Teshuvot HaRivash
תשובות הריב"ש
merged
https://www.sefaria.org/Teshuvot_HaRivash
This file contains merged sections from the following text versions:
-Rivash Responsa, Vilna, 1879
-https://www.nli.org.il/he/books/NNL_ALEPH001291364
תשובות הריב"ש
Teshuva 1
מורבידרי לחתני הנבון אנשלמה דסקורטאל י"א
שאלת מענין היבמה שנשארה זקוקה לשני אחין והגדול הוא מאנוסי הזמן והשני הוא יהודי מי קודם בחליצה אם הגדול אע"פ שאין יכולת בידו ליבם מפני גזרת הזמן או השני הקטן ממנו שהוא קם בין לחלוץ בין ליבם וכן אם קדם הגדול וחלץ אם צריכה לחזור גם על השני לחלוץ ממנו כדין חליצה פסולה:
תשובה כבר ראית מ"ש בזה לאנשלמה י"א שלענ"ד היהודי קודם לחלוץ שלעולם יש לחזור אחר חליצה מעולה וכיון שהיהודי יכול לחלוץ או ליבם חליצתו מעולה ואין צ"ל אם הוא רוצה ביבום שהוא קודם שאפי' שניה' יהודים ודכ"ע ביאת קטן וחליצת גדול ביאת קטן עדיפא כפי הלשון האחרון שבפ' החולץ (יבמות לט:). אמנם אם הגדול קדם וחלץ ודאי הותרה לשוק ואינה צריכה חליצה מן השני שהרי אין כאן חליצה פסולה דישראל הוא לענין גיטין וקדושין ואם בא עליה קנאה ויוצאה בגט ואינה צריכה חליצה אלא דלכתחלה כיון שהיא גרועה קצת ויש מעולה ממנה מחזירין אחר חליצה מעולה אבל בדיעבד כשרה גמורה היא ואין צ"ל לדעת מי שפסק כשמואל דחליצה פסולה א"צ לחזור על כל האחין ושלש אחיות שנפלו לפני (שלשה) [שני] אחין אחד חולץ לכלן דלמפטר נפשה פטרה חליצה פסולה אפי' במקום שיש מעולה הימנה וכי בעי שמואל חליצה מעולה היינו למפטר צרה כמו שמבואר כל זה בפ' ד' אחין (יבמות ד' כז.):
ומה ששאלת אם היהודי רוצה ליבם והיא אינה רוצה ואומרת באחיך הגדול הייתי רוצה ואם הוא אינו יכול אנא הא קאימנא אם דנין אותה כדין מורדת. ודאי לדידן דאית לן מצות יבום קודמת לעולם חוזרין ליבום על כל האחין אלא שכל שנסתלק הגדול האחרים שוים ביבום ויכולה היא שתאמר לשני בשלישי אני חפצה יותר ממך כיון שאין לך דין קדימה שהרי נסתלק הגדול ואין דנין אותה כדין מורדת עד שנדע אם השלישי רוצה בה ואם אין השלישי חפץ בה אומרין לה הרי אין כאן מי שחפץ ביבום אלא זה או תתיבם לו או תצא בלא כתובה כדין כל מורדת כמו שבאר זה הרב רבינו משה ז"ל (בפ' שני מה' יבום וחליצה) בנידון זה ג"כ כיון שאין כאן מי שיוכל ליבם אלא זה אם תבע אותה ליבם ולא רצתה דנין אותה כדין מורדת. אלא שיש לב"ד לעיין הרבה בדבר אם השני נשוי אשה אחרת אם אפשר לו לפרנס שתיהן לפי כבודו וכבודן שאל"כ לא שבקינן לי' אלא משיאין לו עצה ההוגנת לו כדאמרי' (בפ' החולץ מד.) גבי מתני' דד' אחין נשואין ד' נשים ומתו וכו':
ומה ששאלת אם יוכל לעשות בה היהודי מאמר בעל כרחה ע"י שליח כדקיי"ל ויבמה בע"כ. בזה קיי"ל (בפ' כיצד יט:) דבע"כ אין מאמר מועיל כלום דדומיא דקדושי אשה תקינו מאמר ביבם ואין אשה מתקדשת אלא מרצונה ומדעתה וכ"כ הר"מ ז"ל בבאור (בפ' שני מה' יבום וחליצה) אמנם מדעתה אפשר אפי' ע"י שליח דומיא דקדושי אשה זהו מה שנ"ל לכאורה ולא יכולתי להאריך כי אין ספרי אצלי ולא מצאתי בזאת העיר לא גמרא ולא חדושין ותוספות מיבמות כי אם ספרי הר"ם ז"ל ופסקי הרא"ש ז"ל:
Teshuva 2
הניין אל הנכון אשתרוג כהן י"א
שאלת כי בהיותך בבלנסיא"ה היו שולחים לך מארץ הערב פקדונות והיו עושין לך מהכל מתנה למען תוכל להשבע כי הכל שלך ואתה ירא אם אותה מתנה היא מתנה גמורה שתוכל להשבע כי הפקדון הוא שלך ואין לזרים אתך ולא יהיה עליך חטא ושאלת להורותך דרך ישר ונכון [אם] תוכל לעשות זאת:
תשובה אם השבועה היא בפני דייני ישראל אם יתבעוהו בע"ח או מפני המס אין ספק שמתנה כזו אינה מועלת שהרי אינה אלא כדי להערים ולהשבע עליה והם לא כוונו למתנה גמורה וגם אתה לא גמרת בלבך להיותה שלך ודמיא למתנת בית חורון שאמר בנדרים (פ' השותפין מח.) כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקוד' אינה מתנה וכן אמרו (בפ' מי שמת קנ:) דשטר מברחת לא קנה וכן בפ' האשה שנפלו (כתובות עט.). ואע"ג דבעינן דוקא בכל נכסיה אבל במקצת קנה היינו היכא דלא גליא דעתה ואתיא לה משום אומדנא דלא שבקה נפשה ויהבא לאחריני אבל היכא דגליא דעתה בשעת מתנה דלדעת כן היא עושה אפי' במקצת לא קנה כמו שהוכיחו כן המפרשים ז"ל בראיות גמורות ועוד שב"ד כשמשביעין אומרים הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו וכו' ואף אם מפני הברחת המכס עושין מתנה זו ג"כ אסור הוא לישבע שלא מן הדין לעשות בזה הערמה דכי תנן (בפ' ג' דנדרים כז:) נודרין להרגין לחרמין ולמוכסין שהיא של תרומה אע"פ שאינה של תרומה ושהיא של בית המלך אע"פ שאינה של בית המלך מוקמינן לה בגמ' במוכס שאין לו קצבה ר"ל ששואל דבר שלא מה"ד או במוכס העומד מאליו והני הוו כמו אנסים אבל המכס שהוא מחוק המלך אסור לעבור עליו ואין זה נקרא אונס דדינא דמלכותא דינא אבל כשהדבר מחמת אנסין שהאנס מעליל שלא כדין כדי להעניש ממון כמו שעושה עתה בממון האנוסין שברחו לעשות תשובה או ממון היהודים היוצאים לארצות הפרשים או למלכות אחרת שאין זה מה"ד אלא שנותן עליהם חקים לא טובים להתגולל עליהם לקחת ממונם בזה מותר להערים או בנדר או בשבועה ואף אם בפיו אומר סתם יכוין בלבו לדבר אחר כדמפרש התם באומר יאסרו כל פירות עלי אם אינם של בית המלך ואומר בלבו היום אע"ג דדברים שבלב אינן דברים לגבי אונסין שאני דאי אפשר דלא עקר ליה לנדריה. אבל במתנה ע"מ להחזיר היא מתנה גמורה לכו"ע כדאמרינן (בפ"ק דקדושין ו:) עלה בכולהו קני לבר מאשה גזרה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין ואפילו בתרומה אמרינן שיצא ידי נתינה וכן באתרוג יצא אע"ג דבעי לכם ואע"פ שאינו יכול להקדישה לא קפדינן בהכי כיון שאינה בהערמה כמו מתנת בית חורון שהיא בהערמה כדאיתא בירושלמי אבל מתנה ע"מ להחזיר מתנה גמורה היא לשעתה והמקבל אוכל פירות אלא שצריך לקיים תנאו להחזירה ומכח התנאי הוא שאינו יכול להקדישה לא שהמתנה בעצמה תהיה בהערמה כמ"ש זה הר"ם ז"ל (בה' נדרים). וא"ת היאך יחזיר המתנה והלא יש לו למכור הסחורה ההיא ולשלוח דמיה למפקיד או סחורה אחרת שיקנה לו בדמיה י"ל אפשר להם להתנות שיחזירה לו או לפלוני בעבורו הדר בעיר הנפקד ואחר השבועה יחזירנה לאותו פלוני לקיים תנאו ואח"כ ימכרנה ויעשה רצונו וכן צריך שיזכה לו במקומו המפקיד בקנין ע"י אחר מה ששולח לו כי מה ששולח אליו ע"י ספן ישמעאלי ואומר לו הולך זאת הסחורה לפלוני אין זו זכיה דבמתנה הולך לאו כזכה ואף אם אמר לו בפירוש זכה בעבורו אינו כלום דכיון דליתיה בתורת שליחות ליתיה בתורת זכיה כמ"ש הר"ם במז"ל (פ' ד' מה' זכיה ומתנה) וגם המשיכה שעושה הנפקד מן הסחורה אינו מועיל בזה שהרי כבר זכה המוכס בחוקו מכיון שהגיעה הסחורה לנמל טרם שימשוך הנפקד הסחורה ולכן צריך שהמפקיד יזכה במקומו לנפקד בקנין ע"י אחר בן ברית:
Teshuva 3
עוד שאלת אותן פידווי"ש של ישראל שעבר עליהם הפסח אם אסורין בהנאה כדין חמץ גמור או אם הם חמץ נוקשה ויהיו מותרין בהנאה:
תשובה איברא דחמץ נוקשה אפי' בעיניה אינו אסור בהנאה אחר הפסח שהרי לא עבר עליו מה"ת בבל יראה ובל ימצא כיון שאינו חמץ מה"ת דהא תנן שיאור ישרף והאוכלו פטור שיאור היינו נוקשה כדאיתא בגמ' אלא שחכמים הצריכו לבערו כדי שלא יבא לאוכלו ומשו"ה אמרו ישרף וכיון שלא עבר בבל יראה וב"י אנא מדרבנן נראה שמותר בהנאה ואסור באכילה וכ"כ הרב רבינו נחמן ז"ל בפי' ההלכות. אבל איני רואה בשום פנים שיהי' הפידווי"ש נוקשה אלא חמץ גמור שאין נוקשה אלא כגון שלשה מיני אומניות הנזכרים במשנת אלו עוברין שאינן ראויים לאכילה או שמא שאינו עדיין חמץ גמור כגון שיאור או לפירש ר"ת חטי קורדנייתא דשרירן ויבישן אם נפל עליהם מים וכן נמי עיסה שנילושה במים ומי פירות מעורבין כההיא דתפוח שרסקו בעיסה לפי שהמים שבעיסה מעורבין עם מיץ התפוח וכי האי גוונא ממהר להחמיץ אבל אינו חמץ גמור אלא נוקשה (כדאי' במס' מנחות נד.) אבל אלו הפידווי"ש שלשין עיסה הרבה ועושין מהן אלו הפידווי"ש מעט מעט והעיסה עומדת בני עסק שיעור כמה מילין וכמה פרסאות אין ספק שהיא חמץ גמור וגם שמניחין אותן לשמש לייבש וגם זה מרבה בחמוצו וגם שלא נילושה העיסה במים שלנו ומפני שהם דקים ויבשים מפני זה לא פקע שם חמץ מינייהו ועוד שגם החטים יכולין להחמיץ אף בעודן חטים אם נתבקעו ויש מי שאומר דכיון דאית בהו צירא אפי' לא נתבקעו כ"ש אלו שהם נעשים מעיסה ושוהין בעשייתן ומתחמצין אף אם העיסה לא נתחמצה ולכן אסורין בהנאה לאחר הפסח בלי ספק:
Teshuva 4
עוד שאלת בכתב האחרון אם יוכל אדם מאנוסי הזמן לעבודת ככבים לדרוך ענבים בגת של ישראל ויהיה היין כשר כאלו דרכו ישראל אם אין. ג"כ יש מהם רבים עושין יין בביתם או באוצרות מיוחדים להם ואומרים שעשאוהו בהכשר כראוי הנוכל לסמוך עליהם לשתותו ואם ישאוהו מעבר לים להעיד עליו שהוא בשר וגם מהם שיזמין ישראל לאכול עמו וישים לפניו בשר ויין היבטח בו שהוא כשר בדבריו ויעמידהו על חזקתו שלא יניח ההיתר ויאכילהו אסור בידים ואעפ"י שחטא ישראל הוא ולא יחוש לכליו אולי בשל בהם דבר אסור ולענין שחיטתן ומגען אם נחשבם כישראלים גמורים אם אין ע"כ:
תשובה דע שמי שעבר על כל מצות התורה באונס ואפי' עבד עבודת גלולים שהדין שיהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג לא נפסל לעדות וכישראל הוא לכל דבריו כיון שעשה כן באונס ומפני אימת מות נפלו עליו שהרי אין ב"ד עונשין אותו על כך דאנוס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר ואע"פ שבאותן עבירות שהדין בהם שיהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג לא קיים מצות ואהבת את ה' אלהיך בכל לבבך ובכל נפשך וגו' ואם עשה כן בפרהסיא דהיינו בפני עשרה מן ישראל לא קיים מצות ונקדשתי בתוך בני ישראל ועבר על לא תחללו את שם קדשי מ"מ כיון שלא חללו אלא מתוך האונס לא נפסל לעדות כיון שאין ב"ד עונשין אותו וז"ל הגמ' (בפ' זה בורר כו:) עני מרי ארבעין בכתפיה וכשר בתמיהא עם היות שבעבירה אחת שחייבין עליה מלקות נפסל לעדות כמו שכתב הר"ם ז"ל (פ"י מה' עדות) ועוד כתב (בפ' שני מה' סנהדרין) כל מי שעושה דבר שחייבין עליו מיתת ב"ד באונס אין ממיתין אותו ואפי' היה מצוה שיהרג ואל יעבור אע"פ שחלל את השם הואיל והוא אנוס אינו נהרג שנאמר ולנערה לא תעשה דבר זו אזהרה לב"ד שלא יענשו האנוס עכ"ל. וגם בדיני שמים פטור מן הכרת כמו שדרשו רז"ל בתו"כ מה שנא' בנותן מזרעו למולך ושמתי פני באיש ההוא לא אנוס ולא מוטעה גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה ישראל שהמיר מחמת יראה אע"פ שחטא ישראל הוא ואע"פ שהיה לו ליהרג ואל יעבור מדכתיב ונקדשתי בתוך בני ישראל מ"מ כיון שמחמת יראה הוא עושה ר"ל מפחד שלא יהרגוהו כיון שאין עליו חיוב ב"ד בשביל כך וכתיב וחי בהם ולא שימות בהם ישראל הם ושחיטתן מותרת ואין אוסרין יין במגען ע"כ:
אמנם ראוי להבין שזהו במי שכשהוא בינו לבין עצמו נזהר מכל עבירות שבתורה בכל יכולתו אבל אם אפילו בינו לבין עצמו שלא במקום שיראוהו עובדי ככבים עובר על אחת מכל עבירות שבתורה שחייב עליהן מלקות כגון שאוכל נבילות וטריפות בין לתיאבון בין להכעיס הרי הוא פסול לעדות וחשוד לאותו דבר אע"פ שמומר לדבר אחד אינו מומר לכה"ת אמנם מומר הוא לאותו דבר אין צ"ל אם עובד עבודת ככבים או שמחלל שבת בפרהסיא שזה מומר לכהת"כ והרי הוא כעובד ככבים גמור לכל דבריו כמוזכר בריש חולין (ה.) ואע"פ שתחלת השמד היה באונס הרי הוא עתה עובר ברצון כיון שעושה כן אף בינו לבין עצמו ושלא במקו' רואים שירא מה שיעלילוהו וימסרוהו ולזה אלה האנוסים אשר נשארו בארצות השמד כל זה הזמן ולא יצאו להמלט על נפשם כאשר עשו רבים מהם עשירים ומהם עניים מרודים כבר יצאו מחזקת כשרות וצריכין חקירת חכם שיחקור עליהם אם הם מתנהגים בכשרות בינם לבין עצמם ושאין בידם לצאת ולהמלט אל מקום שיוכלו לעבוד את השם בלי פחד ואם הם בגדר זה הרי הם כישראלים גמורים וסומכין על שחיטתן ואין אוסרין יין במגען . ואם עוברים ברצון על א' מן העבירות אפי' בינם לבין עצמם אם העבירה היא עבודת ככבים או חלול שבת בפרהסיא הרי הם כעובדי ככבים גמורים לכל דבר ושחיטתן נבילה כשחיטת נכרי ואוסרים יין במגען ואם העבירה היא משאר איסורין הרי הוא מומר לאותו דבר ולא לדבר אחר אך אינו אוסר יין במגעו כיון שאינו כעובד ככבים גמור. אמנם היין שבידו אסור לפי שאין האנוסים הדרים בבלנסיא"ה או בשאר ארצות נזהרין להשמר מסתם יינן ואף אם נזהרין בו אין יכולין להזהר במגע עובד ככבים ביינם וכלם חשודים שאם נגע עובד ככבים ביינם אין אוסרין אותו לא בהנאה ולא בשתיה וכיון שהם חשודים לאותו דבר אינן נאמנין על של עצמם לכולי עלמא. אבל אם נאמנין על של אחרים אם לאו בהא איכא פלוגתא בבכורות (פ' כל פה"מ לה.) דר"מ סבר החשוד בדבר לא דנו ולא מעידו ורשב"ג פליג עליה ואמר נאמן הוא על של חבירו ואינו נאמן על של עצמו ויש מי שפוסק כר' מאיר משום דהת' (בפ' עד כמה ל.) איכא סתמא כותיה דתנן התם זה הכלל כל החשוד בדבר לא דנו ולא מעידו אבל רוב הפוסקים ז"ל וכל האחרונים פסקו כרשב"ג משום דבפ' בתרא דיומא (עח.) איפסיקא הלכתא בהדיא כותיה ולא חיישינן לההוא סתמא דבפ' עד כמה דסתם ואח"כ מחלוקת הוא הילכך נאמן על של חבירו ואינו נאמן על של עצמו וכ"כ הר"ם ז"ל (פי"א מהלכות עדות) וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה:
Teshuva 5
הניין לכהן אחד שלא הזכיר שמו
הגיעתני שאלתך אתה הכהן הפלמוני המדבר באותה הבחורה אשר ארשת לך כפי נמוס העמים ואח"כ נתת לה סבלונות בגדי פשתן ומשי ואח"כ עמדת עמה בחצר אחת ונם נתיחדת עמה ואמרת שיש בכל זה עדים גם שהוא מפורסם במיורק"ה ועתה אבי הנערה חוזר בו וממאן מלתתה לך ואתה טוען שכבר הי' מקודשת לך הן מן הסבלונות הן מן היחוד דהן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ושאלת להודיעך דעתי בלשון מבואר:
דע לך כי אין מדרך בעלי הוראה להורות בריב שנפל בין שני כתות אם לא בהיותו נשאל מן הדיין או משני הכתות יחד פן יטעים הא' דבריו לחכם וצדיק הראשון בריבו ובא רעהו וחקרו וצריך לסתור הדין ואיכא זילותא לחכם. גם כי יש לחוש שמתוך תשובת החכם ילמוד לשקר. אמנם להיות הדרך רחוק בינינו למען לא אשיבך ריקם אשיבך מעט בקצרה מבלי שאעתיק תורף השאלה למען לא תלקח ראיה גמורה מדעתי רק שתהי' לך לבדך. אין ספק כי הארוסין ההם או השדוכין תקראם כמו שתרצה שנעשו בנימוסי העמים אין בהם חשש קדושין אף אם היו בפני עדים כשרים שהרי לא נתקיים בהם נתן הוא ואמר הוא. ואף אם נאמר שאין אמירתו מעכבת כיון שנתקבצו יחד להתארס והוי כמדבר עמה על עסקי קדושיה ונתן לה ולא פירש דקיי"ל דיו כל שעוסקין באותו ענין מ"מ בכאן הרי לא נתן לה כלום רק שהכומר מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל א'. ולענין הסבלונות דקיי"ל חוששין לסבלונות באתרא דמקדשי והדר מסבלי בזה יש פירושים כי יש מי שפירש חוששין לסבלונות שהם נתנו לשם קדושין כיון שאין מנהג המקום לשלוח סבלונות קודם קדושין ולפי פירוש זה צריך שיהיו עדים רואין שתקבל האשה הסבלונות בידיה או שינתנו לתוך חיקה כדרך שאר קדושין אלא שא"צ לפרש שנתנו לשם קדושין כיון שכבר היא משודכת לו ודרך המקום לקדש קודם סבלונות דמסתמא אינו משנה ממנהג המדינה ועל דעת קדושין שלח ולפי דעת זה המפרש והגרסא שיש לו בגמרא צריך שיהיה המנהג לרוב בני המדינה כי בזולת זה לא נחוש לסבלונות עצמן שנתנו לשם קדושין כיון שלא פירש. ולפירוש זה בנדון שלך הדבר ברור שאין חוששין להם שנתנו לשם קדושין אף אם היו שם עדים שקבלה אותם הבחורה בשעה שנשתלחו לה לפי שהדבר ידוע שלא הי' מנהג מיורק"ה שהרוב יקדשו ואחר ישלחו הסבלו' ואף אם הי' זה מנהגם הנה בעונות כבר נתבטל המנהג ההוא בשעת השמד וכיון שאין בה מנהג לקדש קודם סבלונות אין לחוש לסבלונות שיהיו נתנין בתורת קדושין כיון שלא פירש או לא היה מדבר עמה על עסקי קדושיה וכ"ש בנדון שלך שכבר התחלתם בשדוכין במנהג העמים אם באונם אם ברצון שי"ל שלפי מנהג העמים ועל דעת אותן שדוכין הוא שולח. דומה למה ששנינו במקדש בפחות משוה פרוטה דאע"פ ששלח סבלונות אין חוששין להן שעל דעת הקדושין הראשונים הפסולים הוא שולח. ואחרים פירשו שלעולם אין חוששין לסבלונות שהם עצמם יהיו נתנין לשם קדושין ומ"ש בגמ' חוששין לסבלונות ר"ל חוששין שמא נתן לה קדושין בפני עדים קודם ששלח לה סבלונות ולפי פירושם והגרסא שיש להם בגמ' אף באתרא דרובא מסבלי והדר מקדשי חוששין למיעוטא דמקדשי והדר מסבלי משום חומרא דאשת איש שמא זה הוא מן המיעוט וקודם ששלח הסבלונות קדש אלא באתרא דכולהו מסבלי והדר מקדשי ליכא למיחש למידי וזהו פירוש רוב הגאונים והרמב"ם ז"ל ואף אם אפשר לפי פירושם דאף בעיר שאין בה מנהג חוששין לסבלונות שמא קדש קודם לכן מ"מ בנדון שלך הרי אתה מודה שלא קדשת בכסף קודם הסבלונות אלא שאתה טוען שהסבלונות נתנו לשם קדושין ולדעת אלו אין לחוש כלל לסבלונות עצמן לומר שנתנו לשם קדושין. ואם באת לטעון ולומר שקודם קדושין קדשת בביאה אין חוששין לזה שהרי מנהג כל מקומות ישראל שלא לקדש בביאה דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' אישות) א"כ אין חוששין לסבלונות לומר שמא קדש בביאה. ומה שטענת מן היחוד שהיה לשם קדושין גם לזה אין חוששין דלא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אלא בהמגרש את אשתו מן הנשואין ולנה עמו בפונדקי מפני שלבו גס בה אז היחוד ראיה מכיון שנתיחד עמה חוששין שמא לשם קדושין החזירה ובעל אבל מן האירוסין שאין לבו גס בה אין היחוד ראיה שבעל כמו ששנינו (בפ' הזורק פא.) ומודים כשנתגרשה מן הארוסין שאינה צריכה ממנו גט שני מפני שאין לבו גס בה. ואע"פ שהמקדש בביאה א"צ שיראו העדים הביאה רק היחוד לבד אע"פ שאין לבו גס בה התם הוא שאומר לה בפני העדים התקדשי לי בביאה ושניהם נסכמים בזה והם מתיחדים בפני העדים כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' אישות) אבל בלא אמירה כלל המתיחד עם האשה אין אומרין שבא עליה. ועוד שבנדון זה אע"פ שראו עדים שבא עליה כיון שלא פירש לשם קדושין אין אומרין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קדושין בעל שכיון שאתה טוען על הסבלונות שהם לשם קדושין הרי הביאה היא על דעת קדושין הראשונים ואינה כלום כמ"ש בכתובות (פ' המדיר עד.) בהמקדש במלוה או בפחות משוה פרו' ובעל דאיכא מאן דאמר התם דעל דעת קדושין הראשונים הוא בועל ולא אמרינן אדם יודע שאין הקדושין הראשונים כלום וגמר ובעל לשם קדושין ואע"ג דקיי"ל כמ"ד צריכה גט היינו מטעמא דאדם יודע אבל בדבר שהוא ראוי לקדושין גמורים אלא שלא פירש לשם קדושין בהא לא אמרינן אדם יודע שהסבלונות אינן קדושין וגמר ובעל לשם קדושין כיון שהוא אומר שנתנן לשם קדושין. ומ"ש ממש"כ הר"ם ז"ל וכן אם באו ב' ואמרו ראינו כמו שמחת ארוסין ושמענו הברה וכו' אינו ענין לזה דהתם הוא משום דכיון שאומרים ששמעו מפי עדים שהלכו להם נתקדשה פלונית הרי זה קול לקדושין אבל בכאן לא שמעו אלא שנתארסה בחק העמים או שנתיחדה ואין כאן קול על הקדושין כתקנה והוי כהא דאמרינן (בשלהי המגרש פט.) ההיא דנפיק עלה קלא דאתקדשה באציפא דתיחלא וכו' אפי' למ"ד לא מבטלינן קלא הכא מבטלינן מימר אמרי עיינו רבנן בקדושי' ולא הוה בהו ש"פ וכן באידך מימר אמרי עיינו רבנן בקדושי וקדושי קטן הוו וזו היא אמתלא ששנינו בגיטין (פח:) יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת ובלבד שלא תהא שם אמתלא. ולזה שמע בקולי איעצך ויהי אלהים עמך לא תשא על הבחורה ההיא שמע שוא לעגנה ימים בדברי שקר ואף אם הם עושין לך אונאה ורמאות שלא כדין לפי דבריך השלך על ה' יהבך והוא יתבע עלבונך כי האלהים יבקש את נרדף ושערי אונאה לא ננעלו אבל בדינא ודיינא תוכל לתבוע מהם ההוצאות שעשית בעדם ושכר הטורח שטרחת בעדם אחר שנדרו לך בשכרך לתת לך הבחורה ועתה חוזרין בהם גם אם היו ביניכם חיובי קנסות כמו שהיה נהוג בין היהודים כל זה תוכל לבקש לפני שופטי ארץ וטוב לך זה כתבתי לפי מה שנזכרתי מן המעט אשר הי' לפני כי בעונותי לבי סחרחר עזבני כחי לרוב טרדותי וגם ספרי אין אתי וגם פה לא מצאתי מאומה מפירושין חדושין ותוספות רק ספרי הר"ם ז"ל וגמרא ונדון זה תלוי בהלכות מרובות וחמורות והרוצה לכתוב בו כל הראוי צריך לעיין בהלכות ההם ובספרי המפרשים ז"ל בעיון נמרץ. נאם הגבר ראה עני בשבט עברתו העלוב יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 6
בוגיאה אל הותיק רבי בנימין עמאר י"א
שאלה אשה אחת באה ממיורקה מאותן האנוסות לעבודת ככבים ובנה בחקה ונאמר לה מה טיבך ומה טיבו של בן זה ואמרה שאנוס אחד מארץ ארגון תבעה לינשא לו קודם הגזרה כדת משה ויהודית ולא עלתה בידו ולאחר הגזרה בכמו שבוע אחד בא [אנוס אחד] לע' ככבים אוהבו של אותו אנוס החפץ בה ודבר על לבה להנשא אליו והיא נתפייסה ונגמר הזווג ביניה' אלא שלא קדשה בעדים ולא נשאת לו בעשרה אלא על ידי עובדי ככבים בחקות דתם ובכהני במותם וישבה בביתו עמו כאשתו לכל דבר בחזקת אישות והיו יודעים זה אנוסים רבים וישב עמה כמשלש חדשים ונתעברה ממנו וזה פריה והלך האיש ההוא מעבר לים ולא יסף שוב אליה עוד ילמדנו רבינו מה יהיה משפטה ואם יש לחוש לה אם לא:
תשובה אין ספק כי האירוסין או הנשואין תקראם כמו שתרצה שנעשו בנימוסי עובדי ככבים ובכהני במות' שאין בהם חשש קדושין אף אם היו בהם עדים כשרים שהרי לא נתקיים בהם נתן הוא ואמר הוא ואף אם נאמר שאין אמירתו מעכבת כיון שנתקבצו יחד כדי להתארס או להנשא והוי כמדבר עמה על עסקי קדושיה ונתן לה ולא פירש דקיי"ל דיו כל שעוסקין באותו ענין מ"מ בכאן הרי לא נתן לה כלום רק שהכומר מברך אותם בקול גדול ונותן טבעת לכל אחד. אבל מה שיש לעיין הוא במה שנתייחד עמה בפרסום ועמדה תחתיו ונתעברה ממנו ושנינו בגיטין (פ' הזורק פא.) המגר' את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרי' אין צריכ' הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין ומודים בנתגרשה מן הארוסין שאין צריכה ממנו גט שני מפני שאין לבו גס בה ואסיקנא בגמ' דמתני' לאו בראוה שנבעלה דבכה"ג ליכא לאיפלוגי בין שנתגרשה מן הנשואין לנתגרשה מן הארוסין ולכ"ע צריכה ממנו גט שני שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וחוששין דלשם קדושין בעל אנא מתני' בדאיכ' עידי יחוד וליכא עידי ביאה דב"ש סברי לא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וב"ה סברי אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה ומודים בנתגרשה מן הארוסין שאינה צריכה הימנו גט שני דכיון דאין לבו גם בה לא אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וקיי"ל כב"ה וכמתני' דאפי' לא ראוה שנבעלה חוששין לקדושין כל שיש עידי יחוד ונתגרשה מן הנשואין שלבו גס בה אבל נתגרשה מן הארוסין שאין לבו גס בה אין חוששין לקדושין אלא בשיש עדים שנבעלה. אמנם צריך שיהיו שני עדים ביחד אם בביאה אם ביחוד. אבל בזולת זה אין חוששין כלל כמו שמבואר בתוספתא אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ואמרו חכמים אין צריכה ממנו גט שני. גם הוסיף הרשב"א ז"ל דדוקא כגון שראה הוא את העדים אבל אם לא ראה הוא את העדים אע"פ שהעדים רואים אותם אינה צריכה הימנו גט שני לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו בלא עדים אינה מקודשת אע"פ ששניהם מודים הילכך כשבעל זה לא לשם קדושין בעל אלא זנות בעלמא. ומן הדין הנזכר במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי הורו קצת מן הגאונים ז"ל שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולפי דבריהם בכיוצא בזה דגיסי אהדדי וגם שלקחה להיות לו לאשה היה נראה לכאורה שצריכה הימנו גט כל שיש עדים שנתיחד עמה אע"פ שאין שם עידי ביאה דבה"ג אמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה וכיון שנבעלה אמרינן לשם קידושין בעל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אמנם הר"ם ז"ל דחה הוראה זו בשתי ידים וכתב שאלו הדברים רחוקים מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם שלא אמרו חז"ל חזקה זו אלא באשתו שגרשה בלבד לפי שקרוב הדבר שנתיחד עמה או בא עליה לשם קידושין מפני שדעתו להחזירה או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו ובאשתו הוא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי זה בעל אבל בשאר האנשים כל פנוי הבא על הפנוי' אין חוששין לומר לשם קידושין בעל כמ"ש זה (בפ"י מה' גירושין) וכן הסכים הרשב"א ז"ל והביא ראי' ממ"ש (יבמות צז.) נושא אדם אנוסת בנו ומפותת בנו ולא שנא מפותה בפני א' או בפני ב'. ועוד שלא נזכר ד"ז בגמרא (בפ' הזורק פאי ובפ' מי שאחזו (גיטין עג:)) אלא במגרש את אשתו בלבד וכ"כ רבינו מאיר הלוי ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל וכ"כ בספר אה"ע בשם הרא"ש ז"ל ובתוספתא (בריש קידושין) תניא כל ביאה שהיא לשם קידושין הרי זו מקודשת ושאינה לשם קידושין אינה מקודשת ומפשטא משמע דבעינן שתהא בפירוש לשם קדושין וכל שאינה בפי' לשם קידושין אינה מקודשת. ולפי דעת זו שנראה נכון ושראוי לסמוך עליו בנדון זה שלא אמר בפי' לעדים כשנתיחד עמה שהוא מתיחד עמה על דעת לבעול לשם קידושין אין חוששין לה. ואם יאמר האומר אפי' הר"מ ז"ל לא אמרה אלא בפנוי הבא על הפנויה בדרך מקרה דכיון שלא פירש אמרינן דלא נתכוון לשם קידושין אלא לזנות בעלמא אבל זה שנשאה והתנה עמה להיות אשתו ה"ל כמדבר עמה על עסקי קידושי' בשעה שנתייחד עמה ואין צריך לפרש דה"ל כמו שפי' ואמר לעידי יחוד דדעתו לבעול לשם קידושין יש להשיב ולומר דאדרבה איפכא מסתברא דאפי' לדעת אותם הגאונים ז"ל שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל הכא בנדון זה לא בעל לשם קידושין דכיון שהתנו בנישואין בחקות העובדי ככבים ובבית במותם מפי הכומר הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית אלא בדרכי עובדי ככבים שאינן בתורת קדושין וגיטין וא"כ אינה כנשואה אלא שהיא אצלו כמו פלגש בלא כתובה וקדושין. וכ"ת והא אמרי' בסנהדרין (פ' ד' מיתות נז:) דבני נח בעולת בעל יש להן נכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם ומוזהרים הם על א"א ונהרגין עליה וא"כ בנדון זה שבאר שתהי' אשתו כחקות עובדי ככבים הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה כדין ב"נ. לא היא דבן נח אין לו אישות באשתו אלא לחייב את מינו ר"ל ב"נ אחר שבא עלי' אבל ישראל אינו חייב באשת ב"נ דבפירוש מעטיה קרא אשת רעהו פרט לאשת אחרים ואפי' איסורא מדאורייתא ליכא משום א"א אלא מגזירת בית דינו של חשמונאי שגזר שחייב עליה משום נשג"א גזרה משום א"א של ישראל ולמ"ד משום נשג"ז ס"ל דאישות לית להו כלל ולא גזרו משום א"א כמ"ש זה הרמב"ן ז"ל בחידושיו (פ"ק דקדושין) וא"כ זה אע"פ שחטא ישראל הוא ולא חל עליה קדושין כלל להיות אסורה מגזרת בית דינו של חשמונאי כדין עובד ככבים למ"ד משום נשג"א דאין קדושין בבת ישראל לחצאין ועוד דבב"נ אינה צריכה גט דאינן בתורת גיטין וכל שישלחנה הבעל מביתו או תמאן היא בו ותצא מביתו הרי היא כפנויה גמורה. והראב"ד ז"ל כתב שדברי אותן הגאונים קיימין במוחזקין בכשרות שחזקה לא יתפרצו בפני עדים לזנות אבל בחשודין בפריצות עריות אין חוששין לקדושין וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהל' נחלות) גבי מי שהוליד בן משפחתו ואומר זה בני ומשוחררת היא אמו שהי' ראוי להאמינו לענין שיירש בנכסיו מתוך שבידו לשחררו ולהורישו אפ"ה כתב הר"ם ז"ל שאין מאמינים אותו ששחררה קודם שבא עלי' אלא א"כ הוא ת"ח או אדם כשר שהוחזק בדקדוקי מצות אבל אם משאר הדיוטות הוא ואין צ"ל אם היה מן המפקירין עצמן לכך הרי זה בחזקת עבד לכל דבר ואחיו מאביו מוכרין אותו ובנדון זה ודאי אין לך פרוצין יותר מאלו ההולכים ברצון נפשם לפני עבודת ככבים להשתחות שם ומעשיהם מוכיחים בפריצותם ובקלותם ואף כי בעונות אחר הגזרה זולתי יחידי' מיעוטא דמיעוטא רבו המתפרצים בזנות של נכריות אף כי בזנות של בת ישראל פנויה דנעשה להם כהיתר אין צ"ל בקלי עולם כזה שהוכיח סופו על תחלתו שהניחה מעוברת והלך לו. ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב ז' נקיים והיתה בחזקת נדה ולא טבלה לנדתה שהרי לא הי' להן אז אחר הגזירה מקוה טהרה וא"כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה אצ"ל לדעת הרמב"ן ז"ל המתיר פלגש בלא קדושין כיון שהיא מיוחדת לו ולדעתו ז"ל אין איסור בפנויה אלא בבא עליה דרך מקרה אם באונס אם בפתוי אבל הפנויה המיוחדת לאיש מדעת שניהם אין בה ביאת זנות. ובר מן דין לפי מה שנראה מן השאלה לא הי' כאן אפי' עידי יחוד ולכ"ע אין חוששין לקדושין בלא עדים ואפי' בעד א' אפילו שניהם מודים אין חוששין לקדושין אפי' ראוהו ב' אחד בשחרית וא' בין הערבים אין מצטרפין כמ"ש בתוספתא (שהבאתי למעלה). וגם שצריך שיראה הוא העדים כדעת הרשב"א ז"ל וכן הודו לו המפרשים הבאים אחריו ואע"ג דבקטנה שלא מיאנה והגדילה ונשאת לאחר אמר רב אינה צריכה גט משני דכיון שהגדילה עם הראשון מסתמא בעל לשם קדושין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואמרו בשם הרא"ה ז"ל דאפי' עידי יחוד אינה צריכה דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה זהו דעת יחיד שכל הראשונים ז"ל כתבו שצריכה לעידי יחוד. ועוד דליכא למנקט כל חומרי הסברות לעגן את זו . זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 7
עוד שאלת על ס"ת שנמצא מוטעה בפרשיות פתוחות וסתומות והספר ההוא עשוי כולו בתיקון הר"ם ז"ל זולתי שטעה הסופר בקצת פרשיות ולפי מש"כ הר"מ ז"ל (פרק ח' מה' ס"ת) אין לו תקנה אלא בסילוק כל הדף והעיד לך הזקן רבי בונשתרוק לוביל שהוא תיקן בברצלונה עפ"י הוראתי ספרי' שהיו כך ובקשת ממני להודיעך איך יפורש לפ"ז לשון הר"ם ז"ל או אם הוראתי לעשות התיקון ע"פ פוסקים אחרים:
תשובה דעת הר"ם ז"ל מבואר הוא בספרו כמ"ש אתה שאין לה תקלה עד שיסלק כל הדף ויצא לו מברייתא הבאה בשבת (פרק הבונה קג:) דגרסי' התם ת"ר וכתבתם שתהא כתיבה תמה שלא יכתוב אלפין עיינין עיינין אלפין ביתן כפין כפין ביתן גמלין צדין צדין גמלין דלתין רישן רישן דלתין ההין חתין חתין ההין ווין יודין יודין ווין זיינין נונין נונין זיינין טיתן פפין פפין טיתן כפופין פשוטין פשוטין כפופין ממין סמכין סמכין ממין סתומים פתוחים פתוחים סתומי' פרשה סתומה לא יעשנה פתוחה פתוחה לא יעשנה סתומה או שכתבו כשירה או שכתב את השירה כיוצא בה או שכתב בלא דיו או שכתב את האזכרות בזהב הרי אלו יגנזו. ומשמע לי' להרב ז"ל הרי אלו יגנזו קאי אף לפרשה פתוחה לא יעשנה סתומה מדקתני או שכתבה כשירה דאלמא אף בפרשה פתוחה שעשאה סתומה או סתומה פתוחה יגנזו ובמס' סופרים (פ"א) איתא בהדיא פרשה פתוחה שעשאה סתומה וסתומה שעשאה פתוחה הרי זה יגנז ומלשון יגנז משמע דאין לו תקנה אלא בסילוק הדף דומיא דכתב האזכרות בזהב שאין לו תקנה שהרי אסור למחוק ולגרר האזכרות שהמוחק השם עובר בל"ת וכן תניא (בפ' הקומץ כט:) ס"ת שיש בו שלש טעיות בכל דף ודף יתקן ד' יגנז דאלמא כי אמרי' יגנז ר"ל שא"א בתיקון וכן נמי בגיטין (פ' השולח מה:) ס"ת שכתבו א"י יגנז והאי וודאי אין לו תקנה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שהוא תמה על הר"מ ז"ל למה כ"כ שהרי אף בשנוי הפרשיות אפשר שיתקן שיגרר למעלה או למטה או בשתיהם כפי מה שיצטרך ויעשה הפרשה כתקנה ויחזור ויכתוב על הגרד דלכ"ע כותבין על הגרד דאע"ג דקתני יגנזו אין הכוונה שאין לו תקנה אלא יגנוז עד שיתקן דהא ברישא דבריית' דקתני מה שלא יעשה אלפין עיינין וכו' ודאי אפשר בתיקון לגרד האות ולכתב' כתקונ' על הגרד דליכא מ"ד דכתבה על הגרד פסול ואפ"ה קתני אכולהו הרי אלו יגנזו אלא ודאי אפשר בתיקון אלא דכיון דאי אפשר לתקן אא"כ גורד וחוזר וכותב קתני בי' יגנזו ור"ל יגנז עד שיתקן. וכן נמי בההיא דס"ת שיש בו ד' טעיות בכל דף ודף יגנז ר"ל עד שיתקן דהא אמרי' עלה בגמ' וה"מ בחסרות אבל ביתרות לית לן בה וא"כ בחסרות נמי יגרד כל התבה ויכתבנה שלמה על הגרד אלא שכיון שאי אפשר לתקן אלא בגרידה ולחזור ולכתוב על הגרד קתני בי' יגנז ר"ל עד שיתקן ע"כ תורף דברי הרשב"א ז"ל בתשוב'. ואיני רואה הכרח בראיותיו כלל דמאי דמייתי הרב ז"ל מדקתני בריש' דבריית' שלא יעשה אלפין עיינין וכו' דאע"ג דאפשר בתיקון קתני אכולהו הרי אנו יגנזו הא לאו הכריחא הוא דאיכא למימר דברייתא תרי פסולי קתני חד משנוי צורת האותיות ויליף לה מוכתבתם שתהא כתיבה תמה והאי פסולה אפשר בתיקון שהאות שלא נכתבה כתקנה יגרדנה ויכתבנה על הגרד כתיקונה גס יש שא"צ גריד' בתיקונם רק להוסיף מעט בצורת האות כגון כפין ביתן דלתין רישין וזולתם. והדר תני פסולה אחרינא דלא משנוי צורת האות אלא משנוי אחר אם משנוי צורת הפרשיות אם משנוי השירה אם מן הדיו וכי קתני הרי אלו יגנזו קאי אפסולה בתר' דהיינו מפרש' סתומה לא יעשנה פתוחה ואילך והיינו דלא ערבינא כחדא בהדי הנהו דרישא דלימא פרשה סתומה פתוחה פתוחה סתומה כדקתני באינך דרישא ביתן כפין כפין ביתן וכו' אלא עביד בבא באפי נפשי' פרשה סתומה לא יעשנה פתוח' וכו' או שכתבו כשירה וכו' ובכל הני קתני הרי אלו יגנזו משום דלא אפשר בתיקון דומי' דכתב האזכרו' בזהב דבשנה צורת הפרשיו' אם בא לתקן הי' צריך לגרד שיטה א' או ב' בראש הפר' או למעל' ולהניח ריוח כדי שיעור הפרשה ולדחוק הכתב כדי לכתוב במה שנשאר כל מה שגרד ותיקון זה אסור לעשותו לכתחלה דהא תניא ולא ימעט את הכתב מפני ריוח שלמט' ולא מפני ריוח שלמעלה ולא מפני ריוח שבין פרשה לפרשה וכ"ש כשכבר נכתבה התיב' שאין לגרד אותה ולכותבה בדוחק על הגרד וכן אם יתלה קצת מן הכתב בין השיטין כדי שלא ידחוק הכתב הרי הוא ממעט הכתב כשכותב בין השטין מכתיב' דקה יותר מכתיב' הספר ואע"פ שהותר' התליה זהו בחסרות ר"ל ששכח אותיות או תיבות מלכותבם אבל מה שנכתב בפנים כתקנו לגרדו ולתלותו אין ראוי לעשות כן לכתחלה ואע"ג דאליבא דר' יהודא הטועה בשם גורד את מה שכתב ותולה מה שגרד וכותב את השם על הגרד זהו לכבוד השם כדי שיכתוב בפנים דס"ל לר"י אין תולין את השם אבל מפני ריוח שבין פרשה לפרשה אין לעשות כן לכתחל'. ואע"פ שאם עשה כן לא פסל מ"מ כיון דאסור לעשות כן לכתחל' אין לו תיקון בהיתר אלא בהסיר את הדף כמ"ש הר"ם ז"ל ולהכי קתני יגנוז. ומיהו אם עבר ותיקנו נראה שהוא כשר וה"נ אפשר לומר בכתב את האזכרות בזהב דא"א לתקן מפני שאסור למחוק את השם דאם עבר וגרד וכתבו בדיו הוכשר אלא שהמתקן עבר ומפני שאין בהם תיקון בהיתר קתני בכולהו הרי אלו יגנזו ומיהו בכל האזכרות הספר נראה שאף אם עבר ותקן לא הוכשר משום דדמי למנומר כמו שאני עתיד לבאר בסמוך. וא"ת בתיקון הפרשיות יגרד ד' או ה' שטין או יותר ויכתוב וברבוי השטין לא יצטרך לדחוק הכתב בענין שיהא נרגש אפ"ה א"א שלא יזדמן לו ברבוי השטין א' מן השמות שאין נמחקים גם שברוב הפרשיות יש א' מן השמות ההם אם בתחילתן אם בסופן. ולפי דברי הרשב"א ז"ל דהרי אלו יגנזו קאי אכולהו מפני שצריך לגרוד ולחזו' ולכתו' קשה דהא קתני בהדייהו ביתין כפין דלתין רישין חתין ההין ואחרינא שאין צריך גרידה רק להוסיף מעט בצורת האותיות. גם הראי' האחרת שהביא ממ"ש בס"ת שיש בו ד' טעיות בכל דף ודף יגנז וה"מ בחסרות גם היא אינה ראי' דמאן לימא לן שאפשר לתקן בגרידה דלמא כיון שבכל דף ודף יש בו ד' טעיות גם בגריד' מחזי כמנומר כדאמרינן הכי בתליה ואע"ג דביתרות לית לן בה משום דאפשר בגריד' התם כיון שגורד ומניחו חלק לית לן בה ואף אם יאריך מעט האות הסמוך לה כדי שימלא החלק ולא יראה כב' תיבות משום הא לא מחזי כמנומר אבל כשכל האות כתובה בגרידה ואין צ"ל כל התבה וד' בכל דף ודף שכל הספר אז מחזי כמנומר כמו בתליה דהכי נמי אמרי' בגיטין (פ' הניזקין נד:) גבי ס"ת שאין אזכרות שלו כתוב' לשמן אינו שוה כלום ואקשינן וליעבר עלייהו קולמוס ולקדשי כמאן דלא כר"י דתניא הרי שהי' צריך לכתוב את השם ונתכוין לכתוב יהודה וטעה ולא הטיל בה דלת מעביר עליו קולמוס ומקדשו דברי ר"י וחכמים אומרים אין השם מן המובחר ומשני אפי' תימא ר"י ע"כ לא קאמר ר"י אלא בחדא אזכר' אבל בכולי ספר לא משום דמיחזי כמנומר. הרי כאן שאפי' בהעברת קולמוס מחזי כמנומר כ"ש בנכתב על הגרד ומש"ה אמרינן הכא יגנז לפי שאין לו תקנה. וה"נ משמע ממה דאמרינן עלה התם תנא אם יש בו דף אחת שלמה מצלת על כולן ומלשון מצלת משמע שאין לו תקנה בזולת זה כל זה להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל שנראים נכונים לפי סוגי' הגמ'. אמנם בברצלונה נהגו הסופרים לתקן צורת הפרשיות אם טעו בהם וזהו על דעת הרשב"א ז"ל כי הי' רב גדול ומובהק אולי מה שהעיד הזקן ההוא שתקן שם בכיוצא בזה ע"פ הוראתי אפשר שהי' כי נטיתי אחר המנהג ושהי' אתרי' דמר. גם כי בנוסח' הגמ' שלי באותה בריית' שבפרק הבונה הוא כתבה כשירה וכו' ואין שם או שכתבה כשירה ולפי הנוסחא ההיא מאי דקתני בה הרי אלו יגנזו לא קאי אלא מכתבה כשירה ואילך דקתני בהו לישנא דאי עבד ולא אפסולי דריש' דמיתנו בלישנא דלכתחלה והנוסחא ההיא גרמה לי להתיר לתקן אמנם בכל הנוסחאות כתוב בהן או שכתבו כשירה וכן בהלכות הרי"ף ז"ל גם הרשב"א ז"ל עצמו כן הביא אותה ולזה דעתו שעולה על כל פסולי הבריית' גם אפשר שהפרש' ההיא היה אפשר לתקנה מבלי שידחוק הכתב וגם לא היה שם מן השמות שאין נמחקין במה שגרד והוראת שעה היתה וכבר אז"ל אין למדין הלכה מפי מעשה עד שיאמר לו הלכה למעשה. ואתם יען לפי מ"ש אפי' לדעת הר"ם ז"ל אם נתקן בדיעבד כשר אלא שאין לתקן לכתחלה אם הוא לכם שעת הדחק כדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו שהתיר אפי' לכתחל' דבדרבנן הולכין אחר המקיל. זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 8
והראן לרבי עמרם בן מרואם י"א
שאלת מי שנקטעה רגלו ועשה לו דפוס כמין רגל של עץ ומכניס בו ראש שוקו וסומך עליו מעט אמנם אין עיקר סמיכתו עליו רק על משענת קנה או מקל שבידו אם מותר לצאת בו בשבת לרשות הרבים אם לאו:
תשובה שנינו בשבת (פ' במה אשה סו.) הקטע יוצא בקב שלו דברי ר"מ ר"י אוסר ופי' רש"י ז"ל הקטע שנקטעה רגלו עושה כמין דפוס רגל וחוקק בו מעט לשום ראש שוקו בתוכו ואינו נסמך עליו וכן פי' טעם מחלוקתם דר"מ סבר דמנעל הוא אע"פ שהוא מעץ כיון דמגין ולפיכך שרי ור"י סבר דלא מקרי מנעל אלא מעור והלכך משוי הוא ואסור. וה"נ משמע בפ' מצות חליצה (יבמות קג.) דטעמייהו בהכי דלר"מ אשה חולצת בסנדל של עץ דנעל הוא ולר"י אין אשה חולצת בו אבל בתוס' פי' טעם מחלוקתם משום דלמא משתלף ואתי לאתויי ד"א בר"ה דר"מ לא חייש להכי ור"י חייש אע"פ שהוא נעל לכ"ע והכי אסיק רבא (בפ' בתרא דיומא עח:). ומ"מ לדברי כלם הלכה כר"י דאוסר דר"מ ור"י הלכה כר"י וגם בפרק מצות חליצה משמע דרבנן פליגי עליה דר"מ והוי רבי מאיר יחידאה. ומיהו אם הקב זה מחופה עור כעין שעושין לאותן שלקראים בלשון לע"ז פטינ"ש אפי ר"י מודה דמות' לצאת בו וגם אשה חולצת בו דנעל הוא כדאי' בהדי' (בפ' מצות חליצה) וגם ליכא למיחש דלשתלף כיון דמחופה עור מהדק שפיר. אמנם המקל שהוא נשען עליו אין ספק שהוא מותר לצאת בו דכיון שכל משענתו עליו ואינו יכול לילך בלתו ליכא למיחש דאי משתלף אתי לאתויי ד"א בר"ה שהרי אינו יכול לילך אלא בהשען עליו וכן העיד עליו ר"י שראה לר"ת ז"ל שהתיר כן הלכה למעשה. וגם נראה כן ממה שפירש"י ז"ל בהא דתנן בסיפא דמתני' כסא וסמוכות שלו טמאים מדרס ואין יוצאין בהן בשבת ופירש"י יש קטע שיבשו וכווצו גידי שוקיו ואף על ארכובותיו אינו יכול לילך ועושה כמין כסא נמוך ויושב עליו וכשהוא מהלך נסמך על ידיו בספסליס קטנים ועוקר גופו מן הארץ ולדחף לפניו וחוזר ונח על אחוריו והכסא קשור באחוריו ועושה לו סמוכו' של עץ או של עור לראשי שוקיו או לראשי רגליו התלויין וכשהוא נשען על ידיו ועוקר עצמו לשען גם על רגליו קצת ואין יוצאין בהן בשבת דאיידי דתלו ולא מנחי אארעא זמנין דמשתלפי ע"כ. אלמא אין האיסור אלא משום הסמוכו' אבל הספסלים שאוחז בידו מותר לצאת בהן כיון שאין יכול לילך בלתם וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל להתיר לקטע לצאת במקלות שהוא נשען בהם כדברי ר"ת ז"ל:
Teshuva 9
שאלת אם אומרים קדוש על יין צמוקים:
תשובה ודאי ברור שאומרי' עליו קדוש דגרסי' (בפ' המוכר פירות צז.) אמר רב זוטרא בר טובי' א"ר אין אומרים קדוש היום אלא על יין הראוי לינסך ע"ג המזבח לאפוקי יין מגולה ושריחו רע ואפי' עברה למגולה במסננת שהוא מותר בשתיה כר' נחמי' אפ"ה פסול לנסכים משום הקריבהו נא לפחתך אבל יין מגתו כיון שאינו פסול לנסכים כדתני רבי חייא יין מגתו לא יביא ואם הביא כשר מקדשין עליו אפי' לכתחלה כדאמר רבה סוחט אדם אשכול של ענבי' ואומר עליו קדוש היום דמשמע אפי' לכתחלה דלענין קדוש היום ליכא הפרש בין לכתחל' לדיעבד אלא דלגבי מזבח לא יביא לכתחלה לפי שאינו מן המובחר ויין צמוקים נמי אמרי' התם דלגבי מזבח לא יביא ואם הביא כשר וכיון שכן לגבי קדוש מקדשין עליו ואפילו לכתחלה. אמנם הגאונים ז"ל אמרו דלאו בכל צמוקים שרי לקדושי עלייהו אלא כגון דכמישין בגופניהו וכד עצרת להו נפקא מינייהו לחלוחית הני הוא דשרינן להו במיא ומעצרינן להו ומקדשי' אבל אם יבישן דכי עצרת להו לא נפקא מינייהו לחלוחית לא מקדשין עלייהו כמ"ש זה בהלכות הרי"ף ז"ל והמונע אתכם לקדש בו נתלה בסברא זו מפני שהצמוקים שבארץ הזאת לא מכמשי בגופניהו אבל אין שומעין לו שלא אמר כהלכה שאין הדבר תלוי בכמשי בגופניהו אלא בשיהי' בהן לחלוחית כשעוצרין אותן ולא יהיו יבשות לגמרי שאפילו ע"י דריכה ועצירה לא יצא מהן לחלוחית כלל שאם הם בגדר זה הטעם שקולטין מהן המים קיוהא בעלמא הוא אבל הצמוקים שעושין מהם יין בארצות האלו אף אם לא נצטמקו בגופניהו ונצטמקו בחמה או בחמי האור לחלוחית רב יש בהן שיהי' יוצא מהן ע"י דריכה ועצירה והמים קולטין הלחות ההוא והוא יין גמור ויש ממנו חזק ומשובח בריחו וטעמו כמו היין המשובח הנעשה מענבי' בשאר ארצות והרב רבינו אשר ז"ל כ"כ וז"ל ויין צמוקים מקדשין עליו ולא שנא מכמשי בגופניהו ולא שנא נצטמקו ע"י חמה או ע"י תולדות האור כגון שהכניסם בחמין למהר צמוקן או שתלאן בעשן והוא שיצא מהם קצת לחלוחית כשמעצרין אותן אבל אם אין בהן לחלוחית ואין יוצא מהן דבר אלא ע"י שרייה ששורין אותן במים לא עכ"ל והרי זה מבואר. עוד אפשר שהמורה לכם לאסור דמה זה לתמד דכל היכא דרמא תלתא מיא ולא אתי ארבעה לאו חמרא הוא וה"נ אין מוציאין יותר מהמים שנותנין בהם וגם זה אינו שכבר כתבו המפרשים ז"ל שזהו דוקא בשמרים א"נ בפורצנין הנדרכים בגת ע"י קורה שהקורה דוחקת ומוציא' כל לחלוחית שבהם אבל בפורצנין שלנו שהן נדרכין ברגלי אדם ורמו בהו מיא והיין נמשך מאליו לא אמרי' הכי שהרי ברוב הפעמי' אינו מוצא כדי מדתו ואפ"ה חמרא מעליא הוא לפי שהפורצנין עצמן בולעין המים והיין יוצא מאליו הלכך הכל לפי טעמו וריחו כ"כ המפרשי' ז"ל וכך הוא הענין ביין צמוקים הלכך חמרא מעליא הוא ומקדשין עליו:
Teshuva 10
עוד שאלת אם מקדשין ביין שנתערב בו דבש:
תשובה יש מן הגאונים שאמרו שאין מקדשין בו אף אם לא נתערבו בו ממנו רק משהו בחבית גדולה של יין מפני שאינו ראוי לנסך ע"ג מזבח וכן אם נתערב בו מעט שאור כמ"ש זה לר"ם ז"ל וכן הביא סברא אחרת שיש מתירין כי לא אמרו אין מקדשין אלא על היין הראוי לנסך ע"ג המזבח אלא לאפוקי מגולה ושריחו רע שנפסל למזבח מחמת גריעותו אבל יין שנתערב בו דבש שאינו נפסל מחמת גריעותו מקדשין עליו והראב"ד ז"ל הכריע בהשגות כדברי המתירין וכן הכריעו כל האחרונים ז"ל והביאו ראי' ממ"ש בירושלמי דפסחים לענין ד' כוסות מהו לצאת בקונדיטון מן מה דתני בר קפרא קונדיטון כיין ה"א יוצאין בקונדיטון ע"כ ומפורש בהגדה שהקונדיטון יש בו דבש דאמרי' התם למה נמשלו ד"ת לקונדיטון מה קונדיטון יש בו יין דבש ופלפלין וכו' וכיון שיוצאין בו לד' כוסות למדנו שמקדשין בו שהרי כוס ראשון מן הד' כוסות אומר עליו קדוש היום ומטעם זה ג"כ אמרינן שמקדשין ביין מבושל או מעושן אע"פ שפסולין לנסכים שהרי לא נפסלו לנסכים אלא מפני שנשתנו מברייתן ואנן דרשי' כבש ונסכי' מה כבש שלא נשתלה אף נסכי' שלח נשתלו (כדאי' בפ"ב דבכורות יז.) ולא שיהיו נפסלין מחמת גריעו' דאדרבה הבשול משביחו וכדתנן (בפרק בתרא דתרומות) אין מבשלין יין של תרומה מפני שממעיטו ר' יהודה מתיר מפני שמשביחו וכן העשן משביח היין כדאמרינן (בפ' לא יחפור כי) באמת ביין התירו מפני שמשביחו ר"ל העשן וכיון שכן לא נפסלו לק"ה כי לא אמרו אין מקדשין אלא על היין הראוי לנסך ע"ג מזבח אלא למעוטי הנפסל מחמת גריעותא והיינו דאמרינן בגמרא עלה למעוטי מאי אילימא יין מזוג עלויה עליי' כלומר דאע"ג דאפסיל לגבי מזבח כיון דלא אפסיל רק מחמת שאינו משכר ולא מחמת גריעות' שבגופו דאדרב' עלוי' עליי' לא אפסיל לקדוש וגם בירושלמי (בפ' ע"פ) אמרו ג"כ לגבי ד' כוסות יוצאין ביין מבושל והרי כוס ראשון אומר עליו קדוש היום וא"כ למדנו שמקדשין בו. נאם העלוב יצחק בר ששת ז"ל:
Teshuva 11
גם כן לרבי עמרם אפרתי בן מרואם י"א
אח יקר ונעלה ישמרך שומר ישראל הן אמת כי הגיע לי אגרתך הראשונה אשר שאלתני בה מענין גט האנוסה שחתמו בו אנוסים וכן מענין אשה גרושה מניקה ואין הוולד מכירה אם צריכה להמתין כ"ד חודש והאגרת השנית אשר נפלאת בו על לא השיבותיך על האגרת הראשונה ויראת פן ואולי לא הגיעו לידי ובאת ליד אחר אל תירא כי באו לידי כלנה ואשר לא השיבותיך אז בבא הראשונה היתה נסבה להיותי אז טרוד מאוד להיותי מעתיק דירתי מן הבית שהייתי דר בו כי סתרוהו על מנת לבנותו והוצרכתי לשנות דירתי בבית צר וקטן מהכיל וגם להפקיד ספרי ביד שנים שלשה עד כלות בנין הבית ההרוס ואשוב למקומי הראשון:
ואשר שאלת מאשה אנוסה שנתגרשה מבעלה שהוא אנוס לעבודת כובבים ועידי כתיבת הגט וקיומו ומסירתו כולם אנוסים והאשה ההיא בחסד השם ובהשתדלותה יצאה מן הארץ אשר שם השמד ובאת לארץ ישמעאל לעבוד השם בנחת בלי פחד ואמרת כי העדים ההם הוחזקו בכשרות בין עם השם (וההפך) בין עם הגוים ומקצתם נמנע היכולת לצאת לסבות מרובות ונסתפק לך אם האנוסים הם בגדר רשעי ישראל שהם פסולי עדות מן התורה אחר שהוברר שהם עומדי' לשם בעד חמוד ממונם ויהיו פסולין מן התורה אפי' לרבא דמכשיר מומר אוכל נבילות לתיאבון משום דבעי רשע דחמס ואת"ל שהאנוסי' הם בכלל רשע דחמס אם יכנסו כלם תחת זה הגדר או נוציא קצת מהם הפורשים עצמן מעון כפי יכולתם או נגזור מעוטא אטו רובא ואת"ל להחמיר אם יהי' כן באיסורא כמו בממונא ובפרט בעדות אשה משום עגונה כמו שהכשירו מטעם זה א"י מלפ"ת או אם נאמר שגרע עדות אלו האנוסים מא"י מלפ"ת ויהי' הכל שוה לאסור כי מה שכתב הר"ם ז"ל באגרת השמד שאולי החרש והמסגר היו בכלל מי שסגד לצלם זולתי חנניה מישאל ועזריה ולא ראינו מעולם שקראם לא רשעים ולא פסולי עדות וכו'. אולי כוונת הר"ם ז"ל היא לאחר שחזרו בתשובה שהרי כתב הוא ז"ל (פי"א מהלכות עדות) המוסרין והאפיקורסין והמינין והמומרי' לא הוצרכו חכמים ז"ל למנות אותן בכלל פסולי עדות והם פחותים מעובדי כובבים ע"כ תורף דבריך:
תשובה דע שמי שעבר על כל מצות התורה באונס ואפי' עבד ע"ג שהדין הוא שיהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג לא נפסל לעדות כיון שעשה כן באונס ומפני אימת מות נפלו עליו שהרי אין ב"ד עונשין אותו לא במיתה ולא במלקות דאנוס רחמנ' פטריה מולנער' לא תעשה דבר ואע"ג שבאותן עברות שדינם שיהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג לא קיים מצות ואהבת את ה' אלהיך בכל לבבך ובכל נפשך וגו' ואם עשה כן בפרהסיא דהיינו בפני י' מישראל לא קיים מצות ונקדשתי בתוך בני ישראל ועבר על לא תחללו את שם קדשי מ"מ כיון שלא חללו אלא מתוך האונס לא נפסל לעדות כיון שאין ב"ד עונשין אותו וז"ל הגמ' (בפ' זה בורר כו:) עני מרי ארבעין בכתפי' וכשר בתמיהה וז"ל הר"ם ז"ל (פ"י מה' עדות) איזהו רשע כל מי שעובר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול לעדות שהרי התור' קראה למחויב מלקות רשע שנא' והיה אם בן הכות הרשע וכו'. גם בפ' ההוא כתב בבאור זה וכבר מנינו כל עבירה שחייבין עליה מלקות רמז למה שמנה כל הלאוין שחייבין עליהם מיתה או מלקות (בפ' י"ט מה' סנהדרין) וכ"כ (בפ"כ מה' סנהדרין) כל מי שעשה דבר שחייבין עליו מיתת ב"ד באונס אין ב"ד ממיתין אותו ואפי' היה מצוה שיהרג ואל יעבור אע"פ שחלל את השם הואיל והוא אנוס אינו נהרג שנ' ולנערה לא תעשה דבר זו אזהרה לב"ד שלא יענשו האנוס ע"כ. גם הרשב"א ז"ל כתב בתשו' ישראל שנשתמד לעבודת כוכבים מחמת יראה אע"פ שחטא ישראל הוא ואע"פ שהי' לו ליהרג ואל יעבור מדכתיב ונקדשתי בתוך בני ישראל מ"מ כיון שמחמת יראה הוא עושה ר"ל מפחד שלא יהרגוהו כיון שאין עליו חיוב ב"ד בשביל כך וכתיב וחי בהם ולא שימות בהם ישראל הן ושחיטתן מותרת ואין אוסרין יין במגען ע"כ. ומ"ש הר"ם ז"ל שהמומרים פסולין לעדות שהם פחותין מן העובדי ככבי' זהו במומרין ברצון ושלא מחמת אונס אבל מחמת אונס לא שהרי פטור הוא מדיני אדם ואף בדיני שמים פטור מן הכרת כמו שדרשו רבותינו ז"ל בת"כ מה שנאמר בנותן מזרעו למולך ושמתי פני באיש ההוא לא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה. אמנם מה שאמרתי שמי שנעשה מומר מתוך האונס עדיין ישראל הוא אע"פ שעבד ע"ג וחלל שבתו' בפרהסיא כיון שלא עשה כן אלא מחמת האונס ראוי להבין שזהו במי שכשהוא בינו לבין עצמו לזהר מכל עבירות שבתור' בכל יכולתו אבל אם אפי' בינו לבין עצמו ושלא במקו' שיראוהו עובדי ככבי' אם עבר על א' מכל הלאוין שבתור' שחייב עליהן מלקות כגון שאכל נבלות וטרפות בין לתאבון בין להכעיס אע"פ שאילו כעובד ככבים גמור כיון שאילו עובד גלולים או מחלל שבת בפרהסיא ברצון מ"מ פסול הוא לעדות דקי"ל כאביי דלא בעינן רשע דחמס ואפי' אוכל נבילות להכעיס דלאו רשע דחמס הוא פסול אין צ"ל במומר לתיאבון דלכ"ע פסול דרשע דחמס הוא משום דכפין אכיל וכפין סהיד ובזה נפלה שגיאה בכתבך שאמרת דרבא מכשיר אוכל נבילות לתאבון ואע"פ שתחלת השמד הי' באונס הרי עובר עתה ברצון כיון שעושה כן בינו לבין עצמו שלא במקום רואין שירא מהם שיעלילוהו וימסרוהו אין צ"ל אם עובד ע"ג או שמחלל שבת בפרהסי' בפני עשר' ישראל שזהו עובד כוכבים גמור הוא כיון שעתה עושה זה שלא מחמת אונס ולכן באלו האנוסי' שעבר עליהם חרב השמד ועמדו ימים רבים בין עובדי כוכבים גוזרי השמד ולא מלטו נפשם אל ארץ אחרת שיעבדו השם בלי פחד ראוי לחקור הרבה בענינם כי יש מהם שהי' יכולת בידם לצאת מן הארץ ההיא ולמלט נפשם מן השמד אלא מאחר שהמירו אף אם תחלתן באונס אחר כן פרקו עול שמים נתקו מוסרות התורה מעליה' ומרצונם הולכי' בחקות עובדי ככבים ועוברי' על כל מצות התור' ולא עוד אלא שרודפי' אחר היהודים האומללים אשר ביניהם להעלילם כדי להכחידם מגוי ולא יזכר שם ישראל עוד. וגם על האנוסים אשר לבם לשמים ומשתדלים לצאת מתוך השמד אלה הרשעים מוסרין אותן למלכות כמו ששמענו מקצתם אשר בבלנסיה וברצלונה. הנה אלה וכיוצא בהן אין להן חלק באלדי ישראל ואין צ"ל שהם פסולי' לעדות אלא הם פחותי' מן העובדי ככבים אע"פ שהי' תחלתן באונס ויש אחרים שהיו יוצאים בלב שלם ובנפש חפצה מן השמד אלא שאין יכולת בידם כי לא יספיק אשר בידם אל ההוצאות המרובות שיש להם לעשות להוציא עצמם ונשיהם וטפם ואולי מספיק להם להוציא עצמם אבל הם יראים פן בהניחם אנשי ביתם בין עוב' ככבים יתערבו בהם וילמדו ממעשיהם ולא יצאו משם לעולם והם בוחרים להתעכב שם למען הביא את בני ביתם בכבל רסן התורה ומצותיה עד ירחמו עליהם מן השמים ויפתחו עליה' שערי הצלה ובנתיים הן נזהרים מלהתגאל בטומאת העבירות זולתי בשעת הסכנה ובמקום סכנה ואלה אף אם לפי האמת כל שאפשר להם להציל עצמם חייבין להציל אף אם יעזבו בניהם ובני ביתם שאהבת השם ותורתו קודמת לכל ואח לא פדה יפדה איש וכו' וכמ"ש הר"ם ז"ל באותה האגרת שזכרת עכ"ז נרא' לומר שאינם פסולין להעיד שהרי אינם חושבין לעשות עברה בעכבתם כיון שעושין כן כדי שלא יטמעו בניהם בין עובדי ככבים ודמיא למאי דאמרי' (בפ' זה בורר כו:) הנהו קבוראי דמקברי מיתנא בי"ט ראשון שמתינהו רב פפא ופסלינהו סבר ר"ה ברי' דר"י לאכשורינהו א"ל רב פפא והא רשעי' נינהו סברי מצוה קא עבדינן והא שמתינהו ולא אתו למשרי שמתייהו סברי כפרה עבדי לן רבנן ונראה דקיי"ל כר"ה ברי' דר"י דהא שתיק לי' רב פפא וכן פסק הרא"ש ז"ל גם הר"ם ז"ל כתב (בפ' י"ב מה' עדות) וז"ל אבל אם ראוהו עדים שעבר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסול ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שזה חלול שבת מפני שרוב העם אינם יודעים זה וכו' וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. גם באותה האגרת כתב על כיוצא באלו שהוא עובר והוא קרוב למזיד לא אמר שהוא מזיד גמור. והדבר ברור שלא נפסל לעדות אלא מי שהוא מזיד גמור בעברה שחייבין עליה מלקות כמ"ש למעלה ולכן בגט האשה אשר עדיו מן האנוסים אשר נשארו בארצו' השמד ראוי לחקור הרבה בענינם מאיזה מין הם כי עתה מאחר שעמדו שם כל זה הזמן ולא יצאו להמלט על נפשם כאשר עשו רבים מהם עשירים ומהם עניים מרודים הנה הנשארים כבר יצאו מחזקת כשרות וצריכין חקירת חכם שיחקור עליהם טרם תקובל עדותם ואם הם מן המין שהם כשרים להעיד לפי הדרכי' שכתבתי למעלה מכשירין הגט ומתירין האשה לינשא אבל אם ממין הפסולין לפמ"ש אין מתירין אותה לינשא. ודומה לזה כתב הר"ם ז"ל (בריש פרק י"א מה' עדות) בענין עמי הארץ. ומה שאמרת שחכמים התירו משום עגונא כותי מסל"ת אילו עלין לזה דהתם הוא להעיד שמת בעלה שהכשירו בו עד א' ואפי' עד מפי עד ומפי עבד ומפי שפחה ומשום דהיא גופא דייקא ומנסבא מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה אבל בעדות גט אשה ה"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וכשרי' דילפי' דבר דבר מממון אלא שהאמינו השליח המביא גט ממדינת הים לומר בפ"נ ובפ"נ משו' דמדאורייתא קיום שטרות לא לבעי' ורבנן הוא דאצרוך והכא משום עגונא אקילו בה רבנן כדאיתא (בריש גיטין ג.):
Teshuva 12
ומה ששאלת בכתב אחר על היין שהוא מן מיורק' והעידו האנוסי' ששלחוהו שהוא בשר ממורביטרי:
תשובה אין האנוסים שבמיורקה ולא בשאר ארצות יכולין להשמר מסתם יינן ואף אם נזהרין בו אין יכולי' להזהר ממגע עובדי ככבים ואף הטובים שבהם שהם ממין הכשרי' לעדות מ"מ חשודי' הם שאם נגע א"י ביינם אין אוסרין אותו לא בהנא' ולא בשתיי' וכיון שהן חשודין על אותו דבר אם נאמנין עליו אם לאו איכא פלוגתא בהא מלתא בבכורו' (פ' כל פה"מ לה.) דר"מ סבר החשוד בדבר לא דנו ולא מעידו ורשב"ג פליג עליה ואמר נאמן הוא על של חבירו ואינו נאמן על של עצמו ויש מי שפסק כר"מ משו' דהת' (בפ' עד כמה ל.) איכא סתמא כוותי' דתנן הת' זה הכלל כל החשוד בדבר לא דנו ולא מעידו. אבל רוב הפוסקים וכל האחרונים פסקו כרשב"ג משום דביומא (עח.) אפסיק הלכתא בהדיא כוותיה ולא חיישינן לההוא סתמא דבפ' עד כמה דסתם וא"כ מחלוקת הוא הלכך נאמן על של חבירו ולא על של עצמו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' י"א מה' עדות) וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ועוד כתב בתשובה ההיא שהחשוד בדבר אינו נאמן על של עצמו ואפי' בשבוע' ואע"ג דקיי"ל דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר דהא מומר לד"א אינו מומר לכה"ת אא"כ הוא מומר לנסך את היין ולחלל שבת בפרהסיא כדאיתא (בפ"ק דחולין ה.) מ"מ במה שנחשד הרי אנו רואי' אותו כמומר גמור לאותו דבר ואפי' בשבועה אינו נאמן שכבר הוא חשוד לעבור על אותו דבר שהרי מושבע ועומד מהר סיני הוא שאם אי אתה אומר כן מומר אוכל נבלות לתאבון ישבע שלא יאכילנו שום נבלה ולא נצטרך לבדוק סכין אחריו בכל שעה ששוחט וכן אם לא בדק סכין אחריו למה אסורה ישבע ששחט כראוי בסכין יפה ונאמינהו וכן עה"א שאין נאמנין על המעשר ישבעו שהוא מתוקן ויאמנו וכן מ"ש (בפ' עד כמה ל:) הבא לקבל דברי חבירות צריך לקבל בפני שלשה למה לי שלשה ישבע בפני שנים שלא יאכל הוא ולא יאכיל לאחרים אלא שהחשוד בדבר אינו נאמן על אותו דבר ואפילו בשבועה כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה א"כ בנדון שלפנינו אם אלו האנוסים חשודים על סתם יינם אפי' במגע עובד כוכבים ביין שלהם אין נאמנין על שלהם ואפילו בשבועה אבל נאמנין על של אחרים שאין אדם חוטא כדי שיהנו אחרים:
Teshuva 13
עוד שאלת במה שאמרו ז"ל לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו עד שיעברו כ"ד חדש ונזכרת שאני השבתי בתשובה אחת לאסור אף באשה שלא הורגלה להניק מעולם ונסתפק לך אם יהי' הדין כן בגרושה שהתחיל' להניק הולד ואינו מכירה שהרי אם לא רצתה להניק אינו כופה אותה כיון שאין מכירה ותניחנו לאביו והוא מטפל בו א"כ לא תהיה צריכה להמתין מלהנשא:
תשובה כבר ידעת שהגאון רב אחא משבחא ז"ל כתב בשאלתות דלאו דוקא מניקה שמת בעלה אלא ה"ה לגרושה שהרי בכלל מינקת חברו היא ולא פלוג רבנן וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל ור"ת ז"ל הביא ראיה לזה מדבעינן למימר (בפ' החולץ מב.) דטעמא דמעוברת חברו הוא משום דיחסא כלומ' שבש' תשמיש הוא מכביד על הולד ודוחס אותו ויש סכנ' לולד ולזה הטעם אין לחלק בין אלמנה לגרושה ובשניהם צריכה להמתין ואע"פ שלא עמד הטעם ההוא שם לפי שאין לחוש לזה כמו שלא נחוש לזה במעוברת עצמו אלא משמשת כדרכ' והולכת כי הבעל ישמר בשעת תשמיש מלהכביד על ולד עצמו כן יחוש לנפשו שלא יסכן ולד חברו מ"מ למדנו מן הטעם ההוא שאלמנה וגרושה שוין ואף לפי הטעם האחרון דאסיק התם בטעם המעוברת משו' דמעוברת למניקה קיימא ואיסור המינקת משום שמא תתעבר ויתעכר החלב ויסתכן הולד ואולי לא ימצאו מניקה ואע"פ שלא אסרו תשמיש במינקת עצמו אלא משמשת כדרכה והולכת התם כיון שבעלה עמה אם יארע כן שתתעב' אביו ממסמס ליה בבצים וחלב אם לא ימצ' מניקה אבל במת בעלה היורשים לא יתנו לה והיא בושה לתבעם בב"ד כך העלו שם בגמרא ומי שרצה להתי' בגרושה נסמך לו' שלפי טעם זה דאסיקנא אין לחוש כן בגרושה כיון שאביו קיים דאיהו ממסמס ליה בצים וחלב אבל כל האחרוני' הסכימו שאף לפי טעם זה אפי' גרושה צריכה להמתין דלא פלוג רבנן וגם שאף לפי טעם זה יש לאסור בגרושה כיון שאין אבי הולד אצלה שהיא בושה מלשאול ממנו ולא דמי למינקת עצמו ששניהם יחדו מטפלין בולד. ומה שבא בכתבך בטעם המעוברת מפני שהזרע מזיק לולד בשעת תשמיש זה אינו ולא נזכר מעולם כי אע"פ שיש חדשים בעבורה שהתשמיש קשה לולד לא אמרו שיש בזה סכנה ועוד שאם כן בג' חדשים האחרונים שהתשמיש יפה לה ויפה לולד יתירוה ועוד שאם היה הזרע סכנה לולד למה התירו התשמיש במינקת עצמו אלא שזה אינו ולא הזכירו בגמרא אלא דיחסא שאפשר שיהיה בו סכנה וגם זה הטעם לא עמד לפי שאפשר לו ניזהר מזה. אחר שנתבאר שאף הגרושה צריכה להמתין אף באין מכירה צריכ' להמתין שהרי באלמנה שצריכה להמתין לא התירו לה לתת בנה למניק' דלמא הדרא בה באין מכירה הוא דאי במכירה לא היינו צריכין לטעמ' דהדרא בה דכיון דמכיר' גם עתה יש סכנה לולד בהתחלפות המינקת כמ"ש ואם היה מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה וכן כי שרא רב נחמן לדבי ריש גלותא משום דלא הדרא בהו באין מכירה היה דאי במכיר' מה יועיל משום דלא הדרי בהו גם עתה יש סכנה אלא ודאי באין מכירה שרא להו הא לשאר אינשי אפילו באין מכירה אסור וא"כ בגרושה אע"ג דבאין מכירה לא משתעבדא ליה מ"מ כיון שאמרו דבמכיר' כופה ומניקתו מפני הסכנה ונותן לה שכרה וכ"ש בשאין מוצא מניקה א"כ אף באין מכירה כיון שאנו חוששין לחזרת המינקת הרי אין לו מניקה וחזר אין מכירה כמכירה וגם הגאונים לא התירו באלמנה אלא בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה ולאחר ג' חדשי' מת בעלה לפי שעתה אינה נקרא' מינק' חברו כיון שיש ג' חדשים שלא הניקתו ובג' חדשים כבר הכיר המינקת האחרת ותפסו להם הגאונים ז"ל ג' חדשים לחומרא שהוא השעור הגדול הנאמר בגמרא בהכרת המינקת אבל בפחות מכאן לא התירו וכן יש לומר בגרושה שאם נתנה בנה למינקת ואחר שלשה חדשים נתגרשה אינה צריכה להמתין שאין נקראת מינקת חברו מעתה אבל בענין אחר לא זהו מה שנ"ל וכ"כ בחדושי כתובות שלי חברתי' בברצלונה זה לי כ"ה שנה וראיתי שיש מן החכמים ז"ל שהתירו בגרושה באין מכירה מפני שאינה משועבדת לו להניקו ואני מה שנראה לי כתבתי והאמת יורה דרכו נאם דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 14
ליקר גיסי רבי יצחק עבד אל חק בן הרופא רבי אהרן עבד אל חק י"א:
שאלה ראובן שדך את בתו כשהיא קטנה לבן שמעון במיורק' קוד' הגזרה ופסק לתת לו בנדוניא סך ת"ק ליטרא וגם שמעון פסק לתת לבנו מנכסיו בשעת נשואין אלף ליטרין ובית היה שוה אז יותר מת"ק ליטרין אחר כן באה הגזרה וראובן ושמעון אבדו רוב נכסיהם בגזרה בענין שלא יוכל שום אחד להשלים התנאין שפסקו ביניהם וגם שאחרי שעברה על שניהם ועל בני ביתם גזירת השמד ונצטרך כל אחד להביא עצות מרחוק ולעשות בתחבולות לצאת מתוך ההפכה ואולי אלו יצאו למזרח ואלו למערב על זה היה דעת שניהם שהשדוכין והתנאין ההם יהיו בטלים מעצמם אח"כ נכנס ראובן לבדו בספינה אחת המפרשת בים כדי ללכת בה ארץ ישמעאל להמלט על נפשו ולצאת מאונס השמד והניח אשתו ובני ביתו במיורקה ועמדה הספינה בנמל מיורקה ימים מספר ובתוך הימים ההם שמעון עשה תנאים חדשים עם אשת ראובן ובנו ושדכו הבחורה לבן שמעון גם עשו שבן שמעון קדש הבחורה ההיא מיד בחשאי והיא עדיין קטנה שלא מדעת אביה (ואם) [וראובן] היה עדיין בנמל והיו יכולין לשאול את דעתו ועידי הקדושין היו שני אנוסים שהם קרובים זה לזה והקורבה היא שבת אחי אמו של הא' היא אשת השני גם העד הא' קודם אלו הקדושין היה מחלל שבתות בפרהסיא אחר הגזרה שהיה כותב בעסקי האנוסים בשבתות ובמועדים ואין אונס ומכריח אותו על זה רק שהיה עושה לאהבת תועלת השכירות והעד האחר היה אוכל נבלות וטרפות עם עובדי ככבים והיה רגיל עמהם תמיד וקראו לו ואכל מזבחם ואח"כ נכנס בן שמעון המקדש בספינ' ההי' ללכת עם ראובן באשר ילך והגיד לראובן כי בתו נתקדשה לו וראובן חרה לו מאד ויהי כמחריש כי לא חשש לזעוק על זה ולהשמיע במרום קולות יען היה בספינה ומרחיק ללכת עם הבחור המקדש והבת נשארה במיורקה גם כי ירא מן העובדי ככבים שהיו עמו בספינה לפרסם שנתקדשה בתו שלא מדעתו פן יעלילום כי עדיין הם מחזיקי' בדת יהודים אבל בחשאי שלה כתבו לבנו לגעור בו על שעשה את הדבר הזה שלא מדעתו ושאינו מתרצ' בקדושין אלו ילמדנו רבינו אם יש לחוש לקדו' אלו להצריכה גט אם לאו:
תשובה נראה שאין לחוש לקדושין אלו כלל מכמה טעמים הטעם הראשון דקי"ל כעולא דאמר (בפ' האיש מקדש מד:) דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אפי' מיאון אינה צריכה וליתא לדרב ושמואל דאמרי צריכה גט וצריכה מיאון דחוששין שמא נתרצה האב דהא רבינא דהוא בתרא קאי כעולא כדאמר התם רבה בר שימי בפירוש מר לא סבר לה להא דרב ושמואל וכן הסכימו כל הגאונים בפסק זה כמ"ש זה בארוכה בהלכות הרי"ף ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל דאפי' שדכה אביה לזה שנתקדשה לו אין חוששין שמא נתרצה האב בקדושין דהא רב ושמואל גופייהו לא חיישי אלא בשדכו כדאמר רב נחמן התם וכיון דלא קיי"ל כוותייהו אפי' בשדכו אין חוששין. אין צ"ל בנדון זה שלא שדכו לדעת אביה שהרי השדוכין הראשונים של קודם הגזרה שנעשו לדעת אביה כבר היו מבוטלין לפי מה שבא בשאלה. ודעת הריא"ף ז"ל דאפי' נתרצה האב בפירוש בשעת שמיעה אין חוששין להם וכן הוא בה"ג וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"ג מה' אישות) וז"ל נתקדשה קודם שתבגור שלא לדעת אביה אינה מקודשת אפי' נתרצה האב אחר שנתקדשה ואפי' נתאלמנה או נתגרשה מאותן הקדושין אינה אסורה על כהן עכ"ל והרב בעל המאור ז"ל לא השיג על הריא"ף ז"ל בזה גם לא הראב"ד ז"ל בהשגותיו על הר"ם ז"ל גם לא הרב ר' משה הכהן בהגהותיו ורב אחא גאון ז"ל כתב בשאלתות (בפ' ואלה המשפטים) דבקטנה לכו"ע לא חיישינן שמא נתרצה דודאי לא נתרצה כי פליגי בנערה וכן בלא שדוכי לכ"ע לא חיישינן כי פליגי בנערה ובשדך דלרב ושמואל חיישינן שמא נתרצה ולרבינא לא נתרצה וקי"ל כרבינא. אמנם יש מן האחרונים ז"ל שאומרים דרבינא לא פליג אלא בסתמא דלא חיישינן שמא נתרצה אבל אם ידענו בפירוש שנתרצה צריכה גט אפי' בקטנה ואפי' לדבריהם בנדון זה אינה צריכה כלום שהרי לא ידענו שנתרצה ואדרבה חרה לו ושלח לגעור בבנו על מה שעשה שלא מדעתו ושאינו מתרצה בקדושין אלו. ועוד דאפילו לרב ושמואל דס"ל דחוששין שמא נתרצה האב אין כאן קדושין כדאמרי' (קדושין מה:) נתקדשה לדעת והלך אביה למדה"י ועמדה ונשאת אמר רב אוכלת בתרומ' עד שיבא אבי' וימחה ור"א אמ' אינה אוכלת בתרומה שמא יבא אביה וימחה ונמצאת זרה למפרע משמע דלכ"ע ואפי' רב דס"ל חוששין שמא נתרצה האב כל שמיחה האב אין כאן קדושין כלל דמשמע לישנא דנמצאת זרה למפרע דמשמע זרה גמורה. ועוד מדחיישינן בדרבנן דהא מדאורייתא בקדושין אכלה ואם בההיא דנתקדשה לדעת אביה יכול למחות בנשואין כ"ש כשלא נעשה שום דבר לדעתו. וכן בירושלמי קדשה שלא לדעת וכנסה שלא לדעת זה היה מעשה ובא אביה ועקר קדושי' דמשמע לגמרי עקרם. ועוד נראה דאפי' אם לא מיחה מיד ונאמר דלרב ושמואל צריך למחות מיד בשעה שמיעה אבל כל ששתק בשעת שמיעה חוששין שמא נתרצה אע"פ שמיחה אח"כ ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו אלא אמרינן נמלך הוא אפ"ה בנדון זה שהוא בספינה ואינו עמהן בעיר אין שתיקתו כלום דהאי דשתיק משום דכיון שאינו עמהם בעיר סבר מאי אהני לי דאצוח והיינו דאמרינן עד שיבא אביה וימחה ולא אמרינן עד שישמע אביה וימחה משמע שאין צריך למחות עד שיבא וא"כ בנדון זה אף אם שתק בשעת שמיעה כל שמיחה אח"כ אין כאן קדושין ואפי' לרב ושמואל אין צ"ל אליבא דהלכתא דאין חוששין להם כלל כיון שלא שמענו שנתרצה. ולא סוף דבר בקטנה אלא אפי' בנערה שנתקדשה שלא לדעת אביה דהא קיי"ל כר"י דאמר אביה ולא היא וא"צ לומר לדעת הריא"ף ז"ל וה"ג והר"ם ז"ל דאפי' נתרצה האב אח"כ בפי' אינן קדושין כיון שבשעת קדושין לא ידע ומשמע דנפקא להו ממאי דאמרינן בשילהי סוגיין (מו.) ואם פיתה לשום אישות קדושין ל"ל א"ל אביי צריכה קדושין לדעת אביה משמע דלא סגי בשיתרצה האב בקדושין הראשונים. וכן משמע להו דכי אמרינן בפי' מר לא ס"ל דרב ושמואל לומר דכיון דשדיך ה"ל כארצי קמיה ושתיק ומסתמא כשישמע האב יתרצה ואפ"ה לית לי' דרב ושמואל ולא חיישינן שמא נתרצה אלמא אין רצונו מועיל כלום אחר הקדושין אלא בעינן שיתרצה בשעת קדושין וגבי בן נמי ארצי קמיה ושתיק לא הוי כשליח. וכבר כתבתי למעלה שכל הראשונים ז"ל שחברו השגות על ההלכות או על הר"ם ז"ל לא השיגו עליהם בזה נראה שהודו להם בדין זה. גם מה שהוקשה לקצת מן האחרונים ז"ל על דעת ההלכות במש"כ שם שאינן קדושין בין נתרצה האב אח"כ בין לא נתרצה כבר תירץ הכל הרשב"א ז"ל. ואם יאמר האומר הרי כתב בעל הלכות ז"ל קטנה שקדשה עצמה או שהשיאה עצמה בחיי אביה אין קדושיה קדושין ואין נשואיה גשואין וקטנה דאיתיה לאבוה במדינת הים ואנסיבתה אמה דהא מלתא אתשאילת כמה זמנין קמי רבנן ואמרי דשפיר עבדת דנשואין תקינו לה רבנן לקטנה אי איתיה לאב מיקדשא קדושי תורה ואי לא מנסבא בתקנתא דרבנן וכי גדלה גדלי נשואין דילה וכדאתי אב לא צריך לקדושין ע"כ וא"כ בנדון זה שקדשוה אמה ואחיה לדעתה הרי הם קדושין בתקנתא דרבנן והיתה צריכה למאן וכיון שהגדילה שוב אינה יכולה למאן וצריכה גט. הא ליתא דאפילו בעל הלכות ז"ל לא קאמר אלא היכא דאיתיה לאבוה במדינת הים אבל בנדון זה שעדיין היה בנמל והיו יכולין לשאול דעתו ולא חששו לו בזה אין רצון אמה ואחיה מועילים. ועוד דלעולם כל שידע האב ולא לתרצה אין כאן קדושין ולא לשואין ולא בא לומר בעל הלכות ז"ל אלא שיכולה לעמוד תחת זה ואין ביאתו ביאת זנות ואם בעל אחר נשואין קודם שיבא האב וימחה אינה צריכה לקדושין אחרים שעתה אחר שהגדילה הוא בועל לשם קדושין. ובר מן דין שחכמי הצרפתים ז"ל דחו דברי בעל הלכות ז"ל בשתי ידים שלא תקנו נשואין לקטנה אלא בשמת אביה או ביתומה בחיי האב דהיינו השיאה ונתגרשה אבל בעודו חי אע"פ שהוא במדינת הים לא ואיך יתקנו לה נשואין ואדרבה אסורה לישב תחת זה שמא יקבל בה אביה קדושין מאחר במדינת הים. וכן דעת הרמב"ן ז"ל כמ"ש זה בחדושיו בפ' האיש מקדש וכן כתוב בשאלתות דלא יכלה אמה ואחיה לקדושי לברתא אלא היכא דשכיב אבוה אבל אי קיים אבוה לא יכלה והכריחו כן התוס' מדטרחינן בגמ' לאשכוחי מיאון בקטנה בחיי אביה ודחיקנא ואוקימנא בשנעשה בה מעשה יתומה בחיי האב וכן דחקינן לשנויי בקדושי'. ועוד אליבא דר' יוסי בר"י הוה להו לאוקמי בשהלך אביה למד"ה וקדשוה אמה ואחיה דתקינו לה רבנן נשואין אלא ש"מ דאינן נשואין אפי' מדרבנן כך העלו בתוס' וכ"ה מסקנת הרא"ש ז"ל גם הרמב"ם ז"ל (בפ"י מה' גרושין) לא הביא מיאון בקטנה אלא ביתומה ולא בשנתגרשה מן הנשואין ולא הזכיר כלל הלך אביה למדינת הים זהו מה שנ"ל לומר בבטול קדושין אלו מפני שנעשו שלא לדעת אביה.
הטעם השני שאף אם נעשו לדעת אביה אינן קדושין מפני קורבת העדים דבקדושין בעינן שני עדים כשרים אבל אם הם פסולין אין חוששין להן דמקדש בפסולי עדות של תורה אין חוששין נקדושין כדאי' (בפ' זה בורר כו:) דפסול בעברה של תורה פסול לעדות אשה בין לאפוקה בין לעיולה וכ"כ בהלכות וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"ד מה' אישות) המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת ואפי' בעדות אשה שמא מת בעלה דקילו בה רבנן פסול גזלן של תורה כדאי' ביבמות (ס"פ כיצד כה:) וכ"כ בהלכו' וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' גרושין) שאין הפסול בעברה של תורה נאמן להעיד לאשה שמת בעלה אלא במל"ת דומיא דעובד ככבים ועדים אלו שהם קרובים זה לזה והקורבה היא שהאחד הוא חתן אחי אמו של האחר הרי אלו פסולין מה"ת שהרי קורבה זו שנויה (בפ' זה בורר כז:) במתני' דאלו הן הקרובים דמני בהדייהו אחי אביו ואחי אמו הם ובניהם וחתניהם וכל השנויין במשנה ההיא כולן פסולין מה"ת בין קורבה מצד האב בין קורבה מצד האם דכולהו מרבינן להו מקרא וכן הקרובים מחמת אישות דהא אשה כבעלה נפקא לן מקרא דכתיב אל אשתו לא תקרב דודתך היא ובעל כאשתו ואשה כבעלה חדא קורבה היא וכמו שהם פסולין להעיד זל"ז ה"נ פסולין להעיד זע"ז כדנפקא לן בגמ' מרבוי הכתוב דאפי' בנים לעלמא וכמו ששנינו בתוספתא אין מעידין לא זה את זה ולא זה על זה ולא זה עם זה וכו' ואם היות שהר"ם ז"ל כתב (פי"ג מה' עדות) שהקרובים מצד האם או מדרך האישות פסולין מדבריהם ולא מה"ת כבר סתר דבריו הרשב"א ז"ל בתשובה ואמר שבין שהקורבה מצד האם או מצד אישות כלן פסולין מה"ת ושהאומרים שיש הפרש בין צד האם לצד האב כבר בארו טענתם שיצא להם זה מפני שאותן קורבות ממדרש חכמים הם וכדאמרי' התם אשכחן קרובי האב קרובי האם מנ"ל א"ק אבות אבות תרי זמני וכו' וכל הבא מן המדרש מדרבלן הוא וכדמשמע בפ"ק דקדושין (כד:) דאמרי' התם נראין דברי ר' טרפון בשן ועין ודברי ר"ע בשאר אברים הואיל וממדרש חכמים הוא וכבר דחה רבינו האי גאון ז"ל דברים אלו בטענות חזקות ובריאות כראי מוצק יצוקות. ותדע עוד שאם אתה אומר כן אף קרובי האב מדבריהם שהרי פשט הכתוב אינו שלא יומתו אבות בעדות בנים ובנים בעדות אבות אלא שלא יומתו אלו בחטא אלו וכמ"ש בדברי הימים ואת בניהם לא המית ככתוב בתורת משה לא יומתו אבות על בנים ובנים לא יומתו על אבות וכן לא יהיו קרובי האב פסולין דבר תורה לזכות אלא לחובה שהרי לא יומתו כתיב ולזכות לא למדו אלא מלא יומתו יומתו תרי זמני ואפשר שהרב ר' משה ז"ל הלך בזה בשיטתו שאמר בעקר השני של ספר המצות שחבר שכל הדברים הבאי' באחד מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן אינן דאורייתא אלא מדרבנן זולתי במקומות שאמרו חכמים ז"ל בפי' שהם דאורייתא ואם כדבריו יקשה עליו ג"כ מפני מה עשה עדות קרובי האב דאורייתא כמו שאמרנו מלבד שיש עליו קושיות גדולות חבילות חבילות שהקשו עליו גדולי ישראל וא' מהם א' מרבותי רב גדול ומובהק חבר ספר המצות והביא עליו תלי תלים מראיות ודברים מבטלים וסותרים העקר ההוא כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא ורמז באחד מרבותיו על הרמב"ן ז"ל שחבר ספר המצות להשיג על הרמב"ם ז"ל ועל העקר השני הרמוז למעלה שאמר הר"ם ז"ל שהדברים הבאים באחד מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהם או ברבוי אין ראוי למנותן בכלל המצות שנאמרו למשה בסיני ולקרותן מצוה דאורייתא אא"כ יזכירו בגמ' בפירוש שהם דאורייתא ואם לא יזכירו כן הם דרבנן והרמב"ן ז"ל בס' הזה סתר דבריו ואמר בהפך כי אדרבא הם כלם דאורייתא אא"כ יבארו בגמ' שהם אסמכתא כמ"ש בהרבה מקומות בתלמוד מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא והביא ראיות רבות גדולות ובצורות לעקור העקר ההוא שהניח הר"ם ז"ל משרש וענף וכתב בסוף דבריו וז"ל וידעתי כי עוד שמועות רבות בגמ' סותרות ענינו כי הספר הזה לרב ז"ל ענינו ממתקים וכלו מחמדים מלבד העקר הזה שהוא עוקר הרים גדולים בתלמוד ומפיל חומות בצורות בגמ' והענין ללומדי הגמ' רע ומר ישתקע הדבר ולא יאמר עכ"ל. וגם הריא"ף ז"ל כן כתב בתשובה שכל הקרובים השנויים במשנה זה בורר פסולין דאורייתא הם ואף במקדש בפסולי עדות דרבנן כגון משחק בקוביא וכיוצא בו כתב הריא"ף ז"ל בתשובה ההיא שאין חוששין לקדושיו משום דכל מקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיני' אלא שבזה לא הודו לו הרמב"ן והרשב"א ז"ל אלא החמירו בקדושין אלו להצריכה גט כדעת קצת מן הגאונים הראשונים ז"ל שלא בכל הדברים נאמר אפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה אלא היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר:
הטעם השלישי מפני פסול העדים מחמת עבירה כי אע"פ שתחלת השמד היה באונס ולא נפסלו לעדות מחמת השמד כיון שאין ב"ד עונשין אותו על זה שהרי אפי' באותן עבירות שהדין הוא בם שיהרג ואל יעבור אם עבר ולא נהרג לא קיים מצות ואהבת את ה' אלהיך וגו' ואם עשה כן בפרהסיא דהיינו בפני עשרה מישראל לא קיים מצות ונקדשתי בתוך ב"י ועבר על לא תחללו את שם קדשי וכו' מ"מ כיון שלא חללו אלא מתוך האונס ואין ב"ד עונשין אותו דאנוס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר שהוא אזהרה לב"ד שנא יענשו האנוס וכמ"ש זה הר"ם ז"ל (בפ"כ מהלכות סנהדרין) לא נפסל לעדות וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"י מה' עדות) וז"ל איזהו רשע כל מי שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול לעדות שהתורה קראה למחוייב מלקות רשע שלא' והי' אם בן הכות הרשע וכו' גם לשון הגמ' (בפ' זה בורר כו:) עני מרי ארבעין בכתפיה וכשר בתמיהה דאלמא כל שאין חייב מלקות לא נפסל לעדות ולזה האנוסים לא נפסלו לעדות מחמת השמד כיון שהיה באונס גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה ישראל שהמיר לעבודת ככבים מחמת יראה אע"פ שחטא ישראל הוא ואע"פ שהיה לו ליהרג ואל יעבור מ"מ כיון שמחמת יראה הוא עושה ר"ל מפחד שלא יהרגוהו כיון שאין עליו חיוב ב"ד בשביל כך וכתיב וחי בהם ולא שימות בהם ישראל הוא ושחיטתן מותרת ואין אוסרין יין במגען ע"כ. אמנם אע"פ שמחמת השמד שהיה באונס לא לפסל זהו במי שכשהוא בינו לבין עצמו נזהר מכל עבירות שבתורה בכל יכולתו אבל אם אפילו בינו לבין עצמו ובמקום שלא יראוהו עובדי ככבים עובר על אחת מכל עבירות התורה שחייבין עליהן מלקות כגון שאוכל נבלות וטרפות בין לתאבון בין להכעיס פסול לעדות הוא דקי"ל כאביי דלא בעינן רשע דחמס ואע"פ שתחלתו היה אונס הרי עובר עתה ברצון כיון שעושה כן אף בינו לבין עצמו ושלא במקום רואין שירא מהם שיעלילוהו וימסרוהו וכן אם יכול להשמט מן העובדי ככבים ואינו לשמט אלא הולך עמהם ועושה כמעשיהם לאכול מזבחיהם אין ספק שהוא נפסל בכך ואין צ"ל אם הוא עובד ככבים או מחלל שבת בפרהסיא בפני עשרה מישראל שזה עובד ככבים גמור הוא כיון שעתה עושה זה שלא מחמת אונס ולכן עידי אלו הקדושין אם אמת הדבר שעוברים כמ"ש בשאלה מבלי אונס ומכריח אותם הרי הן פסולין מה"ת ואין הקדושין כלום כמ"ש בטעם השני ואפי' לא נפסל כי אם הא' והשני נשאר כשר עדיין אין כאן בית מיחוש דהא ק"ל (בפ' האומר סה.) דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושין ואפי' שניהם מודי' זהו מה שנ"ל בזה ודברים ברורים הם וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 15
לדייני ומנהיגי קהל תנסי"ש יצ"ו
מליצי ריעי ראיתי שאלתכם על דבר האיש אנשמואל עראמה שרצה לישא זקנה אחת בת תשעים שנה או יותר והיא אלמנת אנבונפוש פרג' מבלנסיא' והקהל מיחו בידו ולא נתנו לו רשות לישאנ' לפי שאינו נושאה לשם נשואים אלא שנתן עיניו בממון כי הזקנה הנזכרת יש לה כמו פ' כפולות של זהב ועוד שאין לו בנים ואנשמואל הנזכר הטיח דברים כנגד הדיין וקצת בני הקהל עד שהלך לאדון העיר ואמר לו אדוני אלו היהודים מנעוני מלישא אשה איני יודע על מה ועל מה רק שטענו לפי שהי' זקנה לא תנשא ואין זה מחק השם יתברך ואינו מדין תורתנו אלא כל הרוצה ליטול כמו שיזדמן קטן לזקנה וזקן לקטנה וכך הוא מנהגנו בכל עיר ועיר ואתם השבתם לאדון העיר כי לא יעשה כן בישראל עד שלא קיים פריה ורביה והוא עודנו מחזיק והסכמתם עם אדון העיר לכתוב אלי שאודיע לכם דעתי בזה לפי הדין זאת היא שאלתכם:
תשובה מי שאין לו בנים אין לו לישא אשה אלא בת בנים ומי שיש לו בנים וכבר קיים מצות פריה ורביה נושא אשה אע"פ שאינה בת בנים כדתנן (בפ' הבא ע"י סא:) לא יבטל אדם מפריה ורביה אא"כ יש לו בנים ב"ש אומרים שני זכרים וב"ה אומרים זכר ונקבה דכתיב זכר ונקבה ברא אותם ואמרינן בגמ' דאין לו בנים נושא אשה בת בנים יש לו בנים נושא אשה דלאו בת בנים וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל (פט"ו מה' אישות) וז"ל לא ישא אדם עקרה וזקנה ואילונית וקטנה שאינה ראויה לילד אא"כ קיים מצות פריה ורביה או שהיתה לו אשה אחרת לפרות ולרבות ממנה ע"כ. ובודאי שאם לא קיים מצות פו"ר ואין לו אשה אחרת ראויה לבנים ובא לישא אשה שאינה בת בנים שורת הדין שב"ד מונעין אותו מלישאנה שהרי שנינו (יבמות סד.) נשא אשה ושהתה עמו י' שנים ולא ילדה אילו רשאי ליבטל ובברייתא תניא עלה יוציא ויתן כתובה שמא לא זכה ליבנות ממנה ובכתובו' (פ' המדיר עז.) אסיקנא דכופין אותו בשוטים להוציא ואע"ג דהיא אמרה דיירנא בהדיה בסהדי לפי שאין כפיה זו מצד האשה אלא אע"פ ששניהם רוצין לעמוד יחד ב"ד כופין אותו להוציאה כדי שיקיים מצות פריה ורביה באחרת דכל כמה דאגידה בי' לא יהבי ליה אחריתי כדאמרינן (בפ' אע"פ סד.) ואם בשהתה עמו י' שנים ולא ילדה שעדיין לא הוחזקה להיות עקרה שהרי כשגרשה זה מותרת לינשא לשני ואעפ"כ כופין הראשון בשוטים לגרש שמא לא זכה ליבנות ממנה ואע"פ שכבר נשואה לו כ"ש הוחזקה להיות עקרה כגון מה ששנינו שהתה עם השני י' שנים ולא ילדה לג' לא תנשא אא"כ יש לו אשה ובנים שאם בא הג' לישא אותה שמונעין אותו בכפיה שלא ישאנה כיון שאין לו בנים וה"ה לזקנה וכ"ש הוא שהרי העקרה מקרה הוא שקרה לה מחמת חולי ואפשר להתרפאות ממנו דהא אמרינן בלשאת לשלישי למי שאין לו בנים שתצא בלא כתובה שאם נשאת אח"כ לרביעי והיו לה בנים אינה יכולה לתבוע הכתובה מן השלישי משום דאמרי' לה השתא הוא דבריית משא"כ בזקנה שאין לה רפואה שמכיון שפסק ממנה הארח מחמת זקנה שוב אין לה תקנה מדרך הטבע ואפי' מי שיש לו בנים וכבר קיים מצות פריה ורביה אע"פ שאינו חייב מה"ת לישא אשה בת בנים אמנם ממצות חכמים לכתחלה יש לו לישא אשה בת בנים דקיי"ל כר' יהושע דאמר נשא אשה בילדותו ישא אשה בזקנותו הוליד בנים בילדותו יוליד בנים בזקנותו שנא' בבקר זרע זרעך וכו' ולזה כתב הר"ם ז"ל (בפ' ט"ו הנזכר) וז"ל אע"פ שקיים אדם מצות פו"ר הרי הוא מצוה מדברי סופרים שלא יבטל מפו"ר כ"ז שיש בו כח שכל המוסיף נפש אחת מישראל כאלו בנה עולם ע"כ. אלא שזהו לכתחלה לבד אבל אם נשא כבר אין כופין להוציא כיון שיש לו בנים דר' יהושע לא קאמר אלא יוליד בנים בזקנותו והיינו לכתחלה אמנם כל זה שורת הדין לפי הגמ' אבל מה נעשה שלא ראינו בימינו ולא שמענו מכמה דורות ב"ד שנזקק לזה לכוף ולהוציא באשה ששהתה עם בעלה עשר שנים ולא ילדה או שהיא זקנה ואף אם אין לו בנים ומן הדין היה לב"ד לכוף אותו או להוציאה או לקחת עליה אשה בת בנים ואפי' אם יש לו כמה זכרים עדיין לא קיים מצות פריה ורביה אם אין לו זכר ונקבה כדברי ב"ה וכמש"כ למעלה ואף אם לאמר דכל שיש לו ממנה ולד של קיימא אין כופין להוציא כי כן דעת קצת מפרשים ז"ל דדוקא קתני מתני' שהתה עשר שנים ולא ילדה הא אם ילדה ולד של קיימא אע"פ שעדיין לא קיים מצות פו"ר מ"מ אין כופין להוציא היינו דוקא בשהתה עשר שנים שעדיין לא הוחזקה בעקרה ואפשר שתלד לו עוד שהרי כבר זכה ליבנות ממנה אבל בזקנה שאין לה תקנה אע"פ שילדה לו כיון שאין לו בנים כשעור הצריך לקיום המצוה כופין להוציא אין צ"ל לדעת מי שאומר דשהתה עשר שנים ולא ילדה ארישא קאי כלומר שלא ילדה השעור הצריך למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וכן לא ראינו ב"ד שנזקק למחות במי שנושא קטנה ואע"פ שהגיע הוא לפרק חיוב פו"ר ואין לו בנים ואע"פ שדילה כזקנה כמש"כ הר"ם ז"ל ואפי' מי שיש לו בנים אין לו לישא קטנה כמ"ש (בפ' כל היד יג:) דהני דנסבי קטנות מעכבין את המשיח וכ"א (קדושין מא.) אסור לאדם שיקדש את בתו עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה ומימינו לא ראינו מי שמיחה בזה וכן בבת כהן או בת תלמיד חכם לעם הארץ וכן בת ע"ה לת"ח ולזה אם היו ב"ד נזקקין לדקדק ע"פ שורת הדין בענייני הזווגים לכפותם היו צריכין לכפות את כלם ורוב הנשים הבאות בימים היו יוצאות ונוטלות כתובה ונדוניא וליכא כתובה דלא רמו בה תיגרא ותרבה הקטטה והמריבה ולזה העלימו חכמי הדורות את עיניהם בעניני הזווגין שלא למנעם אין צ"ל שלא להפרידם כל ששניהם רוצים ואין בנשואין ההם לא משום ערוה ולא משום אסור קדושה ודי להם לדונם ע"פ הדין כשיש מחלוקת בין איש לאשתו על זו ונגשו אל המשפט ושפטום ע"פ התורה ולכן בנדון שלפניכם אם הזקנה ההיא ניחא לה דליפוק עלה שמא דאישות ושיהיה לה הבעל במקום בן חוטרא לידה ומרה לקבורה ומצאה זה שרוצה לישאנה מפני דוחקו ואם אין לו בנים אם תרצו להעלים עיניכם כאשר נהגו בהרבה קהלות גדולות וטובות מלאות חכמים ואנשי מעשה הרשות בידכם וכ"ש שהם גרים בארץ ואינם מתושבי קהלכם אף כי לפי הדין אם הי' נושא עמה אחרת בו בנים אין למונעו מזאת ואף אם הוא נושאה לשם ממון כי מ"ש ז"ל (בפ' י' יוחסין ע.) הנושא אשה לשם ממון הוין לו בנים שאינן מהוגנין זהו באשה שהיא פסולה לו כדמייתי עלה קרא בה' בגדו כי בנים זרים ילדו וגו' וכן פרש"י ז"ל בנים זרים מאשה פסולה לו ולשם ממון נשאו כדמסיים קרא עתה יאכלם חדש את חלקיהם ע"כ. וכן אפשר שבאלו הארצות אין כופין להוציא אשה שאינה בת בנים כדי שימצאו אחרת בת בנים מטעמא דכל כמה דאגידא ביה לא יהבי ליה אחריתי שהרי באלו הארצות אין מקפידין בזה כל כך ואדם נושא שתים ושלש נשים ואין מכלים שכך נהגו וא"צ רשות מלך קצין שוטר ומושל אמנם אם תרצו להחמיר עליו ולהיות מדת הדין הגמור מתוחה כנגדו מפני שהטיח דברים כנגד הדיין וקצת מבני קהלכם לפי מה שבא בשאלתכם הרשות בידיכם שאין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות זהו מה שנ"ל בזה וחתמתי שמי אני הדורש שלומכם ובאהבתכם נאמן העלוב יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב גדולים בחכמה ובמנין יושבי אהל ומקנה וקנין משיבי מלחמתה של תורה כהלכה ושואלים כענין הנכבדים דייני ומנהיגי קהל תנס י"ש צ"ו:
Teshuva 16
חוניין לאב יהודה כהן י"א לשלחם לקהל תואת יצ"ו
שאלת אם מותר לאפות ולבשל ביו"ט ראשון לצורך יום טוב שני בשני ימים טובים של גליות אם לאו:
תשובה דבר ברור שהוא אסור דתניא בברייתא (בפ"ב דביצה) והביאה הרי"ף ז"ל בהלכות תנו רבנן אין אופין מיו"ט לשבת וק"ו מיו"ט לחול וכן בפ' זה בראשו בטעם אסור בשול מיו"ט לשבת בלא ערוב אמר רב אשי כדי שיאמרו מיו"ט לשבת אין אופין ק"ו מיו"ט לחול כמ"ש זה בהלכות וכן הר"ם ז"ל (בפ"ו מה' שביתת יו"ט) ואע"ג דאפליגו רב חסדא ורבה בפסחים (בפ' אלו עוברין מו:) באופה מיו"ט לחול דר"ח אמר לוקה לא אמרינן הואיל ואי מקלעי ליה אורחים חזי השתא נמי חזי ליה ורבה אמר אינו לוקה אמרינן הואיל והלכתא כרבה כמ"ש זה הרי"ף ז"ל היינו לומר דאינו לוקה אבל איסורא מיהא איכא כמו שמבואר בברייתא שהבאתי בסמוך וכמ"ש זה לר"ם ז"ל (בפ"א מה' שביתת יו"ט) ואחר שאסור לאפות ולבשל מיו"ט לחול ג"כ אסור לבשל מיו"ט ראשון ליו"ט שני שהרי יו"ט ראשון הוא קדש לבדו ויו"ט שני הוא חול גמור מה"ת לדידן דידעינן בקביעא דירחא ולזה לבני א"י הוא חול גמור אלא שבני הגולה נוהגין גם השני קדש מפני מנהג לבד דשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם בידיכם ומדברי סופרים לפי שבעת שהיו מקדשין החדש ע"פ הראיה במקומות הרחוקים שלא היו שלוחי ב"ד מגיעין היו עושין מן הספק שני ימים טובים לפי שלא היו יודעין אם נתקדש החדש ביום שלשים או ביום אחד ושלשים ולכן היה מתקנת חכמים שגם עתה יהיו עושין בני הגולה שני ימים טובים כמנהגם אע"פ שעתה אנו סומכין על החשבון והראשון הוא ודאי קדש והב' ודאי חול מדין תורה ולזה בני א"י שמתחלה לא היו עושין כי אם יום אחד כי השלוחים היו מגיעין ומודיעין להם יום קביעות החדש גם עתה נשארו על מנהגם כי אין בתורה שום מועד שיהיה מקרא קדש שני ימים רצופים רק יום אחד ולזה לגבי מת שויוה רבנן כחול לעשות מלאכה גמורה לצורך המת ואף דבר שאינו הכרח לו אלא שנהגו לעשותה לו בחול כגון למיגז ליה גלימא ולמיגז ליה אסא ואפי' בשני ימים טובים של ר"ה יו"ט שני לגבי מת כחול שויוה רבנן כמש"כ הרב אלפסי (פ"א דביצה) לפי שגם יו"ט שני של ר"ה גם הוא אינו קדש אלא מפני המנהג אפילו בארץ ישראל כמש"כ כל זה מבואר לר"ם ז"ל (פ"ה מה' קדה"ח) ואע"פ ששני ימים טובים של ר"ה הם קדושה אחת זהו לחומרא כגון לביצה שנולדה בזה אסורה בזה משום דלפעמים בזמן ביהמ"ק היו נוהגין אותו היום קדש ולמחר קדש דהיינו כשבאו עדים מן המנחה ולמעל' שלא היו מקבלין אותן מן התקנה מפני מה שאירע פעם אחת שנשתהו העדים לבא ונתקלקלו הלוים בשיר ואף לאחר תקנת ר"י בן זכאי שהחזיר הדבר ליושנו אחר החרבן לקבל עדים כל היום אפ"ה ביצה אסורה וכמו שפסק הרי"ף ז"ל אבל לומר שיהיו קדושה אחת לקולא כדי להתיר לאפות ולבשל מיום הא' לצורך יום שני הא לא אפשר דהא מדאורייתא אין יו"ט אלא יום א' ומפני הספק עושין ב' ימים אף בימים טובים של ר"ה איך יאפה ויבשל מיו"ט לחול שהרי אפשר שהראשון קדש והשני חול כ"ש לדידן דבקיאינן בקביעא דירחא שהראשון ודאי קדש והשני ודאי חול אלא שאנו נוהגין אותו קדש וכחומרת קדושה אחת משום דשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם בידיכם ולכן הדבר ברור שאסור לאפות ולבשל מיו"ט ראשון ליו"ט שני ואפי' בשני י"ט של ר"ה וק"ו הדבר מיו"ט לשבת אין אופין ומבשלין לא ביו"ט ראשון ולא ביו"ט שני אלא ע"י ערוב כ"ש שאין אופין ומבשלין מיו"ט ראשון ליו"ט שני ובזה אין ערוב מועיל שלא תקנו ערוב אלא לשבת לפי שאסור לבשל בשבת אבל מיו"ט לחבירו שיוכל להמתין ולבשל ביו"ט שני לא שהרי אף לצורך שבת לא התירו ע"י ערוב אלא ביום ו' אבל אם חל יו"ט ראשון ביום ה' אין לו להקדים ולבשל ביו"ע ראשון לצורך השבת דאיך יבשל מיו"ט לשבת שלא לצורך שהרי יכול לבשל למחר שאפשר שהוא חול וכ"ש לדידן דידעינן בקביעא דירחא שהוא ודאי חול וכן אמרו בירושלמי דשבת קרובה התירו ע"י ערוב שבת רחוקה לא התירו:
ומכל מקום מי שיבשל לצורך היום יכול להרבות בקדרה אחת לצורך מחר כיון שצריך הקצת לבו ביום מפני שהתבשיל יפה כשיש בשר הרבה בקדרה דומיא דמאי דאמר ר"ש ב"א (ביצה יז.) אף ממלאה אשה את התנור פת מפני שהפת נאפה יפה בשעה שהתנור מלא ואיפסיקא הלכתא כר"ש בן אלעזר כמש"כ בהלכות וכ"כ הר"ם ז"ל (בפ"א) אבל אם א"צ ליום כלל שכבר סעד כל צרכו אסור לשחוט ולאפות ולבשל לצורך מחר אם לא כשיאכל מן התבשיל מעט או יתן מעט לתינוק שלא התירו זה אלא בבהמה מסוכנת משום הפסד ממונו כל שיש שהות ביום לאכול כזית מבית טביחתה ובזה התירו כל שיש שהות ביום לאכול אע"ג שאינו אוכל כיון שאין צריך אין חלוק בין אוכל לאינו אוכל אבל בבהמה בריאה ודאי אסור והיינו דבההיא דהאופה מי"ט לחול אצטריכינן לטעמא דהואיל ואי אקלעי ליה אורחים ואם היה מותר כשיאכל ממנה מעט מה צריך לומר הואיל ואי אקלעי ליה אורחין יאמרו הואיל ואם רצה לאכול מעט או ליתן מעט לתינוק אלא שאין מתירין הערמה כזו וכ"כ הרב בעל העיטור ז"ל דדוקא קודם אכילה יכול להרבות בבשול אע"פ שאינו צריך אלא לחתיכה אחת אבל לאחר אכילה אינו יכול לבשל ולומר אוכל ממנו כזית דאין לך הערמה גדולה מזו וכן בהאופה מי"ט לחול פי' רש"י ז"ל לאחר שאכל אפה ואמרינן בפ"ב דביצה (יז:) דהערמה אחמירו בה רבנן טפי ממזיד דאם עבר ואפה ובשל מי"ט לשבת בלא עירוב ע"י הערמה לכ"ע נאסר עליו מה שאפה ובשל ואלו במזיד בלא הערמה הויא בגמרא בעיא ולא איפשיטא ודעת הר"ם ז"ל דכיון דאסורא דרבנן הוא אזלינן לקולא ולא קנסינן ליה לאסור עליו התבשיל שבשל מי"ט לשבת באיסור במזיד בלא ערוב אבל ע"י הערמ' קנסו לאסור עליו התבשיל והטעם שאם נתיר למערים נמצאו הכל מערימין וישתכח שם ערובי תבשילין אבל המזיד אינו מצוי ואם עבר היום לא יעבור פעם אחרת כמו שבאר זה הר"ם ז"ל (בפ"ו) וכן יש לומר באופה מי"ט ראשון לי"ט שני או לחול דאיסורא דרבנן הוא כיון דקי"ל כרבה דאינו לוקה דאמרינן הואיל אבל הרי"ף ז"ל פסק לאסור במזיד כמו במערים והאחרונים ז"ל הכריעו להתיר כדברי הרמב"ם ז"ל:
Teshuva 17
עוד שאלת על היהודים שהולכים בשיירא בגמלים עם אורחת ישמעאלים במדבר הגדול והנורא והכל יודעין שמאחר שאינם רוכבים על סוסים כי אם על הגמלים שהן צריכין לחלל שבת בפרהסיא לרכוב וללכת עם השיירא כי מפני הסכנה לא יוכלו ליעכב במדבר לבדם בשבת ולבן נסתפקת אם ראוי למחות בידם שלא יצאו בשיירא במדברות למען לא יבאו לחלל את השבת אע"פ שאין להם במה שיחיו ב"א בהליכה עם השיירות:
תשובה דבר זה מתורת הרי"ף ז"ל והר"ם ז"ל לא למדנו אלא מתורת הרב ר' זרחיה הלוי בעל המאור ז"ל למדנו כי ההיא דגרסי' (בפ"ק דשבת יט.) ת"ר אין מפליגין בספינה פחות מג' ימים קודם השבת הרי"ף ז"ל פירשה מפני עונג שבת שהמפרש בים בספינה כל שלשה ימים אין דעתו מיושבת עליו וכדי שלא יצטער בשבת אסרו עליו בפחות משלשה ימים קודם השבת כמ"ש זה בהלכות בארוכה וכן פירשה הר"ם ז"ל (בפ"ל מה"ש) אבל הרב בעל המאור ז"ל כתב טעם אחר בין בזו בין במה שאמרו שם אין צרין על עיירות של כותים דכולהו מקום סכנה הוא וכל שלשה ימים קודם לשבת קמי שבתא מיקרי ונראה כמתנה לדחות את השבת מפני שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש והה"ד להפריש במדברות וכל מקום סכנה שאדם עתיד לחלל בו את השבת ע"כ כתב הר"ז הלוי ז"ל בספר המאור ולפ"ז כל שיוצא מן הישוב בשיירא למדברות ביום ראשון ויום שני ויום שלישי מותר לפי שאלו הג' ימים מן השבוע מתיחסים לשבת שעבר ונקראי' בתר שבתא ואין לו להמנע מלצאת מחמת השבת הבאה שאז אם יהיה לו סכנה ויצטרך לחללו מפני פקוח נפש מותר הוא ואין בכאן איסור אבל ביוצא מן הישוב למדבר ביום רביעי ויום חמישי וע"ש אסור לפי ששלש' ימים אלו מתיחסי' לשבת הבאה ונקראים קמי שבתא כדאיתא בסוף פרק מי שאחזו (גיטין עז.) וכן בהלכו' וא"כ נראה כנכנס בכונה למקו' הסכנה כדי שיחלל בו את השבת ואע"פ שהרי"ף ז"ל והר"ם ז"ל פירשו הברייתא זו בדרך אחרת כמ"ש למעלה מ"מ הדין דין אמת וכן הסכים מורי הרב רבי' נסים ז"ל בפרוש ההלכות שלו גם מה שנהגו עתה להפליג בספינה אפי' בע"ש הוא ע"ד פירוש זה כי אין לאסור מאחר שהספינה היא של ישמעאלים ומלחיה וחובליה ישמעאלים ואין הישראלי' המפליגין בה עושין לעולם מלאכה בשב' כי אם המנחים ישמעאלי' וגם הם אינם עושין בשביל ישראלים שבה שהם המעוט אלא בשביל הישמעאלים ההם שהם הרוב וכדאמרינן (שבת קכב.) במסיבה שרובה כותים והדליק כותי את הנר שמותר לישראל שבה להשתמש לאורה ואם כפירש הרי"ף ז"ל והר"ם ז"ל שפירשוה מפני עונג שבת בכל ענין היה אסור להפליג בספינה בפחו' משלש' ימים קודם השבת ומ"מ בין מפני עונג השבת כפירש הרי"ף ז"ל בין מפני חלול שבת לפקוח נפש כפירש בעל המאור ז"ל אינו אסור להפליג בספינה בפחות משלשה ימים אלא לדבר הרשות אבל לדבר מצוה מפליגין דבההיא דאין מפליגין וכולי מסיק בד"א בדבר הרשות אבל לדבר מצוה מפליגין וליוצאין בשיירא במדברות ג"כ כפי דרך הר"ז הלוי לדבר מצוה יוצאין אפי' בפחות מג' ימים קודם השבת אבל לדבר הרשות אסור וזהו מה שנראה לי בשתי השאלות ששאלת וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 18
עוד לו על הענין הנזכר
הגיעני כתבך האח י"א נכתב בתלמאן ט"ו תמוז ועל שאמרת כי אני דמיתי היוצא בשיירא למפליג בים בין לפי' הרי"ף והר"ם ז"ל בין לפירוש בעל המאור ז"ל אינו כן שהרי תחלת תשובתי הוא דבר זה מתורת הריא"ף ז"ל והר"ם ז"ל לא למדנו אלא מתורת הרב בעל המאור למדנו והכונה היא כי לפי פירוש הריא"ף והר"ם ז"ל שפרשוה מפני עונג שבת מיירי כגון שאין לאסור מפני המלאכה כגון שהספינה של עובד ככבים ומלחיה עובדי ככבים ורוב המפליגין בה עובדי ככבים ואעפ"כ יש לאסור מפני עונג שבת להפליג בספינה ואף אם לא יעשו בה מלאכה כלל וכבר כתבתי שע"פ פי' בעל המאור ז"ל נהגו עתה להפליג שלא חשש לעונג שבת בזה אלא מפני חלול שבת מהמלאכה וכל שאין הישראל עושה מלאכה וגם לא העובדי ככבים בעבורו כגון שרוב הספינה עובדי ככבים מותר אבל לפי' הריא"ף ז"ל והר"ם ז"ל היה אסור מפני עונג שבת א"כ המנהג אינו מסכים לפירושם ואין ספק שאם לא היה ביוצא בשיירא חלול שבת אם מפני עשיית מלאכה או הליכת חוץ לתחום או רכיבת גמלים לא היה אסור מפני עונג שבת שלא אמרו זה אלא במפליג בים משום דכל שלשה ימים הויא להו שנוי וסת מפני נענוע הספינה כדכתיב יחוגו וינועו כשכור וכן בההיא דאין צרין משום פחדא דלבא כמ"ש זה בהלכות גם כתב הר"ם ז"ל בתשובה שאין לאסור מטעם זה אלא בימים המלוחים שמעוררים הגוף ויקרה מהן הצער והבלבול והקיא ולא בשאר נהרות וא"כ ביוצא בשיירא אין לאסור מטעם עונג שבת כל שאין בו חלול שבת מצד אחר וכשיש בו חלול שבת מצד אחר מפירוש הריא"ף והר"ם לא למדנו דבר זה אבל לפי פירוש בעל המאור שפירש טעם האיסור מפני שעתידים לחלל בו את השבת מפני הסכנה ג"כ י"ל כן במפריש למדברות וכ"מ סכנה שעתיד לחלל בו את השבת כמ"ש זה בעל המאור ז"ל עצמו ואין ספק שהיהודים ההולכים במדברות עם אורחת ישמעאלים צריכים הם לחלל את השבת וכן בא בשאלתך בראשונה שהרי הם צריכים ללכת בשבת חוץ לתחום ממקום שקדש עליהם היום בין שהולכים ברגליהם בין שרוכבים ע"ג בהמה שהרי מה שאסרו חכמים לרכוב ע"ג בהמה בשבת פירשו בפ' בתרא דביצה (לו:) הטעם גזירה שמא ילך חוץ לתחום למ"ד תחומין דאורייתא ולמ"ד תחומין דרבנן וקיי"ל הכי וליכא למגזר רכיבת הבהמה אטו תחומין דהויא גזרה לגזרה פירשו הטעם שמא יחתוך זמורה וא"כ בכל ענין איכא אסורא אם ילך חוץ לתחום ולדעת הר"ם ז"ל דחוץ לג' פרסאות הוי דאורייתא איכא איסורא דאורייתא אם ילך חוץ לג' פרסאות בין ברגליו בין ע"ג בהמה ולכ"ע איכא אסורא דרבנן לכל הפחות אם ילך חוץ לאלפים אמה ברגליו ועל גבי בהמה אפילו לרכוב או לישב או לסמוך עליה או על צדיה אסור ואע"פ שאין בסמיכה משום שמא יחתוך זמורה חכמים ז"ל גזרו בכלל שלא להשתמש בבעלי חיים ולא חלקו בין בהמה לבהמה וכן שלא להשתמש באילן כלל ואפילו לעלות עליו מבעוד יום כדי לישב עליו בשבת אסור כמו שמבואר בפרק בתרא דשבת ובפ' בתרא דערובין (ק.) וכמ"ש זה הר"ם ז"ל (בפכ"א מהל' שבת) והבריית' שהבאת מן הירושלמי דקתני התם אין מפליגין בים הגדול לא בערב שבת ולא בחמישי בשבת ב"ש אומרים אף בד' וב"ה מתירין ודקדקת דב"ה מתירין אף בע"ש דאי ברביעי דוקא היינו ת"ק כמ"ש זה הרא"ש ז"ל בתוספות ערובין הא ליתא דברייתא ה"ק בע"ש ובחמישי אסור לכו"ע ברביעי מחלוקת ב"ש וב"ה וכ"כ הרשב"א דב"ה דירושלמי לא התירו אלא ברביעי ופי' פחות מג' ימים הנזכרים בגמרא דילן דהיינו חמישי וערב שבת אבל רביעי מותר אבל הראב"ד ז"ל כתב שאין לסמוך על הברייתא ההיא שבירושלמי מפני שהיא חולקת על הברייתא שהובאה בגמר' דילן לפי שהוא מסכי' לפירוש בעל המאור דכל ג' ימים דמיקרו קמי שבתא אסורין. ומה שאמרת דכיון דב"ה מתירין עם השמש ג"כ מותר להפליג בספינה אפילו בע"ש ואף אם ילך חוץ לתחום בשבת לאו מידי קא עביד הא ליתא דב"ה לא התירו אלא במלאכה הנעשת מאליה כגון פותקין מים לגנה ומניחין מוגמר תחת הכלים ופורשין מצודות שהוא אינו עושה דבר ביום השבת אבל בכאן שהוא יוצא מתחומו ביום השבת אסור אם היתה הספינה גוששת למטה מי' טפחים דאיכא איסור תחומין ור"ח ז"ל כך פירשה לההיא דאין מפליגין פחות משלשה ימים קודם השבת בספינה גוששת ומשום אסור תחומין והריא"ף ז"ל הקשה עליו דא"כ אפי' קודם לג' ימים היה אסור ועוד הקשה עליו כמ"ש בהלכות אלא ודאי בספינה גדולה היא דמהלכת למעלה מי' טפחים וליכא משום אסור תחומין דאין תחומין למעלה מעשרה ואע"ג דבפ' מי שהוציאוהו (עירובין מג.) היא בעיא ולא איפשיטא כיון דתחומין דרבנן אזלינן לקולא ואפילו לר"ם ז"ל דאית ליה דתחומין דשלש פרסאות דאורייתא באר הוא ז"ל בתשובה דבימים ובנהרות ובכרמלית אין שום תחומין בהם דאורייתא וכן אם הכותים היו עושין במלאכה בספינה בשביל ישראל יש אסור בדבר שיהנה ישראל בשבת באותה מלאכה ואע"פ שהתירו ב"ה לתת כלים לכובס ע"ש והכותי מכבס אותן בשבת מ"מ אין הישראל נהנה באותו מלאכה באותה שבת אבל בכאן אסור אף ג' ימים קודם לכן ואצ"ל אם היה צריך הישראל לעשות הוא מלאכה בעצמו או אם המלחים הם ישראלים שהי' אסור לכנס בה אלא שכיון שלא תעשה המלאכה אלא מפני הסכנה התירו לכנס בה ואפילו בכולה ישראלים אבל לא בפחות מג' ימי' קודם השבת ומה שנהגו להקל הוא מפני שרוב אנשי הספינה כותי' ומותר למעט ישראלים שבה ליהנות באותה מלאכה שעושין בשבת. ומה שהבאת ראיה מהרשב"ם ז"ל שהתיר ליכנס בספינה אפילו ביום שבת ואע"פ שהספינה מוליכתו בשבת חוץ לתחו' דאיהו לאו מידי עבד כבר דחה הרא"ש ז"ל דבריו והביא ראי' לאסור מההיא דפ' תולין (שבת קלט:) חזי מר האי צורבא מרבנן דעייל במברא וכו' דאלמא לכתחלה אסור אפי' לצמ"ר ואפי' תוך התחום ונתן טעם משום דדמי לשט בנהר שאסרו חכמים גזירה שמא יעשה חבית של שייטין או שמא ינהיג הספינה ד' אמות בכרמלית וגם הרשב"ם ז"ל לא התיר אלא אסור תחומין שהספינה הולכת מאליה אבל אם עושין מלאכה בשביל ישראל כגון לקשור הוילון ולהתירו וכיוצא בזה אסור לישראל ליהנות בה אלא א"כ רובא דספינה כותים או מפני הסכנה ומ"מ בהולכין בשיירא ורוכבים בשבת על הגמלים אינה ענין לספינה שבאלו אין ספק שאסור כמו"ש למעלה משום שאסור לרכוב על גבי בהמה אלא מפני הסכנה אפשר לחלל את השבת אמנם צריך שיחזיק בדרך שלשה ימים קודם השבת כדי שלא יראה כמתנה לחלל את השבת כפי הפירוש הנכון של בעל המאור ז"ל וגם ללכת בקרון ובהמה מנהיגה הקרון אסור ג"כ לישב בה דהא אית ביה גזירה שמא יחתוך זמורה להנהיג הבהמה המנהיגה את הקרון וכן כתב הרשב"א ז"ל והרא"ש ז"ל:
Teshuva 19
עוד לאב יודא כהן י"א בעד קהל תואת י"ש צ"ו
שאלת הקהל היו צריכין מעות ובא ראובן ומכר לקהל ולשבעה טובי העיר כך וכך מדות של חטה לזמן ידוע ולסך ידוע והתנה עמהם להיות ידו על העליונה לגבות מהם בזמן הידוע החטה עצמה בעין או הערך שלה לפי השער של עכשיו שלקחו ממנו החטה ואליו הבחירה בא' מאלו הצדדין וליפו' כח ראובן הנז' הודו ז' טובי העי' במעמר אנשי העיר וקיימו עליהם תנאין אלו ויחדו לו ערב במעמד ההוא כי הם הסכימו לכך. יש מערערים ואומרים שאין יכולת בידם לעשות זה כי זאת היא הלואה וצריך להלוות סתם ושידעו השער הקבוע ויש חולקין ואומרי' שמותר לעשות כן לכתחלה מאחר שמכר להם לפי השער הקבוע והידוע והתנה עמהם הוה ליה תנאי שבממון וכל תנאי שבממון תנאו קיים וכן הביא הר"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה (פרק ח') היו לו פירות שאם ירצה למכרם בשוק וכו' עכ"ל השאלה:
תשובה לפי הנראה מן השאלה החטה שמכר ראובן לקהל לזמן ידוע ובסך ידוע לא הרבה במחירה אלא מכרה להם כפי השער שבשוק וא"כ זאת המכירה אם היתה מוחלטת בלי שום תנאי אחר מותרת היא בלי ספק ואף אם הוצרכו הקהל למוכרה לאחרים בפחות מחמת שהיו צריכים למעות שהרי אין בכאן אגר נטר ליה כיון שכך שער החטה בשוק אף למי שבא לקנות במעות וזהו מ"ש הר"ם ז"ל (פ"א מה' מלוה ולוה) היו לו פירות שאם ירצה למוכרם בשוק וליקח דמיהם מיד מוכרן בי' ואם תבע אותם הלוקח לקנותן ויתן המעות מיד יקנה אותן בשנים עשר הרי זה מותר למכרן בי"ב עד י"ב חדש שאפילו הביא זה מעותיו עתה הי' קולה אותן בי"ב וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. אבל בנדון זה שהתנה שבזמן הפרעון יוכל לגבות מהן החטה בעין אם ירצה הנה אם יוקרו החטים בזמן הפרעון יגבה מהם בעד חוב של מנה חטים שוה מאתים מפני התנאי שהתנה בשעת המכירה והרי זה אגר נטר ליה ואע"פ שבדבר שבממון תנאי קיים זהו בשאר תנאין אבל התנאין הנעשים באסור רבית הרי הם בטלים שאפילו אבק רבית אין מגבין אותו למלוה ואפילו הוא כתוב בשטר אעפ"י שאם גבה אותו אין מוציאין ממלוה להחזיר ללוה אלא ברבית קצוצה בלבד שהיא אסורה מן התורה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' מלוה ולוה) שטר שיש בו רבית בין קצוצה בין של דבריהם גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית קדם וגבה את הכל מוציאין ממנו את הרבית הקצוצה אבל אבק רבית שהוא מדבריהם אינו גובה מן הלוה ואין מחזירין אותו מן המלוה ללוה עכ"ד וכ"כ גם בריש פ"ח הרי שאין התנאי הנעשה באסור רבית מועיל ואדרבא התנאי מוסיף באסור וזהו שכתב הר"ם ז"ל (פ"ח) הלוקח חטים ארבעה סאין בסלע וכן השער ונתן לו את המעות וכשבא לגבות החטים לאחר זמן הוסיף לו במדה ונתן לו יתר הרי זה מותר שהרי ברצונו הוסיף לו ואלו לא רצה לא הוסיף שהרי לא הי' שם תנאי עכ"ל ואם באנו עדיין לומר בנדון זה כיון שהתנו שתהיה הבחירה ביד המוכר הנה כשבחר בחטים נתבטל' המכירה שהרי בידו לבטלה ואין כאן דמי הלואת החטים עצמן וחזר זה בהלואת סאה בסא' שהיא מותרת בשיש לו מאותו המין אפילו מעט כמו שאמרו יש לו סאה לוה עליה כמה סאין או אפי' בשאין לו כל שיצא השער כמו שמבואר זה לר"ם ז"ל (בריש פ"י) אלא שהר"ם ז"ל לא התיר בשיש שם קביעות זמן לפי שהוא מפרש מש"א בסוף פרק איזהו נשך (בבא מציעא עה.) אבל חכמים אומרים לווין סתם ופורעין סתם ר"ל בלי קביעות זמן אלא כמו עד שיבא בני או עד שאמצא מפתח אבל כבר השיג הראב"ד ז"ל על הר"ם ז"ל בזה וכן כל האחרונים הרמב"ן והרשב"א ז"ל והתירו בשיש לו או ביצא השער אפילו בקביעות זמן ומה שאמרו לווין סתם ופורעין סתם ר"ל שא"צ לעשותן דמים לאפוקי מדהלל שהיה אוסר בלא קציצת דמים וכן אסר שלא תלוה אשה ככר לחברתה עד שתעשנה דמים שמא יוקרו החטים ונמצאו באות לידי רבית וא"כ בנדון זה כיון שבשעת הלואת החטים יצא השער נאמר שיכול לגבות חטין מדה במדה אעפ"י שהוקרו חטים זה אינו שלא הותרה הלואת סאה בסאה בשיש לו או בשיצא השער אלא כשהוא קרוב לשכר ולהפסד שכמו שאם יוקרו החטי' יהי' שכר למלוה כן כשיוזלו יהיה לו הפסד שהרי אין זה חייב לו אלא חטים ולזה אמרו בגמרא דהיכא שלא יצא השער וגם אין לו מאותו המין שאסור ללות כור חטין אא"כ קצץ לו דמים ואם לוה סתם בלא קציצת דמים הוזלו נוטל חטים הוקרו נוטל דמיהן כלומר אם הוזלו אין לו על זה אלא חטים ואם הוקרו אין לו ליטול חטים מפני שיהיה בזה רבית אלא נוטל דמיהם כמו שהיו שווין בעת ההלואה שהיא עת הזול וכמ"ש זה לר"ם ז"ל בפ"י וכן בהלכות אבל בנדון זה שאם יוקרו יטול חטים ואם יזולו יטול דמיהן כשעת היוקר זה ודאי אסור שהרי קרוב לשכר ולא להפסד הוא כדאמרינן גבי חביתא דחמרא (ב"מ ס"ד.) כיון דמקבל עליה זולא קרוב לזה ולזה הוא וכמו שהביא זה הר"ם ז"ל בפ"ח וכן בהלכות. ומה שאמרת שהקהל צריכין תמיד ליקח מעות בהלואה עד שפורעים אותן מן הענינים אשר עשו לפרוע במשאם ובמתנם הנה אם הם צריכים מעות שיוכלו לעשות כדרך שהיו עושין קהל ברצלונה בהיותה בשלותה שהיו מוכרין עזר היין או הבשר או הסחורה לשנים או לשלשה מיחידי הקהל לפרוע הסך בזמנים ידועים והקונים מתחייבים לקהל בשטר ואח"כ מוכרים הקהל החוב ההוא בפחות למי שיתן להם המעות מיד ודבר זה מותר גמור כמו שמבואר בירושלמי הביאו הריא"ף ז"ל בהלכות תני יש דברים שהם כמו רבית ומותרין כיצד לוקח אדם שטרותיו של חבירו והלואתו של חבירו בפחות ואינו חושש משום רבית וכן למי שחייב החוב מותר להניחו לו בפחות כמו שמוזכר בתוספתא שהביא הריא"ף ז"ל הלוקח מקח מחבירו על מנת ליתן לו מכאן ועד י"ב חדש רשאי שיאמר לו תן לי מיד בפחות ואינו חושש משום רבית וכן כתב הר"ם ז"ל (פ"ה ופ"ח) זהו מה שנראה לי וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 20
הניין לנכבד לאנברהם ששפורטש י"א
שאלת להאיר עיניך איך תתנהג בענין נכסי יורשי משטרי משה דימורו שהם בידך והניח שני בנים האחד גדול כבן י"ח שנה יצא מכלל פעוטו' בהיותו משכיל ונבון במה שהוא נושא ונותן ודבריו כדברי כל גדול והשני כבן שמונה שנים אם יצטרך הגדול לאפוטרופוס לקבל חלקו גם הב' שברור לך שצריך אפטרופוס אם ימנו ב"ד אחיו או אמו ובקשת להשכילך על הכל בארוכה כי אין רצונך שיעמדו הנכסים ברשותך כי לא תדע מה יולד יום:
תשובה הבן הגדול שהוא בן י"ח שנה אם הביא ב' שערות הרי הוא כגדול לכל דבריו דכיון שהגיע הזכר לי"ג שנה ויום אחד והנקבה לי"ב שנה ויום אחד והביאו ב' שערות הרי הם כגדולים גמורים דין תורה לכל דבריהם ויכולין לישא וליתן ולמכור נכסיהם ולתת אותם במתנה בין במטלטלין בין בקרקעות אף אם אינם יודעים בטיב מו"מ כל שהם בני דעת ואינם שוטים גמורי' אלא שתקנו חכמים שלא ימכרו בקרקעו' כלל אלא א"כ יודעים בטיב מו"מ וכן תקנו שאף אם יודעים בטיב מו"מ שלא ימכרו בקרקעות אלא דוקא באותן שהם שלו או שנתנום לו במתנת בריא או שלקחם אפטרופא שלו אבל קרקעות שירש מאביו או משאר מורישיו או שנתנו לו במתנת ש"מ שהיא כירושה אע"פ שהוא גדול בשנים והביא שני שערות ויודע בטיב מו"מ אין ממכרו ממכר עד שיהא בן כ' שנה ר"ל ויביא שני שערות או שנולדו לו סימני סריס כי בזולת זה עדיין קטן הוא אבל כל שהגיע לכ' שנה שלמות והביא ב' שערות או שנולדו לו סימני סריס יכול למכור אפילו בקרקעות שירש מאביו ואף אם אינו יודע בטיב מו"מ וכ"ז נתבאר בב"ב (פ' מי שמת קנה:) וגם מתבאר שם דאע"פ שאינו יכול למכו' בקרק' שלו אע"פ שהוא גדול אלא א"כ יודע בטיב מו"מ ולא בקרקעות שירש מאביו אא"כ הוא בן כ' מ"מ יכול הוא לתנם במתנה ואפילו באו לו מירושת אביו ואף אם אינו יודע בטיב מו"מ כל שהוא גדול בשנים והביא ב' שערות דבמתנה לא תקון רבנן מידי וכיון שמן הדין משאו ומתנו קיים כיון שהוא גדול לענין מתנה העמידוהו חכמים על דינו כדאמרינן התם אמר אמימר מתנתו מתנה א"ל ר"א לאמימר מ"ש דזביני דלא דילמא מוזיל ומזבין כ"ש מתנה דלא מטי ליה ולא מידי ולטעמיך זבין שוה חמש בשיתא ה"נ דזביניה זביני אלא קי"ל לרבנן דינוקא מקרבא דעתי' לגבי זוזי ואי אמרת זביני' זביני מזבין להו לכולהו נכסי אבל גבי מתנה אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא יהיב ליה מתנ' אמור רבנן מתנתו מתנה כי היכי דלעבדו ליה מילי ואיפסיקא התם הלכתא כאמימר והסכימו המפרשים ז"ל דאף בנכסי אביו הוא ואף בשאינו יודע בטיב מו"מ ובנדון שלפנינו אם הבן גדול הביא ב' שערות הרי הוא כגדול ויכול למכור במטלטלין ואף אם ירשם מאביו ואף אם לא היה יודע בטיב מו"מ כי מה שאמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' בקרקעות לבד הוא ולא במטלטלין ואע"פ שהמטלטלין נמי איקרו נכסי מיהו בכמה דוכתי אשכחן לשון נכסי בקרקעות לחודיה דכתיב עושר ונכסים וכבוד מדקאמר עושר ואמר נכסים ש"מ עושר היינו מטלטלין ונכסים היינו קרקעות ותניא (ב"ב קמה:) עתיר נכסין עתיר פומבי זה בעל הגדות עתיר סלעין עתיר תקוע זה בעל פלפול עתיר משח עתיר כמס זה בעל שמועות הכל צריכין למרי חטיא גמרא דשמעת מינה נכסים דהכא לא משמע לא סלעין ולא משח ולא חטיא ולא שאר מטלטלין אע"ג דכולהו איקרו נכסי ה"נ כי אמרינן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' בקרקעות דוקא הוא וכ"כ רש"י ז"ל בפירושיו בגיטין (בפ' התקבל סה.) ולמכור בנכסי אביו קרקעות וכ"כ בס"פ מציאת האשה (כתובות ע.) גבי פעוטות וכ"כ גם הר"ם ז"ל (פ"ט מהל' מכירה) דבקרקע בלחוד הוא דבעינן שיהא בן כ' ומבואר הוא ג"כ (בפ' מי שמת) דבמטלטלין לא בעינן שיהא יודע בטיב מו"מ ומקחו מקח וממכרו ממכר בהן כיון שהוא גדול ואין צ"ל שא"צ לאפטרופוס ואין ב"ד ממנין לו אפוטרופס כמ"ש בפ' המפקיד (בבא מציעא לט.) אפטרופא לדיקנני לא מוקמינן אף אם א"י בטיב מו"מ כל שאינו שוטה גמור שאין ב"ד ממנין אפטרופוס לטפשים כי אם לשוטים כדגרסינן בכתובות (פרק נערה) מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וכו' וכתב הר"ם ז"ל שמעמידין לו אפטרופוס וסימני השוטה מפורשים בפ"ק דחגיגה (ג:) איזהו שוטה זה היוצא יחידי בלילה והלן בביה"ק והמקרע כסותו ומפרש התם דעביד להו דרך שטות וכן נמי מי שמאבד כל נכסיו לדעת כדתניא נמי התם איזהו שוטה זה המאבד כל מה שנתנו לו ואמרי' נמי (בפ' מי שמת) ההוא שטותא יתירתא חזא ביה דמשחרר להו לכולהו עבדיה ואם הבן הזה לא הביא שתי שערות אע"פ שהוא בן י"ח שנה עדיין קטן הוא ודינו כדין הפעוטות שהם הקטנים משהגיעו לשש שנים שלמות ומעלה ועל אלו שנינו (בפ' הנזקין נט.) הפעוטו' מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ואמרי' בגמר' עד כמה איכא מאן דאמר כבר שית כבר שבע ואיכא מ"ד כבר שבע כבר תמני ואיכא מ"ד כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד כפום חורפיה ואמרינן עלה (בס"פ נערה שנתפתת') ומתנתו מתנה אחד מתנה מרובה ואחד מתנה מועטת אחד מתנת בריא ואחד מתנת שכיב מרע ושם ג"כ (בפרק הנזקין) אמר ר"א אמר ר"י משום כדי חייו כלומר אע"פ שהם קטנים ומדין תורה אין מעשה קטן כלום חכמים תקנו משום כדי חייו שיהא משאו ומתנו קיים במטלטלין כל שיהא חריף ויודע בטיב מו"מ ומ"מ יכולין הם למכור כמה שירצו ואפי' שלא לצורך מזונותיהם דכיון דתקון רבנן שיהא ממכרו ממכר משום כדי חייו לא פלוג רבנן בין מוכר כדי חייו או יותר מכדי חייו וכמו שהוכיח זה הרמב"ן ז"ל מדאמרינן במתנה דאפילו מתנה מרובה ואפילו מתנת ש"מ ואע"פ שעתה אין בזה משום כדי חייו אלא דכיון דתקון רבנן כי היכי דלעבדו ליה מיליה לא פלוג וכן הסכים הרשב"א ז"ל וכן הרא"ש ז"ל אע"פ שרבינו האי גאון ז"ל לא כתב כן (בספר המקח) וכן אין הפרש בזה בין שהמטלטלין ההם קנאם הוא עצמו או נתנו לו במתנה בין שירשם מאביו או משאר מורישיו אלא בכלן יכול למכור דהא סתמא תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ולא מפליג בין נכסי אבוה לנכסי דידיה וכן מוכיח בבאור (בס"פ מציאת האשה) דאמרי' התם עלה דמתני' דפעוטות לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ממאי מדקתני מתני' אין מעשה קטנה כלום כלומר גבי משליש מעות לבתו ליקח לה שדה והיא אומר' ינתנו לבעלי וקתני מתני' דבגדולה שומעין לה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום ש"מ כיון שהמעות ביד שליש שהוא כמו אפטרופוס אין מעשה קטנה בהם כלום אע"פ שהם מטלטלין הנה מכאן ראיה ברורה דההיא דהפעוטות אפי' במטלטלין שהניח להן אביהן היא דאי לא מאי מייתי ראי' ממתני' דהתם מטלטלין שהניח לה אביה בירושה או במתנת ש"מ שהיא כירושה כדאמרינן התם טעמא דר"מ משום מצוה לקיים דברי המת אלא ודאי במטלטלין ליכא הפרש בין שלו בין הורישם לו אביו ואם אינן יודעין בטיב מו"מ אין מעשיהם כלום אפילו במטלטלין והשעור שנתנו חכמים בשנות הפעוטות מבן שש עד בן עשר לא לומר שאם היה גדול יותר מעשר שיהיה מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין אף אם אינו יודע בטיב מו"מ שהרי עדיין קטן הוא וכל שהוא קטן אין מעשיו כלום אלא מדרבנן בהיותו יודע בטיב מו"מ ובמטלטלין אלא השעור ההוא לומר דפחות מבן שש אפילו ידענו בו שהוא יודע בטיב מו"מ והוא חריף הרבה אין מעשיו כלום ומבן שש שלמות עד בן עשר שלמות בודקין אותו אם ידענו בו שהוא יודע בטיב מו"מ מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין למעלה מבן עשר שלמות אין צריך בדיקה דמסתמא יודע הוא בטיב מו"מ ומ"מ אם ידענו בו שאינו יודע בטיב מו"מ אין מעשיו כלום ואפי' במטלטלין מאחר שאינו גדול וכן באר זה הרמ"ה ז"ל ולכן הבן הגדול בשנים אף אם לא הביא שתי שערות ודינו כדין הפעוטות מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כיון שהוא חריף ויודע בטיב מו"מ וכן מתנתו מתנה אין צ"ל שיכול לקבל את שלו המופקד ביד אחר שאין זה לא מכיר' ולא מתנה אבל אם רצה לעשות לו מחילה בזה אפשר לומר שאינה מחילה דיתמי לאו בני מחילה נינהו אבל מקבל את שלו בפני עדים ועושין שטר עדו' לנפקד שהחזיר ליורש את שלו אלא הרמב"ן ז"ל כתב בתשו' שמחילתו ג"כ מחילה שהרי המחילה דינה כמתנה ואע"ג דאמרינן בעלמא דיתמי לאו בני מחילה נינהו אפשר לומר דהיינו בדבר שבשאר בני אדם הוא מחילה על הסתם דביתמי לא אמרינן הכי דומיא דמאי דכתב הראב"ד ז"ל דטעותו של קטן אפילו בפחות משתות מחזירין לו אונאה ולא הויא מחילה אבל במה שהוא מוחל לדעת כיון דמתנתו מתנה מחילתו ג"כ מחילה אבל הבן הקטן בשנים שאינו יודע בטיב מו"מ לפי מה שנראה מן השאלה אין רשות לנפקד להחזיר הנכסי' בידו שהרי קטן הוא וגרסינן בפ' חזקת (בבא בתרא נא:) אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התינוקת קבל מן האשה יחזיר לבעלה קבל מן העבד יחזיר לעבד מת יחזיר לרבו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופי' ר"ש ז"ל קבל מן הקטן לא יחזיר לו שהרי אינו יודע לשמור וכמשליך לאבוד דמי מי שמחזיר לו אלא עושה לו סגולה אוצר עד שיגדיל ומחזיר לו עד כאן ואם בשקבל מן הקטן עצמו אין מחזירין לו כ"ש שאין מחזירין לו פקדון שהפקיד אביו או מורישיו אמנם אם היה חריף ויודע בטיב מו"מ הרי הגיע לעונת הפעוטות ומחזירין לו דההיא דאמרינן קבל מן הקטן יעשה לו סגולה כתב עליה הרשב"א ז"ל וז"ל דדוקא לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות שאלו הגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין עכ"ל ומכ"מ נראה שאף הפעוטות שמקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ויכול הנפקד להחזיר להם את שלהם אם לא רצה להחזיר עד שיגדלו או שימנו להן בית דין אפוטרופוס אין ב"ד כופין אותו להחזיר שהרי מכיון שהוא קטן ב"ד חייבין למנות לו אפוטרופוס ואין מוסרין אותן בידו אפילו אם הוא בקי בטיב מו"מ וכיון שכן נראה שאין כופין הנפקד לתת הנכסים ביד היתום כשלא יביא שתי שערות אלא שימסרם ליד ב"ד או שימנו לו ב"ד אפוטרופוס וימסור הנכסים ליד האפוטרופוס אלא שבעוד שאין ליתום אפטרופוס יכול למכור וליתנם במתנה כמו שבארתי וכשיהיה לו אפטרופוס אין מעשיו כלום אפילו במטלטלין כיון שעדיין הוא קטן דהא טעמא הוא משום כדי חייו ולא מן הדין וכיון שיש לו אפטרופוס אם צריך למזונות הנה האפטרופוס ימכור למזונותיו והכי גרסי' (בס"פ מציאת האשה) עלה דההיא דפעוטות לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ממאי מדקתני וכו' ובין אפטרופוס שמנוהו ב"ד או שמנוהו אבי יתומים או יתומים שסמכו מעצמם אצל בעה"ב והוא משתדל בנכסיהם שדינו כדין מנהו אבי יתומים כדאיתא בגטין (נב.) בכולן כיון שהם יכולין למכור לצורך היתומים נסתלק כח היתומים במשא ובמתן דהא ליכא משום כדי חייו אמנם דעת רבי' חננאל ז"ל וכן בתוספות דמתנתם מתנה אע"פ שיש להם אפטרופוס שלא הורע כח היתומים אלא במכיר' לפי שהאפטרופסין יכולין למכור בעדם אבל במתנה כיון שאין האפטרופסין יכולין לתת כלום מנכסי היתומים לא הורע כח היתומים במתנ' ויש מי שלא חלק בזה אלא מתנה כמכר היא וכשם שאינו מוכר אפי' במטלטלין כשיש לו אפטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הר"ם ז"ל (פרק כ"ט מהלכות מכירה) אבל נראה מדבריו שמדעת האפטרופוס מתנתו מתנ' ומקיים האפטרופוס במתנת הקטן אע"פ שאין האפטרופוס לבדו יכול לתת כלום מנכסי היתומים:
ולענין מה ששאלת אם יוכלו בית דין למנות האח הגדול אפטרופוס על נכסי הקטן:
תשובה אם האח הגדול לא הביא שתי שערות אע"פ שהוא גדול בשנים אין ספק שאין בית דין ממנין אותו ואף אם יהיה חריף ביותר שהרי עדין קטן הוא ואין ב"ד ממנין קטן להיות אפטרופוס כדתנינן (בפ' הנזקין נב.) אין עושין אפטרו' נשים ועבדים וקטנים ואם מינהו אבי יתומי' הרשות בידו ואם הביא שתי שערות שהוא גדול אין ב"ד ממנין אותו על הקרקעות מפני שהוא קרוב לקטן ואין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא (בפ' המפקיד לט.) שמא באורך הזמן ישתכח קול הורדת ב"ד ויאמר האפט' שהקרקעות ההם הוא ירש אותם מחמת קורבה והשומעים יאמינו בו ואין מי שיעיר הקטן לתבוע זכותו אמנם כתב הריא"ף ז"ל בהלכות בשם רב צמח גאון ז"ל שזהו דוקא בקרקעות דאיכא חששא בקרוב טפי מברחוק אבל במטלטלין דקרוב ורחוק שוין הן ואין באחד יותר חשש מן האחר קרוב עדיף וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"י מהלכו' נחלות) וכן הסכימו כל האחרוני' ז"ל ומ"מ נראה לי שהיה עולבנא דדייני למנות רך בשנים כזה שלא הורגל לפקח ולהתעסק ולישא וליתן שהרי אין בו התנאי' שראויים להיות במי שב"ד ממנין אותו אפטרופוס על היתומים וז"ל הר"ם ז"ל (בפ' הנזכר) בודקין על אדם נאמן מישראל ואיש חיל ויודע להפך בזכות היתומים וטוען טענתם ויש לו כח בעסקי העולם כדי לשמור נכסיהם ולהרויח בהן ומעמידין אותו על הקטנים בין שיהיה רחוק בין שיהיה קרוב אלא שאם היה קרוב לא ירד לקרקעות עכ"ל. ואין ספק שאין בזה הבחור כל המדות האלו אצ"ל אם אין חלק הקטן מבורר ובאין לחלוק הנכסי' שיש לב"ד למנות על הקטן אחר שידון עם הגדול ויברור לקטן חלק יפה גם האם אין ב"ד ממנין אותה אפטרופא על הקטן שאין ב"ד ממנין נשים אצ"ל אם רוצה לגבות כתובתה שצריך למנות אפטרופוס שיטעון כנגדה לזכות הקטן זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 21
והראן לרבי עמרם בן מרואס י"א
שאלת לבאר לך אותה הלכה שביבמות (פ' אלמנה לכ"ג סו.) המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן הדין עם מי רב יהודה אמר הדין עמה משום שבח בית אביה ודידה הוו רבי אמי אמר הדין עמו כיון דאמר מר מתו מתו לו ואם הותירו הותירו לו ברשותיה קיימו וכדידיה דמי ונפסקה הלכה כר"י ונסתפק לך אם טענתם היא שהיא אומרת כלי אני נוטלת בשווין של עכשיו והוא אומר או תקחם בשומא ראשונה או אתן לך דמים ולדעת רב יהודה דקיימא לן כותיה הדין עמה ליטלן בשווין עתה או שאין טענתם אלא אם תטול כלים או דמים וכיון שנפסקה הלכה שתטול כלים ה"ה שאם רצה הבעל לפורעה בכלים שהביאה מבית אביה תקחם היא בעל כרחה:
תשובה דע שאין טענת הבעל והאש' ולא מחלוקת רב יהודה ור' אמי אם תטול כפי השומא הראשונ' או כפי השומא של עכשיו שזה דין אחר ולא ירדו לו כלל וכן אם הבעל רוצה לפורעה בכליה והיא שואלת דמים גם זה דין אחר ואינו תלוי במחלוקת ר"י ור"א כי מחלקותם כשהיא שואלת כליה והוא רוצה לסלקה בדמים ונניח שלא פיחתו ולא הותירו לא בשבחא ופחתא ולא ביוקרא וזולא היא שואלת כליה והוא רוצה לסלקה בדמים ונפסקה הלכה כר"י משום שב"א וה"ה שאם פחתו או הוזלו והיא רוצה בכליה ושיפרע לה הבעל הפחת מצד אחר הדין עמה כדעת הריא"ף ז"ל שכבר נדחו דברי הראשונים ז"ל שהיו אומרים שאין הבעל משלם אלא כשאינן עושין מעין מלאכתן דהוי דומיא דמתו מתו לו דקתני מתניתין גבי עבדים כי הריא"ף דחה סברתם מדאמרי' בגמרא גבי ההיא דכהן ששכר פרה מישראל נהי דחייב באונסה בכחשה וביתירות דמים מי מחייב מכלל דלגבי נכסי צאן ברזל מחייב בכחשא וביתירות דמים ולהכי אכלי בתרומה ועוד הביא הרשב"א ז"ל ראי' דהא יתירות דמים לבעל מדקתני מתניתין אם הותירו הותירו לו וכן נמי בההיא דהכניסה לו שני כלים שכן הדין נותן שיהיו באחריותו לפחיתת דמים ולא שתלקה האש' בחסר וביתר וכמ"ש הר"ם ז"ל בזה לפי המנהג ועוד דלהכי מיקרי צאן ברזל לפי שאחריותן עליו לגמרי כדאי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע:) ואיתא נמי בבכורות (טז:) אי דלא קביל עליה אונסא וזולא צאן ברזל קרית להו ועוד הביא ראי' מן התוס' דגרסינן התם הכניסה לו עבדים הכניסתן בדמים נוטלתן בדמים ילדים נוטלתן נערים נערים נוטלתן זקנים כלומר אם הכניסתן בשומא בדמים נוטלתן בדמים ובין שהשביחו או שהוסיפו השביחו והוסיפו לבעל ואם לא הכניסתן בדמים אלא סתם נוטלתן כמות שהם אם השביחו השביחו לה ואם הכסיפו הכסיפו לה הנה נתבאר שדברי הראשונים ז"ל נדחו לגמרי לפי דין התלמוד ודברי הריא"ף ז"ל קיימים גם הר"ם ז"ל כן דעתו שהרי הביא למעל' בזה הפרק ההיא דהכניסה לו שני כלים והוקרו וכו' שמזכיר בה שהשבח לבעל וא"כ גם בהוזלו ישלם הבעל כמ"ש הוא ז"ל בסוף הפ' לפי המנהג ולא הביא הר"ם ז"ל הוראות הגאונים ז"ל אלא לומר שנהגו כן ע"פ הוראתם והנושא סתם על דעת המנהג הוא נושא כמו שכתב זה גם כן הריא"ף ז"ל. ומה שאמרת שהר"ם ז"ל לא הביא דין היא אומרת כלי אני נוטלת הדין עמה משום שב"א ואיך לא והלא הביא ההיא דהכניסה לו שני כלים שנוטלת האחד בכתובתה והשני נותנת דמים ונוטלתו משום שב"א ואם כן הרי יש בכלל מאתים מנה והך הויא רבותא טפי שאחרי שנפרעה מכתובת' באחד תתן דמים ותטול השני משום שבח בית אביה כמו שמבואר זה בגמרא דמקשי' על ההיא דהכניסה לו שני כלים מאי קמ"ל דמשום שבח בית אביה דידה הוי הא אמרה רב יהודה חדא זמנא ומפרקי' מהו דתימא הני מילי היכא דמטיא למשקל בכתובתה אבל מיתן דמי ומישקל לא קמ"ל: ומה שנסתפק לך אם דין זה של שב"א יהיה גם כן כשמת הבעל וטענתה עם היתומים או דוקא כשטענתה עם הבעל שגרשה זה אינו צריך לפנים דבכל ענין הוא שמפני מיתת הבעל לא פקעה זכות' בכליה ומתבאר הוא מן הגמ' גבי ההיא אתתא דעיילא ליה לגברא אצטלא דמלתא בכתובה שכיב שקלוה יתמי ופרסוה אמיתנא אמר רבא קניי' מיתנא ומקשי' והא אמר רבא אמר ר"נ הלכה כר"י וכו' הנה מבואר שיכולה היא לומר כלי אני נוטלת אפי' בשמת הבעל אלא דהתם קנייה מיתנא משום דפרסו' עלי' ונאסרה בהנאה ואסורי הנאה מפקיעין מידי שעבוד דומיא דהקדש חמץ ושחרור: ומה שנסתפק לך גם כן אם דין זה של שב"א הוא דוקא בכלים כלשון הגמ' כלי אני נוטלת או אפילו בקרקע גם זה אינו צריך לפנים דאם בכלי' העשויין ליבלות איכא משום שב"א כ"ש בקרקע שהארץ לעולם עומדת ופלוגתא דרב יהודה ור' אמי בכולהו היא ולא בכלים דוקא דהא מייתי בגמ' סייעתא לרבי אמי מעבדי צאן ברזל דתנן במתני' הואיל וחייב באחריותן הרי אלו יאכלו בתרומה ומדתניא עבדי צאן ברזל יוצאי' בשן ועין לאיש ולא לאשה וכן מייתי סייעת' לרב יהודה מדתניא המכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור לא ימכור ולא עוד אלא אפי' הכניס לה שום משלו אם רצה הבעל למכור לא ימכור מכדי שניהם וכו' והך בין במטלטלין בין בקרקעות היא והכניס לה שום משלו מסתמא אורחא דמילתא בקרקעות היא שהיא הכניסה לו בגדים וכלים או מעות מבית אביה והוא קבל עליו את השום ויחד לה שדה משלו לאיתו סך והוא מאותן שלש שדות שהזכירו בפ' חזקת (בבא בתרא נ.) ואף בזה אע"פ שלא היה מבית אביה כיון שקנאתו ממה שהכניסה לו מבית אביה כשהיא יוצאה נוטלתו משום שב"א וכן פירש זה הר"ם ז"ל אלמא בין במטלטלין בין בקרקעות הוא וכן נדחה שפירש לזו הר"ם במז"ל בקרקעות לפי דעתו שבמטלטלין של צאן ברזל לא היה הבעל מוציא מיד הלקוחות דאפי' שאין הבעל רשאי למכור אם מכר מכור אבל בקרקעות אפילו מכר אינו מכור ואם מרישא דברית' מייתי ראיה לרב יהודה דמשום שאילו רשאי למכור במטלטלין יכולה לומר כלי אני נוטלת אע"ג דאם מכר מכור כל שכן שיש לומר כן בקרקעות שאף אם מכר אינו מכיר וכן תוכל להבין שאין כח שב"א במטלטלין כמו בעבדים ואצ"ל בקרקע שהרי ולד שפחת מלוג ולוד בהמת מלוג לבעל מדין פירות ואם גרשה יכולה ליתן דמים וליטול ולד השפחה משום שב"א ולא כן ולד הבהמה כמ"ש הר"ם ז"ל בפר' זה ומתבאר בפרק האשה שנפלו (כתובות עט:)
ומה ששאלת אם מפני שבארצות אלו לא יסורו מפסקי הר"ם ז"ל לדין בזה כדין הגאונים ז"ל הראשונים אע"פ שלא פשט המנהג ההוא ביניהם. ואין ספק שאין דנין אלא כהדין תלמוד בכל מקום שלא פשט המנהג ואפילו הסכימו לדון על דברי הר"ם ז"ל שהרי הוא ז"ל לא אמר זה מן הדין רק מפני
Teshuva 22
עוד שאלת אם האשה אינה רוצה בכליה כי אם במעות בעין אם יכול הבעל לכופה ליטול כליה כשומא של עכשיו לפי דין התלמוד:
תשובה אם אין לבעל מעות בעין לפרוע לה הנדוניא ואינו אמוד בכך לא תבעי לך שאין ספק שיכול לכופה ליטול כליה בשומא של עכשיו שהרי אפי' שאר מטלטלין שלו יכול להגבות לה בשומא דלא עדיפא היא בנדונייתה מבעל חוב דעלמא שהלוה מעות בעין ונחת אדעתא דזוזי דאי לית ליה זוזי ללוה מגבי ליה מטלטלי בשומא ואפי' סובין ולא אמרינן ליה ללוה זיל את טרח וזבין כדמשמע בפ' הכותב (כתובות פו.) דלא אמרינן ללוה זיל את טרח וזבין אלא היכא דאית ליה זוזי ותולה אותם בכותי או שמעלים אותם וכן נמי בפ' שור שנגח (בבא קמא מו:) אמרינן אי דליכא לאשתלומי מיניה לסקול תורא בזוזי דאמרי אנשי ממרי רשותך פארי איפרע וכי תימא א"כ נעלת דלת בפני לווין שיוציא הלוה מעות ההלואה ויגבה למלוה הפחות שבכלים כבר נשמר מזה הרא"ש ז"ל שכתב שכל מה שיתן לו מקרקעי או מטלטלין ישומו לו כפי מה שיוכל למוכרו מיד אפי' בביתו לפי השעה ולפי הזמן ולא שיצטרך למוכרו בעיירות ובשוקים או לעכבו עד שימצאו לו קונים או תתיקר שא"כ נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות והמלוה אינו יכול למוכרו לאלתר ע"כ בס' חו"מ בסי' ק"א א"כ אין המלוה מפסיד בזה כלום רק טורח המכירה לבד גם כתוב שם שאם אין המלוה רוצה לקבל מטלטלין ואומר שימתין ללוה עד שיהיו לו מעות אין כופין אותו לקבל מטלטלין וכ"כ הרא"ה ז"ל וכן הדין אם אין לו מטלטלין ורוצה להגבות לו קרקע ששמין לו ולא אמרינן ליה ללוה זיל את טרח וזבין אלא א"כ תולה אותם בכותי ר"ל שעושה תחבולה להטמינם מב"ד כמש"כ הר"ם ז"ל (פי"א מה' מלוה ולוה). כי תבעי לך היכא שיש מעות לבעל אם יוכל הבעל לסלקה בכליה שהכניסה לו. ונראה שהדין עמו דכיון שהמטלטלין ההם הן מיוחדין לה ואין הבעל רשאי למכרם כדתניא בברייתא (יבמות סו:) ולדעת כל האחרונים ז"ל אף אם מכרם אינן מכורין אע"פ שאין כן דעת הר"ם ז"ל מ"מ כיון שאף לדעתו אינו רשאי למכרן וגם נוטלתן בלא שבועה כדאיתא (בר"פ אע"פ נה.) א"כ הרי הם כאלו הם משכון בידה ואפותיקי ועדיף מאפותיקי לרב יהודה דהא לא מצי לסלוקה בזוזי אי אמרה כלי אני נוטלת משא"כ באפותיקי ואף לר' אמי הרי הוא מודה שאינו יכול למכור דלא פליג אברייתא אלא דס"ל דכיון דמחסרא גוביינא כדידיה דמי ויכול לסלקה בזוזי ובפ' השולח (גיטין מא.) מוכח דהעושה שדהו אפותיקי סתם לאחרים אינו גובה משאר נכסים אלא א"כ שטפה נהר ולכן כיון שהיא הביאתם מבית אביה ומיוחדים לה ומבלה אותם והוא אינו יכול למכרם נראה שיכול לומר לה טלי כליך אלא שאם פחתו או הוזלו פחתו לו כמו שקבל עליו וצריך לשלם לה הפחת במעות אם יש לו דהויא לה במותר כבעלת חוב דעלמא וכן אם אינם עושין מעין מלאכתם הרי הן כאלו נגנבו כדברי הגאונים ואינה לוקחת הבנאות שהרי אין בהם משום שב"א מעתה וכן הוא אינו יכול לכופה ליטול הבלאות ההם כל שיש לו מעות בעין והרי הם כשאר מטלטלין שלו שאם אין לו מעות יכול להגבותן לה בשומא דכל מילי מיטב הוא ואפי' סובין זהו מה שנ"ל לפי הדין אמנם אם יש מנהג אחר בעיר הולכין אחריו:
Teshuva 23
עוד שאלת לבאר לך כמה עולים הזוזים של עקר כתובה לפי דעת הר"מ ז"ל:
תשובה כבר ידעת שהר"ם ז"ל כתב (פ"י מה"א) שהדינרין ההם הם דינרי מדינה שהם שמינית שבדינרי צורי ונמצאו מאתים דינרין של בתולה הם כ"ה דינרין של כסף צורי ומשקל כל דינר צ"ו שעורות וכן באר בהל' ערובין כי שש מעה כסף דינר והמעה שש עשרה שעורות ובארו האחרונים ז"ל כי הדינר הוא שלש ארגינ"ץ והארגיל"ץ הוא חלק א' משש עשרה באוקיא של כסף כי כן חלק האוקיא של כסף בקלוניא ובמיורקה לי"ו ארגינ"ץ וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה (בפ' כי תשא) כי הסלע שהוא ארבעה דינרין הוא שלשה רבעי אוקיא למשקל הארץ ההיא והם י"ב ארגינ"ץ לארבעה דינרין וכ"כ גם בה' בכורות בארוכה בענין חמש סלעין נמצא כל דינר ג' ארגינ"ץ ובכן כ"ה דינרי צורי של כתובת בתולה עולים ע"ה ארגינ"ץ שהם ארבע אוקיא וחצי אוקיא וג' ארגינ"ץ של כסף צרוף למשקל ברצלונה ומיורקה:
Teshuva 24
עוד כתבת בההיא דתנן (פ"ק דע"ג יד:) ובכל מקום אין מוכרין להם בהמה גסה ואמרינן בגמרא טעמא גזרה משום שאלה ומשום שבירות כלומר אסור המכירה גזרה משום שאלה או שכירות דעדיין בהמתו של ישראל היא וקא עביד בה כותי מלאכה בשבת וקא עובר אלאו דלא תעשה כל מלאכה וכו' עד וכל בהמתך ורש"י ז"ל האריך לבאר פירוש אסור השאלה ולא פירש אסור השכירות והוקשה לך למה והארכת לדקדק כזה:
תשובה חוץ מכבודך כל הדקדוקים ההם ללא צורך כי רש"י ז"ל פי' השאלה וה"ה לשכירות דשניהם שוים שהם קנוים לימי השאלה או לימי השכירות כמש"א ז"ל (בפ' הזהב נו:) שכירות מכירה ליומא הוא ואעפ"כ כיון שהם חוזרין בעינם לבעלים והיא ברשותם לענין כחשא ויוקרא וזולא אמרינן בתרווייהו דבכלל וכל בהמתך הם לבעלים וכן לענין אכילת תרומה ואין יתרון לשאלה על השכירות בזה אע"פ שבשאלה חייב באונסין משא"כ בשכירות דהתם טעמא אחרינא הוא משום דכל הנאה שלו והיינו דכי מוכחינן בגמ' דשכירות לא קניא מההיא דכהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה כרשיני תרומה הדרי' ואמרינן השתא דאתית להכי גזירה משום שאלה גזרה משום שכירות גזרה משום נסיוני אע"פ שלא הוכיחו בשאלה כלום אלא שהדבר פשוט להם שהשאלה והשכירות שוין ולא מצאתי פה פי' רש"י ז"ל מע"ז שאעיין בו אלא שאני משיב לפי מש"כ בשמו:
ומה שהקשית למה הוצרך רב דימי שפי' הטעם משום נסיוני להוסיף ענין מחמר ולא אמר משום שביתת בהמתו שהזכירו עד עתה בכל הסוגיא ובין בזה ובין בזה עבר אדאורייתא כבר הרגישו בזה המפרשים ז"ל ואמרו דמשום דהך גזרה דרב דימי דדילמא מזבין לה סמוך לשקיעת החמה דמעלי שבתא וכו' הוא חשש רחוק לא היו אוסרין המכירה משום חששא זו אי ליכא אלא משום שביתת בהמתו דהוי לאו גרידא אבל בלאו דמחמר סבירא ליה לרב דימי דאיכא חיוב חטאת ומשו"ה איכא למיגזר אפי' בחשש רחוק כזה ונזה נראה שכיון רש"י ז"ל שכתב כאן והוה ליה מחמר בשבת ואיכא מ"ד (בפ' בתרא דשבת קנג:) דחייב חטאת והתם פלוגתא ע"כ ולא היה לו להאריך כ"כ אם לא מפני זה שכתבתי. וגם הר"ם ז"ל נראה שזאת היתה כונתו שלא הביא טעם נסיוני משום דקיי"ל דליכא חיוב חטאת במחמר אלא לאו גרידא כמש"כ הוא ז"ל וכיון שכן אין לגזור משום חשש רחוק ותפש הטעם משום שאלה ושכירות והיינו דרב אחא שרי לזבוני חמרא אידא דספסירא אי משום נסיוני הא לא ידעה לקליה דתזיל מחמתיה וכי לא אזלא מחמתיה מאי הוי והא איכא משום שביתת בהמתו אלא דלא גזרינן בהכי בחשש רחוק. והרשב"א ז"ל כתב בתי' קושיא זו יש לדחוק דלא מנסי לה אלא בחצר והולכת משוי בחצר לא מיקרי מלאכה דניחוש לה אבל משום מחמר איכא בכל דהו ע"כ. ונ"ל לישב דבריו דלא מנסו לה ברה"ר כיון שהישראל המוכר הוא שם דלא ברשיעי עסקינן שיניח בהמתו שתעשה מלאכה בפניו ולהא לא גזרינן ולמחמר נמי לא חיישינן שיחמר אחר בהמתו להדיא או שינהיגנה בקול דהא בגמ' לא קאמר הכי אלא דשמעה לקליה ואזלא מחמתיה ור"ל שהוא לא יכוין שיהיה מחמר אבל היא שמעה לקליה כשידבר עם הנמצאים שם בלא כונת חמור ואזלה מחמתיה ולפי שזה הוא דבר שאין מתכוין איצטריך תלמודא למימר דניחא ליה דאזלה מחמתיה ואמרי' נמי דבספסירא כיון דלא ידעה ליה לא אזלא מחמתיה ואם היה מתכוין להנהיגה בקול אע"ג דלא ידעה ליה אזלא מחמתיה אלא שאין חוששין לזה כנ"ל לישב דברי הרשב"א ז"ל. אמנם הר"ן ז"ל דחה דברי הרשב"א ז"ל משום דבפ' מי שהחשיך (שבת קנג:) משמע דלא מחייב משום מאמר אלא היכא דבהמתו עבדא עקירה והנחה ומה ענין עקירה והנחה בחצר ולעקר קושיין תירץ הוא ז"ל דבנסיוני ליכא משום שביתת בהמתו כלל לפי שכבר קצבו דמים אלא שמנסין אותה ואם הלוקח מוצא טעות במקחו מחזירה וכל כה"ג ברשות לוקח היא כי ההיא דתניא בפ' השוכר את האומנין (בבא מציעא פא.) הלוקח כלים לשגר לבית חמיו וכו' וכן בפ' הספינה (בבא בתרא פח.) עובדא דההוא גברא דאייתי קרא לפומבדיתא אתא כל חד וחד ושקל אקדשינהו ואמרינן התם דכיון דקייצי דמייהו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו וה"נ בכה"ג שביתת בהמתו אין כאן שאין בהמה זו שלו אלא של לוקח אבל מ"מ איסור מחמר יש כאן דכיון דשמעה לקליה ואזלא מחמתיה אין הפרש בין בהמתו לבהמת חבירו שהרי איסור זה הוא עצמו עושה אותו שאם אי אתה אומר כן בטלת אסור מחמר לגמרי שכיון דקיי"ל שאין במחמר חיוב חטאת ולא מלקות מהו איסורו אם הבהמה [היא שלו אפי' לא שמעה ליה לקליה עובר משום שביתת בהמתו ואם אינה] שלו אפי' שמעה לקליה אין כאן איסור כלל אלא ודאי כל היכא דשמעה ליה לקליה בין בהמתו דידי' בין שאינה שלו הוה ליה מחמר ואע"ג דבכוליה תלמודא אמרינן מחמר אחר בהמתו מילתא דשכיחא נקט ועוד דבהמתו ידעה לקליה ובהמה דחבריה לא ידעה ליה אבל ודאי כל היכא דידעה ליה אסור משום מחמר:
Teshuva 25
ומה ששאלת אם מותר להשביר ולהשאיל בהמה לישמעאל בתחלת השבוע ולא יהיה אסור רק בע"ש או אם אסור אפי' בתחלת השבוע לפי מסקנת הגמרא:
תשובה אין ספק דלפי מסקנת הגמ' אפי' בתחלת השבוע אסור להשאיל ולהשכיר ואפי' למכור בהמה גסה העומדת למלאכה אסור גזרה משום שאלה ושכירות אבל הר"ז הלוי ז"ל כתב והאידנא דמזבנינן סוסים ופרדים לא"י היינו משום דמגנו עלן מידי דהוה אתריסים וכלי זיין דמזבנינן לפרסאי משום דמגנו עלן מיהו שאלה ושכירות ודאי אסירי ואיכא מ"ד דביום חמישי בסתם מותר להשאילן ולהשכירן מידי דהוה אכליו המנהג ואע"פ שכתב שמנהג פשוט הוא זה אולי בדורו ובגלילותיו ולא שפשט בכל העולם כמו שראינו בעינינו וכבר כתב הוא ז"ל בפרק שאחר זה שיש מנהגות רבות בנדוניא חלוקים זה מזה וכן בגביית הכתובה והכונם סתם כונם כמנהג המדינה וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה עד כאן. א"כ באר שאם אין המנהג פשוט בכל המדינה אין הולכין אחריו כנגד דין התלמוד אין צריך לומר אם לא נודע שפשט בה זה המנהג כלל או בעיר חדשה שאין בה מנהג ואין זה כנגד דעת הר"ם ז"ל אבל מסכים לדעתו: לב"ש דאית להו איסור שביתת כלים מדאורייתא ולא אסרו אלא בע"ש אבל בחמישי מותר כדאיתא בברייתא ספ"ק דשבת (יט.) עכ"ד והרמב"ן ז"ל חלק עליו שאם היה איסור מכירת פרדים משום כלי זיין היה ראוי להתיר מטעם זה שכיון שאין אסורין אלא משום היזק הרי הגנתן עולה יותר מן ההיזק אבל פרדים ושאר בהמה גסה העומד' למלאכה משו' גזרת שבית' נאסרו ומה ענין זה להגנה שלהן וכן מש"כ דאיכא מ"ד דאף שאלה ושכירות מחמישי מותר מידי דהוה אכלים לב"ש אינו נכון דא"כ נימא דאף למכור לא אסרו אלא בע"ש כיון דכל עקר לא אסרו המכירה אלא משום שאלה ושכירות ובמתניתין סתמא קתני ובכל מקום אין מוכרין להם בהמה גסה ובריש בכורות נמי תנן הלוקח עובר חמורו של נכרי והמוכר לו אע"פ שאינו רשאי ואפי' בהמה לעובריה איבעיא לן התם (ב:) ולא איפשיטא משום דאתיא לחלופי וההיא ברייתא דשריא להשכיר כליו לעובד ככבים בד' ובחמישי איכא למימר דלאו ב"ש קתני לה אלא ב"ה דלית להו שביתת כלים ואפ"ה בערב שבת אסור ואפי' משכירו לימים הרבה ובהבלעה לפי שנראה שנוטל שכר שבת. ובתוס' כתבו בשם ר"י ז"ל שלכך נהגו היתר במכירה לפי שבימי התלמוד היו הרבה ביחד והיו יכולין למכור זל"ז אבל עכשיו שאין אנו כי אם מעט במקום אחד איכא פסידא אם לא היינו מוכרין לכותי וכי האי גונא אמרינן בגמ' (ע"ג טו:) גבי אין מוכרין כלי זיין לכותי דפרכינן אי הכי אפי' חטי ושערי נמי ומשני אי אפשר כלומר בני הפסד ה"נ דאסור אבל משום פסידא שרי וכתב בספר התרומה שלפי זה הטעם אין להתיר אלא בשקנאה ישראל לצורך עצמו ואח"כ נמלך למכרה אבל שיקנה לכתחלה על דעת למכרה לא אבל בשכירות ושאלות הדבר פשוט לאסור ואפי' מתחלת השבוע כמש"כ וראוי למחות במי שירצה לעשות כך. ומה שאמרת שהגידו לך שאני התרתי להשכיר בהמות לכותי ואפי' בערב שבת כחשו לך. אמנם ראיתי בפסקי ע"ז למורי הרב ר' חסדאי בר ר' יהודה ז"ל זקנו של הרב דון חסדאי קרשקש נראה שכתב שם זה לשונו על כן בודאי ראוי למחות ביד העושין כן ושלא ישאילו ושלא ישכירו אף מתחלת השבוע. ומיהו נראה דאם מתנין עמו על מנת שיחזירנה קודם השבת אפשר לסמוך עליהם בזה דהא אמרי' בגמ' בשלהי פרקין (כא:) בטעמיה דרשב"א דאמר לא ישכיר אדם שדהו לכותי מפני שנקראת על שמו וכותי עושה בו מלאכה בחולו של מועד אבל שדהו לעובד כוכבים שרי מאי טעמא דאמרינן ליה וציית אלמא אפשר למסמך עליה כנ"ל עכ"ל. ומש"כ הרא"ש ז"ל שאין לסמוך להשכיר בהמתו לא"י ע"י שיפקירנה בינו לבין עצמו כ"כ בתוס' ג"כ יהא דמקשינן בפ"ק דשבת (יח:) לב"ש דאית להו דאדם מצוה על שביתת כלים נר וקדרה מאי טעמא ומתרצינן דמפקר להו אפקורי שאני התם שא"א בענין אחר והרשב"א ז"ל כתב התם משום הפקר ב"ד נגעו בה דלב ב"ד מתנה עליהן להפריש העם מאסור ונר וקדרה לב"ש התנו מפני צורך שבת אבל בבהמה לדידן לא שייך האי טעמא ומיהו אם השכירה או השאילה לכותי והתנה עמו להחזירה קודם השבת והכותי מעכבה בשבת טוב להפקירה בינו לב"ע קודם השבת כדי שינצל מאסורא דאורייתא דהא דאסיקנא בנדרים סוף פ' אין בין המודר (נדרים מה.) דהפקר בעינן בפני שלשה והכא בפני שלשה לא אפשר שהרי אותם שהפקיר בפניהם יזכו בה אם ירצו או הכותי אם ישמע שהפקירה דהא לפרסומי מילתא בעינן בפני שלשה והיינו מדרבנן אבל מדאורייתא אפי' בינו לבין עצמו מהני הלכך בהא לפיק מאיסורא דאורייתא:
Teshuva 26
מה שהבנת מפירוש רש"י ז"ל בהא דאמרינן פ' אין מעמידין (עבודה זרה לג:) כסי אי שתי בהו עובד ככבים פעם ראשונה ושניה וכו' דבכוס חדש מיירי האמת כך הוא דכלי חרש חדש אף אם אין מכניסו לקיום אם תחלת תשמישו ביד עובד ככבים לא סגי בהדחה ובעי מלוי וערוי והכא אמרינן דאם נשתמש בו עובד ככבים פעם ראשונה או אפי' נשתמש בו הישראל ראשונה והעו' ככבים פעם שניה אכתי הוי תחלת תשמישו ביד עו' ככבים אבל אם נשתמש בו ישראל פעם ראשונה ושניה כבר הוא שבע מלבלוע ואם ישתמש בו עו' ככבים מכאן ואילך סגי בהדחה וכן דעת הגאונים ז"ל אבל ר"ת ז"ל פי' אי שתי בהו עובד ככבים ואח"כ הדיחן בפעם ראשונה ושניה של הדחה אסור שלישית מותר ומביא סמך לדבריו מדתלי' בטהרות (פ"ה) חרסן של זב ושל זבה בא' וב' טמא ל' טהור שלא הלכו ממנו צחצוחי זיבה עד פעם שלישית של הדחה וכן מצאו במדרש אסתר דכתיב ודתיהם שונות מכל עם שאם נפל זבוב בכוסו זורקו ושותהו ואם אדוני נגע בו חובטו בקרקע ולא עוד אלא שמדיחו ג' פעמים וכן נראה שפירשה לזו הרמב"ם ז"ל כמו שהבנת אתה מדעתו וכן מצאתי בנוסחא שהביא הראב"ד ז"ל בהשגות מלשון הר"ם ז"ל וכן כוס של חרס ששותה בו עובד ככבים אסור לשתות בו ואם הדיחו פעם ראשונה ושניה ושלישית מותר שכבר הלכו צחצוחי היין שבו. ומה שהוקשה לך על מש"כ הרמב"ם ז"ל אבל של חרש צריך הדחה קושיא גדולה היא ומה שרצית לבאר דבריו דצריך הדחה ר"ל פעם אחת לבד ואמרת דאיפכא מסתברא יפה הקשית ועוד קשה שלא היה לומר צריך הדחה אלא אינו צריך הדחה כי אם פעם אחת והראב"ד ז"ל השיג על הר"ם ז"ל וכתב בהשגות וז"ל א"א אין זו הגרסא אצלנו ולא בהלכות הרב ז"ל אלא אי שתי בהו עו' ככבים פעם ראשונה ושניה אסור שלישית מותר ומש"כ אין בו טעם שלא דברו אלא על השתיה ולא על הדחה ומה שאמר בסוף אבל של חרס צריך הדחה שבוש גדול הוא זה אטו מעיקרא לאו בהדחה קאמר ונ"ל הדחה ונגוב קאמר ובזה אין לסמוך עליו דהלכה רווחת בישראל דכלי חרס אין חלוק בין מכניסו לקיום לשאין מכניסו לקיום דאי שתה עו' ככב' פעם ראשונה ושניה צריכין לישנן או למלאתן שלשה ימים מעת לעת ע"כ בהשגות. נראה שהבין מדברי הר"ם ז"ל דבחדשים מיירי דכיון שתחלת תשמישן ביד עו' ככבים צריכין הדחה ונגוב ככלי הגת דאי בישנים אי אפשר שיהו צריכין נגוב ולזה אמר שאין שומעין לו אלא צריכין מלוי וערוי ככלי שמכניסין לקיום ואני אומר שאם היתה כוונת הר"ם ז"ל להדחה ונגוב כמו שהבין הראב"ד ז"ל מדבריו היה לו לבאר ולומר מנגבן כמו שאמרו בכלי הגת אבל נ"ל דבישנים מיירי ובכלים מזופתים או מצופין באבר מדיחן שלשה פעמים בלא שפשוף כי בשכשוך המים ילכו צחצוחי היין אבל אם אינן מצופין צריכין הדחה ורוצה לומר עם שפשוף בו שישפשף בהם בידיו דסתם הדחה כך היא דומיא דמאי דאמרינן בלוקח כלי תשמיש מן העו' ככב' דברים שתשמישן בצונן מדיחן ומטבילן והם טהורים ובארו המפרשים ז"ל דמדיחן בשפשוף קאמר דאל"כ הו"ל למימר מטבילן לבד שהרי הטבילה עצמה תועיל גם להדחה אלא שהדחה בשפשוף קאמר זה נראה לי בכוונת הר"ם ז"ל:
Teshuva 27
עוד שאלת אם המבזה את החכם לאחר מותו אם מחייבין אותו בליטרא של זהב ושיזכו בה יורשי החכם:
תשובה אע"פ שהמבזה את החכם לאחר מותו בר נדוי הוא כדמוכח עובדא דעקביא בן מהללאל (ברכות י"ט) וכמ"ש הר"ם ז"ל אבל הליטרא של זהב הוא דמי בשתו של חכם כמש"א בירושלמי הביאו הרי"ף ז"נ בהלכות (בפ' החובל) המבייש את הזקן נותן לו בשתו משלם חד בר נש איקפד לר' יהודה בר ר' חנינא אתא עובדא קמי ריש נקיש וקנסיה ליטרא דדהבא ע"כ. ולא מצינו בשת למת דהא בביישו ישן ומת איבעיא לן בפ' החובל (בבא קמא פו:) משום דהמבייש את הישן חייב מכלל דמת אין לו בשת וזה א"צ לפנים זהו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 28
הוניין לחבר רבי משה גבאי י"א
שאלת להשכילך על ענין הסופגנין אשר איש אחד מן הלומדים הוסיף טעם להחמיר לעם אף משו' געולי עובדי ככבים ואמרת שזה לא נסתפק לך כי ככר הוסכם מכל הפוסקים שסתם קדרות של א"י אינן בני יומן ושהם נותנין טעם לפגם ושנותן טל"פ מותר בדיעבד והביאו בזה ראיות אבל הנשאר לך בספק הוא אם יש בהם משום בשולי א"י או אם נדון אותם כפתו של פלטר שהוא מותר כי בסופגנין היא מחלוקת ר"י ור"ל אם חייבין בחלה (פסחי' לז.) ושם מודה ר"י ע"י משקה שאין להם דין להם שאין לחם אלא האפוי בתנור ואמרת שראית סברת ר"ת ז"ל שעושה חלוק בין בלילתו עבה או רכה והבי' ראיה מההיא דכרכות (לז:) היה עומד ומקריב מנחות בירושלים מברך שהחיינו נטלן לאכלן מברך המוציא קא פסיק ותני לא שנא מנחת מחבת ולא שנא מנחת מרחשת אע"פ שהיה בהן שמן וגם שראית שחלק עליו רבינו שמשון ז"ל ועושה חלוק בין שמן מועט לשמן מרובה ובקשת להודיע' אם יש להקל בדבר ולדונו כפת וכשהן של פלטר שיהיו מותרין:
תשובה אמת ויציב שאין לחוש כלל בזה לגעולי עובדי ככבים ומן הטעם שאמרת שסתם כליהם אינן בני יומן ונותנין טלפ"ג הוא ומותר בדיעבד וז"ש בגמרא (ע"ג לה:) גבי פת שאמר רבי מה ראו חכמים לאסרה בשדה ולא חשש לגעילי עובדי ככבים דמסתמא בחמין לשין אותו אלמא ליכא משום געולי עובדי ככבים וכן אמרו בכוספן של עובדי ככבים דאפי' הוחמו חמין ביורה גדולה שרי דנותן טעם לפגם הוא אלמא לא חיישינן לבת יומא וכן נמי אמרינן דר' יהודה נשיאה דשרא שמן של עובדי ככבים ואין זליפתן של כלים אסורין אוסרתו דס"ל נותן טעם לפגם מותר ולא חשו לכלים בני יומן וכן נמי בסוף מכילתין (עה:) גבי הא דלוקח כלי תשמיש מן העובד ככבים וכלן שנשתמש בהן עד שלא הגעיל וכו' תניא חדא אסור ותניא אידך מותר הא כמ"ד נותן טעם לפגסם אסור הא כמ"ד נעל"פ מותר אלמא לבני יומן לא חיישינן וליכא למימר דהתם בששיהן דא"כ לוקמה לההיא דתניא אסור בשלא שיהן ותרווייהו סבירא להו נטל"פ שרי ולא לוקמה כמ"ד נטל"פ אסור דלא כהלכתא אלא שמע מינה דלכלים בני יומן לא חיישינן וכן הסכמת ר"ת ז"ל וכל האחרונים ז"ל גם רש"י ז"ל כ' בתשו' שאין בפת משום געולי כותים והביא ראיה מההיא דהקמחים והבצקות של כותים אדם ממלא כריסו מהם (פסחים מ.)ועוד גרסי' התם (לאו) חלות של ישראל ופועלים כותים נכנסין לשם [וכו'] חמץ שנמצא שם אחר הפסח מותר באכילה ותנן נמי התם חמץ של נכרי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה וגרסי' עלה בירושלמי הדה דתימא במקום שנהגו שלא לאכול פת של עו' ככבים אבל במקום שנהגו לאכול פת של עו' ככבים מותר אפי' באכילה ש"מ לית ביה משום געולי עובדי ככבים מדתלו ליה במנהגא ובפסחים נמי אמר רבה פוקו ואייתו חמירא דבני חילא וכל הני לא מתוקמן בשנילושו בפני ישראל ובכליו וטעמא דכולהו משום דלא חיישינן לכליהם של עובדי ככבים שיהו בני יומן דהא איכא ספיקי טובא ספק נשתמשו בו היום ספק לא נשתמשו ואת"ל נשתמשו שמא בהיתר ואת"ל באסור שמא אין בזה נותן טעם או שמא טעם פוגם הוא מעקרו וכיון דהוו ספיקי טובא שריא ליה כדאמרינן בתרי ספיקי בכתובות פ"ק ובכמה דוכתי ולזה אין לחוש בסופגנין לגעולי עו' ככבים כלל אבל נראה ברור שהן אסורין משום בשולי עובדי ככבים שהרי עולין הן על שולחן מלכים ואינן נאכלין כמות שהן חיין ואין לדון אותם כפת ולהתירם כשהם של פלטר מדקיי"ל כר' יוחנן דאמר דמעשה אלפס חייבין בחלה בין בהרתיח ולבסוף הדביק בין בהדביק ולבסוף הרתיח וכמו שפסק הרי"ף ז"ל והאחרונים ז"ל ועוד דאפי' למאן דפסק כריש לקיש הא מודה ר"ל בהרתיח ולבסוף הדביק והני סופגנין דידן הרתיח ולבסוף הדביק הן א"כ לכ"ע תורת לחם יש להם הא ליתא דהא אמרינן בירושלמי דמודה ר' יוחנן ע"י משקה וכי אפליגו ר' יוחנן ור"ל שלא ע"י משקה והני סופגנין דידן ע"י משקה הם מתבשלין ומה שהוכיח ר"ת ז"ל דאפי' ע"י משקה יש להם תורת לחם ומברכין עליו המוציא לחם מההיא דברכות היה עומד ומקריב מנחות וכו' התם בשבלילתו עבה וכמו שנתחייב בחלה משעת גלגול כן מברכין עליו המוציא אפי' נאפה ע"י משקה אבל בשבלילתו רכה ונאפה ע"י משקה אין עליו תורת לחם ואין מברכין עליו המוציא ופלוגתא דר' יוחנן ור"ל בבלילתו רכה היא ונאפה שלא ע"י משקה הא ע"י משקה ובלילתו רכה מודה ר"י דלא מיקרי לחם כדאיתא בירושלמי. ומש"כ דר"י מודה ע"י משקה משום דאין לחם אלא האפוי בתנור זה נראה לי שהוא כשגגה שיוצא דר' יהודה הוא דאית ליה אין לחם אלא האפוי בתנור ולדידיה כל מעשה אלפס אפי' בלא משקה אין לו דין לחם בין בהרתיח ולבסוף הדביק בין בהדביק ולבסוף הרתיח והוא הפך סברת ר' יוחנן לגמרי דלר"י כל שהאור מהלך תחתיו יש לו דין לחם ואפי' באלפס בין בהרתיח ולבסוף הדביק בין הדביק ולבסוף הרתיח ולא פטר ר"י בחלה אלא בשעשאן בחמה ור"ל חייב בהרתיח ולבסוף הדביק דהוי דומיא דתנור ופטר בהדביק ולבסוף הרתיח ושלש מחלוקת בדבר וכו' והפסק הנכון הוא כר"י דכלן חייבין זולתי ע"י משקה דלאו לחם הוא אלא תבשיל כל שבלילתו רכה אבל בלילתו עבה דלחם הוא לענין חלה משעת גלגול גם לענין המוציא יש לו דין לחם אפי' ע"י משקה כמו שהוכיח ר"ת ז"ל מההיא דהיה מקריב מנחות. ומה שאמרת שהרב ר' שמשון ז"ל חלק עליו ועשה חלוק בין שיש שמן הרבה לשמן מועט לא ראיתי זה בתוספת ולא בשאר חבורין והלא במנחת מרחשת מעשיה רוחשין מתוך שהכלי היה עמוק ואין מלחה חסרה מלוג שמן לעשרון בין בלילה ואפיה ואם זה הוא שמן מועט יודיענו מהו מרובה איברא שאם אין בו שמן כדי טינון רק שמושחין מעט הכלי כדי שלא תדבק בו עיסה מתוך שבלילתה רכה ושתהיה נוח להסתלק מן הכלי זה אינו נקרא ע"י משקה ודינו כדין לחם וזהו שבאותן נבלי"ש נהגו בארצנו היתר ללוקחן מחנות של עובד ככבים לפי שהם מעשה אלפס ובלילתן רכה וגם שהרתיח ולבסוף הדביק ובין לר"י ובין לר"ל לחם הוא אע"פ שמושחים הדפוסין בשמן ומה שאין מברכין עליהן המוציא היינו לפי שאין דרך לקבוע סעודתו עליהן אלא אוכלין מהן מעט בקנוח סעודה דומיא דפת הבאה בכיסנין אמנם אם קבע היא סעודתו עליהם מברכין עליהן המוציא ושלש ברכות דלחם נינהו וראיתי לרשב"א ז"ל שכתב בשם רבינו שמשון ז"ל דלענין חלה כל שעשאה מתחלה על דעת סופגנין אפי' בלילתו קשה פטורה מן החלה כל שעשאה סופגנין בסוף וכתב שכן הוא עקר וכ"כ הר"ן ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל ומכל מה שכתבתי נ"ל ברור דלכו"ע כל שבלילתו רכה ונאפה ע"י משקה כגון הני סופגנין דידן לאו נהמא הם ואסורים משום בשולי עובדי ככבים אפי' מן הנחתום אבל אותה זיבליה שעושין מקמח ודבש נ"ל שאין בה משום בשולי עובד ככבים כי אומרים שהדבש עקר שאין בו משום בשולי עובד ככבים דנאכל הוא כמות שהוא חי:
Teshuva 29
עוד כתבת שהוסיף לאסור הכסתות הנקראים מטלאפ"ש שהמכסה שלהם הוא מכגד פשתן והם ממולאים צמר כנהוג כי אמר להם שהם שעטנז אחר שהם תפורין יחד ונפלאת עליו כי בין לפי' רש"י ז"ל בשעטנז בין לפי' ר"ת ז"ל אין באלו כלאים דאורייתא וכל שאין בהם כלאים דאורייתא אלא דרבנן לא גזרו עליו אלא ברכין אבל בקשין מותרין אפי' בהעלאה והיינו נמטא גמדא דנרש דאמרינן בפרקא קמא דביצה (טו.) דשריא ולגמרי משמע היינו משום דאין הלבדין אסורין אלא מדרבנן ובנרש היו עושין אותן קשים ומה ששנינו (כלאים פ"ט מ"ב) הכרים והכסתות אין בהם משום כלאים ובלבד שלא יהא בשרו נוגע בהן ר"ל שהם בעצמם יהיו כלאים לא שיחשבו כלאים על הצמר שבתוכם:
תשובה כל מה שאמרת יפה אמרת דההיא דכרים וכסתות אין בהם כלאים ובלבד שלא יהא בשרו נוגע בהם הם עצמם שעטנז ולא מפני הצמר שבתוכם דההיא בריקנין מיירי וכן מבואר בירושלמי דגרסינן התם עלה דההיא הד"ת מותר בריקן אבל לא במלא בנתון ע"ג משטח אבל בנתון ע"ג מטה אפי' ריקן אסור ע"כ. והטעם הוא לפי שכשהוא ריקן ומוצע ע"ג קרקע אין כאן העלאה ואם מתני' ברכין צ"ל שהוא כלאים דרבנן ואם מתני' בקשין אפי' יהיו שעטנז דאורייתא שלא גזרו בהצעה דקשין שמא תכרך נימא על בשרו כדאמרינן ביומא (פ' בא לו סט.) גבי בגדי כהונה ופרחי כהונה מקפלין אותן ומניחים אותן תחת ראשיהן ופריך ותפוק ליה משום כלאים ואוקמא רב אשי משום דקשין הן ואע"ג דבגדי כהונה כלאים דאורייתא הם כדאיתא (בפ"ק דערכין ג:) ובמנחות (פ' התכלת מג:) אפ"ה כיון דהצעה אינה אסורה אלא מדרבנן בקשין לא גזרו שמא תכרך נימא על בשרו ובלבד שלא יהא בשרו נוגע בהן אבל במלאים אסור לישב או לשכב עליהן לפי שהן שוקעין כשאדם יושב עליהן והצדדין עולין מכאן ומכאן ויש כאן העלאה וכן נמי בריקן אם הוצע על המטה ולזה הוא מבואר דמתני' דהכרים והכסתות מחמת עצמן שהן כלאים דאורייתא אסרום בהעלאה או בהצעה בבשרו נוגע בהן לא מפני הצמר הניתן בתוכם דהא ריקנין נינהו ולכן המטלאפ"ש כל שאין בעצמם כלאים אינן אסורין מחמת הצמר שבתוכן ומותרין אפי' בבשרו נוגע בהן או בהעלאה ואפי' היה הצמר שוע או טווי ונוז לפי שאין התפירה מחברת הצמר עם הבגד פשתן כל שאפשר להוציא הצמר בזולת קריעת התפירה ואע"פ שתפור סביביו לפי שאין זה אלא כנותן צמר בשק של פשתן ותופר את פיו וכ"כ בספר יו"ד וז"ל מכסה של פשתן ובו צמר מותר שאין התפירה מחברת יחד הפשתים והצמר שהרי יכול להוציא כל הצמר והתפירה נשארת קיימת אע"פ שתופר כל סביביו ואינו יכול להוציא הצמר הוי כשק של פשתים שממלאו צמר ותופר את פיו שאין בו משום כלאים ע"כ וכיוצא בזה כתוב בס' עמודי גולה זהו מה שנ"ל בזה ואין להאריך יותר כי אין הפנאי מסכים וחתמתי שמי אחר דרישת שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 30
בגאיה לותיק רבי שם טוב הלוי י"א
שאלת על מעשה שהיה כי יהודי היה מתפלל על ראש הבימה ביום שבת וכשהיה גולל ס"ת בתוך התיק נקרע הס"ת מן הגליון שלמטה במקום התפירה ונכנס הקרע בתוך הדף ולקח כמו ו' או ז' שטין כמין קשת ועבר כל הדף עד הדף האחר ונסתפק לך אם מותר לתקנו כי ראית בהלכות ס"ת לר"ם ז"ל שכתב ס"ת שנקרעה בו יריעה בתוך ב' שיטות יתפור בתוך שלש לא יתפור בד"א בישן שאין עפצו נכר. אבל אם נכר הגויל שהוא עפוץ תופר אפילו קרע הבא בתוך שלש נראה מדבריו שאפילו בגויל שעפוצו נכר אין לו תקנה בתפירה ביתר משלש כמו בישן בתוך שלש ותמהת למה אחר שהגויל חדש וחזק ויוכל לסבול התפיר' למה לא יתפור מה לי ג' מה לי ד' אלא א"כ יאמר שבתוך ב' או ג' יוכל להזהר בתפירה שלא תחסר אות או שלא תשתנה צורת האותיות וביותר משלשה לא יוכל:
תשובה לשון הגמ' (בפ' הקומץ רבה לא:) הוא זה קרע הבא בב' שטין יתפור בשלש לא יתפור א"ל רב זוטי לרב אשי הכי אמר ר' ירמיה מדפתי משמיה דרבא הא דאמרת בשלש לא יתפור לא אמרן אלא בעתיקתא אבל בחדתא לית לן בה ולא עתיקתא עתיקתא ממש אלא הא דעפיצן הא דלא עפיצן והני מילי בגידין אבל בגרדין לא בעי רב יהודה בין דף לדף בין שעה לשעה מאי תיקו ע"כ בגמ' ואע"פ שמלשון הגמ' שאמר אבל חדתא לית לן בה היה אפשר לפרש דלית לן בה כלל ואפי' למעלה משלש יתפור דליכא קפידא בחדתא אבל אין סברא לומר כן אלא כמו שיש חלוק בעתיקתא בין שלים לג' כך יש חלוק בחדתתא בין ג' לד' וכן נראה מלשון הר"ם ז"ל שכתב תופר ואפי' קרע הבא בתוך ג' ומינה הא ביתר משלש לא כדאמרינן (בפ' היה קורא טו.) גבי מים לתפלה וה"מ לפניו אבל לאחריו אפי' מיל אינו חוזר ומסיים בה מיל היא דאינו חוזר הא פחות ממיל חוזר וכן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמו.) דתנן גבי סבלונות אכל שם סעודת חתן אפי' בדינר אין אלו נגבין ואמרינן בגמ' אמר רבה לא שנו אלא בדינר אבל פחות מדינר הרי אלו נגבין ואקשינן פשיטא דינר תנן ושני לה דאלמא כל כי האי לישנא דוקא הוא וכן נראה מלשון רש"י שפי' במאי דבעי בגמ' בין דף לדף אם נקרע עד כנגד הכתב שאלו היה בכתב היה יותר משלשה שיטין ומדקאמר יותר מג' שיטין נראה אפי' בחדתתא בנקרע בכתב ביותר משלשה שיטין לא יתפור דאי בחדתתא לעולם יתפור וכי בעי בגמ' בין דף לדף מיירי בעתיקתא הו"ל לרש"י ז"ל לומר ביותר משני שטין. ומה שתמהת מה טעם לחלק בין שלשה ליותר מג' כיון שהגויל חדש וחזק ווסבל התפירה ואמרת שביותר מג' שטין תשתנה צורת האותיות לא מן השם הוא זה דלעולם כל שתשתנה צורת האותיות אפי' בתוך שנים לא יתפור ועוד שאם הטעם מפני צורת האותיות מאי בעינן בגמ' בין דף לדף פשיטא דיתפור דהא ליכא שלוי צורת האותיות ואיך עלתה הבעיא בתיקו אלא הטעם הוא שכל שהתפירה גדולה אין זה הדר ונתנו חכמים שעור לחדש שנכר עפצו שלש שטין בתוך הכתב והישן שני שטין לפי שהקריעה בישן יותר מגונה שנראה שהוא מחמת רקבון וכן פי' רש"י ז"ל עתיקתא קלף ישן ומגניא ביה קריעה:
Teshuva 31
ומה ששאלת עוד אם יש לו תקנ' בלא סלוק היריעה שיתקננו בדבק טוב מלאחריו במינו בלא תפירה:
תשובה אם היה הקרע. בישן תוך ב' שטין ובחדש תוך שלש שיש להם תקנה בתפירה היה אפשר לומר דה"ה בדבק ומ"ש בגמרא והני מילי בגידין אבל בגרדין לא זהו כשבא לתקן בתפירה משום דכל תפירת ס"ת צריך שתהיה בגידין כדאמרינן בפ"ק דמגילה (ח:) גבי מתני' דאין בין ספרים לתפלין ומזוזות וכו' הא לטומאת הידים ולתופרן בגידין זה וזה שוין ואף במגילה אמרינן שאם תפרה בחוטי פשתן פסולה משום דנקראת ספר אבל בדבק ולשים מעט קלף דק עליו מבחוץ אפשר שיהי' כשר כמו ששנינו במס' סופרים ואיתא בירושנמי (פ"ק דמגילה) הביאה הריא"ף ז"ל בהלכות ס"ת הלכה למשה מסיני שיהו כותבין בעורות וכותבין בדיו ומסרגלין בקנה וכורכין בשער וטולין במטלית ודובקין בדבק ותופרין בגידין וכו' ומפרש כי מה שאמר דובקין בדבק מיירי בקרע ותופרין בגידין מיירי לתפור היריעות זו בזו או בקרע אם בא לתפור אבל כל מה שנקרע למעלה מב' שטין בישן ולמעלה משלש בחדש דאסיקנא בגמ' דילן דלא יתפור אין לו תקנה אלא בסלוק היריעה כמש"כ רש"י ז"ל והריא"ף והר"ם ז"ל לא הביאו כלל תקון הדבק ואפי' בתוך שלש וההיא דמס' סופרים ודירושלמי בתפלין הוא שמצריך לדבק הפרשיות של יד בדבק או הקלף שכורך עליהן ואם לא נהגו כן. גם שם במ"ס ברייתא אחרת דתני בה פלוגתא אי דובקין בדבק או לא ולת"ק דברייתא אין דובקין בדבק ור' שמעון בשם ר' מאיר סבר דובקין בדבק ויחידאה הוא:
Teshuva 32
עוד שאלת אם הי' אפשר בתקון זה אם הי' מותר ליקח מגליוני ס"ת שנקרע בגזרה ולדבק בהם או אם הוא ירידה:
תשובה נראה בודאי שאסור שאפי' לכתוב עליו מזוזה אסור שאין מורידין מקדושה חמורה לקדושה קלה וכ"ש לדבק בו הקרע שאינו משמש אלא מעשה דבק בעלמא ומאחורי הספר:
ודע כי החזן שגלל ס"ת בתוך התיק טעה דבמס' מגילה (לב.) גרסי' כשהוא גוללו גוללו מבחוץ וכשהוא מהדקו מהדקו מבפנים ופי' בו מחוץ לתיק כדי שלא יקרע ואע"פ שיש מפרשים בע"א מבחוץ לצד התופס אותו אלא שיהיו פני הספר כלפי פני הגולל גם הפי' הראשון נכון וצריך להזהר בו:
Teshuva 33
ואשר שאלת במה שאמרו חז"ל (מו"ק י"ז.) מנודה לרב מנודה לתלמיד אם הוא אפי' נדוהו אחרים לכבוד הרב:
דע שהמבזה את החכם בר נדוי הוא ואפי' בזהו לאחר מיתה מההיא דעקביא בן מהללאל כמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ו מה' ת"ת) וכ"ש בחייו שלא בפניו והיינו ההיא דרב יהודה בר יחזקאל (בפ"י יוחסין ע.) וב"ד חייבין לנדותו אם לא נדהו החכם עצמו ואז הוא מנודה לעירו כמו שבאר הר"ם ז"ל בפרק הנזכר אלא שהחכם עצמו יכול לנדותו בלא עדים כל שברור לו והב"ד אין מנדין אלא בעדים והתלמיד יכול לנדות לכבוד עצמו אם בזהו אבל אין ב"ד חייבין לנדות לכבודו וגם כשנדה התלמיד לכבוד עצמו אין הרב חייב לנהוג בו נדוי דהמנודה לתלמיד אינו מנודה לרב ר"ל לגדול ממנו אבל מנודה הוא לשאר העם שכמותו ולמטה ממנו ומבואר הוא (בפ' ואלו מגלחין י"ז.) לרב הוא דאינו מנודה הא לכ"ע מנודה ואמרינן התם למאי אילימא למילי דשמיא הכתיב אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כלומר ואפי' נדהו התלמיד הוא מנודה לרב אלא לכבוד עצמו. והתלמיד שנד' לכבוד רבו שבזוהו וחרפוהו בפניו שלא בפני הרב נראה ברור שהתלמיד יכול לנדותו מק"ו שאם לכבוד עצמו שאין ב"ד חייבין לנדותו הוא עצמו מנדה כ"ש לכבוד רבו שב"ד חייבין לנדותו ועוד שגם זה בכלל כבוד עצמו שאין כבודו שיבזו ויחרפו רבו בפניו הגע עצמך שחרפו אותו לומר שאביו היה מלשין או רשע הרי הוא מנדה לכבודו וכל שכן על רבו שהביאו לחיי עוה"ב. ומ"מ נראה שכיון שלא נדהו הרב עצמו וגם לא נדוהו ב"ד אין מנודה לרב וה"ה לגדול מן התלמיד בחכמה וביראת חטא אבל לכל שאר העם מנודה וחייבין לנהוג בו נדוי ומה שצוו לו הנאמנים שלא יצא מן העיר בכח חרם ונדוי ועבר וברח אחר שלא פרסמוהו ולא הכריזו עליו אין לנהוג בו נדוי כמנודה לעירו כי כן נהגו שלא לנהוג נדוי על העובר גזרתם בכח נדוי עד שיכריזו עליו ואע"פ שהוא עבר החרם והנדוי:
Teshuva 34
והראן לרבי עמרם בן מרואם י"א
שאלה מעשה היה כי ראובן עלה ליל שבת שהוא אחר יום טוב להתפלל ערבית ופתח ואמר בברכה מעין שבע במנהג ישראל עמד שמעון ואמר לראובן אל תאמר זאת הברכה כי היא ברכה לבטלה שלא תקנוה חז"ל אלא מפני העם שבשדות וכיון שהוא שבת אחר י"ט אין שם עם שבשדות ועל זה אסור לומר אותה עמד לוי ואמר לראובן אמור אותה שכך הלכה לומר אותה אף בשבת אחר י"ט חזר שמעון ואמר קהל קדוש תדעו שזה לוי הוא מחלל שם שמים לפי שאמר לראובן הנזכר שיאמר זאת הברכה והיא ברכה לבטלה השיבו לוי ואמר לו חס וחלילה אינה ברכה לבטלה וצריכין אנו לומר אותה מיד אמר שמעון לראובן המתפלל בגזרת נדוי שלא תאמר זאת הברכה ומפני הצעקות והקטטות שהיו בבית הכנסת לא שמע ראובן הנזכר מה שאמר לו שמעון וביום המחרת קבץ שמעון קרוב לעשרים אנשים ושלחו אחר ראובן ושאלו אותו אם שמע כשגזר שמעון הנדוי הנז' שלא יאמר הברכה השיב אותם ראובן לא שמעתי השאלה הוא אם היא הלכה שיאמרו אותה הברכה בליל שבת שבא אחר המועד אם לאו ואם צריך התרה ראובן הנז' משמעון או אם יהי' חייב נדוי שמעון הנזכר אם נדה שלא כדין:
תשובה הברכה ההיא אף בליל שבת שחל אחר המועד אומרים אותה שאף אם נתקנה מתחלה משום עם שבשדות המאחרין לבא לבית הכנסת כדברי שמעון הנא אף בי"ט הי' להם עם שבשדות ואף בראש השנה ויום הכפורים כדאמרינן (בשלהי ר"ה ל"ה.) לענין תפלת המוספין לא פטר ר"ג אלא עם שבשדו' דאניסי וכ"ה שם בהלכות הריא"ף ז"ל וכן מוזכר בפ' אחרון מיומא (עז:) שומרי פירות עוברין עד צוארן במים ואינן חוששין ולכן אין למנוע מלאומרה בשבת הבא אחר המועד שכיון שבימיהם היו אומרין אותה גם אנחנו נעשה כמנהג אבותינו כמו שאנו עושין בקדוש אע"ג דקי"ל דאין קדוש אלא במקום סעודה ולא נתקן אלא לאפוקי אורחים דאכלי ושתי בבי כנישתא ורש"י ז"ל (בפ' במה מדליקין כד:) לא הזכיר כלל עם שבשדות בטעם התקנה ההיא אבל כתב מפני סכנת מזיקין לפי שלא היו בתי כנסיות שלהם בישוב ובימות החול לא היו באין לבית הכנסת ומתפלל כל אחד בביתו אבל בלילי שבת באין לבית הכנסת וחשו שיש שאין ממהרין לבא ושוהין עד לאחר תפלה ולכך האריכו תפלת צבור ע"כ וכ"כ הר"ם ז"ל (בפ"ט מה' תפל') ולדבריהם ג"כ אין לחלק ולעולם אומרין אותה וכ"ה המנהג זולתי כשחל פסח בשבת שאין אומרים אותה לפי שאין לחוש בליל' ההוא לסכנת מזיקין שהרי דרשו ז"ל (פסחים קט:) ליל שמורים לילה המשומר ובא מן המזיקין וכ"כ בספר א"ח וא"כ שמעון שהיה מונע ראובן מלומר אותה ברכה הוא אומר שלא כהלכה וכל שכן שעשה שלא כהוגן בשגזר עליו בגזרת נדוי ודבר פשוט הוא שאין הנדוי חל על ראובן כיון שלא היה כדין ואינו צריך התרה כלל דומיא דעובדא דר"ל דהוה מנטר פרדסא (דבפ' ואלו מגלחין (מועד קטן יז.)) דאמרי ליה בבי מדרשא שלו נדוי שלך אינו נדוי אמנם שיהיה שמעון בר נדוי ושינדו אותו ב"ד מפני שנדה מי שאינו חייב נדוי בזה נראה לי שאינו בר נדוי וא"צ לומר לדעת הראב"ד ז"ל שסובר שהמנדה מי שאינו בר נדוי שאין ב"ד מנדין אותו אלא שאם אותו שנתנדה חשש לכבוד עצמו והשיב לו אדרבה בזה חל הנדוי על המנדה דומיא דעובדא דר"ל דהוה הכי וכמ"ש בהשגות אלא אפילו לדעת הר"ם ז"ל שסובר שהמנד' מי שאינו בר נדוי בר נדוי הוא וב"ד מנדין אותו זהו במי שנדה במוחלט דומיא דההו' עובדא דר"ל דאמר להוי ההוא גברא בשמתא אבל שמעון זה לא אמר לראובן אחר מעשה שיהיה בנדוי אלא קודם מעשה הוא שאמר לו בגזרת נדוי שלא יאמר הברכה ההיא ואולי לא היה דעתו לנדותו אלא שרצה לאיים עליו בחשבו שיהיה נמנע מלאמרה מפני יראת הנדוי וכל כיוצא בזה אינו בר נדוי ועוד שהיה חושב לעשות מצוה למנוע מברכה שאינה צריכה שאחז"ל (ברכות לג.) שהמברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא ואע"פ שלא כיון להלכה מ"מ אין ב"ד מנדין אותו שאין ב"ד מנדין השוגגין וכ"ש אם הוא חכם או צורבא מרבנן אבל ראוי לו לשמעון לפייס את ראובן וכן נאה לו זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 35
עוד שאלת אם המפטיר הקורא בתורה שהוא חובת היום כמו בראשי חדשים ופרשיות והמועדים אם צריך שיהיה גדול:
תשובה כ"כ בספר המנהיג בשם ר"ת שביום שיש בו שני ספרים שהמפטיר קורא במה שהוא חובה ליום אין מפטירין בו בקטן אע"ג דקי"ל דאפי' קטן עולה למנין שבעה מ"מ נראה דמה שהוא חובה ליום שאין קורא בספר ההוא אלא א' דצריך שיהיה גדול אלא שלמנין ז' עולה קטן כשהאחרי' גדולים אבל כלם קטנים לא וז"ל (המשנה) [הברייתא מגילה כג.] הכל עולין למנין ז' ואפי' אשה ואפי' קטן וכו' ולא קתני אפי' נשים ואפי' קטני' וכ"כ זה הר"ן ז"ל בפירש ההלכות וא"כ במה שקורא אחד לבדו שהוא חובה ליום צריך להפטיר בגדול ואם המפטיר קטן יקרא גדול בספר ההוא אותה פרשה ואח"כ יחזור ויקרא אותה הקטן משום כבוד התורה וכ"כ בספר המנהיג כיוצא בזה זהו המנהג היפה שראוי להנהיג אבל באלו הארצות אינם מדקדקים בזה ואינם שומעין למי שירצה לשנות מנהגם ואפשר שמפני שנהנו למכור ההפטר' למי שמעלה בה בדמים והם קונים אותה בעד קטניהם להרגילם ואם לא יתכבדו בהפטרות המועדי' לא יתנו בה פרוטה לזה לא ישנו מנהגם בשום פנים וכל המשנה ידו על התחתונה כי כולם יקומו כנגדו א"צ לומר אם יהיה שם איזה יודע ספר יחזיק בידם לקיים המנהג אף אם אינו גדול בחכמה וראה מה קרה לי בכאן אני ידעתי כי כל הנשים ממיורקה נהגו לחוף ראשן בנתר שקורין קליד"ה בשעת טבילה וזהו אסור כמו שמוזכר (בפר' אחרון מנדה סו:) אשה לא תחוף ראשה לא בנתר ולא באהל וכן הוא בספר תורת הבית וכן לכל המחברים ז"ל וכן נהגו בארצנו שלא לחוף ראשן אלא במים חמין לבד וכאשר הוגד לי מנהג הנשים הללו אמרתי לחזן לאמר לאשתו שתזהיר מזה בהצנע הנשים הבאות לטבול והיה הדבר קשה בעיניהם וקצת מקרובות רבי דוראן שאלו אליו על זה ואמר להן אדרבה אין טבילה בזולת הקל"ידה כי הוא מנק' הראש הרבה ושאין פי' נתר קלי"דה כי רז"ל הזכירו כלי נתר ומקל"ידה אין עושין כלים וכשמעי אמרתי מפורסם הוא כי לעז נתר הוא קליד' לכל מפרשי המקר' והגאון רב סעדיה ז"ל בשרח תרגם אם תכבסי בנתר אין גסלת באל טפל שהוא קלידה וכן בספרי הרפואה ואם אין עושין ממנו כלים בזאת הארץ ליקרתו והעפר בחנם הנה אפשר שבמקום מוצאו עושין ממנו וכן הזכירו חז"ל כלי גללים ואין עושין ממנו כלים בזאת הארץ ואח"כ שמעתי כי בטונ"ס עושין כלים מקלי"דה הנקרא בערבי טפל לפי שבהם מתקררים המים הרבה וכי ראיתי כי הנשי' שומעין להקל מה שלא היה ראוי להן בענין זה משכתי ידי שלא יאמרו כי אני מוציא לעז במנהג טבילתן וצויתי בביתי ולקרובותי השומעו' לקולי ומאזינות אמרתי לעשות כראוי ואני מקיים בזה מה שאמרו ז"ל כשם שמצוה לומר דבר הנשמע כך מצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע ר' אבא אמר חובה הוא שנאמר אל תוכח לץ פן ישנאך:
Teshuva 36
עוד שאלת אם ראוי למנוע שלא יהיו שנים מפטירין בנביא ולברך שניהם יחד אבל בתרגום אין לדקדק:
תשובה זהו מבואר בברייתא (במגלה כא:) ת"ר בתורה א' קורא וא' מתרגם ובלבד שלא יהיו שנים קורין ושנים מתרגמין ובנביא אפי' אחד קורא ושנים מתרגמין ובלבד שלא יהיו שנים קורין והרמב"ם ז"ל כ"כ (בפ' י"ב מה' תפלה) וא"כ ראוי למנוע אותם וכ"ש שלא לברך שנים דאיכא משום ברכה לבטלה וכ"ש שלא לתרגם הברכה ואם יתרגם אותה שלא יזכיר בה שם:
Teshuva 37
עוד שאלת אם הוא מגהג ראוי או בלתי ראוי ויש למנוע אותו ביום הזכרון שיתפלל השליח צבור תפלת המוסף מיד עם הצבור יחד מבלי שיתפללו הצבור תחלה כי נראה שהוא מנהג בטעות ממה שמפורש (במשנה) [בברייתא ר"ה לד:] אמרו לו לרבן גמליאל למה הצבור מתפללין אמר להם כדי להסדיר ש"צ את תפלתו:
תשובה אין ספק שהמנהג היפה הוא שיתפללו הצבור תחלה והשליח צבור יתפלל עמהם בלחש כדי להסדיר תפלתו ואח"כ יחזור שליח צבור להתפלל בקול רם כמו שנזכר במשנה שכתבת וכן המנהג בקטלוניא ובכ"מ שהן בני תורה אבל בארגון לא נהגו כן וכשהייתי בסרקסט"ה מנעתי מהם המנהג ההוא בביהכ"נ שהייתי מתפלל שם ואם היה הדבר קשה בעיניהם לשנות מנהגם גם זה כמו כ"ה שנים הגיד לי הרב ר' חסדאי בר רבי שלמה ז"ל כי בלכתו קשטילה ועבר דרך פרג"ה ראה שם המנהג ההוא ואמר לבטלו ולא קבלו ממנו ואמרו לו שאף אם הוא גדול בחכמה הם סבורים שהקודמים שהנהיגו שם המנהג ההוא היו גדולים ממנו ואז קבל עליו שבשום מקום שלא תהיה ידו תקיפה עליהם אלא מצד מוסרם שלא יתעצם לבטל מנהגם ונראה שהמנהג ההוא נכנס בארצות ההם מפני שרובן עמי הארץ ולא ידעו להתפלל אפי' מתוך הספר אלא בעמל גדול משום דאוושי ברכות ולזה מתפללין כלם יחד עם השליח צבור כמו שאחר מקרא אותו:
Teshuva 38
עוד שאלת אם היא נוסח' משובשת לומר ועקידת יצחק היום לזרע יעקב תזכור שכבר דרשו חז"ל (נדרים לא.) כי ביצחק ולא כל יצחק:
תשובה הנוסחא המפורסמת והשגורה בפי הכל ובכל הסדורים היא היום לזרעו תזכור והמשנה ממטבע שטבעו בברכ' אינו אלא טועה והמדקדק להוסיף לזרע יעקב לא מחכמה דקדק שהרי שנינו (בפ"ד נדרים) קונם שאיני נהנה לזרע אברהם אסו' בישראל ומותר באומות העולם וכתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ט מה' נדרים) נדר מזרע אברהם מותר בבני ישמעאל ובני עשו ואינו אסור אלא בישראל שנא' כי ביצחק יקרא לך זרע והרי יצחק אמר ליעקב ויתן לך את ברכת אברהם ומה שאמרת שזקנך הרב רבי עמרם ז"ל צוה לר' שלמה החזן למחוק אות' הנוסחא המשובשת מספרו עשה הראוי לרב מובהק וחכם כמוהו אמר שמואל עדיין יש לשאול למה נכניס עצמנו בל' סתום שצריך פלפולי' ודרשות ולא נאמר לזרע יעקב בלא גמגום וי"ל מברכותיו של אדם נכר אם ת"ח הוא כמו שאמרו בברכת המוציא ובעל בעור חמץ ועוד י"ל מפני כבודו של יצחק שכשאתה אומר ועקידת יצחק היום לזרע יעקב תזכור משמע שזכות יצחק לבדו לא היה מועיל לולא זכות יעקב לכך י"ל ועקידת יצחק היום לזרעו תזכור דמשום זכות יצחק לבדו ראוי לזכור העקידה למי שהוא זרעו יהיה מי שיהיה וידוע שאינו אלא יעקב:
Teshuva 39
עוד שאלת אם ראוי להחזיר הסימן לתוקע שהפסיק בסימן תשר"ת בין שברים לתרועה כדעת הרמב"ן ז"ל:
תשובה כבר ידעת כי דעת ר"ת ז"ל שאפשר להפסיק בין שברים לתרועה דתשר"ת דגנח ויליל בנשימה אחת לא עבדי אינשי אבל הרמב"ן ז"ל חלק עליו דהא תרועה אחת היא ואין ראוי להפסיק בה ואע"פ שהן קולות מחולקין אינן יותר מחולקין מפשוטה ושברי' או תרועה אליבא דר' יהודה שהוא מצריך לעשותם בנשימה אחת משום דס"ל דמצוה אחת הן כדאיתא (בפ' החליל נג:) וה"ה בשברים ותרועה לדידן. אמנם מצאתי לרש"י ז"ל שפירש בפ' החליל אין בין תקיעה לתרועה לא כלום לא היה מפסיק בינתיים אלא כדי נשימה ואם הפי' הוא כן ראית הרמב"ן ז"ל משם דחויה ומ"מ אין נראה כן והדעת נותנת והסברא מכרעת דכיון דתרועה אחת היא צריך לעשותן בנשימה אחת ואם לא עשה כן מחזירין אותו וכן דעת הר"י בן גיאת ז"ל והרא"ש והרשב"א ז"ל וכן האחרונים ז"ל והר"ן ז"ל וכן נוהגין בכל המקומות וכן תקנתי במליאנ"ה וכן ראוי לעשות להוציא מידי ספק זהו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 40
עוד לרבי עמרם בן מרואס י"א
אח נכבד ומעולה הגיעוני כתבך הראשון הארוך ע"י הפרש והשני הקצר ממנו עם הרץ וגדל צערי מצערכם מתשובת ברכה מעין שבע ומה אעשה ורמוני מאהבי יעצוני לתתה אל בן מטבו"ח הבא ממליאנה בעבור' וגם נשבע אלי כי ב' חזנין היו וגם כת' ליה כבד אנבופילי"א איך הי' צועק עלי ושלחתי לך הכתב ההוא להיות לעד ולאות על התנצלותי ואמנם מה שנפלאת על מה שאמרתי שהמונע אותה אמר שלא כהלכה לא מן ההלכה שבפ' במה מדליקין (שבת לד:) היתה כונתי כי שם אין זכר לדין זה אלא מפני שאף אם יהיה טעם התקנה מפני עם שבשדות הלא גם בי"ט היה להם עם שבשדות כמו שמפורש בסוף ר"ה (לה.) ובפרק בתרא דיומא (עז:) אין צריך לומר אם אין הטעם משום עם שבשדות שלא נזכר זה בדברי שום מפרש ורש"י ז"ל והר"ם ז"ל לא הזכירו עם שבשדו' בתקנה זו אלא שאר העם שבאין כלם לבהכ"נ בלילי שבת ויש מהן מאחרין ועם שבשדות אין מאחרין יותר משאר העם שהרי בתקיעה ראשונה שתוקעין בע"ש הם נכנסין לעיר כמו שמפורש (בפ' במה מדליקין לה:) ואם בספר שלחן מצאת שאין אומרין אותה וכתב זה בלא ראיה אלא מסברתו יותר יש לסמוך על ספר המנהיג שכתב בפירוש שאומרי' אותה שהיה מחברו רב גדול יותר ממחבר הספר ההוא וגם מפני הראיות שכתבתי ואם אין אומרים אותה בבית חתנים ובבית האבל לפי שמתחלה לא נתקנה אלא בב"ה שהיו הכל באין שם ושהיתה בשדה במקום סכנת מזיקין וכן אין מקדשין ואין מבדילין שם ומקצרין בהרבה דברים:
ומה שאמרת שהקדוש הוא משום רפואה להאיר העינים ואע"פ שאין שם אורחים אע"פ שזה הטעם כתבוהו קצת הגאונים אינו נכון שהרי חכמים ז"ל לא הזכירו אלא משום אורחים ואם היה טעם זה נכון היה להם להזכירו וגם רבינו האי ז"ל לא סמך עליו ולזה אמר שאין מקדשין היכא דליכא אורחים ומ"מ נהגו לקדש אע"פ שבטל הטעם התקנה נשארה במקומה ולא מפני טעם רפואה כי אין הרפוא' סבה לקדוש אלא הקדוש כשנעשה כתקנו במקום סעודה הוא סבה לרפואה אבל אם היתה ברכה לבטלה רפואות תעלה אין לה:
ומה שכתבת שנוהגין קולא בדם בתולים ראוי למנוע אותן מן המנהג הרע ההוא אע"פ שחכמי המשנה הקלו בו וחלקו בין קטנה ובין שהגיע זמנה לראות ובין ראתה ללא ראתה הנה האמוראים הראשונים רב ושמואל אמרו בועל בעילת מצוה ופורש וכן ר' יוחנן ור"ל בכל פרקין דתינוקת דמסיימי בועל בעילת מצוה ופורש כדאית' בפרק תינוקת (נדה סה:) וכן הסכימו כל הגאונים וכל המחברים ראשונים ואחרונים ז"ל דבין גדולה בין קטנה בועל בעילת מצוה ופורש ואפילו בדקה ולא מצאה דם טמאה כרואה ודאית שמא דם טפה היה שם ונאבד או שחפתו שכבת זרע וצריכה לישב שבעה נקיים. גם יש מחמירין שלא תתחיל לספור אלא מיום חמישי לבעילה לפי שחוששת שלש' ימים לפליטת זרע שסותרת מנינה שפולטת ש"ז כרואה וזה דעת בעל התרומה והרשב"א ז"ל מיקל בזה שלא אמרו פולטת ש"ז כרואה אלא לטהרות ולא לבעלה כמ"ש זה בס' ת"ה בשער הפריש' אבל במה שנהגו שם להחמיר בימי טוהר של יולדת אף אם אינה רואה בהן בזה אני אומר שאם נהגו זה לגדר ופריש' אע"פ שידוע שהוא מותר או מפני נקיות מפני שבאותן הימים דמים מצוי' בה ראוי להניחם על מנהגם ואין מתירין אותה בפניהם אבל אם נהגו כן בטעות מפני שסבורי' שאסו' מן הדין ראוי להודיעם שטועי' הם והוא מנהג שיצא להם מן הצדוקים כדרך שכתב הר"ם ז"ל (פרק י"א מה' א"ב). גם מה שנוהגין שם להפטיר בשנים כבר כתבתי לך תשובה על זה בתוס' השאלות האחרות ששאלת מהפסיק בין שברים לתרוע' וכן מהסדרת תפלת מוסף של ר"ה ודברים האחרים אשר שאלת אותי עליהם ולא הודעתני אם הגיעו לידך ולכן הודיעני כי אם לא באו לידך אוסיף ידי שנית להשיב עליהן ומענין זה כתבתי לך שאין מפטירין בשנים אבל עתה הוספת לשאול שחזן קורא פסוק אחד והשני פסוק אחר וקורין אותן כך בדלוג וזהו מנהג טעות כי המפטיר שקרא בתורה מפני כבוד התורה צריך שיקרא הוא כל ההפטרה ולא שישתוק הוא ויקרא אחר שלא קרא בתורה ויקראו כן בדלוג ואף אם נשתתק המפטיר באמצע ההפטרה מחמת חולי או אונס אחר שקרה לו הבא לסיים אותה לא יתחיל ממקום שפסק הראשון אלא צריך לחזור ולברך ולהתחיל ממקום שהתחיל הראשון כי כן אמרו בירושלמי (דפ' אין עומדין) גבי קריאת התורה והביאו הרי"ף ז"ל בהלכות (בפ' בני העיר) היה קורא בתור' ונשתתק צריך להתחיל ממקום שהתחיל הראשון שאם אתה אומר ממקום שפסק הראשונים נתברכו לפניהם ולא לאחריה' והאחרונים נתברכו לאחריהם ולא לפניהם וכתיב תורת ה' תמימה שתהא כלה תמה ע"כ. ונדון זה לההיא דמיא שהרי צריך לברך על ההפטרה לפניה ולאחריה וכ"ש שאין לקרותה בדלוג כמו שנוהגין שם ולא דמי לש"צ שנשתתק באמצע תפלה דתנן (א"ע לד.) שמתחיל השני מתחלת ברכה שטעה זה דהתם כבר יצאו הצבור ידי חובתן מאותן ברכות שקרא הא' משא"כ בהפטר' שצריך לברך לפני' ולאחרי':
Teshuva 41
תנס לר' שמואל חכים י"א:
שאלת סרח סרחה והיא פנויה והרתה לזנוני' ובהיותה מחמשה חדשים יצא עליה קול שאותו הריון היה משמעון וכששמע' הקול ההוא חקרה על הקול ההוא מאין יצא ומצאה ששתי נשים הוציאו אותו הקול ותכף ביום ההוא הזמינה אותם לדין על שהוציאו הקול ההו' עליה שאם אמת כדבריהן או יש להן שום אמתלא על זה ויבחנו דבריהן היא רוצה שיעשו בה משפטי נואפת כדין אשת איש גמורה עם היות שהיא פנויה ואם בדו מלבם שקר עליה שיעשה להם כאשר זממו לעשות לה שחלילה וחס לא הרתה ולא זנתה משמעון ולא מזולתו כי לא נסתה כאלה ולא כך יצא טבעה בעולם ואז הב' נשים קפצה ונשבעה האחת מהן שלא שמעה הלעז ההוא אלא מחברת' האחרת וגם האחרת קפצה ונשבעה שלא שמעה הלעז כי אם מחברתה וכראות סרח שלא יצא הדבר כי אם מהשתי נשים וכל אחת הכחישה את חברתה בשבוע' נתקררה דעתה והלכה לה ומכל זה יש שטר כתוב וחתום כהלכתו ובכל יום היתה סרח משיבה לכל שואלה אם היא מעוברת שלא היתה כי אם חולה מן הטחול ואגיי"נוס וזה קרוב לד' חדשים עד עת לדתה תספור ירחים תמלא אז העיזה פניה ותאמר לשמעון בפני ב"ד שממנו היתה מעוברת ואמרו לה הב"ד א"כ למה חפית עליו כל הזמן שעבר והיית מכחשת לכל העולם ועתה את מעיזה פניך בפנינו ובפניו שמשמעון הוא ואם שמא יש לה שום אמתלא שהוא משמעון או אם לעולם ראה או ידע שום אדם בעולם שהיו דברים בינו לבינה והשיבה כי יש לה עד אמצעי בינו לבינה ואז שלחנו בעדו תכף והשבענוהו חפץ ביד והכחיש אותה בפניה ובפני ב"ד שמעולם לא שמע בזה ולא ראה ולא ידע שום דבר בין סרח לשמעון וגם אמר שמעון לסרח בפני ב"ד והכחישה ואמר לה שחלילה וחס ולולי שהי' יגור מפני פחד אויב ושמא ילך ולא ישוב לביתו הייתי אומר לך ממי את מעוברת אינך בושה להשליך עלי תזנותיך זה תוכן הדברים והוייתן ואתה הגביר עיינת בספר קדושה (בפ' ט"ו מהלכות אסורי ביאה) וכתוב שם פנויה שזנתה ואמרה בן זה לפלוני הוא אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני ויראה לי שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה כמו שבארנו אלא יהיה זה ספק ממזר ומצאת חלוף בנוסחאות כי בס"א מצאת שכתוב בהן ונאמנת להיות בנו של פלוני והכרעת משקול דעתך שהנוסח שכתוב בהן ואינה נאמנת היא הנכונה ממ"ש אח"כ ויראה לי שחוששין לדבריה ויהי' הבן אסור וכו' דהיינו משום דאיהי היא דהחזיקה עצמה לאותו פלוני לא הוא דומיא דהאומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה וכו' (קדושין סה.) ובקשת ממני להודיעך אם הכרעת כהוגן ואם הוא כן מן הגמרא ומן הפוסקים ועל הכל לפירוש הר"ם ז"ל שאתם סומכין עליו בכל ושיהיה הדין כן שעובר סרח כשר אע"פ שאינה נאמנת לומר [שהוא] בנו של שמעון ויהיה אסור בקרובותיו מספק:
תשובה מה שהכרעת בנוסח' הר"ם ז"ל יפה הכרעת וכן הוא בלי ספק וכן הוא בספרים שלנו והספרים שכתוב בהן ונאמנת להיות זה בנו של פלוני טעות סופר הוא וכן מוכרע מעצמו מן הלשון וכן מוכרח מסוגיית הגמרא (בפ"ק דכתובות יג:) דגבי מתני' שראוה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני וכהן הוא דאפליגו בה ר"ג ור"י דר"ג אומר נאמנת ור"י אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי היא בחזקת שנבעלה לנתין ולממזר עד שתביא ראי' לדבריה ובגמרא פליגי ר"י ור"א דר"א ס"ל דאף ר"ג לא הכשיר אלא היא עצמה שלא תפסל לכהונה ונאמינה שלא נבעלה לפסול לה משום דאית לה חזקה דכשרות אבל בתה דהיינו העובר דלית לה חזקה דכשרות לא ורבי יוחנן ס"ל דלדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דחזק' דידה מהניא גם לעובר ומקשי בגמרא לר"י מדתניא בברייתא בד"א בעדות אשה בגופה אבל בעדות אשה בבת' הולד שתוקי ומתרצינן דמאי שתוקי שמשתקין אותו מדין כהונה ר"ל שאם היה כהן אינו עובד עבודה שאינה נאמנת על העובר לומר שהוא כהן אלא שהוא כשר דלהא מלתא הוא דאית לה חזקה לא להחזיקו בכהן וכ"ש שהוא בן איש פלוני הרמוז אליו שאם היינו מאמינים אותה כשהוא בן האיש הזה והיה האיש ההוא כהן הרי מאמינים אותה בשהוא כהן ולזה מה ששנינו במשנה בן איש פלוני וכהן הוא ר"ג אימר נאמנת אין הכוונה אלא שהיא נאמנת שלא נבעלה לפסול לה אלא שהיא להחזיק לאמת דבריה אומרת מאיש פלוני וכהן הוא גם שפי' וכהן הוא מיוחס הוא ואינו פסול לה לא שיהיה כהן ממש וכ"ש לר"א דס"ל שאינה נאמנת לר"ג אלא על עצמה ולא על העובר כלל ומ"מ קיי"ל כר"ג ואליבא דרבי יוחנן שנאמנת גם על העובר להכשירו ולומר שנבעלה לכשר לה דהכי איפסיקא הלכתא בהדיא בגמרא וקאי נמי כאבא שאול דתנן (בפ' י' יוחסין עד.) אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ומפרש התם שבודקין את אמו ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ואיפסיקא התם בהדיא נמי הלכתא כא"ש ואפילו ברוב פסולין אצלה וזהו כפי מה שכתב כאן הר"ם ז"ל ואין מי שיחלוק עליו מן האחרונים ז"ל. אמנם אמרי' בגמרא דאמר ליה שמואל לר"י שיננא הלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה ומפרשינן התם הא לכתחלה הא דיעבד ולכן הולד כשר אפילו ברוב פסולים אצלה שאם היינו פוסלין אותו מלבא בקהל הוה ליה כדיעבד אבל האש' שאין בה חשש אלא לינשא לכהונה אסורה לינשא לכהן אלא ברוב כשרים אצלה וכן פירש הרמב"ן ז"ל וכל שיש בעיר כותי א' או ממזר אחד איכא למיחש דילמא אזלא איהי לגבי' והוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואין כאן רוב כשרין אצלה ועוד צריך להשיאה לכתחל' לכהונה שהיה שם רוב העיר כשרין ורוב סיעת העוברים כשרים כמ"ש בגמ' וכמ"ש זה לר"ם ז"ל (בפ' י"ח) ע"ש:
אמנם בתביעת סרח עם שמעון לא הודעתני טענתייהו במאי שאם היא תובעת ממנו הדברים שחייבה תורה למפתה אין בדבריה כלום אפילו אם היתה בתול' שהרי כיון שהיא גדולה ויצאתה מרשות אביה הרי כל אותו זכות הוא שלה וכיון שאפילו לפי דבריה שהיא מפותה ומדעת' ומרצונה נבעלה הרי מחלה על הכל וזה המבואר בפרק אלו נערות (כתובות לח.) וכ"כ הר"ם במז"ל (בפ"ב מהלכות נערה בתולה) שהמפתה את הבוגרות פטור מכולם ואם היא תובעת משמעון שהולד הוא שלו ושיטפל בו לפי שחייב אדם לזון את בניו כשהן קטנים דהיינו עד בני שש כדאיתא (בשלהי פרק אע"פ סה:) גם בזה אין ממש בדברי' ואפי' אם נודע שבא עליה שמעון והיא טוענת ברי שהיא מעוברת ממנו כיון שאין שמעון מודה לה בזה הרי אפשר שנתעבר' מאחר דכי היכא דמפקרא נפשה לגבי שמעון מפקרא נפשה לגבי אחריני כדאמרינן (יבמות סט:) בחד לישנא גבי ארוסה שעברה אע"ג דהתם לארוס היתרא ולאחרים אסורה כ"ש הכא שהאסו' שוה לכל וא"כ אע"פ שהיא טוענ' ברי ושמעון שמא הא קיי"ל (כתובות יב:) דמנה לי בידך והלה אומר א"י פטור דחזקה דממונא עדיף ואע"פ שהיא נאמנת להכשיר הולד אינה נאמנת להוציא ממון מחזקת שמעון א"צ לומר בנדון זה ששמעון מכחיש אותה ואומר שמעולם לא בא עליה שא"כ כל הזונות שתתעברנה תאמרנה שהם מעוברות מגדולי הארץ ועוד דאפילו באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו וילדה לו האמינה תורה לאב לומר זה אינו בני וממזר הוא דקיי"ל כר"י דאמר נאמן אדם לומר זה בני בכורי ואפילו אמר כן על תינוק בין הבנים כדאפסיקא הלכתא כותיה (בפ' יש נוחלין קכז:) וכשאומר על הקטן שהוא בכור הרי הגדולים ממזרים ואע"פ שהיו מוחזקין בהם שהם בניו התורה האמינתו מדכתיב יכיר יכירנו לאחרים וכן פסקו הגאונים ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בזה הפרק בסמוך גבי ארוסה שעברה וכ"כ עוד בסמוך וז"ל א"א שהית' מעוברת ואמרה עוב' זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפוסלו והרי הבן בחזקת כשרו' שלא האמינה תורה אלא האב אמר האב אינו בני או שהי' בעלה במה"י הרי זה בחזקת ממזר עכ"ל וכיון שכן שמעון נאמן בטענתו ואין מזקיקין אותו לשבוע' היסת שהתורה האמינתו גם שיש לשמעון קצת אמתלא במה שהעד שהיתה מביאה לסיועה הוא הכחיש אותה ולשבע ע"ז חפץ ביד גם השטר שנעשה מתחלה מטענתה עם הב' נשים שהוציאו עליה את הקול שאמרה בפני ב"ד שלא הרתה ולא זנתה לא משמעון ולא מזולתו כל זה נעשה סניף לעזר שמעון ואף כי אין בזה השטר הוכחה גמור' לפי שהיא אמרה כן לנקו' עצמה ורצתה לכסות עונה שאם הודת שהיא מעוברת ולא משמעון אז היה לשמעון ראיה משטר זה אבל עתה לא והוי דומיא דמאי דאמרינן לא נתכוון זה אלא להשביח מקחו וכן מי שאמר על מי שהיה משמשו כעבד וכשעבר על המכס אמר שהוא בנו אם אמר אחר כן שהוא עבדו ואינו בנו נאמן לפי שלא אמר שהוא בנו אלא כדי לפטרו מן המכס (ב"ב קכז:) ה"נ איכא למימר הכי וגם שנראה שלא הי' השטר ההוא אלא שהב"ד כתבו וחתמו הטענות שבין סרח לשתי הנשים אבל אם נעשה השטר לבקשת שמעון וברצון סרח אז כיון שנתרצת שיעשה שטר לשמעון מהודאתה הרי הודאתה הודא' גמור' ובין כך וב"כ א"צ שמעון לשטר זה כלל כמו שאמרתי למעלה אלא אם כן תובעת סרח משמעון שכשבא עלי' נדר לה איזה דבר באתננה שאז חייב שבועת היסת על תביעה זו והשטר אם נעשה כהלכתו על הדרך שאמרתי פוטרו מן השבועה גם בתביעה זו וזהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי אני הדורש שלומך ונאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 42
עוד לו על זה הענין
גביר י"א. מה שאתה חוכך במ"ש בתשובתי ששמעון נאמן בטענתו ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת ונפלאת על זה שהרי הר"ם ז"ל כתב (בפ' ב' מה' נערה בתולה) וז"ל אנסת אותי או פתית אותי והוא אומר להד"מ הרי זה נשבע שבועת היסת שאלו הודה היה משלם לה בשת ופגם וצער ע"פ עצמו ואם כן אמאי לא נזקקנו לשמעון לישבע שבועת היסת שאלו הודה הי' זה בנו ודאי לירשו וליטפל בו עכ"ד ולו עיינת בדברי לא היה לך להתעסק בזה כלל דלענין חיוב בשת ופגם הוא חייב שבועת היסת כיון שאם הודה הי' חייב והרי זה כשאר הטענות שבין טוען לנטען אבל לענין הבן אם הוא בנו אם לאו אין כאן שבועה כלל שהתור' האמינתו ואף אם הי' מודה שמעון שבא עליה עדיין הי' נאמן לומר אין זה בני שהרי אפי' באשה היושבת תחת בעלה ומשמשתו ויש לו בנים והיו מוחזקין שהם שלו נאמן הוא לומר זה בני וזה אינו בני שהתור' האמינ' אותו מדכתיב יכיר וכמ"ש זה בארוכ' בתשובה. עוד כתב הרמב"ם ז"ל (פרק ד' מה' נחלות) וז"ל אבל נאמן הוא על מי שהוחזק שהוא בנו לומר אינו בנו ולא יירשנו ויראה לי שאפי' היו לאותו בן בנים אע"פ שאין נאמן עליו לומר אינו בני לענין יוחסין ואין מחזיקין אותו ממזר על פיו נאמן הוא לענין ירושה ולא יירשנו עכ"ל והרי זה מבואר וכיון שהאמינתו תורה שאינו בנו הדבר פשוט שאינו חייב ליטפל בו וגם שאין כאן שבועת היסת שאם היינו מחייבין אותו היסת הרי הוא כשאר כופר בכל מה הועיל מה שהאמינתו תור' ועוד יש טעם אחר לפוטרו מהיסת לפי שזה זכות העובר לאחר שיולד ולא זכות האשה ואין טענת ברי של אשה תועיל כלום לזכות הולד וטענת הולד אינה אלא ספק ואין נשבעין היסת על טענת ספק וזה לשון הר"ם ז"ל (פ"א מהלכות טוען ונטען) אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על הספק פטור כיצד כמדומ' ליה שיש לי אצלך מאה זוז או שאמר מנה שהלויתיך כמדו' לי שלא פרעתני אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה דבר פלוני נגנב לי מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו וחשבתי מעותי ומצאתי חסר שמא את הטעית בחשבון והנתבע אומר אין לך בידי כלום הרי זה פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ואף אם היינו אומרים ששמעון חייב שבועת היסת כאלו לא האמינה אותו תורה והיינו אומרים שטענת ברי טוענת האש' תועיל בזכות הולד ועדין לא הי' חייב שמעון לישבע שלא בא עליה אלא שאינו יודע שהוא בנו דומיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שנשבע שאינו יודע ופטור שהרי אף אם הי' מוד' שבא עליה עדין הוא ספק אצל שמעון אם הוא בנו דכי היכי דמפקרא נפש' לגבי' מפקרא לגבי אחריני כמ"ש טענה זו בתשובה אלא שהעקר הוא שאין נשבע כלל שהתורה האמינתו ותו לא מידי נאם דורש שלומך נאמן אהבתך הכותב ביום צום השביעי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 43
מיורקה לרבי משה בן עמאר י"א
שאלת וזה לשונך מה הדין בענין גט אחד שבא לכאן לאנוסה אחת ובו כתוב כך אנא דלמא"ב דמתקרי יוסף ב"ר פ' וכל שום אחרן וחניכא וכו' והאשה היא זקוקה ליבם ומת בעלה אחר שהגיע גט זה לידה יבאר לנו רבינו מה צריכה לעשות והיבם אינו בעיר והשעה דחוקה עד כאן לשונך:
תשובה לא בארת מה נסתפק לך בגט זה כי לפי לשון השאל' נרא' שהבעל שלחו לה ע"י שלוחו ואז צריך שיגיע הגט ליד' ואם הגיע ליד' מיד השליח בפני ב"ד ואמר בפניהם בפ"נ ובפ"נ כמו שצריך לפי הדין הרי היא מגורשת גמור' וכשמת הבעל אחר המעש' הזה אינה זקוק' ליבם כלל ואינ' צריכה לדבר רק שיעשו לה מעש' ב"ד שהגיע לידה קודם מיתת הבעל למען לא יספקו בזה אם תלך לארץ אחרת ותוכל להנשא שם ואם הי' שנתנו לה השליח ולא אמר בפ"נ ובפ"נ אז מלבד זה צריך שיתקיים הגט בחותמיו כדתניא (גיטין ה.) המביא גט ממ"ה נתנו לה ולא אמר בפ"נ ובפ"נ אם נתקיים בחותמיו כשר הא לא הוצרכו לומ' בפ"נ ובפ"נ להחמיר עלי' כלומר שאף כשיש עידי קיום יהא צריך עוד לומר בפ"נ ובפ"נ אלא להקל עליה שלא תזקק לעידי קיום אבל אם נתקיים הגט בחותמיו א"צ לומר בפ"נ ובפ"נ והתקנה שהזכירו בגמרא בברייתא המביא גט ממ"ה נתנו לה ולא אמר לה בפ"נ ובפ"נ וכו' כיצד יעשה יטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה בפני שנים ויאמר בפ"נ ובפ"נ זאת התקנה אין לה מקום בכאן דכיון שמת הבעל בטל השליחות ומעתה אין השליח נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ אבל הספק שיש בזה הוא מפני שכתוב בגט שם הבעל של גיות עקרי ושם של יהדות בלשון דמתקרי והי' ראוי שיכתוב שם יהדות עקרי שהוא הראשון והמשובח ושם של גיות בלשון דמתקרי או שלא יכתוב כלל שם של גיות בפירוש והיה נכלל בלשון וכל שום אחרן וחניכא שהרי גם בב' שמות של יהדות שרגיל באחד יותר מן האחר יש לו לכתוב הרגיל בפירוש והשני כוללו בלשון וכל שום כדאמרי' (בפ' השולח ל"ד:) ההיא דהוו קרו לה רובא מרים ופורתא שרה אמרי נהרדעא מרים וכל שום שיש לה ולא שרה וכל שום שיש לה והסכימו רבים מן הגדולים וז"ל ומהם הר"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל שאם שינה פסול אלא שיש לומר דהתם הוא שאין כותב השם העקרי בפירוש אלא כותב השם הטפל בפירוש והעקרי כולל סתם בלשון וכל שום דאית לי ולזה הוא פסול שאין נכר מתוך הגט שיהי' זה אבל בנדון זה ששני השמות כתובים בגט בפירוש אין הפרש בין שכותב זה ראשון או זה וכן כתבו הרמ"ה ז"ל והרמב"ן ז"ל בההיא דרובא מרים דאפילו שרה דמתקריא מרים כשר אפי' לכתחלה ולא פסלו אלא בשכולל מרים שהוא השם העקרי בלשון וכל שום וגם כתב שפירש בההיא דמרים שצריך לכתוב מרים דמתקריא שרה ולא שרה דמתקריא מרים מודה הוא דבדיעבד כשר וכן נמי יש לומר במומר שכל שכתוב שניהם בפירוש כשר בדיעבד וגדולה מזו שנינו בתוספתא גר ששנה שמו לשם גיות כשר וכן אתה אומר בגיורת אע"פ שלא הזכיר כלל שם יהדות אלא שכללו בלשון וכל שום כתקנתא דר"ג כשר בדיעבד אע"ג דלכתחלה היה לו להזכיר שם יהדות המעולה בפירוש ולכלול שם גיות הגרוע בלשון וכל שום וכן מומר יש לו לכתוב לכתחלה שם יהדות ולכלול שם של גיות בלשון וכל שום ואם שינה וכתב שם של גיות בפירוש וכלל שם של יהדות בלשון וכל שום פסול ומה שבגר כשר בדיעבד היינו מפני שהשם ההוא היה מוחזק בו ראשון אבל כשכותב שני השמות בפירוש בין שהזכיר שם של יהדות ראשון בין שהזכירו אחרון בלשון דמתקרי כשר לדעת ר"ת ז"ל בדיעבד ולדע' הרמ"ה והרמב"ן ז"ל אפילו לכתחלה ומ"ש ר"ת ז"ל בתשו' חלילה מלהזכיר שם גיות בתורת משה וישראל היינו לפי שנשאל במומר שגרש את אשתו בשם יהדות ולא נזכר בגט שם של גיות והיו נוהגין על פיו לכתוב גם השם הטפל בפירוש בלשון דמתקרי והוא ז"ל השיב דלגבי שם של גיות אין צריך להזכירו כלל דדי בשם יהדות דלא גרע שם יהדות מכתב חניכתו דכשר כדתנן (בפ' המגרש פז:) ופירש בערוך אע"פ שלא כתב שם המובהק והיינו בדיעבד ולא אמרו בהיו לו שני שמות בעיר אחת שיהא צריך לכתוב שניהם אלא כשיש לו שם אחד ביהוד' ושם אחר בגליל ואין ביהוד' מכירין בשם של גליל ולא בגליל בשם של יהוד' ויאמרו שלא גירש אבל כל שהוחזק בשני שמות בעיר אחת די באחד ואפי' בחניכא אמנם לכתחלה צריך שניהם בפירוש והיינו ההיא דרובא מרים ופורת' שרה לפי פירושו ולכתחלה אתמר ומי שמפרש ההיא דתנן (בפ' המגרש פז:) וכך היו נקיי הדעת שבירושלים עושק דקאי אחניכא דאלמא אפילו לכתחלה די בחניכא וא"צ לומר עקר השם יש לומר דמיירי בחניכא שמזכירין אותה בכל מקום והכל קורין אותו בשם זה אלא כשחותם בשטר או שקורא בתור' קורין אותו בשם המובהק להכי סגי בשום החניכא לחוד ומהאי טעמא נמי מומר א"צ לכתוב אלא שם יהדות בגט שהוא עיקר וכל ישראל קורין אותו בשם הזה ואף אם לא כתב וכל שום וחניכא אלא שנהגו לכתבו בכל הגיטין אמנם כל שכתב שניהם כגון בנדון זה לא גרע. עוד הי' אפשר לומר שכיון שהמלכות מקפדת שלא להזכיר המומר בשם יהדות כי אם בשם גיות ומענישין על זה ובעונותינו רבו שם המומרי' ובהם דילטורין ומגידין בעלטה להעליל היהודים והסופר והעדים יראים לנפשם מלכתוב בשטר שם יהדות בעקר וגם המומר עצמו אם כן אפשר לומר ששם גיות עקרי ודי לכלול שם יהדות בלשון וכל שום וכבר מצינו שחשו חכמים למה שהמלכות מקפדת ותקנו משום שלום מלכות לכתוב זמן הגט למלכות המולך בעיר שנכתב בו הגט ואם מלכות פרס מולכת והוא כתב בגט הזמן למלכות רומי או מדי או יון פסול וכן לבנין הבית או לחורבן הבית שמקפידים גם בזה ואמרי שבחייהו קמדכרי כדאיתא בפרק הזורק (גיטין פ.) ואצ"ל שמקפידין בזה שהוא כנגד אמונתם ולזה אפשר לומר שיש לכתוב שם גיות עקרי אפילו לכתחלה מפני אימת מלכות ולכלול שם יהדות בלשון וכל שום וחניכא אא"כ נכתב במקום שאין סכנה בדבר וכשהור' ר"ת ז"ל לדורו ולמקומו בדברים כאלה אין לך אלא מקומן ושעתן:
Teshuva 44
הוניין דרבי אפרים בן אנקואה י"א
האגרת מהודרת מקוטרת מור ולבונה מכל אבקת רוכל מעולפת ספירים אמרים מיושרים ודברים דבורים על אפניהם בדעת ובהשכל כתפוחי זהב פרוים מזוקק שבעתים במשכיות כסף נבחר כצמר צחר מעשה חרש וחושב במשפט מכלכל על דבר אמת וענוה צדק מקשיב חכמים אחור משיב ודעת יסכל הובאת אלי ותגע על פי ויאירו כוכבי נשפי ותורני ותאמר לי הנני מנחה שלוחה למשאת וארוחה ממנהיג ודבר גזבר ואמרכל פתח פיך ומעיך תמלא ובטנך תאכל בצדק כל אמרי פי כי לא לפניו חנף יבא וישכון ולא יכון נגד עיני דובר שקרים וארור נוכל וכאשר צוותי אכלתי יערה עם דבשה שתיתי יינה עם חלבה ואם ארוכה מארץ מדה ורחבה למעשה ידיה אכסוף קראתיה מראש ועד סוף עד נשלמה ותכל ראו נא כי אורו עיני כי טעמתי בה טעם כעקר פריה למאכל ועליה לתרופה ולא ימצא בה עקר ומשכל ואם באתי לענות על כל דברי האגרת ולערוך מלין לא אוכל ונלאיתי כלכל אכן במה שבא בה לשאול כענין פן אהיה מונע בר אשר הוא עון פלילי אש הוא עד אבדון תאכל להשיב כהלכה עלי להשכים אכן בקצרה כי אין הפנאי מסכים:
תחלה בא בתוך האגרת כי יש אנשים לומדי תורה שלא לשמה ויתיצבו בעדת אל לאסור את המותר ויאמרו כן פשט המנהג ולהתיר את האסור ביד רמה כי כן כתוב בתורה על פי התורה וכו' ואפילו מזידים עד כאן:
ובזה אומר לך כי יש דברים מותרין מן הדין וישראל נהגו בהן אסור מעצמן שלא בתקנת חכמים לגדר ולהתקדש במותר להם ובמנהג כזה אסור לעבור עליו כגופי תורה כשמנו של גיד הנשה שאמרו חכמים ז"ל (חולין צא.) שמנו של גיד מותר וישראל קדושים נהגו בו אסור וכן בנות ישראל החמירו על עצמן שאפילו רואות טפת דם כחרדל יושבות עליה שבעה נקיים (ברכות לא) ויש מנהג שנהגו בו במקצת מקומות ולא נהגו כן במקומות אחרים ובזה כל שבני המקום שנהגו בו איסור ידעו שהדבר מותר מן הדין אלא שרצו להחמיר על עצמן לעשות סייג לתורה בני המקום ההוא שנהגו בו איסור אסורין לנהוג בו היתר משום אל תטוש תורת אמך וכן נמי מחלוקת בין החכמים זה אוסר וזה מתיר והמקום ההוא נהגו כדברי האוסר כההיא דפרקא קמא דחולין (יח:) דמוגרמתא דרב ושמואל ואף אם הלך אחד מהם ממקום שנהגו בו אסור למקו' שנוהגין בו היתר חייב לנהוג כחומרי מקום שיצא משם כל שדעתו לחזור למקומו וזו היא ששנינו (פסחים נ.) מקום שנהגו לעשות מלאכה בערבי פסחים עושין מקום שנהגו שלא לעשות אין עושין ההולך ממקום שעושין למקום שאין עושין או ממקום שאין עושין למקום שעושין נותנין עליו חומרי מקום שהלך לשם וחומרי מקום שיצא משם ואל ישנה אדם מפני המחלוקת וזהו כשדעתו לחזור למקומו אבל אם קבע דירתו למקום ההיתר נוהג כמקום שקבע שם דירתו דהך מתני' כשדעתו לחזור מוקמינן לה בפ"ק דחולין (י"ח:) כדאמרינן התם כי סליק רבי זירא אכל מוגרמתא דרב ושמואל ומקשינן רבי זירא לית ליה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ואסיק רב אשי הנ"מ בשדעתו לחזור רבי זירא אין דעתו לחזור הוה וההולך ממקום היתר למקום האסור אע"פ שדעתו לחזור ומן הדין היה ראוי להיות מותר אפ"ה אל ישנה מפני המחלוקת ובזה נראה שאינו אסור אלא בפניהם אבל בצנעה שרי כיון שדעתו לחזור למקומו שנוהגין בו היתר ואינו אסור מן הדין אלא מפני המחלוקת וכן נמי אמרו ז"ל מקום שנהגו לעשות מלאכה בתשעה באב עושין מש"נ שלא לעשות אין עושין וכן מקום שנהגו להדליק ביום הכפורים מדליקין מש"נ שלא להדליק אין מדליקין לפי שכל אלו הם לגדר ולעשות סייג לתורה או לדברי חכמים אבל אם אין עקרו אסור גמור לא מן התורה ולא מדברי חכמינו ז"ל אלא שחכמים אמרו שהעושה כן אינו רואה סימן ברכה דומיא דהעושה מלאכה בערבי שבתות מן המנחה ולמעלה אם יש מקום שנהגו להוסיף שלא לעשות מלאכה קודם שעור זה אינו מנהג ואין חייבין לנהוג במנהג ההוא אפילו בני המקום ההוא וכן אמרו בירושלמי נשיא דנהיגי דלא למעבד עבידתא באפוקי שבתא כלומר כל הלילה אינו מנהג עד דתתפני סדרא מנהג בשני וחמישי אינו מנהג עד דתתפני סדרא דתעניתא מנהג וכן מקום שנהגו איסור לגדר בדבר שהוא מותר ובאו בניהם לעקור המנהג ולבטלו לגמרי אינן רשאין והיינו דבני בישן דנהוג דלא הוו אזלי מצור לצידון במעלי שבתא ואע"פ שהוא מותר להם מן הדין כדאיתא (בפ"ק דשבת יט.) אתו בניהו לקמיה דר"י אמרי ליה אבהתין הוה אפשר להו אנן לא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהון אבהתכון וכתי' ואל תטוש תורת אמך (פסחי' נ:) אמנם הדבר שהוא מותר גמור לדברי הכל ולהג בו אסור לא לגדר אלא מפלי שטועה וסבור שהוא אסור מן הדין בזה אם בא לישאל כמו שנשאלין על הנדר נשאל ומתירין לו כמו שמוזכר בירושלמי הביאו הרי"ף ז"ל בהלכות (בפ' ערבי פסחים) והמקום הנוהגין היתר בדבר שהוא אסור גמור לדברי הכל אין מניחין אותן על מנהגם בשום פנים כדאמרינן (בפ"ק דר"ה טו:) כי נהגו במקום איסורא מי שבקינן להו ואם הם בלתי מקבלים תוכחת ואינם שומעים לקול מורים ולמלמדים לא יטו אזנם מניחין אותן ומוטב שיהו שוגגין ואל יהיו מזידין כמו שאמרו כן (ביצה ל.) גבי תוס' יוה"כ אע"פ שהוא מן התורה זהו מה שראוי להורות בעניני המנהגו' ואותן התלמידים שלא הגיעו להוראה ומורים עליהם הכתוב אומר כי רבים חללים הפילה ר"ל שהם כנפל אשת שלא נגמרה יציאתו וחלילה שנתנה תורה ע"פ דעתם התועה מדרך השכל לא אמרו חז"ל אתם אפי' מוטעים אתם אפי' מזידים אלא על קדוש החדש ע"פ ב"ד הגדול כמו שדרשו על החדש הזה לכם עדות זו מסור' לכם וגם הם כשטעו בהוראה ועשו צבור מעשה על פיהם חייבין קרבן וגם אותן המורים הוראות על פי ספרי הר"ם ז"ל ולא קדמה להם ידיעה בתלמוד הרי הם בכלל והגם לבו בהוראה לפי שלא יבין עקרי הדברים על אמתתן כיון שלא ידע מהיכן הוציא הר"ם ז"ל הדין ההוא והנה אעתיק לך תשובת הרא"ש ז"ל לחכם ה"ר מצליח וז"ל על המורי' הוראה מתוך דברי הר"ם ז"ל ואינן בקיאין בתלמוד לדעת מהיכן הוציא דבריו טועה להתיר את האסור ולאסור את המותר כי לא עשה כשאר המחברים שכתבו ראיות לדבריהם והראו על המקום שנמצאים דבריהם בתלמוד ומתוך זה יכול לעמוד על העקר ועל האמת אבל הוא כתב ספרו כמתנבא מפי הגבורה בלא טעם ובלא ראיה וכל הקורא בהם סבור שמבין דבריו ואילו כן שאם אינו בקי בתלמוד אינו מבין דבר לאשורו ולאמתו ונכשל בדין ובהוראה לכן לא יסמוך אדם על קריאתו בספריו לדון ולהורות אם לא שימצא ראיה בתלמוד וכן שמעתי אדם גדול בברצלונה שהיה בקי בתלתא סדרי ואמר תמהני על בני אדם שלא למדו תלמוד וקורין בספרי הר"ם ז"ל ומורין ודנין מתוך דבריו וסוברין שיבינו בהם כי אני מכיר בעצמי כי בתלתא סדרי שלמדתי אני מבין כשאני קורא בספריו אבל כשאני קורא בספריו בהלכות קדשים וזרעים איני מבין בהם כלום וידעתי שכך הוא להם בכל ספריו עכ"ל הרא"ש ז"ל בתשובה ההיא שפתים ישק משיב דברים נכוחים:
Teshuva 45
ומה ששאלת מה היא חכמת יונית אשר יתרחק האדם ואם הם אותם ספרים המפורסמים בעולם כשמע טבעי ומה שאחר הטבע:
תשובה ממה שמוזכר שם בפרק אחרון מסוטה (מט:) ובב"ק ס"פ מרובה (בבא קמא פב:) ובמנחות בפ' ר"י (סד:) שאסרו ע"ד שכשהיתה ירושלים במצור היו משלשלין בכל יום מן החומה קופה של דינרי זהב והיו מעלין להם כבשים לתמידין והיה שם זקן אחד שמכיר חכמת יונית ולעז להם בחכמת יונית שכל זמן שעוסקין בעבודה אינן נמסרין בידן והעלו להם חזיר ובאותה שעה אמרו ארור אדם שיגדל חזרים ושילמד את בנו חכמת יונית והקשו שם איני והאמר מר בארץ ישראל לשון סורסי למה אלא או לשון הקדש או לשון יוני ותרצו לשון יוני לחוד וחכמת יונית לחוד ומזה נראה שאין הספרים ההם בכלל גזרה זו שאם מצד שהם כתובים בלשון יוני הלשון לא נאסר וכלם היו בקיאין בו ואדרבה אמר (במגילה יח.) לעז יוני לכל כשר ואם מצד החכמה בעצמה מהו זה שלעז להם הזקן ההוא ולכן נ"ל שחכמת יונית היא לדבר בלשון יוני בחידות ובלשון סתום שלא יבינו אותו ההמון רק אותם שלמדו והורגלו באותן החידות דמיון מ"ש (בפרק כיצד מעברין נג:) אמהתא דבי רבי כי הוו משתעון בלשון חכמה אמרין הכי עלת נקפ' בכד ידאון נשריא לקיניהון ור"ל שהכלי הקטן ששואבין בו היין מן החבית מנקפת בשולי החבית לפי שכבר כלה היין ולכן שיעופו וילכו התלמידים למקומן ויפסיקו הסעודה וכן שם רבי יוסי בן אסיין כי הוה משתעי בלשון חכמה אמר הכי עשו לי שור משפט בטור מסכן ור"ל תרדין בחרדל כי תרגום שור משפט תור דין וטור מסכן הוא תרגום של חרדל ולשונות אחרים כאלו מוזכרין שם וקראו להם חכמים לשון חכמה כמאמר הכתוב דברי חכמים וחידותם וכיוצא בזה הוא הנזכר בפ"ק דסנהדרין (יב.) שלחו ליה לרבא זוג בא מרקת ותפשו וכו' וחידות כאלו כשנאמר בלשון יוני נקראים חכמה יונית וזו היא שאסרו משום מעשה שהיה והתירו לשל בית ר"ג מפני שהיו קרובים למלכות והיו צריכין לה כי היה דרכם לדבר כן בחצר המלכות למען לא יבינו הכל דברי סתריהם וסודותם אמנם רש"י זכרונו לברכה פירש (בפרק ר"י) חכמה יונית רמיזות ונראה שכוונתו לפרש שלא היו מוצאים דבור בלשון רק שהיו רומזים בידיהם או באצבעותיהם או בשאר אברים והוא כמ"ש חז"ל חרש רומז ונרמז וכן כמו שכונס ברמיז' כך מוציא ברמיז' ובזה היו עושין לפני המלכים כמו שמוזכר בחגיגה (ה:) רבי יהושע ב"ח הוה קאי קמי קיסר אחוי לי' ההוא מינאה עמא דאהדרינהו מריה לאפיה מיני' אחוי לי' איהו ידו נטויה עלינו ולא הבין ההוא מינאה מה השיב לו ר"י ואמרו לו גברא דלא ידע מאי מחוו לי' במחוג מחוי קמי מלכא אפקוהו לההוא מינאה וקטלוהו וגם שם פירש רש"י ז"ל במחוג ברמיז' וצ"ל שנקראת חכמה יונית מפני שהיונים היו רגילין בה או שהי' להם ספר מחובר מזה והי' מחברו יוני אבל קשה לי על זה שלא הי' להם לומר על אותו זקן ולעז להם בחכמה יונית אלא ורמז להם כיון שלא הי' שם דבור כלל אלא רמיזה ולזה נראה לומר בפירוש חכמה יונית מה שפירשתי למעלה ואפשר שרש"י ז"ל כך דעתו כי הדבור שאינו מבואר נקרא רמז כמ"ש ז"ל (בפרק אין מעמידין לו:) רמז ליחוד מן התור' שנאמר כי יסיתך אחיך וכו' וכן בפ"ק דסנהדרין (יו"ד.) ובפ"ק דמכות (ב:) רמז לעדים זוממין שלוקין מן התורה שנאמר והצדיקו את הצדיק וכו' ובין שיהי' פירוש חכמה יונית רמיזה לבד או שיהיה דבור סתום וחידה בלשון יון כפירושי לא הי' אסור כלל רק מפני מעשה שהיה:
אמנם ספרי הטבע המפורסמים לא מן השם הוא זה אבל ראוי לימנע מהם אם הם מתאמצים לעקור עקרי תורתינו הקדושה ובפרט שני עמודי התוך אשר היא נכונה עליהם שזהו חדוש העולם והשגחת השם יתברך בפרטי המין האנושי והם מביאים ראיות ומופתים לפי דעתם לקיים קדמות העולם ושהוא מחוייב מן השם יתברך כמו שהאור מחוייב מן השמש והצל מן האילן ואין יכולת לשם יתברך לשנות דבר מטבעו ולא להאריך כנף הזבוב ולא לקצר רגל הנמלה כמו שאין יכולת בשמש לשנות האור הנמשך ממנו ולא האילן הצל וכן שהשגחת השם יתברך לא תהיה במה שהוא למטה מגלגל הירח וכתבו בספריהם שאין ידיעה שלמה רק אותה שהיא מצד החקיר' לא מצד הקבלה ואנחנו מקבלי האמת דעתנו שהתורה שלנו שלמה שבאה אלינו במעמד הר סיני מפי הגבורה ובאמצעות אדון הנביאים ע"ה היא למעלה מהכל וכל חקירתם אפס ותהו לערכה ובפרק חלק (סנהדרין צ.) שנינו ואלו הן שאין להם חלק לעולם הבא האומר אין תחיית המתים מן התורה ואין התורה מן השמים ואפיקורום רע"א אף הקורא בספרים החצונים ואמרו בגמרא תניא ספרי מינין היש ספרי מינין יותר מאלו שמביאין מופתים וראיות להכחיש עקרי התורה ולא אמר ר' עקיבא המאמינים בספרים החיצונים אלא אפילו הקורא אותם פן יטו את לבבו להאמין בדבריהם כמו שקרה לאלישע אחר דאמרינן בפרק אין דורשין (חגיגה טו:) אמרו עליו על אלישע אחר בשעה שהיה עומד מבית המדרש הרבה ספרי מינין נושרין מחיקו וכבר שאל הנגיד רב שמואל הלוי ז"ל מרבינו האי גאון ז"ל אם מותר להתעסק באותן החכמות והשיב לו וז"ל תקון הגוף ומשור הנהגת האדם הוא עסק המשנה והתלמוד ואשר טוב לישראל כי למוד התורה יועיל לעצמו ולאחרים שכמותו ויועיל לעמי הארץ כי ימשכם לדרכי התורה והמצוה ואשר יסיר לבו מזה ויתעסק בדברים ההם יסיר מעליו תורה ויראת שמים ויפסיד באותן הענינים כי יסלק מעליו כל דברי תורה לגמרי ומזאת ההסרה יארע לאדם שישבש דעתו עד שלא יחוש לעזיבת התפלה אבל אשר ימסרו עצמם לתורה ויראת שמים יצא להם מזה כי ינהגו כל ההמון לאחרית טובה בלא פקפוק ולא ישימו שום ספק בהקב"ה ואם תראה שאותן בני אדם המתעסקים באותן חכמות יאמרו לך כי הוא דרך סלולה ובזה ישיגו ידיעת הבורא לא תאבה להם ודע כי יכזבו לך באמת ולא תמצא יראת שמים ויראת חטא וזריזות וענוה וטהר' וקדוש אלא במתעסקים במשנה ובתלמוד עכ"ל התשובה ההיא. גם הרשב"א ז"ל כתב בכתב אחד שלח למנוע אותם המרגילים בניהם בלמוד אותן חכמות וז"ל והנער היולד על ברכי חכמת הטבע וירא' ראיות ארסטו' עליו שבע באמת יאמין בו ויכפור בעקר ואם נשיב אליו כל שכן שפקר ע"כ ואין להביא ראי' מהרמב"ם ז"ל כי הוא למד קודם לכן כל התורה כולה בשלמות הלכות ואגדות תוספת' ספרא וספרי וכולי' תלמודא בבלי וירושלמי כמו שנראה מספר משנה תורה שחבר וכדי להשיב את האפיקורוס עשה ספר המור' לסתור המופתים והראיות שהביא הפילוסוף לקיים קדמות העולם וכן בענין ההשגחה ולפי שהיו בזמנו הרבה מישראל נבוכים בעקרי התורה מפני מה שלמדו מן החכמה ההיא ויש לומר כמש"א ז"ל (חגיגה ט"ו:) על רבי מאיר היכי גמיר תורה מפומי' דאחר וכו' והית' התשוב' רבי מאיר קרא אשכח ודרש הט אזנך ושמע דברי חכמים ולבך תשית לדעתי לדעתם לא לאמר אלא לדעתי כלומר שרשעים הם ועכ"ז אמר הט אזנך ובארו שם הא בגדול הא בקטן כלומר כשהתלמיד אדם גדול מותר שיבור הסולת וישליך הפסולות כמו שאמרו שם ר"מ רמון מצא תוכו אכל קליפתו זרק ולכן הביא הרמב"ם ז"ל בראש ספר המור' פסוק זה של הט אזנך וכו' ועכ"ז לא נמלט הרב ז"ל מהמשך קצת אחר החכמה בקצת המופתים כגון בבן הצרפתית ובמעמד הר סיני ואולי לא היתה כונתו רק באשר לא יוכל להשיב האנשים ההם לגמרי מן הקצה אל הקצה ובאר להם ענינים מעטים מן התורה בדרך מסכמת אל הפילוסופיא וגם זה כתבו ברמז ובהעלם גם במלאכים שנראו לאברהם אבינו ע"ה אמר שהיה במראה הנבוא' וכבר השיב עליו הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה שלו (בפרשת וירא) והחכם רבי לוי ז"ל גם הוא הי' חכם גדול בתלמוד ועשה פירוש נאה לתורה ולספרי הנביאים והלך בעקבות הרמב"ם ז"ל אמנם גם הוא הטו את לבבו אותן החכמות הרבה מדרך האמת והפך דעת הרב רבינו משה ז"ל בקצת ענינים כגון בענין ידיעת השם בעתיד האפשרי וכן בעמידת השמש ליהושע והשיב צל המעלות אחורנית כתב דברים שאסור לשומעם וכן בהשארות הנפש ובהשגחה בענין עונשי הרשעים בעה"ז כמ"ש כל זה בספרו קראו מלחמות השם ומעתה ישא כל אדם קו"ח בעצמו אם שני המלכים האלה לא עמדו רגליהם במישור בקצת דברים כבודם במקומם מונח ואם היו גדולי העולם איך נעמוד אנחנו אשר לא ראינו מאורות לערכם וכמה וכמה ראינו פרקו עול התפלה נתקו מוסרות התורה והמצוה מעליהם בסבת למוד אותן חכמות וכמ"ש רבינו האי גאון ז"ל בתשוב' שכתבתי למעל':
Teshuva 46
הוניין אר החכם רבי משה גבאי נר"ו
שאלת מעשה הי' בראובן שהניח בידו נפתלי פקדון מקצתו נתן לו הוא בידו וקצתו נתנה לו אשתו בעדו מת נפתלי ובנים לא היו לו ולא נודע לו קרוב למשפחת האב אך במקומו ובעירו היתה משפחה אחת אשר כנויה ככנויו ועתה בא שמעון אחד מבני המשפחה בהרשאת הנמצאים מבני משפחתו ושואל לראוכן תן לי הפקדון אשר בידך כי האיש נפתלי הי' קרוב לנו הלא שם משפחתו כשם משפחתנו ואין קרוב לו ממנו. ענה לו ראובן אין לי לתת לך דבר אם לא תבאר לי איזו קורבה יש לך עמו הלך שמעון והביא עדים שהיו שומעים שהיו קרובים ולפעמים היו קוראים זה לזה קרוב אך לא ידעו איזה גבול מקורבה יש ביניהם או רחוקה או קרובה ועד אחד העיד שפעם אחת שאל את פי נפתלי הנזכר איזו קורבה יש לך עם בני המשפחה הפלונית ואמר לו בנים לבני אחים אנחנו וזה העיד העד האחד לבדו. ונראה לך ממה שראית לר"ם ז"ל בהלכות נחלות פרק רביעי וזה לשונו כל היורשים יורשים כחזקה כיצד עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו אף על פי שאינן עידי יחוס ולא ידעו אמתת יחוסן הרי אלו יורשין בעדות זו. נראה שצריכין לברר מה היא הקורבה אלא שאין צריכין לידע אלא בחזקה:
תשובה מש"כ הר"ם ז"ל שיכולין להעיד מצד החזקה ודאי כך הוא שהרי מלקין וסוקלין על החזקות כדאיתא בפ' י' יוחסין (קידושין פ.) וגם בתוספתא מפורש שנים שהיו באין ממה"י אע"פ שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד מת האחד מהן אין חבירו יורשו ואם הי' נוהג עמו משום אחוה יורשו ע"כ. אמנם אין ספק שצריך שיהי' מוחזק בעירו שזה הקרוב הקודם בירושתו שהרי אפשר שיהי' לו קרוב אחר לירש קודם זה אע"פ שאילו ממשפחתו כגון שאמו היתה ממשפחתו והיתה בת יורשת נחלה ואביו היה ממשפחה אחרת ואיך יורידו ב"ד אלא מי שידעו בברור שהוא קודם לירושה אם בעדות ברורה או בעדות מצד החזקה ומה שהעיד העד האחד אין בו די לפי שאינו כי אם אחד ואין אחר מעיד כמותו שיצטרף עמו וגם הוא אף אם מעיד על הקורבה אינו מעיד שהוחזק שלא היו לנפתלי קרובים ראויין לירש יותר מבני המשפחה ההיא ומה שמעידים שהיו קוראים זה לזה קרוב אין זה ראיה שיהי' מצד האב ואפשר שיהיה מצד האם. ואין שם המשפחה ראיה כי כבר ידעת יש משפחה בסרקס"טה נקראת בני אלעזר וכן בבלינסי"אה וכן במיורקה ושלשתן חלוקות זו מזו אא"כ הוחזקו בעיר שהיא משפחה אחת. ומה שהפקידה האשה קצת הפקדון מידה לראובן אין לדונה בקבל מן האשה יחזיר לאשה שהרי נזכר בתחלת השאלה שהיא הפקידתם בעד בעלה וא"כ הכל הוא מוחזק לבעלה. אמנם איני מבין למה הזכרת בזה הענין תפיסה דמחיים כי מה שנזכר זה בפ' הכותב (כתובות פד.) הוא לפי דין התלמוד דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לכתובה ונחלקו במשנה ר"ט ור"ע אם אינם ביד היורשים אלא הם מלוה או פקדון ביד אחרים אם גובין מהם אם לאו דלר"ט גובין מהם כיון שלא זכו בהם היורשים ולר"ע אין גובין שלעולם הן ברשות היורשים וכן נחלקו אם הם בר"ה או בסימטא ותפסו אותן לאחר מיתה בעל חוב בחובו או האשה בכתובתה דלר"ט מהניא בהו תפיסה וגובין מהם ולר"ע הרי הם ברשות היורשים ואין גובין מהם אא"כ תפסו מחיים דאז זכו בהן לגבות מהם ולא הוי כמטלטלי דיתמי וקיי"ל כר"ע. ומש"כ הריא"ף ז"ל בההיא אתתא דתפסה מלוגא דשטרי הוא דכל דאית ליה מיגו נאמן לומר מחיים תפסנא ליה ודעת הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל דלמזונות מהניא תפיסה אפי' לאחר מיתה ולכתובה דוקא מחיים כמ"ש זה בהלכות (בריש אלמנה ניזונת) וכל זה לפי דין התלמוד אבל אחר תקנת הגאונים ז"ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי בין לב"ח בין לכתובה בין למזונות אין אנו צריכין תפיסה לא מחיים ולא לאחר מיתה שאפילו הם ברשות היתומים גובה בין כתובה בין מזונות וכ"כ שם הרי"ף ז"ל וכן הר"ם ז"ל וכל המפרשים ז"ל וכ"ש עתה שכותבין בכתובה שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שדין המטלטלין כדין הקרקעות אף מדין התלמוד בין ממנו בין מן היתומים ולכן בנדון זה מוציאין מראובן ומגבין לאשה בין לכתובה בין למזונות זהו מה שנראה לי בזה בנחץ מופלג וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 47
עוד על הענין הנזכר
הן נביר י"א אמת ויציב כי כתבתי לך תשובתי על שאלת מחלוקת הירושה כפי מה ששאלת בראשונה ולמען תדע כי כן הוא אני שולח לך תופסה אות באות וכן עניתיך לשאר דברים שבאו בכתבך ולאשר בקשה היקרה דולסה ת"מנות רבי שלמה שלאל י"א כי דברתי עם הנכבד רבי מחבוב וכפר בכל ובכתבך השני כתבת כי שלחתו אלי על יד כר אני לא ראיתי כר כי שם טוב הדה"בי נתן לי הקו' אשר בו הטענות שנתוספו עתה והעדיות והראיות:
תחלה כי הבא לירש מחמת קורבה הביא עדים אחרים ששמעו מנפתלי המת קורא לאביו של ראובן קרוב ושאלו לו איזו קורבה ביניכ' וענח נפתלי בני' לבני אחים אנחנו ונסתפ' לכם אם יספיק עדות כזו להחזיק ראובן קרוב לנפתלי אחר שלא נתפרסמה קורבתו ברבים אשר היתה ראויה שתתפרסם ויהיה צריך לראיה יותר חזקה כההיא דאיסי בן יהודה הא יש רואה יביא ראי' וכו' גם בכאן יש לספק ולומר כי באולי לא אמר אלא לחבב איש את רעהו ופטומי מילי או דילמא אין לנו אלא מה שהעיד הוא על עצמו כאותה ששנינו האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכו' נחלות) האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשים אע"פ שהודה באנשים שאינן מוחזקין שהן קרוביו יירשנו בין שאמר כשהוא בריא כין שאמר כשהוא שכיב מרע וכו' עוד (בפ' הנזכר) כל היורשין יורשין בחזקה ביצר וכולי נרא' מדבריו שאם שמענו מפיו אעפ"י שלא הוחזק או שהוחזק אעפ"י שלא שמענו מפיו זהו תורף דבריך:
תשובה עדיין יש לספק בנדון זה כי אפשר לומר שהמשנה וגם הר"ם ז"ל לא דברו אלא במי שאומר עליו שהוא קרובו בעת שהוא ראוי ליורשו כגון שהוא אחי אביו ובעת דברו אין לו קרוב יותר ממנו שאז הוא כאלו אמר עליו שהוא ראוי ליורשו אבל בנפתלי זה שאמר על ראובן זה שהוא קרובו בעת שהיו לו בנים ראוים לירש או קרובים אחרי' קודמין לו בירושה אפשר שלא היתה כוונתו על דעת שיירשנו ומילי דכדי נינהו דלא סליק אדעתיה שימותו בניו בחייו או שאר קרובים הקודמין לו ויבא זה ליירש ומילתא דלא רמיא עלי' דאינש אמר לה ולאו אדעתי' דומיא דמאי דאמרינן ביבמות (פ' ב"ש קיב.) גבי נטולה אני מן היהודים לגבי יבם דלא מסקא אדעתה דמת בעל ונפלה קמי יבם וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל שאמר או שאר היורשין אותו נראה שאם עתה ראויים לירש אותו לא במי שבשעת דבורו אינו ראוי ליורשו וכ"ש זה שהקורבה היא רחוקה עד שאפילו בעירו לא הוחזקה בה. ואף אם נאמר שגם כענין זה יהיה ראוי ליירש שכוונת נפתלי היתה שיירשנו כל שלא יהיו לו יורשים אחרים קודמין לו מ"מ כיון שלא נודע בפרסום ובא להוציא מידי אחר צריך להביא עדים שהוא הקודם בירוש' ואין אחר קודם לו ולא דמי לההיא דמרי בר איסק (ב"מ לט:) שלא הצריכוהו להביא עדים שאין לו אח אחר דהתם מארי הוא ודאי יורש אביו ואם אין לו אח הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל בנדון זה שהקורבה היא רחוקה אין זה ודאי יורש עד שיביא ראיה שהוא הקרוב מכל אדם ועוד שאולי מארי כבר היה מוחזק בנכסי אביו מעת שהלך אביו עם הבן הקטן לבי חוזאי שהוא הניחו בנכסיו ולא היה צריך שיורידוהו בהם ב"ד אבל אחיו הקטן בא להוציא ממנו חלקו משא"כ בנדון זה שזה בא להוציא מיד אחר ע"י ב"ד ויש לב"ד לחוש לכל מה שאפשר שלא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן כדאמרי' בפ' המפקיד (שם) בעובדא דסבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידה דאחתא דילמ' שכיבה סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן אע"פ שלא היה לנו לחוש לזה שהרי אמרו הניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים שלעולם מעמידין האדם בחזקת שהוא חי אלא שכיון שהדבר בא לידי ב"ד והם הנזקקין לדבר יש לחוש לכל מה שאפשר:
Teshuva 48
הספק שיש לכם בהרשאה לפי שאין בלשונה שנתנו לו כח לקבל זולתי להוציא ולהפקיע ואע"פ שנתנו לו כח למחול כ"ש לקבל לא כן כי זה לא נאמר אלא בשופרא דשטרא ואע"פ שכתב הרמב"ן ז"ל (בפ' חזקת) שלזה כותבין בשטרות דלא כאסמכתא וכו' כדי שאם יש בשטר לשון מסופק לא נאמר יד בעל השטר על התחתונה זהו במה שנכתב אבל לא שמה שלא נכתב יהיה כמו שנכתב והא דאמרי' אחריות ט"ס הוא היינו משום דלא שדי איניש זוזי בכדי אבל הכא הוא בהפך שאולי המרשים לא רצו לתת לו כח זולתי להוציא משפטם לאור והם בעצמם יבאו ויקחו את שלהם עד כאן דבריך:
אני איני מספק בזה כלל שכיון שכתוב בה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך הרי הוא בעל הממון ויש לו כח לקבל והוצרכו לבאר בגמרא (ב"ק ע.) שעכ"ז אינו יכול לעכבו לעצמו מפני לשון זה דשליח שוייה ומה שכותבין בהרשא' וקבלתו כקבלתי שופר' דשטר' הוא אע"ג דלא צריך אבל המורשה א"י לעשות פשרה ולא למחול אלא א"כ כ' לו בפי' לפי שזה יאמר לו אין לך לתת את שלי דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי אבל אם כתב בפירוש בין לתקן בין לעוות כתוב בס' ח"מ (בסי' קכ"ב) שיכול אז למחול או לעשות פשרה וכ"ש אם כתב לו בפירוש ומחילתו כמחילתי:
Teshuva 49
הספק האחר שמצאתם בהרשאה מפני שהעדים חתמו רחוקים זה מזה בצד שיוכל אדם לכתוב מה שירצה בין עד לעד שהרי דקדק הרשב"א ז"ל מסוגיא שבריש פר' גט פשוט (בבא בתרא קסד.) גבי הוא על הנייר ועידיו על המחק וכו' שאם חתם העד האחד ושכחו מלקיי' תלויו' ומחקו' יכתבו אותם אחר חתימת העד הראשון ויחתום העד השני אחריהן ומזה יצא לך שאין ראוי לעדים להרחיק חתימותיהן זו מזו כי יוכל לכתוב למעלה מה שירצה ולזייפו ואח"כ יכתוב קיומו בין עד לעד וכל שטר שיכול להזדייף פסול. ואני אומר אם היה ששטר שיש חלק בין עד לעד פסול היה נזכר זה בגמרא כמו שהזכירו שהרחיק העדים מן הכתב שני שטין פסול ושטה אחת כשר אלא שאין למדין משטה אחרונה ואדרבה בהרבה מקומות אמרו רווחא שבק למאן דקשיש מיניה וא"כ אפשר שהעד השני חתם ראשון ורווחא שבק בלא צמצום כדי שיוכל האחר לחתום בהרווחה ואם ירצה לכתוב ג' או ד' דורו' וכן מכתיבה גסה כדרך שחותמין קצת העדי' כמ"ש ז"ל שני שטין שאמרו בכתב ידי העדים ולא בכתב ידי סופר וכשחתם האחר לא מילא חתימתו כל החלק ומלשון הרמ"ה ז"ל בההיא סוגיא נראה שאין חלק פוסל בין עד לעד שהוא ז"ל כתב ששטר הבא הוא ועידיו על המחק שהוא כשר שצריך לדקדק בו שחלק שיש בין עד לעד לא יהיה נמחק שני פעמי' כיון שהשטר ועדיו על מחק פעם אחד שאל"כ יש לחוש שמא שטר זה היה הוא על הנייר ועדיו על המחק והיה כתוב בין עד לעד אנחנא סהדי חתימנא אמחקא וכו' וזה מחק השטר וכתב כרצונו על המחק ומחק הכתב שבין עד לעד והרי הוא נמחק שני פעמים אבל כשהחלק שבין עד לעד הוא דומה לכתב ולחתימות אין לחוש ולזה נראה שדעתו שאין חלק פוסל בין עד לעד ומש"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שכותבין קיום המחקים בין עד לעד והביא ראיה מאותה סוגיא הרא"ה ז"ל חלוק עליו לפי שהעד הראשון אינו מעיד על הקיום ההוא אלא העד השני לבדו וא"כ אין כאן עדות שלם ומ"ש בגמרא (שם) דכתבי בין סהדא לסהדא אנחנא סהדי חתימנא אמחקא וכולי שא"ה שכיון שהשטר נכתב על הנייר מסתמא לא חתם העד הראשון על המחק שהרי אפשר למחוק השטר ולזייף אלא שהסכים עם העד השני למה שנכתב בין סהדא לסהדא ומה שהקשו בגמ' עלה מסיפא דקתני הוא על המחק ועידיו על הנייר פסול ואמאי נכתוב הכי אנחנא סהדי וכו' והוצרכו לתרץ ועוד חזרו והקשו ותרצו ולמה לא תרצו דשאני התם דסהדא חתים אניירא ולאחר שחתם נמחק השטר וכתב וזייף ומה שכתוב בין סהדא לסהדא אנחנא סהדי וכו' חד הוא דמסהיד דחה הרא"ה ז"ל דאין ה"נ אלא דעדיפא מינה מתרץ דאי עביד הכי לא מהני דמוחק וחוזר ומוחק. ועוד אני אומר הרשב"א ז"ל לא הכשיר הקיומין בין עד לעד אלא בשכתוב מיד אחד מן העדים וכן מ"ש בגמ' דכתב בין סהדא לסהדא אנחנא סהדי חתימנא וכו' ר"ל שיכתוב מיד אחד מן העדים שאם כתוב זה מיד העד הראשון הנה שניהם מעידים בזה ואם מיד העד השני ג"כ אין לחוש שהוא עושה זה מעצמו מבני הסכמת הראשון שאין להחזיק העד במזוייף כפי דעת הרשב"א ז"ל אבל אם כתוב מיד אחר אינו כלום שהרי אנו תולין שהניחו העדים חלק בין עד לעד ובא זה וזייף וכיון שאין הקיום מועיל בין עד לעד זולתי בכתב ידי אחד מן העדים אין לפסול שטר שיש חלק בין סהדא לסהדא שהרי מעתה אין לחוש לזיוף וכי תימא עדיין יש לחוש דילמא גייז כל השטר וחתימ' העד הראשון ויכתוב על החלק שהעד חייב לו מנה אין לפסול השטר בשביל זה כיון שאינו יכול להזדייף לחובת אחרים רק לחובת העד והוא יחוש לעצמו וכ"כ זה להרמב"ן ז"ל. עוד אני רואה בטופס ההרשא' ששלחתם אלי שאין בו חלק בין עד לעד רק שהעד הראשון נשאר אחר חתימתו חלק בסוף השטה ואין בו שעור כדי לכתוב בו דעל הגרד והכל שריר וקיים ואם בהרשאה אין בו רק כזה אין בזה בית מיחוש אפי' לדבריך ואע"פ שהעד השפיל חתימתו מעט אין בזה חשש זיוף שלא הרחיק בין שטה לשטה כמלא שטה שזהו שעור כתב ושני אוירין בכתב ידי עדים:
Teshuva 50
ועל מה שהפקידה אשת נפתלי לאשר ושנינו (בפ' חזקת נא:) קבל מן האשה יחזיר לאשה וכו' והטעם שאין לחוש שהוא משל בעל אבל אפשר שהיא נאמנת לומר שנתן לה על מנת שאין לבעלה רשות בהן או אפילו תהיה מתנה סתם תחזור להיות כנכסי מלוג וא"כ יחזיר לאשה ונסתפק לך אם היתה נושאת ונותנת בתוך הבית שהכל משל בעל או נדון אותה כאריס כעובדא דאריסיה דבר זיזא שהביא הרי"ף ז"ל (פ' הכונס):
נראה שאפילו תהא היא נושאת ונותנת בתוך הבית מ"מ יחזיר לאשה דלמקום שנטל יחזיר שהרי הרמב"ם ז"ל כתב (בפ"ב מה' מלוה ולוה) אין האשה נאמנת לומר על מעות שבידה שהם שלה אלא א"כ הביאה ראיה שהם שלה ואעפ"כ כתב (בפ"ז מה' שאלה ופקדון) קבל מן האשה יחזיר לאשה אלא שאם מתה יחזיר לבעלה וגם הרמב"ן ז"ל כן דעתו שאין האשה נאמנת על מעות שבידה לומר שנתנו לה במתנה על מנת שאין לבעלה רשות בהן ואעפ"כ למקום שנטל יחזיר אלא שאח"כ יכול הבעל לטעון שיש לו בהן אכילת פירות ודינו עם האשה ואע"פ שאינה דומה לאריסיה דבר זיזא דהתם האריס נאמן מן הטעם הנזכר בירושלמי דאית ב"נ דלא מפרסמא נפשיה וכאן אין האשה נאמנת לפי סברתם ז"ל עכ"ז יחזיר לאשה כל שהיא בחיים דלמקום שנטל יחזיר:
Teshuva 51
ומה שכתבת שיש לפסול שטר צואה זו לפי שנעשה בערכאות עובדי כבבים שאין להכשירם אלא במכר לפי שקנה בנתינת הטעות אבל בלי ספק אין מקום להכשירו בשטרי צואה:
אני אומר לפי הנראה שאתה תופס בעקר הלשון האחרון המוזכר בגמ' (בפ"ק דגיטין יו"ד:) ואב"א תני חוץ מכגיטי נשים ושלשון זה חולק עם הלשון הא' שהכשירו אפי' שטרי מתנה מטעם דינא דמלכות' דינא וכ"ה דעת הרמב"ם ז"ל אבל הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכל האחרונים ז"ל סוברין שאפי' שטרי מתנה כשרים משום דינא דמלכותא כל שיש לערכאות הורמנא דמלכא והלשון האחרון לא בא לחלוק אלא לאוקומי מתניתין אפי' בדליכא הורמנא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים ומ"מ אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל הדבר ברור דשערי צואה כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה הקנין שאם כן מגרע גרע דהא אין שטר לאחר מיתה אלא דבור המצוה עושה הקנין דדבריו ככתובין וכמסורין דמי ואין השטר אלא לראיה בעלמא והערכי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשי' והוה ליה כשטרי מכר וכ"כ זה בספר ח"מ בסי' ס"ח בפשיטות ומבואר הוא:
ומה שרצית לפסלו מפני שאף לפי חקותיהם אין מעידים עדים עד שישמע דבר מפי המצוה זולתי שיעידו לבד שהי' המצוי מיושב בדעתו ואח"כ יכתוב הערכי כל אשר יחפוץ הלא גם בשטרי מכר אי העדים חותמין אלא הערכי כותב פלוני ופלוני עדים והערכי כותב כרצונו והוא נאמן וא"כ גם בשטרי צואה כל שנעשה כתקנו לפי מנהגם כשר שהערכי נאמן לומר כך צוה המצוה ואין אנו צריכין בזה לעדים אחרים אלא כדי שיהיה עשוי כתקנו כפי חקותיהם שאם השטר פסול לפי חקותיהם לא נכשירהו אנחנו יותר מהם :
Teshuva 52
מה שכתבת שאחריך לאשה אחר מיתת הבנות אינו כלום כיון שהראשון ראוי ליורשו דירושה אין לה הפסק זה הי' אמת אם הי' נעשה בין יהודים במקום שדנין דיניהם בדיני ישראל אבל המצוה הזה היה דר במיורקה בחזקת עובד ככבים וכן האשה הבאה לירש מכח הצואה גם היא שם בחזקת נכרית וכן הללו הבאים לירש מחמת קורבה גם הם דרים שם בחזקת נכרים וגם ביהדותם הי' להם לדון בדיני עובדי ככבים כי כן נהג מעולם קהל מיורקה מרצונם וא"כ איך ילך ויסע ממקומו אחד משתי הכתות וילך ארץ מרחקים שידינו לו בדיני ישראל יבאו במיורקה לפני הדיין שלהם שהוא הגזבר ומי שיזכה ויחזיקהו הגזבר בנכסי המוריש הוא היורש ועוד שאם יתן הנפקד הפקדון אל הבא לירש מחמת קורבה אף אם יהיו לו עדים שהוא הקודם הנה האשה תוציא ממנו בדיני עובדי כוכבים ואינו מן הדין שיהי' הנפקד לוקה בעד הפקדון כמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ז מה' שאלה ופקדון) שהמפקיד אצל חבירו ורצה הנפקד לפרש לים או לצאת בשיירא ואין המפקיד בעיר שאם הביא הפקדון לבית דין נפטר מאחריות שמירתו שאין אוסרין זה במדינה זו מפני פקדונו של זה ואין מחייבין אותו להוליכו עמו שמא יארעו אונס ויהי' חייב באחריות וא"כ כש"כ שאין מחייבין אותו לתתו בענין שיהי' נפסד לפרוע הפקדון שתי פעמים. אבל מה שראוי לו לעשות שישלחו הפקדון למיורקה וכמו שאם הי' המפקיד בחיים היה מחזירו אליו ונפטר עתה שמת ואלו באים לירש יניח הפקדון בב"ד שלהם שהוא הגזבר לתתו לראוי לו ויסתלק ותו לא מידי ומעתה איני צריך לישא וליתן במה שכתבת מחלק הקטן גם כי אין הפנאי מסכי' ומה שהארכתי למעלה בספקות שלך ואם לא היה צריך לנדון זה לפמש"כ היה להגדיל תורה ויאדיר:
והנה אודיעך כי הוצג אלי כתב מגזבר מיורקה וחתום בחותם החצר וכתוב בארוכה בלע"ז ותורף שלו הוא זה אל הנכבדי' לכלם או לאחד מהם קונש"ולוש קאדי"ש הישמעאלים רבני היהודים אשר באר' צובה או בארץ ישמעאל או נממונ' במקומם אני ברטיומו שאגר"ה גזבר מיורקה בעד מלך ארגון של"ו וכבוד עם זה הכתב אני מודיע לכם כי גוא"ן פרו"ם מומר אשר מקדם בהיותו יהודי היה במיורקה שמו אברהם יחיון לפי מה שראינו עשה צואה ביד אנטוני אשלו"ן ערכי מיורקה שנת כך וכך ועשה גזברין בנכסיו ניקלו"ב פרו"ם ערכי ואשתו בוני"יטה אשר ביהדותה הי' שמה אסתר ועשה יורשים שתי בנותיו קלאר"ה וניקולב"ה וכו' ואם ימותו שתיהן בלא בנים שתירש אחריהן אשתו בוני"יטה הנזכרת ויורשיה וכן ראינו מן החקיר' שעשה בעדנו סופר החצר שללו כי גוא"ן הנזכר מת אחר זמן מועט וכן שתי בנותיו מתו אחר שתי שנים בקירוב בלי צואה ובעודן קטנות במיורק' מבלי שנשאר בן אחר לגוא"ן הנזכר ולזה ירושתו ראוי' לבני"יטה הנזכרת לכל חפטה ולכן לצדק בוני"יטה הנזכר' היורשת נכנע אל משפט מצד אדוני המלך הנזכר אני מבקש מכם ומצדי בכל לב פניכם מחלה אשר מכל נכסים וחפצים וסחורות ושאר זכיות לירושה הנזכרת ראויים עתה או מכאן ואילך שתעשו שיענו ויפרעו וישלמו כל המחזיקים בהם אל האשה בוני"יטה היורשת הנזכרת או למורשה שלה. עוד הודיע הגזבר שעשת' הנזכרת הרשאה למשה סקל"י לתבוע ולטעון אבל לא לקבל וזה בארוכה וכולי מוחזקים אנו בכם באלו הדברים שתעשו בדרך שלפני האלהים ומשפט אמת תהיו ראויים היות מהוללים ואנחנו מוכנים בדברים האלה וגדולים מהם לעשות בעדכם נתנה במיורק' ל' ימים דאימברי שנ' א' ת"א בירארדוש אשישור. גם הוצג לפני שטר הצואה כלשונם בסימן הערכי ומזכה בנכסיו לאשתו ק' ליטרים נכללים בהם כתובת' ושאר זכיותיה מלבד הירוש' אם ימותו בנותיו ומכל זה תראו שכבר החזיק הגזבר האשה בנכסי בעלה זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 53
עוד לו לרבי משה גבאי י"א
שאלת מעשה בא לידכם בראובן שהביא גט ממדינת הים ובידו שטר מנוי שליחות ששמעון שליח הבעל מנה אותו שליח ומודיע בשטר השליחות ששמעון הנזכר הי' בכחו לעשות שליח אחר אך אותו שטר השליחו' שהביא ראובן הנזכר לא נתקיים אצליכם ואין עדים מצויין לקיימו אבל ראובן השליח הנזכר אמר בפנינו שהוא שליח ב"ד. נסתפק לכם אם שליח השליח נאמן לומר שליח ב"ד אני או אם צריך עדים דאפשר דאע"ג דשליח ראשון נאמן היינו משום עקר מה שהאמינוהו הוא על הקיום לומר בפני נכתב ובפני נחתם משום דקיום שטרות דרבנן ואחר שנמצא הגט מקוים בידו ממילא נאמן על השליחות דהא הימניה בעל דשליש נאמן בשהגט מקוים לומר לגירושין אבל שליח דשליח שהוא אינו אומר בפ"נ ובפ"נ אלא אומר שליח ב"ד אני למה יהא נאמן בדבורו לומר שליח ב"ד אני. ואמרת שמצאת בחדושי הרמב"ן ז"ל (בפרק התקבל) שמן הדין השליח נאמן שכתב דפלוגתא דרב הונא ורב חסדא גבי בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגרושין דוקא כששניהם בעיר הוא דאמר ר"ה בעל מהימן דאם איתא דלגרושין יהבי ניהליה לדידה הוה יהיב לה ואין טענה לומר משום כסופא לא יהביה ניהלה אלא כשיש רגלים לדבר כגון ההיא דראו גט זה וכו' אבל כשאין שניהם בעיר אחת אפי' ר"ה מודה דשליש נאמן וראי' מאותן נשים שאינן נאמנות לומר מת בעלה נאמנות להביא גיטה מחו"ל ולומר בפ"נ ובפ"נ כיון דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה והאי ודאי בדליכא עדים על השליחות דאי בדאיכא עדים אפי' בארץ נמי דהא ליכא למיחש למידי אלמא איהי מהימנא כדאמרה שליח הבעל אני לגרושין ולא חיישינן לפקדון אלא דבארץ כיון דכי אתי בעל משגחינן ביה איכא למימר דמכונה לקלקולה דהא בארץ בלא בפ"נ ובפ"נ מנסבינן לה וה"ה דבארץ אי אמרה בפ"נ ובפ"נ נאמנת דהא לא משגחינן לערעורא דבעל. ועוד הביא ראי' משליח דעלמא דכל מביא גט ממדינת הים שתקנו לומר בפ"נ ובפ"נ מפני שאין עדים מצויין לקיימו לא בשעשאו שליח בעדים והביא עדיו עמו דאם כן למה צריך לומר בפ"נ ובפ"נ הרי עדים מצויין לקיימו ודמי לאייתוהו בתרי אלא בבא יחידי וחששו לטענות זיוף אבל במקויים או במקום שמצויין לקיימו לא חששו לטענה זו לפי שהשליח נאמן ולא מפני התקנה אלא מן הדין לפיכך לא חששו בערעור הבעל אלא לטענת מזויף ומשום דהוא מדבריהם אקילו בה להימוני עד א' משום עגונא כדאיתא (גיטין ג.) אלמא אי מערער לומר לא שלחתיו לא מהימן כלל מן הדין זהו תורף דברי הרמב"ן ז"ל ויצא לך מדבריו אחר שמן הדין נאמן השליח לומר שליח אני ולא מן התקנה אם כן מה חלוק בין שליח השליח לשליח הראשון אחר שמן הדין הוא:
תשובה אני הארכתי בבאור דברי הרמב"ן ז"ל מפני שכת' בגליון שלא הבנת זה מדבריו אבל עדיין הספק שנך במקומו עומד שהרמב"ן ז"ל הביא ראיות לומר שבשליח המביא גט ממקום אחר הכל מודים שהשליח נאמן לומר לגרושין מן הדין ולא הבעל לפקדון ועדיין יש נספק שזהו במקויים או בשעדים מצויין לקיימו שנסתלקה טענת מזויף וכן בחו"ל אחר שהאמינוהו מן התקנה לומר בפ"נ ובפ"נ ונתקיים בזה הגט מן התקנה מעתה נאמן לומר לגרושין ולא לפקדון מן הדין אבל בשליח השליח שאינו אומר בפ"נ ובפ"נ איך יהי' נאמן בלא שטר שליחות או עדים כפי מה שנסתפק לך אלא שנראה לומר שהכל הוא מן התקנה שכמו שהשליח ראשון נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ ונתקיים הגט על פיו ונאמן לומר שליח לגרושין אלי בלא עדים ובלא שער כך השליח השני כיון שהגט בידו נאמן לומר נתקיים גט זה בפני ב"ד על ידי השליח הראשון שאמר בפ"נ ובפ"נ ואלי שלוחו שמינה אותי בפני ב"ד אמנם אין צריך להאריך ולומר רק שליח ב"ד אני וממילא ידעינן שכך הי' וא"צ לשטר שליחות ולא לעדים א"נ לומר בנדון זה שבידו שטר שליחות ולא בעינן קיום אלא מדרבנן:
ומה שכתבת עוד שכך יראה פשטא דמתניתין דתנן ואין השליח האחרון צריך שיאמר בפ"נ ובפ"נ אלא אומר שליח ב"ד אני זה אמת ברור. ואשר כתבת עוד וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ' ז' מה' גרושין) שכ' המביא גט ממקום למקום בא"י וחלה או נאנם וכו' וא"צ עדים לחזור ולעשות שליח בפניהם נראה מדבריו שא"צ עדים לשליחותו גם בזה יש לדחות לפי הספק שלך שזהו בא"י שא"צ לומר בפ"נ ובפ"נ והוי השליח השני כמו הראשון אבל במדינת הים שצריך לומר בפ"נ ובפ"נ עדיין יש לספק ולומר שיפה כח הראשון מן השני אלא שגם במה"י לא הזכיר הוא ז"ל רק שצריך ב"ד כדי שיאמר בפניהם בפ"ט ובפ"נ אבל אם נתקיים הגט בחותמיו אע"פ שנתנו שליח לשליח בינם לבין עצמם עד שהגיע גט לידה הרי זה גט כשר ואם מלבד הב"ד הי' צריך שיביא עמו השליח השני עדים על השליחות או שטר שליחות היה לו לרב ז"ל לפרש כן ולתת טעם לצריכות העדים כמו שנותן טעם לצריכות ב"ד:
Teshuva 54
עוד נסתפק לך על מה שכדת משה וישראל לא מלא כל השטה האחרונה אלא שסיים בחצי שטח וחתמו העדים בנשאר מן השטה ונמצא כדת משה וישראל והעדים הכל בשטה אחת ונמצאת השטה האחרונה הסמוכה לחתימות העדים כתוב בה ודן די יהוי ליכי מינאי וכו' ובמחלוקת רבי יהודה ורבנן בפרק המגרש (גיטין פה:) אי בעינן ודן או לא ופסק הריא"ף ז"ל כרבי יהודה דבעינן ודן ומגופו של גט הוא וכיון שכבר יש לנו שאין למדין משטה אחרונה אם כן גט זה הרי הוא כאלו לא נכתב בו ודן ופסול הוא:
תשובה גם לספק הזה אין לחוש אפי' אי בעינן ודן כי מ"ש אין למדין משטה אחרונה הוא כשהעדים חותמין בראש השטה אז אין למדין מן השטה שלמעלה מחתימתן לפי שדרך העדים להרחיק חתימתן בשעור שטה מסוף השטר ואף אם יחתוך בעל השטר אותו חלק עם חתימת העדים ויכתוב בו ה"ל שער הבא הוא ועדיו בשטה אחת ועדיו בשיטה אחרת ופסול אבל אין העדים מניחין חלק באמצע השטה שהרי אפשר לזייף ולחתוך אותו שטה ויכתוב בו דן חייב לגד מנה והוה לי' שטר הבא הוא ועדיו בשטה אחת וכשר ולזה כל שחתמו העדים באמצע שטה אין לחוש שהניחו חלק שחזקה אין העדים עושין שלא כהוגן ולמדין גם משטה אחרונה כמו שמתבאר מסוגיא דבבא בתרא (קס"ג) ועוד שכיון שרגילין עתה לכתוב כדת משה וישראל בכל הגיטין הרי הוא כשריר וקיים שבשאר שטרות שכל שכתוב בו שריר וקיים כבר נראה שהוא סוף השטר ולמדין אפילו משטה אחרונה וגם זה מתבאר באותה סוגיא וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל ומ"ש שבשטה אחרונה כתוב אגרת שבוקין וכדת משה וישראל אם חתמו העדים באותה שטה אין חשש בזה ועוד שכיון שהרגילו עכשיו לכתוב בכל הגיטין כדת משה וישראל באחרונה הרי הוא כמו שריר וקיים שבשאר שטרות שאנו סומכין על זה ללמוד אפי' משטה אחרונה שכן נוהגין עכשיו בכל מקומותנו על סמך דבר זה עד כאן לשון הרשב"א ז"ל בתשובה:
Teshuva 55
עוד שאלת על מה שחלקו הגאונים ז"ל כי יש מהם פוסקים הלכה כרב שאין האשה עושה שליח לקבל גיטה מיד שליח בעלה ויש פוסקים כר' חנינא שיכולה אם יש לחוש לדברי האוסרים ושתעשו בדרך אחרת שיעשה השליח השני שליח שלישי במקום האשה בפני ב"ד וישלחו לו הגט ע"י עובד ככבים אע"פ שהראשונים מנעו זה הדבר וכתבו שהוא פסול אלא שאם נשאת לא תצא ותסמכו על מה שכתוב בספר אבן העזר בשם אביו הרא"ש ז"ל שהוא מותר ושכן נוהגין באשכנז ובצרפת:
תשובה נראה לי שיותר ראוי לסמוך על הפוסקים כרבי חנינא ושיקבל שליח האשה הגט מיד שליח בעלה או השליח השני כדעת רבינו האי גאון ז"ל והרי"ף ז"ל שהכריע כדבריו וכן הרמב"ם ז"ל בפשיטות וגם ר"ח ז"ל והרשב"א ז"ל ג"כ נראה שכן דעתו לפי מ"ש בספר מגיד משנה ובכל אלו הארצות נהגו בכל דבריהם כדעת הרמב"ם ז"ל וכ"ש אם בשטר השליחות שביד השליח השני מזכיר שיתן הגט לידה או ליד שלוחה כי כן נהגו בכל שטרי שליחות ולמאן דאית ליה טעם האסור משום בזיון דבעל הכא איהו לא קפיד שהרי מזכירין שהיה לו כח מן הבעל במנוי שליחות זה ואע"פ ששטר השליחות אינו מקוים כיון דקיום שטרות דרבנן פסקינן לקולא:
Teshuva 56
גם מה שכתבת שנמצאו בגט אותיות דבוקות אמנם יוכל לקרותן תנוק לא טפש ולא חכים וכן אותיות קצרות היש לחוש לזה:
תשובה הרשב"א ז"ל כתב בתשובה שבאותיות דבוקות אין קפידא אלא שטוב ליזהר מזה לכתחלה והביא ראיה ממש"א בפרק המביא תניין (גיטין כ:) גבי בין שיטה לשיטה מהו דאקשינן ותפוק ליה דספר א' אמר רחמנא ולא ב' וג' ספרים ומתרצינן לא צריכא דמעורה ולפי הפשט נראה שר"ל דנדבקו אותיות שלמטה באותיות של מעלה כגון צואר הלמד דבוק למעלה או רגל הקוף דבוק למטה ואפילו הכי כשר והרמב"ם ז"ל כן כתב מזאת הראיה וכתב שאותן שדוחים זאת הראיה ומפרשים כגון שצואר הלמ"ד נכנס בחלל החי"ת בלי דבוק או רגל הקו"ף בחלל העי"ן אינם אומרים נכונה דלשון מעורה בדבוק משמע כמו נדלדלה הכבד ומעורה בטרפשין ועוד דפסול דבוקה בס"ת מפני שאינה מוקפת גויל מארבע רוחותיה ואי בעינן בגט הכי היכי בעי בין שטה לשטה הרי כיון שהנייר שבין שטה לשטה הוא לבעל הנה לא נשארו האותיות מוקפי' גויל מארבע רוחותיה ומאי קא מיבעיא ליה אלא ודאי אין בגט פסול דבוקה כל זה כתב הרמ"ה ז"ל גם קצור האותיות כמו הואוי"ן הצריכין להאריך הגאונים ז"ל כתבו שאין פסול זה אלא כשהבעל מערער גם יש מהם שכתבו שאין ערעור הבעל כלום בזה אלא בשכתב הוא בעצמו או שצוה לסופר לכותבו כן ואח"כ בא וערער שלקלקלה נתכוין אבל במצוה לסופר לכתוב גט כשר והסופר טעה ולא דקדק באותן הדקדוקין אין משגיחין בערעורו של בעל והרשב"א ז"ל כתב גם כן בתשובה שלא לאמרו דברים הללו אלא כשבא הבעל וערער אבל בלא ערעור אין חוששין לו וכ"ש כשלא כתב הגט הבעל עצמו אלא הסופר והרא"ש ז"ל סובר שבשעת הדחק ב"ד מתקנין הואוי"ן וזה רחוק בעיני כי אם צריך תקון איך יתקן אחר זולתי הסופר שהוא שליח הבעל לכתוב הגט אבל בזה אני רגיל לסמוך על מ"ש הרשב"א ז"ל בחדושיו וז"ל והא דאמרינן ולורכיה לוא"ו דתרוכין ולוא"ו דשבוקין ולוא"ו דכדו לאו לאורוכינהו משאר ואוי"ן קאמרי' אלא כשאר ווי"ן כדי שלא יראו יודי"ן דהא אין הטעם אלא כדי שלא יבא הבעל ויערער ויאמר כדי פטרית וכ"כ בתוספות והעולם רגילין להאריכם ממש ונכון הדבר לעשות כן כדי שיזכרו ולא יבאו לידי קצור עכ"ל הרשב"א ז"ל וגם מלשון הר"ם ז"ל כן נראה שכל שלא תדמה ליו"ד אלא נראית וא"ו לכל מי שיקרא כשר וכדאי הם דברים אלו לסמוך עליהם וזה בשעת הדחק שאי אפשר לתקן ויש לחוש לעגונא. גם מה שלא כתבו העדים בחתימתן עד אלא כתבו שמם ושם אביהם אין לחוש לזה כלל כי אין צריך להזכיר עד רק כשאין מזכיר שם אביו בחתימה אלא שמו בלבד או שמזכיר שם אביו ולא שמו ואז אם לא יכתוב עד הוא פסול לפי שאין נראה שחתם לשם עדות אבל כשמזכיר שמו ושם אביו ואף אם לא כתב עד כשר דלהכי טרח לכתוב שמו ושם אביו לפי שמכוין לעדות ומשנה שלמה שנינו בפ' המגרש (גיטין פז:) איש פלוני עד כשר בן איש פלוני עד כשר איש פלוני בן איש פלוני ולא כתב עד כשר וכך היו נקיי הדעת שבירושלים כותבין ר"ל שהיו מפרשים שמם ושם אביהם אף בלא עד ובוחרים בזה יותר משיכתבו עד עם שמם לבד או עם שם אביהם לבד כדי שהרוצה לקיים חתימתן ידע מי הם וילך אחר קרוביהם ושכניהם לקיים חתימתן ולכן על כל אלה הספקות אפשר להקל בהן:
Teshuva 57
אבל מש"כ בגט אנת פלונית הדרה במקום תלמסא"ן והיא לא היתה דרה שם בשעת כתיבת הגט וגם לא עתה א"כ הרי שינה שם עירה שהוא על מקום דירתה והיה יותר קרוב להקל אם לא כתב שם עירה כלל אע"פ שיש מן הגדולים ז"ל מצריכין להזכיר שם עיר דירתן או שם עיר לידתן אם אינם יודעין שם דירתן בשעת כתיבת הגט כגון גיטין הבאים ממדינת הים וסוברים שאם לא הזכיר שם עירה פסול מ"מ בשעת הדחק כגון זו היינו נוטין להקל כסברת המקילין כשלא נזכר שם עירה אבל כאן שנזכר בשנוי דא ודאי עקא ואין ספק שלא יספיק לזה מש"כ וכל שום אחרן וכו' שזה לא נאמר אלא שאם היה למקום ההוא שני שמות דומיא דהיו לו שני שמות אחד ביהודה ואחד בגליל ואפי' היו קצת אנשים קורין לתנ"ס שהוא מקום דירתה תלמסא"ן עדיין היה צריך להזכיר תנ"ס בפירוש ותלמסא"ן יהי' נכלל בלשון וכל שום ולא שיזכיר תלמסא"ן בפירוש ויכלול שם תנ"ס בלשון וכל שום דומיא דההיא דפ' השולח (גיטין לד:) דהוו קרו לה רובא מרים ופורתא שרה אמרי נהרדעא מרים וכל שום דאית לה ולא שרה וכל שום דאית לה כ"ש שאין איש קורא לתנ"ס בשם תלמסא"ן. ומש"כ או אפשר כיון דהיתה דרה שם מתחלה אע"פ שאח"כ בשעת כתיבת הגט אינה דרה שם אין בכך כלום דבגיטין הנשלחין ע"י שליח אין לחוש כמו שלא נחוש לגט המוקדם שהרי נכתב קודם שנתן כיון דאית להו קלא שהקול יוצא בשליחות ה"נ אם בשעת הנתינה אין האשה דרה במקום שהיתה דרה בשעת הנתינה או קודם הכתיבה אין בכך כלום ולא מיקרי שינה שם עירה. אני אומר איברא אם בשעת הכתיבה היתה עומדת במקום הכתוב בגט אע"פ שבשעת הנתינה כבר העתיקה דירתה משם אז לא היה לחוש שהרי בשעת כתיבת הגט לא שינה בזמן הכתוב בו והגט כהלכתו אבל כיון שבשעת כתיבת הגט לא היתה דרה בתלמסא"ן שכבר העתיקה דירתה משם מכמה שנים הרי שינה שם עירה ולא דמו לגט מוקדם דהתם לא הקדים זמנו לכתיבתו בשעת כתיבה אלא שנכתב קודם הנתינה זמן מרובה וכיון שזמן בגיטין לא נתקן אלא משום בת אחותו או משום פירות ואין זה תלוי אלא בשעת נתינת הגט אין לחוש שתאמר שנתן בזמן הכתוב בגט כיון דאית לה קלא שלא ניתן בזמן כתיבתו ואם זינתה יחקרו הדבר מתי ניתן וכן אם באה להוציא פירות מן הבעל אמרי' לה אייתי לך ראיה אימת מטא גיטא לידך ולזה חזרתי על כל צדדי ההיתר בזה ולא מצאתי לבד זה מצאתי שנאמר שמה שכתוב בגט הדרה בתלמסא"ן באורו שהיתה דרה מקדם ומלת הדרה היא מלעיל כלשון השבה עם נעמי שהוא לשון עבר שהרי לא כתב הדרה עכשיו ולא דדיירא שיהא משמעו עכשיו ומפני שיש זמן רב שנפרד ממנה וחשש אולי יצאה מתלמסאן שהניחה שם לזה כתב לשון זה שאפשר לבארו לשעבר וכן לא רצה לכתוב בבאור דהוית דרה שחשש ג"כ אולי עדיין היא דרה שם ואם יכתוב כלשון ההוא יהיה משמעו אז ולא עתה ולזה תפס לשון שיהיה משמעו לשעבר ונקרא אותו מלעיל ולא הוה שנקרא אותו מלרע כלשון והנה רחל בתו באה כיון שא"א לו לידע מקום דירתה של עכשיו וגם לא כתב מקום לידתה שאולי לא ידעו וכתב זה הברור לו וכי תימא א"כ עדיין כיון שלא הזכיר מקום דירתה בשעת כתיבת הגט גם לא מקום לידתה הנה לא הוזכר בגט שם עירה אע"פ שלא שינה מ"מ חסר מקום עירה ופסול לדעת קצת מן האחרונים ז"ל. הא לא קשיא דהיינו אם לא הזכיר שום מקום עירה אבל זה כיון שלא ידע מקום דירתה עתה בברור מפני אריכות זמן רחוקו וגם לא מקום לידתה והזכיר המקום הנודע לו בברור שהיתה דרה מקדם ואפשר לבאר לשון הגט שיסכים לזה הרי הזכיר לה שם עירו ובלי שנוי. וידעתי כי רובא דעלמא יבינו לשון הדרה הכתוב בגט שר"ל עכשיו וזה מפני הרגילות להזכיר בגיטין מקום דירת האשה ויחשבו לכאורה שהוא שינה שם עירה ולזה ראיתי לישא וליתן בזה עם חכמי העיר ורבי דוראן נוטה להקל ור' יצחק בונאשתרוק חוכך להחמיר מפני ההמון שרובם יבארו הלשון מלרע ומפני החומר שיש בשינה שמו ושמה וכו' תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה איני רוצה לסמוך על דעתי אמנם אם יראה בעיניך עם משכילי עירך שאפשר לסמוך בזה לחוש לעגון האשה עשה כטוב בעיניכם דאנא הא דלאי לך חספא ואע"פ שכל שיש בגט לשונות מסופקים הגט פסול כבר כתבתי שזהו כשהבעל מערער וגם בכאן אם יבא הבעל ויערער לומר שלשנוי שם עירה נתכוון תצא אבל מ"מ אין מונעין אותה מלהנשא והיא תחוש לעצמה דומיא דהמביא גט בא"י שא"צ לומר בפ"נ ובפ"נ ואין מונעין אותה מלהנשא אפי' בלא קיום הגט כל שאין בו עוררין אע"פ שאם יש עליו עוררין צריכה לקיימו כמו שהוא מבואר במתניתין בפרקא קמא (ב.):
Teshuva 58
עוד שאלת על מפטיר קטן אם יכול לקרות ענינו של יום שהוא חובה שהרי המפטיר עולה למנין שבעה וכן קטן ואם כן מפטיר קטן עולה או שלא אמרו אלא עולה בשתוף אחרים גדולים אבל שיהיו כל הקוראים קטנים לא ולזה ענינו של יום שהוא חובה לא יקראנו קטן וראיתי המנהג הוא בהפך וכלל גדול שבכל הלכה רופפת פוק חזי מה עמא דבר וראיתי שהביא הר"ן ז"ל בפירוש הלכות מגילה בשם הרשב"א ז"ל שהמפטיר יכול לסיים הפרשה אפי' למאן דאמר אינו עולה ויש לו ראיה מן הגמרא אך הוא לא הביאה וכתב ונפקא מינה לשבת ור"ח שמוציאין שני ספרי תורה שהשבעה קורין בפרשת היום והמפטיר יכול לקרות בפרשת ר"ח ואפילו למאן דאמר אינו עולה וכתבת שנראה לדעת הרשב"א ז"ל יותר קל אצלו קריאתו פרשת ר"ח מקריאתו בצרוף פרשת היום והוא הפך המובן:
תשובה איני רואה מדברי הרשב"א ז"ל רק שכמו שהוא חובה ליום פרשת ר"ח כן הוא חובה ליום השלמת כל פרשת שבת וכיון שהמפטיר גדול קורא פרשת ר"ח כן יכול להשלים פרשת שבת אע"פ שאין קריאתו בתורה אלא משום כבוד התורה אלא שצריך שיקראו שבעה זולתו למאן דאמר אינו עולה דכיון דלכבוד תורה בלחוד הוא דקרי למנינא לא סליק ואינו מצטרף עם האחרונים דלא פליגי בגמ' אלא אם עולה למנין הז' הצריכין לקרות בתורה בשבת והראיה שהביא הרשב"א ז"ל לא ראיתיה כי אין לי רק פירוש הר"ן ז"ל אבל מדעתי הוא ממה שהקשו בגמ' (מגילה כג.) למ"ד אינו עולה מדתניא המפטיר בנביא צריך שיקרא כ"א פסוקים כנגד שבעה שקראו בתורה ואם איתא כנגד תמניא מיבעי ליה והוצרך לתרץ כיון דלכבוד תורה עביד כנגדו לא צריך ואי למאן דאמר אינו עולה השבעה הם שהשלימו הפרשה והמפטיר לא יעלה להשלמתה מאי קשיא ליה הלא א"צ רק כנגד משלימי הפרשה אלא משום דאף המפטיר קורא עמהם והוא משלים הפרשה והם שמונה עמו מש"ה קשיא לי' ואפ"ה מתרץ דכיון שאינו קורא רק משום כבוד התורה אע"פ שהוא עולה להשלמת הפרשה כנגדו לא צריך. ולענין שאלתך אם מפטיר קטן יכול לקרות במה שהוא חובה ליום הללי שולח לך טופס תשובה אחת שהשבתי בזה לר' עמרם מרואס י"א ומענין קדישין בין ספר לספר אני שולח לך ג"כ טופס תשובה שהשבתי בהיותי בבלנסיא"ה לאנפרי' שלדין ששאלני על זה ובה תמצא מנהג ברצלונה בזה:
Teshuva 59
ולענין מה ששאלת היכא דאיקלע ראש חדש ניסן בשבת או ר"ח טבת בשבת שמוציאין ג' ספרי תורה האיך סדר קריאתן כי בספר המנהיג חביא שתי סברות חאחת שלא יקראו בכל השלשה ספרי תורה כי אם ז' גברי ה' א' א' וסברא ב' שיקראו ט' גברי ז' א' א' והוא הסכים לסברא ראשונה ועוד נמצאת סברא אחרת שיקראו ח' גברי ו' א' א' וכתבת שיש לתמוה על שתי הסברות למה יגרע חק היום הזה וכי בשביל שיש בו ענין מחודש יפסיד:
אשיבך אין לתמוה על זה שהרי אמרו שם בפ' בני העיר (מגילה כט:) שאם חל פרשת שקלים בואתה תצוה או בכי תשא שקורין ששה בפרשת השבת וא' בפרשת שקלים ואינו אומר שיקראו ח' דכל שקורין ז' בשבת די לנו וכן בר"ח טבת שקורין ד' בר"ח וחנוכה אומר שם שקורין שלשה בר"ח ואחד בחנוכה וזאת היא סברת אותן שקורין ז' בין שלשתם אמנם צריכין להזהר שלא יפסיקו בקדיש אפי' לבין המפטיר כיון שגם הוא עולה בזה למלין שבעה שקורא שביעי בספר שלישי ואותן שמוסיפין הוא מפני שבשבת אם רצו להוסיף מוסיפין ולכן קוראים תשעה בין כלם כדי שיקראו בפ' השבת ז' כשאר השבתות ואותן שקורין שמונה בין כלם כדי שיקראו ז' בזולת המפטיר כמו שהוא כן בשאר שבתות והכל כפי המנהג דנהרא נהרא ופשטיה:
Teshuva 60
לרבי עמרם בן מרואס י"א
אח נשא ונעלה ישמרך האל הלא כתבתי לך קודם חג הפסח מענה לכתבך ולא היה לי אז פנאי להשיב לשאלותיך וגם אחרי המועד באה הנה ספינה גדולה ממיורקה ובה הגיעוני כתבים רבים מאהובי אשר שם לסחורתם והוצרכתי לענות להן גם כי היו בהם שאלות כענין והייתי צריך להשיב עליהן בספינה ההיא ולזה עד עתה לא היה לי פנאי להשיב לשאלותיך ומעתה אשיב עליהן ואם אין ספרי אתי כי עדיין הם במליאנ"ה רובם הגמרות והפירושין והחדושין והתוספות כי יראתי להשיבם מאימת אל וא"לי הרגיל לשאול מעשר מהם שלא כדין כמו שידעת שעשה בספריך שאף דהי"ר המלך מאן לקבל עד בוא אליו כתב אלפקיה עמראן ואם אתה תדבר מטעמי לנכבדים ר' אברהם ור' ישועה יצ"ו או לא' מהם אם בו די יפיק לי דהיר מן המלך מצוה אליו לבל ישאלני דבר מהם על כרחו ישמע אליו ולא יוכל לסרב כי אין מעלתו עתה כקדם שהיה אלפקיה עמראן מחזיק בידו וגם כי אז היה טוען שהוא קלה מכס השער ואין ביד המלך לפטור אדם משא"כ עתה שהוא בא בשכרו ואם כה יעשו אחשבה להם צדקה וחסד כי בלי ספרי ידי אסורות:
עוד אודיעך מה שקרה פה בהשכבת החכם ר' אשתרוק הכהן נ"ע אני פתחתי בבית הכנסת ביום ההוא אחר תפלת שחרית ישבנו לארץ ואני בראש האבלים ובקול רם ומר פתחתי באל מרתי' מחרוזים שעשה ה"ה אחי ז"ל על פטירת מורינו הרב ר' פרץ הכהן ז"ל ותקנתי בהם מעט גרעתי והוספתי אח"כ התחלתי לדרוש בפסוק בנות ישראל אל שאול בכינה וכו' ואמרתי ממעלת תורתינו לכלול בדבור א' דברים רבים כאמרו אחת דבר אלהים וכו' וזה בין במצות בין בספורים והארכתי בזה. אח"כ אמרתי כי עם היות היה דוד נרדף משאול חנם וגם שהיה מקוה למלוך אחריו עכ"ז קונן עליו לב' סבות האחת למעלת שאול והבאתי ראיות על מעלתו מן הכתוב ומדברי רז"ל והשנית כי היה לישראל תועלת רב במלחמותיו עם פלשתים וזולתם נצח כמה פעמים עם רב כחול במעט גוי ולזה אמר בתחלת הקינה ויאמר ללמד את בני יהודה קשת כלומר אחר שמתו הגבורים הנגשים אל פני המלחמה מעתה אין להלחם כי אם מרחוק בחצים ובקשת כדרך רכי הלבב. ואמר בנות ישראל על העיירות כמו שומרון ובנותיה כי הצילם שלא ישללו חותם החויבים והנה הכפרים ההם בסכנה בעת המלחמה יותר מן המוקפין חומה או שבנות ר"ל כפשוטו שדרך הנשים לקונן כאמרו קראו למקוננות וכו' ובארתי מה הם המקוננות ומה הם חכמות ואמרתי שכך הוא בזה החכם שהכל ראויין להתאונן על פטירתו לב' סבות האחת מפני התועלת שעמד כמה שנים בפרץ להציל הקהילות מגזרות ולהפיק להם חותמות מועילים וגם שהיה מרפא אותם חנם ואפי' לשונאיו אמנם לא היו לו שונאים רק מפני שהיה מוכיח ומיסר הרשעים והמלשינים כי הצדיקים שמחים בזה כמאמר הכתוב שמחה לצדיק עשות משפט ומחתה לפועלי און ורבותינו ז"ל אמרו האי צורבא מרבנן דסנו ליה בני מאתיה וכו' ואדון הנביאים ע"ה עשה כמה טובות לישראל ועשה משפט בעוברים בעגל ובשטים ובמחלקותו של קרח והשי"ת התאונן על מיתתו על זה ואמר מי יקום לי עם מרעים וכו' ומלאכי השרת היו אומרים צדקת ה' עשה ומשפטיו עם ישראל כלומר הוא עשה צדקות ה' עם ישראל וכן משפטיו בעוברים כמו שמוזכר זה בסוטה (יג:) ולכן בנות ישראל הם הקהלות כמו בת ציון הבת ירושלים או שבנות ממש שבטל הגזרה שתלכנה הנשים וברגליהם תעכסנה ואם היתה פושטת זו הגזרה היו הפריצים מכירין אותנה ושוללין תכשיטיהן ומלבושיהן. והסבה השנית למעלתו כי היה מוכתר בשלשה כתרים כתר תורה עם חכמה שהם שני דברים כמ"ש ז"ל על משה רבינו ע"ה אב בתורה אב בחכמה אב בנביאות וזה היה בקי אף בחכמת הרפואה וידבר על העצים וכו' וכן כתר כהונה ושהיו אבותיו חסידים וחכמים וכן כתר מלכות שהיה קרוב למלכות ועבד מלך מלך גם כי בכלל מלך הוא העשיר והכתוב אומר גם במדעך מלך אל תקלל וכו' והוא היה לו מעלת העושר ר"ל ההסתפקות כי היה יכול בחכמת רפואתו לקבץ הון עתק ולא רצה והי' נותן משלו ליהודים ולישמעאלים וגם כתר שם טוב עולה כי היה משאו ומתנו בנחת וכו' זה היה יסוד הדרוש אחרי סיומי פתח איוב את פיהו ויקלל הוא ר' יצחק בונשתרוק התחיל לדרוש ואמר שנפרעין מן הספדנין שאומרים על המת דברי שבח שאין בהם ומעידין עדות שקר לפני השם והאריך בזה הרבה ואמר שהוא לא יעשה כן ולא ישבחהו רק במה שהי' בו והוא שהיה מליץ גדול והיה דעתנו לצאת מבית הכנסת באמצע דבריו אבל הוחלנו אולי יהיה טוב אחרית דבר מראשיתו והוא לא עשה כן אבל אמר עליו שקרים כי קפח פרנסתו שעשה עם הקהל שלא יתנו לו הספקה מה שלא היה אמנם הוא חושב שבשעת פטירתו התודה מזה כי אם לא עשה כן הנה הוא חוטא ולכן הוא מוחל לו זה היה אחרית דרשתו ראו עתה ההיתה כזאת שאחרי פטירת האדם יהיה מה שיהיה שיאמר עליו בפני קהל ועדה ובפני הקרובים בשעת חמוס דברי גנות ועל המספרים בשבחו באמת לומר שהם מעידים שקר כי כל מה שאמרתי עליו אני מוכן לאמת ולהוכיח לפני אוהבים ושונאים שלא היה דרך גוזמא אבל אמת גמור ושלא להעיר מחלוקת ומריבה לא רציתי להוכיחו ולדבר לו מזה מטוב ועד רע והייתי כחרש לא אשמע אמנם אם קרובי החכם נ"ע יריבוהו וישנאוהו על זה הדין עמהם כי מעולם לא שמעתי נבלה כזו אפי' על קל שבקלים אתא לנחומי צעורי מצער ליה ואחריו דרש אשתרוק דוראן דברים בלתי מסודרים כמנהגו והאריך לספר בשבחי בונדיאה הכהן נ"ע אבל בשבח החכם ז"ל גלה טפח וכסה טפחים ואחריו בנו ר' דוראן ואמר שאחר המת אין להזכיר שנאה כי אהבתו גם שנאתו כבר אבדה ואחריו ר' שם טוב הלוי חברנו ואמר בתוך דבריו כי היה דיין בעיר מכמה שנים חנם בלי פרס וכשראה חכמים סלק ממשלתו והניחה להם ואם עשה שיתנו להם פרס עשה כמו שעשו בני בתירא להלל ואמר זה על ר' יצחק בונשתרוק שבא ראשון ומיד היה שולח לפניו הבעלי דינין ועשה שיתנו לו הקהל פרס שלשים כפולות ועתה הוא כפוי טובה ראיתי לגלות לך אלו הדברים יען החכם נ"ע היתה נפשו קשורה בנפשך ואהבת נפשו אהבך ואם תשמע ממהדורי מילי דבר מזה תדע הדברים כהוייתן ויהיו לך לבדך:
Teshuva 61
שאלת תלמיד שנדה לכבודו שהוא מנודה [*) בזמנם לא נאסרו הנדויים מדינא דמלכותא.] לכל העולם כדאיתא בפ' אלו מגלחין (מועד קטן יז.) אם יכולין הקהל להסיר ממנו כחו אשר נתנו אלהים אליו ומדין התור' ותקנת חכמים לומר שיעשו הקהל תקנה שלא יוכל שום חכם לנדות אלא בהסכמת אנשים ידועים ונדויו לא יהא נדוי אלא בדרך זה ואם נדה שלא יהיו חייבים לנהוג עם המנודה כדינו:
תשובה אם התלמיד הוא מפורסם שהוא בגדר שיכול לנדות לכבודו ונדויו נדוי אין ספק שאין יכולת ביד הקהל להסכים שלא יהא נדויו נדוי ושלא יהא המנודה נוהג בדברים שהמנוד' חייב לנהוג בהם וכן שנא ינהגו עמו העם כדין מנוד' וכי יכולין הקהל להתיר האסור ומה בקום ועשה שהרי הוא אסור לכבס ולספר וכן העם חייבין להתרחק ממנו ושלא לישב בתוך ארבע אמותיו וכ"ש אם כונתם בהסכמה ההיא מפני שעינם צרה בכבוד תלמידי חכמים הישרים והתמימים ושונאים עטרת תפארתם ומוכנים להשפיל הדרם כי אלו אין הסכמתם ומנינם כלום כי קשר רשעים הוא זה וקשר רשעים אינו מן המנין אמנם אם כונתם לשם שמים ולגדר כגון שרואים שתלמידים נוחים לכעוס וקופצים לנדות האנשים שלא כדין ומתוך הכעם או שלפעמים הם ראשית המדון ומתחילין לחרף ואין כל אדם מושל ברוחו שישמע חרפתו ולא ישיב אפי' קטן לגדול וגם שיש לפעמים מי שמחזיק עצמו ואינו בגדר שיוכל לנדות לכבודו כמו שהי' בעירנו זאת מקודם בואנו שמלמדי תינוקות היו מנדין לכבודם ולפעמים על ריב ודין ודברים שיהי' להם עם אחר או שאף אם התלמיד הגיע להוראה אם הוא סנו שומעניה ואין משאו ומתנו בנחת עם הבריות הנה הוא גרוע מע"ה כמו"ש בחו"מ (בסימן תכ"ז) בכיוצא בזה יכולין הקהל לתקן למען לא תגדל המריבה ומפני דרכי שלום ולהסכים על כל אדם ואפי' התלמידים שלא ינדו שום אדם אם לא בהסכמת הרב שבעיר או הדיין או אנשים מיוחדים וחשובים אוהבי החכמים וחפצים בכבודם ושונאים משנאיהם לא ע"ה שגדולה שנאה ששונאים הם החכמים ולומדי התורה ומקנאים בכבודם (פסחים מט:) ויכולין הקהל בהסכמתם להסיע על קיצותם ולשום קנס או ממון על העובר (ב"ב ח:) וכבר כתב הרמב"ם ז"ל שאעפ"י שיש רשות לחכם לנדות לכבודו אינו שבח לת"ח לנהוג עצמו בדבר זה אלא מעלים אזנו מדברי ע"ה ולא ישית לבו להם כענין שאמר שלמה בחכמתו גם לכל הדברים אשר ידברו אל תתן לבך וכן הי' דרך החסידים הראשונים שומעין חרפתם ולא משיבין ולא עוד אלא שמוחלין למחרף וסולחין לו וחכמים גדולים משתבחים במעשיהן הנאים ואומרים שמעולם לא נדו אדם ולא החרימוהו לכבודם וזהו דרכם של תלמידי חכמים שראוי לילך בה עכ"ל. וכיון שאין התלמיד ואפי' החכם מחוייב לנדות לכבודו אבל שבח הוא שלא לנדות אף אם הוא רשאי יכולים הקהל לגזור עליו שלא לנדות כל שתהיה הסכמתם לשם שמים ולגדר כדרך שאמרתי למעלה והרי זה דומה למ"ש ז"ל (בריש סנהדרין ה:) פעם אחת הלך רבי למקום א' וראה שמגבלין עסותיהם בטומאה אמר להם מפני מה אתם מגבלין עסותיכם בטומאה ואמרו לו תלמיד אחד בא לכאן ודרש מי בצעים אינן מכשירין והוא מי בצים דרש להו ואינהו סבור מי בצעים קאמר וטעו בהא דתנן מי קרמיון וכו' תנא באותה שעה גזרו תלמיד אל יורה אא"כ נטל רשות מרבו ואע"פ שכיון שהתלמיד הגיע להוראה היה מותר להורות בחיי רבו מדינא כל שרחוק ממנו ג' פרסאות כדתניא התם תלמיד אל יורה הלכה במקום רבו אא"כ רחוק ממנו ג' פרסאות דאלמא כל שרחוק ג' פרסאות מותר ואינו צריך נעילת רשות מן הדין וגם מחוייב בזה שאם מונע עצמו מנהורות עליו הכתוב אומר ועצומים כל הרוגיה עכ"ז משום מעשה שהי' שטעו העם בדברי אותו תלמיד גזרו שלא יורה התלמיד אפי' בסוף העולם אלא א"כ נעל רשות מרבו כי רבו שרוב חכמתו ממנו ורגיל בו ידע ויכיר בו אם הוא שומר פיו ולשונו שלא יכשלו בני אדם בדבריו ואז יתן לו רשות וזהו מש"א שם על רב שכשהיה יורד לבבל נטל רשות מרבי להורות ואקשינן כיון דגמיר רשותא למה ליה למשקל ומתרצינן דאע"ג דמדינא לא צריך אפ"ה משום גזרה שגזרו משום מעשה שהיה היה צריך לנטילת רשות ועתה יש לדון ולומר אם מפני תלמיד אחד שלא הורה בטעות אלא שהעם טעו בדבריו שהוא דרש מי בצים אין מכשירין וכוונתו היתה מפני שהם מי פירות ואינן מן המשקין המכשירים והם הבינו מדבריו שהם מי בצים בדגשות הצד"י מלשון היגאה גומא בלא ביצה (איוב ח׳:י״א) והם מי בצעים וטעו מפני ששנו במשנה שמי בצעים פסולין למי חטאת חשבו שגם כן אין מכשירין ושזאת היתה כוונת התלמיד ומפני מה שטעו הם בדברי אותו תלמיד גזרו שלא יורה שום תלמיד בלי נטילת רשות ואע"פ שמן הדין היה מותר כיון דגמיר וגם מחוייב ממ"ש ועצומים כל הרוגיה כ"ש שיכולים הקהל למנוע התלמידים מלנדות בלי רשות במה שאינם מחוייבים אע"פ שהם רשאין כל שכונת הקהל לשם שמים ובעד הדברים שכתבתי למעלה לפי שהקהל יכולין להסכים על בני קהלם כמו רבי על כל ישראל אמנם אינם יכולין להסכים שאם נדה לא יהא נדויו נדוי שאין הסכמתם כלום להתיר האסור כל שהתלמיד הוא בגדר שיכול לנדות לכבודו ומ"מ אם לא ינדהו התלמיד חייבין הקהל או חכמי העיר לנדותו ולהענישו כפי ערך התלמיד וחכמתו כדאמרינן (בפרק ואלו מגלחין טז.) ההוא טבחא דאיתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו. ומה שאמרת שיש בידך כתב שרצו הקהל לעשות תקנה בענין זה ושמחיתי בידם אני אגיד לך דברים כהויתן הנה פלוני שם מגמתו תכף בואו להיות ראש וקצין על הקהל וישם על לבו לגרש אותי מן העיר והתחיל לקנטר אותי כי ראה הקהל מחשיבים אותי ומאמינים בי אף בעסקי הקהל ותמיד היה מחרף אותי בגודל לבב כאשר היה משפטו במיורק"ה כל הימים לבזות חכמי העיר ולהלעיג עליהם והרבה פעמים נתקבצו גדולי הקהל וה"ר אשתרוק נ"ע בתוכם לנדותו על בזיונותיו וחרופיו ואני הייתי מונע הדבר ואומר להם שאחרי שעבר עלינו מה שעבר אין לנו להתנהג בשררה זו אבל ראוי לנו לתת גוינו למכים ולחיינו למורטים ואולי נוכל כפרה ויקר מקרה כי יום אחד הגיעה פה ספינה ממיורקה ובה מ"ה נפשות מאנוסי מיורקה ובלנסיאה וברצלונ' והשר היה רצונו להכניסם בעיר לאהבת התועלת כי היה לוקח מהם כפולה לגולגלת אשר פלוני היה סבת זה החק כי מתחלה היו נכנסים חנם והאלקדי בן מחר"ז גער בקצת הישמעאלים שבאו לפניו לבקש בל יניחם לרדת מפני יוקר השער והוא גרשם מביתו בנזיפה ואמר להם חשבתי אתכם כמאמינים ורואה אני שאתם כופרים וכי אין יכולת באל לזון אלו בכלל כל העולם הלא על כל מוצא פי ה' יחיה האדם וזה פלוני היה מתאמץ שיעשו הקהל עם השר לבל יניחם לרדת למען ישובו מיורק"ה וימנעו הכל מלבא פה ואני בשמעי שקצת היהודים היו מתאוננים ומלינים על ביאת אלו לא יכולתי להתאפק ואמרתי בפני ד' או חמשה הנה השר וגם האלקאדי חפצים להכניסם ויהודים מונעים בשמתא יהיה בעולם הזה ובבא כל יהודי שיגרום שישובו אלו העניים למיורקה והנה המחשבה הרעה היתה יוצאת לידי מעשה לולי כי רבי אשתרוק נ"ע ואחיו רבי דוד י"א בטלוה ויצאו לשלום אח"כ בקרוב לזה עשה עם המעמד שלא יוכל אדם לנדות אם לא ברצון הנאמנים וכי היו יראים ממנו גדולי הקהל כי היה ידוע מבית השר למען יתגבר עליהם וגם שכבר נתחתן עם בני זוראפה לא יכלו להשיב פניו ואם רבים מן המעמד אשר נגע אלדי' בלבם היו אומרים רע המעשה כשפרסמו ההסכמה בבית הכנסת כי יראו שימחו בה אמרו לשליח צבור שיאמר החכמים במקום הנאמנים אז אמרתי שם לשליח צבור בקהל אחרי שההסכמה היא אם לא ברשות החכמים הנה אין החכמים בכלל ההסכמה ענה פלוני אבל הם הראשונים כי כן הסכימו המעמד ואז נתקוטטתי עמו ויצאתי מבית הכנסת אני והחפצים בכבודי ועל זה קנא ה"ר אשתרוק נ"ע על כבודי וכשהלך תלמסאן הביא לי כתב הדיינות מעצמו והנה ההסכמ' הזאת לא נעשתה לש"ש רק כדי לבזות החכמי' ולהשפיל הדרם ועכ"ז לא נהגתי בה קלות ראש כי היתה ידם תקיפה עד בא כתב המלך ואז תקנו וחדשו תקנות עמי והוציאוני מן התקנה ההיא:
Teshuva 62
אשר שאלת העובר על תקנות הקהל שכתוב בהן וכל העובר יהיה מוחרם ומנודה [*) מכל זה נראה שבימיהם היו נוהגים עניני קהל ונדויים.] אם יודע לראובן ששמעון פרץ הגדר אם חייב לנהוג בו דין מנודה:
תשובה אין ספק שהעובר הוא מנודה והיה מן הדין שינהגו בו דין מנודה כל מי שיודע בו שעבר אבל אחרי שלא נהגו בכך מעתה יש לומר שעל דעת המנהג הם מתקנים שהעובר עונו ישא אבל הקהל או היודעים לא יתפשו במכשול עונו עד שיכריזו עליו והרי הוא כאלו כתבו כן בפירוש בתקנה וכבר ידעת מ"ש הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שמן הדיך אין הקהל יכולין להתיר חרמיהם לעצמם אבל צריכים פתח וחרטה ע"י חכם אלא שכיון שכבר נהגו מעתה י"ל שעל דעת המנהג הם מחרימי' כההיא דרבי פנחס כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת וי"ל כן בנדון זה. אשר שאלת על למוד החכמות חצוניות כבר שאלני על זה אשתקד הנבון הנעים רבי אפרים י"א והנני שולח לך טופס תשובתי שהשבתי לו:
Teshuva 63
אל מריאה לזקן רבי סעדיה בן דרמונא
שאלת ראובן ושמעון היו שותפין באומנתם שיקח ראובן מן הריוח ב' שלישים ושמעון השליש ולאחר שש שנים חלה שמעון חליו אשר ימות בו וצעק ראובן לפניך ולפני הקהל ובקש מכם שתלכו עמו אל החולה לעשות עמו חשבון בפניחס וכן עשיתם ועלה החשבון שנשאר לראובן אצל שמעון נ' דינר כסף וביד ראובן כל ממון השתוף לאחר שמת שמעון הביא ראובן מה שבידו ושקלתם הכסף ועלה השליש שהוא חלק שמעון כ' דינר ועתה תובע ראובן מאלמנת שמעון שתתן לו השלשים דינרים הנשארים על המת ואומר שהם של ישמעאלים בשטרות בגופן שלהם והאלמנה יש לה על בעלה שמעון בכתובתה ר' דינרים ולא לקחה מהם אפי' פרוטה אחת ואומר ראובן שאין לאלמנה ולבנים ליקח דבר מנכסי שמעון עד שיהיו בעלי חובות נפרעים ובקשת להודיעך הדין עם מי:
תשובה לפי הנראה זמן כתובת האלמנה קודם להודאת שמעון לראובן בפניכם אותם חמשים דינרים ולכן א"צ לומר אם הנכסים שהניח שמעון הם קרקעות שהאלמנה קודמת לגבות כתובתה כיון שהיא קודמת בזמן אלא אפי' אם הנכסים שהניח שמעון הם מטלטלין שאין דין קדימה במטלטלין אעפ"כ האלמנה קודמת לפי שכבר נהגו לכתוב בכל הכתובות שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי וכל שכתוב כן דין המטלטלין כדין הקרקעות ויש בהן דין קדימה שהרי אפי' מכרן היתה האשה גובה מהן כל שכתב לה כן כמ"ש לר"ם ז"ל (פי"ח מה' מלוה ולוה) וכ"ש בכאן שאין לראובן רק מלוה על פה על שמעון ממה שהודה בפניכם וגם ההודאה ההיא בלתי מבוארת שהרי לא הוציא ראובן הממון שבידו בפני שמעון ושיודה לו שמעון שאין בידו יותר ולכן נראה ברור שאין לו על האלמנה כלום ואם יש לישמעאלים חובות על שמעון ונשתעבד בהם שמעון בשטר בגופן שלהם אין לנו עסק בזה יתבעו הישמעאלים חובותם לפני השופט שלהם נאם יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 64
ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א
יהי שלום בחילך ואוהביך ישליו יטה אליך השם כנהר שלום כנחלים נטיו הידיד הנבון רבי שמואל חלאיו הגיעתני אגרתך היקרה ותהי בפי כדבש למתוק כי מדי עברי ברשך וראיתיך בתורת ה' חפצך והולך את חכמים וקולך ערב ומראך נאוה חשקה נפשי בך ועתה כבא כתבך שמח לבי ויגל בשלומך ואתנה פני להשיב על שאלותיך כאשר תשיג יד שכלי וזה החלי:
שאלת ראובן שנשא אשה והכניסה לו בנדונייתה מאה דינרי זהב או אלף או פחות או יתר הן מעות בעין או בגדים או תכשיטין או קרקעות ומתה בחייו הן בתוך שנתה הן לאחר כמה שנים מהו שיירשנה אם לאו ואם מה שאמרו ז"ל (בפרק י"נ קח:) ואלו נוחלין ולא מנחילין האיש את אשתו והאיש את אמו אם הכונה היא למנה או מאתים בלבד או אפילו לנדונייתה שאפי' הכניסה לו אלף אלפים דינרי זהב הוא יורש אותם וקודם כירושתה לכל אדם:
תשובה דבר פשוט הוא שהבעל יורש כל נכסי אשתו ואפי' הכניסה לו כמה וכמה הוא קודם בירושתה לכל אדם ולא סוף דבר בנדונייתה שהוא מוחזק בה שהרי קבל עליו אחריות והם נקראים נכסי צאן ברזל שאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו אלא אפילו היא עדיין ברשות האב אלא שיחדן לה בנדוניתה מתה בעלה יורשה כדתניא בברייתא פרק נערה (כתובות מח:) או שהיתה לו חצר בדרך ונכנסה עמו לשם נשואין אף ע"פ שכתובתה בבית אביה מתה בעלה יורשה ופי' כתובתה נדונייתה ואפי' בנכסי מלוג שנפלו לה בירושה מבית אביה שהם בחזקתה אלא שתקנו לו בהן פירות תחת פרקונה גם אותן נכסים אם מתה בחייו הוא קודם לכל אדם בירושתן ואין בזה חלוק בין מתה תוך שנתה או לאחר כמה שנים ועוד יפה כחו של בעל בירושת אשתו משאר יורשין בירושתן כי שאר יורשים אינן יורשים אלא נכסים הנמצאים למורישם בשעת מיתתן אבל אם המורישים מכרו נכסיהם בחייהם אין היורשים יורשים כלום והבעל אם מכרה אשתו נכסיה לא פקע זכותו של בעל בירושתה בעבור מכירת' והבעל מוציא מידי זכותן של לקוחות לפי שהוא לוקח ראשון בנכסיה מתקנת אושא דאמר רבי יוסי בר"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות וכ"ז מבואר בכתובות (נ.) ובשאר מקומות בתלמוד ומבואר להרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' אישות) וגם הבעל עצמו מאחר שנשאת אינו יכול להתנות שלא יירשנה אלא דוקא בכותב לה ועודה ארוסה שעדין לא זכה בהן כמו שמתבאר (בפ' הכותב פג.) וכפי פסק הריא"ף ז"ל שהוא הנכון ומ"ש בירושלמי אלין דכתבין אין מיתת בלא בני כל מה דילה תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים וכתבו הריא"ף ז"ל בהלכות משכחת לה בכותב לה ועודה ארוסה או בכותב לה בכתובתה קודם כניסתה לחופה ולדעת ר"ח ז"ל אפי' בכותב לה ארוסה אינו יכול להתנות שלא יירשנה והוא פירש הירושה שאינו תנאי הבעל אלא תנאי האב שמתנה על הנדוניא שנותן לבתו שאם תמות בלא בנים שתחזור לו הנדוניא והרמב"ן ז"ל הוסיף ואמר שאפי' אחר שנשאת יכול להתנות ולא שלא יירשנה שזה אינו מועיל אלא שאחר שיירשנה היא מתנה עמו שיחזיר הממון ליורשיה אמנם בכל קהלה וקהלה יש תקנות או מנהגות בענינים אלו וכל הנושא סתם על דעת תקנת הקהל או המנהג הפשוט ביניהם נושא וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהלכות אישות):
Teshuva 65
עוד שאלת אשה שמת בעלה ובאה לגבות כתובתה מן היורשין וכתוב בכתובתה ודא נדוניא דהנעלת ליה מאה דינרי זהב והוסיף לה מדיליה נ' דינרי זהב סך שומת הכל בין נדוניא ותוספת מאה וחמשים דינרי זהב או שהתוספת יתר הרבה על הנדוניא ושאלת אם ככלל התוספת יהיו מאתים של בתול' ומנה של בעולה ולא תגבה אלא הנדוניא והתוס' הכתובים בפרט בסך שומת הכל:
תשובה דבר ברור הוא שאין עקר כתובה שהוא מנה מאתים בכלל התוספת אא"כ כלל התוס' עם עקר הכתובה כגון שכתב ויהיבנא ליכי מהר בתוליכי כסף זוזי אלף שאז כלל עקר הכתובה עם התוספת וזהו ששנינו בפרק אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף ושאלו בגמ' פשיטא ותרצו מהו דתימא קיצותא עבדו רבנן שלא לבייש מי שאין לו קמ"ל ובארו המפרשים ז"ל דרצה להוסיף בסתם קתני מתניתין כגון שכותב ויהיבנא ליכי מהריכי אלפא זוזי שאם בא לפרוט העקר לבד והתוספת לבד היכי קס"ד קיצותא עבדו רבנן וכי עלה על דעת שלא יהא אדם רשאי לכתוב נדוניא כמה שהביאה שלא לבייש וזו כיוצא בה הוא ולכן הדבר מבואר הוא שכל שיכתוב ויהיבנא ליכי מהריכי כסף זוזי ק' או ר' דחזו ליכי ומצד אחר כתב לה והוסיף לה מדיליה כך וכך אין עקר הכתובה בכלל תוס' זה וגובה עקר כתובה וגוב' תוס' גם יש מקומות שכותבין בבאור והוסיף לה מדיליה תוס' על עקר כתוב' כך וכך אם יש ב"ד שאין מגבין עקר כתוב' בכיוצא בזה טעות בידם אע"פ שלפעמים בהיות הנדוניא גדולה אין האשה חוששת בגבית העקר למעוטו כמו שאבאר בסמוך אמנם אם תקפיד עליו מגבין לה שהוא העקר:
Teshuva 66
עוד שאלת לבאר לך מאתים של בתולה ומנה של בעולה כמה הם שוין ממטבע מיורקה שהרי"אל הוא שוה כ' דינרין של פשטים דקים ואינו עולה ויורד לעולם:
תשובה הסכמת כל הגאונים והאחרונים ז"ל דכתובת האשה בין דבתולה בין דבעולה היא דרבנן וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' י' מה"א) ולכן מאתים של בתולה הם דינרי מדינה שהם שמינית שבדינרי צורי כפי הכלל שבידנו שכל כסף קצוב האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה דלא קי"ל כרשב"ג דאמר כתובה דאורייתא (כתובות י.) ויליף לה מדכתיב גבי מפתה כסף ישקול כמהר הבתולות שיהא זה כמהר הבתולות ומהר הבתולות כזה מכאן סמכו לכתובת אשה מן התורה וכתב הרמב"ן ז"ל שאותן שכותבין בכתובה דחזו ליכי מדאורייתא טעות הוא בידם ומחמת לשון זה אינה גובה כלום אלא שעדיין גובה בתקנת חכמים כאלו לא כתב לה כלום ועוד כתב הרמב"ן ז"ל דאפי' לרשב"ג הסך הוא כסף מדינה שפירוש כסף ישקול כמהר הבתולות ר"ל שיתן המפתה כמהר הבתולות האמור גבי אונס הבתולה שהם חמשים ואונם ילמד ממפתה שיהיו שקלים מדכתיב במפתה ישקול שהוא לשון שקלים ומדקרי ליה מהר למד רשב"ג שיש מהר לאשה מן התורה אמנם אינו קצוב בתורה כמה הוא המהר אלא שכל מהר שיכתוב האיש לאשתו בין רב למעט יהיה דינו מן התורה וזהו שאמר מכאן סמכו שנראה שאין הסך קצוב מן התורה וחז"ל תקנו שלא לפחות לבתולה ממאתים ולבעולה ממנה ואחר שלדברי הכל אין הכסף קצוב בתורה הנה הוא כסף מדינה ולכן מאתים דינרין של בתולה הם כ"ה דינרין של צורי ומשקל כל דינר צ"ו שעורות ובארו האחרונים ז"ל כי הדינר הוא שלוש ארגינ"ץ והארגינ"ץ הוא חלק אחד מי"ו באוקיא של כסף כי כן חלקו האוקיא של כסף בקטלוניא ובמיורקה לי"ו ארגינ"ץ וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירושי התורה (בפ' כי תשא) כי הסלע שהוא ד' דינרין הוא שלשה רבעי אוקיא למשקל הארץ ההיא והם י"ב ארגינ"ץ לד' דינרין וכ"כ גם בה' בכורות בארוכ' בענין ה' סלעים נמצא כל דינר ג' ארגינ"ץ וכן כ"ה דינרין צורי של כתובת בתולה עולים ע"ה ארגינ"ץ שהם ד' אוקיא וחצי אוקיא וג' ארגינ"ץ של כסף צרוף למשקל ברצלונה ומיורקה ומנה של בעולה ב' אוקיות וה' ארגינ"ץ וחציו ומעתה אין לנו עסק לשער במטבע מיורקה לפי שערך הכסף עולה ויורד אלא שיתן לה כסף צרוף במשקל הנזכר וכן במחצית השקל שחייבה תורה לתת בכל שנה הוא י' מעין כי בימי מרע"ה היה השקל שלם שהוא סלע כ' גרה כמו שמפו' (בכתובו') [בכורות ה.] אלא שבבית שני הוסיפו בו שתות ועשו הסלע מכ"ד מעין והדינר שהוא רביעית הסלע היה בו שש מעין שהם ג' ארגינ"ץ ובימי מרע"ה לא הי' בדינר כי אם ה' מעין שהם ב' ארגינ"ץ וחצי ומחצית השקל שבימיו היה משקלו ה' ארגינ"ץ ובימי בית שני היה משקלו ו' ארנינ"ץ ולעולם היה לו לתת מחצית השקל כפי המטבע היוצא להוסיף על של משה אבל לא לפחות אף אם פחתו המטבע כ"כ זה הר"ם ז"ל (בפ"א מה' שקלים) והראב"ד ז"ל חלק עליו שאין חייב כפי המטבע היוצא ומ"ש במשנה בראשונה היו שוקלים דרכונות חזרו לשקול דינרין וכו' ר"ל שהיו שוקלי' כן בבית שני לפי שהיו מתי מעט והוצרכו תחלה לשקול דרכונות וכן הי' לו לתת מחצית השקל במטבע כסף בעינו ולפי שהכל היו צריכין לחצאי שקלים היו החצאי שקלים יקרים ומי שנותן שקל שלם ושיחזירו לו חצי השקל היה חייב בקלבון וכן שנים ששוקלין שקל שלם חייבין בקלבון ששעורו חצי מעה מפני יקרת השני חצאין על השקל השלם כמו שבאר זה הר"ם ז"ל בפרק ג':
Teshuva 67
עוד שאלת מה שאמרו באכל ל' לגיהוץ ולתספורת ולכבוס בגדים אם בגדי פשתן הם בכלל או לאו שאם אירע אבל לשום אדם יוכל להחליף החלוק אשר עליו הדבוק לבשרו או המכנסים או המגבעות אשר על ראשו עד תם שלשים יום כי כל אלה הם מבגדי פשתן או לאו:
תשובה תוך שבעה שהוא אסור בתכבוסת אסור ללבוש אפי' כלי פשתן מכובס דתניא תכפוהו אביליו זה אחר זה הכביד שערו מקל בתער ומכבס כסותו במים אמר רב חסדא זאת אומרת אבל אסור בתכבוסת כלומר מדלא התירו אלא בתכפוהו אבליו הא אחר אסור לכבס כל ז' במים אע"פ שאינו גיהוץ ואפי' בכלים ישנים מכובסים ואצ"ל חדשים ואפילו בכלי פשתן אסור דשלח רב יצחק בר גיורי משמיה דר"י אע"פ שאמרו כלי פשתן אין בהם משום גיהוץ אבל אסור ללבשן בשבת שחל ט"ב להיות בתוכה ואין ז' של אבלות פחותין משבת של ט"ב אלא חמורין ממנו בכל מקום ואפילו מטפחות הידים והשלחן הכל אסור תדע דהא בטלי קצרי דבי רב לגמרי וכ"כ הרמב"ן ז"ל בס' תורת האדם אבל בגזרת ל' שהוא אסור בגיהוץ כלי פשתן אין בהם משום גיהוץ והגיהוץ הוא שהבגדים של צמר שפין ומחליקין אותם באבן של שיש או של זכוכית וגם הישנים מכבסים אותם במכבש ומצהבין אותם וחוזרין כחדשים אבל כלי פשתן הישנים אין הגיהוץ מחזיר אותן לחדושן ועדיין נכר בהן שחקותם ולזה אמרו שאין בהם משום גיהוץ ואפי' בכלי צמר תנינא בברייתא (מ"ק כ"ג.) כל ל' יום לגיהוץ אחד כלים חדשים ואחד כלים ישנים היוצאין מתחת המכבש רבי אומר לא אסרו אלא כלים חדשים בלבד אביי נפיק בגרדא דסרבלא ר"ל לפי שלא היה חדש רבא נפיק בחימוצתא רומיתא סומקתי חדתי כר"ש בן אלעזר ר"ל שאפי' הי' חדש הי' יוצא בה לפי שלא הי' לבן אלא אדום דסבר כרשב"א שלא אסר אלא בחדשים ולבנים וקי"ל כרשב"א דהלכה כדברי המקיל באבל וגם דרבא עביד עובדא כותיה וא"כ הדבר ברור דכ"ש בכלי פשתן ישנים שמותר לכבסן וללובשן בתוך ל' ואפי' מגוהצין והרמב"ם ז"ל התיר כלי פשתן אפילו חדשים לבנים ומגוהצין אבל הרמב"ן ז"ל אסר בחדשים אפי' כלי פשתן כי לא הוזכר בהן הגיהוץ להתיר אלא בישנים אבל בתר דקיי"ל כרשב"א שלא אסרו בגזרת ל' אלא לבני' וחדשי' כלי צמר וכלי פשתים שוים הן וכלם ישנים מותרין ואפי' מגוהצין וחדשים ולבנים אסורין אבל העולם נהגו אסור אפי' בכלי פשתן ואפי' בכבוס שלנו אבל היינו נוהגין בברצלונה להלביש יום אחד החלוק והמגבעות לאחר ואח"כ לובש אותן האבל וכן הוא מתיר בעמודי גולה:
Teshuva 68
עוד שאלת מה שאמרו על כל המתי' רצה מבדיל קמי שפה רצה אינו מבדיל על אביו ועל אמו מבדיל אם היתה כונתם בזה שעל שאר המתים רשאי להניח שפת הבגד שלם למעלה ומתחת השפה קורעין וישאר מקום הכנסת הראש הנקרא בית הצואר שלם בלא קרע והקרע הוא משפת הבגד ולמטה ועל אביו ועל אמו קורע אפילו השפה עד שיראו כשני קרעים זה לצד ימין וזה לצד שמאל:
תשובה כך הוא הפירוש כמ"ש שכך שנינו בברייתא (מ"ק כב:) על כל המתים כלן רצה מבדיל קמי שפה מבדיל רצה אינו מבדיל על אביו ועל אמו מבדיל ר"י אומר כל קרע שאינו מבדיל קמי שפה אינו אלא קרע של תפלות ואמרינן בגמ' א"ר אבהו מ"ט דר"י דכתיב ויחזק דוד בבגדיו ויקרעם לשנים קרעים ממשמע שנ' ויקרעם איני יודע שלשנים אלא מה ת"ל לשנים מלמד שנראין כשנים לעולם וקי"ל כת"ק דלא בעינן שיהו נראין כשנים אלא על אביו ועל אמו וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל:
Teshuva 69
עוד שאלת כפיית המטה שאמרו כיצד היתה עשויה המטה ההיא שחייבו האבל לכפותה ואפילו אם ישן על הקרקע לא קיים כפיית המטה:
תשובה המטה שלהם היתה עשויה מד' קרשים או מד' בריחים סביב ומסרגין אותה בחבלים ועליהם מציעין הכרים והכסתות ובד' קרנותיה היו ד' רגלים ועולין למעלה מעט משפת המטה והכפייה היא שהופך המטה למטה על פניה והרגלים למעלה ועל הצד האחר מן החבלים מציעין הכרים והכסתות ולפעמים עושין שני נקליטין מצאין אחד בראשה ואחד לצד מרגלותיה כדי לפרוס עליהן סדין או כילה ומטה כזו אי אפשר לכפותה ולזה אמרו מטה שנקליטיה יוצאין זוקפה ודיו כלומר זוקפה על צדה ודיו והמטות שהיו נוהגין בארצנו לא היו עשויות כמטות שלהם ואי אפשר לכפותם וכל שכן באלו שבזאת הארץ שקבועות בכותלים אמנם היינו נוהגין בארצנו לכפות הכרים והכסתות להיות נוייהן למטה והצד התחתון למעלה ובס' המצות כתב ועכשיו באלו המלכיות לא נהגו בזה משום דאמרינן בירושלמי המתארח בפונדק פטור מכפיית המטה דילמא אמרי חרש הוא כלומר שלמכשפות הוא עושה דבר זה וכמו כן עבדים כותים ושפחות מצויין בינינו ויש לחוש שמא יאמרו מכשפות הוא זה ע"כ. ומש"כ שאפילו ישן על גבי קרקע לא קיים כפיית המטה הרמב"ם ז"ל כ"כ שצריך לישן על מטה כפויה ולא על גבי קרקע אבל הרמב"ן ז"ל כתב שלא אמרו על גבי קרקע לא קיים כפיית המטה אלא כשלא כפה מטתו אבל אם כפה מטתו וישן על גבי קרקע מילתא יתרה עבד וכ"כ הרב רבי מש' הכהן ז"ל בהגהותיו על הרמב"ם ז"ל זו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 70
לרבי חיים מלילי י"א
שאלת וזה לשונך ילמדנו רבינו שטר שהעידו בו עדים כשרים על שרבי יעקב אל מלילי שנפטר לבית עולמו וחיים לכל ישראל שבק וכעת היותו שוכב על ערש דוי ומסוכן למות אמנם היו דבריו מכוונים בפיו ויודע להשיב על הן הן ועל לאו לאו והתחיל לצוות על נכסיו מחמת מיתה אמרתי לו אני דודו חיים ב"ר יוסף אל מלילי רצונך שאהיה שליט בנכסיך ואעשה בהם כרצוני וענה רבי יעקב הנזכר ואמר לי הן ייטב בעיני זהו מה שהעידו העדים בשטר הנזכר ועכשיו אני רוצה לעמוד על דעתך רבינו אם לשון צואה זו מספיק לי אני דודו חיים הנזכר שאהיה אפטרופוס בנכסים שהניח או לא ובאשר תורני כן אעשה ושלום אדונינו יגדל:
תשובה אין ספק כי לשון שליט לכל הפחות מועיל להיות אפטרופא כמו שמצינו בלשון תורה ויוסף הוא השליט על הארץ והוא היה המוציא והמביא והמנהיג לכל ארץ מצרים כמו שאמר לו פרעה אתה תהיה על ביתי ועל פיך ישק כל עמי וכו' וכן אמר וישמני לאב לפרעה ולאדון לכל ביתו ומושל בכל ארץ מצרים וכש"כ בכאן שבאר עוד ואמר ואעשה בהם כרצוני ורבי יעקב הודה לדבריו ועלה לו הן ייטב בעיני ואם נסתפק לך מפני שרבי יעקב לא אמר בפיו שיהיה ר' חיים דודו שליט בנכסיו אלא שענה הן לדברי דודו אין בכאן שום ספק שהרי אפי' בבריא כל העונה הן אחר מה שתובע לו חבירו הרי היא הודאה גמורה כדאמרינן בפ"ק דב"ב (ו'.) מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב וכ"ש בשכיב מרע המסוכן וגם שהוסיף לומר הן ייטב בעיני אע"ג דבבריא שהודה צ"ל אתם עידי דאי לא מצי אמר משטה הייתי בך הא אסיקנא בשלהי ב"ב (קעה.) דש"מ שהודה אצ"ל אתם עידי דאין אדם משטה בשעת מיתה וכך א"צ לומר כתובו דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי זהו מה שלרא' לי ברור וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 71
פלסיט לחתני החכם הר"ר יצחק בונפוש בן שאלתיאל נר"ו
שאלת כי עשית שותפות עם ראובן הרופא לחמשה שנים מכל מה שתרויחו במלאכת הרפואה ושאם ירצה הרופא ההוא להעתיק דירתו ממקומכם שיהיה פטור מזה ועשיתם התנאים חתומים מיד שניכם ונשבעתם עליחם והתחלתם ארבע' חדשים לחלוק בכל מה שהרוחתם ועתה הרופא ההוא חוזר בו ואומר שרצונו להעתיק דירתו אך דבר שפתים ושלפי התנאים אף אם לא יעתיק כיון שהוא אומר שרצונו בזה נפטר:
תשובה מענין המחלוקת שיש לך עם הרופא ההוא אם לא היו התנאים ההם בשבועה לא היו התנאין קיימין לפי הדין כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' שלוחין ושותפין) וז"ל האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינן שותפין כיצד שני חייטין או אורגין שהתנו ביניהם שכל מה שיקח זה וזה במלאכתו שיהי' ביניהם בשוה אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה דבר של"ב לעולם עכ"ל והראב"ד ז"ל כ' בהשגות שבקנין מועיל אבל הרמב"ן ז"ל כ' (בפ"ק דב"ב ט.) בעובדא דהנהו טבחי ב' או תלתא לאו כל כמינייהו להסיע על קיצותן ואפי' היכא דליכא אדם חשוב ומיהו היכא דאתנו שכל מה שישתכרו באומנותם יהא לאמצע אפי' תרי או ג' נמי מהני לפי שנעשו כשכירים זה לזה אבל הוא יכול נחזור בו כל שעה שירצה דהא פועלים הם זה לזה ופועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וכ' הרשב"א ז"ל דכי אמרינן שיכולין לחזור בהן הנ"מ בשחזרו בהן בפירוש אבל אם לא חזרו בהם בפירוש אינו נאמן לומר מכבר היה דעתי לחזור דאי לא תימא הכי השוכר את הפועל ללקט מציאות יהא נאמן לומר דעתי היה לחזור ולעצמי זכיתי אלא ודאי דוקא כשחזר בו בפירוש הא לאו הכי לא אמנם זהו לפי הדין אם לא היה בכאן שבועה אבל בנדון זה שיש בו שבועה אין ספק שחייב להשלים מכח שבועתו וב"ד כופין אותו בכך וכ"כ הרשב"א ז"ל במי שהתנה לתת לחבירו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דבר של"ב לעולם אם נשבע להשלים חייב וחבירו קנה ואני בארתי בתשובה אל ה"ר משה בנימן נר"ו דשלמנק"ה שאין להבין מדעת הרשב"א ז"ל שהשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא שאין זה נכון אלא שהוא חייב לקיים מכח שבועתו וב"ד כופין אותו ולאחר שהשלים קנה חבירו דלא גרע ממוכר פירות דקל דלא קנה ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דבזביני מחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא (בפ' איזהו נשך ס"ו:) וכ"ש במוחל שלא בטעות אלא מדעת כדי לקיים שבועתו דהויא מחילה דאי לא הוי מחילה הרי לא קיים שבועתו וגם לשון הרשב"א ז"ל מורה כן שלא אמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בשבועה אלא שאם נשבע חייב וחבירו קנה אח"כ ונפקא מינה בין אם נאמר שהשבועה תקיים הקנין או שאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו שאם מת אין היורשים משלימין מכח הקנין אלא שבחייו משמתין אותו אם מתרשל לקיים אותה ואע"פ שאין זמן בפרעון וכל שקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מ"מ מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרי' בריש שמעתא דנדרים (ג':) גבי נזיר דאי אמר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר מן ההיא שעתא הוה ליה נזיר ר"ל חייב לקבל עליו נזירות ומדמי לה התם לאומר לאשתו הרי זה גיטיך שעה אחת קודם למיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד ומה שטוען הרופא מפני שהתנ' שהרוצה להעתיק דירתו יהיו התנאים בטלין אלו דברי שגעון והתול וכל השומע יצחק לו שאין הכונ' בתנאי ההו' אלא בשיעתיק לא ברצון בלי העתקה שאין זה כלום ומעשיו מכחישין את דבריו והוא על דעתו ולא נשבע:
Teshuva 72
עוד שאלת אם כופלין הודו האחרון שבהלל כי יש נוהגין שלא לכופלו רק ביום שיש לולב מפני הנענועין ואתה דעתך שראוי לכופלו:
תשובה אשר אמרת לכפול הודו האחרון כדין אמרת ואפילו במקום שאין נטילת לולב שאם היה הכפל בשביל הנענוע כשאומרין במשנה היכן מנענעין בהודו לה' תחלה וסוף היה להם לפרש שיכפלו וינענעו אלא שהכפלה כבר נודע ממה שאמר ר"א בן פרטא שמוסיף לכפול בה דברי' מאודך ולמטה והודו האחרון בכלל זה אלא שביום שיש בו לולב שליח צבור אומרו וכופלו בקול רם ובנגון ומנענע וביום שאין בו לולב הצבור אומר אותו ביחד וכן אנא ה' הושיעה נא וכן אנא ה' הצליחה נא אע"פ שאין בו נענועין כופלין אותו דמה הפרש בינו ובין הושיעה נא שלא לכופלו אלא שהש"צ אחר שאין מנענעין בו אינו כופלו בקול רם ובנגון ובכל המקומות שראיתי כן נהגו לכופלו בין בימים שיש בהם לולב בין בזולתם ובספר אורח חיים כתוב שבאשכנז נהגו לכפול ברוך הבא וכן פסוק אל ה' ויאר לנו ובספרד כופלין אלי אתה ואודך והודו:
Teshuva 73
עוד שאלת כי פרש אחד עשה נשואין לבנו והיה לו עגל ורצה שישחטנו טבח ישראל כדי לשלוח מנות ממנו ליהודים מיודעיו וכן עשה ושלח המנות על יד נערו כותי בלי שומר אם הם מותרות:
תשובה כבר ידעת מ"ש בפ' גיד הנשה (חולין צה.) דמקולין וטבחי ישראל בשר הנמצא ביד א"י מותר ואפי' לרב דאמר בשר שנתעלם מ"ה אסור משום דרב חייש לעורבים שהחליפוהו והביאו נבלה ממקום רחוק דרובא דעלמא א"י נינהו אבל נמצא ביד א"י אין לחוש לעורבים ובודאי מן המקולין לקח שהם יהודים ואפי' יש בהם טבחים כותים כל שרוב מקולין טבחי ישראל אמרי' כל דפרי' מרובא פריש כל שלא ראינוהו לוקח מן המקולין דאז ספקו אסור משום דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואיברא שיש מחלוקת בין הראשונים ז"ל כי הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כרב לאסור בשר שנתעלם מן העין ולחוש לעורבים שהביאוהו ממקומות רחוקים וברוב א"י ויש פוסקים כלוי שהתיר ולא חשש אלא לטבחי העיר אבל כבר אמרו בגמ' ואפי' רב מודה בנמצא ביד א"י כל שרוב מקולין וטבחים ישראלים ולכן בחתיכות אלו אם נודע בבירור שלא עשה עגל אחר בעיר אלא זה חתיכות אלו מותרות אבל אם הפרש ההוא או אפי' אחר עשה כמה עגלים למשתה בנו חתיכות אלו אסורות אלא א"כ יש בהן סימן טביעות עינא:
Teshuva 74
עוד הוספת לשאול בכתב אחד בענין כפילת הודו לפי שה"ר שמואל שלום נר"ו השיב שכיון שתלוי במנהג כמו שמתחיל במשנה (סוכה לח.) מקום שנהגו לכפול וכו' יש מקומות נוהגין לכפול ביום שאין בו לולב ואין מוחים בידם:
תשובה מענין כפילת הודו הר"ן ז"ל כתב בפירוש משנת היכן היו מנענעין וכו' וז"ל אין מנענעין בהודו לה' שבתחלה אלא פעם אחת אבל בהודו לה' שבסוף שכופלין אותו ש"צ והצבור מנענעין בו על כל פעם ופעם וכן באנא ה' הושיעה נא וכן נהגו עכ"ל הנה שתלה הנענוע בכפלה ולא הכפלה בנענוע וזה כמ"ש לך והעיד שכן נהגו ותא חזי מאן גברא מסהיד עליה וכן אמרו בברייתא רבי כופל בה דברים ופירש"י מאנא ולמטה ור"א בן פרטא מוסיף בה דברים מאי מוסיף אמר אביי מוסיף לכפול מאודך ולמטה ופירש"י מוסיף על כפילתו של רבי מאודך ולמטה ומנהג אשכנז לכפול גם ברוך הבא ובס' אורח חיים שבח אותו המנהג ונראה שהוא מפני זה דמדפרש"י ז"ל על מנהג ר' שהוא מאנא ולמטה שהם פסוקים מעטים נראה שגם ברוך הבא בכלל ור"א בן פרטא גם הוא נוהג כן דהא מוסיף הוא מאודך ולמטה אמנם מנהגינו שלא לכפול רק אנא והודו ואם לא היינו כופלין הודו אתי דלא כרבי דרבי ודאי היה כופל דאי לאו לא הוה מפרש רש"י ז"ל מאנא ולמטה כיון שאין כופל רק אנא ואנא וכן אתי דלא כרבי אלעזר בן פרטא דמוסיף על כפלתו של רבי ואע"פ שהמשנה תלתה זה במנהג גם כן תלתה הברכה לאחריו במנהג אמנם הכל נהגו לברך וכן נהגו לכפול כר"א בן פרטא וכיון שגם המקומות שאין כופלין הודו נהגו לכפול מאודך ולמטה כרבי אלעזר בן פרטא וכן כופלין הודו ביום שיש בו לולב הנה מה שאין כופלין אותו ביום שאין בו לולב הוא מנהג משובש ודלא כמאן ומי שירצה להתעקש כדי לקיים מנהג מקומו יעשה מה שלבו חפץ:
Teshuva 75
עוד שאלת על מה שמחית במקדימין תפלתן לתפלת הצבור בעת שאומ' הקרובץ ומתפללין ביחיד שהרי אמרו בגמ' בצבור שנו אלא א"כ היתה שעת קריאת שמע עוברת:
תשובה שורת הדין עשית שכך העלו בברכו' (כח:) וכן ראיתי לרב רבי' נסים ז"ל שלא היה אומר קרובץ עם הצבור בברכות של ק"ש שלא להפסיק והיה שותק ועם כ"ז לא היה יוצא להקדים תפלתו לתפלת צבור אמנם עם היות שהי' מחמיר לעצמו לא הי' מוחה ברבי' שעושין כן ואם הוא דבר אסור שדברים אלו וכיוצא בהם הם מצות שאדם דש בעקביו ואין הדור דומה יפה לשמוע לקול מוכיח וג"כ בברכות של ק"ש רבים מפסיקין לדבר בדברי הבאי בב"ה זע"ז ודרשתי להם פעמים והגדתי להם האסור ולא נמנעו ומצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע כי הורגלו בהם ונעשה להם כהיתר:
Teshuva 76
עוד שאלת אם מותר לשליח צבור לפרוס על שמע אם התפללו כבר רוב הצבור לפי שמצאת כתוב במסכת סופרים שאם אין ששה שלא התפללו אין שליח צבור יכול לפרוס וסמכו זה לפסוק בפרוע פרעות שאחר חמשה תבות כתוב ברכו:
תשובה ר"ת ז"ל אומר כדבריך שמפרש דהני ז' וו' שהזכירו במסכת סופרים לרבותינו שבמערב וליש אומרים ר"ל שלא שמעו קדיש וברכו דאלו ז' או ו' בין כלם יחלוק עם משנתינו שבפ' בתרא דמגלה (כג:) קתני דאין פורסין על שמע בפחות מי' אבל קשה לדבריו מה שסיימו שם במס' סופרים כלשון הזה ובמקום שיש ט' ששמעו בין ברכו בין קדיש ולאחר התפלה עמד האחד בפני אלו ואומר קדיש או ברכו וענו אלו אחריו יצא ידי חובתו ע"כ גם תלמידי רש"י אמרו משמו שאפי' בשביל א' פורסין ע"ש אע"פ שכל השאר כבר שמעו קדיש וברכו וקדושה ואפי' הוא עצמו קרא את שמע פורס כדי שיאמר קדיש וברכו וקדושה וראיה מלשון מ"ס שהזכרתי ומזה אומרים קצת מרבותינו ז"ל כי מה שהיו נוהגין רבותינו שבמערב הי' אפי' אין בין כלם אלא שבעה או ו' וחולקין על התלמוד בזה וכמו שהתחילו שם א"א קדיש וברכו בפחות מי' רבותינו שבמערב וכו' דאלמא משמע דרבותינו שבמערב חולקין בזה שאין מצריכין בין כלם אלא ז' או ו' ולא קי"ל הכי אלא כמשנ' והרא"ש ז"ל הסכים לדעת רש"י וכ"נ שנטה לזה הר"נ ז"ל בפי' ההלכות:
Teshuva 77
עוד שאלת אם חיה צריכה בדיק' בריאה מחמת סרכות ואמרת שנשאלת על זה והשבת ששמעת ממורי הר"ף הכהן ז"ל שהיו אומרים במקומו דרך צחות טרפה אינה חיה לומר שאינה צריכה בדיק' ואמרת שלא דבר בזה הרשב"א ז"ל ולא שאר המפרשים ז"ל:
תשובה מה שלא דברו בזה המפרשים ז"ל הוא לפשיטותו דחיה בכלל בהמה לכ"ד בדמה וגידה וטרפותה זולתי בחלבה וכל טרפות שמלו ז"ל בבהמה כנגדן בעוף וכ"ש בחיה ומה נשתלית החיה מבהמה שלא תהא צריכה בדיקה אחר שהיא נטרפת בסירכא כמוה ובפירוש כתב בעל העיטור ז"ל שאין מכסין דם החיה עד שתבדק הריאה שמא תמצא טריפה ואינה צריכה כסוי ותהי' ברכת הכסוי לבטלה וכן כתוב בשמו בספר או"ח וכן שאם נמצא בה ספק בריאה שצריך בדיקה ואין בקיאין בבדיקת' מכסין דמה בלא ברכה ואיני חושב שמורי ז"ל אמר בדרך הוראה מה שספר לך רק כמלעיג על אנשי מקומו שהיו מקילין בזה. ומה שאמרת דמדאורייתא א"צ לבדוק בסירכות הריאה אמת הוא ואפילו בבהמה דאזלינן בתר רובא ורובא דאורייתא הוא כדמוכחינן בפ"ק דחולין (יא.) דהא בפרה אדומה לא מצית למבדק ומעמידין אותה בחזקת כשרה הלכך בא זאב ונטל את הריאה ולא נבדק' או ששכח הטבח והוציאה כשרה והכי מוכח בירושלמי (בפרק אין צדין) דגרסינן התם באו זאבים ונטלו בני מעים ואכלום כשרה וחש לומר שמא נקבה הריאה חזקת בני מעים כשר וכן בפרק אלו טריפות בגמרא דילן (מט.) אינקבה ריאה היכא דמשמש ידא דטבחא אסיקנא והלכתא תלינן דהא תלינן בזאב ומעשה בא לפני רש"י ז"ל והתיר והשיב לפני רבותינו שהיו מחמירין אתמול אכלנו מחלבה ועכשיו נחזיק אותה בטריפה אמנם היכא דאיתא לריא' קמן ואפשר למבדקה אסור לאכול מן הבהמה עד שתבדק אע"פ שא"צ לבדוק בשאר טרפות אפילו מדרבנן אבל לפי שהסירכות מצויות בריאה חוששין למעוטא דשכיח היכא דאפשר מדרבנן לכתחל' וכבר האריכו המפרשים ז"ל בראיות ברורות בכל זה וא"צ לכותבן עתה והמעשה שבא לפני רש"י ז"ל בטלאים הוה שאין הסרכות מצויות בהן כל כך כמו בגדולים ואעפ"כ היו רבותיו מחמירין אפי' בדיעבד ואף רבינו שלמה ז"ל הי' מורה לכתחל' שצריך לבדוק אפי' בגדיים וטלאים וכמו שהוא נהוג בכל גבול ישראל ואין החיה נקיה מן הסרכות יותר מגדיים וטלאים יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 78
תלמסאן לרבי אברהם בר רבי סעדיה בן חקון ולרבי משה הלוי בן זכאר י"ש צ"ו:
שאלתכם ראובן משכן חצרו אצל שמעון בק' מנה ואחר שעבר זמן המשכונ' בכמה שנים מת ראובן ולאחר זמן מת שמעון ואחר מיתת שמעון באו יורשיו והוציאו שטר המשכונ' בב"ד ותבעו ליורשי ראובן שיפרעו להם סכום המשכונ' הנזכרת תאיר עינינו אדוננו אם הדין נותן שעתה שמת לוה בחיי מלוה ומת גם מלוה אם יהיו יורשי לוה חייבים לפרוע ליורשי מלוה הסכום הנזכר או לאו:
תשובה נראה שאין דנין בכיוצא בזה ההוא דינא דרב ושמואל דאמרי בפרק כל הנשבעין (שבועות מח.) דאם מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שכיון שהיתה המשכונא מוחזקת ביד המלוה בחייו כשמת הלוה הוא גובה מיורשיו בלא שבוע' כדאמרינן בכתובות בריש פרק אע"פ (כתובות נה.) יחד לה ארעא בארבע מצרנהא גבי בלא שבועה ומסקנא התם אפי' בחד מצרא וטעמא לפי שאין חוששין לצררי כיון שיחד לה קרקע זה וגבי ליה בלא שבועה ואע"פ שאין משכון ממש מוחזק בידה וכל שכן בכאן שהוא משכון מוחזק ביד המלוה שנוטל אותו בלא שבועה מיורשי לוה וא"כ לא נתחייב המלוה שבועה לבני לוה ואין כאן מקום לומר בשמת מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו וכן דעת הרא"ש ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כתב (בפי"ג מהלכות מלוה ולוה) שהמלוה על המשכון אין דנין בו דין זה של מת לוה בחיי מלוה ואע"פ שהוא ז"ל נתן טעם לדבריו מפני שנפרע ממה שתחת ידו והיה יכול לומר לקוח הוא בידי והטעם ההוא אינו אלא במשכון מטלטלין ולא במשכונת קרקע זהו לפי שלא ידענו בכמה הוא משכון בידו ולזה הוצרך לטעם זה אבל בנדון זה שיש שטר משכונא בידו לעולם הוא לאמן לגבות ממנו בלא שבועה ועוד דהא רב ושמואל פליג עלייהו רבי אלעזר התם ואמר יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ואסיק תלמודא התם דדיינא דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כרבי אלעזר עבד אלא דלכתחלה דיינינן כרב ושמואל ובנדון זה שיורשי מלוה מוחזקין בחצר הממושכנת בידם אפי' לכתחלה מגבינן להו החצר וגם הרמ"ה ז"ל כתב שאם קדמו יורשי מלוה ותפסו מנכסי הלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה אין מוציאין מידם כל שכן בכאן שהלוה עצמו החזיק המלוה בחצר שהדין נותן שיגבוהו לו לכתחלה ומיהו אם אחר שהגבו ב"ד החצר ליורשי מלוה לא עלתה שומת החצר לסך המשכונ' ובאו לתבוע המותר משאר נכסי לוה נראה שבזה דנין לכתחלה כרב ושמואל ולא יטלו כלום מנכסי לוה שאין מוחזקין בידם אמנם אם יש נאמנות בשטר המשכונא למלוה בין מן הלוה בין מיורשיו כמו שרגילין הסופרים לכתוב בשטרות בזה מגבין ליורשי מלוה מכל נכסי הלוה ואין מקום כלל לההיא דרב ושמואל שהרי כשמת לוה בחיי מלוה לא נתחייב מלוה שבוע' לבני לוה כיון שהלוה האמינהו עליו ועל יורשיו ודעת הרי"ף ז"ל דאע"ג דאפסיקא הלכתא בכתובות (פרק הכותב פז.) כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לעקור תקנת חכמים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה היינו בסתם כגון נקי נדר ונקי שבוע' אבל אם אמר בפירוש בין ממני בין מיורשי מועיל דתנאי שבממון הוא וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פט"ו מהל' מלוה ונוה) וכן דעת הרא"ש ז"ל ואפי' לדעת אותן שפוסקין שאין נאמנות מועיל לעקור תקנת חכמים ואפי' התנה כן בפירוש שיהיה נאמן המלוה על הלוה ועל יורשיו אפי' כן צריך לישבע כשבא ליפרע מיורשי לוה מכ"מ זהו כשהמלו' הוא חי ובא ליפרע מהן שצריך לישבע אבל כשמת מלוה אין יורשין מפסידין ולא דיינינן להו בדינא דרב ושמואל לומר כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דדיינא דעבד כרבי אלעזר עבד הכא שיש בו נאמנות עבדינן לכתחלה כר"א דכיון דמדינא מהני נאמנות אלא דרבנן עשו חזוק לדבריהם שלא לעקור תקנתן בתנאי הכא לא דיינינן ליה בתרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כדאמרינן עלה התם הבו דלא לוסיף עלה וכ"כ בעל המאור ז"ל בשם חכמי נרבונה וסברא נכונה היא זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 79
כתב שלחתי לקהל קוסטנטינה י"ש צ"ו
ארץ רעשה ומוסדי הרים ירגזו דא לדא נקשן גם נטפו דם ואש ותמרות עשן השמש בצאתו חשך אורו וידעך נרו וכוכבים אספו נגהם בהלם מלאכי שלום מר יבכיון אבל יהמיון צעקו חוצה הן אראלם גם בני אדם ידם תבהלנה ילבשו שממה יתכסו שקים גם בני איש יחרדו כצפור יחד אבות ובנים כל פנים קבצו פארור בתמרור נאקת חלל נואקים מראש הרים יצוחו ואצל כל פנה פעם בחוץ פעם ברחובות יתלו קולם מפרק הרים ומשבר סלעים קול מכאובות לקול המולה גדולה מלולן של מרגלים הציתו אש הגדילו המדורה בקהלה מהוללה אבן הראשה בכל קהלות הערב ראשונה לכ"ד שבקדושה היא קהלת קוסטנטינה יעזרה אלהים וריבה יריב מהרסיה ומחריביה ממנה יצאו יהרום ויחריב הנה בגוים נשמע וכל עוברי ארח והולכי על דרך עוף השמים ובעל כנפים מגידים דברים מרים כלענה קשין כגידים מפיהם יהלוכו לפידים אשר בקהלה הנזכרת המהודרת בטוב המעשים וישר המפעלים מקוטרת צדק ילין בה ולא ימיש מרחוב' ועתה ההפך עליה בלהות הוות בקרבה ממנה יצא חושב רעה יועץ בליעל שופך בוז על נדיבים ועל גדולי העדה משליך נעל ונקל זאת בעיניו עד שהמרה והפליג בעול על דבר הסכמה אחת עשו גדוני העדה לעמוד כנגד המלשינים ומזיקי העדה ומצערים אותם ולמסור דינם לפני השלטון בעצמו ובכבודו באשר כי הוא במשפט יעמיד ארץ ולא לפניו חנף ומוציא דבה יבא יקוב דינו את ההר ולא ישא פני איש לא כן השרים הממונים מקרבים מלשני בסתר להנאתו ומאמינים בהם יותר ממאה עדים ויען בני הציבור יראו לנפשם פן יחרה אף השר בחשבו כי זה נגד כבודו ואם הם לא היתה כונתם להשפיל הדרו והודו החרימו לבל יגלה דבר אל השר וגם לא לזקן הממונה על הקהל למען יהי' לו התנצלות עם השר אם לא יגיד לו ומזאת ההסכמה עשו שטר וחתמו בו קרוב לל' איש מגדולי העדה והסכמה כזאת לא נפלאת היא ולא רחוקה וזה כמו ג' שנים עשו כמותם כל קהלות זה המלכות הבאים מארץ אדום ונעשו כלם אגודה אחת וכיס אחד יהי' לכלם ולקיים בהם מצות ובערת הרע מקרבך וזה הי' דרך הקהלות הקדושות בספרד בארגון בבלנסיאה וקטלוניא ומצוה גדולה היא זו כמו שמנו חכמים ז"ל המוסרים לשקר עם אותן שלא מעלין וכ' הרמב"ם ז"ל (פ' י"א מה' עדות) וז"ל המוסרים לשוא והאפיקורסין והמינין לא הוצרכו חכמים למנותן מכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדים והכופרים פחותין הן מן העובדי אלילים שהעובד אלילים לא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהם חלק לעה"ב ואלו אין להם חלק לעה"ב ע"כ. עוד כתב (פ"ג מה' ממרים) שהמינים והאפיקורסין והאומרים אין תורה מן השמים ומוסרים וכו' אינן בכלל ישראל וכו' עוד כתב (פ"ח מה' חובל ומזיק) מותר וכו' ולמד זה מעובדא דרב כהנא (דפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קיז.)) דקטליה לההוא גברא דאחוי אתיבנא וכן בפרק הרואה (ברכות נח.) עובדא דרב שילא ובכמה מקומות בתלמוד מוזכר שהמסורות לשקר אין לה' חלק לעוה"ב וכו' (ובפרק אחרון מיומא) [ובר"ה יז.] מנו אותם ג"כ עם אותן שיורדין לגיהנם ונדונין שם לדורי דורות ועליהם אמר הכתוב כי תולעתם לא תמות ואשם לא תכבה עוד כתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ח הנזכר) שמי שהוחזק למסור כו'. וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה שהרודף למסור ממון חברו ליד אנס השוו אותו חכמים לרודף אחר גופו להרגו הלכך הוה לי' רודף כו' וכ"כ באותה תשובה שכשאינו בשעת מעשה אלא שהוחזק למסור כשמקבלין עדי' להחזיקו במוסר א"צ לקבל העדות בפניו כי הדבר ידוע מי שהוחזק למסור ומלשין לשקר העובדי כוכבי' מקרבין אותו בשביל הנאתן ואלו הי' צריך לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה ממנו דין כי ינצל ע"י עובדי כוכבים כי אפי' כשאינו בסכנה הוא מוסר יחידים ורבים כ"ש כשיראה עצמו בסכנה שימסור הרבים ויסכן כל ישראל וכן נהגו בכל תפוצת הגולה כשיש מסור מוחזק בכך שג' פעמי' מסר ישראל או ממונם לשקר ביד עובדי כוכבים שמבקשים עצה ותחבולה למיגדר מילתא שיוסרו האחרים ולא ירבו מוסרים בישראל וגם להציל ישראל הנרדפים מתחת ידו כל זה כתב הרא"ש ז"ל כמ"ש בחשן משפט (בסי' שפ"ח) ולכן ההסכמה ההיא שעשו הקהל או רובם וחתמו בה רבים מגדולי הקהל תקנת ותיקין ואנשי מעשה היתה וכבר נראה שלא היתה כונתם להרע לאיש בשכבר עברו אחר עשותה יותר משנתים ולא עשו דבר נגד שום אדם ועתה לפי הנשמע צץ המטה פרח הזדון והחמס הקים למטה רשע איש אחד הי' מן החתומים משטר ההסכמה ושמו אהרן כשופר הרים קולו וקרא בגרון בתוך קהל ועדה התקצף וקלל וחרף הדיין ונקל זאת בעיניו להיות מחרחר ריב ומדון בשרירות לבו מתברך וברעה מתהלל ועבר על אזהרת אלקים לא תקלל עד שהעיז פניו להיות רכיל מגלה סוד ובכחש ובמרמה הוציא השטר מיד הישיש הנאמן אשר הפקד אתו והראהו לשר למען עד צואר ערות יסוד ובדא מלבו שקר וכזב באמרו לשר כי ההסכמה ההיא נעשתה כדי לרדוף השר הזקן לפני המלך והשר אף אם הוא פועל צדק ותמים הולך בראותו כי זה מעיד כנגד בני עמו וגם שהיה הוא מן החתומי' האמין בו וצוה לשום כל החתומים בבית הסהר וזה כמשלש חדשים והנה הנם אסורים בזיקים ברזל באה נפשם ושואל מהם ממון רב והון עתק להכחיד מארץ שרשם ראו איך זה המסור הסיע עצמו מן האחוה מהיות מתלמידיו של אהרן אוהב שלום ורודף שלום ואת פושעים תלמידיו של בלעם הרשע נמנה להכות בלשון לא לעזור כי אם להכשיל בכשיל וכלפות יהלום ואם אנחנו לא הכרנוהו ולא ידענו מה טיבו אם כנים אלה המגידים פעליו אלה יעידון עליו כי שבע תועבות בלבו כי אלה מפעלות עול וזה אנוש לא ידע אל וראוי לכם להבדילו לרעה מכל שבטי ישראל אם לא יתקן אשר עותו ויעשה עם השר להשיב אפו וחמתו ותהיו כל העדה כלם קדושים לאגדה אחת למען מהמונכם יענה ומקולכם יחת ולפרס' חטאו ולגלות רעתו לקהלות הקרובות והרחוקות אשר פער פיהו לבלי חק ועשה מדמן של ישראל שחוק והנה עמכם ביניכם אנשים משכילים ונבונים וביחוד התלמיד הותיק רבי יוסף בן החכם רבי יצחק בן מכיר נ"ע למד בישיבתנו יותר מעשר שנים חכם ויבן במקרא ושום שכל ביושר ופלפול במשנה ותלמוד קחו נא מפיהם תורה מהם פנה מהם יתד ועמוד ואתה הזקן רבי מכלוף הראש והאלוף אשר המלך גבורתו וצדקתו בכל הארץ מודעת יאריך ימים על ממלכתו ויגדל כסאו ויעזרהו אלהים הוא חפץ בך ומנה אותך רודה בעם ולהיות מנהיג ורועה שמע בקולי איעצך ויהי אלהים עמך עשה למען אמתך עשה למען שמך התעסק עם הצבור לשם שמי' והרחק ממך לזות שפתים והכריח למוסר לשלם לנמסרים מה שהפסיד' כאשר הוא מן הדין כמ"ש להרמב"ם ז"ל (פ"ח מה' חובל ומזיק) וכן נאה לך ולכל צדיק מושל יראת אלהים מושל באדם ובזה יודע בגוים לעינינו כי לא היתה ידך בעזר המוסר בדבר ותהיה מה' ומישראל נקי ובר כאשר עשה אדונינו דוד אור ישראל ונר כאשר חשדוהו שהיתה ידו עם יואב להמית את אבנר ותן לה' אלהי ישראל כבוד והשמר לך ושמור נפשך מאד מלהיות מיצר לצבור ומצער אותם כי הוא עון פלילי והמרחם עליהם ומנהלם לאטם זוכה ומנהיגם בעת ילכו גאולים והסתכל בשוטרי ישראל אשר שמו עליהם נוגשי פרעה היו סובלים הכאות ובזיונות כדי להקל מן העושים במלאכה מכובד עולם וזכו להיות נביאים ומנהיגי ישראל עם אדון הנביאים ע"ה כמש"כ אספה לי שבעים איש מזקני ישראל אשר ידעת כי הם זקני העם ושוטריו והסכן נא עם הקהל ושלם בהם תבואתך טובה וברכה חיים עד העולם ובטח בה' ועשה טוב כי אז תצליח את דרכיך ותפרח כתמר והיית כגן רטוב ואל תשים בשר זרועך ותבטח על פרשים כי עצמו מאד ועל סוס כי רב כי עתידים בעלי זרועות ליפול יגוע אדם ואיו ונהר ייבש ויחרב והבוטח בה' חסד יסובבנו ובתוך נגידים לראש ולקצין יושיבנו ואם יחשדני שומע אוהב הרע מה לך כי נזעקת נדרשת ללא שאלוך נמצאת ללא בקשוך אבן מקיר וכפיס מעץ יעננה הלא הקללה כגנה מים אין וכאלה עליה נובלת והנשארים בהם אימה ותרדמה עליהם נופלת ותבא בי רוח נסע מאת ה' ויעירני כאיש אשר משנתו יעור מה לך נרדם כאיש מגן מאדם חרב לשונך הוציא מתערה וקשתך בידך תחליף עריה תעור כי מי בז ליום קטנות ולא יחוש לבו יצוק כמו אבן ובשרו נחוש ואדע כי דבר ה' הוא ראה כי אזלת יד ואפם עזוב ועצור ונלאתי כלכל ולא אוכל להתאפק כי היה בלבי כאש בוערת בעצמותי עצור עושה במרומיו שלום ישפות לכם שלום ויטע ביניכם אהבה ושלום וישים בלב כל אחד מכם לתת מקום לשלום ואם תקום עליו מלחמה יאמר אני לשלום כי אחרית לאיש שלום כל העם על מקומו יבא בשלום בחפץ ורצון הבא על החתום נותן לכם את בריתו שלום מתפלל לאלהיו יברך את עמו בשלום נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
שעל הכתב יושבי על מדין הולכי על דרך סלולה להעמיד תרץ במשפט ולבנתה על תלה המה הגבורים אל דבר השם חרדים השרידים יחידי סגולה מנהיגים קהל קסטנטינה זקניה ושופטיה ואחריהם כל הקהלה אלהים יכוננה וישים אותה בארץ תהלה:
Teshuva 80
כתב אחר שם לרבי יוסף בן מניר י"א
אח יקר חברנו הותיק רבי יוסף בן מטר י"א הוגד לי ושמעתי הצער הגדול אשר גדולי קהלכם הם בו והצרה העצומה אשר באה עליהם בסבת מוסר אחד לשקר הלשין אותם לשר ובדא מלבו עליהם דברים אשר לא כן על דבר הסכמה אחת עשו ביניהם זה שנתים ימים ונפליתי עליך איך לא הודעתני דבר מזה וגם הקהל לא כתבו אלי ואפשר שהם יראים מן המוסר ושמרו לפיהם מחסום בעוד רשע לנגדם ועכ"ז נדרשתי ללא שאלו וכתבתי לכל הקהל בכלל לגנות המוסר ההוא אם כה עשה והעירותי אותם לעמוד כנגדו והודעתים מה דינו ושבחתי ההסכמה ההיא אשר עליה החרידו את כל החרדה וכן באותו כתב עצמו בדרך מוסר ואהבה יעצתי הזקן ר' מכלוף כדי להסיר מעליו לזות שפתים שלא יאמרו עליו שידו היתה עם המוסר שיכוף אותו לפרוע לנמסרים מה שהפסידם כי כן הוא מן הדין ושלא יצר לצבור ולא יצער אותם כי הוא עון פלילי כמו שתראה כל זה בארוכה בכתבי ודע לך כי הדיין הנכבד חברך עשה שלא כהוגן באמרו לפקיד שיגבה מן האיש ההוא למלך ליטרא של זהב על החרופין שחרף אותו ואת אביו וזה אינו מן הדין כי אף אם האיש ההוא הוא חייב נדוי או מכת מרדות מפני שבזה הדיין הממונה מן הקהל ויש בקללת הדיין לאו נוסף על קללת שאר האנשים אבל ליטרא של זהב אינו אלא המבייש הזקן שהוא זקן שקנה חכמה ומפני כבוד התורה ידענו שאין הדיין בגדר הזה אף אם הוא יודע ספר וגם אביו אף אם הי' בגדר הזה הנה המחרף הי' חייב נדוי אע"פ שביזהו לאחר מותו כמ"ש הרמב"ם ז"ל ויצא לו מההיא דעקבי' בן מהללאל (עדיות פ"ה מ"ו) אבל ליטרא של זהב שהוא דמי בשתו אינו חייב לאחר מיתה לפי שאין בשת למת דע"כ לא אבעיא לן בפרק החובל (בבא קמא פו:) אלא בביישו ישן ומת לפי שהמבייש הישן חייב אבל ביישו מת אין זה כלום שאין למת בשת ועוד שאף אם היה לו זכות בליטרא של זהב היה לו לתבוע זכותו לא שימסרנו למלך טרם שיגמר הדין שאין זכות ליטרא של זהב למלך מן הדין אלא זכות החכם הוא דמי בשתו כמוזכר בירושלמי הביאו הרי"ף ז"ל בהלכות (פ' החובל) והדיין שנתן זכיתו למלך טרם שיתברר אם חייב אם לאו זה קרוב למסירה כדאמרי' בהגוזל בתרא (קיז.) ההוא שותא דהוו מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו מסרינן לפרהגנא דמלכא ומסקינן התם דמשמתינן ליה עד דמייתי ליה וקיימי עליה בדינא וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מה' חובל ומזיק) וא"כ הדיין מתוך שבא לכלל כעס בא לכלל טעות ויצא העגל הזה ואני לא ראיתי להזכיר בכתבי דבר מזה כי כוונתי היתה להציל הנרדפים לא להוסיף פשע עליהם ותאמר לדיין בשמי כי אחרי שהמלך יר"ה מכיר הזקן וחפץ בו וגם השר מחזיק בידו וגם שהוא ממשרתי שרי הערביים וגם בני משפחתו גדולה יש בה לפי הנשמע יותר מנ' אנשים כלם גבורים ובעלי זרוע רוכבים על סוסים היה לו לדיין ולנטפלים עמו לבל יעמדו נגדו כי מי יוכל לדון עם שתקיף והיה להם לפיסו ולרצותו לנהל הקהל לאט ואולי יוכל הועיל לקהל עם השרים מכיריו יותר מאחרי הולך בתומו ואם משפחתו מקדם לא זכו למשיכה ועתה בא יומו של זה עת פקודתו גלגל הוא שחוזר בעול' ומי יחזקהו במסמרים לא ימוט ובל יסע יתדותיו לנצח והיה טוב לדיין יחזיק בדיינתו דרך כבוד להיות הוא יושב על המשפט ויניח הזקן במשיכותו כי אם לא ינהג בה כראוי הקב"ה ישפילהו עד ארץ יגיעהו עד עפר ואם הם ירצו עתה לדחוק את השעה השעה דחקתם ושחתו לכל העם חלילה ולכן עשה בכל מאמצי כחך להיות שלום מתווך ביניהם ואל יחזיקו במחלוקת שאינה לשם שמים וטוב להם ייטיב ה' לטובים ולישרים בלבותם ויטיבך והרבך מאבותיך כנפשך וכנפש דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 81
ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א
שאלת ראובן נשא אשה בין שהיתה מעירו בין מעיר אחרת בין שנשאה בעירו בין שנשאה בעירה בתוך בני משפחתה ואביה ואמה ואחיה ודחקה לו השעה באותה העיר שנשאה ולא מצא כדי פרנסתו ורצה לצאת משם וללכת אנה ואנה הן למזרח הן למערב ולגור כאשר ימצא כדי פרנסתו ופרנסת אנשי ביתו היוכל להכריח אשתו ללכת עמו מעיר לעיר עד שימצא מבוקשו אם לאו והבאת ההיא דתנן (בפרק אחרון דכתובות ק"י.) ג' ארצות לנשואין יהודה ועבר הירדן והגליל וכו' והתוספתא שהביא הרי"ף ז"ל כהלכות ובקשת לבאר לך ההלכה הזאת באר היטב זהו תורף שאלתך:
תשובה אין ספק שאין האיש יכול לכוף את אשתו ללכת עמו על הספק מעיר אל עיר ולהוליכה מדחי אל דחי כמו שנראה שבא השאלה על זה לפי לשונך ובזה לא נסתפק אדם מעולם אבל כשרוצה האיש להעתיק דירתו ממקומו למקים אחר מיוחד לקבוע שם דירתו אם יכול לכוף את אשתו בזה ובאיזה ענין בזה הוא ששנינו המשנה ההיא ולשונה הוא כך ג' ארצות לנשואין יהודה ועבר הירדן והגליל אין מוציאין מעיר לעיר ולא מכרך לכרך אבל באותה הארץ מוציאין מעיר לעיר ומכרך לכרך אבל לא מעיר לכרך ולא מכרך לעיר ומוציאין מנוה הרע לנוה היפה אבל לא מנוה היפה לנוה הרע רשב"ג אומר אף לא מנוה הרע לנוה היפה מפני שהנוה יפה בודק עד כן במשנה ופירושה וכונתה הוא כך שהנושא אשה אין יכול להוציאה ממלכות הנשואין למלכות אחרת כמו שתאמר ממלכות תלמס"אן למלכות פא"ס ואפי' למקום השוה למקום הנשואין כלומר מעיר לעיר כמו שתאמר מהוניי"ן לתז"ה ומתז"ה להוניי"ן מכרך לכרך כמו מתלמסאן לפאס או מפא"ס לתלמס"אן מאחר שהם שני מלכיות חלוקות זו מזו ולזה שלו במשנה שלש ארצות לנשואין יהודה ועבר הירדן והגליל ר"ל שהם שלש מלכיות חלוקות זו מזו לענין זה שהנושא במלכות אחת אין יכול להוציאה למלכות האחרת אפילו למקום השוה למקום הנשואין וזהו שבארה המשנה אין מוציאין מעיר לעיר ולא מכרך לכרך כלומר כל שהוא ממלכות האחת למלכות האחרת אבל באותה מלכות עצמה מוציאין כל שהמקומות שוין וזהו פי' אבל באותה הארץ מוציאין מכרך לכרך ומעיר לעיר אבל לא מעיר לכרך ולא מכרך לעיר והטעם מבואר בגמרא שיש יתרון לכרך מן העיר דבכרך שכיחי כל מילי משא"כ בעיר וכן יש יתרון לעיר מן הכרך משום דישיבת כרכים קשה ופירש רש"י ז"ל שבכרכים הכל מתישבין שם ודוחקין ומקרבין הבתים זה לזה ואין שם אויר אבל בעיר יש בה גלות ופרדסים סמוכי' לבתים ואוירם יפה ע"כ ולזה כיון שיש יתרון לעיר מן הכרך בדברי' וכן יש יתרון לכרך מן העיר הנה יש לה קפידא בדבר עוד בארה המשנה ומוציאין מנוה הרע לנוה היפה אבל לא מנוה היפה לנוה הרע פי' אפילו באותו מלכות במקומות השוין ר"ל מעיר לעיר ומכרך לכרך אין מוציאין מנוה היפה לנוה הרע כמו שתאמר ממליאנ"ה לתנ"ס לפי שהוא מקו' עלול לחליים למי שלא הורגל בו אבל בהפך מוציאין ורשב"ג חולק ואומר שאפי' מנוה הרע לנוה היפה אין מוציאין מפני שהנוה יפה בודק ופירש רש"י ז"ל בודק את הגוף לפי שבא מנוה הרע ומתוך כך חליים באים עליו ע"כ וכן אמרו בגמרא מאי בודק כדשמואל דאמר שמואל שנוי וסת תחלת חולי מעים וכן הביאו בגמרא כל ימי עני רעים והא איכא שבתות וימים טובים ופי' כדשמואל דאמר שמואל שנוי וסת תחלת חולי מעים ר"ל לפי שהורגל בימות החול במאכלים רעים כשמשנה מנהגו בשבתות ויו"ט אפי' לטובה רע לו והרמב"ם ז"ל כתב כל אלו הדינין מבוארין (בפרק י"ג מה' אישות) אלא שפירש פי' אחר בנוה היפה בודק שכתב כלשון הזה כשמוציאה ממדינה למדינה או מכפר לכפר באותה הארץ אינו מוציאה מנוה היפה לנוה הרע ולא מרע ליפה מפני שהיא צריכה להטפל ולבדוק עצמה בנוה היפה כדי שלא תהיה בו קלה וכעורה עכ"ל ואינו פי' נכון ואינו כפי לשון הגמר' והתוספתא בארה דין אחר שמי שהלך לישא אשה במלכו' אחרת ונשאה שם יכול להוציאה משם ולהביאה למקומו אפילו ממלכות למלכות שעל מנת כן נשאה אע"פ שלא פי' וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ' הנזכר) ומה שפסק הרמב"ם ז"ל כרשב"ג שאין מוציאין אפי' מנוה הרע לנוה היפה הוא מוסכם מכל הפוסקים ז"ל מן הכלל שבידינו שכ"מ ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה והם סימני הלכות ערב בפ' אחרון מב"ב (קעג.) צידן בגיטין פ' מי שאחזו (גיטין עד.) ראיה אחרונה בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין לא.):
Teshuva 82
עוד שאלת ראובן שעשה שליח לקדש לו בעיר אחרת ואותו שליח קדשה לראובן כדת וכראוי שחזקת שליח עושה שליחותו וברכו ברכת ארוסין ובאה האשה ההיא עם השליח למקום ראובן להנשאלו. האשה ושליח אומרים שנתקדשה לראובן ע"י שליח היצטרך הבעל לקדשה פעם שניה בידו ולברך ברכת ארוסין פעם אחרת קודם שתכנס לחופה אם לאו ואמרת כי בזה הדרך ממש בא מעשה לידך כמיורק"ה ורצית לברך ברכת נשואין ולא הניחך החכם רבי וידאל אפרים זצ"ל עד שיקדשנה הבעל פעם שניה בידו ואתה אמרת לו והלא כבר קדשה השליח בעדו ואם יקדשנה הבעל שנית הרי אתה נותן דופי וספ' בקדושין הראשונים שנעשו ע"י שליח ויאמרו שקדושין ע"י השליח לא שמן קדושין והוא השיב לך כי הראב"ד ז"ל כתב בהלכותיו כי המקדש אשה ע"י שליח צריך לקדשה פעם שניה בידו ממה שאמרו חז"ל (בפ' האיש מקדש מא.) מצוה בו יותר מבשלוחו אמנם שלא להוציא שם שמים לבטלה שהמברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא צוה שלא להזכיר שם שמים בברכה רק שיאמר ברוך אתה השם ולא ברוך אתה יי' ועוד אמרת שעתה בא מעשה כזה לידך והיית אומר שיקדשנה הבעל בעצמו שנית מאחר שהשליח לא הביא שטר עדות ממקום הקדושין שנתקדשה אע"פ שהשליח והאשה אומרים שנתקדשה שם מן השליח בעד משלחו כראוי ושטר השליחות נעשה בכאן כהוגן:
תשובה אין ספק שכיון שהאש' והשליח שניהם אומרים שנתקדש' כהוגן למשלח על ידי השליח הרי היא מקודשת לו ואינה צריכה קדושין אחרים אע"פ שאין עידי הקדושין בפנינו הגע עצמך איש ואשתו שבאו ממדה"י ואין אנו מכירין בהן הוא אומר זאת אשתי והיא ג"ה אמרה זה בעלי היעלה על לב איש שנפרישם זה מזה עד שיבאו עידי הקדושין לפנינו או עדים אחרים שיעידו שהיא אשתו בנדון זה ג"כ השליח במקום הבעל קאי דשלוחו של אדם כמותו והרי זה כאלו הבעל עצמו אומר שנתקדשה ואין אנו צריכין בזה לחזקת שליח עושה שליחותו כי הטעם ההוא לא נזכר אלא בשאין השליח לפנינו ולא ידענו אם עשה שליחותו אם לאו לענין שמיד שעשה הוא שליח סתם לקדש לו אשה ומת השליח ולא נודע אם קדש לו אשה אם לאו או איזו אשה קדש לו אסור המשלח בכל הנשים שבעול' לפי שחזקת שליח עושה שליחותו ושמא קדש לו השליח אשה שהיא קרובה לזו שיקדש עתה הוא וזאת היא ערוה עליו מחמת הראשונ' שנתקדשה ע"י השליח ואינו מותר אלא באשה שאין לה קרובה שתהא זו אסורה עליו מחמת קדושי השליח וכן אף אם יש לה קרובה כגון שהיתה הקרובה ההיא אשת איש בשעת מנוי השליח שכיון שהמשלח לא היה יכול לקדשה גם השליח לא נעשה שלוחו עליה כמו שמתבאר כל זה במס' נזיר (פ' הריני נזיר יב.)והביא הרי"ף ז"ל אותה השמוע' בהלכו' (בפרק האיש מקדש) ולדעת הרמב"ן ז"ל מותר גם בכל הנשים שיאמרו קרובותיהן לא קדשנו השליח לפי שכיון שהן בחזקת פנויות אין חזקת שליח עושה שליחותו מוציא אותן מידי חזקתן כיון שהן בפנינו ואומרות שלא נתקדשנו שאם לא תאמר שכל הנשים תהיין אסורו' לינשא לאחר שמא קדשן שליח לזה אלא שחזקתן מועילה להן וכיון שהן מותרות לינשא מחמת חזקתן גם קרובות שלהן מותרות למשלח כמ"ש זה הרמב"ן ז"ל (בפ' התקבל) וכיון שהעושה שליח סתם ומת אסור בכל הנשים על הדרך שנתבאר מטעם חזקת שליח עושה שליחותו גם העושה שליח לקדש לו אשה ידועה מיד נאסר בקרובותיה מטעם חזקה זו כל שיש לספק שקדשה השליח עד שתאמר היא לא נתקדשתי ואם השליח אומר קדשתיה למשלח והיא אומרת לא נתקדשתי הנה המשלח אסור בקרובותיה מפני דברי השליח שהוא כמותו בזולת טעם חזקת שליח והיא מותרת בקרובי המשלח שהרי היא אומרת שלא נתקדשה ואע"פ שאין השליח כבעל דבר לגמרי דהא אפסיקא הלכתא בקדושין (מג.) שהשליח נעשה עד והאומר לב' צאו וקדשו לי אשה הן הן שלוחיו הן הן עידיו היינו משום דאילו נוגע בדבר ואין לו הנאה בעדות זו אבל מ"מ הרי הוא כמותו בכל עניני השליחות ולזה היה דעת מי שסובר שאין השליח נעשה עד לומ' שהוא כבעל דבר לגמרי אע"פ שאינו נוגע בדבר ובזה לא נפסקה הלכה כמותו אמנם כל מה שהשליח אומר בענין השליחות הרי הוא כאלו אמרו המשלח וכיון שאומר שקדשה למשלח נאמן אף אם אין העדים לפנינו דהא בההיא דמת השליח שאסור בכל הנשים אין עדים שקדש לו אשה ואע"פ כן אסור בהן דחזקת שליח עשה שליחותו וקדשה כראוי וכ"ש כשהשליח אומר שקדשה למשלח שהוא נאמן ואין אנו צריכים לעדים שיעידו שנתקדשה בפניהם וראיה לזה מדאמרינן (פרק התקבל סד.) אתמר בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגרושין מי נאמן פי' נתן גט ביד שליש והבעל אומר הפקדתיו ולא הי' יכול למסרו לאש' בלא רשות והשליש אומר שליח הולכה עשאני ולגרושין לתלו לי ויש מפרשים שהאשה עשאתו שליח לקבלה וכן פרש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל ר"ה אמר בעל נאמן דאם איתא דלגרושין יהביה ניהליה לדידה הוה יהיב לה דמיירי שהבעל והאשה שניהם בעיר אחת ור"ח אמר שליש נאמן דהא הימניה ופסק הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (בפ' י"ב מה' גרושין) כר"ח כפשטא דבריית' דמותבי' מינה דקתני השליש נאמן משניה' ולא שני לן בין איסורא לממונא כדקתני בה וכן לגיטין ולא משגחינן למאי דדחי' ומפרשי' לגיטי ממון וכן בסמוך מקשי תלמודא להדי' ולהימניה לשליש משמע דקיי"ל כרב חסדא ואפי' ר"ה לא פליג אלא בשניהם בעיר אחת הבעל והאשה מטעמא דאם איתא דלגרושין לדידה הוה יהיב לה ואם התם שהיא בחזקת אשת איש ואין עדים שנתן הגט בתורת גרושין והבעל טוען לפקדון השליש נאמן ואע"פ שאין האשה יודעת אם לפקדון אם לגרושין דהא אמרינן התם דמוד' ר"ה דאי אמרה קמאי דידי יהבי' ניהלי' ללרושין מהימנא כ"ש וכ"ש בנדון זה שידענו שהשליח נעשה בעדים לקדש ואומר שעשה שליחותו והביא האש' עמו ומודה לדבריו והמשלח אינו מכחישם הדבר ברור שאין צריך קדושין אחרים להחזיקה במקודשת ואף על גב דהתם הגט בידו הכא נמי האשה עמו שאומרת כדבריו ועוד שחזקת שליח עושה שליחותו מסייעם ועוד דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי ולא משקרי. איברא ודאי שאם בא אחר וקדש' חוששין לקדושי' ועד שיבואו עדי' ויעידו בקדושי השליח דאין דבר שבערוה פחות משנים ואין חזקת שליח עושה שליחותו מספיק לבטל קדושי שני דהא אמרינן התם (בפ' התקבל) דלא איתמר ההיא חזקה אלא לחומרא אבל לקולא לא ולזה אם רצה הבעל לחזור ולקדש' בשע' נשואין לרוחא דמילת' כיון שאין כאן עדי' בקדושי השליח הרשות בידו ואין מונעים אותו אבל לברך ברכת ארוסין לא אם לא בלא הזכרת שם שמי' דהוי ברכה שאינה צריכה והוי אסורא ועד אחד נאמן באסורין ומה שאמר לך ה"ר וידאל אפרים ז"ל שהראב"ד ז"ל כתב בהלכותיו שהמקדש ע"י שליח צריך לחזור ולקדש הוא בעצמו בשעת נשואין ממ"ש (בפרק האיש מקדש) מצוה בו יותר מבשלוחו תמהני פה קדוש כמו הראב"ד ז"ל איך יאמר דבר זה כי שם לא אמרו אלא כשבא לקדשה בתחלה מצוה בו יותר מבשלוחו אבל אחר שנתקדשה בשלוחו ויש עדי' כאן מה מצו' יש לחזור ולקדש' וכבר היא מקודשת ועומדת. ואין זה כי אם פעל הבטלה ויגיעה לריק דומיא דמאי דמייתי עלה כי הא דרב ספרא מחריך רישא ורבא מלח שיבוטא שאם הי' חרוך או מלוח על ידי אחרי' לא הי' מחריך או מולח שנית אמת שראיתי בבלנסיא"ה שהיו נוהגין כן ולא מטעם זה אלא שהיו אומרי' שכיון שנהגו לעול' לקדש בשעת הנשואין אם לא יקדש עתה יחשבו שאינה מקודשת שאין הכל יודעין בקדושי השליח ולא היו מזכירין שם שמים בברכת ארוסין שניים זולתי על היין שטועמים ממנו גם בברצלונה נהגו כן ע"פ הרב רבינו נסים ז"ל אבל מורי הרב רבי פרץ הכהן ז"ל היה מלעיג על זה מה תועלת לברך אחר שא"א להזכיר בה שם שמים. ומה שאמרת שמצאת סיוע לדבריך בספר המנהיג שכתב שראה שהיו מקדשין פעם שנית בשעת נשואין אע"פ שהיתה מקודשת מכמה שנים והיו עושין כך כדי לברך ברכת ארוסין שלא ברכו אותה בשעת ארוסין ראשונים אין כאן סיוע לדבריך שהרי כבר הוא אומר הטע' כדי לברך ברכת ארוסין שלא ברכו אותה ואף בנודע שהיא מקודשת ע"י עצמו היו עושין כן מפני חסרון הברכ'. ומה שהוא ז"ל תמה על המנהג ההוא מה יועיל להם זה שהרי מיד הי' נהם לברך בארוסין ראשונים בסמוך להם ואם נאמר שלעולם יוכל לברך מידי דהוה אכסוי הדם שאם לא כסה בשעת שחיטה ורשומו ניכר נעולם חייב לכסו' וראוי לברך על כסוי הדם בלא קדושין שניים יוכל לברך ע"כ ואני אומר שהמנהג ההוא מנהג יפה כיון שלא ברכו ברכת ארוסין בתחל' כי לעולם חייבין באותה ברכה כל זמן שהיא ארוס' ולא מן הראי' שהביא הוא מכסוי הדם דהתם אין הברכ' לבד חסרה אלא אף המצוה ולזה חייב לעשות המצו' ולברך עליה אבל כשהמצו' עשויה כבר וחסרו הברכה לא שמענו משם אבל הראיה מברכת המזון דתנן (בפרק אלו דברים נא:) במי שאכל ושכח ולא ברך שמברך כשנזכר כל זמן שלא נתעכל המזון במעיו ושעור עכול מפרש ר"י בגמ' שהוא כל זמן שאינו רעב מחמת אותה אכילה בנדון זה ג"כ כל זמן ששם ארוסה עליה מברכין אותה אבל לאחר כניסתה לחופה אין מברכין אותה שכבר נסתלק מעליה שם ארוסה וחל עליה שם נשואה ומה שנהגו לחזור ולקדש ולברך יפה הם עושין שאם יברכו בלא קדושין הי' נראה כברכה לבטלה אבל כשמקדש קודם הברכה אין נראה כן ואין כאן ברכה לבטלה אע"פ שכבר היתה מקודשת כיון שהוא מחוייב בברכה מחמת קדושין הראשונים:
Teshuva 83
עוד שאלת מקוה שהוא ריקן אם מותר למלאתו ממים שאובים ע"י המשכה שירדו מן הכלים או מן השוקת דרך סילון כאמה או אמתים ולעשותו מקוה שלם:
תשובה דבר זה מחלוקת תנאים הוא (בפ' שני דמקואות) במתניתין דהמניח כלים בראש הגג לנגבן ונתמלאו מים ר"א אומר אם עונת גשמים היא אם יש בו כמעט מים ישבר ואם לאו לא ישבר ר"י אומר בין כך ובין כך ישבר או יכפה חבל לא יערה פירוש כשהוא עונת גשמים הרי אלו נדונין משום שאובין כל שהניח בשעת קשור העבים וכ"ש כשהמטר יורד ולזה לר"א אם יש במקוה כמעט מים ר"ל שאינן שאובין ישבר הכלים וירדו המים שאובין למקוה ע"י המשכה ואם אין שם מים לא ישבר דקסבר רבי אליעזר דשאובה שהמשיכו' כלה או רובה פסולה ומעט מים דקאמר לאו דוקא אלא רוב המקוה וקרי ליה מעט לפי שאינו מקוה שלם והיינו דקתני מעט ולא קתני כל שהו כן פירש הרשב"א ז"ל ור"י אומר בין שיש במקוה מים כשרים בין אין בו ישבר או יכפה ובלבד שלא יערה ממש למקוה בלא המשכ' דקסבר ר"י דשאובה שהמשיכ' כלה כשרה וקצת מן הגאונים ז"ל ומהם הריא"ף ז"ל פסקו כר"י דקיי"ל דר"א ורבי יהושע הלכה כרבי יהושע דר"א שמותי הוא וכדאסיקנא (בפ"ק דנדה ז:) דלית הלכתא כר"א אלא בארבע בין בסדר טהרות בין בשאר סדרי ובפ"ק דתמורה (יב:) גרסינן כי אתא רב מרי אמר ר"י שאובה שהמשיכוה כולה טהורה וכן דעת רבינו שמשון ז"ל אבל הרבה מן הגאונים ז"ל פסקו כר' אליעזר דר"א ב"י קאי כוותיה כדתניא בפרק קמא דתמורה (שם) ר"א ב"י אומר מקוה שיש בו עשרים ואחת סאה מי גשמי' ממלא בכתף תשע עשרה סאה ופותקן למקוה והם טהורין ששאיבה מטהרת ברביה ובהמשכה וקיימא לן דמשנת ר"א ב"י קב ונקי וכן פסקו הראב"ד והר"ז הלוי ז"ל גם הרשב"א ז"ל כתב שלהם שומעין שהם רבים ואמרו להחמיר גם הר"ם ז"ל כתב (פ' ד' מה' מקואות) מקוה שיש בו עשרים סאה ומשהו מים כשרים הרי זה ממלא ושואב חוץ למקוה והמים נמשכין עד הקרקע או בתוך הסלון וכיוצא בו מדברים שאינן פוסלין הרי המקוה כשר ואפי' השלימו לאלף סאה שהשאובה שהמשיכוה כשרה אם הי' שם רוב מ' סאה מן הכשר וכתב עוד שגג שיש בו כ"א סאה של מי גשמים ונפלו שם י"ט סאה בלא המשכה שנפסלו כל המים ונעשו שאובין שאם המשיכם אחר כן כלם למקוה שהמקוה כשר ששאובה שהמשיכוה כלה כשרה כיון שמתחל' הי' שם רוב שעור מקוה ממים כשרים נראה שהוא מפרש שאובה שהמשיכוה כלה כשרה שהזכירו בגמרא שהוא בדרך זה ואין כן דרך הסוגיא שם. ועוד כתב שם שמקצת חכמי המערב הורו שא"צ שיהא שם רוב מים כשרים ואם הי' ממלא בכלי ושופך המים והמים נוזלין למקום אחר הרי זה מקוה כשר וכן כל אמבטי שבמרחצאות שלנו מקואות כשרים שהרי כל המים שבהן שאוב שנמשך הן ומעולם לא ראינו מי שעשה מעשה בדבר זה עכ"ל. ודע ששעור ההמשכה הוא מג' טפחים ולמעלה וכן דנתי בסרקסטה אע"פ שהרשב"א ז"ל כתב בתשוב' דאין לה שעור ואפילו כל שהוא לא נראה לי שהרי פחות משלשה כלבוד דמי אחר כן מצאתי בספר עמודי גולה שכך השיב ר"י ז"ל בתשובה דצריך שלשה טפחים:
Teshuva 84
עוד שאלת מה שנהגו בכל גלילות ארץ ישמעאל שיום שמחת תורה או יום חופת חתן שכל בני הקהל מגדולם ועד קטנם קורין בתור' ומברכין ולפעמים שצריך החזן להחזיר ולקרות הסדר חמשה או ששה פעמי' כדי שיספיק לכל אחד וא' ג' פסוקי' היש אסור בדבר ואם יש בו משום לא תשא כי אולי מ"ש חז"ל (מגילה כא.) בשבת קורא שבעה אין פוחתין מהם אבל מוסיפין עליהן זהו כשהסדר ארוך ולא יצטרך לקרות זה מה שקרא זה כי הסדר מספיק לבל הקורין:
תשובה נראה שהוא מותר כיון שאמרו חז"ל אבל מוסיפין עליהן ואין כאן משום לא תשא שכיון שהן קורין צריכין לברך ואם משום שצרי' לפעמי' לקרות זה מה שקרא זה אין בכך כלום שהרי בימי חנוכה שקורין בנשיאי' כהן ולוי קורין כל הפרשה בין שניהם וישראל חוזר וקורא אותה כלה לבדו וכן בחוה"מ בחג הסכות כהן קורא פרשה אחת ולוי קורא בפרשה של אחריה והשלישי חוזר וקורא הפרשה שקרא לוי והרביעי חוזר וקורא שתי הפרשיות לבדו משום ספיקא דיומא אמנם יש מפרשין כי מה שאמרו אבל מוסיפין עליהם היינו בשבת לבד אבל בי"ט אין מוסיפין שלא להשוותו לשבת ולפי פירוש זה בשמחת תורה הי' אסור להוסיף אבל רש"י ז"ל פי' דאבל מוסיפין קאי אכולהו וכן עיקר וכן דעת הרמב"ם ז"ל (בפרק י"ב מהלכות תפלה):
Teshuva 85
עוד שאלת על סירכא שבא לידך שהיתה האומה והאונין דבוקות לצלעות ולשדרה ולטרפש הכבד וללב בלא פלוש כלל והיא הנקראת פולמונד"ה ורצית להתירה מפני שמצאת בהלכות טרפות שחבר הרב רבי מנוח ברבי שמעון בדרשי ז"ל שהעיד שהיו אוכלין אותה בנרבונה ולא הגיחוך טבחי דמתא:
תשובה אנו אין לנו אלא מה שכתב הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית וז"ל הורו משמן של גאונים ז"ל שאם כל גג האומה מהשלמת האונין ולמטה דבוק בשדרה כשרה שכך מראין הדברים שזו כך היא בריית' בד"א בשכל הגג דבוק בשדר' אבל אם היה שם פצול שאין כל הגג כלו דבוק אל השדר' טרפ' עכ"ל הנה שלא התיר אלא באומ' דבוקה כלה לשדר' שנראין הדברים שכך היא ברייתא אבל כשדבוקה לטרפש וללב מנין לנו וכל הבא להקל קולא גדולה כזו מדעתו בשל תורה עליו להביא ראיה ברורה:
Teshuva 86
עוד שאלת מה שנוהנין שלא לאכול בשר שעמד שלשה ימים שלמים בלא מליחה ואין מתירין אותו אלא לצלי מאין יצא להם זה כי לא נמצא לרמב"ם ז"ל:
תשובה אמת הוא שלא נמצא בחבורי הראשונים ז"ל וגם לרשב"א ז"ל בחבוריו אבל הרמנ"ע ז"ל כתב שכך נמצא בתשובת הגאונים ז"ל שאין דמה יוצא ע"י מליחה וכתב אבל צלי אומר אני שהוא מותר דדם האברים שלא פירש מותר ואם יוצא ע"י האש נורא שאיב ליה ע"כ וכ"כ בספר אורחת חיים גם בספר יו"ד (סי' ס"ט) כתוב וז"ל כתבו הגאוני' בשר ששהה ג' ימים מעת לעת בלא מליחה נתיבש דמו בתוכו ולא יצא עוד על ידי מליחה ואין לאוכלו מבושל ע"כ ובברצלונה נהגו לאוסרה אפילו לצלי והיא חומרא יתירה ואפילו לאסרו לקדרה ע"י מליחה דלא גרע מאומצא דאסמיק שהוא אדום ביותר ונכר שהדם נצרר בתוכו דאסיקנא בפ' גיד הנשה (חולין צ"ג:) דחתכיה ומלחיה אפילו לקדרה שפיר דמי תלייה בשפודא מידב דאיב ושרי ומשמע אפילו בלא חתיכה ומליחה ואותביה אגומרי דפליגי בה ר"א ורבינא אפסיק' הלכתא דמשאב שאיבי ליה ושרי וכן בשובר מפרקתה של בהמה קודם שתצא נפשה שאמרו בפ' כל הבשר (חולין קיג.) הרי זה מכביד את הבשר וגוזל את הבריות ומבליע דם באברים לפי גרסת הרי"ף ז"ל דגריס מהו למיכל מיניה באומצא וסלקא בתיקו ולחומרא משמע דדוקא באומצא דהיינו חי בלא מליחה אבל בצלי אי נמי לקדרה על ידי מליחה פשיטא דשרי דנורא שאיב ליה ומלחא מפיק לי' שאע"פ שאין כח במלח להוציא הדם הנבלע הבא ממקום אחר מוציא הוא את זה ואע"פ שרש"י ז"ל ל"ג למיכל מיניה באומצא אלא סתמא מהו למיכל מיניה ולפי גרסתו בכל ענין אסו' בין לצלי בין לקדרה על ידי מליחה כבר דחו דבריו המפרשים ז"ל דאם איתא דאין לו תקנה כי היכי דאמר גוזל את הבריות הוה ליה למימר מאכיל דם את הבריות דחמיר טפי אלא ודאי לצלי ולקדרה שרי ולאומצא בלחוד הוא דאסיר ומשום אומצא בלחוד דלא שכיח לא הוה ליה למימר ומאכיל דם את הבריות וכן אמרו בפרק הזרוע (חולין קלג.) גבי חוטין שבלחי שמותרין בין לצלי בין לקדרה על ידי חתיכה ומליחה ובשר זה שנשתהה ג' ימים לא גרע מכל הני אלא שראוי לחוש לצלי לדברי הגאונים ז"ל ואין לפרוץ בדבר וכ"ש במקום שנהגו:
Teshuva 87
עוד שאלת מ"ש חז"ל על משה ועל אהרן ע"ה כל זמן שמזכיר מיתתן מזכיר סורחנן משל לשתי נשים שלוקות בכ"ד א' קלקלה ואחת אכלה פני שביעית וכו' והקשית וכי פירות שביעית אסורים חן בהנאה והלא נתנו לאכילה שנאמר והיתה שבת הארץ לכם לאכלה ולא אסרה תורה אלא שלא יהיו מחזיקין בו כשאר הקציר בבעל הכית א"כ זו שאכלה פגי שביעית למה היא לוקה:
תשובה לא אמרו שאכלה פירות שביעית אלא פגי שביעית והפגין אסורין עד שיגיעו לעונת המעשרות מדכתיב בקרא תאכלו את תבואתה עד שתהא תבואה כדאיתא בתו"כ וכמ"ש לרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות שמטה ויובל) ומ"מ אין בו מלקות מדאורייתא דהא לית בהו לאו מיוחד ולוקה שאמרו ר"ל מכות מרדות דרבנן ובכמה מקומות הזכירו חז"ל מלקות ור"ל מכות מרדות אבל פירות שביעית מותרין הן עד שעת הבעור כל שיזכה בהן מן ההפקר כשאר אנשים ושיאכלם בקדושת שביעית זהו מה שנראה לי בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 88
עוד ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א
הגעני כתבך וראיתי כי לא ישרה בעיניך תשובתי יען היא כנגדך ואני בארתי לך המשנה ההיא של ג' ארצות לנשואין וכו' אשר שאלת ממני לפרש אותה לך באר היטב וכן עשיתי והארכתי בה ובכל עניניה כלליה ופרטיה בלשון מבואר וכל דבריה נכוחים למבין ואם הם כנגדך מה אעשה לך הלמענך תעזב ארץ ויעתק צור תורה ומשפטיה הישרים ממקומם ואם לא ישרו בעיניך מיסדם ראם ויספרם הכינם וגם חקרם ויאמר לאדם ואשר לא ברירו בם טפש כחלב לבם וכבר אמר הנביא כי ישרים דרכי ה' וכו' אמנם לו חכמת והשכלת בדברי תשובתי כראוי לכל משכיל תדע כי איננה כנגדך לפי שאני בארתי שהנושא אשה אינו יכול להוציאה ממלכות הנשואים למלכות אחרת וכו' וכן לשון המשנה שלש ארצות לנשואין וא"כ הכל תלוי במקום הנשואין ולפי מה ששמעתי מאודותיך אחר החקירה אתה לא נשאת אשתך בעיר ברשך אבל הביאוה אצלך למיורקה ושם נשאת אותה לדעתה ולדעת קרוביה ושם קבעת דירתך עמה ימים ושנים עד בא הגזרה אשר הוכרחתם לצאת מן המלכות ההוא אתה והיא ולעבור ארחות ימים כמו שעשו רבים אשר הרחיקו נדוד לקצות הארץ מהם לקצה המזרח ומהם לקצה המערב למלט נפשם מיד שאול ולעבוד את ה' וא"כ כשיצאת עמה מן המלכות ההוא שהוא מקום הנשואין ומקום דירתכם היה בידך וברשותך להוליכה לאיזה מקום שיזדמן לך מבלי השגחה למקום הנשואין אם טוב ואם רע זה ממנו שהרי מחו"ל מעלין לא"י ואפי' מיפה לרע וכן ממקום שרובה כותים למקום שרובה ישראל א"צ לומר מתוך ההפכה מארץ גזרה שמוציאין ואפי' למדבר מלון אורחים ואם היה מקרך שבאת למקום מולדת האשה ומקום בני משפחתה ועמדת וישבת שם כימים אשר ישבת ועתה לא איתדר לך ואין לך בו הצלחה ודי חיתך הרי בידך להוציאה משם ולהוליכה לעיר אחרת כאשר היה בתחלה בצאתכם ממיורקה ואע"פ שזה המקום הוא מקו' מולדתה ובט' משפחתה לפי שאין משגיחין בזה אחר שאינו מקום הנשואין וכבר נתרצית בשעת הנשואין לעזוב קרוביה ומשפחתה ולהיות אצלך וכ"ש שהמקום שדעתך לקבוע שם דירתך הוא מקום תורה וחכמה יותר מן המקום שאתם דרים שם עתה וקהלה גדולה ממנה כפלי כפלים וקרוב להיות דומה למה שאמרו בתוספתא הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות מוציאין מעיר שרובה כותים לעיר שרובה ישראל:
Teshuva 89
מה שהוקשה לך בתשובתי האחרת שהשבתי לך ואמרתי שהמקדש אשה ע"י שליח א"צ לקדש פעם אחרת ע"י עצמו ושאם ירצה לקדש לרווחא דמלתא אין לו לברך בהזכרת השם דהוי ברכה לבטלה שהרי גם הקדושין אינם מוכרחין כיון שכבר היא מקודשת גמורה ע"י השליח ואמרת שדברי סותרין זה את זה לפי שכתבתי בסוף השאלה וז"ל ומה שנהגו לחזור ולקדש ולברך יפה הם עושים שאם יברכו בלא קדושין היה נראה כברכה לבטלה אבל כשמקדש קודם הברכה אין נראה כן ואין כאן ברכה לבטלה אע"פ שכבר היתה מקודשת כיון שהוא מחויב בברכה מחמת קדושין הראשונים ע"כ. אומר אני לך חלילה שיהיו דברי סותרין זה את זה אך אמרת זה מבלי לב ובלי הסתכלות כי מה שאמרתי בתחלת התשובה הוא בשכבר ברכו ברכת ארוסין בקדושי השליח שעתה אין הקדושין חסרים דבר אבל מה שאמרתי בסוף השאלה הוא על מה שמצאת בספר המנהיג שראה שהיו מקדשין בשעת נשואין אע"פ שהיתה מקודשת מכמה שנים והיו עושין כן כדי לברך ברכת ארוסין שלא ברכו אותה בשעת ארוסין ראשונים ועל זה אמרתי שאין סיוע מזה לומר שהמקדש ע"י שליח יחזור לקדש שנית ולברך שבעל המנהיג לא אמר זה אלא כשלא ברכו ברכת ארוסין בקדושין הראשונים ומפני חסרון הברכה שעדיין חייבין בה היו חוזרין ומקדשין ומברכין ואפי' היו הקדושין הראשונים ע"י עצמו היו עושין כן כמו שנראה מלשונו והרב בעל המנהיג הביא ראיה מכסוי הדם להיות עדיין עליו חיוב הברכה ולזה בלא שיקדש שנית היה להם לברך ברכת ארוסין בשעת נשואין כיון שלא ברכו אותה בקדושין ראשונים ואני דחיתי ראייתו שהביא מכסוי הדם והבאתי ראיה מברכת המזון להיות עדיין חיוב הברכה עד שעת נשואין ומה שהם מקדשין שנית אע"פ שכבר היא מקודשת הוא כדי שלא יראה שתהא ברכה לבטלה שאין הכל יודעין שכבר היא מקודשת או שלא ברכו בקדושין הראשונים ולכן מקדשין שנית אע"פ שא"צ ומברכין להוציא ידי חובתן מחסרון הברכה שלא ברכו בקדושין הראשונים כה היו דברי והנם נכוחים למבין:
Teshuva 90
עוד שאלת על מה שמצאת בספר הערוך בערך מרד בפי' מכת מרדות מדרבנן ואומר כי מלקות דאורייתא הוא על חייבי לאוין באומד ובהתראה וכעינן מכה משולשת כדכתיב ארבעים יכנו לא יוסיף ואמרו חכמים מנין הסוכם את הארבעים אבל העובד על מצות עשה כגון סכה ולולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו בלא אומ' ובלא מכה משולשת וכן העובר על דברי חכמים מכין אותו בלא מספר ובלא אומד ולמה קורין אותו מכות מרדות מפני שמרד בדברי תורה ובדברי סופרים ע"כ והוקשה לך איך אפשר שיחמירו וילקו העובר על דברי חכמים עד שתצא נפשו והעובר על ד"ת באסור כרת מכין אותו באומד נמצא שיותר יענש ע"ד קל מדבר חמור ובכ"מ בתלמוד ובספרי הרמב"ם נמצא כתוב חייב מלקו' בדבר חמור ובדבר קל כתוב אינו לוקה אכל מכין אותו מכת מרדות א"כ יהיה עונש העובר על דבר קל חמור מעונש העובר על עבירה חמורה אלה הם דבריך ועוד הארכת:
תשובה דע שמלקות של תורה הוא חמור ממכת מרדות כי מלקות של תורה הוא על בשרו ממש והשליש מן המכות על לבו והרצועה היא מעור של עגל כפולה לשנים ושנים לארבעה ושתי רצועות של חמור עולות ויורדות בו ורוחב הרצועה טפח והמכה מכה בכל כחו ולפי שקרוב שימות המוכה מחמת המכות החזקות ההם צריך אומד מתחלה שהב"ד יראו באומד הדעת אם יוכל המוכה לסבול המכות מבלי סכנת מיתה ואם יראו בעיניהם שאין יכול לסובלן לפי כחו יפחתו לו מן המכות אבל לעולם מכין אותו מכות הראויות להשתלש כדי שיהיה השליש מלפניו כמו שמבואר זה בפ' אלו הן הלוקין (מכות כב.) ולהרמב"ם ז"ל (פט"ז מה' סנהדרין) אבל מכת מרדות אינו בדרך זה אלא שמכין אותו לפי ראות ב"ד לתוכחות מוסר ואף אם יכול לסבול יותר אין מכין אותו אלא לפי חומר הדבר שעבר בו והתוס' אמרו שאף במכת מרדות מספר המכות הם כמספר של תורה אלא שאינן חזקות כמותן וזה לפי שאמרו חז"ל (קדושין כח.) הקורא לחברו עבד יהא בנדוי ממזר סופג את המ' וזה אינו אלא מלקות מדרבנן ואמרו בו סופג את הארבעים ואין בשום מקום בעובר על דברי חכמים מכין אותו עד שתצא נפשו ולא נזכר זה אלא במצות עשה של תורה שיש לו זמן לקיימה וב"ד מתרין בו לקיימה והוא מעיז פניו ואינו רוצה כדאמרינן (פרק הכותב פו.) אמר ליה רב כהנא לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי א"ל תנינא בד"א במצות ל"ת אבל במ"ע כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו וזה משום דבכל שעתא בקו' עשה קאי ואי עבר זמן מצוה לא מלקינן ליה כלל שאין מלקין למי שעבר על מ"ע ובעל הערוך ז"ל בסוכה ולולב הוא שהזכיר מכין אותו עד שתצא נפשו ובעובר על דברי חכמים ז"ל הזכיר בלא אומד ובלא מספר ולא אמר עד שתצא נפשו:
Teshuva 91
עוד שאלת מי שיש לו אשה ובנים והוא רוצה לקחת אשה על אשתו אם תוכל האשה היושבת תחתיו למונעו ולומר לו אם רצונך לישא אשה עלי התפיסני כתובתי או מטלטלין כדי שווי נדונייתי כי יראה אני שמא תפסיד ואם היום או מחר תמות או תגרשני לא אמצא במה ליפרע שבעוד שאני לבדי יושבת תחתך איני חוששת וכן אם תבקש ממנו להתגרש ולפרוע לה כתובתה ונדונייתא ותוספת אחר שרוצה לישא אחרת עליה אם הדין עמה וכופין אותו על זה אם לאו כי יש אנשים בקהל רוצים לישא על נשותיהם למען יולידו לו בנים וישאירו לו שם ונשותיהם צועקות ואומרות תנו לנו כתובתנו ואחר כן עשו מה שתרצו זה תורף שאלתך:
תשובה מי שרוצה לקחת אשה על אשתו ויש ספוק בידו לזון ולפרנס את שתיהן אין האשה יכולה למונעו מזה כל שלא התנתה עמו כן בשעת נשואין אבל אם הוא עני ואין ידו משגת לזון ולפרנס את שתיהן יכולה לעכב עליו מלישא אחרת עליה או יוציא ויתן כתובתה כדאמרי' בפ' הבא על יבמתו (יבמות סה.) אמר רבי אמי כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה ורבא אמר נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר למיקם בספוקייהו ופסק הריא"ף ז"ל כרבא וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' אישות) וכבר נראה דאפי' רבא לא פליג עלי' אלא היכא דאפשר ליה למיקם בספוקייהו הא לאו הכי עבדינן כר"א ויוציא ויתן כתובה והיכא דאפשר ליה למיקם בספוקייהו ורוצא לישא אחרת הדבר ברור שאינה יכולה לומר תן לי כתובתי או תייחד לי מטלטלין לאחריות כתובה ונדוניא שאין כתובה נגבית אלא במיתת הבעל או בגרושין וכן הדין היכא דלא אפשר ליה למיקם בספוקייהו והוא רוצה לגרשה כדי שישא אחרת והיא אינה רוצה להתגרש אינה יכולה לתבוע נדוניא וכתובה ולא מטלטלין לאחריותן אלא תקבל גיטה ואחר כך תתבע כתובתה ואם אינה רוצה אין מונעין אותו מלישא אחרת עליה וכ"ש אם שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה שמן הדין כופין אותו לגרשה כדתנן בפרק הנזכר (סד.) או ישא אחרת עליה שתהיה ראויה לילד ואם לא רצה להוציא כתב הרמב"ם ז"ל כופין אותו ומכין אותו בשוט עד שיוציא ואעפ"י שלא נהגו עתה בכפיה זו וב"ד מעלימין עין בזה מיהו אם הוא רוצה מעצמו לישא אחרת עלי' אין מונעין אותה ממנו אלא דאי לא אפשר לי' למיקם בספוקייהו והיא רוצה להתגרש יוציא ויתן כתובה אם יש לו ואם אין לו תהיה כתובתה עליו עד שיהי' לו. והנה בא בכאן אדם אחד מעירכם שיש לו שם אשה ואומר שהיא זקנה בלתי ראויה לילד ושהתה עמו יותר מכ"ה שנים ולא ילדה לו מעולם וכן העידו רבים ורצה לישא את בת אחותו ואביה שמו עבאם ובהיותנו נועדים הקהל בשעת קדושין מנעתיו בפני כלם עד שנתחייב בקנין ובכח נדוי ללכת לברשך קודם הפסח הבא ראשון ויגרש את אשתו הראשונה אם תרצה להתגרש ושיתפשר עמה מכתובתה כפי השגת ידו למראות דייני העיר ההיא:
Teshuva 92
עוד שאלת מה שאמרו רז"ל (חולין ז:) למה נקראו שמם כשפים שמכחישים פמליא של מעלה אם [הוא] לשון כחש וכזב או הוא לשון כחישה ותשות כח:
תשובה ודאי לשון כחש הוא לפי שמשנין על ידי כשפים טבע הדבר המסודר מן השמים ולעשות מן המטה נחש כמו שעשו חרטומי מצרים בלהטיהם שהם מעשה כשפים ואמרו רז"ל במדרש שהם נעשים ע"י מלאכי חבלה והמלה מגזרת אש לוהט להבה תלהט רשעים והעלין כי הם נעשים ע"י מלאכי אש מלהטת בה וכתב הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה שאולי יקראו כן המלאכים השוכנים באויר היסודות שקורין אותם שדים והם ממונים על האומות כמ"ש בדניאל שר פרס ושר יון ואמרו ז"ל אין אומה נופלת עד שנופל שר שלה תחלה כענין שכתוב יפקוד ה' על צבא המרום במרום ועל מלכי האדמה באדמה אח"כ ואמרו במדרש שיר השירים ונסו הצללים אלו שרי אומות העולם והמלאכים שלהם כי הם צל על האומות אבל בלטיהם אמרו שהם מעשה שדים והמלה נגזרת מלשון דברו אל דוד בלט כי השדים באים בלט כי הם בעלי גופות מאויר שאינו נרגש ומעשים יש בתלמוד שבמעשה הכשוף משנין הדבר להפך ממה שהוא כדאמרינן בסנהדרין (ס"פ ארבע מיתות סז:) ינאי איקלע לההוא אושפיזא אמר להו אשקין מיא קריבו ליה שתיתא חזייה לההיא אתתא דהות מרחשן שפוותה שדא פורתא מיני' והוו עקרבי אמר אנא שתאי מדידכו אתון נמי שתו מדידי אשקייה הואי חמרא רכבה סליק לשוקא וכו' וכן שם דרבי אליעזר אמר שיש לו שלש מאות הלכות בנטיעת קשואים ולא היה אדם ששאלו אלא ר"ע שאמר לו פעם אחת רבי למדני דבר בנטיעת קשואין אמר דבר אחד ונתמלא כל השדה קשואין אמר לו ר' למדתני נטיעתן למדני עקירתן אמרתי דבר אחד ונאספו כלם אל מקום אחד והקשו שם והיכי עביד הכי והתנן העושה מעשה חייב והיתה התשובה להתלמד עבד כלומר ללמד לר"ע וכתיב לא תלמד לעשות אבל אתה למד להבין ולהורות ומעשה האוב וידעוני מעשה כשפים הוא כמו שאז"ל שם אוב וידעוני בכלל מכשפים היו ולמה יצאו לומר לך מה אוב וידעוני בסקילה אף מכשף בסקילה ובפרק ערבי פסחים אומרים שעושים הכשוף בשערות ובסמים ועשבים ידועים שאמרו שם (קי.) האי מאן דפגע בנשים מכשפניות לימא להו הכי חרי חמימי בדיקולי בזייא לפומייכי נשי דחרשייא קרח קרחייכי פרח פרחייכי איבדור תבלונייכי פרחי' זיקא למוריק' חדתא דנקיטיתו וכו' פי' צואה חמה בסלים נקובי' יזדמנו לפיכן נשים כשפניות יה"ר שימרטו אותן שערות שלכן שאתם מכשפות בהן יבא הרוח וישא אותם פירורי לחם שאתם מכשפות בו יהיו מפוזרים תבלין שלכם ישא הרוח אותו כרכום חדש שאתם אוחזות לכשף בו וכדומה לזה ביחזקאל הוי למתפרו' כסתות וכל הפרשה ואין ספק שאין הסמים ההם פועלים הכשוף בטבעם אלא שעושין מהן הקטרה ואומר בהן השבעות ולחשים כמו שפי' הרמב"ם ז"ל (פ' י' מהלכות ע"ז) במעשה האוב והידעוני והנשאל בגולגולת וכן במעשה דינאי שכתבתי למעלה שמזכיר בו חזיה לההיא אתתא דהות מרחשן שפוותה ומעשה שדים הוא שעל ידי הקטרות או השבעות שעושין לשד הוא מזיק למי שמשביעין אותו עליו וכן מראה לאנשים הדבר בהפך מה שהוא מבלי שישתנה הדבר בעצמותו וכן משביעים השד ליכנס בגוף האיש כעובדא דבן תמליון בברתיה דקיסר המוזכר במס' מעילה (יז:) וכן השד יכול להביא ממרחק איזה בעל חיים ברגע קטן אבל לא יכלו החרטומים להביא הכנים מרחוק במעשה שדים לרוב קטנותם כמו שאמר שם רב פפא (בפ' ד' מיתות סז:) ואמר אביי התם דקפיד אמנא שד דלא קפיד אמנא כשפים ופרש"י ז"ל דקפיד אמנא מי שמקפיד על הכלי שאינו יכול לעשות הדבר בלי כלי הראוי לאותו דבר כגון שרי בוהן שצריכין סכין שקתו שחור ושרי כוס שצריך כוס של זכוכית דלא קפיד אמנא אינו חושש באיזה כלי עושה וכתב הרא"ה ז"ל לאו למימרא דמאן דקפיד אמנא שד הוא ואינו בכלל כשפים ומותר אלא אלו כשפים על ידי שד ואלו כשפים שלא על ידי שד והכל אסור. מה שאמרו בברייתא בפ' חלק (סנהדרין קא.) אין שואלים בדבר שדים בשבת ר"י אומר אף בחול אסור אמר ר"ה הלכה כר"י ואף ר"י לא אמר אלא מפני הסכנה ועתה קשה שאם מעשה שדים הוא אסור כמעשה כשפים והלא העושה מעשה במיתה ונשאל בהם באזהרה ותירץ הרמב"ן ז"ל שבכלם יש מיתה בישראל העושה מעשה שהרי מצינו בהם אזהרה דכתיב לא ימצא בך מעביר בנו וכו' מעונן ומנחש ומכשף ועונש מדכתיב מכשפה לא תחיה אבל הנשאל בהם לא כתיב בהו אזהרה אלא בשואל אוב וידעוני אבל בשאר כשפים השואל בהן כגון שכותי המכשף עושה מעשה ישראל השואל בו אינו אסור אלא משום תמים תהיה עם ה' אלהיך כענין שואל בכלדיים ובתוספתא יש גירסא אחרת אין לוחשין בדבר שדים בשבת ר' יוסי אומר אף בחול אין לוחשין בדבר שדים ולפי גירסא זו יש לומר שחכמים לא התירו בחול אלא ללחוש ולהשביע השדים לצאת מן האיש כדרך מעשה דבן תלמיון ורבי יוסי אוסר מפני הסכנה שמא יזיק כשמוציאין אותו בעל כרחו ומה שהתירו שם שרי שמן הגרסא הנכונה שם מפני שמכזבין לומר שאין להם השבעה ואינן בכלל כשוף כלל שהם משחקין בבני אדם ומכזבין בהם ללעוג כל זה כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה:
Teshuva 93
עוד כתבת שאמרו לך משמי אותן הנשים שאני התרתי להן לטלטל נר שהדליקו בו באותו שבת לאחר שכבה ונפלאת על זה דהא במוקצה מחמת אסור קיימא לן כר"י דאסר ולא כר"ש דשרי ונר שהדליקו בו באותה שבת מוקצה מחמת אסור הוא דמגו דאיתקצאי לבין השמשות בעוד שהוא דולק איתקצאי לכולי יומא והארכת להביא ראיה מן ההלכות של הריא"ף ז"ל ומדברי הרמב"ם ז"ל ועוד שקצת נשים מטלטלין המנורה לאחר שכבתה על ידי מעט לחם שנותנין בתוך הנר ומן הנראה לך כי מי שהתיר להם נתלה כמה שאמרו (שבת ל:) גבי דוד המלך שמת בשבת והיה מוטל בחמה ושאל שלמה לחכמים ואמרו לו אביך הטל עליו ככר או תינוק וטלטלו:
תשובה מה שאמרו לך הנשים ההם שהתרתי להן לטלטל נר שהדליקו בו באותה שבת במוחלט להד"ם אבל התרתי להם לטלטלו על ידי תנאי שיתנו מע"ש שיוכלו לטלטלו לאחר שכבה וזה מותר ואפי' בנר גדול וכ"כ הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מן הירושלמי דגרסינן התם אם התנה עליו מותר מה אנן קיימינן אי כר"מ אפילו התנה אסור דקסברי התם דלר"מ כלי המיוחד לאסור אסור אי כר"י נר מאוס הוא כלומר ואין אדם יכול להתנות על דבר מאוס שלא יהא מוקצה ואי כר"ש אפילו לא התנה יהא מותר ותרצו דר"ש היא ומיירי בכוס וקערה ועששית דאסר רבי שמעון אפי' לאחר שכבו דאם התלה עליהן מותר הילכך לדידן דקיי"ל דמוקצה מחמת מאוס שרי בין בנר של חרס בין בנר של מתכת מהני תנאה וכ"כ הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות מהירושלמי ואע"פ שיש לי לדון בהיתר זה כי לא התירו אלא לר"ש בכוס דלית ליה מגו דאיתקצאי אבל לדידן דאית לן מיגו דאיתקצאי דקיי"ל כר"י בנר לא מהני תנאי כי היכי דלא מהני בנוי סוכה אלא באומ' איני בודל מהם כל בין השמשו' ובנר על כרחו בעוד שהוא דולק אסור הלכך אפי' לאחר שכבה אסור משום מגו אלא שכבר הורה זקן. ומה שמטלטלים הנר שלא ע"י תנאי ע"י מעט לחם אם נותנין הלחם בנר בשבת טועים הם שכבר העלה רב אשי בפ' נוטל (שבת קמב:) לא אמרו ככר או תינוק אלא למת בלבד אבל אם נותנים הלחם מערב שבת אז מותר לטלטלו לאחר שכבה לפי שאין טלטול הנר אסור אפי' בעוד שהוא דולק אלא מפני שנעשה בסיס לדבר האסור דאי משום שמא יכבה מחמת הטלטול דבר שאין מתכוין הוא וקיי"ל כר"ש דאמר דבר שאילו מתכוין מותר לכתחלה אפי' באסור של תורה אלא אסור טלטולו מפלי שנעשה בסיס לדבר האסור כמו שמבואר כל זה בסוף פרק כירה (שבת מז.) ואמרו שם הנח לנר שמן ופתילה הואיל ונעשו בסיס לדבר האסור ומפני זה אסור לטלטלן לר"ש בעוד שהוא דולק אבל לאחר שכבה מותר דלית לי' מגו דאתקצאי לבה"ש אתקצאי לכולי יומא אבל לדידן דקיי"ל כר"י דאית ליה מוקצה ואמרינן מגו דאיתקצאי כיון שנאסר בטלטול בעוד שהוא דולק מפני שנעשה בסיס לדבר האסור אף לאחר שכבה אסור משום מגו דאיתקצאי לבין השמשות איתקצאי לכולי יומא וא"כ כל שמערב שבת הניחו בנר דבר המותר הרי נעשה הנר בסיס לדבר המותר ולדבר האסור ומותר לטלטלו כדאמרינן התם ובפרק נוטל (שבת קמב.) שמותר לטלטל הכלכלה והאבן בתוכה ומקשינן והא נעשית בסיס לדבר האסור ותירץ ר"י בכלכלה מלאה פירות עסקינן שנעשית בסיס לדבר המותר ולדבר האסור וכן מוכיח שם (מו.) בההיא דמוכני דמייתי' התם דבזמן שאין המוכני נשמטת מן העגלה הרי הוא כלי אחד עם העגלה ומותר לגוררה בשבת אע"פ שיש עליה מעות ולא נעשה בסיס לדבר האסור לבד אלא גם לדבר המותר מפני הכלים והאוכלין שיש בעגלה וכן נמי אמרינן התם (מז.) דמטלטלין כנונא אגב קיטמא ואע"פ שיש בו שברי עצים וזהו מפני שהאפר מוכן ונעשה הכנונא בסיס גם לאפר המותר אע"פ ששברי עצים אסורים ועל זה סמכו אותם המניחים מעט לחם בנר מע"ש ולדבריהם גם בעוד שהנר דולק הי' מות' לטלטלו שאל"כ אפי' לאחר שכבה יהיה אסור מגו דאיתקצאי לבין השמשות ומ"מ הי' צריך שיהיה הלחם יותר חשוב מן השמן ולא יספיק מעט לחם כי בכל דבר הנעשה בסיס לדבר המותר ולדבר האסור אין מותר לטלטלו אא"כ הדבר המותר חשוב יותר מן הדבר האסור כדאמרינן התם גבי מחתה באפרה שאם אין האפר מוכן אסור לטלטלו ואע"פ שיש שם קורטי לבונה המותרין ואף אם הם חשובין לשאר האנשים אסור כל שאינן חשובין לבעל הבית וכן מתבאר כל אותה סוגיא שבסוף פרק כירה ובמקומות אחרים ולזה מעט לחם אינו מספיק לזה ועוד שאפי' הי' נותן בה דבר חשוב עדיין אין התר זה ברור לפי שהשמן שבנר חשוב לו לעולם יותר מן הדבר המותר שנותן בו לפי שהוא צריך לו עתה למצותו בעוד שהוא דולק וא"כ אף לאחר שכבה אסור מגו דאיתקצאי אלא שיש לומר שהרי זה כאלו התנה שיוכל לטלטלו לאחר שכבה ולדעת הרמב"ן ז"ל תנאי מועיל ואע"פ שאין היתרו נראה לי ברור כדאי הוא לסמוך עליו ומה בשעת הדחק אם הוא צורך ברור:
ואותם ההבלים והשגעונות שספר לך אותו הגר שנתגייר במטמטא שבהשבעות היה מוריד הנבנה מן השמים מי שיש לו לב להבין לא יאמין לאותם הכזבים והנמנעות כ"א פתי יאמין לכל דבר והענין האחר שספר שהי' רוכב על עב קל והולך למרחוק גם פעמי' רבו' שמעתי אומרים שיש משביעין השד והיא בא בדמיון ענן כבד ומוליך האיש למרחוק אם הדבר אמת או שקר מי שירצה להאמין יאמין ואין היזק בזה אבל לא יתפאר הוא שידע לעשות דבר זה שא"כ מדוע לא עשה כן כשהי' נרדף והי' נחבא אל הכלים וחדר בחדר ובא לכמה סכנות והנה בהיותו אצלנו לא נתפאר בזה אבל לפי מה שהוכיח סופו הוא רמאי ואיש כזבים כי שמענו חזר לסורו בתונס יען הסיתוהו הסוחרים אשר שם וניסת ונתרפס ברצי כסף ונשתמד שם ואח"כ רצה לשוב ולא קבלוהו הקהל וחזר לדת ישמעאל והנה הוא עתה ישמעאל ישמע אל ויענך בכל קוראיך אליו כנפשך וכנפש נוטה אליך כלהר שלום נאמן אהבתך אני הוא יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 94
והראן לרבי עמרם בן מרואם י"א
שאלת מעשה בא לפניך כי יהודי קלל כהן אחד ואבותיו קללות נמרצות כפני העם ואמרו לך להענישו יען היה כהן וחפשת ולא מצאת עונשו על ישראל חברו ויען בארץ הזאת נוהגין ברוב ענינים בחקות הישמעאלים אשר מכללן שהמקלל קרוב נביאים יענש עונש חזק יאמרו היהודי' כי כן ראוי לעשות למבזה או מקלל הכהן להיותו זרע אהרן ואמרת אולי שאיזה סמך להם מדברי הראשונים שלא השגת אותם באשר מצאת נוהגין מי שמת לו הולד הראשון לבלתי יתאבל אלא יום הקבורה ומצאת כתוב דברי גאון גם למול המת תוך ז' ללידה ואולי בזאת ובזאת ימצא בספרי הקודמים ואמרו לך שבמיורקה היו נוהגין כן עד כאן דבריך:
תשובה בגיטין פ' הניזקין (גיטין נט.) תנן כהן קורא ראשון ואחריו לוי ואחריו ישראל מפני דרכי שלום ואמרינן בגמ' מנה"מ ואמוראי מוכחי הא מילתא מקראי טובא והמחוור מכלם דכתיב וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון ואביי שאל הא מפני דרכי שלום דאורייתא הוא ואסקה אביי לכדתניא שנים ממתינין זה לזה בקערה וכו' ואם בא לחלוק כבוד לרבו או למי שגדול ממנו הרשות בידו ואמר מר עלה לא שנו אלא בסעודה אבל בבית הכנסת לא מאי טעמא דאתי לאינצויי כלומר מן התורה היה יכול הכהן לתת רשות למי שגדול ממנו אבל חכמים תקנו שלקרוא בבית הכנסת לא יוכל כהן לחלוק כבוד ללוי ולא לוי לישראל דלא ליתו שארא לאינצויי ולומר אנא קרינא ברישא והיינו הא דתנן במתלי' כהן קורא ראשון וכו' שלא יוכל לשנות ולחלוק לו כבוד מפני דרכי שלום ואמרינן נמי התם דזהו בשבתות וימים טובים אבל בחול דליכא אינשי טובא בביהכ"נ יכול לחלוק כבוד למי שגדול ממנו ואם היה חכם גדול מכל הכהנים שבדורו יכול לחלוק לו הכהן כבוד אפי' בשבתות ויו"ט דהא רב הונא קרי בכהני אפי' בשבתות ויו"ט משום דאפי' רב אמי ורב אסי דכהני חשיבי דארעא דישראל מיכף הוו כייפין ליה ובפ' בני העיר (מגילה כז:) גרסינן שאלו תלמידיו את ר' פרידא במה הארכת ימים אמר להם מימי לא ברכתי לפני כהן ומקשינן בגמ' למימרא דמעליותא היא והאמר רבה בב"ח אמר ר"י כל ת"ח שמברך לפניו אפי' כה"ג ע"ה אותו ת"ח חייב מיתה שנאמר כל משנאי אהבו מות אל תקרי משנאי אלא משניאי ומפרק כי אמר איהו בשוין ופי' ר"ת ז"ל דלאו שוין ממש קאמר דא"כ פשיטא דכהן קודם ומאי רבותיה דר' פרידא דאורייתא הוא אלא ששניהם ת"ח אבל ר' פרידא היה גדול ממנו ואם רצה לקרות קודם לכהן רשאי כרב הונא דקרא בכהני והיינו רבותיה דר' פרידא הנה שלדברי הכל היא מצוה בתורה לכבד הכהן יותר משאר ישראל וכבר מנאה הרמב"ם ז"ל בחשבון המצות שכתב בראש ספר המדע במנין המצות ל"ב לחלוק כבוד לזרעו של אהרן ולהקדימו לכל דבר שבקדושה שנאמר וקדשתו ובספר המצות שלו כתב ז"ל המצוה ל"ב היא שצונו לכבד זרע אהרן ולנשאם ולרוממם ונשים מדרגתם מדרגה קודמת וראשונה ואפי' ימאנו לא נשמע מהם זה כלו הגדלה לאל ית' אחר שהוא לקחם ובחרם לעבודתו ולהקריב קרבנותיו והוא אמרו וקדשתו כי את לחם אלהיך הוא מקריב קדוש יהיה לך ובא הפי' לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון וכו' והאריך בזה שם בספר ההוא גם הר"ם מקוצי ז"ל מנה המצוה הזאת בספר המצות שלו וכן נמנית מצוה זו בס' עמודי גולה גם בס' עבודה (פ"ד מה' כלי מקדש) כתב הר"ם ז"ל שצריך כל אדם מישראל לנהוג בהם כבוד הרבה ולהקדים אותן לכל דבר שבקדושה לפתוח בתורה ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון וגרסינן תו (פרק קונם יין סב.) אמר רבא שרי ליה לצורבא מרבנן למימר צו"מ אנא שרו לי תגראי ברישא שנאמר ובני דוד כהנים היו מה כהן נוטל חלק בראש אף ת"ח נוטל חלק בראש וכהן מנ"ל דכתיב וקדשתו וגו' ותנא דבי ר"י וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון הנה שלמדו החכם מן הכהן לענין זה ואחר שהיא מ"ע מן התורה לכבד הכהן ולהדרו על שאר העם הדבר ברור שהמחרף אותו ראוי ליענש יותר משאם חרף א' משאר העם אע"פ שבשאר העם קיי"ל ביישו בדברים פטור במבייש הכהן בדברים ראוי לגעור בו ברבים ולהכריחו לבקש ממנו מחילה ולרצותו עד שימחול לו ואף בשאר האנשים כ' הרמב"ם ז"ל שיש לב"ד לעשות גדר בדבר כפי מה שיראו אין צ"ל בכהן שראוי לגעור בנזיפה במחרפו ובמגדפו כל שהכהן מתנהג בקדושתו של אהרן ע"ה רוצה לומר שאינו נושא נשים בעברה ואינו מטמא למתים שאם עשה כן אבד כהונתו ופסול לעבודה עד שיחזור בו כדרך המוזכר במס' בכורות פ' מומין אלו (בכורות מה:) או שהרג את הנפש אפי' בשוגג שאסור לישא כפיו כדאי' (בפ' בתרא דמגלה) [ברכות לב:] ואפי' גלה וחזר במיתת כ"ג קיי"ל כר"י דאמר בפ' אלו הן הגולין (מכות יג.) דאינו חוזר לשררה שהי' בה ובחולין פ' הזרוע (חולין קלב:) תניא שכל כהן שאינו מודה בכל העבודות המסורות לבני אהרן בין בפנים בין בחוץ אין לו חלק בכהונה וכן אמרו (בפ' הנזקין) [חולין קל:] אמר ר' שמואל בר נחמני אמר ר"י מנין שאין נותנין מתנות לכהן עם הארץ שנאמר ויאמר לעם ליושבי ירושלים לתת מנת הכהנים והלוים למען יחזקו בתורת ה' המחזיקים בתורת ה' יש להם מנת ושאין מחזיקים בתורת ה' אין להם מנת והא דתנן (בפרקא בתרא דחלה) אלו נתנין לכל כהן החרמים והבכורות ופדיון הבן ופדיון פטר חמור והזרוע והלחיים והקבה וראשית הגז וכולי פירשו קצת מן האחרונים ז"ל לכל כהן אע"פ שאין משמר שלו אבל לא לע"ה אבל הרמב"ן ז"ל כתב לכל כהן אפי' לכהן עם הארץ וכ"ה בירושלמי והא דאמרינן בחולין (קל:) דאין נותנין לכהן ע"ה היינו אם יש שם כהן חבר לחבר נותנין אין שם כהן חבר נותן לע"ה ולא צריך למטרח בתר חבר או לעכבם עד שיבא ולהכי תנן נתנין לכל כהן כמש"כ זה הרמב"ן ז"ל בה' בכורות (פרק עד כמה) ומ"מ אף אם נותנין לו מתנות כשאין שם כהן חכם אין מחמירין הרבה על המביישו בדברים כיון שאינו מתחזק בתורת ה' כמו שראוי לזרעו של אהרן ע"ה שנאמר עליהם יורו משפטיך ליעקב וכו' שהרי אפי' ממזר ת"ח קודם לכ"ג עם הארץ כדאיתא בסוף הוריות וגרסי' במנחות פרק כל המנחות באות מצה (מנחות נג.) אמרו ליה רבנן לרבי פרידא ר' עזריה בר בריה דר' אבטולס דהוא עשירי לר' אלעזר בן עזריה דהוא עשירי לעזרא קאי אבבא אמר להו מאי כולי האי אי בר אוריין הוא יאי אי בר אבהן ובר אוריין יאי ויאי בר אבהן ולא בר אוריין אישא תיכליה אמרו ליה בר אוריין הוא ותו גרסינן ביומא פ' בא לו (יומא עא.) מעשה בכ"ג שיצא מבית המקדש הוו קא אזלי כו"ע בתריה כד חזיוה לשמעיה ואבטליון דהוו קא אתו שבקוה לדידיה ואזלו בתר שמעיה ואבטליון לסוף אתו לאפטורי מיניה אמר להו ייתון בני עממיא לשלם אמרו ליה ייתון בני עממיא לשלם דעבדין עובדי דאהרן ולא ייתון בני אהרן לשלם דלא עבדין עובדי דאהרן הנה שלא היו אלו החכמים נזהרין מלקלל הכהנים אף אם היו נודעים ביחוסם כל שלא היו נוהגין כשורה או שלא היו בני תורה כ"ש כהנים שבדורנו שאין להם כתב היחס אלא מפני חזקתן נהגו היום לקרוא ראשון בתורת כהן ואפי' הוא ע"ה לפני חכם גדול שבישראל כמש"כ זה לר"ם ז"ל (בפי"ב מה' תפלה) אע"פ שמן הדין היה זה אסור ואותו חכם חייב מיתה שקורא לפניו אפי' כהן גדול עם הארץ כמו שכתבתי למעלה אלא שנהגו כן מפני המחלוקת:
Teshuva 95
ומה שמצאת נוהגים מי שמת לו הולד הראשון לבלתי יתאבל אלא יום קבורה. אני אומר שזה המנהג אין לו שחר וכי מפני שהוא ראשון אינו בנו ואפי' היה בכור לכהן וצריך לפדותו ממנו מי הוציאו מחזקת בנו שלא יהא לבו דוה עליו וכי אינו קם תחתיו ליעידה ולשדה אחוזה ולירושה ואם אינו בנו א"כ תתיבם אמו וכן לא יתאבל אפי' ביום קבורה אלא אין לדבר זה שרש ועקר אמרו מי שאמרו. ומצאתי בספר אורחות חיים וז"ל והרב ר' אשר מלוניל ז"ל כתב ומנהג הוא שאין מתאבלים על הבכור ונ"ב כי מפני שהבכור לשם נהגו כן ע"כ והאחרונים כתבו והמנהג אשר פשט בהרבה מקומות שלא להתאבל על בן ראשון שמת ואפי' כלו לו חדשיו ואפי' לא יהיה בכור מנהג טעות הוא כי לא נמצא המנהג בתחלה רק בבכורות שהם כמי שאינם מן האבות לפי שהם קדושים לשם ובכל גלילות קטלוני"א מתאבלין עליו אפי' בבכור כל זמן שעברו עליו ל' יום שיצא מכלל נפל ואומרין עליו צדוק הדין וכן הדין לעשות עכ"ל הס' ההוא. גם מה שמצאת למול המת תוך ז' ללידה הרמב"ן ז"ל כתב זה בשם רב נחשון ז"ל בס' תורת האדם בענין ההספד אבל אני לא ראיתי מעולם מי שנהג כן בברצלונה בפני רבותי ולא בשאר מקומות:
Teshuva 96
עוד נסתפק לך אם בזמן בית המקדש שהיו מקדשין את החדש על פי הראיה היו ממתינין בחודש אייר וסיון לעדים כי יום ר"ח סיון בודאי לא יזוז ממקומו ואם העדים לא ראו הלבנה ביום ההוא בודאי ר"ח הוא והקרבן והשיר היה נעשה וא"כ לא היו צריכין לעדים ולהוסיף לא יוכלו כי הימים ספורים הם א"כ נשאר לדעת אם חיו ממתינין לעדים או לאו כי אין תועלת בהם ע"כ דבריך:
תשובה אף לאחר חורבן הבית היו מקדשין ע"פ הראיה כדתנן בפ' בתרא דר"ה (ל:) משחרב ביהמ"ק התקין ריב"ז שיהו מקבלין עדות החדש כל היום וגם בימי התנאים האחרונים כדאמרי' בפ' אם אינן מכירין (ראש השנה כה.) דאמר ליה רבי לר"ח זיל לעין טב וקדשיה וגם בימי האמוראים כ"ז שהיו סמוכין בארץ כדאיתא בשלהי פ"ק (כא.) דר' חייא בר אבא שהיה תלמידו של ר' יוחנן כדאיקלע לההוא אתרא דמטו שלוחי ניסן ולא מטו שלוחי תשרי ועבדי חד יומא הוא ואייבו בר נגרי וגם אחרי כן כמו שנזכר שם ובמקומות אחרים שכל זמן שהיו סמוכין בארץ ישראל צריכין החדשים להתקדש ע"פ ב"ד מומחין כדתניא בנדרים פ' נערה (נדרים עח:) מועדי ה' צריכין קדוש ב"ד ואין שבת בראשית צריכה קדוש ב"ד מועדי ה' צריכין מומחין ואין פר' נדרים צריכה מומחין אלא אפי' בשלשה הדיוטות אלא בזמן ביהמ"ק העדים שראו את החדש מחללין את השבת בכל החדשים כדי שיבואו למקום הועד להעיד בפני ב"ד מפני קרבן של ר"ח כמו שהוכיחו מדכתיב אשר תקראו אותם במועדם אבל לאחר חורבן שאין שם קרבן אין העדים מחללין את השבת אלא על ניסן ועל תשרי בלבד מפני תקנות המועדות כדתנן בפ"ק (כא:) על שני חדשים מחללין את השבת על ניסן ועל תשרי שבהן שלוחין יוצאין לסוריא ובהן מתקנין את המועדות ובזמן שביהמ"ק קיים מחללין על כלם מפני תקנת קרבן ר"ל קרבן מוסף ר"ח הדוחה שבת וכן שנינו שם (יח.) על ששה חדשים השלוחים יוצאין על ניסן מפני הפסח ועל אב מפני התענית ועל אלול מפני ר"ה ועל תשרי מפני תקנת המועדות ועל כסלו מפני חנוכ' ועל אדר מפני פורים וכשביהמ"ק קיים יוצאין אף על אייר מפני פסח קטן אבל בשאר החדשים לא היה להם דבר שהיו צריכין להודיע לגולה וגם בחודש סיון מפני שבועו' לא היו צריכין להודיעם כיון שכבר ידעו הפסח הנה חג השבועות ידוע ליום חמשים לעומר ומ"מ לעול' צריכין לקדש החדשי' על פי הראי' כל שיש סמוכין שמצות עשה היא לקדש חדשים בדרך זו כדכתיב החודש הזה לכם ראש חדשים ובאה הקבלה שהראהו הקב"ה למשה לבנה בחדושה ואמר לו כזה ראה וקדש ומצוה זו בין בזמן בהמ"ק בין לאחר החרבן כל שיש סמוכין בארץ ואף על אייר וסיון צריכין לקדש ע"פ הראי' ולא מפני חג שבועות שהרי לא תלאו הכתוב בחדש סיון אלא בנ' יום לעומר וכיון שידעו ניסן חג שבועות כבר קבוע זמנו אלא מקדשין אותם לקיים מצות עשה וקודם חרבן מחללין את השבת כדי להעיד מפני קרבן ר"ח ולאחר חרבן אין מחללין. ומה שהוקשה לך אם כבר עברו ניסן וקדשו אייר ביום ל"א מה צריך להמתין לעדים לקדש חודש סיון שהרי צריך לקדשו ביום שלשי' כדי שישלימו חמשים לעומר בששה בסיון שבו נתנה תורה שאם לא יבואו עדים וימתינו מלקדשו עד יום אחד ושלשים הנה ישלימו חמשי' לעומר בחמשה בסיון ואינו יום שנתנה בו התורה דלרבנן הוא הוא ששה בסיון ולרבי יוסי שבעה י"ל שאין קפידא בזה שלא תלה הכתוב חג שבועות ביום מתן תורה אלא ביום חמשים לעומר אלא שבזמן הזה דידעינן בקביעא דירחא ולעולם ניסן מלא ואייר חסר כלים חמשים לעומר ביום ו' בסיון שנתנה בו תורה לדעת רבנן כדאיתא במסכת שבת בפ' אמר רבי עקיבא (שבת פו:) ולזה אנו מזכירין בתפלה זמן מתן תורתינו. ותדע לך שהרי מתבאר שם בפרק הנזכר דבין לרבנן בין לרבי יוסי ביום שבת נתנה תורה וט"ו בניסן שבו יצאו ישראל ממצרים היה חמישי בשבת אלא דלרבנן עשו ניסן ואייר שניהם מלאין הוקבע ר"ח סיון בשני בשבת ולכן יום שבת שאחריו שבו נתנה תורה היה ו' בסיון ולרבי יוסי היה אייר חסר והוקבע ר"ח סיון בא' בשבת ולכן יום שבת שבו נתנה תורה הי' ז' בסיון וכשתמנה מי"ו בניסן שהוא זמן העומר חמשים יום תמצא שהם כלים בערב שבת שבו נתנה תורה והשבת היה יום חמשי' ואחד לזמן העומר אלא שאז לא קרב העומר כי לא נתחייבו בו עד שנכנסו לארץ וגם עדין לא נצטוו בשביתת המועדות עד לאחר שהוקם המשכן ומ"מ למדנו שאין הכרח להיות חמשים יום לעומר שתלה בו הכתוב חג שבועו' שיהיה ביום שנתנה בו תורה לא פחות ולא יותר אלא שעתה לפי חשבונינו שניסן מלא ואייר חסר יבא כן לעולם שהחמשים כלים ו' בסיון ובפ"ק דר"ה (ו:) גרסי' תני רב שמעיה עצרת פעמים ה' פעמים ו' פעמים ז' הא כיצד שניהם מלאים ר"ל ניסן ואייר ה' אחד מלא ואחד חסר ו' שניהם חסרים ז' ע"כ והרי זה מבואר שלא היו מקפידין שיבא שבועות לזמן שנתנ' בו תור' כך נ"ל לומ' בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 97
אל מדיאה לזקן רבי סעדיה בן דרמונא י"א
שאלת מי ששדך אשה ולא נתן לה קדושין אבל כתב לה צדא"ק בערכאי הישמעאלי' ועתה חזר בו המשדך ולא רצה לקדש' ולכנס' והאש' תובעת ממנו הצדא"ק והמשדך טוען שמאחר שלא כנסה לחופה ואף לא קדשה לא נתחייב בצדא"ק הדין עם מי:
תשובה חז"ל לא תקנו כתובה לאש' אלא בשנושא אותה שתקנו לבתולה מאתים ולאלמנה מנה בין כתב לה בין לא כתב לה אבל לארוסה יש מחלוקת בין הראשונים ז"ל כי יש מהם אומרי' שגם היא יש לה בין כתב לה בין לא כ' ויש מהם אומרי' שאין לה מן הסתם אלא דוקא בשכ' לה וכן נהגו העולם אבל בלא קדושין אין ספק שאין לה כלום ואפי' כתב לה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה והכתובה אינה עושה לא קדושין ולא נשואין א"צ לומר הצדא"ק ההוא ומן הנראה שאין הצדא"ק כמו כתובה שהרי נגבה הוא בערכאותיהם אפי' מחיים ואם כן הכותב צדא"ק לאשה ולא כתב לה כתובה עדיין יש לה עליו עיקר כתוב' שתקנו חכמים שלא תהא קלה בעיניו להוציאה שאינ' נגבית אלא בגט או במיתת הבעל ולזה נראה שהצדא"ק הוא כעין תוספת על עיקר כתובה וא"כ הא קיי"ל כר"א ב"ע שאפי' הכותב כתובה ותוספ' לאשה אחר קדושין וגרשה קודם כניסתה לחופה אינה גובה אלא העיקר ולא התוספת שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה אין צ"ל בשדוכין בלא קדושין שאינה גובה כלום שאין כאן אישות כלל וגם השולח סבלונות לאשה אחר קדושין וחזר בו וגרשה יש לה להשיב לו כל הסבלונות חוץ מן המאכל והמשקה ואם חזרה בה היא חוזר' הכל ואפי' המאכל והמשק' נותנת דמיו א"צ לומר בשדוכין בלא קדושין כמו שכתוב להרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות זכיה ומתנה) זהו שנ"ל לומר בזה בדין תורתנו אמנם אם יש בקהל מנהג אחר ופשט המנהג ההוא בכלה אין כח בידי לבטלו יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 98
תנס דרבי שמואל חכים י"א
שאלת יעקב נשא רחל ונולדו לו בנים ממנה לימים חלתה רחל והרשתה ליעקב לישא אשה אחרת עליה לשמשה ולשמשו וכן עשה יעקב נשא רבקה ולא היתה ראויה להריון שהיתה בעלת שנים בת מ' שנה ויותר לימים מתו רחל ובניה וחיים לכל ישראל שבקו יום א' נתקוטט יעקב עם אשתו רבקה אחר מות רחל וגרשה בגט אחר שגרשה יעקב נתנחם ורצה להחזיר גרושתו רבקה והיא לא רצתה לחזור ליעקב כי אם בתנאי בקנין וכח חרם ונדוי שלא יקח אשה בחייה כי אם ברצונה וכך עשה יעקב כשהחזירה קבל עליו בקנין וכח חרם ונדוי בשטר ועתה יעקב ראה עצמו בלא בנים ובלא בני בני' רצה ליקח אשה אחרת עליה ראוי' לבנים כדי לקים מצות פו"ר ואתה מנעת אותו עד בא תשובתי כי נסתפק לך בזה הקנין וכח חרם ונדוי אם יש לו דין נדר וחל על דבר מצוה כדבר הרשות או אם יש לו דין שבועה ואינו חל על דבר מצו' שמושבע ועומד מה"ס הוא לפרו' ולרבו' זהו תורף שאלתך:
תשובה אין ספק שקבלה זו שקבל יעקב שלא יקח אשה בחיי רבקה כי אם ברצונה דין שבועה יש לה ואינה חלה על דבר מצוה לפי שמה שהנדרים חלים ע"ד מצוה ולא השבועות מתבאר בפ"ב דנדרים (עז.) שהטעם הוא מפני שהמצות הם חובת גברא בין שהם מ"ע כגון מצה סוכה ולולב בין שהם מצות ל"ת כגון אסור נבלות וטרפות שאין לשון הכתוב נבלה וטרפה אסורה עליך שתהיה אסור חפצא אלא לא תאכל נבלה וטרפה שהוא אסור גברא על חפצא ולזה הנדר שהוא אסור חפצא חל על המצות אם במ"ע שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו אם במצות ל"ת אם אסר נבלה עליו בנדר שעובר עליה אף משום בל יחל אבל השבועות הם מידי דאסר נפשיה אחפצא ולזה אינם חלים לבטל את המצו' כגון נשבע שלא ישב בסוכה שהרי מושבע ועומד מה"ס הוא לישב בה ולזה חייב לישב בסוכה ומלקין אותו משום שבועת שוא כיון שאין חלות לשבועתו וכן אם נשבע שלא לאכול נבלות וטרפות ואכל פטור משום שבועת בטוי לפי שאין שבועה חלה על שבועה וזה אינו לוקה משום שבועת שוא לפי שנשבע לקיים את המצוה ושרי לזרוזי נפשיה כדאי' בפ"ק דנדרים (ח.) א"כ קבלה זו שקבל עליו יעקב שהוא בלשון שבועה דקאסר נפשיה אחפצא דין שבועה יש לה ואינה חלה לבעל את המצוה דמושבע ועומד מה"ס הוא. אלא שמצד אחר אני חוכך בזה להחמיר לפי שגם בשבועות אם כולל בשבועתו דבר הרשות עם דבר מצוה חלה שבועתו על הכל דמגו דחיילא אדבר הרשות חיילא נמי אדבר מצוה וזה טעם הירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בהלכות (בסוף פסחים) שבועה שלא אוכל מצה אסור לאכול מצה בלילי הפסח שבועה שלא אוכל מצה בלילי פסח לוקה ואוכל מצה בלילי פסח הרי שכשנשבע סתם שלא יאכל המצה שכלל בשבועתו שאר הימים שהם דבר הרשות חלה שבועתו גם על לילי פסח שהם לבטל את המצוה והא דמשמע בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כה:) דשבועה אינה חלה לבטל את המצוה אפי' בכולל בה דבר הרשות דמתני' דתנן התם שבועה שנא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב מוקמינן לה התם בכולל דברי' המותרים עם דברי' האסורי' ומשום היכי חיילא שבועה ופרכינן התם בשלמא לאו משכחת לה כלומר דמגו דחיילא אכשרות חיילא נמי אטרפות ולא אמרינן מושבע ועומד מהר סיני הוא דמ"מ אין שבועתו לבטל את המצוה אלא הן היכי משכחת לה כלומר דאפי' דאמר שבוע' שאוכל נבלות ושחוטות אע"ג דהוה כולל לא חיילא כיון דלבטל את המצוה הוא ההיא כבר תרגמה הרמב"ן ז"ל דהני מילי בקום עשה דאין אומרין לו לאדם עמוד וחטו' בידים כדי לקיים שבועתך אבל בשב ואל תעשה כגון ההיא דירושלמי חיילא בכולל אפי' לבטל מצות עשה וכן כתב הר"ן ז"ל בפירוש הלכות פסחים ואם כן בנדון זה שקבל עליו סתם שלא לישא שום אשה אלא מרצון רבקה הרי כלל בשבועתו אף הנשים שאינו מצוה עליהם משום פריה ורביה כגון זקנה וקטנה אילונית ועקרה ומגו דחיילא קבלתו על אותן נשים חיילא נמי אף על הנשים שהוא מצוה עליהם משום פו"ר ואסור לישא אותן דהוה ליה כנשבע שלא יאכל בלילי הפסח לא מצה ולא פירות דמגו דחיילא אפירות שהם דבר הרשות חיילא נמי אמצה ואם עבר ונשא שלא ברצונה חל עליו הנדוי כפי מה שקבל:
Teshuva 99
ומה שנסתפק לך מאחר שלא נתקיים התנאי דהא פייסה ולא איפייסה ונשא אשה שלא ברצונ' מה דינו אם יש לכוף אותו לגרש את רבקה ולתת לה כתובתה ואם יש לו עונש על עוברו הקנין וכח חרם ונדוי:
בזה יש לעיין כי לפי התנאי שהתנה שלא ישא אשה אחרת אם לא ברצונה כבר נראה שהיתה כונתו לרצותה ולפייסה שתתן לו רשות שישא אשה שכבר נראה מענין האשה הזאת שהיתה קלה בעיני' להתרצות בזה שכבר נשאת לו מתחלה בהיותו נשוי אשה אחרת שהיו לו בנים ממנה על דעת לשמשם ולא על דעת לפרות ולרבות עמו כי לא היתה ראויה לכך. וא"כ כל שפייס אותה בדברים ובענינים שאשה כמותה היתה מתרצת בכך כגון שיוסיף לה על כתובתה ויעשה לה ויתורים אחרים ושלא יכניס צרתה לביתה אלא שיהיה לה בית מיוחד ושלא יגרע שארה כסותה ועונתה לפי כבודה ויותר וכיוצא באלו הדברים ועדיין לא נתפייסה ולא נתרצית לו בזה יש לומר שהוא אנוס דומיא דההיא דאמרינן בפ' כל הגט (גיטין ל.) גבי ההוא גברא דאמר להו אי נא מפייסנא עד תלתין יומין להוי גיטא אזל פייסה ולא אפייסה ואמרינן התם בלישנא קמא דסביר' להו יש אונס בגיטין מאי הוה לי' למעבד אטו תרקבא דדינרי הוה ליה למית' לה הא פייסה ולא איפייסה ופי' רש"י ז"ל הא פייסה במה שבידו לעשות וכתב הרמב"ן ז"ל ושמעינן מינה דמאן דמקבל עליה לחבריה לפייסי לפלוני אי נמי דעבידנא לפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשת' מאה מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל פייסיה ולא אפיים פטור דאונסא הוא עד כאן. וראיתי מן האחרונים ז"ל שכתבו דאפילו ללישנא בתרא דאין אונס בגיטין כיון דקאמ' מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא אפייסה משמע דאי יהב ה תרקבא דדינרי וכיוצ' בו שדרך כל אשה שכמותה להתפייס ואי לא מתפיסה בהאי ודאי יש אונס שלא קבל עליו לפייסה אלא בנוהג העולם וכאונס' דלא שכיח כלל דמי שהוא טענה אפי' בגיטין לכ"ע וא"כ כ"ש בשאר תנאים שיש בהם טענת אונס כגון בנדון זה שאם פייסה במה שדרך אשה שכמותה להתפייסה ולא נתפייסה שפטור דאנוס הוא אבל אם לא פייס אותה כראוי לפי מראה עיני הב"ד ועבר על קבלתו ונשא אשה שלא ברצון רבקה חל עליו הנדוי כפי קבלתו וחייב לנהוג בו נדוי ואין מתירין לו אלא ברצון רבקה כיון שהקבל' היתה לתועלתה כדאמר ליה הקב"ה למשה במדין נדרת במדין לך והתיר נדרך. ומיהו אם הוא רוצה לגרש את רבקה ולפרוע לה כתובתה אז אחר שגרשה נראה שמתירין לו אפילו שלא מרצונה דמעתה מאי איכפת לה אם הוא מקיים מצות פו"ר עם אחרת אחרי שהיא [אינה] אשתו גם אפשר שלא היתה דעתו בקבלה ההיא אלא בהיות רבקה אשתו אבל כל שגרשה כבר נתפרדה חבילה והותר הקשר אלא שלהוציא מידי ספק טוב להתירו אחר גרושין זהו מה שנ"ל ולהיות לבי נשבר בקרבי לפריד' טובה נאבדה לי רחפו כל עצמותי ולא מצאתי ידי להאריך יותר מזה השעור גם להיותי גולה ממקומי ונודד מקני מפחד חיילות אשר היו בארצנו ואימתם תבעתני דמאן דנכתי' חויא חבלא דחיל אף כי אנשי חיל מתולעים מנשרים קלו מאריות גברו השם ינקום נקמתנו מהם ויראנו במפלת' ויאמר לצרותינו די ויגאלנו בקרוב עם כל ישראל חברים נאם נאמן אהבתך העלוב יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 100
שאלת בההיא דפ' אלמנה לכה"ג היא אומרת כלי אני נוטלת וכו' אם הבעל או יורשין יכולין לכוף את האשה לקחת כליה בשומתן אף כי לא יהיה לה חפץ בהם או אם דוקא כשהיא חפצה בהם ושואלת אותם אז יוכלו להכריחה לקחת אותן בשומתן ואם הוא יתר משווין:
תשובה לפי הנראה אתה תופש בעקר הוראת הגאונים ז"ל שהביא הר"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות אישות) שהאשה יש לה לקבל כליה בשומתן הראשונה ואף אם נפחתו כל שעושים מעין מלאכתן ולדבריהם פשוט הוא שאף אם אין האשה חפצה בהם יכול הבעל או יורשיו לכוף אותה ליטלן בשומתן הראשונה שהכניסה אותן לו בה שהרי דעתם ז"ל הוא שלא קבל עליו הבעל את השום להתחייב באחריותן ביוקרא וזולא ולא בפחיתתן כל שעושין מעין מלאכתן ולא נתחייב באחריותן אלא היכא דנגנבו או נאבדו או שאינן עושין מעין מלאכתן דהוי דומיא דנגנבו דהא ממתני' ילפינן לה דקתני בעבדי צ"ב אם מתו מתו לו וס"ל דדוקא דמתו או דומי' דמתו כמ"ש זה בהלכות הריא"ף ז"ל לדעתם אמנם כבר נדחו דברי אלו הגאונים ז"ל לפי דין התלמוד מדאמרינן בגמרא גבי ההיא דכהן ששכר פרה מישראל וכו' נהי דחיי' באונסיה בכחשה וביתרות דמיה מי מיחייב מכלל דלגבי צ"ב מיחייב בכחשה וביתרות דמיה ולהכי אכלי בתרומ' כמ"ש זה הריא"ף ז"ל גם הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל הוסיפו ראיות לדחו' הסברא ההיא דהא יתירות דמי' לבעל מדקתני מתני' אם הותירו הותירו לו וכן נמי בההיא דהכניסה לו ב' כלים והוקרו וכו' וכיון שכן הדין נותן שיהו באחריותו לפחיתת דמי' ולא שחלקה האשה בחסר וביתר כמ"ש זה לרמב"ם ז"נ לפי המנהג ועוד דלהכי מקרי צ"ב לפי שאחריותן עליו לגמרי כדאיתא בב"מ (ע:) ואיתא נמי בבכורות (טז:) אי דלא קביל עליה אונסא וזולא צאן ברזל קרית להו ועוד דגרסינן בתוספת' הכניסה לו עבדים הכניסתן בדמים נוטלתן בדמים ילדים נוטלתן נערים נערים נוטלתן זקנים כלומר אם הכניסתן בשומא בדמים נוטלתן בדמים ובין שהשביחו או שהכסיפו הכסיפו והשביחו לבעל ואם לא הכניסתן בדמים אלא סתם נוטלתן כמו שהם אם השביחו השביחו לה ואם הכסיפו הכסיפו לה הנה נתבאר שדברי הראשונים ז"ל נדחו לגמרי לפי דין התלמוד ודברי הריא"ף ז"ל קיימין גם הר"ם ז"ל כן דעתו שהרי הביא למעלה בזה הפ' ההיא דהכניסה לו שני כלים והוקרו וכו' שמזכיר בה שהשבח לבעל וא"כ גם בהוזלו ישלם הבעל כמ"ש הוא ז"ל בסוף הפרק לפי המנהג ולא הביא הרמב"ם ז"ל הוראת הגאונים ז"ל אלא לומר שנהגו כן על פי הוראת' והנושא סתם על דעת המנהג הוא נושא כמ"ש זה גם כן הריא"ף ז"ל ולכן אין האשה נוטלת הכלים לעולם אלא בשויין עכשיו אא"כ נהגו כן ע"פ הוראת הגאונים ז"ל ואם לא פשט המנהג ההוא ביניהם אין דנין אלא כדין התלמוד ואף אם דרכם לדון על פי ספרי הר"ם ז"ל שהרי הוא לא אמר זה מפני הדין רק מפני המנהג ואע"פ שכתב שמנהג פשוט הוא אולי היה זה בדורו ובגלילותיו ולא שפשט בכל העולם כמו שראינו זה בעינינו שלא נהגו כן בכל מלכות ארגו"ן וכ"כ בפירוש מגיד משנה וכבר כתב הוא ז"ל בפ' שאחר זה שיש מנהגות רבות בנדוניא חנוקים זה מזה וכן בגבית הכתובה והכונס סתם כונס כמנהג המדינה וכת' בסוף דבריו ובכל הדברים האלו וכיוצא בהו מנהג המדינ' עקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהי' אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ א"כ באר שאם אין המנהג פשוט בכל המדינה אין הולכין אחריו כנגד דין התלמוד ואצ"ל אם לא נודע שפשט בה המנהג כלל או בעיר חדשה שאין בה מנהג ואין זה כנגד הרמב"ם ז"ל אבל מסכים לדעתו:
ועתה נשאר לבאר אם נפי דין התלמוד שהבעל חייב באחריותן בכל ואין האשה נוטלת כליה אלא בשווין עכשיו אם הבעל או יורשיו יכולין לכופה ליעול כליה בשווין עכשיו אם היא אינה חפצה בהן ושואלת מעות בעין והיכא שאין לבעל מעות בעין ואינו אמוד בכך שיכול לפרוע לה הנדוניא במעות בעין נא תבעי לן שאין ספק שיכול לכופה ליטול כליה בשווין עכשיו שאפי' שאר המטלטלין שלו יכול להגבות לה בשומא כל שלא אמרה כלי אני נוטלת דלא עדיפא היא בנדוניתא מבעל חוב דעלמא שהלוה מעות בעין ונחת אדעתא דזוזי דאי לית ליה זוזי ללוה מגבי ליה מטלטלי בשומא ואפי' סובין דלא אמרינן ליה ללוה זיל את טרח וזבין אלא היכא דאית ליה זוזי ותולה אותן בכותי או שמעלים אותן מבית דין והוא אמוד בכך כדאיתא בפרק הכותב וכן נמי בריש פר' שור שנגח (בבא קמא מו:) אמרינן אי ליכא לאשתלומי מיניה לשקול תורא בזוזי דאמרי אנשי ממרי רשותך פארי אפרע כמ"ש זה ר"ת ז"ל והסכימו כל האחרונים דשלשה דינין חלוקין הן דבנזקין אע"ג דאית ליה זוזי יכול להגבותו מטלטלין או קרקע בשומא וב"ח אי אית ליה זוזי יהיב זוזי ואי לא יהיב מטלטלי ואי לית ליה מטלטלי מגבי ליה קרקע וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) ולשכיר אע"ג דלית ליה זוזי יהיב ליה זוזי דאמרינן ליה לשוכר זיל את טרח וזבין ולא אמרינן ביה ממרי רשותך פארי אפרע כדאיתא בפרק הבית והעליה (בבא מציעא קיח.) כי תבעי לך היכא דאית ליה זוזי לבעל דאין יכול לסלקה בשאר מטלטלין אם יכול לסלקה בכליה שהכניסה לו. ונראה שהדין עמו דכיון שהכלים ההם הם מיוחדין לה והיא משתמשת בהן ומבלה אותן והבעל אינו רשאי למכרן כדאיתא בברייתא ולדעת כל האחרונים ז"ל אף אם מכרן אינן מכורין אע"פ שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל מכ"מ אף לדעתו אינו רשאי למכרן וגם נוטנתן בלא שבועה כדאיתא בפר' אע"פ (כתובות נה.) א"כ הרי הוא כאלו הם אפותיקי ומשכון בידה ועדיף מאפותיקי דאלו באפותיקי בעל חוב דעלמא מצי לסלוקי בזוזי והכא לא מצי לסלוקה בזוזי אי אמרה כלי אני נוטלת לרב יהודה דקי"ל כוותיה ובפ' השולח (גיטין מא.) מוכח דאפותיקי סתם אינו גובה משאר נכסים אא"כ שטפה נהר וא"כ כ"ש בכאן שיכול לומר טלי כליך בשווין אלא שאם פחתו או הוזלו פחתו לו כמו שקבל עליו וצריך לשלם לה הפחת במעות אם יש לו דהויא לה במותר כבעל חוב דעלמא וכן אם אינן עושין מעין מלאכתן הרי הן כאלו נגנבו כדברי הגאונים ז"ל ואינה נוטלת הבלאות שהרי אין בהם משום שבח בית אביה מעתה וכן הוא אינו יכול לכופה ליטלן בשווין כל שיש לו מעות בעין והרי הן כשאר מטלטלין שלו שאין להגבותן לה אלא בשאין לו מעות בעין דאז יכול להגבותן לה ואפי' סובין זהו מה שנ"ל בזה לפי דין התלמוד אמנם אם יש מנהג אחר פשוט בעיר הולכין אחריו זהו מה שנראה לי וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 101
בוגיאה לרבי שם טוב הלוי י"א
עם היות למה שעשה לי רבי דוראן יותר הייתי חפץ דכאו מאשר חפצתי צדקו עם כל זה לא אעשה תורתי פלסתר להעלים ההיתר ולכפות עליו פסכתר כי מה שהורה כדין הורה וכן השבתי אני זה לי יותר משמנה שנים לאב יהודה כהן ששאלני על זה מתלמסאן אם מותר לצאת בשיירא עם אורחת ישמעאלים במדבר הגדול והנורא והכל יודעין שצריכין לחלל שבת בפרהסיא לרכוב וללכת בשיירא כי מפני הסכנה לא יוכלו לעכב שם במדבר לבדם ואני השבתי לו וזה לשון תשובתי דבר זה מתורת הריא"ף והרמב"ם ז"ל לא למדנו אבל מתורת הר"ז הלוי ז"ל למדנו כי ההיא דגרסינן בפ"ק דשבת (יט.) ת"ר אין מפליגין בספינה פחות מש"י קודם לשבת הריא"ף ז"ל פירשה מפני עונג שבת שהמפרש בים בספינה כל שלשה ימים אין דעתו מיושבת עליו וכדי שלא יצטער בשבת אסרו עליו בפחות משלשה ימים קודם השבת כמ"ש זה בהלכות בארוכה וכן פירשה הרמב"ם ז"ל (בפ' שלשים מה"ש) אבל הרב בעל המאור ז"ל כתב טעם אחר בין בזו בין במה שאמרו אין צרין על עיירות של כותים דכולהו מקום סכנה הוא וכל ג' ימים קודם לשבת קמי שבתא מקרי ונראה כמתנה לדחות את השבת מפני שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וה"ה להפריש במדברות ולכל מקום סכנה שאדם עתיד לחלל בו את השבת עכ"ל ולפי זה כל שיוצא מן הישוב לשיירא במדברות ביום ראשון ויום שני ויום שלישי מותר לפי שאלו השלש' ימים מן השבוע מתיחסין לשבת שעבר ונקראים בתר שבתא ואין לו להמנע מלצאת מחמת שבת הבא שאז אם יארע לו סכנה ויצטרך לחללו מפני פקוח נפש מותר הוא ואין כאן חלול אבל ביוצא מן הישוב למדבר ביום רביעי ויום חמישי וערב שבת אז אסור לפי שג' ימים האלו מתיחסים לשבת הבא ונקראין קמי שבתא כדאיתא בגיטין ס"פ מי שאחזו (גיטין עג.) וכן בהלכות וא"כ נראה כנכנס בכונ' [למקום הסכנה] כדי שיחלל בו את השבת ואע"פ שהריא"ף והר"ם ז"ל פירשו ברייתא זו בדרך אחרת כמ"ש למעלה מכ"מ הדין דין אמת וכן הסכים מורי הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות שלו. גם מה שנהגו עתה להפליג בספינה אפי' בערב שבת הוא על דרך פירוש זה כי אין לאסור מאחר שהספינה היא של כותים ומלחיה וחובליה הם כותים ואין הישראלים המפליגים בה עושים לעולם מלאכה בשבת כי אם המלחים הכותים וגם הם אינם עושים בשביל הישראלים שבה שהם המעוט אלא בשביל הכותים שהם הרוב כדאמרינן בפרק כל כתבי (שבת קכ"ב.) במסבה שרובה כותים והדליק כותי את הנר שמותר לישראל שבה להשתמש לאורה ואם כפירוש הריא"ף והר"ם ז"ל שפירשו מפני עונג שבת בכל ענין הוא אסור להפליג בספינה פחות מג' ימים קודם לשבת ומ"מ בין מפני עונג שבת כפירש הריא"ף ז"ל בין מפני חלול שבת לפקוח נפש כפירוש בעל המאור ז"ל אינו אסור להפליג בספינה פחות משלשה ימים אלא לדבר הרשות אבל לדבר מצוה מותר דבההיא ברייתא דאין מפליגין וכו' מסיק בה בד"א לדבר הרשות אבל לדבר מצוה מפליגין וליוצאין בשיירא במדברות ג"כ כפי דעת בעל המאור ז"ל לדבר מצוה יוצאין אפי' בפחות משלשה ימים קודם לשבת אבל לדבר הרשות אסור זהו מה שהשבתי אז לאב יהודה כהן. ומה שאמרת שאע"פ שהתירו בגמרא לדבר מצוה להפליג בספינה אפי' בע"ש אין להתיר ללכת בשיירא בע"ש לפי שהוא עושה מלאכה בעצמו והרי הוא כמתנה לחלל את השבת כיון דהוא תוך שלשה ימים אבל המפליג בספינה אינו עושה שום חלול דגברא מינח ניח וספינה היא דמסגיא ונדה על פני המים והבאת ראיה מהרמב"ם ז"ל דלא קרינן אל יצא איש ממקומו אלא במי שהולך ג' פרסאות ברגליו אבל ההולך בספינה אינוי קרוי הלוך כלל תשובתך דברי הרמב"ן ז"ל ונכונים הם וכ"כ הר"ם ז"ל בתשובה דבימים ובנהרות ובכרמלית אין שום תחומין בהם דאורייתא ואפי' לג' פרסאות אבל ההיא דאין מפליגין לפי פירוש הר"ז הלוי ז"ל אינה מפני אסור תחומין ובספינה גוששת כמו שפירש ר"ח ז"ל דא"כ אפי' קודם לשלשה ימים הי' אסור כמו שהקשה עליו הריא"ף ז"ל בהלכות אלא מיירי בספינה גדולה המהלכת למעלה מי' ואין בה משום אסור תחומין דאין תחומין למעלה מעשרה ואע"ג דבפרק מי שהוציאוהו (עירובין מא.) הוי בעיא ולא איפשיטא אזלינן ביה לקולא כיון דתחומין דרבנן ואפי' להרמב"ם ז"ל דאית ליה דתחומין בשלש פרסאות דאורייתא כבר באר הוא ז"ל דאינו כן בימים ובנהרות ולזה פירשו הריא"ף והרמב"ם ז"ל טעם האסור בההיא דאין מפליגין מפני ענג שבת אבל הר"ז הלוי ז"ל לא חשש לענג שבת בזה ופירש טעם האסור מפני המלאכה שהן צריכין לעשות תמיד בספינה לקשור הוילון ולהתירו ושאר מלאכות האסורות מן התורה אלא מפני הסכנה מותרין הן ולפירושו אף כשהספינה של ישראל ומלחיה וחובליה כלם ישראלים והם בעצמם העושים המלאכה מותר כל שהוא שלשה ימים קודם לשבת וכל שהוא תוך שלשה ימים לשבת אסור אף אם הספינה של ישמעאלים ואין הישראל עצמו עושה מלאכה דמ"מ הישמעאלים עושין המלאכה בשביל ישראל השוכרה והישראל נהנה בה בשב' אלא שמפני הסכנה מותר אלא שצריך שיהיה שלשה ימים קודם לשבת כדי שלא יהא נראה כמתנה לחלל את השבת ולזה ברייתא דאין מפליגין בכל ענין הוא בין שהישראלים עושין מלאכ' בין שהישמעאלים עושין אותה בשביל הישראל והוא נהנה ממנה אלא שבסוף הברייתא שאמר ופוסק עמו על מנת לשבות באר זה היכא שהספינה של ישמעאל דאם היא של ישראל אין מקום לפסק זה ולהיות ענין הברייתא אפי' בשהישראלים עצמם עושין מלאכה לזה אמר הרב בעה"מ ז"ל וה"ה להפריש במדברות ולכל מקו' סכנה שאדם עתיד לחלל בו את השבת שאם ענין הברייתא לא היה [אלא] בישמעאל העושה מלאכה בשביל ישראל לא היה לו ללמוד מזה למפרשים במדברות שהם עצמן עושין החלול דאין למדין חמור מקל להקל עליו וכיון שהברייתא בכל ענין אף כשהישראל עצמו עושה מלאכה גם כשהתיר בסופה לדבר מצוה אפילו בע"ש בכל ענין היא ואפילו כשהישראל עצמו עושה החלול וההיא דאין צרין אין מקום להזכיר בה דבר מצוה ומה דבר מצוה יהיה לכל ישראל לצור על עיירות של כותים ובמלחמת הרשות היא ולא במלחמת שבעה עממין אבל יש בה התר א' מיוחד שאם התחילו אין מפסיקין ומחללין את השבת לכל צרכי המצור ואפילו שלא מפני הסכנה כמו שבא הקבלה עד רדתה ואפילו בשבת ואחרי שלדבר מצוה מותר אפי' בע"ש אין ספק שהעליה לארץ ישראל מצוה היא ורז"ל אמרו בפ' שני דייני גזירות (כתובות קי:) שהדר בחוצה לארץ כו' וכן אמרו שם כל המהלך ד' אמות בארץ ישראל מובטח לו שהוא בן העה"ב ומה שהיה אומר הנביא לבני הגלות בנו בתים וכו' זה היה מפני הגלות שנגזר עליהם ומי שהגלם לא היה מניחם לשוב עד שעלו ברשות כורש וגם עתה אחת משלש שבועות שהשביע הקב"ה לישראל שלא יעלו כחומה וכן אין לומר שאין העליה מצוה כי אם הישיבה שהרי העולה על דעת להתישב נקרא עוסק במצו' כמ"ש רז"ל בפ"ק דחולין (ז.) במעשה דגינאי נהרא הוה ההוא גברא דהוה דרי חעי לפסחא אמר לו חלו' נמי להאי דבמצוה קא עסיק וכן התיר ביוה"כ להולך להקביל פני רבו או לשמוע דרשה לעבור במים עד צוארו וכן להולך לאכול סעודת ארוסין בבית חמיו התירו שלא לחזור לביתו לבער החמץ אלא מבטלו בלבו (פסחים מט.) ואם הולך לדבר הרשות יחזור מיד הנה שבכל אלו אע"פ שאין ההליכה עיקר המצוה מ"מ כיון שהולך לעשו' המצו' נקרא עוסק [במצוה] וכ"ה בהולך לעלות לא"י ובס' או"ח כ' בשם ר"ת ז"ל שאפי' הולך לסחור או לראות פני חברו חשוב בזה דבר מצוה ואין חשוב לדבר הרשות אלא כשהולך לטייל ואע"פ שזו קולא יתרה מ"מ דרכך רחוקה מדרכו ומה שכתב המשיב ההוא ועשה ק"ו מהקונה שדה בא"י שכותבין עליו אונו ואפי' בשבת והתירו שבות דאמירה לכותי במלאכה דאורייתא משום ישוב א"י ואמר שהקונה קרקע שהוא שם דבר מצוה קלה לגבי העליה לא דבר נכונה בזה דאדרבה הקונה שדה מן הכותי היא מצוה גדולה מן העליה כי העליה היא מצוה לשעת' ולעצמו לבד ולא נתיר בה שבות בין דמעשה בידי' בין דאמירה לכותי במלאכה דאורייתא אבל ישוב א"י אינה מצוה לשעת' אלא מצוה המתקיימ' לעול' היא ומצו' ותועל' היא לכ"י שלא תשתקע ארץ קדוש' ביד טמאים ואין למדין ממנה לשאר מצות וכ"כ זה להרמב"ן ז"ל ומה שהתירו כאן להולך לדבר מצוה היינו לפי שאינו עושה אסור בשבת כלל ואין כאן אלא שהפליג בחול שמרא' כמתנ' לחלל את השבת לכתחלה ואין זה אסור שבות אלא גזרת הרואין ולזה התירו לדבר מצוה ומפני קולת האסור שבזה הפליג ר"ת ז"ל להקל ולהתיר אפי' הולך לסחורה ומ"ש ג"כ ופוסק עמו ע"מ לשבות נטה לפס' הרמב"ם ז"ל שפסק כר' ואני לא כתבתי זה לפי שדעתי דהלכ' כרשב"ג שאמר שאינו צריך וכ"פ בס' או"ח וכן דעת הרי"ף ז"ל דהלכ' כרבי מחבירו ולא מאביו וכ"ש באסור קל כזה דאית לן לפסוק כדברי המקל ואין ספק שבשבת עצמו אסור להפליג ואפי' לדבר מצוה שהרי נכנס על דעת לחלל את השבת אם הישראל עושה מלאכ' בעצמו או נהנה במלאכ' שעשה כותי בעבורו ומה שהתיר הרמב"ן ז"ל להפליג בספינה ואפילו בשבת זהו בספינ' של כותי וכותי עושה מלאכה ומותר לישראל ליהנות באותה מלאכה כל שהמעוט הם ישראלים כדאמרי' בפרק כל כתבי במסבה שרובה כותים והדליק כותי הנר שמותר לישראל שבה להשתמש לאורה ומ"מ בהולכים בשיירא אין להתיר שהרי אם ילך ברגליו איכא משום אסור תחומין ואיכא משום אסור' דרבנן ולדעת הרמב"ם ז"ל בג' פרסאות איכ' אסורא דאוריית' וכן אם ילך על גבי בהמה אפי' בתוך התחום איכא אסורא דרבנן גזרה שמא יחתוך זמורה לכולי עלמא ואפי' למאן דאית ליה תחומין דרבנן וליכא למגזר משום תחומין דהויא גזרה לגזרה בין ברגליו בין על גבי בהמה איכא משום תחומין אם ילך חוץ לתחום דהא בפרקא בתרא דביצה (לו:) פירשו טעם מה שאסרו לרכוב על גבי בהמה גזרה שמא ילך חוץ לתחום אלא דלמאן דאמר תחומין דרבנן וקיי"ל הכי פירשו שמא יחתוך זמורה ואפילו לרכוב או לסמוך עליה או על צדה אסור אע"פ שאין בסמיכה משו' שמא יחתוך זמורה חכמים גזרו בכלל שלא להשתמש בב"ח ולא חלקו בין בהמה לבהמה וכן שלא להשתמש באילן כלל ואפי' לעלות עליו מבעוד יום כדי לישב עליו בשבת אסור כמו שמבואר בפרקא בתרא דשבת ובפרק בתרא דערובין (ק.) וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פר' כ"א מה"ש) וכיון שעל גבי בהמה איכא אסור אפי' בתוך התחום וברגליו ליכא אסור בתוך התחום טוב לו שילך ברגליו בעוד שהוא בתוך התחום אא"כ איכא סכנה כגון שלא יוכל ללכת לרגל השיירא וישאר שם במקום סכנה וליוצא בשיירא אין לאסור משום ענג שבת שלא אמרו זה אלא במפליג בים משו' דכל שלשה ימים הויא להו שנוי וסת מפני נענוע הספינה כדכתיב יחוגו וינועו כשכור וכן בההיא דאין צרין משום פחדא דלבא כמ"ש זה בהלכות גם כתב הרמב"ם ז"ל בתשו' שאין לאסור מטעם זה אלא בימים המלוחים שמעוררין הגוף ויקר' מהם טרוד הדעת והבלבול והקיא ולא בשאר נהרות וא"כ אין לאסור ליוצא בשיירא משו' עונג שבת כל שאין בו חלול שבת מצד אחר ובירושלמי יש ברייתא שמתירין בה להפליג בד' וכבר כ' הראב"ד ז"ל שאין לסמוך עליה דפליגא אגמרא דילן וכן אין לאסור ליוצא בשיירא ולמפליג בספינה מההיא דאין מפליגין בע"ש יותר משלש פרסאות דהתם הוא טעמא שמא לא ימצא מזונות לשבת אבל אלו מזונותם מוליכין עמהם:
Teshuva 102
והראן לרבי עמרם בן מרואם י"א
שאלת ראובן השיא בתו בעודה קטנה לשמעון ובעת הארוסין התנו ביניהן תנאים ומכללן שאם מתה האשה בלא בנים יחזרו קצת הנכסים לבית אביה והתנאין נתקיימו בעודה ארוסה כדרב כהנא דאמר בפ' הכותב (כתובות פג.) נחלה הבאה לאדם ממקום אחר וכו' ופסקו ההלכות דלית הלכתא כרשב"ג דאמר תנאו בטל מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה דבדבר שבממון תנאו קיים ומכח הירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בהלכות. וכדי לצאת מידי ספק אם לפסוק כדעת הרי"ף ז"ל שנראה מדבריו שאפי' לאחר הנשואין תנאו קיים כמו שהבין הרמב"ם ז"ל מדבריו או כפסק הרמב"ם ז"ל דלאחר הנשואין תנאו בטל משום דכתיב לחקת משפט כמ"ש (בפ' כ"ג מח"א ופ' י"ב) ולזה הסכימו לקיים תנאם קודם הנשואין וזולת תנאי זה התנה שנתחייב שמעון לעשות הצדא"ק זולתי הכתובה שנעשה כדת וכהלכ' ונתחייב ראובן בשבועת האלה וקנו מידו בכל תוקף שלא יבוקש אותו צדא"ק בחיי שמעון כי אין כונתם בעשייתו אלא לפי ששטרות של ישראל אין עולין בערכאות של ישמעאל שאם תצטרך בתו לגבות כתובה בפני אומות העולם שיהיה זכות בתו קיים בצדא"ק ולא חלילה לשום זכות אחר והנה טופס השטר נשלח בטופסים אחרים. והנה מת ראובן וגדלה הבת ותובעת הצדא"ק לבעלה בפני אומות העולם ואומרת כי היא כבר זכתה בו בהיותה קטנה ושאם אביה נתחייב לבעלה שילך לדון עמו או עם יורשיו ושגם אחר מיתת בעלה תתבע הכתוכה מצד אחר בזולת הצדא"ק ובו תזכה בחייו ובשאר זכיותיה שכל לבוש שיעשה לה הבעל הם שלה אפי' שוים אלף דינר זהב ולא תקבלם בחשבון וגם אחר מותו יש לה חלק בירושה ואומרת שהצדא"ק והכתובה סך שניהם שוים וזמנם ביום אחד. נסתפק לך אם האשה זוכה יותר ממה שזיכה לה בעודה קטנה. ואם לא זכתה יותר באיזה דרך תדונו כנגדה להציל הבעל מהצדא"ק שתובעת בדין האומות וגם אם עשתה מורשה אם תדינו כנגדו ובמה. וכן אם היה צד שאביה חי ויתבענו שמעון להצילו מתביעת בתו כאשר נתחייב והתרה בו על שבועתו והוא טוען שאין לו במה יפרע והוא מפורסם שדבריו נכונים מה יהיה דינו אם יחרימוהו עם היות שאין כח בידו להצילו דנימא קנוניא עשו או יקובל התנצלותו אחרי היותו אמתי:
תשובה פסק הרי"ף ז"ל נכון הוא ואע"פ שר"ח ז"ל פסק כרשב"ג שאם מתה יירשנה והביא ראוה מן הירושלמי שאמרו שם רבי ירמיה בשם רב הלכה כרשב"ג ולא לענין דבריו הלכה כרשב"ג שאם מתה יירשנה אבל לא לענין דבריו שאמר מפני שהתנה על מש"כ בתורה וכל המתנה על מש"כ בתורה תנאו בטל בתנאי שאינו ממון והכא בתנאי של ממון אנן קיימין ולמה אמרו תנאו בטל שבסוף זכה בהן ופי' הרב ז"ל לאחר מיתתה הוא יורשה ואינו יכול לסלק נפשו ממאי דלא אתא לידיה והרי הוא כמי שאמר לא אירש את אבא והרב ז"ל הביא גם הוא בפירושיו הירושלמי שהביא הריא"ף ז"ל בהלכות אילין דכתיבין אין מיתת בלא בני כל מה דלה תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים והוצרך הרב לפרש דלאו בכתיבת הבעל לאשתו אלא בכתיבת האב לבתו במה שנותן לה וכמתנה ע"מ להחזיר דמי ומ"מ כל האחרונים ז"ל הסכימו שאין פסקו של ר"ח ז"ל נכון דכיון דאוקימנא למתני' בכותב לה ועודה ארוסה לא דמי לאומר לא אירש את אבא אלא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר היא שכיון שעדיין אינו ראוי ליורשה מצי לסלוקי נפשיה מינה ולא מיקרי מקנה דבר שלא בא לעולם ור' ירמיה בשם רב דירושלמי מוקי לה למתני' בכותב לה משנשאת ובהא מסתבר טעמי' דלא מצי לסלוקי נפשיה ואפי' בקנין ואע"פ שמסתלק מן הפירות ומגופה של קרקע בקנין משנשאת משום דכבר זכה בהן אבל מירושתה דראוי ליפול הוא ועדיין אין לו אינו יכול להקנות ובסלוק נמי לא אפשר כיון שנשאת ומעתה אין מן הירושלמי ראיה לגמרתנו דהא פליגי באוקימתא דמתני' ועוד האריך בזה הרמב"ן ז"ל לסתור פסקו של ר"ח ז"ל ולקיים פסק הריא"ף ז"ל שהוא עקר ונכון דליתא לדרשב"ג אלא מתנה עלי' שלא יירשנה בכותב לה ועודה ארוסה דאפי' נאמר חכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה מתנה על מש"כ בתורה בדבר של ממון תנאו קיים וכאן כיון שהיא ארוסה אינו צריך מתנה גמורה אלא תנאי וסלוק ותנאו קיים. ומ"ש בירושלמי אילין דכתיבי אין מיתת בלא בני וכו' משכחת לה כרבנן בכותב לה ועודה ארוסה או בכותב לה בכתובתה קודם כניסתה לחופה. עוד פי' הרמב"ן ז"ל בשם רבו זה הירושלמי אפי' בכותב לה משנשאת ואינו מתנה שלא יירשנה אלא יורשה ומתנה עם הבעל שאחר שיירשנה יחזיר הממון ליורשיה ויכול הוא להתחייב בכך וכבר כתבתי כ"ז ויותר מזה בארוכה בחדושי כתובות שלי ולא הייתי צריך להאריך בזה בנדון זה אלא להודיעך כי פסק הריא"ף ז"ל הוא בכותב לה ועודה ארוסה כדאוקימו בגמ' למתני' ולא כמו שהבין הרמב"ם ז"ל מדבריו וכלם מסכימים בענין הדין:
ולענין מה שתובעת אשת שמעון הצדא"ק לבעלה בחייו אחר שגדלה ומת אביה אם יש לשמעון עדים שהתנו ביניהם שהצדא"ק לא יבוקש מחיים אלא אחר מותו כי אין כונתם בצדא"ק רק שתהיה זכותה בדיני האומות כמו שבא זה בשאלה הנה אין בתביעתה ממש שהרי כיון שהיא היתה קטנה והאב זכאי בבתו ובידו למוסרה למי שירצה וגם שהי' הוא פורע הנדוניא הנה היה בידו להתנות עם הבעל כל מה שירצה ולא נתחייב הבעל בצדא"ק אלא על דעת התנאי ההוא ואע"פ שכשקיים הצדא"ק בפני הערכאות קיים סתם אין בזה חשש ולא דמי לההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבין לא אמר דאמרינן בפרק האיש מקדש (קידושין מט:) דהוו להו דברים שבלב ואינן דברים והמכר קיים אע"ג דלא סליק דהתם לא התנו בזה מתחלה אלא שגלה בדעתו שכדי לעלות הוא מוכרם וכיון שלא אמר כן בשעת המכירה הוו להו דברים שבלב אבל זה שהתנה בפירוש עם האב שהוא בעל דבר בזה שיעשה לה צדא"ק כדרך שהערכאות עושין שאין כותבין שם תנאים אלא כותבין סתם אבל יהי' תנאי שלא יבוקש אלא בעת גביית הכתובה אין ספק שהתנאי קיים ועל דעת התנאי ההוא נתקיים הצדא"ק ולא בזולתו ואף אם אין עדים לשמעון בזה התנאי הנה השטר שעשה לו ראובן מן התנאי הזה שאם תתבע לו הבת שהוא יהיה חייב לשלם לו גם הוא ראיה על התנאי אם נעשה השטר ההוא אז בשעת קיום הצדא"ק או קודם לו שכבר נראה שאין כונתם בצדא"ק אלא לאחר מיתת הבעל אלא שעכ"ז פן תתבע האשה בערכאותיהם שלא כדין והערכאות לא יחושו לעדים יהודים ולא לשטר העשוי בגופן שלנו לזה נתחייב ראובן לשלם לו אבל אם הצדא"ק נתקיים תחלה ואח"כ עשה ראובן השטר לשמעון ואין כאן עדים על התנאי הנה כבר זכתה הבת בצדא"ק כיון שנשאת שוב אין לאביה רשות בה ואין כח בשטר ההוא לבטל זכות הבת בצדא"ק ויכולה לגבותו מחיים. אמנם מה שטוענת האשה שתגבה הצדא"ק וגם תשאר כתובתה קיימת ותגבה אותה לאחר מותו אין בדבריה כלום שהרי משנה שלמה שנינו בפ' הכותב (כתובות פט:) הוציאה גט ושתי כתובות אינה גובה אלא אחת ומתבאר בגמ' שאם הן שוות גובה באחרונה והראשונה בטלה כדאמר רב נחמן שני שטרות היוצאין בזה אחר זה בטל שני את הראשון אבל אם יש תוספת איזה דבר באחרון מן הראשון לא בטל שני את הראשון דלתוספת כתביה וגובה באיזה מהן שתרצה ומ"מ אינה גובה אלא אחת מדלא כתב לה צביתי ואוסיפית לך כתובה זו על כתובה ראשונה כמו שפי' רש"י ז"ל וכמו שמבואר בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מד.) וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' י"ו מהלכות אישות) ובנדון זה ג"כ אף אם שתיהם ביום אחד האחת נכתבה ראשונה ואם היתה כונת הבעל שתגבה שתיהן היה לו לכתוב צביתי ואוסיפית וכו' ומדלא כתב לה הכי אין לה אלא אחת ומ"מ אע"פ שהן שוות כיון שיש לה זכות באחת יותר מבאחרת שהרי בצדא"ק יש לה זכות על הכתובה לגבותה מחיים ובכתובה יש לה זכות על הצדא"ק לכמה דברים שהם מתנאי כתובה שאע"פ שלא נכתב כמו שנכתב דמי משא"כ בדיניהם בצדא"ק וגם אנחנו לא נזכה לה בצדא"ק יותר מהם ולכן זכות שניהם קיים ר"ל או זה או זה ויש לה בחירה באיזה שהיא רוצה ואם גבתה הצדא"ק הנה כתובתה בטלה כיון שהסך שוה לסך הצדא"ק ובזאת העיר שתושבי הארץ עושים צדא"ק כך הם נוהגים כשגובה הצדא"ק תנכה מסך הכתובה כשעור הצדא"ק:
ומה ששאלת אם אין לה זכית לגבות מחיים באיזה דרך תדינו כנגדה בזה אם ידכם תקפה עליה ואין אימת השופט עליכם תוכלו לנדותה ולהחרימה כפי מה שיראה בעיניכם וכן לנדות ולהחרים כל המחזיק בידה ועוזר אותה ואם אין ידכם תקפה עליה לאימת האומות או שהיא גובה הצדא"ק שלא כדין או כדין כפי מש"כ למעלה תקרעו לה שטר הכתובה או תכתבו בו שכבר נפרעה ממנו ולא נשאר לה זולתי מאתים מעיקר כתובתה ואם רצה הבעל להוציא רשעה מביתו יפרע לה המאתי' ויוציאנה בגט ותלך לה:
Teshuva 103
ומה ששאלת אם היה צד שאביה היה חי והיה נטען מצד שמעון להצילו מתביעת בתו כאשר נתחייב והוא טוען שאין לו והדבר מפורסם שדבריו נבונים והתרה בו שמעון על שבועתו מה יהי' דינו אם יחרימוהו עם היות שאין כח בידו להצילו:
תשובה זה אין צריך לפנים שאם אין לו אנוס הוא ושבועות אונסין מותרות כשם שנדרי אונסין מותרין בין שהוא אנוס בשעת השבועה בין שהוא אנוס בקיומה דכשהוא אנוס בשעת השבועה אינו חייב לקיימה דכתיב האדם בשבועה ודרשו חז"ל האדם בשבועה פרט לאנוס ר"ל שצריך שתהיה השבועה ברצונו וכשהשבועה היא ברצון ונאנס בקיומה הוא פטור דאונס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר וכ"כ להרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהלכות שבועות) דבין שהוא אנוס בשעת השבועה בין שהוא אנוס בקיומה פטור ובנדון זה כל שאין לו במה לשלם אין לך אונס גדול מזה ומה יעשה היגזול או יגנוב כדי לקיים שבועתו ובפ"ק דמציעא (ה:) אמרינן שאין הכופר בפקדון פסול לעדות אלא א"כ באו עדים שבשעה שכפר בו היה הפקדון ברשותו לא בזולת זה אע"פ שמשעת כפירה נעשה גזלן עליו וזה מפני שאפשר שנאבד ממנו הפקדון והוא חייב בתשלומין ואין בידו עתה מעות לשלם והוא כופר בו להשמט עד דהוו ליה זוזי וחזר כופר בפקדון להיות כמו כופר במלוה שהוא כשר לעדות מפני טעם זה ובנדון זה גם כן אף על פי שנשבע אין עונשין אותו עד שיהיה ידוע שיש לו ואינו משלם אבל עושין לו כפי הסדר שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק שני מהלכות מלוה ולוה) במי שטוען שאין לו במה יפרע חובו:
Teshuva 104
עוד שאלת וז"ל קרה שאהרן ב"ר יעקב גליל נ"ע נשא בת נשתרוק קאף והתנה נשתרוק עם חתנו הנזכר שכל ערך הנדוניא שנדר לתת לבתו שהיה ק' כפולות יתננה במטלטלין ותכשיטין ומלבושים לבתו וזה יען יהיה שלו בעין ברשות בתו כמנהג אנשי הארץ הזאת והוסיף אהרן הנזכר וקנה משלו ענק פנינים ותכשיטין אחרים שוה הכל כ"ה כפולות וכל מטלטלין שהיו לו וספריו וחפציו שירש מאביו הכל הביא לביתו אור"ה כי היתה דירתו במוסתג"אנים ולא סייעוהו מן השמים כי לא עמד עם אשתו כי אם כ' יום ומיד יצא מחוץ לעיר עם סחורתו אל חינ"ה ושמן וכדומה לו שלקח בהלואה מסוחרים לפרוע מיד תוך חדש כנהוג ולהביא שני והלך מהלך ששה ימים רחוק מהעיר לארץ אשר לא עבר בה איש כי אם במלאכי חבלה וחלה שם כמו שני חדשים ומת מבלי שעמד עליו יהודי כי אינו מצוי בכל אותן הסביבות והישמעאלים אשר באותו מקום הביאו עדיהם וכתבו כל מה שמצאו בחנותו והצניעו הכל עד בא יורשיו ואז הלך לשם אחד משני אחיו הדרים במוסתגני"ם עם עבדים לסכנת הדרכים והוליך עמו יהודי להעיד על מה שיקבל מהישמעאלים שם והביאו למוסתגני"ם כי שם קבר אביו ואמו והוא יותר קרוב ממקום זה אור"ה והביא שטר מקויים עולה בערכאותם מהנמסר ברשותו וההוצאה עלתה קרוב למה ששוה מה שנמצא ונמסר לו כי מצאוהו מונח באחת הפחתים עלה באשו ולאה הרבה אחיו בהבאתו. בא נשתרוק קאף לפני ב"ד לתבוע כתובת בתו ולחלוץ או ליבם והיה תוך ג' חדשים ונמנע על זה אח"כ הגיש משפטו השיבוהו היורשים שכל מה שנתן לבתו בנדוניא הרי הוא ברשות וכל מה שהוסיף הוא והביא מבית אביו שיביאו הכל בפני ב"ד ומה שיחסר לה לתוספת שישלימו מהנשאר אם לא יסכימו ליבם ויקחו השאר כי הם יורשים אחיהם ואין מקום לטעון פחת במה שהביאה בתו לבית אחיהם במטלטלין כי לא עמדו יחד חדש ימים ואפי' היה בהן פחת אין לה על היורשים טענה כפי הוראת הגאונים כמו שהביא הרמב"ם ז"ל בהלכו' אישות (סוף פכ"ב) ואם לפי הדין אינו כן כמו שהביא הוא (פרק י"ח) ונאשתרוק הנזכר טוען שלא מצאו לו בביתו כלום ושאין עליהם להביא ראיה מה עשה בעלה מחפציו הן ממה שהביאה בתו אליו בנדוניא הן מהשאר אלא שהוא תובע כתובתה ובאשר תמצא תגבה וגם במה שהביא אחיו ממקום שמת הנמצא אתו ממנו תפרע ומה שהוציאו אחיו להביאו הוציאו משלהם לכבודם ואם תפשה איזה חפץ הנמצא בביתו הרי הוא למזונותיה והיורשים טוענין כי מפורסם הוא שלא הוליך עמו אחיהם כליו ומטלטליו וחפציו וכל מה שיתברר בעדים שהיה לו בעת הנשואין הן ממה שהביאה היא בנדוניא והוא מבית אביו הכל תוציא לפני ב"ד ואין מקום להעלים מאומה כי ידוע הוא שהיוצא בארץ הזאת לבקש מחיתו אינו מוליך עמו מגדנות וחפצים וזה היה אמוד שהיה שוה שלו ק"ק כפולות קודם שנשא אשה לזה אין מקום לכסותם ועל ההוצאה השיבו שאין ראוי מן הדין שיפרע אחיו צרכי קבורתו והיה לו משלו כי משלו הוציאו ואפי' לא יהיה תשלום מצוי לכתובתה יען כי היא לקחה הכל משלו יפרעו צרכי קבורתו והיא תלך לחפש כל שכן שהוא מפורסם מה שהיה לו ששוה יותר מש' כפולות ואם תפסה למזונות השלשה חדשים ראשונים תזון משל אחיהם והרי עתה האחד מזומן ליבם ואם תמאן אין לה מזונות מה שנסתפק לי אם טענתה מאומה באומרה כי לא ידעה מה עשה בעלה במטלטלין אחרי שהוא מפורסם שכשיצא מן העיר הכל הניח בביתו ואם מה שהיא מודה שתפסה ננכה מסך כתובתה ואם טענתה בתביעת המזונות כלום ואם הוא מן הדין שיפרע צורכי קבורתו משלו אפי' לא ישארו לאיש נכסים לתשלום חיוביו יאיר האדון עינינו בנדון זה כי שניהם אלי טובים ואם הוא מן הדין שיחרימו בבית הכנסת כמה פעמים שירצו היורשים כל מי שיש ברשותו משל אחיו כאשר שאלו ממני עד כאן לשונך:
תשובה רואה אני בטענות הטוען בעד היבמה שהם טענות של רמאות כי איך אפשר שאחרי שהוא לא רצה לתת הנדוניא אלא במטלטלין כלה למען תהיה תחת רשות בתו ומלבד הנדוניא הביא הבעל תכשיטין לה וחפציו וספריו וזה מפורסם בקהל שיטעון שלא נשאר בבית זולתי דבר מועט והלא לא יצא עליו שם גנבה בעיר ואם הוא לקחם עמו בלכתו למה לא צעקה לא היא ולא אביה ולא השמיעו בחוץ קולם והוא לא עמד אצלה רק ימים אחדים כפי מה שבא בשאלה באמת כבר נראה שיש בזה תחבולה וערמה וראוי לדיין לאיים עליה ולחקור בזה בכל מיני חקירות הן בחרמות חזקים בשופרות הן לחפש בביתה חפש מחופש ולענות את דינה בכל מה שיוכל הדיין כדי להוציא הדין לאמתו ולהשליך טרף משניה הלא ידעת מה שאמרו בפ' השולח (גיטין לה.) דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דבשבועה כבר נמנעו מלהשביעה משום דמוריא דקא טרחי קמי יתמי עד שתקן ר"ג שתהא נודרת ליתומים ומשום דבשני רב קילי נדרי לא הי' מגבי לה לא בשבועה ולא בנדר כ"ש בזו שהוא מפורסם השקר שיש לדיין לעשות כל טצדקי להוציא הדין לאמתו ויישר חילו. ומצד אחר מה שטענה שתפסה למזונות אין ממש בטענתה שהרי אין שומרת יבם נזונת כי אם שלשה חדשים ראשונים שנזונת משל בעלה לפי שאינה יכולה לינשא מחמתו ואחר הג' חדשים אינה נזונת לא משל בעלה ולא משל יבם משל בעלה לא לפי שהיא כמו ארוסת היבם דאשה הקנו לו מן השמים והרי היא כאלמנה שנתארסה שאין לה מזונות מנכסי בעלה ומשל יבם לא לפי שהיא כארוסה לו ואין לה מזונות עד שתכנס לחופה אא"כ תבעה מן היבם בב"ד או חלוץ או יבם וברח או חלה דמשעת העמדה בדין נתחייב במזונות אם לא ייבם או חלץ ובנדון זה אין כאן העמדה בדין על זה כי מה שתבע' ליבם או לחלוץ תוך שלשה חדשים אינה כלום גם תביעתה להגבות לה הכתובה אינה כלום שאע"פ שכתובת שומרת יבם נתנה לגבות מחיים דיבם קודם שיחלוץ לה דקרינן בה לכשתנשאי לאחר דיבם כאחר דמי כמו שמתבאר בפ' האשה שנפלו (כתובות פא.) גבי שומרת יבם שמתה זהו לענין שיש לה זכות בנכסים בעד כתובתה עד שכשמתה נקרא היבם יורש מכחה וילקח בהם קרקע והיבם אוכל פירות ולזה חייב לקברה ובחייה ילקח בהן ואפי' מנכסי צאן ברזל כמו שמבואר בפרק החולץ (יבמות לח:) גבי שומרת יבם שמתה דקאמר התם אדמיפלגי בגופה ולאחר מיתה ליפלגו בחייה ולפירות אע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב שאין ליבם פירות כבר דחו דבריו וגם המ"מ לא מצא לו זכות בפירות נכסי צאן ברזל ובר מן דין היבם אומר שהוא מוכן ליבם ואם הוא תובע אותה בב"ד ליבם והיא אינה רוצה כותבין עליה אגרת מרד דהא קיי"ל מצות יבום קודמת כפסק הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל כמו שהוכיחו זה בראיות ברורות אין צורך עתה לכותבם ודין המורדת הוא זה שאם אמרה בעינא ליה ומצערנא לי' וכן בשומרת יבם שאינה רוצה לא ביבו' ולא בחליצה מכריזין עליה ארבע שבתות כדי לביישה ושתחזור בה ושולחין לה מב"ד פעמים אחת קודם הכרזה ואחת לאחר הכרזה הוי יודעת שאפי' כתובתך ק' מנה הפסדתה ואם חזרה בה לא הפסידה כלום רק שאין לה מזונות תוך הזמן ההוא ואם לא חזרה בה הפסידה מיד כל כתובתה עיקר ותוספות ונדוניא ואפי' בלאותיה הקיימין ואפי' תפסה מוציאין מידה וכן כל מה שנתן לה הבעל משלו בין בשעת נשואין בין לאחר נשואין אבל האומרת מאיס עלי כגון שאומרת אי איפשי בו ולא בכתובתו כמו שפרש"י ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל שכבר זה ראיה על מאיסות' כיון שרוצה להפסיד כתובתה שאל"כ יש לחוש שנתנה עיניה באחר זו דינה חלוק מן האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה שלזו אין מביישין אותה בהכרזות אבל נותנין לה זמן י"ב חדש אם תחזור בה ואם לא תחזור בה לשבת עם בעלה או להתיבם אם היא יבמה לא תפסיד כלום וכן אם גרשה הבעל או חלץ לה היבם תוך י"ב חדש לא הפסידה כלום רק שאין לה מזונות כל זמן שעומדת במרדה ואחר י"ב חדש אם לא חזרה בה הפסידה הכל זולתי בלאותיה הקיימין שהביאה בנדוניא מבית אביה שאם תפסה אותן אין מוציאין מידה אבל אם לא תפסתן אין נותנין לה משא"כ באחרת שאפי' תפסה אותן מוציאין מידה זהו הדין שהסכי' בו הרשב"א ז"ל בתשובה הלכה למעשה והיא השטה הנכונה אבל הרמב"ם ז"ל יש לו שטה אחרת שהוא סובר דבאומרת בעינא ליה ומצערנא ליה אם תפסה בלאותיה הקיימין לא מפקינן מינה ובאומרת מאיס עלי אף אם לא תפסה אותן יהבינן לה שהוא ז"ל מפרש ההיא דכלתיה דרב זביד אימרדה דאמרינן עלה דתפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבינן לה דבאומרת בעינא לי' ומצערנא ליה הוה עובדא אבל באומרת מאיס עלי לא הפסידה בלאותיה הקיימין אף אם לא תפסה אותן רק שאין משלם לה הבעל כלום משלו לא כתובה ולא תוספת ולא מה שאינו קיים מידי מנדוניתה ואין שטה זו נכונה שהרי ת"ק דמתניתין ורבי יוסי כשפוחתין לה מכתובה לא נחלקו אלא בנכסי מלוג שהם שלה לגמרי אבל בנדוניתא שהיא בכלל הכתובה פוחתין אפילו לת"ק וגם הרמב"ן ז"ל סובר דלת"ק אפי' בנכסי מלוג שיש לה פוחתין לה ורבי יוסי הוסיף שלעולם פוחת והולך וכותב חוב עליה שאם תפול לה ירושה אחר כן יטול ממנה הבעל ומבואר בגמרא שדין זה הוא באומרת בעינא ליה ומצערנא לי' ורבותינו אמרו בברייתא שאין עושין כסדר הזה אלא שמכריזין וכו' ומפסידין אותה ביחד כל כתובתה והנדוני' בכלל כמו לתנא דמתניתין שאין ביניהם אלא דלתנא דמתניתין פוחתין לה מעט מעט ולרבותינו מפסידין לה ביחד אחר ההכרזות ואפסיקא הלכתא כרבותינו וההיא דכלתיה דרב זביד במאיס עלי הוא וכן פרש"י ז"ל ובה הוא שאמרו ומשהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא שאין מניחין הבעל לגרש קודם לכן אם לא יתן לה כל כתובתה מבלי שתפסיד כלום אבל לאחר כן הפסידה הכל זולתי מה שתפסה מבלאות הקיימין ומגרש אותה לרצונו אבל אין כופין אותו לגרש ולא ליבם ולא לחלוץ כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב דבאומרת מאיס עלי כופין אותו לגרש לשעתו שאינו כן שאין האיש מוציא שלא לרצונו ואלו הי' האיש מוציא שלא לרצונו הי' מתקנין לו כתובה מן האשה כדי שלא יהא קל בעיניה לצאת מתחתיו כמו שתקנו לה מבעלה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכן אמרו בגיטין בריש פרק הניזקין (גיטין מט:) כי היכי דכי מפיק לה איהו אית לה כתובה מיניה כי נפקא איהי נמי ליתקנו ליה כתובה מינה והיתה התשובה אשה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה והאיש אינו מוציא אלא לרצונו אפשר דמשהי לה בגיטא הנה זאת ראיה גמורה שאין האשה יכולה לכוף בעלה להוציא אותה בטענת מאיס עלי וכן לא מנו את זו בכתובות פרק המדיר (כתובות ע"ז.) במשנת ואלו שכופין אותו להוציא וכן תנן בפ' בית שמאי ביבמות (קיא:) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו שיחלוץ לה לאחר מיתת בעלה מבקשין ואם נתכונה לכך אפי' בחיי בעלה מבקשין הרי מבואר שאין כופין אע"פ שמאוס לה שהרי נדרה הנאה ממנו ועוד יש ראיות אחרות וכבר ראית מ"ש בזה הרב בעל ספר מ"מ ז"ל והאריך בזה לומר שאם כפו לגרש ונשאת בגט שנתן על ידי כפיה זו תצא ובספר ההוא כתוב כל זה בבאור כמו שהסכים הרשב"א ז"ל ושאר המפרשים ז"ל ולכן אל תחוש בזה למנהג תלמסאן וזולתו כי לא נניח תלמוד ערוך שבידינו והסכמת גדולי עולם ונקל בערוה החמורה מפני מנהגם:
ולענין טענתם בהוצאות הקבורה אמת הוא שאם קדמה האשה ותפסה מטלטלין כדי כתובתה ואין הנכסים מספיקין לה ולצורכי קבורת הבעל שאין מוציאים מידה כדי לקברו והכי תניא בתוספתא של מס' כתובות (פר' מי שמת והניח אשתו שומרת יבם) מי שמת והניח נכסיו מטלטלין ויצתה עליו כתובה ובעל חוב כל הקודם בהן זכה והוא נקבר מן הצדקה ע"כ וכן דעת הרשב"א ז"ל בתשובה אבל כל שהיורשים קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת שישלמו הם לאלמנה לתשלום כתובתה זה לא שמענו אצ"ל לומר בנדון זה שאינה רוצה ביבום שאין מוציאים מן היבם אף מה שנשאר בידו מנכסי המת אבל מוציאים ממנה כל נכסי המת שתפסה זולתי מה שהוא נכר שהביאה בנדונייתא מבית אביה אף כי כל ההוצאות שעשה היורש בהליכה ובחזרה היו מוכרחות בהצלת המעות והנכסים שהיו ביד הישמעאלים ואין הוצאה בקבורת המת רק שכר המשא וכנגד ההוצאה ההיא הי' יכול לתבוע שכר טרחו ורואה אני כי טענות האלמנה לא בצדק ולא ביושר כי אם נפתולים ומעקשים ורע בעיני על לא כתבת שאלה זו סתם בשם ראובן ושמעון יען נאשתרוק קאף אהובי אבל האמת אהוב יותר:
Teshuva 105
עוד שאלת הכתובה שנעשית בבלנסיא"ה וחיו נוהגין ע"פ ההלכה שהבעל יורש את אשתו שלא היה ביניהם שום תקנה בענין הנשואין על דבר הכתובות אם יבא הבן ויתבע כתובת אמו אם שומעין לו ואף מן המתנה לחוד אם כבר אין לו מתנה ממנה ואמרת שכבר ראית מה שכתב הרשב"א ז"ל על דבר המתנה לחוד אמנם מנהג מקומכם היה להגבותה:
תשובה מה ששאלת אם שומעין לבן הבא לתבוע כתובת אמו אחרי מיתתה מה שאלה היא זו פשיטא שאין שומעין לו אחרי שאין שם תקלה בענין הכתובות שהרי הבעל יורש הכל מן הדין כתובה ותוספת ונדוניא ואין לבן במקום בעל כלום ואולי מה שהביא אותך לשאול הוא אם האשה מתה במקום שיש איזה זכות לבן בירושת אמו מחמת תקנתם ועדיין אין לספק בזה שאין לדון אלא כפי מקום שנכתבה הכתובה שלא נתחייב בה הבעל אלא כפי המנהג שבמקום ההוא וכ"ש שהמנהג הוא כפי ד"ת גם המתנה לחוד אם היא סתם שאין בה שום תנאי גם היא הבעל יורש אותה דאע"ג דקיי"ל (בפ' חזקת נ"א:) דהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כבר הסכימו הגאונים ור"ת וכל האחרונים ז"ל שאם מתה הבעל יורש אותו מתנה ואף אם מכרה בחייה או נתנה לאחר כשמתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כמו שהוא דין הגמרא מתקנת אושא. אבל אם יש בפירוש במתנה ההיא תנאים אחרים שמזכה לה הבעל לגמרי לעשות כל אות נפשה למכור ולתת ולהוריש ולהנחיל הולכים אחר התנאים ההם. ומה שדקדק הרשב"א ז"ל באותה תשובה שאם המתנה היא מסך מעות צריך שיהיו המעות ההם בעין בשעת המתנה כי אם אינם בעין אינה חלה על דבר והמתנה מעיקרא בטלה ואם היו אז בעין והוציאם הבעל בעניניו הרי חזר אותו ממון עליו בחוב והרי הוא כמלוה ע"פ אם הוציאו ברצון האשה ויכול הבעל לומר פרעתי ואם הוציאו שלא ברצון האשה הרי הוא כגזלן ועדיין אפשר שיוכל לומר החזרתי כפי סברת הרמב"ן שהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים אמנם גם הרשב"א ז"ל כתב באותה תשובה שהולכין אחר המנהג וכן הוא באמת לפי שבעניני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה כמ"ש (בפ' המקבל ק"ד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכמו שבאר זה הר"ם ז"ל (פכ"ג מה' אישות) מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלה וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהי' אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ ולכן אם לשון השטר אינו מספיק מן הדין כל שנהגו לגבות בכיוצא בו הולכין אחר המנהג ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום ואפי' הי' על כלים ידועים לפי שמנהג סופרים לכתוב סתם אגב ד' אמות קרקע ואינו מסיים הקרקע ולפי סברת הר"ם לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו שכך כתב (פ"ג מה' זכיה ומתנה) והיא סברת רבו הרב בן מאגש ז"ל שמי שמקנה דבר באגב צריך לסיים לו הקרקע שאל"כ לא קנה דלהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה כמש"כ זה הרמב"ן ז"ל בשם הרב מאגש ז"ל (בפ"ק דגיטין) בחדושיו בארוכה אלא שכתב שאין דבריו נכונים אבל לאותם שיש להם לדון ע"פ הרמב"ם ז"ל מפני הסכמת הקהל מה יעשו בזה גם אני כשבאתי בעיר בלנסיא"ה וראיתי שדנין ע"פ הר"ם ז"ל מכח הסכמתם וראיתי מנהג הסופרים לכתוב סתם אגב ד"א קרקע אמרתי אין קנין זה מועיל לפי הסכמתם ועלה בלבי לתקן לסופרים הלשון ולסיים הד' אמות ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות הראשונות וסמכתי להכשירם מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש קני כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ד.) ופי' רש"י ז"ל שהוא הרושם שרושמין החנונים החבית כשקונין אותה ור"ח פירש כגון שנוהגים בגמר המקח שתוקע כף לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל דבכל ענין כיוצא בזה שנהגו לקנות כגון מקומות שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח אף אנו נאמר כן באגב ומבואר אמרו בירושלמי גבי מתני' דריש פרק השוכר את הפועלים והביאו הריא"ף ז"ל בהלכות אמר ר' הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל הלכה ובודאי לא במנהג שהתנו עליו בני העיר שא"כ למה היה צריך ר' יוחנן בן מתיא לומר לבנו עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת וכו' וכי עלה על דעתו שלא יועיל תנאי שהתנו עליו בני העיר אלא ודאי בסתם מנהג אמר כן ואפ"ה קיי"ל כרשב"ג דאמר הכל במנהג המדינה ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת אבל הלכה ברורה אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתלו עליו בני העיר כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו כמ"ש (בפרק מי שמת) שאם נהגו על דרך משל שהמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל ההלכה אא"כ התנו עליו בני העיר בפירוש אבל בעניני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו כן הסוחרים בקנית הסחורה ואין חוזרין בהן וכן הפועלים בשכירותן הולכין אחר מנהגם אפי' בסתם מנהג ומבעל הלכ' המצריכה קנין או משיכה וכן בעניני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה הולכין אחר המנהג אפילו לא התנו עליו בני העיר וכבר שאל החכם ר' שלמה ב"ר ראובן נ"ע מקנע"ה איוב בהיותו בבלנסיא"ה על ענין מתנה לחוד ובארתי לו כל הצדדין והלשונות המועילים בה מן הדין וכן המועיל מצד המנהג והתשובה ההיא ארוכה ורחבה מאד הלא היא כתובה בספר התשובות שלי וכתבתי לך בקצרה מה שראוי לסמוך עליו מצד המנהג כי לא ראיתי להאריך:
Teshuva 106
ומה ששאלת על דין תנאי כתובת בנין דכרין אם ישאר לבן שום זכות בכתובתה לנכות אחר מיתת האב לגבות מן הקרקע כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ע"ז מהלכות אישות) אחר שלא שמענו מעולם שגבו אותה וגם שלא פורש בכתובה כשאר התנאים והמ"מ כתב שיש מן הגאונים שכתב שאינה נוהנת היום כלל ושאלת להודיעך דעתי והכרעתי:
תשובה אף אם אין התנאי ההוא כתוב בכתובה אין חשש בזה דאעפ"י שלא נכתב כמי שנכתב דמי כמו בתנאי המזונות לאחר מיתה שאינו נכתב בכתובה אלא מזונות דמחיים וכן שאר תנאים ומשנה שלמה שנינו (בפרק נערה נ"ב:) לא כתב לה בנין דכרין וכו' חייב מפני שהיא תנאי ב"ד לא כתב לה בנן נוקבן וכו' חייב מפני שהוא תנאי ב"ד לא כתב לה ואת תהא יתבא בביתי ומתזנה מנכסי וכו' חייב מפני שהוא תנאי ב"ד וכן שנו שם בתנאי לפדותה אבל מה שאמרו קצת הגאונים שאינה נוהגת היום מטעם אחר אמרו ואני אכתוב לך מה שכתבתי מזה בחדושי כתובות שלי חברתי' בברצלונ"ה מעט זמן קודם העתקתי משם לסרקסט"ה וזה"ל ונענין כתובת בנין דכרין אם נוהנת בזה"ז אם לאו מקצת מן הגאונים ז"ל אמרו שאינה נוהנת ולא מגבינן לה דטעמא מאי תקינו רבנן כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו הלואי שיתן לבנו כבתו וכ"כ הרא"ה וז"ל מר רב חנינא גאון בר רב יהודה גאון ז"ל אביו של רבינו שרירא גאון ז"ל היום כמה שנים בטלה כתובת בנין דכרין בישיבתינו ואין אנו דנין בה אבל לרבינו שרירא ורבינו האי בנו גאונים ז"ל נמצא שנוהגת היא שכן כתוב בחבור אדונינו הנשיא הר' אל ברגלונ"י ז"ל ונשאל רבינו שרירא ורבינו האי בנו גאונים ז"ל אי נהגא כתובת בנין דכרין האידנא או לאו משום דאשתכח לרב נטרונאי ז"ל דאורי דלא נהגא האידנא משום דלא בקיאי בשומא טפי ולא מתוקמא שומא דידהו על מותר דינר והשיבו ודאי היכא דלא מוכחא מלתא דנכסי אי אית בהון מותר דינר או לא והדעת טועה בהן לא חזי למיהב כתובת בנין דכרין דצריכה שומא תריצא בב"ד דתנן אלא שמין את הנכסים בב"ד אבל ודאי היכא דמוכחא מילתא ואין הדעת טועה ודבר ברור הוא דאיכא נכסים שעור שתי כתובות ומותר דינר מלבי' כתובת בנין דכרין ולא ממנעינן והכין עביד ע"כ וכן הביא מר רב דוסא גאון ז"ל דברי רב האי גאון ז"ל שכ' מפ"מ לא תנהוג כתובת בנ"ד ואיך יבטלוה רבנן ומימר קאמרי אר"י משום רשב"י מ"מ תקנו כתובת בנין דכרין וכו' וכתב בסוף דבריו אלה וח"ו שתעקר כתובת בנ"ד ויש בה תקלה גדולה זו אלא שאנו לא הגבילו מעולם כתובת בנין דכרין ולא ראינו אחין בני כמה אמהות שתבעו בה ואילו בא אדם לפנינו ותבע בה היינו מגבין אותה ע"כ וכן העלה מר רב דוסא הנזכר ז"ל וכן הנגיד רב שמואל הלוי ז"ל וגם הרי"ף ז"ל שרגיל בכ"מ להביא תקנת הגאונים ז"ל הביא כאן ובפרק נערה שנתפתתה כל דיני כתובת בנין דכרין האמורין במשניות ובגמרא ולא הזכיר שתקנו הגאונים ז"ל שום דבר כנגד זה וכן הרמב"ם ז"ל וה"ר יצחק בן גיאת ז"ל ג"כ כתבו שנוהגת היא בזה"ז ומ"מ בארצותינו אלה לא ראינו בעינינו ולא אבותינו ספרו לנו מי שתבע בב"ד כתובת בנין דכרין עכ"ל החדושין שלי. ונראה שאחרי שרוב הגאונים ז"ל כתבו והשיבו הלכה למעשה שהיא נגבית והרי"ף ז"ל והר"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל לא הזכירו כלל תקנת שום גאון כנגדה כבר נראה שלא חשו לדברי אותן הגאונים שאמרו שאין לגבותה ולכן אם יבא אדם לתבוע אותה מגבין לו עפ"י דין התלמוד גם כתוב בס' אבה"ע (בסי' קי"א) שריב"א ורבינו שמשון ז"ל כתבו שנוהגת גם במטלטלין אחר שהגאונים תקנו שכתובה תהיה נגבית מן המטלטלין ה"ה נמי כתובת בנין דכרין והרמ"ה ז"ל והרב רבינו יונה ז"ל כתבו דודאי נוהגת בזה"ז שאין לבטל תקנת חכמים אבל במקרקעי דוקא ולא ממטלטלי ומה שתקנו הגאונים ז"ל שתגבה כתובה אפי' מטלטלי לא עשו לענין זה כתובת בנין דכרין ככתובה ולזה הסכים הרא"ש ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל. אבל נראה שעתה שכותבין בכל הכתובות מטלטלי אגב מקרקעי והיא נגבית מן המטלטלין מן הדין בזולת תקנת הגאונים גם כתובת בנין דכרין נגבית מן המטלטלין דתנאי כתובה ככתובה אלא שאינו גובה מן המשועבדים משום דירתון תנן:
Teshuva 107
עוד שאלת מי שמת והיו לו שתי נשים והניח בנים מאשת הראשונה שמתה בחייו ובנים מהשניה שנשא אחריה שמת בחייה וצוה והניח חלקים ידועים מסך ידוע מנכסיו לבני הראשונה בתורת מתנה וזכרון ירושה אין בו ולבני השניה שאר נכסיו בתורת ירושה ובאו כלם לגבות בעלי המתנה והירושה והאלמנה טוענת שאינה רוצה להפרע מכתובתה אלא שתזון מהנכסים אשר תפסה והחזיקה בהם ושיפסקו לה מזונותיה והנכסים מרובים מכתובתה ואמרה שלא תתן כלום לא לבעלי המתנה ולא לבעלי הירושה ובעלי המתנה טוענים שמה שהניח להם אביהם במתנה יקחו כי המתנה אינה כדין הירושה ואחר כן יבואו לדין בשאר הנכסים עם אחיהם שיחלקום חלק כחלק ושלא יפסקו לה עתה ממה שתפסה אלא מזון שנים עשר חדשים והשאר תוציא ומה שהיא טוענת המזונות היא עושה כן כדי להפקיעם ממה שהניח להם אביהם וישאר הכל לבניה כי זכותה תעמוד לבניה ואלו הם יתומים מאב ואם וכבר ראית מאמר ר' יצחק (בפרק אלמנה נזונת צו.) שאם תפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה והירושלמי וכל מה שכתוב בספר מגיד משנה. האמנם טענת בני הראשונה שמה שהניח להם אביהם הוא מתנה אם נדון אות' כבעל חוב כמטלטלים אהרי שיש כדי לתת לכתובתה ולמתנה וליורשים ותפיסת האלמנה לא תועיל בה ומוציאין ממנה. גם טענתם על שאר הנכסים שישאלו חלקם בירושה נתברר לך שאין להם זכות להוציא מהאלמנה מוסיף לזה טענת בני הראשונה שלהפקיע זכותם היא טוענת שתפסה למזונות ודין זה חמור מאד בעיני כל השומעים להעביר ירושה מהבנים למזונות האשה שאם תפסה יכולה לעכב הכל תחת ידה ואפילו כמה אלפים כי כמה נשים יש שהן שולטות בשל בעליהן יקחו כל הממון ואם היו לאיש בנים מאשה אחרת ישאלו על הפתחים הזה יחשב למשפט וצדק וכבר ראית מה שהשיב הריא"ף ז"ל על התפיסה ושאר המפרשים גם כן ואין דעתך נוחה בהם כי לבם כפתחו של אולם והאדון כמלאך השם מהם ימנה יבאר על ענין זה ועל פיו יצא כל ריב וכל נגע כי כמחנה אלהים הוא:
תשובה טענת בני הראשונה המקבלי מתנה לתבוע חלק על הנשאר מן הירושה לבנים האחרים אינה טענה כי לפי הנראה מלשון השאלה שהמת נתן כל שאר נכסיו לבני השניה בתורת ירושה וא"כ אפילו הוריש להם יותר מחלקם הראוי להם מדין ירושה דבריו קיימין כיון שהם ראויין ג"כ ליורשו ומתני' היא (בפ' יש נוחלין קל.) האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ריב"ב אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין ואפסיקא הלכתא בגמרא כריב"ב ואמרינן דטעמיה משום דאמר קרא והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתלה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה זולתי היכא דאיכא בכור שאינו יכול למעט חלקו בלשון ירושה כדמסיק קרא לא יוכל לבכר וכו' כדתנן הרבה לאחד ומעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום וכמ"ש הריא"ף ז"ל בהלכות והרמב"ם ז"ל (בריש פי"ב מה' זכיה ומתנה ופ"י מה' נחלות). ולענין מזונות האלמנה אם תגבה מן המקבלי מתנה אם לא בזה נראה שכיון שבני הראשונה זוכים בנכסים בדבר קצוב ובסך ידוע ובני השניה יורשים בכלל שאר נכסיו כל זכות האלמנה מכתובה ומזונות מוטל עליהם וכ"א בתוספתא האומר תנו מאתים זוז לפלוני ות"ק לפלוני ופלוני יירש שאר נכסי יצתה עליהם כתובת אשה וב"א גובה ממי שיורש שאר נכסיו ע"כ. וכ"כ הרשב"א ז"ל דלגבי היורשים הוו מקבלי מתנות כנכסים משועבדים ונכסי היורש בני חורין ואין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח כמ"ש זה בשם הרשב"א ז"ל בספר מגיד משנה (פ"י מה' זכיה ומתנה) וכ"כ זה לאחרונים ז"ל ובשם ר"י ז"ל. אמנם אם אין נכסי היורשין מספיקין למזונות האלמנה בזה מגבין ממקבלי מתנות שכ"מ דאע"ג דקיי"ל (גיטין מח:) דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אלא מנכסים בנ"ח אין מתנת שכיב מרע כנכסים משועבדים לפי שאין מתנת ש"מ קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמה זכות האלמנה במזונות וזה מתבאר בפ' יש נוחלין (קנג.) דאמרינן התם ההוא שכיב מרע דאמרו ליה נכסיה למאן דלמא לפלוני אמר להו אלא למאן פירוש ולא ביאר לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אמר ר"ה אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה סבר ר"א בר אהבה למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו נזונת מנכסיו ואם לאו אין אלמנתו נזונת מנכסיו א"ל רבא מיגרע גרע השתא ומה בירושה דאורייתא אמרת אלמנתו נזונת מנכסיו במתנה דרבנן לא כ"ש פירש במתנת שכ"מ דמדרבנן בעלמא היא שקונה כדי שלא תטרף דעתו עליו כדאיתא (בפ' מי שמת קמז:) וכ' הרי"ף ז"ל אלמא במתנת שכ"מ נמי אלמנה נזונת מנכסיו ואי קשיא לך הא דתנן אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תה"ע והכא אמרינן אלמנתו נזונת מנכסיו ההיא במשעבדי מחיים כגון מתנת בריא ומכירה אבל מתנת ש"מ דלא קניא אלא לאחר גמר מיתה לא דחיא תקנתא דרבנן דמזונות אלמנה זה כתוב בהלכות הרי"ף ז"ל ועוד האריך וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מה' זכיה ומתנה ופי"ט מהלכות אישות) וכ"כ רבינו שמואל ז"ל בפירושיו וכן בספר ח"מ (בסי' רנ"ב) ואע"ג דאמרינן בכתובות (בפ' מציאת האשה סט.) גבי אחין שמכרו או משכנו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות אע"פ שכבר קדמו מזון האשה והבנות שאני התם שהוא קנין בריא דהוי מדאורייתא אבל מתנת ש"מ דלא קניא אלא מדרבנן כירושה שויוה רבנן ולא הייא כמשעבדי וכן דעת הרב ן' מיגש ז"ל וגם אומר הרב ז"ל דאפי' מלוה על פה גובה ממתנת ש"מ והרמב"ן ז"ל הקשה מההיא דאמרינן ואחריו לפלוני ואחריו לפלוני גובה מן האחרון ומפרשים טעמא בגמרא בפרק הניזקין (גיטין נ:) משום שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח אלמא שמתנת שכ"מ כמשועבדין ודחק לתרוצה במתנת שכ"מ במקצת וה"ה לבריא אלא דנקט שכ"מ אורחא דמולתא והרשב"א ז"ל תירץ דשאני התם דליכא פסידא למלוה אלא בין בינונית לזיבורית דמ"מ גובה הוא חובו אבל במקום שיפסיד ב"ח חובו לגמרי ודאי טריף ממתנת שכ"מ וכן במזון האשה והבנות ומלוה על פה דכירושה שויוה רבנן למתנת שכ"מ וכ"כ כל זה בספר מגיד משנה (פ"ח מה' זכיה ומתנה) ויש מביאין ראיה עוד לדברי הרי"ף ז"ל מדאמרינן בכתובות (פ' נערה נד:) קריביה דרבי יוחנן הוה להו איתת אבא דהות מפסדא מזוני אמר להו ר"י זינו אמרו לאבוכון דנייחד לה מזוני ופליג עליה ר"ל דכ"ש שריבה לה מזונות ואם איתא ניסבינהו עצה דליתיב להו נכסיה במתנת שכ"מ ושוב אין לה מזונות דבשלמא מתנת בריא מחיים לא הוה בעי למתן להו. ועוד דא"כ בטלת מזון האשה והבנות כי רוב בני אדם מחלקין נכסיהם בשעת מיתתן ומה הועילו אנשי גליל שאמרו (כתובות נב:) אלמנה נזונת מנכסי יתומים על כרחם כל זמן שתרצה והרי ביד הבעל להפקיע בדבור הקל אלא ודאי מתנת שכ"מ כירושה וגובה מהם מלוה ע"פ ומזון האשה והבנות. ואף כי אין ראיות אלו מוכרחות ויש לי לדחותן כי חלילה לר"י שיתן עצה להפסידה זכות מזונותיה אבל מפני שהיתה מפסדת מזונות ר"ל שהיתה אוכלת יותר מדאי נתן עצה שייחד לה הראוי לה וכן מ"ש מאנשי הגליל הרי הועילו שרוב בני אדם רוצים וחפצים שתזון אלמנתו לכבודה בביתו כל ימי מיגר אלמנותה ושתהיה עולה עמו אפילו לאחר מיתה ובלבד שלא תנשא מ"מ רוב הראשונים והאחרונים ז"ל הסכימו בזה כדבר פשוט. אמנם מצאתי בחדושי ה"ר י"ט אשבילי ז"ל מבתרא שכתב שם בשם ר"י ז"ל דמטלטלי דמתנת שכ"מ לא משתעבדי לב"ח דלא תקנו הגאונים ז"ל אלא ביורשין לבד ולא מצאתי לשאר מחברים שעשו זה החלוק ואפי' לדבריו אפשר לומר דכיון שתפסה אין מוציאין מידה שהרי ההיא דרבי יצחק דאלמנה שתפסה וכו' לדין הגמרא נאמר דאע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אם תפסה אין מוציאין מידה ה"נ במטלטלין דמתנת שכ"מ אפילו נאמר שהניחום הגאונים לדין התלמוד אם תפסה אין מוציאין מידה והם גובין מתנתם משאר נכסים שלא תפסה. ועוד שאם היתה המתנה מטלטלין ידועים ותפסה אותם היה אפשר לומר שכיון שהיורשים שאר הנכסים חייבים לזונה אין לה לתפוס אלו המטלטלין של מקבלי מתנה שאין שעבודה עליהם אבל בנדון זה שנראה שלא נתן להם מטלטלין ידועים אלא סך ידוע בנכסיו והם מחוסרים גוביינא הנה האלמנה כשתפסה מטלטלי היורשים תפסה ואין כח באלו המקבלי מתנה להוציאם מידה:
ומה שאמרת שהדין הזה שתוכל האלמנה לתפוס כמה אלפים למזונות ולהפקיע ירושת היורשים שהוא רחוק וזר בעיני השומעים וגם בעיניך יפלא אני אגלה לך טעם הדבר. כבר ידעת שמדין התלמוד אין מזונות האלמנה נגבין ממטלטלי דיתמי ואף לאחר תקנת הגאונים ז"ל שגובה מזונות מן המטלטלין עכ"ז אין מונעין אותם מן היתומים מה שלא תפסה מהן ויש להם רשות למכרם לכתחלה כמ"ש זה הרמב"ם ז"ל (פרק י"ח מהלכות אישות) וגם הקרקעות ג"כ אע"פ שבידה לעכב אותן מלמוכרן מ"מ אם קדמו ומכרו או משכנו אין מוציאין למזונות כמו שמבואר (בפ' מציאת האשה סט.) וא"כ הרי זכותה במזונות מופקע לגמרי ומה הועילו בתנאי ואת תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי וכו' ולזה ראו חכמים ליפות כחה במטלטלין שאפשר לתפסן שתועיל לה תפיסתה. ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שלא נאמר בגמרא אלמנה שתפסה מטלטלין למזונותיה מה שתפסה תפסה אלא משום דמטלטלי דיתמי לא מישתעבדי לה בדינא דגמרא ולזה חשו להפסידה שהרי אם אין שם קרקע אבדה מזונותיה אבל בתר דתקינו הגאונים ז"ל שתזון מן המטלטלין אע"ג דלא תפסה מה לה לתפוס ולמנוע היתומים מלפקח ולישא וליתן בשלהם וכמו שאם אשת איש תפסה מטלטלין בחיי בעלה למזונות דמחיים הבעל מוציא אותן מידה שהרי הוא חייב לזונה אפי' ממטלטלי דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה כך עתה כשתפסה מן היתומים כיון שגובה מזונותיה ממטלטלין שלהן כפי תקנת הגאונים ז"ל חזרו היתומים להיות כמו הבעל ומוציאין אותן מידה זולתי מה שצריכה למזונות ששה חדשים דקיי"ל שיכולה למכור קרקע לששה חדשים ולוקח מפרנס אחד לשלשים יום זה היה נ"ל מסברא אבל מה אעשה שלא מצאתי כן לאחד מן הראשונים והאחרונים ז"ל שיאמר כן אבל מלשון הרמב"ם ז"ל (פ' י"ח) נראה הפך מזה שכתב שאף לאחר תקנת הגאונים ז"ל אם הניח בעלה מטלטלין ולא תפסה אותן היורשין נוטלין אותן וכו' נראה מלשון זה שמה שתפסה אין נוטלין ולזה לא אסמוך על סברתי להוציא מידה ואני מבטל דעתי למעשה ואי פקח המוריש כשיהיה מסוכן ויצוה בנכסיו אם אין רצונו שתתפוס אלמנתו מטלטלין יביא לפניו יורשיו אם הם גדולים ואם הם קטנים יביא הרוצה למנות אפטרופוס עליהם וישימו כל המטלטלין והסחורות בתבות ובאוצרות ויסגירו הכל ויתן בידם המפתחות ולא יניח לאשה בידה רק מלבושיה ותכשיטיה ומה שצריך לה לתשמישה ואם לא עשה כן איהו הוא דאפסיד אנפשיה או שרצה שתהיה אשתו שולטת בנכסיו וכן אם נותן מתנה לאחרים ואין הקרקעות מספיקין לכתובה ולמקבלי מתנה ישים סך המתנה ביד שליש כדי שלא תשלח בו האשה יד ותתפוס למזונותיה וגם היורשים עצמם יכולין לסגור כל המטלטלין ולקחת המפתחות בין מיתה לקבורה בעוד שאין לה פנאי לתפסם ואם תמחה בידם האלמנה יעשו זה ע"י ב"ד ואם לא עשו כן אינהו דאפסידו אנפשייהו ואם היתומים קטנים יש לב"ד לעשות כן מעצמם לתועלת היתומים. ודע כי הנכסים שהם בבית הבעל אע"פ שכשמת הבעל נשארו הנכסים בידה ואוהלים כאשר המה אין זו תפיסה של כלום שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות אלא שאין צריך לדעת אחרת מקנה כמ"ש (בפ' הכותב פה.) גבי עובדא דיימר בר חשו אזלו תפסוה אינהו רב פפא ממלח מלוחי ורב הונא בדר"י מתח לה באשלא מר אמר אנא קנינא לה לכולה ומר אמר אנא קנינא לה לכולה וא"כ הבית והתבות והמטלטלין הכל ברשות היורשין ואינה נקראת תופסת מפני תפיסת המפתחו' שאין מסירת מפתח קונה וכ"ש תפיסתו ולכן אי פקח הדיין וזריז ראוי לו שילך בפתע פתאום לבית המוריש ויראה הנכסים ואם לא עשתה בהם תפיסה המועלת לקנות יחזיקו היורשין והמקבלי מתנה בעד זכותם בענין שלא תוכל האלמנה להפקיע זכותם עוד ועוד צריך בתפיסה זו שתתפוס היא בעצמה ולא ע"י אחר ואפילו עשאתו שליח לתפוס בעדה משו' דקיי"ל התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה והוכיחו המפרשים ז"ל מההוא עובדא דיימר בר חשו דאפי' בשעשאו שליח לא קנה וכאן הרי יש חוב לבעלי המתנה בתפיסה זו כיון שהנכסים היו מספיקין לכלם אם לא מחמת תפיסה גם כשאין חב לאחרים שקנה דעת הרא"ה ז"ל דדוקא בשעשאו שליח בפירוש לתפוס אבל אם אמר לו גבה חובי אינו רשאי לתפום:
ולענין מזונות האלמנה שתהיה נזונת לעולם ואין יכולת ביד היתומים להפקיע מזונותיה בפרעון כתובתה בלא רצונה כבר ידעת שזה מחלוקת במשנה (כתובות נב:) כי אנשי ירושלים היו כותבין כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי וכן אנשי הגליל אבל אנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשים ליתן לה כתובתה ונחלקו בגמרא רב ושמואל רב אמר הלכה כאנשי יהודה ושמואל אמר הלכה כאנשי גליל ואמרינן נמי בבל וכל פרוורהא נהוג כרב נהרדעא וכל פרוורהא נהוג כשמואל והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כשמואל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכ"ה בתוספתא שאר כל הארצות כותבין כאנשי ירושלים וכן בירושלמי רבי אבהו אמר קסרין כיהודה ושאר ארצות כירושלים ולכן מן הסת' יש לנהוג כן אבל אם יש מקום שנהגו כיהודה וכרב הולכין אחר מנהגם כדמשמע מההיא בת מחוזא דהות נסיבא לנהרדעא (שם נד.) וכן ממ"ש בירושלמי דקסרין כיהודה אע"פ שאינה מבבל ופרוורהא דמארץ ישראל היא אלא שכיון שנהגו כן הולכין אחר המנהג שהכותב על דעת המנהג הוא כותב ואנחנו בבואנו בזאת הארץ לא ראינו מנהג בזה כי תושבי הארץ לא היו נוהגין בדיני תורתינו כי אם לפני שופט ישמעאלי' יובא כל ריב וגם קהל מיורקה אשר רוב קהלנו מהם לא היו נוהגין שם כי אם בדין הישמעאלי' ולזה אין להביט במנהגם כי אין להם מנהג לפי דין תורתינו ולזה נהגנו כאנשי גליל כפסק הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והאחרונים ז"ל וכי ראו הקהל שנכסי היחידים מועטים ואם האלמנה תהיה נזונת לעולם לא ישאר דבר ליתומים עשו תקנות בעניני הנשואין הנעשים מהיום ההוא ואילך כי לא ראו לגרוע זכות הנשים בנשואין שנעשו כבר אבל ישארו על דין התלמוד וזה כמו שמונה שנים שנעשו התקנות ההם ומהם שכל זמן שירצו היורשין לפרוע לה כתובתה ולסלקה מזכות מזונותיה שיהא רשות בידם זולתי בג' חדשים ראשונים וכן תקנו לתועלת היתומים שהתוספת הנהוג לכתוב לבתולות שלא יגבו ממנו כלום זולתי אם תתגרש שלא ברצונה אבל במיתת הבעל לא תגבה מן התוספת כלום ודי לה שתגבה עקר כתובה והנדוניא שהכניס' בבגדי' יותר משווים והיא עצמה בלתה אותם וגם המעות הנשארים מן הנדוניא הוציא קצתם בצרכי הנשואין ועתה תגבה הכל האלמנה במעות משלם אין ראוי שתגבה התוספת מן היתומים ועוד תקנו אז תקנות אחרות וכל הנושא מן אז והנה על דעת התקנות ההם הוא נושא וכן כותבין בכתובה כהוגן וכתקון חכמים על פי התקנות שתקנו קהל אל גז"איר יצ"ו:
Teshuva 108
עוד שאלת ראובן נשא אשה ולא הכניס' לו מאומה אלא ערומה מבלי לבוש הכניס' לביתו כי הוחזקה שאין לה והי' לה בן מי"א או עשר שנים מאיש אחר וראובן זה השליט אשתו בשלו וכל מפתחות ביתו בידה ומוכרת מסחורותיו בהסתר מבעלה ראובן ותמיד היה מתרעם וזורק מרה בביתו ובשוקים וברחובות שהוא מוצא סחורותיו חסרות כמו ארגמן שני פלפל שמן וכל מיני מסחר ולא היה יכול למצוא חסרונותיו כי אשתו היתה לה אם מכסה ומקבלת פקדונותיה ומוכרת כל מה שהיתה הבת לוקחת מבית בעלה עד שהגדיל הבן ועשה מעשה אמו וזקנתו כי היה דר וסומך על שלחן ראובן בעל אמו הנזכר ועמד ראובן עם האש' הזאת תשע שנים וחלה למות אמרו לו לצוות לביתו וימאן כי אמר שכל מה שהי' לו בעול' הוא ברשות אשתו ובנה חורגו ואם ימות בניו ישאלום אמרו לו שיניח קטטה ומריב' בין אשתו ובניו השיב כי לזה הי' מכוון יען יצא האמת לאור והנה מת והניח שני בנים מאשתו הראשונ' שמתה בחייו ושנים ובת מזאת האחרונה מיד שמת בקשו אהובי השותף שלו העומד במיורק' שיסגרו האוצרות והתבות ויחתמו הכל עד יתראו חשבונותיו וסחורותיו ומיד נעשה כן גם לזכות היתומי' ואחרי עבור ימי אבלו פתחו התבות והאוצרו' ומצאו הכל ריקן אין כסף ואין זהב ולא מגדנות ושום סחורה אלא מעט שעורים באוצר אחד פתוח לרוחה מבלי דלתות וכמו י"ב חביות שמן והי' אמוד ששוה שלו ת"ק כפולות ומעלה כשראו ב"ד ענין זה ונתאמת שמה שהי' צועק במרה העלוב לא הי' בחנם כי אם במרירות נפשו ואמ' שברשו' אשתו וחורגו כל מה שהי' לו בהסכמ' הקהל החרימו חרם חמור שכל מי שידע נכסים של ראובן ברשות אדם בעולם בעדות וברמז או מי שברשותו מאומה מנכסיו שיודה ויעידו תוך שני ימים שהזמינו ב"ד וכל הקהל פה אחד כי קנאו לשם בראות חמשה יתומים ערומים מכל טוב וטוב אביהם בידי זולתם משלמי רעה תחת טובה כי הביאם ראובן לביתו ערומים והאכילם והשקם ועתה הבן שלה סוחר ושלו עניים מרודים אמרו לא יעשה כן בקהל הזה מוסף על דעת האשה שכל העם מרננים עליה קלא דלא פסיק שהשקתו לאהבה והי' לו כוס תרעלה כי בהלותו הי' משליך חתיכות הכבד והטחול לעין כל רחמנא ליצלן מאשה רעה התקום בזאת בישראל וע"פ החרם העידו כ"ד מהקהל והעולה מעדיות שראוי לסמוך עליה' מי שעשה לה שנים מפתחות ברזל לתבות שלו והיה לזה כמו ב' שני' כי יראה שהתחיל להשמר מאשתו מפני החשד אבל האוצרות כהויתן היו ושנתנה לו אחת כפולה מהשתי מפתחות עוד שראו הבן חורגו מוציא שעורים בסתר בלילות כמו ששה פעמים בקופות גדולות ועירב בשעורים שהיו במקום אחד עוד שהיתה האש' מפקדת ברשותם פעמים הרבה ארגמן ופלפל ובגד וחפצי הבית נרות נחושת וצרורות לא ידע מה הן ופעמים הרבה מסרה האש' זהב לשלוח לבנה כי הי' מחוץ לעיר בזמן המגפה לכלם היתה מחלה ומזהרת לבלתי יגלו הענין לבעלה עוד שכאשר היו רוצים לקנות איזח סחורה בזול היו קונים ממנה בפחות שליש ממה שהיו קונים ממנו ומזהרת אותם לבלתי יגלוה לבעלה וכאלה רבות עוד שהיום לו ו' חדשי' הוליכה האש' לבי' א' תוך השכונה סדינין לנגבן וכן העיד בעל הבית ובשעת מיתתו לא מצאו במה יכסוהו והוצרכו להביא אליו מחוץ לבית והביאו חורגו עוד העידו ששמנה ימים קודם שמת ראהו הרופ' מסוכן אמרו לאשה האיש הזה מסוכן אין בו שום תוחלת אז חלתה פני הרופא להביא בנה מן השוק והוא הביאו מיד ומסרה לו צרור לא ידע מה בתוכו אבל הצרור היה קטן והחביאו והלך מהבית וכי ראו שהוא הרגיש הוריקו פניהם והיה אחרי כן שמנה ימים כי חליו היה משונה מאד עד שבני מעיו יצאו בשעה שמת אשר כל שומעו תצלגה שתי אזניו כראות הקהל ענין זה כי העדיות כולם נקראו בבי' הכנס' על ראש הקהל צוו לעכב סחורות חורגו של ראובן לדעת זכות היתומים וכל הנכסים הנראים היום לבן מפורסם לכל שהם לאמו שהפקידה אותם לו וכי ראתה שהיה חולה ראובן בעלה השכיר' לבן עלית קיר קטנה סמוך לדירתה יען תוכל להסתיר בביתו הנעשה ועתה עדיין אוכלים כלם מנכסי המת כי לא חלקו ולא חלקה האלמנ' במאכל ודירה. יורנו האדון אחרי שנתבאר על האלמנה כל ענין זה מה יהיה דינה עם היתומים בכתובת' כי היתה נושאת ונותנת בתוך הבית ובארץ הזאת מכירה וקניה ראוי שיהיה כמו אונות ושטרות בארץ אחרת ולמעוט דעתי המטלטלין לדין בזה כמו אונות ושטרות ויראה שהרא"ש ז"ל הסכים לזה (בבתרא פרק חזקת) והנכסים שהם ברשות הבן בידוע שהם שלה ולא מהבן מאשר לקחה מבי' בעל' ואם אמרה שנפלו לה בירוש' עליה להביא ראיה בעדים ועוד שלא נחלקה מהיתומים בעיסתה ובזמן כזה אפילו היו חלוקי' לא תוכל לדחוק לקמץ לחלק ממאה מהנמצא וע"פ העדים נתבררו הגנבות ובאת לתבוע כתובתה ולא שמענוה עד יבא דבר האדון אם נשביעה אותה והיא חשודה כי אם בחרם חמור לא הודית כלום שבועתה שהיא קלה להיותה חוץ לב"ד לא כ"ש לזה אנו צריכין שיודיענו האדון מה דין האלמנה שנמצאת חשודה ומה זכותה בכתובתה על נכסי בעלה עוד בא הבן הנזכר לב"ד ושאל ששק גדול מחטה ואחר של פולין יש לו בבית בעל אמו ראובן הנזכר שהניחו שם והוא בעין א"ל להביא ראיה אמר שהבן של ראובן הגדול שהוא מבן י"ח הוא כפעוט ופחות יודע בו ג"כ בן אחר קטן מי"א שנה שהם מאשה אחר' של ראובן כי איננו אחיו נסתפק לי אם יקובל עדותו להזיק אחיו הקטנים בי קרוב הוא או אם יזיק לחלקו לבד כי הוא גדול בשנים והפעוט אחיו בהודאת פיו אם יזיק לעצמו ובקש להחרים סתם בבית הכנס' מי שיודע בחטה ההיא להעיד אם ענין זה ראוי להעשות על פי המשפט הבינני ואדעה עדותיך:
תשובה כבר ידעת שהריא"ף ז"ל סובר דנאמנות מועיל לגבות מן היורשין כל שפירש בין ממני בין מיורשי כתנא קמא דמתניתין דבפרק הכותב (כתובות פו:) ואע"ג דאפסיקא הלכתא התם כאבא שאול דאמר בין נקי נדר בין בלא נדר וכו' אין היורשין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ולפום פשטא משמע דס"ל שאין כח בידו להתנות לעקור תקנה זו דעת הרי"ף ז"ל דדוקא בדלא נדר ובנקי נדר הוא דיורשין משביעין אותה אבל אם פטרה בפירוש בין ממנו בין מיורשיו מהני לה פטורא ואין היורשין משביעין אותה כפשטא דמתני' נראה מדבריו שהוא מפרש מלתיה דאבא שאול הכי מן הדין לא היו יכולין היורשין להשביעה לא על אפטרופיא ועל פגימת שטר אבל כיון דתקינו חכמים שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה מסתמא זה לא נתכוון לעקור תקנת חכמים אנא אם כן פירש בהדיא וכמו שהאריך הריא"ף ז"ל בהלכות וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה' אישות) וכן בח"מ בסימן ע' וכן דעת הראב"ד ז"ל גם הוסיף שאפילו ללקוחות מועיל נאמנות אם פירש וכן דעת ר"ח ז"ל דאפי' ללקוחות מועיל נאמנות כדפירש וקנו מידו דאית ליה קלא ולקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו שקנו אחרי כן וא"כ בנדון זה אם בכתובה של זו כתוב נאמנות בין ממנו בין מיורשיו כשני עדים כשרים לעולם אין להם להשביעם ואע"פ שנהגו להשביעה האלמנה שבאה לגבות כתובתה מן היורשין זהו לכתחלה לחוש לדברי המפרשים ז"ל שפוסקים דאין נאמנות מועיל לגבי יורשין ואפי' במפרש דכיון דס"ל לאבא שאול דבלא נדר ונקי נדר משמע בין ממנו בין מיורשיו הרי הוא כאלו אמר כן בפי' ואפסיקא הלכתא כותיה וכן משמע ממאי דאמרינן לקמן דר"ש כאבא שאול ורבי שמעון קאי אמתניתין שפטרה בפירוש ולריא"ף ז"ל צריך לומ' דר' שמעון עדיפא מדאבא שאול ומוסיף על דבריו ולא אפסיקא הלכתא כר"ש אלא כאבא שאול וכגון שלא פטרה בפירוש אלא בסתם אבל בדיעבד להפסידה כתובתה כשאינה יכולה לישבע או שמתה ולא נשבעה אין מפסידין אותה כתובתה וכ"כ הרב בעה"מ ז"ל בשם חכמי נרבונא ז"ל דאפי' למאן דס"ל דאין נאמנות מועיל לגבי יורשין מיהו שטר שיש בו נאמנות מיורשין ומת לוה בחיי מלוה לא דיינינן ליה בדינא דרב ושמואל דאמר כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אלא דאם הוא קיים ישבע וטעמא דמילתא דהא אמרינן התם בשבועות דדיינא דעבד כר' אלעזר עבד ואע"ג דלכתחלה עבדינן כרב ושמואל היכא שיש בו נאמנות עבדינן לכתחלה כר' אלעזר דכיון דמדינא מהני נאמנות אלא דרבנן עשו חזוק לדבריהם שלא לעקור תקנתם בתנאי הכי לא דיינינן ליה בתרי קולי קולא דאבא שאול וקולא דרב ושמואל כך כתוב בספר המאור וכתב שזו סברא נכונה וכן שבחוה מן האחרונים ז"ל וכן כתבתי אני בתשובה לתלמסאן זה לי יותר משמונה שנים וכן יש לומר בנדון זה שכיון שיש כמה גאוני עולם סוברין שנאמנות בפי' מן היורשין מועיל אין להפסידה כתובתה לזו בשביל החשד שהרי אפילו העידו עליה מאה עדים שנפרע מכתובתה בפניהם היא נאמנת יותר מכלם שהרי האמינה כשני עדים ותרי כמאה ומאה כתרי כדאיתא בפ' שבועת הדיינין (שבועות מב.) וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' טו מה' מלוה ולוה) ועוד שדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל שאין נעשה חשוד על השבועה מפני שעברה על שבועת בטוי להבא שהרי בשעת שבועה לא יצאה שבועה מפיה לשקר ולא דמיא לשבועת שוא דתנן במתניתין ולא חשדינן לה בהכי שתעבור על שבועת ב"ד שבשעת שבועה תצא מפיה לשקר כמ"ש זה בספר מגיד משנה (פ"ב מה' טוען ונטען) והחרם שהחרימו הקהל הרי הוא כשבועה להבא וגרע מיניה שהרי לא יצאה שבועה מפיה כלל ועוד שאפי' לא היה לה נאמנות ונאמר שהיא חשודה ולא תוכל לישבע לא תפסיד כתובתה מפני זה בנדון זה שאין היורשין שכנגדה יכולין לטעון אותה טענת ודאי אלא טענת ספק ובידה שטר מקוים ואין שכנגדה יכול לישבע וליפטר שבועה המכחישתו בברי וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות טוען ונטען) שאם הי' חשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשוד ואין שכנגדו נשבע נפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו עד כאן. ונראה שדבריו ז"ל אפי' בנשבעין ונוטלין כמו שבאר בפיסקא הסמוכה לזה שכתב שאם נתחייב החשוד שבועה מדבריהם והוא מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע וליטול אלא שכנגדו נשבע שבועת היסת ונפטר וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בו שהיה חשוד וכו' וכל זה בשכנגדו טוען ברי ולכן כ' הרב ז"ל שנשבע היסת ויפטר מן השטר וגם בזה שטוען ברי חלק עליו הראב"ד ז"ל בהשגות וז"ל א"א איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שער מקויים מפני שבועה דרבנן וא"ת הא דרב ושמואל הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה ע"כ וכ"כ ר"מ הלוי ז"ל והרב בעל מ"מ מהפך בזכו' הרמב"ם ז"ל כתב בזה שאין בידו להכריע ולפי זה יפה כח החשוד כשיש בידו שטר ממי שאינו חשוד שהחשוד נוטל בלא שבועה וכ"כ בעל המאור ז"ל בספרו שהפוגם שטרו והוא חשוד וכן עד אחד מעיד שהוא פרוע וכל אותן שדינן ניטול מן התורה בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהם והטילו עליהן שבועה כל אלו אם הם חשודין נוטלין בלא שבועה ואין אומרים בהן שכנגדו נשבע ונפטר דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאמרינן בגמ' (בפרק שבועת הדיינין מא.) ובפ"ק דמציעא (ה:) גבי שבועת היסת חוץ מן הבא ליפרע מנכסי יתומים והוא חשוד שזה כיון שאינו יכול לישבע משלם דהוה ליה כההיא דרב ושמואל דמת לוה בחיי מלוה שאין אדם מוריש שבועה לבניו והא נמי דכותה ולא מוסיפין עלה מידי דהיא היא לפי שהרב ז"ל סובר דהך תקנתא דהבא ליפרע מנכסי יתומים היא קבועה מאד ואין כח בידו נעקרה אפי' ע"י נאמנות בפירוש לגבי יורשים אלא דאם יש בו נאמנות לגבי יורשין לא דיינינן ליה בתרי קולי כמ"ש למעלה בשמו ז"ל וא"כ בנדון זה לכל הדעות כיון שיש נאמנות בשטר הכתובה בין ממנו בין מיורשיו כמו שרגילין הסופרים לכתוב בכל הכתובות אף אם היא חשודה ובאה ליפרע מן היתומי' נוטלת בלא שבועה כ"ש שכבר כתבתי למעלה שאין האשה הזאת נעשית חשודה על השבועה מפני שעברה על החרם שהחרימו הקהל כדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובה וגם שלדעת הרי"ף והר"ם ז"ל ואחרים היא נאמנת בכתובתה יותר מק' עדים ואינה נעשית חשודה על פיהם ולזה אין מונעין מלהגבות לה כתובתה בשבועה אם לא תחשבוה בחשודה כדרך שמגבין לכל הנשים או שלא בשבועה אם תחשבוה בחשודה כיון שיש נאמנות בכתובה אפי' מיורשיו:
אמנם רואה אני שהאשה הזאת כיון שהושיבה בעלה חנונית בחייו והית' נושאה ונותנת בתוך הבית הרי היורשין יכולין להשביעה ולא אפטרופא שנעשית בחיי בעלה כי מ"ש במשנה גבי הלכה מקבר בעלה וכו' (כתובות פו:) ואם עשתה אפטרופיא יורשין משביעין אותה על העתיד ואין משביעין אותה על העבר ופרש"י ז"ל דהך בבא אפטרה הבעל קאי והכי תניא בהדיא בתוספתא וכן הסכימו האחרונים ז"ל דמיירי בשפטרה בין ממנו בין מיורשיו ואז אין היורשין משביעין אותה על העבר ומפרשינן בגמ' דעל העבר היינו על אפטרופיא שנעשית בחיי בעלה ולמסקנא אפי' במה שנשאה ונתנת בין מיתה לקבורה כרב מתנה דסבירא ליה הכי בגמרא (שם פז.) כדי שלא תהא מניחתו ותתעסק בקבורתו וזה דעת ר' יונה בירושלמי דאף כשפטרה בין ממנו בין מיורשיו משביעין אותה על העתיד שאין תנאו מועיל אלא שאין היורשין משביעין אותה על מה שנתעסקה בחיי בעלה אבל לא על העתיד ור' יוסי פליג עליה התם וסבר דאם פטרה אף מיורשיו אין משביעין אותה אפילו על העתיד ומתניתין בשפטרה ממנו דוקא ולא מיורשיו ולכולי עלמא כל שפטרה בין ממנו בין מיורשיו אין משביעין אותה על העבר מ"מ בנדון זה אין כאן פטור לא ממנו ולא מיורשיו דבמתני' תנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך וכו' ולשון זה כולל אפטרופסות ומה שנשאה ונתנת בתוך הבית ופגימת כתובה אבל בלשון שרגילין עתה הסופרים לכתוב בכתובות איני רואה שיהיה נכלל בלשון ההוא מה שנעשית אפטרופא בחיי בעלה שהם כותבין וכל זמן ששטר כתובה זה יוצא וכו' תהא נאמנת וכו' לומר לא נפרענו בלא שום שבועה קנה וכו' כב' עדי' כשרים לעולם ולשון זה אינו כולל שום נאמנות על מה שנשאה ונתנת בחייו שלא יוכל הוא להשביעה או יורשיו אלא שבפרעון כתובת' היא נאמנת ואין נמנעין מלהגבותה כתובתה מחמת שום טענה אבל עדיין נשאר ליורשין דין עליה להשביע' על מה שנשאה ונתנה בתוך הבית בחיי בעלה ואם יש עדים כנגדה מחייבין אותה אלא שהעדים שהעידו כנגד זה בכח החרם שהחרימו הקהל נראה שנתקבלו שלא בפניה וידעת שאין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין ואם קבלום אין דנין על פיהם וכ"ה בירושלמי וכ"כ הרשב"א והרמ"ה ז"ל וכ"כ בספר ח"מ (בסי' כ"ח) ולכן צריך שיקובל העדות בפניה שנית וזה יותר טוב ליתומים שיכחישוה העדים בפניה כי מעתה לא יחזרו בהם אחרי שכבר העידו בכח חרם וגם אתם תאיימו עליה להפחידה בכל מיני איומין והפחדות כדי שתודה להתפשר עם היורשי' אחרי שמפורסם ביניכם הערמות והאונאות שהיתה עושה עם בעלה כמ"ש בפ' אלו מציאות (בבא מציעא כד.) מר זוטרא חסידא אגניב כסא דכספא מאושפיזיה חזייה לההוא בר בי רב דמשי ידיה ונגיב בגלימא דחבריה אמר האי הוא דלא איכפת ליה אממונא דחבריה כפתי' ואודי ובפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין לב:) מסקינן בגמרא דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה. אמנם אני מתפלא בענין זה הפלא ופלא שהרי העלוב אניוסף עבו נ"ע היה בקי הרבה בטיב משא ומתן מהיר וזריז ופקח בעסקיו ובסחורותיו ואיך אפשר שירד מנכסיו כל זה השעור הנזכר ולא היה מגיש עצומותיו לפני ב"ד או שופטי הארץ לחפש בבתי כל אותן שנפל עליהן החשד וכ"ש שהיה רואה חורגו סוחר עתה ובבואו בביתו בא בכנף בגדו ומה שהיה צועק בשוקים וברחובות מה הועיל לו והיה צועק ואינו נענה והיה לו לגרש כלם מביתו עד יתבררו הדברים ויתלבנו וכן יש ליפלא אם בימי חליו הוציאו סחורותיו מן הבית עד שלא מצאו במה לכסותו וכי לא היו בניו הגדולים מבקרים ומשמשים אותו ואיך טח מראות עיניהם והוכו בסנורים שלא יראו בהרק הסחורות מן האוצרות והחפצים מן הבית סוף דבר כל אלה נפלאת ממני ולא אדע ובאמת כי אותו הנפח שעשה לה שני מפתחות בהסתר פנים מן הבעל ולקח בערכם ממנה כפולה אחת ראוי ליענש על בלי הגיד לבעל שכבר היה לו להבין שלא לחנם רבתה במחיר המפתחות אלא שהיתה כונתה לגנוב מנכסי בעלה והנה הוא מסייע ידיה בזה דלא עכברא גנב אלא חורא גנב וכן המעידים שהיו קונים הסחורות ממנה בזול פחות משליש בערכם והיתה אומרת להם להעלים מבעלה גם אלה עשו איסור ואע"פ שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית שלא לחנם היתה מוכרת להם בזול אלא שכך דרך הגונבים וכבר אמרו ז"ל בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קיח:) שאפי' הדברים שמותר ליקח מן הרועים ומשומרי פירות ומן הנשים וכלם שאמרו הטמן אסו'. סוף דבר בענין כתובת האלמנה שורת הדין שהיא נאמנת יותר ממאה עדים כיון שיש לה נאמנות בין ממנו בין מיורשיו ואין כח בעדים לשום אותה חשודה וגם לא מפני שעברה על החרם כיון שלא יצאה שבועה מפיה וא"כ הרי היא ככל הנשים בכתובתה זולתי אם יראה בעיניכם שלא למהר להגבותה כתובתה עד שיצא לאור דין היתומי' בענין מה שנשאה ונתנת בתוך הבי' שאין הנאמנות מספיק לזה ובזה אם העדים מספיקין לחייבה אחר שיעידו שנית בפניה הנה מה טוב וכן לאיים עליה ולהפחידה עד שתודה להתפשר עם היורשין וכל מה שימצא ברשותה או שהפקידה אצל אחרים הכל בחזקת נכסי הבעל ואם היא תאמר שבאו לה ממקום אחר עליה להביא ראיה וכן לחקור על אמה ועל בנה מה בידם וברשותם ומאין בא להם וזה בדרישה עצומה ואם יוציאו מפיהם מילין שהפקידה להם האלמנה ואחר כל זה תשבע האלמנה בנקיטת חפץ שבועת האפטרופין וטוב להם ליתומים שלא לדון אותה בחשודה שאם היינו אומרים שהי' חשודה לא היתה נשבעת ולא היו היורשים שכנגדה נשבעין ונוטלין כיון שטוענין בספק וגם אביהם לא היה טוען טענת ברי אלא שהיה אומר שהוא מוצא חסרון בסחורותיו וחושב שאשתו גונבת משלו וכמו שכתב הר"ם ז"ל (פ"א מה' טוען ונטען) שכגון זה הוא טענת ספק אם אמר לחבירו א"ל אבא שיש לו אצלך מנה או שאמר צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה או דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו חשבתי מעותי ומצאתי חסר שמא אתה הטעיתני בחשבון והנתבע אומר אין לך בידי כלום הרי זה פטור אף משבועת היסת וזה לפי ההקדמה שהקדים שאין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי וכן בחשוד כתב (בפ' ב') שאם הי' חשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע לפי שהוא חשוד ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע ודאי שישבע על טענתו ע"כ. זהו בריב האלמנה אבל בבנה כבר נראה מן השאלה שהיה סוחר ויושב לו בחנות וא"כ הרי אפשר לומר דמעסקי סחורתו והשתדלותו קמץ דלא גרע מעיסתו ולזה אין צריך להביא ראיה על מה שברשותו שיהיה שלו אבל היתומים צריכים להביא ראיה ולכן באותן קופות גדולות של שעורים שמעידין העדי' יקובל עדותם שנית בפניו וישמעו טענותיו והדיין ידין ביניהם משפט צדק ולענין השק גדול של שעורים ואחר של פולין ששואל בן האלמנה מן היתומים ושנים מהם אותן שאינן קרובים לו האחד בן י"ח והאחר בן י"א מעידים לו שאמת כדבריו בזה במה שהוא כנגד אחיהם אין עדותן עדות מפני שהן פסולין להם מחמת הקורבה בין לזכות בין לחובה אבל במה שמגיע לחלקם באותן השקים הודאתם הודאה ומשנה שלמה שנינו בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קלד.) האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ונועל עמו בחלקו ובנדון זה ג"כ אע"פ שאין נאמנין בחלק אחיהם נאמנים הם במה שמגיע לחלקם וא"צ לומר בגדול שהוא בן י"ח אלא אפי' בקטן שהוא בן י"א שהרי הוא הגיע לעונת הפעוטות ומקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין וכן מתנתו בהן מתנה וכתב הרמב"ן ז"ל דמחילתו מחילה ג"כ דאע"ג דעדיין קטן הוא ואמרינן בעלמא דיתמי לאו בני מחילה נינהו היינו בסתם כגון באונאה פחות משתית דבשאר ב"א הוי מחילה וביתמי לא הוה מחילה אבל במה שמוחלין לדעת כיון שהגיעו לעונת הפעוטות ומתנתם מתנה במטלטלים ה"נ מחילתן מחילה ולזה הודאתם בזה הודאה:
Teshuva 109
עוד שאלת ראובן היה לו חוב על שמעון לזמן ובתוך זמן הפרעון נפלה ירושה לשמעון על ראובן בא שמעון לבקש אותה ירושה מראובן טען ראובן הנה אתה חייב לי בשטר יעשה חשבון ואם נשאר לך נגדי אשלם השיב שמעון זמן חיובך עדיין לא הגיע השיב ראובן אני מפחד שבהגעת הזמן לא אמצא ממה אפרע ממך טען שמעון הירושה נפלה אלי זכיתי בשלי עתה נגד נכסיך ואתה אין לך תביעה וזכות נגדי עד בא הזמן ותן לי שלי ובהגיע זמן חיובך תנכה והאל יפתח לי שערי ריוח והצלחה קודם בא זמנך ועוד שיש לשמעון בתים ורוצה למכרם ולא נשאר לו שום דבר אחר לשמעון ממה שיפרע חובותיו אלא מאותן הבתים ראובן רוצה לעכב המכר או אומר שאע"פ שלא הגיע זמן פרעון חובו שיקח מסך הבתים מה שחייב לו שמעון טענת מי חזקה לדון עליה בכל זה:
תשובה הדין עם שמעון שאין לראובן לעכב הירושה שנפלה לשמעון בעד חובו שלא הגיע זמנו עדיין וזה מתבאר בפרק אחרון מכתובות (קי.) גבי שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה דפליגי התם בגמרא רב נחמן ורב ששת ר"נ אמר זה גובה וזה גובה ור"ש אמר הפוכי מטרתא למה לי אלא זה עומד בשלו וזה עומד בשלו ומבואר התם דהיכא שלוה זה לעשר וזה לחמש אפילו ר"ש מודה דזה גובה וזה גובה כל אחד בזמנו ואין מי שלא הגיע זמנו יכול לומר למי שהגיע זמנו אעכב חובך אצלי בעד חובי וכן תמצא זה בפשיטות בספר מ"מ (סוף פכ"ד מהלכות' מלוה ולוה) ודעת הרמב"ן ז"ל וכן הרשב"א ז"ל בתשובה שאין המלוה יכול לגבות חובו תוך זמנו אע"פ שהלוה מבזבז נכסיו דדילמ' למחר ירויח וימצא מה שיגבה ממנו ואין צ"ל אם יש לו נכסים שיש להם אחריות והוא מבזבז למכרן אי ליתנם שאין המלוה יכול לעכב תוך זמן ואפי' עשאן אפותיקי כדאיתא בגיטין פרק השולח (גיטין מא.) שהרי כשיגיע זמנו יכול לטרוף מן הלקוחות כל זה כ' הרשב"א ז"ל בתשובה בפשיטות אבל כתב בתשובה ההיא ואפשר שאם באו מעות הלוה ליד המלוה תוך זמן ויראה לב"ד שהלו' עני ומבזבז נכסיו וכשיבא הזמן לא ימצא זה מקום לגבות אין מוציאין מיד המלוה ליתן ללוה דבמקו' פסידא חוששין ועוד האריך וכן נראה לי סעד לזה ממ"ש הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאע"ג דקיי"ל כר"נ דזה גובה וזה גובה אם מת האחד והניח יתומים קטנים שאינם בני גוביינא עד שיגדלו זה עומד בשלו וזה עומד בשלו דכיון דתפס תפס דאלמא כל היכא דאיכא פסידא מבוארת אין מוציאין מן התופס:
Teshuva 110
עוד שאלת כתב הרמב"ם ז"ל (בה' ע"ז פ' ג') העובד מאהבה כגון שחשק בצורה זו וכו' עד מאהבה או מיראה פטור וכו' וקשה לך לשונו ופסקו כי הוא כתב באותו פרק שאם זרק אבן למרקוליס לבזותו או פער לפעור לבזותו חייב אע"ג דלא קבלו באלהות א"כ איך פטר עובד מאהבה אפילו שעבדה דרך עבודתה או באחת מארבע הנעשות בפנים ואע"ג דמחלוקת הוא בגמ' בין אביי ורבא (סנהדרין סח:) אביי אמר חייב ר"א פטור וידוע הוא שהלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. אמנם מה שהוסיף הר"ם ז"ל ואם עבדה דרך עבודתה או באחת מד' עבודות הנעשות בפנים מנין לו לרבינו דבגמ' לא הזכיר אלא אהבה ויראה לכד כדקתני איתמר העובד מאהבה ומיראה וכו' אביי אמר חייב דהא פלחה רבא אמר פטור אי קבלה עליה באלוה אין אי לא לא וכו' ואפילו אם נרצה לומר דהיאך תהיה העבודה מאהבה ומיראה אם לא יעבדנה דרך עבודתה הן לפירושו הן לפרש"י שפיר אבל מה שהוסיף ופירש אם עבדה באחת מד' עבודות הנעשות בפנים ואין דרך עבודתה בכך מנין והאיך יקרא זה עובד מאהבה והוא משנה כעבודתו לעלויא שהוא מזכה ומקטר ומנסך או משתחוה אדרבה יראה שקבלו באלהות וראוי שיהיה חייב ופטרו ועוד פירוש אהבה ויראה שפי' מע"ז מנא ליה תינח לרש"י ז"ל אהבה ויראה מאדם כי כן יראה שהיא כונת התלמוד דאמר להם אי אתה משתחוה אבל אתה משתחוה לאדם יכול אפי' נעבד כהמן ת"ל לא תעבדם והא המן מיראה הוה וכו' א"כ מנין לו. ישפיע האדון טובו לבאר ספקות:
תשובה יש מן האחרונים ז"ל שכתב בלשון זה הא דאמרינן (שם ס: הפוער עצמו לפעור זו היא עבודתו ואע"ג דמכוין לבזויה וכן הזורק אבן למרקוליס לאו למימרא דחייב מיתה וכמו שפרש"י ואם בשוגג חייב חטאת דהא קיי"ל כרבא דהעובד מאהב' ומירא' פטור וכ"ש הא דמכוין לבזויה אלא לומר דאסורא איכא כיון שעבודת' היא ע"כ ולזה הפירוש אין מזה קושיא על דפסקינן כרבא בפלוגתא דהעובד מאהב' ומירא' אבל עדיין יקשה להרמב"ם ז"ל שהוא כתב בסמוך הפוער עצמו לפעור כדי לבזותו וכן הזורק אבן למרקולים כדי לבזותו הואיל ועבודתו בכך חייב ומביא קרבן על שגגתו וכבר השיג על הרמב"ם ז"ל הרב רבי משה הכהן ז"ל בהגהותיו ממה שהוא עצמו כ' בסמוך שאם זרק אבן לבזותו וכו' כמו שהקשי' אתה. ומה שהוקשה לך על מה שהוסיף הרמב"ם ז"ל ואם עבדה דרך עבודת' או באחת מארבע עבודות מאהב' ומיראה פטור ואמרת דמש"כ דרך עבודתה שפיר אבל מה שהוסיף ואם עבד' באחת מארבע עבודות וכו' אני אומר אדרבא איפכא הוא דאם כתב באחת מארבע עבודות לא קשיא מידי מפעור וממרקוליס דשאני התם שדרך עבודתה באותו בזוי כמ"ש הוא ז"ל בהם הואיל ועבודת' בכך חייב אבל בארבע עבודות שלא כדרכה כיון שאינו עובד אלא מאהב' ומיראה פטור אבל עתה שכתב הרב ז"ל ואם עבדה דרך עבודת' או בארבע עבודות קשה מפעור וממרקולים מדבריו לדבריו ומה שנראה לי בזה לדעת הרמב"ם ז"ל דפלוגתא דאביי ורבא לאו במי שרואה צורה שאינה נעבדת והוא חושק בה ליופיה או שירא ממנה שמא תרע לו ומתחיל עתה לעבדה באחת מארבע עבודות דבהא לכ"ע פטור כיון דלא קבלה עליה באלו' ואפי' לאביי כדאמרי' בסוגיא אלא דחזא אנדרטא וסגיד לה אי קבלה עליה מזיד הוא אי לא קבלה עליה לא כלום הוא אלא מאהב' ומירא' הניחא לאביי וכו' אלמא דלכ"ע אפי' בד' עבודות כגון השתחואה לאו כלום הוא אלא פלוגתייהו שעובד ע"ז מאהב' ומיראה וגם העובדים אותה אינם עובדים אותה אלא מאהב' ומירא' דומיא דהמן ובהא ס"ל לרבא דפעור כיון דלא קבלה עליה ואפילו עבדה בארבע עבודות כגון המן שהיו משתחוים לו והשתחואה היא מארבע עבודות וה"ה אם היו עובדין אותה בעבודה אחרת מאהבה ומיראה וזה עבדה ג"כ באותה עבוד' מאהבה ומיראה ומעת' אין קושיא מפעור וממרקוליס שהית' עבודתה באותו בזוי והיתה ע"ז גמור' שעובדיה עובדין אותה בקבלת אלהות ואע"פ שזה לא קבל' באלוה כיון שעבד' באות' עבוד' שעובדיה עובדין אותה בקבלת אלהות אפי' היא עבוד' בזויה חייב אפי' לרבא ומ"מ כבר הסכימו האחרונים ז"ל שאין פירוש הרמב"ם ז"ל מאהבה ומיראה נכון שאם עובדה מפני שחושב שיש ביד' כח להרע או להטיב אע"פ שאין מקבלה באלוה חייב ובהא לא הוה פטר רבא דרוב כל עובדי ע"ג שבעולם כך הם שגם הם חושבים שיש אלוה למעל' מהן אלא שחושבין שיש לה כח להטיב או להרע להם או שרצון הבורא בכך ומתוך כך עובדים אותה ועל זה ודאי הוא שהזהיר' תורה שלא לעבוד אותה אלא כי פליג הכא כגון שהוא מודה שאין בה ממש אלא שמאהבת אדם או מיראתו הוא עובדה ולא מיראתו שיהרגנו דבהא לא הוה מחייב אביי דהא דשרי' גבי מולך ההוא ולא אנוס ולא מוטע' וליכא לא מלקות ולא מיתה אלא דמשום קדוש השם יש לו ליהרג ואל יעבור אבל אם עבר ולא נהרג אין בו לא מלקות ולא כרת ולא מיתה כיון שעשה באונס אלא הכא מיראת אדם שיזיקהו קאמר דומיא דהמן שלא הי' בו ס"נ אלא מיראתו שלא יזיק להם שהי' גדול בבית המלך ובכי הא אמר אביי שהוא חייב דהרי הוא כאלו עובדה מרצונו ורבא אמר פטור דכל שאינו מודה בה שיש בה כח לעשות כלום ואינו עובדה מרצונו אלא מאהבת אדם או מיראתו פטור. עוד אפשר לדחוק לדעת הר"ם ז"ל דיותר יש לפטור עובד מאהבה ומיראה בלא קבלת אלהות משום דדמי לאנוס אע"פ שעבדה דרך עבודתה ממי שעובד ומכוין לבזות כיון שעובד ברצון במה שדרך עבודתה באותו בזוי אלא שעובדי' חושבין שהע"ג ההיא חושקת באותו בזוי כדאמרינן בפסחים (קיא:) שרא דעניותא נביל שמיה וזה טועה בזה ומכוין לבזוייה ולזה כתב הר"ב ז"ל חייב ומביא קרבן על שגגתו ור"ל שאינו מזיד ואינו בר סקילה וכרת אלא חייב חטאת כשוגג:
Teshuva 111
עוד כתבת ידוע הוא שכל אחד מישראל חייב במצות נר חנוכה אפילו עני המתפרנס מן הצדקה ימכור כסותו יען המצוה חביבה וא"כ כל אחד חיי' להדליק ולברך בביתו ומה שנהגו כל ישראל להדליק ש"צ או השמש בבהכ"נ למה אי לפרסומי ניסא כל אחד חייב להדליק בביתו ואי להוציא עניים ידי חובה כמו קדוש הרי העני המתפרנס מן הצדק' חיי' להדליק בביתו וכמו שבליל הפסח אין מקדשין בבה"כ כן ראוי לעשות בנ"ח א"כ הברכה שמברך המדליק בב"ה יראה שהיא לבטלה. ואם נאמר להוציא עצמו באותה הדלקה בודאי אינו יוצא משום חשד שאם חצר שיש לה שני פתחים לב' רוחות צריכה שתי נרות כרבא משום חשד שמא לא הדליק (שבת כג.) כ"ש החזן או אחר שחייב להדליק בביתו ועוד שלא נהגו כן אלא שחוזר ומדליק בביתו ובקשתי וחפשתי טענה להציל החזן מברכה זו והי' קרובה ממנו:
תשובה המנהג הזה להדליק בבהכ"נ מנהג ותיקין הוא משום פרסומי ניסא כיון שאין אנחנו יכולין לקיים המצוה כתקנה כל אחד בביתו שהיא להניחה על פתח ביתו מבחוץ כדתנן (שבת כא:) בההיא דגמל טעון פשתן וכו' וכיון שעת' שיד האומות תקפה עלינו ואין אנו יכולין לקיים המצוה כתקנה ומדליק כל אחד בפתח ביתו מבפנים ואין כאן פרסומי ניסא כי אם לבני ביתו לבד לזה הנהיגו להדליק בבהכ"נ לקיים פרסומי ניסא ואע"פ שאין מברכין על המנהג זהו במנהג קל כמו מנהג של ערבה שאינו אלא חבטא בעלמא אבל בזה שהוא לפרסם הנס בבהכ"נ ברבים מברכין עליו כמו שנהגו לברך על ההלל של ר"ח ואע"פ שאינו אלא מנהג ואין בזה משו' ברכה לבטלה כלל וכדעת ר"ת ז"ל ומ"מ באותה הדלקה של בהכ"נ אין אדם יוצא בה וצריך לחזור ולהדליק כל א' בביתו דמצות חנוכה נר איש וביתו:
Teshuva 112
עוד כתבת מנהג ארצות אלו להוסיף ביום שבת לקרות בתורה יותר מז' ונסתפקת אם יוכל אחד להפטיר בגבי' ולא יצטרך לחזור לקרו' ולברך מה שקרא אחרון ואמרת דכיון דאפליגו (במגילה כג.) מפטיר אם עולה למנין ז' או אינו עולה דאי הלכתא כמאן דאמר עולה לא יצטרך לחזור ולברך דכיון דמוסיפין עליהן אחר שיאמר החזן קדיש לא יצטרך לחזור ולברך ולקרות דיראה דתהוי ברכה לבטלה ואי כמ"ד דאינו עולה דקריאת מפטיר בתורה תחלה אינו אלא משום כבוד התור' א"כ יראה שלא יוכל להפטיר בנביא מאותם שקראו בתורה ואפילו הוסיפו על שבעה ואם שמא יוכרח להפטי' אחד מהם שיצטרך בהכרח לקרות מה שקרא אחרון במנהגנו היום ואמרת שרוב המפרשי' ובראשם הרא"ש ז"ל פסקו כמ"ד עולה וקרה מקרה שיום שבת חזון לא היה מי שיודע להפטיר אלא אחד שעלה בקריאת התורה ועלו יותר מז' וזולתו לא היה מצוי אז לדעת לקונן ואמרת שלא יצטרך לחזור לברך ולקרות בתורה אחר שקרא תחלה בכלל העולים ולא תהי' ברכה לבטלה אם נעשה כהוגן ויסכים האדון יודיעני וישמח לבי ויגל כבודי:
תשובה בין למאן דאמר מפטיר עולה בין למ"ד אינו עולה כולהו ס"ל דעולא דאמ' דמפטיר אינו קורא בתור' אלא משום כבוד תור' אלא דמאן דאמר עולה ס"ל דכיון דמ"מ הא קא קרי עולה ומ"ד אינו עולה ס"ל דכיון דלא קרי אלא משום כבוד תורה אינו עולה וכ"נ מלשון הגמ' אע"פ שמלשונך אין נראה כן אלא דהא דעולא בפלוגתא היא. ולענין שאלתך נראה שכיון שהש"צ הפסיק בקדיש אחר הקוראים שהמפטיר אחר כן אף אם הוא מאותן שקראו בתור' צריך לחזור ולקרות משום כבוד התורה דהא איכא למיגזר משום הנכנסין שלא ראוהו קורא בתור' ויאמרו שאין המפטיר צריך לקרות בתורה ומעתה אין בזה משום ברכה לבטלה כמו שאין משום ברכה לבטלה כשמברכין כל אחד מן העולים לפניה ולאחריה אף על פי שמן הדין לא היה לברך אלא פותח מברך לפניה וחותם מברך לאחרי' אלא שכיון דתקנו רבנן שכל אחד מברך לפניה ולאחריה גזרה משום הנכנסין ומשום היוצאין אין כאן ברכה לבטלה הכי נמי דכותה ובשלמא אם המפטיר הוא אותו שקרא אחרון היה אפשר לומר שלא יחזור לקרות ולברך אף על פי שהפסיקו בקדיש בין קריאת התורה לקריאת ההפטרה דבזמן מועט לא חיישינן משום הנכנסין וגם בזה יש לדון כיון שאין דרך להפסיק בין קריאת המפטיר בתורה לקריאת ההפטרה אבל כשאחד מן העולים האחרים הוא מפטיר אין ספק אצלי שצריך לחזור לקרות ולברך:
Teshuva 113
עוד כתבת קרה בינינו שאחד משני בודקי הקהל בדק כבש אחד ואחר שבדקו הוציא הריאה ומכרח אח"כ בא חבירו הבודק הב' וראה הכבש ואמר שנכנס שם לדעת אם יעשו לו חלק בבשר ועיין בכבש בשומנו ובחלב הכליות ואז ראה בין צלעותיו סרכות תלויות כמו שיקרה בצדי הבהמה שנסרכה בצלעותיה ושאל זה הרואה לבעלת הבית שהכבש תלוי שם על הריאה אנה היא השיבתו שנמכר' כששמע ענין זה הבודק שבדקו הלך לבית הקונה הריאה וחתכה חתיבות בא אלי הרואה והגיד הענין שלחתי בעד הריאה והביאוה חתיכות חקרתי על ענין זה והעידו שאחר שיצא קול החקירה הזאת נחתכה הריאה והוסיף על חטאתו פשע שהלך ועקר את הסרכות שהיו נראות בין צלעות הכבש אשר מצאן הרואה ושלחתי והביא הכבש לפני ולא נמצאו כבראשונה והעידו שאחר שיצא הרואה הכבש לבא אלי נכנס לשם הבודק ועיין בככש גם העידו שראו הסירכו' שם בין הצלעות ושאלתי את פי הבודק ואמר שאמת הית' שם סירכא אבל הית' תלויה אמרתי לו מדוע עקרה מן הכבש לא היה לו פה להשיב ולא מצח להרים ראש אסרתי הכבש כי הוא בעצמו שם החשד במה שעשה ומנעתיו לבלתי יבדוק ולא רציתי לנדותו ולא לענוש עד יבא דברך האדון לדעה מה יעשה לו ובעלי הכבש שאלו שיפרע להם הבודק ערבו ואמרתי להם שאין להם טענה כנגדו כי בודאי טרפה הי'. הראוי בזה אם נעשה והנשאר לעשות ואם להם זכות כנגד הבודק יודיעני האדון ולא נזוז מיניה:
תשובה לסלק הטבח כדין עשית כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כה.) ההוא טבח' דנפיק טרפה מתותי ידיה ופסליה ר"נ ועבריה וכו' וזה הטבח מעשיו מוכיחין שבכונה היה רוצה להכשיל הצבור להאכילם טרפה ומעתה אין סומכין עליו לאכול משחיטתו עד שיעשה תשוב' שלא יסופק עליו שעושה בהערמה ועל פי הדרך המוזכר שם (בפ' זה בורר) ואפילו כשמנבל הבשר מסלקין אותו כיון שהוא טבח לבני העיר ואין צריך התראה כדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קט.) מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולהו כמותרין ועומדין דמי כלומר ומסלקין אותן בלא התראה לפי שיש להם להשתדל ולהיות זריזין במלאכתן הרבה הואיל והעמידו אותן הצבור עליהן וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"י מהל' שכירות) שכל אלו הם בשהם אומנין לבני העיר ואם כשמנבל והפסיד הבש' ואולי לא היה מזיד שהרי הוא חייב לשל' אעפ"כ מסלקין אותו לפי שהוא פסיד' דלא הדר שאולי זה היה צריך לבשר עתה או שהיו לו אורחין ודמי בשתו לא משלם. כ"ש שיש לסלקו אם הוא חשוד להאכיל טרפות במזיד ואף ע"פ שכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל בשם הראב"ד ז"ל דאע"ג דלא בעינן התרא' מיהו חזקה בעינן ר"ל שיהיו מוחזקין בכך שעשו כן שלים או ג' פעמי' זהו באותן המוזכרים שם שאינו אלא הפסד ממון וגם אפשר שה' מוטעין או שוגגין אבל בחשוד להאכיל אסו' מיד מסלקין אותו כדאמרי' בפ' גיד הנשה (חולין צג:) בטבח שנמצא אחריו חלב כשעורה מעבירין אותו כזית מעבירין אותו ומלקין אותו וכן בפ"ק (יח.) בטבח שלא נמצאת סכינו יפה וכבר כתב הרשב"א ז"ל בתשובה דטבח שיצתה טרפה מתחת ידו אין לו התנצלות לומר שוגג הייתי שא"כ לעולם יאמר כן. ומה שפטרת הטבח הזה מלשל' הבהמ' לבעלי' כדין עשית גם זה אבל הטעם שאמרת מפני שהית' טרפה לא מן השם הוא זה שהרי הטבח עצמו אומר שכשרה היתה ואתם אסרתם אותה מחמת מעשיו אבל טעם הפטור הוא מפני שלא נאסרה בברי אלא מחמ' ספק וחשד וכל כיוצא בזה אין מחייבין הטבח לשלם כמ"ש בס' מ"מ (פ"י מהלכות שכירות) דדוקא ניבלה חייב אבל אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון שהה במעוט סימנין פטור וכן מוכיח בגמ' בפ' הגוזל קמא (בבא קמא צט:) בעובדא דמוגרמתא וכ"ש בנדון זה שלא אסרוה אנא מחמת חשד ואמתלאה ומטעם זה גם כן יש לפטור הטבח מעונש אחר ודי בהעבירו:
Teshuva 114
עוד שאלת חולה שהיה גוסס ערב שבת ואמרו לפתוח לו קבר יען אם ימות קודם השבת יכנס לקברו בו ביום אם הוא ראוי לעשות כן שיראה לי שהיו מונעין זה בקרבנו ואם לא ידעתי טעם • ואם ראיתי בריאים פתחו קבריהם והכינו כל צרכי קבורתם בעודם חיים ומפרטם השר זקני דון משה ן' שושאן נ"ע חצב קברו וקבר זקנתי אשתו ה׳ שנים קודם שנפטר אם לחולה מסוכן ראוי לעשות כן:
תשובה באבל רבתי תניח גבי גוסס בפ' ראשון הין קורעין ואין חולצין ואין מספידין עליו ואין מכניסין עמו ארון לבית עד שימות והרמב"ן ז"ל מסיים בה בס' תורת האדם כללו ש"ד כל שהוא מעסקי המת אין עושין לו עד שתצא נפשו וכל זה אינו אלא על החול' כדי שלא תטרף דעתם עליהם אבל הבריאי' העושין קבריהם ותכריכיהן לעצמם לכבודם אין חשש בזה כדאמרינן במנחות (מא.) גבי כלי קופסא חייבין בציצית אמר רבא ומודה שמואל בזקן שעשא' לכבודו שהיא פטורה מאי טעמא אשר תכסה בה אמר רחמנא והאי לאו לאכסויי בה עבידא דאלמא שאפשר לזקן לעשות לו טעלית לכבודו ועומד בקופסא עדי שימות ונקבר עמו:
Teshuva 115
עוד כתבת ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה ראיתיה באותה ארץ ואיני זוכרה וגם מקומה יודיעני האדון לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום:
תשובה ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו ואולי בספרי הרבות או בתנחומא אבל מצאתי בספר אורחות חיים שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל וזה לשונו טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו כתב הר"ם נ"ע מצוה לומר קדיש על אביו ואמו אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו אם אביו מקפיד ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה מ"מ כבוד האב קודם לכבוד האם ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו אמר לו בני למה לך אמר לו רבי כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה אמר לו ואין מי שיוכל להצילך מן הצער אמר לו אין מי שיצילני אם לא שיאמר בני קדיש או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי ואם יעשה כן ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי ויבא רבי פלוני ויגד זה לבנו של מת ויעש ככל אשר אמר לימים נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת ויאמר לו תנוח דעתך שהנחת את דעתי ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש וגם להפטיר בנביא ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם ששבתו בשבת ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה וכן יהי רצון עד כאן בספר הנזכר:
Teshuva 116
עוד כתבת אירע מעש׳ שמת יהודי בין הערביי׳ בעשרת ימי תשובה רחוק מישוב שכונת ישראל מהלך ח' ימים ונודע הענין לקרוביו איך הערביי׳ שמוהו במער׳ במלבושיו וסגרו פי המערה ולא נתן לקבור׳ כי אין בכל אותו הגליל שום יהודי והיה זה ערב חג הסוכות והורו לקרוביו ואחיו לצאת בדרך בי״ט שני של סכו׳ ללכת למקו׳ שמת להביאו ונודע אליך ההיתר ההוא וכתבת אליהם שעברו על אסור דרבנן דלא הקלו בי״ט ב׳ במת דשויו׳ רבנן כחול אלא באותו מקו׳ שמת אז יתעסקו בו ישראל כדאי׳ (ביצה ו׳.) אמר רבא מת ביו"ט ראשון יתעסקו בו עממים ביו״ט שני יתעסקו בו ישראל ואפילו למיגז ליה גלימ' ולמיגז ליה אסא כרב אשי דפליג עליה דמר זוטרא וכ"ש לחפור את הקבר דגדול כבוד הבריות אבל אם המת אינו במקום שדרים בו ישראל אין ראוי שיחללו בו יו"ט שני כי מה הועילו אלו בקלקולן לחלל יו״ט אחרי שלא יוכלו לקבור את המת בו ביום אבל יצטרכו ליעכב בהליכה בדרך שבעה ימים אחרי שיחללו יו״ט • ועדיין אתה מסופק אם היה תוך התחום שיוכלו להגיע אליו בו ביום ולקברו אחרי שאינו במקום אם יחללו י״ט ללכת בתוך הגבול שהיה בו מהלך יום להתעסק דבצנע׳ התירו ולא לצאת בפרהסיא כחול גמור כי לא ידעו מה הוא ועם היות שאנחנו היום מועטין בעונות והדבר מפורסם כדעת התוספ׳ ראוי לגדור על זה והבאת ראיה מההיא (דמוע"ק ח:) אין חופרין כוכין וקברות במועד ופירש בהלכות ליקבר בהם לאחר המועד ואם בח"ה אסור לחפור ליקבר אחר המועד כל שכן ביו"ט שני שאסור ללכת חוץ לתחום כדי לפגוע במת אחרי ז׳ ימים לקברו גם הבאת ראיה ממה שהביאו התוס׳ ז״ל (שבת קלט: בד"ה יו״ט) במעשה שאירע בצרפת שנעשו כל צרכי המת ורכבו עד שהביאוהו וקברוהו שמה ושכעס ר"ת ונסתפקת באותו מעשה אם בו ביום הביאוהו ונקבר או לאו דכ"ש לדעת ר״ת ואמרת שבארץ הזאת ראוי להחמיר מההי׳ דהביא ר״ת דפ' תולין דשלח להו לוי לבני בשכר מת לא יתעסקו בו לא יהודאין ולא ארמאין לא ביו"ט ראשון ולא ביו״ט שני לפי שאינן בני תור׳ והדור היום פרוץ מרובה על העומד וטעם גדול כבוד הבריות ליכא שאין המת עומד לפנינו זהו תורף דבריך:
תשובה כל מה שאמרת יפה אמרת שבודאי לא היה להם ללכת חוץ לתחום בעד קבורת המת שאינו לפניהם ולא יוכלו להגיע אליו עד לאחר המועד והלא אפי' בחוה"מ לא התירו לעשות לו ארון אלא עם המת בחצר כדי שלא יאמרו שלא לצורך המת הוא עושה הארון אלא לשום בו מעות או שאר דברים ובירושלמי התירו אפילו בשוק במת מפורסם שכבר יהיה נודע לכל דלצורך המת עושין כמש"א שם כד דמך רבי חנינא חבריהון דרבנן עבדין ליה ארון בשוקא הכל מודים שלא יקוץ ארזים ודכוותה שלא יחצוב אבנים היו חצובין בפלוגתא דרבי יהודה ורבנן ע"כ ואע"ג דקיי"ל כרבנן ולא כר"י דאסר אא"כ היו לו נסרים מנוסרים מערב י"ט דיחידאה הוא ולא קיי"ל כותיה אלא כסתם מתניתין וכרשב"ג דברייתא דמייתי בגמרא (מו"ק ח':) תנינא להא דתנו רבנן עושין כל צרכי המת גוזזין לו שערו ומכבסים לו כסותו ועושין לו ארון מנסרין המנוסרין מערב י"ט רשב"ג אומר אף מביא נסרים ומנסרן בצנעה בתוך ביתו ע"כ בגמרא ואין להקשות כיון שעשינו צורך המת בקבורה כצורך המועד למה אמרו שלא יקוץ ארזים והא תניא קוצצים עצים במועד לצורך המועד יש לומר שלא אסרו אלא מפני חשד דכיון שהן מלאכות הרחוקות מעשיית הארון עצמו אינו ניכר שהוא עושה למת וכבר באר זה הרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם ולכן אם בהיות המת עמהם אסרו לקוץ לו ארזים בחוה"מ מפני שהיא מלאכה רחוקה מן המת ואיכא משום חשד כ"ש בנדון זה שהוא י"ט שני שלפני המועד שהמת רחוק מהם מהלך כמה ימים ולא יגיעו לו עד לאחר המועד דאיכא למיסר משום חשדא שלא יאמרו לעסקיהם ולדבר הרשות הם הולכין והרמב"ן ז"ל הוצרך להשמיענו שמותר ללות את המת בי"ט שני אפילו חוץ לתחום אבל בנדון זה שאין מלוים את המת שהרי אינו עמהם נראה בודאי שאסור לחלל י"ט שני בהליכת חוץ לתחום. אבל הראיה שהבאת מההיא דאין חופרין כוכין וקברות במועד היה אפשר לדחותה דהתם הוא שאין שם מת עדיין אלא שחופרין לצורך מתים שימותו ולזה אסרו במועד החפירה לכתחלה והתירו התקון משום צרכי רבים כמו שמבואר זה להרמ"ן ז"ל. אלא שהדבר ברור שהדבר ההוא שעשו הי' ראוי ליאסר והאלדים יכפר בעד כי שגגה היא וסברי מצוה קא עבדינן. ומה שנסתפקת באותו מעשה שהביאו התוספת ז"ל שאירע בצרפת וכעס עליהם ר"ת כבר נראה מלשון התוס' שאפילו ביום עצמו הי' מחמיר ר"ת ז"ל לפי שאינן בני תורה אבל התוס' כתבו שעכשיו לא נהגו לאסור מטע' זה כמו שלא נהגו לאסור בבשולי עובדי ככבים במה שאינו עולה על שולחן מלכים אע"ג דבע"ג שלהי פ' ר"י (עבודה זרה נט.) אסר רבי חייא בר אבא כד איקלע לגבלא חזא תורמסי דשלקו עובדי ככבים ואכלי ישראל ואסר להו לפי שאינן בני תורה. וכן הטעם האחר שהביא ר"ת ז"ל לאסור על ידי היהודים משום דאיכא יהודים שעושים מלאכת השרים לכתוב להם ולעשות כל צרכיהם ודמי לחברי כטעמא דרבינא הא נמי ליתא דאפי' איתא לדרבינא דחייש משום חברי שאני חברי שהם פרסיים שהיו כופין כל היהודים לעשות מלאכתן ובי"ט נשמטין מהם ואם יראו אותם קוברין מתיהם יכופו אותם ג"כ לעשות מלאכתם ולא יוכלו להשמט מהם אבל מפני יהודים מעטים הנכנסים מרצונם לעבודת השרים לא נחדל מקבור מתינו:
Teshuva 117
עוד כתבת שאירע מעשה שיהודי אחד הסכים ללכת מעבר לים וכתב לאשתו גט זמן ונעשה כדין וכהלכ׳ ואחרי לכתו נמצא טעות בגט שכתוב בו יום ג' י״ז בחדש אב והי׳ י"ט ואמרת שראוי לחוש בגט זה דפסול הוא מההיא דהמביא תנין (יז.) אתמר מפגי מה תקנו זמן בגיטין ר"י אמר משום בת אחותו ר״ל אמר משום פירות ואע״פ שאין כאן חשש של בת אחותו שזאת אינה בת אחותו אבל נימא דמשום ההיא תקנתא דזמן בגיטין איכא למיחש דהוי גט פסול ואע"ג דבגמרא הכשירו כתוב בו שבוע שנה חדש שבת משום דאהני לשבוע דלקמיה ולשבוע דבתריה שאני התם שיש בו איזה זמן אמיתי ואין בו שקר אבל בכאן שהזמן הכתוב בו הוא בטעות שהרי בודאי יום ג' לא הי' י"ז לחדש אב ולזה ראוי לפוסלו ואמרת שמטעם זה פסל הרמב״ם ז״ל גט מאוחר שהרי אין בו משום בת אחותו ולא משום פירות אלא משום השקר שיש בו כי הוא גרשה יום א׳ וכתוב בגט יום י׳ על דרך משל דאל״כ למה פסל מאוחר ועוד מנין לו לפוסלו כי לא נמצא בגמרא ולא בהלכות ואמרת שמנעת האשה מלינשא עד בא דברי ע״כ תורף דבריך:
תשובה כל הפוסקו' ז"ל הסכימו לפסול גט מוקדם כת"ק דמתני' (שם) דקתני נכתב ביום ונחתם בלילה פסול לפי שחתמו יום אחד אחר הזמן של יום כתיבתו הכתוב בגט שהרי הלילה הולך אחר היום של מחר ואיכא לר"י משום בת אחותו שבעבורה תקנו לכל הנשים ועוד דלאו דוקא בת אחותו אלא אורחא דמילתא נקט דאפשר שהוא חומל עליה שלא תהרג ולפירות לא חייש ר"י דקסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה ור"ל לא חייש לזנות דבת אחותו דלא שכיחא אבל לפירות חייש לפי שמשעת חתימת הגט אין לבעל פירות והיא תטרוף הפירות שמכר הבעל קודם שנחתם מזמן שנכתב הגט וזהו שלא כדין שהרי לא נחתם עד היום האחר ולכן הגט הזה שנכתב ונחתם ונמסר בי"ט ימים לחדש אב וכתוב בגט זמנו בי"ז לחדש אב ודאי מוקדם הוא ופסול דהא איכא טעמא דבת אחותו לרבי יוחנן ומשום פירות לריש לקיש שעקר הזמן שכותבין בגט ושתקנו חכמים הוא ימי החדש שהוא עולה אם לזמן המלך או לבריאת העולם כמנהג שאנו מונין אבל באיזה יום מן השבת זה לא מעלה ולא מוריד ואפילו לא היה כתוב כלל לא היינו חוששין לו ואין זמן כתוב בתורה שיהי' לימי השבת כדאמרינן בריש ר"ה (ג:) חדא דשני בשבת לא אשכחן ואפילו לרבי שמעון דמתניתין שהכשיר נכתב ביום ונחתם בלילה משום דלא חייש לזנות דס"ל כר"ל ומשום פירות קסבר כיון שנתן עיניו לגרשה אין לבעל פירות וכדין טרפא פירות מזמן כתיבה אפילו לא נחתם עד אחר כן הכא בנדון זה יודה שהוא פסול שהרי הקדימו זמנו לכתיבתו שני ימים ואיכא משום פירות דטרפא לקוחות מזמן הכתוב בגט שלא כדין שהרי עדיין לא נתן עיניו לגרשה וכן כתב זה הרמב"ם ז"ל:
ומה שפסל הרמב"ם ז"ל גט מאוחר (בפ"א מה' גרושין) נראה שטעמו הוא לפי שתפסיד האשה פירות משעת נתינת הגט עד זמן הכתוב בגט ואע"ג דר"י דקיי"ל כותיה לא חייש לפירות היינו משום דקסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה אבל במאוחר או תצטרך להביא עדים על שעת נתינה או תפסיד עד זמן הכתו' בגט. אבל כבר השיג עליו הראב"ד וכן הרב ר"מ הכהן ז"ל בהגהותיו שאין לפסול גט מאוחר בשום פנים דמשום בת אחותו ליכא ומשום פירות ליכא שהיא מוחלת והבעל אוכל פירות עד זמן הכתוב בגט דהוי כמו שהתנה עמה כענין שאמרו שטרי חוב המאוחרין כשרים ואי משום שמא יאמרו בנה קודם לגיטה ומשוו ליה ממזר אפשר לה לקיימו בב"ד קודם שתנשא לאחר וכיון שהוחזקה גרושה בב"ד קורעת את גיטה ובדרך זה עשה מעשה הראב"ד ז"ל והתירה לינשא מיד אבל חכמי הצרפתים ז"ל לא התירוה לינשא עד הגיע הזמן הכתוב בגט דלאו כרות גיטא הוא אלא מן הזמן הכתוב בגט ואילך והביא ראיה הראב"ד ז"ל דגט מאוחר כשר מדאמרינן בפ' גט פשוט שרחב"ג הכשיר גט מקושר שכתבו עדיו מתוכו מפני שיכול לעשותו פשוט ותניא בבריי' (קסד.) השיב רבי לדברי רחב"ג והלא אינו דומה זמנו של זה לזמנו של זה פשוט מלך שנה מונין לו שנה מקושר מלך שנה מונין לו שתים זמנין דיזיף מיניה זוזי במקושר וכו' ומשני קסבר אין כותבין שובר ואם היה גט מאוחר פסול עד שהשיב לו משטר מאוחר שהיה יכול לתרץ קסבר אין כותבין שובר ישיב לו מגט אשה למה מקושר שעשאו עדיו מתוכו כשר הא אינו יכול לעשותו פשוט דהוה ליה מאוחר ופסול אלא ש"מ כשר. ועוד סמך לדבר מדלא משתמיט תנא ותני בגט בין מוקדם בין מאוחר פסול כדקא פליג במתני' (דסוף מסכת שביעית) דקתני פרוזבול המוקדם כשר והמאוחר פסול שט"ח המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים ולא קא תני בגט בין מוקדם בין מאוחר פסול ובתוספתא דחולין תניא כשר בגט פסול בפרוזבול כשר בפרוזבול פסול בגט והיינו מוקדמין ומאוחרין וסתם גט גט אשה משמע. והרמב"ן ז"ל נדחק לדחו' ראיות אלו ואמר כי מה שהשיב רבי לדברי רחב"ג אפשר שאף ר"ח לא הכשיר מקושר שעשאו עדיו מבפנים אלא בגיטי חוב אבל בגיטי נשים לא ואע"ג דאמרינן התם בפ' גט פשוט דלא פליגינן רבנן היינו בעקר התקנה אבל בהא מילתא פלוג בהו בדיעבד לדברי רבי חנינא. וההיא דתניא בתוספתא דחולין איכא למימר דגט חוב קאמר כמתניתין דשביעית ונדחק הרב ז"ל בזה לפי שהוקשה לו הא דגרסינן ביבמות (קטז.) בענין ההוא גיטא דכתיב ביה ענן בר חייא מסוריא פטר ותריך ית פלונית אנתתיה ובדוק רבנן מסוריא ועד נהרדעא ולא אשכח אלא ענן בר חייא מחגרא ואתו סהדי ואמרי דההוא יומא דאכתיב גיטא בהדן הוה בנהרדעא ורב אמר חיישינן לגמלא פרחא אי נמי בקפיצה אי נמי מילי מסר ואי ס"ד גט מאוחר כשר ליחוש דלמא אחרוהו וכתבוהו והבעל והעדים ההוא יומא דאכתוב גיטא בסוריא הוו אלא שאחרו וכתבוהו וכתבו אותו היום שנזדמן לו אח"כ שהיה בנהרדעא ובין לרבה דחייש ובין לאביי דלא חייש הוה להו למיחש להא אלא שמע מינה שגט מאוחר פסול כדעת הרמב"ם ז"ל ולזה הניח הדבר הרמב"ן ז"ל בספק. ומה שאמרת שחסר מן המ"מ שלך ג' פרקים ראשונים מהלכות גרושין כך חסרים ג"כ בשלי:
Teshuva 118
עוד כתבת שראית בתשובתי ע"ד למוד החכמות שהשגתי על החכם הכולל רבי לוי ז"ל בענין ידיעת האל ב"ה בעתיד האפשרי וראית מה שכתב הוא ז"ל בהרבה מקומות בפירוש התורה מהם בפרשת וירא אליו על הנסיון בעתה ידעתי כי ירא אלהים אתה ואלו הן דבריו כי השם יתברך יודע מה שראוי שיעשהו האדם לפי מה שסודר לו מפאת העליונים אבל בחירתו מושלת על זה הסדור ולזה הוא מבואר שאין כל מה שיעשהו האדם בפי מה שסודר לו מפאת העליונים אבל אפשר שיעשה הפעולות ההן ושלא יעשה אותן ובזה תתקיים התורה ויתקיים טבע האפשר הנמצא בדברי' ויתקיים שידע הש"י אלו הדברים השפלים וכו' וכן באר בתועלת החמישי בסוף אותה פרשה ובמקומות אחרים נתבררה כונתו בזה לקיים דברים אלה. ועל השגתי ראיתי להזכיר דברי הראב"ד ז"ל (בה' תשובה פ"ה) א"א אע"פ שאינה תשובה נצחת על זה טוב הוא לסמוך לו קצת תשובה ואומר אם היו צדקת האדם ורשעתו תלויים בגזרת הבורא ית' היינו אומרים שידיעתו היא גזרתו והיתה לנו השאלה קשה מאד ועכשיו שהבורא ית' הסיר זאת הממשלה מידו ומסרה ביד האדם עצמו אין ידיעתו גזרה אבל היא כידיעת האצטגנינים שיודעי' מכח אחר מה יהיו דבריו של זה והדבר ידוע שכל מקר' האדם קטן וגדול מסרו הבורא יתברך בכח המזלו' אלא שנתן בו השכל להיות מחזקו לצאת מתחת המזל והוא הכח הנתון באדם להיות טוב או רע והש"י יודע כח המזל ורגעיו אם יש כח בשכל להוציאו מידו אם לאו וזאת הידיעה אינה גזרה ע"כ דבריו ז"ל ושם חתם וכל זה איננו שוה. ובקשת אבאר לך מה הבדל בין ב' אלו הדעות מאלה השני מלכים כי הראב"ד ז"ל לא הוחזק ונתפאר ונמשך בחכמות החצונות ועם כל זה יראה שדעותיהם קרובות ואם אולי גם הוא לא נטה לדרך הנכון לפי דעת האדון בתחנון ובתפלה באתי לבאר אלי כונתו בידיעת השם על שראוי לסמוך עד כאן דבריך:
תשובה הפרש גדול יש בין דעת החכם רבי לוי ז"ל ובין דעת הראב"ד ז"ל כי דעת רבי לוי הוא שאין ידיעת השם ית' מקפת במה שיעשה האדם בבחירתו קודם צאת המעשה ההוא לפועל רק במה שראוי שיעשה מצד מה שסודר לו מן העליונים שאם היתה ידיעתו מקפת במה שיעשה בבחירתו מבלי שסודר לו מן העליונים היתה ידיעתו גזרה ובטלה הבחירה ובהבטל הבחירה יבטלו מצות התורה ואזהרותיה ותגמוליה ועונשיה והדעת הזה יש בו גנות גדול לתת חסרון בידיעת הש"י ועוד שלפי דבריו לא ימלט אם שידע השם מעשה האדם הנעשה בבחירתו אחר העשותו אם שלא ידענו ואם ידענו הנה יש רבוי ושנוי בידיעתו ית' אחרי שלא ידענו מקודם ועתה ידענו שהרי נתחדשה לו ידיעה וזה גנות גדול ואם לא ידענו אף אחרי צאתו לפועל הנה א"כ אינו משיג מעשה האדם ובטלה גמול ועונש ונתבטלו כל יעודי התורה האמורים בזה ודעת הראב"ד ז"ל שהש"י יודע הכל משני צדדים שהוא יודע מה שסודר לו מן המזלות ויודע כח השכל אם יש בו כח להוציאו מיד המזל ואם שכל זה האיש חזק מכח מזלו או מזלו חזק משכלו ובדרך זה ידע מה שיעשה האדם טרם העשותו ואחרי שיש ממשנה ביד האדם לעשות טוב או רע אין ידיעה זו גזרה אבל היא כידיעת האצטגנינים שיודעין מכח אחר מה יהיו דבריו של זה כן הש"י יודע מצד כח המזל ומצד כח השכל מה יעשה זה האיש אם יצא מכח המזל אם לא זה נראה מדעת הראב"ד ז"ל ועדיין לא נתפייס הרב ז"ל בזה וכת' וכל זה איננו שוה:
אבל מה שנ"ל להשיב בשאלה זו הוא שעל כרחנו יש לנו להאמין שהאדם יש לו בחירה על מעשיו כדי לקיים מצות התור' ותגמוליה וכמו שהוא מבואר בתורה ראה נתתי לפניך וכו' ובחרת בחיים וכן יש לנו להאמין שידיעת הש"י מקפת בכל מה שיעשה האדם בבחירתו טרם יצא הדבר ההוא לפועל כי אין לתת שום חסרון בידיעתו חלילה ואין ידיעה זו מכרחת כלל כי אחרי הונח שהאדם יש לו בחירה והיה אפשר לו לעשות ההפך הנה כשידע השם שהוא יעשה פועל פלוני ידע שיעשה זה בבחירתו ושהיה אפשר לו לעשות הפכו וא"כ אין ידיעה זו מכרחת שהרי הידיעה היא שיעשה הפעל ההוא בבחירה ואם היתה מכרחת הנה יהיה בידיעה ההיא קבוץ האמת והשקר יחד מה שהוא נמנע ולזה נאמר שאין מעשה האד' נמשך לידיעת השם אותו מעשה טרם יצא לפעל אבל ידיעתו נמשכת למעש' ההוא הנעש' בבחירה ובאפשרות לעשות הפכו ואם ידענו השם טרם יצא לפעל ובזה נשאר האדם בחיריי וידיעת הש"י שלמה בלי שום חסרון ובלתי מוציאה האדם מבחירתו:
Teshuva 119
עוד כתבת וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל (הלכות עבודת כוכבים פ"ט) אסור לשלוח דורון לעובד ככבים ביום אידו אלא א"כ נודע לו שאינו מודה בע"ג ואינו עובדה לא מצאתי הלכה זו מקומה בגמ' ונסתפק לי מה שאמר אלא א"כ נודע לו שאינו מודה אם הידיעה לעובד ככבים שאינו מודה ישראל או לישראל שאינו מודה העובד ככבים והראשון נראה לי כי אם העו"ג אינו מודה בע"ג ואינו עובדה מה דינו הוא גר או אפיקורוס או מה דינו עכ"ל:
תשובה לו חפשת יפה מצאת ההלכ' מאין יצא לו דין זה להרמב"ם ז"ל דגרסי' בפרקא בתרא דעבודה זרה (סה.) רב יהודה שדר קורבנא לאדא דיילא ביום אידו אמר ידענא ביה דלא פלח גלולים א"ל רב יוסף והתניא איזהו גר תושב כל שקבל עליו בפני שלשה חברים א"ל כי. תניא ההיא להחיותו תניא ותו אמרי' התם רבא שדר קורבנא לבר ששך ביום אידו אמר קים לי ביה דלא פלח לגלולים ומשם יתברר לך שכל שאינו עובד גלולים אין חוששין לו מלישא וליתן עמו ביום אידו והרי הוא כגר תושב אלא שכיון שלא קבל עליו בפני שלשה חברים שלא לעבוד עבודת ככבים אין אנו מצווין להחיותו. והפי' שבחרת בו אין לו שחר לא טעם ולא ריח ולא היה לך להעלותו על לב. והראשונים ז"ל שאלו למה אין אנו נזהרין מלישא וליתן עמהם ביום אידם בדורות אלו דבשלמא שלשה ימים לפני אידיהן לא קשיא לן דהא קיי"ל כשמואל דאמר דבגולה אילו אסור אלא יום אידו בלבד אלא יום אידו מיהא תקשי שנוהגים לישא וליתן עמהן בימי אידיהן ממש ולשלוח להם דורונות וכתוב בספר התרומה בשם רש"י ז"ל דהיינו טעמא משום דהאידנא לא אדיקי בעבודת ככבים כולי האי ולא אזלי ומודו וכדאמרינן (חולין יג:) עובדי ככבי' שבחו"ל לאו עובדי ככבי' הם אלא מנהג אבותיהם בידיהם ולא תימא כיון דתקנתא דרבנן הוא אעפ"י שבטל דבר לא בטל הגזרה דמעקרא נמי הכי תקינו לפי הדורות ולפי המקומות דאי לא היכי לימא שמואל דבגולה אינו אסור אלא יום אידו בלבד והכי נמי מוכח מדאמרינן בפרקא בתרא רבא שדר קורבנא לבר ששך ביום אידו אמר קים לי בגויה דלא פלח לע"ג אלמא שחכמים בתקלה זו לא השוו בה מידותיהם אלא הכל לפי הזמנים ולפי המקומות ולפי האנשים כך כתבו המפרשים ז"ל זהו מה שנראה בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 120
קוסטנטינה למשכיל רבי יצחק בר רבי אברהם בן קאגיג י"א
שאלת קו"ף של ס"ת אם רגל שלה תלויה או אם דבוקה ואם תכשר האות בזה ובזה וכן נסתפק לך באות פ"א אם הקו האמצעי צריך שיהיה מחובר למעל' ויוצא ממנה ואם יפסל אם לא הי' מחובר וכן השי"ן אם הקו האמצעי לא היה מחובר למטה באמצע היכן מצינו שיפסל ככך וכן התי"ו אם הרגל השמאלי לא יהיה מחובר למעלה עם הגג היכן מצינו שיפסל וכן מ"ם פתוחה אם הקו השמאלי אינו דבוק למעלה וכן בעי"ן אם אין הקו השמאלי דבוק עמה למטה מנין לנו שיפסל ס"ת בכך ואולי אין זה כי אם למצוה ולא לעכב כי אנשי הארצות ההם לא דקדקו בזה בספרים שלהם כי לא הורגלו בספרי התלמוד כי אם בספרי הרמב"ם ז"ל והוא קצר בלשונו (בפ"י מהלכות ס"ת) שכתב עשרים דברים שס"ת נפסל בהם וכו' וכתב ט"ו שנפסדה צורת אות אחת עד שלא תקרא כל עיקר או שתדמה לאות אחרת בין בעיקר הכתיבה בין בנקב בין בקרע בין בטשטוש עכ"ל:
תשובה כל האותיות צריך שכל אות ואות יהיו כל קויהן מחוברין כדי שלא יראו כשתי אותיות או כשני חצאי אותיות זולתי באות ה"א וקו"ף שצריך שרגל השמאלי מהם יהי' נפרד מן הגג של מעלה מן הטעם שכתוב בפרק הבונה (שבת קד.) מאי טעמא כרעיה דקו"ף תלויה דאי הדר ביה ליעול וכו' וכן בה"א כתוב בפרק הקומץ רבה (מנחות כט:) מפני שהעוה"ז נברא בה"א דכתיב בהבראם בה"א בראם ודומה לאכסדרה פתוחה מלמטה שכל הרוצה לצאת ממנה למטה בגיהנם יצא ויש לו פתח אחד קטן למעלה שאם רצה להנצל מלירד למטה ידחוק עצמו ליכנס בפתח התשובה הפונה לשמים ואם שינה בהפריד אותם הקוים שצריכין להיות מחוברין או בחבר אותן שצריכין להיות נפרדים פסל והראיה מן הברייתא שהביאו בפ' הבונה (שבת קג:) וכתבתם שתהא כתיבה תמה שלא יכתב אלפין עינין עינין אלפין ביתין כפין כ' ביתין גמלין צדין צדין גמלין דלתין רישין רישין דלתין ההין חיתין חיתין ההין ווין יודין יודין ווין זינין נונין נונין זינין טיתין פפין פפין טיתין פשוטין כפופין כפופין פשוטין ממין סמכין סמכין ממין סתומין פתוחין פתוחין סתומין וכולי ובודאי דבכל אלו לעכובא קאמר ואם שינה פסל דהא מותבינן מינה לרב חסדא דאמר גבי הא דאמר רבי יהודה מצינו שם קטן משם גדול שם משמעון וכו' ומקשינן בגמרא מי דמי מ"ם דשם סתום מ"ם דשמעון פתוח ואמר ר"ח עלה זאת אומרת סתום שעשאו פתוח כשר ובברייתא קתני שלא יעשה סתומין פתוחין דמשמע מינה שהוא פסול אלמא ברייתא לעיכובא קאמר ואם שינה פסל וכן בכולן דכלהו בחדא מחתא מחתינהו ולמדנו שהמרחיק רגל האל"ף התחתון מן הקו האמצעי פסל שזהו שלא יכתוב אלפין עינין שבהרחיק הרגל ההוא מן הקו האמצעי נראית עין הפוכה כמו שפירשו זה האחרונים ז"ל עם היות שרש"י ז"ל נראה שפירש שכתב עי"ן במקום אל"ף מפני שדומין בקריאתן והר"ם מקוצי ז"ל פירש בענין אחר כמ"ש בספרו וכן צדין גמלין אם הרחיק הראש שאחורי הצדי ממנה ישאר גימל וכן בחתין ההין אם הרחיק הקו השמאלי מן הגג תהיה דומה לה"א וכן יש אחרים שלא הזכיר התנא דלאו כי רוכלא ליחשוב וליזיל שאם הפריד הקו הקטן מן הפ' מלמעלה הנה תדמה הנשאר לצד ימין כמו נון אלא שהתנא הזכיר קצתן וילמוד סתום מן המפורש והכלל שכל הקוין צריכין להיות מחוברין כדי שתהיה האות שלמה ולא תדמה לשתים וכן המ"ם פתוחה אם לא תהיה הקו השמאלי מחובר בה מלמעלה הנה תראה הנשאר לצד ימין כמו נו"ן והקו האחר ז' או ו' כמו שאם חברה למטה בפתיחתה פסל כן אם הפרידה מלמעלה בסתימתה פסל ובודאי במ"ם סתומה שהרחיק הקו השמאלי מן הגג פסל ואפי' לר"ח דהא איהו גופיה אמר דמם וסמך שבלוחות בנס היו עומדים ואם לא היתה סתומה מכל צדדיה לא היתה עומדת בנס ואיהו לא קאמר אלא שאם כתב מ"ם פתוחה במקום מ"ם סתומה כשר וכן בהפך אבל אם כ' מ"ם סתומה ולא חברה מכל צדדיה ודאי פסל שאין זה דומה לא לפתוחה ולא לסתומה ואין אומרין בכיוצא בזה להראות לתינוק לא חכם ולא טפש שהרי אפילו טפש שבטפשים יקראנה מ"ם שהרי אין פסלותה מפני שדומה לאות אחרת אלא שאינה כתובה כהלכתה ולא אמרו להראותה לתינוק אלא בו' הדומה ליו"ד כההיא דויהרג דבפרק הקומץ רבה (מנחות כט:) וכן הביא זה הרמב"ם ז"ל (בפ"א מה' תפלין) וכן בביתי"ן כפי"ן ובדלתי"ן רישי"ן שאם אין התינוק יכול לקרותה כתקנה פסולה וזהו להחמיר ולא אמרו זה להקל שאם יש לה פסול מפני דבוקה אם לאות אחרת אם לה בעצמה שתכשר מפני קריאת התינוק וכן ודאי אין להכשיר האל"ף שאין הרגל השמאלי נוגע לקו האמצעי בשביל שהתינוק יקראנה אל"ף שהרי מפני הפרוד לא יטעה לומר שהיא עי"ן הפוכה ולא אמרו אלא באות שדומה לאות אחרת בשלמות כגון ו' שאם קצרה הרבה תדמה ליו"ד לגמרי וכן הבי"ת בחסרון יציאת הקו התחתון לאחריה תדמה לכ' גמורה וכן הד' בחסרון יציאת הגג לאחור תדמה לרי"ש גמורה וכן בהפך וגם מדלתי"ן רישי"ן ומרישי"ן דלתי"ן דקתני בברייתא יש להוכיח דלעכובא קאמר שהרי אם שינה הד' שבאחד שבק"ש לרי"ש או רי"ש שבלא תשתחוה לאל אחר לד' מחריב את העולם וא"כ בה' וקו"ף שחבר הרגל השמאלי לגג פסל דהא קתני בברייתא ההי"ן חיתי"ן בהדי הנהו אחריני דהוו לעיכובא וקו"ף וה"א חד טעמא אית להו לתליית רגליהן מפני פתח לתשובה בה"א איתא בפ' הקומץ רבה ובקו"ף בפ' הבונה. ובפ' הקומץ רבה שיילינן על תליית הה"א ולעיילוה בהך כלומר בפתח שלמטה ומהדרינן לא מסתייעא מילתא כדריש לקיש דאמר מאי דכתיב אם ללצים הוא יליץ וכו' וה"נ בפ' הבונה שיילי' גבי פתחא דקו"ף וליעול בהך מסייע ליה לר"ל וכו' וא"כ הקוף יש לה שני פתחים א' למעלה שהקו השמאלי אינו נוגע לגגה והשני שאינו נוגע לקו שבצד ימין וכמו שאם נסתם זה שבצד ימין פסולה כן בפתח שבצד שמאל וכל שכן הוא לפי שהוא קרוב לרי"ש שהוא רמז לרשע ומיוחד לתשובה ושמעתי שיש מי שהורה שאפי' אות הה"א אם נתחבר לגג של מעלה לא פסל בדיעבד והביא ראיה מדאמרינן (בפ' הקומץ רבה) אמר רב אשי חזינא להו לספרי דווקני דחטרי ליה לגגיה דחי"ת כלומר חי ברומו של עולם ותלו ליה לכרעיה דה"א כדבעא מיניה רבי יהודה נשיאה מרבי אמי וכו' ומדקאמר לספרי דוקאני נראה שאינו לעיכובא אלא למצוה מן המובחר ואין זה נכון בעיני שהרי נזכר זה בברייתא שלא יעשה ההי"ן חיתי"ן והוכחתי למעלה דלעיכובא קאמר וכן נראה ממ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"א מה' תפילין) והראיה ההיא יש לדחותה בשני פנים האחד לומר שהיו מדקדקים דחטרי לגגו דחי"ת וזה למצוה ואעפ"כ היו נזהרים לתלות כרעיה דה"א ולא היו מקילין בזה לומר שאפי' תגע בגג לא תדמה לחי"ת שהרי אין חוטרין אותה כמו שחוטרין לחי"ת והביא ראיה שכן ראוי לעשות לפי שהתלייה היא לעיכובא ואינה כדי שלא תדמה לחי"ת לבד אלא שהיא פתח לתשובה כדבעא מיניה ר"י נשיאה וכו' עוד אפשר לדחות הראיה ההיא בדרך אחרת ולומר שגם התליי' שהסופרים הדייקנין ההם היו עושין היתה למצוה כי הם לא היה די להם בהפריד כרעיה דה"א מן הגג כחוט השערה אלא היו תולין אותה הרבה כדרך שעושים הסופרים בכתיבת הגט בה"א דלמהך להרחיק כרעיה מן הגג הרבה כדי שלא תדמה לחי"ת ויהיה נראה למחך כדאיתא בפרק המגרש (גיטין פה:) ואע"פ שכל שלא תדמה לחי"ת כשר הם מדקדקים להרחיקה הרבה שיהא פתח נראה לעינים וזה הענין הוא למצוה לעשות פתח גדול לתשובה אע"פ שאינו לעיכובא כל שנפרדת כחוט השערה ובספר יו"ד כתוב (בסימן רע"ד) וז"ל וכן כל האותיות צריכות להיות גולם אחד לכן צריכות כולן ליגע כגון הנקודה בשין ועין ומה שאחורי הצד"י ובאחת שאינה נוגעת פוסלת כל הספר זולתי הה"א והקו"ף שאותן לבד אין להם ליגע ואם נוגעות פסל עד כאן לשונו והרי זה מבואר כמו שכתבתי:
Teshuva 121
עוד שאלת להאיר עיני' כמה שנהגו בארצות ההם היתר לחלוב הפרות ביום טוב עם מעט פת וימלאו בזה חביות ויורות חלב וכדי שבזה נמצא לראב"ע שבל עטיניו ימלאו חלב ביום טוב ואם בעד שנאמר משקה הבא לאוכל כאוכל דמי וכל אשר יחלבו בקדרה עם כזית פת שאותו המין רבה ממנה או שנקח זה לצורך יו"ט דוקא ולא יותר וכן אם יוכל לומר לכל אדם מבני הבית ולשכניו לכו והציל לכם ובזאת ההערמה ירבו לחלוב ואיני חושב דההיא דסוחטין בפגעין או בפרישין (שבת קמד) יהיה בדבר שאין לו שעור וכן איני חושב שאם אמרו (ביצה יא) גבי חלבים או עורות התירו סופן משום תחלת שיהיה דין זה בחלב שאפילו לדבריהם די להם בכוס אחד שיהיה מגת כוסם ולהרבות כל כך יש תמה. זאת ועוד אחרת שאחרי החליבה הם מוציאין החמאה מתוכה בי"ט וכמ"ש כי מיץ חלב יוציא חמאה וזאת הברירה לצורך חול היא נעשית ולאוצר בודאי ולסחור סחורתם ואין לי להאריך בענין מגבן אם יש בזה משום בונה או מחבץ דההיא בקיבה דוקא שאיני נכנס בזה אלא משום בורר ואם לדמות לאסורייתא דאושפיזכני' (ביצה יב:) או לא שגם שם לשעה וזה נוהגין להיתר גמור עד שבאין מזה בשבת לקרות שכנתה הישמעאלית שתחלוב חלבה וזאת נראית פרצה וכ"ש במקום שהתורה חתומה להם. וכן בענין לולב שהעלו בגמ' (סוכה לג.) דלולב אין צריך אגד אלא משום זה אלי ואנוהו אם יאגוד אותו בי"ט בעניבה או בקשירה במשיחה אם תחשב קשר של קיימא או לא דאפילו לפי דעת הנוהגים בזה משום מצות זה אלי ואנוהו איכא חיובא ואם צריך לגעור בנוהג המנהג הזה או לא עד כאן דבריך:
תשובה אין ספק שמה שנהגו לחלוב הפרות בי"ט עם מעט פת ולמלאות בזה חביות שזה איסור גמור והעושה כן חוששני לו ממלקות דאע"ג דנקיטינן כרב חסדא דאמר בפרק חבית (שבת קמד:) מדברי רבינו נלמוד חולב אדם עז לתוך הקדרה כלומר שיש בה אוכל אבל לא לתוך הקערה כלומר שאין בה אוכל משום דמשקה הבא לאוכל כאוכל דמי וה"ל כשחולב לתוך הקדרה כמפרק אוכל מתוך אוכל ושרי וכמו שפסק הרי"ף ז"ל ורבינו האיי גאון ז"ל והעמידו דברי ר"ח בי"ט דוקא אבל לא בשבת אע"פ שדברי שמואל בסוחט אדם אשכול של ענבים לתוך הקדרה אבל לא לתוך הקערה אפי' בשבת הם היינו משום שהאשכול מותר בשבת לאכילה אבל הבהמה שאסו' בשבת שמחוסר' שחיטה גם חלבה אסור משום מוקצה כמוה ומה שאמר רב חסדא מדברי רבינו נלמוד לא להשוותם לגמרי אלא לומר שכמו שהוא מתיר באשכול לתוך הקדרה בשבת משום דמשקה הבא לאוכל כאוכל דמי יש ללמוד היתר בי"ט לחלוב לתוך הקדרה ורבינו תם ז"ל מוסיף לומר דבשבת אף החליבה בעצמה אסורה אע"ג דלית בה משום מפרק דמשקה הבא לאוכל כאוכל דמי מ"מ כיון שהבהמה אסורה הוה ליה כפסולת והחולב חייב משום דהוי בורר אוכל מתוך פסולת והפסולת מרובה וכ"כ בתוס'. אבל הרמב"ן ז"ל סובר שאין הבהמה נחשבת פסולת כיון שהיא ראויה לחולה ולכותים וגם אין החלב אסור משום מוקצה אע"פ שהבהמה אסורה שכיון שהמוקצה היה מעצמו ועתה נסתלק מן החלב מבלי שנעבדה בו עברה ואפילו בשוגג ממילא הותר והביא ראיה לזה מדאמרינן בביצה שנולדה בשבת שבת דעלמא תשתרי ולא אסרי' לה משום מוקצה וגם הרשב"א ז"ל כתב שנראין הדברים דלחלוב לתוך הקדרה אפילו בשבת מותר אלא שכבר הורו הגאונים ז"ל לאסור ולהם שומעין הלכה למעשה ע"כ. אמנם פירש לתוך הקדרה שהוא מות' כשיש בה אוכל משום דמשקה הבא לאוכל כאוכל דמי זהו כשבא לתוך האוכל לתקנו שאז נראה דלא בעי ליה למשקה אבל החולב כל צאנו למשקין לא הותר מפני פרוסה אחת שנותן בכלי ולשון רש"י ז"ל לתוך הקדרה לתבשיל לתקנו דמוכחא מילת' דנאו למשקה בעי ליה אלא לאוכל דאין זה דרך פריקתו והוי כמפריד אוכל מתוך אוכל אבל לא לתוך הקערה דזמנין דלמשקה קאי ואע"ג דבקערה לא שתו אינשי לא מוכחא מילתא והוי אסורא עכ"ל וכן הוא ודאי דהא לא קאמר שמואל אלא סוחט אדם אשכול של ענבים ולא קאמר סוחט ענביו וכן רב חסדא יליף מינה חולב אדם עז ולא קאמר כל עיזיו. וה"נ משמע מההיא דאמר רבי ירמיה (שם) כתנאי המחליק בענבים לא הוכשר ר"י אמר הוכשר פי' נחתום המחליק ככרותיו בענבים שסוחט מעט על הככר להחליק ופליגי אם הוכשר כל אשכול ואשכול במשקה הנסחט ממנו על הככר וקס"ד דרבי ירמיה דפליגי במשקה הבא לאוכל שת"ק סבר אוכל הוא ולא משקה ומשום הכי לא הוכשרו הענבים ור"י סבר משקה הוא והוכשרו ורב פפא דחי ואמר דכולי עלמא משקה הבא לאוכל אוכל הוא והכא במשקה העומד לאבוד קא מפלגי וכולי כ"ה גרסת הגאונים ז"ל ורש"י גריס לאו אוכל הוא ואתיא דרב פפא דלא כהלכתא דהא קיי"ל כרב ושמואל דאוכל הוא ולכן הסכימו האחרונים ז"ל שגרסת הגאונים ז"ל עקר ופירושה דר' ירמיה סלקא דעתי' שסחיטת הענבים נותנת טעם בפת והוי משקה הבא לאוכל ופליגי אי אוכל הוא ואינו מכשיר או משקה הוא ומכשיר ורב פפא ס"ל דאי הוה נותן טעם בפת אוכל הוא ולא היה מכשיר אלא הכא אין משקה זה נותן טעם בפת כלל אלא בעוד שהוא לח האור מהבהבו ושורפו ונמצא שאינו בא לאוכל ואין עושין כן אלא כדי שלא ישרוף האור פני הלחם ומשום הכי מכשיר אע"פ שהולך לאבוד ומ"ד לא הוכשר קסבר דכיון שהוא משקה העומד לאבוד לאו משקה הוא כך פירש הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל הוסיף לבאר בטעמ' דמאן דאמר לא הוכשר משו' דאע"ג דהולך לאבוד לבסוף מ"מ השתא מחליק הוא בהן את הפת וליפותו הוא דקא עביד הילכך כמשקה הבא לאוכל דעלמא הוא ואוכל הוא ואינו מכשיר. הנה כבר נראה מבואר שאפילו מעט המשקה הבא לאוכל לאו אוכל הוא אא"כ מתערב באוכל או נותן בו טעם או שהיה הפת צריך לו ליפותו ולהחליקו וא"כ בזאת החליבה שעושין אילו בנתינת מעט פת בכלי אין הפת צריך לכל זה החלב ואין כל החלב מתערב באותו פת ולא נשאר בו ואפי' טעם אינו נותן בו דהא שבע ליה במעט חלב היוצא ראשון עליו ולכן לא הוה משקה הבא לאוכל ולאו כאוכל הוא והוה לי' מפרק גמור שהוא תולדה דדש ולא הותר אפי' בי"ט אלא בגונח לינק בפיו מן הבהמה דהוי מפרק כלאחר יד והתירו לו משו' צערא כדאפסיק' הלכת' כר' מרינוס דאית ליה הכי כדאיתא בכתובות (ס.) ואע"ג דרבנן פליגי עליה דר"י בפרק כלל גדול (שבת עה.) גבי חלזון ואמרי דאין דישה אלא בגדולי קרקע זהו למעוטי חלזון ודגים שגדלים במים אבל בהמה בכלל גדולי קרקע היא כיון שנזונת ומתגדלת מן הקרקע כדאמרינן (ב"ק נד:) גבי כסף מעשר דכתיב בבקר ובצאן וכו' מה להלן פרי מפרי וגדולי קרקע וכן בפרקא קמא דחגיגה קרי לחגיגה דבר שגדולו מן הארץ והא דאמרינן בפרק הפועלים (בבא מציעא פט.) מה דיש מיוחד דבר שגדולי קרקע וכו' יצא החולב והמגבן והמחבץ שאין גדולי קרקע וכן בפ' כיצד מברכין (ברכות מ:) ועל דבר שאין גדולו מן הארץ כגון בשר מברכין עליו שהכל נהיה בדברו כבר כתבו התוספת בפרק הפועלים דהכל לפי הענין דבהמה קרויה גדולי קרקע משום שנזונת מן הקרקע אבל התם דכתיב דיש ובברכות לגבי פירות האילן לא קרי גדולי קרקע אלא דבר הגדל מן הקרקע ולפי זה אע"ג דקיי"ל דאין דישה אלא בגדולי קרקע חולב חייב משום מפרק דגדולי קרקע היא וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח) וז"ל הדש כגרוגרת חייב ואין דישה אלא בגדולי קרקע והמפרק הרי זה תולדת הדש החולב את הבהמה חייב מפני שהוא מפרק עכ"ל והא דתנו רבנן בסוף פרק המצניע (שבת צה.) החולב והמחבץ והמגבן כגרוגרת המכבד והמרבץ והרודה חלות דבש שגג בשבת חייב חטאת הזיד בי"ט לוקה ארבעים דברי ר"א וחכמים אומרים אחד זה ואחד זה אינו חייב אלא משום שבות לא פליגי רבנן אלא בהמכבד ואילך אבל רישא דקתני החולב והמחבץ והמגבן כגרוגרת דברי הכל היא. אמנם הרמב"ן ז"ל כתב דוקא בשבת אבל בי"ט ליכא למימר דהוי אסורא דאורייתא אפילו לר"א דהא מלאכת אוכל נפש עצמה היא ומותרת בי"ט מן התורה והא דאמרינן בפרק ר"א דמילה (שבת קלד.) דמגבן אסור משום דאפשר לעשותו מעי"ט איסורא דרבנן קאמר דאלו מן התורה ודאי שרי ולא מפלגינן בין אפשר ולא אפשר אלא במכשירין דכתיב הוא וכתיב לכם כדאיתא בביצה (כח:) ובמגילה (ז:) וכ"ש חולב דלא אפשר מעי"ט וכי קתני הזיד בי"ט אמכבד ואמרבץ בלחוד קאי. ומיהו למאן דלית ליה הואיל אליבא דרבי אליעזר בפסחים (מח.) משכחת לה בחולב מי"ט לחול אי נמי לכ"ע בחולב בהמה טמאה לכותי ומחבץ ומגבן כגון שהעמיד בשרף הערלה וביין נסך וברודה חלות דבש נמי כיון דסבר ר' אליעזר יער הוא והתולש ממנו כתולש מן המחובר בי"ט נמי אסור דתלישה בי"ט אסורה מן התורה ואפילו בדברים שאי אפשר לעשותן מבערב כגון תותים ותאנים ובירושלמי מפיק לה מדכתיב אך הוא לבדו הרי אלו מיעוטי' כל זה כתב הרמב"ן ז"ל וכ"כ הרא"ש ז"ל בתוספת דהזיד בי"ט לא קאי אחולב ומחבץ ומגבן ושכך כתב ר"ח ז"ל ועוד כתב הרא"ש ז"ל דרודה חלות דבש למאן דאית ליה הואיל מיירי כגון שרודה סמוך לחשכה דלא חזי לאורחים אי נמי בדבש והדביש דלאו בר אכילה הוא או שהוא אסור בהנאה. סוף דבר דלכ"ע חולב בי"ט לתוך הקערה או לינק בפיו דהוי כמו לתוך הקערה איכא אסורא דרבנן ולא התירו אלא לינק בפיו בגונח ומשום צערא כדאמרינן ביבמות בפרק חרש (קיד.) אבא שאול אומר נוהגין היינו שיונקין חלב מן הבהמה בי"ט אבל לא בשבת ומפרש התם דכיון דמפרק כלאחר יד הוא כיון דאיכא צערא בי"ט דאיסור לאו לא גזרו ביה רבנן שבת דאיסור סקילה גזרו ביה רבנן ואע"ג דלא קיי"ל כא"ש אלא כר' מרינוס שהתיר בגונח לינק בפיו אפילו בשבת מ"מ למדנו מדאבא שאול דאפילו בי"ט לא הותר אפילו בפיו אלא היכא דאיכא צערא ואע"פ שהוא צורך היום וכ"ש לתוך הקערה שהוא מפרק גמור שלא יהי' מותר אפילו לצורך היום שאם הותרה מלאכת אוכל נפש לצורך היום לא הותר לסחוט את הפירות להוציא מהן משקין אפילו לצורך היום ואפילו זבו מאיליהן אסרו גזרה שמא יסחוט וכ"כ הריא"ף ז"ל בתשו' הביאה הרמב"ן ז"ל בחידושיו. א"צ לומר באלו שחולבין לתוך הכלים לצורך חול שהוא איסור גמור ומעט פת שנותנין בכלי לא מעלה ולא מוריד כמו שהוכחתי למעלה. ואפילו לפי טענתם שחושבין זה כבא לאוכל כיון שחולבין לצורך חול איכא טירחא יתירה שלא הותרה בי"ט לצורך חול ולא דמי לממלא נחתום חבית של מים אע"פ שאינו צריך אלא לקיתון אחד (ביצה יז.) וכן למולח אדם כמה חתיכות אע"פ שאינו צריך אלא לחתיכ' אחת (שם יא:) דהתם הכל עושה בבת אחת ואין שם אלא חדא טרחא וכן לשון הרמב"ם ז"ל (פ"א מה' שביתת י"ט) אבל בכאן שאחר שחולב לצורך היום טורח לצורך חול לא הותר שהרי בממלא תנור פת אע"פ שאינו צריך אלא לככר אחת והוצרכו לטעם מפני שהפת יפה בשעה שהתנור מלא והערמה שהתירו למליחה אינה בכאן שאין טעם להיות בוחר בחלב זה מבזה וכן מה שמוציאין החמאה מן החלב גם זה אסור משום בורר דהרי הוא כמחבץ שהוא המעמיד חלב בקיבה וגם זה מעמיד שומן החלב ונעשה חמאה ע"י טורח גדול וראוי ליאסר ואפילו ע"י כותי דאמירה לכותי שבות ואפי' בדבר שאין בו אלא אסורא דרבנן דקרו ליה שבות דשבות אסור ולא התירוהו אלא במקום מצוה כמ"ש הריא"ף ז"ל בהלכות (בפ' ר"א דמילה) גבי ההוא ינוקא דאשתפוך חמימיה וגם הרמב"ן ז"ל כתב שלא בכל מצוה התירו אלא דוקא במילה שהיא עצמה דוחה את השבת ודחה סברת בעל התרומה שהתיר לומר לכותי להדליק את הנר לסעודת שבת שהרי אסרו לכותי שהביא דורון לישראל מחוץ לתחום למי שבא בשבילו בשאין במינו במחובר משום גזירה שמא יאמר לו לך והבא אע"פ שאפילו יאמר לו אינו אלא שבות דשבות דהא תחומין דרבנן ואפילו במקום פסידא נמי לא התירו אמירה לכותי דהא תנן (שבת קכא.) כותי שבא לכבות אין אומרין לו כבה ואל תכבה אע"פ שאין בכבוי אסורא דאורייתא לר"ש דאמר מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור עליה וקיי"ל כותיה כדאפסיקא הלכה כר"ש בכל מילי דשבת וכמ"ש הריא"ף ז"ל בסוף המסכתא והוכיח הרמב"ן ז"ל דלאו בדין מוקצה בלחוד קאמר אלא בכל איסורי שבת קיי"ל כותיה ובמועד קטן (יב.) תליא לגבי חולו של מועד דכל שאינו עושה אינו אומר לכותי ועושה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל אע"פ שדעתו שאין מלאכה אסורה בחול המועד אלא מדברי סופרים:
Teshuva 122
ומה ששאלת עוד בענין לולב שהעלו בגמרא (סוכה לג.) דלולב א"צ אגד אלא משום זה אלי ואנוהו אם אגד אותו ביום טוב בעניבה או בקשירה במשיחה אם יחשב קשר של קיימא או לא ואם צריך לגעור במי שנוהג כן:
תשובה דבר זה כבר מבואר לריא"ף ז"ל בהלכות פרק לולב הגזול שכתב ז"ל והשתא דקיי"ל לולב א"צ אגד אי לא אתנחיה בהושענא מערב י"ט מנח ליה בי"ט וש"ד וכי אגיד ליה בי"ט לא אגיד ליה אלא כאגודה של ירק ששוזר שני קצוות של הוצא ונעיץ ליה מלרע גבי הושענא א"נ עניב ליה מיענב עכ"ל. וכונתו שאם היה צריך אגד הוה מתסר משום מלאכה ואפילו בעניבה ובקשר שאינו של קיימא כיון דבלאו הכי לא מיתכשר וכדתנן גבי הדס שענביו מרובין מעליו ואין ממעטין אותו בי"ט אע"פ שאין במעוט העלבים ההם מלאכה אלא מפני שמכשירו למצוה אבל השתא דקיי"ל אין צריך אגד לאו כלום קא עביד דהא בכל חד וחד לחודיה נפיק ולזה כל שאינו עושה קשר של קיימא אלא כדרך שכתב הריא"ף ז"ל ששוזר שני ראשי ההוצא ונועץ אותו למטה כדרך שעושין באגודה של ירק שרי והר"ן ז"ל גורם בלשון הריא"ף באגודה של ירק בב' ופירש שצריך שיהיה אוגד אותו באגודה של ירק משום דחזי לאכילה ולאו מוקצה הוא והוי דומיא דמאי דאמרי' (שבת קיב.) רבי ירמיה הוה קא אזיל בתריה דרבי אבהו בכרמלית אפסיק רצועה דסנדליה אמר ליה שקול גמי לח דחזי למאכל בהמה וכרוך עלויה וכן בעניבה מותר דלא קיי"ל כר"י דאמר בפ' ואלו קשרים עניבה גופה קשירה היח אלא כת"ק דפליג עליה התם וסבר דלאו קשירה היא ומותרת אפילו לכתחלה ולא גזרינן עניבה אטו קשירה דעניבה בקשירה לא מיחלף כדאיתא התם אבל בקשירה גמורה קשר של קיימא היא ואע"פ שאין צריך לו אלא לימי החג מ"מ כיון שאינו צריך לאחר החג להתיר הקשר מבטל ליה התם ואפי' אם היה צריך הלולב וההדס מסלק אותו מבלי שיתיר הקשר וכי האי גונא חשיב קשר של קיימא כדאמרינן התם בגמרא גבי חוטי שבכה מהו דתימא משלף שלפא ליה קמ"ל דאשה חסה על שערה ומישרא שריא ליה וכתב רש"י ז"ל דבשל פסיקיא נמי איכא למימר הכי מהו דתימא מחתא לה דרך רגלה ויוצאה קא משמע לן דלא עבדא הכי משום צניעותא ע"כ והכא ליכא למימר כי הנהו טעמי ואין ספק דמישלף שליף ליה ונשאר הקשר אלא כיון שאינו מעשה אומן אע"פ שהוא קשר של קיימא אינו חייב אבל פטור אבל אסור כדאמרינן בגמרא (שם) גבי סנדל הא דתני חייב בדטייעי דקטרי אושכפי והא דתני פטור אבל אסור בחומרתא דקטרי אינהו כמ"ש בהלכות לרי"ף ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ז מה' שבת). ומה ששאלת אם יש לגעור במנהג זה אם לאו דבר פשוט שכיון שהוא אסור שאין מניחין אותם לנהוג כן כדאמרי' בפ"ק דראש השנה (טו:) גבי מעשר חרובין כי נהגו במקום אסורא מי שבקינן להו אמנם אם לא ישמעו לקול מורים ולמלמדים לא יטו אזנם מוטב שיהיו שוגגין ואל יהו מזידין:
Teshuva 123
עוד שאלת זה לשונך בזמן מורי החכם רבי יוסף בן מניר ז"ל נחלק עם אנשי דורו באשה אלמנ' שאמר עליה איש אחד שנתקדש' לו והוציא קול שיש עדים בדבר שקדשה אלא שיצאו מן העיר לא הרחיקו יותר ממהלך שני ימים ועתידין הן לחזור והיא מכחשת אותו שלא נתקדשה והמקדש אומר יבאו עדים ויעידו מי חיישינן דעבידי אינשי דמקדשי בצנעה וכ"ש כשהיא אלמנה שאינה רגילה לעשות הארוסין בפרסום מי אמרי' דההיא דקדשתיך והיא אומרת לא קדשתני ומסיק התלמוד (קדושין סה.) כגון שטוען ואומר קדשתיך בפני עדים והלכו להם למדינת הים ההיא בטוען הלכו למד"ה שר"ל מקום רחוק ואינו מייחד עדיו שיהיו ניכרים אבל אם ייחד עדיו והם ניכרים להם לא ליחוש עד דיחקרו מלין הב"ד בזה ואין לחוש משום קדושי אחותה או אם בא אחר וקדשה קדושי ודאי דמה לנו להשבית הקול כיון שהב"ד עוסקין באותו ענין ומההיא דאמרינן (שם יב:) עדים בצד אסתן ותאסר אין שום הוכחה כאן דההיא ר"ל שיש כאן אומר שקול יוצא שם שיש עדים בדבר ולהכי משני עדים בצד אסתן ותאסר הא אם יודעין בברור או טוענין בברור שיש עדים סמוכין לכאן שאין לנו לזלזל בדבר עד יבא ויורה צדק לנו עכ"ל:
תשובה נראה שהקול שהוציאו על אותה אלמנה לא הוחזק בבית דין שזהו שיחקרו ב"ד על הקול אם הוא קול הברה בעלמ' או אם הוא קול גמור כפי אותן הדרכים המוזכרין בפ' המגרש (גיטין פח:) גבי הא דתנן יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו אקודשת ואמרינן בגמרא אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית מתקדשת היום ואקשינן ודלמא לא אתקדשה אימא פלונית נתקדשה היום וכן הזכירו שם דרך אחרת אמר ר"ה אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני ופלוני והלכו להם למ"ה ושני הדרכים האלו הביאם הרי"ף ז"ל בהלכות ולכן אם חקרו ב"ד הקול איך הוא והוחזק באחד משני דרכים אלו חוששין לו אבל אם לא הוחזק בב"ד אין חוששין לו כדאמרינן התם (פט:) אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא ואין בזה חולק וכ' הרמב"ם ז"ל (בפ"ט מהל' אישות) וז"ל האשה שיצא עליה קול שהיא מקודשת לפלוני הרי זו בחזקת מקודשת אע"פ שאין שם ראיה ברורה וכל קול שיוצא שלא הוחזק בב"ד אין חוששין לו וכיצד הוא הקול שתוחזק זו בו כגון שבאו שנים והעידו שראו הנרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים שמחות לה ואומרות פלונית נתקדשה היום. שמעו אותן אומרות פלו' תתקדש היום אין חוששין לה שמא נזדמנו לקדש ולא נתקדשה וכן אם באו ואמרו ראינו כמו שמחת ארוסין ושמענו הברה ושמענו מפלוני ששמע מפלוני שנתקדשה פלונית בפני פלוני ופלוני והלכו להם העדים למדינה אחרת או מתו הרי זה קול שמחזיק אותה מקודשת עכ"ל והרמ"ה ז"ל כתב שלא הוחזק הקול אלא כגון שמגיעין לאחד ששמע מפי השנים שהלכו להם למ"ה והם שנתקדשה בפניהם ואע"ג דליתנהו לדידהו דלסהדו בה בבי דינא כיון דאיכא חד דשמע מפומייהו חיישינן לה ואע"ג דליכא עדי נרות דולקות ומטות מוצעות דכי בעינן הכי היינו היכא דליכא דשמע מפי עדי הקדושין והראיה דהנך פלוני ופלוני שהלכו למ"ה עדי הקדושין גמורין הוו מדאמרי' בלישנא קמא דרבי אבא עד שמגיעין לדבר הברור ומתמיהין עלה דבר הברור עדות מעליא הוא והדר אמרינן בלישנא בתרא דאמרי דשמעו מפלוני ופלוני והלכו להם למ"ה דמשמע דלאו דאיכא עדי קדושין דמסהדי קמן דאיתקדשה באנפייהו אלא דאיכא דשמע מפומייהו ואע"ג דליכא אלא חד דשמע מפומייהו סגיא ובהכי איתחזק קלא א"נ דאיכא תרי חד מינייהו מסהיד ששמע מפי אחד מעידי הקידושין והאחר מסהיד ששמע מפי עד השני מעדי הקדושין ולזה הסכים הרשב"א ז"ל שלא הכשירו בזה אלא עד מפי עד אבל לעולם בעינן שנים אחד ששמע מפי אחד ושני ששמע מפי אחר והביא ראיה מן הירושלמי דגרסינן התם נבדק השם ונמצא מפי נשים מפי קטנים בטל השם רב אמר לא התירו בו אלא עד מפי עד ע"כ. ובקול זה אין נראה שיהיה בו דבר מן הדרכים האלו אלא שאיש ההוא אומר על האשה ההיא שהוא קדשה בצנעה בפני עדים שהלכו להם ואינם כאן והוא המוציא הקול והיא מכחשת אותו ולכן אין בדבריו ממש ואין מעכבין אותה מלינשא והיא תחוש לעצמה שאם לא תאמר כן לא הנחת בת לאברהם אבינו שתוכל לינשא שיבא אחד ויוציא קול עליה שהוא קדשה בפני פלוני ופלוני שהלכו להם לעיר אחרת ותצטרך להמתין עד שיבואו העדים אלא ודאי אין חוששין לדבריו כיון שהיא מכחשת אותו ואע"פ שמיחד עדיו דההיא דהאומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני כי האי גונא היא שאומר בפני פלוני ופלוני קדשתיך ומזכיר אותן ואין חלוק בין אם הם במקום קרוב או במקו' רחוק כל שאינן כאן וכן לשון הרמב"ם ז"ל והלכו להם העדים למדינה אחרת וכן לשון הגמ' מוכיח בפ"ק דקדושין (יב.) גבי ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא ורב חסדא היה מתירה לאחר מפני שראה שאין בו שוה פרוטה ולא היה חושש שמא בשעת הקדושין היה בו שוה פרוטה ועתה הוזל ואמרי ליה רבנן לרב חסדא והא אמרי דאיכא סהדי באידית דידעי דההוא יומא הוה בה שוה פרוטה השתא מיהא לא איתנהו הכא לאו היינו דאמר רב חנינא עידיה בצד אסתן ותאסר נראה מלשון זה דכל שאין העדים כאן הרי הוא כאלו הם רחוקים הרבה ומדאמרינן והא אמרי משמע דהאי קלא לא אתחזק בבי דינא דאי אתחזק אפי' ר"ח מודה דחיישינן כדאיתא בפרק המגרש (גיטין פט:) אלא קלא דלא איתחזק הוה ואע"ג דבעלמא לא חיישינן ליה הכא סברי רבנן דאיכ' למיחש ליה כיון דידעי ליה בודאי שהיא פשטה ידה ונתקדשה וליכא ספיקא אהא אלא אי אית בהו בקדושין שוה פרוטה ובכי הא חיישינן לקלא ואפי' קלא דלא איתחזק אבל לאחזוקי לכולה מלתא משום קלא דלא איתחזק הא ודאי לא וההיא דשבויה נמי דומיא דהא דרב חסדא היא שהרי היא שבויה לפנינו אלא דמספקא לן אי נבעלה או לא וס"ל לאביי ורבא דהתם נמי הוה חיישינן לקלא אע"ג דלא איתחזק אי לאו משום טעמא דמנוולא נפשה לגבי שבאי אבל באשת איש דליתיה לההו' טעמא לא נקל כיון דאיכא קלא כל דהו אבל בלא קלא כלל לכ"ע לא חיישינן שמא שוה פרוטה היה ואח"כ הוזל והיינו דאצטריכו למימר והא אמרי וכו':
Teshuva 124
עוד שאלת בענין שכונת בית הקברות שיש מקומות שנהגו לקבור הכהני' על הגבול כדי שאם הותר לו בכניסה תהא מותר לו ביציאה כי אולי יש לחוש אולי יצא בארוכה ואע"פ שיש בדבר זה סברות אי שרי ליה כולי יומא לטמויי מ"מ זה מנהג בעבור קרובי הכהנים אבל שלא לקבור כהן שמת בתוך מתי ישראל אינו לא מטעם מנהג ולא מטעם שום אסור ורבך נר"ו אמר לך שהרב רבי פרץ הכהן ז"ל קברו אותו בתוך בית הקברות ולא שלחו אותו אל הגבול:
תשובה דבר פשוט הוא זה ואין צריך לפנים ולמה לא יקברו הכהן בתוך מתי ישראל אם מפני הטומאה הא קי"ל כרבי יוחנן דאמר במסכת נדה (ס"א:) מאי דכתיב במתים חפשי כיון שמת [אדם] נעשה חפשי מן המצות ואין אנו מוזהרין עליו מלקוברו בתכריכי כלאים ודלא כרב אמי דאסר לקברו בכלאי' כמו שאנו מוזהרין על הקטנים מדכתיב לא תאכלו' קרי ביה לא תאכילום להזהיר גדולים על הקטנים כדאיתא התם ועוד שהוא עצמו טמא טומאה חמורה שאין למעלה הימנה שהנוגע בו אב הטומאה ואי אפשר בו להוסיף טומאה על טומאתו ובכיוצא בזה אף החיים הקרובים מותרין להטמא לאחר עמו כל שאינו מוסיף טומאה על טומאתו שזהו כשפי' דאז מוסיף טומאה כשנוגע במת אחר משום טומאה בחבורין. ואם מפני מעלת הכהונה שיהיו להם קברות מיוחדים זה לא שמענו אלא שאין קוברין רשע אצל צדיק כמ"ש בפרק נגמר הדין (סנהדרין מז.) בהרוגי ב"ד שאין קוברין אותן בקברות אבותיהם אלא שתי קברות מתקינין להם אחת לנסקלין ולנשרפין ואחת לנהרגין ולנחנקין ואמרינן בגמרא וכל כך למה לפי שאין קוברין רשע אצל צדיק ואמר רבי חמא ב"ח מנין שאין קוברין רשע אצל צדיק שנאמר ויהי הם קוברים איש וכו' וכשם שאין קוברין רשע אצל צדיק כך אין קוברין רשע חמור אצל רשע קל וכתב הרמב"ן ז"ל שכמו כן צדיק וכשר בינוני אין קוברין אותו אצל חסיד מופלג דאמרי' (מו"ק כהי) כי נח נפשיה דרב הונא ואסקוה לארץ ישראל אמרי היכא נינחיה נינחי' גבי רבי חייא דרב הונא ריבץ תורה בישראל ור"ח ריבץ תורה בישראל ובההוא צורבא מרבנן (שם יז.) אמרי עיילוהו למערתא דחסידי ולא קבלוהו למערתא דדייני וקבלוהו דעבד כרבי אלעאי וכו' ולכן איני רואה שיהיה שום טעם להצריך לקבור כהן על הגבול אם לא מחמת הכהנים הקוברים שלא יטמאו אחר שפי' מלקברו ומה שהעיד רבך נר"ו תא חזי מאן גברא רבא מסהיד עלה וכן אני מעיד שכך היה מעשה:
Teshuva 125
עוד שאלת אם מן המקוה חסר מים מועטין בעת הקיץ אם מותר להמשיך לשם לתשלום מ' סאה כדי שלא יהו בנות ישראל פרוצות לטבול בנהר האם יש לחוש בזה שלא יבאו להתיר שאובה כלה או דילמא אין לחוש לזה דהא איכא מאן דשרי בשאובה כלה דהא כי אתא רבין א"ר יוחנן שאובה שהמשיכוה כלה טהורה בפ"ק דתמורה (ב:) שאע"פ שבפרק המוכר את הבית (בבא בתרא סו.) גבי צנור יש מי שסובר בתוספת שאובה דאורייתא הרי לא עמדה סברתם דכולהו סברי שאובה דרבנן וכ"ה בהרבה מקומות וכיון דאית תנא דסבר במקואות דכולהו שאוב טהור א"כ מה שפשט ההיתר להוסיף שאובה על מי גשמים וכדמשמע בפרק הערל (יבמות פב:) מה לנו לחוש להך גזרה הלא טוב הצנע לכת:
תשובה אין ספק דלכולי עלמא שאובה כשרה ברביה והמשכה רצה לומר שאם יש במקוה כ"א סאה מי גשמים שהם רוב כמקוה ממשיך י"ט סאה מים שאובין לתשלום מ' סאה וכשר ורבי אליעזר ור' יהושע נחלקו בהמשיכוה כלה דר"א סבר דוקא ברביה והמשכה ורבי יהושע סבר אפילו כלה כשרה בהמשכה ומחלוקת זה הוא בשני של מקואות (מ"ז) דתנן התם המניח כלים בראש הגג לנגבן ונתמלאו מים ר"א אומר אם עונת גשמים אם יש בו כמעט מים ישבר ואם לאו לא ישבר ר' יהושע אומר בין כך ובין כך ישבר או יכפה אבל לא יערה ופירש הרשב"א ז"ל אם עונת גשמים הרי הם נדונין משום שאובין כל שהניח בשעת קשור העבים וכ"ש כשהמטר יורד וכדאיתא בפ"ק דשבת (טז:) ולפיכך לר"א אם יש בו כמעט מים כלומר שיש במקוה קצת [מים] כשרים ישבר וימשכו המים מן הקנקנים השבורים למקוה אם אין שם מים לא ישבר דקסבר ר"א דשאובה שהמשיכוה כלה או רובה פסולה וכמעט דקאמר לאו דוקא מעט אלא רוב המקוה דהיינו כ"א סאין וכדר"א בן יעקב דאמר בפ"ק דתמורה (יב.) מקוה שיש בו כ"א סאין מי גשמים ממלא בכתף י"ט סאין ופותקן למקוה והן טהורין ששאובה מטהרת ברביה והמשכה וכל שאין בו מ' סאה קרי לה מעט לפי שאין בהן שלמות הכשר מקוה והיינו דקתני מועט ולא קתני כל שהו ורבי יהושע אומר בין שהניחן בשעת גשמים בין שלא בשעת גשמים בין יש במקוה מים בין אין בו ישבר או יכפה ובלבד שלא יערה ממש למקוה בלא המשכה דקסבר ר"י שאובה שהמשיכוה כולה כשרה וקי"ל כר"י דר"א שמותי הוא וכדאסיקנא בפ"ק דנדה (ז:) דלית הלכתא כר"א אלא בארבע בין בסדר טהרות בין בשאר סדרי ובפ"ק דתמורה גרסינן כי אתא רב דימי אמר רבי יוחנן שאובה שהמשיכוה טהורה ומוכח התם דאפי' כולה קאמר ואית ספרים דגרסי' התם בהדיא שהמשיכוה כלה וממש"כ הרי"ף ז"ל בפ' ידיעות הטומאה בהלכות נדה נראה שדעתו לפסוק כן דאפילו כולה כשרה וכן דעת רבינו שמשון אבל רב אחא משבחא ז"ל פסק כראב"י דבעי רביה והמשכה דמשנתו קב ונקי וכן פסק הראב"ד והר"ז הלוי ז"ל גם הרשב"א ז"ל כתב שלהם שומעין שהם רבים ואמרו להחמיר וממש"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהלכות מקואות) נראה שהוא רוצה לקיים את שתיהן שכתב שאובה שהמשיכוה כלה כשרה כגון שהיה שם רוב מי גשמים ועירה עליהם בלא המשכה לתשלום השעור ונפסלו כלם ואח"כ המשיכן כלם נמקוה הרי זה כשר כיון שמתחלה היו שם רוב ממי גשמים וז"ל הר"ם ז"ל וכן גג שהיה בראשו עשרים סאה ומשהו מי גשמים ומלא בכתפו ונתן לתוכו פחות מעשרים שנמצא הכל פסול ופתח הצנור ונמשכו הכל למקום אחר ה"ז מקוה כשר שהשאובה שהמשיכוה כלה כשר הואיל והיה שם רוב כשר וכן כל כיוצא בזה. הורו מקצת חכמי המערב ואמרו הואיל ואמרו חכמים שאובה שהמשיכוה כלה טהורה אין אנו צריכין שיהיו שם רוב מים כשרים וזה שהצריך רוב והמשכה דברי יחיד הן וכבר נדחו שהרי אמרו בסוף שאובה שהמשיכוה כלה טהורה ולפי דברי זה אם היה ממלא בכלי ושופך המים והמים נזחלין והולכין למקום אחר הרי זה מקוה כשר וכן כל אמבטי שבמרחצאות שלנו מקואות כשרים הם שהרי כל מים שבהן שאוב שנמשך הן ומעולם לא ראינו מי שעשה מעשה בדבר זה עכ"ל הרמב"ם ז"ל. ומ"מ למדנו דברביה והמשכה לדברי הכל כשר ועושין מעשה ונקרא המשכה כל שנמשכין למקוה ברחוק ג' טפחים דפחות מכאן כלבוד דמי וכ"כ בספר עמודי גולה וכן עשיתי אני בסרקסטה מסברא אע"פ שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין לה שעור ואין נראה כן וטוב לעשות בדרך זה כיון שהוא כשר לדברי הכל מלטבול בנהר במקום רואים שמתביישת מבני אדם ולא תטבול כהוגן דמהאי טעמא אמרינן בפ' תנוקת (נדה סו:) אשה לא תטבול בנמל ומפני חשש זה אמרי' בפ' במה אשה (שבת סה.) דאבוה דשמואל עביד להו מפצי ביומי תשרי ופירשו המפרשים ז"ל דלצניעותא עביד הכי וכן נראה שפירש הרמב"ם ז"ל (פ"א מהל' מקואות) ז"ל אשה לא תטבול בנמל מפני שמתביישת מבני אדם ואינה טובלת כהוגן ואם הקיף לה מפץ וכיוצא בו להצניעה טובלת בנמל עכ"ל. ועוד שבטבילת הנהר יש לחוש שמא ירבו הנוטפין על הזוחלין כההיא דאבוה דשמואל דעביד להו לבנתיה מקואות ביומי ניסן קסבר שמא ירבו נוטפין על הזוחלים ולא היה מניחן לטבול בנהר לפי שביומי ניסן מתרבה מהפשרת שלגים ואין מי גשמים מטהרין בזוחלין אלא באשבורן וס"ל כרב דאמר מטרא במערבא סהדא רבא פרת וכההיא דשמואל דאמר אין המים מטהרין בזוחלין אלא פרת ביומי תשרי בלבד ור"ח והרי"ף ז"ל פסקו כן אלא שר"ת ז"ל פסק כאידך דשמואל דאמר נהרא מכיפיה מיתברך והביא ראיה לדבריו מבכורות פרק מעשר בהמה (בכורות נה:) ולדבריו לעולם טובלין בנהרות אפי' כשמתרבים הרבה מחמת גשמים לפי שאין טפה יורדת מלמעלה שאין תהום עולה לקראתו טפחיים ומ"מ כתב הר"ן ז"ל שאף הוא לא אמרה אלא בנהרות שאין מכזבין אבל במכזבין ליכא למימר בהו דמתברכי מכיפיהו והדברים עתיקין וראוי להחמיר כדברי הגאונים ז"ל ולכן טוב להמשיך מים למקוה כל שיש בו רוב מים כשרים שזהו יותר משהו מכ' סאה ואין לגזור שמא יעשו שלא בהמשכה או שלא ברביה שאין לנו לגזור מעצמנו יותר ממה שגזרו חכמים ואפי' כשאינן בני תורה לפי שהכשר המקוה לא לכל מסור כי אם לזריזין ולחכמים:
Teshuva 126
עוד שאלת קדרה חולבת שאינה בת יומא שבשלו בה בשר בשוגג ואחר הדחה גמורה אם יש לאסור אפי' בדיעבד לפי שאינן בני תורה והארכת בזה:
תשובה אם אתה שואל על הבשר והתבשיל שבשלו בקדרה דבר ברור שהוא מותר שכיון שלא היתה הקדרה בת יומא והודחה שלא היה דבר בעין נטל"פ הוא וקי"ל דמותר בדיעבד ואם אתה שואל על הקדרה מה דינה הנה כיון שהיא בלועה מחלב אסור לבשל בה בשר לכתחלה אע"פ שאינה בת יומא שאין נטל"פ מותר לכתחלה אלא בדיעבד וכן אסור לבשל בה חלב כיון שבשלו בה עתה בשר לפי שבלע בשר יתן טעם בחלב ואפי' אם לא תהיה ב"י ולא תאסור אותו בדיעבד מכ"מ לכתחלה אסור לבשל בה גזירה שמא יבשל בבת יומא אבל ירקות או מיני קטניות מותר לבשל בה אפי' לכתחלה ואין לאסור זה מפני שהקדרה בלועה מחלב ובשר והוי הבלע אסור וראוי לאסור לכתחלה גזרה שמא יבשל בבת יומא לפי שכיון שהקדרה שבשלו בה הבשר היה החלב הבלוע בקדרה פגום שלא היתה בת יומא לא נעשת הקדרה בלוע מאסור בשר בחלב אלא שהיא בלוע מחלב לבד ולזה אסור לבשל בה בשר לכתחלה וכן מבשר לבד ולזה אסור לבשל בה חלב לכתחלה אבל דברים שאינן לא בשר ולא חלב מותר לבשל בה אפי' לכתחלה וזה מבואר בספר עמודי גולה ואם באנו לאסור את התבשיל אפילו בדיעבד או הקדרה מפני שאינן בני תורה אף לאסור להם ביעתא בכותחא ולא ישמעו לנו והלואי ישמעו במה שהוא אסור מן הדין ואין לי פנאי עתה להאריך יותר בזה זהו מה שנ"ל בשאלותיך ולא נמנעתי מלהאריך בהם ואם זקנתי ושבתי וכהו עיני ורפו ידי כי ידעתי את כל החסדים שעשית עם הותיק ר' יוסף בן מניר נ"ע רבך יגמלך האל טוב נאם החותם כ"א אדר דורש שלומך אני יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 127
פאטו בארץ לומברדיאה לרבי משלם די בלאניש י"א
שאלה מעשה היה בחורה אחת נשאת לבחור א' ועמד עמה כמו שמונה חדשים וישען על ביתו ולא יעמוד ונמצאת הבחורה בתולה כבראשונה ובעד זה היתה קטטה ביניהם ונכנסו מפשרים ביניהם שיעמדו יחד עוד בבית א' ארבעה חדשים כי אולי המקום גורם ועשו כן ועמדו יחד כמו ב' חדשים וירא כי לא יכול לה וברח לו למקום אחר ורבו הטענות ביניהם אח"כ נכנסו מפשרים ביניהם שיעמדו עוד י"ב חדש ואם בתוך הזמן ההוא יעשה מעשה אז טוב ואם אין שאחר הזמן ההוא שיגרש ושקרובי הנערה יעשו לו כל הוצאותיו בעת ההיא ולא אבה לעשות וזה הדבר עשו כ"פ והלכו שם נכבדים בעדו ע"ז וגם אביו שלח בעדו ולא רצה לבוא וגם שלחו לו בטחון משר העיר וגם שמו ת"ק פרחים ערבות שאם יבא שלא יעשו לו שום עכבה ולא רצה לבא כי היה רוצה לעגן הבחורה ואחר זמן היה שולח הוא כמה מפשרים שהיה רוצה לתת גט אם יתנו לו סך גדול כי אח הבחורה היה עשיר וזה שלח לאמר ע"י נכבדי הגליל כמה פעמים ואח הבחורה לא היה רוצה לתת הסך הגדול ההוא מצורף כי היה רצונם לנסות הבחור כ"פ והוא לא אבה ואבי הבחור היה עומד במקום רימנ"ו במקום שהבחורה ואמה ואחיה היו עומדים שם וקרובי הנערה כמו מורשים מהנערה היו תמיד מבקשים בביהכ"נ דייני ישראל על זאת הטענה ואבי הבחור היה בורח מזה והבחור לא היה במקום ההוא כי ברח כמש"א כי היה דעתו להשיג ממנה ממון רב ויום א' רצה אבי הבחור להעתיק דירתו מהעיר ההיא והמנהג לכל מעתיק דירה במקום ההוא ששולח הכרוז בעיר להודיע לכל שהוא יוצא מהעיר ואם יש לשום אדם תביעה עליו שיבא וישאל לו. וקרובי הבחורה כששמעו הכרוז הלכו ועכבו הכרוז כי אמרו שהי' דעתו לצאת משם כדי שיעגנו הבחורה או שישיגו מהן הון רב והמנהג לכל מי שמעכב הכרוז שהולך המעוכב לפני החצר או לפני השר ואם המעכב אינו מעכב בדין יפטרו למעוכב ובימים ההם נמצאו במקום ההוא מגדולי הקהלות ומהברורים וקרובי הבחורה באו לפניהם להתרעם על זאת הטענה והגדולים והברורים הנזכרים הכריחו לאבי הבחור שיקח בנו דיינים על זאת הטענה וכן עשו ואחר שלקחו הדיינים הלך אבי הבחור אל החצר לאמר שאין רצונו לשלוח הכרוזות כי רצונו להתעכב שם. והנה אלה הנכבדים מהקהלות קבעו להם זמן שילכו לפני הדיינים במקום א' שהדיינים יהיו שם ליום נועד ואבי הבחור והבחורה וקרוביה הלכו שם ליום הנועד ועשו בטחון לבחור שיבא שם שלא יכריחוהו לשום דבר והבחור בא שם ג"כ ובאו לפני הדיינין אשר בררו להם והדיינים היו מפשרים ביניהם שיחזרו החבור עוד זמן לראות אם יהיה לו כח והוא לא אבה ושלח מפשרים אחרים שיתנו ארבע מאות דוקאטין ויגרש מיד וקרובי הבחורה עדיין לא היו רוצים בזה עד שראו שהוא לא רצה לנסות החבור כי אמר בפיו שאם לא יעשה מעשה יהיה לו כלימת עולם ורצה לגרש ונתרצו לתת לו הסך ששאל וקודם שהובא במקום הדיינין עשה מודעא הכתובה בקונדרס החתימות וז"ל המודעא מעידים אנו פלוני ופלוני עדי חתומי מטה מה שהיה בפנינו בא' בשבת י"ז יום לחודש אב שנת ה"א קנ"ט לב"ע למנין שאנו מונין פה בעיר אנקונה היושבת על שפת הים ועל נהר פילי מי שינ"א איך בא לפנינו ר' יצחק ב"ר יחיאל ב"ר דניאל ופייסנו ואמר לנו הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכות וראיה שאני יצחק הנזכר מוסר מודעא בפניכם על ענין הטענות שטוענין עלי בילה דינה זוגתי בת מר יחיאל ב"ר יקותיאל וקרוביה שטוענין עלי שאתן לה גט מידי ואני מכריחני שאלך עמו בפאט"ו על ענין זאת הטענה כי שם נקראו הדיינים ואני חושש ומפחד פן יעשו לי כח בעל כרחי שאתן גט או שמא אהיה מוכרח נגד רצוני ע"כ אני אומר בפניכם שאם יעשו לי שום כח או אם אהיה מוכרח ליתן לה הגט שאני מבטל מעכשיו כל גט שאכתוב לה וכל דבר שאבטל מודעא יהיה בטל מעתה ג"כ שאם אבטל שום דבר שכל הבטולין יהיו בטלים והמודעא תהא קיימת ולא בטלה אם אהיה מוכרח לתת לה הגט והמודעא הזאת מבארת דעתי שאם אבטל המודעות אני הוא כמו אנוס בעבור שאין רצוני לתת לה גט בשום ענין ואנו העדים כתבנו וחתמנו שמנו בו לר' יצחק לזכות ולראיה שריר וקיים מנחם ב"ר יעקב דניאל ב"ר מנחם ע"כ. ואחר שנתרצו לתת הגט גלו המודעא לה"ר יצחק ב"ר מתתיה שנתמנה על ענין נתינת הגט וגם בקשו הסופר ועדים שיהיו נמצאים לעשות הגט וה"ר יצחק אמר למגרש שאם רצונו לגרש ברצון ולבטל המודעא שעשה והוא השיב שאם לא היה דעתו לבטלה לא היו מודיעין אותה וכמש"כ בקונדרס הראיות והחתימות ואז בטל כל מודעי דצריך וצוה לכתוב ולחתום ובפעם הראשונה ראה אבי המגרש שהיו באים אנשים למצוא עילה על הגט לפסלו וכעס עמהם והוציאם משם ואמר לכתוב גט אחר וכן עשו וצוה המגרש לכתוב גט אחר וכל מה שהיה צריך בבטול המודעות ואחר הלכו חוץ לעיר על שפת הים המגרש עם עדי הגט כי כן צוה ה"ר יצחק וה"ר יצחק הלך עם המתגרשת עד שהיו במקום נתינת הגט ובהיותם שם דודו של המגרש היה בוכה על נתינת הגט והשיב המגרש מה צורך לבכות אני נותנו בכח והשיב ה"ר יצחק מה רצונך לומר כי אין כאן כח שאין מי שיכריח אותך בזה לא שוטר ולא מושל אם תרצה לתת אותו ברצון תתנהו ואם לאו אל תתנהו. גם אם הבחורה הקפידה ע"ז כמ"ש בקונדרס הראיות והוא השיב כי רצונו לומר כי מאחר שהיא אינה רוצה אותו הוא אינו רוצה אותה וכך אמר לו ה"ר יצחק שיבטל כל מודעי וכח כמש"כ בקונדרס הראיות והוא השיב הן ואז נתן הגט כמש"כ בקונדרס הראיות ואלו הדברים חתמו אותן זמן רב אחר נתינת הגט שלשה עדים והאחד מהם ה"ר יצחק שנתמנה על הגט ושני העדים החתומים על הגט רק שהאחד מן העדים הזכיר בחתימתו שאינו זוכר אם השיב הן אחר בטול המודעות ואח"כ קמו שני אנשים הא' שמו שבתי והא' שמו אליהו וחקרו עדי הגט איך נתן הגט ואמרו לפי דבריהם שהגידו להם שאמר המגרש שהוא נותנו בכח ושר' יצחק ב"ר מתתיה אמר לו יש לך לבטל כל מודעא ותתנהו ברצון והבעל לא ענה הן אלא שנתנו לה ואמר לה הא לך גיטך ומזה עשו שבתי ואליהו שטר וחתמו בו וגם א' מערי הגט שמו שמואל ב"ר בנימין חתם בו בלשון זה אני שמואל בר"ב מורה ומקיים ומאשר כל הכתוב למעלה ע"כ. ואחר שאמרו לו שהוא חתם כנגד עדותו הראשון חזר לראות אם כן הוא ומחק את חתימתו משם ואחר איימו עליו והפחידוהו שתקצץ ידו על שמחק חתימה ומחמת אונס חזר וחתם ואחר בא בתוך הקהל ונתנצל על זה שמחמת אונס חזר וחתם וקיים דבריו הראשונים ששמע הן וכל אלו הדברים כתובים בקונדרס החתימות והראיות ואחר זה נשאלו על זה המעשה הרבה רבנים והתירוה לינשא ונשאת על פי הוראתם ויש לה בנים מזה הבעל השני כמו שנראה מטענותם ושלחו אלי אחוה רעי גם אני ואם היות לא תהיה תשובתי רק כשרגא בטיהרא כי כבר נתמלא הבית הזה אורה מאותן התשובות מן החכמים והרבנים ההם אשר נשאת על פי הוראתם אבל אמנם לבל אשיב ריקם פני השואלים גם כי קנאתי בהוללים לצים חמדו לצון הם מאין ופעלם מאפע כי לא לרצון חשבו מזמה לתת האשה לשמצה בקמיה לשמה ולשורקה לא באמת ובצדקה ולכן אענה גם אני חלקי ואלהי צדקי ישמרני משגיאות וישלים חקי:
תשובה שנינו בפ' בתרא דנדרים (צ:) בראשונה היו אומרי' שלש נשים יוצאות ונועלות כתובה האומרת טמאה אלי לך השמים ביני לבינך נטולה אני מן היהודים חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה אלא האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה השמים ביני לבינך יעשו דרך בקשה ונטולה אני מן היהודים יפר על חלקו ותהא משמשתו ותהא נטולה מן היהודים ואמרינן בגמ' איבעיא להו אמרה לבעל' גרשתני מהו אמר רב המנונא ת"ש האומרת טמאה אני לך ואפילו למשנה אחרונה דקתני דלא מהימנא התם הוא דמשקרה דידעה דבעלה לא ידע בה אבל גבי גרשתני דידע בה מהימנ' דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ורבא פליג עליה התם ואמר אדרבה דאפילו למשנה ראשונה דמהימנא התם הוא דלא עבידא לבזויי נפשה אבל הכא דזמנין דתקיף לה מגברא מעיזה ומעיזה תו אמרילן התם מתיב רב משרשיא השמים ביני לבינך דמשנה א' תיובתיה דרבא והא הכא דלית לה כיסופא וקתני דמהימנא ומשני קסבר רבא התם כיון דלא סגי לה דלא אמרה אין יורה כחץ אי לא איתא כדקאמרה לא אמרה ליה השמים ביני לבינך הא משנה אחרונ' תהוי תיובתי' דרב המנונא דהא הכא דידעה היא דבעל' ידע בה וקתלי דלא מהימנ' קסבר רב המנונא הכא נמי היא גופה אמרה נהי דבביאה ידע ביורה כחץ מי ידע ומשום הכי משקרה זו היא סוגית הגמרא ונראה מסוגיא זו דרבא דפליג עליה דרב המנונא וסבירא ליה דאשה מעיזה פניה בפני בעלה אפילו במידי דידע בה בעלה ואפי' למשנה ראשונה מפרש השמים ביני לבינך שאומרת שאינו נזקק לה כלל כמו שפירשו כן בירושלמי כמה דשמיא רחיקין מן ארעא הך אתתא רחיקא מן גברא כלומר שהוא פרוש ממנה וכן אמרו בהגדה שרה אמנו אמרה לאברהם אבינו השמים בינו לבינה שהרחיקה בשביל הגר ולמשנה אחרונה אינה נאמנת כמו שאינה נאמנ' לומר לבעלה גרשתני ולמשנה ראשונ' נאמנת משום מיגו דכיון דהו' סגי לה למי' אין יורה כחץ שלא תעיז בו ואומר' השמים בינו לבינה שמעיזה בו קושטא קאמרה ולרב המנונא פירוש השמים ביני לבינך ר"ל שאינו יורה כחץ והשמים יודעין מה שבינו לבינה כלומר שהוא דבר שבסתר ולזה אינה נאמנת למשנה אחרונ' דהא כיון דלא ידע בה בעלה משקרה והנה נראה מסוגיא זו דלרב המנונא אם היתה טוענת בדבר דידע בה בעלה כגון שטוענת שהוא פרוש ממנה ואינו נזקק לה כלל או שאין לו כח אנשים ישען על ביתו ולא יעמוד שהיא נאמנת כמו שהיא נאמנת לומר לבעלה גרשתני וקיי"ל כרב המנונא מדמקשינן בגיטין בפ' התקבל (גיטין סד:) גבי בעל אומר לגרושין ולהימנה מדרב המנונא ומתרצינן הני מילי היכא דליכא דקא מסייע לה אבל היכא דאיכא דמסייע לה מעיזה ומעיזה וכן נמי בכתוב' (כב:) מקשינן מינה גבי ב' אומרי' נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה ולהימנה מדרב המנונא וכו' וכן נמי ביבמות (קטז.) גבי היכי דמי קטטה ומדמקשי תלמודא מינה להדיא בכל דוכתא ש"מ דפשיטא להו דהכי הלכתא וכן פסקה הרי"ף ז"ל בכתובות ובגיטין וביבמות וכן הרמב"ן ז"ל בסוף הלכ' נדרים גם בסוף פ' המגרש (גיטין פט:) אמר ר"ה אשת איש שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר מקודשת וכדרב המנונא ושמואל פליג עליה ואמר דכי אתמר דרב המנונא בפניו אבל שלא בפניו מעיזה ומעיזה וקיי"ל כשמואל דדוקא בפניו נאמנת ולא שלא בפניו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה"א ופי"ב מהלכות גרושין) וכ"ה הסכמת כל הפוסקים ז"ל ומה שקשה על סוגיא שהבאתי מפ' בתרא דנדרים מההיא דפ' הבא על יבמתו (יבמות סה.) גבי הוא אמר מינה והיא אמרה מיניה דאמר ר' אמי היא נאמנת משום דהיא קים לה ביורה כחץ והוא לא קים ליה דמשמע דטפי אית לן להימנה כשהוא לא ידע ההיא כבר תירצוה הרי"ף ז"ל בפ' הבא על יבמתו והרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים דההיא דרבי אמי הי' אינה טוענת על בעלה שיוציאנה אלא הוא בא להוציאה מפני ששהתה עמו עשר שנים ולזה אין לחוש לעיניה נתנה באחר וטענתם היא על הכתובה לבד שרוצה להוציאה בלא כתובה באמרו שמניעת הלידה היא ממנה והיא אומרת שהיא ממנו שאינו יורה כחץ לדעת הרמב"ם ז"ל דאפילו הוא טוען בברי שאומר שמכיר בה שמתקשה בשעת תשמיש או שמתהפכת כדי שלא תתעבר אפ"ה היא נאמנת כיון שטוענת עליו שאינו יורה כחץ והיא יודעת בזה יותר ממנו ומה איכפת ליה עליה מאחר שאינו מוליד ולזה אינו יכול להפסידה כתובתה וההיא דנדרים היא תובעת אותו תוך י' שנים שיוציאנה לפי שאינו יורה כחץ ולזה אינה נאמנת למשנה אחרונה דחוששין שמא עיניה נתנה באחר אבל יעשו דרך בקשה וכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ט"ו מה"א) שיעשו הדיינין פשרה ואומרים לה ראוי לך שתתנהגי עם בעליך עד שתשהי עשר שנים ולא תלדי ואחר תתבעי ומגלגלין עמה בדבר ואין כופין אותה לישב ולא דנין אותה דין מורדת אלא מאריכין בדבר הזה עד שיעשו פשרה עכ"ל ואפי' באה מחמת טענה אין כופין אותו להוציא תוך י' שנים דלא עדיפא טענתה זו לה שאינה חייבת בפו"ר ממנו שחייב בזה שאין כופין אותו להוציא עד לאחר עשר שנים אבל לאחר עשר ובאה מחמת טענה אז כופין אותו להוציא כמו שכופין לבעל מחמת בטול פריה ורביה ויתן לה עיקר כתובה וכן כתב זה הרמב"ם ז"ל (בפרק הנזכר):
ולנדון שלפנינו באשה זו שטוענת על בעלה שאין לו גבורת אנשים ושכבר שהתה עמו בייחוד שמנה חדשים רצופים ואחר זמן זה שני חדשים אחרים ועדיין היא בתולה כיון שלא טענה כן בב"ד ובפני בעלה אינה נאמנת ואין כופין הבעל להוציא לפי שהיא צריכה לבא לפני ב"ד ושתאמר כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם על טענתם ובאין לה דרך בקשה ואומרים לה תני דעתך על בעליך שמא מתוך איבה אי אתם נכנסין לחדר או שמא שומטת כר מתחתיו ועושין להם סעודה שמא מתוך שמחה ומאכל ומשתה יתנו דעתם זה על זה וכמ"ש בירושלמי יעשה סעודה ויפייס וכ"ש בתולה שצריך להמתין זמן וזמנים כי יש בחורי' שאינם יכולי' בבתולה אם מחמת חולשת מזגם וצריכין לרופא יעשה להם תרופות שהרי אפי' הזקן שסר כחו יש לו רפואה כדאמר ר"י הן הן החזירוני לנערותי כדאיתא בפ' מי שאחזו (גיטין ע.) ובפרק שמנה שרצים (שבת קיא.) וגס סריס חמה שהוא לקוי ממעי אמו שנינו בפ' הערל (יבמות עט:) שיש לו רפואה אם מפני רכות שנותם וכשיגדלו יוסיפו אומץ אם מפני שיש בתולות שפתחן סגור חותם צר וצריכות לאשה חכמה תפתח אותו באיזמל ואין זה גנאי להם שהרי אמרו חכמינו ז"ל בפ' ד' אחין (יבמות לד:) תמר באצבע מיעכה כדי שתתעבר מיהודה בביאה ראשונה כי היתה עדיין בתול' דער ואונן שלא כדרכן שמשו וכן אמרו שם מעוכות של בית רבי תמר שמן ודרך בנות ישראל הצנועות הוא לסבול דבר זה לא שיבואו לפני ב"ד לתבוע פרוד חבורן ולומר שאינו יכול ושאין לו כח אנשים גם כי אם הבתולה רכת שנים כשתגדל יהיה פתחה פתוח לפי שהבוגרת פתחה פתוח שהרי דמו אותה בפ"ק דכתובות (יא:) למוכת עץ שאמרו בירושלמי הפתח פתוח בין בעץ בין באדם ובפ' אלו נערות (כתובות לו.) אמרו שהבוגרת אין להטענת בתולים בטוען טענת פתח פתוח כפי גרסת רש"י והר"ם ז"ל וכיון שהבוגרת פתחה פתוח כל שתגדל בבגרות יהיה יותר פתוח ותדמה לבעולה ואז יוכל לבא עליה כדרך כל הארץ ובכל אלו הדרכי' יוכלו הדיינין לדבר על לבה ולרצותה למען ידובקו יתלכדו ולא יתפרדו לפי שקשין גרושין אמנם אם היא תאמץ לבבה ולא תרצה להיות עמו עוד אין חוסמין אותה כל שאמרה כן בב"ד ובפני בעלה ויוציא ויתן כתובה דומיא דהמדיר את אשתו מתשמיש המטה דאמרינן עלה בגמ' בפ' אע"פ (כתובות סא:) יוציא ויתן כתובה לא שיהיו כופין אותו על הגט שכבר הסכימו כל האחרונים ז"ל דבכל מקום שאמרו יוציא ויתן כתובה אין כופין על הגט אבל כופין על הכתובה ומבקשין על הגט ואומרין לו שהוא חייב להוציא ואם לא יוציא אין רוח חכמים נוחה הימנו ושרי למקרייה עבריינא אבל לעולם אין כופין אותו על הגט לא בשוטים ולא בשמתא זולתי באותן ששנינו בפרק המדיר (כתובות עז.) ואלו שכופין אותן להוציא מוכה שחין וכו' וכן בשהתה עמו י' שנים ולא ילדה כדמפרש התם וכן בההיא דאמר רב האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה משמע התם דבכפיה קאמר וכן הוא בירושלמי דסבירא להו כרב ואמרו עלה מפני ריח הפה כופין מפני חיי נפש לא כל שכן. וגם בזו פסק הרי"ף ז"ל כשמואל דאמר עד שאתה כופה אות להוציא תכפה אותו לזון. ויש שרוצין להוכיח מכאן דכל היכא דאמרינן יוציא ויתן כתובה כפיה ממש על הגט קאמר דהא רב לא קאמר אלא יוציא ויתן כתובה ומשמע ליה לשמואל דכפיה ממש קאמר ואין זה נכון דלפעמים יש בלשון כזה כפיה על הגט ולפעמי' כפיה על הכתוב' ומבקשין על הגט דהא לישנא משמע הכי ומשמע הכי אלא דשמואל ידע דרב כפיה ממש בעי מימר משום טעמ' דירוש' מפני ריח הפה כופין מפני חיי נפש לא כ"ש וכ"ה בירוש' שהקשו שם על הא דאמר שמואל אין מעשין אלא לפסולות והא תנינן המדיר את אשתו וכו' עד יוציא ויתן כתובה כלומר כולי פרקין דהמדיר קתני יוציא ויתן כתובה וקס"ד שכופין ופריק שמענו שמוציא שמענו שכופין פי' בתמיהה כלומ' בהנהו לא תני אלא יוציא ויתן כתוב' ופיר' כופין על הכתוב' ומבקשין על הגט אבל אין כופין על הגט וה"נ משמע מדאמרינן ביבמו' (סד.) בההיא דשהתה עמו י' שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה ואי האי לישנא בכפיה על הגט משמע לעולם היכי פליגי עלה בפ' המדיר (כתובות עז.) שמואל ורב תחליפא אי כופין להוציא או לא הא מתני' היא אלא האי לישנא משמע הכי ומשמע הכי ואינהו פליגי בפירוש' דמתניתין הילכך כל דלא מפרש ביה כופין אין כופין על הגט דמספק לא שרינן אשת איש לעלמא שהרי גט מעושה בישראל נמי פסול אלא שכופין ליתן כתובה כיון דמשעבד לה ומבקשים ליתן גט ואי לא בעי לא משמתינן ליה דאין לך כפיה גדולה מזו וכ"כ ר"ת ז"ל בתשו' דליכא עליה אלא מצוה דרבנן כדי שלא תעגן שאומרים לו לגרש ואי לא עבדי רבנן הרחקה מיניה וכן כתב הרמב"ן ז"ל וכי תימא מאי שנא דהמדיר את אשתו מתשמיש המטה אין כופין על הגט ובנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו לחלוץ ותירץ הרמב"ן ז"ל דשאני ההיא דכיון שנאסרה בחיי בעלה לא נראית לו מעולם ליבום אלא חליצה חלה עליו מתחלה אלא שכשנתכונה לכך קונסין אותה ואין כופין אלא מבקשין אי נמי דבחליצה הקלו יותר מן הגט וכ"כ הרא"ש ז"ל בשם ר"ח ז"ל (בפ' הבא על יבמתו) דמשום תשמיש לחודיה או משום מזונות לחודיהו אין כופין אלא מבקשין והא דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לט.) חוזרין אצל גדול למכפיה לכנוס או לפטור היינו משום שמונע ממנה כל עניני אישות וכן הכריע הרא"ש ז"ל שבלא ראיה ברורה אין לעשות כפייה שלא יהא גט מעושה וכ"כ בספר אה"ע גם הרשב"א ז"ל כ' בתשובה שהטוענת על בעלה שאינו יכול לשמש כלל כדרך כל הארץ שהיא נאמנת ומ"מ ב"ד באין עליה דרך בקשה וכו' ואם היא אינה שומעת להם בכך אלא שרוצה להתגרש על כל פנים מפני טענה זו מבקשין מן הבעל לגרש ואם לא רצה לגרש כופין אותו ליתן כתובה אבל אין כופין אותו ליתן גט אלא יכול ב"ד לאיים עליו בדברי' בלבד ובלבד שלא ינדה ולא יכה ולא יצער אותו בגופו ויש מגדולי רבני צרפת שהורו שאפילו דין זה שאנו דנין שמבקשין מן הבעל ליתן גט ואם לא רצה שכופין אותו ליתן כתובה לא נאמרו הדברים אלא כשהיא אינה תובעת אלא הגרושין ואינה מזכרת פרעון הכתובה אבל אם אמרה אינו יכול לשמש ועל כן אני רוצה שיגרש אותי ויתן לי כתובתי בזו אינה נאמנת ואין שומעין לה כלל דכיון שהזכירה פרעון הכתוב' אנו חוששין שמא עיניה נתנה באחר ועל כן מעיזה פני' בפני בעלה ותובעת כתובתה כדי שתנשא באותו ממון לאותו שנתנה בו עיניה כל זה כ' הרשב"א ז"ל בתשו'. ומכל מש"כ הוא מבואר שכיון שלא טענה כן בפני בעלה וב"ד אין לה עליו דין כפיה לא בגט ולא בכתובה ואם מפני מה שפרסמה טענתה לרבים והכל יודעים דברי ריבם אין זה כאלו אמרה זה בב"ד בפני בעלה שהרי שלא בפני בעלה מעיזה ומעיזה ואדרבה אפי' תאמר כן אחר זה בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת שאולי עתה מעיזה אפילו בפני בעלה להחזיק דבריה שפרסמה לרבים שלא בפני בעלה. אבל מה שהיו הב"ד יכולין לעשות לה לכוף הבעל לשוב ולהיות אצלה ולישן עמה בקרוב בשר ולקיים מצות עונה כפי כחו כמו שהיו יכולין לעכבו שלא יצא מן העיר בזולת רשותה בעד מצות עונה שהוא מחוייב בה מן התור' ואם לא רצה לשוב במצות הב"ד מנדין אותו כמו שמנדין מן הדין לגברא דלא ציית דינא וכ"ש שעובר על ד"ת אע"פ שאין לוקין על לאו של עונתה לא יגרע לפי שהוא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו מ"מ מנדין אותו או מכין אותו עד שיקבל עליו לקיימ' ואם הוא מעצמו כדי להנצל מזה יגרש אין זה מעושה שהרי אין ב"ד כופין אותו על הגט כלל אלא לקיים מצות עונה כפי יכלתו כמו שחובה עליו מן הדין והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון והי' תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא ואמרו לו קרובי אשתו אם תגרש אשתך נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסרך והוא נתרצה בזה וגרש מרצונו היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסהר לא שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש אלא בעד חובו והגט אינו מעושה אלא מרוצה וכתב בס' אה"ע שנשאל הרא"ש ז"ל באשה שיראה מבעלה שילך לארץ אחרת ושואלת שיגרשנ' או שישבע לה שלא ילך והשיב אם ידוע שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך או יכפוהו שיגרשנה לזמן קודם שילך ע"כ. הנה שכיון שאומרים לו או תעשה המוטל עליך מן הדין או תגרשנה אין זה כפיה על הגט במוחלט אלא שכופין אותו על מה שיש לו לעשות מן הדין ואם יגרשנה יפטר עם היות שהרב ז"ל עצמו סובר שלעולם אין כופין על הגט אלא באותן שהזכירו כן חכמים בפירוש כמ"ש בסמוך ולזה מה שעכבו קרובי האשה הכרוז שהיה רוצה לעשות אבי הבעל כדי להעתיק דירתו מן העיר אין זה אונס כלל על הבעל כדי לגרש אף אם אינו מן הדין לעכב האב בעד הבן שאין אדם נתפס על חברו אלא בארנון וגלגלת מ"מ אין זה אונס לבן מכמה טעמים. חדא שאף אם נאמר שהאונס הנעשה לאב הוא כמו אם נעשה לבן דומיא דמאי דאמרינן בפ' ד' נדרים (נדרים כז.) דחשבינן נדרי אונסין חלה הוא או שחלה בנו וה"ה לחלה אביו שהרי חייב לשמשו בחליו זהו באונס גדול כמו חולי אבל לעכבו שלא יצא מן העיר לפי שהיו חושבים שכוונתו להרחיק נדוד עם בנו כדי לעגן האשה או שתתן להם הון רב כפר נפשה אין זה אונס על הגט אלא להציל האשה ממועצותיו ושיבא הבן לעשות לה דין בפני דייני ישראל כמו שהיו מבקשין מהם כמה פעמים בפני רבים כמו שנראה בשאלה. ועוד שגם לבן עצמו אם היה בעיר והיה רוצה לעשות כרוז כזה היו יכולין לעכבו ולא היה זה אונס אלא דין וא"כ אין העכבה ההיא ראויה להקרא אונס כשעושין אותה לאב יותר משאם היו עושין אותה לבן עצמו. ועוד שאין העכבה אונס של כלום שבעבורו יגרש זה את אשתו שהרי אף אם יצוה לו האב לגרש את אשתו איננו חייב לקיים מצותו בזה שהרי אם יאמר לו אביו עבור על דברי תורה או על דברי חכמים אין לו לעשות מצותו ואין זה בכלל כבוד האב ויראתו לגרש את אשתו שקשין גירושין שהרי התירו לדוד ליחד ולא התירו לו לגרש כדאיתא במסכת סנהדרין (כב.) ולזה אין לבעל לתלות אונסו במצות אביו. ועוד שכבר נראה מכונת האב שלא היתה כונתו לצאת מן העיר אלא כדי להרע לאשה לא שהיה לו רצון אחר לצאת מן העיר ההיא שהרי הוכיח סופו שכשבא בנו ודברו בפשרה הלך הוא מעצמו לבטל הכרוז ושאין רצונו להעתיק דירתו מן העיר. ועוד שכיון שהיה יכול ללכת לחצר ולטעון כנגד מעכבי הכרוז כמו שהוא מנהג בארץ לשמוע טענות המעוכב ואם הדין עמו מבטלין העכבה ומקיימין הכרוז וזה לא הלך בכל אותו הזמן כבר נראה שאין לו חשש בדבר כדאמרינן בגיטין (נח:) אין אנפרות בבבל דכיון דאיכא בי דוואר ולא אזיל קביל אימר אחולי אחיל. ומטעם זה היה אומר רבה ורב יוסף (ב"ב מ.) דלא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא ציית דינא דאם האנס גברא דציית דינא ואמרינן ליה תא קום עליה בדינא דכיון דציית דינא אין זה אונס שהרי בידך להשמט מן האונס ואביי ורבא דאמרי דאפי' עלאי ועלך משום דזמנין דלא מתרמי ליה ולא מיכנפי ליה בי דינא ואפילו לאביי ורבא בנדון זה ליכא למימר הכי שהרי אין מעכבים את הכרוז אלא על פי החצר ולעולם הם מזומנים לשמוע טענותיו. עוד כתב הרמב"ן ז"ל בשם אחרים טעם אחר לסברת אביי ורבא דכיון שאין ב"ד יכולין להצילו אלא מחמת שהוא ציית דינא ואי בעי לא ציית אונס הוא ובנדון זה ליכא למימר הכי דע"כ של מעכב ציית לחצר והוא ז"ל פירשה בגיטא ומתנתא וגם במודעא שמסר הבעל באנקו"נא כשהלך שם אביו להביאו לעיר פאט"ו אשר שם נקראו הדיינין על ענין טענות האשה עם בעלה לא הזכיר הבעל כלל במודעא ההיא ענין עכבת הכרוז שעשו קרובי האשה לאביו ואם ידע כבר בזה אבל נראה מן המודעא ההיא שאינו אנוס כלל ממה שעשו קודם מסירת המודעא ההיא אלא שהוא חושש ומפחד פן יעשו לו בעתיד כח בעל כרחו שיתן הגט ולכן הוא אומר בפניהם שאם יעשה לו שום כח או אם יהיה מוכרח ליתן הגט שהוא מבטל מעכשיו כל גט שיכתוב לה וכו' והנה לפי לשון מודעא זו כיון שלא הכריחוהו לא על כתיבת הגט ולא על נתינתו כי לא באו לפני הדיינים שבררו להם על טענתם אבל הוא ואביו מעצמם רצו בפשרה ובחרו בה שתתן לו האשה ארבע מאות דוקא"טי ויתן הגט ברצון ונתנו לבעל מיד מאתים והמאתים האחרים נתנו ליד השליש אשר בחר בו עם היות שכת האשה היו חפצים שינסו עוד בקיום החבור והבעל לא רצה ובחר בגרושין הנה המודעא אינה כלום אף אם לא בטלה בפירוש שהרי אף אם נודה שהבעל יכול לבטל הגט קודם כתיבתו אף בזולת אונס כדברי הרמב"ם ז"ל ואחרים זה היה אם בטלו במוחלט אבל זה לא בטלו אלא אם יכריחוהו והנה לא הכריחוהו ואין כאן בטול על הגט ועוד כיון שקודם כתיבת הגט בטל כל המודעות בלשון כולל הרי כל המודעות בטלות ואפילו מסר מודעא על הבטול בלשון כולל כל הבטולין הנה כיון שבבטול המודעות אמר לשון כולל כל מודעות וכל דבר הגור' לבטל הגט הנה הולכין אחר דברי האחרון שכמו שבטול פרטי האחרון מועיל לבטל מודע' פרטית שקדמה לו כן בטול כללי מועיל לבטל מודעא כללית שקדמה לו וכמ"ש זה הרמב"ם ז"ל (בפ"ו מה' גרושין) גם הראשונים ז"ל הקלו יותר והסכימו שבטול המודעא תועיל לכל מודעא שקדמה מההיא דערכין (כא:) אמר רב ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא וכו' והרשב"א ז"ל כת' וז"ל ואני אומר לצאת ידי כל ספק שיבטל כל מודע' ועוד שיפסול כל עד שיעיד שמסר מודעא בפניו ואם תאמר מה יועיל לגבי איסורא אם יעידו וגם כבר העידו אנו אומר כל שהוא פוסל עדיו אף הוא מבטל מודעא לגמרי עד כאן לשונו. וכן נהגו בכל המקומות שהייתי בהם ברצלונ"ה סרקוסטה בלנסיאה וגם פה ולפי הנראה לא נהגו כן בארצות ההם רק לבטל בלשון כולל שיכלול כל מודעא וכל דבור וזה על דרך הרמב"ם ז"ל ואין ספק שבזה די ואין צריך לו' בזה שהביא בידו המודעא והראה אות' לרבי יצחק ב"ר מתתיה הממונה על עניני הגט וגם לעדי הגט ואמר שלכך גלה אותה להם לפי שדעתו לבטלה שאם לא כן היה מעלים אותה:
ועתה יש לעיין במה שאמר אחר כתיבת הגט וחתימתו קודם נתינתו כשהיה בוכה דודו על ענין נתינת הגט ואז אמר המגרש מה צורך לבכות אני נותנו בכח בזה הלשון יש לספק אם הוא בטול הגט או אם הוא מודעא על נתינתו כי אם הוא בטול הגט לדעת הרמב"ם ז"ל שסובר שאחר שנכתב הגט יכול לבטלו ואינו מגרש בו לעולם ואם רצה לגרש צריך לכתוב גט אחר הנה זה רע ומר לאשה כי לא יועיל בזה מה שבטל אחר כן כל מודעא וכל דבור כיון שכבר נתבטל הגט וגרש בו. אמנם בזה אפשר לומר שמפני דבור זה לא נתבטל הגט לפי שלא נתכוון אלא להשקיט דודו שהי' בוכה על הגרושין ודמי קצת למאי דאמרי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא סו.) ההוא שכיב מרע דהוה יהיב גיטא לדביתהו אתנגיד ואתנח אמרה ליה דביתהו אמאי מתנחת אי קיימת דידך אנא ואמרינן התם דפטומי מילי בעלמא הוא כי אם זה היה אומר כדי לבטל הגט או למסור מודעא על נתינתו היה אומר כן ומוסר דבריו לעדים בפירוש והלשון המוזכר בערכין כך הוא מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא נראה מזה הלשון שצריך שימסור דבריו לעדים וכן ממ"ש (ב"ב מ.) מודעא בפני ב' ואין צריך לומר כתובו הודא' בפני שנים וצריך לומ' כתובו הנה שדמו מודע' להודא' שצריך לומר אתם עדי אלא שבמודע' א"צ לומר כתוב. גם כי לשון בכח אינו לשון ברור שיהיה ר"ל שהוא אנוס על הגט רק לומר שנותנו בכח מה שמחוייב עליו לגרשה מפני שידע בעצמו שאינו יכול ומצוה עליו להוציאה שלא לבטל עונתה וכמו שבאר הוא עצמו את כונתו כשאמר לו מיד רבי יצחק הממונה על הגרושין מה רצונך לומר כי אין כאן כח ואין מי שיכריח אותך בזה לא שוטר ולא מושל אם תרצה לתת אותו ברצון תתנהו ואם לאו אל תתנהו והוא השיב כי רצונו לומר כי מאחר שהיא אינה רוצה אותו הוא אינו רוצה אותה כלומר כי מאחר שהיא אינה רוצה אותו ומקפדת על בטול עונתה גם הוא אינו רוצה אותה וחפץ בגרושין ומן הדין יכול הוא לבאר דבריו כדאמר' בפ' חזקת (בבא בתרא לא.) גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה דקיי"ל התם דאי הדר אמר אין דאבהתך היא וזבנתה מינך והאי דאמרי לך דאבהתי דסמיכנא עלה כדאבהתי דטוען וחוזר וטוען אע"פ שאמר זה לאחר שבאו עדים שהיתה של אבותיו של האחר וכ"ש בנדון זה שאפי' אם היתה מודעא ברורה יכול לבטלה אין צריך לומר כשאינה ברורה שיכול לברר כונתו וכן שנינו בפ' שני דנדרים (יח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וכו' נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים הרי עצמי קרבן ואמר לא אמרתי אלא בעצם שהנחתי לי להיות נודר בו אמר קונם אשתי נהנית לי ואמר לא אמרתי אלא באשתי הראשונה שגרשתי וכו' ומפרש בגמ' שאין צריכין שאלה לחכם לפי שהוא יכול לבאר דבריו אע"פ שמבאר אותן בפירוש זר שאינו נראה לשומעים וגם שאומר זה לאחר זמן כ"ש בנדון זה שבאר דבריו מיד ובבאור בלתי זר שהרי אין לשון בכח שהזכיר מוכרח היות כונתו שאונסין אותו בגופו או בממונו אבל אפשר ונכון שיהיה כונתו שהוא מוכרח לתת הגט ברצון מחמת חיוב המצוה שעליו מפני קפידת אשתו או מפני תועלתו בעד המעות שנותנין לו בעבורו אשר הוא צריך להם בהכרח וכבר אמרו ז"ל בפרקא בתרא דע"ז (עב.) גבי ההוא גברא דאמר לחבריה אי מזבנינא לה להאי ארעא לדידך מזבנינא לה במאה אזל זבנה במאה ועשרים ואסיקנא התם דלא קנה קמא דהאי זוזי אנסוה כלומר לא היה מוכרח אלא מפני שנתנו לו יותר משוויה וזה קראו אונס על צד ההשאלה אבל מכירה ברצון היתה אל האחרון וכן י"ל בנדון זה. ועוד נראה ברור כי אפי' הרמב"ם ז"ל שסובר שיכול לבטל הגט אחר כתיבה אע"פ שנכתב כתקנו ובכשרות זהו כשאומר בפי' שהוא מבטל גופו של גט ואומר יהא כחרם או יהיה בטל או לא יועיל או לא יתיר או אחד מן הלשונות הנזכרים בגמ' במבטל הגט אבל זה שלא אמר לשון בבטול הגט עצמו רק שאמר על הנתינה שהוא נותנו בכח אף אם היה אומר בפי' שאונסין אותו על הנתינה אין זה בטול על הגט עצמו שלא יוכל לחזור ולגרש בו אלא מסירת מודעא היא על הנתינה וגופו של גט אינו בטל שכמו שאם הגט הוא ביד השליח ואמר יהא כחרם או יהא בטל אנו תולין שלא בטל הגט עצמו אלא שליחות השליח ויכול לחזור ולגרש בו כרב נחמן דקיי"ל כוותיה ה"נ בשאינו ביד שליח אין הגט בטל אלא א"כ בטלו בפירוש בלשון שיהיה מבואר שכוונתו על הגט עצמו אבל כל היכא דאיכא למתלי שלא בטל גופו של גט תלינן ויכול לחזור ולגרש בו. אמנם רש"י ז"ל והתוס' והרמב"ן והרשב"א ז"ל וכל האחרונים ז"ל כלם סוברין שהגט כיון שנכתב כהלכתו אינו יכול לבטלו ולעולם יכול לגרש בו אלא שאם מסר מודעא על נתינתו מבטל המודעא ומגרש בו לפי שהם גורסין בפ' השולח (גיטין לב:) ובקדושין פרק האומר (נט:) נהי דבטליה מתורת שליח גיטא גופא מי קא בטיל והם מפרשים שר"ל אי אפשר לבטלו ואפי' בטלו בפי' מאחר שנכתב כהלכתו ואע"פ שכתבו שראוי להחמיר זהו לכתחלה אבל בדיעבד כשר אפי' בטלו בפירוש ובנדון זה שלא בטלו בפי' כשר אפילו לכתחלה. ועוד י"ל שאף אם היינו אומרים שהלשון שאמר שהוא נותנו בכח יהיה כונתו שהוא אנום ומוסר מודעא על זה עדיין י"ל שאין מודעא זו כלום לפי שאפי' כתבו לו העדים שטר ממודעא זו אינה כלום לפי שהיו צריכין לכתוב בה שהם יודעין באונסו כדאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ:) אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסיה דפלוני לאו מודעא היא ואמרינן התם מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גלויי מילתא בעלמא היא אלא דזביני וכו' ופירש רש"י ז"ל בפירושיו דבגיטא ומתנה כיון שאינו מקבל ממון בגט או מתנה גלויי מילתא בעלמא הוא שהוא אנוס שאם לא היה אנוס מה לו לגרש או לתת ולמסור מודעא עליהם לא יגרש ולא ימסור מודעא דלא דמי לזביני דהתם איכא למימר שהוא צריך למעות ומוכר ברצון ומוסר מודעא כדי שכשיהיו לו מעות יאמר לבטל המכר ולזה אין מאמינים אותו שיהיה אנוס וצריך שידעו העדים באונסו ואי לא כתבי הכי לאו מודעא היא זהו תורף פירושו וכן עיקר. וא"כ בנדון זה שלוקח ממון בגט זה הדר הוה ליה כזביני ואין מודעתו כלום כל שלא כתבו העדים במודעא אנן ידעינן באונסיה ובדבור זה שאמר שהוא נותנו בכח לא ידעו באונסו אותן העדים ששמעו דברים אלו אדרבא ידעו שאינו אנוס ולכן אין דבורו כלום לבטל נתינת הגט ולא שאני אומר שיהיה זה כזביני ממש מפני המעות שמקבל על נתינתו שנאמר אף אם יהיה אנוס דאגב אונסיה וזוזי גמר ומגרש כמו שאנו אומרים כן בזביני דתלוה וזבין זביניה זביני דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה דהכא איכא טעמא אחרינא דליכא למימר בשום פנים שיהיה מן הדין לכוף האיש לקבל מעות ושיגרש את אשתו וכיון שאינו מן הדין אם עשה כן הרי הוא גט מעושה שלא כדין ועוד דאפי' בזביני הסכימו המפרשים ז"ל דלא אמרינן תלוה וזבין זביניה זביני אלא כשנתנו לו כל שווי הקרקע אבל בפחות משוויו לא שאין לומר בשום פנים שאם אונסין אותו למכור קרקע שוה אלף זוז בדינר דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה ואע"ג דתלוה ואקדישה קדושיה קדושין אי לאו משום טעמא דהוא עשה שלא כהוגן כדאסיק רב אשי (ב"ב מח:) אע"פ שהיא מתקדשת בפרוטה דשאני אשה שכך דרך כל הנשים להתקדש בפרוטה וגם שהבעל מתחייב לה בשאר כסות ועונה וגם דאתתא בכל דהו ניחא לה אבל לכוף האיש לגרש אשתו בקבלת מעות לא נאמר אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש ואפי' בכל ממון שבעולם דאין דמים לאשה. אמנם אני אומר דכל שמקבל מעות בגרושין דמי לזביני לענין שאם ימסור מודע' צריך שידעו העדי' באונסו ואי לא מודעיה לאו מודעא דכיון שמקבל מעות מעתה לאו גלויי מילתא הוא וא"כ אין כאן מודעא כלל ולא היה צריך בזה לבטל מודעא כיון שמגרש ברצון מפני תועלת המעות כי מי שמגרש ברצון אינו צריך לבטל מודעא כמש"כ בספר אה"ע אלא שנהגו כן לרוחא דמילתא אם שמא מסר מודעא בסתר. אמנם כבר אמר לו ר' יצחק בר"מ הממונ' על נתינת זה הגט קודם נתינתו שיתננו ברצון בבטול כל מודע' וכל דבור שאמר כנגד הגט והוא ענה הן כמו שהעידו בשטר שחתמו ה"ר יצחק ב"ר מתתיה ושני העדים שהוזמנו על כתיבת הגט ומסירתו והם שמואל ב"ר בנימין ומנחם בר ר' אברהם זולתי שזה העד החתום באחרונה אמר בחתימתו שהוא מעיד על הכל זולתי שאינו זוכר בטוב אם השיב המגרש הן על בטולי המודעות שהיה בשעת נתינת הגט והנה נשארו שני עדים בבטול כל מודעי ה"ר יצחק הממונה ושמואל ב"ר בנימין ובזה די לבטול כל מודעי כי כיון שהמגרש השיב הן הרי זה הודאה לבטול המודעות שהרי בכל מקום הן הוא הודאה לדבר ואפי' האומר לחבירו הכיני ופצעני או קרע כסותי ושבר את כדי ואמר לו חבירו על מנת לפטור והוא אמר הן הרי זה פטור וכן אפי' אמר לאו כמתמה הרי הוא כאלו אמר הן ופטור כדאיתא בסוף פ' החובל (בבא קמא צג.) והחתימות שעשו שבתי ב"ר יחיאל ואליהו ב"ר מצליח בכ"ט יום לירח אלול שנת קנ"ט ומעידים שהם שאלו לר' שמואל ב"ר בנימין ולר' מנחם ב"ר אברהם עדי הגט לכל אחד בפני עצמו ושהם ספרו להם הדברים לפי תומם כי המגרש אמר לר' יצחק ב"ר מתתיה כי לעולם לא יתנהו ברצון אדרבה הוא נותנו בכח ובאונס וכמו מוכרח נגד רצונו ואז אמר לו ר' יצחק בר ר' מתתיה ומרת פירנא שלא יתנוהו בדעת זה אלא ברצון טוב והוא לא השיב דבר ולא היה דבור אחר ביניהם אלא שנתן הגט ואמר הא לך גיטיך ולא בטל שום מודעא בשעת נתינת הגט ואני שבתי ואליהו מה ששמענו מפי עדי הגט כתבנו וחתמנו ובו חתמו שבתי ואליהו וחתם אחריהם אחד מעדי הגט בלשון הזה אני שמואל ב"ר בנימין מודה ומקיים ומאשר כל מה שכתוב למעלה ע"כ. אלו החתימות הם חספא בעלמא כי שבתי ואליהו לא היו שלשה והם ב"ד שיהו מקבלי עדות עדי הגט וגם לפי דבריהם העדים ההם לא העידו בתורת עדות רק ספור דברים כמסיחים לפי תומם וא"כ שבתי ואליהו הם כעד מפי עד ואין ממש בחתימתן. גם מה שחתם שמואל ב"ר בנימין אין כאן שום עדות כי הוא לא העיד כלום אלא שהודה מה שהעידו הם שהוא אמר להם הדברים שכתבו כמספר דברים ולא שיאמרו שכך היה המעשה כי אפשר שהוא כחש להם שהרי לא היו הם דיינים שיעיד לפניהם בתורת עדות. ועוד שאפי' היתה חתימת שמואל זה עדות גמורה על מעשה הגט הנה כיון שחתימת שבתי ואליהו אינה כלום נשארה חתימת שמואל זה לבדה והוה ליה עד א' בשטר שאינו כלום ויש לסמוך בזה על הירושלמי שהביא הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' גט פשוט וז"ל הירושלמי בפרק האשה שנתאלמנה ר' חגי אומר ר' זעירא בעי עד א' בפה ועד א' בכתב מהו שיצטרפו ועד א' בכתב כלום הוא לכן צריכה בשהיו שנים מצאו לקיים כתב ידו של ראשון ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני ר' מונא בעי עד אחד בכתב מהו לזוקקו לשבועה ועד א' בכתב כלום הוא לכן צריכה בשהיו שנים מצאו לקיים כתב ידו של זה ולא מצאו לקיים כתב ידו של זה ע"כ. הנה שלפי הירושלמי עד א' בשטר אינו כלום ואפי' לשבועה אינו זוקק אא"כ היו שנים חתומים בו שהרי חתם בשטר גמור והרמב"ן ז"ל כתב שיש לסמוך על הירושלמי והרמב"ם ז"ל שכתב סתם עד א' בשטר ועד א' על פה מצטרפין ובפ' י"ד מהלכות מלוה כתב שזוקק לשבועה השיג עליו ה"ר משה הכהן ז"ל בהשגותיו וז"ל תמה למה לא פסק כדברי הירושלמי שהקשה על זה עד א' בכתב כלום הוא ומוקים לה כגון שהיו שנים ויכולים לקיים דברי הא' ואין יכולין לקיים דברי השני ע"כ. ואף אם יש חולקים יש לסמוך על הירושלמי בנדון זה שכבר נשאת ועוד י"ל בנדון זה דכיון שלא חתם בצואת הבעל שהוא בעל דבר וגם לא מסר בידו השטר הו"ל מפיהם ולא מפי כתבם ולכן בנדון זה אין חתימת שמואל ב"ר בנימין כלום וכ"ש שחזר בו ונתן אמתלא לדבריו שחתם מפני האיומים וההפחדה שהיו עושין לו לחתוך ידו על ידי מסירות ונראה שהמפחידו היה גברא אלמא ואיש זרוע אין פחד אלהים לנגד עיניו ולא יבצר ממנו לעשות מסירות ומעשיו אלה מוכיחין. ועוד אפשר שאף הרמב"ם ז"ל יודה דעד א' בשטר יכול לחזור בו ולא הוי כמו שנחקרה עדותו בב"ד דדוקא בשנים אמרו כן וזה שאמרתי הוא אף אם חתימת שמואל ב"ר בנימין זאת קדמה לחתימה שחתם עם ר' יצחק הממונה על הגט שהעידו שהמגרש השיב הן בבטול המודעא אבל אם אותה חתימה קדמה לזאת אין צריך לזה דלית דין ולית דיין שכיון שהגיד בעדות שלמה בשטר גמור שוב אינו חוזר ומגיד אף אם חתם שניה בתורת עדות גמורה ובשטר שלם:
אמנם השטר שעשו וחתמו מעצמם אברהם הסופר ממצראנייה ומאיר ב"ר אברהם וז"ל אנחנו פלוני ופלוני מודיעים שבשלישי בשבת בששה ועשרים לחדש אב שהוא כ"ט יום לחדש לוליו חדשי חמה שנת ה"א קנ"ט לב"ע למנין שאנו מונין פה בעיר פאג"ו דיתבה על כיף ימא ועל נהר וכו' בהיותינו הולכים על שפת הים אנחנו ור' יצחק ב"ר יחיאל שלשתנו יחד כאשר היה הולך ר' יצחק לתת הגט לביל"ה דונ"ה זוגתו בת ר' יחיאל ב"ר יקותיאל אחר כתיבת הגט ולא היה אדם אחר עמנו אמר לנו ר' יצחק הנזכר דעו שהגט שאתן לבילה דונה זוגתי הנזכרת אני אתן אותו בכח ובאונס שלא ברצון כי אדוני אבי ר' יחיאל מכריחני ליתנהו כדי לצאת הוא ובני ביתו מארימנ"ו שהם כלואים ואינם מניחים אותו לצאת משם ולעשות ענינם על כן אני מוכרח לתת גט זה אבל נגד רצוני הוא ואחר הדברים האלה לא זזנו משם כלל ממנו עד שנתן הגט ולא בטל שום מודעא בעת נתינת הגט וזה אנו יודעים באמת וכן אנו מודיעים ומעידים על כן אנו אברהם ומאיר הנזכרים מה ששמענו מפי ר"י הנזכר שלא בטל בעת נתינת הגט שום מודעא כתבנו וחתמנו כדי שימצא תמיד בכיוון הלשון שאמר ממש לא פחות ולא יותר והכל שריר וקים. אברהם תלמיד מתלמידי הסופרים ממרצאניה הדר עתה בפאג"ו מאיר ב"ר אברהם הספרדי ע"כ לשון הכתב שחתמו בו הנזכרים. ובאמת שזו היא הקשה בנדון זה שהעידו שלא בטל המגרש שום מודעא בשעת נתינת הגט. והנה יש כאן הכחשה לעדות ר' יצחק בר מתתיה הממונה על הגט ולעדות שמואל ב"ר בנימין שהוא עד א' מעדי הגט שהעידו שהשיב המגרש הן על בעול המודעות והוה ליה כשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה שתצא אא"כ נשאת נאחד מעדיה ושהיא ג"כ אומרת ברי לי (כתובות כב:) אבל עדיין צללו במים אדירים ועלה בידם חרם שאף אם לפי דברי אלו שאומרים שהמגרש אמר להם כשהיה הולך לתת הגט דעו שהגט וכולי ונחשוב לשון זה כאלו מסר מודעא בפניהם עדיין אין מודעא זו כלום שהרי כיון שהבעל קבל ממון על הגרושין הדר הו"ל גט כזביני כמש"כ למעלה ואין המודעא כלום אלא א"כ כתבו בה ואנן ידעינן ביה באונסיה ואלו לא כתבו בה כן וכיון שאין המודעא כלום הנה אף אם לא בטלה בשעת נתינת הגט כמו שהם אומרים אין הגרושין נפסלין שאין צריך בטול מודעי אלא למי שמסר מודעא שאז צריך לבטלה מההיא דערכין. וגם מה שאמר קודם נתינת הגט לדודו שהיה בוכה אני נותנו בכח גם מפני לשון זה לא היה צריך לבטול מודעי שכבר באר דבריו הוא עצמו מה היתה כונתו וכבר כתבתי למעלה שיכול הוא לבאר דבריו שהרי אף אם היתה מודעא גמורה יכול לבטלה כ"ש שיכול לבאר כונתו וא"כ אפי' לדברי אלו העדים שכתבו בכתב ההוא שלא בטל שום מודעא הגרושין קיימין וכשרים ועוד מה שחתמו בכתב ההוא אינו עדות שאינו אלא כמי שכותב לעצמו כדי שיזכור העדות אם יצטרך להעיד עליו בפני ב"ד כההיא דאמרינן בפ"ב דכתובות (כ.) כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפי' לאחר כמה שנים שהרי כתבו הם עצמם בלשון הכתב ההוא כתבנו וחתמנו שמנו פה כדי שימצא תמיד בכיוון הלשון שאמר ממש לא פחות ולא יותר. וגם שלא כתבו בו הזמן שחתמו בו נראה שלא חתמו אלא לזכרון עצמם וגם שלא נעשה בצואת בעל דבר ולכן אין עדות זה כלום דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ואע"ג דבמודעא אין צריך לומר כתובו אבל מה שכתבו שלא בטל שום מודעא בשעת נתינת הגט עדות אחרת היא זו ואפי' לדעת ר"ת ז"ל שמכשיר לשלוח עדותו לב"ד בכתב ולא פסל אותו אלא באלם שאינו יכול לדבר אלא מפי הכתב זהו במי ששולחין לו ב"ד להעיד לפניהם אבל במי שותכב עדותו לעצמו שיהיה לזה דין שטר זה לא חשב אנוש. ועוד יש טעם אחר לקיים הגרושין לפי שאפשר שאין הכחשה בעדות אלו האחרונים עם עדות הראשונים לפי שאלו לא שמעו שאמר הן על בטול המודעות ולזה חשבו וכתבו בכתב ההוא שלא בטל שום מודעא כמו שהעיד א' מאלו העדים שהוא מאיר ב"ר אברהם ספרדי בפני שלשה והם שלמה ידידיה אביגדור ב"ר יהודה אלחנן משער אריה והעיד שהמגרש לא אמר להם היו עלי עדים ולא אמר להם דעו ולא זכרו ולא בטל גט ולא אמר להם מודעא זו אני מוסר בפניכם ולא היו דבריו כמוסר מודעא אלא כמספר דברים וכמצטער ובשעת נתינת הגט אמר זה הגט אני נותנו בכח ואז ה"ר יצחק בר ר' מתתיה אמר לו בכח אל תתנהו אלא ברצון ותבטל כל המודעות ותתנהו כתורה וכהלכה והוא לא השיב אלא מתוך דבריו נתן הגט וכו' ולכן כיון שה"ר יצחק ב"ר מתתיה הממונה על הגט מדעת ורצון הכתות הוא אמר למגרש שיתנהו ברצון כדת וכהלכה בביטול כל מודעי והוא נתן הגט מתוך דבריו הרי הוא כאלו בטלום בפירוש דקיי"ל כר' יוסי דהיה מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ונתן לה ולא פירש רבי יוסי אומר דיו כדאיתא בפ"ק דקדושין (ו.) והכא נמי הכי הוא. והא דאמרינן בערכין (כא:) דמדלא תנינן עד שיתן אלא עד שיאמר רוצה אני דהיינו עד דמבטל למודעיה היינו לומר דאע"פ שמתחלה לא היה רוצה לגרש ועתה נתרצה וגירש אין נתינת הגט לבדה מבטלת המודעא אבל בזה שהממונה על הגט אמר לו שיש לתת אותו ברצון כדת וכהלכה ושיבטל כל מודעא וכו' ושלא יתנהו בזולת זה והוא נתנו מיד ע"פ דבורו הרי זה כאלו פירש ובטל המודעות בפירוש מדקיי"ל כרבי יוסי ואם אלו לא ידעו להא דר"י והיו סבורין שכיון שלא בטל המודעות בפירוש לא מהניא ליה ולזה העידו שלא בטל שום מודעא אין לתמוה על זה דלאו כו"ע דינא גמירי. ועוד י"ל שאפילו יש הכחשה בין עדות הראשונים לעדות האחרונים שאלו אומרים שבטל והאחרונים אומרים שלא ביטל יש לנו להאמין לראשונים לפי שהם הוזמנו להעיד על כתיבת הגט ונתינתו וכל הצריך בו ודייקי בעדותן טפי אבל האחרונים לא הוזמנו להעיד בזה ואף אם הזמינם הבעל על המודעא ואמר להם דעו מכל מקום במה שמעידים שלא זזו ממנו עד שעת נתינת הגט בזה לא הוזמנו אלא שבאו למחזי ולא לאסהודי ולא רמיא מילתא עלייהו ואפשר ששמעו שענה הן ולא נתנו אל לבם וכמ"ש הר"ז ז"ל בספר המאור על הא דאמרינן בפרק שבועת הדיינין (שבועות מא:) ההוא גברא דא"ל לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך אמר ליה ולא פרעתיך בפני פלוני ופלוני אתו פלוני ופלוני ואמרו להד"מ אמר רב ששת הוחזק כפרן רבא אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולאו אדעתיה וקיי"ל כרבא ועל האי פסקא קשיא הא דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע.) דרב יצחק בר רבי יוסי הוה מסיק ביה ההוא גברא זוזי ואמר ליה פרעתיך בפני פלוני ופלוני ואסיקנא התם יבאו פלוני ופנוני ויעידו דצריך לברר ותירץ הרב הנזכר דהא דפרק גט פשוט מיירי שהוא אומר שהוזמנו העדים ההם על הפרעון וכיון שהוזמנו דייקי אבל ההיא דפרק שבוע' הדיינין מיירי שלא הוזמנו להעיד אלא שטוען שראו הפרעון ומשום הכי לא דייקי ואפשר שפרע בפניהם ולא נתנו אל לבם ומשום הכי קיי"ל כרבא והוא ז"ל גורם מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ועל העדים אומר כן ואע"פ שיש תירוצין אחרים בקושיא זו מ"מ למדנו מדבריו שיותר יש לסמוך על דברי העדים שהוזמנו להעיד מאותן שלא הוזמנו להעיד דכיון דלא רמיא עליה לא דייקי ועל מה שראו ושמעו יעידו שלא ראו ולא שמעו ועוד שלעול' הוא עדות יותר ברור המעידים ששמעו מן המעידים שלא שמעו לפי שאפילו היה שם אולי יהיה לבם פונה לדבר אחר כשהמגרש השיב הן על בטול המודעות שהיא מלה קצרה וגם שאולי הבעל אמרה בקול נמוך שלא ישמעו קרוביו שהיו שם אשר צר להם על הגרושין והוה ליה כשנים אומרים ראינוה שנתגרשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתגרשה דאמרינן התם בפ"ב דכתובות (כג.) דאם נשאת לא תצא דעבדי אינשי דמגרשי בצנעה ואע"ג דהתם אמרינן דלכתחלה לא תנשא היינו התם שכל הגרושין הם בספק דאיכא למימר אם איתא דאיגרשא קלא אית לה למילתא כיון דדיירי בחצר אחד אבל בנדון זה הא איכא קלא דאיגרשא כדת וכהלכה ובבטול כל מודעי אלא שאחר זמן באו אלו להוציא לעז על הגט לומר שהם היו שם ולא בטל מודעא ואין עדות זו אלא כאומרים שהם לא שמעו ובהא ליכא למימר אם איתא שהשיב הן על בטול המודעות הם היו שומעים ולכן אפילו לכתחלה היתה מותרת לינשא. סוף דבר מכל מש"כ נ"ל כי זאת בילה דונה יושבת עם בעלה הב' בכשרות ובניה ממנו כשרים גמורים והמוציא עליהם ועליה דבה ושמץ איש רע ובליעל מעול וחומץ ולתת בברותם רוש ולענה ולצמאם להשקותם חומץ ירא שמים וטהר ידים יוסיף אומץ. כי כבר נראה שכל אותם שהיתה ידם במעל הזה הם אנשים רעים וחטאים חוקקים חקקי און ומכתבי עמל מתחת שרשיהם יבש וממעל קצירם ימל חשבו רעות בלב על האשה היושבת לבטח זכה בלי פשע ובלי עון חפה לשום אותה לשמצה לשמה ולקצפה וממצבה להדפה ולהחשיך צר ואור בעריפה ואם החרדים אל דבר ה' וחושבי שמו ידם עליהם תקפה ראוי להם לקנא קנאת השם ולהיות מתוחה כנגדם מידת דינם קשה לא רפה כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן טז.) דמחרימין ונצינן ולייטינן ומחינן ותלשינן שערי וכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה ועל מנחם ב"ר שבתי קשת גבורים עריה תעור כי לפי דברי העדים החוקקים חקקי און הוא יעצם להדיח כזב ירצו והוא היה בכל אלה ראש הפעור ואמרו רז"ל בפ"ק דקדושין (ו.) כל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהם וקשין לעולם יותר מדור המבול וכן אמרו (שם יב:) רב מנגיד אמאן דמסר מודעא אגיטא ומאן דמבטל גיטא וכו' אף כי המגרש הזה אשר בידו אחת לוקח הון רב כדי לגרש ואחר מכוון לעקור ולשרש ואין לך אונאה גדולה מזו והאיש אשר העליל אותה והלשינה אל ההגמון ומסר אותה בגוף ובממון למען תקראנה לה שתי אלה ביום אחד שכול ואלמון הרבה אשמה הוא אמו"ן וראוי להענישו ולכוף ראשו כאגמון ולהלקותו ברצועה ומקל לח ולוז וערמון גם כי נודע בכל המון כי כל אשר היתה ידם במעל הזה פסולים לעדות כמ"ש הרמב"ם ז"ל (סוף פרק י"א מהלכו' עדות) וז"ל המוסרין והאפקורסין לא הוצרכו חכמים למנות אותן בכלל פסולי עדות וכו' ועל ה"ר יצחק ב"ר מתתי' הממונה על הגט עם היות בדעת ידבר ודבריו בהשכל קורא אני עליו המקרא הזה משיב חכמים אחור ודעתם יסכל כי השטר קבלת עדות מעדי הגט שנעשה בשני בשבת בשמונה ימים לחדש תשרי שנת חמשת אלפים ק"ס לבריאת עולם וחתמו בו שלשה דיינים אלחנן משער אריה שמואל ב"ר דניאל שלמה ידידיה ב"ר מתתיה כמ"ש בקונטרס החתימות בארוכה ועשוי כהוגן וכשורה לו נעשה מיד אחר נתינת הגט וכן שיקרעו הגט ויתירוה להנשא ויעמידו היתרה על שטר המעשה ההוא הנה כל אלה התרעומות היו בטלים כי לא היה חותם אחר זה שמואל ב"ר בנימן בכתב שבתי ואליהו וכן רבי מנחם ב"ר אברהם לא היה אומר שאינו זכור אם השיב הבעל הן וגם שבתי ואליהו לא היו חותמין הכתב ההוא ולא היו חוקרים העדים וגם הבעל לא היה מוציא לעז על הגט ולא הוה מהדר אזיופא ואחר אותן העדים שנראה מעדותן שהם עדי שקר כי ידע שיגע לריק ואף אם אין מנהג הארץ ההיא לעשות בגרושין כדרך הזה וכמו שאנו נוהגין בכלם הנה באלו הגרושין אשר עברו בהן כמה קטטות ומריבות וכמה קטרוגין שנאות ואיבות ושנעשו על אף קרובי המגרש ראוי היה לפקוח עינים בכל טצדקי ובכולהו גוני לתקן כל מאי דאפשר לתקוני אמנם שגיאות מי יבין והמטים עקלקלותם עתידים ליתן את הדין כי הכל נתון בערבון ויקבלו תשובתן הרובין. יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 128
בגאיה לרבי שם טוב הלוי י"א
שאלת ראובן הלך בסחור' למדינת הים והניח ביתו ובניו בכאן והניח חצרון בן אחיו שישתדל בעבורו בסחור' וראובן הנזכר היה שולח לחצרון הסחורות דרך ים וחצרון מקבלם ומוכרם פעמים במעות פעמים בהמתנה כדרך שעושים הסוחרים האחרים גם היה לוקח הסחורות ששולח לראובן פעמים במעות פעמים בהקפה וכל זה היה יודע ראובן הנזכר גם סוחרים אחרים היו שולחין לחצרון על יד ראובן פקדונות מסחורה לרביע הריוח כנהוג בין הסוחרים וחצרון היה שולח הכל קרן וריוח לראובן ולא היה מעכב כלום יען היו אוהבים גדולים ועמדו בענין זה כמו שמנה שנים ולא באו לחשבון כי היה דעת ראובן לתת לחצרון חלק יפה מנכסיו ירויחו או לא ירויחו באהבתו אותו ובעבור שהיה עושה עמו ותוך הזמן הזה היה ראובן הנזכר קונה חפצים ושולח לביתו על יד חצרון כמו כסף וזהב ומרגליות ומטלטלין וספרים וכלי בית ואח"כ נתעכב ראובן איזה זמן שלא שלח לו וכונתו היתה לטובה למען יראה מה יעשה חצרון עם הנושים בו בעד הסחורו' שהי' שולח לראובן ואחר זה שלח לו ספון א' עם סחורות ואמר לו בכתבו שישתדל עתה לשלוח לו כנגד כל מה ששלח לו בספון ויותר כי דעתו לשוב לביתו ולבא לחשבון עמו וחצרון בשמחתו בזה השתדל ולקח בהקפה ושלח לו הכל ויותר בספון עצמו והכל הגיע ליד ראובן ותיכף מת ראובן ואבדו הסחורות כלם וכל מה שהיה לראובן במד"ה וכל חשבונותיו וספריו הכל נאבד בענין רע ולא נשאר לו בלתי אם המטלטלין והחפצים ששלח לביתו וחצרון אינו יודע מה לעשות מהנושים הרבים אשר עליו ואע"פ שגם הוא נושה באחרים ועתה חצרון תובע וטוען כי יש לו זכות במה ששלח ראובן לביתו ושקודם שתקח האלמנה כתובתה ושירשו בניו החפצים והמטלטלין ההם הוא רוצה למכור מהם לפרוע הנושים בו מצד הסחורה ששלח לראובן כי על אחריותו היה לוקח אותם ונכסי ראובן משועבדים לו לפרוע לו כל החובות וממה שישאר גם כן יקח חלקו מהריוח שרווח כמו שהוא מראה בחשבונותיו כי גם במטלטלין יש בהם מחלקו כי מהריוח הי' קונה החפצים ושולח והיורשים טוענים כי המטלטלין ההם כבר הם שלהם ובחיי ראובן זכו בהם ואין המטלטלין אחראין לו ולנושים וחצרון ינכה החובות שהוא נושה באחרים ויפרע לאשר נושים בו וחצרון טוען כי לו היו החובות ההם במקום עדים היה הדין עמהם אבל הם במקומות שאינו יכול להוציאם עתה ולכן יקחו הם החובות ויתחייבו לפרוע הנושים בו וינכו לנפשם החובות מעט מעט כי לא הוא לבדו המוכר בהמתנ' גם כי יש לו לקבל חלקו ממה שרווח והיורשי' טוענים שאין לו שום ריוח כי כבר נאבד הכל הקרן והריוח וחצרון טוען כי אפילו יאמרו שנאבד הכל ואין לו שום ריוח ממה שעשה עם ראובן יש לו על נכסי ראובן הריוח שרווח עם האחרים על ידו שהכל היה בידו אלו הם טענותיהם ושאלת להודיעך הדין עם מי:
תשובה דע שבענינים כאלו הכל הולך אחר מנהג הסוחרים כדתני' בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קטז:) ואין משנין ממנהג החמרין וברייתא אחרת נמי תניא ואין משנין ממנהג הספנין ולכן ראוי לבית דין לברור להם שני סוחרים אנשי אמת שיראו ויעיינו בחשבונותיהם בדקדוק ובכתבי ראובן הנשלחים לחצרון אשר אין ספק שהם בידו ואם יראו ויבינו מהם שידע ראובן שחצרון היה מוכר מן הסחורות בהמתנה ולא היה מקפיד הנה זכה חצרון להיות החובות המחוייבים לחצרון על אחריות הנכסים הנשארים לראובן ואם יפסדו החובות ההם יפסדו ליורשי ראובן ואף אם אין דרך שאר הסוחרים למכור בהמתנה ואם יבינו מתוך כתבו שהיה מקפיד בזה אז הם על אחריות חצרון ואף אם דרך שאר הסוחרים למכור כן לפי שחצרון שליח של ראובן ואין לו לעבור על דעת משלחו דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואם מתוך כתבי ראובן לא יובן לא קפידא ולא רצון אז הולכים אחר מנהג שאר הסוחרי' כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא עד.) גבי סיטומתא ואי באתרא דנהיגי למיקנא ממש קני והרב אלפסי ז"ל כתב בפרק הגוזל גבי אין משלחין מעות בדיוקני והיכא דשדר ליה לחברי כתבא ואמר ליה שדר לי ההוא מידי דאית לי גבך ושדרינהו ניהליה לא מחייב באחריותייהו דהכי נהגו האידנא תגרי וקיי"ל מנהגא מילתא היא והכי שדרו ממתיבתא וכתב הרשב"א ז"ל על זה וז"ל וכן אתה דן בכ"מ במה שנהגו בממונות ואפי' נהגו כן במקום אחד אתה נוהג כן במקומו כאלו הוא תנאי גמור מוסכם ביניהם ואפי' לא הסכימו בפירוש בני המדינה אלא שנהגו כן סתם הרי הוא מנהג חזק כאלו התנו בו ואפי' לא כתבו הרי הוא מן הסתם כאלו כתבו ודנין בו כאלו הוא תנאי ב"ד כיון שנהגו לעשות כן תדיר ואפי' הוא כנגד ההלכה שהמנהג מבטל הלכה עכ"ל. אמנם תחלה יש לחצרון להוכיח מה שיש לראובן להחזיר לו ממה ששלח לו ואם הותירו הסחורות ששלח לראובן על הסחורות ששלח ראובן אליו וזה בכתבי ראובן או בספרי המעשר של בגיאה ושל מיורקה לפי שאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה או כפי הראיות שדרך הסוחרים להיות מספיקות להם ואחרי שיתברר שיש לחצרון לקבל סך מה מנכסי ראובן הנה הוא בסך ההוא כבעל חוב ויש לו לגבות חובו מנכסי ראובן וממה ששלח לביתו ואין לאשתו ולבניו לטעון שכבר זכו בהן אלא בבגדי חול שבאלו זכו כל שלקחן לשמן ואע"פ שלא לבשו אותן עדיין אבל בבגדי שבת והמועד בע"ח גובה אותן שכך כתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מה' מלוה ולוה) וז"ל אין בע"ח גובה לא מכסות אשתו ובניו של לוה ולא מבגדים צבועין שצבען לשמן אע"פ שעדיין לא לבשו אותן ולא מסנדלין חדשים שלקחן לשמן אלא הרי אלו שלהם במד"א בכלי החול אבל בגדי שבת והמועד גובה אותן בע"ח ואצ"ל אם היה בהן טבעות וכלי זהב או כסף שהכל לבעל חוב עכ"ל ויליף לה הרב ז"ל לחלק בין בגדי חול לבגדי שבת מן הירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בהלכ' (פ"ק דב"ק) גבי האחין שחלקו מה שעליהם שמין מה שעל בניהם ועל בנותיהם אין שמין שכתב ובירושלמי אפילו בגדים של בניהם ובנותיהם של רגל ושל שבת שמין ע"כ בהלכות ודעת הרמב"ם ז"ל שלכך חולקים בגדי רגל ושבת לפי שלא זכו בהן האשה והבנים שאין האב מזכה אותן להם ויש חולקין על הרמב"ם בזה ואומרים שלא אמרו אלא באחין שחלקו לפי שאין האחין גומרין ומזכין לבני אחיהם כלים חשובים כבגדי שבת אלא כל זמן שלא חלקו אבל מה שאיש מזכה לאשתו ובניו מנכסיו אפי' כלי רגל וכלי שבת מזכה להם. אמנם אפילו אלו החולקים על הרמב"ם ז"ל בבגדי שבת לא חלקו בתכשיטי כסף וזהב שהרי במתניתין דאחד המקדיש שהביאו בגמרא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נד.) על פלוגתא דרב ושמואל בגרושה אי שמין מה שעליה לא הזכירו אלא מיני מלבוש וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשובה. אין צריך לומר שלא זכו בשאר המטלטלין שהיה שולח לביתו כגון ספרים וכלי בית וחפצים העומדים לימכר שלא זכו בהן לא האשה ולא הבנים ויש לחצרון שעבוד בהן לגבות מהן כל מה שימצא שיהיה חייב לו ראובן ע"פ החשבונות שביניהם. אמנם לא יפה כחו להיות קודם לאשת ראובן במה שכתב לה ראובן בשטר כתובה אם זמנו קודם וגם שחצרון הוא בחובו כמלוה ע"פ והיא כמלוה בשטר וגם במטלטלין יש לה דין קדימה כיון שכ' בשטר כתובתה שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי כמו שנוהגין לכתוב בכל הכתובות. ועוד שהמטלטלין הם כבר ביד האשה ואפי' היו שוין בזמן ובשעבוד או אף אם היה חצרון קודם בזמן והוא בשטר והאשה מאוחרת ושעבודה על פה וקדמה היא ותפסה אותם לא יוציא זה מתחת ידה שאין דין קדימה במטלטלין אלא במשעבדן אגב קרקע ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ' י"ז מהלכות אישות) שמי שמת והניח מטלטלין ועליו כתובה ובע"ח ואין במטלטלין כדי ליתן לשניהם נותנין לבע"ח כל חובו תחלה ואם נשאר לאשה מה שתטול בכתובתה תטול ואם לאו תדחה כבר באר הוא ז"ל למעלה בסמוך הטעם מפני שהב"ח הפסיד והוציא מעותיו והאשה לא חסרה כלום וא"כ זהו בעקר כתובה ותוספת אבל בנדוניא הרי היא כבע"ח וכן באר בסמוך וגם שאין זה במשעבדן אגב קרקע שהרי יש בהן דין קדימה. ומה שטוען חצרון מן הריוח הלא מה שהרויח עם ראובן הרי נפסד הכל הקרן והריוח קודם שבאו לחשבון ומה שהרויח עם הסוחרים האחרים והיה שולח הכל לראובן הרי בעשות לו חשבון ממה ששלח לראובן וממה ששלח לו ראובן גם הריוח ההוא יהיה נכלל בחשבון:
Teshuva 129
עוד שאלת ראובן היתה לו בת גדולה והיה הולך למדינת הים בסחורותיו והרשתו ועשאתו שליח לקבל קדושיה וראובן הנזכר כאשר היה במד"ה היה שולח לביתו תכשיטין לצורך בתו כנהוג באבי הבנות כדי ליתנם לה לזמן נשואיה בנדוניתא או במתנה ולזמן ראובן שדך בתו ללוי ונדר לתת לו בנדוניא עם בתו סך ידוע בכל דבר שירצה בין בכסף בין בזהב או מטלטלין וקבל קדוש' מלוי הנזכר ומת ראובן הנזכר במד"ה ולא צוה מחמת מיתה גם מחיים לא בירר הדברים שיכניס לה בנדונייתה ונאבד ממונו והניח יורש זכר והבת ואלמנתו ועתה בא לוי חתנו ותובע כל הסך אשר נדר לו ראובן עם בתו וטען ואמר שיש לו זכות בנכסים האלו שנשארו כי הוא כמו בעל חוב מצד שקנה את בתו של ראובן בשעה שקבל אביה את קדושי' קנה אגבה את הנדור לה או לכל הפחות התכשיטין שהיה שולח לה אביה לתתם לה בנדונייתה והיורש טוען שאע"פ שקנה את האשה לא קנה את הנדור לה גם מה שטוען לוי מן התכשיטין ששלח לה אביה שקנאם איננה טענה מאחר שלא ייחדן לו בחובו בחייו והיה בידו להחליף אינן שלה ואין ללוי זכות במה שטוען. ואמרת שנראה לך שהדין עם לוי שכיון שקדש את האשה ואסרה על כל העולם אין לך משיבה גדולה מזו וקנה המטלטלין בכל מקום שהם עוד נרא' לך שהאשה היא כמו קרקע ונקנית המטלטלים ללוי מדין אגב עד כאן תורף שאלתך:
תשובה אם כששדך ראובן את בתו ללוי ונדר לתת לו בנדונייתה כך וכך נשתעבד בזה בקנין הדבר פשוט שגובה לוי מנכסי ראובן כל מה שנדר לתת לו ואפי' מן המשועבדין כיון שהוא רוצה לכנוס כדאיתא בכתובות פרק הנושא (כתובות קב:) דבשטרי פסיקתא אם קנו מידו גבי ממשעבדי אבל אם לא קנו מידו היינו דרב גידל דאמר כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו והן הן הדברים שנקנין באמירה ומתבאר שם בגמ' בפ' הנושא במסקנא דברי' הללו לא נתנו ליכתוב רוצה לומר דלית להו דין שטר לגבות ממשעבדי אבל מבני חרי גבי. וגבי ההיא דהפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל (שם קט.) דקי"ל כאדמון דאמר יכולה היא שתאמר אני לא פסקתי על עצמי אבא פסק עלי מה אני יכולה לעשות או כנוס או פטור ורוצה לומר פשט לו הרגל שהלך לו למדינה אחרת וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכתב הרשב"א ז"ל וז"ל והוא שלא הניח נכסים אבל בשיש לו יורדין לנכסיו ונותנין לזה לפי שהן דברים הנקנין באמירה עכ"ל דאלמא אע"פ שעדיין לא כנס והלך לו למדינה אחרת יורדין לנכסיו כיון שזה מוכן לכנוס והה"ד אם מת האב הפוסק קודם שכנס ומה שאמרו בירושלמי תני בר קפרא פוסק על מנת לכנוס זהו בשמת החתן קודם שכנס דתנן במתניתין שאף אם היא זקוקה לאחיו יכול לומר לאחיך הייתי רוצה ליתן ולך אי איפשי ליתן ועל זה הקשו שם בירושלמי ולא אלו הדברים הנקנין באמירה הן תני בר קפרא פוסק ע"מ לכנוס וכ"כ הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל אמנם צריך שיהיו התנאין בשעת הקדושין אבל אם היו התנאין בשעת השדוכין ואחר זמן קדשו ולא הזכירו התנאים אינן נקנין באמירה וזהו לשון רב גידל ועמדו וקדשו וכ"כ רבי' שמואל ז"ל וכ"כ בספר אבן העזר (סימן נ"א) שצריך שלא יפסיק בין התנאין ובין הקדושין בדברים אחרים אבל אם הפסיקו אינן נקנין באמירה וכן כתוב בעטור שאם לא התנו כן אלא שעשה כן מעצמו הוי כשאר חיוב בעלמא ולא מקני באמירה והיינו משום דדייקינן לשנא דרב גידל דהא מלתא חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו וכן צריך שיהיה זה בנשואין הראשונים כמ"ש הרי"ף ז"ל מן הירושלמי וכל שלא היו בו כל הדרכים האלו לא קנה. והטעמים שאמרת שכיון שקדש הוה ליה כמשיכה וכן דאשה היא כקרקע וקנה החפצים אגבה הבל המה שאם היה כן לא היו צריכין לכל אלו הדקדוקין ולטעמא של רב גידל דדברים הנקנין באמירה משום דבההיא הנאה דקא מחתני אהדדי גמרו ומקנו ואפי' עבד ושפחה לא הוו כקרקע לקנות מטלטלין אגבן אלא בעודן עליהם ומדין חצרו ובעינן שיהיה העבד כפות כי היכי דלא תהוי חצר מהלכת כמו שמבואר זה בפ"ק דב"ק (י"ב.) וכתוב להרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' מכירה) ובנדון זה כל שלא קנה הבעל באמירה גם הבת לא קנתה החפצים ההם אע"פ שיהיה דעת האב לתתם לה כשתנשא כיון שעדיין לא נתנם לה ועובדא דפרק מי שמת (בבא בתרא קמג:) ההוא גברא דשדר פיסקי שיראי לביתיה ואמר רב אמי הראויין לבנים לבני' הראויין לבנות לבנות ר"ל והבנות הן נשואות כבר ולא אמרן אלא דלית ליה כלתא אבל אית ליה כלתא לכלתא שדר ואי בנתיה לא אינסיבא לא שביק איניש בנתיה ויהיב לכלתיה ההיא כבר פירשה רבינו שמואל ז"ל כששלחום שיתנום לאנשי ביתו ולא היה לו אשה וכ"כ ברמ"ה ז"ל דאי אית ליה איתתא ודאי לדידה שדר דכגופו דמיא ובספר ח"מ (סי' רמ"ז) הביא דעת הרמ"ה ז"ל בלי חולק וכן כתוב שם השולח חפצים שיתנום לבני ביתו ולא פי' היאך יחלקום אם יש לו בנים וכו' נראה שאין זה אלא בשפירש לשם מתנה הא לאו הכי לביתיה שדר שיעמדו בעדו. כללא דמילתא בנדון זה אם קנו מיד אבי הבת בתנאים ההם חייבין להשלים מנכסיו ואפי' ממשעבדי אמנם האשה תגבה כתובתה ראשונה ואם לא קנו מידו אם קדשו מיד בשעת שדוכין או שהזכירו התנאים ההם בשעת הקדושין כבר נתחייבו שניהם באותן תנאין באמירה בעלמא לגבות מבני חרי ואם אין התנאין קיימין או שאין שם נכסים יכולה היא שתאמר אל הארוס אני לא פסקתי על עצמי אבא פסק עלי מה אני יכולה לעשות או כנוס כלומר בלא נדוניא או פטור דקיי"ל כאדמון וכרשב"ג דאמר רואה אני את דברי אדמון:
Teshuva 130
עוד שאלת ראובן ושמעון שכנים זה בגנתו וזה בביתו וראובן בא ותבע לשמעון שיעקור האילנו' מגנתו הסמוכים לכותל ביתו בתוך ד' זרתות כמנהג המדינה בערכאותיהם לפי שהשרשים מזיקין לכותלי ביתו ושמעון טוען שאינו נשמע אליו בערכאותיהם כי אם בדיני ישראל ובדיני ישראל איננו חייב לפי שביתו של ראובן וגנתו של שמעון מאיש אחד היו ומכרן את הבית לראובן ואת הגנה לשמעון וכשקנו זה וזה בחזקה זו קנו ואין לו לעקור ואמרת שנראה לך לפום ריהטא דאפי' נטעם עתה שמעון אין לו לעקור לפי שהלכה כר' יוסי זה נוטע בתוך שלו וזה חופר בתוך שלו אע"פ שנר' שאם הוא נוטע עתה שצריך להרחיק שלשה טפחים:
תשובה דבר פשוט הוא זה ומתני' היא בפ' לא יחפור (בבא בתרא כה:) מרחיקים את האילן מן הבור כ"ה אמה וכו' רבי יוסי אומר אע"פ שהבור קדם לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו ואפסיקא הלכתא בגמ' כרבי יוסי ואיברא שאם בעת הנטיעה הוא מזיק לכותל בנטיעתו שאז היה צריך להרחיק ג' טפחים כדי שלא יזיק לכותל בחפירתו דמודה רבי יוסי בגירי דיליה אבל במה שהשרשים הולכים וגדלים לאחר מכן ומזיקין לכותל א"צ להרחיק ואפי' הכותל קדם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשים ולא הוי גירי אין צ"ל בנדון זה שהוא לוקח וכשנטע המוכר נטע ברשות שבכיוצא בזה אפי' בדברים שצריך להרחיק כל שהוא לוקח וסמך ברשות אין צריך להרחיק כדמוכחא סוגיא דבריש פרק לא יחפור ואפי' מכר הבית בראשונה ושייר הגנה לפניו לא נאמר בזה מוכר בעין יפה מוכר ושיהיה המוכר צריך לעקור אילנותיו מגנתו שאין זה בכלל מוכר בעין יפה מוכר כפי הפירוש הנכון שפירשו המפרשים ז"ל בשם ה"ר יצחק ב"ר מרדכי ז"ל במאי דאמרינן התם כדאמר רב פפא בלוקח הכא נמי בלוקח:
Teshuva 131
עוד שאלת לתקן לך מטבע ברכה לבכור הפודה את עצמו גם לאב הפודה את בנו הבכור כי מצאת להרמב"ם ז"ל (בהלכות מתנות כהונה פי"א) הפודה את בנו מברך על פדיון הבן והפודה את עצמו מברך לפדות את הבכור גם בסדורים מצאת בפודה את עצמו לפדו' בכורי ישראל ותמהת על הרמב"ם ז"ל למה מברך בעל כיון דמצות פדיון הבן עקרה על האב רמיא אלא דמדיוקא דתפדה תפדה ילפינן פודה את עצמו אבל ע"י שליח או ע"י ב"ד לית לן ועוד שלפי שטת הרמב"ם ז"ל בלמול את בנו איפכא הו"ל לתקן האב בלמד כמו בברית מילה והפודה עצמו בעל שהוא כמו שליח. ועוד תמהת למה תקנוה בעל פדיון הבן ולא על פדיון הבכור דהא נפיק מינה חורבא דנראה דכל הבנים חייבין פדיון. ועוד שאלת למה תקנו ברכה לכהן בפדיון יותר מבשאר מתנות כהונה כשזוכה בהן. עוד אמרת שלפי דעתך יש שבושים בנוסחא שמצאת בברכת הכהן כי שם אומר אביו אומר זה בני בכורי דנראה דלא סגיא אא"כ היה בכור לנחלה ועוד שם אמו אומרת זה בכורי פרי בטני ונתחייבנו לפדותו דנראה שהיא מחוייב' לפדותו ואינו אמת ובקשת לברור לך הסלת ולתקן לך ברכה זו:
תשובה גרסינן בשילהי ערבי פסחים רבי שמלאי איקלע לבי פדיון הבן בעו מיניה ודאי על פדיון הבן אביו מברך שהחיינו וקיימנו מאן מברך כהן מברך דקא מטי הנאה לידיה או דילמא אבי הבן מברך דקא עביד מצוה לא הוה בידיה אתא שאיל בי מדרשא אמרו ליה אבי הבן מברך שתים והלכתא אבי הבן מברך שתים מכאן למדו נסח הברכה שהיא בעל ונראה הטעם לפי שאינה דומה לאותן המצות שהם בלמ"ד כגון ציצית ותפלין וסוכה לפי שזו נעשית בסיוע הכהן שמקבל הפדיון ולפי זה אף פודה עצמו מברך בעל וכן היא בעל אף בפודה עצמו בס' המצות מקוצ"י וכן בספר יו"ד (בסי' ש"ה) אלא שבפודה עצמו אמרו על פדיון הבכור שאין לומר הבן שאינו פודה בנו ולדעת הר"ם ז"ל בנסח הברכה שבאב הפודה אומר בעל ובפודה עצמו אומר בלמ"ד אפשר לתת טעם לפי שבאב אפשר להעשות מצוה זו על יד הבן כשיגדל וכשיגדל אז אי אפשר לעשותה אלא על ידי עצמו וגם שאם היה לו לפדות עצמו ובנו קיי"ל (קדושין כט.) דהוא קודם לבנו דאלמא עקר המצוה בעצמו אלא שבקטנותו אי אפשר ומה שלא תקני בפודה בנו לברך על פדיון הבכור זהו להפריש בין פודה בנו לפודה עצמו ואין בזה שום חורבא דזיל קרי בי רב הוא. ונסח הברכה שמברך הכהן אחר שקבל החמשת סלעים הוא זה בתחלה מברך על היין בורא פרי הגפן ועל ההדס בורא עצי בשמים בא"י אמ"ה אשר קדש עובר במעי אמו ולארבעים יום חלק אבריו לרמ"ח אברים ונפח בו נשמה כדכתיב (בראשי' ב') ויפח באפיו נשמת חיים ויהי האדם לנפש חיה עור ובשר הלבישו ובעצמות וגידים סככו [כדכתיב (איוב י׳:י״א) עור ובשר תלבישני ובעצמות וגידים תסוככני] וצוה לו מאכל ומשתה דבש וחלב להתענג בו וזימן לו שני מלאכי השרת לשומרו במעי אמו כדכתיב (שם) חיים וחסד עשית עמדי ופקודתך שמרה רוחי אביו אומר זה בני בכורי ואמו אומרת זה בני בכורי שבו פתח הקב"ה דלתי בטני ה' סלעים נתחייבו לתת לכהן בפדיונו כדכתיב ופדויו מבן חדש תפדה בערכך חמשת שקלים בשקל הקדש עשרים גרה השקל. וכתיב אך פדה תפדה את בכור האדם כשם שזכה פלוני בכור זה לפדיון כך יזכהו האל לתורה ולחופה ולמעשים טובים ברוך אתה ה' מקדש בכורי ישראל לפדיון ויש נסחאות מן הגאונים הראשונים שכתוב בהן אביו אומר זה בני בכורי וראשית אוני ראוי ליטול פי שנים שכך כתוב בתורת משה לתת לו פי שנים וגו' וכתב הרמב"ן ז"ל (בהלכות בכורות) דלא דיקא הדין נוסחא דכיון דאיכא בכור לכהן ואינו בכור לנחלה לאו שפיר דמי למימר אביו אומר זה בני בכורי וראשית אוני ואפי' הוי נמי בכור לנחלה משום דמשמע דקדושת פדיון נמי בהא תליא הילכך לא לימא איניש הכי ור"ח ז"ל כתב בפירושי התורה שלו אביו אומר זה בני בכורי ואני מוזהר לפדותו שנאמר וכל בכור אדם בבניך תפדה עכ"ל ומה שאמר חמש סלעים נתחייבו בלשון רבים עולה על החמש סלעים או על פודים דעלמא. ואשר שאלת למה תקנו ברכה לכהן בפדיון יותר מבשאר מתנות כהונה כשזוכה בהן י"ל דבשאר מתנות כהונה אינו עושה הכהן כלום רק שזוכה במתנות משלחן גבוה אבל בפדיון אע"פ שאין עושה מצוה כמו שנראה מההיא דרבי שמלאי מ"מ זכה בבן ונותנו לאב בפדיונו וגם שברכה זו ברכת השבח שרומזת ליציאת מצרים ולמכת בכורות של מצרים והצלת בכורי ישראל. ויש נוסחאות שמזכיר כן בברכה בפירוש אמנם בספר יו"ד כתוב וז"ל וכתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל ולא נהגו באשכנז וצרפת שיברך הכהן ברכה זו שלא מצינו שמברכים שום ברכה שלא הוזכרה במשנה או בתוספתא או בגמרא כי אחרי חבור רב אשי ורבינא לא נתחדשה שום ברכה ועוד למה יברך הכהן ואינו עושה שום מצוה אלא מקבל מתנות כהונה ותחלת ברכה קשיא לי אשר קדש עובר במעי אמו אי קדושת הבכור קאמר בפטר רחם תלה רחמנא עכ"ל:
Teshuva 132
עוד כתבת כי הקהל עשו הסכמה בכח חרם ונדוי וקיימוה כלם שכל מי שיבא לדור בכאן עם הקהל שיתחייב לפרוע עמהם בכל הוצאותיהם וצדקותיהם במסים ובכל צרכיהם ויש בקהל זה סוחרים נותנין חק למלך ועם כל זה הם פורעים עם הקהל מכח ההסכמה ההיא ועתה כמו ארבעה שנים בא לכאן סוחר יהודי ממד"ה איש פנוי אין לו שם אשה ולא דירה אלא ששדך שם אשה ויושב בכאן ועושה סחורתו ואנשי זרוע מהקהל חבריו סומכים אותו ועוזרים שלא יפרע מס עם הקהל לפי שהוא נותן חק למלך וזו היא עקר טענתו ואמרת ששאלו יחידים מהקהל את פיך ואמרת להם שהוא מחוייב לפרוע כמו שאר הסוחרים שפורעים חק למלך ופורעים עם הקהל וזה מאחר שישב בעיר יותר מי"ב חדש חייב הוא לפרוע עם הקהל בכל דבר שיפסקו עליו והבאת ראיה שלא פטרו חז"ל כרגא אלא לתלמידי חכמים וכן מן התוספתא דקתני בה מי שיש לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדין אותו לחפור עמהם בורות וכו' ואם היה שרוי עמהם באותה העיר משעבדין אותו על הכל עוד נראה לך מסברא דכל ששכר שם דירה לי"ב חדש הרי הוא כאלו קנה שם בית דירה ומיד הוא כאנשי העיר:
תשובה מבואר הוא במשנה בפ"ק דבבא בתרא (ז:) כמה יהא בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש ואם קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד ונראה מן הגמרא דאפילו לא בא להשתקע אלא לגור שם הרי הוא כאנשי העיר כל שדר שם י"ב חדש דהא בגמרא רמינן על מתניתין מההיא דהחמרת והגמלת העוברת ממקום למקום וכו' דמשמע מינה דבשלשים יום הוי כאנשי העיר ושניא הא ליתובי מתא הא לבני מתא דבשלשים יום הוי בכלל יושבי העיר דכתיב בעיר הנדחת אבל להיות כבני העיר להתחייב בכל עניני העיר בעינן י"ב חדש דאלמא אע"פ שעובר ממקום למקום כל ששהה שם י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר וכן נראה מההיא דתניא (ב"ב ח.) המודר הנאה מבני העיר ובא אדם ונשתהה שם וכו' אבל כשלא שהה שם י"ב חדש אפי' בא שם להשתקע אינו כאנשי העיר דדילמא לא מיתדר ליה אלא א"כ קנה בה בית דירה דאז גלה דעתו שרצונו להשתקע שם על כל פנים כיון שדר שם ואם לא דר שם אינו כאנשי העיר מיד לכל דבר אלא שמחייבין אותו לאותן דברים המוזכרים בתוספתא גם בגמרא מזכיר דברים דלא בעינן בהו י"ב חדש דכי תנן מתני' לפסי העיר תנן ופירשו המפרשים ז"ל שהמסין והתשחורות הרי הן כפסי העיר לפי שהן לשמירתם גם כתבו קצת מפרשים ז"ל דכל ששכר בית דירה לי"ב חדש הרי הוא כאלו קנה שם כמו שכתבת אתה ולכן זה היהודי אם הקהל פורעים למלך דבר ידוע בכל שנה ושנה בדרך כלל חייב הוא לפרוע עמהם אף בכסף גולגולתם אחר שדר שם י"ב חדש אלא אם כן מסלק המלך חלק זה ממה שהטיל על הקהל ומקבלו להם בחשבון וכן אם הקהל פורעין בדרך פרטי שגבאי המלך שואל לכל יחיד ומניח לזה מפני החק אין לקהל שום דין עליו בעד כסף גולגולתא דהא לא אצלוה בני מתא אלא סייעתא דשמיא הוא כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא נה.) וכן בהלכות. אבל עדיין יש לקהל דין עליו בעד שאר הוצאותיהם שאין פטור המלך מועיל לו כלום בהן מן הדין וכל שכן בזה שעושה סחורותיו וקונה ומוכר בעיר שבני העיר יכולין לעכב עליו דקא פסיק לחיותייהו אלא אם כן פורע מס עמהם כמו שמבואר בפ' לא יחפור (בבא בתרא כא:) וכתוב לר"ם ז"ל (פ"ו מהל' שכנים) והרשב"א ז"ל בתשובה. ומה שכתבתי הוא מן הדין אף לא היה בקהל הסכמה בזה אין צריך לומר כשיש הסכמה בקהל שהבא לדור בקהל על דעת הסכמותיהם הוא בא ומתחייב בהם וכל שכן שהיא הסכמה ראויה מן הדין כדי שלא ילך כל אחד אצל מלכות לפטרו מן המס ויעמיס חיובו על האחרים ושנינו בתוספתא דבבא מציעא (פרק אחרון) רשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל פלוני יהא נותן כך וכך וכל מי שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך ולכן יכולין הקהל לכופו לפרוע חלקו המגיעו כפי הנזכר למעלה ואם בכח יגבר ושם בשר זרועו אם כח ביד הקהל לנדותו ולהתרחק ממנו כמאן דלא ציית דינא והמלך לא יחוש בזה הרשות בידם מן הדין זהו מה שנראה לי בשאלותיך וחתמתי שמי יום ו' מ"ד לספירה דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 133
פלסיט לחתנו החכם רבי יצחק בונפוש בן שאלתיאל נר"ו:
מה שמצאו כתוב בהל' הרב בן גיאת ז"ל בענין כפילת הודו שר' היה כופל מאודך עד אנא ור"א בן פרטא מוסיף עד סוף פירקא אין לשון הגמ' (סוכה לט.) מסכים לפירוש ההוא שא"כ לא היה לגמ' לפרש דברי ר"א ולומר מאי מוסיף מוסיף מאודך ולמטה [אלא מוסיף מאנא ולמטה] שהרי ר' כבר היה כופל מאודך עד אנא לפי פירושו ור"א מוסיף עוד לכפול מאנא ולמטה אבל לפרש"י ז"ל הוא נכון כי רבי היה כופל מאנא ולמטה ורבי אלעזר מוסיף מאודך ולמטה. גם מה שאמר לפי פירושו דהלכה כרבי מחבירו גם זה אינו מכוון שאין לומר בזה הלכה שהרי הדבר תלוי במנהג וכי אסר רבי שלא להוסיף על כפילו אלא רבי היה נוהג כך ור"א נוהג להוסיף ואין לומר בזה הלכה דר"א מוסיף הוא ולא חולק גם אני רואה מנהג הארצות האלה שלא הודו בלבד שבסוף ההלל כופלין אלא גם הודו שבסוף מזמור הודו לה' קראו בשמו כופלין וכן הודו לאל השמים וכן כל הנשמה תהלל יה וכן ה' ימלוך לעולם ועד שבסוף השירה:
Teshuva 134
עוד שאלת במה שאמר בתוספתא הביאה הרמב"ן ז"ל בפרק יש נוחלין ואפילו נשבע לו בחיי הקרן מה טיבו של קרן זה:
תשובה נ"ל בחיי הקרן בחיי בעל הקרן כלומר בחיי השור או הכבש והוא כמו הנני אליך זדון כלומר איש זדון וכן ואני תפלה ר"ל איש תפלה והרמב"ן הביא זה לראיה כנגד ה"ר אפרים ז"ל שאמר שמי שקבל חד פסול כבתרי גוזמא בעלמא היא ומצי הדר ביה והתוספתא הזו הויא תיובתיה שאמרה שאפי' קבל שישבע לו בחיי השור ונשבע אינו יכול לחזור בו אע"ג דגרע מהדרת הראש ואין לך גוזמא גדולה מזו. עוד אפשר לפרש בחיי הקרן ממש והוא השופר שתוקעין בו ושייך בכלים לשון מות וחיים ור"ל שבירתן וקיומן כדאמרינן בפ' שור שנגח (נד.) דמקשי התם בין לרבנן דאיצטריך להו קרא למעוטי כלים בבור ובין לר' יהודה דמחייב על נזק כלים בבור והא כתיב והמת יהיה לו ומשני שבירתן זו היא מיתתן ולזה פי' קצת המפרשים מה שאמרו ז"ל (ברכות נא.) בכוס של ברכה שצריך חי שלא על היין אמרו שהרי צריך ליתן לתוכו מים אלא על הכלי עצמו אמרו שיהיה חי רוצה לומר שלם:
Teshuva 135
עוד שאלת ירושל' הובא בחדושי הרשב"א ז"ל בכתובו' הדה אמרה הלין דכנסין ארמלן צריכין למכנס מבעוד יום שלא יהא כקונה קנין בשבת מה הפרש בין בתולה לאלמנה לענין קניית קנין בשבת:
תשובה איברא שאין הפרש בין בתולה לאלמנה לענין קנין אבל הבתולה לא היתה נשאת בזמנם בע"ש כי מה שאמרו בריש כתובות (ג'.) דבדוכתא דבתי דינין קביעי בכל יום אשה נשאת בכל יום בארו המפרשים ז"ל חוץ מערב שבת לפי שאין ב"ד יושבין בשבת ואיכא משום איקרורי דעתא ושאלו על מנהגנו למה הבתולה נשאת בערב שבת ותירצו לפי שאין אנו מייחדין עד עבור שבעה ימי המשתה ועוד שרובן מקדשין וכונסין יחד וליכא למיחש שזינתה תחתיו אבל הם היו מארסין ונותנין זמן לבתולה י"ב חדש לפרנס עצמה ואיכא למיחש שמא זינתה תחתיו: [הגה"ה. אמר שמואל עוד יש לומר דלמיכנס היינו ליחד ואלמנה דוקא אבל בתולה חבת חופתה קונה בלא יחוד ע"כ]:
Teshuva 136
עוד שאלת ירושלמי בפרק שני דכתובות ר' הונא אמר למדין מספר מוגה בנון דאמרינן אלין ספרי דאסי ובאלין אגרתא צריכא מהו ובאלין אגרתא צריכא שבכל מקום שיש בירושלמי צריכא ר"ל צריכא רבא ואינו מתיישב לך בכאן:
אני אפרש ר' הונא אמר שלמדין ומקיימין שטר מספר ידוע לאיזה סופר מומחה מקיימין חתימתו מן הספר ההוא לפי שהוא נזהר בכתיבתו שתהיה מתוקנת ומאושרת אבל באגרת יש לספק אם סומכין עליה לקיים חתימתו לפי שאין אדם נזהר בתיקון כתיבתה והיא משתנית לפי הקולמוס ולפי הנחץ כמו שכתב הרמב"ם ז"ל טעם היתר לכתוב אגרות שלום בחול המועד לפי שאין אדם נזהר בתקונן:
Teshuva 137
עוד אמרת כי בימי החורף יען אתה מעותד לנזילות אינך מניח כי אם תפלה של יד כי לפי ההלכה תפלה ש"י אינה מעכבת ש"ר וש"ר אינה מעכבת ש"י ושאלת אם יש סברות מקבילות לזה כי אין לך גמ' ממנחות ולא שום פירוש ושיטה מן המסכת ההיא:
תשובה משנה שלמה שנינו בפרק התכלת התכלת אינה מעכבת את הלבן והלבן אינו מעכב את התכלת תפלה של יד אינה מעכבת של ראש ושל ראש אינה מעכבת של יד ואין בזה שום מחלוקת בענין התפלין אבל בענין התכלת פליג רבי בברייתא וס"ל התכלת ולבן מעכבין זה את זה מדכתיב וראיתם אותו לומר שמעכבין זה את זה ולא קיי"ל כוותיה אבל בתפלין ליכא פלוגתא כלל וגם אין גמרא למשנה זו של תפלין לרוב פשיטותה וכן הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות תפילין וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' תפלין) ומטעם זה שאינן מעכבין מנה אותן לשתי מצות בחשבון תרי"ג כמ"ש זה בספר המצות בעיקר הי"א ואע"פ שמנה התכלת והלבן למצוה אחת אע"פ שאין מעכבין זה את זה זהו מפני שמצא כן במכילתא מבואר בתכלת ולבן שהם מצוה אחת והטעם מפני שהם מעשה אחד לבישת התכלת והלבן יחד וראוי שימנו אחת אע"פ שאין מעכבין זה את זה אבל תפלין של יד ושל ראש הם שני מעשים וראוי שימנו שתי מצות כיון שאין מעכבין זה את זה ובספר או"ח כתב וז"ל ואפי' אם יש לו שתיהן אם יש לו שום אונס שאינו יכול להניח שתיהן כגון שרוצה לצאת לדרך שאינו יכול להתעכב יכול להניח אחת מהן שאינן מעכבות זו את זו עכ"ל אמנם למה שאתה חושש מהנזילות הא אפשר לך למעבד כרשב"א ז"ל שכ' דתפלין של ראש מותר להניחן על כובעו או על כסוי הראש ודיוק לה מדאסרו תפלה של יד במגילה (כד:) לתתה על בית אונקלי משום דכתיב בהו לך לאות ודרשינן ולא לאחרים לאות הא בשל ראש דלא כתיב בהו הכי אדרבה כתיב בהו וראו כל עמי הארץ כי שם ה' נקרא עליך ודרשינן אלו תפלין של ראש שרי והא דאמרינן מקום יש בין ציץ למצנפת להניח בו תפלין אפשר דהיינו מפני שאסור להניח כלי אחר של מצוה על המצנפת אלא שעדיין קשה לי דבפ' כל הצלמים (עבודה זרה מד.) גבי עטרת מלכם שהיה מניחה במקום תפלין מקשי נמי והא בעי לאנוחי תפלין ואצטריך לשנויי מקום יש בראש להניח שתי תפלין אבל רבים ראיתי נוהגים להניחם על הכובע על פי סברת הרשב"א ז"ל והר"ן ז"ל כתב סברתו זאת במגילה בפירוש ההלכות בלי חולק נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 138
עוד לו. על פי' נשבע בחיי הקרן:
תשובה פירוש נשבע בחיי הקרן לא קבלתי אותו כי היה פשוט אצלנו פירושו שר"ל בחיי בעל הקרן ולזה לא שאלנו עליו לא אני ולא אחר מבני החבורה אמנם הפירוש האחר שכתבתי לך חדשתיו אני עתה אם נראה לך דחוק הניחהו ונקוט האחר בידך שהוא פשוט יותר:
Teshuva 139
מה שאמרת שאין מברכין על הלולב כשהאתרוגין פסולין כן כ' הר"ן ז"ל אף בשעת הדחק שבשביל שעת הדחק אין מברכין ברכ' לבטל' שהרי כיון שהאחד מן המינין פסול הרי הוא כמי שאין לו שהרי מעכבים זה את זה ולא שמעתי מעולם שחזר בו שאם כן היה מגיה זה בספרו. גם הראב"ד ז"ל כן דעתו אמנם בספר או"ח כתוב דכל הפסולים מחמת מום מברכין עליו בשעת הדחק וז"ל הספר הנזכר וכל הפסולים מחמת מום אם הוא שעת הדחק שאין נמצא כשר כשרים ויכול לברך עליהם והראב"ד ז"ל כתב שלא יברך עליהם אלא יאחזם בידו שלא תשתכח תורת לולב ולא נהירא לאדוני אבי ז"ל עכ"ל. ודע כי בעלתה חזזית באתרוג בשנים ושלשה מקומות שהוא הפסול הנמצא תמיד באתרוגי' דמשום דמחזי כמנומר אנחנו סומכים על סברת הראב"ד ז"ל דדוקא שנתפזר הנמור ברובו אע"פ שבשטח החברבורות הוא מעוט אבל במעוטו כגון שכלם מצד אחד של אתרוג כשר ולזה הסכים הרא"ש ז"ל:
Teshuva 140
שאלת קרה שהיו הצבור טרודים בדבר מצוה לקבורת המת ולא התפללו תפלת המנח' עד הלילה שהשלימו אותה אחר תפלת ערבית כמו שוגגים וצוית לומר אשרי קודם תפלת המנחה וקצת היו מוחין מלומר אשרי:
תשובה נראה לי שעשית כהוגן לפי שיש בזה היכר שהתפלה היא תשלום המנחה וגם שאמרו חז"ל (ברכות ד:) שהאומר תהלה לדוד שלשה פעמים בכל יום מובטח לו שהוא בן עוה"ב ולזה נהגו לאומרו קודם תפלת שחרית וקידם סדר קדושה וקודם תפלת המנחה והם שלשה ואם עתה כבר עבר היום ולא אמרוהו כי אם פעמים מה הפסד יש אם ישלימוהו בלילה ואין בזה משום עבר יומו כמו שאין כן בתפלה עצמה ואותן שהיו מוחין מלאמרו לא אדע ולא אבין מה ענין למחאה זו ולא יהיה אלא כקורא בתורה מה הפסד יש בזה וכ' בספר או"ח ז"ל המתפלל ב' תפלות זו אחר זו או ששכח ולא התפלל וצריך להשלימה בזמן תפלה שאחריה ומתפלל זו אחר זו צריך להמתין בין אחת לחברתה כדי הלוך ד' אמות עכ"ל ואם בתוך שעור זה אומר המזמור ההוא ויעמוד בתפלה מתוך דברי תורה מה ענין למחות בזה אם לא חפץ לחלוק:
Teshuva 141
שאלת האם שמכרה בנכסי בנה והוא לא צוה עליה שום צווי האם מכרה קיים אם לאו:
תשובה לא בארת הבן אם הוא גדול או קטן ובן כמה שנים הוא וכן אם מכרה בקרקעות או במטלטלין וכן אם היה הבן סמוך על אמו ודר עמה והיא מפקחת בנכסי בנה ולזה אני צריך לבאר לך כל הדברים האלה אבל בקצרה כי השליח נחוץ ואין פנאי. דע שאם הבן היה גדול בשנים ר"ל בן י"ג שנה ויום אחד והביא ב' שערות אין מעשה אמו בנכסיו כלום שהרי הוא שליט בנכסיו וא"צ לאפטרופא דאפטרופא לדקנני לא מוקמינן אבל אם הבן לא היה גדול בשעת מכירת האם חס הוא סמוך על אמו והיא מפקחת בנכסיו ברצונו הרי היא כמו אפטרופא על נכסיו דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מאליו נעשה אפטרופא על נכסיהם כדתנן במסכת גיטין פרק הנזקין (גיטין נב.) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להם אפטרופא וכו' ואפי' סמכו אצל אשה הרי היא להם כאפטרופיא אף ע"פ שאין ב"ד ממנין נשים כדאמרינן התם הנהו יתמי דהוו סמכי גבה דההיא סבתא הויא להו תורתא שקלתה וזבנתה ניהלייהו אתו קרובים לקמי' דרב נחמן אמרו ליה מאי עיבידתה דמזבנה אמר להו יתומים שסמכו אצל בעה"ב תנן הנה מבואר כאן דאפי' אשה שסמכו יתומים אצלה נעשית כאפטרופיא על נכסיהם כמו אם מינה אותה אבי יתומים דאמרינן התם גבי נשים ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו ומ"מ רואה אני דברי הרב ר' מאיר הלוי ז"ל שכ' שאין דין יתומים שסמכו אצל בעה"ב אלא ביתומים שהגיעו לעונת הפעוטות ובמטלטלין לבד הוא שנעשה אפטרופא מפני סמיכתן אצלו לפי שגם הם כיון שהגיעו לפרק זה מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אבל בקרקעות שהיתומים עצמן און מקחן וממכרן בהם כלום אין אדם נעשה אפוטרופוס עליהם מפני סמיכתן אצלו וזמן פעוטות מבואר בגמרא בפרק הנזקין (גיטין נט.) דאמרינן התם ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע ר"כ אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה כלומר שיש קטן שהוא חריף בטיב מו"מ מבן ו' ומעלה ויש אחר שאינו חריף עד שיהיה יותר גדול מזמן זה ולזה צריך שיעברו עליו שש שנים ועדיין בודקין אותו בחריפותו עד שיהיה בן י' שנים ומבן עשר שנים ומעלה אין צריך בדיקה דמסתמא חריף הוא ולכן בנדון זה אם הבן היה גדול בשעת מכירת האם אין מעשיה כלום לא במטלטלין ולא בקרקעות וכן אם היה קטן מבן שש אבל אם הוא גדול מבן שש והוא חריף בטיב מו"מ וסמוך אצלה מכירתה מכירה במטלטלין אבל לא בקרקעות:
Teshuva 142
עוד שאלת שטר העשוי בערכאות של עובדי ככבים דרך תחבולה כהברחה ודומה לה אם יש בו ממשות אם לאו כי שטרי מחילה ודומיהן פסולין:
תשובה מה שאמרו ז"ל בפרק האשה שנפלו (כתובות עט.) דשטר מברח' לא קנה זהו באשה שרוצה לינשא ונותנת כל נכסיה כדי שלא יזכה בהן הבעל ומיד נשאת והוי' אומדנא דמוכח שלא נתנה כל נכסיה על דעת שיזכה בהן המקבל מתנה והיא תמות ברעב ולזה לא זכה בהן המקבל מתנה: אעפ"י שבשעת המתנה לא פירשה כלום ונתנה סתם וגם הבעל לא זכה בהן אע"פ שהמקבל לא קנה לפי שעשאום כנכסים שאינן ידועים לבעל אבל במקצתן שלא נתנה כל נכסיה קנה המקבל אא"כ גלתה דעתה בשעת מתנ' שלא נתכונה אלא להבריח אבל במי שנותן נכסיו כלם לפי שרוצה ללוות מאנשים או שלא ישתעבדו נכסיו קנה המקבל מתנה שאם לא קנה הנכסים משועבדין לבעלי חובותיו שהרי אין כאן הטעם שנאמר עשאום כנכסים שאינן ידועים ולכן למתנה גמורה נתכוון אא"כ באר בפירוש בשעת המתנה וכן אמרו בתוספת שבא מעשה לפני רבינו תם ז"ל ודן כן:
ומה שכתבת דשטרי מחילות בערכאות של עובדי ככבים פסולים כ"כ הרמב"ם ז"ל (פכ"ז מה' לוה ומלוה) אבל דבריו הן מן המתמיהין דאפי' לפי שטתו שפוסק דדוקא בשטרי מכר משום דחזו דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו ושטר ראיה בעלמא אבל מתנה במאי קני בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא כפי הלשון האחרון המוזכר בפרקא קמא דגטין (יוד:) תני חוץ מכגיטי נשים מ"מ אפי' לפי שטתו בשלמא בשטרי מתנות וכן בשטרי פשרות שצריכין קנין והשטר עושה הקנין ניחא אבל בשטרי מחילות הרי מחילה אינה צריכה קנין ולא שטר כדאמרינן בפ"ק דקדושין (טז.) גבי עבד עברי דאי אין גופו קנוי לא צריך שטר שחרור אלא לימא ליה באפי תרי זיל ואע"פ שיש לו עליו שעבוד דמים למעשה ידיו וכ"כ הרמב"ם ז"ל עצמו (פ"ה מה' מכירה) שאין המחילה צריכה קנין וכתבו המפרשים ז"ל דאפילו תרי נמי לא צריך אלא אפי' בינו לבין עצמו דלא איברו סהדי אלא לשקרי אלא דנקט תרי כדי שלא יכפור אח"כ במחילה וכיון שאין מחילה צריכה קנין אלא השעבוד נמחל בדבור לבד ושטרא ראיה בעלמא הוא א"כ שטרי מחילות הרי הן כשטרי מכר דלכ"ע מהני דאי לאו דחזו דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו ושטרא ראיה בעלמא ואולי הרב ז"ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות:
Teshuva 143
עוד שאלת שטר העשוי בערכאות של עובדי ככבים ויש בו תנאי מן התנאין שהתנאי עצמו בטל בדיניהם ואין לו שום ממשות האם אפשר שנדון בו אנחנו ונעשנו עיקר או הוא פסול מק"ו:
תשובה דבר ברור הוא שלא נכשיר אנחנו שטרות שלהם יותר מהם עצמם ואם בדיניהם אין השטר מועיל הן כלו או מקצתו לא נכשירנו אנחנו יותר מהם ואין זה צריך לפנים:
גם מה שאמרת שנתברר בעדות ברורה ובעדים כשרים מישראל שהעדים ההם לוקחים שוחד קודם השטר ואחר השטר ומזייפין לכל שואל מהם האם תתקיים עדותם בדיננו אם לאו:
תשובה אם יש עדי' כשרי' המעידים עליהם שהם מקבלים שוחד לזייף שטרות דבר ברור הוא שאין השטר כלום שהרי אין מכשירים אלא משום דלא מרעי נפשייהו וכיון דאיכא סהדי דמסהדי עלייהו דמרעי נפשייהו לא סמכינן עלייהו כדגרסי' בפ"ק דגיטין (יא.) רבינא סבר לאכשורי בכנופיא דארמאי ר"ל שאינם ערכאות אמר ליה רפרם ערכאות תנן ודוקא ערכאות דלא מקבלי שוחדא וכתב הרמב"ם ז"ל שצריך שיעידו עדי ישראל על אלו העובדי ככבים שהם עדי השטר ועל זה השופט שלהם שקיים עדותן שאינן יודעין בקבלנות שוחד וא"כ כ"ש בשיש עדים מישראל שמעידים עליהם שהם חשודים לקבל שוחד ולזייף שאין שטריהם כלום:
Teshuva 144
עוד שאלת ראובן מכר קרקע לשמעון בערכאות של עובדי ככבים והתנה עליו שלא ימכרנו לזולתו והיה אחר בן ראובן קרוב לחמש שנים ולא מכרו ובהגיע עת פטירתו בא לפניו שמעון ואמר לו הנה פלוני יורש אותך התנאי שהתנינו ביננו כשטר מכירת הקרקע כערכאות של עובדי כבבים האם אתה קיים בו אם לאו וטען שמעון שיש לו עדים עליו שהשיבו הן בעת פטירתו ובאותו העת בקש אח' מאהובי היורש ליכנס שם כדי לשמור זכות היור' ולא הניחוהו ליכנס וסגרו הפתח עליהם והעדי' שהוא משתבח בהם שמעון הם בעלי מחלוקת היורש בפרהסיא והיורש טוען שלא היתה דעת ראובן מיושבת עליו בעת ההיא וראי' לדבריו שמיד נפטר לבית עולמו והעדים הם בעלי מחלוקתו. ילמדנו רבינו האם נעשה זה התנאי על אופנו ושאינו חל עד עת המכירה והמכירה לא נעשית כלל בחיי ראובן יתכן שיהיה לזה התנאי ממשות עתה אחר פטירת ראובן כי כבר חל זכות היורש בעת הפטירה אם בן היורש ראוי ליקח הקרקע מן הטענה הזאת ואין לשמעון פתחון פה לפניו ועוד השטר שנעשה בתחבולה כנזכר הניחוהו ראובן ושמעון ביד איש נאמן והוא עדין בנאמנות עד יצא לאור משפט מזה יתברר לך שלא נעשה בשטר הנזכר דבר על אמתתו בערכאות של עובדי ככבים זה לשון שאלתך:
תשובה לשון השאלה סתום שאומר ראובן מכר קרקע לשמעון והתנה שלא ימכרנו לזולת ואם כבר מכר לשמעון מה צריך תנאי ואיך יחזור וימכרנו לאחר ולזה נראה שראובן נדר לשמעון שלא ימכור הקרקע כי אם לשמעון ולחזק הנדר עשה לו מכירה מהיום ושיעמוד השטר ביד שליש נאמן בעד שניה' שכ"ז שירצה ראובן למכרו יזכה בו שמעון למפרע בשטר המכירה שביד השליש וא"כ יעשה השליש מה שהושלש בידו כי הוא נאמן משניהם כיון שהשלישות בידו והלשון הבא בשאלה שאמר שמעון לראובן בשעת פטירתו אם הוא קיים בתנאי שהתנו בשער מכירת הקרקע בערכאות של עובדי ככבים ושהודה כן בפני עדים איני מבין מה זאת התנאי ומה מועילה הודאה זו שהרי אין זה הודאה במכירה אלא שאם ימכרנו לאחר שיזכה בו שמעון ולזה טרם אשיב בזה בבירור צריך שאדע דברי השליש איך הושלש השטר בידו ולאיזה ענין וכן עדות העדים כי מה שאמרת שהעדים בעלי מחלוקת היורש בפרהסיא אם אין העדים קרובים למוכר ולא לקונה וכן אינם נוגעים בדבר אין לפוסלם מפני שנאה לעדות שלא נחשדו ישראל על כך כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כז:) ומה שאמר היורש שלא היתה דעת ראובן מיושבת עליו העדים יודעים זה אבל מה שאמרת שהשטר נעשה בתחבולה ושלא נעשה בשטר הנזכר דבר על אמתתו בערכאות של עובדי ככבים בזה שואלים שופטי עובדי ככבים שאם לא נעשה השטר כתקנו לפי דיניהם שלא נכשירנו אנחנו יותר מהם כמש"כ למעלה זהו מה שנ"ל בשאלותיך בנחץ מופלג כי המוביל כתבך נתנו לי יום צום גדלי' בבקר אחר תפלת שחרית ובחצי היו' סיימתי התשובה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 145
עוד לו
הגיעני כתבך אשר בארת בו בארוכה ענין המחלוקת והמריבה ההיא ואיך בא הענין מראש ועד סוף כי בכתבך הראשון הפרדת התביעה וענין השאלה לפרקים כאלו הם תביעות חלוקות מאנשים חלוקים ובפרק הראשון כתבת ושאלת בזה הלשון האם שמכר' בנכסי בנה והוא לא צוה עליה שום צווי האם מכרה קיים אם לאו ע"כ. ולא עלה בדעתי בזה הלשון שמת הבן בלא צואה ושתהיו מסופקים אם האם יורשת בנכסיו שזה אפי' תינוקות של בית רבן יודעין אותו שאין הירושה אלא לקרוב מצד האב ומשנה שלמ' שנינו (ב"ב קח.) האשה את בנה והאשה את בעלה ואחי האם מנחילין ולא נוחלין וכיון שאינה נוחלת איך תמכור מה שאינו שלה והרי היא כנכרית לגמרי וכל מה שעשתה בין במכר בין בהקדש אינו כלום דאיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא ולא בית שאינו שלו ואפי' בגזל מטלטלין ולא נתיאשו הבעלים קיי"ל (ב"ק ע.) כרבי יוחנן דאמר שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דאיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ולזה אף הנגזל שהם שלו אינו יכול להקדישן לפי שאינן ברשותו א"צ לומר הגזלן שאינן שלו אע"פ שהם ברשותו א"צ לומר בקרקע שאינה שלו ולא ברשותו דקרקע אינה נגזלת ולעולם בחזקת בעליה עומדת ולכן חשבתי שהבן הוא בחיים שהרי לא נזכר בשאלה שמת ולא היו לו נשים כמו שבארת עתה אלא שהבן קטן והאם מפקחת בנכסיו ומכרה בהן בלתי מאמרו וזהו מ"ש בלשונך והוא לא צוה עליה שום צווי שאם היתה כונתך לצואת ש"מ היה לך לומר הנחה או צואה כדאמרי אינשי והשאלה היא אם היא יכולה למכור ותהיה כמו אפטרופא בנכסיו ולזה חשבתי לך בדרך זה ובארתי לך כל הצדדין ועתה אשר בארת שיעקב בנה מת ולא הניח בנים כי אם רבקה אמו והניח שתי נשים והניח נכסים וב' קרקעות והנה רבקה אמו פרעה לרחל כתובתה מהנכסים ופרעה ג"כ ללאה כתובתה מהקרקעות ונתנה לה בית דירה הידוע לבעלה והדירה השנית הקדישה אותה ונעשה כל זה בפני טובי הקהל ונתרצו שתי הנשים הנזכרות וסלקו עצמן משארית ההנחה ואח"כ מיראת שר העיר המערער על ההנחה ההיא באמרו כי המלך ראוי לירש אותה כדי להציל להקדש וללאה השתי קרקעות קמה רבקה ומכרה לסוחר אחד השתי קרקעות בערכאות של עו"ג לפי שבדיניהם האם יורשת את בנה ועשו השטר כראוי ושקבלה המעות בפני העדים והיה כל זה שטר אמנה כדי להתלונן בצלו כי לא קבלה מעות מעולם כי לא היתה מכירה רק על דעת שיעמדו הקרקעות ברשותו בעד הזוכים בהן למען לא ישלח בהם יד שר העיר וכשמצאו רוחה מן השר החזיר הסוחר הדירה האחת להקדש כשהיתה ותבעה ג"כ לאה מן הסוחר להחזיר לה דירתה ולא נתרצה לה אלא בע"כ החזיר לה חצי הדירה בדרך מכירה בערכאות של עובדי ככבים והעידו עליו שלקח המעות לעיניהם ולא היו דברים מעולם וחייב אותה בשטר המכירה שלא תמכרנו לזולתו וכל זה עשתה בעל כרחה מפני היראה הנזכרת והחצי האחר הנשאר בידו כתב להכתב בכתיבת ידו וחייב לה עצמו שיתן לה דמיו בכדי שמן אחר שנתחייב לה בו מעות בעין. אחר כן מתה לאה וכו' ואיני מאריך בעניני צואתה לפי שכשבא היורש שלה וערער על מה שעשו כנגדו בענין צואת לאה וצעק מר עד שנקרע טופס הצואה בלתי חתום נראה מלשונך שהצואה האחרונה נקרעה לצעקת היורש ועתה אין מחלוקת בין היורש והסוחר המחזיק בדירה רק שהיורש תובע ממנו הדירה מכח ירושת לאה שזכתה בו כבר בעבור זכות כתובתה והסוחר אומר שיתן לו דמי החצי שמכר הוא ללאה בשטר בערכאות של עובדי ככבים והתנה עמה שלא תמכרנה לזולתו וגם יש לו עדים שבשעת פטירת לאה הודית לו שהיא עומדת באותו תנאי והחצי האחר מן הדירה הנשאר בידו ממכירת רבקה יפרע לו דמיו בכדי שמן כמו שנתחייב ללאה בחתימת ירו והיורש משיב לו לא כי הדירה כלה לי היא שהמכירה שעשתה לך רבקה בתחבולה נעשית מפני יראת שר העיר ועוד שרבקה מכרה דבר שאינו שלה שכבר זכתה בו לאה בכתובתה ועוד כי האם איננה יורשת כלל בדיננו ועוד כי העדים העידו שקר באמרם שראו בעיניהם שקבלה רבקה דמי המכירה מידך וגם אתה קבלת דמי החצי מלאה וכל זה שקר ואתה בעצמך מודה בזה בשבועה והנה השטרות עצמן בטלים מעקרם והתנאי בטל מעקרו ועוד שאפי' חכמי העובדי ככבי' נשאלו בדיניהם ואמרו שאין התנאי ההוא מועיל בדיניהם ואפי' היה הכל אמת וברור אלו הם עקר ותורף טענותם ודברי ריבותם לפי מה שבא בדבריך:
תשובה נראה שהדין עם היורש של לאה שהרי המכירה שעשתה רבקה לסוחר בטלה בדין תורתינו שהרי אין האם יורשת את בנה אלא אם כן היתה קרובת אביו וראויה לירש מחמת שאין קרוב יותר ממנה ראוי ליורשו ואז היא יורשת הבן לא מצד שהיא אמו אלא מצד שהיא קרובת אביו אבל בזולת זה הרי היא כנכרית ומכירתה בטלה ועוד שאפילו היתה רבקה יורשת את בנה כבר זכתה בו לאה בפרעון כתובתה ברצון רבקה ומדעתה בפני טובי הקהל ומתחלה עשה הסוחר כהוגן לקבל מכירת רבקה בנאמנות להציל הדירות ההם לבעליהם כאשר היא יורשת בדיניהם ואם בדין תורתנו אין בה ממש ובעת עבור הפחד ויראת השר כבר שקטה כשהחזיר הדירה האחת להקדש או לקהל בעד ההקדש או בעד הראוי לזכות בו עשה ג"כ כהוגן וכראוי לעשות לסוחר טוב נאמן רוח אבל עם לאה לא עשה כהוגן שהיה לו להחזיר לה הדירה ולא שירצה שתקנה אותה ממנו אא"כ עשה זה למען לא יוכל שום שר לשים לו עלילות דברים שהוא גרם בנזק המלך ושלא יגלה שהיה הכל בתחבולה. אמנם במה שחייב אותה בתנאי ההוא שלא תמכרנו לזולתו אם היתה לאה עושה זה ברצונה ושלא באונס לגמול עמו חסד על שהציל לה הדירה מן השר זה היה דבר ראוי והגון לשניהם אבל במה שהיה מעכב אצלו הדירה בזולת זה בכח מכירת רבקה בשטר בערכאות שלהם שלא כדין תורתנו ולאה לא היתה יכולה לדון עמו מיראת השר בזה עשה שלא כדין ואם יש עדים ליורש לאה שכך היה מעשה שהסוחר היה מעכב מלהחזיר ללאה הדירה באונס שלא כדין ומחמת האונס ההוא נתרצית בתנאי ההוא הדבר ברור שאין התנאי כלום כיון שהאונס היה בכבישת הקרקע עצמו כמבואר בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מ:) דאפילו מאן דסבר דמוכר קרקע מחמת שאנסוהו בגופו או בממונו שאעפ"כ המכר קיים כיון שקבל דמי המכירה דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני ונתרצה לבסוף כל שלא מסר מודעא אפילו הכי מודה הוא כשהאונס הוא בקרקע עצמו ר"ל שיש לאל ידו לכבוש הקרקע בידו כגון שהוא מחזיק בו ומאיים על בעל הקרקע שאם לא ימכרנו לו הוא יעכבנו אצלו ואין יכולת ביד בעל הקרקע להוציאו מידו בדין כדאמרינן התם מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא והמעשה היה שאיש אחד משכן לחברו פרדס ולאחר שהחזיק בו שלש שנים ויותר אמר בעל המשכונא לבעל הפרדס שאם לא ימכרהו לו הוא יעלים שטר המשכונא ויאמר שבמכר ירד בה ונאבד שטרו ושכבר החזיק בה שני חזקה ובעל הפרדס לא היו לו עדים שבתורת משכונא ירד בה ומחמת אונס זה מכרה לו ואמרו חכמים דלכ"ע באונס כזה שאף אם לא מכרה לו הוא היה מעכבו בידו אונם גמור הוא ואין מכירתו מכירה כמו שהביא זה המעשה הריא"ף ז"ל בהלכות פרק חזקת. ודעת הגאונים והריא"ף ז"ל והרמב"ן ז"ל שאף בלא מסירת מודעא מתבטל המכר באונס כזה וכן נראה לי שהרי כיון שהפרדס היה ביד האחר יש לזה טענה בשלא מסר מודעח שאם מסר מודעא אולי תתגלה אליו המודעא דחברך חברא אית ליה ויעכב אצלו הפרדס חנם כדאמרינן בפרקא בתרא דכתובות (קי.) גבי מי שהוציא שטר חוב על חברו והלה הוציא עליו שטר שמכר לו את השדה אדמון אומר אלו הייתי חייב לך היה לך ליפרע את שלך וחכמים אומרים זה היה פקח שמכר לו את השדה מפני שהוא יכול למשכנו עליו ואמרינן בגמרא דבאתרי דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי טעמא דאדמון משום דאיבעי ליה לממסר מודעא בכתיבת השטר שלא יגרע זכות חובו מפני מכירה זו ורבנן סברי חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה כלומר אולי יתגלה לקונה וימנע מלקנות וזה צריך למעות ואם מפני מניעת הקונה מלקנות השדה יש לו טענה על שלא מסר מודעא לדעת חכמים דקיי"ל כוותייהו כ"ש בזה שיאבד הפרדס ויעכבנו חנם המחזיק בו והכי נמי אמרינן התם (קט.) גבי העורר על השדה ועשאה סימן לאחר איבד את זכותו דלעצמו לא אבד את זכותו דאמר אי לאו דעבדי הכי לא הוה מזבין לה ניהלי או לא הוה מזבן לה כפי חלוף הגרסאות ובנדון זה כך הוא שהסוחר היה רוצה להחזיק בדירה בכח מכירת רבקה בערכאות של עובדי ככבים ולא היה כח ללאה לעמוד כנגדו מפני אימת השר ולזה אף אם היתה מכירה גמורה מעכשיו ולקחה דמי המכירה אין המכר קיים כיון שהסוחר היה מחזיק בידה והיה מאיים עליה לעכבה אצלו והיה תקיף ממנה וכ"ש עתה שלא מכרה ולא קבלה דמים שאין התנאי ההוא כלום אין צ"ל שאם התנאי הנעשה בערכאות של עובדי ככבים בטל בדיניהם שהדבר ברור שאין בו ממשות שלא נכשיר אנחנו שטרותיהם יותר מהם וכמ"ש בתשובה האחרת. אמנם אם יש עדים שבשעת פטירתה קיימה התנאי ההוא ברצון התנאי קיים דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי ויש לסוחר להחזיר חצי הדירה ליורש וכשימכרנה ימכרנה לסוחר כפי התנאי הכתוב בשטר וזה כשהיה בתנאי סך קצוב בכמה ימכרנה אליו שאל"כ אינו כלום שאפילו מי שנתרצה לחברו שלא באונס כלל אלא בנפש חפצה אמר לו כשאמכור קרקע זה לא אמכרנו אלא לך ועשה לו שטר מזה בקנין גמור מעכשיו אינו כלום כיון שלא פסק דמים שאין שום מכירה מתקיימת בלא פסיקת דמים כדמסיק בפ' בתרא דע"ג (עא:) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ"ח מהלכות מכירה) ואף אם פסק ואמר סך קצוב יכול למכרו לאחר ביותר מן הסך ההוא וקנה האחרון אלא שאם מכרו בסך שקצב לראשון קנה הראשון דאמרינן התם דכל שמכר ביותר ממה שקצב לראשון זוזי אנסוה אלא שאם כתב לראשון שימכרנו לו בסך כך וכך ושלא ימכרנו לאחר אף אם יתנו לו בדמיו יותר מן הסך ההוא בענין זה קנה הראשון וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל. ודעת הרא"ש ז"ל שאם קצץ דמים לראשון ומכרה לאחר ביותר שקנה האחרון אף אם יאמר הראשון אני אתן בה כסך שנתן האחרון שכבר נתקיים המכר לאחרון בשעת המכירה ולא עוד אלא אפילו אם אמר הראשון קודם שמכר לאחרון אני אתן בה כמו שיתן אחר לא הועיל שאין משמע התנאי אלא כשימכרנה בסך שקצב עמו או בפחות. והראב"ד ז"ל חולק בזה כמ"ש זה בספר ח"מ (בסימן ר"ו) ואם יטעון הסוחר ויאמר הלא לאה בקנייתה ממני חצי הדירה הרי הודית שהיא שלי ולא שלה וא"כ אני הייתי יכול לשייר במכירתי ולהתנות כל מה שארצה שהרי אף דברים שאין אדם יכול להקנות אדם יכול לשייר עצמו במכירתו כמו שמתבאר בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא סג.) בההיא דבן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שהמעשר ראשון שלי מע"ר שלו ואמרינן התם דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלב"ל הכא שיורי שייר משום דלעצמו משייר בעין יפה ושייר מקום מעשר. יש להשיב שאין קניית לאה חצי הדירה הודאה לסוחר שהיא שלו כיון שהוא היה מחזיק בה בכח ולא היתה לאה יכולה להוציא מידו ואדרבה היא היתה פקחת בקנייה ההיא שהוציאה מידו חצי הדירה שהיא שלה ואח"כ תוכל לתבוע ממנו הדמים שלקח ממנה שמכר לה מה שאינו שלו וכל שיש ללאה טענה בקנייה אין כאן הודאה כמ"ש למעלה. וכן הוכחתי שאין צריך למסירת מודעא וכיון שאין כאן הודאה הרי מכר מה שאינו שלו ואין לומר דלעצמו שייר. ועוד שאין לומר כאן שיורי שייר שהרי לא שייר בדירה שום דבר מסוים שנאמר בעין יפה משייר אלא תנאי הוא שהתנה עמה שכשימכרנה ימכרנה לו ואין כאן שיור ואם התנה בלשון על מנת הרי עתה יכול יורש לאה להוציא ממנו חצי הדירה ואח"כ אין מכריחין אותו לקיים התנאי אלא שאם לא יקיים התנאי תהיה מכירת הסוחר ללאה בטלה וכל שתהיה מכירתו בטלה אין כאן הודאה מלאה לסוחר וחייב הסוחר להחזיר דמי חצי הדירה שקבל ממנה כיון שהמכירה בטלה לולי שהם מודי' שלא היה במכירה ההיא קבל' מעות אלא הכל נעשה בתחבולה ולא באמת. ואם אין התנאי בלשון על מנת אין המכר מתבטל במניעת קיום התנאי אלא שיש לו לקיימו כפי מה שהתנה וכפי הצדדין שהזכרתי למעלה. ומענין החצי האחר מן הדירה שאומר הסוחר שיפרע ליורש דמיו בשמן כפי מה שנתחייב ללאה בכתיבת ידו לפי הנראה מלשונך אין לסוחר שטר ממכירת לאה אלא שנשאר ביד הסוחר מכח מכירת רבקה הנעשית בנאמנות אלא שלאה אם באונס אם ברצון אמרה לו למכרו בכדי שמן שיתן לה בדמיו ומזה נתחייב הסוחר לתת לה דמיו בכדי שמן וא"כ אפי' לפי דברי הסוחר שיקבל היורש דמי חצי הדירה בכדי שמן עדין חייב לתת לו שכירות חצי הדירה מתחלה ועד סוף שהרי לפי לשונך לא היתה לאה לוקחת מן הסוחר שכירות זולתי מחצי הדירה שהחזיר לה הסוחר בשטר הקנייה וגם שאם אין כאן פסיקת דמים אין כאן מכירה כמש"כ למעלה. אמנם אני חושש הרבה בזה הנדון יען רואה אני אתה מהפך מאוד בזכות היורש ומרבה בטענותיו והי' לך לומר ג"כ מה עונה הסוחר על טענות היורש ומה התנצלותו בכל אלה אבל אני השבתי מה שנ"ל לפי מה שבא בשאלתך אם הדבר כן נאום דורש שלומך החותם יום ר"ח סיון יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 146
קוסטנטינה לרבי מיימון נגאר י"א
שלום לך הצח והאדמון הותיק ר' מיימון הנאה לדרוש בהמון בתורת השם אצלך אמון הגיעני כתבך המלאה דברי חמודות כרמון אמנם עדיין אני במקומי ולא אכוף ראשי כאגמון:
ומה שאמרת שהבריית' לא פסלה משום חסרון כתיבה תמה אלא אותם שתתחלף צורתן בצורת אות אחרת בנון ההי"ן חית"ן אבל מחבור רגל הקו"ף בגג של מעלה כיון שלא תתחלף בזה לאות אחרת לא תפסל אלא שלכתחלה צריך להפרידו שאם חבור רגל הקוף היה בו משום כתיבה תמה לא הוה שתיק מיניה למימר שלא יחבר רגל הקו"ף:
אשיב לך לו עיינת בתשובתי מראש ועד סוף בדקדוק היית רואה בה סתירת דבריך שהרי מ"ם וסמ"ך לדברי הכל צריך שיהיה הקו השמאלי מחובר עם הגג שאל"כ לא היו עומדין בנס בלוחות ואם לא עשה כן פסל אע"פ שלא הזכירה זה הברייתא כי סתומים פתוחים שהזכירה דבר אחר הוא שהוא ר"ל שכותב מ"ם פתוחה במקום מ"ם סתומה או בהפך ורב חסדא מכשיר בזה אבל לכתוב מ"ם סתומה ולא יחברנה לגג אפילו רב חסדא מודה דפסול לפי שאינה עשויה כתקנה אף אם לא תתחלף באחרת ואיהו גופיה אמר מ"ם וסמ"ך שבלוחות בנס היו עומדין ואם הברייתא לא הזכירה זה לאו כי רוכלא לחשיב וליזיל שהרי לא הזכירה חבור הצדי פשוטה עם הראש. של אחריה שאם הפרידה פסול אפי' לפי דבריך שהרי תתחלף ביו"ד ונו"ן פשוטה ולא הזכיר זה תנא דברייתא וכן כמה פסולים אחרים כגון אות שאינה מוקפת גויל וקוצו של יו"ד ורבים ועוד שפסול חבור הקוף לא היה צריך להזכיר כלל כיון שכבר הזכיר פסול חבור הה"א וצורת שתיהן מטעם אחד ובגיטין פרק המביא תנין (כ:) תניא הרי זה גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת ובעי רב פפא בין שיטה לשיטה מאי ופרכינן ותיפוק ליה דספר אחד אמר רחמנא ולא שנים ושלשה ספרים ומתרצינן לא צריכא דמערי ויש סבורין שדבוקה פוסלת בגט כמו בס"ת ולזה פירשו דמערי ר"ל בלא דבוק אלא כגון שנכנס ראש הלמ"ד של שיטה שלמטה בתוך אוירה של ה"א או חי"ת של שיטה של מעלה. והרמב"ן ז"ל השיב עליהם שאם דבוקה היתה פוסלת בגט כמו בס"ת זה היה קרוב ליפסל אלא ודאי אין דבוק' פוסלת בגט דלא בעינן מוקף גויל אלא בס"ת ופירוש דמערי ר"ל כפשוטו אפי' בנגיעה ומכלל דבריו אתה רואה דבס"ת שדבוקה פוסלת בו גם אם נכנס ראש הלמ"ד באויר הה"א או החי"ת אפי' בלא נגיעה פסול אע"פ שלא תתחלף בזה אות אחרת אלא שמפסיד צור' האות ומצאתי בח"א מספר ארחוא חיים (בהלכות תפלין) וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה המ"ם והסמ"ך שבס"ת תפלין ומזוזוא צריכות להיות מדובקות וסמוכות לגמרי מפני שאמרו ז"ל מ"ם וסמ"ך שבלוחו' בנס היו עומדין ואלו לא היו סמוכו' לגמרי לא עמדו בנס אלא עמד' אמורשא דקרנתא שאינו חקוק וכן האלף והשי"ן שאם אינו כן אינם אות אחת אלא אות אחת עם היו"ד וכן הקו"ף צריך שלא יהיה דבוק מפני שאמרו בפ' הבונה (שבת קד.) מ"ט כרעיה דקו"ף תליא דאי הדר ביה ליעול ורוב צורת האותיו' בפ' הבונה עכ"ל. הנה השוה פרוד הקו"ף לדבוק האלף והשי"ן ולדבוק המם והסמך וכשם שבאלו אם שנה פסל כך בפרוד הקו"ף אם שנה פסל עוד כאוב שם וז"ל ובשם הרב ר' יונה מצאתי שאם השמיט הסופר אות א' [או] אם לא עשה צורת האות כתקנה שלא יוכל לגרוד אותה ולתקנה אם לא יגרוד כל מה שכתוב מן הטעות ולמטה אבל אם גרד כל מה שכתב מן הטעו' ולמטה שפיר דמי ובלבד שלא יהא כמנשה שיגרוד אחד מן השמות שאינן נמחקים עכ"ל הנה שהשוה כשלא עשה צורת האות כתקנה להשמיט הסופ' אות אחת וצריך לגרוד ולתקן. ומ"ש שצריך לתקן מן הטעות ולמטה זהו בתפלין דבעי שלא יהו נכתבי' למפרע לא בס"ת. וכבר הבאתי ראיה לדברי בתשובתי מספר יורה דעה מלבד הראיות שהבאתי מן הסוגיא ומן הסברא. והנה זכיתי להסכים לדעת הרשב"א ז"ל בתשובתו הכתוב' למעל' ומי לנו גדול ממנו בכל האחרוני' ומוסכם כמוהו אשחר פניך תקרא תשובתי מלה מלה באזון וחקור וכן שאר התשוב' הלא המה אצל הבחור רבי יצחק בן קאגי"ג י"א ותמצא כי כלם נכוחי' למבין וישרי' אין בהם נפתל ועקש כי אין מדרכי לעקש הישרה ולטהר השרץ מן התור'. ואשר אמרת שזה זר בעיני הקהל מפני שנהגו בזה מכמה שנים דרוב הספרי' כתובין כן אני מה אעשה להם אם סופריה' לא היו מומחין הלמענם תעזב ההלכה וישתנה הדין הלא שנינו בפרק הישן (סוכה כח.) שכשהלכו זקני בית שמאי ובית הלל לבקר את ר"י בן החורוני' ומצאוהו שהיה ראשו ורובו בסוכ' ושלחנו בתוך הבית ואמרו לו א"כ היית נוהג לא קיימת מצות סוכה מימיך. ואם היה שמצאתם מחלוק' לראשוני' ז"ל בדבר זה הללו פוסלין והללו מכשירין אף אם היו דברי הפוסלין יותר נכוני' היה אפשר לומר כדאי הם המכשירין לסמוך עליהם בשעת הדחק אבל מאחר שלא נמצא אחד מן הראשונים ז"ל שיכתוב בזה להכשיר ובחבורי גדולי האחרוני' ז"ל ותשובותיהם נמצא בבאור לפסול וגם הענין בעצמו מוכיח כן. הלא אין לנו על מי נסמוך להכשיר ומה בדבר שאפשר לתקן גם להחליף הפרשיות שבתפלין ומזוזות פסולות בכשרות למה יכבד העבודה הזאת להם וכל אחד ואחד בזוז אחד או בשנים יהיה לו די לכל ימי חייו ולהוריש לזרעו אחריו ואולי בשכר זאת ינצלו מאותן עונשי אלפי זהב המטילי' עליה' השרים תמיד בלחישת הולכי רכיל לפי הנשמע וימס לבבנו כמו שדרשו רבותינו ז"ל (שבת מט.) על פסוק כנפי יונה נחפה בכסף מה יונה זו כנפיה מגינות עליה אף ישראל מצות מגינות עליהם. ובנתים טוב שלא להניחם מלהניחם בפסול ולברך עליהם ואם לא תרצו לקבל דעתי אתם רשאין ולא אני. הטיבו הקהל ישמרם צורם אשר עשו לרצות ברצי כסף ולפייס בדברים את החכם ה"ר בונשתרוק נר"ו יען הוא בחדרי התורה בקי ומנכסיו נקי והוא קפדן כשמאי ואם כה לא עשו בכל מקום יתרעם וירעם בקולו נפלאות ימצא עליהם תנואות ולזה מה טוב בלי ספק ובריא אולם הסכן נא עמו ושלם יפרוס עליך סוכת שלומו וינחך במעגלי צדק למען שמו ותזכה לבקר בהיכלו ולחזות בנועמו כנפשך ונפש בכתבך הנמלץ לבבו עלץ נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שע"ל הכת"ב שער בינה לפניו לא נסגר מעבור נחל נובע מקור חכמה לא פגר חומת אש דת סביב לו ולא שור איגר הנעלה הותיק רבי מיימון נג"ר י"א:
Teshuva 147
פלסיט לחתני החכם רבי יצחק בונפוש בן שאלתיאל נר"ו
שאלת ראובן לוה משמעון ג' מאות פרחים וכתב לו בספר החצר שהוא חייב לו שכ"ד פרחים לפרוע לשש חדשים והכ"ד פרחים הקנס לו על שנש"אל יש לו בקמריש"ה בקנין שיפרע מאותו שנשא"ל והלוה והמלוה מודים שהכ"ד פרחים היו מרבית וסבור המלוה שאחר שהקנה הכ"ד פרחים על אותו שנשא"ל הקנאה גמורה בקנין גמור שהרי זה כמוכר חובו בפחות ובקשת שאחוה לך דעתי בהרוחה אם זה רבית או לא:
תשובה מה זו שאלה דבר פשוט הוא שזה רבית קצוצה היא שהש' פרחים מן ההלואה לא היו במכירת חוב אלא הלואה גמורה ממלוה ללוה ואחריות המלוה בהם על הלוה לבדו ולא על זולתו רק שנותן לו בשכר ההלואה ההוא כ"ד פרחים על השנשא"ל ההוא ואין לך רבית מבוארת מזו כי מה שאמרו שמוכר אדם חובו בפחות כמו שכת' בהלכות הרי"ף ז"ל מן התוספתא והירושלמי וכ"כ להרמב"ם ז"ל (פרק ה' מהלכות לוה ומלוה) כבר בארו האחרוני' ז"ל שזהו דוקא שלא באחריות המוכר ואם נאנס החוב שלא מחמת המוכר נאנס ללוקח אבל אם קבל עליו המוכר אחריות בין מכל החוב בין ממה שמכרו הרי זה אסור לפי שהוא קרוב לשכר ורחוק להפסד וכן כתב הרמב"ן ז"ל בתשוב' וכ"כ בספר מ"מ ובספ' י"ד (בסי' קע"ג) וכ"ש בנדון זה שאין בהלואה זו שום מכירת חוב אלא חוב גמור מן הלוה למלוה רק שנותן לו הרבית על השנשא"ל והרי זה רבית קצוצ' והלא שנינו (ב"מ סה.) מרבין על השכר ואין מרבין על המכר כיצד השכיר לו את החצר וא"ל אם מעכשיו אתה נותן לי הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה ואם של חדש בחדש מסלע בחדש מותר ואמרי' טעמא בגמ' משום דשכירו' אינה משתלמ' אלא בסוף וא"כ כשפורע בסוף אף אם נותן לו יותר אין כאן אגר נטר ליה שהרי כך דינו לפרוע בסוף ואם פורע השכירות עתה בפחות כיון שלא היה חייב מן הדין לפרוע השכירו' אלא בסוף הרי הוא כמוכר לו חובו בפחות שאפילו ללוה עצמו מותר כמו שמבואר בתוספתא ועם כל זה שמותר להקדים השכר בפחות שנינו (שם סד:) שהמלוה את חבירו לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחו' ואמרו בגמ' דאע"פ שאמרו הדר בחצר חברו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר הלוהו ודר בחצרו צריך להעלות לו שכר והסכימו הרי"ף ז"ל והרמב"ן והר"ם והרשב"א ז"ל דבהלויני ודור בחצרי בחצר דקיימא לאגרא הוי רבית קצוצה ויוצאה בדיינין והנה זה כמ"ש בתוס' וכן מן האחרוני' ז"ל וכן בספ' י"ד (בסי' ק"ע) שאין רבית בקרקעו' כגון הלוהו חמש גפנים טעונות בשש והא דאמרי' בריש פרק איזהו נשך (בבא מציעא סא.) מנין לרבות כל דבר ת"ל כל דבר אשר ישך ר"ל כל דבר המטלטל אבל קרקעות אין בהם משום רבית ומוכחי לה מדאמרי' בכתובות (מו.) גבי מוציא שם רע דאינו חייב עד שישכור עדים דגמרי' שימה שימה מרבית כתיב הכא ושם לה עלילות דברים וכתיב התם לא תשימון עליו נשך מה להלן ממון אף כאן ממון ובעי התם שכרן בקרקע מהו כלומ' כיון דגמרי' מרבית מי אמרי' מה התם אין רבית בקרקע הכא נמי שימה בקרקע לאו מידי היא וכן פרש"י ז"ל וז"ל שכרן בקרקע לר"י מהו כיון דמרבית גמר כסף או אוכל בעינן דהוו מטלטלין כדכתיב לענין רבית או דלמא לממון הוא דגמרי ג"ש ואפי' מקרקעי נמי עכ"ל וכ"ת ומנא לן הא והא כל דבר אשר ישך כתיב י"ל דדרשי' לקרא בכלל ופרט וכלל לא תשיך לאחיך כלל נשך כסף נשך אכל פרט נשך כל דבר אשר ישך חזר וכלל מה הפרט מפורש דבר המטלטל אף כל דבר המטלטל לאפוקי קרקע דלא כדאמרינן גבי אונאה כל זה דקדקו בתוספות ומ"מ דוקא בהלואת קרקע אבל בהלואת כסף אם נתן לו רבית קרקע אסור כדאמרי' בהדיא (ב"מ סה:) גבי מתני' דמכר לו שדה שאם המכר נגמר והמעות הם הלואה אסור ללוקח לאכול הפירו' אע"פ שנתנן לו בעודן מחוברי' וכן במשכן לו בי' משכן לו שד' ואמ' לו לכשתרצה ותמכרם לא תמכרם אלא לי בדמים הללו אסור אע"פ שהרבית הוא קרק' וכ"כ זה בפי' ובנדון זה נמי אע"פ שמוכר אדם חובו בפחות כשאין שם הלואה אלא מכירת חוב לבד אבל כשיש שם הלואה גמורה והרבית הוא במכירת חוב זה ודאי רבית גמורה היא ואיך לא והלא אפילו להקדים לו שלום אם אינו רגיל אסור מדכתיב נשך כל דבר אשר ישך אפי' דבור אסור (שם עה:) וכ"ש זה שמתחלה נתחייב לו בחצר בקרן וברבית ואח"כ פרע לו הרבית בהרשאה על השנשא"ל ולולי בקשתך להאריך בזה הי' הדבור אסור בו לרוב פשיטותו והנשאל הרי זה מגונה והשואל שופך דבריו לריק:
עוד נראה שכיון שראובן נתחייב לשמעון בספר החצר בשכ"ד פרחים לו' חדשים אח"כ הקנה לו בקנין הכ"ד פרחים על השנשא"ל הנה קניית השנשא"ל קיימת לשמעון בעד הכ"ד פרחים ואחריות השנשא"ל עליו שהרי כל מקח שנעשה באסור רבית קיים כיון שקנ' קנין גמור אלא שמה שיש בו מן האסור יחזיר כמ"ש רב האי גאון ז"ל בספר המקח והסכימו כן הרמב"ן והרשב"א וכל האחרונים ז"ל ולכן יש לשמעון לנכות לראובן הכ"ד פרחים הן הש' פרחים אם עדיין לא פרעם ואם כבר פרעם לו כלם יש לו להחזיר לו הכ"ד פרחי' במעו' ושמעון יטפל בשנשא"ל ואף אם לא היה שוה כמה שלקחו או שנפסד שהרי כבר קבלו עליו וזה דומה למה שאמרו בגמרא (סה.) אמר רבא האי דמסיק תריסר זוזי דרבית' בחבריה ואוגר ליה חצר דמיתגרא בעשרה בתריסר כי מפקינן מיני' תריסר מפקי' מיני' א"ל רב אחא מדפתי לרבינא ולימא ליה כי אגרנא דהוה משתרשי לי השתא דלא משתרשי לי כדאגרי כ"ע הוא דאגרנא א"ל לא משום דא"ל סברת וקבילת וקיי"ל הכי וכ"כ בהלכו' הרי"ף ז"ל וכ"כ הר"ם ז"ל בסוף פ"ח ונדון זה כך הוא ודומ' לו לגמרי אא"כ התנו מתחלה בשעת ההלואה שלא יקח שמעון מרבית הש' פרחים זולתי מה שישיג מן השנשא"ל עד כ"ד פרחים שאז אין מוציאין ממנו אלא שיחזיר הקנאת השנשא"ל לראובן זהו מה שנראה לי וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 148
ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א
שאלת איש אחד מן הקהל זה עשרים שנה נשא אשה ומתה בחייו והיו לו בנים ממנה ונשא אשה אחרת אלמנה והיה לה בן מבעלה הראשון וזה כתב לה כתובה מחזקת ארבעים כפולות לבד מעשרה כפולות שכתב לה בשטר מתנה לחוד כנהוג וכל הסך הנזכר היה כתוב בשטר כתובתה בגופן שלנו ומצד אחר כתב לה צדא"ק בגופן שלהם מחזיק ארבעי' כפולו' וכשגדל בנה ובקש לישא אשה ולא השיגה ידו בקש מאמו עזר וסיוע והיא לחמלה עליו הוציאה הצדא"ק ותבעה אותו מבעלה בדיני ישמעאל והאלקא"די הכריחו לפרוע לה כל הארבעים כפולות וכתב לו האלקא"די על גב הצדא"ק שהוא פרוע שמחלה לו כל שעבודין שבאותו שטר והוא האמת שפרע לה כל הסך הנזכר במעמד רוב הקהל וכן העידו בפניכם אח"כ האיש ההוא נפטר וקודם פטירתו נכנסתם לבקרו והוא חולה מושכב על מטתו בקשה אשתו ממנו שיצוה ליורשיו לפרוע לה כתובתה וענה בעלה כבר פרעתיך ואין לך עלי שום תביעה בעולם והא לך שטר מחילה שעשית לי על גב שטר הצדא"ק בגופן שלהם ענתה האשה אינני תובעת אותך בדיני האומות אלא בדיני ישראל וזה שטר כתובתי ולכן צוה ליורשיך לפרוע לי חמשים כפולות הכתובים בשטר כתובתי בין הנדוניא והמתנ' לחוד ואתם נכנסתם ביניהם ועשיתם פשרה במעמד בני האיש ובמעמד האשה ובנה עד שצוה האיש מחמת מיתה שיתנו לה יורשיו אחר פטירתו כל מטלטלי הבית ושבעה כפולות וחצי ונתרצתה האשה ובנה בדבר ובניו ג"כ נתפייסו כמו שכתוב בשטר הצואה. אח"כ אחר פטירת האיש חזרו בדבורם ומבטלים תפלה בכל יום וצועקים האשה טוענת נחת רוח עשיתי לבעלי כשמחלתי לו אותו שטר הנקרא צדא"ק למען עשות בית חתנות לבני בעת שנשא אשה ויורשי האיש אומרים כבר נתקבלה כתובת' משלם ולא נשאר שטר הכתוב' אצלה קיים עד עכשיו אלא לפי שאסור לשהות שעה אחת עם אשתו בלא כתובה ועוד שלא חשש לאותו שטר כתובה שכבר נמחל שעבודו וגדולה מכלם הפשרה שנתפשרו עם אבינו ועמנו בעודנו חי והאשה ובנה חוזרים וטועני' שאונאה גדולה הגיעם בפשרה ההיא ואינם רוצים בה אלא שיפרעו להם כל שטר הכתובה כי מחילת הצדא"ק היתה כדי לעשות נחת רוח לבעלה משום שלום בית ולמען תשיג מבוקשה לעשות בית חתנות לבנה ועוד שלא היה שוה כל מה שנתן לה באותה שעה בעת נשואי בנה עשרים כפולות ולמען השיג מבוקשה הוצרכה למחול כל הארבעים כפולות אלו הם הטענות של שתי הכתות ועוד כתבת נוסח שטר הפשרה שנעשית בקנין גמור מעכשיו:
תשובה איני רואה בטענות האלמנה ממש שכיון שנפרעה מן הצדא"ק לפני הקאד"י לבקשתה שתבעתו היא לפניו איך תוכל לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי והלא אין כאן נחת רוח אלא עצבת רוח שהכריחתו לפרוע לה מחיים מה שבדיני ישראל אינו נגבה מחיים והוא לא היה מבקש ממנה מחילה זו כדי שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי. ועוד שאם אמרו שהאשה המוכרת או המוחלת לבעלה בנכסי צאן ברזל יכולה לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי כפי סברת הרמב"ם זכרונו לברכה לא אמרו שאם נפרעה מנדונייתה ונתקבלה מהכל ומחלה השעבוד שלא תועיל וכ"ש כשנעשה לבקשתה על כרחו של בעלה וכי במוכרת לבעלה באותן שלש שדות שאמרו בפ' חזקת (בבא בתרא מט:) שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי ומקחו בטל היעלה על דעת שיהיו דמי מכירה שלה ובשביל טענה זו תזכה בהם ולא תצטרך להחזיר הדמים וגם בנדון זה אם תאמר שאין המחילה מועלת א"כ תחזיר הארבעים כפולות שקבלה בפני האלקאד"י אלא ודאי אין זו מחילה לבד אלא קבלת פרעון מעורבת בה וכיון שהקאד"י מעיד שנפרעה בפניו הרי הצדא"ק נפרע וכ"ש שנעשה הפרעון בפני רוב הקהל וכיון שהצדא"ק נפרע גם כתובתה הנעשית בגופן שלנו נפרע בכדי שעור הצדא"ק שכך המנהג באלו הארצות שנוהגין בצדא"ק שהכתובה והצדא"ק הכל אחד ואין עושין הצדא"ק אלא ליפוי כח שתוכל לגבותו בדיני ישמעאל ומחיים אבל כל שנפרעה מן הצדא"ק גם שעבוד הכתובה נמחל כנגדו וכן כשגובה כתובתה בב"ד מחייבין אותה להחזיר גם הצדא"ק וכן אנו דנין בכל יום ולכן לא נשאר לאשה בשטר הכתובה זולתי עשרה כפולות מהמתנה לחוד ומה שטוענת שכל מה שנתן לה בעלה בעת נשואי בנה לא היה שוה עשרים כפולות ולמען תשיג מבוקשה הוצרכה למחול הכל מה טענה היא זו כך דרכן של בני אדם כשצריכים למעות מוכרין שוה מאתים במאה וכשצריכין לאיזה חפץ מתיקרין בו ולוקחין שוה מאה במאתים וכ"ש כשבאין לקחת חפצים בעד חובם מאשר נשו בו ואם כשקבלה אותם היתה טוענת זה מדין אונאה תוך שעור כדי שיראה לתגר או לקרובו היו שומעין לה אבל עתה אין לה לטעון כלום וכבר נתן לה הבעל באותה פשרה יותר מן המחויב לה שהרי נתן לה שבעה כפולות וחצי וכל מטלטלי הבית ומה לה לצעוק עוד גם כי הפשרה קיימת ונעשית בקנין גמור ואין אחר קנין כלום:
Teshuva 149
ומה שהוקשה לך משתי לשונות מצאת להרמב"ם ז"ל בהלכות אישות הלשון האחד בפרק י"ז והוא המוכרת כתובתה בין לאחרים בין לבעלה לא מכרת שאר תנאי כתובתה ואם היה לה בן זכר יורש כנגד הכתובה הזאת שנמכרה מנכסי אביו יותר על חלקו בדין תנאי זה אבל המוחלת כתובתה לבעלה אבדה כל תנאי כתובתה ואפילו מזונות אין לה עליו עכ"ל. והלשון השני הוא בפרק כ"ב והוא זה האשה שמכרה או שנתנה אחר שנשאת בנכסי צאן ברזל בין לבעלה בין לאחרים לא עשתה כלום וכו' וכן האשה שמכרה או נתנה נכסי מלוג לבעלה מכרה ומתנתה קיימין ואינה יכולה לומר נח"ר עשיתי לבעלי אבל בשאר נכסים יש לה לומר כיצד האשה שמכרה או נתנה לבעלה בנכסי צאן ברזל בין קרקע בין מטלטלין או שדה שיחד לה בכתובתה או שדה שכתב לה בכתובתה או שדה שהכניס לה שום משלו לא קנה בעלה אע"פ שקנו מיד האשה ברצונה חוזרת בכל עת שתרצה שלא נתנה לו ולא מכרה לו אלא מפני שלום ביתה ולפיכך אין לבעלה ראיה כלל בנכסי אשתו חוץ מנכסי מלוג כמו שבארנו. נכסי צאן ברזל שאבדו או שנגנבו ומחלה אותן לבעלה וקנו ממנה בעדים יראה לי שאינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי הא למה זה דומה וכו' אבל אם נתנה לו מתנה מטלטלי צאן ברזל הקיימין לא קנה מפני שיבולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי עכ"ל והוקש' לך שנראה שתי הלשונות סותרין זה את זה שבלשון פי"ז נראה שמכר' קיים ומחילתה מחילה ובלשון פרק כ"ב מכרה בטל ומתנתה בטלה:
תשובה דע שמוסכם הוא מן הכל שבעקר כתובה אין לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כדי שלא יהיה לה איבה שיאמר לה עיניך נתת בגרושין ובמיתה שהרי כיון שכל הנשים יש להן עקר כתובה אין לה למכור ולתת לו מפחד איבה שלא יאמר לה עיניך נתת בגרושין ובמיתה דאדרבה היא יכולה לומר לו עיניך נתת בגרושין כשמבקש ליתן או למכור לו כתובתה ולכן מכירתה ומחילתה קיימין והוא הדין לתוספת שהרי אמר בריש פרק אע"פ תנאי כתובה ככתובה ונפקא מינה למוכרת ולמוחלת וכו' ועל תוספת אמרו כן וזה דעת הרמב"ם ז"ל וכן פרש"י ז"ל אבל הנדוניא לדעת הרמב"ם ז"ל אינה ככתובה לכל אותן דברים שהוזכרו שם אלא הרי היא כחוב דעלמא והדברים שאמרו ז"ל מקולי כתובה אינן בנדוניא כמ"ש (ריש פרק י"ו) ודברי הר"ם ז"ל בלשון הראשון שבפרק י"ז הם בעקר כתובה ותוספת שמכירתה ומחילתה בהן קיימין ובאלו הוא שאמר בפרק נערה (כתובות נג.) אמר רבא מוכרת כתובתה בין לאחרים בין לבעלה יש לה כתובת בנין דכרין מוחלת כתובתה לבעלה אין לה כתובת בנין דכרין נראה מכאן שמכירתה ומחילתה קיימין אלא שבמחילתה כיון שזלזלה בכתובתה למוחלה בחנם אין לה כתובת בנין דכרין וגם לא מזונות כדעת ר' אלעזר שם אבל מוכרת שקבלה דמים ולא זלזלה בכתובתה כל כך לא מכרה אלא שלא תגבה היא אותה בגרושין ובמיתת הבעל אבל כשמתה היא שלא יירשו בניה כנגד כתובתה זה לא נכלל במכירה ודברי הרמב"ם ז"ל (בפ' כ"ב) הם בנכסי צאן ברזל הן קרקע הן מטלטלין קיימין שהן בעין שבאלו אין מכירתה ומתנתה לבעלה קיימין לפי שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי וכן בכל הנכסים של בעלה אם מכר מהן הבעל ואח"כ קיימה היא במכירה אין קיומה כלום ויכולה לגבות מהם כשתבא לגבות כתובתה אלא א"כ לקח מן האשה תחלה ואח"כ לקח מן האיש או שכת' היא במכירתה אחריות שאז אינה יכולה לטעון נח"ר עשיתי לבעלי שבשביל שלא תחייב עצמה באחריות מכירת נכסיו לא יהיה לה איבה לומר עיניך נתת בגירושין ובמיתה כמו שאינה יכולה לטעון כן בנכסי מלוג אם מכרה או נתנה בין לאחרים בין לבעלה כמו שמבואר זה בגיטין בפרק הנזקין ובבבא בתרא פרק חזקת (בבא בתרא נ.) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ' הנזכר) בענין נכסי מלוג והטעם לפי שהם שלה לגמרי ואין לה איבה אם לא תתן מה שהוא שלה לגמרי אבל בנכסי צאן ברזל הקיימין בין קרקע בין מטלטלין שאינן שלה אלא שיש לה עליהן שעבוד באלו יכולה לטעון טענת נחת רוח שלא יאמר לה עיניך נתת בגרושין ובמיתה כמו שיכולה לטעון כן בנכסים שלו המשועבדין לה אבל אם אינן קיימין אלא שקבל הנדוניא במעות וכתבן לה בכתובה בשעבוד כל נכסיו דעת הרמב"ן ז"ל שגם היא בכתובה כמו התוספת ומכירתה ומחילתה קיימין בה שנכסי צאן ברזל בכלל כתובה בכל מקום כשהיא באה לגבותם מבעלה או מיורשיו ובאי כחו שכך כ' בחדושיו (בריש פרק אעפ"י) וז"ל הילכך כל דיני כתובה דמנה מאתים על נכסי צאן ברזל מיהו דוקא בדליתנהו זכתה לגבות מנכסיו בשעבוד דכתובה אבל היכא דאיתנהו לא שאפי' זינתה לא הפסידה בלאותי' הקיימין דנכסי צ"ב עכ"ל ועקר ראיותיו ממה שהזכירו חכמים נדוניא בלשון כתובה בכמה מקומות כמ"ש אע"פ שכתובתה בבית אביה (כתובות מח:) ואמרו וקבורתה תחת כתובתה (שם מז.) ההוא שכיב מרע דאמר הבו ארבע מאה זוזי לכתובתה דברתאי (בבא מציעא קד:) וכן כתובת בנין דכרין כל עיקרה משום נדוניא תקנו כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו וכן בהרבה מקומות וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל שכתב שהמוכרת או המוחלת הכל בכלל שהכל נקרא כתובה והלשון כולל אותן ואפשר לי לומר שגם הרמב"ם ז"ל כן דעתו שהרי לא כתב בפרק כ"ב בנכסי צאן ברזל מוחלת אלא מוכרת ונותנת לפי שדבריו הם בנכסי צ"ב שהם בעין ואין לשון מחילה נופל בהם אלא מתנה או מכירה אבל מעות הנדוניא הכתובין לה בכתובה שלשון מחילה נופל בהם הרי הם ככתובה ומחילתה בהן קיימת כמו בכתובה ומה שכתב אח"כ שאם נגנבו או אבדו יכולה היא למחול רבותא קמ"ל אע"פ שהיו בעין ולא היתה אז מכירתה ומתנתה בהם כלום ועתה נגנבו או אבדו על אחריות הבעל וא"א לומר בהן שיהו ככתובה ואעפ"כ יכולה למחול החיוב שיש לה על הבעל מחמת שעבוד האחריות ואינה יכולה לטעון נחת רוח עשיתי לבעלי זה נראה לי בדעתו ז"ל אע"פ שאחרים אין אומרים כן מפני הלשון הכללי שכתב (בריש פ' ט"ז) ואין נקראין כתובה אלא עקר כתובה שהוא מאה או מאתים עם התוס' בלבד ע"כ:
Teshuva 150
מה שהוקשה לך מפני מה אין הבעל יכול למכור ולמשכן נכסי צ"ב מאחר שכבר קבל עליו אחריותן ואם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ומה תועלת יש לו באחריות זה ומה יתרון יש לו בנכסי צאן ברזל על נכסי מלוג אחר שאין לו בהן אלא אכילת פירות וירושה שהרי כך הוא כנכסי מלוג:
תשובה כשהכניסה לו כספים הרי יכול להתעסק בהן ולעשות בהן כל חפצו כיון שהם נכסי צאן ברזל כמו שמבואר בפ' מציאת האשה (כתובות סו:) ולר"ם ז"ל בפכ"ב ולזה אמרו שם במשנה שהחתן מוסיף לה בכתובה השליש ואם הכניסה לו מטלטלין פוחת לה בכתובתה בקבלת אחריותן החומש מכדי שווין ואמרו בירושלמי הטעם שמו חכמים דעתו של איש שרוצה לישא וליתן בכספים ולהוסיף שליש ושמו דעתה של אשה שרוצה לבלות כליה ולפחות חומש ר"ל שהאשה כשמכנסת כספים דעתה שישא ויתן וירויח בהן והלכך ניחא ליה לבעל להוסיף שליש אבל כשמכנסת לו כלים בשומא דעתה להשתמש בהם לעולם ולא ימכרם הבעל והלכך ניחא לה לפחות חומש משום שהן פוחתין בתשמישה ואמרו שם אר"י הדא אמרה אין אדם רשאי למכו' כלי אשתו והרי"ף ז"ל הביא זה הירוש' בהלכות פ' מציאת האשה ודעת הרמב"ם ז"ל שאין אדם רשאי ר"ל לכתחלה אבל אם מכרן מכורין אבל בקרקעות המכר בטל מיד ומבואר בפרק אלמנה לכהן גדול (יבמות ס"ו:) ודעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל דאפי' במטלטלין אם מכרן אינן מכורין משום שבח בית אביה שיכולה לומר בעת גביית הכתובה כלי אני נוטלת כמו בקרקעות דקיי"ל כרב יהודה דס"ל הכי ודעת הראב"ד ז"ל דאפי' בקרקעות אם מכרן הבעל מכורין עד שתבא לגבות כתובתה והעיקר הוא כדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהמכר בטל מיד כדי שלא תהא צריכה לחזור אחר בתי דינין בשעת גביית כתובה כרשב"ג דס"ל הכי בירושלמי פ' אלמנה לכהן גדול ואמרו בפרק מציאת האשה (כתובות סז.) בשמים של ערביא הרי הן ככספים ופירש רש"י ז"ל היא סחורתן ואשה שהכניסה לבעלה שום מהן הרי הוא ככספים להוסיף שליש עכ"ל. וה"ה לכל מיני סחורה שמוסיף שליש ונושא ונותן בהם וכל זה איננו בנכסי מלוג אלא נפלו לה כספים ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות והר"ם ז"ל לא הביא דינין אלו של תוספת שליש ופחת חומש אלא הניח הכל למנהג המדינה שכך כתב (בפ' כ"ג) מנהגות רבות יש בנדוניא יש מקומות שנהגו וכו' לפי שפסק כרשב"ג דאמר במתניתן הכל כמנהג המדינה משום דכל מקום ששנה במשנתנו הלכה כמותו וכן שאפשר שתנא קמא מודה לו ומ"מ בעיר חדשה שאין בה מנהג הולכין אחר דין השנוי במשנה וא"כ בהכניסה כספים ומיני סחורה הרי יכול הבעל לישא וליתן בהם כרצונו משא"כ בנכסי מלוג וכן בהכניסה כלים אף אם אינו יכול למכרן אם מכרן מכורין לדעת הר"ם ז"ל ולדעת הראב"ד ז"ל גם בקרקעות מכורין עד שעת גוביינא משא"כ בנכסי מלוג. גם בפירות הקרקעות יש חלוק דבנכסי מלוג אמרי' התם (כתובו' עט:) דפירא תקינו ליה רבנן ולא פירא דפירא ובנכסי צ"ב הכל שלו וכ"א בפ' אלמנה לכ"ג (יבמות סו:) דלכולי עלמא בנכסי צאן ברזל כשבאה לגבותן צריכה גוביינא בב"ד משא"כ בנכסי מלוג וכן אמרו שם דעבדי צאן ברזל יאכלו בתרומה אם בעל כהן ועבדי נכסי מלוג לא ויפה כחו של בעל שאם לא ירצה לקבל אחריות ולהניח אותן נכסים ברשותה בדין נכסי מלוג אין מי שיכוף אותו לקבל אחריותן עליו ואם יראה שיש לו תועלת שהנכסים עתידין להשביח כגון גדיים שיעשו תיישים וכן דקלא ואלים ארעא ומסקא שירטון אז יקבלם כמו ששוין עכשיו ושבח שלו:
Teshuva 151
עוד שאלת בענין שני אנשים נשתתפו ושכרו חנות אחת ושמו בה ריחים לטחון חטים ונשתתפו עם כותי א' והכותי אין לו באותה שותפות שום קרן בעולם אלא בריוח לבדו אחר הוציאם מן האמצע שכר החנות והוצאת מזון הבהמות חולקין הנשאר מן הריוח בשוה כל א' לוקח שליש הבא לחלקו ואותן הבהמות הם של שני השותפין הישראלים מהו שיוכלו לעשות מלאכה בשבת ולטחון החטים כדרך שעושין כחול ולומר הישראלים לכותי ולהתנות עמו שיהיה שכר של שבת לכותי לבדו ושכר יום אחד כנגד יום השבת לישראלים לבדם או לאו וכן אם נשתתף הכותי בדמי הבהמה שאם תמות הבהמה שיפסיד בדרך שהם מפסידין ויהיה לכותי חלק בשותפות בהפסד כמו שיש לו בריוח מהו שיוכל הכותי לעשות בה מלאכה בשבת ויתן לישראלים חלקם המגיע להם באותו ריוח שהרויח במלאכ' השבת כדרך שהוא נותן להם חלקם בבל מה שמרויחים במלאכת החול מאחר שיש לו שותפות בבהמה:
תשובה הדרך הראשון ששאלת שלא היה לכותי חלק בשותפות ובבהמה רק בריוח לבד הדבר ברור שהוא אסור גמור ואפי' לא יקחו הישראלים חלק כלל בריוח מלאכת השבת ולא כנגדו בחול לפי שאפי' נאמר שאין הכותי שכיר הישראלי' במה שנותנין בשכרו ריוח יום השבת ושליש ריוח ימי החול אלא הוא כמו אריס שהתירו הגאונים ז"ל להשכיר פורני ורחים לכותי אע"פ שנקראת על שמו משום דתלו באריסות דומיא דשדה שמותר להשכירו לכותי אע"פ שנקרא' על שמו משום דתלו באריסות אמנם זהו בריחים של מים שאין בהם משום אסור שביתה אבל בריחים של בהמות אסור שהרי כשעשה המלאכה בשבת בבהמות הישראלים הרי הישראלים עוברים על שביתת בהמתן שהרי הבהמות אינן קנויות לכותי ואפי' היו משכירין לו הבהמות בפירוש היה בזה אסור שיניחו לכותי שיעשה בהן מלאכה בשבת דשכירות לא קניא ומטעם זה אסור להשכיר ולהשאיל בהמתו לכותי אפי' בחול מפני שהכותי עושה בה מלאכה בשבת כדאי' בפ"ק דע"ג (טו.) ואפי' למכור אסור אעפ"י שהכותי בבהמתו הוא עושה מלאכה כיון שהי' קנויה לו לפי שגזרו על המכירה אטו שאלה ושכירות כדאית' התם אלא שנהגו עתה התר במכיר' אפי' עומדין למלאכה כחמורים ושורים והמפרשים ז"ל נדחקו לתת טעם להתיר המכירה בזמן הזה כי בימי התלמוד היו הרבה יחד במקום אחד והיו יכולין למכור זה לזה אבל עכשיו שאין אנו כ"א מעט במקום אחד אם לא היינו מוכרין לכותי איכא הפסד בדבר והביאו ראיה דמשום הפסד איכא למשרי המכירה כיון שאינה אסורה אלא משום גזרה אבל בשאלה ושכירות הדבר פשוט לאסור. ויש מי שהתיר שאלה ושכירות בימות החול בשיתנה עם הכותי שיחזירנה קודם השבת והביאו ראיה לזה ובנדון זה אם לוקחין הישראלי' יום א' מן החול כנגד יום השבת כ"ש שהוא אסור שמלבד שעוברין על שביתת בהמתן איכא אסור מוסיף שלוקח שכר שבת שלא בהבלעה שהרי לוקחין היום ההוא כנגד יום השבת ואפי' בריחים עצמם אמר רבה בפרקא קמא דשבת (יח.) דאיכא אסורא אפי' לב"ה דלית להו שביתת כלים מפני שמשמעת את הקול ורבינו חננאל ז"ל פסק כרבה אע"ג דרב יוסף פליג עלה אלא שהרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל ור"ת ז"ל לא פסקו כן והרי"ף ז"ל כתב שתי הסברות בהלכות. והצד השני שאמרת שהיה לעובד כוכבים חלק בבהמות ופרע שליש דמיהן בזה נראה שאם התנו מתחלה בשעה שנשתתפו לומר לעובד כוכבים טול אתה לעצמך יום השבת ואנחנו יום אחר כנגדו שהוא מותר דומיא דההיא דתניא בסוף פ' קמא דע"ז (כב.) ישראל ועובד כוכבים שלקחו שדה בשותפות לא יאמר ישראל לעובד כוכבים טול אתה חלקך בשבת ואני חלקי בחול ואם התנו בתחלה מותר ואע"ג דלא דמי לגמרי דהתם אין הישראל מצווה על שביתת שדהו וגם דהתם השדה לקחו באריסו' וכיון שהתנו מתחלה הרי הכותי נתחייב בעבודת השדה בשבתות והישראל נסתלק ממנה ואין הכותי שלוחו ואין הישראל נותן בדרך זה שכר שבת אבל בנדון זה הרי בחלק ישראלים בבהמות איכא אכתי משום שביתת בהמתו אלא שיש לומר שכיון שהתנו בזה מתחלה בשעת לקיחת הבהמות הרי הוא כאלו הבהמות קנויות לכותי ביום השבת ואין לישראלים חלק בהן וביום החול כנגדו הבהמות לישראלים ואין לכותי חלק בהם וגם יש טעם להתיר לפי שהכותי לא ימנע מעשות מלאכה בבהמות כיון שיש לו חלק בהם אין לישראל ליטול שכר שבת כיון שכבר התנו מתחלה אבל אם לא התנו מתחלה אלא שאחר שנשתתפו אומרים טול אתה חלקך בשבת ואני חלקי בחול זה אסור אף אם אין כאן משום שביתת בהמות מאחר שיש לכותי חלק בבהמות ואינו נמנע מעשות בהן מלאכה על כרחו של ישראל עדיין יש אסור כשלוקח ריוח יום החול כנגד יום השבת ושהרי לוקח שכר של שבת שלא בהבלעה ובכגון זה שלא התנו מתחלה יותר היה אפשר להתיר בשלא יאמר לו כלל טול אתה חלקך אלא שיתן הכותי לישראלי' חלקם בריוח כל השבוע ביחד לפי שאז יקבלו שכר שבת בהבלעה ומשום שביתת בהמתו ליכא כיון שהכותי עושה בה מלאכה מחמת חלקו על כרחו של ישראל ושלא ברצונו אלא שעשו הישראלי' אסור מתחלה להשתתף עם הכותי בלא תנאי והכותי יעשה מלאכה בבהמות על כרחם:
Teshuva 152
מה ששאלת מאותן היהודים סוחרי צמוקים ומפרשים בים ולפעמים צריכין ליכנס ביום שבת בדוניא כי המלחים לא ירצו להמתין אותם והיהודים חסים על סחורותם להניחה אצלם:
תשובה שנינו בפ"ק דשבת (יט.) אין מפליגין בספינה פחות מג' ימים קודם השבת והרבה פירושים נאמרו בטעם אסור זה והנכון מ"ש הר"ז הלוי ז"ל שהטעם בזו ובההיא דאין צרין על עיירות של כותים הוא משום שהם מקו סכנה וצריכין לחלל בו את השבת וכל שלשה ימים קודם השבת קמי שבתא מיקרי ונראה כמתנה לדחות את השבת מפני שאין דבר שעומד מפני פקוח נפש וע"ד זה התיר הרמב"ן ז"ל למפרשי ימים ליכנס בהן בשבת ולפרוש מן הנמל ואין חוששין משום דכשאסרו להפליג בספינה תוך שלשה ימים לא אסרו אלא כשישראל שוכר כל הספינה שכל מלאכה הנעשית בה אינה נעשית אלא בשבילו אבל בספינה שרובה כותים וישראלים מועטים נכנסין בה כיון שרובה כותים על שם הכותים נעשית וכדאמרי' בפ' כל כתבי (שבת קכ"ב.) במסבה שרובה כותים והדליק כותי את הנר שמותר לישראל שבה להשתמש לאורה ונוהגין שנכנסין לתוך הספינה מערב שבת ומסדרין שם שלחן ומדליקין את הנר לקנות שם שביתה ויורדין ואח"כ חוזרין ונכנסין לה בשבת וזה מפני שהספינה עתידה לצאת בשבת חוץ לתחום ויהא אסור לזוז בתוכה חוץ לד' אמותיו לפי שלא שבת באויר מחיצות מבעו"י ולא דמי לנתנוהו כותים בדיר וסהר דקיי"ל כרשב"ג (עירובין מא:) דשרי אפי' לא שבת באויר מחיצות דהתם משום דאנוס הא לדעת לא עשאום כד' אמות אבל כשנכנס לה מערב שבת נעשה כמערב ברגליו ואומר כאן תהיה שביתתי וכיון דקונה שם שביתה שובת מבעוד יום באויר מחיצות הוא ומהלך את כלה דכארבע אמות היא אצלו ואשר אמרו לך אנשים כי אני התרתי להם בזולת זה כחשו לך כי לא התרתי מעולם אלא בדרך זה:
ומה שאמרת שעש' לכם שם יצחק שמואל דריגינ"ה הנה בשובו אצלנו גער גערתי בו וצויתי עליו לנהוג נדוי בביתו וכן עשה ג' ימים ותלו פני רבים להתירו ולא רציתי עד שיקבל עליו בכח חרם חמור ובקנס לבל ישנה באולתו ולא ישוב לכסלה ומזה עשה שטר וחתום בעדים והנני שולח לך השער לתתו ביד האשה גרושתו או שיעמוד בידך ואתה שלום כנפשך וכנפש דורש שלומך החותם כ"ח לספירה יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 153
עוד לרבי שמואל חלאיו י"א
עם היות כבר השבתי על שאלותיך בארוכה ושלחתי לך הכתב על יד ה"ר שמואל חכים יצ"ו והודעתני כי לא בא לידך ואומר כי שכחו בלכתו והוספתי לכתוב אליו ולבקש ממנו יעשה בענין יגיע הכתב ההוא לידך ונראה שלא חשש לדברי וישם לאל מלתי ואף כי עמל הוא בעיני לכתוב שנית לסבת טרדת המחשבה ובהלת הצרות והעיר במצור זה חדש ימים כאשר יגיד לך זה שמואל וידאל עם כל זה להפיק רצונך אוסיף שנית ידי להשיב על שאלותיך בקצרה כי אין הפנאי מסכים ולו עכבתי בידי טופס הכתב הראשון כאשר הוא מדרכי בכל תשובותי לא היה טורח לצוות להעתיקו לך אבל להיות אז הדבר נחוץ לא עכבתי הטופס בידי ושלחתי התרף כאשר כתבתיו ראשונה ועם כל זה אכתוב לך שנית לבאר לך כן בקצרה וזה החלי:
תשובה כבר כתבתי לך בארוכה בתשובות הראשונות איך הסכימו כל האחרונים ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל דכתובת אשה דרבנן בין דבתולה בין דבעולה ושהסכמת כלם שהמאתים של בתולה והמנה של בעולה הם כסף מדינה שהוא שמינית שבכסף צורי ולזה מאתים של בתולה אינם רק כ"ה דינר צורי ושל בעולה י"ב וחצי ושערו האחרונים ז"ל שהדינר ג' ארגינ"ץ והארגינ"ץ הוא חלק אחד מששה עשר באוקיא של כסף וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירושי התורה (בפרשת כי תשא) וכן בהלכות בכורות בארוכה בענין ה' סלעים של פדיון הבן והוקשה לך איך תקנו חז"ל דבר מועט כזה לכתובת אשה והם אמרו כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והלא אפי' עני שבישראל כשיהיה לו קטטה עם אשתו תהא קלה בעיניו להוציאה בדבר מועט כזה. תשובתך אתה שערת באנשי מיורקה שעשיריה היו להם בתים מלאים כל טוב אוצרות כסף וסחורה ומעמוני מסתרים מרגליות ורוב פנינים ומערות מלאות דינרי זהב ואשר אין לו כל אלה אף אם יהיו לו חפצים ותכשיטים ואלפי זהב ואומנות נקייה להרויח בה פרנסתו והותר נקרא עני אבל תשער בתושבי הארץ הזאת שאינם מספיקים ללחם צר ומים במשורה ועל הארץ ישנים או על שטיח עור ובכסות יום מתכסים בלילה ומלבושיהם טלאי על גב טלאי ורובם הולכים יחפים ובימי חז"ל כך היו כמו ששערו במזונות האשה למשרה אשתו על ידי שליש (כתובות ס"ד:) וגם מגדולי חכמים היו בעלי אומנות כמו שאמרו על רבי יהושע שהיה פחמי והלל שהיה מזרע דוד היה משתכר בזוז אחד להביא מן היער חבילת עצים ורב כהנא היה מוכר סלים לנשי' מחמת עניו כדאיתא בפ"ק דקדושין (מ.) ובדורו של רבי יהודה בר אלעאי היו חמשה מתכסים בטלית אחת ועוסקים בתורה ואנשי כנסת הגדולה המתקנים התקנות בישראל כשעלו מן הגולה כבר היו עניים עד מאד כמו שמוזכר בספר עזרא שבימי נחמיה היו נושים איש באיש וכובשים בניהם ובנותיהם לעבדים מהם לוו כסף למדת המלך ומהם לקחת דגן ברעב וגם מנורת בית המקדש אשר עשה משה רבינו ע"ה ככר זהב טהור יש מן החכמים ז"ל אומרים שמלכי בית חשמונאי עשאוה מעץ ויש מן החכמים אומרי' ששפודין של ברזל היו וחפום בבעץ העשירו עשאו' של כסף חזרו והעשירו עשאום של זהב כמוזכר במסכת ר"ה ובמנחות (כח:) וגם ההבדלה במוצאי שבת קבעוה בתפלה עד שהעשירו קבעוה על הכוס כדאיתא בפ' אין עומדין (ברכות לג.) ושנינו במסכת פאה (פ"ח) מי שיש לו נ' זוז והוא נושא ונותן בהן הרי זה לא יטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני לפי שאינו בגדר עני וחמשים זוז הם חצי כתובת אלמנה ותמה על עצמך איך אשה מתקדשת בפרוטה שיש בדינר קצ"ב פרוטות והוא דבר מועט עד מאד וגם ב"ד נזקקין לתביעת פרוטה לפי שלא נתנה לימחל מן הסתם וחכמים ז"ל תקנו כתובה לאשה לכלן בשוה שלא לבייש את מי שאין לו ושערו בעני ואמרו שאם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף והעני אם ירצה לגרש את אשתו את כל אשר לו צריך ליתן. ועוד שהרי אמרו חז"ל גם כן שהגרושה אין שמין מה שעליה אלא נוטלתן מלבד כתובתה וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דבין בגדי חול ובין של שבת שלא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב דוקא בגדי חול:
ועל מה שכתבתי שיפה כח הבעל בירושת אשתו משאר יורשין בירושתן כי שאר יורשין אינן יורשין אלא נכסים הנמצאים למורישיהן בשעת מיתתן והבעל אם מכרה אשתו נכסיה כשמתה הבעל מוציא מידי זכותן של לקוחות מתקנת אושא וכו' והוקשה לך איך האשה יכולה למכור בחיי בעלה בנכסי מלוג והלא הבעל אוכל פירות בחייה והבאת משנת האשה שנפלו לה (עח.) ומה שאמרו עליה בגמרא לימא תנינא לתקנת אושא וכו' ואם הבעל מוציא מיד הלקוחות מה הועילה במכירתה והלקוחות כל מה שנתנו באותו מקח הפסידו. זה אינו קשה כלל כי הלקוחות אינן אוכלין הפירות אלא הבעל אוכל אותן בחייה בזולת תקנת אושא וזהו מש"א בגמ' מתניתין בחייה ולפירות כלומר שאינה יכולה למכור להפקיע זכותו של בעל בפירות בחייה אבל לאחר מיתתה שכבר נפקע זכות הבעל בפירות היה מן הדין שיוכלו הלקוחות לזכות במקחם כדרך שאר מורישין שמכרו נכסיה' מהיום ולאחר מיתה אבל מתקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות ר"ל מידי זכותן שאותו זכות שהיה מן הדין ללקוחות להחזיק בנכסי' שלה אחר מיתתה הבעל מוציא אותו מהן לא שיצטרך להוציא הנכסים מידם שכבר הוא מוחזק בהם בחייה מפני הפירות אלא מוציא מידי זכותן וכן כתבתי בלשוני. ומה שאמרת שהלקוחות יפסידו אמת הוא שהם יפסידו כשמתה האשה בחיי בעלה שכבר נכנסו בספק זה וקנו בזול ובסך מועט שאם תתגרש האשה או ימות הבעל בחייה יזכו בכל וכן המוכרת כתובתה כך הוא שמוכרת בטובת הנאה ר"ל בדבר מועט שאם תתאלמן או תתגרש יזכה הלוקח בכתובתה ואם תמות היא בחיי בעלה יפסיד הלוקח מה שנתן בדמיה:
Teshuva 154
מה ששאלת מהיכן מתחילין צומת הגידין בעוף.
דע שמתחילין מתחלת עצם השוק המחובר עם הרגל שיש בו קשקשים וזהו מן הארכובה ולמעלה כנגד צומת הגידין של בהמה. ומש"כ הרמב"ם ז"ל שהוא בעצם התחתון שיש בו קשקשים כדגים כבר תמהו עליו כל האחרוני' ז"ל ובין חזר בו או לא אין דבריו נכונים בכאן וזה לשון הראב"ד ז"ל בהשגות א"א זהו חדוש גדול שלא שמעתי כמותו ומעולם לא בדקתי בצומת הגידין אלא מן הארכובה ולמעלה כנגד צומת הגידין של בהמה ואמת הוא שהם יורדין עד למטה אלא שהם מתקשרים ומתחזקים בארכובה ומשם הם חיין ומפרנסין את הגוף ע"כ. מה שאמרו לך משמי כי אני מתיר סירכא הנמצא' באומה וסרוכה לטרפש הכבד במקום האודם אבל לא במקום הלובן כחשו לך כי לא היו דברים מעולם ומש"כ הרמב"ם ז"ל הקיבה שניקבה וחלב טהור סותם וכו' והביא בלשון טרפשא דכבדא מקום הלובן שבה הוא מפני שהלובן הוא חלב טהור והוצרך לומר שאינו סותם מן הטעם שהזכיר שאברים אלו הן קשים ונקב שנסתם באחד מהן אינו כסתום. השטר אשר שאלת אין רצוני לצוות ולגזור חוץ למקומי ומה בזמה"ז שהוא שעת חרום נאם החותם יום ג' פרשת ונברכו בך כל גויי הארץ דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 155
בגאיה לנבון רבי שם טוב הלוי י"א
ידיד ואח הגיעתני אגרתך המעולפת ספירי' ודברים על אפניהם דבורים ועל מי שהורה שכונת הרמב"ם ז"ל במש"כ (פ' ז' מהלכו' נחלות) אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן אבל אם שמעו בו שמת או שבאו כותים מסיחין לפי תומן אע"פ שמשיאין את אשתו על פיהם ונוטלת כתובתה אין היורשין נוחלין על פיהם ע"כ. והורה שאין כונת הרמב"ם ז"ל אלא בעד מפי עד או מפי שפחה או בכותי מסיח לפי תומו שהוא עדות מדרבנן מחמת קולא לעגונות אבל בעד אחד כשר יורדין לנחלה על פיו מפני שהוא דבר העשוי להגלות ואינו מחמת קולא מדבריהם אלא מדין תורה והביא ראיה לזה ממש"כ הרמב"ם ז"ל (בסוף הלכות גרושין) וז"ל אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים בעדות אשה אפי' שפחה ועד מפי עד ומפי הכתב בלא דרישה וכו' עד כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות ע"כ. נראה שלא הוקשה לו כלום בעדות עד אחד ולזה לא הזכירו בכאן שהרי כתב למעלה (פי"ב מהלכות אלו) וז"ל בא עד אחד והעיד לה שמת בעלה תנשא על פיו שהדבר עשוי להגלות עכ"ל. ושעל מה שכתב בהלכות גרושין סמך במש"כ בהלכות נחלות ועדות ברורה שכתב שם כולל אף עדות עד אחד כיון שהוא נאמן מן התורה במילתא דעבידא לאגלויי שהרי אמרו ז"ל שעד אחד נאמן לומר קדשו ב"ד את החודש ואע"פ שאין בו טעם עגונות אלא מפני שהוא עשוי להגלות ואע"פ שבתיקון המועדות יש בו כרת כחמץ בפסח וענוי יום הכפורים ואם כן אין להחמיר בממון יותר משאר דיני תורה שהתורה לא חלקה בהם. והביא ראיה ממש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהל' יבום) ואפילו עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זהו פלוני אחי פלוני וזו יבמתו וחולצין על פיהם וכן בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור שזה דבר עשוי להגלות הוא וכו' ולכן יש לומר שלא מעט הרב בהלכות נחלות אלא שמיעה שמת כגון שיאמר עד א' שמעתי שמת פלוני דנאמן להתירה להנשא מפני עגונא ואינו נאמן לנחלה וכן מסיח לפי תומו ע"כ דברי המורה ההוא כפי מה שהבין מדברי הרמב"ם ז"ל במקומות הנזכרים:
ואתה אמרת שלפי דעתך אין עד אחד נאמן מן התורה בין בדבר העשוי להגלות בין בדבר שאין עשוי להגלות כדכתיב לא יקום עד אחד באיש וכו' זולתי בשני מקומות בסוטה אחר קנוי וסתירה בעדים אם בא עד אחד והעיד שנבעלה אינה שותה ואסורה על בעלה לעולם ויוצאה בלא כתובה ואפילו היה עד זה אחד מעדי סתירה שנאמר ועד אין בה והרי עד כמש"כ זה הרמב"ם ז"ל (פ"א מהל' סוטה) ואפי' אשה ועבד ושפחה ופסול לעדות בעברה מדברי סופרים וקרוב נאמנים בעדות זה הואיל וקדם הקנוי והסתירה בעדים כשרים והתורה האמינה עד א' בטומאה הרי כלן כשרים לעדות טומאה כמו שבאר זה הר"ם ז"ל (בפרק הנזכר) וכן בעגלה ערופה עד אחד נאמן מן התורה שלא תטרף דכתיב לא נודע מי הכהו דדייקינן הא נודע לא היו עורפין ואפי' בעד א' או אשה או עבד או שפחה או פסול נודע מ"מ וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפי"ט מהל' רוצח ושמירת נפש) אבל בעדות אשה שמת בעלה אע"פ שהוא דבר העשוי להגלות אין עד אחד נאמן מן התורה אלא מדבריהם וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפירוש (פ"ה מהלכות עדות) וז"ל בשני מקומות האמינה תורה עד אחד בסוטה שלא תשתה מי המרי' ובעגלה ערופה שלא תערף כמו שבארנו במקומם וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד לה שמת בעלה וכו' הרי שבאר הרב ז"ל שאפילו בעדות מיתה שהוא דבר העשוי להגלות אינו נאמן מן התורה אלא מדבריהם ולא כמו שהבין המורה או המשיב ההוא:
עוד דקדקת על דבריו תחלה מ"ש שלא פירש הרמב"ם ז"ל (בפ"ז מהלכו' נחלות) איזו היא ראיה ברורה וכו' הנה כבר פירשה הרמב"ם ז"ל כמו שפירשוה חז"ל בכמה מקומות בתלמוד כי הראי' הברורה בין בדיני ממונות בין בד"נ בשני עדים כשרים בדרישה וחקירה או בעד אחד כשר לשבועה ואע"פ שהקלו חכמים בדרישה וחקירה בדיני ממונות משום נעילת דלת בפני לווין מ"מ שני עדים כשרים בעינן וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהל' עדות) וז"ל אין חותכין דין מן הדינין ע"פ עד אחד לא דיני נפשות ולא ד"מ שנאמר לא יקום עד אחד וכו' הרי הרמב"ם ז"ל סתם ואמר שעד אחד אינו קם אלא לשבועה מפי השמועה אבל להוציא ממון או להוריד נחלה על פיו אינו נאמן מן התורה ואע"פ שהאמינוהו רבנן לענין עגונא ובנדון שלפנינו כבר באר הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהל' נחלות) בפירוש שצריך שני עדים כשרים להוריד לנחלה ולא סגי בעד אחד וז"ל מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו ואע"פ שאין משיאין את אשתו על פיהם לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו שנפל לגוב אריות ונמרים וכו' וכל אלו הדברים וכיוצא בהם אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני אסור כרת אבל לענין אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ושאבד זכרו אח"כ ונשמע שמת הרי אילו נוחלין על פיהם וכו' הרי פירש כאן הרמב"ם ז"ל שעל פי שני עדים כשרים יורדין לנחלה ויורשין ולא סגי בעד אחד ואם כדברי זה המשיב למה לא סגי בעד אחד שהוא נאמן מן התורה לדבריו דהא עשוי להגלות הוא. גם מה שהביא ראיה ממש"כ הרמב"ם ז"ל (בסוף הלכות גרושין) אל יקשה בעיניך וכו' וכן בפרק י"ב בא עד אחד והעיד וכו' ודקדק מלשונות הרב ז"ל שטעם נאמנותו מדברי תורה אמרת שטעה בזה שכבר הוכחת למעלה מהגמרא ומדברי הרמב"ם ז"ל וכבר נשאו ונתנו בגמרא (בריש פרק האש' רבה) להעמיד שעד אחד יהיה נאמן מן התורה בעדות אשה ולא מצאו כל אנשי חיל ידיהם ואפילו מסברא ומסקנא דשקלא וטריא דרבנן הקלו בתחלתה מתוך שהחמירו עליה בסופה דאיהי דייק' ומינסב' והקשו ולא להחמיר ולא להקל ותירצו משום עיגונא אקילו בה רבנן ולולי זה הטעם לא היו מקילין בעד אחד וזיל קרי בי רב הוא.
עוד אמרת כי מה שדקדק המשיב הזה מלשון הרמב"ם ז"ל (בסוף הלכות גרושין) אל יקשה בעיניך וכו' ולא הזכיר עד אחד אלא אותן האחרים שהאמינו חז"ל בעדות אשה ואמר שלא הקפידה תורה וכו' א"כ נראה שעד אחד מן התורה הוא נאמן אמרת שזה אינו דקדוק כי מה שלא הזכיר עד אחד לאו דוקא והזכיר האחרים והוא הדין לעד אחד דכולהו בחדא מחתא מחתינהו ומש"כ שלא הקפידה תורה הוא נתינת טעם למה שתקנו חכמים נראה לכאורה שבאו כנגד התורה בתקנתן כי התורה הצריכה שני עדים כשרים בכל דבר שבערוה והם האמינו מה שפסלה התורה ולזה אמר כי אחר שהוא דבר עשוי להגלות וגם דהיא דיוקא אין קפידה לתורה בתקנה זו ויוכלו חז"ל לתקנה כי הוא רחוק שיאמ' שקר וכבר נשמר הרמב"ם ז"ל שלא יטעו בדבריו ואמר בסוף המאמר ההוא זה לשונו כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפיד' תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד שקר ולפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד א' וכו' כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות.
עוד במה שהביא ראיה מקדוש החדש הקשית עליו איך עלה בדעתו לומר שהשלוחים היוצאים להודיע מתי קדשו ב"ד את החדש שהוא תקנת חכמים משעת קלקול הכותים שהוא נאמן מפני שעד א' נאמן מן התורה ולדבריו למה אין ב"ד מקדשין את החדש ע"פ עד אחד אחר שהוא דבר עשוי להגלות כההיא דר' יהושע אבל הטעם אינו אלא שהוא נאמן מדרבנן דלא עביד איניש דמשקר במידי דלית ליה הנאה מיניה דלא מרעי נפשיה להחזיק עצמו בכותי או במין.
עוד במה שהביא ראיה מלשון הר"ם ז"ל (פ"ד מהל' יבום) וז"ל אפילו עבד או שפחה או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זהו פלוני אחי פלוני וכו' וכן בשאר עדיות של תורה בין בעדות ממון בין לאסור שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהם כענין שבארנו בהלכו' גרושין ע"כ ותמהת עליו שהרי הר"ם ז"ל לא הזכיר עד אחד אלא עבד וקטן ואמר שהן נאמנין וכל שכן מעד אחד וכל זה מדרבנן ולא מן התורה כי אם באסורין ובמקום שכתב בפירוש. עוד תמהת על מקבלי עדות זה היאך קבלוהו כי אחר שלא ראהו ביבשה מת מושלך אלא שראהו מרחוק שצף על פני המים היאך ידע בודאי שהי' מת ואפילו קראו בקול גדול ולא ענהו איננה ראיה כי היה נבעת מן הים ולכן נראה לך מדרך האמת לפי דברי הר"ם ז"ל שאין יורדין היורשין לנחלה בעדות זה כלל עד שיהיו שם שני עדים כשרים שיעידו שטבע בפניהם ואבד זכרו ובקשת ממני להיישירך ולהורותך הדרך הישרה:
תשובה נראה לי ברור שהדין הוא כמו שאמרת שאין עד אחד נאמן בעדות אשה מן התורה אע"פ שהוא דבר העשוי להגלות אלא מדרבנן ומשום דאיהי דייקא ומתוך חומר שהחמירו עלי' בסופה כמו שמבואר בגמרא (בריש פ' האשה רבה) בבאור וכמ"ש אתה וכל היכא דליתיה לההוא טעמא כגון להוריד היורשין לנחלה לא מהימן לפי שאין נאמנותו מן התורה אלא מדרבנן עם טעם עגונא וזהו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ' י' מהלכות נחלות) אין היורשין וכו' ובאר דבריו הרב בעל מגיד משנה וז"ל משנה בפ' האשה שלום שהאשה אע"פ שאומרת מת בעלי ומתירין אותה לינשא אין האחין נכנסין לנחלה על פיה וה"ה לשאר הדינין שהאשה נשאת וכן מתבאר בסוגיא בהמפקיד כמו שהזכיר בפרק זה עכ"ל ונראה לי ראיה מבוארת לזה שאין יורדין לנחלה ע"פ עד א' מדאמרי' בכתובו' בפ' שני דייני גזרות (קז.) דאפליגו התם רב ושמואל אי פוסקין מזונות לאשת איש אי לא ואמרי' ת"ש מי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות בית דין יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין את אשתו אבל לא בניו ובנותיו וכו' ואסקה רב פפא בששמעו בו שמת בעד אחד איהי דאי בעיא לאינסובי בעד אחד מינסבא מזוני נמי יהבינן לה בניו דאי בעו למיחת לנחלה בעד א' לא מצו נחתי מזוני נמי לא יהבינן להו הנה בכאן מבואר שאין יורדין לנחלה ע"פ עד א' ועדיין החולק מתעקש לומר שר"ל בעד אחד שאומר ששמע ואינו מעיד שראה ולא אמר כלום שאם כן מה לי עד אחד אפילו שנים שמעידין ע"פ השמיעה אינו כלום לענין נחלה. עוד יש לי ראיה שאין עד א' נאמן בעדות אשה אלא מדרבנן ומטעמא דאיהי גופה דייקא מדתנן בהאשה רבה ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה וכו. וקתני בסופה אליבא דר' שמעון ואם נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו ומפרש בגמרא מאי שלא ברשות שלא ברשות ב"ד אלא בעדים כלומר דאז אינה צריכה רשות ב"ד כיון שיש לה שני עדים ומשום הכי מותרת לחזור לבעלה משום דאניסה ורישא ברשות בית דין ובעד אחד ומשום הכי תצא מזה ומזה וכו' דחשבינן לה כמזידה דהוה לה למידק ובגמ' פסק רב הלכה כר' שמעון שנשאת בעדים מותרת לחזור לו ורב ששת אמר דלא פליגי רבנן עליה דר"ש בסופה דכולי עלמא היא ולא היה צריך רב למפסקה וגם רב פפא סבר למעבד בה עובדא מטעמא דמאי הוה לה למעבד ובין דקיי"ל הכי או לא מ"מ לדברי רב ורב ששת ורב פפא דס"ל דנשאת בעדים מותרת לחזור לו דחשבי' לה כאנוסה דלא הוה לה למידק אם איתא דעד אחד נמי נאמן מן התורה משום דהויא מילתא דעבידא לאיגלויי אמאי לא אמרינן נמי ברישא שנשאת ברשות ב"ד ובעד אחד שתהיה מותרת לחזור דהא אנוסה היא ולא הוה לה למידק דומיא דנשאת ע"פ עדים וכן למה היא צריכה לרשות ב"ד כיון שיש לה עד אחד שנאמן מן התורה אלא ודאי הדבר ברור שאין עד א' נאמן בעדות אשה אלא מדרבנן דאקילו בה משום דאיהו גופה דייקא מתוך חומר שבסופה ומשום עגונא והא דאיבעיא לן בפ' האשה רבה (יבמות צג:) בעד אחד ביבמה וכן בפרק האשה שלום (יבמות קטו.) בעד אחד במלחמה ובעד א' בקטטה ובכולהו אמרינן דאי טעמא דעד א' דמהימן משום דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקר הכא נמי לא משקר ומהימן ואי טעמא משום דאיהי גופה דייקא ומנסבה הכא לא דייקא משום דזמני' דסניא ליה ולא מהימן דמשמע לכאורה דאי טעמא משום דעבידא לאיגלויי אע"ג דלא דייקא מהימן והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו לקולא בעד אחד ביבמה אבל בעד א' במלחמה אמרו דצריך שיאמר קברתיו ואי לא ספיקא הוי ולכתחלה לא תנשא כבר בארו בתוס' המגלים לנו כל סתום דלעולם צריכין לטעמא דדייקא וכולהו נשי דייקי אלא דהני נשי דאיבעיא לן בהו לא דייקי טובא כמו שאר הנשים ובנאמנות עד א' סמכי רבנן אתרי טעמי אמילתא דעבידא לאיגלויי ולטעמא דדייקא ומיבעיא לן אי מלתא דעבידא לאיגלויי הוי עיקר טעמא סגי לן דיוקא זוטא דהני נשי ואי עיקר טעמא הוי משום דדייקא בעינן דיוקא רבה ולא סגי לן דיוקא זוטא דהני נשי ולכולי עלמא בכל ענין אצטריכינן לטעמא דדייקא כדאיתא בכולא תלמודא. ועתה יש לנו לבאר לשונות הרמב"ם ז"ל כי היכי דלא נתלי ברב ז"ל בוקי סריקי ולא יהיו דבריו סותרין זה את זה ונאמר כי מ"ש בפ' י"ב וכן אם בא אחד והעיד לה שמת בעלה תנשא על פיו שהדבר עשוי להגלות כו' סמך על הבבא שלמעלה בסמוך שכתב שהאשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם חזקה שאינה מקלקלת עצמה ותאסר על זה ועל זה וכו' בדבר העשוי להגלות לכל ואי אפשר להכחיש ולטעון טענה וכו' ולזה כתב אח"כ מיד וכן אם בא וכו' כלומר מן הטעם הנזכר שהיא לא תקלקל עצמה והזכיר ג"כ טעמא דעשוי להגלות מפני שהוא סובר דעד א' נאמן ביבמה מטעם זה העקרי עם מעט דיוק האשה וכן במלחמה ובמים כל שאומר קברתיו שאין לחוש דאמר בדדמי הא לאו הכי חוששין גם לעד דאמר בדדמי אע"פ שעשוי להגלות אינו נאמן כי אם מדרבנן. ומ"ש בסוף הל' גרושין אל יקשה בעיניך כשהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה אפי' שפחה וכו' ולא הזכיר בזה עד אחד לא מפני שיהיה סובר הרב ז"ל שע"א יהי' נאמן בעדות אשה מן התורה שהרי הוא עצמו ז"ל כתב (בפ"ה מה' עדות) בפירוש שהוא מדבריהם אלא שבכאן דבר הרב כנגד המקשה שיקשה בעיניו מעדות אשה ושפחה והאחרים אבל מעד אחד כשר לא יקשה לו אם הוא נאמן בזה כמו שהוא נאמן בחתיכה ספק חלב ספק שומן אע"פ שהוא דבר שיש בו כרת כמו שרצו לומר בגמרא מסברא שנאמנות עד א' הוא מן התורה מטעם זה כמו בשאר אסורין אלא שדחו טעם זה משום דהכא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים דילפינן דבר דבר מממון וכולי עלמא לא ידעי הך ג"ש שיקשה להם זה אבל משפחה ועבד והאחרים יקשה להם י' ומה שאמר בלשונו שלא הקפידה תורה וכו' על תקנת חכמים קורא תורה כמ"ש בגמ' (שם קיז:) על מתניתין דעד אחד אומר מת ושנים אומרים לא מת אע"פ שנשאת תצא שהקשו שם פשיטא אין דבריו של אחד במקום שנים ואוקמוה בפסולי עדות וכרבי נחמיה דאמר כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הלך אחר רוב דיעות וכו' והכא פסולי עדות אינן נאמנין מן התורה לכ"ע וקאמר כל מקום שהאמינה תורה כי תקנת חכמים תורה היא ואף מנהגן של ישראל תורה היא והרב עצמו ז"ל כתב (פ' א' מהלכות ממרים) וז"ל הרי הוא אומר ע"פ התורה אשר יורוך אלו הגזרות והמנהגות שהורו בהם לרבים כדי לחזק הדת ולתקן העולם עכ"ל ובסוף דבריו באר ז"ל לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי השפחה ומפי הכתב ובלא דרישה ובלא חקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות ועד אחד מאן דכר שמיה אם לא שהכל הוא קולא מפני עגונות. והרא"ש ז"ל כתב בפירוש בתוס' יבמות פ' האשה שלום דעד אחד בסוטה ובעגלה ערופה נאמן מן התורה ובעדות אשה נאמן מדרבנן ומשום דהתם נאמן מן התורה ס"ל לעולא דעד א' אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת אפילו באו בבת אחת אינה שותה כדאיתא בסוטה פ' מי שקינא לה (לא:) וכן נמי בעגלה ערופה דכיון שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים אבל בעדות אשה דהוי דרבנן עד אומר מת ועד אומר לא מת אם באו בבת אחת מצי מכחיש לה אלא שאם בא ראשון האומר מת והתירוה על פיו לא תצא מהיתרה הראשון. ומה שהביא החולק ראיה שעד אחד נאמן מן התורה בדבר העשוי להגלות ממה שעד אחד נאמן להעיד שקדשו בית דין את החדש לפי שהוא עשוי להגלות אפילו בתקון המועדות שיש בו כרת כחמץ בפסח וענוי יום הכפורים ואי אפשר להחמיר יותר בממון. זו אינה ראיה של כלום דהתם הוי כשאר אסורין שעד אחד נאמן מן התורה אפי' בדבר שיש בו כרת כגון חתיכה ספק חלב ספק שומן אבל בממון בעינן שני עדים ואע"ג דבקדוש החדש בעינן שנים כמו בממון משום דמשפט כתיב ביה כי חק לישראל הוא וגו' כדאיתא בר"ה פרק אם אינן מכירין (ראש השנה כב:) היינו בעדות ראית הלבנה אבל מאחר שאמרו בית דין מקודש כבר נגמר הדין דקבלת עדות העדים הוי תחילת דין ואמירת בית דין מקודש הוי גמר דין כדאיתא בפרק ראוהו ב"ד (ראש השנה כה:) והודעה לגולה שקדשו בית דין את החדש הוי ליה כשאר אסורים שעד אחד נאמן ולא היינו צריכין לטעם עשוי להגלות אלא מפני שחכמים תקנו שלוחים מפני קלקול הכותים וגם שבזה תקון המועדות היה אפשר לומר שנאמין שליח ב"ד ולא נאמין עד אחר ולזה אמרו שא"צ לזה אלא כל א' נאמן כיון שהוא דבר העשוי להגלות. ולדברי החולק הזה שמביא ראיה מכאן לדבר שבממון שעד אחד נאמן מן התורה בדבר העשוי להגלות א"כ מה נסתפק לבעל הגמ' באותן הג' בעיות בעד אחד ביבמה ובקטטה ובמלחמה והלא לא שאלנו טעם בריש פרק האשה רבה לנאמנות עד אחד בעדות אשה אלא משום שאין דבר שבערוה פחות משנים דילפינן דבר דבר מממון דאי לא הוה ליה כשאר אסורין וא"כ אם בממון הוא נאמן מן התורה בדבר העשוי להגלות כ"ש בעדות אשה דילפינן מממון ועוד דאית ביה חומרא בסופה ואיכא משום עגונא אף אם נאמר דהיא לא דייקא. אלא שהדבר ברור שאין זה מן התורה אלא שחכמים האמינוהו בעדות אשה מתרי טעמי מפני שעשוי להגלות ומפני דיוק האשה משום חומר שבסופה ולזה שאלו בגמרא באותן השלש בעיות איזה טעם הוא עקרי כמו שפירשתי למעלה בשם התוספת:
עוד הביא ראיה החולק ממ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום) וז"ל אפילו עבד או שפחה או אשה או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זהו פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהם וכן בשאר עדיות של תורה בין בעדות ממון בין לאסור שזה דבר העשוי להגלות ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהם כענין שבארנו בהלכות גרושין ע"כ. הרי שהרב ז"ל לא חלק בין ממון. לשאר אסורין בנאמנות עד אחד העשוי להגלות כגון זה אחיו של פלוני או פלוני מת שאם הוא חי יבא היום או למחר עכ"ל. ואני אומר נראה שהחולק הזה לוקח בגדר א' כל מקום שנאמר בו מילתא דעבידא לאיגלויי וממון ואסור שוין בו ולדבריו אפילו אשה ושפחה וקטן נאמנין אפילו לענין ממון לומר מת פלוני כמו שנאמנין לומר זה אחיו של זה וזה טעות מפורסם שהרי שנינו בפרק האשה שלום (יבמות קיז.) שאין האחין נכנסים לנחלה על פיה ועוד שאם הי' זה אמת למה הוצרכו חכמים להחמיר עליה בסופה כדי שיקלו בתחלתה ולא תהיה עגונה והלא בלא חומרא מן הדין הכל נאמנין להעידה כמו שנאמנין בממון מפני שעשוי להגלות דהא דבר שבערוה מממון ילפינן בג"ש. אלא כי מעיינת בהך מילתא שפיר תמצא שאין כל מילתא דעבידא לאיגלויי בגדר אחד יש דבר שאמרו בו מילתא דעביד' לאיגלויי שהוא דבר מפורסם לכל ועתיד ליגלות בודאי בקרוב כההיא דקדשו בית דין את החדש (ר"ה כב:) וכן שטרא פרסאה דמקרינן ליה לשני עובדי כוכבים זה שלא בפני זה ומגבינן ביה מבני חרי (גיטין יט: ע"ש) לפי שזה דבר שלא ישקרו בו מפני שרבים יודעים הלשון ההוא ובידינו לחקור עליו וכן בבדיקת סימני נערה שנבדקת ע"פ נשים לפי שאפשר לבדוק על ידי נשים אחרות וגם דלא אפשר על ידי אנשים שיסתכלו בערוה וכן זה אחיו של פלוני וזה יבמתו שדבר זה כבר ידעו בו רבים ונוכל לחקור הדבר מיד כי אם אחיו הוא כבר הוא מוחזק כן בעיר. ויש דבר שאמרו בו ג"כ מלתא דעבידא לאיגלויי ואינו בגדר זה שאינו דבר מפורסם ואין בידינו לגלותו וגם אינו ודאי שיגלה אלא שאפשר שיגלה באיזה זמן כגון מת פלוני שהרי אף אם הוא חי אפשר שלא יבא לעולם כי ירחיק נדוד לקצה הארץ ולא יודע אם הוא חי אם לא אלא שאם הוא חי ויבא לא יהיה טענה למי שהעיד עליו שמת וכמו זה אינו נאמן מן הדין אלא מדרבנן בצרוף טעם דיוק האשה ולא אמר בזה הרמב"ם ז"ל שיהיה נאמן בעדות ממון אלא בזה אחיו של פלוני ודומה לו שהוא דבר מפורסם ובידנו לגלותו מיד. ומה שאמר כמו שבארנו בהלכות גרושין ר"ל שבאר שם שעד אחד נאמן ביבמה מטעם עשוי להגלות כי שם לא הזכיר ממון. ועוד יש מקום שהזכירו מילתא דעביד' לאיגלויי שאינו בגדר אלו שאינו דבר מפורסם אלא שידענו שהיו עדים בדבר ואם נחקור אותם אפשר שיזכרו ויעידו ובזה אין עד א' נאמן משום מילתא דעבידא לאיגלויי אלא שאין ב"ד נזקקין להוציא ממון מן המוחזק בו והיינו ההיא דפרק המקבל (בבא מציעא ק"י.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא לוה אמר שתים ומלוה אומר שלש קדים מלוה ואכל פרי דשתא תליתא ופסקינן התם הלכתא כרב כהנא דאמר פירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ומקשינן והאמר מר הלכתא קרקע בחזקת בעליה עומדת ומתרצינן כיון דמילתא דעבידא לאיגלויי היא רוצה לומר בעדי השטר אטרוחי בי דינא לא מטרחינן לא שאם יבאעד אחד שלא מעידי השטר ויעיד שהוא שתים או שלש שיהיה נאמן מפני שהוא עשוי להגלות בעדי השטר שהרי קראו זה מילתא דעבידא לאיגלויי אלא לומר שאע"פ שמן הדין הקרקע בחזקת בעליה והיה ראוי להוציא מן המלוה הפירות של שנה שלישית שאכל בספק אפי' הכי כיון שהספק הזה אפשר להתברר עם עדי השטר לא מטרחינן בי דינא להוציא הפירות מחזקת אוכליהם. הרי שאין כל המקומות שקראו חכמים מילתא דעבידא לאיגלויי שוין ובגדר אחד. ואשר תמהת על מקבלי עדות עד זה איך קבלוהו כי אחר שלא ראהו ביבשה מת מושלך אלא שראוהו מרחוק שצף על פני המים היאך ידע בודאי שהיה מת אמת אתה אומר כי לא חקרוהו כראוי אלא שהם קבלו עדותו בפני אנברם גבאי בעל אם היתום הבא לירש ובושו ממנו וכי ראו ששניהם היו בספון ושהעד בא והאחר לא בא הקילו בקבלת העדות דאמרי בדדמי וכבר דברתי אליהם ועמהם אתוכח על זה גם העד חקרתי ביני לבינו אחר שראיתי טופס העדות ושאלתי לו איך היה זה המעשה ואמר שהישמעאלים שהיו בספון הפילו עצמם בים מאימת הכותים הרודפים וגם אותו העני עשה כהם והוא העד נשאר בספון ובא רוח והשליך הספון קרוב להר ויצא ממנו ועלה בהר ומשם השקיף לראות בים וראה זה יורד תחת המים ועולה וכן פעמים ואחר זה ראהו מושכב על פניו בים בלי פרכוס ולזה נראה לו שמת בודאי אמרתי לו אם היה מת היה לו לשקוע בים ואתה לא ראית אותו בפניו וגם שהיית מרחוק ולא עמדת להמתין לדעה מה יעשה לו אלא שברחת לנפשך ואם נדמה לך שמת היה לך לומר בעדותך שאתה חושב שהיה מת ולא להעיד בברי שמת כל אלה הדברים היו לי עמו ולא היה לו פה להשיב:
Teshuva 156
עוד שאלת מהו לפדות את הבן בשבת אי מדמינן לה להא דתנן בפרק בתרא די"ט (לו:) אין מחרימין וכו' ביום טוב וכ"ש בשבת דאיכא משום מקח וממכר והכא נמי דמי לה שהרי צריך לתת הפדיון או נאמר דלא דמי לה דאלו בפדיון הבן קצבו ידוע ולית ביה משום מקח וממכר ואלו בההיא דאין מחרימין אין שם דבר קצוב ושמא יבאו להעריך בי"ט או בשבת ואיכא משום מקח וממכר או נאמר דמדמינן לה לההי' דאין מפרישין תרומות וכו' מפני שפדיון הבן ממתנות כהונה כותיה או נאמר דהתם הטעם הוא מפני שנראה כמתקן ופדיון הבן כבר הוא מתוקן ואין צריך לתקון:
תשובה נראה שהוא אסור ואע"פ שבהפרשת תרומות לא אסרו אלא משום דדמי למתקן התם הוא מפני שאין צריך אלא להפריש ואינו צריך להקנות ולתת לכהן מיד אבל בפדיון הבן שמקנה לו הסלעים בפדיון בנו זה ודאי דמי למקח וממכר ואע"פ שתרומות שהופרשו כבר מותר לשלחם לכהן בי"ט התם הוא שאין בעל הבית מקנה לו דבר שכבר הוא של כהן ואין לבעל הבית בהם אלא טובת הנאה אבל בפדיון הבן אין ההפרשה כלום אבל צריך שיקנה הוא הסלעים לכהן בפדיון בנו ואין קונין בשבת. ועוד אפילו לא יהיה אלא שפורע חובו גם זה אסור ביו"ט אין צריך לומר בשבת כדאמרינן בפרק שואל אדם (קמט.) אמר ר"י אמר שמואל בני חבורה המקפידין זה על זה עוברין משום מדה ומשום משקל ומשום מנין ומשום לווין ופורעים חובם בי"ט וכו' דאלמא כי היכי דגזרו בהלואה שמא יכתוב הכי נמי גזרו בפריעת החוב. ועוד שאם הפדיון הוא בסלעים טבועים העומדות לקנות בהם אסור לטלטלם בשבת ואם נותן לכהן בעד החמש סלעים דבר הראוי לטלטלו בשבת הרי זה מקח וממכר גמור מלבד פדיון עצמו שהרי הוא חייב לתת לכהן חמש סלעים וזה נותן לו אותו דבר בחמש סלעים. וגם שצריך שיאמר לו בפירוש בפדיון בני גם לפעמים צריך שיאמר בחמש סלעים בפדיון בני ואם לא אמר אלא הילך זה בפדיון בני אין בנו פדוי כגון דלא שוה חמש סלעים דצריך שיזכיר בפירוש בחמש סלעים ושהכהן יקבלנו בכך אע"ג דלא שוי כגון שהוא אדם חשוב שרגיל להתיקר בדבר כזה כגון רב כהנא בטלית אבל גברא אחרינא לא וכמו שמבואר זה בפ"ק דקדושין (ח.) ולכן נראה לי שהוא אסור זהו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 157
והראן לרבי עמרם בן מרואם י"א
אח מאד נעלה ישמרך השומר רגלי חסידיו הגיעוני כתביך האחד על יד היהודי משביליא עוד הגיעני כתב שני על ידי בן ביטש ולשניהם עשו הקהל כראוי ולבן ביטש חתמתי בשטרו לכבודך כי הולך הוא לבגאי"ה ולקוסטנטי"נה עוד הגיעני כתב שלישי בחול הסוכות על ידי היקר גיסי ולכל אלה הכתבים לא הי' לי פלאי ויכולת לענות אליך זולתי בכתב הראשון אשר בו החלוף עניתיך על יד היהודי ההוא והודעתיך איך כתבתי לך דרך הוניי"ן ע"י סוחר נכבד מתלמסאן מכירו של הנעלה רבי אברהם ששפ"ו י"א ועם כתביו שלחתי לך טופס תשובתי למלק"א וכן מה שנ"ל מתשובתך לשם ואין ספק אצלי שהגיע אליך או יגיעך ואם לא הגיעך הודיעני ואוסיף שנית לכתבה אליך וגם הודעתיך כי מורי הרב רבי פרץ הכהן ז"ל לא היה כלל מדבר ולא מחשיב באותן הספירות גם שמעתי מפיו שהרב רבי שמשון מקינון ז"ל שהיה רב גדול מכל בני דורו וגם אני זכור ממנו ואם לא ראיתיו בעיני והוא היה אומר אני מתפלל לדעת זה התינוק כלומר להוציא מלב המקובלים שהם מתפללים פעם לספירה אחת ופעם לספירה אחת כפי ענין התפלה והם אומרים כי זה פי' מה שאז"ל הרוצה להתחכם ידרים להתעשר יצפין ר"ל יכוין למדת ימין או למדת שמאל גם בתפלת שמנה עשרה יש להם בכל אחת ואחת כונה לספירה ידועה וכל זה הוא דבר זר מאד בעיני מי שאינו מקובל כמו הם וחושבים שזה אמונת שניות וכבר שמעתי אחד מן המתפלספים מספר בגנות המקובלים והיה אומר הע"ג מאמיני השלוש והמקובלים מאמיני העשיריות וכבר קרה לי בהיותי בסרקסע"ה שבא לשם החכם הישיש דון יוסף ן' שושאן ז"ל אשר כבר ראיתי אותו בבלנסיא"ה והוא היה חכם בתלמוד וראה בפילוסופיא והיה מקובל וחסיד גדול ומדקדק במצות וביני ובינו היתה אהבה וחשק גדול ופעם אחת שאלתי לו איך אתם המקובלים בברכה אחת מכוונים לספירה ידועה ובברכה אחרת לספירה אחרת ועוד הכי יש אלהות לספירות שיתפלל אדם להן וענה לי חלילה שתהיה התפלה כי אם לשם יתברך עלת העלות אבל הדבר הזה כמו מי שיש לו ריב ושואל מן המלך שיעשה לו דין יבקש ממנו שיצוה אל היושב על המשפט שידין לו לא שיצוה זה אל הסוכן הממונה על האוצרות כי תהיה שאלתו בטעות וכן אם ישאל מן המלך שיתן לו מתן לא יאמר לו שיצוה אל השופט אבל שיצוה אל הסוכן וכן אם ישאל ממנו יין יבקש שיצוה זה לשר המשקים ואם ישאל לחם יאמר לשר האופים לא בהפך זה כך הוא בענין התפלה שהיא לעולם לעלת העלות אלא שמכוין המחשבה להמשיך השפע לאותה ספירה המתיחסת לאותו דבר שהוא מבקש עליו כמו שתאמר שבברכת על הצדיקים יכוין לספירה הנקראת חסד שהיא מדת רחמים ובברכת המינין יכוין לספירה הנקראת גבורה שהיא מדת הדין והקש על זה. זה באר לי החסיד הנז' מכונת המקובלים והנה טוב מאד אמנם מי מכניס אותנו בכל זה הלא טוב להתפלל סתם לשם יתברך בכונה והוא ידע באיזה דרך ישלים המבוקש כמאמר הכתוב גול על ה' דרכך ובטח עליו והוא יעשה וזה מה שאמר הרב הגדול רבי שמשון דקינון ז"ל שהזכרתי למעלה וכן הודעתיך מה שאמר אלי ביחוד מורי הרב רבינו נסים ז"ל כי הרבה יותר מדאי תקע עצמו הרמב"ן ז"ל להאמין בענין הקבלה ההיא ולזה איני תוקע עצמי באותה חכמה אחר שלא קבלתיה מפי מקובל חכם ואם ראיתי באורים על סודות הרמב"ן ז"ל וגם הם אינם מגלי' שרשי החכמה ההיא ומגלים טפח ומכסים כמה טפחים וקרוב לטעות בדבר מהם ולכן בחרתי לבל יהיה לי עסק בנסתרות. ומה ששאלת אם הספירות למטה ממעלת המלאכים או למעלה מהם אין ספק כי הספירות הם למעלה והם נאצלו ראשונה מן העשירות נאצלו המלאכים לדעת המקובלים וכ"כ בפירוש רבי שם טוב בן גאון ז"ל בתחלת באורו לסודות הרמב"ן ז"ל ורבי יהודה הלוי ז"ל כתב בסלוק אחד שעשה ליום הכפורים היו אומרים אותו בברצלונה בהיותה בשלותה כי דוד ע"ה באמרו ברכו ה' מלאכיו רמז לעולם המלאכים ובאמרו ברכו ה' כל צבאיו רמז לעולם האמצעי ובאמרו ברכו ה' כל מעשיו רמז לעולם התחתון ובעולם המלאכים אמר כלשון הזה וכמה פנים נפני' הנוראים וכמה אחורים לאחורים הנוראים והספר ההוא אשר אמרת שהוא לחכם רבי יצחק בן לטף קראו צורת עולם הנה הוא אצלי ובו כ"ז פרקים וכן ספר אחר לו קראו צרור המור ובו י"א פרקים וענין הספר הזה מענין הספר הקודם עוד ספר אחר קטן מחזיק ק' עלין קראו רב פעלים לפי שהוא מדבר במינין רבים וזה לא חלקו לפרקים כי אם למאמרים והם פ"ח מאמרים עוד לו פירוש קהלת והוא פירוש נאה על דרך הפשט נוטה אל המושכל והחכמה הטבעית עוד הספר הגדול והנאה שבספריו קראו שער השמים והוא כעין מורה הנבוכים חלקו לארבעה שערי' השער האחד יש בו כ"ח פרקי' השער הב' יש בו כ"ה פרקי' השער הג' יש בו י"ב פרקים השער הרביעי יש בו י"ו פרקים והספר הזה הוא נכבד מאד ומדבר בו כפי המושכל והחקירה הפילוסופי' אבל מבטל דעותיהם במה שהם כנגד תורתנו כי החכם הזה נראה שראה הרבה בפילוסופי' והיה עם זה תוריי וחסיד וכן כתב בו טעמי מצות ולא ראיתי בספר ההוא שיזכיר עשר ספירות רק עשר מעלות המלאכים כפי שהזכירם הרמב"ם ז"ל בספר המדע ובספר הזה מרחיב בו הבאור בכל דרכיו זולתי בקצת דברים שמעלים ואומר והבן זה אבל בספר שרמזת אליו כל דבריו סתומי' אין אדם מבין בהם ומי שיקדים לזה הספר קריא' ספר שער השמי' יהי' לו תוספת הבנה בזה ובספ' הזה הסתום הזכיר עשר ספירות אבל לא כדרך קבלת הרמב"ן ז"ל והנמשכים אחר קבלתו כי בספר הזה נראה כי דעתו שמעלות המלאכים הם מכלל העשר ועשה שלש מעלות ראשונות מן המלאכים המתוארו' באש ובמים ורוח וכבר הזכירו כי הנברא הראשון נקרא אש לוהט והצורה הרביעית היא אור השמש והחמישית היא גלגל השכל והוא כלל הגלגלי' והארבע צורות הנשארות הם ד' צורות היסודיות כמש"כ זה בפ"כ מן הספר ואין זה כלל דעת חכמי הקבלה ונראה שהם דברים בדא אותם מלבו ומשכלו בלי קבלה וכן הזכיר זה הוא עצמו בפ"ה מן הספר ומי יטריח מחשבתו להבין הדברים החדשים העולים בלבו והוא מסתיר ומכסה אותם ולכן אמרתי בלבי יהיו לו לבדו ואין לאחרים אתו הן אמת פירש ל"ב נתיבות כדרך המקובלים שהם עשר ספירות וכ"ב אותיות שבהם יסוד הדבו' ושהם נרמזות במלות שעולה כ"ב וי' וזה נאה אך בעצם הספירות בירר דרך לעצמו מלבו ולזה אני אומר שאין לסמוך בדברים כאלו אלא מפי חכם מקובל ועדיין אולי:
Teshuva 158
עוד שאלת להודיעך על מנהג רע שעושין בארץ ההיא לצאת לבית החיים בקר כל שבעה ימי אבלות כל מחוייב אבלות כזולתו ולקחו זה המנהג מהישמעאלים ואמרת להם שהוא אסור:
תשובה אף אם אמרו ז"ל שהאבל שבת ראשונה אינו יוצא מפתח ביתו שניה יוצא ואינו יושב במקומו כמש"כ זה בהלכות הרי"ף ז"ל בפ' ואלו מגלחין וכן הרמב"ם ז"ל (פ' ז' מהלכות אבל) נראה דאפי' לבית הכנסת אינו יוצא בשבת ראשונה מדקאמר דבשבת שניה יוצא ואינו יושב במקומו דאי בשוק מאי יושב במקומו איכא דאלמא בשבת ראשונה אף לבית הכנסת אינו יוצא וכן דקדק הרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם מ"מ יש מנהגות חלוקים בארצות בזה כי בכל קטלוני"א אין נשמרין מזה זולתי בחול שמתפללין בבית האבל אבל ביום השבת שחרית הולך לבית הכנסת כיון שאין אבלות בשבת ואינו יושב במקומו כ"כ רבינו האיי גאון ורש"י ושבת ראשונ' פירוש שבוע וכן נהגו בזאת העיר ויש נוהגין שלא לצאת לבית הכנסת בשבת ראשונה אפילו ביום השבת כמו שידעת מנהג בלנסי"אה והרמב"ן ז"ל הביא ראיה לדעת רבינו האיי ז"ל מהגדה שבפרקי רבי אליעזר כמו שכתב בארוכה בספרו וכתב בסוף דבריו הרי הרוחנו בזה הענין אע"פ שראוי לקצר מפני המנהגות המשתנים בכך ובסרקסט' נוהגים האבלים כל שבעה אפי' בשבת ראשונה ובימות החול ללכת לבית הכנסת שחרית וערבית ואחר התפלה כשחוזרין לבתיהם עם רוב הקהל המלוים אותם בכניסת החצר המקוננת מעוררת לויתה ומתופפת בתוף שבידה והנשים סופדות ומכות כף אל כף וכיון שעושין זה לכבוד המת אין לבטל מנהגם וכן יש לומר במנהג עירכם כיון שאין הולכים לשוק לעסקיהם אלא שהולכין לבית החיים אם לספוד על המת או לאמר עליו ניחות נפשא אין לבטל מנהגם כיון שהוא לכבוד המת שהרי אפי' להלין את מתו שהוא אסור בלא תעשה מן התורה אם הלינו לכבודו מותר ואם מפני שעושין כן הישמעאלים אין זו חוקה שיהא אסור משום ובחוקותיהם לא תלכו כדאמרינן בפ"ק דע"ז (יא.) שורפין על המלכים ואין בו משום דרכי האמורי ומפרש התם דשרפה לאו חוקה היא אלא חשיבותא וכן שורפין על הנשיאים מטתן וכלי תשמישן ואע"פ שגם העובדי כוכבים עושין כן לא נאסר משום דרכי האמורי שאם באנו לומר כן נאסור ההספד מפני שהעובדי כוכבים ג"כ מספידין ואע"פ ששנו בתוספתא בסנהדרין כשם ששורפין על המלכים כך שורפין על הנשיאים אבל לא על ההדיוטות כבר פירש הרמב"ן ז"ל הטעם בספרו משום דאיכא יוהרא והשחתה וכבר בקשתי ממך כמה פעמים לבל תדקדק לשנות מנהגיהם בדברים כאלה אם תרצה לעמוד עמהם בשלום ועוד שלא יקבלו זה משום אדם ואפי' בדבר שהוא אסור גמור כל שאין מקבלין אמרו ז"ל (שבת קמח:) מוטב יהו שוגגין ואל יהו מזידין:
Teshuva 159
עוד נסתפקת ביבמה שנפלה לפני שלשה אחין והגדול שבהם אסורה לו שהיה נשוי אחותה נתקוטטו השני אחים הנשארים והגדול קפץ ונשבע שבועה חמורה שלא ייבם ולא יחלוץ והשני אומר עליך המצוה כי אתה הגדול ואיני צריך לישבע ולהחרים וכלם מצויים בעיר אם כופין לגדול לייבם או לחלוץ עם היות שנשבע ואם יש דרך יוכל להנצל זה הגדול שנשבע לבלתי יחלוץ וייבם עד שנוכל לכוף לקטן לחלוץ או ליבם:
תשובה נראה שאין שבועה זו שנשבע הגדול שלא לייבם ושלא לחלוץ חלה עליו ואין כאן שבועת בטוי לפי שכיון שמצוה מן התורה לייבם או לחלוץ מדכתיב והיה הבכור אשר תלד א"כ הרי זה נשבע לבטל את המצוה והרי זה כנשבע שלא לאכול מצה בלילי פסח שלוקה משום שבועת שוא ואוכל מצה בלילי הפסח שאין שבועת בטוי חלה לבטל את המצוה כמו שמוזכר זה בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כז.) ובירושלמי הביאו הרי"ף ז"ל בהלכות שם וכ"ת כיון שאם רצה שלא לייבם אין כופין אותו דהא בדידיה תלה רחמנא כדכתיב ואם לא יחפוץ האיש וכו' וא"כ הייבום רשות הוא עליו שהרי יכול לקיים המצוה בחליצה וא"כ כשנשבע שלא לייבם חלה שבועה זו עליו ואסור לייבם וכיון ששבועת היבום חלה עליו גם שבועת החליצה חלה כיון שכלל אותה עם שבועת היבום שהיא רשות וכן נמי בהפך אם נשבע לבד שלא יחלוץ חלה עליו שהרי החליצה רשות היא שהרי אפשר לו לקיים המצוה ביבום וא"כ כשנשבע בשתיהן יש לומר ששתיהן חלו עליו שהרי כלל שבועת בטול המצוה עם שבועת הרשות והוה ליה כנשבע שלא לאכול מצה שאסור לאכול מצה בלילי הפסח מפני שכלל בשבועתו שאר הימים וחלה עליו השבועה אף בלילי הפסח וכיון שהשבועה חלה עליו מוטב שלא יאכל מצה בלילי הפסח ולא שיעבור על שבועת בטוי בקום עשה כמו שמוזכר זה בירושלמי הנזכר למעלה וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהל' שבועות) וא"כ בנדון זה נאמר שחלה עליו השבוע' בין ביבום בין בחליצה ולא ייבם ולא יחלוץ וכופין את הקטן כאלו היה גדול במדינת הים יש לומר דנדון זה לא דמי כלל לההיא דירושלמי דהתם כלל בשבועתו מה שהוא רשות גמור ואין בו מצוה כלל דהיינו אכילת מצה בשאר הימים אבל בנדון זה בין היבום בין החליצה שתיהן מצוה עליו שהתורה חייבה עליו לסלק זיקת אחיו באחד משתיהן ועיקר המצוה היא היבום כמו שהעלו האחרוני' ז"ל דמצות יבום קוד' למצות חליצה אלא שאין כופין על היבום שהכתוב תלה בחפצו שאם לא יחפוץ ביבום שיחלוץ וכופין אותו לקיים מצות חליצה אם לא ירצה ביבום ולכן זה הגדול שהמצוה מוטלת עליו לפטור זיקת אחיו ביבום או בחליצה ונשבע שלא יפטור הזיקה לא ביבום ולא בחליצה הרי זה נשבע לבטל את המצוה ממש והרי זה כנשבע שלא יקדש קדוש היום לא ביין ולא בפת דודאי הוי נשבע לבטל את המצוה ולא חלה עליו השבוע' אע"פ שאם נשבע שלא יקדש ביין שבועה חלה עליו דלאו מושבע מהר סיני הוא לקדש ביין דהא אפשר בפת כמו שפי' ר"ת ז"ל בההיא דמסכת נזיר מיין ושכר יזיר לעשות יין מצוה כיין הרשות וכו' ואם מפני שיש שם קטן ממנו שחוזרים עליו כשלא רצה הגדול זהו כדי שאם ירצה ליבם הקטן יקיים מצות יבום דביאת קטן וחליצת גדול ביאת קטן עדיפא לכ"ע אבל אם לא רצה הקטן וצריך לעשות כפיה כופין את הגדול דכיון דמצוה עליה רמיא לדידיה כייפינן כמו שמבואר בפ' החולץ (יבמות לט.) עוד יש לומר דאפי' אם תמצא לומר דיבום וחליצה לא דמו ליין ופת של קדוש היום משום דהתם אין היין ופת שתי מצות אלא חלקי המצוה הם אבל כאן יבום וחליצה שתי מצות חלוקות הן האחת לקרב והאחרת לרחק וא"כ כשחלה השבועה על אחת שהזכיר ראשונה שהיא לו רשות חלה גם על האחרת בכולל ואין לו לקיים לא זו ולא זו יש לומר דאדרבה היא הנותנת שאין לומר כאן כולל לפי שלא מצינו כולל אלא כשהפעולה אחת כגון ההיא דירושלמי דשלא יאכל מצה וכן שלא לישב בצל סוכה וכן בגמרא דילן בכולל דברים המותרים עם דברים האסורין שכולל בענין אכילה שחוטות וטרפות וכן הריני נזיר היום הריני נזיר למחר שהנזירות השניה חלה גם על הל' יום של נזירות ראשונה לחייבו שתים מגו דחיילא על יום ל"א. אמנם הכל ענין א' דהיינו נזירות אבל כשהפעולות חלוקות פגון אם אמר שבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח ושלא אעלה לגג אין לומר בזה מגו דחיילא על עליית הגג חיילא נמי על אכילת מצה אלא שכיון שהפעולות חלוקות אע"פ שכללן בשבועה אחת הרי הן מחלקות והרי הוא כאלו הן שתי שבועות כאילו הזכיר שבועה לכל פעולה ופעולה והראיה מדאמרינן בשבועות (כב:) דאי אמר שבועה שלא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתים ואע"ג דשתיה בכלל אכילה היא ואין שבועה חלה ע"ש אפ"ה כיון דהדר ואמר שלא אשתה גלי אדעתיה דכי אמר ברישא שלא אוכל לאכילה בלחוד נתכויין וכי הדר אמר שלא אשתה לאו שבועה על שבועה היא ומכ"מ אע"פ שכללן בשבועה אחת חשבינן להו כשתי שבועות לחייב עליהן שתים בהעלם א' ואע"פ שאם אמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים ואכלן אינו חייב אלא אחת אא"כ במסרב בו חברו וכן נמי בשבועה שלא אשתה יין וחלב ודבש כדאיתא התם אלמא אע"פ שאין המינין מחלקין בפעולה אחת מ"מ חלק הפעולות מחלקות ואע"פ שהן דומות קצת כגון אכילה ושתיה דהא שתיה בכלל אכילה אפ"ה כיון שאין שוות לגמרי דאכילה [לאו] בכלל שתיה מחלקות וכ"ש כשהן מוחלקות לגמרי כגון בנדון זה שהיבום לכנוס ולאוסרה על הכל בכרת והחליצה לאוסרה עליו ולהתירה לעלמא וא"כ הרי הוא כשתי שבועות והראשונה חלה עליו שהיא רשות ונשארה החליצה מצוה עליו ואין שבועה חלה עליו לבטלה ואין לומר בה כולל כיון שהן כשתי שבועות מפני חלוק הפעולות ולכן כופין אותו לחלוץ ולפי מה שתירצו התוספות גבי ההיא דרבי יוחנן דמוקים מתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וכולי בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים ומקשינן עליה התם (כד.) בשלמא לאו משכחת לה אלא הן היכא משכחת לה וכו' והקשו בתוספת והא משכחת לה בהן נמי בכולל כההיא דירושלמי דשבועה שלא אוכל מצה וכו' ותירצו בתרוץ אחד דכיון דלרבי יוחנן מתני' במפרש שחוטות ונבלות לא משכחת בה בהן בכה"ג דלא מהני כולל בבטול מצוה כשמזכיר האסור בפירוש אלא דומיא דההוא כולל דירושלמי שאומר שלא אוכל מצה סתם ולא הזכיר ליל הפסח אלא כוללו בסתם עם שאר הימים. ועוד תירצו בענין אחר לחלק בין שב וא"ת לקום עשה כמו שחלק הרמב"ן ז"ל. אמנם לפי התירוץ הראשון בנדון זה אין כאן כולל סתם שבפירוש מזכיר היבום והחליצה וא"כ אי אפשר לו לבטל המצוה בשום פנים ועוד יש טעם אח' לפי שהמצוה המוטלת עליו ליבם או לחלוץ הוא חיוב שיש ליבמה עליה וא"כ שבועה זו שנשבע היבם היא היזק לה לעגנה ואין שבועת בטוי חלה להרע לאחרים ולהפסיד זכותם כמו שמוזכר בפ' הנזכר. ואע"פ שאמרו שם איזו היא הרעת אחרים כגון אכה את פלוני ואפצע את מוחו לאו דוקא דה"ה אם אמר אגזול או אעשוק אותו ועגון היבמה אין לך צער גדול מזה ולא גרע ממכה את חבירו הכאה שאין בה שוה פרוטה שלוקה ובירושלמי בכתובות גבי מתניתין דהמדיר את אשתו מליהנות לו וכו' דמקשו התם וכי אדם נודר שלא לפרוע חובו ומוקמינן לה כמאן דאמר אין מזונות לאשה מן התורה ולכן בנדון זה מנדין אותו עד שיפטור אותה לכל הפחות בחליצה אם לא ירצה ביבום ואם ירצה ביבום יהיה נשאל על שבועתו וייבם או יחלוץ וטוב לו זה להסיר כל ספק ולא יחשדוהו כעובר על שבועתו דלא כולי עלמא דינא גמירי ואין כופין כלל את הקטן כיון שהגדול הוא בעיר אע"פ שאם הגדול היה במדינת הים והיא תבעה את הקטן ליבם או לחלוץ כופין אותו ואין ממתינין עד שיבא דשהויי מצוה לא משהינן כמו שמבואר זה במשנה בפ' החולץ:
Teshuva 160
ובענין צואת מאלק"ה אמרת עתה בכתבך אלי ע"י גיסי י"א שנסתפקת במש"כ בתשובתי גם בשאר הנכסים לפי שלשון מתנה ליורש הרי היא כירושה לדעת קצת ראשונים ז"ל ואמרת כי זה אפשר כשלא הורישו כלום בלשון ירושה אלא הכל בלשון מתנה נוכל להכריע דעת הגאונים ז"ל שכונתו ללשון ירושה אבל המצוה הזה מתחלה נתן לו הספרים בלשון ירושה ואחרי כן הסכים לתת בלשון מתנה ולא בלשון ירושה באיזו טענה נוכל להחזיר המתנה ירושה וכו':
תשובתך לפי סברת הגמרא הוא בהפך שהרי במי שאין ראוי ליורשו שמועיל לשון מתנה ולא לשון ירושה נשאו ונתנו בגמרא אם לשון מתנה בשדה אחת מועיל אפילו לשדה אחר הניתן בלשון ירושה ולא אמרו כיון שאם היה הא' לבדו בלשון ירושה ואין כאן אחר לא היה מועיל כ"ש כשיש שם אחר בלשון מתנה שאינו מועיל שהרי גלה דעתו שבאחר לא למתנה נתכוון וא"כ בראוי ליורשו שאם לא היה כאן אלא לשון מתנה אנו אומרים שהוא ירושה איך נאמר שאם יש אחר בלשון ירושה יחזיר האחר למתנה ואדרבה י"ל כ"ש כיון שהוא ראוי ליורשו והזכיר לשון ירושה בקצת שגם הקצת שהוא בלשון מתנה הוא ירושה וכבר כתבתי שאין הולכין אחר כונתו ואף הרמב"ם ז"ל כל שלא באר בלשון ההוא ממש שהזכיר הרמב"ם ז"ל. ומה שאמרת שהוא הפסיק הבן מירושתו באותן הספרים שנתן לו בירושה זה היה כדי שלא יוכל הבן לתבוע בחלק הבנו' אבל בחלק שלו שלא יהיה דינו כדין ירושה לזה לא נתכוון אף כי אין הולכין אחר כונתו ואף כי הלשון ההוא לא ראיתי בצואה וכבר כתבתי לך טענות בטעם תשובתי:
ועל מה שאמרתי שהנכסים בחזקת היורש ועל ההקדש להביא ראיה והבאתי ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם ז"ל בשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו או חלק לעניים ועמד שעלתה בגמרא בתיקו אם יכול לחזור בו וכתב הרמב"ם ז"ל שהנכסים בחזקתן ודחית דהתם הוא שלא יצאו מרשות בעליהן אבל כאן קודם בא היורש החזיקו עניי עולם בחלקם:
תשובה אני הבאתי ראיה מהר"ם ז"ל דאפי' בהקדש דאיכא אסור' וגם דאמיר' לגבוה כמסירה להדיוט כשהדבר ספק נאמר שהנכסים בחזקתן וכ"ש בהקדש עניים וכן י"ל [חזקה] ליורש כמו לבעלי' דהא במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין לא זכה המקבל אפי' לאחר מית' דקיימא לן כשמואל ואע"ג דשמואל לא אמר אלא חיישינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ומשום הך חששא המתנה בטלה והנכסים ליורש אמנם בכאן מבואר הוא שכיון שהיורש ודאי שהרי יש לו חלק בנכסים אלו אף מכח הצואה שהרי כתוב בה מחצית להקדש ומחצית ליורש הבא לירש מלבד החזקה שיש לו בירושה שהוא היורש הקרוב א"כ הוה ליה היורש ודאי וההקדש ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי דומיא דמאי דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לח.) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא הוה ליה יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכתב הרי"ף ז"ל שם בהלכות וז"ל נקוט האי כללא בידך כל היכא דחד ודאי בירושה וחד ספק מוקמינן נכסי בחזקת ודאי ואמרינן להאיך זיל אייתי ראיה דאית לך ושקול והיכא דתרוייהו ספיקא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין עכ"ל. ומה שאמרת שקודם בוא היורש החזיקו עניים בחלקם אין זו חזקה אלא תקיפה במה שאינו שלהם שהרי היורש הבא לירש מחמת קורבה חזקתו בנכסים ברורה וההקדש בא לזכות מכח הצואה שהיא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואפשר שאם הספק היה בשניהם כגון שזה לא בא מחמת קורבה וירושה דממילא אלא ששניהם באים לזכות מכח הצואה ויש בה ספק אז היה אפשר שתועיל להקדש התפיסה במטלטלין לא בקרקעות שאין תפיסה מועלת בהן וגם במטלטלים יש מן האחרונים סוברים שאין תפיסה מועלת בהם אלא בלא עדים אבל תפיסה בעדים לא כלום היא והרמב"ן ז"ל סובר דאפי' בלא עדים אין תפיסה מועלת אלא כשהספק הוא מחמת הכחשה אבל כשהספק הוא מחמת הדין עצמו כגון כל תיקו שבתלמוד כיון שדינו לקולא לנתבע בין תפס בעדים בין שלא בעדים מוציאין מידו וטעמא דמסתבר הוא אע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל בקצת תיקו שבתלמוד דאי תפס לא מפקינן מיניה כמ"ש זה במ"מ (פ"א מה' נזקי ממון) ואילו הדינין מתבארים בסוגיא דתקפו כהן בפ"ק דמציעא. גם מש"כ בענין קטן הכתוב בצואה כבר כתבתי בזה בטענות שכתבתי לך כל הצורך אחשוב כבר הגיעך מהוניי"ן ואם אין הודיעני ואוסיף שנית ידי לכתוב לך הכל:
מה שכת' מתכונו' האיש מגרנט"ה המלמד טענות אל היורש בשכר שנדר לו לחלוק עמו מה שישיג לחלק המגיע להקדש אנו מפני זה לא נאבד אמונתנו שלא להשיב כהלכה כפי מה שיורונו מן השמים והמטי' עקלקלותם יוליכם ה' את פועלי האון ושלום על ישראל אמן זהו מה שנראה לי בשאלותיך וחתמתי שמי פה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 161
בגאיה אל הותיק רבי שם טוב הלוי י"א
שאלת יעקב מת והניח שלשה בנים ראובן שמעון ולוי וקודם מותו השיא אשה לראובן בנו הבכור ונדר ופסק לתת לו סך ידוע ונתן לו מה שנתן ונשאר עליו עדיין ומת ולא הספיק לתת לו מה שנדר ופסק משלם ועתה באו לחלוק בנכסים האחים הנזכרים וראובן טוען שהוא רוצה לקחת קודם שיחלוקו מה שנשאר על אביו ממה שפסק לתת לו ואלו האחין משיבין כבר נתן לך כל מה שנדר ופסק לך משלם ואם לאו הבא ראיה בין זה ובין זה כשחולקין מצאו שטרות מדירה אחת שקנה אביהם ובין השטרות מצאו שטר אחד שעשה יעקב אביהם קודם מותו מודה הודאה גמורה שהדירה שקנה לא קנאה כי אם ממעות ראובן בנו הבכור ונפלה מחלוקת ביניהם שראובן טוען שזאת הדירה שלו היא שאביו קנאה ממה שנשאר עליו לתת ממה שפסק לתת לו בשעת נשואין ואם לא ידענו זה כבר היה אומר אבי שהוא רוצה לקנות לי דירה שאדור בה ואם לא כן למה עשה זה השטר ואחיו משיבין לו ואומרים אמת יתכן שהיה כן בלבו ועשה השטר הזה אמנם לא רצה לתתו לך עד יראה מה יהיה או איך תתנהג בכבודו וכיון שמת אבינו ולא נתן לך השטר בחייו להיות לך לראיה ולזכות נראה שנחם מלתתו לך והראיה ששטר הקניה הראשונה אינו בשמך ואינו מזכיר שיהיה שלך וממעותיך לכן אדוני נ"ר יאיר עיני בתורתו בדין זה כי אני מסתפק מאד במה שכתב בשטר שהוא מודה שקנאו ממעות בנו ראובן דאינו דומה לשטר מתנה שכל זמן שלא תגיע ליד הזוכה מחיים אינו שוה כלום ואינו אלא דברים בעלמא עד שיבא השטר בחיי הנותן ליד הזוכה וכן נראה מדעת הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' זכיה ומתנה) אבל בכאן שהוא מודה שקנאו ממעותיו הרי הוא שלו ואין זה מתנה ואע"פ שלא נתנו לו מחיים אין בכאן חשש שבכל מקום שיהי' השטר שלו הוא וממעותיו ואע"פ שלא היו יודעים בזה מ"מ אין זו כמתנה שיצטרך למשיכה או לדברים אחרים המקנים במתנה שכבר הודה הוא שממעותיו קנאו ואינו אלא כשלוחו יברר לי אדוני דבר זה באר היטב למען יהיה לי לקנין כי דברים רבים מסתפקים לי בדין זה וגמגומים ולא יכולתי להאריך כי ידעתי אדוני יעשה בפאה אחת מה שעושי' אחרים בשתי פאות ודבר אדוני כאשר ישאל איש בדבר האלהים:
תשובה אף אם נשוה שטר הודאה זה לשטר מתנה אם יש בו קנין שקנו עדי השטר מיעקב לבנו ראובן הדין עם ראובן דמשעת קנין קנה אע"ג דלא מטא שטרא לידיה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (יב:) דקאמרינן התם אלא הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו לכתחלה היכי כתבינן ליה ליחוש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למטרף לקוחות שלא כדין ואוקמה רב אסי בשטרי הקנאה דהא שעבד נפשיה ופרש"י ז"ל דהא שעבד נפשיה בין ילוה בין שלא ילוה ובארו המפרשים ז"ל שאין הכונה שיכתוב לו בשטר שהוא משעבד לו עצמו בין ילוה בין לא ילוה שא"כ אין אלו שטרי הלואה אלא שטרי חיוב ואין כאן מלוה ולוה אלא ודאי שטרי הלואה הם אלא שיש בהם קנין ואפילו בהני אמרינן דמשעת קנין שעבד נפשיה אע"פ שדעתו על המעות כיון שקנו מידו גמר ומשעבד נפשיה בין ילוה בין לא ילוה והמעות הם אצל המלוה כמלוה על פה ואע"פ שר"ח ז"ל כתב דכי אמרי' בשטרי הקנאה דמשעת קנין שעבד נפשיה הני מילי היכא דמטא שטרא לידיה אבל אי לא מטא שטרא לידיה לא וגם הרי"ף ז"ל כתב כן בתשובה כבר דחו האחרונים ז"ל דבריהם והוכיחו כדברי רש"י ז"ל מההיא דאמר שמואל (ב"מ טז:) המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים ואמרינן דאי משום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי משעת קנין שעבד נפשיה וסתמא קאמר בין בשחייב מודה בין בשאין חייב מודה ואי איתא דבעינן מטא שטרא לידיה הוה למיחש דילמא לא מטא שטרא לידיה ולא קני לה אלא ודאי בשטרי הקנאה לאלתר קני ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה והראיה שהביא הרי"ף ז"ל מדתנן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה:) מי שמת ונמצאת דייתיקי חגורה לו על יריכו הרי זו אינה כלום כבר דחו אותה דהתם בשאין בה קנין. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על ירכו אע"פ שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם הרי זו אינה כלום שאני אומר כתבה ונמלך באר בעל מ"מ וז"ל שזהו במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי לא אלא זכה בהן כיון שיש בהן קנין ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה וכ"כ הרב אבן מאגש ז"ל וז"ל ודייתיקי זו אינה הקנאה מחיים בקנין כדי שנאמר שעבודי שעבד נפשיה משעת קנין עכ"ל. וכ"כ בספר הנזכר (פרק י"ח מהל' גזלה) וז"ל ודע שדעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל הוא שאם יש בו קנין יחזיר למקבל שכיון שקנו מידו משעת קנין זכה ואפי' לא מטא שטרא לידי' ושלא כדברי הרי"ף ז"ל ור"ח ז"ל דאפי' בשטרי אקניתא אמרו דבעינן מטא לידיה ודעת רש"י ואבן מאגש ז"ל כדברי האחרונים וכן הדין בשטרי מקח וממכר עכ"ל וכ"כ הרי"ט אשבילי ז"ל בחדושי בתרא שלו. גם מדברי הר"ם ז"ל נראה שכן דעתו שכתב (בפ"ח מה' זכיה ומתנה) וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מידו קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל. נראה מזה הלשון שאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל והא דאמרינן בסוף פ"ק דמציעא (כ:) סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמצחק ופסול ולא מיבעיא לא כתב בכתב ידו דאיכא למימר ספרא אתרמי ליה וכתב אלא אפי' כתב בכתב ידו סבר דילמא איתרמי בין השמשות ואי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי וכו' התם ליכא קנין דבסמפון לא שייך ביה קנין וכל שיש בו קנין אפי' ביוצא מתחת ידי מלוה כשר דהא אמרי' התם דאי אית ביה קיום כשר דאי לאו דפרע ליה לא הוה מקיים ליה ה"נ איכא למימר אם קנו מידו ועוד דבסמפון כיון דשטר הלואה לפרעון קאי איכא למימר דהאי דקדם וכתב היינו אי משום דספרא איתרמי ליה או דילמא אתי בין השמשות כדאמרינן בגמרא אבל בהודאת קרקע אי לאו דקושטא הכי הוא לא הוה מקדים פורענותא לנפשיה. ועוד י"ל דשטר הודאת קרקע כגון זה אפי' לא היה בו קנין כיון שהודה כבר בפני עדים שהקרקע הוא של ראובן הרי העדים כותבין שטר לראובן מהודאת יעקב אע"ג דלא אמר להו כתובו וחתומו והבו ליה אע"ג דלא אמרי' הכי בהודאת הלואה דהכי אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כט:) דבהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב שם רש"י ז"ל וז"ל קרקע שהיה ראובן מוחזק בה והודה לשמעון שהיא שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא ולא מיחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה נתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומה אבל הכא גלויי מילתא בעלמא הוא עכ"ל. וא"כ העדים שהעידו על שטר הודאת קרקע זה יכולין לחזור ולכתוב לראובן שטר אחר מהודאת יעקב. ואין לומר שכיון שכתבו שטר אחר כבר עשו עדים שליחותם שהרי כיון שכותבין בלא רשותו אין כאן שליחות ועוד דאפי' בשטרי מקח וממכר אמרי' בפרק גט פשוט (בבא בתרא קסח:) דאם אבד שטרו כותבין לו העדים שטר אחר חוץ מן האחריות שבו אלא לאוקומי ארעא בידיה והכא נמי כותבין אחר לאוקומי ארעא בידיה שהרי אין כאן אחריות שבעבורו קנה וממעותיו ואע"פ שבשעה שהודה יעקב שהקרקע הוא של ראובן לא היה שם ראובן אין לומר דשלא להשביע את עצמו עשה כן שכיון שאמר לעדים אתם עדי אין לו שום טענה לא טענת השטאה ולא טענת שלא להשביע את עצמו וכ"ש אם קנו מידו וכן אין ליתומים האחרים שיטענו לראובן כמו שהשיא אותך אבינו כן נשא אנו מתפיסת הבית ואח"כ נחלוק שמשנה שלמה שנינו בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלט.) נשאו גדולים ישאו קטנים ואם אמרו הקטנים הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן ואמרינן בגמרא מאי קאמר אמר רב יהודה ה"ק נשאו גדולים אחר מיתת אביהם ישאו קטנים לאחר מיתת אביהם נשאו גדולים בחיי אביהם ואמרו הקטנים לאחר מיתת אביהם הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהם נתן וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ט מה' נחלות) ואע"פ שלא בא זה בשאלה ראיתי להעירך עליו לפי שאמרת שיש בדין זה גמגומין זהו מה שנראה לי בנדון זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 162
לתנס לרבי יצחק
שאלת יבם שעשה מאמר ביבמתו ובלשון הקדושין אמר לה הרי את מקודשת לי בקדושי אחי ובטבעת זו כדת משה וישראל ונסתפקת אם מועיל זה הל' כיון שהזכיר בקדושי אחיו:
תשובה אע"פ שמדין תורה אין היבם צריך לקדש יבמתו בכסף ולא בשטר כי היא נקנית בביאה קנין גמור כמו ששנינו (בפ"ק דקדושין) והיבמה נקנית בביאה אמנם חז"ל תקנו שלא יבא היבם על יבמתו עד שיקדש אותה בפני עדים בפרוטה או בשוה פרוטה כמ"ש בפרק ר"ג (יבמות נב.) אמר רב הונא מצות יבמה מקדש ואח"כ בועל וקדושין אלו נקראין מאמר ומתבאר שם שאין המאמר קונה קנין גמור וכמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות יבום וחליצה) ואם בא על יבמתו ולא עשה בה מאמר קנה קנין גמור וא"צ לקדש אחר הבעילה אלא שמכין אותו מכת מרדות משום דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה ובפ' האיש מקדש (קידושין מד.) איפליגו בברייתא בעושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה דר' סבר קנה דגמר מביאה דיבמה וכמו שהביאה קונה בה בעל כרחה מדאורייתא כך המאמר קונה בה מדרבנן בעל כרחה דמילי דיבמה ממילי דיבמה אית לן למילף ורבנן סברי דלא קנה דגמרינן מקדושין דעלמא מה קדושין דעלמא מדעתה אף הכא נמי מדעתה דקדושין מקדושין אית לן למילף וקיי"ל כרבנן ולכן יש לנו לדמות מאמר שהיבם עושה ביבמתו לקדושין דעלמא וכמו שבקדושין דעלמא אע"פ שהמקדש במלוה אינה מקודשת המקדש במלוה ופרוטה קיי"ל דמקודשת דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין מו.) ה"נ נהי שאם לא נתן לה טבעת אלא שקדשה בקדושי אחיו לבד לא עשה כלום ואפילו היה עדיין בעין הדבר שקדשה בו שהרי אין ליבם בו כלומר שהרי קנאם האשה דקדושין לטבעין נתנו אבל כיון שקדשה גם בטבעת הרי אלו קדושין דדעתה אטבעת דומיא דמלוה ופרוטה דדעתה אפרוטה וכ"ש בזו שזקוקה ועומדת ואין כאן בית מיחוש נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 163
ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א
שאלת בהמת קדשים בין אותן שאינן נאכלין והם כליל לאישים בין אותן שיש בהן חלק לכהנים ולבעלים בין אותן שאין לכהנים חלק בהן אלא כלן לבעלים זולתי האמורין שקרבין למזבח אם היו טעונין בדיקה בריאה אם יש בה סירכות אם לאו בזמן שביהמ"ק קיים כדרך שאנו בודקים היום בבהמת חולין שאנו שוחטין ובודקים הריאה ואם נסרכה אפילו בסירכא שהיא כחוט השערה אנו טורפין אותה כל שאינה במקום רביתה וכן בהמת חולין בזמן שביהמ"ק קיים אם היו בודקים בריאה בכל אותן הדרכים שאנו בודקין היום אם לאו כי בעל אור"ח כתב בספרו וז"ל מנין לנו בדיקת הריאה מן התורה דכתיב וישחטהו ויחטאהו כראשון כ"ף כסדרן רי"ש ריאה א' אומה ש' שלש בימין ושתים בשמאל וא"ו ורדא נו"ן נפיחה. ומה שהביא אותך לחקור ולשאול דבר זה הוא לפי שקצת מהמון העם בקצת העתים ביום שימצאו כל הבהמות שישחטו באותו יום סרוכות בסירכא דקה שבדקות וטורפין אותה הם בועטין ומרחיבים פיהם ואומרים דברים שלא כהוגן נגד דברי רבותי' ז"ל ואומרים ראו כמה לחצונו בגלותנו זה עד שלא יכולנו להרים ראש מרוב הגדרים אשר גדרונו וצררו אותנו על האדמה ואומרים שהדקדו' ההם בסרכות הדקות בכל הדרכים ההם אין אבוד ממונם של ישראל גדול מזה ואין זה לפי דעתם אלא תקנה וגזרה שתקנו וגזרו האחרונים ז"ל להרחקה יתירה כמו"ש בענין מראות הדמים למעוט בחינתנו בהם אמר רבי זירא בנות ישראל החמירו על עצמן שאפילו רואות טפת דם בחרדל יושבות עליה שבעה נקיים. ואתה רגיל להשיב להם שזו בדיקה שאנו בודקין עתה בריאה אינה תקנה ולא גזרה שתקנו או גזרו האחרונים אלא שזו הבדיקה שאנו בודקין עתה בריאה אם יש בה סירכות אם לאו קבלה היא בידינו מאבותינו איש מפי איש מפי מרע"ה והלכה למשה מסיני ככל התורה שבעל פה והבאת הראיה ממ"ש הרמב"ם ז"ל (בריש פ"ה מהלכות שחיטה) שיש חלאים שהבהמה נטרפת בהן והן הלכה למשה מסיני ואלו הן דרוסה נקובה חסרה וכו' ופסול הסירכות אנו למדין מנקובה שאין סירכא בלא נקב או משום דכל העומד לינקב כנקוב דמי כדעת הרשב"א ז"ל וכן הבאת ראיה מדברי הר"ם ז"ל בספר קרבנות (פ"א מהלכות קרבן פסח) שהשוחט את הפסח ונמצא בעל מום או טרפה הרי זה שוחט אחר בין בחול בין בשבת וכו' וכן בספר זה (פ"ב מה' שגגות) שהשוחט את הפסח בשבת ונמצא טרפה כנון נקוב בני מעים או ריאה הרי זה פטור מפני ששחט ברשות אבל אם נמצא בעל מום או שהיתח טרפה גלויה חייב חטאת מפני שהיה לו לבדוק ואח"כ שוחטו וכן כל כיוצא בזה. ועוד הבאת משנה שבפ"ו מפסחים ומה שפירש אותה הר"ם ז"ל בפירוש המשנה שמזכיר בו ענין זה וכן אמרת שמחסרה אנו למדין דברי רבא דאמר (חולין מ"ז.) ה' אוני אית לה לריאה אי חסיר אי יתיר אי חליף טרפה א"כ בעל כרחנו צריכין אנו לבדוק בריאה יותר משאר טרפיות וכן נראה לך שכן הוא בכל ע' טרפיות כשהיו נמצאים בבהמת קדשים או חולין בזמן שבית המקדש היה קיים ואין זה תקנה חדשה או גזרה לאחרונים כמו שחושבין אותן האנשים הבועטים שלא היו נוהנים כן בזמן הבית לא בחולין ולא במוקדשין ובקשת ממני להודיעך אם תשובה זו שאתה משיב להם היא תשובה נצחת ואם אמת הדבר אם לאו:
תשובה דע כי מ"ש בריש פ' אלו טרפות (חולין מג.) אמר עולא שמנה מיני טרפות נאמרו למשה מסיני ואלו הן נקובה פסוקה נטולה וחסורה קרועה ודרוסה נפולה ושבורה הכונה לומר שהם בכלל מה שאמר הכתוב ובשר בשדה טרפה לא תאכלו כי אע"פ שפשט הכתוב כשנטרפה ע"י חיה הדורסת באה הקבלה שכל אלו מיני טרפות בכלל שהרי הטרפה שדבר בה הכתוב לא נדרסה ומתה דא"כ נבלה היא אלא שנדרסה ועדיין היא חיה אלא שמחמת המכה ההיא סופה למות וא"כ ענין הכתוב שכל שיש בה מכה או חולי שמחמת המכה ההיא סופה למות אלא שדבר הכתוב בהווה כמ"ש במכילתא ובשר בשדה טרפה לא תאכלו אין לי אלא בשדה בבית מנין תלמוד לומר טרפה ונבלה הקיש הכתוב טרפה לנבלה מה נבלה לא חלק בה בין בבית בין בשדה אף טרפה לא תחלוק בה בין בבית ובין בשדה ומה תלמוד לומר ובשר בשדה דבר הכתוב בהווה ולכן כמו שהנבלה לא חלקת בה בין מתה מעצמה בין מתה בידי אדם או ע"י חיה כן בטרפה בכל ענין שיש בה מכה או חולי שמחמתו תמות על כל פנים אע"פ שעדיין חיה היא הרי זו אסורה אף אם שחטה כראוי קודם שמתה אלא שלא נתבארו בתורה הדברים הטורפים ומביאים לידי מיתה ונאמרו למשה מסיני ומקובלות בידינו נמצא שעקר הדבר מפורש בתורה ופי' פרטיו הלכה למשה מסיני וכבר באר זה הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהל' מאכלות אסורות) אבל בפ"ה מהלכות שחיטה חלק בין דרוסה לז' מיני טרפיות האחרים ואמר שאע"פ שכלן נאמרו למשה בסיני הדרוסה הכתובה בתורה בפירוש החמירו בה וכל ספק שיסתפק בדרוסה אסור ושאר מיני שבעה טרפות יש שיש בהן ספק ומותרין נראה מדבריו שהלכה למשה מסיני הולכין בספקו כספקא דרבנן כיון שאינו כתוב בתורה בפירוש ובזה השיג עליו הרמב"ן ז"ל בספר המצות והוכיח בראיות שבדברים שהם הלכה למשה מסיני הלכו בהן חכמים בספקן להחמיר כשל תורה כמ"ש בפ"א של קדושין (לט.) ערלה בחו"ל הלמ"מ והקשו והתניא ספק ערלה בארץ אסור ובסוריא מותר לומר שאם היה הלמ"מ היה ספקה אסור וכן במסכת נזיר (כח:) אמרו במדיר את בנו בנזיר אמר ר' יוחנן הלכה היא בנזיר ורבי יוסי בר ר"ח אמר כדי לחנכו במצות ואיתמר עלה בשלמא לר"י דאמר הלכה היא בנזיר להכי מגלח ועביד הקפה אלא לרבי יוסי בר"ח דאמר כדי לחנכו במצות אמאי קא עביד הקפה ותרצו קסבר הקפת כל הראש מדרבנן ואתי חנוך דרבנן ודחי הקפה דרבנן הנה בכאן שהלכה היא מדאורייתא ודחי לא תעשה המפורש בתורה שזהו הקפת הראש שעושה הנזיר בגלוח הראש אי הקפת כל הראש שמה הקפה. ועוד איך אפשר שהלמ"מ יהיה כדבר של דבריהם והלא רוב התורה תלויה בבאורה בהלמ"מ כדאמרינן בפרק יום הכפורים (יומא פ.) שעורין של עונשין הלמ"מ והנה האוכל חצי שעור חלב ודם ושאר האסורין וכן פחות מככותבת ביום הכפורים וקוצר וטוחן פחות מכגרוגרת בשבת מפני קבלתנו מהלכה למשה מסיני פטרנו אותו ומפני קבלתנו חייבנו בזה השעור וענשנו לזה מלקות בכזית ולזה מלקות בככותבת ולזה בגרוגרת ואין אצלנו שום הפרש בין הלכה למקראות שבתורה וכן במסכת סוכה (מד.) כשאמרו שם לולב דאורייתא עבדינן ליה שבעה זכר למקדש ערבה דרבנן לא עבדינן לה שבעה זכר למקדש מקשה התם למאן אי לאבא שאול הא אמר ערבי נחל שתים אחת לערבה ואחת ללולב אי לרבנן הלכתא גמירי לה. הנה בכאן מפורש שמה שהוא הלמ"מ אינו דרבנן אלא דאורייתא הוא אצלם וזה הוא ערבה לדעת רבנן וכן הנדרש מן הרבוי כגון ערבה לדעת אבא שאול נקרא דאורייתא לא כמו שחשב הר"ם ז"ל שכיון שאינו מפורש בכתוב הרי הוא מדבריהם ולזה כתב בספר המצות (במצוה קפ"ב) בענין הטרפה שבהמה שיתחדש בה אחת מהטרפיות המקובלות שאסור לאוכלן ואפילו נשחטה כראוי ומי שאכל מבשרה לוקה מדרבנן ירצה לומר מכות מרדות וכבר נראה מדברי עולא שמנה בכלל ח' מיני טרפה שנאמרו למשה בסיני גם הדרוסה נראה שכלן שוין והולכין בספקן להחמיר זולתי היכא דאיכא למיתלי וגם בדרוסה היכא דאיכא למתלי תלי' כדאמרינן (חולין נג.) ספק קניא ספק שונרא אימר קניא וטעמא משום דאזלי' בתר חזקה או בתר רובא ולא מחזיקין אסורא אלא היכא דאתיליד ריעותא ומה שבודקים בריאה ואין אוכלין מן הבהמה עד שתבדק זהו בסירכות לבד מפני שהן מצויין בה ומדרבנן חששו לכתחלה למעוטא דשכיח אבל בשאר מיני טרפיות אין אנו צריכין לבדוק בהן ואפילו בטרפיות שבריאה כגון המראות הפוסלות בה ובחסרון האולות וכן אם ניקבה א"צ לבדוק אפילו לכתחלה דדוקא באוטם בריאה או דאושא הוא דבעיא בדיקה משום דאתיליד בה רעותא שא"כ לא היינו אוכלים בשר אלא בנפיחת הריאה ובדיקת עין וטעמא משום דסמכינן ארובא ורובא דאורייתא הוא כדמוכחינן בפ"ק דחולין (יא.) דהא בפרה אדומה לא מצינן למיבדק שהרי היתה נשרפת שלמה והטרפות פוסל בה דחטאת קרייה רחמנא וכמו שפוסל בקרבנות כמו שהוכיחו ממש"כ אם עולה קרבנו מן הבקר להוציא את הטרפה כדאיתא בברייתא בת"כ והובאה פ"ק דמנחות (ה:) וכן רש"י ז"ל בפירושי התורה ועוד שם במנחות מפסוק הנאמר ביחזקאל ממשקה ישראל דרשו מן המותר לישראל כן בפרה אדומה וכן בעגלה ערופה הטרפות פוסל בה דכפרה כתיב בה כקדשים ואי אפשר לבדוק בה בטרפות שבפנים לפי שצריך לטרוף אותה כשהיא שלמה אלא שמעמידין אותה בחזקת כשרה משום דסמכינן ארובא הילכך בא זאב ונטל את הריאה ולא נבדקה או ששכח הטבח והוציאה כשרה והכי מוכח בירושלמי (פ' אין צדין) דגרסינן התם באו זאבים ונטלו בני מעיה ואכלום כשרה וחש לומר שמא ניקבה הריאה חזקת בני מעים כשר וכן בפ' אלו טרפות בגמרא דילן (מט.) אינקבה ריאה היכא דממשמשא ידא דטבחא אסיקנא והלכתא תלינן דהא תלינן בזאב ומעשה בא לפני רש"י ז"ל והתיר והשיב לפני רבותיו שהיו מחמירין אתמול אכלנו מחלבה ועכשיו נחזיק אותה בטרפה. אמנם היכא דאיתא לריאה קמן ואפשר למבדקה אסור לאכול מן הבהמה עד שתבדק אע"פ שא"צ לבדוק בשאר טרפיות אפילו מדרבנן אבל לפי שהסירכות מצויות בריאה חוששין למעוטא דשכיח היכא דאפשר מדרבנן לכתחלה וראיה לדבר מדאמרינן בפרק אין צדין (ביצה כה:) נטיעה מקטעת רגליהון דקצביא ודבועלי נדות כלומר שנטיעה זו הכל ממתינין אותה שלש שנים וקצביא אין ממתינין לאכול מן הבהמה עד שתבדק הריאה אלמא צריכין הם להמתין ואמר בירושלמי ונטעתם כל עץ מאכל אחר זאת הפרשה כתיב לא תאכלו על הדם מה ענין זה לזה אמר הקב"ה לערלה אתה ממתין ג' שנים ולבהמה אי אתה ממתין עד הפשט ונתוח לערלה אתה ממתין ג' שנים לנדה אי אתה ממתין עד שתטהר. ועוד ראיה מדאמרינן בירושלמי (במסכת ביצה) רבי יודן בעי דמאי מדבריהם וראית טרפה מדבריהם כמה דתימר רואין את הטרפה בי"ט דכותה מפרישין את הדמאי בי"ט הא ודאי בספק טרפות הריאה היא דאי בשנולד ריעותא בבהמה הא אין ראיתה מדבריהם אלא מדאורייתא. ועוד הביא הרמב"ן ז"ל ראיה ממ"ש בילמדנו אמר רבי יהודה בן פדיה מי יגלה עפר מעיניך אדם הראשון שאתה לא יכולת לעמוד בנסיונך אפילו שעה אחת והרי בניך משמרין כל המצות שנתנו להם ועומדין בהם וכו' אדם מישראל לוקח בהמה שה או כבש או שור ועז ושוחט ומפשיט רוחץ בודק בריאה ונמצאת טרפה ומונע ואינו אוכל הוי אמרת יי' צרופה ובדיקה זו מדבריהם היא לא מדאורייתא דהא אמרינן בפ' אין צדין (ביצה כה.) דהתירו לו לשחוט בהמה מסוכנת בי"ט אם יכול לאכול כזית חי מבית טביחתה אלמא מדאורייתא יכול לאכול בלא הפשט ונתוח וכיון דמדאורייתא אינה צריכה בדיקה כיון דמסוכנת אי אפשר לו לשחוט אא"כ יאכל בלא בדיקה שרי ליה למיכל כדשרינן חלב בלא בדיקה משום דלא אפשר אבל כשאינה מסוכנת צריכה בדיקה והמעשה שבא לפני רש"י ז"ל בטלאים הוה שאין הסרכות מצויות בהם כל כך כמו בגדולים ואעפ"כ היו רבותיו מחמירין אפי' בדיעבד ואף רש"י ז"ל מודה היה שלכתחלה צריך לבדוק אפילו בגדיים וטלאים כמו שהוא נהוג בכל ישראל וגם כתב בפירושיו בפ"ק דחולין (יב.) וזה לשונו בשמעתא דרובא דאורייתא והיכא דמתפקא ריאה ולא בדק מתאכלה דסמכינן אהא ואדרב הונא דאמר נשחטה בחזקת היתר עומדת ואין מפרסמין הדבר עכ"ל. והראיות שהבאת מלשונות הרמב"ם ז"ל אין משם ראיה אלא שאם נמצאת הבהמה טרפה שהקרבן פסול אבל שהיו בודקין בריאה מפני חשש הסירכות טרם שיקרבו הקרבן כמו שאנו בודקין בחולין לכתחלה אין מאותם הלשונות ראיה אבל אין ספק שכמו שאנו בודקין לחולין לכתחלה מדרבנן לפי שיש לחוש למעוט המצוי כך היו בודקין לכתחלה בקרבנות מפני חשש הסירכות שהן מצויות כדי שלא יקריבו פסול לגבוה שאין להקל בקרבן יותר מחולין ואע"פ שאין זה אלא לכתחלה מדרבנן ואמרו ז"ל (עירובין ק"ג.) שאין שבות במקדש זהו בדברים שאסרו חכמים משום גזרה כגון שבות משום דכהנים זריזין הן וכההיא דתנן בפ"ק דשבת (יט:) משלשלין את הפסח לתנור עם חשכה ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד ומפרשים טעמא בגמרא משום דבני חבורה זריזין הן וכהנים זריזין הם אבל במה שאין אסורו משום גזרה אלא משום חשש אסור אם לחולין צריך להחמיר כ"ש במוקדשין. ומ"ש בספר ארחות חיים וישחטהו ויחטאהו כראשון אינו נזכר בתלמוד רק שעשו להם דורשי רשומות סימן והארכתי לך בזה כנגד המשחיתים והמתאוננים רע בעיניהם כשהן פורצין גדרן של חכמים וגבול ראשונים ומנהגן של כל ישראל:
Teshuva 164
עוד שאלת הריאה כשרוצין לבשלה בקדירה או במחבת עם שמן אם צריך להבהבה באור תחלה כדרך שמהבהבין הכבד כשרוצין לבשלו בקדרה שהרי המחברים ז"ל לא הזכירו ריאה כלל אלא הכבד ונסתפק לך אם הריאה בכלל הכבד ודינה כמוהו. עוד נסתפק לך אם הוא מותר מה שראית שם שנוהנים לחתוך הבשר חתיכות חתיכות אחר הדחה ומליחה ונותנין אותו בקדרה או באלפס מבלי מים ומבשלין אותו בתנור וקורין לאותו תבשיל בערב"י שוו"א קד"ר:
תשובה לפי דין התלמוד אפי' הכבד שהוא מרובה בדמים לאחר חתיכה שתי וערב ומליחה וחתוכה לתחת מותר לבשלו בקדרה ואפי' עם הבשר או אפי' בלא חתיכה ומליחה אם חלטו בחומץ או ברותחין קודם בשול אבל הגאונים ז"ל חששו שמא לא יחתכנו שתי וערב ולא יהיה חתוכה לתחת כל שעור מליחה וכן שאין אנו בקיאין בחליטה ולכן אמרו שאין לבשלו בקדרה אלא לאחר צלייה ולצלי נראה שאינו צריך כלום ואפי' חתוך דהא באומצא דאסמיק וביעי ומזרקי אמרינן חתכיה ומלחיה אפי' לקדרה שפיר דמי טויי' בשפודא מידב דייב וכן נראה מדברי הר"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל כ"כ בפירוש אבל קצת מן הגאונים ז"ל סוברין דאפי' לצלי בעי חתיכה כדי שיצא הדם שבקנוקנות וכן דעת רש"י ז"ל וכתב הרשב"א ז"ל שראוי לחוש לדבריהם אמנם אחר צליה יכול לבשלו בקדרה ואפי' עם הבשר והסכימו הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל שאין מחמירין בתקנת הגאונים ז"ל אלא לכתחלה אבל בדיעבד כל שחתכו שתי וערב ומלחו וחתוכיה לתחת בשעת מליחה ובשלו עם הבשר מותר בדיעבד שחששת אחרונים היא ואין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל שהתורה חסה על ממונם של ישראל זהו דין הכבד מפני שהוא מרובה בדמים ונסתפקו בגמרא (חולין קיא.) אם יוצא כל דמו על ידי מליחה שהקנוקנות מלאים דם אבל בריאה לא נסתפקו כלל אלא הרי היא כבשר ובמליחה והדחה סגי כשאר הבשר ומותר לבשלו בקדרה ואפי' עם בשר ונראה דמדינא אפי' חתיכה לא בעי דדוקא בלב הוא שאמרו קורעו ומוציא את דמו לפי שבתוך חלליו מתכנס דם הרבה בשעת שחיטה ולא כן בריאה והריאה אינה נכללת לא עם הכבד ולא עם הלב כי שם יש לה בפני עצמה אבל ראיתי שנהגו לקורעה ולפתוח הקנוקנו' הגדולי' שבה ומנהג יפה הוא :
Teshuva 165
עוד שאלת מה שנהגו למלאת בצים ותבלין בין עור ובשר לעופות הנקראים דיגאנ"ה מוחשיי"ה בערבי או בלעז פרשיד"ה ומבשלין אותה בקדרה היאך עושין זה והלא אסורין הם לפמש"כ הר"ם ז"ל (פ"י מה' מאכלות אסורות) וז"ל עופות שהניחן שלמים ומלא חללן בשר ובצים ובשלן אסורות שהרי דם יוצא לתוכן ואע"פ שמלחן יפה ואפי' היה הבשר שבתוכן מבושל או שלוק או צלי ואם צלאן הרי אלו מותרין אע"פ שהבשר שבתוכן חי או מבושל ואפי' פיהן למעלה ע"כ. ואין הפרש בין מה שעושין ובין מה שכתב ז"ל לפי דעתך אם לא שהוא כתב מלא חללן והם אינן ממלאין אלא בין עור של עוף לבשרו ואמרת כי הרשב"א ז"ל התיר דבר זה שכך כתב ז"ל אווזין ותרננולין שממלאין אותן בשר שנמלח כדי מליחה המכשרת לקדרה מותר בין בצלי בין בקדרה לא אסרו (אלא) לאחר מליחה אפילו לקדרה אלא הכבד בלבד וכמו שבארנו. מלא אותן בשר עד שלא נמלח אם לצלי מותר כמו שהם בולעין דם בשר המלואים כך יפלטו אותו ואין הפרש בדבר הזה בין שפי המולייתא למטה בין שהוא למעלה ואם לקדרה הרי זה אסור שהרי הדם זב ויורד [ומתערב] בתוך הקדרה וכן הדין באלו שממלאין הכרכשא בשר עד כאן:
וכן שאלת מה שנהנו שטופלין בבצק שקורין פנאד"ה בשר חי אחר הדחה ומליחה בלתי שליקה בעולם למה התירוה ולא חששו לדם היוצא ע"י בשול הבשר בלי מים בתוך חתיכות הבצק הנתונות עליו מלמעלה ולמטה אלו הן ספקותיך ובקשת לבאר לך כל זה באר היטב:
תשובה מה שאמרת בענין מה שממלאין העופות בשר ובצים ותבלין שהר"ם ז"ל אוסר לקדרה אף אם הבשר ההוא מבושל או מלוח ומוכשר לקדרה ושהרשב"א ז"ל מתיר אפילו לקדרה אמת הוא ומחלקותם תלוי בהא דגרסינן בפרק כיצד צולין (פסחים עד.) אמר רבא האי מולייתא שריא אמר ליה אביי והא קא בלעה אמר ליה כבולעו כך פולטו נימא מסייע ליה לרבא נותן את כרעיו ואת בני מעיו לתוכו מאי טעמא לאו משום כבולעו כך פולטו לא שאני התם דאיכא בית השחיטה דמחלחל ר"ל כשהפסח נתלה בתנור ופי בית השחיטה למטה הדם יוצא דרך חלל הצואר ושותת דרך בית השחיטה ועוד האריכו שם לישא וליתן בזה ומסקנא והלכתא מולייתא שריא ואפילו פומא לעיל והרי"ף ז"ל הביא זה בהלכות (פרק גיד הנשה) וכתבו דוקא לצלי כעין הפסח שהוא צלי אבל בקדרה לא ע"כ ודעת הרמב"ם ז"ל שמה שכ' בהלכות אבל בקדרה לא הוא אע"פ שהוא מלוח ומוכשר לקדרה דאי לא פשיטא דכל בשר שלא הוכשר כדינו אסור בקדרה ואוסר תערובתו כי הוא סובר שאין הבשר יוצא כל דמו ע"י מליחה [לצלי] ולזה הצריך אחר מליחה כשמשים אותה בקדרה שתהיה הקדרה רותחת כדי שיתלבן הבשר מיד ולא יצא דם כי כן כתב בפרק זה בפסקא המתחיל בה אין הבשר יוצא וכו' ולזה כשחללן מלא אין המים רותחין נכנס לתוכן יפה ולזה אפי' בשר המוליאתא מבושל אסור לפי שהמוליאתא בולעת מן הדם שפולטין העופות ונאסר הכל דבקדרה אין לומר כבולעו כך פולטו אבל כל האחרונים ז"ל חולקים בזה ומפרשים כל אותה סוגיא בבשר שלא נמלח כדינו לקדרה שלא היה דרכן למלוח כן לא בצלי ולא לטפול בבצק אבל במלוח ומוכשר לקדרה בכל ענין מותר שאינו פולט דם אחר כן וכן דעת רש"י והראב"ד ז"ל בהשגות והרב רבי משה הכהן בהגהותיו והרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל ומורי הר"ן ז"ל. וכן נהגו התר בכל המקומות. גם מה שהצריך להשליך הבשר אחר מליחה מיד במים רותחין כתב הראב"ד ז"ל בהשגות א"א זה לא שמענו ולא ראינו מימינו וכל האדמימות שיצא ממנו אחר המליחה אינו אלא חמר בשר והמחמיר עליו יותר מכן עליו להביא ראיה ע"כ. וזה דעת כל האחרונים ז"ל וכן החמיר הרמב"ם ז"ל להצריך מליחה כמו לקדרה אלא שלקדרה צריך שיעמוד במלחו כדי הלוך מיל ולצלי אינו צריך אלא מולחו וצולהו מיד ויצא לו זה ממ"ש במנחות פרק הקומץ רבה (מנחות כא.) גבי קדשים שאין צריך שיתן בו המלח טעם הרבה כיצד הוא עושה מביא את האבר ונותן עליו מלח וחוזר והופכו ונותן עליו מלח ומעלהו אמר אביי וכן לצלי פירוש שצריך למלוח אבל צולהו מיד אבל האחרוני' ז"ל כתבו דלצלי לא בעינן מליחה כלל מדגרסינן בפרק הזרוע (חולין קלג.) חוטין שבלחי אסורין וכל כהן שאינו יודע ליטלן אין נותנין לו מתנות ולא היא אי בטויא מידב דייב אי לקדרה אדמחתך להו ומלח להו שפיר דמי ומדלא הזכירו בטויא מליחה כלל ש"מ דלצלי לא בעינן מליחה וההיא דפ' הקומץ גורסין בה וכן לקדרה ר"ל שאינו צריך מלח הרבה ואף לאות' גירסא דוכן לצלי יש מפרשים דה"ק אם רצה למלחו ולצלותו עם מלחו רשאי משא"כ לקדרה שצריך שהייה והדחה מפני המלח שבלע הדם והרא"ה ז"ל פי' התם דה"ק וכן למתנות כהנים שזיכתה להם תורה מן הקרבן צריכות מלח שאף הן בכלל על כל קרבנך תקריב מלח ולא משום דם קאמר ומשום הכי אמר אביי וכן לצלי דאלו לקדרה בלאו הכי בעי מליחה משום דם אבל בחולין לצלי לא בעי מליחה. ואפי' לאכול בשר חי בהדחה בלא מליחה התירו האחרונים ז"ל מדאמרינן בפ"ק דחולין (טו:) השוחט לחולה בשבת מותר לבריא באומצא דהיינו בשר חי ואי הוה בעי מליחה היכי שרי בשבת הרי אסור למלוח כדאמרינן בפרק כלל גדול (שבת עה:) האי מאן דמלח בשרא חייב משום מעבד ואע"ג דאמרינן התם וה"מ דקא בעי ליה לאורחא שהיא מליחה גדולה היינו לענין חיוב חטאת אבל בלא מליחה איכא אסורא שהמלח מכשיר האוכל ומתקנו כדאמרינן בפרק שמונה שרצים (קח:) גבי פוגלא וכ"ש שמתקן בשר חי אין צ"ל אם היה אסור בלא מליחה דאיכא תקון טפי דמשוי ליה אוכלא אלא ודאי בלא מליחה קאמרינן דדם האברים כל שלא פירש שרי וכ"כ רב אחא משבחא ז"ל בשאלתא דויקרא וכ"כ הראב"ד ז"ל בהשגות וכן דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל זולתי בשובר מפרקתה של בהמה קודם שתצא נפשה משום דנבלע דם באברים והוי כמאן דאיתיה לאסורא בעיניה וכן בחוטים שבלחי כדאיתא בפרק כל הבשר (חולין קיג.) הא בעלמא שרי שלא כדברי הרמב"ן ז"ל שצריך לאכול בשר חי מליחה והדחה כמו לקדרה:
Teshuva 166
ומה ששאלת למה טופלין הבשר בבצק אחר הדחה ומליחה ולא חששו לדם היוצא ע"י בשול הבשר בלא מים:
תשובה בפרק כיצד צולין (פסחים עד.) הביאו סייעתא לרבא דשרי מולייתא מדקאמר רבין סבא טפלינן גוזלא לרב ואמר לן אי מעלי טפלי הב לי דאיכול דאלמא אמרי' כבולעו כך פולטו ודחו ההיא בסמידא פירוש בעיסה של סלת שהוא גם ואינה נדבקת כל כך וכחלול הוא ואיכא למימר ביה כבולעו כך פולטו טפי מבמולייתא והקשו והא רבא איקלע לבי ריש גלותא וטפלו ליה בר אוזא ואמר אי לאו דחזיתיה דזיג כזוזא חיורא לא אכלי פירוש שהיה לבן הבצק אלמא לא אמרינן כבולעו כך פולטו ותירצו התם בחיורתא דשריר פירוש קמח מנופה ולבן והוא רך ומתדבק יפה ואינו פולט מה שבולע ומסקנא בגמרא הילכך דסמידא בין אסמיק בין לא אסמיק שרי דחיורתא אי זיג כזוזא חיורא שרי ואי לא אסור דשאר קמחי אסמיק אסור לא אסמיק שרי כל זה כתוב שם באותה סוגי' וכל אלו החלוקין כתב הרשב"א ז"ל בספרו. אמנם באר שכל זה בבשר שלא נמלח כמו שפירשו האחרונים ז"ל בדרך זה כל ההיא סוגיא דמולייתא אבל בשר שנמלח והוכשר לקדרה בכל ענין מותר שכל דמו יצא ע"י מליחה ומה שיוצא ממנו אחר כן אינו דם אלא מראה דם וקרו ליה חמר בשר ועל דעת זו נהגו לסמוך שטופלין הבשר אחר שהוכשר לקדרה ואין מדקדקין בקמח הבצק אבל לדעת הרמב"ם ז"ל שסובר שאף לאחר מליחה והדחה והוכשר לקדרה עדיין לא יצא כל דמו ופירש כל אותה סוגיא שבפ' כיצד צולין בבשר שנמלח כראוי גם בהא דהטופל צריך לדקדק בקמח הבצק אפי' בבשר שלמלח כדי הכשר לקדרה מ"מ נראה מלשונו שאין זה אלא להתיר הבצק אבל הבשר בכל ענין מותר מאחר שכבר נמלח והוכשר זהו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 167
מאלקה לרבי יצחק הסופר הלוי אבן חכם
שאלה שכיב מרע שצוה מחמת מיתה והיה לו בן ושתי בנות ונתן לבן בתורת ירושה ספרים ידועים מספרי הקדש שהיו לו ושאר כל מטלטליו ונכסיו הניח בתורת המתנה בין הבן ושתי הבנות שיחלקום בשוה חלק כחלק ושאם ימות א' מהם שירשו הנשארים מהם בחיים בשוה ואם ימותו שנים מהם ירש הנשאר בחיים הכל ואם ח"ו ימותו שלשתן יהיו הנכסים מחציתן להקדש בית הכנסת הידועה לבן חכם ומחציתן ליורש הבא מחמת ירושה והקרוב קרוב קודם כל שיהיה יהודי ולא מומר וקבלו העדים קנין על כל הנזכר בצואתו במנא דכשר למקניא ביה והעידו דמגו מרעיה אתפטר לבית עלמיה ותוך חדש למיתתו מתו הבן ושתי בנות ובא מאשביליי"א יורש קרוב ושואל כל הנכסים מחמת ירושה ואומר שאין ההקדש קיים ושהוא יקח הכל ושאלת להודיעך הראוי לעשות מן הדין:
תשובה עם היות שלא בארת זה הקרוב הבא לירש מה טוען אני אבאר לך אין ספק שהספרים המיוחדים שנתן המוריש לבנו בתורת ירושה בכלם זוכה זה היורש הקרוב ואין להקדש חלק בהם דכיון שהבן היה ראוי ליורשו ירושה אין לה הפסק דגרסי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קלג.) שלח רב אחא בר עויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק והא דרב אחא הלכה פסוקה היא ומוסכמת מן הכל והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות והרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות זכיה ומתנה) גם בשאר הנכסים שנתן לבן ולבנות בתורת מתנה יש לספק בחלק הבן כי יש מן הגאונים ז"ל והרי"ף ז"ל מכללם אומרים שאפילו נתן בלשון מתנה כיון שהוא ראוי ליורשו הרי הוא כאלו אמר בלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ע"כ. אבל רש"י והר"ז הלוי ז"ל ואחרים סוברים דכל שאמר בלשון מתנה יש לה הפסק ולא אמרו שהוא כירושה אלא באומר נכסי לך שזה הלשון בראוי ליורשו הוי לשון ירושה ולא לשון מתנה ואע"פ שלא אמרו שאין זה לשון מתנה דהוי משמע דקאי אלישנא דנכסי לך לשון קצר הוא ומצינו כיוצא בו שאין טעם כמון אלא ריח כמון ור"ל שאין זה טעם כמון אבל אם אמר בפירוש לשון מתנה יש לה הפסק אפילו בראוי ליורשו וכיון שיש בזה מחלוקת בין הראשונים ז"ל חלק הבן בנכסים בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש על הספק כדי לתת להקדש דומיא דמאי דאיבעיא לן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמח:) ש"מ שהקדיש כל נכסיו או חלק כל נכסיו לעניים אם עמד חוזר וסלקא בתיקו ופסק הרמב"ם ז"ל בפ"ט שאם עמד חוזר לפי שהנכסים בחזקתן וכן נמי יש לומר בכאן וגם בחלק הבנות אם מתו קודם לבן הנה זכה בהן הבן מכח צואת אביו והרי הוא ראוי ליורשו וחזר הדין לומר גם בזה ירושה אין לה הפסק כמו בחלקו וכ"ש שאמר בלשון הצואה שהנשאר בחיים יירש חלק המתים ואמר זה בלשון ירושה שכך כתב בצואה בלשון ערבי אלד"י יעי"ש מנהו"ם הו"א יר"ת כ"ל ש"י ולשון ירת לשון ירושה הוא אע"פ שמתחלה זכו הבנות בלשון מתנה ולא היו ראויות ליורשו והראיה מההיא בריתא דקתני נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחריו ירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי וכי בעינן לאוקמה בשני ראוי ליורשו וריב"ב היא ומשום הכי קנה שני בלשון ירושה מקשינן דאם כן מת שני אמאי קנה שלישי דכיון דשני ראוי ליורשו לא קנה שלישי אלא ינתנו ליורשי ב' מדרב אחא דירושה אין לה הפסק אע"פ שזכה שני אחר הראשון שזכה מכח מתנה ולא היה ראוי ליורשו והכא נמי הכי הוא ואף אם מת הבן ראשון וזכו הבנות בחלקו הלא זכו בה מכח הלשון של ירושה והנה הן ראויות לירש אותו ולכן יש לומר בחלק הבן שזכו בו הבנות ירושה אין לה הפסק וכן אם מתה הבת האחת קודם האחרת יש לומר כן באותו חלק שירשה מאחותה שאין לה הפסק אמנם אם אחת מן הבנות מתה באחרונה בזה יש לומר שבחלקה שזכתה מכח מתנת האב בצואתו ולא היתה ראויה ליורשו שזהו שליש הנכסים מסולקים הספרים המיוחדים לבן בזה אין ספק שבאותו שליש זוכה ההקדש במחציתו שהרי אין מקום לומר בזה ירושה אין לה הפסק. ומ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' י"ב) ז"ל שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לא ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה השני קנה מה ששייר הראשון ע"כ. איני רואה בצואה זו זה הלשון גם שאין טעמו ברור וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל בתשובה שלא מצא דרך לשכיב מרע להפסיק הירושה מן הראוי ליורשו מאחר שזכה בה. גם בגמרא נראה הפך סברת הרמב"ם ז"ל בזה דאמרינן התם אמר ליה רבא לר"נ והא אפסקיה א"ל הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק ועדיין צריך עיון בצואה זו מפני שכתוב בה קנין וקיי"ל כשמואל דאמר (ב"ב קנב.) שמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דהרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כשמואל דקיי"ל כותיה בדיני וא"כ כל צואה זו בטלה ונשארו כל הנכסים בחזקת היורש כיון שלא כתבו וקנינא מיני' מוסף על מתנה זו דהוי הקנין ליפות כח המקבלים וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ח מהלכות זכיה ומתנה) ואפשר לומר בזה שמה שכתוב בצואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשה כן שזהו כדי שיהיה הקטן ליפות כח המקבלים ולזה כיונו וראוי שיהיה עדי הצואה נשאלים על זה ונאמנין הם לבאר דבריהם בכונת המוריש זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 168
והראן לחכם רב עמרם בן מרואס י"א על ענין הנזכר
עיינתי בקונדרס תשובתך וראיתי שהארכת הרבה בענינים שאינם נוגעים לנדון. תחלה הבאת משנת סדר נחלות והארכת בזה ואינה ענין לזה דהתם לא מיירי אלא בירושה הבאה מאיליה וכן מה שהבאת לשון הר"ם ז"ל שכתב בכל מקום אין לנקבה עם הזכר ירושה גם זה בירושה הבאה מאיליה ומה ענין לנדון זה שהוא תלוי בשני דברים בירושה אין לה הפסק וכן אם תבטל הצואה מפני הקנין כל שאין מיפה כח המקבלים וכמו"ש אני בתשובתי. וכן הבאת בתחלת תשובת רבינו האיי גאון ז"ל דהכותב כל נכסיו לאחרים לא שלא יניח כלום דא"כ מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' לפי שנאמר פרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחקת משפט חק הוא מלפני שלא תשתנה ואיני מבין כוונתו שאם בלשון ירושה אפילו שייר לבניו לא עשה כלום ואם בלשון מתנה אפי' כל נכסיו דבריו קיימין אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו ואם כוונתו לומר בלשון מתנה שדבריו קיימין אלא שאם שייר לבניו אין בו משום אין רוח חכמים לא היה לו לתלות הטעם משום מתנה על מה שכתוב בתורה לחקת משפט שנראה מלשונו שאין בדבריו כלם עוד הארכת שאין לבטל הצואה מחמת הנחות הבנות כיון שהיו בלשון מתנה וכן אין לבעלה מחמת מה שהניח להקדש אחר מיתתן לפי שלא עקר ירשה של תורה ואין לשני אלא מה ששייר ראשון ואין זו טענה אלא שגם ההקדש לשון מתנה הוא וכתבת בזה שני דפין ללא צורך שאין זה עיקר הדין ובשלמא אם השואל הודיע אותך שהיורש מתחזק באלו הטענות אז היה לך להשיב עליהן אבל שתוציא מלבך בעד היורש טענות של תהו כדי לבטלם אין זה כי אם יגיעה לריק ואבדן הנייר. אח"כ באת לעקר הדין והבאת מש"כ הרמב"ם ז"ל שכיב מרע שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הראשון ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא משום מתנה והרי הפסקתיה הב' קנה מה ששייר הראשון וכו' והבנת מדבריו דאף אם לא יבאר המצוה בלשונו ענין ההפסק אלא שיאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה שבזה די וזה אינו שלמי שראוי ליורשו כשאומר לא יירש לשון גרוע הוא שהאומר פלוני בני לא יירשני לא אמר כלום וההיא דתנו שקל לבני בשבת שאם מת יירשו אחרים תחתיהם תירץ בה הר"ם ז"ל ב' תירוצין האחד שנתן הנכסים ביד שליש וזהו הנכון שהסכים בו הרמב"ן ז"ל משום דיעשה שליש מה שהושלש בידו. והכי משמע לישנא דקאמר אנו לבני שקל בשבת והתירוץ השני הוא לפי שלא נתן להם כלל שאר נכסים אלא אותן שקלים לבד ושארי הנכסים לא הורישן להם כי אם לאחרים אחר מות בניו ובאותן שקלים שנתן לבניו כל ימי חייהם הרי אין להם הפסק ושאר נכסים הרי לא זכו בהן בניו כלל מכח צואתו כי אם האחרים אחר מות הבנים וזהו דרך רבינו הרב בן מאגש ז"ל וגם הרב בן מאגש ז"ל לא הצריך שיאמר בשקלים לא משום ירושה דכיון שאמר תנו כבר אנו רואין שלא משום ירושה אלא הטעם לפי שלא הוריש לבנים בשאר נכסים אלא הורישן לאחרים אחרי מות בניו. וגם בזה נסתפק קצת הרמב"ן ז"ל שאף אם לא זכו הבנים בשאר הנכסים מכח צואתו מ"מ כבר זכו בהם על כרחו בירושה דממילא וכיון שזכו בה מדין תורה י"ל בהם ירושה אין לה הפסק והרמב"ם ז"ל השוה לדין זה של האומר תנו שקל וכו' גם הנותן כל נכסיו לראוי ליורשו ואחריו לפלוני שאם אמר בפי' לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתי' השני קנה מה ששייר ראשון ואין הדמיון נכון וכבר אתה רואה שהרב בעל מגיד משנה לא שבח דעתו בזה ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר לקושיא ההיא ותירוצין אחרים נאמרו בזה ואף לפי דעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן בפי' שעל ההפסק הוא מכוון שאם על כוונתו לבד היינו סומכין הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד אלא א"כ יפרש. ומ"ש בצואה זו אין נראה כלל שעל ההפסק הוא מכוין אלא שלא יוכל הבן לתבוע מחמת ירושה בשאר המתנות אבל אם לאחר מיתת כולם יבא הקרוב לירש מדין ירושה אין לה הפסק בזה לא צוה המצוה כיון שלא פירש שיהיה לה הפסק כלשון הרמב"ם ז"ל. וגם דינו של הרמב"ם ז"ל אינו נכון וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל וגם הרמב"ן ז"ל לא הזכיר בתירוץ הקושיא ההיא זולתי תירוץ הרב בן מאגש ז"ל וגם בו נסתפק ותירוץ ליד שליש ובו בחר. גם מלשון הגמ' נראה שאפילו כשדעת הנותן להפסיקה לא יועיל דרחמנא אמר אין לה הפסק גם הרשב"א ז"ל בתשובה לא מצא דרך להפסיק הירושה אלא בנותן במתנת בריא בקנין ואומר ואחריך מעכשיו לפלוני אבל במתנת שכיב מרע אפי' באומר ואחריך מעכשיו לפלוני אין לה הפסק והביא ראיה מדאמר רב הונא (ב"ב קלג.) שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר רואין אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ופרש"י התם דלענין הא דרב אחא בר עוא אמר הכי דאמר ואחריך לפלוני אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואין לה הפסק אע"ג דרב הונא גופא סבירא ליה בעובדא דסבתא (שם קכ"ה:) דהאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי. מכל אלו הטענות לא ראיתי להפסיק הירושה מן הקרוב הבא לירש ולתתה להקדש וגם שבכל ספק אין להוציא היורש מחזקתו זולת בחלק הבת המתה באחרונה שזיכתה בו מכח מתנת האב ולא היתה ראויה לירש והיה אפשר לו להפסיק מתנתה ולזה זכה ההקדש בחצי החלק ההוא כמו"ש בתשובה. עוד הארכת והרבית לישא וליתן במ"ש בלשון הצואה שהנשאר אחרון בחיים יירש הכל ואמרת שאע"פ שהוא לשון ירושה כיון שמתחלה הזכיר לשון מתנה הרי זה מועיל להפסיק הירושה והבאת ראיה מכתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין שאינה ענק להפסקה כלל אלא שהנותן לזר בל' ירושה אם מזכיר גם לשון מתנה דבריו קיימין ונחלקו בגמ' (ב"ב קכט.) אם לשון מתנה לאחד מועיל גם לאחר שאמר בלשון ירושה אבל לענין הפסקת הירושה אין ספק שאין לשון מתנה הנזכר למי שאין ראוי ליורשו יועיל להפסיק הירושה מיורש הראוי ליורשו ואפי תוך כדי דבור ואיך אנו אומרין שאף אם הזכיר לשון מתנה במי שראוי ליורשו בעצמו אינו אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכבר הוכחתי מההיא ברייתא דמייתי בגמרא נכסי לך ואחריך יירש פלוני ואחריו יירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי דבעינן לאוקומה בשני ראוי ליורשו ומקשינן מת שני אמאי אינה שלישי דהוה לן למימר ינתנו ליורשי שני מדרב אחא בר עוא אע"פ שזכה שני מכח ראשון שזכה מכח מתנה ולא היה ראוי ליורשו. גם אומר מרמב"ן ז"ל דאפי' אם שלישי ראוי ליורשו לא קנה דהא כי אצטריכינן לאוקומי בשני ראוי ליורשו כי היכי דליקני בלשון ירושה ה"נ אצטריכינן לאוקומי בשלישי ראוי ליורשו ואפי' הכי אמרינן דלא קנה שלישי אלא ינתנו ליורשי שני דירושה אין לה הפסק. גם מה שאמרת שהשלשה עדים חתמו בשטר הצואה הם יכולין להיות דיינין כל שנעשית הצואה ביום יש בזה סברות שהר"ש ז"ל כתב דדוקא נכנסו לבקר אבל נזדמנו להעיד אין נעשין דייניס דאין עד נעשה דיין ואמר שכן דעת רש"י ז"ל זקנו וכתב הרמב"ן ז"ל וז"ל ומיהו בשזמנו כשרים לעדות נראין הדברים כדברי רש"י ז"ל ור"ש תלמידו ז"ל דכיון דשוינהו לאינהו גופייהו עדים פסולים לעולם לדין ואפי' היו שם עדים אחרים עכ"ל. ואע"פ שעד היודע נעשה דיין בדיני ממונות בשאחרים מעידים לפניו זהו בשלא נזדמן להעיד אבל נזדמן להעיד מעתה אין נעשה דיין ובכאן אף אם נכנסו מעצמם הרי בקש מהם המצוה שיעשו לו צואתו. עוד שכבר כתבו אותה עם כל לישנא דסהדי וחתמו בה ומעתה אין נעשין דיינין שהרי רצו כותבין רצו עושין דין אמרו כותבין ועושין דין לא אמרו ועוד מה ירויח ההקדש בין שיהיו אלו דיינין או אחרים אם יש ספק בצואה והדין נותן שעל הספק אין מוציאין היורש מחזקתו היוכלו אלו לדין שלא כדין רצו עושין דין אמרו עושין שלא כדין לא אמרו. גם בענין הקנין הכתוב בצואה מבלי לשון יפוי כח הארכת לומר שהסופרים בזמן הזה אינן בקיאין בדינין ומה בין שכיב מרע ובין מצוה מחמת מיתה או חולה תוך שלשה ימים או קפץ עליו החולי ובין שהצואה בלשון עברי או בלשון ערבי ומה לנו בכל אלה והלא בכל לשון דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורין דמי מתקנת חכמים וכן כל שמוסיף להקנות כדרך מתנת בריא אנו חוששין שמא לא רצה להקנות בדבור לבד אלא בקנין כדרך הבריאים ואע"פ שאפשר שאין זו כונתו כיון שיש לחוש לזה אין מוציאין מחזקת היורש אלא בראיה ברורה שיבאר המצוה שאינו מכוין אלא ליפוי כח המקבל וכבר פירשו לנו בגמרא היכא דמי מיפה את כחו כגון דכתבי וקנינא מיניה מוסף על מתנתא דא וכבר נראה מלשון זה שהמתנה כתובה ראשונה וקנינא מיניה לבסוף ואפילו הכי צריך שיבארו מוסיף על מתנתא דא ואם היה חלוק בין כשהקנין נזכר בתחלת הצואה או בסופה כאשר אמרת א"כ כשהקשו בגמרא דשמואל אדשמואל ולא אשכחו פיתרי אלא במיפה את כחו וגם פירשו היכי דמי למה לא תרצו כאן כשהקנין בתחלה כאן בסוף אלא ודאי שאין בזה חלוק. ומש"כ בחושן משפט (סי' רנ) ששכ"מ שמסדר צואתו בדבור ואחר מיכן מצוה לכותבה לא נתכוון אלא לזכרון בעלמא לא אמר זה בקנין אלא באומר כתבו שלפי הגמרא גם בזה צריך יפוי כח כגון שיאמר ואף כתבו ובזה אפשר שאם לאחר שסדר כל עניניו בצואתו וגמר אותה צוה לכתבה לא נתכוון אלא לזכרון אבל בצואה שיש בה קנין אין ענין הקנין לזכרון וגם בעל ספר המצות כתב יותר מבואר שכתב שא"צ יפוי כח לומר ואף כתבו אלא דוקא כשנתכוון להקנות בשטר אבל אם לא נתכוון להקנות אלא שיכתבו לזכרון דברים בעלמא להיות לראיה כמה מניח לכל אחד מתנתו קיימת ואין לאותה מתנה דין שטר כלל נראה מלשונו שהמצוה מבאר שלזכרון דברים הוא מכוין גם תשובת רבינו האיי גאון ז"ל שהשיב והאי דנהגו בני מקומכם לכתוב בצואת ש"מ וקנו ממני וחששת שמא שטר זה לאחר מיתה לא תחוש שאין בזה הזמן מי שמתכוון להקנות בשטר אלא בצואה בעלמא הן מקנין וראיה בעלמא הוא לאו רבינו האיי חתים עלה ואם היא אמתית לא הוה משתמיט הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל לכתוב זה בחבוריהם וגם לא אחד מן האחרונים ז"ל וכלם כתבו בהדיא דמתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה כדין הגמר'. ואפשר כי רבינו האיי ז"ל לבני המקום ההוא שכלם נהגו כן היתה כונתו לא לשאר המקומות וזה אמת ויציב. וגם מש"כ כיוצא בזה בשם גאון אחר שלא ידענו מי הוא אין לנו להניח תלמוד ערוך שבידינו והרי"ף והרמב"ם ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל וכל המחברים ז"ל ונלך אחר דברי נביאות ועוד שכל שיש מחלוקת בדבר הנכסים בחזקת היורש וכבר כתבתי מהו הלשון שאפשר לומר שיש בו יפוי כח בצואה זו אך אם יבארו כן העדים:
ומה שאמרת כנגד הטענה שטען היורש לבטל הצואה מפני שאחד מן העדים חזן וסופר הקהל והוי נוגע בעדות בענין ההקדש יפה אמרת מכח תשובת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שבכל עניני הקהל אין צריכין להביא עדים מחוץ לעיר ועוד יש לומר שאפי' היה נוגע בדבר כדבריהם והיה פסול להיות עד או דיין עד שיסתלק מן הזכות ההוא כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) ולסלקו בי תרי מינייהו ולידיינוה מ"מ אין הצואה בטלה בשביל זה שהרי שלשה עדים היו בה ודי עדות בשנים הנשארים ואין לומר בזה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דכיון שאין פסלותו אלא מחמת שהוא נוגע בעדות והוי כבעל דבר לא נצטרף עם האחרים כלל כדי שיבטל עדותן בצרופו מפני פסלותו דבשלמא אם היה קרוב או פסול מחמת פסול אחר היה אפשר לומר שיבטל עדותן בצרופו וגם בזה י"ל שכיון שהוא עדות בשטר הפסול חתם מעצמו לאחר שנכשר השטר כמו"ש זה למפרשים ז"ל אמנם בבעל דבר עצמו לא שייך למימר ביה לא עד ולא דיין כיון שהוא בעל דין ולכן לא נצטרף עם האחרים דהכי נמי אמרינן בפ"ק דמכות (וא"ו.) גבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דמקשינן התם בגמרא נרבע יציל הרוג יציל רובע יציל הורג יציל ומתרצינן במקיימי דבר הכתוב מדבר כלומר באותן שאפשר להיות עדים אם הם פסולים פוסלין האחרים בצרופן אבל הבעל דבר עצמו לא חל עליו שם עדות כלל כדי שיצטרף עם האחרים ולפוסלן בצרופו ומטעם זה אמרו הראשונים ז"ל דמשום הכי אמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מג.) גבי תנו מנה לבני עירי דמהני סלוק שיסתלקו שנים מחלקם ויעידו ולא פסלינן להו משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות משום דקודם סלוקם כיון דהוו בעלי דבר לא שייך בהו עדות כלל ולא מיקרי עדים פסולי' וכי נסתלקו השתא הוא דהוו עדים ותחלתן וסופן בכשרות הוא:
Teshuva 169
עוד שאלת בדין שבא לפניך יעקב נשא לאה מת יעקב ולא עשתה לאה גוביינא מכתובתה ונשארו הנכסים שהיתה האלמנה נזונת והיורשים מטפלין בנכסים שהיו בת אחת ובן גדולים באה הגזרה ונתפרדה חבילה והלכה האלמנה לעבר הים ומתה וצותה והניחה בתורת ירושה לבנה חצי כפולה והורישה בתורת מתנה אם היו לה נכסים לבן בתה. בא בנה וטען לפניך שאמו לא היתה יכולה לצוות ולהניח מאומה לשום אדם כי היא לא נשבעה שבועת אלמנה ואחר שלא נשבעה אין יורשיה יורשין כתובה והוא יורש הכל ובן הבת בעל המתנה טוען שזקנתו נשבעה שבועת אלמנה באותה הארץ ובשעת הגזרה נאבד ממנו שטר השבועה שנשבעה לפני ב"ד כי הם בארץ מרחקים כי אינם יכולין להביא ראיה ושהוא מחזיק במתנתו ועוד שאפי' אם תמצא לומר שלא נשבעת שעדיין לא גבתה כתובתה ומה שמורישתו נותנת לו הם נכסים שהיו לה מטורח מעשה ידיה מאז עד עתה שיש לה כמו ט"ו שנה שהיא אלמנה ושהצואה שעשתה זקנתו יחזיק במתנתו עם היות שאין שם אלא מטלטלי. ונסתפקת אם טענת האונס מהגזרה שנאבדו שטרותיה יועיל לבעל המתנה וידחה הבן אם לאו גם אם טענתו שהנכסים הם שלה ואינם שלו מירושתו תועיל לדחות הבן ואמרת שבטענה זו האחרונה ברור לך דהמוציא מחבירו עליו הראיה איך נכסים אלו הם מאביו ושתפסה אותם בפרעון כתובתה קודם שנשבעה ומתה:
תשובה לפי מה שבא בשאלה שלאה לא עשתה גוביינא מכתובתה אלא שהיתה נזונת מן הנכסים והבן והבת היו מטפלין בנכסים אק טענת בן הבת הבא להחזיק בנכסים מכח מתנת לאה זקנתו כלום במה שטען שהנכסים הם שלה שהיו לה מטורח מעשה ידיה שהרי כיון שהיא היתה נזונת מן הנכסים מעשה ידיה ליתומים כמו שהוא מבואר במשנה וגם מותר מזונותיה ליתומים אבל היה יכול לטעון שמציאה מצאה שהרי מציאתה לעצמה כמו שמבואר (בריש פרק אלמנה נזונת). אמנם זהו במה שבידה כגון הא דאמרינן בפ' חזקת (נ"ב) באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה דפליגי רב ושמואל דרב סבר עליה להביא ראיה שהם שלה ומממונ' שירשה מאחרים ושמואל סבר דעל היתומים להביא ראיה וקיי"ל כרב ואמרינן התם דאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מתה על האחין להביא ראיה וקיי"ל הכי דטענינן להו ליתמי ואע"ג דאיתקיף רב פפא מי טענינן ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון וסלקא בקושיא אפילו הכי קיי"ל הכי וכן פסק הרי"ף ז"ל ור"ח והרמב"ם ז"ל (בפ"ט מהלכות נחלות) וכן בספר ח"מ (בסימן ס"ב) וכן הסכים הרשב"א ז"ל וטעמא משום דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון הכא כיון דאפשר דאלו אבוהון הוה קיים הוה מייתי ראיה אלא דהני לא ידעי מאן ידע במילתא דאבוהון וגם השטר יוצא בשמו משום הכי על האחין להביא ראיה ודין האלמנה הנושאת ונותנת ודין אחד מן האחין הכל אחד. אמנם זהו באונות ושטרות היוצאות על שמה אבל בכאן שנכסי יעקב המת נשארו ברשות הבן והבת שהיו גדולים הנה כל הנכסים בחזקת יורשיו ואין לאלמנה זכות בהן אלא במה שקנתה והשטרות היוצאות על שמה שאם היא נושאת ונותנת בנכסים עליה להביא ראיה בחייה שהם שלה אם שקנתה אותם מממון שירשה או ממציאתה ואם מתה אין יורשיה צריכין להביא ראיה אע"פ שנושאת ונותנת בנכסים כמש"כ למעלה. אמנם עדיין נשאר לבן הבת זכות בנכסים מכח כתובת זקנתו ואע"פ שמתה ולא נשבעה עדיין יש לומר שזכותה קיים ע"פ הדרך שאבאר ולא מפני הטענה שטען בן הבת שכבר נשבעה בפני ב"ד ואבדה שטר השבועה באונס הגזרה ולרחוק המקום אי אפשר לו להביא עדים שזו אינה טענה לפי שעליו להביא ראיה ואם לא הביא הפסיד ונסתחפה שדהו אבל מצד אחר יש לזכותו שאם יש בנכסים ההם מטלטלין שהיו מנדונייתה והם בעין לא היתה היא צריכה שבועה בחייה ונוטלתן בלא שבועה דהכי אמרינן (בר"פ אע"פ) מטלטלי ואיתנייהו בעינייהו בלא שבועה וליתנייהו בעינייהו איכא פלוגתא התם ומסקנא והלכתא בלא שבועה והרי"ף ז"ל באר דהיינו דוקא בשנודע שאלו המטלטלין הם מדמי המטלטלין הראשונים שייחד לה הבעל וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פרק ט"ז מהלכות אישות) וכ"כ (בפ' י"ח) וז"ל והנכסים עצמן שהם נדונייתה נוטלת אותן בלא שבועה ואין ליורשים בהן דין בעולם אלא א"כ הותירו בחיי הבעל ואם מתה האלמנה בלא שבועה יורשיה יורשים נדונייתה אע"פ שהיא נכסי צאן ברזל עכ"ל. ובאר בעל מ"מ ז"ל שאם נאבדה הנדוניא או נפחתה ובאת לגבות מן היורשין צריכה לישבע ואם מתה בלא שבועה ודאי אין יורשיה נוטלין דלא עדיף מחוב דעלמא שכל שמת לוה בחיי מלוה ואחר מת מלוה אין יורשים נוטלין כלום שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ע"כ. ולכן בנדון זה אם יש באותן הנכסים מן המטלטלין שהביאה בנדונייתה או אף אם נמכרו ולקחו אחרים בדמיהן כיון שאם לא מתה היתה נוטלת אותן בלא שבועה אין לומר כשמתה כבר נתחייבה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שהרי לא נתחייבה שבועה ואע"ג דההיא דריש פרק אע"פ מיירי בשייחדן לה הבעל לאחריות כתובתה הרי כל שהן מנדונייתה הרי הן מיוחדין לה שהרי יכולה לומר כלי אני נוטלת ואין הבעל יכול לסלקה בדמים משום שבח בית אביה כרב יהודה דסבירא ליה הכי בפרק אלמנה לכ"ג (יבמות סו:) וקיי"ל כותיה אבל בשאר נכסים כיון שלא נשבעה ומתה אמרינן בהו דינא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו. אמנם זהו בשאין נאמנות בשטר הכתובה בין ממנו בין מיורשיו אבל אם יש נאמנות בפירוש בין ממנו בין מיורשיו כמו שרגילין לכתוב עתה בכל הכתובות אין מקום כלל לההיא דרב ושמואל אפי' בשאר נכסים שהרי לא נתחיובה שבועה כיון שהבעל האמינה עליו ועל יורשיו ודעת הרי"ף ז"ל דאע"ג דאפסיקא הלכתא בכתובות פרק הכותב (כתובות פז.) כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לעקור תקנת חכמים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה היינו בסתם כגון נקי נדר ונקי שבועה אבל אם אמר בפירוש בין ממני בין מיורשי מועיל דתנאי שבממון הוא. וכן דעת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל ואפילו לדעת אותם שפוסקים שאין נאמנות מועיל. לעקור תקנת חכמים ואפי' התנה כן בפירוש. מכל מקום זהו כשהמלוה הוא חי ובא ליפרע מן היתומים שצריך לישבע אבל כשמת מלוה אין יורשיו מפסידין ולא דיינינן להו בדינא דרב ושמואל דכיון דדיינא דעבד כר"א עבד הכא שיש בו נאמנות עבדינן לכתחלה כר"א דכיון דמדינא מהני נאמנות אלא דרבנן עשו חזוק לדבריהם שלא לעקור תקנתם בתנאי הכא לא דיינינן ליה בתרי קולי קולא דא"ש וקולא דרב ושמואל כדאמרינן עלה התם (שבועות מח:) הבו דלא לוסיף עלה. וכ"כ הרב בעל המאור ז"ל בשם חכמי נרבונא וסברא נכונה היא ולכן בנדון זה אם יש נאמנות בפירוש בכתובת הזקנה בין ממנו בין מיורשיו מגבינן אותה לבן הבת מכח מתנת הזקנה מכל הנכסים אף לדעת החולקים על הרי"ף ז"ל דכיון שמתה ולא נשבעה דייני' לכתחלה כר"א דאמר התם יורשין נשבעין שבועת היורשים ונוטלין זהו מה שנ"ל וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 170
לנכבדים גדולי קהל ברשך י"ש צ"ו
כתבכם האצילים יצ"ו הגיעני על דבר הנבלה שעשה אהרן סופר שחשב להערים ולקדש בכחש ובמרמה בת ישראל ויצא קול זה לו כשלש שנים על נערה אחת מבני קהלכם שנתקדשה לאהרן סופר ע"י אביה והייתם בזים לדבר ומהבילים הענין כי כשהיו מספרים לכם איך היה הענין הייתם סבורים שלא היו אומרין זה אלא דרך שחוק והתול להתלוצץ ולהלעיג על אבי הנערה והקול היה הולך וחזק עד שזה לו כמשלש חדשים שלח אהרן הסופר הנזכר כתב לאחד מבני קהלכם מחלה פניו שיודיע לרבי שמואל חלאיו ענין הקדושין הנזכרים ואמר עם הספר כי בהיותו באלגזיי"ר קצת אנשים היודעים ספר ומבינים בכל מדע שאלוהו על ענין בת סוסן אורות הקדושין ושספר להם הענין ולא שינה בדבר ושהם אמרו לו שהיא צריכה גט ממנו והיה דעתו אז לשאול את פי ונחפז ללכת ולא שאל ולכן שידבר עם רבי שמואל הנזכר שיודיע אלי הדבר ואל יהי בז לדבר כי אין זה דבר קל אבל הוא חמור ודבר זה תלוי בצוארכם ואם ירצו שיתן גט קבל עליו לתתו והנה הוא פטור מעונה. עוד הודיע בזה הכתב שהטבעת ההוא שנתן לו בתורת קדושין מאותה שעה שהסיר אותו מידו ונתנו לו בראש השנה שוב לא ראהו ולא לקחו ועון זה הסיר אותו מצוארו ותלה אותו בצואריכם ואלו הקדושין זה לחס כשש שנים והיו שם יהודים הרבה לפניהם באותה שעה שלקח סוסן הנזכר הטבעת ואמר לו הרי בטבעת זו תתקדש לי בולארה בתך ונטלה וקבלה ע"כ תורף הכתב. ורבי שמואל חלאיו כראותו הכתב נתייעץ עם ראשי הקהל וצוו לו לכתוב בשם הקהל יצ"ו לאהרן הסופר הנזכר מי הם העדים שהיו באותו מעמד ומי הם האנשים שאמרו לו באלגזיי"ר כי צריכה ממנו גט והשיב לו כפי הכתב הראשון ולא רצה להגיד לו מי הם האנשים שאמרו לו באלגזיי"ר והוסיף בזה הכתב לאמר כי לאחר שהיה המעשה שלקח הטבעת האיש ההוא והוא אמר אליו בעת אשר לקחה הנה היא בתורת קדושין לבולארה בתו וביום המחרת שהגיע הדבר לאנשי ביתו ולאשתו היתה קטטה ומחלוקת גדולה ביניהם על אשר עשה זה והסופר ההוא לא היתה לו ידיעה בזה. ועוד אמר בזה הכתב שהוא מוכן לעשות מה שיהיה בדין ישראל ואינו מקפיד בזה ואין לו רצון לא בנשואין ולא בגרושין כי טרוד הוא ביגיעו ובעמלו כדי שילמדו בניו בבית הספר ועון הנערה הוא מסיר מצוארו כי הוא מוכן לקבל עליו דין ישראל כראוי לכל בר ישראל. ועל ענין העדים אשר שאלוהו מי הם לא רצה להגידם ואמר שיטילו חרם חמור על כל מי שיודע עדות בזה או רמז עדות ואז ידע האמת שאין שם אדם מישראל שיעבור על החרם אבל הוא לא יודיעהו לעולם מי הם זה תורף הכתב השני. ונראה לכם ממנו כי עודנו מחזיק ברשעו ואתם עשיתם כדבריו והטלתם חרם בספר תורה על כל מי שידע בקדושין אלו איך היו שיבא ויעיד כמש"כ בשטר המעשה ב"ר מקבלת העדות כי מתחלה חקרתם וידעתם שהיו באותו מעמד שני ערים והם רבי עמרם ב"ר יעקב בן ברוך רבי אברהם ב"ר יצחק נמאלה בקשו הב"ד לקבל עדותם בשבועה בס"ת ולא רצו העדים ההם לישבע מיראת עונש השבועה בשום פנים וכדי שלא יהיה מחלוקת בין הקהל על זה עשיתם חרם חמור בס"ת ביום שבת בדרך כלל על כל מי שידע בקדושין אילו איך נתנו ואיך היה הדבר ובפרט מה שהיה באותו מעמד אם לא יגיד ונשא עונו ויחול עליו החרם ושלא יערים באותה ערות וכו' וזה היה במעמד כל הקהל או רובם וביום המחרת קבלו הב"ד שני הערים הנזכרים זה שלא בפני זה ושניהם הסכימו לעדות אחת אמרו כי היו בשוק אנשים הרבה מבני קהלנו מערכה מול מערכה אלו מצר זה ואלו מצר זה והיה רבי אברהם נמאלה הנזכר יושב ובצרו היה אהרן הסופר הנזכר יושב וביד ר' אברהם הנז' היתה טבעת אחת של נחשת ובאמצעותה כגרגיר של כסף והיה משתדל אהרן הסופר להוציא הטבעת ולהסירה מעל רבי אברהם הנזכר כל כך הכביד עצמו אהרן הסופר על רבי אברהם הנזכר עד שלקחה מידו והיה רבי סוסן הנזכר אבי הבחורה בולארה הנזכרת במערכה השנית נכחו וענה אהרן הסופר ואמר לרבי סוסן הנזכר פשוט ידך וקבל מידי זה שאני נותן לך ולא רצה לפשוט ידו עד שחלה פניו פעמים רבות ולא ידעו אם פשט ידו אם לאו לקבל הטבעת אח"כ ראו שפשט ידו אהרן הסופדר הנזכר וזרק לו בחיקו הטבעת הנזכר למעלה מבגדיו ותכף זרוק הטבעת לחיקו אמר לו הרי בתך בולארה מקודשת לי באותה טבעת וכשמוע רבי סוסן אבי הנערה בולארה הנזכרת הפשיל את בגדיו ושלשלן ונער אותן עד שנפלה הטבעת מחיקו ומעל בגדיו לארץ וראוהו ששחק רבי סוסן הנזכר כמהתל ולא אמר לא הן ולא לאו אבל שחק ולא ענה אותו דבר ואותה טבעת לא ראוה עוד ולא ידעו מה היה ממנה אם נשארה שם מושלכת בארץ או אם לקחה שום אדם והעדים הנזכרים העידו כי אהרן הסופר ורבי סוסן היו באותה שעה שתויי יין קרובים לשכרות וגם העדים עצמם העידו על עצמם שהיו באותה שעה שתויי יין קרובים לשכרות עד שלא ידעו מה נהיה באותה טבעת. ועוד העיד כי תכף שזרק אהרן הסופר הטבעת הנזכרת לחיק רבי סוסן אבי הנערה הנזכרת ואמר לו הרי בתך בולארה מקודשת בטבעת זו וראוהו שנער את בגדיו ושנפלה הטבעת בשוק ושמלא שחוק פיהו וששתק ולא אמר לו כלום כל אותם אנשים אשר היו יושבים באותו מושב עמדו כלם בבת אחת על רגליהם ויקומו לשחק. ויאמרו לו דרך שחוק והתול הרי בתך מקודשת לאהרן הסופר ולא ענה אותם דבר והלכו להם. זו היא העדות אשר העידו שני העדים הנזכרים זה שלא בפני זה ושניהם הסכימו לדבר אחד. אמנם אחד מן העדים הנזכרים והוא רבי עמרם ב"ר יעקב בן ברוך הנזכר הוסיף בעדותו ואמר כי אח"כ כשחשכה בא לביתו אהרן הסופר והזהירו והתרה בו ואמר לו השמר לך ושמור נפשך מאד פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך ופן יסורו מלבבך כל ימי חייך שכשאצטרך לאותה עדות תעיד האמת כמו שראית שאני קדשתי הנערה בולארה הנזכרת ע"י אביה והשביעו באלהים פן יכחש בה ונשבע על שקר זו היא העדות הנוספת אשר הוסיף והעיד רבי עמרם ב"ר יעקב בן ברוך תוך כדי דבור לעדותו אבל במה שהיה בעת נתינת הקדושין הנזכרים שניהם הסכימו לדבר אחד ולא הכחיש אחד מהם את חבירו והעדיות הנזכרים קבלו שלשה הדיינין לבקשת זקני הקהל יצ"ו וחתמו שמותם ביום ראשון בכ"ח יום לירח איר שנת ה' אלפים קס"ה לבריאת עולם למנין שאנו מונין כאן במתא ברשך דעל כיף ימא מותבא והרי הוא מאושר ומקויים שלמה ב"ר יהודה בן פרוח תמ"ך יהודה ב"ר שמואל יצ"ו בוסתה דוד בבהר"ר מבורך נ"ע בכה"ר נתן נ"ע נרבוני. ואתם הנכבדים שאלתם ממני להודיעכם אם עשיתם שלא כדין לקבל העדות מבלי שבועה ובנקיטת חפץ ואם הנערה מקודשת מספק וצריכה גט כדין כל קדושי ספק או אם אין לחוש לאותן קדושין ושאפסוק הדין בזה כי עיניכם תלויות לתשובתי להסיר המכשול מביניכם ופוקה מנתיב קהלכם וכו':
תשובה מה שקבלו הב"ד עדות העדים בלא שבועה לא עשו בזה שלא כדין שלא מצינו שבקבלת עדות יהיו צריכין העדים לישבע להעיד באמת דהא מושבע ועומד מהר סיני הוא ושבועת העדות המוזכרת במסכת שבועות היינו בעד הכובש עדותו ובעל דבר תובעו שיבא ויעיד והוא נשבע שאינו יודע לו עדות או שבעל דבר משביעו והוא עונה אמן ולחייבו קרבן עולה ויורד כשהודה אחר כן אבל בעד שמעיד לא מצינו שבועה כלל. אלא שיש מקומות שנהגו להשביעם כדי לאיים עליהם אבל לא מן הדין ואנו בכאן נוהגין להשביע העדים בקבלת עדות כנגד מי שנחשד על עברה לבד פן יכבשו עדותם להחניף הנחשד ועל מה שראו יאמרו לא ראו וגם העדים עצמם חפצים בזה להיות להם פתחון פה עם הנחשד שמעידים כנגדו לומר השבועה הכריחתנו להעיד האמת וזה דומה לעובדא דמרי בר איסק דבפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) ובכתובות (פרק נערה) [כז:] דאתא ליה אחא מבי חוזאה ואמר ליה פלוג לי בנכסי דאחיך אנא אמר ליה לא ידענא לך אתו לדינא לקמיה דרב חסדא אמר ליה דינא קאמר לך וכו' אמר ליה זיל אייתי סהדי דאחוך הוא אמר ליה אית לי סהדי ומסתפי מיניה דגברא אלמא הוא אמר ליה לדידיה זיל את אייתינהו אמר ליה דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה אמר ליה הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך ומקשינן השתא נמי אתו ומשקרי ומתרצינן תרתי לא עבדי כלומר אף אם מפני אלמותו יראים ממנו ולא יבאו להעיד אמנם לא יעידו שקר מפני פחדו שלא נחשדו על כך ומטעם זה אמרו בפרק זה בורר (סנהדרין כט.) שהאוהב והשונא אע"פ שפסולין לדון כשרים להעיד אף כי בנדון זה שהיה בכאן חרם להעיד אמת כל מי שיודע בעדות זה והוא החרם הוא השבועה ואף אם היה בכלל כבר יש בזה די לאיים על העדים אף למקומות שנהגו להשביעם וזה לרוחא דמילתא שמן הדין אין צריך כלל:
ולענין הקדושין עצמם נראה ברור שאין לחוש להם כלל תחלה שהטבעת שנתן לאב בעד קדושי בתו לא היתה מאהרן הסופר המקדש אבל היתה גזל בידו מר' אברהם נמאלה העד כמו שהסכימו שני העדים בעדותן שאהרן הסופר היה משתדל להוציא הטבעת ההיא ולהסירה מעל יד רבי אברהם הנזכר וכל כך הכביד עצמו אהרן הסופר על רבי אברהם הנזכר עד שלקחה מידו הרי שלא העידו שנתנה לו ר' אברהם אלא שהוא לקחה מידו בהכבידו עצמו עליו וא"כ גזל גמור הוא זה כעין ויגזול את החנית מיד המצרי ומבואר הוא שהמקדש בגזל אינה מקודשת כל שלא שמענו מהנגזל שנתיאש ממנו אבל בסתמא אינה מקודשת כדאמרינן בפרק האיש מקדש (לב:) ההיא אתתא דהות קא משיא כרעא במשיכלא דמיא אתא ההוא גברא חטף זוזא מחבריה שדיה ניהלה אמר מיקדשת לי אתו לקמיה דרבא אמר להו לית דחש לה להא דרבי שמעון דאמר סתם גזלה יאוש בעלים היא כלומר דאם שמענו בפירוש שנתייאשו הבעלים אז מקודשת דאע"ג דיאוש כדי לא קני אלא יאוש ושנוי רשות הרי יש יאוש ביד הגזלן ושנוי רשות ביד האשה וא"כ קנאתו האשה וכיון שקנאתו היא קנתה ומתקדשת בו אע"פ שלא קנאו המקדש אבל בסתם אין כאן יאוש ולא קנאתו האשה ולכן אינה מקודשת ומתוך סוגיא דהתם משמע דבגזל דאחרים אפילו בדשדיך אינה מתקדשת בו אבל בגזל דידה כגון שחטף סלע מידה וקדשה בו בדשדיך מקודשת ובלא שדיך אינה מקודשת והרי"ף ז"ל באר זה בהלכות וכן הר"ם ז"ל (פ"ה מהל' אישות) ואפילו לא היתה הטבעת גזל ביד אהרן הסופר אלא שהיא שאולה בידו שהשאילה אליו בעל הטבעת עדיין לא היתה האשה מתקדשת בה כל שלא השאילה לו בפירוש לקדש בה את האשה שהרי אין השואל רשאי להשאיל אין צ"ל שאיננו יכול לתת. וכן נראה מלשון הר"ם ז"ל בפרק הנזכר וז"ל הנכנס לבית חברו ולקח כלי או אוכל וכיוצא בהן וקדש בו אשה אינה מקודשת ואע"פ שבא בעל הבית ואמר לו למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אעפ"כ אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא שלא להתבייש עמו והואיל וקדש בממון חברו שלא מדעת חבירו הרי זה גזל ואינה מקודשת עכ"ל. והנה נראה שכלל בלשון הזה שכל שאין הממון שלו אינה מקודשת ועוד שאפילו שהיתה סחורה בינו ובין חברו וחלקו שלא מדעת חברו וקדש בחלקו הואיל וצריכה שומת ב"ד אינה מקודשת דאמרינן ליה מאן פליג לך וכל זה מתבאר שם בפרק האיש מקדש (קידושין נב:) אין צ"ל אם קדש בחלק חברו והרב בעל השלמן ז"ל כתב בשם הגאונים ז"ל דהמקדש בטבעת שאולה שאם השאילה ע"ד לקדש בה אשה מקודשת ואין צריך לקצוב לו דמים השאילה סתם אינה מקודשת והביא ראיה לדבריו מענין המשאיל חלוק לחבירו לילך לבקר אביו שהוא חולה ומצאו שמת קורעו ונותן לו דמי קרעו ואם לא הודיעו שהוא מבקר חולה לא יגע בו (מוע"ק כו:) ולזה הסכים הרא"ש ז"ל שהמקדש בטבעת שאולה אינה מקודשת אם לא הודיעו שהוא רוצה אותה לקדש בה אשה כמש"כ זה בספר אבן העזר (בסימן כ"ח):
עוד יש טעם אחר שאין לחוש לקדושין אלו כלל לפי שאהרן הסופר כשזרק הטבעת לחיקו של רבי סוסן אבי הנערה לא אמר לו כלום עד לאחר הזריקה שאמר לו הרי בתך בולארה מקודשת לי באותה טבעת ורבי סוסן לא אמר הן אלא שתק וא"כ הו"ל שתיקה דלאחר מתן מעות וקיי"ל שתיקה דלאחר מתן מעות לא כלום היא דבשלמא בלשון הקדושין נאמר לאשה בשעת נתינה והיא פושטת ידה ולוקחת הטבעת אז היא מתקדשת בשתיקה שקבלתה הטבעת או כסף הקדושין הויא הודאה כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קדושין אבל אם כשקבלה הכסף לא שמעה לשון קדושין אלא אחר קבלתה הכסף אין שתיקתה כלום כיון דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה והא דלא מחאי בפירוש משום דלא איכפת לה וכן פרש"י ז"ל ואמרינן בפ"ק (דקדושין יב:) ההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא אמרו ליה והא לית בה שוה פרוטה אמר להו תיקדוש בארבעה זוזי דאית בה שקלתיה ואשתיקה אמר רבא הוי שתיקה דלאחר מתן מעות וכל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא והביא ראיה לדבריו מברייתא אחת שהיא באומר לאשה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו וכו' ומחלק בה בין אמר לה בשעת מתן מעות דאז מקודשת בשתיקה ואמר לה לאחר מתן מעות אינה מקודשת אא"כ אמרה אין ורב הונא בריה דרב יהושע הקשה על אותה ראיה מי דמי התם בתורת פקדון יהבינהו ניהלה סברה אי שדינא ליה איחייבנא בהו הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה אי לא ניחא לה לשדינהו ורב אחא הקשה על ר"ה ואמרו בגמר' שלחה רב אחא בר רב קמיה דרבינא שלח ליה אנן לא שמיע לן הא דר"ה בריה דרב יהושע אתון דשמיע לכו חושו לה והסכימו כל האחרונים ז"ל דקיי"ל כרבא דכל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא ולא מפלגי' בין פקדון לזולתו דהא דרב אחאי פריך על רב הונא ורבינא נמי לא חשש לה ואע"ג דשלח אתון דשמיע לכו חושו לה משום כבוד רבם קאמר להו דאי משום דינא אפילו איהו נמי הוה ליה למיחש וכ"כ הרשב"א ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל. ויש אומרים דשתיקה דלאחר מתן המעות לאו כלום היא אפילו בדשדיך דהא בעובדא דבציפתא דאסא כבר נתרצית להתקדש לו בההיא ציפתא וזהו כמו שדיך אלא דמשום דאמרי ליה דלית בה שוה פרוטה חזר ואמר תתקדש בד' זוזי דאית בה וכן דעת הרמב"ן ז"ל וכבר העידו שני העדים שבתחלה זרק לו הטבעת בחיקו ואח"כ אמר לו הרי בתך בולארה מקודשת לי באותה טבעת גם מלשון הקדושין עצמן שאמר באותה טבעת כן נראה שלא היתה הטבעת בידו שאם כן לא היה לו לומר באותה טבעת אלא בטבעת זו שאף על פי שאחר כן בדבריהם האחרונים אמרו שאמר בטבעת זו י"ל שאין כאן הכחשה לדבריהם הראשונים כי לשון בטבעת זו סובל בין שהוא בידו בין שיצאת מידו כיון שהיא בפניו אבל לשון באותה טבעת שהזכירו תחלה אינו סובל כלל כשהיא בידו ואפולו לדעת הרי"ף ז"ל שכתב דוקא כשבא לידה מתחלה בתורת פקדון הוא דאמרינן דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא אבל כשבא לידה שלא בתורת פקדון צריכה גט מספק כמש"כ זה בהלכות כרב הונא בריה דרב יהושע. בנדון זה אין לחוש כלל דהא טעמא דרב הונא הוא משום דאי לא ניחא לה תשדינהו ובנדון זה כבר העידו העדים שכשמוע רבו סוסן דברו הסופר הפשיל את בגדיו ושלשלן ונער אותן עד שנפלה הטבעת מחיקו ומעל בגדיו לארץ ובספר אבה"ע כתוב (בסימן כ"ח) על הא דאמרינן דבשעת מתן מעות בשתיקה מקודשת וז"ל וכתב הרמ"ה ז"ל ודוקא דשקלתינהו ואשתיקה אבל זרק לה קדושיה אפילו לתוך חיקה ולא שקלתינהו אלא אשתיק' ואזלא לעלמא שתיקה כי האי גוונא לאו כלום הוא דהא דתנן זרק לה קרוב לה מקודשת הני מילי דאיתרצאי מעיקרא לאיקדושי ליה אבל סתמא אפילו ספק קדושין לא הוי עכ"ל. ולדבריו אין צריך לומר בנדון זה שהי' בזריקה ולא היה שם שום דבור קדושין אפילו לפשוט ידו לא רצה האב וזרק בחיקו סתם ולא דבר לשון קדושין עד לאחר זריקה ומיד ששמע האב דבורו נער בגדיו עד שזרק הטבעת מעל בגדיו לארץ שלדברי הכל אין לחוש כלל לקדושין אלו. ועוד שאפי' אמר לה בשעת נתינה הרי את מקודשת לי בטבעת זו והיא לקחה אותו בידה והשניכתו לפניו לארץ אין כאן קדושין כלל דגרסינן בפ"ק (ח:) ת"ר התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד אינה מקודשת והקשו בגמרא הא שדתינהו קמיה מקודשת והא קאמרה שקול לא בעינא ותירצו לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא שדתינהו קמיה דלא הוו קדושין אבל שדתינהו לאור או לים אימא מדאיחייבא בהו גמר' וקדש' נפשה והא דעבדה הכי סברה איבדקיה לההוא גברא אי רתחנא הוא אי לא קמ"ל וכן הביא הרי"ף ז"ל ברייתא זו בהלכות וסיים עלה והוא הדין אם השליכתו לפניו אינה מקודשת וכן בספר אבן העזר (בסימן למ"ד) ולכן מה שנער האב את בגדיו עד שנפלה הטבעת לארץ בשמעו דברי הקדושין מפי אהרן הסופר בין שנחשוב זה לזרק אותה לדבר האבד או להשליך אותה לפניו אינה מקודשת ולכן מכל אלו הטעמים אין כאן קדושין כלל ובולארה הנזכרת מותרת לינשא לכל מי שתרצה ואינה צריכה גט מאהרן הסופר:
ואם יאמר אומר לא יהא אלא קול בעלמא הלא יצא קלא דלא פסיק שאהרן הסופר קדש בולארה הנזכרת ע"י אביה ושנינו בפ' המגרש (גיטין פח:) יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת ואע"פ שנמצא אח"כ שאין הקול אמת הא איכא פלוגתא בגמר' אי מבטלינן קלא אי לא מבטלינן ולפום הנהו עובדא דמייתי התם בגמ' משמע דסוגין כמ"ד לא מבטלינן אלא היכא דאיכא אמתלא בשעת הקול וא"כ צריכה גט מאהרן סופר הא ליתא דהא טכסיסיה דקלא דחיישינן ליה מפרשינן ליה בגמ' בתרי גוני דאמרי' התם אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית מתקדשת היום ודילמ' לא איתקדשה אלא אמרו פלוני' נתקדשה היום ותו אמרינן התם אמר רב הונא אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים וכתב הרשב"א ז"ל שר"ל דאיכא קמן ראובן שאמר אני שמעתי מלוי ושמעון שאומ' אני שמעתי מיהודה והם היו עדי הקדושין והלכו להם למדינת הים ואשמעינן רבותא דאע"ג דכל חד מפום חד בלחוד קא מסהיד וליכא תרי דמסהדי מפום תרי ביחד בדבר ברור חשבינן ליה. אבל ליכא לפרושי דליכ' קמן אלא חד דשמע מפום חד ואומר שאותו חד שמע מפום חד דלעולם אין מגיעין לדבר ברור כיון דליכא אלא חד ולא הכשירו בו אלא עד מפי עד ולא עד אחד והביא ראיה מן הירושלמי וכן דעת הרא"ש ז"ל. אבל מלשון הרמב"ם ז"ל נראה דכל שבאו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת ארוסין ושמענו מפלוני ששמע מפנוני שנתקדשה פלונית מפלוני בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הרי זה קול שמחזיק אותה מקודשת. אלו הם השני דרכים שהזכירו בגמרא בקול שחוששין לו ובכאן לא היה דבר מהם שהדרך הראשון מנרות דולקות ומטות לא היו כאן והדרך השני לא היה שיאמרו שנים ששמעו מפלוני ופלוני מפלוני עד שמגיעין ששמעו מן השנים שנתקדשה בפניהם ואפי' אם היה זה לא הוחזק הקול ההוא בב"ד ואין חוששין לו דאמרינן התם אמר רב אשי כל קלא דלא איתחזק בב"ד לאו קלא הוא ואין חולק על זה. ועוד שאפי' בקול גמור שהוחזק בב"ד פסק ר"מ מרוטנבורק ז"ל דמבטלינן קלא דהא בסור' אתריה דרב מבטלי קלא ונהרדעא אתריה דשמואל לא מבטלי קלא וא"כ קיי"ל כרב באסורי ועוד דאסורא דרבנן הוא וחומרא בעלמא אפי' כשלא העמידו דבר על בוריו לחוש לקול ושלא נעמיד אותה בחזקתה שהיתה בחזקת פנויה וא"כ כשהעמידו דבר על בוריו אי מבטלינן ליה או לא אזלינן לקולא למפסק כמאן דאמר מבטלינן קלא והנהו עובדי בגמרא איתמר אפי' לאתרי דלא מבטלי קלא והרמ"ה ז"ל כ' דאפי' למאן דאמר לא מבטלין קלא ה"מ היכא דלא אישתכח ריעותא דמבטלא ליה לקלא לגמרי אלא כגון אמתלא וכיוצא בה דצד ספק הוא ומספקא לא מבטלינן קלא דחיישי' ללעז אבל היכא דאתברר דשקרא הוא מפומא דהנך דאזלי למדינת הים דתלי בהו עקר קלא דאתו ואמרו להד"מ אי נמי בפחות משוה פרוט' קדיש אי נמי על תנאי קדיש ואנן ידעינן דלא איקיים תנאיה דכ"ע מבטלינן דלא תהא אלא עדות גמורה כי איתברר דשקרא הוא מי לא מבטלינן לה לגמרי דיקא נמי דנקט והלכו להם למדינת הים טעמא דהלכו הא לא הלכו סמכינן עלייהו ודוקא דאמרי דבר ברור דמבטל לי' קלא לגמרי ע"כ ובנדון זה הרי העידו העדים בדבר ברור שקדש בגזל ושהאב לא נתרצה בקדושין אבל נער בגדיו עד שנפלה הטבעת מחקו לארץ והנה דבר זה ברור שאין הקדושין כלום ועוד שלפי דברי כתבכם כשיצא הקול הייתם בזים לדבר ומהבילים הענין כי כשהיה מספרים לכם איך הי' הענין הייתם סבורי' שלא היו אומרי' זה אלא דרך שחוק והתול להתלוצץ ולהלעיג על אבי הנערה וא"כ אין זה קול גמור שנתקדשה בברור אלא אמתלא היתה עם הקול ותנן במתניתן ובלבד שלא תהא שם אמתלא ר"ל דכי חיישינן לקלא היינו היכא דנפיק עלה קלה דאתקדשה קדושי ודאי אבל נפק קלא דקדושי ספק כגון זרק לה קדושי' ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא חיישינן להאי קלא כלל אע"ג דכי איכא סהדי בהכי אסרינן לה לעלמא בלא גיטא השתא דלא איתחזק' מילתא אלא בקלא לא אסרינן לה ולכן מכל אלו הטעמים אין לחוש לקול ההוא כלל והנערה בולארה הנז' בחזקת פנויה גמורה כמו שהיתה קודם לאותן הקדושין של אהרן הסופר. ועל מה שכתבתם על פעולות אהרן הנזכ' הנשחתות ומעשיו המקולקלין תראו בכתב אחר מה עשינו בזה אני והחכם רבי דוראן יחד שנינו וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 171
קאליר לחכם מאישטרי בונגידיש בונדוי נר"ו
חרש מצל יפה ענף אשר הורם ואשר הונף ומצנפת הענוה צנף נאה דורש ונאה מקיים מתחיל בשבח ומסיים מאיר לארץ משכן לו נותן נשמה לעם עליה מחכמה ומחיים באהל משפתי התעודה ישב וכארי רבץ הרבה בישיבה ועל יד קבץ לבש בגדי ישע עטה מעיל צדקה בנפך ספיר ויהלום משובץ בצוארו ילין עוז וכבוד לוית חן ענק ורביד ולצור ישועתו נפשו ומאדו וכל חילו העביד הוא הנכבד החכם ה"ר יהודה ב"ר דוד יהי אלהיו עמו ויענה את שלומו וינחהו במעגלי צדק למען שמו. אגרתך היקרה והחמודה מכל כבוד ענודה כלשם שבו אודם פטדה הגיעתני אלופי ומיודעי אנוש כערכי מה נמלצו מליצותיה לחכי ומה עצמו ראשי אמריך המה השיבו את רוחי אמצו את ברכי ראיתיה כראות הדר פניך וזוהר תמונתך אשבעה שובע שמחות נעימות כי ידעתי בשלם סכך ומעונתך שלום אתה ושלמה משנתך ואם לנת בעמק רפאים ובחיי דבריתא אתה עוסק והזמן שמך נוטר את כרמו עודר ובוצר את זיתיו מוסק עודך מחזיק ברית ותורה ופומך מגרסא איננו פוסק יש לאל ידך שמאל דוחה ציר המחלו' ואת חילן וימין מקרבת אוהבת את הרבנות ובעומקה של הלכה לן ולשתי שולחנות אתה זוכה הא להו והא לן מוצאך מצא חיים והחייהו זה פעמים את גופו תפדה מעבור בשלח וחייתו באור תראה מעל שמים כאור החמה שבעתים כי תלמוד ערוך מאתמול בפיך ועל ראשך עטרת זהב התבונה גדולה ותכריך ולשאול ממני ומזולתי לא היית צריך ובדבר המפורסם אין להאריך אבל אחרי שכן גזרה נפשך ורצונך תקרא ואנכי אענך אעשה נא למענך:
וזה תורף השאלה זה כמו ד' שנים נאספו כל קהל קאליר בבית הכנסת הגדולה והסכימו והחרימו בחרם חמור שלא יצחוק שום איש ואשה לשום צחוק של דאוו"ש לא בעדו ולא בעד אחר ולא אחר בעדו והעובר עונו ישא וכל ישראל יהיו נקיים ויקר מקרה כאשר עבר מלך שיציליא"ה שם קאלי"ר היו צוחקין בימי שלשה חגות קלנד"א ורבים מהיהודים נמצאו שם בחצר המלך לראות הצחוק ושם הוגד למלך כי אחד מהם רגיל לצחוק בטוב ויאמר לו המלך מדוע אינך מצחק ויען היהודי לא אוכל עד יתיר לי החרם מרנא רבי יהודה ב"ר דוד השיב לו המלך מה לך ולו הנה כחי עולה על כלם אני אשים עליך קנס שתצחוק ותהיה פטור מן החרם ותכף האיש כמו ירא אלהים הגיד הדבר אל הרב הנזכר ואל הנאמנים ומיד נאספו עם אנשי המעמד בבית הכנסת ונועצו שיעלו הנאמנים אל הפרנס ייטב בעיניו להשתחוות למלך לבל יבטל הסכמתם וכן עשו ויען להם הפרנס הניחו זה עלי ואל תחושו כי אין רצון אדונינו המלך להכריח שום יהודי שיצחוק אני מיעץ לכם שהיהודים המפורסמים שמצחקים בטוב לא יכנסו בחצר המלך לראות הצחוק דהזמנה מילתא היא ותכף הסכימו הקהל לבל ילך שם יהודי בעצת הפרנס וקרה שיהודי אחד שידו תקפה לא נמנע מלכת שם לראות הצחוק וביום ערב שבת עם חשכה אמר לו המלך יהודי אתה תצחוק ויען והנה בא השבת ויאמר לו המלך ויום ראשון תצחוק ויען מה שיצוה אדוני המלך אל עבדו יעשה והרב הנזכר שהיה עומד לפני המלך תמיד בשמעו את דבריו הביט בו בעין רעה ובפנים זעומות והלך לו ויהי בנסוע המלך מקאליר ירד לישן בעיר הלאפול"ה אשר היא תחת המגדל מחוברת עמו אשר על שפת הים והאיש ההוא ירד שם לפי דבריו לגבות דמי ד' חביות יין ונכנס לראות המלך ופרשיו כשהם המצחקים ואמר שהמלך צוהו שיצחוק ואם לא יהרגנו וממצות המלך יש לו שטר וצחק והרויח ק"ס פרחים ואחרי הלך המלך לדרכו לשלום ראשי הקהל שאלו לרב הנזכר מה טיבו של עובר זה ואמר להם שיבא בבית הכנסת ביום השבת ויפרסם חטאתו ויאמר אונסו וטענותיו ויבא במסורת הברית ואחר השתדלות הרב בא ובגאונו לא קם אלא יושב במקומו אמר שצחק באונס במצות המלך ויש לו שטר מזה ואם עבר הנה מוכן לעשות מה שיגזרו עליו הרבנים ואחד מראשי הקהל איש צדיק תמים שמו רבי שבתי ב"ר יום טוב קם ואמר אליו זו דחיה היא שהראית שאין רצונך לבא' במסורת הברית כי אתה יודע שאין בזאת האי אלא רב א' מרנא ורבנא מאישטרי בונגו"אה שהוא נסמך זה כמה וקבלנוהו והמלך נתנו לדיין בכל זאת האי לעשות דין תורה הן לשרושי הן לענוש נכסים והחכמים האחרים הנמצאים הנה בני תורה נקראים ואני בשם כל הקהל מבקש מורנו הרב הנזכר שיחתוך עתה הדין על זה ואז אמר הרב הנזכר אל האיש ההוא רע שהשטר שעשה לך המלך להעיד שצחקת באונס שוה מה שהוא שוה לא יותר ואם נאנסת אם לאו האלהים יודע ואתה ואם ידעתי שאוכל לדון סוף המעשה מתחלתו מאשר שמעתי באזני עכ"ז אומר אני עליך לכך נאמר ויראת מאלהיך ואם צחקת ברצון תן תורה לשם ותפטר ואם לא תרצה להתודות על חטאתיך לכבוד אדונינו המלך י"א אני אומר הואיל ואנס אותך להנאת עצמו לצחק עמו ופרשיו אינך מוחרם ומובדל מן הקהל אם תוציא מרשותך כל המעות שרווחת ואוי אם הדין נותן שיהיו נזרקים לים המלח לכבוד אדונינו המלך י"א ושלא יאמר מטבע המלך ומעותיו הושלכו לים דרך בזיון תתנם להקדש או לתקן בית הכנסת שנפחתה או לצדקה ואם לא תרצה לעשות זאת ותרצה לעכבם ולהנות מהם הנני דן אותך וקורא אותך מוחרם. ויען האיש ההוא זה הדין לא אקבל עלי אבל אעשה מן הק"ס פרחים מה שיראה לי ואחי האיש ההוא בקש והתחנן לאיש צרפתי יורע ספר היושב אצלו שישיב על דברי הרב הנזכר ואמר בזה הלשון עם רשותך מרנא ורבנא אומר שזה האיש אין גופו מוחרם שנאנס מן הנמשך כל מה שרווח רווח בהכשר והמעות ההם מותרין לו בהנאה והרב הנזכר בהיותו מקנא על הצרפתי אשר רצה לביישו ולחלוק עליו בפני קהל ועדה אמר לו בכעס יש לך ראיה מתלמוד בבלי או ירושלמי תוספתא ספרא או ספרי או גאון. או פוסק ויען לא אלא סברא היא ואז ענה אליו הרב הנזכר תוך כדי דבור דטבא ליה עבדי ליה דודאי מוחרם במזיד הוא שהיה לו לברוח מן הצחוק ולא ברח כדאיתא בירושלמי ופסק הרמב"ם ז"ל בהלכות יסודי התורה ובבלי פרקא בתרא דקדושין עובדא דרב ספרא ומעשה דר' חנינא. אבל נשענתי על מה שאמרו ז"ל עת לעשות לה' הפרו תורתך ובחרתי מן הרע מעוטו שלא יהנה מכל אשר רוח אפי' בשוה פרוטה שכיון שנהנה בטלה תורת אונס ממנו שאין ראוי שימשך מאונס רצון והנאה. פקח עיניך וראה שאין לנו אונס גדול מחולה שיש בו סכנה ואין מתרפאין בגלוי עריות ושפיכות דמים וע"ג ובמסכת תרומות [ירושלמי] פרק האשה יש כמה מעשים ובתוכם הך דרב מונא ור' יונה וחרם הוא בכלל ע"ג כמו שכתבו הגאונים והרשב"א ז"ל דכתיב ולא ידבק בידך מאומה מן החרם עכ"ל גם בפסחים (כז.) וע"ג (מט:) לא צריכא למימר לרבנן דאמרי כלן אסורות אלא אפי' ר' אליעזר אומר יוליך הנאה לים המלח והנה זה מבואר בתנור שהסיקוהו בקליפי ערלה דהוא אסור קל בערך החרם להיות נהנה מאסור חרם לא כ"ש ואפי' בסתם יינם של עובדי ככבים אמרינן (ע"ג ס"ב:) ההוא גברא דאגר ארביה לסתם יינם יהבו ליה חיטי באגריה אתא לקמי' דרב חסדא א"ל זיל קלינהו וקברינהו וגרסינן בירושלמי היה עושה עמו בטובת הנאה אתה ממשכנו עד כדי שכרו ואז האיש ההוא וכל סיעתו שתקו ולא ענו עוד. ועוד אמרת שדוגמא לזה חכמי לונ"יל ופרובינס"ה ומונפישל"ר על היהודים נושאי סבל ממרשילה שהעובדי כוכבים האלמים היו מכריחין אותן לשאת יין נסך מחנות לחנות ולערב היו נותנין להם שכר והחכמים הנזכרים הכריחו לזרות שכרם לים המלח שלא יהא חוטא נשכר ע"ב תרף שאלתך בענין האיש ההוא ובקשת להודיעך דעתי:
תשובה אם האיש ההוא לא ידע בהסכמה שהסכימו הקהל בעצת הפרנם שלא יכנס שום אדם מאותן הנודעים להיותם מצחקים לראות הצחוק ולא היה גרמא וסבה למצות המלך עליו אלא שהמלך מעצמו ולהנאתו צוה עליו כשראהו שיצחק עמהם ואם לא שיהרגהו כמו שנרא' מן השטר שבידו ממצות המלך נראה ברור שאין נקרא לא עבריין ולא מוחרם שהרי אנוס הוא ואנוס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר. ואפילו באותן שלש עברות שדינן שיהרג ואל יעבור אם עבר אעפ"י שחלל את השם הואיל והוא אנוס אינו נהרג כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פרק ב' מהלכות סנהדרין) וז"ל כל מי שעשה דבר שחייבין עליו מיתת ב"ד באונס אין ב"ד ממיתין אותו ואפי' היה מצוה שיהרג ואל יעבור אעפ"י שחלל את השם הואיל והוא אנוס אינו נהרג שנאמר ולנערה לא תעשה דבר זו אזהרה לב"ד שנא יענשו האנוס עכ"ל. ובנותן מזרעו למולך דרשו בספרא ההוא לא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה ולשון ספרי ולנערה לא תעשה דבר מלמד שפטרה הכתוב מן המיתה מנין אף מן הקרבן ת"ל חטא מנין אף מן המלקות ת"ל חטא מות מלמד שכל אנוסין שבתורה פטורין ומצילין אותן בנפשן וכבר כתבתי בתשובה זה לי י"ב שנה שהעובד ע"ג באונס אעפ"י שמן הדין היה לו ליהרג ואל יעבור ועבר מתוך האונס כיון שאין ב"ד עונשין אותו לא במיתה ולא במלקות לא נפסל לעדות ואע"פ שלא קיים מצות ואהבת את ה' אלהיך בכל לבבך ובכל נפשך וכו' ואם עשה כן בפרהסיא בפני עשרה מישראל ולא קיים ונקדשתי בתוך בני ישראל ועבר על לא תחללו את שם קדשי מכל מקום כיון שלא חללו אלא מתוך האונס לא נפסל לעדות כיון שאין ב"ד מלקין אותו וז"ל הגמ' (סנהדרין כו:) עני מרי ארבעין בכתפי' וכשר בתמיהה וז"ל הרמב"ם ז"ל (בפ"י מהל' עדות) איזהו רשע כל מי שעבר עברה שחייבין עליה מלקות וכו' גם בפרק ההוא כתב בבאור וכבר מנינו כל עברה שחייבין עליה מלקות רמז למה שמנה אותן בפרק י"ט מהלכות סנהדרין גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה ישראל שנשתמד לעבודת כוכבים מחמת יראה אע"פ שחטא ישראל הוא ואעפ"י שהיה לו ליהרג ולא יעבור מדכתיב ונקדשתי בתוך בני ישראל מ"מ כיון שמחמת יראה ר"ל מפחד שלא יהרגוהו חטא כיון שאין עליו חיוב ב"ד בשביל כך דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם ישראל הם ושחיטתן מותרת ואין אוסרין יין במגען עכ"ל הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא. ואחרי שנתברר זה אף בג' עברות החמורות שנא' בהן יהרג ואל יעבור כ"ש בשאר עברות שהדין בהן יעבור ואל יהרג שהוא מותר גמור ואדרבה אם לא עבר ונהרג מתחייב בנפשו כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהל' יסודי התורה) כל מי שנאמר בו יעבור ואל יהרוג ונהרג ולא עבר הרי זה מתחייב בנפשו כי מה שנאמר במכילתא רבי נתן אומר לאוהבי ולשומרי מצותי אלו שהם יושבין בארץ ישראל ונותנין נפשם על המצות מה לך יוצא ליהרג על שמלתי את בני מה לך יוצא לישרף על שקראתי בתור' מה לך יוצא ליצלב על שאכלתי מצה מה לך לוקה מאפרגל על שנטלתי את הלולב ואומר אשר הוכתי בית מאהבי המכות האלה גרמו לי ליאהב לאבי שבשמים ע"כ. זהו בשעת השמד שאז אפילו על מצוה קלה יהרג ואל יעבור בין בצנעא בין בפרהסיא. וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה וכן אפי' שלא בשעת השמד כל שהוא בפרהסיא דהיינו בפני עשרה מישראל והעובד כוכבים מתכוין להעביר ולא להנאת עצמו שבזה נצטוינו ליהרג ואל יעבור מדכתיב ולא תחללו את שם קדשי וכו' כמו שמבואר כל זה בסוף פרק בן סורר ומורה ולהרמב"ם ז"ל בפרק ה' הנזכר. ומה שאמר כבודך דודאי מוחרם במזיד הוא שהיה לו לברוח מן הצחוק ולא ברח כדאיתא בירושלמי לא מצאתי זה בירושלמי דתרומות פרק האשה אבל מצאתי שם עובדא עולא בר קושב תבעתיה מלכותא ערק ללוד גבי ריב"ל אתון ואקפון מדינת' אמרין לון אי לית אתון יהבין ליה אנן מחריבין מדינת' אזל גבי ריב"ל ופיסיה ויהבי' לון וכו' ואין זה המעשה ענין לנדון זה כלל כי לא נזכר שם שם דתבעתיה לעבור על שום מצוה מן המצות ואדרבה בבריחתו הוא הביא העיר בסכנה ולא הועיל לו. גם מש"כ הר"ם ז"ל בפ"ה אבל אם יכול למלט נפשו ולברוח ואינו עושה הנה הוא שב על קיאו והוא נקרא עובד ע"ג במזיד והוא נטרד מן הע"הב ויורד למדרגה התחתונה של גיהנם ע"כ. דברי הר"ם ז"ל נכונים והם בשעת השמד שהשליט ההוא גוזר גזרות על ישראל לעבור על המצות ולעבוד אלילים וכל אחד יכול לברוח ולילך במקום אחר או להסתר ממנו וכל שאפשר לו לעשות ולא עשה חייב בדיני שמים ולזה אמרו בפ"ק דמגילה (יב:) שמפני שהשתחוו לצלמו של נבוכדנצר נתחייבו ישראל באותו הדור כלייה ואעפ"י שעשו מתוך האונס דהא גזר דמאן דלא יפול ויסגוד ביה שעתא יתרמא לגוא אתון נורא יקידתא וכתוב במולך ההוא ולא אנוס מ"מ נתחייבו כליי' מפני שגלוי וידוע לפני הקב"ה שהיו יכולין לברוח או להסתר מן המלך כמו שמוזכר במדרש חזית שחנניה מישאל ועזריה שאלו מיחזקאל ואמר להם מקובל אני מישעיה רבי חכי כמעט רגע עד יעבור זעם אמרי ליה מה בעי דיהון אמרין הדין צלמא סגדין ליה כל אומיא אמר לון ומה אתון בעיין אמרו ליה דיהון אמרין כל אומיא סגדין ליה לבר מישראל ע"כ בהגדה. ולזה אמרו בגמ' (פסחים נג:) מה ראו חנניה מישאל ועזרי' שהפילו עצמן לכבשן האש נשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים ומה זו שאלה והלא בע"ג יהרג ואל יעבור אלא מפני שהיו יכולין להסתלק משם אלא שכל עצמן לקדוש השם היו מתכוונין אבל מי שהוא בפני המלך ומצוה עליו שיצחוק שם עמו ואם לאו שיהרגהו אנה מפניו יברח ואם יעבור על מצותו יחייב את ראשו למלך כמורד במלכות ואפי' בעוב' כוכבים דעלמא אמרו (סנהדרין ע"ד:) האי עובד כוכבים דאמר לישראל קטול אספסתא ושדי לחיותאי בשבתא ואי לא קטילנא לך ליקטול ולא לקטליה וכו' ובסוף פ"ק דגיטין (יד:) עובדא דרב אחי בר יאשיה הוה ליה איספקא דכספא בנהרדעא אמר להו לרבי דוסתאי ב"ר ינאי ולר' יוסי בן כיפר בהדי דאתיתו אתיוה ניהלי וכו' ואחר שקבלו הפקדון שאלו מהם להחזירו להם רבי דוסתאי נתרצה ור"י לא רצה כפתוהו וקא מצערי ליה ורבי דוסתאי אמר להו טב רמו ליה וכשבאו אצל רבי אחאי התנצל רבי דוסתאי ואמר אותן בני אדם הן אמה וכו' אומרין הרוגו הורגין אומרין כפותו כופתין אלו הרגו את דוסתאי מי נתן לינאי אבא בן כמותי אמר להם בני אדם הללו קרובין למלכות הן אמר ליה הן יש להם סוסים ופרדים שרצין אחריהם א"ל אין א"ל אי הכי שפיר עבדת ואם זה באותן בני אדם הקרובי' למלכות כ"ש במלך עצמו. ומעשה דרב ספרא שאמרת מפרק בתרא דקדושין לא נמצא שם לא הוא ולא שכמותו אבל בפ"ק דקדושין (ל"ט:) איכא עובדא דר' חנינא בר פפי דתבעתיה מטרוניתא והיה מסכן עצמו כדי שלא יעבור וכן שם עובדא דרב כהנא בכיוצא בו וכבר בארו האחרונים ז"ל שהיו עושין כן אף על גב דלאו דינא הוא שאין זה גלוי עריות דישראל הבא על הכותית בצנעא בית דינו של חשמונאי גזרו אבל מפני שהיו גדולי ישראל וזילא בהו מילתא הוי כחלול השם וגם דמטרונית' היא אשה מסויימת ומשום הכי היו מוסרין עצמן למיתה והיו רשאין בכך ודוקא אנשים גדולים כאלו אבל אדם אחר שמוסר עצמו למיתה במה שדינו לעבור ואל יהרג הרי זה מתחייב בנפשו. ואם כן בנדון שלפנינו האיש ההוא שצחק במצות המלך כל שלא היה הוא הגורם והמסבב שיצונו המלך על זה הנה בהתר צחק ומחוייב היה בכך מפני פקוח נפשו ואין ראוי לאסור עליו המעות דהרי הוא כשוחט לחולה בשבת שמותר לבריא באומצא ואפי' לבו ביום כדאיתא בפ"ק דחולין (ע"ו:) ואפילו במבשל בשבת באסור שאין שם חולה ומתחייב בלפשו סבירא ליה לרבי מאיר דבשוגג יאכל בין הוא בין אחרים ואפילו בו ביום ובמזיד יאכל למוצאי שבת בין הוא בין אחרים אלא שבשבת עצמו אסור בין לו בין לאחרים ור"י סבירא ליה בשוגג כדס"ל לר"מ במזיד אבל במזיד ס"ל לרבי יהודה כדסבירא ליה לר' יוחנן הסנדלר בשוגג דאחרים אוכלין למוצאי שבת והוא לא יאכל עולמית ואיכא מאן דפסק כר"מ מדאמרינן התם דכי מורי להו רב לתלמידיה מורי כר"מ וקיי"ל כרב באסורי אבל רב אחא משבחא והרי"ף ז"ל פסקו כר' יהודה דנקיטינא כרבי יוחנן דאמר דר"מ ור' יהודה הלכה כר' יהודה לגמרי לא מטין בלחוד איתמ' ועוד דרב גופיה כי דריש בפרקא דריש כר' יהודה משום עמי הארץ ואנן הא שכיחי עמי הארץ גבן וכן פסק הר"ם ז"ל. ואם כן אין להחמיר יותר באנוס שעושה בהיתר שפטור אף מקרבן משוגג שעושה באסור וחייב בקרבן שאפילו לרבי יהודה המחמיר יותר מותר למוצאי שבת בין לו בין לאחרים אין צריך לומר לר' מאיר המתיר אפי' בו ביום בין לו בין לאחרים. ומה שאמרת שהגאונים והרשב"א ז"ל כתבו שהעובר על החרמים והשבועות הוא בכלל לא ינקה והיינו כעובד ע"ג דכתיב בה ולא ידבק בידך מאומה מן החרם ע"כ. אם הפליגו להגדיל העון ההוא כמו שעשו חז"ל שאמרו (שבועות לט.) שבכל עברות שבתורה נאמר בהן ונקה וכאן לא ינקה וכן שנפרעין ממנו ומכל העולם. לא אמרו בו שיהרג ואל יעבור כמו באותן ג' עברות וזה לא עלה על דעת שום אדם ולא חשב אנוש. אלא שדרך החכמים להפליג בהגדלת העונות כדי שישמר אדם מהכשל בהן אמרו בפ' יש בערכין (ערכין טו:) כל המספר לשון הרע מגדיל עונות כנגד שלש עברות ע"ג וגלוי עריות ושפיכות דמים וכו' וכן במס' נדרים (מ.) יצא ר' עקיבא ודרש כל שאינו מבקר את החולה כאלו שופך דמים ובפ' ר"א דאורג (קה:) אמרו הקורע בגדיו בחמתו וכו' יהיה בעיניך כעובד ע"ג היאמר אדם באלו וכיוצא בהם יהרג ואל יעבור הא ליכא למימר. גם מה שהבאת ראיה לאסור המעות בהנאה מפת שנאפה בעצי אשרה או בקליפי ערלה דאפי' נתערבה באחרות כלן אסורות לרבנן ואפי' לרבי אליעזר יוליך הנאה לים המלח כדאיתא בפ' כל שעה (פסחים כז.) ובפרק כל הצורות (מט.) מה ראיה היא זו התם לכ"ע עצי אשרה וקליפי ערלה וקשין של כלאי הכרם אסורין בהנאה אבל בכאן המעות האלו מי אוסרן הקהל לא החרימו המעות שיהיו חרם אם לבדק הבית אם לכהנים כפי הסברות כי אם עשו כן לא היה חל החרם ההוא עליהם שאין אדם מקדיש מה שאינו שלו או אפי' שלו כל שאינו ברשותו כדאמר רבי יוחנן פ"ק דמציעא (ז.) גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכו'. וחרמו של עכן היה שהחרים יהושע את יריחו ביום השביעי שהיתה העיר כבושה לפניהם ואמר אל העם הריעו כי נתן ה' לכם את העיר והיתה העיר חרם היא וכל אשר בה לה' וכו' וכל כסף וזהב וכלי נחשת וברזל קדש לה' אוצר ה' יבא. ועוד דבזמן הזה דליכא בית אסור להחרים לבדק הבית דילמא אתי בהו לידי תקלה דמתהני מהקדש ומועל כדתניא בפ"ק דע"ג (יג.) אין מקדישין ואין מעריכין ואין מחרימין בזמן הזה דקסבר האי תנא סתם חרמין לבדק הבית ואם הקדיש או העריך או החרים בהמה תעקר פירות כסות וכלים יוליך הנאה לים המלח וכו' והרי"ף ז"ל כתב עלה ואי פריק להו בשוה פרוטה שפיר דמי דאמר שמואל הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל ויליף לה מדאמרינן בערכין סוף פ' המקדיש שדהו (ערכין כט.) ההוא גברא דאחרמינהו לנכסיה בפומבדיתא אתא לקמיה דרב יהודה א"ל שקול ד' זוזי ואחיל עלייהו ושדינהו בנהרא ולישתרו לך אלמא קסבר סתם חרמים לבדק הבית כלומר דאי לכהנים אין להם פדיון אלא נתנין לכהנים כשאר מתנות כהונה והם חולין ביד כהן ובעודם ביד הבעלים אסורין בהנאה ומקשינן התם כמאן כשמואל דאמר הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל אימר דאמר שמואל שחללו לכתחלה מי אמר הני מילי בזמן שבה"מ קיים משום פסידא דהקדש אבל בזמן הזה אפי' לכתחלה. אי הכי אפילו פרוטה נמי לפרסומי מילתא ע"כ היא הסוגיא שם. ומכאן למד הריא"ף ז"ל דאפשר בפדיון בשוה פרוטה ולפרסומי מילתא בעלמא בארבעה זוזי אבל בלא פדיון דינא הוא שיוליך לים המלח כדתניא הכא בברייתא והכא קתני דינא והתם אשמעינן תקנתא. וכן דעת הר"ם ז"ל בסוף הלכות ערכין וחרמין אלא שבאר שזהו במפרש חרם לבדק הבית אבל בשהחרים סתם קיי"ל סתם חרמים לכהנים ואין להם פדיון כדאיתא התם בברייתא ופסק כעולא דאמר התם בההוא עובדא אי הואי התם הוה יהיבנא כולה לכהנים דקסבר סתם חרמים לכהנים וכרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בן בתירא. ור"ת ז"ל מחלק בין קרקע למטלטלין וההוא עובדא דהתם בקרקע הוה ומשום דלא אפשר בהולכה לים המלח יהבי לי' תקנה בפדיון וכיון דמוקמת אפדיון עביד ליה כשמואל אבל הכא מטלטלי נינהו וכיון דאפשר להשליכה לים המלח קנסינן לי' להוליכם בעצמם. והסוגיא שם מוכחת דההוא עובדא לאו בקרקע בלחוד הוה אלא מקרקעי ומטלטלי ולא חלקו שם בין קרקע למטלטלי אלא שבקרקע של ארץ ישראל לא חל עליו הקדש בזמן הזה שאין שדה חרמים נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג וכן לא הזכירו שאין להם פדיון אלא בחרמי כהנים וזה שלא כדעת ר"ת ז"ל. ומה שהבאת עוד ראיה מפרקא בתרא דע"ג (סב:) בההוא גברא דאגר ארביה לסתם יינם של עובדי ככבים ויהבו ליה חיטי באגריה ואמר ליה רב חסדא זיל קלינהו וקברינהו בקברי גם זו אינה ראיה לנדון זה דהתם יין נסך אסור בהנאה ואסור ליהנות בשכרו ואסיק התם דסתם יינן נמי כיון דאסרוהו בהנאה כודאי יינן שכרו נמי אסור בהנאה ואמרינן התם דקנס הוא שקנסו חכמים בחמרין וביין נסך ר"ל בחמרין המביאין פירות שביעית וכתב הרב ר"נ ז"ל בפירוש ההלכות דכיון דאסרו השכר בהנאה לכל ולא לדידיה בלחוד דעבד איסורא היינו משום דסמכינן אטעמא דתופס דמיו ומשום דשייך למגזר שכירות אטו חליפין גזרינן וקנסינן משום דעביד אסורא אבל בשאר אסורי הנאה שאין תופסין דמיהן פועלין שעשו בהן מלאכת אסור כגון צביעה בערלה וכלאי הכרם שכרן מותר אפי' להם ובפ"ק (טז.) תנן הגיע לכיפה מקום שמעמידים בה ע"ג אסור לבנות ואמרינן בגמרא דאם בנה שכרו מותר וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' ט' מהלכות ע"ג) ובפ' ז' כתב העושה ע"ג לאחרים אע"פ שהוא לוקה שכרו מותר ואפי' עשה אותה לעובד ככבים שהיא אסורה מיד מפני שאינה נאסרת עד שתגמר ומכוש אחרון שגומרה אין בו שוה פרוטה עכ"ל. וכן מתבאר בגמ' פ"ק (יט:) הנה שלא אסרו השכר אע"פ שעשה במזיד ויש בו מלקות ולא חשו אם יהנה מן האסור. ובנדון שלפנינו אף אם החרימו הקהל שלא יעבור אדם על תקנתם אין על העובר אף אם עבר במזיד אלא שהוא מוחרם וחייבין הקהל לנהוג עמו כדין מוחרם וגם הוא חייב לנהוג בעצמו אסור בדברים שהמוחרם חייב בהם אבל לקנסו בממון במה שלא פירשו הם בתקנתם אין לנו. וכבר באר הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלשונות הרבה אמורים בתורה בענין קבלת האסור והן שבועה וחרם ונדר ונדוי חוץ מהלשונות שהם תולדות לאלו או ידות כגון מבטא ואיסר וקונם וכיוצא בהם וכל אלו איסר הם אלא שכל אחד ואחד משמש לעצמו ודינו חלוק מחברו והחרם הנזכר בדברי האגדה ובמקומות בתלמוד הוא שבו מחרימין על דבר ואומרין כלשון הזה כל העושה כך וכך וכל הפורץ גדר בדבר פלוני יהא בחרם או מוחרם הוא זה הלשון סתם נקרא חרם וכשאדם אומר לשון זה על נכסים כגון שאמר נכסי חרם שם שמים חל על אותן נכסים והרי הם לבדק הבית או לכהנים ודבר זה מפורש בתורה כדכ' אך כל חרם אשר יחרם וגו' וכן אוסר אדם נכסים שלו על חברו ונכסים שאינן שלו עליו כגון שאמר לא' נכסיך עלי חרם הרי הן אסורין עליו והרי הוא מודר הנאה מהם וזהו דין קונמות ואלו החרמות שהם חרמי ממון צריכין קבלה כלומר שיוציא שבועה מפיו וכן בשעת התר צריכין שאלה לחכם ופתח התר או חרטה גמורה הרי הן כשאר נדרים וכדין ההקדשות לגמרי אבל כשאומרים הב"ד זה הלשון על אדם עצמו והם חרמי בטוי הגוף כלומר שאומר כל שעושה כך וכך יהא בחרם דבר זה מתורת משה רבינו ע"ה לא למדנו עד שבאנו לדברי קבלה ופירשו לנו כמו שאנו עתידין לכתוב. והחרם הזה מענין הנדוי והשמתא המפורשין במסכת מוע"ק ויש צד חמור בחרם זה שאין בשבועות שהמושבע מפי אחרים ולא ענה אמן אינו כלום בשבועת בטוי אבל בחרם אע"פ שלא קבל עליו ואפילו לא היה שם בשעת גזירה כיון שבית דין רשאין להחרים שנאמר ואקללם ואשביעם באלהים הרי החרם חל עליו ואסור לו לעבור על אותה גזרה כמושבע מפי עצמו וכן הדין באנשי העיר אם הסכימו כלם או רובם במעמד טובי העיר והחרימו כיון שהן רשאין להסיע על קיצותן ולהחרים בדבר חרם שלהם חל על כולם ומחוייבים לילך בתקנתם ונמצא העובר על קיצותן מכל אנשי העיר עובר על חרם זה והוא כעובר על שבועה והחרם נכנם לו ברמ"ח אבריו וכלתו את עציו ואת אבניו והרי הוא כמנודה לאנשי עירו וחמור הוא החרם יותר מן הנדוי כמו שמפורש בגמרא מו"ק (טו.) וחייבין הכל לנהוג בו כמוחרם לפרוש הימנו כדינו והרי הם מודרין שלא יהנו אותו מנכסיהם יותר מכדי חייו ושאינו נוהג עמו כדינו אף הוא כמועל בחרמים וכן הוא חייב המוחרם עצמו לנהוג אסור בדברים האסורים למוחרם כגון נעילת הסנדל ודברים של אבל ושלא ליהנות מנכסי המחרימין ודינו מפורש בגמרא ומסור לחכמים ואם הוא מיקל ראשו בדברים האסורין לו גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה ובזה אמרו שאין החרם מתקיים בפחות מי' לפי שאינן צבור ולא ב"ד שהוא במקום צבור ואין להם כח להחרים אלא לישבע כל אחד ואחד שבועת בטוי לעצמו ואם החרים אותו החרם מלך ישראל או סנהדרין במעמד רוב ישראל הרי העובר עליו חייב מיתה ורשאין היו בזמן הבית המלך או הסנהדרין להמית אותו באי זו מיתה שירצו וזהו דינו של יהושע שדן את עכן בדיני נפשות לפי שפשט ידו בחרמי שמים וכן בחרמי בטוי מצינו שאול שאמר מות תמות יהונתן וכן ישראל בימי פילגש בגבעה הרגו אנשי יבש גלעד שנאמר כי השבועה הגדולה היתה לאשר לא יעלה אל ה' המצפה לאמר מות יומת. ותניא בילמדנו בשם רבי עקיבא וכי שבועה היתה שם אלא ללמדך שהחרם היא השבועה והשבועה היא החרם אנשי יבש גלעד לא עלו ונתחייבו מיתה כל זה לשון הרמב"ן ז"ל. הנה באר שיש הפרש בין החרם הנאמר על נכסים כגון מי שאומר סתם נכסי חרם שם שמים חל על אותן נכסים והם אם לכהנים אם לבדק הבית למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו. וכן יש לומר לאסור נכסיו על חברו בלשון חרם כגון שיאמר לו נכסי עליך חרם או שיאסור נכסי חברו עליו כגון שיאמר נכסיך עלי חרם ואלו החרמות הם חרמי ממון וזהו דין קונמות אבל מה שגוזרין ב"ד או צבור על אדם עצמו כלומר שאומרים כל העושה דבר פלוני יהא בחרם הם חרמי בטוי הגוף והעובר על גזרתם החרם חל עליו וחייבין הכל לנהוג עמו כמוחרם לפרוש הימנו כדינו ושלא יהנו אותו מנכסיהם חוץ מכדי חייו ושאינו נוהג עמו כדינו אף הוא מועל בחרמים וגם הוא המוחרם חייב לנהוג אסור בדברים האסורים למוחרם ושלא יהנה מנכסי המחרימים ואם הוא מיקל בדברים האסורים גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה וכן באר שם שיש בחרם צד קל שאין בשבועות ונדרים כן שאם עשה תשובה העובר על החרם ובא לבית דין או לפני טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין הן עצמן להתיר לו בלא פתח ובלא חרטה דמעקרא ושמתירין אפי' במקום הרב אבל צריך שיהיו שם כל המחרימים או כנגדם וחשובין כמותם כמו שאמרו (מו"ק עז.) חלקו אינו מופר ומתירין בלשון חכם ואם החרימו בפניו אין מתירין לו אלא בפניו ובזה שוה לנדרים. ועוד באר שאפילו חרם שהחרים מלך ישראל או הסנהדרין אע"פ שהעובר חייב מיתה אם רצו כלם למחול לו מוחלין לו ומתירין אף לענין שבועות אמרו אפילו אכלה כולה נשאל עליה וזה דומה למה שנאמר בזקן ממרא שרצו ב"ד למחול לו מיתתו וזהו שאמר הכ' ויפדו העם את יהונתן ולא מת או אפשר שיהונתן היה שוגג ואעפ"כ הי' עליו עונש כשאר שוגגים שבתורה ועוד שהי' קרוב לפושע שהיה רואה שאין משיב ידו לפיו ולא שאל ואביו לא היה מאמין שהיה שוגג ורצה לחייבו מיתה ואמרו לו העם שכיון שנעשה נס על ידו הדבר ידוע כי בשוגג אירע לו שאין הקב"ה עושה נס ע"י רשעים המועלין בחרמין וכן תרגם יהונתן בן עוזיאל ארי גלי קדם ה' דבשלו עבד. וכן אמרו בפרקי רבי אליעזר ואחרי שנתברר כל זה הנה בנדון שלפנינו אם האיש ההוא עבר על החרם מתוך האונס הגמור אין החרם חל עליו כלל וגם המעות שהרויח לא נאסר בהם ואין מקום לקנסו בהם ושאין ב"ד רשאין לקנוס האנוס כמ"ש הרמב"ם ז"ל שפסוק ולנערה לא תעשה דבר הוא אזהרה לב"ד. ועם היות שהרמב"ן ז"ל השיג עליו בעקר הח' מספר המצות ואמר שאין זה הפסוק אזהרה אלא שלילה שפטרה הכתוב מן העונש וזהו אמרם תמיד אנוס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר ולא הזכירו בו אזהרה לומר רחמנא אזהר עליה זהו לומר שאין למנות זה לאו מכלל שס"ה מצות ל"ת. וכן באר הוא ז"ל ואמר כי למה הזהיר הכתוב בפטורים מן המיתה שלא יומתו וכבר הוזהרנו על שפיכות דמים וכן יש לומר לדעתו בעונש ממון שאם פטרם הכתוב כבר הב"ד מוזהרין שלא יטו משפט ואם עבר במזיד גמור הנה החרם חל עליו והרי הוא מוחרם כדינו ונוהגין הקהל עמו כדין מוחרם וגם הוא יש לו לנהוג אסור בדברים שהמוחרם אסור בהם ומכל מקום אין אוסרין עליו המעות שהרויח כיון שלא נזכר זה בחרם דבדמיה קננהו שהיה קרוב להפסד כמו לשכר ואין קונסין אותו מפני שעבר על החרם דחרמיה מסתייה ולשבקוה לההוא גברא וליקום בארור כדאמר רביה דיואב לדוד כדאיתא בפרק לא יחפור (בבא בתרא כא:):
אבל מה שיש לעיין בזה שאם זה היה יודע בהסכמת הקהל שלא יראה אדם במקו' הצחוק למען לא יצוהו המלך לצחוק וזה לא חשש להסכמת' והלך שם כי נתאוה לצחוק בחשבו שכאשר יראנו המלך יצוה עליו לצחוק אם נאמר שמעתה הנה הוא כמזיד גמור שהרי הוא עצמו הערים לגרום הצווי ובמקומות אמרו דהערמה החמירו בה רבנן טפי ממזיד כדאיתא בפ' שני דביצה (יז:) ואף אם אמר לו המלך בערב שבת אם יצחוק ביום ראשון והוא ענהו שיעשה כפי אשר יצונו היה לו להמתין שישלח המלך בעדו לא שיתראה הוא בעצמו לפניו והרי זה כאותה ששנינו בפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא צג:) לענין אונסין ששומר שכר פטור עליהן הליסטים הרי הוא אונס הארי והדוב והנמר והברדלס והנחש הרי אלו אונסין אימתי בזמן שבאו מאיליהן אבל אם הוליכן במקום גדודי חיות ולסטים אין אלו אונסין. ואפשר לחלק ולומר דהתם הוא לענין חיוב הנזק שנתחייב בו מן הדין והוא רוצה לפטור את עצמו מחמת האונס וכיון שהוא גורם האונס הרי הוא פושע וגורם האונס ואין ראוי שיהי' פוטר אותו האונס ההוא אבל בנדון זה אף אם מתחלה פשע בהראות עצמו במקום הצחוק אין זה מחייבו בחרם וכשהמלך צוה עליו וצחק מפני פקוח נפש הרי עתה אנוס הוא בשעת הצחוק ולא חל עליו החרם שאין כונת הקהל שיהרג ולא יעבור שהרי אם בא לפנינו לישאל היינו מורים לו שיצחוק ולא יעבור על מצות המלך וגם המעות אינם אסורים לו כמו שבארתי למעלה. אמנם במה שעבר על הסכמת הקהל במזיד להראות במקום הצחוק כדי שהמלך כשיראנו יצוה עליו והוא יהיה אז מותר לצחוק מפני מצות המלך בזה ראוי להענישו בממון כאשר יראה בעיני הדיינין שהרי זה דומה למכוין מלאכתו במועד שאינה עתה דבר האבד והוא מתחיל בה קודם המועד ואינו גומרה כדי שתהיה במועד מלאכת האבד ויהיה מותר בה ובזה שנינו בפרק מי שהפך (מועד קטן יב:) ובלבד שלא יכוין מלאכתו במועד וכולן אם כוונו מלאכתן במועד יאבדו ופירש הר"ם ז"ל שאם כיון מלאכתו לעשותה במועד ועשאה ב"ד מאבדין ומפקירין אותה לכל וכ"כ בהלכות הר"י אבן גיאת ז"ל אבל הרב ר' משה הכהן ז"ל כתב בהגהותיו על הר"ם ז"ל וז"ל והגאונים ז"ל מפרשין מניחין אותה ליאבד ומונעין אותו מלעשות אותה מלאכה אבל להפקיר הכל ולאבד בידים לא קנסו אותו עכ"ל וכן בס' או"ח (סי' תקל"ח) המכוין מלאכתו במועד קונסין אותו שלא יעשנה אע"פ שהוא דבר האבד ע"כ. נראה שדמו אותה לצרם אזן בכור שהביאו עליה בגמרא דהתם ודאי לא קנסינן ליה לגמרי אלא שלא ישחט על אותו מום ואע"ג דעבר אדאורייתא. ואע"ג דהלי קנסי נינהו כדאיתא בגמרא ושמואל סבירא ליה בגיטין פרק הנזקין (גיטין נג.) גבי מנסך ומדמע דקנסא מקנסא לא ילפינן הכא לא מדין קנס קאמרינן שאם כן לא היינו דנין אותה בחוצה לארץ שאין דנין בה דיני קנסות וכמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות (גיטין פ' השולח) גבי מוכר עבדו לעובד כוכבים ומוכר בהמה גסה לעובד ככבים אלא הכא דינא אחרינא הוא ממ"ש הרמב"ם ז"ל(פ' כ"ד מה' סנהדרין) וז"ל וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר עכ"ל. ועוד האריך שם. אמנם ראוי לדיין שיהיו כל מעשיו לשם שמים ובמתון בעצת גדולי הקהל ושלא יהיה כבוד הבריות קל בעיניו ושלא יבא לכלל כעס ומה במקום שאפשר שיצא מחלוקת מתוך דינו בתוך הקהל אם רבים מחזיקין ידי הנדון כי לעולם ראוי שתהיה שמאל דוחה וימין מקרבת לא לדחות בשתי ידים האבן אחר הנופל ואחרי שלפי דעתי לא נאסרו עליו בהנאה המעות שהרויח בצחוק כמו שנתבאר למעלה די היה להענישו מפני שנתראה במקום הצחוק כנגד הסכמת הקהל בעשרים או שלשי' פרחים לא בסך הגדול והנורא ההוא אשר כל שומעו תצילנה אזניו כי התורה חסה על ממונם של ישראל זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות:
Teshuva 172
עוד בא בכתבך שהעבריין אף אם אינו מוחרם אינו מצטרף לעשרה דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כו.) החשוד על השבועה אין נמנין עמו על סוד העבור ע"כ. ונראה טעות הסופר המעתיק כתבך כי היה ראוי לומר החשוד על השביעית כי זה נזכר שם בעובדא דריש לקיש דבעא מיניה דרבי יוחנן בני אדם התשודין על השביעית כשרין לעבר שנה והיה אומר זה לחרף רבי חייא בר זרנוקי ור' שמעון בן יהוצדק דאזלי לעבר שנה בעסיא מפני מה שקרה לו עמהם כמו שמוזכר שם בארוכה ומ"מ אף אם היו פסולין לעבר שנה שצריך מומחין מן הסנהדרין שהם מנוקים בצדק או לדין ולעדות לא אמרו שלא יצטרף לעשרה והלא אפי' הנשים היו מצטרפין ומזמנין עליהם אי לאו משום פריצותא אע"פ שפסולות לדין ולעדות ומזמנות לעצמן ואפי' הכותי מצטרף לזמון כיון שלא אכל דבר שאינו מעושר בסעודה ההיא ומי שאכל בסעודה ההיא דבר אסור שאין מזמנין עליו זהו מפני שאין לו קבע לזמון הואיל ואכל דבר האסור אע"פ שהוא חייב לברך הואיל ונהנה והוא כעין אכילת פירות שאין לה קבע לזמון וכמ"ש הראב"ד ז"ל בהשגות (פ"א מהלכות ברכות) ולזה הסכים הרא"ש ז"ל שלא יצטרף לעשרה בתפלה ובזימון בשאר סעודות ולא פסלו להצטרף לזמון אלא הנכרי דהיינו גר שמל ולא טבל משום דאינו גר עד שימול ויטבול ודוקא במנודה הוא שכתב הרמב"ם ז"ל שאין מזמנין עליו ואין כוללים אותו בעשרה לכל דבר שצריך עשרה אע"פ שלא נזכר זה בפ' ואלו מגלחין לפי שזה הוא לשון נדוי כלומר ריחוק כדמתרגמינן נדת דותה רחוק סאובתה וכיון שמבדילין ומרחיקין אותו אין מצרפין אותו ואין כוללין אותו עמהם אבל מי שעבר עברה ולא נתנדה לא מצינו שלא יצטרף לעשר' דאם תאמר כן תפיק מינן צודני צודני שהרי אפי' מאן דעבר אדרבנן נקרא עבריין כדאיתא בפרק כירה (שבת מ.) וכ"כ בפי' לר' מאיר מרוטנבורג ז"ל שהעבריין שעבר על גזרת הצבור אם לא נדוהו נמנה למנין עשרה :
Teshuva 173
עוד שאלת אם מותר לדבר עם המוחרם שהרי אמרו בפ' ואלו מגלחין מוחרם לא שונה ולא שונין לו לא נשכר ולא נשכרין לו וכו' ומדיוקא דלא שונין לו נראה דמותר דאם איתא דדבור בעלמא אסור פשיטא דבור בעלמא אסור דבור ושנון מבעיא או דילמא דבור אסור ושנון אצטריכא ליה מהו דתימא משום דמצוה היא לשתרי קמ"ל:
תשובה אף אם אין להוכיח מההיא דלא שונה ולא שונין לו לא התר דבור בעלמא ולא אסור כמו שדחית אתה מכל מקום יש להוכיח התר ממ"ש לא נשכר ולא נשכרין עמו ואיך אפשר להשכיר בשתיקה בלא דבור אלא משמע דדוקא שכירות הוא שאסור שהוא עסק משא ומתן אבל דבור בעלמא מותר ובמנודה פשיטא שמותר לדבר עמו שהרי נשכר ונשכרין עמו ואפי' בשאלת שלום הוא בעיא בגמרא ולא איפשטא והריא"ף ז"ל פסק בהנהו בעיי לקולא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל ואם שאלת שלום מותר כ"ש דבור בעלמא ואף אם נאמר שזהו דוקא במנודה אבל מוחרם אסור בשאלת שלום דומיא דשנון ושכירות שמותר במנודה ואסור במוחרם עדיין יש לומר דדוקא בשאלת שלום אבל בדבור בעלמא מותר. וכן יש להביא ראיה ממ"ש בפרקי רבי אליעזר ראה שלמה שמדת גמילות חסדים גדולה לפני הקב"ה וכשבנה בית המקדש בנה שני שערים אחד לחתנים וא' לאבלים ולמנודים היו ישראל הולכין בשבתות ויושבין בין שני השערים הללו והנכנס בשער החתנים היו יודעין שהוא חתן והיו אומרין לו השוכן בבית הזה ישמחך בבנים ובבנות והנכנס בשער האבלים והיה שפמו מכוסה היו יודעין שהוא אבל והיו אומרין לו השוכן בבית הזה ינחמך והנכנס בשער האבלים ולא היה שפמו מכוסה היו יודעין בו שהוא מנודה והיו אומרין לו השוכן בבית הזה יתן בלבך לשמוע אל דברי חבירך ויקרבוך כדי שיצאו כל ישראל ידי חובתן בגמילות חסדים ע"כ. והרמב"ן ז"ל הביא הגדה זו בספרו בשער אחוי הקרע הנה מכאן שמותר לדבר עם המנודה שהרי היו גומלין עמו חסד בדברים טובים דברים ניחומים ונראה שגם המוחרמי' בכלל המנודין שהזכירו כדי שיגמלו חסד עם כלם ועוד נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שלא הזכיר במה שיתר המוחרם על המנודה רק שאינו שונה לאחרים ואין שונין לו אבל הוא שונה לעצמו כדי שלא ישכח תלמודו ואיך נשכר ואין נשכרין לו ואין נושאין ונותנים עמו ואין מתעסקין עמו אלא מעט עסק כדי פרנסתו ע"כ. ואי אפשר להתעסק עמו שום עסק אלא בדבור. וכן נראה שכל אותן הבעיות ששאלו בגמרא אם המנודה אסור בהם וסלקו בתיקו ופסק בהן הרי"ף ז"ל לקולא וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל נראה שגם במוחרם הדין כן שהרי לא הזכירו בו אסור רק שנון ושכירות ועסק זולתי בכדי חייו וכן נראה מדר' אליעזר הגדול שהיה מניח תפלין כדאי' בסוף פרק ארבע מיתות (סנהדרין סח.) שנכנס הורקנוס בנו לחלוץ תפליו ערב שבת סמוך לחשכה ופרש"י ז"ל תפלין של אביו ובפרק אלו מגלחין (מועד קטן טו.) היא בעיא אם מנודה אסור בתפלין וסלקא בתיקו. ומיהו קשה לי אמאי לא פשיטו בפרק ואלו מגלחין דמותר בתפלין מההיא דרבי אליעזר ואפשר לומר לפי שהיה יכול לדחות דתפליו של הורקנוס עצמו קאמר והרמב"ן ז"ל פירש דרבי אליעזר חרם היה דלשון ברכוהו הוא כנוי הקללה שהוא החרם והביא ראיה ממה שחלץ מנעליו ובמסכת משקין (טו:) איבעיא לן במנודה אם אסור בנעילת הסנדל או לא ולא אפשיטא ומדלא פשטוה מהכא ש"מ דלאו מנודה היה. ויש ספרים שכתוב בהן וקרע בגדיו וכן בפי' רש"י ז"ל ואלו מנודה אינו חייב לקרוע. ועוד ראיה מדאמרי' בפ' ד' מיתות שלא נכנסו תלמידיו אצלו ללמוד תורה עד שעת פטירתו שבאו להתיר לו הנדר ואלו מנודה בלבד היה בודאי לא היו תלמידיו נמנעים מלבא אצלו דהא מנודה שונה ושונין לו. וא"ת למה החמירו עליו כל כך והא מנדין על כבוד הרב אמרו אבל מחרימין לא אמרו כת' הוא ז"ל דיש לומר דכיון דלא רצה לחזור בו ואמר להם חרוב ואמת המים וכותלי בית המדרש ומן השמים יוכיחו מחזי להו כאפקרותא שהיה מחזיק במחלוקת יותר מדאי לפיכך ברכוהו ואפשר שהם היו אומרים מפי השמועה והוא היה אומר כך היא בעיני לפיכך לא קבלו ממנו כל ראיות שבעולם ואלו הורה למעשה בזמן הבית היה נעשה זקן ממרא לפיכך החמירו עליו וברכוהו כל זה כתב הרמב"ן ז"ל. נראה שדעתו שהמוחרם אסור בכל אותן דברים שלא נפשטו בגמרא במנודה כגון בנעילת הסנדל וחייב בקריעה אע"פ שלא אמרו כן במנודה וכ"כ בפירוש במשפט החרם ושנוהג בדברים של אבל כנ"ל ומ"מ אפשר שלא בכל הדברים שהאבל נוהג שהרי אבל אסור בדברי תורה והמוחרם מותר וכן שלא ראינו לרבי אליעזר שנהג בעטיפת הראש ובכפיית המטה וכן לא נאסר בתפלין כמו שנראה מההיא דפ' ארבע מיתות (סנהדרין סח.) אבל באותם דברים שראינו שנהג בהן רבי אליעזר הוא סובר שאסורים במוחרם אע"פ שמותרין במנודה. ומיהו אחרים אומרים דההיא דרבי אליעזר נדוי היה ומה שחלץ מנעליו ונשמט וישב על גבי קרקע משום צער בעלמא עשה זה ואין ללמוד ממנו חיוב במנודה דעלמא וכן קריעת בגדיו מפני צער עשה שנצטער על הדבר הרבה שנמנו עליו חבריו לנדותו והוא גדול בסנהדרין ומי כמוהו בישראל ומה שלא באו תלמידיו אצלו לפי שהיה גנאי לו שיבאו תלמידיו לפניו וינהגו בו מנהג נדוי וזהו שאמר להם כשאמרו לו ללמוד תורה באנו ועד עכשיו למה לא באתם כלומר שהרי מותרין אתם כך פירשו האחרונים ז"ל. ונראה לי להכריע כדבריהם שנדוי היה מדאמרי' בפרק מי שמתו(ברכות יט.) בכ"ד מקומות ב"ד מנדין על כבוד הרב וכלן שנינו במשנתינו ור' אלעזר דק ואשכח תלת וכו' ומקשינן ותו ליכא והתניא תודוס איש רומי הנהיג את בני רומי לאכול גדיים מקולסים וכו' ומתרצינן במשנתינו קאמרינן והא ברייתא היא והקשו עוד ובמתני' לא תנן והתנן חתכו חוליות ונתן חול בין חוליא לחוליא רבי אליעזר מטהר וחכמים מטמאין וכו' ותנא אותו היום הביאו כל טהרות שטהר רבי אליעזר ושרפום ונמנו וברכוהו ותירצו אפי' הכי נדוי במתניתין לא תנן כלומר אע"פ שמחלקותם שנוי במשנה מ"מ הנדוי אינו שנוי במשנה אלא בברייתא ששנו בה ונמנו וברכוהו אם כן מבואר בכאן שנדוי היה כדברי האחרונים ז"ל. ואנא חזיתיה לדעתיה דמר שמותר לאשתעויי בהדיה ושאם בא לבית הכנסת שאין מכריחין אותו לצאת משם ומותר להתפלל בצבור כל שיש שם עשרה זולתו . ונ"ל שכיוונת להלכה שלא אסרו אלא לכוללו לכל דבר שצריך עשרה כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ומה שאמרת שהשיב הרב רבינו אשר מלוניל בשם רבינו האיי גאון ז"ל וז"ל הכי חזינא דמוחרם סתם אסור לדבר עמו ולישב לפניו בתוך ד' אמות ולהתפלל בבית הכנסת אשר הוא שם כדכתיב וחוטא אחד יאבד טובה הרבה וכ"ש שאין שותין ואוכלין עמו ואין משמשו אלא אשתו ובניו כהורקנוס בנו של ר' אליעזר ואין מוכרין לו מזון אלא כדי פרנסתו והמתפלל עמו בבית הכנסת או נתחבר עמו בדברים אשר אמרנו הרי הוא מוחרם כמותו דכתיב כל יושביה וכן נהגנו ונהגו הקדמונים דאי לאו הכי לא הועילו חכמים בתקנתם כלום להרחיק אדם מן העבירה עכ"ל. ואמר מר שפירוש השמועה הוא דאית רשותא לב"ד לאחרומי מאן דאכיל ושתי בהדיה וקאי גו ארבע אמות אבל מסתמא נהי דאסור לא הוי מוחרם וכן נוכל לומר דשרי לאשתעויי בהדיה ממה שהתירו לו חנות קטנה כדי פרנסתו וכל מאי דאמר מר אמת וברור מדינא דגמרא. אבל הגאונים נהגו להחמיר הרבה בגזרתם והעובר על דינם שהרי כתבו אדם שנתחייב לחברו בב"ד וסרב ועבר על גזרות ב"ד כותבין לקהלות ישראל פלוני גזרנו עליו דין וסרב ולא השגיח והחרמנו אותו שלא יתפלל בעשרה ולא יזדמן בשלשה ואל תמולו לו בן ואל תקברו לו מת והוציאו בניו מבית הספר ואשתו מבית הכנסת עד שיקבל עליו את הדין ע"כ. ובס' אורחות חיים תשובה לרב פלטוי ז"ל שהוסיף עוד בכתב שכותבין לקהלות בלשון הזה ואף אתם נדו אותו והחרימוהו בכל יום תמיד והכריזו עליו שפתו פת כותי ויינו יין נסך ופירותיו טבלים ספריו ספרי קוסמים וחתכו ציצית שלו ועקרו מזוזותיו ולא תתפללו עמו ולא תמולו לו בן ולא ילמדו בניו בב"ה ולא תקברו לו מת ולא תכניסו אותו לא לחבורת מצוה ולא לחבורת רשות ושטפו כוס אחריו ונהגו בו מנהג עובד כוכבים ע"כ. וכבר אתה רואה שכל אלו חומרות יתרות שהיו נוהגים הגאונים ז"ל למי שעבר על גזרתם ומסרב בדינם כי היו גאוני עולם והיו על בני הגולה כסנהדרין על כל ישראל אבל לאחר דורם לא נהגו כן רק כפי דין הגמ' וכבר ידעת שאמרו ז"ל נדוי שלנו כנזיפה שלהם. והרשב"א ז"ל כתב בתשוב' שהדבור מותר בין במנודה בין במוחרם ומ"מ אף אם מן הדין מותר לדבר עם המנודה או המוחרם אומר אני שאין ראוי להרבות שיחה עמו כיון שהוא מרוחק ומובדל משאר העם ובמקומות נהגו להכריחם לצאת מבית הכנסת ואפשר שהם מכוונים שלא לדחוק היחידים שצריכים להתרחק מתוך ארבע אמות שלו ואנו נוהגים להכריז על המנודה או המוחרם בשווקים וברחובות ומצוים עליו שישב בביתו ולא יצא לחוץ ידבר כדי שלא יכשלו בו רבים ושינהוג אסור בדברים האסורים לו וכן שינהוג אסור בנעילת הסנדל כדי שיכנע לבבו ואע"פ שמן הדין אינו אסור בו שהרי פסק הרי"ף ז"ל לקולא בהנהו בעיי דלא אפשיטו בגמרא וכן הסכים הרשב"א ז"ל. והירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בהלכות (פ"ק דתענית) תני אבל ומנודה שהיו מהלכין בדרך מותרין בנעילת הסנדל ומשבאו לעיר חולצין וכן בת"כ וכן בתענית צבור כתב הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות שלא הביאו אלא ללמוד ממנו לאבל ולת"ב לא לאסור מנודה בנעילת הסנדל בעיר שהרי הוא עצמו פסק להקל ואנחנו מחמירין עליו כדי שיכנע לבבו ולא מן הדין וכשמבקשין אוהביו בעדו להתיר לו אנו חוקרים עליו אם נהג אסור במה שגזרנו עליו ואז אנו מתירין לו. זהו שהעלתה מצודתי בכל אלה ואתה תבחר ושבת וראית בין טעם בריא ובין טעם רזה כי איש חכם אתה עדיף מנביא וחוזה עוקר הרים וטוחנן זה בזה על יושר לבך אמריך ודבריך במשפט תכלכל ואם יש שמה שכתבתי סבר' אולי נטתה מדרך השכל בחרוצות שכל תדוקנה ותדושנ' אדוש ואת אשר תבחר בו הוא הקדוש נאום דורש שלומך וטובתך לעולם אם תדרשנו ימצא לך סתר פנים לא ישים ואין דבר נעלם החותם בפרשה אל מול פני המנורה יאירו נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 174
מוסתגאנים לרבי יעקב סוסן י"א:
שאלת ראובן נשא אשה ובזמן הנשואין כתב לה כתובה כדת משה וישראל מסך מאה כפולות ומצד אחר כתב לה צדא"ק בערכאות ישמעאלים מסך ק"נ כפולות מת ראובן ובאה האלמנה לתבוע הצדא"ק מן היתומים ושמעון שהוא אפטרופוס היתומים מנהו ראובן טוען שאינו מדין תורתנו שתתבע רק בכתובתה העשויה כדת משח וישראל ושלא יפרע אותה בצדא"ק שהוא עודף על סך הכתובה והאלמנה טוענת שהיא רוצה להיות נפרעת בצדא"ק כמו שכתב ראובן על עצמו וכמו שהוא מנהג בקהל ההוא שכל אשה גובה בצדא"ק ושאלת הדין עם מי:
תשובה גרסינן בכתובות פרק נערה (כתובות מ"ג:) הוציאה עליו שתי כתובות אחת של מאתים ואחת של שלש מאות אמר רב הונא באת לגבות מאתים גובה מזמן ראשון באת לגבות שלש מאות גובה מזמן שני דמיירי שכתובת השלש מאות היא אחרונה ומתבאר שם שאם היו שתי הכתובות שוות לא היתה גובה אלא מזמן שני והראשונה בטלה לגמרי כאלו אינה כדאמר רב נחמן שתי שטרות היוצאין בזה אחר זה בטל שני את הראשון מהנהו טעמי דאתמר בגמרא אי משום דאודיי אודי ליה שהראשון היה פסול אי משום דאחולי אחיל ליה על הקדמת הזמן שבשטר הראשון אבל כיון שיש תוספת בשניה שהראשונה ממאתים והשניה משלש מאות משום תוספת כתביה ולא בטל שני את הראשון אלא שאם באה לגבות מזמן ראשון השניה בטלה ולא תגבה אלא מאתים ואם באה לגבות שלש מאות אינה גובה אלא מזמן שני והראשונה בטלה דהכי נמי אמר רב פפא בההיא דשני שטרות שהם על שדה אחת ומודה רב נחמן דאי אוסיף ביה דיקלא בשני לתוספת כתביה ולא בטל שני את הראשון אלא שאם בא לגבות מזמן ראשון לא יטול הדקל לפירש"י ז"ל ואם רצה לגבות הדקל לא יגבה כי אם מזמן שני דרצה בזה גובה רצה בזה גובה וכן אמרו שם בההיא דרב נחמן דאפי' בשאין תוספת בשני אלא שהראשון במכר ושני במתנה לא בטל שני את הראשון דליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מצרא וכן אם ראשון במתנה ושני במכר ליפות כחו משום אחריות ונא איתמר דרב נחמן אלא בששניהם במתנה או שניהם במכר וא"כ לענין שתי כתובות אם היו שוות בסך שסך הא' כסך האחרת ושוות בשעבוד בטל שני את הראשון אבל כשאין שוות בסך או שאינן שוות בשעבוד גובה באיזו שתרצה וכל שכן בנדון זה שאינן שוות בסך שהרי הצדא"ק יתר על הכתובה עברית וכן אינן שוות בשעבוד שהרי בצדא"ק יש לה זכות על הכתובה לגבותו מחיים וגם כנגד בעלי חובות ישמעאנים ובכתובה יש לה זכות על הצדא"ק לכמה דברים שהם מתנאי כתובה שאע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי מה שאין כן בדיניהם בצדא"ק וגם אנחנו לא נזכה לה בצדא"ק יותר מהם. ולכן זכות שניהם קיים ר"ל או זה או זה ויש לה בחירה לגבות באיזו שתרצה אבל לא נאמר שתגבה שתיהן כיון שלא הזכיר בשניה אוסיפת לך סך זה על סך הכתובה הראשונה וכל זה מתבאר שם בפרק נערה ובהלכות הרי"ף ז"ל בפרק הנזכר ובפרק הכותב וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פרק י"ו מהלכו' אישות) ואין צריך לומר אם מנהג המדינה לגבות בצדא"ק כמו שנראה מן השאלה שבענייני הנדוניות וגביית הכתובות מנהג המדינה הוא עיקר גדול ועל פיו דנין כל שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה כמו"ש הרמב"ם ז"ל (פ' כ"ג מהלכות אישות) זהו מה שנ"ל בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 175
ברשך לרבי שמואל חלאיו י"א.
היקר הנכבד רבי שמואל חלאיו י"א הנני נוטה אליך כנהר שלום וכנחלים נטיו דע כי כתבך הגיע אלי על יד ר' משה בן צדק ולא חשבתי יהיה הוא מאנשי ריבך ומצותיך מאחר ששלחת הכתב על ידו וקראתי הכתב לפניו ואמר שלא כך היה מעשה וכי הוא מבעלי הריב אז אמרתי אחר שיש מחלוקת בענין אין ראוי להשיב לאחד מן הכתות בזולת שמוע טענות הכת שכנגדה אלא א"כ תבא השאלה מן היושב על המשפט אשר שמע טענות שתי הכתות ומסדר בשאלה טענות שתיהן וכן נוהגים כל החכמים הנשאלים לבלתי ישיבו לשואל בדברי ריבו כי אם לשואל להתלמד להבין ולהורות ולא יספיק להם להשיב בתנאי אם כן הדבר כמו שסדר השואל שמא מתוך תשובת החכם ילמד השואל לטעון מאחר שהוא בעל הריב ולזה לא עניתי לכתבך ושאלתך עד יחתמו שנים או שלשה מגדולי הקהל איך היה הענין וחזרתי לך הכתב על ידו ורציתי לסוגרו ואמר כי אין צריך ולא חששתי בזה אחרי שכבר ידע הוא מה שבו אמנם אשר אמרת שחרף אותך הוא ואחיו בכל מיני חרפות וגדופין בפני כל הקהל בבית הכנסת קשה בעיני מאד שאינם מכירין ערך זולתם. ואשר אמר כי אינך בעיני ובעיני כל יודעי ספר בחזקת מבין ויודע ושאינך חשוב בעיני לכלום ואני מלעיג על כתבך ושאלותיך אשר הם כלם של דופי פליאה דעת ממני איך בדא מלבו אלה הכזבים אשר לא היו ולא נבראו אלא תמיד אני מספר בשבחך מתחיל ומסיים וכתבתי תשובותי לשאלותיך פעמים רבות מבלי הסתרתי פנים מאחת מהנה יענו בפניו ויכחישוהו וחלילה לי להלעיג על אנשים תמימים וישרים ומשכילים כמוך. ואשר אמר כי לשונך עלגת אינו כן אבל היא בעיני צחה ומופלגת תמהר לדבר צחות כאיל על אפיקי מים עורגת ואגרותיך ושאלותיך מעידות על טוב שכלך ושפתיך אשר ברור מללו יענו בך כי תורת אל בלבך ובה נפשך הוגה ומתענגת ואם לשונם לחרף אותך כנהמת ים נוהמת וכלביא שואגת גלוי וידוע כי מחמת שנאה או קנאה יעשו כן ולכבוד אביהם שהיה איש חיל ועומד בפרץ בקהל ההוא כל הדברים אשר ידברו אל תשית לב ואם אתה נעלב ולא עולב שכר הוא לך ועל זה נאמר ואוהביו כצאת השמש בגבורתו ולמלאת שאלתך ובקשתך לחקור ולדרוש על אביך נ"ע ועל שני זקניך אבי אביך ואבי אמך י"ש יע"מ חקרתי ודרשתי אנשי אמונה ישישים וזקנים משארי' קהל מיורקה אשר פה ועל שני זקניך אמרו כי אינם זוכרים מהם אמנם הכירו אביך נ"ע והיה חכם ירא אלהים וסר מרע ואת חסידים נמנה הולך תמים ופועל צדק ודובר אמת בלבבו וזה שומה בפי כל אדם חזו בו וגם עליך ספרו בשבח מעצמם אשר מנעוריך הלכת בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור וכל ימיך היית רודף אחר עקבות החכמים ולומדי התורה ולא הייתי צריך לחקור עליך כי כבר ראיתיך שם בעברי ברשך משאלותיך אבין כי אתה ירא את ה' ובמצותיו לדקדק חפץ מאד אכן יען בקשת זה ממני נדרשתי לאשר שאלת נמצאתי לאשר בקשת ומעתה אשים פני להשיב על שאלותיך כאשר יורוני מן השמים:
שאלת בענין מה שקרה בינך ובין קצת יחידים מן הקהל שהיו חייבין לך מן השנה שעברה כח' כפולות זהב הן משכירות למוד בניהם הן משכר המצות אשר הורגלו לקנות וקודם חג הסכות התרית בהם בבית הכנסת שלא תאריך להם רק עד חג הסכות ושאם לא יפרעו לך לחג הסכות משלם לא תחדש עמהם שום תנאי ולא שום שכירות ותלך לבקש לך מנוח אשר ייטב לך עבר חג הסכות ולא פרעוך ומחרת יום שמחת תורה אמרת להם בבית הכנסת שיפרעו לך השמנה כפולות שחייבים לך וענו ואמרו שתאריך להם זמן עד חדש ימים וענית להם שעל תנאי זה תאריך להם זמן הפרעון שיפרעו לך כל מה שחייבים לך משכירות אשתקד עד פרוטה אחרונה וגם מה שיעלה לך בשכירות מהיום ועד שבת תולדות יצחק הבא ראשון ואם ישלימו לך מה שאתה מתנה עמהם עכשיו ילמדו בניהם לפניך בבית הספר ואם לא יתנו לך כל מה שהם חייבים לך עד פרוטה אחרונה תוציא את בניהם ותגרשם מבית הספר ויתנו לך השכר אשר יעלה לך בכל שבת ושבת אע"פ שגרשת את בניהם מבית הספר והם בטלים וענו ואמרו הכל מקובל עלינו ובלב שלם ובגפש חפצה קבלנו עלינו תנאי זה ועבר הזמן שקבעת להם ולא נתנו לך כלום ואתה גרשת מבית הספר אותם התלמידי' שלא פרעו לך אביהם כל מה שחייבים לך מאשתקד הן משנה זו עד שבת תולדות יצחק כי כן קבלת על עצמך בשבועה חמורה ובכח נדוי ועוד בשעת השבירות החמרת עליהם בתנאים שאף אם יחלו התלמידים או אתה חדש או שנים או כל השנה שלא יפחתו לך משבירותך אפילו פרוטה ואותם התלמידים שגרשת היה בהם מי ששהה ב' חדשים ולא החזרת אותם לבית הספר עד שפרעוך משלם וכל מה שבטלו לקחת מהם שכר כל אותן השבתות שהיו בטלים כמו שהתנית עמהם. אחר שפרעוך הרחיבו עליך פיהם ואמרו כי שלא כדין לקחת מהם שכר כל אותן שבתות שהיו בטלים. וענית ואמרת להם כי הדין עמך ואינהו דאפסידו אנפשייהו דכל תנאי שבממון תנאו קיים והבאת להם ראיה ממה שאמרו חז"ל (קדושין סא.) כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי בין בגיטין בין בקדושין בין במקח בין בממכר בין בשאר דיני ממון צריך להיות בתנאי ד' דברים ואלו הן תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי שאפשר לקיימו ותנאי קודם למעשה כמו שכתב הר"ם ז"ל (פרק ו' מהלכו' אישות) והארכת לבאר שבתנאי זה שהתנית עמהם נמצאו כל ד' דברים הנזכרים ולכן כל מה שלקחת מהן כדין לקחת ואין בו גזל ולא חמס לפי דעתך ובקשת ממני להודיעך בבאור רחב אם הדין עמך או עמהם ואין רצונך שאודיעך לעשות פשרה בעולם אלא יקוב הדין את ההר כי אם הדין נותן לקחת מהם מה שקבלו על עצמם כבר הוא בידך הכל שפרעו לך עד פרוטה אחרונה ואף ממה שעמדו בטלים ואם הדין נותן להשיב להם שכר כל אותו זמן שבטלו בניהם תשיב להם כי אין רצונך בגזל וחמס זהו תורף שאלתך:
תשובה עם היות שאין דין זה תלוי באותן ארבעה דברים מדקדוק התנאי שכתב הרמב"ם ז"ל (בפר' ו' מהלכות גרושין) וכמו שאבאר. אמנם כדי ללמדך במקום אחר אני מודיע שמה שכתב הר"ם ז"ל שהדקדוקים ההם צריכין אפילו בממון אין הכל מודים לו כמו שכתב הוא ז"ל בפ' ההוא שמקצת גאונים אחרונים אמרו שאין צריך לכפול אלא בגיטין וקדושין בלבד אבל בדיני ממון א"צ לכפול וכו' גם הרי"ף ז"ל כ"כ בתשובה וכ"כ רבינו שמואל ז"ל בפירושיו בפרק יש נוחלין ומה שהקשה הר"ם ז"ל דהא תנאי בני גד ובני ראובן בממון היה כבר תירץ הרמב"ן ז"ל דאין הכי נמי דרבי מאיר מתמן יליף וגם בממון אית ליה הכי אבל אנן לא קיי"ל כרבי מאיר דיחידאה הוא ורבנן פליגי עליה בכמה דוכתי ולא אשכחן דאיפסקא הלכתא כותיה בהדיא דהא אשכחן בדיני ממונות דאפילו גלוי דעתא נמי מהני ביה כדאמרי' בקדושין (מט:) בההוא גברא דבעי למיסק לארץ ישראל וזבין נכסיה ואסתפק לן בגמ' דברים שבלב אי הוו דברים דאלמא גלויי דעתא מילתא היא כ"ש מי שמתנה אע"פ שאינו כופל תנאו שהוא קיים אלא ודאי לא קיי"ל כר"מ. ושמואל דאתקין בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי לא יהא גט וכו' לרוחא דמילתא אתקין לחומרא שחשש דילמא איכא דסבר לה כר"מ ואתי לאכשורי לגיטא ושרי אשת איש לשוק והראיה שהרי אף הרמב"ם ז"ל מודה דבעל מנת או במעכשיו אינו צריך לתנאי כפול ולא לתנאי קודם למעשה שכן כתב בפרק זה וגיטא דש"מ במעכשיו הוא דאי בלא מעכשיו אין גט לאחר מיתה ואפילו הכי אתקין ביה שמואל אלא ודאי לרוחא דמילתא אתקין ולא מדינא ומכל מקום אע"ג דלא קיי"ל כר"מ באותן דקדוקין מכל מקום בתנאי שאפשר לקיימו קיי"ל דבעינן ואפי' בעל מנת אם אי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו בתחלתו תנאו בטל בין בגיטין בין בממון כדאיפסיקא הלכתא בבבא מציעא בסוף פרק הפועלים (בבא מציעא צד.) כרבי יהודה בן תימא דסבירא ליה הכי וכן נמי תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח כלומר שהמעשה אפשר לקיימו ע"י שליח דומיא דונתתם להם את ארץ הגלעד שהיה אפשר לזכותה להם ע"י שליח אבל אם אין המעשה אפשר לקיימו ע"י שליח כגון חליצה אין שום תנאי מבטלו ואפילו בעל מנת ומההוא טעמא קיי"ל דאין תנאי בחליצה כר' יוחנן דאמר הכי בפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) ובכתובות פרק המדיר (כתובות ע"ד.) ואמרי' התם דקדושי ביאה אע"ג דלא אפשר ע"י שליח מהני בהו תנאה לבטולינהו משום דאיתקש הויות להדדי וכיון דמהני תנאי בקדושי כסף ושטר שאפשר ע"י שליח הכי נמי בקדושי ביאה דחדא ילפינן מתרי ולא תרי מחדא והרמב"ם ז"ל לא כתב דקדוק זה בכאן כשאר דקדוקי התנאי אבל בפ"ד מהלכות יבום וחליצה כתב שהחולץ על תנאי אע"פ שלא נתקיים התנאי חליצתה כשרה ולא באר הטעם כמו שבארו בפרק המדיר. ועוד הזכירו בגמרא דקדוק אחר בתנאי בפרק מי שאחזו (גיטין ע"ה.) שצריך שיהיה תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר דומיא דבני גד ובני ראובן אבל תנאי ומעשה בדבר א' אינו תנאי כגון הרי זה גיטיך על מנת שתחזירי לי את הנייר דתניא התם דמגורשת ומפרש רב אדא בר אהבה התם דאפי' התנה בכל דקדוקי התנאי אפ"ה מגורשת ואין התנאי מועיל לבטל המעשה כיון שהוא והמעשה בדבר אחד דהא לא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן ואע"ג דאתני בעל מנת השתא לא קס"ד דהאומר על מנת כאומר מעכשיו דמי דרב אשי הוא דחדית לההוא טעמא ואמר הא מני ר' היא דאמר כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי והרמב"ם ז"ל שפסק כר' מאיר והצריך בתנאי אותן הארבעה דקדוקין היה לו להביא גם את זה ואולי הוא סובר דליתא לדרב אדא בר אהבה דהא אוקי רב אשי טעמא דברייתא משום דהאומר על מנת כאומר מעכשיו דמי ומעכשיו חל המעשה והתנאי קיים ומקיימת אותו ומתגרשת למפרע והרי"ף ז"ל וכן ר"א ז"ל סוברין דאפי' בממון בעינן תנאי קודם למעשה דסתם מתניתין היא בפ' הפועלים (בבא מציעא צ"ד.) דתנן התם תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל ואע"ג דבגמ' אוקימו לה כר"מ בהא קיי"ל כוותי' אבל בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ליתנהו בממון. והרמ"ה ז"ל וקצת מן האחרונים סוברין דאף תנאי קודם למעשה ליתיה בממון דההיא מתני' הא אוקימו לה כר"מ ולא קיי"ל כוותיה. ולכולי עלמא בשני דקדוקין גמרי' מתנאי בני גד ובני ראובן שיהיה התנאי אפשר לקיימו וכן שהמעשה יהיה אפשר ע"י שליח ואפילו התנה בעל מנת אין התנאי כלום אלא בהמצא שני אלו הדקדוקין שאם התנאי אי אפשר לקיימו אינו מועיל לחולשתו לבטל המעשה וכשהמעשה אי אפשר ע"י שליח הנה המעשה חזק ואין כח בתנאי לבטלו ואפילו התנה בעל מנת דהא ההיא דאין תנאי בחליצה בעל מנת היא חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז וחליצה כשירה היא אף אם לא תתן. גם מה שפירש הרמב"ם ז"ל במעשה קודם לתנאי שהתנאי בטל שהוא כגון שהקדים ועשה המעשה בפועל ואח"כ התנה התנאי אבל אם לא עשה המעשה אף על פי שהקדימו באמירה הרי התנאי קיים נחלקו עליו בפירו' זה אלא כל שהקדים בדבור המעשה לתנאי כגון שאמר לאשה הרי את מקודשת לי אם תתני לי מאתים זוז ואם לאו לא תהיה לי מקודשת ואח"כ נתן לה הדינר הרי התנאי בטל דלא דמי לתנאי בני גד שאמרו אם יעברו דהיינו תנאי והדר ונתתם דהיינו מעשה וכן השיג עליו הראב"ד ז"ל. וכן פירשו בתוס' והרמב"ן ז"ל דרך פשיטות. הנה כתבתי לך סברות המפרשים ז"ל ומחלוקתם בדקדוק התנאי כדי להתלמד במקום אחר כי הנדון שלך אינו תלוי בזה אלא בדבר אחר הוא תלוי:
ואני אבאר לך השכירות שעשית עם האנשים ההם מחרת יום שמחת תורה אם אותן תנאים שאף אם יחלו הנערים או אתה בכל השנה והנערים יהיו בטלים שעם כל זה יהיו חייבים לפרוע לך השכירות עם היות שאלו התנאים בלתי הגונים ובמלאכת השם אין ראוי למי שהוא ירא שמים להתנות כאלה כי יניא לבב מגדלי בניהם לתלמוד תורה בהכביד עניהם תנאים שלא כמשפט מ"מ תנאי שבממון הוא קיים שהרי נתחייבו באותן תנאים בין יפרעו לך מה שהם חייבין לך בין לא יפרעו אבל מה שנתחייבו לך שאם לא יפרעו לך הח' כפולות ושכירות חמשה שבועות לשבת תולדות יצחק עד פרוטה אחרונה שיהיו חייבים לפרוע לך שכירות אף אם תגרש הנערים מבית הספר ויהיו בטלים ושלא תחזירם עד שיפרעו לך כל מה שהם חייבים וגם מה שיעלה שכר כל שבת ושבת מזמן הבטלה זה התנאי אף אם קבלו אותו ברצון אינו כלום לפי שזו אסמכתא היא דכל שאמר מילתא יתירתא כי הכא אסמכתא היא ולא מהני כדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קד.) דהחוכר שדה מחברו והובירה שמשלם לבעל השדה חלקו ממה שראויה לעשות ואין זה אסמכתא דהא לא גזים אלא נתחייב במה שראוי שכך כתב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ואמרו המפרשים ז"ל דתנאי ב"ד הוא ואע"פ שלא נכתב כמי שכתב דמי אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קנה כיון דגזים ואמר מילתא יתירתא כדאיתא התם בגמרא וכמש"כ זה הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהל' שכירות) ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא סה:) תנן הלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכך היה ביתוס בן זונין עושה ע"פ חכמים ומפרש בגמ' דלמאן דאמר אסמכתא לא קניא מתניתין בדאמר מעכשיו וכל דאמר מעכשיו וקנו מיניה מהני דבהכי מסתלקת האסמכתא אבל בקנין לבד לא מהני ואע"ג דכל קנין קני מעכשיו דאי לא הא הדר סודרא למריה זהו בקנין סתם שחל מעתה אבל במי שמתנה במה שיעשה לאחר זמן אין הקנין חל עתה אא"כ פירש מעכשיו. ור"ת ז"ל הוסיף עוד לומר שאין מעכשיו מסלק אסמכתא אלא בההיא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו ככלהו אסמכתות דעלמא אין מעכשיו מועיל בהן אלא קנין בב"ד חשוב. אבל הגאונים לא הצריכו ב"ד חשוב אלא בההיא דפירשו בגמרא בפרק ד' נדרים (נדרים כז.) בההוא דאתפיס זכותיה בבי דינא לפי שהב"ד הכריחוהו להתפיסם בידם ושאם לא יבא לזמן שקבעו לו ליבטלן ומש"ה צריך ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאי שבין אדם לחבירו אפי' קנין בב"ד חשוב לא מהני אלא במעכשיו ובמעכשיו מהני בקנין אפילו בלא ב"ד חשוב וכ"כ הרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים שחבר וכן הר"ם ז"ל (פי"א מהלכות מכירה) וזה דעת רוב האחרונים ז"ל ולכן מה שנתחייבו לפרוע לך שכר בכל שבת ושבת אפילו תגרש הנערים מבית הספר ויעמדו בטלים אם לא יפרעו לך לשבת פרשת תולדות יצחק השמנה כפולות שהיו חייבים ושכר ה' שבועות עד פרוטה אחרונה אין זה השעבוד כלום אלא א"כ נתחייבו בו בקנין ובמעכשיו ואע"פ שכבר פרעו לך הכל ואף שכירות החדשים שנתבטלו ונראה לך שמחלו לך אפילו הכי אין זה כלום וחייב אתה להחזירם דהויא לה מחילה בטעות שהרי היו סבורים שמה שנתחייבו לך יהיה מועיל מן הדין ואינו כן ומחילה בטעות בכיוצא בזה לא הוי מחילה דהכי אמרינן התם (ב"מ סו:) בהלוהו על שדהו דהדרא ארעא והדרי פירי ולא דמי לההיא דמוכר פירות דקל לחבירו קודם שבאו לעולם דאמר רב נחמן דאף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה משום דמחילה בטעות הויא מחילה הא מפלגינן בגמרא בינייהו דהתם זביני והכא הלואה ופרש"י ז"ל דהא הלוהו על שדהו איכא משום רבית ומש"ה מחילה בטעות לא הויא ביה מחילה משא"כ בההיא דפירות דקל. ור"ת ז"ל פירש בע"א ונדון זה לההיא דהלוהו על שדהו דמי שהרי מפני המעות שהיו חייבים לך והארכת אותם נתחייבו לך בזה ועוד שכבר נראה שלא מחלו לך ברצון אלא מפני האונס שהנערים היו בטלים והוכיח סופם שאחר שפרעו לך הכל הרחיבו עליך פיהם ואמרו כי שלא כדין לקחת מהם שכר זמן הבטלה:
עוד בנדון זה יש טעם אחר שאפילו נתחייבו בקנין ובמעכשיו ונסתלקה האסמכתא עדיין הוא אסור משום רבית שהרי הם מתחייבים שאם לא יפרעו לך לזמן ההוא כל מה שחייבים לך שיתנו לך שכר כל שבת ושבת אף אם תגרש הנערים וזה כל זמן שמעותיך בטלים אצלם וזו רבית גמורה היא ולא דמי לההיא דהלוהו על שדהו דכל שמסתלקת האסמכתא הוא מותר ואין שם משום רבית כמו ששנינו וכן היה ביתום בן זונין עושה ע"פ חכמים דהתם אין שם אגר נטר ליה שהרי אם היה פורע אותו בסוף הג' שנים לא היה נוטל אלא מה שהלוהו וכשעברו השלש שנים ולא פרעו מיד הוא קונה השדה ברגע כמימריה ואין כאן אריכות זמן אלא קנם הוא ולא רבית אבל בנדון זה שהם מחייבים עצמם שאם לא יפרעוך לזמן ההוא שיתנו לך אחר עבור הזמן זוז בכל שבוע ושבוע עד שתהיה נפרע מכל מה שחייבין לך והזוזים ההם של כל שבוע ושבוע זו רבית גמורה היא דכללא דרביתא כל אגר נטר ליה אסור וכבר בארו זה כל המפרשים ז"ל בההיא דהלוהו על שדהו ולכן אחרי שבעל נפש אתה פרוש מאסור והחזיר להם כל מה שקבלת מהם מזמן שכר הבטלה:
Teshuva 176
עוד שאלת על מה שקרה ביניכם בי מוסי בן יקשאן מתושבי תנס נתגורר עמכם כחדש ימים ובאו שני פרשים מתנס ותפשוהו ואסרוהו בנחשתים כי אמרו בן מות הוא שאמר דברים כנגד אמונתם ויהודי אחד הביא בידו מחפצה אחת מבית מוסי בן יקשאן והיו בה תכשיטין של כסף ממלאכת הצורפים ודברים אחרים בין הכל שוה כששה דינרי זהב והיתה המחפצה קשורה קשר של קיימא והפקידה ביד איש שמו סעיד בן קרקיש ואמר לו שיטמנם אצלו עד יראה איך יפול דבר והוליכו הסרדיוטות למוסי בן יקשאן לתנס במצות המלך ירום הודו והאלקא"יד מסעוד והלקוהו בשש מאות שוטים עד שהיה קרוב למות ובנתים נשמע לשר עירכם כי יש פקדון ביד סעיד בן קראקיש שהוא ממוסי בן יקשאן וצוה שר העיר ותפשוהו והכוהו בשוטים ואמר לו למה לא הודעתני כשהפקידו לך הפקדון והלא ידעת כי בן מות הוא וכל ממונו למלכות ולא פטרוהו עד שקבל ממנו כששה דינרי זהב וכאשר יצא מוסי בן יקשאן מבית הסוהר בא שם לברשך והביא אגרת מאלקא"יד מסעוד מחלה פני שר העיר להחזיר המחפצה הנזכרת למוסי בן יקשאן ושר העיר שמע לקולו והחזירה לו כאשר היא ואחר שיצא סעיד בן קראקיש מבית הסוהר עכב ספר תורה ותפלה בבית הכנסת ותבע לאיש ההוא ואמר לו בפני כל הקהל שהוא סבב לו ההפסד ושהוא חייב לפרעו וענה האיש ההוא ואמר לו וכי בעל כרחך לקחת אותו פקדון מידי והלא ברצונך לקחתו מידי כשהפקדתיו אצלך. ועוד כי מוסי כן יקשאן הנזכר בעת שתפשוהו צוני וחרשני לקחת המחפצה ההיא ולהפקידה אצלך וכבא מוסי בן יקשאן חקרתם אותו אם צוה לאיש ההוא לקחת המחפצה ההיא מביתו כעת שתפשוהו ולהפקידה ביד סעיד הנזכר כי הפקדון ההוא היה לו גרמא בנזקין ונשבע שבועה בתורה חפץ ביד בי הוא לא צוה האיש ההוא ולא לזולתו לקחת החפיסה ההיא ולהפקידה לשום אדם כי טרוד היה בנפשו וגם לאשת מוסי הנזכר חקרתם על זה טרם נסעה משם והיא גם היא אמרה כי האיש ההוא נכנס לביתה שלא ברשות ולקח החפיסה ההיא והפקידה ביד סעיד בן קראקיש מבלי קחת רשות מהם לא מן האיש ולא מן האשה ושאלת הדין עם מי:
תשובה איני רואה בתביעת סעיד בן קראקיש על האיש ההוא שהפקיד לו החפיסה ממש כי שניהם לדבר מצוה נתכוונו כדי להציל החפיסה ההיא למוסי בן יקשאן כי כבר נראה שכשהפקידה אצלו כבר ידע סעיד הנזכר שהיא ממוסי בן יקשאן הנטען למלכות שהרי אמר לו האיש ההוא המפקיד בעת שהפקידה אצלו שיטמינה אצלו עד יראה איך יפול דבר ואם אחר כן נודע לשר העיר מהפקדון ההוא והעליל לסעיד הנפקד על בלי הגיד לו הפקדון ההוא שכבר ידע שהוא ממוסי בן יקשאן והענישו אם כדין או שלא כדין אין עליו תביעה ולא תרעומת כי אם על המגיד לשר אם הוא יהודי לא על האיש ההוא המפקיד שהוא לא הכריחו לקבלה אלא הוא נתרצה מעצמו לקבלה ממדת חסידות ולזה אין לו עליו אפי' תרעומת דומה זה למה שאמרו בפרק הזהב (בבא מציעא נא:) גבי כמה תהא הסלע חסרה ולא יהא בה אונאה וכו' ושנינו שם ועד מתי מותר להחזיר בכרכים עד שיראה לשלחני ובכפרים עד ערבי שבתות ואם היה מכירה אפילו לאחר י"ב חדש מקבלה ממלו ואין לו עליו אלא תרעומת ובארו בגמרא דהך סיפא דאם היה מכירה ממדת חסידות הוא דמן הדין אילו חייב לקבלה כיון שעבר זמן החזרה ושאלו האי אין לו עליו אלא תרעומת למאן אי לחסיד ר"ל שיהיה תרעומת על המחזירה לו לאחר זמן לא קבולי לקבלה ולא תרעומת תהוי עלויה כלומר כיון שהוא מקבלה ממנו ממדת חסידות ולא מן הדין למה יהיה לו עליו אפילו תרעומת לא יקבלנה ולא יהיה לו עליו תרעומת ובפ' השוכר את האומנין (בבא מציעא עז:) נמי גרסינן אמר רבה האי מאן דאוזפיה מאה זוזי לחבריה ופרעיה זוזא [זוזא] פרעון הוא תרעומת אית ליה עליה דא"ל אפסדתינהו מנאי ולמד מכאן בעל העטור וכן האחרונים ז"ל דעל כרחיה אית ליה לקבולי זוזא זוזא דאי לא [לא] קבולי נקבליה ולא תרעומת ליהוי ליה כדאמרינן לעיל בפרק הזהב וכן י"ל בנדון זה:
ומה ששאלת מקבלתך עדות עדים בשבועה כבר הארכתי בזה בתשובתי אל הקהל יצ"ו בענין קדושי הסופר אמנם מה שאתה נוהג לקבלת עדות שלא בפני בעל דין מיראתך פן יחניפו לאחד מבעלי דינין אם יעידו בפניהם זה שלא כדין לפי שאין מקבלים עדות עדים אלא בפני בעל דין אלא כגון שהיה הוא חולה או שהיו עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא כדאיתא בריש פרק הגוזל בתרא (בבא קמא קיב:) וכ"כ להרמב"ם (בהלכות עדות פ"ג) וכתב הרשב"א ז"ל שאם קבלוהו שלא בפני בעל דין לא עשה ולא כלום לפי שהוא כטועה בדבר משנה וחוזר אבל מה שתוכל לעשות להשקיט לך מיראתך תחקור אותם שלא בפני הכתות ואח"כ יעידו בפניהם ואז יבושו מהחניף לאיש וכן אני עושה לפעמים כשיש לחוש למה שאתה חושש זהו מה שנ"ל בשאלותיך ואתה שלום כנפשך ונפש חותם יום ו' פרשת זאת חקת התורה דורש שלומך ונאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 177
לקהל ברשך יצ"ו
שאלתם כי אחד מבני קהלכם היו לו אשה ובנים ומתו בניו לא נשאר לו לבד בת אחת ולמען יקיים מצות פריה ורביה הלך לתנס לבקש שם אשה ושם קדש בחורה אחת ונתעכב שם כשני חדשים וחזר לברשך ושכר בהמות ושלחם עם שומר יהודי לתנס להביא את הבחורה ההיא אליו ולכנסה בברשך כאשר היה מותנה ביניהם לפי דברו ולא רצתה לבא אז כתב האיש ההוא כתב לנכבדי קהל תנס להתרות באם הבחורה ההיא שאם לא תבא לברשך כאשר קבלה על עצמה להביא את בתה אליו לכנסה ולעשות לה כמנהג הבתולות שהוא פטור מכל שעבוד שיש לאשה על בעלה ושלא יהיה עליו דין ולא תרעומת בעולם ואפילו מזונות וגם לא יגרשנה מעולם והאלמנה ההיא אם הבחורה היתומה לא רצתה להכנע ולהביא את בתה לברשך אל האיש אשר קדשה לו לאשה ונכבדי קהל תנס כתבו אל קהלכם כי כבר התרו באלמנה ההיא אם הנערה היתומה ההיא ולא רצתה להתפייס כי אמרה לא תצא בתי מאצלי מתנס ולא אוליכנה לברשך עד היותה נשואה לבעלה ככל אשה בעולם אבל הוא האיש המקדש יבא עדינו ויכנוס את בתי בכאן בתנס כאשר היה התנאי בינינו וכאשר יעברו שבעת ימי המשתה יהיה הרשות בידו להוליכה עמו לברשך ואם אין רצון הבעל לבא בכאן לתנס לעשות הנשואים יפטור את בתי בגט כשר ואלו הם תורף טענותיהם בקצרה ואם באו בשאלה באריכות ואין לשום אחד מן הכתות עדים על טענתם אמנם הבעל אומר שנאמן עליו חתנה בעל בתה ובלבד שישבע בנקיטת חפץ וגם היא ר"ל אם הבחורה תשבע בנקיטת חפץ שלא היו דברים כמו שהוא אומר ואז ילך לתנס ויעשה שם הנשואין כאשר היא תובעת ואחר עבור שבעת ימי המשתה יביאנה עמו לברשך כי שם ביתו ובקשתם ממני להודיעכם הדין עם מי ומה יהיה משפט האיש עם ארוסתו:
תשובה בפרק אחרון דכתובות (ק"י.) שנינו במשנה שלש ארצות לנשואין יהודה ועבר הירדן והגליל אין מוציאין מעיר לעיר ולא מכרך לכרך אבל באותה הארץ מוציאין מכרך לכרך ומעיר לעיר אבל לא מעיר לכרך ולא מכרך לעיר וכו' וכונת המשנה היא שהנושא אשה במקומו אם רצה אחר כן להעתיק דירתו למלכות אחרת אין יכול לכוף אשתו ללכת שם ואפילו אם המקום ההוא שוה למקום הנשואין ששניהם כרכין שניהם עיירות אבל באותה מלכות עצמה מוציאין וכופה אותה ללכת עמו כל שהמקום ההוא שוה למקום הנשואין אבל אם אינו שוה לו כנון שזה כרך וזה עיר או זה עיר וזה כרך אין מוציאין והטעם מבואר בגמרא שיש יתרון לכרך מן העיר דבכרך שכיחי כל מילי משא"כ בעיר ויש יתרון לעיר מן הכרך משום דישיבת כרכים קשה ופירש רש"י ז"ל שבכרכים הכל מתישבים שם ודוחקין ומקריבין הבתים ואין שם אויר אבל בעיירות יש גנות ופרדסים סמוכין לבתים ואוירם יפה ע"כ. ולזה כיון שיש יתרון לעיר מן הכרך בדברים ויש יתרון לכרך מן העיר הנה יש לה קפידא בדבר. עוד בארה המשנה שאפילו באותה מלכות ובמקומות השוין ר"ל מעיר לעיר ומכרך לכרך אין מוציאין מנוה היפה לנוה הרע כמו שתאמר ממליא"נה לתנס לפי שהוא מקום עלול לחלאים למי שלא הורגל בו אבל בהפך מוציאין ורשב"ג חולק ואומר שאפילו מנוה הרע לנוה היפה אין מוציאין מפני שהנוה היפה בודק ופירש רש"י ז"ל בודק את הגוף לפי שבא מנוה הרע ומתוך כך חלאים באין עליו ע"כ. וכן הביאו בגמרא מאי בודק כדשמואל דאמר שמואל שנוי וסת תחלת חולי בני מעים וכל אלו הדינין כתב הרמב"ם ז"ל מבוארין (פי"ג מה' אישות) אמנם המשנה לא דברה אלא במי שנושא אשה בעירו אבל במי שהוא מעיר אחת ונושא אשה בעיר אחרת סתם אם יכול להוציאה מעירה שהוא מקום הנשואין ולהביא' לעירו זה לא נתבאר במשנה אבל נתבאר בתוספת' הביאה הריא"ף ז"ל בהלכות וז"ל התוספתא שלש ארצות לנשואין יהודה ועבר הירדן וגליל בד"א שהיה מיהודה ואירס אשה ביהודה או בן גליל שאירס בגליל אבל בן יהודה שאירס בגליל כופין אותה לצאת שעל מנת כן נשאה. הנה בארה התוספתא שהנושא אשה סתם במקום אחר יכול להביאה למקומו ואפילו ממלכות למלכות אחרת כגון מגליל ליהודה אין צ"ל באותה מלכות. אמנם נראה דדוקא לאחר נשואין אבל קודם נשואין [לא] אע"פ שכבר אירס אותה והיינו דמסיים בתוס' שעל מנת כן נשאה והא דפתח בארוסין ומסיים בנשואין לאשמעינן דאע"פ שאירס אותה אין יכול להוציאה למקומו עד אחר נשואין. ועוד דאי נקט נשא בגליל הוה אפשר לומר שאינו מקומה אלא עבר הירדן אבל באירס בגליל מסתמא מקום הארוסין מקומה הוא ואפ"ה כופין אותה לצאת ממקומה אל מקומו אמנם אחר נשואין. גם הרמב"ם ז"ל כשהביא דין זה שהביאה התוספתא לא תלאו בארוסין אלא בנשואין שכך כתב וז"ל איש שהיה מארץ מן הארצות ונשא אשה בארץ אחרת כופין אותה ויוצאה עמו לארצו או תצא בלא כתובה שעל מנת כן נשאה אע"פ שלא פירש עכ"ל גם ממ"ש הרמב"ם ז"ל או תצא בלא כתובה מוכיח שלא כיון אלא לאחר נשואין שהרי קודם נשואין אין לה כתובה כמ"ש הוא ז"ל (פ"י מה' אישות) שהארוסה לא תקנו לה חכמים כתובה. גם לשון המשנה שלש ארצות לנשואין ולא אמרו לארוסין לפי שאין אדם יכול לכוף ארוסתו לצאת ממקומה וללכת אחריו בדרכים קודם נשואין ועוד שאם כן איך תאמר המשנה שבן יהודה שאירס אשה מיהודה שיוציאנה באות' מלכות בעודה ארוסה מעיר לעיר ומכרך לכרך והלא אין כאן טעם לומר שעל מנת כן קדשה שהרי מקום הארוסין מקום שניהם הוא אלא ודאי לעולם אין מוציאין הארוסה עד לאחר הנשואין וסבר' הוא שהרי עדין לא נתחייב לה בכתובה ולא בתנאי כתובה ואם חלתה בדרך אינו חייב לרפאותה ולא לפדותה אם נשבית ולא לקברה אם מתה ולמה תלך אחריו וכל הדרכים בחזקת סכנה וכ"ש בארצות האלה. ולכן בנדון זה כיון שאין לבעל עדים שכך היו תנאין בפי' קודם הקדושין אינו יכול לכופה ללכת לברשך לנשואין אלא ישאנה בתנס ויכתוב לה כתובה ואחר תלך ואם לא ירצה יגרש אותה בגט. ומה שטוען שתשבע אמה אם לא היו כן התנאים עדיין אף אם אמה תודה לבעל כדבריו יכולה היתומה לעכב ולומר אם אמי פסקה עלי מה לי או כנוס במקומי או פטור דומיא דהפוסק מעות לחתנו ופשט לו הרגל (כתובות קט.) דקיי"ל כאדמון שיכולה היא שתאמר אבא פסק עלי מה אני יכולה לעשות או כנוס או פטור אמנם אם התנה עמה מדעת היתומה ומרצונה קודם הקדושין והיא תודה בזה אז הדין עמו זהו שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 178
הוניין לרבי ישועה בר רבי משה י"א
שאלת מעשה אירע כי בני קהלינו ישצ"ו הסכימו והחרימו באלה ובשבועה שלא יטעון אחד מהם חטה לארץ אדום בנמל הוניי"ן עד עבור שנה תמימה ואח"כ נתחרטנו כי ראינו שיש לנו להתחזק במסחר יען נביא לאדונינו המלך יר"ה אשר צריך ממגדנות ובגדים למצוא חן בעיניו ואין דרך לעשות זאת רק בשלחנו החטה כי מכסה רב ומהמכס אנחנו מנכים את אשר לנו ברשותו ולזה אדונינו נר"ו יהי נא חסדך להאיר עינינו אם אפשר להתיר האלה וההסכמה הזאת ברצון רובי קהלינו יצ"ו או ברצון כלם או לא אפשר להתירה כלל עד עבור זמנה תבואנו תשובתך מבוארת עם מקדים כי מפיך אנו חיין:
תשובה הרבה נבוכו הראשונים ז"ל בחרמי ציבור איך הן נתרין בלא פתח ובלא חרטה כל אחד ואחד על פי חכם וכן אין אדם מתיר נדרי עצמו דכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אלא שאמרו שכיון שכך נהגו להתירם הם עצמם י"ל שכשהם מחרימין ע"ד מנהגם הם מחרימין שיוכלו להתירם כשירצו בלי שום דבר מהדברים הצריכים להתר נדרים והרי זה כאלו התנו בשעת החרם שכל זמן שיסכימו הם בעצמם להתירו יהא מותר דומה להפרת הבעל וכטעמיה דרב פנחס דאמר (שבת מו:) כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ולזה מאחר שמן הדין אינם נתרים אלא מחמת מנהגם שנהגו כן רואים אם מנהג הקהל להתיר חרמיהם על פי הרוב אף אם המעוט מוחים יעשו כמנהגם אף בחרם זה אעפ"י שנעשה בהסכמת כלם שהרי י"ל שעל דעת מנהגם בהתר החרמות החרימו אבל אם לא נהגו בזה אין הקהל מתירין אותו בכלל בלי הסכמת כלם שהרי מן הדין אין התרת הקהל מספקת ואם מן המנהג הנה לא נהגו בזה אבל בהסכמת כלם יכולין להתיר החרם אבל השבועה שקבלו עליהם כמו שכתוב בשאלה שהסכימו והחרימו באלה ובשבועה צריכין הם לשאלת חכם ונשאלין אפי' לחצאין שהרי הם כיחידים וכ"כ הראב"ד ז"ל בתשובה שציבור שעשו תקנה וקבלו אותה בחרם ובשבועה שהחרם יכולין הקהל להתירו מאיליהן בלא פתח ובלא שאלת חכם אבל השבועה צריכים הם לשאלת חכם ונשאלין אפי' לחצאין שהרי הם כיחידים וכ"כ הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו. אמנם הוא ז"ל כתב שם שמי שלא ענה אמן אחר השבועה אין השבועה חלה עליו כלל ואינו צריך כלל להיתר שלא מצינו מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן שיהי' חייב אלא בשבועת העדות מגזרת הכתוב והראב"ד ז"ל מחמיר בשבועה שמשביע ש"צ אפילו לא ענה אמן להצריך שאלת חכם או שלשה הדיוטות לפי שהוא משביעם לדעתם וברצונם ובאר הוא ז"ל בתשובה ההיא שאפשר להם שיתקבצו כלם ויבחרו שלשה מן המומחין שבהם ויפרטו לפניהם נדרם ושבועתם והם יתירום ע"פ חרטתם ואח"כ אלו המתירין יבחרו שלשה אחרים מן הנתרים והם יתירום גם להם ואחר כל שאלת נדרם ושבועתם יצוו לשלוחם להתיר החרם. ואני אומר שהטעם שסמכו עליו להתיר חרמי הקהל בלא שאלה לחכם או לשלש הדיוטות והקהל מתירין לעצמם דהואיל וכך נהגו על דעת מנהגם הם מחרימים וכטעמיה דרב פנחס בהפרת הבעל דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת אותו הטעם בעצמו מספיק לשבועת הקהל שאף אם יאמרו בגזרתם בכח האלה והשבועה או אפילו בפירוש מחרימין אנו ומשמתין ומשביעין וכו' יכולין הם עצמם להתיר הכל ומטעמיה דרב פנחס שהרי גם בשבועת אשתו יכול להפר מן הטעם ההוא. ומה שחלק הרמב"ן ז"ל בין חרם לשבועה להצריך בשבועה שאלת חכם כשבועת היחיד זהו מפני שלא נהגו הראשונים להזכיר בחרמיהן לשון שבועה כמ"ש בסוף משפט החרם וז"ל ומתוך (כך) לשון (השבועה) [התשובה] נראה שאין מנהג ראשונ' להדיר ולהשביע בקיצות אנשי העיר אלא לשמת ולהחרים ע"כ. ולזה בני עירו שהיו נוהגי' להסיע על קיצותם ולהשביע ולהחרי' וכשנמלכין להתיר הש"צ אומר הותר החרם צווח עליהם לפי שהראשונים לא נהגו כן וכמו שהביא תשובת הרי"ף ז"ל שהחמיר אפילו בחרם הקהל להצריך שאלה לחכם ולזה כתב הרמב"ן ז"ל תחלת דבריו במשפט החרם וז"ל בקיעי עירנו ראיתי כי רבו במה שנוהגין תדיר להסיע על קיצותן ולהשביע ולהחרים וכשנמלכין להתיר שליח צבור עומד ואומר הותר החרם ע"כ. ועוד כתב שעכשיו יש להם פתחון פה מכיון שהוא מוחזק אצלם ממנהג דורות להתיר נדריהם בענין זה אומרים שאין עקר כל הנדרים והחרמים שלהם אלא על דעתם ולזה הם מתכוונין כשהם אומרים על דעת הקהל וכאלו התנו בפירוש הוא אצלם ומתשובת הרשב"א ז"ל נראה שאפילו אמרו על דעת רבים שמן הדין אין לו הפרה אלא לדבר מצוה בחרמי הקהל מתירין הם עצמם אפילו לדבר הרשות וכן י"ל בעל דעת המקום שבדבר הרשות אין לו הפרה מ"מ בחרמי הקהל יש לו הפרה כיון שנהגו כן דעל דעת המנהג החרימו ונדרו וכן אפילו אם יש מוחין בדבר כל שהרוב מסכים בהתר אם היה שנהגו כן ומ"מ אם היה הנדר גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה אין רשאי להתיר ואפי' יסכימו כלם דאמרינן בירוש' (נדרים פ"ה ה"ד) חד בר נש נדר דלא מרוחא אתא לקמי' דרבי יודן בר שלום א"ל מאי אישתבעת א"ל דלא מרוחנא אמר ליה וכן בר נש עביד אמר ליה לקוביסטא קאמינא אמר ברוך שבחר בהם שאמרו צריך לפרוט את הנדר ואין לומר בזה שכיון שעל דעתם נשבעו שהם יתירו ברצונם אפילו לדבר אסור שאין דעת הקהל שיתקבצו הקהל למישרא אסורא ותהי' ממש בהסכמתם ואין צ"ל אם נדרו על דעת המקום שהוא נסכם עמהם בנדר שהוא לדבר מצוה ואינו נסכם בהתר להתיר האסור:
ולכן ההסכמה הזו שבאה עליה השאלה נראה שהסכימו עליה מפני שהיו הצבור שסכנה מחמת טעינת החטה בנמל ההוא לפי שהמון הישמעאלי' היו מרננין עליהם על זה מאד והיו מעלילים שהיו עושים זה לעזר העובדי כוכבים הצריכים לחטה ההי' לדוגיאות והיו חושבים שעושים אותם כדי לבא עליהם וכבר היה הנכבד רבי אברהם ברבי יוסף י"א על זה בסכנה עם אנשי תלמ"סאן עד שהוצרך לבא חדר בחדר להחבא ימים לפי הנשמע ועתה שעברה הסכנה ההיא שכבר נתגלה ונודע לכל כי הדוגיאות ההם שעשו אז העובדי כוכבים לא היו כנגד הישמעאלים הנה סרה הסכנה ההיא אשר בעבורה נעשית ההסכמה ודומה לחרם השבטים על מכירת יוסף שהתירו הם עצמם כשמצאוהו חי ושרתה על יעקב אבינו עליו השלום רוח הקדש שנסתלקה ממנו כמו שמוזכר בהגדה. אמנם עדיין נשאר בהתר זה סכנה אחרת אם מפני טעינת החטה יתיקר השער וזה יהיה סבה להעיר המון הישמעאלים על בני עמינו שבעבורם יתיקר השער עליהם במה שהוא חיי נפש ואין לך עון גדול מזה להביא בני עמנו בסכנה מלבד הנזק המגיע גם להם בממון מחמת היוקר אם הסוחרים יעשו זה בעת שתהיה החטה כ"כ בזול שלא יתיקר השער בעבורם אז אפשר להתיר הכל מאחר שאין נזק בדבר והוא תועלת לסוחרים וכבר שמענו כי בתנס היו מרננין הישמעאלים עליהם בעד טעינת החטה ובאו לסכנה על זה עד שמגדולי הסוחרים אשר שם הסכימה דעתם להעתיק דירתם מן המקום ההוא כי יראו לנפשם ונמנעו מלטעון ועתה כי ראו החטה שם בזול גדול שבו לטעון ועוד עשו אגודה ביניהם כל הסוחרים שלא לקנות חטה חוץ לעיר למען יביאו כלם בעיר וגם בעיר אינם קונים עד שיביאו ברחוב למכור לישמעאלים די ספקם והנשאר ממנה קונים הסוחרים ואם יחסר ממנה לבני העיר הסוחרים מביאים לרחוב למכור כפי השער מאותה שלהם ותכל תלונת המון העיר בזה ואם ככה תעשו אתם תוכלו הועיל ולא תיראו תלונת אנוש ומגדופתם אל תחתו זהו מה שנ"ל בזה וחתמתי שמי אני דורש שלומך ובאהבתך נאמן יצחק בר רבי ששת זלה"ה. שעל הכתב סוחר טוב יבקש רצון ארח לחברה עם מבחר הצאן לא עם פועלי און ואנשי לצון הנעלה רבי ישועה בר רבי משה י"א:
Teshuva 179
מוסתגאנים לרבי שמואל בר רבי סעדיה מדיני י"א
שאלת ראובן מת בלא בנים ולו ב' נשים ואמו זקנה ולא הניח יורש זולתי אמו הנזכרת והניח בעזבונו מקרקעי ומטלטלי והזמינו נשי ראובן אמו לפני השופט ותבעו ממנה לפרוע כתובת כל א' מהן מעזבון בנה הנזכר וכאשר שמע השופט טענותם צוה והרשה אם ראובן הנזכר למכור כל נכסי ראובן הנזכר כדי לפרוע נשיו הנזכרים מכתובתן וכן עשתה נתנה בתים שהניח בנה ראובן ביד הסרסור למכרם וקנה אותם שמעון על פי השופט בסך ידוע והחזיק בהם ואחר אשר קנה הבתים הנזכרים באתה אצלו אחת מנשי ראובן הנזכר ובקשה ממנו יתחסד עמה שימכור לה החצי בבתים אשר קנה מאת חמותה בסך אשר קנה אותם ואמרה לו אני יראה אם יהיו המעות בידי יארע איזה דבר יהיה סבה שאפסידם ובהיותם לי בבתים יהיו שמורים אחר ההפצר נתרצה אליה שמעון הנז' ומכר לה חצי הבתים בסך אשר קנה בלי שום תוספ' והתנה עליה שלא תדור היא ולא זולתה בעדה בכל הבתים הנזכרים ולא תחזיק בהן כל ימי חיותה ולא יהיה לה כח ורשות למכרם לשום אחר כל ימי חיותה אלא לשמעון הנזכר בסך אשר קנתה אותם ממנו בלא שום תוספת ובעת פטירתה לא יהיה לה כח ורשות להנחיל ליורשיה החלק שיש לה בבתים אלא הדמים הנזכרים ולא יהיה כח ורשות ליורשיה לתבוע משמעון הנזכר אלא מה שנתנה האשה בדמי חצי הבתים הנזכרים ולא יותר ושמעון הנזכר יתן לה בשכירות חלקה בבתים דבר קצוב מדי שנה בשנה וקבלה על עצמה אשת ראובן הנזכר כל התנאים הנזכרים ועל פי התנאים הנזכרים מכר לה שמעון הנזכר החצי בבתים הנזכר' וזכתה בחצי הבתים הנזכרי' והחזיק שמעון בבתים ונתן השכירות הקצוב עליו אל האשה מרי שנה בשנה עד יום מותה. ולפי שבדיני הישמעאלים יתבטל המכר אשר מכר שמעון אל האשה אם יתקיימו התנאים הנזכרים לא רצו העדים לפרט כל התנאים בשטר המכר אלא ברמז ונשאר זה בנאמנות ובשעת פטירת האשה כי מתה צותה בפני עדים ואמרה אין ליורשי בבתים אשר הוא דר בהן שמעון ר"ל החצי אשר קניתי מאת שמעון הנזכר אלא הסך אשר נתתי אל שמעון בדמי חצי הבתים בעת אשר קניתים ממנו לפי שכך קבלתי עלי שבשעת פטירתי יחזרו חצי הבתים הנזכרים אל שמעון ויחזיר גם הוא ליורש המעות אשר נתתי לו בדמי חצי הבתים ואחר פטירתה בקש שמעון הנזכר לתת ליורשי האשה הנזכרת דמי חצי הבתים ולא רצו לקבל המעות וכפרו בכל התנאים ושמעון הנזכר בא לפני ב"ד שבעירו והביא לפניהם העדים אשר שמעו צואת האשה הנזכרת בשעת פטירתה וקבלו עדותן והנה זה תופס קבלת העדות. יודעים אנו ב"ד חתומי מטה איך היה שבא לפנינו רבי שמואל ב"ר סעדיה מדיני ואמר לנו דעו רבותי כי יש לי דין ודברים עם רבי סעדיה ב"ר שאול בן חנין מחמת הבתים אשר קניתי ממרים אם ר' שמואל בן חיים לפי שהיא מכרה אלי כל הבתים הנזכרים אחר פטירת בנה רבי שמואל בן חיים הנזכר לפרוע נשיו מכתובתן במצות השופט ואחר אשר קניתי הבתים ממרים הנזכרת בסך ס"ה זהובים בקשה ממני זהרון אלמנת רבי שמואל בן חיים הנזכר שאתן לה החצי בבתים הנזכרים בסך אשר קניתי ואחר ההפצר נתרציתי לה בזה והתניתי עליה שלא תדור עמי בבתים לא היא ולא זולתה ואני אתן לה שכירות בחלקה בבתים הנזכרים ונם שלא יהיה לה כח ורשות למכור המחצית הנזכר אשר לה בבתים הנזכרים לשום אדם אלא לי וגם אחרי פטירתה לא תוכל להניחם ליורשיה אלא אחר פטירתה יזכו יורשיה בדמי החצי אשר לה בבית אשר הוא ל"ב זהובים וחצי לא זולת וכאשר אתן הסך הנזכר אזכה בכל הבתים בלי שום ערעור והחזקתי בבתים על פי התנאים האלה כל ימי חיותה וגם אחרי מותה ונם היא צותה לפני מותה בפני עדים שכאשר אתן ליורשיה סך מחצית הבתים הנזכרים כנזכר אזכה דאחזיק בכל הבתים ושאין ליורשיה דין ודברים ולא שום תביעה בבתים הנזכרים אלא הדמים הנז' ליורשיה ולא רצו לקחתם והם טוענין כי לא ירצו אלא הבתים והנה אני צריך לחזק את בדק הבית והיורשים הנזכרים אינם בעיר ולא אוכל להמתין עד בואם פן יגיעני מזה נזק לכן בבקשה מכם תקבלו עדות מרבי יעקב בן הרון ומרבי אברהם ב"ר שלמה בן מנדיל יעידו בפניכם אשר ידעו בדבר זה כי הם יודעים תוכן הענין ואנחנו נזקקנו לשאלתו ושלחנו בעדם וחקרנו עדותם כראוי ונשבע בפנינו ר' יעקב בן חרון והעיד שרבי שמואל מדיני הנזכר קנה כל הבתים ממרים הנזכרת ואחר נתרצה אל זהרון הנזכרת שיהיה לה החצי בבתים הנזכרים כל ימי חיותה בתנאי שאחר פטירת זהרון הנזכרת יחזרו הבתים אל רבי שמואל הנזכר ויזכה ויחזיק בכל הבתים ויתן הדמים הנזכרים ולא יותר ולא יהיה לה כח ורשות למכרו לזולתו בשום צד בעולם ועל פי התנאים האלו קנתה חצי הבתים וזכתה בהן וכן נשבע בפנינו רבי אברהם מנדיל הנזכר שזהרון הנזכרת צותה לפני מותה בפני עדים והם רבי יוסף מקאתל נ"ע ורבי אשתרוג פרגה ובפניו ובפני זולתם ואינו זוכר מי הם ואמרה בפניהם שאין לה רשות וכח בבתים אשר חם תחת רשות רבי שמואל מדיני אשר היו של בעלה רבי שמואל בן חיים הנזכר זולתי דמי החצי כפי הסך אשר קנה הבתים כמו שיתבאר בשטר המכירה וכאשר יתן ליורשיה הדמים הנזכרים יזכה בכל הבתים ולא יהיה כח ורשות להם לערער על זה כלל וגם צותה שיחלקו וירשו הדמים הנזכרים בשוה ר' סעדיה בן חנין ורבי מסעוד בן סידון. ואחר אשר חקרנו עדותן כראוי כתבנו וחתמנו ונתננו ביד רבי שמואל בר רבי סעדיה מדיני הנזכר להיות בידו לראיה ולזכות ומה שהיה בפנינו בשנים עשר לירח שבט שנת חמשת אלפים ומאה וחמשה וששים לבריאת עולם למנין שאנו מונין במוסתגאנים מתא הנה זו תופס קבלת העדות. ועתה אדונינו טוענים היורשים שלא ירצו לקיים דברי האשה ושמעון טוען הנני מזומן לתת המעות כאשר הוא מותנה ביני ובין האשה בשעת המכר אבל הבאים אין לכם זכות בהם כלל כי כן התנתי עם האשה הנזכרת בשעת המכירה ועל פי התנאים האלו מכרתי לה הבתים והיא קבלה על עצמה כל התנאים ההם וגם היא צותה לפני מותה לקיים התנאים הנזכרים והחכם רבי יוסף מקאתל זלה"ה כתב בפניה צואתה והעידו בה העדים וחתמו כאשר צותה וכאשר מתה וראה רבי סעדיה בן חנין שטר הצואה לא ישרה בעיניו וחרף וגדף החכם הנזכר והעדים וקרע הצואה בפניהם ואמר שהוא לא יעשה מכל אשר צותה אלא מה שייטיב בעיניו ולהיות ידו תקפה עם הערביים לא יכלו לעשות בזה הראוי ולזה לא רצה החכם ר' אברהם בן נתן נ"ר לקבל עדות מיראתו שלא יעשה לו כאשר עשה אל ה"ר יוסף מקאתל ז"ל כאשר תראה אדונינו מטופס פתקא אחת אשר כתב רבי אברהם הנזכר מכתיבת ידו מתנצל על מניעתו לקבל עדות אשר בקש ממנו רבי שמואל מדיני לקבל עדותם כדי שלא תחשוב אדונינו שקבלת העדות ההיא נעשית בסתר לפי שהחכם שיש לו הספקה מהקהל לא קבל העדות הנזכר והנה זה טופס הפתקא הנזכרת בחתימת עשר הטפיסוהו בהיות החכמים הנזכרים ה"ר עמרם יצ"ו והר"ר דוד הכהן יצ"ו בכאן במוסתנאנים ואני אברהם בן נתן הבא על החתום יושב עמהם בא לפנינו ר' שמואל אבוצעד ושאל ממני לקבל עדיות מקצת יושבי מסתגאנים על דבר התביע' אשר לרבי סעדיה בן חנין על הבית אשר רבי שמואל הנזכר דר בו ואני השבתי אותו כי בתוך קהל ועדה נאמר לי פעם ופעמים אל תדון עלינו כיון שהן מצערים אותך ומביאים אותך בסכנה באומות העולם על דבר המשפט טוב לך לשמור כבוד התורה ואל תתחלל התורה אל תדון אלא על מי שרוצה לקבל עליו דין תורה וזו היא תשובתי אני אברהם בן נתן הנזכר כי ער בא ר' סעריה הנזכר ויקבלו עליהם הוא ובעל דינו שאדון עליהם כנראה לי אז אני מוכרח לדון ולקבל העדיות ביניכם וכאשר היתה זאת תשובתי חתמתי שמי פה והיה זה בעשור ראשון לחדש שבט שנת הקטו"ן יהיה לאלף אברהם ן' נתן אנו העדים חתומי מטה הטפסנו הפתקא הנזכרת אות באות תבה בתבה ונתאמת אצלינו שהכתב כתב יד החכם ר' אברהם בן נתן וחתמנו שמנו פה בו' ימים לירח טבת שנת חמשת אלפים קס"ו דוד בונדיאה כהן יצחק ב"ר סעדיה נגא"ר אנא ארונינו יבא דברך היקר יגיד לנו את דבר המשפט ושלום תורתך ומעלתך יגדל לעולם אמן עד כאן דברי שאלתך:
תשובה בריב זה כבר שאלני עליו ר' מכלוף בן חנין ולו ידעתי שהוא בעל דבר לא הייתי משיב לו כי העונה על ריב ומשיב על דבר בטרם ישמע כל טענות שתי הכתות יחד אולת היא לו וכלימה יען צדיק הראשון בריבו ובא רעהו וחקרו ויהיה המשיב צריך לסתור תשובתו הראשונה ולעזה עליו מדינה. ועוד כי מתוך תשובת המשיב ילמוד הבעל דבר לטעון טענות שיהיו בעזרו ונמצא המשיב נעשה כעורכי הדיינין אבל רבי מכלוף הנזכר עשה בערמה וסדר השאלה כאלו הריב הוא בין שני אנשים אחרים ובהיות הוא ממונה לזקן על הקהל ההוא חשבתי שהדין הזה בא לפניו ושמע כל טענות שתי הכתות ושישאלני כדי לדון הוא ביניהם ע"פ התורה. אמנם ראיתי והבנתי בשאלתו כי הוא היה מהפך בזכות היורש ומרבה בטענותיו ומעלים טענות הסוחר וכן אמרתי לו בסוף תשובתי (לעיל סי' קמ"ה) וחשבתי שהוא אוהב היורש ושונא הסוחר לא שיהי' הוא היורש ובעל דבר והשבתי לו כפי שאלתו אם הדבר כן ועתה כבא אלי שאלתך ראיתי שיש התחלפות רב בין שאלתך לשאלתו כי הוא אמר שקודם מכירת אם הנעדר הבתים ההם אליך כבר זכתה האשה בבתים ההם בפרעון כתובתה בפני טובי העיר ומכירת האם אליך הבתים בערכאותיהם היתה בנאמנות בעד האשה למען לא ישלח בהם יד שר העיר היו יראים ממנו בעבור שאין לאיש יורש ואחר שעברה יראת השר היה לך להשיב חצי הבתים ההוא לאשה בלי שום תנאי כמו שהחזרת הבי' האחר להקדש ושאתה עכבת אותו בחזק' שלא ברצון האשה עד שתעשה לך התנאי ההוא וכן עשתה שלא ברצונה כי מאימת השר לא היתה יכולה לתבוע זכותה ממך גם הצואה שעשתה האשה בעת פטירתה אומר שלא נעשתה כהוגן ולזה קודם שנחתמה נקרעה לצעקת היורש לא אמר שהוא קרע אותה בחזקה ובתוקף יד אחר פטירת האשה ואחר שנחתמה בעדים כשרים כמו שבאו בשאלתך ולזה ראיתי לשלוח לך טופס התשובה שהשבתי לו למען תראה בעיניך ההתחלפות שבין טענותיו לטענותיך וכמו שהשבתי אליו כפי טענותיו כן אשיב לך כפי טענותיך:
ואומר לפי מה שבא בשאלתך שנשי ראובן הנעדר הזמינו את אמו לפני השופט ותבעו ממנה לפרוע כתובת כל אחת מהן מנכסי בנה והשופט צוה והרשה אם הנעדר למכור כל נכסיו כדי לפרוע נשיו מכתובתן וכן עשתה נתנה הבתים לסרסור למכרם וקנה אותם שמעון על פי השופט הנה מכירה זו קיימת לשמעון אף אם אין אמו של ראובן ראויה לירש נכסיו בדין תורתינו שהרי כיון שהשופט צוה עליה והרשה אותה למכור הרי היא כמו שליח השופט וכל שמכרה שוה בשוה מכרה קיים וכ"ש כשנעשה ברצון האלמנה ולבקשתה לפרעון כתובתה שהרי אפילו היא עצמה היתה יכולה למכור לפרעון כתובתה כל שתמכור לאחרים ולא תעכב לעצמה דאלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום ושליח השופט הרי הוא כשופט אפילו לענין טעות ואע"ג דבפרק אלמנה נזונת (כתובות ק.) איכא פלוגתא אי שליח כדיינין או כאלמנה לענין טעות ואיפסיקא הלכתא התם דשליח כאלמנה היינו מטעמא דאיתמר התם מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו והכא ליתא לההוא טעמא דהא השופט יחיד הוא ויש לו יכולת בהורמנא דמלכא וגם מה שהוא ממנה ומרשה הרי הוא כמוהו דהא לא דמי לאלמנה שמוכרת לצורך עצמה ודמי לשופט שמוכר לצורך אחר ואפי' לענין טעות אם טעה במכר ומכר בזול הרי הוא כמוהו כל שכן כשלא טעה לענין שהמכר קיים וגם שנעשה בפני השופט כפי דיניהם ומה שטוען היורש שהקניה שקנה שמעון היתה בעד האלמנה בנאמנות עליו להביא ראיה:
ומה שבקשה האלמנ' האחת משמעון לאחר שקנה הבתים והחזיק בהם שיתחסד עמה שימכור לה החצי מהם כפי הסך אשר קנה אותם מאת חמותה למען יהיו מעותיה שמורים לה בבתים ולא יארע בהם שום הפסד ונתרצה לה שמעון אחר ההפצר אך בתנאי שלא תוכל למוכרו לאחר אלא לשמעון בסך ההוא אשר קנתה אותם ממנו וגם שבשעת פטירתה לא תוכל להנחיל ליורשיה החצי ההוא אלא בדמים הנזכרים לבד וכן שלא יוכלו יורשיה לתבוע משמעון אלא מה שנתנה האשה בדמי חצי הבתים ולא יותר וגם שבחייה לא תדור היא בבתים ולא אחר בעדה ולא תחזיק בהן ושמעון יתן לה בשכירות חלקה בבתים דבר קצוב מדי שנה בשנה ולפי שבדיני הישמעאלים יתבטל המכר בתנאין אלו נא נכתבו בשטר המכירה אלא ברמז ונשאר זה בנאמנות וגם האשה בשעת פטירתה הודת ואמרה בפני עדי צואתה שאין ליורשיה בחצי הבתים שקנתה משמעון אלא הסך שנתן בדמיו לפי שכך קבלה עליה שבעת פטירתה יחזרו חצי הבתים אל שמעון והוא יחזיר הדמים ליורשיה וכו' ועתה שמעון רוצה להחזיר המעות ורבי מכלוף בן חנין שהוא יורש האשה אינו רוצה לקבלם וטוען שלא יקח כי אם חצי גוף הבתים:
ואני אומר שהתנאין שהתנה שמעון עם האשה קיימין ואין ליורש שלה זכות בגוף הבתים כל שיתן לו שמעון דמי מחצית הבתים כפי הסך שקבל מן האשה שהרי יש כאן עדות שלם שעל פי תנאי זה מכר שמעון החצי ההוא לאשה כפי מה שנראה מן הקבלת העדות שקבלו הב"ד שהרי ר' יעקב בן הרון העיד על המכירה עצמה שנעשית עפ"י התנאי ההוא ור' אברהם ב"ר שלמה בן מנדיל העיד שזהרון הנזכרת הודת כן בעת פטירת' בפני ר' יוסף מקאתל ונשתרוג פרגא ובפניו ובפני אחרים והנה זה כהודא' אחר הלואה שמצטרפין לדברי הכל כדאיתא בפ' זה בורר (סנהדרין ל:) וכן כתוב להר"ם ז"ל (פ"ד מהל' עדות) וכ"ש בעדות קרקע כדאיתא התם ואין קריעת הצואה מעלה ומוריד בזה ואף אם היתה נקרעת בחיי האשה וברצונה שהרי מכיון שהודת אינה יכולה לחזור אע"פ שיכולה לחזור במתנתה כדאיתא בפ' מי שמת (בבא בתרא קנא.) וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ט מהל' זכיה ומתנה) וז"ל שכיב מרע שהודה שיש לפלוני אצלו כך וכך חוב תנוהו לו או שאמר כלי פלוני הוא פקדון בידי לפלו' תנוהו לו חצר פלוני' של פלו' היא חוב שיש לי ביד פלוני אינו שלי של פלוני הוא בכל אלו הדברים וכיוצא בהן הודאתו הודאה אפי' הודה הגר לבנו שאין הורתו בקדושה דבריו קיימין אפי' הודה שכיב מרע לכותי נותנין לו עכ"ל. ומבואר שם בפ' מי שמת ופירש הרב אבן מאגש ז"ל וכן הרמ"ה ז"ל שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר שאין זה מתנה ואינו צריך לומר אתם עדי שאין אדם משטה בשעת מיתה שהוא מבואר בפ' גט פשוט (בבא בתרא קעה.) כדאמרי' התם בעי רבא שכ"מ שהוד' צריך לומר אתם עדי או לא צריך לומר כתובו או לא בתר דבעיא הדר פשטה אין אדם משטה בשעת מיתה ודברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו. וכ"כ הרשב"א ז"ל דשכיב מרע שהודה הרי הוא כהודא' בריא שאין יכול לחזור בו מכיון שהודה וכ"כ הרי"ט אלשבילי ז"ל בחדושיו בפ' מי שמת בעובדא דאיסור גיורא וכן ר"י בעל התוס' ז"ל וכן הסכמת כל האחרוני' ז"ל בלי חולק. ואין צריך לומ' בנדון זה שהאשה עמדה בהודאתה וקריעת הצואה אחר מותה אינה כלום אפי' במתנתה בין שקרעה היורש או מי שירצה ולכן כל שיתן שמעון ליורש דמי חצי הבתי' כפי הסך שקנה אותם אין ליורש זכות ודין ודברים בגוף חצי הבתים. ומה שטען היורש בסדור שאלתו שהאלמנה זכתה קודם לכן בבתים בפני טובי הקהל בפרעון כתובתה וברצון אם הנעדר אותה זכיה אינה כלום כל שלא הגבו לה בית דין הבתים כהלכה שהרי אם הנעדר אינה יורשת בנה ואין רצונה בזה מעלה ומוריד כיון שלא היתה שליח בית דין ולא שליח השופט אז והאלמנה עצמה אף אם היא יכולה למכור לאחרים לפרעון כתובתה אינה יכולה למכור לעצמה ואפילו הכריזה כמו"ש הרמב"ם ז"ל (בפרק י"ז מהלכות אישות) שהרי בכל מכר צריך מוכר וקונה והיא אי אפשר לה להיות מוכרת וקונה יחד וכן כתב הרשב"א ז"ל וברור הוא ואין היורש הזה יורש הנעדר שיטעון מחמת ירושתו גוף הבתים לא כלן ולא קצתן ואינו אלא יורש האשה והיא לא היתה לה בבתים זולתי שעבוד כתובתה וכבר נתקבלה כתובתה בפני השופע ולא נשאר לה אלא חצי הבתים בעד קנייתה משמעון כפי התנאין שמכרו לה כמו שהעידו העדים כמו שכתוב בשטר קבלת העדיות כנזכר למעלה זהו מה שנראה לי בשאלתך וחתמתי שמי יצחק ב"ר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 180
מוסתגאנים לרבי דוד כבהן י"א
גביר ואח מאד נעלה הגיעני כתבך נכתב ו' בטבת והכתב אשר אמרת לא בא לידי ולא ראיתיו:
אשר אמרת על החכם רבי אברהם אבן נתן נר"ו שהתיר ליהודים אשר במטמאט"ה מגע עובד כוכבים ביינם כל שיש ביין מעט דבש ואפילו בשתיה לא הורה כהוגן ואף אם מצא להרמב"ם ז"ל שכתב כן (בפ' י"א מהל' מאכלות אסורות) בשם גאוני המערב שאם נתערב ביינו של ישראל מעט דבש או מעט שאור הואיל ואינו ראוי למזבח הרי הוא כמבושל וכשכר ומותר לשתותו עם העובד כוכבים כבר דחו הוראה זו כל האחרונים ז"ל בשתי ידים דאע"ג דלדידן פסול דילמא אינהו מנסכי ליה מידי דהוה איין מזוג דמפסיל לדידן כדאיתא בספרי החי אתה מנסך ואי אתה מנסך את המזוג וכן מוכח בפרק המוכר פירות (צ"ז) ואפ"ה אסיקנא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל.) דיש בו משום יין נסך שאין כל הפסול לגבי מזבח נפסל לתקרובת שלהם דהא אינהו מקרבי פירות דקל טב שהוא דבש שאסרה תורה ודוקין שבעין הם מומין לגבי מזבח ולהם אינו מום אלא מחוסר אבר ובספר אורחות חיים כתוב שכל חכמי צרפת ואלימנ"א ופרובינסי"א וקטלוני"א הורו לאסור ולא פקפק אחד מהם בדבר מעולם ובירושלמי אמרו שהקונדיטון אין בו משום יין נסך והקונדיטון הוא יין דבש ופלפלין כמוזכר בהגדה והוא ינומלין הנזכר בגמרא שלנו (שבת ק"מ.) ויש אומרים שצריך שיהיה בו שליש דבש שליש פלפלין כי כן אמרו בירושלמי [תרומות פ"ח ה"ג] לענין גלוי כאהין דשחיק חד לתלתא והרמב"ן ז"ל (בחי' לע"ג דף ל'. בד"ה יין) התיר בשליש פלפלין לבד אף אם אין בו דבש וכל שיש בו שליש פלפלין נשתנה טעמו וריחו והרשב"א ז"ל התיר בדבש לבד בלא פלפלין וכל שיש בו דבש הרבה עד שנשתנה טעמו לא בזולת זה ושליש לאו דוקא כמ"ש זה בספר הקצר נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 181
הוניין אל החכם ה"ר משה גבאי נר"ו
גביר חכם בעז הגיעני קונדריסך במה שכתבת ראשונה אל הר' דוראן נר"ו לסתור סברתו שסבר שעד אחד במילתא דעבידא לאגלויי נאמן מן התורה ואפי' בממון ומה שהוא כתב לך והאריך להעמיד הסברא ההיא ומה שהוספת לכתוב לו שנית וכבר הגיעך טופס תשובתי לרבי שם טוב הלוי י"א על זה והוכחתי שאין עד אחד נאמן אלא מדרבנן בעדות אשה משום עגונא ולא בממון אפילו במילתא דעבידא לאגלויי וכבר כתבתי לעיל סי' קנ"ה] מש"כ התוספות(יבמות צ"ג: בד"ה ע"א) בבעיא דעד אחד (במלחמה) [ביבמה] וכן בעד אחד בקטט' דאפילו הני נשי דייקי דיוקא זוטא אלא דאיבעיא להו אי טעמא דעד אחד מהימן הוי עיקר טעמא משום דמילתא דעבידא לאיגלויי לא משקר ואפילו דיוקא זוטא דהני נשי סגי או דילמא עיקר טעמא משום דאיהי דייקא ובעינן דיוקא רבה. ועתה אני מוסיף שאפילו נודה דהני נשי לא דייקי כלל ובעיין אפשיטו לקולא אכתי איתיה לטעמא דעגונא בהדי טעמא דמילתא דעבידא לאגלויי ואקילו רבנן משום עגונא אע"ג דלא דייקא. ויש ראיה ברורה שאין עד אחד נאמן במילתא דעבידא לאגלויי אלא משום עגונא מדאמרינן בפרק האשה רבא (צג:) באותה סוגיא דבעו מרב ששת עד אחד ביבמה ואמרי' שם בהדיא בדרך פשיטות דאין עד אחד נאמן להעיד לאיש שמתה אשתו שישא אחותה דבשלמא גבי אשה משום עגונא אקילו בה רבנן אבל גבי האיש מאי איכא למימר וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' ג' מהלכות יבום וחליצה) וז"ל אין האיש נאמן לומר מתה אשתי שישא אחותה עד שיעידו שני עדים שמתה אחותה ואח"כ תכנס לביתה שלא האמינו עד א' אלא משום התרת עגונא כמו שבארנו עכ"ל. והנה רמז הרב ז"ל כי מש"כ בסוף הלכות גרושין כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות הוא טעם גם לעד אחד ובמתה אשתו אע"ג דעביד לאגלויי כיון דליכא משום עגונא אין עד אחד נאמן וגם הראיה שהבאתי בתשובתי ממה שבנשאת ע"פ ב"ד בע"א אינה יכולה לחזור לו גם היא ראיה ברורה כמש"כ אתה בשם הרשב"א ז"ל והנה זכיתי והבנתיה מדעתי כי אין לי שום שיטה מיבמות זולתי תוספת הרא"ש ז"ל:
Teshuva 182
ועתה אומר אליך אף אם לא קריתי בקונדרסיך כ"א קריאה חלושה כי לא רציתי להטריח עצמי לדקדק במה שהיסוד רעוע ואין בו ממש עכ"ז בקצת דברים שכתב שאינם מן הנדון ונראה שלא דקדק בהן כל הצורך אגלה אותם לך הוא הביא ההיא דפ' החולץ (יבמות לט:) ואשתמודענוהי דהדין פלוני אחוהי דמיתגא דמן אבוהי הוה פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר בעדים וכו' והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה מהמני וכתב עלה הריא"ף ז"ל דלאו אמילתא דאסורא ולאו אמילתא דממונא קא מסהדי אלא מלתא בעלמא הוא דמגלו דהדין גברא פלן וכו' ועוד הביא מה שכתב הרמב"ן ז"ל שמטעם זה סומכין בסימני הבת בעדות נשים כדאמרינן בפרק בא סימן (נדה מח:) דכל הנבדקות נבדקות ע"פ נשים דכיון דלאו אאיסורא ולאו אממונא קא מסהדי כי היכי דבהאומר זה אחיו של פלוני מאביו מהימן הוא הדין לסימנין ועדיפא מיני' דהכא אפשר למיקם השתא עלה דמלתא אי הביאה סימנין אי לא משא"כ באחיו הוא ע"כ. ואני אומר שלפי לשון הריא"ף ז"ל נראה שאין אשה וקרוב נאמנין לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין כן בממון או באיסור בשעת מעשה ומשנה שלמה שנינו בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קלד.) האומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על אסור הוחזק על פיהם ויכולין העדים או הדיינין המעידים על החליצה לומר בלשונם ואשתמודענוהי וכו' כיון שכבר הוחזק ע"פ אילו קודם מעשה וגם בדרך הזה כתב דדוקא היכא דליכא חשדא אבל איכא חשדא לא דסהדא לא מיבעי ליה למסהד בין במילתא דאסורא בין במילתא דממונא אלא עד דבדיק בהדי אחריני דאמרינן בגט פשוט (קסז:) ההוא תברא וכו' כמ"ש בהלכות אבל עדות נשים בסימני הבת הוא עדות גמור שסומכין עליו אפי' בשעת מעשה בין בממון בין באסורא ואפי' למכות ולעונשין. ולזה כתב הריא"ף ז"ל בהלכות יבמות שטעם נאמנות נשים בעדות סימני הבת הוא משום דסמכינן אחזקה דרבא דאמר קטנה שהגיע לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנין ורבי דוראן תמה על הריא"ף ז"ל למה ליה למיתלי טעמא בההיא דרבא שלא נאמרה אלא להחמיר ולומר גדולה היא שלא תמאן והיה לו לסמוך על טעמו ז"ל בפי' גלויי מילתא כמו שסמך עליו הרמב"ן ז"ל ואמר שזה צריך עיון בדעתו ז"ל ולפי מ"ש אין כאן תמה שהרי נשים נאמנות בסימני הבת ואפי' בשעת מעשה כעדות שני אנשים בשנים ולא דמי לההיא דגלויי מילתא ולזה הוצרך לטעם חזקה דרבא ואע"פ שלא נאמרה להקל אלא להחמיר זהו לסמוך על אותה חזקה לבדה אבל אפשר לעשותה סניף להאמנת הנשים בעדות הסימנים שהרי החזקה ההיא אמיתית היא כיון שמוציאין בעבורה הקטנה מחזקת קטנותה שלא תמאן:
Teshuva 183
עוד הביא שנזכר גלויי מילתא בפ' שני דכתובות (כ"ח.) גבי מתני' דתנן זכור הייתי באשה פלונית שיצאה בהינומא וראשה פרוע מאי טעמא כיון דרוב נשים בתולות נשאות גלויי מילתא בעלמא הוא. ונראה לי דהיינו טעמא דמצריכינן הכא גלויי מילתא ולא סגי לן ברובא דהא רובא דאורייתא הוא דמשום דקיי"ל בפ' המוכר פירות (בבא בתרא צ"ב:) דאין הולכין בממון אחר הרוב משום הכי איצטריכינן לגלויי מילתא ע"כ לשונו. נראה מדבריו דלרב דאמר הולכין בממון אחר הרוב אין צריך שום עדות אלא מוציאין ממון מן הבעל או מן היורשין ע"פ רוב זה. ובגמרא מבואר הפך זה שבראש הפרק (עז.) הקשו גבי מתניתין דתנן אם יש עדים שיצתה בהינומא וכו' טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים הבעל מהימן ופרכינן וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוי והך פירכא אתיא כמאן דאמר הולכין בממון אחר הרוב ואף על גב דלא קיימא לן הכי אפילו הכי מקשי תלמודא סתמא לתרוצה למתניתין אליביה דלא תהוי תיובתיה וכן בפ' המוכר פירות (בבא בתרא צ"ב:) מותבינן מהך מתניתין לרב ותירצה רבינא הכא והתם דרוב הנשואות בתולות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא ומיהו אע"ג דאיתרע ליה מהימנינן ביה להעיד בגדלו מה שראה בקטנו. עוד כתב וז"ל וראיתי מש"כ דבעינן אחר עמו כי היכי דאמרינן לעיל מינה (כתובות כ"ח.) גבי זה כתב ידו של אבא משום דאפוקי ממונא בתרי ולא מקילינן משום גלויי מילתא אלא להימוני זה שהיה קטן. אבל הריא"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (בפ' י"ו מה' אישות) סתימו לה סתומי ונראין שהן סוברין דלא צריך אחר בהדיה דכיון דאיכא רובא בגלוי מועט מפי זה שהיה קטן סגי. ונראה דאזלי לטעמייהו במה שכתבו [גבי] ואשתמודענוהי וכו' דבין לענין אסורא בין לענין ממונא מהמני קרוב ואשה ודבריהם נראין עכ"ל. ואני אומר שכל זה מבואר הביטול דאף אם יהיבנא ליה לכולי טענתיה ולומר שהרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל לא הצריכו בזו של עדות הינומא שיהא אחד גדול עמו מכ"מ צריך אחר עמו שיעיד ג"כ בגדלו על מה שראה בקטנו דהא מתניתין בהדיא קתני אם יש עדים וכו' דאלמא שני עדים בעינן והר"ם ז"ל כ"כ (בפ' י"ו מהלכות אישות) אם יש עדים שראו שעשו לה המנהגות שנהגו אנשי אותה העיר לעשותן לבתולה כגון מיני שמחה או כתרים או מלבוש ידוע וכו' ואם אין לה עדים בזה הרי זו נוטלת מנה ' וכתב אח"כ ונאמן הקטן להעיד בגדלו ולומר זכור אני כשהייתי קטן שנעשה לפלונית מנהג הבתולות ומלשונו זה אין להכריע אם ר"ל על עד אחד מן העדים אבל העד השני צריך שיעיד שראה בגדלו או אם כל אחד מהם יכול להעיד על מה שראה בקטנו אבל מכל מקום שני עדים בעינן א"כ אין זו דומה לההיא דואשתמודענוהי דהתם א"צ שנים. ועוד דהתם אפילו קטן שהוא מכיר ונבון נאמן לדעת הרמב"ם ז"ל ובכאן אינו נחמן אלא להעיד בגדלו על מה שראה בקטנו אבל בעודו קטן אין דבריו כלום. וכן הוא בירושלמי (שם פ"ב ה"י) וכלן לא אמרו אלא בגדלן אבל בקטנן לא והרמב"ם ז"ל כתב כן (פרק י"ד מהלכות עדות) כל אלו שמעיד בהן גדול במה שידע כשהיה קטן וכן בההיא דתניא בברייתא (שם כ"ח:) נאמן התינוק לומר כך אמר לי אבא משפחה זו טהורה וכו' פירש רש"י ז"ל לכשיגדיל. ועוד דהתם בזה אחיו של פלוני כתב הרמב"ם ז"ל שעבד נאמן ובכאן אפי' לאחר שנשתחרר אינו נאמן להעיד על מה שראה בהיותו עבד כמ"ש בברייתא (שם) וכלן אם הי' עובד ככבים ונתגייר עבד ונשתחרר אין נאמנין וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ומ"מ נראה שמה שאמר ר' דוראן שהרי"ף והרמב"ם ז"ל אזלי לטעמייהו במה שכתבו גבי ואשתמודענוהי וכו' הוא מבואר הבטול גם כי יותר נראה בדעתם ז"ל שהם מצריכין באותה דהינומא שיהא אחר גדול עמו שיעיד על מה שראה בגדלו דאע"ג דבגמרא סדרוה ארישא דמתניתין הוא הדין בכולה מתניתין ר"ל בכל מאי דבעינן שנים אבל במאי דסגי עד אחד לא אפשר דא"כ תיפוק ליה משום הגדול. וכתב הרי"ט אלאישבילי ז"ל בחדושיו על מאי דאמרי' בגמ' (שם) והוא שיש גדול עמו וז"ל י"מ דלא קאי אלא אזה כתב ידו של אבא וכן נמי לעדות הינומא אבל לא קאי להיה איש פלוני יוצא מבית הספר לטבול ולאכול בתרומתו דאם איתא תיפוק ליה משום עדותו של גדול לבדו דהא מעלין לכהונה על פי עד אחד. אבל הראב"ד ז"ל פירש דאכולה מתניתין קאי דמתניתין דהכא ר' יהודה היא דאמר אין מעלין לכהונה ע"פ עד אחד וכדאוקימנא לה לקמן תנן כמאן דאמר אין חולקין תרומה לעבד בלא רבו דהיינו ר' יהודה עכ"ל. והריא"ף ז"ל הביא לשון הגמרא על רישא דמתניתין כדרך שהביאוה בגמרא וקצר כמנהגו. והרמב"ם ז"ל כתב (בפ' ז' מה' עדות) מעיד קרוב על כתיבת קרובו כיצד וכו' ואלו מדברים שנאמנים הגדולים להעיד בגדלן מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר כשהוא גדול זהו כתב ידו של אבי וזה כתב ידו של רבי וזה כתב ידו של אחי שהייתי מכיר כתב ידן כשהייתי קטן והוא שיצטרף עמו אחר שהוא מכיר בכתב ידן כשהוא גדול ובפרק ארבעה עשר כתב וז"ל תחלתו בפסלות אף על פי שסופו בכשרות פסול לפיכך מי שהוא יודע עדות והוא קטן ובא והעיד בה כשהוא גדול אינה כלום ויש דברים שסומכין בהם על עדות שמעיד כשהוא גדול הואיל והן דברים של דבריהם ואלו הן הדברים שאדם נחמן להעיד בגדלו על מה שראה בקטנו נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבי או של אחי מפני שקיום שטרות מדבריהם זכור אני בפלונית כשנשאת ונעשה לה מנהג בתולות הואיל ורוב הנשים בתולות נשאות וכתובה מדבריהם ע"כ. הנה השוה הרב ז"ל שני אלו וכמו שבזה כתב ידו של אבי צריך שיהא גדול עמו כמו שמבואר בפ"ז כן נראה שדעתו בזו של הינומא שבשניהם צריך שני עדים ומאמינין אחד מהם להעיד בגדלו על מה שראה בקטנו אבל באותן האחרות שכתב אחר כן כעדות בית הפרס ועדות תחום שבת והאחרות דבר ברור שא"צ אחר דהא לא בעינן בהו אלא עד אחד :
Teshuva 184
עוד כתבת שנשאלת מהו לגרוד את הגבינה בשבת בכלי שהוא מורג חרוץ בעל פיפיות הנקרא בערבי אסכרפא"ג ונסתפקת בדבר לפי מה שראית בפרק כלל גדול (שבת ע"ד.) בענין בורר דמפליג בין ביד לקנון ותמחוי אשר לפי הסוגיא פסקן של דברים הן דבורר לאלתר ביד מותר בקנון ובתמחוי פטור אבל אסור בנפה וכברה חייב חטאת ודוקא לאלתר אבל לבו ביום אפי' ביד אסור. ואם בבורר אפילו בשני אוכלין או אוכל מתוך פסולת אסרינן אפי' בשנויא דקנון ותמחוי כ"ש בגרידה זו דהיא דומיא דטחינה ממש בזה הכלי וראוי לאוסרו ויהיה זה כמו ההיא דאמר רב פפא (שם:) האי מאן דפרים סלקא חייב ואע"ג דכתב הרשב"א ז"ל דוקא לבו ביום אבל לאלתר שרי י אפשר דדוקא כשמחתך ביד הוא דשרינן לאלתר אבל בכלי דדמי לטוחן ממש לא. וגם מה שלמדו משם דמותר לפרר פתותי לחם ולתת לתרנגולין אפשר דדוקא ביד אבל לא בכלי ואף כי נתיר לשם בפריטת סלקא ובפירור לחם לתרנגולין אפי' בכלי התם שאני דאינו כל כך דומה לטחינה כמו גרידת הגבינה בכלי המורג חרוץ דהא ודאי דמי לשחיקת תבלין במדוכה דהוא אסור ולא התירו אלא בקתא דסכינא וכיוצא בה. וכל שכן לפי ספר המצות דמתיר פרירת פתותי לחם משום דאין טחינה אחר טחינה דבגבינה ליתא לההוא טעמא וראוי לאסור הגרידה בכלי הנזכר ולזה ראוי שיהיה בו חיוב חטאת כמו ברירת אוכלין בנפה וכברה או פטור אבל אסור במו בקנון ותמחוי. ומצאת לו התר ממקום אחר אם הוא מגרד לתוך הקדרה דהוי מפרק אוכל מתוך אוכל ומותר כמו שהתירו לסחוט אשכול של ענבים לתוך הקדרה וכבר פירשוה אפילו בשבת ואף כי הכלי יהיה מלאכתו לאסור אין לחוש כלל דמשנה שלמה שנינו (שבת קכ"ב.) כל הכלים נטלים וכו' מגרה לגרוד בה את הגבינה וכו' ואע"פ שהיא מלאכתה לאסור איסור בה את הקורות ולפי זה אף כי יהיה בזה אסור דוקא לתוך הקערה אבל לתוך הקדרה יהיה מותר גל עיני ואביטה נפלאות מתורתך עכ"ל:
תשובה כבר עמדת על כל הצדדין שאפשר לישא וליתן על ענין זו והבאת כל הראיות הדומות לנדון אם לאסור אם להתר. אמנם דעתי נוטה לאסור דהוה ליה כההיא דרב פפא דהאי מאן דפרים סלקא חייב משום טוחן ואף אם נאמר דהיינו לצורך מחר או לבו ביום אבל לאלתר שרי כדעת הרשב"א ז"ל ונאמר שהתיר אפילו בכלי לאלתר היינו בכלי כגון סכין שאינו מיוחד לטחינה אבל המורג חרוץ שמיוחד לטחינה זו הרי היא כנפה וכברה לבוררו מכתשת לשחיקת תבלין וכבר אסרו שחיקת פלפלין בשבת אלא בקתא דסכינא דאיכא שנוי כדאיתא בפרק תולין (קמ"א) וכמ"ש הר"ם ז"ל (פרק כ"א) וז"ל הצריך לדוק כגון פלפלין וכיוצא בהם ליתן לתוך המאכל בשבת הרי זה כותש ביד הסכין בקערה אבל במכתשת חייב מפני שהוא טוחן וכו' ע"כ. ועוד שהיה אפשר להחמיר ולאסור לגרוד הגבינה בכלי זה אפילו ביום טוב לפי שהוא מיוחד לטחינה זו והוי כפלפלין בריחים שלהם שאסרו חכמים כדאיתא (פ"ב דביצה כ"ג.) אע"נג דקיי"ל דכל התבלין נדוכין כדרכן במדוכה וכתב הרשב"א ז"ל דהוא הדין לחרדל שאין שוחקין אותו בריחים שלו וטעמא בתרוייהו משום דהוי כעובדין דחול כי השחיקה עצמה מותרת היא אלא שבזה אפשר לחלק דשאני פלפלין וחרדל בריחים שלהן שהוא רגילות לשחוק בהן הרבה ביחד ומשום הכי דמי לעובדין דחול אבל בכלי זה אין דרך לגרוד אלא מה שצריך לשעתו. ומ"מ נראה שאפילו בי"ט צריך לעשות איזה שנוי דומיא דמלח שהרי אם היה עושה מערב י"ט לא היה מפיג טעמו ואם הוא מפיג טעמו אינו צריך שנוי דומיא דתבלין שנדוכין כדרכן ביו"ט אבל בשבת נראה שאסור בלי ספק. ומה שעלה בדעתך להתיר בגורד לתוך הקדרה דומיא דמה שהתירו לסחוט אשכול של ענבים לתוך הקדרה אינה ענין לזו כלל דהתם אסור הסחיטה הוא כשמפרק משקה מתוך אוכל והוי תולדה דדש ולזה כשסוחט לתוך הקערה שיש בה אוכל אין זה מפרק משקה לתוך אוכל שמשקה שבא לאוכל כאוכל דמי אבל בכאן שהאסור הוא משום טוחן בין שיגרוד לתוך הקדרה או לתוך הקערה מכ"מ טוחן הוא ואין זה צריך לפנים:
Teshuva 185
עוד אמרת כי לפסח שעבר לסבת הרנון שהיה בעיר על דבר הסוחרים שהיו מוציאין החטה לארצות הכותים ומיקרים השער וכמעט היו הקהל בסכנה נתקבצו כל הקהל כאחד וקבלו עליהם באלה ובשבועה על דעת המקום יתברך ועל דעת אנשי הקהל לבל יוציאו שום חטה מהיום ההוא עד תשלום שנה תמימה כדי לשלחם לארצות הכותים זולתי גנביל אחד לסוחר כנהוג להם ועתה אחד מבני הקהל הוצרך לקחת חטה מבעל חובו שהיה מפסיד נכסיו ולא מצא זולת זה לגבות ממנו ואין בידו למכרה שם ובקש מן הקהל להתיר לו השבועה דרך פתח או חרטה לבל תשאר אצלו מונחת בקרן זוית גם כי בהוצאת החטה יסתייע בחק המלך מהמחוייב לו אמרתם לו הרי נשבעת על דעת רבים וקיי"ל דעל דעת רבים אין לו הפרה אלא לדבר מצוה בי ההוא מקרי דרדקי (גיטין נ"ו:) עם מה שהוסיף רבינו תם ז"ל דדוקא כי ההוא שהיה כעין טעות דסברי דמשכחי אחר דעדיף מיניה ולאו אדעתא דהכי אדרוה אבל במצוה אחרת לא כיון שעל דעת אחרים נשבע דמנא לן שכך היה דעתם משעה ראשונה להתחרט משום מצוה זו ואפילו נתחרטו עתה אין חרטתם כלום שהם לא נשבעו ועוד דלמיסר עליה שוינהו שליח ולא למשרי ליה ואם נמצא בתשובה להראב"ד ז"ל דאותן רבים יכולין להתיר אפילו לדבר הרשות הרמב"ן ז"ל חלק עליו כמ"ש במשפט החרם וגם הראב"ד ז"ל מודה בעל דעת המקום שאין לו הפרה אלא לדבר מצוה ושאלת להודיעך דעתי:
תשובה כבר שאלני על זה היקר ר' ישועה ב"ר משה י"א והשבתי לו בארוכה דרך תנ"ס באיזה ענין יוכלו להתיר ובאיזה ענין לא שמה שהקהל מסכימים ומסיעין על קיצותן בחרם ובשבועה אינו דומה לקבלת היחיד על עצמו שהרי הם עצמם מתירין לעצמם בלא פתח ובלא חרטה דמעיקרא מה שאין כן בקבלת היחיד. והטעם מפני שכיון שכך נהגו להתירה בדרך זה כשהם מחרימין או משביעין על מנהגם הן עושין והרי הוא כאלו התנו בפירוש בשעת קבלתם שיוכלו הם עצמם להתירם כשירצו דומיא דההיא דרבי פנחס (שבת מו:) דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ואפילו לדבר הרשות יכולין להתיר אף אם נדרו על דעת רבים ועל דעת המקום יתברך כיון שעל דעת כן החרימו והשביעו והראב"ד ז"ל כתב בתשובה שהצבור יכולין הם עצמם להתיר החרם אבל לא השבועה רק ע"י חכם או ג' הדיוטות בפתח וחרטה כל א' בפני עצמו וכ"כ הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו. אמנם הוא ז"ל כתב שם שמי שלא ענה אמן אחר השבועה אין השבועה חלה עליו כלל ואינו צריך התר שלא מצינו מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן שיהיה חייב אלא בשבועת העדות מגזרת הכתוב והראב"ד ז"ל מחמיר בשבועה שמשביע שליח צבור אפי' לא ענה אמן להצריך שאלת חכם או ג' הדיוטות לפי שהוא משביעם לדעתם וברצונם. ואני אמרתי שהטעם שסמכו עליו להתיר חרמי הקהל בלא שאלה לחכם או לשלשה הדיוטות והקהל מתירין לעצמם דהואיל וכן נהגו על דעת מנהגם הם מחרימים וכטעמיה דרב פנחס בהפרת הבעל אותו הטעם בעצמו מספיק לשבועות הקהל שאף אם יאמרו בגזרתם בכח האלה והשבועה או אפי' אמרו בפירוש מחרימין אנו ומשמתין ומשביעין וכו' יכולין הם להתיר הכל וכטעמי' דרב פנחס שהרי גם בשבועת אשתו יכול הבעל להפר כמו בנדר מן הטעם ההוא ומה שחלק הרמב"ן ז"ל בין חרם לשבועה להצריך בשבועת הצבור שאלת חכם כשבועת היחיד זהו מפני שלא נהגו הראשונים להזכיר בגזרתם לשון שבועה כמו"ש בסוף משפט החרם ולזה צוה על בני עירו שהיו נוהגים להשביע ולהחרים וכשנמלכין להתיר השליח צבור אומר הותר החרם צוח עליהם לפי שהראשונים לא נהגו כן וכמו שהביא תשובת הרי"ף ז"ל שהחמיר אפי' בחרם הקהל להצריך שאלה לחכם. ועוד כתב שעכשיו יש להם פתחון פה מכיון שהוא מוחזק אצלם ממנהג דורות וכו' ומתשובת הרשב"א ז"ל נראה שאפי' אמרו על דעת רבים שמן הדין אין לו הפרה אלא לדבר מצוה בחרמי הקהל מתירין הם עצמם אפילו לדבר הרשות וכן י"ל בעל דעת המקום יתברך שבדבר הרשות אין לו הפרה בנדר היחיד מ"מ בחרמי הקהל יש לו הפרה כיון שנהגו כן דעל דעת המנהג החרימו ונדרו וכ"כ בספר יורה דעה (בסימן רכ"ח) וכן אפילו אם יש מוחים בדבר כל שהרוב מסכים בהתר אם היה שנהגו כן להתיר חרמיהם על פי הרוב ומ"מ אם היה הנדר גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה אין רשאין להתיר ואפילו הסכימו כלם מההיא דאמרינן בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) חד בר נש נדר דלא מרוחא וכו' ואין לומר שכיון שעל דעתם נשבעו שהם יתירו לעצמם אפילו לדבר אסור שאין לומר שהיתה דעת הקהל שיתקבצו למישרי אסורא ואין צריך לומר אם נדרו על דעת המקום שהוא נסכם עמהם בנדר שהיה לדבר מצוה ואינו נסכם בהתר להתיר האסור כל זה בארתי בארוכה בתשובתי לרבי ישועה י"א (לעיל סי' קע"ח) ואם תשאל ממנו יראנה לך ובה תראה באיזה דרך הרשיתי ההתר בענין שלא יהיה בו סכנה לקהל ודע שהקהל יכולין להתיר קודם שיחול מה שאין החכם יכול להתיר כמו שהבעל מפר נדר אשתו קודם שיחול כמו שמפורש בשלהי נדרים (צ.) וכן יכולין להתיר מקצתן והשאר נשאר באיסורו ואין אומרים בו נדר שהותר מקצתו הותר כולו שאין אומרים כן אלא בחכם שעוקר הנדר מעקרו על ידי פתח אבל צבור הוו כבעל בנדרי אשתו שמפר לחצאין דמיגז גייזי וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ושלפי הטעם שנתנו בהתר חרמי הקהל שהוא כאלו התנו בשעת הנדר או החרם שאם ירצו להתיר בין בטענה בין שלא בטענה אלא ברצון פשוט שיוכלו להתיר והוה ליה כהפרת הבעל זולתי אם פירשו בשעת החרם מפורש שלא יהא לו התר. ומש"כ שהוסיף רבינו תם ז"ל בעל דעת רבים שאפילו לדבר מצוה אין לו הפרה אלא כגון ההוא מקרי דרדקי שהיה כמו נדר טעות שהיה סבורין שימצאו אחר דדייק כותיה ולא מצאו וגם מוסיף טעמים אחרים והרמב"ן ז"ל הביא סברתו זאת בחדושיו פרק השולח וקלסה אבל כשהגיע לפרק אלו הן הלוקין דחה סברתו בשתי ידים ממה שאמרו שם (ט"ז:) גבי אונס שגירש דאפי' הדירה על דעת רבים לא בטל העשה משום דאית ליה הפרה כיון דהוי לדבר מצוה כי ההוא מקרי דרדקי וכו' ואע"פ שאינה דומה לה ממש אלא דהוי לדבר מצוה וכן דחו שם סברת רבינו תם ז"ל כל האחרונים ז"ל מההיא דאונס שגירש וכן' דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות שבועות) והתימה על הרמב"ן ז"ל אחרי שדחה סברת רבינו תם ז"ל מההיא דאונס שגירש איך קלסה בפרק השולח שהרי כבר היתה אותה הסוגיא בין עיניו שכתב שם בפרק השולח שהראב"ד ז"ל כתב שלא אמרו על דעת רבים אין לו הפרה אלא בנשבע לדבר מצוה אבל לדבר הרשות אין דעת הרבים חלה עליו וחזר בו מההיא דגרסינן במסכת מכות פרק הלוקין גבי אונס שגירש כגון שהדירה על דעת רבים והתם לאו לדבר מצוה אבל עברה נמי היא שלוקין עליה כל זה כתב שם הרמב"ן ז"ל בפרק השולח. ובפי' על דעת רבים כבר ראית מה שכתוב במשפט החרם כי יש מפרשים כגון שאמר סתם על דעת רבים ואינו מפרט אותם ואז אין לו הפרה לדבר הרשות כיון שלא ידענו מי הם ואולי אינם נסכמים בהתר אבל לדבר מצוה יש לו הפרה דמסתמא מסכימים הם בהתר יהיו מי שיהיו אבל כשמפרש אותם ואומר על דעת פלוני ופלוני יש לו הפרה אפילו לדבר הרשות ברצונם וגם הם עצמם יכולין להתירו בלא שום פתח כיון שנדר לדעתם ולרצונם. ונראה לדעת אלו שאם לא ידענו רצונם חכם מתיר לדבר מצוה אבל לא לדבר הרשות ובשם רבינו תם ז"ל כתבו (התוס' בגיטין ל"ו. בד"ה אבל) דמי שאומר סתם על דעת רבים ולא פרט אותם אינו כלום אינו מוסיף חומר בנדר ופירש על דעת רבים ר"ל שמפרש אותם וגם רש"י ז"ל כן פירש שהוא בפני רבים ונדר לדעתם שהוא פירש כך יאמרו לה הרי אנו מדירין אותך על דעתנו ולדבר הרשות אין חכם מתיר אפילו ברצונם שכיון שנדר לדעתם כבר סלק עצמו מן ההתר שלא סמכה דעתו שיסכימו בהתירו לדבר הרשות אבל לדבר מצוה יש לו הפרה אף אם לא ידענו רצונם וכן דעת הרמב"ן ז"ל. ואפשר שדעתו דבין שאמר סתם בין שפרט אותם לדבר הרשות אין לו הפרה לדבר מצוה יש לו הפרה וכן נהגו הצבור להזכיר בחרמיהם על דעת רבים סתם ורש"י ז"ל לא בא אלא לומר דאף כשמזכירן וידענו מי הם והם נסכמים בהתר אין מתירין וכל שכן סתם. או כדי שלא נבין מלשון הגמרא שאף כשב"ד הם המשביעין אותה צריך שיזכירו ע"ד רבים כלומר זולתם לזה באר רש"י ז"ל דכיון שבית דין הם המשביעין כל שישביעוה על דעתם הרי זה על דעת רבים. ומ"מ הדבר ברור שהאומר על דעת פלוני או על דעת רבים ומפרט אותם אין אותם שנדר על דעתם יכולין להתיר נדרו שלא על ידי חכם שאין כונת האומר על דעת פלוני שהוא יתיר לו וכמו"ש הרמב"ן ז"ל במשפט החרם אלא כונתו הוא על מנת שלא ימחה פלוני אלא ישתוק וכל ששתק בשעת שמיעה ולא מיחה הוקם הנדר ואם מיחה בטל הנדר והרי זה כמו הבעל בנדרי אשתו אלא שבבעל נתנה לו תורה זמן להמלך יום אחד מפני שלום הבית בגזרת הכתוב ואין דין זה נוהג באחר וכל זה כתוב שם בארוכה. ואני זה לי יותר משלשים שנה בשכני בסרקסטה נשאלתי על ראובן שנשבע על דעת המקום יתברך ועל דעת שמעון רבו שלא לצחוק לשום צחוק לשנתים ימים ולא התנה עם רבו שיוכל להרשותו לצחוק אלא נשבע סתם אח"כ הלך אצל רבו ובקש ממנו שירשהו לצחוק בחול המועד אחרי שנשבע לדעתו ואני השבתי שהנשבע על דעת חברו יכול חברו להתירו לעולם שלא ע"פ חכם יצא לי ממה שנתנה תורה רשות לבעל להפר נדרי אשתו מטעמיה דרב פנחס דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ולא גרע מפרש בחברו מסתם בבעל וזו סברא קדומה הביאה הרמב"ן ז"ל במשפט החרם אבל אינה נכונה דא"כ נימא דיו לבא מן הדין להיות כנדון דדוקא ביום שמעו אבל אם שמע ושתק הרי קיים הנדר דמהתם ליכא למילף אלא שהנודר על דעת חברו הרי הוא כתולה נדרו על מנת שלא ימחה פלוני אלא ישתוק וכל ששמע ומיחה הנדר בטל אבל אם שמע ושתק הנדר קיים ואע"פ שנתנה תורה זמן לבעל בשתיקה אותו היום גזרת הכתוב הוא משום שלום הבית ואין הדין הזה נוהג באחר תדע שהרי שנינו (נדרים פ"ט.) נדרה בו ביום ונתגרשה בו ביום אינו יכול להפר אלמא כיון שיצתה מרשותו נתקיים מיד ואע"פ ששבועתה על דעת בעלה היתה וזו סברת הרמב"ן ז"ל. ומיהו אף בזה יש לדון ולומר דהאומר על דעת פלוני אין במשמע שיכול הוא לבטל נדרו אפילו בשעת שמיעה דאע"ג דאמרינן בהפרת הבעל על דעת בעלה היא נודרת אין רצונו לומר שהוא כמי שפרשה לשון זה אלא הכי קאמרינן דאין בלבה שיתקיים הנדר אי קפיד ביה בעלה אלא אנן לא קפדינן אלישנא אבל האומר על דעת פלוני אפשר שאין דעתו שיוכל הוא לבטלו אלא שדעתו באמרו כן להוציא מידי הערמה כההיא דתניא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) כשמשביעין אותו אומר לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעים אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד ושקלינן וטרינן אי הוי לאפוקי אי אמר איסקונדרי ואסיק להון שמא זוזי ומסקינן דאמרינן ליה הכי לאפוקי מקניא דרבא ואיתא נמי בפ' ד' נדרים (נדרים כה.) ועוד דאין ללמוד מהפרת הבעל כלל לומר שהוא כנודר על תנאי זה דא"כ היה לנו לומר בהפרת הבעל שתהא נאמרת בכל לשון ושיהו כל הלשונות שוין בו כל שיגלה דעתו דלא ניחא ליה בההוא נדרא והתם קפדינן טובא בלישנא דהפרה אלא ודאי הפרת הבעל גזירת הכתוב היא ואין ללמוד ממנה לאחר שהרי אפילו עומדת וצוחת שנודרת על מנת שלא יוכל בעלה להפר אין בדבריה כלום ובטלה דעתה אצל שאר הנשים כמו"ש זה התוספות. וכן הבעל יכול להפר אפילו בנדרה על דעת רבים ואפילו לדבר הרשות מה שאין חכם יכול להתיר והיינו טעמא דאמרינן התם (גיטין ל"ה:) דאלמנה שנשאת אין מגבין לה כתובתה מבעלה הראשון בנדר משום דמיפר לה בעל ולא מגבינן לה בנדר על דעת רבים דאלמא גם בנדרה על דעת רבים יכול הבעל להפר אע"פ שאין חכם מיפר ואע"ג דמאן דסבר דבפני רבים אין לו הפרה גם בבעל אין לו הפרה כדאיתא התם ואיך יהיה ברבים חמור מעל דעת רבים היינו טעמא משום דעל דעת בעלה היא נודרת וירדה תורה לסוף דעתה שאינה רוצה שיחול נדרה אלא על דעת בעלה. ומה שאמרה על דעת רבים לומר שאם ירצה בעלה לקיים יתקיים על דעת הרבים אבל ברבים למאן דאמר אין לו הפרה טעמא אחרינא הוא משום דכל מילתא דמתעבדא באפי תלתא אלימא ולא יכול חכם למישלפה והוא הדין לבעל. ומ"מ נראה לי ברור שהנשבע על דעת חברו סתם ועתה אומר שדעתו היה לכך שיוכל אותו פלוני להתירו שלא ע"פ חכם שומעין לו כדתנן בפרק ואלו מותרין (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל ואע"ג דתנן בסיפא (כ'.) ועל כלם אין נשאלין להם ואם נשאלו עונשין אותם ומחמירין עליהם ומפרשינן בגמרא דה"ק אין נשאלין להם אין צריכין שאלה בד"א בת"ח אבל בעם הארץ הבא לישאל עונשין אותו ומחמירין עליו ואפילו לרבנן דפליגי עליה דרבי מאיר ואמרי פותחין לו פתח ממקום אחר מ"מ שאלה בעם הארץ כבר פירשו ז"ל דהאי על כלם אנדרים דסיפא קאי כגון נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים ואותן אחרים השנויין שם שמשמעותן להחמיר טפי מלהקל אבל בהלך דרישא דנדר בבשר מליח אי פריש ואמר דבשל ע"ג נדר וכן נדר בחרם ופירש שכונתו היתה בשל כהנים אפילו בעם הארץ אינו צריך שאלה. ונדון זה להנהו דרישא דמי שאין משמעותו להחמיר יותר מלהקל ובכגון זה גם כן שיכול זה להתירו שלא על פי חכם אע"ג דאמר נמי על דעת המקום שאין לו הפרה כדאיתא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט:) דעל דעת המקום למה לי כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו שאין הקב"ה נסכם להתיר השבועות אם לא לדבר מצוה וכ"ש שאינו נסכם להתיר עברה כגון שבועת הצחוק שאין ראוי לחכם להתירה כדאיתא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) עכ"ז כיון שהנשבע אומר שכך היתה דעתו בשעת שבועה שיוכל זה להתירו שלא על פי חכם שומעין לו ומתירו שהרי כך התנה ונאמר כי מה שאמר על דעת המקום היה כדי שלא יוכל חכם להתירו אבל אם אינו אומר כן הולכין להחמיר כסתם נדרים ואינו יכול להתירו שלא ע"פ חכם אפילו בשבועת הרשות ובשבועה כגון זה שאמר על דעת המקום יתברך והיא להפריש מאסור ואפילו חכם אין יכול להתיר זה כתבתי בתשובה ההיא וראיתי לכתבו לך בעד מה שחדשתי בה שלא נזכר למפרשים ז"ל:
Teshuva 186
ואשר שאלת אם יש שום דרך למי שנשבע לחברו לתת לו איזה דבר או לפרוע לו המחויב לו לזמן ידוע אם יוכלו להתיר אותו כי הוא אצלך זר ואם יוכל היות בין בפניו בין שלא בפניו אם לא ברצונו:
תשובה הא דתניא בנדרים פרק ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו בפניו אין מתירין לו אלא בפניו ויליף לה מדכתיב ויאמר ה' אל משה במדין וכו' אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין דכתיב ויואל משה. ואין אלה אלא לשון שבועה וכו' איכא פלוגתא בירושלמי (שם פ"ה ה"ד) דאיכא מאן דפריש התם טעמא מפני הבושה כלומר שיתבייש ממנו ממה שנדר לו להנאתו ועכשיו מתחרט ומבקש התרה ואיכא מאן דמפרש טעמא מפני החשד כלומר שאם יתירו לו שלא בפניו לא ידע חברו בהתרתו וכשיראה אותו נהנה ממנו יחשדנו בעובר על נדרו ומשמע דאיכא בין הני תרי לישני דללישנא דמפני הבושה כל שאין הנדר לתועלת חברו אלא שנדר בפניו מתירין לו שלא בפניו דהא לא שייך למימר הכא שיתבייש ממנו כיון שאין הנדר לתועלתו ולאידך לישנא דמפני החשד אפילו נדר שהוא שלא להנאת חברו אין מתירין לו אלא בפניו דאיכא חשדא. וכן נמי משמע דלטעמא דמפני הבושה דוקא בפניו אבל שלא בפניו אין מתירין לו ואף אם יודיע ההתר לחברו דהא אכתי איתיה לטעמא דמפני הבושה אבל לטעמא דמפני החשד כל שיודיעוהו די בכך ומתירין לו ולכולי עלמא כל שאין הנדר להנאת חברו אלא בפניו לבד מתירין לו שלא בפניו ויודיעו לו ההתר דאי מפני הבושה הא ליכא דאין נדר זה להנאתו ואי משום חשדא ליכא שהרי הודיעוהו וכן נמי בפניו מתירין לו אפילו בעל כרחו שכיון שאין הנדר להנאתו אין אנו צריכין לדעתו ואין כאן לא משום בושה ולא משום חשד שהרי בפניו הוא ואין אנו צריכין להסכמתו אבל כל שנדר להנאתו ודאי אין מתירין לו אלא מדעתו ומרצונו ואפילו ידענו שהוא מתרצה צריך שיהיה ההתר בפניו מפני הבושה וכל שאינו מתרצה אין מתירין לו אפילו למאן דאמר מפני החשד ואין די בשיודיעו לו ההתר. וכן נראה ממאי דא"ל הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין ולא הספיק לו בשיתיר במקומו ויודיע ליתרו ההתר אלא הלך שם ושאל רשות מיתרו ונתן לו כדכתיב אלכה נא ואשובה אל אחי אשר במצרים ואראה העודם חיים ויאמר יתרו למשה לך לשלום וכן הסכימו כל הראשונים והאחרונים ז"ל אלא שדעת ר"ת ז"ל שאם עברו והתירו שלא מדעתו מותר אלא לכתחלה אין מתירין לו מהנהו טעמי דפרישו בירושלמי וראיה לדבריו מדאמרינן בפרק השולח (גיטין לה:) וליחוש דלמא אזלה לגבי חכם ושרי לה ואי דיעבד נמי לא מהני כי אזלה לגבי חכם מאי הוי דהא נדר אלמנה להנאת יתומים הוא אלא ש"מ דאפי' להנאת חברו כל שהתירוהו מותר אבל דעת הראב"ד ז"ל דכל נשבע לתועלת אין מתירין לו אלא מדעתו ואפי' התירוהו בדיעב' אינו מותר וראיתו מדכתי' גבי צדקיהו (יחזקאל י"ז.) אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפיר אע"פ שהתירו לו סנהדרין שבועתו לפי שהיתה שבועתו לתועלת נבוכדנצר ואם איתא דאם התירוהו מותר הרי לא בזה ולא הפר אלא סנהדרין פשעו בדבר כשהתירוהו וההיא דפ' השולח אפשר לדחותה דהכי פרכינן כיון דאין צריך לפרוט את הנדר ליחוש דלמא אזלה לגבי חכם ותעלים לו שנדרה ליתומים ויתיר לה והיא תטעה ותהיה סבורה שהיא מותרת. ומורי החכם הגדול הרב רבי חסדאי קרשקש ז"ל בפסקיו בגיטין הכריע כדברי רבינו תם ז"ל דאם התירוהו מותר שהרי צדקיהו צדיק גמור היה כדאמרי' בפרק חלק (סנהדרין ק"ג.) בקש הקב"ה להחזיר את העולם לתהו ובהו מפני דורו של צדקיהו נסתכל בצדקיהו נתקררה דעתו ומאי דכתיב ויעש הרע בעיני ה' היינו שהיה לו למחות ולא מיחה וא"כ איך יעבור על השבועה במזיד ולמה רצה שיתירוהו הואיל והוא ידע שאם התירוהו אינו מותר ומאי דקאמר עליה קרא אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר משום דלגבי א"י חלול השם יש בדבר וגם מפני אימתו עשו סנהדרין שלא כדין שהתירוהו שלא מדעתו של נבוכדנצר ואף בתוס' כתבו דמפני שראו שצדקיהו מצטער בכך ומתבטל ממלאכת שמים עשו עול ומצאו להתירו מפני אימתו שהיה מלך ושלא כהוגן עשו וזהו שלא מצאו תשובה כשאמר להם נבוכדנצר אתון אמאי עבדיתון הכי מיד ישבו לארץ ידמו. וא"כ עלה בידנו שכל שנשבע לתועלת חבירו אין מתירין אותו לכתחלה בשום צד שלא מדעתו של חבירו וכל ב"ד שנזקק לכך ראו להוכיחו וליסרו שנותן דמי מלחמה בשלום אבל אם התירוהו מותר כדברי ר"ת ז"ל והוא שפרט את הנדר וידע החכם שלתועלת חברו נעשה ואם העלים מן החכם אין התירו התר דהא קיי"ל צריך לפרוט את הנדר דהא רב הונא ורב פפא סבירא להו הכי (בגיטין ל"ה:) והוה ליה רב נחמן יחיד ובהא אפי' בדיעבד לא מהני כל זה כתב מורי הרב הנזכר ז"ל. והתוס' ז"ל שכתבו דאפילו נדר לתועלת חבירו מתירין לכתחלה לדבר מצוה היא קולא יתירה ולא הסכימו בה כל האחרונים ז"ל ונראה לי סתירה לדברי התוס' שהרי אין לך מצוה גדולה מהליכת משה למצרים בשליחות הש"י להוציא ישראל מתחת סבלות מצרים ואע"פ כן הוצרך לשאול רשות מיתרו ולא הותר שלא ברצונו וכן הרשב"א ז"ל כת' בגיטין בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר מחמת טובה שעשה לו חבירו כמשה רבינו ע"ה עם יתרו שמחמת השבועה נתן לו בתו וצדקיה עם נבוכדנצר שהיה מסור בידו להריגה ומחמת השבועה הצילו אבל בזולת זה מתירין לכתחלה שלא מדעתו והביא קצת ראיה מההיא דפרק ואלו נאמרין (סוטה ל"ו:) דאמר לו פרעה ליוסף אתשיל אשבועתך ואמאי לא אהדר ליה אין מתירין אלא בפניו ויעקב אבינו כבר מת אלא שמע מינה כיון שלא קבל טובה מפני שבועה זו מתירין שלא בפניו. ולי נראה שאינו ראיה כלל דהיינו מאי דאהדר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אע"ג דלא ניחא לך כלומ' כמו שאיני יכול לישאל על מה שנשבעתי לך שלא ברצונך כיון שהוא לתועלתך כן על שבועה שנשבעתי לתועלת אבי כיון שמת ואיננו שיסכים בדבר. עוד הביאו ראיה לסברת ר"ת ז"ל מדמוכח רבי יהודה (גיטין מ"ו.) דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה מדכתיב ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם וגו' ואי אמרת דבכל ענין אמרו אין מתירין אלא בפניו מאי מוכח מהתם דלמא התם טעמא דלא ניחא להו לגבעונים. וגם זה יש לדחות דגבעונים כיון דאמרו מארץ רחוקה באנו ורמו את ישראל היו מתירין שלא ברצונם מפני שהם עשו שלא כהוגן ומהא מוכח שפיר דמשום הכי לא הרגום משום דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה ורבנן סבירא להו דכיון דאמרי מארץ רחוקה באנו לא חיילא עלייהו שבועה כלל אלא שמפני חלול השם לא הרגום. ובזה נדחית הראיה שהבואו התוס' מדר' יהודה דלדבר מצוה מתירין לכתחלה אע"פ שהיא לתועלת חברו ומשום הכי מוכח רבי יהודה דאי לאו מפני שידעו בו רבים היו מתירין השבועה והורגים אותם שהריגת הגבעונים מצוה לפי דעתם משא"כ דעת הרמב"ן ז"ל שכיון שעשו תשובה מקבלין אותם כדאיתא בספרי זהו מה שנראה לי בשאלותיך וחתמתי שמי אני יצחק בר ששת זלה"ה :
Teshuva 187
אל החכם דון שלמה הלוי דבורגוש נר"ו
מה נכבד היום מה טוב ומה נעים בא זכרוני לפניך ואהיה שעשועים ולחדש ידידות ואהבת כלולות חרושה על לוח לב כמסמרות נטועים והנה באת במגלת ספר היום החלות לשאול לי אחוה דעי ודברי יהיו נשמעים ומי לא ידע בכל אלה כי לא מחכמתי שאלת על זה כי שערי בינה ננעלו לפני ומבוא בית נתיבות חכמה רגלי מנועים ואפי' כלנו חכמים כלנו יודעים מה ידענו ולא תדע ולך נתכנו מחשבות השכל ולך מה יקרו רעים לבאר תעלומות ולגלות בתורה כל סתום בפנים שבעים אך כי מצאת מקום ותבא בחידות להעיר ולעורר את האהבה עד שתחפץ להגות בה באשמורות ולזכרה על יצועים גם אני באשר חפצת בתרתי ולמגמר ממר מהדרנא תיובתא ואם לבי בל עמי כי חדלו קרובי ולא זכרו ברית אחים ורעים אפתח שפתי להשיב על שאלותיך ורעיוני אשר שחו באחו הם רועים אוחילה לאלהי ישעי אשר הקריב לבא עת דודים מפי ספרים ואותיות פורחות נושאות משאות שלום נותן כח ועצמה לאין אונים יחפים ויגעים יתן אומר ויקם לו כי עוד חזון למועד פנים בפנים בצדק נחזה עין בעין נראה תמונה לנגד עינינו בהקיץ נהיה שבעים:
בדיק לן מר במאי דאבעיא לן בפ' השוחט (חולין ל.) החליד במעוט הסימנין מהו וסלקא בתיקו ונראה שהר"ם ז"ל פי' דר"ל שחט מעוט הסימנין בחלדה וגמר השחיטה שלא בחלדה לפי' פסק בזה (בפ"ג מהלכות שחיטה) הרי זו ספק נבילה והקשית במאי עסקינן אי בושט מאי שנא מנקב דהוי ודאי פסולה ואי בקנה מאי שנא מחצי קנה פגום ושחט על מקום החתוך והשלימו לרוב דכשרה. ועוד הקשית דידיה אדידיה ממש"כ הר"ם ז"ל עצמו (בפרק הנזכר) ואם דרס או החליד בין בשליש הראשון בין בשליש האמצעי הרי זו פסולה ושליש הראשון היינו מעוט וקאמר הרי זו פסולה דמשמע נבלה ודאית. ועוד הוספת אומץ בקושיא זו דמאחר שהוא בא לחלק בין דרס או החליד להגרים משמע דבקנה קאי דאי בושט אין חלוק וא"כ מאי שנא מחצי קנה פגום עכ"ד. ובאמת שקושיותיך על הר"ם ז"ל עצומות הן וצריכו' נגר והולם להולמן ומה שנרא' לומר בזה דאם נאמ' דמאי דכתב ז"ל שחט מעוט הסימנין בחלדה ר"ל במעוט ראשון של סימן ראשון על כרחנו יש לנו לומר דבושט הדברים אמורים דאי בקנה ודאי לא גרע מחצי קנה פגום דמצטרף לשחיטה לכולי עלמא כיון דהוי במקום שחיטה. ומאי דקשיא ליה למר ואי בושט מאי שנא מנקב דהוי ודאי פסולה איכא למימר דשנא ושנא משום דכיון דבדרך שחיטה ובשעת שחיטה הוא לאו כנקב הוא דהכי אגמרי' רחמנא למשה לא תשחוט רובא בחלדה אבל מעוטא שפיר דמי כל היכא דלא נפקא חיותא בחלדה דהכי נמי אמרינן (שם י"ט.) בהגרמה דהגרים שליש ושחט שליש [והגרים שליש] כשרה לרב הונא ומצטרף השליש המוגרם לשחיטה אע"פ שאינו במקום שחיטה עד שאם הגרים רובא פסולה ואית לן למימר דהכי אגמריה רחמנא למשה דלא בעינן מקום שחיטה בכולא שחיטה אלא בכי נפקא חיותא במקום שחיטה סגי ואע"ג דאיכא לאפלוגי בין הגרמה לחלדה בושט דהתם לא נעשה בה דבר שתטרף בו אבל בחלדה נעשה בה דבר שכיוצא בו טרפה היינו בעיין דהחליד במעוט סימנין. ומאי דקשיא ליה למר נמי דמאי דכתב הוא עצמו ז"ל ואם דרס או החליד בין בשליש הראשון בין בשליש האמצעי הרי זו פסולה דמשמע נבלה ודאית אפשר לומר דפסולה מספק קאמר אלא שלא חשש לפרש כיון שכבר באר זה למעלה ועוד שכבר כלל בפסול זה החליד בשליש האמצעי דהוי פסולה ודאית ומאי דקשיא ליה נמי למר דמשמע מדבריו דבקנה הדברים אמורים מדפליג בין דרס והחליד והגרים איכא למימר מידי איריא האי כדיניה והאי כדיניה דהגרמה על כרחין בקנה היא כמו שכתב הוא ז"ל בראש דבריו הגרמה כיצד זה השוחט בקנה וכו' ודרם והחליד בשליש הראשון מיירי בושט ובשליש האמצעי אף בקנה:
עוד אפשר לפרש דברי הר"ם ז"ל בדרך אחרת דודאי החליד בושט בשליש הראשון נבלה ודאית ובקנה כשרה לגמרי מידי דהוה אחצי קנה פגום כדכתב מר אבל בעיין דהחליד במעוט סימנין מפרש אותה הרב ז"ל כגון שהחליד בבהמה במעוט בתרא דסימן קמא בין בושט בין בקנה דומיא דבעיא דשהה במעוט סימנין לפי פי' המפרשי' ז"ל והספק הוא אם נאמר שכיון שכבר התחיל בשחיטה עד שאם הניח עתה מלשחוט היתה נטרפת בכך אין לו להפסיק באמצע שחיטה בשחיטה פסולה דהיינו דרסה או חלדה ואע"פ שאם היה רוצה להניח זה המעוט האחרון מלשחוט והיה שוחט הסימן השני בהכשר שחיטתו כשרה בדיעבד האי גרע טפי שמפסיק באמצע שחיטה בשחיטה פסולה במה שהוא בשחיטה לכתחלה או דילמא כיון שאם היה רוצה להניח המעוט ההוא מלשחוט כשרה בדיעבד דלא איכפת לן אם שחטו בפסול ועלתה בתיקו. וזהו שהביא הרמב"ם ז"ל החליד במעוט סימנין ר"ל שכבר שחט רוב הסימן האחד והחליד במעוט בין בושט בין בקנה ואח"כ גמר השחיטה דהיינו ששחט הסימן השני. ומאי דכתב ז"ל שחט רוב האחד או רוב השנים והשלים בדרסה או בהגרמה הרי זו כשרה שהרי נשחט השעור כראוי היינו רוב אחד בעוף או רוב שנים בבהמה שכבר נכשרה השחיטה לגמרי דומיא דמאי דכתב ז"ל גבי שהיי' שחט רוב אחד בעוף ורוב שנים בבהמה אע"פ ששהה חצי היום וכולי. ומאי דכתב ז"ל ואם דרס או החליד בין בשליש הראשון בין בשליש האמצעי מיירי בין בושט בין בקנה בין בסימן ראשון בין בסימן שני ובשליש הראשון בושט מיירי בין בסימן ראשון בין בסימן שני ובקנה בסימן ראשון לא אפשר דהוה ליה כחצי קנה פגום אבל בסימן שני פסולה ודאית כיון שבאמצע שחיטה הוא שוחט בשחיטה פסולה דע"כ לא מספקא לן לאכשורי במעוט בתרא של סימן קמא אלא משום שכבר נשחט רוב הסימן ההוא והיה יכול להניח המעוט מלשחוט אבל בשליש הראשון שהוא מעקר שחיטה פסולה ודאית. וכי תימא החליד בשליש ראשון של קנה מאי שנא בין סימן ראשון לסימן שני והלא מצא חצי קנה פגום אפי' שחט הושט ראשון והוסיף על הקנה הפגום כל שהוא וגמרו כשרה ואם כן בשוחט את הושט והחליד בשליש הראשון של קנה וגמר שחיטתו ה"ל לאכשורי כדמכשרינן מהאי טעמא בשחט קנה ראשון והחליד בשלישו הראשון. לא דמי דבמצא חצי קנה פגום הוא עושה כל שחיטתו בהכשר אבל כשמחליד בשליש ראשון של קנה אחר שחיטת הושט הוא שוחט באמצע שחיטה ובמה שהוא מעיקר שחיטה בשחיטה פסולה אבל כששוחט הקנה ראשון ומחליד בשלישו הראשון כיון שאם היה מניח עתה מלשחוט לא היתה הבהמה נטרפת בכך והיה יכול לחזור ולשחוט הנשאר כראוי והיתה שחיטתו כשרה גם עתה ששוחט סמוך לחלדת השליש הראשון אין לפסול שחיטתו בכך. וא"ת אם הרב ז"ל מפרש החליד במעוט סימנין במעוט בתרא דסימן קמא למה לא פירש כן בשהה במעוט סימנין ודחק לפרש שהיא בעיא על שעור שהייה אם הוא כדי שחיטה גמורה או כדי שעור שחיטת מעוט סימנין זה אינו קשה כי הרב ז"ל נראה לו דלשון שהה היינו שאינו שוחט כלל כגון שנפלה סכין מידו או עף דומיא דמתניתין (ל"ב.) ולא בשוחט המעוט בסכין רעה ושוהה בשחיטתו שעור שהייה כמו שפירשו המפרשים ז"ל ולזה הוצרך הרב ז"ל לידחק בפירוש הבעיא או שלא שם אל לבו הענין ההוא זהו שנ"ל בדברי הר"ם ז"ל ומכל מקום אין דבריו נראים נכונים והפירוש הנכון בהחליד במעוט סימנין מה שפירשו בו המפרשים ז"ל שאחר ששחט רוב הסימן הראשון החליד הסכין תחת המעוט הנשאר ושחט הסימן השני כמו שהביא זה הרב רבינו נסים זכרונו לברכה בפירושיו להלכות :
Teshuva 188
עוד בההיא דריאה הסמוכה לדופן תמיהא ליה למר למה לא הביא הרב רבינו נסים ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל שהם מכוונין כדברי ר"ת ז"ל לפסוק כרב נחמיה בריה דרב יוסף (חולין מח.) ולקולא רוצה לומר להתיר בבדיקה היכא דליכא מכה בדופן ובלא בדיקה היכא דאיכא מכה בדופן ולמה הביאן בשם רבינו תם ז"ל לבדו ואע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב אחר כן שהמנהג הוא להחמיר. חלוק יש בין דבר האסור מן הדין למה שאסור מן המנהג ולכל הפחות נפקא מינה למקום שלא נהגו ע"כ. ואני אומר רבותא למחשב גברי אחר שהביא דברי ר"ת ז"ל וראיותיו ושהשיב כן בתשובה מה לו להביא עוד דברי הרמב"ם ז"ל האמורין בלא ראיה כהלכתא בלא טעמא. ועוד שכבר הביא אח"כ דברי הרב אלפס ז"ל המחמיר מן הדין ולא מן המנהג לבד והראה פנים לדבריו ואחרי שנפלאת בענין כזה היה לך להפליא פלא ופלא איך לא הביא דברי הרמב"ם ז"ל בהלכה זו שהוא דבר חדש מאד לא נשמע לשום אחד מן המפרשים ז"ל שהוא כתב בפ' י"א ריאה שהעלתה צמחים או שנמצאו בה סירכות כמו חוטין תלויין ממנה ולדופן וכו' נראה שהוא ז"ל מפרש העלתה צמחים חוששין לה האמור בהלכה זו (שם) דלא קאי אריאה הסמוכה לדופן לבד אלא הוא דבר בפני עצמו לומר שריאה שיש בה צמחים חוששין לה לנקב אף אם אינה סמוכה לדופן וצריכה בדיקה. וכן נראה עוד ממה שכתב בפ' זה בפסקא המתחיל בה בא א"י או ישראל והוציא את הריאה וכו' ואין הפירוש הזה מתיישב כלל בסוגית הגמרא אלא העלתה צמחים קאי אריאה הסמוכה לדופן לומר דאע"ג דריאה הסמוכה אין חוששין לה דתלינן בדופן אם יש צמחים בריאה אין תולין הסמיכות מחמת הדופן אלא תולין הסמיכות מחמת הריאה כיון שיש בה צמחים ואתיליד בה ריעותא אבל בצמחין לבד בלא סמיכות לדופן אין לחוש לה כלל. ובסוף ההלכה אמרו בפירוש העלתה צמחים כשרה ולגמרי משמע אפילו בלא בדיקה כמו שפירשו זה כל המפרשים שראיתי דבריהם והרב רבינו נסים ז"ל גם כן ולא חשש להביא דברי הרמב"ם ז"ל אם שלא הרגיש בהן או שבחר בקצור לפי דרכו :
Teshuva 189
עוד בפרק זה (מח:) וסמפונא דאינקיב לחבריה טרפה ופירש רש"י ז"ל דכיון דדופן של חבירו קשה הוא עומד לעצמו ואינו סותם הנקב אבל ניקב אחר פצולו ברחוק הבשר נכנס ומגין וכ' הרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהל' שחיטה) אחד מסמפוני הריאה שנקב ואפי' לחבירו טרפה נראה מדבריו דבכל ענין טרפה. וקשי' ליה למר א"כ מחט שנמצאת בריאה דכשרה בבדיקה ומחטא דאשתכח בכבדא דאמרינן (שם) אי קופא לגאו כשרה משום דסמפונא נקט ואתאי למה לא יטרפו והא אפי' דרך סמפונות נכנסה אי אפשר לה בלא נקיבת הסמפון ובכל ענין טרפה עכ"ד. ובאמת שזו קושיא גדולה על הרמב"ם ז"ל אם היתה כוונתו לאסור בכל מקום שניקב הסמפון ובגמרא מבואר הפך זה גבי ההיא מחטא דאשתכח בחיתוכא דריאה דאמרי' התם אלא טעמא דליתא הא איתא ולא מינקבה כשרה והאמר רב נחמן סמפונא דאינקיב לחבריה טרפה ומתרצינן ההוא ניקב לחבריה איתמר. הנה מבואר שאינה טרפה אלא בניקב לחבירו וכבר השיג הרב רבי משה הכהן ז"ל על הר"ם ז"ל בזה בהשגותיו וז"ל לא הבנתי מאי אפילו ובגמרא מפרש נקב לחבירו טרפה אבל אם נקב לבשר הריאה כשרה ואם מדבר הוא מסמפון הריאה קודם שיכנס בבשר ובזה שייך למימר אפילו היה לו לפרש עכ"ל. והדבר ברור שאם היה מדבר הר"ם ז"ל בסמפון הריאה קודם שיכנס לבשר לא היה לו לומר בלשון ההוא אלא נראה שהוא מדבר בסמפונות שהם תוך הריאה אלא שמדבר בשאין בשר מגין כגון ריאה שנשפכה כקיתון דבעינן דקיימי סמפונהא וכן כשנמצא בה אבעבוע מלא ליחה שכתב הוא ז"ל (בפ' ז' ובפ' י"א) חוששין שמא ניקב הסמפון שתחתיו וצריך בדיקה וזהו לפי שאין שם בשר מגין או אינו ראוי להגין ולזה כתב ז"ל אפי' לחבירו כלומר אין צריך לומר כשניקב ואין שם דבר מגין אלא אפילו נקב לחברו אין חברו מגין. זה אפשר לדחוק לדברי הר"ם ז"ל. ומיהו מאי דאייתי מר במילתיה מחטא דאשתכח בכבדא לאקשויי על הר"ם ז"ל הוא כפי סברתו שכתב בפ' עשירי קני הכבד והם המזרקים שבהן הדם מתבשל אם ניקב אחד מהן במשהו טרפה וכו' אבל אין דינו אמת שלא אמרו סמפונא דאינקיב לחבריה טרפה אלא בריאה ולא בכבד והלא אפי' נטל כל הכבד ולא נשתייר בה אלא כזית כשרה (נד.) אין צריך לומר אם ניקבו או אם נחתכו הסמפונות. ומה שאמרו בגמרא (מה:) תלתא קני הוו חד פריש לריאה וחד פריש לליבא וחד פריש לכבדא ואיכא מאן דאמר התם דכבדא בריאה כלומר שאוסר בנקב במשהו היינו קודם שיכנס בבשר הכבד דהוי בכלל נקב הקנה למטה מן החזה אבל משנכנס לכבד לכולי עלמא הרי הוא ככבד וכבר השיג הראב"ד ז"ל על הר"ם ז"ל בזה. וגם הרשב"א ז"ל כתב כן. ומה שאסרו במחט הנמצאת בכבד דאי קופא לבר נקובי נקב ואתאי רוצה לומר שנכנס דרך הושט ונקב הדקין ויצא ונכנס בכבד ואי קופא לגאו דרך סמפונא נקט ואתא רוצה לומר כיון דקופא לגאו אם היה בא דרך הושט לא היה נוקב אלא ודאי דרך הקנה בא אע"פ שהוא דבר רחוק ואף אם ניקב הכבד כשרה וכמו שפירש כן הרב רבינו נסים ז"ל :
Teshuva 190
עוד בפרק הנזכר (נא.) אמר רב נחמן בית הרחם אין בו משום רסוק אברים פירש רש"י ז"ל עגל שנולד היום אין חוששין שמא נדחק ונתרסקו אבריו וא"צ לשהותו ומדברי הרמב"ם ז"ל נרא' שפירש בענין אחר דכשבודקין האברי' הפנימיים אם נשתנה מראיהן משום רסוק אין בודקין בית הרחם דאין בו משום רסוק אברים. וקשיא ליה למר על זה הפי' שאינו מתיישב כלל בסוגית הגמ' שהרי סייעו לו מתינוק בן יום א' וכולי ומעגל שנולד ביום טוב וכולי. וכן מ"ש שאף האברים הפנימיים שאין נקב פוסל בהם רסוק פוסל בהם. נראה שדקדק זה מדאצטריך למעוטי בית הרחם דאם לא כן מנא לן זה. וא"כ גם דין זה מיוסד על פי מוקשה ומסופק מאד עכ"ל. ואיברא ודאי שאף לפי שטתו שחושש לרסוק בכל האברים הפנימיים דינו בבית הרחם מוכרח שאם היינו חוששין לבית הרחם משום רסוק בנפילה א"כ כל הבהמות היולדות היו צריכות שהייה מעת לעת ובדיקה בבית הרחם שהרי הלידה כמו דרסה בכותל או שרצצתה בהמה דאמרי' בה (נ"ו.) אם שהתה מעת לעת כשרה וצריכה בדיקה. ואולי מה שחשש הרב ז"ל לרסוק בכל האברים הפנימיים יצא לו ממ"ש בגמרא (שם נא:) צריכה בדיקה כנגד כל החלל כלו וגם הראב"ד ז"ל נסתפק בזה ולזה פירש הר"ם ז"ל שבית הרחם אין חוששין לו משום רסוק בנפילה. והטעם לדבריו הוא שמפני רכותו וספוגיותו אינו מתרסק לא בנפילה ולא בלידה ובודאי מפני טעם זה כמו שאינו מתרסק כך אינו מרסק כמו שאמרו (שם) גבי גלימא עף מיעף אין בו משום רסוק אברים ובהנהו אחריני דאתמר בגמרא. כי מפני רכותן אינן מרסקין. ולזה הביא לו רבא סיוע מההיא דתנוק בן יומו ומההיא דעגל שנולד ביום טוב כן נ"ל לדחוק לפי שיטת הר"ם ז"ל. והרב רבינו משה הכהן דלוניל ז"ל תירץ דבריו בדרך אחרת קרוב לזה וז"ל יש שסוברין לומר שמה שאמר בכאן הוא פירוש מה שנאמר בהלכה בית הרחם אין בו משום רסוק אברים וטעות הוא בידם שהוא פירש כמו שאנו רגילין לפרש ולא היה צריך להביא בכאן שהרי הביא (במסכת) [בהלכות] יו"ט עגל שנולד ביום עוב שוחטין אותו ביו"ט והביא נמי במקומו דתינוק בן יום אחד מטמא בזיבה. ומה שהביא בכאן הלך לשטתו שפירש שאם נתרסק אבר מן האיברים טרפה ועל זה אמרו בהלכה צריכה בדיקה מכפא דמוחא ועד אטמ' והוסיף הוא לפי סברתו שאם נתרסק בית הרחם לא יהיה טרפה שהרי כשבהמה יולדת מתרסק בית הרחם ולא מיטרפא בהכי הוא הדין בנפילה וצריך עיון עכ"ל :
Teshuva 191
עוד בההיא דאמר ר"נ (שם סב.) היה בקי בהן ובשמותיהן עוף הבא בסימן אחד טהור וכו' אמר אמימר הלכתא עוף הבא סימן אחד טהור והוא דלא דריס וכו' והר"ן ז"ל הביא בהלכה זו פירוש רש"י ז"ל והקושיות שמקשים עליו מן הסוגיא ומהנמצא שאינו מסכים עם פירושו ז"ל בזה וכתב שעקרן של דברים כמו שפירש הר"ם בר רבי יוסף ז"ל כמו שמבואר בפירושיו. וקשיא ליה למר על הפירוש הזה שלשון אמימר אינו מתיישב כלל דמשמע בהדיא שרוצה לומר שהעוף הבא בסימן א' בגופו וגם שאינו דורס הוא טהור ולא כמו שאמר שהסימן הוא שאינו דורס ואינו צריך סימן אחר דא"כ היה לו לומר הלכתא עיף שאינו דורס טהור ע"כ. ואני אומר לשון אמימר הוא מדוקדק כי הוא עונה על דברי רב נחמן כי ר"נ אסר עוף הבא בסימן אחד למי שאינו בקי בהן ובשמותיהן בין שיהיה הסימן בגופו בין שיהיה הסימן שאינו דורס דכשהסימן הוא בגופו איכא לספוקיה בשאר עופות טמאין וכשהסימן הוא שאינו דורס [איכא] לספוקי' או בפרס או בעזני' דחייש להו רב נחמן אע"ג דלא שכיחי ביישוב כמו שיתבאר בסוגיא ועוף הבא בסימן אחד דקאמר רב נחמן דומיא דעוף הבא בסי' אחד דתני רבי חיי א (סא.) דמדתני רבי חייא עוף הבא בסימן אחד טהור לפי שאינו דומה לנשר בין כשהסימן הוא בגופו בין שאינו דורס קאמר דטהור דהא לא דמי לנשר ורב נחמן לפרושי מילתיה דר' חייא קאתי לומר דרוצה לומר חוץ מהעופות הכתובים בפרשה ולכן צריך שיהא בקי בהן ובשמותיהן ואז יהיה טהור עוף הבא לפניו בסימן אחד אבל אם אינו בקי בהן ובשמותיהן טמא ובא אמימר ופסק הלכה כרב נחמן במקצת וחלק עליו במקצת כלומר דכשהסימן הוא בגופו אז צריך שיהיה בקי בהן כרב נחמן דהא איכא לספוקי בשאר עופות טמאין אבל כשהסימן הוא שאינו דורס טהור אע"פ שאינו בקי בהן דהא ליכא לספוקי אלא בפרס ועזניה והנהו לא שכיחי בישוב ולא חיישינן להו ובלשון זה שתפס לו אמימר מתבארים בפירוש שני הדברי' רוצה לומר מה שחולק בו על רב נחמן ומה שמודה לו בו ואם אמר הלכתא עוף שאינו דורס טהור עדיין לא היינו יודעין מה דעתו בעוף שיש לו סימן אחד בגופו ולא ידענו אם הוא דורס אם לא אף כי הלשון ההוא היה בלתי מדוקדק בעצמו דאיך יאמר עוף שאינו דורס טהור דמשמע שאינו נמצא שום עוף בעולם טמא ואינו דורס והא איכא פרם או עזניה אלא שהלשון המדוקדק עוף הבא דמשמע נמצא בישוב ובא לפנינו:
ומה מאד נפלאתי על קושיתך זו פליאה נשגבה לא אוכל לה וליקשי מר לנפשיה דלמאי דפריש מר לתרץ דברי הר"ם ז"ל כי הוא סובר בשאר עופות כפירוש הר"ם בר רבי יוסף ז"ל שיש להם סימן אחד בגופן והם דורסים אבל בפרס ועזניה דעת הר"ם ז"ל שאחד מהם יש לו שלשה סימני טומאה בגופו אבל סימן טהרתו שאינו דורס והאחר יש לו סימן טהרה אחד בגופו ולא נודע אם דורס אם לא ופירשת דברי אמימר עוף הבא בסי' אחד בגופו וגם סימן אחר שידענו שאינו דורס טהור דהא ליכא לספוקיה אלא בפרס או בעזניה כלומר באותו מהם שיש לו סימן בגופו ומסופק לנו אם הוא דורס ובישוב לא שכיחי והשתא ליקשי מר כיון שידענו בעוף זה הבא לפנינו שאינו דורס מה אנו צריכין לסימן טהרה שבגופו אפילו אין לו שום סימן בגופו אלא שיש לו סימן זה שאינו דורס טהור דהא ליכא לספוקי אלא בפרס או בעזניה באותו שאין לו סימן בגופו אנא שאינו דורס והוה ליה למימר כל עוף שאינו דורס טהור והוה משמע אפילו יהיו לו בגופו כל סימני טומאה ואף אם תתרץ בזה דאמימר קאי אמילתיה דר"נ כמו שתרצתי אני למעלה מה תתרץ בדברי הר"ם ז"ל שהביא בלשונו ושאינו דורס ואוכל אם יש בו אחד מג' סימנין אלו הרי זה עוף טהור וכו' דמשמע דאם אין בו אחד משלשה סימנים אע"פ שידוע לנו שאינו דורס ואוכל טמא והלא לפי פירושך על דבריו כל שאינו דורס ואוכל טהור אף אם אין לו סימן טהרה בגופו דהא ליכא לספוקי אלא בפרס או בעזניה ובישוב לא שכיחי. ועוד קשה לפירושך על דברי אמימר דלא הוה ליה למימר עוף הבא בסימן אחד שהרי כיון שאתה מפרש והוא דלא דריס שידוע לנו שאינו דורס אלו שני הסימנין הם מאותן הארבע שיש לתורים שהרי על כרחנו לפי פירושך רב נחמן הזכיר בדבריו סימן שחוץ לגופו ואמימר עונה עליו והיה לו לומר עוף הבא בשני סימנין טהור וחד מינייהו דלא דריס דבשלמא לפירוש רש"י ז"ל אין כאן כי אם סימן אחד בגופו והאחר אינו סימן שלא ידענו אם דורס אם לאו אבל לפירושך קשה עם שהוא הפך לשון הגמרא דבגמרא (סא:) אמרינן גמירי דאיתיה בהאי ליתיה בהאי ודאיתיה בהאי ליתיה בהאי שנראה מבואר שאם אחד מהם אין בו סימן אחר רק שאינו דורס האחר אין בו סימן זה אבל בודאי הוא דורס דלשון ליתיה בהאי משמע שברור לנו שאינו בו ולא לומר שאינו נודע לנו הסימן ההוא אם הוא בו אם לאו ועוד דחד ליתיה בהאי דומיא דאידך ליתיה בהאי. ועוד נדחקת הרבה לפי פירושך לפרש מה שמקשה בגמרא (שם) טעמא דכתב רחמנא נשר וכו' שהמקשה סמך על הודאים והם אחד אחד שיש להם ולהכי מקשה דהוו ליה שני כתובים הבאים כאחד דאם תאמר אינם שני כתובים הבאים כאחד לפי שלאחד מהם יש שני סימנין אם כן תפשוט מדאיצטריך קרא למכתב נשר מה שמסופק אצלנו והוא שאותו שיש לו סימן אחד בגופו אינו דורס והמתרץ תירץ לו ג"כ על הודאים גמירי דאיתיה בהאי ליתיה בהאי ע"כ. והנה לפי דבריך יסוד קושיית הגמרא היא על מה שמספק שלא נזכר עדיין זה הספק בשום מקום ואם הזכירו שום תנא או שום אמורא היה מקום למקשה לומר הוו להו שני כתובין דאי לא תקשי למאן דאמר שיש ספק בפרס או בעזניה אם יש באחד מהם שני סימנין אבל עתה מי הזכיר זה בגמרא עד שהמקשה יבנה על זה היסוד קושיתו מן הסתם מבלי שיפרש ולפי דרכך היה לך להכריח קושיית הגמרא בדרך אחרת ולומר הוו להו שני כתובים הבאים כאחד אם פרס ועזניה הוו בני חד חד. ואם תאמר חד מינייהו בר תרי סימנין לישתוק קרא מאידך ההוא דגלי קמי שמיא דלית ביה אלא חד דהא אמרן דלא איצטריך אלא כי היכי דלא נילף מעורב והשתא הא לא הוה ילפינן מעורב דהוה ליה עורב וחד מפרס או עזניה אותו שיש לו שני סימנין שני כתובים הבאים כאחד ואע"פ שאין השני סימנין ההם אותן של עורב אכתי לא ידעינן לההוא טעמא כי היכי דלא ידעינן ליה לגבי פרס ועזניה דבתר הכי מחדשינן ליה:
גם מש"כ ואין להקשות דא"כ אפילו אם פרס ועזניה שכיחי בישוב הוה לן להתיר בסימן אחד ואינו דורס שהרי יש בזה תרתי ספיקי שמא אין לפרס ועזניה אלא אחד לכל אחד בלבד ואם תמצא לומר יש לאחד מהם שנים שמא זה הבא לפנינו אינו מינו. איני מבין זה כלל שהרי מכיון שהתורה אמרה לבדוק בסימנין שלא יהיה מכ"ד עופות טמאין ויש אחד מהם שאנו מסופקין בסימניו כל עוף הבא לפנינו נחוש לו מספק שמא הוא מאותו המין שאין אנו בקיאין בו ואין נקרא זה אלא ספק אחד ואם הקושיא היתה קושיא לא היתה מתרצת במאי דכתיב מר דאם פרס ועזניה מצויין חיישינן דכל מעוט מצוי אפילו בתרי ספיקי חיישינן לפי שכשאנו אומרים פרס ועזניה בישוב לא שכיחי רצו לומר שאינן נמצאין ואם היו נמצאין עדיין לא היה נקרא זה מעוט מצוי שמעוט מצוי ר"ל שהוא קרוב למחצה ורגיל להיות דומיא דמעוט מצוי המוזכר למפרשי' ז"ל בסירכות הריאה דאע"ג דאזלי' בתר רובא ואחזוקי אסור' לא מחזקינן אפ"ה צריך לבדוק בסירכות הריאה מפני שהוא מעוט מצוי וגם בזה דוקא היכא דאפשר לעמוד על ספיקו בבדיקה אבל בא זאב ונטל בני מעיה כשרה וכן ברוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן שהזכירו הגאונים ז"ל דאם שחט אחד והוא לפנינו בודקין אותו אם יודע הלכות שחיטה ולא נסמוך ארוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן כיון דאפשר לבדקו ועוד קשה למה שפירשת על הר"ם ז"ל שאם כדעת הר"ם בר רבי יוסף ז"ל למה לא כתב עוף הבא בשלשה סימנין בגופו דודאי אינו דורס וכדתנן במתני' (נט.) ואלו הסימנין אפשר לעמוד עליהם יותר מסימן שאינו דורס והיה לו להביאם יותר מסימן שלילת הדריסה:
ולזה נראה שדעת הר"ם ז"ל שרוב שאר עופות טמאין יש להם שלשה סימני טהרה בגופן אבל דורסים ומעוטן אין להם כי אם סימן אחד של טהרה יש מהם שהסימן ההוא בגופן ודורסים ויש מהם שהסימן ההוא הוא שאין דורסים ויצא לו זה לרב ז"ל מן הגרסא הכתובה בקצת ספרים בתחלת הסוגיא א"כ שאר עופות טמאים דכתב רחמנא למה לי ונילף משאר עופות טמאים וכו' דאלמא שאר עופות טמאים יש להם שלשה סימני עהרה ומשמע ליה לרב ז"ל שעל הרוב אמרו כן כי יש מהם שאין להם כי אם סימן אחד של טהרה וזה יצא לו ממה שהקשו בגמ' סוף סוף דאיתיה בפרם וליתי' בעזניה איתיה בחד מהנך והוו להו שני כתובים הבאים כאחד דאלמא בשאר עופות יש מהן בסימן אחד בלבד ובהכי הוו שני כתובים הבאים כאחד בהדי פרם ועזניה ועורב יש לו שני סימני טהרה בגוכו והשלישי שבגופו לטומאה וכן שהוא דורם ופרם ועזניה יש להם סימן אחד של טהרה בגופן וגם אינן דורסין אלא שהסימן שבגופן אינו שוה בשניהם וגם אחד מהם או פרס או עזניה אין הסימן ההוא שבגופו שוה לסימן אחד של טהרה שיש לשום אחד משאר עופות טמאין בגופן כאלו תאמר שבכלם אין קורקבן נקלף והא דתני רבי חייא עוף הבא בסימן אחד טהור לפי שאינו דומה לנשר מיירי בעוף שאינו דורס ובסימן אחד בגופו קאמר משום דרבי חייא קאי אמתניתין דקתני כל שיש לו אצבע יתרה וכו' ולפי שטתו של הר"ס ז"ל צריך לפרש דארישא סמיך והכי קאמר ואם אינו דורס ויש לו שלשה סימנין אלו בגופו טהור דהרי יש לו ארבעה סימנין וכדרך פירוש רש"י ז"ל והשתא אתא רבי חייא לאשמועינן דכל שאינו דורס בסימן אחד בגופו סגי אף אם הוא אותו סימן המיוחד בפרס או עזניה כל שמכיר פרס ועזניה או דלא חיישינן להו כיון דלא שכיחי ולא נימא אף אם אינו פרס ועזניה כיון שדומה לו טמא דנילף מיניה דלהכי כתב רחמנא נשר דכל שאינו דומה לנשר טהור זולתי הכתובים בפרשה והסוגיא באה לפרש דברי רבי חייא וכל הסימנין האמורין בסוגיא כלם סימנין שבגופן הן שהם ודאין ומבוררין כי סימן טהרה שאינו דורס אינו דבר ברור כ"כ כמו שאמרו (ס"ב:) בתרנגולתא דאגמא דחזיוה רבנן דדרסה אע"פ שנסתפקו עליה כמה שנים ובודאי היו סבורין שהיא בלתי דורסת שאל"כ לא היו מסתפקין בה שהרי שנינו כל עוף הדורס טמא ורב נחמן באר דעוף הבא בסימן אחד בגופו ואינו בקי בהן ובשמותיהן טמא דמה נפשך אם דורס הוא כל עוף הדורס טמא ומשאר עופות טמאין הוא שיש מהן בסימן אחד של טהרה ודורס ואם אינו דורס איכא לספוקיה בפרס ועזניה אלא א"כ יכיר פרס ועזניה אבל בשאר עופות טמאין ליכא לספוקי אם אינו דורס שאין בהם כיוצא בזה שאותן שאין דורסין אין להם שום סימן טהרה בגופן ואמימר סבר ליה כותיה בדורס או בדלא קים לן ביה אם דורס אם לאו דהא איכא לספוקי בשאר עופות דשמא דורס הוא ופליג עליה בדקים לן ביה דלא דריס דהא ליכא לספוקי אלא בפרס ועזניה והנהו לא שכיחי בישוב ולא חיישינן להו ולפי זאת ההצעה יבאו דברי הר"ם ז"ל כהוגן שלא הזכיר התר בעוף הבא בשלשה סימנין בגופו דהא איכא לספוקיה ברוב העופות הטמאין דשמא דורס הוא וכן לא הזכיר התר בעוף שאינו דורס לבד ואין לו סימן טהרה בגופו דהא איכא לספוקי בקצת עופות טמאין שיש להן כן. זהו מה שנראה שצריך לומר בפירוש הלכה זו שהיתה כונת הר"ם ז"ל. ומ"מ שיטתו דחוקה לומר דפרס ועזניה דאמרינן בגמרא סתמא דלית להו אלא חד בגופו לחוד קאמר ומלבד זה יש להם סימן מחוץ שאינן דורסין וגם בסוגיא הנאמרת על ההיא דרבי חייא צריך לדחוק במקומות ופי' הר"ם ב"ר יוסף ז"ל מרווח ואין בו שום דוחק גם המשנה מתפרשת כפשטה . זהו מה שהעלתה מצודתי בכל אלה ואתה תבחר ותקרב נאם דורש שלומך וטובתך לעולם נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב באר מים חיים עמוקים וצונן זכים ונקיים סגן הלויים החכם המעולה דון שלמה נר"ו בר כבוד ה"ה דין צאק הלוי נטריה רחמנא:
Teshuva 192
עוד לו על ענין הנזכר (בסי' קפ"ז קפ"ח קפ"ט קצ"א):
עם היות לבי בל עמי ואזני הכבד ועיני השע כי פתחו עלי פי מרמה ופי רשע ממוצא דברי אל עם הקדש להתם חטאת ולכלה הפשע באגרותיך אשיחה ובמדברי חין ערכך אשתעשע ובקצרה אשיבך כי אין הפנאי מסכים ביותר מזה:
מה שפירשתי (בסי' קפ"ז) בדרך אחת שאפשר לומר שמה שפי' הר"ם ז"ל בעיא דהחליד במעו' סימנים כגון ששחט מעוט הסימן בחלדה וגמר השחיטה שלא בחלדה דהיינו בושט ואע"ג דנקיבת ושט במשהו איכא למימר להתירא כיון דבדרך שחיטה ובשעת שחיטה הוי דדילמא הכי אגמריה רחמנא למשה לא תשחוט רובא בחלדה כל היכא דלא נפקא חיותא בחלדה כי היכא דבהגרמה אמרינן לרב הונא דשליש הראשון המוגרם מצטרף לשחיטה אע"פ שאינו מקום שחיטה ואית לן למימר דהכי אגמריה רחמנא למשה דלא בעינן מקום שחיטה בכולה שחיטה אלא בכי נפקא חיותא במקום שחיטה סגי. והקשית על דברי חדא דהיכי תיסק אדעתין להתירא והא אפילו נודה לשואל דמעוטא בחלדה שפיר דמי כל היכא דלא נפקא חיותא בחלדה אין די בסברא זו להכשיר חלדה במעוט ושט שאין לך מעוט בושט דלא נפיק ביה חיותא דאל"כ לא תטרף במשהו ע"כ. ואני תמה דבר כזה אשר לקבל סתירה עלול. איך יצא משכלך הזך והצלול. ואם במעוט ושט נפקא חיותא לא לבעי בושט שחיטת רובו דהא נפקא לה חיות' בשחיטת מעוטו וכי לאחר שמתה עומד ושוחט ואע"פ שהיא טרפה בנקיבת הושט במה שהו לא נקרא זה נפקא חיותא שהרי נחלקו חכמי ישראל (חולין מ"ב.) אי טרפה חיה או אינה חיה ואפי' למאן דאמר אינה חיה היינו י"ב חדש ואיכא מ"ד ג' שנים אבל אין זה נפקא חיותא אלא בשחיטת רוב הסימן שנכשרה בשחיטתו אבל מ"מ צד אסור הבעיא לחלק בין זה להגרמה כיון שנעשה בה מעשה טרפה משא"כ בהגרמה:
עוד הקשית שהרמב"ם ז"ל פסק בפלוגתא דרב הונא ורב יהודה כרב יהודה וא"כ אין לפרש בעיא דסתמא דתלמודא כרב הונא דלא כהלכתא ואת"ל הכי אנן דקיי"ל כרב יהודה כפי דרך הרב ז"ל תפשוט לן לאסורא דלרב יהודה לאו במקום חיותא תליא מילתא ע"כ. ואני אומר כי אני לא פירשתי הבעיא כרב הונא דוקא אלא אפילו כרב יהודה כי מה שהבאתי בדברי סברת רב הונא היינו לדוגמא בעלמא ורב יהודה לא פליג עלי' למימר דלא קפדינן אכי נפקא חיותא אלא בהגרמה שאינו במקום שחיטה משום דסבר שאין מה שהוא חוץ למקום שחיטה מצטרף למה שהוא במקום שחיטה לא להכשיר כשאין רובא במקום שחיטה ולא לטרוף כשיש רוב נשחט במקום שחיטה אבל בחלדה שהכל הוא במקום שחיטה אף מעוט הנחלד רב יהודה מודה דאי כי נפקא חיותא נפקא בשחיטה די בכך ולא בעינן רובא בשחיטה דכיון דליכא רובא בחלדה מעוט הנחלד מצטרף אל הנשחט להכשיר כיון דהכל הוא במקום שחיטה אבל אי נפקא חיותא בחלדה אפילו רב הונא יודה דפסולה ומלשון הר"ם ז"ל שכתב שחט מעוט הסימנין בחלדה וגמר השחיטה שלא בחלדה נראה שלא הצריך רובא בשחיטה שא"כ היה לו לומר ושחט הרוב שלא בחלדה ומדקאמר גמר השחיטה נראה שר"ל שהשלים לרוב בשחיטה עם המעוט הנחלד. ובזה סרו כל הקושיות שהקשית בזה הדבור אשר הנה סובבות על זה הציר והקושיות האחרות חלושות הנה עד מאד ידחה אותן אדם בנקלה. כי אשר הקשית על מה שאמרתי דלא קשיא דידיה אדידיה דמאי דקאמר הרי זו פסולה מספק אוקמא אלא שלא חשש לפרש כיון שכבר באר זה למעלה והקשית דאכתי קשיא דידיה אדידיה מן הכלל שעשה כ"מ שאמרנו בשחיטה פסולה הרי זו נבלה ודאית וכו' וא"כ כלל זה הרוס באותו פרק ואין זה קשה שלא נכנס בכלל ההוא מה שיבאר הוא בעצמו באותו פרק עצמו שהיא פסולה מספק והזכיר זה הדין בכאן לאשמועינן דדוקא בהגרמה הוא שאם הגרים בין בשליש הראשון בין בשליש האמצעי כשרה כיון דאיכא רוב נשחט ואין בהגרמה שעור לפסול לפי שאין מצטרף מה שהוא במקום שחיטה למה שהוא חוץ למקום שחיטה לפסול בכי נפקא חיותא אבל כשהפסול הוא במקום שחיטה בושט בשליש ראשון פסולה מספק ובאמצעי פסולה ודאית דהא נפקא חיותא בפסול ואף בקנה נמי פסולה ודאית כיון דהכל הוא מקום שחיטה מצטרף השליש הראשון הנשחט עם האמצעי הנחלד לפסול בכי נפקא חיותא בחלדה או בדרסה. ואין להקשות איך כלל במלת פסולה שני דינים שבאחד פסולה ודאית ובאחד מספק דכיון שהן משתתפין באסור אין לחוש וסמך על המבין וכמה דברים בספרו ז"ל סתומים יותר מזה השעור. ומה שהקשית על הדרך השני שפרשתי דעת הר"ם ז"ל בין בושט בין בקנה וכגון שהחליד במעוט בתרא דסימן קמא ואמרת שאין לשון הר"ם ז"ל סובל זה הפירוש כלל שהיה לו להזכיר ששחט רוב הראשון כיון שהוא מתנאי דין זה. ואני אומר מדלא נקיט החליד שליש או שחט שליש בחלדה ושחט שני שלישי' כדרך המוזכר בגמרא ואמר שחט מעוט בחלדה נראה שכבר שחט הרוב בהכשר שבהזכיר מעוט כבר נזכר הרוב בכח וכל מעוט סימן המוזכר בגמר' הוא בדרך זה שהרוב נשחט ונשאר מעוטו וזהו שהה במעוט סימנין לפירוש רש"י ז"ל ולפירוש המפרשים. וכן נמי אמרינן בפ"ק (כ':) והא מעוט סימנין דלא מעכבין בשחיטה לרבנן ומעכבין בהבדלה ור"ל שכשנשחט הרוב אין המעוט הנשאר מעכב בשחיטה. ומה שהקשית שא"א ליישב בעיא זו אליבא דרב יהודה שהרי מכשיר במפסיק באמצע שחיטה בשחיטה פסולה במה שהוא בשחיטה ובמאי דנפקא ביה חיותא שכל אלו התנאין נמצאין בשחט שליש והגרים שליש ושחט שליש וכו' ואני אומר אגב שיטפ' לא עיין מר בה ואיך הוא שחיטה מה שהוא חוץ למקום שחיטה וכבר בארתי למעלה דלרב יהודה מה שהוא חוץ למקום שחיטה אינו מתחשב כלל אלא שאם יש בו שעור לבדו לפסול יפסול. ומש"כ שמלשון הר"ם ז"ל שכתב שהרי נשחט השעור כראוי שמן הטעם הזה נלמוד דאפי' במעוט בתרא דסי' קמא לא היא שאני מפרש שהרי נשחט שעור כל השחיטה כראוי ועדיין צד הבעיא במקומ' עומד שהפסיק באמצע שחיטה בשחיט' פסולה במה שהוא בשחיטה לכתחל'. ומה שהקשית על מה שאמרתי דמאי דכתב הר"ם ז"ל ואם דרס או החליד וכו' מיירי בין בושט בין בקנה בין בסימן ראשון בין בסימן שני חוץ מקנה ששליש ראשון ובסימן ראשון דהוה ליה כחצי קנה פגום ואמרת שדוחק גדול נראה שירד הרב ז"ל לכל החלוקות ולא רמזה. ואני אומר אין כאן שום חלוקה אלא כלל גדול אני אומר שכלל הרב ז"ל לפי דרך זה אלא שיצא מכלל זה הקנה כששחטו ראשון ובשליש ראשון ולא היה צריך לפרש ולהוציאו מן הכלל שהוא מוכרח בעצמו דלא גרע מחצי קנה פגום:
הפירוש שפירשת הבעיא אליבא דרב יהודה לבדו קשה איך שאל השואל סתם ולא באר החליד במעוט הסימנין לרב יהודה מהו וכל שכן שדברי רב יהודה בפ"ק ובעיא זו בפ"ב ועוד שלשון הר"ם ז"ל לא יסבול זה שהיה לו לומר שחט מעוט הסימן בחלדה ורובו שלא בחלדה כדאמרי' הגרים שליש ושחט שני שלישים או שחט שליש והגרים שליש ושחט שליש לרב יהודה כיון שהבעיא היא על דברי רב יהודה ואליביה. מה שהקשית לפירוש ר"ת ז"ל דאין צורך לבעיא זו מאחר דתחת העור אסורה מספק כבר נשמרו מזה דלמאן דאמר תחת העור כשרה בעי אי כאן פסולה ולמ"ד תחת העור איני יודע בעי אי כאן פסולה ודאית:
מה שכתבת עוד בההיא דריאה הסמוכה לדופן (לעיל סי' קפ"ח) דהר"ם ז"ל יש לו דעת שלישית שמתיר מן הדין ואוסר מן המנהג אין כאן דעת שלישי שאף ר"ת המתיר יודה שאסור במקום שנהגו משום אל תטוש תורת אמך ובמקום שלא נהגו אף הר"ם ז"ל יתיר כמו שכתבת גם אתה בכתבך הראשון דנפקא מינה להיכא דלא נהוג:
ומה שכתבת עוד בדעת הרמב"ם ז"ל בהעלתה צמחין התלוין אמת הוא וכך נראה ממה שאמר בההיא פסקא המתחיל בה בא א"י וכו' שכיון שהריאה שלמה לפנינו הרי נראה אם יש בה צמחים אם לאו ואיך אמר שלא ידענו אם היה בה צמחים אם לא אלא שכונתו על צמחין סמוכין. אמנם תמה עליו איך תפס לשון מתעה האמור בגמ' בדרך אחרת:
מה שדחיתי ראיותיך (לעיל בסי' קפ"ט) בההיא דסמפונא דאנקיב לחבריה לא דחיתי ראייתך ממחטא דאישתכח בריאה אדרבה שבחתיה ואמרתי שמכח קושיא זו אמרו בגמרא שאינה טרפה אלא בנקב לחברו אבל מההיא מחטא דאשתכח בכבדא כתבתי שאין קושיא זו על הר"ם ז"ל אלא לפי סברתו שכתב (בפ"ו) קני הכבד וכו' אבל לפי הדין האמתי אין להביא ראיה מכבדא כי מה שהתירו בחיתוכא דכבדא הוא לפי שבאה דרך הקנה אל קנה הכבד דרך ישר ולא נכנסה כלל בריאה שהרי הקנה מתפצל לג' קנים חד פריש לריאה וחד פריש לכבדא וחד פריש ללבא והיינו דאמרינן בגמ' דאי קופא לגו דרך סמפונא נקט ואתאי ר"ל שנכנסה מן הקנה אל הכבד דרך סמפון הכבד בדרך ישר ואף בההוא קשיתא דאשתכח במררתא אמרו כן (מ"ט.) שכשרה משום דסמפונא נקט ואתאי.
ומה שכתבת וגם מחטא דאשתכח בחתוכא דכבדא קופא לגאו אפי' דרך קנה נכנסה היאך אפשר לה ליכנס בכבד מבלי נקיבת סמפוני ריאה איני יודע אנה פנה לבך כשכתבת זה:
מה שישבתי דברי אמימר שאמר עוף הבא בסימן אחד טהור והוא דלא דריס ואמרתי (לעיל סי' קצ"א) שהוא עונה על דברי רב נחמן שאסר עוף הבא בסימן אחד איזה סימן שיהיה אלא א"כ בקי בהן ובשמותיהן ואמימר סבר לה כוותיה כשהסימן ההוא בגופו דאיכא למיחש לשאר עופות טמאין ופליג עליה כשהסימן הוא דלא דריס דהא ליכא לספוקיה אלא בפרס ועזניה והנהו לא שכיחי. ומתוך דברי אמימר מתבאר מה שמודה בו לרב נחמן ומה שחולק בו עליו ואמרת שדברים אלו מוסיפים דוחק שהרי לא זכר אמימר בלשונו דצריך בקיאות כלל ואם תאמר דסמך בתנאי זה לדרב נחמן א"כ גם אינו דורס צריך להיות בקי דאין לך דוחק גדול מזה שיהא חצי המימרא נאמר בתנאי אחד ולא החצי האחר עכ"ד. ובאמת שאיני מבין דבריך אלה כלל אי אתה חוץ מכבודך לא הבנת דברי ואני לא דברתי בלעגי שפה ובלשון אחרת אבל הארכתי ובארתי יותר מן הצריך ואמרתי כי רב נחמן הצריך תנאי בקי בהן בכל שבא בסימן אחד בין שיהיה הסימן ההוא בגופו בין שיהיה הסימן ההוא שאינו דורס וכשענה אמימר על דבריו ואמר בעוף הבא בסימן א' טהור במוחלט בלא תנאי הבקיאות הרי חלק על רב נחמן שהצריך תנאי הבקיאות וכשהוסיף עוד אמימר לומר והוא דלא דריס כלומר איני מטהר בזולת תנאי הבקיאות אלא כשהסימן ההוא הוא אינו דורס כבר הודה לדרב נחמן דכשהסימן הוא בגופו טמא בזולת תנאי הבקיאות כדברי רב נחמן וא"כ מה שהודה אמימר לרב נחמן ומה שחלק עליו הוא מבואר במאמרו באור שלם וכשאמרו לו הא דרב נחמן מאי הוא לומר והלא רב נחמן הצריך תנאי הבקיאות בכל שבא בסימן אחד אפי' כשהסי' ההוא הוא חוץ מגופו והשיב לא שמיעא לי להצריך זה בדלא דריס דהא ליכא למיחש אלא לפרס ועזניה והנהו לא שכיחי בישוב והנה זה מבואר:
ומה שכתבתי דעוף הבא משמע הנמצא בישוב ואמרת שאינך מבין משמעות זה הנה הדבר מובן מעצמו שאם יאמר אמימר עוף שאינו דורס טהור היה נראה שאין בעולם עוף שאינו דורס וטמא ויהיה זה הפך האמת דהא איכא פרס ועזניה אבל באמרו עוף הבא בסי' בלתי דורס טהור לא כלל בזה פרס ועזניה אבל רצה לומר עוף הבא לפנינו בישוב בסימן זה טהור דלא חיישינן לפרס ועזניה כיון דלא שכיחי בישוב:
עוד חזרת מתוך ההכרח אל פירושי בקצת ואמרת כי צריך לומר לדעת הר"ם ז"ל דכ"ב עופות טמאים יש שאין דורסין ואין להן בגופן סי' א' של טהרה ולפי פירושך בפרס ועזניה שהאחד אינו דורס ומשום ההוא איצטריך נשר א"כ כשתרץ בגמ' קושיות שני כתובים הבאין כאחד משום דגמירי דאיתיה בהאי ליתיה בהאי והקשו סוף סוף איתיה בחד מהנך א"כ קושיא זו עדיין במקומה עומדת שהרי פרס ועזניה אותו שהוא ודאי אינו דורס הוא שני כתובים הבאין כאחד עם שאר עופות אותו שבהן שאינו דורס ואני יישבתי כל זה בפירושי עיין בו:
ועל מה שאמרתי שהיה לך להכריח הקושיא בדרך אחרת ואמרת שלא יתכן דרכי בזה הנה סכת דרכי בסירין ודרכי בעיני סלולה מסוקלת מאבן ומורמת ממכשול. ומה שאמרתי שאינו תרתי ספיקי אפי' לפי הנחתך הוא כפי הכלל שמסרו לנו התוספות בהרבה מקומות בתלמוד שאין נקרא ספק ספיקא אלא כשהם שתי ספקות בכל צד בין שנקח הספק האחד ראשון או האחר כגון ספק שרץ ספק צפרדע ואת"ל שרץ ספק נגע ספק לא נגע ואם נקח ראשונה ספק נגע ספק לא נגע עדיין נשאר הספק הב' דאף את"ל נגע ספק שרץ ספק צפרדע אבל בכאן אם נקח הספק לומר ספק עוף זה הוא ממין פרס ועזניה ספק אינו אינך יכול להוסיף עוד ספק אחר. ועוד כיון שהתורה צותה לבדוק בסימנין שלא יהיה מכ"ד עופות הטמאין וכמו שכתב הר"ם ז"ל (בפ' ראשון מהל' מאכלות אסורות) על כרחינו יש לנו לחוש לכל אחד מהן ואפי' הוא מעוטא זולתי לפרס ועזניה בישוב שאינן נמצאים שם כלל כמו שכתב הר"ם ז"ל שאינן נמצאין אלא במדברות ואיי הים הרחוקים עד מאד שהן סוף הישוב אבל כשאפשר להמצא חוששין למעוט כדאמרינן גבי בהמה (נ"ט.) בהיה הולך במדבר ובלבד שיכיר ערוד ואע"פ שהערוד מעוטא דמעוטא לגבי שאר בהמות טהורות ובעלמא אין חוששין למעוט כדאמרינן (ס"ג:) גבי בצים לוקחין בצים בכל מקום ואין חוששין לא משום נבלות ולא משום טרפות. וההיא דלא לישפי שכרא כיון שהוא רגיל להיות תמיד כן עשו אותו כודאי לחוש אפילו כשיש שם ספק אחר. ומה שאמרת שלכך לא הביא הרמב"ם ז"ל עוף הבא בשלשה סימנים בגופו טהור וכדתנן במתניתין וכו' הוא שאולי נסתפק בחלוף נסחאות הגמרא ומפני הספק ההוא לא כתב כן טוב לומר שברור לו כמו שאמרתי' מלומר שנסתפק לו שא"כ היה לו להזכיר ספקו שחלוק יש בין האסור ודאי לאסור מספק והדחקים שרמזתי אליהם בפירושי על דברי הר"ם ז"ל ואמרת שהם נעדרים לפי הפירוש שזכרת אפשר הוא אבל קם ליה בדרבה מינייהו בסתירות עצומות:
עוד אני חוזר לבאר מה שאמרתי בקונדרס הראשון שהיה לך להכריח הקושיא בדרך אחרת דהוו להו שני כתובים אם הם בני חד חד ואם חד מינייהו בר תרי לשתוק מאידך ומעורב ובר תרי סימנים לא נגמר דהוה להו שני כתובים לפום מאי דקא סלקא דעתין. ואתה אמרת בכתבך שלא יתכן דרכי בזה שהרי המקשה רוצה להוכיח דבלא נשר ליכא למילף מינייהו ואם כן היאך נאמר לישתוק קרא מאידך דאדרבה רוצה להוכיח שאפי' נכתבו אין ללמוד מהם ע"כ. ועתה ראה איך לפי דרך זו הקושיא פשוטה ומקשה לומר דממה נפשך נשר מיותר דאי תרווייהו בני חד חד הא לא אצטריך נשר ואי חד מינייהו בר תרי הא לא ילפינן מעורב למיסר בשני סימנין ומדאיצטריך פרס דהוא בר תרי על דרך משל כי היכי דלא ניליף מעורב למיסר בשני סימנין ולאשמעינן דכל עופות הבאים בשני סימנין בר מינייהו טהורין ממילא שמעינן דבסימן א' טמא וכיון דממילא הוה אמינא דבסימן אחד טמא כי כתב רחמנא עזניה דהוה בר חד ודאי' לאו למילף מיניה דכל עוף הבא בסימן אחד טמא דא"כ לישתוק קרא מיניה וממילא הוה אמינא הכי מדאיצטריך פרס דהוא בר תרי אלא ודאי להכי כתב עזניה דהוא בר חד לאשמעינן דכל עוף הבא בסימן א' טהור בר מיניה ואם כן אייתר ליה נשר והנה הקושיא מבוארת דבין שיהיה פרס ועזניה שני כתובים או חד מינייהו שני כתובים בהדי עורב אייתר ליה נשר: הן אמת כי קיימתי עם קהל קלע"ת איוב וכבר שלחו לי ת"ק דינרין להוצאת הדרך כי כן היו התנאין וגם אני שלחתי שם כל ספרי ויש לי להיות שם ראש חדש ניסן אמנם עתה נתחדש כי הקהל הזה יצ"ו נפקחו עיניהם ולבשו קנאה ושנים ושלשה שהיו מקטרגים התנחמו וכלם עתה לב אחד ושפה אחת לעכבני על כרחי בכח המלכות ודעתם לשלוח שנים מנכבדי הקהל לקלע"ת איו"ב לבקש מהם לפייסם ולרצותם שיתירוני לא אדע איך יפול דבר אכן דעתי לקיים את מאמרי להם ומוצא שפתי לא אשנה מרצוני אם לא מדעתם ורצונם יתנך ה' לראש ויכין לבך בתורתו לדרוש לישא וליתן ולפלפל וללמוד וללמד להשמיע ולהקשיב ונצורי התורה להשיב משפט לאור גוים תרגיע ונפשך בצחצחות ישביע כנפשך החשובה ונפש נאמן בריתך מתעלם באהבתך יצחק בר רבי ששת זלה"ה: שעל הכתב חכם עדיף מנביא במלחמתה של תורה כארי יתנשא וכלביא המעולה דון שלמה הלוי נר"ו:
Teshuva 193
אשכנז אל החכם הר"ר ישעיה נר"ו בר אבא מרי זצ"ל:
ראיתי קונטרס הכתבים והתשובות שהשיבו שני החכמים הרבנים ישמרם צורם ומתוכם נראה שהמעשה היה כך שכשגירש רבי מנחם את אשתו התנו ביניהם שיטפל הוא בשני בנים והיא תטפל בשתי הבנות הקטנות במאכל ובמשתה ובחתונין והיא נתחייבה לבנות ההן לגדלן ולזונן ולפרנסן ולהלבישן ולהנעילן ולעשות להן כל צרכיהן עד שיגדלו ולהשיאן כשיגדלו כמו שכתוב בשטר ההוא. ואח"כ הלכה הגרושה למקום רחוק עם שתי בנותיה הקטנות ושם קדשה והשיאה הגדולה מהן בקטנותה שלא מדעת רבי מנחם המגרש אבי הבנות וכשהגיע זה לאזני רבי מנחם הנזכר לא פצה פה ולא ערער ולא מיחה בדבר ואחר זמן מרובה שדכה הגרושה הנזכרת הבת האחרת בקטנותה עם בן ר' אברהם שלא בידיעת אבי הבת ורבי אברהם הנזכר שלח השדכן לרבי מנחם לקרוא לו לבא לנשואין ולפי דברי השדכן הודה רבי מנחם ללכת לנשואין אע"פ שהוא זקן וחלוש אם ישלח לו רבי אברהם קרון שילך בו וכן שיתן לו סך ידוע אחר כן איך שהיה לא שלח הקרון רבי אברהם הנזכר ונעשו קדושין ונשואין מן הקטנה לבן רבי אברהם הנזכר ולא היה שם רבי מנחם אבי הבת ולא ידע לא בקדושין ולא בנשואין אחר כן כאשר שמע הדבר היטב חרה לו לפי שהתלו בו שלא שלחו בעדו כאשר אמר לו השדכן וגם שלא התירו לו פסת יד ברצי כסף או זהב ואחר כן קצת חכמי גלילו שאלוהו באגרותיהם אם נעשה החתון ברצונו והוא השיב להם שלא היה ברצונו מתרצה בו ואז שלחו בעדו שילך הוא אליהם ובעצתם שלח כתב לחבורת בני המקום שרבי אברהם היה דר בתוכם להזהיר אותו ולהתרות בו להוציא הבת מביתו שאם לא יעשה בן הוא יקבל קדושין מאחר בעד בתו ויראה דבר מי יקום וסוף דבר כי ארכו להם הימים בזה המחלוקת נתפייס רבי מנחם אבי הבת מרבי אברהם ונתרצה בקדושין ובנשואין שעשו מתחלה ואומר כי לעולם לא ערער בקדושין ובנשואין כדי לבטלם רק שהיה אומר כן כדי להוציא ממון מרבי אברהם ע"י כך ושגם זה עשה כעצת החכמים ההם שפתוהו בזה לשנאתם את רבי אברהם ולפי מה שנראה מדברי ריבותם עתה הבת כבר גדלה ועומדת תחת בעלה ומשמשתו ויש מחלוקת בין החכמים יש מהם אומרים שהקדושין ונשואין אינם כלום מחמת ערעור האב וביאתה עד עתה היתה ביאת זנות. ולכן עתה צריכה קדושין אחרים ויש מהם אומרים שהקדושין הראשונים קיימים אם מפני רצוי האב שמתרצה עתה בהם ואומר שלעולם לא בטלם אם מפני מה שנתן האב מתחלה רשות לגרושתו להטפל בבנותיה כמו שנראה מדברי העדים שהעידו כל א' מהם בחתימת ידו והויא הירושה כשליח בעלה ושליחות זה לעולם לא נתבטל ולזה לא היתה ביאתה ביאת זנות ועתה אינה צריכה קדושין אחרים ובקשת ממני להודיעך דעתי:
תשובה אם באנו נדון בקדושין אלו לקיימם או לבטלם מחמת רצונו או מחאתו של אב בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה מבלי שנשגיח אם נתן רשות לאם בשעת הגרושין לקדש בנותיה ודאי נראה שנתבטלו הקדושין ולא מבעיא לעולא דס"ל (קדושין מ"ד:) דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אפי' גט אינה צריכה דלא חיישינן שמא נתרצה האב וקיי"ל כוותיה דרבינא דהוא בתרא קאי כוותיה (שם מ"ה:) וכמו שהסכימו כל הפוסקים ז"ל. וגם הרב אלפסי והר"ם ז"ל סוברים דאפי' נתרצה אחר הקדושין אינה צריכה גט אלא אפי' לרב ושמואל דסבירא להו (שם) דחוששין שמא נתרצה האב וצריכה גט בנדון זה אינה צריכה גט ואין כאן קדושין שהרי האב אומר שכששאלו אותו חכמי גבולו אם נעשה ברצונו השיב להם שאין רצונו בהם וגם שלח להתרות במחותנו שיוציא הבת מביתו ושאם לא יעשה כן שהוא יקבל קדושין מאחר בעדי בתו ואין לך מחאה גדולה מזו ואע"פ שלא פירש בהתראתו שאינו חפץ בקדושין הרי גלה רצונו דאיך יקבל קדושין מאחר אם נתרצה באלו ואפי' לאביי דסבר (גיטין ל"ד.) דגלויי דעתא בגיטא לאו מילתא היא מודה היכא דמוכחא מילתא כההיא דרב ששת אשקליה גיטא לההוא גברא כדאיתא בפ' השולח (שם) וא"כ בנדון זה מחאה היא וכל שמיחה האב לכולי עלמא אין קדושין כדאמרינן (בקדושין מ"ה:) בנתקדשה לדעת [אביה] והלך אביה למדינת הים ועמדה ונשאת אמר רב אוכלת בתרומה עד שיבא אביה וימחה ורב אסי אמר אינה אוכלת בתרומה שמא יבא אביה וימחה ונמצאת זרה למפרע. משמע דלכולי עלמא ואפי' רב דאמר חיישינן שמא נתרצה האב כל שמיחה האב אין כאן קדושין כלל כדמשמע לישנא דנמצאת זרה למפרע דמשמע זרה גמורה. ועוד מדחיישונן בדרבנן דהא מדאוריי' בקדושין אכלה ואם בההיא שנתקדשה לדעת אביה יכול למחות בנשואין כ"ש כשלא נעשה שום דבר לדעתו וכן בירושלמי (שם פ"ב ה"א) קדשה שלא לדעת וכנסה שלא לדעת זה היה מעשה ובא אביה ועקר קדושיה משמע דלגמרי עקרם ואף אם נאמר דלרב ושמואל צריך שימחה מיד בשעת שמיעה אבל כל ששתק בשעת שמיעה חוששין שמא נתרצה וצריכה גט אף אם מיחה אחר כן דאמרי' נמלך הוא ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו וא"כ בנדון זה ששתק מיד כששמע ולא שלח ההתראה עד לאחר זמן נימא נמלך הוא. ליתא דהיינו היכא שהוא כאן ושותק לפי שהיה לו למחות מיד אבל מי שהוא במדינת הים או במקום רחוק בזה אין שתיקתו כלום דהאי דשתיק משום דכיון שאינו במקום החתן סבר מאי אהני לי דאצוח והמנו דאמרי' עד שיבא אביה וימחה ולא אמרי' עד שישמע אביה וימחה משמע שא"צ למחות עד שיבא ואע"ג דבנתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת אמר רב הונא (שם) אוכלת ופסק רבינו חננאל כוותיה משום דרבא מפרש טעמיה הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב ומשמע דלדידיה קדושי ודאי הוו כיון דאוכלת בתרומה דהוי אסורא דאורייתא מאחר דאף הקדושין היו שלא לדעת. וכן משמע שאין האב יכול למחות עוד שא"כ היה לנו לאסרה בתרומה שמא ימחה כדאמר רב אסי לעיל ורב גופיה חש לעיל דהוי אסורא דרבנן כ"ש באסורא דאורייתא ובנדון זה נמי נימא הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב. לא היא דהתם הוא דוקא באביה כאן כמו שנזכר בה בפירוש וכמו שכתב רש"י ז"ל והוא ראה ושתק דודאי כולי האי לא שתיק ולזה פירש נשאת שלא לדעת שהיא לא הודיעתו ובההיא דרב ושמואל פירש לא ידע משום דההיא מספקינן אם נתרצה כששמע לאחר מפן אבל בהא דע"כ צ"ל שהן קידושין מן התורה צ"ל שבשעת הקדושין ידע ושתק ומאי שלא לדעת שלא הודיעתו אבל במי שהוא במקום אחר ליתיה להאי טעמא כלל ואין שתיקתו כלום אלא א"כ נתרצה בפי'. וכן אין לומר כי מה שהודה לאותו שדכן קודם הקדושין שילך לנשואין אם יעשו לו ויתנו לו כך וכך הוי כמו שנתרצה דהא אפי' בשדכו קיי"ל כעולא וההיא הודאה לא עדיפא משדכו שהרי לא הודה בקדושין ובנשואין שיעשו בלתו אלא דניחא ליה בחתון ולעולם שיהיה הוא שם ויקדש את בתו ואדרבה מתוך דבריהם נראה יותר דלא ניחא ליה אלא א"כ יתנו לו המעות ההם וילך שם. ועוד דאפי' נימא דמלתיה דעולא בלא שדכו אבל בשדכו חיישינן שמא נתרצה כמש"כ בתוס' זהו כל שהוא כאן ושתק ולא מיחה אבל כל שהוא במקום רחוק ומיחה אחר כן אין חוששין כלל אפי' בשדכו דהא אפי' בנתקדשה לדעת אביה והלך למדינת הים ונשאת שלא לדעתו כשיבא וימחה עוקר הקדושין לגמרי וכמש"כ למעלה. ומה שאמר עתה האב שהוא נתרצה בקדושין לעולם אלא שעשה המחאה וההתראה כדי להוציא מעות ממחותנו ולעולם דעתו היה שיהיו הקדושין גמורין נראה שאינו נאמן בזה שכיון שמיחה בפנינו כבר נתבטלו הקדושין ומעתה אין נאמן לאחר מכן שיחולו הקדושין למפרע. ועוד שאין לנו ללכת אלא אחר דבורו לא על מה שהוא אומר עתה שהיה בלבו דדברים שבלב אינם דברים ואפי' נאמר דכיון דרחמנא הימניה לאב נאמין אותו שהוא אומר אמת במה שאומר שבלבו היה מתרצה בקדושין מ"מ הוה להו דברים שבלב ודברים שבלב אינם דברי' וכדתנן (שם מ"ט:) בכלם אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ואע"פ שהאשה נאמנת לאסור עצמה ומשוי' נפשה חתיכה דאסורא אפ"ה כיון שלפי התנאי האמור בפה אינה מקודשת אין כח בדברים שבלב לבטל הדבור ואפי' נאמינה שהיה בן בלבה. וא"ת מ"מ נאמינהו שנתרצה מיד ששמע הנשואין ומיד הויא כמקודשת דהוה ליה כאב שאמר קדשתי את בתי ואין מחאתו שאח"כ כלום. לא היא דכיון שלא אמר כן קודם המחאה הנה כשמחה ושלח המחאה לחבורת המקום שדר שם חתנו שהוא כמו ב"ד הנה הודה שמעולם לא נתרצה בקדושין וא"כ אינו נאמן לומר אח"כ הפך דבריו כדאמרינן בפ' הנזקין (גיטין נ"ה:) גבי הא דתניא היה עושה עמו בטהרות ואמר לו טהרות שעשיתי עמך נטמאו וכולי ואמרינן מאי שנא רישא ומ"ש סיפא ואסיק רבא דסיפא משו"ה אינו נאמן דמיירי כגון דאשכחיה ולא אמר ליה ולא מידי ובתר הכי אשכחיה ואמר ליה דאם איתא דקושטא הוא מעיקרא כי אשכחיה הוה אמר ליה כל שכן דמעיקרא אמר הפך זה ואע"ג דרחמנא הימניה מ"מ איכא למימר אי איתא דקושטא קאמר לא הוה לי' למימר מעיקרא הפך האמת ואע"פ שבידו לקדשה אין להאמינו להבא במגו לחוש למהוי ספק כדאסיקנא (ב"ב קל"ד:) גבי בעל שאמר גרשתי את אשתי דכיון שהוא אומר כנגד דבריו הראשונים אינו נאמן במגו דאנן סהדי דמשקר כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז:) גבי אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא אינו נאמן כל שאין לפרש דבריו הראשונים וסותר אותם כגון דאמר עבדא מצר ק' ואע"פ שהיה לנו להאמין כשאומר בני הוא במגו שהיה יכול לתת נו נכסיו במתנה אין מאמינין אותו שאין מגו מועיל לסתור דבריו הראשונים ומה שנותן אמתלא לדבריו ואומר כי לא אמר כן אלא כדי להוציא מעות ממחותנו איברא שאפשר שיש כאן אמתלא שעשה המחאה ולא נתרצה בקדושין כדי שיתנו לו מעות ויקדשנה אליו שנית או שיקח מעות מאחר לקדשה לו אבל אין כחן אמתלא שאף אם נתרצה יעשה המחאה ההיא כדי להוציא מעות ויחריד כל החרדה ההיא בפני חכמים ובפני ב"ד לומר על בתו מקודשת שהיא פנויה להכשיל בני אדם ולא דמי לההיא (כתובות כ"ב.) דאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה בשביל בני אדם שאינן מהוגנין שהיא אמתל' ראויה שדרך אשה צנוע' לומר כן להציל עצמה מרננת רשעים וגם אנחנו ידענו באמתלא ההיא שיש ממש בדבריה דומיא דההיא עובדא דמייתי התם בברייתא שקפצו עליה בני אדם דלשון אמתלא משמע טענה הנכרת שהיא כדי לסמוך עליה וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"ט מהלכות אישות) שאם נתנה אמתלא לדבריה וראינו בדבריה ממש מקודשת לשני ואם לא נתנה אמתלא או שנתנה ואין בה ממש אסורה ואם כן בנדון זה נראה שאין כאן אמתלא מספקת להאמינו כנגד מה שאמר כ"ש שהדבר נכר שהוא אומר כן עתה מפני הבושה שלא יחשב לו לקלון אם תתקדש בתו פעם שנית ולזה אינו נאמן ונתבטלו הקדושין. אין צריך לומר לדברי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל שסוברין דאפי' נתרצה האב בפירוש אחר הקדושין אינם כלום דבעינן שיתרצה בשעת הקדושין ומשמע דנפקא להו ממאי דאמרינן בשלהי סוגיין (קדושין מ"ו.) ואם פיתה לשום אישות קדושין למה לי אמר ליה אביי צריכה קדושין לדעת אביה משמע דלא סגי כשיתרצה האב בקדושין הראשונים אלא צריכה קדושין אחרים לדעת אביה ולא מפלגי בין ביאה דהוי כנתאכלו המעות להיכא דלא נתאכלו וכן משמע להו דכי אמרינן (שם מ"ה:) בפירוש אמר מר לא סבירא ליה דרב ושמואל לומר דכיון דשדיך הוה ליה כארצי קמיה ושתיק ומסתמא כשישמע האב יתרצה ואפ"ה לית ליה דרב ושמואל ולא חייש שמא נתרצה אלמא אין רצונו מועיל כלום אחר הקדושין אלא בעי' שיתרצה בשעת הקדושין וגבי בן נמי ארצי קמיה ושתיק לא הוי כשליח ולפי סברתם הדבר פשוט שאפילו יהיה כדברי האב שנתרצה כששמע כיון שלא נתרצה בשעת הקדושין הראשונים אינן כלום ולא היתה צריכה גט:
אבל מה שצריך לעיין הוא אם נתן האב רשות לגרושה לקדש ולהשיא את בנותיה דאם נתן לה רשות הרי עשאה שליח והאב יכול לעשות שליח לקבל קדושי בתו כשהיא קטנה כדתנן בפרק האיש מקדש את בתו נערה בו ובשלוחו והוא הדין לקטנה אלא דנקט נערה משום דרב יהודה דאמר אסור לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדיל ותאמר בפלוני אני רוצה כדאיתא בגמרא התם (מא.) וכן הסכימו כל המפרשים ז"ל. ולפי מ"ש הרמב"ם ז"ל ששליח קבלה של קדושין צריך לעשותו בעדים ולא סגי בהודאת המשלח והשליח כמו ששליח קבלה דגט צריך לעשות בעדים כדתנן בפ' המקבל (סג:) האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שתי כתי עדים אחת שיאמרו בפנינו אמר' ואחת שיאמרו בפנינו קבל וקרע וכן הוא מוסכם מן האחרונים ז"ל א"כ צריך לעיין אם יש כאן עדות שלמה מזה ונלך אחר העדיות והראיות אחד לאחד ונראה אם יש בהם די עדות:
תחלה בשטר החיוב שעשתה הגרושה לבנותיה לזונן ולפרנסן ולעשות צרכיהן עד שיגדלו ולהשיאן לכשיגדלו וכו' איני רואה בזה שום עדות שנעשית היא שלוחה של אב לקדש ולהשיא שהרי אין כאן דבור של אב כלל אלא שהיא נתחייבה לבנותיה להתטפל בצרכיהן וגם בצרכי נשואין ועוד שאפילו שנתן לה האב רשות בלשון הזה לא היתה יכולה להשיאן בקטנותן דהא קאמר להשיאן לכשיגדלו וקפידא הוי דומיא דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה במקום פלוני וקדשה לו במקום אחר שאינה מקודשת כדתנן בפ' האיש מקדש (קידושין נ.) וכ"ש בזה דדרך בני אדם להקפיד שלא להשיא בנותיהן בקטנותן וגם שיש לו אסור בדבר מדברי רב יהודה עד שתגדיל ואם כן זה הקפיד ולא נתן רשות עד שתהיה נערה דאז הוי גדולה דאע"ג שעתה נהגו התר בדבר שמא יקדמנו אחר או מטעם אחר זה רצה לדקדק על עצמו יותר לקיים דברי חכמים וגם שאע"פ שנהגו התר אין עושין כן כי אם על צד הזרות ובודאי דלשון עד שיגדילו אין לדונו זולתי בלשון גדלות ממש ולישנא דרבנן נקט דאמרי אסור לאדם שיקדש את בתו עד שתגדיל דהוי זמן ידוע ולא מלשון גדול דלא הוי זמן ידוע דלא מעייל איניש נפשיה לספיקא כדקיי"ל כרבי יוסי (שם סד:) בקדשתי את בתי גדולה שכלן מותרות זולתי גדולה שבגדולות משום דלא מחית איניש נפשיה לספיקא והכא נמי כיון דלכשיגדלו הוי קפידא לא מחית נפשיה להתנות במה שאינו ידוע דהיינו זמן הגדול ושביק זמן גדלות שהוא זמן ידוע ועוד האי לכשיגדלו הוי דומיא דעד שיגדלו המוזכר בשטר סמוך לזה שר"ל שנתחייבה לכל צרכיהן עד שתהיינה גדולות בשנים:
עוד ראיתי במה שהעיד רבי אברהם בר רבי בנימין בפני שלשה והם ב"ד ששמע מן האב שאמר יש יכולת בידי להשיא בני בלא רשות גרושתי וגם יש רשות ביד גרושתי להשיא בנותיה ע"פ מזלה למי שחפצה ולא יהא לי עסק בדבר זה וגם אין לי לשאול אחר כך. גם בזה העדות אין בו תועלת שהרי אינו מעיד שאמר בפניו שהוא נותן יכולת לגרושתו להשיא בנותיה רק ששמע ממנו כמסיח לפי תומו ומספר דברים שיש כבר יכולת בידו מזה וביד גרושתו וגם לא אמר נתתי רשות שיהיה כמו אני נותן היכא שכתב זה בשטר כדאמרינן בפרק השולח (גיטין מ:) גבי נתתי שדה פלוני לפלוני אמר רבי יוחנן וכלן בשטר ואין זה כי אם כמו הודאת האב שעשאה שליח וכבר כתבתי דלא סגי בהודאת המשלח אלא בעינן עדים על השליחות כל שבזה העדות אפילו הודאה מן המשלח ליכא שאין כאן הודאה אלא כמספר דברים כיון דלא אמר אתם עדי ובהודאה בפני עדים בעינן אתם עדי וכ"ש דבפני עד אחד ואפילו אמר אתם עדי אין כאן הודאה לפי דעת הראב"ד ז"ל שכתב דהודאה בפני אחד לא מהניא אפילו לחייבו שבועה ואפילו אמר אתם עדי דלא קפיד איניש להודות בפני העד אחד כיון שאינו קם אלא לשבועה ולזה אף אם יודה לדבריו ויאמר שאמת הוא שהודה בפניו אין הודאתו כלום:
גם עדות רבי יהודה ב"ר שמואל איני רואה בו עדות רק ספור דברים שהיו בינו ובין אבי הבת ומה שמעיד שאמר ברבים לפני בית הכנסת כבר השיאה זוגתי את בתה אחת בלא ידיעתי גם עתה הפעם עשתה כך ואין לי נפקותא בכך אין כאן שום שליחות אררבה נראה כקובל עליה על שבזתה אותו והרי כל הזן אינו מפסיד דמשמע דניחא ליה ואפי' הכי לא הוי שליחות כדאיתא בפ' המדיר (כתובות ע:) כ"ש באומר אין לו נפקותא בכך ומכל מקום לשון זה לכל היותר לא עדיף משאם שדכה הוא בעצמו שהרי בלשון זה לא נתרצה על העתיד אלא על העבר ואז עדיין לא היו שם כי אם שדוכין ומה שהעיד רבי יהודה הנזכר ששמע מפי רבי פלוני קודם הנשואין הוה ליה עד מפי עד ולא סגי בהא דעדות ברורה בעי' דילפי' דבר דבר מממון כדאיתא בסוף המגרש ובשאר דוכתי טובא:
גם עדות רבי אלעזר ב"ר נתן אינו מספיק לפי שהוא מעיד ששמע מפי אחרים ולא מפי האב וכן עדות רבי פנחס ב"ר יהודה אינו מועיל כלום שהוא אינו מעיד אלא שחלקו הילדים ושכל אחד קבל עליו (רק) שיטפל בבניו לא שיעיד שהאב נתן רשות לאם להשיאן אלא שהיא קבלה עליה להשיאן ואף גם זה כשיוכלו להנשא דמשמע כשתהיינה גדולות ותצאנה מרשות האב:
אבל עדות ר' זרח בן אלחנן נראה שיש בו עדות לפי שהעיד שנתפשרו שיקח הוא ב' מבניו ללמדם ולגדלם ולהשיאן בלי הזיקה ולעשות בהם כל רצונו וגם היא תקח לה שתי בנות פלולית ופלונית ויש לה לגדלן ולהשיאן בלי הזיקו במעות ולעשות בהן כל רצונה שלא מרצון בעלה רבי מנחם ושלא מדעתו וכו' ונראה שנתן רשות לאשתו להשיאן ולעשות בהן כל רצונה שלא מדעתו ואע"פ שהזכיר לגדלן ולהשיאן אין הכונה להשיאן אחר שיגדילו דוקא אלא שני דברים הם לגדלן לחוד ולהשיאן לחוד והא דאמרינן בפרק כל הגט (גיטין כ"ט:) דהיכא דאמר ליה בעל לשליח שקול מינה חפץ הדר הב לה גיטא אזל איהו יהב נה גיטא והדר שקל מינה חפץ דפסול כר' יוחנן דקיי"ל כותיה הוה מצינא למימר דשאני התם דאמר בפירוש הדר הב לה גיטא דאפילו לא אמר אלא שקול מינה חפץ והב לה גיטא פסול דקפידא הוי. וכ"כ הרמב"ם ז"ל וגם הרמב"ן ז"ל הוסיף דאפילו אמר ליה הב לה גיטא ושקול מינה חפץ דפסול כדאמרינן בפ' הכותב (כתובות פה.) אמר הב זוזי ושקול שטרא מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואם כן הכא הוה לן למימר דאין כונתו אלא אחר שיגדלו. לא היא דהתם הוא שיש לשליח לתת דבר לאשה ולקבל דבר אחר ממנה ובזה איכא למימר דכיון שהזכיר לו המשלח השני דברים שיש לו לעשות כן הוא מקפיד שיעשה השליח בענין שיהיה יד המשלח על העליונה אבל בכאן האשה היא שיש לה לעשות שני דברים ומתחייב' בהן וזהו לשון ויש לה לגדלן ולהשיאן בלי הזיקו במעות שהי' מתחייבת לגדלם להוצאתה אף אם לא תשיאם וכן שמתחייבת להשיאן בלי הוצאת הבעל והכונה היא כשתמצא הגון לה אבל במה שהותנה שתעשה היא בהן כל רצונה שלא מרצון האב ושלא מדעתו ומשמע שבכל דבר שצריך רצון האב ודעתו יהיה לה רשות לעשות וכל שכן שיהיה מדבר בתנאים ההם מענייני הנשואין גם שכתב אחר כן דרך כלל שכל אחד ישתדל בבניו לכל רצונו שלא מדעתו של שני דמשמע שלכל דבר תהיה יד האשה בשתי הבנות כיד האיש בשנים האחרים ואע"פ שאינו אומר בפירוש שתהיה שליח שלו מהני דלא מפקינן בריש פ' המדיר אלא כל הזן אינו מפסיד אבל אי אמר כל השומע קולי יזון שליחותיה קא עביד וכן כל השומע קולו יכתוב גט לאשתו הרי אלו יכתבו ויתנו ואם כן בנדון זה עדותו של רבי זרח עדות הוי והרי הוא עד אחד בשליחות הגרושה לקדש ולהשיא בנותיה וכן עדות רבי יוסף ב"ר ישראל גם כן מספיק לעדות זה שהרי העיד שהתנאים היו שיש לה כח בכל זמן שהיא חפצה להשיאן למי שתרצה בלי רצון ורשות אביהן ושאינה צריכה לשאול את פיו בשום דבר מענין בנותיה הן בחתונין הן בכל שאר דברים שבעולם וא"כ עדות זה מר' יוסף ב"ר ישראל ועדות רבי זרח ב"ר אלחנן מצטרפין ואע"פ שעדות רבי יוסף ב"ר ישראל הוא בכתב ועדות רבי זרח הוא בעל פה הא אסיקנא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) דעד א' בכתב ועד אחד על פה מצערפין ואע"פ שנראה מן הירושלמי בפרק האשה שנתארמלה (הל' ד') דעד אחד בכתב לאו כלום הוא והך דמצטרפין דמשמע דעד אחד בכתב מהני משום עד אחד מוקמי לה בירוש' כגון שהיו שנים חתומין בשטר ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא של שני. כבר כ' הרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל דהירושלמי פליג אגמרא דילן דכיון דבגמרא דינן לא פרישו הכי משמע דבכל ענין עד אחד בכתב מהני כעד א' ומצטרף עם עד אחד שבעל פה. וכ"ת הא מיפסיל עד שבכתב משום דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם וכמו שכתב רש"י ז"ל בפירוש התורה דלא יכתבו עדותן בשטר וישלחו לבית דין וליכא למימר דבנדון זה כיון שהעד עצמו העיד לפני ב"ד מפיו על חתימת ידו הרי הוא כאלו מעיד על מה שכתוב בשטר כדקיי"ל דעל מנה שבשטר הן מעידין דהתם הוא כשהוא חתום בשטר שמצד עצמו הוא כשר ואם באו שנים מן השוק והעידו על כתב ידו היה כשר השתא נמי כשהוא מעיד שכתב ידו הוא זה ואנו רואין אותו חתום בשטר הרי הוא כאלו מעיד על מנה שבשטר אבל בכאן אם מה שחתם בו פסול ואין בו עדות גם כשהוא מעיד על חתם ידו דהיא היא גופה אין כאן עדות של כלום ואינו מעיד על מנה שבשטר דהא התם נמי לא חשבינן להאי סהדותא כמעיד על פה על מנה שבשטר דא"כ לא היה גובה בעדות זה ממשעבדי ואם כן בנדון זה שכתב ידו עצמו פסול ואין בו עדות של כלום דמפי כתבם הוא אם כן מה שמעיד בפני ב"ד שהוא כתב ידו אינו מועיל להכשירו אלא יש לומר דלא מפסיל משום מפיהם ולא מפי כתבם אלא דוקא באלם שאינו יכול להניד מפיו דעלה הוא דאיתמר הכי בפרק מי שאחזו (גיטין עא.) וטעמא כדרבי זירא דכל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו וכן תרגמה רבינו תם ז"ל (בתוס' ב"ב מ' ע"א בד"ה מחאה) אי נמי בההיא דפ' ארבעה אחין (יבמות לא:) גבי זמן דקדושין דאי לא דכירי לסהדותייהו ומסהדי מפי מה שרואין בשטר שבידם לא מהני דמפי כתבם הוא כיון שאין השטר ההוא ראוי למסרו ליד הבעל דבר דילמא גייז ליה כדאיתא התם ואם כן אין תורת שטר עליו דנימא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד. אבל בנדון זה אם היה שכתב העד וחתם ושלח לב"ד הא מהני כיון שיכול להגיד מפיו ואם כתב וחתם לבקשת הבעלי דבר ונתן בידם כל שכן דמהני דהוה ליה כמי שנחקרה עדותו בבית דין כדאמרינן בשנים ומצטרף עם אחר שבעל פה בגמרא דילן. גם הרמב"ן ז"ל כתב שאפשר שגם הירושלמי מסכים עם הגמרא דילן ופירש דהכי קאמר דמעקרא בעו התם עד אחד בכתב ועד אחד על פה מהו שיצטרפו ומקשו בתר הכי עד אחד כלום הוא ופירש הוא ז"ל דהכי מקשה כלום הוא לגבי שעבוד נכסים אלא לגבי בני חורין וא"כ הוה ליה כעד על פה ופשיטא דמצטרפין ומתרצי לא צריכא כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני כלומר לא נצרכה הבעיא אלא בכגון זה שכיון שכשחתם העד חתם על שעבוד נכסים א"כ לא דמי לעד על פה שאינו בא כי אם לבני חורין ומשום הכי אפשר לספוקי אי מצטרפי אי לא ומסקנא דאף בזה מצטרפי ואתיא כגמרא דילן גם הרבה מן הגאונים הראשונים ז"ל כתבו בפירוש דעד אחד בכתב מהני כעד א' על פה וזוקק לשבועה. אבל מה שצריך לעיין בצרוף שתי עדיות אלו הוא שבעדות רבי זרח כתוב בסופו זה היה אחר הגרושין ואיני יודע אם לשון זה מדברי הדיינין ורצו לומר שקבלו עדות זו או אם הוא מדברי העד שמעיד שהתנאין האלו היו אחר הגרושין ואם הוא כן שהיו מדברי העד הנה יש הכחשה בין עדות זו לעדות ר' יוסף בר"י שמעיד שנעשו תנאין ביניהם קודם שגרשה והוה ליה כזה אומר קודם הנץ החמה וזה אומר לאחר הנץ החמה דעדותן בטלה כדאיתא בפרק היו בודקין (סנהדרין מ"ב.) ואפי' בדיני ממונות פסולה כל שמכחישין זה את זה דהויא לה עדות מוכחשת בחקירות. אלא שי"ל דלא דמי גרושין להנץ החמה דהנץ החמה הוי סימן מובהק ולא טעו אינשי בהכי וכמו שכתב רש"י ז"ל אבל הגרושין לא הוו סימן מובהק כולי האי ואפשר דטעו בהכי והוי כזה אומר בדיוטא העליונה וזה אומר בדיוטא התחתונה דאמרי' בפ' זה בורר (סנהדרין לא.) דעדותן מצטרפת ואע"ג דאי זה מקום חקירות היא אפי' הכי לא חשבינן ליה עדות מוכחשת בחקירות דכיון דכלהו שוו דבדיוטא היה בין תחתונה לעליונה טעו אינשי הכא נמי כלם מעידים שבמעשה הגרושין וכשנפלה מריבה ביניהם נעשו התנאים ובין קודם לאחר טעו אינשי בענין כזה וגם שאפשר שעשו התנאים בשעת הגרושין באותו מעמד ממש והסכימו בהן קודם הגרושין והיו עסוקין באותו ענין אף לאחר נתינת הגט והעד האחד תפס לו התחלת הענין והאחר סוף הענין כדאמרינן בפ"ק דפסחים (י"א:) לאביי דס"ל דלרבי מאיר אין אדם טועה ולא כלום ומעשה כי הוה במיפק תרתי ומעייל תלת הוה והאי דקאמר שתים בסוף שתים והאי דקאמר שלש בתחלת שלש ואפי' רבא לא פליג בהאי טעמא אלא משום דבדיני נפשות לית לן לכווני סהדותייהו בהכי למקטל גברא משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה אבל בדיני ממונות אפילו תימא דלא טעו במידי כסברא דאביי נימא דהכי והכי הוה עובדא והאי קאמר בסוף והאי קאמר בתחלה כדי לכוין עדותן ובקדושין מממון ילפינן כמו שפסקו הגאונים ז"ל בשלהי יבמות דאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה דלדיני ממונות מדמינן להו וה"ה לכל דיני קדושין וגרושין דהאי טעמא שלא תנעול דלת בפני לוין איתיה נמי בגיטין וקדושין כדאמרי' לענין ב"ד של הדיוטות דטעמא דלא בעינן מומחין משום שלא תנעול דלת כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ג'.) ואמרינן בפרק המגרש (גיטין פ"ח:) אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטא אמר ליה והא אנן הדיוטות אנן אמר ליה אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות ועוד אפשר לצרף עדות רבי יוסף ב"ר ישראל עם עדות רבי אשר ב"ר קלונימוס המעיד ג"כ בחתם ידו שהיו התנאין קודם הגרושין כמו שמעיד רבי יוסף ב"ר ישראל ואע"פ שאין עדותו של רבי אשר מבואר כמו עדות השנים האחרים לפי שהשנים האחרים מעידים בפירוש שתוכל להשיאן שלא מדעת ורצון בעלה ובזה העדות של רבי אשר אינו מזכיר כן מכל מקום כיון שמזכיר שהיא תקח שתי בנותיה הן בחתונין הן בשאר דברי' ושכל א' ישתדל בילדיו ככל רצונו ושלא יהי' לאחר שום עסק יחד מחמת הילדים נראה שדי בזה הלשון לכלול שליחות לקדושין ולנשואין:
ומעתה אחרי שיש עדות מספיק בנתינת האב רשות לגרושתו בכל עניני בנותיה והוה לה כשלוחו לקדשן ולהשיאן הנה הקטנה כשקדשת' והשיאתה אמה הנה היא מקודשת ונשואה גמורה ואין חזרת האב לאחר קדושין ונשואין כלום דאפילו קודם קדושין הוי פלוגתא דר"י ור"ל בפרק האומר בקדושין (נט.) אי חוזרת אי אינה חוזרת וקיי"ל כר' יוחנן דחוזרת דאיתותב ר"ל ממתניתין דהשולח דיכול לבטלו קודם שיגיע הגט ליד האשה אבל לאחר שעשה שליח שליחותו ליכא מאן דפליג דפשיטא דאינה חוזרת וכדתנן התם (גיטין לב.) אם משהגיע גט לידה אינו יכול לבטלו ובנדון זה איני רואה בטול השליחות או הנתינת רשות קודם הקדושין כי ההתראות שעשה הכל הי' לאחר הנשואין וגם מה שמעיד ר' פנחס ב"ר יהודה שאמר שאחר שחמיו מבזה אותו שהוא בוטח שיצטרך לתת לו מאה זהובים וזה היה קודם הקדושין אין בכאן שום בטול שליחות ולא עדיף מההיא דפרק השולח (גיטין לד.) דכי אתא שליח ואמר לבעל שלא קבלתו האשה פתח ואמר ברוך הטוב והמטיב דמגלי דעתיה דניחא ליה שלא יתנהו לה עוד וקיי"ל כאביי דאמר לא בטיל גיטא דגלויי דעתא בגיטא לאו מילתא היא כל שכן בכאן דאפילו גלויי דעתא ליכא אדרבה קראו חמיו משמע דאכתי קריבותיה גביה. גם מדברי העד הזה שאומר ששמע מפי האב שאחר הנשואין היה הרב מסית אותו נראה שהוא לא בטל השליחות עד עתה והקדושין והנשואין היו גמורים ולזה היה צריך הסתה על הערעור:
ובר מן דין אפי' לא נתן האב רשות לאם לקדשה ולהשיאה כיון שהקטנה היתה עומדת עם אמה במדינה ואביה היה במקום רחוק יכולה היתה האם לקדשה ולהשיאה מבלי דעת האב דהוי לה כיתומה כמ"ש בעל הלכות גדולות ז"ל וקטנה דאיתיה לאבוהא במדינת הים ואנסיבתה אמה אתשאילת הדא מילתא קמי רבנן כמה זימני ואמרי דשפיר עבדת דנשואין תקנו לה רבנן כי היכי דתקנו לקטנה שאין לה אב ע"כ. ואם כן הרי היתה עמו נשואה בתקנת חכמים ואף התוספות ז"ל (קדושין מ"ה: בד"ה בפירוש) שהחמירו בדבר וחוששין שמא קדשה אביה שם לאחר ואסרה היינו היכא דלא ידע אב דאמה קדשה או דדעתה לקדשה אבל בנדון זה שידע האב שהאם רגילה לקדש בנותיה ולהשיאן שלא מדעתו וגם שגלה לו השדכן כי כבר שדכו והזמינו אותו לנשואין אין לחוש לזה כלל שבודאי לא יקבל קדושין בעדה כדי שלא יכשילנה דמטעם זה קטנה בת כהן שהלך אביה למדה"י אוכלת בתרומה ואין חוששין שמא קבל בה אביה קדושין מישראל ועוד שגם התוספות ז"ל מודים שכיון שהיא אצלו דרך קדושין ונשואין לא חשיבא אצלו כזונה ומותר לקיימה מידי דהוה אקטן שהשיאו אביו דאע"ג דלא הוו קדושין ונשואין אפי' מדרבנן דכיון דאתי לכלל נשואין לא תקינו ליה רבנן נשואין כדאיתא בפרק חרש ביבמות (קי"ב:) אפי' הכי מותר לקיימה ואדרבה חשיבותא הוא כדאמרינן בפ' אלו הן הנשרפין (עו:) משיאן סמוך לפרקן ופירש רש"י ז"ל שם סמוך לפרקן עדיין קטנים הן אלא שסמוכין לגדלות שנה או חצי שנה ומה שאסרו שם המשיא אשה לבנו קטן היינו כשהוא קטן יותר מזה השעור והיא גדולה ואיכא למיחש שמא תזנה עליו ועליו הכתוב אומר למען ספות הרוה את הצמאה כמ"ש רש"י ז"ל הנה שחששו לביאת זנות הגדולה שלא תזנה תחת הקטן ואע"פ שאינו זנות עם זיקת הבעל שהרי אין מעשה קטן כלום ולא חששו לביאת זנות מחמת הקטן עצמו שעומדת תחתיו ומשמשתו וה"ה נמי קטנה לגדול דחד טעמא הוא ואף אחר שערער האב שאם תמצא לומר שלא היתה הגרושה שלוחתו נתבטלו מחמת ערעורו קדושיה ונשואיה אף לדברי בעל הלכות ז"ל מ"מ אינה אצלו בזנות ומותר לקיימה אם ירצה עד שתגדל ואז יבא עליה לשם קדושין וקודם לכן אינה צריכה קדושין אחרים כדי לקיימה אצלו אלא שצריכה קדושין כדי שלא יתפשו בה קדושי אחר ומה שאמרו בגמרא (קדושין מו.) ואם פתה לשם אישות צריכה קדושין לדעת אביה התם שלא כנסה עדיין אלא שבא עליה לשם קדושין שלא לדעת אביה ולא כנסה בזה אמרו שאם בא לכנום צריכה קדושין לדעת אביה אבל מי שקדש וכנס שלא לדעת אביה אינה צריכה קדושין אלא כדי להחזיקה באשת איש גמורה ולא יתפשו בה קדושי שני אבל להתירה לעמוד אצלו ולא תחשב אצלו כזונה להא מילתא אינה צריכה קדושין אחרים ואין צריך לומר שכיון שגדלה הקטנה אצל בעלה ועומדת תחתיו ומשמשתו שעתה היא מקודשת גמורה מדאורייתא דהא קיי"ל כרב דקטנה שלא מאנה והגדילה ועמדה ונשאת דאינה צריכה גט משני דאלמא לראשון מקודשת דאורייתא דאדם יודע דאין קדושי קטנה כלום וגמר ובעל לשם קדושין ולא תימא דוקא בקטנה שהיתה צריכה למאן כגון ביתומה הוא דאמרינן הכי דהא בקטן שקדש ובמקדש בפחות משוה פרוטה נמי אמרינן הכי כרבנן דפליגי עליה דרבי (יוסי) [שמעון] ב"ר יהודה ואמרי בעלו קנו כדאיפסיקא הלכתא בפרק המדיר (כתובות עג:) ומה שאמרו שם בפרק המדיר הטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא שעד עכשיו היתה בעילתו בעילת זנות אלא שמכאן ואילך כיון ששניהם גדולים ואפשר בקדושין גמורים אם לא היה דעתו לקדושין גמורין היתה בעילתו בעילת זנות אבל עד עתה כבר נעשה בנשואין אלו כל מה שהיה אפשר לעשות בהם בעודה קטנה ולזה אינה בעילת זנות. א"נ דביאת זנות לאו דוקא אלא דקריא לה הכי כיון שאינה מקודשת מדאורייתא דתופסין בה קדושי שני והרב ר' אהרן הלוי ז"ל כתב דקטנה שהגדילה אפי' לעדי יחוד אינה צריכה דכיון דאשתו היא ועומדת עמו כולי עלמא ידעי שנתיחד עמה ובא עליה:
ומעתה קטנה זו הרי היא מקודשת גמורה מן התורה כיון שגדלה תחת בעלה אף אם הקדושין הראשונים שקבלה האם לא היו כלום ולא הוה לה רשות מן האב לקדשה וגם קודם לכן לא היתה בואתה ביאת זנות. אמנם כבר כתבתי למעלה שהקדושין והנשואין הראשונים היו קדושין גמורין ונשואין גמורין מטעם נתינת רשות האב לגרושתו ואין ערעורו אחר מעשה כלום. נאם משיב מפני הכבוד נדרש לחפצי יראי ה' ולחושבי שמו ובהשלים מצותם אלהים חושב עבוד החותם יצחק ב"ר ששת זלה"ה :
Teshuva 194
גבור ואדון מר ורב כמה שנאמר הגיע לידי כתבך ערב שבועות פה סרקסטה כי אחרו מלשלחו מברצלונ' עד נסע משם שלוחך לשיב לארצו וחרה לי על אחורו כי הייתי חפץ שיגיע אלי קודם למען אוכל להשיבך על יד שלוחך ולא ידעתי סבת העכבה מה היתה וגם לא שלחו אלי קונדרסך בעצמו כי אם העתקתו מלא טעיות בכל דף ודף ותכף הגיע אלי שמתי פני להשיב כאשר הורוני מן השמים והנה הסכימה דעתי לדעתכם בעקר הדין אם היות בקצת ענפים יש התחלפות בינינו כאשר תראינה עיניך והמורה אשר הורה להצריכה קדושין אחרים אם אמר מה שנראה לו ולבו לשמים אין מזיחין אותו ואמרי לה וכו' אך אם מחמת שנאה ואיבה הוציא מפיו מה שלא היה בלבו עתיד הוא ניתן את הדין וכי לא ידענו אותו ולא שמענו את שמעו וגם לא ראינו דבריו אשר מתוכם היו מכירים כמה רב גובריה וכמה כחו לזה נשים מחסום לפינו מלומר דבר כנגדו בשמא ואולי האמנם כי מש"כ רבי אברהם אבי החתן שכתבו שזה המורה כתב שהיא פסולה לכהונה משום זונה אם כך הורה טעה בפשיטות דהא אפילו חשבת לה כפנויה מ"מ הא אפסיקא הלכתא בפירוש בפרק הבא על יבמתו (יבמות סא:) דלא כר' אליעזר דאמר פנוי הבא על הפנויה שלא לשום אישות עשאה זונה ואפי' ר' אליעזר גופיה לא קאמר אלא שלא לשם אישות אבל לשם אישות אע"פ שאין האישות מתקיים כיון שלכוונת אישות בא עליה ולא לכוונת זנות לא עשאה זונה והראיה מממאנת שעוקרת הנשואין לגמרי עד שהוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו ואפי' מדרבנן כדאיתא בפרק ב"ש (יבמות קז:) וכן בפ"ק (יב.) מיאנה בבעל מותרת לאביו ואע"פ כן מודה ר' אלועזר שהיא מותרת לכהונה אלא לכהן גדול משום בעולה כדאיתא בפ' הבא על יבמתו (יבמות נט.) נאום דורש שלום תורתך עלז בידידותך שמח באהבתך החותם בפרשת מה טובו אהליך יעקב מזומן למצותך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 195
לברורי קהל אושקה יצ"ו
ראשי עם קדש ישמרכם לעולם האל הנאדר בקדש ראיתי קונדרוס ההסכמות הנעשות בנתינת הקהל הספרות לב' הסופרים ובהעברתם וטענות הטוענים בעד הקהל וטענות הסופר רבי חיים בן מטר ומדעתי הדין עם הסופר וזה כי אע"פ שמתנת הקהל הספרות לשני הסופרי' היתה לבקשת ולדרישת רבי אברהם בן בקא ומלשון בקשתו נראה שהוא לא פייס הקהל להיות עמו ר' חיים הנזכר בספרות רק לתועלת עצמו מפני שהוא זקן ולא היה לו כח להשתדל בספרות הוא לבדו ולזה בקש שיהיה סופר עמו רבו חיים והיה אפשר להבין מדבריו שיהיה הוא העקר ורבי חיים נגרר אחריו כמו שבא בטענות הקהל ושבהסתלק ר' אברהם מן הספרות יסתלק גם ר' חיים ממנו. מ"מ הקהל לא נתנוהו להם בלשון זה ר"ל שיתנו הספרות לרבי אברהם ולרבי חיים עמו אבל אמרו בלשונם שנתנוהו לרבי אברהם ולרבי חיים הנזכר ולא לאחר עמם כמו שבא זה בלשון ההסכמה כמה פעמים וא"כ נראה שזכה ר' חיים בחלקו בספרות אף בזונת ר' אברהם כמו הנותן מתנה לשני בני אדם שכל אחד זכה בחלקו ואף אם האחד לא זכה כגון שלא בא לעולם האחד זוכה בחלקו כדקיי"ל את וחמור קנה מחצה כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קמג.) כל שכן בנדון זה ששניהם זכו בחלקם אלא שהאחד נענש בתטאו אחר זמן לאבד חלקו. גם כי רואה אני כי הקהל כשסדרו בהסכמה ההיא הטעמים אשר בעבורם עשו המתנה ההיא כשבאו לדבר בענין רבי חיים ולהזכירו אמרו בשלונם כלשון הזה וגם שברור לשנים עשר אנשים ולכל הקהל שרבי אברהם ור' חיים הנזכרים יש זמן רב שהם סופרים בספריות הנזכרות ובכל אחד מהם ושהם ראויים והגונים ונאמנים במלאכתם ומעולם לא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן ולא גמצא עולה בשפתם לכן הסכימו האנשים וכו' וכיון שתלו הקהל נתינת הספרות במה שהיו סופרים עד עתה ובאמונה הם עושים נראה שכונתם היתה שיהיה רבי חיים עקר בחלקו ולא נגרר אחר ר' אברהם כמו שלא היה בזמן שעבר וכן חזרו וכתבו בלשון ההסכמה שיהיו ויכתבו בספריות הנזכרות ר' אברהם ורבי חיים הנזכרים ושיקבלו בשכר טרחם הסך שהיו רגילין לקבל ולקחת משכר טרחם כפי השנים שעברו. ומלשון זה גם כן נראה שהיתה כוונתם שיהיו שנים בספרות כאשר היו מקדם כמו שמצינו בנדרים שדנין לשון הנודר כפי מה שהיה דרכו לעשות בענין ההוא שנדר כדתנן בנדרים פ' אין בין המודר (נדרים מג.) אמר לו השאילני פרתך אמר לו אינה פנויה אמר קונם שדי שאני חורש בה לעולם אם היה דרכו לחרוש הוא אסור וכל אדם מותרים ואם אין דרכו לחרוש הוא וכל אדם אסורין הגה בכאן שאנו דנין לשונו כפי מה שהיה דרכו שאם היה דרכו לחרוש שדותיו הוא בעצמו אף אם היה דרכו לחרוש ג"כ ע"י אחרים נאמר שכונתו לא היתה אלא על חרישת עצמו כפי הלשון שאמר שאני חורש בה ומותר לחרוש בה שדותיו ע"י אחרים אבל אם לא היה דרכו לחרוש שדותיו הוא בעצמו אלא ע"י אחרים נאמר שכונת אמרו שאני חורש בה היתה שלא יהגה בחרישתה ולכן אסור בין ע"י עצמו בין ע"י אחרים אע"פ שהוא לא הזכיר בלשונו אלא שאני חורש בה. בנדון זה ג"כ שהוה מדרכו של זה המקבל המתנה להיות סופר בזולת שיהיה נגרר אחר סופר אחרי והקהל נתנו עתה הספרות לו ולאחר סתם יש לדון שכונתם היתה כדרך שהוה מקדם. אין צ"ל עתה שתלו מתנתם בפי' במה שהיה מדרך הסופר וממנהגו וכן כתבו עוד בסוף ההסכמה שאם יפיק שום אדם שום דבר כנגד ההסכמה הנזכרת שוהיה מחוייב לבטל אותו מיד שידרשו לו רבי אברהם ורבי חיים הנזכרים או איזה מהם ואם רבי אברהם הוה עקר ורבי חיים נגרר אחריו למה יתחייב לבטל האיש ההוא לדרישת רבי חיים אם רבי אברהם שותק ואינו מקפיד אלא שנראה בודאי שכונת הקהל היתה בהסכמת' שיזכה רבי חיים בספרות בחלקו כמו רבי אברהם בחלקו. גם ממה שעשו שטר העדים מן ההסכמה לרבי חיים ביום העשותה נראה קצת כן שאם לא היה רבי חיים רק מסייע לרבי אברהם ואין בו ממש בלעדיו למה עשו לו מיד שטר לעצמו מן ההסכמה ההיא:
ועוד שאף אם מן הלשונות הכתובים בהסכמה לא היה הוכחה לזה רק שנתנו סתם לשניהם לא היה לנו להוכוח כלל מלשון דרישת רבי אברהם במה שנוגע אצל רבו חיים שהרי אף אם נאמר שרבי אברהם היתה כונתו כדי שיהיה הוא העקר ורבי חיים נגרר אחריו הנה הקהל לא הודו לו בזה אלא נתנו לשניהם בשוה וכמו שהקהל לא הודו לרבי אברהם במה שהיה שואל הספרות סתם והיתה כונתו מן הסתם כל ימי חייו אבל נתנוהו לו לזמן קצוב כן אפשר שאף אם היתה כונתו שרבי חיים והיה נגרר אחריו שלא הודו לו הקהל בזה אלא נתנוהו לשניהם יחד בשוה וכן היה ראוי ויפה להם אחרי שר' אברהם הפיק כתב מכריח מן הספרות על אף הקהל שכיון שהוא הוה צריך על כרחו לאחר שיסייעהו שלא יתנו לו הקהל ממשלה ויתרון על האחר שהיה ברצון פשוט מן הקהל והוא תחלתו באונס הקהל וגם סופו בלבם היה ראוי להיות באונס ואע"פ שבלשונם ברצון ולזה הוה ראוי לתת לר"ח בעין יפה יותר מלר' אברהם וכיון שהקהל נתנו סתם ולא פירשו שיהיה ר"ח נגרר אחר רבי אברהם אע"פ שר' אברהם בסדור דבריו לפניהם אמר כן אם היה דעת הקהל כדעתו היה להם לפרש בשעת הנתינה וכיון שלא פירשו הוו להו דברים שבלב ואינן דברים כדאמרינן בקדושין פרק האיש מקדש (קידושין מט:) ההוא גברא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעדנא דזבין לא אמר אמר רבא הוו להו דברים שבלב ואינן דברים אע"פ שמתחלה גלה דעתו ואמר שעל דעת כן הוא מוכרם אלא שלא אמר כן בשעת המכר דאי היכא שלא גלה דעתו פשיטא דאינו כנוס ואפילו דברים שבלב נמי לא הוו דא"כ כל המוכרין יאמרו כן כשירצו לחזור בהן אלא ודאי אע"פ שאמר כן מתחלה כל שלא אמר כן בשעת המכר הוו דברים שבלב ואינן דברים וכ"כ הר"ם ז"ל. וז"ל אבל המוכר סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר ואע"פ שמראין הדברים שאינו מוכר אלא לעשות כך וכך ולא נעשה אינו חוזר שהרי לא פירש ודברים שבלב אינן דברים ע"כ. כ"ש בנדון זה שהקהל לא אמרו כן מעולם אלא שרבי אברהם היה שואל כן לקהל יאע"פ שהקהל בשעת הנתינה סדרו בקשתו ושאלתו זה ספור דברים בעלמא הוא שמסדרין דבריו כפי שאמרן. וכ"ת הא תנן בנדרים פרק שני (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבן של מלכים דהוא מותר משום דסתם נדרים להחמיר ופירושן להקל דאלמא בנדרים דברים שבלב ישנן דברים וא"כ הכא נמי אם הקהל אומרים עתה שכונתם היתה לכך שבהסתלק ר' אברהם יסתלק גם ר"ח יהיו מותרין ההיא כבר תרגמה הרמב"ן ז"ל דקרבן גבוה וקרבן מלכים שני מינין ושני גופין הן אבל יש להם שם אחד וכשנדר באחד מהם סתם ופירש לא נדרתי בזה אלא בזה אינו אלא פירוש דבורו ואינו עוקר מה שאמר בפיו ולא מתנה עליו תנאים אחרים אבל האומר בפיו סתם ואמר אח"כ דעתי היה על תנאי כך בהא הוו דברים שבלב ואינן דברים כי ההיא דמייתי התם בפרק האיש מקדש (קידושין נ'.) האומר לשלוחו הבא לי מן החלון או מן הדלוסקמא והביא לו אע"פ שאמר בעל הבית לא היה בלבי אלא מזה והביא מזה בעל הבית מעל דכיון שהוא אומר מחלון פלוני מכל מה שיש בחלון אמר שהרי הכל בכלל וכשהוא אומר לא אמרתי אלא מכיס פלוני הוא מתנה תנאים אחרים שאינן במשמע שהרי מחלון זה אמר ומחלון זה הביא לו. בנדון זה ג"כ הקהל בשעת המתנה נתנו לר"ת במוחלט לאותו זמן כמו לרבי אברהם ובלי שום תנאי ושיור ואם יאמרו עתה דעתנו היה שאם יסתלק ר' אברהם תוך הזמן שיסתלק גם רבי חיים שר"א היה נגרר אחר רבי אברהם זה תוספות תנאו הוא שלא נאמר בשעת המתנ' והוו להו דברים שבלב ואינן דברים. ואף בההיא דנדר בקרבן אמרינן התם דדוקא בת"ח הוא דאין צריך שאלה אבל בעם הארץ הבא לישאל מחמירין עליהם ועונשין אותם וכולי כדאיתא התם ועוד שאפי' במי שאמר כן בפירוש בשעת המכר כתבו הרבה מן המפרשים ז"ל דאין דין זה אלא במי שמוכר קרקעותיו לפי שאין דרך למכרן אלא מפני שדעתו לעקור דירתו מכאן אבל במוכר מטלטליו לא שאינו מקפיד כל כך במכירתן ולפעמים אדם מוכרן אע"פ שדעתו לישאר בכאן ולזה המכר קיים אע"פ שאמר בשעת המכר שהוא מוכר כדי לדור במקום אחר אלא אם כן התנה תנאי גמור וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (בפ"א מהל' מכירה ה"ח) שכתב כלשון הזה מי שמכר חצרו או שדהו וכו' ולא דמי לההיא דתנן בפרק הנודר מן הירק (נדרים נ"ה:) טען והזיע והיה ריחו קשה ואמר קונם צמר ופשתן עולין עלי מותר לכסות ואסור להפשיל לאחריו ותניא נמי התם היה לבוש צמר והוצר ואמר קונם צמר עולה עלי אסור ללבוש ומותר לטעון היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון דהתם הלבישה והטעינה הם שני ענינים חלוקים וכיון שיש הוכחה גדולה על מי מהם נתכוון הולכין אחריו אלא שמפני שנדר בצערו לא נתן אל לבו לדקדק ולפרש ומכל מקום בהיה לבוש צמר והוצר אסור בכל לבישה לא שנאמר לא יהיה אסור אלא במלבוש צר וכן בהיה טעון פשתן והזיע אסור בכל טעינה לא שנאמר לא יהיה אסור אלא במשא גדול שיזיע מחמת כובדו וכן ההיא דפ' קונם יין (נדרים ס"ג:) היו מסרבין בו לישא את בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי מותרת ליהנות לו שלא נתכוון אלא לשם אישות וכן היה מסרב בחברו שיאכל אצלו אמר קונם לביתך שאני נכנס טפת צונן שאני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולטעום לו טפת צונן שלא נתכוון אלא לשם אכילה ושתיה התם נמי כיון שהיו מסרבין בו ולא הודה לדבריהם וקפץ ונדר לעבור על דעתם כבר יש הוכחה שאין כונתו לידור אלא במה שהיו מסרבים בו אלא שלא חשש לדקדק בדבורו בחמתו אבל במי ששואל מחברו איזה דבר והודה לו בנדר ביותר משאלתו לא נאמר כן דאפשר שזה שואל ממנו מעט משום דתפשת מועט תפשת והנותן נתן לו הרבה דנותן בעין יפה נותן. ועוד דכל הני הוו בנדרים שנודר אדם בינו לבין עצמו והולכין אחר כונתו משום דבעי' שיהו פיו ולבו שוים אבל במי שנותן מתנה לחבירו כל שלשון המתנה כולל הולכין אחריו ואין הולכין בזה בתר אומדנא אא"כ הוא אומדנא דמוכר כההיא דמי שהלך בנו למדינת הים דפרק מי שמת (בבא בתרא קמו:) וכההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י ופי' כן בשעת המכירה ובקרקעות דוקא כפי הדעת שכתבתי למעלה וכגון זה כתב הרמב"ן ז"ל בפרק יש נוחלין דבנדר שנודר אדם בינו לבין עצמו לא בעינן תנאי כפול ולא שיהא אפשר לקיימו ע"י שליח ושאר דקדוקי התנאי אע"ג דבעינן הכי בתנאים שבין אדם לחבירו דומיא דבני גד ובני ראובן ובהא נמי א"ל הכי ולכן בנדון זה הולכין אחר לשון המתנה שהיא סתם ולא אחר לשון שאלת ר' אברהם אף אם היה נראה מלשונו שיהיה רבי חיים נגרר אחריו והנדר שנדרו הקהל א"כ כיון שהוא על קיום המתנה משמעותו בהכרח כמשמעות המתנה :
ועוד נראה שאף רבי אברהם עצמו לא היתה כונתו שר"ח יהיה נגרר אחריו במתנת הקהל ושיתנו לו הקהל הספרות ע"ד שאם ימות ר' אברהם או יארע לו איזו סבה אם רצונית אם הכרחית שבעבורה יסתלק הוא מן הספרות שיסתלק ר"ח ממנו דמאי איכפת ליה מה יהיה אחריו ולמה יקפיד שלא יהיה ר"ח אלא אחר תחתיו ואדרבה נראה שהיתה דעתו קרובה אצל ר"ח הנזכר שבחר בו להיותו סופר עמו מזולתו אמת הוא שר' אברהם נתעורר לשאול הספרות בעד עצמו וזאת היתה עקר שאלתו ולפי שלא מצא עצמו מספיק בזה לבדו לא רצה לשאול כל הספרות לו לבדו ושאל שיהיה ג"כ ר"ח סופר עמו ובזה לבד היה ר' אברהם עקר בשאלתו כי לו היה הוא לבדו מספיק בספרות לא היה שואל אחר עמו וזהו הלשון הכתוב בהסכמה שמפני שהוא זקן ואין לו כח להשתדל בספרות לבדו מפני שיבתו פייס לקהל וכו' נראה מלשון זה שמפני זקנתו נתעורר לשאול על ר"ח אבל לא שישאל הוא שיתנו הקהל לר"ח שיהיה סופר עם רבי אברהם כי לא יכול לבדו מפני זקנותו כדי שתהיה הכונה שהוא שואל מהקהל שיתנו הספרות לר"ח עמו ושיהיה ר"ח נגרר אחריו בלשון מתנתם ואם מפני מה שאמר שיהיה סופר רבי חיים עמו אין הכונה בלשון עמו שיהיה ר"ח נגרר אחריו אלא כיון שהוא שאל על עצמו ראשונה על כרחו כששאל אח"כ על ר"ח היה צריך שיאמר עמו ואין זה דומה למה שדרשו רז"ל בפרק אלו מציאות (בבא מציעא ל"ב.) על מה שכתוב עזוב תעזוב עמו דתנן התם הלך וישב ואמר לו הואיל ועליך מצוה אם רצית לפרוק פרוק פטור שנא' עמו דאלמא מלשון עמו משמע שבהסתלק האחד יסתלק האחר משום דהכא בנדון זה ע"כ היה צריך לומר לשון זה אחרי שכבר שאל הספרות לעצמו אבל התם מדלא כתיב עזוב תעזוב לו וכתב עמו קא דריש הכי ועוד דהתם ה"ק דמלשון עמו משמע ששניהם יעשוה לא שהא' לבדו יעשה כל הפועל ובנדון זה נמי אנו אומרים שלשניהם נתן הספרות ולא לאחד הכל אבל אין האחד נגרר אחר האחר ואף התם נמי אמרינן היה זקן או חולה חייב. וגם ממ"ש בהסכמה שעשו כשסלקו ר' אברהם מן הספרות שאם יש לו שום שתוף עם שום אדם בספרות שיבטלנו וישיב ראיית השתוף ההוא לבעליו ומפני דרישה זו החזיר שטר השתוף ההוא לרבי חיים ונשאר סופר ר"ח לבדו יותר מג' חדשים כפי מה שבא זה בטענותיו ולא ראיתי בטענות הטוענים בעד הקהל שיכחישוהו מזה ואם הדבר כן והקהל בעשותם הסכמה זו ידעו שר' חיים היה השותף ההוא ולא אחר והנה נראה שכונתם היתה שר"ח לא נסתלק בהסתלק רבי אברהם אלא שאחר כן רוח אחרת היתה עמם ומכל אלו הטעמים שהזכרתי נראה שהדין עם הסופר לפי לשון וכוונת ההסכמות ההם ואף אם בלשון היה ספק היה ראוי להחמיר מפני חמר הנדוי והחרם שקבלו על ההסכמה ההיא שהולכין בו להחמיר כמו בשאר נדרים דתנן סתם נדרים להחמיר וכן נמי בפ' הנודר מן המבושל (נדרים נ"ג.) תניא הנודר מן השמן בא"י מותר בשמן שומשמין ואסור בשמן זית ובבבל אסור בשמן שומשמין ומותר בשמן זית מקום שמסתפקים מזה ומזה אסור בזה ובזה ואמרינן התם פשיטא לא צריכא דרובא מחד מסתפקי מהו דתימא זיל בתר רובא קמ"ל ספק אסורא לחומרא:
אבל מה שנראה ברור הוא שנתלית מתנתם בהיות הסופרים ראויים והגונים ונאמנים במלאכתם דודאי לא עלה על דעת שיתנו הספרות לחשודים על העברות וזו היא אומדנא דמוכח אף אם לא נכתב אין צריך לומר שכתבו כן בלשון ההסכמה שהן ראוים והגונים ונאמנים וכו' ולזה לא עברו הקהל על הסכמתם כשסלקו את רבי אברהם אבל לסלק את ר"ח בהסתלק ר' אברהם זה לא נכון וכ"ת והלא כיון שנדרו לשלי הסופרים ביחד והותרו לרבי אברהם הותרו גם לר"ח ואף אם ההסכמה קיימת מ"מ הנדר הותר דנדר שהותר מקצתו הותר כלו כדתנן בפרק רבי אליעזר (נדרים ס"ו.) קונם שאיני נהנה לזה ולזה הותר הראשון הותרו כלן וקיי"ל כרבי עקיבא דאית לי' הכי. הא ליתא דהתם הוא בנדר שהותר ע"י חכם בפתח שהוא כנדרי טעות או בחרטה לפי סברת התוס' ז"ל משום דחכם עוקר הנדר מעקרו אבל בנדון זה לא הותר נדר זה כלל אפילו לרבי אברהם ובמקומו עומד אלא שעבר הזמן לפי שהקהל לא נתנו לו הספרות ולא נדרו עליו אלא כל זמן שיהיה ראוי והגון לכך וכיון שלא עמד בראיותו הרי הוא כמי שנתנו לו לזמן ועבר הזמן והרי הוא כההיא (דאמרינן) [דתנן] בפ' ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) קונם שאני נושא לפלונית שאביה רע אמרו לו מת או שעשה תשובה וכו' ואמרינן עלה בגמרא אמר רב הונא נעשה כתולה נדרו בדבר כלומר ומותר אפילו בלא התרת חכם והכי הוא בירושלמי (ה"ג) דאמרינן התם מפני שהוא כתולה נדרו בדבר כאומר קונם שאני נהנה לפלוני כל זמן שהוא לובש שחורים לבש לבנים מותר רבי זעירא בשם ר' יוחנן אף הוא אינו צריך שאלה לחכם ע"כ. וכיון שלא נעקר נדר אפי' לר' אברהם אלא שעבר זמנו לא שייך הכא למימר כלל נדר שהותר מקצתו הותר כלו ואפי' בהפרת הבעל כתבו המפרשים ז"ל דלא אמרינן ביה נדר שהופר מקצתו הופר כלו משום דבעל מיגז גייז ואינו עוקר הנדר מעקרו וכן נמי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה דהתרת חרמי הקהל שנהגו להתירם הם בעצמם דהרי הם כהפרת הבעל ואינו מועיל אלא מכאן ולהבא דמיגז גייזי ולא עקרי הנדר מעקרו שהרי טעם היתרם אינו אלא משום דכיון שכך נהגו על דעת כן נודרים כטעמיה דרב פנחס דאמר (שבת מ"ו:) כל הנודרת על דעת בעלה הוא נודרת כ"ש בנדון זה דלא הותר כלל נדר זה אפי' לרבי אברהם ואפילו מכאן ולהבא שהרי לא היה צריך התרה אלא שעבר זמן הנדר:
ומה שטענו עוד הטוענים בעד הקהל שההסכמה מצד עצמה היא בטלה כי הוא עצמו ר"ח הנזכר היה מהי"ב אנשים והוא עצמו נתן לעצמו הספרות הנזכר ואדם קרוב אצל עצמו וההסכמה היא מזוייפת מתוכה ומבוטלת בטול גמור לגמרי עכ"ל. בנדון זה אין לומר כן מכמה טעמים חדא שבהסכמת הקהל כבר נהגו כל הקהלות שאין פוסלין לעדות ולא לדין אף הנוגעין בדבר וכמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה שאם לא כן אין תקנה לענייני הקהל ולהסכמותיהם שהיו צריכין להביא עדים ממקום אחר ושלא יהיה להם קרוב בעיר. ועוד שלפעמים תהיה ההסכמה בענין שיהיה בה תועלת אף ליהודים הדרים חוץ לעיר וכלם יהיו פסולין להעיד ואע"פ שמדין הגמ' צריך סלוק ר"ל שיסתלקו מחלקם ומזכותם הדיינין או העדים קודם שיוכלו לדון ולהעיד בדבר כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ג.) כבר נהגו שלא לדקדק בזה מן הטעם שכתבתי ומנהגם בזה תורה היא אא"כ עשו הקהל בפי' הסכמה שלא ינהגו כן כמו שעשו קהל ברצלונה י"ץ שעשו תקלה שלא יוכלו לדבר בשום מעמד מענייני שום אדם מיוחד בהיותו במעמד הוא או שום אחד מקרוביו הפסולין לו להעיד. ואף אם נאמר שהמנהג הוא בהסכמה כוללת שאף אם יש בה תועלת לא' או לשנים אינן פוסלין אותן בעבור זה. אבל לתת במתנה ליחיד או ליחידים בפרט הנה הבעל דבר בעצמו אין ראוי שיהיה מכלל מעמד המסכימים והנותנין גם בזה יש לומר שאף אם יהיה כן אין לומר כן בנדון זה לפי שהספרות אינו מתנת ממון שהרי לא נהגו הקהל למכור הספרות במחיר ושיתנוהו עתה לאלו בחנם אלא שהקהל ראו לברור שני אנשים הגונים שישתדלו בספרות כנהוג ושיקבלו השכר הנהוג ואין זו מתנה אלא ברירה אף אם כתוב לשון מתנה בלשון ההסכמה ובכיוצא בזה אין ספק שנהגו הא למה זה דומה לברירת שליח או שלוחים ללכת בית המלכות לפקח בעסקי הקהל אם בשכר טרחם הנהוג או אף בקציצת להם שכר עתה שלא נמנעו לעולם אנשי המעמד מלברור בזה מן המעמד בעצמו וכן בברירת המוקדמים יש הנאה להם דנפיק עלייהו קלא דגברי מהמני נינהו וברוב הן מן המעמד עצמו ועוד דבנדון זה כבר קבלו עליהם כל הקהל אחר כן כל מה שעשו המעמד ההוא בנתינת הספרות וא"כ אף אם היה נפסל המעמד הרי קבלו עליהם כל מה שעשו ויכול אדם לקבל על עצמו קרוב או פסול לעדות או לדון וכדתנן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד.) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשה רועי בקר וכו' ואפי' הבעל דבר בעצמו וכדגרסינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח.) רצונך השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו ובתוספתא (סנהדרין פ"ה סוף ה"א) אמרו אפילו נשבע לו בחיי הקרן אינו יכול לחזור בו ואין צריך לומר בנדון זה שכבר נעשית הסכמת השנים עשר וידעו אותה הקהל וקבלוה עליהם דסברו וקבילו. ועוד נראה לומר דבבעל דבר אף מן הדין בלא מנהג מועיל כל שנשאר במעמד מנין מספיק בלעדיו לפי שהסופר כיון שהוא בעל דבר לא נצטרף עם האחרים כלל כדי שיבטל מנינם בצרופו מפני פסלותו דבשלמא אם היה קרוב או פסול מחמת פסול אחר היה אפשר לומר שיבטל מנינם בצרופו אבל בעל דבר עצמו לא שייך למימר ביה לא תורת עד ולא תורת דיין כיון שהוא בעל דין ולכן לא יצטרף כלל עם האחרים דהכי נמי אמרינן בפרק קמא דמכות (ו.) גבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה דמקשינן התם בגמרא נרבע יציל הרוג יציל רובע יציל הורג יציל ומתרצינן במקיימי דבר הכתוב מדבר כלומר באותן שאפשר להיות עדים אם הן פסולין פוסלין האחרים בצרופן אבל הבעל דבר עצמו לא חל עליו שום עדות כלל כדי שיצטרף עם האחרים ולפוסלן בצרופו וכל שיש עדות שלם בלעדיו עושין על פיהם ומטעם זה אמרו הראשונים ז"ל דמשום הכי אמרינן בב"ב בפרק חזקת (שם) גבי תנו מנה לבני עירי דמהני סלוק שיסתלקו שנים מחלקם ויעידו ולא פסלינן להו משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות משום דקודם סלוקם כיון דהוו בעלי דבר לא שייך בהו עדות כלל ולא מיקרי עדים פסולין כי נסתלקו השתא הוא דהוו עדים ותחלתם וסופם בכשרות הוא . וכן י"ל בנדון זה דכל שיש במעמד מנין שלם ומספיק לעשות ההסכמה ההיא בלעדי רבי חיים הסופר לא נצטרף ר"ח כלל עמהם במה שההסכמה נוגעת אצלו כיון שהוא בה בעל דבר ונעשית ההסכמה בכשרות מן הנשארים במעמד נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 196
למוקדמי אונקשטיל י"א
ראיתי טענות ראובן וטענות שמעון והוא מבואר שהדין עם ראובן בכל טענותיו כי הטענה הראשונה שטען שמחמת ההכאות שמכים באריגתם מתנדנד הכותל טענה היא וראוי לשמעון להרחיק היזקו כדאמרינן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ה:) בעובדא דפפי יוכנאה עני והעשיר הוא וכו' ואמרינן התם דכי נייד נכתימא אפומא דחצבא הוי היזק וצריך להרחיק ולכן ראוי לעיין אם הוא כשעור הזה או על פי אומנין אם הוא היזק לכותל לפי מה שהוא הכותל החזק הוא הרפה וכבר כתב הרמב"ם ז"ל (בפי"א מה' שכנים ה"ו) שהיזק זה הוא מן הנזקים הגדולים שאין חזקה מועלת בו וכן הסכימו האחרונים ז"ל כל שכן ששמעון זה לא החזיק שתמיד היה ראובן מוחה בו ומבקש ממנו להסיר הנזק ההוא והטענה שאומר שמעון שיבנו שניהם הכותל או שיקנה לו ראובן הבתים אינה טענה של כלום שכיון שהכותל אינו עומד ליפול אין לראובן לבנות הכותל ולהוציא הוצאות ולא לקנות ביתו של שמעון ואיך יזיקנו שמעון היזק כזה עד שיבנה הכותל או יקנה ביתו האי נקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימיה הוא ואם יזיק לשמעון שנוי אריגתו במקום אחר אין לו להציל היזק עצמו בהיזק חברו. וכן הטענה השנית שטען ראובן מפני שמזיק ליין שבאוצרו אם אמת הדבר כמו שהוא אומר שהקול והנדנוד מזיק ליין ההוא חייב שמעון לסלק היזקו ואע"פ שלא נזכר במשנה בפרק לא יחפור בהרחקת היזק היין כי אם רפת בקר כדתנן (כ':) באמת ביין התירו אבל לא רפת בקר לפי שהסרחון מזיק ליין מ"מ נראה בגמרא שהכל לפי המקומות דאמר רב יוסף והאי דידן ואפילו שרגא קשי ליה וא"כ אם יין הארץ ההיא מזיק לו הקול והנדנוד ואוצר ראובן קדם להיות מיוחד ליין קודם שיקבע שם שמעון כלי אריגתו חייב לסלק היזקו ולהרחיק ע"פ בקיאין עד כדי שלא יזיק לו וכן הטענה השלישית שטען ראובן מפני חולי אשתו שמזיק לה בראשה גם זו טענה גדולה ואע"פ ששנינו במשנה (שם) אבל אינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הפטיש ומקול הריחים ואפילו בחנות שבחצר כ"ש בזה שהוא בחצר אחרת זהו בשאר בני אדם הבריאים אבל כיון שהאשה זו מוחזקת בחולה אין לך גירי גדול מזה והוה ליה כקוטרא ובית הכסא וכדאמר רב יוסף (כ"ג.) הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי ואם במה שאדם קץ מחמת שהוא מאניני הדעת הוו לדידי' כקוטרא ובית הכסא כ"ש במה שמזיקו בגופו מחמת שהוא חולה או חלוש המזג וכתב הרשב"א ז"ל בההיא דרב יוסף וז"ל מיהא שמעינן דכל מי שנודע ומוחזק שאינו יכול לסבול נזק אחד ידוע מן הנזקין שהנפש קצה בהן אין לו חזקה כי הא דרב יוסף שאע"פ ששאר בני אדם אין מואסין בו כל כך כיון שהוא מוחזק ונודע שאין דעתו סובלתו אין מחזיקין עליו בכך ולא אמרו קוטרא ובית הכסא אלא מפני שהן נזקין ידועין אצל הכל עכ"ל ואחרי שמחמת כל אחת מן השלשה טענות שטען ראובן יש לשמעון להרחיק ההיזק א"צ לומר בהתקבץ שלשתם יחד נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 197
אשבילי לרון אפרים אל ברגלוגי י"א
שאלת ראובן היה חייב ללוי שבעה אלפים במשכונא על קרקעות ידועים בשני שטרות מן המטבע הישן ואח"כ המלך דון אנרי"ק עשה מטבע חדשה שלא היה שוה רביע המטבע הראשון וזה עשה באשר לא היה יכול לתת שבר לחיילותיו בזולת זה וצוה בכל מלכותו שיקובל המטבע ההוא בכל מלכותו כמו המטבע הראשון ואחר שנים כשנתישב במלכותו וראה כי היה נזק והפסד גדול ככל מלכותו מן המטבע ההוא ושהפירות נתיקרו הרבה לרוע המטבע ההוא פסל אותו וראובן הלוה שהיה הולך בחצר המלך כשהבין רצון המלך ודעתו לפסול המטבע ההוא שם בשולחן פלוני ששת אלפים מן המטבע הגרוע לפרעון לוי המלוה הנזכר בזמן דפ"ע אדה"ב שהוא זמן ידוע ונהוג בקהל לפרעון המשכונות והפרעון הנזכר לא עשאו ראובן הלוה בעצמו אבל זבולן שהיה אומר שהיה מורשה ראובן שם המעות ההם ביד השולחני הנזכר בעד ראובן בפני עדים על מנת שינתנו ללוי כשיתן שטרי החובות קרועים ובא לפני הדיין וצוה הדיין לעדים לעשות לו שטר לראיה ושהוא יעשה כענין מה שראוי לעשות מן הדין ואח"כ דנו הדיינים כהסכמת החכמים דרך כלל שכל מי שפרע או שם מעות ביד נאמן ב"ד לפרעון חובותיו בזמן דפ"ע אדה"ב מן המטבע הגרוע קודם שפסלו המלך שיהיה פרעון גמור מטעם דינא דמלכותא דינא ועתה נפל מחלוקת בין ראובן ולוי כי ראה שאין הפרעון ההוא כלום וטענות שניהם כתובות בשאלה:
תשובה אין אחר מעשה ב"ד יפה של קהל אשביליה הקדוש י"ץ כלום וחלילה לי מלפקפק ומלהרהר אחר מדותיהם במה שדנו ע"פ החכמים הגדולים בדרך כלל שכל מי שפרע או שם ביד נאמן ב"ד קודם זמן דפ"ע אדה"ב לפרעון חובותיו מן המטבע העובר במצות המלך שיהיה פטור לפי שדינא דמלכותא דינא וכיון שהמלך צוה בפי' שכל אדם יקח בכל מלכותו המטבע החדש הגרוע בערך היפה ושיוכלו לפרוע בו חובותיהם לפי הערך היוצא ודאי דינא דמלכותא דינא ואין זה חמסנותא דמלכותא לפי שענין המטבע הוא מחקי המלוכה שהמלך יש לו חק בנימוסי המלכות לעשות המטבע כרצונו ולשים לו ערך קצוב וגורע ומוסיף כרצונו ואם לפעמים לפי צורך השעה כמו שהיה בידו לשאול מסין כדי ליתן אפסניא ושכר לחילו ועושה בדרך זה שגורע המטבע יתר מאד מי יאמר לו מה תעשה אחר שהרשות בידו ודרך המלך בזה אין לו שעור ועם היות שאם לא צוה המלך בפירוש על פרעון החובות היה מן הדין לפרוע מן המטבע הישן היפה שהלוהו דכיון שפיחתו יותר מחומש אף אם לא הוקרו הפירות בשביל כך מ"מ מפסיד בשעור הכסף בעצמו כמו שמתבאר זה בפ' הגוזל עצים (בבא קמא צ"ח.) לענין המלוה על המטבע והוסיפו עליו שאם הוזלו הפירות אין מנכה לו אא"כ הוסיפו עליו יותר מחומש אבל אם הוסיפו עליו יותר מחומש אף אם לא הוזלו הפירות בשביל התוספת מנכה לו כשעור התוספת וה"ה שנאמר כן לענין הפחת שאם פחתו המטבע או הוקרו פירות בעד הפחת ההוא נותן לו מן המטבע שעבר או מנכה לו המלוה הפחת אף אם יהיה מועט אבל אם לא הוקרו פירות בעד הפחת אז רואין אם הפחת אינו יותר מחומש כגון שבישן היו בו ה' גרעיני כסף ובחדש יש בו ד' גרעינין או יותר נותן לו מן החדש בלי שום נכוי אבל אם אין בו ד' אע"פ שלא הוקרו הפירות לא יקבל המטבע החדש אם לא כפי שויו וצריך לנכות לו הפחת וכ"כ זה הרב אלפסי והר"ם והרא"ש ז"ל א"צ לומר בזה המטבע הגרוע כל זה השעור שאינו רק כרביע הראשון וגם שהוקרו הפירות וכ"ש כשלא נפסל המטבע הראשון שאין לו למלוה לקבל המטבע ההוא בערך הקצוב רק בערך שויו כי אע"פ שהמלך קצב דמיו היינו לענין מקח וממכר הנעשה עתה חבל במי שחייב מזמן העבר נשאר זה על דינו כ"ש לדעת רש"י (שם צ"ז ריש ע"ב) שסובר דכל שהלוה לו מעות סתם נותן ממעות שהלוהו אבל מאחר שהמלך צוה בפירוש בענין פרעון החובות שיקובל המטבע החדש בערך הראשון ולא אמר זה באיש פרטי לבד אבל שיהיה נוהג כן בכל מלכותו דינא דמלכותא הוא זה וכן עם היות שהמלך לא הזכיר במצותו שיוכל אדם לפרוע ביד נאמן ב"ד מ"מ כיון שהיה מנהג מקדם בתקנת הב"ד שפורעין מעות בזמן דפ"ע אדה"ב ביד נאמן ב"ד כדי שלא יהיה המלוה נטמן ונשמט מלקבל הפרעון כההיא דתנן במסכת ערכין (ל"א:) לענין בית בבתי ערי חומה בראשונה היה נטמן יום שנים עשר חדש שתהא חלוטה לו התקין הלל שיהא חולש מעותיו ללשכה ויהיה שובר הדלת ונכנס ואימתי שירצה הלה יבא ויטול את מעותיו גם עתה יכול הלוה לפרוע מן המטבע ההוא ביד נאמן ב"ד כדרך שהיו עושין מקדם בזמן המטבע הראשון כמו שדנו הב"ד היפה בעצת החכמים ישמרם צורם. ומה שבא בטענות לוי שזבולן לא עשה הפרעון בזמן שצוה המלך אם היה כן הדבר ברור שלא עשה כלום שהרי נתבטל טעם דינא דמלכותא דינא שכל הדין נסמך עליו אבל אני תמה איך היה זה והלא אחר זמן עשיית הפרעון ההוא דנו הדיינין בעצת החכמים שכל מי שפרע בזמן ההוא ביד נאמן שיהא פרעון גמור מטעם דינא דמלכותא נראה שלא עבר אז הזמן שנתן המלך ולכן לטענה זו אתבונן ולא אבין לה:
אבל הטענות המזכות ללוי המלוה הם באשר הלוה עצמו לא עשה הפרעון ההוא ביד נאמן ב"ד כי זבולן ששם המעות ההם ביד דון משה בן זכאר לא נודע ולא נתברר שהיה מורשה ראובן הלוה ולא שלוחו ולזה אף אם היה נותן ופורע המעות ליד לוי עצמו אם לא רצה לוי לקבלם ואמר לו לאו בעל דברים דידי את הרשות בידו וכל שכן בשטר משכונא שהפרעון הוא לחובתו של מלוה שמוציאין הקרקע מידו ולא יאכל פירותיו וכ"ש בנדון זה שהוא יותר לחובתו מפני חשש המטבע אשר לרוב גריעותו היה עומד ליפסל בכל יום ואע"פ שהלוה עצמו היה יכול לפורעו כיון שעדיין לא נפסל מכל מקום אחר בעדו לא יפרענו לחובת המלוה כל שאינו שלוחו ובאותו כתב עדות שהראה ראובן לא העידו העדים שהיה זבולן מורשה ראובן אלא שהזכירו בלשונם שזבולן היה אומר שהיה מורשה ראובן וכל שהעדים כותבין כלשון הזה כבר נראה שלא הראה זבולן שטר הרשאה אלא שאמר כן. גם הדיין לא דן ולא צוה לעדים דבר רק שצוה לעדים שיכתבו דברי זבולן. ומה שאמר לפניהם דון משה בן זכאר שזבולן שם בידו כך וכך רייאליש בעד ראובן לפרעון החובות ההם כדי שיעשה בענין מה שראוי לעשות מן הדין ואדרבה נראה שלא הסכימו הדיינין להיות זה פרעון למלוים ההם שהרי התנו שיהיו (אחריות) המעות באחריות זבולן אם יארע בהם קלקול מחמת דון משה בן זכאר. ועוד נראה מצד אחר שלא היה הפרעון ההוא פרעון לפי שזבולן התנה שלא יפרעו למלוים אלא עד שיחזירו השטרות לקרעם וא"כ אין זה פרעון שהרי לוי אינו מחוייב להחזיר שטרותיו המחזיקות שבעת אלפים בעד סך ששת אלפים וכיון שתלה זבולן הפרעון בדבר שאינו מן הדין ואם היה בא לוי לקבל מעותיו מיד הנאמן בית דין לא היה יכול אם לא היה מחזיר שטרותיו המחזיקות שבעה אלפים לקורעם ונמצא מפסיד אלף א"כ אין הפרעון פרעון. גם דון משה בן זכאר לא נזכר בכתב העדות שהיה הוא נאמן ב"ד או שקבלם בהסכמת הב"ד אלא שאחר שנתנם לו זבולן העיד הוא על קבלתו אותם והדיינין לא דנו בזה דבר רק שצוו לכתוב עדות לזבולן ממה שאמר הוא ודון משה בן זכאר לפניהם. גם הדיינים האחרים שעשו הפסק דין דרך כלל לא פסקו על זה דבר בפרט אלא דרך כלל במי שפרע ביד הנאמן ב"ד או ביד איש אחר הנברר מן הב"ד וראובן לא פרע דבר מאחר שאין פרעון זבולן כלום. ומאלה הטענות נראה לי שזכה לוי בשטרותיו ופסול המטבע החדש ילקה בו ראובן הלוה ולא לוי המלוה :
Teshuva 198
לרב רבי בנימין לפפא נר"ו.
נראה שזה שנשבע להזמין בתו לנשואין סתם ולא קבע זמן כמו שהעידו העדים כן שמיד חל עליו חיוב שבועתו ואע"פ שכיון שלא קבע זמן לשבועתו לא עבר על שבועתו עד שיגיע זמן שלא יהא יכולת בידו לקיימה מכל מקום מעתה הוא חייב להשתדל לקיים שבועתו ולא יתרשל בה כדי שלא יבא זמן שלא יוכל לקיימה ואז יעבור או שימות הוא ולא יוכל לקיימה דומיא דמאי דאמרינן במסכת נדרים (ג':) במי שאמר לא אפטר מן העולם עד שאהא נזיר דאע"פ שכל ימי חייו יש לו זמן לקיים נזירותו ואינו עובר בבל יאכל מיד יש לו למנות נזירות שמא ימות ואם אינו מונה עובר בבל תאחר ואע"ג דבכתובות פרק אע"פ (כתובות נ"ז:) אמרינן דקטנה בין היא בין אביה יכולין לעכב מלהנשא עד שתגדיל ותהיה נערה מכל מקום זה שנשבע אינו יכול לעכב וגם לא תלה בסרוב הבת אלא שאמר שלעולם לא יקיים שבועתו וגם מתחלה כפר בה ואמר שמעולם לא נשבע ואם כן הב"ד שנתנו לו הזמן שנראה להם ואיימו עליו בכח חרם ונדוי להשיאה לזמן ההוא עשו כדין ואף אם לא היה דין גמור היו יכולין לעשות כן משום מיגדר מלתא אם השעה צריכה לכך כגון זה שאומר שלא יקיים שבועתו שהרבה עברו על שבועתם ולא נענשו ואין נראה שהסכמת הקהל שכל מי שינדה בלא רשות הנאמנים שיהא הוא בנדוי כלל למה שעשו הב"ד שאין נראה שתהיה הסכמת הקהל אלא ביחיד המנד' כגון אמתיה דרבי דשמתיה לההוא גברא דמחי לבנו גדול (מ"ק י"ז.) או אף תלמיד חכם המנדה לכבודו כדי שלא יטול כל אחד ואחד שררה לעצמו אבל במה שבית דין מנדין למאן דלא ציית דינא חלילה להם ועוד שאלו הבית דין כבר היה להם רשות מן הנאמנים שבררו אותם לעשות דין ביניהם וא"כ כבר היו יכולין לעשות בדין זה כל מה שיראה בעיניהם שראוי לעשות מן הדין וכשעבר הנשבע על שבועתו חל עליו חרם הבית דין ולא היו יכולין הג' האחרים להתירו כיון שעדיין עומד במרדו ולא פייס את בעל דינו ולזה אין התירם התר וכ"ש אם השלישי הנסכם בהתר עם השנים אינו גדול כמו השלישי מן הבית דין הראשון שלא הסכים בהתר דלעולם צריך שיהו המתירין גדולים וחשובין כמו המנדין כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (שם) גברא רבא כרב יהודה ליכא הכא דלישרי לך זיל לגבי נשיאה דלישרי לך וכ"כ הראב"ד ז"ל ולכן לעולם אינו יוצא מנדויו אא"כ ישיאנה לו או יפייסנו בדרך אחרת ואף אם עתה היא גדולה ואינה רוצה להנשא לו אין בידה כיון שקבל אביה קדושין בה בעודה קטנה ועושין לה כדין המורדת כי מה שאמרו שם דקטנה יכולה לעכב היינו להנשא בעודה קטנה אבל כשתגדיל אם כשהיא נערה האב מוסרה על כרחה למנוול ומוכה שחין וכשהיא בוגרת שיצתה מרשותו ואינו יכול לכופה אבל דנין בה דין מורדת ולעולם האב יש לו לעשות כל טצדקי דאית ליה למעבד ולפייס את בתו להנשא לזה כדי שתתקיים שבועתו ואע"פ שכבר עבר עליה כשהניח לעבור זמן נערות שלא יהיה בידו להשיאה ויהיה תלוי בדעת אחרים מכל מקום עדיין החיוב עליו מצד הדין ומכח חרם הב"ד שאמרו וגזרו שלא יפטר מן החרם והנדר והשבועה מעת שיחולו עד שתנשא הארוסה וכו' עם היות שמצד השבועה כבר עבר עליה לא היה לי פנאי להאריך וכתבתי בקצרה מה שנראה לי וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 199
לקהל קמראשה.
שאלה ראובן היה לו שתי נשים ומת בלא בנים ויש לו שני אחים ואחד מן האחים הקטן שבהם עשה מאמר באחת מן היבמות כדי לפסלן על אחיו השני הגדול ממנו והיבמה השנית הוציאה גט ואומרת שגרשה בו ראובן בעלה אך נכרין הדברים שלא נתגרשה בו אלא שמצאה הגט כתיבת בעלה שצוה לכותבו במקום אחר והביאו במקומו לתתו אליה אם יתקפו חליו ואח"כ נטרפה לו שעה ולא נתנו לה שהרי אין לה עדי מסירה אבל היא מצאה הגט בתיבת בעלה ואומרת שנתגרשה כדי שלא יתבענה אחד מן היבמין להתיבם אבל רוצה היא בחליצה ולא תסמוך על הגט ההוא והיבמות האלו אין אחת מהן רוצות ביבום אלא בחליצה גם היבמין רוצים לפטרן בחליצה והשאלה היא אם שתיהן צריכות חליצה מכל האחין או אם נפטרו שתיהן בחליצת אחת מהן משני האחין או אם די אפי' בחליצת אחת מהן מאחד מן האחין:
תשובה כיון שעשה אחד מן האחין מאמר באחת מן היבמות הנה חליצתה של זו נקראת חליצה פסולה כלומר גרועה כיון שצריכה הימנו גט ואיכא פלוגתא בגמרא בפרק ארבעה אחין (יבמות כ"ו:) אי חליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין אם לאו. והפוסקים ז"ל נחלקו ג"כ בפסק ההלכה מהם פסקו שצריכה לחזור על כל האחין כרב דסבירא ליה הכי דקיי"ל כוותיה באסורי לגבי שמואל ומהם פסקו כשמואל דאינה צריכה לחזור משום דרבי יוחנן משמע התם דקאי כוותיה וקיי"ל כוותיה בכל דוכתא לגבי רב. ועוד נותנין טעם ומראים פנים לדבריהם ולזה הסכים הרשב"א ז"ל ורוב האחרונים ז"ל ובזה ראוי להורות וא"כ בעלת המאמר נפטרה בחליצת אחד מן האחין ובגט מן העושה בה מאמר אבל השנית נראה שלא נפטרה בחליצתה של זו דאפי' למאן דאית ליה דחליצה פסולה אינה צריכה לחזור על כל האחין וגם פוטרת צרתה זהו כששתיהן גרועות אבל חליצה גרועה וחליצה מעולה ממנה חליצה מעולה בעינן והמעולה פוטרת הגרועה ואין הגרועה פוטרת המעולה כדאמרי' התם (כ"ז.) חלץ לבעלת מאמר לא נפטרה צרתה חלץ לצרתה נפטרה בעלת מאמר. ובנדון זה אע"פ שאין השנית עולה ליבום מפני ספק הגט הראשון מן הבעל מ"מ כיון שהספק הוא מחמת אישות הבעל ואם לא נתגרשה מן הבעל הרי חליצתה חליצה מעולה הנה אין חליצת בעלת המאמר פוטרת את זו שאפשר שהיא חליצה מעולה שלא נתגרשה מעולם. וגם אין חליצת בעלת הגט פוטרת בעלת מאמר שכיון שהוא ספק אם נתגרשה מן הבעל ולא היתה זקוקה מעולם הדבר ברור שאין חליצתה כלום לפטור האחרת ולא דמי לבעלת גט ובעלת מאמר דאמרינן בגמרא (כ"ז:) דחליצתן שוה ופירש רש"י ז"ל דחליצת אחת מהן פוטרת צרתה כיון שהן שוות בגריעות דהתם הוא בבעלת גט מן היבם וא"כ בנדון זה בעלת הגט היתה צריכה חליצה לעצמה ואינה נפטרת בחליצת בעלת המאמר שהיא חליצה גרועה כשחולץ לה היבם בעל המאמר ואע"פ שבעלת המאמר נפטרת בחליצת עצמה אף כשחולץ לה היבם בעל המאמר דלמפטר נפשה פטרה ואע"פ שהיא חליצה גרועה ויש מעולה ממנה כדאיתא התם בגמרא. אבל מ"מ נראה שאפשר לתקן בענין שתהיה בעלת הגט נפטרת בחליצת בעלת המאמר וזהו בשיתן היבם בעל המאמר גט למאמרו בפירוש ר"ל שלא יתן לה הגט לזיקתו ולא על הסתם אלא שיאמר בפירוש שנותן גט למאמרו וכל שעשה כן הותרה אפילו (היא) לאחיו השני כדאמרינן בפרק ד' אחין (יבמות ל"ב.) בלישנא בתרא דמאי דעבד שקליה וא"כ הרי זיקתה זיקה שלמה אע"פ שאסורה למגרש משום דמחלפא בבעלת גט דעלמא כמו שהסכימו המפרשים ז"ל ועולה היא ליבום לאח השני וא"כ כל שנחלצה מן האח השני אחר שיתן בעל המאמר גט למאמרו חליצה מעולה היא ופוטרת צרתה ואע"פ שאפשר שחליצת הצרה מעולה מזו שאם לא נתגרשה מן הבעל הרי היא מעולה לגמרי וזיקתה שלמה לשני האחין וזו אין זיקתה שלמה אלא לאח השני ולא אל הנותן גט למאמרו שהרי אינה עולה לו ליבום מ"מ כיון שלזה החולץ היא מעולה לגמרי ועולה לו ליבום דמאי דעבד אידך שקליה וגם שאין אסורה למגרש אלא משום דמחלפא בבעלת הגט דעלמא נראה בודאי שחליצתה מן האח הב' חליצה מעולה מיקריא ופוטרת צרתה דהא האי דינא דחליצה גרועה חומרא בעלמא היא מדרבנן וליכא למידק ולאחמורי ביה כולי האי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 200
דרוקה לרבי יצחק אבואל עפיאה י"א.
שאלת ראובן שהיה סמוך לביתו דרך רשות הרבים ופייס לעובד כוכבים אחד מגדולי העיר שיפייס לאנשי העיר שיתנו לו את הדרך הנזכר והוא יקנהו ממנו לבנות לו בית ויתן לו בשבילו מאה דינרים וכן עשה ונתנו לו אנשי העיר את הדרך הנזכר ומכרו העובד כוכבים לראובן וכשבא ראובן לסתום הדרך ולבנות בו בית ערערו השכנים ואמרו שעושה שלא כדין בסתימת הדרך לפי שמרבה עליהם הדרך וצריכין לסבוב כל השכונה. וראובן טוען שכיון שקנאו מהעובד כוכבים בדין יכול לסתום הדרך ולבנות בו הבית. והשכנים טוענים שאינו יכול מטעם הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים וכך כתוב בנימוסי העובדי כוכבים ששום אדם בעולם הן רבים הן יחיד לא יוכלו לתת ולמכור לשום אדם בעולם שום רשות הרבים ונמצא שאנשי העיר עשו שלא כדין כיון שלא היה להם רשות למכור הדרך:
תשובה הדבר ברור שהדין עם השכנים ואין אנו צריכין בזה לנימוסי עובדי כוכבים כלל אלא מדין הגמרא אין ראובן יכול לסתום רשות הרבים ולעקם על השכנים את הדרך וגדולה מזו בפרקא קמא דבבא בתרא (י"ב.) מבואות המפולשין לר"ה ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות בני רשוה"ר מעכבין עליהם ולא סוף דבר בתוך ארבע אמות סמוך לרה"ר אלא אפילו בפנים במבוי רחוק מרה"ר יותר מארבע אמות יכולין בני רה"ר לעכב עליהן משום דזמנין דדחקי רבים ועיילי להתם ועתה מפני הדלתות לא יוכלו להכנס במבוי כבתחלה כדאיתא התם וכבר הוכיחו המפרשים ז"ל דאפילו במבוי סתום מצד אחד קאמר דאי במפולש משני ראשיו היכי מצי למימר התם סבור מינה הני מילי בארבע אמות אבל טפי מארבע אמות לא והלא מעקמים עליהן את הדרך לגמרי שאינן יכולין לעבור דרך המבוי ההוא לרה"ר ועוד דלא הוה ליה למימר זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם אלא משום דחלפי בה רבים ועוד אמרו שם מבואות המפולשין לעיר אחרת ובקשו בני מבואות לסתמן בני אותה העיר מעכבין עליהם ולא מבעיא כי ליכא דרכא אחרינא אלא אפילו איכא דרכא אחרינא נמי מעכבין משום דרב יהודה אמר רב דאמר רב יהודה אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו כ"ש בנדון זה שהשכנים עצמן יכולין לעכב על ראובן זה שלא לסתום הדרך שהחזיקו בו ושיצטרכו עתה להקיף בדרך אחרת ואם בני העיר מכרו או נתנו זכות השכנים לא עשו ולא כלום :
Teshuva 201
עוד שאלת בענין מדידת תחום שבת מעבורה של עיר שיש גגות ופרדסים סמוכות לעיר בתוך שבעים אמה ויש להם מצד אחד כותל סמוך לדרך ומצר שני הנהר אם נחשבות עבורה של עיר או לא כיון שאין להם שלשה כותלים או ב' כותלים ותקרה עליהם:
תשובה אף בלא כותלים כלל נחלקו חכמי ישראל אם מודדין אלפים אמה מחומת העיר או מחוץ לע' אמה ושירים כדתנן בפ' כיצד מעברין נותנין קרפף לעיר דברי רבי מאיר וחכמים אומרים לא אמרו קרפף אלא לשתי עיירות בלבד אם יש לזו שבעים אמה ושירים וכו' ואמרינן עלה בגמרא מנא הני מילי אמר רבא דאמר קרא מקיר העיר וחוצה אמרה תורה תן חוצה ואח"כ מדוד ואע"ג דלא אתפרש שעורא דחוצה כמה הוי מ"מ כיון דהאי חוצה הוי רחוב לעיר ודמיא כחצר לעיר נתנו בו חכמים שעור כחצר המשכן וכן פירש הראב"ד ז"ל. ונחלקו הפוסקים ז"ל יש מי שאומר דהלכה כרבי מאיר דאפי' לעיר אחת נותנין קרפף דקיי"ל כדברי המקיל בערוב ועוד (מדאמרינן) [מדתנן] בנדרים (נ"ו:) הנודר מן העיר אסור ליכנס לעבור' ויש מי שפסק כרבנן והרשב"א ז"ל הכריע כדברי הפוסק כרבי מאיר. ומ"מ לכולי עלמא היכא שיש חוצה לעיר בתים או קרפיפות שהוקפו לדירה או שאר בנינים והם בתוך שבעים אמה ושירים וכן אחר תוך שבעים אמה לאלו הולכין את כלן אפי' כמה פרסאות וחוצה להן אלפים אמה ובזה שנינו בפרק כיצד מעברין (עירובין נ"ב:) היו שם גדודיות גבוהות עשרה טפחים וגשרים ונפשות שיש בהן בית דירה ממצעין את המדה כנגדן ופירשו בגמרא (נ"ה:) מאי גדודיות אמר רב יהודה שלש מחיצות שאין עליהן תקרה ואבעיא להו שתים ויש עליהן תקרה מהו ת"ש אלו מתעברין עמה וכולי ולא נפשטה בעיא זו בגמרא ויש מי שפוסק דשתים ויש עליהן תקרה אזלינן לקולא ומתעברים עמה והראב"ד ז"ל פסק להחמיר וכן הרשב"א ז"ל. ולדברי כלם בנדון זה שאף אם נדון צד הנהר למחיצה אין כאן כי אם שתי מחיצות בלא תקרה בודאי אין מתעברין עמה אלא הוה ליה כמקום פנוי שהוא חוץ לעיר ומודדין מחומת העיר אלפים אמה לדעת מי שפוסק כרבנן. ולדעת מי שפוסק כרבי מאיר נותנין לעיר מחומתה שבעים אמה ומשם ואילך מודדין אלפים אמה:
Teshuva 202
שאלה אשה שנתגרשה מחמת שהיה בעלה סריס אדם וקדשה אחר תוך ג' חדשים ורוצה ג"כ לכנוס ולישא אותה קודם שיעברו ג' חדשים לגרושיה אם הוא מותר או לאו ומה לעשות לו:
תשובה המקדש תוך שלשה חדשים לגרושין עבריין הוא ועבר אדרבנן שאסרו אפילו לארס תוך הזמן ההוא ואע"פ שבעלה לא היה ראוי להוליד אפילו הכי אסור דקיי"ל (יבמות מ"ב:) כרבי מאיר שגזר בכל הנשים בין בקטנה בין בזקנה ועקרה ושהיה בעלה חולה או חבוש בבית האסורים וכו' ולא התירו (שם ל"ו:) אלא קטנה היוצאת במיאון או קטנה שהוחלפה בשעת נשואין דחלוף לא שכיח ולא גזרינן ביה בקטנה ויש מחלוקת בין המפרשים ז"ל דיש מהן מי שסובר דהמקדש תוך ג' חדשים כופין אותו לגרש ומנדין אותו עד שיגרש וזה דעת הראב"ד ז"ל. ויש מהן שסובר שאין כופין אותו לגרש אלא שאין מניחין אותו לישא עד שיעברו ג' חדשים אבל מנדין אותו על שקדש ועבר על דברי חכמים וזה דעת הרמב"ם ז"ל. ומ"מ לדברי הכל מנדין אותו ואין מניחין אותו לכנוס ולדברי כלם אם ברח משם והניח שם הארוסה עד שיעבור הזמן ההוא אין מנדין אותו כמו שהטלו בגמ' (שם ל"ז.) ערוקיה מסתייה. גם קצת מחכמי הצרפתים ז"ל [כתבו] שמשיאין לו עצה שיברח משם כדי שינצל מן הנדוי ואם לא רצה אז מנדין אותו. ולכן על כל פנים או ילך לו או תנדוהו אף אם לא תרצו להחמיר עליו לכוף אותו לגרש וכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס דהיינו תשעים יום חוץ מיום שנתגרשה בו ויום שתנשא או תתארס בו אין צריך לומר שלא תניחוהו לכנוס בשום פנים נאם החותמים גוערים בעובר בזה יצחק בר ששת זלה"ה יוסף בר דוד נ"ע. ואותו ר' שאול שלא הגיע להוראה ומורה היתה טובה לו השתיקה ולהיותו שואל ולא שאול שהרי אמרו חכמים ז"ל (קדושין ו.) כל מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן וקשין לעולם מדור המבול. וכן כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה (סוטה כב.) ושלום:
Teshuva 203
לדייני דרוקה
שאלתם יעקב ולאה נתנו לדינה בתם במתנה עשויה ע"י סופר עובד כוכבים כך וכך קרקעות עם כל הקנקנים והיין שבתוך הקנקנים הנזכרים אין כתוב בה ואגבן. ועוד כתוב בה שנתנו לה המתנה הנזכרת על תנאי שלא תוכל דינה הנזכרת לתתם במתנה עד שתגיע לבת כ"ה שנים וכתוב בה שנעשית בערכאות של עובדי כוכבים ושנטלו על זה קנין בסודר ואין כתוב בקנין במנא דכשר למקניא ביה ומי נתן להם הסודר להקנות בו הקרקעות והמטלטלין הנזכרים ואין חתומים בה שני עדים כי אם עדות הסופר עובד כוכבים שכתב בה עדים על זה פלוני עובד כוכבים ופלוני ופלוני ישראל וחתם בה חתימת ידו והעדים הכתובים במתנה הנזכרת הם מתים ואין מעיד עליה כי אם הסופר שהוא חי ושלחתם לי טופס השטר כדי שאוכל לדקדק בו ולראות אמתת הענין ולהודיעכם דעתי אם השטר כשר או פסול:
תשובה עמדתי על ענייני השטר ועל מה שנסתפקתם בו מתוך הטענו' שכתבתם. ולעניות דעתי אין כאן בית מיחוש והשטר כשר והמתנה קיימת לדברי כל המפרשים ז"ל וזה מפני שכתוב בה שנטלו הנותנין קנין סודר על כל הדברים הנתנים בשטר המתנה. ועתה אודיעכם מחלוקת המפרשים ז"ל בענין שטרות העולות בערכאות של עובדי כוכבים שנינו בפרקא קמא דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים [אעפ"י] שחותמיהן עובדי כוכבים כשרים חוץ מגיטי נשים וכולי והקשו בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מדיהיב זוזי קנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לאו דיהב זוזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואב"א תני חוץ מכגיטי נשים ודעת הרמב"ם ז"ל כי הלשון האחרון חולק עם שמואל דלשמואל אפילו שטרי מתנה כשרים משום דינא דמלכותא דינא וללשון האחרון שטרי מתנה שאין שם כסף שיגמור הקנין אלא השטר עצמו גומר הקנין הרי הוא כגיטי נשים וצריך שטר כשר בחתימת עדי ישראל ופסק הרב ז"ל כלשון האחרון ודלא כשמואל וז"ל (בפרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) וכן שטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרס עד כאן. ואע"ג דקיי"ל בכוליה תלמודא דינא דמלכותא דינא וגם הרב ז"ל כ"כ (בפ"ה מהלכות גזלה ואבידה) דעת הרב ז"ל לומר שזהו במה שהוא תועלת למלך בענייני המסים שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין לומר דינא דמלכותא דינא וזהו כוונת הלשון האחרון. אבל דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל וכל האחרונים שאין לשון האחרון חולק כלל עם שמואל שהכשיר שטרי מתנה מטעם דינא דמלכותא אלא דשמואל מפרש מתני' בדאיכא הורמנא דמלכא משום הכי כשרים משום דינא דמלכותא ואפילו שטרי מתנה והאי איבעית אימא אתי לאוקמי מתניתין אפילו בדליכא הורמנותא דמלכא ותני חוץ מכגיטי נשים אבל לכ"ע היכא דאיכא הורמנותא דמלכא כגון ערכאות שלנו שהם מצד המלכות כשרים אפילו בשטרי מתנה מטעם דינא דמלכות' ולסברת הר"ם ז"ל לא קנתה דינה לא הקרקעות ולא המטלטלין במתנה מדין השטר עצמו אלא א"כ יש שם קנין אחר המועיל ואז קנתה דומיא דשטרי מכר דאמרינן דבכספא קני והערכאות נאמנין לומר שקנה בכסף דאי לא דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו והוא הדין לקנין אחר שנעשה בדבר דמאי שנא. ולסברת האחרונים ז"ל קנתה הקרקעות מדין השטר בעצמו בלא קנין אחר אבל המטלטלין יש לומר שלא קנתה אותם דכיון שאין מטלטלין נקנין בשטר ואפי' עשוי בשטר כשר בעדי ישראל ודאי לא עדיף שטר העשוי בערכאות של עובדי כוכבים לקנות בו יותר משטר העשוי בערכאות שלנו כמ"ש הרמב"ן ז"ל שאין הכשרן של שטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים אלא להיות השטר כאלו נכתב ונחתם בעדי ישראל שאין דינם של מלכים אלא לעשות סופר שלהן כמאה עדים אבל לענין דרכי ההקנאות לא עדיפי משטרות שלנו ואם חסרים דבר מדרכי ההקנאות כגון מטלטלי אגב מקרקעי וכגון דאקני וכיוצא בהן ודאי אין דנין בהן לענין אותו דבר שחסר מהן. ויש חולקין בסברא זו על הרמב"ן ז"ל ויש להם על מה שיסמוכו וההיא דפ' חזקת (בבא בתרא נ"ד:) ומלכא אמר לא תקני ארעא אלא בשטרא. ובנדון זה אם לא היה במתנה זו קנין סודר והיתה באה מקבלת המתנה לזכות במתנה מכח קנין השטר בעצמו קנתה הקרקעות כפי סברת האחרונים ז"ל שהיא העיקר. אבל המטלטלין לא קנתה מדין השטר בעצמו כפי סברת הרמב"ן ז"ל. וכן אין לומר שכיון שקנתה הקרקעות קנתה המטלטלין אגבן מדין אגב דהא אפסיקא הלכתא בפ"ק דקדושין (כ"ז.) דאגב וקני בעינן צבורין לא בעינן ובשטר זה לא נזכר בו אגב. אלא שהרמב"ם ז"ל כתב דלא בעינן שיאמר אגב אלא היכא שאינן צבורין אבל היכא שהמטלטלין צבורון בתוך הקרקעות אפילו בלא אגב קנה ממעשה דר"ג דבפ"ק דמציעא (י"א:) דאמר עשור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו דכל דצבורין לתוכם נקנין המטלטלין מדין חצר ואע"פ שאינה משתמרת לדעת הקונה הא אמר רב פפא התם דלא בעינן הכי במתנה דאיכא דעת אחרת מקנה אבל הראב"ד ז"ל השיג עליו דבין צבורין בין אינן צבורין בעינן שיאמר אגב ולא מיקנו מדין חצר אפילו בדעת אחרת מקנה דלא קיימא לן כרב פפא ולזה הסכימו האחרונים ז"ל:
ומכל מקום בנדון זה אין אנו צריכין לכל זה במתנה זו שהרי יש בה קנין סודר ואין השטר גומר ההקנאה אלא קנין הסודר ושטרא ראיה בעלמא דומיא דשטרי מכר והערכי נאמן לומר שהנותן נטל קנין דאי לאו דחזא הכי לא מרע נפשיה. ואי משום דלא כתב במנא דכשר למקניא ביה אין בכך כלום כי מה שכותבין העדים הלשון ההוא בשטר הוא לשופרא דשטרא ולהשמיענו הדינים המובנים מן הלשון ההוא במנא למעוטי פירות דכשר למעוטי אסורי הנאה למקניא למעוטי כליו של מוכר ביה למעוטי מטבע כמוזכר בפרק הזהב (בבא מציעא מ"ז:) אבל אם כתבו העדים סתם שנטל קנין ודאי די בכך ואין לחוש שטעו וקנו בדבר שאינו מועיל שהכל יודעין דבר זה לרוב רגילותו ובנדון זה אע"פ שהערכי אינו בקי בדינין אלו מ"מ כבר הזכיר שהיו שם עדי ישראל והוא נאמן על זה והעדים שהוזמנו להעיד בשטר ודאי דקדקו שנעשה כראוי. ועוד שהערכי עצמו מזכיר שהיה הקנין בכנף בגד ושנטלוהו נותני המתנה אם כן הרי זה מנא דכשר למקניא ביה שאין זה לא פירות ולא איסורי הנאה ולא מטבע ולא כליו של מוכר. גם מפני התנאי שהתנה שלא תוכל לתתם ולמכרם לאחר עד שימלאו ימיה לכ"ה שנה אין המתנה גרועה מפני זה דאיברא שאם היה מתנה הנותן שלא יקנה המקבל עד לאחר זמן לא קנה כדאסיקנא בכתובו' בפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ"ב.) דהאומר לחברו משוך בהמה זו ולא תקנה אותה עד לאחר שלשים יום אם עומדת באגם לא קנה כל דלא אמר מעכשיו ולאחר שלשים יום דההיא שעתא הא כלתה משיכתו וכן נמי בקנין סודר הכי דינא דההיא שעתא הא הדר סודר למריה כדאיתא בנדרים פרק השותפין (נדרים מ"ח:) אבל בנדון זה אינו כן שהרי מעכשיו קונה מקבלת המתנה גוף ופירות ואם מתה יורשיה יורשין הכל מיד אלא תנאי הוא שהתנו הנותנין עם דינה בתם ומקיימה תנאה ואזלה ולאחר שתגיע לכ"ה מעכשיו קנתה לכל חפציה לתת ולמכור שהרי עבר הזמן שהתנו עליו ונתקיים התנאי זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 204
שוש לרבי אברהם צרפתי י"א
שאלת שיש בעיר מושבך כהן אחד שאינו יודע לקרות בתורה ואינו מכיר אפילו אות אחת ועולה ראשון בבית הכנסת ומברך כמצות אנשים מלומדה ואינו יודע לקרות בס"ת ואינו מכיר בו אם ראוי למחות בו אחרי שיש שם כהן אחר שהוא ראוי יותר ממנו:
תשובה דע ששורת הדין הכהן קורא ראשון אפילו יהיה הישראל גדול ממנו בחכמה וביראת חטא וזה מדאורייתא הוא דכתיב וקדשתו ודרשו חכמים ז"ל בגיטין בפרק הנזקין (גיטין נ"ט:) וקדשתו לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון אבל אם רצה הכהן לחלוק כבוד למי שגדול ממנו בחכמה שיעלה ראשון ממנו הרשות בידו מדין תורה אבל חז"ל תקנו מפני דרכי שלום כי היכי דלא ליתי לאנצויי שלא יהא רשות בידו לחלוק כבוד אף לגדול ממנו והיינו דבפרק הנזקין תנן כהן קורא ראשון ואחריו לוי ואחריו ישראל מפני דרכי שלום ואמרינן עלה בגמרא מנא ה"מ ואמרי' ר' חייא בר אבא אמר מהכא וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וכו' א"ל אביי הא מפני דרכי שלום דאורייתא הוא א"ל דאורייתא ומפני דרכי שלום כל התורה נמי מפני דרכי שלום הוא שנאמר דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום אלא אמר אביי לכדמר דתניא שנים ממתינין זה את זה בקערה שלשה אין ממתינין והבוצע הוא פושט ידיו בקערה תחלה ואם בא לחלוק כבוד לרבו או למי שגדול ממנו הרשות בידו ואמר רב עלה לא שנו אלא בסעודה אבל בבית הכנסת לא מאי טעמא דאתו לאנצויי. הנה כאן מבואר שמן התורה כהן קורא ראשון אלא שאם רצה לחלוק כבוד למי שגדול ממנו הרשות בידו לולי מפני דרכי שלום שתקנו חז"ל שלא יהא רשות בידו ומפורש שם בגמרא דדוקא בשבתות וימים טובים דאיכא רבים בבית הכנסת אבל בחול יכול לחלוק כבוד למי שגדול ממנו:
וכל זה שאמרנו דוקא בשניהם חכמים או תלמידים אלא שהכהן קטן ממנו אבל אם הישראל ת"ח והכהן עם הארץ ת"ח קורא ראשון ואין בזה מפני דרכי שלום אדרבה חוטא אם אינו עושה כן והיינו ההיא דמגילה (כ"ח.) כל תלמיד חכם שקורא לפניו כהן עם הארץ חייב מיתה שנאמר כל משנאי אהבו מות אל תקרי משנאי אלא משניאי וההיא דאמרינן בפרק בני העיר שאלו את רבי פרידא במה הארכת ימים א"ל מימי לא ברכתי לפני כהן ואקשי' למימרא דמעליותא הוא ואמר ר' יוחנן כל תלמיד חכם שמברך לפניו אפי' כהן גדול עם הארץ אותו ת"ח חייב מיתה ופריק כי קאמר איהו בשוין ופי' רבינו תם ז"ל דלאו בשוין ממש קאמר דבהא פשיטא דכהן קודם ומדאורייתא הוא אלא ר"ל ששניהם ת"ח אלא שהיה רבי פרידא גדול מן הכהן והיה רבי פרידא יכול לקרות לפניו בימות החול אם היה האחר חולק לו כבוד ולא היה בזה אף מדרכי שלום או שהיה רבי פרידא גדול בדורו והיה יכול לקרות ראשון אף בשבתות וימים טובים בלא רשות הכהן דומיא דרב הונא דקרא בכהני אפילו בשבתות וי"ט משום דשאני רב הונא דאפילו רבי אמי ורבי אסי דכהני חשיבי דארץ ישראל הוו כייפי ליה (גיטין נט:) ור' פרידא רצה להחמיר על עצמו והיינו רבותיה דרבי פרידא. ומ"מ כל זה שכתבתי הוא לפי שורת הדין אבל עכשיו נהגו בכל ישראל לקרות כהן אפילו עם הארץ לפני ת"ח אפי' גדול שבישראל ואין לשנות מפני המחלוקת. אמנם זהו בעם הארץ היודע לקרות בתורה אבל אם אינו יודע לקרות הדבר ברור שאינו עולה כלל ואפילו אין שם כהן אחר ואיך יעלה והוא אינו יודע לקרות ואע"פ שנהגו ששליח צבור מקרא את הכל דומיא דההיא דמקרא בכורים (בכורים פ"ג מ"ז) שלא לבייש מי שאינו יודע היינו שלא יטעה בקריאתו אבל צריך הוא כשיקרא עם הש"ץ שיבין מתוך הספר ואם לא כן אינו עולה כלל ואדרבה כשמברך הוי ברכה לבטלה ועובר משום לא תשא ואע"פ שהדבר ברור מעצמו שמי שאינו יודע לקרות אינו עולה למנין שבעה ואין צריך ראיה לרוב פשיטותו עכ"ז לפטרך בלא ראיה אי אפשר דגרסינן בתוספתא דמגלה (פ"ג ו') בני הכנסת שאין להם מי שיקרא אלא אחד עומד וקורא ויושב ועומד וקורא ויושב אפילו שבעה פעמים ובודאי יש אחרים בביהכ"נ שהרי אין קורין בתורה בפחות מי' אלא ר"ל שהאחרים אין יודעין לקרות אלא זה לבדו וזה עולה ז' פעמים ואין האחרים עולים כלל כיון שאינן יודעין לקרות ואע"פ שתקנת חז"ל שיקראו שבעה בתורה היא תקנה קבועה לפי שאין קריאת מי שאינו יודע לקרות מתוך הספר קריאה של כלום זהו מה שנ"ל בזה ברור וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 205
דרוקה לרבי חיים בר רבי יוסף הלוי י"א
שאלת על גט שנתן ראובן ללאה אשתו והיו אותיות חסרות ויתרות והם שכתוב בו דהוי ליכי מנאי במקום דיהוי ועוד היה כתוב בו לאתראי ולאתריאהון לאבהתאי כל אחד בשני אלפין ונסתפקת אם הוא פסול בשביל זה משום דלשון דהוי לשעבר משמע. עוד נסתפקת על שלא נתן הגט לידה אלא שזרקו לה בבית הכנסת תוך ארבע אמותיה ונסתפקת אם יש לה ארבע אמות בבית הכנסת האשה בעזרה מנין. ועוד נסתפקת אם מה שאמרו (ב"מ יו"ד.) ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום הוא לענין מציאה לבד או אפילו בגיטין ואם בית הכנסת הוא מן המקומות שד' אמות קונות לו לאדם. עוד נסתפקת מפני שעדי חתימה הן הן עדי המסירה ואמרת שהן נונעין בעדותן. עוד מפני שלא כתבו בשטר העדות שהגט שזרק לה שהיה קרוב לה אלא כתבו שהם מעידין עדות ברורה שהגט שנתן ראובן לאשתו שהוא כשר. ועוד נסתפקת מפני שלא היה כתוב בגט מקום הלידה. עוד נסתפקת מפני שהעדים החתומין בו אחד מהן היה סופר הגט והוא מחלוקת בין הפוסקים חתם סופר ועד אם הוא כשר או פסול ובקשת ממני לכתוב לך על כל אות ואות תלי תלים של הלכות באר היטב:
תשובה לפי שאין לי פנאי להאריך יען הוא ערב י"ט של ראש השנה לא אוכל למלאת שאלתך להרבות בראיות ולזה אהיה מקצר ועולה לכתוב לך עקר הדין לבד. מה שכתוב בגט דהוי במקום דיהוי אינו פסול בשביל זה דלשון דהוי עקרו לשון הוה ולא לשון עבר ואע"פ שלפעמי' משתמשין בו בלשון עבר אין היזק בזה שהוא על צד הזרות שהרי גם בלשון דיהוי שהוא לשון עתיד אפשר להשתמש בו לפעמים בלשון עבר כמו שמצינו כן בכיוצא בו בכתוב אלא שבגיטין ושטרות אין הולכין אלא אחר הלשון המורגל לבני אדם ובכאן די בלשון הוה כמו שכתוב בו והרי את מותרת לכל אדם וכ"ש בתוספת האלפין במלת לאתראי ולאתריאהון דאבהתאי שאין בהם שום גריעות שהרי אי אפשר לשנות המלות ההן ממשמעותן בשביל התוספת ההוא וכל אותן הדקדוקין שנזכרו בגמרא (גיטין פה:) כגון דלא לאיתנסבא אלא להתנסבא וכן דלא לכתוב איגרת ביו"ד ולא ודין ביו"ד והאחרים הוא לפי שמשמעות הלשון משתנה בשביל זה לפסול הגט אבל בזולת זה אין קפידא:
ואף בהם כתבו הגאונים ז"ל שאין הגט פסול אלא כשהבעל מערער אבל על הסתם כשר בדיעבד ועוד יש אחרים מקילין ואומרים שלא נאמר אלא כשהבעל עצמו כתבו ומערער אחר כן ואומר לכך נתכוונתי אבל כל שצוה לעדים לכתוב גט כשר וטעה הסופר ולא דקדק באותן הדקדוקין אין לפוסלו בדיעבד אפילו אם יערער הבעל . גם מה שנסתפקת מפני שעדי החתימה הן עדי המסירה אין לספק מזה כלל אדרבה כך הוא המנהג וכ"כ המפרשים ז"ל בהרבה מקומות במסכת גיטין דמסתמא כך הוא דעדי החתימה הם הם עידי המסירה ואין בכאן נגיעת עדות כלל אלא שנתחלף לך במה שאמרו בשליח נעשה עד בדיני ממונות במסכת קדושין בפ' האיש מקדש (קידושין מג:) אבל בגיטין ובקדושין הא קיי"ל דהם הם שלוחיו הם הם עדיו וכ"ש בכאן שאין שום שליחות אלא הם עדים בכל. גם מה שלא היה כתוב בגט מקום הלידה גם כן אין לחוש לזה שכבר נהגו שלא לכתבו כדי שלא לטעות בו כי אין הכל זכורין מקום לידתו וכ"כ בספר עמודי גולה וז"ל והלידות נמנעו מלכתוב לפי שיש טועין בדבר ע"כ:
אבל במה שזרק לה הגט בבית הכנסת תוך ד' אמותיה ולא נתנו לידה בזה יש לחוש דאע"ג דבגמרא בפ' הזורק (גיטין עח.) גבי מתני' דהיתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת ובגימרא אמרינן היכי דמי קרוב לה והיכי דמי קרוב לו ואמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה ד"א שלו זהו קרוב לו ואמרינן נמי התם אליבא דרב שאם הוא תוך ד"א לה ותוך ד' אמות לו שאותו שקדם לבא במקום שהוא עומד זכה בארבע אמותיו הסמוכות לו ואם היא קדמה זכתה בארבע אמותיה וכל שהגט בתוכן אף ע"פ שהוא גם תוך ארבע אמות שלו כיון שהוא בא אחריה שם הרי היא מגורשת ואם הוא קדם אם הגט תוך ד' אמותיו אינה מגורשת ואף אם הגט גם כן תוך ד' אמותיה ואם הוא ספק מי קדם מגורשת ואינה מגורשת ורבי יוחנן אמר התם דכל שהיא יכולה לשמרו אפילו רחוק כמה והוא אינו יכול לשמרו זהו קרוב לה הוא יכול לשמרו והיא אינה יכולה זהו קרוב לו שניהם יכולין לשמרו ר"ל כל אחד לבדו שניהם אינן יכולין לשמרו ר"ל כל אחד לבדו אלא ביחד זהו מחצה על מחצה שמגורשת ואינה מגורשת ובנדון זה לדעת רב כיון שזרקו לה תוך ארבע אמותיה אם אינו תוך ארבע אמותיו הרי זה גט ואם הוא תוך ארבע אמות לה וכן לו צריך לראות מי קדם דבית הכנסת הרי הוא כרשות הרבים שהרי אין לו בה יותר ממנה להניח שם כלים או הוי כחצר שאינה של שניהם דכל אדם זוכה שם בד' אמותיו כדאיתא בפ"ק דבבא מציעא (י':) וגבי גיטין נמי הכי הוא וכ"ה בירושלמי (גיטין פ"ח ה"ג) וכן כתב הר"ם ז"ל דחצר שאינה של שניהם הרי היא כרשות הרבים:
ואף אם נאמר דאין ארבע אמות קונות ברשות הרבים אלא בסימטא או בצידי רשה"ר כמאן דאית ליה הכי בפ"ק דמציעא (יו"ד:) ולית לן כרב ברשות הרבים מ"מ בית הכנסת הרי היא כסימטא לענין גיטין שהרי רגילות הוא שענינים כאלה נעשים שם הויא לגבי גיטין כסימטא לגבי הנחת כלים ומ"מ בנדון זה ראוי לחוש למה שאמרו בגמרא שם במסקנת הסוגיא אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא כדי שתשוח ותטלנו ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה אמר ליה רב מרדכי לרב אשי הוה עובדא ואצרכוה חליצה :
והרב אלפסי ז"ל לא הביא בהלכות לא דברי רב ולא דברי ר' יוחנן אלא דברי שמואל דמחמיר כדי שתשוח ותטלנו להלכה ולהחמיר עוד למעשה דלא למעבד עובדא עד דמטי גיטא לידה ממש וכדהוה עובדא ואצרכוה חליצה. וכן דעת רב חננאל ז"ל והראב"ד ז"ל ועוד הוסיף ר"ח לומר שאפי' בחצרה אין מתירין אותה עד שיגיע גט לידה דגרסינן בירושלמי (שם ה"ב) המחוור מכלם עד שיתננו לידה וכתב שכך היא קבלה בידו מרבותיו ז"ל ואע"פ שזו היא חומרא יתירה שלא לעשות מעשה בחצרה אעפ"כ כתב הרמב"ן ז"ל שראוי לחוש לדבריו שדברי קבלה הם וכל שכן בחצר שאינה שלה אלא שהוא תוך ארבע אמות שאין להתירה:
ואם כן בנדון זה צריכה גט אחר ואין מתירין אותה להנשא בזולת זה גם החשש האחר מחתם הסופר ועד ראוי לחוש לי' שלא להתירה לכתחלה כדברי התוס' והרמב"ן ז"ל נטה גם לזה אע"פ שאין כן דעת הגאונים ז"ל ולא הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל כתב שתי הסברות ולא הכריח בהן ולכן גם לזה ראוי לחוש וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 206
עוד לו על הענין הנזכר
ראיתי דבריך ומה שעשית בענין הגט ההוא לשם שמים למנוע ולכלא עון ערוה החמורה ולהסיר מכשול אמנם דע לך כי אחרי אשר נשאת אין להוציאה מתחת בעלה שהרי אפי' לדעת האומר חתם סופר ועד פסול אם נשאת לא תצא אלא שהוא פסול אף אם נתגרשה בו ולא תנשא לכתחלה שכן הוא בכל הפסולין מדרבנן משום תקנתא או משום גזרה דידהו כמו שכתב רב האי גאון ז"ל בתשובה והרמב"ן ז"ל שכתב שנראה לו מן הסוגיא שבפרק המגרש (גיטין פ"ו.) גבי מתניתין דשלשה גיטין פסולין דכל פסולי דרבנן אם נשאת תצא כשאין לה בנים כבר כתב הוא ז"ל בסוף דבריו שבטלה דעתו לדעת הגאון (הגדול) וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"י מהלכות גרושין) ולזה הסכים הרא"ש ז"ל. וכל שכן שיש לומר כן בחתם סופר ועד שאף לדברי הפוסל הוא מחמת חשש רחוק דזמנין דנפיק מינה חורבה וכ"ש שכיון שהגאונים ז"ל מכשירין אותו אפי' להנשא לכתחלה שאפשר לסמוך עליהם בשנשאת שלא להוציאה מתחת השני ושלא להצריכה גט מן הראשון:
ואין צריך לומר לחשש האחר שזרקו קרוב לה ולא הגיע לידה שאין זה בנשאת אלא דוקא להשיאה לכתחלה שאין זה אלא חומרא בעלמא וכדקאמר ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה כל שכן שבשטר כתוב שנפל על בגדיה וזו הרי הוא כמטא גיטא לידה ואע"פ שהעד לא חתם ברצונו אם לא היה כן לא היה חותם על שקר ובאמת שאם נשאת שלא ברצון דייני העיר היה מן הראוי להוכיח הנושא והנשאת וליסרן בעקרבים ובסלוא דלא מבע דמא לפי שעברו והקלו בספק ערוה החמורה אבל אם עשו זה ברצון הדיינים הרי הם נקיים ותהי עונותם על עצמות הדיינים אלא שאפשר להם להתנצל בכתב ששלח להם החכם הה"ר דוד בן שועיב נר"ו שנראה שהיקל להתירה לינשא שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים שהיו נעשים כלם בדרך זה לפי הנראה ואם הדיינים סמכו עליו ולא פנו אל דברי הדין עמהם בזה ומי יאמר להם מה תעשו נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 207
מה שכתבתי בריב רבי ישראל בן ישראל עם בנות אשתו:
ראובן ודינה אשתו היו מתעצמין בדין ובתביעות רבות ובררו להם ערבי א' נכבד לדיין ולפשרן בקומפרומ"ש עשו מזה בגופן של ערבים בקיומין וחזוקין וקנסים לקבל עליהם כל מה שיפסוק ויגזור ביניהם הן דין הן פשרה והדיין ההוא פסק דינו ביניהם דרך פשרה בגופן שלהם ונתפרסם הפסק דין ההוא לכל א' מהכתות והודו בו וקבלוהו וקיימוהו עליהם ובכלל מה שפסק הוא שראובן הנזכר יעשה ויקיים מחדש לדינה אשתו כתובה מסך עשרת אלפים אחר שתמחול לו כל שאר שטרי כתובות שיש לה עליו וכן שעם היות שהבעל יורש את אשתו בדת יהודית שאם תמות דינה בחיי ראובן בעלה שתוכל לסדר ולצוות לפני מותה עד ארבעה אלפים מכתובתה ולא יותר. וזה לשון הפסק דין בדבר זה אי פורקי טרובו קיידי לאיי די גודיאו"ש יש קי שילה מולייר מויירי אנטי קי איל מארידו פינקא אירדירו די לה פורמה או פורמאש די אראש דלה מולייר פור אישטו קיירו אי מאנדו קישי קונטשירה פור וינטורה קי לה דיטה דונה שול מורישי אנטי קי איל דיטו רבי ישראל מרידו שויו קי אילייה פואידה אורדונאר אנטי די שו מואירטי אין קונטיאה די ד' מיל שולדוש אקי אילייא קיירא דילוש י' מיל שואילדוש קילי מנדי פירמאר פוראראש אי אין מנירה די אראש אי נון מאש ע"כ. לימים חלתה דינה וצותה מחמת מיתה ונכתבה צואתה בספר הנוטי"ש מהסופר היהודי אשר היה אחד מעדי הצואה וכן העד השני חתם בה:
וזה לשון הנוסח ההוא צואת דינה דונה שול אשת רבי ישראל בן ישראל מדעת ורצון בעלה הנזכר מאותן ארבעה אלפים די' גק"י שדון דומניקו פלומר פסק כמו ארביטו שהיה בינה ובין ר' ישראל בעלה הנזכר. שבשעת פטירתה שתוכל לסדר ולהניח למי שתרצה כמו שמפורש בשטר הפסק דין הנזכר שנעשה על ידי פרנשישקו דיל אישפיט"ל שזמנו הניחה וצותה מחמת מיתה שיתנו לאסתר ולמורה ולדואינייה בנותיה לכל אחת מהן אלף די' גק"י וכו'. עוד צותה והניח' לאשתרוגה בתה וכו' עוד הניחה לבלידה קרובתה וכו' עוד שרצתה שהת' די' הנשארים לתשלום הארבע אלפים הנזכרים שיעשה מהם מה שיסכימו שלשת חתניה ר' אברהם ור' יעקב ור' חיים אם לקחת בהם קרקע ופרותיו שיחלקו לעליי עולם או לקחת שינשא"ל וכל השינ"ש שיחלקו ג"כ לעניי עולם וכו'. עוד רצתה המצוה הנזכרת שאם תתרפא מחליה שצואתה זו תשאר קיימת עד שתבטלנה בפני שלשת חתניה הנזכרים ר"א ור"ח ור"י או תחדש בה אי זה דבר שתרצה לחדש וזמן פרעון כל ההנחות בסוף ששה חדשים אחר פטירתה והסכימו ביניהם ר' ישראל ודונה שול הנזכרת שאפי' שבפסק שפסק דון דומינגו פלומר הנזכר יהיה יותר זמן לר' ישראל מו' חדשים או פחות מששה חדשים שר' ישראל לא יהיה מחויב לפרוע הסכום הנזכר עד סוף ששה חדשים ואם שמא שול"י הנזכרת תרצה לבטל הצואה הנזכרת או לחדש בה אי זה חדוש לגרוע לזה או להוסיף לזה מעכשו ולאותו זמן ר' ישראל הנזכר נתחייב להשלים ולפרוע כפי הצואה שתעשה או כפי החדוש שתחדש ובלבד שלא יהיה מחוייב לתת יותר מהארבע אלפים הנזכרים בפסק דון דומינגו פלומאר ולקיים כל הכתוב ר' ישראל הנזכר נתחייב בקנין גמור יעקב בר ר' שלמה הכהן זלה"ה בן אדרוט אלעזר בר ר' עזרא ז"ל בן אלעזר ע"כ נוסח הצואה הכתובה בנוט"א הסופר. אחר כן עמדה ונתרפאת דינה הנזכרת וקמה והלכה כשאר הבריאים ולאחר שנה וחצי ויותר חלתה דינה ולא צותה דבר ומתה מתוך חולי זה ועתה בנות דינה מבקשות מראובן בעל דינה הנזכר מה שהניחה וצותה דינה בחלי הראשון מאחר שלא בטלה הצואה הראשונה ורצתה שתהיה קיימת אף אם תתרפא כמו שבא בנוסח הצואה בפי' ומכח מה שנתחייב ראובן ג"כ בקנין גמור לקיים כל הכתוב בשטר הצואה וראובן משיב שתכף שעמדה דינה מן החלי הראשון שצותה בו נתבטלה צואת' וכל דבריה שצותה בצואה ההיא הראשונים והאחרונם כלם בטלים לגמרי בבריאותה והיו כלא היו ואם מפני הקנין שנתחייב ראובן אומר שהוא לא נתחייב להשלים ולפרוע רק כפי הצואה שתחדש כי מה שכתוב בנוט"א ולקיים כל הכתוב נתחייב ראובן וכולי חוזר על מה שכתוב והסכימו ביניהם ראובן ודינה אשתו ומשם ולמטה אבל בשאר צואתה לא נתחייב רק שהיא צותה מדעתו ורצונו ולא שנתחייב בקנין להשלים דבריה ואף אם תאמר שנתחייב לקיים הכל לא היו אלא על דעת שתועיל צואתה ותמות מן החולי ההוא אבל כיון שהצואה שהיא היסוד בטלה מצד עצמה אין הקנין של ראובן הנמשך לה כלום שהרי כל הכתוב בצואתה הוא כאלו אינו כתוב אלו הן עיקרי טענותיהם ועוד יש אחרות אבל אלו הם השרשים והשאר הם ענפים:
ותחלה ראוי לבאר הלשון הבא בפסק דין דומינגו פלומר בענין יכולת דינה לצוות בד' אלפים ההם אם היתה כונתו לעקור ירושת ראובן בעלה אף בלי שתצוה דינה כלל אלא שישארו לשאר קרוביה רק שנתן לה רשות גם כן לצוות ולהניחם לאחר שאם זו היא כונת הלשון ההוא אין ספק שאף אם צואת דינה בטלה וקנין ראובן בטל הנה בנות דינה יורשות כל הד' חלפים מכח הפסק דין כאלו לא צותה דינה ובזה נראה בודאי שמאחר שראובן מן הדין יורש דינה אשתו הוא מוחזק לירש אותה ואין לעקור ממנו דין ירושתו אלא במה שפסק הארבטרי בפי' והוא שתוכל דינה לסדר באותן ד' אלפים אבל בלי שתסדר הנה נשאר הדבר בדין תורה שהבעל יורש את אשתו שאם לא כן היה לו לומר שאע"פ שבדין תורת היהודים הבעל יורש את אשתו הוא פוסק באותן ד' אלפים שלא יהיה ראובן יורש את דינה אשתו והיתה היא זוכה באותן ד' אלפים להורישן ולהניחן למי שתרצה כאשה שאין לה בעל ובלתי צואה היו נשארין לקרוביה אבל מאחר שהארביטרי לא אמר רק שלפי שהוא מוצא שבדין תורת היהודים שאם תמות האשה קודם בעלה שהבעל יורש כתובתה הוא גוזר שאם דינה תמות קודם ראובן שתוכל לסדר וכו' הנה נראה מבואר מדבריו שבלי סדור נשאר הוא יורש בדין תורה ואפי' בפסק דין שבין אדם לחברו היה הדין כן אין צריך לומר בפסק דין שבין הבעל לאשתו שיש לדקדק בלשון לבל נסלק מזכותו דבר כי אם במה שהוא מבואר בפירוש כמו שמתבאר בכתובות ריש פרק הכותב (כתובות פ"ג.) שאף אם כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך אינו מסתלק מן הפירות אלא שאם מכרה ונתנה קיים ואם אמר בפירוש ובפירותיהן אינו מסתלק מפרי פירות ואם אמר ובפרי פירותיהן עדיין אינו מסתלק מהפירות הבאים אחריהם עד שיאמר עד עולם כר' יהודה דקיי"ל כוותיה ואף אם אמר כן אינו מסתלק מן הירושה עד שיאמר בפירוש בחייך ובמותיך:
והקשו בגמרא ואימא מכלהו סליק נפשיה ותי' אביי יד בעל השטר על התחתונה ר"ל זכות הבעל חזק עד שאנו אומרים בו יד בעל השטר על התחתונה אפי' בכיוצא בזה שאינו מסתלק מן הזכות שיש לו בנכסיה אלא מאחת מהן הקטן שבהן אע"פ שלא היינו אומרים כן בין אדם לחבירו שהנותן מתנה לחבירו סתם או המסתלק סתם מנכסי חבירו כשמועיל התנאי הכל בכלל גוף ופירות ופירי פירות עד עולם וירושה ואין אומרים בזה יד בעל השטר על התחתונה וכן לטעמא דרב אשי דאמר בנכסיך ולא בפירותיהן בנכסיך ולא לאחר מיתה ר"ל שאין אנו צריכין לאותן הטעמים שאמרו בגמ' בוצינא טב מקרא מיתה שכיחא מכירה לא שכיחא לבאר בהן שזכות מכרה ונתנה קטן מזכות הפירות והירושה אלא מן הלשון בעצמו מוכיח כן שנדקדק בנכסיך ולא בפירותיהן בנכסיך ולא לאחר מיתה ואע"פ שהוא ברור שלא נדקדק כן בין אדם לחבירו וכל שיאמר בנכסיך גוף ופירות בחיים ומות הכל בכלל אלא שזכות הבעל בנכסי אשתו חזק מאד עד שנדקדק הרבה במלות הבאות בלשונו כדי שלא יסתלק מזכותו אלא כל הפחות שאפשר:
אין צריך לומר בנדון זה שלא נוסיף בדבריו מה שלא אמר וזה לא היה צריך לכתוב לרוב פשיטותו ואחרי שנתבאר שאין ראובן מסתלק מדין ירושת דינה אשתו אלא א"כ תסדר דינה לפני מיתתה צריך לבאר מהו לשון תסדר אם ר"ל תסדר בסדור מועיל במקום אחר אם בשטר או בקטן או בצואת ש"מ שדבריו ככתובין וכמסורין או אפי' בסדור בדבור לבד שיועיל בכאן ואע"פ שהוא בלתי מועיל במקום אחר כ"א לשון סדור הוא בדבור לבד אף אם הוא בלתי מועיל במקום אחר הנה בנדון זה א"צ לחקור על צואת דינה אם היא בטלה מן הדין אם לא שהרי אפילו לא היו דבריה ככתובין וכמסורין מאחר שקמה מחליה מ"מ הם מועילין בכאן מכח הפסק דין שכתוב בו שתוכל לסדר והרי סדרה. ובזה נראה שהולכין אחר לשון בני אדם כדרך שרגילין לדבר בכיוצא בזה כמו שכתבו המפרשים ז"ל שבכל ענייני שטרות הולכין בהן אחר לשון בני אדם דומיא דנדרים כדמשמע בסוף פ' קונם יין (נדרים ס"ג.) דמדמה שטרות לנדרים לענין שיש לכתוב בשטרות לשון שמשמעותו כן בנדרים וכן נמי בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) ההוא גברא דאמר נכסי לבני וכו' מי קרו אינשי לבר ברא ברא ואמרינן התם תניא כוותיה דרב אשי הנודר מן הבנים מותר בבני בנים ובכמה מקומות בתלמוד הוא כן בשערות והקנאות וחיובין מיקרו אינשי כך וניחזי היכי קרו אינשי ואף במה שלשון בני אדם מתחלף מלשון תורה הולכין אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון תורה כמו שבנדרים הולכים אחר לשון בני אדם אפי' להקל ולא אחר לשון תורה ואע"פ שהוא להחמיר כדאיתא בריש פרק הנודר מן המבושל (נדרים מ"ט.) שהנודר מן המבושל מותר בצלי ואע"פ שבלשון תורה הצלי נקרא מבושל כדכתיב ויבשלו את הפסח וכן בההוא פרק (נ"א:) הנודר מן הדגה מותר בגדולים ואסור בקטנים אע"ג דבלשון תורה דגה בין גדולים בין קטנים משמע כדכתיב והדגה אשר ביאור מתה אפילו הכי אזלינן לקולא משום דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם כדאיתא התם ושטרות נמי לעולם הולכין בהם אחר לשון בני אדם אלא שלפעמים כשאין לשון בני אדם ברור בדבר ההוא הולכין אחר לשון תורה כדאמרינן בפ' מי שמת (שם.) גבי ההוא דאמר לדביתהו נכסי ליך ולבריך אמר רב יוסף קנאי פלגא ואמר ר"י מנא אמינא לה דתניא והיתה לאהרן ולבניו מחצה לאהרן ומחצה לבניו וכן נמי התם מיקרו אינשי לחד ברא בראי ת"ש ובני דן חושים ובני פלוא אליאב ובני איתן עזריה ואחרי שיש לנו ללכת אחר לשון בני אדם בלשון הכתוב בשטרות הדבר ידוע שאין כוונת הלשון ההוא אלא בצואת שכיב מרע ובסדור מועיל לפי שדרך בני אדם בארצות אלו לקרוא לצואה סדור ר"ל בלשון לעז אורדינ"ר ואין קורין כן למתנת בריא וכן אין קורין אורדינ"ר למה שהוא דבר בטל ואינו מועיל רק למה שמועיל מן הדין וטרם שפסק הדין הדיין דון דומינג"ו כבר היה נודע לשון אורדינא"ר הנאמר בלשון בני אדם בענין ההנחלה וההורשה מהו והוא לשון צואה הנעשית בשעת מיתה להנחיל ולתת למי שירצה וכל שאין בדבריו כלום כגון בדבור בלתי מועיל כגון שנותן למי שאינו ראוי לזכות כגון לחמור או למי שאינו בעולם או שמקנה דבר שלא בא לעולם או שאין בו ממש כגון ידור פלוני בבית זה או יאכל פלוני פירות דקל זה אין בדבריו כלום ואין נקרא זה צואת שכיב מרע אלא דברי הבאי וא"כ כשהיא מצוה מחמת מיתה בזמן שאין דבריה כלום באדם דעלמא ולא היינו קורין דבריה צואה ולא אורדינא"ר בלשון בני אדם הדבר ידוע שאין בדבריה כלום שאין לשון הפסק דין מספיק אלא על הדבר המועיל במקום אחר שלשון בני אדם בתנאיהם הוא בדבר מועיל מן הדין כדאמרי' בפ' המגרש (גיטין פד.) גבי הא דתניא ה"ז גיטך על מנת שתנשאי לפלוני מקשי רבא התם לו הוא דלא תנשא הא לאחר תנשא הא בעיא לקיומי' תנאה וכי תימא דאפש' דמגרשה לה למחר ומקיימה לתנאה אטו בדידה קיימא וכו' דאלמא כל שנשאת לאחר אין בידה לקיים התנאי להנשא לאשר עליו התנאי אלא כשיגרשנה הא' לפי שנשואי התנאי אינן נשואין כיון שכבר נשאת לאחר ואע"פ שעושה בה מעשה קדושין ונשואין כיון שאינן קדושין מן הדין אין כוונת התנאי אלא על נשואין מועילין:
וכן בתוספתא (פ"ד ח') תניא הרי זה גיטך על מנת שלא תנשאי לאבא ולאחי הרי זה גט על מנת שלא תבעלי לאבא ולאחי אינו גט חוששין שמא תבעל להן והוכיחו בתוספות (שם פ"ג. בד"ה ועמדה) דכיון דאינו גט דקתני בסיפא לא לומר שאינו גט כלל משום חששא דשמא תבעל להן דהא תניא בגמרא (שם) דלא חיישינן להכי אלא לומר שאינו גט גמור שאפשר להתבטל אם תבעל להם ומינה דרישא דעל מנת שלא תנשאי לאבא ולאחי הרי זה גט ר"ל גט גמור שאי אפשר לו להתבטל שאף אם תנשא להם הרי זה גט מאחר שאין נשואין מועילין ומינה נמי דמאי דאמרי' התם בעל מנת שלא תנשאי לפלוני ועמדה ונשאת לאחר ונתגרשה או נתאלמנה והלכה ונשאת לזה שנאסרה עליו לא נמצא גט פסול ובניה ממזרים היינו בשנשאת לזה אחר מיתת המגרש שאז מותרת לזה ונשואיה נשואין אבל בחייו אי אפשר להבטל הגט מפני נשואיו שאם נתבטל אין כאן נשואין וכמ"ש זה הרשב"א ז"ל בחדושיו. ואע"פ שהרמב"ן ז"ל חלק בזו ואומר דאף בחייו בטל הגט מפני נשואיו היינו מן הטעם שכתב הוא ז"ל דלזה נתכוון מתחלה דמה נפשך אם אין כאן נשואין ולא נתבטל הגט אם כן מותרת היא לכל אדם וגם לזה יש לו בה נשואין כמו לאחר שאין לבטל נשואיו יותר מאחר וחזר הגט להיות בטל וא"א שילך זה הענין בסבוב ולכן נאמר שלזה נתכוון אבל כל שאפשר לתנאו שיחול בדבר מועיל מן הדין אין לומר שיחול בדבר בטל ובלתי מועיל מן הדין הגע עצמך המתנה עם חבירו על מנת שיתן לו בית או שדה היעלה על לב שיתן לו בית שאינו שלו ושבזה קיים תנאו והלא לא נתן לו כלום ואפילו בעל מנת שאראך מאתים זוז אמרינן בפרק האומר בקדושין (ס.) שאם הראה על השלחן אינה מקודשת וכן על מנת שאראך בית כור עפר אם הראה בבקעה אינה מקודשת (שם:) אלא צריך שיראנה משלו. וכי תימא בנדון זה הרי דינה צותה בעת שהיתה חולה והיתה צואתה נקראת סדור וא"כ כבר נתקיים בזה הפסק דין שהרי סדרה בזמן שהיתה צואתה נקראת אז סדור. לא היא שאם מן הדין כשעמדה נתבטל סדורה הרי איגלאי מילתא למפרע שלא היה כאן סדור והוה ליה כההיא דאמרינן בכתובות פרק המדיר (כתובות ע"ב:) גבי המקדש את האשה על מנת שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים אינה מקודשת ותני עלה בגמרא (ע"ד:) הלכה אצל חכם והתירה הרי זו מקודשת ואע"פ שהנדרים היו קיימין בשעת הקדושין כיון שנתבטלו למפרע בהתרת החכם הרי היא כמי שלא היו עליה כלל שכן הוא דרך ולשון בני אדם בתנאיהם ובנדון זה ג"כ אין לשון הפסק דין מספיק אלא לסדור המועיל מן הדין ושלא יתברר בטולו. ועוד שאפילו היה לשון זה מסופק יש לנו לדונו לתועלת ראובן שהוא יורש ודאי בדין תורה בכל נכסי דינה אשתו ובנות דינה באות להוציא מכח ספק לשון השטר ויד בעל השטר על התחתונה. ועוד שראובן מוחזק חזקה דממונא ואלו באין להוציא ממנו והמוציא מחבירו עליו הראיה וכל שכן שנראה יותר מלשון הפסק דין שלא היתה דעתו אלא לומר שאע"פ שהבעל יורש את אשתו בדין תורה שבכאן תוכל היא להוריש למי שתרצה כמו שאחר יכול להוריש למי שירצה אבל לא שיתן לו רשות וכח יותר משאר המורישים לצוות בדרך שאינו מועיל בשאר המורישים וזה נראה ברור:
ומעתה צריך לדקדק ולעיין בצואת דינה אם היא קיימת אם לא כי הכל תלוי בזה ובזה אומר דבר ברור הוא כי צואת שכיב מרע בכל נכסיו או אפילו במקצת במצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר ואפילו קנו מידו כמו שמבואר בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"א:) ופירש אם עמד חוזר ר"ל שצואתו בטלה מעצמו והרי היא כאלו אינה אע"פ ששתק ולא חזר בו לא לומר שהיא קיימת בשתיקה אלא שיכול לחזור בו וזה מתבאר מההיא דאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) ההוא דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא הוה כתיב בה ומגו מרעיה אתפטר לבית עולמיה אמר רבא הרי מת וקברו מוכיח עליו אמר ליה אביי השתא ומה ספינה שרובן ליאבד נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לא כל שכן והכא ודאי בלא חזרה היה דאם בחזרה אפילו מת וקברו מוכיח עליו הרי הוא חוזר בו וכל שעמד חוזר במתנתו וש"מ שאפי' בלא חזרה הוה חייש אביי שמא עמד ונתבטלה צואתו מאיליה בלא חזרה וכן נמי מוכח במסכת גיטין פרק מי שאחזו (גיטין ע"ג.) דאמרינן התם אמר רבי אלעזר שכיב מרע שנתק מחולי לחולי מתנתו מתנה וסוגיין דהתם דאם עמד בנתיים והלך על משענתו בעי אומדנא והלך בלא משענת אפילו אומדנא לא בעי והתם ודאי כי אמרי' דהלך בלא משענת אין מתנתו מתנה ואפי' בלא חזרה הוא דאמר דאי בחזרה ואפילו נתק מחולי לחולי ואפי' באותו חולי עצמו אין מתנתו מתנה שהרי חוזר במתנתו אלא ודאי ש"מ דכל שעמד מתנתו בטלה אפילו בלא חזרה וזהו ג"כ לשון משנתינו (קמ"ו:) שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת ולא קתני יכול לחזור בו וכן נמי בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ב:) אמר רב הונא גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר וקתני מתניתין התם בהדיא גבי גט אומדין אותו אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט ואם לאו אינו גט משמע דאינו גט כלל ומאי חוזר שהמעשה חוזר ובטל והיינו דלא אמרינן חוזר בו ולא יכול לחזור בו ולישנא דמימרא דשמואל (ב"ב קנ"א.) נמי משמע הכי דקאמר כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו ולא נקט חוזר בחליו משום דלאו בחדא מחתא מחתינהו דבעמד המעשה חוזר ובטל מעצמו וקודם שעמד צריך חזרה לבטל מתנתו כשמת מתוך חליו ולהכי נקט חוזר במתנתו דמשמע שהנותן חוזר במתנתו ומההוא עובדא דפרק מי שמת (שם) דאחתיה דרב דימי בר יוסי דהות לה פיסקא בפרדיסא כל אימת דהות חלשא הות מקניא ליה ניהליה וכי קיימא הדרא בה וכו' ליכא לאיתויי ראיה דבעיא חזרה אפילו בשעמד דאי לא אמאי נקט האי לישנא דהוה הדרה בה דהתם ההוא פרדיסא הוה מחזיק בהרב דימי אחוה אלא שהיה לה בו איזה חלק וכדמשמע לישנא דהות לה פיסקא בפרדיסא וכן הנוסחא ברוב הספרים ובהלכות הרב אלפסי ז"ל וכן נמי משמע דכי שלח ליה רב נחמן לא אתא עד דשלח ליה אי לא אתית מחינא לך בסילוא דלא מבע דמא נראה שהוא היה מחזיק במתנתו ומשום הכי אמרינן דהוה הדרה בה שאם לא היתה חוזרת בה אע"פ שצואתה בטלה מאיליה מ"מ היה נשאר הפרדס ביד רב דימי המחזיק בו אבל לעולם כל צואת שכ"מ כשעמד בטלה מאיליה ואין צריך חזרה וכן כתבו כל האחרונים ז"ל הרמ"ה והרשב"א והרא"ש והרי"ט זכר כלם לברכה וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ח' מהלכות זכיה ומתנה) והדבר מוסכם אין חולק בו וא"כ בנדון זה שעמדה דינה והלכה בשוק בלי משענת צואתה בטלה מאיליה אע"פ שלא חזרה בה וכי תימא זהו בסתם צואת שכ"מ משום דאמרינן דהרי הוא כאלו התנה בפירוש אם מתי מחולי זה אבל אם באר בצואתו שהוא רוצה שצואתו תהיה קיימת אף אם יתרפא כל זמן שלא יחזור בו כמו שכתוב בצואת דינה דבריו קיימין לא היא דזה היה אפשר לומר אם היתה הצואה בקנין ובמיפה את כחו אבל בשאין לו קנין שאין ממש בדבריו אלא מדרבנן שאמרו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי כדי שלא תטרף דעתו עליו והם אמרו שלא תהיה קיימת אלא כשימות המצוה מאותו חולי ובזולת זה נתבטלה מאיליה כמו שהוכחתי למעלה כל שעמד הרי אין כאן צואת שכ"מ ואין דבריו ככתובין וכמסורין והרי הוא כבריא שמצוה מחמת מיתה שאין בדבריו כלום וכל מה שאמר שאף אם יתרפא תהא צואתו קיימת דברים בעלמא נינהו ואין בהם ממש שהרי אין כאן שכיב מרע ואין כאן מקום לקיים דבריו כדי שלא תטרף דעתו שמעתה בריא הוא וכל שמוציא צואתו מכלל שאר צואת שכ"מ אין מקיימים דבריו כדי שלא תטרף דעתו כמו שאין מקיימין מתנת שכ"מ במקצת אפילו כשמת אא"כ קנו מידו דכיון שדעתו להקנות לעולם הרי הוא כבריא אע"פ שהוא שכיב מרע ואין חוששין לטרוף דעתו הכא נמי כיון שהוא רוצה להוציא צואה זו מכלל צואת שכ"מ אין בדבורו זה כלום ואין מקיימין דבריו בלא קנין:
ועוד דכיון שעמד כבר נתבטל טעם שמא תטרף דעתו שהרי יכול לתת עתה לכל מי שירצה ואע"פ שבנדון זה דינה לא היתה יכולה לתת אלו הד' אלפים מכח הפסק דין במתנת בריא אין לומר מפני זה עדיין נשאר טעם שלא תטרף דעתה עליה אם לא יקיימו דבריה כיון שאי אפשר לתת עתה במתנת בריא למי שמפרש כן שמא תטרף דעתו עליו חדא דחכמים תקנו במצוה בחולי שימות בו שיהיו דבריו ככתובין וכמסורין שמא תטרף דעתו עליו ואם עמד שיבטלו דבריו דהא מסתמא יכול לתת עתה למי שירצה ולא תקנו שאם על המעט ימצא שלא יוכל לתת כשיבריא שיהו דבריו קיימין אף בשעמד דמילתא דלא שכיחא לא עבדו בה רבנן תקנתא כדאמרינן בסוף פ' כל הגט (גיטין ל':) מיתה שכיחא ועבדו בה רבנן תקנתא עשירות לא שכיחא ולא עבדו בה רבנן תקנתא. ועוד שגם בנדון זה הרי אפשר לה לתת במתנת שכ"מ כשתחלה בחלי אחר וכיון שהיא לא נתנה אלא לאחר מיתה והיא יכולה לתת בדרך ההוא בחלי הסמוך למיתתה אין כאן לומר שלא תטרף דעתה. דאי לא תימא הכי בכל צואת שכיב מרע כשעמד ואח"כ חלה ומת נאמר שנקיים דבריו מטעם זה שהרי בבריאותו לא היה יכול לתת מחמת מיתה ואם מפני שהיה יכול לתת בקנין מהיום ולאחר מיתה הוא לא היה רוצה לתת בדרך זה שלא היה יכול לחזור בו אלא ודאי לא אמרו חכמים דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אלא בשמת מתוך אותו חולי שצוה בו אבל כל שעמד מאותו חולי חזרו דבריו להיות דברי בריא ואינן ככתובין וכמסורין שלא תטרף דעתו כיון שבחלי אחר יכול לתת בצואת שכיב מרע וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל דמצוה מחמת מיתה כל שעמד חזרה מתנתו ממילא ואפילו אמר הוא בפירוש ואפילו אתרפא לגמרי ואחיה כמה ימים תהא צואתי קיימת כל זמן שלא אחזור בי אין בדבריו כלום דמתנת שכ"מ דרבנן היא והם לא אמרו שתהא מתנתו קיימת אלא כדי שלא תטרף דעתו עליו לפיכך קימו דבריו לאחר שימות אבל זה שעמד ונתרפא לגמרי הרי יש לו זמן לחזור וליתן ואין חוששין לו שמא תטרף דעתו מעתה וכשעמד נתבטלה לגמרי מתנתו והרי זה כאלו צוה בבריאותו בלשון מצוה מחמת מיתה שאין בדבריו כלום עכ"ל הרשב"א ז"ל בתשו'. ומ"ש בגמ' (ב"ב קמו:) גבי מתניתין דקתני שייר קרקע כל שהו מתנתו קיימת לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו קיימת מאן תנא דאזיל בתר אומדנא אמר רב נחמן רבי שמעון בן מנסיא היא דתניא הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת וכו' לא תטעה לומר דאמדינן לדעתיה דשכיב מרע כדי לקיים כל כונתו אלא לומר דשכיב מרע שנותן סתם ואין אנו יודעין אם דעתו למתנת בריא או למתנת שכ"מ ש"מ שבזה הולכין בתר אומדנא דאם נותן כל נכסיו ודאי לא נתכוון זה לתת כל נכסיו לאחרים במתנת בריא והוא ימות ברעב אם יחיה אלא ודאי במתנת שכ"מ נתנן ולזה אם עמד אין מתנתו קיימת אפילו קנו מידו ואם מת זכה המקבל אף בלא קנין דדבריו ככתובין וכמסורין ואם שייר הרי היא מתנת בריא כיון שלא פירש מחמת מיתה ואם קנו מידו מתנתו קיימת אפילו עמד ואין יכול לחזור בו ובלא קנין אין בדבריו כלום ואפילו מת אבל לא לומר דאמדינן לדעתיה דהיכא שמן הדין אין ממש בדבריו שנקיים אותן מחמת כונתו דאי לא תימא הכי א"כ ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה (שם קמ"ז:) אמאי אין בדבריו כלום והלא אנו רואין שכונתו ודעתו שיקנה זה דירת הבית ופירות הדקל אלא שאין הולכין אחר אומדן דעתו לקיים מה שאינו מועיל שלא תקנו חכמים אלא כשחלה החלי אשר ימות בו וכונתו להקנות מחמת מיתה שלא יהא צריך לדרכי ההקנאות אלא דבריו ככתובין וכמסורין והוא שימות מתוך אותו חולי וכן נמי מאי דבעינן בגמרא (שם קמ"ח:) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו מהו הפקיר כל נכסיו מהו חלק כל נכסיו לעניים מהו היינו לומר דאע"ג דבנותן כל נכסיו לאחרים איכא אומדנא דמחמת מיתה הוא הכא גבי הקדש והפקר וחלוק עניים איכא למימר דלאו מחמת מיתה עבד אלא כבריא ואינו חוזר ובהקדש ובהפקר אף בבריא דבריו ככתובין וכמסורין וגבי חלוק עניים נמי באמירה בעלמא סגי כדדרשינן (ר"ה ו'.) בפיך זו צדקה אי נמי דמיירי באחת מדרכי ההקנאות דלאחרים אפילו בקנין אם עמד חוזר ובהכי איבעיא לן אבל לא לומר דמה שאינו קונה בבריא יקנה משום אומדנא בשכיב מרע כשנותן במתנת בריא או כשמוציא צואתו מכלל צואת שכ"מ. ועלה בידנו שצואת דינה זו בטלה מאילי' כיון שעמדה. ומה שהתנתה שתהא צואתה קיימת אף אם תתרפא אינו מעלה ולא מוריד ועוד היה אפשר שאף אם נאמר שבשאר צואת שכיב מרע אם התנה בדרך זה דבריו קיימין ואם לא חזר בו מקיימין דבריו כשמת ואע"פ שעמד מחלי שצוה בו בנדון זה צואת דינה בטלה לפי שנראה מלשון פסק דון דומינג"ו שלא נתן לה יכולת לצוות רק בחלי הסמוך למיתתה וזה במה שאמר בלשונו שאם שמא תקרה שתמות דינה בחיי ראובן שתוכל לסדר וכו' נראה שדעתו לומר שיוכר בעת הסדור שהיא תמות בחיי ראובן ר"ל שהיא חולה מן החולי שתמות בו ואז תוכל לסדר שאם לא כן למה הקדים זה הלשון לסדורה והיה לו לומר שתוכל לסדר אם תמות בחייו. ועוד שאמר גם כן בלשונו שתוכל לסדר לפני מיתתה ונראה שלא רצה לומר בלשון זה שתוכל לסדר בחייה שהדבר ידוע שאין אדם מסדר לאחר מיתה ועוד שהיה לומר בחייה ולא להזכיר לשון מיתה כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) דמתנת שכ"מ דכתיב ביה בחיים ובמות הויא כמתנת שכיב מרע ולא אמרינן דמאי דאמר ובמות הוי כאלו אמר מעתה ועד עולם ומסקינן התם אפי' אמר מחיים ובמות נמי וטעמא משום דלא הוה ליה לאדכורי לישנא דמיתה ואע"פ שאין הנדון דומה לגמרי דהתם בדברי השכ"מ עצמו המקפיד בזה מ"מ קצת רמז יש דלישנא דחיי עדיף אם לא על דבר ובנדון זה גם כן שהיה לו לומר בחייה ולא להזכיר לשון מיתה אלא שרצה באמרו בפני מיתתה סמוך למיתתה וגם דינה עצמה בלשון הצואה אומרת כן שכן כתוב בה בראשה צואת פלונית מדעת ורצון בעלה מאותן ארבעה אלפים שדון דומינג"ו וכו':
וכבר כתבתי למעלה דיד בעל השטר על התחתונה בכל אדם ויותר באשה כנגד בעלה ואין צריך לומר במה שיש בלשון קצת הוכחה ונטיה לזכות הבעל וא"כ בנדון זה הרי צותה בעת שלא היה יכולת מכח הפסק דין מאחר שעמדה ואין בדבריה כלום אף אם באדם אחר היתה צואה כזו קיימת אין צריך לומר עתה שבכל אדם אין צואה כזו קיימת כמו שהוכחתי למעלה:
ועתה נשאר לבאר אם נאמר שאף אם הצואה בטלה מ"מ עדיין תזכינה בנות דינה מחמת הקנין שקנו מראובן בשעת הצואה כמו שכתוב בסוף הצואה ולקיים כל הכתוב נתחייב ר' ישראל בק"ג ותבאנה לראובן משני צדדין ותאמרנה לו או קנו מידך להשלים ולפרוע ההנחות או קנו מידך בקיום הצואה אם קנו מידך להשלים ולפרוע ההנחות הרי אתה חייב לנו אף אם הצואה בטלה שהרי קנו מידך ואין אחר קנין כלום ואם קנו מידך בקיום הצואה הרי הצואה קיימת ככתבה וכלשונה מכח קיומך שהרי קיימת אתה בקנין מה שרצתה דינה אמנו שתהא צואתה קיימת אף אם תתרפא. ונראה שלא צדקו בנות דינה בזה שאם מן הצד הראשון מאחר שקנין ראובן היה יחד עם צואת דינה הנה אם נתחייב להשלים ההנחות היינו כל שתהיינה הנחות אבל אם צואת דינה בטלה מצד עצמה ואין כאן הנחות מצד צואת דינה אין קנין של ראובן הבא להשלים אותן כלום דהנחות אין כאן קנין אין כאן ואף אם נתחייב על דעת לפרוע למקבל המתנות אף אם תתרפא דינה היה זה בחשבו שתהיה צואתה קיימת לפי פסק דון דומינגו כמו שנראה בלשון הנאמר בתחלת הצואה שהיתה מן הכח הנתן לה בפסק דון דומינג"ו וכל שנמצאה הצואה בטלה ולא היה לה רשות בזה מכח דון דומינג"ו גם קנין ראובן בטל דהו"ל קנין בטעות וקנין בטעות חוזר אם היה שם מעמד שלשתן וקנין כדאמרינן בפ"ק דגיטין (י"ד.) בעובדא דהנהו גינאי כל שכן בנדון זה שלא היה בו כי אם קנין לבד ואין מקום בו למעמד שלשתן כלל דמעמד שלשתן ליתיה אלא היכא דאמר מנה לי בידך ר"ל שהיה מחוייב לתת לו המנה ועתה אומר לתתו לאחר כמו שהיה חייב לתת לו אם לא היה נותנו לזה אבל בנדון זה שראובן לא היה חייב לדינה אשתו לתת לה דבר אם לא תתנם לאלו אלא היו נשארים לראובן עצמו הדבר ברור שאין כאן מקום למעמד שלשתן וכבר כתבו זה המפרשים ז"ל ר"ת והרמב"ן והרשב"א ז"ל דמטעם זה ליכא בכתובה דינא דמעמד שלשתן כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ואפשר שלא תזכה בהם האשה אם תמות בחיי בעלה ולאו מנה לי בידך הוא ומשום הכי לא מקשי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ט.) תזבין כתובתה במעמד שלשתן דאינה יכולה למחול לפי שאין דין מעמד שלשתן בכתובה דהלכתא בלא טעמא הוא ואין לך בו אלא חדושו ולא היה צריך להזכיר זה בנדון זה שהרי לא היה כאן מעמד שלשתן שהמקבלי מתנה מנין לנו שהיו שם וגם שלא אמרה דינה לראובן תנם לפלוני אלא שכתבתי זה לבלום פי המזכירים מעמד שלשתן בנדון זה דודאי הוי כשגגה שיוצאה כבודם מונח במקומו. ואם מן הצד השני שראובן קנו מידו בקיום צואת דינה ככתבה וכלשונה הנה גם טענה זו תבטל מן הטעם שכתבתי בסמוך בצד הראשון שהיה על דעת שתועיל צואתה מצד עצמה מכח פסק דין דון דומינג"ו כמו שנראה מלשון התחלת הצואה גם כי בדבר אחד מן הצואה שרצו לעשות כנגד הפסק דין הנזכר בארו כן בפירוש וזהו בנתינת זמן ששה חדשים להנחות שאמרו שאף אם בפסק הנזכר יהיה יותר זמן או פחות שלא יתחייב לפרוע עד סוף ו' חדשים וזה הוכחה שכל כוונתם ומחשבתם היה שיהיה הפסק ההוא יסוד מוסד לכל ענייני צואה וקנין זה. וכי תימא אם הקנין ההוא על פי הפסק לבד מה היינו צריכין לקנינו של ראובן והרי כבר היה מחוייב בזה מכח הפסק וגם שהודה אחרי כן בקוום הפסק ההוא בשעה שפסק אותו הנברר וא"כ יש לנו לומר דלטפויי מילתא קא אתי שאף אם לא תועיל צואתה מכח הפסק שהוא מקיים אותה עתה בקנין זה דקיי"ל כרבי עקיבא דאמר דכל מילתא דאמר ולא צריך לטפויי מילתא קאתי כדאיתא בשלהי פרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח:) לא היא שזהו במי שאומר עתה איזה דבור ומוסיף בו דאמרי' לטפויי מילתא קאתי אבל מי שמתחייב בדבר אע"פ שכבר נתחייב בו פעם אחרת אין אומרים בזה לטפויי מילתא קאתי כל שאינו מפורש כן בשטר אדרבה אנו אומרים כשהן שוין שבטל שני את הראשון כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) ואמרי' סתם ואי כתיב בה דיקלא לתוספת כתביה אלמא דכי לא כתיב לא אמרינן לטפויי מילתא קאתי. ועוד דהכא כיון שהראשון היה בגופן שלהם וזה בגופן שלנו הרי יש איזה התחלפות ביניהם שלא יהיו צריכין לראשון והיה להם להוציא הוצאות מרובות אפשיטי דספרא וכן שזה השני הוא נקל להוציאו לפני דייני ישראל שידעו לקרותו ולא יהיו צריכין להקרותו לפני כותים לזה שלא בפני זה כדאי' בפ' המביא תניין (גיטין י"ט:) וא"כ ה"ל כראשון במכר והשני במתנה דאמרינן בפרק נערה (שם) ליפות כחו הוא דכתיב ליה משום דינא דבר מצרא. ועוד שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה דהאי דינא דכל דאמר מלתא ולא צריך לטפויי קאתי אין בידינו כחלדון בו בדמיונות אלא במקום שאמרו שהרי היה לנו לומר דאע"ג דלא צריך הוא מפרש משום שופרא דשטרא כדי שלא יבאו לערער אע"פ שמן הדין סתמו כפירושו כדאמרינן בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ט:) אמר רב יהודה אמר רב האי מאן דזבין ליה ארעא לחבריה צריך לכתוב ליה קני לך דקלין ותאלין והוצין וציצין ואע"ג דכי לא כתיב ליה קני אפ"ה שופרא דשטרא הוא והלכך אנן לא בקיאין במילתא שפיר ולא עבדינן בה עובדא אלא בהנך דאתפרשו בגמרא דאינון ההיא דחוץ מאלו שבמשנת המוכר את הבית וההיא דבראוי לו נוטלן ונוטל את חובו דבפרק יש נוחלין (שם) ואף לר"ע עצמו לאו לטפויי דוקא קאמר אלא לומר לא לחנם אמרה אלא לצורך ולפעמים לגרועי כההיא דערכין פ' האומר משקלי עלי (ערכין י"ט.) אמר רב יהודה האומר קומתי עלי נותן שרביט שאינו נכפף מלא קומתי עלי נותן שרביט הנכפף ומוקי לה התם כר"ע דדייק לישנא יתירא ואמר לגרועי שלא יתחייב אלא מלא קומה ואפי' שרביט הנכפף כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה. ואחרי התבאר זה יש לנו לומר שהקנין אין לו עמידה רק על הפסק דין לבד ובטלה טענת בנות דינה על ראובן מן הצד השני. ועוד מטעם אחר שאם הקנין הוא לקיום הצואה ככתבה וכלשונה אין קנין זה כלום שאין אדם מקיים בקנין דברי חבירו הבטלים וקנין כזה קנין דברים של הבאי הוא. הגע עצמך שמעון שנתן ללוי ביתו של יהודה וקנו מיהודה שהוא מקיים דברי שמעון היש לומר שיהיה ממש בקנין זה אע"פ שהבית היא של יהודה מאחר שיהודה אינו נותן דבר ללוי רק שהוא מקיים מתנת שמעון הבטלה ואין קיומו כלום ובר מן דין שאם היה ראובן מקיים צואת דינה ככתבה וכלשונה היה לומר שאע"פ שמן הדין הוא יורשה שהוא רוצה שיירשו מקבלי ההנחות והדבר ידוע ומוסכם שאין שום קנין מועיל להסתלק מירושת אשתו בעודה נשואה כמו שהסכימו זה כל הפוסקים ז"ל ואף הפסק דין היה בטל מדין תורה במה שאומר כנגד הירושה שהרי אין כח ביד הנברר הבא מכח הבעל גדול מכח הבעל עצמו שלא היה יכול להסתלק מירושת אשתו בעודה נשואה בשום תנאי וקנין ומאי דאמרינן בירושלמי (כתובות פ"ט סה"א) הלין דכתבין אין מיתת בלא בני תהדר מודלא לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים כבר תרגמו המפרשים ז"ל דבכותב לה ועודה ארוסה היא דומיא דמתניתין דאוקימו לה הכי בגמרין (פ"ג.) אלא שעל הפסק דין י"ל שהוא קיים מאחר שראובן קיים לה עתה מכח הפסק דין כתובה חדשה גדולה מן הכתובה הראשונה יכול הוא להתנות עתה ולהסתלק מירושתה דה"ל כנותן מתנה לאשתו שקנתה ואין הבעל אוכל פירות מן הסתם ובמפרש יכול להתנות שתמכור ותתן ושלא יוציא מן הלקוחות לאחר מיתתה ושלא יירשנה הוא כמו שכתבו הגאונים ז"ל. ועוד שאין ראובן יכול לטעון דבר כנגד הפסק דין מפני פחד הקנס הגדול הכתוב בו ורוצה בקיומו אבל זה הקנין הנעשה על הצואה כל שהוא חוץ מן הפסק דין אינו מועיל כלום בסלוק הירושה אא"כ היה מתחייב בפירוש שלאחר שיירש הוא הד' אלפים ההם מדינה אשתו שיתחייב הוא לפרוע לפלוני ולפלו' כך וכך כמו שפי' הרמב"ן ז"ל הירושל' שכתבתי בסמוך בזה הדרך שהיה מתנה בעודה נשואה אלא שהיה אומר שלאחר שיירש הוא את אשתו יחזיר הוא הסך ההוא לאביה ולעולם הוא יירשנה תחלה וגם בזה יש לדון והדבר ברור בנדון זה שאינו כן אלא דינה מצוה ומנחת לבנותיה וראובן מקיים צואתה וא"כ אין תנאו מועיל אפילו בקנין ובזה נתבטלו טענות השני צדדין שבאות בהן בנות דינה על ראובן ובר מן דין י"ל שלפי האמת אין הקנין חל על שום אחד מהשני צדדין שבטענות בנות דינה וזה שאם ראובן לא היה נזכר כלל בשטר הצואה אלא שבסוף כתבו שלקיים כל הכתוב קנו מראובן אז היה אפשר לומר שהקנין הזה חל על אחד משני הצדדין ולא היינו אומרים שאין הקנין חל על כל הצואה רק על מקצתה מטעם יד בעל השטר על התחתונה דכיון שהלשון כולל אין לומר יד בעל השטר על התחתונה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה והביא ראיה מההיא דארעא דבר סיסין דבסוף פ' מי שמת (בבא בתרא קנט:) אבל אחר שגם ראובן נזכר בצואה זו ומוסר דבריו לעדים כמו דינה המצוה יש לנו לומר כי מ"ש בסוף ולקיים כל הכתוב נתחייב ראובן בקנין גמור שחוזר לכל מה שכתוב בשטר ההוא שמסר ראובן לעדים לא לקיים צואת דינה הגע עצמך ששמעון ולוי נתחייבו בשטר אחד ליהודה וכל אחד פורט תנאים מיוחדים בחיובו ובסוף כתבו ולקיים כל הכתוב לעיל קנינו משמעון ולוי היספק שום אדם שיהיה קנין שמעון חל על חיובו של לוי וקנינו של לוי על חיובו של שמעון אלא ודאי קנין של כל אחד חל על מש"כ בלשון השטר שמסר הוא לעדים ולא על מה שמסר האחר וא"כ בנדון זה ג"כ קנין ראובן חל על מה שמסר הוא לעדים ולא לקיים צואת דינה ולא להתחייב למקבלי מתנות לפרוע להן כי נראה מלשון השטר שראובן מסר לעדים שני דברים האחד שצואת דינה אשתו היא מדעתו ומרצונו כמו שכתוב בתחלתה צותה פלונית מדעת ורצון בעלה פלוני והשני שאם תחדש דינה דבר בצואה זו שיתחייב ראובן להשלים מה שתחדש כמו שכתוב בסוף השטר ואם שמא שול"י הנזכרת תרצה לבטל הצואה הנזכרת או לחדש בה איזה חדוש מעכשיו ולאותו זמן נתחייב רבי ישראל להשלים ולפרוע כפי הצואה שתעשה זו לפי החדוש שתחדש וכו' ולשני דברים אלו המפורשים בשטר שמסר ראובן לעדים חל הקנין שקנו ממנו וא"כ מה שדינה מצוה מדעת ורצון ראובן בעלה וקנו מראובן על הרצון ההוא אין כאן קיום לצואתה אלא שלא יבטלו דבריה מחמת חסרון רצונו שהיה מתבטלין באשה אחרת המצוה בלתי רצון בעלה אבל אם נתבטלה צואתה מצד עצמה מחמת שעמדה ונתבטלו דבריה לא קיים אותן ראובן לעולם ולא חל קנינו על זה. גם אפשר לדון ולספק שאף הרצון ההוא של ראובן לא חל על מה שאמרה דינה שרצתה שאף אם תתרפא וכו' לפי שהרצון חל על הצואה לבד כמ"ש צותה פלונית מדעת ורצון בעלה הנזכר וכו' והצואה הם ההנחות אבל הדבור ההוא שרצתה שצואתה תשאר קיימת אינה מכלל הצואה בעצמה אלא רצון שיש לה על הצואה. ואם כן רצון ראובן אינו חל על הרצון ההוא רק על הצואה עצמה וכן מחמת מה שנתחייב ראובן להשלים ולפרוע מעכשו ולאותו זמן כפי הצואה שתעשה אם תבטל את זו או כפי החדוש שתחדש וקנו מידו על זה הרי לא עשתה צואה אחרת חדשה ולא חדשה בראשונה דבר אלא נשארה בבטולה ואין כאן קנין להשלים ולפרוע דבר מצואה הראשונה מחמת לשון זה ולכן דל מהכא קנין ראובן נשארה צואת דינה בעצמה לבד והרי היא בטלה מאחר שעמדה ואם יאמר אומר עדיין נשאר לבנות דינה לטעון שאף אם צואת דינה בטלה מאחר שעמדה מכל מקום עדיין אפשר לומר שיהיה ראובן מחוייב לפרוע ההנחות ההן משום מצוה לקיים דברי המת שלא תהא דינה אלא כבריא המצוה שאין ממש בדבריו מ"מ כשמת מצוה לקיים דבריו כדמשמע בשלהי פרק קמא דגיטין (י"ד:) דאף בבריא שאמר הולך מנה לפלוני שאני נותן לו שאע"פ שיכול לחזור בו אפילו הכי כשמת נותן קודם שבאו ליד המקבל זכה המקבל משום מצוה לקיים דברי המת וגם כופין על מצוה זו כדאמרינן בפ' השולח (גיטין מ'.) פלונית שפחתי עשתה עמי קורת רוח יעשו לה קורת רוח כופין את היורשים ועושין לה קורת רוח ואמרינן התם טעמא משום דמצוה לקיים דברי המת ואע"פ שאין הבעל חייב לקיים צואת אשתו משום מצוה לקיים דברי המת אלא במה שהוא של מת או במה שזכו היורשים מכח ירושתו אבל במה שהוא של אחר אין כאן מצוה לקיים דבריו כמ"ש הרמב"ן ז"ל מטעם זה בההיא דאיסור גיורא (ב"ב קמט.) לא היינו אומרים בו מצוה לקיים דברי המת מאחר שרבא לא היה זוכה בהן מכח ירושת איסור אלא מדין הפקר דאי לא תימא הכי מה הועילו חכמים בתקנתן בירושת הבעל הרי כל אשה תוכל להפקיע ירושת הבעל בדרך זה מכל מקום הנה אפשר לומר שכיון שבאדם אחר אפי' בבריא ובדבור לבד כיון שמת נתחייבו היורשין לקיים דבריומשום מצוה לקיים דברי המת הנה נקרא זה סדור כל שסדרה דינה בדרך זה וכבר סליק הנברר בפסק דינו כח דין ראובן בירושת אשתו כל שדינה תסדר לפני מיתתה והרי סדרה בענין שבאדם אחר היה מועיל דבורו לכוף היורשין כשמת משום מצוה לקיים דברי המת אע"פ שאמר זה בבריאותו. יש להשיב בזה מכמה טעמים תחלה שאף אם נניח שבאדם אחר המצוה דבר בבריאותו כשמת מקיימין דבריו משום מצוה מכל מקום בנדון זה אין לומר כן מאחר שלא היינו אומרים כן בבעל בירושת אשתו שהרי כאן לא סלק דין ירושת ראובן אלא אם תסדר דינה ואין נקרא סדור בזאת הארץ אלא מתנת שכיב מרע או מצוה מחמת מיתה המועילה מצד עצמה אבל מה שהבריא מצוה לשלוחו בדבור לבד אע"פ שכשמת מצוה לקיים דבריו אין זה נקרא סדור ועוד שכבר הסכימו רוב האחרונים ז"ל לדברי ר"ת ז"ל שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במוסר הממון ההוא ביד שליש כההיא דפ"ק דגיטין (י"ד:) דהולך מנה לפלוני וכההיא דהמשליש מעות לבתו דבפרק מציאת האשה (כתובות סט:) וכההיא דתנו שקל לבני בשבת (שם) דמוסר נכסיו לאפטרופוס דאמרינן בהו מצוה לקיים דברי המת אבל אין אומרין ביורשין מצוה לקיים דברי המת שכל שאין דבריו קיימין מצד עצמן אין היורשין חייבין לקיימן משום מצוה וההיא דפלונית שפחתי דכופין את היורשין ועושין לה קורת רוח כבר תרגמוה דהתם כיון דשפחתה היא זכו בה שמים והוה ליה כמוסר ביד שליש ובנדון זה הרי לא הוציא הממון מיד היורש אדרבה הוא מוחזק בו בחיי המוריש ועדיף נמי מיורש דעלמא שאין המוריש יכול להוציאו מידו בחייו וכתב בס' חשן משפט (סי' רנ"ב) וז"ל קיי"ל מצוה לקיים דברי המת אפילו בבריא שצוה ומת במד"א שנתנן ליד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצואה או שהיה בידו תחלה ולא לשם כך לא עכ"ל ונראה שמטעם זה ההוא דאסור גיורא לא היה בו משום מצוה לקיים דה"מ משום דכבר היה בידו של רבא קודם הצואה ואע"פ שפקדון היה כמ"ש שם אין מטבע נקנה בחליפין וכל היכא דאיתיה ברשות' דמריה איתיה אפ"ה אין אומרים בו מלד"ה כיון שלא מסרן לו מתחלה על דעת כן וכ"ש בנדון זה שאינם ביד שליש אלא ביד היורש עצמו מקודם דבור המצוה ולא בתורת פקדון אלא בתורת חוב וגם בחייה לא היה לה כח להוציאם מידו שאין לומר בכיוצא בזה מלד"ה ואפי' באחר דלאו בעל ואפי' לדברי הרמב"ן ז"ל שכתב דאפי' בלא מסר ליד שליש מצוה לקיים דבריו כל שאמר תנו ליורשין או עשו כך וכך שהוא אינו נותן דבר אלא שמצוה לאחרים לתת או שאמר להם תנתן והרי הוא כאלו אמר תנו כמו שהוכיח מן התוספתא ובזו מצוה לקיים דבריו אבל השכיב מרע שנותן מעצמו ואומר הריני נותן אין אומרים בזה מלד"ה אלא אם דבריו קיימין מצד עצמן מוטב ואם לאו אין בזה משום מצוה מ"מ צריך הרב ז"ל לומר דבבריא שצוה ומת צריך שימסור ביד שליש וכן נראה מלשונו דבשכיב מרע בלבד אמר שאינו צריך שימסור ביד שליש דאלת"ה בההיא דפלונית שפחתי עשו לה קורת רוח למה אמרו מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי וכו' אם היינו אומרים כן אפילו בבריא שצוה ומת אלא ודאי חלוקו של ר"ת ז"ל מוכרח בבריא שצוה ומת שאין אומרים בו מלד"ה אלא במוסר ליד שליח כההיא דהולך מנה לפלוני דכיון שדבריו קיימין בעודו בריא אע"פ שיכול לחזור בו דהולך לאו כזכה מכ"מ השליח שהמנה בידו יש לו לעשות שליחותו וליתנה בלי רשותו וכשמת אעפ"י שנתבטל השליחות יש לו ליתנם למקבל משום מלד"ה אבל הבריא שמצוה דבר בדבור לבד נראה ברור שאין דבורו כלום ואין מצוה כלל לקיים דבריו כשמת שכיון שאין דבריו ככתובין וכמסורין אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים ועוד שאף אם היינו אומרים כן בבריא שמת אין לומר כן במצוה מחמת מיתה שעמד שהרי הוא כאלו צוה בפירוש אם ימות מאותו חולי וכשעמד הרי בטל צויו. וכי תימא בנדון זה הרי גלתה דינה שרצונה שאף אם תתרפא שתתקיים צואתה וא"כ כשאמרה לבעל תן לאלה הנחותי מצוה לקיים דבריה כיון שהיינו אומרים כן אף בבריא שמת לפי הנחתנו זה היה אפשר אם אמרה תנו לבד ולא הניחה למקבלי מתנה מצד עצמה אבל דינה זאת שהניחה מתנותיה מצד עצמה וסדרה כל צואתה אף אם אח"כ אמרה לראובן בעלה שיפרע ויתן למקבלי המתנות אין בזה משום מלד"ה שהרי מאחר שאמרה ונתבטלו ההנחות מצד צואת דינה עצמה הנה צוויה לראובן לקיים הנחותיה בטל שמאחר שדבורה לראובן תלוי בהנחות בטלו ההנחות בטל הדבור וזה נראה ברור עם שדברי ר"ת ז"ל נראין יותר נכונים מדברי הרמב"ן ז"ל כי כמה הלכות בתלמוד מרוחות לדבריו והרמב"ן ז"ל צריך לדחוק בהן כההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד:) שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין ומקשי תלמודא התם אמר תנו נותנין מלוה על פה היא רב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ודחיק תלמודא לאוקומי אוקימתא אחריתי ולדברי הרמב"ן ז"ל הוה ליה לשנויי דכיון דאמר תנו נותנין משום מלד"ה וכופין אותן על זה והרב ז"ל נדחק הרבה בזה וכתב דכיון שאינו נותן לו דבר משלו אלא שמודה שחייב לפלוני מנה ושיתנו לו את שלו הרי הוא כאלו לא צוה ליורשין אלא שמסר דבריו לעדים ואין בזה משום מלד"ה וזה דוחק גדול שבמתנה נאמר מלד"ה ולא במצוה שיפרעו את חובו שלא יהא לוה רשע ולא ישלם ולדברי ר"ת ז"ל הכל מרווח שאפילו במצוה ליורשין אין כאן מצוה אלא במוציא מתחת ידו ומוסר ליד שליש וגם הרשב"א ז"ל נטה לדברי ר"ת ז"ל בחדושיו פ"ק גיטין ומכ"מ בנדון זה לא היה צריך להאריך שהרי אין כאן צווי לראובן כלל שהרי אע"פ שכתוב בסוף ההנחות שהסכימו ביניהם ראובן ודינה שלא יתחייב ראובן לפרוע הסכים ההם עד סוף ששה חדשים אין בזה צווי לראובן שיפרע לאחר ששה חדשים ואין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במה שאומר בפירוש ולא במה שמובן מתוך דבריו על ידי מכלל לאו אתה שומע הן כדמשמע מההיא בריתא דתנו שקל לבני וראוים לתת להם סלע נותנין להם סלע. ואם אמר אל תתנו להם אלא שקל אין נותנין להם אלא שקל ואע"ג דלישנא דתנו שקל משמע ולא יותר משקל דהא כי אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהן אמרינן דבין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל ואפילו הכי ברישא נותנין להם יותר אע"ג דאם אמר בפירוש אל תתנו אין נותנין משום מצוה לקיים דברי המת כדאיתא התם. ומעיקרא לא ס"ל משום טעמא דלזרוזינהו קאמר הכי הוא ורב חסדא הוא דחדית לה ואמר הלכתא בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו נותנין להן כל צרכן ומקשינן עליה והא קיי"ל כרבי מאיר דאמר מצוה לקיים ד"ה הני מילי במילי אחרנייתא אבל בהא מינח ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו הוא דעבד הנה בכאן מבואר שאין אומרים מצוה לקיים דברי המת אלא במה שאומר בברור ובנדון זה אין כאן צווי לראובן כלל. ועוד שאפילו נאמר בזה מכלל לאו אתה שומע הן ושיהיה מובן מלשון דינה שלאחר ששה חדשים יהיה מחוייב ראובן לפרוע הסכים ההם אין כאן צווי לראובן לפרעם דלשון יהיה מחוייב משמעותו שיהיה מחוייב מדינו מכח הנחותיה או מכח הפסק דין אבל אין זה כמו תנו אותן כדמשמע בפרקא קמא דמציעא (י"ז.) דמפליגינן בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו וזה מבואר אין ספק בו :
Teshuva 208
טוריטולה לרבי יוסף בן ישראל י"א
שאלה ראובן נשא אשה וכתב לה שטר כתובה ושטר נדוניא מסכום ידוע על המנהג והתנאי שתקנו והתנו להיות ביניהם קהל טוליטולה י"ץ ואח"כ נשא אשה אחרת עליה ונשאר עם השניה קרוב לי' שנים ואשתו הראשונה תמיד בביתו והיה לה חיי צער מאשר צרתה בצרה וראובן זה נפטר לבית עולמו ולא נשאר לו זרע מאשתו הראשונה ואחר שמת נשבעה אשתו הראשונה הנזכרת שבועת אלמנה ועשתה מסירה משטר כתובתה ומכל זכות שהיה לה על ראובן בעלה לשמעון שהיה קרובה וראוי ליורשה ואח"כ מתה האשה הראשונה הנזכרת ושמעון בקש מב"ד שיגבוהו מנכסי ראובן כל מה שהחזיק על עצמו לאשתו הראשונה בשטר כתובתה ויורשי ראובן טוענים כי לפי תקנת נשואין קהל טוליטולה י"ץ אין לב"ד לגבות לשמעון העומד במקום האשה הנזכרת כי אם חצי עזבון ראובן ושמעון טוען כי לפי הכתוב בכתובתה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו שיש לב"ד להגבותו כל מה שכתוב בכתובה כי כל תנאי שבממון קיים וכי תקנת הנשואין שתקנו בטוליטולה לא היתה הכוונה אלא למי שהבעל מוסכם עם אשתו והואיל וראובן עבר ונשא אשה אחרת עליה שיש להגבותו הכתובה משלם ויורשי ראובן טוענים כי לפי שלא בקשה האשה הראשונה הנזכרת זאת התביעה בחיי ראובן שאין להם להגבותו אלא חצי העזבון ושמעון טוען כי בעבור זה לא חסר מאומה מזכות האשה הראשונה הנזכרת ועוד שהיתה ממשפחה נכבדת ובת תלמיד חכם וצנועה ולא רצתה לפרסם ענינה עם בעלה:
תשובה אין ספק שאם התנאי הזה שהתנו בשטר הכתובה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו הי' בלשון כולל בענין שיכלול אף לאחר מיתת הבעל ושלא ינהגו בה תקנת הנשואין מאחר שעבר ונשא אשה אחרת עליה שבודאי תנאו קיים דתנאי שבממון הוא וכמו"ש בירושלמי (כתובות פ"ט סה"א) הלין דכתבין אין מית' בלא בני תהדר מודלא לבי נשא תנאי שבממון הוא וקיים ואם להפקיע ירושתה שהיא מן הדין יכול להתנות בשעת נשואין כ"ש להפקיע מה שהוא מן התקנה ולהעמיד על דין תורה. אבל מה שצריך לעיין הוא שנראה שאין התנאי הזה כדי לבעל דבר מן התקלה כלל כי אף בלא תנאי זה כל אדם המגרש את אשתו מחמת שנאה יש לו לפרוע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו ואף אחר מיתתו יש לה לגבו' כל מה שהחזיק לה על עצמו אלא מפני התקנה כשהנכסים מועטין ואין מחציתן מספיק לה אז לא תגבה מן המחצית האחר וא"כ אם היתה כונתם בתנאי זה שאם עבר ונשא אשה אחרת עליה שתגבה כל כתובתה אף בנכסים מועטים היה להם לפרש ולומר שאם ישא אשה אחרת עליה שתגבה מכל נכסיו כל מה שהחזיק לה על עצמו והיה נראה מלשון זה בין בחייו בין במותו אבל עתה שהלשון הוא שיפרע לה כל מה שהחזיק וכו' הדבר מבואר שאין תנאי זה אלא בחייו ואין היורשין בכלל וכדאמרינן בפרק הכותב (כתובות פ"ו:) גבי נדר ושבועה אין לי עליך וכו' אבל יורשין משביעין אותה. ולא דמי למי שנתחייב לפרוע כך וכך לפלוני שיורשיו חייבין לפרוע דהתם כיון שהוא נתחייב לפרוע כבר נתחייבו נכסיו וכשמת עדיין שעבוד הנכסים קיים אבל זה אע"פ שהוא חייב לפרוע ונכסיו משועבדים הרי כשמת נפטרו מחצית הנכסים משעבודן מן התקנה שהרי כל שלא גבתה אותה עדיין דין כתובה יש להן אא"כ זקפן עליו במלוה או שעמדה בדין דהוי כזקפה עליו במלוה כדאמרינן בפ"ב דגיטין (י"ח.) לענין שמטה אונס קנס ופתוי וכתובת אשה שזקפן במלוה משמיטין ואם לאו אין משמיטין ומאימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין והאלמנה הזאת כיון שלא עמדה בדין בחיי בעלה לתבוע כתובתה ממנו מכח התנאי שעבר ונשא אשה אחרת עליה נשארה הכתובה כדין שאר הכתובות כשמת הבעל וזכו היורשים בחצי הנכסים מחוררין משעבוד הכתובה ואין לה לגבות אלא מן המחצית האחר כדין התקנה ובודאי שבחיי הבעל היתה יכולה לתבוע ממנו לעולם מכח התנאי אע"פ שעמדה תחתיו כמה שנים עם צרתה ולא היינו אומרים מסתמא מחלה התנאי ההוא כיון שלא תבעה דכיון שהתנאי כתוב בכתובה ושער כתובה יוצא מתחת ידה על הבעל להביא ראיה שמחלה דמסתמא לא מחלה כדאמרינן בפרק הנושא (כתובות ק"ד.) כל זמן ששטר כתובה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם ולא אמרינן כיון ששתקה כמה שנים מחלה ותנאי כתובה ככתובה ואע"ג דלגבי מזונות אמרינן בפרק אלמנה נזונית (צ"ו.) דבשתים או שלש שנים מחלה וויתרה מזונות היינו דוקא גבי מזונות שהוא דבר יום ביומו ומתרבה בכל יום ואין דרך להניח זמן מרובה מלתבעם אבל כתובה עצמה לא ואף במזונות דוקא למפרע אבל להבא לא כדאיתא התם דלא מחצה כל תנאי המזונות והכא נמי לא מחלה התנאי ההוא שיש לה על בעלה שיכולה לתבוע ממנו כתובתה וגיטה ויכולה היא שתאמר אף אם שתקתי כשנכנסה צרתי לביתי לא מחלתי על התנאי שיש לי רשות לתבוע כתובתי וגיטי וגם שמן הסתם אין אדם מוחל על תנאי כזה שהוא צערא דגופ' דאין אדם דר עם נחש בכפיפה והוי כנזקי הגוף כקוטרא ובית הכסא שאין להם חזקה לעולם דמסתמא אין אדם מוחל עליהן וגם שיכולה היא שתאמר סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל ולכן בחיי בעלה יכולה היתה היא לתבוע כתובתה וגיטה לעולם אבל מאחר שמת בעלה ולא עמדה בדין על כתובתה בחייו הרי חלה התקנה וזכו היורשים במחצית הנכסים ודמיא למאי דאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז.) גבי נכסי לך ואחריך לפלוני דאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואמר אביי מודה רשב"ג שאם נתנן במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום מ"ט מתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחר ה"נ הכי הוא כיון שלא עמדה בדין בחייו דבעל לפי שאין נראה שהיה התנאי רק שבחייו יפרע לה אם תתבענו ולא לבטל התקנה לאחר מיתה וכ"ש שהוא מפורסם אע"פ שלא נזכר בשאלה שמוסיפין בלשון התנאי וכותבין כן שיפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמה ויפטור אותה בגט לאלתר א"כ נראה שאין תנאי זה לאחר מיתת הבעל אלא להפקיע דין התלמוד ומסקנת רבא בפרק הבא על יבמתו (יבמות ס"ה.) נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר ליה בספוקייהו ולהעמיד דינה כדעת רבי אמי דאמר שאני אומר כל הנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה וא"כ כל שיושבת תחת בעלה ומשמשתו ולא בקשה להתגרש ודאי לא נתחייב הבעל לפרוע לה כתובה וכשמת והיא יושבת תחתיו כבר עבר התנאי ונתבטל ואין לומר כי מאחר שהזכיר פרעון הכתובה קודם תנאי שיפטור אותה בגט שהם שני תנאין כל אחד לבדו ויכולה היא לתבוע כל אחד שתרצה כדאמרינן בביצה בפרק יום טוב (ביצה כ.) ההוא דאמר הבו ארבע מאה זוזי לפלניא ולנסיב ברתאי דאמרי' התם דד' מאה זוזי שקיל ברתיה איבעי נסיב איבעי לא נסיב כיון דלא אמר לנסיב ברתאי והבו ליה ד' מאה זוזי דהכא ודאי כיון שיפרע לה כל כתובתה ודאי צריך הוא לגרשה שאסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלא כתובה ובודאי לא נתחייב שיפרע לה כל כתובתה ויזון ויפרנם אותה שאם אין כתובה אין תנאי כתובה אלא שכתב תנאי פרעון הכתובה ראשון לתנאי נתינת הגט שיוכלו ב"ד לירד לנכסיו ולהגבותה כתובתה קודם נתינת הגט. גם שנראה שמפני תנאי זה אין כופין על הגט אלא שכופין על הכתובה ומוציאין אותה ממנו ומבקשין על הגט כמו שפירש רבינו תם ז"ל והרמב"ן ז"ל דכל היכא דאיתמר דיוציא ויתן כתובה אין כופין להוציא אלא כופין על הכתובה ומבקשין על הגט כמו שהוכיחו מן הירושלמי זולתי במקומות מועטין שהדבר מוכרח מעצמו לומר שכופין אף על הגט ולכן בתנאי הכתוב בכתובה זו נראה שאין הכוונה בעומדת תחתיו ומשמשתו רק שאם תבקש להתגרש שיפרע לה כתובתה כדעת רבי אמי ולהוציא מדרבא שהיא מסקנת התלמוד גם להוציא מתקנה אחרת שראיתי בתקנות טוליטולה שהיוצאה בגט אם הגרושין הם לבקשת הבעל פורע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו ואם הם לבקשתה אינו פורע אלא הנדוניא לבד ואהני התנאי הזה שאף אם הגרושין באין לבקשתה יהיה כאלו באין לבקשתו כיון שנשא אשה אחרת עליה ויפרע לה כל מה שהחזיק לה על עצמו אבל ביושבת תחתיו ומשמשתו ולא עמדה בדין בחייו כמו בנדון זה כשמת הבעל זכו היורשין במחצית הנכסים מחוררין משעבוד כתובתה מכח התקנה כך נראה בעיני אני החותם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 209
אשביליה לדרון משה בר רבי סעדיה פיגה י"א.
שר וגדול ורחב ידים בעל כנפים לעוף כנשר בשמים כרוב ממשח הסוכך על בני עמו בכנפיו ותהי המשרה על שכמו והכבוד חופף עליו שכן בין כתפיו מטע ה' להתפאר זרע קודש מצבתו אדר היקר אדרתו בעל ענוה ומוסר כל עדה יקרה וחמודה לא חסר הוא השר והטפסר דון משה בן כבוד הה"ר סעדיה ז"ל בן פיג"ה יהי ה' אלהיו עמו וירבה שלומו ינחהו במעגלי צדק למען שמו כנפשו הנשאה והרמה ונפש אני הצעיר הבא בחתום המשיב מפני הכבוד והיראה והאימה כי מי אנכי חסר תבונות נמוג והלום כי באתי עד הלום בלתי יודע פשר דבר ואיך לפתור אשמע חלום אין צריך לומר להכניס ראשי בין הרים גדולים אשר אלהים חמד גודל חכמתם לא יסופר ולא ימד ולהכריע ביניהם ואין הכרעתי מכרעת וזאת מודעת אך אמרתי כבר נמצא קטן נקרא להכריע במחלוקת גדולים ממנו גדל בלי ישוער כמה שנמצא לרז"ל בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ו.) בהרת קודמת לשער לבן טמא שער לבן קודם לבהרת טהור ספק קוב"ה אמר טהור וכלה מתיבתא דרקיע אמרי טמא אמרי מאן לוכח לוכח רבה בר נחמני דהוא יחיד באהלות וכו' ומעתה ישא כל אדם קל וחומר בן בנו של ק"ו ואם אינני רבה בר נחמני אשר היה גדול בישראל גם החכמים החולקים בנדון זה אדם ולא אל ומעתה אשיב על השאלה כאשר יורוני מן השמים ואציע ראשונה דברי השאלה מראש ועד סוף אות באות תיבה בתיבה כאשר צוית למען לא יחשבו שנכתבו הדברים שלא כהוייתן:
שאלה ראובן נפטר לבית עולמו וחיי למר ולרבנן ולכל ישראל שבק והניח אשה בת תשע עשרה שנה והניח שני אחים הראויים לזיקת יבום האחד כבן חמש עשרה שנה או כבן שש עשרה שנה והאחד בן שתי שנים ועתה היבמה וקרוביה בעדה תבעו מבית דין לכוף זה היבם לחלוץ לה כי איננה חפצה בו בשום פנים ואם לא יכופו ליבם לחלוץ תאבד עצמה לדעת כי אמרה כי יראה שמא ימות זה היבם ותפול לפני היבם הקטן שהוא בן שתי שנים ותשאר עגונה זמן רב וזה היבם טוען שאין לבית דין לחוש לדבריה כי אין לו להניח מלעשות מצות יבום מפחדה שמא ימות הוא כי לשמא מת לא חיישינן כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ח:) ולשמא ימות לא חיישינן כדאיתא בפ"ק דיומא (י"ג.) וגם לאבוד עצמה אין לנו לחוש דא"כ כל אחת ואחת תפקיע עצמה מתחת יד בעלה או יבמה בטענה כזאת כדאיתא בס"פ אלו נדרים (נדרים צ:) בההיא מתני' ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובה וכו' ומההיא דרב משרשיא בפרק המגרש (גיטין פח:) ולפי שהחכמים הסכימו לבטל עצתן ומחשבתן של אלו הנשים בזה ובכל כיוצא בו אבל הוא אומר כי הוא רוצה לקיים לאחיו שם כתורה וכמצוה ורוצה ליבמה ואם תרצה להמתין עד שיגדל עוד שימתין גם הוא ברצון ואם תרצה שתתיבם עתה שהוא נכון ליבם אותה כתורה וכמצוה והוא נער טוב מתעסק בלמוד וכתיבה בכל יום בינוני בקומה ושלם מכל מום בצורת פניו בגופו ובאבריו ואביו עשיר גדול מגדולי פורעי המס והיא היבמה אין לה דבר משלה כדי שנאמר שחומד ליבמה כדי לכלות ממונה כההיא דפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) וגם הוא הגון להנשא לה כי אחיו הגדול שבכלן הוא נשוי עם אחותה והיבם אומר כי אינו רוצה לחלוץ לה אפילו נותנין לו הון רב אינו חפץ רק לקיים מצות יבום ואף אם יתרה עליו שלשה או ארבעה שנים אין חשש בזה וכי כמה נשים יתרות בקומה ובשנים על בעליהן וקים להו לחכמים דאתתא בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו כדריש לקיש כדאיתא בפרק המדיר (כתובות ע"ה.) וכו' ואמר הוא עוד שרוצה ליבם לפי שמצות יבום קודמת כנראה מפשטי פסוקי התורה ושהלכה היא כחכמים דאבא שאול (יבמות ל"ט:) דאמרינן יבמה יבא עליה מכל מקום ומאותן ההלכות דפ' החולץ (שם.) דביאת קטן וחליצת גדול ומההיא דאמר רב להנהו דאתו לקמיה ומתקונא דרב יהודה ומדברי רמי בר (אבא) [חמא] דאמר חזרו וכו' יראה שמצות יבום קודמת ושכן פסקו בשאלתות דרב אחאי ובתשובות הגאונים ראשונים ואחרונים ומדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל ורבינו יצחק ב"ר אברהם ורבינו שמואל והרב רבי אברהם ב"ר דוד ובעלי התוספות ורבי מאיר הלוי וכל חכמי פרובינצא וקטלוניא כלם הסכימו דמצות יבום קודמת וא"כ היאך נכוף לזה לחלוץ. וגם בצרפת מעולם לא כפו לחלוץ ואפילו לדברי האומרים דמצות חליצה קודמת ור"ת בעצמו ראש האומרים דמצות חליצה קודמת כתב הוא שאין אנו יכולין לכוף אותו מן הדין לחלוץ אפילו באמתלא אם לא בממון או בהטעאה וכ"כ הרב רבי משה מקוצי בשם רבינו יהודה די פריש רבו. והרי שלדעת הכל אין כופין זולתי לדעת רש"י לבדו שכתב בפרק החולץ (שם:) בפירושיו שכופין בכל אמתלא שתתן לדבריה ואמתלאות זאת היבמה אינן מכלל האמתלאות שאמר רש"י ז"ל כי האמתלאות שכתב רש"י ז"ל ראויין להיות מעין מוכה שחין ובורסי שהביא מהן ראיה לדבריו ובעלי התוספות דחו כל דבריו בראיות נכוחות הכרחיות אשר אין דרך לנטות וגם הרב רבינו אשר ז"ל אשר הוא מהגדולים האחרונים לא מצינו לו בשום מקום מדבריו שיאמר שיכופו לחלוץ רק למי ששואל ממון כדי לחלוץ וסברתו מאחר שגלה זה שאינו חפץ ביבום מאחר ששאל ממון כדי לחלוץ א"כ אין לו ליקח שכר לקיים מצות חליצה דמצות לאו ליהנות נתנו וזה מפורש בשאלות ותשובות שלו ובודאי דמטעם הפקר ב"ד נגע בזה וזה היבם אומר כי אינו חפץ בממון כי אביו הוא עשיר ואינו להוט אחר ממונה אף אם היה לה כ"ש שאין לה ובעיר הזאת נוהגין לחלוץ וליבם כל אחר לרצונו והוא אומר שהוא רוצה ליבם אותה על כל פנים בכל עת שתרצה היא ועתה אינו רודף אחריה לא ליבם ולא לחלוץ אבל כשהיא תובעת לו לחלוץ הוא אומר שהוא רוצה ליבם כי מדברי כלם נלמוד שאין כופין לחלוץ. אמרו המדברים בעד היבמה אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל שמצות יבום קודמת שכותבין עליה אגרת מרד שמורדת עליו לצערו שגם הוא כתב (בפרק שני מהל' יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם ותבעה יבמה ליבם ולא רצתה שדנין אותה כדין מורדת ותפסיד כתובתה וכופין אותו לחלוץ לה ואומרים שהיא מורדת ורוצה להפסיד כתובתה שיכופו לחלוץ מיד והיבם השיבם על זה שתי טענות האחת שלא הסכים שום אחר מן החכמים עם הרמב"ם ז"ל בזה לומר שיכופו האיש לגרש אשתו מיד בטענת מאיס עלי אדרבה הכל צוחו עליו ואמרו שזאת היא סבה להרבות ממזרים בישראל וכן לא יעשה ור"ת ובעלי התוספות סתרו דבריו בראיות ברורות נכוחות כי דבריו בזה הם הפך דברי תורה כי האשה מתגרשת בעל כרחה כשלא תמצא חן בעיני בעלה ואין האיש מגרש בעל כרחו כשלא ימצא חן בעיני אשתו רק בדברים השנויין במשנתינו (כתובות ע"ז.) והנה בטלו דבריו וכאשר לא נכוף לגרש למי שאינו חייב לגרש מן הדין מפני חשד התר אסור אשת איש לעלמא כן לא נכוף לחלוץ מי שאינו חייב לחלוץ כדי שלא יהיה פוגע משום יבמה לשוק וכאשר גט מעושה פסול כן חליצה מעושת פסולה ולכן בטענת מאיס עלי אין כופין לא בגט ולא בחליצה. הטענה השנית שאפילו לדברי הרמב"ם ז"ל לא שייך בדין זה דין מורדת בי הוא אינו תובע לה ליבם רק כשהיא תובעת לו לחלוץ אבל עד עתה מעולם לא תבעה ליבם וראו כל כמינה שתאמר היא שרוצה למרוד קודם שיתבענה כדי שנכוף אותו לחלוץ ולכן לא תקרא מורדת אפילו להרמב"ם ז"ל והביאו לדבריהם ראיות רבות אע"פ שהאריכו וגם אמר היבם שמסורת אבותינו בידינו דיחיד ורבים הלכה כרבים והרי נדחו דברי רש"י ור"ח שאמרו שכופין לחלוץ ורבים שחלקו עליהם וגם דברי רבינו משה שכתב שכופין בטענת מאיס עלי לגרש ולחלוץ עד כאן דברי בעלי הריב ואם האריכו זה העולה מדבריהם. וכאשר הגיע הדברים לפני החכמים המבינים ודקדקו בדבריהם ישרו בעיניהם דברי היבם וראיותיו ואמרו שלא מצאו מקום כלל לכוף לזה היבם לחלוץ בעל כרחו ולזה הסכים ה"ר משה די ברושיילש ס"ט וכשראו קרובי היבמה שלא נשלמה כוונתם יצאו החוצה לבקש אולי ימצאו הנאות להם ומעצמם עשו שאלה כרצונם והראו לי תשובה מחכם אחד מגדולי חכמי הדור וכתב בה דברים ברצונו בלי טעם הכרחי אע"פ שהביא הוא כל דברי הקדמונים וכל הנכתב על דבר כזה לקח דרך אחרת לעצמו ואמר הוא כי בדורות הללו ידוע הוא שאין מכוונים לשם מצוה דלא אכשור דרי ולא נאמין לזה שמכוין לשם מצוה וגם אמר שהקלו החכמים הרבה כדי שלא תצאנה הנשים לתרבות רעה ואמר כי ראה מנהג לרבותיו שהיו עושין הרבה כדי להטעות היבם לחלוץ ואם לא היו יכולין להטעותו שהיו אוסרים אותו במאסר עד שיחלוץ אם היו רואין בו שאינו מכוין לשם מצוה. והאחרים השיבו שאין אנו חוששין אי אכשור דרי או לא אחר שהלכה כחכמים דאבא שאול שאמרו יבמה יבא עליה מכל מקום בין שיכוין לשם מצוה בין שלא יכוין וכבר הקשה רב נחמן קושיא דאכשור דרי והשיבו לו מעיקרא סברוה וכו' ושתק וקבל כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ט:) ולא אז ולא עתה אין אנו חוששין שיהיה לשם מצוה ומה שאמר שהקלו חכמים בענין הנשים וכו' אמת כי כך הוא על עדות אשה שמת בעלה משום עגונה דאיהי דיקא ומינסבא מתוך החומר שהחמירו עליה בסופה וגם הקלו בטענת אונס בגיטין משום צנועות ומשום פרוצות תקנו מתחלה תקנה זאת כדאיתא בהלכה קמייתא דכתובות (ג'.) אבל למי שהיא רוצה לחיות עגונה מדעתה ומחזקה לבה שאינה רוצה להתיבם אין חוששין לה ולא לכיוצא בה ואם תאבד עצמה לדעת דמה בראשה כי היא נתנה אצבע בין שניה ואם נשבעה לא מפיה אנו חיין ותשב עד שתלבין ראשה או שיחלוץ לה היבם מדעתו ומרצונו עד כאן תורף הדברים כהוייתן. ועתה האדון נחני במעגלי צדק להורות איזה הדרך ישכון אור ואנא לכתוב לי תשובתך הרמתה ותהיה לנו לעינים ותגזור אומר ונקיים ולפי שחייב אדם לשמור עצמו מדברת בני אדם ואולי יחשבו שלא נכתבו הדברים כהוייתן יהי חסדך האדון שתשלח לי תשובתך מבוארת עם עצם השאלה הזאת בעצמה למען ידעו הכל כי לא נשתנה דבר מכל הדברים שנאמרו והמקום בחסדו יגן בעדך וייטיב אחריתך ויטה כנהר שלומך ושלום ביתך ושלום תורתך ושואבי מימיך נאום הנרצע לכבודך נכון ומזומן למצותך המצוה לכתוב והחותם בפרשת להאיר להם משה ב"ר סעדיה נ"ע אבן פיג"ה:
תשובה רואה אני דברי היבם נכוחים למבין וישרים מכמה טעמים. הראשונה דקיי"ל מצות יבום קודמת למצות חליצה כפסק הרב אלפסי ז"ל וסיעתו מדתנן בפ"ק דבכורות (יג.) מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכוונין לשם מצוה מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשו שאין מתכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת למצות יבום וגרסינן עלה בפ' החולץ (יבמות לט:) אמר רמי בר חמא ואמרי לה אמר ר' חייא בר אבא אמר ר"י חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה אמר רב נחמן אכשור דרי ומתרצינן מעיקרא סבור כאבא שאול ולבסוף סבור כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי לשם אישות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דמשנה אחרונה כאבא שאול קיי"ל כמשנה ראשונה דאתיא כרבנן וכחזרו לומר ואע"פ שרש"י ז"ל ור"ת פסקו כמשנה אחרונה וכאבא שאול וכשמואל דאמר בפרק אע"פ (כתובות סד.) שאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכרבי פדת אמר רבי יוחנן דאמר תבע לחלוץ נזקקין לו תבע ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דבפרק ב"ש (יבמות קט.) דסבירא ליה כאבא שאול אנו אין לנו אלא כמשנה ראשונה וכפסק הרב אלפסי והרמב"ם וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דסוגיא דבפ' אע"פ משמע כשמואל דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כיון דאסיקנא התם דההוא דינא תלי במשנה ראשונה ובמשנה אחרונה נקיטינן כסתמא דסוגיא דפרק החולץ שהיא במקומה דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכבריית' דיבמה יבא עליה מצוה כלו' מצוה ביבום מבחליצה וכדמפר' לה רבא דהוא בתרא ומריה דתלמודא התם כרבנן ודלא כרבי יצחק בר אבדימי דמוקי' לה כאבא שאול ומפרש לה יבמה יבא עליה למצוה כלומר לשם מצוה ועוד דרבי יוחנן וריב"ל דפליגי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזה מהן עדיפא ס"ל דמצות יבום קודמת כדאמרי' התם ללישנא קמא מ"ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ"ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא משמע הא ביאת גדול עדיפא וכ"ש ללישנא בתרא דלכ"ע אפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול דאתמר התם בביאה כ"ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא כי פליגי בחליצה ולפי פסק זה דמצות יבום קודמת אפי' כשאין מכונין לשם מצוה הדבר ברור שאין כופין ליבם לחלוץ משום טענתה שטענה שמא ימות ותפול לפני יבם קטן:
והשנית שאפילו ת"ל מצות חליצה קודמת כפסק ר"ת ז"ל היינו לומר דאין כופין אותה ביבום ואין כותבין עליה אגרת מרד בתבע ליבם אבל לעולם אין כופין הבעל בחליצה אלא באותן שבבעל כופין אותו להוציא דומיא דמוכה שחין לא בנותנת אמתלא לבד ומ"ש רש"י ז"ל בפ' החולץ עלה דההיא דאמר רב ואין כופין וז"ל ומיהו היכא דהוא צבי ליבומי והיא אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים הנכרין אי מצינן לאטעוייה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לאו כייפינן ליה וחליץ כדאמר רב ששת (שם ד.) מנין ליבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין וכו' ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרי' בהמדיר (עז.) מעשה בצידן בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפ' אע"פ כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אג"מ על שומרת יבם מכל הני טעמי כייפינן ליה לחלוץ ושקלה [כתובה] וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרוייהו ניחא להו ע"כ. ובודאי דעת הרב ז"ל דמצות חליצה קודמת ופירש דהא דאמר רב אין כופין קאי למשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת וכיון דמצות חליצה קודמת אם היא רוצה בחליצה לה שומעין וסבירא ליה לרש"י ז"ל דכופין נמי לחלוץ ולהכי אמר רב דאם שניהם רוצים ביבום אין כופין בחליצה דלדידן דאית לן מצות יבום קודמת פשיטא דאין כופין לחלוץ אדרבה כותבין עליה אגרת מרד אלא נפרש דרב הכי קאמר אף ע"ג דמצות יבום קודמת אם רצה בחליצה אין כופין ליבם דבדידיה תלה רחמנא אם רצה חולץ אם רצה מיבם ומ"מ מ"ש רש"י ז"ל דבכל אמתלא כופין לחלוץ אינו נכון וכבר דחו זה המפרשים ז"ל דלעולם אין כופין לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דומיא דמוכה שחין שאמרו בו אין חוסמין אותה וכההיא דבורסי שמת שהם מן השנויין במשנה שבבעל כופין להוציא לא בנתנה אמתלא לדבריה לבד וההיא דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה ראיה שכופין אבל היא ראיה שאין כופין דאי כופין אותו לחלוץ צריכה למימר דאין כותבין עליה אגרת מרד להפסידה כתובה וכי באותן שכופין בבעל להוציא צריך לומר שנוטלת כתובתה אלא ודאי מדקאמר אין כותבין משמע שאין מפסידין כתובתה כיון דסבירא ליה מצות חליצה קודמת אבל מ"מ אין כופין אותו לחלוץ בשביל מרדה ומאיסותה אפילו למ"ד מצות חליצה קודמת דהא מ"ד אין כותבין אגרת מרד מצות חליצה קודמת ס"ל ואפילו הכי אין כופין לחלוץ וכ"כ הרמב"ן ז"ל והנהו עובדי דבפרק מצות חליצה (יבמות קו.) ההיא דאתאי לקמיה דר"ח בר אבא אמר לה בתי עמודי וכו' וכן בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה לא היו כופין אלא מטעין אותו והתם נמי אמרינן חליצה מוטעת לעולם כשרה גט מוטעה לעולם פסול חליצה מעושת וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני דאלמא חליצה מעושת וגט מעושה שוין הן ואין כופין ביבם לחלוץ אלא במה שבבעל כופין להוציא דאם לא כן הוה ליה לתלמודא לאפלוגי בינייהו וכן בריש ההוא פרקא תניא (קא:) וקראו הן ולא שלוחן ודברו אליו דברים המהוגנין לו מלמד שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו שאם היה הוא ילד והיא זקנה הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ומסתמא הוא זקן והיא ילדה היא תובעת לחלוץ ואפילו הכי אין כופין אלא שנותנין לו עצה ההוגנת לו דאי אמרת לעולם כופין אלא דהתם מיירי בששניהם רוצין ביבום למה משיאין לו לבד אם לא ישמע להם ישיאו גם לה לתבוע לחלוץ ויכפוהו בחליצה אלא משמע לעולם אין כופין משום אמתלא:
והשלישית שאפי' לדברי רש"י ז"ל שכופין באמתלא בזה אין כופין שהרי אין כאן שום אמתלא ולא דברים הנכרין כמ"ש רש"י ז"ל ולא מפני הטענה שטען היבם ואמר דקיי"ל דלשמא ימות לא חיישינן מההי' דפרקא קמא דיומ' אדרבה קיי"ל דלשמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישי' דהכי אסיק רבא בפ' כל הגט (גיטין כח:) ואע"ג דבמסקנא אמרי' שמא ימות תנאי היא אפ"ה קיי"ל דחיישינן כההיא סתמא דהרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי בת ישראל לכהן אסורה לאכול בתרומה מיד כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהלכות תרומות) ותנאי דפליגי בהא מילתא היינו ר' מאיר דלא חייש שמא יבקע הנוד בההי' דהלוקח יין מבין הכותים ורבי יהודה ור' יוסי ור"ש פליגי עליה וקיי"ל דר"מ ור' יהודה הלכה כר"י וכן ר"מ ורבי יוסי הלכה כר' יוסי וכ"ש רבי יהודה ורבי יוסי ור"ש כלהו לגבי ר' מאיר לחודיה וכן פסק הרמ"ה ז"ל וכן בריש פרק ארבעה אחין (יבמות כו:) אמרי' למיתה דחד חיישינן למיתה דתרי לא חיישינן וההיא דפ"ק דיומא (ב.) גבי כהן גדול דאמרי רבנן דלא חיישינן שמא תמות אשתו התם משום דהוי מילתא דלא שכיחא שתמות היום ההוא שהוא זמן מועט ומשום הכי אמרי רבנן א"כ אין לדבר סוף דאי חיישינן למיתה דחדא אפי' היכא דלא שכיח הוה לן למיחש אפילו בתרתי אלא ודאי לא חיישינן אפילו לחדא היכא דלא שכיח היינו שתמות בזמן מועט אבל למיתה דזמן מרובה חיישינן וכמ"ש הרא"ש ז"ל אבל בנדון זה טעמא אחרינא איכא דכי אמרינן דחיישינן שמא ימות היינו במילתא דאיכא למיחש לאיסורא דחיישינן כדי לאפרושי מאיסורא כההיא דתרומה וכההי' דהלוקח יין מבית הכותים וכההיא דריש פרק ארבעה אחין דילמא אדמיבם חד מאית אידך וקא בטלה מצות יבמין אבל במה שיש לבית דין לעשות איך יכפוהו ב"ד לחלוץ משים ספק שמא ימות ותפול לפני יבם קטן אדרבה יש לבית דין ליזהר שלא לכוף שמא לא ימות או ימות הקטן קודם ונמצא שכפו שלא כדין דלעולם יש לב"ד לחוש לכל מה דאפשר כדי שנא יצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן. תדע שהרי מסקנא דגמרא בפ' כל הגט (שם:) דלשמא מת לא חיישינן דחוקמינן ליה אחזקתיה ואפילו באסור כרת דחזקה דאורייתא היא ואפ"ה אמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא לט:) דילמא מתה סבתא ודילמא מתה ברתא והטעם הוא משום דכיון שהדין מוטל על בית דין חוששין לכל דבר שלא יצא דבר שאינו מתוקן מתחת ידם ואין נזקקין לתקנו אלא לגמרי כיון דאפשר וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל הכא נמי דכותה דאע"ג דבעלמא חיישינן שמא ימות הכא ב"ד יש להם לחוש שמא לא ימות ואין נזקקין לכוף בחליצה. ועוד שמה שהיא יראה שאם תתיבם שמא ימות היבם ותפול לפני אחיו הקטן אין היבום גורם לה זה שהרי גם עתה כבר היא זקוקה גם ליבם הקטן ואם ימות גם כן היבם הגדול קודם שיחלוץ לה הרי היא צריכה להמתין לקטן עד שיגדיל וכיון שאין היבום גורם לה זה אין כאן שום אמתלא אלא הרי היא כאלו אומרת לכוף ליבם הגדול למהר לחלוץ כדי להסיר ממנה זיקת היבם הקטן פן ימות קודם שיחלוץ ותשאר זקוקה ליבם הקטן לבדו ואין שומעין לה כיון שהוא רוצה ביבום ומשנה שלמה שנינו (יבמות לט.) תלה בקטן עד שיגדיל ובגדול עד שיבא ממדינת הים ובחרש ובשוטה אין שומעין לו אלא אומרים לו מצוה עליך או חלוץ או יבם ובודאי דהאי קטן דמתניתין קטן ממש הוא כמו שפי' רש"י ז"ל וכמו שמוכיח מלשון המשנה ומסוגיית הגמרא אלמא אע"פ שיש לו אח קטן ואפילו חרש ושוטה אם רצה מיבם ואין כופין אותו לחלוץ בנדון זה כך הוא שיש לו אח קטן וצריכין אנו לומר לו או חלוץ או יבם כלישנא דמתני' וזה נראה ברור:
ומה שטענו המדברים בעד היבמה ממש"כ הר"ם ז"ל (בפ' ב' מהלכות יבום) שכל יבמה הראויה להתיבם שלא רצתה להתיבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה ותצא בלא כתובה כבר השיב היבם על זה טעם נכון כי הרמב"ם ז"ל הולך לשטתו שסובר שהמורדת האומרת מאיס עלי כופין הבעל להוציא שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה ומפסדת כתובתה וכבר פשטה הוראה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל כמו שהוכיחו כל האחרונים ז"ל בראיות ברורות שלעולם אין כופין להוציא בטענת מאיס עלי וכן אין כופין ליבם לחלוץ בטענה זו ומשנה שלמה שנינו בפ' ב"ש (יבמות קיא:) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בטלה כופין אותו לחלוץ לה לאחר מיתת בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה ואם נתכונה לכך אפילו בחיי בעלה מבקשין ממנו שיחלוץ לה והא הכא דודאי מאיס לה כי נדרה הימנו משום דלא בעיא ליה ואפי' הכי אין כופין דשמעת מינה דכל היכא דבעיא לאפוקי נפשה מגברא אין כופין. וכי תימא דלהכי מבקשין כדי שיחלוץ ברצון ויתן לה כתובה אבל אם רצתה להפסיד כתובתה כופין דאי הכי למה מבקשין הכא יותר מבאשת איש האומרת מאיס עלי כיון שגם זו נתכונה להפקיע עצמה מיבמה ושמא נתנה עיניה באחר ולמה בית דין טורחין לבקש ממנו ולהפסידו כתובה אם דין הוא לכוף אותו יכופו לחלוץ ותפסיד היא כתובתה בדינה ועוד שלדברי האומר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה מפסדת כתובתה לעולם וכופין ומבקשין על החליצה עצמה שנינו וכן כתב הרמב"ם ז"ל ולכן הדבר ברור שלעולם אין כופין היבם לחלוץ אלא באותן שכופין בבעל להוציא ואף כשנשבעה או נדרה הנאה מיבמה אין כופין אלא מבקשין לבד. נאום נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 210
טרסונה אל הרב רבי שם טוב שפרוט י"א
שאלת ראובן נתחייב בשטר במנה לשמעון ועדי השטר יהודה ולוי וחתמו טופס השטר בספר הסופר והסופר לא ידע מאומה רק מאמרם. אחר זה בא שמעון המלוה קודם שהוציאו השטר מטופס הסופר ועשה מהשטר ההוא מסירה ומתנה ליהודה עד השטר. עתה טוען ראובן הלוה שיען יהודה הוא עד השטר שאין בו כח לגבות השטר בעדותו שהוא קרוב אצל עדות זו והשטר פסול ויהודה טוען שיען כבר חתם השטר בטופס הסופר וחתימת ידו מתקיימת ממקום אחר לפי שהיא נכרת לרוב העיר שעדותו נעשה אז כמי שנחקרה בב"ד וא"כ הויא ליה כמו (שקנסוהו) [שקיימוה] ב"ד אז וא"כ יכול לשאול עתה. עתה בא יהודה ואמר אי אפשי במתנה זו כדי שתחזור הדבר ליושנו ויש נותנין לו עצה שימסרנה לאחר וראובן טען יען אתה שמעת במתנה ושתקת אין כח בך אז להזיקני בעדותך וגם שתמסרנה לאחר ג"כ אתה קרוב והשטר פסול ואפי' תהיה המתנה שלא באחריות שאדם עשוי להעמיד מתנתו ואמרת ששתי הכתות מתעצמין בטענות ומביאין כל אחד ראיה מהגמרא והפוסקים ז"ל ושמו הדבר בידך וכוונתך לדון ביניה' דין תורה ושאלת ממני להודיעך דעתי:
תשובה אין ספק שאם חתמו מתחלה בשטר גמור שיכול אחד מעדי השטר לקנות השטר ואין לחוש לו לומר שמתחלה העיד עדות זו כדי שיקנהו אחר כן בזול או שיתנוהו לו במתנה כדתניא בפ' כיצד ביבמות (כה:) עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו חכמים בדבר זה וכן נמי בפרק אלו טרפות (חולין מד:) דן את הדין זיכה וחייב טימא וטיהר אסר והתיר וכן העדים שהעידו כלן רשאין ליקח ומתבאר שם ביבמות הטעם דכיון שיש אחר מעיד עמו אין לחוש לזה העד הלוקח שהאחר לא היה חותם שקר דאין אדם חוטא ולא לו ובזה לא נפל הספק כמו שבא בשאלה אבל הספק הוא אם טופס השטר שהוא ביד הסופר וחתום מיד העדים אם הוא כשטר גמור לגבות בו ויגבה העד הקונה אותו חובו או שנאמר שאינו כלום עד שיחתמו בשטר גמור וכיון שקנאו יהודה העד מעתה אין יכול לחתום בו דהו"ל נוגע בעדות. ונראה שמן הדין שאין הטופס שביד הסופר כשטר גמור אע"פ שחתום מיד העדים לפי שלא נכתב אלא כדי שיסדר הסופר השטר מתוכו ושיזכרו העדים עדותן מתוכו ויעידו עליו אפי' לאחר כמה שנים כההיא דפ' ב' דכתובות (כ.) כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפי' לאחר כמה שנים כפי הפירוש שפירש בה הרב אלפסי ז"ל אלא שחתמו בו שניהם כדי שכל אחד מהעדים יעיד מתוך חתימתו ולא מתוך כתב חבירו או כתב הסופר וא"כ הוה ליה כפנקס בעלמא וצריך עדות אחרת לגבות החוב או שיחתמו בשטר אחר. וראיה לדבר שאם הטופס שביד הסופר נכתב ונחתם לעדות גמור ושיהיה כשר לגבות בו והוה ליה כשהוא ביד הסופר כאלו הוא ביד המלוה עצמו וכאלו הוא ביד הסופר בפקדון מן המלוה א"כ איך רגילין לחזור ולכתוב ולחתום שטר אחר ולתתו ליד המלוה והלא כבר עשו עדים שליחותן דכיון שכתבו וחתמו שטר כשר ונתנוהו לבעליו אין חוזרין וכותבין שטר אחר כדאיתא במסכת גיטין פרק התקבל (גיטין סג:) דכי אסיקנא התם כותבין ונותנין אפילו מאה פעמים האי מאה פעמים לא קאי אלא אכותבין לומר אע"פ שכתבו גט כשר לא נתבטל שליחותן וכותבין אחר אפי' עד מאה פעמים ונותנין כדאמרינן טעמא התם דמי קאמר להו כתבו ואנחו בכיסייכו אבל לא קאי אנותנין דכל שכתבו גט כשר ונתנו ליד האשה כבר עשו עדים שליחותן ואין כותבין אחר ונותנין לה שהרי יחתמו בשקר כיון שכבר נתבטל שליחותן אבל באין העדים לפני ב"ד ומעידין בפניהם שכבר הגיע גט כשר לידה והם יעשו לה שמוש בית דין לעדות וכ"כ הרמ"ה ז"ל וכן מוסכם מן המפרשים ז"ל וכן הדין בשטרי הודאות והלואות שהרי העדים שלוחי הלוה הם בעשיית השטר אלא ודאי אין הטופס שביד הסופר כשטר שביד המלוה אלא הרי הוא כמו זכרון עדות שעושין העדים לעצמן ולזה אין כותבין בו רק ראשי פרקים וגם כן כדי שיסדר ממנו הסופר השטר ולעולם אין גובין בטופס ההוא עד שיחתמו העדים שטר אחר וימסרוהו למלוה או שיעידו בפיהם בפני ב"ד על ההלואה או ההודאה דכיון שהטופס שבספר הסופר הוא כעין פינקס בעלמא אע"פ שחתום מיד העדים אין גובין ואין למדין ממנו כדמשמע מההיא דאמרי' ביבמות פרק ד' אחין (יבמות לא:) גבי זמן דקדושי' נינחיה גבי עדים אי דדכירי ליתו ולסהדי ואי לא דכירי ומסהדי מכתבא רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ואמאי לא אמרינן דליתיה שטרא לבי דינא ולקיימוה ויעשו מעשה על פי השטר כמו שעושין בשאר שטרות אלא שכיון ששטר קדושין זה אי אפשר למסרו לבעלי דבר מן הטעם שהוזכר שם אע"פ שהעדים חתומים בו הרי הוא כפינקס בעלמא שעושין העדים לעצמן לזכרון עדותן וכל שהוא כן הוה ליה מפי כתבם אא"כ יעידו מפיהם בפני ב"ד וזוכרין עדותן ולא דמי לשאר שטרות שנמסרו ליד הבעלי דבר שחתימתן הוי כמי שנחקרה עדותן בב"ד או אף אם לא נמסרו לידם והם עדיין ביד העדים דכיון שהם חתומות על דעת למסרן ליד בעליהם אף אם מתו העדים עושין מעשה וגובין על פיהם כדעת הראב"ד ז"ל וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דמעתה אינו כפנקס בעלמא אלא כשטר גמור כיון שנכתב ונחתם על דעת למסרו לבעליו אבל כתב שעושין העדים לעצמן לזכרון עדות אע"פ שחותמין בו כיון שלא נעשה כדי למסרו לבעליו הוה ליה כפינקס בעלמא ואין גובין בו דהוה ליה מפי כתבם ואחרי שאין החוב נגבה בטופס שביד הסופר אם קנה העד החוב ההוא אין ספק שבעוד שהחוב הוא שלו אין יכול להעיד ולא לחתום שטר על החוב ההוא דהוה ליה נוגע בעדות ולא יגבה החוב אלא א"כ חייב מודה ואם אין חייב מודה יתחייב שבועה על פי העד השני אם יבא ויעיד. אבל מ"מ אם רוצה להסתלק מן הקנייה ההיא ושיחזור החוב לבעליו הרשות בידו ואז יכול להעיד ואע"פ שכבר זכה בה דהשתא לא הוי נוגע בעדות והראיה מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא מג.) דאמרינן התם שותפין מעידין זה על זה ומקשינן התם אמאי נוגעין בעדותן הן ר"ל כשהשותפין קנו קרקע מא' ובא אחד לערער על אחד מן השותפין לומר שהמוכר גזלה ממנו איך יעיד השותף האחר ואיך יצטרף עם אחר שבשוק לפסול עדי המערער והלא נוגע בעדותו הוא מפני חלקו בקרקע ההוא ומתרצינן הב"ע בשכתב לו דין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקות ממנה וקנו מידו דאז כיון שאין לו חלק בקרקע שכבר נסתלק ממנו אינו נוגע בעדות ויכול להעיד לחבירו על כל הקרקע ואע"פ שמתחלה זכה בו והיינו דמקשי בתר הכי וכי קנו מידו מאי הוי והרי מעמידו בפני ב"ח דאמר [רבין אמר] שמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו הב"ע דקבל עלויה אחריות אחריות דמאן אי דעלמא כ"ש דניחא ליה אלא אחריות דאתיא מחמתיה כלומר והשתא לאו נוגע בעדות הוא דלא נפקא ליה מינה מידי שהרי כיון שאינו בעל אחריות מעלמא למקבל המתנה או ללוקח וכן לגבי בעל חוב נמי כיון דקביל עליה אחריות דמחמתיה דמה לו אם יתחייב לבעל חוב או לזה שקבל עליו אחריות דבעל חוב הלכך מעיד לו עליה וכבר כתבו מן האחרונים ז"ל וכ"כ בספר חשן משפט (סי' ל"ז) דאפילו כשמסתלק לאחר שיצא הערער מהני ולא חיישינן לקנוניא דעביד הכי כדי שיעיד לו ואח"כ יחזרו לשותפותן דכיון שנסתלק מן הממון אין חוששין לכך ולהכי נקטה שמואל בשותף וכ"ש באדם אחר דאלמא דכיון שנסתלק ואין נוגע בעדות לא חיישינן לקנוניא בנדון זה גם כן אם הקנה לאחר אם למי שהקנה לו אם לזולתו שלא באחריות דעלמא אלא באחריות דאתי מחמתיה דהיינו בעלי חובות שלו דהשתא אין נוגע בעדות יכול להעיד ולחתום השטר אבל בלא אחריות דבעל חוב אכתי נוגע בעדות הוא שמעמידה בפני בעל חובו דשעבד ליה מטלטלי אגב מקרקעי וגם אין לפסול עדותו משום דבעינן שיהא תחלתו וסופו בכשרות דאין אומרים כן אלא בפסול קורבה או גזלנות אבל בפסול מפני נגיעת דבר כל שנסתלק מן הממון תחלתו וסופו בכשרות קרינן ביה ] וכמ"ש המפרשים ז"ל בההיא דאמר התם ליסלקו בתרי מינייהו ולדיינוה ועוד דהכא כשראה העדות כשר היה וכשיחתום השטר ג"כ והו"ל כהיה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו ואח"כ נתרחק שמעיד לו דהא הוי תחלתו וסופו בכשרות כיון דבשע' ראיה ובשעת עדות הוא רחוק אע"פ שהיה קרוב בנתים אלא שנרא' דבנדון זה א"צ לכל זה ויכול יהודה העד לחתום השטר לשמעון המלוה לפי שאין ההקנאה שהקנה ליהודה העד מועלת כלום דכיון שאין הטופס שביד הסופר כלום הנה אין כאן כתיבה ומסירה וקיי"ל (ב"ב עז.) דאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה דהיינו מסירת שטר החוב וכאן אף לפי דברי המקנה והקונה שראובן חייב לשמעון מנה בשטר אם לא נעשה השטר אין כאן מסירה ואיך יקנהו וליכא למימר דכל שהמקנה אמר לסופר ולעדים שכשיכתבו השטר ימסרוהו לקונה הוה ליה כאלו נמסר דהא מילי נינהו ומילי במילי לא מקנו ואפילו נכתב כן בשטר ההקנאה אינו כלום דאין זה אלא כתיבה אבל מסירה בגוף השטר בעינן וכן ליכא למימר שכשיחתמו העדים השטר וימסרוהו לקונה מחמת מה שצוה להם בעת הקניה הוה ליה כאלו נמסר למפרע משעת קניה כדאמרינן גבי שטרי אקנייתא (ב"מ יג.) דמשעת קנין שעבד נפשיה ואיכא מאן דסבירא ליה דבעינן דלמטי שטרא לידיה אלא דכי מטי לידיה קני משעת קנין והכי נמי דכותי' לא דמי דהתם השטר הוא יוצא בשם המלוה או הקונה וכיון דאיכא קנין ומשעת קנין שעבד נפשיה הרי השטר הכתוב מזמן הקנין מוכיח דזכה משעת קנין אבל מסירת שטר זה לקונה והשטר יוצא בשם המקנה והמסירה הכרחית בהקנאה אין כאן מסירה למפרע. וכן נמי אם הקנה לו באגב שדעת קצת המפרשים ז"ל דאפילו שטר חוב נקנה באגב ואין צריך מסירת השטר אלא נקנה השטר בכל מקום שהוא כההיא דפ"ק דקדושין (כ"ז.) ובפרק הספינה (בבא בתרא ע"ז:) כיון שהחזיק בשדה נקנה לו השטר בכל מקום שהוא וזה דעת הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל עדיין זה הוא כשהשער הוא בעולם דאגב הוי כמסירה משום דקניה אלימתא היא כדאמרינן התם בפרק הספינה אגב שאני אבל אם השטר לא נעשה ואיננו בעולם איך יקנהו וכ"ת אף אם אין שטר מ"מ הקנה לו זכותו על הלוה. לא היא דכל שאין שטר ה"ל מלוה על פה ומלוה על פה אינה נקנית אלא במעמד שלשתן כמו"ש הרמב"ם ז"ל (פרק ו' מהלכות מכירה) וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והראיה מדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ח.) שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואקשינן והא ליתיה בבריא ומתרצינן איתיה במעמד שלשתן ומדלא אמרינן איתיה באגב או בחליפין ונקט מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא שמע מינה דלקנין גמור אינה נקנית אלא במעמד שלשתן ודעת רבינו תם ז"ל כן שאין מלוה על פה נקנית באגב לקנין גמור אבל יכול להרשות עליה באגב דלא הוי אלא שליח ואע"ג דלא מצי מקני מצי מרשה ואם כן בנדון זה כיון שעדיין לא נעשה שטר החוב ואם הקנוהו המלוה לאדם אחר לא הועיל שאי אפשר להיות בו מסירה וקיי"ל דלא קנה עד שיכתוב וימסור אם כן לא קנה יהודה העד ונשאר זכות שמעון המלוה על ראובן הלוה קיים ויכולין העדים לעשות לו שטר החוב ולחתום בו זהו מה שנראה לי לפי הדין אך אם יש תקנה בקהל לסמוך על הטופס שביד הסופר ולגבות בו כל שחתום מיד העדים ולא הוציאו השטר ממנו ולא עברו עליו קולמוס תקנתן קיימת והרי הוא כשטר גמור וקנה יהודה העד החיוב ההוא בכתיבה ומסירה שימסור המקנה הספר שהטופס כתוב בו לקונה או שיאמר לסופר שהוא נפקד המקנה בטופס ההוא שיזכה בו בעד הקונה וכיון שהטופס הוא כשטר לגבות בו יגבה בו יהודה העד בלא חתימת השטר כיון שכתב ידו יוצא ממקום אחר ואין צורך לעדותו מכאן ואילך כמו אם חתם בשטר דמעתה הו"ל כההיא דעדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה דלא חשו להם חכמים נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 211
קלעת איוב לדון שלמה בן דוד י"א.
שאלת ראובן יש לו בית כנגד ביתו של שמעון ודרך רשות הרבים ביניהם ועוד יש לראובן עלייה על גבי הדרך ההוא של רשות הרבים ומצד אחד סומכת תקרת העלייה ההיא על כותל ביתו של ראובן ומצד השני על כותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים ובסוף ימים נפלה העלייה ובא ראובן לחזור ולבנותה ולבנות עוד עלייה אחרת על גבה ולהגביה כותל העליית המפסיק בינו ובין שמעון ולסמוך על הכותל ההוא תקרת העליית העליונה שרוצה לבנות עתה מחדש ושמעון מעכב עליו באומרו שכל הכותל ההוא המפסיק בינו לרה"ר שתקרת ראובן סומכת עליו הוא שלו כלו ואין לראובן חלק בו אלא שהחזיק ראובן בסמיכת תקרת עלייה עליו וא"כ אין לו להוסיף יותר על מה שהחזיק ולהכביד על כתלו יותר מבראשונה. וראובן אומר שכיון שיש לו תקרת עלייה אחת סמוכה על הכותל ההוא שהכותל ההוא משותף ביניהם אם שלעולם היה בשתוף שבנאוהו בשתוף אדוני שתי הבתים מקדם אם שבנאו שמעון מתחלה ואחר כך קנה ממנו מחציתו מי שהיו שלו מקדם הבתי' שמחזיק בהם ראובן עכשיו מכחו שאם לא כן לא היה מניחו שמעון לסמוך תקרת עלייה ההיא על כותלו והוה ליה חזקה מכמה שנים על הכותל ההוא בסמיכת תקרת העלייה וזו חזקה שהכותל משותף כלו מתחום ארעא וא"כ יכול הוא להגביה הכותל ההוא ולסמוך עליו מה שירצה כמו בכותל השותפין ושאלת הדין עם מי:
תשובה נראה שכותל ביתו של שמעון המפסיק בינו לרשות הרבים היה לשמעון מקדם עד תקרת העליה של ראובן שהרי נבנה הכותל טרם יסמוך עליו ראובן תקרת עלייתו וכיון שאינו כותל חוצץ בינו לראובן אלא בינו לרשות הרבים נראה שהיה מקדם בחזקת שלו ולא היה בו זכות לראובן עד אחר שנבנית העליה ולזה אם היה ראובן בא מכח טענת מחילה ר"ל שכשסמך תקרת העליה ושתק שמעון מחל הדבר ברור שאין לראובן להכביד על הכותל ההוא יותר ממה שהיה שהרי אין לו כלום בכותל שמעון שתחת תקרת עלייתו רק שעבוד לסמיכת קורות ולמאי דאחזיק אחזיק ולא ליותר. ואף אם נאמר שהכותל שלמעלה מתקרת העלייה התחתונה המפסיק בין העליה ובין ביתו של שמעון הוא כותל משותף כיון שהוא חוצץ בין שניהם מכ"מ כיון שהחלק התחתון מן הכותל המפסיק בין שמעון לרשות הרבים הוא שלו אין לראובן להוסיף בכותל ולא לסמוך תקרה אחרת מפני שמכביד על החלק התחתון מן הכותל שהוא כלו של שמעון והוי כמו ההיא דאמרינן בפרק הבית והעלייה (בבא מציעא קי"ז:) עליון שבא לשנות בגויל אין שומעין לו בגזית שומעין לו לפי שכותל הבית ידוע לאחד אלא שבעל העליה יש לו שעבוד לסמוך כותל העליה שלו על כותל הבית וההיא דמסקינן בפ"ק דב"ב (ו'.) אחזיק להודרי אחזיק לכשורי היינו לומר שאם החזיק לי' הודרי יכול ליתן שם ה' כשורי ובלבד שלא יוסיף על הכובד הראשון וכמו שפירשו שם המפרשים ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל שכתב שאם החזיק לקורה קטנה ורצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף כתב שאם החזיק בקורה אחת אינו יכול לתת שם שנים ועוד שר"ת פירש לזו דקאי אמתניתין דכותל חצר (שם ה'.) שמקום הכותל והכותל עצמו עד ארבע אמות הוא של שניהם ולמעלה מארבע אמות בנה האחד הכל משלו ואח"כ החזיק זה לסמוך להודרי אמרינן דאחזיק לכשורי כלומר שהוא שפייסו להיות כל הכותל בשתוף כאלו פרע חלקו מתחלה בכל הכותל מכיון שהוא מוחזק בכותלו עד ד' אמות ובמקום הכותל להיות של שניהם ואחזיק לכשורי ר"ל דאחזיק לכל דבר להיות שותף בכותל אמנם אם היה כל הכותל מוחזק לאחד כמו בנדון זה שבודאי נראה שקדם שמעון להיות הכותל ומקומו שלו אין סמיכת קורות ראיה לומר מסתמא חלק יש לו בכל הכותל שאם לא כן לא היה מניחו אלא נאמר שפייסו או שמחל לו זה על נעיצת קורות אלו ולא יותר ואין לו חלק לא באבני הכותל ולא במקומו. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות שכנים) וז"ל אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחת נאמן ומשתמש בכלו אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל ע"כ. יש לבאר דבריו בכותל החוצץ בינו ובין חברו שאף אם האחד יש לו כמה תקראות סמוכות לכותל ההוא והאחד אינו סומך כי אם קורה אחת וטוען ששותף היה בכותל ההוא מעת היותו נאמן. אך צ"ע בדבריו מה צריך לקורה כלל כיון שהכותל חוצץ בין שניהם ואינו מוחזק לאחד יותר מן האחר אע"פ שהאחד סומך לו כמה קורות ותקראות והאחר לא סמך עדיין מה ראיה הוא שיהיה הכותל לאחד כיון שאף אם יהיה בשתוף כל אחד יכול לסמוך כשירצה:
אמנם מה שצריך לעיין בנדון זה מה שראובן טוען שהחזיק בתקרה זו הסמוכה לכותל זה שלש שנים ובא בטענת מכר ואף אם הטענה טענת ברי כיון שודאי החזיק שלש שנים ובא מכח אחר טענת שמא דיליה הוי כברי דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ואי לא טעין אנן טענינן ליה ובענין זה אם בכותל המוחזק וידוע לאחד כמו כותל זה ששמעון קדם לזכות בכותלו לפי הנראה ובא אחר והחזיק בו שלש שנים בנעיצת קורות ובא בטענת מכר לטעון חלק בכל הכותל באבנים ובמקום בזה רבו הסברות כי הרב ר' יהודה אל ברג"לוני ז"ל כתב בשם גאון שאין נעיצת קורות חזקה למקום הכותל ולאבנים בכותל הידוע לאחד ואפילו החזיק ג' שנים ובא בטענה וא"כ בנדון זה אינו יכול לסמוך ולהוסיף כיון שאין לו חלק בגוף הכותל והרמב"ן ז"ל כתב שאם החזיק שלש שנים ובא בטענה הוי חזקה אפי' לגופו של כותל ומקומו שאם אי אתה אומר כן גופו של כותל ומקומו במה יקנה ובמה יחזיק ואין לך בכותל אכילת פירות גדולה מנעיצת קורות ולדבריו ז"ל אף בנדון זה שאין החלק התחתון מן הכותל חוצץ בין שניהם כיון שהחזיק בכותל בנעיצת קורות שלש שנים ובא בטענה אין לך חזקה גדולה מזו ומועלת לכל הכותל ומקומו כנגד התקרה ההיא והרב רבי יונה ז"ל הכריע וכתב שאם נתן קורות או הודרי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל בבא בטענה לפי שכך דרך המשתמשין בכותלים גמורים שלהם אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת קורות בלבד ובאמת דברי רבי יונה ז"ל נראין נכונים וכן ראוי לדון דודאי סמיכת תקרה חזקה גדולה היא וראוי שתועיל אף לגופו של כותל ואם זה לא יועיל מה יועיל וכ"ש בנדון זה שסמך תקרה על גבי תקרה והיא עלייה בנויה והכותל חוצץ בינה ובין ביתו של שמעון ואין לך אכילת פירות בכל הכותל כזה וכיון שהחזיק ראובן שלש שנים ובא בטענה בונה עלייה על גבי עלייה כרצונו כי שותף הוא בכותל מן הדין אף במה שתחת תקרת העלייה וגם שם היה יכול לסמוך ולא היה שמעון יכול לעכב עליו מחמת הכותל כי אם מחמת שממעט חלל רשות הרבים שמזה הצד יכול לעכב עליו כשאר בני ר"ה או בני המבוי שלא לסמוך למטה מתקרת העלייה אבל למעלה מתקרת העלייה יכול ראובן לסמוך כמה שירצה כל מה שהכותל יכול לסבול למראית עיני הבקיאים בזה ואין שמעון מעכב עליו זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 212
להר"ר ישעיה בר אבא מרי נר"ו
בענין חכם אחד שהחרים לכבודו בלשון שמא אם שייך לו להחרימם:
נראה כי החרם הכתוב למעלה שהחרים ה"ר שמשון אינו כלום דמנדין על כבוד הרב אמרו (ברכות י"ט.) מחרימין לא אמרו וכן ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי אבל להחרים אין חרמו חרם ואפילו נדוי לא חל עליו דכל המוסיף גורע וכן נראה שאף אם היה אומר בלשון נדוי לא עשה כהוגן במה שאמר בלשון שמא ואולי באומרו אי שייך לי להחרימם יהיו בחרם כי לא ימלט מאחת משתים דאי לא שייך ליה להחרימם ואין חרמו חרם הנה ביזה אותם בפרהסיא ובפני מהר"ר שמואל נר"ו בהזכיר עליהם לשון חרם או נדוי ואי שייך ליה להחרימם וחל עליהם החרם הנה מאחר שהוא אמר בלשון שמא אין השומעין חייבין לנהוג עמהם לא חרם ולא נדוי אחרי שהם לא ידעו אי שייך ליה או לא דאחזוקי איסורא לא מחזקינן ואם כן המחרים נתן מכשול לפניהם ופרש משטח חרמים. ואין נוחה הימנו רוח חכמים:
Teshuva 213
עוד לו. במה שבקש לגעור על המוציא דבה על הקדושין גם אנחנו כן דעתנו שהקדושין קדושין גמורין כמו שכתבנו בארוכה וכמה גדולי הדור שהורו כך לפיכך המוציא על הקדושין לעז ודבה הנה הוא לנזקין גרמא וסבה ואל יתיאש מן הפורענות בעולם הזה ובעולם הבא:
Teshuva 214
ברצלונה לאח הנכבד דון שמואל בנבנשת י"א
שאלת השלשים הסכימו ועשו הנהנה שברירת הנאמנים ונאמניהם והבית דין ומקבלי החשבון וגבאי צדקה שעתידין להתמנות עתה מ"א טרם פ"ד לשנה תעשה בענין זה שכל השלשים הנמצאים היום בעיר שאין להם אונס נכר למראית הנאמנים ושומריהם יכנסו בקלפי ושלשה מהם אותם שיצאו ראשונ' בגורל יעשו מזולתם הברירות הנזכרות בין בהסכמת כלם או בהסכמת רובם וישבעו בספר תורה בזרועם בפני עשרה מהשלשים לעשות הברירות הנזכרות ביושר ואמונה ולתועלת הקהל שלא ידברו מענין הברירות הנזכר עם שום אדם זולתי חביריהם ושלא ישמעו לדברי שום אדם שידבר עמהם בענין הברירות וכו' וכל אותם שהיו במעמד נשבעו לקיים ההסכמה ההיא ושלא לבטל דבר ממנה ואח"כ עלה הגורל על ראובן שמעון ולוי שיעשו הם הברירות הנזכר וכן עשו רק שברירת הבית דין ומקבלי חשבון שהם חמשה נמצא ששנים מהם קרובים זה לזה ועתה נפל ספק אם מפני הקרובים שבברירת הבית דין יתבטל כל מה שעשו מהברירות או הברירה ההיא לבד ושאר הברירות תשארנה או אף הברירה ההיא תשאר בחזוקה זולתי הקרובים שיתחלפו באחרים שניהם או אחד מהם ועל מי לעשות מה שצריך לתקן באלו הברירות בכלן או במקצתן אם ראובן שמעון ולוי הבוררים שהיה להם הכח מן השלשי' לעשות הברירות או שנאמר כבר עשו אלו שליחותן וישוב זה אל השלשים לעשות מה שצריך לתקן בברירות הנזכרות אם כלן או מקצתן. עוד נפל ספק בברירת גבאי צדקה שאחד מהם עדיין לא דר בעיר רק עשרה חדשים אבל יש לו בית דירה בעיר שקנה שם זה יותר מה' שנים אם הוא כאנשי העיר שיוכל להיות בברירה הנזכרת אם לאו:
תשובה אין צריך לומר ששאר הברירות קיימות ואינן נפסלות מפני הקרובים שבברירת הבית דין שהרי כל ברירה וברירה עומדת לעצמה ואף אם תבטל הברירה האחת על דבר מה אין האחרות בטלות בבטול' דהוה ליה כאומר לחברו בתך מקודשת לי בפרוטה ושדי נתונה לחמור אלא אפי' ברירת הבית דין עצמה אינה בטלה אלא לגבי הקרובים אבל השאר זכו בברירתם ותנן בקדושין כי האי גוונא בפ' האיש מקדש (קידושין נ':) מעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות ולקט אחד כלכלה של תאנים ושלהן היתה ושל שביעית היתה ואמר הרי כלכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחת מהן על ידי כלן ובא מעשה לפני חכמים ואמרו אין אחיות מקודשות משמע הא נכריות מקודשות כדאיתא בגמרא (נ"א.) ואע"פ שקדשן כלן בדבור אחד ובכלכלה אחת ועל ידי אחת וגם דאמר כולכן שכללן כלן יחד אפי' הכי אין קדושין בטלין לגבי נכריות מחמת בטולן לגבי אחיות הכא נמי דכותה ואע"ג דהתם בגמרא מקשינן מינה לאביי דאמר קדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין דאמרינן התם אחיות הוא דאין מקודשות הא נכריות מקודשות היכי דמי אילימא דאמר כלכם קני את וחמור הוא ואת וחמור לא קנה אלא דאמר אחת מכם וכו' ואצטריך אביי לתרוצה כגון דאמר הראויה מכם לביאה תתקדש לי דאלמא אי אמר כלכם אפי' נכריות אין מתקדשות היינו אליבא דמאן דאמר את וחמור לא קנה ואביי בעא לתרוצי מתניתין אפילו אליבא דמאן דסבירא ליה הכי אבל לדידן דקיי"ל את וחמור קנה מחצה כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ג.) מתניתין אתיא כפשטה באמר כלכם ואחיות אין מקודשות הא נכריות מקודשות וכן דעת הרב אלפסי ז"ל שהביא המשנה כפשטה ולא הביא סוגיא הנאמרת עליה בגמרא וכן הכריעו האחרוני' ז"ל אע"פ שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל ואף הרמב"ם ז"ל לא אמר אלא התם משום דאמר כלכם וגרע מאת וחמור דהא באת וחמור פסק הוא ז"ל דקנה מחצה. ועוד נראה להביא ראיה מדתניא בפ"ק דקדושין (ח'.) אמר רבי אלעזר התקדשי לי במנה ונתן לה דינר הרי זו מקודשת וישלים ומוכחא סוגיא דהתם דבמנה זה אם נמצא חסר דינר או דינר של נחשת אינה מקודש' הא במנה סתם אם נתן לה מנה ונמצא חסר דינר או דינר של נחש' מקודשת וישלים או יחליף ונדון זה למנה סתם דמיא שהרי השלשים נתנו כח לראובן ושמעון ולוי לעשות ברירת הבית דין שהם חמשה אנשים מאותן שירצו מכל הקהל והרי זה כאומר התקדשי לי במנה ולא אמר זה וכשבררו אלו החמשה היה בהם קרוב הרי הוא כנותן לה מנה ונמצא בהם דינר של נחשת דאמרינן התם דהרי היא מקודשת וזכתה במנה שקבלה בתורת קדושין אלא שחייב להחליף לה הדינר הכא נמי זכו הכשרים בברירתם ויחליפו אלו הבוררים אותם הקרובים או אאד מהם ועם היות שבפ' האיש מקדש (קידושין מ"ז.) משמע דבמנה סתם ונמצא חסר דינר פלוגתא דתנאי דתנא קמא דבריתא סבר אינה מקודשת ויש אומרים סברים מקודשת ורבי אלעזר דוקא בנתן לה דינר קאמר דלא כסיפא לה מלתא למתבע המותר אבל בחסר דינר כסיפא לה מלתא למתבעיה ויש מי שפסק כתנא קמא דברייתא הכא בנדון זה ליכא למימר הכי דהא הכא ליתיה לההוא טעמא דכסיפא לה מילתא למיתבעיה וכל דליתיה לההוא טעמא מבואר שם שהמעשה קיים כדאמרינן התם ושוין במכר שזה קנאו מ"ט דבמכר לא כסיפא ליה מלתא למתבעיה. ואם יאמר אומר הרי נדון זה לא דמי לה לההוא דמקדש חמש נשים ובהן שתי אחיות ולא להך דרבי אלעזר משום דהנהו מיירי בבעל דבר בעצמו אבל בנדון זה שראובן שמעון ולוי לא היה להם כח בברירה זו אלא מצד מה שבררו אותם השלשים אם כן הרי הם כשלוחי השלשים ואיכא למימר שלא נתנו להם כח אלא לעשות ברירה שלמה ולא לעשות מחציתה וא"כ כל הברירה בטלה כדאמרינן בשליח דעלמא בפרק אלמנה נזונת (כתובות צח:) אמר ליה זיל זבין לי כורא ואזל וזבין ליה לתכא דאבעיא לן התם אי מוסיף על דבריו הוי או מעביר על דבריו הוי וסבירא ליה לרבינו אלפסי ז"ל דלא איפשיטא בעיין והכא נמי איכא לספוקי דילמא מעבירין על דברי השלשים הוו שאמרו לעשות ברירה והם לא עשו אלא חצי ברירה כיון שהשאר קרובין. יש להשיב דכי איבעיא לן התם היינו משום טעמא דאמר בעל הבית לא ניחא לי דליפשו שטרי עלי אבל בנדון זה ליתיה לההוא טעמא דמאי איכפת להו לשלשים אם הברירה נעשית יחד או נעשית לחצאין וכ"ש כשלא נעשית בכוונת מכוין אלא כאנוסין דליביהו אנסינהו שהיו סבורין שלא היה בהן קרוב. ועוד שרוב האחרונים ז"ל הסכימו לדעת רב האי גאון ז"ל דאפשיטא בעין דמוסיף על דבריו הוי ממאי דמסקינן בתר הכי (צט:) דאי אמר לאחד לאחד ולא לב' ואי אמר סתמא לאחד ואפי' למאה ולדברי הרב אלפסי ז"ל צריך לדחוק הרבה בפירוש הסוגיא ההיא וכ"ש לפי גירסת רש"י ז"ל דאפילו אמר לחד בפירוש משמע לאחד ואפילו לשנים לאחד ואפי' למאה כל שלא התנה בפירוש לאחד ולא לשנים והיא הגירסא הנכונה ועוד דההיא בעיא דהתם הוא בשליח דעלמא ואלו השלש' שעלו בגורל הם כשלוחי בית דין שהם כבית דין עצמם שהרי השלשים הם כב"ד על הקהל והם נתנו כח לאלו לעשות אלו הברירות וכיון שהשלשים היו יכולין לעשות כל ברירה וברירה לחצאין כן אלו השלשה שהן באין מכחן יכולין לעשות כמותם באיזה דרך שיסכימו הם לעשותם שהרי הם כשלוחי ב"ד וכבר הסכימו ר"ת והרמב"ן ז"ל וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דהיכא דטעה שליח אפילו בפחות משתות מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי דהכי אמר רבא בפרק האיש מקדש (קידושין מב:) אפ"ה בשליח הדיינין הוי כדיינין ובפחות משתות מכרו קיים והיינו ההיא דבפרק אלמנה נזונת (כתובות ק.) דאמר התם שליח כמאן רבא אמר רב נחמן שליח כדיינין ובשליח בית דין קיימי שהוא כדיינין ואע"ג דאסיקנא התם הלכתא שליח כאלמנה היינו מטעמא דאמרינן התם מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד לאפוקי ב"ד דרבים נינהו ובנדון זה הרי אלו השלשה רבים נינהו ואם לגבי טעות הוו כדיינין עצמן כ"ש לגבי מעביר על דבריו דהא בשליח דעלמא דאמר רב נחמן לאחד ואפילו לשנים לאחד ואפילו למאה לגבי טעותא אמר היכא דטעה שליח לא קאמינא כדאיתא התם וא"צ לומר אלו השלשה שהם עצמם היו במעמד השלשים והשלשים הסכימו שנשה מהם אותם שיעלה עליהם הגורל יעשו הברירות בכל שנה הרי הוא כאלו נסתלקו השלשים בכל שנה מעשיית הברירות ונתרוקן רשותן לשלשה מהם ואינן כמו שלוחים לב"ד. ועוד יש לדמות נדון זה למש"כ הרמב"ן ז"ל בפ' בית כור דמאי דקיי"ל (קדושין מב:) דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר אין פירושו בטל מקח דוקא אלא לפעמים בטל מקח כגון בית שנמצא חסר מן המדה וכן בכלים ומטלטלין כיוצא בהן לפי שאי אפשר להשלים ולפעמים קנה ומשלים כגון שמכר לו פירות סאה בסלע ומדד לו ונמצאת המדה חסרה משלים נמצאת יתירה מחזיר ושתות ויתר משתות ופחות משתות שוין בדבר וכן דעת הרב רבי יוסף הלוי ז"ל והכריעו כן מההיא סוגיא דפ"ק דביצה (ז.) גבי ההוא דאמר ביעי דפעיא למאן יהבו ליה ביעי דשחוטה וכו' הנה שאפילו בדבר שיש בו קפידא אפילו בדבר מועט כל שאפשר להשלים משלים והמעשה קיים ואפי' הטעות הוא בדבר מרובה כגון יתר משתות בנדון זה גם כן שהיה להם לעשות ברירה מחמשה וטעו ושמו בהם קרובים ונמצאת הברירה חסרה כיון שאפשר להשלים משלימין:
ומה שנסתפק מי יהיו המשלימין אם ישוב אל השלשים לפי שאלו השלשה כבר עשו שליחותן או שעדיין הרשות נתונה ביד השלשה להשלים הצריך בזה נראה ברור שעדיין הרשות ביד השלשה לפי שאין לומר שעשו שליחותן אלא כשעושין דבר קיים אבל כל שעושין דבר בטל חוזרין ועושין אפילו מאה פעמים כדאמרי' בפ' התקבל (גיטין סג:) ההיא דהוו קרו לה נאפותא אזול סהדי כתוב תפואתה אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב עשו עדים שליחותן מתקיף לה רבא מי קאמר כתובו חספא והבו לה אלא אמר רבא אי ודאי כתוב סהדי גיטא מעלי' ואבד ודאי עשו עדים שליחותן מתקיף לה רב נחמן מי קאמר להו כתובו ואנחו בכיסייכו אלא אמר רב נחמן כותבין ונותנין אפילו מאה פעמים. הנה מבואר שכל שעשו דבר בטל חוזרין ועושין שעדיין לא עשו שליחותן. אבל מה שצריך לעיין אם יוחלפו הקרובים שניהם או האחד לבדו ואי זה מהם ובזה נראה שאם ידוע איזה מהן נברר ראשון וזה אפשר להתברר אם מפי השלשה או שנים מהם אם מפי כתבם בסדורם בברירתם כגון שנראה שלא נכתבו כסדר לפי חכמתם ולא לפי שנותם ואז יש לומר שנכתבו בסדר ברירתן ראשון ראשון בענין זה הנברר ראשון ישאר בברירתו והשלשה בוררים יבררו אחד במקום השני ואם אין ידוע זה לא מפי הבוררים ולא מפי כתבם כגון שנמנין כסדר חכמתם או כסדר שנותם בזה נראה שכיון ששניהם ספק אי אפשר שנבררו יחד בענין זה נראה ששניהם נתבטלו מן הברירה הראשונה שלא היתה כוונת השלשים שיבררו ברירה שתהיה בספק שלא יוכלו להתנהג במנויים אלא ברירה ודאית. וכן נראה ממש"כ הרמב"ם ז"ל דכל שהגט בעל או פסול לא עשו שליחותן אע"פ שהגט פסול כתב הוא ז"ל שאם נשאת בו לא תצא אלא שלכתחלה לא תנשא בו מדרבנן נראה שהכונה היא לגט שתנשא בו לכתחלה הכא נמי איכא למימר הכי. ומ"מ באותן שנים שיבררו הם עתה יכולין לשום אחד מן הקרובים כל שישימו רחוק תחת השני וכן להוצי' מידי כל ספק ולרוחא דמילתא טוב להם שבברירה זאת ישובו ויקיימו אף הרחוקים הקיימין בברירתם ובזה תהא ברירתם קיימת ממה נפשך דאם ברירתם הראשונה קיימת הנה מה טוב ואם ברירתם הראשונה בטלה מכלם הנה עתה מחמת ברירה זו השנית יהיו בברירתם שאין ספק שעל אלו השלשה לחזור ולעשות הברירה כל שנתבטלה הראשונה שהרי לא עשו שליחותם כמו שכתבתי למעלה:
ועל הספק הב' שנפל בברירת גבאי צדקה שאחד מהם לא דר עדיין בעיר רק עשרה חדשים אבל מאז קנה שם בית דירה בזה נראה ברור שזכה בברירתו לפי שכל שקנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד כדתנן בפ"ק דב"ב (ז':) כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר י"ב חדש ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד ובודאי שאין חלוק אם קנה הבית דירה אחר שבא לדור שם או קודם לכן והא דלא נקט ואם היה לו בית דירה בעיר כבר כתב הר"ר י"ט שבילי ז"ל דנקט הכי לאפוקי אם בא לו בירושה או נתנוהו לו במתנה דכיון דלא טרח בה ליכא גלויי דעתא אלא בקנה דטרח אבתרה אבל כל שקנה בין קודם שבא לשם בין אחר כן בכל ענין הוי כאנשי העיר מיד כשבא להם לשם אע"פ שלא דר שם י"ב חדש וכן נראה מן התוספתא שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות דגרסינן התם מי שהיה לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדין אותו לחפור עמהם בורות שיחין ומערות ואמת המים ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו ואם היו שרוי עמהם באותה העיר משעבדין אותו על הכל ובודאי האי דקאמר ואם היו שרוי עמהם באותה העיר לאו בדר בה י"ב חדש קאמר דהתם בלאו היה לו חצר בעיר משעבדין אותו על הכל כדקתני מתני' דכל ששהה שם י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל דבר אלא תוך י"ב חדש קאמר דכל שהיה לו חצר בעיר ושרוי עמהן משעבדין אותו על הכל דאלמא לא בעינן שיקנהו לאחר שבא לדור שם. ועוד אפשר דאף אם לא היה לו בית דירה כיון שעמד שם עשרה חדשים יכול להמנות בקופה של צדקה לפי שאע"פ שלא נתחייב בענייני המסין והתשחורות עד שיהא שם שנים עשר חדש מ"מ הרי הוא כבני העיר להתחייב בכל ענייני צדקה כדאמר בגמ' (ח'.) עלה דההיא מתניתין דכמה יהא בעיר ולכל מילי מי בעינן י"ב חדש ורמינהי שלשים יום לתמחוי שלשה חדשים לקופה ששה לכסות תשעה לקבור' י"ב חדש לפסי העיר אמר רבי אסי אמר ר"י כי תנן נמי מתני' י"ב חדש לפסי העיר תנן הנה כאן מבואר שבט' חדשים הוא כבני העיר להתחייב בכל מיני הצדקה ואין צריך י"ב רק לפסי העיר שהם לשמירת העיר וכן למסין והתשחורות שהם כפסו העיר כמ"ש המפרשים ז"ל וא"כ כיון שזה הנברר הוא כבני העיר בכל מיני הצדקה נראה שאפשר להתמנות בברירת גבאי צדקה ואף אם לא היה לו שם בית דירה שהרי הוא כבני העיר ומשתתף עמהם בכל ענייני ברירה זו וא"צ לומר עתה שיש לו שם בית דירה שקנאה שהוא כאנשי העיר לכל דבר:
Teshuva 215
לנכבר הישיש דון עזרא בן אלעזר נר"ו
שאלת הרוצה ליתן מתנה לבתו נשואה קרקע או מטלטלין ושלא יהא לבעלה רשות בהן כלל לא בחייה ולא לאחר מיתתה בגוף הנכסים אלא תוכל להורישם ולהנחילם למי שתרצה באיזה לשון יוכל לסדר מתנתו לה שיועיל ולא יוכל הבעל לערער:
תשובה דבר זה מתבאר בפרק בתרא דנדרים (פ"ח.) דתנן התם המודר הנאה מחתנו והוא רוצה לתת מעות לבתו צריך שיאמר לה הרי מעות הללו נתונין לך במתנה על מנת שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך ואמרינן עלה בגמרא אמר רב לא שנו אלא דאמר לה מה שאת נותנת לפיך כלומר כלישנא דמתניתין דאמר על מנת שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך בכי האי גונא לחוד הוא שלא קנה אותן הבעל ולכן מותר ליתנם לבתו בדרך זה אע"פ שהוא מודר הנאה מחתנו שהרי אינו מהנה לחתנו כלום שהרי לא זכה בהן כלל אבל אם אמר מה שתרצי עשי בהן קנה בעל ואע"פ שאמר לה על מנת שאין לבעלה רשות בהן דס"ל לרב דמתני' ר"מ וקיי"ל כותיה דיד עבד כיד רבו ויד אשה כיד בעלה ואי אפשר לאשה שתזכה בנכסים ולא יזכה הבעל בפירות אלא דכי אמר לה תרי לישני על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך אז ודאי מהני שהרי גם לאשה לא זיכה במוחלט למה שתרצה אלא לדבר ידוע דהיינו מה שתתן לתוך פיה ושמואל אמר אפילו אמר מה שתרצי עשי לא קנה דס"ל לשמואל דאע"ג דממתניתין משמע דבעינן תרי לישני על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך היינו משום דמתניתין ר' מאיר אבל ס"ל לשמואל דלא קיי"ל הכי אלא כרבנן דלא אמרינן יד אשה כיד בעלה הלכך אי אמר לה מה שתרצי עשי בהן אי נמי על מנת שאין לבעליך רשות בהן מהני ובפלוגתא דרב ושמואל פסק רבינו שמואל הלוי בשם רב עמרם גאון ז"ל כשמואל דאע"ג דפלוגתייהו התם בנדרים גבי אסורא וקיי"ל כרב באסורי אפי' הכי כיון דעקר פלוגתייהו תלי בדינא אי אמרינן יד אשה כיד בעלה או לא נקיטינן כשמואל דהלכתא כותיה בדיני ועוד דשמואל קאי כרבנן ועוד דסוגיין בעלמא כותיה דעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד מהני כדאמרינן בפרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"א.) אינו חייב עד שיאכל משל אביו ומשל אמו ופרכינן אמו מנא לה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני כגון דאקני לה אחר על מנת שאין לבעלה רשות בהן והכי נמי בפרק מי שאמר הריני נזיר (כ"ד.) אלמא הך לישנא בלחוד מהני כשמואל וכן פסק הרמב"ן והרמ"ה ז"ל והרי"ט ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כן פסק כשמואל אלא שסובר דלשמואל נמי לא סגי ליה בעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד אלא תרי לישני בעינן על מנת שאין לבעליך רשות בהן ואלא מה שתרצי עשי בהן דם"ל לרב ז"ל דשמואל נמי כר"מ ם"ל אלא דכי אמר לה מה שתרצי עשי בהן אינו נותנם לה שתזכה בהן היא מעכשיו אלא כשתרצה לעשות בהן איזה דבר אז תזכה בהן וכיון שכן אי אפשר לבעל לזכות בהן וס"ל לשמואל דכי נקיט במתני' על מנת שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שאת נותנת לפיך לאו דוקא והוא הדין אם אמר לה ע"מ שאין לבעליך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי ואעפ"י שר"ת והראב"ד ז"ל פסקו כרב דבעינן על מנת שאין לבעליך רשות בהם אלא מה שאת נותנת לפיך דוקא דהיינו שגם לאשה לא יתנם לכל חפצה ורצונה אלא לדברים ידועים לבד העקר כדברי פוסקים האחרים דעל מנת שאין לבעליך רשות בהן בלחוד או שתרצי עשי בהן בלחוד מהני ולרוחא דמילתא בהני תרי לישני רוצה לומר על מנת שאין לבעלה רשות בהן אלא מה שתרצי עשי בהן לחוש לדברי הרמב"ם ז"ל :
Teshuva 216
לדייני דרוקה יע"א
שאלתם ראובן הוא בחזקת תלמיד חכם בינינו ועל עסק משא ומתן שהיה לו עם שמעון קראו ראובן לשמעון רשע גמור וכאשר שמע שמעון את דבריו השיב לו ואמר לו שוטה יצאת מביתך לקרוא לי רשע ואם לא תלך מכאן דע כי ברעה תשוב לביתך ושתק ראובן והלך לו לביתו ולמחרת אמר לקצת יהודים אל תדברו עם שמעון שהוא בנדוי על שחרפני וגדפני אתמול וכששמעו היהודים את דבריו הלכו והגידו הדבר לבית דין ומיד שלחו ב"ד בעד ראובן לשאול לו על הענין אם הוא אמת כאשר הגידו להם היהודים ובא ראובן ואמר לפניהם שהוא לא נדהו אבל מן הדין ראוי שיהיה בנדוי על שחרף אותו ולקצת ימים הלך ראובן לאיש א' מסריסי הגובירנדור ועשה לו שטר מתנה מקנס ליט' זהב שאמר לו שיש לו על שמעון על חרפתו הנזכר ושיתבענה לעצמו בדין מפני הגובי"רנדור וכששמע שמעון הדבר בא וצעק בפני הקהל ובפני ב"ד והגיד להם המעשה אשר עשה לו ראובן ושירע בעיניהם הדבר הזה ואמר שאם יהיה לו לראובן שום דין עמו שיזמיננו לפני ב"ד והם יענישו למחוייב כפי מה שיראה בעיניהם מן הדין ואם היה רוצה להוליכו לדין לפני הגובירנדו"ר שידון עמו הוא בעצמו ולא יתננו ביד עובד ככבים אלם לדון עמו בערכאות של אומות העולם ועל בן אנו מחלים פני כבודך שתשלח לנו מה לעשות על הדבר הזה אם נכוף לראובן שיסלק העובד ככבים מעל שמעון ואם נחדל ואל תפן לקוצר דעתנו כי אין מלה בלשוננו. יצחק בן פסריל דיין יצחק אבולעפיא דיין:
תשובה עם היות שמוסכם בין החכמים ז"ל שהמבזה את החכם קונסין אותו בליטרא זהב ונותנין אותה לחכם וזה בכל מקום ובכל זמן מדגרסינן בירושלמי בכפ' החובל (ה"ו) חד אמר בשם ריש לקיש המבייש את הזקן נותן לו דמי בשתו משלם כהדא בר נש איפקר לרב יהודה בר חיננא אתא עובדא קמיה דריש לקיש וקנסיה ליטרא דדהבא מ"מ אין כל החכמים שוין בליטרא של זהב אלא החכם שהוא רב מובהק בדורו ומורה הוראות דומיא דר' יהודה בר חיננא דמייתי בירושלמי ואם אינו רב מובהק אלא שתורתו אומנתו וחכם קצת אז ב"ד שמין לו דמי בשתו כפי המבייש והמתבייש לפחות מליטרא של זהב וגובין לו וזה שאמרו שם המבייש את הזקן נותן לו דמי בשתו משלם כלומר דאע"ג דבשאר בני אדם ביישו בדברים פטור בזקן דהיינו שקנה חכמה לכבוד תורתו מחייבין המבייש לפרוע לו דמי בשתו ומ"מ להוסיף על ליטרא של זהב אפי' ברב גדול אין לנו ודיו לכל חכם להיות כרבי יהודה בר חיננא יהיה מי שיהיה. ובנדון זה אתם יודעים אם ראובן החכם שביניכם אם הוא בערך הראוי לליטרא של זהב כפי מה שאמרתי או בערך האחר לבד ומ"מ בין כך ובין כך נראה שאף אם הוא חכם חוץ מכבודו לא עשה פועל חכם לשלח מדנים תחלה לקרוא לשמעון רשע גמור שלא כדין על עסק משא ומתן שהיה ביניהם ואמרו חכמים ז"ל בפ"ק דקדושין (כ"ח.) הקורא לחברו עבד יהא בנדוי ממזר סופג את הארבעים רשע יורד עמו לחייו וא"כ הוא נתן אצבע בין שיניו והכשילו שיתרים כנגדו שאין כל בני אדם יכולין למשול ברוחם לשמוע חרפתם לקרותן רשעים גמורים ושלא יהיו משיבין ודמי קצת למאי דאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) אמתי' דרבי חזיתי' לההוא גברא דהוה מחי לבנו גדול אמרה ליהוי ההוא גברא בשמתא דקא עבר אלפני עור לא תתן מכשול דתנא דבי ר' ישמעאל ולפני עור לא תתן מכשול במכה בנו גדול הכתוב מדבר ולא נהגו חכמים קלות ראש בנדויה שלש שנים ומגדר החכם שיהי' משאו ומתנו עם הבריות בנחת ואם לא כן הוא מחלל את תורתו. ועוד שיצא מתחת יד החכם הזה דבר שאינו מתוקן במה שעשה שטר מתנה לעובד כוכבים אלם מקנס ליטרא של זהב כנגד שמעון והיה לו לתבוע זכותו הוא בעצמו לפני דייני ישראל כיון דאיכא דינא בארעא ולא ללכת לפני עובדי כוכבים אף אי ליכא דינא בארעא והיה צריך לדון בערכאות של עובדי כוכבים לא היה לו למסור חברו ביד עובד כוכבים אלם שתהא ידו תקפה עליו שלא כדין אלא שידון עמו הוא בעצמו ודמיא למאי דאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד.) אמר רב אשי האי בר ישראל דזבין ארעא לעובד כוכבים אמצרא דחבריה דישראל משמתינן ליה מאי טעמא משום דאמר ליה ארבעת אריא אמצראי ומשמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה וכל שכן בנדון זה שכבר ההיזק מבואר ולכן ראוי לבית דין להכריח את ראובן לסלק העובד כוכבים מעל שמעון וגם אין נראה לדון לו בדין ליטרא של זהב כמו"ש אלא שלכבוד תורתו יש לבית דין לצוות על שמעון בכח נדוי לרצות ולפייס את ראובן ולבקש ממנו בפרהסיא בנא ובמטו שימחול לו ולהרבות עליו רעים על זה והמוחל ג"כ לא יהיה אכזרי וראוי לו למחול ועוד שהוא היה ראשית המדון נאם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 217
אושקה לרבי יצחק בן אלגתגסי י"א
שאלת ראובן ופילגשו בלא קדושין ובלא כתובה נתיחדו ועמדו יחדו כמה שנים לעיני כל רואה וילדה לו בן והניקתו ונמלתו והיא יושבת תחתיו ואחר כן הוציאה מביתו והיא רוצה להנשא אם צריכה להמתין שלשה חדשים להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני אם לא לפי שלא אמרו ז"ל אלא אשה שנתגרשה או שנתאלמנה ובן הר"ם ז"ל בתב שהמזנה אינה צריכה להמתין מפני שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר ובן אנוסה ומפותה אינן צריכות להמתין עכ"ל אף על פי שזו אינה שומרת עצמה שלא תתעבר אדרבה כוספת ומתאוה להריון:
תשובה מ"ש הרמב"ם ז"ל אינו מוסכם מן הכל כי הוא פסק כר' יוסי שמתיר אנוסה ומפותה לינשא תוך ג' חדשים משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כדאיתא ביבמות סוף פ' ד' אחין (יבמות לה.) וכן פסק הרב אלפסי ז"ל וקצת מן האחרונים ז"ל אבל הרבה מן הגאונים ז"ל ומן האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל מכללם פסקו כרבי יהודה באנוסה ומפותה דאסר משום דמשמע מסוגיא דהתם דשמואל סבירא ליה הכי דלא שרי אלא בזנות דקטנה משום דקטנה גופא בנשואין גזרה ובזנות קטנה דלא שכוח לא גזרי' אבל בגדולה שכיח וגזרינן גדולה בזנות אטו גדולה בנשואין אף אם נאמר דמשום היא גופה לא אסירא משום דמתהפכת כטעמי' דרבי יוסי. ולדבריהם של אלו הפוסקים ז"ל הדבר ברור בזאת הפילגש שצריכה להמתין וכ"ש הוא שהרי גם משום גופה בלא גזרה איכא למיסר שהרי זאת אינה משמרת עצמה שלא תתעבר. ומ"מ אף לפי פסק הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל שפוסקים כרבי יוסי להתיר במזנה אפי' גדולה דמשום גופה לא אסירא לפי שמתהפכת ולא גזרינן בה נמי אטו גדולה בנשואין בפילגש זו נראה שאסור' וצריכה להמתין דכיון שהדבר ברור שאינה משמרת עצמה אפילו רבי יוסי מודה דאסירא משום עצמה דהא לא פליג רבי יוסי אמתני' דהתם (ל"ג:) דתנן שנים שקדשו שתי נשים ובשעת כניסתן לחופה החליפו של זה בזה וכו' וקתני סיפא ומפרישין אותן שלשה חדשים שמא מעוברות הן והא הכא דזנות הואי כיון שאין זה בעלה של זו ולא זה בעלה של זו ואעפ"כ צריכות להמתין ולהפרישן מבעליהן שלשה חדשים כיון שאינן מתהפכות שהרי כל אחת סבורה שבעלה הוא זה שאצלה כדאמרינן בגמרא (שם) דהוחלפו קתני במתניתן דהיינו בטעות ולא החליפו דמשמע בכונה דלאו ברשיעי עסקינן ועוד דאי בכונה ובמזיד לא היו מותרות לבעליהן לעולם אלמא דמודה ר' יוסי בזנות כל שאינה מתהפכת בו דצריכה להמתין וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ואף אם נאמר דרבי יוסי לא מודה בהא אלא בכל זנות שרי אנן לא שבקינן סתמא דהך מתני' דאף בזנות אסר כל שהיא אינה סבורה לזנות שאינה משמרת עצמה בנדון זה גם זאת הפילגש היושבת עם חשוקה כאשה היושבת תחת בעלה ואין זה זנות בעיניה שתתהפך ואדרבה חפצה היא בעבור כי יהיו לה בנים שתלד ממנו לכסות עיני' מבואר הוא שצריכה להמתין שלשה חדשים :
Teshuva 218
עוד שאלת ראובן הכניס יינו בקנקנו של עובד ככבים עד שלא הכשירו והוציא היין מהקנקן בנודות כשרים הנודות האלו אם די להם בהדחה ובשכשוך היטב או אם צריכין הכשר גדול מלוי וערוי:
תשובה היין הכנוס בקנקנו של עובד כוכבים אסור בשתיה ומותר בהנאה כדתנן במסכת ע"ג פרק אין מעמידין (עבודה זרה כ"ט:) נודות העובדי כוכבים קנקניהם ויין ישראל כנוס בהן אסורין ואיסורן איסור הנאה דברי ר' מאיר וחכמים אומרים אין איסורן איסור הנאה וקיי"ל כחכמים וא"כ כשנתן היין בנודות נאסרו ג"כ הנודות באסור היין ואם יכניס בהן יין יאסר ג"כ בשתיה כדאיתא בירושלמי (שם הל' ד') יין שהוא אסור בשתיה ומותר בהנאה נתנו בקנקנים נעשו הקנקנים כיין פנהו ונתן ויין אחר בקנקנים נעשה יין כקנקנים ע"כ. ונודות של עור וקנקנים דין אחד יש להן בהכשרן כדקתני להו כחדא במתניתין נודות העובדי כוכבים וקנקניהם ופירוש רש"י ז"ל נודות של עור ומאחר שהנודות האלו נאסרו מחמת היין האסור שנתן בהם צריכין הם הכשר גדול דהיינו מלוי וערוי משום דהוו כלים המכניסין לקיום ואפסיקא הלכתא התם (ל"ג.) דצריכין מלוי וערוי גבי ההוא עובדא דבר עדי טייעא דאנס הנהו זיקי מרב יצחק בר יוסף רמא בהו חמרא ואהדרינהו ניהלי' אתא שאיל בי מדרשא ואמר ליה רבי ירמיה כך הורה רבי אמי הלכה למעשה ממלאן מים שלשה ימים ומערן אמר רבא וצריך לערן מעת לעת סבור מונה ה"מ דידן כלומר כגון הנך זיקי דאנס בר עדי טייעא שהיה תחלת תשמישן ביד ישראל דסגי להו במלוי וערוי אבל דידהו כלומר שתחלת תשמישן ביד עובד כוכבים לא תסגי להו במלוי וערוי כי את' רבין אמר אחד שלנו וא' שלהם ואמרינן נמי התם סבור מינה ה"מ נודות דהיינו של עור סגי להו בהכי אבל הקנקנים לא ומסקינן דאחד נודות ואחד קנקנים. הנה כאן מפורש דנודות של עור צריכין מלוי וערוי כל שמכניסן לקיום ואמרינן נמי בפרקא בתרא (ע"ד:) דכלי שמכניסו לקיום אפי' לא הכניסו בו יין אסור אלא לפי שעה גזרו ביה רבנן והנודות הללו מבואר הוא שהם כלים שמכניסן לקיום. ועוד דלא גרע מאבטא דטייעי דאמרינן התם (ל"ד:) דהוי ככלי שמכניסו לקיום ופרש"י ז"ל חמת מעור עב והולכי דרכים נושאים אותו מלא יין למרחוק והוי כמכניסו לקיום וכתבו המפרשים ז"ל דמהא שמעינן דכל כלי שמשתמשין בו יין תדיר אע"פ שהוא קטן חשוב מכניסו לקיום בין שהוא מכניסו לקיום מחמת גדלו בין שמשתמשין בו תדיר מכניסו לקיום מיקרי:
Teshuva 219
עוד שאלת במה שאנו אומרים ביום הכפורים בסדר עבודה וסמך שתי ידיו עליו והתודה וכך היה אומר אנא השם חטאתי וכו' עד לפני ה' תטהרו וכך כתוב במחזורים שיש אומרים לפני השם תטהרו ויש אומרים לפני ה':
תשובה אלו שאומרים כן דווקנים הם כי כהן גדול ביום הכפורים כמו שהיה אומר אנא השם בשם המפורש כן היה אומר לפני ה' בשם המפורש וכן לה' חטאת בשם המפורש וכמש"כ רב האיי גאון ז"ל ואתה שנית לשון רב האיי ז"ל שלא כתב הוא שכהן אומר אנא השם אלא כך הוא אומר שלא יאמר אדם אנא בשם ר"ל שיאמר אנא ה' לפי שהכהן גדול לא היה אומרו כן בכנויו אלא מזכיר שם המפורש ולזה יאמר אדם אנא השם סתם ברמז ולא יזכיר שם בן ארבע אותיות בכנויו כלל להורות שבשם המפורש היה אומר כן ולפי שגם בלפני ה' תטהרו היה מזכיר שם המפורש לזה דקדקו אלה לומר לפני השם תטהרו. וכן דעת רב סעדיה ז"ל. ומה שאנו אומרים ככתוב בתורת משה עבדך כל זה הוא מדברי הכהן גדול בודויו אבל בסדר היום כשאנו קורין בתורה לה' חטאת או לפני ה' תטהרו אין לשנות לפי שאין אנו מסדרין אז דברי הכהן גדול רק שאנו קורין בתורה זאת היא כונת המדקדקים ההם. אבל הרב ר' יצחק בן גיאת ז"ל כתב שאם אמר לפני ה' תטהרו אין בכך כלום דקרא הוא דקרי ואע"ג דמאן דאמר לפני השם זכר למאי דקאמר כהן גדול הוא ולמימרא דשם המפורש הוא דהוה אמר הכא במקום ה' דאיכא בקרא אפי' הכי אם אמר לפני ה' תטהרו אורחא דקרא נקיט כך כתב הרב הנזכר וכן היה המנהג לומר לפני ה' תטהרו וכך שמעתי לרבותי הרב ר' פרץ הכהן והר"ן זצ"ל שהיו עוברים לפני התיבה ביום הכפורים והיו אומרים לפני ה' תטהרו שכיון שאנו מזכירים הפסוק כאשר כתוב בתורה אין לשנותו אבל באנא השם שהם דברי כהן גדול לבד ולא מקרא שכתוב בתורה בזה אם היינו אומרים אנא ה' היה נראה שהכהן היה אומרו בכנויו כמו שאנו אומרים ולזה אומרים אנא השם . יגדל שלומך כנפשך ונפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 220
לחכם הרב רבי משה אברב אליה נר"ו
ששלח אלי תשובת חכמי גירונד"ה י"ץ ושאענה גם אני חלקי: זאת היא תשובת חכמי גירונד"ה יצ"ו:
נשאלנו על אחד מן התלמידי חכמים שזלזל בו ראובן עם הארץ וחרפו וגדפו ונדהו החכם אם חייבין בני העיר לנהוג עם ראובן הנז' בדין מנודה ואם תמצי לומר דנדויו נדוי אם לא נדהו החכם אם חייבים בני העיר לנדותו לכבוד החכם אם לאו [*) בזמנם ובמקום מושבם לא נאסרו עוד הנדוים מדינא דמלכותא:]:
תשובה ודאי תלמיד חכם שנדה איזה אדם לכבודו נדויו נדוי וחייבין כל חבריו וכל אדם לנהוג בו נדוי חוץ מן הרב הגדול ממנו והכי איתא בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) אמר רבי תנחום בריה דרבי חייא ואמרי לה אמר רב הונא ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי דתניא מנודה לתלמיד אינו מנודה לרב מנודה לרב מנודה לתלמיד ודייקינן לרב הוא דאינו מנודה אבל מנודה הוא לכולי עלמא מנודה למאי אילימא מנודה למילי דשמיא הא כתיב אין חכמה ואין תבונה לנגד ה' כל מקום שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב אלא לכבוד עצמו הרי נתבאר שהתלמיד יכול לנדות לכבודו ונדויו נדוי. וכן נראה שיכול לנדות לכבודו אע"פ שאין עדים כל היכא שהיה ברור לו שבזהו מדאמרינן התם אמר רב יוסף האי צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במילתא דפסיקא ליה ופירש הראב"ד ז"ל לנדות כלומר דהיכא שהחכם ידע שעם הארץ בזהו אע"פ שאין שם עדים רשאי החכם לעשות הדין לנפשו ולנדותו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפרק עשירי מהלכות ת"ת) וז"ל וכן החכם מנדה לכבודו לעם הארץ שהפקיר בו ואינו צריך לא עדים ולא התראה ואין מתירין לו עד שיתרצה החכם:
ולענין אם לא נדהו התלמיד חכם אם חייבין חבירי העיר לנדותו לכבוד החכם אע"פ שלא נדהו החכם ודאי נראה דחייבין מדאמרינן התם (ט"ז.) ההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו לסוף אזל ופייסיה לרב טובי בר מתנה אמר אביי היכי ליעביד אי שרי ליה אכתי לא חל שמתיה תלתין יומין לא לישרי ליה קא מיפטרי רבנן ומסקינן דאמר שמואל טוט אסיר וטוט שרי וה"מ לממונא אבל לאפקרותא עד דחיילא עליה שמתא תלתין יומין הנה נתבאר שאע"פ שלא נדהו החכם חייבין חכמי העיר לנדותו כל היכא דידעי בעדים שזלזל והקל בכבוד החכם דהא אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר אע"פ שהמבזה את החכמים אין לו חלק לעוה"ב אם באו עדים שבזהו אפי' בדברים חייב נדוי ומנדין אותו בית דין ברבים וקונסין אותו ליטרא זהב בכל מקום ונותנין אותה לחכם והכי איתא בירושלמי (ב"ק פ"ח ה"ו) הביאו הרב בהלכות פרק החובל:
והפיוס שצריך עם הארץ לפייס החכם הוא בשני פנים שיפייסהו בדבריו לבקש ממנו מחילה ומטו בכל מיני רצוי וזולת זה חייב ליטול ליטרא זהב על כל פעם ופעם שבזהו ונותן אותה לחכם ומשקל הליטרא הוא תשעה סלעים פחות רביע וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהלכות חובל ומזיק) והסלע הוא י"ב ארגינ"ש כמש"כ הרמב"ן ז"ל וקנס זה גובין אותו בכ"מ וכ"כ הרמב"ם ז"ל שכן פשוט המנהג שגובין אותו אפילו בזמן הזה ע"כ לשון השאלה מחכמי גירונד' ואלו הן אנגוס"ף בלשום אנבלשום פלכון אנבונדיאה פלכון אנראובן נסים אנטודרוס חסדאי גם החכם נשתרוק שולם הודה לדבריהם בכתבו וז"ל מה אני לבא אחרי החכמים השלמים ולשנות אחר דבריהם הנעימים נאום דורש שלום תורתך התמימה אשתרוק שולם עכ"ל אחלי קצין וראש השמיעני גם אתה הוד קולך ודברות קדשך מתוך גחלי אש חכמתך דורש שלום מזומן למצותך משה אברב אליה:
תשובה גבר חכם בעז בקשה נפשך החשובה אחוה דעי גם אני במה שהשיבו חכמי גירונדה היקרים יצ"ו על עם הארץ שבזה אחד מן החכמים וחרפו וגדפו ונדהו החכם שנדויו נדוי וכן אם לא נדהו החכם שחכמי העיר מנדין אותו ומה אני לבא אחריהם רבותא למחשב גברי ובשלמא מילתא דתליא בסברא לחוי אבל דברים אלו מפורסמים ומבוארים בתלמוד ובדברי המחברים ז"ל ולא היה צריך לתשובת שום חכם או מורה הוראה רק לעיין בהלכות הרב אלפסי ז"ל או בספרי הרמב"ם ז"ל דזיל קרי בי רב הוא. אמנם לבלתי השיב את פניך אענה גם אני חלקי:
מה שהשיבו שהחכם שנדה מי שחרפו וגדפו שנדויו נדוי מבואר הוא מההיא שהביאו הם י"ש צ"ו ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי ועוד מכמה מעשים באו בתלמוד בזה בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע'.) עובדא דההוא בר נהרדעא דאיקלע לפום בדיתא קרב לגבי טבחא אמר להו הבו לי בשרא אמרו ליה עכיב עד דשקיל שמעיה דרב יהודה בר יחזקאל ברישא והדר שקול לך אמר מנו יודה בר שויסקל דשקיל בישרא מקמאי אזלו ואמרו ליה לר"י איקפד אפיק שיפוריה ושמתיה. הנה שרב יהודה נדה לזה בפרהסיא על שבזהו [שלא בפניו] וכ"ש כשמבזהו בדברי חרופין וגדופין על פניו שיכול לנדותו ובפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז:) ההיא איתתא דהות יתבה בשבילא ופשטה כרעה הוה חליף צורבא מרבנן ולא איכנע' מקמיה אמר כמה חציפתא דההיא אתתא אתאי לקמיה דר"נ אמר לה שמעת שמתא מפומיה אמרה ליה לא אמר לה אי הכי זילי נהיגי נזיפותא בנפשך חד יומא. הנה זאת האשה אע"פ שלא ביזת' לההוא צורבא מרבנן רק שהקלה בכבודו שלא נכנעה מפניו אעפ"כ היה יכול לנדותה אם רצה וזהו ששאל לה רב נחמן מי שמעת שמתא מפומיה ק"ו למחרפו ומגדפו והתם נמי ההוא אלמא דהוה קא מצערי לצורבא מרבנן אתא לקמיה דרב יוסף א"ל שמתיה ולשון מצער משמע בדברים כדאמרינן בפ"ב דיומא (כ"ג.) וצערא דגופא והתניא נעלבין ואינן עולבין שומעין חרפתן וכו' ובפ"ק דגיטין (ז'.) שלח ליה מר עוקבא לר' אלעזר בני אדם העומדין עלי ופירש"י לחרף ולגדף וקאמר התם קא מצערין לי טובא. וכן שכל אדם חייב לנהוג בו נדוי חוץ מן הרב הגדול ממנו מבואר הוא כמו שהביאו הם י"ש צ"ו. וכן מה שכתבו שאם לא נדהו הת"ח שחכמי העיר חייבין לנדותו אמת אבל הראיה שהביאו הם מההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו מההי' רשאין שמענו אם חשו לכבוד החכם חייבים לא שמענו אבל בפרק מי שמתו (ברכות י"ט.) גרסינן אמר ריב"ל בכ"ד מקומות ב"ד מנדין על כבוד הרב וחד מינייהו המספר אחר מיטתן של תלמידי חכמים ומוכח לה ממתני' דמסכת עדיות שנדו את עקביא בן מהללאל על שאמר שמעיה ואבטליון דוגמא השקוה ומדקאמר ב"ד מנדין משמע חייבין לנדות וכן הוא בכל אותן הכ"ד. דברים שהזכירן כלם הרמב"ם ז"ל. ועוד שאם לא היו חייבין לא היו מנדין אדם גדול כעקביא בן מהללאל ולזה הוא מבואר שב"ד חייבין לנדות המבזה תלמיד חכם לאחר מותו כ"ש המבזהו בחייו ובפניו דאיכא צערא דגופא וזהו לשון הר"ם ז"ל במנותו הכ"ד דברים מנה בלשון זה המבזה חכם אפילו לאחר מיתה נראה שגדול עונש המבזהו בחייו מן המבזהו לאחר מותו וזהו שצריך רבוי מן הכתוב למקלל אביו ואמו לאחר מיתה שיהיה חייב כמוזכר בפרק ואלו הן הנחנקין (פ"ה:) ועוד ראיתי בשם הראב"ד ז"ל שאין ביד הרב למחול ואע"פ שאמרו בפ"ק דקדושין (ל"ב.) הרב שמחל על כבודו כבודו מחול דתורה דיליה היא דכתיב ובתורתו יהגה יומם ולילה היינו מידי דלית ביה בזיון אלא שבאותן דברים שחייב אדם לנהוג בו כבוד מחמת תורתו כגון לעמוד מפניו וכיוצא בזה בהנהו יכול למחול אבל על בזיונו אינו יכול למחול אדרבה אסור לו למחול שהתורה מתבזית בכך ודמי למאי דאמרינן התם האב שמחל על כבודו כבודו מחול דליכא למימר שיהא האב יכול למחול לבן לומר לו דברי חרופין וגדופין והיינו דאמרינן בפ"ב דיומא (כ"ג.) דתלמיד חכם צריך שיהא נוקם ונוטר כנחש והרמב"ם ז"ל כתב שאסור לחכם למחול אם בזהו בפרהסיא ואם מחל נענש עד שיבקש ממנו מחילה ויסלח לו. שאר הדברים שכתבו מקנס ליטרא של זהב אין להאריך בהם כי לא באו בשאלה וגם שהם מבוארים ובדברים הפשוטים דבר שפתים אך למחסור נאום משיב מפני הכבוד שואל בשלום תורתך מפני האהבה נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 221
קלעת איוב לחכם אנשלמה ראובן יצ"ו
כי הושיבך אלהים בין נגידים ובמקום גדולים והיית קרוב אלינו שמת לבי ששתי כעל כל הון יאמר השם וירבה גבולך בתלמידים ויעשה לך שם בית נאמן לתורה ולתעודה לכבוד ולתפארת:
אשר שאלת להודיעך דעתי במה שאמר אביי בפרק במה מדליקין (שבת כ"ג.) ספק דדבריהם לא בעי ברבה ופירש הרמב"ן והר"ן ז"ל דאפי' מעשר ודאי ברכתו אינה אלא מדבריהם הילכך בדמאי הו"ל ספק דדבריהם ואמרת שהזקיקם לפרש כן שאם הספק שב אל הדמאי אין זה ספיקא דרבנן אלא ספיקא דאורייתא והקשית על דבריהם חדא דודאי אפילו הדמאי עצמו אינו ספק דאורייתא ואינו אסור אלא מדרבנן דלכך שנינו מאכילין את העניים דמאי וכו' ועוד שהלשון בעצמו לא אתי שפיר לפי פירושם ועוד דבפרק אע"פ (כתובות נ"ו:) מוכח דדמאי גופיה קרינן ספק דדבריהם דאמר אביי התם גבי חמרין ודאי דדבריהם עשו רבנן חזוק וכו' ועל כן פירשת דאביי גופיה אית ליה רוב עמי הארץ מעשרין הם כדאיתא הכי בהדיא בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ"ד.) ובפרק הנזקין (גיטין ס"א.) ומטעם זה ס"ל דדיינינן ליה בספיקא דרבנן ורבא פליג עליה וס"ל שאין אומרין כן בכל תקנה שהיא על הספק אלא בדמאי לבד מפני שלא היתה תקנה צריכה כל כך משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם ואמרת שדוחק הוא לפרש ההיא דפרק אע"פ דספק דדבריהם שב אל חשש גומלין דומיא דההיא דשבת על דרך פירושם ע"כ דבריך:
ותחלה אומר לך שנראה שהדמאי עצמו אף [אם] היה ספק שקול ולא היו רוב מעשרין אלא מחצה על מחצה עדיין לא יהיה אסורו אלא מדרבנן ואפילו לדעת מי שסובר דספיקא דאורייתא אסור מן התורה לפי שהמחצה המעשרין הם כחברים והמחצה שאין מעשרין אינו טבל גמור בודאי אלא שהיו חושדין אותן כיון שאין דרכם לעשר ואצ"ל לדעת (הרמב"ן) [הרמב"ם] ז"ל שסובר דספיקא דאורייתא אינו אסור אלא מדרבנן. ומטעם זה אפשר שמאכילין את העניים דמאי דמאחר שאין אסורו אלא מדרבנן הם אמרו והם אמרו ומ"מ אין נקרא ספיקא דרבנן שהרי הספק הוא אם הם מעשרין אם לאו ואינו כמו אסור דרבנן שנולד בו ספק אבל אפשר שקראו אביי לדמאי עצמו ספק דדבריהם על דרך אחרת כמו שאפרש למטה אמנם הפירוש שפירשת כבר קדמך בו רבינו שמשון ז"ל מפני שהוקשה לו מה שמצא לאביי רוב עמי הארץ מעשרין הן וכן בביצה (לה:) מוכחינן ממתניתין דרוב עמי הארץ מעשרין הם ופירש דמטעם זה חשיב אביי לדמאי ספק דדבריהם ומשום הכי לא בעי ברכה ורבא פליג עלי דלא אמרינן הכי בשאר ספיקי אלא טעמא דדמאי הוא משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם והוצרך הרב ז"ל לפרש הא דמקשי לאביי (שבת שם) מיו"ט שני דהיינו משום דחשבינן ליה ספיקא דרבנן משום דבקיאינן בקביעא דירחא ומנהגא בעלמא הוא. ונ"ל שזה הפירוש דחוק מאד שאם אביי היה צריך לטעם רוב עמי הארץ היה לו לבאר ולומר ודאי דדבריהם בעי ברכה [ספק דדבריהם לא בעי ברכה] והכא כיון דרוב עמי הארץ מעשרין כספק דדבריהם דמי. ועוד דאם אביי כל עצמו לא היה מחשיב דמאי ספקא דרבנן אלא משום דרוב עמי הארץ מעשרין הם איך ענה רבא רוב עמי הארץ מעשרין הן והלא גם אביי מן הטעם הזה מחשיבו ספקא דרבנן. ואם לומר דדוקא הכא משום דרוב עמי הארץ מעשרין וקיל משאר ספקא דרבנן לא בעי ברכה הא בשאר ספיקי דרבנן בעי ברכה הוה ליה לפרושי ועוד שהוא תמה איך יאמר רבא דדמאי שיש בו ספק של תורה וגם שהמעוט היה מצוי שאם לא כן לא היו חוששין חכמים למעוט כמש"כ זה התוס' ושיהיה קיל מספקא דרבנן. ועוד שאם כן בספיקי דרבנן צריך לברך זולתי בדמאי ומי ששכח אם נטל לולב ביו"ט שני צריך לברך וזה אי אפשר שאף לחזור וליטול אינו צריך דספקא דרבנן הוא כדמוכח מההיא דספק קרא קריאת שמע וספק אמר אמת ויציב (ברכות כא.) ואם היה צריך ליטול אין ספק שלא היה מברך ונראה שאתה חשבת לתקן זה שכתבת דרבא ס"ל שאין אומרים כן בכל תקנה שהיא על הס' אלא בדמאי לבד מפני שלא היתה תקנה צריכה כל כך דרוב עמי הארץ מעשרין הם עכ"ל. גם הלשון הזה חוץ מכבודך אינו מתוקן שאם הספק ההוא שהתקנה באה עליו הוא ספק שקול גם אביי יודה בזה לפי פירושך ואם אינו שקול הרי הוא כדמאי ומאי קאמר רבא אלא אם כן תדחוק ותפרש ואם אין כן דבריך שרבא אינו חולק עם אביי אלא שבא לתרץ הקושיא שהקשו עליו מי"ט שני דאית לן למימר דהוי כדמאי משום דידעינן בקביעא דירחא והוצרך התלמוד לתרץ כי היכי דלא ליזלזלו ביה ורבא תירץ שאין צורך לטעם זלזול אלא דבדמאי מקילינן טפי מי"ט שני משום דרוב עמי הארץ מעשרין הן וגם זה הוא דוחק גדול דרבא ודאי לתרוצי תיובתיה דרב עמרם אתא ולאפלוגי עליה דאביי. ועל כן נראה שהפירש הנכון הוא ודאי דדבריהם כלומר תקנה שנתקנה על הודאי ולא מחמת ספק כגון נר חנוכה ומקרא מגלה וערוב ונטילת מים בעי ברכה אבל ספק דדבריהם כלומר תקנה שתקנו חכמים שלא היו מתקנין אותה אלא מחמת ספק כגון דמאי לא בעי ברכה והקשו על אביי מי"ט שני שנתקן על הספק והשיב דהתם כי היכי דלא לזלזלו ביה ורבא פליג עליה וסבר דכל תקנת חכמים אף אם נתקנה על הספק מברכין עליה זולתי בדמאי מטעמא דרוב עמי הארץ מעשרין הן ואביי אע"ג דאית ליה דרוב עמי הארץ מעשרין הן דקושטא דמלתא הכי הוא ואף אם נאמר דס"ל דאיכא מילי דצריכין לההוא טעמא הכא בהך מילתא לא איצטריך ליה כלל דס"ל דלגבי ברכה אפי' היה הספק שקול כיון שתקנת חכמים בדמאי היתה על הספק לא החמירו לברך עליה וכן נמי בההיא דגומלין (כתובות כ"ד.) דס"ל דלא עשו בה חזוק כיון שלא נתקנה אלא מחמת ספק ואפי' היה הספק שקול ובפ"ק דשבת (י"ג.) גבי זב פרוש אמר אביי גזרה שמא יאכילנו דברים שאינן מתוקנין ורבא לא חייש להכי משום דרוב עמי הארץ מעשרין הן ואפ"ה גזר אביי ואע"ג דקושטא הכי הוא משום דסבירא ליה דלהרחיק אדם מן העברה אין לסמוך על הרוב וכן נמי רבא לא סמיך ארוב עמי הארץ בההיא דפ' הנזקין (גיטין ס"א.) משאלת אשה לחברתה נפה וכברה משום דסבירא ליה דלסייע ידי עוברי עברה אין לסמוך על הרוב. ומ"מ לדעת רבא נראה שדוקא במצוה שהיא מתקנת חכמים מברכין עליה כשנתקנה על ספק שקול לפי שכיון שיש בה תקנה הרי היא כודאי דרבנן אבל במצוה שאין בה תקנת חכמים אלא שמחמת הספק לבד לפי שהוא ספק של תורה אנו צריכין לעשות המצוה אין מברכין עליה לפי שהברכה עצמה ספק דרבנן היא אע"פ שהמצוה ספק דאורייתא וזהו דעת הרב אלפסי בפרק ר"א דמילה בשם גאון ז"ל שאין מברכין על נולד כשהוא מהול שהוא ספק ערלה כבושה וצריך להטיף ממנו דם ברית וכ"כ הרמב"ם ז"ל שמטעם זה אין מברכין על הסוכה בשביעי ספק שמיני וכן הוסיף טומטום ואנדרוגינוס אין מברכין על הסוכה לעולם לפי שאין מברכין מספק וזהו הפי' הנכון בשמועה זו וכן פירש הרמב"ם ז"ל. ואף הרמב"ן ז"ל אפשר שזאת היתה כונתו אלא שהוא רצה לישב סברת אביי איך יאמר שלא יברכו על תקנת חכמים מפני שנעשית מחמת ספק והלא כיון שהספק שקול והוא בשל תורה לא גרעה התקנה מאשר אם לא היה לה עקר בשל תורה כלל ולזה ביאר שכיון שאף במצוה של תורה הברכה היא מדרבנן כשיש בזה ספק אף אם יש תקנת חכמים בדבר מ"מ לענין הברכה הוה ליה ספק דבריהם ואם כפירושך היה מוכרח לומר דבספיקא דאורייתא אין מברכין לדעת אביי וכ"ש לדעת רבא הפך סברת הנזכרים ז"ל. וכבר ידעת דרכו של הרמב"ן ז"ל לנטות אחרי דעות הרב אלפסי ז"ל ולהפך בזכותו לעולם ולזה רצה לבאר שדעת הרב אלפסי ז"ל מבואר בדברי אביי שכיון שהמצוה נעשית מספק אין מברכין עליה ואע"פ שעשו חכמים תקנה בדבר כיון שהתקנה לא נעשית אלא מחמת הספק חזרה הברכה להיות ספק דדבריהם ורבא לא חלק על זה אלא מחמת התקנה שכיון שיש תקנת חכמים בדבר הוה ליה כודאי דרבנן ובההיא דגומלין אפשר לפרשה כמו שפירשתי זאת. ואל יקשה איך לא עשו חזוק בדמאי לדעת אביי אם היה שנתקן על ספק שקול של תורה כמו בכתובה שאין לה עקר בדאורייתא משום דאע"ג דלגבי ברכה נראה לרמב"ן ז"ל שצריך זה ישוב למה אין מברכין היינו התם דכיון דתקנת חכמים היא הא מצי למימר וצונו אי מלא תסור אי משאל אביך וכו' אבל גבי עשו חזוק אין להקשות כן דאיכא למימר דבתקנה שנעשית על הודאי ראויה לעשות לה חזוק ולא תקנת ספק שאין מחמירין על ספקו של דבר יותר מודאו אף לא כודאי או משום דתקנת ספק של תורה אינה צריכה לחזוק ורבא אמר דבדמאי הקלו ואינה ראויה לחזוק הא בספק שקול היו עושין חזוק אחרי שהוא תקנת חכמים והא דאמר אביי גופיה בפ' האשה שנתארמלה בהך גופה דחמרין דטעמיה דר' יהודה משום דבדמאי הקלו דרוב עמי הארץ מעשרין הן היינו משום דסבירא ליה לאביי דר' יהודה מדינא חייש לגומלין בכל דבר אפי' באסורא דרבנן אם לא בדמאי שהקלו בו אבל כשהקשו בפ' אע"פ מדמאי איך לא עשו חזוק לא חשש לומר מטעם רוב מעשרין דאפי' היה ספק שקול ס"ל שאם לא היה ראוי לחוש לו מן הדין דומיא דכתובה דמדינא תלאו קיים גם מטעם חזוק אין מחמירין עליו כיון שהוא ספק. עוד אפשר לומר דכי אמר אביי התם בדמאי הקלו דרוב עמי הארץ מעשרין הן לאו טעמא משום רובא אלא לומר דאין להקשות מדמאי לההיא דתרומה שהיא איסורא דאורייתא דדמאי כיון שאינו אסורא דאורייתא דהא ספק הוא שהרי קצתם מעשרין וגם רובם לא חייש ר' יהודה לגומלין והא דנקט רוב מעשרין קושטא דמלתא קאמר שלא רצה להכחיש המוחש אבל סבירא ליה שאין הרוב מעלה ומוריד בכאן שאף בלא רוב לא היה אסורו אלא מדרבנן כמש"כ למעלה ולא קשיא מדרבנן לדאורייתא. וכן בההיא דהניזקין יש לומר כן דאביי לא היה צריך לטעמא דרוב מעשרין דלפרוקי קושיא דתלמודא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא שפיר מתרצא אף בלא רוב דהא רישא בודאי חשודה על השביעית מיירי שהרי אין עמי הארץ חשודין על השביעית וסיפא אף בלא רוב לא הויא אלא ספק חשודה אלא דאביי נקט קושטא דמילתא דרוב מעשרין ולומר דסיפא כיון שיש מהן מעשרין לא הויא אלא ספק חשודה. או אפשר דמשום שלא לסייע ידי עוברי עבירה הוצרך לטעם רוב בזו ויהיה מחלוקתו עם רבא בזה לבד דלאביי מספיק לו טעם רוב להתיר ולרבא לא אבל אם היינו אומרים דלאביי הוה מספיק בלא רוב ולרבא לא יספיק אפי' ברוב יהיה מחלוקתם מופלגת הרבה רוב שלום עד בלי ירח ישפות לך אדון השלום כנפשך ונפש נאמן אהבתך במעלתך ירון ושמח יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב צבא מלחמתה של תורה מפקד מזוזות פתחיה שומר ועל דלתותיה שוקד ללמוד וללמד עז כנמר כאיל ידלג וירקד החכם הנכבד הה"ר שלמה נר"ו ב"ר ראובן ז"ל:
Teshuva 222
למוקדמי טירול י"ש צ"ו
יושבי על מדין והולכי על דרך מוצאו כשחר לאמת יוציאו משפט מחוורין הדברים כשמלה חדשה כשלג ילבינו וכצמר צחר הגיעני כתבכם עם טופס פרוסיש הנעשה בפניכם בענין הריב שבין דון שלמה ן' יחייא י"א ובין דון יהודה ן' יחייא י"א ובינותי בטענות שתי הכתות הנזכרים ורואה אני שהדין עם דון שלמה המוכר הנזכר כי מאחר שנעשה המכר בפני עדים ונתקיים בשטר ובקנין ושניהם מודים בזה לא נתבטל המכר מחמת מה שטען דון יהודה הקונה שנפל מחלוקת בינו ובין גקמי בוניט במשקל הצמר ובברירתה וסגר הדלת אז ומאן לתתה אליו ואף אם אנגקמ"י הנזכר הוא המוכר הראשון שמכרה לאינגר"ב בוניט שמכרה לדון שלמה הנזכר שהרי המוכר הראשון לא בטל מכירתו מפני סירובו לתתה ביום ההוא למשקל ולברירת אני יהודה מחמת המחלוקת ההוא שנפל ביניהם אז ואף אם היה מבטלה בפירוש לא היתה מבוטלת שהרי אנגיר"ב בוניט שהוא הקונה שלו ובעל דברים דידיה לא הסכים בבטולה וגם לא דון שלמה שמכרה לדון יהודה ודון יהודה איהו דאפסיד אנפשיה בשלא הודיע לדון שלמה שלא היו רוצים למסור לו הצמר כראוי לתתה ברורה ונקיה ולפי המשקל הנהוג ולהתרות לו על ההפסד וההוצאות אם לא ימסרנה לו מיד כמו שדרך הסוחרים לעשות בכדומה לזה ואחרי שלא עשה כן איך המכר המקויים בקנין ובשטר יתבטל בשתיקה ואין לומר שכשהמחה דון שלמה את דון יהודה אצל אגגר"ב בוניט מפי כתבו נסתלק דון שלמה מחיובו על דון יהודה ונסתלק גם דון יהודה מחיובו על דון שלמה וקם תחת דון שלמה ובמקומו אנגרי"ב הנזכר מדין מעמד שלשתן כדקיי"ל מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה כדאיתא בפ"ק דגיטין (י"ג:) ובהרבה מקומות ואין אחד מהם יכול לחזור בו וכיון שנסתלק דון שלמה אינו יכול לחזור ולתבוע את דון יהודה דמעתה לא בעל דברים דידיה הוא אלא גרב בוניט הוא בעל דברים דידיה ויתבענו הוא ולא דון שלמה. הא ליתא מכמה טעמי חדא דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא הוא כדאיתא התם (י"ד.) ומשמע דליתיה מפי הכתב אלא במעמד שלשתן ממש דהבו דלא לוסיף עלה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל מטעם זה דליתיה ע"י שליח שישלח הנותן לנפקד ע"י שלוחו שיתן הפקדון למקבל והכי משמע מעובדא דאיסר גיורא דבפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ט.) דאמר רבא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזלינא ולא משכח שום גונא דלקנינהו רב מרי להנהו זוזי אי לא אזיל רבא לגביה ואם איתא הרי יכול להקנותן לו במעמד שלשתן ע"י שליח או מפי כתבו. ואם תדחוק דתקיף ליה עלמא טובא לאיסור שלא יוכל לכתוב כלל ושידע זה רבא מ"מ שמעי' דע"י שליח לא אלא הוא עצמו והכי נמי איכא למימר דמפי כתבו וכ"ש הוא אם ע"י שליח שהם שלשתם במעמד אחד השליח והנפקד והמקבל לא מהני כ"ש מפי הכתב שאין כאן מעמד שלשתן אלא הנותן מדבר לנפקד לבד שיתן לפלוני ואיך ידע הנותן אם המקבל שם בעת שיקרא הנפקד הכתב כדי שיקנה לו ואין זה הכתב אלא כמו כתב חליפין שרגילין הסוחרים לעשות זה לזה שאף כשמודה מי שנשתלח לו הכתב שישלים למקבל לא נפטר המשלח מן המקבל וא"כ עדיין נשאר דון שלמה מחוייב לדון יהודה בצמר אם לא יתננה לו אנגיר"ב וכן דון יהודה לדון שלמה בערכה אלא שאם נתן הנפקד למקבל ע"פ כתב הנותן נפטר בכך כי כן רגילים הסוחרים כמו"ש הרב אלפסי ז"ל אבל שיקנה מדין מעמד שלשתן שלא יוכל אחד מהם לחזור בו ושיסתלק הנותן מחיוב המקבל לא. ועוד ר"ת ור"י בעל התוספות (גיטין שם בתוס' ד"ה במע"ש) הסכימו דבמעמד שלשתן ליתיה בכותי דלא תקנוהו אלא בישראל וכיון שהנפקד שהצמר בידו הוא כותי לא זכה דון יהודה בצמר שביד הכותי ונשאר חיובו על דון שלמה וחיוב דון שלמה עליו. ועוד שבכאן לא היה מע"ש והמחאה כלל על שעבוד הקניה שיאמר דון שלמה לדון יהודה בפני אינגיר"ב שעבוד דמי הקניה שיש לי עליך תנהו לאנגיר"ב בוניט על דעת שיפטר דון שלמה משעבוד גר"ב הנזכר ויכנס תחתיו דון יהודה שהרי אנגיר"ב לא קבל עליו זה אלא שיתן לו הצמר אם יתן לו המעות וגם שבדיניהם לא נפטר דון שלמה מדון גרא"ב וכיון שדון שלמה נשאר מחוייב ומשועבד בקניה לאנגיר"ב והוא חוזר עליו א"כ דון יהודה נשאר מחוייב ומשועבד לדון שלמה ויכול לחזור עליו. אין צריך לומר לדעת בעל העטור והרא"ש ז"ל דאפילו במעמד שלשתן גמור אם לא נתן הנפקד למקבל יכול לחזור על הממחה מההיא דפרק המקבל (בבא מציעא קי"ב.) דקיי"ל התם כרבה דאמר המחהו אצל חנוני חוזר עליו כיון שהנותן היה מחויב למקבל לא נפטר בהמחאה אא"כ פטרו בפירוש וההיא דהמחהו אצל חנוני בכי האי גוונא היא שהבעל בית היה חייב לשכיר וההיא דרב הונא דבמעמד שלשתן מיירי במתנה כדקאמר תנהו לפלוני ולדבריהם ז"ל אפי' היה כאן מעמד שלשתן גמור יכול דון שלמה לחזור על דון יהודה בשעבוד דמי הקניה כיון שלא נתנה לנמחה שהוא אנגיר"ב בוניט. ולכן איני רואה שיהיה בכאן מקום ספק כלל. אבל מה ששאלתם מענין ההוצאות ודאי דון שלמה פטור מכל אותן הוצאות שתובע ממנו דון יהודה שהרי אחרי שכבר עשה לו בשעת המכירה הכתב ההוא לאנגיר"ב בוניט למסור לו הצמר. וגם היה מבקש ממנו תמיד לקבלה ובעבור דון יהודה וסבתו נדחה הדבר. וגם בעת שנפל המחלוקת בין דון יהודה ואנג קמי בוניט לא הודיעו ולא בקש ממנו למסור לו הצמר אבל היה שותק להיותו רצונו שיתבטל המכר אם כן אין ספק שאין על דון שלמה חיוב כלל בהוצאות דון יהודה והפסדו אבל מה שטוען דון שלמה לדון יהודה הוצאות כיון שדון יהודה יוצא מחוייב בעת הריב בזה דעו שמדין תורתנו אין היוצא מחוייב בדין חייב בהוצאות מדתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי ברורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ומפרש בגמרא מאי שטרי ברורין שטרי טענתא אלמא ששכר כתיבת טענות הכתות על שניהם ולא אמרו שיפרע אותם היוצא מבית דין חייב וכן נמי משמע מדאמרינן בפרק זה בורר בסופו (ל"א:) גבי שנים שנתעצמו בדין זה אומר לדון כאן וזה אומר נלך לבית הועד דאמרינן התם כופין אותו ודן בעירו כי קאמר מלוה כדי שלא יוציא מאתים על מנה ואם היה חייב בהוצאות היוצא חייב מב"ד לאו טעמא הוא שהרי יפרע האחד ההוצאות כשיתחייב במנה אלא שנראה שאין על המחוייב בדין חיוב ההוצאות אלא דוקא הוצאות שיעשה כדי להביאו לדין אם הוא מסרב כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דבעי למיתן לספרא זוזא דפתיחא ולכן אין על דון יהודה לפרוע מן הדין בהוצאות שיעשה דון שלמה אבל אם נתחייב ונשתעבד בהן בשטר הקניה חייב דתנאי שבממון הוא וקיים:
Teshuva 223
שיאה לרבי חיים הלוי י"א.
שאלת ראובן כתב כל נכסיו במתנה גמורה מהיום ולאחר מיתה לבתו ולבעלה שנשאת לו אמנם שייר במתנתו זאת אם היה רצונו בעת פטירתו להניח ולתת לבתו האחרת שיש לו יהיה רשות בידו עד שלש מאתו דינרין להניח מנכסיו אלו לבתו האחרת וראובן זה נפטר בטרוף הדעת ולא עשה צואה בסבת טריפת דעתו. ועתה יש מחלוקת בין שתי הבנות בעלת המתנה אומרת הכל שלי בכח מתנה זו וזאת אומרת השלש מאות הם שלי לפי שיור המתנה והתנאי מכח ירושה ולפחות חצים שאלת הדין עם מי:
תשובה נראה שבעלת המתנה זכתה בכל הנכסים ואין לבת האחרית מחמת התנאי כלום שהרי לא שייר האב במתנתו שתירש הבת האחרת השלשה מאות דינרים במוחלט כדי שתזכה בהם מכח התנאי אלא התנה בפי' אם יהיה רצונו להניח ולתת לה וכיון שלא הניח ולא נתן לה הרי לא נתקיים התנאי ואף אם אפשר שהיה זה מפני טרוף הדעת אין בכך כלום דמ"מ לא הניח ולא נתן לה דבר ואיך תזכה הבת האחרת בשתיקה במה שלא נתן לה א"צ לומר לדעת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל שסוברין כההיא דפ' האומר בקדושין (ס"ג.) הרי את מקודשת לי ע"מ שירצה אבא דע"מ שירצה דאמר אין משמע ואם שתק ומת אינה מקודשת וה"נ שהתנה אם יהיה רצונו דאמר אין משמע כלומר שיתן לה בפירוש וכיון שמת ולא נתן לא זכתה בהן. ואף לדברי אותן המפרשים ז"ל שסוברין בההיא דהתם דעל מנת שירצה שלא ימחה משמע ומחלוקתם תלוי בסוגיא דאיתמר התם בגמרא היינו במי שעושה איזה קנין ומתנה ואומר שיהיה המעשה ההוא מתקיים אם ירצה פלוני כגון ההיא דהתם שאז אפשר לומר שכוונתו הוא שכל שלא ימחה בפירוש שלא יתבטל הקנין ההוא. אבל בנדון זה שפירש שאם ירצה בשעת פטירתו להניח ולתת לבתו כך וכך שיהיה רשות בידו הרי גלה בדעתו שאין רצונו שתזכה בהן הבת ההיא אלא א"כ יניחם הוא לה בפירוש. ועוד שבלשונו אמר עד שלש מאות דינרין שנראה בפירוש מה שירצה ליתן לה אם מעט ואם הרבה עד הסך ההוא ולזה נראה שכוונתו שיאמר כן בפירוש ולא שיהיו מונחים לה בשתיקה. וגם אין לומר שתזכה במחציתן מכח ירושה שזה היה אם האב שייר השלש מאות דינרין לעצמו ולעשות מהן בשעת פטירתו מה שירצה שאז כיון שהיו מן האב תירש זו הבת חלקה אבל זה לא שייר לעצמו מחיים רק פירות נכסיו ולא השלש מאות דינרין וגם בשעת פטירתו לא היה לו כח בהן לעשו' מהן דבר ולהניח' לאחר רק לבתו כמו שהתנה והתנאי לא נתקיים וכיון שלא היה לאב בהן כלום כפי התנאי אין כאן דבר שתירש אותו זו הבת השניה וזכתה הבעלת המתנה בכל הנכסים מכח מתנת' למפרע בגופא מיום המתנה ואין לאחרת כלום וחתמתי שמי אני הדורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 224
לתלמידי מונסון י"ש צ"ו.
שאלו ידידי לבאר להם מש"כ הרמב"ם (בפרק י' מהלכות תפלה הל' ה') האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועין אף בלבנים לא יעבור באותה תפלה אמר איני עובר מפני שיש ברגלי סנדל אף יחף לא יעבור אם הוא חוזר למה שלמעלה או אם הוא מימרא בפני עצמו ומה ר"ל המימרא ההיא:
תשובה זאת הפיסקא שמתחיל בה האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועין וכו' ענין בפני עצמו הוא ואינו שב למה שכתוב למעלה שליח צבור שטעה ונבהל וכו' כי הפיסקא שלמעלה היא משנה בברכות פ' אין עומדין (ברכות ל"ד.) העובר לפני התיבה וטעה יעבור אחר תחתיו ולא יהא סרבן באותה שעה ומאין הוא מתחיל מתחלת ברכה שטעה בה זה ומה שבאר הוא ז"ל שאם טעה בברכת המינים אין ממתינין לו וכו' מבואר הוא בפ' תפלת השחר(ברכות כ"ט.) אמר רב יהודה אמר רב טעה בכל הברכות כלן אין מעלין אותו טעה בברכת המינים מעלין אותו חיישינן שמא מין הוא ומסקנא התם אמר רב יהודה לא שנו אלא שלא התחיל בה אבל התחיל בה גומרה אבל הפיסקא האחרת שכתב הרב ז"ל האומר איני עובר לפני התיבה מפני שבגדי צבועים וכו' היא משנה בפרק האחרון ממגלה (כ"ד:) דתנן התם האומר איני עובר לפני התיבה בצבועים אף בלבנים לא יעבור בסנדל איני עובר אף יחף לא יעבור ומפרש בגמרא מאי טעמא חיישינן שמא מינות נזרקה בו והענין הוא כי היה דרך המינין בימים ההם להקפיד שלא להתפלל בבגדים צבועים כי אם בלבנים וכן שלא לנעול סנדל בשעת תפלה ולכן חוששין לזה המקפיד באחד מאלו שמא הוא מהם ולזה אף אנו לא נניחהו לעבור לפני התיבה במה שהוא רוצה או אפשר שאף אם לא היה דרך המינין להקפיד מ"מ כיון שזה מקפיד במה שאין שאר ישראל מקפידין חוששין שמא איזה רוח מינות נזרקה בו ובעבורו מקפיד במה שאין ראוי להקפיד ומ"מ אחרי שאין זה אלא חששא בעלמא דעת הרב ז"ל שאין חוששין לו לעולם ודי לחוש לו לשעתו באותה תפלה כמ"ש הרב ז"ל אבל לא שנחזיקהו במין לעולם ובתפלה האחרת לא ראינוהו שהקפיד :
Teshuva 225
טירול לדון ששון נגארי.
שאלת ראובן ושמעון הם שכנים וכותל משותף מפסיק בין חצר שלפני ביתו של ראובן לחצרו של שמעון והכותל ההוא גבוה כד' או חמש אמות ועתה רוצה ראובן להגביה הכותל ההוא כדי לבנות ולעשות בית מקצת החצר שלפני ביתו ושמעון רוצה לעכב עליו באשר פתח ביתו של שמעון הוא כנגד הכותל ההוא בקרוב פחות מארבע אמות ואם יגביה ראובן הכותל ההוא יאפיל ביתו של שמעון לפי שאין אורה נכנסת לביתו של שמעון מצד אחר כי אם מן הפתח שכנגד הכותל ההוא ושאלת הדין עם מי וגם אם צריך להרחיק במה אמות צריך להרחיק וכיצד משערין האמות. וכן אם יגביה ראובן כותלו שבצד הפתח ההוא של שמעון אם צריך להרחיק מאחר שאין הכותל כנגד הפתח אלא מן הצד:
תשובה צריך ראובן להרחיק מכנגד פתח ביתו של שמעון ארבע אמות כדי שלא יאפיל עליו כמו ששנינו במס' ב"ב יפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ב:) החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ארבע אמות ותניא עלה בגמרא מכנגדן כדי שלא יאפיל ופתח זה של שמעון דין חלון יש לו כיון שהוא עשוי גם לאורה שאין לו אורה לביתו מצד אחר אבל בכותל שרוצה ראובן לבנות מן הצד בזה הדין הוא בענין אחר שאם אין כותל לצד האחר מן הפתח כנגד הכותל הזה שרוצה ראובן לבנות ולהגביה אין צריך ראובן להרחיק מצד פתח שמעון כי אם טפח אבל אם יש כותל אחר בצד האחר מן הפתח בענין שכשיבנה ראובן כותל זה יהיו שני הכותלים לצדי הפתח זה מימין וזה משמאל אז צריך ראובן להרחיק הכותל בענין שיהיה רחוק מן הכותל האחר שכנגדו שהוא לצד האחר מן הפתח ארבע אמות כמו שמתבאר זה בסוגיא שבפ' לא יחפור על מתני' דהחלונות (כ"ב.) ואע"פ שיש פירושין אחרים באותה סוגיא ולפי אותן הפירושין כשיש כותל אחר הוא צריך להרחיק ד' אמות מלבד רוחב הפתח. הנה הפירוש הנכון הוא מה שפי' הרשב"א והרא"ה ז"ל שאינו צריך להרחיק בין הכל כי אם שיהיו ד' אמות בין כותל לכותל ושיהיה רחוק מן הפתח טפח וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שכנים) ושעור האמה הוא ששה טפחים מאדם בינוני כדתניא בפ"ק דערובין (ג':) כל אמות שאמרו באמה בת ששה וכדרבא אמר רב נחמן דאמר אחד זה ואחד זה באמה בת ששה ורשב"ג דאמר התם כל אמות שאמרו חכמים בכלאים באמה בת ששה מתרץ לה תלמודא אליבא דרבא דאתא למעוטי אמה יסוד ואמה סובב דמוכח התם מקרא דהוי באמה בת חמשה אבל כל שאר אמות משערין באמה בת ששה טפחים ושעור הטפח מפורש במנחות פרק התכלת (מנחות מ"א:) שהוא ארבע בגודל חמש באצבע שש בקטנה וכבר כתב זה הרמב"ם ז"ל (פרק תשיעי) [בפי"ז הלכה ל"ו] מהלכות שבת:
Teshuva 226
טרסונה אל החבר רבי שם טוב בן שפרוט י"א.
שאלת תינוק שנולד יום ראשון או שני של סכות אם יכולין לעשות לו מלבושין בחול המועד או לא כי יש מתירין משום דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה (ברכות י"ט:) ובנדון זה משום כבוד אבי הבן שלא ימולו את בנו בכלים שאולים או בכלים ישנים שלו מותר. ועוד דמשום מצות ברית מילה יש להתיר שהרי מילה דוחה את השבת והאי כצרכי מילה קצת הן. ויש מי שאוסר ואומר דלא שייך משום כבוד הבריות כיון דאפשר בכלים שאולים או בישנים שלו ומהאי טעמא נמי אינם כצרכי מילה ועוד שאפילו נתיר מטעמא דגדול כבוד הבריות וכו' היינו למתכבד עצמו אבל לא לחייט אחר שיתפור כדי שיתכבד האחר דאין אומרים לאדם עמוד וחטוא בשביל שיזכה חבירך (כשבת ד'.):
תשובה נראה כדברי האוסר שכיון שלא הותרה תפירה במועד באומן אלא בהדיוט כדתנן בפ"ק דמו"ק (ח':) הדיוט תופר כדרכו והאומן מכליב גם בנדון זה אסורה בכדרכו ע"י אומן ואע"פ שהתנוק צריך לה במועד עצמו לפי שלא הותרה מלאכה מפני צורך המועד ע"י אומן אלא לצורך אוכל נפש כגון לקצור במי שאין לו מה יאכל וכמו"ש הרמב"ן ז"ל בלקוטיו וכן נראה גם מלשון הרמב"ם ז"ל שכך כתב מי שצריך לתפור לו בגד או לבנות לו מקום במועד אם היה הדיוט ואינו מהיר באותה מלאכה הרי זה עושה כדרכו ואם היה אומן מהיר הרי זה עושה אותה מעשה הדיוט וכו' ע"כ. נראה מלשונו שאע"פ שצריך לו במועד בהכרח דוקא מעשה הדיוט וכמו ששנינו שם (י"א.) גם כן ועושה מעקה לגג ולמרפסת מעשה הדיוט אבל לא מעשה אומן ואע"פ שהוא דבר שנהנה ממנו מיד וצריך לו בהכרח ובשביל כבוד אבי הבן אין להתיר ואע"פ שמצינו שמתירין לזה בשביל כבוד האחר כגון ההיא דמייתי בפרק מי שמתו (ברכות י"ט:) בא בטמאה באין עמו בטמאה משום כבודו ומטמאין הכהנים בטומאה דרבנן לכבוד האבל וכן ההיא דמדלגין על גבי ארונות לכבוד מלכים כי לזה הותר כדי שיכבד הבריות ואין זה בשביל שיזכה חבירך דהתם הוא להצילו מאסור ואין מתירין לאחד אסור כדי להציל אחר מאסור מ"מ בנדון זה אין להתירו לא לו ולא לאחר שאין גנאי לאבי הבן אם לא יצא במלבושים חדשים כיון שנולד במועד וא"א לתפור במועד. ועוד שהרי בכמה מקומות נהגו להוציא התנוק במלבושים ישנים מיוחדים לקהל ועוד שהרי אפשר ע"י הדיוט או באומן מעשה הדיוט. ועוד שאף אם לא יעשו לו מלבושים הרי אפשר לכרכו ולעטפו בשיראין ובסדינין המצויירין ויהיה כבודו יותר ועוד שאין לנו לדמות כבוד הבריות זה לזה כי אם התירו טומאה משום כבוד מת מצוה או לכבוד אבל או לכבוד מלכים או בזקן ואינה לפי כבודו גבי השבת אבדה או בכלאים דרבנן שלא לפשטו בשוק שלא יתבזה אין לדמות לאלו כבוד האב במלבושי התנוק. גם מן הטעם שרצו להתיר משום שהוא צרכי מילה אינו שהדבר ברור שאין אלו צרכי מילה שהרי אפשר למילה בלא מלבושים חדשים. גם מה שחשבו שכל צרכי מילה דוחין את השבת לא היא דמכשירי מילה אין דוחין את השבת אפילו שבות ע"י ישראל כי אם שבות דלית ביה מעשה כגון אמירה לכותי ולדעת הרב אלפסי ז"ל אפילו שבות דאמירה לכותי אין מתירין אלא שבות דשבות דהיינו לומר לכותי שיעשה מלאכה שאינה אסורה כי אם משום שבות כמו"ש זה בהלכות בארוכה במסכת ערובין פרק הדר (עירובין סח.) בעובדא דההוא ינוקא דאשתפיך חמימיה וגם נראה שאין להתיר מלאכת אומן בחול המועד משום מצוה כמו שלא התירו לעשות מנעלים לעולי רגלים בחוה"מ ולא התירו להם כי אם לתקנם כדאיתא בפסחים פרק מקום שנהגו (פסחים נ"ה:) דלא ילפינן תחלת מלאכה מסוף מלאכה משמע דתחלת מלאכה לא התירו להם וכן לא התירו לארס אשה שאינה מלאכה אלא עובדין דחול משום קנין אלא מטעם שלא יקדמנו אחר (מ"ק י"ח:) אבל משום המצוה בעצמה לא ואע"פ שהתירו צרכי רבים (שם ב'.) אפילו ע"י אומן הלכות מועד הלכות עקורות הן ואין למדין זו מזו כדאיתא בפרק מי שהפך (מועד קטן י"ב.) וכן לא דמי להא דאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ד.) קטן הנולד במועד מותר לגלחו במועד דהא התם קאמר טעמא שאין לך בית האסורים גדול מזה וכבר הותר הגלוח ליוצא מבית האסורים ולשאר השנויים במשנה (שם י"ג:) לפי שלא נאסר הגלוח במועד אפילו לשאר כל אדם אלא כדי שלא יעלו לרגל כשהן מנוולין כמו שאמרו שם (י"ד.) ולזה בלישנא בתרא התירו אפי' נולד קודם המועד. אמנם מה שהיה מותר גמור הוא שיעשה המלבושים ההם אומן שאין לו מה יאכל דהא אסיקנא בגמרא (י"ג.) דשכר פעולה בשאין לו מה יאכל שרי כלומר שמותר לבעה"ב עשיר לתת מלאכה לעשות לאומן שאין לו מה יאכל אע"פ שאינה לצורך המועד ואינה דבר האבד כיון שהשכר צריך לאומן לצורך המועד שאין לו מה יאכל נאום דורש שלומך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 227
קלעת איוב לרבי משה בן אל קבץ י"א.
שאלת הגביר י"א. ראובן ושמעון ירשו בית ועליה מאביהן ראובן שני שלישים ושמעון שליש לזמן מכר שמעון שליש שלו לכותי ואחר זמן מכר הכותי השליש ההוא ליהודי אחר והיהודי הקונה שכר השני השלישים מראובן וירד בבתים בחלקו מחמת הקניה ובחלק ראובן בתורת שכירות עתה תבע ראובן ליהודי הקונה והשוכר הנזכר לעלות בדמי השכירות פי שנים מאשר בתחלה השיב השוכר איני רוצה אלא אדור בחלקי וראובן טוען שאין בבתים דין חלוקה ושאינו רוצה לדור עמו ובאו לדין וראובן תבע לפני הדיינין שיברור לו הקונה אחת משלש דרכים שיתן ראובן לחברו בשכירות ס' דינרין או שיתן הוא לראובן בשני השלישים בשכירות ק"כ דינרים או שידור בבתים ראובן שתי שנים וחברו שנה על פי הגורל מי מהם ידור תחלה והקונה השיב שאין רצונו להשכיר חלקו ולא לשכור חלק חברו בסך גדול כזה אלא שרוצה לדור בחלקו והדיינים לא השגיחו יפה בתביעת ראובן ופסקו הדין שיתן היהודי לראובן בשכירות חלקו ק"כ או שיניח הבתים לראובן בשכירות בסך ששים מחלקו והיהודי נסתלק מדינם לפניך ונראה לך כי אם היו דנין שישתמשו בבתים זה שנה וזה שנתים אולי היה הדין עמהם אבל בתורת שכירות נפלאת אם יכול להכריח זה את זה לשכור ובקשת ממני להודיעך אי זה הדרך ישכון אור:
תשובה איברא שרוב הבתים אין בהם דין חלוקה לפי שאין הבתים שוים שיש בהם בתים וחדרים ועליות ובית מבשלים ואוצר וכיוצא באלו ואין חולקים בית כנגד חדר ולא כנגד עליה ואין צריך לומר בית וחדר כנגד בית מבשלים לפי שתשמישו של זה לא כתשמישו של זה והוה להו כתרתי אמהתא דחדא ידעא בסתרקי וחדא ידעא מיפא ובשולי שאין חולקין זו כנגד זו כיון שכל אחד צריך לשתיהן ואין צריך לומר לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב דרע ויפה כגון עדיות וזבורית כשני מינין הן ואפילו יהיו דמיהן שוין שאין חולקים אותן זה כנגד זה שהרי יש בית יפה מחברו אם בתכונתו אם באורו ואם בחוזק הבנין. ואין צריך לומר היכא שאין החלקים שוים כמו בנדון זה שלאחד שני השלישים ולאחד שליש לבד שלעולם לא יזדמן שיוכלו לחלוק בענין שלא יגרע זכות אחד מהם וגם שברוב יצטרכו לשנות בפתחים וחלונות מפני היזק ראיה ואין אומרים זה לזה לחלוק ושיצטרך לסתור ולבנות ולהוציא הוצאות בכל הבתים ומ"מ בנדון זה אין קפידא אם יש בהן דין חלוקה אם לאו שהרי אין מחלוקתם אם יחלקו הבתים לגמרי או אם יקחם האחד כלם ויקנה חלק חברו בדינא דגוד או איגוד אבל שניהם רוצים שישארו הבתים משותפין אלא שמתעצמין זה עם זה איך ידורו בהם לפי הנרא' שאין הבית ראוי לדירת שניהם ביחד אם מפני שהבית קטן מהכיל את שניהם אם מפני שיזיקו זה את זה בהיזק ראיה ואם כן הוא מה שטען שמעון שאין רוצה לשכור ולא להשכיר אלא שהוא רוצה לדור תמיד בחלקו טען שלא כדין כיון שאין שניהם יכולין לדור שם ביחד דדוקא במרחץ ובבית הבד ששניהם יכולין להשתמש בו ביחד הוא שאמרו בגמרא (ב"ב י"ג.) בשעשאן האב לעצמו שמשתמשין שניהם תמיד ביחד ואפילו אחד עני ואחד עשיר הרי עשיר אומר לעני קח לך עבדים וישמשוך במרחץ קח לך זיתים ועשה בבית הבד אבל בדבר שאין יכולין להשתמש ביחד איך יאמר האחד אני אדור בחלקי תמיד ואתה תפסיד חלקך זה אי אפשר וכדין עשו הדיינין שלא השגיחו בטענתו וחייבו אותו וזכו את ראובן. אמנם במה שבחרו בפסק דינם חלוקת השכר ולא חלוקת זמנים בשידור זה שנה וזה שנתים בזה נראה שלא דנו כדין ולא מפני שאני מכריע שחלוקת הזמנים יותר ראויה מחלוקת השכירות שזה מחלוקת הוא לראשונים זכרונם לברכה כי יש מהם אומרים שחלוקת הזמנים אינה חלוקה ראויה דכיון שהדבר בעצמו אין בו דין חלוקה גם אין חולקין אותו לזמנים אלא שמשכירין אותם וחולקים השכר לאמצע שכמו שאם היה ראוי שישתמשו בו שניהם כאחד כגון מרחץ ובית הבד משתמשין בו שניהם תמיד כן כשאין ראוי שישתמשו בו שניהם כאחד משכירין אותו ואוכלין פירות שניהם כאחד שהרי כל אחד לוקח חלקו בכל פרוטה ופרוטה ויש סמך לדבר זה בגמרא ממה שהקשה רבא לרב נחמן (שם) לדידך דאמרת לית דינא דגוד או איגוד בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד יעשו ומאי קשיא ליה לרבא ואמאי לא אסיק אדעתיה שעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים כמו שבפשוט ופשוט עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד אלא משמע דרבא פשיטא ליה שלעולם אין חולקין לימים אלא לשכר שמשכירין אותו וחולקין השכירות ולזה הקשה כיצד יעשו שהרי לימים אין חולקין ובדמי השכירות אין לו חלק בכורה משום דה"ל ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ואי לית דינא דגוד או איגוד א"כ הפסיד חלק בכורתו ושני ליה רב נחמן שאני אומר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים כלומר אע"פ שאין חולקין לימים בעלמא אלא לשכר הכא גבי בכור ופשוט כדי שלא יפסיד הבכור חולקין לימים וכשחולקין לימים כיון שמשתמשין בגופו של עבד או הבהמה מוחזק הוא ולא ראוי ויש לו חלק בכורה. הנה מכאן שלדעת שניהם אין חולקין לימים אלא לשכר ואף אם נאמר דרב נחמן אפי' בעלמא קאמר דחולקין לימים משמע דלא קיי"ל הכי דאיהו הוא דאצטריך למימר הכי לפום סבריה דלית דינא דגוד או אגוד משום דקשיא ליה מבכור ופשוט כיצד יעשו אבל לדידן דקיי"ל דאית דינא דגוד או אגוד נקטי' כרבא דאין חולקין לימים אלא לשכר ואע"פ שמצינו (שם) למי שחציו עבד וחציו בן חורין למשנה ראשונה עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד התם הוא משום דלא אפשר בלאו הכי שאם אתה אומר ישכיר את עצמו בכל יום ויחלקו השכר הוא ורבו א"כ אתה כופהו לעשות מלאכה כל ימיו והוא חציו בן חורין ולזה חלוקת הימים היא מוכרחת אבל אם הוא של שני שותפין אי אפשר להשתמש בו שניהם כאחד אין חולקין לימים אלא לשכר ודעת ר"ת ז"ל דחלוקת ימים עדיפא ואין חולקין לשכר אלא כגון במרחץ ובית הבד הגדולים העשויים לשכר וכדתנן במתני' עשאן לשכר השכר לאמצע דאיכא הפסד אם ישתמשו בהם הם לבדם בלי שישכירו' לאחרים אבל עשאן לעצמו ר"ל שהם קטנים ועשויים להשתמש בהם בעצמם בזה במרחץ ובית הבד שראויין להשתמש בהם ביחד משתמשין יחד ובשאר דברים חולקים לימים או לחדשים או לשנים כפי מה שהוא ענין לפי שזה יאמר אני רוצה להשתמש בשלי הזמן המגיע כפי חלקי כמו שאם היה ראוי להשתמש בו שנינו יחד היינו משתמשין בו ואף רבא ס"ל הכי כשהשותפין חלקם שוה אלא שהיה סבור שבכור ופשוט שאין החלקים שוין אי אפשר כן לפי שאם יחלקו לימים הפסיד הפשוט שאין מלאכת יום א' שוה כחצי מלאכת שני ימים לפי שבשני ימים יוכל להשלים מלאכה מרובה ולזה מי שיוכל להשכיר עבדו או בהמתו שני ימים רצופים ימצא יותר שכר לכל יום ממי שלא יוכל להשכירו כי אם ליום א' לבד ורב נחמן שני ליה דאפי' הכי חולקין לימים ואם הורע כחו של פשוט הורע מפני שחלקו מועט ואין אנו חוששין לו ולעולם חלוקת ימים עדיפא כן פירש ר"ת ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל ואחרי שזה מחלוקת בין המפרשים ז"ל אם הדיינים נטו לדעת האומר בחלוקת השכירות לא הייתי אומר לסתור דינם ואע"פ שדנו לעלות בשכירות דינא הוא שכיון שמשכירין לאחרים יכול כל אחד מהם לומר אני אתן יותר בשכירותו וזה תועלת שניהם הוא ואדרבה ויתר ראובן לשמעון כ"ש כשאמר לו או תן סך פלוני או תקבל כפי הסך ההוא ושלא יעלה לו עד כמה בדמיו כמו שעושין בדינא דגוד או אגוד שמעלין בדמים כמו שהכריעו האחרונים ז"ל. אבל במה שראוי לסתור דינם הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה אם בחלוקת השכירות כפי הסך ההוא אם לשכור אם להשכיר או בחלוקת השנים על פי הגורל ולזה אף אם יהיה הדין דחלוקת השכירות עדיפא כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונתן לו הבחירה היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו ואע"פ שנחלקו המפרשים ז"ל אם יוכל לחזור בו קודם שנגמר הדין כיון שלא קנו מידו אם לאו ומחלוקתם תלוי בגרסת ההיא דפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) עבדי גנבת שורי גנבת השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו אי גרסינן נשבע בלא וא"ו או גרסינן ונשבע בוא"ו וכן בסוגיא דבריש פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ד:) אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מ"מ ראובן זה לא חזר בו לפני הדיינין ואע"פ ששמעון לא קבל דבריו מ"מ כיון שראובן עמד בתביעתו לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן שנתן לשמעון הבחירה בא' משני הדרכים רוצה לומר אם חלוקת השכירות או חלוקת השנים ע"פ הגורל ולזה ראוי לך לגמור הדין בתביעת ראובן ולתת הבחירה לשמעון ואפשר שגם הדיינין לזה כונו אלא שחשבו שיותר טוב לשמעון שכירות הסך ההוא משאם יצא מביתו שני שלישי הזמן ולזה לא חששו לדקדק בזה וראוי לדון אותם לכף זכות לא שנא' שטעו לתת לראובן יותר מתביעתו נאם דורש שלום מעלתך אחיך נאמן אהבתך יצחק בר רב ששת זלה"ה:
Teshuva 228
אל הנכבדים נאמני קהל ברצלונה י"ש צ"ו.
וזהו הכתב ששלחו על השאלה לישר הדורים ומכשול מדרך להרים שלא להתגרות ברעה בידך מקל ורצועה להבין שמועה לתקוע שופר בגבעה וזאת המרגעה להחיש מפלט מרוח סועה ואם אמרנו לספר כמו תלאה היד ולא יספיק נייר לכתוב המקרה אשר קרה קרא לזבוב ולדבורה בסופה ובסערה כל אחד באונו אל אלהים שרה ישראל שה פזורה בעצה נבערה בא שטן וערבב את השורה מדון יגרה בן סורר ומורה בראש דרך איש ברא כאזרח רענן מתערה אכזרים מתנכרים אשת נעורים נאוו לחייהם בתורים גרשו היום מהסתפח בנחלת ה' והוא גנאי כל אחד צובר חמרים חמרים חרבות צורים על כן אמרנו לשאת עינינו אל ההרים לראות מה קול התרועה במחנה העברים כל הנחרים ימותו ערירים פתוחי חותם עליהם תפתח והיית לנו לעינים תעיין בשכלך הדין עם מי תנהלנו בנועם אמריך כי נחה שקטה הסכמתנו לשלוח אל יודעי דת ודין היושבים ראשונה על מי אמנה לדעת לעות את יעף דבר נקי ובר כאשר תראה בענין השאלה והתשובה אשר השיבו היודעים בפני בעל הריב יבושו הבוגדים יחתו המריבים ותראה בשמחתנו ותשיב הנפרד לשרשו והענף לעקרו וצורת המקטרגים לבלות שאול כי גדלה צעקתם כחך יגדל לחתום עם החתומים הוציאו לאור משפט אחר העיון ולך האדון חסד דורשים שלום תורתך מתאוים לראותך אנו החתומים נאמני קהל ברצלונה וידאל אשקאפט הלוי בנדיט אשתרוק חן שלמה וידאל אשקליטה:
שאלה לקדם רבותינו שבגלילות קטלוניא וארגון ישמרכם השומר אמת לעולם הרי שקהל קדוש אחד מקטלוניא יש להם חותם מאדונינו המלך יר"ה נותן כח לשלשת הנאמנים ולבית דין שיעשו ברירת שלשים אנשים יפקחו על עסקי הקהל בעניני המסים והתשחורות וברירת הקהל ושיחדשו הנאמנים והבית דין הנזכר ברירת השלשים הנזכרים משלש לשלש שנים ושיעשו ברירה זו כלם או רובם אך שיהיו מסכימים בה שנים מהנאמנים אחר שישבעו כלם לעשותה ביושר ובאמונה לתועלת הקהל וזה לשון הקפיטו"ל שבתוך החותם איטום קשיאה רינובלאדה לה אלקיסיאון דילש שלשים דג' אן ג' אנש איקיפושקין רומניר טוטאש או פרטידה דאקלש אי קי ליש טריאן לוש שגריטאריש אי לוש גוטגי"ש קי שיראן אן אקיל טימש אליש מיש ויווש ליאל מינטי אי אגואל אפרופיט דלה אלג' מה לה קואל אל קשיאון שי פאסה אפשגרמיט אי קי אגין אקונשנטיר לוש דאמיש דלש שאגריטריש עד כאן:
עוד יש בחותם הנזכר קפיטול אחר וזה לשונו איטם קיניגון קראשטיאה נופושקה קאביראנא לקונה אלאקאסיו די לה אלגמה עד כאן והקהל הנזכר לפי שרבו המחלוקת ביניהם וכל אחד היה מבקש שררה ונוטל עטרה נעשית תורה כאלף תורות קיימו וקבלו עליהם ועל זרעם ועל כל הנלוים עמהם לקיים את כל תוקף החותם הנזכר ואת כל דברי הקפיטולוש באלה ובשבועה והחרימו את כל מי שיגרום ויסבב דבר שיוכל לבא כנגד שום קפיטול מהחותם הנזכר וזה על דעת המחמיר שבקהל ותקנו שיקרא השליח צבור לשון החרם הזה מדי שנה בשנה בשבת שבתוך המועד בפסח והנה עתה מקרוב הנאמנים והב"ד היו נושאים ונותנים ביניהם לעשות ברירת השלשים הנזכרים ומתוך שלא היו מסכימים בה נתרצו בשני אנשים שיעשו ברירת השלשים הנזכר ושיקיימו כלם ברירת השלשים שיעשו השנים הנזכרים כי מתוך שרובם נשבעו שלא ליתן כח לשום אדם בענין הברירה הנזכר לקחו דרך זה רצוני שימשכו אחר עצתם והשנים הנזכרים הסכימו בלא שבועת שניהם בברירה אחת שאינה ראויה כלל למראית עיני רוב הנאמנים והב"ד עד שאחרי התפרסם ברירת השלשים על פי השנים הנזכרים מאנו הנאמנים והבית דין או רובם לכתוב ולחתום הברירה הנזכרת בספר השלשים כיתר הברירות זולתי אחד מהנאמנים שהיה מהשני בוררים שכתב הברירה שעשו וחתם אותה הוא ואחד מהבית דין וז"ל אנו הנאמנים והב"ד החתומים למטה אחר שנשבענו להתנהג בברירת השלשים ביושר ואמונה לתועלת הקהל הסכמנו כלנו לדעת אחת בברירת השלשים מזמן פלוני לשלש שנים רצופות ואלו הן וכו' והששה הנשארים מהנאמנים והב"ד מאנו לחתום בברירה כי לא ישרה בעיניהם אלא שאחרי שאיים אותן חצרן א' מאדונינו המלך יר"ה שנעשית הברירה לפניו והיה מצוה להם לחתום הברירה כנהוג מבלי שיזכירו שום אונס ושום צואה שנים מהב"ד חתמו בברירה הנזכרת אלא שמסרו מודעא שהיו חותמין מתוך האונס והד' הנשארים רצוני שנים מהנאמנים וב' מהב"ד מאנו לחתום עם כל האיומין עד שצוה החצרון הנזכר לתפסם ולאסרם והושמו בבית הסוהר וצוה לשוער אדונינו המלך יר"ה לשמרם ושלא יניח ליכנס להם שום מטות לשכב עליהם ולא שום דבר מאכל עד שיחתמו בברירה הנזכר' כדרך הנהוג לחתום בלי זכר אונס וצואה והארבעה הנזכרים בראותן חמת החצרן הנזכר ומיראתם אותו בקשו ערכי אחד ומסרו מודעא בפניו ובפני עדים כשרים שמתוך אנסם היו חותמין בברירה ולא שהיו מסכימים בה חלילה כמו שמוכיח זה השטר שנעשה בגופן שלהם וחתמו הברירה הנזכרת והנה נולד עתה מחלוקת בין הנאמנים והבית דין או רובם וקצת יחידי הקהל וזה שקצת יחידים מתחזקים לומר שהברירה הנזכרת שרירא וקימא אחר שהסכימו בה השנים אע"פ שהנאמנים והב"ד לא קיימוה ולא חתמוה אלא מתוך האונס וזה שכבר נהגו בקהל הנזכר שנים או ג' פעמים שהיו הנאמנים והבית דין חולקין בברירת השלשים והיו מסכימים למסור הברירה ביד אחד ואחר שהיה האיש ההוא מסכים בברירה היו הנאמנים והב"ד מקיימין אותה ואע"פ שלא היתה ישרה בעיני קצתם והיו חותמין אותה כנהוג בברירות האחרות והיו כותבין כן אנו הנאמנים והב"ד החתומים למטה אחר שנשבענו לעשות מנוי השלשים ביושר ובאמונה לתועלת הקהל הסכמנו כלנו לדעת אחת בברירת השלשים ואלו הן וכיוצא בזה ואחר שנהגו בכך נראה שיש להם כח על זה וכיון שכן בנדון זה אחר שהשנים הסכימו בברירה הרי היא קיימת ואין כח ביד הנאמנים והב"ד לבטלה אלו דברי הכת האחת. והנאמנים והב"ד או רובם וכת אחרת עמהם מתחזקים לומר שאין הברירה הזאת ברירה והרי היא כאלו אינה וזה שאין ספק שאין לנאמנים ולב"ד כח למנות מי שיעשה הברירה כי להם נתנה רשות והכח לעשות הברירה אחר שישבעו לעשותה ביושר ובאמונה ולזה אף אם מינו השנים לעשות הברירה אין ברירתם כלום אם לא יקיימו אותה אחרי כן כמו שנהגו הפעמים שמסרו הברירה ההיא ביד אחר שהיו מקיימין אותה אחרי כן כמו שמוכיח בלשונם כנזכר ובנדון זה שלא קבלוה מעולם לפי שלא היתה ראויה כלל למראית עיניהם אין ספק שאין לברירה ענין ועוד שמתוך שנשבעו שלא למסור הברירה לשום אדם לא אמרו להפקידה ולמנות שום אדם אלא שימשכו אחר עצתם וכיון שלא נמשכו כי חסו על כבוד קונם ועל תועלת הקהל אין ספק שאין הברירה כלום וכל מי שישתדל לחזק הברירה הנזכרת הוא ברשות האלה והשבועה והחרם להיות גורם ומסבב דבר כנגד הקפיטול הנזכר וכן נמי מי שיתנהג במינוי ההוא בעצמו להיותו ג"כ גורם ומסבב דבר כנגד הקפי' ההוא אלו דברי הכת הזאת השנית ולפי שקצת האנשים מן הכת הראשונה אינן שומעין לדברי הכת הזאת השנית אתם הרי ישראל להרים מכשול מדרך עמנו יבא נא דבריכם והורונו הלכה למעשה הדין עם מי:
תשובה נראה שבכל התורה כלה שליח עושה שליח אע"ג דלא פירש לו הבעל דבר במידי דליכא קפידא ולא הוה מילי דכיון דאית לן הכי בגרושין כדנפקא לן בפ' האיש מקדש (קידושין מ"א.) ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח הכי נמי אמרינן במילי אחריני משום דילפינן מגרושין ואע"ג דכי בעינן למילף התם קדושין מגרושין פרכינן מה לגרושין שכן ישנן בעל כרחה וכן כי בעינן למילף תרומה מגרושין פרכינן מה לגרושין שכן חול היינו למילף עקר שליחות מהתם שיהא אפשר לעשותו ע"י שליח אבל בתר דאית לן דבכל התורה כלה שלוחו של אדם כמותו שפיר ילפינן מגרושין שהשליח עושה שליח ולא פרכינן דגלויי מלתא בעלמא הואי ועוד י"ל בדרך אחרת דכי ילפינן (שם מ"ב.) שלוחו של אדם כמותו מדכתיב בפסח ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל כמותו ממש ילפינן שהרי קרא השליח בשם כל הקהל וא"כ השליח כבעלים לגמרי ובגרושין דלא קרא השליח בשם הבעל אלא שריבה הכתוב מושלח שהבעל יכול לגרש ע"י שליח איצטריך רבויא אחרינא לומר שהשליח עושה שליח והשתא לא אצטריך לרבויא בגרושין שהשליח השני יוכל לעשות שליח שלישי ואע"פ שהדין כן כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ט:) משום דכיון דשלוחו של אדם כמותו לגמרי כדנפקא לן מפסח הרי גם השליח הב' יהיה כמו השליח הראשון לגמרי ויכול למנות גם הוא שליח ג' וכן לעולם ומדגלי קרא בגרושין שהשליח עושה שליח גם השליח השני עושה שליח ג' בגרושין כמו בפסח ולא פרכינן מה לקדשים שכן רוב מעשיהם ע"י שליח או שכן ישנם במחשבה דגלויי מילתא בעלמא הוא וכיון דנפיק לן מפסח וגרושין שליחות בכל התורה כלה אית לן שהוא כמותו לגמרי והשליח ראשון עושה שליח שני ושני שלישי וכן לעולם במידי דליכא קפידא אע"פ שלא פירשו הבעלים לשליח ראשון שיוכל למנות אחר תחתיו וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שכן כתב (פ"ג מה' שלוחין ושותפין) ואין למורשה רשות לכתוב הרשאה לאחר שזה אומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר לפיכך אם התנה עליו שירשה הוא לאחר ואחר לאחר הרי השליח כותב הרשאה לשני וב' לג' הכל לפי תנאו עכ"ל. נראה מדבריו דכל היכא דליתיה לטעמא שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כההוא עובדא דפ' המפקיד (נ"ו.) דהנהו גנאי דכל יומא הוו מפקדי מריהו גבי ההיא סבתא וכו' וכגון ההיא דאמרינן התם כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד יכול להרשות לאחר אע"פ שהמורשה שליח הוא כדקיי"ל שליחא שוייה והיינו משום דבכל התורה שליח עושה שליח כל דליכא קפידא אע"פ שלא פירש ואפי' היכא דלא אניס השליח הראשון והא דתנן בפ' כל הגט (גיטין כ"ט.) חלה הרי זה משלחו ביד אחר ואמרי' בגמ' דדוקא חלה אבל לא חלה לא ואיכא דפסק דבין בהולך בין באת הולך אין עושה שליח אלא בחלה דוקא היינו משום חומרא דגט דחיישינן שמא הבעל מקפיד לגרש ע"י זה ולא שידעו הכל בגירושיו כדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ"ג.) איכא אינשי דמגרשי בצנעה אי נמי שירע בעיניו כשהראשון בעצמו אינו עושה שליחותו ועל זה ימנע מלגרש דבקל אדם חוזר מלגרש אלא דהיכא דחלה השליח ואניס ודאי אמרינן לדעתיה דלא קפיד. ואיכא מרבוותא ז"ל דפסק דדוקא באת הולך דמשמע קפידא הוא דבעינן חלה אבל בהולך גרידא אף בלא חלה יכול השליח לשלחו ביד אחר. ומ"מ אע"ג דבעלמא שליח עושה שליח היכא דליכא קפידא בנדון זה נראה שהנאמנים והב"ד שהם שלוחי הקהל לעשות ברירת השלשים לא היו יכולין למנות אחרים תחתיהם לעשות הברירה ההיא כיון שלא פורש כן ביכולת הנתון להם לפי שיש קפידא גדולה בדבר זה שהרי בברירת השלשים תלוי כל עניני הקהל וצריכין הבוררין אותם לדקדק הרבה באומד הדעת ובמחשבה שיהיו אנשים חכמים ונבונים ויודעים בעניני הקהל במשפטיהם והנהגותיהם ותקנותיהם אוהבי צדק ורודפי שלום ושיתפייסו מהם רוב הקהל ואין ספק שיש קפידא בדבר זה מי יהיו הבוררים ולזה נבררו הנאמנים והב"ד שבכל זמן וזמן מכח חותם אדונינו המלך יר"ה ומכח תקנת הקהל על החותם ההוא שיעשו הם בברירת השלשים באשר מנוי הנאמנות ומנוי הב"ד הם המנויין החשובים שבקהל והמתמנים בהם הם תמיד מגדולי הקהל גם דרך הקהל לדקדק יותר במנויים שיהיו חשובין מן הנהוג כשיפול שבזמן מנויים תתחדש ברירת השלשים ואחרי שיש קפידא לקהל באנשים הבוררים שיהיו חשובים ומעולים א"כ אין כונת הקהל שהבוררים אותם יהיו יכולין למנות אחרים תחתיהם ואפילו יהיו כמותם בחכמה ובמנין א"צ לומר בנדון זה שהבוררים היו שמנה ומנו תחתיהם פחות מן השעור ההוא וגם שלא היו רק שנים וא"א להמצא בהם רוב ובקפיטול מזכיר שתעשה ע"פ רוב דעות ולכל הפחות לקיים זה הלשון היו צריכין שלשה למשא ולמתן כדי שיגמר בשנים. ובר מן דין אפי' לא היה קפידא בדבר אפי' הכי אין יכולין למנות אחרים תחתיהם כיון שלא פורש בכח הנתן להם לפי שנתינת רשות לנאמנים ולב"ד לעשות ברירת השלשים מילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח דלא דמי לבעל המוסר גט לשליח להוליך לאשתו דלאו מילי נינהו אלא הגט שיש בו ממש מסר לו ומעתה נעשה שלוחו ויכול למוסרו לשליח שני וכן מורשה שכתב לו זיל דון והנפק לנפשך נעשה שליח ויכול להרשות לאחר גוף הממון ולהיות השני שליח עליו כמוהו כל היכא דליכא טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל לעשות ברירה אין כאן דבר נמסר אלא דברים בעלמא והוא עצמו כשמקיים שליחותו מהני ונעשה שליח על השליחות ההוא אבל אין יכול למסרן לשליח שני דקיי"ל כר' יוסי דאמר(גיטין ס"ו:) שאפי' אמר לב"ד הגדול שבירושלים תנו גט לאשתי הרי אלו ילמדו ויכתבו ויתנו ואמרינן טעמא בגמ' משום דמילי לא מימסרן לשליח ואע"פ שהם ב"ד ולא אמר להם בפירוש כתבו חלא תנו מ"מ כיון שבידם לכתוב אם ירצו הרי נעשו שלוחים לכתוב ואין יכולין לומר לאחרים לכתוב ולחתום דמילי לא מימסרן לשליח ואע"ג דאניסי דהא אין יודעים לכתוב כדקתני הרי אלו ילמדו ויכתבו ואפי' ר' מאיר נמי מודה באומר לשלשה כתבו ותנו שיכתבו ויתנו אינהו אין שליח לא כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כ"ט.) ואמר רבא התם טעמא משום דמילי לא מימסרן לשליח ושמואל נמי אמר התם דשליח מתנה כשליח הגט ולא יאמרו לאחרים לכתוב דמילי נינהו ולא מימסרן לשליח. בנדון זה נמי מהאי טעמא אין הבוררים הראשונים יכולים למנות לאחרים תחתיהם אא"כ נתן להם רשות בפירוש לעשות כן דאז הוי כאלו הקהל עצמם בררו אלו השנים וכן ראינו שנהגו הקהל ההוא שמעולם שום אדם מהממונים במנויי הקהל כשיוצא מן העיר אינו ממנה אחר במקומו אבל השלשים ממנים אחר בכל דבר ודבר זולתו במנויי הנאמנים מפני שכתוב כן בפי' בחותם המנך יר"ה או בתקנות הקהל שיוכל למנות אחר במקומו כשיוצא את העיר שיהיה דינו כדין הנאמן לכל דבריו. ועוד טעם אחר לפי שמזכיר בחותם שתעשה הברירה בשבועה וא"כ אף אם נשבעו השנים בעת עשותם הברירה מצי אמרי הקהל הנאמנים והב"ד שבכל זמן וזמן הני מהימני לן בשבועה אחריני לא מהמני לן בשבועה לדבר זה וכדאמרי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו.) גבי שומר שמסר לשומר כ"ש שבנדון זה לא נשבעו השני בוררים ולא עדיפי מגברי דאתו מחמתיהו שלא היו יכולין לעשותה אלא בשבועה דמי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושלוחיה מצי עביד. ואם יאמר אומר אין הנאמנים והב"ד הממונים לעשות ברירת השלשים נקראים שלוחים בזה אלא דיינים הם שנתמנו על זה מצד המלך יר"ה ומצד הקהל וא"כ אין ענין כאן אם שליח עושה שליח אם לאו ולא מילי מימסרן לשליח שכל שהן דיינין עושין שליח ואפי' אחד כדאמרינן בפ' אלמנה ניזונת (כתובות ק'.) דאיפליגו אי שליח בדיינין או כאלמנה לגבי טעות והוכיח ר"ת ז"ל דבשליח ב"ד קאמר דאי בשליח בעלמא לכולי עלמא אפי' בפחות משתות מצי אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי אלמא מצו ב"ד לשוויי שליח ואפי' חד דהתם בשליח חד קאמרינן וכדאיתא התם בהדיא. לא היא דודאי מה שהב"ד עושין שליח זהו במה שכבר הסכימו הם עליו לעשות מן הדין עושין שליח לעשות הדבר כגון אם הסכימו למכור קרקע לפרוע לאשה בכתובתה ולבעל חוב בחובו יכולין לעשות שליח למכר כההיא דהתם כמו שעושין להלקות ולנדות ולהחרים ע"י שליח דבי דינא למי שיצא מב"ד מחוייב לזה אבל לעשות שליח לחייב ולזכות כאשר יראה בעיניו חלילה להם והא דאמרי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ד:) ובפ' המגרש (גיטין פ"ז:) דבהודאות והלואות עבדינן שליחותיהו ההוא לאו שליחות גמור הוא אלא רוצה לומר דבמילתא דשכיחא ואית בה חסרון כיס אנחנו נעשה עצמנו כאלו אנחנו שלוחיהם וכאלו ב"ד הגדול שבארץ ישראל הממונין על כל ישראל מימות משה רבינו ע"ה תקנו דבהנהו מילי יוכלו לדון מחכמי חוצה לארץ בלא סמיכה. ועוד שאף אם נאמר שדיינין יכולין למנות שליח מ"מ בנדון זה אין אלו כמו ב"ד דעלמא לדבר זה כיון שהם יותר משלשה אלא הולכין אחר לשון הקפיטו"ל ואין להם לשנות דבר כדאמרינן בפ' בתרא דע"ג (ע"ב.) גבי אי מזבנינא לך להאי ארעא דאי אמר כדשיימי תלתא אפי' תרי מגו תלתא שהרי כונתו היתה שיהיו כמו ב"ד ואי אמר כדאמרי תלתא עד דאמרי תלתא ואי אמר כדשיימי ד' עד דשיימי ד' וכ"ש אי אמר כדאמרי ד' הנה בכאן שכיון שאמר כדשיימי ארבעה שהם יותר משעור ב"ד הרי הוציאם מכלל ב"ד וצריך שיעשו השומא כלם לדעת אחת כאלו פירש ואמר כן אלא שכל הד' הראשונים שיעשו השומא הולכין אחריהם בנדון זה ג"כ שבארו בפירוש הנאמנים והב"ד ושתעשה על פי הרוב וגם שיהיו מסכימים בה שני הנאמנים הרי הוציאום מכלל ב"ד והדבר ברור שאין יכולין לשנות ממה שפירשו המקבלים אותם עליהם הגע עצמך שאמר כדשיימי ראובן שמעון לוי ויהודה על כרחין עד דאמרי הנהו ולא אחריני ואפי' בשליחותם דעל שומתם של אלו סמך ולא על שומת אחרים ובדוקא קאמר בנדון זה דכותה. ואם יאמר אומר הנה החותם ההוא אדונינו המלך יר"ה חננו את הקהל ואין לדון בו על פי תורתנו רק ע"פ משפטי העמים דעל דעת כן נתנו המלך יר"ה וגם הקהל כשהסכימו עליו באותן חזוקין על דעת כונת המלך יר"ה והיכולת שהוא נותן כפי דייני אומתו עשו כן ושיהו נדונין על פי חכמיהם ושמא בדיניהם הוא שכל מי שהוא ממונה בדבר מה יכול להרשות בדבר ההוא מי שירצה. נשיב אין ספק שבלא חותם אדונינו המלך יר"ה מדין תורתינו היו יכולים הקהל לעשות התקנות הם מעצמם ולנדות ולהחרים ולקנוס העובר כדתניא בפ"ק דב"ב (ח':) ולהסיע על קיצותן אלא שבאשר היה יראת המלך יר"ה על פניהם פן יאמרו המושלים לקחתם שררה לעצמיכם בלתי רשות המלך וגם לאיים על העובר שיירא מחמת המלך לזה הפיקו רצון מאדונינו המלך יר"ה על החותם ההוא ואיברא שאין כונת הקהל אלא על מה שמספיק כח החותם ההוא לפי משפטי העמים ע"פ חכמיהם הבקיאין והנקיים מהטות משפט ולא להרחיב התקנות שתקנו הם ביותר מן הכח שיש להם מן המלך יר"ה ע"פ חכמי העמים ואף אם יהיה לשון תקנתם כולל יותר מן השעור ההוא אין הולכין אחר לשונם אלא אחר הכונה שהיתה על הכח הנתן בחותם המלך יר"ה ולאב ביותר מכן כי אם יעשו ביותר מן הכח הנתן להם כפי חכמיו יענישם על פיהם ודמיא לההוא דתניא בפרק הנודר מן הירק (נדרים נ"ה:) כיצד אמר רבי יהודה הכל לפי הנודר היה טעון צמר והוצר ואמר קונם צמר עולה עלי אסור ללבוש ומותר לטעון היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון ולזה אם היה שלפי משפטי העמים אין כח ביד הנאמנים והב"ד לעשות הברירה ע"י אחרים אלא שיבררו הם עצמם הוה ליה כפי פשט הלשון המובן מן החותם הנה אף אם בדיננו היה הדין שיוכלו למנות אחרים נאמר ונדין שכונת הקהל היתה כפי היכולת והכח הנתן בחותם ולא יותר כדי שלא לעבור ולעשות יותר מן הכח הנתן להם אבל אם לפי משפטי העמים יש יכולת וכח לנאמנים ולב"ד למנות אחרים ולפי דין תורתינו אין יכולת בידם למנות אחרים מחמת שיש קפידא בדבר להיות הברירה נעשית על ידי עצמם ומתוך משא ומתן במעמד כלם כמו שכתוב זה בקפיטול ההוא שיעשוה הנאמנים והב"ד באמונה ובהשויה לתועלת הקהל ע"פ רוב דעות ובזולת זה יהיה נזק לקהל בזה יש לומר שאין כונת הקהל רק כפי דין תורתנו וכפי תועלתם וכפי המובן מפשט הלשון ואין כונתם על משפטי העמים שהרי למלך אין קפידא בזה אם הם מקצרים הכח הניתן להם ושלא תעשה ע"י שליח או שלוחים שאין המלך מקפיד רק בהרחבת הכח לא בקצורו ואחרי שאין קפידא למלך בזה וגם שיש בזה תועלת מבואר לקהל וגם המלך מזכיר בחותם שיעשו הם לתועלת הקהל א"כ ודאי הקהל ע"פ דין תורתנו היתה כונתם ועל דעת כן הפיקו החותם ולא במה שהוא לחובתם כל שאין קפידא למלך בזה דלא מקדים איניש חובתא לנפשיה וכבר כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שלא על דיני העמים אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועים שזה בא ומחדש ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך בזה הקפדה כלל אלא אם כן הם נימוסין ידועין עשויים מצד המלכות ובמצוה שלא ידונו אלא כך כאותה שאמרו ומלכא אמר לא ניכול איניש ארעא אלא בשטרא (ב"ב נד:) כל זה כתב הרשב"א ז"ל וכיון שאין המלך מקפיד בזה כלל א"כ אף על החותם שהוא נותן אינו מקפיד אם יהיה נדון על פי תורתנו כל שלא ירחיבו הכח ביותר בדיננו ואדרבה אפשר לומר שיקפיד המלך שלא נדון כפי דיניהם בהרחבת הכח אלא כפי דיננו בקצורו שעל דעת כן הודה בו שילכו להחמיר בקצורו וגם שזה תועלת הקהל אשר למלך יר"ה ברחמיו ורוב חסדיו חפץ בו. והנה התבאר שלא היה רשות ביד הנאמנים והב"ד למנות אחרים תחתיהם לעשות ברירת השלשים ועדיין נשאר לבעל הדין לחלוק ולומר שמצד אחר ברירה זו קיימת לפי שהנאמנים והב"ד לא נתנו כח לאותן השנים לעשות הם הברירה אבל הם עצמם הסכימו באותה ברירה שיבררו הם וכשבררו השנים כל השלשים הוברר הדבר למפרע שהנאמנים והבית דין בררו אותם וכל שהם עצמם עושין הברירה ולא השנים מכח שליחות אין לדקדק עליהן אם לא עשאוה מתוך משא ומתן כמו שלא נדקדק עליהם אם נעשית באמונה ובהשויה ולתועלת הקהל אם לא לפי שזה תלוי באמונתם ובשבועתם וקולר תלוי בצוארם לעשותה כראוי ואם נראה להם שזה הדרך ראוי להם והוא תועלת לקהל כדי להסיר המחלוקת שהיה ביניהם על זה הרשות בידם שהרי מ"מ הם עצמם עשו הברירה בזה יש לומר כיון שהנאמנים והב"ד היה להם לברור השלשים הם עצמם ולא אחרים כמו שנתבאר ובשעה שהם הסכימו בברירה עדיין לא נבררו השלשים אלא לאחר מכן הוא שבררו אותן השנים אין לומר הוברר הדבר למפרע שאלו השלשים הנבררים מן השנים הם ממונים מהסכמת הנאמנים והבית דין עצמם דהא קיי"ל כרבי הושעיא דאמר בפרקא בתרא דביצה (ל"ח.) דבדאורייתא אין ברירה וכמו שהעלה כן ר"ת ז"ל והנך מילי דאורייתא נינהו דומיא דדיני ממונות דאמרי' בהו אין ברירה כדקיי"ל בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.) דאחין שחלקו לקוחות הן ואין להם דרך זה על זה וכו' מטעמא דמוכר בעין יפה מוכר ומדלקוחות הן אלמא אין ברירה לגבי דיני ממונות וכל שכן הכא דאיכא אלות ושבועות ואיברא שאם השנים עשו הברירה ואח"כ הסכימו עליה הנאמנים והבית דין אעפ"י שעדיין לא ידעו מי הם הברירה קיימת לפי שכיון שכבר נעשית אין אנו צריכין לסמוך על ברירה והויא כההיא דאמרינן בפ' בכל מערבין (עירובין ל"ו:) אמר רבי יוחנן וכבר בא חכם כלומר בשעת קניית הערוב דהיינו בין השמשות כבר בא חכם ואין צריך לברירה ואע"פ שלא ידע זה המניח הערוב עד למחר ליכא קפידא בהכי דגלויי מילתא בעלמא הוא. ובנדון זה נמי אם היה שאחר שנבררו השלשים מן השנים הסכימו עליהם הנאמנים והבית דין ואע"פ שלא ידעו מי הם מכל מקום כשנתגלו לאחר כן חלה ברירתם עליהם למפרע משעה שהסכימו בה כיון שאותה שעה כבר נבררו מן השנים וכן נמי אם לא נבררו עדיין אם אמרו הנאמנים והבית דין שהם מסכימים באותה ברירה שיבררו השנים לאחר שיבררו אותם אז לא היינו צריכים לטעם יש ברירה כיון שאין הסכמת הנאמנים והבית דין חלה למפרע אלא אח"כ כמ"ש התוספות בפרק מרובה (בבא קמא ס"ט.) בההיא דהצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על מעות אלו והוכיחו התוספות דהתם בשאומר כל הנלקט לאחר שיהיה נלקט קאמר ואע"ג דאי אמר כל מה שילקטו לא מהני דאין ברירה היכא דאמר לאחר שיהיה נלקט מהני דהשתא כיון שאין החלול חל עד לאחר לקיטה ולא למפרע לא שייך התם טעמא דברירה דהיכא דאמר כל המתלקט או כל מה שילקטו שמשמע שהחלול חל מעכשיו אז אנו צריכין לטעם יש ברירה וכן נמי בההיא דאם בא חכם אעפ"י שבשעת התנאי כשהוא מניח הערוב עדיין לא בא חכם כיון שבשעת קניית הערוב דהיינו בין השמשות כבר בא אין אנו צריכין לטעם ברירה ולומר הוברר הדבר למפרע וכי אמר ר"י וכבר בא חכם ר"ל קודם בין השמשות והכא נמי בנדון זה אם אמרו כן בפיר' שהם מסכימים בברירת השלשים שיעשו השנים לאחר שיעשוה אז לא היינו צריכין לטעם ברירה אבל כיון שבשעה שהסכימו עליהם לא נתבררו עדיין וגם לא אמרו בפירוש שתחול הסכמתם לאחר שיעשוה השנים א"כ אין לומר בשום פנים שאז עשו הם ברירת השלשים שבררו השנים אא"כ נאמר יש ברירה וכשבררום השנים הוברר הדבר למפרע שאלו הם שבררו הנאמנים והבית דין ואנן קיי"ל דבכי האי גונא אין ברירה. ועוד נראה דבכיוצא בזה אין ברירת השלשים מוסכמת עד אחר חתימה ולא בהסכמת דבור לבד דכיון שדרכן לעולם לחתום בברירה לא סמכא דעתייהו בהסכמתם עד שעת חתימה אלא א"כ פירשו דומיא דמאי דאמרינן בפ"ק דקדושין (כ"ו.) גבי קרקע שנקנה בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ובנדון זה הרי חזרו בהם קודם שחתמו עליה ואף מיד ששמעו מי הם הנבררים ומה שחתמו עליה מתוך הפחדת אונס ואיומין אין החתימה ההיא כלום כל שהמאיים יש לאל ידו לעשות רע כדאמרינן בפרק חזקת (מ"ר) דאי לא מודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשחוור וכן נמי אמרינן התם (מ':) מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא ואין צריך לומר כשיש מודעא דמודעייהו מודעא אף אם לא ידעי עדים באונסייהו דאינהו מהימני לומר דאניסי דהא לא מקבלי זוזי בברירה זו ואם לאו דאניסי מה להם לחתום ולמסור מודעא על חתימתם והוי דומיא דמודעא דגיטא ומתנתא דאמרי' התם דאין צריך שידעו העדים באונסיה דגלויי מלתא בעלמא היא כדאיתא בפ' חזקת (שם) ועוד נראה מבואר ממה שנשבעו קצת מן הנאמנים והב"ד שלא לתת כח לשום אדם שלא היתה כונתם להסכמה מוחלטת אלא במי שמבטיח בדבורו לעשות וכיון שחזרו בהם לא נתקיימה הברירה ויכולין הנאמנים והבית דין לעשותה כפי הכח שיש להם טרם זה זהו מה שנראה בעיני ועלה בידי לא כמורה הוראה ופוסק הדין רק כנושא ונותן וחתמתי שמי פה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 229
שרמאנקה אל החכם הרב רבי מנחם הארוך נר"ו
כרוב ממשח הסוכך בכנפי תבונתו על פני תושיה דולה מים מבורות עמוקים להשקות כל צמא ועיף בארץ ציה מחדדין שמעתתיה וחריפא סכיניה ותלמודו בידו ובפיו ערוך הוא הנבון החכם רבי מנחם הארוך נטריה רחמנא ויהי אלהיו עמו ויענה את שלומו הגיעתני אגרתך מקוטרת מור ולבונה יפה כחמה ברה כלבנה הבנתי כוונתך הרצויה לפלפל בחכמה לישא וליתן בעומקה של הלכה ולהביט בתפוחי הזהב מתוך נקבי השבכה להתהלך בדרכי החריפות ולהיות על פתחיו דופק ובזה תמצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ומאתו ברכה ורצון תפק אמנם תדע ותשכיל כי ראוי לכל חריף ומפולפל לשמור מאד את דרך עץ החיים פן בפלפולו ואגב חורפיה יהיה למטים מן הישרה נטפל ומה בצע אם חרב פיפיות בידו חרב חלל הגדול החודרת יורדת ונוקבת עד תהום ובהרים מקדרת ותהי האמת נעדרת הלא כל ישע וכל חפץ להעמיד התורה ביושר על מכונה ולא יכרת מעונה:
ראיתי מה שכתבת ונשאת ונתת על ההיא דפ"ק דכתובות (י"ג:) מתיב רבי אלעזר בד"א בעדות אשה בגופה וכו' מאי לאו שתוקי ופסול לא שתוקי וכשר והקשית א"כ עדיין תיקשי לר' יוחנן דאמר הפוסל בה פוסל בבתה ועוד לא יתכן שתהיה היא פסולה ובתה כשרה ותירצת דהכי משני לא שתוקי וכשר לר"ג וכו' ע"כ. וזה אינו צריך לפנים ולא היה צריך לכותבו דודאי מאי דקתני בברייתא בד"א בעדות אשה וכו' לר"ג דמכשיר קאי דמדקאמר הולד שתוקי משמע דחומרא בבתה אתא לאשמועי' אם פסול יוחסין או לפחות שתוקי מדין כהונה אלא שהתנא תפס לשון שתוקי שלא להכניס עצמו במחלוקת רבי אלעזר ורבי יוחנן אבל אי הוה קאי לרבי יהושע ולאשמועינן קולא בולד הוה ליה למימר כשר בהדיא דהא לרבי יהושע בגופה לא פסולה ודאי היא אלא ספק שמא נבעלה לפסול לה וא"כ לא הוה למימר בולד שתוקי שיסבול ג"כ לפרשו פסול מספק ולזה הוא הכרח דלר"ג בלחוד קאי ועוד שמבואר הוא דיותר יש להכשיר בה מבבתה כמו שכתבת גם אתה וכמו שסובבת על זה הציר כל הסוגיא וחזרת להקשות על זה הפי' ג' קושיות:
הראשונה דאם כן לא פליגי ר"ג ורבי יהושע אלא ליוחסין אבל לעבוד עבודה דברי הכל פסול ואם כן הוה ליה למתני בד"א ליוחסין אבל לעבוד עבודה לא ע"כ. וזאת אינה קושיא דאי הוה תני הכי הוה משמע דאף בולד פליגי ביוחסין ודלא כרבי אלעזר וכבר כתבתי דאף לתרוצו של רבי יוחנן לא בעי תנא דברייתא לשוויה נפשיה בפלוגתא דרבי אלעזר ור' יוחנן ונקע לישנא דאפשר לפרושי הכי והכי ועוד דכי אמרינן שמשתקין אותו מדין כהונה לאו לעבודה בלחוד ובזכר קאמרינן כמו שבנית על זה היסוד כל דבריך אלא בין לעבוד עבודה בזכר בין שלא לאכול בתרומה בין זכר בין נקבה ורש"י ז"ל כתב בפירוש שתוקי מדין כהונה שלא יעבוד עבודה ולא יאכל בתרומה ע"כ ולגבי תרומה זכר ונקבה שוין דבשביל שהוא זכר לא יפסיד ואם כן על כרחיה הוי ליה למימר דין כהונה דמשמע בין עבודה בין תרומה ובגופה כי היכי דפליגי ר"ג ורבי יהושע ביוחסין פליגי נמי בתרומה אש בת כהן היא דלרבי יהושע נפסלה מן התרומה דמחזקינן לה בנבעלה לפסול לה ולר"ג לא נפסלה ואם כן לא פסיקא ליה למתני בד"א ליוחסין אבל בדין כהונה לא ותנא בד"א בעדות אשה וכו' ופירושה הכי לתירוצא דרבי יוחנן בד"א דפליגי בין ביוחסין בין בתרומה דהוי דין כהונה בעדות אשה בגופה משום דלר"ג נאמנת לומר שלא נבעלה לפסול לה ובזה די להכשיר גופה לתרומה אבל בעדות אשה בבתה הולד שתוקי מדין כהונה ואע"ג דפליגי בה נמי לענין יוחסין משום דאע"ג דהיא נאמנת אפי' בבתה להכשירה ליוחסין שלא נבעלה לפסול אלא לכהן דהיינו מיוחס כדפרש"י ז"ל לא נאמינה כל כך שנבעלה לכהן גמור ואפילו ידענו שנבעלה לכהן גמור לא נאמינה לומר נזה הכהן ומשתקין אותו מדין כהונה כשמואל. ועוד דלגבי יוחסין דבתה אע"ג דלית לה חזקה דידה אית לה חזקה דאמה שלא נבעלה לפסול לה אבל לגבי דין כהונה שנחשבה לבתה בבת כהן וכ"ש בכהן מיוחד בהא לית לה חזקה כלל. ובמה שכתבתי נסתלקה קושיתך הב' שהקשית דמדקאמר בד"א באשה בגופה משמע דוקא בגופה יש להכשיר לר"ג אבל לא בבתה וקשה לרבי יוחנן דאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה וכ"ש שנסתלקה השלישית שהקשית היכי קאמר בבתה הולד שתוקי שהרי ולד זה זכר ולא נקבה וכבר פורש שזה אינו אלא בין זכר בין נקבה וה"ק אבל בעדות אשה בבתה אע"ג דפליגי בה ליוחסין כשהיא נקבה להשיאה לכהן לגבי דין כהונה הולד שתוקי בין זכר בין נקבה:
וכתבת עוד ע"כ נ"ל לפרש דר"ג ורבי יהושע פליגי בכל אנפא דר"ג סובר זו עדות שהאשה כשרה לה והיא נאמנת לגמרי להכשיר ולדה בין ליוחסין בין לשמש בעבודה וסיפא דבריתא אשמעינן דר"ג אינו מכשיר נשמש בעבודה אלא בולד הנולד ממנה והיינו דקתני בד"א בעדות אשה בגופה אבל הנולד מבתה מודה דהוי שתוקי ולא יעבוד וטעמא דמילתא דהיא אית לה חזקת כשרות אבל בתה דלית לה שום חזקה אין להכשיר את בנה ואע"ג דלר"ג לא בעי חזקה ליוחסין בעי לה לשמש בעבודה ע"כ. וזה הפי' אין לו על מה שיסמוך דאי בעי ר"ג חזקה לענין עבודה היה לו לפסול בבן הראשונה דמה ענין חזקת כשרות שלה שלא נבעלה לפסול לה לומר שנבעלה לכהן גמור ולזה הרמוז אליו כדי שיקרא ולדה מיוחס אחריו ויעבוד עבודה. וכן מה שאמרת שפוסל בבן בתה לעבודה זה אי אפשר שאם בתה כשרה ליוחסין ונשאת לכהן וידענו מי הוא למה אין בנה עובד עבודה והלא מיוחס הוא אחר אביו כהן ומה לנו באמה אם היתה מיוחסת אחר אביה כהן אם לאו כיון שהוכשרה לינשא לכהן וכי אנו צריכין שתהיה אמו כהנת וכל שכן שקשה לדבריך אמו חשבת לה מיוחסת אחר אביה עד שאם היה זכר היה עובד. ואם דבריך הם כגון שהבת נבעלה ולא ידענו למי וכאמה בתה והבת הזאת אומרת מאיש פלוני וכהן הוא אם כן הדר הוה ליה עדות הבת עדות אשה בגופה ויש לך להאמינה בולדה כמו שהאמנת אמה בולדה שהרי יש לה חזקת כשרות שהכשרתה ליוחסין כמו שיש חזקת כשרות לאמה ליוחסין. ועוד קשה לפירושך דאם כן לרבי יוחנן הולד מן השניה שתוקי אבל מן הראשונה כשר לעבוד והא דלא כשמואל דאמר עשרה כהנים ופירש אחד מהן ובעל הולד שתוקי ובשמעתין משמע דהא דרבי יוחנן שייכא אדשמואל וחד טעמא נינהו. וכן משמע דלשמואל אפילו באומרת לזה נבעלתי אין נאמנת דלא הוי מפני דבורה מיוחס אחר אביו דאי לא תימא הכי לא הוה ליה למימר שתוקי אלא בדוקי לומר שבודקין את אמו ואי אמרה לזה נבעלתי עובד דממילא ידעינן דלפסול יוחסין לא קאמר כדפרשה לן השתא דקרי לי' שתוקי ולזה איני רואה שיהיה בפי' זה שום ממשות וגם הפירוש השני שכתבת משתבר מאליו במש"כ. סוף דבר נטית קו תהו תמס יהלוך כמו שבלול ובנית עליו מגדל גבוה ותלול:
Teshuva 230
גם מה שכתבת על מאי דאמרינן בפ"ב (כ"ג.) גבי בנתיה דמר שמואל והא איכא עדים במדינת הים ופי' המפרשים ז"ל דכי מקשינן טעמא דלא אתו עדים הא אתו עדים מיתסרא קס"ד דעדי שביה איתמר כלומר דאיכא קלא שיש עדי שביה במדינת הים והקשו היכי ס"ד הכי דהא כיון דעול שבויינהו אין לך עדי שביה גדול מזה ופירשת אתה שיש קול מוחזק שיש במדינת הים עדים שיודעים אם נטמאת אם לאו והשיב להם השתא מיהא ליתנהו ודייק טעמא דליתנהו הא איתנהו תצא והא תני אבוה דשמואל וכו' כלומר הא איתנהו קמן מיתסריא אע"ג דלא הוי דבר ברור שנטמאת ואבוה דשמואל לא סבירא ליה הכי עד דידעי סהדי שנטמאת ודאי כדמשמע מברייתא דמייתי ליה מינה סייעתא דקתני סיפא ואם באו עדי טומאה אפי' יש לה כמה בנים תצא משמע הא ליכא עדי טומאה ודאי לא תצא זהו תורף פירושך:
ולא נהיר חדא דמדברי רבי חנינא דקאמר השתא מיהא ליתנהו ליכא למידק הא איתנהו תצא אלא איתנהו לא תנשא אע"פ שהתירוה ואם כן לא קשיא מאבוה דשמואל דלא מיירי אלא בעדי שביה ומאי דאיכא למידק מסיפא דברייתא דקתני ואם באו עדי טומאה היינו דבעדי טומאה ממש ודאי תצא אפילו נשאת ואפילו יש לה כמה בנים אבל בעדים כאלו לא תצא בנשאת אבל אפשר שלא תנשא אעפ"י שהתירוה דחמירי מעדי שביה ובנוסחאות גרסינן הא אתו עדים מיתסרא ופי' מלהנשא אע"פ שהתירוה כדאמר ותאסר ואתה שנית הגרסא הא אתו עדים תצא והא לא משמע מדיוקא דותאסר ועוד דלדבריך היה לו להקשות מן הבריתא עצמה ולא מדברי אבוה דשמואל שלא דבר כלל אלא בעדי שביה אלא דאת אמרת דהכי אית ליה דאם לא כן תקשי ליה סיפא דברייתא והא מלתא לית בה מששא דהיכי שביק בריתא דדיקא הכי להדיא ומקשי מדאבוה דשמואל דלא איירי אלא במאי דאיירי רישא דבריתא. ומה שאמרת שאין זו קושיא שאם כן אף לפי' התוספות תקשי ליתא דאבוה דשמואל מיירי בהדיא בעדי שביה ומאן דמקשי אפשר דבריתא לא שמיע ליה אבל לפירושך על כרחין שמיע ליה בריתא דמינה מוכח דאבוה דשמואל הכי אית ליה דאי לא בריתא תקשי ליה וא"כ היכי שביק בריתא דדיקא הכי להדיא ומקשי מאבוה דשמואל דלא איירי בהא מילתא כלל. ועוד דאיכא נוסחי דל"ג בבריתא דלעיל תניא נמי הכי אלא ת"ר ולהך גירסא הדבר מבואר דלפי פירושך לא הוה ליה לאיתויי כלל הא דאבוה דשמואל דהא לא מסייעינן ליה מינה וטעמא דמילתא משום דאפשר דהא דקתני ואם התירוה לינשא ואח"כ באו עדים לא תצא אפשר לדחויי לא תצא אם נשאת והא דקתני אם התירוה לינשא למימר דדוקא כשנשאת בהתר בית דין הוא שלא תצא הא בלא התר בית דין אף אם נשאת תצא ולא איצטריך למיתני ונשאת דכיון דתני תצא פשיטא דבנשאת איירי דליתא לדאבוה דשמואל דאמר מאי לא תצא לא תצא מהיתירה הראשון ומשום האי טעמא נמי לפום הך גרסא ניחא לפרש"י ז"ל מאי דלא מקשי הכא לרבי חנינא מהך בריתא ומקשי מדאבוה דשמואל דאמר בהדיא לא נשאת נשאת ממש. ועוד שעדים אלו איני יודע מה טיבן שאם יודעין בודאי אם נטמאו אם לאו הנה אם כן לא זזה ידם של העדים מן השבויות והיו שומריהן ואם כן אפילו איתנהו ולא העידו למה תצא וכי גרע כשהיה להם שומרים מאם לא היה להם כלל ואדרבה ראוי להתיר באלו יותר מבעדי שביה לבדו אם אינן כן אלא שהקול הוא שיש עדי' שיודעין שנטמאת או לא ידעו הנה כל העולם בזה הספק שהם או יודעים או לא יודעים ואתה הוצאת זה הפירוש מההיא דפ"ק דקדושין (י"ב.) ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא דאמרינן התם אמרי ליה לרבנן לרב חסדא והא אמרי דאיכא סהדי באידית דידעי דההוא יומא הוה בה שוה פרוטה השתא מיהא ליתנהו לאו היינו דאמר רבי חנינא עידיה בצד אסתן ותאסר וקצת מן המפרשים ז"ל לא גרסי שם והא אמרי אלא והאיכא סהדי באידית ופירש שאנו יודעין בודאי שהיו כאן בשעת הקדושין והם יודעים אם שוה פרוטה אם לאו שהם שמו אותו מיד לאחר הקדושין וס"ל לרבנן שממתינין להם עד שיבאו ויתברר הדבר. וחשבת לפרש כן הך דרבי חנינא לפום מאי דקא ס"ד דלאו עדי טומאה איתמר ולדמותה לההיא דהתם וליתא דלא דמיא לה דההיא כיון שידענו ששמו אותו הנה ידעו אם שוה פרוטה אם לא ומשום הכי קא ס"ד דרבנן שאין להתירה מספק כיון שאפשר להתברר הספק אבל הכא או הם עדים שנטמאו או הם עדים שלא זזה ידם מתוך ידן ויודעים אם נטמאה אם לאו ואם לא זזה ידם מתוך ידן הנה ראויה יותר להתירן אף בלא עדותן יותר מעדי שביה לבד שהרי אף העמים אינם פרוצים לשמש בעדים כמו בלא עדים וגם המפרשים ההם לא פירשו לאסור בקול של עדי ספק אלא בשנודע ודאי שיש עדי ספק ואתה פירשת בקול של עדי ספק וגם שם לא עמד הפירוש ההוא שהרי דחוהו המפרשים ז"ל מדאמרינן התם אשתיור מההיא משפחה בסורא ופירשו רבנן מינה משום דס"ל דאביי ורבא דאמרי אם הקלנו בשבויה נקל באשת איש ואם לא היה קול שיש עדים שידעו בודאי דהוה ביה שוה פרוטה אלא שיודעין אם שוה אם אינו שוה אמאי פרשי רבנן מההיא משפחה אי דאתו עדים ואמרי שוה היה פשיטא דפסולה ולאו מדאביי ורבא אלא רב חסדא גופיה מודה ואי לא אתו השתא דמיתו להו סהדי ואי אפשר להתברר אמאי פרשי מההיא משפחה דהא הוה ליה השתא כאלו לא היו שם עדים שהרי אין אנו יודעין אם שוה אם לאו אלא ודאי קול היה שם שיש עדים שיודעין בודאי ששוה פרוטה היה וכן נמי בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה.) גבי ההוא גברא דהוה מוחזק דלית ליה אחי אמר ליה אביי הא אמרי דאיכא סהדי במדינת הים דאית ליה אחי השתא מיהת ליתנהו קמן לאו היינו דרבי חנינא דאמר עדים בצד אסתן ותאסר הכי נמי דכותה היא אפילו למאי דס"ד מעיקרא אלא דהוה ס"ד שהיו עדי שביה. והקושיא שהקשו התוס' כבר תרצו המפרשים ז"ל דהא דאמרו ליה רבנן לר' חנינא והאיכא סהדי במדינת הים הוה מקמי דליעול שבויינהו והיו סבורים שראוי לאסרה משום קול של עדי שביה ואמר להו דכיון דליתנהו לא אסרינן לה הא איתנהו אסרינן לה ואעפ"י שכבר התירוה לינשא ומשום הכי מקשי ליה מדאבוה דשמואל ומסקינן דעדי טומאה איתמר ובעדי טומאה תצא לעולם אבל בקול של עדי טומאה אין אוסרין אותה כיון שאין עדים שנשבית. וכ"ת אמאי מקשי תלמודא לרבי חנינא מדיוקא דמלתיה דאמר טעמא דליתנהו וכו' וליקשי אמאי אסרינהו משום דאתו שבויינהו כיון שכבר התירן ע"פ עצמן והאמר אבוה דשמואל וכו' אמר ליה דר' חנינא לא שמענו שאסרן לאחר שבאו שבויינהו ולא שהתירן אלא שאמר בנן מוריין אינון ולא מכרע להו לבני הגמרא אי לאסורא קאמר וה"ק מבנן מוריין אינון כי אוקמינהו אבראי שהרי אלו לא נכנסו שבויינהו היו מותרות או להיתרא קאמר ולומר דאפילו הכי מותרות הן כרבי יוחנן דאמר ליה לרב שמן בר אבא פוק איטפל בקריבתך ואי רבי חנינא לאסורא קא פליג עליה דרבי יוחנן אי נמי דרבי יוחנן מקמי דעל שבויינהו קאמר ומשום דרבי חנינא לא אמרה בפירוש מקשי ליה תלמודא מדיוקא דמילתא דאמר מקמי דעול שבויינהו השתא מיהא ליתנהו דמשמע הא איתנהו מיתסרן וקשיא מדאבוה דשמואל דכיון שהותרה לא תצא מהיתירה הראשון ומסקינן דעדי טומאה איתמר כך פירשו סוגיא זו המפרשים ז"ל והיא ברורה ופשוטה שלום רב לך ולאוהבי תורתך כנפשך החשובה ונפש לכל חפצך נכון ומזומן לשמע אזן שמעתיך ועתה עין לבי ראתך ובחדריו נתן לך מקום נסמן המשיב על דבריך מפני הכבוד בקצרה ובנחת כי לא היה פנאי ועת וזמן החותם באהבה רבה וחבה יתרה בלב ישר ונאמן יצחק בר רבי ששת זלה"ה: שעל הכתב בעקב ענוה ויראת ה' כרוך נפלפל בחכמה ידו נטויה וקשתו דרוך הנבון החכם הה"ר מנחם נ"ר בן כבוד החכם הר"ר חיים ז"ל הארוך יהי מקורו ברוך:
Teshuva 231
עוד לו מה שכתוב למעלה
מי זאת עולה מן המדבר הנאוה להחיות רוח נכאה לשמח לב דוה איומה כנדגלות כמו שחר נשקפה ברה כחמה כלבנה יפה מכל אבקת רוכל מקוטרת דברי שלום ואמת תרים בכח קולה מבשרת שמתיה בין עיני לטוטפת ועל ראשי עטרת ומצנפת והיתה בפי כדבש למתוק וכנפת צופים העליתיה על במותי ואקחה שדה צופים צפיתי ביפיה והדרה כי הוא כליל שמחתי בה שמחת לבב כהולך בחליל קננה בחדרי בתי נפשי ובמעונותיה תשכון ותחדש בקרבי לב טהור ורוח נכון ואראה כחך חזק הוא ורב לבקע צורים במדבר ביער בערב לן בעמקה של הלכה ובצלה תתלונן יושב בסתרה ובסוד אהלה מקנן אחזת בסנסני החריפות והפלפול כרבי ירמיה בפרק גט פשוט ולא כההיא דנפול תראה פנים לפתח חרצובות אגודות בעלי אסופות ודבר שנאסר במנין לגדור פרץ ולפרוץ גדר לבנות ולסתור סתירתך בנין עוקר הרים וזה בזה טוחן אמרתי כל מן דין סמוכו לנא דלא כחל ולא שרק ולא פרכוס ויעלת חן אמנם מקום הנחת לנו להשיב וידעתי כי לא תקפיד דליתך מהני דבי אלישיב יען נמצאו בדבריך נאמרו מהם אגב ריהטא וצריכין תקון ולא לפניך חנף יבא כת המדברים אחת בפה ואחת בלב לשונם יחליקון גם בדברי הגרושין אחוה דעי ואמרי אביע ומשפט לאור עמים ארגיע ואין משוא פנים בדבר חלילה לעשות תורה פלסתר ומה בערוה החמורה שאף אם יש פנים להתירה כבוד אלהים הסתר ואם אשא פני איש ואל אדם אכנה כמעט ישאני עושני חציו יכלה בי אשפתו עלי תרנה ואם חפצתי צדקך ולמען תצדק ותזכה בשפטך חשקה נפשי ולבבי ערב במקום שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב ומעתה כל דברי קונדרסך יעברו לפני כבני מרון ואשיב ידי עליהם לצרוף כבור סיגיהם על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון:
כתבת וז"ל הקשית על פירושי הראשון וז"ל ועוד קשה לפירושך וא"כ לרבי יוחנן הולד מן השניה שתוקי אבל מן הראשונה כשר לעבוד והא דלא כשמואל דאמר עשרה כהנים וכו' ובשמעתין משמע דהא דרבי יוחנן שייכא בדשמואל וחד טעמא נינהו וכן משמע דלשמואל אפילו באומרת לזה נבעלתי אינה נאמנת דלא הוי מפני דבורה מיוחס אחר אביו דאי לא תימא הכי לא הול"ל שתוקי אלא בדוקי לומר שבודקין את אמו ואי אמרה לזה נבעלתי עובד ע"כ. במחילה מכבודך גברא רבא חזינא תיובתא לא חזינא דלפי דברי לא פליגי ר' יוחנן ושמואל אהדדי דאליבא דרבי יוחנן כי אמר רבן גמליאל נאמנת אי אמרה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ל נאמנת בתרתי דהוי כהן ושהוא פלוני כאלו ראינו אותו לפנינו ומשום הכי נקט במתני' איש פלוני וכהן הוא דאם כדבריך שאינה נאמנת אלא שנבעלה לכשר ולא לאיש פלוני מיוחד וכמו"ש למעלה מזה לא הוה ליה למיתני אלא מאיש כהן הוא פלוני וכהן הוא למה לי עכ"ל:
ואני אומר כהן דמתני' פירושו מיוחס כמו שפרש"י ז"ל ומעולם לא האמינה ר"ג שנבעלה לכהן גמור דלגבי הא לית לה חזקה וכ"ש לכהן מיוחד והאי דנקט איש פלוני וכהן אורחא דמלתא נקט שדרך האשה לידע למי נבעלה וכשבאה להכשיר עצמה אומרת לפלוני הכשר נבעלתי ולא לומר לכשר נבעלתי ואיני יודעת מי הוא. ועוד דאשמעינן רבותא דאפילו אומרת איש פלוני אינה נאמנת לרבי יהושע. ועוד היה אפשר לומר דלר"ג אינה נאמנת אם לא באומרת איש פלוני ואעפ"י שאומרת לכשר נבעלתי דאפשר שהיא סבורה שהוא כשר ואינו דמאין היא יודעת בכשרות האנשים ונשי לאו דינא גמירי אבל במיחדת לחיש פלוני וכשר ואנחנו ידענו בכשרות האיש ההוא אז נאמנת להחזיקה בכשרותה ומאי דאמרינן בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) מאי בדוקי אלימא שבודקין את אמו ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת כמאן כר"ג הוא הדין שאמרה איש פלוני וידוע לנו שהוא כשר אלא שאין צריך לדחוק בזה. ועוד לדבריך בברייתא (כתובות שם) דנכנסה עמו לסתר או לחורבה תקשי לך בן אחי אבא וכהן הוא למה לי אלא בן אחי אבא לאו דוקא איש פלוני נמי לאו דוקא. ועוד לדבריך תקשי לך בבא דרישה דראוה מדברת דלא מיירי כלל בבתה אלא להכשיר בה דהא אינה מעוברת אם כן אמאי נקט רק לכשר. ועוד דהא רב אסי על כרחיה אית ליה דר' יוחנן כדאיתא בריש סוגיין וא"כ היכי קאמר דחורבה דמתא הוי רוב כשרין דכיון דמכשיר בבתה אפילו לעבוד הרי מאמינה שנבעלה לכהן ואין רוב העיר כהנים וכל שכן להאמינה באיש מיוחד שאין האיש ההוא רוב העיר אלא שתאמר בזו דכיון דאינה מעוברת לא מיירי אלא בה ולא בבתה וכל שכן דקשיא א"כ אמאי נקט בן אחי אבא וכהן הוא אלא ודאי דיוקא דידך ליתיה:
עוד כתבת זה לשונך אלא ש"מ דנאמנת לומר שהיה איש פלוני מיוחד ומלתיה דשמואל היא כשפירש אחד מהם ולא ידענו מי הוא וגם היא לא ידעה ולפיכך אינו כשר לעבוד תדע דאי איהי ידעה מי הוא למה ליה לשמואל למימר שידענו שמי שפירש היה כהן תפוק ליה דהיא עצמה נאמנת לומר פלוני כהן הוא וכמלתיה דרבי יוחנן אליבא דר' גמליאל דהלכתא כוותיה אלא ודאי משמע דאין לנו בשום צד ידיעה אמתית אלא שידענו שהוא כהן עכ"ל ועתה ראה איך אתה מבלבל הסברות שאתה מראה פנים לדבריך ממה שאתה סובר דלר"ג אליבא דר' יוחנן נאמנת לומר לכהן נבעלתי ומזה הוכחת דעל כרחין מילתיה דשמואל בדלא ידעה למי נבעלה ואין זו הוכחה של כלום להביא ראיה מסברתך עצמה שהרי אני אומר דלעולם אינה נאמנת לומר דלכהן גמור נבעלתי דאין לה חזקה בזה אבל נאמנת לומר למיוחס נבעלתי ולא לפסול בין ליוחסין בין לתרומה דהא אית לה חזקת כשרות ומלתיה דשמואל בין בידעה בין בלא ידעה היא שאין ידיעתה מעלה ומורידה בזה לומר לכהן גמור נבעלתי וכ"ש לאיש מיוחד:
עוד כתבת זה לשונך ועוד מטונך דאם אמרה היא איש פלוני הוא נאמנת אפילו לעבוד דאי לאו הכי אלא דאינה נאמנת כפי דבריך לשמעינן שמואל רבותא טפי דאפילו ידענו שהוא כהן והיא ג"כ אומרת שהוא איש פלוני הולד שתוקי אלא משמע דאי אמרה איש פלוני הוא לא הוה שתוקי וכיון דהיא לא ידעה קרי ליה שתוקי ולא בדוקי וכי תימא לשמעינן בשידעה היא ולימא בדוקי וכמו"ש לא נחת שמואל לאשמועינן הכשר רק צד פסול דאפי' ידענו שהוא כהן הולד שתוקי עכ"ל:
גם זה אינו כלום שהרי כתבתי דהך רבותא אשמעינן שמואל מדקרי ליה שתוקי ולא קרי ליה בדוקי משמע שאין אמו נאמנת דהכי נמי משמע בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) דאפסיקא הלכתא כאבא שאול דקרי לשתוקי בדוקי לומר שאמו נאמנת והלכה מכלל דפליגי דתנא קמא דנקט שתוקי סבר דאינה נאמנת הכא נמי הכריחא הוא דלשמואל כיון דנקט שתוקי אינה נאמנת לומר לפלוני כהן נבעלתי א"כ שפיר אשמעינן שמואל הא מילתא בלישניה למי שיש לו עינים לראות. ומה שאתה אומר דלא נחת שמואל לאשמעינן הכשר רק צד פסול מ"מ לא הוה ליה למימר פסול יותר ממה שיש בו דלשון שתוקי משמע שאין אמו נאמנת מההיא דפרק עשרה יוחסין ואי שמואל הוה אמר בדוקי הוה שמעינן כל הדין לאמתו ושהיא נאמנת ביודעת ואומרת שאינה יודעת פסול מדין כהונה ולא היה מאריך בלשונו בבדוקי מבשתוקי אלא שהוא מבואר שאינה נאמנת:
עוד כתבת ז"ל דע כי לפי פירושי ר"ג סובר דהיא עצמה כיון שהיה לה חזקה גמורה מבלי שום ספק מוקמינן אחזקתה להכשיר את בנה אפי' לעבוד עבוד' מפני שהוא קרוב וראשון לחזקתה אבל הנונד מבתה אין להכשיר לעבודה כיון שלא הוכשרה הבת בלי ספק דיש לחלק בין יוחסין לעבודה מה תאמר דיועיל לו חזקת אמה שהיא אם הבת לדידך נמי תקשי בתה אמאי פסולה לתרומה תועיל לה חזקת אמה להכשירה בגופה אלא שיש לומר שאין חזקתה נמשכת לבתה להכשירה בגופה ממש לדידי נמי וכו' עכ"ל:
ועתה השמע לאזנך מה שאתה מוציא מפיך איך תאמר דמוקמינן לה אחזקה להכשיר את בנה נעבוד ומה חזקה יש לה שיהיה בנה כהן ויעבוד עבודה וגם אם ידענו שהבועל כהן מה חזקה יש לה להאמינה שיהיה כהן זה ולא כהן אחר אם יש לה חזקה שהיא כשרה ולא נבעלה לפסול לה אין נהאמינה שנבעלה לכהן כדי שנחזיק בנה בכהן ואף אם ידענו שהוא כהן כההיא דשמואל לא נאמינה שנבעלה לזה המיוחד להיות בנה מיוחס אחריו דהא אין לה חזקה כלל מזה. ומה שאמרת דלדידי נמי תקשי בתה אמאי פסולה לתרומה לא קשיא כלל דלדידי חזקת האם מועילה אליבא דרבי יוחנן לבתה ולבנה ולבניהם עד סוף כל הדורות לכל מה שמועיל לגופה עצמה דהיינו שלא נבעלה לפסול לה ואוכלת בתרומה וגם אם הבת נשאת לכהן אוכלת בתרומה בשביל בעלה כהן או בשביל בנה כהן אבל מה שאמרה הברייתא דבעדות האשה בבתה הולד שתוקי וכשר אל יבא דר' יוחנן רוצה לומר שאם היא מעידה על הבת שהיא כהנת גמורה לפי שהיא נבעלה לכהן גמור שהבת כשרה ליוחסין וגם לתרומה אם נשאת לכהן אבל משתקין אותה מדין כהונה מחמת עצמה לפי שנחשוב אותה בזרה ולא בכהנת לפי שאין לאם חזקה שנבעלה לכהן גמור וא"צ לומר אם הולד זכר שהוא זר ואינו כשר בין לעבודה בין לתרומה ואפילו ידענו שהבועל כהן גמור אלא שלא ידענו מי הוא אינה נאמנת לומר לזה נבעלתי ומשתקין אותו מדשמואל בין לתרומה בין לעבודה כדפרש"י. ולפי' שכתבת בשם התוס' ז"ל במה שידענו שהוא כהן אוכל בתרומה ואינו עובד ומה שלא סייעתיך מדברי התוספות ז"ל באמת לא מצאתי זה לא בתוספות ולא בחדושים שלנו לא בסוגיא זו ולא ביבמות פרק נושאין על האנוסה (יבמות ק':) ומ"מ לו יהי כן עדיין אין סיוע לך מהתוספות כי הם לא דברו רק בההיא דשמואל שידענו בברי שהוא כהן שאין הספק אלא לאיזה כהן אבל בברייתא מיירי בשלא ידענו למי נבעלה והיא אומרת לכהן גמור נבעלתי ובזה משתקין הולד מדין כהונה בין לתרומה בין לעבודה דמספקינן ליה בזר ואם ידענו בברי שהוא כהן כההיא דשמואל אז משתקין אותו לעבודה לדברי התוספות הנה שמדברי התוספות אין סיוע לדבריך ולא קושיא לדברי ודברי רש"י ז"ל הם משברים דבריך כשבר נבל יוצרים:
עוד כתבת זה לשונך ובעקר פירושך אף כי הוא מוכרח מדברי המפרשים זכרם לברכה ושיטתך שיטתם אינו נכון בעיני משום דדחיק ליה עלמא טובא חדא דלפי פירושך הני תרתי בבי דמתניתין ראוה מדברת וראוה מעוברת ואמרינן בגמרא חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה וקתני בתרווייהו ר"ג ורבי יהושע אומרים נאמנת לא הושוו מדותיהם דברישא נאמנת להכשיר גופה ליוחסין ולתרומה ובסיפא נאמנת על בתה ליוחסין דוקא ולא לתרומה וזה תמה גדול איך קתני בסיפא נאמנת סתם וסתים תנא כל כך לישנא דנוכל למטעי ולמימר דהוי נאמנת דסיפא כעין נאמנת דרישא ליוחסין ולתרומה וכל כי האי גוונא הוה ליה לתנא לפרושי ולמימר בסיפא נאמנת ליוחסין וכו' עכ"ל:
ותחלה אומר לך כי היסוד אשר יסדת עליו זאת הקושיא דהיינו חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה הוא רעוע דהא לא איתמר הכי בגמרא אלא לרב אסי ורב אסי הא איתותב אבל לזעירי דקיימא לן כותיה חדא בנסתרה וחדא בנבעלה ותרוייהו בה אלא דלרבי יוחנן המכשיר בה מכשיר בבתה ואע"ג דאמרינן לעיל דרב אסי על כרחיה אית ליה דרבי יוחנן מ"מ לאו הכריחא הוא דרבי יוחנן אית ליה דרב אסי דא"כ לא הוה קיי"ל כותיה דהא אסקינן לדרב אסי בתיובתא ואף מלישנא דרבי יוחנן משמע דלית ליה דרב אסי דקאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה משמע דעקרא דמתניתין רישא וסיפא מיירי בה אלא דבבתה נמי הכי דינא ואף לרב אסי אפשר דכי אמרינן חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה לאו למימרא דסיפא איירי בבתה לחוד אלא בה ובבתה אלא דאצטריכא משום בתה. ומיהו אף אם נודה אליך בזה לומר דלרבי יוחנן נמי רישא איירי בה וסיפא בבתה ולא בה אין כאן קושיא כלל מלשון נאמנת שהרי כיון שפירש וכהן הוא רוצה לומר מיוחס וכמו שפירש רש"י ז"ל הרי היא נאמנת בזה הדבור בין בה בין בבתה לכל מה שאפשר שכיון שיש לה חזקת כשרות שלא נבעלה לפסול הרי היא נאמנת לומר שנבעלה לכשר ומיוחס בין בה בין בבתה עד סוף כל הדורות לכל דבר לרבי יוחנן אלא דבברייתא אליביה חדית דינא אחרינא דדוקא בעדות זו שהוא עדות של גופה כלומר דשייך בגופה נאמנת בין ליוחסין בין לתרומה בין בה בין בבתה אבל בעדות בתה דהיינו אם אומרת שהבועל כהן גמור אע"פ שנאמנת להכשירה ליוחסין אינה נאמנת להחזיקו בכהן גמור להאכילה בתרומה מצד עצמו ולא לעבודה בזכר דמספקינן ליה בזר דלגבי הא לית לה חזקה וכן אם ידענו שהוא כהן ואין אנו יודעים מי הוא משתקין אותו אם מעבודה אם מתרומה כפי חלוק הסברות ורבי יוחנן נמי כשאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה השוה מדותיו שכך היא נאמנת לומר שנבעלה לכשר בבתה כמו בה אלא שלהעיד בבתה שהיא כהנת גמורה נאמינה בשהיא כשרה אבל נספקנה בזרה וכן כשתרץ לרבי אלעזר לא שתוקי וכשר לכל דבר קאמר שהוא כשר ר"ל שאינו פסול ומיהו זר הוא ואינו אוכל תרומה מחמת עצמו ככהן ולא עובד עבודה וכל אלה הם דברים מבוארים ולפי מה שפירשת שלא נחלקו רבי אלעזר ורבי יוחנן כי אם על ולד הבת אם כן לעיל אמאי לא אמרינן לרב אסי דרישא דאינה מעוברת מיירי בה ולא בבתה וסיפא בבתה עצמה ואיכא צריכותא שחזקת האם תועיל לבת ואתיא אפילו כרבי אלעזר דהא לא פסיל אלא בולד בתה אלא שכל מה שכתבת בזה הם דברים זרים חוץ מכבודך עד שחי נפשי לישא וליתן בהם מפי הכתב אני חושב לאבוד זמן אם לא פה אל פה אבל לפי הנראה מכתבך אתה חושב לחריפות ולגבורה להראות פנים לעקש הישרה ולטהר השרץ מן התורה ולא כן אנכי עמדי:
כתבת בההיא דפ"ב (כ"ג.) וז"ל אמנם אין זה צריך לפנים ולא ראיה דכיון דתני אבוה דשמואל לא נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא ופי' לא תצא דמתני' לא תצא מהיתירה הראשון משמע דלדידיה כך היא התירוה לינשא כשנשאת ממש הלכך אם התירוה לינשא לא תצא מהיתרה הראשון עד יבאו עדי טומאה ודאית עכ"ל. נראה מדבריך דלאבוה דשמואל לעולם היתר נשואין כנשואין ממש לכל דבר והא ליתא דהא קיי"ל בפרק המגרש (גיטין פ"ט:) כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ובקלא דבתר ארוסין איכא פלוגתא התם כל שכן דבקודם ארוסין לכולי עלמא חיישינן אפי' בהתירוה ואבוה דשמואל לא אמרה אלא בהא דהכא שכיון שהאמינוה שלא נטמאת במגו והתירוה אין עדי שביה הבאים אחר כן סותרים נאמנותה וכן בההיא דיבמות (קי"ז:) עד אומר מת ונשאת ואח"כ בא עד אחר ואמר לא מת לא תצא ואפילו התירוה לינשא לא תצא מהיתרה דכיון שהאמינה תורה עד אחד בעדות אשה הרי הוא כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים אבל בלא התירוה עדיין על פיו אלא זה אומר מת וזה אומר לא מת הוה ליה עד אחד בהכחשה ואין מתירין אותה הא בעלמא ודאי אין היתר נשואין כנשואין ממש:
עוד כתבת ובנתיה דמר שמואל אי הוו קיימי שבויינהו מגואי לא היה להם מיגו שלם דמיכספי למימר קמייהו לא נשבינו וכו' עכ"ל נראה מדבריך דאפמי שבי' קויינהו נאמנות לומר לא נשבינו אלא דכי אמרי נשבינו וטהורות אנו אינן נאמנות דליכא מגו שלם דהוי מגו דמעיז לאינו מעיז ואם כן לדבריך אם השבאי אומר שנבעלה והיא אומרת טהורה אני נאמנת אפילו היא לפנינו ביד השבאי שהרי יש לה מגו שלם דאי בעיא אמרה לא נשביתי שהרי אין עדות השבאי שהוא כותי יכול להכחישה לומר נשבית בידי ואי משום דמעיזה פניה גם עתה כשאומרת לו נשביתי וטהורה אני מעיזה פניה שהרי השבאי אומר שנטמאת והוי מגו דמעיז למעיז וכי תימא הכי נמי א"כ הוה להו לאשמועינן במתני' הך דינא דהויא רבותא טפי שהאשה שבאה שבויה לפנינו והשבאי אומר נטמאת נאמנת לומר טהורה אני אלא ודאי כל שהן ביד השבאי לפנינו אינן נאמנות לשעבר דאנן סהדי שהיו שבויות קודם לכן שהרי לא שבה אותן לפנינו והיינו דאמר ליה מר שמואל לאבוה ועד האידנא מאן נטרינהו כלומר והן אסורות על העבר ולפירושך שפירשת דה"ק אכתי לא תקנת כל הצורך דאם יבואו עדים שנשבו היום או למחר יהיו אסורות על העבר מה קושיא היא זו מכל מקום תקן אם לא יבואו עדים ולמה לא הקשה כן על מתני' דהאשה שאמרה נשביתי וטהורה אני נאמנת מה הועילה בנאמנות' שמא למחר יבואו עדים ותהיה אסורה וכי תימא יועיל לה בשנשאת או בשהתירוה לינשא ה"נ איכא למימר הכי ומאי קשיא ליה :
Teshuva 232
עוד כתבת שאירע שם מעשה שראובן קדש נערה במרמה והנערה צעקה לפניך וצוית לתופשו על שעבר על הסכמת הקהלות שכתוב בה שלא יקדש אדם אשה אלא בקהל עשרה והמקדש הסכים לגרש ועדי הגט נתרשלו ולא אמרו לו שיבטל כל מודעא והמגרש טרם כתיבת הגט קרא לבחור אחד וא"ל תהיה עד שאני מוכרח בתפישה עד שאגרש ואני מבטלו מעכשיו וכן עשה אחר שעה בפני עד שני ואחר שהותר מהתפישה הרחיק נדוד ועתה העניה עגונה ודמעתה על לחיה ועלה בדעתך להתירה כיון שלא בטל לפני שנים כאחד מההיא דפרק השולח (גיטין ל"ב:) בפני כמה מבטלו וכו' וגם התפישה לא היתה על הגט רק על שפרץ גדר וחק. ויש שאסרוה מהם מחמת הבטול ומהם מחמת שהיה בתפישה בשעת הנתינה ואף על פי שלא נתפש על זה ובקשת ממני אחוה דעי גם אני:
תשובה מודעא זו מורכבת משני דברים האחד מה שאומר המגרש שהוא אנוס ומוכרח בתפישה עד שיגרש וזו היא מסירת מודעא על הגט דאמרינן במסכת ערכין (כ"א:) אמר רב ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא ואף אם לא בטל הגט בפירוש כל דלא מבטל ליה למודעיה המודעא קיימת ואע"ג דלא ידעינן ביה באונסיה הרי הוא נאמן לומר שנאנס על זה כיון שאמר כן לעדים דגלויי מלתא בעלמא הוא כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אילימא דגיטא ומתנתא גלויי מלתא בעלמא היא כלומר ואע"פ שלא ידענו שהוא אנוס כיון שהוא אומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו דאם אינו אנוס למה לו ליתנו ולמסור מודעא על נתינתו דבשלמא במכר אפשר שאינו אנוס ומפני שהוא צריך למעות מוכר ומוסר מודעא כדי שיבטל המכר כשיהיו לו מעות ולכן צריך שנדע שהוא אנוס אבל בגט או במתנה שאינו מקבל מעות כל שמוסר מודעא ואומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו וכיון שהוא אנוס אינו גט שאין האיש מוציא אלא לרצונו ואע"פ שלא בטל הגט בפירוש וכמו שפירש זה שם רבינו שמואל ז"ל. והשני הוא מה שאמר שהוא מבטלו מעכשיו שאף אם אינו אנוס מ"מ כיון שבטלו בפירוש אינה מגורשת. אלא שבזה הדרך השני רבו הסברות כי יש מי שאומר שאין יכול לבטלו קודם כתיבה דאין בטול בדבר העתיד אלא בטענת אונס משום דאי מבטל שליחות סופר ועדים הרי כשחזר אחר כן ואמר להן כתובו חזר ועשאן שלוחין וקיי"ל (גיטין ל"ב:) דאתי דבור ומבטל דבור אבל אחר כתיבה יכול לבטל הגט שנכתב דאע"ג דקיי"ל כרב נחמן בפרק השולח (שם) דאמר חוזר ומגרש בו היינו בההיא דהתם שהגט ביד שליח דאמרי' דלא בטל אלא לשליחותיה דשליח אבל אם הגט בידו ובטלו דהשתא על כרחין דעתו על הגט עצמו או אף אם הוא ביד שליח ובטלו בפירוש מתורת גט אינו מגרש בו לעולם וגרסינן התם נהי דבטליה לשליחותא דשליח גיטא גופיה לא בטליה דמשמע הא אם בטלו לגיטא גופיה בפירוש מבוטל ואינו מגרש בו לעולם. והרמב"ם ז"ל סובר דאף קודם כתיבה יכול לבטל ואם אמר כל גט שאכתוב מכאן ועד עשרים שנה בטל הוא הרי זה בטל וזו היא מסירת מודעא על הגט נראה שדעת הרב ז"ל שכל דבור הבא לבטל הדבר העתיד קרוי מסירת מודעא ואפילו בלא טענת אונס. והרמב"ן והרשב"א ז"ל סוברין דאחר כתיבה אינו יכול לבטל הגט עצמו וגרסינן התם נהי דבטליה לשליחותיה דשליח גיטא גופא מי קא בטיל כלומר אפילו בטלו בפירוש אינו מבוטל משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה דהיינו כתיבת הגט שכיון שנכתב ונחתם לשמה על כרחו כשר הוא להתגרש בו ואין בטולו כלום וכל שכן קודם כתיבה שאינו יכול לבטל שלא בטענת אונס משום דשליחות סופר ועדים אין יכול לבטל קודם כתיבה דכשחזר ועשאן שלוחין אתי דבור ומבטל דבור ואם נאמר שמבטל הגט עצמו מעכשיו ולאחר שיכתב והלא אפילו אחר שיכתב אין יכול לבטלו לפי סברתם וכן נמי אין יכול לבטל נתינת הגט העתידה משום דכשנותן אחר כן הרי הנתינה מבטלת דבור אלא א"כ תלה באונס והיינו דאצטרכינן התם בפרק חזקת גבי גיטא ומתנתא לטעמא דגלויי מילתא בעלמא הוא כלומר ואין צריך שידעו העדים באונסו אלא נאמן הוא בכך דמשמע טעמא משום נאמנותו הא אם אומר שאינו אנוס אלא שרוצ' בבטולו אין בדבריו כלום אלא שאפשר לדחות דהתם שלא בטל בפירוש אלא שאמר שהוא אנוס ואם לא מפני נאמנותו היה הגט כשר שהרי לא בטלו בפירוש ואפילו חשבת ליה גלויי דעתא הא קיי"ל (גיטין ל"ד.) דלאו מילתא היא אמנם גם הרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו שיש לחוש בדבר למעשה בבטול הגט עצמו אחר כתיבה מלגרש בו לעולם לכתחלה וכ"כ חכמי הצרפתים ז"ל וכן חזר והודה הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפרק השולח לסברת הרמב"ם ז"ל דכל המבטל בעתיד ואפי' שלא בטענת אונס מודעא היא עד דמבטל ליה למודעיה וא"כ בנדון זה שיש שני דברים רוצה לומר שני מיני מודעא שאומר שהוא אנוס וכן שאמר קודם כתיבה שהוא מבטלו אם באנו לדון עליו מכח הבטול לבד היה אפשר לומר שאין כאן בטול כיון שלא בטל בפני שנים זה בפני זה מן הטעם שכתבת דבמתני' בפ' השולח (גיטין ל"ב.) תנן היה עושה בית דין ומבטלו ואע"ג דקיי"ל בגמרא כרב נחמן (שם:) דאמר בפני שנים היינו משום טעמא דלתרי נמי ב"ד קרו להו כלומר בענין כזה שאינו צריך משא ומתן אפילו לשנים קרו להו בית דין דכי בעינן ב"ד של שלשה היינו במלתא דשייך בה פלוגתא וכי היכא דלא להוו ב"ד שקול בעינן שלשה וכשחולקין גומרין בשנים ומכל מקום כיון דקרו להו ב"ד משמע דבעינן זה בפני זה דומיא דההיא דפרוזבול דמייתי התם דקאמר מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין דלא שייך לאכשורי זה שלא בפני זה אלא גבי עדות וכרבי יהושע בן קרחה אבל אם נדון עליו מכח מה שאמר שהוא אנוס ומוכרח בתפישה עד שיגרש שהוא נאמן בכך מטעמא דגלויי מילתא בעלמא הוא זה אין צריך כלל ב"ד לא של שנים ולא של שלשה אלא כל שיש לנו עדות שהוא אמר כן בהכי סגי וא"כ לא בעי זה בפני זה דהא קיי"ל כרבי יהושע בן קרחה דלא בעינן שיראו שניהם כאחד כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) ובפרק השולח (גיטין ל"ג:) מדמה גיטין לדיני ממונות לגבי הא דרבי יהושע בן קרחה דמאן דאית ליה הא דרבי יהושע מכשר בעדי נתינה לומר לזה בפני עצמו ולזה בפני עצמו שיחתמו בגט ואי אמרינן הכא לקולא ולאפוקה מחזקתה כ"ש דאמרינן הכי גבי מודעא לחומרא ולאוקמה אחזקתה והיינו דאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ'.) מודעא בפני שנים ואין צריך לומר כתובו הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו דמשמע דלא בעינן מודעא אלא סהדותא דומיא דהנהו אחריני וכמ"ש המפרשים ז"ל והוכיחו בראיות ברורות דקנין אפי' בלא עדים מהני כל שהבעל דבר מודה שהקנה לו בקנין דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכן בהודאה דקאמרי בפני שנים אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל':) דהודאה אחר הודאה מצטרפין דאם הודה בפני שנים זה שלא בפני זה ואמר לכל אחד אתה עדי דליכא טעמא דהשטאה מצטרפינן דלא בעינן בפני שנים אלא להיותם עדים וכן הוא בירושלמי סנהדרין (פ"ג הל' ח') גבי מתני' דתנן הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום ואמרו שם בירוש' אם היה מתכוין [למסור] לו עדות עדותו עדות כלומר שאמר לו אתה עדי וכ"כ הרמב"ן ז"ל. ואפי' לדעת הראב"ד ז"ל שכתב דהודאה בפני אחד לא מהני כלום וההיא דהודאה אחר הודאה מצטרפין מיירי כגון שכל אחד אומר בפני ובפני אחר הודה לו זהו מטעם השטאה דאף אם אמר לו אתה עדי יכול לומר משטה הייתי בך מאחר שהיה יכול לכפור בו ולכן אף אם מודה ואומר אמת הוא שהודיתי לך בפני עד אחד ואמרתי לו אתה עדי עם כל זה יכול לומר משטה הייתי בך אבל גבי קנין דליכא למימר הכי וכן גבי מודעא מבואר הוא דמצטרפי והרמב"ן ז"ל כתב דמודעא של מכר בפני עד אחד והקונה מודה לו שמסר מודעא בפני עד אחד דמהניא דכיון דמודה לוקח שמסר המוכר מודעא אפילו בפני עד אחד מהני דלא איברו סהדי אלא לשקרי אלא שכתב שיש לבעל הדין לחלוק ולומר דכיון דסבר האי מוכר למחר לא מצי למתבעיה בדינא גמר ומקני ומבטל למודעיה ע"כ. נראה מדבריו דבפני שנים שאין הקונה יכול לכפור אפי' זה שלא בפני זה מהניא ומצטרפין וא"כ בנדון זה המודעא שעשה בטענת אונס אפי' זה שלא בפני זה מהניא. וכי תימא הרי האונס שתלה בו מודעתו אינו אמת שהרי הרב אומר כן שלא צוה לתפשו כי אם על שפרץ גדר וכיון דטעמא דמודעא דגיטא אע"פ שלא ידעו באונסו משום דמהמנינן ליה השתא דידעינן דלאו קושט' הוא ליכא להימוני' יש להשיב שאף אם הדין היה שלא להאמינו היכא שאנו יודעים בברור שאינו אנוס מ"מ בנדון זה שאי אפשר לדעת זה אלא מפי הרב מה היתה כונתו הנה הבעל נאמן יותר כיון שהאמינוהו חכמים. ועוד שהרי זה היה תפוש לעינינו ויודע שכשיגרש יתירוהו ממאסרו א"כ הרי הוא כאלו נאנס לגרש כיון שמסר מודעא קודם לכן מחמת זה האונס ואע"פ שאונס זה אין מספיק לבדו לבטל הגט מדין גט מעושה היכא שלא מסר מודעא מתחלה כיון שלא נתפש על שגרש מ"מ כשמסר מודעא מתחלה אף אם נאמר שאין מסירת מודעא מועלת אלא ע"י אונס אפ"ה קצת אונס מועיל להחשיב המודעא אע"פ שאינו אונס גמור מצד עצמו. וראיה לזה מדאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ':) גבי מתנתא טמירתא אמר רבא והוי מודעא לחברתה והא דרבא לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי ההיא אתתא אמרה ליה אי יהבת לי לכולהו נכסיך הוינא לך ואי לא לא הוינא לך אזל למכתב לכולהו נכסיה אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עליה אמר להו לסהדי זילו איטמור בעבר ימינא וכתובו ליה אתו לקמיה דרבא אמר להו לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהוי מודעא לחברתה ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקניה ומר לא ניחא ליה דליקניה ע"כ. והדבר מבואר שאונס זה לאו אונס גמור הוא שאם ירצה לא ישאנה ולא יתן לה נכסיו ואם לא היתה מתנת הבן שקדמה לה היתה מתנת האשה מתנה גמורה ואעפ"כ מבטל אותה מתנת הבן הקדומה והויא לה מודעא מחמת אונס גרוע כזה אע"ג דבעלמא בלא אונס כלל אמרינן דלא הויא מודעא לחברתה בנדון זה ג"כ אף אם נאמר שאין מודעא בלא אונס הנה הדבר שנראה כאונס מועיל לקיים המודעא אע"פ שאינו אונס גמור מחמת עצמו שהרי דין המתנה והגט שוין בדין המודעא כמו שמבואר שם. א"צ לומר שהרבה מן המחברי' ז"ל כתבו דאפי' נמצא שהאונס שתלה בו מודעתו אינו אמת אפ"ה המודעא קיימת דגלויי מילתא בעלמא הוא כיון שיכול לבטלו אפי' בלא אונס כדעת הרמב"ם ז"ל דכל המבטל לעתיד במה שאין מקבל מעות בגיטא ומתנתא די לו בשיגלה דעתו שאינו חפץ בדבר ההוא וכ"כ לבעל העטור ז"ל ובספר אבן העזר ואף מצד הבטול יש לומר דלא בעינן שנים זה בפני זה דעד כאן לא אדכרו ב"ד במתניתין דהשולח אלא במי שמבטל שליחות השליח שנעשה כבר ומבטלו שלא בפניו אבל במי שמבטל הגט קודם כתיבה או אחר כתיבה שמבטל מלגרש בו לעתיד הרי זה כמוסר מודעא כמש"כ הרמב"ם ז"ל ולא מצינו במודעא לשון ב"ד כי אם לשון עדות דבעינן בפני שנים דומיא דקנין וכיון שכן אפי' זה שלא בפני זה מצטרפין :
Teshuva 233
מה שנשאת ונתת בההיא דפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ג:) ראיתי ומה שהקשית אמאי לא דייק מרישא דסבירא ליה כמ"ד מזל גורם קושיא היא ומה שאמרת ואין לומר דלא בעי לשוויי נפשיה בפלוגתא דהא איירי בפלוגתא דרבי ור' שמעון בן גמליאל לא כלום הוא דהקושיא היא אמאי לא מקשי מינה לההוא אמורא דסבירא ליה בפ' הבא על יבמתו (יבמות ס"ד:) דמעין גורם דבהא מלתא לא אשכחן תנאי דפליגי בה אלא אמוראי ומדקתני הכא באירסה גרושין ומיתה ולא תנא או גרושין בתרוייהו או מיתה בתרוייהו אשמעינן אגב אורחיה דבמיתה לא מצי לאנסובי כרבי ואפי' בארוסין משום דמזל גורם. ועוד דאי הוה שמעינן ממתניתין מעין גורם הוה מצינא למימר דלא קשיא למאן דאמר מזל גורם כדקאמרת דלא בעי לשוויי תנא נפשיה בפלוגתא ונקט מלתא דכולי עלמא מודו בה דהיינו מעין גורם אבל השתא דשמעינן ממתני' מזל גורם איפכא הוא דהא הויא תיובתא דמאן דאמר מעין גורם ולא מודה במזל גורם אבל מה שתרצת משום דאיכא לדחויי דתנא רישא אגב סיפא זהו האמת והנכון :
עוד כתבת אח"כ ואכתי קשה מנא ליה למידק בנתארמלה תרי זמני טפי מבנתגרשה וכו' אדרבה זיל לאידך גיסא דמצי למתני נתאלמנה תרי זמני ולא תני הכי משום דלא נימא חדא מנייהו נקט וקים ליה דנתגרשה תרי זמני תו לא חזיא לאינסובי אע"ג דסברא מוכחת דגרושין קילי ממיתה מיהו מלישנא דמתני' איכא למידק תרוייהו עכ"ל. וכל זה הפך האמת דאי קים ליה דנתגרשה תרי זמני תו לא חזיא לאנסובי היינו משום דבתרי זמני הויא חזקה כרבי א"כ היכי מצי למיתנא נתאלמנה תרי זמני להיתרא כיון דסבר דבתרי זמני הויא חזקה איני יודע אם דעתך לומר דבגרושין דוקא אסורה לינשא משום דמזל גורם אבל במיתה מותרת אפילו מתו כמה דלא אמרינן במיתה מזל גורם וגם זה הבל דפלוגתייהו דרבי ורשב"ג במיתה הוא דפליגי בפ' הבא על יבמתו ואדרבה יש לומר דדוקא במיתה הוא דאיכא למימר מזל גורם ואסורה לינשא משום דמן שמיא מפקי לה אבל בגרושין שהוא דבר הבא בבחירת הבעל ואין האיש מוציא אלא לרצונו לא שייך ביה מזל גורם ואפי' נתגרשה כמה פעמים מותרת כל שכן שהדבר ברור למאן דאמר מעין גורם דוקא במיתה הוא דאיכא למימר הכי ולא בגרושין והא דאמרינן ביבמות סוף פ' כיצד (כ"ו.) גרושין אמיתה ומיתה אגרושין איידי דנקט גרושין אמיתה נקט מיתה אגרושין וה"ה גרושין אגרושין וכמו"ש שם התוס' ומשמע נמי כיון דלמאן דאמר מעין גורם בגרושין מותרת הכי נמי למאן דאמר מזל גורם משום דהא לא תלי במזלא כיון דלאו מן שמיא מפקו לה דאי לא כי אמרינן בפרק הבא על יבמתו (שם) מאי בינייהו איכא בינייהו דארסה ומת אי נמי דנפל מדיקלא ומת הוה ליה למימר נמי דאיכא בינייהו גרושין אלא ודאי לכולי עלמא בגרושין מותרת דליכא לא משום מעין ולא משום מזל:
ומה שכתבת אע"ג דסברא מוכחת דגרושין קילי ממיתה מיהו מלישנא דמתני' איכא למידק תרוייהו לחומרא זה אינו נכון דכיון דליכא למימר בגרושין חמירי ממיתה ואפשר למימר דקילי איכא למידק ממתני' תרוייהו לחומרא מדנקט חדא בגרושין וחדא במיתה דהא איכא למימר דמשום מיתה בלחוד תנא הכי אבל גרושין לא והא דלא תנא תרוייהו בגרושין משום דלא הוה שמעינן מיתה דהוה אמינא חדא מינייהו נקט אבל השתא דשני בלישניה ותנא חדא בגרושין וחדא במיתה שמעינן שפיר דתרוייהו במיתה לחומרא:
עוד כתבת עוד קשה לי רישא למאי אצטריך דמסיפא שמעינן לה מדקתני כיון שנשאת אין לאביה רשות בה משמע דכל עוד שלא נשאת הרי היא ברשות אביה עד שתכנס לרשות הבעל לנשואין ולפירוש רש"י ניחא דאתא לאשמועינן דאית לה כתובה דרבנן אע"ג דלא כתב לה אבל לפר"ת לא ידענא למאי אתא עכ"ל:
ואני אומר אין זו קושיא דאורחיה דתנא למתני בהדיא ברישא מאי דשמעינן מדיוקא דסיפא ואף למתני בסיפא בהדיא מאי דשמעינן מדיוק' דרישא דהוי רבותא טפי ובפ' כירה (שבת מ"ד.) קאמר רבי שמעון [בברייתא] כל הנרות מטלטלין חוץ מן הנר הדולק בשבת כבה מותר לטלטלו ומדיוקא דרישא דקתני הדולק בשבת ולא קתני שהדליק בו באותה שבת כדקתני (תנא קמא) [ר"מ] שמעינן דכבה מותר לטלטלו ואפילו הכי קתני לה בהדיא וכן בפרק במה בהמה (שבת נ"ב:) חמור יוצא במרדעת בזמן שהיא קשורה לו ובסיפא (נ"ד:) קתני אין חמור יוצא במרדעת בזמן שאינה קשורה לו ואע"ג דסיפא שמעינן מדיוקא דרישא ורישא מדיוקא דסיפא קתני להו לתרוייהו בהדיא וכי דייקינן התם בגמרא (נ"ג.) מסיפא והוא שקשורה לו מבערב שבת לאו מהאי טעמא אלא משום דהיא גופא פשיטא כדאיתא התם בגמרא וכן בפ' אלו מציאות (בבא מציעא כ"א.) תנן ברישא כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו ובסיפא (כ"ה.) חייב להכריז תנא כריכות ברשות היחיד אע"ג דמדיוקא דרישא שמעינן לה כדאיתא התם בהדיא דמקשי תנן כריכות ברשות הרבים הרי אלו שלו הא ברשות היחיד נוטל ומכריז והרבה כהנה בתלמוד רבו מלמנות. ואעפ"כ להניח דעתך אשיבך לפי דרכך מההיא דתנן לקמן (מ"ח.) הרי היא ברשות אביה עד שתכנס לרשות הבעל לנשואין לא קשיא דהוה אמינא דהיינו להנהו מילי דתנן במתני' (מ"ו:) דהאב זכאי בבתו ועלה קאי והא דקתני לעולם לאפוקי הגיע זמן כדאיתא בגמרא אבל לענין כתובה הוה אמינא דלעולם אין האב זוכה בה ואפילו בלא נשאת וכן מסיפא דקתני אמרו לו אם משהשיאה אין לאביה רשות בה דאיירי לענין כתובה לא קשיא דקאי אמאי דקאמר רבי יהודה הראשונה של אב ומהדרו ליה דבנשואין ראשונים איבד האב זכות כתובת בתו ודוק מינה הא בארוסין ראשונים לא איבד זכותו אבל בארסה שני פעמים הוה אמינא דאבד זכותו והא אשמעינן ברישא בהדיא דאפי' בתרי ארוסין לא אבד זכותו. זהו מה שנראה לי להשיב על דברי קונדריסך ואשר אחרתי עד כה היה כי קודם הפסח לא היה לי פנאי ומיד אחר הפסח הוצרכתי ללכת לברצלונה ועמדתי שם כמשלש חדשים ועתה כבואי מיד שמתי פני אל המלאכה. אל המיחושים הסובבים אותך נשערה סביבי רופא כל בשר ומפליא לעשות יחלימך ויחייך ועצמותיך יחליץ ויפתח לך את אוצרו הטוב את השמים להריק לך ברכה עד בלי די נאום השמח באהבתך העלז בידידותיך המזומן לעבודתך הנכון לבקשתך הדורש שלומך וטובתך החותם בפרשת ואהבך וברכך והרבך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב שלמה משנתו ותלמודו בפיו ערוך הנבון החכם הה"ר מנחם נ"ר בן כבוד הה"ר חיים ז"ל הארוך יברכהו ויחייהו חי ה' וברוך:
Teshuva 234
למוקדמי טירול
יושבי על מדין הולכי על דרך סלולה דרך ישר ודרך הקדש יקרא לה להעמיד ארץ במשפט על מכונתה ונבנתה העיר על תלה ליסר בשוטים שוטים שקלקלו ובעקרבים וסרבים רבים ומריבים ומשיבים על הקלקלה תצא אש קנאתם ומצאה קוצים כסוחים נתנו לאכלה יכלו אותם מכרם ה' צבאות נטע שעשועיו העם בחר לנחלה אם ללצים יליצו ירוצו גלגלתם ופתאים יערימו יבינו לאחריתם ואל ישובו לכסלה. בפרצות לגדור גדר יעלו בתחלה המה הגבורים אל דבר השם חרידים השרידים יחידי סגלה מוקדמי קהל טירול וריעיהם הנבררים אתם במשא ישורו המקום יהיה בעזרם ובארץ ישים אותם תהלה:
הגיעני כתבכם עם קונדרוס השאלות על ענין האיש ההוא אשר קרה. קרא בראש הומיות ברחובות נתן קולו ופער פיו לבלי חק ושכנגדו טען לפניכם לדין אותו בדין מסור ומלשין על שקר ולחייבו עונש ונסתפק לכם בדבר המשפט ספקות בניתם מהם חמשה שאלות שהם ענפים ולא שרש הענין בעצמו אבל נראה מדעתכם שאם אמת היה הדבר ויתברר בעדים שאמר הדברים ההם כפי שסדר בתביעתו התובע כנגדו שהוא חייב עונש בדין מסור ומלשין על שקר אלא שנסתפק לכם איך תחקרו הדבר אם בעדים לבד או גם בהודאת פיו ואיזה מהם ראשונה ואם יש בהודאת פיו צד חקירה ואם תקבלו העדים בפני הכתות ושאר הספקות הבאים בשאלות החמשה אשר סדרתם. ועם היות לא שאלתם אותי בעיקר הדין אם הוא מחוייב עונש בדין מלשין ומסור לשקר לו יהי שאמר הדברים ההם בפי שטען עליו התובע אם לא עכ"ז אודיעכם דעתי בזה ואפרוץ נדרי המוסר להשיב על אשר לא ישאלוני יען זה חובה עלי ממה שאמרו רבותינו ז"ל (שבועות ל"א.) מנין לתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וחובה לעשיר שלא ישתוק תלמוד לומר מדבר שקר תרחק ואם בדיני ממונות כך בדיני נפשות לא ב"ש. אבל תחלה אודיעכם דעתי בשאלותיכם לו הונח שיהיה האיש ההוא חייב עונש על מה שעשה באשר עלה בדעתכם ואח"כ אבאר על מה מתחייב המסור והמלשין על שקר עונש בדין תורה ובאיזה דרך ומתוך זה יצא לבם שאין האיש הזה חייב עונש בדין ההוא:
ראשונה נסתפקתם אם מן הדין לקבל בתחלה הודאת פי המסור קודם קבלת העדים שכנגדו ואם מעלה ומוריד לקבל הודאתו אם לאו:
תשובה אין ספק שבדיני ממונות אין מקבלין את העדים אלא לאתר שהשיב הנתבע לתביעת התובע לפי שאם הודה הנתבע מתחייב ממון ע"פ הודאתו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי אך כשהנתבע כופר בתביעת התובע אז צריך לעדות העדים ומקבלין אותן וא"כ למה יטריחו ב"ד לקבל עדות העדים קודם תשובת הנתבע לתובע ואולי אין צריך לעדים שהנתבע יודה לתביעת התובע ואמרו ז"ל בכמה מקומות בתלמוד אטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן ולזה אין מקבלין העדים בדיני ממונות רק אחר שיכפור הנתבע בתביעת התובע זולתי על צד ההכרח כגון שהיו העדים חולים שאין ממתינים לתשובת הנתבע שמא ימותו בנתים וגם מקבלים אותן אז שלא בפניו או כגון ששלחו לו ולא בא ובהנהו גווני דאיתמר בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) אבל בדיני נפשות לפי שורת הדין אין חשש בהודאת פיו שהרי אינו מתחייב מיתה על פי עצמו רק ע"פ עדים ואין הודאתו מעלה ומורדת אין צריך לקבל הודאת פיו כלל אלא שמקבלין העדים בפניו. ואם יודה לדברי העדים דנין אותו ע"פ העדים ואם לא יודה לדבריהם צריך להביא עדים אחרים להזים אותן או להכחישן. אבל עתה אין הרשות נתונה ביד בית דין לדון בדיני נפשות רק בהורמנא דמלכא וצריך לאמת הדין אף בעיני שופטי הארץ שלא מבריתנו למען לא יחשדונו בדנים לא בצדק ולא במשפט. גם כי עתה בזמנינו זה מה שדנין בדיני נפשות הוא לפי צורך השעה שהרי בטלו דיני נפשות אלא שב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין לפי צורך השעה ואף שלא בעדות גמורה כל שידעו באמתלאות ברורות שעבר העבירה לזה נהגו לקבל הודאת פי העובר אף בדיני נפשות למען יתברר הדבר גם מתוך דבריו עם קצת אמתלאות אם אין עדות ברורה. ולפי שמן הדין צריך לחקור יפה יפה כמו ששנינו (אבות פ"א) הוי מרבה לחקור את העדים וכל המרבה בחקירתם הרי זה משובח כדתנן במסכת סנהדרין בפרק היו בודקין (סנהדרין מ.) כל המרבה בבדיקות הרי זה משובח מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים לזה נראה שלכתחלה ראוי לקבל הודאת פי העובר קודם קבלת העדים כדי שיוכלו לחקור את העדים על פרטי דברי העובר אך אם לא נעשה בדרך זה וקבלו העדים תחלה אין קפידא בזה ויכולין לקבל אחר כן הודאת פי העובר. ומה שבא ג"כ בשאלה זו אם בקבלת הודאת המסור יש חשד חקירה. מדעתי אתם מסופקים בזה מפני החק שאין לעשות חקירה בארגון ולפי דעתי מאחר שיש בדבר תובע כבר מתקיים החק שאין החק אלא שבזולת תובע לא תעשה חקירה כנגד אדם אבל מאחר שיש תובע אין בקבלת הודאת העובר חשד שם חקירה. וכמה פעמים ראיתי בכאן שברורי הקהל מקבלין הודאת העובר כל שיש תובע בדבר האמנם אל תסמכו עלי בזה כי זו אינה שלי שאין זה מדין תורתנו שאלו את פי חכמי העמים כי אם אתם יראים מזה המשפט להם הוא ולפניהם יובא. וכן במה ששאלתם אם יספיק לכם חותם אדונינו המלך יר"ה לעשות חקירה אם לאו בלתי סכנת הב"ד והקהל י"א גם זו דלהון היא:
Teshuva 235
שניה אם ב"ד חייבין לתת למסור טוען לסדר טענותיו או למנות לו מורשה ואם מן הדין לתת לו טוען אם יתנו לו קודם הודא' פיו או אח"כ באשר הוא בקש לתת לו טוען כמו שיש לתובע טוען:
תשובה בדיני ממונות יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל אם הנתבע יכול למנות אנטלר שזהו טוען או מורשה שיטעון בשבילו בב"ד כי יש מהם שאומר שאם לא ירצה הנתבע לבא לב"ד יכול למנות שליח בעדים שיטעון בשביט בב"ד והביאו ראי' ממה שהקשו בירושלמי דסנהדרין (רפ"ב) גבי כ"ג וימנה אנטנר ותרצו הגע עצמך שנתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע אלמא אפילו הנתבע יכול למנות אנטלר וכן דעת בעל הערוך ז"ל (ערך אנטלר) אבל הרב אלפסי כתב בתשובה שאין הנתבע יכול למנות אנטלר וכן דעת רב סעדיה ז"ל וההיא דירושלמי דמקשה וימנה אנטלר משום יקרא דכ"ג קאמר אבל שאר אינשי לא ומ"מ נראה שזהו דוקא בדיני ממונות שאפשר לחלק בזה בין תובע לנתבע לפי שהתובע כל שהרשה אדם בזכות שיש לו בתביעה ההיא ואמר לו זיל דון והנפק לנפשך הרי נעשה השליח כבעל דבר ולא מצי הנתבע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את אבל הנתבע שאי אפשר לו להקנות דבר אפשר לומר שלא יוכל למנות אנטלר לפי שיאמר לו התובע לאו בעל דברים דידי את ולא אדון עמך שאין לי דין ודברים עמך אבל בדיני נפשות אם יש לחלק נראה שהדבר בהפך שהתובע אין ממנה אנטלר שהרי אין תובעו ממון שיוכל להרשות עליו אבל הנתבע בדיני נפשות כיון דבעינן ושפטו העדה והצילו העדה ותנן (סנהדרין ל"ב.) דיני נפשות הכל מלמדין לזכות ואין הכל מלמדין חובה אם כן יכול למנות אנטלר שיטען בעדו וילמד זכותו שהרי שומעים לכל מי שיבא ויאמר יש לי ללמד עליו זכות ואפי' לאחר שיגמר הדין ויצא ליסקל אם אמר אחד יש לי ללמד עליו זכות מחזירין אותו וכל שכן שאם יש לתובע אנטלר ללמד חובה שיוכל הנתבע למנות גם כן ללמד זכות אמנם עתה שנהגו לקבל הודאת פי העובר אם ראו ב"ד לקבל הודאת פיו קודם שימנה טוען שיטעון בשבילו כדי שלא ילמדהו טענות של שקר ושיצא הדין לאמתו הרשות בידם:
Teshuva 236
שלישית אם יש רשות לב"ד להוציא את שמעון המסור מבית האסורין בערבים בטוחים בסך נורא ובקנסות שיהיו הערבים חייבים בכל מה שיהיה המסור חייב אם יתברר הדבר וענין המסירות:
תשובה אין ספק שכל שיש בעובר העברה חשש חיוב עונש שב"ד חייבי' לחבשו ולאסרו בבית האסורים עד שיתברר להם שאין בדבר חיוב עונש רק חיוב ממון לבד ואין נותנין אותו בערבים שהרי העובר אם יראה שיתחייב בדין מידו ברוח יברח ומה יעשו ב"ד לערבים ומה יועילו כי יפגעו בהם והם לא עשו עברה טוביה חטא וזיגוד מינגיד (פסחים קי"ג:) ואם מפני שנתחייבו ונשתעבדו לכך אין אדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו מחוייב אלא בדבר שבממון אבל לא בחיוב נפש ועוד שהעובר ילך לו בלי שום עונש ולא מצינן לקיומי ביה ובערת הרע מקרבך ועוד שמי שעבר עברה שיש בה חשש חיוב עונש אין ראוי שילך ויטייל בשוק בעוד שבית דין מעיינין ונושאין ונותנין בדינו וזהו ששנינו במכילתא (סדר משפטים פ"ו) ונקה המכה יכול יתן ערבים ויטייל בשוק תלמוד לומר אם יקום והתהלך בחוץ מגיד שחובשים אותו עד שיתרפא ולכן אם ראו בית דין שיש ממש בדברי התובע ושאם יתברר הדבר שיהיה העובר חייב עונש בגופו אין נותנין אותו בערבים :
Teshuva 237
רביעית אם מקבלין עדות העדים בפני הכתות או אפי' שלא בפניהם:
תשובה הלכה פסוקה היא שאין מקבלין עדים אלא בפני בעלי דין ואפי' בדיני ממונות כדאיתא בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) כמו שאמרו שם אמרה תורה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו והסכימו המחברים ז"ל שאף בדיעבד אם קבלו אותם שלא בפניהם אין עדותן עדות א"צ לומר בדיני נפשות החמורין וכן בסנהדרין בפ' כהן גדול (סנהדרין י"ט.) גבי עבדא דינאי מלכא קטל נפשא שלחו ליה לינאי מלכא תא את נמי להכא דכתיב והועד בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו אתא יתיב א"ל שמעון בן שטח ינאי המלך עמוד על רגליך ויעידו בך וכו' וכן לשון הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהלכות עדות) גם בדיני ממונות אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין נראה מלשון גם שכל שכן בדיני נפשות וכן נראה מדבריו (בפ"י ובפ' י"ב מהלכות סנהדרין) במה שפי' פותחין לזכות שאמרו בגמרא (שם ל"ב:) דאמרי ליה אי לא קטלת לא תדחל. וא"כ בדיני נפשות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל הדין דהיינו העובר עברה אבל מצאתי בתשובה לרב רבינו אשר האשכנזי ז"ל שבקבלת העדות כנגד המוחזק במסור ומלשין לשקר כדי לדין אותו ע"י עובדי כוכבים אין צריך לקבל העדות בפניו כי הדבר ידוע שמי שהוא מוחזק במסור ומלשין לשקר העובדי כוכבים מקרבים אותו בשביל הנאתן ואלו היה צריך לקבל העדות בפניו ולדרוש ולחקור בדינו לעולם לא יעשה ממנו דין כי ינצל על ידי עובדי כוכבים כי אפילו כשאינו בסכנה הוא מוסר יחידים ורבים כ"ש כשיראה עצמו בסכנת גופו שימסור ויסכן כל ישראל לכן נהגו בכל תפוצת הגולה כשיש מסור מוחזק בכך ששלשה פעמים מסר ישראל או ממונם ביד עובדי כוכבים על שקר שמבקשין עצה ותחבולה למיגדר מילתא שיוסרו האחרי' ולא ירבו מוסרים בישראל וגם להציל כל ישראל הנרדפים מתחת ידו עכ"ל תשובת הרא"ש ז"ל. ובנדון זה אין נראה שיהיה בדרך זה שהרי לא מסר זה פעמים אחרות גם שאין נראה שיהיה גברא אלמא ואיש זרוע ולזה ראוי לקבל העדיות בפניו אלא אם כן יראה בעיני הדיינים שיש סכנה בזה שאז לצורך השעה יכולין בית דין לעשות שלא מן הדין לעשות סייג לתורה כההיא דשמעון בן שטח באשקלון אמנם אם חותם אדונינו המלך ירום הודו מספיק לזה אם לא אתם תחקרו זה עם חכמי העמים:
Teshuva 238
חמישית שמעון החשוד במלשינות שקר זה הנזכר טען ואמר שדברי ראובן התובע כנגדו מבוטלים לפי שהוא כמו תפוש בבית הסוהר שהרי הוא נתון בערבון מחמת חשד גנבה:
תשובה גם זו לא בשמים היא ואין לנו עסק בה שמחמת שהוא תפוש לא יוכל לטעון כנגד אחר שעשה מסירה או הכאה או דבר עברה כנגדו או כנגד מי ואם מפני שהוא חשוד בגנבה אם יש עדים בדבר הוא פסול לעדותו אבל מפני פסלותו לא יפסל מלתבוע זכות או חובה שכנגדו בדין תורתנו וההיא דנזקקין לתובע תחלה (ב"ק מ"ו:) אינה ענין לכאן דהתם בדיני ממונות דוקא וגם שהנתבע חזר לתבוע מן התובע הראשון ובנדון זה שמעון לא היה בעל הגנבה וגם הרבה פירושים נאמרו בה אבל אם יש בחקת העמים ובנימוסיהם שמץ דבר מזה שהחשוד בדבר לא יוכל לתבוע אחר ומפני זה יהיה כאלו אין כנגד שמעון תובע ויהיה שם צד חקירה בדבר לעשות פרושי"ש בלי תובע ויהיה זה כנגד החק ותפחדו אם באולי אין יכולת בידכם בזה מצד החותם ויהיה אפשר לשים לכם עלילות דברים עם היות שמזכיר בחותם שתעשו בדין תורת משה ויהודית כי להתגולל ולהתנפל על היהודים שיחה בטלה של שופטי הארץ תהיה גדולה מתורה שלמה שלנו אין חכמה ואין עצה אתי בזה ואתם עשו מעשיכם בחכמה ותשאלו פי חכמי העמים מן המוחזקין והמומחין שבהם כי כבד ממני הדבר הזה עד כי לא אוכל שאתו. זהו הנראה בעיני בשאלותיכם אם היה כאשר עלה בדעתכם שזה האיש חייב עונש אם יתברר שאמר מה שטען עליו מי שכנגדו:
ועתה אבאר לכם על מה נענש המסור והמלשין בדין תורתנו ובאיזה דרך. דעו כי המסור והמלשין אינו נהרג מן הדין על מה שעשה שהרי אף אם מסר או הלשין בדבר שיש בו סכנת נפשות ונעשה מעשה על פיו אין זה נענש מן הדק שהרי אין הרוצח נענש בבית דין אלא כשהורג הוא בעצמו אבל כשמצוה או מסבב להרגו כגון ששסה בו כלב או השיך בו נחש אין מיתתו אלא בידי שמים ואפילו בעד"ז אמרה תורה כאשר זמם ולא כאשר עשה והרגו אין נהרגין וכשנהרגין כשלא הרגו אלא בדבור בעלמא הוא גזרת הכתוב וחדוש הוא אין צריך לומר המוסר שלא נעשה מעשה על פיו שאינו מן הדין שיענש כל שכן כשאינו מוסר נפש רק ממון לבד שאינו מן הדין שיענש על עסקי ממון אבל מה שנענש המסור מן הדין הוא על העתיד ועל שם סופו ר"ל כגון שעדיין לא מסר אלא שאומר ומגזם שימסור ואז עונשין אותו מן דין רודף כדי להציל הנמסר הישראל לפי שכל ישראל הנמסר ביד עובדי ככבים אפילו על עסקי תבן וקש יש סכנה בדבר שכיון שישראל נופל בידיהם אין מרחמין עליו כמו שדרשו ז"ל מפסוק בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר והיינו עובדא דרב כהנא דבפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) גבי ההוא גברא דאחוי אתבנא דחבריה אתא לקמיה דרב אמר ליה לא תחוי אמר ליה אנא מחוינא ומחוינא קם רב כהנא שמעיה לקועיה מיניה קרי רב עליה בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר וגו' מה תוא זה כיון שנפל למכמר שוב אין מרחמין עליו אף ממונם של ישראל כיון שנפל לוד עובדי ככבים שוב אין מרחמים עליו הנה רב כהנא לא ענש לזה המסור על שהראה כבר לפי שלא היה בזה אלא חיוב ממון לפרוע מה שהפסיד אלא מפני שאחר שהתרה בו רב שלא ישנה באולתו עמד במרדו ואמר מחוינא ומחוינא ואפילו במסירות ממון שאין בו סכנת נפשות אז קם רב כהנא ועשה מעשה פינחם והרגו כדי להציל הנרדפים במסירתו ואע"פ שכבר בטלו אז דיני נפשות וגם כי רב כהנא לא היה דיין אלא יושב לפני רב כתלמיד לפני רבו אלא שהרגו מפני שמצוה וחובה לכל אדם להציל הנרדף מיד הרודף אפי' בנפשו של רודף מדכתיב ולא תעמוד על דם רעך וגם זה צריך להתרות בו אם יש פנאי קודם שיהרוג אותו כמו זה של רב כהנא שהתרה בו רב לא תחוי וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות חובל ומזיק) שמתרין בו ואומרים לו אל תמסור ואם העיז פניו ואמר לא כי אלא אמסרנו כו' וכן מצינו בברכות פרק הרואה (ברכות נח.) בעובדא דרבי שילא שמתחלה כשאמר ההוא גברא בי מלכא איכא גברא ביהודאי דדאין דינא ולא נקיט רשותא לא הרגו וכשאמר איזיל ואימא להו דקריאת להו חמרי אז אמר האי רודף הוא והתורה אמרה הבא להרגך השכם להרגו מחייה בקולפא דפרזלא וקטליה וגם בזה אפשר שהתרה בו ר' שילא אע"פ שלא נזכר בגמרא או שלא היה לו פנאי או אפשר שאין הנרדף הבא להציל את עצמו בנפשו של רודף צריך להתרות ברודף לפי שהוא בהול על נפשו להציל עצמו ולא חייבוהו להתרות אלא כיון שרואה שבא להרגו ישכים הוא ויהפך אל הרודף אבל איש אחר הבא להצילו צריך להתרות ברודף קודם שיהרגנו אם יש פנאי ובפרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ב:) סובר רב הונא שהיו מצילין הנרדף בנפשו של רודף ולא היה צריך להתרות ברודף רק שאומרים לו ישראל הוא בן ברית הוא ואין צריך שיקבל עליו התראה אלא בנהרג ע"י ב"ד וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"א מהלכות רוצח) ובשם הרא"ה ז"ל מצאתי דאפילו מאן דאית ליה דרודף צריך התראה היינו לגבי אדם אחר דעלמא אבל לגבי נרדף לכ"ע אינו צריך התראה ובדין הרודף אחר חברו להרגו או אחר הערוה כך היה הדין בזמן הבית שקודם מעשה מצוה ביד כל אדם להסירם כדי להציל ולהושיע הנרדף ואם עשו מעשה אין הורגין אותן אלא ע"י ב"ד בעדים ובהתראה כפי ענשן הראוי להם וכדאמרינן בסנהדרין פרק בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ג.) נעבדה בהן עבירה אין מצילין אותן בנפשן וכן המסור כל שעשה מעשה ומסר מביאין אותו לב"ד ועונשין אותו כפי המחוייב לו מן הדין או יותר משום מיגדר מלתא כפי צורך השעה ומחייבין אותו לשלם לנמסר מה שיתברר בעדים שהפסידו:
Teshuva 239
ולפ"ז הנה שמעון התפוש בידכם אף אם יתברר שאמר הדברים ההם שטענו עליו אינו חייב עונש בדין תורה שאף אם היה באמירת אותן הדברים דין מסירה הנה מאחר שכבר עשה מעשה אין כאן חיוב עונש אלא אם כן היה רגיל ומוחזק למסור אחרים לשקר ועשה כן שלשה פעמים כמ"ש. אף כי יש לדון אם יש באמירת הדברים ההם דין מסירה אם לא כי אחרי שראובן ובנו הנאמר עליהם היו נחשדים על הגנבה ההיא והיו תפושים זה כמה ביד הגזבר ומוקדמי הקהל ואין ספק שכבר היה זה מפורסם אם שמעון מרוב שיחו וכעסו על הגנבה של אחותו ואולי היה הגזבר מענה את דינה היה צועק שהמשפט מצד המלך היה ראוי לבא ליועצי העיר ולא לגזבר ולמוקדמין אין זה מסירה גמורה ואם באמרו שראובן ובנו הם הגנבים וחייבים עונש על הגנבה הנה דברים אלו חרופין ולא מסירה אחרי שכבר היו תפושים על זה בפרסום ביד הגזבר והדבר ידוע שבין שיהיה המשפט ליועצי העיר או לגזבר הכל יהיה ע"פ הדין. גם מה שאמר כנגד המוקדמין אין ראוי להקרא מסירה שאי אפשר להיות להם שום עונש על זה אחר שיד הגזבר היתה באמצע אבל מכל מקום בהמשך מן הדברים ההם נזק לקהל והוצאות ולבא במשפט עם זקני עמו ושריו לא ימלט שמעון מהיות מצר ומצער הצבור באמרו הדברים ההם וראוי להענש על זה כפי מה שיראה בעיני הב"ד כמ"ש הרמב"ם (פ"ח מה' חובל ומזיק) וכן כל המיצר לצבור ומצער אותן מותר למוסרו ביד השופטים להכותו ולאסרו ולקנסו אבל מפני צער יחיד אסור למסרו ע"כ. וכן אם יראה בעיני הב"ד שהדור פרוץ אין חומה באנשים אין מעצור לרוחם להגדיל פה ולהרחיב לשון במסירות ובמלשינות ולא ישימו מחסום לפיהם ולפי צורך השעה ירצו להעניש יותר מן הדין משום מיגדר מלתא לא מפני שהדין כך אלא מפני שהשעה צריכה לכך הרשות בידם כההיא דאמרינן ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ'.) אמר ר' אלעזר בן יעקב שמעתי שבית דין בזמן הבית היו מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סיג לתורה ומעשה באחד בימי יונים שרכב על סוס בשבת והביאוהו לב"ד וסקלוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ושוב מעשה בא' שהטיח את אשתו תחת תאנה והביאוהו לב"ד והלקוהו לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך ואסיקנא התם דמשום מיגדר מילתא הוא : שעל הכתב מצוקי ארץ גודרי פרץ האצילים הנקדשים בכבודם שמנה נסיכי אדם מוקדמי קהל טירול והנבררים אתם ישמרם צורם ויגן בעדם:
Teshuva 240
לחכם ה"ר יהודה בן אשר נר"ו
קותה נפשנו מאז בא תבא ברנה לנשואין עם הנכבדים ההם ויהי כבאם ואור פניך אין אתנו נפשנו נבהלה מאד והמעולה דון שלמה הלוי י"א האיר עינינו הודיענו כי העכבה היתה לטובותך להטיבך באחריתך והיה הטוב אשר ייטיב ה' לך ייטיב לבנו ותעלוזנה כליותנו אליו נתפלל ומאתו נדרש ישיש עליך לטוב כאשר שש על אבותיך:
אשר כתבת כי הרא"ש ז"ל כתב בפ"ק דגיטין (ד: ט.) גבי והוינן בה מאי אינו יכול אילימא חרש וכו' הא דלא מוקים לה באלם דפשיטא דמתקיים בחותמיו אבל פקח ולבסוף נתחרש ס"ד למגזר אטו חרש מעקרו ומשמע דס"ל להרא"ש זיל דאלם אינו יכול לומר בפ"נ ובפ"נ לא מתוך הכתב ולא ברמיזה. ותמהת עליו אמאי אינו יכול כדאיתא בהדיא בפ' מי שאחזו (גיטין עא.) שבודקין אותו לגיטין אע"ג דאסורא דאוריי' דבעינן שישמעו מפיו כל שכן לומר בפני נכתב ונחתם דתקנתא דרבנן היא וניחא השתא דלא מוקמינן לה באלם ולא נצטרך לדחוק התירוץ הנזכר. ובקשת להודיעך דעתי וגם אם דברו בו החדושין אשר אצלנו:
דע הגביר י"א. כי החדושים אשר אצלנו לא דברו בזה אבל אודיעך דעתי לו יהי הדין כדבריך עדיין לא יקשה על הרא"ש ז"ל דקושיתו במקומה עומדת לוקמה באלם שאינו יכול להגיד מתוך הכת' וגם בדקוהו ואין מכירין ברמיזותיו ואף אם יהיה רחוק יותר רחוק הוא נתנו לה כשהוא פקח ולא הספיק לומר בפני נכתב ובפ"נ עד שנתחרש אלא שא"צ לזה כי הרא"ש ז"ל הסכים אל האמת דאלם כיון שאינו יכול להגיד בפיו לא סגי מתוך הכתב וברמיזה דהא עדות הוא ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם כדאיתא בפרק מי שאחזו (שם) ואע"ג דאמרינן התם כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו לעדיות וכו' הא אוקימנא לה התם בעדות אשה דאקילו בה רבנן ור"ל באומר מת בעלה שזהו נקרא עדות אשה [בכמה מקומות] דבעדות זו הקלו רבנן טפי משום עגונה ואפילו עד מפי עד ומפי עבד ומפי שפחה ומפי התנוקות וא"י מסיח לפי תומו דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי אבל בכאן לא הקלו אלא שלא יצטרך קיום בשני עדים אלא שכל מי שהוא כשר להיות שליח יהיה נאמן לקיימו ובלבד שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם אמנם בפיו כמו בעדות אחר דהא עדות גמור הוא וקיום הגט כדבעינן בגמרא שיאמר בפני שלשה כקיום שטרות או בפני שנים משום דעד נעשה דיין בקיו' שטרות ולא דמי לגט עצמו כשהבעל אלם דהתם לא בעינן אמירה ממש אלא די לנו בשנדע בברור דעת הבעל ורצונו רק שבחרש גמור אין סומכים על כתיבתו ורמיזתו דלא קיי"ל כרב כהנא והיינו דאמרינן (שם ע"א) קולו לאפוקי מרב כהנא וכו' אבל בכאן בעינן אמירה ממש כשאר עדות ואע"פ שמצינו שהקלו בכאן באותן נשים שאינן נאמנות לומר מת בעלה ואע"פ כן נאמנות להביא גיטה לא מפני שיש להקל בגט ממית' אלא הטעם הוא כמו שמוזכר שם (כג:) דבגט בחוצה לארץ כיון דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה ליכא למיחש דמכונה לקלקולא. אבל לעולם במיתה מקילין טפי מבגט וכ"ה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ' ז' מה' גרושין) נתנו לה ולא הספיק לומר בפני נכתב ובפ"נ עד שנשתתק הרי זה יתקיים בחותמיו ואח"כ ינתן לה ע"כ. אלמא דעתו ז"ל דאע"פ שלא נתחרש לגמרי אלא נשתתק לבד צריך קיום ולא סגי בכתיבה ורמיזה ובפרק ט' מהלכו' עדות כתב שהחרש פסול לעדות בין שהוא מדבר ואינו שומע בין שומע ואינו מדבר וכו' וכן אם נשתתק אע"פ שנבדק כדרך שבודקין לגיטין ונמצאת עדות מכוונת והעיד בפנינו בכתב ידו אינה עדות כלל חוץ מעדות אשה לפי שבעגונה הקלו ע"כ . ובזה עלו כהוגן דברי הרא"ש ז"ל. אחר כתבי תשובתי זאת הגיעו המועדים ולא מצאתי מי יובילה אצלך עד עתה ועם היות הנעלה דון שמואל בנבנשת י"א בשרני היות כבודך בשוריא"ה ופניך מועדות לבא אצלנו לא כליתי מפני זה משלוח אליך פן אם תתאחר שם ימים אחדים לא תדינני מתרשל ומשליך בקשתך אחרי גוי או מחריש משתאה בעצלתים. בידי שלשה קונדריסין מפירוש בן סינ"י הניחם פה תלמידך רבי יצחק אל אחדב י"א וכתב אלי לשלחם אליך ואחרי מגמת פניכם אצלנו אינני מטריח עד עתה אחד מאלה להביאם אליך:
Teshuva 241
אל הה"ר מנהם הארוך נר"ו תנוח דעתך שהנחת את דעתי בתנחומיך יוסיף השם על שנותיך ויאריך את ימיך וימלא משאלות לבך ויפיק את זממיך יגדיל בריאותך וירבה את שלומך אמן:
שאלת להודיעך דעתי בענין קטלנית אי אמרינן דאם נשאת לא תצא כדעת הרמב"ם ז"ל או לא ואפילו לדבריו אם התרו בו ב"ד והמרה את פיהם אם כופין אותו להוציא מההיא משנה דפרק ד' אחין ואם לא התרו בו והתרו בה מהו. גם אם מת אחד מהם במגפה אם דעתי לדונה בקטלנית גמורה או אם יש לחלק:
תשובה אע"פ שדעת הרא"ש ז"ל שכופין אותו להוציא דחמירא סכנה מאסורא וכמו שב"ד חייבין להפריש האדם מאיסור כך חייבין למונעו שלא יפשע בעצמו כמ"ש זה משמו בספר אבן העזר (סי' ט') מ"מ דעת הרמב"ם ז"ל נראה יותר נכון שכיון שלא מצינו זה בגמרא רק לא תנשא דמשמע לכתחלה דוקא כהנהו דבשלהי פרק כיצד (כ"ה.) דמסיק בגמ' דאם נשאת לא תצא דכל ברננה לא מפקינן הכא נמי דקתני לא תנשא לכתחלה הוא ואין לנו להוסיף על גזרות של דבריהם ולא מצינו בשום מקום שהזכירו הקטלנית עם אותן שכופין אותן להוציא אע"פ שהזכירו שם מוכה שחין דהוי נמי משום סכנתא כדאמרינן בכתובות (עז:) דאע"ג דאמרה דדיירנא בהדי' לא שבקינן לה אא"כ אמרה דיירנא בהדיה בסהדי והיינו טעמא דשאני מוכה שחין כיון שהתשמיש קשה לו וממיקתו הרי סכנתו ברורה כמו שאם יהלך איש על הגחלים רגליו תכוינה. אבל בקטלנית אין הסכנה ברורה אלא שאנו חוששין לה כיון שהוחזקה ולשון הכתוב הוא כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו. ולא דמי למאי דאמרינן בפ' החולץ (יבמות לו:) גבי מעוברת חברו ומינקת חבירו דאם נשא יוציא בגט שאני התם שחכמים עשו חזוק לדבריהם לתקנת הולד שאם לא כן כל א' הי' נושא מעוברת חברו ומינקת חברו ולא הי' חושש לולד אבל כאן די אם אסרוה עליו וכל אחד יחוש לעצמו. ועוד דהתם יכול לחזור ולכנום לכשיגיע זמנו ואע"ג דאף באשת כהן שאין יכול להחזירה אמרינן נמי יוציא היינו משום דלא פלוג רבנן וגם שיכולה לינשא לאחר אחר ימי הנקה אבל גבי קטלנית שאיסורה שוה בכל לא החמירו עליה כל כך משום ספק סכנה להוציאה אחר שנשאת. ועוד נראה קצת סעד לזה מדאמרינן בסוף פ' כיצד (כו.) במתניתין וכולן שנשאו לאחרים ונתאלמנו או נתגרשו מותרות להנשא להם ואמרינן עלה בגמ' קס"ד מיתה אמיתה וגרושין אגרושין לימא מתניתין דלא כרבי דאי כרבי הא אמר בתרי זמני הויא חזקה כלומר והיכי קתני מתניתין מותרות להנשא להם דהא אע"ג דפקע מינייהו אסור החשד הרי בא עליהן איסור קטלנית ומתרצינן לא מיתה אגרושין וגרושין אמיתה כלומר הא מיתה אמיתה אע"פ שנסתלק מהן אסור החשד עדיין אסורות להנשא להם מחמת אסור קטלנית ומשמע שאין אסור זה גדול מאסור הראשון וכמו שבאסור הראשון של חשד אין האסור אלא לכתחלה כדמוכחינן התם ממתני' גם אסור הקטלנית אין אסורו אלא לכתחלה גם הרשב"א ז"ל הסכים בתשובה לדעת הרמב"ם ז"ל שאם נשאת לא תצא:
Teshuva 242
ומה ששאלת ג"כ אף אם נאמר אם נשאת לא תצא היכא שהתרו בו ב"ד והמרה את פיהם אם כופין אותו להוציאה מההיא משנה דפרק ארבעה אחין:
אני לא מצאתי משנה בפרק ד' אחין שיצא ממנה דין זה. אבל נראה לי שזה תלוי בחלוף הנוסחאות הנמצאות בירוש' (יבמות פ"ב הל' י') גבי הנהו דפרק כיצד דתנן התם דאסורות לינשא דגרסינן התם בירושלמי קדש אין אומרים לו שיכנוס אלא שלא יכנוס כנס אין מוציאין מידו כך הביא הרמב"ן ז"ל נוסחת הירושלמי ונראה פירושה דכל שכנס לגמרי אין מוציאין מידו ואע"פ שאמרו לו שלא יכנוס והוא הדין לקטלנית. ומכל מקום נוסחא זו תקשי לר"ם ז"ל במ"ש בדין הקטלני' דאם קדש כונס לכתחלה אלא א"כ ירצה הרב ז"ל להקל בדין הקטלנית יותר מאותן שאסורות מפני החשד אם מפני קולת הדבר בעצמו אם מפני שבקטלנית אין מוסיף לעשות אסור כשכונס כיון שכבר קדש דהא קיי"ל מזל גורם. והרשב"א ז"ל מצא נוסחא אחרת בירושלמי והיא זו קדש כמי שכנס אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו דכיון שכנס אחר התראה קונסין ומוציאין מידו ולפי נוסחא זו יש לומר דהוא הדין בקטלנית דכיון דאשכחן דהיכא דדיניה דאם כנס אינו מוציא אם כנס אחר התראה מוציא הוא הדין בכל אסורא ומ"מ כיון שיש התחלפות בנוסחאות ספיקא הוי ומספיקא אין כופין ועוד שאף לפי הנוסחא האומרת שכופין כיון דמשום קנסא הוא י"ל דהיכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר דחדוש הוא ולא גמרינן מיניה ועוד התם כשהתרו בו ולא שמע להן מחזק ליה לחשדא. והיכא שהתרו בה ולא התרו בו הדבר פשוט שאין כופין אותו כיון שמן הדין האיש מוציא לרצונו והאשה יוצאה שלא ברצונה א"כ כשכופין אותו להוציא משום קנס אותו הוא שקונסין ואיך יקנסו אותו מחמת התראה שלה כיון שלא התרו בו:
Teshuva 243
ומה ששאלת אם מת א' מהם במגפה אם דעתי לדונה בקטלנית גמורה או אם יש לחלק:
תשובתי עובדא טובא ידענא שנעשו בזה להקל וחכמי הדור לא היו מוחים בידם ונ"ל סמך להקל מההיא דתנן בפרק המקבל (בבא מציעא קה:) המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכירו ואם אינה מכת מדינה אינו מנכה מן חכירו אלמא אע"ג דאמרינן דמזליה דחוכר גרם ומשום הכי אינו מנכה לו מן חכירו כשאינה מכת מדינה ואפי' היכי דאישתדוף כל שדותיו של מחכיר כדאית' התם בגמ' (קו.) אפי' הכי כשהיא מכת מדינה אין תולין במזלו והכא נמי איכא למימר בקטלנית דקיי"ל טעם אסור משום דמזל גורם דכיון שהוא מכת מדינה אין לומר דמזל גרם ומכל מקום צריך שתהיה המגפה חזקה שרוב אנשי העיר ימותו בה כדאמרינן בההיא היכי דמי מכת מדינה אמר רב יהודה כגון דאישתדוף רובא דבאגא והלכתא כר"י וכמו שפסק הרב אלפסי בהלכות או אפשר דדיינינן ליה בדבר כההיא דתנן במסכת תענית (יט.) אי זהו דבר עיר המוציאה חמש מאות וכו' וכן שימות מחולי המגפה ולא מחולי אחר דאם כן הוה ליה כההיא דאבעיא לן התם (ב"מ שם) של כל העולם בשדפון ושלו בירקון של כל העולם בירקון ושלו בשדפון וסלקא בתיקו והכא אפשר דאזלי ביה לחומרא למיסר לכתחלה משום סכנתא :
Teshuva 244
עוד שאלת מעשה בראובן שצוה מחמת מיתה ונתן מתנות עדופות על חצי נכסיו ואמרו לאשתו שתטול קנין להשלים כבל צואתו ונטלה קנין בזה הלשון אני משעבדת עצמי להשלים מנכסי המת כל צואתו ועתה טוענת האלמנה שמחצית הנכסים של היורשים שהם שלה בכתובתה שלא שעבדה בדבר זה רק חצי הנכסים שהם נכסי המת ולא נטלה קנין אלא לפי שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו כל הנכסים ברשותה ובקשת להודיעך דעתי הדין עם מי כי רבו שם מחלוקת בזה:
תשובה נראה לי שהדין עם האלמנה ולא מבעיא לפי מנהג ותקנת ארצכם שנראה שמיד היא זוכה במחצית הנכסים בכתובתה ואם כן האלמנה שלא נשתעבדה לפרוע דבר מנכסיה אלא נכסי המת אין לה לפרוע ממחצית נכסיה שהן שלה ולא של המת והרי נכסים אלו כאל היו מנכסי מלוג שלה שלא נשתעבדו לפרעון אלו ההנחות אלא אפי' כפי דין הגמרא שהיא כבעלת חוב ובעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה וכל הנכסים קודם גבית כתובתה נקראים נכסי המת אעפ"כ כיון שהאלמנה הזאת לא שעבדה נכסיה זולתי נכסי המת יכולה היא לתבוע כתובתה ולגבותה ותפרע ההנחות מן השאר ואם לא יספיקו הפסידו מקבלי המתנות כיון דאחריות דעלמא לא קבילה כגון אם יצאו בעלי חובות על נכסי המת שהרי לא שעבדה נכסיה אלא נכסי המת גם אחריו' דנפשה לא קבילה ולא דמי לההיא דאמרינן בפרק אלמנה נזונית (צז.) גבי ארמלתא דזבינא דאחריותא איתמי ואעפ"כ כשמוכרת למזונות אינה יכולה לחזור ולטרוף מן הלקוחות ההם בעד כתובתה דאמרינן לה נהי דאחריות דעלמא לא קבילת אחריות דנפשך קבולי קבילת דההיא כבר תרגמוה האחרונים ז"ל דדוקא באלמנה שמכרה לצורך עצמה שהיא קבלה המעות לצורך מזונותיה בההיא מצי אמרי לה הכי אבל אפטרופא או בית דין דזבינו לא אבדו זכותן שיש להן על הקרקע ההוא מחמת חיוב ושעבוד והיינו דהתם אמרינן ארמלתא דזבינא אחריותא איתמי בי דינא דזבינו אחריותא איתמי ועלה בעינן אלמנה שמכרה למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה ומדשבקה לבר זוגיה דהיינו בי דינא דזבינו ולא בעו נמי עלה ש"מ דבהנהו פשיטא להו דלא אבדו זכותן אלא באלמנה דוקא הוא דאיבעיא להו מפני שהיא קבלה דמי המכיר' לצרכה ונדון זה לאפטרופין או לב"ד דמי שהרי אלמנה זו לא קבלה דמים מחמת שעבוד זה שנשתעבדה למקבלי המתנות כדי שיאמרו לה אחריות דנפשך קבילת עלך. וליכא למימר בה נמי דאבדה את זכותה כדאמרינן (כתובות קט.) בהעורר על השדה והוא חתום עליה בעד כרבנן דקיי"ל כותייהו ואמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל:) דכיון דחתים ועביד מעשה אבד זכותו והכא נמי הרי עשתה מעשה רב שנטלה קנין לפרעם דהתם הוא שאבד את זכותו שהיה לו בגוף השדה לומר שהיא שלו דכיון שחתם בעד שהוא של אחר אבד זכותו לומר שהיא שלו אבל זכותו מחמת חוב או שעבוד שיש לו על השדה לא אבד וה"נ בנדון זה אע"פ שנטלה קנין לפרעם מנכסי המת כיון שלא שעבדה נכסיה גם זכותה שיש לה בנכסי המת מחמת כתובתה לא איבדה ויכולה לגבות כתובתה מן הנכסים והנותר למקבלי המתנות וכ"ש לפי מנהג ארצכם שמחצית הנכסים הם שלה לגמרי שלא נשתעבדו למקבלי המתנות שנכסי האלמנה הם ולא נכסי המת זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 245
שאלה כותית אחת נכנסה לביתו של ישראל לשתות ואשת הישראל אמרה לבנה קטן כבן שש שנים שיוציא יין מן החבית בכלי אחד של חרס וכן עשה ואחר ששתתה הכותית מן היין באותו כלי הקטן שפכה היא בעצמה היין הנשאר בכלי והניחה הכלי חוץ לאוצר וקרוב לזה נכנסה הישראלית באוצר ומצאה הכלי ההיא על החבית והבן הקטן עומד קרוב לחבית ושאלה לו מה טיבו שם והשיב לה כי לקח מן היין שבחבית עם הכלי ההיא ושתה בו והכלי עדיין לא נטהר משתית הכותית ועתה לא נמצא בו יין כי אם לחלוחית ולא נודע אם זה הלחלוחית הוא משתית הכותית והנער לא שתה בו ושקר בפיו או ששתה הנער כמו שאמר והלחלוחית הוא ממה ששתה הנער:
תשובה אם היין שבחבית נתערב בו מים כשעשאוהו כמו שרגילין לערב בו תמד היין מותר ואפי' בשתיה ואף אם נאמין לדברי הנער שאומר ששם הכלי בתוך החבית קודם שהוכשר לפי שלחלוחית היין האסור מתבטל במים המעורבין ביין שבחבית ורואין היין שבחבית כאלו אינו כמו שאמרו ז"ל (ע"ג ע"ג.) רואין את מינו כאלו אינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו אבל אם היין שבחבית הוא יין לבד ומים לא באו בו אז אם היינו מאמינין לדברי הנער היה הכל אסור בשתיה דיין נסך המתערב ביין אוסר במשהו ואפילו סתם יינם או יין שנאסר מחמת מגע עובד ככבים כמו שהסכימו המפרשים ז"ל שלא כדברי ר"ת ז"ל. אלא שנראה שאין הקטן נאמן לאסור היין שהוא בחזקת התר דעד אחד נאמן באסורין אמרו כמ"ש במסכת קדושין פ' האומר (ס"ה:) אמר לו עד אחד נטמאו טהרותיך והלה שותק נאמן והטעם משום דעד אחד נאמן באסורין אבל קטן אינו נאמן לאוסרו וכ"ש באסורא דרבנן כנדון זה דמה שאמרו דהמנינהו רבנן בדרבנן היינו להקל אבל לא להחמיר ואפילו בגדול אומר ר"ת ז"ל שאם בעל היין אומר אינו מאמינך היין מותר ולא אסרו אלא בשהלה שותק ומשום דשתיקה כהודאה דמיא ויש חולקין עליו. ולכולי עלמא קטן אינו נאמן והא דאמרינן במסכת סוכה (מ"ב.) קטן היודע לשמור את ידיו אוכלין על ידו טהרות זהו בטהרות שבידו אבל במה שאין בידו אין הקטן נאמן להוציא דבר מחזקתו להיתר או לאסור וכיון שאין הנער נאמן אע"פ שנמצא בצד החבית והכלי על החבית אין לאסור היין שהוא בחזקת היתר בשביל זה דומיא דמאי דאמרינן בע"ג (ע':) גבי ההיא רביתא דאשתכחא ביני דני דאע"פ שנמצא בידה מקצף שעל פני היין אין אומרים ודאי נגעה ביין אלא תולין שלקחה מעל גבי החבית ואף אם עתה אין קצף על גבי החבית ובתוך החבית יש בו עם כל זה תולין דלמא איתרמויי איתרמי והיה שם בשעה שנגעה בגבי החבית:
Teshuva 246
שאלה ראובן מת ונשארו נכסיו לבניו ובא שמעון אחיו ותבע על נכסי ראובן אחיו שיש לו המחצית בהן לפי שהן ירשו אביהן שמת זה חמש ועשרים שנה ולא חלקו מעולם מה שירשו ממנו ולכן כל נכסי ראובן בחזקת שניהם ויורשי ראובן משיבין מעולם לא ירש אבינו דבר מאביו כי הוא היה עני ואבינו מעמלו ומיגיע בפיו והשתדלותיו עשה חיל בחמלת ה' עליו. ואם היה אמת כדבריך היה לך לתבוע זה בחייו ומזה כ"ה שנים שמת אביהם הזקן הדין עם מי ועל מי להביא ראיה:
תשובה גרסינן בב"ב פרק חזקת (בבא בתרא נ"ב.) אתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה ופסקו כל הפוסקים כרב דעליו להביא ראיה ואע"ג דהלכתא כשמואל בדיני הכא הלכתא כרב דהא תניא כותיה כדאיתא התם ומיהו זהו באחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית כגון גדול אחין שנודע בודאי שירשו נכסי אביהן בשותפות ולא חלקו וזה נושא ונותן בנכסים ומה שיוצא על שמו טוען שהוא שלו שירש מאבי אמו או שבא לו מצד אחר ובזה קיי"ל כרב דעליו להביא ראיה שהרי הנכסים בחזקת שניהם ואין לתלות בשום דבר שהרי אינן חלוקין בשום דבר והוא בא להוציא מאותה חזקה ועליו להביא ראיה אבל כל שיש לתלות שבאו לו נכסים אלו מצד אחר תלינן ואז על האחין להביא ראיה ואע"פ שהוא נושא ונותן בנכסי הירושה בשותפות כדאמרינן התם על ברייתא דתניא עליו להביא ראיה אמר רב חסדא לא שנו אלא שאין חלוקין בעסתן אבל חלוקין בעסתן אימא מעסתו קמץ בנדון זה ג"כ הרי היו חלוקים בכל עסקיהם שזה היה עושה לעצמו וזה לעצמו א"כ דבר פשוט שעל שמעון התובע להביא ראיה אף אם היה ידוע שהיה ראובן נושא ונותן בנכסי הירושה כ"ש וכ"ש שלא נודע שבא לראובן דבר מנכסי אביו וכי שני אחין א' עשיר ואחד עני היאמר העני לעשיר הלא אב אחד לכלנו חלוק לי בנכסיך שהכל נהיה מאתו ומאשר לאבינו עשית את כל הכבוד הזה א"כ לא שבקת חיי לכל בריה. עוד מצד אחר יש על שמעון להביא ראיה שהרי אפילו היה ראובן אחיו נושא ונותן בנכסי הירושה ולא היו חלוקין אפילו בעסתן שאין לתלות בשום דבר אלא בנכסי הירושה ואם היה חי עליו להביא ראיה עתה שמת אין בניו צריכין להביא ראיה שהרי כיון שהשטרות בשם אביהן והם יתומים ואינן יודעים בעסקי אביהן לא נצריך אותן להביא ראיה במה שאינן יודעין וזה מפורש שם דאמרינן התם אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה ואע"ג דהך מילתא דאמר שמואל מסקינן ליה התם בקושיא אפ"ה קיי"ל הכי דהא לא איתותב ולא אשכחן מאן דפליג עלה וכן הסכימו הגאונים רבינו חננאל והרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל בנדון זה הרי מת ראובן וא"כ על שמעון להביא ראיה בעדים מכל מה שתובע שבא לראובן מנכסי אביו ואז יחלקו יורשי ראובן עמו בכל מה שיעידו העדים לא בזולת זה:
Teshuva 247
אל פראנו
שאלת ראובן היה בארץ מרחקים ואשתו עשתה שליח קבלה שיקבל לה גיטה מיד בעלה במקום שהוא וראובן הנזכר נתן הגט לשליח ההוא שתהיה מגורשת מיד בקבלת השליח אך על מנת שתעשה אשתו כך וכך ואחר כן בא השליח והגיד לאשה שקבל לה גיטה אך שיש לה לקיים התנאים ההם והאשה קיימה אותן התנאין אחר שנים עשר חדש מיום שנתן הבעל הגט ליד השליח ושאלת אם צריכה האשה להמתין שלשה חדשים מיום שקיימה התנאים או אינה צריכה מאחר שכבר נתגרשה למפרע בקבלת השליח הגט זה שנים עשר חדש:
תשובה מבואר הוא שאינה צריכה להמתין ג' חדשים ומותרת להנשא מיד שהרי אפי' בשולח גט לאשתו אפליגו רב ושמואל בפרק המביא תנין (י"ח.) דאיתמר התם מאימתי מונין לגט רב אמר משעת נתינה ושמואל אמר משעת כתיבה והלכתא כשמואל דתניא כותיה המשליש גט לאשתו ואמר אל תתנהו לה אלא לאחר ג' חדשים משנתנו לה מותרת לינשא מיד ואם במי ששולח גט לאשתו שאינה מגורשת עד שיגיע גט לידה אינה צריכה להמתין אלא משעה שנכתב הגט כ"ש בזו שנתגרשה ע"י שליח קבלה שהיא מגורשת לגמרי למפרע שאינה צריכה להמתין אלא משעה ההיא ואין מונין לה משעה שקיימה התנאין וזה פשוט:
Teshuva 248
שאלה' ראובן קנה בתים והחצר פתוח לבית שער שהוא משתמש כניסה ויציאה לחצר הבתים ואותו בית שער פתוח למבוי שראשו אחד סתום וראשו אחר פתוח לדרך הרבים ובאותו בית שער אין שם דלתות לצד המבוי ואין מי שיזכור שהיו שם מקדם אבל יש שם צורת פתח עם פצימין שנראה שהיו שם ויש לשמעון שכנו בתים סמוכים לאלו ומאוצר הבתים של שמעון יש צורת פתח לבית שער הנזכר אבל הוא סתום בלי פריצת פצימין ועתה ראובן רוצה לעשות דלתות לבית שער ההוא וטוען כי כל הבית שער שלו ואין לשמעון שכנו זכות בו ושמעון מוחה בידו ואומר כי יש לו חלק בבית שער ההוא שהרי יש לו צורת פתח מן האוצר שלו ולבית שער ולא נפרצו פצימין וזה ראיה שיש לו חלק בו ושהוא יכול לפתוח הפתח ההוא כל זמן שירצה ועוד שיש לו חזקה מזה כמו עשרים וחמש שנים שהוא שכנו שבזמן הבציר הבהמות הטעונות הבציר שלו נכנסות לבית שער ההוא והוא פורק אותם שם ושלכך לא נעשו דלתות לאותו בית שער ולכן מוחה בעשיית הדלתות וראובן משיב כי אין לשמעון חלק וזכות בבית שער ההוא כי לעולם מי שמכר לו הבתים היה משתמש לבדו בבית שער ההוא כדרך שאדם משתמש במה שהוא שלו לבדו והפתח הסגור של שמעון שלא נפרצו פצימיו אינו ראיה להיות לשמעון זכות בחצר שהרי למעלה באותו כותל המשותף החולק בין שניהם יש הרבה פתחים מחדרי שמעון לחדר ראובן סתומין בלי פריצת פצימין וזה נראה שהיו בתי ראובן ובתי שמעון לאדם אחד וסתם פתחיו כאשר רצה ואח"כ מכר אלו הבתים אלו לעצמן ואלו לעצמן. ומה שטוען שמעון מפריקת הבהמות אינה ראיה כי מה שהניח המוכר שהיה שלו בתי ראובן לפרוק הבהמות בעת הבציר הוא דרך השכנים שלא להקפיד בזה לפי שהמבוי ההוא צר וקטן מהכיל והחמרים היו משימין שם הבהמות לפרוק משאן והוא לא היה מוחה בידם כי היה זה נהנה וזה אינו חסר ושלא מפני שהיה לשמעון שום זכות בחצר ומניעת הדלתות מקדם באותו בית שער אינו לסבה זו אבל כי לא היה רצון אדון הבתים ואין טעם ברצון. אבל הוא שקנאם רוצה לעשות שמירה מעולה בבתים ולעשות שם דלתות שתהיינה נעולות בלילה וכל זמן שיחפוץ:
תשובה לראה שהדין עם ראובן שהרי ראובן לבדו ומי שמכר לו הבתים הם מוחזקים בבית שער ונשתמשו בו לבדם כדרך שכל אדם משתמש בבית שער שאין לאחר חלק בו ואע"פ שיש לשמעון לבית שער ההוא פתח סתום בלי פריצת פצימין אין זו ראיה להיות לו חלק בחצר כי מה ששנינו בפ"ק דב"ב (י"א:) היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו אמר רבה לא שנו אלא שלא פרץ פצימיו אבל פרץ את פצימיו מעכבין עליו שנראה שפתח סתום ולא פרץ פצימיו הוא ראיה שיש לו חלק במבוי ההיא כבר תרגמה הרא"ה ז"ל דדוקא בשיש לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי ואז אע"פ שסתמו כיון שלא פרץ פצימיו עדיין לשאר זכותו במבוי ואין הסתימה ראיה שמחל זכותו במבוי אבל אם אין לו עדים שהיה פתוח מתחלה למבוי אין זה ראיה להיות לו זכות במבוי ומעכבין עליו שהרי אפשר שכשבנה כותלו בלאו כן עם פצימין וצורת פתח סתום ובלי המבוי לא היו אז יכולין לעכב עליו מלבנות כותלו כמו שירצה. ול"ל ראיה לזה מן הלשון שאמר רבא פרץ פצימיו ולא פרץ פצימיו ולא אמר שנפרצו ולא נפרצו כמו ששנו בברייתא היה סתום כי היה נראה שהטעם הוא לפי שהפתח הסתום בלא פריצת פצימין הוא כפתוח והוא ראיה שיש לו זכות במבוי אבל אמר פרץ ולא פרץ להודיענו שמה ששנו בברייתא היה סתום ר"ל שנודע שהיה פתוח והוא סתם אותו ואם פרץ פצימיו הרי מחל זכותו במבוי ואם לא פרץ פצימיו לא מחל שהרי נראה שדעתו לחזור ולפותחו וכן מה ששנו שם (י"ב.) בברייתא גבי חצר בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ פצימיו אין לו ארבע אמות בענין זה ג"כ הוא במי שידוע שיש לו חלק בחצר וכשסתם פתח הבית בפריצת פצימין הרי מחל זכות ארבע אמות שיש לו בחצר מפני הפתח מלבד חלקו אבל כשלא פרץ פצימיו לא מחל אותן ארבע אמות לפי שדעתו לחזור ולפתחו ולעולם החלק שיש לו בגוף החצר אינו תלוי בפריצת פצימין כי אינו יוצא מרשותו לעולם ואע"פ שסתם פתחו ופרץ פצימיו עד שימכרנו או יתננו במתנה לאחרים אבל זכות הארבע אמות שיש לו בחצר שאינן שלו לקנין גמור אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה כמו שמפורש בירושלמי (שם פ"א ה"ה) שהביא בחבורו אדוננו הרב ר' יהודה הנשיא אלברגלוני ז"ל וכן הסכים הרמב"ן ז"ל שאין זכות הארבע אמות קנין גמור אלא לשעה זכות זה הוא נפקע במחילה ובפריצת פצימין נראה שמחל ובלא פריצת פצימין לא מחל ולכן בנדון זה כיון שאין לשמעון ראיה שהיה פתוח ושהיה לו דרך הפתח ההוא כניסה ויציאה בבית שער אין הפתח הסתום ראיה של כלום. אבל לדעת הרשב"א ז"ל וקצת המפרשי' ז"ל שהארבע אמות שיש לכל אחד בחצר לפי פתחים לקנין גמור הם לו ולא לשעה והירושלמי פליג אגמרא דילן ואנן נקיטינן כגמרא דילן. וכן נראה דעת רש"י ז"ל שפירש ההיא דחצר לפי פתחיה מתחלקת במי שיש לו חצר ושני בתים פתוחים לתוכו לזה פתח אחד ולזה שני פתחים וחלק נכסיו על פיו ונתן האחד לבנו האחד והאחר לבנו השני והם באים לחלוק החצר והרב רבי יוסף הלוי בן מגאש ז"ל שפירשה כגון חצרות הכפרים שבא ראובן ובנה בית בחרבה ובא שמעון ובנה סמוך לו ואחר כן הסכימו שניהם והקיפו שניהם וגדרו ונמצא חצר של שניהם. ולפי שדעתם שהארבע אמות הם לו לקנין גמור מפני זה לא פירשוה כפשטה בשני אחין שירשו או קנו בשותפות בתים וחצר וחלקו הבתים ובאו לחלוק עתה החצר כי בענין זה לא היה להם ארבע אמות בחצר לפי פתחים לקנין גמור אבל חולקין אותה בשוה ואע"פ שהם לו לקנין גמור כשסתם פתחו ופרץ פצימיו הרי הוא כמפקיר אותה לשאר בני החצר ואף לדבריהם י"ל דדוקא בארבע אמות הוא שמחל שיש לו מדין הפתח אבל במה שיש לו בחצר מלבד הד' אמות לא הפקיר בסתימת הפתח ואף בפריצת פצימין דהא לא קתני בברייתא אלא אין לו ארבע אמות אבל חלקו הידוע בחצר עדיין הוא שלו. ומ"מ לדברי כלם דוקא בשנודע לו חלק בחצר והם באים לדון על סתימת הפתח אם הוא מחילה או הפקר אם לאו אבל אם לא נודע לו חלק בחצר וזה משתמש בשלו לבדו ודאי אין לומר שפתח סתום יהיה ראיה שיש לו חלק בחצר שהרי אפשר שהיה הכל מקדם לאדם אחד וסתם פתחו וכרצונו בעודו שלו ואח"כ מכר או נתן החצר כלו לאחד ונשאר הפתח כאשר היה ושייר לעצמו הבתים אשר בהם הפתח סתום ואחר כן מכרם ובענין זה אין לבעל הבתים המוכר או נותן דרך על הלוקח ומקבל מתנה ואף אם היה הפתח פתוח ממש דקיי"ל כרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר ואין למוכר דרך על הלוקח וכ"ש נותן על המקבל כדאיתא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.). ואף אם נאמר שמכר ראשונה הבתים אשר בהם הפתח סתום ושייר החצר לפניו ואז יש לו דרך עליו דבעין יפה מוכר היינו כשהפתח פתוח ואין לו פתח מצד אחר אלא עליו דומיא דבור ודות או בשני בתים זה לפנים מזה כדקא ס"ד בגמרא לפרושי טעמא דר"ע במכרן לאחר משום דבתר דעתא דלוקח אזלינן ואין דעתו של אדם שיתן מעות ויפרח באויר ואע"ג דבמסקנא אסיקנא דאפילו בעלמא אמר ר"ע מוכר בעין יפה מוכר היינו דמעיקרא קס"ד למימר דלעולם לית ליה לר"ע בעלמא מוכר בעין יפה מוכר כגון גבי מכר ג' אילנות ושייר קרקע לפניו וטעמיה הכא לאו משום עין יפה אלא שאין דעתו של אדם שיתן מעות ויפרח באויר והמוכר היה לו לפרש ובתר הכי אסיקנא דטעמיה משום עין יפה ודעת המוכר למכור כל מה שצריך ללוקח והכא גבי בור ודות מוכר בעין יפה מפני שצריך לו ללוקח כדי שלא יפרח באויר ובעלמא נמי אמרינן דבעין יפה מוכר כל מידי דצריך ליה ללוקח כגון קרקע לאילנות אבל מכל מקום שמעינן מהאי סוגיא דמתני' כגון שצריך לו דרך זה ללוקח ואין לו דרך מצד אחר ואם אין לו דרך על זה יש לו לפרוח באויר אבל אם יש ללוקח דרך מצד אחר בזה לא אמר ר"ע מוכר בעין יפה מוכר שיהיה ללוקח שעבוד על המוכר לעבור דרך עליו במה שלא מכר לו ואין צריך לו ובנדון זה הרי היה לשמעון דרך מצד אחר כמו שנראה שיש לו עתה ואין צריך לומר כשהפתח האחר פתוח וזה סתום אע"פ שסתום בלא פריצת פצימין:
גם מה שטוען שמעון שהחזיק כמה שנים לפרוק שם בעת הבציר הבהמות שהיו טעונות הבציר שלו נראה שכיון שאין לו ראיה שהיה לו זכות וחלק בחצר אע"פ שהיה ראובן או מי שמכר לו הבתים מניחו לפרוק הבהמות אין זו חזקה שהרי אין דרך בני אדם להקפיד בכל כיוצא בזה אם מפני התשמיש בעצמו שאינו תשמיש של קפידא אם מפני המקום ר"ל הבית שער וכל שאין דרך בני אדם להקפיד אם מפני התשמיש אם מפני המקום אין תשמישו חזקה וזה מתברר מדתנן בפרק חזקת (בבא בתרא נ"ז.) אלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור ורחים וכירים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה וכן לתנור וכו' הרי זו חזקה ומוקמינן לה בחד אוקימתא בגמרא (שם:) ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ובנדון זה גם כן בבית שער לא קפדי אינשי לפרוק שם הבהמות וא"כ אינה חזקה כי מה שהעמידוה בגמרא ברחבה שאחורי הבתים זהו לפי שמה ששנו במתני' היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור וכירים ומגדל תרנגולין וכו' רוצה לומר בתמידות בלי הפסק ובזה דרך להקפיד אם לא ברחבה שאחורי הבתים אבל מ"מ למדנו מן האוקימתא ההיא שאם המקום הוא שאין מקפידין עליו בתשמיש ההוא אינה חזקה ובנדון זה שאינו תמיד בלי הפסק אלא מידי שנה בשנה אין דרך להקפיד במקום כזה. ולההיא אוקימתא דאוקמוה בגמ' בחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי דמשמע הא בחצר חבירו אפילו אהעמדה כדי קפדי וכן בתוספתא אמר ר' אלעזר המגדל תרנגולין בחצר שאינה שלו הרי זו חזקה זהו בחזקת שלש שנים בתמידות ובבא מחמת טענה ואפילו למי שמפרש הך מתניתין דהיה מעמיד בהמה בחצר בחזקה שאין עמה טענה ושאינה צריכה ג' שנים כמו שמפרש הרב בן מאגש והר"ם ז"ל והרבה מן המפרשים ז"ל. זהו דוקא משום דמוקמינן לה בחצר השותפין שכל שעשה מחיצה בחצר או שקבע תשמישו בחצר וחברו שהיה בידו למחות שתק מחל ולא שיקנה בגוף החצר כלום אלא שכל זמן שהחצר בשתוף הוא עושה תשמישין הללו שהחזיק בהן ומעכב על חברו מלעשותם וכשבאין לחלוק החצר שניהם שוין כבתחלה וכל שלא קבע תשמישו במחיצה אין שתיקתו של זה מחילה שהרי אין דרך השותפים להקפיד בכך אבל בחצר חברו צריך חזקה של שלש שנים ובא מחמת טענה וכ"כ בפירוש הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות שכנים) שבחצר חברו אפי' העמיד בהמתו ועשה לה מחיצה אינה חזקה שהדבר ידוע שאין זו אלא דרך שאלה וה"ה לכל המעמיד תנור וכירים ומגדל תרנגולין וכיוצא בהן שא"ת החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו וכתב (בפ' י"ב מהל' טוען ונטען) היה מעמיד בהמה במקום מסוים בחצר חברו או שהיה מגדל שם תרנגולין או מעמיד שם תנור וכירים ורחים או שנתן שם זבלו בין שהעמיד שם מחיצה בין שלא העמיד אם נשתמש בדברים אלו וכיוצא בהן ג' שנים ביום ובלילה וטען על בעל החצר ואמר אתה נתת לי אותו מקום אתה מכרתו לי הרי זו חזקה עכ"ל. הנה לדבריו שבחצר חברו לעולם צריך לחזקת ג' שנים ובא מחמת טענה בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אע"פ שדעתו ז"ל בחצר השותפין שא"צ חזקת ג' שנים ובא מחמת טענה אלא הכל תלוי אם עשה מחיצה אם לא עשה וכן הסוגיא שם בפרק חזקת דבחצר חברו אין הפרש בין עשה מחיצה ללא עשה ובחצר השותפין הוא שיש הפרש בזה וכ"ש לדעת רבינו שמואל ז"ל שמפרש ההיא מתני' בחזקת שלש ובא מחמת טענה אפילו בשותפין דבחצר חברו ודאי צריך חזקת שלשה ובא מחמת טענה אלא שאפי' בלא עשיית מחיצה הוי חזקה בחצר חברו מה שאין כן בחצר השותפין וכיון שלדברי הכל בחצר צריך בחזקת שלש ובא מחמת טענה הדבר ברור שצריך רצופות ביום ובלילה ואין חזקתו של שמעון שהחזיק לפריקת הבהמות בימי הבציר חזקה ואפילו היה דבר זה דבר של קפידא שהרי אפשר שהשאיל לו החצר לתשמיש זה. ואפילו החזיק שלש שנים רצופות ביום ובלילה חסר יום אחד אינו כלום וכן אם החזיק כמה שנים מפוזרות שהרי חצר דבר שעושה פירות תדיר הוא דומיא דבתים ומשנה שלמה שנינו (כ"ח.) חזקת הבתים והבורות וכו' וס"ד שעושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים מיום ליום ואמרינן בגמרא (כ"ט.) אמר רב הונא ג' שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות מאי קא משמע לן תנינא חזקתן שלש שנים מיום ליום מהו דתימא מיום ליום לאפוקי מקוטעות ולעולם אפי' מפוזרות קמ"ל. אלא שהחנויות של תגרים שאין דרים בהם אלא ביום חזקת הימים תועיל בהם והוו כרצופות ועכ"ז צריך שיחזיק בהן שש שנים כדי שיהיה בין הכל כשעור חזקת שלשה שנים ביום ובלילה כמו שנראה ממה שאמרו בגמרא ומודה רב הונא בחנוותא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן שנראה שבא לומר שאף רב הונא דאשמעינן דבעי רצופות מודה באלו החנויות שתועיל חזקה בהן אפילו במפוזרות ואם היה שתועיל בהן חזקה של ג' שנים לבד א"כ אין אלו מפוזרות בלבד אלא אפי' מקוטעות הם ולא היה לו לומר ומודה רב הונא וכן דעת הראב"ד ז"ל וכן נראה שהסכי' לזה הרשב"א ז"ל אע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב שבחזקת שלש שנים לבד תועיל בחנויו'. ומ"מ לדברי כלם בחצרו' שרגילות להשתמש בהן בכל יום דבר ברור הוא דבעינן ג' שנים שלמות ורצופות ואע"פ שלא נזכרו חצרות במשנה בפ' חזקת שהרי הוא בכלל דבר שעושה פירות תדיר וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ב מה' טו"נ) שלש שנים שאמרו מיום ליום אפילו היה חסר יום אחד לא החזיק ומסלקין אותו ממנה בד"א בקרקעות שהם עושים פירות תמיד כגון הבתים והחצרות והבורות וכו' וכן בפ' זה במה דברים אמורים בחצרות ובתים וכיוצא בהן שהן עשויות לדור בתוכן ביום ובלילה אבל החנויות של תגרין וכו' ע"כ. ויותר מבואר כתב בפרק זה גבי מעמיד בהמה בחצר חברו שצריך חזקת שלש שנים ביום ובלילה כ"ש בנדון זה שלא היה תשמיש של קפידא ולא בתמידות שאין חזקתו חזקה. ואחר שנתבאר שאין לשמעון דרך על אותו בית שער של ראובן מחמת הפתח הסתום וכן אין יכול לטעון שהחזיק בתשמיש ההוא שהיה רגיל להשתמש בו הדבר פשוט שראובן יכול לעשות דלת לאותו בית שער ואע"פ שלא היה שם דלת מעולם ואע"פ שהיה רגילות לפעמים לבני המבוי להשתמש שם שהרי אף אם זה הבית שער היה לו דין מבוי כיון שאין לשאר בני המבוי דרך עליו הנה יכול לסתום כנגד פתחו ואין בני מבוי מעכבין עליו כמו שפסקו הגאונים ז"ל בפ"ק דבתרא וכפי הפירוש הנכון שפירש רבינו חננאל ז"ל והסכימו בו כל האחרונים ז"ל ודלא כרב הונא דאמר התם (י"א:) בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהן את הדרך דהא אוקימו בגמרא מילתיה דרב הונא כתנאי ואתיא דרב הונא כרשב"א דאמר חמש חצרות הפתוחות למבוי כלן משתמשות במבוי ואנן קיי"ל כרבי דפליג עליה דרשב"א ואמר הפנימית משתמשת עם כלן ומשתמשת לעצמה דהא קיי"ל הלכה כרבי מחברו ואע"ג דרב הונא דהוא אמורא ס"ל כמאן דפליג עליה דרבי אית לן למימר דרב הונא לא שמיע ליה דרבי ואי שמיע ליה הוה מקבל לה דאי שמיע ליה ולא מקבל לה הוה אמר אין הלכה כרבי ולא הוה עביד ממילתיה מימרא באפי נפשה וכיון דרב הונא לא שמיע ליה דרבי הדרינן לכללין בכולא תלמודא הלכה כרבי מחברו וכן פסקו הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל. ומה שאמרו שם (י"ב.) מבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני מבואות להעמיד להן דלתות בני רה"ר מעכבין עליהם אפילו אם רצו להעמידן רחוק יותר מארבע אמות מרה"ר עצמה משום דזמנין דדחקי בני רה"ר ועיילי טובא. הנה דעת כל רבני ספרד ז"ל שזהו במבואות המפולשין משני צדדין לרה"ר אבל במבוי שאינו מפולש כי אם מצד אחד אין מעכבין עליהם ואמת שהראב"ד ז"ל פי' ההיא דמבואו' המפולשין במפולש מצד אחד וסתום משלש רוחותיו דאי במפולש משני צדדין דוקא היכא סבור מינה ה"מ בד' אמות ועוד היכי אמרינן זמנין דדחקי בני רה"ר ועיילי טובא ה"ל למימר משום דחלפי בהו אלא ודאי אפילו במבוי שאינו מפולש כי אם מצד אחד הוא ומצינו שנקרא מבוי מפולש אע"פ שהוא סתום משלש רוחותיו בפרק כל כתבי הקדש (קי"ז:) והדעת מכרעת כדבריו. ולפ"ז צריך לומר כי מ"ש אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו אין בני מבוי מעכבים עליו דוקא במבוי הפתוח למוקצה ולבקעה או לרחבה שאחורי הבתים אבל פתוח לרה"ר בני מבוי ואפילו בני רה"ר מעכבין עליו. מ"מ זהו במבוי פתוח ברחבו לרה"ר שאין בו פתח בדופן רביעית אבל היה בו פתח ברחבו שאינו רחב כרחבו של מבוי ופצימין ומלבן לעכב רגל הרבים ממנו מעמידין להם דלתות ואין מעכבין עליהן שהרי כל שיש בו פתח אינו נקרא מפולש כמ"ש במסכת (עירובין) [שבת שם] שלש דפנות בלא לחי זהו מבוי מפולש ואע"פ שבדין זה אין נראה שיהו לחי וקורה מעכבין פתח גמור ודאי מעכב ואין בני רה"ר מעכבין במבוי כזה מלהעמיד בו דלתות וכ"כ הרמב"ן ז"ל. הנה מכל מה שאמרנו נתבאר שאפילו היה לבית שער זה דין מבוי ראובן שעובר עליו לבדו יכול לסותמו כנגד פתחו ולהכניסו לרשותו ואין שאר בני מבוי שאין עוברין עליו יכולין לעכב אע"פ שלפעמים משתמשין בו כיון שאין מבוי זה מפולש אלא סתום משלש רוחותיו ואפילו ברוח רביעית אינו פתוח לרשות הרבים כי אם למבוי אחר סתום גם כן משלש רוחותיו ועוד שיש לבית שער זה פתח ואינו פתוח במלואו למבוי ההוא:
Teshuva 249
לנשא דון בנבנשת בן לביא י"א
שאלת הגביר י"א. קהל בורנ"ה י"ש צ"ו הסכימו לחלק ליחידי הקהל מקומות ישיבה של בית הכנסת שבנו מחדש ועל זה כל הקהל בהסכמה אחת בררו להם שלשה מטובי הקהל לחלק המקומות ההם ליחידים לפיראות עיניהם ולברור לכל אחד חלק יפה ומקום ראוי והגון לו כפי ענינו למראית עיניהם שכל מה שעשו בענין החלוקה הנזכרת יהיה מקויים ומקובל על הקהל כאלו עשאוהו כל הקהל וכל מי שישב במקום אחד זולתי במקום שיבררו להם המחלקים הנזכרים או יסרב באותה חלוקה שעשו להם שיקנם בחמשים דינרין כמש"כ זה בארוכה בהסכמה הכתובה מיד הסופר. המחלקים הנזכרים עשו החלוקה ההיא ובררו לכל אחד מקומו וכל הקהל נתפייסו מאותה חלוקה זולתי שנים או שלשה שלא נתפייסו בה ולא רצו לשבת במקום שבררו ונתנו להם המחלקים וגם כדי שלא לעבור על תקנת הקהל לא ישבו במקומות האחרים אבל ישבו בספסלים קטנים עם נערים. אח"כ כמו שנה מוקדמי הקהל קבצו אנשי המעמד ביום שמיני חג עצרת והניחו לפניהם שיטב בעיניהם כדי להסיר ריבין ומחלוקת ונזקין שאפשר שיולדו לקהל וליחידים בענין החלוקה הנזכרת שיעשו קיום וחזוק בדבר החלוקה יותר ממה שנעשה בהסכמה הראשונה. ואנשי המעמד אחר משא ומתן שהיה להם בזה היתה הסכמתם שהיה ראוי וטוב לעשות קיום וחזוק לחלוקה אך אמנם שיראו ויגידו זה לכל הקהל בבית הכנסת ואם טוב בעיני כלם לעשות החזוק ההוא על החלוקה או שדעתם שיהיה תועלת לכל הקהל שיעשוה בהסכמת כלם בענין שיהיה הדבר קיים וחזק. ועל כן ביום ההוא הניחו המוקדמין במעמד כל הקהל כדברים הראשונים שהניחו בפני אנשי המעמד והסכימו כלם זולתי חמשה שנסתלקו עצמם מזה לעשות קיום וחזוק לחלוקה שלא יבא שום אדם כנגד החלוקה הכתובה מיד רבי אברהם הסופר בכח חרם ונדוי ושלא יביא מבקש או מאיים או מנגד ומי שיעשה כנגד זה שינהגו עמו הקהל נדוי גמור עד שיסלק אותו המנגד או מאיים או מבקש וכל נזק שיגיע בעד זה לקהל או ליחידים שיפרענו הוא בכח החרם והנדוי וכן שלא יוכלו לשנות מקומותיהם אם לא בעד נשואין או אבלות או קרוב או אכסנאי לא בזולת זה בכח ההסכמה הראשונה וקנס חמשים דנרין ובכח חרם ונדוי ושיכתב בארוכה כאשר יתנו המוקדמין מסודר ומכל זה סלקו עצמם חמשה והעידו עדים ובקשו מהסופר שיעשה להם שטר מזה וגם הביאו בב"ה הגזבר וסופר ערבי ובקשו מהסופר ערבי לעשות להם שטר כי הם מסלקים ומוציאין עצמם מן התקנה החדשה שעושין הקהל עתה עם חרם ונדוי וכן בקשו מהגזבר יצוה לסופר הקהל שיתן להם טופס ההסכמה והגזבר צוה לסופר שאם נכתבה ההסכמה שיתננה אליו ואם לא נכתבה שלא יכתבנה עד שיראה הוא אם היא עשויה כדין אז ענו מוקדמי הקהל אל הגזבר כי אלה האנשים המסתלקים ומוציאין עצמם מן ההסכמה החדשה שעשו עתה הקהל הם עוברים על החרם אשר בהסכמה ההיא ולכן ראוי שיהיו נבדלים מהקהל כדין מנודין ומוחרמים ובקשו מהגזבר שיצוה להם שיסגרו בביתם וינהגו נדוי ולא יבואו לבית הכנסת כדי שלא להכשיל הקהל ומלבד זה הכריזו המוקדמין בבית הכנסת ביום המחרת היה יום שמחת תורה שהנזכרים עברו על החרם והנדוי ולכן שינהגו עמהם הקהל כדין מנודין ומוחרמין וכן עשו כל הקהל קבלו מן המוקדמין ונהגו עמהם כדין מנודין ומוחרמין ואלה החמשה אומרים וטוענין כי המוקדמים שהכריזו זה עליהם עשו שלא כדין כי הם לא עברו על החרם חלילה להם אבל סלקו עצמם מן התקנה ומן החרם והנדוי שהיו מחדשים עתה כמו שהוא נהוג בקהל ההוא להסתלק ולהוציא עצמם קצת יחידים לפעמים מן החרמות והנדויין ואין מכלים דבר אם יעברו על התקנה והחרם מאחר שהוציאו עצמם מן הכלל ואף אם לא היה יכלת בידם להסתלק ולהוציא עצמם מן התקנה החדשה הנעשית בכח חרם ונדוי מכל מקום הם לא עברו על התקנה והחרם מפני אמרם שמוציאין עצמם מן התקנה כי התקנה היתה לחזוק החלוקה והם לא אמרו דבר כנגד החלוקה לבטלה ולא הביאו מבקש או מאיים או מנגד כדי לבטלה ולא ישבו במקומות האחרים רק שהוציאו עצמם מן התקנה החדשה שהיו עושין עתה מפני שלא היו מסכימים בחזוק אחר על החלוקה יותר מן הקודם. ומוקדמי הקהל משיבין כי הם עשו כדין במה שהכריזו עליהם לפי שאלה עברו על התקנה לפי שאין שום יחיד יכול להוציא עצמו מתקנת הקהל כיון שהרוב מסכימים בה ועוד שהקהל הסכימו בפירוש שלא לסלק שום אדם מן התקנה כמש"כ בשטר החתום המסודר ע"פ המוקדמין ואע"פ שלא נכתב כן בטופס שנתן הסופר לגזבר היה לפי שעדיין לא היתה ההסכמה מסודרת על פי המוקדמים בארוכה ומאחר שהם נכללים מן הדין בתקנה החדשה הנה כשהלכו לפני הגזבר ועשה צווי לסופר הקהל לבקשתם הנה היה זה כנגד החלוקה ועוד שבתקנה זו החדשה כתוב שלא יבא שום אדם כנגד תקנה זו וכנגד התקנה הראשונה וא"כ אלו החמשה אף אם לא באו כנגד התקנה הראשונה הנה באו כננד התקנה הזאת החדשה בהתרעמם לגזבר ובהוציא עצמם ממנה ואע"פ שבטופס הנתון לפני הנזכר לא נכתב שיהיה החרם והנדוי כי אם על מי שיבא כנגד החלוקה וההסכמה הראשונה לא על החולק על זאת החדשה הנה הטופס ההוא נעשה קודם שיסדרו המוקדמין לשון ההסכמה אבל מכיון שהוסכם שהמוקדמין יסדרו שטר הנעשה מן ההסכמה בכל תוקף. הנה הם סדרוה שיהיה החרם והנדוי כוללין ההסכמה הראשונה והאחרונה והעדים חתמוה כן על פיהם וראוי ללכת אחרי מה שנכתב ונחתם מן הסופר והעד השני שעמו ולא אחרי הטופס שנכתב ראשונה מיד הסופר לבדו. והה' משיבין שאין ראוי ללכת רק אחרי הטופס שנתן הסופר לגזבר שנעשה ראשונה כי מה שחתמו העדים אחר כן היה כי המוקדמין שהיה להם לסדר השטר לעדים סדרו והוסיפו בלשון מה שלא היה ולא נברא וחדשו בה דברים ותנאים חדשים שלא נכללו בתקנת הקהל ואם העדים טעו אין לעיין למה שחתמו בטעות והראיה שטעו העדים בשטר ההוא שכתבו בשטר שכל הקהל הסכימו בהסכמה והדבר מפורסם שהוא שקר כי החמשה לא הסכימו בה כמו שידוע זה לכל הקהל ויש להם שטר הסופר הערבי שמעיד על זה מלבד טופס סופר הקהל הנתון לגזבר שהוא מבואר שם וא"כ מה שהוסיפו שעל תקנה זו החדשה הוטלה החרם והנדוי הוא דבר שלא היה בעולם ואף אם היה הנה באותו מעמד חלקו החמשה עליה טרם הגמרה וכבר היה מוסכם מאנשי המעמד שלא תעשה ההסכמה כי אם בהסכמת כל הקהל כמש"כ זה בשטר שחתמו העדים ולזה היו שואלים לכל הקהל כדי שיאמר כל א' דעתו ומה שנראה אליו ולא שיהיה בנדוי החולק על דעת האחרים ואם מפני שהלכו לגזבר ואמרו לו שהן מוציאין עצמם מן התקנה זו שהם עושין עתה שלא כדין לא עברו בזה על החרם שהרי אמרו הקהל בתקנה שהם עושים אותה שאלוי"ה לפ"י די"ל שיניו"ר ולשון זה כולל שיוכל כל אדם להתרעם לפני האדון או הממונה שלו בלי שיעבור על החרם ולזה אומרים זה הלשון בכל ההסכמות דאם לא כן היו באים כנגד האדון אם לא היה אדם יכול לבא לדון לפניו ולכן אף אם יהיה כדבריהם לא עברו על החרם והנדוי כלל והמוקדמין שהכריזו עליהם עשו שלא כדין מחמת שנאה וראויים ליענש אלה דברי שתי הכתות ושאלת ממני להודיעך דעתי:
תשובה מבואר הוא שבני העיר יכולין לעשות גדרים ותקנות ומנהגות ביניהן ולענוש לעובר על תקנתם כדאיתא בפ"ק דב"ב (ח':) רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכירות פועלים ולהסיע על קיצותן וכמו שב"ד של ישראל היו רשאין להחרים ולנדות כדכתיב ואקללם ואשביעם באלהים וחייב כל אדם להתנהג באותה גזרה שהם גוזרין כן הדין באנשי העיר אם הסכימו כלם או רובם במעמד טובי העיר חייבין כל בני העיר להתנהג באותה תקנה שתקנו הם וחל החרם עליהם כדכתיב במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כלו ואמרינן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) אי איכא גוי כלו אין אי לא לא ומשמע התם דרובו הוי ככולו ואף מי שלא היה נמצא בהסכמתם חייב לנהוג בה כשיודע לו. וראיה לדבר מיהונתן בן שאול שלא היה בהשביע אביו וכו' וכן ראובן שתק כשהגידו לו אחיו החרם שהחרימו על מכירת יוסף שלא בפניו וכיון שהיו צבור והיו בני אב אחד נהג בחרמם אע"פ שלא היה שם כמו"ש בהגדה וגם הדורות הבאים חייבין לנהוג כן ואע"פ שלא היו בשעת הגזרה כדכתיב וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש אשר יקום ויבנה את העיר הזאת את יריחו ונתקיימה גזרתו לאחר כמה דורות וכן בימי פילגש בגבעה לפי שאמרו ארור נותן אשה לבנימין נאסר אותו הדור וגם הדורות הבאים היו נאסרין אם לא שדרשו ממנו ולא מבנינו כדאית' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) הא אלו אמרו עליהם ועל זרעם או סתם החרם חל על הדורות הבאים וכיון שבני העיר יכולין להסיע על קיצותן בגזרת חרם או נדוי הרי הם על בני עירם בענין זה כב"ד הגדול על ישראל ואין המעוט יכולין להוציא עצמם מתקנתם אבל חייבין לנהוג כמו שהסכימו טובי העיר עם רוב אנשי העיר אלא שבחרמי הקהל הולכין אחר מנהגם שכל שנהגו שלפעמים קצת יחידים מוציאין עצמם מתקנותיהם ומחרמיהם ואחרי שהוציאו עצמם ממנה אין מתנהגים בה ואין הקהל חושבים אותו כעובר על התקנה אחרי שהוציא עצמו מכלל תקנתם בענין זה כיון שכבר נהגו בזה הרי מן הסתם דעת הקהל שהמוציא עצמו מן התקנה לא יהיה נכלל בה הואיל וכן נהגו והרי זה כמו היתר חרמי הקהל שמתירין הם לעצמם שלא בפתח וחרטה שלא ע"פ חכם והדבר ידוע שאין החרמות נתרין בדרך זה מן הדין אלא שכיון שכך נהגו מקדם רשאין הם בזה שהרי כשמחרימין על דעת מנהגם הם מחרימין וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שמה שנוהגין בקהלות שמחרימין על תקנותיהם ואם יש עובר על תקנתם אין מכריזין עליו ואין נוהגין עמו כדין מוחרם אע"פ שמפורסם לכל שעבר הוא שמאחר שכך נהגו הנה דעתם שאף אם יעבור על החרם לא ינהגו עמו כדין מוחרם והוא עונו ישא וכמו שאמרו בפסח שני הנח להם לישראל אע"פ שאינם נביאים הם בני נביאים ובירושלמי (פאה פ"ז ה"ה) אמרו כל דבר שאין אתה יודע מה טיבו צא וראה מה הצבור נוהגין ונהוג כן אלה הם דברי הרשב"א ז"ל בתשובה אצ"ל שאם נהגו הצבור שלא להקפיד על המוציא עצמו מתקנתם שעל הסתם אין דעתם לכלול בתקנתם ובחרמם היחיד או יחידים המוציאים עצמם מהם וא"כ בנדון זה אם נהגו כן הקהל ההוא כמו שטוענין החמשה הנה רשאין הם להוציא עצמם מן התקנה ומן החרם שמחרימין עתה כיון שכך נהגו ולזה אף אם עשו איזה דבר כנגד החלוקה עצמה ובאו כנגדה לא עברו על החרם שהחרימו בתקנה שניה לחזוק החלוקה שהרי הוציאו עצמם בשטר מן התקנה ההיא ומן הסתם לא נכללו בה מאחר שלא כללו אותם בה הקהל בפי' כמ"ש בטופס התקנה הנתון לגזבר מיד הסופר שכתוב בו שהוציאו החמשה עצמם מן התקנה ואין כתוב בו שכללו אותם הקהל בה בפי' אף אם הוציאו עצמם ממנה וכיון שנהגו הקהל בהוצאת יחידים מן הכלל א"כ הרי הסופר מעיד שאלו אינם נכללים באותה תקנה ובאותו חרם שהחרימו בה מאחר שמעיד שהוציאו עצמם ממנה. ומ"ש בשטר החתום ע"פ הסידור שסדרו המוקדמין שהמוקדמין והקהל הסכימו שלא יוציאו שום אדם מתקנה זו וא"כ אף אם הה' הוציאו עצמם מן התקנה והחרם הרי הם נכללים בה על כרחם שהרי כללום בהם הקהל הנה בזה אחרי שהסופר שהעיד על טופס התקנה לפני הגזבר הוא ג"כ סופר השטר ואחד מעדיו והדבר ידוע שנתינת הטופס לגזבר היתה קודם חתימת השטר הנה יש לנו לדון השטר בענין שלא יסתור למה שכתוב בטופס שהרי אם יסתור השטר לטופס אין עדותו בשטר כלום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ולכן נדון ונאמר שמש"כ כן בשטר היה מחמת שאע"פ שההסכמה נעשית סתם אחרי שהסכימו שיסדרו אותה המוקדמין בארוכה ובכל תקף והכל מודים בזה וגם בטופס כתוב כן הנה המוקדמין סדרו אותה והוסיפו וחדשו דברים לחזוק ההסכמה שהרי מבואר לכל שכל הדברים הנזכרים בשטר לא נאמרו בקהל בפרט בשעת ההסכמה אלא בכלל וסמכו שהמוקדמין יסדרו בארוכה והעדים עשו שטר וחתמוהו על פי הסדור ההוא. וכ"כ שהסכימו הקהל שלא יוציאו שום אדם מן התקנה ואע"פ שלא נאמר בשעת ההסכמה אחרי שהמוקדמים סדרו כן בלשון השטר ויש לנו לומר כן כדי שלא נחזיק הסופר במגיד וחוזר ומגיד כנגד הגדתו הראשונה כמו שהדין כן בשני לשונות הכתובים בשטר אחד וסותרים זה את' זה שיש לנו לקיימם בכל מה שנוכל כדי שיסכימו יחד כדאמרי' בב"ב פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ו:) דבעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מאי מי חיישינן לזבוב או לא ואע"ג דפשיטא ליה בספל מלמעלה וקפל מלמטה שהולכין אחר התחתון כדתנן התם כתוב בו מלמעלה מנה ולמטה מאתים למעלה מאתים ולמטה מנה הכל הולך אחר התחתון אפי' הכי מיבעיא ליה בקפל מלמעלה וספל מלמטה אם נקיים שתיהם נאמר שקפל היה כתוב בשניהם אלא שעל ידי זבוב נמחק העליון לפי שיש לנו להסכים שני הלשונות ואפילו באפשר רחוק כגון חששא דזבוב ובנדון זה ג"כ יש לנו לקיים את שתיהן ולומר שמה שנכתב בשטר החתום נכתב על פי סדור המוקדמים ואם לא נאמר כן בפי' בשעת ההסכמה כמו שכלם מודים ומסכימים שעל פי סדורם היתה ההסכמה וא"כ אחרי שבשעת ההסכמה לא הוסכם בפירוש שלא יוכל שום אדם להוציא עצמו ממנה הנה אז היו יכולין החמשה להוציא עצמם ממנה ולעשות כל דבר כנגד כל ההסכמה ההיא ואף כנגד הראשונה מבלי שיעברו על החרם והנדוי. ואף אם נאמר שאחר שבארו המוקדמין בסדורם שלא יוכל שום אדם להוציא עצמו מן התקנה הנה נכללו אלו החמשה בתקנה למפרע ולמפרע עברו על התקנה דומיא דקונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דאם ישן היום שהוא יום האסור וישן ג"כ למחר שהוא יום התנאי עבר בבל יחל למפרע על שינת יום הראשון כדאיתא בפ"ב דנדרים (י"ד:) דהתם הוא שפירש האסור והתנאי וגם כן בכאן אם פירשו בשעת הנדר שלא יוציא שום אדם עצמו מן התקלה אם יסדרו כן המוקדמין אז כשסדרו כן המוקדמים היו עוברים למפרע אבל בכאן שלא פי' אסור בדבר זה כלל בשעת ההסכמה אלא שבכלל אמרו שיסדרו המוקדמין לשון ההסכמה אין חלו החמשה עוברין למפרע שהרי אי אפשר שיעברו על מה שלא ידעו שהרי הם היו חושבין שיוכלו להוציא עצמם מן ההסכמה כמו שנהוג בקהל ההוא ולא הוה לאסוקי אדעתייהו שהמוקדמין יסדרו ההסכמה כנגד המנהג והמוקדמין טרם שיכריזו על שום אדם היה להם לקרות בביהכ"נ הסדור והבאור שעשו בהסכמה ומן אז והלאה אם יעבור שום אדם אז היו רשאין להכריז עליו לא בזולת זה. ועוד שנראה שאין יכולת ביד המוקדמין לומר שלא יוציא שום אדם עצמו מן התקנה שאע"פ שנתנו להם הקהל רשות וכח לסדר ההסכמה בכל תקף זהו באור הלשון אבל לא להוסיף ולחדש ענינים אחרים בהסכמה ולכלול בה מי שהוציא עצמו ממנה בשעת ההסכמה ובזה טעו העדים כשכתבו על פי סדורם עניינים כאלה ולחתום שכך הסכימו הקהל במוחלט ומ"מ לא נחזיקם במעידי שקר בשביל זה משום דאפשר דעבידי דטעו בכהאי גונא מפני מה שהסכימו הקהל שיסדרו המוקדמין השטר דומיא דעבורא דירחא דעבידי דטעו בה סהדי:
אמנם כל זה הוא אם נהגו הקהל שהיחיד או יחידים לפעמים מוציאין עצמם מתקנתם אבל אם לא נהגו בזה הנה אלו הה' לא היו יכולין להוציא עצמם מן ההסכמה אבל הם נכללין בה אע"פ שהוציאו עצמם ממנה ועכ"ז לא עברו על החרם לפי שהם לא עשו דבר כנגד ההסכמה שהיא לקיים החלוקה והם לא טענו על החלוקה רק שאמרו שמוציאין עצמם מן ההסכמה הזו החדשה ואף אם יביאו גזבר וסופרים בשעת ההסכמה להעיד להם כן אין עוברין על החרם בשביל זה אלא שאין בדבריהם ממש ועל כרחם נכללין בהסכמה ואם אח"כ יבואו כנגדה יעברו על החרם מאחר שהם נכללים בה אבל אם בשעת ההסכמה מוציאין עצמם ממנה מפני שראו שאינה ישרה ושהיא כנגדם אין בזה שום אסור שהרי על דעת כן הושם הדבר לפני הקהל כדי שיאמר כל א' דעתו כמ"ש בשטר שכך הסכימו בני המעמד שבפני כל הקהל תעשה ההסכמה כדי שיראו כלם הטובה היא אם רעה ואם היא לתועלת כלם יסכימו בה וא"כ יכול היה כל אדם לומר דעתו ומה שנראה לו בהסכמה ולומר שהוא מוציא עצמו ממנה ואף להעיד עדים ולבקש לחתום לו השטר לעדות ואע"פ שאין ממש בדבריו כי המעוט בטל ברוב ואעפ"י שכתוב בלשון ההסכמה שלא יבא שום אדם כנגד ההסכמה החדשה אין הכוונה אלא אחר העשותה ושלא יבטלנה שום אדם ושלא יבא כנגדה אבל בשעת עשייתה וכל שעוסקין באותו ענין יכול כל אדם לומר שהוא מסלק עצמו ממנה ואינו מסכים בה אע"פ שאין ממש בדבריו אם הרוב הסכימו בה עם טובי העיר וגם אחרי כן יכול להעיד עדים על מה שסלק עצמו בשעה שהסכימו בה עם טובי העיר. ועוד כי הלשון ההוא נכתב בשטר על פי סדור המוקדמין שהרי לא היה כן כתוב בטופס שנתן הסופר לגזבר רק שלא יעשו כנגד החלוקה הראשונה וא"כ אין אלו הה' עוברין למפרע מפני הסדור הנעשה אח"כ והמוקדמין היה להם לפרסם הסידור ההוא בצבור ואח"כ היו נשמרין הכל כמו"ש למעלה והם לא עשו כן רק שמיד הכריזו על אלו החמשה שעברו על החרם ואף אם הביאו אלו החמשה הגזבר בבית הכנסת להעיד להם על זה או שיצוה לסופר לתת להם טופס מן ההסכמה אין בזה משום עובר על החרם כי זה לא נאסר בהסכמה ואף על פי שכתוב בה שלא יוציאו שום אדם מן ההסכמה אין בלשון זה שמי שיוציא עצמו יעבור על ההסכמה והחרם רק שאם יוציא לא יועיל לו גם זה הלשון נכתב על פי סדור המוקדמים וטרם שיפרסמו אותו אי אפשר לעבור עליו כמו שכתבתי למעלה אין צריך לומר שאם כונת מה שנאמר בהסכמה שאלוי"ה לפ"י די"ל שיני"יור הוא שיוכל אדם להתרעם לפני האדון על ענין ההסכמה אם היא כדין אם לא שבזה מבואר הוא שאלו החמשה לא עברו בענין אחר כי לא הביאו מאיים ומפחיד ומבקש לבטל החלוקה רק שבאו לפני הגזבר והיו יכולין לבא לפניו אף לבטל החלוקה אם כך הוא כונת המלות ההם אבל בזה צריך לחקור קהלות הגליל הזה המורגלים באלו המלות בכל הסכמתם מה היא כונתם בהם ומ"מ אלה שלא באו כנגד החלוקה ולא בקשו מן הגזבר לבטל אותה רק שהעידו עדים וסופר בפני הגזבר שהם מוציאין עצמם מן ההסכמה וזה בעת עשייתה או שהיו עסוקים באותו ענין וכל מה שבקשו מהגזבר אחר זה לא היה רק להתרעם מן המפרסמים אותן במנודין ובמוחרמין שלא כדין. סוף דבר אחרי ראותי טענות כל הכתות ושמעי אותם באזני מפיהם איני רואה שהחמשה אלו עברו על החרם והמוקדמין שהכריזו עליהם במנודין ובמוחרמין עשו שלא כדין שהלבינו את פניהם וביישום ברבים על לא עול בכפם ואיני חושדם שעשו זה מפני איבה ושנאה חלילה רק בשוגג לפי שחשבו שעברו וכדי להסיר ולהרים מכשול מדרך הצבור ומ"מ חייבין הם לפרסם בצבור שאלה החמשה לא עברו ולפייסם בדברי רצוי ושלום ולהרבות עליהם רעים כמ"ש חז"ל (יומא פ"ז.) על מש"כ לך התרפס ורהב רעך אם ממון נתחייבת לו התר לו פסת יד ואם לאו הרבה עליו רעים:
Teshuva 250
לחבר הנבון רבי טודרוס בן דוד י"א
שאלת שמעון קנה חורבה אחת מלוי ועשה השטר בשם בנו הקטן ואח"כ נתנה במתנה לבן ראובן ונתחייב בשטר המתנה בכח נדוי וקנס לכוף את בנו כשיגדל להודות ולהתחייב במתנה ההיא וז"ל המתנה בענין זה ואם שמא בשום זמן בעולם יבא משה בני הנזכר או הבא מכחו ויערער על יום טוב שוכראן הנזכר ויטעון ויאמר איני רוצה להודות ולקיים במה ששעבדני אבי או במה שנתחייב אבי הנזכר בעדי ובמה ששעבדני כשהייתי קטן לפי שכשהייתי קטן לא היה רשות ויכולת בי למחות ביד אבי ולא הייתי בן דעת ועתה שגדלתי ואני יודע ומכיר בזכותי ובעניני איני רוצה להודות ולקיים מה שעשה אבי בענין הנזכר ומה שנתן אבי ממה שהוא שלי לשום אדם בעולם אני שלמה הנזכר מחייב ומשעבד עצמי ונכסי מקרקעי ואגבן שאר נכסים בקנין שלם מעכשיו למחות בדברי משה בני הנזכר ולכופו שיתחייב ויודה כאשר יגדל בע"ה בזאת המתנה וההקנאה אשר אני מקנה ליום טוב ב"ר יצחק הנזכר שוכראן ע"כ. ועוד כתוב בשטר המתנה בסופו כלשון הזה ומוסף על הקנס הנז' קבל עליו שלמה הנזכר שאם שמא יעבור על שום דבר ממה שכתוב למעלה שיהיה בנדוי גמור יינו יין נסך ופתו פת כותי לא יזדמן בשלשה ולא ימנה בעשרה ולא יצטרף לשום דבר של קדושה עד עשותו ועד הקימו כל מה שכתוב למעלה ע"כ. ועכשיו ראובן היורש בנו הראה שטר המתנה הנזכרת ואומר לשמעון שיכוף את בנו בכח זאת המתנה הנזכר להודות במתנה ואם לאו שיהא בנדוי ויפרע הקנס ושמעון טוען שלפי לשון המתנה לא נתחייב לכוף את בנו שיודה אלא אם יערער בשטר המתנה וכיון שאינו מערער אינו חייב לכופו וראובן עם היות שאינו מודה לטענה זו של שמעון לרוחא דמילתא הכריז על הבתים בבתי כנסיות כנהוג ובא בן שמעון ומיחה בהכרזה לפי שאמר שהבתים ההם הם שלו שמכרם לו יצחק ארואטי בעוד שהוא היה קטן ושראובן או אחר או אחרים בעדו מחזיק בהם בתורת גזל ושדעתו לתבוע ממנו בדין ואמר כי עד עכשיו לא היה יודע שהבתים הם שלו לפי שהיה קטן כשמכרם לו המוכר ועכשיו שיודע שהם שלו הוא מוחה בחזקת ראובן או שום אדם אחר כדי שלא תועיל להם חזקה ועתה טוען ראובן שאף לפי דברי שמעון הרי הוא מחוייב לכוף את בנו להודות במתנה מאחר שהתחיל בנו לערער ואם לא יעשה כן שהוא בנדוי וחייב הקנס ושמעון חוזר וטוען שהמתנה שעשה לראובן עשה מחמת אונס לפי שבשעה שקנה החורבה בן ראובן איים על שמעון והפחידו עם כותי שימכור לו או יקנה לו החורבה הנזכר ומחמת האיומין ההם הודה שמעון הנזכר השטר ההוא לבן ראובן ולכן אינה כלום. עוד אמר ששטר מתנה שהוא עושה אינו כלום מדין תורה כיון שלא היתה החורבה שלו אלא של בנו והחיוב הכתוב בו אינו מועיל מן הדין. עוד אמר שלפנים משורת הדין עשה כבר משום ספק מכשול נדוי שהרבה פעמים פייס ואיים וכפה כפי כחו לבנו משגדל שיחייב עצמו ויודה בשטר המתנה ולא רצה ואינו נזכר אם הכהו על זה אבל פייסו והפחידו בהיותו בן י"ב וי"ג שאם לא יודה במתנה שלא יורישנו משלו דבר אלא שיוציאנו מביתו ושענה אותו שיעשה אביו מה שלבו חפץ שלעולם לא יודה בחיוב ההוא אמנם לא הדירו מנכסיו לגמרי וגם לא איים עליו שילך לו למקום שאין מכירין אותו ומאחר שכפה אותו בדברים ולא הועיל הרי קיים תנאו שמצינו כפייה בדברים כההיא דפ' נערה שנתפתתה (כתובות מט:) דרבא כפה ליה לרב אמי ואפיק מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה ופירש ר"ת ז"ל בפי' אחד דכפייה בדברים הוה שהרי כיון שמתן שכרה בצדה אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה אלו הן עקר טענותיו של שמעון. וראובן משיב כי מה שטוען שמעון שלא נתחייב לכוף לבנו להודות במתנה רק לאחר שיערער אבל קודם ערעור לא. זה אינו לפי לשון השטר אלא מיד שיגדל הוא חייב לכופו כי המחאה על הערעור וכפיה על ההוראה הם שני תנאים ותנאי המחאה עונה על הערעור ותנאי הכפייה הוא תנאי שני בלתי עונה על הערעור והראיה מה שכתב בו כאשר יגדל ב"ה ואם היה עונה על הערעור לא היה צריך להזכיר כאשר יגדל שהרי בשעת הערעור כבר הוא גדול ועוד שאף אם יהיה כדבריו הנה כבר ערער בנו על ההכרזה מחמת מה שאומר שהבתים שלו מחמת שמכרם לו בעליהם בעודו קטן ואין לראובן להחזיק בהם ומעתה הנה נתחייב שמעון מכח הקנס והנדוי לכוף לבנו להודות במתנה ומה שאומר ראובן שכבר איים עליו והפחידו בדברים בהיותו בן י"ב וי"ג ולא רצה ושהוא נפטר בזה דכפייה בדברים אשכחן אומר שמעון שלא נפטר בזה עד שיודה בנו כמו שנתחייב לסלקו ועוד שהכפייה לא עשאה כתקנה דלא אשכן כפייה בדברים אלא במה שהוא מוכרח לפרש כן אבל בסתמא כפייה בכל יכלתו משמע. ועוד דהכא דהוי אסורא חומר הנדוי לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה לחומרא. ועוד שאף אם קיים תנאו הוא מנודה כיון שתלה נדויו בדעת בנו ובמה שאין ספק בידו לעשות כההיא דנדוי על תנאי (מכות י"א:) אפי' מעצמו צריך הפרה דומיא דיהודה ופי' התוספות מפני שהיה מסופק בשעת התנאי אם יוכל לקיימו שהרי שעביד נפשיה אאריא וגנבי ר"ל אפילו בשקיים התנאי כההיא דקללת חכם דמייתי התם בסמוך וכן הוא מוכרח מעצמו דאי בשלא קיים פשיטא ומאי קמ"ל ואע"ג דמההיא דגיטין (ל.) דאי לא מפייסנא מכאן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא אזל פייסה ולא איפייסא ומשמע מהתם דלמ"ד יש אונס בגיטין אי נמי בממון דלכולי עלמא יש טענת אונס אמרינן הא פייסה ולא אפייסה והוי אנוס אם אין לו דבר חשוב במה לפייסו מ"מ הכא אין לו לטעון טענת אונס כשלא הורה בכחו והוא היה סבור שיורה דהתם לא שעבד עצמו על אחר שיביאנו מפויס אלא שילך ויפייסנה בדבר חשוב והתם כשלא התנה שהיא תתפייס הרי גלה דעתו שלא שעבד עצמו לפייסה בדבר שאין בידו ושהוא אנוס ולזה יכול לטעון טענת אונס אבל הכא שעבד עצמו בדבר שאינו ברשותו ואין בידו לקיימו לסלק כל עורר וטוען ולעשות לבנו שיודה בשטר המתנה ואף אם הוא יודע שהקרקע של בנו. ועוד דלא אמרינן טענת אונס אלא היכא דנתחדש לו עכשיו דבר מחודש דהוי ביה אנוס ולא היה לו ליתן אל לבו בשעת התנאי כי ההוא עובדא דאתא ופסקיה מברא ואי לאו משום דאין אונס בגיטין הויא טענה גמורה אבל אם האי אונסא דעכשיו קא טעין לא נתחדש לו משעת השעבוד ואילך והוא נשתעבד על הכל אין לו לטעון טענת אונס בהא מלתא דהוה ליה ליתן אל לבו בשעת השעבוד ולפרושי וההיא דאי לא מפייסנא הא גלי דעתיה ופירש שאינו מתחייב בדבר שהוא אנוס בו. ועל הטענה שטען שמעון שמתוך האונס עשה המתנה ההיא משיב ראובן שהשטר אומר שרציתי ברצון נפשי ולא אתי על פה ומרע ליה לשטרא. וכן מה שטוען שמעון שהשטר אינו שוה כלום מדין תורה אומר ראובן שהוא שריר וקיים ואחרי ששמעון לא פירש טעם לדבריו א"צ להשיב עליו אלו הן עקר טענותיהם בקצרה ואם באו בשאלה יותר בארוכה ושאלת להודיעך דעתי:
תשובה מה שטען ראובן שחייב שמעון לכוף בנו להודות במתנה אף קודם שיתחיל לערער לפי שכך נראה מלשון השטר נ"ל שהדין עמו מן הטענה שהזכיר הוא שהרי מלשון הערעור הנזכר בשטר נראה שמדבר במערער בעודו גדול ואומר עכשיו שגדלתי ואני יודע ומכיר בזכותי וכו' ואם חיוב הכפייה להתחייב ולהודות היה אחרי הערעור איך אמר כאשר יגדל בע"ה וכבר נעשה גדול. ועוד שמזכיר בתנאי הערעור יבא בני הנזכר או הבא מכחו וכו' ואם תנאי הכפייה עונה על הערעור איך אפשר להתנות בו על הערעור הבא מכחו דאם הבא מכחו רצה בו יורשו איך יכוף את בנו להודות והוא בקבר ואם רצה בבא מכחות לקוחות הנה בעודו קטן לא היה יכול למכור קרקע וא"כ גדול היה בשעת מכירה והדרא קושיין שלא היה לו לומר כאשר יגדל בע"ה. ועוד שאחר שמכר בנו הקרקע אם נתנו לאחר מה תועיל כפייתו להתחייב ולהודות בשטר המתנה שעשה אביו לראובן ואין הודאתו כלום אחר יצאת מרשותו אלא ודאי נראה שהן שניי תנאין תנאי הכפייה שהוא מחייב עצמו לכוף את בנו להתחייב ולהודות כאשר יגדל ותנאי אחר שאם בנו לא ישמע לכפיית אביו או לא יכפהו לאיזו סבה או שיעבור על זה ולא ירצה הבן להתחייב ולהודות ויאמר שאינו רוצה וחפץ במה שעשה אביו בנכסיו שהוא עדיין מחייב עצמו ונכסיו למחות בדברי בנו רוצה לומר לעמוד כנגדו ולריב עמו ותנאי הכפייה היה ראוי ליכתב ראשון בשטר אלא דלא ספרא דוקנא כתביה שלא הקפיד בין מוקדם ומאוחר. וא"כ מיד שנתברר לשמעון שבנו היה גדול ושיקבלו העדים קנין ממנו היה לו לכופו ואם לא עשה כן עבר אא"כ היה מוטעה מפני סכלו כוונת השטר. גם כי אחרי שערער בנו בהכרזה אין לך ערעור גדול מזה שהרי הוא מערער על הבתים ההם ואומר שהם שלו היום מחמת הקנייה הראשונה ושראובן מחזיק בהם בתורת גזל כמ"ש זה בארוכה בלשון המחאה אשר עשה ובקש לכתבה על הספר וחתום והעד עדים ומה יש לו עוד לעשות ואם אין זה ערעור מה יקרא ערעור וכי יעלה על דעת שיהא צריך לערער בלשון הכתוב בשטר לא יוסיף עליו ולא יגרע ממנו. גם מה שטוען שמעון שכבר איים על בנו טרם שיגדל ואחר שגדל והפחידו שלא יירש בנכסיו ולא קבל ממנו ושהוא נפטר בזה דכפייה בדברים אשכחן כההיא דפ' נערה הא ליתא כי מי שיש לו לכוף לאחר לעשות איזה דבר אין לו התנצלות בכפיית דברים לבד דבדברים לא יוסר עבד דהכי אמרינן בסוף פ' המדיר (כתובות עז.) כי מקשינן למ"ד נשא אשה ושהתה עמו י' שנים ולא ילדה כופין אותו להוציא ממתני' דקתני אלו שכופין אותו להוציא ושני ר"נ ב"י לא קשיא הא במילי הא בשוטי ומתקיף לה רבא בדברי' לא יוסר עבד אלא אמ' רבא הא והא בשוטי וכו' אלמא בכ"מ שנזכר כפייה לעשות דבר פלוני אין כפיית דברים כלום וההיא שפי' ר"ת ז"ל שנייא היא שנאמר הלשון ההוא על מעשה שנעשה שאפשר שהכפייה היתה בדברים לבד ונקראת כפייה אחרי שהועילו הדברים ההם ככפייה גדולה באחר. ומכ"מ אני תמה על הפירש ההוא שכתבת בשם ר"ת ז"ל דאדרבה מהתם משמע דאין כפייה זו בדברים דהתם אמרינן ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כייפינן ליה כי הא דרבא כפה ליה לבר אמי וכו' והיכא דלא אמיד אמרינן התם דאמרינן ליה יארוד ילדה ואבני מתא שדי ואיכא דמכלם ליה בכפיית אסיתא בצבורא ולמימר עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני ואין לך כפייה בדברים גדולה מזו ואפ"ה אמרינן היינו בדלא אמיד דבאמיד כייפינן ליה אלמא לאו כפייה בדברים. ובחדושי הרי"ט ז"ל מצאתי דכפייה בשוטי מ"מ בנדון זה כפייה בשוטי ליכא למימר ולא לצערו בייסורין דא"כ יהיה הבן אנוס על ההודאה ולא תועיל כלום שהרי אין הבן מחוייב מן הדין לעשות הודאה זו כדי שנאמר כופין אותו עד שיאמר רוצה אני שהרי כיון שנקנית החורבה בשמו הנה קנה אותה מן הדין כל שלא הודיע הקונה לעדים בשעת הקנייה שלעצמו הוא קונה אותה דזכין לו לאדם שלא בפניו ואף אם הודיע בשעת הקנייה שלעצמו הוא קונה אותה אלא שעושה השטר בשם בנו אעפ"כ אין כופין הבן לעשות השטר דמצי אמר לא יקריבו בעינא ולא זילותיכו בעינא כדאיתא בפרק הגוזל (בבא קמא ק"ב:) וא"כ אם יעשה הבן שום חיוב או הודאה מתוך האונס לא יהיה כלום ואף אונס ממון נמי לגזול לו מה שהוא שלו אונס הוא כדמוכח בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) כדאמרינן מודה רבא היכא דאניס כי ההוא מעשה דפרדיסא. אלא הכפייה שאפשר להעשות בנדון זה הוא שלא לההנותו מנכסיו ולהרחיקו ממנו ובכיוצא בזה. אבל מה שטען ראובן שאף אם קיים שמעון תנאו הוא מנוד' כיון שתלה תנאו במה שאינו בידו כדרך שפי' התוס' בההיא דנדוי על תנאי בזה לא נראה לי כן שאין הנדון דומה לראיה דהכא אינו מקבל נדוי על עצמו אם לא יודה בנו שנאמר שאף אם יודה הבן כיון שלא היה ביד האב הרי הוא צריך הפרה דומיא דיהודה שקבל עליו להביא בנימין חי שאין זה בידו אע"ג דקא מזהיר עליה אבוה אאריא וגנבי לזה אף אם הביאו חי וקיים תנאו צריך הפרה וההיא שהביא הר"ם ז"ל (בהלכות שבועות פרק ה') בדרך זה היא אלא בנדון זה לא קבל עליו שיודה בנו אלא שיכוף אותו להודות והכונה היא לכוף אותו בכל מיני כפיות שבידו לא במה שאין בידו וא"כ כל שקיים התנאי שהודה הבן אין כאן נדוי ואף אם לא הודה הבן כל שכפה אותו בכל מיני כפיות שאפשר בידו לכופו בהן הרי קיים תנאו בתנאי הכפייה אלא שעדין הוא מחוייב כשיערער בנו בדין האחריות ובכח הנדוי לדון עמו לסלק ערעורו וכן נראה מההיא דאי לא מפייסנא דאמרינן אטו תרקבא דדינרי הוה ליה למתן לה הא פייסה ולא איפייסא ופרש"י ז"ל הא פייסה במה שבידו לעשות ואע"ג דלא קיי"ל כי ההוא לישנא היינו לגבי גיטין משום דאין אונס בגיטין אבל לגבי ממונא דלכ"ע יש טענת אונס הלכתא הוא וכ' עלה הרמב"ן ושמעינן מינה דמאן דמקבל עלי' לחבריה לפיוסי לפלוני א"נ דעבידנא לפלוני הכי ואי לא מחייבנא לך מהשתא מנה או שדי נתונה לך מעכשיו ואזל ופייסיה ולא אפייס [אי פייסיה] בכל מה שבידו לעשות ולא אפייס פטור דאנוס הוא עכ"ל . וה"נ כל שעשה הכפיות שבידו הרי קיים תנאו ועל הכפיות שאינן בידו אנוס הוא וכי תימא התם גמי מדין אונס אתה בא לפטרו והיינו גבי ממון דאיכא טענת אונס אבל גבי נדוי אף אם יהיה לו אונס מ"מ הרי נכנס לספק במה שאפשר שיהי' בו אונס ולא יהיה בידו. הא ליתא דבכל דבר איכא טענת אונס דהא בנדרים נמי איכא טענת אונס דהיינו נדרי אונסין כדאי' בנדרים (כ"ז.) אלא גבי גיטין משום צנועות ומשום פרוצות אלא דלגבי יהודה שהיה מתרה בו אביו אאריא וגנבי כדאיתא בכתובות (ל'.) והוא קבל עליו אע"פ שאין זה בידו בזה היה צריך הפרה כיון שקבל עליו מה שאין בידו אבל בנדון זה יש בו טענת אונס ואין דעתו אלא על הכפיות שבידו לעשותן. ובר מן דין כיון שזה לא קבל עליו בכח נדוי בפירוש לכוף את בנו להודות בשטר ההוא אלא שחייב תחלה עצמו ונכסיו לכופו בזה ואח"כ קבל עליו נדוי בכלל אם יעבור על התנאים ההם הנה יש לדון התנאים ההם כדין תנאי שבממון וכל שבדין ממון אינו חייב הנה לא עבר על התנאים ולא חל עליו נדוי אע"פ שאם מתחלה קבל עליו נדוי בביאור על הדבר ההוא היה מתחייב מדין נדוי על תנאי. ועוד נראה דכל דידוע שעשה בבנו כפיות חזקות ונכר לכל שהיה ראוי לבן לענות מפניהם ולהכניע לבבו וערפו הקשה ולא נמנע ולא נכנע ששמעון נקי מלכוף ביותר מן השעור ההוא אף אם יש יכולת בידו דהא למ"ד אין טענת אונס בגיעין אמרינן מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא איפייסא משמע הא אם יהיב לה תרקבא דדינרי שהוא דבר חשוב ונכר לכל שהיה ראוי שתתפייס בסך ההוא ולא נתפייסה דהוי טענת אונס אפילו למ"ד אין טענת אונס בגיעין משום דלא עלה על דעת שיפייסנה בשיתן לה את כל הון ביתו והוי כמו אונסא דלא שכיח גמור דלכ"ע הוי טענה אפילו בגיטין כדאמרינן התם (גיטין עג.) אכלו ארי אין לנו כמ"ש המפרשים ז"ל דשלשה מיני אונס הם דאונסא דלא שכיח אפילו בגיטין הוי אונם ואונסא דשכיח טובא אפילו בממון לא הוי אונס דומיא דההוא דפסקיה מברא דאמרי' עלה בריש כתובו' אונסא דשכיח שאני דה"ל לאתנויי כלומ' ואף בממון [לא] הוי טענת אונס וכי פליגי בגיטין באונסא דשכיח ולא שכיח כגון חולי או מיתה טבעית ואפילו מאן דמקבל עליה כל אונסא דמתיליד אין אונסא דלא שכיח בכלל כדאיתא בפ' מי שאחזו (שם) זה נראה לומר בזכות שמעון שלא חל עליו הנדוי כל שקיים תנאו. אבל מה שטען הוא בזה מפני מה שנמצא למפרש שפירש דההיא דנדוי על תנאי ר"ל כשלא קיים התנאי ויהודה לא קיים התנאי הפירוש ההוא אינו דאם כן פשיטא וגם שהיא דומיא דקללת חכם אפילו על תנאי אבל יש במימרא ההוא שני פירושים האחד פירש התוספות ז"ל שנתקיים התנאי לגמרי ובנימין חזר עם אחיו אלא שחל עליו הנדוי מפני שנכנס בספק והפירוש השני שיהודה לא קיים תנאו לגמרי כי בנימין נשאר עם יוסף בשוב אחיו עם העגלות ולא הביאהו יהודה לארץ כנען אלא הביאהו לפניו בארץ מצרים ויעקב נתפייס בזה ולזה היה צריך הפרה כיון שלא נתקיים התנאי ממש. והטענה שטען שמעון שהי' אנוס על ההקנאה גם כן אינה טענה דהא לא ידעינן ביה באונסיה ושיהיה האונס כדאי לבטל המתנה ושהיה כח ביד המאיימין לעשות עמו רע וגם אינו מראה שטר מסירת מודעא. וגם שבנדון זה אפשר שכיון שהמתנה היא באחריות הרי היא כמכר כדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קח:) גבי דינא דבר מצרא. וגם בטענות שמעון מזכיר שלא היו מאיימין עליו אלא למכרה וא"כ בזביני קיי"ל דתלוה וזבין זביני' זביני כל שלא מסר מודעא דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני. ועוד שלא היה לו לקבל אחריות כדאמרינן בפרק הנזקין (גיטין נח.) גבי לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית דאם כתב לו אחריות מקחו קיים וכל שכן הכא שלא היה לו לקבל קנס ונדוי אם לא שעשה כן ברצון נפשו והוא אינו אומר שיאיימוהו לקבל עליו נדוי והטענה שטען ראובן לסתור טענת שמעון בזה משום דלא אתי על פה ומרע ליה לשטרא אמת היא אם עדי השטר עצמם הם המעידין על המודעא או על האונס כי כן הוזכרה בפרק חזקת (בבא בתרא מט.) לדעת רב נחמן גבי עדים שאמרו מודעא היו דברינו לפי שהשטר הרי הוא כמי שנחקרה עדותן ואין יכולים עתה להעיד על פה כנגד עדותן הראשונה אבל כשיש שער במודעא אז מתבטל שטר המכירה מפני המודעא שקדמה לה ונחקרה עדותן גם כן אבל במודעא בשני עדים אחרים מעידין מודעא היו דבריהם אתי על פה ומריע ליה לשטרא לכולי עלמא ואף אם נאמר תרי ותרי נינהו אמרינן אוקים ארעא בחזקת מריה קמא מידי דהוה אנכסיה דבר שטיא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.). ומיהו התם בפרק חזקת פליג מר בר רב אשי עליה דרב נחמן במודעא היו דברינו וסבר דנאמנים משום דניתן ליכתב וקיי"ל כותיה. והטענה האחרת שטוען שהשטר אינו שוה כלום מדין תורה ולא באר מפני מה נראה שכוונתו היא מפני שהחורבה היתה של בנו וראובן ידע בזה שהרי נזכר כן בשטר המתנה שקנאה בשם בנו וקיימא לן בפ"ק דמציעא (ט"ו:) דהכיר בה שאינה שלו מעות יש לו שבח אין לו דאין כאן מכירה אלא שהמעו' פקדון ומכל מקום חיובי השטר קיימין הם בכל מה שנתחייב בפירוש וכ"כ הרמ"ה והרשב"א ז"ל דההיא דמעות יש לו שבח אין לו היינו דוקא בלוקח שלא באחריות דגמר ויהיב לשם פקדון אבל באחריות אפילו שבח יש לו דליכא למימר לשם פקדון והכא נמי לכל מה שנתחייב בשטר השטר קיים אין צ"ל בנדון זה דלא דמי לההיא דההיא דהכיר בה שאינה שלו היינו שהיא גזולה בידו ומסתמא הנגזל יתבע את שלו ויוציאנה מידו אבל בנדון זה שהיתה של בנו וגם שסמוך על שולחנו והמוכר עצמו מזכיר ומפרש שהיא של בנו אלא שמוכר לו על דעת שיקיים בנו במכיר' ההיא ומתחייב בזה בשעבודים חזקים אין לומר יודע שקרקע אין לו וגמר ויהיב לשם פקדון דודאי אדעתא דארעא נחית וסמך על הנהוג שיקיים הבן הסמוך על שלחן אביו במעשה אביו ויש לו מעות ויש לו שבח ועוד שבנדון זה שמעון הי' הקונה אלא שקנאה בשם בנו הקטן ומעולם לא ירד בה הבן ואם בשעת הקנייה הודיע לעדים שאע"פ שהשטר בשם בנו שלעצמו קונה אותה לא קנה אותה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות אלא שאין כופין את הבן לעשות לו שטר מכירה כדמוכח בב"ק (קב:) בההיא דהקונה שדה בשם ריש גלותא וכ"כ בתוספות והרשב"א ז"ל וא"כ אין לומר בנדון זה שיהיה הכיר בה שאינה שלו ונאמר שהמעות יהיה הלואה ואפי' בההיא דהכיר בה שאינה שלו הוא נאמן לומר לא הכרתי בה שאינה שלו אא"כ יביא הגזלן המוכר ראי' שהכיר בה וכ"כ הרב בעל מגיד משנה ז"ל וז"ל ונראה לכ"ע שעל הגזלן להביא ראיה שהלוקח הכיר בה ע"כ:
לחכם הה"ר מנחם הארוך נר"ו
Teshuva 251
תשובה כבר ידעת שכל מה שדנין דיני נפשות בזמן הזה [במקום שהותר מדינא דמלכותא] אינו מן הדין שכבר בטלו דיני נפשות אבל משום מיגדר מלתא היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה אם השעה צריכה כמ"ש ביבמות פ' האשה רבה (יבמות צ':) וכבר היו החכמים עושין מעשה בזה להמית מי שאינו חייב מיתה בדין התורה כההוא דמעשה באחד שרכב על סוס בשבת וכו' (שם) וכן שמעון בן שטח שתלה שמונים נשים באשקלון ביום אחד (סנהדרין מ"ה:) וראב"ש היה הורג ברשעי ישראל בהורמנא דמלכא ושלא בעדים ושלא בהתראה כמוזכר בפ' הפועלים (בבא מציעא פ"ג:) וכן בימי האמוראים כההיא דר"ה קץ ידא על שהיה רגיל להכות באגרוף רשע ואמר וזרוע רמה תשבר (סנהדרין נ"ח:) וכן גבי בר חמא קטל נפשא ואמר ריש גלותא אי ודאי קטל נפשא לכהיוהו לעיניה (שם כ"ז.) לפי שראה לפי צורך השעה שדי ביסור כזה ולא צוה להורגו ומכ"מ היה בסמוי העינים סכנת מיתה דשורייני דעינא בלבא תלו (ע"ג כ"ח:) ואם בשאר העברות היו הורגין שלא כדין לצורך השעה אצ"ל בשפיכות דמים שהחמירו בו חז"ל שכונסין אותו לכיפה כשהורג שלא בעדים כדאיתא בפרק הנשרפין (סנהדרין פ"א:) ואין כן בשאר חייבי מיתות בית דין ואין צריך להאריך לך בזה שתלמוד ערוך בידך אבל מ"מ אפילו נדון כפי צורך השעה אין כל העונשים שוין כי יותר ראוי להעניש למי שהרג ממי שחבל לבד וכן למי שיש עדים ברורים על העברה או אין עדים ברורים רק עד אחד או אמתלאות שהרי בהורג נפשות שלא בעדים דתנן בפרק הנשרפין שאין ממיתין אותו אלא שכונסים אותו לכיפה וגורמין את מיתתו מוקים לה בגמרא בעדות מיוחדת שכשרה בדיני ממונות הא בעדות אחד לבד או בעדות נשים או קרובים אין כונסים אותו לכיפה ושמואל מוקים לה שלא בהתראה ואיכא נמי מאן דמוקים לה דאיתכחוש בבדיקות ולא איתכחוש בחקירות וכן ראוי לנו לעשות קרוב לזה במה שנדין משום מיגדר מלתא ובנדון זה ראוי לנו לעיין אם היו פטורין הרוצחים ממיתה מן הדין מפני העדיות המעידין בזכותן ונראה שעד הא' שמעיד שהנהרג התחיל בקטטה ובא להכות הדיין הנה הוא בטל במעוטו שלא הסכימו עמו האחרים ואין דבריו של הא' במקום ב'. גם העדים שמעידים שנכנסו לבקרו וא"ל שהקל החולי מעליו גם זה העדות אינו פוטר אותם שכיון שהוכה מכת חרב חדה והתורה העידה על הברזל שממית בכל שהו הנה היה ראוי למות מתחלה וכ"ש זה שהוכה בראשו ובגופו והרי הוא כאלו הוכה באבן או באגרוף ואמדוהו למיתה ואעפ"י שהקל כיון שמת בסוף הרי יש רגלים לדבר דקיי"ל כרבנן דתנן בפרק הנשרפין (סנהדרין ע"ח.) דאמדוהו למיתה והקל ואח"כ הכביד ומת חייב ואמדוהו למיתה היינו שיש באבן כדי להמית ובהכאה כדי להמית לא שודאי ימות כגון ששחט בו שנים או רוב שנים שעשאו טרפה דא"כ פשיטא והיכי פליג ר' נחמי' ואיך אומדין אותו לחיים מפני שהקל והא מחתכי סימני' דהאי. גם בעדות הרופאים שסתמו דבריהם ואמרו שלא מת מחמת ההכאות רק מחמת חולי אחר שנתחדש בו אם דעתם לומר שלא היו בהכאות כדי להמית אם ההכאות היו מכת חרב חדה כמו שנראה אעפ"י שלא הוזכר כן בדבריך בבאור הנה הרופאים האלה התורה מכחישתם שהעידה על הברזל שממית בכל שהו כי מ"ש שם (עו:) והוא דברזי' מבריז היינו בכל שהו כגון מחט אי נמי לאפוקי הכאה בשבט ברזל שהוא כמו הכהו באבן אבל מכת חרב של חתך הוי כברזיה מברז דפרזלא מזרף זרף וכ"כ בתוספות ואם רצונם לומר שהקל אח"כ ואומדין אותו לחיים אם לא שהכביד אח"כ ג"כ אין חוששין להם מאות. דבפרק הנשרפין (סנהדרין עח:) שאין אומדין אותו אומד שני שאין אומד אחר אומד שהרי החולי שנתחדש אנו תולין שנתחד' מחמת המכה אא"כ מעידין שאמדוהו לחיים מחמת שהקל והחולה פשע בעצמו ועבר על דברי רופא בדברים הנכרים לעין שהם ממיתין מעצמן שאם לא כן תולין במכה שרגלים לדבר אבל מה שפוטר אלו הרוצחים ממיתה מן הדין הוא מפני שהיו שנים וקיי"ל כרבנן (שם ע"ח.) דאמרי הכוהו עשרה בעשר מקלות בין בבת אחת בין בזה אח"ז כלן פטורין ומוכח התם בהדיא דאפילו היה בכל הכאה כדי להמית כלן פטורין אא"כ נעשה טרפה במכה הראשונה שאז השני פטור והראשון חייב ומ"מ משום מיגדר מלתא כיון שמת מביניהם אם רואה אתה להמיתם כיון שעשו כן בשאט בנפש ביד רמה ובזדון כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח) ואף לאותו שאין בו עדים רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות כההיא דראב"ש שהיה הורג באמתלאות ואם לא היו שם כ"כ חזקות ואם רצית להקל עליהם שבור זרוע רמה אם ראית שדי בזה לפי צורך השעה הרשות בידך ואם הייתי אני הדיין בהורמנא דמלכא כך הייתי עושה ולא הייתי מיקל עליהם ביותר מזה אם לא ברצון קרובי הנהרג ורב ודי שנקל באלו המכים בן ברית מכת אכזרי בחרב רעה מכה שיש בה כדי להמית ושמת מבין שניהם שלא להענישם רק כההיא דרב הונא משום וזרוע רמה תשבר אמנם אם אמרו הרופאים שכבר נתרפא המוכה אלא שהוא פשע בעצמו בדברים הנכרין שהם ממיתין מעצמם עם היות שמפני ההכאות לבד היה אפשר להחמיר עליהם ולדונם בזה אם השעה צריכה לכך מ"מ אפשר וראוי להקל עליהם לבלתי יחסרו אבר רק לענוש נכסין ולאסורין ובמלקיות ונדויין וגלות ימים ושנים. גם על הדיין ההוא אשר העיז פניו בבית הכנסת בפני טובי העיר ודבר בזדון ואמר שהוא צוה הדבר ושהוא מצוה אותו גדול עונו מנשוא וראוי להוכיחו ולהענישו הרבה באשר היה דיין הקהל ובמקום המשפט שם הרשע וצוה להמית נפש מאחיו מישראל וכבר המיתוהו שניהם ע"פ צואתו וכ"ש שהיה לו להוכיח את בנו על רדפו בחרב אחיו והיה רואה אותו בכלי זיין בפני טובי הקהל ולא כיהה בו אבל החזיק ידו ואמר שהוא מצוה הדבר הזה ועם היות שהוא פטור מן הדין דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין כבר כתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות רוצח) על השוכר הורג להרוג את חברו או ששלח עבדיו והרגוהו ועל כיוצא בו שעם היות שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים אם ראו ב"ד לענשו בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות לעשות בהורמנא דמלכא כאשר יראו: עוד כתב ז"ל הרי שלא הרגו ולא היתה השעה צריכה לכך לחזק הדבר הרי ב"ד חייבין מ"מ להכותן מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבבם ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר ע"כ. ואין לדיין הרשע הזה התנצלות במה שאמרו העדים שהיה נראה להם שאמר זה מרוב כעסו כי כל הרוצחים כן דרכם להרוג מתוך הכעס ומתוך מריבה כמו"ש כי יריבון אנשים והכה איש את רעהו וגו' ומכאן למדו ז"ל שחובשין אותו והכעס בחיק כסילים ינוח לא בלב שופטי ארץ ומן הנראה בעיני שמלבד מה שתיסרהו לדיין הזה על רעתו הן לעונש נכסים ולאסורין כו' ראוי מלבד זה להורידו מגדולתו ולעקור אשרה הנטועה אצל מזבח ושלעולם לא יתמנה בשום שררה על הצבור כדקיי"ל ברוצח בשוגג השב במות הכהן הגדול שאינו חוזר לשרר' שהוא בה כמו שדרשו ז"ל (מכות י"ג.) למשפחתו הוא שב ואינו שב למה שהוחזקו אבותיו זהו מה שנ"ל בזה מתוך האומד כי כבר ידעת שבזאת הארץ אין אנו רגילין לדון בדיני נפשות ואף לא לקוץ יד ורגל כי המשפט למלך הוא האמנם אתה היושב על המשפט ויודע מנהג משפט הארץ ושופטיה איך נוהגין לדון מפני צורך השעה בענינים כאלה עשה כהם ואל תטוש תורת אמך כי באמת כשאני כותב בזה רתתו ידי וארכובותי דא לדא נקשן ולכן לא תסמוך בזה על דעתי רק על דעתך כאשר יורוך מן השמים כי אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ולא תהא שמיעתי גדולה מראיתך :
למוקדמי טירול יצ"ו
Teshuva 252
ראיתי טענות כת האלמנה הכתובות בפרו"סיש הבאה לזכות בקרקע ההוא מחמתן וכן ראיתי טענות דון יצחק קטורזי שכנגדה לבטל טענותיה כדי להעמיד הקרקע בידו כאשר היה שלו מקדם ואיני רואה בכל טענות האלמנה שיהיה בהם טענה מספקת להעמיד הקרקע בידה זולתי אחת כי טענה החזקה שטענה שהחזיק בבתים ההם יעקב קטורזי ואשתו שלשה שנים בפני דון יצחק הנזכר ואכל פירותיהן בשופי בלי מחאה אינה כלום מאחר שהיה יעקב הנזכר מורשה דון יצחק הנזכר בכל נכסיו והמוציא והמביא ובן ביתו וכ"ש שהיה בן אחיו הרי הוא כמו אפטרופין ששנו במשנה (ב"ב מ"ב.) שאין להם חזקה דהנהו לאו במחזיקין בנכסי קטנים שהן אפטרופין שלהן דאי הכי מאי אפטרופין אפילו אחרים דלאו אפטרופין אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל אלא ודאי באפטרופין על נכסי גדולים היא וכיון שכן לאו באפטרופין שמנו אותן ב"ד היא שהרי אין ב"ד ממנין אפטרופוס לגדולים כדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט.) אפטרופא לדקנני לא מוקמינן ואי בשמנוהו ב"ד לקטן ואח"כ הגדיל הרי מכיון שהגדיל יצא מאפטרופסותו וכיון שכן אם לא התחיל לירד לקרקע עד אחר שהגדיל הקטן והוא יוצא מאפטרופסותו הרי יש לו חזקה שעבר ממנויו וכמ"ש הרמב"ם ז"ל עברו האפטרופין ממנויין ואכלו שלש שנים אחר שעברו הרי זו חזקה ע"כ. והכי איתא בהדיא התם בברייתא פרק חזקת (בבא בתרא מ"ז.) גבי אומן ואריס והוא הדין לאפטרופוס ואם התחיל לירד לקרקע בעודו קטן מאי איריא אפטרופא אפילו אחר דלאו אפטרופא אין לו חזקה בנכסי קטן כל שהתחיל לירד בעודו קטן ואפילו החזיק שלש שנים אחר שהגדיל כמו שהסכימו האחרונים ז"ל ולזה אין להעמיד המשנה האומרת דאין לאפטרופין חזקה באפטרופוס שמנוהו ב"ד ואע"פ שהרמב"ם ז"ל כתב בין שמנו אותו ב"ד וכו' הרב ז"ל הולך בשטת רבו בן מאגש ז"ל דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל היינו דוקא בשלא החזיק שלש שנים אבל החזיק שלש שנים משהגדיל יש לו חזקה אע"פ שירד בה בעודו קטן וכ"כ בפירוש (בפרק י"ד) ובאפטרופא כי האי גונא לא הוי חזקה אבל לפי הדעת האמתי שהסכימו האחרונים ז"ל אין להעמידה במנוהו ב"ד אלא או במי שממנה אפטרופוס על בניו הגדולים או על בניו הקטנים ושימשך מנויו אף לאחר שיגדלו שמקיימין את דבריו ומיירי בשלא התחיל האפטרופא לירד בקרקע אלא אחר שהגדילו דבאחר הוי חזקה כיון דגדול הוא ובאפטרופא לא הוי חזקה כיון דירד ברשות וכן נמי במי שממנה אפטרופא על הוצאתו והכנסתו לפקח בנכסיו ולשמרן דגם הוא מיקרי אפטרופוס בלשון חכמים דלשון אפטרופוס ממונה כמו שאמרו אין אפטרופוס לעריות וכן בתרגום ירושלמי ויפקד המלך פקידים אפטרופין וכן מורשה או שליח נקרא אפטרופוס כדאמרינן בנדרים פרק נערה המאורשה (ע"ב:) האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי מכאן ועד שאבוא ממקום פלוני הפר לה וכו' וא"כ המורשה הרי הוא בכלל האפטרופין לענין חזקה כל שהוא מורשה על כל נכסיו סתם ומכניס ומוציא כמו"ש הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב) ולכן אם יעקב זה מתעסק ומשתדל מכח הרשאה ההיא בנכסי דון יצחק הנזכר ומכניס ומוציא נראה שאין חזקתו מועלת לו דהוה ליה כיורד ברשות דטעמא דכל הני דמתני' דאין להם חזקה מהאי טעמא הוא שהם יורדין ברשות וכן יש שאין מקפידין זה על זה או שאין יכולין למחות וכבר כתב הרשב"א ז"ל בתשובה דהא דתנן ולא לאב בנכסי הבן ה"ה בנכסי הבת וכן הבן או הבת בנכסי האם וכן נמי אח ואחות ואע"פ שאינם בדין זה שהרי אין דרכם להשתדל ולהיות סמוכים ע"י אחיהם ואחיותיהם מ"מ לפעמים אין להן חזקה אם יראה בעיני הב"ד שזה סמוך על אח זה בעסקי נכסיו ובכיוצא בזה הכל תלוי בעיני הב"ד לפי מה שהוא ענין ע"כ. וא"כ בנדון זה שהי' בן אחיו והיה מורשה שלו ומתעסק בנכסיו ומכניס ומוציא אין מועיל לו חזקה ואע"פ שלא הביא ראיה דון יצחק קטורזי על היות יעקב הנזכר מורשה שלו ולא נכתב זה בפרוסי"ש גם האלמנה לא הביאה ראיה על החזקה ולא נכתב זה בפרוסי"ש וא"כ כיון שאין לאלמנה ראיה על החזקה אלא מתוך הודעת דון יצחק הנזכר הרי הוא נאמן לומר שהיה מורשה שלו. אמנם נראה שזה הוא מפורסם ביניכם שיעקב ואשתו אכלו שני חזקה ושיעקב היה מורשה דון יצחק הנזכר. ומה שטוענת האלמנה שאשת יעקב היה לה מתנה מן הבתים ומכח המתנה אכלה היא אותן שני חזקה והיא לא היתה מורשה של דון יצחק ואין הרשאת בעלה מגרעת כח החזקה שלה גם זו אינה טענה שהרי היא אינה באה בטענת עצמה אלא בטענת בעלה וכיון שבעלה היה מורשה ולא היתה חזקתו מועלת גם חזקת האשה הבאה מכח בעלה ובטענתו אינה מועלת כדאמרינן גבי בן אומן ובן אריס והוא הדין לגבי אפטרופוס כמו"ש הרמב"ם ז"ל ואע"ג דאמרינן בגמרא (ב"ב מ"ז.) לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו וכו' דמשמע מהתם דבן אומן ובן אריס דאתי בטענתא דאבוה אי טעין ברי נאמן כפי גרסת קצת מפרשים ז"ל דלא גרסי דקאמרי עדים התם הוא כגון שהבן אכל שני חזקה דנאמן במגו דאי בעי אתי בטענתא דנפשיה ולומר אני לקחתיה ממך אבל בנדון זה אע"פ שאחר מתנת בעלה החזיקה שלש שנים מכ"מ הרי היתה המתנה מפורסמת ושהיא היתה מוחזקת מכח בעלה ולכן אין להאמינה אף אם טוענת ברי שיעקב בעלה קנה הבתים מדון יצחק שהרי אין כאן מגו. ועוד שאע"פ שהיה לה מתנה מבעלה מ"מ בעלה היה דר בבתים והוא היה עקר הבית ועל שמו היה נקרא והוא אין לו חזקה שהיה המורשה והיא לא החזיקה אחרי מות בעלה שני חזקה. גם הטענה שטענה האלמנה שיעקב הנזכר הרס ובנה בבתים ההם בפני דון יצחק הנזכר ולא מיחה בזה גם היא אינה טענה דאע"ג דאשכחן בגמרא בפ' חזקת (בבא בתרא נ:) לפום חד לישנא דאיתמר התם דבעל בנכסי אשתו דאין לו חזקה אם חפר בו בורות שיחין ומערות הוי חזקה והרמ"ה ז"ל הביאו בפסק הלכה היינו דוקא בבעל בנכסי אשתו דטעמא דאין לו חזקה הוי משום דאין מקפידין זה על זה באכילת פירות אבל בהיזק כגון חפר בה בורות שיחין ומערות ודאי לא שתקה אם לא שמכרה לו אבל באפטרופוס או במורשה דטעמא מפני שיורד ברשות אפשר שגם זה עשה ברשות כיון שהוא מורשה שלו לעשות כאשר יראה בעיניו. ועוד דהתם הוא בעושה היזק אבל בנדון זה לא עשה היזק אדרבה היתה חורבה ובנאה ואם לצורך הבנין סתר על מנת לבנות אין זה מקלקל אלא מתקן ואדרבה מה שהוציא בבנין גורם לו שאין אכילת פירות הבתים חזקה כיון שלא עלה שכירות הבתים ליותר מהוצאת הבנין דה"ל כאפיק כורא ועייל כורא דלא הוי חזקה כדאיתא התם:
והטענה שטענה האלמנה ממה שחתם דון יצחק בשטר כתובת יעקב לאשתו וקראו לפניו שטר מתנה לחוד מן הבתים ולא מחה ושתיקתו הויא כהודאה שאין לו זכות בבתים גם זו אינה טענה כיון שלא חתם בשטר המתנה עצמה וא"כ אין כאן ראיה לאבד את זכותו דלא אמרינן הכי אלא בעושה מעשה וחותם בה ולא מיבעיא בשתיקה אלא שאפילו נמלך עמו הקונה אצ"ל מקבל מתנה ואמר לו בפני העדים קנה לך אין זה הודאה אלא יכול לומר משום דאמרי השני נוח לי והראשון קשה ממנו כדאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל':) גבי ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' א"ל והא אית לי סהדי דאתאי ואימלכי בך ואמרת לי זיל זבון דאמרי השני נוח לי והראשון קשה ממנו אמר רבא דינא קאמר ליה כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה וכו' אפי' תימא רבנן ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בחותם דקא עביד מעשה אבל הכא דבורא הוא ועבד איניש דמקרי ואמר וא"כ בנדון זה אין שתיקת דון יצחק בשמיעת קריאת המתנה הודאה וגם חתימת הכתובה אינה מעשה מאחר שאין נזכר בכתובה מתנת הבתים ועוד שלא אמרו שתהא הודאה לאבד זכותו אלא בחותם עליה בעד דהוי מעשה לקיים השטר אבל דון יצחק לא חתם בכתובה בעד שהיה קרוב אלא לכבוד בעלמא ושני העדים הם שחותמין וכותבין בפירוש פלוני בן פלוני עד והאחרים כותבין שמם לבד אם כן אין חתימתו ראיה כלל לאבד זכותו :
גם הודאת הגבאי מהש"ינש ליעקב ולאשתו מהבתים אין בו עדות שהבתים הם שלהם שכבר כתבו המפרשים ז"ל גבי עשאה סימן לאחר אבד את זכותו (כתובות ק"ט.) דדוקא כשהמערער עצמו עשאה סימן לאחר או אפי' עשאה אחר סימן לאחר והמערער חתום עלי' בעד אבל עשאה אחר סימן לאחר עדים החתומים בשטר אין זה ראיה שיהיה שלו כדי לאבד המעורר עליה את זכותו דדוקא העורר הוא שכיון שיש לו זכות אין לו לחתום בשטר שמזכיר בו שהוא של המחזיק אבל אחרים כיון שרואין שמחזיק זה בו הם סבורים שיהיה השדה שלו וכותבין כן בשטר מבלי שיהיה להם בזה ידיעה ברורה ועוד שהמדקדק בלשון הגבאי הכתוב בלעז ימצא שלא אמר שהבתים הם שלהם בדוקא אלא שסובל הלשון ההוא שמחזיקים בהם לבד ועוד שהרי אמרו שם בפרק אחרון מכתובות לא שנו אלא לאחר אבל לעצמו לא דאי לא דעבד הכי לא הוה זבין לה מיניה ה"נ איכא למימר הכי שאם לא שהגבאי הודה למחזיק שהבתים הם שלו לא היה פורע לו הששה דינרין מן החק ואף אם היה הגבאי הוא עצמו העורר לא אבד את זכותו ועוד דלפי פשט הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) הנזכר בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה. בתוס' ד"ה אמר) עד אחד בשטר לאו כלום הוא ואפילו לשבועה אינו קם אלא דוקא בשהיו חתומים שנים ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני והרבה מן המפרשים ז"ל דעתם כן:
אבל הטענה שטענה האלמנה מן הגוביינא שעשה דון יצחק וחבריו הדיינין לאשת יעקב מן הבתים זו ודאי טענה חזקה היא ונראה ברור שאבד דון יצחק את זכותו בשהסכים בגוביינא ההיא דהא עשאה אחר סימן לאחר והעורר חתום עליה בעד אמרו בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ו) שאבד את זכותו והביאו הרב אלפסי ז"ל בהל' והסכימו בו כל המפרשים ז"ל וכל שכן הדיין המגבה גופה של קרקע ושהסכים עם חבריו להוריד האלמנה בבתים ההם הורדה גמורה ואיניש לא ימחי בידה ולא ביד באי כחה מיומא דנן ולעלם כמו"ש בשטר הגוביינא שאבד את זכותו ואין מעשה ב"ד דבורא בעלמא דנימא עביד איניש דמקרי ואמר אלא מעשה רבה הוא ואעפ"י שלא חתמו הבית דין הם עצמם בשטר הגוביינא הרי כיון שצוו לעדים לכתוב ולחתום מעשה ב"ד זה הרי הוא כאלו חתומים הם בעצמם שהרי נעשו העדים שלוחיהם ושלוחו של אדם כמותו. ומה שטען דון יצחק שמאחר שהבתים היו כבר של האלמנה בשטר המתנה לחוד ולא היתה צריכה לגוביינא א"כ הגוביינא הרי היא כאלו אינה זו אינה טענה דמכל מקום הם מקיימין שטר המתנה ומורידים אותה בבתים וכל שכן שאבד את זכותו שאין יכול לטעון השני נוח לי והראשון קשה ממנו שהרי כבר היו שלה מכח המתנה אלא שחתמו כדי לקיימה ולאבד הם את זכותן. גם מה שטען שהדיינים לא עשו אלא שקיימו דברי השמאין אין כן דברי העדים שלא הזכירו שהשמאין עשו שום שומא בבתים אלא במטלטלין והאמת עד לעצמו שהבתים כבר היו נתונים לה בין שוות הרבה או מעט ולא היו צריכין שומ' אלא שהדיינים מעצמם בכונת מכוין קיימו לה מתנתה והורידוה בבתים לבקשתה שבקשה להם כמו"ש בפירוש בשטר הגוביינא בזה הלשון ובקשה האלמנה הנזכרת מהדיינין הנזכרים לגבות שטר כתובה ונדוניא ותוספת ומתנה לחוד ולהורידה באלו הנכסים הנזכרים הנמצאים מבעלה הנזכר ולגבות כל הבתים הממוצרים הנזכרים עם המשא הנזכר מכח שטר מתנה לחוד שלה הנזכר ע"כ. ולכן איני רואה זכות בשום צד לדון יצחק להוציא האלמנה מחזקתה כי מחמת טענת הגוביינא אבד את זכותו גם כי שאר הטענות עם היות אינן מספיקות מן הדין להעמיד הבתים ביד האלמנה כמו"ש למעלה מכ"מ יש בהם קצת אמתלא וסעד לטענות הגוביינא ואם היא בעצמה יש בה די לבדה בזולת טענה אחרת זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי אני הדורש שלומכם למצותכם מזומן ובאהבתכם נאמן יצחק ב"ר ששת זלה"ה: הלא בעברי דרך גבולכם חליתי פני קצת נכבדי קהלכם על אודות הותיק רבי יהודה בן דוד י"א יחסה בצל כנפיכם דרך כבוד ועוד אני מדבר בתפלה על זה יען הוא איש הגון וראוי לכל דבר שבקדושה אם מצד עצמו אשר כל ימיו גדל בין החכמים וראה סי' יפה במשנתו אם לכבוד הרב הישיש אביו נר"ו וגם אני אחשבה לכם לצדקה ובעל הגמול ישלם שכרכם אמן:
שאטיבה לרבי פנחס בר שלמיא לוניל י"א
Teshuva 253
שאלת קהל יש להם בה"כ בעירם ועשיר אחד מן העיר קנה שם מקומו' ישיבה הרבה בזול ואח"כ נתייקרו המקומות בסבתו וכיון שעלה השער העלה שכירותן עד שנסוג אחור לב השוכרים לבא לביהכ"נ ליוקר שכירות המקומות והקהל רצו להוסיף מקומות בביהכ"נ במקום פנוי שיש שם ולמכרם לזה ולזה ויגיע מזה תועלת לקהל בממון וגם שיצדקו הרבים לבא לביהכ"נ באותן המקומות הנוספות וקם העשיר ההוא וערער בדבר באמרו כי בזה יהיו מצרין לו הדרך לעבור למקומותיו ואף אם ישאר לו די לעבור דרך שם הנה יהיה צר עתה ממה שהיה ושאלת אם הדין עמו או עם הקהל כיון שב"ה של כרכים הוא של רבים ואינה נמכרת זהו תורף שאלתך בקצרה אעפ"י שבאה בלשון ארוך וצח המליצה:
תשובה הדין עם העשיר ההוא שכיון שיש לו מקומות ישיבה שם ויש לו דרך רחב למקומותיו במקום הפנוי ההוא אין הקהל יכולין לקצרו מפני שמרבין עליו הדרך שהוא יצטרך לעבור למקומותיו במקום צר והרי זה כההיא דתניא בתוספתא הובאה בהלכות בפרקא קמא דב"ב מי שיש לו פתח במבוי אין בני המבוי כופין אותו לעשות דלת במבוי שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי על כתפי עד פתחי וכתב הרב בן מאגש ז"ל שכיון שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי על כתפי אפי' לעכב נמי יכול ולמנוע אותם מעשיית הדלת וכ"כ הרשב"א ז"ל ואעפ"י שאין טענת חבילתי על כתפי בביהכ"נ מכ"מ ג"כ יש לו טענה שאינו רוצה שיקצרו דרכו הרחב ואם בההיא שהם בני מבוי כמותו ורוצין להעמיד הדלת ואינם מקפידין אם אינם נכנסים בחבילתם על כתפם ואפילו הכי אחד מבני מבוי יכול לעכב וכל שכן בכאן שמי שיש לו דרך שם יעכב לאחרים ודמיא לההיא דאמרינן בגמרא התם (י"א:) אמר רב הונא אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו בני מבוי מעכבין עליו שמרבה עליהם את הדרך ופי' הרמב"ם ז"ל שבנה אצטבא כנגד פתחו וסתמו מעכבין עליו מפני שמרבה עליהם באורך הדרך שהרי מקיפין האצטבא וכן פירש רש"י ז"ל בדרך זה ואע"פ שהגאונים ז"ל פסקו דלא כרב הונא היינו במאי דקאמר בני מבוי מעכבין עליו דמשמע כל אחד מבני המבוי ואפילו החצונים ממנו ובהא לא קיי"ל כוותיה דקאי כרשב"א דסבר דה' חצרות הפתוחות למבוי כלן משתמשות במבוי וכל א' משתמשת בכל המבוי ואפילו במה שלפנים הימנה ואנן קיי"ל כרבי דסבר כלן משתמשות עם החיצונה והחיצונה משתמשת לעצמה וכו' דכל אחת משתמשת במבוי במה שכנגדה ולחוץ ולא במה שלפנים הימנה אבל לכולי עלמא בני מבוי הפנימים מזה הסותם כנגד פתחו יכולין לעכב עליו שהרי יש להם דרך רחב עליו והוא מקצרו וצריכין להקיף והלא אמר במבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני מבואות להעמיד להם דלתות בני רה"ר מעכבין עליהם ואע"פ שאין להם דרך באותו מבוי והיינו מטעמא דזימנין דבני רה"ר דחקי ועיילי להתם כלומר ועתה כשיסגרו דלתות המבוי אם לפעמים יתקבצו רבים ברה"ר וידחק להם לא יהיה להם מקום להתרחב שם כ"ש בכאן שיקבעו שם מקומות ישיבה שיצר לאותן שיש להם דרך שם שיכולים לעכב ואע"פ שיש להם עדיין דרך רחב אפילו הכי כיון שהחזיקו רבים בזה אסור כדאמרינן בסוף פרק חזקת (ס"א:) גבי כונס לתוך שלו שאם רצה להחזיר כותלים למקומן אינו מחזיר ואע"ג דאיכא רוחא כרבי יוחנן דקיימא לן כוותיה:
גם מה שאמרת אם יוכלו קצת אנשים שאין להם מקומות לתת כסאות הנטלין באמצע ב"ה ולישב שם או שרצו לישב בארץ שורות שורות על מחצלאות נקיות אם רשאין לעשות כן שהרי אין לכל יחיד ויחיד אלא גוף המקו' אשר לו וכניסה ויציאה אבל בשאר יד הכל שוה גם זה אינן רשאין שאף אותן שיש להם מקומות שם ויש להם כניסה ויציאה אינן יכולין להשתמש במה שהוא דרך לאחרים ומשמש גם להם כניסה ויציאה אלא במה שדרך להשתמש כמו שאין בני מבוי או חצר יכולין להשתמש במבוי או בחצר אלא בדברים שדרך בני המדינה להשתמש בהן במבואות או בחצרות כדאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ז:) בכל שותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר וכמש"כ זה הרמב"ם ז"ל (פרק ד' מהלכות שכנים) ואיך יבאו אחרים שאין להם דרך שם וישתמשו בדרכם של אלו שיש להם מקומות שם בתשמיש שאין דרך בני העיר להשתמש בו וכל המשנה ידו על התחתונה ואם בא אחר ושנה בו פטור:
אבל מה שרשאין בני העיר לעשות ונאה להם הוא לתת קצב לשכירות המקומות ושיתחייב מי שיש לו מקום שאין צריך להשכירו לאחר לישב בו כדתניא בפ"ק דב"ב (ח':) רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכירות פועלים ולהסיע על קיצותן כלומר להעניש מי שעובר על דבריהם ולשון הרמב"ם ז"ל (פי"ד מהלכות מכירה) רשאין בני העיר לקוץ להן שעור לכל דבר ואפי' לבשר וללחם ולהתנות ביניהם כל מי שיעבור יענשו אותו כך וכך עד כאן:
גם מה שאמרת אם באו יחידים לעשות להם מדרש לתפלה וקמו אנשים למנוע אם נתן לשמוע ודאי משתקין אותו בנזיפה שמעכבין את הרבים מלעשות מצוה ואין עון גדול מזה וכבר מנה הרמב"ם ז"ל זה באותן כ"ד דברי' שב"ד נזקקי' לנדות העובר ואיתא בירושלמי דמוע"ק (פ"ג ה"א) מעכב רבים מלעשות מצוה צריך נדוי ואם נותנין טעם לדבריהם מפני ישוב הבה"כ שלא תחרב אז הקהל מעיינין בדבר ועושין תקנה לקיים את שתיהן :
Teshuva 254
עוד שאלת י"ט של ר"ה חל להיות ביום ה' והלך ראובן ושחט עגל בן שנתו לחבירו ביום הא' אחר האכילה מן המנחה ולמעלה ובאו אנשים ולקחו מן הבשר איש ואיש כפי אכלו לצורך מחר וכשהאשימו לראובן השוחט השיב סבור הייתי שהוא מותר שכך אני רואה גדולים ממני נוהגים לאפות ולבשל ולשחוט מי"ט לחבירו ואפילו בשני ימים של ראש השנה ואין מכלים דבר באמרם שאין חלוק בין יום טוב של ר"ה לשאר ימים טובים של גליות אלא לענין ביצה ומחובר לאסור של זה בזה ובשם שאומרים זמן בראשון בקדוש ובשופר כך אומרים בשני וגם בעל השור טען שבו ביום אכל ממנו כי לא היה לקהל ביום ההוא בשר דים ורבים מהם אכלו פת חרבה ולא יצאו ידי שמחת יום טוב ושאלת אם יש להפסיד הבשר לבעליו ולאוסרו לכל ואם יש לשוחט לפרוע חצי נזק אליו או פחות או יותר וכן שאלת אם ערובי תבשילין מצילין ומועילין כלום:
תשובה אם הוא אמת כדברי בעל השור שהיה צריך מן הבשר לבו ביום ואכל ממנו בו ביום ודאי מותר לשחוט אפי' לכתחלה כיון שאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה וכיון ששחט לצורך היום ההוא מותר להערים ולמלוח המותר בו ביום לצורך מחר גרמא גרמא לא בהדיא אלא דרך הערמה שימלח חתיכה אחת לצורך היום ואח"כ ימלך ויניח אותה למחר וישוב למלוח אחרת לצורך היום וכן כלם דמשום שמחת י"ט התירו לו הערמה זו (ביצה י"א:) כי היכי דלא ליתי לאימנועי משמחת יו"ט שלא ירצה לשחוט בהמה אחת בעד מה שצריך לצורך היום ושיפסיד המותר אבל אם אין צריך ליום כלל שכבר סעד די ספקו אסור לשחוט לצורך מחר ואע"פ שיאכל ממנה היום מעט אם אין צריך לו הערמה היא זו ולא התירו לשחוט לכתחלה דרך הערמה זו ולא לאפות שא"כ יהא מותר לזמן את הכותי בי"ט ולבשל לו קדרה גדולה ויתן ממנה מעט לתינוק כמו שמותר למלאת קדרה בשר ואע"פ שאין צריך לכלה מפני שהתבשיל יפה בשעה שהקדרה מלאה בשר וכן למלאת את התנור פת ואפילו בהמה משותפת בין ישראל לכותי באו לאסור אותה משום חלקו של כותי אלא משום שישראל צריך לחלקו ואי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה התירו אבל אם אין הישראל צריך לחלקו ודאי אסור ולא התירו בשיאכל או יתן לתינוק מעט ולא התירו אלא בבהמה מסוכנת (ביצה פ"ה.) משום הפסד ממונו כל שיש שהות ביום לאכול כזית מבית טביחתה ובזה התירו כל שיש בו שהות לאכול אע"פ שאינו אוכל דכיון שאין צריך אין חלוק בין אוכל לאינו אוכל אבל בבהמה בריאה ודאי אסור דאע"ג דקיי"ל (פסחים מ"ו:) דהאופה מיום טוב לחול אינו לוקה דאמרינן הואיל מלקות הוא דליכא אבל אסורא מיהא איכא לכולי עלמא ואם היה מותר בשיאכל ממנה מעט מה צורך לומר הואיל ואי מקלעי אורחין יאמרו הואיל ואם רצה לאכול מעט או ליתן מעט לתינוק וכן מי שלא הניח ערובי תבשילין יבשל קדרה גדולה ויאפה וימלא פורני פת ויאכיל מעט היום לתינוק אלא שאין מתירין הערמה כזו וכ"כ בעל העטור ז"ל דדוקא קודם אכילה יכול להרבות בבשול אע"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת אבל לאחר אכיל' אינה יכולה לבשל ולומר אוכל ממנו כזית דאין לך הערמה גדולה מזו וכן בהאופה מי"ט לחול פי' רש"י ז"ל לאחר שאכל אפה ואין הפרש בזה בין י"ט של ר"ה לשני ימים טובים של גליות דלאו קדושה אחת הן אלא לחומרא דומיא דביצה שנולדה בזה אסורה בזה משום דלפעמים היו נוהגין אותו היום קודש ולמחר קודש דהיינו כשבאו העדים מן המנחה ולמעלה ואף מתקנת ריב"ז ואילך שהחזיר הדבר ליושנו לקבל עדים כל היום משחרב ביה"מ ביצה אסורה כדמסקינן בפ"ק דביצה (ה'.) אבל לומר שהן קדושה אחת לקולא כדי להתיר לאפות ולבשל מיום הראשון לצורך יום שני הא לא אפשר דהא מדאורייתא אין י"ט אלא יום א' ומפני הספק אנו עושין שני ימים אף בשני ימים של ר"ה ואיך יאפה ויבשל מיום טוב לחול שהרי אפשר שהראשון קדש והשני חול וכ"ש לדידן דבקיאין בקביעא דירחא שהראשון ודאי קדש והשני ודאי חול אלא שאנו נוהגין אותו קדש ובחומרת קדושה אחת משום דשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם בידכם (שם ד':) ומכל מקום לענין זה לאסור הבשר הנשחט או התבשיל בזה נראה שמותר אע"פ שעבר ושחט או אפה ובשל במזיד דהא בעיא הוא בגמ' בפ"ב דביצה (י"ז.) במי שלא הניח ערובי תבשילין ועבר ואפה אי קנסינן ליה לאסור בדיעבד או לא ואתי' למפשטה לאסורא מההיא דתניא ובלבד שלא יערים ואם הערים אסור ודחי רב אשי שאני הערמה דהחמירו רבנן טפי ממזיד ורב נחמן בר יצחק דחאה ואוקמה כחנניה ואליבא דבית שמאי דלית הלכתא כותיה ולא אפשיטא בעיין ומשמע דנקיטי' לקולא חדא מדדחו לה רב אשי ורב נחמן בר יצחק משמע דהכי ס"ל ועוד דספקא דרבנן היא דאי מדאורייתא משרא שרי דהא קיי"ל כרבה דאית ליה הואיל ואי מקלעי ליה אורחין גבי אופה מי"ט לחול בפרק אלו עוברין (פסחים מ"ו:) וכיון שכן אזלינן לקולא וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות שביתת יו"ט) ואופה מי"ט לשבת בלא ערוב או אופה מי"ט ראשון ליו"ט שני הכל אחד דלכתחלה בשניהם אסור ובדיעבד מתירין לו ואפי' במזיד אלא דבהערים אסור בשניהם דהחמירו בה רבנן טפי ממזיד לפי שאם תתיר הערמה הכל יערימו וישתקע שם ערוב אבל המזיד אינו מצוי ואם עבר היום לא יעבור פעם אחרת כמו שכתב זה הרמב"ם ז"ל ואין לאסור בכאן הבשר מפני שהערים לאכול ממנה מעט היום שהרי הערמה זו לא היתה בשעת שחיטה שאם בשעת שחיטה היה צריך לבו ביום אפי' לכזית בשר מותר היה לשחוט ואם בשעת שחיטה לא היה צריך ושחט מזיד הוא וכיון שכבר עבר מותר ומה שאכל ממנה אחר כן אינו חוזר ואוסר ומה שאסרו הערמה היינו במי שמערים ואופה לצורך היום וחוזר ואופה לצורך היום ואמר הראשונ' תהיה למחר שמתחלה היתה כונתו בבשול השני' בערמה ובהאי גוונא קנסוה רבנן אבל בנדון זה אין נראה לאסור הבשר כלל ועוד שלפי דברי השוחט שוגג היה שהיה סבור שהוא מותר ובהא לא קנסו שוגג אטו מזיד ואע"ג דמבשל בשבת קניס רבי יהודה שוגג אטו מזיד (שבת ל"ח:) שאני התם דאיכא אסורא דאוריית' אבל בי"ט ליכא אסור' דאוריית' דהא קיי"ל דאמרי' הואיל:
ומה ששאלת אם ערובי תבשילין מועילין ומצילין כלום. איברא ודאי דאין מועילין כלום שלא התירו לבשל לשבת ע"י ערוב אלא ביום הששי אבל להקדים ולבשל ביום חמישי לא דאיך יבשל מי"ט לשבת שלא לצורך שהרי יכול לבשל למחר שאפשר שהוא חול וכ"ש לדידן דידעינן בקביעא דירחא וכן אמרו בירושלמי דשבת קרובה התירו ע"י ערוב שבת רחוקה לא התירו:
Teshuva 255
עוד שאלת אותן המים שקורין אייג"ואה ארדי"נטי שעושין אומנים עובדי ככבים לרפואה מעקרים ידועים ובתערובת יין נסך אם מותרים בהנאה דרך רפואה שלא במקום סכנה דאין עצמות היין בהן אלא הזיעה שלו העוברת דרך הסמפונות ואותו היין שהיה אדום בתכלית נשתנה ויהי למים והלך טעמו ריחו וממשו:
תשובה כל איסורי ע"ג אפי' נשרפו והיו אפר אפרן אסור כדאמרינן בשלהי מסכת תמורה (לד.) כל הנשרפין אפרן מותר חוץ מעצי אשרה דאסורי ע"ג כיון דכתיב בה ולא ידבק בידך מאומה מן החרם אין ליהנות כלל אפי' באפרה וכן נמי במסכת ע"ג (מ"ג:) דתנן התם ר' יוסי אומר שוחק וזורה לרוח או מטיל לים אמרו לו אף הוא נעשה זבל וכתיב ולא ידבק בידך מאומה מן החרם ומשמע בגמרא דאפי' לאחר שרפה אסרי רבנן לזורקה במקום שמגדל צמחים דאמרינן התם (מ"ד.) אמר להן ר' יוסי והלא כבר נאמר ויכרות אסא את מפלצתה וידק וישרוף בנחל קדרון אמרו לו משם ראיה נחל קדרון אינו מגדל צמחין ויין נסך שנתנסך ודאי לע"ג הרי הוא בכלל אסור שהרי תקרובת ע"ג הוא וסתם יינם הרי הוא חמור מדרבנן כודאי יין נסך כדאמרינן בפרק בתרא דע"ג (ס"ב:) איבעיא להו שכרו לסתם יינן מהו מי אמרינן כיון דאסוריה חמור כיין נסך שכרו נמי אסור או דלמא כיון דטומאתו קילא שכרו נמי קיל ופשטינן ליה מההוא גברא דאגר ארבי' לסתם יינן יהבו ליה חטי באגריה אתא לקמיה דרב חסדא אמר ליה זיל קלינהו וקברינהו בי קברי ואמרינן התם דבקלייה לחוד לא סגי שהרי נעשה זבל ובקבורה לחוד נמי לא סגי דילמא משכח להו גברא ואתי בהו לידי תקלה ואם בחטים של שכר הבאת סתם יינם אסור האפר אחר שרפה כל שכן בסתם יינם עצמו שאסור בהנאה ואפי' לאחר שנשתנה לצורה אחרת במראיתו וטעמו. ומה שאמרת שאין כאן עצמות היין אלא הזיעה שלו זה היה בזיעה היוצאת מחמת הלחות שלא ע"י חום וכדתנן בפ' שני דמכשירין זיעת בתים בורות שיחין ומערות טהורה וכו' אבל הזיעה היוצאת מן המשקין החמין הרי הוא כמשקין עצמן וכדתנן התם מרחץ טמאה זיעתה טמאה וטהורה בכי יותן הבריכה שבבית והבית מזיע מחמתה אם טמאה זיעת כל הבית שמחמת הבריכה טמאה ותנן נמי התם בפ"ה האשה שהיו ידיה טהורות ומגיסה בקדרה טמאה אם הזיעו ידיה טמאות היו ידיה טמאות ומגיסה בקדרה טהורה אם הזיעו ידיה הקדרה טמאה ר' יוסי אומר אם נטפו וקיי"ל כת"ק. ומיהו הכא אפילו לרבי יוסי דהא איכא נטיפה ורוב מים וכבר הביא זה הרמב"ם ז"ל (פ"י מהלכות טומאת אוכלין) וכתב בלשונו כל העולה מן החמין משקין הוא חשוב וכן בפרק כל הבשר (חולין ק"ט.) בברייתא דטיפת חלב שנפלה על חתיכות בשר תני התם אמר ר' נראין דברי ר' יהודה בשלא נער ולא כסה דאלמא כל שכסה הקדרה הרי הוא כאלו נער אותה וזהו מפני הבל העולה מן הקדרה וכשהיא מכוסה ההבל מתפשט בכל החתיכות והטעם מתערב בכלן כמו אם נער אותה ובלל את כלן בתוך הרוטב ובנדון זה ג"כ המים היוצאין מן היין כיין עצמו הן ואסורין בהנאה ואם מפני תערובת העקרין ההם אין להקל דהא אמרי' בגמ' (ע"ג ל'.) דאלונתית של כותי אסורה בהנאה והיא יין ומים צלולין ואפרסמון דעבדי לה לבי מסותא וכן בשלקות של כותי שדרכן לתת לתוכן יין או חומץ ששנינו (שם ל"ה:) דאין אסורין אסור הנאה וקיי"ל כחזקי' דאמר התם (לח:) לא שנו אלא שדרכן אבל בידוע אסורין אפילו בהנאה ואע"פ שאין טעם היין נכר בהן ולא ממשו כדאמרי' התם הכא לא ידיע ממשו וגם שאינו ודאי גמור שהרי פירשו המפרשים ז"ל דכל שהרוב עושין כן מקרי בידוע ומורייס של כותי שמותר בהנאה אע"ג דהוי בידוע שהרי רובן מערבין בו יין אמרינן בגמרא (שם) משום דאין נותנין בו יין אלא לעבורי זוהמא ולא למתוקי טעמא אבל אלו המים שהעיקר הוא היין וגם טעם היין וריחו נשאר בו קצת ולזה אסורין אפילו בהנאה. ואם מפני חולי שאין בו סכנה נראה שאין להתירו כלל ואפילו לחולי שיש בו סכנה נמי אסור דהא אסורי ע"ג הוא ואמרינן בפרק כל שעה (פסחים כ"ה.) בכל מתרפאין חוץ מעצי אשרה ומסקינן התם לעולם דאיכא סכנה ואפי' הכי עצי אשרה לא דתניא רבי אליעזר אומר אם נאמר בכל נפשך וכו' וכן נמי אמרינן התם כי אתא רבין אמר רבי יוחנן בכל מתרפאין חוץ מע"ג וגלוי עריות ושפיכות דמים ואע"ג דסתם יינן אסורא דרבנן ומשום בנותיהן היינו משום בנותיהן איתסר מעיקרא דאלו משום יין שנתנסך הוי מעוטא דמיעוטא ומיהו משום בנותיהן לא היו אוסרין אותו בהנאה כמו שלא אסרו פתן ושמנן אלא באכילה אבל כדי שלא יבאו להקל ביין שנתנסך לע"ג להתירו בהנאה אסרוהו גם בהנאה וכיון דמשום לתא דע"ג איתסר בהנאה נראה דאסור ליהנות ממנו אפילו במקום סכנה דבשלש עברות הללו לא שנא בעברה גופה ולא שנא אבקה של עברה אין מתרפאין בהן כלל כדאמרינן נמי גבי גלוי עריות בפר' בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ה.) מעשה באדם אחד שנתן עיניו באשה והעלה לבו טינא באו שאלו לרופאים וכו' תספר עמו מאחורי הגדר ימות ואל תספר עמו אחורי הגדר ואע"פ שאין בזה אסורא דאורייתא וכ"ש לההוא לישנא דאמרי' התם פנויה הות דבשלש עברות הללו ובכל אבזרייהו אין מתרפאין כלל ואפי' במקום סכנה ואע"פ שבשאר אסורי הנאה דרבנן כגון חמץ שעבר עליו הפסח וכלאי הכרם שבחוצה לארץ מתרפאין מהן אף בחולי שאין בו סכנה כמו שמתרפאין באסורי הנאה דאורייתא שלא כדרך הנאתן לפי שאין אסורן שלא כדרך הנאתן אלא דרבנן כדאמרינן התם מידי דרך הנאתן קא עבידנא כמ"ש כל זה להרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם וכן הסכימו האחרונים ז"ל. ולפי זה נראה שאפילו במקום חולי שיש בו סכנה אין מתרפאין מסתם יינן ולא מן המים האלו הנעשין ממנו אלא שנראה מלשון מורינו הר"ר נסים ז"ל בפרק כל שעה דסתם יינן הוא כשאר אסורי הנאה דרבנן ושלדברי המתירין בשאר אסורי הנאה דרבנן להתרפאות מהן בחולי שאין בו סכנה גם בסתם יינן מותר להתרפאות בהנאתו אלא שהוא נסתפק לאסור בכל אסורי הנאה של דבריהם דרך הנאתן בחולי שאין בו סכנה אע"פ שבאסורי הנאה של תורה מותר שלא כדרך הנאתן. וא"כ יצא מדברי כלן לאסור בחולי שאין בו סכנה הנאת סתם יין או המים הנעשין ממנו ולפי מש"כ למעלה אפש' שאף בחולי שיש בו סכנה אסור כיון שמחמת יין נסך ודאי נאסר בהנא' גם אפשר שמה שהביא הר"ן ז"ל סתם יינן עם אסורי הנאה דרבנן בדין זה אגב שיטפא נקטיה והרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם לא נקט אלא כגון חמץ שעבר עליו הפסח וכלאי הכרם בחוצה לארץ. ודע שאף אם נאמר שאין סתם יינן בכלל אסורי ע"ג אלא בכלל אסורי הנאה של דבריהם ונתיר להתרפאות חולי שאין ב"ס באסורי הנאה של דבריהם ולמנקט קולי דמר וקולי דמר מ"מ לא הותר אלא הנא' אבל אכיל' או שתי' אין לנו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפירוש :
Teshuva 256
עוד שאלת במקום שנהגו התר אם ראוי למחות באותו המנהג ולאסור אותו לגמרי:
נראה שראוי לבטל המנהג ההוא כדאמרינן בפ"ק דר"ה (ט"ו:) כי נהגו במקום אסורא מי שבקינן להו ואם היה דבר זה מחלוקת קדומה בין החכמים ז"ל זה אוסר וזה מתיר ועשו כדברי האחד להקל מפני שהיה רבם או שחכמי המקום נטו אחר דעתו בכגון זה מניחין אותם על מנהגם אע"פ שיש הרבה מקומות שנהגו לאסור כההיא דמגרומתא דרב ושמואל בפ"ק דחולין (י"ח:) ותרבא דאייתרא בפרק אלו טרפות (חולין נ'.) וכן בפרק כל הבשר (חולין קט"ז.) כההיא דלוי איקלע לבי יוסף רישבא קריבו לי' רישא דטווסא בחלבא ולא אכל ולא אמר להו ולא מידי אתא לקמיה דרבי אמר ליה מאי טעמא לא תשמתינהו אמר ליה משום דמקומו של רבי יהודה בן בתירה הוה ודילמא דרש להו כרבי יוסי הגלילי וכמו שהעלמתי עין בסרק"סטה במה שנהגו התר הנאה במגע כותי ביין אין צריך לומר בדברים המותרין אלא שקצת מקומות נהגו בהן אסור וקצתם העמידום על דינם כאותן השנויין בפרק מקום שנהגו (פסחים נ'.). אבל הדברים האסורין בלי מחלוקת שנהגו בהן התר קצת מקומות מפני שלא ידעו שהן אסורים זה מנהג טעות הוא ואינו כלום שהרי אפילו אם נהגו אסור בדברים המותרין מפני שלא ידעו שהן מותרין ואח"כ נודע להם האמת אין צריך שינהגו בהן אסור ואין צריכין שאלה לחכם דמנהג בטעות הוא כדאיתא בירושלמי (שם ה"א) שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פרק מקום שנהגו כל שכן אם הדבר בהפך ואין צריך לומר בנוהגים התר בדברים הנודעים להם שהן אסורין שאין זה מנהג וחלילה לא נחשדו הצבור על כך וגם אין לתלות מנהג ההתר מפני מה שנמצא לרבינו שמואל ז"ל שסתם יינן בזמן הזה מותר בהנאה לפי שאין עובדי כובים בקיאין בטיב נסוך והוי כתינוק בן יומו שאין עושה יין נסך לאסור בהנאה אלא בשתיה לבד (ע"ג נ"ז.) שהרי כבר צווחו כל המפרשים על זה שסתם יינן אין להתירו כלל מפני טעם זה שכיון שנאסר מתחלה בהנאה בכל ענין אף אם בטל הטעם לא בטלה הגזרה ואם יש להתיר מפני טעם זה זהו במגען לפי שתלו אסור מגען בכוונה דכל שאינו בכוונת נסוך אינו אוסר בהנאה ואף בזה לא התיר הרמב"ן ז"ל אלא מגע הישמעאלים וכן הרשב"א וכל האחרונים ז"ל גם הרמב"ם ז"ל כתב (פרק י"א מהלכות מאכלות אסורות) שהכותים יינן אסור בהנאה וכל המקומות נהגו אסור הנאה בסתם יינן ואף המקומות שנהגו להתיר מגען בהנאה ולזה אין לתלות מנהג התר המים האלו בהיתר סתם יינן אלא שהיו סבורין כיון שנשתנה היין ויהי למים הותר ולא הסכימו להלכה כפי מה שכתבתי:
Teshuva 257
עוד שאלת ראובן השכיר ביתו לשמעון לה' שנים בסך פלוני ובשטר השכירות כתב לו ואחר עבור כל השנים הללו אם ירצה שמעון הנזכר והבאים מכחו להשאר ולדור בבתים הנזכרים בסך הזה עצמו עד תשלום י' שנים רצופות לא אוכל אני והבא מכחי להוציאו משם ולמחות בידו בשום טענה וענין בעולם ולא בשום דין ומנהג כי אם לצורך עצמי ודירתי עד כאן. ובנתים מכר ראובן הנזכר הבתים ההם ללוי ולסוף חמש שנים בא לוי הקונה להוציא שמעון השוכר מן הבתים וטען שרצונו לדור שם עוד חמש שנים אחרות הואיל והמשכיר אין לו לדור בהם ולוי משיב כמו שראובן היה מוציא אותך מן הבתים לדירתו אם נשארו לו כך אני הבא מכחו אוציאך משם לדירתי. ואמרת שהעולה על דעתך הוא שאם אמר לצרכי סתם היינו יכולין לומר שהצורך ההוא כולל דירה ומכירה אבל עכשיו שכתב לו לצורך עצמי ודירתי יראה שלא יובן מזה אלא לשירותו ודירתו ושאלת לבאר לך למי שומעין:
תשובה בין שאמר לצרכי בין שאמר לצורך עצמי ודירתי הכל אחד שאין משמעות לצרכי אלא לצורך דירה אבל בכאן הספק הוא אם אף כשאמר לצורך עצמי ודירתי נאמר שהבא מכחו יהיה כמוהו וקם תחתיו במה ששייר לעצמו. ודין זה תלוי בדבר אחר והוא שכל מי שמוכר או נותן לאחר ומשייר במכירתו או במתנתו אי זה דבר לעצמו אם משייר דבר ידוע ומסויים כגון שנתן שדה ושייר אילנות לפניו או ששייר בית בביר' גדולה או שמכר בית ואמר על מנת שדיוטה העליונה שלי בכגון זה יורשיו כמוהו אע"פ שלא פירש שהרי הוא כאלו לא נכנס המשוייר בכלל המכירה אלא כל אחד חלוק לעצמו המכור לבד והמשוייר לבד אבל אם אינו משייר דבר מסויים אלא במה שמכר משייר לעצמו אי זה תשמיש או שמכר דקל ושייר פירותיו לעצמו אע"פ ששייר מסתמא מקום פירי דלעצמו בעין יפה משייר כדאיתא בפרק (יש נוחלין) [מי שמת קמ"ח.] מ"מ כיון שמכר הדקל והוא משייר בפירותיו אין הכוונה בשיור כשאומר על מנת שהפירות שלי אלא לעצמו לבד ולא ליורשיו ולבאי כחו אא"כ פירש והיינו ההיא דתניא בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ג.) בן לוי שמכר שדה לישראל ואמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו ואם אמר לי ולבני מת נותנו לבנו דאלמא דבסתמא כשאמר על מנת שהמעשר ראשון שלו אין בניו בכלל והטעם הוא לפי שאין זה דבר מסויים שנאמר הדבר הנמכר עומד בעצמו לבד והמשוייר לבד ולא נכלל במכירה אלא במה שמכר בדבר שהוא של מוכר שייר ולזה אין במשמעות שיורו אלא לו לבדו אא"כ פירש וכ"כ הרמב"ן ז"ל והוא הנכון . ובנדון זה כך הוא ראובן השכיר ביתו לשמעון והתנה שלא יוכל לסלקו לא הוא ולא באי כחו אלא לצורך עצמו ודירתו וכיון ששייר במה שהשכיר אין בכלל תנאי השיור אלא לעצמו ולדירתו ולא אפי' יורשיו אין צריך לומר בא מכח מכירה וכל שכן בנדון זה שנראה מלשון התנאי שכך היתה כוונתם שהרי הזכיר בלשון ההוא הרבה פעמים הוא ובאי כחו ובתנאי השיור לא אמר כי אם לצורך עצמי ודירתי:
Teshuva 258
עוד שאלת שני בתים זו בצד זו לשני שכנים והאחד מהם מחזיק בו בצד זה בסמיכת קורותיו על הכותל המבדיל ביניהם והאחר אינו סומך כלום עליו מצדו ובא עכשיו להכניס קורותיו בכותל ההוא באמרו דרך סברא שיד שניהם שוים בו ושהו' בשותפות בינו ובין חברו מזמן קדום ואין לו שום ראיה בזה ולא נודע מי בנאו תחלה ושכנגדו טוען שאינו נראה כך שהרי הוא יש לו חזקה בכותל והאחר ולא כלום אם יש לאותו שאין לו שום חזקה בכותל ההוא לפרוע חצי ההוצאה בכל הכותל או למעלה מארבע אמות כמו שיעריכו ב"ד ע"פ אומן בנאי אם לאו כי אם היתה שם ידיעה מי הוציא יציאותיו לא היתה שם מחלוקת ביניהם:
תשובה אין ספק שאפילו נודע שבנאו הא' כלו משלו אין על הא' לפרוע בו עד ד' אמות כל שזה טוען שכבר פרע לו חלקו עד ארבע אמות כדאמרינן בפ"ק דב"ב (ה'.) כותל חצר שנפל עד ארבע אמות מחייבין אותו לבנותו בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן ובנדון זה שהם באים מכח אחר טוענין לזה שכבר פרע חלקו המגיעו אותו שהוא בא מכחו דהא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ולמעלה מארבע אמות אם נודע שהאחד בנאו משלו תחלה וטען השני שאחר כן פרע לו חלקו המגיעו מפני שהיה דעתו לסמוך אינו נאמן אלא בראיה וכדתנן התם למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מנגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ובנדון זה ג"כ אם היה נודע שזה שמחזיק בו בסמיכת קורותיו בנאו יכול לכוף לזה לפרוע לו חלקו המגיעו בכל הכותל כיון שעשה שם בית וסמך לו לכותל אחר כנגדו ואע"פ שלא סמך הקורות על הכותל ההוא שהרי נהנה הוא בכותל ההוא והרי לא היה בית בלעדיו וכדתניא בתוספתא אע"פ שלא נתן את התקרה לאותו רוח נותן יציאותיו של כותל בשעה שהוא בונה ע"כ. ואם בא לומר שכבר פרע לו חלקו הוא או מי שהוא בא מכחו עליו להביא ראיה כדאמרינן טעמא בגמרא דלא עביד איניש דפרע דמי יימר דמחייבי ליה רבנן. אלא שבנדון זה כיון שלא נודע מי בנאו תחלה והכותל מפסיק בין שניהם נראה שבחזקת שניהם הוא ואין סמיכת קורותיו של האחד ראיה שיהיה הכותל כלו שלו אע"פ שהאחר לא סמך שהרי אפשר שבנאוהו שניהם וזהקדם וסמך והאחר לא היה צריך אז או לא היה רוצה לסמוך לאותו רוח וכל מה ששנינו במתניתין דכותל חצר שנפל הכל הוא בשנודע שהאחד בנאו תחלה אבל בשלא נודע ודאי כיון שהכותל מפסיק בין שניהם בחזקת שניהם הוא ואע"פ שהאחד סמך והאחר אינו סומך ואפילו בכותל חצר שהרי זה אומר דעתי היה לסמוך לאחר זמן ומתחלה בניתיה עמו א"צ לומר בכותל המפסיק בין שני בתים. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות שכנים) וז"ל אבל אם טען שכותל זה שותף אני בה הואיל והשתמש בה בקורה אחד נאמן ומשתמש בכלו ע"כ. דמשמע דאם לא נשתמש בקורה כלל אין ראיה שהוא שותף בה יש ליישב דבריו דמיירי בכותל הידוע לאחד כמו שנראה מראש הבבא שמתחיל בה מי שהחזיק בכותל זה וכו' דמשמע דקאי על כותל שבין ראובן ושמעון והוא של ראובן לבדו דאם שמעון טוען מחמת מחילה על הכנסת הקורה אין לו לסמוך כי אם הקורה ההיא ולא יותר אבל אם טוען שפרע לו חלקו המגיעו במחצית כל הכותל נאמן כיון שהשתמש בקורה א' דהשתא ליתיה לטעמא דמי יימר דמחייבי ליה רבנן דלא אמרינן ההוא טעמא אלא בסמך כותל אחד ולא נתן את התקרה דמי יימר דמחייבי ליה רבנן בגלוי דעתא בלבד אבל בנותן אפילו קורה אחת פשיטא דמחייבי ליה רבנן והוה ליה כפרעתיך לאחר זמני זה נ"ל בבאור דברי הרב ז"ל. אבל אם אין ידוע מי בנאו תחלה בחזקת שניהם הוא ואע"פ שהאחד מחזיק בסמיכת קורות ולא האחר. ומיהו כל זה לפי דין הגמרא ובעיר שאין בה מנהג ידוע אבל בעיר שיש בה מנהג ידוע בזה הולכין אחר המנהג דכלל גדול בדברים כאלה הכל כמנהג המדינה:
Teshuva 259
עוד שאלת בענין מקומות הישיבה הרי שבאו לעשותן לצד מערב אם ברצון אם בכח הדין וקמו היושבים במערב לומר כיון שאתם עושין מקומות כנגדנו ומסתמים את עינינו נגביה מקומותינו כפלים ממה שהיו כדי לזון את עינינו והחולקים עליהם משיבין שאינו דין להגביהם ולהעלותם ממה שהיו שהבא להתפלל אינו בא להסתכל באויר אבל צריך לישב דעתו ולכוין את לבו וגם שאין ראוי שתהא הישיבה בעזרה לשעורין אחד גבוה ואחד נמוך ואין להיות היהודים עולים ויורדים ואע"פ שזכה ראובן במקום שלו מתהום ארעא ועד רום רקיעא אין הדעת סובלת שיוכל לחפור באר תחתיו וישב לו על הבאר או לבנות עליו עמוד ולהגביהו למעלה מחבריו:
תשובה כבר כתבתי למעלה שאין לשנות ולהשתמש בבית הכנסת אלא בדברים הנהוגים ואם יבא יחיד או יחידים להגביה מקומותיה' ויראו בזה שהם יושבים במעלה על האחרים או על שכנגדן יכולין הם האחרים לעכב על ידן אבל להגביה מעט כדי לזון את עיניהם בענין שלא יראה שהם גבוהים במעלה על האחרים בזה נראה שאין יכולין לעכב דזה נהנה וזה אינו חסר וכגון זה כופין על מדת סדום ומענין כונת התפלה הוא ג"כ הרחבת הלב ולא לעמוד במקום צר ואפל כי יש בני אדם שרוחם קצרה וכבר אמרו ז"ל (עירובין ס"ה.) מי שאין דעתו מיושבת עליו אל יתפלל ועוד שלא על השעה שהוא עומד להתפלל היא הקפידא כי אז פניו מוסבות אל הקיר אבל על השעות שאינו מתפלל והוא יושב במקומו:
Teshuva 260
עוד שאלת ראובן בא מעירו לארס אשה במקומינו בחולו של מועד ואחוזת מרעהו הבאים אתו עשו רקוד ומחולות בשכונה יום אחד לפני הארוסין לכבודן ולכבוד הרגל ולמחר כשבא לקדש את הנערה עשו לו צווי המוקדמין שלא יארס כיון שכבר עשה שמחה באותו רקוד ואסור לערב שמחה בשמחת הרגל ואמרת אתה שהשמחה אינה נאמרת אלא על הסעודה והרקוד והמחולות לכבוד הרגל עשו שהרי עדיין לא היו שם ארוסין אותו היום. ועוד שהאסור הוא לפי שאין מערבין שמחה אחרת בשמחת הרגל כדיליף לה התם בפ"ק דמו"ק (ח':) מקראי ואין שמחה אלא בבשר. ועוד כי מצאת בשם רבינו האי גאון ז"ל כי סעודת ארוסין האסורה במועד היא אותה שעושה אבי הארוסה לארוס והיא הנקראת סעודת ארוסין וכדתנן (פסחים מ"ט.) לאכול סעודת ארוסין בבית חמיו ותניא (שם) סעודת ארוסין רשות דברי רבי יהודה רבי יוסי אומר מצוה ונקראת נמי סעודת חתן כדתנן (ב"ב קמ"ו.) השולח סבלונות לבית חמיו ושלח שם מאה מנה ואכל שם סעודת חתן אפילו בדינר וכו' אבל סעודה שעושה ארוס לאבי הארוסה אינה נקראת סעודת חתן ע"כ. ולזה אין למנוע הארוסין בשביל המחולות וגם לא לעשות החתן סעודה לרעיו וקרוביו והמוקדמין מנעום מלאכול עם החתן בבית אחד אפילו לאכול משלהם אלא שיאכלו מפוזרין כל אחד בביתו:
תשובה נראה שהדין הוא כמו שאמרת דבארוסין בלא סעודה ליכא שמחה כדאיתא ביבמות פרק החולץ (יבמות מ"ג:) ואפילו יעשו רקודין ומחולות אין זו שמחה האסורה במועד אלא השמחה האסורה היא כשהחתן שמח עם אשתו ובנשואין אפילו בלא סעודה איכא שמחה כשנושא אותה ונכנס לחופה וכן בארוסין עם סעודה כשאוכל הארוס בבית חמיו ושמח עם ארוסתו בשעת סעודה אבל בלא סעודה אלא לארס לבד ליכא שמחה וכן נמי אפי' אם הארוס עושה סעודה עם רעיו כל שאינה בבית ארוסתו לא מימעיט מושמחת בחגך ולא באשתך וכן לסעוד החתן בבית חמיו שלא בשעת ארוסין נמי שרי דלא אסור אלא בשעת ארוסין רוצה לומר הארוסין בסעודה דאע"ג דהתירו קנין הארוסין משום שמא יקדמנו אחר ברחמים והוי כדבר האבד לגביה לא התירו בסעודה ולערב שמחת ארוסין בשמחת הרגל או שישכח לגמרי שמחת הרגל והיינו נמי דהתירו נשואין בערב הרגל ואע"פ שהוא שמח עמה כל ימי הרגל דלא אסרו אלא ביום הנשואין דעיקר שמחה חד יומא כדאיתא בפ"ק דמוע"ק ובודאי כמו שכתב רבינו האי ז"ל כך נראה דאין נקראת סעודת ארוסין אלא באכילת הארוס בבית הארוסה דמתניתין דבפרק אלו עוברין דקתני בה ההולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ולאכול סעודת ארוסין בבית חמיו וכו' וכן ברייתא דתניא בגמרא לאכול סעודת ארוסין בבית חמיו ולשבות שביתת הרשות יחזור מיד ומוקמינן להו בגמרא חדא בסעודה ראשונה דהיינו בשעת ארוסין וחדא בסעודה שניה דהיינו בשעה ששולח סבלונות בתרווייהו קתני בהו בבית חמיו וכי היכי דאמרי' גבי חופה במס' סוכה פרק הישן (סוכה כ"ה:) אין שמחה אלא בחופה הכי נמי אית לן למימר גבי שמחת סעודת ארוסין דאין שמחה אלא בבית הארוסין דהיינו בבית אבי הארוסה שהארוס והארוסה שם ובפירוש כתב כן גם הר"י בן גיאת ז"ל בהלכותיו דאין סעודת ארוסין אסורה אלא שלא יסעוד הארוס בבית הארוסה. ומ"מ ראוי להחזיק טובה למוקדמין שדקדקו להחמיר בדבר אם זאת היתה כונתם עם היות שהפריזו על מדותיהם :
Teshuva 261
עוד שאלת חבורה שנעשית ובשעת עשייתה נתנו בכניסתה איש ואיש בפי כחו ולימים מועטים נעשו שנים מהם שליטים ובגזרה נהגו שררה וגערו גערה על החברים הנשארים והפריחום והעבירום מן המגלה ונתפרדה חבילה ומתוך ההרעשה לא נשארו אלא שלשה ולזמן רצו לחזור אליה ולשאול להם חשבון אם יכולין לכוף אותן בחזרה או שלא בחזרה ואם האחרים יכולים לעכב בידם אם לאו:
תשובה בנטותך אחר המליצה לא בארת הדבר איך ולמה יצאוה חברים ההם מן החבורה אם באונס אם ברצון ואם על פי הדין כפי פרקי החבורה או שלא מן הדין גם לא הודעתני פרקי החבורה מה הם כי תמה אני איך יוכלו שנים להוציא כל החברים מן החבורה בענין שלא ישארו רק שלשה ושלא תשאר רוב החבורה קיימת ושישארו כל מעות החבורה לשנים ושלשה לעשות מהם כרצונם ואיך אפשר שהיתה זאת כוונתם ולכן באר דבריך והודיעני פרקי החבורה ככתבם וכלשונם וגם אני אשיבך מלין:
Teshuva 262
עוד שאלת קהל שהסכימו שלא יהא רשאי שום אדם בעולם בשום פנים וצד וענין להכניס יין לכאן הן מחוץ לתחום או מן התחום אלא היין שפרע בעדו בשעת עשייתו חק האינבוטא"ר לקונה השיש"א לא שום יין אחר כלל בקנס ידוע וקבלו עליהם שכל אותו היין המנוע יהיה אסור בהנאה כדין יין נסך גמור אלא אם יכנסוהו ברשות בית דין (שהם) או שיהיו עם רשות מקצת אנשי העצה ותוך זמן ההסכמה בא אחד לכאן והכניס נוד אחד שהביא מנחה לראובן שלא ברשות אחד מן הקהל והיה שם מי שאמר ישבע שלא הביאו מדעת ראובן וישתה בהיתר ונראה לך שפרץ פרץ על פני פרץ בהתרת הנאתו ושתייתו:
תשובה לפי הנראה מלשון השאלה היהודי המביא היין בתשורה אינו מן העיר ואולי לא ידע בתקנת הקהל ואפשר וראוי שלא תהיה כוונת הקהל על השוגגים שלא ידעו בתקנתם אלא על בני עירם שידעו בתקנתם ויעברו במזיד להפקיע החק אבל אותם שהם מחוץ לעיר ולא ידעו בתקנתם ואין כוונתם להפקיע החק אין דעת הקהל לאסור יינם לא בהנאה ולא בשתיה כל שיפרעו החק לקונה השיש"א וכ"ש בדבר מועט המובא דרך תשורה וכל שהקהל או מנהיגיהם אשר עשו התקנה מפרשים עתה ואומרים שלא היתה דעתם לכך בתקנתם הרי זה מותר ואע"פ שלשון התקנה כולל שלא יהא רשאי שום אדם בעולם וכו' אפשר שאין הכוונה אלא על בני קהלם שהם תחת ממשלתם ובידם לתקן עליהם ואם כן אף כשאסרו היין על בני הקהל בהנאה הוא ג"כ כשהמכניס הוא מבני הקהל וכיון שלשון התקנה יסבול הפי' להתיר יכולים הנודרים לבאר מה היתה כוונתם מתחלה אם להחמיר אם להקל כדתנן בפ' שני דנדרים (י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וקתני סיפא (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים הרי עצמי קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי להיות נודר בו אמר קונם אשתי נהנית לי ואמר לא נדרתי אלא מאשתי הראשונה שגרשתי ועל כלן אין נשאלין להם וכו' ומפרש בגמרא דהכי קתני אין נשאלין אין צריכין שאלה לחכם ואע"ג דמסיק התם בד"א בת"ח אבל בעם הארץ הבא לישאל עונשין אותן ומחמירין עליהם לרבי מאיר ולרבנן אין עונשין אותן לנהוג אסור כימים שנהגו התר ואין מחמירין עליהם שלא לפתוח להם בחרטה אלא בפתח אלא פותחין להם בין בפתח בין בחרטה ומ"מ צריכין שאלה בעם הארץ כבר פי' המפרשים ז"ל דדוקא בהני נדרים דסיפא דמתני' שמשמעותן הוא להחמיר אלא שהוא מפרש נדרו בדבר זר בחרמו של ים והנהו אחריני ומ"מ צריכין שאלה בעה"א אבל בנדרים דרישא שמשמעותן להקל כמו להחמיר כגון הרי עלי חרם אם בחרם של שמים נדר אסור ואם בחרם של כהנים מותר ואם סתם אסור והנהו אחריני דקתני התם אם פירש ואמר דבשל כהנים נדר אפילו בעם הארץ אינו צריך שאלה וכ"ש בנדון זה שאינן עוקרין נדרם לגמרי אלא שמבארין מהו הנכנס בכלל תקנתם. אמנם אם אין הקהל או מנהיגיהם מבארים מה היתה כוונתם מתחלה בתקנה ההיא אסור מן הסתם דסתם נדרי' להחמיר נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
אם אחרו פעמי תשובתי אל תתמה על החפץ כי סבוני סבבוני והקיפוני שאלות חבילות חבילות מארץ מרחקים משואלים כענין בדברים גדולים אף כי אחרי המועדים אשר כתבתי על שאלותיך לא מצאתי מי יעתיק אותם כי החברים מקשיבים אף בשעה שאין לומדים כלם טרודים לכתוב לעצמם אם פי' אם חדושין מן המסכתא אשר אנחנו בה ולא ראיתי לבטלם ממלאכתם וכי ארכו הימים כדי להסיר מעלי מסוה בשת האחור אשר היה עלי כתבור בהרים טרחתי להעתיקם מידי:
Teshuva 263
למוקדמי אל גזירה י"ש צ"ו.
ראיתי כתבכם על ריב יהודה חובי"ש ושמואל מרקדי"ל על [החלוף] שעשו מנכסיהם בפני עדים ובקנין וראיתי טענותם כפי מה שהם כתובות בפרוסי"ש אשר שלחתם אלי:
תשובה נראה כי החלוף אשר עשו ביניהם סתם מכל נכסיהם שאינו מועיל מן הדין אע"פ שנטלו קנין זה על זה לפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק כ"א מהלכות מכירה) שהאומר לחברו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך וכל מה שיש בתיבה זו או בשק זו אני מוכר לך ומשך אין כאן קנין כלל לפי שלא סמכה דעת הלוקח שהרי אינו יודע מה שבו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא וכן כל כיוצא בזה עכ"ל וגם רב האי גאון ז"ל כן כתב בספר המקח ובנדון זה כן הוא שכל אחד ואחד קנה מחברו מה שיש לו מבלי שידע מה בביתו אם כסף או זהב ואע"פ שקנו מהם אין הקנין מועיל בזה אף כי בנדון זה א"צ לישא וליתן בעיקר החלוף אם היה מועיל אם לא שהרי מטענות שתי הכתות נראה שהם מסכימים שכוונתם היתה בשעת הקנין שמי שלא ירצה בקיום החלוף שיהיה פטור ממנו אבל יהיה מחוייב בקנס החמשים דינרין ואחר שנתרצו בבטול החלוף אין לדון רק על הקנס אם הוא חל אם לאו ולזה אני אומר שאין הקנס מועיל לפי שהוא אסמכתא בעלמא ואסמכתא לא קניא כדתניא בב"מ בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ח:) הנותן ערבון לחברו ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאין דברי רבי יוסי ור"י לטעמיה דאמר אסמכתא קניא ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו וקיי"ל כר' יהודה דאסמכתא לא קניא ונחלקו המפרשים ז"ל בפירוש דברי רבי יהודה כי יש מהם מי שאמר דלרבי יהודה לא זה יכפול ולא זה ימחול דבין לקונה בין למוכר הוי אסמכתא ולא קניא והרמב"ם ז"ל פירש דלא פליג ר' יהודה אלא היכא שהמוכר חוזר בו שאין חייב לכפול ערבון דהוי אסמכתא אבל אם הלוקח חוזר בו אפילו רבי יהודה מודה שקנה המוכר הערבון כיון שהוא בידו שאין אסמכתא אלא באתן לך אבל לא במחול לך כמו שנראה ממש"כ (פי"א מהל' מכירה) ולדברי כל המפרשים באתן לך כגון בנדון זה שלא היה ממון הקנס ביד אחד מהם אלא שהיו מתחייבין לתת כל אחד לחברו אם יחזור בו הרי זה אסמכתא ולא קניא ואע"פ שקנו מידם אין הקנין מועיל בזה ואע"פ שמעכשיו מסלק דין אסמכתא כמו שמבואר בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו.) אין הקנין כמו מעכשיו כמו שמבואר להר"ם ז"ל בפרק הנזכר שצריך מעכשיו וקנין בפיסקא המתחיל בה כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא וכו' וכן במש"כ בפיסקא אחרת שצריך קנין בב"ד חשוב והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד וכן במש"כ בסוף הפרק כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין וכו' הרי שאפי' בקנין לא מצא דרך להקנות באסמכתא אלא כשיתחייב תחלה המקנה בחוב גמור ואחר שחייב עצמו קונין מן האחד שהוא מוחל לו החוב אם יעשה דבר פלוני או אם יהיה כך וכך שהוא מוחל לו החוב מעכשיו ולפי דרכו של הרמב"ם ז"ל אשר כל זה הגליל נוהגין על פי דעותיו נפטרו כל הכתות מן הקנסין ההם כי הם אסמכתא ואין אדם יכול להתחייב בהן בקנין לבד אמנם בחלק הקנס לאדונינו המלך יר"ה איני מבאר דבר יען הגזבר שלכם הודיעני בכתבו שכבר נתפשרו עמו בעד חלק אדונינו המלך יר"ה. ומענין ההוצאות שעשו הכתות בזה דעו כי שכר הסופר לכתוב טענותיהם שניהם נותנין שכר כמו ששנינו בב"ב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ופירשו בגמרא (קס"ח.) מאי שטרי ברורין שטרי טענתא ואיכא דאמרי זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ר"ל שכר הסופר משטר ברירת הדיינין וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהלכות מלוה ולוה) וז"ל אבל שטר ברירת הדיינין או טענות בעלי דינין שניהם נותנין שכר ע"כ. וכן שכר השליח ששולחין הדיינין כשהוצרכו לשאול הדין אם נסתפק להם שניהם נותנין שכר אבל שאר הוצאות שעשו כל אחת מהכתות מעצמם אין אחד מהם פורע לחברו דבר מהם ואפילו היוצא מב"ד חייב אינו פורע הוצאות לחברו שעשה בתביעה ההיא ואפילו המסתלק מב"ד שבעירו לבית דין הגדול ויצא חייב א"צ לפרוע לחברו יציאותיו שהוציא להוליך עמו כל שאינו מסרב לירד עמו לדין אלא שאומר לילך לב"ד הגדול אבל אם מסרב מלירד לדין והוצרך הנתבע להוציא עליו הוצאות לכופו לירד לדין בזה צריך לפרוע לו אותן הוצאות כשיצא מחוייב בדין :
Teshuva 264
עוד שאלתם על דבר תביעה אחרת משמואל מרקד"יל שנתרעם לפניכם מאברהם בן אלפטם שהוא חייב לו מעות בשני שטרות האחד עבר זמנו והאחר יש לו לפרוע בכל חדש זה ולבקשתו צויתם לכתוב כל הנכסים שנמצאו בביתו ומיד באתה גמיל"ה חמותו של אברהם הנזכר ואמרה שחתנה הנזכר ואשתו חייבים לה בשטר שלשים ושנים פרחים והראתה השטר שזמנו בשנים עשר יום לחדש אייר שנת מאה ושבע לפרט היצירה ואברהם הנזכר מודה שהוא חייב לה החוב הנזכר ושהוא מזומן לפרוע לה אם ימצאו לו נכסים ועל זה ענה שמואל מרקדי"ל שהשטר אינו עשוי כהוגן גם שם אין מי שיכיר חתימות העדים החתומים בשטר ולא חתימת הדיינין החתומים באשרתא. ועוד אמרה גמיל"ה הנזכרת לפניכם כי מהנכסים שכתבתם בבית חתנה אברהם הנזכר שיש שם נכסים שהם שלה ובקשה מכם שתחזירו לה הנכסים שתראה היא לכם שהם שלה שהיא מזומנת לישבע עליהם שבועה בתורה שהם שלה. ושאלתכם היא מה לעשות מהשטר הנזכר ששואלת גמיל"ה הנזכרת וכן אם נאמנת היא בשבועה על הנכסים שאומרת שהם שלה וכן מהנכסים הנשארים לאברהם הנזכר כגון מטתו שאין לו במה ישכב אם תמכרו הכל לפרוע לשמואל מרקדי"ל הנזכר:
תשובה שטר החוב של גמיל"ה אינו מועיל כלום נגד שמואל מרקדי"ל משני טעמים האחד שכבר נראה מבואר שהוא מוקדם שהרי לפי הזמן הכתוב בו כבר יש מ"ב שנים ואין ספק שעדיין לא נולד אברהם הלוה וא"כ או נכתב על אחר שהיה שמו כשם אברהם זה או אם נכתב על אברהם זה הנה הוא פסול שהקדימו זמנו לכתיבתו ותנן (שביעית פ"י מ"ה) שטרי חוב המוקדמין פסולין ואף אם נאמר שטעות סופר היה שהיה לו לכתוב מאה וארבעים ושבע וחסר מלת וארבעים עדיין שטר זה פסול לגבות בו מן המשועבדין אלא שאין העדים פסולין וגובין בו מבני חורין כמו"ש המפרשים ז"ל כי מה ששנינו שטרי חוב המוקדמין פסולין שפירושו פסולין לגבות מן המשועבדין הוא אפילו בשלא הקדימו העדים זמנו בכונה אלא שטעו בעבורא דירחא והעדים לא נפסלו בכך והשטר כשר לגבות בו מבני חורין אלא שאין גובין מן המשועבדין ואפילו מזמן שני רוצה לומר מיום שנעשית ההלואה גזרה שמא יגבה מזמן ראשון רוצה לומר הזמן הכוזב הכתוב בשטר אבל אם העדים הקדימו זמנו לכתיבתו בכונה ובמזיד ודאי אפילו מבני חורין אין גובין בו שהרי העדים פסולין שחתמו שקר . והטעם השני לפי שאין שם מי שיכיר חתימות העדים ויש לטעון שהוא מזוייף ואע"פ שכתוב בו קיום ב"ד הרי פסקו המפרשים ז"ל שאפילו קיום ב"ד צריך קיום ואע"פ שבכאן הלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים כי שמא שניהם עושין קנוניא ביניהם כדי להפסיד לשמואל מרקדי"ל כמש"כ הר"ם ז"ל (פרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה) ועל הנכסים שאומרת גמיל"ה שהם שלה לפי הנראה גמיל"ה ואתנה אברהם הנזכר היו דרין שניהם יחד בבית ההוא וא"כ צריך לחקור מי היה עקר הבית כי אם היתה גמיל"ה היא שוכרת ופורעת השכירות אלא שהיא מאספת חתנה לביתה הנה כל הנכסים שבבית בחזקתה והיא נאמנת לומר שהם שלה זולתי על הנכסים הידועים לאברהם חתנה כגון כלי תשמישו וכסותו וכסות בניו ואשתו וכן כל אותן נכסים שיתברר בעדים שקנאם אברהם לעצמו ואם אברהם הוא שוכר הבית ופורע השכירות אלא שמאסף חמותו אל ביתו הנה כל הנכסים שבבית הם בחזקתו ואין חמותו נאמנת בשבועה לומר שהם שלה זולתי בנכסים הידועים שהם שלה כגון מלבושים וכלים המיוחדים לתשמישה וכן כל אותן נכסים שיתברר בעדים שהיו שלה ואם שניהם שוכרין הבית ואין האחד עקרי בחזקת הבית יותר מן האחר הנכסים הידועים לכל אחד הם שלו והנכסים הנשארים הם בחזקת שניהם וחולקין. ודעו שאף אם אברהם הנזכר יודה לחמותו שהמטלטלין ההם הם שלה אינו נאמן כמוש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל טען הלוה שמטלטלין אלו שהם בידי אינם שלי אלא פקדון הם בידי או שאולין ושכורין אין שומעין לו או יביא ראיה או יגבה מהן בעל חובו ע"כ:
ועל הנכסים שהם צריכין לו למשכבו קיי"ל שמסדרין לבעל חוב כמו שפסקו הגאונים ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל מסדרין לבעל חוב כדרך שמסדרין בערכין כיצד אומרין ללוה הביא כל המטלטלין שיש לך ולא תניח אפי' מחט אחת ונותנין לו מן הכל מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש מכסות הראויה לו שלא ילבש בגדי משי או מצנפת זהובה אלא מעבירין אותה ממנו ונותנין לו כסות ראויה לו לי"ב חדש ומטה לישב עליה ומטה ומצע הראויין לו לישן עליהם ואם היה עני מטה ומפץ לישן עליו ואין נותנים כלים כאלו לאשתו ובניו אע"פ שהוא חייב במזונותם ונותנים לו סנדלו ותפליו ע"כ. והכוונה היא שנותנין לו הכלים הצריכין לו לאכול עליהם ולישן עליהם לעשיר כפי מנהג העשירים בני גילו ולעני כפי מנהג העניים כמוהו וכן מניחין לו כסות אשתו ובניו של חול אבל לא של שבת כמוש"כ הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר ואם לא הספיקו המטלטלין לפרוע לבעל חובו מחרימין על מי שיש לו מטלטלין או שידע לו מטלטלין ולא יביאם לב"ד ואח"כ גובין לו קרקע אם יש לו וכן מתקנת הגאונים משביעין את הלוה שבועה חמורה בנקיטת חפץ שאין לו כלום יתר על הדברים שמסדרין ומניחין לו ושלא החביא ביד אחרים ולא נתן מתנה על מנת להחזיר וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל מה שיבא לידו או לרשותו מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו כלום לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותן ולא יטפל בהן ולא יתן מתנה לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו וכסות הראויה לו לא אכילת הסובאים והזוללים או בני מלכים או מלבושי הפחות והסגנים אלא כדרכו וכל היתר על צרכו יתן לבעל חובו ראשון ראשון עד שיגבנו חובו. אמנם מי שהוחזק שהוא עני ואינו רמאי אסור לדיין להשביעו בשבועה זו שלא תקנו הגאונים ז"ל תקנה זו אלא מפני הרמאין וכיון שהוחזק שהוא עני ואינו רמאי אין לביישו ברבים בשבועה זו כמו שכתוב כל זה להרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות מלוה ולוה) נאום נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 265
לברורי עברות של קהל אלגזירה י"ש צ"ו
ראיתי בתככם על הבקשה שעשתה לפניכם אלגוהר אשת רבי יעקב בן גוסף כנגד ר' יצחק כהן שהוא הולך אחריה פתאום באמרו אליה כי הוא אוהב אותה עד שאמר לה אם אין את עושה בעבורי תן לי נשיקה אחת שלא אמות בעבור אהבתך וגם שפעם אחרת קרא אותה לעלות לביתו באמרו שדלף טורד בבית והיא הבינה כונתו כי היתה לרעה ולא רצתה לעלות ואז אמר לה דברי נבלה ושהוא מלומד לעשות כן לאחרות ורבי יצחק כהן השיב על טענותיה ובחש בה באמרו שמעולם לא היתה כונתו לרעה וחלילה לו אבל לפי שהיו שכנים היו משחקים דרך צחות כמו שמשחקים אהובים ושמעולם לא הורגל בזה כי הוא יהודי יושב בחזקת כשרות. והברורים שאלו לה למה לא באה לפני הברורים עד עתה מכמה פעמים שהיא אומרת שהיה ר' יצחק הנזכר הולך אחריה וענתה ואמרה כי מפחד בעלה שלא יתקוטט עמו ויהרגו זה את זה. ועוד אמרו לה אם יש לה שום עד על זה וענתה כי היא אמרה הדברים ההם לאנשמואל בן אל רויה והוא העיד בכח שבועתו שלא ידע ולא ראה דבר בכל אלה רק שהיא אמרה לו הדברים כאשר הם כתובים למעלה והוא אמר לה ולמה לא אמרת עד עתה וענתה אליו כדי שלא יהא קטטה לבעלה עם יהודי בעולם ועוד ענתה ואמרה לפני הברורים שכבר עשו לו התראה הברורים שלא ידבר עם אשת שמואל פניאל ושלא לבא עמה במקום חשד ור' יצחק אומר שזה היה מחמת קטטה שהיתה לו עם שמואל פניאל הנזכר ושיש מזה יותר. מששה שנים ושמאז ועד עתה לא היה לו שום חשד בעולם אלו הן טענותיהן:
תשובה מאחר שאין לאלגוה"ר עדים על טענתה כנגד יצחק כהן הנזכר אין ראוי להאמינה בדבורה לבד ולחשדו בדבר כעור ולייסרו ולהענישו אבל כדי להפרישם מאסור ראוי לצוות עליו בכח נדוי לבל ידבר עמה מטוב ועד רע וכן שלא ידורו בשכונה אחת וכן אם מוחזק בעיניכם בחשוד על העריות אף אם אין עדים בדבר ראוי לגעור בו בנזיפה ולאיים עליו שאם לא יתנהג כשורה שתבדילוהו מכם לרעה ושתדחוהו בשתי ידים כמ"ש חכמינו ז"ל (קדושין פ"א.) מלקין על לא טובה השמועה שנאמר אל בני לא טובה השמועה וגו' וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהל' סנהדרין) וז"ל וכן יש לב"ד בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין עליו שהוא עובר על העריות והוא שיהיה קול שאינו פוסק כמו שבארנו ולא יהיו לו אויבים ידועים שמוציאין עליו שמועה רעה וכן מבזין את זה ששמועתו רעה ומחרפין את יולדתו בפניו עד כאן :
Teshuva 266
לדון שלמיאש גשיא י"א
מעשה היה שדון שלמיאש נשיא הדר בבלנסי"א שדך מרת מיירונה בארלדי כמש"כ בשטר נעשה בבלנסיא"ה כ' יום לחדש אלול שנת חמשת אלפים וקמ"ה ועדיו שלמה ב"ר שם טוב אסמעיל נחמני ב"ר יעקב דארלי ואח"כ קדשה לו ע"י שלוחו נשתרוק בוניאק נשיא הדר במונפשליר בשטר שליחות נעשה בבלנסיאה כ' יום לחדש אלול שנת חמשת אלפים וקמ"ה ועדיו שלמה ב"ר שם טוב ונחמני ב"ר יעקב הנזכרים וקדשה השליח הנזכר למרת מיירונה הנזכרת בעד דון שלמי"אש המשלח הנזכר בטבעת זהב בעיר נמש"י בי"ט יום לירח תשרי שנת קמ"ז לפרט כמו שכתוב בשטר שעשו מזה העדים שנעשו הקדושין לפניהם ביום הנז' שהם אברם פרופייג' בנגודא"ש דושיל וטרם זה היה מאשטרי דוראן דקרינטי ארלידי תובע את מרת מיירונה הנזכרת שתנשא לו וזה באמצעות יהודים וערבים והיא לא נתפייסה בו אח"כ הוציא קול מאשטרי דוראן שהוא קדש מיירונה הנזכרת בארלדי טרם שנתקדשה לדון שלמיא"ש הנזכר וזה בפני עדים ושנתקבל כבר עדותן בפני ג' והם ב"ד היו השלשה שקבלו העדות הנזכר יוסף דקולי"עון ודיו"לשאל דבילקרי ואשתרוק אורגיד ולא עשו שטר השלשה הנזכרים מקבלת העדות ההוא עדיין בעת ההיא ומרת מיירונה אומרת כי לא היו דברים מעולם וכדי לברר אם האמת כדבר מאשטרי דוראן הנזכר או כדברי מרת מיירונה הנזכרת הסכימו קרובי מרת מיירונה הנזכרת ומאשטרי דוראן הנזכר ובררו שלשה לב"ד שיקבלו עדות מן השלשה הב"ד הראשונים שקבלו עדות מב' העדים שהעידו בפניהם מן הקדושין ההם איך העידו בפניהם ומה היו דבריהם למען יראו אלו הב"ד האחרונים אם יש ממש בדברי מאשטרי דוראן הנז' ואם העידו העדים ההם כדבריו ואם היו דברי העדים מכוונים בעדותם והיו אלו הב"ד האחרונים שנבררו מן הכתות דון אשתרוק אביגדור דון בוניאק נשיא דון קרשקש נתן ואלו הב"ד קבעו מקום וקבלו עדות מן השלשה ב"ד הראשונים בפני מאשטרי דוראן הנזכר ובפני הנכבדים מאשטרי אברם אביגדור ודון שמואל קאלו דון אשתרוק דבולקיירי בשבועה ובדרישה ובחקיר' וגם נשבעו הב"ד הראשונים שעדיין לא חתמו בקבלת העדות שקבלו משני העדים מענין הקדושין שעוען מאשטרי דוראן הנזכר וגם נשבעו שיחתמו שלשתם כאחד בכל מה שיעידו עתה בפני אלו הב"ד האחרונים כאשר יבקש מהם דוראן הבעל דין הנז' וזהו תרף עדות אלו הב"ד הנזכרים הראשונים:
תחלה יוסף דקוואליאון אחד מן הב"ד הראשונים העיד בכח שבועתו שביום ו' בכ"ט יום לחדש טבת של שנת קמ"ז הביאו דוראן הנז' לבה"כ וגם הביאו שם לדושאל דבילקיירי ולאשתרוק אורגיר ובקש מהם שיקבעו מקום ויקבלו עדות שני העדים שהביא לפניהם ובהיותם יושבים בעזרה שלפני בה"כ התחיל להעיד לפניהם א' מן העדים ששמו וידאל אברם דבוריאן וכאשר התחיל להעיד נמלכו וירדו למטה לפני עמוד החצר של בה"כ ושמה היו עומדין שלשתן סומכין על העמוד ובא להעיד לפניהם וידאל דיבוריאן הנז' ולא נשבע ולא נחקר ולא נבדק כלל אלא ששאלוהו איך היו אלו הקדושין שטוען מאשטרי דוראן ואמר הוו יודעין כי בד' או בג' בשבת הראשון שאחר התענית שבחדש תמוז משנת קמ"ה הביא אותו דוראן הנז' ולאנבונפיל קריגוד לבית מרת מיירונה הנזכרת והכמין אותם בחדר קטן אפל שכנגד הבית ונשאר דוראן הנז' בחצר וירדה שם מרת מיירונה הנזכרת וראתה טבעת ביד דוראן הנז' ושאלה אליו מה זה בידך אמר לה טבעת יפה אמרה לו הראהו לי אמר לה איני רוצה אמרה לו הראהו לי לטובתך אז נתנו לה וכך אמר לה דוראן הנז' הנני נותנו לך בתורת קדושין ולקחה אותו וכרכתו בנייר לבן ושמתהו בחיקה ואח"כ נכנסה בבית המבשלים ונכנס דוראן הנז' אחריה והם העדים הלכו להם ואחר ששמעו יוסף דיקווליאון זה וחבריו את דברי זה וידאל אברם די בוריאן העיד בפניו בונפיל קריגוד שהי' עמו ואמר שהוא היה עמו באותו מעשה באותו חדר אפל והעיד כמו שהעיד וידאל אברם הנז' אבל לא נתכוון עדותו עם מה שאמר חבירו שהיה באותו שנה כי זה בונפיל אמר שהיה ביום ההוא בשנת קמ"ד וכאשר שמע חברו צעק לו קמ"ה קמ"ה נעשה ואח"כ נמלכו שניהם לומר שהיה בשנת קמ"ה ובתוך אלה הדברים סיים בגמר עדותו וידאל הנז' ואמר לא תאמינו לי כלל על מה שאמרתי עד שאראה לכם כתב שיש לי בביתי על זה הענין ולמחר ביום השבת בא והביא כתב בידו שכתוב בו באמת לא ראיתי ולא שמעתי ולא הייתי בזה הענין אך הכל שקר בודאי ונתן הכתב ההוא ביד הב"ד ואמר להם זהו הכתב שאמרתי לכם אתמול בעת שהעדתי בפניכם שלא תאמינו לי עד שאראנו לכם זהו מה שהעיד יוסף די קווליאון אחד מן הב"ד הראשונים בפני הב"ד האחרונים. ודיולושאל דבילקיירי חברו העיד ג"כ לפני הב"ד האחרונים בשבועה ובדרישה ובחקירה ובבדיקה והעיד כמו שהעיד יוסף דקווליאון הנזכר חברו רק שנחלק לו בזה שאמר דיולושאלן זה כי וידאל אברהם די בורואן העיד שהיה בשנת קמ"ה ביום הנזכר וחברו בונפיל נחלק עליו ואמר בשנת קמ"ד ביום הנזכר וזה העידו כל אחד בפני חברו ושלא בפניו ועל זה המחלוקת מהכחשת עדות השנה אמר וידאל די בוריאן להראות הכתב ושלא יאמינוהו מעדות השנה עד שיראה להם הכתב ולמחר הראהו להם והיה כתוב בו מה שכתוב למעלה ונתנו להם ואמר להם כדברים האמורים למעלה ע"כ עדות דיולושאל דבלקיירי שהעיד בפני הב"ד האחרונים ובפני חבריו הב"ד הראשונים ובפני דוראן הבעל דבר הנז'. ואחר כן העיד אשתרוק אודק אורגייר אחר שנשבע ונחקר ונבדק כראוי ואמר שהוא שמע מפי העדים ההם מה שהעיד חבירו דיולושאל די בלקיירי כי וידאל אמר קמ"ה ביום הנזכר ובונפיל אמר קמ"ד ביום הנזכר וכאשר ראו המחלוקת ההוא נמלכו כאחד שיש ב' שנים מזה המעשה מאלו הקדושין רק שעדיין נחלקו שניהם באותה שנה איך היו מונין בה וידאל אמר קמ"ה היו מונין ביום ההוא ובונפיל אמר קמ"ד היו מונין ביום ההוא ועל זה המחלוקת שנחלקו העדים אמר האחד והוא וידאל די בוריאן שלא יאמינו לו בזה המחלוקת מן החשבון עד שיראה הכתב שיש לו על זה ולמחר ביום השבת הראה להם הכתב ונתנו להם כמו שנזכר למעלה זהו מה שהעידו השלשה בית דין הראשונים בפני השלשה בית דין האחרונים שישבו לקבל עדותן ברצון מאשטרי דוראן הבעל דבר ובפניו ובפני הנכבדים מאשטרי אברם אביגדור ודון שמייל קאלודון אשתרוק דבילקיירי ממה שהעיד בפניהם וידאל אברהם די בוריאן ובונפיל קריגוד בענין הקדושין ההם והיה זה בשני בשבת בעשרה ימים לירח שבט שנת קמ"ז בארלדי ומזה עשו שטר קבלות עדות שנים מן הב"ד האחרונים שהם אשתרוק שלמון אביגדור בוניאק אשתרוק נשיא וחתמו בנמש"י וכתבו בו ואע"פ דבתלתא יתבינא בתרי חתמינא ואחר כן נחקר עדות וידאל דבוריאן בפני ג' איך העיד בפני הב"ד הראשונים שהם פלוני ופלוני ופלוני על ענין הקדושין ואם הוא יודע דבר בזה הענין ומה הביאו לומר זה ואלו הג' שקבלו עתה עדותו השביעוהו וחקרוהו ובדקוהו ושאלוהו איך העיד בפני השלשה הב"ד הראשונים בענין הקדושין ואם היו יושבין הב"ד בשעת קבלת העדות ואם השביעוהו ואם נחקר ונבדק והשיב היו יודעין שלא היו יושבין וגם לא נשבעתי ולא נחקרתי ולא נבדקתי אלא ששאלו לו איך היה המעשה של אותן הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר והיו יודעין שבחמשה בשבת בכ"ח ימים של חדש טבת של שנה זו לקתני דויניט דירודש די ארלדי בשוק הנקרא לו ששטיר ואמר לי אם תרצה תוכל להנקם משונאך קרשקש קצין ולקנות לך איש זרוע שיאהב אותך וכל הנזק שיגיע לך מזה עליה דידיה הדר ואם כה תעשה אתן לך גלימא יפה עשרה פרחים שתאמר הדברים שאומר לך ואמרתי לו רצוני להנקם משונאי ולקנות לי אוהב ושאעשה כל מה שיאמר לי ועל זה אמר לי דויניט הנזכר שאקבל עלי בחרם כמו שאקבל חרם הקהל לומר כל אותן דברים שאמר לי בכל עת שיבקש ממני מאשטרי דוראן הנזכר לאומרם ואלו הן הדברים שאמר לי דויניט הנזכר אחר שקבלתי עלי בחרם לאמרם בעת שיבקשו ממני וכך אמר לי כשתהיה נשאל על טענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן שנתן למיירונה הנזכרת תשיב ותאמר דעו באמת כי מאשטרי דוראן הנזכר לקחני עם בונפיל קריגוד ביום רביעי שאחר תענית של חדש תמוז של שנת קמ"ד ללכת לבית מיירונה הנזכרת והכמין אותנו בחדר אפל שכנגד פתח הבית ואחר כן ירדה מרת מיירונה וראתה טבעת ביד מאשטרי דוראן הנז' ובקשה ממנו להראותו לה ולא רצה ואמרה לו הראהו לי לטובתך ויתנהו לה ואמר לה הנני נותנו לך בתורת קדושין וקבלה הטבעת ההוא וכרכתו בנייר ונתנתו בחיקה והלכה לבית המבשלים והלך אחריה דוראן הנזכר ואני ובונפיל הלכנו לשוק למלאכתנו זהו מה שאמר לי דויניט הנזכר להעיד כשאהיה נשאל על זה ובששי בשבת בכ"ט ימים לחדש טבת משנה זו בערב בא אלי דוראן הנזכר ובקש ממני ללכת אחריו לבית הכנסת וראיתי שם יוסף די קווליאון ודי בלושאל אשתרוג ואשתרוג אידק הנזכר והעמיד אותן מאשטרי דוראן הנזכר לקבל עדות ממנו ומן בונפיל הנזכר. כראותי שם לבונפיל הנזכר אמרתי לו ירא אני לומר זה השקר ששואל מאשטרי דוראן הנזכר ממני וממך לומר בפני אלה השלשה ואמר לי בונפיל הנזכר לא תחוש כי כל נזק שיגיענו מזה עליה דמאשטרי דוראן הדר ומאשר לא עלה על דעתי שיהו בית דין אלו השלשה הנזכרים וגם בעבור החרם שקבלתי עלי לומר הדברים אשר שם בפי דויניט הנזכר אמרתי בפני אלו השלשה בהיותם עומדים ולא השביעוני ולא בדקו אותי רק ששאלו ממני איך היה מעשה הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר ואמרתי הדברים כאשר שם בפי דויניט הנזכר רק ששניתי בכוונה חשבון השנה ואמרתי שהיה בשנת קמ"ה ואמרו לי בונפיל ומאשטרי דוראן הנזכר קמ"ד קמ"ד ועל זה חזרתי ואמרתי להם לא תאמינו לי כלל ולא תחתמו כלל בכל מה שאמרתי עד שאראה לכם תוך שני ימים כתב שיש לי בביתי על זה הענין וזה עשיתי כדי שלא אגמור עדותי ואח"כ העיד בונפיל הנזכר שהיה בשנת קמ"ד ולמחר ביום השבת הלכתי ליוסף דקווליאון ולדיבלואל דבילקיירי הנזכר ואמרתי להם הלא אמרתי אליכם אתמול שלא תאמינו לי כלל ולא תחתמו כלל ממה שאמרתי לכם בענין הקדושין עד שאראה לכם שיש לי בביתי זהו הכתב שאמרתי להראות לכם והיה כתוב באמת לא ראיתי ולא שמעתי ולא הייתי בזה הענין אך הכל שקר בודאי ולכן לא תאמינו אלא בכתב זה ואמר לי יוסף דקוליאון הנזכר אני שמח מזה הכתב יותר ממה שאמרת אתמול לפנינו. ואחר שהעיד וידאל הנזכר בפני אותם השלשה אחר שנשבע ונחקר ונבדק כראוי כד הוו יתבין כחדא עוד השביעוהו ובדקוהו אם היה יודע דבר באותן קדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר ואמר להם היו יודעין שאיני יודע ולא שמעתי מזה דבר וזה לי כמו ארבעה שנים וחצי שלא נכנסתי בבית מיירונה הנזכרת זולתי פעם אחת שהיה קרוב לפסח שנת קמ"ה שהלכתי שם עם סוחרים לקנות ממנה כלים שהיו מאחיה מאשתרי בונגודש קצין ולא דברתי עם מאשטרי דוראן הנזכר זה כמו ארבעה שנים וחצי זולתי היום הנזכר שהייתי בפני שלשה הנזכרים בכ"ט בטבת משנה זו אבל באמת דעו שמעולם לא עלה בדעתי לומר שראיתי מה שאמרתי בפני השלשה הנזכרים אם לא מפני שהחרם שקבלתי על שהתעני דויניט הנזכר והייתי חושב שהייתי חוטא אם לא הייתי מקיים הנדר שנדרתי לדויניט הנזכר בכח חרם ובאמת לא ראיתי ולא שמעתי דבר ממה שטוען מאשטרי דוראן הנזכר מן הקדושין ובאמת שהוא טוען שקר כמו שנראה. זהו עדות וידאל הנזכר בפני שלשה שהם אשתרוק שלמה אביגדור שאלויש וידאל דיבוריאן בוניאק נשתרוק נשיא וכתבו וחתמו אלו השלשה שטר מזה כד הוו יתבין במותב תלתא כחדא י"ב שבט קמ"ז. ואחר זה שני ימים אחר שהעידו השלשה ב"ד הראשונים לפני ב"ד האחרונים עשו הם עצמם שטר מקבלת העדות שקבלו משני עדי הקדושין והזכירו בו שהעדים הנזכרים העידו לפניהם כד הוו יתבין במותב תלתא כחדא עדות ברורה שביום ג' בשבת אחר עבור תענית י"ז בתמוז קמ"ד הביאם מאשטרי דוראן הנזכר לבית מרת מיירונה כדי להעיד על מה שיראו ממנו וממרת מיירונה ואמר להם אתם עדי והלכו עמו ובפניהם דבר מאשטרי דוראן עם מרת מיירונה הנזכרת ובידו טבעת זהב והראהו לה ואמרה לו מה זה בידך ואמר טבעת זהב אמרה לו הראהו לי וענה אותה לא אראהו לך וחזרה מיירונה הנזכרת ואמרה לו הראהו לי לתועלתך ולטובתך ואז אמר לה הנני נותן ליך זה הטבעת שתהיה מקודשת לי בו ולקחה את הטבעת בתורת קדושין וכרכה אותו בדבר לבן ושמתהו בחיקה ואח"כ נכנסו שניהם בחדר אחד והם העדי' הלכו לדרכם. ועוד הזכירו בשטר זה שהם הב"ד שמעו דברי העדים וקבלו עדותם ושחקרו אותם זה שלא בפני זה ושמצאו דבריהם מכוונים מענין הקדושין האלו באתה יום ובאיזה שבוע ובאיזה חדש ובאיזה מקום ושאחר שנחקר עדותן בפניהם נסתפק וידאל אם היה בשנת קמ"ד או בשנת קמ"ה ואמר העד הנז' הנה ספק אצלי אם בשנה ההיא היו מונין קמ"ד או קמ"ה וזה הספק יתבאר אצלי אחר ראותי ספר א' שיש לי בביתי ושם כתוב כמה היינו מונין באותה שנה אם קמ"ד או קמ"ה אבל ברור לי כיום שבתענית תמוז זה שהיה בשנת קמ"ו לא עברו כי אם שתי שנים ובשנה ההיא שאני מסופק בה אם היא קמ"ד או קמ"ה היו כל הדברים הנזכרים בין מאשטרי דוראן ובין מיירונה כמש"כ למעלה וראינו אני וידאל וחברי בונפיל קריגוד זהו תורף הקבלת העדות שחתמו בו הג' דיינין שהעידו לפניהם העדים ביום ו' בכ"ט טבת שנת קמ"ז והם חתמו בו בי"ב שבט קמ"ז ולא הזכירו בו דבר מהכמנת העדים ולא שהראה להם וידאל אברם שום כתב ביום שבת מחרת עדותם. עוד קבלו ג' והם בית דין עדות בנמש"י מאברם וידאל די וילה נובה דארלדי בשבועה ובדיקה וחקירה ושאלוהו מה הוא יודע בשני העדים שהעידו על הקדושין הנזכרים שהם וידאל אברהם די בוריאן ובונפיל קריגוד אם הם מוחזקים בכשרות או הם עברו על דברי תורה והם פסולין להעיד וענה ואמר שמוידאל אברם דבורי' לא ידע ולא שמע שעבר על דברי תורה רק מה שהעיד על טענת הקדושין שהעיד בשקר עד שהוא בעצמו חזר בו ותוך עדותו אמר שהיה עושה זה העדות למה שפתהו דויניט דרודי"ש ומחמת שנשבע לו בחרם הקהל ועל העד האחר שהוא בונפיל קריגוד אמר שהוא יודע שבשנת קמ"ו בסוף שבט או בראש אדר נעשית גנבה בארלדי בית משה גראט ונתפרסם הדבר ונודע בחצר שהוא חלק עם הגנב ששמו וידו בן קומפרט דיויואש ונענש על זה והוציאו ממנו תכשיטין של כסף שהיו מאותה גנבה וגם מה שהעיד עתה בטענת הקדושין היה עדות שקר ונתפרסם השקר בכל קהל ארלדי וכמו שהעיד זה אברם וידאל די וילה נובה בפני הב"ד הנזכר כן העיד באותו מעמד יוסף דנמשי בשבועה בחקירה ובדיקה שלא בפניו רק שהוסיף לומר שהוא יודע באמת שמה שהעיד וידאל אברם בטענת הקדושין היה עדות שקר למה שפתהו והשביעהו דויניט דרודיש ונדר לו י' פרחים וכן הוסיף לומר כששאלוהו על בונפיל קריגוד שהוא יודע שעשה העדות בעד סך מעות שנדרו לו ואמר שזה כמו שנה שהיה הולך עמו בדרך דשרומייג ושאל לו אם הוא יודע דבר בטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן ונשבע לו בחרם ובנדוי שהוא לא ידע ולא שמע דבר בזה וכן הוסיף לומר שבאותה גנבה השביעוהו בחצר שבועה כתורה אם היה דבר בידו מאותה גנבה ונשבע שלא היה בידו דבר ואח"כ יצאו מתחת ידו תכשיטין שהיו באותה גנבה. עוד העיד בונפוש בונגדאש קאייל בשבועה ובחקירה ובדיקה כאשר העיד וידאל אברם הנזכר וכתבו וחתמו בנמשי בחמישי בשבת בי"ג שבט שנת קמ"ז שלמה הכהן ב"ר שלמה הכהן. שמעון ב"ר משה גירונד"י. ידעיה ב"ר משה זצ"ל. עוד קבלו עדות השלשה ב"ד הנזכרים ביום ו' בשבת י"ד שבט שנת קמ"ז מיוסף אברם רבא דארלאדי והעיד בשבועה בחקירה ובדיקה וכן אמר תדעו כי ברביעי בשבת בחול מועד של פסח של שנת קמ"ה בא אלי משטרי דוראן דקריניט ואמר לי אני שואל ממך שתעשה בעבורי דבר אחד כי יש לך אוהבים רבים ואין לך לחוש לעשות מה שאני שואל והוא שתלך עם שני אנשים בדרך שבין מונפשלי"ר ובדר"ש ותעמדו שם עד שיבא לידכם שמייל דמיירנגאש שהלך ולנסיא"ה דארגון לעשות שדוכין ממיירונה בת אנשלויש קצין עם דון שלימיאש נשיא בבלנסיא"ה ואני יודע שיביא שטר שדוכין ושטר שליחות קדושין ואתם במוצאכם אותו בדרך הנזכר תהרגו אותו ותביאו לי השטרות שמביא אתו כי אני רוצה אותה לי לאשה ותדע כי היא מקודשת לי. ואני עניתי לו שאיני רוצה להרוג נפש וגם לא אוכל לגזול לו השטרות כי הוא אינו הולך בדרך אלא ביום ואיני רוצה לסכן עצמי ושאלתי לו לדוראן הנזכר שיאמר לי בשבועה ובחרם ובנדוי אם הוא אמת שהיא מקודשת ואיך קדשה ובפני מי ואמר לו כי באמת הוא קדשה בחצר ביתה ושהכמין שם בחדר האפל לבונפיל קריגוד ועמו אשה ששמה גינונייא בת אהרן כהן ושקדשה בדרך זה שהוא היה בידו טבעת וראתהו מיירונה ובקשה ממנו שיתנהו לה ואמר לה שאין רצונו לתתו לה אם לא תתקדש לו ואמרה לו שאין רצונה להתקדש לו ונתנו לה ורצתה היא להחזיר אותו לו והוא לא רצה לקבלו הימנה וזה ראו בונפיל וגינונייא הנזכרת בהיותם מוכמנים שם באותו חדר אפל. וזה אמר לי דוראן הנזכר לפני תיבת בית הכנסת דארלאדי ואני הלכתי משם לבונפיל קריגוד הנזכר ובקשתי ממנו שיאמר לי אם היה באותו מעשה ואמר לי וקבל עליו בחרם שדוראן הנזכר הכמין אותו עם גינונייא הנזכרת בחדר אפל כנזכר ושהוא ראה ושמע הענין כנזכר. ואחר כן הלכתי משם לבית אהרן כהן ודברתי עם בתו גינונייא הנזכרת ושאלתי לה אם היתה היא באותו מעשה עם בונפיל הנז' ונשבעה לי בחיי אביה ובשבועה חמורה שלא היתה עמו באותו מעשה ושלא ידעה ושלא שמעה מזה כלום. והלכתי בעיר ומצאתי לדוראן הנזכר ואמר לי אחרי שלא רצית לעשות בעבורי מה ששאלתי לך מענין אורה בונה עשה בעבורי דבר קטן כי אני שמעתי שאתה הולך מחר למונפשליר שתוציא שם קול שאני קדשתי למיירונה הנזכרת ואמרתי לו שאיני רוצה לומר זה השקר ואמר לי שיתן לי פרח אם אומר במונפשליר ששמעתי מחלוקת בארלדי שדוראן הנז' הוציא קול שקדש מיירונה הנזכרת והלכתי למונפשליר והוצאתי הקול ההוא כנז' בעבור הפרח שאמר לתת לי אך לא האמינו לי במונפשליר שהם ידעו שמה שטוען דוראן הוא שקר. ואחר שקבלו הב"ד זה העדות שאלו ממנו אם היה יודע שבונפיל קריגוד הוחזק בכשרות אם לא והעיד בפניהם שלא הוחזק בכשרות ואדרבה שהוא גנב והוא עובר בפרהסיא על חרם הקהל שקבל על עצמו וחקרנו אותו אם הוא יודע שהוא גנב ואמר שבחדש שבט או אדר של אשתקד נגנב למשה גראט קופרי עם כלי כסף וזהב ובונפיל הנז' הודה למשה הנזכר שהוא לקח אותה גנבה הנזכרת ושאלנו לו איך היה ענין אותה גנבה ואמר לנו יוסף הנזכר שעל ידו החזיר בונפיל הנז' למשה הנזכר הנמצא בידו מאותה גנבה ונשתעבדו בונפיל ואביו למשה הנזכר בחמשה ועשרים פרחים בעד מה שנשאר בידו מאותה גנבה כדי שלא ירדפהו בדין ושאלו לו אם היה יודע דבר בענין הקדושין שטוען דוראן הנז' ואמר להם הוו יודעים כי הכל שקר שביום שבת בעשרים ושלשה בטבת מזאת השנה אחר חצי היום לקחני דויניט די רודיש בשוק הנקרא מרקט טב וכך אמר לי הרי אתה מתקן הגגות ותוכל לומר שיום אחד היית מתקן גג בית מיירונה הנזכרת וראית כשהכמין דוראן הנז' את בונפיל הנזכר בחדר אפל שכנגד פתח הבית וראית שהיה שם דוראן בחצר ושמיירונה הנזכרת ראתה טבעת ביד דוראן הנזכר ואמרה לו להראותו לה ושהוא לא רצה ואמרה לו הראהו לי לטובתך ונתנו לה ואמר לה הנני נותנו לך בתורת קדושין. ואם תרצה לומר אלו הדברים אני אעשה שיתן לך דבר נאה ויקר כה אמר לי דויניט הנזכר שאומר לפני ב"ד כשיבקש ממני דוראן הנזכר ואני גערתי בדויניט הנז' על שהיה שואל ממני שאעיד זה השקר ואמרתי לו כבר פעם אחרת שאלת ממני שאעיד זה השקר לא תשוב לומר לי דברי שקר כי אני אכה אותך על מוחך עד כה העדות שהעיד יוסף הנזכר. אחר כך העיד בפניהם גם כן בשבועה בחקירה ובדיקה שלואד אשתרוג דארלדי באותו מעמד והעיד על בונפיל הנזכר שנתפרסם בארלדי ענין הגנבה הנזכרת כמו שהעיד יוסף הנז' והעיד שמה שהחזיר למשה גראט הנזכר החזיר בחוזק יד ועונש המלך. עוד העיד שלואד הנזכר שראה לבונפיל הנזכר מצחק בפרהסיא אע"פ שהתרו בו ברורי ארלדי בפני עדים שלא יצחוק מפני החרם שקבל עם הקהל ועכ"ז לא נמנע והיה מחלל שם שמים בפרהסיא. ועוד העיד שלואד הנזכר בפני הב"ד הנזכר שבשני בשבת בי' ימים לשבט משנה זו היו בית דין דון אשתרוק שלמון אביגדור ודון בוניאק אשתרוק נשיא ודון קרשקש בונגודאש נתן בארלדי וקבלו עדות על עסקי הקדושין שטוען דוראן הנזכר לדעת איך העידו העדים לפני יוסף די קווליאן דיולושאל בולקיירי אשתרוק אורגייד הנקראין ב"ד מאותן הקדושין ואחר שקבלו דון אשתרוק אביגדור ודון בוניאק אשתרוק נשיא ודון קרשקש נתן העדות הנזכר והיו כותבין שנים מהם קבלת העדות בית מאשטרי אברם אביגדור בא דוראן הנזכר עם שני תקיפי העיר וגזלו הכתב של קבלת העדות מידי דון אשתרוק אביגדור ודון בוניאק נשיא וקרעו הכתב ההוא והכו אותם באגרוף והוציאו חרבם ורצו להכותם בו ולהפיל את בוניאק הנזכר מאכסדרת הבית לארץ אם לא שנמצאו שם אנשים ולשים שהצילו אותם מידם ואמרו להם אותם התקיפים וגם אחרים שבאו אחריהם שלא יכתבו ולא יחתמו שום דבר שיהא גריעות כח דין מאשטרי דוראן הנזכר ואם יעשו יהרגו אותם. ועל זה יראו לנפשם אותם השלשה שקבלו העדות ולא יצאו מפתח הבית אם לא שהיה עמהם שני אנשים אחוזי חרב עבדי שוטרי העיר ולא יכלו לצאת מן העיר אם לא שיצא עמהם לשמרם שוטר העיר עד שהגיעו לגשר כפר פורקש זהו מה שהעידו שני העדים הנזכרים בפני ב"ד הנזכרים למעלה:
אחר זה נתקבל עדות במונפשליר ממשטרי בוניט מיימון הדר בפרופני"אן בפני הבית דין וידאל בונדיאה כהן ליאון וידאש דשושטאל אברם אשתרוק קאליי בששי בשבת כ"ח יום לשבט שנת קמ"ז בשבועה חקירה ובדיקה ושאלוהו אם הוא מכיר בונפיל הנזכר ואם ראה אותו בפרופניאן ביום הנזכר שהעיד הוא שראה הקדושין בארלדי והעיד מאשטרי בוניט הנזכר בפניהם שהוא יודע ומכיר בונפיל הנזכר הכרה ברורה ואמתית זה ימים ונתן אמתלא לדבריו וממה שאמר לפניהם מתארי בונפיל הנזכר. וגם העיד שהוא ראה בונפיל בפרפינאן בית דון ליאון דקבשטיאן עם הנעלה שין קרשקש קצין דארלדי כשהלך שם בפרפיניאן להביא בתו קצינה אחר העדר בעלה אחר כן חקרוהו באי זה יום ראה אותו בפרפיניאן בית דון ליאון הנזכר ואמר והעיד שהוא ראה אותו שם במהלך הנזכר תחלה ביום שני מהשבוע הא' אחר תענית תמוז משנת קמ"ד וגם כל ימי השבוע ההוא שלאחר תענית תמוז מהשנה הנזכרת עמד בונפיל הנזכר בפרפינאן עם דון קרשקש קצין הנז' ושכבר הנך בונפיל הנזכר בכל יום מימי השבוע הנזכרת בעיר פרפניאן פעמים רבות עם מאשטרי בוניט הנז' בסבת ההכרה וההתודעות שהיה ביניהם. עוד העיד דון קרשקש קצין מפי כתבו השלוח לאחד מקרובי מרת מיירונה הנזכרת וכתב בו מעיד אני בעדות שלם ונשבע אני בשבועת העדות ובשבועת התורה ובשם הנכבד ואין להרהר כי באמת בחדש תמוז שנת קמ"ד בחמשה עשר בו נסעתי ממקומי ארלדי ללכת פרפיניאן על הטענה הנזכרת ואז בשבועת העדות בא עמי בופילט בן קריגוד בונפיל מתגורר ארלדי הלך ובא עמי בופילטו הנזכר בשכרו ועמדי היתה עמידתו עד שובי מפרפיניאן ושובו אז הוא עמי והאריך דון קרשקש הנזכר בכתב הנזכר לספר כל מסעותיו במהלך ההוא ובאי זה ספון ומי הוא הספן והאנשים שנתלוו עמהם והרבה אמתלאות כאלה ואמר בבאור כי יום ראשון מהשבוע אחר י"ז בתמוז מהשנה הנזכרת נכנסו הוא ובונפילטו הנזכר וסוחר אנגקמי דומינג"ו שהיה בא בספון ההוא ונמציפה ובת' על שער מגדול קניט ושם מצאו ניצק דבלאנש ובו ביום נכנסו פרפיניאן בית הנשיא אנלאון ושם עמדו כמו עשרה ימים ובכל אותן העשרה ימים היה עמו בונפלטו הנזכר וגם יש בידו בוליטיש מורים על הזמן שהלך הוא פרפיניאן ושכבר העיד בן הסופר הנזכר בחצר ארלדי וגם היהודים שהיו בפשרתו בפרפיניאן יכולין להעיד על זה שזה בונפילטו היה עמו שם בזמן הנזכר והם אנליאון דקבשטיין אנקרשקש דוי מאשטרי משה מגיר אנשלמון בילקיירי אנויואש משה מאשטרי בוניט ע"כ תרף כתבו. עוד העיד מפי כתבו משה מציף וכתב כן על זה אני נשבע בשבועת העדות הנה אמת כי בחדש תמוז שנת קמ"ד לפרט האלף הו' בהיותי בפרפיניאן בא שמה אנקרשקש י"א דארלדי ועמו בחור אחד מארלדי שקורין בונפילט והנה מהלך אנקרשקש הנזכר היה שם על דבר בתו קצינה שנתארמלה למען תשוב אל בית אביה כנעוריה בנדונייתה ונכסיה ועמד שם הנזכר עם משרתו בונפילטו כמו שמנה ימים ובהשתדלות אוהביהם נתפשרו ועשו פטורין בשטר ערבי בגופן שלהם ואחר זה יום או יומים שם לדרך פעמיו אנקרשקש הנז' ומשרתו בונפילטו הנזכר עם האלמנה הנזכרת לשוב לעיר ארלדי דרך ים ויום השטר מהפטור הערבי יוכיח באמות הימים שהיה בונפילטו הנזכר בפרפיניאן במהלך ההוא ועל השטר ההוא אני סומך להיותו ברור ואמתי אצלי זהו מה שהעיד הנזכ' בכתבו. עוד העידו לפני בית דין בפרפיניאן אן ליאון דקבשטיין והחכם אניויויש משה ואנשלמה דבולקיירי ונשתרוק יוסי דיבלושאל. ותחלה נשאל מן הבית דין אונליאון הנזכר והעיד ואמר אמת הדבר כי ביום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר י"ז בתמוז של שנת קמ"ד לפרט האלף הששי בא הנה הנכבד אנקרשקש קצין מארלדי ועמו בחור ח' נקרא שמו בונפיל והיו בביתי וראיתי אותו בונפיל הנזכר יום שני אחר יום אחד הנזכר מהשבוע הנזכר וגם יום ג' ויום ד' ויום ה' מהשבוע הנזכר בכל יום מהימים הנזכרים בצפרא ובפניא ולילותיהם עמהם מצד שהיה שוכב בביתי ואוכל על שולחני וזה אמת וברור כך העיד בתורת עדות דון ליאון הנז' בפני הב"ד אחר כן שאלו את פי אנשלמון הנזכר והעיד בפניהם כי הוא ראה באמת כי בונפיל קריגוד דארלדי בא הנה פירפיניאן עם הנכבד אנקרשקש קצין ביום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר התענית של י"ז בתמוז של שנת קמ"ד הנזכר וגם כן ראהו יום שני ויום שלישי ויום ד' ויום ה' מהשבוע הנזכר בכל יום ויום מהימים הנזכר בצפרא ובפניא ולילותיהם עמהם וזה מצד שהוא היה דר בבית אחד תוך חצר אחת עם אנליאון הנזכר וכל זה העיד אנשלמון הנז' בתורת עדות ואח"כ שאלו הבית דין את פי נשתרוק יוסי הנז' והעיד ואמר ברור הוא אצלי שמיום ראשון מהשבוע הבא תכף אחר י"ז בתמוז של שנת קמ"ד בא פה פירפיניאן הנכבד אנקרשקש קצין ובא עמו בחור שמו בולפיל קריגוד דארלדי ועמד עם הנכבד הנקרשקש הנזכר בבית אנליאון דקבשטניי כל אותו השבוע הנזכר שאחר הצום הנזכר ואכלו ושתו על שלחן אנליאון הנזכר וראיתי אותו בונפיל הנז' גם ביום השני הבא תכף אחר היום הראשון הנזכר מהשבוע הנזכר ויום שלישי ויום רביעי ויום חמישי ויום ו' מהשבוע הנזכר בכל יום מהימים הנזכרים מהשבוע הנזכר ראיתי אותו בונפיל הנזכר בצפרא ובפניא ולילותיה' עמהם כי אני הייתי שוכב במטה אחת עם אותו בונפיל הנזכר בבית אנליאון הנזכר כל אותן הלילות מהימים הנזכרים כל זה העיד אנשתרוק יוסי הנז' בתורת עדות. אחר כן שאלו הב"ד את פי החכם אנויויש הנז' והעיד לפניהם כי הוא יודע באמת כי אותו זמן שבא הנה הנזכר אנקרשקש קצין בא עמו בחור א' שמו בונפיל ועמד עמו כל אותו זמן שעמד פה הנשיא אנקרשקש הנזכר. זה העיד אנויויש הנזכר בתורת עדות וכתבו וחתמו קבלת עדות זה בפירפיניאן בתשעה ימים לחדש אדר של שנת קמ"ז לפרט וחתמו הב"ד שהם שמואל ב"ר יוסף חסדאי הלוי חיים ב"ר שלמה רי"ת בן מאיר יוסף ב"ר יהודה נג"ה ע"כ תורף כל העדויות:
והשאלה היא אם יש לחוש כלל לטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר אחר שכבר חזר בו וידאל אברם די בוריאן ואמר שמעולם לא היה במעשה ההוא וגם שעדים מעידים על פסלות בונפיל קריגוד הן בעד הגגבה הן שעבר על החרם וגם שעדים אחרים מזימין אותו ומעידים שהיה בפירפיניאן ביום ההוא שאמר בעדותו שהיה בארלדי וראה שם הקדושין וגם שאף לפי דבריהם היו הקדושין בהכמנת העדים כפי מה שהעידו הדיינין הראשונים בפני הדיינים האחרונים ואם מחמת לשון הקדושין לפי הערות ההוא שלא אמר הרי את מקודשת לי אלא הריני נותנו לך בתורת קדושין:
תשובה אם באנו לבטל הקדושין שטוען מאשטרי דוראן הנזכר שנתן למיירונה הנזכרת מחמת הלשון שהעידו העדים שאמר לה כשנתן לה הטבעת הריני נותנו לך בתורת קדושין ולא אמר לה הרי את מקודשת לי ואסקינא בפ"ק דקדושין (ה:) דהרי את מקודשת לחוד ולא אמר לי דהוו להו ידים שאין מוכיחות שאין מוכיח מתוך לשונו למי היא מקודשת ואנן קיי"ל כרבא דאמר בפ"ק דנדרים (ה:) דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ואין חוששין כלל להצריכה גט כמו שהסכים הרמב"ן ז"ל והאחרונים ז"ל וכ"ש בזה שלא אמר לה אפילו הרי את מקודשת אלא הריני נותנו לך בתורת קדושין ואין מוכיח מתוך לשונו מי המתקדשת ומי המקדש ואע"פ שאמר לה הריני נותנו לך גם באומר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי ואנו רואים בעינינו שהוא נותנו לה ואעפ"כ הוו ידים שאין מוכיחות כיון שאפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר וגם בזה אע"פ שהוא אומר שהוא נותנו לה אפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר דהא קיי"ל (קדושין ז.) הילך מנה והתקדשי לפוני מקודשת מדין עבד כנעני וכן אפשר שהיא מקבלת אותו בעד אחרת שעשאתה שליח וא"כ הוו ידים שאינן מוכיחות אע"פ שאמר לה הריני נותנו לך בתורת קדושין. זה אינו נראה דלא מיקרו ידים שאינן מוכיחות אלא במי שמתחיל הדבור ואינו גומר אותו ואין מוכיח מהתחלת הדבור מה היתה כונתו דהיינו לישנא דידים שהוא לשון בית יד אחיזת הדבר כמו שפירש"י ז"ל דומיא דמי שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי וכן נמי במודר לי ממך דלא מפרש ממאי אי דלא משתעינא בהדך או דלא עבידנא משא ומתן בהדך או דלא קאימנא בד' אמות דילך כדאיתא בפ"ק דנדרים (שם.) אבל במי שאמר הריני נותנו לך בתורת קדושין אין כאן ידים אלא דבור שלם שכיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קדושין כבר נראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת דלא שביק איניש מצוה דנפשיה ומידי דרמי עליה ואפי' אם ידענו שהוא נעשה שליח לאחר והיא נעשית שליח לאחרת אפי' הכי אמרינן דלא שביק איניש מידי דרמי עליה ועביד מידי דלא רמי עליה כדתנן בפ' האומר בקדושין (סד:) המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל ומפרשינן לה בגמרא אליבא דרבא כגון שאין שם אלא גדולה וקטנה וכגון דגדולה שויתיה שליח מהו דתימא כי קא מקבל קדושין אדעתא דידה קא מקבל קא משמע לן דלא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה מיניה ועביד מידי דלית ליה הנאה מיניה ומקשינן מי לא עסיקינן דאמרה ליה קדושי דילך אפי' הכי לא שביק איניש מצוה דרמי עליה ועביד מצוה דלא רמי עליה אלמא אע"ג דקדש בתו סתם ולא פירש אי זו אפילו הכי לא אמרינן דהוו ידים שאין מוכיחות אע"פ שגם הגדולה מינתה אותו שליח לקבל לה קדושין אלא אמרינן דעתו אקטנה דהוי מצוה דרמי עליה והכי נמי הכא ואפילו היו הקטנות הרבה שאינו מוכיח מי מהן המתקדשת אפילו הכי חיילי קדושין על אחת מהם אלא שלא ידענו מי היא וכלן צריכו' גט מספק אליבא דהלכת' דקדושין שאין מסורין לביאה הוו קדושין כדאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין נב.) תני רב טביומי לזה חמשה בנים ולזה חמשה בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לא' מבני כל אחת ואחת צריכה חמשה גיטין וכולי ולא קרינן להו ידים שאין מוכיחות אע"פ שאין מוכיח מדבורו מי מהן המקודשת ולמי מן האחין אלא כיון שהדבור שלם בלשון קדושין שהוא מקדש אחת לאחד חיילי קדושין וכל אחת בספק לכל אחד והכא נמי כיון שהדבור שלם לא מיקרי יד שכבר נראה ממנו שהוא נותנו לה לשם קדושין ואזלינן בתר אומדנא דלא שביק איניש מידי דרמי עליה וכן לא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה מיניה ואמרינן שהוא המקדש והיא המתקדשת ואין לשונו חסר כלום ואע"פ שלא אמר הרי את מקודשת לי וה"נ אמרינן בנדרים (ו':) גבי מאי דבעי ר"פ יש יד לקדושין או אין יד לקדושין היכי דמי אלימא דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לחברתה ואת נמי פשיטא דקדושין עצמן אינון ואפי' כי לא אמר לשניה ואת נמי אלא ואת בלחוד דאמרינן בגמרא דבכי האי גונא מספקא ליה לרב פפא אי אמרינן דלשניה נמי לקדושין קאמר או ואת חזאי קאמר לה כתבו המפרשים ז"ל דמיירי כגון שלא נתן לשניה פרוטה אלא שנתן לראשונה שתי פרוטות ואמר לה הרי את מקודשת לי ואמר לשניה ואת דאי נתן לכל אחת פרוטה פשיטא דלא מיקרי יד ואפילו יד מוכיח אלא קדושין עצמן הן דליכא לספוקי דאת חזאי קאמר דאלמא אע"פ שלא הזכיר לזו לשון קדושין וגם לא אמר למי וגם לא היה מדבר עם זו בעסקי קדושיה אפי' הכי כיון שמפני קדושי הראשונה מוכיח שדבור השניה הוא דבור שלם ולקדושין לעצמה קאמר הויא מקודשת לו וכ"ש הכא שהזכיר לה בבאור שהוא נותנו לה בתורת קדושין ואפילו בבעיא דרב פפא דלא אפשיטא כגון שנתן שתי פרוטות לראשונה ואמר לשניה ואת דאיכא לספוקי דואת חזאי קאמר כתבו הפוסקים ז"ל דנקיטינן לחומרא כיון דלא אפשיטא דספקא דאורייתא היא וצריכה גט כיון דיד מוכיח הויא אלא דמבעיא ליה אי יש יד לקדושין כלל ואפילו יד מוכיח וכ"ש בנדון זה דאפילו תימא דהוי יד מ"מ הוי יד מוכיח דצריכה גט מספקא כבעיא דרב פפא:
וכן אם באנו לבטל אותם מטעם שהב"ד הראשונים לא היו יושבין בשעה שקבלו עדות העדים שהעידו שראו הקדושין אלא קבלו עדותם מעומד כפי מה שהעידו אלו הב"ד עצמם בפני הב"ד האחרונים ואע"פ שאחר כן חתמו הב"ד הראשונים עצמם בשטר שעשו מקבלת עדותם והזכירו שקבלו העדות ההוא כד הוו במותב תלתא כחדא הולכין אחר עדותן הראשונה שהעידו בפני הבית דין האחרונים ואין הולכין אחר מה שהעידו שנית בחתימתם דכיון שהגידו שוב אין חוזרין ומגידין וכ"ש שבעדות הראשונה העידו בשבועה ולא בשני' גם כי בחתימתם האחרונה לא הכחישו בפירוש עדותם הראשונה לומר שהיו יושבין אלא שכתבו בראש השטר במותב תלתא כחדא הוינא שהוא לישנא דבי דינא המורגל בכל מעשה ב"ד ואלו הב"ד היו סבורין שמקבלים עדים אפי' מעומד ולזה אפשר שאע"פ שכתבו במותב תלתא אין כוונתם לומר שהיו יושבין אלא שכתבו הלשון המורגל ויפרשו במותב מלשון עכבה כמו ותשבו בקדש וכמו שאנו אומרים לישב בסוכה אפי' על העמידה כדאמרינן בפ' הקורא עומד (מגילה כא.) אמר ר' יוחנן אין ישיבה אלא לשון עכבה שנאמר ותשבו בקדש ימים ויש לנו לומר כן כדי שלא יכחישו עדותם הראשונה שאמרו בפירוש שהיו עומדים נסמכים על העמוד ולעולם יש לנו לבאר דבריו של אדם בענין שלא יכחישו דבריו האחרוני' את הראשוני' כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז:) דאם אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן דמשמש לי כעבדא קאמר אא"כ אמר עבדא מצר מאה שמשמעותו עבד גמור ומאחר שקבלו העדות והן עומדים נאמר שאין קבלתם כלום מדאמרי' בפ' שבועת העדות (שבועות ל':) דבשעת גמר דין דברי הכל דיין בישיבה ובעלי דינין בעמידה דכתי' וישב משה לשפוט את העם ואמרי' התם דקבלת עדות כגמר דין דמי ואם כן הרי הוא כאלו לא העידו השני עדים בפניהם וכבר חזר בו אחד מן העדים ואומר שלא היו דברים מעולם ושמעולם לא היה באותן הקדושין ושהכל שקר וכזב ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כיון שהגדתו הראשונה היתה פסולה שקבלוה הבי' דין מעומד ולא נשאר עד מעיד על הקדושין אלא אחד והמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו ואפילו שניהם מודים (קדושין ס"ה.) וכל שכן שהאשה מכחישתו דעד א' בהכחשה אינו כלום גם טענה זו אינה שהרי הסכימו האחרונים ז"ל דאם קבלו עדות מעומד מה שעשו עשוי דמאי דקאמ' התם דבשע' גמר דין דיין בישיב' ובעלי דינין בעמידה וכן בקבלת עדות דיין בישיבה ועדים בעמידה לכתחלה דוקא קאמר ולא לפסול בדיעבד אם לא עשו כן והא דאמרי' בפ' ב' דזבחים (טז:) מה ליושב שכן פסול לעדות לכתחלה נמי קאמר דאי עד שהעיד יושב היה פסול אפי' בדיעבד לא הי' תלמיד חכם כשר להעיד והוא יושב כדאיתא התם אלא לכתחלה דוקא קאמר דפסול עד להעיד מיושב וכן דיין נמי בישיבה לכתחילה קאמר אבל בדיעבד כשר אפי' דיין בעמידה והכי איתא בירושלמי בפ' ד' מיתות (הל' ח') גבי מגדף דתנן במתני' והדיינין עומדין על רגליהם וקורעים ולא מאחין אמר ר"ל מכאן לדיינים שקבלו עדותן מעומד דינן דין ועוד שאף לפי העדות שהעידו הב"ד הראשונים לפני הב"ד האחרונים אפשר שקבלת העדות שקבלו הם משני העדים המעידין על הקדושין הוי כאלו קבלוהו מיושב ואפי' לכתחלה היה מותר לפי שאמרו שהיו נסמכין על העמוד וכל שאם ינעל העמוד והוא נופל לא הוי מעומד דהא קיי"ל בפ' ב' דזבחים (יט:) כת"ק דרבי יוסי ב"ר יהודה דעמידה מן הצד לא שמה עמידה דר"ל עמידה שא"א לה בלא סמיכה וכיון דלא הוי עמידה שפיר קרינא בה ישיבה דומיא דשחיה דאמרינן בפרק הקורא עומד (כ"א) דרמי התם קראי אהדדי כתיב ואשב בהר וכתיב ואנכי עמדתי בהר ומשני התם ר' חנינא לא עומד ולא יושב אלא שוחה כלומר וקרינא ביה ישיבה כיון דאינו עומד ממש וקרינא ביה עמידה כיון כאינו יושב ממש וכ"ש בעמידה בסמיכה דכיון דלא קרינא בה עמידה קרינא בה ישיבה ועוד דמאי דאמרינן דדיין בישיבה אינו אלא מדרבנן ואסמכתא בעלמא כיון דבדיעבד כשר כמו שכתבתי למעלה ואם כן בעמידה ע"י סמיכה אפילו לכתחלה נמי :
וכן אין לפסול הקבלת עדות שקבלו הבית דין הראשונים מן הב' עדים שמעידין על הקדושין מפני שלא השביעום ושקבלום שלא בדרישה וחקירה כמו שהעידו על זה הב"ד ההם עצמן בפני הב"ד האחרונים שלא מצינו שבקבלת עדות צריכין העדים לישבע להעיד באמת דהא מושבע ועומד מהר סיני ושבועת העדות המוזכרת במסכת שבועות היינו בעד הכובש עדותו ובעל דבר תובעו שיבא ויעיד והוא נשבע שאינו יודע לו עדות אי שבעל דבר משביעו והוא עונה אמן ולחייבו קרבן עולה ויורד כשהודה אחר כן אבל בעד שמעיד לא מצינו שבועה כלל אלא שיש מקומות שנהגו להשביעם כדי לאיים עליהם אבל לא מן הדין וגם דרישה וחקירה אין צריך בגיטין וקדושין דהא בדיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין כדאיתא בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב.) וגיטין וקדושין לדיני ממונות דמי דהא ילפינן דבר דבר מממון ואיכא בהו נמי טעמא דשלא תנעול דלת דמהאי טעמא נמי לא בעי בהו סמוכין אלא אע"ג דהדיוטות אנן עבדינן שליחותיהו כדאמרינן בגיטין (פ"ח:) אביי אשכחי' לר"י דהוי מעשי אגיטי א"ל והא אנן הדיוטות אנן א"ל אנן שליחותיהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות והא דאפליגו תנאי בשלהי יבמות חי בודקין עדי נשים בדו"ח או לא דמר מדמי להו לדיני ממונות כיון דאיכא כתובה למשקל ומר מדמי להו לדיני נפשות כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא התם הוא בעידי נשים המעידים שמת בעלה דבהא ליכא משום נעילת דלת דמילתא דלא שכיחא היא שתהיה צריכה לעדי מיתה וגם דמיתה מילתא דאתיא ממילא היא אלא דאפילו הכי סבירא ליה לתנא קמא דכיון דאית ביה ממונא אע"ג דאית ביה נמי צד נפשות אקילו בה משום עגונא אבל בגיטין וקדושין לכולי עלמא לא בעי דרישה וחקירה משום נעילת דלת כי היכי דלא בעינן מומחין מהאי טעמא נמי וכ"כ הרשב"א ז"ל ואף אם נאמר דכי היכי דפליגי בעדי מיתה ה"נ פליגי בעדי גיטין וקדושין דהא קיי"ל כתנא קמא דאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה וכמו שפסקו הגאונים ז"ל וכ"כ האחרונים ז"ל. ואיברא דבדין מרומה אפי' בדיני ממונות צריך דרישה וחקירה כדאיתא בפרק אחד דיני ממונות (שם:) דאיכא אוקימתא דמוקי' רב פפא למתני' דקתני אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה אפי' בהודאות והלואות ובדין מרומה ובודאי אין לך דין מרומה גדול מזה שיאמר אדם שהוא קדש אשה אחת חשובה בלא שדוכין ושלא בפני קרוביה ובלא ברכת ארוסין ושלא בעשרה ובהכמנת עדים בדרך ערמה. ואם באנו להשוות דין מרומה של הודאות והלואות לדיני נפשות כמו שנראה מלשון הר"ם ז"ל (פ"ג מהלכות עדות) וכן מפשטא דמתני' לפום ההיא אוקימתא דרב פפא הנה עדות הב' עדים שהעידו על הקדושין בעל כיון שלא היה בעדותם דרישה וחקירה שהרי לא אמרו בכמה בחדש ולא באי זו שעה וגם באי זה יום לא כיונו שהרי אמרו ביומא רביעאה או תליתאה בשבא כפי מה שהעידו שלשת הב"ד הראשונים בפני הב"ד האחרוני' ותנן בפרק היה בודקין (מ'.) דבחקירות אמר אחד איני יודע עדותן בטלה ואע"פ שבשטר קבלת העדות שחתמו הב"ד הראשונים עצמם כתבו שדרשו וחקרו כראוי באי זו שנה באיזה יום בשבוע ובאיזה חדש ובאיזה מקום אין הולכין אחר עדותן זו האחרונה אלא אחר עדותן הראשונה שהעידו בפני הבית דין האחרונים דכיון שהגידו שוב אינן חוזרין ומגידין ואף בעדות זו האחרונה לא נחקרו בכמה בחדש וגם לא באיזו שעה. אלא שנראה דבהודאות והלואות אפילו בדין מרומה לא בעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש אלא שצריך הדיין לחקור בו כל מה דאפשר לא שאם אמר באחת מן החקירות איני יודע שתהא עדותן בטלה כדיני נפשות וכן אם אמרו אמש הלוהו שיהא צריך שיכוונו באיזה שבוע באיזו שנה באיזה חדש וכל שאר החקירות אע"פ שבדיני נפשות צריך כן כדאיתא התם בפרק היו בודקין אלא שיש לדיין לחקור בו ולדרוש כדין מרומה כל מאי דאפשר כההיא דרבי טרפון דבשלהי יבמות לא כך אמרת לי יונתן בן יוחנן כו' לא כך אמרת לי דמכפר סיכרא אריה וכו' וכן נראה מאותה סוגיא שבפ' היו בודקין ואע"ג דמתניתין קתני אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה ובחקירה ורב פפא דמוקים לה בהודאות והלואות ובדין מרומה דמשמע דשוין הן רב פפא מוסיף הוא על אוקימתיה דרבא דמוקים לה בדיני קנסות דבעי דרישה וחקירה כדיני נפשות ממש ורב פפא ה"ק אפי' בהודאות והלואות נמי בדין מרומה שייך דרישה וחקירה קצת ומשו"ה שפיר קתני מתני' אחד דיני ממונות וכו' דהא בכולהו דיני ממונות איכא דרישה וחקירה בקנסות לגמרי כדיני נפשות ובהודאות והלואות בדין מרומה צריך דרישה וחקירה כל מאי דאפשר ומשו"ה קתני סתם אחד דיני ממונות וכו' אלא שאין דינן שוה לגמרי וכן פירש הרא"ה ז"ל וכן נראה מלשון הר"ם מקוצי ז"ל שכתב וז"ל אמנם בדין מרומה צריך דרישה וחקירה ומצוה לדרוש ולחקור כפי היכולת עד כאן:
וכן אין לבטל הקדושין מחמת מה שהעידו אברם די וילה נובה ויוסף דנמשי ובונפוש בונגודאש קאליי על פסלות בונפיל קריגוד שהיה א' מן העדים המעידין על הקדושין מחמת הגנבה שהרי שנים מן השלשה הנזכר לא העידו עליו שגנב אלא שחלק עם הגנב ושקבל הגנבה מיד הגנב ושהכריחוהו בדין להחזירה וכיון שכן אינו נפסל אלא הגנב עצמו כההיא דפרק זה בורר (סנהדרין כ"ז.) חד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא ולא המקבל פקדון ממנו ולא אפי' החולק עמו ולא אפילו האומר לחבירו צא וגנוב לי והלך וגנב ונתן לו אין המשלח מתחייב דאין שליח לעברה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (י':) אלא מעתה האומר לאשה ולעבד צאו וגנבו לי הכי נמי דמחייב שולחן וכו' וכל העדים שהעידו עליו בגנבה לא העידו שהוא גנבה אלא שבאה לידו ואף מה שהעיד על העד הנזכר יוסף דנמשי שהשביעוהו בחצר שבועת התורה אם היה בידו דבר ואחר כן יצאו מתחת ידו תכשיטין מן הגנבה ההיא אין עד ב' מצטרף עמו בעדות זה אף כי גם זה אין מספיק לפוסלו כי אם נשבע לשקר בחצר היה מתוך האונס ומאימתם שלא יענישוהו בגופו כמו שהוא מחקיהם שהמסכים והיועץ נענש כמו העושה ואין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ועוד שלא העיד העד שבשעה שנשבע היו התכשיטים ההם בידו וברשותו ושהנשבע היה יודע זה דומיא דמאי דאמרינן בפ"ק דמציעא (ה':) כי אמרינן כופר בפקדון פסול לעדות כגון דאתו סהדי ואסהידו ביה דההיא שעתא דכפר ליה בב"ד הוה איתיה לפקדון בביתיה והוה ידע ביה אי נמי הוה נקיט ליה בידיה. גם מה שהעידו אלו העדים על בונפיל הנזכר שמה שהעיד באותן הקדושין העיד בשקר כבר נראה מעדותם שלא העידו זה בדבר ברור שהרי לא אמרו באותו יום היה הוא עמהם במקום פלוני או המקדש או המתקדשת אלא מתוך האומד ומפני הקול שנתפרסם שם שכל מה שטוען מאשטרי דוראן בענין הקדושין הכל תחבולה וערמה שוא ודבר כזב וגם מפני שהעד השני שהיה עמו הודה כן מעצמו אמרו כן. גם מה שהעיד יוסף אברם רבא על בונפיל הנזכר שעבר בפרהסיא על חרם הקהל שקבל על עצמו וכן העיד עליו שלואד אשתרוק שראה אותו מצחק בפרהסיא אע"פ שהתרו בו ברורי הקהל שלא לצחוק מפני החרם שקבל עם הקהל ולא מנע עצמו והיה מחלל שם שמים בפרהסיא ולדעת רבינו תם ז"ל דאפילו העובר על שבועת בטוי להבא כגון שבועה שלא אוכל ואכל נקרא חשוד על השבועה דהא אמרינן בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ו:) אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני לא לומר שאינו פסול אלא לומר דמ"ה לא קתני לה במתניתין בהדי אינך ומיהו פסול הוא ולפי זה י"ל דהעובר על חרם הקהל פסול הוא דהיינו שבועת בטוי וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל גם הרמב"ן ז"ל כתב במשפט החרם שהעובר על החרם הרי הוא כעובר על השבוע' כמו שכתוב בפילגש בגבעה גבי אנשי יבש גלעד כי השבועה הגדולה היתה לאשר לא יעלה אל ה' המצפה וגומר ותניא בילמדנו בשם רבי עקיבא וכי שבועה היתה שם אלא ללמדך שהחרם היא השבועה והשבועה היא החרם וכן הרשב"א ז"ל כתב בתשובה דאסור לעבור על החרם דבר תורה ודנין בספקו להחמיר כספיקא דאורייתא ואפילו לדעת רש"י ז"ל שפירש שם דאיכא למימר בקושטא אשתבע שדעתו לקיימה ואפילו עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה לשעבר להוציא שקר מפיו אפשר לומר דדוקא לגבי השבועה הוא דאינו חשוד דאע"פ שעבר ועשה מה שנשבע עליו שלא לעשותו אינו חשוד לישבע בשקר לשעבר ולהוציא מפיו שבועה לשקר בשעת שבועתו אבל מ"מ לעדות שהוא בלא שבועה נראה שפסול שהרי עבר על דברי תורה ואמרי' בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ו:) עני מרי ארבעים בכתפיה וכשר בתמיהה ואפילו העיד עדותו בשבועה פסול שכל שאין העד נאמן מצד עדותו לבד גם בשבועה אינו נאמן דהא נפקא ליה מתורת עד וכמו שכתבו המפרשים ז"ל בפרק האיש מקדש בשמעתא דשליח נעשה עד (מ"ג.) וכיון שהעובר על החרס פסול לעדות מן התורה כחשוד על שבועת העדות או על שבועת הפקדון הנה בונפיל קריגוד שהעידו עליו שני העדים שעבר על החרם פסול לעדות ואע"פ שלא העידו שניהם על מעשה אחד אלא האחד העיד על חרם השחוק והשני העיד סתם שעבר על החרם אפילו הכי מצטרפין עדותן שהרי שניהם מסכימים שעבר על החרם והוי כההיא דפרק זה בורר דחד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא ופסלו העד ע"פ עדותן של אלו כ"ש בכאן שהאחד העיד סתם שאין לומר נחלקה עדותן וכיון שהוא פסול לעדות אין כאן קדושין בפני עדים כשרים כמו שצריך בקדושין ואין לחוש להם. ואפילו אם תמצא לומר שבשעת הקדושין עדין לא עבר מכל מקום אם כשהעיד עליהם כבר עבר ונפסל מעתה אין עדותו שמעיד עתה על הקדושין כלום כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט.) היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה גזלן הוא אינו מעיד על כתב ידו אבל אחרים מעידין ולא נשאר אלא עד אחד מעיד על הקדושין דהיינו וידאל אברם דבוריאן את"ל שעדותו קיימת ועד אחד בקדושין לאו כלום הוא ואע"פ שמעיד שנתקדשה בפני שנים שאין דבר שבערוה פחות משנים א"צ לומר כשהאשה מכחישתו דעד א' בהכחשה לאו כלום הוא בשום מקום ואפילו בהכחשת בעל דבר כדמוכח בהדיא במסכת קדושין פ' האומר (ס"ה:). אלא שאיני רואה מעדותן של אלו העדים שום הוכחה שעבר בונפיל הנזכר על החרם קודם שהעיד בעדות הקדושין אלא שאמרו סתם שעבר על החרם ולא בארו באיזה זמן ואם כן אינו נפסל אלא משעה שהעידו אלו עליו בב"ד דמוקמי' גברא אחזקתיה ולכן אין טענת פסול טענה לבטל טענת הקדושין. גם מה שהעיד ג"וסף אברם רבא שמאשטרי דוראן היה מחזר אחר עדי שקר גם זה אין בו די לפסול העדים ואף אם היה עד אחר מעיד בזה כמוהו דאם מאשטרי דוראן הוחזק העדים לא הוחזקו כדאמרינן בפ"ק דמכות (ה':) ההיא אתתא דאזמנוה לדינא אייתיאת סהדי ואשתקור אזלא ואייתיאת סהדי אחריני אמר ר"ל הוחזקה זו אמר לו ר' אלעזר אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו ור' יוחנן נמי כי אתא עובדא אחרינא לקמיה אמר הכי אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו וקיי"ל כר' יוחנן לגבי ר"ל וכ"ש דר' אלעזר קאי כותיה וכן כתבו כל הפוסקים ז"ל:
אבל מה שמבטל טענת הקדושין הוא מה שחזר בו וידאל אברם דבוריאן שהיה אחד מן העדים המעידין על הקדושין ואמר שהכל שקר ושמעולם לא היה בזה ואע"פ שהעיד בקדושין וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד זהו אם חזר בו לאחר כדי דבור מעדותו אבל תוך כדי דבור כדבור דמי ויכול לחזור בו כדאיתא בפ' שבועת העדות (שבועות ל"ב:) ובפרק אלו נערות (כתובות ל"ג.) ובכמה דוכתי בתלמודא והא דאמרי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ט:) תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ מע"ג וקדושין לא בעד המעיד על קדושין אלא במקדש עצמו שמקדש האשה וחזר בו תוך כדי דבור ובפרקא בתרא דנדרים (פ"ז.) הכי איתא חוץ מע"ג ומגדף ומקדש ומגרש לפי שהעושה דברים אלו בגמר דעתו הוא עושה אותן אבל בעד המעיד בכלן חוזר בו תוך כדי דבור וזה דבר שלא נסתפק בו אדם מעולם וזה העד כבר נראה שחזר בו תוך כדי דבור שהרי בשטר קבלת העדות ראשון שקבלו הדיינין האחרונים מן הדיינין הראשונים ונחתם מן אשתרוק שלמה אביגדור בוניאק אשתרוק נשיא תרי מגו תלתא כתוב שהעיד יוסף דקווליאון א' מן הדיינים הראשונים שוידאל אברם די בוריאן שהיה אחד מן העדים המעידים על הקדושין כשהיה חולק עם חברו העד הב' על השנה אם היא שנת קמ"ד או קמ"ה שנמלכו שניהם אחר כן שהיה בשנת קמ"ה ושבתוך זה אמר להם וידאל אברם דבוריאן שלא יאמינו בו כלל על מה שאמר עד שיראה להם הכתב ומחרתו הראה להם את הכתב שהכל שקר ושמעולם לא היה בזה הענין וזה הלשון הכתוב שם על זה ובתר כן אמלוך בתרוייהו למימרא דהוה בשנת קמ"ה ובגו מיליא אלין סיים בגמר סהדותיה וידאל דאדכר ואמר לא תהמנון לי כלל על מה דאמרית עד דאחזי לכון כתבא דאית לי בביתאי על הדין עסקא ע"כ. ומזה הלשון נראה שוידאל הנזכר כשאמר זה עדיין לא היה עדותו נגמר לגמרי אבל סיים עדותו בזה הדבור וא"כ לא אמרו לאחר כדי דבור מעדותו ואע"פ שנזכר שם שבתוך עדות בונפיל קריגוד היה זה המחלוקת מן השנה ואז היה זה וכבר העיד וידאל קודם לבונפיל קריגוד וא"כ איך היה זה בגמר עדותו של וידאל אברם אין בזה סתירה שהרי אפשר שבונפיל קריגוד העיד תכף לעדותו של וידאל אברם תוך כדי דיבור וכל שהעיד כן הכל עדות אחת ויכול הראשון לחזור בו מעדותו תוך כדי דבור לעדותו של שני כדאמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות ל"ב:) כפר א' והודה אחד הכופר חייב לא צריכא שכפרו שניהם וקדם א' מהם והודה בתוך כדי דבור והוכיחו המפרשים ז"ל וכן פירש הרב אלפשי ז"ל שכפר הראשון ותוך כדי דבור כפר הב' ותוך כדי דבור לכפירתו של שני חזר הראשון להודות ומשום הכי פטור המודה אע"פ שכבר כפר לפי שחזר בו תוך כדי דבור לכפירתו של שני ואף לפי מני שהעיד השני מן הבית דין הראשונים דהוא דלושאל דבולקיירי שלא אמר וידאל אברם שלא יאמינו לו רק לענין השנה מכל מקום הרי יאמר דולושאל הנזכר בעדותו שהיתה הכחשה בין שני העדים באיזו שנה היה ושוידאל אברם העיד שבשנת קמ"ה היה ובונפיל קריגוד העיד שבשנת קמ"ד היה ושכך העיד כל אחד בפני חבירו ושלא בפניו ושעל זה המחלוקת שהיה ביניהם אמר וידאל אברם שהוא יראה להם כתב ושלא יאמינו לו מהמחלוקת מן השנה עד שיראה להם הכתב שיש לו על זה וא"כ לפי דברי זה הדיין כבר היתה הכחשה בין העדים מתחלה ועד סוף באיזו שנה היתה והויא לה עדות מוכחשת בחקירות שפסולה אפילו בדיני ממונות דלא בעינן בהו דרישה וחקירה דדוקא במוכחשת בבדיקות הוא דכשרה בדיני ממונות וכהנהו גוני דאיתמר התם בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) אבל בחקירות לכ"ע פסולה אפילו בדיני ממונות ואע"ג דאחד אומר בדיוטה העליונה ואחד אומר בדיוטה התחתונה אמרינן התם (ל"א.) מעשה היה וצירף רבי עדותן אע"ג דבאיזה מקום הוי מחקירות התם הוא משום דכיון דתרווייהו אמרי בדיוטא בין עליונה לתחתונה לא דכירי אינשי אבל לעולם כל שהכחישו זה את זה בחקירות הזמן או שזה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני לכ"ע עדותן בטלה אפי' בדיני ממונות ואף אם נאמר שחזר בו וידאל אברם מהכחשת עדות השנה תוך כדי דבור לעדותו של שני והשני העיד תוך כדי דבור לעדותו של ראשון אע"פ שאין נראה כן מתוך דברי זה דיבלושאל הדיין המעיד הרי לא חזר בו לגמרי לפי דבריו אלא שאמר להראות להם כתב על זה למחר וא"כ עדיין לא נגמר עדותו כיון שבתוך כדי דבור אמר להראות להם כתב באיזה זמן היה וכיון שלא נגמר עדותו הרי יכול לחזור בו מן הכל. ואפילו אם נאמר שלא היה יכול לחזור בו מן הכל מ"מ כיון שמתחלה היה מכחיש את חבירו מן הזמן הרי גם עתה עומד בהכחשתו הראשונה שהרי מתחלה היה מכחישו בשנת קמ"ד וגם עתה עומד בדבורו בזה שכיון שאומר שלא היה מעולם כבר הוא מחזיק בהכחשתו הראשונה שלא היה בשנת קמ"ד דיש בכלל מאתים מנה ואין להמלט שלא תהיה עדות מוכחשת בחקירות ופסולה וא"כ לפי עדות יוסף דקוליאון ולפי עדות דיולושאל אשתרוק אין כאן עדות שלם על הקדושין ואין לחוש להם ואף אם יש קצת התחלפות בדבריהם מצטרפין עדותן דתרווייהו בפנויה קא מסהדי ואין הכחשתן בחקירות ואף לפי דברי אשתרוק אידק אורגיר הדיין השלישי שהעיד [כמו שהעיד] דיולושאל אשתרוק חברו אלא שאמר שאחר שחלקו העדים שהראשון העיד שבשנת קמ"ה היה ואח"כ העיד השני שבשנת קמ"ד היה וכשראו זאת ההכחשה נמלכו אח"כ שיש שתי שנים מן המעשה ההוא אלא שעדיין היו מכחישין זה את זה אם היו מונין קמ"ה או קמ"ד ושאמר וידאל אברם דלא להמנון ליה מההוא חושבנא עד דיחזי להון כתבא כבר נראה מדבריו כי העדים היו מכחישין זה את זה ולא היה עדותן כלום וכשנמלכו אחר כן שיש שתי שנים מן המעשה אם לפי דברי זה הדיין היה זה אחר כדי דבור העד הראשון הנה לא היה יכול לחזור ולהגיד ונשארה העדות מוכחשת ואם היה בתוך כדי דבור הנה נראה שוידאל אברם העד הנזכר היה עדיין מכוין שלא לגמור עדותו כדי שיוכל לחזור בו כמו שהוכיח סופו שאם לא כן אחר שהיו שניהם מסכימים ביום ובחדש ושיש שתי שנים מה לו להחזיק להכחיש חבירו איך היו מונין לשנה ההיא ושלא יאמינו לו מן החשבון ההוא עד שיראה להם הכתב ואין אנו צריכין לזה דבחושבנא תליא מלתא אלא שהיתה כונתו שלא יהיה גמר לעדותו כדי שיוכל לחזור בו והרי חזר בו. ועוד דאפש' דבדיני נפשות אף אם אומרים העדים אמש הרגו אם הכחישו זה את זה בחקירות באיזה יום עדותן בטלה אף על פי שאין אנו צריכין להם בזה דלהכי שיילינן להו כדי שאם יכחישו זה את זה שיבטלו את עדותן וכיון שבדיני נפשות פסולה וחשבינן לה מוכחשת בחקירות גם בדיני ממונות ובגיטין ובקדושין פסולה והעדות מוכחשת בחקירות פסולה אע"פ שאינן צריכין דרישה וחקירה והכי נמי אע"פ שהסכימו שניהם שיש שתי שנים מן המעשה כיון שעדיין הכחישו זה את זה איך היו מונין לשנה ההיא חשבינן לה מוכחשת בחקירות וכל שכן שאינו דומה לגמרי לאמש הרגו שאין להסתפק בדבר כלל אבל אלו אומרים שיש שתי שנים וקרוב לטעות בדבר וגם שהיו מכחישים זה את זה בתחלה ועוד דאף אם היה אומרים דבדיני נפשות באמש הרגו אם הכחישו זה את זה בחקירות דזמן עדותן קיימת אלא דרמינן להו כדי שתטרף דעתן עליהן ויחזרו בהן כדאיתא התם וזה נראה יותר וא"כ גם בנדון זה לא חשבינן לה מוכחשת מכל מקום כיון שבתחלה הכחישו זה את זה וגם עתה יש קצת הכחשה בעדותן אין לך דין מרומה גדול מזה. וגם שהענין מצד עצמו הוא מרומה כמו"ש למעלה וא"כ היה צריך חקירה ודרישה אפילו בדיני ממונות יותר מעדות אחרת ואע"פ שאם לא עשו דרישה וחקירה אין עדותן בטלה אבל מכל מקום כיון שצריך דרישה וחקירה מן הדין ולא נעשית כפי מה שכל שלשת הדיינין מסכימים בעדותן שעשו לפני הדיינין האחרונים יש לומר שאף ע"פ שאין העדות בטלה אבל מכל מקום לא נגמרה והיה יכול וידאל דבוריאן לחזור בו כדגרסינן בירושלמי (דר"ה) [כתובות פ"ב ה"ג] תני עדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאיסור בין להתיר בין לזכות בין לחייב אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבדין אנו הרי אלו נאמנין משנחקרה עדותן בב"ד אמרו מבדין היינו אין נאמנין. ועוד שאף אם לפי דברי זה הדיין השלישי היה בעדות הקדושין עדות שלם הנה השני דיינין האחרים חולקין עמו שהרי לפי עדותן אין כאן קדושין ואין דבריו של א' במקום שנים וכ"ת אין זה דבריו של אחד שהרי בונפיל קריגוד העד המעיד על הקדושין מסייעו שהרי אומר שנתקדשה בפניו ובפני האחר ואם כן הרי יש שני עדים שהיא מקודשת בונפול קריגוד וזה הדיין השלישי אם תמצא לומר שלפי דבריו יש עדות שלם בקדושין והוה ליה כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ולמ"ד בפ' ד' אחין (יבמות ל"א.) דתרי ותרי ספקא דאורייתא ולא מוקמינן אתתא אחזקתה הבא עליה באשם תלוי קאי ולא תנשא ואם נשאת תצא אא"כ נשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי כדאמרינן בפ"ב דכתובות (כ"ב:) ולמאן דאמר תרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן אתתא אחזקה הרי זו לא תנשא לכתחלה לא היא דבונפיל קריגוד העד המעיד על הקדושין וזה הדיין השלישי המעיד שקבלו הוא וחבריו עדות שלם על הקדושין אינן מצטרפין דקיי"ל בפ"ב דכתובות (כ"א.) עד ודיין אין מצטרפין דאמאי דקא מסהיד סהדא לא מסהיד דיינא והרב אלפסי ז"ל פירשה בפרק גט פשוט בכי האי גונא וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהל' עדות) ואע"פ שרש"י ז"ל פירשה בעד השטר אומר זה כתב ידי ודיין הקיום אומר זה כ"י כ"ש דאיכא למימר הכי בעדות בע"פ:
עוד יש טעם אחר לבטל הקדושין שטוען מאשערי דוראן הלזכר והוא שלפי עדות הב"ד הראשונים השני עדי הקדושין העידו שהכמין אותם מאשטרי דוראן בחדר אפל ומשם ראו הם מעשה הקדושין וכיון שהאשה לא ראתה שם עדים בשעת הקדושין אין לחוש להם דאע"ג דעדי קדושין אין צריך שיאמר להם אתם עדי כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ג.) אלא כיון שראו הקדושין מעידין עליהם שאין זה אלא לקיים מעשה הקדושין שאין דבר שבערוה פחות משנים אבל מ"מ צריך שהאשה תראה שיש שם עדים אבל כשאינה רואה שיש שם עדים אין ראיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם בתורת קדושין אינה ראיה שנתרצית בקדושין אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים ויודעת שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ואע"ג דבממון כל שראו ההלואה אפילו בהכמנה מעידים עליה דדוקא בהודאה הוא דלא מהני משום דמצי אמר משטה הייתי בך אבל בהלואה מהני התם הוא משום דבהלואה אפי' בלא עדים כלל הוא חייב דלא אברו סהדי אלא לשקרי אבל בקדושין דבלא עדים לא מהני בהכמנה נמי לא מהני שאין העדים יכולין להעיד שנתרצית בקדושין שהרי אף אם אמרה כן היה לפי שידעה שאין ממש בדבריה כיון שסבורה שאין שם עדים וכ"כ הרשב"א ז"ל בפרק האיש מקדש גבי ההיא דאמרינן התם דלא בעינן אתם עדי בעדי קדושין וז"ל ודוקא כשקדשה בפני שנים שהם אצלם אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר והיא אינה מרגשת בהם לא דדילמא אי ארגישה בהו לא מקבלא קדושין אלא השתא דסברא דליכא סהדי קבלתן משום דמידע ידעא דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ורצתה לשחק בו עכ"ל וכן הסכימו האחרונים ז"ל ואע"פ שבשטר קבלת עדות שחתמו שלשת הדיינין לא הזכירו ענין מהכמנה אבל אמרו שהעדים העידו שהראה מאשטרי דוראן הנזכר למרת מיירונה הנזכרת טבעת זהב בפניהם ובעיניהם וכן אמרו שנחקרו ונבדקו העדים בפניהם הנה אין לסמוך על חתימת אלו הדיינין האחרונים שהרי קדמה לה העדות שהעידו הם בעצמם בפני הבית דין האחרונים שני ימים שעדות הראשונה היתה בעשרה ימים לחדש שבט והשטר שחתמו הם חתמוהו בי"ב יום לשבט הנזכר וכיון שהגידו שוב אין חוזרין ומגידין וכ"ש שעדותן הראשונה היתה בשבועה דעדות שהעיד הב"ד בפני הבית דין האחרון ממה שהעידו העדים בפניהם עדות גמורה היא ולאו כעד המעיד מפי עד דקבלת עדות כגמר דין דמי והוי כאלו העידו שנגמר הדין בפניהם והכי אמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) דשנים שהעידו בפני ב"ד זה וחזרו והעידו בפני ב"ד אחר יבא אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה ומצרפין עדותן:
עוד יש טעם אחר לבטל הקדושין הנזכרים והוא כי כל הדיינין מסכימים שבונפיל קריגוד העיד שבשנת קמ"ד היה וכן הסכימו כל הדיינין בחתימתם האחרונה וגם בראשונה הסכימו כן זולתי יוסף דקווליאון שאמר שבונפיל הנזכר העיד תחלה שבשנת קמ"ד היה ואחרי כן צעק לו חברו קמ"ה קמ"ה ואז נמלכו שניהם שהיה בשנת קמ"ה ולא נחוש בזה לעדות גוסף דקווליאון כי הוא בטל במעוטו במה שמעיד על דברי בונפיל וכיון שבונפיל זה מעיד שבשנת קמ"ד היה הרי הוזם מעדותו כפי מה שהעיד מאשטרי בוניט מיימון במונפשליר בפני בית דין שראהו בפרפיניאן באותו יום וכן העידו בפרפיניאן אנשלמון דבולקיירי ונשתרוק יוסי בפני ב"ד בדבר ברור שראוהו שם בפרפיניאן היום ההוא מן השנה ההיא וגם אחרים העידו כן וגם יש אמתלאות וראיות חזקות שהוא כן אלא שהנזכרים עדותן ברורה ומבוארת וכיון שבונפיל הנזכר הוזם בעדותו זה הנה לא נשאר בקדושין רק עדות וידאל אברם את"ל שלא היה יכול לחזור בו ונשאר עדותו קיים וכיון שכן הא קיי"ל דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושיו וכ"ת העדים המזימין את בונפיל לא הזימוהו בפניו ואנן קיי"ל בפ"ב דכתובות (כ'.) דאין מזימין את העדים אלא בפניהם והזמה שלא בפניו נהי דהזמה לא הויא הכחשה מיהא הויא וכיון דלא הויא אלא הכחשה איכא למימר מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני שהרי בונפיל קריגוד וחברו וידאל אברם דבוריאן מעידים שהיו בארלדי שניהם וראו הקדושין את"ל שוידאל אברם זה הנזכר אין ממש בחזרתו ואלו האחרים מניידים שהיה בונפיל הנזכר בפרפיניאן והוה להו תרי ותרי דתרי כמאה ומאני כתרי וחזר הדין להיות שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה. הא ליתא דמאי דאמרינן אין מזימין את העדים אלא בפניהם זהו לחייבן בגוף או בממון מועשיתם לו כאשר זמם וטעמא משום דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו דמהאי טעמא נמי אמרינן בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אבל לבטל עדותן לא דכיון שהמזימין מעידין בגופן של מוזמין לומר עמנו היו במקום פלוני והתורה האמינתם הרי הוא כאלו פסלום בגזלנות או בשאר פסול הגוף שיכולין לפסלן ולבטל עדותן אפי' שלא בפניהם כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בההיא דהתם (כתובות כ':) דשנים החתומים על השטר ומתו וכו' שפירש פסולים מחמת קורבה דאי משחקי בקוביא כפי' רש"י ז"ל לא הוה אמרינן תרי ותרי נינהו דאטו לא מצו למפסלינהו בגזלנותא ואינהו לגבי נפשייהו לאו כל כמינייהו למימר לאו גזלנין אנן דאלמא אע"פ שמתו יכולין אלו לפסלן שלא בפניהם ואפי' לפי מה שקיים פרש"י דכיון שמתו לא אתו למפסלינהו ועל מנה שבשטר לבד מעידין אבל אם היו חיים מצו למפסלינהו משמע דכשהן חיין דומי' דמתו דהיינו שלא בפניה' מצו למפסלינהו לבטל עדותן ולא אמרי' תרי ותרי נינהו וכי אמרי' דהכחשה הויא היינו לומר שהמוזמת היא המוכחשת בודאי אבל לא לומר שיהיה זה כב' כיתי עדים המכחישות זו את זו דקיי"ל (שבועות מ"ז:) זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה אלא כיון שהוזמו בגופן אפי' שלא בפניהם הכת המוזמת היא המוכחשת לבדה והאחרונה המזימה כשרה ודאית כההיא דאמרי' בפ' מרובה (בבא קמא ע"ד:) אמר ר' אלעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין ומקשינן לוקין תרי ותרי נינהו ומשני בבא הרוג ברגליו דאע"ג דלא אפשר לקיומי בהו כאשר זמם שהרי הוכחשו ולא הוזמו מ"מ כיון שהעידו בשקר בודאי שהרי בא הרוג ברגליו לוקין לר' אלעזר ואפי' לר' יוחנן דסבירא ליה דאין לוקין היינו משום דהוי לאו שנתן לאזהרת מיתת בית דין אבל מ"מ פסולין הם שהרי העידו שקר בודאי והכי נמי אמרינן התם דעדים שהעידו על הגנבה וחזרו והעידו על הטביחה והוזמו על הגנבה דמכי הוזמו על הגנבה הוו להו מוכחשים על הטביחה ור"ל שהעידו שקר בודאי שאם אין גנבה אין טביחה ומכירה אע"פ שאין משלמין על הטביחה והכי נמי אע"פ שלא הוזם בפניו ואינה הזמה לענוש אותו מכאשר זמם מ"מ עדותו בטלה כיון שהעידו בגופו וה"ה נמי אם היו מעידין בשניהם והרי זה כההיא דתנן (מכות ה':) שאין העדים נעשין זוממין עד שיוזמו כולן וכן עד שיגמר הדין דהיינו לענין עונש העדים אבל עדותן בטלה ופסולין הן לכל עדות שבתורה וכמש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ב מהלכות עדות) וכן הדין נמי בעדים שהוזמו שלא בפניהם וכן נראה מלשון רש"י ז"ל שכתב שם נהי דהזמה לא הויא לענשן לא נפש ולא ממון הכחשה הויא לבטל עדותן ע"כ :
ואם יאמר אומר לא יהא אלא קול בעלמא הרי שנינו בפ' המגרש (גיטין פ"ח:) יצא שמה בעיר מקודשת ואע"פ שנמצא אח"כ שאין הקול אמת הא איכא פלוגתא בגמ' (שם פ"ט.) אי מבטלין קלא אי לא מבטלין ולפום הנהו עובדי דמייתי התם בגמרא משמע דסוגיין כמאן דאמר לא מבטלין אלא היכא דאיכא אמתלא בשעת הקול וא"כ צריכה גט ממאשטרי דוראן הנזכר ואע"פ שנתקדשה אח"כ קדושי תורה מדון שלמיאש אעפ"כ צריכה גט מן הראשון שקדושיו בקול כדאמרינן התם שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו יצא עליה קול מראשון ובא אחר וקדשה קדושי תורה מהו שלח להו תצא והעמידו דבר על בוריו והודיעוני ובעינן מאי היא אילימא דאי מגליא מילתא דקדושי קמא לאו קדושי מעליא נינהו מבטלין קלא והא נהרדעא אתריה דשמואל הוא ובנהרדעא לא מבטלי קלא אלא דאי מגליא וכו' וכיון דלא מבטלי קלא אע"פ שקדשה שני קדושי תורה צריכה גט מראשון אלא שמגרש ראשון ונושא שני ואין מגרש שני ונושא ראשון כדאיתא התם. הא ליתא דהא טכסיסי דקלא דחיישינן ליה מפרשינן ליה בגמ' בתרי גווני דאמרינן התם אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית מתקדשת היום ודלמא לא איתקדשה אלא אימא פלונית נתקדשה היום. ותו אמרינן התם אמר ר' אבא אמר רב הונא אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים. וכתב הרשב"א ז"ל שצריך שיהו שנים שהאחד אומר ששמע מפלוני ופלוני מפלוני והשני אומר ג"כ ששמע מאחר ואחר מאחר עד שמגיעין לעידי הקדושין דהשתא איכא תרי דמסהדי מפי תרי אחריני והלכו להם למדינת הים ואשמעינן רבותא דאע"ג דכל חד משום חד בלחוד קא מסהיד וליכא תרי דמסהדי מפום תרין ביחד כדבר ברור חשבינן ליה אבל אי ליכא אלא חד דשמע מפי חד לא דא"כ אין מגיעין לעולם לדבר ברור דלעולם ליכא אלא עד א' ולא הכשירו בקול זה אלא עד מפי עד אבל לא עד אחד והרמב"ם ז"ל כתב דבעד אחד מפי עד סגי כל שיאמר ששמע מפלוני ופלוני שנתקדשה בפניהם והלכו להם למדינת הים. אלו הם הדרכים שהם קול בקדושין וחוששין לו ובכאן לא היה דבר מהם שהדרך הראשון מנרות דולקות ומטות מוצעות לא היו כאן והדרך השני ג"כ לא היה מי שהוציא קול קודם קדושי דון שלמיא"ש שיאמר ששמע מפלוני ופלוני עד שמגיעים ששמעו מן השנים שנתקדשה בפניהם ואפי' אם היה זה לא הוחזק הקול ההוא בב"ד ואין חוששין לו דאמרינן התם אמר רב אסי כל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא. וכ"ת הרי העידו שני עדים על הקדושין בב"ד והא איכא קלא דאתחזק בבי דינא ולא מבטלין ליה אע"פ שנמצא שקר למאן דאית ליה דלא מבטלינן קלא. זה ג"כ אינו דלא איתחזק בבי דינא אלא בתר קדושי אנשלמיא"ש ואנן קיי"ל כרב הונא דאמר דאפי' קלא דבתר ארוסין לא חיישינן ליה. ועוד שהרי בשעה שהעידו בב"ד היה כאן אמתלא שהרי מתוך דבריהם נתברר בטול הקדושין אם מחמת הכמנת עדים אם מחמת הכחשתם אם מחמת חזרת העד בתוך כדי דבור וכל שיש שם אמתלא אין חוששין לקול אלא לעדות ברור א"צ לומר שמבטלין אותו כשנמצא שהוא שקר ועוד שאפי' בקול גמור דאיתחזק בבי דינא וקודם ארוסין פסק ר"מ מרוטבורג ז"ל דמבטלין קלא דהא בסורא אתריה דרב מבטלי קלא ונהרדעא אתריה דשמואל לא מבטלי קלא ואנן קיי"ל כרב באסורי ועוד דאסורא דרבנן הוא וחומרא בעלמא אפי' כשלא העמידו דבר על בוריו לחוש לקול ושלא נעמיד אותה בחזקתה שהיתה בחזקת פנויה וא"כ כשהעמידו דבר על בוריו אי מבטלינן ליה או לא אזלינן לקולא למפסק כמאן דאמר מבטלינן קלא והנהו עובדי דגמרא איתמר אפילו לאתרי דלא מבטלי קלא :
הנה מכל הטענות והראיות שכתבתי נראה מבואר שאין לחוש כלל לטענת הקדושין שטוען מאשטרי דוראן דקדיניט מלבד כמה ראיו' ואמתלאו' חזקות שנראה מהן שכל מה שטוען מאשטרי דוראן בזה שוא ודבר כזב ודבר בדוי ולא חששתי לכתבן ולהאריך בהן אלא במה שנראה לי שהוא עקר ועומקא דדינא לפי דין הגמרא וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 267
ואחרי' כתבי מה שנראה לי בענין הדין הציקתני רוח בטני ותכה מכעס עיני ואם אומרה אולי יחשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע ואם לא אומרה הנה בטני כאובות חדשים יבקע וכי היה בלבי כאש בוערת בעצמותי עצורה נלאיתי כלכל ולא אוכל עצור במלין אומרה ויעבור עלי מה ואם שגיתי משוגתי אתי תלין אדברה בצר רוחי וירוח מעט אלי כולי האי ועדיין אולי:
אי לך ארץ תפארת ישראל שמה ישבו כסאות למשפט כלם חכמים כלם נבונים צדק לבשו וילבשם המה הגבורים אשר מעולם אנשי השם מוכתרים בכתר תורה טובה חכמה עם נחלה מעלה מאב לבן נוסעת טוב המעשים יושר המפעלים בכל הארץ זאת מודעת תרומה מתרומות יוחסין אף כי קהל ארלדי בראש כלם מי כמהו חסין צדק ילין בה ולא ימיש מרחובה ועתה ההפך עליה בלהות הוות בקרבה ממך יצא חושב רעה יועץ בליעל שופך בוז על נדיבים ועל קציני עם משליך נעל מעם ה' אלהיו לבבו פונה ללכת אחרי שרירות לבו הזונה לתת עין בבנות ישראל כי טובות הנה ולעשות חנף ונבלה לא היתה כזאת בישראל משחית נפשו הוא יעשנה און יחשוב על משכבו יעשנה באור בקר להסית ולהדיח לענות סרה על בת ישראל המקודשת יפיח כזבים עד שקר באו והעידוני אני קדמתי קדשתיה בסתר ובחשאי אל תראו רע כי אני קראתי גבורי צויתי למקודשי עזרוני עזרוני כי תהיו לי מעיר לעזור ובמחיר ושחד בחיק ורכוש להם יבזור יפתם בפיהם ובלשונם יכזבו לו ובעדת אל בקרב אלהים יעידו כזבים כאשר אתו התנו אהבים וביד רמה יעוז בהוותו להריב לבעל להשקותו כוס תרעלה וסף רעל לאמר הנני נצב על חומת אנך דקדמיה יון ליונך עין ראתה ואזן שמעה ההיתה כזאת מימי הגבעה ולא על הרופא מוציא הדבה בשרי עלי יכאב כי כבר נראה מפעולותיו אלה כי הוא איש זרוע ריש בריוני לאיש משחית אח ולבן פריץ אב וגם לא על עדיו השקרים ועל שלוחו סרסורא דחטאה שליח לדבר עברה לשכרם ולהסיתם נפשי עלי תאבל כי לפי הנראה מענינם הם אנשים רקים ופוחזים שפלים ונבזים ומי יתן טהור מטמא יוציא יקר מזולל ונדיב מנבל אבל על השרידים אשר בארץ ההיא אל דבר ה' חרדים מצוקי ארץ הושת עליהם תבל יסודות עולם המכונות והעמודים עליהם אשית דברתי אשפוך לארץ מררתי איך לא לבשו קנאה חמת גבר ויצא רשף לרגלם ולפניהם ילך דבר מפיהם לפידים יהלוכו ומנחיריהם יצא עשן לנקום נקמת בנות ישראל העדינות אשר אלה הפריצים הורידו לארץ ראשן ליסר ולהוכיח על שער בת רבים שוטים שקלקלו בשוטים ובעקרבים ולשלח נחש שרף חיויא דרבנן לא יחמול איש עליהם ולא יחנן ולהבדילם לרעה מכל שבטי ישראל בכרוזא קרא בחיל קול גביני כרוז בארבע מאה שיפורי כדשמתיה ברק למרוז ולתת עדת חנף גלמוד והשוכרם ימתח על העמוד כי מי בז ולא יחוש לבו יצוק כמו אבן ובשרו נחוש לבלתי הרגיש כבשר המת ברעה אשר ימצא את עמי לפי האמת כי אם על אלה לא יוסרו החטאים האלה בנפשותם ותהי עונותם על עצמותם לא הנחת בת לאברהם יושבת תחת בעלה בטהרה וקדושה כי יקומו שני אנשים בני בליעל יעידו שכבר קדמו לה קדושי אחר והיתה בזה קדשה ובניה היו לה לא יבאו עד עולם בסוד בני ישראל. ובקהלם על אלה חשכו עיני וידמעו דמוע נבהלתי מראות נעויתי משמוע. העל אלה לא יפקודו והיו מחרישים והמה מחשים אף כי שמענו יש ויש עוזרים לרעה מחזיקים ביד מרעים וידי עוברי העברה מסייעים ויד השרים והסגנים עשירי עם היתה במעל ומה יעשו כי יקום אל וכי ידרוש אלוה ממעל על זה ידוו כל הדוים וכף על ירך יכו וכל בית ישראל יבכו כי הוסג אחור משפט ואמת כשלה ברחוב תרמסנה רגל רגלי שקר פעמי מרמה השלך וסחוב תשלך אמת ארצה ועשתה והצליחה ותחתיה שם על מכונותיה שקר הוניחה אוי לו לדור שכך עלתה בימיו כי מעשים כאלה אשר לא יעשו מאחרי עקבות משיחנו מזרי ישראל והיה לשמצה בקמיו יראה ה' ורע בעיניו ולעושה הרעה והיולדה ומחזיקה לא באמת ולא בצדקה כי אם בחיל ובכח הזרוע כחות כפירים תופשי חרבות מקל יד ורומח ילדי נכרים ישיב עליהם את אונם וברעתם יצמיתם ימיתם ימקו בעונם והנשארים יראו וישמחו כי שמחה לצדיק עשות משפט ולפועלי און מחתה ה' יחישנה בעתה נאום עורך שוע בצר נפשו כי רע עליו המעשה קורא ממצר מדאגה מדבר לא בגאוה ובגודל לבב כי קטן הוא וימעט מהיות משה יכתוב ידו לה' עובר על פשע ועון נושא המקנא קנאתו ואליו את נפשו הוא נושא החותם בפרשת יערוף כמטר לקחי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 268
על דבר המחלוקת אשר היה בין הר"ר יוחנן נר"ו בן מהר"ר מתתיה ובין הר"ר ישעיה בר אבא מרי:
וזה טופס הכתב בהר"ר יוחנן נ"ר לחכמי קטלוניא בכלל:
ברכה ושלום לכם חכמי ישראל שבקטלוניא וזאת לפנים לאתנים החשובים יושבים ראשונה במלכות הנרשם ששם עלו שבטים עירין וקדישין אשים לוהטים מחסה ישראל מגינים ושליטים מלחיהם תופשי משוטים לים החכמה חקים ומשפטים ראשי עם קדש אנשי אמונה כרם ה' צבאות כרם חמד אשר ענביה ענבי נזירים קושרים כתרים לאותיות ללמוד וללמד ונהר יוצא מעדנם להשקות מיינם יין תורה במקום אורה נגבה וצפונה אתם ראשי אלפי ישראל אנשי השם אשר מעולם אזרו חיל מאריות גברו ויגבירו חיילים כמלאכי אלהים עולים להדבק בשכלים עם במחנים מחנה שכינה פורשי כנפים רכב אלהים רבותים. מי גם בכם ויסגור דלתים דלתי עינים מראות ברעה אשר ימצא את הצאן מרעיתם נפוצה ואי זהו אשר מלאו לבו שכלו יצא אדם לפעלו וברוב חילו לא ימלט את העיר ועיר מדינה ומדינה התפול צפור אל דור לצרור עליה מורדי אור מדרור קנה מתנודדת נרעדת מקול הקורא כורה ברעה ואין מושיע לה חלילה חי ה' אם יפול משערת נערותיה גרי ביתה ואמהותיה נתנו קול וירעשו אמות ספי כותלי בית המדרש ומתוכם המסגר והחרש משען ומשענה יקומו נא לעזרת ה' בגבורים ונלחמו במסלותם מלחמת תורה מלחמת יוחסין נגד הפורצים מגדלי עוז תורת ה' ההורסין הללו בעלי תריסין בעלי מארה ונותרה כסוכה בכרם כמלונה היום הזה תחלת מעשי להשמיע קולי בפלגות ואם אכתי לא קשאי בחכמה ואני מה כי אקרא עליכם בהבל דברי ורעות נפשאי העזתי מצח נחושה ושברתי בריחי הבשת וקרשי ברוב שיחי כעס וקצף אצפצף אהגה כיונה אתם ראיתם זה ימים אגרות הרבנים המתלוננים זה על זה על דבר שררה ורבנות וביניהם רבו דברי נרגנים ואשר כתבו זה על זה דברים רעים ופסולים תחת אשר ענה הרודף את הר"ר שמשון באמרו כי קנא קנאת ה' ותורתו לבלתי יגשו להורות עינים עורות אשר לא ראו מאורות ואשר לא ידעו בטיב גיטין וקדושין לא יעשו בהם מאמר קדישין והאל יודע למה רדף ויעש את כל הרעש וסופו הוכיח כי אחר ההכרח נתרצה להתחתן עמו מקנאה הראשונה לא ראיתם כל תמונה וכבר העמיד רב אחד על ראשי עם קדש דקדיש בכספא ודלאי חספא יפה כחו לסמכו ואחר משכו בדברים ונתחתן עמו והגדילו ואם גם בהרגל רבנות הצרפתים לדרוש איתין ולהבין לשון לפרק ולטעון המעון והעבודה כי לא ידע בכל אלה אף ידיעה מבית רבו להבין שמועה והוא גם הוא איש נבזה יושב בישיבה כנביא וחוזה ומהדר אזוזי אשר יאמר כי הוא זה מעוות וחוטא מחוסר גוביינא חבל על דאבדין בדור ראשון מלאו דעה המשמחים אלהים שמחה וששון מימיהם מים חיים יזלו כנהר גן עדן גיחון פישון נוצרי עדות כאישון בת עין ודור בא עלה כלו קמשון קוצים וברקנים אי תהינן בהו אקנקנים מצאנום ריקנים מכל טוב מלאים תוך ואון דאזלינן בתר אומדנא הוי על הרועים הרעים המון חוגג חגא ודישתמש בתגא נפשם לא מטוהרה היא הקדשה האומרת הבו לי תגראי ברישא והיא יבשה דמפסיק בה צונמא לא פרחה בה רוח חכמה לדון מינה ומינה לא טובים השנים רבני הזווגים הדיינים פורשי מצודות על הגזל אם כסף ואם סגים משכחי רברבי וזוטרי שקלי בהדיהו הכפירים שואגים על החמם ואין מציל מידם ותחת כבודם כל הפוגע בו אין לו תקנה זה יכאב וזח יחבש זה יפשיט וזה ילבש ירוצו לעשות חתונים ושכרם מרובה על הנדון אין בארץ איש רשאי לשרך בנו ובתו בחשאי בלא רשות רבני מתא ולהם יובל שי ולהאריך כל אורך הספור לא יכיל זמן ואיך יוכלו ידי אמן להעלות הפרטים על ספר ורישומן ותולדותיהם כיוצא בהם דמכליא קרנא אכן הנה זה החכם ר' יהודה היודע על הברור קצת העניינים כמוני יפרש ויגיד לכם את אשר ידע ועל אשר ערערתי זה ימים על המעשים ביני לבין עצמי ואולי בתוך עמי נשמע פתגמי הוציאו עלי הר"ר ישעיה בר ר' אבא מרי להרבות שטנה וישם בלבו למשול עלינו בצרפת והשיג לפי הנשמע מרבו רב אשכנז אוהבו וגזר שתהיה שבטו וממשלתו על כל צרפת ושום רב אשר יקום לתפוש ישיבה בצרפת בלא רשות הר"ר ישעיה יהיו כל הגיטין והחליצות אשר יעשו לפניו פסולים וכליו כלי כותים דלית בהו משום הכנה ההיתה כזאת בישראל בארץ וביום הוסדה גזרה בלא טעם ובלא משפט ובשעת השמד בטול בתי מדרשות ובטול תורה וחלול השם וכבר נפרץ על כך כמה בחורים נסעו מזה וילכו לביתם כמשתגעים וכמה פרצות יצאו אם חלילה יארך הדבר ואי לא דמסתפינא דילמא גברא רבא הראוי עלי לכבוד ולתפארת נפתה לדברי הר"ר ישעיה לזה ואף על פי שהוא קרוב לנמנע הוה אמינא דהגוזר ומחרים ומנדה על זה מנדה מי שאינו בר נדוי וראוי לשאת חטאו ועוד כיון שהדבר נוגע אלי אחריש אדום אגלה טפח ואכסה טפחיים ולא אאריך במפורסם אך לזאת אשתחוה פני כבוד מעלתכם ללבוש בגדי נקם להניף ולהריק חרב מנדנה להעמיד משפט פנים לא ינשאו אתם עקר ורוב מאור גלותינו ואחריכם ברוב המקומות לית דינא ולית דיינא זאת היא שאלתי ולזה התפללתי החרם תחרימו על כל הסביבות ועל כל השופטים והרבנים ותופסי ישיבה אשר עמדו זה חמש עשרה שנה אשר יגזמו יחיד או רבים על דבר חטא ואשמה או ינדוהו עד יתנו אשם וישימוהו בכיסם או בכיס קרוביהם דרך קנס או דרך פשרה והוא הדבר אשר רמזתי הגזל והחמס ראוי להעמידנו בגלות וירושלם בחרבנה אך בזאת יאות להם כי הקנס אשר יקנסו יהיה בפני רבים או הפשרה וינתן במקום יראה לרבנים אחרים יברר הפורע שלא מן האגודה והקנס לא לקונס יתננה ועוד לבטל הגזרה השנית להחרים כל החש עליה וכל המעמידה ולהזהיר הר"ר ישעיה על דברים כאלה וכאלה לבלתי ישיג גבולנו ולא יבטל בתי מדרשות למען ידע כי איננו לא נשיא ולא ראש גולה ולא בר אבהן ואם בר אוריאן וקבל עליו דברי חברות וטהר במי מעין ובור יעמוד בגבולו ולא יעבור אם כן תעשו תחיו רוח שפלים תחזירו עטרה ליושנה ואני בעניי אם קטונתי סבות סבבוני לא נתנוני ליום שאנן וביום נוח קרינן ותנינן מנהג אבותינו בידי מזרעא דיוסף קא אתינא מורינו הרב זקני נ"ע אשר ראיתם ושמעתם מעלתו וכן היו כל אבותי מדור דור לפי גדלו גדלו ויעצמו כל בני דורם ראוי לכל מכיריהם וכל שכן אשר שתו מימיהם לעיין בדיננו ובמשפטנו ולקנאת קנאתנו באמת ובדין ואלהי קדם מעונה ישיבכם בנוה שאנן ועל מי מנוחות ינהלכם יגדל שלום תורתכם ומעלתכם לנצח כנפשכם החשובה ונפש עבד משרת קטן שבכם אני הוא יוחנן בן מורינו הרב רבי מתתיה זלה"ה. שעל הכתב ליד רבני קטלוניא וחכמיה יצ"ו:
Teshuva 269
וזה טופס הכתב ששלח אלי הרב רבי חסדאי קרשקש נ"ר על הענין הנזכר.
אנת מלכא מלך מלכיא מלכותא דרקיעא יהב לך חסנא ויקרא וזיוא כבר בתיה הנך רואה בעיניך גבירנו את כל הנעשה מטעם מהר"מ הלוי ואיך העביר את הדרך ליטול שררה מאת הר"ר יוחנן ולתתה לבעל מחלוקתו הר"ר ישעיה ואני לולי כי בהיותי שם כרתו ברית שניהם לעשות ולקיים כל אשר אגזור ביניהם הייתי כותב בחזק לעודד ידי האמת אך אני כותב דרך תשובה אל הקהלות ההם וגם לשניהם כתבתי ביחוד עם שליח אחד הגיעני מאת הרב רבי ישעיה על דבר זיווג האח דון אשתרוק ספורטא אמרתי אנסה נא אם אוכל לכבות האש הגדולה הזאת ולהעמדת היישוב ההוא וגם אתה אלופינו עליך לקנאת קנאת ה' צבאות וידעו כי יש אלהים שופטים בארץ חי האהבה והאמת כתב כבודך אשר שלחת אלי ברוב ענותך להישירני ולהודיעני דרך זו אלך בהנהגת הקהל הקדוש הזה לא הגיעני כי אם כמו שמנה ימים טרם הגיע השלוחים האלה ולהיותי טרוד להסכים גם בעניני ובעניני האח אשתרוק לא יכולתי להשיבך דבר עד עתה עם הנשא הזה החכם רבי יהודה אשר יספר לך כל הדברים פה אל פה ושלום תורתך יגדל לעד כנפשך החשובה ונפש נכון לעבודתך נאמן אהבתך אחיך חסדאי:
Teshuva 270
וזה טופס הכתב אשר שלח אלי ביחוד הר"ר יוחנן בן מהר"ר מתתיה נר"ו:
נר ישראל ואורו אור בהיר יזהיר כזוהר טוהר עצם השמים ממעל בעל כנפים יעופף לקצוי ארץ רחבת ידים לעבר ימים מקוה המים יאירו ברקיו נוגה ואש דת מתלקחת שלהבת קשורה בגחלת אש אוכלת בגלגל שכלך מתגלגלת ולבו לבה לממשלת להאיר נבוכי לבבות ורבבות אלפי אלופי דור אספקלריא מאירה לאור הדרה לבשה כלימה חמה זורחת ואם השמש המאיר לאדם ולבהמה ולכל רמש ויוכח אמש ימש חשך איך יאירו הככבים הקטנים הנראים בלילה כסה אורם ענן וערפל חומר מבדיל והיא לכסות עינים ואת כל ונוכחת מה ירזמון עיני חכמים לבנות דיק ומשטח חרמים לשפוך סוללי גזרות מצודות ומהמורות באלו הדורות עינים עורות ומה יקחם לבם כי יניפו חרבם מנדנה וממך ראש פנה יסתירו עצה עלתה נצה והיא כפורחת ומי לנו בדורנו כמוך מופלא שבדיינין הפטיש החזק העמוד הימיני יושב בשבת תחכמוני להורות להבין דעה בידך מקל ורצועה כח וגבורה וביום רעה אתה למעוז חיל וחומה לדעת חכמה הורסת מבצרי קיר טחי טפל לבנה על גבי אריח ממשלחי עקלתון נחש בריח יריע אף יצריח שלא כהלכה ימינך תרם תזרם במזרה וברחת איך ימלל גבורות ואמרות טהורות פי זרות ואשר לא ראה מאורות חקי האלהים ואת התורות בכתב ובעל פה ואשר בימי בחורות טרף בקלפי המחלוקות הירפא מזבח ה' ההרוס והוא לא בעל חכמה ולא לה ארוס כי עתה מתניו יאזור יגזור אומר ויקם מצבת און ובעת משפט והנה מספחת לו אדוני שמעני עיני נגרה ולא תדמה מה קול הצאן עדרי בהמה המה לא אלהים כמתלהלהים ויורו זיקים כברקים ירוצצו ירוצו ולא יגעו לבלע נחלת השם ובתורת משה מורשה יכרתו ברית חדשה הכביד נחושה וחזות קשה לכל דבר שבקדושה גרם לבטל תורתינו אבן מקיר תזעק שמים ילבשו קדרות ובת קול אוי צווחת אוי למזלי ורע לי כי אריס קולי לקדם כבודך בבית מדרש קדשך בדברי תלונות ואני אנה אני בא הן בקוטני מורכב על כתפי אבא מרי הצדיק הרב נ"ע זכורני מרגלא בפומיה כי הרבה לספר את גדלך בתורה דרך חבה כל עמת שבא בספורי חכמי קטלוניא ודעת זקנים הפליג בך על השרים והסגנים שמן ששון מחבירך נמשחת שמן משחת קדש שמן רוקח מעשה מרקחת ואם זכיתי לקדמך בדברי תורה ושמעתי מדבריך דברי אלהים חיים קשיא ופרוקא דוקא בהויא דתלמודא צור תעודה נתתי תודה מכופלת לאלהי ולאורך הלכתי חשך והעלית נרותי ואם מעט השמן אשר בצפחת. הנה זה פעמים שלחתי לקנת חכמי קטלוניא הקרובים אלינו מנבכי ים לבבי בהלכה והמה מברכות הניחו לי ברכה ולמרחק הדרך לא זכיתי לשלוח לכבודך גם כי ראיתי לנגוע בכנף מעילך פן אכוה בגחלתך ובדבריך דברי חכמים בנחת אך היום הזה בדברים אחרים יצאתי ממחיצתי הציקתני רוח בטני קנא קנאתי בראותי עטרת התורה חוללה והגבה השפלה ואראה שפלים הפורטים הנבלים ובוצעי בצע להטות משפט דלים ראיתי אלהים עולים את מלכים לכסא ועל כל פשעים יכסה שחד בחיק למחסה ואין משגיח להציל ואם אולי נמצא א' נאמן רוח המצטער ולבו ער על תחבולות הזמן והוא עצל טמן ידו בצלחת הבנים אין לישראל ואם יורש נחלת אבות משרש גזע יחוס ומעלה דורש טוב לקנאת אלהיו ובו יעשה חיל להחזיר עטרה ליושנו ונזר מעלה לראוי לה ובגדי השרד המעטפת והמטפחת לך אדוני נשאתי את עיני כי לך יאתה נזר הגולה ומופת הדור להשית בתה ההורסים לעלות שונאים גוזרים ומנדים קונסים הבריות וקנסם ישימו בכיסם לנפשם אשם מעילות ושמו עלילות לנקי עשיר יצפנו חנם קללות להכניעו להוציא מידו בצעו וכן בגלילנו היא הלכה רווחת מה קצי כי אאריך בגנאי ולזות בני אדם שכני ומוצא אני ממות מר המאמר ועד הנה החרשתי אמרתי בלבי אולי משגה והרחוקים אנשי שם וגדול דורנו כארז בלבנון ישגה ישמע את הדבר הרע הזה יאזור כגבר חלציו להחריד מחנה עם קדוש להוריד החטאים האלה לבאר שחת ועתה לא אכחד מאדוני דבר מאשר קרה לנו אנא אל יהיה עליך למשא שא נא תליך וקשתך ודברך כגבור לקלע הראוי בכף הקלע כפטיש יפוצץ סלע כאשר ידענו אין לפניך משוא פנים וכסא אדונים המבינים גערתך תחת הנה אמת זה ימים כאשר אולי שמעת היה אבא מרי הרב נ"ע בצרפת אדון ומושל ובבואו בארץ אז לא היה בכל לשון הצרפתים מחמשה לששה למדנים בין רבנים והעם ואבא מרי נ"ע אזן וחקר ותקן מדרשו לרבים ואסף תלמידים ריעים חברים מקשיבים והרביץ תורה ש"ל בדור הזה ככל אשר היה לפניו זה ימים ושנים ויצאו מלפניו שמנה רבנים תופשי ישיבה ואחד מהם הוא הרב רבי אשתרוק אשר בבואו מצאו נער מן הרקק מלובב וכי אגיד לך מוצאו ומובאו וגזעו יכבד אלי מאד ונבהלו השומעים אשר לא ידעו ואם יש רוב יודעים מכל מקום מפי לא יצא אספו אבא מרי וגדלו ומשלו פרנסו וכלכלו הוא וביתו עד שהוסיף אומץ בתורה לפלפל ולבלבל שמועות וישכח מולדתו ותהיה בלבו גאוה צומחת הלך למרחוק על דבר מה וברח בברישא ושם אסף רעים בדברי חלקות והמשיך בעלי בתים ומשל והרבה מחלוקות בארץ ובפרט לאחד דוד אשתו שמו הר"ר שמשון עד שכתבו זה כנגד זה אונאות ותחבולות בכל הארצות בקטלוניא ובאשכנז דברים רעים וקשים ועל דבר ממשלתו במחלוקת ההוא בעט ברבותיו באבא מרי נ"ע וברבו הראשון ויארך הספור ויהיה לו עזר גדול תמיד בכל דרכיו מרבו שבאשכנז לטעמא דמילתא טעם גדול ונכון ועוד כי הרב לא הכיר דרכיו ולא ידע בכל אלה ואמר והפליג לרדוף בכל מיני תתבולות עם אותו הרב רבינו שמשון להורידו מרבנות וחברות עד סוף דבר שהוצרך להתחתן עמו ועשה רב אחד שמו הר"ר משה דטושאי אשר לא קרא ולא שנה ולא הבין כל ימיו סוגיא כדי שיתחתן עמו ועודנו רב זה טורף וזה מציל זה כועס על אדם וזה ישלימנו והכסף יענה את הכל עד כי מלאה הארץ חמס אחר נתחתן עמהם והיה בשלום וטרף ואין מציל שלח ידו אמר בלבבו מעט למעט להשיג למשול ולהיות נורא על כל סביביו התחיל עתה וגזר או השיג מרב אשכנז על מלכות צרפת כלו שכל מי שיקום לתפוש ישיבה בלא רשותו יהיו הגיטין והחליצות פסולים וכל כליהם טרפות ואסורות ושממשלתו תהיה על כל ממלכת צרפת ואם אאריך לך במה שאינו ראוי לממשלה לא יכיל קלף ואם אספר לך מענייני איך ש"ל מיום נעדר אבא מרי נ"ע מה היתה מלאכתי ותוקף ישיבתי בחורי חמד ומופלגים ומהם ש"ל יצאו לפני ג' רבנים ולא כרבני החתונים רק הראויים לפי דור הצרפתים בפלפול ובדעת וכי אהלל עצמי אבוש וחרפה היא לי ולא כן למדתי מדרכי אבותי אכן אומר תחקור ותמצא כי אין בכל ארץ צרפת יכול להתלונן עלי ש"ל משום דבר מכל הדברים והדרכים הרעים והנה הם באהבה תחת שבטי. והנה מורינו זה החכם הר"ר יהודה אשר למד פה אתנו שתי שנים ידע בכל אלה ומפורסם בין הבריות מה שלא אוכל לדבר ולכתוב ולא יכיל קלף ודיו וכאשר ראה ושמע שבט הזדון והעול ואת כל הרעה הנמשכת מזה בטול התורה ופגמי משפחות המיוחסות כי מי שירצה להיות או שיתפוס ישיבה יורידנו אם לא יתחתן עמו או אם לא יתן לו כאשר עשה זה פעמים ועוד כי הבחורים מאחד מגללי צרפת אשר באו לי יבחרו באחד הגדול שבהם ללמוד תורה ולקבוע בתי מדרשות בישראל לא יוכלו בלא רשותו ויצטרכו ללכת אנה ואנה או לשבת בטלים ובמושב לצים וגם הוא הרב האויב ידוע הוא לכל ואמת כי זה ו' שנים לא קבע זמן לתורה ובהגיע תור זמן הישיבות כמנהג הצרפתים יתחיל לרכוב לשדך בן פלוני לבת פלוני או לסתור זווגים בכל דרך ימשוך אליו ומזה המו המון בחורינו ונאלמו אין להם פה להשיב לא ידעו דרך לנטות ובתוכם זה החכם אשר היה בברצלונה לפני גאונינו הרב הגדול הכהן נ"ע והכיר וידע גדולתך ומעלתך אב לחכמה אמר ונדבו לבו ללכת אל כבודך ואחריך לשאר חכמי קטלוניא וחפץ ה' בידו יצלח לבטל הגזרות הזרות ולהקים מלאכת עבודת הקדש לכן מורינו הבט משמי מדרשך וראה דרך ישכון אור ועל ידך יתקיימו הבתי מדרשות הראויין להרביץ תורה בישראל תיקר נפשנו בעיניך וכבוד אבותי אשר ראית קצתם ומקצתם שמעת מלכים ורוזני ארץ כלם עמודי עולם מאב לבן תמיד לא נעדר מהם אחד ומדוע יירש בן אמה מעלה בגבולנו ובכל צרפת להמליך ולהוריד ומה המשפט הזה וגם כי לא היה שום רב ולמדן בצרפת היכן מצינו יהיה כח ביד שום רב לגזור כזה בארץ אחרת וקהלות או קהל אחד שיהיה בו חכמים לא יקבעו ישיבה לרצונם ויהיה ראש ישיבה עליהם הגדול שבכלם וכ"ש שאין משפט לקחת רשות ממנו ואפילו בגבולו כי אינו ראוי לכך לא מצדו ולא משום צד וגם כי ש"ל עם זכות אבות יש בצרפת יוכל לעמוד נגדו בכל בלבול פלפולו ובמקום שאין איש יגבר חיילים כלם כאלילים אלמים ע"כ מורינו בהורמנא דידך קאמינא אנא כל הגוזר ומחרים על ככה ראוי שיחול עליו נדויו ובר נדויא הוא לכן מורינו שתים שאלתי מאתך האחת לבטל גזרה ההיא כראוי ולגזור ולהחרים כל אשר יחוש עליה רק התלמיד אחר שיראה לרבו שיהיה תופס ישיבה וראוי לכך ורבו יהיה רב מן הרבנים שאינם מרבני החתונים שיוכל לתפוס ישיבה וללמוד ברבים כל עת אשר לא יהיה רבו במקומו נכלל בזה לפרט שרב מדינה אחרת לא יהיה לו כת על צרפת בע"כ של הקהלות בעודנו שם ועוד אחרת ששום רב שיקנוס אחד בעל הבית על דבר אשמה אחר שנדהו או שגזמו עד שיצערך לפשר שאותם המעות לא ישימם בכיסו ולא בכיס אחיו רק יחולקו על פי שני רבנים אחרים אשר יברר הפורע שלא יהיו מקרובי הרב ומאגודתו ובזה מורינו תציל עשוקים מיד עשקם ותרחיק ותסיר את הגזל ואת החמס ואתה תפארת עוזנו רכב ישראל ופרשיו לך משפט ההתחלה לקנאת לאלהי ישראל וכל הקודם זכה ילכו ויסכימו אחריך מצפון ומים כל הירא דבר ה' כל אשר נגע אלהים בלבבו כל איש חיל וחכם לב גבור כארי לרצון אביו שבשמים ואם חלילה וחס לא יתוקנו שני הדברים הרעים האלה אודיעך כי לא ישארו שם יהודי בצרפת והיתה חלילה פרצה גדולה ברוב מלכיות הנמשכות למלכות צרפת. החכם ה"ר יהודה יהי' ע"פ כתבי לסדר לפני כבודך לסדר הדברי' כהוייתן ועל אמתתן ואתה אדונינו תחיה את נפש עבדיך ושמעת לקולנו ועל ידך יודע היום כי יש אלהים בישראל יגדל שמך וירום כסאך בראש מרומים ישכון ומלכות מעלת כבודך לנצח תכון עם שלום כל העומד לפניך בבית מדרשך הטהור כנפשך החשובה ונפש המדבר מוכן לעבודתך כאחד מעבדיך אני הוא יוחנן בן מורינו הרב רבינו מתתיה זלה"ה:
Teshuva 271
וזאת תשובתי
בהרחיב ה' את גבול פזורי הגולה ונתן להם במלכות צרפת פלטה ושארית גמלם כרחמיו וכרוב חסדיו ולהחיות עם רב שלח לפניהם איש האלהים חטר מגזע חכמה ותורה ונצר משרשי ענוה וקדושה אבן בחן פנת יקרת הוא האבן הראשה מהר"ר מתתי' נ"ע בן האדם הגדול פאר החכמים עטרת זקנים מופלא שבסנהדרין החרש והמסגר הוא מהר"ר יוסף ב"ר יוחנן נ"ע ומהר"ר מתתיה הנזכר הכין לבבו ללמוד וללמד בארץ ההיא חק ומשפט וקבע שם ישיבות והרביץ תורה ברבים והרבה גבולו בתלמידים והבאים לפניו גדיים נעשו תיישים מנגחים ימה וצפונה דמייתין דובי בקרנייהו ויצאו מלפניו הרבה רבנים תופשי ישיבה כי סמך ידו והאציל מהודו עליהם וחברים מקשיבים לנים בעמקה של הלכה אין מספר ובזכות הרחמן ובזכותו ובזכות אבותיו שסייעוהו מצא חן בעיני המלך ובאהבתו אותו היו כל היהודים היושבים בארץ משמרת אתו היה להם חומה צנה וסוחרה וכל קהלות המלכות ההוא בראותם טוב פעולותיו ויושר מעשיו תורה וגדולה במקום אחד וכי בגללו היה להם שלום ושקט בארץ ההיא קבלוהו עליהם לשר ושופט רב ודיין לבל ימרו את דברו וכל היוצא מפיו יעשו במשפט בין איש ובין אחיו ולהורות את בני ישראל וכל מעשיהם יהיו נחתכין על פיו וגם המלך שמו אדון עליהם ומושל בכל משפטיהם וכל ימי חייו נהג רבנותו ממשלתו ונשיאותו ברמים במלכות ההוא ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף אחר כן גדל העונש ובעון הדור נתבקש בישיבה של מעלה מהר"ר מתתיה הנזכר תנצב"ה וקהלות המלכות ההוא כי ראו נעדר מהם מנהיגם וקברניתם לעזרה בצרות היה מבטם מנו תחתיו בנו מהר"ר יוחנן נר"ו יען ראוהו ממלא מקום אבותיו בתורה וביראת חטא וגם כי אביו בעוד בחיים חייתו סמך אותו ברב יורה יורה ידין ידין ונתן לו רשות לתפוש ישיבה וכן עשה נפרד מאביו וילך אל עיר אחרת וקבע שם ישיבה כמה שנים בחיי אביו ומעת נעדר מהר"ר מתתיה נ"ע ועד עתה שהם כחמש שנים הלך מהר"ר יוחנן בדרכי אביו נ"ע יושב בישיבה ומורה הוראה ודן את הדין בכל המלכות ההוא מטעם המלך והקהלות שקבלוהו עליהם ולא היה אדם שערער בדבר וגם הרביץ שם תורה והרבה תלמידים ויצאו מלפניו מתלמידיו שלשה רבנים ומורי הוראה בישראל אשר סמכם הוא ברבנים כמנהג צרפת ואשכנז שהרבנים סומכים את תלמידיהם ברבנים כשרואים בהם שהגיעו להוראה ונותנין להם רשות לקבוע ישיבה בכ"מ ולדין ולהורות ועתה עלה אריה מסבכו אריה דבי עילאי ארי שבחבורה משיב מלחמתה של תורה שערה הוא מהר"ר ישעיה נר"ו ובסבת מחלוקת שהיה בינו ובין מהר"ר יוחנן נר"ו נסע ממקומו שרות שבוייא וילך אל אשכנז אל הנשר הגדול גדול הכנפים מלא התורה אשר לו החכמה הוא מהר"ם הלוי נר"ו ויפק חרון מאתו וגזרת נדוי שתהיה ממשלתו על כל מלכות צרפת ושום רב אשר יקום לתפוש ישיבה בצרפת בלי רשות הר"ר ישעיה יהיו כל הגיטין והחליצות שיעשו לפניו פסולים וכליו כלי עובד ככבים ותגעש ותרעש הארץ ההיא לגזרה היוצאת ותהי לחרדת אלהים רעדה אחזתם שם חיל כיולדה איך יצא דבר כזה מלפני מהר"ם הלוי ליטול שררה ולגזור בארץ לא לו ואף כי הוא מופלג בחכמה מופלג בזקנה אין לו לגזור במלכות צרפת בלתי רשות קהלות המלכות ההיא או רשות החכמים והרבנים שבמלכות ההוא ואף אם ראה כי יש אתו און ויכולת אילות וממשלת לגזור על כל תפוצת הגולה איך נתן הממשלה להר"ר ישעיה על מלכות צרפת אשר גם הוא מחוץ למלכות ההוא מושבו ותלמידים שהגיעו להוראה יהיו צריכין לכתת רגליהם ללכת ארץ מרחקים למלכות אחרת ליטול רשות ממנו וכ"ש כי יש במלכות צרפת חכמים ורבנים וביחוד מהר"ר יוחנן אשר ירש מאביו מהר"ר מתתיה נ"ע השררה ההוא במלכות ההוא בהורמנא דמלכא וברצון הקהלות ההם וגם שהוא ראוי לה מצד תורתו ומצד מעשיו ומאן דלביש מדא ילבש מדא על דא ודאי בכו במרה יצעקו חוצה ולקצות הארץ ישמיעו קולם וישאלו לנתיבות עולם וליודעי דת ודין על כל נעלם תורה יבקשו מפיהם אם חובה על הקהלות מלכות צרפת כלליה ופרטיה לחוש לגזרת מורינו מהר"ם הלוי ולנהוג על פיה או אם אין להם לחוש לה כלל מחמת שאין כח למהר"ם הלוי לגזור עליהם וגם הגזרה ההיא חוץ מכבודו שלא כדין להסיר על לא דבר ומבלי אשם מהר"ר יוחנן ממשלתו אשר נהג בה בהורמנא דמלכא וברשות הקהלות ורצונם וגם שיש בה קצת בטול תורה שהתלמידים שהגיעו להוראה והיו קובעים ישיבה כל אחד במקומו ותרבנה הישיבות ותמלא הארץ דעה והשכל וכל בניה למודי ה' ואם יצטרכו ללכת לכנפות הארץ ליטול רשות ממה"ר ישעיה הם כלים ונמנעים מאיליהם ובתוך החכמים הנשאלים על זה נקרא נקראתי גם אני החתום למטה ואם אינני מכת החכמים ויראתי להכניס ראשי בין ההרים הגדולים בין שתי מחלוקות גדולות פן ירוצו את גלגלתי אבל להפצר החבר הותיק ה"ר יהודה ב"ר אליעזר הבא ממרחק על זה לא יכולתי להשיבו ריקם אף כי ראיתי יש בשתיקה קצת חלול השם בהרבות קטיגוריא בין תלמידי חכמים ובערה בם אש המחלוקת ואין מכבה ולזה קטן כמוני הבא לכבות שומעין לו ואין מזיחין אותו ומעתה אומר מה שנראה בעיני ולא אשא פנים כי אם לאמת שהוא אהובנו יותר מן הכל:
תחלת כל דבר צריך לבאר מה זו סמיכה שנהגו בצרפת ובאשכנז שהרבנים נסמכים והם סומכים אחרים שהרי הסמיכה שהיתה בימי רז"ל היתה כדי לדון דיני נפשות ודיני קנסות שצריכין מומחין ר"ל סמוכין שהיו נסמכין מסמוכים אחרים וגם הם מסמיכים אחרים איש מאיש עד משה רבינו ע"ה והסמוכין היו ראויין להיות בסנהדרין ועתה כבר בטלה סמיכה ופסקה שאין סמוך איש מאיש עד אדון הנביאים עליו השלום וגם שאין סמיכה בחו"ל אלא צריך שיהיו הסמוכין והנסמכים כלם בארץ כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (י"ד.) ואין לומר שהסמיכה זו הוא כמו נטילת רשות לדון בכפיה ואי טעי ליפטר כדאמרינן התם (ה'.) האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לינקוט רשותא מריש גלותא וזה נוהג אפילו בחוצה לארץ שהרי ריש גלותא בבבל היה ואע"פ שאין סמיכה בחוצה לארץ לא היה זה סמיכה ומאן דנקיט רשותא מריש גלותא אינו דן דיני קנסות ואם היה סמוך היה דן דיני קנסות אפילו בחוצה לארץ כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (י"ד.) מאי אין סמיכה אילימא דלא דיינינן דיני קנסות בחוצה לארץ והתנן סנהדרין נוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ אלא דלא סמכינן בחוצה לארץ אבל ענין אחר היה שלפי שראשי גליות שבבבל הן עומדין במקום מלך ויש להם רשות לרדות את ישראל בכל מקום ולדין עליהם בין רצו בין לא רצו כמו שאמרו שם (ה'.) לא יסור שבט מיהוד' אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את העם בשבט ומי שאין לו רשות מריש גלותא ודן את הדין וטעה משלם מביתו אא"כ קבלוהו עליהם בעלי הדין ר"ל שהוא לא כפה אותם לדון לפניו אלא שהם באו לפניו מעצמם לדון להם ואז הוא פטור אם טעה ואם נטל רשות מריש גלותא יכול לכוף בעלי דין לדון לפניו ואף אם יטעה בדינו יהיה פטור שכיון שנטל רשות הרי הוא כאלו קבלו עליהם בעלי הדין שהרי יש לו רשות לדון בכפיה בכל העולם כיון שנטל רשות מריש גלותא וכן אם נטל רשות מן הנשיא שבארץ ישראל יש לו רשות לדון בכפיה בארץ ישראל או בעיירות הסמוכות לארץ ואם טעה פטור אבל לא בשאר חוצה לארץ דבזה יפה כח ראש גולה שבבבל מכח הנשיא שבארץ ישראל משום דהכא שבט והכא מחוקק כדאיתא התם וא"כ נאמר שהסמיכה זו אשר נהגו בצרפת ואשכנז יהיה נטילת רשות לדון בכפיה ואם טעה שיהיה פטור גם זה אי אפשר שאם כן היה צריך שיטלו רשות אם מראש גולה שיש לו כח לרדות בשבט בכל מקום שהיה להם כח ממלכי פרס והוא כמו מלך על גלות ישראל אם מן הנשיא שבארץ ישראל שהוא מופלא שבסנהדרין וכל זה בטל עתה בעונותינו ואין לנו לא שבט ולא מחוקק ואין נטילת רשות מועלת לדון בכפיה ולהיות נפטר אם טעה אלא צריך שיקבלו בעלי דינין אהי הדיין ושידין להם מרנונם או שיקבלוהו עליהם הקהל ויתנו לו רשות לדון בכפיה דאז הוי כמו אם קבלו עליהם הבעלי דינין. אבל שיקום רב אחד ומובהק ויתן לו רשות לדון בכפיה ושיהי' פטור אם טעה זה לא שמענו מעולם והוא עצמו אם דן בכפיה וטעה חייב לשלם דלא עדיף ממר זוטרא בריה דרב נחמן דאמר דדן דינא וטעה ואתא לקמיה דרב יוסף ואמר ליה אי קבלוך עליהם לא תשלם ואי לא זיל שלם וכן נמי רבה בר בר חנה אמרינן התם דדן דינא וטעה ואתא לקמיה דרבי חייא ואמר ליה אי קבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלם ואע"ג דרבב"ח מומחה לרבים הוה דהא אמרינן התם דגמיר טובא ונקיט רשותא מרבי שהיה נשיא אלא שלא היה רשות הנשיא מועיל לו בארץ או לעיירות העומדות על הגבולין כדאיתא התם והוא דן בבבל. וכי תימא אין צריך ליטול רשות מריש גלותא עצמו אלא כיון שנטל א' רשות מריש גלותא יכול הנוטל רשות ליתן רשות לאחר וכן אחר לאחר לעולם כדאמרינן התם דרבה בר בר חנה כי הוה מנצי בהדי דבי ריש גלותא אמר אנא מינייכו לא נקיטנא רשותא אנא נקיטנא רשותא מאבא מרי ואבא מרי מרב ורב מרבי חייא ורבי חייא מרבי דאלמא שהנוטל רשות יכול ליתן רשות לאחר וכן אחר לאחר וכן הוכיחו מכאן קצת מן החכמים ז"ל הא ליתא דודאי בגמרא משמע דרשותא דקאמר רבה בר בר חנה נטלו מרבי עצמו דאמרינן התם מה רשותא כי הוה נחית רבה בר בר חנה לבבל אמר ליה רבי חייא לרבי בן אחי יורד לבבל יורה יורה ידין ידין יתיר בכורות יתיר דאלמא מרבי גופיה נקיט רשותא אלא שהיה ע"י רבי חייא וא"כ משמע דמאי דאמר רבב"ח אנא נקיטנא רשותא מאבא מרי ר"ל שאמרתי לאבא מרי שיאמר לרב שיאמר לרבי חייא ורבי חייא שיאמר לרבי אבל לעולם צריך שיטול רשות מריש גנותא או מן הנשיא עצמו אלא שאין צריך שיהיה הנוטל רשות בפניו או שמתחלה יתן הנשיא רשות בפירוש שיוכל לתת רשות וכ"כ הרא"ה ז"ל. ועוד שאף אם נודה לסברא ההיא דבסתם כל מי שנטל רשות יכול ליתן רשות עדיין אי אפשר לתנות בזה ענין הסמיכה הזו כי מי יודע שכל הנותן רשות נטל רשות מאחר ואותו אחר מאחר עד ראש הגולה או הנשיא ולא פסק מהם בנתים. ועוד שכיון שעתה בטלו ראש גולה ונשיא וכ"כ בספר חושן משפט (סי' ג' סעיף י"ב) שעתה אין לנו ראש גולה ולא נשיא ואין בהם מי שיתן רשות וא"כ איך יתן רשות הבא מכחם ולא עדיפי מגברא דאתו מחמתיה ולא דמי לסמיכה שכל הנסמך סומך אע"פ שהראשון איננו לפי שכיון שנסמך הרי הוא סמוך כמו מי שסמכו ויכול לסמוך אחרים אבל הנוטל רשות מריש גלותא או מן הנשיא אינו כמו ריש גלותא או כמו נשיא אלא שנותן רשות מכח ריש גלותא או מכח הנשיא ושליחותייהו קא עביד וכל שבטל כח ריש גלותא וכח הנשיא נתבטל הרשות כדאמרינן בפרק כל הגט (גיטין כ"ט:) כלהו מכח מאן קאתו מכח בעל איתיה לבעל איתנהו כלהו ליתיה לבעל ליתנהו לכלהו. וכן אין לומר שהסמיכה זו היא לפי שהתלמיד שלא הגיע להוראה אסור לו להורות כמו שדרשו ז"ל (ע"ג י"ט:) כי רבים חללים הפילה זה תלמיד חכם שלא הגיע להוראה ומורה ולזה מי שהוא מוחזק ומומחה לרבים ורואה שכבר הגיע להוראה נותן לו רשות להורות. הא נמי ליתא דאי לא גמיר אין נתינת רשות מועלת ואי גמיר והגיע להוראה אינו צריך נטילת רשות כדאמרינן התם גבי רבב"ח דקאמר עליה ר' יורה יורה ומקשינן בגמ' אי גמיר רשותא למה ליה למשקל. אבל מה שנראה לומר בסמיכה זו הוא שהתלמיד אפי' הגיע להוראה אסור לו להורות הלכה בשום מקום בעולם אא"כ נטל רשות מרבו ובכה"ג נמי מוקי התם רשותא דרבב"ח דכי מקשי' בגמרא אי גמיר רשותא למשקל למה ליה מתרצינן משום מעשה שהיה דתניא פעם אחת הלך רבי למקום אחד וראה שני בני אדם שהיו מגבלין עסותיהן בטומאה וכו' אמר רבי אמי באותה שעה גזרו תלמיד אל יורה הלכה אא"כ נטל רשות מרבו. ואפילו חוץ לשלש פרסאות אסור דהא רבב"ח כי נחית לבבל הוא דקא נקיט רשותא מר' דאלמא אע"פ שהיה רחוק ממנו כמה פרסאות היה אסור להורות שם אם לא ברשותו משום דרבו מובהק הוה והיינו משום ההיא גזרה והא דתניא התם תלמיד אל יורה הלכה במקום רבו אלא אם כן רחוק ממנו שלש פרסאות דמשמע דרחוק שלש פרסאות מותר ההיא קודם גזרה נשנית אבל לאחר גזרה אסור אפילו רחוק שלש פרסאות. והתוספות אמרו דההיא אפילו אחר גזרה ובתלמיד חבר שלא גזרו בו דבר ונשאר על דינו דתוך שלש פרסאות אסור וחייב מיתה וחוץ לשלש פרסאות מותר אבל בתלמיד מובהק אפילו חוץ לשלש פרסאות אסור אלא שאין מחוייב מיתה וההיא דאמרי' בפ' הדר (עירובין ס"ג.) אמר רבא לפניו אסור וחייב מיתה שלא בפניו אסור ואין חייב מיתה פרשו התוספות דתוך שלש פרסאות קרי לפניו דשעור שלש פרסאות מבני אהרן ילפינן דמסתמא לא היו בפני משה אלא שהיו תוך שלש פרסאות כנגד מחנה ישראל וחוץ נשלש פרסאות אסור ואין חייב מיתה ואסורא משום הך וגזרה. ויש מפרשים בדרך אחרת דבפניו ממש חייב מיתה ושלא בפניו תוך שלש פרסאות אסור מדינא ואין חייב מיתה חוץ לשלש פרסאות מותר מדינא אלא שאסור משום גזרה ונפקא מינה אי אסור מדינא אי משום גזרה דאם נתן לו אחד מרבותיו רשות יכול להורות אע"פ שיש לו רב אחד שלא נתן לו רשות כיון שאין אותו הרב קרוב לו תוך שלש פרסאות דהא משום ההיא גזרה ליכא כיון שכבר נטל רשות מאחד אבל תוך שלש פרסאות אסור לו להורות משום כבודו בלתי רשות ממנו אע"פ שכבר קבל מן הרב האחר וזה דעת הראב"ד והרשב"א ז"ל. והרמב"ם ז"ל נראה ממש"כ (בפ"ה מהל' ת"ת) שדעתו ג"כ דבפניו ממש איכא חיוב מיתה ושלא בפניו תוך שלש פרסאות אסור להורות כלל וליכא חיוב מיתה וחוץ לשלש פרסאות מותר להורות באקראי בעלמא למי ששואל לו והיינו ההיא ברייתא דתלמיד אל יורה במקום רבו אא"כ רחוק ממנו שלש פרסאות אבל לקבוע עצמו להוראה ולישב ולהורות לכל שואל אפילו הוא בסוף העולם אסור עד שימות רבו אא"כ נטל רשות מרבו ובכי האי גונא הוא דגזרו משום דאיכא למיחש שמא יטעו המון העם בדבריו ואותו תלמיד שבא לשם ודרש מי בצים אין מכשירין שם קבע לו מקום להורות ולדרוש אבל ההיא דתנחום בריה דרבי אמי באקראי בעלמא הואי כדאמרינן איקלע להתם למיזבן שומשמי ומשום הכי אקשו ליה בגמרא מבריתא דלא אסרה אלא תוך שלש פרסאות וההיא דבפרק הדר דרב המנונא דלא אורי בכפרי בשני דרב הונא הכי הוה דרב המנונא לא קבע עצמו להוראה בכפרי בשני דרב הונא שהיה רבו מובהק ואע"פ שלא היה מקומו של רב הונא שהרי סוריא היתה מקומו אבל בשני דרב חסדא שהיה לו תלמיד חבר קבע. ומ"מ לדברי הכל אסור לתלמיד ואף אם הגיע להוראה לקבוע לו ישיבה ולדרוש ולהורות לכל שואל בחיי רבו אפילו שלא במקום רבו ואפילו רחוק כמה מילין כל שהוא רבו מובהק אא"כ נטל רשות ממלו. ולפי זה י"ל שהסמיכה שנהגו בה בצרפת ובאשכנז היא בדרך זו שהתלמיד כשהגיע להוראה ומדינא מותר להורות חוץ לשלש פרסאות ואף חייב להורות כמו שדרשו ז"ל בפ"ק דע"ז (י"ט:) ועצומים כל הרוגיה זה תלמיד שהגיע להוראה ואינו מורה אלא דמשום גזרה אסור לו אא"כ נטל רשות מרבו או רבו נותן לו רשות לקבוע ישיבה בכל מקום ולדרוש ולהורות לכל הבא לשאול וזה בשקוראין לו רב כלומר הרי זה מעתה כאלו אינו תלמיד אבל ראוי ללמד לאחרים בכל מקום ולהקרא רב. ואם לא בדרך זה איני רואה לסמיכה ההיא סמך כלל. ומ"מ נראה דכל שלא בחיי רבו אינו צריך נטילת רשות משום רב ואע"פ שהגזרה היתה כדי להשמר מן הטעות ושיבדק התלמיד שיהיה מדקדק בדבריו ושומר פיו ולשונו וא"כ מה לי בחיי רבו מה לי לאחר מיתה רבו. יש לומר דמעשה כי הוה הכי הוה ר"ל בחיי רבו דמסתמא אותו תלמיד תלמידו של רבי הוה ומשום הכי לא גזרו אלא כמעשה שהיה כדאמרי' בפרק במה אשה (שבת ס'.) גבי סנדל המסומר מעשה כי הוה בשבת הוה. ועוד שכיון שהתלמיד שהגיע להוראה ומשום הכי אסור למנוע עצמו מהוראה אלא שמחמת מעשה שהיה ראו לגזור שתפו בזה כבוד רבו כדי שתהיה המניעה מהוראה לכבוד רבו שהוא כבוד התורה וגם שרבו מובהק שרוב חכמתו ממנו ורגיל בו ידע ויכיר בו אם ראוי ליתן לו רשות ואם הוא שומר פיו ולשונו שלא יכשלו בני אדם בדבריו אבל לאחר מיתת רבו לא ראו למונעו מהוראה שיש בזה צד אסור כיון שאין לשתף במניעה ההיא שתהיה לכבוד רבו. וגם שאם היה צריך נטילת רשות מרב אחר שאינו רבו מובהק הנה היה צריך להיות התלמיד משמש הרב ההוא זמן רב טרם ידע ויכיר בו אם הוא ראוי לתת לו רשות והיה נמנע זמן רב מהוראה ויש במניעה צד אסור. ובהא ניחא לי מאי דלא אורי רב המנונא בשני דרב הונא ולמה לא היה נוטל רשות מרב הונא כיון שהגיע להוראה כדי שלא יעבור על ועצומים כל הרוגיה ואין ספק דרב הונא לא היה מונע זה ודאי דרב המנונא הגיע להוראה דאי לא הגיע להוראה מאי האי דאמרינן דלא אורי בשני דרב הונא דמשמע משום כבודו הא לאו טעמא אלא משום שלא הגיע להוראה והיה עובר על כי רבים חללים הפילה אבל השתא לא קשיא דכיון דאיכא כבוד רבו לא רצה רב המנונא ליטול רשות מרב הונא כל ימיו משום כבודו. ואחרי שבארתי לפי דעתי מה ענין הסמיכה ההיא שנוהגין בה בצרפת ובאשכנז.
אומר כי ענין הגזרה אשר גזר מהר"ם הלוי נר"ו על קהלות צרפת וחכמיהם אם היא כוללת על כל החכמים ותלמידים שאינם תלמידיו ולא תלמידי הרב רבי ישעיה אין לחוש לה כלל לפי שאף אם גלוי ומפורסם כי מהר"ם הלוי מופלג בחכמה ומופלג בזקנה מכ"מ איננו נשיא שהוא הגדול שבסנהדרי גדולה העומד על בני עמנו תחת מרע"ה וגוזר גזרות על ישראל לאסור דברים המותרין וגם הנשיא לא היה גוזר מדעתו אלא בהסכמת הסנהדרין כלם או רובם כמו שאמר כאן באותה שעה גזרו תלמיד אל יורה וכו' ולא אמר באותה שעה גזר וכן בשמונה עשר דבר שגזרו בו ביום וכן בית דינו של שם גזרו ב"ד של חשמונאי גזרו וכן כשאמרו שמן דניאל גזר עליו ר"ל הוא ובית דינו דהא כי אמרינן ר"ג ובית דינו נמנו על השמן והתירוהו מקשינן התם בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו.) דניאל גזר ורבי יהודה הנשיא מבטל והא אין ב"ד יפול לבטל דברי ב"ד אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין וכן אותן תקנות שתיקן ריב"ז עם הסנהדרין תקנם אלא שנקראו על שמו לפי שהיה נשיא עליהם כדאמרינן התם במסכת ר"ה (ל"א:) גבי כרם רבעי כבר נמנו עליך חבריך והתירוהו מאן חבריך ריב"ז וכן גבי גר שנתגייר כבר נמנה עלי' ריב"ז ובטלה מפני התקנה. וכן במסכת גיטין (נ"ה:) גבי תקנת סקריקון רבי הושיב ב"ד ונמנו שאם שהתה בפני סקריקון וכו' ובגמרא (נ"ט.) אמר רב אנא הואי במנינא דרבי ומנאי דידי מתחלי ברישא וכל התקנות והגזרות כך היו ע"י מנין החכמים שהיו גוזרין ואוסרין על כל ישראל דברים המותרים אם כדי לעשות סייג לתורה כמו שנצטוינו ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי אם גזרות חדשות לפי מה שראו שהם צורך הזמן או לאיזה מקרה שקרה כדאמרינן בפרק מרובה (בבא קמא פ"ב:) ובפרקא בתרא דסוטה (מ"ט:) באותה שעה אמרו ארור אדם שיגדל חזירים וארור אדם שילמד את בנו חכמת יונית והדתנן נמי התם (שם.) בפולמוס של אספסינוס גזרו על עטרות חתנים וכו' אבל חכם אחד לא היה אוסר וגוזר גזרות על כל ישראל כי אם לבני עירו ולגבולותיה כי האחרים אין להם לקבל גזרותיו. ומהר"ם הלוי שהוא דר באשכנז אם יגזור במלכות צרפת יגזור ג"כ בכל ישראל כיון שהוא גוזר חוץ לעירו ואף חוץ למדינתו ואף חוץ לגלילו וכ"ש שיש חכמים אחרים בצרפת וביחוד מהר"ר יוחנן נר"ו והלא בימי חכמי המשנה כשהיה מחלוקת בין החכמים בדבר הוראה כל אחד מהם היה מנהיג בני מקומו כפי סברתו ואף להקל כדאמרינן בפרק כל הבשר (חולין קט"ז.) במקומו של ר"א היו כורתין עצים לעשות פחמין לעשות ברזל במקומו של ר"י היו אוכלין בשר עוף בחלב ואף אחר מכאן כשנפסקה הלכה דלא כר' יוסי היו מניחין אותן על מנהגן כדאמרינן התם לוי איקלע לבי יוסף רישבא אייתו לקמיה רישא דטווסא בחלבא ולא אכל ולא אמר להו ולא מידי כי אתא לקמיה דרבי אמר ליה מ"ט לא תשמתינהו אמר ליה אתריה דר' יהודה בן בתירא הוה ואמינא דלמא דרש להו כרבי יוסי הגלילי וכו'. וכל שכן שאין לרב אחד לגזור ולאסור במלכות אחרת חוץ לממשלתו דברים המותרין מדין התלמוד כמו מה שגזר מהר"ם הלוי שלא יתפוש שום רב ישיבה בצרפת אם לא ברשות מהר"ר ישעיה ומדין התלמוד לא נאסר אף לאחר גזרה אלא בתלמיד בחיי רבו אא"כ נטל רשות מרבו אבל מי שאין רבו חי ואינו תלמיד ממהר"ר ישעיה למה יגזרו עליו שיטול רשות ממנו והא ברשות ב"ד קא עביד דכיון דגמיר רשותא למה ליה למשקל כיון שאינו רבו וגם ברשות דמצוה ואף חובה דכיון שהגיע להוראה ומונע עצמו ועוצם עיניו מלהורות עליו הכתוב אומר ועצומים כל הרוגיה וכ"ש אם התלמיד נטל רשות מרבו מובהק שרוב חכמתו ממנו שאין לגזור עליו שילך לארץ אחרת ליטול רשות ממהר"ר ישעיה ולהטריח עליו כל זה הטורח ובשלהי פרק זה בורר (סנהדרין ל"א:) אסיקנא בשנים שנתעצמו בדין כופין אותו ודן בעירו אף על גב דאמר אידך נלך במקום הועד שהוא מקום חכמים גדולים יותר מעירו אלא היכא דאמר מלוה משום טעמא דעבד לוה לאיש מלוה והכא ליתא משום האי טעמא. ובעיר אחת שומעין אפילו ללוה לדון לפני הגדול כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ג.) כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה מאי מטרחנא לך והלא אפילו במה שחייבה תורה לכבוד הזקן מפני שיבה תקום והדרת פני זקן אמרו ז"ל בפ"ק דקדושין (ל"ב:) מנין לזקן שלא יטריח שנאמר ויראת מאלהיך ואם לקימה שאין בה כי אם טורח מעט צותה תורה על הזקן שלא יטריח איך יטריח על ת"ח שהגיעו להוראה שיש להם וחובה עליהם להורות וללמד בני עירם ללכת אל ארץ מרחקים ליטול רשות שלא מן הדין ושלא מן ההלכה ונמצאת מכשילן שלא ירצו לטרוח וימנעו מתלמוד תורה והרי זה כמאמר הנביא ועל הנביאים צויתם לאמר לא תנבאו. ואף אם לא היתה גזרה זו סבה למניעת התורה אלא היתה למצוה ולגדר והיה כח ויכולת ביד הגוזר לגוזרה עדיין לא היו חייבין לקיימה כאשר אין רוב הצבור יכולין לעמוד בה כדאמרינן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו.) גבי שמן וכ"ת דניאל גזר ולא קבלו ואתו תלמידי שמאי והלל וגזרו וקבלו א"כ מאי סהדותיה דרב ופירש רש"י ז"ל מאי סהדותיה דרב דאמר דניאל גזר עליו דכיון דדריה לא קבילו מיניה לאו גזרה היא ע"כ. ובודאי הכוונה היא משום דגזרת שמן היא גזרה שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בה כדאיתא התם ומשום הכי כל שלא רצו הצבור לקבלה אינה כלום כדאמרינן (שם) אין גוזרין גזרה על הצבור אא"כ רוב הצבור יכולין לעמוד בה כלומר ואם גזרו אין הצבור חייבין לנהוג בה כלל כדאיתא התם וכדכתב רש"י ז"ל דלאו גזרה היא כיון דלא קבלוה אלא שאם קבלוה ונהגו בה קצת העם ופשט איסורה בקצתם אז צריך בית דין להתירה אבל אינה צריכה ב"ד גדול מן הראשון כל שלא פשט איסורה בכלם או ברובם כדאמרינן גבי שמן שבדקו עליו ומצאו שלא פשט אסורו ברוב ישראל ומשום הכי התיר אותו רבי יהודה הנשיא ובית דינו ואע"פ שהיה ב"ד קטן בחכמה ובמנין מן הראשון שאסרוהו דהיינו תלמידי שמאי והלל. וכן נמי בגזרה זו היוצאת כשגגה מלפני השליט אף אם היה לו כח עליה והיתה לתקנה ולגדר מ"מ כיון שלא רצו הקהלו' שבמלכות צרפת לקבלה אינה גזרה כיון שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בה ולא אפי' מיעוטם כמו שראינו מכתב' השלוח למהר"ם הלוי על זה אשר הגיע אלינו טופסו ואם קצתם קבלו אותה ונהגו בה כיון שלא קבלוה רובם יכול ב"ד אחר להתיר מה שגזר ואסר מהר"ם הלוי ואף אם אינו גדול ממנו בחכמה ובמנין. ואם יאמר מהר"ם הלוי רוב התלמידים שבאשכנז ושבצרפת למדו לפני או לפני מהר"ר ישעיה ולמדו ממנו פרק אחד או הל' אחת וצריכי' ליטול רשות אם ממני אם ממנו ואני נותן רשותי למהר"ר ישעיה גם זה אינו שלא גזרו אלא ברבו מובהק ר"ל שרוב חכמתו ממנו אבל ברבו שאינו מובהק לא כדאמרי' בפ' הדר (עירובין ס"ג.) דרבינא סר סכינא בבבל ואמרי' התם משום דתלמיד חבר דרב אשי הוה וכן נמי רב המנונא אורי בשני דרב חסדא משום האי טעמא נמי ופירש תלמיד חבר ר"ל שאין רוב חכמתו ממנו וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות ת"ת) וז"ל במד"א ברבו מובהק שלמד ממנו רוב חכמתו אבל אם לא למד ממנו רוב חכמתו הרי זה תלמיד חבר ואינו חייב בכבודו בכל הדברים האלו אבל עומד מלפניו וקורע עליו עכ"ל. ומה שפירש רש"י ז"ל תלמיד חבר חכם כמותו אלא שלמד ממנו הלכה אחת או שתים לאו דוקא חכם כמותו ממש בשוין דהא ודאי רב המנונא לא היה שוה לרב חסדא ותלמידו ממש היה כדאמרינן בפ"ק דקדושין (כ"ה.) סבי דנזייתא לא אתו לפרקא דרב חסדא אמר ליה לרב המנונא זיל צנעינהו אזל אמר להו מאי טעמא לא אתו רבנן לפרקא אמרו ליה ומאי ניתי דבעינן מילתא מיניה ולא פשיע לן אמר להו בעו מנאי דידי ואפשוט לכו בעו מיניה עבד שסרסו רבו בבצים מהו כמומין שבגלוי דמי או לא לא הוה בידיה אמרו ליה מה שמך המנונא אמרו ליה לאו המנונא שמך אלא קרנונא שמך אתא לקמיה דרב חסדא אמר ליה מתני' בעו מינך דתנן כ"ד ראשי אברי' שבאדם וכו' אלא תלמידו היה ולא היה רוב חכמתו אלא מרב הונא וכן רבינא לא היה גדול בתורה כרב אשי הא אמרינן בפרק הנזקין (גיטין נ"ט.) וכן בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ו.) דמימות רבי ועד רב אשי לא מצינו תורה וגדולה במקום אחד ור"ל שהיה גדול בדורו מכלם בתורה וגדול מכלם בגדולה כדמוכח התם וכן נמי רבי ירמיה בר אבא דאמרי' בפרק [תפלת השחר כ"ז:] דהוה תלמיד חבר לרב מדקאמר ליה מי בדלת ולא קאמר ליה מי בדיל מר ודאי לא היה חכם כמותו דרבי ירמיה בר אבא תלמיד של רבי יוחנן ואפילו רבי יוחנן רבו היה שולח לרב לקדם רבינו שבבבל כדאיתא בפרק גיד הנשה (חולין צ"ה:) אלא שלא היה רבו מובהק של רבי ירמיה בר אבא ומעתה כל שאין רוב חכמת' ממהר"ם הלוי ולא ממהר"ר ישעיה אף אם למדו לפניהם איזה זמן אינן צריכים ליטול רשות מהם דהוו להו לגבייהו כתלמיד חבר והא דאמרי' התם (עירובין ס"ג.) רבינא הוה יתיב קמי' דרב אשי חזייה לההו' גברא דקא קטר חמרא בציניתא דדיקלא בשבתא רמא ביה קלא לא אשגח ביה אמר ליהוי ההוא גברא בשמתא אמר ליה כי הא מי מתחזיא כאפקרותא אמר ליה אין חכמה ואין תבונה וכו' כל מקום שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב דמשמע טעמא משום חה"ש הא לאו הכי מחזי כאפקרותא אע"ג דרבינא תלמיד חבר הוה ההיא כבר תרגמוה המפרשים ז"ל משום דבפניו ממש הוה ואז מחזי כאפקרותא אפי' בתלמיד חבר אבל שלא בפניו אפילו תוך שלש פרסאות מותר בתלמיד חבר. אי נמי אפשר דתלמיד חבר מותר להורות אפילו בפניו ממש אלא דלשמותי בפניו הוי שררתא יתירתא או אפשר דהכי קאמר כה"ג בתלמיד אחר שאינו תלמיד חבר מי מחזי כאפקרותא. ולדעת התוס' אפי' תלמיד חבר תוך שלש פרסאות אסור והוצרכו לידחק במאי דאמרינן בריש זה בורר (סנהדרין כ"ג.) כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דא"ל מאי מטרחנא לך דמשמע שהם במקום א':
והוספתי להפליא הפלא ופלא על הגזרה זו שנאמר בה שמי שלא יטול רשות ממהר"ר ישעיה שהגיטין והחליצות שנעשין לפניו יהיו פסולין ואם נעשו כהוגן וכתקון חז"ל והם כשרים מן הדין למה יהיו פסולין ומה צריך נטילת רשות משום רב בכתיבת הגט ונתינתו וכן בחליצה ואי משום מה שאמרו ז"ל (קדושין ו'.) כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ואפילו בגיטין הבאין ממדינת הים שלא היו בקיאין בדקדוקי גיטין בדורות הראשונים קודם שלמדו אליבא דרבה דאמר טעמא דצריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם משום לשמה אמרינן בגמ' (גיטין ב':) דרוב בקיאין הן ופירש רש"י ז"ל רוב ישראל בקיאין הן ואין לחשדן ואמרינן נמי התם דאפי' לרבי מאיר דחייש למיעוטא הכא ליכא למיחש דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי אלא דרבנן הוא דאצרוך דלמא אשכחיה בר מאתיה דשמיה כשמיה שכתבו ונמלך מלגרש כמו שפירש רש"י ז"ל ומטעם זה הוא שלא חשש רבה אלא משום לשמה אבל לא לשאר דקדוקי גיטין משום דלהא ליכא למיחש כלל דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי כמ"ש זה המפרשים ז"ל. ואף בלשמה שחששו דלמא אשכחיה בר מאתיה אפילו הכי משום עגונא אקילו בה רבנן להאמין השליח ואפילו האשה עצמה (שם כ"ג:) אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כדאיתא בריש מכילתא דגיטין ואף בלשמה שחשש רבה דלמא אשכחיה בר מאתיה דשמיה כשמיה לא קיי"ל כוותיה אלא כרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו ולא חשש נשמה כלל אפי' קודם שלמדו משום דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי כמו שפסק הרב אלפסי ז"ל וכל האחרונים ז"ל. והנה מהר"ם הלוי פוסל הגיטין הכשרים על לא דבר ואינו חושש לטעם עגונא ולא הלך בזה חוץ מכבודו בעקבות חכמי התלמוד שאמרו אין טענת אונס בגיטין והתירו גט דמדאורייתא לא הוי גיטא ושרו אשת איש לעלמא וסמכו על כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש משום תקנת צנועות דזמנין דלא אניס וסברא דאניס ויתבא ומעגנא (כתובות ג'.) ואע"ג דהתם לא מעגנא מדינא שהרי אין לה לחוש דאניס דרובא דאינשי לא אניסי אלא ממדת חסידות מעגנא והיינו דקרו להו צנועות ואפ"ה עשו להם חכמים תקנה והכשירו הגט שהיה פסול מן הדין. ומהר"ם הלוי עשה בהפך כי הגיטין והחליצות הכשרין מן הדין פסל בלא טעם מפני שלא נטלו רשות ממהר"ר ישעיה והגט הנעשה בהכשר מי יפסלנו ואפילו הבעל עצמו מכיון שנכתב הגט כתקנו אינו יכול לבטלו שלא לגרש בו כדאיתא בגיטין בריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) ובקדושין ריש פרק האומר (נ"ט:) נהי דבטליה מתורת שליח גיטא גופא מי קא בטיל כפי הגרסא הנכונה וכמו שפירש רש"י ז"ל שכתב לשליח הוא דבטליה שלא יהא שלוחו לגרשה בגט זה אבל הגט שהוא בעין אינו נפסל לעולם וכן הכריעו האחרונים ז"ל ומה שאמרו כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק בהן פרש"י ז"ל להיות דיין בדבר שמא יתיר אסור ערוה אבל הגט שנכתב כתקנו למה יפסיד וסתם ספרי דדיוני מגמר גמירי ויש להם תקוני הגט בכל הלכותיו כמו שסדרו להם המחברים ז"ל ואפילו הדיין אין לו לידע אלא הפסקים דומיא דההיא דאמר רב הונא הלכה כרבי יוסי דבעינן התם בפ"ק דקדושין אפילו לא שמיע ליה הא אבל אין צריך שידע כל הויות התוספות וגליוניהם ולמירמי דיקלי ולמזקף להו וכמה חכמים ראינו בעינינו מפולפלים וחריפים בהויות דמעיילי פילא בקופא דמחטא ועל כל קוץ וקוץ אומרים תלי תלים קושיות ותרוצין ולפום חורפא לא סלקא להו שמעתא אליבא דהלכתא ואומרים על אסור מותר ועל מותר אסור וכבר אמרו בפ"ק דערובין (י"ג:) גלוי וידוע לפני מי שאמר והיה העולם שאין בדורו של רבי מאיר כמותו ומפני מה לא קבעו הלכה כמותו שלא עמדו חבריו על סוף דעתו שהיה אומר על טמא טהור ומראה לו פנים ועל טהור טמא ומראה לו פנים וכן ב"ש במקום ב"ה אינה משנה אע"ג דב"ש מחדדי טפי כדאמרינן בפ"ק דיבמות (ט"ו:) וכבר נפסקה הלכה בסוף הוריות דסיני עדיף מעוקר הרים. וגם מאי דאמרי' כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין ר"ל בהלכותיהן המצויות תמיד ולא בדברים הזרים שאינם נמצאין אלא לעתים רחוקות והיינו דבמאי דבעי בגמרא אפי' לא שמיע ליה הא דרב הונא פרש"י ז"ל כלומר מי שכיח הא או לא שכיח שיהא אדם נותן גט לאשה או קדושין ואינו מפרש ע"כ. משמע הא אי פשיטא לן דלא שכיח אינו צריך. ומכל מה שנאמר יצא לנו שהגזרה שגזר מהר"ם הלוי היא שלא כדין וכהלכה כבודו במקומו מונח ואין לחוש לה אלא שתלמידיו ותלמידי מהר"ר ישעיה אותם שרוב חכמתם מהם אין להם להורות ולקבוע מדרש ולתפוש ישיבה אא"כ נטלו רשות ממנו כמו שהוא מן הדין ואפשר שעל אלה לבד נתכוין מהר"ם הלוי שחזקה על אדם גדול כמוהו שלא יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן. ואף אם הוסיף וגזר בגזרת נחש סמך לו על מ"ש בירושלמי דמ"ק הדא אמרה העושה דבר שלא כשור' צריך נדוי אך הפריז על מדותיו לומר שגיטיו וחליצותיו פסולין ובזה חתרנו למצוא לו פתח או טעם נכון כי חפצנו צדקו ולא מצאנו:
ועתה נבא בזה מצד אחר ונאמר אף אם היה ביד מהר"ם הלוי למנות שר ושופט רב ודיין על קהלות צרפת לדון ולהורות על כל הקהלות בין דם לדם בין דין לדין ועל פיו יהיה כל ריב וכל נגע ובחר עתה במהר"ר ישעיה ומינה אותו עליהם ולהסיר מהר"ר יוחנן מן השררה ההיא שהחזיק בה גם בזה עשה שלא כהלכה מכמה טעמים:
ראשונה שאפילו לא החזיק בה מהר"ר יוחנן אלא שעתה היה תחלת המנוי היה ראוי למנות להיות נוהג בשררה ההיא מהר"ר יוחנן לפי שאביו מהר"ר מתתיה נ"ע נהג בה כבר ברצון הקהלות ובהורמנא דמלכא וכי היה גדול בכל המלכות ההוא בחכמה ובמנין ומן הדין בנו קם תחתיו כדגרסי' בספרי (סדר שופטים סי' קס"ב) הוא ובניו שאם מת הוא בנו עומד תחתיו ואין לי אלא זה בלבד מנין לכל פרנסי ישראל שבניהם עומדים תחתיהם תלמוד לומר בקרב ישראל כל שהוא בקרב ישראל בנו עומד תחתיו וכן אמרו בתורת כהנים (סדר צו פרשה ב' פרק חמישי) גבי כהן גדול שנאמר בו ואשר ימלא את ידו לכהן תחת אביו ואפילו אם היה אחר גדול ממנו בחכמה בנו קודם כדאמרינן בפרק הנושא (כתובות ק"ג:) שמעון בני חכם גמליאל בני נשיא מאי קאמר הכי קאמר אע"פ ששמעון בני חכם גמליאל בני נשיא כדאמרינן התם דר' גמליאל לא היה ממלא מקום אבותיו בחכמה ר"ל ששמעון אחיו היה בה גדול ממנו אבל ביראת חטא ממלא מקום אבותיו היה ואם אין ממנין נשיא הבן קטן אע"פ שהוא גדול בחכמה מן הבכור כל שהבכור ממלא מקום אבותיו ביראת חטא כ"ש שאין ממנין אחר שאינו בנו אע"פ שהוא גדול בחכמה ולזה אם יאמר הר"ר ישעיה אני גדול מהר"ר יוחנן בחכמה אעפ"כ אין ממנין אותו שכבר נודע ומפורסם לכל שמהר"ר יוחנן ממלא מקום אבותיו ביראת חטא וכן העידו עליו הקהלות ההם אף כי חכמתו עמדה לו ומצאה כביר ידו וקבע ישיבות והרבה גבולו בתלמידים. ואם יאמר אליו מהר"ר ישעיה בסדי דידי קא מנצית דאי חס ושלום נשתכחה תורה מישראל מהדרנא לה מפילפולי יוכל להשיב אליו מהר"ר יוחנן בהדי דידי קא מנצית דאנא עבידנא דלא משתכחא תורה מישראל וכבר שמעינן מההיא סוגיא שהיה לו לרבי למנות לר' חייא בראש אע"ג דרבי חנינא חריף טפי אי לאו משום דסבר לא אפגריה וכתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מלכים) וז"ל הניח בן קטן משמרין לו המלוכה עד שיגדל כמו שעשה יהוידע ליואש וכל הקודם בנחלה קודם לירושת המלוכה והבן הגדול קודם לקטן ממנו ולא המלכות בלבד אלא כל השררות והמנויין שבישראל ירושה לבנו ולבן בנו לעולם והוא שיהיה הבן ממלא מקום אבותיו בחכמה וביראת חטא היה ממלא ביראה אע"פ שאינו ממלא בחכמה מעמידין אותו במקום אביו ומלמדין אותו וכל מי שאין בו יראת שמים אע"פ שחכמתו מרובה אין ממנין אותו למנוי מן המנויין שבישראל עכ"ל וכן הוא בתוס' דשקלים (פ"ב הט"ו) שכל הקודם בנחלה קודם לשררה ובלבד שינהג מנהג אבותיו :
שנית שאף אם לא היה מהר"ר יוחנן בא בטענת אביו והיה ראוי מהר"ר ישעיה להיות קודם להתמטת מ"מ כיון שכבר היה נוהג בשררה ההיא שקבלה מעצמו והחזיק בה זכה בה מדגרסי' בירושלמי דהוריות (פ"ג ה"ה) דבי הושעיא ודבי בר פזי הוי עלין ושאלין בשלמיה דנשיא כל יומא והוה אלין דבי הושעיא עלין קדמאי ונפקין קדמאי אזלין אנון דבר פזי ואתחתנון בנשיאותא אתון בעיין מיעל קדמאי אתון ושאלון לר' אמי אמר להון ר' אמי והקמות את המשכן כמשפטו וכי יש משפט לעצים אלא קרש שזכה לינתן בצפון ינתן בצפון בדרום ינתן בדרום ותו אמרינן תרתין זרעייתא בצפרי בולטייא וסגנייא והוון בולטייא אזלין ושאלין בשלמא דנשיא בכל יום ועלין קדמאי והוון סגניא עיילין ונפקין בתריהון אזלין סגניא וזכון באוריי' ואתו למיעל קדמוי דבולטייא אתשאל לרבנן על רבי ודרשה בבי מדרשא אפי' ממזר ת"ח קודם לכ"ג עם הארץ שמעינן מיהא שמי שהחזיק אפי' מעצמו באיזו שררה או דין קדימה אין נוטלין אותה ממנו לתתה לאחר גדול ממנו מכיון שכבר זכה בה אלא א"כ הוא עם הארץ והאחר ת"ח אבל כל שהמחזיק בה ת"ח אין מסלקין אותו אע"פ שהבא לנוטלה גדול ממנו וכבר מנו רז"ל את בן בתירא בג' ענותנין בפ' השוכר את הפועלי' (פ"ה.) מפני מה שעשו להלל שהושיבוהו בראש ומנוהו נשיא עליהם אע"פ שהיה גדול מהם בתורה וקא אתי מזרעא דדוד אלא כיון שזכה בן בתירא לישב בראש ולהיות נשיא לא היה לו להסלק אלא מפני ענותנות גדולה שהיתה בו ורצה להסתלק מעצמו וכבר העיד רבינו הקדוש על עצמו שכל דבר ענוה היה הוא עושה אבל לא היה עושה מה שעשו בני בתירא לזקנו ליתן כבודם לאחר כמוזכר בירושלמי דכתובות פ' הנושא (ה"ג) כי אע"פ שהחכמים ראוי להם לברוח מן השררה אבל כשנתמנו בה היו מקפידין שלא להסתלק ממנה כדאמרינן בפ' בתרא דמנחות (קט:) א"ר יהושע בן פרחיה בתחלה כל האומר עלה לה אני כופתו ומניחו לפני ארי עכשיו האומר לירד ממנה אני מטיל עליו קומקו' של חמין :
שלישית שכבר נתמנה מהר"ר יוחנן בשררה זו בהסכמת קהלות צרפת וקבלוהו עליהם ומעתה אין מורידין אותו דמעלין בקדש ואין מורידין כדאמרינן בפ' תפלת השחר (ברכות כח.) בעובדא דר"ג עם רבי יהושע כשרצו למנות ראב"ע ונמלך באשתו ואמרה ליה קא מעברין לך אמר לה גמירי מעלין בקדש ולא מורידין והתם נמי לא העבירו את ר"ג אע"פ שצער לר"י שהיה גדול החכמים עד שצערו שלש פעמים כדאיתא התם אמרי עד כמה נצעריה וניזיל בראש השנה אשתקד צעריה בבכורות במעשה דרבי צדוק צעריה הכא נמי צעריה תא ונעבריה ואעפ"כ כשנתפייס ר' יהושע החזירוהו דמאן דלביש מדא ילבש מדא ומזה בן מזה יזה מ"מ כיון שראב"ע נתמנה בהסכמתם לא הורידוהו לגמרי דמעלין בקדש ולא מורידין כדאיתא התם וכן נמי בפ' בתרא דמנחות (קט:) בעובדא דחוניו ושמעי בני שמעון הצדיק אמרי' שאין מורידין מגדולתו מי שנתמנה בה כדאמרינן התם וכששמעו חכמים בדבר אמרו ומה זה שלא ירד לה כך היורד לה על אחת כמה וכמה ופירש רש"י ז"ל על אחת כמה וכמה שאין מורידין אותו שלא יקלקל עצמו וצא ולמד מרבינו הקדוש דמשום כבודו דרבה בר בר חנה שירד ראשון לבבל ונתן לו רשות אף להתיר בכורות לא רצה לתת רשות לרב להתיר בכורות אלא אמר יורה יורה ידין ידין יתיר בכורות אל יתיר אע"ג דחכים טובא ובקי במומי טובא אלא כדי לחלוק כבוד לרבב"ח שירד ראשון שיהיה יתר מרב במעלה זו של התר בכורות כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ה.):
רביעית שנתמנה בהורמנא דמנכא ודינא דמלכותא דינא ואפי' שטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים הן כשרים מטעם דינא דמלכותא כ"ש שאם מנה המלך במלכותו דיין ישראל שידין בין איש לחברו והוא מומחה ובקי בדינין שדיניו דין ויכול לכוף בעלי דינין לדון לפניו כדאמרינן בגמרא (סנהדרין שם) פשיטא מהכא להתם מהני דהכא שבט והתם מחוקק דתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל שרודין את ישראל בשבט ומחוקק מבין רגליו אלו בני בניו של הלל שמלמדין תורה ברבים ופירש רש"י ז"ל שרודין שיש להם כח ורשות מאת מלכי פרס ע"כ. ואע"פ שנשיאי ארץ ישראל גדולים בתורה יותר ועוד שהם סמוכין ובני בבל כייפי להו במלתא דאסורא ויש להם ללכת במנהגם כחומרי מקום שיצא משם כדאמרינן בפ' מקום שנהגו (פסחים נא.) אבל מארץ ישראל לבבל כיון דאנן כייפינן להו עבדינן כוותייהו אפ"ה בענין נטילת רשות דדבר של ממון הוא ראש הגולה שבבבל עדיף מנשיא שבארץ ישראל שהנשיא מצד התורה אין לו לתת רשות רק בארץ ישראל ובעיירות הסמוכות לה וראש הגולה שבבבל יש לו לתת רשות בבבל ובארץ ישראל וזהו מפני הכח שיש לראש גולה ממלך פרס שהיה מוליך בכל הארץ ההיא ולזה הוא שליט גם על הנשיא כדאמרי' בפ' בתרא דהוריות (יא:) בעא מיניה רבי מרבי חייא כגון אני מה אני בשעיר כלומר נשיאות דידי מי הוה נשיאות מעליא דאלו הוינא בזמן שבית המקדש קיים מייתינא שעיר או לא אמר ליה הרי צרתך בבבל כדתניא לא יסור שבט מיהודה אלו ראשי גליות שבבבל ופירש רש"י ז"ל הרי ראש גולה שבבבל דהוי על גבך ובעינן שאין על גביו אלא ה' אלהיו וכן הוא מלך צרפת היום במלכותו ושאר המלכים במלכותם כמו מלך פרס בימים ההם בארצות ההם והרשב"א ז"ל כתב בתשובה דכל שלטון הממונה ומושל במקומו דינו דין והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא כל שטשה כחקי מקומו ובודאי מחקי המלוכה הוא למלכי האומות למנות שופטים בארץ ואיברא שאין לאדם ליטול רשות מן המלך שלא ברצון הקהלות ומי שעושה כן הוא מצער את הצבור ועתיד ליתן את הדין וכל שכן אם אינו ראוי לדון מפני שאינו יודע או מפני שאינו הגון שזה אין רשות מועלת לו כלום ואפילו נתן לו רשות הראש גולה או הנשיא כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק רביעי מהלכות סנהדרין) וז"ל מי שאינו ראוי לדון מפני שאינו יודע או מפני שאינו הגון ועבר ראש גלות ונתן לו רשות או שטעו ב"ד ונתנו לו רשות אין הרשות מועלת לו כלום עד שיהיה ראוי שהמקדש בעל מום למזבח אין קדושה חלה עליו ע"כ. ועוד כתב (בפ' ו') וז"ל אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין לפיכך אין דינו דין בין טעה בין לא טעה וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני ב"ד ע"כ. וכבר אמרו חז"ל (סנהדרין ז':) שהמעמיד על הצבור דיין שאינו הגון כאלו נטע אשרה וכן אם מעמיד דיין שאינו יודע ובקי בחכמת התורה הרי זה עובר בלא תעשה דדרשינן בספרי (סדר דברים סי' י"ז) לא תכירו פנים במשפט זה הממונה להושיב דיינין שמא תאמר איש פלוני נאה אושיבנו דיין איש פלוני גבור אושיבנו דיין איש פלוני קרובי אושיבנו דיין איש פלוני יודע בכל לשון אושיבנו דיין איש פלוני הלוני ממון אושיבנו דיין נמצא מזכה את החייב ומחייב את הזכאי לא מפני שהוא רשע אלא מפני שאינו יודע ומעלה עליו הכתוב כאלו הכיר פנים בדין וכן אמרו בפרק קמא דסנהדרין (שם) אלהי כסף ואלהי זהב לא תעשו לכם אמר רב אשי אלוה הבא בשביל כסף ואלוה הבא בשביל זהב לא תעשו ופירש"י דיין שהעמידוהו ע"י שנתן ממון למלך והוי כההיא דאמרי' התם דבי נשיאה אוקימו בי דינא בתרקבא דדינרי ולא גמיר אמרו ליה ליהודה בר נחמני מתורגמניה דריש לקיש קום עליה באמורא גחין עליה לא אמר ליה ולא מידי פתח ואמר הוי אומר לעץ הקיצה וכו' ואמרינן נמי התם עתיד הקב"ה ליפרע ממעמידו שנאמר וה' בהיכל קדשו והרמב"ם ז"ל פירש אלוה הבא בשביל כסף וזהב זה דיין שמנוהו בשביל עשרו בלבד ובדבר זה שמענו שמקילים בארצות ההם שיש מן הרבנים שנותנין רשות לדון ולהורות לתלמיד שלא הגיע להוראה לאחת מן הסבות הנזכרות וסמכא ליה בשמא לקרותו רב משום דסביר אע"ג דלא גמיר ומ"מ מהר"ר יוחנן נתמנה מן המלך ברצון הקהלו' וכלם חפצים ושמחים בגדולתו לפי מה שראינו מטופס הכתב ששלחו למהר"ם הלוי ובכגון זה הורמנות' דמלכא מלתא רבתי היא ומש"כ בספר חושן משפט (סי' ג') שעתה בזמן הזה שאין לנו ריש גלותא ולא נשיא אין נטילת רשות מן המלך מועיל דדוקא הנהו דנפקי לן מקרא דלא יסור שבט אפשר דהיינו דוקא למי שאינו מומחה דהיינו דגמיר ולא סביר דריש גלותא או הנשיא יכולין לתת לו רשות כיון דגמיר כמ"ש שם ולא המלך כיון דלא סביר אבל במומחה דגמיר וסביר שמן הדין יכול לדון ביחידי בלא רשות כדמסיק בריש מכלתין (ה.) רשות המלך מועיל לו להפטר מן הטעות ולא גרע מריש גלותא דאתי מחמתיה ומ"מ בספר ההוא כתוב בסוף דבריו ומיהו אע"פ שאין מועיל רשות המלך כיון שמקבלין אותו הקהל על פי כתב המלך יכול לדון:
Teshuva 272
וזה טופס הכתב ששלחתי למהר"ר יוחנן נר"ו:
מלא חכמה וכליל יופי מכל מום ודופי מנוקה בצדק כל אמרי פיו אין בהם נפתל ועקש כי יבקש להשיב עטרה כתר תורה ליושנה כימי עדנה ברננה יתחזק כשמיר כבוד בלי המיר ולהאמיר אמיר וחורש מעיד על השרש יורש עצר אוצר רוב תבואות בכח שור הדר לו ישור על אנשים לכל המחנות מאסף ויוסף הוא השליט הוא המשביר כביר מצאה ידו רב לו כל עצי עדן לא דמו אליו ביופיו וצבי עדיו לגאון שמהו אחריו ינהו וינהרו אליו כל מבקשי ה' גם בנו העומד תחתיו קם למטה צדק נתנה לו החכמה מת"ת אלהי"ם כשמו כן תהלתו נתן צמרתו אל בין עבותים ותארכנה פארותיו בסעפותיו קננו בצל דליותיו ישכונו בענפוהי ניחי כל בריאי צמיאי לשמוע בלמודים פריו נמצא למאכל ועליהו לתרופה להתיר פה אלמים נדמים שוממים כי יתן את רוחו עליהם כטל מאת ה' לא בחיל ולא בכח כי אם ברוח תבא בהם ותנוח עד שיפוח יעמדו על עמדם כתר האדם ויחיו בל נטיו רגליהם ומלבם יוציאו מלין יכבירו כנגה יאירו יבעירו כלפיד להם שוע דאפילו מימות יהושע לא אתמור איל וצבי ויחמור בשרא שמינא נתח טוב בשר שמלאכי השרת צולין אותו יאכלו וישבעו ירויון מדשן ביתו בית ועד לחכמים ילחמו בלחמו לחם אבירים לחם רב גלוסקא יפיפיה דדעתיה עילויה ויין המשומר ריחו לא נמר אל שמריו שוקט ושאנן מסונן בסודרין האוליארין מחוורין מצויירין ברקמי זהב שותים במזרקי ובשופרזי וקרא זה אל זה כוס ישועות כוס של בשורות נשאתי שתיתי מציתי מזיז כבודה ומים כבירים נוזלי' מן לבנון בששון ממעייני הישועה מן הנהר הגדול נהר פרת שמימיו פרין ורבין שואבין יקבלו הרובין גם שבין גם ישישים לתת על נפש עיפה שאפה באותה להחיותה באו מים עד נפש להשיבה ותהי לנפש חיה מדברת מבשרת צבא רב דברים ברורים דבורים על אפניהם והלכות ערוכות בכל ושמורות סדורות להם תלתלים יפה כח הבן ללבן כתמי מחשבות און מקירות לבות משנאים תזעק לדבר תועה על עדת ה' ולמצוא עליהם הן תנואות לא באות ולא יהיה להדיח יעצו כזב ירצו יפצו פה ברצח יפוצו מעינות תלונות זה העם לא היה מן גו יגורשו ומארצנו ישורשו והוא גם בן חיל כאיל מנגח כגבור יצא כארי יתנשא יתהדר לפני מלך אהבו יעשה חפצו ולהשיב חמת משנאים מפיו יצאו מים חיים אש קנאתם לכבות פעמים רבות יצילם ימלטם מרשעים אשר כדורכים יענו הידד בימיו אושע יהודה וישכון ישראל בטח בדד והחוט המשולש אשר ח"נן אלהים עבותו קיימת נשלמת לא נחלקה התיומת באמת תורה חוזרת לאכסניא שלה משם רועה דעה והשכל היה כאבותיו מורה הוראה לדעת מה יעשה ישראל למד דעת את העם אזן וחקר ותקן ועל קן צפור יגיעו רחמיו שמדותיו רחמי' ואינן גזרות עמו עוז ותושיה לו עצה וגבורה ענוה וקדושה זהירות וזריזות טהרה ונקיות חסידות ופרישות כשמן הטוב שיורד ריחו נודף בעודף ריח בגדיו כריח שדה אשר ברכו ה' וקטרת מעשיו מריחו מתעטשים בכנפות הארץ וים רחוקים שמעו הולך דמאן גבר גבר בכולה גבר חסיד ובור סיד שאינו מאבד טפה קופה שיש לה אזנים קופת הרוכלין אינה חסרה לא מלח ולא תבלין אשרי יולדתו אשרי האבות הקדושים שזה יצא מחלציהם נאה דורש ונאה מקיים בר אבהן ובר אוריאן יאי ויאי לו נאה למשול ממשל ר"ב במכמני התורה והתעודה לישב על המשפט לצבי ולכבוד והבא לעקור כבודו וכבוד בית אביו באמת גוזל את החיים ואת המתים ולא דריש אתים כר' עקיבא באת ה' אלהיך תירא (ב"ק מ"א:) והוה ליה למגמר בסוף הוריות (יג:) במאי דאסיק כרבי מאיר ורבי נתן ואתה מגדל עדר ההדר נתן לך מה לך כי נזעקת אלי ובתוך הקרואים קראתני ומה אני כי עד הלום הביאותני ואנכי תולעת נבער מדעת ולא בינת אדם לי היעלה שועל ופרץ בין אריות גברו אם נמלה בכנפיה תעלה אבר כנשרים שה אובד תועה בשדה איך יתחרה את הסוסים צבי שבור ונדכה איך ירוץ גדוד ידלג שור איל פסח אין איל איך יזנק מן הבשן לבנון ושריון כמו בן ראמים אף כי אשא דעי למרחוק לבלי חק בתוך לבאים בין שני הרים גדולים בין שני מחלוקות גדולות מקולם אחת חוצב להבות אש פן ישרפוני בהבל פיהם ומהמונם אענה פן בחמת כחם ירוצו את גלגלתי וחייבו את ראשי ואמרתי בלבי הנה שפתי אכלה אשמרה לפי מחסום רוחי אבצור אעצור ברב או במעט אחריש אתאפק ותהי לי לחכמה והי' בלבי כאש בוערת בעצמותי עצור אם יועם זהב והכתם הטוב ישנה ואפס עזוב ועצור והאמת תהיה נעדרת ונסתרת בלי נכרת בחוצות ועטרת תפארת כבוד בית אבותיך אנוש יערוץ יפרוץ יהרוס יעפיל להשפיל ולהפיל מהדר גאונה אפילו כמלא נימא עד אשר לא תרוץ גולת הזהב חבל הכסף לא ירתק ולא ינתק החוט המשולש החלש יאמר גבור אני והעני אך העשרתי מצאתי און אעדה נא גאון וגובה והצל אציל והשג אשיג ממסיג גבול ראשונים לכל דבר שבקדושה ואני הנני החלש והעני נערתי חצני כאיש מגן להגן ולהיות צל ומחסה ועז כפי אשר השיג היד שכלי ורחש לבי ואכתוב ידי לה' עד בלי די ואל אדם לא אכנה ולא אשא פני איש במה שנראה לי שהוא שלא כדין ושלא כהלכה אך אותן הגזרות אשר שאלת לכל מי שיחוש לגזרת מהר"ם הלוי נר"ו וכן לכל רב שיקנוס ויקח האשם לנפשו חלילה לי מעשות זאת ואנחנו תמהים על מהר"ם הלוי על היותו גוזר בארץ לא לו ואיך נעשה כמוהו אף כי לא נסינו בזאת הארץ לגזור בשום דבר ולעשות שום תקנה והסכמה אלא כל קהל וקהל בהורמנא דמלכא עושין תקנותיהם ומסיעין על קיצותן ואם יעמוד משה ושמואל ויגזרו או יתקנו בדבר קטן יחייבו את ראש שונאיהם למלך כמורד במלכות ואף תלמיד חכם אינו רשאי לנדות בזאת הארץ כי אם בהורמנא דמלכא והנני מבקש מאת כבודך ואשחר פניך לתת מקום לשלום וכי ידברו למלחמה ואתה שלום כי ידעתי כל אלו התלונות יצאו משרש מחלוקת שהיה ביניכם ולמה תהיו לשמצה ותעלו על שפת לשון ודבת עם באמרם ראו פלוני ופלוני שלמדו תורה איך הם מתגרים זה עם זה מי מהם ימשול בנו וכל אחד מתנשא לאמר אני אמלוך ונמצא שם שמים מתחלל ולזה הבא עצות ועשה בדרך ובענין שיוסר מביניכם ריב וקטטה ומחלוקת שאינה כמחלוקת הלל ושמאי ואיש על מקומו וגבולו יבא בשלום שלו שלו ושלך שלך ומה שלו בשלך אסור אף שלך בשלו אסור ולא ישמע בחוץ קולכם ואתם בארץ אויביכם נפשם געלה בעמנו ושחתם לכל העם הזה בדברי ריבותיכם חלילה. הותיק החכם רבי יהודה בר רבי אליעזר י"א שמתי דברי בפיו פה אל פה הוא יגיד לך כל מחשבותי וכונתי הרצויה נגדך מרומים תשכון וכסאך יהיה נכון כנפשך החשובה ולפש דורש שלום תורתך והעומדים לפניך המשמשים בישיבה ובעמידה נאמן באהבתך וידידותיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שמענו מעלת ידידנו אחיך הר"ר יוסף נר"ו הולך בדרכי אבותיו בתורה ומעשים אם יבא לראותך תפקדנו בשלומו יהי שלום בחילו שלוה בארמנותיו: שעל הכתב בנן של קדושים אראלים ותרשישים והוא גם בן חיל יוצא באוכלוסא בא באנשים מהר"ר יוחנן נר"ו בן מהר"ר מתתיה נ"ע פרובינש יע"א:
Teshuva 273
בורגוש לחכם ה"ר יהודה בן אשר י"א
מה נכבד היום נגלה נגלית בכתב כבודך השמעתני את הוד קולך ודברות קדשך חצבת מלהבות אש שכלך וטרם המועד בהגיע כתבך לידי הייתי טרוד ולא היה לי פנאי נעיין ולהשיב אך עתה ראיתי דבריך הטובים ונכוחים ואוכלם והיו בפי כדבש למתוק אמנם יען ערבים עלי דברי דודיך אשא ואתן מעט על מה שכתבת על מה שפרש"י ז"ל בעובדא דרבינא יהב זוזי לבני אקרא דסנוותא (ב"מ ע"ג:) דמשום דקרקע אינה נגזלת הוי היין גזל בידו הוקשה לך דהא קננהו בשנוי ומותר לקנות מהם היין כדאיתא בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ט:) גבי צבע וגרדי ואין לחלק בין ספק לודאי כדאיתא בסוכה פרק לולב הגזול (סוכה ל.) גבי אסא ואשיבך על אחרון ראשון דההיא דסוכה נמי ספיקא הוא אם קרקע של ישראל דהא לא אמרינן התם אלא שסתם עובדי ככבים גזלני ארעתא נינהו וכתב שם רש"י ז"ל ושמא אותו קרקע מישראל היה וקרקע אינה נגזלת אלא שקשה שאם ההיא דסוכה הוי ספק כההיא דצבע וגרדי היכי אמרינן התם בההיא דסוכה דשנוי החוזר לבריתו לא קני ביה והא בצבע וגרדי ודומיהן קני שנוי החוזר לבריתו כדאמרינן התם בפ' הגוזל בתרא ובכל מקום לוקחין מהם כר מלא מוכין משום דקננהו בשנוי וכתבו המפרשים ז"ל דאע"ג דכר מלא מוכיין הוי שנוי החוזר לבריתו הכא כיון שהדבר ספק הקלו בו שיועיל שנוי כל דהו ואם כן בההיא דסוכה דלא מהני ביה שנוי החוזר לבריתו משמע דכודאי חשבינן ליה כיון דסתמייהו גזלני נינהו אלא שעדיין אפשר לומר דאע"ג דעדיף מספק דצבע וגרדי לא מהני ביה שנוי החוזר מ"מ כיון דלא הוי ודאי גמור מהני ביה שנוי גמור אבל בההיא דרבינא לא מהני ביה שום שנוי כיון דההיא ודאי גמור. אבל אמת הדבר שאין לחלק בזה בין ספק לודאי שאפי' בודאי גמור מועיל שנוי והוא שלא לגמרי אלא שחייב לנגזל דמים ומותר ליקח ממנו וכן יוצאין בו למצוה כיון שאינו חייב אלא דמים כההיא דאמרינן גבי סוכה גזולה (שם לא.) פעיתא היא דא אין לה אלא דמי עצים בלבד. ומה שהוקשה לך על רש"י ז"ל לא קשיא דהא דרבינא כי יהב זוזי קודם שנעשה היין הוה יהיב וכ"כ רש"י ז"ל עצמו וז"ל ויהיב להו רבינא זוזי לפני אותו הבציר לתת לו היין בעת הבציר בשער היוצא ע"כ. ובזה אע"פ שהוא לא היה לוקח מהם ענבים כי אם יין מ"מ כיון שהמקח היה נגמר קודם שנעשה היין ואולי גם קודם שנבצרו הענבים ועדיין היו הפירות ברשות הבעלים הראשונים זה בודאי היה אסור שהרי מחזיק הוא ידיהם בגזלה אף אם ת"ל שאינו גזל גמור כיון שאין לוקח מהם כי אם יין שהוא לאחר שנוי. ומיהו מש"כ רש"י ז"ל שהיין גזל ביד רבינא לאו דוקא גזל גמור אלא שהיה אסור ליקח מהם בדרך זו משום גזל שמחזיק ידי הגזלנין. ומ"מ הפירוש שלך אמת ונכון כבר רמז אליו הרמב"ן ז"ל שכתב בפירוש והא ארעא לאו דידהו והאיך אדם מוחל בדבר שאינו שלו ע"כ:
Teshuva 274
עוד כתבת וז"ל עוד בדברי הרב אלפסי ז"ל לא הבנתי כונתו שפסק כרב דאמר (בב"מ ע"ד.) מחוסר שלש אינו פוסק ואח"כ הביא דברי אמימר יהיב זוזי אעפרא לפסק הלכה ולכאורה אמימר לא ס"ל כרב דהא עפרא מחוסר יותר מב' מלאכות כדאיתא בהדיא בגמרא (שם) וא"כ אפי' יצא השער לעפר שחור והוא מצוי לא עדיף מיש לו עפר בביתו דאינו יכול לפסוק עד שיהו בצים לפופים ויבשים וא"כ קשיא היאך הביא דברי שני חולקין לפסק הלכה. ועוד אם אמימר סבירא ליה כשמואל כיון דאמימר בתרא הוא הלכתא כותיה וכרבי יוסי דנמוקו עמו אלא ודאי משמע דס"ל לרב אלפסי דאמימר לא פליג אדרב וזהו תמה לי עכ"ל:
נראה מדבריך שאתה מפרש מכי עיילי עפרא שאר היוצרים ואמימר היה פוסק עם מי שאין לו אפילו עפר ולזה אמרת בלשונך דלא עדיף עפר האחרים משאם היה עפר למוכר שהיה אסור לפסוק עמו עד שיהיו הבצים לפופים ויבשים אליבא דרב ותמה אני איך תיישב קושית הגמרא שמקשה אי כרבי יוסי הא אמר אע"פ שאין לזה יש לזה כלומר ואפילו עיולי עפרא לא צריך והלא מלשון אע"פ שאין לזה יש לזה דקאמר רבי יוסי משמע שאין למוכר זה הפוסק אבל לאחרים יש וא"כ לא הוי דלא כאמימר דפסק מכי עיילי עפרא האחרים. ועוד לדבריך שמואל דאמר כמאן לא כר"מ ולא כרבי יוסי דתרווייהו ס"ל דבעפר לבן אפי' יש למוכר עפר אין פוסקין עד שיעשו ולשמואל כל בידי אדם פוסק אלא ודאי אפי' שמואל מודה דאין פוסקין על הבצים של יוצר עד שיעשו אע"פ שיש למוכר זה הפוסק עפר דעיולי עפרא לאו כלום הוא דלא מוכחא מלתא דלבצים מעייל ליה ולא דמי לסיד משראוי לשקעו דהתם כבר הוסק הכבשן והאבנים לפניו מוכנות לשקעם בתוכו וכ"כ זה המפרשים ז"ל וא"כ הא דאמימר כיון דבאתריה עשיק עפרא חזר להיות העפר השחור שבמקומו כלבן ולכ"ע אין פוסקין עד שיעשו אלא דלרב נמי בעינן לפופים ויבשים ויפרש שיעשה לגמרי ואכתי בצים קרו להו כדאמרי' לעיל בתרוצא דמתני' אלא שאמימר לפי מסקנת הגמרא נראה שלא היה פוסק בסך קצוב בענין שיהיה בו חשש רבית אלא שהיה מקדים להם מעות מכי עייל המוכר עפרא ופוסק עמו לשער שיצא בשעה שקבל הכלים כדרך שפירש רש"י ז"ל ברבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דסנוות' ואי לא עייל המוכר עפרא כיון דבאתריה אין העפר מצוי לא סמכא דעתיה והיה המוכר יכול לחזור בו בלי קבלת מי שפרע וכי אמרינן בגמרא לעולם כרבי יוסי ר"ל אפילו לרבי יוסי צריך עיולי עפרא משום דבאתריה עשיק עפרא ולא משום אסור רבית דלאסור רבית כיון דעשיק לא סגי בעיולי עפרא ובעי' עד שיעשו דהוי כעפר לבן אלא משום דאי לא עייל עפרא לא סמכא דעתיה ומצי מוכר למהדר ולא מקבל מי שפרע אבל מכי מעייל המוכר עפרא סמכא דעתייהו והחוזר בו מקבל מי שפרע ומיהו אע"פ שהקנין קיים למי שפרע אין פוסקים לסך קצוב דכיון שמחוסר שלש הוי כאין לו גבי אסור רבית כרב כך נראה לפרש כדי לישב פסק הרב אלפסי ז"ל וגם מפרש"י ז"ל נראה כן. עוד אפש' לפרש דלענין רבית קאמ' ולרבי יוסי פוסקין בעפר שחור אף אם אין למוכר בצים לפי שהוא מצוי לכל ולכל יש בצים בכל זמן והוי כמו זבל לתנא קמא דמתניתין (שם ע"ב) שפוסק עמו כל ימות השנה ואמימר היה פוסק בעפר שחור מכי עייל המוכר עפר והא דלא כר"מ דלר"מ בעינן שיעשו אפילו בעפר שחור כמו בלבן ואמרינן דאתיא כרבי יוסי ואע"ג דלר"י בעפר שחור לא בעי עיולי עפרא למוכר באתריה דאמימר עשיק עפרא כלומר היה יקר ולא היה מצוי כמו בשאר מקומות ולזה לא היה פוסק בלא עיולי עפרא ומיהו בעיולי עפרא סגי אע"ג דמודה רבי יוסי לר"מ בעפר לבן משום דעפר שחור אפילו באתריה דאמימר היה יותר מצוי מן הלבן במקומו אלא שהיה נמכר ביוקר ולא היה נמצא כמו בשאר מקומות ולזה מפני מה שנמצא לאחרים וגם הוא הכניס עפר פוסק דסמכא דעתייהו ואפילו רב יודה בזה שהרי על סמך האחרים הוא פוסק שיש להם בצים עשויים אלא שמפני היוקר צריך שיהיה למוכר ג"כ עפר דבזולת זה לא סמכא דעתיה. עוד אפשר לפרש דפלוגתא דרבי מאיר ורבי יוסי בברייתא לא הוי בגוונא דמתני' דמתני' איירי שפוסק ומוכר לו כלי חרש על סמך הבצים שיש לו כדקתני מתני' היה הוא תחלה לקוצרים פוסק עמו על הגדיש שר"ל שפוסק לתת לו פירות על סמך הגדיש וכן פוסק עמו על היין על סמך העביט של ענבים וכן על הבצים של יוצר דקתני בהדייהו הכי נמי הוא אבל בברייתא איירי כגון היוצר שקונה הבצים מאחר ופוסק עליהם והיינו לישנא דקאמר אין פוסקין על הבצים עד שיעשו דומיא דמאי דאמרינן אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער שאינו ר"ל על סמך הפירות אלא שאין מוכרין פירות בפסיקה בשאין לו עד שיצא השער והכא נמי ס"ל לר"מ שאין פוסקים לתת בצים אע"פ שיש לו עפר אא"כ יש לו בצים עשויים ואע"פ שאינו מחוסר אלא מלאכה אחת או שתים אפילו הכי אין העפר הוכחה כלל שיהיה לבצים ואין צ"ל שאין פוסקין בשאין לו עפר על סמך עפר האחרים ומהאי טעמא לא מפליג בין לבן לשחור ורבי יוסי מודה ליה בעפר לבן דכיון שאינו מצוי אם לא יעשה ממנו בצים אין לו עפר מצד אחר כי לא ימצא אבל בעפר שחור שהוא מצוי הרבה פוסק ואף בשאין לו שהרי ימצא ממנו הרבה ואע"פ שאין לזה יש לזה וכיון שהוא מצוי אף אם לא יעשה מזה בצים ימצא לעולם כי המצא עפר שחור אין לו הפסק ואמימר היה פוסק עם המוכר לתת בצים משהכניס אותו המוכר עפר והיה עפר שחור ולר"מ לא היה יכול לפסוק עד שיעשו ולרבי יוסי אפשר לפסוק כיון שהיה שחור אבל צריך להיות למוכר עפר מפני שהיה יקר שם ואף אם היה נמצא יותר מן הלבן ולזה לא היה סומך על עפר האחרים כיון שהיה ביוקר אבל בשיש לו עפר סמכא דעתייהו שאחר שמכר לזה בצים יעשה מזה העפר ואם יצטרך עפר לדבר אחר יקנה אותו כיון שהוא נמצא אלא שהוא יקר אבל בעפר לבן שאינו נמצא מודה רבי יוסי שאף אם יש לו עפר אינו פוסק שהרי אולי יצטרך לו לדבר אחר ולא ימצא עפר לעשות בצים לתת לזה. והשתא לא קשיא דרב דעשיית בצים מן העפר אין בו שלש מלאכות ואולי גם לא שתים. וכן אפשר לומר לפי דרך זה דמעיקר' קס"ד דרבי יוסי מודה לגמרי לר"מ בעפר לבן ובתר הכי מתרצינן דלר"י כיון דעשיק עפרא הוה ליה כמו לבן ורבי יוסי לא מודה לגמרי לרבי מאיר בעפר לבן אלא בעי עיולי עפרא ואז פוסק לתת לו בצים כיון שאינו מחוסר שלש אבל על סמך עפר האחרים אינו פוסק כמו בעפר שחור המצוי ולזה א"ר יוסי בד"א בעפר לבן לא שיודה לר"מ דבעי שיעשו אלא הכי קאמר בד"א שאינו פוסק על סמך עפר אחרים אלא בעינן שיהא מוכן בידו אם בצים אם עפר בעפר לבן אבל בעפר שחור פוסק על סמך האחרים כיון שהוא מצוי דאע"פ שאין לזה יש לזה. ואולי לזה כיון רש"י ז"ל שכתב בד"א דבעינן שיהא מוכן בידו ולא כתב דבעינן שיעשו אלא שהוא דוחק קצת לומר דרבי יוסי פליג אף בעפר לבן בקצת ופשטא דברייתא לא משמע הכי וגם התלמוד היה לו לפרש יותר ולזה הוא יותר נכון לחלק בין עפר שחור דאתריה דאמימר לעפר לבן כמו שכתבתי למעלה. ומה שכתב רש"י ז"ל בד"א דבעינן שיהא מוכן בידו היה לקשר עם מה שבא אחריו זהו מה שנ"ל בשאלותיך ואת אשר תבחר בו תקריב אליך ושלומך יגדל כנפשך ונפש משתעשע בכתביך עלז בידידותיך נאמן אהבתך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 275
אוקליש לחכם ה"ר משה בן מוסי נר"ו
לשמע אוזן שמעתיך וידעתי כי רב גוברך יגדל כחך יישר חילך לפלפל בחכמה לעקור הרים ולטחנן זה בזה ועתה עיני ראתך ותבן לה אחת דברו שתים ראיתי קלסוך כי יש אתך לכסף מוצא ומקום לזהב מצאתי דרשתני וחקרתני באותן דקדוקי שמועות ולא מחכמתי שאלת על זה כי מה ידעתי ולא תדע אבל כבוד חכמים חקור דבר לזרות ולהבר ללקוט מתוך הפסולת את הבר ולהפיק רצונך אענה על שאלותיך חלקי ובקוצר מלין אשלים חקי:
בדיק לן מר בשמעתא דערבון כנגדו הוא קונה (ב"מ מ"ח:) פי' רש"י ז"ל בקרקע קנין גמור כנגדו וכו' ובסמוך לא משמע הכי דקאמר מאי לאו ה"ה למטלטלי אלמא דבקרקע מודה דקנה כנגד כלו והכי משמע מדשני לא מטלטלי וכו' עד כאן דבריך:
ואני אומר רש"י ז"ל פי' כן לפום מאי דקא סלקי דעתיה השתא דליכא הפרישה בין קרקע למטלטלי וגם פשטה דשמעתא הכי משמע דלא לימא סתמא קונה ואינו קונה לקבולי מי שפרע לבד ואף לפי המסקנא לרבי יוחנן דקאמר כנגד כלו הוא קונה בין בקרקע בין במטלטלי קאמר אלא דרב לא פליג עליה אלא במטלטלין :
עוד כתבת גם בסמוך מתיבי הנותן ערבון לחברו פירש"י ז"ל דלא הוי האי ערבון כערבון דלעיל אלא שהוא משכון לקנוס את החוזר בו שקורין פרמנס"א ק"ל מנא ליה הא דלמא היינו ההוא דלעיל ובין לר' יוסי ובין לרבי יהודה לא קנה אלא כנגדו מדינא ולכך מתנים לקנוס את החוזר בשאר ופליגי אי אסמכתא קניא אי לא ולא פלוג בין אמר יקן או בסתם ואתא רשב"ג ופליג בין סתמא לאמר יקן ואי אמרינן למידק כדמפרש"י ז"ל מדמקשה לרב מרשב"ג ולא סייעיה מת"ק אכתי ק"ל על בעל התלמוד אמאי לא סבר הכי ויאמר לימא כתנאי וליכא למימר דלישנא דאמר רשב"ג משמע דהיא מלתא באפי נפשה מדלא קאמר רשב"ג אומר וכו' דא"כ הדרא קושיין לדוכתא דנימא דכולהו מיירי בחד ערבון ות"ק לא נחית לפלוגי אלא בדין אסמכתא ובחלוק סתמא לאמר יקן לא איירי ומודו לרשב"ג דהא הכי צריכין למימר השתא דלא פליג עליה מדמקשי לרב עד כאן דבריך:
ואני אומר הא דמשמע לתלמודא דהאי ערבון דאיירי ביה רבי יוסי ורבי יהודה לאו בערבון הנתן סתם בתורת פרעון היינו משום דאי הכי לא הוה ליה לרשב"ג למימר אלא בד"א בזמן שאמר לו ערבוני יקן אבל לא אמר ערבוני יקן קנה ומחזיר את השאר וכו' אבל מדקאמר אבל מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו חמש מאות זוז קנה וכו' משמע דעד השתא לא איירי תנאי קמאי בהאי גונא זה נראה לומר לפרש"י ז"ל. עוד יש לנו בה פירוש אחר דלא משמע דלרשב"ג באמר ערבוני יקן לא יקנה אלא כנגד מעותיו בנותן בתורת פרעון ובסתמא יקנה הכל דאדרבה כשפי' ראוי לקנות יותר שלא כדברי רש"י ז"ל אלא ה"פ דמילתיה דרשב"ג דמשום דאיירי תנאי קמאי בנותן ערבון בתורת קנס ולא פירש בתורת קנין ואפילו הכי ס"ל דקנה כנגד מעותיו אמר להו רשב"ג במה דברים אמורים בשאמר ערבוני יקן כלומר משום הכי קנה כנגד מעותיו אבל לא אמר ערבוני יקן לא קנה כלל כיון שלא נתן אלא בתורת קנס ובהא פליג רשב"ג אתנאי קמאי ומאי דקתני בברייתא אבל מכר לו שדה וכו' לאו ממילתיה דרשב"ג הוא אלא סיומא דברייתא הוא ודברי הכל הוא והיינו דמקשי מינה תלמודא לרב כך כתובה אצלי בלקוטי זה לי י"ב שנה:
Teshuva 276
עוד כתבת בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) בשמעתא דמלוה ישראל מעות של כותי וכו' בעי רבינא לתרוצי נהי דשליחות לעובד ככבים לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה ק"ל דהא תלמודא פריך לעיל בשלמא סיפא לחומרא פי' נהי דשליחות מן התורה לית ליה לחומרא הוי שליחות אלא רישא לקולא ודאי לא אמרינן וא"כ מה מתרץ רבינא זכיה מדרבנן אית ליה אכתי קשה איך יתקנו חכמים זכיה לעובד כוכבים לעקור דבר מן התורה בקום עשה שמקבל ישראל רבית מחברו ע"כ דבריך:
ואני אומר הא לא קשיא כלל דבסיפא כיון דכולי עלמא ידעי דשלוחו של אדם כמותו ולא כו"ע ידעי דרשת מה אתם בני ברית וכו' אמרי רבנן דלחומרא יש שליחות משום דמאן דחזי סבר דישראל מישראל שקיל רבית שהכותי נעשה שליח לישראל אבל השתא לרבינא כיון דאית ליה לכותי זכיה מדרבנן ליכא למיגזר ואי משום דמדאורייתא לית ליה זכיה כיון שהחכמים תקנו לו זכיה בעלמא והשוו בענין זכיה דין כותי לדין ישראל והפקר ב"ד הפקר הרי אין מעות אלו של ישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא והוה ליה כההיא דרב גידל (פסחים ז'.) דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה דאין חוששין לקדושיו אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה לאו ממון הוא ואין חוששין לקדושיו אפילו באסור ערוה החמורה וכאן נמי כיון שזכה הכותי בממון זה אם קדש בו ישראל את האשה אינה מקודשת כמו אם קדשה בגזל ובחמס שהרי גזל גמור הוא מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים למאן דאית ליה גזלו של כותי אסור כי היכי דאמרינן בגיטין (ס"א.) גבי מציאת חשו"ק דלר"י גזל גמור מדבריהם ומוציאין אותו בדיינין:
Teshuva 277
עוד כתבת בשמעתא קמייתא דהפועלים (פ"ז:) אימא דבר חרמש אכול וכו' הקשו התוספות וניליף מחרמש דהיינו קטנית ואין כאן פרט ועוללות וצד מזבח וי"ל משום דכתיב כרם דלא אצטריך דמצי למילף מחרמש והוו להו שני כתובים וכו' וק"ל דבסמוך כי נפיק מקמה וחרמש לא חשבינן כרם שני כתובים משום דאתי להלכותיו והשתא נמי נימא הכי והדרא קושייתם לדוכתיה עד כאן דבריך:
ואני אומר לא דקדקת יפה בלשונך שאמרת דבסמוך כי נפיק מקמה וחרמש לא חשבינן כרם שני כתובים משום דאתי להלכותיו דהא כי דרשינן קמה לרבות כל בעלי קומה ולא אצטריכינן למילף שום דבר במה מצינו הא לא מצינן למימר דכרם הוו שני כתובים לאשמועינן דלא ניליף מינייהו בבנין אב דהא מגופיה דקרא דקמה אית לן כל בעלי קומה ואייתר ליה כרם דהא כרם נמי בכלל בעלי קומה ואצטרכינן לדחוקי נפשין ולמימר דאין הכי נמי דכרם גופיה מיותר הוא אלא דאתי קרא לאותן הלכות דנפקי משאר לישני דקרא אבל אי לא דרשינן קמה לרבות כל בעלי קומה והוה ילפינן מחרמש כל בעלי חרמש והוה צריכין למילף אילנות הנלקטין בלא חרמש בבנין אב הוה אמינא דכרם דאתי נמי מחרמש אתא לשני כתובים ולמימר דלא נילף מינייהו שאר אילנות דכל היכא דאיכא למדרש דרשינן כרם גופיה והלכותיו נפקי משאר לשני דקרא:
Teshuva 278
עוד כתבת בריש פרק השואל (צ"ד.) קאמר תלמודא אפי' הכי קרנא בלא שבועה עדיפא תדע דהא שואל וכו' ק"ל דהא לקמן (צ"ה.) בשמעתין כי בעינן למילף חיוב גנבה בשואל נפיק ליה מהאי טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא ואפי' אי בעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא כתבו התוספות ז"ל דסמיך נמי אההוא טעמא וא"כ תימה איך יתכן שאנו כשרצינו לאמת סברת קרנא עדיפא הוכחנו אותה מדמחייב שואל בגנבה והא לא ידעינן אלא מכח האי טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא ונהי נמי דלפי המסקנא דרשינן וא"ו מוסף על ענין ראשון לאו לצורך חיוב גנבה בשואל נאמר עד כאן דבריך:
ואני אומר ודאי לפי המסקנא דאמרינן וא"ו מוסף על ענין ראשון שפיר ילפינן מהתם חיוב גנבה בשואל ולא אצטריכינן לאיתויי בק"ו משומר שכר ולמסבר או דקרנא עדיפא או דליסטים מזויין גזלן הוא ועל כרחין הכי אית לן למימר בפ' הכונס (בבא קמא נ"ז:) אליבא דרב יוסף דסבר התם ליסטים מזויין [גנב] הוא ולדידיה לההוא תנא דלא אם אמרת דס"ל דכפילא בשבועה עדיף ועבדינן מינה פירכא קשיא דא"כ מנא ליה לההוא תנא אליבא דרב יוסף חיוב גנבה בשואל דהא מק"ו דשומר שכר לא אתי דאיכא למפרך שכן משלם תשלומי כפל בטענת ליסטים מזויין אלא על כרחין אית לן למימר דנפקא ליה מוא"ו מוסף על ענין ראשון וכ"כ שם התוספות וגם רש"י ז"ל כן כתב כאן לפי המסקנא שכך כתב ותחתון מעליון מה שומר שכר חייב בגנבה ואבדה שלא בבעלים אף שואל כן ומה בשומר שכר בבעלים פטור אף שואל כן ואין משיבין על ההיקש ע"כ. וגם לפי איבעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא הא נפקא חיוב גנבה בשואל מקל וחומר בלא טעמא דקרנא עדיפא דהא ליכא למיפרך מידי בקל וחומר וקל וחומר שאין עליו תשובה הוא ואפילו למאי דקס"ד דליסטים מזויין גנב איכא למילף משואל דקרנא עדיפא מליסטים מזויין גופיה שחייב בשואל בקרן דילפינן ליה משבורה ומתה דהא דמי ליה דלא אפשר למטרח ואיתויה ופטור מכפל וכיון דאמרינן השתא דשואל ראוי להחמיר עליו משום דכל הנאה שלו א"כ מה שחייב בו קרן בליסטים מזויין חומרא הוא משום דקרנא עדיפא ומשום האי טעמא אית לן דפרשה שניה בשומר שכר אפי' לפום מאי דפרכינן לקמן מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין אלא דהוה ס"ד דאע"ג דקרנא עדיפא אפ"ה פרכינן על ק"ו כיון דאשכחן שום חומרא במלמד שאינה בלמד דהיינו חיוב כפל שכך היא המדה בכל התורה ואפי' הכי משנינן דאין זו תשובה ומק"ו אתי חיוב גנבה בשואל דלא שייך למעבד פירכא כלל מחומרא דכפל דקרנא בלא שבועה עדיפא וחומרת הכפל אינה חומרא שקולתו בפטור הקרן גרמה לו כמו שפירש זה התוספות ז"ל (בב"ק שם בסד"ה לא ובב"מ מ"א: ד"ה קרנא):
Teshuva 279
עוד כתבת ובסמוך (שם צ"ה.) בההיא הניחא למאן דאית ליה דיו וכו' הקשו התוספות ז"ל דבפרק כיצד הרגל (כ"ה.) מוכח דלכולי עלמא אית דיו היכא דלא מפריך ותרצו דפריך להנהו אמוראי דבעו למימר דלא אמרינן דיו כלל ואע"ג דלא קיימא הכי פריך הניחא וכי האי גונא אשכחן לעיל פ"ק (ט"ו:) דפריך הניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי וכו' והיינו סברת רמב"ח בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) והדר ביה בסוף ואפ"ה קאמר הניחא. ונראה לי דלא דמו דהתם מקשי לסברא האמתית שנשארה דהיינו רבא ובעבורה מסיק תרוצא אחרינא אבל בשמעתין שיחוש התלמוד לסברא עוברת שלא נשארה הוא תמה דגריע טפי מכי מתרץ תלמודא אליבא דמאן דלית הלכתא כותיה ואני אומר דהכא מפריך ק"ו דכל שואל שומר שכר והכי נמי (אמרינן) [תניא] לעיל (פ"א.) שמור לי ואשאילך שומר שכר על שתיהן אלמא דהנאת שאלה חשיבא שכר על השמירה כל שכן על עצמה ובלאו ק"ו אני יודע דחייב בגנבה דלא גרע משומר שכר וכיון דאפקי' רחמנא לשואל לחיוביה באונסין אם כן עבדינן ק"ו לחייבו בגנבה אפילו בבעלים ואי אמרינן דיו מפריך קל וחומר עד כאן דבריך:
ואני אומר אע"פ שאינן דומות לגמרי כמו שאמרת אינו קשה שהרי לא היו צריכין התוספות לתרץ מה שמקשה התלמוד אליבא דמאן דלא קיי"ל כותיה שזה רגיל הוא בתלמוד אבל לומר למאן דאית ליה הכי וליכא מאן דאית ליה הכי אלא דאיכא דהוה ס"ד למימר הכי ובתר הכי הדר ביה לזה הביאו ראיה שכן בפרקא קמא אמר' הא ניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי וכו' אע"ג דליכא מאן דאית ליה הכי דהא לא אמרינן התם בכתובות אלא סבר רמב"ח למימר משמע דהדר ביה לבסוף מפני סברת רבא וכל שכן דאיכא למימר הכי בהא דהכא דבפ' כיצד אמרינן אמר ליה רב פפא לאביי והא האי תנא דלית ליה דיו אע"ג דלא מפריך ק"ו דתניא קרי בזב וכו' ואביי דחי ליה מדי דבר אחר כתיב ואע"ג דאפשר דקבלה רב פפא מיניה מכל מקום עדיפא מההיא דכתובות דמפרש בה לישנא דסבר רמי דמשמע דהדר ביה לבסוף וטובא איכא בתלמודא דמקשי למאי דקס"ד מעיקרא מטבע מאי כיצד (ב"מ מ"ו:) ומשני לה ותו מקשי לההוא שנויא ולרב נחמן דאמר פירי לא עבדי חליפין וכו' ומשני לה ותו מקשי לההוא שנויא הא ניחא לרבי יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות וכו' דמקשי למאי דקס"ד מעקרא אי סבירא ליה כרב נחמן דפירי לא עבדי חליפין וכר"ל דמשיכה מפורשת בתורה היכא מתרץ למתניתין אע"ג דלא קיי"ל לא כרב נחמן ולא כר"ל אפ"ה שקיל וטרי תלמודא לתרוצי סברתייהו למאי דס"ד מעיקרא וכל שכן בסוגיין דהכא דבעינן לשנויי למאי דהוה ס"ל לרב פפא התם. ועוד דתלמודא מהדר לתרוצי קושטא דמלתא דודאי כי היכי דאמרינן ילמד עליון מתחתון הכי נמי אית לן למימר ילמד תחתון מעליון. וכן מה שאתה אומר דהכא מפריך ק"ו דכל שואל שומר שכר דהנאת שאלה חשיבא שכר על השמירה כדאמרינן לעיל גבי שמור לי ואשאילך הא דלא כסוגיין דאמרינן אלא גנבה ואבדה דשואל לחיוב מנלן דגמר משומר שכר דיו לבא מן הדין להיות כנדון והיינו גנבה שלא בבעלים לחיוב דומיא דמאי דאמרינן לעיל בסמוך אשכחן לחיוב דהיינו שלא בבעלים וקרי ליה בא מן הדין דהיינו ק"ו משומר שכר ולא קאמר שהוא שומר שכר עצמו ולא דמי לההיא דלעיל דשמור לי ואשאילך דשאני התם שפסק בפירוש להיות זה שכרו על השמירה. ועוד דההיא איתמר בתר דאית לן דשואל חייב בכל מוא"ו מוסף על ענין ראשון אשמעי' ההיא ברייתא דאם פסק שכר על השאלה שמירת האחרת נפטר מן האונסין וחייב כדין שומר שכר שהרי הוא שומר שכר או שוכר ולהקל עליו בשאולה נאמר אבל אם באנו לחייב בשאר שואל בגנבה מחמת ההנאה שיש לו ומדין שומר שכר היה לנו לפוטרו מן האונסין אלא כיון שהוא שואל ונהנה בה אע"פ שלא קבל שמירתה עליו חייבתו תורה באונסין מה שלא חייב בשומר שכר ואולי כיון שחייבתו תורה באונסין פטרתו מגנבה אלא שאנו באין לחייבו מדין ק"ו שהיא מדה בתורה שכיון שחייב במה ששומר שכר פטור כל שכן שמתחייב במה שהוא חייב והשתא לא דמי כלל למאי דאמרינן התם בפ' כיצד הרגל גבי קרי בזב למגע לא איצטריך ק"ו דלא גרע מגברא טהור דהא ליכא למימר הכא דלא גרע משומר שכר דהא לגבי אונסין עדיף מיניה:
Teshuva 280
עוד שאלת על הנשבעים על קיום שדוכים שיעשו כל יכלתם כשהבת בוגרת ושיתנו סכום שיצוו ולזמן שיצוו פלוני ופלוני נאמנים ועתה חוזר בו אבי הבת ובא לפני תלמיד חכם וומתחנן' לפניו ומראה לפניו כמה טעמים על שאינו יכול לתת בתו ולא הסכום אם יש כח ביד ת"ח להתיר שבועה כזו ואף כי פשוט מההיא דריש פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) דאי שרו בדיעבד נדר שלא בפני [מי] שגזרו לדעתו דשרי אף כי עשה שלא כהוגן הת"ח מכל מקום היה נ"ל דבכל כי האי גונא אין מועיל התרה בכל מה שמתחייב אדם לחבירו בממון או בשדוכין דכל אחד מהם זוכה בחברו ומתקיים הענין ע"י קנין וקנס מאין חזרה וכדי להחזיק דבריהם נשבעין עוד וכבר אמרו שקנס השדוכין לא חשיב אסמכתא ואם ת"ח מתיר השבועה שלא לדעת שכנגדו ומועיל א"כ תלו תניא בדלא תניא וכל הנשבע לחבירו לפרוע לו לזמן פלוני יבא אצל חכם ויתיר לו כי ימצא לו פתח א"כ לא שבקת חיי לכל בריה ולא דמי לנדר דמשה עם יתרו דהתם לא נשתעבד לדבר אלא שאסר עצמו בשאר ארצות לעשות נחת רוח ליתרו גם צדקיה אסר הדבור על עצמו דלא שייך בהו קנין דברים ושעבוד גם יוסף בענין קבורת אביו לולי השבועה לא היה עליו חיוב להוליכו לכנען אבל בכל מה שמשתעבד איניש לחבריה בפריעת ממון או בשדוכין נראה לי דלא שייך ביה היתרא אנא האדון יכתוב דעתו בזה באר היטב ואם יש לו שום פסק מבואר על הגמרא או ראיה על זה מן הגמרא כי למאד אני נבוך בזה ע"כ:
תשובה כבר ידעת כי זה שאמרת שהנשבע לתועלת חברו אם עברו ב"ד והתירוהו מותר הוא דעת ר"ת ז"ל ודבריו אפילו במי שנשאר מחוייב בדבר מחמת התנאי אף לאחר התרתו קאמר דאם התירוהו בדיעבד מותר שהרי כתב הוא ז"ל שלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו אלא במי שמקבל טובה מחברו כדי שישבע לו השבועה ההיא לתועלתו דומיא דמשה עם יתרו שמחמת השבועה ההיא נתן לו בתו וכן צדקיה עם נבוכדנצר מפני השבועה ההיא הצילו מן המות שהיה מסור בידו להריגה אבל מי שנדר מדעתו שלא קבל טובה ממנו מתירין לו אפי' לכתחלה שלא מדעתו והביא ראיה לזה מדאמרינן בסוטה פ' אלו נאמרין (סוטה ל"ו:) דאמר ליה יוסף לפרעה אבי השביעני לאמר ואמר ליה פרעה אתשיל אשבועתך אלמא יכול להתירו היה שלא בפני יעקב שהרי כבר מת והיה ליוסף להשיב לפרעה אין מתירין אלא מדעתו כיון שהשבועה היא לתועלתו אלא כיון שלא קבל טובת הנאה ממנו בעת שבועתו מתירין לו אפי' לכתחלה שלא מדעתו ואע"פ שלא נראה לי ראיה מכאן כלל דאפשר דהיינו דקא מהדר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אע"ג דלא ניחא לך כלומר כמו שאיני יכול לישאל על מה שנשבעתי לך שלא לרצונך כיון שהוא לתועלתך כן על השבועה שנשבעתי לתועלת אבי כיון שמת ואיננו שיסכים בדבר. מ"מ כבר אתה רואה שדעת ר"ת ז"ל דההיא דאין מתירין לו אלא בפניו היא בשמקבל טובה הימנו ולזה נשבע לו ואם כן אף אם התירו לו השבועה עדיין נשאר בחיוב על הדבר ההוא ואף אם הוא דבר דלא שייך ביה קנין הוי כמו שכיר שהרי אם יתרו נתן בתו למשה בתנאי שלא יצא משם ושישבע לו על זה אף אם הותר מן השבועה שלא מדעת יתרו עדיין הוא מחוייב לקיים תנאו כיון שקבל טובה ממנו בעד זה ואעפ"כ סובר ר"ת ז"ל שהותר מן השבועה אם התירוהו בדיעבד ומ"מ הב"ד או החכם שנזקק לכך ראוי להוכיחו וליסרו שנותן דמי מלחמה בשלום ומיהו אין הכל מודים בסברת ר"ת ז"ל שהרי הראב"ד ז"ל סובר שאף אם התירוהו בדיעבד אינו מותר דהא אמרינן בנדרים (שם) גבי צדקיה דהיינו דכתיב אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר ונתתיו בראשו ואם בדיעבד מותר הרי לא בזה ולא הפר והם שהתירו לו פשעו ודחה כל ראיות ר"ת ז"ל נאום דורש שלום תורתך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 281
למוקדמי אל גזירה ישמרם צורם
ראיתי כתבכם עם תופס העדיות והנראה בעיני שהוא פטור מן הקנסות של ממון לפי שאף אם היה זה בפני שני עדים שמעידים עתה בדבר הנה לא נתחייב בקנסות בקנין ואין אדם מתחייב בדבורו בלבד במה שאינו מחוייב בו מן הדין ועוד שאף בקנין לא היה מועיל לדעת הרמב"ם ז"ל לפי שהוא אסמכתא אא"כ נתחייב בקנין ובמעכשיו או שקנו ממנו בב"ד חשוב ובמתפיס זכיותיו כמו"ש זה (פי"א מהלכות מכירה) ואף במה שנתחייב לעניים כיון שהוא אסמכתא אין כאן חיוב ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל כתב (בפרק כ"ב מהלכות מכירה) שאפילו בדבר שלא בא לעולם שאין אדם יכול להקנות להדיוט אדם מקנה להקדש או לעניים היינו שהוא מחמת נדרו חייב לקיים דברו אע"פ שאין הקנין מועיל כיון שבלב שלם נדר אבל בכאן שלא נדר בלב שלם שבשעת הנדר לא היתה כוונתו שיצחוק ויעבור על שבועתו ויתחייב בקנס א"כ אף לעניים אינו חייב ליתן וגם שבכאן לא אמר זה שיתן לעניים שנאמר יש לו לקיים נדרו אלא אמר בקנס כך וכך למלך יר"ה כך וכך לעניים ובלשון זה דין העניים כדין ההדיוט וכל שההדיוט לא זכה מחמת שהוא אסמכתא גם העניים לא זכו אין צריך לומר בנדון זה שאין כאן ב' עדים שיעידו על הקנס כי אם עד א' והוא רבי יצחק בהלול כי עדות רבי יוסף בוקלאריש אינו כלום באשר אינו מעיד אלא מפי אחרים וכן בענין הנדוי אין כאן כי אם עד אחד והבעל דבר מכחישו ועד אחד בהכחשה אינו כלום אפילו באסורין אבל מ"מ יש שני עדים שמעידים על השבועה ויש עד א' שמעיד שעבר עליה וגם הוא עצמו ראיתיו ובא לפני ומודה על דברי העד הזה ומזה ראוי ליסרו ועם היות שאין אדם משים עצמו רשע ואינו מתחייב על פיו בלא עדים אלא בדבר שבממון מ"מ לגדור וליסר לצורך השעה ושהנשארים ישמעו ויראו יכולין ב"ד ליסרם אחר שברור להם שעבר ולכן יסרו את זה והלקוהו מלקות ארבעים ברצועה על שעבר על השבועה. אמנם יען הודה זה מעצמו והוא בא במסורת הברית ומדעתו ומרצונו מקבל עליו את הדין וציית דינא ומתחרט לפשעו ראוי לקבלו ושלא לדחותו בשתי ידים ושיקבל העונש בסתר ובצנעה לפני ג' או ארבעה או לכל היותר בפני עשרה ואפשר להקל בזה יען הצחוק תקיף יצריה עד שהרגיל בו קרוב לאנוס דומה למ"ש רבותינו במס' כתובות (נ"א:) מאי טעמא יצר אלבשה ורבים מעמי הארץ נשבעו עליו ונוקשו עברו עליו ולא נענשו ולזה ראיתי רבים מן החכמים החסידים נמנעו מלהשביע המצחקים וראוי לכל דיין שתהיה כוונתו לשם שמים כדי להוכיח לא כדי לבייש ולהכלים. ודעו כי מאחר שילקה ויקבל עליו את הדין הרי הוא חוזר לכשרותו כאלו לא עבר כמו שפרשו ז"ל (מכות כ"ג.) על ונקלה אחיך לעיניך כיון שלקה הרי הוא כאחיך ואם תרצו להקל עליו עוד בשתענישוהו בשיענה בצום נפשו ימים מספר ושיחלק מעות לצדקה ויפטר מן המלקות הרשות בידכם שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי הזמן והעת ולפי העובר ובכל יהיו מעשיכם לשם שמים נאום דורש שלומכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 282
לקהל שגורב ישמרם צורם
שאלתם הקהל הוצרכו ללות מעות מישמעאלים כדי לפדות עטרה של ספר תורה שהיתה במשכון וקצת מיחידי הקהל לא היו רוצים להשתעבד בחוב ההוא ליראת הנזקים המגיעים לקהל וליחידים מהוצאות וקנסות מהחוב המשועבד לישמעאלים עד שהקהל להפיס דעתם קבלו עליהם בכח חרם לפרוע החוב ההוא תוך שנה ואח"כ קצת מבני הקהל שלא היו עמהם בשעת החרם נתרעמו לפני הגזבר כי יש על הקהל מסים וארנוניות ואינם יכולין לפרוע החוב ההוא תוך שנה ופייסו הגזבר וצוה לקהל להתיר החרם ומיד נתקבצו הקהל עם הגזבר והתירו החרם ועדיין לא הגיע זמן הפרעון ושאלתם ממני לברר לבם ההיתר ההוא שהתירו הקהל אז אם מספיק אם לאו:
תשובה אם מה שנסתפק לכם בהיתר החרם הוא מחמת שלא הגיע זמן הפרעון עדיין בשעת היתר החרם ואין מתירין הנדר עד שיחול כדאיתא בפרקא בתרא דנדרים (צ'.) והוא הדין לשבועה וחרם. אין בזה חשש שלא נאמר זה אלא ביחיד הנודר אבל בחרמי תקנות הקהל לא שהרי אע"פ שאין נדרים נתרין אלא ע"י פתח וע"פ חכם וגם אין אדם מתיר נדרי עצמו כדכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו ומתירין לו עכ"ז הקהל נהגו להתיר לעצמם ובלא פתח ובלא חכם וכבר תמהו הראשונים ז"ל על זה המנהג איך נהגו כן להתיר שלא כדין תורה אלא שעתה אחר שכבר נהגו כן יש להם סמך להתירם בהסכמתם לבד לפי שבשעה שנודרין ומחרימים על דעת מנהגם הם נודרין ומחרימים שיוכלו להתיר הם עצמם בלא פתח ובלא חכם והרי הוא כאלו התנו כן בפירוש בשעת הנדר והחרם כיון שכבר נהגו כן דומיא דהפרת הבעל בנדרי אשתו וכטעמיה דרב פנחס (שבת מ"ו:) דאמר כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ואע"פ שלא פירשה כן סתמה כפירושה וכן י"ל בחרמי הקהל כמו"ש זה הרמב"ן ז"ל במשפט החרם ולפי טעם זה ג"כ הקהל יכולין להתיר קודם שיחול הנדר או החרם שהרי הוא כאלו התנו כן בפירוש שיוכלו להתיר כל שעה שירצו אף קודם שיחול דומיא דהפרת הבעל שמפר קודם שיחול כדאי' התם בנדרי' וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שהקהל מתירין קודם שיחול. גם ביחיד הנודר יש מן האחרונים ז"ל שסוברים שמה שאמרו שאין מתירין הנדר עד שיחול שזהו בנדר התלוי בתנאי ועדיין לא נתקיים התנאי שהרי אפשר שלא יתקיים התנאי ולא יהיה לנדר חלות לעולם אבל בנדר התלוי בזמן שהזמן יגיע מאליו ויתקיים הנדר מתירין אותו קודם הגעת זמן אבל דעת הרמב"ם ז"ל אף הנדר התלוי בזמן שאין מתירין עד שיגיע הזמן. אמנם אני רואה שהקבלה הזאת שקבלו הקהל בכח חרם אינה תלויה בזמן לפי הלשון הבא בשאלתכם כי לא אמרו שמזמן פלוני ואילך יהיו מחוייבים לפרוע החוב אלא אמרו שתוך שנה תמימה יפרעוהו וא"כ כל הזמן בכלל קבלתם וכל שפרעוהו תוך הזמן קיימו את נדרם וקבלתם והרי הוא כמי שנשבע שמכאן ועד זמן פלוני יעשה דבר פלוני שמעתה חלה השבועה ומחוייב לעשות הדבר ההוא שנשבע עליו אלא שאינו עובר על השבועה עד שיעבור כל הזמן ובכגון זה מתירין קודם הגעת הזמן ואין ממתינין שיגיע הזמן ויעבור על השבועה וכן בנדון זה. אמנם כבר כתבתי למעלה שבחרמי הקהל בכל ענין מתירין קודם שיחול אבל מה שראוי לחוש בהתר זה שהתירו הקהל הוא מה שהתירו במצות הגזבר שאם לא התירו ברצון גמור אלא מתוך צווי הגזבר הנה התר זה נעשה באונס ואינו מועיל כלום וצריך שיתירוהו הקהל שנית ברצון פשוט אם ראו שיש צורך לקהל להתירו או שיש בהתר תועלת או שימת שלום והסרת מחלוקת ומריב' מביניהם ואף אם נהג הגזבר לשפוט ולדון בעניני הסכמותיהם עכ"ז היה צריך שיהיה ההתר שלא מתוך אונס צוויו שהרי אין לומר שיהיה דעת הקהל כשהחרימו ברצון גמור שיהיה ניתר כשיתירוהו מתוך האונס אבל אם הגזבר לא צוה להתיר החרם אלא שצוה הקהל שלא יפרעו החוב אז הקהל אנוסים בפרעון החוב ולא בהתרת החרם ויכולין הקהל להתיר החרם מרצונם מאחר שאין יכולין לקיים ההסכמה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 283
שלשונה לחתני החכם ניצק בונפוש י"א
שאלת המספק גפן בארץ שידוע שאין בו משום ערלה מדאמרי' בת"כ (סדר קדושים פרשה ג') ונטעתם פרט למבריך ולמרכיב דאלמא הברכה אין בה משום ערלה עמד הספוק שני ערלה ואחר כך נפסק מונין לו שני ערלה או לאו כי יש בכם מי שאומר דההיא דאמרי' במס' ערלה פ"ק הבריכה שנה אחר שנה ונפסקה מונה לו משעת הפסקה ההיא דוקא בשנפסקה תוך שני ערלה והביא סיוע לדבריו ממ"ש רבינו שמשון בפירושיו ז"ל דבריכה כל שלא נפסקה מן האילן הזקן אין בה משום ערלה וכשנפסקה בין לסוף שנה בין לסוף שתים נעשית לה ערלה ומונין לה משעה שנפסקה ע"כ. דמשמע מדבריו דדוקא תוך שנה או שנתים הא לאחר ג' שעברו עליה שני ערלה לא. ואתה אמרת דלא שנא והבאת סיוע לדבריך ממה שהוקשה לראשונים ז"ל מדאמרי' בת"כ ונטעתם פרט למבריך ולמרכיב מכאן אתה אומר ספוקי גפנים וספוקי ספוקי מותר ובפ"ק דר"ה (ט:) משמע דיש ערלה בהברכה מההיא דגרסי' התם אחד המבריך ואחד המרכיב שלשים יום לפני ר"ה עלתה לו שנה ותירצו דההיא דפרקא קמא דר"ה מיירי בשנפסקה מאביה אבל כל זמן שלא נפסקה מותר הרי שלא פסקו לה זמן ושאלת לבאר לך הדין עם מי:
תשובה נ"ל ברור שהדין הוא כמו שאמרת אתה שאפילו נפסקה אחר שני ערלה ערלה נוהגת בה דזיל בתר טעמא כיון שעקר' יניקתו מן האב ואם היה נפסק בתוך שני ערלה מונין לו משעת הפסקה דחשביק ליה כאלו נטעה עכשיו א"כ אפי' כשנפסק לאחר שני ערלה כיון שקודם הפסקה היה יונק מן האב הרי הוא כשנפסק כאלו נטעה עתה ולא דמי לאילן שנטעו לסייג ולקורות שהוא פטור מן הערלה ואם חזר וחשב עליו למאכל בתוך שני ערלה חייב בערלה ואם חשב עליו למאכל אחר ג' שנים פטור כמו"ש הרמב"ם ז"ל דהתם ליכא למימר דמחשבתו משויא ליה כאלו נטעו עתה שהרי נטוע גמור היה ועברו עליו שני ערלה משעת נטיעתו אלא שמחשבתו שנטעו לסייג ולקורות עשאו כאלו אינו עץ מאכל כל זמן שמחשבתו ההיא קיימת וכשנמלך למאכל כבר עברו שני ערלה משעת נטיעתו והותר שהרי אפי' נמלך למאכל בתוך שני ערלה לא אמרו שיהיה מונה לו משעת מחשבתו אלא משעת נטיעתו כדאיתא בתוספתא דערלה פ"ק נטעו לעצים וחשב עליו לאכילה מאימתי מונה לו משעת נטיעתו אבל בבריכה היונקת מן האב אפי' נפסקה לאחר שני ערלה הרי היא כאלו נטעה עתה כיון שבתוך שני ערלה מונין לה משעת הפסקה וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל וז"ל הרי שהבריך בד בארץ וצמח והבריך בד אחד ממה שצמח בארץ וצמח והבריך מן השלישי אפי' הן מאה מעורבין זה בזה הואיל ולא נפסקה מן העיקר הראשון הכל מותר ואם נפסק עיקר הראשון מונה לכל משעה שנפסקו ע"כ. ובודאי כל שצמחו מאה זה אחר זה בודאי עברו לבדים הראשונים יותר משני ערלה ואעפ"כ אמר שמנה לכל משעה שנפסק וכלל בזה אפילו הבדים הראשונים שעברו להם שני ערלה. ואין להביא ראיה כנגד זה מדברי ר"ש ז"ל ממ"ש בלשונו בין לסוף שנה בין לסוף שנתים דנקט הכי כדי לפרש ומונין לה משעה שנפסקה דאי בנפסקה לאחר שני ערלה לא שייך למימר בה ומונין לה משעה שנפסקה דמכיון דאשמעינן דנעשית לה ערלה פשיטא דמשעה שנפסקה דאי משעת נטיעה כבר הותרה אבל בתוך שני ערלה אשמעינן דלא נמנה לה אלא משעת נטיעה:
גם מה שהוקשה לך בפרק משוח מלחמה (סוטה מ"ג:) דמשני כאן בהרכבת היתר כאן בהרכבת אסור אמאי לא שני כדמתרצי רבוותא ההיא דערלה כאן בשנפסקה כאן בשלא נפסקה הא לא קשיא כלל דאי ברייתא בשלא נפסקה מן האב הא לא הוה ליה למעוטיה מולא חללו אלא מנטע כדממעטינן גבי ערלה מונטעתם פרט למבריך ומרכיב ועוד דלא נפסקה שאין בה משום ערלה מפשטיה דקרא ממעיט ואפילו לא כתב ולא חללו אלא ולא חלל הוה ממעיט מפשטיה דקרא דמשמע דבכרם דאית בה משום ערלה משתעי קרא ומשום הכי מוקמינן להו לתרווייהו בין ברייתא בין מתני' בשנפסקה ואית בה משום ערלה והוי נמי בכלל נטע אלא ברייתא מיירי בהרכבת אסור וממעיט מולא חללו כלומר מדלא כתיב ולא חלל כדממעטינן גזלן גבי בית מדכתיב ולא חנכו ולא כתיב ולא חנך כפרש"י ז"ל ולאוקמתא דרב דימי דמוקים לה לברייתא כראב"י דאמר נטע כמשמעו נטע אין מבריך ומרכיב לא בנפסקה נמי היא דהוי כנטיעה לרבנן דפליגי עליה דראב"י ס"ל דבעינן נטיעה ממש ולא הברכה ולא הרכבה ואפילו בנפסקה והכי נמי סבירא ליה גבי ערלה דכיון דכתיב ונטעתם נטיעה ממש בעינן ולא הברכה והרכבה ואפילו נפסקה וכ"כ הרמב"ן ז"ל דלראב"י כל הברכה והרכבה אפילו בנפסקה אין בה משום ערלה ומטעם זה כתב והשתא בחוצה לארץ לא נהגו ערלה בהברכה והרכבה דקיי"ל (ברכות ל"ו.) כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחו"ל ומיהו קשיא לי לפום הך אוקימתא דאי ר"א בן יעקב היא היכי ממעט להו מולא חללו הא מלישנא דנטע נפקא ועוד לראב"י לכתוב ולא חלל חללו למה לי. ואפשר לומר דאע"ג דאית ליה לראב"י כרם כמשמעו לא הוה אמר נטע כמשמעו ואפי' הברכה והרכבה הוו בכלל נטיעה אי לאו משום וחללו אבל מיעוטא דחללו מגלי לן דנטע דוקא כי היכי דכרם דוקא ואם היינו אומרים דדוקא לענין חזרה הוא דאית ליה הכי משום דכתיב וחללו אבל גבי ערלה דלא כתיב מעוטא ונטעתם לאו דוקא אלא אפי' הברכה והרכבה אין בה משום ערלה כל שנפסקה אתי שפיר טפי דאצטריך מעוטא דוא"ו דחללו דאי כתיב חלל לא ממעיט מפשטיה דקרא כיון דנהגה בהו ערלה אלא שכבר הורה זקן הרמב"ן ז"ל ולדבריו צריך לומר כיון דגלי לן הכא וא"ו דוחללו דנטע דוקא הוא הדין לכל מקום שנאמר שם לשון נטיעה דילפינן ליה מהכא:
Teshuva 284
מה שהוקשה לך בההיא דע"ז (כט:) דא"ל ר' ישמעאל לר' עקיבא אחי היאך אתה קורא כי טובים דודיך וכו' איך אפשר בחכם גדול כר"ע שישתבש בקריאת פסוק שהתינוקות יודעין אותו אם לא נאמר שהספרים שלהם לא היו נקודים והקשית עוד מעובדא דרביה דיואב המוזכר בב"ב (כ"א:) דאי ר"ע טעי בין דודך לדודיך הא לא עדיף רביה דיואב מר"ע ועביד איניש דטעי בין זכר לזכר:
תשובה אף אם הספרים שלהם היו נקודים אינו קשה אי טעי ר"ע בקריאת אותו פסוק שהרי אפשר שהיה מחלוקת בזאת המלה בספריהם כמו שיש היום בהרבה מלות בין מערבאי למדינחאי ובין בן אשר ובין בן נפתלי והלא אפי' בחלוף התיבות היה מחלוקת בספרים והיה ספק לחכמים והוצרכו ללכת אחר הרוב כמו ששנינו במסכת סופרים אמר ר"ל ג' ספרים נמצאו בעזרה ספר מעון וספר זאטוטי וספר היא באחד מצאו מעון אלהי קדם ובשנים מצאו מעונה אלהי קדם וקיימו שנים ובטלו אחד באחד מצאו כתוב וישלח את זאטוטי בני ישראל ובשנים מצאו וישלח את נערי בני ישראל וקיימו שלים ובטלו אחד באחד מצאו כתוב אחד עשר היא וכו' ומעתה לא יקשה לך ההיא דרביה דיואב אפילו לפי פירושך שהיה טועה בין זכר לזכר לפי שבכל ספריהם ג"כ היה כתוב כמו שאנו קורין ולא היה מחלוקת באותה מלה והוא לבדו היה הטועה אמנם עיקר הפירש בההיא דיואב כמו"ש ר"ח ז"ל דרביה דיואב לא טעה וזכר אמר כמו שאנו קורין אלא שלא השגיח בלמדו ליואב כשהיה קורא בטעות ושבשתא דעל על ומשום הכי קראו דוד עושה מלאכת השם רמיה דאם המלמד היה טועה מה רמיה יש בכאן הלא למד כפי ידיעתו ועל זה שאל דוד למלמד היכי אקרייה שאם יאמר בטעות כמו שאמר יואב לא יעשה לו מאומה כי הוא שוגג שגגת תלמוד אבל אם יאמר כתקנו אז עשה מלאכת השם רמיה:
Teshuva 285
טוליטלה לחכם רבי יהודה בן אשר נר"ו
גבר חכם בעוז ישמרך שומר ישראל ויחלימך ויחייך וישיבך לאיתן בריאותיך ויסיר מחלה מקרבך וגם אויביך ישלים אתך ויטע ביניכם אהבה ואחוה ושלום כבר ספר לי הנבון רבי משה זקודו י"א אודותיך עם שכנגדך ואמרתי לו אשר עם לבבי כאשר יגיד לך ואם את הדבר הזה תעשה וצוך אלהים ויכלת עמוד בשלום ותהיה רצוי לכל ויתקיים בך יהודה אתה יודוך אחיך:
אשר אמרת שאסור למכור ספר תורה לחזק בית הכנסת בדמיו מבואר הוא ואפילו אית ביה תיוהי ומה שאמרת שאף בשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לא התיר הרא"ש ז"ל אלא בשל כפרים אבל לא בשל כרכים אני חוכך להחמיר בספר תורה אפי' בשל כפרים ואפי' בז' טובי העיר במעמד אנשי העיר דמאי דאמרינן בגמרא (מגילה כ"ו.) לא שנו אלא שלא מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אבל מכרו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אפילו למשתי ביה שיכרא שפיר דמי נראה לי דאבית הכנסת קאי וכן משמע לישנא דלמשתי ביה שיכרא דמשמע למשתי שיכרא בבית הכנסת עצמו והוי דומיא דעובדא דבסמוך דרבינא דהוה ליה תילא דבי כנשתא בארעיה ובעא למזרעיה אע"ג דאף הדמים בכלל לומר שיכולין למכור ולמשתא שיכרא מן הדמים דלא עדיפי הדמים מבית הכנסת עצמו מכל מקום לישני משמע דבבית הכנסת איירי וכ"ש לגרסת הרב אלפסי ז"ל דגריס אפי' למשתי ביה שכרא ולמשטח בה פירי אבל ס"ת כמו שאין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות ולהוריד ס"ת עצמו מקדושתו כך אין יכולין להתנות בדמיו להורידן מקדושה חמורה לקדושה קלה וכן נראה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות תפלה) בענין בית הכנסת ובפ"י מהלכות ס"ת כתב לעולם אין מוכרין ס"ת אלא לשני דברים שילמוד תורה בדמיו או שישא אשה וכו' והיינו מדאבעיא לן בגמרא (שם כ"ז.) מהו למכור ס"ת ישן ליקח בו חדש כיון דלא מעלי ליה אסור או דלמא כיון דלא אפשר לעלוי שפיר דמי ולא אפשיטא ונקטי לה רבוותא ז"ל לחומרא דלכתחלה אין למכור ס"ת כי אם ללמוד תורה ולישא אשה אבל אם מכרוהו בדיעבד לוקחין בדמיו ספר תורה ולא ספרים שאין מורידין הדמים מקדושה חמורה לקדושה קלה ומשמע אפי' שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אין יכולין להתנות כן שהרי אין כח שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר בשל צבור גדול מכח היחיד בשלו וכיון שאין היחיד יכול להתנות להוריד דמי ס"ת לקדושה קלה ממנה שאם היה לו יכולת בזה היה מותר ליחיד למכור ספר תורה לדברים אחרים דהא לא אבעיא לן בגמרא למיסר לכתחלה אלא משום שצריך לעלות בדמיו ובס"ת לא אפשר לעלויי אבל אם לא היה צריך לעלות והיה מותר לו להתנות להוריד הדמים לקדושה קלה היה מותר ליחיד אפילו לכתחלה למכור ס"ת ולהתנות להוריד הדמים אין צריך לומר ישן ליקח בו חדש וכיון שאין היחיד בשלו יכול בזה גם אין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין בשל צבור וכיון שהמכירה אסורה כ"ש המתנה דהא במה שמותרת המכירה איכא פלוגתא בגמרא (שם כ"ו:) במתנה ואף בבית הכנסת נראה כדעת הרמב"ם ז"ל שאין שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות על הדמים להורידן לקדושה קלה אלא המותר לבד לאחר שלקחו מן הדמים דבר של עלוי והותירו אבל מכל הדמים לא ולדבריו יקשה איך הותרה המתנה מטעמא דאי לאו דיהיב להו מידי לא יהבי ליה ונצטרך לומר ונפרש חי לחו דיהיב להו מידי דבר של עלוי כגון תבה ומטפחות וכן פי' הרמב"ן ז"ל מפני שהוקשה לו איך תפקע קדושת בית הכנסת ותחול על ההנאה ההיא ואינה בעין ולזה פירש אי לאו דיהיב להו מידי של עלוי שהוא בעין עדיין. אבל מלשון הרמב"ם ז"ל אין נראה שפירש הוא כן או אפשר דאף בכל דמי בית הכנסת יכולין להתנות שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר אלא שהרמב"ם ז"ל אשמעינן רבותא דאע"פ שלא התנו בשעת מכירה על כל הדמים ונשארו הדמים בקדושה והוצרכו לעלות בהן אפ"ה כשעילו והותירו יכולין להתנות על המותר ואף אם היינו אומרים דשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר יכולין להתנות אפילו בס"ת שלא לעלות בדמיו וימשך מזה להתיר לכתחלה על ידם מכירת ס"ת כיון שאין צריך לעלות בדמיו וכן המתנה מותרת כמכירה אפ"ה נראה שאין להתיר המתנה אלא איש הרגיל אצלם דאיכא למימר ביה אי לא דיהיב להו מידי אבל שיתנו אנשי אותה העיר לעיר אחרת הרחוקה מהם דליכא למימר הכי לא כל שכן בדרך שאמרת שהם יתנו להם הס"ת במתנה ויחזרו הם לתת להם המעות במתנה ומתנה שהיא בהערמה כזו לא הותרה. ועוד דאי חשבת לבית הכנסת ההיא כשל כרכים מפני שבנאה היחיד והקדישה ואיכא למיחש למה שאמרו בירושלמי (שם פ"ג ה"א) שמא אחד בסוף העולם קני בה כפי מה שפירשו קצת המפרשים ז"ל שמא הוקדשה לדעתו אם כן אף המתנה אסורה כי היתר המתנה משום דדמיא למכירה דאי לאו דיהיב להו מידי לא הוו יהבי ליה אבל אם המכירה אסורה איך המתנה תהיה מותרת ומיהו יש מפרשים הירושלמי שמא יש אחד בסוף העולם שסייע ונתן חלק בבנינה ולפי הפירוש הזה אין לומר כן בבית הכנסת שבנאה היחיד והקדישה אבל מה שנ"ל להתיר הלכה למעשה למכור ם"ת שנמצא בו איזה טעות או שחסר אות אחת או שיתיר אות אחת דכיון שפסול אין בו קדושת ס"ת והרי הוא כחומשין ושבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר ימכרוהו ויתנו שלא לעלות בדמיו או שימכרו אפילו ספר תורה כשר להספקת התלמידים או להשיא יתומים בדמיו דהוי דומיא דללמוד תורה ולישא אשה :
Teshuva 286
מה שמצאת בס"ת אחד אויר מלא אות אחת בין פסוקא לפסוקא ברוב הספר ואמרת שקרוב בעיניך לפוסלו אע"פ שלא הוזכר פסול זה בהדיא שהרי אין בו תוספות ולא מגרעת גם אין שעור האויר הזה שעור פתיחת הפרשיות מ"מ כיון שמשונה ממצות ס"ת שדינו להיות כל הפרשה כפסוק א' בלא פסוק טעמים ופסוקים והסופר נתכוון לפסוק פסוקים הרי שנוי זה כשנוי גוף האותיות ושנוי סדר הכתיבה ופסול הוא וקרוב הוא להיות נקרא זה עשוי כשירה כיון שיש אויר כזה כי אין שיעור לאויר השירות כמה יהיה ובקשת להודיעך דעתי:
ואני אומר במסכת סופרים פ"ג הוזכר פסול פסוק הפסוקים ששנינו שם ספר שנקד ראשי הפסוקים שבו לא יקרא בו אע"פ שהר"ם ז"ל לא הביא פסול זה והרשב"א ז"ל כ"כ בתשובה שפסוק הפסוקים והנקוד פוסלין בס"ת אבל היה אפשר לומר דדוקא בפסוק שעשה נקודים בדיו כדרך שעושין בחומשין ובשאר ספרי הקדש אבל בהנחת אויר לבד אין זה פסוק גמור להפריד הפסוקים אלא להבין הקורא ואין לנו להרבות בפסולין אלא כמו שנזכר במס' סופרים ספר שנקדו וכו' וכיון שאין האויר כשעור פרשה אין לפוסלו מחמת אויר שהרי פעמים רבות מניח הסופר בסוף השטין אויר מפני שאין רוב תיבה יכולה ליכתב שם או אף באמצע השטה כפי שיזדמן לו וכל שאינו כשעור פרשה אין לחוש לו וגם אין זה עשוי כשירה שיהיה אריח על גבי לבינה ולבינה על גבי אריח ובשירה ג"כ אין ספק אצלי שצריך להניח ריוח כשעור פרשה סתומה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בצורת שירת האזינו כל שטה ושטה יש באמצעה ריוח אחד כצורת הפרשה הסתומה וכו' ונראה שגם על שיעור הריוח אמר כן אלא שבשירת הים בשטה שיש בה שני אוירין מניח שנוי הריוח בין שניהם וכ"כ הוא ז"ל בשירת הים ושאר השטות אחת מניחין באמצעה ריוח אחד ואחת מניחין הריוח בשני מקומות וכו' ומדקאמר מניחין הריוח משמע שיש שעור לו אלא שבאותה שטה חולק אותו לשני אוירין וכ"ת אם ריוח השירה כשעור פרשה למה אמרו שאם כתבה כשירה פסולה תפוק ליה משום שעשה פרשה במקום שאין בו פרשה דודאי נראה שפסול דלא גרע מפתוחה שעשאה סתומה או סתומה שעשאה פתוחה. הא לא קשיא דהוה אמינא דאע"ג דבאויר אחד כשעור פרשה פוסל כשעשה כצורת השירה עדיף טפי דנראה שאין זה פרשה אלא כסדר השירה נכתב ומשום הכי אצטריך למימר דעשאה כשירה פסולה זהו מה שנ"ל בזה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 287
קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו
גבר חכם בעוז הגיעני כתבך והן אמת כי קודם שהגיע אלי יותר משני חדשים שאלוני הקהל הנכבד ההוא סתם באיזה רב ומורה הוראה אבחר להם מאותם אשר בארץ ואפשר להם השגתו ואז עניתים כי החכם אנביאונה י"א יש בו די ורב לדון ולהורות וללמד לתלמידים ולדרוש ולדבר צחות בין בכתב בין במבטא כאשר הוא האמת ואז לא חשבתי ולא עלתה על לבי דעתך וכונתך לצאת משם וגם עתה פליאה דעתך ממני איך תניח הקהל הנכבד ההוא אשר יש בו הרבה משכילים ונבונים כפלי כפלים מאשר בטירו"ל גם הקהל בכללו גדול ממנו ואף אם יש בהם עושים כונים להעציבך גם יש לך שם רבים לוחמים בעדך ומקנאים קנאתך והמצרים לך בטלים במעוטם והם כלים מאליהן יתנו ללבם כי לא טוב הדבר אשר הם עושים לרדפך חנם אף כי שם תהיה קרוב אל הרב השלם חסדאי נר"ו אשר נטע אהלי אפדנו סרקסט"ה עתה מקרוב ומדעתי יהיה לך למגן ולצנה ואם יפתוהו חטאים אל יאבה ואם על רוב הכסף נכסף נכספת הנה גם במקומך תמצא תלמידים אם תרצה ותוספת התנאי מה שתשביח בו תפגום ביוקר המקום ההוא בכל מידי דזיין כפלים ממקומך וזה אמת וברור האמנם אתה תעשה כחכמתך וכאשר ישים אלהים בלבך כי אני רואה ראיה אחת מרחוק ואתה מקרוב תראה כמה ראיות והנני נכון ומזומן לענות חלקי ואם ישובו ידרשוני אמצא לך להנאתך ולטובתך:
שאלת על ירושלמי שהוא בנדרים (פ"ח ה"א) נדר להתענות ושכח ואכל איבד תעניתו וכתב עליה הרא"ה ז"ל דדוקא בשאכל ככותבת ומיום הכפורים ילפינן לה ומדבריו נראה לך ברור דאפי' אכל במזיד פחות מככותכת וחזר ואכל וחזר ואכל כל ששהה בין אכילה לאכילה יותר מכדי אכילת פרס לא אבד תעניתו ויצא ידי נדרו ואמרת שאתה מפקפק הרבה בדין זה דודאי מי שנדר להתענות כל אכילה קביל עליה ואפי' פחות מככותכת כיון דביום הכפורים אסור לאכלו דודאי אע"ג דליכא כרת ומלקות מ"מ איסורא מיהא איכא ועוד דאמרינן בהדיא בברכות (י"ד.) השרוי בתענית מהו שיטעום אכילה ושתיה קביל עליה והא ליכא או דלמא הנאה קביל עליה והא איכא וכו' אלמא ס"ל דכל אכילה קביל עליו וכיון שכן איך יעלה על דעת לומר שלא אבד תעניתו והא לא קיים את נדרו עד כאן דבריך:
תשובה כך נראה ודאי כמו שהבנת מדעת הרא"ה ז"ל דאף אם עשה כן במזיד וכמה פעמים ביום לא אבד תעניתו דמ"מ מתענה הוא אלא שעשה אסור שאכל חצי שעור במזיד שהוא אסור מן התורה כרבי יוחנן משום דחזי לאצטרופי כדאיתא בפרקא בתרא דיומא (ע"ד.) והיה באסורא דרבנן שאסור לאכול חצי שעור במזיד דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ומה שהוקשה לך שמי שנדר להתענות כל אכילה קביל עליה כיון שביום הכפורים אסור מן התורה אין זו קושיא כלל שהרי אם אמר בפירוש שלא יאכל ולא ישתה אין הכונה מן הסתם אלא על שעור שלם דלא מחית איניש נפשיה לחצי שעור ואינו חייב לא קרבן ולא מלקות אלא על שעור שלם אא"כ מפרש חצי שעור כדאיתא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"א:) לרבנן דפליגי עליה דרבי עקיבא וקיי"ל כותייהו אלא שאע"פ שלא פירש חצי שעור הוא אסור על חצי שעור מן הכלל שיש לנו בשאר אסורין אם לרבי יוחנן מן התורה משום דחזי לאצטרופי אם לריש לקיש מדרבנן ומ"מ הוא לא עבר על שבועתו שאין אכילה פחות מכזית וכ"ש בכאן שלא נדר בפירוש על אכילה שא"כ היה שעורו בכזית שהוא שעור אכילה בכ"מ אלא נדר להתענות וכל שלא אכל ככותבת מתענה הוא שאל"כ ביום הכפורים יהא ענוש כרת דהא כתיב כי כל הנפש אשר לא תעונה ונכרתה אלא דתענית ביתובי דעתא תלי כדאיתא התם וא"כ בכאן הרי קיים נדרו אלא שאעפ"כ אם עשה במזיד עשה אסור מן הכלל שיש בידינו שהנאסר בשעור שלם אסור בחצי שעור משום דחזי לאצטרופי ומה שאמרו בברכות אכילה ושתיה קביל עליה לא לומר שיהיה כמפרש חצי שעור אלא למעט הנאת טעימה אמרו כן כלומר כיון שאין אסור אלא מחמת קבלתו אין לאסרו מחמת חצי שעור אלא באכילה גמורה אבל בהנאת טעימה לא ואע"פ שבשאר אסורין יש לאסור אפילו טעימה מדרבנן מיהא הכא לא קבל עליו אלא אכילה דהיינו שעור שלם ונאסר ג"כ בחצי שעור משום דחזי לאצטרופי ולא נכנסה כלל הנאת טעימה בחצי שעור של אסור קבלתו או דלמא הנאת טעימה ג"כ בכלל קבלתו שיהא אסור בה מדרבנן כמו בשאר אסורים ופשטינן דטועם ואין בכך כלום שאין זה בכלל קבלתו אע"פ שבשאר אסורים אפי' טעימה אסורה זהו שכתבו מקצת המפרשים ז"ל דדוקא בתענית יחיד הוא שטעימה מותר משום דלא קביל עליה הנאה אבל בתענית צבור אפילו טעימה אסורה ובס' אורח חיים (סי' תקס"ז) ג"כ כתוב דביום הכפורים וט"ב אסורה טעימה עשה שאר תעניות כתענית יחיד כיון דברצו מתענין אוקמינהו:
Teshuva 288
עוד הוקשה לך במאי דמסקינן (ברכות י"ד.) דשרוי בתענית אכילה קביל עליה טעימה לא קביל עליה אפי' גבי אסורי אכילה נימא דשריא בהו טעימה וכ"ת אין ה"נ א"א לומר כן דהא מסקינן התם בחולין (צ"ז.) מין בשאינו מינו בקפילא ותירצת דאפשר לומר דכיון דבאסורי אכילה מרבינן חצי שעור מכל חלב אפשר דטעימה בכלל ע"כ
ואני אומר אף אם היה דבשאר אסורים שריא בהו טעימה ההיא דחולין לא קשיא דיכילנא לשנויי לך שאפשר שאין סומכים על טעימת קפילא בלא אכילה לאכול אכילה גמורה שהרי אפשר שיש בו טעם באכילה גמורה ולא יוכר בטעימה בלא אכילה ומאי לטעמיה קפילא באכילה גמורה קאמר אלא דקרי לה טעימה כיון שבא להכיר הטעם וגם שאכילה מועטת קרויה טעימה כדאמרינן (סוכה כ"ו.) כדטעים בר בי רב ועייל לכלה וכן בלשון הכתוב כי טעמתי מעט הדבש הזה וכ"ת א"כ למה לי קפילא כל אדם יכיר הטעם באכילה אפשר לפי שאין סומכין על אחר דלא מהימן לן א"נ שהוא בקי יותר בהכר הטעמים מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך אבל האמת הוא דבשאר איסורין טעימה אסורה ולא התירו אותה אלא בתענית יחיד משום דטעימה לא קביל עליה וראיה לזה מבת תיהא (ע"ג ס"ו:) דפליגי בה אביי ורבא כפי מה שפירש בה ר"ח ז"ל או פירוש בעל הערוך ז"ל שטועמים הריח בפיהם ועד כאן לא שרי רבא אלא משום דריחא לאו מילתא היא ואין כאן אלא טעימת הריח אבל טעימת גוף האיסור אפילו לרבא אסורה ואע"ג דאיכא לדחוקי דשאני התם משום דאסור בהנאה ונהנה מגוף האסור אבל באסור אכילה לא דהא דמייתי רבא סייעתא למילתיה מההיא דתנור שהסיקוהו בכמון של תרומה דהוי אסור אכילה היינו משום דהתם שרי הפת באכילה ועל כרחין טעמא משום דריחא לאו מילתא היא מ"מ לא משמע הכי אלא אפילו באסורי אכילה טעימה אסורה כדמשמע נמי מלישנא דההיא דברכות דמשום דליתיה בכלל קבלתו הוא דשריא טעימה לא מחית נפשיה למיסר כולי האי ומיהו משמע דלא אסיר מדאורייתא כמו חצי שיעור דהא טעמא דחצי שעור משום דחזי לאצטרופי כמש"כ למעלה ואין לומר כן בטעמו ולא בממשו. ועוד דאי דאורייתא כמו חצי שיעור ליבעי ברכה אלמה תניא (ברכות שם) מטעמת אינה צריכה ברכה ואפילו לדעת ר"ת ז"ל דטעם כעקר דאורייתא היינו באכילה גמורה דכיון שאוכל דבר שיש לו טעם אסור דמי לאוכל עקר האסו' אבל במי שאינו אוכל כלל אין הטעימה אסורה כיון שאינו אוכל גוף האסור דהא לא חזי לאצטרופי ואפשר דטעמא דטעימה אסורה אפילו באסורי אכילה היינו כדי שלא יבא לבלוע מעט ואתי לידי אסורא דאורייתא כדאמרינן לנזירא סחור סחור לכרמא לא תקרב נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 289
סרקסטה אל החבר ר' אבון אל כוכי י"א
שאלת באחד מן השותפין שרוצה להגביה הכותל המשותף ביניהם להוצאתו יתר על ארבע אמות אם יכול חברו לעכב בידו ולומר קא מאפלת חצרי אם לא:
תשובה פשוט הוא שאינו יכול לעכב שלא אמרו (ב"ב כ"ב:) להרחיק כנגדן שלא יאפיל אלא בחלונות שהאורה הנכנסת בבית מן החלונות נכנסת מכנגדן וכל שהחזיק בחלון זכה באויר קרקעו של חברו שיצטרך להרחיק ד' אמות אם בא לבנות כנגדו כדי שלא יאפיל וזו היא ששנינו החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות אבל בחצר שהוא מגולה והאורה נכנסת בה מלמעלה ולא מכנגדה לא שמענו בה שלא יאפיל ואנן למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו שנינו (שם ה'.) לא שהוא יעכב על האחר מלבנות אע"פ שבכל חצר יש יותר אורה כשהכותל המפסיק הוא נמוך ועוד דבמה זכה בקרקע חברו שירחיק מלבנות כנגדו ובמה החזיק דבשלמא בחלון החזיק מכיון שלא מיחה האחר שהיה יכול למחות בפתחו החלון כדאיתא בסוף פרק חזקת (בבא בתרא נ"ח:) גבי מתניתין דחלון המצרי וכו' אבל בכאן במה החזיק ובמה היה יכול חברו למחות ודמיא לההיא דאמרינן בפ"ק (ז'.) הנהו בי תרי אחי דפלגי חד מטייה אספלידא וחד מטיי' תרביצא אזל ההוא דמטייה תרביצא הוה קא בני אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי א"ל אנא בדנפשאי קא בנינא אמר רב חמא דינא קא"ל ופרש"י ז"ל בשלי אני בונה ואין לך עלי אורה וחזקה משלש שנים דהשתא הוא דפליגי ע"כ. וגם זה כיון שמקום הכותל והאבנים של שניהם יכול לומר בשלי אני בונה ואתה לא החזקת עלי ועוד שאפילו היה לו חלון בחצר סמוך לכותל זה שהוא רוצה להגביה אין לו להרחיק כיון שחלקו החצר דהאחין שחלקו לקוחות הן ואין להן דין חלונות זה על זה כדאיתא התם (שם:) אפילו לדעת רש"י ז"ל שאמרו משמו שאם החזיק שלש שנים אחר חלוקה צריך להרחיק כבר תמהו עליו דיורד ברשות אין לו חזקה שהרי לפי פירושו אע"פ שאין להם דין חלונות שיהיה זה צריך להרחיק אבל מ"מ לא יכופנו לאחר לסתום החלון שעל מנת כן חלקו שלא יסלקו דבר משם אע"פ שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל שפירש שיכול לכופו לסתום חלון המשקיף ומ"מ בחצר זה שאין כאן חלון אין לומר בו חזקה אפילו לאחר כמה יכול לבנות בשלו דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר ובונה בלא הרחקה שלא שייר לעצמו אחד מהם שום זכות בחלק האחר נאום יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 290
אלקלע אל הרב רבי אברהם אלקחלי נר"ו
יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך ובגבוליך וקראת ישועה חומותיך ואהליך החכם השלם הרב רבי אברהם אלקחלי נר"ו הגיע אלי כתבך הראשון עם תלמידך רבי שמואל ביבש והיה דעתי לעשות עמו חסד ולתת לו מהלכים בין הלומדים האלה ולתת לו מנה יפה לכבודך ויקר מקרה כי בעת באו היו פני מועדות ללכת ברצלונה לנשואי בן אחי ז"ל וצויתי בבית לתת לו די מחסורו כל ימי היותי חוץ לעיר ואני הוצרכתי להתעכב כמשלש חדשים במהלך ההוא ויהי כראותו כי ארכו שם הימים הלך לו מכאן שני ימים קודם שובי מבלי הגיד בבית כי הולך הוא ועתה ידעתי כי הוא בסרקסטה ולומד שם לפני הרב רבי חסדאי נר"ו והחבר רבי חביב הנה בא אלינו ולמד פה קרוב לשנה אחת ובא בכאן בחור אחד מעשירי שטיבה ללמוד לפנינו והיה נותן לרבי חביב מנה יפה כדי שיחזור ההלכות בחברתו ואחר כן בחג הסוכות שעבר בשוב הבחור ההוא לביתו לחוג שים פתוהו ללכת אתו ואחר ישובו ובהיוהו שם פתוהו להתעכב שם ללמד לבחורים וירבו שכרו קרוב למאה פרחים ולסמוך על שלחן אחד מהם ושמע לדבריהם ואחר כך שדכו לו בחורה אחת יתומה מטובי הארץ ונדרו לו בנדוניא אלף וחמש מאות דינרין ממטבע הארץ והנה הוא עומד בשלום שקט ושאנן תהלה לאל:
מאי דבדיק לן מר בההוא עובדא דאתא לקמיה בעובד ככבים שאנס בית של ישראל ומכרו לעובד ככבים אחר שאינו אנס והאחר לאחר דוגמתו ובא ישראל וקנאו מן העובד כוכבים האחרון ועתה בא הישראל בעל הבית לתבוע לישראל הקונה בבית דין של ישראל שיחזיר לו ביתו בחנם כדברי רש"י ז"ל שכתב בפרק הנזקין (גיטין נ"ח:) עובד ככבים שלקח קרקע ישראל בחובו או באנפרות ולקחו ישראל ממנו צריך להחזי' לו בחנם דאין בו דין סקריקון כיון שאין מסור בידו להרגו ואפי' שהתה בידו הרבה אין מחזיר רביע בתקנת רבי אלא מחזיר לבעלים חנם דלא גמר ומקני ומדמי אותו למבריח ארי או לכל הפחות שיחזיר לו הבית וישלח לו מה שההנהו כדברי רבינו גרשום שכתב בכגון זה שלא יחזירם לבעלים בחנם אלא יתן ללוקח מה שההנהו והביא ראיה מפ' האומנין (בבא מציעא ע"ו.) דתניא התם השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שההנה אותו. והקונה משיב שאין לו להחזיר אותו שלא קנהו מן האנס ושהתה כמה בידי העובדי כוכבים האחרונים שאינם אנסים ואיכא דיני בארעא ואלו העובדי כוכבים האחרונים טהרו אותה שתהיה לזה הקונה בהיתר ובעל הבית אומר סתם עובדי כוכבים אנסים הם ועוד אם הייתי קורא אותו לדין יחזרו על האנס ועלי דידי הדר ועוד דקרקע אינה נגזלת ועד עתה לא מצאתי שעת הכושר לתובעו בדין שהוא בעל יכולת ולא חייש לדייני:
תשובה תחלת כל דבר אומר כי כל הנאמר בפרק הנזקין במתניתין ובגמרא בדין סיקריקון דלא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה ומהרוגי המלחמה ואילך יש בו דין סיקריקון ומה שהתקינו ב"ד של אחריהם שיהא הלוקח זוכה בשדה ונותן לבעלים רביע או אם יש ביד הבעלים ליקח שהן קודמין ומחזירין ללוקח מעותיו וכן מה שהושיב ר' ב"ד שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש אין הבעלים קודמין וזכה הלוקח במקחו אלא שנותן לבעלים רביע כל זה הוא כגון שהבעלים נתנו הקרקע לסיקריקון בפדיון נפשם ואמרו לו שא קרקע והניחני והקנוהו לו באחת מדרכי ההקנאות ומש"ה בהרוגי המלחמה לא היה דין סיקריקון דאע"ג דסיקריקון לא יהב זוזי ומדינא כיון דמתוך האונס יהיב לא גמר ומקני מ"מ בהרוגי המלחמה שלא היה לסיקריקון אימת מלך כלל והיו מסורין להריגה בידם אגב אונסייהו גמרי ומקני שהרי לא היו מקוים לומר למחר נקיענא ליה בדינא וכדאמרינן בגמ' שלש גזרות גזרו וכו' קמייתא ומציעתא אגב אונסייהו גמרי ומקני ומהרוגי המלחמה ואילך אף אם הקנוה בעלים הקרקע לסיקריקון כדי שלא ימיתנו לא גמר ומקני כיון דמתוך האונס היתה ההקנאה ההיא דסבר למחר נקיטנא ליה בדינא ואע"ג דקיי"ל (ב"ב מ"ח.) תלו' וזבין זביניה זביני היינו היכא דיהב זוזי אבל סיקריקון לא יהיב זוזי כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ז:) וב"ד שלאחריהם שתקנו שתהיה ללוקח ויחזיר רביע לבעלים או שיתנו לו הבעלים כל מה שהוציאו בכי האי גונא נמי תקנו ר"ל כגון שהקנוה הבעלים לסיקריקון דאע"ג דמדינא לא קני ליה סיקריקון אפ"ה אי אמרת דמפקינן לה לארעא מיניה דלוקח בלא דמים מימנע ישראל ולא זבין לה מסיקריקון ונמצאת השדה משתקעת ביד סיקריקון ואין לבעלים בהם הנאה של כלום והשתא יהיב להם הנאה שנותן להם הלוקח רביע או שאם יש בידי הבעלים ליקח נותנין ללוקח מעותיו ומסתלק ותקנת רבי היתה שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש שזכה הלוקח דאמרינן כיון דלא תבעיה בדינא גמר ואקני אי נמי דקנסינהו לבעלים משום דלא תבעי לסיקריקון אלא שנותן הלוקח רביע דאוזיל סיקריקון גביה אבל היכא שלא הקנו לו הבעלי' לסיקריקון כלל אלא שהסיקריקון ירד באונס לקרקע של ישראל וגזלו מבלי שיאמר לו ישראל שא קרקע והניחני בכי הא ודאי הלוקח מן הגזלן אבד מעותיו דקרקע אינה נגזלת ואפילו בהרוגי המלחמה כיון שלא נתנו לו הישראל בפדיון נפשו ודאי לא קני ליה סיקריקון בשתיקה ואפילו שהה הישראל כמה שנים ולא תבעו וכן מהרוגי המלחמה ואילך לא עשו תקנה ב"ד של אחריהם ולא רבי במי שגוזל ונכנס באונס בקרקע של ישראל דבהא ודאי קרקע אינה נגזלת לעולם כדאמרינן בפרק חזקת (שם) דגזלן אין לו חזקה וכל שהוחזק גזלן על שדה זו אין לו בה חזקה לעולם או כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון וירא הנגזל למחות בהם אין להם חזקה לעולם וקיי"ל כרבנן בפ' הגוזל (בבא קמא קי"ז:) דקרקע אינה נגזלת ואמרינן נמי בפרק לולב הגזול (סוכה ל'.) אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבינתו אסא מעובדי כוכבים ליגזזו אינהו וליתבו לכו דעובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת וכו' ומאי דאמרי' בגמרא נמי הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סיקריקון ה"נ הוא שהישראל נתן לו קרקע מחמת איזה חוב שהיה עובד כוכבים טוען עליו ולא הגבוהו לו ב"ד של ישראל ולא ב"ד של האומות אלא שהעובד כוכבים מחמת אניסתו אנס הישראל לתת לו קרקע בחובו או מחמת איזה הפסד שהיה טוען עליו דהיינו לישנא דאנפרות כלומר אין פירות שהוא לשון אבוד כדאמרינן כלום אדם עושה מעותיו אנפרות כלומר כלום אדם משליך מעותיו לאבוד למקום שאינו עושה פירות ומאי דאמרינן אין בו משום סיקריקון לאו למימרא דקנייה לוקח דומיא דמאי דאמרינן במתניתין לא היה סיקריקון ביהודה דהא מדאמר רב יוסף נקעי' אין דין אנפרות בבבל כיון דאיכא בי דואר ולא אזיל אימר אחולי אחיל משמע דבעלמא לאו אחולי אחיל וכן נמי ליכא למימר דהדרה למרה בלא כלום דהשתא היכא דאניס ליה בחנם עבדו ליה תקנתא ללוקח היכא דאתי מחמת חוב או מחמת אנפרות מגרע גרע אלא אין בו משום סוקריקון ר"ל דאפילו שהתה ביד סיקריקון שנים עשר חדש לא זכה לוקח ואם יש בידן ליקח נותנין ללוקח ומסתלק כתקנת ב"ד שלאחריהם ולא כתקנת רבי דדוקא בסיקריקון דאין לו שום טענה הוא דאמרינן מדשהייה גביה שנים עשר חדש גמר ואקני והוכיח סופו אבל בבא מחמת חוב ומחמת אנפרות הא דשתיק משום דסבר כיון שיש לעובד כוכבים איזו טענה דנקיט ליה בחוביה או באנפרותיה סבר לא יעשו לו דין כנגד העובד כוכבים ומש"ה שתיק הילכך אע"ג דשהייה גבי' שנים עשר חדש אם יש ביד בעלים ליקח לוקחין ומש"ה אמר רב יוסף דבבבל דאיכא בי דואר והם עושין דין אין בו דין אנפרות אלא חזר לדין סיקריקון דכיון דשהתה בפני האנפרות שנים עשר חדש ושתיק ולא קביל אימר אחולי אחיל כיון שכבר נתנה הוא לו בחובו או באנפרותו אבל במי שאנס מן הבעלים ולא נתנו לו כלל הבעלים ולא הקנו לו בהא אפילו עמד כמה שנים ואיכא בי דואר ולא אזיל לא קנה הגזלן והלוקח ממנו צריך להחזיר לבעלים בלא כלום דקרקע אינה נגזלת וכ"כ זה רבינו מאיר הלוי ז"ל ואפילו לפירש"י שפירש אנפרות שגוזל הקרקע באונם ואין בו דין סיקריקון וצריך להחזיר בחנם ולא דיינינן ביה תקנתא דרבי ולא דב"ד של אחריהם אלא מקחו בטל לגמרי דכיון שאינו מסור בידו להריגה לא גמר ומקני איכא למימר דמיירי בכי האי גונא נמי דאנסו עד שנתן לו קרקע א"נ כגון שלקח מן האנפרות וחזר ולקח מבעל הבית דאמרינן דמקחו בטל דומיא דלקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית דקתני במתניתין מקחו בטל דאי לא פשיטא דקרקע אינה נגזלת וכי אמר רב יוסף דבבל דאיכא בי דואר ולא אזיל אימר אחולי אחלי בכה"ג נמי קאמר דכשחזר והקנה לו בעה"ב אימר אחילי אחיל ולא לנחת רוח נתכוון כיון דהוה מצי למקבל מיניה ולא קביל אבל היכא דלא הקנה בעה"ב לא נעובד כוכבים ולא ללוקח אין ספק שלא קנה לא העובד כוכבים ולא הלוקח בשתיקת בעל הבית גם מלשון הרשב"א ז"ל נראה דמיירי כגון שבעל הבית הקנה האנפרות דכתב בטעמא דאין בו משום סיקריקון ותחזור בלא כלום משום דתלוה ויהיב הוא ואפילו הכי בבבל דאיכא בי דואר ידוע הממונין על הגזילות מקחו קיים ואע"ג דתלוה ויהיב הוא דבעלמא הוא דאמרינן דהאי דשתיק לאו משום דמחיל אלא משום דלא מצא עת למקבל אבל בי דואר דבכל עת שכיח לעשות לו דין ולא אזיל אחולי אחיל עד כאן תורף לשונו ז"ל:
והעולה ממה שאמרתי דבנדון זה כל שלא אמר לו בעה"ב לעובד כוכבי' האנס טול קרקע והניחני אלא שהוא נכנס על כרחו באונס אין טענת הלוקח כלום במה שטוען ששהתה כמה בפני עובדי כוכבים הלוקחים שאינם אנסים ואיכא בי דינא בארעא דהא לא אמרי' הכי אלא היכא שבעה"ב הקנה הקרקע אם לעובד כוכבים האנס אם ללוקח אבל בשתיקה בעלמא אינה נקנית ואע"ג (דאמרינן) [דתניא] בגמ' (שם) לקח מסיקריקון ואכלה שלש שנים וחזר ומכרה לאחר אין לבעלים על לוקח שני כלום ומפרשינן בגמ' טעמא משום דטענינן ללוקח שני שהלוקח הראשון קנאה מבעה"ב היינו דוק' כשהלוקח ראשון הוא ישראל דכיון שהחזיק בה שלש שנים מהניא ליה חזקה אמרינן דמסתמא נתן לבעה"ב הרביע שהיה לו לתת לו מן התקנה או שקנאו מבעה"ב קודם שלקחו מסיקריקון ואבד שטרו דתלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר אבל בעובד כוכבים שלא היתה בו תקנת רביע שהרי כדי שלא תשתקע הקרקע בידי העובד כוכבים היתה התקנה וגם לא מהניא ליה חזקה דעובד כוכבים אין לו חזקה אלא בשטר כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ה:) וכן הבא מחמת עובד כוכבים דינו כעובד כוכבים כדאיתא התם א"כ דין הלוקח מן העובד כוכבים הבא מכח הסיקריקון כלוקח מן הסיקריקון עצמו וכיון שלא הקנה בעה"ב לשום אחד מהם אין כאן תקנה לא של ב"ד שלאחריהם ולא של ר' אלא חזר הדין דמקחו בטל וגם לא טעמא דבי דואר ומחזיר הקרקע לבעלים בחנם. אלא שעדיין יש לדון דאם היה צריך בעה"ב להוציא הוצאות להוציאו מן העובד כוכבים בדיניהם או שהיה אנס וצריך לפייסו בזוזי בכי הא י"ל דנותן לו מה שההנהו כפי סברת רבינו גרשום ז"ל וכמו שהכריע כדבריו הרא"ש ז"ל בשם התוס' בפרק הכונס (בבא קמא נ"ח.) מההיא דאמרי' בפרק הגוזל (בבא קמא קט"ו:) שטף נהר חמורו וחמור חברו והניח את שלו והציל את של חברו אין לו אלא שכרו הא שכרו מיהא שקיל ולא אמרינן מבריח ארי הוא ופטור דלא אמרינן מבריח ארי פטור אלא כשאין הדבר ברור שיבא לידי הפסד כגון שהארי רחוק אלא שמצילו מן הפחד כדמפרש בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ב) גבי פורע חובו של חברו מפייס הוינא ליה ומחיל לי הגע עצמך שיש בידו משכון מפייס הוינא ליה ומהדר לי משכוני וכן בזן את אשתו שמא היתה עושה ואוכלת או אביה וקרוביה היו זנין אותה אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד שמצילו מן הארי אז נוטל שכרו כההיא דשטף נהר חמורו וה"נ כיון שיצא הבית מחזקת ישראל ובא ליד עובד כוכבים ומה שבא לידם אינו מצוי שיחזור ליד הישראל בלא דמים וזה הוציאו מחזקת עובד כוכבים ומחזירו לרשות ישראל נוטל מה שההנהו. ומ"מ כתב הרא"ש ז"ל בתשובה דאם הלוקח לא הוציא בה אלא דבר מועט כגון שהעובד כוכבים היה אוהבו ונתנו לו בזול והבעלים היו צריכין להוציא בה יותר להוציאה מן העובד כוכבים אין נותנין ללוקח אלא כמה שהוציא ואף אם נתנה לו העובד כוכבים בחנם צריך להחזיר לבעלים בחנם ודברי טעם הם דהא דומיא דשטף נהר חמורו דאמרי' ביה אין לו אלא שכרו ואע"פ שאפשר שאם זה לא היה מציל והיה צריך בעל החמור להביא אחרים מרחוק ולתת להם יותר אין נותן לזה אלא שכרו זהו מה שנ"ל בזה ואתה הגביר בנפת שכלך תבור הסלת מתוך הפסולת ושלום תורתך יגדל לעד עם שלום כל בני החבורה ישמרם צורם כנפשך הטהורה והחשובה ונפש נאמן אהבתך מזומן לעבודתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 291
טוליטולה לה"ר יהודה בן אשר נר"ו
שאלת ראובן נדר או נשבע שלא יאכל ענבים ולא ילבש בגדי משי ואח"כ שאל לחכם על קצת נדרו ר"ל על הענבים או על בגדי המשי והותר לו אם יכול לאכול ענבים וילבש בגדי משי מטעם כי נדר או שבועה שהותר מקצתו הותר כלו כדאמרינן בנדרים (ס"ו.) האומר קונם שאני נהנה לכלכם והותר לאחד מהם הותרו כלן ואם אמר לך ולך ולך הותר הראשון הותר השני או אם נאמר כי לא דמי לזו כי בעלמא כשהוא נדר שאינו נהנה היא הפעולה אחת ובזה נאמר הותר מקצתו הותר כלו או ג"כ אם נדר שלא יאכל ענבים ותמרים מאחר שהאכילה אחת היא אמרי' הותר מקצתו הותר כלו אבל בראשונה בענבים ובבגדי משי הם פעולות משונות ולא אמרינן בה הותר וכו':
תשובה נראה שלא הותר לשניהם דשתי שבועות הן שהרי אם עשאן שתיהם בהעלם אחד חייב שתים וגם אין לומר בהן שיהיו מצטרפין וכיון שהן כב' שבועות מוחלקות צריך התר לכל אחת ואחת כמש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות נדרים) דאם אמר שאיני נהנה לזה לזה לזה צריכין פתח לכל אחד וא' וכן כל כיוצא בזה והוא שפסק בכאן דלא כר' שמעון דס"ל (שם) עד שיאמר שבועה לכל א' ואחד אלא כיון דאמר לזה לזה בלא וא"ו הרי הוא כאלו אמר שבועה לכל א' ואחד וה"נ כיון שאם עשה שתיהן בהעלם אחד חייב שתים שתי שבועות הן דלא גרעי אכילה ולבישה לחלק מאכילה ושתיה דאי אמר שבועה שלא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתים כדאמרינן בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ב:) ואע"ג דשתיה בכלל אכילה היא ואין שבועה חלה על שבועה אפ"ה כיון דהדר אמר שלא אשתה גלי דעתיה דכי אמר ברישא שלא אוכל לאכילה בלחוד נתכוון וכי הדר אמר שלא אשתה לאו שבועה על שבועה היא ומ"מ אע"פ שכללן בשבועה אחת חשבינן להו כשתי שבועות לחייב עליהם שתים בהעלם אחת אע"פ שאם אמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים ואכלן אינו חייב אלא אחת אא"כ במסרב בו חברו וכן נמי בשבועה שלא אשתה יין וחלב ודבש כדאיתא התם (כ"ג:) אלמא אע"פ שאין המינין מחלקין בפעולה אחת מ"מ חלוק הפעולות מחלקות ואע"פ שהן דומות קצת כגון אכילה ושתיה דהא שתיה בכלל אכילה אפ"ה כיון דאין שוות לגמרי דאכילה לאו בכלל שתיה מחלקות כ"ש כשהן פעולות מוחלקות לגמרי באכילה ולבישה שהן מוחלקות נאום יצחק ב"ר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 292
מיורקה אל החבר הותיק אנמש"ה גבאי י"א
שאלת מקוה שיש בו אמה על אמה ברום שלש אמות מכוונות לא יעדיפו דפנותיו כמלא נימא והוא נשקע בקרקע על שטח הארץ מקום רצפת בהט ושש שאינו מאבד טפה מהו לטבול בו מי אמרינן כיון דבשעה דנחית לאטבולי נפקי מייא מגופא דמקוה כשעור גוף הטובל א"כ בההיא שעתא ליכא בתוך המקוה ארבעים סאה ולא עלתה לו טבילה או דלמא מה בכך כיון דמיא חבורי מחברי וגוף הטובל עולה בהן מה לי שיהיו תוך המקוה או חוצה לו הלא ערוב המים מועיל בהכשר המקוה כדתנן (בפ"ו דמקואות) שלש מקואות זו בצד זו ובכל אחד עשרים סאה השנים מהם כשרים והשלישי שבצרן מים שאובין וירדו שלשה בני אדם לטבול בשלשתן ועלו המים כלן למעלה ונתערבו המקואות כשרים והטובלין טהורין שהרי נעשה הכל ששים סאה מהם מ' כשרים זה בצד זה ואין המים שבצדן פוסלין מקוה שלם ולא עוד אלא שהשאוב מוכשר ע"י השקת המקוה שלם אבל אם היה השאוב באמצעית וכו' מכאן נראה דמקוה ע"י ערוב אכשורי מכשר שאף השאובין שנתערבו הוכשרו ועלתה טבילה לטובל בהן וכ"ש בנדון זה שיועיל הערוב. וכן נראה מההיא דערבי פסחים (ק"ט:) אמר רבי אסי אמר רבי אבין בר חיננא שלחן של מקדש של פרקים הוה דאי לא תימא הכי אמתא באמתא היכי מצי מטבלי לה והפירוש הנכון מה שפירשו התוספות ז"ל דהכי קאמר אא"ב אמתא באמתא מצי מטבלי לא נצטרך לומר של פרקים הוה ומשכחת לה כגון דהוה צורת המקוה כתבנית השלחן אמה על אמה וחצי ברום אמתים דמעוקבו עולה כמעוקב אמה על אמה ברום שלש אמות אא"א לא מצי מטבלי על כרחך של פרקים הוה ואי במקוה מצומצם בדפנותיו לא היו יכולון לטבול מאי דוחקיה דלמא אע"פ ששעור מימיו היו מצומצמות דפנותיו היו עודפות למאד והיתה מדת מי המקוה אמה ומשהו על אמה וחצי ומשהו ברום אמתים פחות משהו וכשהיו מטבילים בו השלחן היו מי המקוה מקיפות את כלו ולא היו מימיו יוצאות לחוץ דהא דפנותיו עודפות ואז לא היה צריך לרחוקי נפשיה לומר של פרקים הוה אבל לפי דפשיטא ליה דבמקוה מצומצם ודפנותיו בלתי עודפות היה טובל הוצרך לומר דשלחן של פרקים הוה והשיב לו ומאי דוחקיך דלמא בים שעשה שלמה שהיו במימיו הרבה יותר מכדי שעור ולא השיב לו ודלמא בשדפנותיו עודפות עד כאן דבריך:
תשובה נראה שאם שטח החצר שהמקוה בתוכו משופע קצת בענין שבעלות הטובל ישובו המים לאיתנם אל המקוה מותר לטבול בו שהרי הוא כאלו כלם בגומת המקוה שהרי מחוברין הם בו כשעור ערוב מקואות של מעלה. דהיינו כקליפת השום ולא נתלשו ממנו בשעת טבילה והרי המים שחוץ לגומת המקוה כאלו הם במקוה ואף חוץ לגומת המקוה במקום שמגיעין המים יכולין להטביל כלים שגוף הנטבל יעלה בהן ואין נקרא זוחלין אע"פ שלא ישארו המים במקוה שמטביל בו אלא הרי הוא נקרא אשבורן כיון שמן המקוה באו ואליו הם שבים אלא שנתפחו בהכרח מחמת אדם או דבר אחר שבתוך המקוה והרי הוא כההיא דתנן פ"ז דמקואות מחט שהיא נתונה על מעלות המערה היה מוליך ומביא במים כיון שעבר עליה הגל טהורה וכן נמי ע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבי יהודה בההיא דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים (מקואות פ"ז) אלא משום דס"ל דטופח להטפיח לא הוי חבור בערוב המקואות הא אי הוי חבור היה השני טהור כי היו מים שעל הראשון מצטרפין כיון שעדיין הם מחוברים למקוה וסופן לירד שם ולא מיקרי זוחלין כיון שמשם יצאו ואליו הם שבים ואם נאמר דטעמייהו דרבנן בהא לאו משום דטופח להטפיח לא הוי חבור אלא משום דלא אמרינן גוד אחית ואפי' כי האי גונא אכתי שאני התם שהמים עדיין בגוף האדם אחר שעלה מלטבול אבל המים הנתפחין חוץ לגומא מחמת טבילתו הרי הן בשעת טבילה כאלו הן במקוה שהרי ישובו אליו בסור המכריח אבל אם שטח החצר אינו בענין שישובו המים למקוה אחר עלייתו של טובל והולכין ומתפזרין מאליהן חוץ למקוה אסור לטבול במקוה כזה שהרי בשעת טבילה שזהו כשכל גופו יחד מתכסה במים אז המקוה חסר ואין המים שחוצה לו מצטרפין ואף אם יהיה עובי המים יותר מכדי שעור ערוב מקואות שהרי זוחלין הם ואינן כאשבורן וידוע שאין המקוה מטהר בזוחלין אלא באשבורן וגם שערוב מקואות צריך שהמים המערבין שני המקואות הם מערבין אותם בהשקט בעומדם במקומם הטבעי שזהו אשבורן לא בהיותם זוחלין שזהו נקרא קטפרס דהכי תנן (בפ"ח דטהרות) הנצוק והקטפרס ומשקה טופח אינן חבור לא לטומאה ולא לטהרה והאשבורן חבור לטומאה ולטהרה וזהו מש"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות מקואות) שלש גומות שבנחל העליונה והתחתונה של עשרים סאה והאמצעית של ארבעים סאה ושטף של גשמים עובר בתוך הנחל אע"פ שהוא נכנס לתוכן ויוצא מתוכן אין זה ערוב ואין מטבילין אלא באמצעית שאין המים הזוחלין מתערבין אא"כ עמדו עד כאן והיינו ההיא ברייתא דשלש גממיות השנויה בתוספתא דמקואות ומייתי לה בפ' אין דורשין (חגיגה י"ט.) ופסק דלא כר"מ ודלא כרבי יהודה ואין מטבילין אפי' בתחתונה דלא אמרינן אפילו גוד אחית ונתן טעם לדבר לפי שאין הקטפרס חבור לעולם ואפי' לחבר מקוה שלם שלמעלה למקוה חסר שלמטה. והא דמשמע בפ' אין דורשין (חגיגה י"ח:) דבגוד אחית לא פליגי דלכולי עלמא אמרינן היינו ר"מ ור' יהודה אבל רבנן פליגי עלייהו דהא בתוספתא מסיים בה עלה דההיא דשלש גממיות וחכמים אומרים אין מטבילין אלא באמצעית שיש בה ארבעים והיינו משום דס"ל אין קטפרס לעולם חבור אפי' ע"י גוד אחית וההיא דהנצוק והקטפרס ומשקה טופח אינו חבור אי אמרינן דרבי יהודה ור"מ מודו בה מוקמינן לה בשני מקואות חסרים זה למעלה מזה וכי אמר ר"מ דהוי חבור בין לעליונה בין לתחתונה ולרבי יהודה לתחתונה מיהת היינו דוקא כשהאמצעי שלם אבל בשניהם חסרים מודו דלא הוי חבור וכן פירשה רש"י ז"ל בפ"ב דגיטין (ט"ז.) ואי מפרשי' ההיא דנצוק וקטפרס אפי' כשהאחד שלם כמו שפירשה רש"י ז"ל עצמו בפרקא בתרא דע"ז (ע"ב.) מוקמינן לה בשני מקואות שהתחתון הוא שלם והעליון חסר ואתיא דלא כר"מ ומודה בה רבי יהודה ומיהו לרבנן דפליגי עלייהו אין חבור כלל בשום ענין לא לענין השקה דמיתני התם ולא לענין ערוב מקואות בין ע"י גוד אסיק בין ע"י גוד אחית בין בשניהם חסרים בין משלם לחסר והא דקתני התם דמשקה טופח לא הוי חבור דמשמע הא טופח להטפיח הוי חבור אתיא כרבי יהודה דס"ל דטופח להטפיח הוי חבור ואמרינן ביה נמי גוד אחית כיון דסופו לירד אע"פ שהתחתון ג"כ היה חסר אי לא הוה אמרינן ביה גוד אחית כההיא דאם היו רגליו של שני נוגעות במים אבל לגבי ערוב מקואות אפשר דאפילו רבי יהודה מודה דבעינן כשפופרת הנוד ע"י נקב או כקליפת השום ע"י פרצה מלמעלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בההיא וס"ל דאפילו רגליו של ראשון נוגעות במים השני טמא ס"ל שאין טופח להטפיח חבור ומתניתא דנצוק דמשמע מדיוקא דידיה דטופח להטפיח חבור או אתיא כרבי יהודה לגבי הא ודלא כרבנן דמוקמינן הכי לברייתא דקתני בה בהדיא טופח להטפיח חבור כר' יהודה או דמפרשינא לה גבי השקה כדתני לה התם גבי ענינא דהשקה ואפי' רבנן מודו דמשקה טופח להטפיח הוי חבור להשקה אע"ג דלגבי ערוב מקואות בעינן כשפופרת הנוד או כקליפת השום וה"נ אמרינן גבי השקה דשאובה מטהרין העליון מן התחתון והרחוק מן הקרוב כיצד מביא סלון של חרס או של אבר ומניח את ידו תחתיו עד שהוא מתמלא מים ומושיט ומשיקו אפילו כחוט השערה ודיו שבערוב המקואות ע"י נקב שהוא כעין סלון בעינן כשפופרת ושעורה לא הוי אפי' כקליפת השום אלא שהקלו בהשקת שאובה משום דשאובה דרבנן וכמש"כ רבינו שמשון ז"ל זהו מה שמצאתי כתוב לרשב"א ז"ל בשם רבינו שמשון ז"ל וכ"כ בספר המצות מקוצי להחמיר בערוב מקואות יותר מהשקה בטופח להטפיח אבל להחמיר בהשקה יותר מערוב מקואות בנצוק ובקטפרם זה לא מצאתי בשום חדושין לא לרמב"ן ולא לרשב"א ולא לרמ"ה ז"ל ולא בשום חבור אחר ואין לי תוס' מגיטין ואם תכתוב לי לשון התוספות שכתבו שם אראה אם אוכל להבין דבריהם ומעולם לא שמענו מי שיאמר שהנצוק יהיה חבור על המקוה ותמה על עצמך בשני מקואות זה בצד זה בעינן נקב כשפופרת הנוד ולמעלה כקליפת השום ברחב שפופרת הנוד לחברן וברחוקים זה מזה ובדרך קלוח יהיה הנצוק חבור אפי' מצרצור קטן דהא בנצוק לא מפלגינן בין קלוח גדול לקטן. ועוד הרי אפילו בטופח להטפיח פליגי רבנן עליה דרבי יהודה במקוה כדאיתא בההיא דפ"ב דגיטין וקיי"ל כוותייהו וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל (בפ"ח מהלכות מקואות) ואם טופח להטפיח אינו ערוב כ"ש נצוק וקטפרס דשוה לטופח גרידא כדקתני להו בהדי הדדי במתניתין דטהרות וגם טופח גרידא עדיף מקטפרס וקטפרס מנצוק וכמש"כ הרמב"ן ז"ל דלמאן דאית ליה נצוק חבור לגבי יין נסך כ"ש קטפרס ומשקה טופח דמתניתין דנצוק לא זו אף זו קתני וכיון שהקטפרס אינו חבור לחבר שני מקואות שהן באשבורן ואפילו ממקוה שלם שלמעלה למקוה חסר שלמטה כ"ש שאין הקטפרס עצמו משלים למקוה שלמעלה ממנו החסר בשעת טבילה. ומה שאמרת דטעמייהו דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בההיא דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים אף השני טהור היינו משום דס"ל דא"א שלא חסרו המים בטבילתו של ראשון אבל אם הדבר הנטבל ראשון הוא דבר שלא יחסרו המים בו כגון סגוס עבה מודו ליה רבנן לר' יהודה דהוי ערוב ואמרת שכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ח דמקואות) לא מן השם הוא זה דאם היה טופח להטפיח חבור הרי לא חסרו המים כלל אע"פ שיש מים בגוף האדם כיון שהם טופח להטפיח דהוי חבור הרי הוא כאלו לא יצאו מן המקוה אלא שנתפחו מחמת האדם הטובל אבל מפני שאין הטופח להטפיח חבור אע"פ שרגליו של ראשון נוגעות במים הרי הוא כאלו אינן נוגעות ולזה חסר המקוה בטבילתו של ראשון ולזה כתב הרמב"ם ז"ל הטעם מפני שחסרו המים מארבעים סאה שזהו בודאי טעמייהו דרבנן שאמרו התם הראשון טהור והשני טמא ורבי יהודה שחלק ואמר אם היו רגליו וכולי הוא צריך לטעם חבור ולא היה צריך הרמב"ם ז"ל לפרש טעמא לאפוקי מדרבי יהודה שכבר באר למעלה ערוב מקואות באיזה ענין הוא ומה שאמר הר"ם ז"ל אח"כ הטבילו בו סגוס עבה וכיוצא בו והגביהו אם היה מקצת הסגוס מגעת במים הרי הטובל באחרונה טהור שהרי כלן מעורבין לא כמו שחשבת שאין הסגוס מחסר המים שא"כ למה התנה שיהיה מקצת הסגוס מגעת במים והלא אפילו הוציאו כלו מן המים טהור שאין הסגוס מחסר המים אלא שהסגוס עבה הוא בולע המים ואינו כמו האדם שאין המים בלועים בעצם חלקיו אלא בשטח גופו וכיון שאין טופח להטפיח שעל גופו חבור הרי נחסרו המים אבל הסגוס העבה הוא בלוע הרבה מן המים ולזה כשקצתו הוא במים הרי הוא כאלו כל המים הבלועים בבגד בקצתו של מעלה נוגעים במים שבקצתו שבתוך המים והרי כל המים מעורבין למקוה איברא שר"ת ז"ל סובר דטופח להטפיח הוי ערוב למקוה לכולי עלמא וכי בעינן בנקב כשפופרת הנוד היינו שהנקב יהיה כשפופרת הנוד אבל כל שיש בנקב מים טופח להטפיח סגי ולמעלה דבעינן כקליפת השום טופח להטפיח וקליפת השום חד שעורא הוא וכן נמי בשעורא דהשקת שאובין ע"י סילון חד שעורא הוא או דלא בעינן כקליפת השום אלא כשעור גובה הפרצה וכרוחב שפופרת הנוד אבל המים בטופח להטפיח סגי ולדבריו ז"ל טעמייהו דרבנן בההיא דאם היו רגליו של ראשון וכו' היינו משום דאין טופח להטפיח חבור אלא בקרקע שוה שהטופח עומד במקומו הטבעי אבל בגוף האדם ע"י גוד אחית לא דלית להו גוד אחית כלל אע"פ שבאו מן המקוה ואליו הם שבים אבל דעת רבינו שמשון ז"ל ורוב המפרשים ז"ל ששעור המים הוא כשפופרת הנוד ע"י נקב כדתניא בריש חמר בקדש (כ"ב.) המים המעורבים עד שיהיו מעורבים כשפופרת הנוד דמשמע שזהו שעור המים ועל ידי פרצה מלמעלה הוא שעור המים כקליפת השום ושלא ע"י פרצה אלא שצפין המים על כותל המקוה בהא סגי טופח להטפיח דבציר שעוריה אבל דעת הרמ"ה ז"ל וכן בספר המצות מקוצי דלעולם בעינן למעלה כקליפת השום ולא חלקו בין ע"י פרצה בין ע"י כותל שלם וכן הרמב"ם ז"ל לא חלק וה"נ תנן במסכת פרה לגבי קדוש שתי שקתות שבא בין אחת וכו' היו נקובות מזו לזו כשפופרת הנוד או שהמים צפין על גביהן כקליפת השום קדש אחת מהן המים שבשניה מקודשין אבל טופח להטפיח לא הוי כלל ערוב לגבי מקוה אלא לגבי השקה בין לטהרת מים טמאים דומיא דלטומאה בין לטהרת שאובה משום דשאובה דרבנן. ומה שהבאת ראיה מההיא דשלש מקואות זו בצד זו וכו' אין משם ראיה דההיא בשלא יצאו המים מגומות המקואות לחוץ שכותלי המקואות מחוץ גבוהים אלא ששני הכותלים המפסיקין הם נמוכים וכשנתפחו המים בסבת הטובלים ובתנועתם נתערבו המקואות כקליפת השום או יותר בשטח שוה ולא אבדו טפה וההיא דשלחן של פרקים נמי לא קשיא אף לפירוש שכתבת בשם התוס' לפי שאף אם היה פשוט לו שטובלין במקוה בלתי דפנות עודפות אבל מ"מ היה צריך שיהיה שטח הבית שיתפשטו בו המים היוצאים מן המקוה מעט קטפרס לצד המקוה כדי שיהיו המים שבים אליו בסור המכריח ולא היה השטח קטפרם הרבה כדי שלא יוחלקו רגלי הטובל בעלייתו ויפול ולזה לא נוסף גובה המים שעל גומת המקוה בתפיחתם מחמת השולחן. ומ"מ לא נ"ל פירוש התוספות נכון שיעשו מקוה בעד השלחן לבדו וכתבניתו שא"כ היה אפשר להם לעשות גל באמצעו של מקוה כנגד קצת חללו של שלחן בין רגליו וכנגד מה שמתמעט מעוקב חלל המקוה בעד הגל ההוא יוסיפו בחלל ברוחב ובאורך ויהיה חלל המקוה מחזיק ארבעים סאה מכוונות אלא שנ"ל פירש"י ז"ל נכון ואולי הם נטו ממנו לפי שהוקשה להם אם במקוה של אמה על אמה ברום ג' אמות מה היה צריך להוכיח דשל פרקים היה משום דאמתא באמתא לא מטבלי והלא על כרחין בלאו הכי מחמת הרגלים צריך לומר דשל פרקים הוה דאמה וחצי באמתא היכי מטבל' אבל כבר נשמר רש"י ז"ל מזה שפירש דשל פרקים היה ואפי' רחבו של שלחן היה מתפרק לשנים ולזה הוצרך לטעמא דאמתא באמתא היכי מטבלי דאף אם היו הרגלים מתפרקין לא היו יכולין להטביל השלחן במקוה אמה על אמה ברום שלש אמות שהיה בעזרה בחול בשער המים כדאמרי' בפרק אמר להם הממונה (יומא ל"א.) והוא היה עשוי כדרך זה כדאמרינן התם אמר אביי ש"מ עין עיטם גבוה מקרקע עזרה עשרים ושלש אמות עשרים מגובה השער ההוא ושלש משעור המקוה שהיו המים גבוהין בו שלש אמות כדתניא ורחץ את כל בשרו במים וגו' כי אם ישימו ארך השלחן לעמקו של מקוה עדיין אמתא באמתא היכי מטבלי וא"ת יטבילוהו באלכסונו דהא כל אמתא ברבועא אמתא ותרי חומשי באלכסונא עדיין לא יספיק רוחב הזוית להכיל עובי השלחן והמסגרת והזר ויצטרך להתרחק השלחן מן הזוית יותר מטפח וחצי וכן בזוית האחר אבל בהטבילו כדרכו לא יחסר רק הצמצום וא"ת למה היו עושין המקוה בזאת הצורה יעשוהו מרווח בשטחו וימעטו בגבהו והטובל יכוף ראשו בשעת טבילה יש לומר לעשותו מרווח בשטחו א"א שלאלדחוק את העזרה כדאמרי' בירושלמי (מגילה פ"א ה"ד) שאין פרשת המלך דוחה את השבת מפני הבימה ומקשי התם ויעשוה מאתמול ומתרצי שלא לדחוק את העזרה ואע"פ שלא היה אלא יום או יומים כ"ש שלא לדחוק לעולם אע"פ שאין כל המקומות שוין. ועוד דאם היה מרווח אם יוחלקו רגלי הטובל בתחתיתו יפול ויטבע וגם שלא היו יכולין למעט בגבהו לפי שצריך הטובל לטבול דרך גדילתו כדאמרינן בפ' תינוקת (נדה ס"ז.) נדה צריכה שתטבול דרך גדילתה כדתנן האיש נראה כעודר וכמוסק בזיתים והאשה וכו' וכדי שיכסוהו המים להדיא לא היו מעמיקין אותו יותר משלש אמות כדי שלא יטבע הטובל במים אבל היה עשוי בדרך שכתבתי למעלה ששטח הבית שהמקוה בתוכו עשוי קטפרס מעט והמים לגרים במורד מועט. ואם היינו אומרים שהמעין מטהר בכל שהו אפילו אדם כדעת הראב"ד בספר בעלי הנפש והרשב"א בשער המים לא היינו צריכין לזה שאף אם יצאו המים מן המקוה בשעת טבילה טהור שהרי מקוה שבעזרה מעין עיטם היו מושכין לו ולא היו המים נפסקין והרי הוא כמעין אף אם עשאו אשבורן דהכי תניא בתוספתא (פ"ח) החופר מצד המעין כל זמן שהם באין מחמת המעין אע"פ שפוסקין וחוזרין ומושכין הרי הן כמעין פסקו מלהיות מושכין הרי הן כמי תמצית ומ"מ צריך מקום אמה על אמה ברום שלש אמות כדי שיהיה כל גופו עולה בהן וכן אם היינו מפרשים כפירוש אחר שפירש"י ז"ל שבאמה שבעזרה היו מטבילין את הכלים שנטמאו והיתה רחבה אמה ברום אמה אלא שהיתה ארוכה ונשפכת לנחל קדרון אתי שפיר לפי פי' דבעי לאוכוחי דשל פרקים היתה לרחבה שהרי האמה הזו אין לה גדודי וגם אין המים נתפחין בה דזוחלין נינהו ולזה אין המים מכסין אותה דאמתא באמתא לא מטבלי:
Teshuva 293
מה ששאלת לבאר לך מה שאמרו הטובל פעמים במקוה הרי זה מגונה דמשמע בדיעבד עלתה לו טבילה ופירשוה במקוה מצומצם ובמים מצומצמים באשר הביאה בעל הארבעה טורים (באבן העזר) [ביו"ד סי' ר"א]:
תשובה ברייתא היא שנויה בתוספתא דמקואות (פ"ה) והיא שנויה על ההיא דמקוה שיש בו מ' סאה מכוונות דפליגי רבי יהודה ורבנן דאם היו רגליו של ראשון נוגעות במים וקתני עלה הטביל בו יורה גדולה הרי זו טמאה מפני שהמים מקלחין כיצד הוא עושה מורידה לתוך פיה והופכה ומטבילה ומעלה דרך שוליה הקופץ למקוה הרי זה מגונ' הטובל פעמים במקוה הרי זה מגונה והאומר לחבירו כבוש ידך עלי במקוה הרי זה מגונה ר"י אומר כובש ידיו עליו עד שתצא נפשו ע"כ בתוספתא. ולזה הבין בעל הארבע טורים דאמקוה מצומצם קאי כמ"ש בספ' יורה דעה ואין לי הספר ההוא רק החכם אנוידאל אפרים נר"ו כתב לי לשונו והוא זה הקופץ במקוה אמקוה מצומצם קאי כי המים נתזין לחוץ ונמצא טובל במקוה חסר וכן הטובל פעמים במקוה מצומצם שמא בפעם ראשונה לא טבל כהוגן על סמך השניה ושמא חסרו המים אבל כשאינו טובל אלא פעם אחת נזהר נטבול כהוגן ואף אם יצאו המים מן המקוה מחוברין למים שבמקוה בשעת טבילה עכ"ל. ונראה לי באור דבריו כי הקופץ במקוה המצומצם ר"ל שאין בו אלא ארבעים סאה מכוונות אבל חללו גדול ומחזיק עוד כל גוף האדם ולא יותר והמים נתזין לחוץ מכח הקפיצה טרם שיתכסה במים כל גופו ונמצא שטבל במקוה חסר ומפני שאינו ודאי וגם דאי הוה איהו הוה חזי ומרגיש הוא מגונה לבד דלמא מתרמי ולאו אדעתיה וכן הטובל פעמים במקוה זה שמא בטבילה ראשונה לא טבל כהוגן על סמך השניה ר"ל שלא נתכסה כל גופו ושמא חסרו המים ר"ל בטבילה הראשונה לפי שכיון שהוא מצומצם גם בחללו שאינו מכיל רק מ' סאה והגוף שמא בשעה שנתכסה גופו יצאו המים מן המקוה מחמת תנועתם ונמצא בטבילה שניה המקוה חסר אלא שהוא חששא בעלמא אבל כשאינו טובל אלא פעם אחת נזהר לטבול כהוגן שהרי אין דעתו על שניה ומתכסה כל גופו ואף אם יצאו לפעמים מן המקוה מעט מן המים מחמת תנועתם בשעה שמתכסה כל גופו כיון שהמקוה מצומצם שאינו מכיל כי אם מים מצומצמים וגוף האדם מ"מ טבילה כשרה היא שהרי כיון שהוא טובל בנחת ולא בקפיצה הכסות כל גופו במים קודם ליציאת המים קדימת סבה וגם קדימה זמנית כי כל תנועה היא בזמן ולזה אמר שאף אם יצאו כמים מן המקוה בשעת טבילתו מחוברין הם בשעת טבילה והרי הם כגל המקוה שלא נתלש ועדיין מחובר למקוה זה נראה לפרש בדעת זה המחבר שפירשה לזו במקוה מצומצם ואע"פ שאפשר לפרש דבריו בפנים אחרים זה נוכל לומר יותר נכון אם נדקדק במלות הבאות בלשונו אמנם נראה שהר"ם ז"ל לא פירש לזו במקוה מצומצם שהביא רישא דהטביל בו יורה גדולה וכו' בפ"ט מהלכות מקואות גבי מקוה מצומצם ופירשה מפני חסרון המים וסיפא דהקופץ למקוה וכו' הביא בפ' ראשון גבי כונה לטבילה ונראה שדקדק זה מדקתני בתוספתא ברישא הטביל בו משמע דקאי אמקוה מצומצם דסליק מיניה ובהא דהקופץ קתני הקופץ למקוה ולא קתני הקופץ בו משמע דבכל מקוה קאמר ונרא' שהבין הרב ז"ל בפירוש' לפי שהקופץ למקו' אף אם מתכוין לטבול הרואי' סבורין שאינו מתכוין אלא להקר וכן הטובל פעמי' כיון שטובל כראוי למה חוזר וטובל יחשבו שאינו טובל אלא להקר ואם יגע בתרומה וקדשים יהיו סבורין דלא בעי כונה זה נוכל לומר בדעת הרמב"ם ז"ל:
Teshuva 294
עוד כתבת שמן התורה שעור מקוה ברביעית סגי והוא שיהיה כל גוף הטובל עולה בהן אבל חכמים שערו שעור אחד לכל כי טובלים ולקחו שעור אדם בינוני דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות וההיא דתניא בתו"כ (סדר שמיני פרשה ט') המעין מטהר בכל שהו והמקוה במ' סאה היינו מדרבנן ואף מדרבנן מעין מטהר בכל שהו דאע"ג דבטלו רביעי' דמקוה משהו דמעין לא בטלו והני מילי לדברי' אחרי' אבל לטבילת אדם אף במעין צריך מ' סאה כדמשמע מאותה שהביא בפרק חמר בקדש (כב.) דבעינן כשפופרת הנוד דהא ארעא חלחולי מחלחלא ואפילו הכי בעינן מ' סאה במקום אחד וזה לא יתכן להיות כי אם במעין כל זה הביא השר מקוצי ז"ל. ולזה אמרת שאין לומר שהטובל במקוה שאין בו מ' סאה ונכנס למקדש שיהיה בכרת או הבא על הנדה שטבלה במקוה כזה כל שיהיה כל הגוף עולה בהן בבת אחת ואמת שאם נפל ספק אם טבל הטובל במ' סאה אם לא שנאמר ספקא דרבנן הוא ולקולא וספקו טמא מפני שהטמא בחזקתו עומד עד שיודע לך שטבל כראוי וכן אם נפל ספק בערוב דמקואות ספק יש בו כשפופרת הנוד ספק אין בו אע"פ ששעורו מדבריהם כיון שעקר הטבילה מן התורה ספק שעורו להחמיר אבל כרת לא שמענו עכ"ד:
תשובה לא כי אלא מדאורייתא בעינן מ' סאה לאדם הטובל במי מקוה דהכי תניא (חגיגה יא.) ורחץ את בשרו במים במי מקוה כל בשרו מים שכל גופו עולה בהן וכמה הן אמה על אמה ברום שלש אמות ושערו חכמים מי מקוה מ' סאה הנה דרשו תחלה שצריך מי מקוה ר"ל שהמקום שטובל בו לא יהיו שאובין שיביא עתה ויטבול אלא צריך שיהיו כבר מי מקוה שנקוו שם מאיליהן וזה מדכתיב במים בפתחות הבי"ת כלומר המים המיוחדין ודרשו עוד מדכתיב כל בשרו שיהיה כל גופו עולה בהן ר"ל בטל בהן מלשון תעלה באחד ומאה וזהו אמה על אמה ברום שלש אמות ר"ל שהמקום שיטבול בו האדם המחזיק כל גופו ושיהיה בטל במים שבו דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות צריך שיהיה מלא מים כשיבא האדם לטבול לא שיהיה הוא מכוסה במים בהתפחת המים מחמת גופו וכל זה הוא מן התורה וחכמים שערו שאמה על אמה ברום שלש אמות הם מ' סאה ושכך שעור מי מקוה לכל התמונות שיהיו לו ר"ל שהמקוה שהוא מזאת התמונה צריך שיהיה מלא ושאר התמונות כל שיהיו בו מ' סאה די כל שהטובל יתכסה בו כלו בבת אחת וכן פירש רש"י ז"ל זה בפרק ערבי פסחים (פסחים קט.) וז"ל שם במים במי מקוה מים המיוחדים שנקוו מתחלה מעצמן מדלא כתיב במים למעוטי מים שאובין דאזיל השתא ומייתי וטביל כל בשרו מדלא כתיב בשרו שכל גופו עולה בהן בטל בהן מים שכל גופו מכוסה בהן דהיינו אמה על אמה ברום שלש אמות צריך שיהא הכלי מלא מים שיטבול בו האד' עכ"ל והרי הוא מבואר כמו שכתבתי. ואמת שאין מ' סאה כתוב בתורה ולא שלש אמות אלא שכך למדו חכמים מפי השמועה שמה שכתו' בתורה את כל בשרו ר"ל כל גופו עולה בהן שהם אמה על אמה ברום שלש אמות כמו שלמדו מהלכה למשה מסיני שהאכילה הכתובה בתורה היא בכזית והאוכל ביום הכפורים בככותבת וכמו שלמדו מפי השמועה חכמים ז"ל דמלאכה שאסרה תורה בשבת הם אבות מלאכות ארבעים חסר אחת ושעור כל אחד ואחד למיתה ולמלקות ולקרבן כמו שאמרו בפ"ק דערובין (ד.) שעורין חציצין ומחיצין הלכה למשה מסיני וכל הפסוק של ארץ חטה וגו' שדרשוהו כלו לשעורין אמרינן התם דאסמכתא בעלמא הוא דהא לא כתיבי בההוא קרא אלא הלכתא נילהו וקרא אסמכתא בעלמא דהא לא בהכי משתעי קרא אלא בשבחא דארץ ישראל ואעפ"כ עונשין על השעורין בכרת ומיתה ומלקות וכן נמי אמרינן בפרק בתרא דיומא (פ.) שעורין של עונשין הלכה למשה מסיני והכי נמי אמרינן התם (בערובין ד:) בהאי קרא גופיה גבי חציצה דשערו דמדאורייתא איכא חציצה בשערו כמו בבשרו כיון דלבשרו אתיא מבשרו במים שלא יהיה דבר חוצץ בין בשרו למים כי דרשינן נמי מאת בשרו הטפל לבשרו דהיינו שערו לעשותו כבשרו ילפינן ליה ולהא לא איצטריך הלכתא וכי אצטריך לרובו ולמעוטו ולמקפיד ושאינו מקפיד וגזרו וכו' כלומר שלמדנו מהלכה דחציצה שאסרה תורה היינו ברובו ובמקפיד ובאו חכמים וגזרו אחר כן במעוטו המקפיד וברובו שאינו מקפיד וזהו דרבנן וכבר כתב הרשב"א ז"ל בפירוש בשער המים וז"ל ואפי' אדם קטן שכל גופו עולה בפחות מכן לא יטבול בפחות מארבעי' סאה שכך קבלו מסיני מים שכל גופו של אדם בינוני עולה ואפי' חסר קרטוב פסול שכל ששערו חכמים כך הוא בארבעים סאה הוא טובל וכו' נמצינו למדין דארבעים סאה דבר תורה ולא תימא מדרבנן וקראי אסמכתא הן אלא דאורייתא ממש הוא דתניא בתוספתא הטמא שירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל ואפי' טבל ספק יש בו מ' סאה ספק אין בו שני מקואות אחד יש בו מ' סאה ואחד אין בו טבל באחד מהן ואינו יודע באי זה טבל ספקו טמא אלמא מדספקו טמא שמע מינה דאורייתא הן עכ"ל. ואני מצאתי משנה מפורשת בפ"ו דמקואות ספק שהיא כשפופרת הנוד ספק אינה כשפופרת הנוד פסולה מפני שהיא מן התורה. ומה שאמרת בזה שאע"פ ששעורו מדברי סופרים כיון שעקר הטבילה מן התורה ספק שעורו להחמיר אבל כרת לא שמענו אמת הוא שאין כרת בספקו אבל בודאי יש בו כרת שהשעור מדברי סופרים קבלה גמורה היא שקבלו בפירוש המצוה שאין שעורה מבואר בתורה ולא גזרה של דבריהם אבל שאובה שהיא מדבריהם שגזרו בה אע"פ שהטבילה עצמה מן התורה ספקה טהור כדתנן (בפ"ד דטהרות) אלו ספקות שטהרו חכמים ספק מים שאובין למקוה והכי נמי תנן בפ"ב דמקואות אלא שארבעים סאה של מקוה לטבילת אדם גוף תורה הוא. ומה שאמרו חכמים דרביעית הוא מקוה מן התורה לטבילת כלים אמרו כן שמן התורה אינן צריכין ארבעים סאה כי כתיבי באדם כתיבי ולא בעינן בכלים אלא שיהיו בו מים כדי שיהיו נטבלים בבת אחת לפי מה שהוא כלי אלא שבארו חכמים שאין לפחות מרביעית אפי' למחטין וצנורות הקטנים משום דפחות מרביעית לא יפול בו לשון מקוה כיון דלא חשיבי וגם זה באור חכמים אלא שהוא כגוף תורה שכך למדו מפי השמועה כמו שמבארים כל התורה ע"פ קבלתם כמ"ש בפ' ב' דיבמות (כא.) גבי שניות דאתיין מדכתיב ושמרתם את משמרתי עשו משמרת למשמרתי ובארו חכמים ז"ל כי זו המצוה באה לאסור שניות לעריות ושבות לשבת אמר ליה רבא לר"י הא דאוריי' היא אמר לי' דאוריי' ופירשוה רבנן כל התור' כלה נמי רבנן פירשוה [אלא מדרבנן] וקרא אסמכתא בעלמא. הנה כאן מבואר ששניות הם דרבנן מפני שדרשה זו של עשו משמרת למשמרתי היא אסמכתא בעלמא אבל אם היה כתוב בתורה בפירוש עשו משמרת למשמרתי היינו דאורייתא ולא דרבנן ורביעית זו של כלים שאמרו הוא שבטלו חכמים וגזרו שאף כלי' הקטנים יהיו צריכין מקוה של ארבעי' סאה שלא תחלוק בטבילה. וכך הם דברי רש"י ז"ל בפ"ק דפסחים (י"ז:) גבי משקה בית מטבחיא דתניא התם רבי שמעון אומר בכלים טמאים בקרקע טהורין וכתב רש"י ז"ל וז"ל בקרקע טהורין ולקמי' מתרגם לה אמים ודאיכא רביעית דאיכא תורת מקוה עלה למחטין ולצנורות דמדאורייתא לא מקבלי טומאה כדכתיב מקוה מים יהיה טהור ורביעית הוא מקוה מדאורייתא דכי כתיבי ארבעים סאה באדם הוא דכתיבי כדנפקא לן מאת כל בשרו מים שכל גופו עולה בהן אבל לכלים קטנים כדי שיתכסו במים כאדם ובציר מרביעית גמרא גמירי דלא חשיב למהוי מקוה וכיון דבעלמא מדאורייתא לא מטמי ורבנן הוא דבטלו רביעית דמקוה שלא יטבילו כלים בפחות מארבעים סאה כדאמרינן בנזיר בפ"ג מינין (ל"ח.) עשר רביעיות הן ופרכינן הא איכא רביעית דמקוה ומשנינן בר מההוא דבטלוה רבנן ותניא נמי (תוספתא פרק ראשון דמקואות ה"ו) כל שאדם טובל בו ידים וכלי' טובלין בו וגזרו טומאה אף על המשקין שבקרקע כל כמה דהוי בצירי מארבעים סאה והכא גבי בי מטבחיא אוקמוה אדאוריי' וטהורין ע"כ והרי זה מבואר ומ"ש השר מקוצי ז"ל דמ' סאה דרבנן בכלים נמי קאמר ותדע לך דהא מעין מטהר בכל דהו בכלים היא לפי דבריו שכתב בסמוך דאדם אפילו במעין בעי מ' סאה וא"כ כי קאמר והמקוה במ' סאה בכלים נמי קאמר ובהנהו מפרש דהוי מדרבנן ומיהו כבר כתבתי למעלה דהראב"ד והרשב"א ז"ל סוברין דמעין מטהר בכל שהו אפי' באדם כל שיתכס' כל גופו בהן בבת אחת וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 295
מיורקה לחכם אנוידאל אפרים נר"ו
אמת ויציב כי החבר הנבון ה"ר משה גבאי י"א שאלני בענין המקוה ההוא וכי הייתי טרוד הרבה להשיב בעניינים אחרים נשאלין כענין והלכה למעשה בדברים חמורים לא יכולתי להשיב אליו עד עתה וגם עתה אין הפנאי מסכים להאריך ולהשיב על כל הפרטים באו בכתבך אבל צויתי להעתיק הקונדרס שלחתי לרמוז ואשלחהו לך ומכללו תראה דעתי בכל הדברי' שבאו בכתבך אחרי קראך כלו בעיונך ואם איננו תשובה לכתבך על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ותראה כי הסכמתי עמך בעקר הדברי' ולפי דעתי כי הוא נמנע למים שיצאו מן המקו' אל שטח שוה וישארו שם בגובה קליפת השום שהוא ערוב מקוה מלמעלה אם לא בהיות שם מקוה אחר שיתערבו המקואות ויעלו המים למעלה בכותל המפסיק בין מקוה למקוה אבל שישארו בשטח סביב למקוה מבלי שיהיה שם דבר מעכבם זה נמנע לפי דעתי שהרי אי אפשר לצמצם שלא ירדו המים לאיזה צד אם לצד המקוה אם להפך הצד ההוא כי המים נגרים במורד מועט ולזה כתבתי כי בהיותם נגרים לצד המקוה טובלין בו ואם להפך הצד ההוא אין טובלין בו ואין ביניהם צד אמצעי:
אשר שאלת בההיא מתניתין דפ"ו דמקואות שלש מקואות בזה עשרים ובזה עשרים ובזה עשרים סאה מים שאובין וכו' מדעתי פירושה מבואר שהמקואות אינם קטני השעור בכללם כמו עוקת המערה הנזכר בפ' הנזכר וכמו עוקה הנזכרת בפרק כיצד משתתפין (עירובין פ"ח.) במתניתין ובגמרא אלא כל אחד מכיל אמה על אמה ברום שלש אמות אלא ששני הכותלים המפסיקין ביניהם נמוכות מעט כמו כותל המקוה שנפרץ בענין שכשיתפחו המים מחמת הטובלין יעלו על הכותלים כשעור ערוב מקואות או יותר ויתערבו מימי המקואות אלו באלו ולא יצאו חוץ למקואות וכמו שפירשת אתה בלשון האמצעי או כדרך הפירוש האחרון שפירשת שגם הכותלים המפסיקין גבוהות שלש אלא שהחצונים גבוהים מעט יותר משלש ומה שנפלא בעיניך איך יתפחו המים עשרים סאה בעד אדם אחד הטובל בעיני לא יפלא שהרי אורך האדם הבינוני שלש אמות מלבד פשוט ידים ורגלים שצריך עוד אמה כדאיתא בפרק מי שהוציאוהו (עירובין מ"ח.) וכן בילמדנו (בפרשת עשר תעשר) אמרו לו לאיוב כלום יש לך עליה אלא שלש אמות משעת מיתתך ואתה אמרת אם עלי אדמתי תזעק וכן במשנת כוכין שבפרק המוכר פירות (בבא בתרא ק':) אמרו הכוכין ארכן ארבע אמות רחבן ששה ורומן שבעה אלא שיש לסלק מעט לעובי דפני הארון משני צדדין ושיכנס בדוחק וכן באלה הדברים רבה אמר רבי שמעון בן לוי מנוול היה עוג מלך הבשן אע"פ שהיה גבור שהיה ארכו תשע אמות ורחבו ארבע אמות הרי רחבו קרוב למחצית ארכו שאין בריות בני אדם כן ארכו של אדם שלש אמות ורחבו אמה שליש ארכו ועוג לא היה כן וכו' אלא שצריך לומר ברחבו שחסר מאמה מעט דהא אמרינן (סוכה ז':) דגברא באמתא יתיב אפילו עם מלבושיו ואם כן איך תפלא אם מחזיק גופו מחצית שעורו של מקוה וגם שתנועת המים מסייעת בתפיחתם ובערובם וכ"ש לדעת התוספות שאמרו דארכו של אדם יותר מג' אמות כדי שלא יטבע במקוה אלא שכופף ראשו בשעת טבילה ודאמרינן בתרגום אסתר גבי בני המן אצטלוב על תלת אמין חתוכי הראש היו כשנתלו ואם תאמר שבזמן הזה נכפפה קומתנו מפני אשמתנו ואין לנו כשעורן של ראשונים כשנישנית מתניתין דמקואות בזמן ההיא נשנית כמתניתין דכוכין ומתניתין דבפרק מי שהוציאוהו וכמה משניות דבמסכת בבא בתרא בענין סילוק היזק ראיה שהצריכו ארבע אמות כדי שלא יציץ ויראה בהגבהה מועטת וכן בריתא דשעור מקוה דבתורת כהנים אף כי בזמן הזה אני רואה ששעורו של אדם בינוני צריך לפחות עשרים סאה לא כמו ששערת אתה למחציתם אבל אומר לך בבדיחותא שסבת ההתחלפות שביני לבינך בזה הוא שכל אחד בעצמו שער ופירוש עקרה של משנה מבואר הוא כי בהיות המקוה השאוב מן הצד הנה נתערבו המקואות של מים הכשרים והיו ארבעים סאה ואח"כ באו המים השאובים והושקו בהן והוכשרו ואף אם אפשר שנתערבו המים השאובין עם העשרים סאין שבצדם טרם שיתערבו בהם העשרים סאין האחרים הכשרים הנה הולכין להקל בספק שאובה וגם שאין המים שאובין פוסלין מן הצד וכשנתערבו כשרים בכשרים הסמוכין להם נצטרפו והוכשרו השאובין ולזה הטובלין נטהרו והמקואות כשרים ר"ל שהמי' שבהם כשרים שאף מי המקוה השאוב הוכשרו וכל שיוסיפו בו מים כשרים כשעור כשר טובלין בו וכן האחרים או שכשרים לטבול בהן יחד ג' אנשים כמשפט הראשון אבל אם השאוב באמצע לא נתערבו הכשרים זה עם זה אלא השאוב נתערב עם כל אחד מהם ולזה לא עלתה טבילה לשום אחד מהם והמקואות לא הוכשרו כי השאוב לא הוכשר בהשקה כיון שלא נתחברו הכשרים שהשאוב הפסיקן אמנם הכשרים לא נפסלו בשאובים המתערבים בהן לפי שאין השאובה פוסלת מן הצד ונשארו המקואות כשהיו זה נראה לפי ענין המשנה ולפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מקואות ואין לי פירוש מקואות לא מן הר"ם ז"ל ולא מרבינו שמשון ז"ל לעיין בו וכתבתי מה שנ"ל נאם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 296
שלמאנקה לנבון ר' יצחק י"א בן החכם ה"ר משה ב"ב נר"ו
יפה ענף וחרש מעיד על השרש עתה כבואי ושובי אל ביתי מארץ מולדתי הגיעני כתבך השלוח אלי מאז ואשמח בו ואגיל כאיש אשר מצא כלי זהב אצעדה וצמיד טבעת עגיל כי ראיתיך שואל כענין וכהלכה יצו ה' אתך את הברכה:
שאלת עוף שנשבר עצם הקולית ונפרש הבשר מעל השבר אבל לא יצא העצם לחוץ כי העור לבדו היה חופה אותו ולכאורה היה נראה להתיר מהא דתניא בפרק המקשה בגמרא (ע"ו:) נשבר העצם ויצא לחוץ וכו' דמשמע דלא אשכח מקום לטרוף אלא היכא שיצא ואפשר דיש לומר דהא דקתני בברייתא ויצא לחוץ לאשמועינן חדושא וכח דהתירא דאפילו יצא לחוץ היכא שהרוב מכוסה כשרה וגם כי העור מצטרף עם הבשר ולפרש מתניתין דלא הזכיר בה יצא ואף כי כתוב בשם הרשב"א ז"ל דעור העוף אינו מגין אפשר לומר דהיינו היכא דיצא העצם לחוץ שנתקלקל מחמת האויר אבל היכא שלא יצא כלל מגין וכשרה:
תשובה לפי מה שנראה מפרש"י ז"ל דברייתא דקתני נשבר העצם ויצא לחוץ פירושא דמתניתין היא ומתניתין נמי ביצא לחוץ היא ורוב בשר קיים דקתני בה היינו עור ובשר חופין את רובו דקתני בברייתא הדבר ברור דבלא יצא לחוץ כשרה ולא בעינן עור ובשר אלא אפילו עור לבדו מציל דהא לא יצא לחוץ ואפילו בבהמה וכ"ש בעוף דכיון דלא תנן אסורא בלא יצא אין לנו להוסיף על הטרפות אלא מה שמנו חכמים אבל הרשב"א ז"ל כתב בשם רבו הרב רבינו יונה ז"ל דמתניתין בלא יצא לחוץ ומשום הכי סגי ברוב בשר קיים כלומר שאינו נטל ואע"ג דאינו חופה רוב עביו של עצם ולא רוב הקיפו כשרה אבל ברייתא בשיצא לחוץ ומשום הכי בעינן עור ובשר חופין את רובו ולדבריו גם כן כל שלא נטל רוב הבשר אעפ"י שאין הבשר הנשאר חופה את העצם כשרה כיון שלא יצא העצם לחוץ כגון שהעור חופה אותו דאי אין עור חופה אותו ולא בשר הרי הוא כיצא לחוץ שהרי הוא מגולה לאויר וא"כ אף לפי פי' זה עור מציל ואפילו בבהמה כל שלא יצא לחוץ אלא שצריך שרוב הבשר לא יהיה נטל ואע"פ שאינו חופה השבירה אבל אם נטל הבשר אין העור מציל בשלא יצא לחוץ ואפילו בעוף שעורו הוא כבשר וכדאמרינן בגמ' (שם) בר גוזלא דרכיך שאני ופירש ר"ח ז"ל דהוא הדין לכל עוף שלפי שעור העופות רך הרי הוא כבשר מ"מ כל שנטל מן הבשר עד שעם העור והבשר הנשאר אינו כי אם מעוט בשר טרפה שהרי אין כאן רוב בשר ואף אם נחשוב העור כבשר. אבל העקר נראה לי כפירוש רש"י ז"ל דהא ללישנא קמא דגמרא דעור הרי הוא כבשר והעור לבדו מציל ביצא לחוץ בחופה את רובו ולא קפדינן בבשר כלל בין ניטל בין לא ניטל אם כן על כרחין לההוא לישנא ברייתא פירושא דמתניתין היא דהא לא אפשר למימר דמחמיר טפי בלא יצא לחוץ והעור חופה אותו לומר שאם ניטל רוב בשר תהיה טרפה מה שאין כן ביצא וכיון דלההוא לישנא ברייתא פירושא דמתני' בלישנא בתרא נמי הכי הוא דלא משוינן הך פלוגתא בינייהו כיון דלא מפרש הכי בהדיא בגמרא ואם כן כל שלא יצא לחוץ אפילו אינו מגין עליו אלא העור הוא לבדו מציל ואפי' בבהמה וא"צ לומר בעוף. ומה שכתב הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית דעור לבדו אינו מציל ואפילו של עוף היינו דוקא ביצא לחוץ ולומר כי מה שאמרו בגמרא שאני בר גוזלא דרכיך היינו לומר שבעוף עוד מצטרף לבשר מה שאין כן בבהמה דבעינן בה עור משלים לבשר דעובדא דבר גוזלא בעור מצטרף לבשר הוה ואע"פ שהיה אפשר לומר דאע"ג דעובדא דבר גוזלא בעור מצטרף לבשר הוה מ"מ בתר דמשני בגמרא בר גוזלא דרכיך שאני אמרינן שעורו כבשרו בכל ענין ובעוף אפי' עור לבדו מציל מ"מ דעת הרב ז"ל להחמיר כמנהגו באסורין של תורה כיון שלא נזכר בגמרא אלא בעור מצטרף לבשר זהו מה שנראה לי נאום עלז בידידותיך דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 297
שאטיבה לחכם רבי חיים בן ביבאס נר"ו
חרש מצל ויפה ענף אשר הורם ואשר הונף ומצנפת הענוה צנף נאה דורש ונאה מקיים מתחיל בשבת ומסיים מאיר לארץ משכן לו נותן נשמה לעם עליה מחכמם ומחיים באהל משפתי התעודה ישב וכארי רבץ מרבה בישיבה ועל יד קבץ הוא הנכבד הנבון החכם הזקן רבי חיים בן ביבאס יהי אלהיו עמו ינחהו במעגלי צדק למען שמו ויענה את שלומו אגרתך היקרה והחמודה מכל כבוד ענודה כלשם שבו ואודם פטדה הגיעתני אלופי ומיודעי אנוש כערכי מה נמלצו מליצותיה לחכי ומה עצמו ראשי אמריך המה השיבו רוחי אמצו את ברכי ראיתי' כראות הדר פניך וזוהר תמונתך אשבעה שובע שמחות כי ידעתי אורח חיים בשלם סוכך ומעונתך שלם אתה ושלמה משנתך ואם לנת בעמק רפאי"ש ובחיי דברייתא אתה עוסק והזמן שמך נוטר את כרמו עודר ובוצר ואת זיתיו מוסק עודך מחזיק בדת תורה ופומך מגרסא איננו פוסק יש לאל ידך שמאל דוחה צירי המחלות ואת חילן וימין מקרבת אוהבת את הרבנות ובעומקה של הלכה לן ולשתי שלחנות אתה זוכה הא להו והא לן הכי קרא שמך חיים כי מוצאך מצא חיים ותחייהו זה פעמים את גופו תפדה מעבור בשלח וחייתו באור תראה מעל שמים כאור החמה שבעתים כי תלמוד ערוך מאתמול בפיך ועל ראשך עטרת זהב התבונה גדולה ותכריך ולשאול ממני ומזולתי לא היית צריך ובדבר המפורס' אין להאריך אבל אחרי שכן גזרה נפשך ורצונך תקרא ואנכי אענך אשיב נא למענך:
שאלת זה שאמרו חז"ל (יבמות מ"א.) האשה שנתגרשה או נתאלמנה צריכה להמתין תשעים יום שלא תתארס ושלא תנשא ונתנו טעם (שם מ"ב.) כדי להפריש בין זרע ראשון לזרע אחרון. אם צריכה כמו כן להמתין ולהשמר מזנות עד תשלום התשעים יום או לא. אלא ארוסין ונשואין דוקא גזרו בהם חכמים אבל אם תזנה היא לא גזרו בה ואמרת שהוצרכת לשאלה זו לפי שאירע שם מעשה באשה שאמרו שזינתה אחר הגרושין קודם שתשלים התשעים יום ושאלו את פיך אם קונסין אותה ואל הבא אליה משום גזירת חכמים והשבת אתה שאין ב"ד נזקקין לה כשזינתה לא לאסור ולא להתיר ולא להעניש שלא גזרו אלא בארוסין ונשואין וכן פסק הרמב"ם ז"ל זינתה אינה צריכה להמתין לפי שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר ומכאן נראה לך שאם זינתה אחר הגרושין שהיא תשמור עצמה כמו כן שלא תתעבר ולא גזרו בזה חז"ל. ואמרת שכך ראית הלכה למעשה בטוליטולה לפני הרב רבי יהודה בן הרא"ש ז"ל ורבנים אחרים גדולים בזמנו שהיה מעלימין עיניהם מן הענין ולא היו מדברים בו כלל באמרם שלא מצינו גזרת חז"ל בזה אלא בארוסין ונשואין ואמרת שחבריך המשכילים היו חולקין עליך באמרם שכבר נתנו טעם כדי להפריש בין זרע ראשון לזרע אחרון וא"כ מה לי דרך ארוסין ונשואין מה לי דרך זנות ואתה אמרת שהפרש גדול יש בדבר והראיה שהיבמה שהיא באסור מפורש לאיש זר כתב הרמב"ם ז"ל זינתה היבמה מותרת ליבם ורצה חולץ רצה מיבם וזה לפי שהיא שומרת עצמה שלא תתעבר וכל שבן למגורשת שאין בה אסור מפורש שאנו יכולין לומר שתשמור עצמה ע"כ דבריך. ובקשת להודיעך דעתי ע"פ פסק הרמב"ם ז"ל כי על פיו אתם דנין משפטי התורה:
תשובה כבר ידעת מה שנחלקו בגמ' יבמות בשלהי פ' ד' אחין (יבמות ל"ה.) ר' יהודה ור' יוסי באנוסה ומפותה דרבי יוסי מתיר ליארס ולינשא מיד משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שנא תתעבר ורבי יהודה אוסר משום דאימר לא נתהפכה יפה ונחלקו הראשונים ז"ל בפסק ההלכה כי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל פסקו כרבי יוסי כפי הכלל המסור בידינו דר' יהודה ורבי יוסי הלכה כר' יוסי ולפסק הזה נטו הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרבה מן הגאונים ז"ל ומן האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל מכללם פסקו באנוסה ומפותה כרבי יהודה דאסור משום דמשמע מסוגיא דהתם דשמואל בלישנא בתרא סבירא ליה הכי דלא שרי אלא בזנות דקטנה משום דקטנה גופה בנשואין גזרה ובזנות קטנה דלא שכיח לא גזרינן משמע הא בגדול' שכיח וגזרינן גדולה בזנות אטו גדולה בנשואין אף אם נאמר דמשום היא גופא לא אסירא משום דמתהפכת כטעמיה דר' יוסי ויש לבעלי פסק זה לומר דשמואל סבירא ליה כרבי יוסי בגיורת ומשוחררת להתיר כדאיתא בהדיא בגמרא וכטעמיה דרבי יוסי משום דמתהפכת כיון דדעתא לאגיורי וכיון דשמעה ממרה דדעתיה לשחררה ולא חייש לשמא לא נתהפכה יפה וסבר לה כרבי יהודה באנוסה ומפותה בת ישראל לאסור ולאו מטעמיה דרבי יהודה חייש שמא לא נתהפכה יפה כדאיתא התם בהדיא ומשום הכי אסר בכלהו ושמואל לא חייש להכי אלא דבאנוסה ומפותה בת ישראל גדולה אסר משום גזרה דגדולה בנשואין כיון דשכיח בה זנות ובגיורת ומשוחררת קסבר שמואל דליכא למגזר אטו בת ישראל בנשואין אי משום דגרות ושחרור לא שכיח אי משום דלא מיחלפא בבת ישראל והפוסקים כר' יוסי בכלן סוברים שכיון שלא נזכר בגמרא בפירוש שמואל סבר לה כרבי יוסי בחדא ופליג עליה בחדא אית לן למימר דבכולהו סבירא ליה כרבי יוסי. ולענין שאלתך ששאלת לפי פסק הרמב"ם ז"ל הדבר ברור שכיון שאפילו ידענו בברור שזינתה אנו מתירין אותה לינשא לכתחל' מטעמא דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כ"ש שבגרושה שזינתה תוך ג' חדשים שאין עונשין אותה על העבר מפני שלא המתינה שהרי יש לסמוך דאשה מזנה מתהפכת ואף לדעת הפוסקים לאנוסה ומפותה לאסור י"ל שבנדון זה אין עונשין שהרי על כרחין קיי"ל כרבי יוסי בטעמיה דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר דהא שמואל קאי כותיה בהא אלא שהם אומרים דשמואל ס"ל דכיון שאסרו חכמים בכל הנשים לארס ולישא תוך שלשה חדשים אפילו באילונית וקטנה ואותן שאין בהן חשש עבור דגזרינן בהו אטו אידך ה"ה דגזרינן בזנות וכיון שכן אפשר לומר דכל שידענו שזינתה הוא שנאסור לה משום גזרה ליארס ולישא שהוא דבר הנעשה בפרסום אבל בגרושה לא אסרו טליה הזנות משום גזרה דכיון שאין הזנות נעשה בפרסום לא גזרו בו. ועוד שאיך יגזרו חכמים לאסור משום גזרת הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו שהרי אפי' יחוד דפנויה בית דינו של דוד גזרו וכ"ש שביאתה אסורה אצ"ל לדעת הרמב"ם ז"ל שנראה דעתו (בפ"א מהלכות אישות) שכל ביאת פנויה דרך זנות אסורה מן התורה בלאו דלא תהיה קדשה ולכן נראה לי ברור שלא גזרו חכמים על הזנות משום הבחנה ואם באתם להענישם הענישו אותם משום הזנות עצמו אלא שכבר הורגלו בו ונעשה להם כהתר ולא ישמעו בזה לקול מוכיח. אבל הראיה שהבאת ממה שכתב הרמב"ם ז"ל זינתה היבמה מותרת ליבם רצה חולץ רצה מיבם אינה ראיה כלל שהוא לא דבר כלל בדין הבחנה אם צריך להמתין אם לאו אלא לומר שאין הזנות אוסרת היבמה ליבם כשזינתה בעודה שומרת יבם אע"פ שהזנות אוסרת אשה לבעלה דלית הלכתא כרב המנונא דאמר שומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה כדאיתא בפ' היה מביא במסכת סוטה (י"ח:) דיבם אין דינו כבעל לענין זה דהא אפילו שומרת יבם שנתקדשה מותרת לחזור ליבם לאחר גרושי שני ובשומרת יבם שנשאת לאחר הוא שאסרוה לחזור ליבם דגזרו בה משום דמיחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים כמו שמבואר זה בפרק האשה רבה (יבמות צ"ב:) והן הן דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות יבום וחליצה) אבל אם צריכה להמתין שלשה חדשים אם לא בזה לא דבר הרמב"ם ז"ל בפרק ההוא נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 298
למוקדמי קהל מורבירי י"א.
שאלתם שתי כתות באו לדין האחת מורשה הבא בהרשאה מסדר טענותיו בכתב ומבקש לפניכם לעשות לו דין באותם הטענות והכת האחרת משיבה ואומרת שאין לדיינים לקבל שום טענות בכתב:
תשובה כדין משיבה זאת הכת האומרת שאין לקבל שום טענות בכתב לפי שאין להטריח את הנתבע לקחת טופס מטענות התובע ולהשיב עליהן מתוך הכתב ולעשות הוצאות חנם וגם שיש לדיינים לשמוע טענות הכתוב מפיהם שמא מתוך דבריהם ילמדו רבינו מי מהם טוען באמת ולא שיבאו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודא מלבו ליפות טענות של שקר בתקון הלשון אלא ישמעו הדיינים טענות התובע וטענות הנתבע מפיהם ויצוו לסופר הדיינין שישים טענותיהם בכתב כפי אשר סדרו אותם מפיהם לפניה' וזה למען לא יוכלו הכתו' לחזור בהם ממה שטענו בפניהם :
Teshuva 299
עוד שאלתם יורשי אלמנה באו לתבוע כתובת אמם לפניכם ואתם רוצים להגבות להם הכתובה מנכסי בעלה אבל אתם יראים שמא יצאו שטרי חובות קודמין לזמן הכתובה ויבואו לתבוע חובותיהם היום ומחר אם צריכין היורשים לתת לכם ערבים מהסך שתפרעו להם שמא יבזבזו היורשים הנכסי' או המעות וכשיבואו הבעלי חובות המוקדמין בזמן לכתובה לא ימצאו נכסים לגבות מהם:
תשובה בדין תורתינו אין בעל חוב בחובו ולא אשה בכתובתה צריכה לתת ערבים ממה שמגבין להם ב"ד אלא ב"ד יורדין לנכסי הלוה או הבעל ופורעין אותן מנכסיהם ואם יבואו בעלי חובות קודמין הרי אם פרעו לראשונים ממטלטלים מה שגבו גבו ואפילו הם מאוחרין בזמן שהרי אין קדימה במטלטלין ואם הגבו להם קרקעות בשומא עדיין א"צ לתת ערבים שהרי אם יצאו בעלי חובות קדומים הרי ימצאו קרקעות ביד אלו ויוכלו לטרוף מהם ואם מכרו הבית דין הקרקעות לאחרים ופרעו לאשה בכתובתה במעות מסך המכירה כשיבואו הקודמים הרי ימצאו גם כן קרקעות ביד הלוקחים ויטרפו אותם מהם ואם יפסידו הלוקחים הם יחושו לעצמם שלא ליקח קרקע המשועבד לב"ח ואין האלמנה חייבת באחריות הקרקעו' ללקוחות אלא אחריותן על נכסי יורשי הבעל כדאמרי' בכתובות (צ"ד) ארמלתא דזבינא אחריותא איתמי בי דינא דזבין אחריותא איתמי שאם אי אתה אומר כן מי שאין לו ערבים לא יגבו לו חובו לעולם אלא אין צריך לתת ערבים בדין תורתינו ובחקי העובדי כוכבים הוא שנהגו כן ולא כצורנו צורם:
Teshuva 300
עוד שאלתם שתי כתות ששמו טענות וערעורים שהיה להם זה לזה ביד שני אנשים הנקראים קומפרומישאריש שכל מה שיגזרו ויפסקו שיהיה עשוי ומקובל עליהם תוך זמן ידוע אחר הזמן באו ואמרו הקומפרומישארי"ש כבר פסקנו הדין כך וכך וחתמו הם בעצמם באותו פסק שפסקו באה כת אחרת ואמרה שאותו פסק דין אינו שוה כלום לפי שהיה להם לפסוק הדין או הפשרה בפני עדים והם לא עשו כן אלא בינן לבין עצמם ושאין הכת הזאת מאמינה אותם בדבורם שאומרים שפסקו תוך הזמן אחר שאין עדים שיעידו על כך:
תשובה נאמנים הם הארביטאר"יש והדיינים לומר כך וכך פסקנו לזה זכינו ולזה חייבנו דלא גרעי משני עדים דעלמא אדרבא עדיפי מינייהו דבזמן שבעלי דין לפניו אפילו דיין אחד נאמן כשני עדים כדאמרינן בתוספתא דמציעא הביאוה בפרקא בתרא דקדושין (ע"ד.) בגמ' נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א בזמן שבעלי דין לפניו אבל אין בעלי דין לפניו הרי הוא כא' מכל האדם כלומר ולא הוי אלא כעד אחד ובכאן בנדון זה שהם שנים הדבר ברור שהם נאמנין שהרי הם שני עדים וכן נמי אמרינן בפרקא בתרא דב"ב (קס"ה:) שנים שהעידו בפני בית דין זה וחזרו והעידו בפני בית דין זה יבא אחד מכל בית דין ובית דין ויצטרפו לפי שכל אחד מן הדיינים מעיד על העדות שנתקבל לפניו ואין בזה שום ספק וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 301
ברצלונה לחכם ה"ר יצחק בונשתר י"א
אלהים עמך גבור החיל ירום לרחמך ולנחמך ובאחריתך ישגה מאד הגיעני כתבך וראיתי דבריך על מה שכתבתי לאח הנכבד דון שמואל בנבנשת י"א בענין החליצה ששאל ממני להודיעו דעתי וכן עשיתי ולא בדרך תשובה כי לא הבאתי ראיות לדברי כאשר הוא ראוי לכל משיב רק שגליתי אליו דעתי בסוד ומה שנראה לי לכאורה ולא הייתי חושב שיספק אדם בזה עד שלא שיירתי אצלי טופס ממה שכתבתי אליו אך אמנה יען לפי דעתי מה שכתבתי הוא פשוט מאד עודנו בין עיני וכמדומה לי שכתבתי דקיי"ל כרב (כתובות נ"ד.) דאלמנה שמין מה שעליה ואפי' בבגדי חול וזה מוכרח מן הסוגיא דאי אמרת דלא פליגי רב ושמואל אלא בבגדי מועד ושבת אבל בבגדי חול אפילו רב מודה היכי אמרינן דמתניתין דאחד המקדיש וא' המעריך וכו' כשמואל רהטא נימא דבגדי חול היא דמודה בהו רב אלא ודאי אף בבגדי חול קאמר רב דשמין לאלמנה וכן הוא מוסכם לכל המפרשים ז"ל שהרי בגרושה דאיהו מפיק לה דאית לן דאין שמין כדסבירא ליה לשמואל באלמנה כסברת הרמב"ם ז"ל והרב אלפסי ז"ל יש מהם שאמרו דדוקא בבגדי חול אבל מועד ושבת לא וזה נראה גם דעת הר"ם ז"ל שהרי כתב (בפ"א מהלכות מלוה ולוה) וז"ל אין בעל חוב גובה לא מכסות אשתו ובניו של לוה ולא מבגדים צבועין שצבען לשמן אע"פ שעדיין לא לבשו אותן ולא מסנדלים חדשים שלקחן לשמן אלא הרי אלו שלהם בד"א בכלי החול אבל בבגדי שבת ומועד גובה אותן ב"ח ואין צריך לומר אם היה בהן טבעות וחלי זהב וכסף שהכל לבעל חובו ע"כ הנה שהרב ז"ל מפרש מתני' דאחד המקדיש שהובאה כאן על פלוגתא דרב ושמואל דוקא בבגדי חול שאין ב"ח גובה מהן לפי שקנאתן האשה כל שלא תצא מדעתו אבל בבגדי מועד ושבת לא קנאתן האשה כלל ולא זיכה אותן לה ובעל חוב גובה מהן והוא הדין ששמין אותן לה אפי' בגרושה כיון שלא קנאתן כלל ועדיין של בעל הם עד שב"ח היה גובה מהם ויליף לה הרב ז"ל לחלק בזה בין בגדי חול לבגדי שבת מן הירושלמי שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פ"ק דב"ק (י"א:) גבי האחין שחלקו מה שעליהן שמין מה שעל בניהם ובנותיהם אין שמין שכתב בירושלמי אפי' בגדיהם של בניהם ובנותיהם של רגל ושל שבת שמין עד כאן בהלכות והירושלמי הנזכר הוא בפ"א של קדושין (הל' ד') והכי גרסינן התם רבי אמי אמר העושה קטלא לבתו מביאין לאמצע וחולקין רבי מונא אמר כלי רגל חולקין כלי שבת צריכה רבי אבין פשיטא ליה בין כלי רגל בין כלי שבת מביאין לאמצע ע"כ ודעת הרב ז"ל שלכך חולקין בגדי רגל ושבת לפי שלא זכו בהן האשה והבנים שאין האב מזכה אותן להם ויש חולקין על הר"ם ז"ל בזה ואומרים שלא אמרו אלא באחין שחלקו לפי שאין האחין גומרין ומזכין לבני אחיהם כלים חשובים כבגדי שבת אלא כל זמן שלא חלקו אבל מה שהאיש מזכה לאשתו ובניו מנכסיו אפילו כלי רגל וכלי שבת מזכה להם ובגרושה הכל שלה ואין שמין וכל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ובחדושיו ומדברי כלם נלמוד דבאלמנה ששמין אפינו בגדי חול שמין לה. ומה שאמרת ודקדקת שלא אמרו שמין כל בגדיה אלא שמין מה שעליה לומר דכי אמרינן שמין באלמנה היינו דוקא מה שעליה ממש שהיא לובשת בשעת פרעון ורצית להוכיח כן מעובדא דכלתיה דרב אלישיב (שם) זה דבר תימה שלא נשמע כמוהו ואיך אפשר שלא זכתה בבגדים שלובשת וזכתה בבגדי' שמונחין בקופסא כלפי לייא ועוד דאי מודה רב בבגדים שאינה לובשת עכשיו לוקי מתני' דערכין בכה"ג והויא דומיא דסנדלין שלקחן לשמן אבל פי' מה שעליה ר"ל מה שקנה לה הבעל להיות עניה כלומר ללבוש ולהתנאות בהן לא מה שעליה עכשיו לבד וכבר נשאל הרשב"א ז"ל על זה ולא כדבריך כי בזה לא נסתפק אדם בעולם אבל בגרושה שאין שמין אם נאמר דוקא מה שעליה ממש בשעת גירושין או אפי' מלבושים אחרים של מועד ושל שבת שיש לה הרבה והשיב שהדברים ברורים שלא על הבגדים שהיא לובשת בלבד בשעת גרושין נאמר כן אלא אפילו על כל הבגדים שיש לה שזכתה בהם בפני בעלה ונא אמרו מה שעליה עכשיו אלא מה שקנה לה הבעל להיות עליה כלומר ללבוש ולהתנאות בהן והביא ראיה מדשמואל דכשאמר באלמנה אין שמין לא על בגדי אלמנותה בלבד אמר כן דהא תלי טעמא במתניתין דתנן אחד המקדיש וכו' ולא בצבע שצבען לשמן וכו' כלומר אע"פ שעדיין לא עלו עליהן ולא נשתמשו בהן דמשעה שצבען לשמן או שלקחן לשמן זכו בהן וגרושה י"ל דברי הכל לדעת הרב אלפסי ז"ל כאלמנה לדברי שמואל כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ולענין בגדי שבת בגרושה הביא הרב ז"ל בתשובה ההיא שתי הסברות כמו שכתבתי למעלה ולא הכריע ביניהם וההיא דכלתיה דאלישיב שעשו היתומים בערמה להלבישה כל הבגדים החשובים היה לפי שחשבו שאם תדע ששמין מה שעליה אולי תחביאם ותעלים אותן מהם אבל אם היו ידועים בעדים בענין שלא תוכל לכפור אין הפרש בין לובשת אותם או לא:
ומה שאמרת שפעם אחת באת אשה אחת לגבות כתובתה לפני מורינו הרב ר' נסים זצ"ל ודן לישום לה בגדי שבת ולא בגדי חול אין למדין הלכה מפי מעשה ואולי היו שם תנאין ודברים אחרים בגו או אולי גרושה היתה או שעשאה דרך פשרה ועצה טובה מפני המוסר שבגדי אלמנותה שעשו לה היורשין לכבוד המת שלא ישומו אותן לה כי חלילה שנתלה בוקי סריקי במורינו זצ"ל וכנגד כל המפרשים ז"ל. גם מה שאמרת שבנדון זה התכשיטין הם שנתן הבעל לאשתו דרך מתנה דודאי הבעל שנתן לאשתו מתנה גמורה מתנה היא ואין שמין לה שכ"כ בשם הגאונים ז"ל וא"כ כשחתן נותן התכשיטין לכלה ומכריז ע"י שלוחו זאת החגורה נותן החתן לכלה והיא מקבלת אותם הרי קנאתם במשיכה ומפני מה לא תקנה אותם האשה ע"כ תורף דבריך. ואני אומר מה שכתבו בשם הגאוני' ז"ל אמת הוא ומדעתי הוא מה שמצאת כתוב בעטור דבגרושה שאין שמין מה שעליה דוקא מדעתא דנפשיה שמצא אחרת נאה הימנה אבל אם סרחה עליו אדעתא דהכי לא אקני לה ועוד כתב דשדרו ממתיבתא דמאן דכתיב מתנה לאשתו בשעת נשואין ומגרש לה לא אמרינן כי אקני לה אדעת' למיקם קמיה דאלא מעתה מאן דיהיב מתנה למאן דרחים ליה ערבא בעי למשקל מיניה דרחים ליה לעלם וה"נ דמאן דיהיב ליה מתנה לרחמיה ונפל ביניהון איכסא הדרא מתנה הא לאו טעמא הוא ועוד כך עושים רבותינו ז"ל הראשונים וכל דייני דמתיבתא וכו' ע"כ בעטור וכל זה אמת ונכון אבל אין דבריהם אלא בנותן קרקע או מעות או אפילו שאר מטלטלין שאינן נא מלבושין ולא תכשיטין ללבוש ולהתנאות בהן ואינן בכלל מה שעליה כגון אותן שנהגו לכתוב מתנה לחוד בשעת נשואין וזה נגבה בין באלמנות בין בגרושין כל שאינה מורדת בו דלא גרע מתוספת שהוסיף לה בכתובתה כל שלא נהגו שלא לגבותה כדרך שנוהגין בברצלונה שאין מגבין אותה אבל החתן הנותן סבלונות תכשיטי כסף וזהב לכלה להתנאות בהן בין שנתנן בשעת נשואין בין קודם לכן בעודה ארוסה אין זה מתנה גמורה ואע"פ ששולח ומכריז זה נותן החתן לכלה אין הכוונה למתנה גמורה דהא קיי"ל (ב"ב קמ"ו:) דבין מת הוא בין מתה היא ואפילו הדר ביה איהו מוהרי הדרי ואפילו אכל שם סעודת חתן כל שאינם של מאכל ומשתה והטעם הוא משום דלאו למתנה גמורה איכוון אלא להתנאות בהן בין בעודה בבית אביה בין אחר שתבא לבית בעלה ובדבר של מאכל ומשתה דעתו הוא למתנה גמורה כל שלא תחזור בה היא וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל השולח סבלונות לבית חמיו וכו' יחזרו הסבלונות כלם חוץ מן המאכל והמשתה וכן כלים וכו' אבל אם היו קיימין חוזר הכל וגובה אותן בב"ד שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד חזרה היא בו יחזור הכל ואפילו המאכל והמשתה נותנת דמיו בזול וכו' שלא נתן לה מתנה זו אלא לדעתו שלא תחזור בו עכ"ל. הנה נראה מבואר מדבריו ז"ל שהסבלונות שאינן של מאכל ומשקה אינם מתנה אלא לנוי ושל מאכל ומשקה הם מתנה כל שלא תחזור בו וכל זה הוא מפני אומדן הדעת וכבר כתב זה הרב ז"ל בפרק זה המחובר בדיני האומדנות. ואין לומר שזה הוא דוקא בעודה ארוסה ולא נתקיימו הנשואין אבל כשנתקיימו הנשואין מעתה הרי נתקיימו המתנה נגמרי וכ"ש כשנותן בשעת נשואין או בתוך ימי חופה שאם כן היה לו לרב ז"ל לומר שלא שלח לה אלא ע"מ לכונסה ומדקאמר אלא דרך נוי בלבד נראה שאין כאן מתנה כלל ועוד שאם היה כאן מתנה היה לנו לומר דאי הדר ביה איהו לא הדרי אע"ג דלא אמרינן הכי גבי תוספת לראב"ע (כתובות נ"ד:) דהתם הוי תוספת שלא נתן לגבות עד לאחר מיתה או גרושין והוא מוחזק בו אבל בסבלונות אם היו לשם מתנה כלל היה לנו לומר דלא הדרי אי הדר ביה איהו וכן כשנותן בשעת נשואין הדבר ידוע שאין עושין למתנה גמורה אלא להתקשט ולהתנאות בהן וגם לפעמים עושין כן לכבוד בעלמא ומי שאין לו נותן כלים שאולין ומחזירם לאחר הנשואין לבעליהם וגם לפעמים שולחין קודם ארוסין שאין שם אלא שדוכין לבד ואומרים ומכריזין שנותן החתן לכלה ובודאי קודם הארוסין אין שם מתנה כלל ומתני' דסבלונות לבית חמיו תנן דמשמע שיש שם ארוסין הא לאו הכי לא כלום הוא ואפינו אכל שם וכן כתבו ז"נ ואומדנא דמוכח הוא שאין נותנין לשום מתנה גמורה ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי זהב וכסף ואפי' בגרושה ואפילו אותן החולקים על הרמב"ם ז"ל לומר דגרושה אין שמין בין בגדי חול בין בגדי שבת לא חלקו עליו בתכשיטי כסף וזהב שהרי במתניתין דאחד המקדיש לא הזכירו אלא מיני מלבוש אמנם אם נתנו לה אחרים תכשיטין או מעות בשעת נשואין כמו שהוא נהוג בקצת מקומות שהקרובים לחתן או לכלה נותנין נה בשמחות וגיל איש נזם זהב אצעדה וצמיד טבעת עגיל אלו בודאי הם שלה שהרי למתנה גמורה נתכוונו דקיי"ל (ב"ב נ"א:) קנתה והבעל אוכל פירות והוו להו כנכסי מלוג וא"כ בין באלמנות בין בגרושין אין שמין אותן לה :
Teshuva 302
ולענין חלוצה אם דינה כגרושה או כאלמנה לענין אם שמין מה שעליה אם לאו בזה אמרתי שדינה כאלמנה ואתה אמרת בכתבך דכיון דאיהו מפיק לה בעל כרחה דהא קיי"ל (בכורות י"ג.) דמצות יבום קודמת למצות חליצה גם שהיא צריכה ממנו גט חליצה להתירה הרי היא כגרושה דהא איהו מפיק לה וחכמינו ז"ל דמו חלוצה לגרושה כדאמרינן גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ואע"פ שאין אסור שלה כי אם מדרבנן מכל מקום משום דהיבם מפיק לה אמרו כך לעשות דמיון לגרושה ע"כ לשונך:
ואני אומר אין לנו לילך אחר החולץ כלל שהרי אין כתובתה עליו אלא על נכסי אחיו המת וגם הוא אינו יורש נכסי אחיו כיון שחולץ אלא הרי הן של אחיו ואם יש שם אב הרי הן של אב וגם היבם לא קנה לה המלבושים שנלך אחר אומדן דעתו לומר על דעת כך וכך קנאם לה אלא הולכין אחר כונת הבעל שכונתו הוא שאם המות יפריד ביניהם שלא יהיו שלה אבל תקבלם בפרעון כתובתה אלא שאם הוא יוציאנה מרצונו אז יהיו שלה כפי סברת הרי"ף ז"ל שאנו תופסים בעקר וא"כ בחלוצה כיון שהפריד המות בינה ובין בעלה שמין מה שעליה שהרי כתובתה על נכסי בעלה המת ולא על היבם כלל ואמרינן נמי בפ' האשה שנפלו לה (פ"א.) דקרינא בה לכשתנשאי לאחר דיבם כאחר דמי ומשום הכי כשמתה כשהיא שומרת יבם נקרא היבם יורש כתובתה מכחה דנתנה לגבות מחיים דיבם ומשום הכי חייב בקבורתה אלא שאינה יכולה לגבותה כל שירצה ליבם וכש"כ שחלץ לה ופקעה זיקתו הרי כתובתה על נכסי בעלה המת כדין אלמנה דעלמא ושמין מה שעליה והרי היא כאלמנה אחרת שאינה שומרת יבם שנתארסה לאחר ונתגרשה מן הארוסין כי אין חליצת היבם יכולה להזיק בנכסי אחיו המת ולהועיל לחלוצה במלבושיה וזה נראה לי ברור ועוד שסברת הרב אלפסי ז"ל בגרושה אינה מוסכמת מן הכל ואע"פ שאנו תופסין אותה בעקר הבו דלא לוסיף עלה ואע"פ שדמו חכמינו ז"ל חלוצה לגרושה זהו לאסרה לכהן דדמיא לגרושה מן הארוסין דהרי היא כארוסה ליבם וגזרו בה וכן נמי לאסור החולץ בקרובותיה כאלו נתגרשה ממנו אבל אינה ענין לנדון זה שתהיה דומה לגרושה מן הבעל המת שהרי אלמנה היא ממנו וכ"ג עובר עליה משום אלמנה. גם מה שאמרת דהא קיי"ל דמצות יבום קודמת למצות חליצה ואע"פ שאין דין זה מעלה ומוריד בענין זה אבל מ"מ אומר לך דאפי' לדברי הגאונים ז"ל שפוסקין דמצות יבום קודמת בנדון זה שהיבם הוא נשוי לכולי עלמא מצות חליצה קודמת דהא קיי"ל (יבמות קא:) שנותין לו עצה ההוגנת לו שאם היה הוא ילד והיא זקנה או הוא זקן והיא ילדה אומרים לו מה לך אצל ילדה מה לך אצל זקנה כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטטה בתוך ביתך ובודאי שבכגון זה מצות חליצה קודמת שאם היתה מצות יבום קודמת אפילו בכגון זה איך ישיאו לו ב"ד עצה לבטל מצות יבום הקודמת אלא ודאי כל שיכניס קטטה לתוך ביתו אם היה מיבם מצות חליצה קודמת ומינה לנדון זה שיש לנו לומר בו דמצות חליצה קודמת לכ"ע שאין לך מכניס קטטה לתוך ביתו כמו נושא אשה על אשתו ואם תאמר יגרש אשתו הראשונה וייבם את זו הרי קשין גרושין כמו שאמרו ז"ל בסנהדרין פרק כ"ג (סנהדרין כ"ב.) בא וראה כמה קשין גרושין שהרי התירו ליחד ולא לגרש וכ"ש באשתו ראשונה שאפי' מזבח מוריד עליו דמעות (שם):
Teshuva 303
ולענין מזונות היבמה אחר שחלץ לה היבם ולא נתנו לה כתובתה אם יש לה מזונות על נכסי בעלה הראשון אם לא מבואר הוא שאין לה מזונות על נכסי בעלה אלא שלשה חדשים הראשונים לפי שאינה יכולה להנשא מחמת בעלה לא לאחר ולא ליבם אבל מכאן ואילך אינה ניזונת לא משל בעל ולא משל יבם משל בעל אין לה דהא לא קרינן בה כל יומי מיגד אלמנותיך שהרי היא כארוסה ליבם דאשה הקנו לו מן השמים ומשל יבם אין לה שהרי לא נשאה עדיין אלא שאם עמדה בדין ליבם או לחלוץ וברח אז יש לה מן היבם אי משום דקנסינן ליה כמו שפירש"י ז"ל אי משום דהויא כארוסה לאחר הגעת זמן כמו שפי' הרמב"ן ז"ל והבאים אחריו. וכל זה מבואר בגמרא בפ' החולץ (יבמות מ"א:) ומעתה כיון שכבר אבדה מזונותיה מנכסי בעלה אין לומר שמפני שחלץ לה היבם תחזור לזכות במזונות על נכסי בעלה אלא הרי היא כאלמנה אחרת שנתארסה לאחר ונתגרשה ממנו. ואם מפני שזאת לא נתארסה מדעתה אלא שנפלה לפני יבם מ"מ מן שמיא הוא דקנסוה כדאיפסקא הלכתא התם גבי נפלה לפני קטן שגם משל בעל אין לה ואיני רואה בזה שום ספק ומה שאמרת שיש בזה לאדונינו הרב אלברגל"וני ז"ל סברא יחידית אין בידי חבורו וגם לא מצאתי למפרשים ז"ל שיביאו סברתו על זה ואף לא בעטור הרגיל להביא דבריו ואם כתב הרב ז"ל שיש לה משל בעל עד שיפרעו לה כל כתובתה אולי הוא מפני הירושלמי (ב"מ פ"א הל' ה') שסוברי' שם בגרושה דעלמא שיש לה מזונות עד שיפרע לה הבעל כל כתובתה כמו שנטה לזה הרב בעל העטור וגם הרא"ש ז"ל וכבר דחה הירושלמי ההוא הרב אלפסי ז"ל בהלכות פ"ק דמציעא ופרק שני דייני גזרות בראיות גמורות. ומלבד אותן הראיות שהביא הוא ז"ל נראה לי ראיה גמורה ההיא דאמרינן בפרק אלמנה ניזונת (כתובות צ"ז:) גבי מתני' דתנן גרושה לא תמכור אלא בבית דין הא נמי תנינא וכל שאין לה מזונות לא תמכור אלא בב"ד כל שאין לה מזונות לאתויי מאי לאו לאתויי גרושה דאלמא דגרושה אפי' לא נפרעה מכתובתה אין לה מזונות והרשב"א ז"ל כתב בתשובה בפשיטות דגרושה אע"פ שלא נתן לה כתובתה אין לה מזונות. וז"ל הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא כל אשה שנתגרשה גרושין גמורין אין הבעל חייב במזונותי' ואפי' לא פרע לה בעלה כתובתה וכן תמצא בהלכות הרב אלפסי ז"נ בפ"ק דב"מ ובפרק אחרון דכתובות והוכיח הדברים הרב אלפסי ז"ל בראיות נכונות ויש עוד ראיות כהנה וכהנה והדין אמת עכ"ל. ואפילו לאותן שנטו לסברת הירוש' בגרושה נראה שאין לומר כן בחלוצה שהרי הרא"ש ז"ל שנטה גם הוא קצת לדברי הירוש' נדחק לדחות ראיות הרב אלפסי ז"ל ולומר דודאי אין טעם הירושלמי מן הדין אלא תקנה שתקנו כדי ליפות כח האשה שיתן לה כתובתה בעין יפה ולא יד על יד דאל"כ אמאי חייב לזונה יותר משאר בעלי חובין ובודאי שכן הוא שהרי זו מדינא לית לה שאינה אשתו ומתנאי ב"ד נמי לית לה שאינו אלא באלמנה ואת תהא יתבה בביתי וכו' אלא תקנה היא וא"כ יש לנו לומר שכשתקנו בני מערבא לא תקנו אלא על המגרש לבד אבל על היורשין לא תקנו אפי' בגרושה דדוקא בחייו אבל לאחר מיתת המגרש אין לה מזונות על היורשים כדאמרינן נמי התם בפרק אלמנה נזונית דבמגורשת ואינה מגורשת שבעלה חייב במזונותיה דוקא מחיים אבל לאחר מיתה לא דאין מוציאין מן היורשים מזונות מספק אע"פ שמחייבין הבעל מספק מפני שמעוכבת בשבילו מלהנשא עד שיגרש גרושין גמורים וכ"ש שלא תקנו על היורשים שלא מן הדין במגורשת גמורה ואם כן בחלוצה נמי שכתובתה על נכסי בעלה אין לחייב היורשין במזונות שלא מן הדין עד שיפרעו לה כתובתה שא"כ תובעת כתובתה למה אבדה מזונותיה ולא תקנו שיתנו לה מזונות עד שתהא נפרעת עד פרוטה אחרונה ואם מפני שחללה כבוד בעלה בבואה לפני ב"ד על תביעת כתובתה כ"ש זו שבאה לפני ב"ד לחלוץ מיבם ולרוק בפניו כדי שתוכל להנשא לאחר. סוף דבר איני רואה בשום פנים לחייב יורשי הבעל במזונות חלוצה ואתם אם יש אתכם דעת אחרת בזה הודיעוני והראיות שיש לכם על סברתכם נאם נאנח על מה שאבד לך האל ישלם לך נחומים ויפתח לך שערי רחמים נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 304
למוקדמי קהל טירול ישמרם צורם
שאלתם האצילים י"א לבאר לכם הספקות שהיה לכם בפרקי התקנה ובפרט בפרק אחד שכתוב בו בזה הלשון וכן הסכימו הקהל הנזכר שכל שטר שיעשה או שיכתוב מכאן ולהבא בטירול או יוציא אותו שום בר ישראל או בת ישראל מן הדרים בטירול מהיום הזה והלאה שיהיה כתוב מכתיבת הסופר ושיהיה חתום בחתימתו עכ"פ או בחתימת מי שימנה במקומו ועד אחר עמו וכל שטר שיצא מתחת יד שום בר ישראל או בת ישראל מהיום והלאה ולא יהיה כתוב מכתיבת הסופר וחתום בחתימת ידו ועד אחר עמו מהיום והלאה יהא בטל ומבוטל נחשב כחרס הנשבר שאין בו ממש ויפרע המוציא אותו השטר קנס עשרים זהובים מזהב אדפנש"א ע"כ. ועתה נסתפק לכם אם גט אשה יהיה בכלל שטר הנזכר בפרק זה מדין תורה ואם תמצא לומר שגט אשה בכלל תקנה זו וצריך שיחתום הסופר בגט אם יהיה גט כזה פסול מטעם אחד מן הדין משום חתם סופר ועד ואם תמצא לומר חתם סופר ועד פסול מה תעשו לפרק התקנה המבטל כל שטר בלתי בחתם סופר ועד וכן אם הגט בכלל שטר הנזכר בפרק זה והתם סופר ועד כשר מה תעשו למנהג קהלכם מיום היותו לעם אשר לא חתם סופר בגט זהו תורף שאלתכם:
תשובה איברא דבלשון חכמים גט בכלל לשון שטר כמו ששנינו בפ"ק דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של עובדי כוכבים כשרים חוץ מגטי נשים וכו' דאלמא גטי נשים בכלל שטרות והיינו דאצטריך למתני' חוץ ובפ"ק דקדושין (ה'.) שטר שמוציא אינו דין שמכניס וכן (שם:) מה לשטר שמוציא בבת ישראל. וכן נמי שאר שטרות גט איקרו בלשון משנה כדתנן נמי התם (גיטין י.) כל גט שיש עליו עד כותי פסול חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים דאלמא שאר שטרות נמי איקרו בלשון גט וכן נמי בפרק השולח (גיטין ל"ד:) ובפרק המגרש (גיטין פ"ו.) העדים חותמין על הגט מפני תקון העולם ומוכח נמי בגמרא דבכלהו שטרות נמי היא וכן הא דתניא התם בפרק השולח (גיטין ל"ו.) תקנה גדולה התקינו שיהיו העדים מפרשין שמותיהן בגטין מפני תקון העולם והא נמי בשאר שטרות נמי היא דאי לא כי מקשי בגמרא ובסימנא לא והא רב צייר כוורא וכו' לימא אינהו בשאר שטרות חתמי וכ"ת דידע תלמודא דאפילו בגט חתמי בסימנא אכתי כי בעי בגמרא ומעקרא במאי אפקעינהו ואיצטריך לשנויי בדיסקי לישני בשאר שטרות אלא ודאי שאר שטרות בכלל תקנה זו וכן פירש"י ז"ל וכן נמי הא דתנן בפרקא בתרא דב"ב (ק"ס.) גט פשוט עדיו מתוכו מקושר עדיו מלאחוריו וכו' מוכח בהדיא בגמ' (שם:) דבין בגטין בין בשאר שטרות היא ובההוא פרקא נמי (קע"ב.) גבי הא דתנן נמצא שטר בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע וכו' אמרינן עלה בגמ' (קע"ג.) במשולשין בגט ואין משולשין בשובר ואמרינן נמי בעלמא גט חוב שאין בו אחריות וגם בלשון המקרא גט אשה ושאר שטרות בשם אחד נקראו שלשון ספר סוג לכלן כדכתיב ספר כריתות וכתיב ואקח את ספר המקנה וספר כריתות תרגם המתרגם גט פטורין אבל מ"מ בתנאין שבין אדם לחבירו ובלשון שטרות והסכמות אין הולכין אחר לשון העקרא ולשון חכמים אלא אחר לשון בני אדם ולפי מקומותיהם דומיא דנדרים דקיי"ל בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ואף אם לשון בני אדם אינו מסכים ללשון המקרא כדתנן בנדרים (מ"ט.) הנודר מן המבושל מותר בצלי ואמרי' עלה בגמרא תנא רבי יאשי' אוסר ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר ויבשלו את הפסח באש כמשפט כלומר דבלשון המקרא צלי איקרי מבושל ואמרי' עלה בגמרא לימא בהא קמפלגי דר' יאשיה סבר הלך אחר לשון התורה ותנא דידן סבר בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ומתרצינן לא דכולי עלמא בנדרים הלך אחר לשון בני אדם ולא פליגי מר כאתריה ומר כאתריה באתריה דתנא דידן לצלי קרי ליה צלי ולמבושל קרי ליה מבושל באתריה דרבי יאשיה אפילו לצלי קרו ליה מבושל והא קרא קא נסיב אסמכתא בעלמא דמשמע מהך סוגיא בהדיא דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון התורה ואפילו להקל דומיא דהתם דלפי לשון תורה יהיה אסור בצלי ואע"פ כן הולכין אחר לשון בני אדם ומותר בצלי ואין משגיחין ללשון תורה ובסוף פרק קונם יין (נדרים ס"ג.) מדמינן שטרות לנדרים דתנן התם עד ראש אדר עד ראש אדר הראשון וכו' ואמרינן בגמ' אלמא סתמא דאדר דקאמר ראשון הוא לימא מתני' ר' יהודה היא דתניא אדר ראשון כותב אדר ראשון אדר שני כותב סתם דברי ר"מ רבי יהודה אומר אדר ראשון כותב סתם אדר שני כותב תנין אמר אביי וכו' דאלמא דינא דנדרים ודינא דשטרות אחד הם ללכת בהם אחר לשון בני אדם וכן בדין דשטרות וחיובין והסכמות כלשון בני אדם הם בכל מקום וכ"כ המפרשים ז"ל. והא דאמרינן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) גבי מאי דאבעיא לן אי קרי אינשי לחד ברא בני או לא ופשטינן ליה מדכתיב ובני פלוא אליאב ובני איתן עזריה היינו משום דלא בריר לן היכי קרו אינשי ומש"ה אזלינן בתר לשון תורה אבל אי לישנא דאינשי בריר לן הולכין אחר לשון בני אדם ואין למדין מלשון תורה ולא מלשון חכמים דלשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד ולשון בני אדם לחוד דלשון גט מיוחד הוא בלשון בני אדם לגטי נשים לבד ואין קורין לעולם לשאר שטרות בשם גט ולא לגט אשה בשם שטר וגם בלשון חכמים ברוב המקומות קורין כן זולתי במקומות מועטין ולכן נראה שבהסכמה זו לא היתה הכוונה אלא בשאר שטרות לא על גטי נשים. ועוד נראה כן לפי שאם הגט בכלל תקנה זו והיה צריך שיחתום הסופר בעד ואחר עמו הנה היה הגט פסול לדעת התוספות וקצת הפוסקים ז"ל שפסקו כשמואל דבאומר אמרו כשר ובחתם סופר ועד פסול כי היכי דלא ליפוק מיניה חורבא כדאי' בפרק המקבל (ס"ז.) ואיך יסכימו שיכתב הגט בדרך פסול ואע"פ שהרבה מן הגאונים ז"ל והר"ם ז"ל פסקו דבאומר אמרו פסול ולדבריהם חתם סופר ועד כשר מ"מ איך יכניסו מתקני תקנה זו בספק ובתוך המחלוקת בדבר חמור כזה ונמצא תקנתם קלקלתם ולזה ראוי לומר שלא היה דעת מתקני התקנה וכוונתם בתקנה זו אלא בשאר שטרות ולא בגטין כלל. ועוד שהמנהג יוכיח שנהגו הקהל ואפילו לאחר התקנה ההיא שלא לחתום הסופר בגטין ולא כיהו בם גדולי הקהל מתקני התקנה ההיא והרי זה כאלו בארו ופירשו שלא היתה כוונתם בתקנה לכלול גטי נשים בכלל לשון שטר שאל"כ אי היה להם למחות בעושים כנגד תקנתם או היה להם לבטל אותה אלא שמעולם לא עלה בדעתם לכלול בתקנתם גטי נשים. וגם מלשונם בפרקי התקנה נראה כן קצת שהרי בפרק הכתוב לפני זה כתוב לא תהא רשות וכו' לכתוב שום ש"ח ולא שום חיוב בקנין ולא שום שטר שעבוד ולא שום שטר מתנה ולא שום שטר משכונה ולא שום שטר מכירה ולא שום שטר פקדון ולא שום כתובה ולא שום גט וכו' ובפ' זה שכללו גט אשה לא בטלו הנעשה והנכתב כנגד התקנה כי מה שכתוב בפ' אחרון מן התקנות שכל המסרב או המערער בשום פרק מפרקי התקנה וכו' אין הכוונה במי שעובר על התקנה שבזה כבר ענשו מפורש בכל פרק ופרק אלא הכוונה היא במסרב או במערער כדי לבטל התקנה כולה או מקצתה כמו שמבואר בפרק ההוא והכוונה היא כגון מי שמוציא עצמו מכלל הצבור באיזה פרק מן התקנה או שמערער לומר שלא היתה יכולת ביד המתקנים לתקנה וכיוצא בזה ובזה אמרו שיהיו ערעוריו בטלים אבל העובר אין זה נקרא מבטל ולא מסרב ומערער ואין מעשיו בטלים אם לא נזכר בפירוש בפרק ההוא אלא שהוא בעונש הנזכר בפרק ההוא ואם אין בפרק ההוא עונש מפורש הנה עשה שלא כהוגן שעבר על תקנת הקהל ויכולין בית דין להוכיחו כפי הענין למראית עיניהם וגם בפרק זה שכללו גט אשה לא הקפידו על חתימת העדים אלא שהקפידו על הכתיבה לבד לתועלת הסופר או גם לתועלת הכלל שלא יכתבם אחר כי אם הסופר והענישו האיש הכותב עשרים זהובים ובנדוי שנה אא"כ ירצה הקהל ואחר כך עשו תקנה חדשה לגט לבד במאי דשייך ביה רוצה לומר שלא יהיה נקל בעיניהם להתגרש שזהו שהגט לאנשי העיר לא יכתוב אותו הסופר ולא הממונה במקומו אלא במאמר המוקדמין ואחר עבור ט"ו יום מיום שתשאל אותו האשה וכו' ובזה הפרק לא הענישו העובר לא בעונש ממון ולא בנידוי ולא בבטול הגט שאם היתה כוונתם שיהיה הסופר העובר בעונש הנזכר למעלה היה להם לכתוב פרק זה קודם שיכתבו עונש הפרק הראשון ואחר שיכתבו העונש על שני הפרקים יחד אלא שאין כוונתם בעונש על זה כלל והטעם הוא לפי שתקנה זו אינה מסורה אלא לסופר לבד או לממונה במקומו ולא היו צריכין לאיים אותן בקנסות שכבר הם זריזין לקיים תקנת הקהל אבל הפרק הראשון או הפרק שאחר זה שהוא מניעה לכל יחידי הקהל שלא יעברו לכתוב או להוציא בזה צריך איום בקנסות על העובר דומה למה שאמרו ז"ל עדות מסורה לזריזין חמץ לכל מסור ואחר זה עשו פרק אחר לשאר שטרות במאי דשייך בהו שזהו שיהיה השטר כתוב מכתיבת הסופר וחתום בחתימתו עכ"פ או בחתימת מי שימנה במקומו ועד אחר עמו וזה לא שייך בגט דהא תני בפלוגתא דרבוותא אם אפשר זה כמש"כ למעלה ובפרק זה כדי שלא יחתום אדם בשטרותיו עדים בזולת הסופר איימו על מוציא השטר שיהיה השטר בטל וגם שיפרע קנס עשרים זהובים ולפי זה עלה בידינו בשני פרקי תקנות אלו שכל שטר וגם גט אשה צריך שיכתבנו הסופר או הממונה תחתיו ואם כתבו אחר הכותב ההוא העובר חייב בקנס ובנדוי אם לא ירצה הקהל אבל השטר או הגט כשר כל שנחתם ע"י אחרים ואין הגט פסול מפני שכתבו זה העובר על נדוי הקהל לפי שלא נפסלו הרשעים לכתיבת הגט אלא לחתימתו זולתי הכותי או מי שהוא ככותי כגון מומר לע"ג או מחלל שבתות בפרהסיא. ועוד שזה אינו בנדוי אלא אם לא ירצה הקהל ואולי ירצה הקהל ולא ינדוהו שכן נראה מלשון הפרק ההוא או אוני כוונתם היתה בלשון ההוא שמיד יהיה מנודה ויעמוד שנה בנדויו אלא שאם ירצה הקהל יתירוהו בתוך הזמן וגט אשה צריך הסופר ליטול רשות מן המוקדמין טרם כתיבתו וגם להמתין מלכתבו ט"ו יום מיום שאלת האשה או שלוחה או מיום צואת הבעל לגרש ובזה אין שום עונש מקנם ממון ולא נדוי ולא בטול גט אלא שהסופר עושה שלא כהוגן שעובר על תקנת הקהל ומכל מקום נפקא מינה שבשעת הדוחק כגון בשכיב מרע או במפרש ויוצא בשיירא ודומיהן אפשר לו להקל משום עגונא ובשאר שטרות צריך שיהיו כתובים וחתומים מיד הסופר או הממונה במקומו ואחר עמו ואם נא כן יהיו בטלים וגם מוציא השטר נפרע עשרים זהובים קנס אבל אין קנס בזה הפרק לחותמים בזולת הסופר כל שטופס השטר נכתב מיד הסופר אבל לכותב טופס השטר יש קנס ונדוי מן הפרק הראשון הנזכר למעלה זהו מה שנ"ל בבאור שני פרקי תקנה זו נאום דורש שלומכם ונכון לעבודתכם יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 305
מיורקה אל החבר הותיק רבי משה גבאי י"א
שאלת ראובן מכר לשמעון מורבט"י אחד הנערך שמנה דינרין לתתו לו בכל שנה ושנה ביום נועד בה בסך מאה דינרין שנתן לו שמעון הנזכר הן בפחות או ביותר ומיחד לו ראובן הנזכר מכל סך ההלואה קרקע מיוחד משעבד אותו לו בסך ההוא אשר לזה כשהקרקע ההוא משועבד לחק חאלו"ב יתחייב מוכר המורבט"י לתת לאדון אלו"ב החק הנקרא לואישמ"י ולפעמים כדי להנצל מלפרוע הלואישמ"י הנזכר מתחכמים ליחד לו ולשעבד לו בכל סך ההלואה קרקע חפשי הנקרא ביניהם פראנק אלו"ב ואף כי לא יהיה שוה עשירית סך ההלואה שלוה ממנו אך מצד אחר משתעבד עצמו ושאר נכסיו מקרקעי ומטלטלי ואם אינם חפשים ואז לא יתחייב לפרוע סך הלואישמ"י וברוב הוא תנאי ביניהם שכל פעם שירצה הלוה להחזיר מעותיו למלוה הוא שמעון הנזכר שיתחייב זה שמעון לשוב ולמכור לראובן הנזכר אותן המוראבטינ"ש שמכר לו הוא בתחלה באותו סך עצמו שקנאם הוא ממנו ובדין הוא שיתחייב לשמעון בעת ההוא לפרוע חק הלואישמ"י כי גם הוא מוכר הוא לולי שעל תנאי זה מקבל עליו לשוב ולמכור מה שקנה שלא יניעהו לא נזק ולא הוצאות זולתי שיקבל המעות שנתן נקיים לידו בלא שום הפסד אבל אדון האלו"ב לא יגרע חקו ויקחהו מראובן וזה נקרא ביניהם פדיון והשטר הנעשה באלו התנאים הוא מכונה שטר גרסיאה. יש שמתנים לפדות תוך זמן ידוע ואם יעבוד הזמן ההוא ישובו עולמית ויש שמתנים לפדות לעולמי עד יש שהפדיון יתחייב להעשות בפעם אחת ויש מתחסדים לקבל המעות בפעמים רבות כפי המותנה זהו תורף השינ"ש לפי הנשמע המפורסם בינותם. בענין זה השינ"ש נסתפק לנו אם הוא דבר מותר לעשותו לכתחלה או יש בו קצת אסור משום דמחזי כרבית או הוא אבק רבית או באולי הוא רבית קצוצה היוצאה בדיינים דהלכה כרבי אלעזר והעיון בזה משני צדדין אם יש צד לדמותו למכר לבד או אם הוא הלואה שאם הוא מכר גמור אין דרך שיוכל לבא לידי רבית קצוצה כאשר עשתה המשנה ב' חלוקות בדבר בריש פרק איזהו נשך (בבא מציעא ס':) אחת להלואה ושנית למכר ומפרשינן בגמרא (ס"א:) ע"כ רבית קצוצה מכאן ואילך אבק רבית עד כאן לשון שאלתך. ועוד הוספת לישא וליתן בכל הצדדין אם אפשר לדמותו למכר וכן אם אפשר לדמותו להלואה והארכת להביא ראיות על כל דבר ודבר ואם באתי לשנות טענותיך ככתבם וכלשונם ולומר דעתי על כל דבר ודבר על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ירבה הטורח ויגדל יתר ולא יתבאר עיקר הדין על סדרו אבל ראיתי לכתוב מה שנ"ל בעיקר הדין על הסדר ולפעמים ארמוז קצת מה שכתבת אתה גם לפעמים אאריך לבאר סברות המפרשים ז"ל בראיותיהם ובטעמם ואם לא היה צריך לכתוב רק סברותיהם בקצרה אבל כאשר אמרת שאין בידך ספריהם ראיתי לבארם לך למען לא תהיה נבוך בהם:
תשובה כבר ידעת שהסכמת כל האחרונים ז"ל דמשכנתא בלא נכיתא הוי רבית קצוצה דקיי"ל (שם ס"ז.) כרבינא דחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא דאע"ג דעובדא דרבינא בזביני דאסמכתא הוה מדקאמר דלא כרבה בר רב הונא ורבר"ה לא איירי אלא בזביני דאסמכתא מ"מ הא משמע בגמרא דאי בזביני דאסמכתא הוי רבית קצוצה כל שכן במשכנתא בלא נכיתא דהתם הלואה והכא זביני אלא שלפי שמצאו דרבינא גופיה אמר בריש פרקא (ס"ב.) והרי משכנתא בלא נכיתא דבדיניה' מוציאין מנוה למלוה ובדיננו אין מחזירין ממלוה ללוה דמשמע דס"ל דמשכנתא בלא נכיתא הוה אבק רבית לזה הוצרכו לחלק ביניהם דלרבינא יש משכנתא בלא נכיתא דהוי רבית קצוצה ויש שהיא אבק רבית ובזה יש מחלוקת בין המפרשי' ז"ל כי יש מהם שעשו החלוק בין בית לשדה וכרם דבבית הוי ריבית קצוצה דומיא דהלויני ודור בחצרי בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר (שם ס"ד:) משום דבבית לא שכיחי ביה תיוהי ואין בה הוצאה ובשדה ובכרם דשכיחי ביה תיוהי ולפעמים ההוצאה יתירה על השבח הוי אבק רבית וגם בנכיתא יש שחלקו בין בית לשדה וכרם דבבית הוי אבק רבית ובשדה ובכרם מותר וזו היא סברת הרמב"ם ז"ל ולא חלק בין מסלקי ללא מסלקי בדין רבית גם רש"י ז"ל חלק בין משכונת בית לשדה והאחרונים ז"ל לא חלקו בין משכונת בית למשכונת שדה דהא עובדא דרבה בר רב הונא בארעא הוה כדאמרינן בגמרא ארעא הדרא וכו' אבל חלקו בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי במשכנתא בלא נכיתא דבאתרא דמסלקי הוי רבית קצוצ' ובדלא מסלקי הוי אבק רבית וכהאי גונא מיירי רבינא לעיל כדאמרינן התם אינהו בתורת זביני אתו לה והיא משום דלא מסלקי וכבר כתבת אתה כל זה. ומה שהוקשה לך על הרי"ף ז"ל שכתב דהלוני ודור בחצרי הוי רבית קצוצה והלוהו ודר הוי אבק רבית אחר שהוא עושה הבדל גדול בין הלוהו להלויני איך אמר לשון הלכתא כלישנא קמא שהרי אין חייב להעלות שכר דהלוהו כמו אותו דהלויני ולא שייך למימר הלכתא אלא כשאין התחלפות ביניהם זולתי בנושאים אבל הענין הנשוא בשתי הלשונות אחד לא כדבריו ז"ל גם התלמוד לא היה לו לומר בלשון איכא דאמרי אני איני רואה בכאן קושיא על הרב אלפסי ז"ל דחייב להעלות לו שכר בשתי הלשונות אחד ובשניהם חייב להעלות לו שכר רוצה לומר דהוי אבק רבית אלא דלמאן דאמר דהלוני הוי אבק רבית בהלוהו שרי לגמרי ולמאן דאמר הלוהו אסור כ"ש הלויני. ומיהו באר הרי"ף ז"ל דלמאן דאמר הלוהו אבק רבית בהלויני הוי רבית קצוצה זה היה אפשר לומר בדבריו לבארם כפי פשטן. אבל היה קשה קצת לזה לשון התלמוד דקאמר מאן דאמר הלוהו כ"ש הלוני דמשמע דשניהם שוין בדינם למאן דמתני הלוהו דאי לא מאי כל שכן דקאמר. אמנם כבר ביארו המפרשים ז"ל דחייב להעלות לו שכר דהני לשני בגמרא בין בהלוהו בין בהלויני ר"ל להבא ולא במה שכבר דר דכיון דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר מיירי דומיא דההיא דהדר בחצר חברו שלא מדעתו על כרחין אינו חייב נשלם במה שדר כבר אפי' בהלויני דלאו רבית קצוצה היא דלאו מידי חסריה ולאו מידי שקיל מיניה ומאי הלוהו ודר פירוש הלוהו והוא דר ולשון הוה הוא ולא לשון עבר והיינו דכי מקשי בגמרא מאי קמ"ל תנינא המלוה את חבירו לא ידור בחצרו חנם לא מתרצינן אי ממתני' הוה אמינא לכתחלה אבל בדיעבד אינו חייב לשלם קמ"ל ומאי דקאמר הרי"ף ז"ל דהלויני ודור הוי רבית קצוצה על כרחין לאו בהלויני דגמרא קאמר אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר קאמר ודכותה בהלוהו לא הוי אלא אבק רבית אפילו בכה"ג דהא לאו אדעתא דהכי אוזפיה ומשו"ה לא מפקינן מיניה ולא מנכי ליה נמי מחוביה ומיהו כתבו דהיינו דוקא בשדר בה ברצונו ובא לתובעו עתה באסור רבית אבל אם דר בה שלא מדעתו דבעלמא חייב להעלות לו שכר כיון דחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר כ"ש זה שהלוהו ולאו משום אסור רבית אלא מן הדין מחוייב השכר זה בארו המפרשים ז"ל לדעת הרי"ף ז"ל. ומה שדקדקת מכלנא דרב ספרא דקאמר כל שבדיניהם מוציאין מלוה למלוה בדיננו מחזירין ממלוה ללוה וכו' והוקשה לך למה שינה הלשון ולא אמר בדיננו מוציאין ממלוה ללוה וכן רבינא במאי דקאמר והרי משכנתא בלא נכיתא דנקט נמי לישנא דמחזירין ולזה דקדקת דמשום משכנתא נקט האי לישנא ונא נקט מוציאין משום דאי לא פרעיה לוה למלוה ובא לנכות לו אגר ביתו אולי שמנכין לו מחובו אבל היכא דפרעיה ונסתלק ובא לתבוע מן המלוה אגר ביתיה התם הוא דאין מחזירין ואע"ג דאמר רב אשי כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא התם הוא במשכנת' בנכיתא ואתר' דמסלקי ורבינא מיירי במשכנתא בלא נכיתא ואתרא דלא מסלקי ואע"פ ששתיהן אבק רבית טפי איכא לאחמורי במשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי ממשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי והארכת בזה להראות פנים. ואני אומר אם קושיתך היא קושיא עדיין לא תירצת בה כלום דהא במסקנא דגמרא לא נכנסה משכנתא בכלליה דרב ספרא כיון דאינהו בתורת זביני אתו לה ורב ספרא רבית קצוצה אשמעינן ברישא ורבית מוקדמת ומאוחרת לסיפא וא"כ הדרא קושיתך לדוכתה. גם מה שכתבת דטפי איכא לאחמורי במשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי ממשכנתא בנכיתא באתרא דמסלקי גם זה אינו דכיון ששתיהן אבק רבית שוות הן בדיניהם ואדרבה בענין סלוקי בלא זוזי איכא למימר דטפי חשיב אפוקי מיניה באתרא דלא מסלקי שהיא כמכר מבאתרא דמסלקי דדמי להלואה דעלמא. וכבר ידעת איך חלקו הרב רבי אפרים והראב"ד ז"ל על הרי"ף ז"ל לומר דלא אמר רב אשי כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אלא במשכנתא דשכונא גביה אבל בחוב בעלמא כגון הלוהו ודר בחצרו דהוי אבק רבית סלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיניה הוא וש"מ דסברא היא לומר דכל דשכונא גביה טפי כגון אתרא דלא מסלקי הוי טפי סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה. אבל הקושיא מעקרא אינה צריכה תרוץ דקושטא דמלתא נקט רב ספרא בכלליה דנקט בהוצאה מן המלוה ללוה לשון חזרה דמטעם חזרה הוא שמוציאין ממנו אע"פ שאין הפרש בין הוצאה זו לזו. ואת"ל דמשום שיש הפרש בדינם בין הוצאה זו לזו שינה הלשון נאמר שרמז למה שאמרו המפרשים ז"ל דאבק רבית אינו חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים כי מה שאמר רבי אלעזר אבק רבית אינה יוצאה בדיינין לאו דוקא דאפילו איהו לא מחייב לאהדורה אלא דמשום דרבית קצוצה יוצאה בדיינין נקט באבק רבית אינה יוצאה ורב ספרא נקט בכלליה לישנא דאין מחזירין משום אבק רבית לומר שאפילו בא לצאת ידי שמים אין אומרים לו להחזיר ונקט ברבית קצוצה האי לישנא נמי אגב אבק רבית או שגם ברבית קצוצה רמז למה שכתב הרשב"א ז"ל דאפילו ברבית קצוצה שיוצאה בדיינין לאו למימרא שב"ד יורדין לנכסיו ומחזירים ללוה דהא איהו דמחייב לאהדורי אבל שעבוד נכסים ליכא כלל. תדע דהא הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעין שהן של רבית אינן חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהן ואלו בגזל מחייבין לאהדורי כל שהגזלה קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא אלא עשה דוחי אחיך עמך ומאי יוצאה בדיינין דקאמרינן לומר שבית דין כופין אותו להחזיר כשאר מצות עשה כדאמרינן בכתובות (פ"ו.) אמר ליה רב פפא לרב הונא בריה דרבי יהושע לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי אמר ליה תנינא במד"א במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו הכא נמי דכותה וא"כ אפשר דלהכי לא נקט רב ספרא ברבית קצוצה לישנא דמוציאין לפי שאין ב"ד יורדין לנכסיו ונקט לישנא דמחזירין לומר שב"ד כופין אותו להחזיר. ואמנם אחרי שהעלינו דמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה לדעת האחרונים ז"ל נראה ברור שזו הטרשא של מוראבטינ"ש כל שהתנו בפדיון דהוי כאתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה כיון שהמוכר משעבד עצמו ונכסיו לפרוע לו השינ"ש כך וכך בכל שנה בעד הסך ההוא שקבל ממנו ויכול לסלקו ולהחזיר לו מעותיו הרי זו הלואה גמורה ומה שמיחד לו קרקע הוי כמשכנתא באתרא דמסלקי וגרע מינה דבמשכנתא אוכל פירות הבית או השדה הממושכן ודמי קצת לזביני ולא מתפרסם רביתא כולי האי מה שאין כן בכאן שהוא נותן לו מעות מכיסו שנה שנה וזוזי יהיב וזוזי שקיל ואם היות שאין הלוקח יכול לכוף למוכר לפרוע לו הקרן לעולם לא יצא מפני זה מתורת ההלואה והרי הוא כמלוה את חבירו מאה והתנה הלוה עם המלוה לתת לו עשרים לשנה ברבית כל זמן שמעותיו יהיו בטלות אצלו עד שיפרענו מעצמו אך שהמלוה לא יוכל לנגשו על הקרן כי אם על הרבית לבד שזה ודאי רבית קצוצה היא והרי אפי' בזביני דאסמכת' כההיא דאת ונולא אחי (ב"מ ס"ז.) דהוי זביני מעליא לשעתן כל שלא יחזיר המוכר לקונה את מעותיו ואין הקונה יכול לכוף המוכר להחזירם לעולם מ"מ כיון שהמוכר יכול להחזירם ולבטל המכירה דיינינן ליה כהלואה כשמחזירם והוי רבית קצוצה כדעת הריא"ף ז"ל והאחרונים ז"ל ואפילו לדעת הראב"ד ז"ל שסובר דזביני דאסמכתא לא הוו רבית קצוצה ורבינא דחשיב ואפיק פירי לא מדין רבית קצוצה אפיק אלא מדין גזל כדין אוכל מה שאינו שלו ולא בתורת רבית אכלם אלא כסבור שהם שלו אפ"ה בנדון זה י"ל דהוי רבית קצוצה דהתם מתחלה על דעת מכר ירד ואכל כמי שאוכל פירות שדהו אבל בנדון זה שהיה מתחלה הלואה בקציצה שיתן הלוה כך וכך בכל שנה ולא היה המלוה אוכל פירות הבית או השדה אלא הלוה היה נותן לו הרבית בכל שנה כמו שקצצו ודאי רבית גמורה היא. ומ"מ כל האחרונים ז"ל הסכימו שלא כדעת הראב"ד ז"ל דטעמא דרבינא משום דס"ל דזביני דאסמכתא כיון דארעא הדרא פירי נמי הדרי מדין רבית קצוצה וה"נ משמע בפרק בתרא דערכין (ל"א.) דתנן התם גבי בית בבתי ערי חומה הרי זו כמין רבית ואינה רבית ופרכינן בגמ' והתניא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ושני הא ר' יהודה הא רבנן דתניא הרי שהיה נושה בחבירו וכו' מאי בינייהו אמר אביי צד א' ברבית איכא בינייהו וכו' אלמא רבית בבתי ערי חומה שגואל תוך שנים עשר חדש הוו פירי ללוקח רבית קצוצה לרבנן דסבירא ליה צד אחד ברבית אסור כדתניא בבריתא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ופירשו בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ב) כאן התירתה כלומר בבתי ערי חומה ולא במקום אחר אלמא דכגון זו במקום אחר אסור מן התורה אע"פ שמתחלה בתורת מכר ירד ואכל והיינו כרבינא דסבר בזביני דאסמכתא רבית קצוצה נינהו ומתני' דקתני הרי זו כמין רבית הא מוקמינן לה כרבי יהודה ומשום דהוי צד אחד ברבית. וכ"ת ואכתי בזביני דאסמכתא לא הוה רבית קצוצה אלא לאחר שמחזיר המעות ומבטל המכר למפרע ונמצא המעות היו הלואה אצלו אבל קודם לכן אי אפשר להיות רבית קצוצה שהרי בתורת מכר הוא אוכל וכי אמרינן התם בערכין רבית בבתי ערי חומה רבית גמורה היא אליבא דרבנן היינו היכא שנתברר הספק לאחר מכן ונתבטל המכר אז הוי רבית קצוצה לרבנן אעפ"י שהיה אפשר שלא יבא לידי כך ובבית בבתי ערי חומה היה מן הדין רבית קצוצה אלא שהתורה התירתה כיון שלא התנו הם בפדיון אלא שהתורה צותה בפדיון והתירה הרבית ולרבי יהודה אפי' לאחר שנתבטל המכר הוא מותר גמור כיון שמתחלה כשקבלם היה אפשר שלא יבא לידי כך והיה מותר גמור לדעתו אבל לרבנן מתחלה קודם שיתברר הספק בודאי אי אפשר לומר שהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון דאפשר לבא לידי רבית של תורה וא"כ בנדון זה אף אם נאמר דהוי רבית קצוצה מפני שיכול לסלקו היינו דוקא לאחר שסלקו שהוברר למפרע שהיתה הלואה אבל קודם לכן לא הוי רבית קצוצה אלא אבק רבית וכל שאכל אין מוציאין ממנו ולא מנכין ליה ואפילו אכל שעור זוזי לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ואע"פ שאם החזיר לו מעותיו הוה ליה רבית קצוצה למפרע ומוציאין ממנו מה שאכל. לא היא דזביני דאסמכתא אע"פ שיכול לפדותו לעולם ולבטל המכר מ"מ כל שלא יהיו לו מעות ואינו פודהו מכר גמור הוא ובתורת מכר הוא אוכל אין צ"ל בכגון בית בבתי ערי חומה שעתה הוא מכר גמור ועוד שאם יעבור הזמן ולא יפדנו הוחלט אבל בנדון זה כיון שיכול לסלקו הלואה גמורה היא ואף קודם שיסלקנו שהרי אין כאן מכר כלל שהרי לא מכר לו הבית אלא שנשתעבד לו בעד הסך שנותן לו עתה לתת לו בכל שנה ושנה כך וכך לעולם כ"ז שלא יפרע לו מעותיו והוי כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי שהיא הלואה והויא רבית קצוצה וגרע מינה משום שנטל הרבית במעות מן הלוה עצמו אין צ"ל לדעת הרמב"ם ז"ל דאפילו באתרא דלא מסלקי הויא רבית משום דלית בה תיוהי ואע"פ שהוא אוכל פירות הבית עצמו הממושכן ודמי קצת למכר כיון דשכונה גביה ולא מסלקי כל זמן המשכונה אפ"ה כיון שיכול לפדותו לאחר הזמן הויא הלואה והוה רבית קצוצה ומוציאין ממנו מה שאכל אפי' קודם פדיון כ"ש בנדון זה דהוי טפי לית בה תיוהי שהוא משועבד לו במעות קצובים וזוזי יהיב וזוזי שקיל והוי רבית קצוצה שבאה מיד לוה למלוה. ועדין יש לבעל הדין לחלוק ולומר והלא בלשון השטר אינו מזכיר הלואה כלל אלא לשון מכר וא"כ אין כאן רבית קצוצה. ואל תשיבני מזביני דאסמכתא דאע"ג שהשטר הוא לשון מכירה הויא רבית קצוצה ודיינינן לה כהלואה. דהתם הוא לאחר שנתבטל המכר אבל בנדון זה כל שלא נסתלק והטרשא קיימת מכירה היא כלשון השטר ולא הלואה. תשובתו אין הלשון גורם אלא הענין גורם וכיון שזה מתחייב לתת לו דבר קצוב לשנה ואין הבית או השדה קנוי לו אלא השעבוד ההוא לבד יש לו עליו והמוכר יכול לסלקו לעולם הרי זו הלואה גמורה אף אם שנו הלשון להיותו בלשון מכירה דאין הלשון גורם דא"כ בטלת תורת רבית שילוה מאה במאה ועשרים בלשון מכירה וזה היה טעותו של רב חמא דהוה מוגר זוזי בפשיט' כל יומא והיה אומר בלשון שכירות ולא בלשון הלואה (ס"ט:) כמו שפרש"י ז"ל ובודאי שהיה עובר על רבית של תורה כיון שהיתה הלואה גמורה אלא שהיה משנה הלשון וזהו שאמר שם בגמרא לסוף כלו זוזי דרב חמא כלומר מפני שמלוה ברבית נכסיו מתמוטטין וזהו ברבית של תורה כמו שהוכיחו זה מפסוק כספו לא נתן בנשך ושחד על נקי לא לקח עושה אלה לא ימוט לעולם דמשמע הא אם עבר ימוט (שם ע"א.) ודוד ע"ה על דברי תורה היה מזהיר. ובתוספות בארו עוד דודאי א"א דרב חמא יטעה בזה שמפני שנוי הלשון לשכירות יחשוב שיהיה מותר דא"כ בטלת תורת רבית אלא שהיה פוטר רב חמא את הלוה מן האונסין כלומר שכל זמן שהיו המעות ביד הלוה שלא הוציאם עדין אם נאנסו שיהיה פטור מלשלם כמו אם היה שוכר ואם הוציאם ונאנסו כל נכסי הלוה פטור ואין עליו שעבוד כלל אם חזר והעשיר והרא"ה ז"ל כתב ודאי משהוציאם היה חייב באחריותן כדין הלואה אבל כל שלא הוציאם היה בידו כדין שוכר ופטור מן האונסין ועל אותה שעה היה נוטל שכרו ואפ"ה אסיקנא דאסור משום דזוזי לא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתייהו כדאיתא בגמרא. ואפשר דבדרך זו הא דרב חמא הוי אבק רבית והרמב"ם ז"ל כן כתב דהוי אבק רבית ואין ספק שכונתו היתה בדרך זו אבל אם היתה הלואה גמורה אף על פי שאומרים בלשון שכירות או בלשון מכירה ודאי רבית קצוצה היא שאין הלשון גורם ומה שפורע הלואישמ"י לאדון האלו"ב מחמת טרשא זו כדין מכירה אין זו ראיה לומר שלא נחשבהו להלואה אלא למכר שזה מחק האלו"ב הוא בדיניהם לפרוע לו הלואישמ"י אפילו בהלואה העשויה בכגון זה דאפי' במשכנתא או בהלואה באפותיקי על הבית ההוא או אפילו בשכירות גמור כל שהוא לזמן ארוך פורע לואישמ"י לאדון האלו"ב לפי שדנין אותה כמכר לענין זה משום חשש הערמה כמו שאנו דנין במתנה שיש בה אחריות שהיא כמכר לגבי דינא דבר מצרא. ועוד שאפילו נאמר שטרשא זו לא מפני חשש הערמה לבד דנין אותה כמכר אלא שהיא מכירה גמורה בדיניהם שהרי אין חוששין לה בדיניהם משום רבית אע"פ שהם מחמירין הרבה באסור רבית אפ"ה אין לנו ללכת בזה בחקותיהם ובדיניהם דאנן בדידן ואינהו בדידהו כמו שהוכחת אתה מההיא דמשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי דאע"ג דאינהו בתורת זביני אתו לה ובימי חכמי התלמוד היתה מותרת להם עד שהיו מוציאין מן הלוה למלוה בדיננו היא אסורה וגם היום אע"פ שהם מחמירין באסור רבית מ"מ אינן מסכימים לדיננו בפרטיהם ויש דברים שהם אסורים להם ומותרים לנו כגון משכנתא בנכיתא ומוכר אדם חובו בפחות ואפילו ללוה עצמו ולהשכיר מעות לשולחני להתנאות בהם דהדרי בעינייהו והא לך ארבעה זוזי ואוזפינהו לפלניא והרבה כיוצא באלו וכן יש בהפך שמותרין להם ואסורים לנו כגון סאה בסאה (ע"ה.) ואין פוסקין על הפירות עד שיצא השער (ע"ב:) ואין מושיבין חנוני למחצית שכר (ס"ח.) וכאלה הרבה וכן בטרשא זו הם אין חוששין לה משום רבית אם מפני שהם הולכין אחר הלשון שכותבים בלשון מכר ולא אחר הענין כטעותו של רב חמא לפי הפשט אם מפני שכל חק עולמי הם דנין כמכר ואפילו אין בו יחוד על הקרקע כמו הויאורלי"ש והשנסל"ש שאין בהם יחוד על קרקע ועושין אותן בלשון מכר ונתפרסם להם התירן ואין חוששין להם לרבית. ומטעם זה ר"ל שהם דנין אותה כמכר הם מצריכין בשעת הפדיון שיחזיר וימכרנו לו ואין מספיק להם במחילה כמו בשאר הלואות ושעבודין ולזה חוזר ופורע לו לואישמ"י פעם שניה אבל בדיננו אין ספק שבטרשא כזו לא חל שם מכירה גמורה על הבית אלא שהוא שעבוד ויחוד לבד שאף במחילה יהיה נפטר הלוה מן השעבוד ההוא כיון שהוא יכול לפרעו ולסלקו וגם מפני שנעשית טרשא זו בערכאות של עובדי כוכבים ושטרותיהן שרירות וקיימות אם מפני הדין דדינא דמלכותא דינא אם מפני תקנת הקהל שהתנו בזה וכל תנאי שבממון קיים אין לומר הואיל ובדיניהם דנין אותה כדין מכר והותרה להם טרשא זו מפני זה שתהיה לנו ג"כ כדין מכר ולא כדין הלואה ולא תהיה רבית קצוצה שהרי מ"ש חז"ל דשטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים כשרים ואפי' שטרי מתנה משום דינא דמלכותא כפי הלשון הראשון הנזכר בפ"ק דגטין (י':) היינו לומר שהשטר כשר ויש תורת שטר עליו כאלו נעשה ונחתם על ידי ישראל אבל לא לומר שנדין בדיניהם לגמרי כמו שנאמר על דרך משל שאם הקנה בשטר העשוי בערכאות של עובדי ככבים דבר שלא בא לעולם או שהקנה למי שלא בא לעולם שיועיל הקנין כיון שנעשה בשטר העשוי בערכאיתיהן ובדיניהם מועיל הקנין אפילו בדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם שזה אינו בכלל דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד אלא שהשטר הנעשה על ידי סופריו שיש להם הורמנותא דמלכא שיועיל ושנדין בו כדין שטר כשר הנעשה ע"י סופרי ישראל אבל אם הענין בעצמו אינו מועיל בו קנין או שאינו נקנה בשטר בדין תורתינו אין המלך מקפיד בזה שנדין בדיניהם וכבר אנו רואין בעינינו שכל מלכי ארגון נותנין רשות לדון בדין תורתנו ומצוים לשופטיהם שידינו כן בין יהודי ליהודי וא"כ בנדון זה אין מה שנכתב שטר זה בערכאות של עובדי כוכבים מעלה ומוריד בענין הרבית מטעם דינא דמלכותא אלא הרי הוא כאלו נעשה בגופן שלנו. ואף אם הקהל תקנו ששטרות העולות בערכאות של עובדי ככבים יהיו שרירין וקיימין עלינו כמו על העובדי כוכבים בדיניהם ושבכל הדבר שנכתב השטר עליו יועיל השער לקנות בין יהודי ליהודי כמו שמועיל בין עובד כוכבים לעובד כוכבים בדיניהם ובודאי שיכולין הקהל להתנות בכיוצא בזה דתנאי שבממון הוא והרי הוא כאלו כל אחד ואחד מיחידי הקהל התנה וקבל כן על עצמו וא"כ מכח תקנת הקהל טרשא זו הרי היא כמכר וחזר הדין שלא יהיה בו אסור רבית קצוצה אפ"ה אין הקהל יכולין להתנות במה שיש בו אסור רבית שהרי רבית אסרה תורה אע"פ שנותנו הלוה מדעתו ואין שום תנאי מועיל בו כמו שמועיל לגבי שמטה דאם התנה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית אין שביעית משמטתו (מכות ג':) דהתם כיון שלא אמר שלא תשמיטנו שביעית אלא בשביעית אין זה מתנה על מה שכתוב בתורה אלא עם חברו הוא מתנה בדבר שבממון וקיים דהוי כנותן לו מתנה וכן נמי גבי אונאה כל שאמר יודע אני שיש בו אונאה ע"מ שאין לך עלי אונאה דהא ידע ומחיל אבל ברבית שאפי' כשנותנו לו במתנה אסרתו תורה מה יועיל תנאו וכל שיתנה ויאמר כל היום כלו שהוא נותן במתנה או מוכר במכירה גמורה וע"מ שלא יהיה רבית ושאינו נודר לו בתורת רבית מ"מ דבריו בטלים ואין בהם ממש כל שהוא קוצץ ואומר שבשביל מנה שהוא מקבל מעתה יתן לו עשר בכל שנה ושנה לעולם כ"ז שמעותיו אצלו וא"כ כיון שאין הלוה בעצמו יכול להתנות להתיר הרבית גם הקהל אין מועיל תנאם להתיר הרבית. ובכאן צריך לבאר ההיא דפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) בשמעתא דמלוה ישראל מעות של נכרי וכו' דבעי רבינא לתרוצי נהי דשליחות לעובד כוכבים לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה והקשה הרמב"ן ז"ל ואי מדרבנן אמאי מותר דהא רבית דבדאורייתא הוא ואיך יאמרו החכמים דאית ליה זכיה לקולא להתיר מה שהוא אסור מן התורה ותירץ הוא ז"ל דכיון דזוזי לעובד כוכבים הוא דפרע להו והאי רבית נמי לכיסו של עובד כוכבים הוא נופל דלמא לא אסור מדאורייתא אלא מדרבנן ואתי דרבנן ומפקע דרבנן. ואני תירצתי בענין אחר בתשובה לאחד מחכמי הדור שהקשה לי בדרך זה דהא תלמודא פריך לעיל בשלמא סיפא לחומרא פי' נהי דשליחות מן התורה לית ליה לחומרא הוי שליחות אלא רישא לקולא ודאי לא אמרינן דא"כ מה מתרץ רבינא זכיה מדרבנן אית ליה אכתי קשה איך יתקנו חכמים לעקור דבר מה"ת בקום עשה שמקבל ישראל רבית מחברו ותרצתי דהא לא קשיא דבסיפא כיון דכו"ע ידעי דשלוחו של אדם כמותו ולא כולי עלמא ידעי דרשת מה אתם בני ברית וכולי אמרי רבנן דלחומרא יש שליחות משום דמאן דחזי סבר דישראל מישראל שקיל רבית שהעובד כוכבים נעשה שליח לישראל אבל השתא לרבינא ליכא למיגזר כיון שחכמים תקנו לו זכיה בעלמא והשוו בענין זכיה דין עובד כוכבים לדין ישראל ואי משום דמדאורייתא לית ליה הפקר ב"ד הפקר והרי אין מעות אלו של ישראל ולא שקיל ישראל מישראל רביתא והוה ליה כההיא דרב גדל (פסחים ז'.) דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה שאין חוששין לקדושיו אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה לאו ממון הוא ואין חוששין לקדושיו ואפילו באסור ערוה החמורה וכאן נמי כיון שזכה העובד כוכבים בממון זה אם קדש בו הישראל את האשה אינה מקודשת כמו אם קדשה בגזל ובחמס שהרי גזל גמור הוא מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים למאן דאית ליה גזלו של עובד כוכבים אסור כי היכי דאמרי' בגיטין פרק הנזקין (גיטין ס"א.) גבי מציאת חרש שוטה וקטן דלר' יוסי גזל גמור מדבריהם ומוציאין אותו בדיינים זהו מה שהשבתי בתירץ קושיא זו ואחר כך מצאתי לרשב"א ז"ל שכתב בחדושיו על תירץ הרמב"ן ז"ל בלשון הזה ואין תרוצו של רבינו מחוור ומסתברא דכל דבר שבממון משום הפקר ב"ד נגעו בה ומתנין בו לעקור דבר מה"ת כדאמרינן ביבמות פרק האשה רבה עכ"ל ועתה אין להשיב מזה על נדון זה לומר שהקהל הסכימו ששטרות עובדי כוכבים יהיו נדונין בדיניהם ויהיה מכר מדין הפקר ב"ד הפקר וממילא הותר הרבית ההוא או שאינה רבית קצוצה כדאמרינן התם דלא דמי כלל דהתם כיון שהפקירו הממון ואינו כלל של ישראל אין אלו מעותיו של ישראל ולאו ישראל שקיל רביתא אבל בנדון זה דישראל מישראל שקיל רביתא אין כאן הפקעת ממון כלל אלא הרי הוא כאלו התנו שמה שהוא אסור יהיה מותר ולא כל כמינייהו הגע עצמך שבדיניהם מוציאין רבית קצוצה מן הלוה למלוה כמו שהיה בימי חכמי התלמוד הנאמר ששטר העולה בערכאות של עובדי כוכבים מרבית קצוצה מישראל לישראל שיהיה כשר וגובין בו הרבית או שלא יהיה לו דין רבית קצוצה ואף אם תקנת הקהל שידינו בשטרות העולות בערכאות של עובדי כוכבים כמו שדנין אותם בדיניהם זה לא עלה על דעת שום אדם וא"כ בנדון זה כל שהלוה משועבד לפרוע החק ההוא לעולם בכל שנה ושנה ומיחד לו הקרקע ויכול הלוה לסלקו הרי הוא רבית קצוצה אעפ"י שכתוב בשטר בלשון מכר ופורע הלואישמ"י לאדון האלו"ב:
ולא עוד אלא אף אם אין המוכר יכול לסלקו אלא שמוכר לו המס ההוא על ביתו לעולם אפשר לומר דהוי רבית קצוצה כיון שזה נתן מנה וברוב השנים יקבל מיד הלוה יותר ממה שנתן וזה בקציצה שקצצו בשעת מתן מעות ואע"פ שזה כמכר עולמי הוא שמוכר לו פירות ביתו בכדי שמנה דינרין או עשרה לשנה וה"ל כמשכנתא דסורא דשריא לכ"ע שהיא כשכירות דכתבי הכי במשלם שניא אילין תפוק ארעא דא בלא כסף (ס"ז:) ומה לי הרבה שנים ומה לי לעולם כיון שגם במשכנתא דסורא מקבל יותר ממה שנתן כי היכי דלזמן קצוב דמיא לשכירות לעולם נמי דמיא למכירה מ"מ זהו אם היה הקונה עצמו דר בבית ההוא או היה משכירו לאחרים אבל למוכר עצמו ה"ל כחכירי נרשאי דכתבי פלניא משכן לפלניא ארעא והדר חכרה מיניה ואמרינן בגמרא (ס"ח.) דאסיר. וכתב הרמב"ן ז"ל דחכירי נרשאי אפי' במשכנתא דסורא אסירי ופרש"י ז"ל שהוא רבית גמורה כיון שמיד הלוה בעצמו בא לו והוא דבר קצוב בלא טורח ואף אם חלקה לא יפסיד מחכירותו כלום ואע"פ שהרמב"ם ז"ל ורוב הגאונים ז"ל הסכימו דחכירי נרשאי לאו רבי' קצוצה הוא אלא הערמת רבית וגם יש מהם שאמרו דוקא במשכנתא דנכיתא אבל במשכנתא דסורא שהיא שכירות יכול להחכיר ללוה ושרי אפילו לכתחלה . עכ"ז י"ל דבנדון זה הוי רבית קצוצה דהתם מתחלה עשו משכנתא מותרת אי במשכנתא דנכיתא אי במשכנתא דסורא ואחר כן חוכרה הלוה מן המלוה דהכי כתבי בשטרא והדר חכרה מיניה וזה אינו אלא שנראה כרבית אבל בנדון זה שתחלת התנאי הוא שזה מוכר לו במנה לעשות לו חק או מס שמנה או י' דינרין בכל שנה ושנה לעולם כל שארכו לו הימים וזה מקבל בצרוף השנים יותר ממה שנתן רבית קצוצה והלואה גמורה היא אלא ששינה אותה בלשון מכר ואין הלשון מעלה ומוריד כמו שכתבתי למעלה:
אבל מצד אחר שלא הרגשת בו ולא רמזתו יש לדון בטרשא זו ולומר שיש בה צד שיהיה מותר גמור וצד שהוא אסור משום אבק רבית לבד והוא זה שבכל מקום שנוהגין בטרשא זו יש תנאי שאם לא יפרע המוכר המס ההוא או החק ההוא בכל שנה ושנה שיוחלט הקרקע כלו לקונה אלא שמקומות יש שנהגו שאם לא יפרע המס ביומא דמשלם זמניה בכל שנה ושנה מיד יוחלט ויש מקומות שיש להם זמן שנה אחרת עוד שאם לא יפרענו תוך שנה אחר עבור הזמן יוחלט ויש מקומות שנהגו שלא יוחלט עד לאחר עבור שלש שנים וכל שיש תנאי זה במכירה או שיש מנהג זה ביניהם ואע"פ שלא נכתב הוא להם כמו שנכתב לפי שסומכין על המנהג בזה נראה שאם לא פרע המס בזמנו המוכר לקונה והוחלט לו הקרקע כפי מה שהתנו שאין כאן רבית. ואין צריך לומר שאין כאן רבית מחמת מה ששוה הקרקע יותר מן המעות שנתן שזה מותר גמור כדתנן במתניתין (ס"ה:) הלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכן היה ביתוס בן זונן עושה על פי חכמים דאלמא זה מותר גמור הוא דאין זה אגר נטר ליה אע"פ שהקרקע שוה יותר לפי שאין זה מתרבה מעט מעט ואם היה פורעו בזמנו לא היה נחלט אלא כהרף עין הקרקע נחלט לו בבת אחת ואין זה אלא כעין קנס ולא מבעיא בקרקע דשרי דאין אונאה לקרקעות אלא אפי' בזוזי שרי כההיא (ב"ב קס"ח.) דמי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו דאם הגיע זמן ולא פרע יתן למ"ד אסמכתא קניא אלמא אין בזה כלל משום רבית וכ"כ בפירוש הר"י הלוי בן מאגש ז"ל אלא אף מה שנתן לו מן המס בתוך הזמן ג"כ אין בו רבית שהרי כיון שהוחלט לו הקרקע ה"ל מכר למפרע משעה ראשונה דהא ודאי קני לך מעכשיו א"ל דאי לא לא היה חולט לו דה"ל אסמכתא דכל דאי לא קני וכיון דעל כרחין נדון זה בדאמר ליה מעכשיו א"כ כשהוחלט ה"ל מכירה למפרע שקנה הקרקע בסך שקבל ממנו בראשונה וא"כ הוברר הדבר שכשאכל הפירות בדין אכל ואין כאן ריבית אע"פ שמתחלה ודאי היה אסור לאכלן כיון דאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם לא יוחלט לו הקרקע וה"ל צד אחד ברבית ואסור לרבנן דקיי"ל כוותייהו (ב"מ ס"ג.) וכמו שאכתוב בסמוך מ"מ כשנתקיים המכר למפרע לכולי עלמא כדין אכל ואין כאן רבית אלא שמתחלה עבד אסורא כשנכנס לספק זה והיינו דגבי מתניתין דמכר לו שדהו ונתן לו מקצת דמים ואמר לו אימתי שתרצה הבא המעות וטול את שלך אסור אמרינן בגמרא (ס"ה:) דכי אמר לו לכי מייתית קני מעכשיו משלשין את הפירות כלומר משימין אותן ביד שליש לפי שהלוקח אסור לאכלן שמא לא יתקיים המכר ומקצת המעות שנתן בדמי הקרקע הוו הלואה וא"כ מעתה אסור לאכלן משום דצד אחד ברבית אסור וגם המוכר אסור לאכלן דשמא יתקיים המכר למפרע ומדינא הם של לוקח ונמצא שאכלן המוכר בשכר המתנת קצת דמי המכירה שהמתין ללוקח ואסור ג"כ משום צד אחד ברבית ולזה יושמו הפירות ביד שליש ואם יתבטל המכר יטלם המוכר ואם יתקיים המכר למפרע אז יטלם הלוקח כדינו וכמו שכתוב זה מבואר לפרש"י ז"ל. ואע"פ שבנדון זה לא אכל הקונה פירות הקרקע אלא המוכר נתן לו המס ההוא במעות אין היזק בזה שכיון שהקרקע נחלט לקונה למפרע נמצא שהמעות שקבל בכל שנה הם שכירות הקרקע ולא רבית כלל. וא"ת איך אפשר שהקרקע נחלט לו למפרע א"כ היה לו לקונה לתבוע מן המוכר כל הפירות שאכל מן הקרקע למפרע כשהוחלט לו לבסוף ואין עושין כן בטרשא זו אלא המס לבד שקבל וא"כ נראה שאינו נחלט לו למפרע כי אם מכאן ולהבא הא לא קשיא שאף אם נחלט לו למפרע אין לו לקבל כל הפירות רק המס לבד שכך התנו ביניהם שלא יפרע רק המס כל השנים ההם והרי הוא כאלו קנאם המוכר עד שעת החליטה בסך המס שנותן בכל שנה זהו הצד שהוא מותר גמור דהיינו כשנחלט לו לבסוף והצד האחר שהוא אבק רבית הוא מתחלה כשהוא לוקח המס ההוא דודאי אסור הוא זה כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם יחזיר לו המוכר מעותיו כשהתנו שיוכל לסלקו או אף אם לא התנו בסלוק כל שאכל יותר מן הקרן ולא יוחלט לו הקרקע לעולם הוי רבית קצוצה כמש"כ למעלה וא"כ השתא נמי קודם לכן הוה ליה צד אחד ברבית ואסור כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה ומיהו השתא ליכא אלא אסורא דרבנן בין יכול המוכר לסלקו בין אינו יכול כיון שאפשר לבא לידי התר גמור בשיוחלט כמ"ש למעלה אלא שאסור מדרבנן כיון שנכנס לספק ואפשר לבא לידי אסור דאורייתא אם לא יוחלט לעולם והוי צד א' ברבית מתחלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וקיי"ל כוותייהו אסור מדרבנן ואע"ג דמההיא דערכין (ל"א.) משמע דצד אחד ברבית לרבנן אסור מן התורה כמ"ש בבית בבתי ערי חומה רבית גמורה הוא כמש"כ למעלה זהו היכא שנתברר הספק לאחר מכאן ונתבטל המכר אז הוי רבית גמורה לרבנן אע"פ שהיה אפשר שלא לבא לידי כך אבל מתחלה קודם שיתברר הספק בודאי א"א לומר שיהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון שאפשר לבא לידי רבית של תורה וכמש"כ למעלה. וא"כ בנדון זה קודם שיתברר הספק אינו כי אם צד אחד ברבית ואינו רבית קצוצה אלא שאסור מדרבנן ולזה אפילו אכל כמה שנים כשעור מעותיו אינו מסתלק מזכות שיש לו בקרקע דהא קיי"ל (ס"ז.) דאבק רבית דאפילו אכל שעור זוזי לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וזה הקונה כשאכלן בתורת אבק רבית אכלן אלא שאם המוכר מחזיר לו עתה מכיסו כל מעותיו הדר ה"ל מה שאכל הקונה רבית קצוצה למפרע ואז יכול להוציאן ממנו בדיינין כיון שנתברר הספק כסברת רבנן דקיי"ל כוותייהו דבית בבתי ערי חומה הוי רבית קצוצה במקום אחר אלא שבמקום ההוא התירתה תורה וכל שהוא אבק רבית קודם שיתברר הספק כפי מש"כ שאין מוציאין ממלוה ללוה מה שאכל מיהו גם אין כופין הלוה לפרוע האבק ריבית למלוה כמו שמבואר בגמ' דאינה יוצאה בדיינין ממלוה ללוה אמרו אבל לא להוציא מלוה למלוה והיינו דס"ל למר בר רב יוסף דבמשכנתא באתרא דמסלקי אי אכל שעור זוזי מסלקינן ניה אע"ג דסבירא ליה דהוי אבק רבית דהא קאמר אי אכל טפי לא מפקינן מיניה והיינו משום דסבר דכיון דאין מוציאין מלוה למלוה האבק רבית האי כיון דאכל שעור זוזי מסלקינן ליה ואין זו הוצאה ממלוה ללוה כיון שאין מוציאין מן המלוה דבר אלא שמסלקין אותו שלא יאכל עוד אלא דאנן קיי"ל כרב אשי דכל דאכל בתורת אבק רבית אין מסלקין אותו ואין מנכין לו מקרן חובו דהרי זה כאלו היינו מוציאין ממלוה ללוה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אבל להוציא מן הלוה למלוה אין ספק שאין מוציאין. וגדולה מזו כתב הראב"ד ז"ל דאפילו לאחר שאכל המלוה האבק רבית אי תפיש לוה ממלוה לא מפקינן מיניה אלא שלא הודו לו בזו דאי הכי אמאי לא מחשבי' משטרא לשטרא הא תפש וברשות תפש אלא ודאי כל שאכל המלוה אין מוציאין ממנו ואי תפש לוה מיניה מפקינן מיניה אבל אין ספק שאם לא אכל שאין מוציאין מלוה למלוה בבית דין ואין מאכילין לו דבר האסור לו. ובנדון זה ג"כ אין מוציאין מלוה למלוה בב"ד בתורת אבק רבית אלא שהוא על כרחו יש לו לפרוע לו החק בכל שנה כדי שלא יוחלט לו הבית ונמצא הבית קנוי לו למפרע ומה שאכל כדין אכל. ואין ספק שאם הגבו ב"ד האבק רבית מן הלוה למלוה לא עשו ולא כלום לפי שטעו בדבר משנה וחוזרין וכן אם הוציא המלוה מן הלוה על כרחו של לוה בדיני אומות העולם גזל הוא בידו ולא אמרו שאין מוציאין אבק רבית ממלוה ללוה אלא כשאכל המלוה מדעת הלוה אלא שבא עתה לטעון עליו מחמת אסור הרבית אבל אם קודם שאכל צועק עליו שלא יאכל והוא מוציא ממנו על כרחו בדיני העובדי כוכבים נראה שגזל הוא בידו ומוציאין ממנו וכבר דנתי כן בסרקסטה הלכה למעשה וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל שכתב כלשון הזה וקרוב אני לומר שאם אמר אין רצוני שתאכל עוד פירותי בתורת רבית ואפרע לך חובך כשיזדמן לי או אדון עמך בב"ד ואכלן אחר כך שהוא משלם לו הואיל ושלא ברצונו אכלן גזלה היא בידו ומוציאין ממנו שכיון שהעסק אסור כיון שמיחה בו שלא יאכל עוד והדין עמו אין לזה רשות לאכול ואם אכל משלם עכ"ל. וכבר נראה שדבריו במשכנתא שהיא אבק רבית הם דאי במשכנתא בלא נכיתא ובאתרא דמסלקי שהוא רבית קצוצה לא היה צריך לטעם זה אלא לעולם מוציאין ממלוה ללוה ואם במשכנתא שהמלוה מוחזק בה כשאוכל שלא ברצון הלוה סובר הרב ז"ל שמוציאין ממלוה ללוה כ"ש במה שאין המלוה מוחזק אלא שהוציא מן הלוה ע"כ שלא כדין שמוציאין מן המלוה ללוה גם הרשב"א ז"ל כן כתב בתשובה וכתב שכן היה דן הראב"ד ז"ל:
ועדין אני חוכך בנדון זה להחמיר ולומר שהיא רבית קצוצה ואע"פ שאפשר שיוחלט הבית למלוה אם לא יפרע החק בזמנו לפי שאין מזכירים בתנאי ההוא מעכשיו ואין חוששין לו לפי שבדיני העובדי כוכבים אסמכתא קניא ואצ"ל כשאין מזכירין כלל בשטר הטרשא תנאי החליטה אלא שסומכין על הדין הנהוג ביניהם שאם לא יפרע החק בזמנו שיוחלט וא"כ אין המלוה קונה הבית כשהוחלט אלא מכאן ולהבא ולא למפרע והוה ליה כהלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה מביא לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי הוא שלו (סה:) שכתבו עליה המפרשים ז"ל דאי הך מתני' בדאמר מעכשיו מוכר אוכל פירות לרבנן ולא לוקח דהוה ליה צד אחד בריבית ואסור ולרבי יהודה אפילו לוקח אוכל פירות שרי ואי בדלא א"ל מעכשיו וכמאן דאמר אסמכתא קניא מוכר אוכל פירות לכולי עלמא דאי לוקח רבית קצוצה ואפי' לא פרעו דמכאן ולהבא הוא קונה ולפ"ז אף במקום שנוהגין בחליטה אי אכל שעור זוזי מסלקינן ליה טפי מפקינן מיניה דרבית קצוצה היא וכיון דמסלקינן לי' א"א להחלט לו עוד כיון שכבר אכל שעור זוזי אבל קודם שאכל שעור זוזי אפשר להחלט אם לא יפרע החק בכל שנה כיון שכך התנו או נהגו ואע"ג דאסמכתא לא קניא בדיננו אם הסכימו הקהל ששטר העולה בערכאות של עובדי כוכבים יהיה נדון כפי דיניהם גם בזה תועיל ההסכמה כיון שאין בחליטה אסור רבית ואע"פ שהוחלט לו הבית מכאן ולהבא אין מוציאין מן המלוה ללוה הפירות שאכל קודם החליטה אע"פ שהן רבית קצוצה כיון דלא אכל שעור זוזיה לפי שיכול המלוה לטעון שבתורת הקרן הוא מקבלם כיון שהוא רבית ואעפ"כ הוחלט לו הבית בעד מה שנשאר שלא פרע בזמנו ואין לומר שכיון שיש בטרשא זו אסור רבית נתבטלה כל הטרשא שכבר הסכימו כל המפרשים ז"ל דמקח שנעשה באסור רבית לא מבטל המקח אלא שמסלקין ממנו הרבית והיינו דאמר אביי (סה.) האי מאן דמסיק בחבריה ד' זוזי דרבית' ויהב ליה גלימא בגוייהו כי מפקינן מיני' ד' זוזי מפקינן מיני' גלימא לא מפקינן מיניה ואפי' רבא לא קאמר גלימא מפקינן מיניה אלא כי היכי דלא לימרו מיכסו ואזיל גלימא דרביתא לפי שהוא דבר מסויים וכ"כ הגאון ז"ל בספר המקח דכל מקח שנעשה בענין שיש בו צד רבית קיים ומה שיש בו מן האסור יחזיר והוא שקנה קנין גמור כגון שפסק על הפירות קודם שיצא השער וקנו מידו וכשיצא השער הוקרו פירות שזה אסור משום רבית אם רצה הלוקח ליקח הפירות בשויין בענין שאין בו רבית אין המוכר יכול לעכב בידו ויאמר שיתבטל המקח כיון שתחלתו באסור רבית נעשה ומיהו הלוקח ודאי יכול לחזור בו שלא ליתן בהם כשעת היוקר של עכשיו שהרי לא לכך ירד שמתחלה בשעת הזול פסק עמו אבל אם אין שם קנין אלא דברים ומעות יכול לחזור בו מן הכל כיון דאית ביה אסור רבית וליכא מי שפרע כלל כל זה באר הגאון ז"ל והסכימו האחרונים ז"ל לדבריו. גם הרמב"ן ז"ל כתב לדעת הרי"ף ז"ל שכל משכונא אסורא בר ממשכנתא דסורא אלא דבלא נכיתא באתרא דמסלקי הוי רבית קצוצה ובאתרא דלא מסלקי אי נמי בנכיתא בין מסלקי בין לא מסלקי הוי אבק רבית כתב הרב ז"ל וז"ל ומסתברא דבאתרא דמסלקי אי עבר ומשכן ובתר זמן אתא מרי ארעא דהוא לוה לבית דינא ואמר לא בעינא דליכול תו לארעא וכי הוו לי זוזי פרענא ליה מסלקינן ליה מפירי ולא אכיל תו הואיל וזה צועק עליו בב"ד שלא יאכל רבית אין נותנין לו רשות לאכלו ומסדרין לו ב"ד ומוציאין מן הלוה למלוה חובו כדין כל ב"ח ובאתרא דנא מסלקי נמי מסלקינן ליה מלמיכל פירי בתורת פירי ולסלוקי נגמרי א"א דהא מיקניא ליה הלכך אכיל לפירי בשומא ומנכי ליה דמי כולהו פירי כמה דשיימי להו בי דינא עכ"ל. הנה מבואר מדבריו שלא נתבטלה המשכונא מפני אסור הרבית אלא שאוכל הפירות בתורת קרן המשכונא כיון דהוא אתרא דלא מסלקי:
ומה שנסתפק לך את"ל דהיכא שיש תנאי ביניהם שיוכל להחזיר מעותיו הוי רבית קצוצה כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דמסלקי והיכא שאין תנאי זה ביניהם הוי אבק רבית כמשכנתא בלא נכיתא באתרא דלא מסלקי מה נאמר כשהתנאי הוא בהפך דבתוך זמן מה יוכל להחזיר לו מעותיו ועבר הזמן ההוא ושבו לצמיתות הנלך בתר מעיקרא והויא כהלואה או בתר השתא:
תשובה כבר ידעת כי פירוש אתרא דלא מסלקי ר"ל תוך זמן הכתוב בשטר שכמו שאין המלוה יכול לכוף הלוה לפרוע כך אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן ההוא אבל לאחר הזמן ההוא יכול לסלקו ואתרא דמסלקי ר"ל שאפי' תוך הזמן יכול הלוה לפרעו ולסלקו זולתי בשנה ראשונה שאין יכול לסלקו אפי' באתרא דמסלקי משום דסתם משכנתא שתא (ס"ח.) ופירוש רש"י דלא מצי מסלק ליה ואפילו באתרא דמסלקי וכן פירשו ז"ל אע"פ שנראה מדבריך שאתה הבנת סתם משכנתא שתא באתרא דלא מסלקי וכתבו המפרשים ז"ל דבשנה ראשונה לא מצי לסלוקי או היכא שיש תנאי ביניה' שלא יסלקנו עד זמן פלוני כל אותו הזמן הוי דיניה כאתרא דלא מסלקי ובתר הכי הוי דין המשכנתא כאתרא דמסלקי וז"ל הרמב"ן ז"ל בזה והוי יודע דבאתרא דמסלקי דסתם משכנת' שתא ולא מצי לסלוקי עד שתא [אי נמי] אתני בהדיה דלא ליסלקי' עד חד זימנא עד ההוא יומא דיניה כדין אתרא דלא מסלקי ואבק רבית מכאן ואילך אתרא דמסלקי הוא ורבית קצוצה הוא ואין זה צריך לפנים עכ"ל. ומכאן תוכל ללמוד לנדון זה דכל זמן שהיה יכול לסלקו היתה רבית קצוצה ומן הזמן ואילך שאין יכול לסלקו הוא אבק רבית ואף על פי שבשאלתך הדבר מהופך שהסלוק הוא ראשון והבלתי סלוק הוא אחרון אין אני רואה להפריש ולחלק בזה והענין שוה בשניהם. אמנם כבר כתבתי דעתי למעלה דבנדון זה בין שיוכל לסלק בין שלא יוכל לסלק הכל הוא רבית קצוצה:
ומה שנתחדש משמעון שלקח שינ"ש מכותי אחד וביום עצמו שלקח ממנו המעות ונעשו השעבודין עשה הכותי ההוא שטר ששיא"ו לראובן מהם והודה הכותי בשטר ההוא שבעד ראובן הנז' עשה הקניה ההיא וממעותיו קנה מה שקנה משמעון ואמרת כי אולי ראובן הנזכר הערים לעשות ככה למצוא פתח היתר כשתהיה יד כותי באמצע ואינך יודע על מה נסמך כי אותה שאמרו (ב"מ ע"א:) ישראל שלוה מעות מן הכותי ברבית ובקש להחזירם לו מצאו ישראל אחר ואמר לו תנם לי ובו' הרי זו רבית קצוצה ואם העמידו אצל כותי מותר ואמר רב פפא כשנשא ונתן ביד והדברים מוכיחים שהצד אשר שם הוא אסור הכא אפשר שיהיה מותר כל היכא דלא העמידו אצל ישראל שאז ישראל זה לוה מן הכותי והכותי לוה מישראל אחר וא"כ אין לחוש ומה שלשם הוא מותר דהוא כשהעמידו אצל הכותי הכא כשהכותי העמיד ישראל זה אצל ישראל אחר אסור שאז נסתלק הכותי מכל וכל ואין עליו שום אחריות ועוד שזה הכותי הודה שממעות ראובן ובעדו קנה מה שקנה ואע"פ שאין שליחות לכותי אפשר דה"מ לקולא אבל לחומרא יש שליחות ואם שאין אנו צריכין לכל זה אחר שהעמיד הכותי ראובן אצל שמעון ולא סר ראובן מקחת השינ"ש מדי שנה בשנה מיד שמעון אין זה כי אם כסות עינים בכברה חשב לנוס מן הפחת ונפל בפח כו' עכ"ד:
תשובה ודאי כיון שהכותי הודה שממעות ראובן ובעדו קנה מה שקנה רבית קצוצה היא ואין אנו צריכין בזה לטעם יש שליחות לכותי לחומרא שאם כן לא היה אסור אלא מדרבנן ועוד דלדעת ר"ת ז"ל למסקנא דגמרא אין שליחות לכותי כלל אפילו לחומרא דמעקרא הוא דהוה ס"ד הכי כי מקשינן בשלמא סיפא לחומרא אבל בתר דמשני בשנשא ונתן ביד סיפא נמי הכי מוקמינן לה ולא אמרינן יש שליחות אפילו לחומרא אלא דהכא לא צריכא כלל לההוא טעמא דהתם בגמרא הוא שכבר לוה אותן הכותי מן הישראל והרי הם של כותי לגמרי וכשבא לתתם לישראל אחר בשליחות הישראל הראשון מדינא כיון דאין שליחות לכותי היה מותר לפי שאין הכותי נעשה שלוחו של ישראל הראשון לתתם לישראל שני בשבילו ולא יצאו מרשות הכותי כלל והם כאשר בתחלה ונמצא שהישראל שני לוה מן הכותי והכותי עדיין חייב לישראל ראשון אלא משום דיש שליחות לחומרא הוה ס"ד למיסר אבל בנדון זה שמעותיו של ישראל מופקדי' ביד כותי להלוותן לישראל ברבית אע"פ שמיד הכותי מקבלם הישראל הלוה ודאי רבית קצוצה היא דאע"ג דאין שליחות לכותי מכל מקום אינו זוכה במעותיו של ישראל המופקדים אצלו ומבואר הוא בתוספתא ישראל שנעשה סנטר או אפטרופוס לכותי מותר ללות ממנו ברבית וכותי שנעשה סנטר או אפוטרופוס לישראל אסור ללות הימנו ברבית ע"כ. הנה שאין הולכין [אלא] אחר מי שהמעות שלו כיון שבאחריותו הם ובודאי כי קתני בסיפא בתוספתא כותי שנעשה סנטר וכו' רבית קצוצה היא כיון שהמעות הם של ישראל מדקתני אסור ללות הימנו ברבית דאם היה אסור מדרבנן לבד לא היה אסור ללוה אלא למלוה כמו שהוכיחו המפרשי' ז"ל דאבק רבית אינו אסור ללוה אלא למלוה מדאמרינן (ס"ח:) בההיא דרב עליש רב עליש גברא רבא הוא ואסורא לאינשי לא הוה ספי ולא קאמר ואסורא לא הוה עביד ש"מ שבאבק ריבית אין אסור ללוה אלא למלוה לבד אלא דרב עליש משום דגברא רבא הוא אע"פ שהיה מותר לו מ"מ לא היה מאכיל למלוה דבר האסור אע"פ שאינו אסור אלא מדרבנן וא"כ הוא מוכרח שכשאמרו אסור ללות הימנו ברבית רבית קצוצה היא גם בההיא דריש פרקין (ס"א:) אני הוא שעתיד ליפרע ממי שתולה מעותיו בכותי גם הרב אלפסי ז"ל כתב בנוסחא שלו אני הוא שעתיד ליפרע ממי שתולה מעותיו ביד כותי ומלוה אותן ברבית לישראל נראה דכל שהמעות של ישראל שהפקידם לכותי כדי להלוותן ברבית לישראל אע"פ שמיד הכותי באו לישראל הלוה אסור ואסורא דאורייתא הוא דהא יליף לה מפני שנאמר בו יציאת מצרים דומיא דהנהו אחריני כגון טומן משקלותיו במלח ותולה קלא אילן בבגדו וכן נוכל להוכיח כן מההיא (דאמרי') [דתניא שם ע"א.] אל תקח מאתו אבל אתה נעשה לו ערב ומקשינן בגמ' ערב ממאן אלימא מישראל והתנן אלו עוברין בלא תעשה וכו' אלא ערב מכותי סוף סוף כיון דכותי בתר ערבא אזיל הוא ניהו דקא שקיל רביתא אלמא אע"פ שהכותי הלוה מעותיו לישראל הלוה ומידו באו לו כל שנעשה לו ישראל ערב ודיניה דכותי דאזיל בתר ערבא תחלה הרי הוא כאלו הלוה אותם לישראל הערב והערב מלוה אותם לישראל הלוה ואסור מדאורייתא דאי מדרבנן לחוד ומדאורייתא שרי מאי מקשי סוף סוף כיון דדיניה דכותי וכו' למאי דילפינן מקרא אבל אתה נעשה לו ערב דאנן נמי מדאורייתא קאמרינן דשרי ואפשר דמדרבנן אסור אלא ודאי שמע מינה דמדאורייתא נמי אסור והיינו דמקשינן דלא אפשר למשרייה מקרא ואם כן כ"ש בנדון זה דהתם היו המעות מתחלה של כותי והכותי מלוה אותם ללוה מידו לידו ואעפ"כ כשנעשה לו ישראל ערב אמרינן דכיון דדינא דכותי בתר ערבא אזיל תחלה ולא בתר הלוה ה"ל כאלו הם מעותיו של ערב ואסור מדאורייתא כ"ש בנדון זה שמתחלתן היו המעות של ישראל ובאחריותו הם ואין לכותי בהם כלום:
אמנם אם לא היה בדרך זה אלא שהעובד כוכבים הלוה לישראל ממעותיו ואחר כן קנה ישראל אחר מן העובד כוכבים חוב זה בהקנאה גמורה בזה יש לדון כי יש צד שהוא מותר גמור ויש צד שהוא אסור שאם הלוה לא התנה עם העובד כוכבים שיוכל להחזיר לו מעותיו בזה נראה שהוא מותר גמור אע"פ שכתבתי למעלה דטרשא כזו מישראל לישראל הוא רבית קצוצה אע"פ שאין תנאי ביניהם שיוכל להחזיר לו מעותיו לפי שברבות השנים ובצרופם ימצא שיקח יותר ממה שהלוה מכ"מ כשהעובד כוכבים הלוה לישראל מנה ושיתן לו עשרה דינרין בכל שנה לעולם ולא יוכל לסלקו הרי זכה העובד כוכבים במה שנתחייב לו הלוה לפרוע לו בכל שנה לעולם דהא תנן (ב"מ ע':) אבל מקבלין צאן ברזל מן העובד כוכבים ולווין מהם ומלוין אותן ברבית וא"כ כשהקנה העובד כוכבים חובו לישראל אפילו בפחות מותר דכיון שזכה העובדי כוכבים בחובו של ישראל לתת לו כך וכך בכל שנה לעולם יכול להקנות הוא חוב זה לישראל והרי הוא כמו ישראל שחייב לעובד כוכבים מאה דינרין של רבית ומוכר אותם לישראל אחר בפחות שהוא מותר גמור כיון שהרבית נתרבה אצל העובד כוכבים וכאן כיון שכבר נתחייב הלוה לפרוע לעובד כוכבים כך וכך בכל שנה ושנה לעולם הרי הוא כאלו נתרבה אצל העובד כוכבים שהרי כבר זכה העובד כוכבים בחיוב זה ויכול להקנותו לישראל ואין כאן רבית לישראל הקונה אבל אם יש תנאי ביניהם שיוכל הלוה להחזיר לעובד כוכבים מעותיו כל זמן שירצה מעתה הוא רבית קצוצה ואפילו פירות שנה ראשונה בתורת רבית קצוצה הוא מקבלם והקרן קיימת לו לעולם וכשהקנה העובד כוכבים חוב זה לישראל הרי הוא כאלו הלוה אותם עתה הישראל ללוה שהרי יכול הלוה להחזיר לזה הישראל הקונה מעות ההלואה כמו לעובד כוכבים המלוה הראשון ואם כן כשנתרבה הרבית בכל שנה ושנה מאחר ההקנאה ואילך אצל הקונה הישראל נתרבה ולא אצל העובד כוכבים המקנה שהרי לא זכה העובד כוכבים בפירות בכל שנה ושנה לעולם שנאמר שכשהקנה הפירות לישראל הוי כמוכר חובו בפחות שהרי כיון שהלוה היה יכול להחזיר מעותיו לא זכה העובד כוכבים עדיין בפירות אלא כל זמן שהלוה לא יחזיר לו מעותיו וכשהקנה לישראל הרי קם תחתיו והרי הוא כאלו הקנה לו קרן החוב ושיתן לו הישראל הלוה הרבית כדרך שהיה נותן לו ונמצא שאצל הישראל מתרבה הרבית. וכ"ת כיון שהישראל כבר הוא משועבד לעובד כוכבים לתת לו הרבית כל שנה ושנה כל זמן שהמעות בידו נימא שגם אחר שהקנה לישראל יוכל הישראל לקבל הרבית כל זמן שהמעות ביד הלוה והרי הוא כאלו לוקחם בעד העובד כוכבים שנשתעבד לו הלוה לזה כבר דומיא דההיא (דב"מ ע"ג:) דרב מרי בר רחל דמשכן ליה ההוא עובד כוכבים ביתא הדר זבנא לרבא והוה ממטי ליה לרבא אגר בית' דמשנה ראשונה ואילך כיון שהיה רבא אפשר לסלקו והיתה משכנתא בלא נכיתא ואמר ליה רבא דהשתא נמי כדיניהם עבידנא לך דכל כמה דלא מסלקי בזוזי לא שקיל אגר ביתא ואנא נמי לא שקילנא אגר ביתא עד דיהיבנא לך זוזך. הנה כאן שאע"פ שהיתה המשכונא רבית קצוצה כיון שהעובד כוכבים משכנה לרב מרי והיה אוכל רב מרי פירותיה בדיניהן כל זמן שלא יסלקנו גם עתה אחר שמכר העובד כוכבים הבית לרבא והיה יכול רבא לסלקו יאכל רב מרי פירות הבית בלא נכיתא כל זמן שלא יסלקנו רבא וא"כ בנדון זה נימא הכי לא דמי כלל דהתם כיון שכבר שעבד העובד כוכבים הבית לרב מרי שיאכל פירותיו כל זמן שלא יסתלק אין קניית רבא הבית מן העובד כוכבים יכול לגרוע שעבוד רב מרי הקודם אלא שכיון שקנה רבא הבית מן העובד כוכבים קנה זכותו ויכול לסלק לרב מרי כמו שהיה יכול העובד כוכבים אבל מ"מ שעבוד רב מרי על הבית מן העובד כוכבים הקודם לקניית רבא לאכול פירותיו כל זמן שלא יסתלק הרי הוא בקיומו כבתחלה אבל בנדון זה מכיון שהישראל קנה שעבוד העובד כוכבים על ישראל הלוה והלוה יכול לסלק את זה הישראל הרי הישראל הזה הוא המלוה עתה והרי הפירות יתרבו במעותיו על הישראל והוי רבית קצוצה וליכא למימר דכיון דלא קצץ הישראל עם ישראל בשעת ההלואה אין זה רבית קצוצה והוי אבק רבית דהא כיון שקצץ הלוה עם העובד כוכבים בשעת ההלואה בעדו ובעד הבא מכחו הרי הוא כאלו קצץ אז עם זה הישראל הבא מכחו ועוד שכשהקנה העובד כוכבים את הישראל והעמידו אצל הלוה הרי הוא כאלו הלוה אותם עתה הישראל לישראל עם הקציצה הראשונה הכתובה בשטר ההלואה ואין צריך להזכיר עתה הקציצה שכבר היא קצוצה ועומדת בשטר לעולם כל זמן שהמעות בידו:
ואשר אמרת כי רבים מבני קהלכם יראת השם על פניהם מתיהדים לפרוש מן האסור ומושכין עצמם מטרשא כזו כדי להסתלק מן הספק ואם הדבר יהיה מותר יתחסדו עם אביוני עמם שלא נשאר להם בלתי אם גויתם ואדמתם למען לא יצטרכו למכור נחלתם לצמיתות או להשתעבד לעקר אודיעך הטרשא אשר נוהגין נעשות בברצלונה בענין זה שהיא מותרת גמורה ואין בה צד רבית כלל והוא שבעל הקרקע מוכר את ביתו תחלה לגמרי בסך ידוע לחלוטין ואח"כ חוכר המוכר מן הקונה הבית ההוא בשטר אחר לתת לו מס בכל שנה דבר קצוב וגם לפעמים נותן לו חוכר למחכיר קצת דמים בראשונה מאותן שקבל ממנו מן המכירה הראשונה מלבד המס שעושה לו בכל שנה ואין המוכר יכול לפדות הבית ההוא בשום זמן ואין ספק שבדרך זה הוא מותר גמור ואפי' למי שאסר חכירי נרשאי אפילו במשכנתא דסורא התם הוא שאין גוף הבית מכור לו לגמרי רק הפירות לבד וחוזר וגובה אותם מן המוכר עצמו והוי הערמת רבית אבל בכאן שגוף הבית מכור לו לגמרי יכול הוא להשכירו או להחכירו אח"כ נמי שירצה ואף למוכר עצמו ואע"פ שמתחלה כשמכר לו גוף הבית התנה שיחכירנו לו אח"כ אין בכך כלום כיון שגוף הבית קנוי למחכיר והוא גדול באדנות הבית לעולם יותר מן החוכר וגם שאין שאר נכסי החוכר ולא גופו משועבדים למס ההוא אלא בעוד שיהיה הבית בחזקת החוכר אבל כל זמן שירצה החוכר להחזיר הבית כמו שהוא למחכיר הרשות בידו ואף אם אינו שוה עתה רק דבר מוע' אם מחמת קלקול הבית או מחמת שהוזל ואין למחכיר עליו כלום דהשתא דמי למרא דהדרא בעינה זהו מה שעלה בידי בענינים אלו:
Teshuva 306
עוד שאלת על אלו המוכרי פירות בפחות מהשער לתתם לזמן הגורן שלהם כגון אלו הקונים צמר בזמן ששוה שני פרחים בסך י"ח דינרין ויש לו לקבלה בזמן הגזה אשר אז היא שוה כשער של עכשו או יותר וזה עושה המוכר בשביל המעות שמקדים לו כלן או רובן מאי כיון שיש לצמר גורן קבוע שהוא בעת הגזה יש לו לפסוק או כשער הגורן או כשער היוצא עתה או דילמא כל זה הוא לאותן העומדים שם בכפרים שאין להם צמר ממקום אחד כי אם מצאנם ולאלו יש גורן קבוע אבל לעומדים בכרך כמו היום בבלנסיא' שהצמד מביאין שם החמרים מכל עבר ופנה כמי שאין לו גורן קבוע הוא ודמי להא דאמרינן (בב"מ ע"ג.) החמרים מעלין במקום היוקר כמקום הזול אחר שהם משתכרין במה שמוותרין להם המוכרין בכפרים במשקולות ובמדות ואע"ג דבאחריותן הם מביאין הפירו' ההם מה שמשתכרין בויתור נחשבהו נגד האחריות ההוא ונדמה אותן כאלו הם שלוחים מהבעלי הבתים בקניה הזאת זה יספיק כל היכא שהויתור ההוא יהיה מהמוכר אבל אלו שמוכרין הצמד והקונה מקבל אותה למשקל הראשון מבעלי הצאן בעת הגזה ולחמר הזה אין שום ויתור בעולם והוא מביאה באחריותו כל הדרך או קצתו יראה שיהיה בו אסור ולא יהיה התר בזה דומיא דההיא דחמרים אלא כשהמוכר הזה מוכר הצמר לאלו הבעלי בתים למשקל אחר במקום היוקר בצד שישאר לו הויתור ההוא במשקל או במדה אבל מה נאמ' כשהצמ' מקבל הקונה למשקל הראשון בכפר והיא באה באחריותו האם נאמר כיון שבאחריותם היא בדרך אע"פ שויתור המשקל הוא שלהם שליחותיהו הוא דעבוד ואע"פ שהמעות הביאו שמה המוכרים על אחריותן הרי יש שכר אחר העומד כנגד זה האחריות דמגלו ליה תרעא מאי. יורנו מורינו הדרך הנכון והישר בכל זה למען נוכל ללמוד הלכה למעשה עכ"ל:
תשובה כבר ידעת שאסור לקנות פירות בפסיקא ליתנם לזמן ידוע בהקדמת מעות כל שלא יצא השער ואפילו יפסוק בסך ששוין עתה ולא מוזיל גביה ואפילו הכי אסור אא"כ יש לו למוכר הפירות שהוא פוסק דאז יכול לפסוק ואע"ג דמוזיל גבי' מותר כדאמרינן בגמרא (ס"ג:) בהדי' האי מאן דיהיב זוזי אקירא וקא אזלן בשוקא ד' ואמר יהיבנא לך חמשה אי אית ליה שרי ואי לא אסיר וטעמא דכיון דמעות קונות מן התורה ואם חוזר בו מקבל מי שפרע הרי זה לענין רבית כאלו קנאם קנין גמור מעתה כיון דאין אסור רבית במכירת פירות אלא מדרבנן והלכך אין כאן הקדמה אבל בשאין לו אע"ג דהשתא לא מוזיל גביה מ"מ אסור כל שלא יצא השער לפי שכיון שלא נקבע השער אנו חוששין שמא ישתנה ויוקרו פירות בתוך הזמן שקבע לו ונמצא שמרויח הקונה בפסיקא בהקדמת מעותיו וגם המוכר יצטרך לקנותם כשער היוקר אבל כשיצא השער אע"פ שאין לו מותר לפסוק בהקדמת מעותיו והרי זה כמי שיש לו דאעפ"י שאין לזה יש לזה ויכול המוכר לקנות עתה פירות באלו המעות שמקבל מן הקונה והיינו מתני' דתנן (ע"ב:) אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער ותניא בברייתא יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה ואע"פ שיצא השער ומותר לפסוק אבל צריך לפסוק כסך השער הקבוע אבל אם מוזיל גביה מן השער [הקבוע] הרי זה אסור שהרי בודאי מפני הקדמת המעות מוזיל גביה והיינו דתנן בריש פרקין (ס':) כיצד לקח ממנו חטים בדינר זהב הכור וכן השער כלומר שהפסיקה הראשונה בהיתר היתה כי כן היה השער ולא אוזיל גביה דאלמא אי אוזיל גביה היה בו אסור רבית וההיא דאסרינן בקיראה בשאין לו משום דמוזיל גבי' ביצא השער היא כדקאמר וקא אזלן בשוקא ד' וגדולה מזו אמרו בברייתא (ע"ב:) היו חדשות מארבע וישנות משלש אין פוסקין על החדשות מארבע עד שיצא השער לחדש ולישן כך היא גירסת רש"י ז"ל ופי' שהחדשות הם בזול עתה לפי שלא נתיבשו כל צרכן והפוסק על החדשות כשיקבלם ממנו לאחר זמן הרי נתיבשו כל צרכן ולכן אין פוסק לקבל ד' סאין בסלע כיון שהישנות אין שער שלהם כי אם שלש סאין בסלע עד שיצא השער בארבע לחדש ולישן גם הטעם שהזכירו בגמרא (ס"ג:) דא"ל שקילא טבותא וכולי דהא חיטי בהיני והא חיטי בשילי אינו מספיק אלא כשאינו מוזיל גביה ודבר זה לא נסתפק בו אדם דודאי כשפוסקין על הפירות כשיצא השער צריך שלא יפחות מסך השער הקבוע הא לאו הכי אסור אלא א"כ יש לו ולכן הוא מבואר שהקונים צמר בתוך השנה ממי שאין לו צמר בזמן ששוה שני פרחים וכן השער והוא פוסק עמו לתתם בזמן הגזה בסך י"ח דינרין בהקדמת המעות כלן או קצתן כמו שבא בשאלה שזה אסור כיון דמוזיל גביה מסך השער הקבוע ואפי' יש לו למוכר צאן העומד ליגזז ויש בהן קצת מן הצמר שפסק עמו והצמר מתרבה מאליו ובשעת גזיזה יספיק לכל מה שפסק אפ"ה אסור דהא לא מיקרי יש לו כיון שאין לו עתה כל מה שפסק כדתניא (שם ס"ד.) ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו וכו' אבל אם אמר לו מה שעזי חולבות כך וכך מכור לך מה שרחלי גוזזות כך וכך מכור לך מה שכוורתי רודה כך וכך מכור לך אסור דאמרינן טעמא בגמרא דמשום דליתנהו בההיא שעתא אסור ואע"ג דאיכא קצת דהא קתני בהדיא ההולך לחלוב את עזיו ולגזוז את רחליו אלא דליתנהו לכלהו עדיין ואע"ג דממינא קא רבו אסיר דלא דמי לקרי משום דלאו מן הצמר הראשון קא רבי דהא אי שקלת ליה אתי אחרינא בתרייהו כדאיתא בגמרא. וכן אפילו פסק המוכר הזה עם אחרים שיש להם צמר קודם שפסק עם זה לא מיקרי זה יש לו לזה הפוסק כיון דמחוסר גוביינא ואינו ברשותו כדאמרינן בגמרא גבי קיראה לא צריכא דאית ליה אשראי במתא מהו דתימא כיון דאית ליה אשראי במתא כעד שיבא בני או עד שאמצא מפתח דמי קא משמע לן דכיון דמחוסר גוביינא אסור. ומה שחשבת לדמות מכירת הצמר בפסיקא לההיא דחמרי' מעלין במקום היוקר כמקום הזול לפי הנראה לא הבנת טעם ההיתר בההיא דהתם אין החמר פוסק לתת לו פירות לסך ידוע ושיוזיל גביה מסך שער מקום היוקר שזה אסור הוא לכו"ע אלא החמרין פוסקין עם קצת ממכריהם להביא להם תבואה במעותיהן שנותנין להם עתה במקום היוקר כפי הסך שיקנו במקום הזול וטעם ההיתר לפי שכיון שהם קונין שם תבואה בעד אלו במעותיהם ואף יוזלו פירות במקום היוקר יותר ממקום הזול יקחו על כרחם בסך שלקחום שם הרי הם שלוחם אלא שמפני שהחמרים מקבלים עליהם אחריות הדרך וגם שטורחין בחנם ונראה שהוא מפני שממתינין להם הבעלי בתים מן הפירות להביאם לזמן ומקדימין להם המעות עתה לזה הוצרכו בגמרא לטעם ניחא להו דמגלי להו תרעי אי נמי דמוזילי גבייהו ואף אם לא היו ממתינין להם מן הפירות אלא להביאם מיד היו עושין כן זהו דרך פירוש רש"י ז"ל והקשו המפרשים ז"ל על פירושו שהרי זו הלואה גמורה ואיך יתירו רבית שבה מפני הטעם הזה ולזה פירש הרמב"ן ז"ל שהבעלי בתים נותנין לחמרי' שכר טורחם ועמלם והרי הם שלוחם ממש אלא שהחמרים משתמשין במעות ההם וחייבין באחריותן כדין המפקיד מעות אצל שולחני או אצל חנוני ופורעין אותם שם במקום הזול כשקונים הפירות בעדם אלא שמה שמקבלין אחריות הדרך בחזרה מה שאין שליח אחר חייב כן אין זה מחמת הלואה אלא משום דמגלו להו תרעי ושליחות גמור הוא אלא שמתנה שומר חנם להיות כשואל וגם אלו מקבלין עליהם להתחייב באונסין והיינו דאמרינן (שם) בעובדא דסורא כיון דקבל הקונה אונסא דאורחא היה מותר לקבל שיתא אי לאו משום דאדם חשוב שאני ולא היינו מתירין לקבל שיתא אפילו בלא קבלת אחריות לפי שעדיין היה אסור מפני שכר טורחם של חמרים ורב לא היה נותן להם שכר טורחם אלא שהיה נותן להם ריוח מחצית השכר והוא מקבל עליו ג"כ אחריות הדרך זהו ענין היתר ההיא דחמרין אבל שיפסקו לתת לזמן פירות בסך קצוב בהקדמת מעות ולפחות משער המקום שנותנין שם הפירות לא התיר אדם מעולם אלא כשיש לו ואף ההיא דחמרי' לא התירו אלא בתבואה אבל בשאר מיני סחורה לא כדאמרינן עלה בגמרא בעא מיניה רבי אסי מרבי יוחנן מהו לעשות בגרוטאות כן אמר ליה רבי ישמעאל בר רבי יוסי בקש לעשות בכלי פשתן כן ולא הניחו רבי איכא דאמרי רבי אסי בקש לעשות בגרוטאות כן ולא הניחו רבי יוחנן ובודאי הוא הדין לכל שאר מיני סחורה אלא דעובדי בהני הוו וכן מבואר בפירוש רש"י ז"ל וכן לרמב"ם ז"ל. ומה שכתבת שיש לצמר גורן קבוע שהוא עת הגזה בכפרים אבל במקום שמביאין שם החמרים צמר מכל עבר ופנה כמי שאין לו גורן קבוע הוא איני מבין דבריך ולא יכולתי להולמן ומאין יצא לך זה השרש והיכן מצאת בתלמוד או בחבור למפרשים ז"ל לשון זה של גורן קבוע אם דעתך לומר דכל שיש לו גורן קבוע דהיינו בכפרים הוי קודם הגורן כלא יצא השער אבל כשאין לו גורן קבוע דהיינו בכרכים שמביאין שם תמיד לעולם הוא כיצא השער וזה יצא לך ממה שאמר רבי יוחנן (ע"ב:) אין פוסקין על שער שבשוק ומפרש בגמרא דלא אסר רבי יוחנן אלא בשוק של עיירות דלא קביע אבל בסרטיון הזה דהיינו שוק של כרכים דקביע פוסקין על השער ההוא אבל עדיין לא הרוחת כלום לענין שאלתך דאי לא יצא השער אין פוסקין כלל ואע"ג דלא מוזיל גבי' ואי יצא השער ג"כ אין פוסקין היכא דמוזיל גביה סוף דבר איני מבין מה היתה כונתך בזה:
Teshuva 307
ומה ששאלת אם כשהצמר מקבל הקונה למשקל הראשון בכפר והיא באה באחריותו האם נאמר כיון שבאחריותם היא בדרך אע"פ שויתור המשקל הוא שלהם שליחותייהו הוא דעבוד ואע"פ שהמעות הביאו שמה המוכרים על אחריותם הרי יש שכר אחר כנגד זה האחריות דמגלו ליה תרעא מאי:
תשובה כבר בארתי למעלה דההיא דחמרין אינה אלא בתבואה אבל בשאר סחורה לא וכן אינה בפוסק בסך קצוב אלא סתם כדרך שיקנה במקום הזול ומ"מ במה שהמכירה ההיא מותרת אם באה באחריות הקונה מבואר הוא בגמרא שמותר אעפ"י שהחמר אינו מרויח כלום אלא מעלה לו במקום הזול ואף אם נשתמש החמר במעות והלכו באחריותו דשליחותיה קא עביד ואף אם אינו נותן לו שכר טרחו הרי טעמא דמגלו ליה תרעא עומד לו במקום שכר טרחו וזה מתבאר ממ"ש בגמרא עלה דההיא דחמרין בסורא אזלי ד' ד' בכפרי אזלי שיתא שיתא יהיב רב זוזי להנך חמרי ומקבל עליה אונסא דאורחא ושקיל מינייהו חמשא ומקשי בגמרא אמאי כיון דקביל עליה אונסא דאורחא לישקול שיתא ומתרץ אדם חשוב שאני אלמא דכל שמקבל הקונה אונסא דאורחא בחזרה יכול לקבל במקום הזול מבלי שיתן להם שכר טרחם דהא איכא טעמא דמגלו להו תרעא אי לאו משום דאדם חשוב שאני ומשום הכי היה נותן להם רב מחצית הריוח ובוודאי רב לא היה נותן להם שכר טרחם שאם כן אפילו באדם חשוב כיון שפורע להם שכר טרחם ומקבל עליו אחריות הדרך למה יתן להם מן הריוח כלום וכן היו משתמשין במעות קודם שיהיו במקום הזול דומיא דההיא דהחמרין דאל"כ לא היה כאן חשש רבית כלל ואפילו באדם חשוב ואפילו הכי מותר לשאר אינשי זהו אף לדעת הרמב"ן ז"ל המחמיר בפירושו בההיא דחמרין והוא הדרך הנכון ושהסכימו בו הבאים אחריו אצ"ל לדעת רש"י ז"ל דאפילו בלי שיקבל הקונה אונסא דאורחא מעלין לגמרי במקום הזול ואף בלי שיתנו להם שכר טרחם דטעמא דמגלו להו תרעי עומד כנגד הכל ולדבריו צריך לדחוק במה שהקשו בגמרא אמאי כיון דקביל עליה אונסא דאורחא לישקול שיתא דלאו דוקא משום דקביל עליה אונסא דאורחא דאפילו לא קביל היה מותר אלא לרוחא דמלתא מקשי הכי אלא שדברי רש"י ז"ל בזה אינם נכונים :
Teshuva 308
עוד שאלת אם מותר להלות לישראל חברו ריא"ל זהב השוה עשרים דינרין על אחריות ספינה ההולכת מעבר לים ושיתן לו בשובה בשלום כ"ד דינרין מאי כיון דנפיש פסידייהו וההזקים מצוים בחם אם מזעף חים אם מחרום האויבים השוללים יהיה מותר שהרי מצינו (בב"מ ע"ג.) בפרדיסא דאסר רב ואמרינן ומודה רב בתורי דנפיש פסידייהו אלמא אעפ"י שהוא משתכר לעין כל שקנה פירות כרם השוים דרך משל אלף זוז כחמש מאות כיון שהוא קרוב להפסד והוא אפשר שימצא בו ההפסד מותר הכא נמי יהיה מותר או דלמא כיון שנתן מעות ופסק עמו תוספת קצוב רבית גמורה מאי ואם באולי נוכל לבא בזה ממקום אחר שנוציאהו בכלל מדין רבית ולא יהיה זה אלא כמו אסמכתא שזו בודאי אסמכתא היא אם תלך הספינה בשלום יתן זה דרך משל עשרים ליטרין ואם יארע בה הפסד יתן זה מאה ליטרין ואע"ג דאסמכתא לא קניא בכל דאי וכל שכן באסמכתא שאין בידו להשלים כמו זה ואעפ"כ מה לנו די לנו שיצאנו מדין רבית ואולי שהסוחרים והספנים יוכלו להתנות בענין כזה וכבר שמענו שפשט מנהגם ולא שמענו מי שמיחה בידם לעולם והוא שנוהגין לתת עשרים ליטרין דרך משל למי שיבטיח לו מאה ליטרין שיש לו בספינה ואם תלך בשלום יהיו העשרים ליטרין שלו ואם יארע בה שום תקלה יתן לו הוא ק' ליטרין איני רואה בזה הבדל אלא מי יקדים המעות ולא שמענו מי שמפקפק בזה אנא רפא נא למחלת חשכנו וכו' עכ"ל שאלתך:
תשובה נראה ברור שאסור לישראל להלוות לישראל חברו דינר זהב השוה כ' דינרין על אחריות ספינה ההולכת מעבר לים ושיתן לו בשובה בשלום כ"ד דינרין לפי שזו הלואה וקוצץ לתת לו דבר קצוב ברבית ואעפ"י שהמלוה מקבל עליו אחריות המעות כל ימי המשך מהלך הספינה עד שובה עדיין לא יצא מידי הלואה דהא זוזי יהיב וזוזי שקיל ולא הדרי ליה זוזי בעיניהו ולא דמי למרא והיינו ההיא דרב חמא דהוה מוגר זוזי בפשיטא (שם ס"ט:) כפי מה שפירשו התוספות שהיה רב חמא מקבל אחריות המעות אם נאנסו קודם שהוציאם הלוה וגם אחר שהוציאם אם נאנסו כל נכסי הלוה שיהיה פטור מלשלם ואף אם יחזור ויעשיר אפילו הכי נאסר זה בגמרא כיון דלא דמי למרא דלא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתיהו וכל שכן בנדון זה שיש בהלואה זו זמן שאין המעות באחריות המלוה אלא באחריות הלוה לגמרי דהיינו משעת הלואה עד שעת מהלך הספינה ומשעת שובה עד שעת פרעון ואע"ג דהכא ההזקים מצויין אין בכך כלום דמי לא עסקינן בההיא דרב חמא שנאסר אף אם המלוה סוחר ים ומוליך כל אשר לו מצרים באניות דהא יהבי טעמא בגמ' משום דלא הדרי בעינייהו ולא ידיע פחתיהו ולא דמי למרא ומאי דשרי רב בפרדיסא בתורי דנפיש פסידיהו התם זביני הכא הלואה דהתם כיון שהיה לוקח פירות הכרם ושהוא יעשה ההוצאות ואפשר שיארע קלקול בענבים וגם יפסיד ההוצאות שהם מרובות מפני קלקול שאפשר שיגיע לשוורים הוה ליה קרוב לזה ולזה. ומה שאמרת אם נוציא זה מדין רבית ונאמר שהוא כדרך אסמכתא שזו בודאי אסמכתא היא אם תלך הספינה בשלום יתן זה דרך משל עשרים ליטרין ואם יארע בה הפסד יתן זה מאה ליטרין זה בודאי אפשר הוא ומותר גמור היה אם לא היה בכאן הקדמת מעות אלא כמו שנים שהמרו זה את זה אם יהיה כך אתן לך כך וכך ואם לאו תתן לי אתה כך וכך אבל כל שזה נותן לו מעות בהלואה ולריוח ידוע אף אם המלוה מקבל אחריות הספינה אסור אלא שהוא אבק רבית כפי מ"ש הר"ם ז"ל בההיא דרב חמא וכמ"ש למעלה. ומה שנוהגים לתת עשרים ליטרין למי שיבטיח מאה ליטרין שיש לו בספינה זו דרך אחרת היא לפי שאין כאן הלואה אלא כעין מכר שמקבל עליו אחריות מעות האחר בעד הסך ההוא שנותן לו זה ואף אם יקדימו לו עתה העשרים ליטרין אין חשש בזה וכי תימא זה שלוקח עתה עשרים ליטרין ולאחר זמן אם יארע הפסד בספינה יצטרך להשיב מאה ליטרין נמצא שהאחר יקדים עשרים ליטרין ויקבל ק' ליטרין אחר זמן והרי זו רבית. אין זה שהדבר ידוע שאין נותן מאה ליטרין מפני הקדמת העשרים ליטרין שהוא נותן אלא מפני ההפסד שהגיע בספינה שקבל עליו אחריותן והעשרים ליטרין הראשונים כבר קנאם המקבל מתחלה ועוד שאין זה מתרבה מעט מעט אלא כעין קנס הוא שמתחייב יחד עתה בכל המאה ליטרין באבד הספינה ואין כאן אגר נטר ליה דומיא דאם לא נתתי לך מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלך שהתירו במתני' (ס"ה:) אבל הצד האחר שנותן לו ריוח ידוע בשוב הספינה הרי הליכת הספינה ושובה נעשה בזמן וכל יום ויום מתרבה השכר מעט יום אחר יום ואיכא אגר נטר ליה. ומה שבא בשאלה לשון זה נוסחו ואע"ג דאסמכתא לא קניא בכל דאי וכל שכן באסמכתא שאין בידו להשלים כמו זה ואעפ"כ מה לנו וכו' הנה בזה הלשון נטית מן המסילה ויצא לך זה ממה שמצאת בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ג:) ולרב אשי מאי שנא ממתניתין אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא התם בידו הכא לאו בידו ונראה לך מכאן דטפי הוי אסמכתא לאו בידו מהיכא דבידו אלא דכיון דאסיקנא דכל דאי לא קני אפי' היכא דבידו כההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא הוי אסמכתא ולא מחייב או שאתה סובר כדעת הגאון ז"ל דמחייב היכא דבידו מתקנת חכמים שחייבוהו כיון שהיה בידו לגמרי אע"ג דמדינא מפטר דאסמכתא היא ומתני' דאם אוביר הלכתא היא ותקנתא היא ומה שהקשו בגמרא ולרב אשי מאי שנא ממתניתין אם אוביר וכו' פירש הגאון דהכי מקשי אמאי לא תקנו כאן כמו התם ומתרץ התם בידו וראוי לתקן לחייבו כיון שפשע במה שהיה אפשר לו אבל הכא לאו בידו. אבל הכלל היוצא לך מכאן כל היכא דאין בידו להשלים כגון הכא הוי אסמכתא טפי. הא ליתא שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו לומר אם לא אעשה כך אתן כך שהוא סומך על עצמו לעשות כן ומשום הכי מתני אי לא עביד ולא גמר בדעתו לאקנויי כגון ההיא דפרק ד' נדרים (נדרים כ"ז.) אם לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין ליבטלן זכוותיה וכן ההיא דתנן (ב"ב קס"ח.) אם לא נתתי לך מכאן ועד ל' יום אחזיר לו שטרו וכן הלוהו על שדהו ואמר לו אם אי אתה נותן לי וכו' (ב"מ ס"ה:) אבל תולה בדעת אחרים שאין בידו כלל לאו אסמכתא היא דכיון שאינו תולה בעצמו ואין בידו כלל גמר ומקני אדעתא דההוא תנאה וזה מבואר בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) דרב ששת אמר התם דמצחק בקוביא לאו אסמכתא היא כיון דלא תליא מלתא בדעתיה אלא אף בדעתא דחבריה ובמעשה דידיה וקי"ל כותיה ואפילו רב חמא דאמר אסמכתא היא מפרש טעמיה בגמרא משום דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי וכן תולה בדעת יונו אמרינן התם דלא הוי אסמכתא לכולי עלמא אי לאו משום דבנקשא תליא מילתא ואמר אנא ידענא בנקשא טפי הא לאו הכי נאו אסמכתא היא. והא דאמרינן גבי ההיא דרב אשי דכיון דלאו בידו הוי אסמכתא התם אע"ג דלא תלה בדעתו לגמרי מ"מ תלה תנאו בנוהג שבעולם שמוציאין שם בפרוותא דזולשפט ברוב השנים וברוב הזמנים יין הרבה בזול ומוכרין לכל אדם והוה כתולה בדעת עצמו והוי אסמכתא דלא גמר ומקני ומשום טעמא דמי יימר דמזבני ליה לא הוי פושע ולא קנסוהו לחייבו כיון דמן הדין הוא פטור לא דמי לאם אוביר דהוי פושע גמור אבל בנדון זה שתולה בדבר שהוא מקרה גמור אם תהיה רוח סערה בים מפרק אניות ומשבר ספינות או יחד יבואו גדודים וחברת גנבים ושודדים לשלול שלל ולבוז בז ואין בידו להיות נכון לבו בטוח לא יירא מכל אנה כשהתנה מתחלה גמר ומקני ואין כאן אסמכתא ועקרן של דברים אלו תמצאם מבוארים לרבינו הרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים שחבר בפרק ארבע נדרים:
אם אחרו פעמי תשובתי ובשש רכבה אל תתמה על החפץ היתה נסבה לכתי טירו"ל לחתונת אחד מן החברים החשובים נודעת לו אהבה יתירה וחבה ואחרי שובי יסובו עלי רבים בדברי ריבותם עוד זה מדבר וזה בא כי טבע הענין חייב היותה רבת השעור במדת ארכה ורחבה גם כי היקר המעתיקה בהכחידו לבהלות טרדתו וחשכת מעשהו כי רבה פעם יצא לחוץ ידבר פעם אסור בזיקים אל הקובה פעם אל הכלים נחבא ואם כה יאמר כעת מחר אתן יד אכתבה הנה לימים רבים החזון ולעתים רחוקים הוא נבא ויכתוב שורותים אחת בכרסה ואחת בגבה ולא נודע כי באו אל קרבה כל אלה חברו להאריך מועדה עד רצה האלהים מגן להולכי תום ואמר מרכבתה לרתום ותתום בטח בה' ועליו דרכיך גול הוא ימלא משאלותיך ובשמו תדגול לא תצטרך גשן של שועל ולביצת החרגול והן אני כפיך בכל אשר תשיג ידי היות לך לאח קרוב ומזה תקע כפך בעדי ואותי ערוב ברכה תדושן ושלום לרוב כנפשך ונפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב כל לבבות דורש ימשוך בחן שפתותיו ומתק חכו נא יותן סגור תחתיו לא ישקול כסף מחירו וערכו כח מעשיו עשויים באמת וישר וצדיק דרכו הנבון הותיק אנמשה גבאי י"א:
Teshuva 309
מיורקה לחכם רבי וידאל אפרים גירונדי נר"ו
אלהים עמך גבור החיל הה"ר וידאל אפרים נר"ו ויענה את שלומך ויאריך את ימיך הן אודיע לכבודך כי בהגיע אני כתבך הראשון קודם הפסח קבצתי בבהכ"נ ברורי העברות של העיר הזאת והראיתי להם כתבך ובקשתי מהם להביא לפניהם הסופר ההוא וכן עשו ושם בפומבי גערנו בו וצוינו עליו לבל ישחוט בעיר הזאת לא לעצמו ולא לאחרים אחרי שכבר יצאה טרפה במיורקה מתחת ידו ונפסל שם ולא ראינו לקפח פרנסתו ולירד עמו עד לחייו לבל יכתוב ספרים אך איימנו עניו להיות זהיר במלאכתו שמלאכתו מלאכת שמים ושאם לא כי חמלנו עליו עתה היה מן הראוי לצוות עליו לבל יכתוב מהם אבל אם ימצא בו עון מכאן ואילך שנייסרהו ונפסלהו והוא קבל את דברינו ותמיד היה הולך אחרי לספר בגנות בדברי הבליו והייתי גוער בו עד שפעם אחת אמרתי לו מדוע אתה אומר כי הרב רבי וידאל אפרים אומר זה מחמת שנאה ומה עשית לו ומה הלאיתו אמר היה שואל ממני שמכל ס"ת שאכתוב אעלה לו מס ואשיב לו אשכר שלשה פרחים אמרתי לו רשע שקר אתה מדבר עליו כי חלילה לו מעשות זאת ואנחנו מכירין אותו מנעוריו הולך תמים ופועל צדק ודיבר אמת בלבבו אז אמר א"כ למה הוא משקר עלי כשם שהוא משקר עלי כך אני משקר עליו וספרתי דבר רשעו ברבים למען יכירו בכזביו וכבא כתבך השני עם הקונדרס שכתבת עליו לנכבדים מוקדמי הקהל ישמרם צורם שלחתי הקונדרס צרור וחתום אליהם ולהיותם טרודים בעסקי הקהל וגם נתפשו ימים עברו ארבעה או חמשה ימים ולא פתחוהו לקרותו אחר כן קראוהו הם זולתי וכאשר שאלתים עליו באמת נפלאו עליך אחרי שיצא מאצלכם מה לך לרדוף אחריו בכל המקום אשר ילך וחכמינו ז"ל אמרו (סנהדרין קז:) לעולם תהא שמאל דוחה וימין מקרבת וקראו עליך את המקרא הזה אחרי מי יצא אמרתי להם תנו לי הקונדרס למען אוכל לענות עליו ועל כתבו וגם אתם כתבו אליו כטוב בעיניכם אמר אלי אחד מן המוקדמין הוא רבי יצחק כהן י"א אשר הוא זקן ונשוא פנים אוהב את חכמים ומתחמם כנגד אורן והמפקח יותר בעסקי הקהל הנה חברנו אניצחק טויל י"א תפש הכתב בידו ולא גמרנוהו לקרותו ושלחתי אליו כמה פעמים ודוחה אותי באמרו כי יחפשנו בביתו והפצרתי בו לשלוח עוד בעדו וכן עשה כמה פעמים ולא השיבו גם אני אמרתי לניצחק טויל פה אל פה ואמר כי הוא ישלחנו אלי ההוא אמר ולא יעשה ודבר ולא יקימנה ואם שלחתי בעדו עוד פעמים רבות ולא ידעתי אז על מה עשה ככה עד עתה כבא כתבך השלישי הראיתיו ופרסמתיו לגדולי הקהל וגם לנכבד הישיש אביו דון עמרם טויל י"א נודע הדבר וחרה לו מאד והמוקדמין בראותם כתב הנכבדים נאמני קהלכם נתוכחו עמו מאד מדוע עשה כזאת וגם שישיב הקונדרס למען ישלחוהו לנכבדים הנאמנים כאשר בקשו ולא אבה אבל שיתן אותו לסופר הקהל יטפיסהו וישיב אליו הקונדרס בעצמו וחבריו להיותם אנשי שלום בורחים מריב ומצה אמרו טוב הדבר וסופר הקהל הלך לביתו ומיד המו מעיו לראות השטה ההיא אשר שם הזיוף ומצא שהיה כתוב בה מתחלה ומשמרות עצמן מכל דופי ואין צוחה ושמצה ונגרדו ש' מ' ממלת ומשמרות ובמקומן נכתב פ' ק' והמלה היא עתה ומפקרות וגם נגרדה מ' ממלת מכל ונכתבה ל' במקומה והמלה היא עתה לכל ועדיין רשומה של מ' נכר וכן נגרדה מלת ואין זולתי הוא"ו ונכתב עתה ושם ועדיין רשום כרעיה דנו"ן נכר והסופר כשראה זה להיותו מקנא לשם יתעלה ולאמת הראה הדבר לניצחק טויל בעצמו ונפלו פניו ואמר כי ראוי שיחתכו יד הרשע ההוא ושהוא ירדוף אחריו ושטוב בעיניו שישלחו לנאמנים יצ"ו הקונדרס בעצמו והסופר בלילה ההוא הניח הקונדרס ביד אניצחק טויל והלך בשמחה ואבוקה בידו לכל גדולי הקהל להגיד זה וניצחק טויל אומר בפיו כי הוא ירדוף המזייף ההוא עד חרמה איני יודע אם אמר בשפתיו ומבטל בלבו ועדין הקונדרס בידו ואודיעך כי בן בני ז"ל שלום לו זה לי שנה וחצי הביאותיו מברצלונה פה ולנסי"ה הנה הוא בשנת השמנה התחיל ללמוד בזה הקיץ משניות מברכות תענית ומגלה ראש השנה ויומא והיה אומר על כה כל מה שהיה לומד מהן ויש לו לב להשכיל תהלות לאל ועתה מתחיל ללמוד סוגיא והוא משלש ימות החול שליש בתלמוד שליש במקרא ושליש בפרשה. מה שנשאלתי מן הותיק אנדורן אשתרוק י"א ובקשת ממני שלא להשיב לשאלתו גם עלה ג"כ בדעתי לבלתי השיב לו אם לא בהיותי נשאל משתי הכתות יחד או מן היושבים על המשפט. אשר הודעתני בכתבך השני כי לא נתקבלה תשובתי בענין הרבית איני חושש כי הם רשאין ולא אני אכן אין האמת נעדרת מפני שלא תקובל ממי שאמרה:
ומה שאמרת בכתבך זה השלישי כי נטיתי מדברי הרמב"ם ז"ל ממ"ש (פ"ו מהלואה) בהלכות המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח וכו' איני רואה בו דבר כנגדי שהרי אמר שכשהמוכר מתנה להחזיר לו כשיהיו לו המעות שהוא רבית קצוצה וכן כתבתי אני משמו דבזביני דאסמכתא הוי רבית קצוצה ומה שכתב הוא ז"ל היינו זביני דאסמכתא ומה שכתב שאם אמר הלוקח מדעתו הוא מותר זהו כשאין המוכר מקפיד כלל בזה אלא מכר במוחלט בלא תנאי ושיור אלא שהלוקח מעצמו ומרצונו אמר כן והנדון שנשאלתי עליו המוכר היה מקפיד ומכל מקום היינו יכולין לבאר דבריו שבפרק זה שהוא כשהלוקח מתנה בדבור לבד וטעם ההתר הוא לפי שאין תנאי זה מועיל כלום כיון שלא קנו מידו ולוקח הוא דאתני ולא מוכר והוי פטומי מילי בעלמא כמו שמבואר זה בגמרא (ב"מ ס"ו.) נעשה כמאן דאמר ליה מדעתי איתמר וכמו"ש רש"י ז"ל וכן הביא הריא"ף ז"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בבאור שטעם ההיתר הוא לפי שאין תנאי הלוקח מועיל וכן כתב הרשב"א ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות מכירה) באר שהתנאי קיים ואין בו משום רבית ודבריו הם מן המתמיהין בזה כי הגמרא אומרת בהפך שהרי מתחלה שאלו בגמרא על אותה ברייתא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא נראה שדעת התלמוד דכל שהתנאי קיים אין חלוק בין התנה מוכר להתנה לוקח ולזה תירץ רבא דסיפא דאמר ליה מדעתיה רוצה לומר שאין מתחייב להחזיר אלא אם ירצה ואז הוא מותר אף אם בסוף יחזיר כיון שמן התנאי אינו מוכרח בזה ואח"כ הקשו מדברי רבא לאמימר דאמר דכל שהתנה לוקח פטומי מילי בעלמא הוא ולדברי רבא צריך שיאמר מדעתי ואם לא אמר כן התנאי מועיל וחייב להחזיר ועל זה בארו נעשה כמאן דאמר ליה מדעתי איתמר דכל שהתנה לוקח אין חייב להחזיר אלא אם ירצה כל זה מבואר בגמרא ואולי נוסחא אחרת היתה לו בגמרא ומה שלא הבאתי אותה ברייתא לפי שאין מתבאר ממנה אם הוא רבית קצוצה או אם אבק רבית ואדרבה נראה ממה שאמרו עליה בגמרא (ס"ה:) שהוא צד א' ברבית אלא ששם לא דברו אלא בעוד שאינו מחזיר אם מותר לאכלן או הוא אסור כיון שהתנאי קיים ואפשר לבא לידי רבית קצוצה והוי צד אחד ברבית אבל לאחר שנתבטל המכר רבית קצוצה הוי כרבינא דחשיב ואפיק פירי וכבר בארתי אני כל זה באור רחב ומה שדנתי בדרך אפשר לומר שהוא רבית קצוצה אפילו בהצמיתה לו מיד מבלי פדיון ואמרת שהפרזתי על מדותי וכל המחמיר עליו הראיה ללמד האמת עד לעצמו והדבר ההוא השכל מקבל אותו כי המשעבד עצמו ונכסיו לפרוע כל ימי עולם עשרה דינרין בכל שנה בעד מאה דינרין שקבל אפילו אומר בלשון מכר הרי הוא רבית קצוצה וכבר הבאתי ראיה מחכירי נרשאי לדעת האומרים שהיא רבית קצוצה ולדעת המתירין אותה במשכנתא דסורא חלקתי בין דינה לנדון זה בחלוק מבואר לכל מודה על האמת יקבלנו מי שירצה השומע ישמע והחדל יחדל:
Teshuva 310
אל החבר הותיק אנדוראן היצהרי י"א
האח הותיק י"א תנוח דעתך שהנחת את דעתי במה שכתבת אלי ועתה אודיעך בקצרה באותן הדברים אשר שאלת כי עד הנה לא היה לי פנאי:
שאלת שהיה מעשה ששמעון נכנס בגת בעוטה לראות אם הגיע עת למשכה ולסבת הבל היין נתעלף ולוי חברו צעק חוצה ויבאו שלשה עובדי ככבים ואחד שלח ידו ואחזו והוציאו ולוי שמר שלא נגע ביין וה"ר יוסף בן דוד נ"ר אסרו משום מגע ע"י דבר אחר בכונת יין ובכונת מגע שלא בכונת נסוך כההיא (דע"ג ס'.) דמדדו בקנה או שהתיז את הצרעה בקנה שמותר בהנאה ואסור בשתיה ואתה אמרת דלא דמי דהתם מתעסק במלאכת היין עצמו ולזה אסור בשתיה אבל הכא להעלות הנופל הוא מתכוין ואע"פ שהוא נוגע ביין ע"י דבר אחר הא לא חשיב כונת מגע והא לא דמיא אלא לההיא דאתרוגא (שם נ"ט:) שכתב הרמב"ן ז"ל בחדושיו סבור היה להצילו קודם שיפול ליין או שישתקע וכו' ודמה אותו לנפל לבור דמתני' משמע אע"פ שהיה סבור שיגע ביין אלא שלא ישתקע מדמהו לבור דמתניתין דמותר אפילו בשתיה כדברי הראב"ד ז"ל ולאו מטעמיה והרשב"א ז"ל כתב בחבורו שמעשיו מוכיחין גמורין דלהצלת כלי שנפל לתוכו קא מכוין אבל מ"מ אסור בשתיה דאין לך מגע גופו דמותר בשתיה ע"כ. משמע הא ע"י דבר אחר ומתכוין להצלת דבר אחר מותר אפילו בשתיה דמגעו ע"י דבר אחר שלא בכוונת מגע כלל שרי אפילו בשתיה לגאונים ז"ל וכן בנדון שלפנינו ויש מי שרצה להתירו מפני שאין זה מגע ע"י דבר אחר מפני כובד האיש דדמי לההיא דזרק החבית לבור בחמתו (ס':) שפי' התוס' דמשום שהיא כבדה לא מיקרי מגע כדי לקיים דברי רש"י ז"ל בההיא דנגע ברישא דלוליבא (נ"ז.) וחלקת עליו דהתם איכא תרתי לטיבותא דגם אינה נגיעה ממש שאינו אוחז ממש אלא אוחז ושומט ולהכי קרי ליה זריקה אלא שהיתר היין תלוי משום דאפילו בדבר קל שנוגע בו וראוי ליטלו ברצונו מיקרי שלא בכוונת מגע לדעת הגאונים ז"ל שדמו ההיא דלוליבא לההיא דזרק בחמתו לבור וכבר הסכימו האחרונים ז"ל לדברי הגאונים ז"ל עד כאן תורף דבריך ושאלת להודיעך דעתי:
תשובה אם באנו לדמות זה הכותי המעלה הישראל מן הבור כמגעו ע"י דבר אחר ודאי נראה שהיין הי' אסור כדברי החכם הזקן נ"ר האוסרו דהא איכא כוונת יין וכונת מגע שהרי הוא רואה שבמשכו האיש הנופל היין משתכשך והוי כהתיז הצרעה בקנה דהתם נמי אם היה אפשר בהסרת הצרעה בלא נדנוד היין הי' עושה אלא (שאפשר) [שאי אפשר] בזולת זה וה"נ דכותה אלא דליכא כונת נסוך שהרי לא נתכוין אלא להעלות הישראל ובההוא אתרוגא נמי אם כיון להעלות האתרוגא קודם שישתקע ועשה כן אסור היה בשתיה אלא שמותר בהנאה דהוי מגע ע"י דבר אחר שלא בכונת נסוך וגם עתה שהעלהו לאחר שנשתקע מותר בהנאה דאע"פ שנגע ביין בגופו כיון שלא נתכוון למגע גופו שלא בכונת מגע קרינא ליה לגבי היתר הנאה אעפ"י שנתכוון למגע על ידי דבר אחר וזאת היתה כונת הרמב"ן ז"ל באמרו או קודם שישתקע לאשמועי' דכי היכי דאם נתכוון לקבלו קודם שיגע ביין הוי שלא בכונת מגע הכי נמי כשנתכוין לקבל קודם שישתקע חשיב שלא בכונת מגע לגבי היתר הנאה כיון דהוי שלא בכונת מגע גופו ולהתר הנאה פירשה הרמב"ן ז"ל לא להתירו בשתיה כמו שחשב' ועיין בסדר דבריו ותמצא כן. גם מה שדקדקת מלשון הרשב"א ז"ל אינו מוכרח שהוא כלל גדול אמר דאין לך מגע גופו שמותר בשתיה ומינה דמגע ע"י דבר אחר איכא שמותר בשתיה והיינו שלא בכונת מגע כלל אבל מגע ע"י דבר אחר בכונת מגע אע"פ שהוא לכונת הצלת הדבר האחר שיהיה מותר בשתיה זה לא שמענו מדבריו והא דנקטה הרב ז"ל לבבא דנפל לו לכותי כלי או אתרוג בשנגע בגופו ביין לרבותא נקטה לאשמועי' דאפילו בכי האי גונא מותר בהנאה ועוד דעובדא דגמרא הכי הוא ומי שהחמיר לומר דלא דמי הך הוכחה דהעלאת הישראל מן הבור לההיא דאתרוגא אפשר הוא כי כן כתב הרשב"א ז"ל גבי ההיא דאתרוגא בספרו הקצר וז"ל ויראה לי שאין למדין מדבריהם אלו למקום אחר שאין אנו בקיאין לדון בדברים המוכיחין ואין לנו אלא אלו שמנו חכמים ומעשה היה בכותי וכו' ע"כ. ואם כן היה אפשר לומר דיותר בהול הכותי להעלות הכלי או האתרוג מלהעלות לישראל אלא שנראה שלא נאמר זה אלא במגע גופו החמור לא במגעו ע"י דבר אחר. גם מי שרצה להתירו לפי שמפני כובד האיש לא מיקרי מגע ע"י דבר אחר דדמי לההיא דזרק החבית לבור לא דבר נכונה דאפילו יהיבנא ליה לכולי טעותי' שלא יקרא זה מגע ע"י דבר אחר כההיא דזרק החבית לבור אע"פ שיש לחלק ביניהם דשאני התם שהיא בדרך נפילה וכיון שהיא יורדת בכובדה ואינה מטלטלת אלא שהוא אוחז בה אחיזה חלושה לא מיקרי מגע אבל הכא שהוא דרך עליה כל שהוא מעלה האיש בכחו הרי הוא אצלו כדבר קל אבל אף אם נודה לדבריו דשקולין הן אפילו הכי היין אסור בשתיה דהתם משום הכי שרי משום דהוי כחו שלא בכוונת יין או אפי' שלא בכונת מגע כלל דלהכי נקט בחמתו כלומר שלא היה מתכוין אלא לשבור החבית והיה סבור שהבור רק אין בו יין ואף אם היה נוגע בחבית דאזיל מיניה מיניה ברוב חמתו לא הרגיש ומשום הכי שרי אף לדעת רש"י ז"ל דסבר דמגע ע"י דבר אחר הוי כמגע גופו הא שלא בחמתו אסיר כדאיתא בהדיא בגמרא אבל בנדון זה דאיכא כוונת יין כיון שהוא מתכווין להעלות הישראל אף אי לא חשבת לנגיעת היין על יד הישראל אלא כחו של כותי הוי ליה כחו של כותי בכוונת יין ולכ"ע אסור בשתיה מיהא כדמשמע בפרק רבי ישמעאל (עבודה זרה נ"ח.) בעובדא דרבי יוחנן בן ארזא אע"פ שהיה מתכוין במלאכת הישראל להשקותם וכן נמי במעצרא זיירא (ס'.) אף על פי שמתכוין במלאכת הישראל כיון דאיכא כוונת יין אסור משום כחו:
אבל מה שנראה לי להתיר זה היין אפי' בשתיה הוא לפי שאין כאן כלל מגע כותי ואפי' ע"י דבר אחר שהישראל שהוא אדם כמותו הוא הנוגע אלא שנוגע בו בחבורי הכותי ולא מצינו מגעו של ישראל שהוא אוסר מפני חבורו לכותי ואפילו יתכוין הכותי לנסך בדרך זה ואומר בפירוש שהוא מנסכו אין בדבריו כלום ואף אם נאמר דבזב כי האי גונא טמא אף באמצעות אדם שכמותו דומיא דמאי דאמרי' גבי שבת בפרק נוטל (שבת קמ"ב.) במוציא אדם ומלבושיו על כתפו וטבעותיו בידו דאע"פ שפטור על האדם דקיי"ל חי נושא את עצמו חייב על הכלים כל שאין האדם הנישא נושאם בדרך מלבוש שאני התם דכיון דבהיסט תליא מלתא כל שהזב מסיטו הרי הוא ניסט מכחו וטמא וכן נמי לגבי שבת אבל ביין נסך דבמגע תליא מלתא כל שיד ישראל באמצע הישראל הוא הנוגע ולא הכותי והכי נמי אמרינן בנוגע בכלי שהיין נתון בו שאין זה נקרא מגע ביין ע"י דבר אחר אלא הוא נוגע בכלי והכלי נוגע ביין וגם בקנה אפשר לומר שכל שקדמה נגיעת הקנה ביין לנגיעת האדם בקנה אין זה מגע ע"י דבר אחר דמשמע שהוא מגיע הדבר האחר ליין אבל זה אינו אלא נוגע בקנה הנוגע ביין. אבל צריך להתיישב בדבר זה ואין לי פנאי עתה והא דאמרינן כל שבזב עמא בכותי עושה יין נסך ה"ק כל שבזב טמא בהיסטו בכותי עושה יין נסך במגעו כגון ע"י דבר אחר אבל באמצעות ישראל אין זה מגעו אלא מגע הישראל דמיניה מחריב ביה וכן אין לומר דכיון שהישראל נתעלף והכותי מעלהו חשיב מגעו של כותי שהרי היין מתנדנד מכח הכותי ולא מכח הישראל דומיא דלגבי שבת דבחולה לא אמרינן חי נושא את עצמו דמודה ר' נתן בכפות והוא הדין לחולה הא ליתא דחולה אע"ג דאינו נושא את עצמו מפני חולשתו והנושאו חייב מ"מ ראוי הוא לנגיעה והוא הנוגע ביין ולא הכותי מפני נגיעתו בו וזה נראה לי ברור ותמהני איך נעלם זה מכם:
Teshuva 311
עוד שאלת ראובן חייב לשמעון בשטר מאה וששים דינרי' בשבועה שיפרעם ליום פלוני ובהגיע תור הפרעון לקח ראובן מאה דינרי' ונתנם ליד לוי דיין העיר למחר תבעו שמעון על השבועה טען ראובן כי הששים דינרין היו מרבית ולא השגיחו על דבריו כי נתקיים השטר בחותמיו וחייבו את ראובן לפרוע משלם טען ראובן כי לוי הדיין קרוב ואין לו לדון טען לוי כיון שנתן בידו המאה דינרין הוי כנאמן עלי אבא ואביך ויש ביניכם מי שאומר שכדין חייבוהו שאין בידו לפסול השטר וכו' אבל מה שטען שהדיין קרוב וטענו דהוי כנאמן עלי אבא כיון שנתן בידו המעות ליתא דקנין בעינן כמו שבא בהלכות פרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) אבל מכל מקום כיון שקבלוהו הקהל אין בידו למחות כמו ערכאו' שבסוריא שאינן בקיאים שכיון שהמחום רבים אין בידו לומר דיינא מעליא בעינא והקשית עליו מדאמרי רבנן עלה (כ"ג.) אימתי בזמן [שמביא עליהן ראיה] שהם קרובים או פסולים דמשמע דאפילו המחום בידו לומר קרוב הוא גזלן הוא ונדחק להשיב דהתם הערכאות היו רבים ואם יש קרוב לזה ידון אחר אבל אם קבלו שלשה אנשים להיות דייני העיר סתם דעת הקהל להיות דיינים אפילו לקרובים וכיון שכן אין ביד היחיד לומר קרובו הוא גזלן הוא וכן בא בתשובה לרשב"א ז"ל שבעניני העיר אין פסול קורבא נוהג בהן לפי שאי אפשר להביא עדים מן החוץ לכל הצבור ואע"ג דמדינא לא אפשר כההיא (דב"ב מ"ג.) דתנו מנה לבני עירי וכולי וענית לו כי כל זה אינו אלא בענינים כוללים לכל הקהל כפסקים והודאות וחרמות וכיוצא בזה והוי כנאמן עלי אבא משום דלא אפשר דאיך נביא אנשים נכרים שלא יהיה להם קורבא אפי' לאחר מן הקהל אבל בדין של יחיד שאם לא יהיו דיינים אלו שבררו יכולין לברור אחר לעולם אין דעת הקהל לקרובים ואמרת שאפילו התנו כן לאו כל כמינייהו ויכול מי שיש לו דין עם קרוב הדיין למחות דלא דמי לערכאות שבסוריא שגריעתם שוה לכל מחמת חסרון בקיאותם וכיון שרוב העיר מוחלים אין ביד אחד למחות אבל בקרוב אין האחרים מוחלין כלום אלא זה ואין כופין לזה שימחול וכן בפסולין לאו כל כמינייהו דהתורה אמרה אל תשת רשע עד. עוד השיב בדין זה שאינו עבריין על השבועה דליביה אנסיה דסבר דנתינה ליד הדיין הוי נתינה ודמי להנהו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות עדות) ועוד כי הרשב"א כתב שאין נקרא חשוד אלא מי שבשעת שבועה נשבע לשקר אבל מי שנשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר על שבועתו אינו נפסל בכך ואינו בדין חשוד על השבועה ואמרת דלביה אנסיה ליכא למימר אלא במה שרוב האנשים חושבים כן אבל בכאן סתם אנשים יודעים דנתינה ליד אחר לא שמה נתינה ומה שכתב הרשב"א ז"ל היינו דוקא במי שאין לו לפרוע אבל במי שיש בידו לפרוע לא ובקשת להודיעך דעתי:
תשובה אם מה שנתן ראובן המעות ביד לוי הדיין הוי כמקבלו עליו לדיין כאלו אמר נאמן עלי אבא לא היה יכול לחזור בו ראובן ולבטל דינו לאחר גמר דין דהא אסיקנא בפ' זה בורר (סנהדרין כד:) דלאחר גמר דין מחלוקת והלכה כדברי חכמים דאין יכול לחזור בו אף בלא קנין ולחזור קודם גמר דין הוא דבעינן קנין ואי משום דאיכא הכא תרתי לריעותא דהוי חד פסול וקבליה כתלתא ובהא דעת הרב אלפסי ז"ל דאף לאחר גמר דין יכול לחזור בו היכא דליכא קנין מההיא דאמר רב דימי (שם.) כגון דקבלו עליה בחד הרי הרמב"ן ז"ל הוכיח בראיות ברורות בפ' יש נוחלין דאפי' חד קרוב או פסול דקביל עליה כתרי או כתלתא אף בלא קטן אין יכול לחזור בו לאחר גמר דין שלא כדעת הרב אלפסי ז"ל וההיא דרב דימי כגון דקבליה בחד לרבי מאיר אצטריכא למימר דאפי' בהא פליג רבי מאיר וכמו שפירש"י ז"ל ולזה הסכימו האחרונים ז"ל אלא שנראה שמסירת המעות ביד לוי הדיין לא הוי כאלו קבלו עליו לדיין דאם האמינו לקבל המעות ההם לא האמינו שידון ביניהם במה שנשאר לפרוע שאפשר להפך בזכות קרובו ועוד שאין כאן קבלה בבית דין ולכולי עלמא אע"ג דלא בעינן קנין מ"מ בעינן קבלה בבית דין יפה. גם מה שאמר מפני שקבלוהו הקהל עליהם מעולם לא שמענו כזאת שיקבלו הקהל עליה' דיין שיוכל לדון קרוביו אלא שאם הדיינים ג' מסתלק הקרוב ודנין האחרים או בוררים דיין שלישי עמהם כפי הסכמת הקהל בזה והרשב"א לא כתב אלא בענינים הכוללים לומר דלא בעינן סלוק כההיא דתנו מנה לבני עירי שכבר נהגו הקהלות בזה משום דלא אפשר כמ"ש אתה גם הראיה שהביא מערכאות שבסוריא שכיון שהמחום רבים אין בידו לומר דיינא מעליא בעינא אין פי' ערכאות כמו שחשב שהקהל קבלום עליהם כדרך שמקבלין היום הדיינים דא"כ לא היה ר' מאיר אומר זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה אלא פירושו אנשים מוכנים לדון בין האנשים כשמקבלין אותן עליהם הבעלי דינין ומפני רגילותם לדון הם בקיאין בדינין קצת ולא היו כיושבי קרנות. גם הדין שכתב שאינו יכול לומר דיינא מעליא בעינא אינו כן אלא אם אחד מבעלי דינין רוצה לדון לפני בית דין של ערכאות יכול האחר לומר בית דין מומחה בעינא ואפי' לוה מצי מעכב כדקתני מתני' זה בורר לו אחד כאוקימתא קמייתא דגמרא (כג.) דמפרש זה בורר לו בית דין אחר וכערכאות שבסוריא ורבי מאיר ורבנן לא פליגי בהא אלא אם הבית דינין בוררין הבית דין שלישי או הבעלי דינין ואע"ג דהך אוקימתא אידחיא לה דינא לא אידחי והא דאמרי רבנן בסיפא לא כל הימנו שיפסול דיין שהמחו רבים עליהם בענין אחר היא שאחר שעמד פירוש משנתינו זה בורר לו דיין אחד וכו' אשמעינן סיפא דס"ל לרבי מאיר שאם האחד בורר דיין ערכי האחר יכול לפוסלו ולומר לו ברור מומחה ואני אברור את שלי מומחה גם כן שאין רצוני בדיין שאינו מומחה ול"ש מלוה ולא שנא לוה מצי מעכב ורבנן סבירא להו דכיון שאינו בורר קרוב או פסול וגם לא מיושבי קרנות אלא מערכאות שבקיאין בדינין קצת מפני שהמחום רבים עליהם אין יכול לפוסלו ולמחות בברירתו שזה אומר לו אני רוצה את שלי ערכי ואתה ברור לך את שלך מומחה או כמו שתרצה ובזה הוא שחלקו חכמים על ר"מ שאין זה יכול לומר על דיין שיש לחבירו לבוררו דיינא מעליא בעינא וכשר מבואר זה למפרשים ז"ל והרמב"ן ז"ל בלקוטיו לא כמו שחשב הדובר בך שהוא מפני קבלתם עליהם:
גם מה שכתב שאינו עבריין על השבועה דלביה אנסיה דסבר דנתינתו ליד הדיין הוי נתינה כהנהו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהל' עדות) יש לבעל הדין לחלוק דלא דמי להנהו כמ"ש דאין לתלות בלביה אנסיה אלא במה שרוב העולם טועין כההיא דאמרינן בפ"ק דמציעא (ה:) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומיהו ההיא דהנהו קבוראי דבפרק זה בורר (סנהדרין כו:) אין נראה שרוב העולם יטעו בזה אלא שכיון שאפשר לתלות תולין כמ"ש גם הרמב"ם ז"ל שאם עושה מלאכה בשבת צריך להודיע שהיום שבת שמא שוכח הוא ואע"פ שאין רוב העולם טועין בזה אבל כיון שהשכחה מצויה אפשר שזה שוכח הוא ומההיא דהנהו קבוראי וכן מההיא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו יצא לו לר"ם ז"ל הדין ההוא שכתב בראש הפרק ההוא ומה שאמר כי הרשב"א ז"ל כתב שהנשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר על שבועתו אינו נפסל בכך ואינו בדין חשוד על השבועה אפשר הוא וכן דעת הרמב"ן ז"ל מההיא דפ' כל הנשבעים (שבועות מו:) דמקשינן אמתניתין וליתני שבועת בטוי כי קתני שבועה דכי קא משתבע בשקרא קא משתבע אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני ופי' רש"י ז"ל בקושטא משתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה לשעבר להוציא שקר מפיו אבל רבינו תם ז"ל סובר דחשוד הוא דהא קא עבר בלאו כמלוה ברבית וסוחרי שביעית ובגמרא לא אמרינן דאינו חשוד אלא דלא קתני ליה במתניתין משום דלא דמי לאחריני ומ"מ הרבה מן האחרונים ז"ל מסכימים לדעת רש"י ז"ל. ולי נראה להכריע דנשבע שלא לאכול ואכל הרי הוא חייב מלקות ורשע הוא ופסול לעדות ולשבועה אבל נשבע לאכול או לפרוע ולא עשה כיון דאינו חייב מלקות דלא עביד מעשה אינו פסול לעדות ולשבועה והא דלא קתני במתניתין שבועת בטוי להבא בשלא אוכל ואכל משום דלא פסיקא ליה בכל שבועת בטוי להבא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ"ב מהל' טוען ונטען) שכל הפסול לעדות משום עברה הרי הוא חשוד על השבועה ובפ"י מה' עדות כתב אי זהו רשע כל שעבר עברה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול לעדות שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והי' אם בין הכות הרשע וכו' רשעים בחשך ידמו ואוהבי ה' כצאת השמש בגבורתו נאם אחיך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 312
סמורה לחכם ה"ר מנחם הארוך נר"ו
שאלת להודיעך דעתי במה שכתב הר"ם ז"ל דכתובה דרבנן וכתב בפ' תשיעי נשא אשה בארץ ישראל וכו' ובפ"י כתב דהוי דבר קצוב חמשה ועשרים דינרין של כסף:
תשובה מבואר הוא שכונת הרמב"ם ז"ל שאין לפחות מכ"ה דינרין צורי וההיא דנשא אשה בא"י מיירי כגון שאף מעות א"י שהם קלים ממעות קפוטקיא אמנם הם שוים כדינרי מדינה או יותר מהם ולזה נותן לה כגרוע שבהם אע"פ שכתב לה סתם אם היות שבחוב דעלמא נותן לו ממטבע היוצא במקום הכתיבה ולא מטבע היוצא במקום הפרעון כמו שמבואר זה בבריתא בגמרא (כתובות קי:) וכתב כן הרמב"ם ז"ל (בפ' י"ז מהלכות מלוה ולוה) אבל בכתובה מקולי כתובה הוא שאע"פ שכתב מאתים סתם נותן לה ממטבע מקום הכתיבה או הגרושין להקל והוא שלא יפחות ממאתים דינרי מדינה שהם כ"ה דינרי צורי אבל אם המטבע הגרוע באותן המקומות הוא שוה יותר מדנרי מדינה נותן לו מטבע המקום ההוא זה נראה מכונת הר"ם ז"ל והשיג עליו הראב"ד ז"ל על זה דדוקא בכתב לה ממטבע היוצא אז נותן לה כגרוע שבאותן מקומות אע"פ שהוא יותר מכסף מדינה אבל אם כתב לה מאתים סתם הדבר ידוע שעל כסף מדינה הוא אומר שהיא שמינית שבכסף צורי ודעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל אא"כ כתב בפירוש מאתים דחזו ליכי שאז נראה שדעתו על מאתים של מדינה שהרי באר דאותן מאתים הם אותן דחזו לה ואין נותנין לה יותר אע"פ שהמטבע הגרוע מאותן מקומות שוה יותר :
Teshuva 313
עוד שאלת מעשה אירע בראובן שהשכיר ביתו לשמעון לחמש שנים וזה תורף שטר השכירות נטל קנין ראובן והשכיר ביתו לשמעון במאה זהובים לשנה ונתן שמעון רשות לראובן למשכנו בלי רשות בית דין בכל מה שיהיה חייב לו מהשכירות ונשבע שמעון שלא יתן רשות וזכות על הבית הנזכר ושעבד עצמו להניח הבית ריקם לראובן הנזכר לזמן הנזכר וקנינו משמעון על כל הכתוב לעיל עד כאן. ואחר עבור הזמן תבע ראובן כל דמי השכירות ושמעון משיב פרעתי ויש מי שאומר שאפילו שהשטר ביד ראובן נאמן שמעון לומר פרעתי מההיא דפרק השואל (קג.) ואע"ג דכתיב וקנינא מיניה לא קאי על דמי השכירות ומצי טעין האי דאקניתו מנאי וכו' כי היכי דאמרינן התם האי דכתבנא שטרא וכו' ויש מי שאומר דאע"ג דאין הקנין מפורש על דמי השכירות כיון שכ' על כל הכתוב לעיל הרי הוא כאלו פירש שנטל קנין לפרוע דמי השכירות ותו לא מצי למימר פרעתי תודיעני גודל דעתך:
תשובה נראה לי מבואר כי מש"כ בשטר השכירות וקנינו משמעון על כל הכתוב לעיל אינו עולה על פרעון דמי השכירות דכיון שמפורש בשטר השכירות שנטל ראובן הנזכר קנין על דבר ידוע שזהו על שכירות הבית ונשתעבד שמעון על דברים ידועי' דהיינו שנתן לו כח למשכנו בלא רשות בית דין וכן שנשתעבד להניח לו הבית ריקם לסוף הזמן אם כן קנין שמעון לא קאי אלא על הדברים הכתובים למעלה שנשתעבד עליהם שמעון בפירוש אבל על שכירות עצמו כבר נטל קנין ראובן המשכיר על שכירות הבית להקנותו לשמעון בקנין וממילא נשאר שמעון מחוייב בשכירות הבית מן הדין אבל לא כדין מלוה בשטר שלא יהיה נאמן לאחר זמנו לומר פרעתי ואף אם נטל השוכר קנין על שכירות הבית והשטר ביד ראובן כל שלא נתן קנין בפירוש על הפרעון מצי למימר פרעתי והיינו ההיא דפרק השואל כפי הגרסא הב' ופירושה שכתבה הרב בעל העטור ז"ל באות שי"ן שהשוכר עשה שטר למשכיר והשטר היה ביד המשכיר וטענתם היתה בפרעון השכירות שהשוכר היה טוען פרעתי שכירות דחמש שנין והגרסא היא להכי כתיבנא לך שטרא כי היכי דלא אחזיק עלך. אבל רש"י ז"ל גריס וכן רבינו אלפסי ז"ל להכי כתיבנא לך שטרא כי היכי דלא תחזיק עלאי ופירשו שהמשכיר עשה שטר לשוכר ולא היה בו זמן והמשכיר היה טוען כבר עברו חמש שנים שדרת בבית כמו"ש זה בפירוש רש"י ז"ל ובהלכות. גם הרמב"ם ז"ל נראה שכך פירשה וא"כ אינה ענין לנדון זה דיש לומר דטענת להכי כתיבנא לך שטרא דהתם עדיפא מהיכא שהטענה היא על הפרעון אבל מכל מקום הדין דין אמת וכ"כ בספר ח"מ (סי' שי"ז) שהשוכר נאמן לאחר הזמן בשבועה לומר פרעתי בין השכירות בעל פה או בעדים או בשטר:
Teshuva 314
מונסון לה"ר הנפריר שלדין י"א
כתבת שקרה במקום מושבך שאשה אחת בת טובים ישבה עגונה זה לה חמש עשרה שנה ועתה חמל השם על טל ילדותה וישם על לב איש אחד ולאהבת קרוביה הלך קשטילה והשיג ספר כריתות מבעלה אחר ההפצר הרב ואולם בבאו עיינת בלשון הגט ובשטרי השליחות ונסתפקת בהכשרם לפי שלא נכתב בגט שם עירו ושם עירה רצוני מקומות מושבותיהם ומצאת למפרשים ז"ל שנחלקו בגט שהוא בזה התאר כי הראב"ד הורה לפסול ובעל העטור הכשירו בדיעבד דהרשב"א נסתפק בזה בתשובה אלא שכתב בסוף דבריו שראוי לחוש לדברי הראב"ד ז"ל שהוא רב מובהק ולא די שלא נכתב בגט מקום עקר דירתם אבל נכתב בו מקומות הלידה עם שכתבו רוב המחברים שאינו נכון לעשות כן ואפילו מקום עמידת העדים וכתיבת הגט לא נתבאר בו יפה כי לא נכתב בו למנין שאנו מונין כאן אלא למנין שאנו מונין באוקני"א מתא ע"כ תורף דבריך וכתבת בסוף כי הכשר הגט רחוק בעיניך מפני חסרון שם עירו ושם עירה וראית להרצות דבריך אלה אלי למען אודיעך דעתי:
תשובה ראיתי תשובת הרשב"א ז"ל בזה והראה פנים להיתר כשלא כתב שם עירו ושם עירה אלא שכתב בסוף התשובה בזה הלשון ומכל מקום בשביל שאני מדמה לא אעשה מעשה ואע"פ שהדבר יותר נראה שאינו מעכב בדיעבד אם אינו כותב שם עירם כלל ובלבד שלא ישנה וכן נראה ממ"ש כל המחברים ז"ל שלא ראיתי לאחד מהם שכתב פסול בזה כלל עכ"ל ונראה שלא הגיע לידו מ"ש אתה בשם הראב"ד ז"ל וגם הרא"ש ז"ל כתב שעירו ועירה אין עכוב בכתיבתן דמתניתין (בגיטין ל"ד:) לא קאמר אלא אם שנה בהן אבל אין עכוב בכתיבתן כמ"ש זה בספר אבן העזר בשער קל"א (בסי' קכ"ח) ומכל מקום בנדון זה אין צריך לכל זה שהם לא דברו אלא כשלא כתב כלל שם עירו ושם עירה לא מקום דירתן ולא מקום לידתן אבל בנדון זה שנכתב שם לידתן פשיטא דכשר דהא ליכא חששא דשני יוסף בן שמעון ונכר מתוך הגט מי הוא המגרש ואע"פ שכתבו קצת המחברים ז"ל דאין נכון לכתוב שם הלידה שמא יטעו בעיר מולדתו גם הם כתבו שאם כתבה ולא טעה בה כשר כמו שכתב זה בספ' אבן העזר (שם) ובודאי בשכתב שם הלידה ולא שם הדירה אמרו כן דאי בשכתב שניהם צריכה למימר והרמ"ה ז"ל כתב בלשון הזה ובדין הוא דאי הוה כתב שמא דמתא דאתיליד בה כגון דכתיב מולדת בעיר פלונית שפיר דמי דלאשתמודעי הוא דבעינן ובהכי משתמודע שפיר אלא משום דחיישינן דלמא טעו בעיר מולדתו ואי עביד הכי ואיתברר דשפיר כתב כשר עכ"ל. וגם מה שכתבו שאין נכון לכתחלה לכתוב שם הלידה היינו דוקא במגרש במקומו שמקום דירתן ידוע ואז יותר נכון לכתוב מקום הדירה שהוא ברור ולא מקום הלידה שאפשר לטעות בו אבל בגטין הבאין ממדינת הים כנדון זה ואין ידוע בשעת כתיבת הגט מקום דירת האשה ואף אם הניחה במקום אחד שמא העתיקה דירתה במקום אחר בכגון זה ודאי כותבין לכתחלה מקום לידתה הברור להם ולא מקום הדירה שאי אפשר להם לדעת אותו בודאי ובספר המצות הגדול כתוב בשם רבינו יחיאל מפרי"ש שגם על מקום הדירה אם אינו ידוע בודאי אל יכתבוהו כלל ובספר עמודי גולה כתוב וצריך לכתוב שם העיר שהסופר והעדים עומדים שם גם עקר מקום דירת הבעל והאשה ועכשו שאין אנו יודעין עקר דירתם כותבין מקום עמידת רגליהם והלידות נמנעו מלכתוב לפי שיש טועים בדבר ע"כ ומכאן תוכל להבין שאין קפידא על מקום הדירה דוקא אלא פעמים כותבין כן ופעמים כן כפי מה שנראה להם יותר ברור ורחוק מלטעות. וכבר ראיתי הרבה גטין הבאים ממרחק שיש מי שכתוב בהן שם מקום הדירה ויש מקום הלידה ויש מקום העמידה ואיני חושש לדקדק עליהן על זה כל שלא שנו לפי שאני סומך על הסופר והעדים שכתבו הברור להם יותר או כפי מנהג מקומם גם מה שאמרת שאפילו מקום עמידת העדים וכתיבת הגט לא נתבאר בו יפה כי לא נכתב בו למנין שאנו מונין כאן אלא למנין שאנו מונין באוקניי"א מתא אין לחוש לזה כלל שבודאי כבר נראה שהן עומדין שם כיון שכתבו שהם מונין כן באותו מקום דאם לא כן היו כותבין למנין שמונין באוקניי"א ובנוסח הגט שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות גרושין) כך כתוב למנינא דרגילנא למימני ביה במקום פלוני וכו' ואין כתוב כאן במקום פלוני ואע"פ שבהרבה נוסחי מחברים אחרים כתוב כאן אין להקפיד ולחוש בזה כי מקומות מקומות יש אלו תפשו להם נוסח זה ואלו נוסח זה וכיון שנהגו הסופרי' לכתוב כן באותו מקום הרי הוא כאלו כתבו בפי' כאן הלא תראה שבנוסח הגט הנוהג בפרי"ש הכתוב בספר עמודי גולה כתוב מנין בלא וא"ו כדי שלא יהא נראה מלשון אונאה ובשאר נוסחי גטין כתוב שלם וכן בכל גיטין שראיתי מעודי וכן בנוסח ההוא כתוב בדלא אניסנא שאם היה כותב כדלא אניסנא היה נראה כאלו אינו אנוס אבל הוא אנוס ובשאר נוסחי כתוב כדלא אניסנא ורוב המקומות כותבין כן וכן בהרבה דקדוקים אחרים והם דקדוקי סופרים ואין לשנות בזה מנהג המקומות שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים :
Teshuva 315
עוד כתבת שיש בו חסרון בדקדוק אריכות קצת מהואוי"ן ואע"פ שלא יהיה זה פוסל הגט אם כבר נתן אמנם קשה בעיניך לתתו לכתחלה אלא שראית לרא"ש ז"ל שכתב שבמקום חשש עגון יש לב"ד לתקנם ולהאריכם:
תשובה הרמב"ם ז"ל כתב באריכות הואוי"ן שהגט פסול וכבר באר הוא ז"ל בפירוש שבכל מקום שהזכיר גט פסול הכוונה היא שאפי' נתן לא תנשא בו אלא שאין כופין להוציא ואולי כוונתך שאינו פוסל כיון שאין כאן ערעור דבעל כמו"ש הגאונים ז"ל וגם יש מהם שכתבו שאין ערעור הבעל כלום בזה אלא בשכתבו הוא בעצמו או שצוה לסופר לכתבו כן ואח"כ בא וערער לומר שלקלקלה נתכוון אבל במצוה לכתוב גט כשר והסופר טעה ולא דקדק באותן הדקדוקים אין משגיחין בערעורו של בעל וחשבת שכל זה בשנתן הגט אבל קודם שנתן אין לגרש בגט כזה עד שיתקן ומחשבה טובה היא ולתקן ב"ד הווי"ן בשעת הדחק כסברת הרא"ש הוא רחוק בעיני כי אם צריך תקון איך יתקן אחר זולתי הסופר שהוא שליח הבעל לכתוב הגט אבל מ"מ אני לא חששתי לאותן הואוי"ן כי אני רגיל לסמוך על מ"ש הרשב"א ז"ל בחדושיו וז"ל והא דאמרינן ולורכיה לוא"ו דתרוכין ולוא"ו דוכדו לאו לאורכינהו משאר הואוי"ן קאמר אלא כשאר ואוי"ן כדי שלא יראו יודי"ן דהא אין הטעם אלא כדי שלא יבא הבעל ויערער ויאמר כדי פטרית וכ"כ בתוספו' והעולם רגילין להאריכם ממש ונכון הדבר לעשות כן כדי שיזכרו ולא יבואו לידי קצור עד כאן לשון הרשב"א ז"ל וגם מלשון הרמב"ם ז"ל כן נראה שכל שלא תדמה ליו"ד אלא נראות וא"ו לכל מי שיקרא כשר וכדאי הם דברים אלו לסמוך עליהם ומה בשעת הדחק שאי אפשר לתקן ויש לחוש לעגונא:
Teshuva 316
עוד כתבת שעיינת בשטר השליחות הראשון ומצאת בו שהבעל צוה לשלוחו שלא יתן הגט ליד האשה אלא אחר שתמחול לו כל זכות שיש לה אצלו מחיוב כתובתה ועמעמת במה שפירשו הרמ"ה והרא"ש ז"ל גבי ההיא דפרק כל הגט (גיטין כט.) אם אמר לו טול ממנה חפץ פלוני שלפי דבריהם היה אפשר לומר שלא היה יכול שליח הבעל לעשות שליח אחר עם שלפי פירוש רש"י ז"ל והרי"ף והרמב"ם ז"ל אין חשש בדבר וגם לדברי הרמ"ה והרא"ש ז"ל יש לחלק והחלוק נראה לעינים לפי שבנדון זה הרי באר ונתן רשות לשלוחו לעשות שליח ושליח שלוחו שליח אחר עד כמה אמנם יראת בדבר שבערוה להשען על דעתך במה שהוא תלוי בשקול הדעת וכו':
תשובה יש אתי פרטי דפריט הר"ם הלוי במסכת גטין ובבאור כתב דכל שהקפיד הבעל ואמר טול ממנה חפץ והדר הב לה גיטא לא ישלחנו ביד אחר שמא ישנה אותו שני ואם שלח ביד אחר ולא שנה השני הוי גיטא והיינו מאי דאמרינן בגמרא היכא דנפקא לאפיה וכו' דכולי עלמא לא פליגי דגיטא מעליא הוא ופירש הוא ז"ל לאפי' דשליח שני כפירוש רש"י ז"נ וכתב עוד שכן הדין באל תגרשנה אלא בימין דאי שוי שליח ואזיל שליח שני ויהב בימין בקפידיה דבעל הוי גיטא אמנם בנדון זה אין אנו צריכין לזה כיון שהבעל נתן רשות לשליח למנות כמה שלוחים דכיון דאיהי לא קפיד אנן לא קפדינן כמו שכתבת אתה ואין כאן בית מיחוש ומטעם זה גם כן לא היה צריך לחלה ולא לאונס אחר ואפילו עד כמה שלוחים זה מכח זה דכלהו מכח בעל קא אתו והלא אפילו בשליח קבלה שכתב הרמב"ן ז"ל שאינו יכול למנות אחר משום דהוו מילי דלא ממסרין לשליח כתב שאם נתנה לו רשות למנות אחר מצי משוי דהוי כאלו היא ממנה אותו שני שלא בפניו וכל שכן בנדון זה שאינו אלא משום קפידא והוא אינו מקפיד וכן אף אם השליח הראשון לא צוה לב' בבאור לבלתי תת הגט עד שישיג מחילת הכתובה כמו שצוה אליו הבעל אין בכך כלום שהרי הוא ממנה אותו מכח שטר שליחות של בעל המזכיר מחילת הכתובה והרי הוא כאלו הזכיר לו כן השליח הראשון לשני ועוד שכיון שהבעל לא הקפיד להתנות בזה ר"ל שיצוה כן השליח הראשון לשליח השני שימנה תחתיו אלא נתן לו רשות סתם למנות שליח שני גיטא מעליא הוא כל שהשליח השני קיים קפידתו דבעל ונראה שאף במי שלא נתן רשות בפירוש לשליח למנות אחר כדינא דמתניתין ואמר ליה שקול מינה חפץ והב גיטא שאין לו למנות שליח לכתחלה שמא לא יזכור לצות כן השליח הראשון לשני וכן שמא ישנה השליח השני ומכל מקום אם מינה השניח הראשון שליח שני ואמר לו הב לה גיטא ואת דבר החפץ לא הגיד לו או שהגיד לו והחליף ואמר לו הב גיטא ושקול חפץ עם כל זה גיטא מעליא הוי כל שהשליח השני נטל החפץ ואח"כ נתן הגט. וז"ל הגמרא היכא דנפקא לאפיה ויהבא ליה חפץ כי לפי פירוש רש"י ז"ל וסיעתו שפירשו ויהבה ליה חפץ לשליח שני מאי לישנא דנפקא לאפיה ויהבה ליה חפץ הוה ליה למימר היכא דשקיל מינה חפץ אלא שהכונה היא שאפילו אם השליח השני לא ידע כלל מענין החפץ לפי שהשליח הראשון לא הגיד לו דבר ממנו או שהגיד והחליף בין מוקדם ומאוחר אלא שהאשה מעצמה נתנה לו החפץ ראשונה מיראתה פן הקפיד הבעל בזה גיטא מעליא הוא שהרי נתקיימה קפידתו של בעל מכל מקום :
Teshuva 317
ומה ששאלת אם יש בכלל הכתובה מתנה לחוד ואם תקרע הכתובה אם יקויים רצון הבעל:
תשובה הלא ידעת כי מה שאמרו בריש פרק אע"פ (כתובות נ"ד:) תנאי כתובה ככתובה דמי נפקא מינה וכו' פירשו כל המפרשים ז"ל דתנאי כתובה היינו תוספת ויש מהם אומרים דנדוניא נמי שאינה בעין ובאה לגבותה ממנו או מיורשיו ככתובה היא וזה דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל סובר דנדוניא כחוב דעלמא ואינה ככתובה והרשב"א ז"ל הכריע דיש דברים שהנדוניא ככתובה ויש דברים שאין הנדוניא ככתובה דבמה שהוא מקולי כתובה אין הנדוניא ככתובה שלא נקל עליה במה שהביאה משלה יותר משאר חובות דעלמא ודי שנקל עליה במה שכתב לה הבעל משלו אבל במוכרת ומוחלת הנדוניא ככתובה שכיון שמצינו בכמה דוכתי שהנדוניא נקראת כתובה כדאמרינן (כתובות מ"ח:) אפי' כתובתה בבית בעלה וכו' וקבורתה תחת כתובתה (שם מ"ז:) אם כן בכלל לשון כתובה היא נדונייתה ומוכרת ומוחלת כתובתה גם הנדוניא נכללת בלשון ההוא ואיני מאריך לך בדבריהם שכבר ידעת אותם ובנדון זה נראה שהנדוניא בכלל אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל אע"פ שדעתו שאפי' במוחלת כתובתה אין הנדוניא בכלל אלא התוספת כמו שנראה ממ"ש (פ' י"ח מהל' אישות) לפי שבנדון זה האריך לומר כל זכות שיש לה אצלו מחמת חיוב כתובתה וכוונת לשון זה כל מה שנתחייב הוא לה בשטר כתובתה אבל במתנה לחוד אינו כלל בענין זה ואינו כלל מחיוב כתובתה ושמה מוכיח שהוא מלבד כתובתה וכמו שאין נכסי מלוג בכלל לשון זה ואפילו היה חוב שחייב לה הבעל שהלותה לו היא מנכסי מלוג שלה שהרי אין זה מחיוב כתובתה הוא הדין למתנה לחוד ואע"פ שאינה בעין אלא שהיא חוב על הבעל דהא עדיפא מנכסי מלוג כדקיי"ל (ב"ב נ"א:) הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות וזה נראה לי ברור בדין שבין האשה והבעל לענין ממון אבל לענין הגט להוציא מידי כל ערעור טוב שתמחול האשה קודם קבלת הגט באותו נשון בעצמו הכתוב בשליחות ושיעשו מזה שער לראיה ויזכירו כן במעשה בית דין מהתרת האשה וכן אני נוהג לעונם בתנאים כאנו לקיימם ככתבם וכלשונם ואחר נתינת הגט תוכל לתבוע האשה מתנתה על נכסי בעלה. ומה ששאלת אם יתקיים רצון הבעל בקריעת הכתובה נראה לי דלא נתקיים רצון הבעל בזה משני טעמים האחד שאע"פ שתקרע הכתובה קרע בית דין או לכמה קרעים בענין שלא תוכל לתבוע נבענה בשטר הכתובה עדיין תוכל לתובעו בגט כיון שלא מחלה אותו שאין קריעת הכתובה ראיה על פריעה או מחילה אלא ראיה לפסול מדין שטר אבל עדיין נשאר לה זכות עליו כדין מלוה על פה ואע"פ שבמקום שכותבין כתובה לא תגבה בגט ואין עמה כתובה אפילו עיקר כתובה זהו מפני שהבעל יכול נטעון פרעתי ובכאן אין יכול לטעון טענת פרעון או טענת מחילה אלא א"כ ירצה לשקר ועוד שהיא יכולה להשביעו על זה שבועת היסת כמ"ש הרמב"ם ז"ל (פט"ז מהלכות אישות) והשני אף אם נאמר שנמחלה הכתובה בקריעה מ"מ עדיין ישאר לה זכות עליו מחמת חיוב מזונות מכל אותן השנים שעמד במדינת הים אם פסקו לה ב"ד ולותה ואכלה שיש לו לפרוע חובה ומחמת תנאו שהתנה שתמחול כל זכות שיש לה עליו מחמת חיוב כתובתה צריכה למחול הכל שהרי מחמת מה שנתחייב לה בכתובתה הוא זכות זה :
Teshuva 318
עוד כתבת שאעיין בקיומים המצטרכים לזה כי לא בא בשטרי השליחות שנעשו שלוחים בב"ד לולי בשטר השליחות שנעשה לפני אלא שאתה לא תחשוב שהיה צריך לכך כל שיש עדים בשליחות דהוה ליה כאתיוה בתרי שאין צריכין לומר בפ"נ ובפ"נ:
תשובה מה שאתה חושב דכל שיש עדים בשליחות הוה ליה כאתיוה בתרי אינו מוסכם מן הכל שהרי מבואר בפרק המביא תנין (ט"ז:) לפום מסקנא ששנים שהביאו גט ממדינת הים שאין צריכין לומר בפני נכתב ובפ"נ זהו כשהגט יוצא מתחת יד שניהם וכן פסק הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל (פ"י מהלכות גרושין) ורש"י ז"ל פי' ששניהם אדוקין בו ושניהם שלוחים בהבאתו ואע"פ שבודאי אדוקין בו לאו דוקא אלא ששניהם אומרים שהבעל עשאם שלוחים ונותנו האחד במעמד שניהם כדאמרינן בפרק התקבל (גיטין ס"ז:) כלכם הוליכו אחד מוליך במעמד כלם אבל מ"מ צריך לפי פירושו ששניהם יהיו שלוחים וכן נראה ממ"ש בריש מכלתין (ב':) בפירוש איכא בינייהו דאתיוה בתרי ושניהם נעשו שלוחים לגרשה והגט יוצא מתחת יד שניהם לרבה בעי למימר לרבא לא בעי למימר שהרי שנים הם ואם יערער הבעל הרי עדים מצויין לקיימו ע"כ. ויש קצת הוכחה לדבריו דהא ההיא דרב הונא דשנים שהביאו גט אין צריכין לומר בפני נכתב ובפ"נ מתרץ לה רבה לטעמיה לאחר שלמדו ולא גזרי' שמא יחזור דבר לקלקולו משום דתרי דמייתו גיטא מילתא דלא שכיח' ולא גזרו בה רבנן ועל כרחין בשנעשו שניהם שלוחין היא דהוי מלתא דלא שכיחא ולא בשליח אחד שיש עדים על שליחותו ומדרבה נשמע לרבא פירוש דשנים שהביאו גט. ואפשר שטעמו של רש"י ז"ל שכל שהם עצמם שלוחי הגט מסתמא חתמו העדים בפניהם או ידעו בחתימתם אבל עדי השליחות אין להחזיק הגט כעדים מצויין לקיימו מחמתם ואף אם נאמר לדעתו דאם באו עדי השליחות או אחד מהם עם השליח מהני דחשיבי ליה מצויין לקיימו דמסתמא גם עדי השליחות מכירין בחתימתן של עדי הגט וכן לרבה נמי הוי מלתא דלא שכיחא חד דמייתי גיטא ויבאו עמו עדי שליחותו או א' מהם מ"מ בנדון זה שעדי השליחות נשארו במקום הבעל אין כאן במקום האשה מצויין לקיימו וגם לרבה לא הוי מלתא דלא שכיחא שיביא השליח שטר השליחות. וגם למה שכתב הרשב"א ז"ל וכן התוספות דאפי' בחד שליח ואחד מצטרף עם השליח להעיד על השליחות מהני לרבא דקיי"ל כותיה ואצ"ל בפני נכתב ונחתם דהוי כאתיוה בתרי דכיון שיש שני עדים שהוא שליח גט זה כדי לגרשה שוב אין הבעל יכול לערער ולומר מזוייף הוא מ"מ אפשר דהיינו דוקא בשהעד המצטרף עם השליח הוא בכאן עתה עם השליח ומכיר הגט בטביעות עינא או בסימן מובהק ומעיד שעל גט זה נעשה שליח ואז הוי כאלו נתקיים גט זה בחותמיו כיון שמיד הבעל בא לו וכן נזכר תמיד בלשונם ז"ל גט זה אבל בנדון זה אע"פ שיש שטר שליחות ביד השליח שהבעל מינה אותו שליח ומסר בידו גט כשר ועדיו פלוני ופלוני מ"מ אין זה קיום על זה הגט שלפנינו ואף אם עדיו הם אותם הנזכרים בשטר השליחות שהרי אפשר שאותו גט נאבד או נשרף וזה מזוייף הוא ואע"פ שאין חוששין לזה מ"מ אין גט זה מקויים אלא בקיום הגט ולא בתקנת חכמים והרמ"ה ז"ל שהוא מבעלי סברא זו דכל שיש עדים על השליחות הוי כאתיוה בתרי. אמנם הוסיף להחמיר והצריך שיהו עדי השליחות עצמם עדי מסירת הגט מיד השליח ליד האשה ואז הוי כאלו אמרו בפנינו גרשה כיון שהם מעידים על מסירת הגט מיד הבעל ליד השליח ומיד השליח ליד האשה אבל אם עדי מסירת הגט ליד האשה אינם עדי השליחות לא מהני סהדותייהו וצריך שיאמר השליח בפ"נ ונחתם משום דכל כת וכת מעידים על חצי דבר והוי כשנים מעידים אחד בגבה ושנים מעידים אחד בכרסה דלא מהני אפילו לרבנן דפליגי עליה דר"ע כדאיתא בב"ב (נ"ו:) ולא דמי לשליחות קבלה (אלא) [דלא] בעינן שיהיו עדי השליחות הם עדי מסירת הגט כדתנן בגיטין (ס"ג:) ולא חשבינן לי' חצי דבר דהתם כיון שהיא עשתה יד השליח כידה בעניני הגרושין זה עדות שלם הוא שאינו צריך למסירת גט זה דכל שימצא גט חתום ומקויים ביד השליח הרי הוא כאלו נמצא ביד האשה עצמה והרי היא מגורשת ולאו חצי דבר הוא ועדי מסירת הגט נמי לאו חצי דבר הוא דכיון שעדות השליחות הוא דבר שלם גם עדות המסירה חשבינן דבר שלם מידי דהוי אעידי ביאה דחשבינן דבר שלם אע"פ שצריכין לעדי קדושין לחייב הבועל כיון שעדות קדושין הוא דבר שלם בלא עדות ביאה כדאיתא בפרק מרובה (בבא קמא ע':) אבל בעדות שליחות הולכה אינו שליח אלא על גט זה למוסרו ליד האשה ואין מסירתו ליד האשה כלום בלא עדות השליחות כיון שאינו מקויים וגם לא עדות השליחות בלא עדות המסירה דכיון שחכמים תקנו בגט שאין עדים מצויים לקיימו לסלק ערעורו של בעל מעתה קודם נתינתו או בקיום חותמיו או בשיאמר השליח בפני נכתב ונחתם כל שלא נתקיים כן כשיבא הבעל ויערער אין ערעורו מסתלק אלא בשתביא האשה עדים שהבעל מסרו לשליח ושהשליח מסרו לידה וא"כ הכל עדות אחת לסלק ערעורו של בעל וכל כת וכת הוי חצי דבר כל זה כתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו בפ' התקבל באריכות מופלג כמנהגו וכבר הובאה סברתו זאת בפשיטו' בשמו בספר אבן העזר (סי' קמ"ב) ולפי הנראה הס' ההוא נמצא אתך עיין ותמצא. ואחרי ראותי את כל אלה לצאת ידי כלן הצטרכתי לומר בפני נכתב ובפני נחתם. ועוד אחרת היתה ולא רציתי לסמוך עליה והוא שהיה אפשר לקיים את הגט בחותמיו מתוך שטר השליחות שהיה מקויים ועדיו היו העדים עצמם החתומים על הגט אלא שחששתי לסברת הרמ"ה ז"ל בההיא דפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.) דאפילו הוחזק בב"ד דווקא בשקרא עליו ערעור דאז דקדקו בקיומו אבל לא קרא ערער לא. וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל וכל שכן ששניהם יוצאין מתחת ידי השליח ומה שחששת מפני שהשליח הג' אין מזכיר בשטר שליחותו שנתמנה בב"ד. איברא דבגמרא (גיטין כ"ט:) מבואר דשליח שליח משוי נמי שליח ודוקא בבית דין כדפשיטנא ממתניתא דקתני אלא אומר שליח ב"ד אני אבל לכאורה היה נראה לומר דהיינו דוקא בשליח שנתמנה סתם ולא נתן לו רשות מפורש מן הבעל למנות שליח ושליח שליח דבכה"ג מיירי מתניתין ומשום הכי בעינן חלה ואז צריך למנות שליח בב"ד משום דאלימא מילת' דבי דינא וגם שידקדקו ב"ד בשליח הממנה אי אניס אי לא אניס אבל כשנתן לו הבעל רשות מפורש למנות שליח ושליח שליח עד כמה כלן ממנין אפילו שלא בב"ד זולתי הראשון שצריך לומר בפני נכתב ובפ"נ אבל אי אפשר לומר כן שא"כ אף שליח המביא בא"י דלא משוי שליח ולא שליח שליח אלא בחלה הוה לן למימר דליבעי ב"ד ובמתני' לא תנן הכי אלא הרי זה משלחו ביד אחר וכן הסכימו כל המחברים ז"ל דכל שאין צריך לומר בפני נכתב כגון בארץ ישראל או בחוצה לארץ בגט מקויים אין צריך ב"ד במנוי שליח אחר וכבר פירש הרמ"ה ז"ל וכן הרשב"א ז"ל טעם צריכות הב"ד שמא טעה השליח הראשון ולא אמר בפני נכתב ונחתם וכל שהשליח השני אומר שליח ב"ד אני ודאי עשו הב"ד הדבר כתקנו וכן בשליח השלישי כשנתמנה בב"ד ודאי חקרו שהשני נתמנה ג"כ בבית דין והם עשו הדבר כתקנו שאמר בפניהם שליח הבעל בפני נכתב ונחתם וכן לעולם מב"ד לב"ד. ולזה בנדון זה כיון שהצרכנו לשליח ראשון לומר בפני נכתב ונחתם צריך שהשליח האחרון יתמנה בב"ד כדי שיאמר שליח ב"ד אני ולכן אם נתמנה בפני בית דין אע"פ שלא נזכר זה בשטר שליחותו אומר שליח ב"ד אני ומקבלין ממנו שהרי שטר שליחותו לא מעלה ולא מוריד דכיון שהגט בידו הוא נאמן על השליחות ואם לא נתמנה בפני ב"ד היה נראה לכאורה שהיה צריך שיחזיר הגט שליח זה לשליח השני שמנה אותו ויחזור למוסרו לו ולמנותו שליח בפני ב"ד כדי שיוכל לומר שליח ב"ד אני. אבל נראה שאינו צריך לזה בנדון זה דכיון שנתמנה בפני שנים כמו שנראה משטר השליחות הרי השליח עצמו מצטרף עמהם להיות ב"ד דהא קיי"ל (גיטין ה':) דשליח נעשה עד ועד נעשה דיין בדרבנן ומשום הכי קיי"ל בפ"ק (שם) דאף השליח הראשון האומר בפני נכתב ונחתם אע"ג דבעינן לקיימו אין צריך ליתנו בפני שלשה אלא בפני שנים דשליח נעשה עד ועד נעשה דיין וא"כ סוף דינא כתחלת דינא וק"ו הוא שהרי זה אינו אלא חששא בעלמא אם אמר הראשון בפני נכתב ונחתם והשליח עצמו הממנה מצטרף עם השנים ויכול זה עתה לומר שליח ב"ד אני וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ז שכתב המביא גט מארץ ישראל וחלה שאין צריך עדים לחזור ולעשות שליח בפניהם נראה מפשט דבריו הא במדינת הים צריך עדים לחזור ולעשות שליח בפניהם ובזה די כי השליח עצמו מצטרף עם השנים להיות ב"ד ואע"פ שבנדון זה מזכיר בשטר השליחות שהם עדים ואין מזכיר שהיו ב"ד אין חשש בזה לפי שכבר נראה מתוך לשונם שהיו שלשה עם השליח וכבר הם ב"ד בצרופו אלא שהם חותמין עתה עדים על מה שנעשה בפניהם בהיותם שלשה בצרוף השליח ודמיא הא למאי דכתב הרא"ה ז"ל בההיא דפרק האשה שנתאלמנה (כ"ב.) דשלשה שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם דצריכי למכתב במותב תלתא כחדא הוינא וכו' דדוקא משום דלא חתימי אלא תרי הא אי חתימי תלתא לא צריך למכתב תלתא ולא בי דינא ולא חיישינן דלא הוו במותב תלתא כחדא הכא נמי כיון שאין זה חמור מקיום שטרות אבל ראוי להיות קל ממנו כל שנראה שהיו ג' בצרוף השליח די בזה ואע"פ שנראה מעדותם של אלו שהשליח הראשון הוא שמנה את זה ולא הם וזה צריך שיאמר שליח ב"ד אני נראה דלאו דוקא שליח ב"ד אני אלא שליח הנעשה בפני ב"ד אני. וכן נראה מלשון הגמרא דאמרינן כי משוי שליח בפני ב"ד משמע שאין הבית דין ממנין אותו אלא השליח עצמו ממנה אותו בפניהם ובזה יכול לומר שליח ב"ד אני וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל. ועוד אפשר לומר דכיון שכבר נראה משטר השליחות שביד זה שכבר אמר השליח הראשון בפני נכתב ובפני נחתם אין צריך לשליח זה שיתמנה בפני בית דין ולא לומר שליח ב"ד אני דהא אין צריך לזה אלא משום חששא אם אמר הראשון בפני נכתב ובפ"נ כפי מ"ש המחברים ז"ל וכיון שכבר נודע זה מצד אחד די בזה ואע"פ שכתבתי למעלה שאפשר שאין הגט מתקיים במה שכתוב בשטר שליחות הבעל שמסר בידו גט כשר ועדיו פלוני ופלוני דעדיין אפשר שזה גט אחר הוא י"ל דהיינו לענין צריכות לומר בפני נכתב ונחתם שהוא קיום הגט עצמו אבל לענין מנוי השליח האחרון בבית דין כיון שאינו אלא משום חששא אם אמר הראשון בפ"נ ונחתם אם לאו יש להקל משום עגונא :
Teshuva 319
עוד שאלת מה דעתי בענין סירכה היוצאת מאומא לדופן במקום מכה אלא שנחלמה מה דינה כי במקומך נהגו היתר ואתה מצאת לרשב"א ז"ל שאסר בתשובה ולכן [שאלת] שאודיעך אם תניחם על מנהגם או תאסור:
תשובה איני רואה טעם לאסור שהרי כיון שבגמרא (חולין מ"ח.) התירו כשיש מכה בדופן דתלינן במכה כל שנראה להדיא שהיתה בו מכה אע"פ שנחלמה תולין שבהיות שם המכה נסרכה ואח"כ נחלמה דאם לא כן גם כשיש עתה מכה נאסור ונאמר שקודם שהיתה שם נסרכה ומן הריאה היא אלא שלעולם תולין במכה כל שאפשר נתלות ואפילו חיתה המכה אלא שאם אין נראה שהיה שם מכה אין תולין לומר שמא מכה היתה שם וחיתה ואין נכר ואדרבה מלשון רש"י נראה שכשמתחיל לחיות המכה אז היא קולטת הריאה אצלה שכך כתב בההיא דרב נחמן דשרי אע"ג דליכא מכה וז"ל אין חוששין לה שמא נקבה אלא תלינן לריעותא בדופן ואמרינן בדופן זה היתה מכה בו וכשחיתה קלטה את הריאה אצלה עכ"ל. והתשובה שנמצאת לרשב"א ז"ל לאסור לאו הרשב"א ז"ל חתים עלה. אמנם אם תכתוב אלי התשובה ההיא כלשונה אראה טעמא דאסורא אשר נתלה בו האוסר. וידעתי שאף אם יבא אליהו ויאמר לאסור אין העם שומעים שכבר נהגו הכל להקל וכן נהגו להקל ביוצאת קצת חוץ למכה אשר כל הפוסקים כתבו לאסור ומי יתן ולא יאמרו שהיתה מכה במקום דליכא מכה כאשר הייתי תמיד על זה בסרקסטה מתוכח בתוכחות על עון עם הטבח הפושע הידוע:
Teshuva 320
עוד שאלת כי היריד במקום ההוא בא ברוב השנים בחול המועד אם יוכלו למכור ולקנות מהם ואמרת שראית רוב מ"ש בזה המחברים ז"ל ורובם מסכימים שצריך שיהיה פוחת מן הקרן כפי מה שמצאו בירושלמי ושאודיעך דעתי:
תשובה דבר זה אינו מוסכם בירושלמי אבל מחלוקת אמוראים הוא שם שכך כתוב שם (מ"ק פ"ב ה"ג) הדא שיירתא שרי למיזבן מינה בחולא דמועדא הוה ידע דשיירתא אזלא ומוזלא עבידתיה אמר רבי מונא אין ידע דהוה מזבין ופחות מן קרנא יזבן ואי לא לא יזבן אמר רבי יוסי בר רבי בון אגרא וקרנא קרן הוא אין ידע דהוה מזבין ופחית מן קרנא מזבין ואי לא לא מזבין ופי' פחית מן קרנא דרבי יוסי ב"ר בון ר"ל מן השכר שהוא מכלל הקרן לפי סברתו כי הוא חולק עם ר' מונא וכן פירש זה הירושלמי הר"י בן גיאת ז"ל בהלכותיו וסמך על דברי רבי יוסי ב"ר בון כמו שהוא מן הדין להקל בדרבנן כי אין בזה מלאכה גמורה וכן הביא תשובה לרבינו האי ז"ל בענין שיירה של חוגגים הבאה בחולו של מועד ויש במה שנמכר להם שכר וכשנמנעין באין לידי הפסד וחסרון שכר וכן במה שהם מוכרים אם אין לוקחין מהם אי אפשר ליקח כמותו לאחר מכאן והאריך לומר כי מותר משום דבר האבד. גם הראב"ד ז"ל כתב בפירוש דלגבי פרקמטיא שאין בה מלאכה אלא שאסרו חכמים משום עובדין דחול עבורי רוחא הוי כדבר האבד וגם שהקלו בו משום שמחת יום טוב דאי מטי ליה רוחא במועד מיתהני מיניה במועד דשתי קונדיטון ואכיל פטימן ומוקיר למועדא שפיר כמ"ש ז"ל בפירושיו וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל וגם הרמב"ן ז"ל שחלק על הראב"ד ז"ל ואמר שלא התירו לקנות מן השיירה בחול המועד אלא דברים שהוא צריך להם לצרכו ולתשמישו וכיון שאם לא יקנה עתה מן השיירה סחורה בזול על כרחו יש לו ליקח לאחר המועד ביוקר הפסד גדול הוא זה אבל לקנות מן השיירה סחורה כדי להשתכר בריוח אסור דהעברת ריוח לאו דבר האבד מיקרי אלא מבטל כיסו הוא כמו שתמצא דבריו ז"ל בארוכה בספר תורת האדם מ"מ אין נראה שיקפיד במכירה להצריך שיהיה נפסד בקרן דכיון שהפרקמטיא בידו והוא מוציא עתה מי שקונה אותה ביוקר ולריוח גדול ולאחר המועד לא יתנו לו כל כך ריוח אין לך הפסד מן הקרן גדול מזה שהרי עתה שוה סחורתו כמה שנותנין בה וזהו דעת רבי יוסי ב"ר בון דירושלמי. איברא שהר"ם מקוצי ז"ל כתב בספרו שאפי' למכור צריך שיהיה פוחת מן הקרן ונראה שפסק כרבי מונא או שהיה לו נוסחא אחרת בירושלמי או שלא היה מפרש אותו כפירוש הנכון שפירשו הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל וגם הר"ם הנזכר ז"ל התיר אם מכר בריוח כדי שיהיו לו מעות מצויות להוציא בימי המועד ואף כשאינו פוחת מן הקרן אלא מן הריוח לבד ובדברים כאלה שהם דרבנן ויש הרבה מן המתירין אין לחוש לגעור במקילין ולהוכיח אותם וגם אני כך דרכי אלא שלבא לישאל אני אומר להם כי יש מתירין ויש אוסרין ושראוי להחמיר כדברי הרמב"ן ז"ל ושכן אני מחמיר לעצמי למנוע מלהלוות ברבית כדבריו ז"ל והשומע ישמע והחדל יחדל:
Teshuva 321
עוד שאלת מהו המנהג היפה ביום שמוציאין שני ספרי תורות שאומר שני קדישין אם יש הפרש בזה בין יום ליום כי ראית המנהג מתחלף בין יו"ט וחולו של מועד גם בר"ח וחנוכה יחד:
תשובה המנהג שאתה אומר שני קדישין בשני ספרי תורה אינו מנהג פשוט אבל מנהג ארגון הוא וגם בארץ הזאת נוהגין כן ואין להם הפרש בארץ הזאת בין יום טוב לחול המועד ולראש חודש וחנוכה יחד שבכלן אומרים קדיש על כל ספר וספר ואפילו ביום שמוציאין שלשה ספרים אומרים שלשה קדישין רק שבשבת במנחה וכן ביום הכפורים מאחרין לומר קדיש עד לאחר שיחזירו ספר תורה למקומו כדי לעמוד בתפלה מתוך הקדיש שאם יאמרו קדיש מיד אחר קריאת התורה לא יוכלו לחזור ולומר קדיש סמוך לתפלה על בלי מה שהרי כבר אמרו אשרי קודם קריאת התורה וכן במנחה של תעניות אבל בחולו של מועד אומרים הקדיש מיד אחר קריאת התורה על כל ספר וספר ואומרים אשרי וסדר קדושה ומחזירין ס"ת למקומו וחוזרין ואומרים קדיש ומתפללין וכן בר"ח וחנוכה אומר קדיש על כל ספר וספר ואומר אשרי וסדר קדושה וחוזר ואומר קדיש אחר שיחזיר הספר למקומו ואם ראית נוהגין שלא להפסיק בקדיש בין ספר לספר בחול המועד או בר"ח וחנוכ' אולי הם סבורין שההפסק הוא כדי להפסי' בין הקורין למפטיר ובאלו הימים שאין שם מפטיר אין צריך להפסיק ולא כוונו אל האמת דלדבריהם כשיש שלשה ספרים לא היה להם להפסיק בקדיש בין ראשון לשני אלא בין שני לשלישי לבד שהמפטיר קורא בו אבל בברצלונה יש מנהג אחר שאין אומרים קדיש על כל ספר וספר אלא אחר קריאת כל הספרים ונראה לי שהוא המנהג היפה דכיון שהמפטיר קורא בענינו של יום ועולה למנין הצריך ליום אין להפסיק בקדיש בין הקורין בספר הראשון למפטיר הקורא בב' ואע"פ שכשמוציאין שלשה ספרים אין המפטיר מן המנין שהרי בשני הספרים הראשונים קראו שבעה זהו שאנו עושין כן כדי לצאת מספק אם עולה למנין שבעה או אינו עולה וכיון שבשבת אפשר להוסיף על מנין שבעה אנו עושין שיקרא המפטיר שמיני לצאת מידי ספק אבל מ"מ עולה הוא שהרי קורא במה שהוא חובה ליום ולא דמי לשאר שבתות שאינו קורא אלא משום כבוד התורה כדאיתא בפרק (בני העיר) [הקורא עומד כ"ג. ומפסיקין בקדיש בינו לשבעה שעלו כיון שאינו מן המנין ומטעם זה כתוב בספר המנהיג בשם רבינו תם ז"ל דביום שיש שני ספרים שהמפטיר קורא במה שהוא חובה ליום אין מפטירין בו בקטן ואע"ג דקיי"ל דאפילו קטן עולה למנין שבעה מ"מ משמע דמה שהוא חובה ליום שאין קורא אלא אחד דצריך שיהיה גדול אלא שלמנין שבעה עולה קטן כשאחרים גדולים ואצ"ל בחול המועד ובר"ח וחנוכה שאין בו מפטיר והרביעי קורא בספר השני שאין מפסיקין בו בקדיש שהרי הקורא בספר השני מן המנין הוא ומפני שהם שני ספרים אין להפסיק מפני זה באמצע הקורין הצריכין והעולין למנין. ואח"כ מצאתי כתוב בספר המנהיג וז"ל וכן מנהג בכל הפרשיות הבאות חובה ליום אחרי קריאת הקוראים לפי החובה מפסיק בקדיש כגון שבת ור"ח ושבת וחול המועד ור"ח שחל להיות בשבת וחנוכה שאנו מוציאין שלשה ספרים אחד לקרות בו בענין היום ואחד בר"ח דתדיר ואחד לחנוכה מפסיקין בקדיש אחרי קריאת פרשת חנוכה וחוזר המפטיר וקורא בה ומפטיר בנרות דזכריה אב"ן ויש מקומות מועטין שלא נהגו כן עכ"ל. ואמת שגם בברצלונה לא נהגו שיקרא אחר זולתי המפטיר פרשת חנוכה ושיחזור המפטיר לקרותה אלא המפטיר לבדו הוא הקורא בפרשת חנוכה ואין אומרים קדיש עד לאחר שקרא המפטיר ואפשר שאם היה המפטיר קטן היה צריך לעשות כדברי המנהיג שיקרא גדול בפרשת חנוכה שגם הוא חובת היום ויפסיקו בקדיש ויחזור לקרותה המפטיר הקטן משום כבוד התורה ואפשר שגם דברי המנהיג במפטיר קטן הם זהו מה שנ"ל בשאלותיך וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
הן בעודני בסרקסט"ה על פני דברת ועשית כנגדי כל אשר יכולת והיית תמיד מספר בגנותי בפני מבקשי רעתי בחשבך למצוא חן בעיניהם בזה ואם אני לא גמלתיך כזאת כי את כל הטוב היטיב השם לך שם על ידי היתה התחלתו ואני הייתי גורם ומסבב ראשון אף כי אחרי נסעי משם עשית מה שעשית ודברת מה שדברת והכל ידעתי כי אין הכל משלמי רעה תחת טובה גם כי לא מראש בסתר דברת ועשית כי אם בראש הומיות בפתחי שערים בעיר האמנם אחרי נחמת כי עשית גם אני לא אהיה אכזרי מלמחול לך שרי לך ומחול לך וסר עונך וחטאתך תכופר נאום נאמן אהבתך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 322
סרקסטה אל הותיק אנדוראן היצהרי י"א
שאלת מי שזכה בהפקר חלקת קרקע ובנה שם בתים ועליות בחלונות נפתחים ותנור של יוצרים ובית הכסא וכיוצא בהן מן הדברים שאין להם חזקה לימים בא אחר וזכה מן ההפקר ובנה אצלו בתים ועליות והצרות ואיך שיהיה או שמצב בנינו יחייבהו או שלימים נפל בנינו ונשאר השני מן הראשון נזוק הן מהיזק ראיה הן מנזקים אחרים ותובע השני לראשון שיסור נזקו דהזיקין דגירי על המזיק להרחיק והראשון טוען אתה מזיק בעצמך שבנית אצלי ואיני נקרא מזיק אבל אתה בעצמך שבנית באופן שאהיה מזיק לך ועוד שאני כבר זכיתי בכל זה הקרקע בכמו שיוכל להגיע נזקי הדברים אשר בנית פה טרם באך ואמרת שבא' למחלוקת בזה עם רבים מחכמי הארץ ונראה לך שהדין עם השני ממשניות דפ' לא יחפור ומהסוגיא הראשונה וטענת הראשון אינה טענה שהשני ברשות זכה מן ההפקר וכשהראשון מזיקו מתרין בו אל תחטא אל תחטא וטענתו השנית ג"כ שהרי לא זכה בחלק ממנה ולא בגופה ולא בדבר שיהיה מגופה ודוקא בדין אפלה אמרו המפרשים ז"ל שזכה באורת הקרקע ההוא אבל בכיוצא בזה לא זכה בכלום:
תשובה נראה לי ברור שהדין עם הראשון דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא היה מזיק לשום אדם ולא היה אדם יוכל למחות בידו אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניניו מפני שבא חברו אחר כן וזכה מן ההפקר בחורבה הסמוכה לו ובנה שם בתים בענין שיהיה נזוק מן האחר בהיזק ראיה או באותן שאר נזקין ואע"ג דגירי נינהו שהרי השני הוא המביא הגירי על עצמו הא למה זה דומה לזורק חץ במקום שאין בני אדם שם וראה חברו והוציא ראשו בכונה וקבלה והוזק בה. וראיה לזה מההיא דהאחין שחלקו דאין להם חלונות זה על זה ומפרשינן טעמא בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ה.) משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר והסכימו האחרונים ז"ל בפירוש אין להם חלונות שרוצה לומר אין להם דין חלונות כלומר שהאחד אם בא לבנות כנגדו אין צריך להרחיק ארבע אמות כדי שלא יאפיל לפי שבעין יפה מכר לו חברו כל חלקו שלא ישתעבד לו קרקעו לאורת חלונותיו אבלמ"מ אין כופהו לזה לסתמן שזה ג"כ לא נשתעב' לו לסתום חלונותיו ואע"פ שמזיקו בהיזק ראיה ואין אומרים לו אל תחטא אל תחטא שהרי ההיזק כבר נעשה מתחלה ברשות וגם עתה בעת שחלקו ומכר בעין יפה לחברו גם חברו מכר לו בעין יפה ואף לפירוש הרמב"ם ז"ל שפירוש שסותם חלון המשקיף יש להוכיח כן דטעמא משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר הא היכא דליתיה להאי טעמא כגון בנדון זה שהראשון סמך ברשות והשני זכה מן ההפקר אין כופה לראשון לסתום חלונותיו ולסלק היזקו. ומה שנראה מן הסוגיא שבריש פרק לא יחפור (י"ח) שעל המזיק להרחיק את עצמו בהיזקין דגירי ואע"פ שסמך מתחלה קודם שהיה הניזק שם זהו בסומך וכבר חבירו הוא שם רוצה לומר שיש לו קרקע שם אלא שאינו מזיקו עתה וכיון שהיה לחבירו קרקע סמוך לו שהיה יכול עתה ג"כ לעשות בשלו והאחר היה צריך להרחיק מלהזיקו עתה הנה אע"פ שהאחד קדם לא זכה שלא יצטרך להרחיק כשיהיה שם הנזק אבל כשקדם וזכה מן ההפקר וסמך ברשות אין חבירו הזוכה אחריו יכול לכופו להרחיק אפי' בגירי ולפי גרסת הרב רבי יוסף בן מאגש ז"ל בההיא סוגיא דחרדל ודבורים ופירושה מבואר הוא דכי מוקים לה רב פפא בלוקח וסמך בעל דבורים ברשות רבי יוסי מתיר בחרדל וגם אין בעל דבורים צריך להרחיק אפילו כי איכא חרדל ואע"פ שהוא גירי לפי שהועילה לו קדימתו שסמך ברשות ודינא דרב פפא לא אידחי אלא דלא מתוקמא מתני' בהכי משום דקשיא לן כי איכא ירק אמאי מרחיק לרבנן ותו מאי טעמא דרבי יוסי אפילו משרה וירק נמי וכי משני רבינא בתר הכי קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו כלומר שסומך עתה כשאין הניזק שם וכשיהיה הניזק שם ירחיק המזיק את עצמו וכן לר' יוסי בגירי דמודי בהו דעל המזיק להרחיק את עצמו וכי אמר רבא לסמוך אינו סומך בבור דוקא שגם עתה מזיקו דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לארעיה וסלקא שמעת' בהכי השתא להאי שנויא דרבינא לא מוקמינן לה בלוקח דהא גריס הרב ז"ל אלא אמר רבינא וכו' לומר דהשתא לא בלוקח מוקמינן לה אלא במי שסמך מחמת שאין הניזק שם עדיין ולא מחמת רשות דלוקח וזה צריך להרחיק כשיהיה הניזק שם דאי בלוקח כיון שסמך בשלו ברשות אין צריך להרחיק לעולם כסברתיה דרב פפא. וא"כ כ"ש בנדון זה שסמך ברשות בעוד שהיה קרקע חברו של הפקר שאין צריך להרחיק לעולם . והרמב"ם ז"ל כן כתב (בפ"ז מהלכות שכנים) וז"ל מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצידו אינו יכול לומר לבעל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בו שהרי החזיק בהיזק זה עכ"ל. ואף לפי גרסת רש"י ז"ל דגריס אמר רבינא ולא גריס אלא ופירש דרבינא נמי מוקי לה בלוקח ולתרוצי מאי דמקשינן לרב פפא קא אתי וסבר דלרבנן על המזיק להרחיק את עצמו כשיהיה שם הניזק לעולם ואפילו בלוקח שסמך ברשות וההיא דתנן אם האילן קדם לא יקוץ ואוקים לה לעיל בלוקח דאלמא כל שסמך ברשות אינו מרחיק לעולם תירץ רש"י ז"ל דאילן שאני שהפסדו מרובה וכיון שאין השרשים באין עד זמן מרובה חששו להפסד גדול והרמב"ן ז"ל נתן טעם אחר משום ישוב העולם באילנות הקלו בה אבל בשאר מזיקין אעפ"י שסמכו ברשות דלוקח צריכין להרחיק כשהיה הניזק שם לרבנן וכן לרבי יוסי בגירי. עם כל זה יש לחלק ולומר דעדיף הסומך בעוד שהקרקע הסמוך לו הפקר כנדון שלפנינו מהסומך ברשות דלקיחה לפי שהסומך ברשות דלוקח איכא למימר כשמכר חצי השדה אשר בו הדבר המזיק או שעכבו לעצמו על דעת שירחיק המזיק כשיהיה שם הניזק היה שהרי כשסמך אם לא מכר חצי השדה ונמלך הוא לעשות בו דבר הניזק היה הוא עצמו מרחיק המזיק שלא יוזקו מעשיו וא"כ אף כשמכר חצי השדה ובא אחד מהם לעשות בו הדבר הניזק ירחיק המזיק כגברא דאתי מחמתיה אבל בסומך קרוב לקרקע הפקר הוא סומך על דעת שלא יסלקנו משם לעולם וא"כ כשבא חברו וזכה מן ההפקר אינו כופהו להרחיק לעולם. ועוד נ"ל דאם סמך האחד קודם שיהיה שם הניזק אע"פ שלא סמך ברשות הלוקח ולא היה יכול לסמוך מן הדין כרבא (שם י"ז:) דהבא לסמוך אינו סומך אע"פ שאין מזיקו עתה כפי פרש"י ז"ל מ"מ אם סמך והחזיק שלש שנים או שראה חברו ושתק למאן דאית ליה הכי דבנזקין בשתיקה הוי חזקה ה"נ הוי חזקה לענין שלא יסתלק עד שיהיה שם הניזק ומיהו כשיהיה שם הניזק ירחיק המזיק שאין חזקתו שהחזיק בעוד שלא היה מזיק מועלת לאחר שיהיה שם הניזק ויהיה מזיק לפי שזה יאמר מה שמחלתי היה בעוד שלא הייתי ניזוק. וכן נראה דלדעת הרמב"ן ז"ל בפרק לא יחפור בההיא סוגיא אלא שבההוא עובדא דפפי יוכנאה (שם כ"ה:) נראה שדעתו בהפך וכן בהזיקא דגירי כגון פתיחת חלון מהניא ליה חזקה בעוד שאין הניזק שם אפילו למאן דאית ליה דהיזק ראיה אין לו חזקה וכי בא חברו בנתים לבנות כותל כנגדו צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אלא שכשיהיה הניזק שם צריך המזיק לסלק היזקו ועוד אני אומר שאין המזיק הסומך קודם שיהיה שם הניזק צריך לסלק היזקו כשהניזק יבא אח"כ אלא היכא שהניזק אינו מזיק עתה לראשון כגון שפתח למטה מן הראשון אבל אם הניזק גם הוא מזיק אז השני צריך להרחיק ולא הראשון שכך אני מפרש על דרך פירוש רש"י ז"ל וגרסתו מ"ש בגמרא (שם י"ח:) לעולם קסבר ר"י על המזיק להרחיק את עצמו וה"ק להו לרבנן בשלמא הנך תרתי הני מזקי הני והני לא מזקי הני אלא חרדל ודבורים וכו' כלומר ר"י נמי ס"ל כרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שקדם ברשות ולא תועיל לו קדימתו אלא עד שיהיה שם הניזק אלא דר"י פליג עליהו בחרדל ודבורים דכיון ששניהם מזיקין תועיל לבעל חרדל קדימתו דבשלמא במשרא וירק כיון שהירק ניזק ולא מזיק אין לו להרחיק כלל מן המצר ולכנוס בתוך שלו שהרי אינו מזיק ואז בעל המשרה יש לו להרחיק כדי שלא יזיק לבעל הירק ואין קדימתו מועלת לו ואע"פ שהיתה ברשות כיון שעתה הניזק שם אבל בחרדל ודבורים כיון ששניהם מזיקין זה את זה ואף בעל דבורים אם היו באין בבת אחת היה לו להרחיק חצי ההרחקה עתה שבעל החרדל קדם ברשות ראוי שתועיל לו קדימתו לגמרי לפי שיכול לומר לבעל דבורים כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק את עצמו ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם שהרי לא היה לי להרחיק אלא כשיהיה שם הנזק ולא יהיה הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק ולפי זה רבי יוסי מתיר בחרדל ואוסר בדבורים דמאי דקאמר הרחק דבוריך מן חרדלי דינא קאמר ליה. ועתה אין להקשות דהוה ליה למימר מתיר בחרדל ואוסר בדבורים שהרי לפי פירש זה אסור דבורים הוא העקר והתר החרדל הוא שתולה ר"י באסור הדבורים וא"כ כבר מפורש הכל בדבריו זה נ"ל אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן אלא שפי' שניהם כופין זה את זה להרחיק והאמת יורה דרכו. וכן נראה ממ"ש (שם ס'.) אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ברשות הרבים ופירשו בגמרא משום דאמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני רשות הרבים הא לאו הכי כגון שהם גבוהים שאין עין בני רשות הרבים שולטת בהם אינו פותח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון ובחצר בכל ענין לא יפתח א"כ נראה שעל השני להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו ואין השני יכול לומר לראשון אפתח חלון כנגד חלון ואזיק אותך כמו שאתה מזיק או נרחיק שנינו שלא זכית בקדימתך כמו שהיה מן הדין אם השני היה ניזק ולא מזיק הואיל והוא מזיק בגירי אלא כיון שגם השני מזיק עליו להרחיק כל ההרחקה והראשון זכה בקדימתו אא"כ נאמר דההיא כגון שהראשון קדם וזכה מן ההפקר ותפשוט מינה בעייך. גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה שהמקדים לפתוח חלון ברשות הרבים אין לו חזקה לפי שכל אחד יש לו רשות לפתוח ברשות הרבים כי ר"ה של מלך הוא והוא נותן רשות לכל לפתוח חלון על ר"ה כרצונו ואין חבירו שכנגדו יכול למחות בידו כל שאין מזיקו עתה וכיון שאין חברו יכול למחות אין לחלון זה חזקה וכשיבנה חברו כנגדו אין צריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל צריך להרחיק שלא יזיקנו בהיזק ראיה ע"כ. ונראה שאפילו בששניהם מזיקין זה את זה אמר שעל השני להרחיק ולא בשהשני מזיק לראשון ולא הראשון לשני דוקא ולפי זה ההיא דשני בתים בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה וכו' (שם ו':) מיירי כשבאו שניהם לבנות בבת אחת שאם לא כן השני מרחיק כל הרחקה ולא הראשון. אבל מצאתי למורי הרב רבי חסדאי בר רבי יהודה ז"ל שכתב דההיא דשלי בתים בשני צדי רשות הרבים מיירי בספק זה קדם ספק זה קדם כדי שלא נצטרך להעמידה כשבאו לבנות בבת אחת ומכאן יצא לו דבהיזק ראיה דגירי נינהו לא אמרינן ספק זה קדם ספק זה קדם לא יקוץ כדאמרינן בשאר היזקין שאל"כ הקודם יכוף את השני לעשות הוא כל ההרחקה אלא כיון ששניהם מזיקין והוא ספק מי מהם קדם שניהם כופין זה את זה להרחיק חצי ההרחקה ומדבריו אלה נראה מבואר דאפילו בהיזק ראיה הקודם לסמוך זכה והשני המחזיק צריך להרחיק כל ההרחקה זהו מה שנ"ל בזה והדברים עתיקים:
Teshuva 323
לאשר שאלת עוד מענין הקומפ"רומיש ההוא אשר נפל מחלוקת בין הכתות אחר שפסק הפשרן דינו או פשרתו כי אחד מן הבעלי דין שלא נתפייס מפשרת הפשרן טוען שמעולם לא קבל עליו זה הפשרן כי אם אחר שהיה בעיר ששמו כשמו. לא אשיבך עתה על זה כי כבר שמעתי מעשה שהיה ובין מי היה ולא אכניס ראשי ביניהם אבל במ"ש להרמב"ם ז"ל (פכ"ד מהלכות מלוה ולוה) בשני יוסף בן שמעון שאין אחד יכול להוציא שטר חוב עליהם אלא א"כ באו עדי השטר בעצמן ואמרו זהו שהעדנו עליו בזה אומר לך כי לא נתכוון הרב ז"ל רק לעשותו כדין שטר לפי שאם מפי עדים אחרים אנו חיין אינו אלא כמלוה על פה אבל עדי השטר עצמן דינן כדין השטר והטעם מפני שהם יכולין עדיין לשלש שמותיהן שהרי לא עשו גמר שליחותן כדאמרינן התם (גיטין ס"ג:) בההיא דהוו קרו לה נפוותא מי קאמר כתובו חספא והבו לה זאת היתה דעת הרב ז"ל ומ"מ יש מן המפרשים ז"ל שכתבו שאפילו בעדות עדי השטר בעצמן אין לזה דין מלוה בשטר לפי שאינו מוכיח מתוכו אלא דין מלוה על פה ומ"מ לדברי הכל בנדון שלך אפילו בעדים אחרים די שא"צ רק לברר מי היה ואין קפידא בין שיהיה לו דין שטר או על פה נאם דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 324
למוקדמי קהל אילג ישמרם צורם
שאלתם ראובן נפטר לבית עולמו והניח בת ואשתו מעוברת אם הבת הנזכרת ולא הניח בשעת פטירתו אפוטרופוס לבתו ונכסיו אלא לבקשת קרובי המת מנו דיינים שלהם בחצרם אפוטרופוס על הבת הנזכרת את שמעון בן אחי המת והאפוטרופוס שמעון נשאר במנויו שנה וזה לסבת כי לסוף השנה ההיא מתה הבת אבל הנכסים נשארו בידו עד עכשיו ולכם בית דין של ישראל הוא ידוע כי הפסיד שמעון מנכסי המת רובם מההלואות שנשארו לראובן ביד רבים ולזה אתם בית דין של ג' בראותכם שלא נהג כראוי באפטרופסות הבת המתה מניתם אפטרופוס אחר לבת שילדה אשת ראובן הנזכר אחרי מותו את לוי שהוא אחד מטובי העיר איש חיל ויודע להפך בזכות יתומים וטוען טענותם ויש לו כח בנכסי העולם כדי לשמור נכסיהם ואתם הב"ד מבקשים משמעון שיתן חשבון ללוי האפוטרופוס הנזכר בפניכם או בינו לבינו מכל נכסי ראובן אשר הם בידו מאחר שכבר נשלם זמן מנויו ושמעון טוען שאינו רוצה לתת חשבון ללוי הנזכר לא בפני הב"ד ולא בינו לבינו כי מאחר שהיה אפטרופוס מן הבת הגדולה שמתה ראוי להיות גם כן אפטרופוס מן השניה וגם שהוא קרוב המת יותר מכל אדם וב"ד משיבין לו כי כבר נשלם זמן מנויו במות הבת שהיה הוא אפטרופוס שלה וגם שהפסיד קצת מנכסי המת לא יהיה אפטרופוס עוד על השניה אלא אומר לו שיחזיר הנכסים שנשארו בידו מראובן המת ליד האפטרופוס שמנו ב"ד וצוו הב"ד הממונים עכשו לשמעון הנזכר שיתן חשבון ללוי האפטרופוס שמנו ב"ד משלשה שנים שנשארו בידו נכסי המת וגם ב"ד שעברו צוו אותו כמה פעמים לתת חשבון בידם ולא אבה אלא שאומר שאינו מן הראוי לתת חשבון ללוי האפטרופוס ולא לשום אדם בעולם ולזה אתם שואלים אם ישאר האפטרופוס שמנו ב"ד במנויו וכן אם תכריחו לשמעון הנזכר בכח חרם ונדוי שיתן חשבון ללוי האפטרופוס שמנו ב"ד מאחד שאינו רוצה לתתו מרצונו ולא ידא צווי הב"ד והקנסות ששמו עליו:
תשובה מבואר הוא כי כיון שנתבאר לב"ד שהאפטרופוס מפסיד נכסי היתומים שמסלקין אותו שהרי אין לב"ד למנות אפטרופוס על היתומים אלא אדם נאמן ויודע לשמור הנכסים ואם טעו בזה האפטרופא והיו סבורים שיהיה ראוי ומנוהו או שהיה נאמן בשעה שמנוהו ועתה החמיץ ונתקלקל למה לא יסלקוהו וגרסינן בגיטין פרק הנזקין (גיטין נ"ב:) עמרם צבעא אפטרופא דיתמי הוה אתא קרובי' קמיה דרב נחמן אמרו ליה קא לביש ומכסי מיתמי אמר להו כי היכי דלישתמען מיליה קא אכיל ושתי ולא אמיד אימר מציאה אשכח קא מפסיד אמר להו אייתי לי סהדי דמפסיד ואסלקיה דאמר הונא חברין משמיה דרב אפטרופא דמפסיד מסלקינן ליה דאיתמר אפטרופא דמפסיד רב הונא אמר מסלקינן ליה דבי רבי שילא אמרי לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה ע"כ בגמרא. הנה מבואר שכל שנתברר לב"ד בעדים שהוא מפסיד שמסלקין אותו ועוד כתב הרמב"ם ז"ל (פ"י מה' נחלות ה"ז) שכל שמנוהו ב"ד מסלקין אותו אפילו בלא ראיה שמפסיד כל שרואין אותו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר ממה שהוא אמוד לו ואין תולין במציאה שהוא דבר שאינו מצוי אלא חוששין לו ומסלקין אותו מספק ומעמידין אחר ועובדא דעמרם צבעא מינהו אבי יתומים הוה וזה כיון שהוא האמין אותו על נכסיו אין מסלקין אותו אלא אם כן באו עדים שמפסיד ואפילו במינהו אבי יתומים אם בשעה שמינהו היתה שמועתו טובה והולך בדרך טובים ואחר מיתת האב נתקלקל ונשתנה לגריעותא וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד מסלקין אותו אע"פ שלא באו עדים שמפסיד נכסי היתומים שהרי אנו אומדים את דעת האב שאלו הי' כן בחייו לא היה ממנהו אפטרופא על נכסיו והרמב"ן ז"ל והאחרונים ז"ל כלם הסכימו לדעת הרמב"ם ז"ל דכל שמינוהו ב"ד מסלקין אותו אע"פ שלא באו עדים שמפסיד כל שמבזבז יותר ממה שהוא אמוד בו וא"כ בנדון זה שנתברר לב"ד ששמעון זה הפסיד קצת הנכסים א"צ לומר שמסלקין אותו וכ"ש שלא נתמנה כי אם על הבת האחת וכבר מתה ונסתלק מאותו המנוי ואם היו מניחים עתה הנכסים בידו הרי הוא כאלו היו ממנין אותו לכתחלה ונמצא ב"ד מפסידין נכסי היתומים. ומה ששמעון טוען מפני שהוא קרוב המת יותר מכל אדם אדרבה טענה זו היא כנגדו בדין תורתנו אע"פ שבדין העובדי כוכבים נוהגין בה לפי שאין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא בב"מ פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) שאנו חוששין פן כשיגדל הקטן יאמר זה הקרוב שהוא זכה בה מכח ירושה אלא שהסכימו הגאונים ז"ל שזהו דוקא בקרקעות אבל במטלטלין מורידין בין קרוב בין רחוק ומ"מ אפילו במטלטלין אין טענת הקורבה כלום אלא הכל תלוי באמונת האיש וביושר מדותיו:
אבל בענין החשבון אשר אתם מבקשים ממנו דעו שבדין תורתנו אין האפטרופס חייב ליתן חשבון אלא נותן ליתומים הנשאר בידו מנכסיהם ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזלם כלום כדגרסינן בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) וצריך לחשב עמהם באחרונה דברי רבי רשב"ג אומר אינו צריך ופסק הרב אלפסי ז"ל בשם גאון כרשב"ג דהלכה כרבי מחברו ולא מאביו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (שם פי"א הל' ה') וכתוב בעטור דדוקא באחרונה הוא שאין מחשבין עמהם אבל לכתחלה צריכין ב"ד לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שיתנו בידם. גם הראב"ד ז"ל כתב שכותבין מזה שני שטרות האחד לאפטרופא ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ע"כ . ולזה מאחר שכתבו ב"ד שטר שמוש ממה שהפקידו בידו והוא הנקרא אינוט"ארי אף אם באחרונה אין מחשבין עמהם הרי יראו הב"ד לפי השטר ההוא אם מחזיר להם את שלהם ואם ב"ד ימצאו ברשותו בעין מאותן מטלטלים הרי הן בחזקת היתומים וכן אם יחסר מן הנכסים כל כך שאי אפשר שהוציא אותן בצרכי היתומים ויראה לב"ד בברור שהוא גזלם אין ספק שהב"ד מונעין אותו ומוציאין ממנו כדרך שאמר איוב (כ"ט י"ז) ואשברה מתלעות עול ומשניו אשליך טרף ועל כיוצא בזה אמרו (ב"ב קל"א.) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אמנם אע"פ שאין האפטרופא צריך לתת חשבון בדין תורתנו בין מינוהו ב"ד בין מינוהו אבי היתומים מ"מ שמעון זה שנתמנה בערכאות של עובדי כוכבים ובדיניהם ונתחייב לתת חשבון ליתומים כי כן דרכם מחקיהם ומנימוסיהם שהאפטרופא מתחייב לשופט הממנה אותו לתת חשבון שלם מכל הנכסים לזה ראו שטר האפטרופסות ואיך נשתעבד לשופט הממנה אותו וכפי השעבוד ההוא תדינו לו אם לחייבו חשבון אם לפטרו ממנו בהשבת הנכסים ובשבועה חמורה:
Teshuva 325
עוד שאלתם בענין האלמנה שנשבעה כדינה והגבוה בית דין כתובתה אחר שדקדקו בשומת המטלטלין פעם ושתים בפני לוי האפטרופא ועל פי בקיאין בשומא ועתה שמעון שנתמנה אפטרופא ראשונה מבקש שיחרימו סתם על כל איש ואשה שהפקידה בידם האלמנה הנזכרת נכסים מנכסי בעלה שיבא ויגיד וכן האשה שתחרים עצמה אם יש לה מטמון מנכסי בעלה ממטלטלין או דבר אחר שתודה בפני ב"ד והב"ד והאלמנה משיבין שאין מן הראוי כיון שכבר נשבעה האשה באלה ובשבועה בב"ד ועוד ששמעון זה אינו אפטרופוס מן הטענות הנזכרות למעלה:
תשובה אע"פ שלפי מה שכתבתי למעלה אין לשמעון דין אפטרופס מ"מ במה שטוען לתועלת היתומים שומעין לו כי קרוב הוא והב"ד מעצמן ראוי להם להפך בזכות היתומים כי הם אביהם וראוי להם להחרים סתם על כל מי שידע בזה עדות או רמז עדות שיבא ויעיד כי אע"פ שנשבעה האלמנה אם יבאו עדים שיש בידה משל יתומים חייבת להחזיר אבל במה שטוען שהאלמנה תחרים עצמה וכו' זה אינו מן הדין כיון שכבר נשבעה על כל אלה כדינה כי החרם סתם שתקנו הגאונים ז"ל הוא על מי שהוא פטור מן השבועה ואפילו משבועת היסת אבל מי שחייב שבועה ונשבע כדינו אין מקום וענין לחרם זה כלל נאם דורש שלומכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 326
שאטיבה אל הותיק רבי חביב י"א.
שאלת ביום שיש פרשה שניה אם קטן קורא בספר השני מאחר שבא לחובת היום כגון פרשת שקלים ושאר הפרשיות מי אמרי' כיון שהוא חובת היום המפטיר קטן לא יוציאנו מידי חובה או אי אמרי' כיון דעולה למנין ז' יכול לקרות הפרשה הבאה לחובת היום:
תשובה דבר זה כבר כתבוהו בשם ר"ת ז"ל שבפרשה שבא בחובה ליום צריך שיקראנה גדול ואין מפטירין בקטן בכיוצא בזה ומה שאמרו (מגילה כג.) הכל עולים למנין ז' ואפי' אשה ואפי' קטן אבל אמרו חכמים אשה לא תקרא בצבור מפני כבוד הצבור לא אמרו אלא עולין רצה לומר להצטרף למנין שבעה כשיש שם גדולים הקורין אבל שיהיו כל הקורין קטנים לא ומה שהקשית דאם כן הוה ליה למימר מצטרף למנין ז' כדאמרי' בברכות (מז:) לגבי זמון אינה קושיא כלל דהתם שייך לשון צרוף שאין הקטן עושה דבר אלא שהנדון הוא אם מצטרף לחשבון העשרה הצריכין לזמון לכל דבר שבקדושה אבל בכאן כל אחד מן הקורין קורא ועושה דבר לעצמו ושייך לומר לשון עולה וכמו שאמרו ג"כ (מגילה שם) מפטיר עולה או אינו עולה. ולדבריך יקשה לך גבי מפטיר למה לא אמרו לשון מצטרף וכן מצינו לשון כזה גבי אבלות השבת עולה ואינה מפסקת (מ"ק יט.) וגם שם יש לדון כיוצא בזה שהרי אמרו הגאונים ז"ל שהקובר את מתו ברגל שיום טוב שני עולה לו למנין שבעת ימי אבלות אע"פ שאינו נוהג בו אבילות ומונה לאחר הרגל ששה והוא כיון שלא היה אסור בו אלא מדרבנן ואעפ"כ אמרינן בפ"ק דכתובות (ד.) גבי מת אביו של חתן וכו' נוהג ז' ימי המשתה ואח"כ נוהג שבעת ימי אבילות ולא אמרינן שיעלו לו שבעת ימי המשתה לז' ימי אבילות אע"פ שלא נהג בהן אבלות כיון שלא היה אסור אלא מדרבנן. והטעם הוא לפי שי"ט שני עולה ליום אחד ונוהג אבילות בשאר הימים אבל אין שבעת ימי המשתה עולין לו שלא ינהגו אבלות כלל כמ"ש זה שם הרמב"ן ז"ל וגם בענין קריאת התורה בצבור י"ל כן וההיא דתנן בפ' הקורא את המגלה עומד (כד.) המפטיר בנביא הוא פורס על שמע ואינו עובר לפני התבה ואם היה קטן אביו או רבו עוברין על ידו קטן קורא בתורה אבל אינו פורס על שמע ואינו עובר לפני התבה היינו קטן בצרוף עם אחרים גדולים וכן נראה מלשון רש"י שכתבת קטן קורא בתור' ועולה למנין שבעה וכו'. ומה שהוקשה לך אדרהיט ותני אבל אינו פורס על שמע וכו' לפלוג וליתני בדידה אדרבה הא הוי בדידה טפי דמיירי בקטן אחד. ועוד דהוי פירושא דרישא כעין נתינת טעם למה שאמר ואם הי' קטן אביו או רבו עוברין על ידו קטן קורא בתורה כלומר משום הכי עוברין על ידו לפי שאע"פ שהקטן קורא בתורה אין פורס על שמע וכו' ובפירו' רש"י ז"ל הנמצא אצלי כתוב יותר מבואר שכך כתוב בו קטן קורא קטן המפטיר קתני דצריך לקרות בתורה תחלה עכ"ל ולפי זה אפשר לומר דממתניתין לית לן שהקטן יקרא בתורה אלא כשהוא מפטיר שקורא לכבוד התורה אבל למנין שבעה לא יעלה כלל אפי' בצרוף אלא מברייתא דתניא הכל עולין למנין שבעה ואפי' אשה ואפי' קטן שמעינן דאפילו למנין ז' עולה ומיהו דוקא בצרוף. ומה שאמרת דאם לא היה יכול לקרות לא הוה משתמיט שום אמורא לפרש כן אדרבה מה שיכול לקרות הוה חדוש וצריך להשמיענו ולא מה שאין יכול לקרות. ועוד שכבר הוא מבואר בלשון עולה למנין שבעה ועוד שלא בארו האמוראים כל מה שעתיד להתחדש ומקום הניחו לנו. ומה שהוכחת ואמרת שבימי התלמוד לא היו מברכין אלא הראשון והאחרון הראשון לפניה והאחרון לאחריה ומי לא עסקינן דקטן מפטיר עולה ופוטר בברכתו מה שקראו הראשונים דבימי חכמי התלמוד המפטיר מן המנין היה עד כאן דבריך. אבל דע לך שקודם התקנה שלא היו מברכין אלא הראשון והאחרון שאין הקטן קורא ראשון ולא אחרון אלא באמצע מן הטעם שכתבת וכן כתב מורי הר"נ ז"ל בפירוש ההלכות אבל אחר התקנה קורא בצירוף בין ראשון בין אחרון ומברך כיון שכל אחד מברך לעצמו לפניה ולאחריה. גם מה שאמרת דבימי חכמי התלמוד המפטיר מן המנין היה לו יהי כדבריך עדיין לא הוכחת דבר שזהו כשהוא גדול אבל בקטן מנין לך שהיה מן המנין ואע"פ שנחלקו מפטיר אי עולה או אינו עולה זהו בגדול וההיא דאביי דקרו שתא באתה תצוה וכו' (מגילה ל.) ג"כ במפטיר גדול היא דסתם מפטיר גדול משמע ולזה הוצרכו לומר במשנה ואם היה קטן אביו או רבו עוברין על ידו גם הדבר בעצמו אינו אמת דבימי חכמי התלמוד לא נהגו להיות המפטיר עולה אפי' בגדול ואע"פ שפסק הרב אלפסי ז"ל כמאן דאמר עולה מכל מקום לא היה מנהגם כן שאם נהגו להיות עולה איך נחלקו אם עולה או אינו עולה פוק חזי מה עמא דבר אלא לפי שהיה מנהגם שלא היה המפטיר מן המנין נחלקו אם המנהג היה מן הדין מפני שאינו עולה או שהוא עולה אלא שקורא לתוספת שלא ליכנס בספק אי עולה אי אינו עולה. גם מ"ש דבימי חכמי התלמוד לא היו מברכין אלא ראשון ואחרון וכו' ונראה מדבריך שבזמן אחד היו מברכין ראשון ואחרון לבד והיה מפטיר עולה למנין שבעה כי מזאת ההנחה רצית להוכיח דעתך וזה אינו מוכרח שהרי כשאמר רב הונא או רבי ירמיה בר אבא (שם כג.) מפטיר עולה כבר נתקנה התקנה שיהו כל השבעה מברכין מפני הנכנסין והיוצאין שהרי בימי רב שהיה רבם כבר נתקנה תקנה זו כדאמרינן בההיא פ' (כב:) גבי מאי דאמרינן דרב איקלע לתענית צבור קם קרא בסיפרא פתח בריך חתם לא בריך דאי רב בישראל קרא לפניה בריך משום דלאחר תקנה הוא ולאחריה לא בריך משום דהיכא דיתיב רב מיעל עיילי מיפק לא נפקי ואף אי קרא בכהני אפשר דמהאי טעמא נמי חתם לא בריך דלא מסתבר למימר שהיה מסופק לבעל התלמוד מתי נתקנה התקנה. ומה שהקשית כיון דלדעת הרא"ש ז"ל לגבי זמון אינו מצטרף כאן לגבי הפטרה אמאי מצטרף זה אינו כלום דכאן נמי אינו מצטרף לעשרה שצריך לקריאת התורה אלא צריך שיהו בבית הכנסת עשרה כלם גדולים אלא מפני שאין הכל בקיאין בקריאת התורה לא הטריחו הצבור להביא שבעה גדולים היודעים לקרות בתורה וכשהתקינו שיהיו שבעה קורין בתורה היתה התקנה שהקטן היודע לקרות יעלה למנין ז' כדי שלא להטריח הצבור להיות כל הז' גדולים ואולי לא ימצאום יודעים לקרות ואפי' אשה התירו מטעם זה אם לא מפני כבוד הצבור ומכל מקום בכלן קטנים לא התירו. ומה שאמרת שיש מקומות שנהגו כשהמפטיר קטן עומד גדול במקומו וקורא בתורה והמפטיר קורא ההפטרה ואינו קורא בתורה ואע"פ שצריך המפטיר לקרות בתורה היינו משום כבוד התורה והכא הא איכא כבוד התורה כשנאמר המפטיר אינו ראוי לתורה וקורא גדול במקומו וזה הטעם אינו דלעולם מי שקורא ההפטרה צריך לקרות בתורה כי שמא הגדול קרא לתוספת ולעצמו ולא בעד המפטיר ואין כאן כבוד התורה והמנהג ההוא אינו מנהג יפה בעיני והמנהג היפה הוא או במפטיר גדול או שיקרא גדול בחובת היום ויפסיקו בקדיש ויחזור הקטן המפטיר לקרות הפרשה ההיא או שלשה פסוקים ממנה משום כבוד התורה ויכול לברך לפניה ולאחריה מידי דהוה אברכות ההפטרה זהו מה שנראה לי בזה נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 327
שלמאנקה לה"ר משה בנימין נר"ו.
שאלת ראובן תבע ללאה בית שהיא דרה בו באמרו כי הבית ההוא היה שלו ונשאר ביד בעלה הראשון בזמן שהלך הוא למלכות אחרת לדור שמה ולאה השיבה ואמרה כי היתה מוחזקת בבית זה היא ובעלה הראשון וכשמת בעלה נשארה היא בבית וכשנשאת לשני שזכה בעלה בנכסיה אז הוציא ראובן שטר הודאה שהודה בעלה בכניסתו שהבית היה של ראובן ושזכותו תעמוד לו בכל זמן אז השיבה היא ששטר זה בטל מצד קורבה שאחד מעדי השטר קרוב לראובן התובע וגם לבעלה הראשון גם חזרה אח"כ וטענה כי בעל' השני קנה הבי' הזה מראובן וכי היא באה מכהו גם אפטרופוס של יתומי בעלה השני בא לבית דין וטען כי כל טענותיה והודאתה אינה כלום כנגד היתומים וראובן משיב כי יש תקנה ומנהג בעיר לחתום סופרי הקהל על הקרובים ובזה רבו הטענות ביניהם וכתבת דעתך כמו שהארכ' בזה ואקצר באותן הדברי' רק אודיעך דעתי כאשר בקשה נפשך:
תשובה מה שאמרת שאין לאה חוזרת וטוענת לסתור דבריה הראשונים יפה אמרת אבל מה שנתת טעם לדבריך משום דאיכא למימר טענתא אגמרוה לא היית צריך לטעם זה כלל שלא נאמר טעם זה אלא כשאינו סותר דבריו הראשונים אלא שמפרש אותן בענין שמוציא אותן מפשטן קצת כההיא דאמר (ב"ב לא.) והאי דאמרי דאבהתי דסמיכנא עליה כאבהתאי דבכי האי גונא חוזר וטוען אליבא דעולא דקיי"ל כוותיה אי קאי בבי דינא ולא טען ונפק ואזל לברא והדר אתא אינו חוזר וטוען דאמרינן טענתא אגמרוה אבל כשסותר דבריו הראשונים אפי' היכא דקאי בבי דינא ולא נפק לברא דליכא למימר טענתא אגמרוה אינו חוזר וטוען כדאמרינן התם ומודה עולא היכא דאמר שלאבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען ובנדון זה הרי היא סותרת עתה דבריה שמתחלה אמרה שהיתה מוחזקת בבית היא ובעלה הראשון וכו' שנראה מדבריה שהיא זכתה בבית מכח בעלה הראשון וכשנשאת זכה בעלה השני מכחה ועתה אחר שהראה ראובן שטר ההודאה היא אומרת שבעלה השני קנה הבית מראובן והיא זכתה מכחו והרי היא סותרת טענתה הראשונה שהרי אי אפשר לה בשום פנים לפרש דבריה הראשונים בענין שיסכימו לטענה שאומרת עתה וגרע טפי מההיא דשל אבותי ולא של אבותיך שהרי היה אפשר לפרש דבריו דסמיכנא עלה כאלו של אבותי ולא של אבותיך ואף על פי כן אינו חוזר וטוען כיון שהאריך בלשונו בטענתו הראשונה לומר ולא של אבותיך ודאי לא היתה כוונתו לומר דסמיכנא עלה וכו' כל שכן בנדון זה שהיא טענה שזכתה מכח בעלה הראשון ובעלה השני זכה אחר כן מכחה ועתה אומרת שהיא זכתה מכח בעלה השני שקנאה מראובן שאי אפשר בשום פנים לבאר טענתה הראשונה שהיתה כוונתה לכך ואף על פי שמה שאמרו שם בגמרא דאינו טוען וחוזר וטוען הוא כשבאו עדים בין טענה ראשונה לשניה דומיא דעובדא דזה אומר של אבותי וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ז מה' טוען ונטען) הרי בנדון זה ג"כ הוצאת ראובן שטר הודאת בעלה של לאה הראשון בפני ב"ד אחר טענתה הראשונה הוי כאלו הביא עדים להכחיש טענתה ואינה יכולה לחזור ולטעון מעתה כיון שאינה יכולה לתת אמתלא לטענתה הראשונה. ואפשר כי הטעם שאמרת דטענתא אגמרוה אמרת לרוחא דמלתא לפי שזו יצאה מב"ד וחזרה וטענה דבכי האי גונא אפילו בנותנת אמתלא לדבריה הראשונים אינה יכולה לחזור ולטעון אמנם צריך שתהיה התקנה בקהל שיחתמו סופרי הקהל על הקרובים כרחוקים הא לאי הכי גם זכות לאה קיים מחמת טענתה השניה שהרי כיון שלא הוכחשה בעדים או בשטר בין טענה ראשונה לשניה יכולה לחזור ולטעון ואף אם אינה נותנת אמתלא לדבריה הראשונים אלא סותרת אותם לגמרי וכמו שמבואר זה לר"ם ז"ל:
גם בענין יתומי הבעל הב' נראה לי דהדין עם ראובן ואע"פ שבודאי אין טענת לאה יכולה לחייב היתומים אלא לעצמה כמו שאמרת מ"מ כיון שהוא מפורסם שלאה נכנסה בבית עם בעלה ומחמתו ברשות ראובן כמו שנראה משטר הודאת בעלה לראובן לא היתה יכולה לטעון לראובן חזרתי ולקחתי ממך אחר מיתת בעלי דכיון שירדה ברשות שוב אין לה חזקה לעולם כמו שהוא מסורת בידינו מגדולי האחרונים ז"ל ועליהם אנו סומכים שלעולם אין חזקה מועלת אלא א"כ ירד מתחלה בתורת מקח והא דאמרי' (שם ל"ט:) שצריך למחות בסוף כל שלש וג' לא מפני שיוכל לטעון חזרתי אחר מחאה ולקחתי ממך שהרי כיון שעל כרחו יש לו להודות שמתחלה לא בתורת מקח ירד שוב אינו נאמן שכלל גדול הוא שכל היורדין ברשות אין להם חזקה לעולם דהוה להו כאיכא עדים וראה במטלטלין אלא טעמא דמלתא שיכול לומר כיון ששתקת שלש שנים ולא חזרת למחות לא נזהרתי בשטרי שהייתי סבור שחזרת ממחאתך אבל לעולם צריך לטעון שמתחלה בתורת מקח ירד והיינו דאמרי' בריש פרקא (ל"א.) אבל אכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו ולא מהימן במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה משום דאי טעין לא מהימן כיון דאיכא סהדי דאכלה שית וירד בה קודם לכן והא דאמרינן נמי (נ':) דאשת איש צריכה למחות כשאכלה מקצת שני חזקה בחיי הבעל ושלש שנים אחר מיתת הבעל כבר הוכיח הרמב"ן ז"ל בראיות ברורות דאם נודע שירד בה בחיי הבעל לא מהני ליה חזקה לעולם כיון שירד בה בזמן דלא מהני ליה חזקה אלא מאי צריכה למחות להודיע ולפרסם הדבר בעדים שבחיי הבעל ירד בה כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון המחזיק שלאחר מיתת הבעל ירד בה וההיא דבן גזלן ובן אריס (מ"ז.) לא כמו שחשבת שהיו דרים בבית עם אביהם וכשמת אביהם נשארו שם כמו שהיו בחיי אביהם דבכה"ג אין להם חזקה כיון שעל כרחם יש להם להודות שנכנסו שעה אחת שלא בתורת מקח אלא כגון שהגזלן או האריס היה אוכל פירות השדה ההיא בחייו לבד ואחר מיתתו בא הבן להחזיק בשדה ההיא וקמ"ל דאעפ"י שאין לאב חזקה אם מחמת גזל או אריסות אפילו הכי יש לבן חזקה כל דאתי בטענת' דנפשיה אבל אם האב היה דר בבית אחד מחמת גזל או מחמת שירד ברשות והיו בניו ואשתו דרים עמו וכשמת נשארו הם דרים בבית כאשר היו דרים בחיי הגזלן או היורד ברשות אין להם חזקה לומר חזרנו ולקחנו ממך שהרי כבר היו דרים קודם לכן בחיי האב ובשעת מיתתו שלא בתור' מקח ושוב אין להם חזקה ובנדון זה ג"כ לא היתה יכולה לאה לטעון חזרתי ולקחתי ממך אחר מיתת בעלי כיון שהוא מפורסם שנכנסה בבית מכח רשות בעלה ונשארה בבית מכחו אחר מיתתו ואין צ"ל שבעלה השני לא היה יכול לטעון חזרתי אני ולקחתי מראובן כיון שידוע שנכנס בה מתחלה מכח אשתו כשנשאה ועדין היא בחיים ולא נתחדש לו שום כח בחייה שהרי מעולם לא החזיק הוא בבית אלא שהיה דר עם אשתו ומכחה כדרך שנכנס מתחלה ומעתה אין צריך להמתין ליתומים דהא קיי"ל בפרק שום היתומים (ערכין כ"ב:) דבנמצאת שדה שאינה שלו מזדקקין ולא מוקמי' אפטרופא דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקי' וההיא דבר חמוה דרבי ירמיה דבפ' הנוזל בתרא (קי"ב.) דמסקינן התם דאין מוציאין הקרקע מיד היתומים עד שיגדלו כיון דאית להו חזקה דאבוהון ההיא לאו בנמצאת שדה שאינה שלו אלא שהיה מוחזק לאביהן ובא אחר לטעון שלקחה מאביהן ובא לדון אם בעדי קניה אם בעדי חזקה ובהא אמרי' דכיון שהקרקע מוחזק באמת שהיה לאביהן הבא לטעון שהאב מכרו אין מקבלין עדיו עד שיגדלו היתומים דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי אבל נמצאת שדה שאינה שלו דאמרינן בערכין (שם) הוא כגון שנמצא שהקרקע לא הי' מעולם של אבי היתומים אלא שהי' מחזיק בו בתורת גזלה אי שירד ברשות בתורת שאלה או שכירות כגון זה שהקרקע היה מוחזק שהיה של ראובן והיתומים באין להחזיק בו בעדי חזקה שהחזיק אביהם שלש שנים ואם נמצא שאביהם ירד ברשות ואין חזקתו כלום הרי השדה בחזקת ראובן ובכגון זה נזקקין להוציא מידם דומיא דההיא דתינוק שתקף בעבדיו וכו' (שם) וכ"ש בנדון זה דהא איכא אפטרופא דקאי במקום בעלים וגם שבא ראובן לטעון בשטר הודאת הבעל הראשון ואינו צריך לקבלת עדים וכל שבא לדון בשער אפילו אם היתומים מוחזקין מוציאין מידם וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פרק י"ב מהלכות מלוה ולוה) ובר מן דין אין לראובן דין ודברים כלל עם היתומים אלא עם לאה שהרי היא המחזיקה בקרקע שנשארה בו במות בעלה הראשון והבעל השני והיתומים כלם באו ברשותה ותחת ממשלתה עומדים בבית ההוא וכיון שהיא בחיים והיא היתה המחזק' בקרקע ראשונה הנה אם יש לדון על חזקת הבית אין לדון ולטעון אלא עם לאה וכל שזכה ראובן בדין עם לאה אין לו לדון עם בעלה השני ולא עם יתומים שלו:
Teshuva 328
עוד כתבת שראית כתוב בשם הרב רבינו יעקב בן הרא"ש ז"ל שכת' בשם אביו הרא"ש ז"ל דהמקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע על ככה שקנה הקונה ואפילו מת המקנה המקח קיים וראיתו ממכירת הבכורה שמכר עשו ליעקב וכתיב השבעה לי ואמרת שאודיעך דעתי:
תשובה לאו הרא"ש ז"ל ולא הרב רבינו יעקב חתימי עלה ואיני רואה לתלות בגברי רברבי כותייהו סברא זו שאין לה על מה שתסמוך גם הראיה שהביאו בשמם אין לה עקר לפי שהי' קודם הדיבור ומאן לימא לן שלא היה אדם מקנה אז דבר שלא בא לעולם והשבועה היתה לרוחא דמלתא שלא יערער עשו בדבר כי הכירו יעקב בזד יהיר ואיש זרוע לפיכך השביעו :
Teshuva 329
עוד שאלת ראובן שליח קבלה שבא לו אצל הבעל ואמר אשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא כתב לו שטר הולכה ונתנו בידו וחזר ונתן לו שטר קבלה ונשאלת על זה ואמרת שכיון שכתב שליחות הולכה בטל שליחות הקבלה כי בידו כח הגירושין ועקריה לשליחות שליח אבל אם בשליחות הקבלה שכתב באחרונה כתב על רמז מינוי שליחות אשתו לא אמרי' בכי הא התקבל והולך קאמר אלא מתרצה הוא בשליחות שמינתו אשתו ואע"פ שבטלו במנוי ההולכה הרי נתרצה עתה ושאלת להודיעך דעתי בזה:
תשובה דברים סתומים אני רואה בכאן אם הבעל בשטר הקבלה האחרון היה דעתו שיהיה שליח לקבלה ולא להולכה למה לו נעשות שטר מן השליחות והלא שליח לקבלה אין על הבעל לעשותו אלא האשה והיה לו לומר לשליח בשעת נתינת הגט התקבל גט זה לאשתי ומיד שהגיע הגט ליד השליח הרי היא מגורשת בכח שליחות האשה ולא בכח שליחות הבעל ואם היה דעתו בשטר הקבלה לומר התקבל והולך למה לו לכתוב שני שטרי שליחות הולכה והלא כבר כתב לו אחד מתחלה וצריך לדעת בבירור איך היה המעשה ואיך באו הדברים ומ"מ אני נוטה שהכל תלוי בשעת נתינת הגט ליד השליח שאם בשעה שנתן הבעל לשליח שטר שליחות הולכה הראשון מסר לו הגט הרי נתבטל שליחות הקבלה שעשתה האשה שהרי אין רצון הבעל שתתגרש אלא בשליחות הולכה ועד שיגיע גט לידה וכשחזר ונתן לו שטר שליחות קבלה אם היתה כונתו שתתגרש מעתה צריך שיטלנו מן השליח ויחזור ויתננו לו והנה כבר נתבטל שליחות ההולכה וגם שליחות קבלה שעשתה האשה נתבטל מכיון שמסר הגט הבטל ליד השליח בתורת הולכה וא"כ אפי' הגיע גט לידה אינה מגורש' שכיון שנתבטל שליחות האשה לקבלה וגם שליחות הבעל להולכה מעתה אין שליחות הבעל לקבנה כלום והשתא ליכא למימר אדם יודע שאין שליחות הבעל לקבלה והתקבל והולך קאמר שהרי כל מה שהוא טורח עתה הוא כדי שתתגרש מעתה ואף אם רמז הבעל מחמת שליחות האשה לקבלה אינו מועיל שהרי מכיון שקבל השליח הגט מיד הבעל להולכה נתבטל שליחות האשה לקבלה כי האשה היה דעתה בשליחותה שיקבלנו השליח במסירה הראשונה בתורת שליחות קבלה והיה צריך שתעשה האשה שליחות קבלה מחדש אבל אם בשעה שמסר הבעל לשליח שטר שליחות הולכה עדיין לא מסר הגט לידו הרי לא נתבטל שליחות האשה לקבלה שאין ביד הבעל לבטל שליחותה אלא שאינה מתגרשה אלא ע"פ דבורו שבשעת נתינת הגט אבל שלא בשעת נתינת הגט אין שליחות האשה מתבטל מפני דבורו של בעל וגם מפני רצון השליח להיות שליח הולכה לא נתבטל שליחות הקבלה דאי הוי שליח להולכה כל שכן דהוי שליח לקבלה דהא אי אפשר להולכה בלא קבלה וא"כ כשחזר הבעל ועשה שליחות קבלה על דעת שליחות האשה לקבלה עשאו ומכי מטי גיטא לידיה דשליח הויא מגורשת דהא אמרינן בגמרא (גיטין ס"ג.) גבי קבלה אהולכה דאם רצה להחזיר יחזיר כלומר דאם היא אמרה התקבל לי גיטי והשליח אמר אשתך אמרה הבא לי גיטי והבעל אומר התקבל לה אינה מגורשת עד שיגיע גט לידה היינו טעמא משום דהבעל לא ידע שהאשה עשאתו שליח לקבלה וסומך על דברי השליח שאומר להולכה וכיון דלא אמר כמו שאמרה ליכא למימר דסמיך אלא אדבורא דשליח וכיון שכן כי קאמר בעל התקבל התקבל והולך קאמר דאדם יודע שאין הבעל עושה שליחות לקבלה אלא להולכה אבל בנדון זה שהוא יודע שהיא עשתה שליח לקבלה ולא נתבטל שליחותה א"כ כשאמר התקבל על דעת שליחו' האשה לקבלה אמר :
Teshuva 330
עוד שאלת יש תקנה בקהל שכתוב בה שבעלי היין לא יתקבצו להעלות היין מהשער אך היחיד יעלה כרצונו ועתה שער היין הוא המדה לחמשה או לארבעה והגרוע לשלשה והנה יען כי יש רבוי יין ביניהם וכל אחד פותח חנותו על חברו והנם נפסדין רצו לתקן ולהחרים שלא ימכר לחמשה אך הטוב לארבעה והבינוני לשלשה והגרוע לשנים ושמו לזה ממונים באמרם כי אין זה כלול בחרם דהא לא העלו אך מעטו ואמרת דקבוץ הרבים שאסור דומיא דהיתר היחיד וכו' אבל השתא דממעטים שרי ואע"ג דאי לאו אינהו הוה מזדלזל יותר לא נקרא לזה העלאה אלא העמדה ובנדרים הלך אחר הלשון והכונה כדאמרינן שאיני טועם וכו' שאינו נאסר אלא בסעודה וכו':
תשובה איני מבין מה ספק יש בכאן כיון שבלשון התקנה כתוב בביאור לא יתקבצו להעלות היין מהשער שהרי אלו לא העלו אלא פיחתו והרי לא הסכימו מוכרי היין עתה ביניהם שלא יפחת מן הסך אשר קצבו רק שלא ימכר לחמשה אלא לפחות ומי שירצה למכור לפחות עוד הרשות בידו אבל אם הסכימו ביניהם שלא יפחתו מן הסך אשר קצבו עתה והיין היה נמכר לפחות מזה להבא לרוב היין אשר שם נראה שהם עוברים על תקנת הקהל ואעפ"י שהם אינם מעלין על השער שהוא עתה שהרי כונת הקהל שלא להעלות על השער הראוי להיות בזונת קבוצם דאי לא תימא הכי מה הועילו בתקנתם הרי בשעת היוקר יסכימו ביניהם מוכרי היין שלא ימכרו לעולם אלא כשער היוקר אלא כונתם היתה שלא יתקבצו המוכרים כדי להענות היין מן השער הראוי להיות בשעת המכירה בזולת קבוצם ובזה יש לומר דסתם נדרים להחמיר אא"כ פירשו עתה אותם המתקנים התקנה הראשונה שלא היתה כונתם לכך אלא על השער היוצא בשעת קבוץ המוכרים ולא על השער הראוי להיות בשעת המכירה וכדתנן (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל זה נראה לי בשאלותיך ולא היה לי פנאי להאריך בראיות לנחוץ השליח אבל כתבתי דעתי בקצרה:
Teshuva 331
קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו.
שאלת היה במקומכם בית ה' נקרא בשם דון אהרן בן יחיא ז"ל והנה זה כמה נחרב ונפל ועתה קם הנכבד דון יוסף בן יחיא וירפא את בית ה' ההרוס הנקרא בשם דון אהרן ז"ל ובנה על תלו בית תפלה גדול ונורא עד להפליא כחזקת יד ה' הטובה עליו ועתה מקרוב הוציאו קצת יחידים תקנה אחת שעשו הקהל מאז ומכח אותה תקנה רוצים מי ומי לערער על בית התפלה הנזכר ואומרים כל מי שיתפלל בו בעשרה עם חזן הכנסת ילכד בפח החרם והנדוי והקנס הכתובים בה ודון יוסף הנזכר עם היות שידע מפי חכמים ונבונים אשר ראוי לסמוך עליהם שאין בית תפלה הנזכר נכלל בתקנה הנזכר עם כל זה למען לא יוכל שום אדם להרפות את ידי החפצים להתפלל בו הקהיל הנכבדים עיני העדה ושחר פניהם להוציא מכלל ההסכמה הבית אשר בנה וענו אותו שאין נכון לעשות כן אלא אם כן ישתעבד בדברים ידועים ולא נתרצה דון יוסף בהם ואומר דון יוסף כי מעולם לא היתה כונת הקהל לאסור כי אם הבתים השכונים בהם לא שום בית הכנסת העתיד להבנות ח"ו וכן אומרים כל הקהל כדבריו זולתי קצת מן המנגדים ואמרת אתה שנראה לך שהדבר ברור שלא עלה ע"ד הקהל להכריח שלא יבנו בית תפלה לשם שאין ספק שלא נמנו וגמרו לבטל מה שהוא קדוש השם ואהבתו וכו' ועוד שהשכונה ההיא מצד שהיא גדולה ורחבה ומפוזרת ומפורדת רבים מן השכונים במבואות הרחוקים מבית הכנסת אינם באים להתפלל בעשרה רק בשבתות ובמועדים וכמעט גורמין להם ולבניהם גלות כמ"ש חז"ל (ברכות ח.) כל מי שיש לו בה"כ בעירו ואינו נכנס שם להתפלל נקרא שכן רע ולא עוד אלא וכו' והבית תפלה זה אשר בנה דון יוסף הוא באותן המבואות הרחוקים ובסבתו היהודים החונים עליו יקראו בשם ה' ויעבדוהו שכם אחד ועוד שמלשון ההסכמה נראה שלא עלה על העת הקהל אלא לאסור להתפלל בבתיהם לפי שכתב בנוסח ההסכמה וז"ל שלפי שקצת היהודים מן הקהל הנזכר לפעמים היו מתקבצים בבית אחר מהם להתפלל בעשרה ולסבת זה לפעמים לא היו נמצאין בבתי כנסיות ובבתי מדרשות שבעיר עשרה להתפלל ולא עוד אלא כי כשבמאמר שום שופט או דיין ערבי או יהודי או בהסכמת או רצון הקהל היו סגורים בתי כנסיות ומדרשות שבעיר זולתי בית הכנסת הגדולה להסכים שום הסכמה וכולי לפעמים לא היו רוב הקהל מקובצים בבית הכנסת הגדולה ולסבת זה היו עניני הקהל מתבטלים ע"כ הסכימו ששום יהודי וכו' לא יתפללו בעשרה זולתי בבה"כ הנזכר או בבית המדרש הגדול או בבית המדרש אשר הקדיש רבי יעקב נ"ע בן כאלינה או בב"ה הנקרא מדרש האורגים או באותו בית אשר התחילו לבנות בני החבורה הנקראים חבורת ההקדש ואומרים שהוא לבית תפלה וכו' או בבית המדרש אשר הקדיש רבי יום טוב נ"ע פרחי כשיבנה או בבית דון בחיי נ"ר בן אל קסטנטיני בחייו לפי שהוא רופא ובבקר הולך לבקר חולים וביתו דחוק מבית הכנסת וכו' או בבית דון משה בן שפרוט בחייו לפי שהוא חולה את רגליו ובלוי או בבית חתן וכלה או בבית אבל וכו' וכל העובר על דבר מכל הכתוב למעלה יפרע קנס כך וכך מחצית לאדונינו המלך יר"ה ומחצית לקהל ומלבד זה יהיה העובר בנדוי שלשים יום וכו' ע"כ תורף ההסכמה. נראה שלא עלה על דעת הקהל לאסור אלא להתפלל בבתיהם שהיו רגילים ואעפ"י שלא הוציאו מכלל התקנה המדרש הנקרא בשם דון אהרן כאשר הוציאו שאר בתי מדרשות נראה שלא עלה על דעתם לאוסרו שמאיזה טעם יאסרו אותו יותר מבית המדרש הנקרא בשם רבי יום טוב פרחי ההרוס שהוציאוהו מכלל התקנה ע"כ יש לנו לומר שמה שלא הוציאוהו שהיו הקהל שכוחים ממנו מצד שלא היה עומד ליבנות או אפשר וקרוב שהשמיטו מסדר ההסכמה אבל הדבר ברור כשמש שלא עלה על דעת הקהל לאוסרו ועוד שהסכימה דעת כל הקהל זולת קצת מן המנגדים שלא נתכונו לאסור כי אם הבתים השכונים בהם לא שום בית הכנסת העתיד להבנות ח"ו ומכל אלו הטעמים ברור בעיניך שבית הכנסת אשר הקדיש הנשיא דון יוסף י"א מותר להתפלל בו והרי דינו כשאר בתי כנסיות שבעיר והבאת ראיה מדאמרינן בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ו:) אמר שמואל וכו' עד אבל אם גמר בלבו להוציא וכו' והשתא ק"ו ומה התם שמתוך הלשון נראה שכולל בדבריו כל פת ואין לנו שום הוכחה שלא נתכוין אלא לפת חטים אפ"ה אמרינן שאם אמר שלא נתכוין אלא לפת חטין אינו אסור אלא בו בנדון שלפנינו שאפי' מצד הלשון בעצמו ומצד הכונה נראה שלא נתכוונו לאסור להתפלל בבתי כנסיות העתידין להבנות מן התקנה ואילך שהרי כתוב בלשון התקנה לפעמים היו מתקבצים וכו' לא כ"ש שלא יאסרו מכח התקנה ואי אפשר לחלק ולומר דהתם שאני שאמר בפירוש שהוא יודע שלא נתכוון אלא לפת חטים שבנדון שלפנינו ג"כ כל הקהל זולתי הנזכר ובפרט היחידי סגולות שמתפייסים מן האמת אומרים שהדבר בדור אצלם שלא נתכוונו לאסור בתי כנסיות העתידים להבנות. ואף אם נאמר שכונת הקהל לאסור מכח התקנה להתפלל כי אם באותן מקומות הכתובים באותה תקנה מ"מ נראה לך ברור שרוב הקהל יכולין להתירה ואעפ"י שהמיעוט מוחים דעתם בטל ברוב ואמרת שכן ראית בתשובה לרא"ש ז"ל וז"ל וששאלת הקהל שעשו הסכמה בחרם ונמנו להתירה וראובן מוחה היוכלו הקהל להתירו בלא דעתו. נראה שהסכמת הקהל תלויה ברוב דעות שעל חלוקי דעות אמרה תורה אחרי רבים להטות הילכך הקהל יכולין להתיר לעצמן בלא הסכמת ראובן ע"כ. ואע"פ שכתוב בלשון התקנה שישארו כל הענינים וכו' עד שיבטלו אותם הקהל בלי מוחה אפ"ה כשם שרוב הקהל יכולין להתיר ההסכמה כך יכולין להתיר אותו תנאי ע"כ תורף דבריך ובקשת ממני להעמידך בזה על דעתי:
תשובה קשה הדבר ורע ומר ישתקע ולא יאמר שהצבור יסכימו לבל יתפנלו עשרה בבית תפלה שיבנה אי זה יחיד מכאן ואילך ויקדישנה כי העושה זה מונע רבים מעשות מצוה ורחמנא ליצלן מעונשיה וכבר מנה הרמב"ם ז"ל זה אחד מכ"ד דברים שבית דין מנדין על כבוד הרב והכי איתא בירוש' דמסכת משקין (פ"ג ה"א) וכל שכן קהל מסוים ונכבד כמוהו שאין לחשדם שיצא מתחת ידם דבר לא אומ' בלתי מתוקן אבל מעוות ומקולקל ולזה יש לדון אותם לזכות ולומר שהיו שוגגין או מוטעין בלשון ההוא ולא היתה כונתם לכך כמו שמצינו ביהונתן שאמרו עליו היהונתן ימות אשר עשה הישועה הגדולה הזאת בישראל וגו' ותרגם יונתן ארי גלי קדם ה' דבשלו עבד ואע"פ שהיה נראה שהיה לו קצת פשיעה בדבר שאע"פ שלא היה שם בהשביע שאול את העם מ"מ כשהיה רואה כל העם נמנעין מלאכול היה לו להרגיש בדבר. כי יש לדון בענינים כאלו לפי מה שהוא אדם כמו"ש בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ח:) רב עניש גברא רבא הוה ואסורא לאינשי לא הוה ספי אלא אי פלגא באגר תרי תלתי בהפסד וכו' ואע"פ שלשון השטר היה פלגא באגר ובהפסד לפי שהיה בזה אסור למפקיד וחלילה לרב עליש הנפקד שיתרנה בשיעשה אחר אסור על ידו אע"פ שהוא לא היה עושה אסור שאין באבק רבית אסור ללוה אלא למלוה לבד כמו שהוכיחו המפרשים ז"ל כן מדקאמר לא הוה ספי ולא קאמר ולא הוה עביד אעפ"כ דן רבא דלאו בהפסד קאמר אף בנדון זה ראוי לומר שנא היתה כונתם לכלול בתקנתם הבתי כנסיות העתידים להבנות והמוקדשים לכל יבא אלא על בתי היחידים לבד היתה הכוונה כמו שנראה מלשון התחלת התקנה ואף אם לא היה נזכר בלשון התקנה אנא שידענו שבסבת הענין ההוא נעשית יש לנו לדון כן לפי שבכל נדר דנין הלשון לפי הענין שנעשה הנדר בעבורו כדתניא בפרק הנודר מן הירק (נדרים נ"ה:) היה לבוש צמר והוצר ואמר קונם צמר עולה עני אסור נלבוש ומותר לטעון היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון אלמא אע"פ שהלשון בעצמו כולל בין ללבוש בין נטעון אין דנין אותו אנא על הענין שבסבתו נעשה הנדר וכן תנן נמי בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) היו מסרבין בו לשאת את בת אחותו אמר קונם שהיא נהנית לי נעולם וכן המגרש את אשתו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם הרי אנו מותרות להנות לו שלא נתכוון זה אלא לשום אישות ואם יאמר אומר א"כ למה הוצרכו לפרט בהיתר בית הכנסת ובית המדרש הגדול וכו' היה להם לומר סתם שלא יתפללו בשום בית יהודי כי אם בבתי כנסיות אפשר לומר שחששו שאם היו אומרים בלשון ההוא היו נכללים באסור מדרש האורגים וכן מדרש חברות ההקדש לפי שהם מיוחדים לאותן יחידים בני החבורה ואינם הקדש לכל יבא ולזה רצו לפרט אותם בפי' כדי שיהיו הם מותרין אבל העתידים להבנות מכאן ואילך בדומין להם ר"ל שלא יהיו הקדש לכל יבא אלא שיהיו מיוחדים ליחידים ידועים או לבני חבורה ידועה שיהיו נכללין באסור אף אם אינו בית יחיד אחד כמו שלא רצו להתיר לתפושים רק מד' ומעלה ובבית תפישתם לבד לפי שהם אנוסים מנבא נשאר בתי כנסיות ואחרי שבאו נפרט קצת מבתי מדרשות או בתי כנסיות פרעו את כלם אבל לא שתהיה כונתם לכלול באסור הבתים העתידים להיות הקדש לרבים נבית תפלה כי על בתי יחידים לבד היתה הכונה כל שידענו שהתקנה נעשית מחמת מה שהוצר להם על זה א"צ לומר בנדון זה שהם בארו בפירוש בלשון התקנה שבשביל מה שהיו מתפללין בבתי היחידים והיה זה סבה לאותן דברים הקשים בעיניהם עשו תקנה זו שאין נכלל בנדרם הבתי כנסיות והמדרשות שאינם סבה לאותן דברים ודמיא לההיא דתנן בפ' ר' אליעזר (נדרים ס"ו.) קונם יין שאני טועם שהיין רע למעים אמרו נו והלא המיושן יפה למעים הותר במיושן וכו' קונם בצל שאני טועם שהבצל רע ללב אמרו לו והלא הכופרי יפה ללב הותר בכופרי וכולי דמה לי אם אמר קונם בצל שאני טועם שהבצל רע ללב או אם אמר לפי שהבצל רע ללב לכך אני נודר ואומר קונם לבצל שאני טועם וכבר בארו בגמרא דלאו דוקא יפה ללב דהוא הדין אינו רע ללב והלא דברים ק"ו ומה התם שהיה דעתו לכלול כל בצלים בנדרו ואפילו הכופרי שהרי סבור היה שכל בצל רע ללב כמ"ש בפרק ארבע נדרים (נדרים כ"ו:) בביאור משנה זו דאמר אלו הייתי יודע שהכופרי יפה ללב הייתי אומר כל הבצלים אסורים וכופרי מותר או בצל פלוני ופלוני אסורין וכופרי מותר ואפ"ה כיון שהזכיר מפני שהוא רע ללב והכופרי אינו רע ללב מותר בכופרי הכא שהיו יודעים הקהל הנודרים והמסכימים אותה ההסכמה שאין הטעם ההוא המפורש בלשון ההסכמה אשר בסבתו נעשה הנדר כולל הבתי כנסיות העתידים להבנות אינו דין שלא יהיו נכללין באסור הנדר ויהיו מותרין להתפלל בהם ומיהו הכא ליכא למימר שיהיה כל הנדר מותר דומיא דמאי דאמרינן התם לא בכופרי בלבד הותר אלא בכל הבצלים דהתם טעמא משום שאף הכופרי נכנס בנדר שהרי על כל הבצלים היה דעתו לידור אלא שבכופרי הותר מפני שהיה נדר טעות ולזה הותר בכל הבצלים דנדר שהותר מקצתו הותר כלו אבל הכא אין לומר נדר שהותר מקצתו הותר כלו שהרי לא נכללו בנדר. ועוד היה אפשר לומר שאף אם היינו אומרים שהבתי כנסיות העתידים להבנות יהיו נכללין באסור הנדר מה שאינו שאעפ"כ יש טעם להתיר הבית הזה לפי שנבנה לפי הנראה על תל הבית הראשון שהיה כבר הקדש בשעת נדרם וכבר בארו דעתם שאין כונתם לאסור אותם שהיו כבר הקדש מאז והוציאו את כלם מכלל נדרם בפירוש ואף אותם שהיו נהרסים ומה חטא זה מן האחרים שיגזרו עליו להיות תל עולם לא יבנה עוד ולשכח שם וזכר אדם גדול ונכבד בעיר אשר כן עשה ואם תאמר אם כן למה לא הוציאוהו בפירוש מכלל נדרם כמו שהוציאו אחרים יש לומר כי האחרים היו עומדין להבנות מנכסי מקדישם אבל זה שהיה נחרב מזמן רב ולא היה עומד להבנות מנכסי המקדיש לא עלה על דעתם שיקום על נדיבות איש א' שאינו מזרעו אף אם הוא ממשפחתו ויבזבז ממון הרבה לבנות בית הכנסת אשר לא יקרא על שמו לגמרי שכבר קדמו ראשון והדברים הרחוקים שאין אדם מעלה על לבו בשעת נדרו אינן נכללין באסור הנדר ודמיא למאי דמסקינן ביבמות סוף פרק ב"ש (יבמות קי"ב.) גבי נטולה אני מן היהודים כרב דאמר דיבם אינו כבעל דלא מסקא אדעתא דמית בעל ונפלה קמי יבם ולא נכנס היבם בכלל שהרי כבר היתה אסורה עליו משום אשת אח ולא מסקא דעתה לידור כשימות הבעל ותהיה מותרת לו כיון שהוא דבר רחוק כפי מה שפרש"י ז"ל והראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל אע"פ שיש חולקין. וגדולה מכלם בנדון זה כיון שרוב הקהל אומרים שלא היתה כונתם אלא על בתי היחידים לבד אין ספק שיכולין לבאר כונתם כדתנן בפ"ב (י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל וכו' וקתני סיפא (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים הרי עצמי קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי לי להיות נודר בו קונם אשתי נהנית לי ואמר לא נדרתי אלא מאשתי הראשונה שגרשתי ועל כלן אין נשאלין להם וכו' ומפרש בגמרא אין צריכין שאלה לחכם ואם הוא יכול לפרש נדרו בענין שיהא נעקר לגמרי כגון לא נדרתי אלא בחרמו של ים ודומה לו כל שכן שיכול לבאר על זה נדרתי ועל זה לא נדרתי ואע"ג דמפרש בגמרא במד"א בת"ח הבא לישאל אבל בעה"א הבא לישאל עונשין אותו ומחמירין עליו וכו' וא"כ בנדר הכולל כל הצבור מפני ההמון שבהם צריך להחמיר עליהם כבר בארו המפרשים ז"ל שלא נאמר זה אלא בנדרים האמורים בסיפא דמתניתין כגון נדר בחרם וכו' שמפרש דבריו בדבר זר שאין כונת השומעים כן כלל אבל בנדרי רישא כגון הרי עלי כבשר מליח וכו' אם אמר בשל ע"ג נדרתי ולא בשל שמים שהוא מבאר נדרו בדבר שמשמעותו לזה כמו לזה מותר ואינו צריך שאלה אפילו בעם הארץ ואע"פ שבבאורו זה מבטל כל הנדר ועוקר אותו לגמרי אין צ"ל בנדון זה שהקהל מבארים הנדר בדבר קרוב ושנראה מלשון הנדר שכך היתה כונתם וגם אין עוקרין הנדר לגמרי אלא שאומרים על זה נדרנו ועל זה לא נדרנו שהם מותרין ואע"פ שאין המעוט נסכמים עם הרוב בבאור זה הכל הולך אחר הרוב. איברא שאם הנדר חל על הכל והיו צריכין להתיר הנדר שהיה צריך שיסכימו כל הקהל בהיתר בלי שום מוחה שכך כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שאין הציבור מתירין חרמם אא"כ נסכמים כל הציבור בהיתר ונתן טעם לדבר לפי שדבר תורה אין השבועות והחרמים נתרין אלא בפתחים וע"י חכם וכן אין אדם מתיר נדרי עצמו דכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלים לו וא"כ אפילו הסכימו כל הקהל להתיר אינו מותר מן הדין וכבר צוחו הראשונים ז"ל על היתר החרמות שלא בפתח ושלא ע"י חכם אלא שהקהלות סמכו להם על המנהג ונתנו טעם לדבר שאחר שנהגו כן על דעת כן הם מחרימים והרי זה כאלו התנו בשעת החרם שכל זמן שיסכימו הם עצמם להתירו יהא מותר דומה להפרת הבעל וכטעמיה דרב פינחס (שבת מ"ו:) דאמר כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ומ"מ המנהג פשוט בכל המקומות שאפילו אחד יכול לעכב וכיון שכן כל שיש מוחה אי אפשר להתירו שאם מן הדין אי אפשר בלא פתח ובלא חכם ואם מצד המנהג שהוא כתנאי הא אין המנהג אנא בשאין שם מוחה ונמצא שאין ההיתר היתר לא מן הדין ולא מן התנאי היוצא לנו מן המנהג כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה וכ"ש בכאן שבארו שלא תבטל ההסכמה עד שיבטלוה הקהל בלי שום מוחה. אמנם בנדון זה שאין זה היתר אלא באור הנדר אם היתה כונתם לכך אם לאו הדבר ברור שהולכין אחר הרוב שכל שהרוב לא היתה כונתם לכך אין הנדר חל אלא על מה שהיתה כונת הרוב ואף אם המעוט היתה כונתם לכל אין ההסכמה מתקיימת על כונת המעוט ונמצא כלן מותרין ואפילו המעוט שהיתה כונתם לכל לפי שלא נתקיימה ההסכמה והחרם שהחרימו עליה על כונתם אלא על כוונת הרוב. מיהו אם אנו באים בהיתר זה מצד מה שמבארים הקהל כלם או רובם כונתם לבד והיינו אומרים שלשון ההסכמה בזולת באורם מן הסתם היה כולל הכל באסור צריך שיבארו שלא היתה כונתם לאסור הכל וגם לא לומר הלשון הכולל ההוא כאשר נכתב אבל כונתם היתה לבתי היחידים לבד אלא שנתבלבל לשונם אבל אם היתה כונתם לומר לשון שכולל הכל אף אם כונתם שלא לאסור אלא הקצת הולכין אחר הלשון ולא אחר הכונה דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בפרק ד' נדרים (ה"ח.) גבי נודרין להרגין דמיירי באומר יאסרו פירות עולם עלי אם אינן של בית המלך ואמר בלבו היום ואומר בשפתיו סתם ואע"ג דקיי"ל דדברים שבלב אינן דברים לגבי אונסין אי אפשר דלא עקר ליה לנדריה אלמא טעמא משום אונסין הא לאו הכי כיון דנתכוין לומר לשון שיהא משמעותו לעולם אין דברים שבלב מבטלין הלשון וההיא דנתכוין להוציא פת חטים היינו לפי שלא היה מתכוין להוציא בפיו אלא פת חטים אלא דבתר דאמר פת אשתקיל מלוליה כמו שכתבו זה המפרשים ז"ל. סוף דבר אם הקהל או רובם מבארים שכונתם היתה לאסור בתי היחידים לבד ושכן היתה כונתם בשעת נדרם שיובן מלשונם הדבר ברור כשמש שהם מותרין להתפלל בבתי כנסיות הנבנים מחדש המוקדשים לכל ואין צריך לומר בבית הכנסת זה הנבנה על תל הבית הקדום המוקדש מאז אמנם לפי שבהסכמה מלבד הנדוי יש קנס ממון למלכות על העובר ואולי מפני פחד הקנס ימנעו רבים מלהתפלל בו אע"פ שמותרין הן פן יעלילו עליהם הממונים מצד המלכות אחרי שאין המעוט מסכימים בבאור או לא הותרה ההסכמה כפי הדרך המפורש בה לכן שלא למנוע רבים מעשות מצוה ראוי לכלם להתיר ההסכמה לבתי כנסיות החדשים המוקדשים לכל והמוחה בזה רחמנא ליצלן מעונשיה כי הוא מונע את הרבים מעשות מצוה ובר נדוי הוא כמו שכתבתי למעלה:
Teshuva 332
עוד שאלת להודיעך דעתי כמה שראית שם עתה מקרוב ענין רע ומר והוא שבצום כפור בתפלת מוסף ששליח צבור חוזר תפלתו ובאמצע התפלה אומר סדר עבודה וכשמגיע אל הכהנים והעם כשהיו שומעין השם המפורש יוצא מפי כהן גדול וכו' שליח צבור עוקר את רגליו ויורד מן התבה ובא עד לפני ההיכל ושם משתטח ונופל על פניו וזה נראה בעיניך מנהג בורות ששליח צבור יעקור את רגליו באמצע תפלה שהרי שנינו (ברכות ל':) ואפי' נחש כרוך על עקבו לא יפסיק:
תשובה גם אני כך דעתי שאין ראוי לעשות כן שאין לו לצאת ממקומו אלא במקום הדחק כגון הצריך להתעטש שמרחיק ארבע אמות ומתעטש וממתין עד שיכלה הרוח וחוזר למקומו ומתפלל וכן מפני הסכנה כגון עקרב או שורים או אפילו נחש אם היה מרתיע ובא כנגדו כמו שאמרו בירושלמי (פ"ה סה"א) וכן אמרו שם היה עומד ומתפלל בסרטיא או בפלטיא הרי זה מעביר מפני החמור ומפני הקרון ובלבד שלא יפסיק תפלתו כלומר שמטה מן הדרך כדי שלא יהא נזוק אבל לא יפסיק תפלתו אמנם מפני כריעות והשתחואות שלא לצורך הדבר ברור שאין להפסיק ולעקור רגליו כלל ומ"ש על רבי עקיבא (ברכות ל"א.)כשהיה מתפלל בינו לבין עצמו אדם מניחו בזוית זו ומצאו בזוית אחרת מרוב כריעות והשתחואו' לא באמצע התפלה היה אלא בתחנונים של אחר תפלה וכ"כ הרשב"א ז"ל וכן בס' או"ח (סי' ק"ד) דאלמא דעתם ז"ל דאפי' מפני כריעות והשתחואות אין לעקור רגליו באמצע תפלה והחזנים העושים כן הוא דרך יוהרא ומחסרון ידיעה ואתה שלום ושלום לך שלום לעוזריך כנפשך החשובה ונפש נאמן אהבתך הטלז בידידותך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 333
אילג לרבי אברהם רונרי
שאלת ראובן ושמעון היו סוחרים וראובן מכר סחורה לשמעון ושמעון אמר לראובן אין לי מעות ויש לי סחורה אם תרצה ליקח אותה וראובן אמר לא קניתי מעולם סחורה זו ולא ידעתי הסכום שלה א"ל שמעון תקח אותה בסכום שאני אומר לך ובעבור העסק שתעסוק במכירתה אם תרויח בה יהיה שלך ואם תפסיד ההפסד יהיה שלי זאת היא טענת ראובן ושמעון אומר שלא היה כן אלא שמכר לו סחורתו בסכום קבוע והריוח וההפסד לראובן זאת היא תשובת שמעון וראובן אומר לא היו דברים מעולם עכ"ז אפי' לפי דבריך שהיא מכירה בסכום קבוע תקח סחורתך שזאת הסחורה אינה שוה חצי הסכום והוא מקח טעות ומקח טעות לעולם חוזר ועל זה אתה חייב ליקח סחורתך ותן לי מעותי מסחורתי שלקחת. עוד חזר שמעון לטעון שהאמת היה כמו שטען שבסחורתו שלקח היה הריוח וההפסד שלו וכן ראובן בסחורתו שלקח ממנו היה הריוח וההפסד שלו:
תשובה לפי הנראה מלשון השאלה כל אחד מהם מוחזק במה שקנה וראובן בא להוציא משמעון אם מחמת מה שטוען שלא היתה מכירה גמורה בסכום קבוע אלא שההפסד יהיה לשמעון אם מחמת מה שאומר שיש שם אונאה גדולה שהוא מקח טעות ולכן אם לא שהה ראובן משעת המכירה עד שעת שתבע האונאה משמעון בכדי שיראה הסחורה ההיא שקנה לתגר או לקרובו ר"ל לבקיאין בשומתה שיגידו לו אם נתאנה אם לאו הדין עמי שהרי אפי' היתה מכירה גמורה כדברי שמעון כל שנתאנה ביתר משתות בטל מקח אבל אם שהה בכדי שיראה לתגר או לקרובו אין טענת האונאה כלום שהרי מחל כיון שהיה לו שהות להראותה ולתבוע אונאתו ולא חשש לה כדאפסיקא הלכתא בבבא מציעא בפרק הזהב (בבא מציעא נ':) פחות משתות נקנה מקח יתר משתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה וזה וזה בכדי שיראה לתגר או לקרובו אבל עדין נשאר לו לראובן טענה מחמת טענתו הראשונה שאומר שלא היתה מכירה בסכום קבוע ועל טענה זו חייב שמעון לישבע שבועת היסת שהיתה מכירה גמורה כדבריו ונפטר וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 334
אופטי לחבר רבי דוד בן טוריל י"א
שאלת מנהג היה בארץ ההיא לומר ברכו אחר הקדיש אחרון מן התפלה ועתה מקרוב בא שם רבי משה נר"ו שהוא מרביץ תורה באוקלי"ש ומיחה ביד הקהל ובטל המנהג ההוא שהיה קדמון בידם באמרו שאין לומר ברכו מאחר שאין ברכה לאחריו ושכן נראה מספר אורח חיים (סי' קלג) שלא הזכיר ברכו אחר קדיש בתרא ועתה יש אנשים מנכבדי המקום ומאציליה מערערים בדבר לאמר כי הוא פוגם אבותיהם לבטל עתה מנהג שנהגו אבותיהם וגם כי זה מנהג פשוט ברוב מקומות ישראל והדבר הזה קשה עליהם מאד לבטל מנהג אבותיהם ובקשת להודיעך דעתי בזה:
תשובה דבר פשוט הוא שברכו נתקן קודם ברכות של שמע בין בשחרית בין בערבית ואם כל הצבור שמעו אותו קודם הברכות אין לאמרו כלל לאחר התפלה והאומרו הוא טועה. גם הרמב"ם ז"ל לא הזכירו כלל לא מן הדין ולא שיהיה מנהג וכן נהגו בברצלונה שלא לאמרו כלל אחר קדיש אחרון זולתי בלילי שבתות וי"ט לבד שנוהגים לאמרו לפי שאז מקדימין להתפלל מפני שצריך להוסיף מחול על הקדש ויש רבים מן הקהל הבאים באמצע התפלה ולא שמעו אותו ויש להם להתפלל אחר תפלת הצבור ולזה חוזר שנית צבור לאמרו כדי להוציאם וכבר כתוב במסכת סופרים (פ"י) שכל שיש שבעה שלא שמעוהו חוזרין לאמרו כמנין שבעה תבות שיש בפסוק בפרוע פרעות בישראל וגו' ויש אומרים ששה כמנין ו' תיבות שיש בפסוק במקהלות ברכו אלהים ור"ת ז"ל אמר בחמשה לפי שבפסוק בפרוע פרעות נזכר ברכו אחר חמשה תבות ועוד נראה ממסכת סופרים דאפי' אחד שלא שמע אותו אומרו לעצמו כל שיש תשעה אחרים עמו שעונין אחריו ואע"פ שכבר שמעוהו הם וכן נהגו בברצלונה מזה חמשים שנה שבחול בתפלת שחרית אחר ששליח צבור ירד מן התבה וקמו הקהל לצאת מבית הכנסת עומד בעזרה אחד על רגליו וחוזר ואומר קדיש עד לעילה ואומר ברכו כדי להוציא אותן יחידי' שלא השכימו לבא ולא התפללו עם הצבור והצבור הולכין לדרכם והיחידים ההם נשארים שם ומתפללים כל אחד לעצמו אבל ביום השבת וביום המועד שמאחרין לצאת וכבר התפללו כלם אין אומרי' אותו כלל. וזה נראה לי שהוא המנהג היפה אבל בארגו"ן ובזאת הארץ ראיתי אומרים אותו לעולם בין בערבית בין בשחרית בין בחול בין בשבת ובמסכת סופרים ראיתי כתוב שהתקינו חכמים לחזנים לאומרו בין גאולה לתפלה כדי להוציא אותם שלא שמעו ואנשי מערב ואנשי מזרח נהגו לאומרו לאחר תפלת שמנה עשרה לאחר עושה שלום משוס הנכנסין ומשום היוצאין ע"כ. ובס' המנהיג כתוב שאין להפסיק לאמרו בין גאולה לתפלה אלא בתפלת ערבית שהיא רשות ומפסיקין בה כבר באותן פסוקים שתקנו בה אבל לאחר התפלה אומרים אותו בשחרית כל שבאין שם אנשים שלא שמעו אותו. ואחר שדבר זה הוא מנהג קדום בכמה ארצות ונזכר במסכת סופרים ובחבורי קצת החכמים אין כח בנו לגעור ולמחות במי שאומר אותו אף אם נראה לנו שהמנהג האחר יפה ממנו מ"מ כיון שכבר בא חכם והורה לתקן המנהג וקבלו הקהל ממנו אין לחזור ולעוות אשר תקנו ואת אשר כבר עשוהו ועוד דמחזי כחוכא ואין בזה פגם לאבות אשר היו שם מימי קדם דמקום הניחו לאחרונים להתגדר בו כדאיתא בפ"ק דחולין (ז.) ולצאת ידי כלם אז נראה לי שיעשו בדרך זה שבימות החול ובלילי שבתות וי"ט ישובו למנהגם הקדום לאמר ברכו באשר יש שם לעולם קצת אנשים שלא שמעוהו אבל שבתות וי"ט בשחרית שכבר התפללו כלם בשעה שיוצאין מבית הכנסת בזה יהיו דברי רבי משה נר"ו המתקן קיימים כי באמת נראה לי כי האומרו אז הוא טועה ואם נהגו החזנים לאמרו בקצת מקומות טעות הוא בידם וכיון שכבר נתקן הטעות אין ראוי לחזור אליו נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 335
שלמאנקה לה"ר משה בנימין נר"ו
שאלת ראובן מכר סחורה לשמעון בששים זהובים שקבל מיד והתנה לתתה לו לחצי שנה ואם יעבור על זה שיתן בעבורה ק' זהובים וקנו מידו ונשבע להשלים הגיע זמן ולא נתן וראובן הוציא שטרו ותובעו ק' זהובים ושמעון אומר כי אינו חייב כי אם ס' והשאר הוא רבית ואסור ואמר מר שאין כאן אגר נטר לי' וא"כ אין כאן רבית כלל אבל יש כאן דינא דאסמכתא והוי כאוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דקאמר רבא פרק המקבל (בבא מציעא קד:) דלא קני אלא בב"ד חשוב והכא נמי אסמכת' היא וכיון דנשבע אין לך ב"ד חשוב ככח השבועה וא"כ חיי' להשלים כדאמר גבי הקדש דאין בו דין אסמכתא מטעם דכח החקדש חשיב דאמירתו לגבוה כמסיר' להדיוט כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' ואין לומר שיפרע בכח השבועה ובית דין יצוו להחזיר שהרי גזלה בידו דהא ודאי ליתא דכיון דבב"ד חשוב קנה לגמרי בכח השבועה נמי קנה לגמרי תדע שהרי גבי המקנה לחברו לתת לו מחצית מה שירויח כתב הרא"ש ז"ל בתשובה דאע"ג דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם אם נשבע להשלים חייב וחברו קנה גם מצאתי לרא"ש ז"ל בתשובה בראובן ששחק באמנה עם שמעון והרויח מנה ואח"כ נתן לו שטעון משכון על מנה זה ולאחר החזיר לו משכונו וזקף המנה במלוה וכתב הרא"ש ז"ל דחייב לשלם שכבר נסתלקה האסמכתא בשעה שנתן לו משכון ומעט הוקשה לך דהא קיי"ל בפרק (האיש מקדש) [האשה ניקנית ח:] מנה אין כאן משכון אין כאן ועוד דבפ' הזהב (בבא מציעא מח:) ובפ' האומנין (בבא מציעא עז:) תניא אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ר' יהודה אומר אסמכתא היא והרמב"ם ז"ל פסק דקנה והראב"ד חלק עליו וכן דעת הרא"ש ז"ל וקשה דא"כ כיון שקבל משכון אמאי לא קנה ותירצת דהת' הערבון לעולם לא הקנהו לו אלא באסמכתא וכיון דלא קניא אלא בב"ד חשוב לא קנה אבל כשהקנה כאסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי עכ"ד ושאלת להודיעך דעתי:
תשובה נראה מתוך לשונך שאין הטענה אלא מפני התנאי שקצץ לתת לו מאה זהובים אם יעבור הזמן אבל הפסיקה על הסחורה לקבל עתה דמיה ולתת סחורה לסוף ששה חדשים היה כהתר גמור אם שיצא השער וקנה כפי ערך השער ואע"פ שאין לו למוכר הסחורה ההיא בשעת המכיר' או בשיש לו אע"פ שלא יצא השער וכדתנן (ב"מ עב:) אין פוסקין על הפירות עד שיצא השער ודייקינן עלה הא יצא השער פוסקין אע"פ שאין לזה יש לזה ותנן נמי (שם) היה הוא תחלה לקוצרים וכו' וכיון שהפסיקה על הסחורה היתה בהתר ואף אם הוקרה הסחורה בסוף הזמן יכול לקבלה ואין כאן רבית כלל א"כ אם בסוף הזמן לא היתה הסחורה ביד המוכר אם נתן לו דמיה במעות כפי היוקר אין כאן רבית כלל דהא קיי"ל (שם סג.) כר' ינאי דאמר מה לי הן מה לי דמיהן מההיא דבפרק הגוזל קמא (קנ.) דרב כהנא יהב זוזי אכיתנא משמע דלרבי ינאי דקיי"ל כותיה אפי' דמיהן במעות בעין שרי ולא דמיהן בפירות אחרים דוקא כההיא דרבי הושעיא דבפ' איזהו נשך (שם) וכיון שמפני פסיקה על הסחורה אין כאן רבית כלל אף מה שהתנה שאם לא יתננה לו לאותו זמן הקצוב שיתן לו בעבורה מאה זהובים אין כאן אגר נטר ליה כמו שאמרת גם אתה שהרי אם היה נותן לו סחורתו בסוף הזמן לא היה כאן רבית כלל ואף אם הוקרה ואף אם נתן לו דמיה במעות כמ"ש וברגע אחד בעבור קץ הזמן הוא מתחייב בבת אחת בכל התוספת ואין זה נקרא רבית אלא קנס ומותר אפי' לכתחלה כדתנן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן מכאן ועד ג' שנים כו' וכך היה ביתוס בן זונן עושה על פי חכמים ולא פליגי בגמרא אלא על פירות השלש שנים דאליבא דרבנן דסבירא להו צד אחד ברבית אסור אפי' בדאמר מעכשיו אין הלוקח אוכל פירות אבל השדה בעצמו אף אם היה שוה כמה יותר ממה שהלוהו אין כאן רבית ושרי ואפי' לרבנן דסבירא להו צד אחד ברבית אסור אף בדלא אמר מעכשו למאן דסבירא ליה אסמכתא קני כדאיתא התם ולא תימא דטעמא התם משום דאין אונאה לקרקעות דאפילו הכי אסור ואיכא משום רבית אי מוזיל לגביה כדתנן (שם סד:) המלוה את חברו לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות אע"ג דשכירות קרקע אין בו אונאה דמכירה ליומיה הוא כדאיתא בפ' הזהב (בבא מציעא נו:) וכן נמי אמרינן התם (סה:) משכן לו בית משכן לו שדה ואמר לו כל זמן שתרצה למכרם לא תמכרם אלא לי בדמים אלו אסור בשוויהן מותר דאלמא אע"ג דאין אונאה לקרקעות כיון שהוא מוזיל גביה בשביל ההלואה שהוא עושה לו עתה אסור שהרי הוא מתחייב לו עתה למכור לו בפחות בשביל ההלואה אבל באם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים ליכא אגר נטר ליה שאינו מרויח בהמתנה כלום שאפי' ממתין לו כל הג' שנים אם פרעו בסוף הזמן אינו מרויח כלום וא"כ כשלא פרעו והוחלט לו אין כאן רבית אלא קנס וה"נ משמע מההיא דתנן בפרק אחרון מבבא בתרא (קסח.) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ורבי יהודה אומר לא יתן ואוקימנא לפלוגתייהו התם באסמכתא אי קניא אי לא קניא דאלמא אי לאו משום אסמכתא יחזיר וליכא משוס רבית והטעם הוא לפי שאין זה אגר נטר לי' אלא קנסא בעלמא וכ"כ הרב רבי יוסף הלוי בן מאגש ז"ל בפירושיו ומצאתי תשובה לרשב"א ז"ל שכ' במי שמלוה מעות לחברו וכותב בשטר אם לא נתתי לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך שלפי הדין אין בזה משום רבית שאין זה אלא קנס אמנם אמר שדעתו לאסור לעשות כן לכתחלה דלא גרע מרבית מאוחרת שאע"פ שאין כאן אגר נטר לי' כיון שבאה לו הנאה מחמת הלואתו אסור ואמרינן נמי (ב"מ סב:) תני רב ספרא ברבית דבי רבי חייא יש דברים שמותרין ואסור לעשותן משום הערמת רבית כיצד אמר לו הלויני מנה א"ל מנה אין לי חטים במנה יש לי ונתן לו חטים במנה וחזר ולקחם ממנו בכ"ד הרי זה מותר ואסור לעשות כן משום הערמת רבית ולא אמרו במשנתנו במי שפרע מקצת חובו אלא שאם לא יפרע השאר בזמנו הרי הפרעון הראשון מתנה למפרע וכשהוא חוזר וגובה עכשו בשטרו אינו נוטל רבית כלל אבל מה שכבר נטל אינו חייב להחזיר דאינו רבית גמורה ולא אפי' אבק רבית אלא שאסור לעשות כן לכתחלה מפני הערמת רבית ואפי' מ"ד בעלמא אכל שעור זוזיה מסלקינן ליה הכא מודה וכ"ש לרב אשי דאמר (שם סז.) כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ומתניתין דפרק איזהו נשך דכותה היא שהרי שנויה גבי הלוהו על שדהו דקתני דלא מסלקינן לי' כל זה כ' הרשב"א ז"ל בתשובה וכתב בה שאע"פ שיש לדון בדבר כך נראין הדברים ואין מורין בדבר זה להקל וקשה לי על דבריו דההיא דהלוהו על שדהו אפי' לכתחלה מותר לעשות כן דקתני במתניתין וכן היה ביתוס בן זונן עושה ע"פ חכמים אבל י"ל לדבריו דכיון דלא מיתסר אלא מפני הערמת רבית בההיא כיון דלא שקיל זוזי בסוף לא מיחזי הערמה והערמה הוא כשנותן מעות ומקבל מעות יותר ממה שהלוהו ומ"מ נראה שאף הרב ז"ל לא אסר לכתחלה אלא במי שמלוה מעות ומתנה לתת יותר אם לא יפרע בזמנו דהויא הלואה גמורה והוי כהערמה אבל בנדון זה שלא היתה הלואה מתחלה אלא מכירת סחורה ואפי' אם הוקרה בסוף ונתן לו דמיה מותר אפי' לכתחלה ואין כאן משום הערמה כלל ואע"פ שנוטל יותר ממה שנתן לו כיון שלא היה בדרך הלואה אלא בדרך מכירה וא"כ כשהתנה בה בדרך קנס מותר אפילו לכתחלה ומהאי טעמא נמי לא דמי לחכירי נרשאי (שם סח.) דהתם הלואה הכא זביני וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דחכירי נרשאי לא אסיר אלא במשכנתא בנכיתא אבל במשכנתא דסורא חכירותא שריא דאינה אלא שכירות בעלמא וכבר ידעת דאפילו הדברים האסורים משום הערמת רבית דעת הרבה מן המפרשים ז"ל שאינן אסורים אלא לכתחלה אבל אם עבר ועשה בית דין גובין אותו ומוציאין מן הלוה למלוה אע"פ שאין עושין כן באבק רבית שאין מוציאין אותו לא ממלוה ללוה ולא מלוה למלוה וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ה מה' מנוה ולוה) אבל הרמב"ן ז"ל חולק בזה ואומר דאע"ג דמשום הערמה הוא דאסיר דיניה כאבק רבית דהא אביי מוקים ליה למתני' כדר' חייא (שם סב:) אלמא ס"ל דהא רבי חייא רבית דרבנן הוא ולא מגבינן לי' וקאמר נמי בהדיא דאע"פ שעבר ועשה משקל זוזי מיני' אסור ואע"ג דאידחיא לה הך אוקימתא דמתניתין לית לן לאפלוגי עליה דאביי בדיניה ומיהו לא נפקא לן מידי בהא בנדון זה שהרי כתבתי דאפילו לכתחלה נמי שרי משום רבית:
אבל לענין האסמכתא כל דאמר מלתא יתירתא כי הכא ודאי אסמכתא היא ולא מהני ומה שכתבת שאם קנה בב"ד חשוב מהני שיטה אחרת יש בזה לגדולי הראשונים והאחרונים ז"ל שאין בית דין חשוב מעלה ומוריד בתנאי שבין אדם לחברו והא דאמרינן בפ' ד' נדרים (נדרים כז:) והוא דקנו מיניה בב"ד היינו דוקא בההוא גברא דאתפיס זכוותא דשלא מדעתו ומרצונו אמר דאי נא אתי ליבטלן זכוואתיה אלא ב"ד הזקיקוהו לכך שהם קובעים לו זמן וכדי לכפותו דלא לישתמיט קונין מידו ומש"ה בעי ב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ומהני התם אפי' בלא מעכשיו אבל בתנאין שבין אדם לחברו אפי' קנין בב"ד חשוב לא מהני אלא דוקא בקנין ובמעכשו דכל מעכשו מסלק אסמכתא כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו.) ולמניומי קשיא מתניתין ומשני מתני' דאמר מעכשו וכל דאמר מעכשו וקנו מיני' מהני אפילו בלא ב"ד חשוב ואע"ג דכל קנין סודר הוי כמעכשי דאי מעכשו לא קני בתר הכי לא קני דהא הדר סודרא למריה זהו במי שמקנה סתם דכל שקנו מידו לאלתר קנה אבל במי שמתנה אם לא באתי או אם לא אעשה דבר פלוני וקנו מידו לא משמע מעכשו אלא לבתר ההוא יומא אא"כ פי' ואמר מעכשו א"נ בב"ד חשוב כמתפיס זכוותיה ומשום אפקועי ממונא וזהו שכתב הרב אלפסי ז"ל בפרק גט פשוט וז"ל וקאמר גאון ז"ל דהאי פסקא ליתא אלא במתפיס זכיותיו בלחוד ומסתברא כותיה ע"כ וכ"כ הרמב"ן ז"ל בהלכות נדרים שחבר וכן הרמב"ם ז"ל (פי"א מהלכות מכירה) וכן דעת האחרונים ז"ל וא"כ בנדון זה אפי' קנו מיניה בב"ד חשוב הוי אסמכתא אבל אי קנו מיני' במעכשו כמו שדרך הסופרים לכתוב בשטרי אקניאתא בקנין גמור מעכשו אפילו בלא ב"ד חשוב קני ולא הוי אסמכתא וכל זה שלא כדרך ר"ת ז"ל שכתב שאין מעכשו מסלק אסמכתא אלא בההיא דמשכן לו בית משכן לו שדה שמסר לו שדהו אבל היכא שלא מסר ליד מי שהתנה עמו ככלהו אסמכתות דעלמא אין מעכשו מועיל בהן אלא קנין בב"ד חשוב ונראה דמר אזיל לשיטתי' דר"ת ז"ל ואנו אין לנו אלא כדברי הגאונים והאחרונים ז"ל הלכך בנדון זה אי איכא מעכשו מהני ואי ליכא מעכשו לא. ומה שאמרת דמה שנשבע להשלים הוי כמו קנין בב"ד חשוב דומיא דהקדש דאין בו דין אסמכתא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוי כקנין בב"ד חשוב אפשר שהוא כן לפי שיטתך כר"ת ז"ל דסגי בב"ד חשוב אבל לפי שטת הגאונים ז"ל שכתבתי דבעינן מעכשו אף אם נאמר דבהקדש אין בו קנין אסמכתא דאמירתו הוי כמעכשו כיון דהוי כמסירה אין השבוע' שנשבע להשלים כמעכשו אלא שאף אם מדין הקנין אינו חייב להשלים תנאו מכל מקום כדי לקיים שבועתו חייב להשלים ובית דין כופין אותו להשלים ונפקא מינה שאם מת ולא השלים אין בניו חייבין להשלים מדין התנאי כיון דהוי אסמכתא וכן נ"מ שאפילו בחייו אין ב"ד יורדין לנכסיו שהרי לא נתחייבו נכסיו רק בכדי שווי הסחורה אבל במותר שווי הסחורה עד המאה זהובים לא אלא שב"ד משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו ואע"פ שאין זמן בקיום שבועתו שהרי לאחר עבור זמן הששה חדשים שהיה לו לתת הסחורה נשבע להשלים המאה זהובי' וכל שיקיים בחייו הוא נפטר בכך משבועתו מכל מקום מיד חל עליו חיוב שבועתו ומיד הוא חייב לקיימה שמא ימות כדאמרינן בריש שמעתא דנדרים (ג:) גבי נזיר דאי אמר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר מן ההיא שעתא הוה ליה נזיר ר"ל חייב לקבל עליו נזירות ומדמינן לה התם להאומר לאשתו הרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד וכן נמי נפקא מינה דאם נשאל על שבועתו והתירוהו שאין עליו להשלים מעתה לדעת ר"ת ז"ל דס"ל דנדר שהוא להנאתו של חברו דאע"פ שאין מתירין לו אלא מדעתו ובי דינא דמזדקיק ליה לא עביד שפיר מכל מקום אם התירוהו בדיעבד מותר וכבר ידעת ראיותיו וראיות החולקים עליו בזה. ומ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה במי שהקנה לתת לחברו מחצית מה שירויח דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע להשלים חייב וחברו קנה דינו אמת שחייב להשלים מכח שבועתו כדי לקיימה וכן שלאחר שהשלים ונתן לחברו חלקו קנה דהא לא גרע ממוכר פירות דקל דלא קנה ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דבזביני מחילה בטעות הויא מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו:) וכ"ש במוחל שלא בטעות אלא מדעת כדי לקיים שבועתו הויא מחילה דאי לא הויא מחילה הרי לא קיים שבועתו אבל לומר שקנה מן הדין והשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא אין זה נכון ואין ראוי להבין זה מכונתו . וכן מה שמצאת להרא"ש ז"ל בתשובה האחרת בראובן ששחק עם שמעון באמנה והרויח לו מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זה ואחר כך החזיר לו משכונו וזקף עליו המנה במלוה וכתב הרא"ש ז"ל דמיד שנתן לו המשכון נסתלקה האסמכתא וחייב לשלם והקשית עליו דמנה אין כאן משכון אין כאן וכן מההיא דערבון דאפילו במחול לך איכא אסמכתא לדעת הראב"ד והרא"ש ז"ל אע"פ שיש שם ערבון וכן רש"י ז"ל פירש לא זה יכפול ולא זה ימחול שלא כדברי הר"ם ז"ל דס"ל דלא פליג רבי יהודה אלא באכפול לך כדקאמר דיו שיקנה כנגד ערבונו ותירצת דכשנותן הערבון באסמכת' לא קנה אבל כשקנה באסמכתא ואח"כ נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנו' לגמרי יפה תירצת וחלוק אמיתי הוא אבל לאו מטעמך שנרא' מכונתך שגלה בדעתו שמתחלה רצה להקנות לגמרי ולא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה בזביני כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל וההיא דהלוהו על שדהו דאמרי' הדרא ארעא והדרי פירי היינו משום דהואי הלואה ואיכא משום רבית כמו שפרש"י ז"ל מה שאמרו שם התם הלואה הכא זביני או כפירוש ר"ת ז"ל דהתם הלואה הות מתחלה על תנאי אם יפרענו אם לאו ולא מחל בפירוש על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותן פירות ומוחל אותן מדעת אלא שטועה בדין שחושש שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הויא מחילה ומכאן למד ר"ת ז"ל למוכר שטר חוב לחברו באפי סהדי אע"פ שאין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה אי אפיק ממונא מהאיך וגבי ליה לא מצי מוכר למהדר ביה ולמתבע לחד מינייהו דמחילה בטעות שמה מחילה והכי נמי איכא למימר במי שמתחייב לחברו מנה באסמכתא ולאחר כן פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפי' זקפן עליו במלוה דהוי כפרעון כדמשמע בפרק איזהו נשך (בבא מציעא עב:) בההיא ברייתא דתניא התם ישראל שלוה מעות מן העובד כוכבים ברבית וזקפן עליו במלוה אע"פ שהוא היה חושב שיהיה חייב מן הדין ואינו כן הויא מחילה בטעות ושמה מחילה כיון דלא הות הלואה מתחלה:
Teshuva 336
עוד שאלת בהא דאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים וקדם מלוה ואכל וכו' וא"ר ירמיה פירות בחזקת אוכליהן דמטעם אטרוחי בי דינא וכתב הרא"ש ז"ל דאם מתו העדים דהא ליכא למיחש לאטרוחי בי דינא דהוי קרקע בחזקת בעליה ואמרת דמלשון וקדם משמע דאכילתו ידועה כדאמרינן בעלמא ואי קדם ותפס לא מפקינן וכו' אבל אם אין אכילתו ידוע כי אם על פיו ליהמניה במגו דאי בעי אמר לא אכלתי ויש מחבריך ישמרם צורם אומרים דאפי' אין אכילתו ידועה פירות בחזקת בעל הקרקע כיון דליכא טעמא דאטרוחי בי דינא והביא ראיה מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא לג.) דקריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושביק דיקלא וכו' אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא כיון דאודי אודי אלמא אע"ג דבהודאתו נודעה אכילתו מ"מ קרקע בחזקת בעליה ואתה אמרת כי לא דמיא כלל דהתם א"א להיות הקרקע לזה ופירות לזה כיון דאייתי רב אידי סהדי ראיהו קריב בתר ארעא גרירי פירי והכל שלו שעל הכל היו חולקין וכיון דאין לו ראיה על הקרקע אין לו זכות על הפירות והוי כמגו במקום עדים וכ"ש למאן דגריס דאיהו קריב טפי דהוי ממש מגו במקום עדים שהרי יש עדים לרב אידי שהוא יורש ולא בעל דינו ואדרבה דמיא הא לאידך עובדא דהתם (שם:) דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמד ליה מינך זבינתה ואכילתה שני חזקה אזל ואייתי סהדי דאכל תרתין שנין וכו' ופירשו בחדושין דפירות שנה שלישית לא יחזיר במגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי נאמן אלמא דכשיש לו מגו באכילת הפירות גבי טענת פירות לבדם נאמן והכא נמי כיון דלא טען כי אם על אכילת פירות שנה שלישית ואית ליה מגו יהא נאמן:
תשובה אין ספק שהדין כמ"ש שאם אין עדים על אכילת פירות של שנה ג' נאמן מלוה לומר שלש במגו דאי בעי אמר לא אכלתי אלא שתים שהרי אין לך מגו גדול מזה ואע"פ שטענת קרקע בחזקת בעליה מסייעת ללוה לגבי ספק לשון השטר אינה מסייעת כ"כ שלא יהיה נאמן המלוה במגו גמור להעמיד ממון שבידו ושלא נוציא ממנו וכ"ש לדעת האחרונים ז"ל שהעלו והוכיחו בראיות ברורות דאמרינן מגו אפילו לאפוקי ממונא דלדעת זו אף אם נאמר דמשום דקרקע בחזקת בעליה היא כאלו הלוה מוחזק חזקה דממונא נאמן המלוה כיון שיש לו מגו והרי זה דומה למאן דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וא"ל מינך זבינתה ואכילתה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאבהתיה והאי לא אייתי סהדי דאכלה כלל דאע"ג דארעא הדרא פירי לא הדרי דהא אפילו איכא חד סהדא על אכילת פירות לא מחייבינן ליה לאהדרינהו משום מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם כדאמרינן התם (ל"ד.) דלא דמי לנסכא דרבי אבא כיון דהכא חד סהדא לסיועי קא אתי ואי הוה אחרינא הוה מוקמינן לארעא בידיה ולא דמי לנסכא דרבי אבא אלא בחד סהדא לתרתין שנין ולפירי דהתם כיון דאיכא חד סהדא המעיד על תרתין שנין ה"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם שהרי אין כאן מגו דאי בעי אמר לא אכלי אי משום שאין אומרים מגו שהיה יכול להכחיש העד דלא חציף איניש לאכחושי סהדא אי משום דהתורה האמינה עד אחד כשנים כל זמן שאין הבעל דבר נשבע להכחישו כמ"ש המפרשים ז"ל אבל כל היכא דליכא עדים על אכילת הפירות לעולם הוא נאמן לומר אין אכלי ודידי אכלי במגו דאי בעי אמר לא אכלי והראיה שהביאו מקריביה דרב אידי וכו' לאו ראיה היא דהתם טעמייהו דאביי ורבא משום דס"ל דהתם ליכא מגו אי משום דהוה ליה מגו במקום עדים כפי גרסת דאיהו קריב טפי אי משום דאין אומרים מגו להוציא ספק מידי ודאי לפי הגרסא דלא גרים טפי כמו שכתבת גם אתה. ומיהו גם הראיה שהבאת מההוא דאייתי סהדי דאכלה תרתין שנין וכו' שלא יחזיר פירות שנה שלישית אינה כ"כ ראיה דהתם איכא למימר דלאו משום מגו אלא דעל כרחין לא יחזיר ממה נפשך דאם אתה מאמינו שאכל שנה שלישית א"כ הרי אכלה שני חזקה ולא הדרא ארעא ולא הדרי פירי ואם אין אתה מאמינו שאכל לגבי הקרקע גם הפירות לא ישלם אלא שהדין מבואר בעצמו אין ספק בו ומי שאינו דן כן לא ידע בדיני ממונות כלום:
עוד הקשית לשאול הכא אפי' איכא סהדי דאכל אמאי אינו נאמן בפירות שנה שלישית במגו דאי בעי כביש ליה לשטרא ואמר לקוחה היא בידי כדאיתא גבי רבה בר שרשום פ' חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ג.) אי נמי כיון דקאמר לפירות ירדתי יהא נאמן כדאמרינן התם בעובדא דלעיל (שם:) אמר רב זביד ואי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן מי לא אמר רב חסדא וכולי והכי נמי הא לפירות ירדתי קאמר זולתי אם נאמר דשטר זה מסייע ללוה כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד':) גבי סלעין דינרין אפילו תימא רבי חייא שאני התם דהא מסייע ליה שטרא וא"כ הוי נמי כמגו במקום עדים ויש להתישב בדבר שאם הדבר כן יש לשאול שובר שכתוב בו קבל המלוה דנרין ולא פירש כמה מי הוי שנים או איתרע כוליה שטרא ואם להוציא פירות שלישית מיד המלוה שאכלן הוי סיוע השטר כעדים א"כ שובר לא לתרע ובחשן משפט (סי' נ"ד ס"ח) כתוב דאיתרע כולי שטרא עכ"ד. ואנא גברא חזינא תיובתא לא חזינא דהכא השטר משכנתא הוא לפנינו אלא שהם חולקין על מה שכתוב שנין סתמא וכיון שבשעת טענתו כבר נראה בב"ד אין אומר מגו שקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שאם כן בעדי פקדון וראה יהיה נאמן לטעון עליו במגו שהיה יכול להעלימו שלא יראוהו העדים והיה אומר החזרתי אלא שאין הולכין לעולם אלא אחר שעת טענתו וזהו לשון הגמרא ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לב"ד אבל ההיא דבסמוך דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש הוא שאין השטר לפנינו דהא אמר אירכס ומשום הכי אמר רב יהודה דמלוה נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ולזה כתב רש"י בההוא דמלוה אומר לחמש שנין וכו' מלתא אחריתי הוא מלוה ולוה שבאו לדין מלוה אומר לחמש שנים משכנתה לי ואין השטר לפנינו עד כאן וההיא דרבה בר שרשו' הכי נמי הוא העלים השטר ולא הראה אותו לאביי דהכי קאמר ליה אמינא אכבשיה לשטר משכנתא וכולי ומש"ה מהימן אי לאו משום דכבר נפיק עלה קלא דמשכנתא היא. גם הקושיא האחרת שהקשית שיהא נאמן לומר לפירות ירדתי גם זו אינה קושיא דהתם ר"ל אי טען ואמר לפירות ירדתי מתחלה נאמן לגבי פירות שכבר אכל משום דרב חסדא דלא חציף איניש וכולי אבל בכאן שכבר ירד ברשות בתורת משכונא והוא מוחזק בה אין להאמינו בפירות שנה שלישית משום האי טעמא דלא חציף אדרבה עביד איניש להחזיק במה שבידו וכיון שאין מגו להאמינו במה יהא נאמן ומעתה אין אנו צריכין למה שתרצת דמשום דמסייע ליה שטרא ללוה הוי כמגו במקום עדים דהתם נמי אמרינן דסיוע השטר הוי כעדים אלא שאף אם הילך חייב משום סיוע השטר פטור משבועת מודה מקצת בלוה אמר שתים ומיהו שבועת היסת בעי לאשתבועי וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל דלאו סיוע גמור הוא דהא לרבי שמעון לא חשיב ליה משיב אבדה בלוה אומר שלש אע"ג דאי בעי אמר שתים פטור משום דלא היה יכול להעיז פניו לומר שתים כדאמרינן גבי מודה מקצת דעלמא דאינו נאמן במגו דכופר בכל דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ואע"ג דהכא אי אמר שתים מסייע ליה שטרא והוה לן למימר דמעיז ומעיז אלא שאין סיוע השטר סיוע גמור דלהוי כעדים ומש"ה נמי אמרינן הכא דפירות בחזקת אוכליהן עומדין כל היכא דעביד לאגלויי ואם היה סיוע השטר כעדים לא היה לנו לומר כן ולדבריך אף אם אין אכילתו ידועה לא ליהמניה דהוי מגו במקום עדים ואתה אמרתי שהוא נאמן וקשיא דידך אדידך אלא שאין סיוע השטר כעדים ומעתה צדקו דברי ספר חושן משפט דשובר שכתוב בו דינרין סתמא אתרע ליה כולי שטרא :
Teshuva 337
עוד שאלת הא דאמרי' בפ' הרואה (ברכות נד:) ארבעה צריכין להודות בסמך פסוקי המזמור מי נימא אלו דוקא דהא אקרא סמכי וא"כ אפי' נפל עליו כותל או ניצול מדריסת שור ונגיחותיו וכיוצא בנסים כאלו אינו חייב לברך או נימא דכל שכן הוא:
תשובה נראה שצריך לברך שהרי הולכי מדברות שצריכין להודות זהו מפני סכנת אריא וגנבי המצוים בדרכים וא"כ כשעמד עליו אריה לטורפו אפילו בעיר אם גנבים באו לו אם שודדי לילה וניצל מהם וכיוצא בנסי' אלו כל שכן שצריך להודות ולא הוזכרו הארבעה בכתוב אלא מפני שהם מצויים תמיד בדרך מנהגו של עולם ברוב האנשים ולזה גם כן הזכירם רב יהודה בשם רב בעל המאמר ההוא וכ"ש הנעשה לו נס וניצול ממיתה עצמה שהרי קבעו עליו ברכה אחרת לברך כשיעבור עוד במקום ההוא ברוך שעשה לי נס במקום הזה כדאמרינן בריש פרק הרואה בההוא גברא דהוה קא אזיל בעבר ימינא נפל עליה אריא אתרחיש ליה ניסא וכו' וכן מר בריה דרבינא הוה קא אזיל בפקתא דערבות וצחי למיא ואתרחיש ליה ניסא וכולי וכפי גרסת הגאונים ז"ל איהו חייב לברוכי ובריה ובר בריה וגם יש שמפרשים לפי גרסתם דלאו דוקא עד בר בריה אלא כל יוצאי יריכו עד עולם וכ"ש שמיד שניצל צריך הוא להודות כדרך הארבעה שצריכין להודות ולא שיפטר מברכת ההודאה בברכת שעשה לי נס שחייבוהו לברך כשישוב לעבור במקום ההוא ואולי לא יעבור שם לעולם ולא יברך אותה ברכה אלא ודאי נראה שברכת ההודאה מברך אותה מ"מ :
Teshuva 338
עוד שאלת בהא דקאמר פרק אלו הן הנשרפין (עו:) ברזל אין צריך אומר שממית בכל שהוא וקאמר והוא דברזיה מיברז ופירשו התוספות ז"ל דטעמא משום דמזרף זריף ששורף ונופח ולפי זה לא ידעתי למה אומרין למוכי סכין כי הרי ממעט יעלה הרבה גם כל היום אנו רואין הרבה והרבה מכין עצמם בסכין או במחט וברית מילה בסכין היא ומעוטא דמעוטא הוי מאן דלא מתסי זולתי אם נאמר כי טעמא דא"צ אומד הוי מכיון דהיזק מועט יעלה הרבה מה מועיל אומדנא כי הרופא יחשבנו למעוט וההיזק יעלה הרבה גם בההיא דפ' מי שאחזו (גיטין עב.) הרי זה גיטך אם מתי מחולי זה כתב הר"ר יעקב ז"ל באבן העזר (סי' קמה) שאם לא יצא מן הבית אפי' ניתק מחולי לחולי אין צריך אומד דודאי מאותו חולי הראשון מת ולשנא דנקט דודאי קשה לי דא"כ אף לגבי דיני נפשות יהי' כן הדין והרי כל היום אנו רואין הרבה מוכים שנתקין לחולי אחד וזה להם לזכות ולהצלה בדינם עכ"ל:
תשובה איני יודע מה אתה שח ומה קשה לך למה אומדין למוכי סכין והיכן מצאת בתלמוד שאומדין למוכי סכין ואם ממעשים בכל יום בדיני העובדי כוכבים אתה מקשה אין זו קושי' כי לא כצורנו גורם ואם מפני שכל היום אנו רואין הרבה מוכים בסכין או במחט ואינם מתים וברית מינה בסכין היא ומעוטא דמעוטא הוי מאן דלא מתסי ומה בכך וכי אתה סבור שבאבן או באגרוף כשאומדין כשיש בו כדי להמית שהכונה הוא שודאי ימות בה או שעל הרוב ימות לא כי אלא שאפשר שימות בה וכיון שאפשר שימות בה ונפל למשכב מחמת אותה הכאה חובשים אותו וחם לא עמד ומת חזקה מחמת ההכאה מת ואפילו הקל בנתים והכביד אחר כן חייב שרגלים לדבר כרבנן דקיי"ל כוותייהו כדאיתא התם (סנהדרין ע"ח.) ובמכת חרב או מחט שאין צריך אומד שהתורה העידה עליו שממית בכל שהוא כלומר שהוא אפשר שימות בכל שהוא ואעפ"י שהרבה מתרפאין מ"מ כשמת אנו אומרים מחמת ההכאה מת שרגלים לדבר כמו אם הוכה באבן גדולה על ראשו וברית מילה ג"כ כך הוא שאע"פ שהרבה מתרפאין משום דעבדי ליה סמתרי אמנם אם ימות תינוק אחד שנפחה המכה חזקה מחמת חתך הברזל מת כיון שהוא באפשר ומה שכתב הר"ר יעקב ז"ל באבן העזר יפה כתב שכן הוא לפי הסוגיא שבפרק מי שאחזו שכל שלא הלך בשוק אפילו ניתק מחולי לחולי אין צריך אומד לפי שכיון שנא נתרפא מן החולי הראשון כדי שיוכל לילך כלל ואפי' על משענת הקנה הרי מחמת החולי הראשון מת בודאי שהרי עם החולי ההוא מת ואף אם החולי השני קרב את מיתתו וכן נמי אם הלך בחוץ בלא משענת קנה אלא על משענת כחו ובוריו אעפ"י שלא נתרפא לגמרי כמו שהיה קודם בא אליו החולי ועתה ניתק מחולי לחולי אמרינן דמחמת החולי השני מת דמן הראשון כיון שהלך בחוץ על משענת כחו ובוריו כנתרפא לגמרי חשבינן ליה ואפילו לא ניתק מחולי לחוני אלא שחזר לו החולי הראשון שהרי חולי אחר הוא זה כיון שנתרפא מן הראשון אלא שהוא ממינו אבל כשהלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי בזה צריך אומד ולא חשבינן ליה בודאי מת מן החולי הראשון כיון שהלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי אבל אם לא ניתק מחולי לחולי אלא שהקל מן החולי הראשון ואח"כ הכביד עליו החולי ההוא ומת הרי כיון שלא הנך בשוק על משענת כחו ובוריו אלא על משענת קנה אין צריך אומד שהרי כיון שלא נתרפא בודאי מן החולי מת ואע"פ שהקל בנתים ובדיני נפשות גם כן כך הוא דכל שאמדוהו מתחלה למיתה כלומר במכת אבן או עץ שאמדו שיש בה כדי להמית או בברזל בלא אומד אע"פ שהקל בנתים אם הכביד עליו אחר כן ומת אין אומדין אותו אומד שני וחייב כרבנן דפליגי עליה דרבי נחמיה וקיי"ל כותיהו ואפשר דבדיני נפשות אף אם הלך בשוק על משענת קנה וניתק מחולי לחולי ומת אין אומדין אותו אומד שני אע"ג דלגבי גט צריך אומד דשאני גבי גט שהתנה אם מתי מחולי זה וכל שנתרפא קצת מן החולי הראשון עד שהלך בחוץ על משענת קנה ונתק מחולי לחולי אפשר שלא מת מן החולי הראשון ואף אם אפשר שהחולי השני בא לו בסבת החולי הראשון מ"מ לא נתקיים התנאי אבל גבי רוצח כיון שלא נתרפא לגמרי חזקה שהחולי השני בא לו בסבת ההכאה ובודאי חשבינן ליה שהרי כך דרך המוכים שבסבת ההכאה נחלשות פעונותיהם הטבעיות ומתילדות ליחות רעות ונפסדות בגופם המולידות בהם קדחת או פלצות ומתים וכיון שסוף סוף מחמת ההכאה מתו הרוצח חייב אלא א"כ ברי לנו שהחולי השני לא בא בסבת ההכאה או שהכהו אחר הכאה אחרת דהוי כהכהו עשרה בזה אחר זה ומת שכלן פטורין אליבא דהלכתא (שם.) ואף אם יש בכל אחת כדי להמית משום דבעינן שיכה כל נפש אלא א"כ עשאו הראשון טרפה דודאי ימות דאז הוא חייב והב' פטור כהורג את הטרפה או שהחולה פשט בעצמו ועבר על דברי רופא בדברים הנכרים לעין שהם ממיתים מעצמם או שאכלו ארי או נפל עליו הבית כדאמרינן התם (גיטין ע"ג.) גבי גט אכלו ארי אין לנו. ומה שאמרת שכל היום אנו רואים הרבה מוכים שנתקים לחולי אחר וזה להם לזכות ולהצלה בדינם לא ראית כן לסנהדרי גדולה או קטנה אבל ראית כן במה שדנין היום שלא מן הדין אלא מפני צורך השעה ומקילין עליהם באומד דעתם שלא מן הדין כיון שכל דינם הוא שלא מן הדין או שראית כן לדייני עובדי כוכבים ואנן בדידן ואינהו בדידהו :
Teshuva 339
עוד שאלת על הא דפרק זה בורר (סנהדרין כה.) בר בינתוס אסהידו ביה תרי סהדי חד אמר לדידי אוזיף ברביתא וכו' וכתוב בשם המרדכי ז"ל וכגון שאין מעידין כלל על הרבית אלא לדידי אוזיף ולא שקל מידי דהשתא לאו נוגע בעדות הוא כלל והוקשה לך דהא בעובדא דבר חמא (שם כז.) קאמר לדידי גנב קבא דחושלא והרי באה הגנבה בידו ואינו מזכיר שהחזירה ואעפ"כ לא חשיב ליה נוגע בעדות כיון דאינו בא עתה לתובעו:
תשובה בההיא דבר חמא אין בנוסחאות לדידי גנב וכו' אלא חד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא דבורטיא וכן נמצא בכל הספרים וכן הביאוה המפרשים ז"ל ובההיא דבר בינתוס בלחוד הוא דאית בה לדידי אוזיף ברביתא ונסתלקה קושיתך על המרדכי ז"ל ומ"מ אין דינו מחוור דהא על כרחין בההיא דבר בינתוס פלגינן דבורא דהא מקשים התם עלה והאמר רבה לוה ברבית פסול ומשני רבה לטעמיה דאמר רבה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע כלומר ומהימנינן ליה במאי דקאמר שבר בינתוס אוזיף ברבית ולא במאי דקאמר דלדידי אוזיף כדאמר רבא הכי בפ"ק גבי פלו' רבעו לרצונו דהוא ואחר מצטרפין להורגו ולא פסלינן סהדותיה משום רשע דהא קאמר שהוא נרבע לרצונו כדסבר רבי יוסף התם אלא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע ופלגי' דבורא דמהימני ליה במאי דקאמר שפלוני רשע ולא במאי דקאמר שהוא נרבע לרצונו ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה דלגבי עצמו לא שייך ביה עדות כלל אלא הרי הוא כאלו לא העיד כלל על עצמו והויא כההיא דאמרינן בפ"ק דמכות (ו'.) גבי נמצא אחד מהם קרוב או פסול דמקשינן עלה אלא מעתה הרוג יציל רוצח יציל ומהדרינן יקום דבר במקיימי דבר הכתוב מדבר כלומר דהיינו העדים שהם נקראים מקיימי דבר אבל הוא שמעיד על עצמו לא מקיים דבר הוא והכי נמי בהא דבר בינתוס במה שמעיד העד על עצמו הרי הוא כאלו לא העיד כלל ואין כאן עדות אבל במה שהעיד על בר בינתוס שהלוה ברבית מהמנינן ליה דפלגי' דבורא וא"כ אין לומר בכאן שהוא נוגע בעדות ואע"ג דאמרינן בפרק קמא (סנהדרין י'.) גבי פלוני רבע שורי דאדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן כלו' ושייך ביה עדות ולא פלגי' דבורא כפי מה שפירש הראב"ד ז"ל הכא כיון דסוף סוף פלגי' דבורא משום דאין אדם משים עצמו רשע א"כ אין כאן עדות כלל לגבי עצמו דהא פלגי' דבורא והוי כאלו לא העיד רק על בר בינתוס שהלוה ברבית ולא הזכיר למי ועוד שאפילו לא היה משים עצמו רשע בעדותו כגון שהיה מעיד על בר בינתוס לדידי גזל או לדידי גנב מצטרף לפוסלו ופלגינן דבורא משום דאדם קרוב אצל עצמו ולא שייך ביה עדות כלל והא דאמרינן שאין אדם קרוב אצל ממונו היינו במה שמעיד על שורי להורגו שאין לו הנאה בזה אבל במה שיש לו הנאה מעדותו ואפילו הנאת ממון לבד אמרינן קרוב אצל עצמו ופלגינן דבורא כל היכא דאפשר כיון שבענין פסול האיש שאנו מאמינין אותו אינו נוגע בעדות והיינו מאי דמקשינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) גבי תנו מנה לבני עירי אין דנין אותו בדייני אותה העיר דמקשינן התם וליסלקו בתרי מינייהו ולידייניה וקשיא להו לרבנן ז"ל והיכי מהני סלוק והא בעינן תחלתו וסופו בכשרות כדאיתא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח.) וניחא להו דכיון דאינהו גופייהו בעלי דבר לאו עדים פסולין מיקרו דהא אינן בתורת עדות כלל והשתא בשעת סילוק הוא דהוו עדים ותחלתן בכשרות הוא דאלמא כל שהוא נוגע בעדות אפילו בהנאת ממון לא שייך למקרייה עדות כלל ואפילו עדות פסולה וא"כ פלגינן דבורא גם הרשב"א ז"ל כן כתב בתשובה דאפילו מי שמעיד שפלוני גזלו מצטרף עם אחר לפסלו ואפילו היה האחר ג"כ מעיד לדידי גזל או גנב אלא שחלק ואמר דדוקא קודם שתבעו בדין על הגזלה אבל אם תבעו בדין על הגזלה ונשבע ונפטר וכן האחר אין נאמנין עוד לפוסלו בעד הגזלות ההם שהרי כבר האמינה אותו תורה ויצא מב"ד זכאי וכן הדין בשני שותפין תובעין אותו שגזלם ונשבע ונפטר שאין מעידין עוד לפוסלו מחמת אותה גזלה דאיך נאמר שהאמינה אותו תורה ליפטר אבל ישאר פסול ולא עוד אלא אפילו גזל לראובן בעד אחד ותבעו ונשבע להכחישו ונפטר וכן גזל לשמעון בעד א' ונשבע ונפטר אין עדו של ראובן ועדו של שמעון נאמנים לפוסלו מחמת הגזלות ההם שהרי כבר האמינתו תורה באותן הגזלות כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה והוא הפך מה שכתוב בספר חשן משפט (סי' ל"ד סל"ח) בשם ה"ר יקר שאם כבר תבעו ונפטר מצטרף לפוסלו שמעתה אינו נוגע בעדות כיון שכבר לפטר גם נראה מזה שקודם שנפטר הוי נוגע בעדות אבל אינו נראה לי עקר אלא כמו שכתבתי והר"ר מנחם בן רבי זרח ז"ל שאמרת שכתב בתשובה על עדות חוכרים חכירת הבשר שהעידו על ראובן שעבר על חרם שכתוב בתקנה שלא ישחוט אדם זולתי טבח ידוע ועבר ושחט ולא פרע החכירה וקנס הכתוב בתקנה וכתב הוא ז"ל דאין כאן נוגע בעדות דהא לא יתחייב על פיהם וכולי הסכים לאמת ולהלכה:
Teshuva 340
עוד שאלת בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה והוא דאעכול ניביה וביורה דעה (סי' נ"ה) כתוב אפילו איפסיק ניביה ואנכי לא ידעתי זה מנין לו כי לישנא דקאמר והוא דאיעכול לעכובא קאמר עד כאן לשונך:
תשובה גם עליך אני תמה ממה שהקשית ממשמעות לשון והוא דאיעכול דמשמע דעכובא הוא והיה לך להשיב עליו ממה שנזכר בגמרא בפירוש דסוגיא דגמרא התם (נ"ד:) הוא כך בוקא דאטמא דשף מדוכתיה טרפה ורבא אמר כשרה ואי אפסיק ניביה טרפה והלכתא אפילו איפסיק ניביה נמי כשרה עד דאיעכול איעכולי עכ"ל הגמרא הנה זה מבואר דבאפסוק ניביה כשרה ובדאיעכול ניביה טרפה ואין נמצא אתי ספר יורה דעה ואולי הוא טעות סופר בספר שלך וכוונת המחבר דאפי' אפסיק כשרה כי אין לתלות כזה ברב המחבר :
Teshuva 341
עוד לנזכר תשובה למה שכתב אלי על הקונדרס הראשון (סי' של"ה):
גבר חכם בעוז ה"ר משה בנימין נר"ו יהי שלום בחילך הגיעני כתבך ואמרת כי מה שכתבת בענין ראובן שקנס עצמו אם לא יפרע ונשבע להשלים הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ושכן דעת הרא"ש ז"ל דקנין בב"ד חשוב מסלק אסמכתא בכל תנאין ולזה הוספת מסברתך דהשבועה הוי כקנין בב"ד חשוב דומיא דהקדש גם אני כך כתבתי לך כי אתה הלכת בשיטת ר"ת ז"ל ולשיטתו אפשר שיהי' כן אבל לדעת הראשונים והאחרונים ז"ל אין קנין בבית דין חשוב מועיל בתנאים שבין אדם לחבירו ולא נזכר אלא במתפיס זכיותיו. ומה שאמרת שהיית רוצה לראות דבריהם הלא כתבתי לך לשון הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון ז"ל שכתב בפרק גט פשוט וכן סימנתי לך אנה כתב כן הרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל כתב כן בהלכות נדרים שחבר לתשלום הלכות הרב אלפסי ז"ל ע"ש ותמצא הכל מבואר באר היטב וכל חכמי ארצנו הבאים אחריו שחברו ספרים כן כתבו כגון הרשב"א והרא"ה ז"ל ומורי הרב רבינו נסים ז"ל וכן בדין מעכשיו דעתם שהוא מסלק אסמכתא לעולם ואם אין בידך השטות האלה סמוך אדידי שלא אומר דבר בשם מי שלא אמרו. ומה שכתבתי על תשובת הרא"ש ז"ל במי שנשבע והקנה לחברו מחצית הריוח דכיון שהשלים אין לו עליו כלום ואמרתי דיצא לו זה מכח ההיא דאי שמיט ואכיל וכו' וכ"ש מוחל מדעת דאי לא הויא מחילה לא קיים שבועתו ואמרת כי קצרה ידך בזה כי הא דמחילה בטעות קנה דוקא היכא דראה דשמיט וכסבור כי כדין שמיט ובטעות זה מוחל אבל הצועק בב"ד היאך יקנה חבירו כגון בתשובה ובנדון שלפנינו ואי משום שנשבע לקיים הרי קיים לתת כי לא נשבע לתת מתנה גמורה ואפילו בעל מנת להחזיר שמה מתנה ואימא לך דבהכי קיים כיון שלא פירש דהא שלא מן הדין הוא נוטל חברו ממנו וכיון שהדין נותן שלא יקנה למה קנה עכ"ל ואני אומר ראה זה חדש הוא ומוקצה מן הדעת שהמתחייב לתת לחברו איזה דבר שיוכל לתתו במתנה על מנת להחזיר ובזה נאמר שקיים תנאו שאם אמרו בפרק קמא דקדושין (ו':) בכולהו קני לבר מאשה וכו' היינו באותן דברים שחייבה תורה לתת שבזה יצא ידי נתינה כיון דנתינה גמורה לשעתה היא וכן בההיא דאתרוג קרינא ביה לכם בשעת נטילה אבל בתנאים שבין אדם לחברו הולכין אחר לשון ודעת בני אדם וכל שהתנה סתם לתת יש לו לתת סתם ולא בתנאי ושיור זה וכן בנדרים ושבועות שהולכין בהן אחר לשון בני אדם וכל שכן בנדון זה שהתנה תחלה במכירת סחורתו שיתן לו בעדה כך וכך זהובים ואחר כך נשבע להשלים התנאי ההוא ועוד שהנותן מתנה על מנת להחזיר הכוונה היא על מנת שיחזירנה המקבל מדעתו ומרצונו ואין כופין אותו להחזיר אלא שאם רצה המקבל מחזיר ונתקיימה מתנתו למפרע ואם לא רצה להחזיר ועבר זמן החזרה או נאבד הדבר הנתון בענין שאי אפשר להחזירו נתבטלה המתנה למפרע וא"כ בנדון זה כל שנאנס להחזיר הרי אין כאן חזרה ברצון ואינה חזרה אך בטלה ממנו החזרה שמעתה אי אפשר לו להחזיר ונתבטלה המתנה למפרע ונמצא שלא קיים שבועתו וצריך לחזור ולתת לו הסך ההוא ואם לא נאנס להחזיר אי פקח הלה לא יחזיר לעולם ברצון וא"ת אם לא יחזיר לעולם נתבטלה המתנה וכופין אותו לשלם דמיה לפי שנתבטלה המתנה הרי גם הנותן לא קיים שבועתו כיון שנתבטלה המתנה למפרע וצריך לתת פעם אחרת כדי לקיים שבועתו אלא ודאי ע"כ צריך הוא לתת במתנה גמורה ולמחול זכותו ודינו ברצון אם בא לקיים שבועתו ולזה אמרתי דאם מחילה בטעות שמה מחילה כ"ש במאן דידע ומחיל כדי לקיים שבועתו ואינו חוזר וגובה ממנו דמה זו מחילה והלה חוזר וגובה אותה ואם אין כאן מחילה הרי הוא עדיין בחיוב שבועתו ומה שאמרת שכוונת הרא"ש ז"ל הוא משום דבכח השבועה נחת לאקנויי לגמרי כמו גבי מעכשיו דאע"ג דהקנה באסמכתא מכל מקום כיון דאמר מעכשיו הקנהו לגמרי למאן דאמר האי סברא ואני אומר דלא דמי דמי שהקנה באסמכתא מ"מ כיון שאין הקנין חל מעכשיו אלא לאחר בטול התנאי והתנאי הוא אסמכתא שהיה סומך דעתו עליו לקיים הנה אין הקנין חל כלל אבל כשהקנה מעכשיו כבר חל הקנין ומה שהתנה הוי כשאר תנאין דעלמא ואע"פ שתולה בדעת עצמו שאין כח באומדנת אסמכתא לבעל הקנין אשר חל כבר במעכשיו כיון שלא נתקיים התנאי אבל בלא מעכשיו אע"פ שנשבע לקיים לא נתבטל דין האסמכתא אלא שהוא חייב לקיים מכח שבועתו ומה תאמר בההיא שכתב הרא"ש ז"ל שמי שהקנה לחברו מחצית מה שירויח וכו' התאמר כי השבועה מקיימת הקנין ועושה מה שלא בא לעולם כאלו בא משום דגמר ואקני והלא אפי' הקנה דבר שלא בא לעולם בבית דין חשוב ובקנין במעכשיו ואמר בפירוש דגמר ומקני דלא כאסמכתא אינו מועיל כלום אבל כוונת הרב ז"ל לומר שחייב להשלים מכח שבועתו וכיון שהשלים חברו קנה ואין צריך להחזיר שהרי יש לו למקנה למחול כדי לקיים שבועתו ואם כדבריך שהשבועה מקיימת הקנין לא היה לו לרב ז"ל להאריך בלשונו ולומר שחייב להשלים וחברו קנה אלא לומר אם נשבע להשלים קנה והייתי יודע דכיון שקנה חייב להשלים מן הדין וגם כדי לקיים שבועתו אבל נראה שכוונתו ז"ל הוא דאע"ג דאין הקנין מועיל מן הדין חייב להשלים כדי לקיים שבועתו וכופין אותו להשלים וחברו קנה מכיון שהשלים:
Teshuva 342
עוד כתבת כי מה שאמרתי (בסי' של"ה) דבמחילה בטעות אפילו זקפן עליו במלוה הוי כאלו פרע וקנה מכח ההיא דפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב:) ישראל שלוה מעות מכותי ונתגייר וכו' וזקפן עליו במלוה וכו' ואמרת דלא דמי דהתם אסור רבית בין שניהם ליכא ומן הדין קני אי לאו משום מראית העין דהא קיי"ל כרבי יוסי דאמר בין כך ובין כך גובה ישראל מכותי שלא יאמרו וכו' ולא היינו מתירין רבית גמור מטעם זה אלא שאין שם רבית ולהכי מהניא זקיפה אבל בקנין אסמכתא דמדינא לא קני לא מהניא זקיפה ולא דמי לאכילת פירות דהתם ממונא גבי לוקח ובשתיקת מוכר קנה אבל הכא ממונא גבי מריה וזקיפה לא מהני כולי האי ותדע שכן שהרי הרא"ש ז"ל כתב בתשובה דשטר של צחוק אין גובין אותו כלל גם הר"ר מנחם הלך בשיטתו וכו' ע"כ תורף דבריך. ואני אומר איברא דההיא דהתם לאו רביתא דאורייתא הוא אלא דרבנן כמו שהוכיחו כן המפרשים ז"ל מההיא דרבי יוסי כמו שכתבת אבל מכל מקום יש ללמוד משם דכיון שזקפן במלוה החיוב הראשון נפקע וחל השעבוד החדש דאם לא כן לא היו מתירין לו חכמים וא"כ הוה ליה פרעון ואע"ג דממונא גביה כמו שבמשכון חשיב פרעון אע"ג דמחוסר שומת ב"ד בהא ליכא למימר משום דבעל חוב קונה משכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ואעפ"כ חשיב ליה הרא"ש ז"ל לגבי הא מילתא כפרעון דהא ליכא למימר משום דאגלי מילתא למפרע דגמר ומקני וכמו שכתבת אתה דהא כיון דמעיקרא לא קני משום דלא סמכא דעתיה השתא כשנתן משכון הוי משום דטעי וסבור שהוא חייב מן הדין דלאו כולי עלמא דיני גמירי וידעי דאסמכתא לא קניא אלא ודאי טעמא משום דחשיב לגבי הא כפרעון והוי מחילה בטעות ושמה מחילה ה"נ איכא למימר במי שנתחייב מחדש בתורת הלואה שהרי נפקע השעבוד הראשון אף אם היה בו ממש וחל השעבוד החדש ומ"ש הרא"ש ז"ל בשטרי שחוק דאין גובין בהן כלל אפשר לקיים דבריו בשטרי הודאות של שחוק בין שמזכיר בשטר בפירוש שהיה בעד שחוק בין שנכתב סתם כיון שנודע שהיה מחמת שחוק דכיון שאין כאן אלא הודאה חיוב השחוק ושטר הודאה זה הכל אחד כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) לגבי צרוף העדים דהודאה אחר הלואה מצטרפין מטעם זה אבל בשטרי הלואה שמחייב עתה עצמו בהלואה גמורה הרי נתחייב עתה בדבר החדש והוי כהלואה אחר הלואה דקס"ד התם דלא מצטרפי:
Teshuva 343
עוד אמרת במה שכתב בההיא דפרק המקבל (בבא מציעא ק"י.) בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא ואמרתי דכיון שהשטר בב"ד אין כאן מגו דא"כ בעדי פקדון נימא הכי ואמרת דלא דמי דהכל תלוי בשעת תביעה בב"ד והתם כשבא לב"ד כבר יש לו עדים וראה ואין כאן מגו כדאיתא גבי רמאי דפומבדיתא וכו' אבל כשהתובע בא לב"ד ותובעו וזה משיב ומראה החפץ לבית דין בטענת כך וכך יש להאמינו במגו דאי בעי כביש ליה וכו' ואני אומר כדבריך כן הוא דעתי וכן היה ולא עלה על דעתי מעולם שהמראה שטר בב"ד על איזו תביעה שתבעו אותו שלא יהיה נאמן על טענתו במגו דאי בעי כביש ליה אבל כונתי שאם נראה השטר בב"ד קודם תביעתם וטענתם ואחר כן תבעו זה את זה דאז אזל ליה מגו כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) בההיא אתתא דהוה נפיק שטרא מתותי ידה דמהימנא למימר פריעא הוא במגו דאי בעיא קלתיה ואמרינן התם כיון דאתחזק בבי דינא מגו דאי בעיא קלתיה לא אמרינן הכי נמי אם הוחזק השטר בב"ד קודם תביעתם כגון שבא לפניהם לקיימו או לדבר אחר ואח"כ נולד ספק זה ותביעה זו ביניהם אין להאמינו במגו וז"ל שכתבתי וכיון שבשעת טענתו כבר נראה השטר בב"ד אין אומרים מגו שקודם שיבא לב"ד היה יכול להעלימו יהא נאמן שאם כן בעדי פקדון וכו' וכונתי במלת שעת טענתו בשעה שהיו עסוקין באותו ענין ושקודם תביעתם ומחלוקתם כבר היה נגלה לב"ד וכן נראה ממה שהבאתי ראיה מלשון הגמרא ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא שנראה שהשטר היה נגלה ומפורסם לבית דין ומלשוני זה נראה כי כונתי הוא שלאחר שנגלה ונתפרסם לבית דין היתה תביעתם שמלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ולא כמו שחשבת עלי שמלוה אומר שלש ומראה השטר או שמראה השטר וטוען עליו ואומר שלש תוך כדי דבור. ומה שאמרתי על האחרות שאין השטר בפני ב"ד כלל אמרתי האמת אבל אף אם היה בפני ב"ד כל שהוציאו בשעת טענתו היה ג"כ נאמן במגו והיה לך להבין זאת מכונתי ולא תתלי בי בוקי סריקי גם יש להשיב על קושיתך דמיירי הכא דומיא דההיא דרבה בר שרשום דנפק עליה קלא דבמשכנתא אתא לידיה או שיש עדים בדבר וכיון שירד ברשות שוב אין לו חזקה ואין כאן מגו:
Teshuva 344
עוד שאלת להודיעך דעתי בראובן שקנה קנקן של יין משמעון בכך וכך המדה ולא משך זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר וראובן משיב איני נזכר משבועה זה והריני חוזר בי כי לא הית בינינו לא קנין ולא מעות ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר וראובן משיב מה מועיל שבועה זו שהרי לדבריך נשבעתי והנני בחשש אותה שבועה נתתי אל לבי אם נשבעתי להסתלק מן הספק ואיני נזכר כלל ואתה אמרת כי אימת שבועה בבית דין עדיפא וגם יש בה פיוס לבעל הבית ועוד דאפילו אם הוא נזכר והוא רשע למה לא ישבע שהרי כשיודה ישלם וכ"ת היאך יודה ויחזיק עצמו ברשע להא נמי לא חיישינן כדאמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכז:) עבדי גנבת וכו' הרי שאע"פ שבהודאתו מחזיק עצמו ברשע לפי דבריו משבעינן ליה כי אולי יודה וישלם ממון על פיו עד כאן דבריך:
תשובה כבר כתבתי לך דעתי פעם אחרת דאין השבועה מקיימת הקנין אלא שחייב להשלים מכח שבועתו כדי שלא יעבור עליה ובנדון זה כיון שלא היה במכירה ההיא שום קנין הנה אין תביעת שמעון על ראובן מחמת המכירה ההיא תביעת ממון רק שתובע ממנו שיקיים שבועתו שנשבע לו ולפי דברי הרשב"א ז"ל שכתב בתשובה שמי שחייב לחברו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן אינו חייב להשלים עוד מכח שבועתו כיון שכבר עבר הזמן ועבר עליה אלא שחייב מחמת השעבוד לבד הנה בנדון זה אין מקום להשביעו כלל עתה שהרי השבועה הראשונה כבר עבר עליה בעבור הזמן ומעתה אין עליו חיוב מחמת השבועה ההיא ומחמת חיוב המכירה גם כן אין עליו שום חיוב שלא היה שם שום קנין מועיל וכיון שאין כאן חיוב ממון אף אם יודה ראובן לדברי שמעון או שיש עדים מעידים כדברי שמעון א"כ הדבר ברור שאין מחייבין ראובן נישבע על תביעת שמעון דכלל גדול אמרו (שבועות מ'.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה אבל במה ששנים אין מחייבין ממון אין אחד מחייבו שבועה וכ"ש שביעת היסת שהיא תקנתא דרבנן שאין לה ענין על תביעת דברים לבד וכבר כתב הרמב"ם ז"ל (פ"א מהלכות טוען ונטען) שאין מחייבין היסת ולא חרם סתם על טענה שאף אם יודה בה לא ישלם ממון ואפילו לדעת הרא"ש ז"ל שסובר שמי שחייב לחברו מנה ונשבע לפרעו לזמן פלוני ועבר הזמן שעדיין חייב להשלים מכח השבועה ההיא דכשנשבע לפרעו לזמן פלוני הכונה היא כאלו הם שתי שבועות אחת שיפרענו והאחרת שיפרענו לזמן ההוא עדיין היה אפשר לומר שזהו במי שחייב כבר ונשבע לפרוע אבל במי שאינו חייב מן הדין אין השבועה אלא כפי משמעותה דהיינו עד הזמן ולא יותר ואף אם לאמר שגם בזה נכלל הכל בשבועתו לדעת הרא"ש ז"ל עדיין אפשר לומר שאין כאן תביעת ממון ואין משביעין אותו לפי שאף אם יודה שנשבע אין מחייבין אותו לשלם כיון שאין כאן חיוב מכח קנין המכירה אלא שבית דין מנדין אותו עד שיקיים שבועתו וזה לא נקרא תביעת ממון להשביעו עליה כמו שכת' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר שעל תביעת הבשת אין משביעין אותו במקום שאין ב"ד מגבין קנסות כיון שאם היה מודה לא היו בית דין מחייבין אותו ממון אע"פ שאף במקום שאין ב"ד מגבין קנסות מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו או יענה עמו לדין לארץ ישראל וכן אם תפס לא מפקינן מיניה כמו שכתב הרב ז"ל (פרק ה' מהלכות סנהדרין) ועם היות שדעת הראב"ד ז"ל בהשגות נראה דכיון שבית דין מנדין עד שיפייס לבעל דינו הוה ליה תביעת ממון עדיין יש לחלק ולומר דשאני בשת דחיוב ממון גמור הוא ומה שאין דייני חוצה לארץ מגבין אותו הוא מפני חסרון הסמיכה כמו שהיה הדין אף בהודאות והלואות אי לאו משום דעבדינן שליחותייהו כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכיון שגם דייני חוצה לארץ מנדין עד שיפייס בעל דינו גם כשכופר משביעין אותו אבל במה שאין בו חיוב ממון כלל בשום מקום אע"פ שב"ד מנדין אותו עד שיקיים שבועתו אין זה חיוב ממון וכשכופר אין משביעין אותו אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע להשלים מקיימת הקנין כמו שכתבת בדין האסמכתא וגם בכאן כתבת שהרי כשיודה ישלם א"כ לפי זה הרי כאן תביעת חיוב ממון וה"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמשביעין אותו שאינו יודע כמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות טוען ונטען) ומוסכם מכל המפרשים ז"ל שהרי זה שאומר שאינו נזכר אם נשבע הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ומשביעין אותו שבועת היסת שאינו נזכר. וכ"ת והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה הראשונה ואין משביעין אותו עתה ולא דמי למנה גזלתני והלה כופר שמשביעין אותו אע"פ שלפי דברי התובע הוא חשוד דהתם הוא משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולאו חשוד הוא כדאיתא בריש מציעא (ו'.) אבל הכא שחשדו בעובר על השבועה ליכא למימר הכי לא היא דלדעת רש"י ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל לא נעשה חשוד בשבועה הראשונה לפי שדעתם ז"ל שאין נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא משום דבשעה שנשבע היה דעתו לקיים ולא חשיד שישבע עתה בב"ד לשקר שבשעה שישבע תצא שבועה זו מפיו לשקר וגם לדעת ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל דאפילו בעובר בשבועת בטוי להבא נעשה חשוד ונראין דבריהם אפילו הכי בלדון זה לא נעשה חשוד אפילו לפי דברי התובע שהרי אפשר שכשעבר הזמן לא היה נזכר מן השבועה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' י"ב מהלכו' עדות) שהעושה מלאכה בשבת או ביו"ט לא נפסל לעדות אלא א"כ הודיעוהו שהיום שבת או יו"ט שמא שוכח הוא וגם עתה שהתובע מזכירו אין נעשה חשוד אף את"ל שעדיין הוא חייב להשלים גם מכח שבועתו כסברת הרא"ש ז"ל שכתבתי למעלה לפי שאפש' שעדיין הוא שוכח ואילו מאמין לדברי התובע שהוא בעל דבר כיון שאין עדים מזכירין אותו ועוד שאפילו הוא נזכר עתה כיון שכבר עבר הזמן הראשון ולא נעשה חשוד מחמת שהיה שכוח מעתה אין לומר שנעשה חשוד כשהוא מאחר מלפרוע שהרי יש לו זמן כל ימיו לקיים שבועתו שהרי אין זה זמן קבוע מעתה אלא שהוא חייב להשלים מיד שמא ימות ולא יוכל לקיים וכמ"ש הרא"ש ז"ל בריש נדרים דמי שאמר הריני לזיר שלשים יום לפני מיתתי אסור לשתות יין מיד לפי שעומד בספק נזירות כההיא דהאומר לאשתו הרי זה גיטיך שעה אחת קודם מיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד אבל לא לקי:
Teshuva 345
קלעת איוב לחכם רבי שלמה ראובן נר"ו
שאלת להודיעך דעתי בדבר שנפל מחלוקת ביניכם והוא כי זה שנה או יותר באה אלמנה אחת לפני הדיינים לתבוע שטר כתובתה ומתנתה מן היתומים ומנהג הארץ ההיא שכותבין בענין המתנה לחור נתתי לה ד' אמות קרקע ואגבן נתתי לה בקנין שלם מעכשיו כך וכך שתגבה מנכסי ודרך זו רחוקה בעיני הרבה מן המפרשים מכללם הרמב"ם ז"ל שהם סוברים שכיון שסך אותה מתנה אינו בעין אינו נקנה אגב קרקע וסמכו דבריהם ועכ"ז נראה לך שהולכין אחר המנהג כיון שנתפשט במקומות ההם מזמן רב שמנהג מבטל הלכה ודעת הרשב"א ז"ל דאפילו בסתם מנהג אמרו כן ואין צריך שהסכימו במנהג ההוא שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כו' ואפילו למי שמצריך הסכמת שבעה טובי העיר יש לומר שכיון שנתפשט המנהג ע"פ גדולי הארץ ההיא וחכמיה מסתמא הסכימו עליה שבעה טובי העיר וגם שיש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל (כתובות קב.) שהוא מן הדברים הנקנין באמירה לפי מ"ש הרר"י בן יחיא ז"ל וז"ל וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא ענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא הוא הדין לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקדושין נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם אע"פ שאין בידו ואפילו מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי ומכאן היה נראה לומר שמה שנהגו במקומות אלו לכתוב לאשה במתנתה מטבע אגב קרקע אע"פ שאינו מועיל בעלמא יש לחזק המנהג ולומר שהוא נקנה באמירה לפי שבשעת הקדושין הוא שפוסקין כמה יכתוב לה במתנה ובכתובה אלא שיש לתמוה למה הם צריכין לקנות אגב קרקע כיון שכבר נקנו באמירה עכ"ל. ואמרת אתה שזה אינו קשה לך שעושין זה לרוחא דמלתא ואמרת עוד שאע"פ שאתם מוכרחים לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל והוא כתב (פרק כ"ב מהלכות מכירה) דמלוה כיון שאינה בעין אינה נקנית אגב קרקע ולדבריו הוא הדין מתנה. אפי' לדבריו נראה לך שאין להרהר אחר המנהג כיון שנהגו לגבות המתנה לחוד חזר המנהג להיות דין ואין ספק שהרב ז"ל לא יחלוק על תלמוד ערוך שבידינו שאמרו מנהג מבטל הלכה ועוד שהמתנה הנזכרת נעשתה קודם שהסכימו הקהל לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל ואין ספק שלא עלה על דעת להפקיע כח המתנות שנעשו קודם תקנתם. ועוד שאפילו לדעת אותם שסוברין שמתנה שאינה בעין אינה נקנית באגב המתנה הנזכרת נקנית מכח הדין שהרי הסכימו כלם שאם כתב במתנה לחוד מחמת שרציתי ברצון נפשי ונתתי לה במתנה לחוד מאה זהובים שתגבה אותם מנכסי ושעבדתי לה בקנין גמור כל נכסי שקניתי ושאקנה מקרקעי ואגבן מטלטלי שעבוד גמור לגבות מאה זהובים וכו' בכך משתעבד לה על דרך שעבוד. ואמרת שכן ראית להרמב"ן בתשובה. ובנסח המתנה הנזכר כתוב וקבלתי עלי ושעבדתי עצמי ונכסי שקניתי ושאקנה שיהיו כלן אחראין וערבאין ומשועבדין להפיץ ולהדיח ולסלק מעליה וכו' עד שתתקיים בידה וכו' וכן כתוב בה למטה ואחריות וחומר שטר זה קבלתי עלי וכו' נראה ברור שהבעל נשתעבד להעמיד המתנה בידה אלה הם טענותיך לקיים שטר מתנה זה. ואמרת שחולקים עליך הרגילים לחלוק ואומרים שאין נראה מלשון הרב רבי יוסף בן יחיא שיהיה המנהג לגבות אלא לכתוב ועוד שאפי' לדברי הרב שכתב שהמתנה היא מן הדברים הנקנין באמירה נאמן הבעל לומר פרעתי וכיון שכן הדיינין שהגבו מן היתומים המתנה לאלמנה טעו שהי' להם לטעון בעד היתומים מאי דמצי טעין אבוהון ואמרת אתה שזה לא היה ראוי לצאת מפי עוללים ויונקים דודאי כל שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים כדאיתא התם בריש פרק הנושא (כתובות ק"ב:) וכ"ש שאין נאמן לומר פרעתי ובשטר המתנה כתוב בה קנין ועוד אומרים שכיון שיש לכם לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל המתנה הנזכרת בטלה ואמרת שגם זה אינו כלום מן הטעמים שלמעלה ובקשת ממני להודיעך דעתי:
תשובה אלו החולקים עליך ואומרים שמתנה זו בטלה נראה שדעתם בלשון מתנה זו שהיא מתנת מעות בעין ממש ולא שעבוד הסך ההוא ולזה דעתם שאין נקנה באגב אלא מה שהוא בעין בשעת המתנה ועל המקבל להביא ראיה שהיו לו הדינרין ההם בשעת המתנה כי כן כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות מכירה) בבאור וז"ל מי שנתן קרקע מתנה לחברו ונתן לו על גבה ק' דינרין אם היו הדינרין מצויין ברשותו כיון שזכה בקרקע זכה בדינרין ואם אין לו דינרין ברשותו אין מחייבין את הנותן ליתן לו ק' דינרין עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לו הדינרין בשעת המתנה והוא הדין לשאר מטלטלין שמקנה אותם אדם אגב קרקע אם אינן ברשות המוכר או הנותן לא קנה שאין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו עכ"ל וכן נראה מן הגמ' שאין אגב מועיל במה שאינו בעין להיות נקנה קנין גמור שאם היה מועיל אגב אפילו למה שאינו בעין איך שאלו בפרקא קמא דקדושין (כ"ז.) בגמרא אי בעי צבורין או לא ואסיקנא דלא בעי צבורין ואם היה נקנה באגב אפי' במאי שאינו בעין מאי מספקא להו אי בעי צבורין פשיטא דלא בעינן וכן ברור הוא שעל המקבל להביא ראיה שהוא המוציא מחבירו עליו הראיה ומכאן יצא להם ג"כ שכיון שאין שטר זה שטר שעבוד מעות אלא מתנת מעות ידועים שהיו בעין בשעת המתנה שאף אם הביא המקבל ראיה שהיו המעו' ההם מצויין אצלו בשעת המתנה וזכה בהם המקבל אם הם עתה אותן מעות עצמם בעין ביד הנותן יקבלם ואם אינן עתה בעין הרי אין לו שעבוד על נכסיו מחמת השטר שהרי אינו שטר הלואה ושעבוד אלא מתנה ממעות בעין ידועים והיו אצל הנותן כעין פקדון ויכול לומר החזרתי מגו דאי בעי אמר נאנסו אף אם נאמר ששטר המתנה הוא כשטר פקדון ואם יש לבעל הדין לחלוק ולומר שאין שטר המתנה אלא ראיה שנעשית המתנה ויכול לומר נטלת את שלך בזולת טענת מגו דנאנסו דומיא דשוכר שנאמן לאחר זמן השכירות לומר פרעתי אע"פ שעשה שטר מן השכירות והשטר ביד המשכיר דלגבי פרעון הוה כמלוה על פה כל שלא נטל קנין בפירוש גם על הפרעון והיינו דפרק השואל (ק"ב:) כפי הגרסא השניה ופירושה שכתב בה הרב בעל העטור ז"ל באות שי"ן ואע"פ שיש גורסין ומפרשים בענין אחר שאינה ענין לזה מ"מ הדין דין אמת וכ"כ בספר חושן משפט (סי' שי"ז) שהשוכר נאמן לאחר הזמן לומר פרעתי אף אם השכירות בשטר וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שכירות) ואף אם לא נטל המקבל את שלו כיון שאינם עתה בעין הרי הוציא אותם הנותן ואם ברצון המקבל הוציא אותם הרי חזרו אותן המעות עליו כמלוה על פה וחזר השטר להיות חספא בעלמא אף אם היה שטר לגבי המעות הראשונים שהרי נמחל שעבודו ואם הוציא אותן שלא ברשות המקבל הרי הוא עליהן כגזלן ועדיין נאמן לומר החזרתי ואף אם הוציאן בעדים דעת הרמב"ן ז"ל שעדיין נאמן לומר החזרתי אלא שאין כן דעת הרמב"ם ז"ל והנה החולקים עליך דמו מתנה זו מהבעל לאשתו למתנה אחרת דעלמא ולזה אמרו כפי הדרך שהזכרתי וכדרך זו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה בענין מתנה לחוד שכתוב בה מתנה מסך מעות באגב ואולי אותה התשובה ראו וממנה למדו ובכגון זה אף אם יש קנין בשטר המתנה עדיין יכול לומר פרעתי דמאי דאמרינן בפרק הנושא דהיכא שקנו מידו גובה מנכסים משועבדים והוא הדין דאין יכול לומר לו פרעתי זהו בלשון שעבוד כגון קבל עליו לזון את בת אשתו דעלה אתמר דאע"ג דתנאים אלו לא נתנו ליכתב ואין תורת שטר עליהן לגבות מן המשועבדים אם קנו מידו גובה אף מן המשועבדים אבל בנותן דבר ידוע שאין בו שעבוד אם עתה בשעת תביעה הוא בעין נוטל את שלו ואם לאו חוזר להיות מלוה על פה כפי הדרכים שכתבתי למעלה אא"כ היה כתוב בשטר המתנה בפי' שכל זמן ששטר זה יצא מתחת יד המקבל יהיה נאמן לומר שלא קבל המתנה או שלא נפרע ממנה וכיוצא בזה ואין לשון קבלת אחריות הכתוב בשטר זה מועיל לזה שאין כוונת הלשון ההוא אלא לסלק מערער וטוען שיערער על המתנה אם מחמת חוב או מכירה או מתנה קדמו לה וכיוצא בזה אבל הוא עצמו או יורשיו הטוענים שכבר קבל את שלו או נפרע ממנה אינו ענין לזה כלל וגם לא לעשות המתנה עצמה שעבוד והלשון שכתבת בשם הרמב"ן ז"ל הוא לשון מבואר על המתנה עצמה שהוא משעבד נכסיו לגבות מהן ובעיר הזאת כותבין הסופרים בלשון מבואר יותר שכך כותבין נתתי לה ד"א קרקע ואגבן נתתי לה במתנה לחוד לכל חפצת נפשה בנכסי שוה אלף דינרין מתנה גמורה ושלמה וכו' וכותבין עוד בסוף השטר וכדי ליפות כח אשתי פלונית הנזכרת רציתי ברצון נפשי וחייבתי לה עצמי ונכסי לכל האלף הדינרין הנזכרים חוב גמור בקנין גמור מעכשו וכו' ע"כ. וכן אם היתה המתנה על מעות בעין אלא שלא היו אצלו בשעת המתנה והיינו אומרים שתועיל המתנה אפילו על מה שאינו עתה ברשותו מפני שנעשה בשעת הנשואין ויהיה נקנה באמירה בעלמא מההיא דרב גידל כמ"ש זה בעטור בשם רבוותא וכמ"ש הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל היה צריך שהתנו כן בשעת קדושין כלשון רב גידל עמדו וקדשו וגם אפשר דהוא הדין בשעת נשואין אע"פ שקדשו מכבר דההיא שעתא הוה גמר החתון ואיכא איקרובי דעתא טפי ורב גידל נקט וקדשו לרבותא דבקדושין לחוד מהני אע"פ שלא נזכר התנאי בשעת נשואין וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) שלא הזכיר שם אלא שעת נשואין וכן כתב בעטור שאם לא התנו כן אלא שעשה כן מעצמו הוי כשאר חיוב דעלמא ולא מקני באמירה גם היה צריך שיהיה זה בנשואין הראשונים כמו"ש הרב אלפסי ז"ל מן הירושלמי (כתובות פ"ה ה"א) והיה אפשר לומר דדוקא באב הפוסק על ידי בנו או בתו הוא שאמרו דדוקא בנשואין הראשונים כי על זה נזכר בירושלמי אבל חתן עצמו הפוסק לאשתו אפי' בנשואין שניים וכן נראה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ג מהלכות אישות) אבל עדין יש לומר שעל המעות בעין הראשונים שבאו ליד הנותן חלה המתנה וכשבאו לידו מיד הם של מקבל מתנה והם פקדון אצל הנותן וחוזר הדין להיות כאלו נכתבה המתנה על מעות בעין ויכול לומר פרעתי או החזרתי וכפי הדרך שכתבתי למעלה אלא שכיון שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הרמב"ם ז"ל הנה דעתו שאפילו התנו כן בשעת קדושין בתנאים הנקנין באמירה צריך שיהיה נמצא אצל הנותן בשעת התנאי שכך כתב בבירור (פ"ו מהלכו' זכייה ומתנה) וז"ל כבר בארנו בנשואין ששנים שהי' ביניהם שדוכין ופסק זה על יד בנו וכו' ועמדו וקדשו קנו באמירה ואין קונין באמירה עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שפסקו מצויין ברשותם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שבארנו עכ"ל. אלא שאני רואה סתירה בדבריו שהוא ז"ל כתב (פ' י"א מהל' מכירה) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי ומפני זה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נשואין והדברי' דומין לדברי' הנקנין באמיר' עכ"ל הרי שהרב ז"ל סוב' שאפי' הדברי' שאין קנין מועיל בהן נקנין הן באמירה בשעת נשואין כגון שמשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב שאין הקנין מועיל בו לדעתו ולמה לא יאמר כן בדבר שאינו מצוי ברשותו אא"כ ירצה הרב ז"ל לחלק ביניהם ולומר דדבר שאינו מצוי ברשותו גרע מדבר שאינו קצוב אפי' לסברתו. ומ"מ כבר חלקו עליו הראב"ד והרמב"ן ז"ל וסוברין דאפי' בדבר שאינו קצוב אדם יכול לשעבד עצמו והוכיחו כן מן הסוגיא שבפרק הנושא ואחרי שאתם מוכרחים לדון ע"פ סברת הר"ם ז"ל הנה המתנה זו שהיא ממעות ממש ואינם בעין בשעת המתנה שהרי באר בפירוש שתגבה אותם מנכסיו א"כ היתה מתנה זו בעלה לדעת הר"ם ז"ל ואינה מן הדברים הנקנין באמירה כיון שלא היו המעות ברשותו בשעת המתנה לדעתו ז"ל אלא שיש לדון ולומר כדי לקיים השטר ושלא יהיה בעל מעקרו שהלשון הכתוב בו נתתי לה כך וכך מעות שתגבה מנכסי אינה מתנה על מעות ידועים והם אותם שתגבה מנכסיו אלא הוא שעבוד שמשעבד לה נכסיו באגב לגבות מהן הסך ההוא אלא שמפני שלא היה הוא חייב לה הסך ההוא אלא שהוא נותנו לה משלו לזה כתב נתתי לה בקנין גמור והכונה היא שהוא משעבד לה נכסיו אגב ד' אמות קרקע שתגבה מהן הסך ההוא שהוא נותן לה במתנה וכבר ידעת שאדם יכול לשעבד עצמו במה שאינו חייב כמו שמבואר למפרשים ז"ל בריש פרק הנושא והר"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מכירה) וכן שאדם יכול לשעבד נכסיו מטלטלי אגב מקרקעי אע"פ שאינן ברשותו כדקיי"ל דאקנה משתעבד ואי כתב לה מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי והוכיח הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת (בבא בתרא מד:) דאפילו בשאין לו עתה לא קרקעי ולא מטלטלי כשיקנה מקרקעי חל שעבוד על המטלטלין שיקנה אע"פ שמכר הקרקע קודם שיקנה המטלטלין וכיון שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב שעבוד מקרקעי כ"ש שאדם יכול לשעבד מטלטלי אגב מתנת מקרקעי כי הכא שמשעבד נכסיו אגב מתנת ארבע אמות קרקע אלא שלפי זה לא תוכל האשה לגבות סך מתנה זו אלא מטלטלין לפי שאין קנין האגב חל על שעבוד קרקעות אלא על שעבוד מטלטלי לפי שאין קרקע נקנה אגב קרקע כמו שכתב זה הרשב"א ז"ל בחדושיו פ"ק דב"ק (יב.) וכן בתוספות אא"כ נאמר שאף אם לא יועיל מדין האגב שיועיל מדין הקנין ממה שכתוב בלשון השטר ואגבן נתתי לה בקנין שלם כך וכך' שתגבה מנכסי שהלשון הזה רגילין הסופרים לכותבו על קנין סודר שאם לא היתה כונת הסופר בלשון הזה לקנין סודר היה לו לומר נתתי לה במתנה גמורה או בהקנאה גמורה וכן אם היתה כונתו שבקנין סודר נתן לה ד' אמות קרקע ואגבן שעבד לה נכסיו לכך וכך היה לו לכתוב נתתי לה ד' אמות קרקע בקנין שלם מעכשיו ואגבן נתתי לה וכו' אלא שהסופר הזה ארכבה למתנה זו או לשעבוד זה אתרי ריכשי לאגב ולקנין סודר ואע"ג דלא קיי"ל כרב דאמר בפרק מי שמת (בבא בתרא קנב.) גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין ארכבה אתרי ריכשי אלא קיי"ל כשמואל דאמר לא ידענא מאי אדון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אא"כ במיפה את כחו יש לחלק ולומר דשאני התם דכיון שלא היה צריך לקנין דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו כשקנו מידו לא גמר להקנות אלא בשטר ולא נאמר שהקנין הוא כדי שלא יוכל לחזור בו אם עמד כיון שמתנת שכיב מרע אם עמד חוזר ואינו קונה אלא לאחר מיתה אבל בכאן שעשה שני קנינין וכל אחד לעצמו יש לו חלות כדינו שהרי בקנין סודר משעבד נכסיו מקרקעי ומטלטלי והאגב מועיל שיהיה דין שעבוד המטלטלין כדין שעבוד קרקע ויהיה לו קדימה אפי' במטלטלין כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מד:) בזה נראה דאמרי' ארכבה אתרי ריכשי ולא דמי נמי למאי דאמרינן בפ"ק דמציעא (י.) גבי ראה את המציאה ונפל לו עליה שאני התם דכיון דנפל לו עליה גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני דהתם הוא דאין ארבע אמותיו קונות לו שלא מדעתו ואם היה דעתו שיקנה מדין ארבע אמותיו לא היה צריך לנפילה שכבר קנה בארבע אמותיו וכיון שאין הנפילה קונה גם מדין ארבע אמותיו לא קנה שלא מדעתו אבל במי שמקנה בשני קנינין אע"פ שאין האחד מועיל קנה מדין האחר ולא אמרינן לא גמר להקנותו אלא בשליהם וכיון שאין האחד מועיל גם השני לא יועיל אלא אמרינן דליפות כחו כתב כן כדאמרינן בפ"ק דקדושין (כו.) ובפ' חזקת (בבא בתרא נא.) רב אשי אמר במתנה בקש ליתנה לו ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות כחו כפי מה שפירש רש"י ז"ל ור"ש תלמידו דבכותב שניהם שדי מכורה שדי נתונה מוקים לה רב אשי השתא ולא במוכר שדהו מפני רעתה וכתב לו לשון מכר מפני האחריות ולשון מתנה משום דינא דבר מצרא. וכן יש לנו לומר לפי סברת הרמב"ם ז"ל שסובר שאין אדם יכול לשעבד עצמו בדבר שאינו קצוב כגון לזון את בת אשתו ואפילו בקנין אלא דוקא בשעת נשואין שנקנה באמירה ואעפ"כ אמרו בגמרא אע"פ שדברים לא נתנו ליכתוב והוו כמלוה על פה אם קנו מידו גבי ממשעבדי הרי דלא אמרינן כשקנו מידם גלו אדעתייהו דבקנין ניחא להו דליקנו ולא באמירה וגם הקנין אינו מועיל בדבר שאינו קצוב ושיהיה הכל בטל אלא אמרינן שקנו באמירה והקנין ליפות כחו לגבות ממשעבדי ובנדון זה ג"כ שיש אגב וקנין הועילו שניהם כל אחד לדינו ונשתעבדו הקרקעות בקנין והמטלטלין באגב להיות משועבדין כדין הקרקעות ואם יאמר אומר למה תאמר שכונת לשון השער באמרו נתתי לה כך וכך שתגבה מנכסי הוא לשון שעבוד ובזה יהיה השטר קיים אדרבה נאמר שהכונה היא מתנה ממש ממעות ידועים שאינם עתה ברשותו ויבטל השטר דקיי"ל יד בעל השטר על התחתונה תשובתו כי אמרינן יד בעל השער על התחתונה היינו לדון לשון השטר בפחות שבלשונו' ועדיין ישאר השטר בחזוקו ובקיומו לפחות שבלשונו' כההיא דתנן (ב"ב קסה:) סלעין דאנון ונמחקו אין פחות משנים אבל לקיים השטר או לבטלו לגמרי בכי הא ודאי אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להחזיק השטר בכשר ואפילו על צד הרחוק והבא לפסלו או לבטלו או לגרוע כחו עליו הראיה. וראיה לזה מההיא דתניא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קעא:) שטר שזמנו בשבת וכו' שאין אומרים מוקדם הוא ופסול אלא מאוחר הוא וכשר וכן הוכיח זה הרמב"ן ז"ל מההיא דבפ"ק דע"ז (ט:) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתיראתא וסבר רבין קמיה דר"נ למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף וא"ל רב נחמן האי ספרא דוקנא כתביה וכו' הנה בכאן שכדי שלא נגרע כח השטר באחור הזמן אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים ש"מ שאין אומרים בכיוצא בזה יד בעל השטר על התחתונה אלא טורחין לקיים השטר בכל הכתוב בו ושלא לגרוע כחו וכ"כ המפרשים ז"ל כל שכן בנדון זה שאם היינו אומרים שהיתה כוונת הלשון ההוא מתנה על מעות ידועים העתידים לגבות מנכסיו היה השטר בטל לגמרי שיש לנו לומר שלא היתה זאת כונתם אלא שעבוד לבד וקראוהו מתנה מפני שהוא לא הי' חייב דבר אלא שמשתעבד לה דרך מתנה דבכיוצא בזה יד בעל השטר על העליונה אין צריך לומר לפי מה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק חזקת בשם רב סעדיה גאון ז"ל כי מה שרגילין הסופרים לכתוב בשטרות ודלא כטופסי דשטרי פירושו שלפי שטופס השטרות ונוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופסו של זה כטופסין של שטרות אלא בכל לשון מסופק שבו תהא ידו על העליונה ואין ספק שבשטר זה נכתב לשון זה המורגל בכל השטרות ואם כן יד בעל השטר על העליונה:
ועוד י"ל שכיון שמנהג המדינה לכתוב שטר מתנה לחוד לנשים ומגבין להן אותן המתנות הולכים אחר המנהג ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין לפי שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה כמ"ש בפרק המקבל (בבא מציעא קד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (בפכ"ג מהלכות אישות) מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא מהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה ע"כ גם הרשב"א ז"ל באותה תשובה שהבאתי למעלה שהשיב בענין מתנה לחוד באר בפי' שכך הוא מן הדין אבל אם יש מנהג אחר ביניהם בענין מתנה לחוד הולכין אחריו ובנדון זה הרי יש מנהג ביניכם להגבות מתנות לחוד העשויות בכגון זה ותא חזי מאן גברא רבא מסהיד על המנהג הוא הרב רבי יוסף בן יחיא ז"ל שעדותו בודאי נראה שהוא במי שכותב סך מטבע שאינו ברשותו באגב ולזה אמר שבעלמא אינו מועיל שאם היה המטבע בידו ורשותו איך יאמר שאינו מועיל בעלמא ואדרבה עיקר קניית המטבע הוא באגב דאין מטבע נקנה בחליפין כדאמרי' בפרק הזהב (בבא מציעא מו.) ובמקומות אחרים אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתא ואם באנו לדקדק אחר לשונות הסופרים ולא היינו סומכין על המנהג לא היה שום שטר הקנאה באגב מועלת כלום ואפילו היא על כלים ידועים לפי סברת הרמב"ם ז"ל לפי שאני רואה מנהג הסופרים שלכם לכתוב סתם אגב ארבע אמות קרקע ואינו מסיים הקרקע ולפי סברת הרמב"ם ז"ל לא קנה בקרקע כלום כיון שלא סיימו שכך כתב (פ"ג מהלכות זכיה ומתנה) וז"ל כשם שהמוכר צריך לסיים הממכר כמו שבארנו כך הנותן כיצד הכותב לחברו קרקע מנכסי נתונה לך או שכתב לו כל נכסי קנויין לך חוץ ממקצתן הואיל ולא סיים הדבר שנתן לו ואינו ידוע לא קנה כלום ואינו יכול לומר תן לי פחות שבנכסיך עד שיסיים לו המקום שנתן לו אבל אם אמר לו חלק כך וכך בשדה פלוני הואיל וסיים השדה אע"פ שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבאותה שדה עכ"ל וזו היא סברת רבו הרב בן מאגש ז"ל כמו שהביאה הרמב"ן ז"ל בחדושיו פ"ק דגיטין (ח:) גבי מתניתין דהכות' כל נכסיו לעבדו וכו' וזה לשון הרמב"ן וראיתי לרב יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שסובר כן וכתב כיון דהכי דינא מאן דמקני מידי לחבריה אגב ד' אמות קרקע צריך לסיומי ליה הנהו ארבע אמות דכיון דלא סיים לו ד' אמות בפירוש לא קני ולהכי אמרינן אקנינהו ניהליה אגב אסיפא דביתיה דהוא מקום מסויים ואע"ג דאמרינן (ב"ב קז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו משום דמסיים לו השדה ולא מהני ארבע אמות סתם אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו ממתיבתא דאפילו על ד' אמות שבארץ ישראל סמכינן דתקנתא היא וכי היכי דלא ליפסוד מרי חובא או מרי פקדונא פקדוניה אלו דברי רב הלוי ז"ל ואינם נכונים בזה כמו שכתבנו ע"כ לשון הרמב"ן ז"ל. הרי לפי דעת הרמב"ם ז"ל אשר אתם חייבים לדון על פיו מכח הסכמת הקהל אין שום מתנה באגב מועלת שהרי כיון שלא קנה הקרקע גם הדברים שמקנה אגבו לא קנה גם אני כשבאתי לעיר הזאת וראיתי שדנין עפ"י הרמב"ם ז"ל מכח הסכמתם וראיתי מנהג הסופרים לכתוב בשטרות סתם אגב ד' אמות קרקע אמרתי אין קנין זה מועיל לפי הסכמתם ועלה בלבי לתקן לסופרים הלשון ולסיים הד' אמות ואח"כ נמלכתי שלא להוציא לעז על השטרות הראשונות ואני סומך להכשירם מכח המנהג דכיון דרגילי למקני בהכי קני דומיא דסיטומתא דבאתרא דרגילי למקני ממש קני כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא עד.) ופרש"י ז"ל שהוא הרושם שרושמין החנונים החבית כשקונין אותה ור"ח פי' כמו שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל דבכל ענין כיוצא בזה שנהגו לקנות כגון במקומות שנותן הלוקח סימן פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח אף אנו נאמר דכיון שנהגו להקנות באגב ד' אמות קרקע סתם שמועיל ומבואר אמרו בירושלמי גבי מתני' דריש פרק השוכר את הפועלים והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות אמר רבי הושעיא זאת אומרת המנהג מבטל הלכה ובודאי לא במנהג שהתנו עליו בני העיר שא"כ למה היה צריך רבי יוחנן בן מתיא לומר לבנו עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת וכו' וכי עלה על דעתו שלא יועיל מנהג שהתנו עליו בני העיר אלא ודאי בסתם מנהג אמר כן ואפי' הכי קיי"ל כרשב"ג דהכל כמנהג המדינה ואפשר שיש דברים שאין סתם מנהג מבטל הלכה אלא הלכה רופפת אבל הלכה ברורה אין מנהג סתם מבטלה אלא מנהג שהתנו עליו בני העיר כמו שנטה הרמב"ן ז"ל לסברא זו כמו שכתוב בפ' מי שמת שאם נהגו על דרך משל שמלוה את חבירו בעדים לא יהיה נאמן לומר פרעתי או ששומר חנם יהיה חייב כשואל אין מנהגם כלום לבטל ההלכה אלא א"כ התנו עליו אבל בענייני הקניות וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה כל שנהגו כן הסוחרים בקניית הסחורה ואין חוזרין בהם וכן הפועלין בשכירותם הולכין אחר מנהגם אפילו בסתם מנהג ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה וכן בענייני הנדוניא והתנאין הרגילין לעשות בה הולכין אחר המנהג אפי' לא התנו עליו בני העיר :
Teshuva 346
עוד כתבת גרסינן התם בשילהי המבי' גט קמא (יד:) הולך מנה לפלוני וכו' ואי ש"מ הוה וכו' עד ואי ליתי' למקבל בשעת וכו' וכתב הר"ן ז"ל ומשמע מיהא דשכ"מ אפי' מת מקבל בחיי נותן קנו יורשין וכו' אבל תמהני למה דהא קיי"ל בסוף יש נוחלין (בבא בתרא קלז.) דמתנת ש"מ לא חיילא אלא לאחר גמר מיתה וכיון דבעידנא דחיילא ליתיה למקבל היאך קנה והא אין קנין למת וצריך עיון עכ"ל ואי לאו דמסתפינא אמינא שקושיא זו אין לה עיקר דכי אמרינן דלא חיילא אלא לאחר גמר מיתה היכא שלא יצאתה מרשותו אבל היכא שנטל ונתן ביד שלוחו ואמר הולך מנה לפלוני הולך כזכה כיון שהוא שכיב מרע ע"כ דבריך:
תשובה הר"ן ז"ל מפרש דודאי כי אמרינן דש"מ קנו יורשי מקבל אע"ג דמית מקבל בחיי נותן מטעמא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו היינו דוקא כגון שזה הש"מ נותן זה המנה למקבל במתנת ש"מ אם שהוא מחלק כל נכסיו בלא שיור ואם במשייר במצוה בפירוש מחמת מיתה דבכגון זה הוא שדבריו ככתובין וכמסורין וצריך ג"כ שימות גם הנותן מן החולי ההוא שאם עמד הרי חזרה מתנתו ונתבטלה כיון שבמתנת שכיב מרע נתנם לו שאם לא בדרך זה איך נאמר דמפני שהוא ש"מ יהיה הולך שלו כזכי מטעם דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין והלא אין דברי זה השכיב מרע בדרך זה ככתובין וכמסורין אלא הרי הוא במתנתו כבריא ויש לנו לומר דהולך שלו לאו כזכי וכן פירשו כל המפרשים הראשונים ז"ל ולזה תמה הר"ן ז"ל אחר שאין מתנה זו חלה עד לאחר גמר מיתת הנותן כשאר מתנת ש"מ ואם עמד נתבטלה וכן יכול הנותן לחזור בו א"כ איך אפשר דאי ליתיה למקבל בשעת מיתת הנותן שיזכו היורשין והא אין קנין למת וכבר הרגיש ר"י בעל התוספות ז"ל בקושיא זו ותירץ אותה שכתב ואע"ג דלא קנה אלא לאחר מיתת הנותן אפילו הכי קני אע"ג דמית מקבל בחיי נותן כי לכך נתכוון הנותן שכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות יזכה לאחר מיתה אם הוא קיים ואם לאו יזכו יורשיו של מקבל ואפי' נולדו יורשיו של מקבל לאחר מיתת מקבל משום דדברי שכיב מרע לענין לקנות לאחר מיתתו חשובין ככתובין וכמסורין משעת נתינתו אי אמירתו של ש"מ למקבל היא לזכות לאלתר והרשב"א ז"ל הולך בדרך אחרת ואומר שאינו צריך לכל זה דפירושא דגמרא הכי הוא דכי אמרינן הולך לאו כזכי הני מילי בבריא אבל בש"מ כיון שדבריו ככתובין וכמסורין לרבנן הולך דידיה אלים והוי כזכי ולר' אליעזר דאית ליה דדברי שכיב מרע לא עדיפי מבריא הולך דידיה נמי לאו כזכי כמו שכתוב זה בחדושיו ונראה מדבריו שאע"פ שעמד הנותן קנה המקבל או יורשיו כל דאיתיה בשעת מתן מעות דאין זה נותן במתנת שכיב מרע אלא דכיון שהוא ש"מ והיה יכול לתת בענין שיהיו דבריו ככתובין וכמסורין גם עתה אע"פ שאין מתנתו זאת כמתנת ש"מ אמרינן דהולך דידיה כזכי וקנה המקבל מיד וקנו יורשיו אחריו אע"פ שלא מת הנותן ורמ"ה ז"ל הלך בדרך אמצעית ואומר דהולך דש"מ כזכי כשנותן במתנת שכיב מרע ואינו יכול לחזור בו כל שלא עמד דכיון שמסר ליד שליח הולך דידיה כזכי וכונתו שיקנה מעכשיו אם ימות ולזה אמרו שהשליח יכול לתתו למקבל או ליורשיו ולא אמרינן שישאר ביד השליח עד שיראה אם ימות הנותן אם לאו כמו שעושין לשאר מתנות שכיב מרע אמנם אם עמד חזרה מתנתו שהרי במתנת שכיב מרע נתנה ומכל מקום כל זמן שלא נתברר שנתרפא יש לשליח לעשות שליחותו ואין לו לחוש שמא יתרפא אלא יתננו למקבל או ליורשיו ואם ימות הנותן ישאר להם ואם יתרפא יחזירנו לנותן ותמצא זה בס' חושן משפט (סי' קכ"ה) או בפירוש הרמ"ה ז"ל עצמו בארוכה. ומלשונך הקצר נראה שאתה מפרש על דרך הרשב"א ז"ל אמנם לא ביאר הרשב"א ז"ל דעתו בש"מ הנותן במתנת ש"מ גמורה כגון בכל נכסיו או שמצוה מחמת מיתה בפי' אי אמרי' הולך דידיה כזכי וקנה מיד אע"פ שעמד הנותן דמיד קנה כיון שמסר ליד השליח ואמר הולך דהוה ליה כזכי כמו שנראה כן מדעתך והוא דבר תימה שנאמר שיקנה מיד ותהיה כמתנת בריא לגמרי והוא אומר שמצוה מחמת מיתה או אם דעתו ז"ל שאם עמד חוזר דאינו קונה אלא לאחר גמר מיתת הנותן כשאר מתנת שכיב מרע אלא שאעפ"כ כשמת הנותן זכה המקבל משעת מתן מעות כל דאיתיה וזכו יורשיו אחריו אע"ג דמית מקבל בחיי נותן ויצטרך הרב ז"ל א"כ לתרץ קושיית הר"ן ז"ל בכגון זה אם כדרך ר"י ז"ל או כדרך הרמ"ה ז"ל:
Teshuva 347
טירול אל החבר הותיק אנמשה גבאי י"א
כתבתי שיש קצת מחלוקת בין החברים בענין סוכה של שותפים אם אדם יוצא בה אם לאו כי יש מהם סוברים דכיון שסוכה שאולה כשרה מקרא דכל האזרח (סוכה כז:) כל שכן של שותפין שקצתה שלו לגמרי והקצת האחד הוא שאול אצלו ולא ממעיט מקרא דלך אלא גזולה ולזה הוצרך רש"י ז"ל לומר דקרא דכל האזרח לא אפשר שתהיה של כלם דהא לא מטי פרוטה לכל חד וחד וכו' נראה מלשונו דאי הוה אפשר הוה מוקמינן היתרא דכל האזרח לשל שותפין דעדיף טפי משאולה ושאולה הוה ממעיט מלך כמו גזולה אבל כיון דלא אפשר אלא ע"י שאלה א"כ על כרחין קרא דכל האזרח כי אתא להתיר שאולה וממילא כ"ש של שותפין ומלך לא ממעיט אלא גזולה. ובתוספות אמרו שלא היה צריך לכך דכיון דשותפין ושאולה ממעטי ממאי דכתיב לך וכדמוכחינן כל מקום שנאמר לך אף הוא ממעט של שותפין א"כ כי אתא רבויא דכל האזרח וכו' וגלי דלא דרשינן לך וגלי דלא ממעטינן מאי דממעטינן מולקחתם לכם ממילא אית לן דלא ממעטינן מיניה אלא מאי דליתיה דיליה כלל לא בכולה ולא במקצתה לא דרך שאלה ולא דרך שותפות והיא גזולה וממילא אשתכח דאע"ג דמשמעותיה דקרא דכל האזרח איכא של שותפין הכי נמי מרבינן שאולה דמחד קרא נפקי ומקרא דלך לא ממעטינן אלא גזולה ובא הר"ן ז"ל ואמר דאפשר היה לומר אלו הוה משמע מקרא של שותפין מה שאנו אומרים גבי טלית דמרבינן של שותפין וממעטינן שאולה להכי הוצרך לפרש דאין במשמע הפסוק סוכה של שותפין אלא סוכה שאולה בלבד. ומקצת החברים סוברים כי אין אדם יוצא בסוכה של שותפות והכי משמע מלשון רש"י ז"ל שכתב שאין במשמע הכתוב סוכה של שותפין שאין אדם יוצא בה כלל לומר שהיא פסולה דטפי עדיף אצלם סוכה שאולה שכל זמן שאלתה חשיבה דיליה משל שותפין דאין לו שום שייכות בחלק חברו לא דרך שאלה ולא בשום צד כי נמצא לבעלי זאת הסברא ענין איננו אצלו לא שאול ולא גזול והוא הנקרא דבר משותף ובעלי התוספות השיבו ואמרו שלא היה צריך להוכיח פסול סוכה של שותפין דלא איירי כלל בסוכה של שותפין דכיון דמקרא דלך אימעיטו שניהם שותפים ושאולה כי אתא כל האזרח לרבויי טפי עדיף לרבויי שאולה מלרבויי של שותפין ששאולה כל זמן שאלתה היא שלו ושל שותפין אינה כלה שלו והר"ן ז"ל העמיד פירוש רש"י ז"ל כי אפשר להפך סברא זו ולומר שבסוכה שאולה אין יוצאין ובשל שותפין יוצאין כדאשכחן גבי טלית לכך הוצרך רש"י ז"ל לומר שהמקרא מוכיח דאתא לרבויי שאולה לבדה ונשאר פסוק דתעשה לך למעוטי גזולה ושל שותפין דלא אתרבו מרבוייא דכל האזרח ע"כ תורף מחלוקת החברים ישמרם צורם ואמרת עם הספר שהם מבקשים ממני שאכריע ביניהם ואברר ואלבן ספקותם:
תשובה נראה לי ברור דבין לרש"י ז"ל והר"ן המסייעו בין לתוספות כיון שיוצאין בסוכה שאולה כל שכן שיוצאין בשל שותפין דהא של שותפין עדיף משאולה כלה לפי שקצתה שלו לגמרי והנשאר הוא שאול אצלו שהרי לדעתכן נשתתפו שכל אחד מהן ישתמש בה ועוד דשותף לא מצי אסר לחברו בו דקיי"ל (נדרים מו:) כרבי אליעזר בן יעקב ומשאיל מצי אסר דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאמרינן בערכין פ' האומר משקלי עלי (ערכין כא.) גבי משכיר ואי אפשר בשום פנים לומר שבשאולה יוצאין ובשל שותפין אין יוצאין דאף אם נאמר דמלך אימעיטו כולהו כי הדר איתרבי שאולה מקרא דכל האזרח ממילא אתיא של שותפין להיתרא מקל וחומר דשאולה וקרא דלך מוקמינן ליה לגזולה בלחוד ונאמר כך ומה במקום שלא עשה שאול כשלו עשה של שותפות כשלו דהיינו גבי טלית סוכה שעשה בה שאול כשלו אינו דין שנעשה בה של שותפות כשלו ולא מצינו בשום מקום שעשה בה שאול כשלו ושל שותפות לא כדי שנשיב מקום פלוני יוכיח ואל תשיבני ממה שהשואל חייב באונסין ואין השותפין כן אלא נעשו שומרי שכר זה לזה דהתם טעמא אחרינא הוא משום דכל הנאה שלו מה שאין כן בשותפות דכל אחד משתמש בחלק חברו וגם בשואל אם אמר השאילני ואשאילך נעשו שומרי שכר זה לזה דאז הוי דומיא דשותפין כדאיתא בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מב:) גם כונת רש"י ז"ל אין לומר שתהיה בשאולה יוצאין ושל שותפין אין יוצאין שהרי כשהוצרך לומר שאין להעמיד היתר' דכל האזרח בשל שותפין היינו משום דאי הוה מוקמינן ליה בהכי הוה אמרינן בשאולה לאסורא משום דטפי איכא למכשר של שותפין משאולה וכי הדר מוכח דקרא לא אפשר לאוקומי אלא בשאולה להתירא איך נוכל להפך הסברא ולומר דשל שותפין לאסורא דגריעא משאולה ודרך זו רחוקה מאד בתלמוד ובדברי המפרשים ז"ל ואם היתה זאת כונתו של רש"י ז"ל היה לו לבאר אלא הסברא היא לכולי עלמא דשל שותפין עדיפא משאולה לכך הוצרך רש"י ז"ל לומר דהיתרא דכל האזרח לא אפשר לאוקומיה בשל שותפות ושתהיה שאולה אסורה דאי שאולה אסורה לא היה אפשר להתיר של שותפות של כל ישראל דאיך יתיר לכל אחד סוכה זו משום חלקו המגיעו ואינו שוה פרוטה אלא ודאי להתיר שאולה אתא וכיון דשאולה כשרה הוא הדין שותפו' של כל ישראל אע"ג דלא מטי פרוטה לכל חד וחד דלא גרע משאולה וכל שכן של שותפין דמטי פרוטה דעדיף משאולה שהרי יש לו בה ממון חשוב שהוא שלו לגמרי וקרא דכל האזרח דמשמע מיניה שכל ישראל ראויין לישב בסוכה אחת איכא לאוקומיה אי בשאולה אי בשותפות של כל ישראל שקנו ממעות צרכי צבור דכיון שאין לכל אחד בה שוה פרוטה הרי היא כשאולה זה נראה בכונת רש"י ז"ל והתוספות אמרו שלא היה צריך רש"י ז"ל דאפי' אי הוה מצינא לאוקומי היתרא דכל האזרח בשותפות דמטי פרוטה לכל חד וחד דעדיף משאולה אפילו הכי הוה מרבינן נמי להיתרא שאולה דאי שאולה פסולה לא הוה אפשר להכשיר של שותפין דהא כיון דמוקמינן קרא דלך בין בשאולה בין בגזולה דבעינן שתהא שנו ממש אם כן אף בשותפות היתה פסולה דכל שקצתה אינה שלו לא קרינן ביה לך כדאמרינן גבי חלה ואינך וליכא למימר דלהכי אתא קרא דכל האזרח למימר דלא ממעטינן מלך אלא כשכלה אינה שלו אבל של שותפות כשרה ולעולם שאולה פסולה דהא אפילו גבי אתרוג דלית לן מעוטא כלל לשותפות אדרבה פשעיה דקרא משמע להכשיר של שותפות דהא כתיב לכם ואפילו הכי פסלינן של שותפות דכיון דשאול פסול מדכתיב לכם משלכם אמרינן דכלו בעינן שיהיה שלו ולא סגי בקצתו דהא אתרוג אמר רחמנא ולא חצי אתרוג ודחקינן דהא דאמר קרא לכם משום ולקחתם הכא נמי אי שאולה פסולה לא הוה מכשיר קרא של שותפות דהוה ליה חצי סוכה ומפסלה משום החצי הפסול אלא ודאי כיון דשל שותפות כשרה גם שאולה כשרה דלא ממעיט מקרא דלך אלא גזולה בין כלה בין מקצתה זאת היא כונת התוספות ואם לא נתבארה בדבריהם כל הצורך ובא הר"ן ז"ל וסייע לרש"י ז"ל דהוה אפשר לאוקומי היתרא דכל האזרח בשל שותפות ואכתי הוה אסרינן שאולה מלך דומיא דאמרינן גבי טלית ואני אומר אין מטלית קושיא על התוספות דהתם רחמנא אמר שלא ישתמש אדם בטלית שהיא שלו אלא בהטיל בה ציצית ואפשר שיחייבהו בשל שותפות כיון שקצתה שלו שהרי הוא משתמש בשלו בלא ציצית ויפטרהו בטלית שאולה שאין לו בה כלום אבל בסוכה אי אפשר לומר כן דכיון שחייבה אותו תורה לישב בסוכה שתהיה שלו איך נאמר שתפטרהו בחציה שלו ואין כאן אלא חצי סוכה כשרה ואנן סוכה שלמה בעינן וכן נמי באתרוג ואמנם לולי שהסברא מכרעת דטפי עדיפא של שותפין משאולה כמו שבארתי למעלה היה אפשר לפרש כוונת התוס' כדברי האחרים ולומר דכונתם היא דלך משמע תרי מיעוטי שאולה וגזולה לפי שאינה שלו ושותפות לפי שאינה כלה שלו מדלא כתיב לכם וכתב לך והדר כתב כל האזרח לרבויי שאולה ואכתי מקיימינן תרי מעוטי דלך חד לגזולה שאינה שלו ומדלא כתיב לכם ממעטינן שותפות אבל אי הוה מרבינן שותפות מכל האזרח וממעטינן שאולה וגזולה מלך אכתי תקשי אמאי כתב לך וה"ל למכתב לכם ומרבינן מיניה שותפות ולישתוק מכל האזרח דהא לא הוה צריכין ליה כלל הלכך רבוייה דכל האזרח ע"כ להיתר שאולה אתא ונשארו גזולה ושותפות לפסולא מתרי מעוטי דמשתמעי מלך דכל שאפשר לקיים שני הכתובים שלא יכחישו זה את זה נקיימם אלא שהסברא מכרעת דטפי עדיפא של שותפות משאולה ואין להכשיר שאולה ולפסול של שותפות בשום פנים אף כי לדברי רש"י ז"ל מבואר פשוט שהשאולה כשרה וכ"ש של שותפות ואם כדבריהם יקשה לפרש"י ז"ל כי אמרינן בגמ' ורבנן האי לך מאי דרשי ביה מיבעי ליה למעוטי גזולה הוה להו למימר למעוטי של שותפות וכ"ש גזולה אלא משמע דגזולה דוקא הוא דפסולה אבל של שותפות כשרה מק"ו דשאולה אבל זהלא יקשה לתוספות ז"ל אף אם תהיה כוונתם דשל שותפות פסולה דלא בעינן רבנן מאי דרשי ביה מההוא מיעוטא דמשמע מיניה שתהא שלו ושותפות מדלא כתיב לכם איפסלה זהו מה שעלה בידי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 348
למוקדמי קהל מורבידרי ישמרם צורם
שאלתם על איש אחד שבא לפניכם ורצה להחזיר גרושתו ולא ידעתם בו שהוא כהן ונשא אותה לקוחין שניים ועתה נתברר לכם שהוא כהן ונסתפק לכם אחרי שכבר נשאה אם כופין אותו להוציא מאחר שאינה מגורשת מאיש אחר אלא שהוא החזיר גרושתו וריח הגט הוא ואע"פ שפוסל בכהונה אולי לכתחלה הוא פוסל אבל אם נשאת לא תצא ואת"ל שכופין אותו להוציא איזו כפיה תעשו על זה:
תשובה זו גרושה גמורה היא הפסולה לכהן מן התורה כי אין חלוק בין גרושת איש אחר לגרושת עצמו וריח הגט שפוסל בכהונה ממה שאמר הכתוב ואשה גרושה מאישה ודרשו ז"ל בפ' האשה רבה (יבמות צ"ד.) אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה וזהו ריח הגט שפוסל בכהונה בענין אחר הוא והוא במי שגרש את אשתו ואמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם וגט כזה בטל הוא לגמרי ולא היה מן הדין להיות פסולה מפני גט זה כיון שהוא גט בטל אלא שחכמים ז"ל הוציאו מרבוי הכתוב להיות גט כזה פוסל בכהונה כיון שאמר לה הרי את מגורשת ממני אע"פ שאינה מותרת להנשא בו וזה ראוי לקרותו ריח הגט אבל האשה המגורשת לגמרי גרושה גמורה היא וכן מפורש לרבינו יצחק אלפסי ז"ל בפרק האשה רבה וכן רש"י ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל (בפרק עשירי מהלכות גרושין) ומבואר בגמרא בריש פרק המגרש (גיטין פ"ב:) ואפי' באותו שהוא ריח הגט לבד היה נראה שפוסל לכהונה מן התורה ממדרש הכתוב וכן נראה מפשט סוגיא שבריש פרק המגרש שהיה רוצה רבי אליעזר להוכיח מכאן כיון שפסולה לכהונה שתהיה מותרת להנשא בגט כזה נראה שדרשה גמורה היא אלא שהרמב"ם ז"ל כותב בפרק הנזכר שאינה פסולה אלא מדבריהם נראה שדעתו דאסמכתא בעלמא היא ומדרבנן ומ"מ בין שתהיה מן התורה או מדבריהם כופין אותו להוציא שהרי אפילו השניות שהם מדרבנן כופין להוציא כדתניא בפרק יש מותרות (יבמות פ"ה.) אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש לה כתובה וכו' וכופין אותו להוציא שניות מדברי סופרים אין להם כתובה וכו' וכופין אותו להוציא אצ"ל באיסורי כהונה שכופין להוציא אפילו לא היה האסור אלא מדרבנן דהא משמע בריש פרק האשה רבה (יבמות פ"ח:) גבי הא דתניא מנין שאם לא רצה דפנו תלמוד לומר וקדשתו בעל כרחו שאפי' באסור שאין כופין להוציא בישראל כנגדו בכהן כופין להוציא משום דאסור כהונה שאני גם החלוצה אינה פסולה לכהן אלא מדרבנן וכופין להוציא. ומ"מ בנדון שלפנינו שהיא גרושה גמורה ואסורה לו מן התורה אצ"ל שכופין אותו להוציא וגם מיסרין אותו על מה שעבר. ודרך הכפיה איך היא מבואר הוא במסכת כתובות בפרק המדיר (כתובות ע"ז.) דאמרינן התם אין מעשין אלא לפסולות כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל וכו' ומפרש התם בהדיא דכופין בשוטי דבדברים לא יוסר עבד וכן אמרו בברייתא שאם לא רצה דפנו ופירש רש"י ז"ל דפנו הכהו וא"כ מכין אותו עד שיגרש ויאמר רוצה אני ואפי' ע"י עובד כוכבים וזו היא ששנינו בפרק המגרש (גיטין פ"ח:) ובעובדי כוכבים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק שלי מהלכות גרושין) וז"ל מי שהדין לותן שכופין אותו לגרש את אשתו אם לא רצה לגרש ב"ד של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר רוצה אלי ויכתוב הגט והוא גט כשר וכן אם הכוהו עובדי כוכבים ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך ולחצו אותו ישראל ביד העובד כוכבים עד שיגרש הרי זה גט כשר וכו' עכ"ל. אמנם אם אין יכולת בידכם להכותו ולכופו בדרך זה וגם לא על ידי העובד כוכבים עשו לו כפיה אחרת אם לאסרו במאסר צר אם לנדותו ולעשות לו הרדפה כדאמרינן בפרק הבא על יבמתו (יבמות ס':) ההוא כהנא דנסיב גיורת פחותה מבת שלש שנים ויום אחד אמר ליה רב נחמן מאי האי אמר ליה דאמר רבי יעקב בר אידי אמר רבי יהושע בן לוי הלכה כרבי שמעון בן יוחאי אמר ליה זיל אפיק ואי לא מפיקנא לך ר' יעקב בר אידי מאונך ופירש רש"י ז"ל משמתנא לך ועל כרחך תפקה נאום דורש שלומכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 349
אגרמונט לאנבוננשק שמעון י"א.
שאלת להודיעך דעתי במה שיש מחלוקת בין חכמי ארצכם על ענין החלב שמשימים בין נסר לנסר בקנקנים של עץ כדי שיחוברו היטב ולא ינטף היין כי יש מהם מתירין וראייתם באשר הוא מין בשאינו מינו והוא בנותן טעם ועוד כי אינו נתך מצד חום היין אפי' נכנס תוסס ואפי' תמצא לומר יהיה נתך אין בו כדי שיהיה נותן טעם בו ואת"ל יהי' נותן טעם הוא לפגם והוקשה לך על דבריהם כי זה כלו בדיעבד אבל לכתחל' לא והשיבו לך כי היין לא יתערב עם החלב אבל הוא מתרחק ממנו ואינו כשאר אסורין המתערבין בדבר המותר. ועוד משום הפסד ממונו יש להתיר. ודעת האוסרין הוא שאין האסור מצד התערובת כי אם מצד הנגיעה ולמדו זה מאותה דחולין דפרק כל הבשר (חולין קח.) דאמרינן בגמרא דאפילו תרו לה כולי יומא בחלבא מותר מדאורייתא דבשול אמר רחמנא ודקדקו מינה דדוקא מדאורייתא שרי אבל מדרבנן אסור אפי' פחות מיומא משום נדר מצד הנגיעה. ועוד דקדקו דוקא בבשר בחלב דחדוש הוא אינו אסור מדאורייתא משום הנגיעה אלא בבשול אבל שאר אסורין אסורין בנגיעה וגם לסברתם אמרת אתה כי יש הפרש בין בשר בחלב לשאר אסורין חדא דחדוש הוא ועוד דשעור בב"ח אינו בשעור שאר אסורין המעורבין בדבר המותר כי הוא במשהו ועוד אסור בהנאה מה שאין כן חלב שלא במינו עד כאן דבריך:
תשובה מבואר הוא שהדבר האסור אוסר הדבר המותר בנגיעה להצריכו הדחה בין בבשר בחלב בין בשאר אסורין כמו ששנינו בפרק כל הבשר (חולין ק"ז:) צורר אדם בשר וגבינה במטפחת אחת ובלבד שלא יהיו נוגעין זה בזה ומקשינן עלה בגמרא וכי נוגעין זה בזה מאי הוי צונן בצולן הוא ומפרק אביי נהי דקליפה לא בעי הדחה מי לא בעי וכן בפרק כיצד צולין (פסחים ע"ו.) תני צונן לתוך צונן מדיח והך בכל אסורים היא וכן בפרקא קמא דחולין (ח':) גבי שוחט בסכין של עובד כוכבים דאיכא מ"ד קולף ואיכא מ"ד מדיח אמרי' התם לימא בהא קא מפלגי דמר סבר בית השחיטה רותח ומר סבר בית השחיטה צונן לא דכ"ע בית השחיטה צונן מ"ד מדיח שפיר וכו' וכי תרו בשרא בתלבא אסור מדרבנן עד שידיח וכן בשאר אסורין אבל אם עמד שם כל כך זמן עד שנתן טעם בבשר בזה הוא אסור מן התורה כשאר אסורין כיון שנתן בו טעם דילפינן מזרוע בשלה דשלוק הרי הוא כמבושל ובבשר בחלב אין אסור מן התורה אלא דרך בשול בעלמא ובנדון שלפנינו מתחלה הייתי גוער באותן העושים כן לפי שאין מבטלין אסור לכתחלה ובכאן גופו של אסור הוא בעין ואיך יערבנו כדי לבטלו. וכ"ת כיון שהחלב הוא מועט ואי אפשר לעולם לבא לידי נתינת טעם בקנקן גדול ובכיוצא בזה מבטלין אסור לכתחלה כי כן כתב הראב"ד ז"ל דקדרה שבלעה טיפת דם או חלב מבטלין אותו לכתחלה כיון שא"א לבא לידי נתינת טעם לעולם למיעוטו וכן נמי אם בלעה יותר כל שנפל בכלי שאין רגילין להשתמש בו אלא בתבשיל מרובה שלא יבא לידי נתינת טעם אבל אם נפל בכלי שאפשר להשתמש בו תבשיל מועט ויתן טעם האסור לתוך התבשיל אסור לבטלו לכתחילה גזרה אטו תבשיל מועט שיהא בו נתינת טעם וכאן נמי כיון שהוא קנקן גדול שאין דרך להשתמש בו ביין מועט שיתן החלב טעם ביין מבטלין אותו לכתחלה דמטעם זה ג"כ התיר הרשב"א ז"ל בשם רבו ה"ר יונה ז"ל מים של מלוי ועירוי ואין כאן משום מבטלין אסור לכתחלה כיון שהיין מועט שלא יתן לעולם טעם במים הכא נמי דכותה. הא ליתא שגם הרב ז"ל לא אמרה אלא באסור הבלוע כבר אבל לערב איסור לכתחלה כדי לבטלו לא. אחר כן ראיתי הכל נוהגין כן והראו לי לעין שאין החלב מתערב לעולם ביין ואינו כמו השומן והשמן ששמנוניתה מתפזר ביין אבל החלב מיד הוא נקרש ועומד בעצמו ואין שמנוניתו מתפזר ביין ואינו נותן בו טעם כלל אז אמרתי הנח להם לישראל שאעפ"י שאינם נביאים הם בני נביאים כי אחרי שטבע היין להתרחק מן החלב אפילו נגיעה אין כאן שהרי אין אסור הנגיעה אלא מחמת מה שנדבק מן האסור בהיתר וכאן אין דבר מן האסור נדבק בהיתר. ועוד כי גם היין הנוגע בחלב אינו כבשר שנוגע בחלב שצריך הדחה לפי ששם קלט הבשר מעט מן החלב ועומד שם בעינו אבל כאן היין הנוגע בחלב כבר הוא מתערב עם היין האחר ואין זה כמבטל אסור לכתחלה כיון שאין כונתו לבטלו ולהנות מן האסור אלא כונתו לתקן הכלי ולהדביק סדקיו וראיה לזה מכלי מדין שאמרה תורה להגעילן ובודאי בבני יומן דבר הכתוב דאי לאו בבני יומן לא הוו צריכים הגעלה מן התורה למאן דסבר נותן טעם לפגם מותר וקי"ל הכי ואם כן למאן דאית דאין מבטלין אסור לכתחלה הוא אסורא דתורייתא וזהו חדוש של זרוע בשלה מה הועילה ההגעלה והלא אפילו היו במים שעור לבטל פליטת הכלי או כל הכלי הנגעל עדיין המים אסורין משום דאין מבטלין אסור לכתחלה וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ואין כאן הכשר אלא שאפילו נאמר שאין מבטלין אסור לכתחלה המים מותרין לפי שאין זה נקרא לכתחלה כיון שאין כונתו אלא להכשיר הכלי ולא לבטל האסור כדי שיהנה ממנו ומזה הטעם כתב הר"ן ז"ל שהמים שנעשה בהן מלוי וערוי מותרין. ומה שבא בלשונך כי ראית המתירין באשר הוא מין בשאינו מינו והוא בנותן טעם וכן אמרת שנית במקום אחר נראה מדעתם דאם היה מין במינו היה אסור במשהו ואין הלכה כן כמו שהסכימו האחרונים ז"ל דלא קיי"ל כרבי יהודה דס"ל מין במינו לא בטיל ודחו פסקו של רש"י ז"ל שפסק (חולין ק"ט.) כרבי יהודה. גם מה שבא בלשונך דשעור בשר בחלב אינו כשעור שאר אסורין המתערבין בדבר המותר כי הוא במשהו גם זה אינו מדוקדק שאין בשר בחלב אוסר במשהו כי מה שמנו בפרק האחרון מעבודה זרה (ע"ד.) בשר בחלב עם אותן שאיסורן בכל שהן כבר בארו בגמרא דהיינו בדבר שבמנין כלומר שחתיכה הראויה להתכבד בפני האורחין שנתערבה באחרות אינה בטלה אפילו באלף וזהו מה שאמרו שם בגמרא האי תנא תרתי אית ליה דבר שבמנין ואסורי הנאה ע"ש :
Teshuva 350
עוד שאלת הא דגרסינן בפ"ק דנדרים (יא:) בעי רמי בר חמא הרי עלי כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מהו אי דקאמר בהאי לישנא בהיתרא קא מתפיס אלא כגון דמחית בשר זבחי שלמים ומחית דהיתרא ואמר זה כזה מאי בעקרו קא מתפיס או בהיתרא קא מתפיס ופירשת כגון דמחית בשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים והבאת מה שהקשו המפרשים ז"ל שאף לאחר זריקת דמים באסורא קא מתפיס דהא נאסר מחמת גדר השלמים לטמאים וכן חזה ושוק לזרים ותירצו שאין זה האסור מחמת הנדר שא"כ היה אסור לכל כי כן היה הנדר אלא משעת זריקה הותר מחמת הנדר ומה שאסור לטמאים וחזה ושוק לזרים אסור אחר הוא דרמא רחמנא עלייהו והוקשה לך על הבעיא מאי מספקא ליה וקא אמרינן דידים מוכיחות הויין ידים וא"כ הואיל והניח המותר אצל השלמים ואמר זה כזה אפילו לאחר זריקה יש לנו לומר דבעקרו קא מתפיס דאל"כ על מה זה אמר זה כזה להתיר הא כבר הותר בלא זה. ואמרת ששאלת להר"ר משה רויה נר"ו ופירש מכח קושיא זו שהשלמים שהניח הוא קודם זריקת דמים והבעיא היא בעקרו קא מתפיס דהא קודם שנזרק הוא או דלמא בהיתרא קא מתפיס דדעתו לאחר שנזרק והקשית לו איך יוכל לומר בהתירא קא מתפיס אם קודם זריקת דמים הוא ועוד שכשהניח התלמוד הבעיא דאמר זה כזה נראה שלא הפכה לגמרי רק שלא יאמר לאחר זריקת דמים ואמרת שמצאת בפירוש הרא"ש ז"ל כדבריך ואמר לך ה"ר משה נר"ו כי טעות הוא בפירושו:
תשובה במסכת נזיר פ' מי שאמר הריני נזיר ושמע חברו (כ"ב:) מייתי אגב גררא להך בעיא דרמי בר חמא דאמרינן התם מר זוטרא בריה דרב מרי אמר היינו דרמי בר חמא דבעי רמי בר חמא הרי עלי כבשר זבחי שלמים מהו כי מתפיס איניש בעקרא מתפיס או בצננא מתפיס פירוש לאחד שנצטנן האסור והותר דהיינו לאחר זריקה ודחי מי דמי התם אע"ג דלאחר זריקה מצי אכיל ליה מיקדש קדיש הכא אי אמרת בצננא מתפיס הא הפר לה בעל איכא דאמרי היינו דרמי בר חמא עכ"ל התלמוד שם בנזיר ולפום סוגיא דהתם איכא מאן דפריש לה התם דמיירי בשהתפיס קודם זריקת דמים ואחר כן נזרק הדם וס"ל למר זוטרא דבעיא דרמי בר חמא קודם זריקת דמים היא אלא דבעי אי בעקרא מתפיס והוי נדר או בצננא מתפיס דכיון שיודע שהדם עתיד ליזרק דעתו לאחר שנזרק ואין כאן נדר ומבריתא דקתני האשה שאמרה הריני נזירה ושמעה חברתה ואמרה ואני ובא בעלה של ראשונה והפר לה היא מותרה וחברתה אסורה דפשיטנא מינה דבעל מיגז גייז פשיט נמי מינה מר זוטרא לבעיא דרמי בר חמא דבעקרא מתפיס דאע"פ שהראשונה הפר לה בעלה מ"מ כשנדרה האחרונה קודם הפרה בעקרא מתפיס ולא הותרה בהפרת הראשונה ולא אמרינן כיון שיודעת שהבעל יכול להפר בצננא מתפסא והיא מותרת גם כן ופריך מי דמי לעולם בבעיא דרמי בר חמא בצננא מתפיס משום דאע"ג דהותר באכילה אחר זריקה מ"מ שם קדש עליו ואפשר שדעתו היה להתפיס בלאחר זריקה והיה טועה שיוכל אדם להתפיס אפילו לאחר זריקה אבל בנזירות אי אפשר לומר דבצננא מתפיס דהא הפר לה בעלה ואין שם נדר כלל כך פירשו שם קצת מחכמי הצרפתים ז"ל ולפי זה קשה הך סוגיא דנדרים דמפרש בה להדיא דלאחר זריקה קאמר דהא קאמר בה בעי רמי ב"ח הרי עלי כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מהו ואע"ג דמפרש בתר הכי דלא קאמר הנודר בהא לישנא אלא דמחית בשר זבחי שלמים קמיה ואמר זה כזה מיהו לא משבשי' לבעיא דרמי בר חמא דאמר בהדיא לאחר זריקת דמים אלא ודאי במתפיס לאחר זריקת דמים בעי לה אלא א"כ נדחוק דכי מוקמינן לה בתר הכי דמחית בשר וכולי קודם זריקה היא ונפרש כן לשון רמי בר חמא המתפיס על בשר שלמים המונח קודם זריקת דמים מהו כלומר אחר שנזרק הדם והותר בשר השלמים מהו שיהיה מותר גם השני המותפס דקודם זריקה פשיטא דאסור בעוד שלא נזרק הדם אבל לאחר שנזרק הדם והותר הראשון אי אמרינן בעיקרה אפי' לאחר זריקה אסור השני ואי אמרינן בסופא מתפיס מכיון שהותר הראשון הותר השני וזהו דרך הפירוש שפירש לך הרב רבינו משה נר"ו. ומה שהקשית לו איך נוכל לומר אם הוא קודם שנזרק בהיתר' קא מתפיס דהא בההיא שעתא אסור גמור הוא פליאה דעת ממני על קושיא זו כי נראה שהבנת מדבריו בהיתרא קא מתפיס דדעתו לאחר זריקה ואפילו קודם זריקה מותר וא"כ הוא עדיין קושייתך של ידים מוכיחות במקומה עומדת ואיך אמרת שמכח הקושיא ההיא פירשה קודם זריקה ועוד דאי אפשר לספק במתפיס לפני זריקה שיהיה דעתו להיתר גמור דהא אפילו במתפיס סתם ואומר כשלמים אסור כדתנן במתניתין (נדרים י"ג.) חטאת תודה שלמים שאוכל לך אסור ואין אומרים שדעתו לשלמים אחר זריקה כ"ש במחית קמיה בשר שלמים קודם זריקה ומתניתין בין אומר כשלמים או כבשר שלמים היא דאין לחלק אלא ודאי צריך שיהיה דרך פירושו כמו שאמרתי שהוא מתפיס קודם זריקה והשתא חל האסור ונתפס אלא כשיזרק הדם ונצטנן ההיתר הותר גם השני שדעתו כשמתפיס בו אפי' בשעת אסורו שיהיה כמוהו לגמרי שכשיותר הראשון יותר גם השני והשתא חמיר המתפיס סתם ואומר כשלמים ממתפיס בבשר מיוחד דבמתפיס סתם אפשר שדעתו לאסור שלמים קודם זריקה אבל מתפיס בבשר מיוחד דעתו שיהיה כמוהו לגמרי וכשיותר זה יותר גם זה. אמנם עקר הפירוש של סוגיא זו לאחר זריקה היא וכן פירש הרא"ש ז"ל וכן בפירוש הר"ן ז"ל וכן בשטות אחרות יש אתנו מנדרים וכן נראה מבואר מן התא שמעין שמביא התלמוד שנראה מהם שבא לפשוט הבעיא במתפיס לאחר זריקת דמים כדקאמר בהדיא והא נותר ופגול לאחר זריקת דמים הוא והא תרומת לחמי תודה לאחר זריקת דמים היא וכן ההיא דיום שמת בו אביו דומיא דלאחר זריקה היא דבשעה שמתפיס הא איכא טובא חד בשבא בתראי דהתירא נראה א"כ שהבעיא היתה במתפיס לאחר זריקה ואין לדחוק ולומר דפשיט לה מכ"ש דאפילו במתפיס לאחר זריקה שהוא עתה היתר מתפיס בעקרא כ"ש במתפיס קודם זריקה דלא הוה ליה לאורוכי בלישניה ולמימר והא הכא דלאחר זריקת דמים היא אלא ודאי משמע מסוגיא דנדרים דבמתפיס לאחר זריקה היא הבעיא אלא א"כ יאמרו אותן מפרשים ז"ל שהם סוגיות מתחלפות דסוגיא דנדרים מפרש הבעיא במתפיס לאחר זריקה וסוגיא דנזיר מפרש לה במתפיס קודם זריקה אבל רש"י וכן ר"ת ז"ל מפרשי ההיא סוגי' דנזיר במתפיס לאחר זריקה מכח סוגי' זו דנדרים ולפרש סוגיא דנזיר כפירושם אין מקום עתה להאריך. ומה שהוקשה לך אי לאחר זריקה היא ידים מוכיחות איכא דבעקרא מתפיס דאי בהיתרא כבר מותר הוא מ"מ שם קדש עליו אע"פ שהוא מותר באכילה כמו שאומר שם התלמוד בנזיר וזה טועה וסבור שיוכל אדם להתפיס בשלמים אפילו לאחר זריקה כיון שגם עתה שם קדש עליו. ואם תאמר א"כ מאי פשיט מההיא דיום שמת בו אביו דהתם הנהו חד בשבא בתראי דהתירא אין שום אסור עליהם וא"כ ע"כ בקמא מתפיס מטעמא דידים מוכיחות ועדיין תבעי לך בשלמים י"ל דההוא ת"ש דמייתי מההיא אתי כסברת איכא דאמרי היינו דרמי בר חמא דמסיק התם בנזיר דליכא לאיפלוגי בין בעיא דרמי בר חמא דשלמים לההיא דהאשה שנדרה בזיר אע"ג דכשהופר אין כאן נדר כלל. ולפי זה צריך לתרץ קושיתך ולומר דאפילו כונת הנודר להתפיס בעקרא מיבעיא לן כיון שהוא מתפיס עתה בשעת זריקה שהוא מותר ואומר זה כזה אין במשמעות לשונו אלא למה שהוא עתה ואין לילך אחר כונתו לבד אלא גם אחר לשונו דהא בעינן שיהא פיו ולבו שוין והרי זה נתכוין להתפיס בקרבן והתפיס בחולין:
Teshuva 351
מורביטרי לרבי יצחק גבריאל י"א
ראיתי כתבך על דבר האיש שמו משה וידאל אשר לפי הנראה מכתבך הוא מפורסם וברור לכם שנאף את אשת רעהו אחרי שהתרו בו יהודים כמה פעמים על היותו תמיד עמה ומתיחד ביום ובלילה כאלו היתה אשתו או פילגשו והיה עונה למתרים בו כי הוא עושה העברה הנזכרת לבזיון היהודים ודת משה רבינו ע"ה ושאלת ממני להודיעך מה משפט האיש הבליעל הזה אשר לא הניח עבודה זרה שלא עבדה למען הגיד זה לגזבר והוא יעשה. הנני משיב לך איך אוכל להשיב כהוגן ואיני רואה הפרוסי"ש ואיך העידו העדים עליו ומ"מ לפי הנראה הענין מפורסם וגם הוא מודה בדבר ועכ"ז אף כי בדין תורתנו מות יומת הנואף והנואפת ומיתתם בחנק מ"מ לפי קו הדין צריך שיראו שני עדים העברה בשעת מעשה כמו שאמרו ז"ל במנאפים עד שיראום מנאפים ואין די להמיתו כשיראו אותו מתיחד עם הערוה וכן צריך שיתרו בו קודם מעשה וסמוך למעשה תוך כדי דבור שאם לא כן אפשר לומר שבשעת מעשה כבר שכח ההתראה כמו שמבואר זה בפרק אלו נערות (כתובות ל"ג.) וכתוב לר"ם ז"ל (בפרק י"ב מהלכות סנהדרין) ואף אם העובר מודה שעבר ובמזיד אין ממיתין אותו וגם לא מלקין אותו המלקות של תורה אלא בהוראת שעה כמו שהרג יהושע את עכן או דוד לגר עמלקי או דין מלכות היה כמ"ש זה לר"ם במז"ל (פי"ח מהלכות סנהדרין) ועם כ"ז אחר שהדבר ברור שעבר העברה במזיד ראוי ליסרו למען הנשארים יראו ויקחו מוסר וראוי להכות לזה מכת מרדות כמ"ש הר"ם ז"ל (פט"ז מהלכות סנהדרין) שכל מלקות שמלקין דייני חוצה לארץ אינה אלא מכת מרדות ועוד שזה שמועתו רעה וכל העם מרננין עליו שהוא עובר על העריות והתמיד בעברה זו ולכן ראוי להלקותו בכל מקום ובכל זמן כמ"ש לרמב"ם ז"ל (פכ"ד מהלכות סנהדרין) וז"ל יש לב"ד בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה וכו' ולפי שעשה זה בזדון בשאט בנפש וביד רמה ראוי להוסיף בענשו שיהיו מכותיו רעות ונאמנות על בשרו בלי דבר חוצץ ושיסבב כן כל שכונת היהודים או המבואות הרגילין הלוך והכות ברצועה ואחר כן אם תראו לאסרו בכבלי ברזל עד יכנע לבבו הערל ותראו שנחם על הרעה הכל לפי מה שיראו הדיינין:
Teshuva 352
עוד שאלת מה לעשות לאיש אשר פתח חנותו למכור מלאכתו במועד והתרו בו המוקדמין שלא למכור כדרך חול אחר שהוא עשיר וגם אתה באת אחריהם להתרות בו והטיה הדברים כנגדך ונגדם ועשה ביד רמה ואז קמו העניים עליך למה אסרת עליהם המלאכ' אחר שאותו יהודי שהוא עשיר עושה דבר זה:
תשובה העשיר ההוא שפתח חנותו למכור מלאכתו כדרך חול אם היתה החנות פתוחה לזוית או למבוי והיה מוכר דברים הצריכין למועד לא עשה אסור שהרי שנינו בפרק מי שהפך (מועד קטן י"ג:) מוכרי פירות כסות וכלים מוכרין בצנעה לצורך המועד ומבואר בברייתא שהביאו בגמרא חנות הפתוחה לסטיו פותח ונועל כדרכו פתוחה לרשות הרבים פותח אחת ונועל אחת וכו'. וכ"כ להרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות שביתת י"ט) וגם אותן העניים אם לא היה להם מה לאכול היה ראוי להתיר להם ואפי' מלאכה גמורה ואם אינן בגדר הזה אין להם לצעוק אף אם העשיר עשה שלא כראוי שפתח לרשות הרבים להדיא כי הפרש יש בין העושה מלאכה האסורה במועד שהוא אסור גמור אם מן התורה או מדברי סופרים כפי חלוק דעות המפרשים ז"ל ובין הפותח חנותו למכור שאינו אסור חמור כל כך רק שמזלזל קצת במועד למכור כדרכו בחול. אמנם העשיר ההוא אם פתח לרשות הרבים כדרכו בחול ולא פתח אחת ונעל אחת עשה שלא כדין ועבר על דברי חכמים ואם היה שוגג היה מן הראוי להניחו ולהעלים עין אבל בעשותו אחר התראה ראוי לאי זה עונש והמוקדמין היה להם למונעו בשעת מעשה בכח נדוי ואם היה עובר על צווי בית דין ינדו אותו אבל אחר מעשה אין להחמיר עליו כל כך ודי שתקנסו אותו בממון כפי מה שהוא אם למלכות אם לעניים כפי הכח או המנהג שלכם כמו"ש ז"ל (שם י"ב:) במכוין מלאכתו במועד רוצה לומר שיכול לעשותה קודם המועד ומכוין להניחה למועד כדי שיעשנה אז שהוא פנוי ואמרו במשנה ובלבד שלא יכוין מלאכתו במועד וכלן אם כונו מלאכתן במועד יאבדו ובאר הר"ם ז"ל ב"ד מאבדין ומפקירין אותה לכל אף כאן די בשתענישוהו כפי מה שנהנה במה שעשה. אמנם אם מפני שפקר בך ובמוקדמין תרצו להחמיר עליו עוד הרשות בידכם שהרי המבזה שליח ב"ד מנדין אותו כ"ש המבזה ב"ד עצמם ואם רצו למחול הרשות בידם וחתמתי שמי יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 353
איל"ג לאברהם ארונדי
שאלת ראובן הלוה לרבקה אלמנת שמעון מעות בשטר חוב בנאמנות ובאחריות נכסים ורבקה מתה וירשתה בתה רחל אשת נפתלי ורחל עם בעלה הנזכר הלכו לדור במדינה אחרת ממלכות אחרת והניחה רחל הנזכרת כאן במדינה שדר בה ראובן נכסים קרקעות ומטלטלין שהם נכסי מלוג שלה שירשתם משמעון אביה וראובן בא לפני דייני עירו והראה להם השטר ובקש מהם שיגבו לו מן הנכסים של רחל שהם במדינה זו שירשתם מאביה מאחר שהיא ירשה את אמה ולקחה כל נכסיה והדיינים שלחו כתבם לדייני המדינה שדרה שם רהל ובעלה נפתלי ושיאמרו להם שיבאו כאן או שישלחו מורשה לטעון בעדם והשיבו דייני המדינה ההיא בכתב לדייני מדינה שדר בה ראובן שכבר אמרו לנפתלי ולרחל אשתו שילכו או ישלחו טוען בעבורם ושהם ענו אותם שהם עשו כמה הוצאות מנכסיהם על רבקה בשעת פטירתה ואם יש לראובן זכות על רבק' שאין לו לתבוע מהם וראובן משיב שרבקה הניחה בשעת פטירתה נכסים מטלטלין ומעות וכסף וזהב ורחל ונפתלי לקחו כל מה שהניחה וסגרו פתח בית רבקה על כל מה שהניחה ועוד הניחה שפחה ישמעאלית ביד רחל בתה והיא מחזקת בה היום וכל זה מפורסם במדינה שמתה בה רבקה שדרים שם רחל ונפתלי וגם שהיתה רבקה פורעת שם מס ועוד טוען ראובן שהנכסים שהם כאן היו משמעון והיו משועבדים לרבקה בעד סך כתובתה ונדונייתה ורבקה משעובדת לראובן א"כ יש להם להגבות לו חובו מאלו הנכסים זהו תורף השאלה:
תשובה לפי הנראה מן השאלה הלואת ראובן לרבקה נעשה בכאן במקומו של ראובן שהיתה דרה שם רבקה ולזה הוא מבקש מדייני עירו שיגבו לו כאן כפי פסק הרב אלפסי ז"ל שפסק כרב נחמן דאמר במסכת כתובות (פ"ח.) דאפילו בבעל נפרעין שלא בפניו כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת הים ואתה נועל דלת בפני לווין כי אם ההלואה נעשית במקום אחר שהיתה דרה שם רבקה אף אם היו כאן הנכסים אין בית דין מקום זה מגבין למלוה שלא בפני הלוה אלא צריך המלוה לילך למקום הלוה ויתבענו שם ואחר כן יביא אדרכתא מדייני המקום ההוא ויגבו לו ב"ד שבכאן מנכסים אלו דהא כיון שלא לוה בכאן ליתיה לטעמא דשלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו וליכא נעילת דלת וכ"כ הרב רבי י"ט אשבילי ז"ל אבל כשנעשית ההלואה במקומו של ראובן בזה יש מקום עיון. ונראה שמאותה טענה הראשונה שטען ראובן שביד רחל נכסים מטלטלין שירשה מרבקה ולפי זה שיגבו לו מן הקרקעות שהם בכאן שירשה רחל מאביה שבזה לא צדקו דבריו ואף אם יש עדים שרחל ירשה כל אותן מטלטלין מרבקה לפי שכיון שנכסי רבקה שנשתעבדו לראובן אינם בכאן וגם בעל דינו אינו בכאן צריך הוא לילך אחריו למקומו לדון עמו כי איך יגבו לו בית דין שבכאן המטלטלין ההם שהם במקום שדרה שם רחל. גם הנכסים שבכאן לא נשתעבדו לראובן שהרי לא היו של רבקה וכשאמרו חכמינו ז"ל שנפרעין מן האדם שלא בפניו זה הוא מן הנכסים שהם בכאן ונשתעבדו לחובו . אבל מן הטענה האחרת שטען לפי שהנכסים אלו נשתעבדו לרבקה לכתובתה בזה צדקו דבריו משום דקיי"ל כרבי נתן דאמר מנין לנושה בחברו וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין נזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו והרי הוא כאלו נכסים אלו שנשתעבדו לראובן כדאמרינן בב"ק פרק שור שנגח ארבעה וה' (מ':) כי היכי דמשתעבדנא נך משתעבדנא לבעל חוב דידך מדרבי נתן ואע"ג דהא דרבי נתן ליתא אלא היכא דלית ליה נכסי אחריני ללוה לאשתלומי מיניה אלא חוב זה כדאיתא התם הכא נמי כיון שאין כאן במדינה זו נכסים אחרים שיפרע מהם הרי הוא כאלו לית ליה נכסי אחריני לאשתלומי מיניה שאין מטריחין את המלוה ללכת אחריו למדי ($ב"י ח"מ סי' פ"ו מחו' ב' רמ"א שם ס"ב וע"ש בש"ך סק"ה ועי' בחי' הרשב"א (ב"ק מ:) ד"ה משום:) והרי זה דומה למ"ש הרא"ש ז"ל דאע"ג דקיי"ל דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין אם המשועבדין הם כאן והבני חורין בעיר אחרת נפרעין מן המשועבדין ולא מצי לוקח למימר לבעל חוב הנחתי לך מקום לגבות ממנו כיון שאינן בכאן. והכא נמי דכותה דהא טעמא דאין מוציאין ונותנין לזה היכא דאית ליה נכסי ללוה לאשתלומי מיניה הוא משום דכיון שזה המנה הוא ביד אחר ה"ל כמשעבדי ואין נפרעין מהם כיון דאית ליה נכסי אחריני בני חורין ואם כן כשהנכסים בני חורין הם בעיר אחרת כגון בנדון זה מוציאין כאן מזה ונותנין לזה. וכ"ת הלא כשמתה רבקה זכתה רחל כמו יורשת בכתובתה וא"כ הרי אין לומר כאן מוציאין מזה ונותנין לזה ומעתה לא נשתעבדו נכסים שבכאן לראובן אלא שיש לראובן טענה על רחל מחמת שירשה כתובת אמה שהיתה חייבת לו חוב זה וילך ראובן אחר רחל לדון עמה בעירה. הא ליתא דאע"פ שרחל יורשת את אמה אכתי איתי' לשעבודא דבע"א על הכתוב' ושייך למימר ביה מוציאין מזה ונותנין לזה ואין רחל יכולה לומר הואיל ואני יורש' החזקתי כדתניא בכתו' פרק האשה שנפלו (כתובות פ"א:) הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואמרינן התם (פ"ב.) דטעמא משום דרבי נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה לפי שנשתעבדו נכסי המת לכתובת אשתו ואע"ג דאמרינן התם זו אינה משנה היינו משום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה דלימא דמטלטלי משתעבדי לכתובה כרבי מאיר ולימא נמי דמוציאין מזה ונותנין לזה כדרבי נתן אבל בחוב דמשתעבדי ביה מטלטלי דיני' ביה כר' נתן אפי' בכי הא מתניתא שהלוה עצמו יורש וכ"כ הרב אלפסי ז"ל שם דאפילו בכתובה בתר תקנת הגאונים ז"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה עבדי' כי הא מתניתא. ומ"מ בנדון זה כיון שזכות ראובן בנכסים שבעירו הם מחמת שעבוד כתובת רבקה צריך הוא שיהיה שטר הכתובה יוצא מתחת ידו או מתחת יד שליש שהיתה מופקדת בידו מצד רבקה שאם לא כן תטעון רחל שכבר לפרעה רבקה מכתובתה בחייה ואע"פ שאינה כאן אנן טעני' לה שכל הנפרע שלא בפני בעל דינו צריך להראות שטר מקויים לפני ב"ד וכן צריך שיראה ראובן לפני בית דין שבעירו שרבקה נשבעה בחייה שבועת אלמנה או שיהיה נאמנות בשטר הכתובה בין ממנו בין מיורשיו שאם לא כן כיון שמת בעלה של רבקה בחייה ונתחייבה רבקה שבועת הבא ליפרע מן היתומים ומתה אחר כן ולא נשבעה אין יורשיה או הבאין מכחה גובין כתובתה לפי שאין אדם מוריש שבועה לבניו דקיימא לן כרב ושמואל דאמרי בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ח.) מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ולא יהיה לראובן זכות בנכסים שבכאן מחמת שעבוד כתובת רבקה והיה צריך ללכת אחר רחל לדון עמה לפני דייני עירה מחמת המטלטלין והישמעאלית שירשה מאמה רבקה [שהיא] מחוייבת לראובן:
Teshuva 354
עוד שאלת ראובן היה דר במורסיי"ה ובא לדור באי"לג עם בני ביתו והשאיל לו שמעון בגדים ושמוש ערשא ודר לשם כמו שלשה שנים לאחר מכן חזר למורסיי"ה עם בני ביתו בלא ידיעת שמעון וכיון שידע שמעון שראובן הלך לו עשה מורשה שילך למורסיי"ה לבקש ממנו לפני בית דין של מורסיי"ה אותן החפצים שהשאיל לו וכן עשה המורשה תבע ממנו בפני דייני מורסיי"ה החפצים ההם והנתבע בפר בכל ואמר שלא היו דברים מעולם ודייני מורסיי"ה שלחו והודיעו לדייני איל"ג כי המורשה עשה תביעתו בפניהם ושהנתבע כפר בכל וכיון שידע שמעון שהנתבע כפר בכל בקש מדייני איל"ג שיחרימו בבית הכנסת על כל מי שיודע לו עדות בזה שיבא ויגיד ובאו עדים והעידו כפני דייני איל"ג כי הם ידעו בברור כי שמעון השאיל לראובן שמוש ערשא שני מטלפ"ש ומכסה אחד ושני סדינין ושבעה כרים ומט"לאף אחד קטן וחפצים אחרים ובקש שמעון מדייני איל"נ שיגבוהו מנכסי ראובן שיש לו באיל"ג שווי החפצים שהשאילו מאחר שכפר בכל ואח"כ באו עדים ודייני איל"ג לא רצו לעשות שום גביה לשמעון עד שידעו מהו הדין בזה:
תשובה אין ספק שראובן הוחזק כפרן כיון שכפר בפני דייני מורסיי"ה בלשון לא היו דברים מעולם ואחר כך באו עדים והכחישוהו דבשלמא אם אמר מתחלה אין לך בידי כלום או שקר אתה טוען היה יכול עתה אחר שבאו עדים לתקן דבריו ולומר החזרתי לך כמ"ש זה להרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות טוען ונטען) אבל כיון שכפר בלשון לא היו דברים מעולם ובאו עדים והכחישוהו הוחזק כפרן ואין יכול לטעון עוד כלום באותן החפצים ונאמן שמעון עליהם לומר עדיין הם ביד ראובן גם בשווי החפצים נאמן שמעון כיון שראובן הוחזק כפרן לאותן החפצים כדאמרינן בפ"ק דמציעא (י"ז.) הוחזק כפרן לאותה אצטלא גבי כלתיה דשבתאי בר מרינוס ואע"ג דהתם מיירי בשחזר וטען החזרתי הה"נ לגבי טענת שווי דמיהן וכל שכן הוא שהרי אפילו לאחר שנתחייב בדין מחמת מה שהכחישוהו העדים אם טוען פרעתיו אחר כך או החזרתי אינו נאמן לעולם בממון זה כיון שהוחזק עליו כפרן אע"פ שהיה נראה מעתה כענין אחר כל שכן בשווי החפצים האלו שהוא מענין הטענה הראשונה שאין מאמינים אותו כלל מכיון שהוחזק כפרן אלא ראובן נאמן בשווי החפצים כל שיעריך אותם בדבר שהוא אמוד בהן למראית עיני הבית דין ואין צריך שבועה דכל שהנתבע הוחזק כפרן נאמן התובע בלא שבועה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בתשובה וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר. אמנם יש לנתבע על התובע חרם סתם אם נוטל ממנו דבר שלא כדין וגם נראה שמאחר שדייני מורסיי"ה פתחו בדיניה ומורשה שמעון עשה תביעתו בפניהם צריך שיגמר הדין שם בפניהם כדאמרינן בב"ק פרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דהיכא דלא פתחו בדיניה מצי נתבע למימר לבית דין הגדול קא אזילנא אע"ג דהאי בי דינא נקיט רשותא למידן מב"ד הגדול והיכא דפתחו בדיניה לא מצי למימר לבית דין הגדול קא אזילנא אלא צריך שיגמור הדין ע"פ הדיינים שהתחילו לדון בו בנדון זה נמי אע"פ שהוחזק כפרן ומעתה אין ראובן יכול לטעון כלום וגם שאלת החפצים נעשית באיל"ג מכל מקום כיון דפתחו בדיניה במורסיי"ה צריך שיגמר הדין שם ולאחר שיחייבו דייני מורסיי"ה את ראובן אם לא יחזיר את החפצים או דמיהם כפי מה שיעריכם שמעון בדבר ראוי למראית עיני הדיינים אז יביא פסק דין מדייני מורסיי"ה ושטר אדרכתא שיעשו לו הדיינים ההם על נכסי ראובן לפני דייני איל"ג והם יעשו שומא בנכסי ראובן שבאיל"ג נאם יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 355
שאלמנקה להר"ר משה בנימן נר"ו
שאלת בנדרים בפרק השותפין (נדרים מו.) במשנה המודר הנאה מחברו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרים אצל אחרים וכו' אין לו תפיסת יד מותר כתב הרא"ש (שם סי' ב') בשם רבינו תם ז"ל דוקא שהדיר סתם אבל פירש אסור והרא"ש ז"ל הסכים דעת אחרת דאפילו פירש מותר בקונם אבל בהקדש אסור דאכ"ע חייל הקדש ואמרת דנראה שיש להם על שיסמוכו מההיא דערכין פרק האומר משקלי עלי (ערכין כא.) המשכיר בית לחבירו והקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש ושכן מצאת בספר המצות והוקשה לך דדלמא ההיא דערכין ה"ק השכר מעלה להקדש אם לא פרעו כבר למשכיר אבל אם פרעו שכירות ליומיה מכר היא והוי הקדש לכשתצא השכירות דומיא דההי' דפרק אע"פ (כתובות נט:) שדה זו לכשאפדנה תקדוש דקדשה. ועוד דהא אמרינן הקדש דמי' אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ הכא נמי כשהשכיר אמאי הדר מעלה שכר לפדייה בפרוטה כדרבי אבהו משום מראית העין ע"כ דבריך:
תשובה דע כי הוקשה לראשונים ז"ל בהך מתניתין דנדרים אמאי אמרינן דהיכא שהן מושכרין אצל אחרים ואין לו תפיסת יד מותר והא אע"פ שהן מושכרין אצל אחרים הרי כיון שגוף הבית שלו יכול לאסרו על אחרים ואף על השוכר דומיא דמאי דאמרינן בההיא דערכין (כ"א:) דכי אקדשיה משכיר הדר בו מעלה שכר להקדש ומקשים התם היכי דייר ביה והא במעילה קאי דאלמא אע"פ שהשכירו יכול להקדישו כיון שהגוף שלו וקאי הדר בו במעילה ומתוך קושיא זו יש מי שאמר דהכא נמי אם אסר לו בפירוש המרחץ והבית הבד היה אסור אבל כשאסר כל נכסיו סתם אין דעתו על מה שהשכיר ושאין לו בו תפיסת יד ואע"ג דבפרק אין בין המודר (נדרים מ"ג.) הוה ס"ד דאין דעתו על מה שהפקיר ואידחיא לה איכא למימר דלא דמי דודאי כשאדם אוסר כל נכסיו סתם דעתו על כל מה שהוא ברשותו ולפי' כל שאין ההפקר עדיין הפקר ולא המתנה מתנה אף הם בכלל האסור אבל מה שיצא מרשותו לשעתו בשכירות כיון דהשתא מיהת לאו ברשותו קאי אין דעתו לאסרו כ"כ בתוספות וזה כתבת אתה בשם ר"ת. ור"ת ז"ל תירץ בענין אחר דההיא דערכין הוא משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד ואפי' הקדש דמים אבל קונמות אין מפקיעין מידי שעבוד אלא בקונם כללי כעין הקדש שאוסרו אכולי עלמא אבל בקונם פרטי כיון דלא דמי להקדש אלמוה רבנן לשעבודיה דאידך דלא ליפקע ליה כי היכי דאמרינן בפרק אע"פ (כתובות נ"ט:) דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל. והנה ר"ת ז"ל הלך לשיטתו דאפילו הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד וכבר דחו האחרונים ז"ל דברי ר"ת בזה והכריעו כדברי רש"י ז"ל והגאונים ז"ל שאין הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש מזבח וההיא דערכין לאו משום דהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד אלא דהתם במשכיר בית סתם עסקינן דהא קתני התם (ערכין כ"א:) דאם נתנגע אע"פ שהחליטו כהן אומר לו הרי שלך לפניך נתצו חייב להעמיד לו בית ואי בבית זה נפל אזד אלא ודאי בבית סתם עסקינן ומשום הכי פרכי' היכי מצי דייר ביה במעילה קאי דכיון דלא השכיר לו בית ידוע אלא בית סתם ודאי מצי משכיר מקדיש ליה ויהיב ליה לשוכר בית אחר בין שהקדים לו שכר בין שלא הקדים לו שכר והיינו דלא משכח גונא בערכין דלא להוי הדר בו במעילה כיון דבבית סתם איירי אלא כגון שלא הקדיש אלא השכר לבד וכרבי מאיר דאמר (קדושין ס"ד.) אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל בבית זה אין מעלה שכר להקדש ואין הדר בו במעילה דלא חל ההקדש אלא לאחר זמן השכירות דאין הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד השוכר ואפילו בלא הקדים לו שכר דמכל מקום שעבוד יש לו על הבית ההוא ואין הקדש דמים מפקיע אלא שאם הקדים לו שכר דר בו חנם ואם לא הקדים לו שכר נותן השכר להקדש וכיון שהקדיש גוף הבית גם זכות השכירות בכלל וכן אמרו בירושלמי דפסחים פרק מקום שנהגו וכן בתוספתא דמציעא פ"ח. ומ"מ אע"ג דההיא דערכין איתרצא לה אכתי קשיא מתני' דנדרים דהא קונמות קדושת הגוף נינהו ומפקיעין מידי שעבוד כדאיתא בסוף מכלתין ובפרק אף ע"פ וא"כ הוה לן למימר שיהא המשכיר יכול לאסרן בין הקדים לו שכר בין לא הקדים דמכל מקום גוף הבית של משכיר הוא כדאמרינן בע"ז (כ"א.) דשכירות לא קניא וקרינ' ביה במשכיר לא תביא תועבה אל ביתך ואע"ג דלגבי אונאה אמרינן בפרק הזהב (בבא מציעא נ"ו:) דשכירות מכירה ליומיה הוא מ"מ גוף הבית של משכיר הוא ואין לשוכר בו אלא אכילת פירות זמן השכירות ובסוף הזמן מסתלק וכן במשכנתא אפילו באתרא דלא מסלקין יכול הממשכן לאסרה עליו וכן כתב הרמב"ן ז"ל ולכן צריך לתרץ במתני' כמו שתרצו התוספות משום דבסתם אין דעתו על מה שהשכיר או כמו שתירץ ר"ת ז"ל דאין קונמות כקדושת הגוף אלא באוסרן לכל העולם וכמו"ש למעלה. ויש מתרצין עוד דבמתני' האי מושכרין דקתני לאו כעין שכירות דעלמא שהוא שעבוד לבד דהא אמרינן בגמ' (מ"ו:) היכי דמי דשרי דמקבל בטסקא ומקבל בטסקא לאו היינו שכירות אלא הקרקע הרי הוא של מחזיק לעולם ומורישו לבניו אלא שנותן דבר ידוע לבעלים הראשונים בכל שנה וכל כי האי גונא קנין הגוף מקרי ולא שעבוד בלבד שיפקיענו קונם והאי דנקט מושכרין במתני' משום דטסקא כעין שכירות הוא שאם אינו פורע המוטל עליו שנה שנה הדרה ארעא למרה כדאמרינן בעלמא (ב"מ ע"ג:) ארעא לטסקא משתעבדא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא ואפילו הכי כיון דכל אימת דבעי למפרע לא מצי מסלק ליה אידך קנין הגוף יש לו בקרקע ומשום הכי לא מצי אסר אבל בשכירות דעלמא מצי אסר ומורי הר"ר נסים ז"ל (בד"ה ה"ד) כתב דמתני' דנדרים לא קשיא כלל ואין אנו צריכין למה שתרצו בו הראשונים ז"ל דכי אמרינן דקונמות מפקיעין מידי שעבוד היינו כשהלוה אוסר על המלוה או שאוסר סתם על כל אדם והמלוה בכלל וכן המשכיר על השוכר או על כל אדם והשוכר בכלל ואז כיון שהמלוה או השוכר בכלל הקונם השעבוד נפקע אבל במתני' שלא אסר על השוכר אלא על האחר אין האסור חל עליו שכיון שנשאר שעבוד השוכר על הבית כשהמודר נהנה לא מן המדיר הוא נהנה אלא מן השוכר וזה נראה נכון ובמה שכתבתי תראה כי כבר בארו הראשונים הספק שלך ונתבארה שאלתך:
Teshuva 356
עוד שאלת בההיא מתני' (נדרים שם) דקונם לביתך שאני נכנס וכו' מכרו לאחר מותר ופירש הרא"ש ז"ל דלא אסרי אלא כל זמן שהיא שלו ונראה לך מדבריו דאפילו חזר וקנה אותו מותר דפנים חדשות באו לכאן כדאמרינן בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ג.) גבי בן לוי המוכר שדה ע"מ שהמעשר שלו וכו' דאפי' אמר כל זמן שהיא בידך מכרו וקנאו אין לו עליו כלום ה"נ הכי הוא וכן נראה לך דעת בנו ז"ל ממש"כ בספר יורה דעה (סי' רט"ז) מכרו אינו נקרא עוד ביתו משמע ממלת עוד שהולך על שיטת אביו שכתב כל זמן שהיא שלו דאלו בא לאסור אף אם חזר אליו היה לו לפרש לשון האסור ולומר דכל זמן שהיא שלו אסורה ולא יפרש בהתר גם בנו לא יכתוב מלת עוד. גם אפשר לפרש דאם חזר וקנאו חזר לאסורו כי הרי ביתו הוא ואף אם דר בבית אחר זולתי אם היו מספרים על בית ידוע עכ"ד:
תשובה נראה דאם חזר וקנאו אסור דהרי ביתו הוא ולא אמרינן פנים חדשות באו לכאן וכן נראה מן הירושלמי דאמרינן התם (ה"ג) דאי אמר בית זה ונפל וחזר ובנאו מותר דכיון דנפל אזד ואם אמר ביתך ולא אמר זה אם נפל ובנאו אסור דאלמא אע"ג דכי נפל מותר ליכנס שם דהשתא לאו בית הוא מ"מ כי הדר ובני ליה חזר לאסורו כיון דלא אמר זה ולא אמרינן פנים חדשות באו לכאן דכותה נמי בנדון זה כשחזר וקנאו חזר לאסורו וההיא דבן לוי דפרק המוכר לא דמי להא דמאי קא מדמי אסורא לממונא התם משום שיורא הוא וכיון שמכרו וזכה בו הקונה בלי שום שיור כשחזר הראשון וקנאו עם כל זכות השני קנאו דמה מכר שני לראשון כל זכות שתבא לידו. אבל גבי אסורא כיון שאסר ביתו עליו אע"פ שמכרו לא נתבטל האסור על בית זה מפני שאין עתה ביתו וכל שחזר להיות ביתו חזר בית זה לאסורו ועוד הוסיפו המפרשים ז"ל דכי אמרי' בירושלמי דבביתך שאני נכנס דאי נפל ובני ליה אסור לאו דוקא נפל ובני ליה במקומו דה"ה דאם שנהו במקום אחר אסור דכל שהוא ביתך קאמר והאי דנקט נפל ובני לרבותא נקטיה דבאומר בית זה אע"פ שחזר ובנאו במקומו וכמדתו הראשונה מותר. ומזה נתבאר דכל שהוא ביתו אפילו בית אחר אסור. ומה שנראה לך מדברי הרא"ש ז"ל וממלת עוד הכתוב בספר יורה דעה אולי לא כונו למה שחשבת כי אינו מוכרח מלשונם:
Teshuva 357
עוד כתבת כי בבעיא דקונם לבית זה שאתה נכנס וכו' (שם מ"ז.) פירש הרא"ש ז"ל דמיירי בדאמר בחייו ובמותו דאל"כ מה ראיה מייתי רבא מהאומר לבנו וכו' דהא מצי למדחי כדלעיל באידך פרקא (מ"ב:) ואתה אמרת דלא צריך לכך דכי אמר לבית זה אלים יותר מנכסי דלעיל דהתם תליית הלשון בו אבל הכא תליית הלשון בבית הוי כאלו אמר בחייו ובמותו ומוכח שפיר דאדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו ועוד אם כן מאי קא בעי מתני' היא ולחלק בין בנו לאחר דוחקא הוא:
תשובה הרא"ש ז"ל לא גריס נכסי אלו אלא נכסים אלו והוי דומיא דבעיא דהכא דמיירי בבית זה וגם הקושיא האחרת שהקשית מאי קא בעי מתני' היא אפשר היה לחלק בין בנו לאחר כמו שכתבת משום דבנו כיון שזוכה מכח אביו הרי הוא כאלו נתנם לו אביו ואם כן מנכסי אביו הוא נהנה אלא דהיכא דלא אמר בחייו ובמותו אין כונתו אלא בחייו דהא במתניתין נמי כי אמר ביתך שאני נכנס לא שרי אלא במכרו לאחר אבל לנודר עצמו אסור שהרי הוא נהנה מביתו שמכחו בא לו ולא תפשוט דאדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו ומיהו התלמוד לא רצה לדחוק בזה ואפשיטא בעיין. ומ"מ פירושו דחוק דה"ל לתלמודא לפרושי הבעיא הכי בהדיא. ועוד דא"כ אכתי תבעי לך היכא דלא אמר אלא בית זה שאתה נכנם אם כונתו לאחר שיצא מרשותו דאע"ג דבמתניתין בבית זה משמע לעולם היינו כי אמר נודר דאפשר דלא ניחא ליה ליכנס בההוא ביתא לעולם אבל כי אמר מדיר מאי איכפת ליה לאחר שיצא מרשותו אם יכנס בו נודר והכא נמי אית לן לפרושי בדחויא דלעיל אלא ודאי בבית זה היא הבעיא דפשיטא לן השתא דבית זה לעולם משמע והוי כאלו פירש כן במסקנא דלעיל באידך פרקין:
Teshuva 358
עוד לרבי משה בנימין נר"ו
יהי שלום בחילך המעולה הרב רבי משה בנימין נר"ו הגיעני כתבך על אודות הנשים העגונות להחזיק ביד השליח הזה ולכתוב אל המקום אשר הבעל חונה שם יתמכו יד השליח ויסעדוהו עד יקיים הבעל המוטל עליו וכן עשיתי לכבודך כתבתי על זה לשאטיבה לאחד מן החברים אשר הוא מרביץ תורה שם ורבי חביב שמו יען למד לפני ובקשתיו מאד והודעתיו כי ידך ופיך המדבר אלי ולפי הנראה לא עשו בדבר כראוי כי היה להם לכופו לתת גט זמן וקבלו התנצלותו לשלוחלה שנית אם תרצה לבא אליו לשבת תחתיו ואם אין שהיא תשלח שטר הכתובה ושטרי שאר זכיותיה והוא קבל עליו לגרש כמו שתראה מכתב הקהל ההוא השלוח אליכם ויגענו פה למצוא קיום לחתימות שטר השליחות ולא מצאנו ואף כי נתקיים בעירכם באשרתא דדייני הלא ידעת דקיום ב"ד צריך קיום כי כן פסקו האחרונים ז"ל במחלוקת שיש מזה בירושלמי (סנהדרין ספ"ג) וזה השליח היה לו להכתיב קיום בעברו ממקום למקום מאנשים מפורסמים שחתימותיהן ידועות ונכרות ואף חתימתך וחתימת ה"ר מנחם קשטרא נר"ו אין פה בקי בהן זולתי ולכן אם ישוב זה או אחר על זה תזהירהו בזה:
מה ששאלת בהא דאמרי' (גיטין ע"ו:) תהא במאמינה לומר שלא באתי אם היא אומרת שלא באתי ויש עדים שבא מה דינו כי הרי יש עדים כנגדה או דלמא הרי הוא כאלו אמר מעכשיו יהא גט אם תאמר היא שלא באתי:
תשובה נראה לי דאם לא אמר לה בפי' תהא נאמנת כבתרי לומר שלא באתי אינה נאמנת כל שיש עדים כנגדה דהא לא הימנה אלא עליו אבל לא כנגד עדים וכדאסיק רב פפא בפרק שבועת הדיינין (שבועות מ"ב.) גבי ההוא דאמר לחבריה מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא וכו' אבל אי הימנה בפירוש כנגד עדים נאמנת היא אפילו באו עדים דהא הימנה והרי כאלו אמר יהא גט אפילו אם באתי כל שתאמר היא שלא באתי והלשון שכתוב בספר המצות הגדול הוא זה ומתרץ באומר נאמנת עלי שלא באתי שאפילו באתי א"ת היא שלא באתי יהיה הגט גט ע"כ. ואין נראה שתהיה כונת הספר לאמר שאף באומר נאמנת עלי שלא באתי לבד תהיה נאמנת כנגד עדים אלא דוקא בלא עדים ומאי שאפילו באתי ר"ל שאפילו אני אומר שבאתי. ואם רצה לומר שתהיה נאמנת אפילו כנגד עדים צריך שיאמר כל הלשון ההוא בעצמו שכתוב בספר והכל מלשון תנאי הבעל, וכן נראה ממה שאומר שאף אם באתי שאם היה מלשון המחבר היה לו לומר שאף אם בא והגמרא שאמרה באומר נאמנת עלי ר"ל שיאמר לה הבעל לשון מבואר שיהיה משמעותו שהיא תהיה נאמנת לעולם אבל אין ספק אצלי שבאומר נאמנת עלי לבד לא האמינה אלא עליו ולא כנגד עדים שכן משמעות הלשון . ומה שמצאת כתוב בסדור הגט שכתב הרשב"א ז"ל וצריך שיאמר הריני פוסל כל עד שיאמר דבר שיבא ממנו בטול לגט זה ואמרת דמשמע דכשפסלו הוי כאלו לא דבר העד דבר וקצת קשה דבשלמא בממונא תנאי ממון הוא וקיים אבל באסורא ליכא למימר הכי אם לא מטעם שכתבתי עכ"ל. דע שאין כונת הרשב"א ז"ל שבגט יוכל הבעל לפסול עדים המעידים על פסול הגט אם מחמת כתיבתו אם מחמת נתינתו אלא על עדות מסירת מודעא על הגט לבד הוא שמועיל לפי שכבר יש לנו שאף אם מסר מודעא על הגט יכול לבטל המודעא בשעת כתיבה ונתינה ועדיין יש לחוש שמא מסר מודעא גם על בטול המודעא והר"ם ז"ל כתב שלהוציא מידי חשש זה יבטל עתה בלשון כולל כל מה שאמר שיהיה גורם לבטל הגט ובזה יצא מידי חשש זה שאף אם מתחלה במסירת המודעא אמר בלשון כולל כיון שגם בבטולה אמר לשון כולל הולכים אחר דבריו האחרונים והרשב"א ז"ל כתב עליו שאם מסירת מודעא על בטול המודעא מבטלת ביטול המודעא אף כשיאמר בלשון כולל מה הועיל דדלמא הוא מסר מודעא על בטול כזה ולזה תקן להוציא מידי כל ספק שיבטל כל מודעא וגם שיפסול כל עד שיעיד שמסר מודעא בפניו וכתב הוא עצמו ז"ל וא"ת מה יועיל לגבי אסורא אם יעידו וגם כבר העידו. אני אומר כל שהוא פוסל עדיו אף הוא מבטל מודעא לגמרי עכ"ל:
Teshuva 359
עוד שאלת בפ' החולץ (יבמות מ"ו.) בהא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור וכו' כתבו התוספות בשם רש"י ז"ל דוקא קדושת הגוף והרחיבו לומר דכיון דבעל חוב מכאן ולהבא גובה יכול הלוה להקדיש דקרינן ביה כי יקדיש את ביתו וכו' והקשי' מה ראיה יש מבית לקדשי מזבח דהא לדברי רש"י ז"ל אפי' הקדיש לוה ביתו לא מפקע מידי שעבוד:
תשובה איני מבין מה קשה לך שהרי בתוס' הרא"ש ז"ל מבואר הכל באר היטב דכיון דבעל חוב מכאן ולהבא גובה יכול הלוה להקדיש דאיש כי יקדיש את ביתו קרינא ביה ובשעת ההקדש חל עליו בין בקדשי מזבח בין קדושת דמים שהרי אף אם היה הבעל חוב גובה לבסוף אינו גובה למפרע אלא משעת גוביינא ואילך כיון שחל ההקדש שעה אחת בין בהקדש מזבח בין בהקדש דמים השתא יש לחלק דבקדשי מזבח שאין להם פדיון גם בע"ח לא יוכל לנבות ממנו דכיון שחלה עליו קדושה שעה אחת א"א לה להסתלק א"כ הרי שעבודו נפקע ממנו אבל בהקדש דמים אע"פ שחל ההקדש כיון שיש לו פדיון מסתלק קדושתו ממנו ג"כ יבא המלוה ויגבה חובו ממנו ויפקע ההקדש מכאן ואילך אע"פ שהיה לו חלות עד עתה כדאשכחן בשדה מקנה כשהקדישו לוקח חוזרת לבעלים ביובל דלא אלים כח ההקדש מכח המקדיש וכשפקע כח המקדיש פקע נמי כח ההקדש כי היכי דפקע ע"י פדיה והרי זה מבואר. איני יודע אם יש לך שיטה אחרת מתוספות שלא בארו כל הצורך. וכתב עוד בתוספות הרא"ש ז"ל בסוף הדבור שלפי פירוש זה נסתלקה קושיית ר"ת על רש"י למה חלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא והיא קושיתך עצמה:
Teshuva 360
סרקסטה לנשיא דון וידאל בן לביא י"א
שאלת ראובן קדש מינקת חברו בפני עשרה ולקחה לו לאשה תוך כ"ד חדשים וקודם זה כמו שני חדשים נתנה היא בנה למינקת לפי שאמרה היא שצמקו דדיה וראובן זה קודם שיקדשנה שאל מזה אחוזת מרעיו כי הוא רוצה לישא האלמנה ההיא ולשכור לבנה מינקת והם הזהירוהו לבל יעשה כן כי היא אסורה לו עד שיעברו כ"ד חדש וזה לא שמע לעצתם נסתפקו הדיינים אם יכופו אותו להוציא או שלא יכופו אותו להוציא כי אם להפריש או שלא יפרישוהו כלל לפי שהוא רוצה לשכור מינקת בשבועה שלא תחזור בה ובקנס דהוי כמו הנהו דבי ריש גלותא דלא הדרי בהו (כתובות ס':) וגם הסתייע מלשון הר"ם ז"ל שכתב שאם אירס מעוברת או מניקה אין כופין להוציא וגם שאין לו במה לזונה כי אם סמוכה על שלחנו:
תשובה לא נתבאר בלשון השאלה אם זה קדש לבד או קדש וכנס כי לפי מה שבא בשאלה לקח לו עשרה אנשים וקדשה בפניהם ולקחה לו לאשה נראה שקדש וכנס שאל"כ לא היה לו לשואל לומר כי אם וקדשה בפניהם אבל כשהוסיף ואמר ולקחה לו לאשה נראה שקדש וכנס כמו שאמרו בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ח.) ומודה (רבא) [אביי] במחזיר גרושתו משנשאת שאם קדש ולא בעל אינו לוקה דכתיב [לקחתה] לו לאשה ועוד באמרו לקח עשרה אנשים וזהו לפי שברכת חתנים בעשרה אבל ברכת ארוסין אינה צריכה עשרה כמש"כ רבי שמואל הנגיד ז"ל והרמב"ן ז"ל. ועוד שבא בשאלה אם תוכל לעמוד עמו בבית א' כי אין ידו משגת לתת לה מזונות חוץ לשלחנו ואם לא כנס אלא שקדש לבד מה ענין מזונות בכאן וארוסה אין לה מזונות אם לא אחר הגעת זמן ובכאן אפילו לאחר ל' יום שהוא זמן אלמנה אם היה שזה לא יוכל לכנסה עד שיעברו כ"ד חדשים הנה הוא אנוס מלכנוס תוך זה הזמן ואינו חייב במזונות כמו שאמרו בריש כתובות כל אונסא לא אכלה וכ"ש זה דאניס בתקנתא דרבנן. הנה מפני כל זה נראה שזה קדש וכנס. ומצד אחר נראה שלא כנס אלא שקדש לבד שהרי ראובן זה מסתייע במש"כ הר"ם ז"ל אירס מעוברת או מניקה אין כופין אותו להוציא ואם היה שקדש וכנס הנה אין ממש בסיועו שהרי הוא ז"ל כתב למעלה סמוך לזה עבר ונשא מעוברת או מניקה בתוך זמן יוציא בגט ואפי' היה כהן ואם היה ישראל יחזירנה אחר כ"ד חדש של הנקה וזה מפורש בגמרא בפרק החולץ (יבמות ל"ז.) ואם לא נשגיח אל דברי הבעל ושיחתו כי אולי שיחתו אינה צריכה תלמוד מ"מ הברורים שנסתפקו בדבר מפני דברי הרמב"ם ז"ל נראה שזה קדש לבד וכיון שיש בזה קצת סתירה בלשון השאלה יש להשיב אם קדש וכנס מהו ואם קדש לבד מהו. ואומר אם קדש וכנס מינקת חברו בתוך כ"ד חדש פשיטא שכופין להוציא כדתניא בפ' החולץ (יבמות ל"ו:) לא ישא אדם מעוברת חברו או מינקת חבירו ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית דברי ר"מ וחכמים אומרים יוציא ולכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס וקיי"ל כחכמים ואמרינן התם אמר רבא ולדברי חכמים יוציא בגט אמר מר זוטרא דיקא נמי דקתני יוציא ולא קתני יפריש ש"מ והכין מסקנא דשמעתא וכן פסק הרי"ף והרמב"ם ז"ל ואין חולק ואין לנו לחוש לחרבן ביתו ולא לקלקול הבחורה דלא עקרינן תקנתא דרבנן משום הני טעמי ועוד דהא לא עבוד רבנן תקנתא לאשת כהן וחייב להוציא אע"פ שלא יוכל להחזירה לעולם כדאיתא בפרק החולץ. ומה שטוען הבעל שהמינקת תשבע שלא תחזור בה ותחייב עצמה בקנס שלא תחזור בה והויא דומיא דההיא דבי ריש גלותא דשרא להו רב נחמן בנתנה בנה למניקה ואמרינן טעמא התם משום דהני דבי ריש גלותא לא הדרי בהו כדאיתא בכתובות פרק אע"פ אין מכאן ראיה דהתם דוקא בהני דבי ריש גלותא שהמניקות לא היו חוזרות בהן מפני אימתן ויראתן מהם והיו מפורסמין בבעלי זרוע ומפני זה התירו להם שאם לא היה הדבר מפורסם ה"ל למגזר בהני דבי ריש גלותא אטו שאר אינשי דהדרי בהו כמו שגזר ר"מ בשאינן ראייות לילד שצריכות להמתין ג' חדשים וקיי"ל כרבי מאיר בגזרותיו והא לההיא דמיא כמו שדמו אותה שם ואע"ג דאסיקנא התם מת מותר ולא גזרינן מת אטו לא מת היינו משום דבמת הדבר מפורסם ונודע לכל וליכא למגזר ביה אטו לא מת משא"כ בההיא דר"מ דאינן ראויות לילד שאין נכר לכל מי הן הראויות ומי הן שאינן ראויות ושייך למגזר בהו ובהני דבי ריש גלותא כיון שענינם גלוי ומפורסם לכל לא שייך למגזר בהו אבל במינקת שנשבעה אין זה מפורסם ואיכא למגזר בה נשבעה אטו לא נשבעה וכן כתבו קצת מחכמי הצרפתים ז"ל וכן נראה דעת הרי"ף ז"ל שלא הביא בהלכות ההיא דשרא רב נחמן להנהו דבי ריש גלותא אע"ג דמשמע דהלכה היא והיינו לפי שאין בזמנינו זה מי שיהיה ענינו כהנהו דבי ריש גלותא ואם היה דעתו ז"ל ששבועת המינקת וחיובה היא כמו הנהו דבי ריש גלותא לא היה לו להשמיטה. גם הרמב"ם ז"ל לא כתב דין זה דבי ריש גלותא נראה שלזה כיון. ועוד שאפילו כשנשבעת יש לחוש שמא תחזור בה מפני אי זה נולד שתורה הוראה לעצמה שתוכל לעבור על שבועתה כמו שאמרו בגטין פרק השולח (גיטין ל"ה.) שאלמנה אין משביעין אותה משום דטרחא קמי יתמי ומורה לעבור על שבועתה והכא איכא סכנתא לכל מאי דאפשר למיחש חיישינן שהרי אפילו במת בנה הוה ס"ד למיחש שמא תמיתנו מפני שנמצא כן פעם אחת אלא שדחו ההיא שוטה הואי. ומה שטען מפני שהיו לה שדים צומקים אין זה מצטמק ויפה לו שהרי בגמלתו אסיקנא בגמרא דאסור אע"פ שאפשר שאחר גמלה אותו עברו ג' או ארבעה חדשים ופסק ממנה החלב וצמקו דדיה ואעפ"כ צריך להמתין עד שיעברו כ"ד חדש. וכי תימא דהתם הוא משום דחיישינן שמא תניח מלגמלו קודם הזמן הצריך לו ג"כ יש לחוש בכאן שהיא תעשה בענין שיסתלק ממנה החלב ע"י סם והדברים הרעים לחלב ואם כן בנדון זה אם כנס כופין אותו להוציא בגט ולא יכנוס עד שיעברו ימי הנקת הולד שהם כ"ד חדש ולדברי הראב"ד ז"ל צריך עוד להמתין אחר זמן זה כימים אשר עמד עמה באסור אלא שהרמב"ן והרשב"א ז"ל לא הודו לו בזה ואמרו שהיא חומרא יתרה. ונראה שהיא אסורה כל זמן זה לדור עמו במבוי דומיא דכהן שגרש אבל אין לאסרה לדור עמו בשכונתו דומיא דישראל שגרש ונשאת לאחר משום דהתם איכא אסורא דאשת איש אבל הכא דליכא אלא אסורא דרבנן די לנו שנחמיר עליה כמו באשת כהן שלא נשאת לאחר. ואין לומר דשאני אשת כהן דאיכא אסורא דאורייתא אבל הכא דליכא אלא אסורא דרבנן תדור עמו במבוי ואפילו בחצרו כל שייחד לה בית ושתהא נכנסת בסוף בניה ויוצאה בראש בניה כלו' שיהא שם שומ' שלא יתיחד עמה כמו שהתירו באשת כהן שנשבית כדעבד לה רבי זכריה בן הקצב לדביתהו כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה (כתובות כ"ז:) דשאני התם דבשבויה הקלו וכדאמרינן התם. אבל בזה י"ל דמחמרינן בה כמו באשת כהן שנתגרשה דאע"ג דהא דאורייתא והא דרבנן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. ועוד דבהא בעינן למימר בפ' החולץ וחכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה והיינו דהתם בפ' האשה שנתארמלה גבי ההיא דר' זכריה בן הקצב כי בעינן מהו לעשות בגרושה כן לא אמרינן התם טעמא מאי משום דאסורא דרבנן אבל הכא דאסורא דאורייתא לא אלא אמרי' התם טעמא מאי משום דבשבויה הקלו אלמא דלא שני בהא בין אסורא דאורייתא לאסורא דרבנן. והלכך בנדון זה אסורה לדור עמו במבוי. ומיהו ה"מ במבוי סתום דומיא דסתם מבואות האמורין לענין שבת אבל במבואות מפולשין שהרבים בוקעין בהם אין לחוש בהם לכלום ומותר וכ"כ בתוספות. אבל ר"י ב"ר אברהם ז"ל כתב דישר' שגרש ונשאת לאחר ואח"כ נתגרשה ממנו שמותרת לדור עם הראשון במבוי דכיון דליכא אסורא דאורייתא כמש"א בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ח.) דמודו אביי ורבא במחזיר גרושתו משנשאת שאם בעל ולא קדש אינו לוקה משום דהויה כתיב בה לא מחמרינן בה כמו באשת כהן שנתגרשה דאיכא אסורא דאורייתא אבל בחצר לא תדור עמו ואפילו ביחוד בית ואע"פ שהתירו כן בשבויה משום דבשבויה הקלו ולדבריו בנדון זה הכי דינא :
ואם זה קדש ולא כנס בזה יש מחלוקת בין הראשונים שדעת הרמב"ם ז"ל שאין כופין אותו להוציא אבל נראה שדעתו שמנדין אותו משום דעבר אדרבנן שכן כתב הוא ז"ל במארס בתוך תשעים של הבחנה ובין בזו ובין בזו אסור לארס דקיי"ל הלכה כר"מ בגזרותיו ואמרי' נמי התם (מ"ג.) רב ושמואל דאמרי תרווייהו צריכה להמתין כ"ד חדש חוץ מיום שנולד בו וחוץ מיום שנתארסה בו כי דעת הרב ז"ל שאם היה הדין לכופו להוציא לא היו אומרים בגמרא (ל"ז.) בארס בתוך ג' וברח ערוקיה מסתיי' אבל היה לנו לנדותו עד שיגרש ועוד דבברייתא לא קתני אלא ואם נשא יוציא אבל אכתי לא שמעינן דבארוסין יוציא. גם בכנס תוך ג' של הבחנה סובר הרב ז"ל שאין כופין להוציא משום דברייתא לא תני בה ואם נשא יוציא אלא גבי מינקת חברו ומעוברת חברו אבל בשלשה של הבחנה כיון שהזמן קצר אפילו בכנס לא אמרינן בה יוציא אלא די בהפרשה. ואין כן דעת הראב"ד ז"ל ולא דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל אלא בכלן כופין להוציא ומשמתין ליה עד שיגרש. והא דקתני בברייתא ואם נשא יוציא משום דבעי למנקט מלתא דלית בה פלוגתא אבל בארוסין פלוגתא דר"מ ורבי יהודה היא אבל בתר דקיי"ל כר' מאיר בגזרותיו בין בכנס בין בארס ולא כנס כופין להוציא בין במעוברת ומינקת תוך כ"ד חדש בין בשאר נשים תוך ג' של הבחנה. ומאי דאמרינן בארס תוך ג' וברח ערוקיה מסתיי' כבר פרש"י ז"ל ערוקיה מסתיי' ולא בעי למכפייה למכתב גיטא דגלי דעתיה דלא בעי לכנוס עד זמניה נראה מדבריו שאם לא ברח מנדין אותו עד שיגרש אפילו בארס וא"כ בנדון זה שלא גלה בדעתו שאינו רוצה לכנוס אדרבה גלה בדעתו לכנוס אפילו יברח עתה מנדין אותו עד שיוציא ועוד היה אפשר לומר כי לא אמרו בגמרא ערוקיה מסתייה אלא בארס בתוך ג' של הבחנה דליכא סכנת ולד אבל במעוברת ומניקה דאיכא סכנת ולד אפילו בברח כופין אותו להוציא דמחמרי' בסכנתא טפי מאסורא כדאמרינן בפ"ק דחולין (ט':) מאי קא מדמית אסורא לסכנתא ובהכי סלקא שמעתא התם אלא ש"מ שאני בין אסורא לסכנתא ש"מ אבל כיון שלא נמצא זה לראשונים ז"ל לא אסמוך בזה על סברתי. מיהו בנדון זה לא נפקא לן מינה מידי כיון שזה לא ברח מתחלה מיד לאחר ארוסין ולא גלה בדעתו שאינו רוצה לכנוס עד זמנו כופין אותו להוציא ומנדין אותו עד שיגרש כדעת רש"י והראב"ד וכל האחרונים ז"ל. ועוד נראה שאחר גרושין אסורה לדור עמו במבוי או בחצר לפי אותן הסברות שכתבתי למעלה ואע"פ שזה לא כנם אלא ארס לבד ואמרינן התם בכתובות (כ"ח.) גבי כהן שגירש אמר רב נחמן תנא באבל רבתי במה דברים אמורים בנתגרשה מן הנשואין אבל נתגרשה מן הארוסין נפרעת ע"י עצמה שאין לבו גם בה הכא בנדון זה נראה שאע"פ שאין כאן אלא ארוסין שייכי אהדדי ולבו גס בה ואיכא למיחש דהכי אמרינן התם בפרק האשה שנתארמלה ההוא ארוס וארוסתו דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא שלוחא בינייהו אמר ליה רב אדא בר מתנה והאמר רב נחמן תנא באבל רבתי א"ל חזינא להו דגייסי אהדדי זה כתבתי כנושא ונותן כדי להתלמד אבל הפסק דין ומה שראוי לעשות בזה למעשה אוצר ה' יבא לפני מורינו הרב רבינו נסים נ"ר דאיהו דיינא וממנו תצא תורה ודבר ה' בפיהו אמת:
Teshuva 361
טרוטושה לניצק מימון י"א
השאלה הראשונה אם כותבין אגרת מרד על שומרת יבם האומרת מאיס עלי:
תשובה דין שומרת יבם המורדת תלוי במשנה ראשונ' ובמשנה אחרונה דפליגי אי מצות יבום קודמת אי מצות חליצה דגרסי' בכתובו' פ' אע"פ (כתובות ס"ד.) אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם ואותבי' עליה מבריתא דתני' אחת ארוסה ונשואה ואפי' נדה ואפילו חולה ואפילו שומרת יבם ומסקנא דשמעתא אידי ואידי כשתבע ליבם ולא קשיא כאן למשנה ראשונה כאן למשנה אחרונה דתנן מצות יבום קודמת למצות חליצה בראשונה שהיו מתכונין לשם מצוה מצות יבום קודמת למצות חליצה עכשיו שאין מכוונין לשם מצוה מצות חליצה קודמת למצות יבום וכיון דשמואל דאמר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם קאי כמשנה אחרונה לא קיימא לן כותיה אלא כמשנה ראשונה דגרסי' בפ' החולץ (יבמות ל"ט:) אמר רמי בר חמא ואמרי לה אמר ר' חייא בר אבא אמר ר"י חזרו לומר מצות יבום קודמת למצות חליצה אמר ר"נ אכשור דרי מעקרא סבור כאבא שאול ולבסוף סבור כרבנן דתניא אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשום נוי לשום אישות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר וחכ"א יבמה יבא עליה מ"מ וכיון דמשנה אחרונה כאבא שאול קיימא לן כמשנה ראשונה דאתיא כרבנן וכחזרו לומר ואע"פ שרש"י ור"ת ז"ל פסקו דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכמשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת וכאבא שאול וכרבי פדת אר"י דבפ' אע"פ דאמר תבע לחלוץ נזקקין לו תבע ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דבפ' ב"ש (יבמות ק"ט.) דסבירא ליה כאבא שאול אנו אין לנו אלא כמשנה ראשונה וכחזרו לומר וכפסק הרי"ף והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל דאע"ג דסוגיא דבפרק אע"פ משמע כשמואל דאין כותבין כיון דאסיקנא התם דההוא דינא תלוי במשנה ראשונה ובמשנה אחרונה נקיטינן כסתמא דסוגיא דבפ' החולץ דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכברייתא דיבמה יבא עליה מצוה כלומר מצוה ביבום מבחליצה וכדפריש לה רבא התם כרבנן ודלא כרב יצחק בר אבדימי דמוקים לה כאבא שאול ומפרש לה יבמה יבא עליה למצוה כלומר לשם מצוה ועוד דר"י וריב"ל דפליגי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזה מהן עדיפא סבירא להו דמצות יבום קודמת כדאמרי' התם ללישנא קמא מ"ד ביאת קטן עדיפא דהא מצוה ביבום ומ"ד חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לא כלום היא משמע הא ביאתי גדול עדיפא וכל שכן ללישנא בתרא דאפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול דאיתמר התם בביאה כו"ע לא פליגי דביאת קטן עדיפא כי פליגי בחליצה וא"כ לפי פסק זה והוא הנכון כותבין אגרת מרד על שומרת יבם המורדת. ואין לומר דהיינו דוקא בשומרת יבם המורדת ואומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דזהו סתם מורדת כדאמרי' בגמ' היכא דמי מורדת אמר אמימר דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה וכו' אבל שומרת יבם האומרת מאיס עלי אין כותבין עליה אגרת מרד זה אינו שכל שמורדת מתשמיש נקראת מורדת ואפילו האומרת מאיס עלי שהרי פירש רש"י ז"ל ההיא דכלתיה דרב זביד אימרדה שאמרה מאיס עלי ונראה שהזקיקו לרב ז"ל לפרש כן משום דאי אומרת בעינא ליה ומצערנא ליה לא הוו מספקי אי הפסידה בלאותיה קיימין אם לאו דפשיטא דמפסדה להו כדתנן (ס"ג.) לעולם הוא פוחת והולך שאם תפול לה ירושה ממקום אחר יגבה הוא ממנה וע"כ לא פליגי אלא בנכסי מלוג הבאין לה לאחר מכן אבל בנכסי מלוג שיש לה הפסידה אותן וכל שכן נכסי צאן ברזל בין קיימין בין אינן קיימין ואפילו מקרקעי ועד כדי כתובתה דמתני' הכי משמע וכ"כ הרמב"ן אבל באמרה מאיס עלי איכא לספוקי ואמרי בה לחד לישנא מרדה הפסידה בלאותיה קיימין ובאידך לישנא מרדה לא הפסידה בלאותיה קיימין א"כ נראה שגם אומרת מאיס עלי נקראת מורדת ואע"פ שיש מפרשים בהפך פרש"י ז"ל ואומרים דההיא דכלתיה דרב זביד במורדת דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה ומש"ה מספקא להו אם הפסידה בלאותיה קיימין אם לאו דאי באומרת מאיס עלי פשיטא דלא הפסידה אותם דלא גרעה מזנתה דלא מפסדא להו דאם היא זנתה כליה מי זנו כדאיתא בסוף פרק אלמנה נזונת (כתובות ק"א:) ובכל הנשים נמי דאמרי' בהו דיוצאות שלא בכתובה כלומר שמחמת מעשיהן הרעים הוא שמפסידות כתובה אמרי' התם דאין להן לא כתובה ולא תוספת אבל בלאות קיימין יש להן וכן דעת הר"ם ז"ל שהוא כתב באומרת מאיס עלי שנוטלת בלאות קיימין ובמורדת כדי לצערו כתב שאם תפסה בלאותיה קיימין אין מוציאין מידה א"כ הוא מפרש הא דרב זביד דאמרינן בה השתא דלא איתמר לא כמר ולא כמר תפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבינן לה באומרת בעינא ליה מ"מ מדברי רש"י ז"ל נלמוד שאף האומרת מאיס עלי נקראת מורדת וכן נראה ג"כ מדברי הרמב"ם ז"ל שהוא כתב כלשון הזה האשה שמנעה בעלה מתשמיש המעה היא הנקראת מורדת ושואלין אותה מפני מה מרדה אם אמרה מאסתיהו וכו' וכיון שגם האומרת מאיס עלי נקראת מורדת ואמרי' סתמא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם בכל ענין כותבין. ועוד דשמואל דאמר אין כותבין לאו בדאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה דהא מוקמי' ליה כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת ומשום הכי אין כותבין ואי בדאמרה בעינ' ליה ומצערנא ליה כלומר שאינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה אמאי אין כותבין כשתבע ליבם ואפי' למשנה אחרונה דאע"ג דמצות חליצה קודמת מיהו גם ביבום יש מצוה שהרי אמרו קודמת למצות יבום וכיון שהוא רוצה ביבום שיש בו מצוה והיא אינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה ודאי כותבין אלא ודאי כי קאמר שמואל אין כותבין כגון שהוא אומר ליבם והיא אומרת לחלוץ ומשו"ה אין כותבין עליה אגרת מרד משום דלה שומעין משום דמצות חליצה קודמת וא"כ לדידן דקיי"ל כמשנה ראשונה דמצות יבום קודמת כותבין בכי האי גוונא שהוא תובע ליבם והיא תובעת לחלוץ דהוי כמו מאיס עלי כיון שאינה חפצה בו ואין זה בעינא ליה ומצערנא ליה וזו נראית לי ראיה גמורה וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל שהוא הקשה על מי שאומר שהמורדת האומרת מאיס עלי כופין אותו להוציא שאינה כשבויה להבעל למאוס לה ובתוך קושיותיו כתב וזה לשונו ותו תנן נמי ביבמות פרק ב"ש (יבמות קי"א:) כי האי גונא הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בעלה כופין אותו לחלוץ לה ואם מתחלה נתכוונה לכך מבקשין ממנו והא הכא דודאי מאיס לה כי נדרה הימנו משום דלא בעיא ליה ואפ"ה אין כופין דשמעת מינה דכל היכא דבעיא לאפוקי נפשה מגברא אין כופין וא"ת מבקשין לחלוץ וליתן כתובה והלא לדברי האומר אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כתובה יש לה מ"מ וכופין ומבקשין על החליצה עצמה שנינו עכ"ל נראה מלשונו דהוא סובר דפלוגתא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם אף באומרת מאיס עלי הוא וזה נראה ברור. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (בפי"ד מהלכות אשות) ז"ל וכן ארוסה שהגיע זמנה לינשא ומרדה כדי לצערו ולא נשאת הרי היא מורדת מתשמיש וכן יבמה שלא רצתה להתיבם כדי לצערו ולא נשאת כסדר הזה עושין לה עכ"ל לא לומר שבאומרת מאיס עלי אין כותבין על ארוסה ולא על שומרת יבם אלא לפי שדעת הרב ז"ל שבמאיס עלי כופין אותו לגרש לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה א"כ לא היה צריך להשמיענו זה בארוסה ובשומרת יבם דאם נשואה כבר יוצאה שאינה נשואה אינו דין שלא תנשא ושכופין לגרש או לחלוץ וכיון שכופין לגרש פשיטא שאין לה כתובה שאם תצא בכתובה תהא נותנת עיניה באחר ותאמר לבעלה מאיס עלי כדאמרינן בג' נשים בפרקא בתרא דנדרים (צ':) אבל באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה בזה הוצרך הרב ז"ל להשמיענו שאף בארוסה ובשומרת יבם אע"פ שאינן נשואות אם אינן רוצות להנשא עכשיו כדי לצערו גם כן נקראות מורדות מתשמיש ועושין להן כסדר הזה. ומה שכתב רש"י ז"ל בפרק החולץ עלה דההיא דאמר רב ואין כופין וזה לשונו ומיהו היכא דהוא צבי ליבומי והיא אמרה לא בעינא ליה ואמרה דברים הנכרין אי מצינן לאטעוייה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז מטעינן ליה ואי לא כייפינן ליה וחליץ כדאמר רב ששת (יבמות ד'.) מנין ליבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין וכו' ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה דאמרי' בהמדיר (ע"ז.) מעשה בצידון בבורסי שמת ולו אח בורסי ואמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל ועוד פסקינן הלכתא בפרק אע"פ כותבין אגרת מרד על ארוסה ואין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם מכל הני טעמי כייפינן ליה לחלוץ ושקלה כתובה וכל הני אין כופין דהכא היכא דתרווייהו ניחא להו עכ"ל אין קושיא מזה למה שאמרנו כי הרב ז"ל הולך לשעתו דס"ל דמצות חליצה קודמת ופי' דהא דאמר רב אין כופין קאי למשנה אחרונה דמצות חליצה קודמת ומשום הכי כיון דמצות חליצה קודמת אם רוצה בחליצה לה שומעין וס"ל לרב ז"ל דכופין נמי לחלוץ אלא שאם שניהם רוצים ביבום אין כופין בחליצה אבל לדידן דס"ל כמשנה ראשונה דהא חזרו לומר מצות יבום קודמת וכפסק הרי"ף ז"ל פשיטא שאין כופין אבל כותבין עליה אגרת מרד והא דאמר רב אין כופין מפרשינן ליה למשנה ראשונה דאע"ג דמצות יבום קודמת אם רצה בחליצה אין כופין ליבם דבדידיה תליא רחמנא אם רצה חולץ אם רצה מיבם. ואף שכתב רש"י ז"ל למ"ד מצות חליצה קודמת שכופין אותו לחלוץ בנתנה אמתלא לדבריה אינו נראה שבאמתלא לבד נכוף לחלוץ דלעולם אין כופין לחלוץ אלא במה שכופין בבעל להוציא דומיא דמוכה שחין שאמרו בו אין חוסמין אותה וכההיא דבורסי שמת שהן מן השנויין במשנה שבבעל כופין ואף בהם אפשר לומר ביבמה שאין כופין לחלוץ כיון דמצות יבום קודמת שלא אמרו אלא שאין חוסמין אותה לכופה ביבום אבל לכופו לחלוץ לא שמענו ומ"מ אף כשתמצא לומר שכופין אותו לחלוץ היינו דוקא במה שבבעל כופין לא בנתנה אמתלא לבד וההיא דאין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם אינה ראיה שכופין אבל היא ראיה שאין כופין דאי כופין אותו לחלוץ צריך למימר שאין כותבין אגרת מרד להפסידה כתובתה וכי באותן שכופין בבעל להוציא צריך לומר שנוטלות כתובה אלא ודאי מדקאמר אין כותבין משמע שאין מפסידין כתובתה כיון דס"ל דמצות חליצה קודמת אבל מ"מ אין כופין אותו לחלוץ בשביל מרדה ומאיסותה אפילו למ"ד מצות חליצה קודמת וכ"כ הרמב"ן ז"ל ומ"מ לדידן דס"ל דמצות יבום קודמת וכמו שכתבתי לא נפקא לן מידי בהא דלעולם אין כופין בשום אמתלא שתתן לדבריה אבל כותבין עליה אגרת מרד :
Teshuva 362
השאלה השניה ואם כותבין אם יפרעו לה כל נכסי צאן ברזל ר"ל כל מה שהביאה מבית אביה בנדוניא אבל לא נכסי מלוג:
תשובה אע"ג דבמורדת דמתני דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה איכא פלוגתא ביני רבוותא אם פוחתים לה מנכסי מלוג אם לאו שיש מי שכתב דאין פוחתים לה אלא מעקר כתובה ותוספת ובנדוניא נמי דאף היא כתובה שמה בלשון התנאי' והאמוראין כדאמרי' (שם מ"ח:) אע"פ שכתובת' בבי' אביה בעל' יורשה ומנדוניא קאמר וכן (שם מ"ז:) תקנו כתובת' תחת קבורתה ומתברר שם דמנדוניא קאמר וכן נמי הבו לה ד' מאה זוזי לכתובתה דברתאי (ב"מ ק"ד:) אבל מנכסי מלוג אפי' אותן שנפלו לה כבר אין פוחתין לה דהא קתני במתניתין עד מתי הוא פוחת עד כנגד כתובתה ואי אפילו בנכסי מלוג פוחתין היכי קתני כנגד כתובתה ושיירינהו לנכסי מלוג שאינן נכללין לעולם בלשון כתובה אבל הרמב"ן ז"ל סובר דלת"ק אף מנכסי מלוג שהיו לה פוחתין ולא נקט כנגד כתובתה אלא משום דהוא מלתא דשוי' בכל הנשים שכלן יש להן כתובה ואין לכלן נכסי מלוג ורבי יוסי לא פליג עליה דת"ק אלא בירושה העתידה ליפול לה דלת"ק אין פוחתין לה אלא מנכסי מלוג שהיו לה בשעת המרד או אפילו נפלו לה לאחר מכן פוחתין לה משעת שנפלו לה ואילך אם עדיין עומדת במרדה אבל שנאמר שבעוד שאין לה כלל יכתבו עליה בחוב ז' דינרין בכל שבת ושבת לא ור' יוסי סבר דאפילו בזמן שאין לה כלל כותבין עליה בחוב ולכשיפלו לה נכסים בין בעודה תחתיו בין אחר שתתגרש גובין ממנה והיינו דלא קאמר ר"י לעולם הוא פוחת והולך ואפילו אם תפול ירושה ממקום אחר דהוה משמע דבנכסים שיש לה כבר נמי פליגי אבל השתא דקאמר לעולם הוא פוחת והולך שאם תפול וכו' משמע דלא פליגי אלא בירושה העתידה ליפול לה אבל בנכסי מלוג שהיו לה לכ"ע פוחתין לה ובירושל' נמי משמע הכי דגרסי' התם (הל' ח') מהו לפחות מן פרה פורנין דידה נשמעין מן הדה ר' יוסי אומר לעולם הוא פוחת והולך שאפילו תפול לה ירושה ממקום אחר לא אמרו אלא ירושה דבר שאינו מצוי הדה אמרה אפילו לפחות מן פרה פורנין דידה יפחות ע"כ. ופרה פורנין היינו נ"מ שזה לשון שבח הוא מלשון פורנא ליתמי דשלהי פ' נערה (כתובות נ"ד.) ונ"מ שהן שלה ובחזקתה ובהנהו שייך למימר דהוו שבח דידה וכן במקום אחר בירושלמי פ' המדיר (הל' ו') מזכירים לשון זה על נ"מ דגרסי' תמן והיוצאה משום שם רע אין לה בליות מהו תיסב מן פרה פורנין דידה ר' זעירא אמר נסבא ר' הילא אמר לא נסבא ר' הילא עביד לה כמתה כלומר כמו שאם מתה בעלה יורש אפי' נ"מ שלה אף זו כן ה"נ פי' פרה פורנין נ"מ. והא דיליף לה מדר' יוסי וקאמר לא אמרו אלא ירושה דבר שאינו מצוי ר"ל דע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' יוסי אלא בירושה דבר שאינו מצוי פי' דבר שאינו מצוי אצלה בשעת המרד אבל במה שהוא מצוי אצלה פוחתין ואפילו מנ"מ לכ"ע ומיהו בין שנפחות למורדת דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה מנכסי מלוג בין לא נפחות לכ"ע באומרת מאיס עלי שאין פוחתין לה אלא שיוצאה מיד בלא כתובה ודאי לא הפסידה נכסי מלוג דבשלמא במקום שמשהין ופוחתין כנגד מה שהיא מצערת אותו נותנין לו משלה דמי צערו ומחזי כשכר כדאיתא בגמרא (ס"ד.) אבל בזו שעוקרת תנאי אישות לשעתא מה שהוא שלה לגמרי כגון נ"מ אינה מפסדת והיינו נמי בכלל מאי דאמרי' לא כייפינן לה להפסידה מעט מעט ולפחות מן הכל אלא מפסדת מה שיש לה על הבעל ויוצאה וכן נמי י"ל לתקנת רבותינו שמכריזין עליה ד' שבתות ומפסדת כל כתובתה ביחד שאינה מפסדת נ"מ אם כן בנדון שלפנינו אינה מפסדת נכסי מלוג וכ"ש לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב שאין היבם אוכל פירות נ"מ יבמתו ואפילו נפלו לה כשהיא תחתיו דבעל דכיון שאין אוכל פירות פשיטא שאין פוחתין לה מהם ואפי' אמרה בעינא ליה ומצערנא ליה שהרי אף הרמב"ן ז"ל שהוא בעל סברא זו שפוחתין בנ"מ הודה דבארוסה אין פוחתין לה מנ"מ כיון דלא שייך בנכסים שאינו אוכל פירות א"כ בשומרת יבם דכותה ומיהו באומרת מאיס עלי אין אנו צריכין לזה דפשיטא דלא הפסידה נ"מ וכמו שכתבתי וכ"ש דקיי"ל כרבותינו וכפסק הרי"ף ז"ל וכיון שאין פוחתין לה אלא שמפסדת כתובתה כאחת אין לך מורדת שתפסיד נ"מ אלא למ"ד נמלכין בה היכא דנמלכו בה ובחרה בפחיתת כתובתה שאז פוחתין אפילו מנ"מ לדעת הרמב"ן ז"ל וגם הראב"ד ז"ל סובר כן וזהו דוקא באשת איש דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה לא בארוסה ושומרת יבם ולא באומרת מאיס עלי. אבל מה שנשאל אם יפרעו לה כל נצ"ב לפי פרש"י ז"ל דההיא דכלתיה דרב זביד באומר' מאיס עלי ועלה מספקי' בגמ' (ס"ג:) אי הפסיד' בלאותיה קיימין אי לא הפסידה ומסקנא דגמ' והשתא דלא אתמר לא כמר ולא כמר תפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבינן לה א"כ אשת איש האומר' מאיס עלי הפסידה כל נכסי צאן ברזל ואפילו הקיימין ואותן שהן בעין אלא דאי תפסה בלאותיה הקיימין לא מפקינן מינה וכן דעת הרמב"ן ז"ל ומאי דלא תפסה אפילו לא הוי ברשות הבעל לא יהבי' לה משום דכל היכא דאיתניהו כאלו הם ברשות הבעל אנו מחזיקין אותן והלכך אם היו שם קרקעות של נצ"ב דהיינו שהבעל קבל עליו את השום דלא שייך בהו תפישה מקרי בעל מוחזק לעולם ואע"ג דבפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ח:) מוכח דבחזקת שניהם הוו נכסי צאן ברזל דמהאי טעמא מסקינן התם גבי מתני' דנפל הבית עליו ועל אשתו ואין ידוע אי זה מת ראשון דאמרינן נכסים בחזקתן ומפרש בר קפרא דנכסים בחזקתן דקאמר לענין נכסי צאן ברזל היינו בחזקת שניהם דאמרי' הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו היינו התם שמתו שניה' ויורשים של זה ושל זה באין לירש דכיון שמת הבעל בטלה חזקתו שהרי גם לאשה היתה בהן קצת חזקה שהרי יכולה לומר כלי אני נוטלת משום שבח בית אביה ואם מכרן הבעל אינם מכורים אבל בחיי הבעל כיון שהוא קבל עליו את השום ואם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו אין נקרא מוחזק אלא הבעל. ויש לדון ולומר בנדון שלפנינו שהיא שומרת יבם ואם מתה אין היבם יורש כל נכסי צאן ברזל אלא חולק בהם עם יורשיה כדתנן בפרק החולץ (יבמות ל"ח.) מתה מה יעשו בכתובתה ובנכסים הנכנסין והיוצאין עמה ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי האב ופרש"י ז"ל (בכתובות פ':) דנכסים בחזקתן מלתא באפי נפשה היא דומיא דההיא דתנן בפ' מי שמת גבי נפל הבית עליו ועל אשתו ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי האב ואמרינן עלה התם בגמ' בחזקת מי ואיכא מ"ד בחזקת יורשי אשה ואיכא מ"ד בחזקת יורשי הבעל ואיכא מ"ד יחלוקו ואפסיקא הלכתא התם כמ"ד יחלוקו ולדידיה ע"כ מאי דקאמר נכסים בחזקתן מלתא באפי נפשא היא ומתני' מילי מילי קתני וה"ק נכסים דהיינו נכסי צאן ברזל הכתובים בכתובה בחזקתן כלומר בחזקת שניהם כתובה דהיינו עקר כתובה ותוספת בחזקת יורשי הבעל ונכסי מלוג בחזקת האשה וה"נ הכי הוא פי' דמתני' דשומרת יבם וא"כ בנכסי צאן ברזל ידו של יבם וידה שוין וחולק בהן עם יורשיה לאחר מיתתה ובפירות בחייה ובין שנפסוק כאביי דאמר בנכסי מלוג ידו כידה כמו שפסק בה"ג ז"ל משום דרב פפא קאי כותיה ודיקא מתני' כותיה ואע"ג דקשיא מתה גם לרבא קשיא ובין שנפסוק כרבא דאמר ידו עדיפא מידה לפי מה שפרש"י ז"ל ידו של בעל כידה ולגבי יבם גריעא מידה והכל שלה ורבא אמר ידו עדיפא מידה ולגבי יבם ידו כידה וחולקין דין נכסי צאן ברזל אינו משתנה דלעולם חולקין וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכות אישות) דשומרת יבם שמתה חולקין נכסי צאן ברזל וכיון שגם היא מוחזקת בהן ואוכלת מחצית הפירות בחייה ואם מתה יורשיה יורשין מחציתן מכח חזקה זו יש לדון ולומר דאע"ג דאשת איש האומרת מאיס עלי הפסידה כל נכסי צאן ברזל זולתי מה שתפסה מבלאותיה הקיימין שומרת יבם דאמרה מאיס עלי לא הפסידה נכסי צאן ברזל הקיימין אלא מחציתן אבל המחצית האחר כבר היא מוחזקת בהן ואינה צריכה לתפיסה שהרי היא אוכלת פירותיהן אבל אפשר שאם תפסן היבם ג"כ לא מפקינן מיניה ולפי מ"ש הרמב"ן ז"ל דארוסה לא הפסידה נכסי מלוג משום דלא שייך בעל בהו ויש לדון כאן שאף אם תפסן היבם מוציאין ממנו כיון דמן הדין אנו דנין שלא תפסיד מחצית נכסי צאן ברזל מפני שאין ליבם זכות בהן ולא מחמת ספק. ולפי מה שפירש הרי"ף ז"ל ידו כידה כלומר יד בעל ואשתו שוין וכשם שאם מתה היא זכה הוא בנכסיה כך כשמת הוא זכתה היא בנכסיה והוחזקה בהן בין איכא יבם בין ליכא יבם לב"ה ולב"ש דוקא בדליכא יבם אבל בדאיכא יבם שניהם שוין בו וחולקין ורבא אמ' ידו עדיפא מידה ואע"פ שכשמתה היא זכה הוא בנכסיה כשמת הוא לא זכתה היא כלל בנכסיה היכא דאיכא יבם אלא כלם ליבם ופסק הוא ז"ל כרבא ולפי דבריו אם בנכסי מלוג שנפלו לה תחתיו דבעל הכל של יבם כשמתה וכן כל הפירות שלו בחייה כדמפרש בגמרא (שם:) אדמפלגי בגופה לאחר מיתה ליפלגו בחייה ולפירות כ"ש בנכסי צאן ברזל שקבל עליו הבעל שיש לנו לומר הכל ליבם ואין לומר בהן יחלוקו ולפי זה מאי דקתני במתני' דשומרת יבם נכסים בחזקתן לא הוי דומיא דנכסים בחזקתן דבפרק מי שמת דהתם הוי מלתא באפי נפשה ויחלוקו והכא לא הוי מלתא באפי נפשה אלא הוי כללא והדר מפרש נכסים בחזקתן כיצד כתובה בחזקת יורשי הבטל ובין עקר כתובה ותוספת ובין נדוניא דהיינו נכסי צאן ברזל הכל בכלל כתובה נכסים הנכנסין והיוצאין עמה דהיינו נכסי מלוג בחזקת יורשי האב. והראב"ד ז"ל אע"פ שהוא מפרש ידו כידה וידו עדיפא מידה כפי' רש"י ז"ל ופוסק כרבא דיחלוקו בנכסי מלוג לפי פירושו גם הוא סובר דפי' מתניתי' דשומרת יבם לא הוי כפי' מתני' דמי שמת ולא אמרי' בנכסי צאן ברזל גבי שומרת יבם יחלוקו אלא דינם כדין עקר כתובה והם בכלל כתובה בחזקת יורשי הבעל כמו"ש בהשגותיו וכן דעת ר"ת ז"ל ולפי דבריהם כיון שהיבם מוחזק בנכסי צאן ברזל כמו הבעל יש לדון ולומר בשומרת יבם האומרת מאיס עלי שהפסידה כל נכסי צאן ברזל זולתי מה שתפסה מבלאותיה קיימין ומה שלא תפסה הפסידה ואע"פ שלא תפס אותן היבם דכל היכא דאיתנהו ברשותי' איתנהו. אמנם כל זה לפרש"י ז"ל דכלתיה דרב זביד באומרת מאיס עלי וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל לדעת מפרשים אחרים שפירשוה באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה דהכי הוא סתם מורדת אבל באומרת מאיס עלי לא מספקא להו אי הפסידה בלאותיה או לא הפסידה דפשיטא דלא הפסידה אותן דלא גרעה מזינתה וכמו שכתבתי למעלה ובזה כתב הרמב"ם ז"ל שבאומרת מאיס עלי כתב סתם שנוטלת בלאותיה קיימין ובאומרת כדי לצערו כתב אם תפסה אין מוציאין מידה אם כן בנדון זה שלפנינו כל מה שהוא בעין מנדוניתה נוטלת ואע"ג דלא תפסה להו ואי תפיס להו יבם מפקינן מיניה וכל אלה הפוסקים מראים פנים לדבריהם זה נותן טעם לדבריו וזה נותן טעם לדבריו ואין בידי להכריע ולהכניס ראשי בין הרים גדולים אבל הדיין יעשה מה שעיניו רואות:
Teshuva 363
השאלה השלישית אחר ג' חדשים ששאלה ליבם או לחלוץ אם יש לה מזונות ושתהיה נאמנת בלא שבועה:
תשובה תוך ג' חדשים נזונת משל בעל דכיון שאינה יכולה לינשא מחמתו ומיגד אלמנותיך בביתי קרינא ביה מכאן ואילך אינה נזונת לא משל בעל ולא משל יבם משל בעל לא דכארוסה היא לגבי יבם והרי היא יכולה להנשא לו ומשל יבם לא דארוסה אין לה מזונות עד שתכנס לחופה ואפילו שאלה ליבם ליבם או לחלוץ אין לה מזונות אם לא בעמד בדין וברח דאז נזונת משל יבם וברייתא היא בפרק החולץ (יבמות מ"א:) ופירש"י ז"ל דכיון דברח גלה בדעתו שאין רצונו לחלוץ ולא ליבם ולפיכך אוכלת משל יבם דקנסינן ליה והתוספות הקשו מדגרסינן בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ד) חלה כמי שברח הלך למדינת הים כמי שברח והביא אותו הרי"ף ז"ל בהלכות ואי טעמא משום קנסא ומשום דגלי דעתיה דלא ניחא ליה לא בחליצה ולא ביבום בחלה אמאי קנסינן ליה ועוד האי ברח לא בבורח מחמת שאינו רוצה ליבם ולא לחלוץ אלא אפילו בבורח מחמת מרדין דהוא אנוס והראי' מדגרסי' בפ' ב' דייני גזרות (ק"ז.) אמר שמואל אין פוסקין מזונות לאשת איש משום דחיישי' לצררי ומותבי' לי' מהא עמד בדין וברח נזונת משל יבם ומשני צררי ליבם לא מתפיס ואי ברח היינו שאינו רוצה לחלוץ וליב' מאי מותיב מינה ואיך נחוש לצררי והוא שונא לה ומבקש רעתה ובורח כדי לעגנה ומאי משני צררי ליבמה לא מתפיס כי נמי הוי רגילות להתפיס צררי ליבמה להך לא מתפיס כיון שבורח מחמ' ששונאה אלא ודאי ברח דהתם מחמת מרדין דהוי אנוס ומש"ה אמרינן בירושלמי דהוא הדין לחלה וטעמא דמלתא כתב הרמב"ן ז"ל משום דכיון שעמד בדין כהגיע זמן דמי ואוכלת משלו וכיון שנתחייב במזונות אע"פ שחלה אחר מכן או נאנס מעלה לה מזונות והא דנקט ברח לאו דוקא דה"ה לא ברח ולא רצה דמעלה אלא דנקט ברח לאשמועינן דאפי' ברח באונס כיון שנתחייב במזונות משעת העמדה בדין לא יפטר מפני האונס בבא לו אח"כ. ועוד דאי איתיה הכא כייפינן לחלוץ או ליבם אבל בין כך ובין כך ודאי כופין אותו ומעלה מזונות משעת העמדה בדין ואע"ג דאמרינן בריש פ"ק דכתובות (ב:) בהגיע זמן דאם חלה הוא אינו מעלה לה מזונות דהכי אסיק רב אשי התם כל אונסא לא אכלה התם הוא שבא אליו האונס קודם שהגיע זמן א"כ לא חל עליו חיוב מזונות אבל הכא משעת העמדה בדין חל עליו חיוב מזונות ואין האונס שבא עליו אחר כן פוטרו ממה שנתחייב כבר וכן כתבו בתוספות. ובנדון שלפנינו שנראה שלא עמד בדין אלא ששאלה כן בינה לבינו ולא בב"ד דבר ברור הוא שאין לה שהרי היא כארוסה קודם הגעת זמן . ומה שכתוב בשאלה שתהיה נאמנת בלא שבועה אם רצה השואל לשאול אם היא נאמנת בלא שבועה לומר ששאלה ממנו ליבם או לחלוץ הנה אין מקום לשאלה זו לפי מה שכתבתי שאין לה מזונות אלא לאחר העמדה בדין ואם עמדה בדין אין אנו צריכין לנאמנותה דקלא אית לה למלתא ועוד שאם זו היתה השאלה פשיטא שאינה נאמנת ואפילו בשבועה שהרי באה עתה לחייבו במזונות שלא היה חייב בהן מתחלה ע"י טענה זו ולהוציא ממון ממנו וכלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה בעדים. ואם רצה השואל לשאול אם אחר שנתחייב במזונות אם צריכה לישבע שבועת האלמנה בזה ודאי נאמנת בלא שבועה דהא קיי"ל כחנן דלא תשבע אלא בסוף (שם ק"ה.) ואפי' נאמר דבאלמנה משביעין אותה בתחלה ובסוף דע"כ לא פליגי חנן ובני כהנים גדולים אלא באשת איש שהלך בעלה למדינת הים אבל באלמנה משביעין אותה בין בתחלה בין בסוף זו סברת הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהלכות אישות) דהא דמוקמינן לה בגמרא בששמעו בו שמת היינו לשמואל אבל כיון דלא קיי"ל כשמואל אלא דפוסקין מזונות לאשת איש מוקמינן למתני' כפשטה דלא שמעו בו שמת אבל בששמעו בו שמת משביעין אותה בין בתחלה בין בסוף דהרי היא באה ליפרע מנכסי יתומים עכ"ז בנדון שלפנינו אינה צריכה שבועה שהרי היבמה אינה נזונת משל בעל שנאמר עליה באה ליפרע מנכסי יתומים אבל היא נזונת משל יבם מפני שהיא כארוסה אחר הגעת זמן וא"כ אין להשביעה על מזונותיה דהוי כמו אשת איש התובעת לבעלה שיזון אותה שאין משביעין אותה אלא בטענת ברי כגון שאומר פרעתי לה מזונות להבא מי' שנים דאז משביעין אותה שבועת היסת כדין שאר תביעות שבין אדם לחבירו ואפי' אם הלך למדינת הים קיי"ל פוסקין מזונות לאשת איש אחר ג' חדשים ואין משביעין אלא לבסוף בשעה שתגבה כתובתה ואף כאן אם היבם טוען בברי שפרע לה מזונות מאי זה זמן להבא משביעין אותה שבועת היסת אבל שבועת האלמנה שהיא באה על הספק מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אין משביעין אותה ליבמה הנזונת משל יבם וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהלכות אישות) שהיבמה נזונת משל יבם בלא שבועה כלל וכ"ש לדעת הראב"ד ז"ל שאף באלמנה לא תשבע אלא בסוף כחנן וכאוקימתא דשמואל דמוקי לה בשמעו בו שמת דאע"ג דלא קיי"ל כשמואל היינו בפלוגת' דפוסקין מזונות לאשת איש אבל במאי דמוקים פלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים בשמעו בו שמת בהא אפי' רב מודה אלא דלשמואל דוקא בששמעו בו שמת ולרב בין שמעו בו שמת בין לא שמעו בו שמת ולדברי הרב ז"ל ביבמה דבר פשוט הוא שאין משביעין אותה וכן אם היבם אינו כאן נזונת מנכסיו בלא שבועה כמו שאמרו במי שהלך למדינת הים ואשתו תובעת מזונות חנן אומר לא תשבע וקיי"ל כותיה וכל שכן ביבמה דליכא למיחש למידי דאי משום צררי כיון דלאו אשתו היא לא מתפיס לה אי משום מעשה ידיה לא משעבדא ליה כדאיתא בגמרא אליבא דשמואל:
Teshuva 364
השאלה הד' אם הנכסים שהיו בידה בשעת פטירת בעלה והמפתחות מהתבות שהיו שם הנכסים כגון סבלונות ומלבושים ובגדים עם היות שלקחו הכל אבי המת והיבם תוך שבעת ימי אבלות דרך גנבה אם הם נקראים שתפסה היא או אם הם נקראים שתפסו הם:
תשובה לפי מה שכתבתי למעלה על השאלה הב' שדעת הרמב"ם ז"ל וכן מפרשים אחרים דאומרת מאיס עלי לא הפסידה כלום מבלאותיה קיימים ונוטלת אותם אפילו בלא תפסה ואפי' הן ברשות הבעל מוציאין אותם ממנו אין מקום לשאלה זו לענין היבמה האומרת מאיס עלי שהרי אפילו תפס היבם מוציאין ממנו וכן לדעת רש"י והרמב"ן ז"ל דבאומרת מאיס עלי הפסידה בנאותיה קיימין אלא מה שתפסה מהן ג"כ אין מקום לשאלה זו גבי יבם ממחצית נכסי צאן ברזל לפי דעתם דיבם גריע מבעל ואינו נקרא מוחזק בנכסי צאן ברזל כי אם במחציתן אבל במחצית האחר היא נקראת מוחזקת ואוכלת פירות וא"כ במחצית שלה אינה צריכה תפיסה שאפילו תפסן היבם מוציאין ממנו וכמו"ש בשאלה הב' אבל במחצית של יבם שדינו באותו מחצית כדין הבעל בכל והפסידה אותן אא"כ תפסה יש מקום נשאלה זו אם זו נקראת תפסה באותו המחצית ולדעת הרי"ף ור"ת והראב"ד ז"ל דיבם כבעל בכל נכסי צאן ברזל והפסידה אותן כלן אא"כ תפסה ג"כ יש מקום לשאלה זו אם נקראת תפסה. ונשיב כי דבר ברור כי הנכסים שהן בבית הבעל אף ע"פ שכשמת בעלה נשארו הנכסים בידה ואוהלים כאשר המה שאין זו תפיסה של כלום שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות אלא שאין צריך לדעת אחרת מקנה כמו שאמרו בפרק הכותב (כתובות פ"ה.) גבי עובדא דיימר בר חשו אזלו תפסו רב פפא מימלח מלוחי ורב הונא בריה דרב יהושע ממתח לה באשלא מר אמר אנא קנינא לכולה ומר אמר אנא קנינא לכולה אבל בכאן הבית והתבות והמטלטלין הכל ברשות היבם או ברשות האב היורש אם היבם יחלוץ ולא יחפוץ ביבום ואינה נקראת תופסת בשביל תפיסת המפתחות שאין מסירת המפתח קונה וכ"ש תפיסתו ואם קדמו אבי המת והיבם ותפסו אותן כדי שלא תשלח היא יד בהם ותתפשם הטיבו לעשות ואע"פ שמה שתפסו היה דרך גנבה אין היזק בזה אבל הוא יפוי כחם דהויא תפיסה שלא בעדים דלפעמים תפיסה בעדים לא מהניא ושלא בעדים מהניא מדין מגו כגון שהספק בא מחמת טענתם שמכחישין זה את זה ואין אנו יודעין למי נאמין דאז אי תפס שלא בעדים מהימן מדין מגו ולא מפקינן מיניה ואי תפס בעדים לפעמים מוציאין ממנו ואע"ג דהיכא שהספק אינו בא מחמת הכחשת טענותיהם אלא מחמת שנסתפק לנו הדין אין יתרון לתפיסה שלא בעדים מתפיסה שבעדים שאין כאן מגו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא (ו.) וכן נמי הספק מחמת שנסתפק הדין הוא כמו שאמרו בפרק אע"פ (כתובות ס"ד.) והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וכו' ומיהו לא גרע בלא עדים מבעדים ועוד שהיבם אינו צריך כלל לתפיסה אלא כל שלא תפסה היא לא יהבי' לה כי כן אמרו שם תפסה לא מפקי' מינה נא תפסה לא יהבינן לה ומה שכתב הרמב"ם ז"ל אם תפסה אין מוציאין מידה ואם תפס הבעל אין מוציאין מידו לא דק ואגב שטפא נקטי' שאין הבעל צריך לתפיסה וא"כ בנדון שלפנינו לא יהבינן לה מחמת תפיסה זו כלום:
Teshuva 365
השאלה הה' אם יש ביד אבי היבמה שטרי חובות שנפקדו בידו מיד בעלה ואחר פטירתו נתן ומסר האב בידה השטרות אם הם נקראים תפסה היא:
תשובה תפיסה זו מועלת היא ואם מרשות הבעל או יורשיו היתה יכולה לתפוס כ"ש כשהוא פקדון ביד אחרים מחיים דבעל וזה מפורש בפ' הכותב (כתובות פ"ד:) דלר' טרפון דס"ל דתפיסה מהניא גבי מטלטלי דיתמי לכתובת אשה ולבעל חוב אפילו לאחר מיתה כל שלא באו לרשות היתומים אלא שהם בר"ה או בסמטא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל אם באו לרשות היורשים זכו בהם היורשים ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ושוב אין תפיסה מוענת ואפ"ה ס"ל דאם היתה לאביהם מלוה או פקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהן ולא יהבינן להו ליורשין אע"ג דפקדון כל היכא דאיתא ברשותה דמריה איתיה וברשות יורשים קאי כיון דלאו ברשותייהו ממש הוא יהבי' להו או לבעל חוב או לכתובת אשה ואע"פ שאם זכו בהן יורשין ובאו נרשותן אין תפיסה מועלת לבעל חוב ולכתובת אשה לגבות מהן כל שכן בנדון שנפנינו שאפילו באו לרשות יורש או היבם היתה תפיסה מועלת לה אין צריך לומר כשהיה פקדון ביד אחרים ובאו לידה שהיא תפיסה מועלת אמנם אם נשאלה שאלה זו לענין שומרת יבם האומרת מאיס עלי אין תפיסתה מועלת אא"כ היו השטרות האלה מנדוניתה ר"ל שהכניסה אלו השטרות עצמם נבעלה שהרי אין תפיסה מועלת אלא בבלאותי' קיימין אבל במה שנאבד מנדוניתה שאינו בעין אע"פ שהבעל קבל עליו אחריות אין תפיסתה מועלת בנכסיו ע"ז ואם נשאלה שאלה זו לענין מזונות מדאמרי' בכתובות (צ"ו.) אלמנה שתפסה מטלטלין למזונותיה מה שתפסה תפסה אין תפיסתה בנכסים אלו כלום שהרי אין שעבוד מזונותיה על נכסים אלו שהרי אין לה מזונות מבעל אלא מיבם ונכסים אלו לא משל יבם הם עד שיכנוס כיון שיש נבעלה אב שהרי אב קודם לירושה לכל יוצאי יריכו אלא שאם היבם ירצה ביבום אז יירש נכסי אחיו ואפילו במקום אב כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה בפרק החולץ (יבמות מ"א.) ואם נשאלה שאלה זו לענין כתובתה ר"ל לתפסן משכון לאחריות כתובתה אין תפיסתה כלום דהא קיי"ל כרבינא דאמר (כתובות שם) הני מילי למזוני אבל לכתובה מפקינן וכדאמר ליה רב יעקב בר נפתלי לרבינא הכי אמרינן משמיה דרבא כוותך וכתב הרי"ף ז"ל דבתפיסה דלאחר מיתה הוא דלא מהני כרבי עקיבא דאית ליה הכי בפרק הכותב אבל תפסה מחיים אפילו לכתובה לא מפקינן מינה והיינו ההיא דבפרק אלמנה נזונת (כתובות צ"ח.) דתפסה כסא דכספא לכתובתה ורבא גופיה דאמר הכא דלא מהניא אמר התם דמהניא והיינו משום דהוי מחיים והא דתנן בפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ':) גבי פירות תלושין קדמה היא זכתה כבר פירשה רש"י ז"ל קדמה מחיים כי היכי דתקום כר"ע דהלכתא כותיה ולא לאחר מיתה וכר' טרפון ואם כן בנדון שלפנינו שהוא לאחר מיתה לא מהניא וכ"ש לדברי ר"א ובה"ג ז"ל שסוברין דלמזוני לא מהניא תפיסה אלא מחיים ולכתובה אפילו מחיים לא מהניא דכיון דמחיים נזונת מן המטלטלין תפיסה למזונות מהניא אבל כתובה דאפילו מיניה לא גביה ממטלטלי וכמו שמוכיח בקדושין (ס"ה:) ובנדרים (ס"ה:) ליכא הפרישא בין מחיים לאחר מיתה דבכלהו לא מהניא וההיא דתפסה כסא דכספא לכתובתה התם שאני דניחא להו ליתמי דתשקול ליה בפרעון כתובתה כי היכי דתפסיד מזונות ולדבריהם הא דאמרי' בפרק הכותב (כתובות פ"ד:) אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים אבעל חוב דוקא קאי ולא אכתובת אשה והא דתנן גבי שומרת יבם קדמה היא זכתה רבי טרפון היא ולדברי כלם אין תפיסה של שומרת יבם מועלת במטלטלין לאחר מיתת בעלה לגבות כתובתה מהם שהרי זכו בהן יורשין ומטלטלי לכתובה לא משתעבדי ואף ע"פ שעכשיו תקנו הגאונים ז"ל שתגבה כתובה ממטלטלין והיה ללו לומר דבשומרת יבם בין תפסה בין לא תפסה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כמו פירות מחוברין לדין הגמ' כבר כתב הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מהלכו' אישות) שכיון שאין זה אלא מן התקנה שתקנו הגאונים ז"ל די שנחמיר שתגבה מן המטלטלין בעת גביית כתובתה אבל אין כח בתקנה זו למנעו מנכסי אחיו ולאסרן עליו באחריות זו שלא ישא ויתן בהם. ומיהו עכשיו שנוהגין לכתוב בכתובות מטלטלי אגב מקרקעי ומטלטלי משתעבדי מדינא ולא מן התקנה דתנאי שבממון הוא יש לדון ולומר בשומרת יבם שימכרו כל מטלטלי בעלה וילקח בהן קרקע והיבם אוכל פירות בין תפסה בין לא תפסה כדין השנוי במשנתינו בפרק האשה שנפלו לה הניח אחיו מעות ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות דס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה וכיון שכתובתה על נכסי בעלה הראשון ולא על השני כדמפרש טעמא בגמ' (פ"ב:) משום דאשה הקנו לו מן השמים צריך שיהיו כל נכסי בעלה קיימין אלא שהיבם אוכל פירות ואין די בשיהיו קיימין כדי שעור כתובתה דלמא משתדפי ותפסיד כתובתה כדתניא התם (פ"א:) מי שמת והניח שומרת יבם והניח נכסים בק' מנה אע"פ שכתובתה אינה אלא מנה לא ימכור שכל נכסיו אחראין לכתובתה :
Teshuva 366
השאלה הו' אחר שהיא בקשה מיבם ליבם או לחלוץ ובקשה מן החצר שיבאו כל הנכסים במקום המשתמר ושלא יפסדו אם דין הוא שיוציאו הנכסים מידם:
תשובה דין זה מפורש בגמרא דכל נכסי בעלה הראשון המשועבדים לכתובתה אין ביד היבם למכרן אלא שהוא אוכל פירות ואם מכר או חלק עם אחיו לא עשה כלום כדאפסיק הלכתא בגמרא (כתובות פ"ב.) בין יבם ואח"כ חלק בין חלק ואח"כ יבם לא עשה ולא כלום אלא שנחלקו במתני' על הניח פירות התלושין דהוו מטלטלי אם ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות או יהיו כלן של יבם וזה המחלוקת תלוי במטלטלי אי משתעבדי לכתובה או לא דלר"מ דס"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה ימכרו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות כדי שיהיו קיימין לאחריות כתובתה ולרבנן דס"ל דלא משתעבדי כלן של יבם ואין לה שעבוד עליהן כלל ואם כן עכשיו שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וכל נכסי בעלה משועבדים לה הדין עמה שיוציאו כל הנכסים מידם וילקח בהן קרקע שיהיה קיים לשעבוד כתובתה והיבם אוכל פירות ואפילו כתובתה אינה אלא מנה והנכסים הם מאה מנה הדין כן כמו שמפורש בברייתא שהבאתי למעלה בשאלה החמישית ואפילו בחוב שהיה חייב לאחיו תניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין ממנו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ואע"ג דאמר רב נחמן עלה זו אינה משנה היינו משום דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אבל לדידן דמשתעבדי מוציאין ממנו מדר' נתן וכ"ש במטלטלין שהם בעין והוא תופס אותן שמוציאין ממנו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות ומה שבא בשאלה אחר שהיא בקשה מהיבם ליבם או לחלוץ אין הדין תלוי בזה ואין צורך לבקשתה דבין בקשה בין לא בקשה הדין כן:
Teshuva 367
השאלה הז' הנכסים שהם ביד היבמה אם דין להוציאם מידה כל שכן אם תתן ערבון מהם:
תשובה גם זה מבואר שדין הוא להוציאם מידה שהרי אין לה עליהם אלא שעבוד כתובה והיבם אוכל פירות אבל לאחריות כתובתה ילקח בהן קרקע כמו שכתבתי למעלה:
Teshuva 368
השאלה הח' מה הם נקראים בלאותיה קיימין:
תשובה לשון בלאותיה קיימין הנחתו הראשונה על בגדים וכלים שהכניסה לבעלה בנדוניתה ומשתמשים בהם בבית ועדיין הם קיימין ועושין מעין מלאכתן ואע"פ שבלו קצת הוי כאלו הן בעין ועל אלו אם אמרה כלי אני נוטלת הדין עמה כרב יהודה דבפרק אלמנה לכה"ג (ס"ו.) ושמין כמה הן שוין עתה ולוקחתן בשוויין בכתובתה משום שבח בית אביה ואם אמר הבעל דמים אני נותן אין שומעין לו אבל אם לא היו עושין מעין מלאכתן הרי הם כמי שנגנבו או אבדו שחייב לשלם דמיהן ואין כאן משום שבח בית אביה דכיון שאין עושין מעין מלאכתן לא מקרו קיימין כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בשם הגאונים ז"ל וגם רש"י ז"ל פירש בפרק אף על פי (כתובות ס"ג:) בלאות שקיימין עדיין שהביאה עמה מבית אביה וכן בסוף פרק אלמנה נזונת (כתובות ק"א.) גבי בלאות של נכסי צ"ב פירש ז"ל נדוניא שהביאה עמה והיו שם בגדים ושמוה וכתבוה בשטר והוא מקבלם עליו באחריות אמנם אף על פי שלשון בלאות נופל על בגדים וכלים מיהו בכל נכסים שהביאה בנדוניא בין מטלטלין בין קרקעות הדין כן כל שהן בעין שהרי בכלן יכולה שתאמר כלי אני נוטלת או קרקעותי אני נוטלת ולא אמרו בלאות אלא משום דאורחא דמלתא הכי וכן לאשמועינן דאע"פ שבלו יש בהם משום שבח בית אביה כל שהן קיימין ועושין מעין מלאכתן והראיה דאין חלוק בזה בין כלים לקרקעות מפרק אלמנה לכ"ג בפלוגתא דרב יהודה ורבי אמי גבי המכנסת שום לבעלה היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן דרב יהודה אמר הדין עמה משום שבח בית אביה ורבי אמי אמר הדין עמו כיון דאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו כדידיה דמי מייתינן סייעתא לרבי אמי ממתני' דתנן התם בעבדי צאן ברזל הואיל וחייב באחריותן הרי אלו יאכלו בתרומה ומדתניא עבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאיש אבל לא לאשה אלמא פלוגתייהו אפילו בעבדים היא וכן מייתינן סייעתא לרב יהודה מדתניא המכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור לא ימכור ולא עוד אלא אפי' הכניס לה שום משלו אם רצה הבעל למכור לא ימכור מכרו שניהם וכו' והא בין במטלטלין בין בקרקעות היא והכניס לה שום משלו מסתמא אורחא דמילתא בקרקעות היא שהיא הכניסה לו בגדים וכלים או מעות מבית אביה והוא קבל עליו את השום וייחד לה שדה משלו לאותו סך והוא מאותן ג' שדות שהזכירו בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ט:) גבי לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה ואף בזה אע"פ שלא היה מבית אביה כשהיא יוצאה נוטלתו משום שבח בית אביה כיון שקנאתו ממה שהכניסה לו מבית אביה וכ"פ זה הרמב"ן ז"ל אלמא בין במטלטלין בין בקרקעות היא וכ"נ מדברי הרמב"ם ז"ל שהוא פירשה לזו בקרקעות לפי שדעתו דמטלטלין לא היה הבעל מוציא מיד הלקוחות דאע"פ שאינו רשאי למכור אם מכר מכור אבל בקרקעות אפילו מכר אינו מכור ובזה לא נראו דבריו מ"מ למדנו מדבריו דבקרקעות היא שנויה ופלוגתא דרב יהודה ורב אמי בכל נכסי צ"ב הקיימין היא א"כ למדנו שכל נכסי נדוניתה הם בכלל בלאותיה קיימין כל שהן בעין ועושין מעין מלאכתן הראשונה תם לא נביא אנכי ולא חכם לא פגעתי בחבל נביאים נבאים ואנבא בתוכם ואינני רודף אחר כבוד תקחני לעלה ולהדר לתת כבוד לשמי כדי להתגדר מכיר אני בערכי כי לא הגעתי לרועה בקר וכונס צאן לדיר אבל אני משיב מפני כבוד השואל ופן יחשדני שומע יצח"ק לי שמי לא אזכיר ושלום על ישראל:
Teshuva 369
לחכם ה"ר שאלתיאל חן נ"ר
וזהו לשון שאלתו לי ולחכם אחי אנקרשק"ש ז"ל. אתם הרי ישראל ענפיכם תתנו ופריכם תשאו לפתוח קולמוסכם להשיב לשואל מלתא דתליא באשלי רברבי לברר הסלת מתוך פסולת וללבן הדין ולהעמידו כהררי אל כי ידעתי טבעכם ושמכם לברכה כנאום הגבר לאיתיאל אשרי הדור שאתם שרויים בתוכו לאות ולמופת כיקותיאל גדולים כשמאי ענותנים כהלל כל עוף הפורח עליהם בשעה שעוסקים בתורה מיד נשרף כיונתן בן עוזיאל ובהם סתרי תורה אלצפן וסתרי ומישא"ל כל הדברים שנשתכחו בסלוק משה רבינו ע"ה יחזירום מפלפולם כעתניאל תנצל בחכמתם נפשי כהנצל אבינו בהאבקו ויזרח לו השמש כאשר עבר את פנואל בספור הנושא ובמסופר הנשוא או בהגדת ההתחלה ובמסופר הנושא במחוייב ובנאה להם נאה לדרוש במוסכם ובטבעי ובמסופק ובמושאל כי בחכמתם יתהלל המתהלל ובם תקפו של יוסף ובועז ופלטי בן ליש גבורתם בתורה כיתרא הישמעאלי בעשותו מעשה ישמעאל האריכות בשבחם קצור על אחת כמה וכמה לאיש אשר לשון המליצה עזוב ועצור כי המקום גורם אלו"ף מנדיא"ל אוירא דברצלונה מחכים בניה ובוניה כצוריאל בן אביחיל ובצלאל ולכם שתי השלמיות שלמות החמר והשכל אבנ"ר בן נ"ר בן קיש בן אביא"ל ולכן בבקשה ממעלתכם השיבוני מיד בשאלתי זו והודיעוני דעתכם במה שכתב הרא"ש ז"ל ובנו הר"ר יחיאל ז"ל בבעל ואשתו שקנו קרקע בשם שניהם אם יש בו דינא דבר מצרא כי הרא"ש ז"ל כתב כי אית בה דד"מ דכי אמרינן (ב"מ ק"ח:) אשה לית בה דד"מ ה"מ אשה דומי' דיתומים דתשש כחם דהיינו אלמנה או גרושה אבל נשואה לא ואף ע"ג דלא אמרו בגמרא פרק המקבל הכי טובא איכא בתלמוד דשמעינן מדיוקא והביא ירושלמי על זה וכן הודיעני הה"ר משה חלאוה נ"ר דעתו שהוא כן ומדברי הרשב"א ז"ל ומצאתי לשון הרשב"א ז"ל בתשובה שאמר ומיהו באשה שיש לה בעל ואין לה נכסים ידועים או דליכא למימר מעיסתא קמצה ודאי יש לחוש להערמה כמו שחששו במתנה באחריות וסוף דבריו ומי שבא להשביעה אין בדבריו כלום והר"ר משה כתב בכתבו וכ"ש בקרקע קנוי בשם שניהם שהדין כמו שכתבת בשם הרא"ש ז"ל ואני אמרתי במה שהשבתי כי מאחר שהקרקע קנוי בשם שניהם הבעל עקר כי מה שקנתה אשה קנה בעלה כדאיתא בפ"ק דקדושין (כ"ג:) ובפ' חזקת (בבא בתרא נ"א:) ובפ' (אין בין) [אלו נדרים פ"ח.] כ"ש כשהשטר בשם שניהם לכן שרי קדש יבא דעתכם בזה בתשובתכם הרמתה בבקיאות חכמתכם ובינתכם בפרשנדת"א ופורתא ורבינו חננאל ירומון מסלותי במעלתכם ואקח ספר המקנה מידכם כמיד חנמא"ל ירוממכם לנצח וישמרכם ויברך אתכם קדוש ישראל ומאן דחזו לכו בבישו ליפקע עיניה כדפקע עיניה דבר ששך ותגדל מעלתכם כשדרך משך ודניאל כרצון אחיכם המתפאר בקרבתכם חבת הקדש מכשירתו בחבתכם כותב בפרשת ושמרו בני ישראל שאלתיאל חן:
תשובה מי כהחכם להתיר אלו קשרים בכתבי הקדש ולהוציא לאור תעלומות ומי כמוהו מורה הוראות בישראל להבין ולהורות יפוצו מעינותיו עינות ותהומות כל רז לא אנס ליה כל סתום לא עממוהו דין גלי רזיא מני חושך מגלה עמוקות וסתומות נטל עטרות עשר ירש עצר להאיר על הארץ ולמשול ממשל רב במכמני התבונות והחכמות ידע מה בחשוכא דברים שהם כבשונו של עולם הן הן המרכבה ודורש רשומות קורא בצדק נשפט באמונה וכפתחו עמדו כל העם נעשה הכל כחרשים מיי' כל משפטו מדינים ישבית ומלחמות נודע ביהודה גדול בישראל ושם לו בספרד כשם הגדולים קראו בשמותם עלי אדמות המאריך בשבחו מקצר והמוסיף גורע ומחסר לו דומיה תהלה סמא דכולא משתוקא וקול דממות ומה לו ולנו כי קראנו היום להשיב אמרים אמת ולא בינת אדם לנו וממנו חכמות רמות ונהי בעינינו כחגבים נחשבים כבהמות נתעלמה ממנו הלכה ונפשנו יבשה ואיך תחיינה העצמות אבל שלא להקל בכבודו אשר אור לו בלבבנו ובמורשיו וחדריו אימות לא נוכל מלט מצוה נציגה נא לפניו מעט מן הבא בידנו תרומה מתרומות והאל יביננו משגיאות ינקנו מנסתרות ונעלמות. מה שכתב כבודך בשם הרא"ש ז"ל דכי אמרינן אשה לית בה דד"מ ה"מ אשה דומיא דיתומים דתשש כחה דהיינו אלמנה או גרושה אבל נשואה לא כ"כ ה"ר בעל העטור ז"ל בשם הרי"ף ז"ל אבל אינו בהלכות וזה לשון העטור ופי' רבינו אלפסי בכל אשה קאמר שאינה אשת איש עכ"ל ומיהו אין נראה הטעם משום תשישות כח דאף ביתומים לאו משום תשישות כח הוא אלא משום דכיון דדינא דבר מצרא אינו שורת הדין אלא משום ועשית הישר והטוב וללוקח אזהר רחמנא יתמי לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו דביתומי' קטנים עסקינן וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פי"ב מהלכות שכנים) דאי ביתומים גדולים הרי הן ככל אדם ובקטנים אפי' אית להו מאן דטרח להו כגון שיש להם אפטרופא לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו אבל באשה טעם אחר הוא משום דלאו אורחא למיטרח וכמו שפירש"י ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל בפרק הנזכר וז"ל וכן המוכר לאשה אין בו דין בעל המצר מפני שאין דרכה לטרוח תמיד ולקנות הואיל ולקחה חסד הוא שתעמוד הקרקע בידה עכ"ל וע"כ נר' לקצת מחברים ז"ל דדוקא באשה שאינה נשואה דלאו אורחא למטרח ולית לה מאן דטרח לה אבל בנשואה כיון דאית לה מאן דטרח לה אית בה דינא דבר מצרא ונ"ל כעין ראיה ודמיון לזה מה שאמרו בכתובות פרק נערה (כתובות מ"ט:) אי מהתם הוה אמינא התם הוא דליכא איניש דטרח לה אבל הכא דאיכא בעל דטרח לה אימא לא קמ"ל ומסקנא דשמעתא התם דליתא לתקנת אושא והכותב כל נכסיו לבניו אין הוא ואשתו נזונין מהן ואעפ"י דאיתא לההיא דשלח רבין באגרתיה מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו ניזונת מנכסיו א"כ לפום מסקנא דההיא סוגיא מפלגינן בין אלמנה לנשואה משום טעמא דאדכרו בגמרא דהתם הוא דליכא איניש דטרח לה אבל הכא כיון דאיכא בעל דטרח לה לא הכא נמי בדינא דבר מצרא א"ל בה ההוא טעמא אמנם איני אומר שיהא הענין דומה לגמרי דהתם הוא משום דאמדינן לדעתיה שאין אדם רוצה שאלמנתו תמות ברעב כיון דליכא מאן דטרח לה אבל הוא עצמו ואשתו כיון שנתן נכסיו סתם ולא פירש ששייר כלום דעתו שהוא יטרח לו ולאשתו אבל הרמב"ן ז"ל לא הזכיר בחדושיו זה החלוק בין אלמנה לנשואה וגם לא הרמב"ם ז"ל בחבורו אבל נראה מדבריו דליכא הפרישא בין אית לה מאן דטרח לה ובין לית לה שהרי כתב ז"ל (בפרק י"ב מהל' שכנים) שהמוכר לטומטום ולאנדרוגינוס אין בעל המיצר יכול לסלקם מפני שהן ספק אשה כי דעת הרב ז"ל שבכל מחלוקת שבין הלוקח ובעל המצר הלוקח נקרא מוחזק ובעל המיצר המוציא ועליו להביא ראיה כיון שאין דין זה אלא מדרבנן משום ועשית הישר והטוב וכיון שהטומטם והאנדרוגינוס ספק אשה הרי הן מוחזקין ואין בהם דינא דבר מצרא אע"פ שאין לומר בהן טעמא דלאו אורחא למטרח שהרי אלו דרכם לטרוח הם בעצמם אע"פ כן אין בהם דינא דבר מצרא מפני שהן ספק אשה כל שכן שיש לומר כן באשה ודאית אע"פ שיש לה בעל דטרח לה דכיון שאמרו חכמים ז"ל אשה לית בה דינא דבר מצרא בכל אשה נדון כן דכיון דהאי דינא מדרבנן הוא ודרך חסד אין מדקדקין בו כל כך לעיין בכל פרט ופרט אבל הולכין אחר כללו' הענין דסתם אשה לאו אורחא למטרח ואע"ג דאית לה בעל אין דעתה סומכת שיטרח ויקנה לה בעלה כמו אם היתה היא עצמה רגילה לטרוח וע"כ לא חייבוה חכמים בדין זה וגם הרשב"א ז"ל כן כתב דאפי' בנשואה לית דינא דבר מצרא אלא שכתב שאם אין לה נכסים ידועים אז יש בה משום דינא דבר מצרא משום דחיישינן להערמה ובודאי כך נראה דחיישינן לענין זה להערמה דאע"ג דבעלמא אע"פ שאין אנו יודעים נכסים לאיש לא נטעון בשביל זה להוציא ממנו בטענה זו כדאיתא בירושלמי בפ' הכונס צאן (הל' ז') גבי עובדא דאריסי' דבר זיזא דאפקיד גביה חד בר נש ליטרא דדהבא ומסיק התם בירושלמי אתא עובדא קמי ר"ח אמר אי מן הכא לית את שמע מינה כלום אית בר נש דלא בעי למפרסמ' נפשיה יתיהבון לבנוי דאריסיה והרי"ף ז"ל הביאו לזה הירושלמי בהלכו' גם בגמרתנו בגטין פ' הנזקין (גיטין נ"ב:) גבי עמרם צבעא אפטרופא דיתמי הוה קא אכיל ושתי אימר מציאה אשכח ואע"פ שלא היה זה להוציא דבר ממנו אלא לחוש להפסד היתומים ולסלקו מאפטרופסות שלהן אפ"ה אמרינן דלא מסלקינן ליה דאימר מציאה אשכח דמאי דאמרינן פ' הכותב (כתובות פ"ה:) גבי הנהו תלתא עובדי דמייתי התם חדא דידענא ביה דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא כבר כתבו המפרשים ז"ל דטעמא דלא אמיד לאו דוקא ועקר טעמא משום דקא יהיב סימנא דאומדנא לאו כלום היא וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושיו ואף התוספות שכתבו שהטעם ההוא דלא אמיד הוא ג"כ עקרי כתבו דאי הוה ר' מיאשא קיים וטעין לקוח הוא בידי אע"ג דלא אמיד מהימן אלא דכיון דשכיב לא טעני' להו ליתמי מלתא דלא שכיחא א"כ כ"ש בדינא דבר מצרא שאינו שורת הדין אלא משום ועשית הישר והטוב שאין לנו לסלק הלוקח בשביל טענה זו ולא מפני חשש הערמה כל שאין הדבר נכר וברור שהוא הערמה דומיא דההיא דזבין גריוא דארעא בי מצעי ואינה לא עידית ולא זבורית אבל היא שוה לאותן שדות שהן סביב לה ואינו שדה חלוק לעצמו כמו שהזכירו בגמ' (ב"מ שם) שזה ודאי הערמה היא כי לפי שהיה דעתו לקנות השדות האחרות שסביב לה קדם וקנה את זו ראשונה כדי שיהי' ג"כ מצרן והערמה היא זו כיון שהכל קרקע אחד ולא היה חלוק לעצמו שיקנה לבדו וכן נמי במתנה דאית בה אחריות שיש לדון שהוא מכר כיון שיש בה אחריות שאין דרך הנותן לקבל עליו אחריות אלא שנכתב בלשון מתנה להערמה משום דינא דבר מצרא אבל כל שאין הערמה נכרת וגלויה לא נחוש לה מספק. וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב במשכנתא דלית בה דינא דבר מצרא כשמכר לזה הממושכן אצלו שג"כ אין בעל המצר יכול לעכב מתחלה שלא למשכנו לאחר דאמר השני נוח לי ואתה קשה ממנו ואף אם ממשכן לו מתחלה ודעתו למכרה אחר כן ולשקעה בידו אלא שעושה המשכונה כדי להערים משום דינא דבר מצרא כיון דליכא למיקם עלה דמלתא לית בה משום דינא דבר מצרא ואף אין להשביעו על זה ולא לאחרים דלאו ועשית הישר והטוב הוא שיהו מזקיקין אותן לחרם ולשבוע' כל זה כתב הרמב"ן ז"ל ומזה יצא לנו דכל היכא דלא בריר לן שיהא הערמה בדבר לא נהפך הדין שיהא שם דינא דבר מצרא כיון דהאי דינא דבר מצרא אינו אלא משום ועשית הישר והטוב ומדרבנן ולא משורת הדין וגדולה מזו נמצא בתשובה לרב נטרונאי גאון ז"ל בההיא דאמרינן בכתובות פרק נערה (כתובות מ"ד.) גבי שני שטרות היוצאין בזה אחר זה פשיטא ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מצרא ונמצא לגאון הנזכר דכל דאית ליה שטר מתנה אע"פ שנודע דבר המכר לית בה דינא דבר מצרא אע"ג דמתנה באחריות אית בה דינא דבר מצרא והרשב"א ז"ל נותן טעם לדברי הגאון ז"ל וז"ל ושמא נאמר לפי דבריו מתנה באחריות שאני לפי ששטר זה בעצמו נדון כמכר ואין כאן מתנה כלל אבל כתב לו שטר מתנה מוחלט לכך כתב לו שאם יערער עליו בן המצר שלא יהא המכר מכר ויזכה בו מחמת מתנה זו וצ"ע עכ"ל. הנה דעת הגאון ז"ל שאע"פ שזה הוא מכר וגלוי לכל ושטר המתנה לא נעשה כי אם להערים ולבטל זכות בן המצר אפילו הכי מועיל ואין בו דינא דבר מצרא אלא א"כ השטר מוכיח מתוכו שהוא מכר כגון דאית ביה אחריות דאז הוי כאלו אין כאן שטר מתנה אבל כבר דחו כל האחרונים דברי זה הגאון דודאי אם שטר המכר נודע לא יועיל שטר המתנה לבטל דינא דבר מצרא דלא גרע ממתנה דאית בה אחריות ופירש ליפות כחו הוא דכתב ליה שאם יבא בן המצר ויערער יטמין שטר המכר ויראה שטר המתנה וכן פי' בתוספות אבל מדברי כלם כל שאין הערמה נכרת ומפורסמת מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה לסלק הלוקח וגם אין להשביעו על זה ולא להחרים כמ"ש הרמב"ן ז"ל אבל בעל העטור ז"ל כתב דכל היכא דיש לחוש להערמה יכול בן המצר להחרים סתם. מיהו באשה שידוע לנו שאין לה נכסי מלוג שנפלו לה בירוש' ודאי נראה שהיא הערמה גלויה ומפורסמת ואית בה דינא דבר מצרא דהא ליכא למימר בה מציאה אשכחה שהרי מציאתה לבעלה כדתנן בפרקא קמא דמציעא (י"ב.) ובכתובות (ס"ה:) וכמו שפירש הרי"ף ז"ל ודלא כר' עקיבא דאית ליה מציאתה לעצמה בריש פרק מציאת האשה. וגם אין לתלות שנתנו לה במתנה דקיי"ל (ב"ב נ"א:) שקנתה אלא שהבעל אוכל פירות כמ"ש כל הגאונים ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל שהרי קול יוצא למתנ' והיה הדבר מפורסם והלכך אין לתלות בזה. וכזה בירושלמי פרק מציאת האשה (הל' א') דגרסינן התם מה טעם מציאת האשה לבעלה אמר רבי יוסי שלא תהא אשה מברחת זהובים משל בעל ואומרת מציאה מצאתי הגע עצמך שנתן לה אחר מתנה קול יוצא למתנה ואין קול יוצא למציאה ע"כ בירוש'. ומאי דאמר מר בתשובתו הרמתה כי מאחר שהקרקע קנוי בשם שניהם הבעל עקר כי מה שקנתה אשה קנה בעלה כדאיתא בפ"ק דקדושין ובפ' חזקת ובפ' אין בין שותיה דמר לא ידענא שלא נאמר זה אלא לענין שקנה הבעל לאכילת פירו' אבל הגוף לאשה כי מה שאמרו שם לר' מאיר אין קנין לעבד בלא רבו ואין קנין לאשה בלא בעלה כבר כתב הרמב"ן ז"ל וכל המפרשים האחרונים ז"ל דלאו דוקא להקישם זה לזה דאלו עבד אין לו קנין כלל וכל מה שנותנין לו הכל הוי לאדון ואלו בעל בנכסי אשתו אין לו אלא אכילת פירות ובמתנה שנתן לה אחר אין לבעל אלא אכילת פירות דלא הוי כמציאתה וכן מפורש בירושלמי שהבאתי למעלה ועוד שם בירושלמי פ' מציאת האשה אע"ג דר"מ עביד יד עבד כיד רבו זכתה אשה זכה בעלה אין עליה אלא אכילת פירות בלבד ובפ' הכותב (הל' א') אלו אחר כתב לה יש לו אכילת פירות הוא כתב לה לא כ"ש וכן כתבו הגאונים וכל המחברים ז"ל ורש"י ז"ל שכתב במסכת סנהדרין (ע"א.) שמתנה שאדם נותן לאשת איש כמציאתה וגם במסכת קדושין ואשה כעבד הואיל ובעלה זכאי במעשה ידיה ובמציאתה תמהו עליו מאד כל האחרונים ז"ל שהרי במציאתה הכל של בעל ובמתנה אין לבעל אלא אכילת פירות וכיון שנתבאר שאין לבעל בנכסי אשתו אלא אכילת פירות איך נאמר שיסלק בן המצר האשה מגוף הקרקע אם אין בה דינא דבר מצרא כדי שיסתלק הבעל דאית ביה דינא דבר מצרא מן הפירות זה אי אפשר בשום פנים אבל הדין הוא שהקרקע הקנוי בין שניהם שניהם שותפים בו וחציו קנה הבעל לעצמו וחצי' קנתה היא הגוף ופירות הבעל ובחלק האשה אין בן המצר יכול לטעון כלום לפי סבר' הרשב"א ז"ל וכמ"ש למעלה כל שיש לה נכסים דאין לחוש להערמה ובחלק הבעל ג"כ אינו יכול לסלקו כי אעפ"י שמי שקנה חלק אחד מקרקע משותף יכול בן המצר לסלקו אע"פ שאפשר שכשיסלק הקרקע המשותף לא יבא חלק זה לצד בן המצר אפ"ה בן המצר יכול לסלקו כי כן פירשו בשם אחד מן הגאונים ז"ל ההיא דפ' המקבל (שם.) האי מאן דאחזיק ביני אחי כגון שלשה אחין שהיה להן שדה בשותפות ורצה אחד מהן למכור חלקו לאחד מן השוק סלוקי לא מסלקינן ליה דליכא הכא דינא דבר מצרא דלכל א' מן השותפין יכול לומר שמא כשתחלק השדה אין אתה נוטל למצר זה ואינך בר מצרא ורב נחמן אמר מסלקי' ליה שהרי יש לשותפין חלק בה עתה בכלה ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה כלומר אם אין השותפין רוצין לסלק זה הלוקח אבל בן המצר הסמוך לזה השדה המשותף רוצה לסלקו אז לא מסלקי' ליה שהרי אין לזה חלק בגוף הקרקע המשותף ואי משום שהוא בר מצרא שמא כשתחלק לא יטול לאותו צד ואינו בר מצרא נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה שזהו הישר והטוב שכשיחלוקו השדה הוא יטרח ויטול חלקו סמוך לשדה שלו או מן הדין או שיעלה בדמי' וכבר קלם הרמב"ן זכרו' לברכה פי' זה וכנהרדעי נקיטינן א"כ יכול בן המצר לסלק הלוקח חלק אחד מן השותפין הכא נמי בחלק הבעל היה לנו לומר שיוכל לסלקו מטעם זה. זה אינו שהרי יש כאן טעם אחר שכיון שאינו יכול לסלק האשה הנה גם הבעל נקרא בן המצר לחלקו מפני חלק האשה שיש לו בו קנין פירות דלא גרעה ממשכנתא דלית בה דינא דבר מצרא משום דשכונה גביה ודעת קצת מפרשים שאפילו קנה קרקע סמוך לזה הממושכן שלא יוכל בן המצר לסלקו הכא נמי דכותה וא"כ לא יסלקנו אפי' מחלק שלו ואפילו לדעת אותן מפרשים שסוברין דכי אמרינן משכנתא לית בה משום דינא דבר מצרא דוקא בשקנה הקרקע עצמו הממושכן אז אין בן המצר מסלקו כיון דשכונה גביה אבל שיקרא בעל המשכונא בר מצרא לקרקע הסמוך לזה הממושכן לא ובן המצר של אותה שדה יכול לסלקו כיון שאין לו בזו אלא דמים אפ"ה בעל בנכסי אשתו עדיף מיניה שהרי אפי' בזכות אשתו יש גם לו זכות שהרי כל נכסי אשתו ברשותו ובעל בנכסי אשתו לוקח ראשון הוי וא"כ הוא נקרא בן המצר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ' י"ג מהלכות שכנים) וז"ל בעל שהיתה אשתו בן המצר הרי זה מסלק את הלוקח שכל נכסי אשתו ברשותו וכל זכות שתבא לה זכות הוא לו ואפי' קנו מיד אשתו שמחלה בזכות זו ללוקח אינו מועיל שהבעל מסלקו עכ"ל ואע"פ שאין דין זה מפורש בגמ' מ"מ הוא פשוט ומבואר בטעמו וא"כ בנדון זה אם היו לאשה נכסים ידועים הנה אין בחלק האשה דינא דבר מצרא אע"פ שהיא נשואה כסברת הרשב"א ז"ל ונראה שהאחרונים ז"ל לא חלקו בין נשואה לשאינה נשואה וכן הרמב"ם ז"ל כמ"ש למעלה ואפי' יהיה הדבר ספק לנו מפני סברת בעל העטור והרא"ש ז"ל הנה על בן המצר להביא ראיה כי הוא המוציא כמו שמבואר למעלה דומיא דההיא דאמרינן בב"ק פרק הגוזל (בבא קמא צ"ט:) גבי מגרומתא דאתאי לקמיה דרב וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי משום דמספקא ליה אי כר' יוסי ב"ר יהודה אי כרבנן וכדאמר רב נחמן בפ' השואל (ק"ב:) קרקע בחזקת בעליה עומדת דמספקא ליה אי תפוס לשון ראשון אי תפוס לשון אחרון וכן בכולי תלמודא וכיון דבחלק האשה אין דינא דבר מצרא אף בחלק הבעל אין דינא דבר מצרא שהרי גם הוא נקרא בר מצרא מפני הזכות שיש לו בחלק אשתו כי אע"פ שמתחלה טרם שקנה זה הקרקע לא היה הוא בר מצרא מ"מ עתה בא לו כאחד שקנה חלקו ונעשה בן מצר מפני זכות אשתו דאיך נאמר לו הסתלק מחלקך משום ועשית הישר והטוב והנה זה החלק צריך לו ג"כ כי הוא עתה בן מצר מפני חלק אשתו אבל אם אין נכסים ידועים לאשה אז יש לנו לומר שהערמה הוא זו כדברי הרשב"א ז"ל כמו שבארתי למעלה ובעל ואשתו מסתלקין מן הכל דאית דינא דבר מצרא זהו מה שנראה לעניות דעתי בענין זה כי אין בידי להכריע בין גדולי החכמים אבל גדול אתה בגבורה בחכמה ובדעת להכריע את כלם גם כי נטית אחרי אדני"ה ואבשלום הרב הגדול הרא"ש ז"ל אשר בספרד ירשו את ספרי חכמתו מכל דבריו הטובים אור פניהם לא יפילון ולא יטה לארץ מנלם דומיא דמאי דאמר אביי כל מלתיה דמר עביד כרב בר מהני תלת דעביד כשמואל וכו' כדאיתא בפ' במה מדליקין (שבת כ"ב.):
Teshuva 370
עוד לו אב בחכמה בתבונה ובדעת מהוד כבוד יקר המעיד על צור ממנו חוצב ומקבת בור ממנו נוקר החכם המעלה ה"ר שאלתיאל חן נר"ו ויהי אלהיו עמו הגיע כתב כבוד האדון נ"ר אלי מבקש ומצוה גם לי גם למעולה אחי י"א להודיע דעתנו אל כבוד האדון בענין איש ואשתו שקנו קרקע בשם שניהם אם יש בו דינא דבר מצרא ולבלתי השיב פני כבודו ריקם כתבנו אליו על זה דעתנו ומה שנראה לנו ועם הנשיא דון בנבנשת דלקבלריא י"א דסרגוסא שלחנו הכתב יציגנו אל כבודך בעברו פראג"ה כי שמעתי מפי עוברים שם ביתך וכסאך נכון ידעתי בו כי הוא זריז ונזכר ואם לא ימצאך שם ישתדל להגיעם אל כבודך באשר הוא חונה ואל יתמה ויתפלא האדון על האחור כי כמו עשרה ימים עמדתי בתפישה עם קצת נכבדי הקהל יצ"ו לפקח בעסקיהם עתה כשבא כתב כבודך השני להודיעך דעתי משבועה שנשבעת לקהל אלקוליעא לעמוד שם ואתה עתה ברוך השם מתחרט חרטה דמעקרא:
ושאלתך היא אם ב"ד מתירין נדר כזה שלא בפני הקהל ושלא ברצונ' כיון שלא קבלת טובה מהם אבל ההפסד יתר על השבח וכן אם הב"ד יתירו בלא שמיעת החרטה מפי המתחרט אלא על ידי כתבו או על ידי שליח ועם היות כי חפצי וחשקי להפך בזכותך ולעיין בדיניה דמר ובכל מה שאפשר חפצתי צדקך אמנם האמת אהוב יותר שאני ואתה חייבין בכבודה ולא לימרו קא מחנפי להדדי כדאמר ליה רב נחמן לרב יהודה בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע':) וכדאמרינן בפרק אעפ"י (כתובות ס"ג:) משום דרב זביד גברא רבה הוא קא מחניפתו ליה וע"כ אכתוב מה שנראה לעניות דעתי ולא אשא פני כבודך לדבר הזה וגם אתה תודיני כי לא לפניך חנף יבא:
ואומר כי ההיא דתניא בנדרים פ' ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו אין מתירין לו [אלא] בפניו ויליף לה מדכתב ויאמר ה' אל משה במדין אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין דכתיב ויואל משה ואין אלה אלא לשון שבועה וכו' איכא פלוגתא בירושלמי (שם פ"ה ה"ד) דאיכא מאן דפריש התם טעמא מפני הבושה כלו' שיתבייש ממנו ממה שנדר לו להנאתו ועכשיו מתחרט ומבקש שיתירו לו ואיכא מאן דמפרש התם טעמא מפני החשד כלומר שאם יתירו שלא בפניו לא ידע חברו בהתרו וכשיראה אותו נהנה ממנו יחשדנו כעובר על נדרו ומשמע דאיכא בין תני תרי לישני דללישנא דמפני הבושה כל שאין הנדר לתועלת חברו אלא שנדר בפניו מתירין לו שלא בפניו דהא לא שייך למימר הכא שיתבייש ממנו כיון שאין הנדר לתועלתו ולאידך לישנא דמשום חשד כל בפניו איכא חשדא. וכן נמי משמע דלטעמא דמפני הבושה דוקא בפניו אבל שלא בפניו אין מתירין לו ואף אם יודיעו ההיתר לחברו דהא אכתי איתיה לטעמא דמפני הבושה אבל לטעמא דמפני החשד כל שיודיעוהו די בכך דתו ליכא חשדא ומתירין לו ולכ"ע כל שאין הנדר להנאת חברו אלא בפניו לבד מתירין לו שלא בפניו ויודיעו לו ההתר דאי משום בושה הא ליכא דאין הנדר להנאתו ואי משום חשדא ליכא שהרי הודיעוהו וכן נמי בפניו מתירין לו אפינו בעל כרחו שהרי כיון שאין הנדר להנאתו אין אנו צריכין לדעתו ואין כאן לא משום בושה ולא משום חשד שהרי בפניו הוא ואין אנו צריכין להסכמתו אבל כל שהנדר להנאתו ודאי אין מתירין לו אלא מדעתו ומרצונו אלא שאפילו ידענו שהוא מתרצה צריך שיהיה ההתר בפניו למ"ד מפני הבושה וכל שאינו מתרצה אין מתירין לו ואפילו למ"ד מפני החשד ואין די בשיודיעו לו ההתר וכן נראה ממאי דא"ל קודשא בריך הוא למשה במדין נדרת במדין לך והתיר נדרך ולא הספיק לו בשיתיר במקומו ויודיע ליתרו ההתר אלא הלך שם ושאל מיתרו רשות ונתן לו כדכתיב אלכה ואשובה אל אחי אשר במצרים ואראה העודם חיים ויאמר יתרו למשה לך לשלום וכן הסכימו כל הראשונים והאחרונים ז"ל אלא שדעת ר"ת ז"ל שאם עברו והתירו שלא מדעתו מותר וראי' לדבריו מדאמרי' בפ' השולח (גיטין ל"ה:) וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ואי דיעבד נמי לא מהני כי אזלא לגבי חכם מאי הוי דהא נדר אלמנה להנאת יתומים הוא אלא ש"מ דאפי' להנאת חברו כל שהתירוהו מותר אבל דעת הראב"ד ז"ל דכל נשבע לתועלת חברו אין מתירין לו אלא מדעתו ואפי' התירוהו בדיעבד אילו מותר וראייתו מדכתיב גבי צדקיהו (יחזקאל י״ז:י״ט) אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר אעפ"י שהתירו לו סנהדרין שבועתו לפי שהיתה לתועלת נבוכדנצר שלא יגלהו ואי אמרת דאם התירוהו מותר הרי לא בזה ולא הפר אלא סנהדרין פשעו בדבר כשהתירוהו וההיא דבפ' השולח אפשר לדחותה דהכי פרכינן כיון דאין צריך לפרוט את הנדר ליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ותעלים לו שנדרה ליתומים ויתיר לה והיא תטעה ותהיה סבורה שהיא מותרת אבל אם צריך ליפרט הנדר ליכא למיחש למידי. והחכם הגדול מורי הרב ר' חסדאי קרשקש ז"ל הכריע כדברי ר"ת ז"ל דאם התירוהו מותר שהרי צדקיהו צדיק גמור היה כדאמרי' בפ' חלק (סנהדרין ק"ג.) בקש הקב"ה להחזיר את העולם כלו לתהו ובהו מפני דורו של צדקיהו נסתכל בצדקיהו ונתקררה דעתו ומאי דכתיב ביה ויעש הרע בעיני ה' היינו שהיה לו למחות ולא מיחה ואם כן איך יעבור על השבועה במזיד ולמה רצה שיתירוהו הואיל והיה יודע שאם התירוהו אינו מותר ומאי דקאמר עליה קרא אם לא אלתי אשר בזה ובריתי אשר הפר משום דלגבי עובד כוכבים חלול השם יש בדבר וגם שמפני אימתו עשו סנהדרין שלא כדין שהתירוהו שלא מדעתו של נבוכדנצר ואף בתוספות שכתבו דמפני שראו צדקיה מצטער בכך ועל ידי כן מתבטל ממלאכת שמים עשו עילה מצאו להתיר מפני אימתו שהיה מלך ושלא כהוגן עשו וזהו שלא מצאו תשובה לדבריהם כשאמר להם נבוכדנצר ואתון אמאי עבדתון הכי מאי טעמא לא אמריתו ליה לצדקיה מיד ישבו לארץ ידמו וא"כ עלה בידינו שכל נשבע לתועלת חברו אין מתירין אותו לכתחלה בשום צד שלא מדעתו של חברו וכל ב"ד שנזקק לכך ראוי להוכיחו וליסרו שנותן דמי מלחמה בשלום אבל מ"מ אם התירוהו מותר כדברי ר"ת ז"ל והוא שפרט את הנדר וידע החכם שלתועלת חברו לעשה אבל אם העלים מן החכם אין התרו התר דהא קיי"ל צריך לפרוט את הנדר דהא רב הונא ורב פפא ס"ל הכי (גיטין לה:) והוה ליה רב נחמן יחיד לגבייהו ובהא אפי' בדיעבד לא מהני. ומה שכתבת בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר מחמת טובה שעשה לו כמשה רבינו ע"ה עם יתרו וצדקיהו עם נבוכדנצר אבל בזולת זה מתירין לכתחלה שלא מדעתו אין חלוקו של הרב ז"ל מבואר כל הצורך ולא הסכימו בו כל האחרונים ז"ל והרשב"א ז"ל הביא סברא זו בשמו בחדושי גיטין שלו והביא קצת ראיה מההיא דפרק ואלו נאמרין (סוטה לו:) דא"ל פרעה ליוסף זיל אתשל אשבועתך ואמאי לא אהדריה ליה אין מתירין אלא בפניו ויעקב אבינו כבר מת אלא שמע מינה כיון שלא קבל טובה מפני שבועה זו מתירין שלא בפניו ולי נראה שאינה ראיה כלל דהיינו מאי דאהדר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אע"ג דלא ניחא לך כלומר כמו שאיני יכול לישאל על מה שנשבעתי לך שלא ברצונך כיון שהוא לתועלתך כן על שבועה שנשבעתי לתועלת אבי כיון שמת ואיננו שיסכים בדבר. ואדרבה מהתם ראיה שאין מתירק אלא ברצונו דאם לא כן היה ראוי שירא פרעה מיוסף שישאל על נדרו שהרי לא מצינו שעשה לו טובה ליוסף בשביל שבועתו זאת ואם מפני שהטיב לו מצד אחר הנה לפי דעת ר"ת ז"ל לא נקרא מפני זה מקובל טובה כיון שלא היתה בעבור השבועה דאם לא כן מאי מייתי ראיה משבועת יוסף ליעקב הרי אין מקובל טובה כמו הבן מן האב אלא שלפי דעתו צריך שיקבל טובה הנשבע מן המשביע בעת השבועה ובעבור הטובה ההיא יעשנה ואז אין מתירין לו אלא בפניו. ומאי דאייתי מר ראיה מההיא דפרק השולח דאי אמרת אין צריך לפרוט את הנדר ניחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ופרקינן דמדרינן לה ברבים ופריך הניחא למ"ד נדר שהודר ברבים אין לו הפרה אלא למאן דאמר יש לו הפרה מאי איכא למימר אם איתא מאי קושיא כיון דלא אפשר להתיר אלא בפני אותו ב"ד שהדירוהו אין לחוש דאותו ב"ד ידעי עכ"ל ולשון הגמרא שהבאת אינו כן אלא גבי כהן הנושא נשים בעבירה והתם אינו נשבע לתועלת חברו ואי מפני שנשבע בפני ב"ד מתירין לו שלא בפניהם דאי מפני הבושה ליכא שלא לתועלתם נשבע ואי מפני חשד יודיע אותם אחר כן כמו שכתבתי למעלה ואפי' בנודרת ליתומים דאמרינן בגמרא וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ומפרקינן קסבר צריך לפרוט את הנדר לא קשיא מינה מידי אע"פ שהיא נודרת לתועלת היתומים משום דאי אין צריך לפרוט את הנדר החכם לא ידע שהוא נדר של יתומים ויתיר לה ויהיה מותר בדיעבד כדעת ר"ת ז"ל ולדעת הראב"ד ז"ל היא תטעה ותהיה סבורה שמותר ואפילו הב"ד עצמם שהדירוה הם יתירוה כי לא ידעו שמאותו נדר היא נשאלת אבל כיון שצריך לפרוט את הנדר החכם לא יתיר אם לא תפרוט הכל ויודיענה שאם תעלים ממנו דבר אינה נתרת. גם הראיה מהגבעונים דמייתי מר מדמוכיח רבי יהודה (גיטין מ"ו:) דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה דכתיב לא הכום בני ישראל ואי צריך בפניהם מאי מוכח מהתם דלמא התם טעמא משום דלא היה בפניהם גם זו אינה אצלי ראיה שהרי התוספות אמרו דלדבר מצוה מתירין שלא בפניו ואמרו ג"כ דהריגת הגבעונים מצוה וא"כ אם לא שנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה היו מתירין לכתחלה נדרם שלא ברצון הגבעולים ושלא בידיעתם אע"פ שהיתה השבועה לתועלתם ועוד דאפילו נאמר דהריגת הגבעונים אילה מצוה כיון שחזרו בתשובה וכמש"כ הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מדתניא בספרי (סדר שופטים סי' ר"ב) למען לא ילמדו אתכם לעשות ככל תועבותם הא אם חזרו בהם מקבלין אותן וכן נמי התם שלש פרוזטמאות שלח יהושע הרוצה לפנות יפנה הרוצה להשלים ישלים הרוצה לעשות מלחמה יעשה מלחמה מ"מ גבעונים כיון דאמרי מארץ רחוק' באנו ורמו את ישראל היו מתירין שלא מרצונם לפי שהם עשו שלא כהוגן ומשום הכי מוכח שפיר דמש"ה לא הרגום דנדר שידעו בו רבים אין לו הפרה ורבנן סבירא להו דכיון דאמרו מארץ רחוקה באנו לא חיילא שבועה כלל אלא שמפני חלול השם לא הרגום ואם היה שנחוש לחולקין על ר"ת ז"ל הנה בשבועתך לקהל אין מתירין אלא ברצון הקהל ואפילו לדברי ר"ת ז"ל הנה אתה מקובל טובה מהם שהרי כשנשבעת להם לא נשבעת בחנם אלא מפני שהיו תנאים בין כבודך וביניהם וגם הם נתחייבו לך באי זה דבר שלא היו עושין כן אלא מפני השבועה ואע"פ שהטובה ההיא אינה בערך מה שאתה מטיב להם בודאי שאתה מביאם לחיי העולם הבא וגם שאתה מפסיד מצד אחר שיתנו לך יותר מהמה אין להשגיח בזה שאם כן אף אנו נאמר שכשנשבע מרע"ה ליתרו לא היה מקובל טובה ממנו מפני שנתן לו בתו שהרי הוא היה ראוי לאשה חשובה ממנו אלף פעמים ואדרבה אדון הנביאים עשה טובה ליתרו שלא הניח ע"ז שלא עבד כשנשא בתו אלא בודאי כיוך ששניהם נתרצו בזה אתה תעשה לי כך ואני אשבע לך בכך הנה זה נקרא מקובל טובה וכן דברך האדון עם הקהל כדבר אדון הנביאים ע"ה עם יתרו וא"כ אפילו לדעת ר"ת ז"ל אין מתירין לך אלא ברצונם ומדעתם. ומה ששאלת עוד להודיעך דעתי אם ב"ד מתירין בלא שמיעת חרטה מפי הנשאל אלא ע"י שליח או מפי כתבו אשיבך ע"י שליח מחלוקת ודעת התוספות דאפשר ע"י שליח דדוקא בבעל הוא דמספקא לן בפ"ק דנדרים (ח':) נעשה שליח לחרטת אשתו משום דחיישינן מתוך שקשין עליו נדרי אשתו והוא רוצה ומבקש. בהתר יוסיף בחרטה דברים מדעתו ומסקינן התם דכי מכנפי ואינו טורח בדבר לא חיישינן למידי אבל לכנופינהו כיון שטורח אחר המתירין והוה מצטער בנדרי אשתו איכא למיחש שמא יוסיף דברים מלבו אבל באדם אחר אפילו לכנפינהו שפיר דמי וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כת' (בפ"ו מהלכות שבועות) דדוקא בבעל הוא דאבעיא לן משום דבעל כאשתו אבל באדם אחר לא והא דמפלגינן בבעל בין מכנפי ללא מכנפי היינו משום דכיון דמדינא היא צריכה לבא לב"ד אלא דלגבי בעל הקלו משום דאשתו כגופו דוקא היכא דמכנפי אבל לכנופי בי דינא לכתחלה משום מעשה שאינו נעשה כדינו לא עבדינן. ומאי דאייתי מר ראיה דע"י שליח שרי מן הירושלמי דבפרק נערה המאורסה (הל' ח') מהו להתיר על ידי התורגמן נשמעינה מן הדא ר' אבא בר זוטרא איתעביד מתורגמניה דר' יוחנן בחדא אתתא דלא חכמה למשמע סוריסטון. וטעמיה דמר משום דמדמי תורגמן לשליח ואף אם יהיה כן הייתי יכול לומר שאין מן הירושלמי ראיה שלא יהיה צריך החכם לשמוע החרטה מפי הנודר אלא שהחכם אחר שומעו החרטה מפי הנודר עושה שליח להתירו שהרי אפשר שרבי יוחנן מבין היה בלשון האשה אלא שאין האשה מבינה בלשון ר' יוחנן ור' יוחנן לא היה יודע לדבר בלשונה אע"פ שהיה מבין בו ולכן היה צריך לתורגמן לענות על דבריה ולהתיר לה אבל החרטה מפי האשה שמעה שהרי הוא מבין היה בלשונה וכל שהוא מבין בלשונה אע"פ שאינו יודע לדבר בו והיא אינה מבינה בלשונו כלל אלא ע"י תורגמן אין דבור האשה נקרא מפי מתורגמן מדאמרינן בפ"ק דמכות (ו':) הנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא מתורגמנא בינייהו ומקשי' והא תנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן ופרקינן רבא מידע הוה ידע מאי קאמרי אהדורי הוא דלא ידע למהדר להו. אלא שאין צריך לזה כי אין התורגמן דומה לשליח שהרי בתורגמן הבעל דבר הוא שם ואדרבה מן הירושלמי משמע דלא אפשר ע"י שליח דמדאבעיא להו ע"י תורגמן משמע דפשיטא להו דע"י שליח אין מתירין ואפילו למאי דמסיק דע"י תורגמן שרי דוקא על ידי תורגמן דבעל דבר הוא שם אבל ע"י שליח שלא בפני בעל דבר לא וכן הכריע הרא"ה ז"ל מזה הירוש' כדברי הרמב"ם ז"ל דע"י שליח אין מתירין . אבל במה שכתב רבינו שמשון ז"ל ששולח אדם חרטתו לב"ד בכתב ידו והם מתירין לו וכן הסכים הרשב"א ז"ל בזה נוכל לומר דאפילו אם נאמר דע"י שליח לא בכתב ידו שרי משום דכיון דכתב ידו הוא עדיף מע"י שליח ועוד ראיתי בשם רבינו שמשון ז"ל דכל שהחכם יודע שהנודר מתחרט וחפץ בהתר החכם מתירו שלא מדעת הנודר ומותר דהתרת חכם כהפרת בעל ותניא בסוף קדושין (פ"א:) אישה הפרם וה' יסלח לה במה הכתוב מדבר באשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה והפר לה והיא לא ידעה וכו' ולא מצינו חלוק בין הפרת בעל להתרת חכם אלא בלשון אלו דבריו ז"ל. אבל מדברי הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהל' שבועות) נראה דלעולם אין מתירין שלא בפני הנודר אלא צריך שיהא הנודר בפני המתירין ונראה לי שראוי לחוש לדבריו ועובדא דבת יפתח יוכיח כדאיתא בבראשית רבה פרשת חיי שרה דאמרינן התם ולא היה שם פנחס שיתיר לו נדרו אלא פנחס אמר הוא צריך לי ואני אלך אצלו יפתח אמר אני ראש קניני ישראל ואני הולך אצל פנחס בין דין לדין אבדה ההיא עלובתא ואם היה אפשר ע"י שליח או מפי הכתב נמה לא עשה כן כדי להציל את בתו שהרי לא היו מקפידין אלא שלא ילך האחד לחבירו לפי לשון המדרש אלא בודאי בפניו ממש בעינן כדברי הרמב"ם ז"ל זהו מה שנראה לעניות דעתי בכל זה ואתה תבחר ולא אני. בקשתי מטעמך את פני הר"ר נסים נ"ר להשיב על שאלתך ודחה אותי כי אמר שאחר שלא יוכל להשיב כאשר עם לבבך וברצונך מה תסכון לך תשובתו. נאום דורש שלום תורתך מתענג בכתביך הם שעשועי לעבוד עבודתך מזומן אחיך יצחק בר ששת :
Teshuva 371
בלנסיאה לחכם ה"ר עמרם אפרתי נר"ו
ידיד ה' שר צבאו עליו כל היום חופף מסתופף בחצרותיו מבקר בהיכלו כלו אומר כבוד לחזות בנועם מחזה שדי לשמוע אמרי אל בהסכת ושמע אמרות טהורות צרופות מעולפות ספירים היושב בגנים גנות עלי נהר פלגים ישמחו עיר אלהים גן בעדן מקדם מטע ה' להתפאר כפרים עם נרדים שם ירעה ושם ירבץ עם כל פרי מגדים פרדס רמונים הפרדס אשר למלך עייל בלא בר נכנס בשלום ויוצא בשלום חוג שמים יתהלך בתוך אבני אש מגיע אצל אבני שיש טהור בהיר הוא בשחקים כזוהר הרקיע מאחז פני כסא כבוד מרום מראשון פרשז עליו ענן אורו למסך בקרני הדר לו נאחז בסבך עץ החיים ועץ הדעת ולא יזח יורד על פי מדותיו לקצבי הררי ציון המצויינין בהלכה כי שם צוה ה' את הברכה ובחקר תהום בלבב ימים בסוד בהמות ולויתן אזן וחקר מגלה עמוקות ויוציא לאור דברי הספר החתום כל סתום לא עממוהו נגלו לו שערי צדק דבר גדול ודבר קטן לא היתה חכמה אשר שגבה ממנו ותמלא ארצו רוח דעת ויראת ה' מבינתו יהלוך ולעם עליה נותן נשמה ועוד למד דעת את העם מדריכם דרך ישרה למען סור ממוקשי מות מלמדם להועיל ובחרו בחיים כן ה' אלהים יצמיח צדקה ותהלה ישימהו ברכה בקרב הארץ עד נצח דור ודור כירח יכון עולם ונטיעים מגודלים בנעוריהם בניו כשתילי זיתים סביב לנחת שלחנו מלא דשן אמן:
במה שבקש כבודך להודיעך דעתי בענין האיש העובר על תקנת הל' וכתבת אותן הפרקים שבהסכמות ובקבלות שבעבורם מעל בחרם האיש ההוא. הנה לפי דעתי יש פ' אחד מפורש מאלה בחותם אדונינו המלך יר"ה קרוב ראשיתו וזה פתשגן הלעז עוד ששום יחיד לא יוכל להוציא בעדו ולא בעד אחר שום כתב או צווי מאת אדונינו המלך יר"ה או הממונה תחתיו מאי זה דבר בענין המסין וענין חלוקתן בין לצורך עצמו בין לצורך אחרים אא"כ יעשה זה בהרשאה מפורשת מכל הנאמנים הנמצאים בעיר ומן הרשות ההוא שיתנו לו על זה יתחייב להראות שטר מקויים מערכי מפורסם וכן שלא יוכל להעזר ולהועיל ממה שיהיה כתוב באותו כתב או צווי אם לא שהוציאם ברשות הנאמנים כמש"כ למעלה ובכל זה יש קנס אלף זהובים אבל יוכלו להוציא כתב או כתבים לקיום כל אלה הפרקים או הסכמות או כל אחד מהן עד כאן. הנה הפר' הזה מפורש בענין נדון שלפנינו ובקבלת האלה מפורש על כל מי שיעבור על אחת מכל התקונים וההנהגות הכתובות בחותם אדונינו המלך יר"ה. אבל מה שכתבת האדון שאתה נמנע מלהתפלל עם הצבור בעוד האיש ההוא בב"ה הנה זאת חומרא יתרה שלא קבלו עליהם הקהל אלא שלא יצטרף בי' או שלא יתפללו עמו תוך ד' אמות אבל חוץ לד' אמות לא ואין זה אסור לא מדין התלמוד לא במנודה ולא במוחרם וגם לא מקבלת הקהל. ואיברא ודאי שאם הקהל קבלו זה עליהם והיו מחמירים עליו יותר ממה שאסור מדין התלמוד במנודה או במוחרם שיש להם לעשות כקבלתם ויכולין להחמיר ולקבל מה שירצו כדגרסי' במועד קטן (ט"ז.) לדאכיל ושתי בהדיה וקאי בד' אמות דיליה דכתיב יושביה כלומר שב"ד יכולין להחרים מאן דאכיל ושתי בהדיה וקאי בד' אמות דיליה ואע"פ שאם לא החרימו כן לא היה בזה חרם אבל היה אסור לבד. הנה כאן שהם יכולין לקבל החרם באותן חומרות שיראה בעיניהם אבל כאן לא קבלו עליהם זה אבל אתה עושה כן כדי לפרסמו ולמען יתנהגו בו כל הקהל כדין מנודה ומוחרם עד יותר מן הל' הנמצאים בעיר כראוי לפי התקנה הנה זה ראוי לאיש כמוך להסיר מכשול מדרך והדורים לישר. והטוב והישר שבזה מאחר שהקהל מוטעין או שוגגין במכשול עונו לעשות עם האיש ההוא הן באיומין הן בפיוסין ישוב מדרכו ויתקן את אשר עותו ולא יחטא ויחטיא הרבים והל' יתירוהו מתוך משא ומתן כל הנמצאים וכן יתירו כל מי שלא נהג עמו כדין מנודה ומוחרם וכן עשינו אנחנו תוך שנה זו על דבר דומה לזה בקרוב ואם אמנה כי בעונותינו משרבו זחוחי הלב ופורקי עול יראת שמים מעליהם ונותני חתיתם בארץ חיים וגם בשרידי' גברה חנופה הקלו התקנות ההם וחומרתם כבר אבדה ולולי שהם צריכים לרבים הקבוץ הכללי היה מן הדין לבטלם כדאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ה.) דרב לא מגבי כתובה לארמלתא משום דבשניה דרב קילי נדרי ותופשי התורה אין לאל ידם ליסר ולהוכיח והוי עולבנא דדייני:
על אודות האשה הקושי"ת נוראות נפלאת איך יצא משפט לעזרתה להוציא הבית מחזקת הלוקח המחזיק בו בלתי ראיה ברורה וכתבת בקצרה מה שהוקשה לכבודך על המשפט ההוא ולבלתי השיב פני כבודך ריקם גם אני אשיבך מלין בקצרה ובראשי פרקים מה היתה הכוונה כי לחכם כמוך די ברמזים הנותן בים התלמוד דרך נתיבה במים עזים. תחלה אמרת מהיכא תיתי לכון רבנן שיש על המחזיק להביא ראיה על חזקתו שהיה גדול המוכר מוסף על שטרו אלא למי שהוא אלם כעובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחא מבי חוזאי (ב"מ ל"ט:) ואני אומר איברא ודאי שאין על הלוקח להביא ראיה שהיה גדול דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ואפילו במוכר בנכסי אביו נאמר חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה גדול מבן כ' דהא מייתי לה להך מימרא דר"ל בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ה.) במעשה דבני ברק שהיה בן שמכר בנכסי אביו ואפי' בגברא אלמא לא קנסינן ליה לאיתויי ראיה ואם אין לו ראיה שיפסיד כמו שאתה מפרש בההיא דמרי בר איסק דא"כ לא שבקת חיי לכל גברא אלמא שכל אחד ואחד ילך ויתבע לו מנה לי בידך ויתחייב לפרוע או להביא עדים שאין לו בידו וזה א"א אבל אנחנו מפרשים כן זיל אייתינהו את להנהו סהדי כי זה שאמר שיש לו עדים שהוא אחיו ומפני אימתו ויראתו של מרי בר איסק לא היו רוצים לבא לבית דין ולהעיד גזר עליו שיביאם הוא לאותן עדים לב"ד ויעידו אם הוא אחיו אם לא דכיון שיבאו לב"ד יעידו האמת ולא ישקרו בעדותן מפני אימתו של מרי בר איסק דתרתי לא עבדי כמו שמפורש בגמ' וקצת ספרים יש שכתוב בהן בפירוש זיל אייתינהו את ואף לאותן ספרים שאין בהם כן ראוי שיפורשו כפירש הזה אבל לעולם המוכר צריך להביא ראיה שהיה קטן אבל בנדון שלפנינו לא נחלקו אלא אם היתה גדולה מבת י"ב או קטנה וכל העדים המעידים או רובם העידו עליה שהיא פחותה מי"ב אבל שלא היו מעידים בעדות ברור בזה כי היו אומרים הן חסר מעט הן יתר מעט וגם זכורני בעד א' שהיה מעיד כנגדה שהיא גדולה כבת י"ד שנה וא"כ כלם מעידים שהיא פחות' מבת כ' דכולי האי לא טעו גם הרופא הנכבד רבי משה פורפוליר י"א כן אמר לנו כי ברור הוא שלא היתה אז בת כ' שנה וגם אתם כן ידעתם אלא שסמכתם על סברת הרמב"ם ז"ל שכתב שאם לא מיחה כשנעשה בן כ' אינו יכול להחזיר שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זה לפניו כשהוא בן כ' ולא מיחה נתקיימה ביד הלוקח שהרי רצה בממכרו וכיון שנתברר שהיא פחותה מבת כ' הרי נפסקה הלכה (בגיטין ס"ה.) דלמכור בנכסי אביו עד שיהא בן כ' ומה שכתב כבודך דמערער לא טענה ומחזיק לא בעי לאהדורי עלה דאינהו לא אפליגו אלא בב' קטנות ומי שלא בא לכלל י"ב או י"ג לא שייך למימר ביה אם לא בא לכלל כ' וכו' קורא אני עליך המאמר הזה ר' מטונך שהרי כיון שהיא טענה שהיתה פחותה מבת י"ב כבר טענה שהיא פחותה מבת כ' ומה יש לה לזעוק עוד וכי צריכה היא ללמוד הדינין ולערוך משפטים לפני הדיינים הלא אין לבעלי דינין אלא להגיש עצומותיהם ודברי ריבותיהם באמת לפני הדיינים והדיינים ידינו דין אמת לאמתו כפי טענתם וראיותיהם כאשר יראם הנצב בעדתם ועמהם בדבר המשפט. ועוד אני אומר מסברא דההיא דחזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול לא נאמרה אלא בעדים ידועים ומוחזקים כמו סופרי הדיינים שהיו רגילין לכתוב השטרות בזמן חכמי התלמוד והם בקיאים ברוב הדינים כדאמרינן בריש גטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי אבל באותן עדים שחתמו בשטר מכירה זו שלא היו בודאי מוחזקים ולפי הנשמע היו קלי עולם אין לומר בהם האי חזקה כי לא לקלים דעת ותבונה לדעת חק ומשפט וחכמת מה להם ואף אם נאמר בהם חזקה זו בקטן המוכר בנכסי עצמו שדי בזה שלא יהיה קטן גמור וזה אפשר דידעי אבל במוכר בנכסי אביו שאין די שיהיה גדול אבל צריך עוד שיהיה בן כ' הנאמר בזה חזקה שאין עמי הארץ חותמין אא"כ נעשה גדול מבן כ' ודין זה אפי' ממקצת חכמים נעלם והחכמים חולקים בזה בפירש הדבר ובדקדוקי הדינין הנופלים בזה כמו שכתבת אתה האדון. ונ"ל ראיה מדגרסינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) ההיא אודיתא דלא הוה כתיב בה אמר לן כתובו וחתומו והבו ליה אביי ורבא דאמרי תרווייהו היינו דר"ל דאמר ר"ל חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול מתקיף לה רב פפא ואי תימא רב הונא בריה דרב יהושע מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דבי רב ידעי שאלתינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא וידעי הנה שלא נאמרה חזקה זו אלא בעדים מובהקים כגון ספרי דאביי וספרי דרבא הבקיאין בדיני השטרות וכן דנתי לפני מורינו הרב רבינו נסים נר"ו והודה לדברי. ומש"כ כבודך דאיכא רבנן בתראי דס"ל דבת אינה בכלל בן בהאי דינא ומפלגי בהו כי היכי דמפלגי בין נכסים שירש מאביו לנכסים שנתן לו אביו וכן נמי בין נכסים שירש מאביו לנכסים שירש מאמו ואני אומר אלו הם דברי יחיד הרשב"א ז"ל שכתב כן בפרק מי שמת בחדושיו מסברא דנפשיה אבל כל הראשונים ז"ל לא חלקו בזה והרמב"ם ז"נ כתב (בפכ"ט מהלכות מכירה) קטן שהגדיל והביא הזכר ב' שערות אחר י"ג והבת אחר י"ב וכו' בד"א בקרקע שלו אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהא בן כ' שנה הנה שדעתו דל"ש בן ול"ש בת דהאי בד"א אתרווייהו קאי דאי לא ה"ל לפרושי וכן דל"ש אביו ול"ש שאר מורישיו וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל דל"ש אביו ול"ש שאר מורישיו שהוא ז"ל כתב בהלכות דהאי דשלח ליה גידל בר מנשי' לאו לזבוני בנכסי אבוה הוא דשלח ליה אלא לזבוני בנכסי דידיה הוא דשלח כגון דזבין ליה אפטרופא דידיה כד הוה קטן נכסי' ובעי איהו השתא לזבונינון ע"כ. ואם היה דעת הרב ז"ל לחלק בין אביו לשאר מורישיו ה"ל למימר לאו לזבוני בנכסי אבוה אלא בנכסי שאר מורישיו דהויא אוקמתא רויחא טפי. והראי' שהבי' הרשב"א ז"ל לסברתו דבן דוקא ולא בת מההיא דפרק מציאת האשה (כתובות ס"ט:) דהמשליש מעות לחתנו ליקח בהן שדה לבתו והיא אומרת ינתנו לבעלי ואמר רבי יוסי לא יהא אלא שדה והיא רוצה למכרה הרי היא מכורה מעכשיו בד"א בגדונה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום אינה ראיה שתמכור הבת מכיון שהיא גדולה בקרקעות שהניח לה אביה דאיכא לאוקומה בנותן לה במתנה ובבת בין הבנים דלאו לשון ירושה הוא. ומה שכתב הוא ז"ל סתמא תני לה ל"ש בת בין הבנים ול"ש בת בין הבנות מדי איריא הא ודאי לאו הכריחא הוא ואפילו לדברי הרב ז"ל אינה ראיה כלל שאין אנו מפרשים לא יהא אלא שדה ולא יהא אלא שהניח לה אביה שדה כמו שנראה שהרב ז"ל מפרש אותו אבל אנחנו מפרשים כן לא יהא אלא שנקח מן המעות שדה כמו שצוה האב הנה יכולה היא למוכרו כל שהיא גדולה ואף אם לא תהא בת כ' שאין זה השדה מירושת אביה כי לא הניח לה אביה אלא מעות אבל אנחנו נקח לה מהם שדה במצות אביה וא"כ השדה הזה נכסי עצמה הם וא"כ אף קודם שנקח השדה יכולה היא שתאמר ינתנו המעות לבעלי ומה לנו להמתין וליקח לה שדה כיון שג"כ תוכל למכרו אלא היא מכורה מעכשו והשתא אתי שפיר לשון מכורה מעכשיו דלפי' הרב קשיא מאי מעכשיו ועל כן אין כאן ראיה לסברתו. ונ"ל ראיה כנגד הרב ז"ל מדשלח ליה גידל בר מנשי' לרבא ילמדנו רבינו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכרה ממכר ומקשי בגמרא ולישלח ליה תינוק מעשה שהיה כך היה (ב"ב קנה:) ואם כדברי הרב ז"ל שיש חלוק בין תינוק לתינוקת בנכסי אביו לישני דמשום הכי שלח ליה תנוקת משום דאיירי בין בנכסי אביה בין בנכסי עצמה משא"כ בתינוק דדוקא בנכסי עצמו ולא בנכסי אביו אלא ודאי תינוק ותינוקת דינן שוה בדין זה והא דגידל בר מנשי' אפי' בתינוקת דוקא בנכסי עצמה ומש"ה אצטריך למימר דה"ה לתינוק ומעשה שהיה כך היה. ועוד נ"ל ראיה אחרת מפשטא דמלתיה דרב נחמן אמר שמואל בודקין לקדושין ולגטין ולחליצה ולמאונין וכו' (שם קנ"ו.) וההיא בין בבן בין בבת היא דהא מאי דקאמר לחליצה מפרשינן בגמ' לאפוקי מדר' יוסי דאמר איש כתיב בפרשה אבל אשה בין גדולה בין קטנה קא משמע לן דמקשינן אשה לאיש ונמאונין דוקא בבת היא אם כן מאי דקאמר בתר הכי ולמכור בנכסי אביו וכו' שפירושו אבל למכור בנכסי אביו וכו' ליכא למימר בבן דוקא דהא קאי אמאי דקאמר ברישא דלהני מילי בודקין וקאמר אבל למכור בנכסי אביו לא מהני בדיקה דאפי' יהיה לו סימנין צריך שיהי' בן עשרים דכיון דבמילי דקאמר בודקין בין בבן בין בבת ואיכא מינייהו בבת ולא בבן ליכא למימר דמאי דקאמר בתר הכי דקאי עלה להוי בבן דוקא ואע"ג דבמילי דרישא איכא נמי מיניהו בבן דוקא דהיינו לגטין כדמוקי לה בגמרא ביבם ליכא למימר דמאי דקאמר ולמכור בנכסי וכו' קאי עליה ולא אמאי דסמיך ליה דהיינו לחליצה ולמאונין. מכל אלו הראיות נר' שנדחו דברי הרשב"א ז"ל ועוד כי אין זכרון לראשונים ז"ל בחלוק זה ומקצתם כתבו בהפך סברתו כמו שכתבתי למעלה ועליהם ראוי לסמוך. ומה שכתבת עוד דאפי' בבן שהוא פקח ובא לכלל גדלות בשנים ובסימנים מוכר אפילו בנכסים שירש מאביו והיא דעת רבינו האיי ז"ל בספר המקח. אני אומר דעת קונך יש בך אשר אמר אוספה הצולעה והנדחה אקבצה שאתה האדון אספת כל הדעות הדחויות והסברות הנלאות וקבצתם כעמיר גרנה והנה קרני החולקים עליהם ברזל ופרסותיהם נחושה ודקו כחדא לאותן הדעות והוו כעור מן אדרי קיט ונשא המון רוחא וכל אתר לא השתכח להון וכבר דחה הרב אלפסי ז"ל דברי רבינו האיי ז"ל בהלכות בפרק מי שמת בראיות ברורות כלם נכוחים למבין וכל חכמי הצרפתים ז"ל כן מפרשים ההיא דרב נחמן כפירוש הרב אלפסי ז"ל וכן כל הראשונים והאחרונים ז"ל ודברי רבינו האיי ז"ל בטלים ברוב מנין החכמים החולקים עליו אין מספר לגדודם גם הרמב"ן והרשב"א ז"ל לא הזכירוהו כלל בחדושיהן ולא שאר המפרשים כאלו הוא דחוי מעקרו ולא חשו להשיב עליו. גם מה שהבאת סיוע מסברת הרא"ש והר"ם ז"ל שסוברין ואינו כתוב כך בדקדוק לשונך דההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל (ב"מ ל"ט.) היינו בשלא החזיק שלש שנים משהגדיל אבל החזיק שלש שנים משהגדיל חזקתו חזקה אינה ענין לנדון זה כלל דההיא בחזקה שיש עמה טענה שטוען ואומר שלקחה ממנו אחר שהגדיל או מאביו והחזיק אחר כן שלש שנים ואבד השטר חזקתו חזקה אבל זה שמחזיק מחמת שטרו כל שנמצא השטר בטל החזקה בטלה והכי תניא בתוספתא בפרק חזקת (פ"ב ה"א) ובירושלמי דמסכת שבועות (פ"ו ה"ב) וכ"כ הרמב"ם והרמב"ן ז"ל וכ"כ רבינו האיי ז"ל בספר המקח ור"ח ז"ל ואין חולק אף כי במה שכתב הר"ם ז"ל בההיא דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל כבר השיג עליו הראב"ד ז"ל דכל שירד בה בעודו קטן אפילו החזיק בה כמה שנים אחר שהגדיל לא הוי חזקה דמדרב הונא דשמעינן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל מדאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן הא אחר מורידין ולא חיישינן שמא יחזיק בנכסיהם וישתכח הדבר שבית דין הורידוהו מההיא גופא שמעי' דאין מחזיקין אפילו כמה שנים אחר שהגדיל שאם לא כן היאך מורידין אחר דלאו קרוב הא איכא למיחש שמא יחזיק בהם שלש שנים אחר שיגדל אלא ודאי כל שירד בעודו קטן שאינה מועלת אז חזקה שוב אין לו חזקה ולזה הסכימה דעת האחרונים ז"ל ועוד דבנדון שלפנינו הא קיי"ל דאין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא בשאכלה ג' שנים אחר מיתת הבעל כדאיתא בפ' חזקת (בבא בתרא נ':) ומה שהסכמתם על סברת הרמב"ם ז"ל בפחות מבן כ' ששתק אחר כ' הנה היא הפך דברי רבותיו ז"ל כמו שכתב בספרו וסברתו היא כהלכת' בלא טעמא והבו דלא לוסיף עלה שאף הוא לא אמרה אלא בשקבל הוא המעות וכאן לא קבלה היא המעות אלא שעשתה לבעלה הרשאה למכור ועל הקונה להביא ראיה שבאו המעות לידה ושידעה אחר שהיא בת עשרים שזה מחזיק בה מחמת מכירה ולא מחמת משכונא כאשר היא טוענת שכן היתה סבורה ומעולם לא גלה אליה בעלה שנמכרו הבתים ותכף שידעה בזה בערה אש המריבה והקטטה ביניהם ואין מכבה עד שגרשה והזמינה את זה הלוקח לדין ואין כאן מקום לומר המוציא מחבירו עליו הראיה דלא קיי"ל כרבא בההיא עובדא דשכוני גוואי דבריש פרק חזקת (בבא בתרא כ"ט:) אלא כרב נחמן דהוא רביה דאמר זיל ברור אכילתך ועל הלוקח להביא ראיה שאכלה שני חזקה ושהמוכר היה במקום שהיה יכול למחות ולא מיחה דכותה הכא הלוקח אף ע"פ שהביא ראיה ששתקה לאחר שהיתה בת כ' צריך הוא לברר אכילתו ר"ל שקבלה היא המעות וידעה במכירה ושתקה כ"ש כאן שאין שתיקתה כלום מההיא דאין מחזיקין בנכסי אשת איש לפי שהיא סומכת על בעלה הנה מכל זה נפסק הדין לעזרת האשה ועם כל זה אי הוה מצינן לאשתמוטי מינה ולהסתלק מדינה היינו עושין אבל לא היה בידינו כי מצות המלך היא. ה' אלהיך ירצך וישלים מאוייך וחפצך כנפש דורש שלום תורתך מזומן למצותך וממנה לא יתעלם נרצעך קנוי קנין עולם אני הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב לרוכב בשמי שמי המעלות ליושב על המשפט משיב מלחמות מדינים להשבית ולכלות למנצח על שושנים דת ודין חקים ועדות שיר ידידות ועל הנחילות העומד על בני עמו לישר הדורים והסיר מכשולות ההולך לפני מחניהם כמלאך האלדים לנחותם הדרך דרכים סלולות החכם הכולל עליו בחכמה וביראת חטא עזרות ננעלות השלם ה"ר עמרם נ"ר ב"ר נתן אפרתי ז"ל:
Teshuva 372
טודילה לרב רבי חסדאי שלמה נ"ר
אדון וגביר אב לחכמה ולבינה אותותיך ראיתי מובאות לי ולנשיא אתי י"א היו בעיני למאורות פי פערתי למלקוש טלם כי טל אורות ובשלות השקט ובטח היה לך שמח לבבי ויגל אף בשרי משערות ראשי עד פרסת כף רגל יתמיד השם שלותך ובאהלים כימי מועד יושיבך בין נגידים עמל תשכח כמים עברו תזכור ימים שבעת נדודים ועל כל ויוסיף על מעלתך יושבי על מדין יתנך ה' עליון וישועתך יתן מציון ואשר נכספת נראה המשא ומתן שבינך ובין מורינו הרב רבינו נסים נ"ר לברר וללבן האמת אשיבך מלין אם תלמידי חכמים מנצחין זה את זה בהלכה אני מה לי ליפול לשלח ברשת ברגלי ועל שבכה ולהכניס ראשי בין שני הרים גדולים דנפקין זקוקין דנור מפומיה דמר לפומיה דמר ולא ידענא מאי קאמרי ואיך אשית בשמים פי וכעת במרום אמריא כי לסייע אין בי ממש בחכמה ובדעת אף כי להכריע ואין הכרעה שלישית מכרעת אבל לבלתי סור מן המצוה ימין ושמאל ולמען ידידותיך הקשורה בלבבי קשר אמיץ לא מהיום גם מתמול אבל מאז בשלמות חכמתך ובינתך ראתה עיני וידעתיך בשם יראתך על פני לבלתי אחטיא כונת רצונך והייתי כאשם אכתוב לך מעט מזער היה לפני במה שכתבת למורינו הרב נ"ר ובמה שכתבת אל הנבון החכם דון חסדאי נ"ר ואם נמצאו דברי ישרים בעיניך בחבלי דעתך בעבותות שכלך תמשכם קחם נא אליך ותברכם ובלעדי אחזה אתה הורני תענני בצדק נוראות מתורתך תלמדני תראני נפלאות ומה שגיתי הבינה לי אמחנו מספרי ולא אשיב את הארי:
כתבת האדון השלם נ"ר בכתבך לחכם דון חסדאי קרשקש נ"ר וזה לשונך אכתוב לך דבר קטון בריש כתובות נתחבטו בו הראשונים ז"ל ולא ראו הדרך עוד עד שקמתי זבוב קטן ובארתי אותו. מפני מה אמרו בתולה נשאת וכו' מריה דאברהם וכו' פירוש רב יוסף שמע דברים אלו ושכח באורן ומדעתו היה מפרש אותן כפשטן לומר תנשא באחד בשבת על כן תמה כי הקושיא לא תירץ ועוד הוסיף קושיא כי עד עתה לא היה קשה רק משנתנו ועתה קשה למה אם הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות ושתי קושיות אלו כלל רב יוסף באמרו תלי תניא דמפרש טעמא וכולי כלומר תלה משנת אע"פ שמפורש בה טעם למה אם הגיע זמן ולא נשאו מעלה מזונות דהיינו נותנין זמן וכו' ואמר דהני מילי אם הגיע ברביעי אבל הגיע בא' בשבת אינו מעלה ותלה דין זה במשנתנו ששונה בתולה נשאת ליום רביעי דמשמע אבל לא באחד בשבת ואין טעם מפורש בה למה לא והיינו קושיתו ושאלתו ומדקאמר תלי תניא דמפרש טעמא ולא אמר תלי טעמא דתניא דמפרש טעמא תדע שחוזר על לכך שנינו וכמו שפי' לא על מפני מה אמרו וכו' לפי ששנינו וכו' וכמו שהיו סבורים כל המפרשים ז"ל עכ"ל ומה שנסתפק לי על זה הפי' אודיע אל כבוד חכמתך ועמך הבאור פתח דבריך רב יוסף שמע דברי' אלו ושכח באורן נראה מדבריך שרב יוסף לא שכח אלא באור הדברים וזה תמה שהרי עקר הדבר שכח דהיינו שקדו כמו שאומר בלשון השני וגם שאומר הספר אלא אי איתמר הכי אתמר וכו' גם מה שאמרת ומדעתו היה מפרש אותן כפשטן לומר תנשא בא' בשבת אני תמה אם רב יוסף היה מפרש כן שאלת הל' הראשון למה לא הזכיר בו בפירוש ותנשא באחד בשבת כמו בלשון השני ואם תאמר כי רב יוסף כך שמע הדברים סתם א"כ לא היה לו להזכיר ותנשא באחד בשבת בלשון השני שהרי אין בזה שנוי בין הלשונות גם מה שאמרת על כן תמה כי הקושיא לא תירץ א"כ המאמר בעצמו אין לו מובן ואינו נקשר קצתו בקצתו ולא ה"ל למימר תלי תניא וכו' אלא מאי קאמר ואע"פ שאתה מפרש וכולל זה בקושיא תלי תניא כו' מה צריך להשיב במה שאין לו מובן ועל כיוצא בזה מקשי' בתלמוד ודקארי לה מאי קארי לה. גם מה שאמרת ועוד הוסיף קושיא כי עד עתה לא היה קשה רק משנתנו ועתה קשה למה אם הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות איני רואה בכאן תוספות קושיא שאם היה לנו טעם מספיק מפני מה אינה נשאת באחד בשבת די בזה טעם למה שאינו מעלה לה מזונות שהרי אינו זמן נשואין כמו שמפורש בלשון הב' ועכשיו ששנינו שקדו וכו' גם מה שאמרת ושתי קושיות אלו כלל רב יוסף באמרו תלי תניא דמפרש טעמא וכו' תלה משנת אף ע"פ שמפורש בה טעם למה אם הגיע זמן וכו' ואמר דה"מ וכו' ותלה דין זה במשנתנו וכו' אני תמה והלא כל זה אף לפי הלשון השני כן הוא שמשנת אע"פ שיש בה הטעם דהיינו נותנין זמן וכו' ה"מ ברביעי אבל לא באחד בשבת ותלוי דין זה במשנתנו כמו שמפורש בלשון השני ועכשיו ששנינו שקדו וכו' וגם לפי הלשון השני אין טעם משנתנו מפורש בה אלא בברייתא וגם מה שדקדקת מאמרו תלי תניא ולא אמר תלי טעמא דתניא איני מבין זה הדקדוק כי באמרו שזאת תלויה באחרת הנה ר"ל שהאחרת טעם וסבה לזאת כמאמרם ז"ל משה זכה וזכה את הרבים זכות הרבים תלוי בו רוצה לומר שהוא סבה לזכות הרבים וכן לא תתלו בוקי סריקי ברב נחמן ר"ל שיהיה הוא סבתם סבת הפועל שהוא מארבע סבות הדבר וכן כל לשון תליה בא בכמו זה העלין וא"כ בלשון תלי לבד די ואדרבה אם אמר תלי טעמא היה כפל לשון ותוספת והמוסיף גורע שהיה מחטיא הכונה שהיה נראה פירושו נותן טעם אל הטעם. ועוד שאם פירוש תלי אינו אל הטעם אלא כמו שאתה מפרשו מה תפרש באמרו תחלה תלי תניא בדלא תניא והנה לפי פירושך אין לו מובן כלל ולא הקשו בו אלא הא תניא והא תניא אבל אני מפרשה לזו בדרך אחרת הולך בעקבות הראשונים ז"ל עם קצת הרחבת באור. שאלת הלשון הראשון היא זאת שהוא הבין מטעם המשנה שאומר שפעמים בשבת וכו' שגם בא' בשבת יכולה לינשא ולכן שאל כיון שגם באחד בשבת יכולה לינשא מפני מה אמרו ליום רביעי והשיב אע"פ שגם באחד בשבת יכולה לינשא כמו ברביעי הנה יש יתרון לרביעי על אחד בשבת שברביעי אם הגיע זמן ולא נשאה מעלה לה מזונות ובא' בשבת אין מעלה לה אע"פ שהוא זמן נשואין ואם רצה כולם ולכך שנינו ליום רביעי כלומר בחיוב שאם לא נשאה אז מעלה לה מזונות אבל באחד בשבת אינו זמן נשואין בחיוב אבל אם רצה כונס דליכא למיחש לאקרורי דעתא ועתה אם היה לנו טעם מצד אחר מפני מה אם לא נשאה באחד בשבת אין מעלה לה אע"פ שהוא זמן נשואין והיה יכול לכונסה הנה היה זה הלשון דבור על אופניו ומשנתינו מתפרשת כתקנה אבל כיון שאין לנו טעם בפטור המזונות תמה רב יוסף איך הודיע הנעלם בנעלם ממנו שזה דבר תמה שיהיה אחד בשבת זמן נשואין ולא לענין חיוב מזונות אם לא נשאה והנה המזונות תלויין בנשואין ולכן אמר תלי תניא דמפרש טעמא וכו' כלומר איך תולה משנתינו הנותנת טעם לדבריה ומפורש בה טעם לשאר הימים א"כ נראה שכל דברי המשנה בדבר הנשואין בטעם ואתה תולה אותה בדין המזונות דתניא דלא מפרש טעמא ועדיין יש לשאול מפני מה באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות כיון שהוא זמן נשואין ואע"ג דהא דאינו מעלה לה מזונות לא תניא מיהו דין הגיע זמן תניא ומשום הכי קרי ליה תניא ועוד נ"ל לפרש תלי תניא דמפרש טעמא כו' איך תולה משנתינו שטעמה מפורש בברייתא דשקדו אמאי נקט ברביעי בדין המזונות שאין לו טעם כלל ולא מפרש טעמא בשום מקום והיינו דלא קאמר דמפרש בה טעמא אלא דמפרש טעמא ומשום ברייתא דשקדו קאמר דהשתא הא ידע לה רב יוסף כדאמר בתר הכי אנא אי איתמר הכי איתמר מפני מה אמרו וכו' ותנשא בא' בשבת עתה בלשון זה הוא משנה השאלה שבלשון הראשון ס"ל דאף בא' בשבת תנשא כדקתני טעמא שפעמים בשבת וכו' אלא דבעי כיון דאף בא' בשבת תנשא אמאי נקט ליום רביעי אבל בלשון זה ס"ל דמדקתני ליום רביעי לא תנשא בא' בשבת ומש"ה מקשי ותנשא באחד בשבת דהא ליכא משום אקרורי דעתא והשיב דמשום שקדו לא תנשא ועכשיו ששנינו שקדו כלומר כיון דאית לן שקדו ואחד בשבת לאו זמן נשואין הגיע זמן בא' בשבת אינו מעלה לה מזונות דאי לאו שקדו הוה מצינן למימר באחד בשבת תנשא כדס"ל בלישנא קמא ולא הוה מצינן למימר דאינו מעלה לה מזונות דהוה קשיא לן מאי טעמא כדמקשי רב יוסף ואח' בשבת לרבותא נקטיה וכ"ש בשאר הימים דאיכא נמי משום אקרורי דעתא והיה בדעתי לפרש ועכשיו ששנינו שקדו כלומר ומשום תקנתה ותועלתה אינו יכול לכונסה בא' בשבת אינו מעלה לה מזונות אבל הגיע זמן בשאר הימים מעלה לה שלא רצו להפסידה מזונותיה כיון שתקנת אחור הנשואין בשאר הימים אינו לתועלתה אבל היא כנגדה ולנזקה אבל אין נראה כן מלשון מתוך שאין יכול לכונסה וכן מבעיא דחלה הוא כנ"ל פירוש שמועה זו ומיסודו של הרמב"ן ז"ל למדתיה ולא כדבריו. עוד נ"ל לפרשה בדרך אחרת שמתחלה היה שואל מפני מה ברביעי ולא בשאר הימים דאע"ג דבמתניתין קתני טעמא שאם היה לו וכו' לא משמע ליה דהא הוי עקר טעמא דהא לא לסגי אחד בשבת ולא ס"ד שיהא טעם מיוחד לאחד בשבת ומשום הכי משמע ליה שיש טעם אחר למשנתנו מבחוץ מפני מה ברביעי ולא בא' בשבת ושאר הימים ומה שאומר במשנתנו שאם היה לו טענת בתולים הוא קצת יפוי כח שיש לרביעי על שאר הימים ומיהו עקר טעמא דמלתא לאחד בשבת ושאר הימים ליתיה במתני' והשיב לפי ששנינו הגיע זמן וכו' כלומר משום הכי נשאת ברביעי ולא בשאר הימים משום דבשאר הימים אינו מעלה לה מזונות וברביעי חייב מיד במזונות כדקתני הגיע זמן ולא נשאו והיה להם בקבלה דהגיע זמן אוכלת משלו דמשמע מיד היינו כשהגיע ברביעי וכן הוא לפי המסקנא אבל בשאר הימים לא לפי שאינם זמן נשואין אמנם לא עלה בדעתו שטעם המזונות מפני הנשואין אבל היה סבור הנשואין מפני המזונות ולכך שנינו יום רביעי ולא בכל שאר הימים כי טעם המזונות מספיק לכל שאר הימים ומה שאומר יכול הגיע זמן בא' בשבת אע"פ ששאלתו בכל הימים לרבותא נקטיה אע"ג דלית ביה משום אקרורי דעתא והשתא אתי שפיר דלא קאמר ותנשא באחד בשבת כמו בנישנא בתרא שהרי שאלתו לכל הימים ועתה קשה על זה הלשון שני דברים האחד שבמשנתנו מפרש הטעם לשאר הימים והוא אומר שאין זה טעם משנתנו אף לשאר הימים והשני שהוא אומר שטעם משנתנו מפני דין המזונות ודין המזונות הוא תניא דלא מפרש טעמא שלפי דבריו שטעם הנשואין מפני המזונות אין לדין המזונות טעם והא דקרי ליה תניא הודה לדבריו שיהיה פיר' הגיע זמן דוקא ברביעי כמו שהוא האמת וזהו מה שהקשה רב יוסף תלי תניא דמפרש טעמא וכו' אלא אי איתמר הכי אתמר מפני מה אמרו וכו' אין השאלה על שאר הימים שזה מפורש במשנה אבל מפני מה ברביעי ולא בא' בשבת והשיב כי יש לאחד בשבת טעם מיוחד שאין בשאר הימים וזהו שקדו שזה הטעם אינו מספיק לשאר הימים כי למה יתקנו שיהא טורח ג' ימים ולא אחד או שנים או למה אינה נשאת בחמישי או בו' ויהיה לו יותר פנאי גדול לטרוח אלא לפי שמפני טענת בתולי' לא יהי' זמן ראוי לנשואין כי אם רביעי או אחד בשבת בחרו ברביעי שיש לו שלשה ימים לטרוח ולא בא' בשבת שאין לו שהות כלל כי השבת וערבו מפסיקין ואיברא דלפי זה קשה מעט לשון יכול הגיע זמן וכו' אבל הפירוש הראשון נראה לי שהוא מדוקדק וישר:
עוד ראיתי מה שכתבת ראשונה למורינו ה"ר נסים נ"ר בסוגית פתח פתוח (ט'.) אך מה שהשיב אליך ומה שהוספת לכתוב אליו שנית לא ראיתי אבל הגיד לי ה"ר נסים נ"ר פה אל פה מעט מדעתו בקצרה ראשי פרקים ואודיע אל כבוד מעלתך מה שנראה לעניות דעתי. תחלה נראה לי באור קושיא שנישית מתוספות רבילו שמשון ז"ל שהוא כך כי לפי שעל מה שהקשו בקושיא שניה אפילו ליכא אלא חד ספקא אוקמה אחזקת היתר ובאונס הוא ותירץ דאונס לא שכיח והשתא ניחא בין לר' מאיר בין לרבנן למיסר בחד ספקא דלרבנן רצון רובא ורובא וחזקה רובא עדיף ולרבי מאיר דחייש למעוטא וס"ל סמוך מעוטא לחזקה אכתי הוה לי' פלגא ופלגא כדאיתא בריש פרקא בתרא דיבמות (קי"ט:) על כן הקשו קושיא שלישית דבתרי ספקות אית לן למיסר לרבנן דאית להו מעוטא כמאן דליתיה דמי ולא אמרינן סמוך מעוטא לחזקה והוה ליה פלגא ופלגא אלא מעוטא כמאן דליתיה ורובא וחזקה רובא עדיף ותוספות תוך קצרו הצריך ולא הזכירו חזקת היתר גבי אונס ורצון שעליה אנו דנין והזכירוה גבי ספק תחתיו ללא צורך שכבר נזכר בתוספות באשת כהן. ומה שהקשית על התוספות דאדרבה אית לן למימר סמוך מעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו והוה ליה תחתיו ברצון מעוטא. איברא ודאי דאפי' לרבנן אמרינן סמוך מעוטא למחצה דהא ההיא דבפרקא בתרא דיבמות דיצאה מלאה חוששת רבי יהושע אומר אינה חוששת מפרשינן בבכורות (כ':) טעמא דרבי יהושע משום סמוך מעוטא דמפילות למחצה דנקבות והוי להו זכרים מיעוטא ולמיעוט לא חיישינן ומיהו היינו התם דמחצה זכרים ומחצה נקבות הוא ודאי ובהכרח כי כן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין וא"כ על כרחין הזכרים הנולדים מן המעוברות מעוטא נינהו שהרי מעוט מפילות ואין להמלט מזה בשום פנים אבל כאן אין אנו אומרים שהנבעלות בזנות מחצה תחת בעליהן ומחצה בלתי תחתיהם כי היכי דנימא סמוך מעוטא למחצה ונתירה דמנין לנו זה שיהיה מחצה על מחצה אבל אנו אומרים שהדבר בספק שזה אפשר כמו זה ואף אם נאמר סמוך מעוטא דאונס לאין תחתיו אכתי לא הוי תחתיו ברצון מעוטא בודאי אבל עדיין נאמר שאפשר זה כמו זה ונראה לי שזה קרוב לדברי הר"ר נסים נ"ר אלא שהוא אומר דלית להו לרבנן סמוך בכי האי גונא ואני אומר דאף אם נאמר ביה סמוך אכתי לא הוי תחתיו ברצון מעוטא אבל עדיין הספק במקומו עומד אבל עדיין קשה לי על התוספות מנא להו דלרבנן נימא רובא וחזקה רובא עדיף בכי האי גונא דאף כי נזיל בתר רובא אינה אסורא ודאית אבל נשאר עדיין ספק תחתיו ספק אין תחתיו ואי הוו קפדי בלישנא אמאי קרי ליה ספק ספקא ניחא אבל אין נראה כן מלשונם ונראה לי דעת התוספות דרובא וחזקה רובא עדיף מדאורייתא כמו שכתבו בפרקא קמא דחולין (י"א.) בשם רבינו חיים ויליף לה מפרה אדומה דאזלינן בה בתר רובא ולאו טרפה היא ואע"ג דאיכא חזקה כנגדה דאדם שמזין עליו בחזק' טמא ואע"ג דג"כ איכא חזקה אחריתי דמסייע לרובא דהיינו חזקת הפרה דלאו טרפה היתה כשנולדה דהא קיי"ל דהיא בת שתי שנים וטרפה אינה חיה הא לאו חזקה היא שהרי לא נתבררה ולא היתה לה שעת הכושר שנוכל לומר השתא לאו טרפה היא אלא לאחר זמן אנו יודעין שקודם י"ב חדש לא היתה אז טרפה וא"כ לא נשאר כי אם רובא וחזקה דהיינו חזקה דגברא ואמרינן בה רובא עדיף וכיון דמדאורייתא רובא עדיף אפילו בספקא אית לן למיסר דהוה ליה ספקא דאורייתא גם על תירץ הרב רבינו אשר ז"ל קשה לי מה שאמר אבל הכא אפשר להתירה מטעם חזקה בלא בטול רוב כגון שזנתה קודם שנתארסה שהרי אי אפשר להתירה מטעם חזקה זו שהרי יש חזקה כנגדה אוקמה בחזקת בתולה עד שנתקדשה כמו שצריך לומר כן באשת כהן וא"כ חזקה זו מגרעת כח חזקת התר דאין תחתיו ורובא מגרע כח חזקת התר דאונס . ע"כ היה לי פנאי לעיין ולהבין במאמריך ולא יותר כי זה היקר שהביא כתבך היה נחוץ לשוב וחפצתי להשיבך על ידו באשר פניו מועדות להתהלך נגד מחנך קדוש דרך ישר לא יפנה דרך כרמים אמרתי בלבי לא ילך בידים רקניות ולא היו אז בידי חדושי הרמב"ן ז"ל מגטין על כן לא עיינתי בלשונות ההם ובסוגית בהרת לא ראיתי דבר כי היא הלכה חמורה ולא היה לי פנאי לעיין בה כי בכל יום תעמודנה לנגדי ולעמתי סבות מונעות מטרידות אותי ממצוא חפצי ודבר דבור על אופניו ובמה שיצטרך בו עיון דעה והשכל גם כי לא ראיתי מה שהשיב אליך הרב נ"ר כי בושתי לשאול ממנו פן יבין כי פיך המדבר אלי ומראה הגדי והארי אשר נאמר אמת הוא כי נעשה ארי בכח לנצח ואיל בעל קרנים דמייתי דובי בקרני וימה וצפונה מנגח שכל זך וצלול ומאד מאד קל להבין משנתו קב ונקי אין לה מורסן ולא סובין ומן מוצא דבר תדע ותשכל דעת שפתיו ברור מללו ודבריו במשפט מכלכל סוף דבר ירבו כמותו בישראל פי המדבר מיחל מצפה גשם נדבות משמי מרום חכמתך תניף להשביע שואה ומשואה ולהצמיח מוצא דשא ולהאיר מחשכיו בארץ עיפתו לישר הדוריו ולתקן אשר עותו דורש שלום תורתך ארוכה מארץ מדה ורחבה עלז ושמח בשלותך ונהנה בטובך אחיך הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב מי כהחכם מודיע תעלומות ופותר כל רז לא אנס ליה ומנגד עיניו לא יסתר בכל תושיה חכמה ומדע מרעהו יתר החכם השלם ה"ר חסדאי ב"ר שלמה:
Teshuva 373
עוד לו
כרוב ממשח. יען משח אלקים אותך שמן ששון לבצר חומת תורתו נתנך עליון כגובה ארזים גבוה וחסון וכל לשון תקום אתך למשפט תרשיע בחוח תקוב ובחבל תשקיע תכנה בלשון בחצי נערות תורה צדה כי פיך המדבר בשם אלוה עושה הוא עשה ויכוננה בחרב חדה מחרפות וגדופות אנוש לא תכלם ולא תבוש מנהם כפיר שאגת אריה וגור לא תירא ולא תגור כמשפט ליושב על המשפט תחת אלהים בארץ שופטים מגבוה יראו אך הבל בני אדם מהמונם לא יענו ומקולם אינם חתים ואם בצוק העתים הדור יתום ופרוץ מרובה על העומד דור ששופט את שופטיו דור סורר ומורה לקול מוריו ולמלמדיו הרי זה בא ללמד מאנו קחת מוסר ובמלאכי אלהים ילעיבו ועל המורים כהלכה ודבר ה' בפיהם אמת הן לריב ומצה יריבו ובמעל הזה היתה ראשונה יד השרים והסגנים העשירים והמיוחסים כי יחושו ויוחסו לכבוד עצמם ועשרם ולכבוד קונם אינם חסים על זה ידוו כל הדווים וכל לבב אנוש ימס כי הי' דבר השם ביניהם ללעג לפרוץ גדרו והיה למרמס ואם אך דבר שפתים יניעו ראש בשפה יפטירו שתו בשמים פיהם מדינים יעירו לשונם יחליקון וגרונם קבר פתוח כדי בזיון וקצף עליהם מתוח לא יוכלו כפרה לא יוכלו נקיון כי נתנו כתף סוררת כפרה סוררה למרות עליון אף כי יקומו בחמה שפוכה וביד חזקה על חבר להכות באגרוף רשע ובזרוע רמה תשבר יזקו לאידם מטרות זעם על אדם ירעפו לא יראו אלהים ואדם כי יעלו על שפת לשון ודבת עם יאמרו רבן דחפו אלה עשן באף כל אשר נגע אלהים בלבבו וכל היום אש יוקדת אזנים תצלנה ועינים תבכנה ונפש אמולה בחילה מסלדת אבל מה יעשו גדולי הדור אם אין דורם דומה יפה יש להם לנהלם לאט ע"פ מדותיו החזק הוא הרפה שמאל דוחה וימין מקרבת כאשר ישא האומן את היונק לא כגור אריה מן הבשן יזנק שבכל דור ודור בני פריצי עמנו ינשאו יצאו נצבים שונאים את הרבנות והראוי לה תכלית שנאה היו לה לאויבים גם בימי קדמונינו ז"ל דכל חד מנייהו עדיף ממאה מינן כל יומא שכיחי אפקורי דמצערי רבנן דום לה' והתחולל לו כי הם וחציהם יכלו בהשכמה עליהם לבית המדרש יבוקש עונם וחטאתם הנה נדרש וגם ענינו כזה וכזה עבר בחורף שעבר העלילונו ומסרונו למלכות לסבה קרובה לשלך שאל נא אלו התלמידי' ויספרו לך אשר ראתה עינם ולזה לכתב מזהיר כזוהר הרקיע הגיעני אז באותו פרק מאת כבודך לא יכולתי להשיב כי היה לבי בל עמי קראתי לרעיוני ואינם גם כי שמעתי יצאת את העיר להמלט על נפשך מדבר באפל יהלוך להחיש מפלט ומקום תחנותך לא הוגד לי ואת עיר המקלט ות"ל שבת אל ביתך שלום בגופך שלום בתורתך ומה מאד אשמח אם אראה מתוך כתב טפחה ימינך אם כל אשר לך שלום לא חסרת דבר ואיש מביתך לא נפקד ובהודעתך אותי מה יהיה באחרית הזעם אם שבו הרודפים מדרכם הרעה ועפר רגליך ילחכו פן תבער בם גחלת אש דתך ותחת כבודם יקד כיקוד אש יקד כי לזה נפשי עלי תשתוחח ותהום מתי תבא בשורתך טובה תדשן עצמי צמאה נפשי לאלהים להשיב אל כבודך במה שכתבת בפירוש סוגית מפני מה אמרו ובמה שכתבת בסוגית פתח פתוח לא אוכל מתוך הכתב כי הרבה דקדוקים ועמקים יש בהם והנייר יכלה והם אינם כלים כי שערי התירוצין לבעלי השכל לא ננעלו פעם בפתח פתוח כפתחו של אולם פעם בפרצה דחוקה ואפי' בפתח נעול בקיאין בהטיה עינים להם לא ילאו למצוא הפתח ועשות ספרים הרבה במה שאין קץ הוא יגיעת בשר ואבוד זמן אם לא פנים בפנים איש יחד פני רעהו אבל יזכור כבודך ההיא דפ' יש נוחלין (בבא בתרא קלד:) הדומה לסוגית מפני מה אמרו ומאותה יתבאר כי אין פירושה כמו שכתב כבודך כי הפירוש בשתיהן דרך אחד וכן ההיא דפרק במה מדליקין (שבת כב.) דומה לה בקצתה והנה אלה שתיהן עדים נאמנים לפירש סוגיא זו שכשאומר תלי תניא עונה על אותה שהתחיל בה מפני מה אמרו ודי עתה בזה:
ומה ששאלתני לבאר לשון תוספות שבפרק המדיר (כתובות עו:) יען אשתעשע בו כל דבריך האדון נ"ר המה שעשועי אנשי עצתי וכך נ"ל באור לשונם כל שנולד ספק ברשותו כלומר בעל הפרה שנולד הספק ברשותו שהרי מכיון שנמשכה הפרה הרי החמור ברשות בעל הפרה וא"כ אם הוא טוען שקודם לכן מת כדי לבטל הקנין עליו להביא ראיה ולא מפני חזקת הממון שיש לבעל החמור שהפרה ברשותו שכבר משכה ובעל הפרה בא להוציאה אלא אפי' היה בעל הפרה מוחזק כגון שתפסה אחר כן או ששבה מעצמה אל ביתו עליו להביא ראיה שהכל תלוי בנולד הספק ברשותו ואפי' הוא מוחזק בממון והיינו דכייל ואמר כל שנולד וכו' והביאו ראיה לזה מדמקשי בסמוך מההיא דמחט שנמצאת ואמרינן ואי דלא יהיב טבחא דמי מייתי בעל בהמה ראיה ומפיק ואמאי הא ספק ברשות טבחא אתיליד אלמא שעל מי שנולד הספק ברשותו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק בממון דאי לא לא קשיא מידי מההיא דהתם הטבח מוחזק במעות דבדלא יהיב דמי היא ומשום הכי אע"פ שהספק נולד ברשותו אינו צריך להביא ראיה אלא בעל בהמה מייתי ראיה ומפיק והקשו התוס' מדאמרינן בפ' השואל (ק'.) גבי המחליף פרה בחמור וילדה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה משמע דאי משך בעל הפרה את החמור והכל בידו על בעל החמור להביא ראיה כי הוא מוציא ואמאי הרי משעה שמשך בעל הפרה את החמור עמדה הפרה ברשות בעל החמור אפי' היא בבית האחר וכיון שנולד הספק ברשותו לטובתו יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להביא ראיה בהפך ותרצו התוס' שצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא ובין ספק שנולד לריעותא ולא פירשו יותר ונ"ל הטעם שכשנולד ברשותו הספק לריעותא כמו בהא דהכא דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו להבי' ראי' לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקיומו וכיון שנולד ברשותו הספק עליו להביא ראיה אבל בההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחברו זהו מה שנ"ל בבאור לשון התוספות ובכונתם ואם כונתי אל האמת ימין שכלך רוממה תסעדני ואם יש מלין השיבני ודעת תבונות הודיעני. ואשר בקש כבודך לשלוח לך אי זה חדוש ממסכתא דקאימנא בה ידעתי כי אין כל חדש אצלך והנסתרות לנו לפניך גלויות וידועות אמנם להפיק דרושך ולברר וללבן הבר מן התבן אודיעך ב' ג' חידושים ממה שנתחדש אצלי השכילה נפשי ותבן ויומא טבא לגאו דמסכתא דקאימנא בה מר נמי קאי בה היא מסכת כתובות למדתיה בחורף ועוד בה עשיריה כי לסבה קדם זכרה לא קבעתי עתים לתורה אז כראוי ונדחה ממני תושיה:
תחלה בריש כתובות (ג':) גבי ולדרוש להו דאונס בישראל משרא שרי כתב הרמב"ן ז"ל איכא דקשיא ליה והא דינא הוא דתהרג ואל תעבור דהא פרהסיא הוא ושעת השמד וא"ל להנאת עצמן היא ואפי' בשעת השמד תעבור ואל תהרג דהא ודאי הנאת עצמן היא מדלא גזר תהרג וגזרי תבעל אלמא אינהו גופייהו להנאת עצמן מתכונין ואפילו בשעת השמד שרי עד כאן. וקשיא לן על ההיא דלעיל כדהוה ס"ד שהגזירה היתה בתולה הנשאת ברביעי תהרג מקשינן נהגו ליעקריה לגמרי והתם ודאי להעביר הם מתכונין והיה לנו לומר תהרג ואל תעבור ונראה לי דהתם נמי הנשים שעליהן נגזרה הגזרה שייך למימר בהו תהרג ואל תעבור אבל רבנן שלא נגזר' גזרה עליהם יש להם לעקור התקנה כדי שלא תבאנה לידי סכנה ואין הכי נמי שאם נגזר על החכמים שיעקרו התקנה ואם לא יהרגו שיש עליהן ליהרג ואל יעברו כיון ששעת השמד הוא ומתכונין להעביר וכי מקשי נהגו לעקריה לגמרי מתרתי פריך דכיון שהיה בדבר סכנה היה לחכמים שלא נגזרה עליהם הגזירה לעקור תקנתם וכל שלא נעקרה לא היה להם לנהוג כנגד התקנה ושלא ימחו בידם חכמים אלא יהרג ואל יעבור כיון שהיה שעת השמד ומתכונין להעביר :
עוד בפ' זה (ה'.) גבי אי הכי אלמנה נמי תבעל בחמישי כתב הרמב"ן ז"ל פי' אי אמרת בשלמא הואיל דבר קפרא לאו עקר טעמא הוא אלא טעמא משום אקרורי דעתא הוא נעשה לו סניפין מברכה אע"פ שאין ברכת דגים לאדם כלום ניחא אלא אי אמרת ברכת דגים לאדם ברכה היא דמתקני רבנן בשבילה שתבעל בחמישי אלמנה נמי תבעל בחמישי ומפרקי' אפי' הכי ברכת אדם עדיפא ליה באלמנה שאפשר אבל בבתולה אי אפשר דאיכא משום אקרורי דעתא ע"כ. וקשה לן דלמקשה מי ניחא אי ברכה דדגים אינה כלום אמאי תנשא בחמישי תנשא ותבעל בששי וכן נמי כי משני ברכה דאדם עדיפא תקשי נמי א"כ תנשא ותבעל בששי וניחא לי דכיון דתנא לא יהיב טעמא לנשאת בחמישי אלא לנבעלת בששי משמע ליה דאבעילה קפדינן משום ברכה אבל בנשואין לא קפדינן ומאי דקאמר נשאת בחמישי אינו קפידא דאין הכי נמי שאם רצה נושא ובועל בששי אבל הכי עדיף להו כדי שיבעול בלילה ולא יצטרך לבית אפל דלישא בלילה ולבעול בלילה אין פנאי לפי ששוהין הרבה בכתיבת כתובה כמו שכתבו התוס' במתניתין אבל מדיהיב טעמא לנבעלת בששי משום ברכה משמע דקפידא בהכי ולעולם אינו בועל בחמישי ומשום הכי קשי' ליה וכן נמי כי משנינן ברכה דאדם עדיפא אינו בועל בחמישי לעולם אבל אם רצה נושא ביום ששי דהשתא לית לן טעמא דשקדו ובועל בו ביום בבית אפל :
עוד בפ' זה (ו:) גבי לא משום דטריד דלא בעל כלומר דס"ל לאביי דטרדא דלא עבד מצוה טרדא היא כדאמרינן בסמוך בפירוש ואביי התם נמי בטרדא פליגי ותמיה לי אי טריד משום דלא בעיל אפי' ד' לילות ליפטר וכ"ש דטריד דלא בעיל דהא מאי דאמרינן דטריד דלא בעיל ע"כ ר"ל מפני שלא עשה מעשה בלילות הראשונות דליכא למימר דטריד דלא מצי בעיל בליל שבת שאין זו טרדא דלא עביד מצוה שהרי אסור לבעול בתחלה בשבת סבירא ליה השתא והוי כמי שטרוד על שלא הניח תפילין בשבת שאין זו טרדא דלא עביד מצוה ואם נאמר שאינו טרוד לעולם אלא הלילה שאחר היחוד שלא בעל בו אם כן כשלא עשה מעשה בד' לילות יהיה פטור בלילה החמישית ומתניתין לא תני הכי אלא פטור עד מוצאי שבת אם לא עשה מעשה וצריך לי עיון :
בפרק אע"פ (ס'.) בהא דתניא יכול חלב מהלכי שתים טמא ודין הוא וכו' המפרשים ז"ל נחלקו בבשר מהלכי שתים ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל והרא"ה ז"ל כתב בשם החכם רבי יצחק בן אחיו הלוי ז"ל דבשר מהלכי שתים ודאי אסור וילפינן לה מהאי ק"ו דמייתי בגמ' דמה בהמה וכו' ובספרא (סדר שמיני פרשה ב' פרק ד') בנוסחי דוקני לא גרס בשר אלא דם וע"כ הכי הוא דהא עקר ק"ו דהוה בעינא למילף מיניה מעקרא דחלב מהלכי שתים יהא טמא יסודו הוא שיהא בשרו אסור והיינו דקאמר דכי היכי דבהמה שהקלת במגעה החמרת בחלבה במקום שבשרה אסור דאי במקום שבשרה מותר התם נמי חלבה מותר אדם שהחמרת במגעו דין הוא שיהא חלבו אסור מאחר שבשרו אסור דאי בשר אדם מותר איכא למפרך מה לבהמה דמייתית מינה שכן בשרה אסור תאמר באדם שבשרו מותר אלא ש"מ כדכתיבנא ואם תאמר אם כן כי אמעיט דם מדין דם נימא שיהא אסור מדין בשר איכא למימר דבהני קראי דמייתינן תלתא מעוטי איכא אך זה והוא דכתיב אך את זה תאכלו וכתיב טמא הוא חד אתא למשרי חלב וחד לאפוקי דם מאסור דם וחד לאפוקי מאסור בשר זהו תורף דבריו ז"ל ולא נראה לי כלל חדא שהוא דורש שלש מעוטין מעצמו שלא נמצאו לבעלי הגמרא כי אם שנים ועוד דאי תלתא מעוטין כתיבי נימא דחד למשרי בשר אתא והא עדיף לן מלמימר דדם מותר ובשר אסור ומעוטא לאפוקי דם מדין בשר ועוד אפי' ליכא אלא תרי מעוטי הוה לן למימר דחד לחלב וחד לבשר ושיהיה דם אסור שהוא שוה בכל יותר מן הבשר ועוד דמאי דקאמר דאסורא דבשר נפקא לן בהאי ק"ו דמייתי בגמ' הא אפריך ליה ההוח ק"ו כי אית לן דחלב מהלכי שתים טהור דאיכ' למפרך מה לבהמה טמאה שכן חלב' טמא תאמר במהלכי שתי' שחלבו טהור ואם כן אף אני אומר שבשרו טהור ומנא לך לאוסרו אלא נראה לי דמעקרא כי מייתינן ק"ו לחלב הוא הדין לבשר דתרווייהו מחד ק"ו אתו למסרינהו מבהמה טמאה וכי אית לן חד מעוטא למשרא חד מנייהו אשתרי אידך ליה דמהיכא תיתי למסריה דהא ק"ו לא אתי דאיכא למפרך מאידך דאימעוט אבל לדם אצטריך מיעוטא דהא שוה בכל הוא ומק"ו דבהמה טהורה אתי למסרי' וליכא למפרך מידי ולהכי אצטריך מעוט' אחרינא למשרייה כנ"ל:
בפ' הכותב (פו:) גבי הרי זה גטיך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום והלכה והניחתו בצדי רשות הרבים מהו אמר ליה אינה מגורשת מדרב ושמואל וכו' הקשו בתוספ' מאי קא מייתי ראיה מדרב ושמואל דלא איירי אלא בר"ה דהא רמי בר חמא גופיה לא בעי לה אלא בצדי ר"ה משמע דבר"ה פשיטא ליה ולא הוה ליה למימר אלא אינה מגורשת דצדי ר"ה כר"ה דמו ולא תרצו בזה כלום ונראה לי לומר בדוחק דממלתיה דרב ושמואל מוכח דצדי ר"ה כר"ה דמו דהא מתניתין קתני סתמא הניח פירות תלושין כל הקודם בהם זכה ורב ושמואל מוקי לה בצבורן ומונחין בר"ה דוקא ומוכח רב חסדא דלאו בר"ה ממש בעו למימר דהא לאו אורחא לאנוחי פירות בר"ה וליכא לאוקמי מתניתין דמתניא סתמא במלתא דלאו אורחא אלא רב ושמואל בין בר"ה בין בצדי ר"ה בעו למימר דהכי אורחא ואמרי בר"ה משום דצדי ר"ה כר"ה ובאיכא דאמרי דדחיק לא ר"ה לחוד וצדי ר"ה לחוד בעי למימר שבקיה לתנא דאיהו דחיק ומוקי אנפשי' כנ"ל נאם דורש שלום תורת האדון נ"ר בכל מאמצי כח מעתיר ומתפלל על שלותך תרום ידך על צריך והלכו אליך שחוח הכותב אחיך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב גדול בספרד ושם לו בבורסיף פני חכמים בהלכה מביש ומכסיף בספור תהלותיו גורע כל המוסיף החכם השלם ה"ר חסדאי שלמה נ"ר:
Teshuva 374
מיורקה לחכם הרב רבי שלמה צרפתי נ"ר
עלית למרום גבהי שמים ממעל לכוכבי אל שבית שבי לקחת מתנות חכמה מפוארה ותהי לך אומנת ולתבונה תרים קולך לימיני שבי ותבאנה לך שתי' אלה מנעורי' גדלוך רוממוך הן הנה בין נגידי' הושיבוך בראש ומנוך נשיא יען כל עצי עדן בכבוד ובגדל לא דמוך כי מי כמוך מורה צדק ומי יועידך בחכמה ובינה בשכל ופלפול כאשר שמע כבודך הולך מכנף הארץ מני ואשכנז תרשיש פול מזה בן מזה עוקר הרים וטוחנן זה בזה ומי הוא לפניך יתיצב יש לך שלש מאות הלכות במגדל הפורח באויר ומן התורה תדע לטהר את הצב מי בעל דברים לגשת אליך לבו ערב ומה יזכה יצדק בשפטו אשר אתך יריב ולמשפט יקרב ומי לא ירא פן ישרפוהו לפידים מפיך יהלוכו כידודי אש דת ודין משפט יתמוכו מראיהם כגחלי אש שלהבת יה קשורה בהם ויהי הקשר אמיץ וחזק תשלח ברקים וילכו כמראה הבזק ע"כ זחלתי ואירא כי ערום אנכי ואחבא עד תקרא ואנכי אענה דברת ומי לא ינבא הגדלת לשנות מפני השלום וממוסר ותספר בשבחי במה שאין בי ולא מטי לי מכשורא אפי' שיב' ומטיבותיה דמר וחסדו גדול עלי ורב כמה שנאמ' זכרוני לפניך בא גם בכתב שלחת לחכם השלם הנכבד דון חסדאי י"א עם ספר הקושיות דקדוקין ופלפולין זכרתני אתך והראני אותו ואת יקרו ובקש ממני וחלה פני אשיב ואחוה דעי במה שכתבת במסכת בבא קמא והוא ישיב באחרות יען המלאכה מרובה ובכל מסכתא יש לכתוב כמה עלין ואין ולא ורפיא בידי להתודע לרשות להתבונן במה שלא הורשיתי ולעלות שלא ברשות ואחרי הגיע לידי כתבך הנותן אמרי שפר אמינא ש"מ ברשות קא עבידנא ואתנה פני אל הספר ואתחיל לגלות דעתי במסכת בבא קמא ובב' עלין ראשונים מספרך כתבתי כעשר ולפי שאין לי פנאי לכתוב בו בתמידות ולהניח תלמוד בית מדרשי ולא מלאכת עסקי הציבור שהטילו עלי שלא ברצוני דעתי לקצר ובע"ה בקרוב אציגה לפניך מעט אשר היה לפני ראשון ראשון ואת אשר תבחר בו תקריבנו אליך והיותר תחרים תכנו בלשון:
מה שכתב כבודך באגרת הנקראת ספר כאמתה של תורה על הקורא לחבירו רשע יורד עמו עד לחייו שפי' הגאונים ז"ל שורף שליש תבואתו ובדיק לן מר מנין להם זה אשיבך מלין אנו אין לנו בפירוש זה המאמר אלא כפי' רש"י ז"ל שכתב יורד לאומנותו ולחיותו וכן פירש בערוך דאע"ג דאמרי' בפ' לא יחפור (בבא בתרא כא:) בר מבואה דאוקי רחיא ואתא בר מבואה אחרינא ואוקי רחיא גביה דינא הוא דמעכב עליה דא"ל קא פסקת לחיותאי הכא כיון שבזהו וקראו רשע מותר לעשות כן ולא מעכב עליה והפירוש שכתבת בשם הגאונים ז"ל לא שמענוהו בלתי היום ופירש זר הוא ואין אנו יודעים מנין להם ואולי מאחד מן המדרשים יצא להם פירוש זה ואפשר ממה שאמרו בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ט:) על רבי אליעזר תנא אך גדול היה באותו היום כל מקום שנתן בו עיניו רבי אליעזר מיד נשרף וכתוב שם שבאותו יום לקה העולם שליש בחטים שליש בזיתים ואולי רצו הם ז"ל לומר שר' אליעזר לא נתן עיניו אלא בשליש התבואה כי מפני שברכוהו הרי רצו לומר יהי כרשע אויבו ומפני זה שרף שליש תבואתם ולקה העול' לאו דוקא אלא אותם שהסכימו בברכתו זה נראה לי לפי פירושם ואינם אלא דברי חלומות:
עוד כתבת יש לדקדק על חמותו שהיא מט"ו נשים פירש רש"י ז"ל (בריש יבמות) חמותו שמת בעלה ואח"כ נשאת לאחיו ומת בלא בנים וצריך להבין למה לא פירש בענין אחר כגון נשא ראובן לאה וילדה בת ואותה בת נשאת לשמעון ומתה הבת דאם לא כן לא היתה האם בת יבום ומת ראובן ונפלה חמותו לפני שמעון ולא היה צריך לפרש בתרי גברי שמתו כמו שמפרש ז"ל ואני אומר אין כאן דקדוק דבפלוגתא לא קא מיירי ובהאי גונא הוה ליה חמות לאחר מיתה דפליגי בה ר' ישמעאל ור' עקיבא בפרק אלו הן הנשרפין (ע"ו:) ולר' עקיבא לית בה אלא אסורא וצדידיה גר מותר בה דכיון דקליש אסורא לא גזרו ביה רבנן בגר כדאיתא בפרק נושאין על האנוסה (יבמות צ"ח:) ולרבי עקיבא חמות לאחר מיתה אינה פוטרת צרתה דהא כולהו מאחות אשה ילפינן כדאיתא בגמרא (ג:) הא לא דמיא לה דאחות אשה בכרת וחמות לאחר מיתה אסורא ועוד דבגמרא (ב:) אמרינן דחמותו דמתני' בשרפה כדמקשי בגמ' חמותו דבשרפה ליתנייה ברישא ואם כפירוש ההוא לא הויא חמותו דמתניתן בשרפה אלא לרבי ישמעאל אבל לא לר' עקיבא ועוד דאפילו לרבי ישמעאל דחמות לאחר מיתה בשרפה אין זה עקר חמותו דקרא דמשמע בחיי אשתו אלא דנפקא ליה לרבי ישמעאל מדכתיב אתהן דמשמע ליה אחת מהן שכן בלשון יוני קורין לאחת הן כלומר אפילו אין בחיים כי אם אחת דהיינו חמותו ואשתו מתה ומשום הכי פירש רש"י ז"ל כמו שפירש והנני יוסיף להפליא עליך במה שכתבת ולא היה צריך לפרש בתרי גברי שמתו ומה לי תרי גברי שמתו או חד גברא וחדא אתתא הרי לפירוש ההוא צריך מיתת תרי ולא עוד אלא דלפירוש ההוא ע"כ צריך מיתת תרי ולפירוש רש"י ז"ל די במיתת חד והראשון הוא במיתה או בגרושין ועוד שרש"י ז"ל כתב בפירושו וכן באם חמותו ואם חמיו ולפירוש ההוא באם חמותו ואם חמיו לפחות צריך מיתת תלתא ואם כן אין כאן קושי' על רש"י ז"ל ובר מן דין האמת מה שתרצתי למעלה. וכיון דנקיטנא רשותא למען לא יראו פני כבודך ריקם אשאלך והודיעני דתורה היא וללמוד אני צריך בהא דגרסינן בפרק הגוזל קמא (בבא קמא קו.) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם איתיביה רב אחא בר מניומי לרב נחמן היכן פקדוני אמר לו אבד משביעני ואמר אמן וכו' ומשני אידי ואידי בבית דין ולא קשיא כאן בקפץ כאן בשלא קפץ והשתא קשיא לי אי רישא קפץ מאי איריא דנקט רישא טענת אבד אפילו בטענת גנב לא משלם כפל ובשלמא אי תרווייהו בבית דין ובדלא קפץ אתי שפיר כמו שכתב רש"י ז"ל גבי משלם את הקרן דרישא וכפל לא דאין כפל אלא בטוען טענת גנב אבל לפום מאי דמשני השתא רישא בקפץ קשיא מאי איריא דנקט טענת אבד וליכא למימר דרבותא אשמעינן דאפי' בטענת אבד משלם הקרן דהא בקרן ליכא רבותא בטענת אבד טפי מטענת גנב והוה ליה למנקט רישא וסיפא בטענת גנב לאשמועינן דכיון דקפץ לא משלם אלא קרן הורני ואני אחריש. ונוזלים מתוך בארך אשתה ואשכח ריש:
עוד בפ' כיצד הרגל (יח:) גבי הא דבעי רבא יש העדאה לצרורות אמרינן בגמרא תא שמע דתני רמי בר יחזקאל תרנגול שהושיט וכו' ואמר רב יוסף אמרי בי רב סוס שצנף וכו' מאי לאו בהא קא מפלגי מר סבר יש העדאה וכו' והקשו בתוספות ז"ל ומנא ליה דפליגי דלמא רמי בר יחזקאל בדאייעד ואמרי בי רב בדלא אייעד ותירצו א"כ מאי קא משמע לן אמרי בי רב. וקשיא לן לתירוץ התוספת דלמא קא משמע לן דצרורות חצי נזק דלא כסומכוס כדאמרינן בתר הכי בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי גם בזה דרך תבונות תודיעני :
עוד בפרק כיצד הרגל (כ:) גבי הדר בחצר חברו שלא מדעתו אמרינן בגמרא תא שמע מסיפא רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו צריך להעלות לו שכר. ק"ל ומאי מוכח מהכא דלמא טעמא דר' יהודה כדי שלא יראה כרבית מפני המעות שהוציא לו בבנין הבית כדאמרי' בפ' אי זהו נשך (סד:) אפילו למאן דאמר הדר בחצר חברו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר הלוהו ודר בחצרו צריך להעלות לו שכר גם בכל אלה תודיעני דעתך הרחבה ומה תשיב באלו הקושיות ואראה אם הסכימה דעתי לירד לסוף דעתך:
Teshuva 375
עוד לו. אב בחכמה עמית בתורה ובמצות מגלה עמוקות מני חשך מגיד סתומות ויקרא אתהן יאי"ר חוו' בנפת אמת להנפה לברר אוכל מתוך פסולת כל היום התאוה תאוות דעת קדושים דברי אמת יקריב אליו וסברות נוטות מדרך השכל מיוסדות על אדני השגיאה לרוח בער יזרם כמו דוות. הובאת לי תשורת תשובתך והגדלת להעמיק ולהשיב במה שכתבתי ועוד נוסף בה דברים במה שלא כתבתי וגם אני אענה חלקי כי חפצתי לגלות דעתי ולחוות כי לא כבקר אוכל תבן גם מספוא ולא נחשבתי כבהמה כחמור אוכל באבוס ובארוות מאחר עלות לא הובאתי לא לוקחתי מן הנוות אבל למדוני מנעורי גאוני עולם מגדילי תורה עמם עוז ותושיה מלכים ימלוכו קטנם עבה ממתני כל יודעי דת ודין השרים והסגני' והפחוות נקראו רבנים לא מפני עיון הלכה בתוספות ובקיאות במסכת אחת או בשתים לבד אבל ששואלים אותם דבר הלכה בכל מקום ואפילו במסכת דכלה ואומרים אותה על פה עם רוב התוספות בכל מה שיהיה תלוי בו דין או פסק לפליהם יכרעו כל יושבי אהל ותוספי התורה יבא כל בשר להשתחוות ומן אז חדלו נאספו ממנו בחטאינו נשאר העולם שומם וגלמוד לולי ה' צבאות הותיר לנו שריד דבר אחד לדור הוא מורנו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר היה כאחד מהם לדעת טוב טעם ודעת בקי בשלשה סדרים ודמו לי' כמאן דמנחי בכיסתיה ודעתו רחבה מני ים ושכנו זך וישר אין ערוך אסיו בכל חכמי ישראל ואין להשוות כלם לפניו כקליפת השום וכגרגיר שומשום ואם דמית היה תהיה כמהו באמרך היה בדעתך יהיה לך כאח כרע ועל דעת כן נתישב' אצל גבולו הן זאת לא צדקת חוץ מכבודך ואף אם גבהת כגבוה שמים ישנו גבוה מעל גבוה ראה ופקוד מה קראו לרב ענן (כתובות ס"ט:) ואם היה גדול הדור וריש מתיבתא על שקרא לרב הונא שהיה גדול ממנו הונא חברין ואם יש בזה קצת דברים כנגדך תמחול על כבודך דברשות דמצוה קא עבידנא ממה שדרשו ז"ל (ב"מ ל"א.) בהוכיח תוכיח בין רב לתלמיד בין תלמיד לרב וכו' ועל אותה ג"ש שאמרת שדן מעצמו דברתי עמו בלט מבלי הראות אליו כתבך והתנצל כי מעולם לא עלתה כזאת בלבו אבל בהוכיחו החכם אנבידאל אפרים י"א על דבר המחלוקת הזכיר לו מאמר רז"ל (סוטה מ"ט.) בשני חכמים הדרים בעיר אחת. גם מענין הוראת יין מרשלייא הזכרתיו ונזכר מעט כחולם כי חכם אחד בא משם דבר לו אז מן ההוראה ההיא אבל אינו נזכר מי הוא זה ואי זה הוא וגם מן ההלכות אינו נזכר מרובי תלונותיך על החכם אנבידאל אפרים י"א אני מתפלא כי הוא מוחזק אתנו בחסיד וכשר ובעל מעשים ובנן של קדושים ואם אחשוב אינו מחודד בהלכה ולא עוקר הרים הנה הוא בקי בדינין ובספרי הפסק ואיך יעשה הרע' הגדולה הזאת חטא לאלדים אבל לפי הנראה יש ביניכם דילטורין ומביאי דבה יכרת ה' שפתיהם אם הם הגורמים וראוי לכם ולשכמותכם שלא לקבל לשון הרע ובזה יבטל המחלוקת והקולות יחדלון ומטר המריבה לא תתך ארצה ומעתה אני מתחיל להשיב כהלכה וכענין על מה שכתבת בעזר העוזר אליו התהלות נאוות ידריכני באמתו וילמדני למען שמו ינחני במעגלי צדק ינקני משגיאות יצילני מהעוות:
בפירוש חמותו כתבתי אליך בארוכה כל מה שאפשר לומר בו ועוד אני מוסיף להרחיב הבאור משום דקיי"ל (עירובין מ"ו:) הלכה כרבי עקיבא מחברו וא"כ לא מוקמינן סתמא דמתניתין כרבי ישמעאל דלא כהלכתא ואתה בכתבך הפלגת לקצר ולא כתבת כי אם מכח סוגית הספר דפריך ליתני חמותו ברישא וגם אני כתבתיה ובמה שלא נראה אליך דברי במה שכתבתי מה לי מיתת תרי גברי וכו' והבאת ראיה מההיא דקפץ (ב"ק ק"ו.) דניחא ליה לתלמודא לאוקומי בחד מקום ובתרי גוני מלאוקומי בחד גונא ובשני מקומות וכתבת שכ"ש בענין זה חי נפשי אין כאן ק"ו אדרבא הוא בהפך בתרי גברי הוא דומיא דחד מקום שהרי כיון שהאשה הזאת היא אלמנה מבעלה נוכל לומר שהיתה אלמנה מבעל אחר אבל לפירוש האחר שהיא אלמנה ומת בעלה ונאמר גם כן שמתה אשתו של זה מקודם לכן זה הוא יותר דומיא דשני מקומות. ומה שכתבת שהיא קטלנית ומה לנו בזה לענין לפטור צרתה ועוד שהרי כתבתי דלפירוש רש"י ז"ל אין הכרח בתרי גברי שמתו אלא אפשר באחד בגרושין ואין להאריך עוד בזה. במה שדחית ראיתי לפירוש הגאונים ז"ל מההיא דרבי אליעזר ואמרת שאין הנדון דומה לראיה דהתם לקה העולם בכלל אלא שנחלק שליש בזיתי' ושליש בחטים וכו' אבל הכא אינו שורף אלא שליש דוקא נראה מדבריך שאתה מפרש שכל תבואת העולם לקתה לגמרי אלא שהיה העולם משולש באלו התבואות ולקו כולן לגמרי. וזה הפירש אינו ואם אמרו זולתך אמינא לי' השתבשת שא"כ לא הי' לומר אלא לקה העול' דמה לנו לידע במה הי' משולש העולם בתבואותיו אלא ודאי להודיענו שעור הלקות שחסרו באותה שנה שליש הפירות ועוד שהרי אומר בגמרא שליש בזיתים שליש בחטים ומחצה בשעורים ואם כפירוש ההוא קצת השעורים מה שחצי מרובה על השליש בנס היה עומד כי אין בדבר יותר משלשה שלישים ואם תקשה אם כן למה הוכיחו הגאונים ז"ל מזיתים וחטים ולא משעורים שלקו מחצה אולי מפני שאמרו יורד עמו עד לחייו וזיתים וחטים הרי הם חיי האדם לא השעורין שהם מאכל בהמה כמו שהיתה התשובה (פסחים ג':) למבשר שעורים נעשו יפות צא ובשר לחמורים ואולי מה שלקו השעורים מחצה הוא מפני שלקה העולם בשדפון והיו אז השעורים נחים ללקות מן הזיתים והחטים כי הלקות היה כללי מצד הנותן ומצד המקבלים היה חלוק כפי ההכנה. ומה שאתה מפרש דעת הגאונים ז"ל שהוא שותף עמו במזונותיו ובשכר אומנותו ומסתמא לאו ביונק עסקינן אלא בנשוי ואם כן מגרע לו שליש מזונותיו וכו' זה אין לו שורש ולא עקר כבודך במקומו מונח דמנא לך דבנשוי עסקינן ועוד יותר משליש הוה להו למימר דלימא לאשתו צאי מעשה ידיך במזונותיך ואי לא ספקה יחלוק זה עמו במעשה ידי אשתו ועוד דאם אתה אומר בנשוי בא ונאמר גם כן בשיש לו אשה ובנים קטנים שחייב במזונותיהם אלא ודאי זה הפירוש אינו. ועוד אני מפרש פירוש אחר בדברי הגאונים ז"ל שיורד עמו עד לחייו ר"ל למעט פרנסתו ולצמצם מזונותיו שלא יהיו מצויין לו בריוח וזהו עד לחייו ולא עד בכלל שלא על דעת שיוכל להמיתו ברעב ובצמא אלא לצמצם מזונותיו ולמעטן ושעור שליש הוא לפי שבין הדבר שהוא בצמצום או הוא בהרוחה יש שעור שליש כדאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ו:) ושמין להם דמי בשר בזול וכמה דמי בשר בזול כל זוזא חשבינן ליה בארבע דנקי וזהו שליש הנה כאן ששערו בין הדבר הנמכר בצמצום בשויו לנמכר בזול ובהרוחה שליש כמו כן בין שיהיו לו מזונותיו בהרוחה או בצמצום ובדוחק יש שעור שליש:
מה שהשבת בההיא דפרק כיצד הרגל (יח:) דאמרי בי רב סוס שצנף וכו' כי נראה להם לתוספות דזה הפושט סבירא ליה דאין כאן חדוש להשמיענו דלא כסומכוס דפשיטא דהלכה כרבנן לגביה והראיה מדלא רצה הפושט לומר דפליגי בפלוגתא דרבנן וסומכוס כמו המתרץ נראה לי שאין כאן ראיה דאע"פ שלא היה ר"ל דפליגי בפלוגתא דרבנן וסומכוס היינו משום דלא משמע ליה דרמי בר יחזקאל סבירא ליה כסומכוס ולא כרבנן אבל אי רמי בר יחזקאל בדאייעד אין כאן ראיה שלא יוכל הפושט לומר דאמרי בי רב בדלא אייעד וכרבנן ואשמעינן דלא כסומכוס מיהו אע"פ שאין כאן ראיה ודאי נראה שזה היה דעת התוספות אבל כך צריך לישב דעתם דאי הא דרמי בר יחזק' בדאייעד אמרי בי רב מאי קמ"ל פשיטא דהל' כרבנן דיחיד ורבים הלכה כרבים אבל כי אמרי' בתר הכי בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי ורמי בר יחזקאל בדלא אייעד כסומכו' אמרי בי רב אשמעינן כרבנן ודלא כסומכוס דהשתא לאו יחיד ורבים הוי דאע"ג דרמי בר יחזקאל דהוא אמורא תני לה ברייתא היא דבכל דוכתא דאמרי' תני רבי פלוני ואע"פ שהוא אמורא ברייתא היא אלא שהוא הי' מקובל בה והיה שונה אותה ועל כן נקראת על שמו ולא כמו שחשב כבודך דתני רמי בר יחזקאל הוא כמו אמר רמי בר יחזקאל והיה לו לומר הלכה כסומכו' כי זה אינו אלא ברייתא היא ודכותה אמרינן בפ"ק (יב.) א"נ אנא מתניתא ידענא דתני אבימי פרוזבול חל על הקרקע וכו' הנה כאן מפורש שהיא ברייתא אע"ג דתני לה אבימי שהיה אמורא והיה רבו של רב חסדא כדאמרינן בערכין פרק שום היתומים (ערכין כ"ב.) ומייתי לה במנחות פ"ק (ז'.) אמר רב חסדא קולפי טבי בלעי מיניה דאבימי עלה דהך שמעתא בא להכריז רצופי' שלשים שני וחמישי ששים ואמרי' עלה במנחות אבימי מסכתא יקירא ליה ואתא לקמיה דרב חסדא לאדכורי גמריה וכן לקמן בפרק החובל (בבא קמא צ"א:) תני רבה בר בר חנה קמיה דרב שורי הרגת וכו' א"ל תתרגם מתניתך בשור העומד להריגה וכו' וכן בפ"ק דר"ה (כ'.) אמר רבא הא דתני רבה בר שמואל אחרים היא דתניא אחרים אומרים אין בין עצרת וכו' הנה מכאן שהיא ברייתא דקאמר אחרים היא דאי סברא דרבה בר שמואל שהוא אמורא הוה ליה למימר הוא דאמר כאחרים כי כן הלשון בכל התלמוד וזה מפורש בתוספות שהם הקשו אמרי בי רב שהוא אמורא היכי פליג אברייתא דרמי בר יחזקאל ביש העדאה ותירצו דסתם אמרי בי רב משמיה דרב ורב תנא הוא ופליג ודבר זה לא הי' צריך לכתבו כי הוא נגלה למתחילי הלמוד לולי שראיתיך אומר בהפך ואני דן אותך לכף זכות כי באולי חשבת שהיה כתוב בספר אמר רמי בר יחזקאל ומה שכתבת סברא אחרת שדעת הפושט שאין לומר דפליגי בפלוגתא דסומכוס ורבנן דאם כן הוה להו למימר הלכה כרבנן או הלכה כסומכוס ובזה תתרץ קושית התוספות דליכא למימר אמרי בי רב בדלא אייעד וכרבנן דאם כן הוה להו למימר הלכה כרבנן והבאת ראיה מההיא דכתובות (יט.) דאמרי' על רב גנבא גנובי למה לך וכולי לא היה לך להרחיק עדיך שהרי בזאת ההלכה גבי בהמה שהטילה גללים כי מתרצי' בפלוגתא דסומכוס ורבנן קא מפלגי מקשים ולימא רב יהודה הלכה כסומכו' ורבי אלעזר הלכה כרבנן ומתרצי' גללים אצטריכא ליה סד"א הואיל ובתר גופי' גרירין כגופי' דמי קמ"ל אלא שאם כמו שאתה סובר דשייך לאקשויי בדרמי בר יחזקאל ובדאמרי בי רב לימרו הלכה כסומכוס והלכה כרבנן הוה להו לאקשויי הכי בגמרא כי אמרי' עלה בפלוגת' דסומכו' ורבנן קא מפלגי ולתרוצא כי היכי דמקשינן לה לעיל גבי בהמה שהטילה גללים אלא ודאי בין לפושט בין למתרץ לא שייך לאקשויי הכי בדרמי בר יחזקאל משום דתרנגול שהושיט ראשו אצטריכא ליה לאשמועינן דלהוי כצרורות דסד"א דכיון דבקולו הוא מזיק ומשבר דדבר שאין בו ממש הוא דליפטר ואע"ג דהא שמעינן בברייתא דלעיל (יז:) פלוגתא דסומכו' ורבנן בתרנגולין ששברו כלים ברוח שבכנפיהם אכתי לא דמי דהתם מפני הרוח נפלו ונשברו וזה מצוי הוא שיפלו כלים ברוח שבכנפיהם כמו ברוח מצויה אבל שבקול התרנגול ישברו כלי זכוכית כהא דרמי בר יחזקאל או בקול הסוס והחמור שאר כלים כהא דאמרי בי רב זה דבר זר והוה אמינא דליפטר דלא דמי לצרורות ופשיטא דהא אצטריכא להו לאשמועינן אגב אורחייהו ומש"ה לא שייך לאקשויי לימא מר הלכה כסומכו' ומר הל' כרבנן כדאקשינן לעיל גבי גללים דדמו ממש לצרורות אפי' הכי מתרצינן לעיל סד"א דעדיפי מצרורות משום דגרירי בתר גופי' וזה מבואר בעצמו ובר מן דין בדרמי בר יחזקאל אין להקשות לימא הלכ' כסומכו' דהא ברייתא היא כמ"ש למעלה ואין דרך המשניות והברייתו' לומר כלשון הזה. ועוד נראה לי לתרץ קושית התוספות בענין אחר ולא כדבריהם דאי הוה אמר דרמי בר יחזקאל ואמרי בי רב לא פליגי הוה פשיט יש העדאה דהא ברייתא דתלי רמי בר יחזקאל אית לה הכי וליכא דפליג עלה והא לאו הכריחא הוא דא"ל דאמרי בי רב נמי בדאייעד וסבירא ליה דאין העדאה אבל השתא אמרינן לכל הפחות תפשוט דפלוגתא היא ותפסת מועט תפסת. הטעם שכתבת למה לא הקשו קושיא זו התוספות על ההיא פלוגתא דלעיל דבהמה שהטילה גללים לא הייתי צריך לכתבו כי פשוט למתחילי הלמוד והדבור בו יהיה מותר ואך למחסור:
ומה שתרצת בבעיא של כח כחו (י"ט.) אמאי בעי לה אליבא דסומכו' ולא בעי לה אליבא דרבנן ואמרת אליבא דרבנן פשיטא ליה דלאו ככחו דמי ופטור נגמרי והא דמספקא ליה אליבא דסומכוס היינו כדי לקיים ההלכה כדמסיים ואזיל וכו' זה אינו דאי כח כחו מדינא פטור לגמרי אלא דמספקא ליה לסומכו' כדי לקיים ההלכה א"כ הכי הוה ליה למבעי לסומכוס אי לאו ככחו ופטור לגמרי כרבנן או חייב מחצה כדי לקיים ההלכה ועוד דא"כ הלכה אתיא לחיובי טפי מדינא לסומכוס והא ליתא דחצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה דממונא הוא אלא דגרעיה לחיובא מפני שאינו מזיק בגופו ועוד דלעיל (י"ז:) אמר רבא לעולם כגופו דמי ונזק צרורות הלכתא גמירי לה ולמה ליה למימר כגופו דמי אלא לימא סתמא חצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה אלא על כרחך משום דהלכת' לפטורא אתא ולא לחיוב' אבל אנחנו מתרצין בהפך דפשיטא ליה דלרבנן כי היכא דכחו כגופו מדינא הכי נמי כח כחו ככחו ומן הדין חייב נזק שלם אלא דאתאי הלכתא וגרע חצי נזק לכל מה שאינו גופו ממש וכח כחו ככחו אבל לסומכו' דלית לי' הלכתא לכחו וכחו נמי נזק שלם מבעי ליה דלמא ס"ל דכח כחו חצי נזק כדי לקיומי הלכתא לכח כחו :
מה שכ' בההיא בעיא דהיתה מבעטת והזיקה בבעוטה דנראה דאינו מסופק אליבא דרבנן ביש שנוי משום דרביעי נזק הוא דין זר וחדש אין זו שאלה דיסתפק או לא יסתפק הנה יש לשאול ג"כ דיוקא דמתני' אי כרבנן אי כסומכוס כמו שזה הבעיין שואל ואדרבה אפשר לומר דפשיטא ליה דלרבנן יש שנוי לרביע נזק דהא כי מפרשינן מתניתין צרורות כי אורחייהו חצי נזק ורבנן היא אפשר למידק מינה הא מחמת בעוט רביע נזק כמו שמדקדק רב אשי וכי מפרש לה לאידך גיסא צרורות מחמת בעוט חצי נזק לא בעי למימר דאין שנוי ורבנן היא אלא דדחק נפשיה ומוקי לה כסומכו' ודייק הא כי אורחיה נזק שלם והא ניחא ליה טפי מלמימר דרבנן היא ואין שנוי. ומה שכתבת לאותו צד דמיירי בצרורות כי אורחייהו אמאי נקט ברישא הזיקה בביעוטה דהיינו קרן גמור הא כבר שמעינן לה בכמה דוכתי ותירצת דנקט הזיקה בבעוטה לגלויי על צרורות דאיירי כי אורחייהו היטבת לראות ולדקדק וכן כתוב אצלנו עוד תרצו דבעי למתני כל היזקן הנשואין ברגל אבל מש"כ הוא הנכון. מה שהשבת על מה שהקשית בההיא דרבי יהודה אומר אף זה הדר בתוך חצר חברו צריך להעלות לו שכר וכתבת דלא דמי להלוהו ודר בחצר דהתם הלוהו מעות בעין ועשה לו טובת הנאה וכשדר בביתו בחנם מחזי כרבית אבל בשמעתין שבעל העליה בונה הבית בעל כרחו לא מחזי כרבית שאין נראה שבעל הבית סובל זה בשביל המלוה שבעל כרחו הוא איברא ודאי כך הוא אבל צריך להרחיב בו הבאור מנא ליה לפושט שיהיה כך שהרי אפשר שבכל ענין יהיה רבית וכל מקשה או פושט צריך להכריע סברתו והראיה שהבאת דלאו לענין אסורא אתשיל אלא לענין דינא מדקתני בדברי תנא קמא הרי בעל הבית יושב בו ולא קתני מותר לישב בו ומדת"ק נשמע לרבי יהודה ליתא דאע"ג דלענין דינא אתשיל אפשר דדינא דר' יהודה משום אסורא כדאשכחן בפ"ק דמציעא (י"ד:) דאתמר התם המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו ואבעיא לן פירש לו את השבח מהו טעמא דשמואל משום דלא פריש והכא פריש או דלמא טעמא דשמואל משום דמחזי כרבית ופשטינן דטעמא דשמואל משום רבית ושבח אין לו אע"פ שפירש לו את השבח מאי טעמא קרקע אין לו שכר מעותיו עומד ונוטל הרי בכאן דאע"ג דלענין דינא אתשיל ושמואל נמי דינא קאמר מיהו טעמא משום רבי' הכא נמי דכותה היא אלא מאי דמוכח דלאו משום רבית קאמר רבי יהודה הוא מאי דקאמר בתר הכי אלא בטל הבית בונה את הבית ואת העליה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו דאז הוה זה אינו נהנה וזה אינו חסר לפום מאי דס"ד השתא דלית לן טעמא דשחרותא דאשייתא ואי רבי יהודה משום רבית קאמר דהוי כמו הלוהו בכל ענין אסור אפילו בגברא דלא עביד למיגר וביתא דלא קיימא לאגרא כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ד:) אלא ודאי לא דמי זה להלוהו מן הטעם שכתבת. עוד נוכל לתרץ דסבירא ליה לפושט כההוא לישנא דפ' איזהו נשך דאין אסור משום רבית בהלוהו אלא בהלויני ואליבא דההוא לישנא קא פשיט הכא והתרוץ הראשון יותר נכון:
מה שהשבת בההיא דקפץ על מה שהקשיתי אי בקפץ אמאי נקט טענת אבד וכתבת וליטעמיך למאי דמוקים מתחלה רישא שלא בבית דין אם כן יקשה לך קושיא זו עצמה אין הכי נמי אלא שאלי תפשתי התירוץ דקאי בגמרא ולא חששתי להקשות על התירוץ הנדחה לא עמד כי אדניו הדפו וקראו שנויי דחיקא אבל הקושיא ודאי בין על התירוץ הראשון בין על השני הוא דדא ודא אחת היא. ומה שכתבת דנקט אבד מלתא דפסיקא ליה דלא שייך כפל בשום ענין וכן אורחא דתלמודא למנקט מלתא דפסיקא כשרוצה לגלות על ענין אחד כגון בכי האי גונא דמגלי לנו דאין שייך כפל דוחק יש כאן תרוץ אין כאן. אבל כך אני אומר דבמאי דקתני ברייתא בטענת אבד משלם את הקרן אשמעינן תרתי חדא שאינו משלם כפל לפי שאין כפל בטענת אבד ואידך שמשלם את הקרן אע"פ שנשבע ואינו פטור משום דרב הונא וכי משני רישא חוץ לבית דין לשנויא קמא או בקפץ לשנויא בתרא הכי אמרינן דבמאי דשמעינן ממלתיה דאינו משלם כפל לפי שאין כפל בטענת אבד הא בכל ענין היא ולהכי נקט טענת אבד אבל במאי דקאמר דמשלם קרן אע"פ שנשבע הא מיירי חוץ לבית דין או בקפץ ולא תקשי לרב הונא דאע"ג דמאי דאשמעינן שאינו משלם כפל הוא בכל ענין ולהכי נקט בטענת אבד מיהו להכי נקט משלם את הקרן ולא נקט אינו משלם כפל לאשמעינן דאיכא גונא שאינו פטור מכלום מפני שנשבע אבל חייב עדין בקרן והיינו חוץ לבית דין אי נמי בקפץ ולא תקשי לרב הונא. נמצא עתה דלא מוקמינן רישא חוץ לב"ד או בקפץ אלא במאי דאשמעינן חיובא שמשלם קרן לא במאי דאשמעינן שאינו משלם כפל דלגבי כפל בכל ענין פטור ולהכי נקטה בטענת אבד אלא שהוא פטור אפילו מקרן כיון שנשבע משום דרב הונא אלא אם כן הוא חוץ לבית דין או בקפץ שאז משלם את הקרן כנזכר לעיל והראיתי תרוץ זה לחכם דון חסדאי נ"ר ואמר יישר. מה שבקשת בכתבך השני שאעיין באותן השתי שאלות ששאלו לך ואמרת דלחדודי לי קא בעית כמו שהיה דרך רבה לאביי תלמידו או שאר החכמים לתלמידיהם כמ"ש בפ"ק דערובין (יג.) ואף רבי לא אמרה אלא לחדד בה את התלמידים וכן בפ"ק דזבחים (יג.) גבי בן עזאי לא אמרו אלא לחדד בה את התלמידים ומי יתן ותאיר עיני במשנה אחת ויאמנו דבריך לדעת רבי יוסי דבסוף פרק אלו מציאות תחשוב מה שתחשוב ותדמה מה שתדמה. אשיבך על הראשונה ששאלת בכלל ופרט מה צריך הכלל אחר שאין בכלל אלא מה שבפרט זו קושי' קדומה היא והיא שגורה בפי התלמידים הצרפתים והאשכנזים הבאים בשערים האלה הרגילים לעשות להם אוצר סגולה מקושיות קדומות לקפח ולקנטר והתוספות מקשים אותה בשם רבינו שמואל ז"ל בין בכלל ופרט בין בפרט וכלל שאנו אומרים נעשה כלל מוסיף על הפרט והכל בכלל. ואם באנו לשאול קושיות התוספות נוכל לשלוח תריסר אלפי גמלי טעונין שאלות וקושיות ותירוץ קושיא זו הוא זה שאם לא נכתב כי אם הפרט היינו מביאים בבנין אב או קל וחומ' דבר אחר זולת הפרט אבל כשקדמו הכלל גלה לנו שאין באותו הכלל שום דבר זולתי הפרט לאחריו וכן בפרט וכלל אם לא נכתב הפרט הייתי מוציא מן הכלל אי זה דבר בבנין אב או בקל וחומר או באי זה ענין אבל כשקדמו הפרט ואחר כן בא הכלל נעשה הכלל מוסף על הפרט ורבי כל מילי ולא נדרש בבנין אב ולא ק"ו להוציא מן הכלל דבר וכך הוא המדה בין בכלל ופרט בין בפרט וכלל זהו התירוץ הנכון שמביאין התוספות שהיה רגיל לתרץ רבינו שמואל ז"ל וטרם ראיתיו בתוספות קבלתיו מפי מורי ורבי הרב הגדול רבי פרץ הכהן ז"ל והשאלה השניה ההולכ' למולי מי ששאלה אליך לא ראה מאורו' ואת ידיו לא הכיר בין ימין לשמאל ינהגוהו יביאוהו אל בית אמו תלמדהו ואל חדר הורתו להניק אותו ולגמול כי בחליף אין הריאה חסרה ולא יתרה כי מה שחסר הימין משלים השמאל ויתור השמאל אינו יתור כי צריך להשלים הימין וריאה זו חמשה אוני אית לה לא פחות ולא יותר ומה ענין זו לריאה חסרה שאין לה כי אם ארבע אוני או ליתרה שיש לה ששה ואי חסיר אי יתיר הוא לפרש כי מה שאמר חמש אוני אית לה לריאה הוא לעכובא בין למעלה בין למטה וחליף הוא לפרש כי מה שאמר תלת מימינא ותרתי משמלא ג"כ הוא לעכובא ואי חליף טרפה אע"פ שאין הריאה חסרה ויתרה יותירך השם לטובה יצילך מריב לשונות מדבר הוות יושיבך באהלים כנחלים נטיו כגנות רוות ישמרך מכל מיני רעות המתרגשות בעולם והוות כנפשך החשובה ונפש דורש שלום תורתך לראות כבודך פנים בפנים ולדבר בדברי פה אל פה עיניו מיחלות ומקוות הצעיר יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב בשלם סכו ומעונתו שלם בתורתו ושלמה משנתו אין קצה לתבונתו החכם הרב רבי שלמה נ"ר בן הקדוש רבי אברהם ז"ל:
Teshuva 376
עוד לו
עולם הפוך ראיתי לא עולם ברור עליונים מבקשים תואנה לפקוד חטאת צפונה ועון צרור להגדיל עקב רב על אנשי שלומם לבטח אתם יושבים תחת אהבתם רבה משטמה באף וחמה כצרור אבן במרגמה צרורות קצפיהם אשכלות מרורות עליהם כותבים נעויתי משמוע מראות נבהלתי המראות הגדולות והנפלאות לא אבין לאחריתם עד כי אחשוב להכחיש החוש ואומר חשכו הרואות ותכהין עיניו מראות כי איך יאמין כי יסופר יושבת בשבת תחכמוני אף נחלת טובה עליו תשפר נבון וחכם כמוך ישבת לכסא כארי תנשא בעדה כלם קדושים תאמר לקול מוסרך כל מקום שתרצה תנוח ועט סופר תמשו' בקשת בשוט לשון אמרים מרים מלענה כגדין קשים אנה פנה דודי אנה פנה מוסרך אשר עד כה גדלך כאב טעמתי טעמו לחמתי בלחמו ולמטעמותיו אתאב פי פערתי למלקוש שיורד כמטר על גז וכרביבים מנפת צוף כדבש למתוק דברי דודים עלי ערבים עתה נהפכו עלי לגשם שוטף ואבני אלגביש ברד אש מתלקחת ופן תכבה האש במים היורדים רוח זלעפות רוח קדים תשבר אניות ושבה לפחת באתי באש ובמים שרפתני בל תמצא ותשלך עפרי אל הנחל לא ידעתי מה היה לך ועל מה הרימות קול שאגת אריה וקול שחל מה מצאת בכתבי עול ומה הלאיתיך ענה בי כי מבלעדי אשם ועון נרשם עשית כונים להעציבי הלא ראשית אמרי ופתח דברי בתארי שבחיך אני מפליג ובהגדלת רחב בינתך וחכמתך בשפעת עוצם לשוני בעז אבליג ואם אמרתי שאינני בתבנית שור אוכל עשב הלזה תרגיז ארץ יחם לבך וממקומו יתר ויהיה מותר בכל עצב ומה מידך אקח כי אף על זה עינך תפקח הכי אמרתי אתה קראתני כן לא כי אבל כי אמרתי דלחדודי לי קא בעית באותן שתי שאלות האחת מן התוספות והאחרת אין לשאול אותה לנער קטן באשר שיחת ת"ח צריכה תלמוד וראוי שידקדקו בלשונם אמרתי שזה הלשון מורגל תמיד מן הרב לתלמיד ולא למדתי לפניך כתלמיד היושב לפני רבו שתכתוב לי בזה הלשון ועם כל זה לא הייתי פוצה פה ונודד כנף פן תאנף ועתה נראה כי עודך מחזיק לחרף להחשיבני כאיש נקלה ואמרת תיתי לי דאפי' לגברא כותך לא חנפי ליה החזקת עצמך כרב יהודה ואותי אפילו כההוא דסנו שומעניה לא חשיבנא שהרי קראו רב יהודה גברא רבה (מ"ק י"ז.) וכן בספרינו הנוסחא כתוב' ואת אמרת לגברא כותך ורב"ה העזובה ועוד אמרת כי היה לי להזכיר עובדא דרב דימי (ב"ב כ"ב.) ומה אירע לרב אדא בסבתו לאחד מן הלשונות ואיני רואה מה ענין ההוא עובדא לכאן וכי טפחתי לך בסנדלי ואמרתי לך על כרחך אנא רבך חלילה אבל פרצת מדת המוסר שהבאתי מה שאמרו רז"ל (ב"מ ל"א.) על הוכח תוכיח אפילו תלמיד לרב כלום הפסדתיך דבר ושם על הפסד הגרוגרות היתה הקפידה כאמרו (ב"ב כ"ב.) אנא ענישתיה דאפסיד גרוגרות דידי ועוד כי הלשון ההוא לא עמד ולא שאר הלשונות כי אם הלשון האחרון והנה כתבו המפרשים ז"ל שלא היו מתפארי' אותן החכמים באמרם אנא ענישתיה אבל היו אומרים כן מתוך הצער שהיה מצירים ומצטערים כל אחד על עצמו על שנענש בסבתו דהא כתיב גם ענוש לצדיק לא טוב ואדרבה היה לך להזכיר מה שהקשו בפרק אלו הן הגולין (מכות י"א.) טעמא דלא מצלו הא אי מצלו הוו מייתי וכתיב כצפור לנוד וכו' אבל בכל זאת לא אתן תפלה ובשפתים לא אחטא בכתב או במבטא אם תחשיבני תולעת או יבחוש לא אחוש ברזל חניתך אחשיב לתבן ובשרי נחוש כי המשפט לאלהים הוא יודע יושר לבי בוחן סרעפי יראה אם דרך עוצב בי ומה שכתבתי אליך ממורינו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר הנה מאשר ראיתיך מקצר בשבחו ומבין ריסי כתבך ניכר אתה מחשיבו כאחד החכמים ראית בספרד וכן בכתבך אל החכם דון חסדאי נ"ר יראתי פן יבא לאזן הרב נ"ר ואולי יגיע אי זה נזק בזה לכבודך ולכן הארכתי אליך בספר קצת שבחו ולא כטפה מן הים כי אם באנו לכתוב אין אנו מספיקין ולא מפסיקין ובאמת כי בכל חכמי ישראל אין ערוך אליו ואי הוית באתריה מחוי לך חורפיה ותודה על האמת כמדת החכם ולמה חרה לך על זה היקצוף יהושע או יכתוב שטנה על מה שאמרו (ב"ב ע"ה:) פני משה כפני חמה פני יהושע כפני לבנה וכן כל חכמי ישראל שהם ככוכבים ברקיע וכמאורות בהלם על מה שאמרו (אבות פ"ב מי"ב) שרבי אליעזר בן ערך מכריע את כלם ואף מה שאמרתי אמרתי בבקשת מחילה ובנטילת רשות אף כי יש בזה מצוה בתוכחת מגולה מאהבה קויתי בה לצדקה ולתוספת אהבה כרבי יוחנן בן נורי מעקיבא בן יוסף לקיים מה שנאמר הוכח לחכם ויאהבך כדאיתא בערכין (ט"ז:) ותקותי אשורנה אראנה ולא עתה אבל ימיה לא ימשכו וקרוב לבא עתה כי חכם כמלאך אלהים אתה מה שהפלגת לספר בכבוד החכמים הצרפתים והאשכנזים מה עזרת ללא כח ומי עור כהתה עינו מראות באור פני חכמתם עדיין לא הגעת לחצי כבוד לשליש ולרביע כי מצרפת תצא תורה ודבר ה' מאשכנז ומימיהם אנו שותים והם פירשו לנו כל סתום ובלעדיהם היה התלמוד כדברי הספר החתום ואמרת כי בפלפולם כרבינא (עירובין י"ג:) ידונו לטהר השרץ ואין אני אומר כן אבל אני אומר כסומכוס (שם.) שהיה יודע לטהרו במ"ח טעמים לא כרבינא שדן קל וחומר א' לטהרו ואף הוא נדחה כמו שאמר שם ולא היא מידי דהוה אקוץ בעלמא ומה שכתבת ז"ל והוספת לאמר כי מדת הבאים מאשכנז לשאול באלו הדברים לקנטר ואפשר כי גם בזאת עלי היית מדבר עכ"ל חלילה לי מרשע וחס ושלום לא תהא כזאת בישראל כי אין מנהגי ודרכי להטיל מום בקדשים ובשרידים אשר ה' קורא דבריהם מרפא לעצם ומטעם לחך אבל בלשוני אספר תהלתם ועפר רגליהם אלחך ואם תעיין בכתבי תמצא שאמרתי שהקושיא ההיא קדומה והיא שנורה בפי התלמידים הצרפתים והאשכנזים הבאים בשערים האלה וכו' ובאמת כן הוא כי הקושיא ההיא פעמים רבות שמעתיה מפי תלמידים היו להם קושיות מפוזרות בתלמוד זעיר שם זעיר שם ולא מחכמה שואלים זה ומר ניהו רבה וגדול בחכמה ואת תלמידים לא תמנה ובקהלם לא תחד כבודך ולשון הבאים בשערים האלה לעד כי לא עליך המשא כי לא בשערינו עומדות היו רגליך וחקר תהום מפסיק בינינו מחיצה תלויה מתרת במים אבל מתוך שבאת לכלל כעם באת לכלל טעות כאדון הנביאים לחשוב עלי עון אשר לא דמיתי ולא עלתה על לבי והוצאת מפיך מלין צדיק כביר להרשיע והנני כבן זכא"י ובדקתי בעוקצ"י תואנותיך והבנתי בכל רמיזותיך ואמרתי אדירים משברי ים הכעס והחרון נשאו קולם בשאון גליהם ואין משביח כי הים הולך וסוער נבון וחכם הסר כעס מלבך וגפן האהבה הנטועה בלבבנו ראה ופקוד שוב למען חסדיך והנחם על הרעה ולהטיב תשקוד יצא כנגה צדק מפיך יגביר ברית שלום וישועתך כלפיד קח נא מפי כתבי תודות בינה הגיגי אל השערה לא תחטיא אם תמצא נימא לא תקפיד מררת כתבך לארץ תשפוך ואת הקללה לברכה תהפוך אז יבקע כשחר אורך ונחך ה' תמיד ונפשך ישביע בצחצחות ינחך במעגלי צדק למען שמו ינהלך על מי מנוחות:
מה שכתבת בההיא דרמי בר יחזקאל איני צריך להשיב עליו כי לו עיינת בדברי היטב לא כתבת מה שכתבת ומה שחדשת דרמי בר יחזקאל לא היה לו להביא הברייתא כיון דאינה עיקרית דלא מתניא וכו' אין זו קושיא שהרי רמי תופס אותה בעיקרית דס"ל דהלכה היא וניחא ליה לאיתויי סתמא דההיא ברייתא מלמימר הלכה כסומכוס וכבר כתבתי לך דלרמי ליכא לאקשויי לימא הלכה כפלוני דתרנגול אצטריכא ליה וכן אמרי בי רב סוס שצנף אצטריכא ליה. גם מה שכתבת בההיא דשלש ארצות לחזקה (ב"ב ל"ח.) שמי שאין מדקדק יקשה על פרש"י ז"ל איברא ודאי כי מי שלא למד מעולם פרק חזקת יקשה לו אבל מי שלמדו ידע מיד דחזקה מכח מחאה קא אתיא ולא יקשה לו כי כל הפרק ההוא סובב על זאת הסברא כדלת תסוב על צירה ולפי שנראה מכתבך שאתה לומד כתובות אדון עמך על מ"ש בספרך בפרק השולח והוא ג"כ בריש כתובות (ג'.) גבי תינח דקדיש בכספא וכו' וז"ל ומ"מ ק"ל למה לא הקשה קדיש בשטר מאי איכא למימר ושמא היה קל להשיב שויוה רבנן חספא בעלמא עכ"ל ואני אומר ניחא לפרש"י ולא היית צריך לכתבו דפשיטא שכמו שיש לומר בקדיש בכספא שהפקיעו המעות כן יש לומר בקדיש בשטר שהפקיעו הנייר או הקלף אבל בקדיש בביאה מה יעשו על ביאתו אבל לפי' רבותיו לא תרצת כלום שהרי קדושי שטר דאורייתא הם לכולי עלמא ואתה מודה בזה והקושיא לפי פירושם מטעם קדושי כסף דרבנן לא מטעם הפקעה וא"כ הוה ליה למימר קדיש בשטר מאי איכא למימר אבל זו אינה קושיא דנקט קדיש בביאה משום דקדושי ביאה כתיבי בקרא בהדיא אי מדכתיב ובעלה אי מדכתיב בעולת בעל אבל קדושי שטר אע"ג דאינהו נמי דאורייתא מהיקשא דויצאה והיתה מיהו לא מפרשי בקרא בהדיא גם לפירוש רש"י ז"ל שמקשה מטעם הפקעה לפי מה שתרצת שהיה קל להשיב שויוה רבנן חספא בעלמא עדיין יקשה לך לאידך גיסא לימא תינח היכא דקדיש בשטר אלא חד מינייהו נקט ועוד שקדושי כסף הם בקרא ברישא מכי יקח ועוד כי רגילות לקדש בהם יותר. עוד כתבת אלא שקשה למה מקש' רש"י מנערה המאורסה היאך סוקלין על ידה נאמר דמיירי במקודשת ע"י שטר ונראה בדוחק דאין סברא לומר דקרא איירי בשטר בקנין אחד לבד מג' קנינין דהיינו כסף שטר יביאה ובשלמא אי איירי בקדושי כספא וגם בקדושי שטר ניחא דקרא איירי ברוב הקנינים דהיינו כסף ושטר אבל אי בשטר גרידא איירי אין זה סברא כנ"ל עכ"ל ואני אומר אם היתה קושית רש"י ז"ל נערה המאורסה דבסקילה היכי משכתת לה כמו שהבנת מדבריו ודאי הקשית לשאול דמשכחת נה בשקדשה בשטר דה"נ אמרי' בפ"ק דקדושין (ט':) לרבי יוחנן דמפיק קדושי ביאה מבעולת בעל דמקשי' ליה כעורה זו ששנה רבי ובעלה מלמד שניקנית בביאה אי מהתם ה"א עד דקדיש והדר בעיל ומקשי' א"כ נערה המאורשה דבסקילה היכי משכחת לה וכו' ומסקנא דשמעת' משכחת לה כגון שקדשה בשטר אלמא שפיר איכא לאוקומי נקרא בקנין אחד לבד שלא כסברתך. גם מהשאתה אומר שאין סברא לומר דקרא איירי בשטר בקנין אחד משלשה קניינים דהיינו כסף שטר וביאה והלא לפי דבריהם אין שלשה קניינים מן התורה כי אם שנים דקדושי כסף דרבנן וא"כ נערה המאורסה דלא אפשר בקידושי ביאה דהויא ליה בעולה על כרחיך בשטר היא שאין קנין אחר מן התורה אבל קושית רש"י ז"ל אינה נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת' לה אבל הקושיא היא היאך נערה המאורסה נסקלת בקדושי כסף אם הם דרבנן וא"ת מנא ליה לרש"י ז"ל שנסקלת בקדושי כסף מבואר הוא מסוגיא שהבאתי מפ"ק דקדושין דאמרינן דאי מובעלה ה"א עד דקדיש והדר בעיל קמ"ל ועל זה מקשי' א"כ נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת לה כלומר היכי מצית אמרת דאי מובעלה ה"א עד דקדיש והדר בעיל והא ליכא למטעי בהא דא"כ נערה המאורסה דבסקילה היכי משכחת לה אי דקדיש ובעיל בעולה היא אי דקדיש ולא בעיל לאו כלו' הוא ומסקי' דמשכחת לה בשקדשה בשטר כלומר דה"א עד דקדיש והד' בעיל בקדושי כס' ונערה המאורסה משכחת לה בשקדשה בשטר הואיל וגומר ומוציא גומר ומכניס אבל השתא דאית לן קדושי ביאה מבעולת בעל ליכא למימר דכי יקח עד דקדיש והדר בעיל דהא בביאה סגי ונערה המאורסה משכחת לה אף בקדושי כסף הנה מבואר למבין מסוגיא זו דנערה המאורסה נסקלת בקדושי כסף ועל זה הוכיח רש"י שהם דאורייתא דאי דרבנן לא היתה לסקלת בקדושי כסף וכן לשון רש"י בכתובות מנערה המאורסה שסוקלין על ידן ורצה לומר על ידי קדושי כסף ומה שהבנת מלשון רש"י היאך סוקלין על ידה אינו מדוקדק שלשון סוקלין על ידה אינו נופל אלא כשהיא אינו נסקלת כגון שהיא בת תשע שנים ויום אחד ועדיין היא קטנה אלא שסוקלין על ידה הנואף ואם כפירושך היה לו לומר היאך סוקלין אותה וזה מבואר. אשר אמרת שהיה לי לשלם את נדרי בלי אחור להשיב על הספר כי דברים יגעים נער קטן יכתבם אשיבך אתה יושב אוהלים ומלאכתך נעשית ע"י אחרים ואין מחריד ומטריד ואני דרך ארץ על צוארי מצורף כי זה קרוב לה' חדשים קמו אנשים בני בליעל מקרבנו והעלילו הרב הגדול רבינו נסים נ"ר וששה נכבדים מן הקהל ובתוכם החכם דון חסדאי נ"ר ואני ואחי י"א ומסרו אותנו למלכות ועדין אנחנו נתונין בערבון על לא חמס ישיב להם גמול ה' כמעשה ידיהם ומן אז לא מצאתי ידי ורגלי בבית המדרש ולא יכולתי להשיב על ספרך כי אם מה שכבר כתבתי קודם המועד כמו עשרה עלין על הלכה ראשונה של קמא והלכתא כי שדית בור בינייהו (ה':) ולא רציתי להציג לפניך המעט ההוא ולא השיבותי לך הספ' אם יגמור השם עלי דעתי להשיב על רבו שהוא ככלו זולתי בדברים הפשוטים למתחילי הלמוד וגם עליהם יש להקשות פשיטא ומאי קמ"ל וידעתי אינך צריך אותו כי הוא מועתק מחדש אבל אם ע"כ פנים תרצה אותו הודיעני ואשיבנו אליך ישיב לך אלהיך ששון ישעו ורוח נדיבתו אחריתך ישגא ובתורתו תהגה תשגא תמיד באהבתו כנפש הכותב בפרשת אהבתי את אדני דורש שלום תורתך אני הוא המדבר יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 377
מיורקא לחכם אנבידאל אפרים נר"ו בענין אשת מכלוף
מזה בן מזה חכם עדיף מנביא וחוזה ידיע להוי לך כי מנעורי ועד הנה אהבתי אהבת נפש כל יודעי דת ודין כבד אכבדם מאד בכל לבבי ובכל נפשי ובמאדי אחזיקם בעתים כפי הכח תכלית אהבה אהבתים לאוהבים היו לי והרחוקים הבאים מצפון נעשו קרובים כמו נגיד אקרבם ולשוני כל היום יהגה תהלתם ימלא פי ספור שבחם וכי אחשוב חומת התורה לבצר בכבוד לומדיה אאריך אף במקום שאמרו לקצר נמען דעת כל עמי הארץ כבוד חכמים ינחלו ואנו דברים שאין להם שעור למענה ישמע חכם ויוסיף לקח רבים יחכמו כי יקנא לבם בכבוד החכמה ומתוך שלא נשמה באים נשמה ונמצא הקנאה והכבוד מוציאים אותם מעולמם לחיי העולם הבא זאת היתה לי מאז בה החזקתי ולא ארפה וגם אני אודך כי במקום שחב לאחרים והמה חכמים מחכמים לא נכון נעשות כן כי אין לנתוש ולנתוץ אבנים שלמות אבנים יקרות מן המזבח לרפא בם מזבח ההרוס ולו ידעתי אחוב לאיש ק"ו לאיש כמוך אשר מעת ידעתיך והכרתיך חשקה נפשי בך והיינו לאחדים נקשרנו נפש בנפש הייתי מקצר ועולה והנה שפתי אכלא אבל הנכבד החכם שבעירכם קדמני בתורת מליצותיו ובלשון כתבו כבדני לבלי חק ופן אטה אשורי מני הדרך הטיתי למוסר קולמוס בכתבי הראשון אכבדהו ואנשאהו יתר שאת כפי אשר השיגה לשוני אחר כן בא אלי מכתב ממנו קובל עניך העברת עליו את הדרך במחלוקות ובדברי ריבות ויתר ענינים ועל תלונותיו עליך השבתי לו כלשון הזה מרובי תלונותיך על החכם אנבידאל אפרים נ"ר מאד אני מתפלא כי הוא מוחזק אתנו בחסיד וכשר ובעל מעשים ובנן של קדושים הנה הוא סיני בקי בדינין ובספרי הפסק ואיך יעשה הרעה הנדולה הזאת וחטא לאלהים אבל לפי הנראה יש ביניכם דילטורין ומביאי דבה יכרת ה' שפתיהם אם הם הגורמים וראוי לכם ולשכמותכם שלא לקבל לשון הרע ובזה יבטל המחלוקת ומטר המריבה לא יתך ארצה ע"כ ועל זה הכתב בערה כאש חמתו וישפוך עני חמה אפו כאן בסתם כאן במפרש טורי זהב רותח יוצקים מפיו עם נקודות הקצף והיה בדעתי לכתוב אליו כראוי להראות אליו כי במקום אשר חשב לא עמד ולא ישב כי אם זיניה עליה ספריה כאן כי יש אתנו ספר אחד שעשה מהויות שחדש בז' מסכתות מורה על ענינו ועל שכלו שלחו אלינו לראות טובו ויופיו ולא נודע מקומו איו כי בכל דף ודף ג' או ד' טעיות ושבושין חשב לדלות מים מתוקים מבורות עמוקים והנם מים מרים מבורות נשברים דמה בפלפולו לעקור הרים וזה בזה לטחון וכות' תלי תלים על קוצו של יו"ד ועל וא"ו דגחון ולפום חורפא שבשתא אומר על שמאל שהוא ימין דברים שאין בהם ממש משכיל ירחק מהם ופתי יאמין אבל באשר הוא זקן וישיש ועתיק יומין תורתו אומנותו שוקד על דלתותיה יום יום מזוזות פתחיה שומר וגם כי הושיבוהו בראש ומנוהו עליהם על המשפט ועל כסא ההוראה העדה הנכבדה והקהלה הקדושה יצ"ו חכמיה ונבוניה יודעיה ומשכיליה עשיריה ונדיביה ובראשם המעולה ראש לנדיבים ויהי להם לשר הנכבד דון יוסף חכים המקום יהא בעזרו שלא להקל בכבודם ובמוראם שהיא חובה על כל יראי השם וחושבי שמו משכתי ידי מכתוב אליו מה שהיה בדין ואקום שלישית לכתוב לו דרך כבוד והתנצלות לשכך חמתו ולכבות שלהבת החמה הקשורה בגחלת חרי האף הגדול מי רצון מי השלוח ההולכים לאט מפי אל פיהו אגיח אם תקח אזנו שמץ מנהו לא אדע כי לא באתני תשובתו עדינה א"כ איפה אחרי זאת מה תריב אלי ולדין תתיצב נקי אני מדמי תלונותיך זך חף אנכי ולא עון לי אחרתי מלהשיבך עד כה ואם באנו כתב אחד מאת כבודך לרוב טרדות הקיפוני זה החורף עם קצת מנכבדי הקהל אשר קמו עלינו מבני פריצי עמנו ומסרונו למלכות על לא חמס גם רוח אפנו משיח ה' מורינו נ"ר נלכד בשחיתתם נתפש עד כה אשר עזרנו ה' ויצאנו נקיים:
במה שדנת בענין האשה שלא להתירה בעדות העובד כוכבים לפי שלא נר' לך שהוא מל"ת מחמת שהוא שאל להם במאי עסקיתו והכותית השיבה לו דברינו ביהודי שמו כך שהיה עמכם בספינה אם הוא חי ואם מת ונראה לך שזה כמו ששאלוהו ואת מה בידך אומר אני ודאי אם שאלוהו אם הוא חי אם מת אין זה נקרא מל"ת אלא מתכוין להעיד שפסלו בו ואף ע"פ שלא אמר כן בפני ב"ד דכשאמר בפני ב"ד אפילו בלא שאלוהו אלא שאמר כן מעצמו נקרא מתכוין להעיד דהכי אמרינן בפרקא בתרא דיבמות (קכ"א:) בא לב"ד ואמר איש פלוני מת השיאו את אשתו זהו מתכוין להתיר איש פנוני מת זהו מתכוין להעיד אלא הא דתנן ובעובד כוכבים אם היה מתכוין אין עדותו עדות היכי משכחת לה במסיח לפי תומו כי ההוא גברא וכו' נראה מכאן דכל שבא לב"ד ואמר אפילו מעצמו בלא שאלה נקרא מתכוין להעיד ואין עובד כוכבים נאמן בענין זה אבל אם לא בא לב"ד ואמר מעצמו איש פלוני מת כמספר דברים מסיח לפי תומו נקרא ואינו צריך שיאמר בדבריו כל אותן דברים שהזכיר הר"ם ז"ל שהוא לא הביאם אלא לרוחא דמלתא לומר שבזה נכר שאין מתכוין להעיד וכמו שהזכירום בגמרא בקצת עובדי דעובד כוכבים מסיח לפי תומו אלא כל שאמר איש פלוני מת מעצמו כמספר דברים זהו מסיח לפי תומו ואף אם לא יספר דברים אחרים כי אם דבר זה לבד דומיא דההוא עו' כוכבים דאמר מאן איכא בי היואי (ואי) שכיב היואי שאעפ"י שהיה מבקש אנשי ביתו שישמעו את דבריו וגם לא ספר דברים אחרים אלא שאמר שכיב היואי נקרא מסיח לפי תומו כיון שלא בא לב"ד וגם לא אמר כן בתשובת שאלה וכן באידך עובדא מאן איכא בי חסא טבע חסא אבל כל ששאלוהו מתחלה לא מקרי מסיח לפי תומו ואפי' שלא בב"ד ואפי' יספר כמה דברים שנראה כאומר אמת וזה מבואר בגמ' (קכ"ב:) גבי עובדא דפונדק' דאמרי' פונדקי' כותית היתה ומסיחה לפי תומה היתה ואמרה להם זה מקלו וזה תרמילו וזה קבר שקברתיו ומקשינן והא איה חברנו קא אמרי לה ומפרקינן כיון דחזיתינהו בכיא אמרו לה איה חברנו וכו' דמשמע מהכא דאף על פי שאמרה להם זה מקלו וזה תרמילו וזה קבר שקברתיו לא הוית מסיח לפי תומה כיון דאמרי לה איה חברנו אי לאו משום דמעקרא בכיא כי חזיתינהו לפי שהבכי ההוא חשבינן כהתחלת הספור אם כן בזה הנדון נוכל לומר שכיון שאין זה בא לבית דין וגם לא אמר זה כמשיב על שאלה קדמה לדבריו אבל הוא התחיל לשאול להם במאי עסקיתו נראה שהוא מעצמו היה רוצה לספר להם מה שהיה יודע בענין האיש ההוא לפי שהבין מדבריהם שהיו מדברים בו וכן נראה מדבריו שלא הבין הוא מדבריהם שישאלוהו כלל אם הוא חי אם מת שא"כ היה לו להשיב מת הוא אבל הוא השיב להם איך אתם אומרים שהוא חי נראה שאילו תשובת שאלה אלא כמתמיה מעצמו וחולק על דבריהם כי אם לאמר אנחנו כמתנבאי' הוא הבין שהם היו מכונין לשאול לו אף אנו נאמר בפונדקית כשבכתה בראות החברים שהיא הבינה מענינם שהיו רוצים נשאול לה מחבריהם כמו שהוכיח סופם שאמרו לה איה חברנו ולא היה לנו לחשוב אותה מסיח לפי תומה אלא נראה שכל זמן שלא שאנו אותו בפירוש מתחלה מה אתה יודע בפלוני אין זה מתכוין להעיד ואם שמע העובד כוכבים שהיו מספרים בפלוני ויספר גם הוא בתוכם זה מסל"ת נקרא ואם היה שהיהודי והעובדת כוכבים ההיא התחילו לומר לעובד כוכבים אנחנו מדברים באיש פלוני אם הוא חי אם מת אז היה אפשר לנו נדון ולומר שנתכונו לשאול לו ואת מה בידך אע"פ שלא אמרו כן בפירוש אבל כאן לא אמרו לו אלא כמשיבים על דבריו ששאל להם תחלה מה אתם מדברים וא"כ נראה שזה ראוי לקרותו מסיח לפי תומו ועוד יש ראיה בגמרא על מה שאמרתי שכל שאמר פלוני מת שלא בתשובת שאלה קדמה לדבריו נקרא מסיח לפי תומו ואינו צריך שיאמר כן דרך תמה והתאוננת פלוני מת כמה היה נאה כמה היה גבור כמו שכתבת ממתניתין דפרקא בתרא דיבמות (שם) מעשה שעמד אחד על ראש ההר ואמר איש פלוני בן איש פלוני ממקום פלוני מת הלכו ולא מצאו שם אדם והשיאו את אשתו ובגמרא מקשי ודלמא שד הוא ומתרצינן דחזו ליה בבואה ולא מקשי' ודלמא עובד כוכבים הוא ואין זה מסיח לפי תומו אלא שמע מינה כמו שאמרתי. אלא שבנדון זה שהוא תלוי בסברא אם נאמר שהוא כמשיב על שאלה אם לא וענין זה הוא חמור מאד שהרי אם אין זה מסיח לפי תומו אין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא היה ראוי שלא להתירה אלא בהסכמת רוב חכמי הארץ השוכני' בגלילותינו רוב מנין ורוב בנין ובראשם הרב רבינו נסים נ"ר לא שיסמוך חכם אחד על סברתו להתיר דכחא דהתירא עדיף וצריך להביא ראיה ובמה שכתבת במה שהעיד העובד כוכבים ששמע שהגיד לו עובד כוכבים חברו שאין זה כלום ודאי הדין עמך דעובד כוכבים מסיח לפי תומו חדוש הוא והבו דלא לוסיף עלה ואעפ"י שנראה מן הגמרא דאפילו מפי עבד מפי שפחה ומשמע דעבד מפי עבד נמי מהימן בעדות אשה וכן נמי שפחה מפי שפחה שאני הני שנאמנין בתורת עדות ואין צריך שיהיו מסיחין לפי תומן אלא חכמים האמינום בעדות אשה כעד כשר אבל עובד כוכבים שאינו נאמן בתורת עדות אלא במה שראה לא במה שמעיד מפי אחר שהרי אין העובד כוכבים בקי להכיר אם חברו היה מסיח לפי תומו או מתכוין להעיד וזה נראה לי ברור:
ומה שכתבת מפני שלא אמר מת וקברתיו כסברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל ודאי לפי ההלכה ועקר השמועה נדחו דבריהם דלא בעינן קברתיו אלא באשה עצמה במלחמה אבל בעד אחד במלחמה או במים כיון דאית לן דאפשיטא בעיין ועד אחד במלחמה או במים נאמן אין צריך קברתיו כי הספק שהיה לנו (שם קט"ו.) בעד אחד במלחמה היה אי טעמא דעד אחד דמהימן משום דמלתא דעבידא לאגנויי היא והלכך במלחמה נמי לא משקר וקושטא קאמר ולא חיישינן דאמר בדדמי דלא חיישינן להכי אנא באשה עצמה דאמרה הכי כדי שלא תתעגן אבל בסהדא כיון דלא חיישינן דלימא שקרא בדדמי דאמאי לימא הכי אבל אי טעמא דעד אחד מהימן משום דאיהי דיקא ומנסבא הכא דליתא לטעמא דדיקא ומנסבא כיון דאיהי אמרה בדדמי במלחמה א"כ אין העד נאמן ואפינו אמר קברתיו נמי משום דלא מהימני ליה כיון דליתא לטעמא דדיקא ומנסבא ומעובדא דההוא דטבע בדגלת (קכ"א.) אפשיטא בעיין דעד אחד נאמן במלחמה וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל ואע"ג דהתם הוי כמת וקברתיו דהא אסקוה אגשרא דשביסתנא היינו דאיצטריך להכי משום דהוי מים שאין להם סוף ואשתו אסורה לכתחלה ועל כן היה צריך שיראוהו מת לא שיהא צריך לקברתיו וכן נמי פשטה הרמב"ן ז"ל לבעיין מעובדא דכרכום ביתר (קכ"ב.) דאלמא עד אחד במלחמה מהימן דהתם ודאי במלחמה מתו דהא כרכום מלחמה היא ובשעת מלחמה כל שאמר מת סתם במלחמה קאמר כדמוכחא שמעתא דריש האשה שלום אלא א"כ אמר בפירוש מת על מטתו ועוד שאין דרך למות ששים בני אדם כדרך כל הארץ ביחד אם לא במלחמה ואע"ג דהתם נמי קאמר וקברנום לאו דוקא דבעובדא דאבא יודן (שם) שבא עובד כוכבים ואמר ישראל שהי' מהלך עמי בדרך מת וקברתיו לאו דוקא נמי וקברתיו דהתם לאו מלחמה הות ולכו"ע לא בעי וקברתיו ואעפ"י שהמעשה ההוא היה עובד כוכבים מסיח לפי תומו לא בעי ביה וקברתיו ועובדא דמאן איכא בי היואי (קכ"א:) יוכיח דאפי' בעובד כוכבים מסיח לפי תומו לא בעינן וקברתיו ומ"ש הרמב"ם ז"ל בעובד כוכבים ומסיח לפי תומו שצריך לומר קברתיו ונראה מדבריו שלא אמר כן אלא כשאין הכותי מכיר המת בשמו אלא שאומר ישראל שיצא עמי דומיא דעובדא דאבא יודאן כי כן כתב ז"ל זה לשונו יצא ישראל ועובד כוכבים מעמנו למקום אחר ובא עובד כוכבים והסיח לפי תומו ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין העובד כוכבים יודע אותו האיש והוא שאומר קברתיו וכן אם יצאו עשרה אנשים כאחד ממקו' למקום והם אסורין בקולר או נושאים גמלים וכיוצא בהם והסיח העובד כוכבים לפי תומו ואמר שיו"ד אנשים שהלכו ממקום זה למקום פלוני והם נושאים כך וכך מתו כולם וקברנום משיאין את נשותיהן עכ"ל והוא ז"ל לא הזכיר קברתיו בשאר עובד כוכבים מסיח לפי תומו אלא בזה שאינו מכיר המת בשמו ונראה שדעתו שבכל מקום שמזכיר בגמרא קברתיו דוקא הוא לא כן כתבו האחרונים ז"ל אלא בכלם אמרו דלאו דוקא ומעשה שהיה כך היה כי מה ענין להצריך קברתיו מפני שאינו מזכיר המת בשמו ומה לי אם יאמר איש פלוני מת או יאמר איש שיצא עמי מכאן וכיון שיצא לנו מעובדא דמאן איכא בי היואי שאין עובד כוכבים מסיח לפי תומו צריך לומר קברתיו א"כ על כרחי' עובדא דאבא יודאן לאו דוקא אלא מעשה שהיה כך היה אף אנו נאמר כך בשאר עובדי דלאו דוקא קברתיו וא"כ עד אחד במלחמה או במים אין צריך לומר קברתיו וכן הסכימו כל האחרוני' ז"ל אלא שכיון שיצא מפי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל להחמיר ראוי לחוש לדבריהם כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה שהבאת ומי לא יחוש אחריו וכי הרב אלפסי והר"ם ז"ל קטלי קני באגמא נינהו הלא הם גאוני עולם ועמודי התורה ומי יתיר לשוק אשה שהיא ערוה לדעתם חלילה :
ומה שכתבת עוד לאסור האשה הזאת משום דבמיא בעינן דחזיוה בשעתיה כמו שמפורש בפרקא בתרא דיבמות (קכ"א.) הדין עמך ואע"פ שיש לחלוק ולומר שלא נאמר זה אלא במי ששהה בתוך המים אחרי מותו יותר משלשה ימים דכי אסקוה וחזיוה בשעתיה מעידין עליו משום דמיא מצמת צמתי וכי אשתהי יותר משעה אחת מתפח תפח ואין מעידין עליו לפי שכיון שעמד יותר משלשה ימים כבר נפסד ונשחת אלא שצמתוהו המים ומנעוהו מהשתנות ומיד לאחר שעה שיוצא מן המים הוא משתנה כי הוא מוכן להפסד ולשינוי כיון שיש יותר מג' ימים שמת אבל מי שלא עמד ג' ימים במים אחר מותו דהיינו (משעה) [במעל"ע] שלישית שטבע אפשר דלא אמרינן ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידין עליו עד שימלאו לו שלשה ימים משעת מיתתו והרי זה בכלל מה ששנינו (ק"כ.) אין מעידין עליו לאחר ג' ימים הא בתוך ג' ימים מעידין ואין להביא ראיה ממעשה דשני תלמידי חכמים שהיו באין עם אבא יוסי בן סימאי דקאמר תלמודא בפרק האשה שלום (יבמות קט"ו.) כגון דקאמרי אסקוה לקמן וחזיתינהו לאלתר דהתם לרוחא דמלתא קאמר תלמודא הכי כי היכי דלסגי אף אם עמדו במים יותר מג' ימים ואף לשון הרמב"ם בזה אפשר לפרשו כן שהוא כתב זה לשונו טבע בים והשליכו הים ליבשה אפילו אחר כמה ימים אם הכירו פניו וחוטמו קיימים מעידין עליו לפי שאינו משתנה במים אלא אחר זמן מריבה ואם שהה ביבשה אחר שהושלך מן הים י"ב שעות ונתפח אין מעידין עליו שהרי נשתנה עכ"ל והיינו יכולין לפרש שעונה למה שאמר והשליכו הים ליבשה אפי' אחר כמה ימים. אלא שהרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל כתבו בפשיטות בחדושי יבמות דבכל ענין ואפי' לא שהה במים ג' ימים בעינן דאסקוה וחזיוה בשעתיה כיון שמת במים הוא משתנה אחר שעה אחת שיצא מן המים גם גדול אחד מן האחרונים ז"נ כתב כן בשטת יבמות שנו אלא שכתב זה בלשון אפשר וז"ל ואפשר דאפי' לא שהה במים ג' ימים אי לא חזיוה בשעה דאסקוה אמרינן דתפח ואין מעידין עכ"ל וא"כ אין ראוי להקל וכי טצדקי למשרי אשת איש וגם אין לומר שכיון שאין העובד כוכבים מעיד שטבע אלא שראהו מת על שפת הים נאמר שאחר שיצא חי מן המים נהרג או מת כדרך כל הארץ דהא בריש פ' האשה שלום (יבמות קי"ד:) אמרינן דבמלחמה כי אמרה מת על מטתו מהימנא ואפי' הכי קתני מתני' דבמת סתמא לא מהימנא משום דבמלחמה כי אמרה מת מסתמא במלחמה קאמרה עד דאמרה בפי' מת על מטתו דכיון דשעת מלחמה הוא טפי איכא למתלי דמת במלחמה מעל מטתו ה"נ הכי הוא דכשטת מלחמה דמי ועוד לא יהא אלא ספק כל היכא דאיכא למיחש חיישינן וגדולה מזו אמרו בירושלמי (שם פט"ז ה"ג) במגוייד שאין מעידים עליו אא"כ נודע שלא נשחט בסכין (שאינה) מלובנת הא בספק חוששין שמא בסכין מלובנת נשחט ואין מעידין עליו סוף דבר אע"פ שעדות העובד כוכבים נראה לעניות דעתי שיהיה מל"ת וגם מענין קברתיו לפי ההלכה אינו צריך וגם מענין אשתהי אינו נזכר בפי' בגמרא בתוך שלשה אלא גבי מיא מצמת צמתי והיינו יכולין לחלק בין תוך ג' לאחר ג'. אמנם למעשה אין ראוי להתירה ראשונה מפני עדות העובד כוכבים שתלוי בסברא אם הוא מסיח לפי תומו אם לאו והיה ראוי שישאלו על זה כל חכמי הגלילות ובראשם מורינו הר"ר נסים נ"ר שהוא תל שהכל פונין בו ולא שחכם אחד יסמוך על סברתו להקל. שניה לה מפני סברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל בענין וקברתיו שראוי לחוש לסברתם כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובת שאלה. ג' אפילו להלכה מפני ענין אשתהי כמש"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בפשיטות ואחרים מן האחרונים ז"ל ולא נמצא לשום פוסק או מחבר שיכתוב בהפך ובגמ' שנזכר ענין זה בסתם בלא חלוק בין עמד במים יותר מג' ימים בין לא עמד א"כ אין לחלק מסברא להקל בשל תורה והנה אין החכם המתיר מנוקה משגיאה כבודו במקומו מונח על שלא קרא כל חכמי העיר ההיא ושירדו כלם למנין ויסכימו בהתר ואם יש חולק ונוטה להחמיר ונגשו אל השופט הגדול העומד על בני עמנו להורות את בני ישראל הוא מורינו הר"ן נ"ר טרם יפסוק הדין להתיר ולהקל בדבר שבערוה ובשל תורה אלא שהיותו בעיניו גדול על כל זולתו גרם לו. גם יש להפליא על הקהל הקדוש י"ץ אחר שראו שיש חכם חולק ומחמיר איך לא שאלו את פי חכמי הארץ בענין חמור כזה ואיך לא הוציאו מכלל החרם והתקנה ענין אשת איש שצריך אזון וחקור גדול ועם היות כי הם צריכים תמיד לענינים כאלו מפני שרוב הקהל י"ץ רגילים בסחורה ויורדי הים באניות הנה להוציא עצמם מספקות אלו יום יום היה להם להנהיג כמו שהנהיג דוד ע"ה לחיילותיו וכאמרם ז"ל (שבת נ"ו.) כל היוצא למלחמת בית דוד גט כריתות היה כותב לאשתו. זה לי יותר מב' חדשים כתבתי זה אלא שנתעצלתי מלשולחו כי אמרתי מה לי להכניס ראשי במחלוקת ובין שני הרים גדולים ואחר עד עתה צוני מורינו הר"ן נ"ר לכתוב לך דעתי למען ידע החכם רבי שלמה נ"ר שאין משוא פנים בדבר וכ"מ שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב כי החכם הנזכר יודע בי כי חפצתי צדקו לולי שהאמת אהוב יותר רואה אני אש מריבתכם יוקדת כל היום ואין מכבה לא אדע בשלמי הצער הגדול הזה ולפי האמת מיניה ומינך תסתיים כי אם האחד יתן מקום לשלום ויבקשהו ימצא לו ומיץ אף יוציא חמאה אבל שניכם כאחד טובים להרבות האש ולהגדיל המדורה והנה קטגוריא בתלמידי חכמים ונמצא שם שמים מתחלל ולכן לאהבת השם וליראתו הסכן נא עם החכם הנזכר ושלם ובקש שלום ורדפהו כי ידעתי בו והכרתי ממדותיו כי מכבדיו יכבד לכבוד עצמו והנה מה טוב ומה נעים שבת חכמים גם יחד בשלום ובמישור וגם אני כותב מזה אל החכם רבי שלמה נ"ר יגער בים המריבה ויחרב יקרא לשלום ויקרב ואנא תראה כתבי זאת מראש ועד סוף ליקר המשכיל הנבון אנביאונה דסמישטר י"א ואם יחפוץ להיות הוא סרסור השנום כאשר לאיש כמוהו נאה חפץ השם בידו יצלח ושכר הרבה יטול כי יהיה נמנה מתלמידיו של אהרן ע"ה נאום כותב דורש שלומך אהבתך בלבי תקועה יתד היא שלא תמוט אחיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה נכתב כ"ו לספירה:
Teshuva 378
מיורקא לחכם ה"ר שלמה צרפתי נ"ר על הענין הנזכר
החכם עיניו בראשו השלם בתורתו ה"ר שלמה נ"ר יהי אלהיו עמו ויענה את שלומו אמן. הלא כתבתי אליך על אודות האשה וחזרתי אחר ההתר בכל מה באפשר בקצת הצדדין זולתי במה שנמצא לראשונים ז"ל הפכו אשר קטנם עבה ממתנינו ואם הם מלאכים אנו בני אנוש ואם הם החמירו מי יקל ועם היות כתבתי אליך בקצרה ובדרך כלל הנה לכשכנגדך כתבתי בארוכה להוכיח ענין מסיח לפי תומו שאינו כמו שחשב לפי מה שנ"ל וכן כתבתי לו שלפי ההלכה אינו צריך קברתיו בעד אחד במלחמה ולא במים והארכתי בזה הרבה וכן בשאר הצדדין וכתבתי אליו שיראה הכתב לנשא היקר הנבון אנביונה דסמאשטרי י"א וגם בזה כונתי שהנכבד הנזכר אשר הוא מאוהבי תורתך יגיד לך כל סברתי בזה וכל הראיות שכתבתי בו ועל זה נסמכתי באשר כתבתי אליך בקצרה ובכללות וחזרת וכתבת אלי אותם הראיות והסברות שנשענת עליהם להתיר אפילו לדעת הקדמונים ז"ל האוסרין וכתבת דאפי' לדעת הרב רבינו משה ז"ל דבעינן שיאמר קברתיו רוצה לומר לאפוקי מת סתם אבל אם יאמר ראיתיו מת והכרתיו בפרצופו מועיל כמו קברתיו ואפשר דטפי עדיף דבקברתיו לא דקדק כל כך בהכרתו גם כתבת שראית לרב החסיד הכהן הגדול מורי הרב רבי פרץ ז"ל שכתב דאפשר דנקט קברתיו לרבותא דס"ד דנראה כמתכוין להעיד ואני אומר מאן יהיב לן מעפריה דמורי הרב ז"ל ומנינן עינין שלפי לשונך הוא לא כתב כן אלא בעובד כוכבים מל"ת דהא נקט במלתיה ס"ד דנראה כמתכוין להעיד והנה דעתו ז"ל דבעובד כוכבים מל"ת לא בעי' קברתיו וכן דעת כל האחרונים ז"ל אע"פ שלכאורה נראה מדברי הר"ם ז"ל דבעובד כוכבים מל"ת בעינן שיאמר קברתיו אפילו שלא במלחמה ושלא במים שכתב (פי"ג מהלכות גרושין) יצא עובד כוכבים וישראל מעמנו למקום אחר ובא עובד כוכבים והסיח ל"ת ואמר איש שיצא עמי מכאן מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין העובד כוכבים יודע אותו האיש והוא שיאמר קברתיו וכן אם יצאו י' אנשים כאחד וכו' ע"כ. וכן הביא מדבריו הרשב"א ז"ל שכתב בחדושי יבמות שלו שאין עובד כוכבים מל"ת צריך לומר קברתיו והרבה ראיותיו על זה וכתב בסוף דבריו ותמהני על הרמב"ם ז"ל שכתב והוא שאומר קברתיו ואני איני חושד הר"ם ז"ל שיצריך קברתיו בכל עובד כוכבי' מנ"ת דהא בגמ' (קכ"א:) בעובדא דמאן איכא בי היואי לא קאמר קברתיו וכן בההוא דאמר ווי ליה לפרשא זריזא דשכיב וכן ההיא ברייתא דשמע מקומנטריסין של אומות העולם איש פלוני מת איש פלוני נהרג אל ישיאו את אשתו ומקשינן עלה בפרק כל הגט (גיטין כ"ח:) הא קיי"ל דעובד כוכבים מל"ת מהימן אלמא בלא קברתיו מהימן דהתם לא קאמרי קברתיו אבל דעת הר"ם ז"ל שכשאין הכותי אומר איש פלוני מת שאינו מכירו בשמו אלא שאומר איש שיצא עמי בדרך אז צריך קברתיו כי כן מזכיר בגמ' בהנהו עובדי דאבא יודאן (קכ"ב.) בכלן קברתיו והנהו הכי הוו שלא היה מזכיר הכותי המתים בשם אבל בשאומר הכותי מסיח ל"ת איש פלוני מת חלילה לרב ז"ל שיצריך קברתיו שהרי באותו פרק עצמו כתב הרב ז"ל כיצד משיאין ע"פ הכותי וכו' ולא הזכיר כלל קברתיו וכן בכמה מקומות בפרק ההוא ובפרק שלפניו כי הרב ז"ל אינו סובר שנאמר בכל הנהו תנתא עובדי מעשה שהיה כך היה ועשה זה החלוק ומיהו אין החלוק ההוא נכון דודאי כך הוא אם אמר איש שיצא עמי כמו אם אמר איש פלוני מת שהרי בישראל המעיד אין חלוק בזה ואין צריך שיכיר אותו בשמו ואף אם לא יצאו בפנינו אלא שבא ישראל ואמר אחד יצא עמנו מעיר פלונית ומת מחפשין באותה העיר ואם לא יצא משם אלא הוא תנשא אשתו וכן הוא בתוספ' (שם פי"ד הי"א) וכ"כ הר"ם ז"ל עצמו כ"ש כשאין אנו צריכין לחפש בכל העיר כגון שיצא ישראל ועובד כוכבים מעמנו וחזר העובד כוכבים ואמר ישראל שיצא עמי מת שאין חלוק בין זה ובין מזכירו בשמו וגם בזה אין צ"ל קברתיו וכשמזכיר קברתיו בגמרא מעשה שהיה כך היה ומש"כ דאפילו לדעת הר"ם ז"ל דבעי שיאמר קברתיו הכרתיו מועיל כמו קברתיו כבר כתבתי דבעובד כוכבים מל"ת שלא במלחמה ובמים כל שיזכיר העובד כוכבים המת בשמו אינו צריך לא קברתיו ולא הכרתיו אפילו לדעת הר"ם ז"ל אבל אם דעתך לומר דבמנחמה ובמים סגי הכרתיו כמו קברתיו איברא ודאי דאי אמר אסקיניה לקמן וחזיתיה לאלתר והכרתיו דאיהו פלוני אז הוי כמו קברתיו דומיא דעובדא דשני תלמידי חכמים (קט"ו.) ועובדא דההוא דטבע בדיגלת דאסקוה אגשרא דשביסתנא (קכ"א.) דקברתיו ודאי לאו דוקא אלא כל שנתעסק בטלטולו ממקום למקום כדרך המתים ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף או שהוא לא נתעסק אלא שמעיד שהתעסקו בו אחרים בהא סגי דהשתא ליכא למיחש למידי שכיון שאותם שהתעסקו בו הכירוהו וליכא למימר דאמר בדדמי וכן ליכא למיחש שלא מת אלא דמחו ליה ברומחא או בגירא וכן במים אפשר שהמים בלבלוהו וסבר שמת שהרי התעסקו בו וראו בטוב שמת אבל באומר הכרתיו לבד לא סגי במלחמה דהא אפשר שלא מת אלא דמחו ליה ברומחא או בגירא ומעיד שמת דס"ד כל הני אקטול והוא פלט וכן במים שהוא כמלחמה איכא למימר שאע"פ שמעיד שראהו מת על שפת הים והכירו אולי לא מת אלא שבלבלוהו המים וסבר שמת דכיון שידע שנטבע סומך על רוב הנטבעים בים שמתים והרב אלפסי ז"ל שהוא בעל סברא זו דבעי קברתיו במלחמה כתב כן בפי' דבמים דוקא בדאמר אסקוה לקמאי וחזיתיה לאלתר ואשתמודענא ליה דאיהו פלוני וה"ה למלחמה היכא דאמר מת וקברתיו ואתה האדון נ"ר כתבת שהרב אלפסי ז"ל לא הצריך קברתיו אלא בעד אחד במלחמה ואין כן דעתי דהא בפי' אמרינן בגמרא (קט"ו.) דמים כמלחמה דמי ואיך יחלוק הרב ז"ל על מה שלאמר בגמרא בלא חולק אלא כמו מושכל ראשון דקאמר והא מים דכמלחמה דמו אבל דעת הרב ז"ל דאסקוה אגישרא דשביסתנא דההוא דטבע בדיגלת הוי כמו קברתיו דלאו דוקא קברתיו אלא כל שנתעסקו בטלטולו כמו קברתיו כמו"ש ומ"ש כי הרא"ש ז"ל כתב דאפי' היינו מחמירין בעד א' במלחמה משום דשם שייך טפי אמר בדדמי מבעבע במים שאין להם סוף לפי שכיון שאומר מת ואין אנו חושדין לשקר מהימן אין חלוקו ברור שהרי הגמרא משוה אותן ובר מן דין אמינא לך אנא הר"ם ואמרת לי הרא"ש הלא גם אני אודך דלפי ההלכה אפי' במלחמה אינו צריך קברתיו אלא שאמרתי שראוי לחוש לדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל והלה הר"ם ז"ל כתב (בפי"ג מהלכות גרושין) עד אחד אומר ראיתיו שמת במלחמה או ראיתיו במפולת או שטבע בים הגדול ומת כיוצא באלו הדברים שרובן למיתה אם אמר קברתיו נאמן ותנשא על פיו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ הנה לדברי הר"ם ז"ל מים כמלחמה ובעי קברתיו. ומש"כ כי הרב בעל המאור ז"ל כתב דאפי' מאן דבעי קברתיו הלי מילי בשראו הטביעה דדמי למלחמה ואמר בדדמי אבל לא ראו הטביעה מהימן בלא קברתיו הרי לך שאפילו לדברי הרב אלפסי ז"ל בנדון זה לא בעי נמי קברתיו לא היו דברים מעולם שהרב בעל המאור ז"ל יאמר כן לדברי הרב אלפסי ז"ל אבל החילוק ההוא אמר בעל המאור ז"ל מסברתו ודברי הרב אלפסי ז"ל רחוקים מדבריו כרחוק מזרח ממערב למי שירצה להבין בדקדוק ענין מחלוקתם כי הרב אלפסי ז"ל סובר כי בעיין דעד אחד במלחמה בשאמר קברתיו היא דבלא קברתיו פשיטא דלא כלום הוא דהא אפי' בשני עדים סבירא ליה לרב ז"ל דבמלחמה בעינן קברתיו כמו"ש כן בפי' אלא בעיין דעד אחד בדאמר קברתיו דדלמא טעמא דעד א' משום דהיא גופא דיקא הכא כיון דמלחמה הוא לא דיקא כדאיתא בגמרא וסבירא ליה לרב ז"ל דאפשיטא בעיין מההוא עובדא דההוא דטבע בדיגלת דהתם כמלחמה דמי דהא מים כמלחמה דמו אלמא עד אחד במלחמה נאמן בדאמר קברתיו דהתם כיון דאמר אסקוה לקמאי וכו' הוי כמו קברתיו כמו שכתבתי למעלה והרב בעל המאור ז"ל סובר בהפך דבעיין דעד א' לא באומר קברתיו דהא פשיטא דמהימן דהיא גופה מהימנא דהכי נמי אמרינן בהאשה רבה (צ"ג:) גבי עד א' ביבמה איכא דאמרי הא לא תיבעי לך דאפילו היא גופה מהימנא וכו' אלא בעיין בלא אמר קברתיו וסבירא ליה לרב ז"ל דלא אפשיטח בעיין ואזלינן לחומרא ובעינן קברתיו ומההוא דטבע בדגלת נא אפשיטא משום דהתם בשלא ראו הטביעה ולא רצה לומר הרב ז"ל משום דהתם הוי כמו קברתיו לפי שהוא סובר דאסקוה לקמאי לא הוי כמו קברתיו אלא קברתיו ממש בעינן ועל כן חלק בין ראו הטביעה ללא ראו הטביעה הרי שכל דבריו הם הפכים לדברי הרב אלפסי ז"ל. והרמב"ן ז"ל דחה כל דברי הרב ב"ה ז"ל בספר המלחמות דודאי מההוא דטבע בדגלת אפשיטא בעיין ואין לחלק בין ראו הטביעה ללא ראו דאנן לא בעי' בגמרא עד א' במלחמה מהו משום דלמא איהו נמי אמר בדדמי אלא בפירו' אמרו בגמ' או דלמא טעמא דעד אחד דמהימן משום דהיא גופה דיקא ומינסבא והכא לא דיקא כלום ותליא בדדמי כיון דאיכא מלחמה בעולם הלכך בין שראה העד הטביעה בין שלא ראה אותה אם האשה עצמה יודעת שטבע לא דינא ולא דיינא דלא מהימן אם נאמר דעד א' במלחמה אינו נאמן דהא איהי סמכא עליה בדדמי לה ולא דיקא ואפי' נמי לא ידעה איהי בטביעתו היאך נסמוך על העד משום דהיא דיקא והלא כשהתחיל' לדקדק ולחקור מיד שיגידו לה שטבע לא תחקור עוד ותלך ותנשא דסמכ' בדדמי על העד שאמר מכירני בו ושמא אחר היה שהוא משקר ואינו נאמן ועוד הביא ראיה שאם יש חלוק בין ראו הטביעה ללא ראו א"כ כי בעינן למפשט בעיין ממעשה דשני תלמידי חכמים הוה להו לאוקומי התם שלא ראו הטביעה עסקינן ולא למימר דלאו עליהו סמכינן אלא אסימנין וכן אם כדברי בעה"מ ז"ל דבעיין בדלא אמר קברתיו אבל בקברתיו פשיטא דמהימן הוה להו לאוקומי נמי בדאמרי נשים קברנום אלא ודאי אי טעמא דעד א' משום דאיהי דיקא אפי' בקברתיו ואפי' לא ראו הטביעה אין העד נאמן דאיהי לא דיקא ואינה חוקרת ודורשת וכיון דבעיין אפילו בדאמר קברתיו ואפילו בשלא ראו הטביעה על כרחך אפשיטא בעיין מההוא דטבע בדגלת ועוד פשטה הרמב"ן ז"ל מההי' דכרכום ביתר דהתם שעת מלחמה וחרום גדול לכל ישראל היה ובשעת מלחמה מת סתם כנהרג במלחמה דמי ועוד שאין נראה שששים בני אדם מתו יחד בדרך כל הארץ אם לא במלחמה ולשון התוספתא כן נראה שבמלחמה היה והאמינו לכותי מסיח לפי תומו כל שכן בעד א' ישראל ואם תאמר שאני התם דאמר וקברתיו ובעיין לאו בקברתיו לדעת בעל המאור ז"ל כיון שהוכחנו שאין הבעיא אלא משום דאיהי לא דיקא ואפי' בקברתיו הי' הבעיא א"כ אפשיטא בעיין ועוד הביא ראיה דאפשיטא בעיין דהא אמר רבא בפרק האשה רבה דעד א ביבמה לשוק מהימן ואסכימו רבוותא ז"ל דהכי מסקנא דשמעת' התם א"כ טעמ' דעד א' לאו משום דאיהי דיקא דהא התם איהי נא מהימנא אלא טעמא דעד אחד מהימן משום דמילתא דעבידא לאגלויי לא משקרי בה אנשי ואע"ג דהתם עבידא לאגלויי טפי הא לא מספקא לן בגמרא אלא להא נמי קרי לה הכא עבידא לאגלויי אבל כתב הרב ז"ל בסוף דבריו שאין דעתי כדעת הרב אלפסי ז"ל דלא בעי' קברתיו כי אם באשה עצמה לפי שהיא אומרת בדדמי לפי שאין רוצה להתעגן אבל בעדים או אפי' בעד א' אם אין הדבר ברור להם כשמש מה להם ולצער הזה והביא ראיה מן הירוש' וזהו כמ"ש לך דהלכה לא בעי' קברתיו אם לא לחוש לדברי הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל ועוד דאפי' נדעת בעל המאור ז"ל בנדון זה הכותי יודע הטביעה ומה לי ראה מה לי ידע ועוד שהוא מזכיר בעדותו שראה הפניסקאל הפוך א"כ הרי חושב בטביעת מכלוף שירד בפניסקאל ואע"פ שאין כאן עדות גמור בטביעה כיון שאינו מבאר שראה הטביעה מ"מ די בזה לחשבו כרואה הטביעה לענין דאמר בדדמי. מה שדקדקת מדברי הרשב"א דאם שהה פחות מיום א' שעור מוגבל דלא בעי' חזיוה לשעתיה שהוא ז"ל כתב מתוך ששהה ונרטב כו' משמע ששהה זמן גדול חי נפשי אין כאן דקדוק והלא בגמרא (קכ"א.) קורא אשתהי כל שעמד יותר משעה אחת וכ"כ הרשב"א ז"ל עצמו שהוא כ' בחדושיו (שם בד"ה הא) שנראה מלשון הרב אלפסי ז"ל שלא נשתהה כלל אלא שראו אותו בשעה שהעלוהו מן הים אבל הרמב"ם ז"ל כתב ואם שהה ביבשה אחר שהושלך מן המים י"ב שעות ונתפח אין מעידין עליו נראה מדבריו שאין צריך להיות שם ממש כשהעלוהו מן המים אלא לזמן מועט בשעה חדא ע"כ לשון הרשב"א ז"ל הנה שהרב ז"ל מפרש אשתהי שנזכר בגמרא שעה אחת למרבה אם כן אתה מדקדק בשהה במים שהזכיר הרשב"א ז"ל יותר ממה שהוא מדקדק בגמרא בשהה אחר שעלה ואם לשון אשתהי בעצמו אינו נופל כי אם על זמן גדול הוה להו למימר בגמרא אבל לא חזיוה לשעתיה מתפח תפח. ועוד שאתה עושה שעור יום אחד מעצמך שלא נזכר בגמ' ויום אחד מאן דכר שמיה ועוד זיל בתר טעמא כיון שאין אנו מצריכין שלשה ימים במי שמת במים מפני שנרטב מה לי יום אחד מה לי כל שהו שהרי כיון שטבע ועמד במים עד שמת שם מחמת המים הרי באו המים במעיו לצבות בטן ואור פניו יפילון ומשתנית צורתו ואע"ג דמיא מצמת צמתי כשעונה מן הים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו ותגלה רעתו ולשון הרמב"ם ז"ל בכל שמת במים הוי ועוד שהרי הלכה למשה מסיני ששהייה פוסלת בשחיטה ונחלקו במתניתן דהשוחט (לב.) אם השעור כדי שחיטה אחת או כדי בקור ועוד אמרו (פסחים נ"ז.) גבי סריקין המצויירין מפני שהנחתום שוהה עליהם ומחמצן ואין השעור יום שלם והפירוש שמצאת מרב אלפסי ז"ל איני יודע מי חברו ומאן לימא לן דסמכא הוא ועוד דלא אמר דבפחות מיום א' לא אלא איידי דנקט ל"ש ג' ימים נקט ולא יום א' וה"ה לפחות מיום א' ומה שנתלית בחלוק שעשיתי בין תוך ג ימים לאחר ג' ימים ואמרתי שאפשר ויישר אמת שאמרתי שאין לחלוק עליך מן הגמ' שהרי אפשר לחלק ואם לא היה באסורא דאורייתא וגם אם לא נזכר לראשונים ז"ל בהפך היינו מחלקים כן אבל כיון שנזכר בגמרא סתם והוא אסורא דאורייתא וכרת ועוד שהרמב"ן והרשב"א והאחרים ז"ל כתבו בהפך ואין לנו פוסק ומחבר להתלות בו איך נחלק אנחנו להקל בשל תורה והדרכים אחרים שאמרת דלית נגר ובר נגר דיפרקינון והא' הוא דלא בעינן חזיוה בשעתיה אלא בשראו שטבע אבל בנדון זה העד המסיח לא העיד כלל שראה שטבע אלא שמצאו מת על שפת הים ובכאן נתלה להקל לומר דלא מת בים אלא ביבשה יצא חי כמו שיצאו אחרים וגלי אשפלוה או נזדמן לו דף או שמא הרגוהו שם כאשר רבים אומרים לנפשו ואני כבר הרגשתי בטענה זו בכתבי לכשכנגדך ודחיתיה ואכתוב לך מלה במלה מה שכתבתי לו בזה וז"ל וגם אין לומר שכיון שאין העובד כוכבים מעיד שטבע אלא שראהו מת על שפת הים נאמר שאחר שיצא חי מן הים נהרג או מת בדרך כל הארץ דהא בריש פרק האשה שלום (יבמות קי"ד:) אמרינן דבמלחמה כי אמרה מת על מעתו מהימנא ואפילו הכי קתני מתניתין דבמת סתמא לא מהימנא משום דבמלחמה מת סתמא קאמר' עד דאמרה בפי' מת על מטתו דכיון דשעת מלחמה הוא טפי איכא למתני דמת במלחמה מעל מטתו הכא נמי הכי הוא דכשעת מלחמה דמי ועוד לא יהא אלא ספק כל היכא דאיכא למיחש חיישינן וגדולה מזו אמרו בירושלמי (פט"ז ה"ג) במגוייד שאין מעידין עליו אא"כ נודע שלא נשחט בסכין (שאינה) מלובנת הא בספק חיישינן שמא בסכין מלובנת נשחט ואין מעידין עליו עכ"ל. ועוד מה אתה תולה בחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף והלה חכמים התירו ערוה החמורה במים שאין להם סוף בדיעבד ולא חשו לחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף אלא שלא תנשא לכתחלה ואתה אומר בזה נתלה להקל בחשש רחוק דגלי אשפלוה ונזדמן לו דף אתמהה אלא ודאי כיון שנמצא על שפת הים כדרך הנטבעין שפלטם הים חיישינן שמא בים מת דכל דאיכא למיחש חיישינן וכ"ש הכא שהנמלטים מעוטא דמעוטא ואדרבה מן הטעם שאמרת יש לחוש שכיון שאין כאן מי שראהו כשיצא מן הים נאמר שזה שנמצא בכאן נהרג או מת זה זמן רב שמת יותר מג' ימים ונשתנית צורתו לצורת מכלוף ואין מעידין עליו לאחר ג' ימים דהיינו שנודע בודאי שזה שנמצא מת לא עברו עליו ג' ימים משעה שמת ועד שראוהו העדים כמו שנסתפק הרשב"א ז"ל שהניח הדבר בספק בסוף דבריו וכתב וצריכה תלמוד וגם התוספות לא כתבו בברור אלא אמרו ויכול להיות ומש"כ עוד בשם הרא"ש ז"ל דלא בעינן אסקוה וחזיוהו לאלתר אלא לאותם שראו שטבע דאמר בדדמי כיון שראוהו שנפל למים בהדיא אבל מי שלא ראה הטביעה ממש ומצאוהו שמת שמכירו בטביעות עין נאמן ואין מדקדקין בדבר אחריו והלה למעלה סמכת על הרב בעל המאור ז"ל דאוקי ההוא דטבע בדגלת שלא ראו הטביעה ועתה אתה סומך על הרא"ש ז"ל דמוקי לה בשראו הטביעה והנה זה תרי דסתרן אהדדי והנכון דאין לחלק בין ראו הטביעה ללא ראו לא בענין קברתיו כמו"ש למעלה ולא בענין אשתהי שהרי בגמרא לא תלו הענין באמר בדדמי אלא משום דמתפח תפח וכיון שצורתו משתנית מי יעיד עליו והרי מת במים לאחר שעה כמת שלא במים לאחר שלשה שאין מעידין עליו כלל ואין הטעם שם משום דאמר בדדמי אבל לפי הנראה רוב החכמים ז"ל הצרפתים והאשכנזים ז"ל מקילין בעדות אשה וגם אתה הולך בעקביו ולא כן הגאונים ז"ל ולא המחברים והפוסקים שלנו אבל הם מחמירין בו הרבה ודי לנו במה שהקלו בו חכמים הלא תראה שרצה רב לנדות רב שילא על שאמר שהתיר מים שאין להם סוף לכתחלה (קכ"א.) ואע"פ שענין מים שאין להם סוף הוא חשש רחוק ובדיעבד מותרת. והדרך השני שכתבת שיש צד א' להקל דאימר דאותה שעה שמצאו העד מת אז פלטו הים ולא אשתהי אפי' שעתא חדא דהא לא קאמר בגמ' חזיוה כדאפקוה אלא חזיוה בשעתיה וזה היה דעת הרמב"ם ז"ל באותו שאומר דכתב ואשתהי שעית פירוש דבשעה אחת אין קפידא וחוץ מכבודך זה אינו כי מה שאמרו בגמרא וחזיוה על ראיית פרצוף והכרת פניו אמרו כן וזה אינו צריך שיראה כדאסקוה אבל די שיראנו ויכירנו תוך שעה אחת אבל לעולם צריך שהעד יראה שזה האיש הוא אותו שהעלו מן המים כגון זה היה שם כשהעלוהו אע"פ שלא הביט מיד אל תמונתו מי הוא או אפילו לא יהיה הוא שם כל שיש אחרים שהגידו לו שלא עברה שעה א' מעת שהעלוהו עד שעה שהוא הכירו או שאותן העדים מעידים כן לפנינו ובמעשה דשני תלמידי חכמים כתוב בגמ' דאמרי אסקינהו לקמן וחזיתינהו לאלתר הנה כאן מפורש שצריך שיראה המעיד כשהעלוהו אבל אע"פ שלא יביט אל תמונת פניו עד זמן מועט בשעה אחת לאלתר מקרי לדעת הר"ם ז"ל ומיהו אין צריך שיראה הוא ממש כשהעלוהו דאם יש מעידים ע"ז לפנינו די בזה או אם העד מעיד שהגידו לו ג"כ דהא עד מפי עד כשר. ועוד כתבת דודאי דעת הר"ם ז"ל כ"ד שעות וא"כ לדבריו אתתא זו שריא בלי גמגום דודאי לא אשתהי המת כ"ד שעות ואפילו לדבריך מנין לך זה והלא הספק שלנו הוא שאין זה מכלוף אלא אדם אחר שמת בים ונשתה' ונשתנית צורתו לצורת מכלוף ואפי' יהיה ברור שמכלוף היה חי מקודם לכן תוך יום אחד הלה הספק שלנו הוא שעדיין מכלוף חי ויצא במקום אחר וזה המת איש אחר שפלט הים ונשתהה כמה שעות או כמה ימים ונשתנית צורתו לצורת מכלוף. עוד כתבת בשם ר"ת ור"י ז"ל דמה שהצריכו להעיד תוך ג' ימים היינו בשלא נמצא הגוף שלם ולא נשאר מהם אלא מה ששנו חכמים פרצוף פנים עם החוטם אבל אם היה הגוף שלם מעידין עליו בטביעות עין אפי' אחר ג' ימים א"כ כך לי אחר שעה כשעלה מן הים כמו אחר ג' ימים ביבש' ומצי להעיד עליו בהכרת פרצוף אחר שהגוף שלם וזה אינו דאפי' רבינו תם ז"ל לא קאמר אלא בשלשה ימים משום דסבירא ליה דקאי אמאי דקתני מתני' לעיל מיניה אין מעידין אלא על פרצוף פנים אבל בהא דמים דקאי על ההוא גברא דעבע בדיגלת דגופו שלם הוה דהא קאמר אסקוה אגישרא ולא על פניו וחוטמו לבד אמרו כן ועלה אמרינן והני מילי דאסקוה וחזיוה בשעתי' אבל אשתהי מתפח תפח אלמא אפי' בגופו שלם דומיא דההוא אמרי' מתפח תפח ומיהו גם דברי ר"ת ז"ל נדחין מההוא דטבע בדיגלת ומההוא דטבע בכרמי דמייתי מינייהו ראי' בגמרא דר"י לקולא פליג דאי ס"ד לחומרא אינהו דעביד כמאן שהתירו נשותיהן של אלו לאחר שלשה ימים ולדברי ר"ת ז"ל מאי מוכח לימא שאני התם שהיה גופו שלם אנא ודאי ליתא וכן השיג עליו הרשב"א ז"ל ע"כ כתבתי להעמיד דברי למען תדע כי אין חפצי למיסר שומנא ולא למשרי תרבא ואם לא חסתי להעמיד דבריך על עמדם היה כי חסתי על כבוד קוני שהזהיר לא תגורו מפני איש ורבותינו ז"ל (בסנהדרין ו':) דרשוהו אפילו בתלמיד היושב לפני רבו ורואה זכות לעני וחובה לעשיר שלא ישתוק ואם בממון הקל כל שכן בערוה החמורה ולאפרושי מאסורא שאין חולקין כבוד לרב וכי משוא פנים יש בדבר. גם מה שאמרתי לך שתחזור בך לא אמרתי שתחזור בך מפני דעתי וסברתי אבל שתחזור בך מלהניחה שתנשא כי ידעתי רוב חכמי הארץ יחמירו בה ובראש מורינו הרב רבינו נסים נ"ר ומה יסכון לך אם תנשא ואולי אחר כן יוציאוה או יהיה על בניה חשש ממזרות כי בלי ישראל קדושים הם ושומעין לרחק אבל לא לקרב ולא יהיה זה תפארתך וחי נפשי לכבודך נתכונתי בדברי זה ואם לא טובה לך עצתי הלך בדרכי לבך. ועוד כתבת וזה לשונך ולא עוד אלא חתכת הדין כאלו מפיך אנו חיין ע"כ ואני ידעתי כי לא מפיך ולא מפי אנו חיין ואלי לא חתכתי הדין אלא שכתבתי סברתי כנושא ונותן כי כן נדרשתי מאתך ומשכנגדך אבל אתה חתכת הדין כשהתרת אותה בקונדרסך הראשון וקראת כל המחמיר חסיד שוטה וכמדקרות חרב בוטה גם בזה הכתב שלחת לי עתה כתבת בסוף דבריך ותו לא מידי לזה אני קורא פסק דין ומה שאמרת שגניתי אותך בכתבי לכשכנגדך ח"ו לא נתכונתי לגלותך וחלילה לי מרשע אבל כתבתי אליו כי אתה ראוי לכבוד מכמה פנים כי חכמה יש כאן וזקנה יש כאן וגם כי אתה שוקד על דלתות התורה יום יום לא תמיש מתוך האהל וגם שאתה יושב בישיבה ובראש מטעם הקהל הקדוש י"ץ אשר מנוך עליהם לשבת על כסא ההוראה ועמו אתוכח ולריב אתיצב על שאינו מכבדך כראוי ואינו נותן מקום לשלום והכתב ההוא נכתב קודם הפורים בעת שהייתי במסתר פנים ממך ועם כל זה כתבתי מה שראוי ואיני חושב יהיה בו דבר בגנותך ונגד כבודך ואם יש בו איזו מלה יש בה קצת נטיה מכבודך מה שלא אחשוב היה אז שעת הכעס ועדן רתחא ואמינא לה ולאו אדעתאי ובשלחי הכתב לא עיינתי בו כלל כי הייתי טרוד ונחוץ אלא שכתבתי מעט בסופו המתחיל זה לי יותר משני חדשים כתבתי כתבי זה וכו' והנשא הנבון אנביונה דסמאשטרי י"א יגיד לך זה כי הוא ראה הכתב ההו' מראש ועד סוף וגם היקר אניום טוב גבאי י"א כי הראיתי לו פה טופסו ואם הוא נשתבח בזה בשוקים וברחובות העביר עלי את הדרך כי היה לו להסתיר ולהעלים שגגתי וטעותי ולא לפרסם ולגלות בקהל רב להבאישני בעיניהם והזיקני תחת כונתי להועילו בהשתדלי בשימת שלום ביניכם כמ"ש לכבודך מזה והנה הוא משיב רעה תחת טובה כי אני לשלום והוא למלחמה. משבית מלחמות ועושה שלום במרומיו יברך את עמו בשלום ויענה שלום תורתך ויגדיל מעלתך וינשא כסאך כנפשך ונפש הכותב נאמנך יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 379
עוד לו על הענין הנזכר
חכם חרשים ויושב בשבת תחכמוני לרעבי חכמה נותן משמנה לחמו לחם נקיה כמצתו של שלמה מצה עשירה לא לחם עני לצמאי בינה אל בינתו ישענו יתן להם במזרקי יין הרקח מעסים רמוני לערומי עצה מאור לבושו נטה עליהם כשמלה תדשה שש ומשי ורקמה עדנים עם שני הוא הה"ר שלמה נר"ו. הגיעני כתבך האדון ולזכותך בשפטך לצדקך בדברך בכל מה שאפשר חפצי ורצוני כי אענדך עטרות לי ורביד על גרוני אבל במה שיהיה לדעתי נגד האמת לא אשא פנים לזקן ויושב בישיבה ועל כבודו לא תחוס עיני אל אל אשים דברתי ואהיה חס על כבוד קוני ואל אדם לא אכנה ואם יהיה חותם על יד ימיני אם דבריו טובים ונכוחים אומר כפתור ופרח ואם אין אומר עמכם לא ירד בני אם דברי פיו ושיחתו לא אבין אשיב אמרי לה אנה פניך מועדות השמילי הימיני כי כך דרכן של אוהבי התורה שלא לעשותה פלסתר שלא להשיב מפני הכבוד פלוני חכם טיהר לי את הדם והראתי לפלוני פן תורה חוזרת לאכסניא שלה בפתחי שערים בראש הומיות תקרא קראתי למאהבי המה רימוני על כן כי צויתני ככתבך האדון נ"ר ואמרת אשאלך והודיעני ברשותך אשיבך מלין ואם אני כאפרוח כנוח עלי הרוח אומר עם קני את אשר מן השמים יורוני וביי' אעזר:
אמרת ושאלת האדון נ"ר מאחר שאם נשאת לא תצא מפני מה אסרוה לינשא כיון שכבר הותרה והלא אמרו (כתובות כ"ג.) לא נשאת נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת ומאי לא תצא לא תצא מהיתרה הראשון ואני אומר חלילה לך חולין הוא לך לומר כדבר הזה שלא אמרו כיון שהתירוה לינשא אלא בעד אומר מת ועד אומר לא מת שאם התירוה על פי העד הראשון לא תצא מהיתרה משום דעולא דכיון שהתירוה לינשא על פיו הוה ליה כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ותנשא לכתחלה כדתנן בפרק האשה שלום (יבמות קי"ז:) עד אומר מת ונשאת ובא אחר ואמר לא מת לא תצא ומקשינן בגמרא טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והאמר עולא כל מקום שהאמינה וכו' ומתרצינן הכי קאמר עד אומר מת והתירוה לינשא ובא אחר ואמר לא מת לא תצא מהיתרה הראשון אבל אם לא התירוה לינשא על פי הראשון ה"ל עד אחד בהכחשה ולא כלום הוא ולדעת הרמב"ן ז"ל אף אם נשאת תצא דהא דתנן התם עד אחד אומר מת ועד אחד אומר לא מת לא תנשא ולא קתני ואם נשאת תצא כתב ז"ל משום דמתני' בנשואי היתר מיירי אבל בנשואין דכי נשאת באסור נשאת לא קא מיירי אבל דעת הרמב"ם ז"ל דעד אומר מת ועד אומר לא מת אם נשאת לאותו העד שאמר מת והיא אומרת ברי לי אעפ"י שלא התירוה לינשא אם נשאת לא תצא אבל בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דקיי"ל כרבנן דפליגי עליה דרבי מנחם ב"ר יוסי ואמרי דאפי' באו עדים ואחר כך נשאת לא תצא (שם פ"ח:) כלומר בנשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי אמרו בה דאם התירוה לינשא על פי העדים הראשונים ואעפ"י שאינה צריכה להיתרם ואח"כ באו עדים שלא מת שלא תצא מהיתרה הראשון ותנשא עתה לכתחלה ואפילו לאחד מעידיה ואומרת ברי לי שאין מניחין להם ב"ד כיון שהדבר ספק אלא שאם נשאת להם אין מוציאין אותה מהם בספק זה וכן נראה מדברי הרב רבינו משה בר מיימוני ז"ל שכתב (בפרק י"ב מהלכות גרושין) בא עד והעיד שמת בעלה והתירוה לינשא על פיו ואחר כך בא אחר והכחיש את הראשון ואמר לא מת הרי זו לא תצא מהיתרה הראשון ותנשא שעד אחד בעדות אשה כשאר שני עדים בשאר עדויות ואין דבריו של אחד במקום שנים ובפרק זה כתב שני עדים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא מפני שהוא ספק ואם נשאת לאחד מעידיה והיא אומרת ברי לי שמת הרי זו לא תצא ע"כ. הנה שלא כתב כאן שאם התירוה לינשא לא תצא מהיתרה הראשון לגבי העדים שתהא מותרת לינשא לכתחלה לא' מעידיה באומרת ברי לי כמ"ש בהלכה של עד אחד הנה שדעתו כמ"ש וכן נראה ממה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק האשה שלום על מה שאמרו בירוש' (פט"ו ה"ד) גבי עד אומר מת ונשאת ועד אומר לא מת וכו' אמר רבי יוחנן זו דברי רבי מנחם ב"ר יוסי אבל דברי חכמים בין שאמר משנשאת בין שאמר עד שלא נשאת לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ בירושלמי ולפי שדעת הרמב"ן ז"ל שאם בא העד השני קודם שהתירוה ע"פ הראשון הוי כבאו בבת אחת ועד א' בהכחשה לאו כלום הוא ואם נשאת תצא כתב לתרץ זה הירושלמי דאפשר דעד שלא נשאת דקאמר כגון משהתירוה לינשא דלא הוי עד אחד בהכחשה שנאמר אם נשאת תצא ולית להו בירושלמי הא דעולא דנימא אין דבריו של אחד במקום שנים ומשום הכי אמרינן דלכתחלה לא תנשא אפילו לאותו העד באומרת ברי לי דהוה ליה ספק כשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הנה נראה מפורש מדברי הרב ז"ל שאפילו בהתירוה לינשא כדין על פי העד הראשון ואח"כ בא העד השני ואמר לא מת לא תנשא לכתחלה ולא אמרינן לא תצא מהיתרה הראשון לגבי העד הראשון כיון דלית להו דעולא אלמא טעמא משום עולא הוא וכן מה שאמרו במסכת כתובות בפ' האשה שנתארמלה גבי מתני' דתנן ואם משנשאת באו עדים הרי זו לא תצא ואמרינן עלה בגמרא (כ"ג.) אמר שמואל לא נשאת נשאת ממש אלא כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת ומאי לא תצא דקתני לא תצא מהיתרה הראשון התם נמי היינו טעמא דכיון דכשהתירוה לא היו כאן עדי שביה הרי הותרה כדין על פי ב"ד משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואעפ"י שבאו עדי שביה אחרי כן הרי אינם מכחישין אותה ואינם כנגד התר ב"ד שהרי היא גם כן אמרה שנשבית אלא שטהורה היא אלא שאם באו העדים קודם התר ב"ד לא היה כאן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא היינו מתירין אותה וכאן כיון שהותרה הותרה ועוד דבשבויה הקלו דהא הך סופא דאם משנשאת באו עדים פסקו ר"ח ז"ל והרב אלפסי ז"ל כמאן דמתני לה אסופא משום דבשבויה הקלו אבל ארישא דאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני לא וא"כ שמואל נמי מצי למימר דאסופא אמרה ומשום דבשבויה הקלו אבל במקום אחר לא מצינו כיון שהתירוה לינשא אע"פ שלא נשאת שאם מה שאמר שמואל לא נשאת נשאת ממש היה כלל גדול בכל אם נשאת לא תצא הוה להו בגמרא לאיתוייה למילתיה דשמואל בפרק האשה שלום גבי ההיא דעד אומר מת ונשאת לסייעתא או למימר ההוא פירוקא דסתמא דגמרא משמיה דשמואל אלא ודאי היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר ומלתא דשמואל לחוד וההיא דפרק האשה שלום לחוד. ומה שאמרו בריש פרק האשה רבה (יבמות פ"ח:) מאי לא תצא דקאמר רב לא תצא מהיתרה הראשון אינה ענין לזו דהתם בנשאת ממש היא אלא שרוצה לומר שמותרת לחזור לראשון ולא תצא מהיתרה של ראשון דאנוסה היא כיון שנשאת בעדים ואין פירוש זה דומה לפירוש לא תצא מהיתרה הראשון שאמרו גבי עד אומר מת וגבי שבויה דהתם ר"ל שלא תצא מהיתרה שהתירוה ב"ד ומותרת לינשא לכתחלה מפני הטעם שכתבתי בכל אחת מהן אבל במקום אחר שאמרו אם נשאת לא תצא דבר ברור הוא שלא נאמר בו אם התירוה ב"ד לא תצא מהיתרה הראשון ותנשא לכתחלה ואעפ"י שכשהתירוה התירוה כדין כיון שאחר מכן נולד ספק בהתירם כל שכן וכ"ש שאם התירוה ב"ד בטעות ששגו בהוראה שלא עלה על דעת שתנשא לכתחלה מאחר שהורו ב"ד ואין זו הוראה אלא טעות וכי חכם שהורה במים שאין להם סוף שמנדין אותו תעלה על דעתך שהאשה תנשא כיון שהתירוה ואנחנו מנדין מי שהתירוה ואצ"ל בטועה בדבר משנה שאין ממש בדבריו ואפילו אם היה אוסר כדתנן בבכורות (כ"ח:) ומייתינן לה בסנהדרין (ל"ג.) מעשה בפרתו של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכיל' רבי טרפון לכלבים ובא מעשה לפלי חכמים והתירוה ואמרינן התם דפטור מלשלם משום דטועה בדבר משנה הוא וכיון דאי איתה לפרה הוה הדרה ופטור השתא נמי פטור אלא אפילו בטועה בשקול הדעת שאמרו (חולין מ"ד:) חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ומהאי לישנא משמע דאפילו דיעבד לא עשה ולא כלום השני ובטועה בשקול הדעת היא דאי בדבר משנה לא עשה ולא כלום הראשון כמ"ש מההיא דמעשה בפרתו היינו דוקא חכם שטמא או שאסר שהראשון מחמיר משום דאזלינן לחומרא ואפילו בשאחרון גדול מן הראשון כל ששאלוהו לראשון והחמיר שהרי קבלו דעתו כדתניא בפרק קמא דע"ז (ז'.) שאל לחכם וטמא לא ישאל לחכם אחר ויטהר וכו' ולא מפליג ברישא בין גדול ממנו בחכמה ובמנין ובסופא מפליג אבל אם הא' מקיל אמרינן ליה איכא דשרי כי האי גונא כדאמר ליה רבא לרב הונא בר חיננא מי איכא דשרי כה"ג באתרא דשכיחי קלפי כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה מ'.) ונפקי שפורי דמאן דאסר ושפורי דמאן דשרי לפי שהם היו שוין וכתב הרמב"ן ז"ל עלה דשפורי דמאן דשרי נפקי תחלה והכי הוה עובדא דרב הונא בר חיננא שרי תחלה ואמר ליה רבא מי איכא דשרי כי ה"ג הא אי נפקי שפורי דמאן דאסר לא הוה מפיק רבא שפורי למשרי דהא בשקול הדעת קא מפלגי וחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר וכ"ש אם המחמירין הם גדולים בחכמה ובמנין שהרי אפילו להקל בשל תורה שומעין להם כל שלא אסרו תחלה המחמירין אבל בנשאלו בבת אחת או שהמקילין ראשונים שומעין לגדולים בחכמה ובמנין אפי' להקל בשל תורה כ"ש להחמיר ששומעין להם אפילו בשוין לתנא קמא בין בשל תורה בין בשל סופרים ולרבי יהושע בן קרחה דקיי"ל כותיה בשל תורה לבד כל שכן כי מה שאמרת שאף לדברי האוסרין אם נשאת לא תצא אינו כך דכיון דאשתהי אין מעידין עליו כלל שהרי נשתנית צורתו דאשתהי שעה במים כשלשה ימים ביבשה דאין מעידין ובכל הני דקתני בהו במתניתין אין מעידין אין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא דומיא דאינך דמתני' (ק"כ.) דאין מעידין עד שתצא נפשו דאם נשאת תצא שהרי אין כאן עדות שמת וליכא למימר דאין מעידין עד שתצא נפשו קאי אמאי דקא בעי למתנא ואפילו מגוייד ובההוא הוי מדרבנן משום חששא דמפני שיכול ליכוות ולחיות אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי ואם נשאת לא תצא דא"כ היכי מקשינן בגמרא ומי מצית מוקמת לה כרשב"א והא קתני סופא מעשה באסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו אמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא אשתו מן הארכובה ולמטה לא תנשא ואי אין מעידין על המגוייד משום חששא דרבנן לחוד ולכתחלה אבל אם נשאת לא תצא מאי מקשי מההיא דשלשלוהו לים דשאני התם שטבע במים שאין להם סוף ואין אסורה אלא לכתחלה מדרבנן ומשום הכי כיון שמצד אחד נחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה התירוה לינשא לכתחלה ולא חשו לחשש מפני שיכול ליכוות ולחיות באסורא דרבנן אלא שמע מינה דרשב"א דינא דאורייתא קאמר שאין מעידין עליו כלל ואם נשאת תצא לפי שאין כאן עדות מיתה ומשו"ה אפי' בטבע במים שאין להם סוף שאין אסורה אלא מדרבנן ולכתחלה לא היה להם להתירה לכתחלה בנחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה שהרי אין כאן עדות כלל כיון שיכול ליכוות ולחיות וכי מוקמינן למתני' בסכין מלובנת ודברי הכל כ"ש ודבר ברור שאין מעידין כלל ואם נשאת תצא שהרי כבר נכוה ואפשר להרפא והוה ליה כחולה דעלמא ומפני זה אמרו בירו' שאפי' לא נודע אם בסכין מלובנת אם באינה מלובנת שאין מעידין שאני אומר בסכין מלובנת נכוה וחיה וזה מוכיח שאין מעידין מדאוריית' הוא ולפי זה אסרו בו הספק וכן חיה אוכלת בו כדמוקמינן לה בגמ' ממקום שאין הנפש יוצאה בו ג"כ אין מעידין כלל שהרי חי הוא ואין סופו למות דבמקום שהנפש יוצאה בו אמרינן חי הוא וסופו למות אבל זה חי הוא ואין סופו למות וכ"ש בהא דת"ר (קכ"א.) נפל לבור אריות אין מעידין שאם נשאת תצא שהרי אין כאן חיה אוכלת בו כלל וכמו שפרש"י ז"ל גוב אריות רחב ואינו עומד עליהם ולפעמים שאינן רעבין ואין אוכלין אותו וכן ההיא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אעפ"י שיש סימנין בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא הוא ואם נשאת תצא דהא להך לישנא דאמרינן בגמ' משום דסימנין דרבנן דבר ברור הוא דאין לסמוך עליהם כלל באסורא דאוריית' ולהך לישנא דאמרינן סימנין דאורייתא היא מוקמינן מתניתין בסימנין גרועין כגון גופו דארוך וגוץ כליו בחיורי ואוכמי שאפי' נאמר סימנין דאורייתא אין סימנין כאלו כלום והא דפליגי בברייתא אי מעידין על השומא אי אין מעידין מדאורייתא נמי היא דכי מוקמינן נמי פלוגתייהו בסימנין אי דאורייתא או דרבנן פשוט הוא ולהך לישנא דאמרינן דכ"ע סימנין דאורייתא אלא דפליגי בשומא מצויה בבן גילו נמי אין כאן עדות שיהיה זה שהרי אפשר שיהיה האחר שהוא בן גילו או כמה בני גילו שאפשר שיש לו ואם כן אין כאן עדות וכן נמי לכולהו לישני דמוקמינן בגמרא משום שומא עשויה להשתנות או שומא לאו סימן מובהק. והנהו תלת דרבי אלעזר בן פרטא (גיטין כ"ח:) שנותנין להם חומרי חיים וחומרי מתים נמי אם נשאת תצא ואעפ"י שרובן לאבד דכיון שאפשר בהן ההצלה אין הולכין בהן אחר הרוב אלא אחר החזקה ואף על גב דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרי חזקי חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת אשת איש וכן משמע בפרק כל הגט (שם) דכי מוקמינן מתניתין דיוצא ליהרג בבית דין של אומות העולם אבל בבית דין של ישראל כמת חשבינן ליה מייתינן סייעתא מההיא דשמע מבית דין וכו' דבעינן לאוקומה ביוצא למות ויוצא ליהרג ודחינן לא מת מת ממש נהרג נהרג ממש ובכותים אל ישיאו את אשתו משום דשייכי בה ולא הוי מסיח לפי תומו. ובודאי כיון דלא הוי מל"ת אל ישיאו את אשתו דקתני על כרחין אם נשאת תצא א"כ לאוקימתא קמייתא דהוה מוקמינן לה ביוצא ליהרג הא דקתני בכותים אל ישיאו אם נשאת תצא דאי איכא הפרישא בפירושא דאל ישיאו בין אוקימת' קמייתא לאוקימת' בתריית' הו' להו לפרושי. אלמא דבהני דרבי אלעזר בן פרטא אם נשאת תצא ואע"ג דחד מינייהו ספינ' שאבדה בים אין זה טבע במים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא דטבע במים שאין להם סוף מעיד שטבע בים ושהה שעור שתצא נפשו ואז הצלתו ע"י מחילה של דגים או שיצא במקום רחוק הוי מעוטא דמעוטא ולא שכיח ומשום הכי אמרו שאם נשאת לא תצא. וא"כ לפי מה שכתבתי היכא דאשתהי אם נשאת תצא ואף אם יש ספק אי אשתהי אי לא אשתהי אם נשאת תצא כדעת הרשב"א ז"ל בנסתפק לאחר ג' אלא דבאשתהי בודאי אין כאן עדות כלל ובחזקתה עומדת והבא עליה בחטאת קאי ובניה בחזקת ממזרים ובספק אשתהי אפשר שאינו כן אבל מכ"מ אם נשאת תצא כספקא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דאם נשאת תצא אלא א"כ נשאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי ואם היה בכאן מי שמעיד בטביעה במים שאין להם סוף כראוי אז לא היתה אסורה אלא מדרבנן לכתחלה ואם היינו מקילין בה היינו מקילין בדרבנן אבל בכאן אין מי שיעיד בטביעה אלא שמזכיר שאחר יום שנהפכה הדוגיא ראה מכלוף מת על שפת הים ואינו אומר בפי' שמכלוף הי' בדוגיא ושהוא ראה בטביעתו ושהה שעור שתצא נפשו . ועדות הנכבד אניום טוב גבאי י"א אשר נשלח פרפיניאן והה"ר בנימין נ"ר סמך על אותו עדות להתיר הנה אניום טוב עצמו מכחש בהם ואומר שמעולם לא העיד כזאת ויש פלא איך לא נשלח פה עדותו ונשלח לקצות הארץ. גם בענין קברתיו לדעת הרב אלפסי ז"ל שמצריך קברתיו אם לא אמר קברתיו אם נשאת תצא כיון דחיישינן דאמר בדדמי אין כאן עדות ברור שמת דהא סבירא ליה לרב ז"ל דבעיין דעד אחד במלחמה בקברתיו היא דבדלא קברתיו פשיטא ליה דלאו כלום הוא דהא אפי' בשני עדים ס"ל לרב ז"ל דבלא קברתיו לאו כלום הוא דומיא דאשה עצמה דקתני מתניתין דבלא קברתיו אינה נאמנת ואינה נאמנת לגמרי משמע. ומה שכתב הרמב"ם ז"ל דעד אחד במלחמה או במים שלא אמר קברתיו אם נשאת לא תצא דעת אחרת יש לו דס"ל דבעיין בלא קברתיו אבל בקברתיו פשיטא דמהני ולא אפשיטא בעיין וכיון דלא אפשיטא אמרינן ביה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמ"ש ז"ל כן בעד א' בקטטה וכן בהחזיקה היא מלחמה בעולם משום דהוו בעיי ולא אפשיטו אבל בכל השאר דחיישינן לאמרי בדדמי אם נשאת תצא שבכל פי"ג לא כתב הרב ז"ל אם נשאת לא תצא אלא באלו שזכרתי דלא אפשיטו בגמ' ובמים שאין להם סוף נראה שכל האחרות אם נשאת תצא ס"ל א"כ לדברי הרב אלפסי ז"ל דפשיטא ליה דבעינן קברתיו אם לא אמר קברתיו אם נשאת תצא וכבר כתבתי לך שאין הכרתיו מועיל כמו קברתיו. א"כ עלה בידינו בנדון שלפנינו שאף אם יהיה עדות המלח מל"ת הנה לדעת הרב אלפסי ז"ל כיון שלא אמר קברתיו נראה שאם נשאת תצא ולדעת הר"ם ז"ל לא תנשא ואם נשאת לא תצא אבל משום דאשתהי אם נשאת תצא כל שכן שבעדות המלח אם הוא מל"ת יש דברים בגו ואע"פ שאני כתבתי לך שלפי סברתי הוא מסיח לפי תומו הנה כתבתי זה להלכה ולא למעשה שהרי הייתי אוסרה מצד אחר אבל עתה שנתיישבתי בדבר אני מסתפק בו אפילו להלכה וכ"ש למעשה שראוי להחמיר בו ועוד שכמה חכמים גדולים דעתם להחמיר שאינו מסיח לפי תומו ובראשם מורינו ה"ר נסים נ"ר השקול כנגד הכל ואתה האדון נ"ר כתבת לנכבד אחד מעירנו שהאש' מותרת לפי מה שכתבתי אני במל"ת. ומ"ש החכ' השלם דון חסדאי נ"ר באשתהי ובדבר זה מותיבנא תיובתא כלפי שנאיה דמר לעולם הלכה כבית הלל והרוצה לעשות כב"ש עושה כב"ה עושה וכו' (עירובין ו':). ומה שאמרת שלפי דעתי מי שסובר אם נשאת לא תצא כיון שקלקלה הרי היא כאלו נשאת ישתקע הדבר ולא יאמ' כי אע"פ שהקלקול בכלל מה שהתירוה בית דין לינשא דהא משוו לה פנויה דהא קיי"ל כרבי יוחנן דאמר הכי בפ' האשה רבה (יבמות צ"ב.) היינו לענין שפטורה מן הקרבן דהוי לה אנוסה דיחיד שעשה בהוראת בית דין פטור ונא חשבינן לה כשוגגת לומר שב"ד לא התירו לקלקל משום דאמרה אתון שויתון לה פנויה אבל שלחוש ללעז השוטים שקלקלו זה לא שמענו כי אפי' בנשאת אין הטעם מפני לעז הביאות שלא מצינו לעז אלא על הבנים בשיש לה ואפילו בקדש אומרים בירושלמי שאין מניחין לו לכנוס כדאיתא בירושלמי בסוף פ' כיצד (הל' י') גבי הנטען מן השפחה וגבי שליח שהביא גט ממדינת הים וחכם שאסר את האשה בנדר דאמרינן אם כנס לא יוציא ואמרינן עלה בירושלמי קדש אין אומרים לו כנוס אלא שלא יכנוס כנס אין מוציאין אותה מידו ואע"פ שיש ספרים בגרסא אחרת בירושלמי קדש כמי שכנס לא אמרו קלקול כמי שכנס ועוד שם בירושלמי גרש מהו שיחזור פי' אם עבר וכנס ואחר כך גרש מהו שיחזור אם אומר את כן לא נמצא לוזה על בניה וכתב הרמב"ן ז"ל לפי הירושלמי הזה דוקא ביש לה בנים מכניסה ראשונה. הנה שאין חוששין ללעז הביאות שנעשו ע"י חופה וקדושין כל שכן כשנעשו בזנות וכל מה שכתבתי בזה מותר ודברים שאינם צריכין לפי שאין משיבין על הקלקלה. ואף לאותם שדעתם שלא תנשא ואם נשאת לא תצא אם נשאת אחר שאסרוה לינשא לכתחלה מוציאין אותה דכיון שנשאת אחר התראה קונסין אותה ותצא שכן כתוב בירושלמי אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו והביאו הרשב"א ז"ל בחדושיו בסוף פ' ארבעה אחין . כללו של דבר זהו דעתי בנדון זה שלא תנשא ואם נשאת תצא. נאם דורש שלומך באהבתך מתעלם ובשנון תורתך משתעשע ואל כל בני ישיבתך נותן שלום רב אין למו מכשול יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב מקור מים חיים מבורות מקיר מפז ומכתם אופיר יקיר על חכמתו יענו כפיס מעץ ואבן מקיר החכם הנכבד הה"ר שלמה נ"ר בן הקדוש רבי אברהם ז"ל:
Teshuva 380
פרפניאן לחכם ה"ר בנימין לפפא נ"ר על הענין הנזכר.
יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך החכם המופלא השלם המעולה בכתם טהור לא יסולה הה"ד בנימין נ"ר ה' אלהיך ירצך יזכה אותך לראות ישועות ישראל לקץ הימין ומברכתו תבורך ותפרוץ ימה וקדמה צפון וימין. הגיעני כתב גלילי אצבעותיך המהודר מחכמה מכבוד יקר. בנוי על קו המוסר לקרוא לי לעיין בקונדרסך על הוראת האשה אשר במיורקה ואם אני אינני כדאי שאתה תשלח לי דמר ניהו רב"ה ואינך צריך להעזר מעט ולאין יבא עזרי ואם בקצת דבריך יפול ספק ברעיוני לבבי אין ספקי מוציא מידי ודאך מקול מלא רועים יקרא עליהם לא יחתו דבריך ומהמונם לא יענו אף כי אנכי אענם בקולי קול חלושה אבל אחרי אשר ברוב מוסרך וגדול ענותך קראתני וצויתני להודיעך דעתי בו נתתי אל לבי להפיק דרושך ועיינתי בקונדרסך המורה על יושר שכלך ורחב חכמתך ובינתך ואודיעך כנושא ונותן מה שנסתפקתי בו ואל תתמה על אחור המענה כי היה הקונדרס ביד הנשא החכם דון חסדאי נ"ר כמו ט"ו יום ולא בא לידי עד השיבו הוא אליך דעתו בו וגם אחרי כן היה לבנו בל עמנו על בן פריץ דמה לשלוח ידו במשיח ה' הוא הנשא הנז' ויחרפוהו ויגדפוהו בפיהם ובלשונם הוא ואביו יכרת ה' שפתיהם ולזה נבהלו רעיוננו ובעתתנו פלצות:
מאי דאמר מר שעדות המלח אינו מסיח לפי תומו לפי שלא היתה התחלת שיחתו מן המת דמה שאמר ליהודי ולכותית ממה אתם מדברים נראה ששמע והבין ממה דברו וכו'. אני תמה והלא מעדות היהודי אינו נראה שהכותי הבין דבריהם אדרבא נראה שלא הבין שהרי שאל להם ממה הם מדברים ואם כן אין לנו לומר שהבין דבריהם כדי שנאמר שלא יהיה לו דין מל"ת שאם באנו לחוש א"כ בכל הכותים מל"ת נחוש כשנראה כותי מספר במיתת יהודי מעצמו שמא יהודי שאלו והלך לו וכן בפונדקית (יבמו' קכ"ב.) כשראתה אותם נחוש שחשבה בלבה שלשאול את פיה על חביריהם היו באים שהניחוהו אצלה כשהוא חולה כמו שהוכיח סופם שאמרו לה איה חברנו אלא שאין לנו אלא מה שעינינו רואות ואזנינו שומעות בעדותו או בספורו וכל שהוא מסיח לפי תומו לפי דברי העד אין לנו לחוש ולומר אולי הוא שמע דבריהם וספקם ונתכוין להסיר ספקם אלא אם כן יש בדבר הוכחה שהוא מכוין לאיזה דבר שבעבורו משקר כההיא דאספסתא (שם קכ"א:) וההיא דקומנטריסין (גיטין כ"ח:) ואף אם נאמר ששמע דבריהם כל שלא שמע שאלת היהודי לכותית מאי נפקא מינה שהרי כיון שהם היו מספקין גם כמסיחין לפי תומן ודרך ספור אם הכותי שומע דבריהם ויבא גם הוא בתוכם לספר עמהם מבלי ששאלוהו דבר למה לא יקרא זה מסיח לפי תומו והלא אין זה לא מתכוין להתיר ולא מתכוין להעיד שפסלו בו המשנה ולא שואלין אותו ומשיב שפסול מן הירושלמי (יבמות פט"ז הל' ה') שאמרו שזהו מתכוין וכן מסוגית גמרתנו דמקשינן (קכ"ב:) והא איה חברנו קא אמרי לה דמשמע דכל ששואלים אותו ומשיב אין זה נקרא מסיח לפי תומו אלא מתכוין קרינא ביה ואם מפני שנתכוין להסיר הספק שנסתפק להם כיון שלא שאלוהו עליו לא יצא מידי מסיח לפי תומו שהרי גם הוא חושב שאין בספקם שום נפקותא אנא שהם מספרים כאשר יספר איש אל רעהו איך קרה למלך פלוני ומלחמה פלונית וזה אומר בכה וזה בכה שאינם אלא ספור דברים והג' השומע מחלוקתן ואומר לא כך היה מעשה אלא כך היה הנה גם הוא מספר דברים ומל"ת אא"כ שאלו את פיו שאז יש לחוש שהוא מתכוין להעיד. ומה שהוקשה לך כשהקשו בגמ' (קכ"א:) אלא מתני' דקתני ובעובד ככבים וכו' היכי משכחת לה אמאי לא משני כגון ששמע היהודי מסופק במיתת פלוני בלא שאלה דהוי מסיח לפי תומו וכל שכן כשלא שמע שום מסופק. אין זו קושיא חוץ מכבודך דהוה ס"ד דמקשה דעובד ככבים נאמן בעדות אשה בתורת עדות דומיא דהנהו אחרינא דמתניתין וכי היכי דלמאן דאמר נתכוין להעיד עדותו עדות נאמן בתורת עדות הכי נמי למאן דפסיל נתכוין להעיד נאמן בתורת עדות כל שלא נתכוין להעיד ומשום הכי מקשי היאך יהיה מעיד בלא נתכוין והלא כל שבא לב"ד אפילו מעצמו נתכוין להעיד הוא ופסול והיתה התשובה במסיח לפי תומו שאין עובד ככבים נאמן בתורת עדות דומיא דאחרינא אלא דוקא כמספר דברים ולא במתכוין להעיד ואם כן נראה שכל שלא בא לבית דין ולא נשאל אלא שספר מעצמו מסיח לפי תומו קרינן ביה הא אם בא לב"ד אפילו מעצמו או נשאל אפילו שלא בב"ד כמ"ש בירוש' וכמו איה חברנו נתכוין להעיד הוא ופסול ואם מתכוין להסיר הספק היה פסול א"כ כל מסיח לפי תומו היה פסול שהרי הוא מתכוין להודיע מה שהם לא היו יודעים אבל היו סבורים הפך דבריו ומה לי נתכוין להסיר הספק מה לי נתכוין להסיר הודאי והלא במאן איכא בי היואי היו מוחזקין בו שהוא חי וזה בא ומבקש בני ביתו להודיעם שמת היואי כמו שפירש רש"י ז"ל מאן איכא בי היואי מאנשי ביתו שישמעו את דברי ונקרא זה מסיח לפי תומו כיון שאמר זה מעצמו מבלי שאלה קדמה לדבריו וכן כתב בפונדקי' בכת פרש"י והיינו לפי תומה דקודם ששאלוה התחילה לבכות. וכן בבכורות פרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ה.) דאמרי התם לאתויי מסיח לפי תומו ופרש"י מסיח לפי תומו שלא שאלם קסדור מה טיבו אלא הם עצמן מסיחין לפי תומם עם עובד ככבים ואומרינן ראה זקן זה לא ישחט לעולם אנא על ידי מום ואין מכונין שיעשה בו מום. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שאינו פוסל אלא מתכוין להעיד שכן כתב (פי"ב מהלכות גרושין) עובד ככבים מסיח לפי תומו נאמן ומשיאין על פיו כמו שיתבאר ואם נתכוין להעיד אינו נחמן וכו' ובפי"ג כתב כיצד היה העובד ככבים מסיח וכו' עד וכיוצא בדברים אנו שהם נראים שאין כונתו להעיד הרי זה נאמן נראה שכל שידענו שאינו מתכוין להעיד נאמן אע"פ שהרב ז"ל הביא בדבריו שיאמר העובד ככבים אוי לו לפנוני שמת כמה היה נאה כמה טובה עשה עמי וכו'. איני חושב שאמו. זה הרב ז"ל לעכובא דהא משמע בגמ' מעובדא דהיואי וחסא דכל שאמר עובד ככבים מעצמו בלא שאנה איש פלוני מת בזה די דהא לא קאמר אנא שכיב היואי טבע חסא וכן מההיא דשמע מקומטרסין איש פלוני מת אל ישיאו את אשתו ומקשינן ענה בפרק כל הגט והא קיי"ל דעובד ככבים מסיח לפני תומו נאמן אע"ג דהתם לא קאמרי אלא איש פלוני מת איש פלוני נהרג וכן מההיא דתנן (קכ"ב.) מעשה שעמד אחד בראש ההר ואמר איש פלוני בן איש פלוני מת וכו' ומקשי' בגמרא ודלמא שד הוא ודילמא צרה היא ולא מקשינן דלמא עובד ככבים הוא ואין זה מסיח לפי תומו אלא ודאי כל שאמר העובד ככבים עצמו בלא שאלה קדמה לדבריו איש פלוני מת הרי זה מסיח לפי תומו. והרב ז"ל לא כתב כן אלא לרוחא דמלתא שבזה נכיר שאינו מתכוין להעיד וכמו שהזכירו בגמרא בקצת עובדי דעובד ככבים מסיח נפי תומו כגון ווי ליה לפרשא זריזא דשכיב חבל על קולר בני אדם חבל על ששים בני אדם. ומההיא דבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ד:) דנחיל של דבורים משמע כן דאמרינן התם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם ואלו מסיחין לפי תומן ואומרים מכאן יצא נחיל זה ואמרינן התם אין מסיח לפי תומו כשר אלא בעדות אשה ומקשינן והא איכא נחיל דבורים והתם בנחיל דבורים אינו אומר אלא מכאן יצא נחיל זה וחשיב להו מל"ת כיון שאומרים כן מעצמן בלא שאלה אלא שהצריכו עוד רדוף בעלים ולא סגי בשיחת הקטנים לפי תומן לבד כיון דממונא הוא רדוף בעלים סגי במל"ת כיון דממונא דרבנן הוא. וליכא לפרוסי וכיון שאמר ומסיחין לפי תומן רוצה לומר ומשיחין דברים אחרים לפי תומן ובתוך אותן הדברים אומרים מכאן יצא נחיל דהא בהנהו אחריני דמני התם באדם אחד שהיה מל"ת ואמר זכורני כשאני תינוק ומורכב אני וכו' מעשה באדם אחד שהיה מל"ת ואומר אני ואמי נשבינו לבין עובדי ככבים וכו' ובהנהו כשאומרים שהיה מל"ת אין פירושו שהיה אומר דברים אחרים שהרי לכולי עלמא די במה שהיו מספרים מענינם א"כ מה שהזכיר בהם מל"ת פי' שאמרו דבריהם מעצמם בלא שאלה אלא כדרך מספרי דברים אף אני אומר בנחיל של דבורים שפי' מל"ת המוזכר בו שאומר דבריו מעצמו אבל אין לומר יותר ממה שמוזכר בגמ' דהיינו מכאן יצא נחיל זה. ואל ישיבני אדם מההיא דזכורני כשאני תנוק שמזכיר כל אותו ספור ובודאי לעכובא הוא דליכא למימר דאם אמר אדם כמספר דברים דעו שאני כהן שיעלו אותו לכהונה והכא נמי נימא בעובד ככבים שאם אמר איש פלוני מת שלא יהא נאמן דהתם שאני שהוא קרוב אצל עצמו ויש לנו לחוש שיכוין שיעלוהו לכהונה כל שיאמר אני כהן לבד אבל כאן כשהעובד ככבים יאמר איש פלוני מת מעצמו כמספר דברים יש לומר שראוי ליקרא מל"ת. א"כ בנדון שלפנינו נראה שיהיה עדות העובד הכבים מל"ת ואף אם שומע דבריהם מתחלה כל שלא שאלוהו וכ"ש שבכאן אין הוכחה שהבין ממה היו מדברים והוא התחיל לשאול להם ממה אתם מדברים ואע"פ שאין בדברו זה הוכחה במיתת היהודי כמו בבכית הפונדקית אין בזה קפידא לפי שבפונדקית שאלו לה בפירוש איה חברנו והיתה ממש מתכונת להעיד לולי שיש בבכיתה הוראה על המיתה ויש לנו לומר שאף אם לא שאלוה איה חברנו היתה מספרת המאורע כיון שהתחילה לבכות אלא שהם מיהרו לשאול אבל בכאן אין אנו צריכין אלא שיהיה לנו הוכחה שמה שאמרו למלח אנו מדברים באיש פלוני שיש אומרים חי וי"א מת שלא יהיה זה כשאלה למלח וכיון שהמלח התחיל להם ממה אתם מדברים הנה נראה דברי היהודי והגויה למלח אינו שאלה אלא תשובה לשאלתו ששאל להם. וכן נראה שהמלח לא הבין מתשובתם שישאלו את פיו אם חי אם מת שאם כן היה לו לומר חי הוא או מת הוא אבל אמר להם איך אתם אומרים שהוא חי נראה שאינו תשובת שאלה אלא כמתמיה מעצמו וחולק על דבריהם. ואפשר שאם היהודי והגויה התחילו לומר למלח ראה אנחנו מדברים באיש פלוני אם הוא חי אם מת והמלח השיב אני יודע שמת שזה לא יקרא מסיח לפי תומו אלא הוי כנשאל ומשיב ואע"פ שלא אמרו לו בפירוש מה אתה יודע בפלוני או איה פלוני ואף על גב דבבכורות פרק כל פסולי המוקדשין אמרינן שלא מדעתו מותר לאיתויי מסיח לפי תומו ופרש"י שלא שאלם קסדור מה טיבו אלא הם עצמן מסיחין לפי תומם עם העובד ככבים ואומרי' ראה זקן זה לא ישחט לעולם אלא ע"י מום ואינם מכונים שיעשה בו מום דאלמא אפילו באומרים הבעלים זה מעצמן לעובד כוכבים לא חשבינן ליה כאומר לו עשה בו מום הכא נמי אע"פ שאלו מתחילין לומר לכותי אנו מדברים וכו' אין זה כאומר לו עלה אף אתה חלקך יש לחלק ולומר דשאני התם דכל שהישראל אינו אומר לו לעובד ככבים עשה אין בזה הוכחה שיעשה הכותי מום לדעתו של ישראל אלא מעצמו הוא עושה שהרי הישראל לא אמר לו שיעשה בו מום ומפני ספורו של ישראל אין דרך השומע לעשות מום בבהמתו אבל כאן דבעינן שהעובד ככבים המסיח במיתת היהודי יהיה מל"ת ולא נשאל אפשר ונכון שזה הוא כשאלה שהרי דרך השומעין אי זה ספור שמגידים מה שהם יודעים בספור ההוא וא"כ י"ל שאע"פ שלא שאלו בפירוש אלא שאמרו אנו מדברים בפלוני אם חי אם מת הוי כשאלה ולזה כוונו באמרם אליו כדברים האלה. ועוד דהתם ליכא אלא אסורא דרבנן משום קנסא כדאיתא התם (ל"ה.) לדידיה קנסוה רבנן לבריה לא קנסוה רבנן אבל הכא דהוי אסורא דאורייתא ואשה זו בחזקת אשת איש יש להחמיר בענין זה ולומר דלא הוי מל"ת. אבל כשהעובד ככבים שואל תחלה ואומר במה אתם מדברים אז נראה כי מה שישיבו לו אנו מדברים בפלוני וכו' אינו שאלה כלל אלא תשובה לתשובתו ששאל להם וא"כ כשהכותי מספר אחר כך במיתת היהודי מסיח לפי תומו נקרא דומיא דהתם בבכורות דעדיף כששאלו קסדור מה טיבו והיהודי עונה על שאלתו מהיכא שלא שאלו דהא אצטריך משנה יתירא לאתויי מל"ת דהיינו כשלא שאלו קסדור וכששאלו קסדור הוי בהדיא במתלי' דהוי ממילא לפי שהישראל כשמשיב לקסדור בכור הוא ואינו נשחט אא"כ היה בו מום לא חשבינן ליה כאומר לעובד ככבים עשה בו מום אלא כמשיב על מה ששאל לו מה טיבו ואע"ג דהתם בעי רב חסדא למימר דאפי' בשאלו קסדור אינו מותר אלא כשמשיב אא"כ [היה בו מום אבל אם אמר לו אא"כ נעשה בו מום] נעשה כמאן דא"ל זיל עביד דמי היינו משום דמצי למימר אא"כ היה ואמר אא"כ נעשה אבל בנדון זה כל מה שהשיבו למלח היה צריך לתשובת שאלתו ולהבינו ממה היו מדברים ולמסקנא בההיא דבכורות מסקינן דאפילו באומר אא"כ נעשה הוי ממילא. ומכל מקום כל זה אני אומר כנושא ונותן לפי ההלכה וסוגית הגמ' והסברא אבל למעשה לבי נוקפי לחומר אשת איש שהרי אין זה ברור כל כך שיספיק להתיר אשת איש לעלמא ודי לנו בהתר כותי מסיח לפי תומו כשיהיה ברור לנו שיהי' מסיח לפי תומו גמור. אבל כל שיש להסתפק בספורו אם הוא נשאל הנה זה ספקא דאורייתא ואוקי אתתא בחזקת אסור שהרי אפשר שכל מה שהתירו בבכורות הוי משום דהוי אסורא דרבנן ומשום קנסא ולא מדינא אבל באסורא דאורייתא אפילו בשאלת קסדור הוה חשבינן ליה באומר נעשה כאלו אומר עשה ולא הוי כמשיב לדברי הקסדור וכ"ש הכא שאפשר לומר שדרך כל השומעים ספורים להגיד מה שיודעין גם הם בספור ההוא משא"כ בבכור שאין דרך לעשות מום בבהמת אחר מפני ספורו ועוד שכמה גדולי הדור כתבו בנדון זה ודנו לאסור שאין זה מסיח ל"ת ומי יקל ראשו כנגדם ולכן חוכך אני בזה להחמיר מה שכתבת בענין אשתהי אני כתבתי לחכם רבי שלמה נ"ר דמיורקא שמן הגמרא אין הכרח לומר דבין שהה במים יותר מג' ימים בין לא שהה בעינן חזיוה בשעתא דאסקוה שהרי אפשר לחלק ולומר דמאי דאתמר בגמרא והני מילי דאסקוה וכו' קאי אמאי דקאמר מיא מצמת צמתי ומעידין אפי' לבתר חמשא יומי דכיון ששהה במים אחר מיתתו יותר מג' ימים כבר נפסד ונשחת אלא שצמתוהו המים ומנעוהו מהשתנות ומיד לאחר שעה שיוצא מן המים הוא משתנה כי הוא מוכן להפסד ולשינוי כיון שיש יותר מג' ימים שמת אבל מי שלא עמד ג' ימים במים אחרי מותו דהיינו (משעה) [במעל"ע] ג' שטבע אפשר דלא אמרינן ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידין עליו עד שימלאו לו שלשה ימים משעת מיתתו והרי זה בכלל מה ששנינו (ק"כ.) אין מעידין עליו לאחר שלשה ימים הא בתוך שלשה מעידין. ואין להביא ראיה מההיא דשני תלמידי חכמים דקאמר תלמודא (קט"ו.) ואסקינהו וחזיתינהו לאלתר דהתם לרוחא דמלתא קאמר תלמודא הכי כי היכי דליסגי אף אם עמדו במים יותר מג' ימים וגם לשון הרמב"ם ז"ל בענין אשתהי סובל לפרשו בדרך חלוק זה אלא שהרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו בחדושיהם ביבמות בפשיטות דבין שהה במים יותר משלשה ימים בין פחות משלשה בעינן חזיוה בשעתיה דכל שמת במים הוא משתנה אחר שעה שיצא מן המים. גם גדול אחד מן האחרונים כ"כ בשטת יבמות שלו וטעמם דכיון שטבע ועמד במים עד שמת שם מחמת המים הרי באו המים במעיו לצבות בטן ולנפיל אור פניו ומשתנית צורתו ואף על גב דמיא מצמת צמתי כשעולה מן המים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו ותגלה רעתו. הנה שלדעת אלה גדולי עולם ולבם כפתחו של אולם כל ששהה שעה אחת לאחר שעלה מן הים הוא משתנה ואין מעידין עליו אע"פ שלא שהה במים כיון שמת שם וא"כ אשה זו אסורה שהרי לא ראהו המלח בשעתא דאסקוה ומלשון הרב אלפסי ז"ל נר' שצריך לראותו מיד בעת שיעלוהו דאם לא כן מיד ישתנה אבל מדברי הרמב"ם ז"ל נראה שהוא מפרש בשעתיה שעה א' כנוסחא דוקני' שבקצת ספריו אחר שהושלך מן הים שעות וכן הבין הרשב"א ז"ל מדבריו. ומה שהוכחת האדון נ"ר ממ"ש בעובדא דת"ח אסקוה וחזיוה לאלתר אינה ראיה כל כך שהרי מצינו לאלתר שיש לו שעור גדול ולא אביא עד על זה ההיא דתנן בפ' כל הגט (גיטין כ"ז.) ומצאו לאלתר כשר ונחלקו תנאין בבריתא אי זהו לאלתר שהיה אפשר לדחות דהתם הוא בדברי התנאין אבל האמוראין דרכן לפרש ולא לסתום ועוד דהתם (כ"ח.) אפסיק' הלכתא הלכה שלא עבר אדם שם והוא שעור מועט וגם לא מההיא דאמר רבא בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ו.) גבי הגודרות אין להן חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר שלש שנים הנה שכל פחות מג' שנים בכלל לאלתר דהתם לפי ששתי מיני חזקות הן חזקה דלאלתר דהיינו במטלטלין וחזקת שלש בקרקעות קאמר הכי שהגודרות אין להן דין מטלטלין אלא דין קרקעות וחזקתן שלש אבל אפילו בדברי האמוראין נמצא לשון זה בפרק המביא תנין (י"ח.) גבי נכתב ביום ונחתם בלילה פסול ר"ש מכשיר ואמר רבי שמעון ב"ל בגמרא לא הכשיר רבי שמעון אלא לאלתר אבל מכאן ועד עשרה ימים לא נראה שבלשון האמוראין לאלתר סובל שיהיה זמן גדול פחות מעשרה ימים אלא שבכאן כיון שלא נזכר לו שעור יש לנו לתפסו כשעור המועט שנוכל אבל כיון שנזכר במקום אחר וחזיוה בשעתיה נראה שהשעור הוא שעה אחת כיון שאין לשון לאלתר סותר זה וכיון דבעינן דלא אשתהי יותר משעה אחת כל ששהה שעה אחת אחר שעלה מן המים אין מעידין עליו דה"ל כאחר שלשה דיבשה דתנן במתני' דאין מעידין ואין מעידין משמע דאין כאן עדות כלל ואם נשאת תצא דומיא דאינך מתני' דאין מעידין עד שתצא נפשו דאם נשאת תצא שהרי אין כאן עדות שמת וליכא למימר דאין מעידין עד שתצא נפשו קאי אמאי דקבעי למיתנא ואפי' מגוייד ובההוא הוי מדרבנן משום חששא דמפני שיכול ליכוות ולחיות אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי ואם נשאת לא תצא דא"כ היכי מקשינן בגמ' (ק"כ:) ומי מצית מוקמת לה כרשב"א והא קתני סופא מעשה באסיא בא' ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו ואמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא אשתו מן הארכובה ולמטה לא תנשא אשתו ואי אין מעידין על המגוייד משום חששא דרבנן לחוד ולכתחלה אבל אם נשאת לא תצא מאי מקשי מההיא דשלשלוהו לים דשאני התם שטבע במים שאין להן סוף ואין אסורה אלא לכתחלה מדרבנן ומשום הכי כיון שמצד אחר נחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה התירוה לכתחלה ולא חשו לחשש מפני שיכול ליכוות ולחיות באסורא דרבנן אלא שמע מינה דרבי שמעון בן אלעזר דינא דאורייתא קאמר שאין מעידין עליו כלל ואם נשאת תצא לפי שאין כאן עדות מיתה כלל ומשום הכי אפי' בטבע במים שאין להם סוף שאין אסורא אלא מדרבנן ולכתחלה לא היה להם להתירה בנחתכה רגלו מן הארכובה ולמעלה שהרי אין כאן עדות כיון שיכול ליכוות ולחיות וכי מוקמינן למתני' בסכין מלובנת ודברי הכל כ"ש ודבר ברור שאין מעידין כלל ואם נשאת תצא שהרי כבר נכוה ואפשר להתרפא והוה ליה כחולה דעלמא ומפני זה אמרו בירושלמי שאפילו לא נודע אם בסכין מלובנת אם באינה מלובנת אין מעידין שאני אומר בסכין מלובנת נכוה וחיה וזה מוכיח שאין מעידין מדאורייתא הוא ולפי זה אסרו בו הספק וכן חיה אוכלת בו כדמוקמינן לה בגמ' ממקום שאין הנפש יוצאה בו ג"כ אין מעידין כלל שהרי חי הוא ואין סופו למות דבמקום שהנפש יוצא בו אמרינן חי הוא וסופו למות אבל זה חי הוא ואין סופו למות וכ"ש בהא דתנו רבנן (קכ"א.) נפל לבור אריות אין מעידין שאם נשאת תצא שהרי אין כאן חיה אוכלת בו כלל וכמו שפירש רש"י ז"ל גוב אריות רחב ואינו עומד עליהן ולפעמים שאינן רעבים ואין אוכלין אותו וכן ההיא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא היא ואם נשאת תצא דהא להך לישנא דאמרינן בגמרא משום דסימנין דרבנן דבר ברור הוא שאין לסמוך עליהם כלל באיסורא דאורייתא ולהך לישנא דאמרי' סימנין דאורייתא הא מוקמינן מתני' בסימנין גרועין כגון גופו ארוך וגוץ כליו בחיורי ואוכמי וסומקי שאפי' נאמר סימנין דאורייתא אין סימנין כאלה כלום. והא דפליגי בברייתא אי מעידין על השומא אי אין מעידין מדאורייתא נמי היא דכי מוקמינן פלוגתייהו בסימנין אי דאורייתא אי דרבנן פשוט הוא ולהך לישנא דאמרי' דכולי עלמא סימנין דאורייתא אלא דפליגי בשומא מצויה בבן גילו נמי אין כאן עדות שיהיה זה שהרי אפשר שיהיה האחר בן גילו וא"כ אין כאן עדות וכן נמי לכולהו לישנא דמוקמינן בגמרא משום שומא עשויה להשתנות או שומא לאו סימן מובהק:
Teshuva 381
קלעת איוב לרבי משה הלוי בן אלקבץ י"א
שאלתי הגביר י"א. לאה משכנה לרחל פיגי"ל וחגורת כסף לרבית בסך מאה דינרין ועכשו לאה תבעה בפני ב"ד שתחזיר לה המשכונות בפרעון הקרן והרבית כי העובד ככבים שהמשכונות שלו רוצה לפדותם ורחל הודת בפני ב"ד שהאמת שקבלה המשכונות אבל הפקירה אותם ביד ראובן והיא תבקשם ממנו. עוד אמרה לאה בתביעתה שמשקל הכסף הוא חמשה זקוקין והבית דין שאלו את פי רחל אם האמת כדברי לאה או כמה משקלם ושוויים והשיבה שאינה יודעת לפי שעבר הרבה מן הזמן שמשכנו אצלה. ולאה בקשה מאת הגזבר לעשות עכוב הנקרא אנפד"א לשמעון מכל נכסי רחל שיהיו בידו שאם ראובן יכפור במשכונות שיוכל ליפרע מנכסי רחל שבידו וכן נעשה. בין כך מתה רחל וראובן כפר במשכונות ויורשי רחל הראויים לירש אותה אינם רוצים לזכות בירושתה ואינם חפצים לטעון בדבר כנגד תביעת לאה ולאה תובעת כנגד שמעון שהיו בידו הנכסים המעוכבים שיביאם ליד הב"ד ושישבע אם יש ביד' יותר נכסים מרחל ויפרעו אליה מהם דמי המשכונות ושמעון טען שאין לו להביא המעות לב"ד לפי שאין ללאה שום זכות בנכסי רחל לפי שמעולם לא הודת במשקל המשכונות ובשוויים אבל כששאלו לה הב"ד כמה היה משקלם ושוויים אמרה שאינה יודעת א"כ הו"ל כאומר מנה לי בירך והלה אומר איני יודע פטור וישבע שבועת היסת שאינו יודע ואם היתה רחל בחיים היו ב"ד משביעין אותה שאין המשכונות בידה והיו כוללים בשבועתה כמה משקלם ועכשיו שמתה ישבעו יורשיה שאינם ברשותם ושאינם יודעים כמה שוויים. עוד טען שאפילו היה ללאה זכות בנכסי רחל אין לו לישבע כמה נכסים בידו מרחל מפני שלאה טוענת בספק ואין נשבעין על טענת ספק ולאה אמרה שהדבר ברור שכל המלוה על המשכון לרבית שהמשכון שוה יותר מכפלים ועל כן יש לה זכות בנכסי רחל ובין כך שיש לב"ד להכריח שמעון ולהוציא מה שבידו ושינתן ביד הב"ד ולישבע אם יש בידו יותר ועל זה דנו הב"ד מה שדנו ונסתלקו שניהם מדינם ובאו לפני דיין הסלוקין ודיין הסלוקין צוה להביא ר' דינרין שהודה שמעון שהיו בידו מנכסי רחל בשעת העכוב ולמסרם ליד הב"ד ושמעון תפס על דיין הסלוקין ואמר שלא דן כדין והביא ראיה לדבריו ממ"ש הרמב"ם ז"ל (בפרק י"ג מהלכות מלוה ולוה) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שאינו יודע שדמיו יותר מן החוב אפילו פרוטה אחת ויפטר שהרי לא חייב עצמו בכלום וכן הביא ראיה ממה שהביא בעל העטור ז"ל בהלכות המלוה על המשכון הלוה תובע ואומר סלע הלויתני ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע נשבע המלוה ויגלגל עליו שבועה שאינו יודע ואם יש עדים שאבד נשבע שבועת היסת ופטור. והדיין משיב שהאמת הוא שאם היתה רחל אומרת כמה שוים בודאי שהיתה כוללת בשבועתה כמה היו שווים והיתה פטורה אבל עתה שאמרה שאינה יודעת שוויים הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם דהוה ליה כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא והביא ראיה מן הירושלמי (ב"ק פ"ו ה"ז) שהביא הרב אלפסי ז"ל בבבא קמא עובדא דשק צרור דאתא קומי דרב ואמר הרי זה נשבע ונוטל ופי' דעל כרחין האי דאמר סיגין היה מלא לאו בברי טעין הכי דא"כ הוה ליה טענו חטים והודה לו בשעורים שהוא פטור אלא שמא סיגין הוה מלא קאמר והוה כאומר איני יודע כמה שוה ולפיכך חייב. ועוד הביא ראיה מן הירושלמי (שבועות פ"ו ה"ח) שאמרו שם סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע רבי בא בר יונה בשם רב יאות לית את ידע חברך ידע כלומר ונוטל בלא שבועה וחזרו והקשו שם תמן איתמר לית את ידע חברך ידע וכה אתמר הכין ופריקו תמן יש חלות שבועה וכאן לית חלות שבועה ע"כ. ופי' שהם הקשו מהא דאמרינן דכיון שהוא אינו יודע וחברו יודע חייב לאידך דקיי"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא שלא דקדקו בלשון תמן ולשון הכא שהיה להם לומר בהפך אלא שכן דרך הירושלמי שלא לדקדק בזה ופריקו דלא דמי לההיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אין בו חיוב שבועה שעל הכל הוא אומר איני יודע אבל באידך יש חלות שבועה שהוא כמודה מקצת. נראה מן הירושלמי הזה דכל שזה טוענו שמשכונו שוה שתים וזה אומר איני יודע דדיינינן ליה כאלו מודה לו ששוה יותר אלא שאינו יודע כמה ומשום הכי אמרו שיש עליו חלות שבועה וחייב משום דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע זהו תורף טענתם כמו שבא בשאלה בארוכה:
תשובה נראה שהדין עם שמעון שהרי דין המלוה על המשכון יאבד השנוי במשנה בפרק שבועת הדיינין (שבועות מ"ג.) כל טענות הנופלות בין המלוה והלוה אין אנו חושבין אותן לענין מודה מקצת או כופר בכל אלא כמה ששוה המשכון יותר על ההלואה וכשהלוה תובע מן המלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה אף על פי שבשווי גוף המשכון הוא מודה מקצת אפילו הכי חשבינן ליה כופר בכל לפי שבהודאתו זאת אינו מחייב עצמו בכלום שהרי הלוהו עליו כשעור שווי המשכון לפי הודאתו וא"כ בנדון זה כשטענה לאה בפני הב"ד שהמשכונות היה משקלם חמשה זקוקים הרי הוא כאלו תבעה מותר שווי החמשה זקוקים על ההלואה וכשרחל השיבה שאינה יודעת הרי היא כאומרת איני יודעת על כל תביעת לאה אע"פ שהיא מודה שיש בידה משכונות שווים ממון שהרי אינה מודה בשוה פרוטה יתר על סך ההלואה והרבית וא"כ הוה ליה כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיי"ל פטור. ואין לומר דהתם במתניתין בפרק שבועת הדיינין הוא שכבר נאבד המשכון ונודע להם בשעה שבאו לב"ד וטענתם היא בתשלומיו וא"כ אין לדון אלא על מה ששוה המשכון יתר על ההלואה אבל בנדון זה שלא היה דעתם שנאבד המשכון טענתם היא על גוף המשכון בעצמו ואין סך ההלואה מתחשב וא"כ כשזה שואל מטלטנין משקל חמש זקוקים וזה אומר איני יודע כמה משקלם הרי הודה באי זה משקל ואפילו אם לא יהיה שוה פרוטה יותר על ההלואה אין אנו דנין על ההלואה אלא על גוף המשכון כיון שלא נאבד. הא ליתא חדא שהרי אם אינו מודה בשוה פרוטה יתר על הלואה אינו מחייב עצמו בהודאתו ואין כאן הודאה ועוד דהא קיי"ל (שם מ"ד.) כר' יצחק דבעל חוב קונה משכון בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וא"כ אף בגוף המשכון אין כאן הודאה בשוה פרוטה ואע"ג דאין ב"ח קונה משכון אלא לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ושאין שביעית משמטתו ושמקדשין בו את האשה אבל לא להתחייב באונסיו דהא לא אמרו (ב"מ פ':) שיהא המלוה על המשכון אלא שומר שכר מכל מקום אין כאן הודאה בשוה פרוטה. ועוד שאם היה זה אמת אפי' בנאבד המשכון היה לנו לומר כן שהרי יש למלוה לישבע שאינה ברשותו וכל שלא נשבע זאת השבועה הוא חייב בגוף המשכון בעצמו ואף ע"פ שבפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ה.) העמידוה לזו בשמאמינו לוה למלוה בלא שבועה שנאבד המשכון התם לאו משום האי טעמא אוקימנא לה בהכי אלא משום דכיון שמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו הרי הוא חייב שבועה על שווי המשכון בגלגול ולא הוה ליה למתני פטור כדאיתא התם. ועוד שאם באנו לומר כן שכיון שלא נודע שנאבד המשכון על גוף המשכון הם דנין ולא יתחייב סך ההלואה א"כ מטעם אחר אין כאן חיוב שבועה שהרי כשהמלוה אומר איני יודע הוה ליה כאומר מה שהנחת אתה נוטל ולא חשבינן ליה מודה בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין דבשלמא כשטענתם על הדמים אנו חושבין כשאומר איני יודע כמה היה שוה כאלו הודה בפחות שבממון דהיינו שוה פרוטה שהרי אי אפשר לעמוד עליו יותר מכן אבל באומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל שבמשנת פרק שבועת הדיינין (שבועות מ"ב:) גבי בית מלא מסרתי לך הרי הודה בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד עליו וא"כ הרי הודה בדבר שאינו קצוב ונודע לבית דין בהודאתו ולאו דבר שבמנין הוא ופטור אליבא דרבא דקיי"ל כותיה כדאיתא התם (מ"ג.). ודכותה בשלא נאבד המשכון וזה טוען משקל חמשה זקוקים וזה אומר איני יודע אבל מה שהנחת תטול אם נדין כאלו לא נאבד המשכון הרי בכלל הודאתו כל מה שימצא שיהיה משקל המשכון ואינו קצוב ונודע לב"ד מתוך הודאתו כמה הוא ופטור. ומה שטוענת לאה שיש לה זכות בנכסי רחל מפני שכיון שהודת במשכונה הדבר ידוע שכל מלוה על המשכון ברבית הוא שוה כפלים מן ההלואה אינה טענה של כלום ואין למדין מזה הכלל להוציא ממון שאם כן אף אנו נאמר כל המלוה על משכון בלא רבית שוה המשכון כסך ההלואה והא ליתא מדתנן סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור וטעמא משום דהוה ליה ככופר בכל כמו שנראה מפשט המשנה והגמרא ואם זה היה אמת אפי' אם כופר בכל היה חייב היה לנו לפטור את זה משום דאנן סהדי שהמשכון היה שוה כנגד ההלואה אלא שאין זו טענה של כלום. ועוד שהרי אפשר שבשעת ההלואה היה אז המשכון שוה יותר מקרן ההלואה הרבה ועתה אחר שנתרבה החוב מחמת הרבית אין המשכון שוה יותר מן החוב או שהוזלו עתה המשכונות מכל זה אין טענה זו כלום ולא היה צריך להשיב עליה. והראיה שהביאו כנגדו מעובדא דשק צרור דירושלמי דמשמע מיני' דמשום דטען שמא סיגין הוה מלא הו"ל כמאן דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכדרבא דפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ז.) והוה ליה כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אינו ראיה דהתם פקדון הוא ומכיון שהודה שהפקיד לו לפחות סיגין הרי יש כאן הודאה בשוה פרוטה אבל במלוה על המשכון כשמודה שהיה בידו משכון ואינו יודע כמה היה שוה אין כאן הודאה של חיוב כלל שהרי אפשר שההלואה היא יותר מדמי המשכון והרב רבי יוסף הלוי בן מאגש ז"ל שהוא בעל סברא זו דכשמודה הנפקד בפקדון אלא שאומר שאינו יודע שוויו הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ומפקיד נוטל בלא שבועה לא אמרה אלא בשומר ומפני שמתחייב ממון מכיון שהודה בפקדון אף אם לא ידע שוויו והוקשה לו ההוא עובדא דשק צרור דאם כן היה לנו לומר שיטול התובע בלא שבועה דהא הו"ל נתבע מחוייב שבועה ומשלם והאריך הרבה בתירוץ קושיא זו כמו שהביאוה המפרשים ז"ל בחדושיהם אבל במלוה על המשכון לא אמרה וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות שאלה ופקדון) שכך כתב המפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין וערבם עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב בשבועה שאינו יכול לישבע וכן הורו רבותי רבי יוסף הלוי ורבו ע"כ בפרק הנזכר. ובהלכות מלוה ולוה (פרק י"ג) כתב בדין מלוה על המשכון וז"ל סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע דמיו ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שאינו יודע שדמיו יותר מן החוב אפי' פרוטה אחת ויפטור שהרי לא חייב עצמו בכלום ע"כ. ואפי' בדין שומר הוסיף הרמב"ן ז"ל דדוקא בשיאמר שוה ממון היה ואיני יודע כמה אבל אם אמר סתם איני יודע דלמא אפילו בפרוטה אינו מודה. ובר מן דין ההוא עובדא דשק צרור אינו ראיה לדין זה לפי מה שפירש אותו הרמב"ן ז"ל דמשום תקנת נגזל באשו נגעו בה והכי איתא התם גבי פלוגתא דטמון באש אמר רבי הושעיא בשאין שם עדים אבל יש עדים כל עמא מודי על הדא דרבי יהודה דתנינן על גדיש של חטים וכו' כהדא חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס פירוש אונס אשו ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כרבי יהודה דאמר עשו תקנת נגזל באשו ואפילו בזה כופר בברי ואומר לא היו מטכסין אלא סיגין שכך אמרת לי בשעת פקדון או אני הכרתי בו אע"פ שהיה צרור אפילו הכי נשבע ונוטל ולפי פירוש זה אין המעשה ההוא מענין נדון זה ואין לו עסק כלל בכאן. ומה שהביאו ראיה כנגד שמעון מדגרסינן בירושלמי סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע רבי בא בשם רב יאות לית את ידע אהין ידע ומסיק התם בירושלמי דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דהתם לא חל עליו חיוב שבועה אבל באומר איני יודע כמה היה שוה חל עליו חיוב שבועה והוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם אין מן הירו' הזה ראיה דיש לפרשו בשאמר איני יודע כמה הי' שוה יותר על מה שהלויתיך אבל יודע שהיה שוה ממון יתר על חובו וא"כ הוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ומפני זה דנו אותו כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומאן דבעי התם בירושלמי תמן את מר לית את ידע אהין ידע וכה את מר הכין הוה ס"ד דמיירי באומר סתם איני יודע כמה היה שוה ומשום הכי מדמי ליה למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור שהרי זה ג"כ אינו יודע אם המשכון שוה יותר מן החוב ויתחייב לו בממון אם לאו וכי מפרקינן תמן יש חלות שבועה וכה לית חלות שבועה בעי למימר דהכא לאו באומר סתם איני יודע אלא באומר איני יודע כמה היה שוה יותר על ההלואה אבל יודע הוא שהוא שוה ממון יותר מן ההלואה ודרך הירושלמי לקצר וכן פירש הרמב"ן ז"ל זה הירושלמי. א"כ עלה בידנו בנדון זה שאין ללאה זכות בנכסי רחל וא"כ אין לה דין ודברים על שמעון שהרי לא היה לה דין עליו אלא מדרבי נתן דאמר מנין לנושה בחברו וכו' שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו וקיי"ל כותיה אבל כיון שאין לה זכות על נכסי רחל בטלה טענתה על שמעון ואין לה דין ודברים עליו ואין לב"ד להוציא ממון בטענתה זהו מה שנראה לי בזה לפום רהטא ותחלת העיון כי ידעת הגביר י"א כעת רבות טרדותי ולבי על נסעי ואין לי פנאי לעיין בזה לאטי ולולי כי חששתי מעבור על בקשתך וכונתך מלהחטיא הייתי מושך ימיני ומונע עטי וחושך שבטי אבל לעשות רצונך חפצתי ואם אכשל בדבר הלכה משוגתי תלין אתי פי המדבר הדל באלפי ושבטי אחיך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 382
מה שכתבתי למורי הרב רבינו נסים נ"ר על גט חליצה נעשה בדונייאש ובא לפני בסרקסטה:
אלהים נתנך ברקיע השמים להאיר באפלה לעם ההולכים בחשך כי בא השמש פנה היום וערב לנגה ברק חניתך יראו אור גדול לילה כיום יאיר מתוק האור וטוב מדבש יערב לתת לפתאים ערמה ודעת ליודעים תן חכמתא לחכימין הכל צריכין למרי חטיא לגלות עמוקות מני חשך הספקות תפתח ואין סוגר כי מי האדם שיבא אחריך רבנו ולגשת אליך לבו ערב לקול תתך המון מים נחל עדנך נחל אשר לא יכזבו מימיו כי לא נצמת בעת יזורב כל צמא לשמוע דבר ה' אליך ירוץ מחרוץ תבואתך יבקשנה ככסף וכמטמונים יקרה מפנינים והון רב מי בעל דברים במלחמת מצוה נלחום נלחם אם רוב רב תחת אלדים אתה להגיש עצומותיו יגש אליך ויקרב תצדיק בדברך תזכה בשפטך איש פלוני אתה זכאי ישאו הרים משפטיך ודיניך שלום לעם תגער בים המחלוקת ויחרב הן כל ראתה עיני פעלת לחוסים בך נגד בני אדם אמרתי יבא אליך ריב אלמנה זקוקה ליבם נולדו בענין התירה ספקות הרבה למעוט ראותי או תבלול בעיני או גרב וזה הר' יוסף בן דוד נ"ר הרים גבנונים לפניו למישור נים ולא נים תיר ולא תיר יורה יורה יתיר יתיר לא יירא משכוני נפשיה ומגרב בתחבולות יעשה לו מלחמה בחצים ובקשת יבא שמה ישב במארב לא כן אנכי עמדי בכל דין יבא לפני ירא אנכי אותו אתבונן ואפחד ממנו כאלו כרוך בעקבי נחש ועקרב כתבתי דעתי בקונדרס זה המובא לפניך גם החכם הנזכר כתב דעתו בעלה נייר גם בריב אלמנה אחת באה לגבות כתובתה מן היתומים בחצי שטר הכתובה כתבתי דעתי בקונדרס ואתה רבינו במאזני צדקך תשיב משפט לקו וצדקה למשקלת אם ראוי לחוש לאותן הספקות או למי מכלם ואם לכתחלה אם דיעבד אם הן כלם אין ואפע וכשחק מאזנים נחשבו בכל יבא נא דברך רבינו ועלי תטוף מלתך כחום צח עלי אור כעב טל ביום שרב למו עצתך ידמו כל חכמי לב אליך הפכו עורף ביום קרב אחרי דברך לא ישנו ועם שונים לא אתערב וכסא תורתך כסא כבוד מרום ירום וינשא עם רוב שלום וברכה עד שיבלו שפתים מלומר די ורב עם שלום פרי צדיק הבן החכם הר' ראובן נ"ר אשרי יולדתו ואשריו כנפש וכו':
יבמה א' מגלילותינו באה הנה ובידה גט חליצה שנעשה בדאויניש היא עיר אחת מהלאה לבורגוש ט"ז פרסאות ובאותו גט חליצה היו חתימי תרי מגו תלתא שהעידו שנחלצה בפניהם והיו הם מדייני החליצה והי' זמנו חמשה אלפים ומאה וארבע וחסר ממנו שלשי' וכשבאה לפני אמרתי זה מוקדם הוא ופסול ואע"פ שלדעת רש"י ז"ל אין שטרי חוב המוקדמין פסולין אלא לגבות ממשעבדי גזרה שמא יגבה מזמן ראשון אבל מבני חרי גבי ותורת שטר עליו ולזה הסכים הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל מדאמרינן עלה בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב.) נהי דלא גבי מזמן ראשון מזמן שני מיהא ליגבי ומסיק רבי יוחנן גזרה שמא יגבה מזמן ראשון אלמא מזמן שני בלחוד הוא דלא גבי ממשעבדי הא מבני חרי כשטר שאין בו זמן גבי ודין שטר עליו וכן נראה ג"כ ממה שאמר שם גבי ההוא גברא דמשכן פרדסא דאבעיא לן זוזי אי כמלוה בשער דמו או כמלוה על פה דמו ואסיק רבא דלא גבי ממשעבדי משום דלא ניתן ליכתב ומשמע אבל מבני חרי גבי דהכי אבעיא לן ואקשינן אלא הא דאמר רבי יוחנן גזרה שמא יגבה מזמן ראשון נימא לא ניתן ליכתב ומפרקינן נהי דלא ניתן ליכתב מזמן ראשון וכו' אלמא הא דשערי חוב המוקדמין דמיא לההיא דפרדסא ובתרווייהו מבני חרי גבי וא"כ בנדון זה כיון שתורת שטר עליו הרי יש לנו עדות שנחלצה אעפ"כ נראה ששער זה פסול לגמרי שהרי העדים שקר העידו שלא אמרו דשטרי חוב המוקדמין כשרין לגבות מבני חרי אלא כגון שכתבו שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו בשטרי דלאו אקנייתא דלא מפסלי עדים בהכי דמאן דלא ידע לדרב אסי (בב"מ י"ג.) לאו רשע הוא א"נ משכחת לה במוקדם ממש שהקדימו זמנו לכתיבתו כגון דטעו בשפורא דירחא וקרוב שיטעו העדים בזה כדאמרינן בעלמא דעדים בשפורא דירחא לא דייקי ומשום הכי לא מפסלי כמו שכתבו המפרשים ז"ל אבל בנדון הזה שהקדימו זמנו לכתיבתו עדים פסולין הם שהרי חתמו שקר שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא נולדה זו וכן נראה מלשון הרמב"ן ז"ל בפרק איזהו נשך ואין נראה לדמות זה לשפורא דירחא דמי איכא למימר דעדים לא דייקי בזמן השטר אם יקדימוהו שלשים שנה בחסרון הפרט. בכאן יש להביא ראיה ההיא דפרק בן סורר (סנהדרין ס"ט.) דרובא דאינשי טעו בשפורא דירחא וא"כ אין למדין חמור מקל להקל עליו וכי תימא טעות סופר היה ששכחו אותו הפרט א"כ לעולם לא נמצא עדים פסולין מפני הקדמת הזמן שלעולם נתלה בטעותם או בשכחתם ועוד דאפי' בשפורא דירחא אמרינן בפרק היו בודקין (סנהדרין מ"א:) דבתרי שפורי דייקי ואפילו בחד שפורא דוקא עד רובו של חדש אבל בתר הכי דייקי כיון שראו הלבנה במלואה יש להם לתת לב להעיד בדקדוק כמו שפירשו המפרשים ז"ל כ"ש במה שקוראין וחותמין דאין העדים חותמים על השטר אלא א"כ קראוהו. ועוד דאמרינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) ההוא תברא דהוה חתים ביה רבה בר רב חנן אתיא ההיא אתתא לקמיה אמרה לאו אנא הואי וכו' אמ' אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק אלמא אפילו צורבא מרבנן דוקא במידי דלאו אורחיה למידק אבל במידי דאורחיה למידק לא מצי למימר טעיתי כל שכן בשאר עדים ואעפ"י שאם ידענו בודאי שטעו לא נפסלם בהכי אפי' במידי דאורחייהו למידק שאין אדם נעשה רשע במה שלא עשה במזיד אלא בשוגג ובטעות כדמשמע בפרק האשה שנתארמלה (כתובות י"ח:) שאם אמרו שוגגין היינו מוטעין היינו נאמנין בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר משום דלא משוו נפשייהו רשיעי וההיא אפי' במידי דאורחייהו למידק היא דאי לאו אורחייהו למידק אפי' כתב ידן יוצא ממקום אחר היו נאמנין כדמשמע מההיא דפ' גט פשוט אפילו הכי אין לנו לתלות שנעשה בטעות כי אם במלתא דלאו אורחייהו למידק. והא דאמרי' (ב"מ י"ד.) באחריות טעות סופר הוא לא שאנו תולין שטעה הסופר אלא אף אם ידענו בברור שלא התנו באחריות הרי הוא כאלו התנו עליו משום דלא שדי איניש זוזיה בכדי והרי הוא כאלו ידענו בפירוש שהתנו וידענו בברי שהסופר שכח אותו אלא שכשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנים לפסול השטר לומר טעי' אפילו במילתא דאורחייהו למידק כיון שמפיהם אנו חיין בקיום חתימתן והפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא משוו נפשייהו רשיעי אבל לומר טעינו במאי דאורחייהו למידק כדי להכשיר השטר הפסול נראה שאינן נאמנין וכל שכן כשאינן לפנינו שיאמרו טעינו דלא משנינן דבורייהו לומר טעו מפני שהוא מפורסם בשקר וכבר כתב הר"ז הלוי ז"ל שכל טעות שהעדים מצויין לטעות בה נאמנין הם בעצמן דאין בהם משום חוזר ומגיד וצריך בזה ב"ד הגדול ולהחמיץ הדין והביא ראיה מההיא דגט פשוט. ואיך נתיר אנחנו יבמה לשוק בעדות שאנו רואין שהוא שקר. ועוד ראיה מדאמרינן בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב.) שטר שכתוב בו זמנו באחד בניסן בשמטה ובאו עדים ואמרו האיך אתם מעידין על זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם במקום פלוני שטר כשר ועדיו כשרים חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו שהרי יכולין העדים לאחר זמנו של שטר וכשר דומיא דההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי דמשמע הא היכא שאין לתלות במאוחר כגון שכתבו בו שלא אחרוהו שטר פסול ועדיו פסולין ואמאי נימא מוקדם הוא שהיה ראוי שיכתב בו באחד עשר או באחד ועשרים אלא שטעו העדים ושכחו וחסרו מלת עשר או ועשרים ושטר כשר לגבות בו מבני חרי ועדים כשרים ואפילו כתבו בפירוש שכתבוהו שכיון שאנו תולין בשכחתם נאמר שמא לא הרגישו בזמן הכתוב בו אלא נראה שבכיוצא בזה אין תולין בשכחתם. ועוד שאפי' אם היינו אומרים כן בעדים אין לומר כן בדיינים דבי דינא מידק דייקי כדאמרינן ביש נוחלין (קלח:) הלכתא אין חוששין לב"ד טועין דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי בתר עדים דייקי הנה כאן שאפי' במה שאין עדים מדקדקין יש לדיינים לדקדק. ועוד דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ב.) כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי אע"ג דממסרן לכו מילי בהיני וכתבו האחרונים ז"ל דמפסיל שטרא אי לא עבדי הכי משום דמחזי כשקרא כדאמרינן בפרח האשה שנתארמלה (כ"א:) האי אשרתא דכתיבא מקמי דלסהדו סהדי אחתימות ידייהו פסילא משום דמחזי כשקרא ואע"ג דהתם אסיקנא דלמיחזי כשקרא לא חיישינן היינו למחזי כשקרא כי ההוא אבל כי האי דכתבי אתרא דלא קיימי ביה חיישינן ומפסיל שטרא. גם הרמב"ן ז"ל כן נראה דעתו ואע"פ שרש"י ז"ל לא כתב כן בפרק אחד דיני ממונות וזה לשון הרמב"ן ז"ל בפ' גט פשוט כי קיימיתו בשילי כתובו בשילי דלא מתחזי כשקרא ואע"ג דאמרי' בעלמא למחזי כשקרא לא חיישינן כדאיתא במסכת גטין (כ"ו:) הכי שאני דאי לא כתבי דוכתא דקיימי ביה שקרא הוא ואין כל השקרים דומין זה לזה ע"כ לשונו. עוד כתב שם והוי יודע דכי כתבי יומא דקנו ביה כתבי דוכתא דקנו ביה דאי כתבי דוכתא דקיימי ביה מחזי כשקרא וכשאמרו כתובו בשילי ואע"ג דמסירן לכו מילי בהיני בכותבין יום הכתיבה אמרו ע"כ לשונו. גם הרא"ה ז"ל כן כתב דמפסיל שטרא בהכי דהא מדמינן לה בפרק הזורק (גיטין פ'.) לגט שהוא פסול בזה. הרי שכשכותבין יום הקניה צריך לכתוב מקום הקניה ואם כתבו מקום שהם עומדים בשעת הכתיבה מפסיל שטרא משום מחזי כשקרא ולא נתלה לומר שטעו לכתוב מקום הכתיבה אם לדעת להיותם חושבים שכן יפה להם אם שנתחלף להם מקום במקום מפני רגילותם בשאר שטרות שכותבין מקום הכתיבה כל שכן בנדון זה שאין לך מחזי כשקרא גדול מזה שהזמן הכתוב בו קודם ללידת היבמה כמה שנים וראוי ליפסל שלא יהיה לו דין שטר א"כ אין לנו עדות כלל שהאשה זו נחלצה ואיך נוציאנה מחזקתה ונעשה מעשה להתירא מפני שאנו מדמין שזה נעשה בטעות ובשכחה ואיברא שאם הי' הזמן הכתוב בשטר בלשון מסופק שאם היו דנין אותו לשון בפנים מה היה כשר ועשוי כתקנו ואם בפנים אחרות היה פסול או מאוחר שאז יש לנו לדון אותו לשון בענין שהשטר יהיה כשר כדמשמע מההיא ברייתא דפרק גט פשוט שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי וכו' שאע"פ שלא נכתב ביום ההוא אין תולין במוקדם לפוסלו אלא במאוחר להכשירו דמאי דאמרינן בעלמא יד בעל השטר על התחתונה היינו בדבר שיש לו שני פנים ואינו סותר עקר השטר שלא נכתב בכשרות אבל בדבר שיבא נפסול או להרע כחו של שטר מעקרו אדרבה מעמידין השטר על חזקתו והבא לפוסלו עליו הראיה. וכן משמע נמי בפ"ק דע"ז (י'.) בההוא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא מיהו בנדון זה שהשטר לפנינו מוקדם והעדים העידו שקר איך נאמר אנחנו מעצמנו שוגגין היו מוטעין היו וכבר הוכיח הר"י ז"ל מההיא דפ"ק דע"ז שטר שכתב הסופר החשבון כדינו הכלל והפרט אלא שלא כתב לבריאת עולם שהוא כשר וכן אי שבק לכולהו כללי וכתב לפרטא לחוד ולא נאמר מוקדם הוא כדאמרינן הכא דלמא שבק לאלפא קמא ונקטיה לאלפא בתרא אבל בנדון זה דכתב כלל קמא ושבק לפרטא מציעאה והדר כתב לפרטא בתרא ודאי מוקדם הוא וכיון שכן פסול הוא שהרי שקר העידו. ועוד שדעת ר"י בעל התוספות ז"ל בההיא דשטרי חוב המוקדמין דפסולין לגמרי ולא גבו אפי' מבני חרי שאין תורת שטר עליהם כלל וכן בההיא דפרדיסא דמשום טעמא דלא נתן ליכתב מפסיל שטרא לגמרי וכי אמרינן זוזי כמלוה על פה דמו בשחייב מודה או שיש עדים אחרים על המכר ובספר חשן משפט (סי' מ"ג ס"ו) כתוב שאביו הרב רבינו אשר ז"ל הסכים לדעת ר"י ז"ל דאין תורת שטר עליו כלל אם כן להתיר אשה זו שהיא בחזקת זקוקה ליבם ראוי לחוש לדבריהם שאין הראיות שהביאו כנגדם מכריעות כל כך ויש פנים לדבריהם מדבעינן למימר בפרק איזהו נשך (שם) דההיא דמוקדמין פסולין אתיא כר"מ דאמר קנסינן היתרא אטו אסורא בשטר שכתוב בו רבית ובההיא פירש ר"י ז"ל גם כן דאינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית כלל אפילו מבני חרי ואפילו בשחייב מודה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל לא פירש כן הנה בפ' המניח את הכד (ל':) נראה כפי' ר"י ז"ל דמדמי' ההיא דשטר שכתוב בו רבית לההיא דקנסו גופן אטו שבחן דאלמא ר"מ קניס היתרא לגמרי אטו אסורא וא"כ כי בעי' למימר דההיא דמוקדמין פסולין אתיא כר"מ משמע דלגמרי קנסינן להיתרא והיינו שלא יהיה לשטר זה תורת שטר כלל ואע"פ שעדיין יש קצת חלוק ביניהם דבההיא דשטר שכתוב בו רבית קנסי' אפי' בשחייב מודה או שיש עדים אחרים ובשטרי חוב המוקדמים לא קנסינן כולי האי מיהו משמע דלגמרי קנסינן להתירא שלא יהא לו תורת שטר כלל אבל לפי' הרמב"ן ז"ל הם רחוקים הרבה אלא שהוא פי' גם שתיהן דלא קנסינן אלא ממשעבדי וההיא דפ' המניח את הכד קשיא עליה. ונ"ל ראיה לדעת ר"י ז"ל מדאקשינן בפ"ק דמציעא (י"ז.) גבי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו תפוק ליה דהוה ליה מוקדם ותנן שטרי חוב המוקדמין פסולין ואי ממשעבדי בלחוד קאמרינן מאי קושיא הא דנמחל שעבודו עדיפא דלא גבי כלל אפילו מבני חרי מחמת השטר דכחספא בעלמא הוא כדמשמע בפרק חזקת (בבא בתרא לב:) גבי ההוא ערבא דאמר ליה ללוה וכו' וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פי"ד מהלכות מלוה ולוה) שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר וגובה בו שכבר נמחל שעבודו ונעשה כחרס ע"כ. אלא ודאי מוקדם פסול לגמרי ונעשה כחרס אפי' היכא דליכא למפסליה מחמת פסול העדים כי ההיא דשטר שלוה בו ופרעו:
עוד יש רעותא אחרת בזה גט חליצה שבדואיניש עשו אשרתא דדייני על הגט חליצה וחתמו באשרתא תרי מגו תלתא אח"כ בבורגש עשו אשרת' אחרת שנתברר להם חתימת אחד מדייני הגט חליצה וא' מדייני האשרתא שבדואיניש וחתמו באשרתא זו שבבורגוש ה' ולא כתבו באשרתא זו במותב תלתא ולא במותב חמשה ולא אנחנא בי דינא אלא כתבו אתברר קדמנא אנחנו סהדי דחתימי לתתא חתימות ידיהון דפלוני ופלוני וכו' אבל עבר קולמוס על סהדי ונשאר לשון אנחנא דחתימין לתתא ומן העברת הקולמוס לא עשו הזכרה כלל באשרתא ואין לאשה זו שום עדות לא על חתימות דייני הגט חליצה ולא על חתימות דייני הקיום שנעשה בדונייש זולתי מה שהעידו עליהם באשרתא שבבורגוש שהכירו אחד מדייני גט חליצה ואחד מדייני הקיום ולא יותר. אמרתי גם בזאת האשרתא שנעשית בבורגוש יש לחוש שהרי מה שעבר קולמוס על מלת סהדי הרי הוא כאלו לא עבר כיון שלא כתבו קיומה ואין למדין מן העברת הקולמוס דאפשר דהאשה עשתה כן כדגרסינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"א:) כל המחקין צריך לכתוב ודין קיומיהון והתליות או העברת הקולמוס דכותה היא וכבר כתבו מקצת המפרשים ז"ל דלהכי לא תנא תלויות בהדי מחקין משום דמחקין השטר פסול לגמרי שאני אומר תנאי היה בו ומחקו אלא א"כ מוכיח ממה שלפניו ולאחריו מהו המחק כההיא דכסף זוזי דאנון ונמחקו שלא נפסל כל השטר אבל בתלויות אין השטר נפסל אלא שאין למדין מהן והדבר נכון ומוכרע מעצמו והעברת הקולמוס דין התליות לה וא"כ הרי הוא כאלו כתוב באשרתא אנחנא סהדי וא"כ אין כאן אשרתא דדייני דקיום שטרות בית דין בעינן כדאמרינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ'.) קיום שטרות בג' דכמעשה ב"ד דמו ואלו שכלן נעשין עדים א"כ האשרתא פסולה ואע"פ שחתמו בה חמשה ומשמע בפ' האשה שנתארמלה (כתובות כב.) דכל שחתמו בה ג' לא בעי' דליכתוב בה בי דינא כדאמרינן בההיא דג' שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם צריכין למכתב במותב תלת' כחדא הוינא וחד ליתוהי ואי כתיב בי' בי דינא תו לא צריך דאלמא היכא דחתמו ג' לא צריך למכתב בי דינא מיהו בעינן לכתוב במותב תלתא דמשמע ישיבת ב"ד ואף למה שפי' הרא"ה ז"ל דחד ליתוהי לאו דוקא דכיון דכתב במותב תלתא כחדא הוינא תו לא צריך דלא גרע במותב תלתא מבי דינא אבל אי חתימי תלתא לא צריך לא בי דינא ולא במותב תלתא מיהו הני מילי שכתבו סתם אבל אלו שכתבו בפירוש שהם עדים ודאי נראה שהאשרתא פסולה וכבר כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות עדות) אין מקיימין שטרות אלא בג' אפי' שלשתן הדיוטות מפני שהוא דין ולפיכך אין מקיימין שטרות בלילה ע"כ. ואע"פ שכתבו בסופו ומדאתברר לן חתימות ידיהון דפלו' ופלוני אשרנוהו וקיימנוהו שהוא לשון ב"ד אין זה כמו בי דינא לבטל מה שכתבו תחלה אנחנא סהדי דאמרי' בההיא דג' שישבו לקיים השטר ומת א' מהם שאין לשון האשרתא הרגיל מוכיח שיהיו ב"ד כמו אם כתבו בי דינא וכן נמי בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) בההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא וכו' ולא דמי למאי דאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ג.) גבי פרוזבול לא שנא כתיב בלשון דיינין וחתימי עדים לא שנא כתיב בלשון עדים וחתימי דיינין דהתם ה"פ שהם כתבו בלשון דייני בי דינא הוינא ואתא פלוני ואמר לנו מוסר אני לכם פלוני ופלוני הדיינין ואחר כך חתמו הדיינין עצמם בלשון עדים פלוני עד וכן שלשתם או שנים מהם או שנים אחרים כל שכתבו וחתמנו אנו העדים פלוני ופלוני דהתם כיון שאמר לפני ב"ד מוסרני לכם פלוני ופלוני הדיינין הרי נגמר מעשה הפרוזבול והפרוזבול שחותמין בו אינו אלא לראיה בעלמא דהא למאן דאמר פרוזבול בשלשה אפ"ה סגי דלחתמו ביה עדים משום דלא הוי אלא לראיה בעלמא אבל באשרתא זו משעת ישיבתן עד חתימתן היו עדים ולא דיינין. ויש לדון ולומר כיון דעד נעשה דיין בקיום שטרות ואפילו עד המעיד אפשר שאלו הה' שחתמו לא העיד אחר בפניהם על חתימת ידי העדים אלא הם עצמם כלם היו מכירין החתימות ומפני זה קראו עצמם עדים שהרי נעשו עדים ודיינין בבת אחת דכיון דקיום שטרות דרבנן עד נעשה דיין אפילו בשעת עדותו דהכי אמרינן בפ"ק דגטין (ה':) בפני כמה נותנו לה בפני שנים קסבר שליח נעשה עד ועד נעשה דיין והתם שליח נעשה עד ועד נעשה דיין בבת אחת דבשלמא אם העידו אחרים בפניהם אז אי משוו נפשייהו עדים אפסילא אשרתא דהאיך יקבלו עדות אם אינם דיינים אבל כיון שהם עצמם עדים על החתימות ולא בעינן בהו הגדה כלל שנאמר קודם החתימה כבר העידו ואחר כן בשעת חתימה נעשים דיינים ולא עדים אלא אף בשעת חתימה הם דיינים ועדים אם כן שפיר קרו נפשיהו עדים ויש לנו לדון כך כדי שלא נפסול האשרתא דומיא דההיא דשטר שכתוב בו זמנו בשבת או בעשרה בתשרי שאני אומר אחרוהו וכתבוהו. ועוד יש לדון ונומר דכיון שהם עצמם עדים ומכירין חתימות ידי העדים אף אם לא יהיו דיינין יכולין לכתוב עדותם על השטר והוי כמו שנחקרה עדותם בבית דין וכל שנמצא לקיים חתימתן של אלו בהכי סגי ויקבלו ב"ד עדותם מפי כתב זה ואע"פ שלא נכתב בצואת בעל דבר לא מפסיל משום מפיהם ולא מפי כתבם כיון דקיום שטרות דרבנן ולא בעינן דעת בעלים אלא מקיימין את השטר אפי' שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח כדאיתא בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) וכן כתב בשם הרא"ה ז"ל גבי פרוזבול דאי כתיב בלשון עדים וחתימי עדים שהעידם המלוה בדבר מהני ולא מפסיל משום מפיהם ולא מפי כתבם דכל מלתא דמתעבדא בעל כרחו של מתחייב כגון זה ומסירת מודעא לא בעינן צואת מקנה שאם כן לא היו כותבין שטר כזה מעולם אלא ודאי נכתב בהעדאת אידך ואין בו משום מפיהם ולא מפי כתבם עד כאן. וכאן הרי נכתב זה העדות לבקשת המלוה כדאמרי' בפ"ק דמציעא (כ':) מאן מקיים שטרא מלוה ולפי זה לא אמרו קיום שטרות בג' אלא כשאחרים מעידין בפניהם אם העדים עצמם שאומרים זה כתב ידינו אם אחרים שמעידין עליהם ואינם יודעים אם רוצים לחתום או שאין חתימתן נכרת או שמקיימין השטר מכתב ידן היוצא ממקום אחר אבל בשהעדים המכירין חתימת העדים רוצים לחתום בתרי סגי ומקבלין עדותן מפי הכתב כיון דקיום שטרות דרבנן והם חתמו עדותם ונתנוהו לבעל דין נעש' כמי שנחקרה עדותם. ואע"פ שלא נעשה זה בצואת בעל דבר כיון דבקיום שטרות מקיימינן אפי' בעומד וצווח. או אפשר דלעולם בעינן ג' והם בית דין ושנים המכירין חתימת העדים אין כותבין עדותם בשטר דהוה ליה מפי כתבם כיון דלא נעשה בצואת בעל דבר ואף על גב דבקיום שטרות מקיימין אפי' עומד וצווח היינו כשהם בית דין דאלימא מלתא דבי דינא אבל שיעידו העדים מעצמם מפי כתבם מבלי צואת בעל דבר מפי כתבם מיקרי ואם כן בנדון זה אם היו עדים לבד ולא דיינין לא מהני אלא שיש לומר כמ"ש למעלה שהם דיינין ועדים כאחד אלא שאם כן לא הי' להם לכתוב אתברר קדמנא אלא אשתמודענא או אתברר לנא :
עוד יש רעותא אחרת שלא נתקיימו בבורגוש חתימות ב' הדיינין החתומין בגט חליצה ולא חתימות שני הדיינים החתומים על האשרתא שנעשי' בדונייש אלא אחד מזה ואחד מזה וא"כ הוו להו עד ודיין שאין מצטרפין כדאסיק רבא בפ' האשה שנתארמלה (כתובות כא.) דאמאי דקא מסהיד סהדא לא קא מסהיד דיינא וכמו שפרש"י ז"ל דדיינא מסהיד אקיומא דאשרתא וסהדא מסהיד אמנה שבשטר כרבנן ולא דמי לשנים מעידים על כתב ידי עד אחד ואחד אומר זה כתב ידי דאקיים שטרא בהכי אע"ג דאמאי דקא מסהיד סהדא לא מסהדי הנך משום דהתם כיון דאמרי זה כתב ידו של פלוני ודאי זהו כתב ידו ואותו הכתב הוא מעיד על מנה שבשטר ומצטרף עם חברו שהעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין וכיון דמקיימי שטרא ממילא נפיק ממונא אפומיהו אבל דיינא אשטרא גופא לא קא מסהיד דמעליא הוא דאיהו לא ידע וכתב ידו של עד לא נתקיים בזה העדות של דיין שהרי אין כאן עדות שלם לקיים חתימת אותו עד שני הלכך אין כאן צרוף למנה שבשטר הכא נמי דכותה דדיין החתום בגט חליצה מעיד על החליצה ודיין החתום על האשרתא מעיד על כתב העדים וא"כ אין כאן עדות שלם לכתב ידי הדיין השני המעיד על החליצה ואין כאן צרוף דמה לי אם העד והדיין אומרים זה כתב ידינו או אם נתקיימה חתימתן באשרתא הכל אחד. וכן נראה בירושלמי שנחלקו בעד ודיין אם מצטרפין או אין מצטרפין כמו שנחלקו בגמרתנו שאמרו שם בפ' (דיני ממונות בתרא) [זה בורר הל' י"ב] אשר הדיינין מהו שיהא צריך ב"ד רב הושעיא אמר בשם שמואל יתקיים אי בכתב ידי עדים אי בכתב ידי הדיינין וחרנה אמר אפי' בכתב ידי עד אחד ודיין אחד אלמא דלרב הושעיא דס"ל עד ודיין אין מצטרפין בשום ענין לא יתקיים אלא או בכתב ידי עדים או בכתב ידי הדיינים. ומה שכתוב בעטור וזה לשונו החמישי עד ודיין מצטרפין וכותבין מדאתא פלוני דחתים בשטרא ופלוני דיינא דחתים באשרתא ואסהיד כל חד וחד אחתימות ידיה אתקיים שטרא דנן כדחזי עכ"ל. דעת חצוני הוא כי הוא פסק כרב יהודה אמר שמואל דאמר עד ודיין מצטרפין וסוגיא דשמעתא סלקא דאין מצטרפין כדסבירא ליה לרבא דהוא בתרא וכדאמר ליה רב אשי לאמימר משום דקלסה אבוה דאמך מקלסת לה כבר פרכה רבא ורמי בר יחזקאל נמי אמר לא תציתו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל וכן פסק הרב אלפסי ז"ל וכל הפוסקים ראשונים ואחרונים ז"ל דעד ודיין אין מצטרפין גם בעל העטור ז"ל עצמו כתב במקום אחר למטה אמר רב יהודה אמ' שמואל עד ודיין מצטרפין ופרכה רבא והלכתא אין מצטרפין והאריך בזה ואם דבריו סותרין זה את זה תפוס לשון אחרון ואפשר שמה שכתוב למעלה הוא ללמדנו לשון האשרתא איך כותבין למ"ד מצטרפין ונפקא מינה לדידן אם עד שבשוק מעיד על חתימות עדי השטר ומצאו לקיים כתב ידו של דיין דבענין זה עד ודיין מצטרפין לכ"ע דאמאי דמסהיד סהדא מסהיד דיינא :
עוד יש רעותא אחרת שהדיין החתום על האשרתא שבדוניי"ש אותו שנתקיימה חתימתו באשרתא הנעשית בבור"גוש הוא קרוב לחולץ והקורבה היא שאחות הדיין היא אשת החולץ וא"כ האשרת' שבדונייש פסולה דבין עדי קיום בין דייני קיום קרובים לבעלי דינין פסולין שלא התירו קרוב בקיום שטרות אלא עדי קיום לעדי השטר לומר זה כתב ידו של אבא זה כתב ידו של אחי אבל לבעלי דינין בין עדי קיום בין דייני קיום פסולין דאפי' קרוב לעד האחד שבשטר לא יעיד על חתמות ידי העד השני ואפי' בצרוף עד אחר רחוק כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא נ"ז.) משום דקא נפיק כולי ממונא נכי רבעא אפומא דאחי וכ"ש אם דייני הקיום או עדי הקיום קרובים לבעלי דינין דפסולין ואין זה צריך לפנים ולא תקשי להא הא דאמרי' בפ' שני דייני גזרות (ק"ט.) הדיינין חותמין על השטר אע"פ שלא קראוהו דהתם לא בעי למימר אלא שאין צריכין לקרות מיהו אם נודע שהם קרובים ודאי פסולין. ועוד דהאי אעפ"י שלא קראוהו לא בעי למימר אלא שאין צריך שיקראו כל השטר מה שאין כן בעדים שאין חותמין אלא א"כ קראו כל השטר ומיהו אף הדיינין יש להם לראות מי הם בעלי דינין כדי שלא יחתמו על שטר קרוביהן וכמדומה לי שכן פירשו בתוספות פרק שני דייני גזרות וכן כתוב בעטור דקרוב פסול להיות עד הקיום או דיין הקיום גם הרשב"א ז"ל כתב בפ"ק דגטין דשליח המביא גט שהוא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם אם הוא קרוב צריך ליתנו בפני שלשה לפי שהוא פסול לדין ואפילו בקיום שטרות:
עוד יש רעותא אחרת שהאשרתא הנעשית בדוניי"ש הרחיקו מכתיבת השטר יותר משני שטין בכתב ידי סופר השטר ואם היא כתיבה גסה אבל אחד מן החתומים בשטר חתם בכתיבה גסה ביותר ממועאלק כמו שחותמין קצת הספרדים ובכתב ידי העד ההוא לא הרחיקו מחתימתו שני שטין אבל יותר משטה אחת זולתי שהעד של מעלה היה שמו יעקב וכרעי דקו"ף נמשך למטה ועם כל זה עדיין הרחיקו מתחת כרעיה דקו"ף שטה אחת בשעור כתיבת השטר שהיא גסה קצת וכל רוחב השטר זולתי כרעיה דקו"ף האשרתא רחוקה מן החתימות של מעלה יותר משטה אחת בכתב העד ההוא ושני שטין במכתב השטר והעד השני וא"כ נראה שהאשרתא פסולה מדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ג.) דבין עדים לאשרתא אפי' שטה אחת פסול דלמא בההיא שטה מזייף וכתיב שטרא ומחתים והוה ליה שטר הבא הוא ועדיו בשעה אחת דכשר ומתקיי' השטר המזוייף באשרתא זו ולכן האשרתא הנעשית בדוניי"ש פסולה וגם האשרתא של בורגו"ש שקיימו אחד מן העדים שבגט חליצה ואחד מדייני האשרתא שבדונייש פסולה מפני חשש זה ואע"פ שהיא קרובה לאותה שבדוניי"ש מ"מ כיון שבין השטר ובינם יש שעה אחת חלק פסולה שהרי אפשר לזייף ואע"פ שהם הזכירו בפירוש שמות המקויימין וכתבו חתימות ידיהון דסהדיא דלעיל דאנון פלוני ופלוני עדיין לא יצאנו מידי חשש זיוף שהרי אפשר לזייף ולכתוב שמות אותן עדים בעצמם וכ"ש שטעו בקראם אותם סהדיא והיה להם לקרותם דיינין והוא קרוב יותר להזדייף ואע"פ שאין המרחק שעור שטה אחת בכתב ידי אחד מן העדים אם נשער מסוף כרעיה דקו"ף שבחתימתו מ"מ הרי כל רוחב השטר הוא חלק ויכול להזדייף כרצונו וישאר כרעיה דקו"ף באויר של מעלה מן השטר או ימחקנו ויהיה המחק למעלה באויר או בין תיבה לתיבה ולא מצינו שמחק כזה שלא במקום הכתב יפסול השטר וכ"ש לדעת הרשב"א ז"ל שכתב שאין המחק פוסל אלא שאין למדין ממנו ודינו כדין התליה. ועוד שנראה שמה שאמרו (שם ק"א.) בכתב ידי עדים לא בעדים החתומים בשטר שטרו דמה לנו ולהם אם הם או אחד מהם כתבו כתיבה גסה ביותר הרי יוכל זה לזייף בכתיבת ידו אלא להוציא שלא נשער בכתב הסופר הרגיל לכתוב כתיבה דקה מאד משום דמאן דמזייף לאו לגבי ספרא אזיל אך נשער בכתב ידי עדים כלומר סתם בני אדם החותמין בעדים שאינם חותמין בכתיבה דקה כמו כתיבת הסופר וכן פירש הרב בעל מגיד משנה ז"ל ומבואר הוא לפי טעמו של דבר א"כ בנדון זה הרי יש שעור שטה אחת בכתב סתם בני אדם בין חתימת עדים ולאשרתא ולכן נפסלה האשרתא שבדוניי"ש וגם שבבורגו"ש הכתובה סמוכה לה ואין ליבמה זו עדות לקיים חתימות החתומין בגט חליצה ונשארה בחזקת זקוקה ליבם ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל כתב שהוציאה גט ואמרה גרשני בעלי בזה נאמנת ותנשא בו אע"פ שאינו מקוים דאין גט צריך קיום אלא כשהבעל מערער ואומר מזוייף הוא אין ראיה לומר כן בגט חליצה שהרי כתב הרב ז"ל (בפר' ז' מהלכות גרושין) הטעם לפי שאין חוששין שמא זייפה אותו שהרי אינה מקלקלת עצמה וזה הטעם לא יספיק להתיר יבמה לשוק כמו ששנינו בפרק האשה שלום אין האשה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא וכ"ש לדעת רבינו אברהם בן דוד ז"ל שהשיג על הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל וכתב אומר אני שיתקיים בחותמיו אע"פ שלא קרא ערער עליו ע"כ :
Teshuva 383
שאלה אחת קטנה
אלמנה אחת באה לגבות כתובתה מן היתומים והוציאה שטר כתובתה קרוע לשנים בקרע הנראה לעינים שנעשה בסכין ואין בידה כי אם החצי התחתון והחצי העליון שבו הזמן ושם החתן והכלה איננו וזה החצי שבידה מתחיל ואוסיף לה מדיליה וכו' סך הכל קבל עליו החתן פלוני וכו' וגם חוזר להזכיר שם הכלה וחתום למטה החתן והעד עדים כראוי. יש רוצים להכשירו לגבות בו מבני חרי כשטר שאין בו זמן כיון דלא נקרע שתי וערב שהוא קרע ב"ד ונראה לי שאין כאן שטר כלל תחלה מפני שהקרע נכר לעינים שנעשה בסכין לדעת וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה שכל זה שאמרו (ב"ב קס"ח:) היכי דמי קרע ב"ד לא נאמר אלא כשלא נודע אם נעשה בסכין אי ממילא אבל אם נכר שנעשה בסכין ולא ממילא אפי' בלא שתי וערב פסול . עוד שכל זה לא נאמר אלא בשהשטר מעורה קצתו אל קצתו אבל כאן שנקרע לשנים גרע משתי וערב וכן כתוב בספר התרומות עוד גדולה מאלה שכל זה היה אם היתה מראה לפנינו שני חצאי השטר אבל כאן כיון שאין החצי לפנינו יש לחוש שמא באותו החצי היה קרוע שתי וערב דכל שנקרא שתי וערב באיזה מקום שיהיה פסול והמלוה חתך ממנו אותו החצי הקרוע וכל היכא דאיכא למיחש לזיופא ולשקרא חיישינן ומפסיל שטרא כדאיתא בכולא סוגיא דריש פרק גט פשוט. והא דאמרי' בפ"ק דמציעא (ז':) גבי שנים אדוקין בשטר מחלוקת בששניהם אדוקין בטופס ושניהם אדוקין בתורף אבל אחד אדוק בתורף ואחד אדוק בטופס זה נוטל טופס וזה נוטל תורף ופרש"י ז"ל דתורף הוא בראש השטר ובו שם הלוה והמלוה והמעות והערב והזמן וטופס הוא בסופו חוזר מעניינו של שטר למטה חוץ מן הזמן והא דפרכינן טופס למה ליה וכי לצור על פי צלוחית הוא צריך פירש הוא ז"ל דלאו טופס למלוה קאמר שהרי הכל בטופס חוץ מן הזמן והעדים חתומים בו והא אהני ליה למגבא מבני חרי אלא טופס ללוה קאמר וכו' נראה מדבריו שהמלוה גובה בטופס מבני חרי אף אם נחלק ונקרע השטר לשנים כדקא ס"ד השתא התם הוא שהשטר בא שלם לפני ב"ד אלא שהלוה מפני תפיסתו זכה במה שבידו וכיון שהזמן בידו לא יגבה המלוה ממשעבדי במה שנשאר מן השטר בידי כיון שאין בו זמן אבל מה שנשאר ביד המלוה הרי הוא כשטר שלם למה שכתוב בו שהרי שלם בא לפני ב"ד כמו שפירש ז"ל טופס ללוה למה שהרי התורף ביד המלוה ובו יגבה חובו ואע"פ שאין עדים בתורף לפי פירושו וצ"ל דכיון שבא לפני ב"ד שלם וראינו עדיו חתומין שם הרי אנו עדי חתימתו והוה ליה כשטר שנמחק שב"ד כותבין לו שטר אחר כמו שבארו המפרשים ז"ל פירוש לפירושו של רש"י ז"ל :
Teshuva 384
מעשה אירע פה באשה אחת שילדה תאומים והמוהל אחד והתינוקות לפניו בבית אחד כי מנהג העיר הזאת למול בביהכ"נ יש מי שרוצה לומר שצריך לברך על כל אחד ואחד מפני שמצאו לבעל העטור ז"ל שכתב כן וזה לשונו והיכא דאית ליה תרי ינוקי לממהל בבי כנשתא מסתברא לן דכיון דלא אפשר לממהלינהו כחדא גופין מוחלקין נינהו וצריכי ברכה אכל חדא וחדא ולא דמי לשחיטה דהתם אפשר למשחט תרווייהו כחדא כדגרסי' (חולין ל':) השוחט והתיז שני ראשים כאחת שחיטתו כשרה אבל הכא לא אפשר וכו' גם הרי"ט אשבילי ז"ל כתב זה הלשון בחדושי שבת שלו. ונראה שלא הסכימו להלכה כבודם במקומם מונח שאם היינו צריכין בשחיטה שיהא אפשר למשחט תרווייהו כחדא איך אמרו בפרק כסוי הדם (חולין פ"ו:) מודה רבי יהודה לענין ברכה שאינו מברך אלא אחת ואין הכסוי הפסק בין שחיטה לשחיטה משום דאפשר דשחיט בחדא ידא ומכסי בחדא ידא והלא כיון שאנו צריכין שיהא אפשר למשחט תרווייהו כחדא ראוי שיהא הכסוי הפסק שהרי א"א לשחוט בחדא ידא ולכסויי בחדא ידא ולמשחט בחדא ידא הכל כאחד שהרי קודם יש לו לשחוט משיכסה אותה שחיטה עצמה אלא ודאי כל שלפניו שתי מצות שהן ממין אחד וברכותיהן שוות ברכה אחת לשתיהן ואעפ"י שאי אפשר לעשותן ביחד וכן בפרק לולב וערבה (סוכה מ"ו.) דגרסינן התם היו לפניו שתי מצות מברך אקב"ו על המצות רבי יהודה אומר מברך על כל אחת ואחת בפני עצמה ואפסיקא הלכתא התם כרבי יהודה ואמרינן מאי טעמיה דרבי יהודה אמר קרא ברוך ה' יום יום וכי ביום מברכין וכו' אלא על כל מין ומין תן לו מעין ברכותיו נראה שלא נחלקו אלא בשתי מצות משני מינין שאין ברכותיהן שוות דתלא קמא סבר כוללן יחד בברכה אחת ומברך על המצות ורבי יהודה סבר שצריך לברך על כל מין ומין מעין ברכתו. אבל בשתי מצות ממין אחד שברכותיהן שוות לכולי עלמא ברכה אחת לשתיהן אף אם יהיו גופין מוחלקין ואף אם אי אפשר לעשותן ביחד ותפילין יוכיחו לדעת הרב אלפסי והרב רבינו משה ז"ל שברכה אחת לשתיהן ואעפ"י שאין להניחן ביחד שהרי מליח של יד ואח"כ מניח של ראש ומי איכא למימר דמי שלפניו בשר וגבינה שברכותיהן שוות וברך על הגבילה שיהא צריך לחזור ולברך על הבשר מפני שאי אפשר לאכלן ביחד מחמת אסור וברכת המצות וברכת הנהנין בענין זה שוין שהרי בפרק כסוי הדם הקשו מההיא דתלמידי דרב לענין ברכת שחיטה גם בתוספתא דברכות פרק בתרא שנינו היה מהלך להפריש תרומה ומעשרות אומר ברוך אשר קדשנו במצותיו וצונו להפריש תרומה ומעשרות ובודאי כשברך על התרומה אינו חוזר ומברך על המעשר שא"כ למה תקלו בנוסח הברכה תרומה ומעשרות היה להם לתקן על התרומה להפריש תרומה ועל המעשר להפריש מעשרות אבל כיון שכללום יחד בנוסח הברכה נראה שבהפרשת תרומה ומעשר מברך ברכה אחת אעפ"י שאי אפשר להפרישם יחד שהרי אסור להקדים מעשר לתרומה ועל כרחך יש לו להקדים התרומה לפי שאי אפשר לצמצם. עוד שם בתוספתא יחיד שעשה עשר מצות מברך על כל אחת ואחת היה עושה מצוה אחת כל היום אין מברך אלא פעם אחת היה מפסיק ועושה מפסיק ועושה מברך על כל פעם ופעם אחת אחת ע"כ בתוס'. ונראה פי' יחיד שעשה מצות שאינן מין אחד ואין ברכותיהן שוות מברך על כל אחת ואחת כרבי יהודה ואינו מברך בכלל על המצות כתנא קמא היה עושה מצוה אחת כל היום כגון ששוחט עשרה בהמות או מל עשרה תינוקות אין מברך אלא פעם אחת שאין לפרש היה עושה מצוה אחת כל היום בשוחט בהמה אחת בסכין רעה דהא פשיטא וכן אין נפרש בשחיטה לבד אבל לא במילה כדברי בעל העטור ז"ל שהרי שם בתוספתא הביאו למעלה סמוך לזה ברכת קצת מצות ובכללן ברכת מילה ואם אין ברכת המילה בכלל בבא זו היה להם לפרש כיון שהזכירוה בפרט ומה שסיימו בתוספתא היה מפסיק ועושה מפסיק ועושה מברך על כל פעם ופעם אחת כגון בנמלך כדאיתא בגמ' דילן (פסחים ק"ג:). לא מצאתי דין זה כתוב לאחד מן האחרונים ז"ל גם אתה רבינו לא כתבתו בפי' ההלכות לא בפרק רבי אליעזר דמילה ולא בפרק כסוי הדם ולא בפרק לולב וערבה. אך מצאתי בענין בעור חמץ שכתבו שמי שיש לו לבדוק כמה בתים ברכה אחת לכולן ונראה שהיא דומה לזו שכמו שיש לו לבדוק כל רשותו כן יש לו להמול כל זכר באנשי ביתו ובבדיקת חמץ אי אפשר לו לבדוק כל הבתים בבת אחת. גם הטעם בעצמו שכתוב בעטור איפכא מסתברא שכשאפשר לעשותן ביחד ואינו עושה נראה שאין דעתו לעשות האחרת והוי סלוק אבל כשאי אפשר לעשותן יחד והוא עושה אותן זו אחר זו אין כאן סלוק אלא לא שנא ולא נזכר טעם זה אלא כשהוא עושה מעשה בנתים שנרא' שמסלק דעתו מלעשות האחרת ואז אמרו שאם אפשר לעשות המעשה ההוא והמצוה יחד כגון כסוי ושחיטה אין כאן סלוק אבל כשאי אפשר לעשות המעשה ההוא והמצוה ביחד הוי הפסק דומיא דמשתא וברוכי שהרי עשה מעשה שבעבורו אי אפשר לו לעשות המצוה אבל המצוה בעצמה שתהיה הפסק לחברתה מפני שאי אפשר לעשות שתיהן ביחד זה אי אפשר שהרי גם המצוה בעצמה אי אפשר לעשותה ברגע אחת ולדבריהם המטיל ציצית בשני טליתות צריך לברך על כל אחד ואחד שהרי אי אפשר להטיל בשליהם יחד וכבר כתב ר"י ז"ל בעל התוספות (בחולין פ"ז. בד"ה משתא וכו') שלא נאמר שיהיה דבור הפסק אלא כגון משתא וברוכי לפי שהברכה הוי גמר סעודה והוי סלוק כיון דמשתא וברוכי בהדי הדדי לא אפשר וכן בכסוי שהוא גמר שחיטה אי לאו משום דאפשר דשחיט בחדא ידא ומכסי בחדא ידא אבל תפלה באמצע סעודה אפי' בשעה עוברת שעל כרחו יש לו להתפלל לא הוי הפסק אע"ג דמשתא וצלויי בהדי הדדי לא אפשר כל שכן וכ"ש שהמצוה עצמה לא תהיה הפסק לחברתה מפני שאי אפשר לעשותן ביחד. ועוד יש להביא ראיה מברכת התורה בבית הכנסת שנתקנה תחלה שהמתחיל מברך לפניה והאחרון מברך לאחריה לולי מפני הנכנסין והיוצאין ואע"פ שאין לקרות כלן יחד שזה אחר זה נתקנו זה נראה לי פשוט בדין זה ולכן רבינו נ"ר יבא דברך בכלל ובפרט אם ראוי לחוש למצריכין ברכה לכל א' וא' או שלא לחוש להם כלל כיון שיש חשש לברכה שאינה צריכה ואיכא משום לא תשא ואע"פ שכתב הרא"ה ז"ל בפרק מי שמתו ברכה שאינה צריכה דרבנן ואסמכוה אקרא מ"מ רמיזא באורייתא:
Teshuva 385
טודילה אל הרב רבי חסדאי בר רבי שלמה להשיב על דבריו בענין הגט חליצה של מעלה
החכם כמלאך אלהים נורא מאוד הוד והדר לובש הרועה בשושנים דעה והשכל. הגיעתני תשובתך מקוטרת מור ולבונה מכל אבקת רוכל עשת שן ספירים מעולפת שמתיה כחותם על זרועי ועל ראשי עטרה ומצנפת ובין עיני לטוטפת הלא היא המורה על עצם עושה והיולדה ומחזיקה מכלכל דבריו במשפט לא ימעל פיו רב להושיע מדבר בצדקה אבל אחר שומי ענן כבוד לבושך חתולתי ויראתך על פני לזכרון תמיד לא אנשה ולא אזנח אשיב מעט במה שחשבת בדעתי ולא עלה על לבי כבודך במקומו מונח. והוא שכתב כבודך שמתוך דברי נראה שראיתי לדמות התר זאת האשה בזה הגט חליצה לגביית בני חרי אלמא לא נתקן זמן בגט חליצה ומוקדם אינו פסול בו שאם לא כן הוה ליה כגט אשה וכגביית משעבדי והיה פסול בין מזמן ראשון בין מזמן שני ואמרת שהדין עמי בזה דודאי טעם גט אשה לא שייך בגט חליצה דיבם אין לו פירות וזנות דבת אחות שתנשא לאחיו ותפול לפניו ליבום ותזנה בזמן מועט שבין מיתה ליבום או לחליצה אפילו לרבי יוחנן (בגיטין י"ח.) ודאי לא שכיח ולא חיישינן להכי וכ"ש לדעת רש"י ז"ל שאין ביבמה לשוק אפי' אסור לאו ומזאת ההקדמה לולד לך פלא ותמה איך כתבתי עדים פסולים שהרי חתמו שקר ומה להם לשקר והלא הקדמה זו לא מעלה ולא מורידה. ועוד הוספת להפליא על מה שסיימתי לחזק דברי שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא לולדה זו דאדרבה היא הנותלת שטעו בודאי ולא חתמו שקר דודאי זה הגט האשה שואלת אותו לראיה שיכתבו לה הדיינין איך נחלצה בפניהם והקדמה כזו אינה תועלת לה בשום פנים שמא תאמר שלא נחלצה מעולם ועל הכל העידו שקר לטובת האשה אם כן למה הקדימו זמנו קודם ללידתה:
ואני לא היתה זאת כונתי דמה שלא נתקן זמן בגט חליצה לא מן השם הוא זה רוצה לומר משום דאין ליבם פירות שהרי היבם יש לו פירות כמו שהעלו רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים זכרונם לברכה אם בנכסי מלוג שנפלו לה תחתיו דבעל אם בנכסי צאן ברזל אם בכלן אם במקצתן וזה תלוי בפירוש אותה סוגי' שבפרק החולץ (יבמות ל"ט.) ידו כידה או ידו עדיפא מידה וכן בפסק ההלכה אם ההלכה כאביי משום דמתני' דיקא כותיה או כרבא כמו בכולא תלמודא ואין בכל הפוסקים שראיתי דבריהם שיהיה דעתו דיבם אין לו פירות כלל זולתי הרמב"ם ז"ל שכתב כן ונדחו דבריו מההיא דאמרינן בפרק החולץ אדמפלגי בגופה לאחר מיתה ניפלגו בחייה ולפירות ואף הרב בעל מגיד משנה המהפך בזכותו של הר"ם ז"ל בכל מה שאפשר לא מצא לו זכות בנכסי צאן ברזל כי אם בנכסי מלוג ואמר כי היה דעת הר"ם ז"ל בנכסי מלוג מפני שפרקונה תחת פירות נכסי מלוג וכיון שאין היבם חייב לפדותה אין לו פירות ולי נראה שמפני טעם זה אין לנו לדחות אותה סוגיא שבפרק החולץ דמה שתקנו פרקונה תחת פירות היינו תחת כל פירות רוצה לומר נכסי מלוג שנפלו לה קודם שנשאת ושנפלו לה בעודה תחתיו אבל יבם אין לו פירות בנכסי מלוג שנפלו לה בעודה זקוקה ליבם אלא בפירות נכסים שנפלו לה בעודה תחתיו דבעל משום דיבם במקום בעל קאי וכי תימא יתחייב בפרקונה כשנשבית בחיי בעלה כיון שאוכל פירות נכסים שנפלו לה אז. הא לא אפשר לפי שכיון שנשבית בחיי בעלה נתחייב לפדותה הבעל וכשמת פקע ליה חיוביה לפי שאין אני קורא בה ואהדרינך לי לאנתו כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב.) והיבם אע"ג דלגבי נכסים קאי במקום בעל מ"מ אינו הבעל בעצמו שנהא קורא בה ואהדרינך לי לאנתו. וכל האחרונים הרמב"ן וזולתו כן העלו דיבם יש לו פירות נכסי מלוג ואם מפני שחלץ אין לו להפסיד אלא משעת חליצה ואילך. ואפשר דביבמה משום זנות ליכא ולא מן הטעמים שכתבת דהא לרבי יוחנן דחייש לבת אחותו הרי כשאנו דנין על היבמה יש לנו לחוש בה משום בת אחותו שהרי היא ג"כ בת אחותו של אחיו המת ודבר קרוב הוא ומצוה לישא בת אחותו ואי משום זמן מועט שבין מיתה לחליצה הלא בגמרא חששו לנכתב ביום ונחתם בלילה משום זנות זמן מועט בתכלית כמו שכתב רש"י ז"ל וכ"ש בכאן שהרי אפשר שתעמוד זמן מרובה ויבמה זו שלפנינו תוכיח שיש קרוב לי' שנים שמת בעלה אבל טעם אחר אפשר לומר ביבמה משום דאין בה מלקות בזנות גרידא כי אם בשקדש ובעל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ואעפ"י שחלקו עליו בשאר חייבי לאוין ביבמה מודו ליה משום דכתיב בה הויה דומיא דהנהו לאוי דכתיב בהו קיחה כמ"ש הרמב"ן ז"ל בפרק עשרה יוחסין וזנות כי האי על ידי קדושין אפשר דלא שכיח אלא שכיון שלא מצינו חלוק זה בגמרא אין לנו לאמרו אלא כל היכא דאיכא למיחש חיישינן משום בת אחותו לרבי יוחנן אע"ג דלא שכיח. ומיהו אף אם נאמר דליכא משום זנות כיון דאיכא משום פירות שפיר שייך למתקן ביה זמן אפילו לרבי יוחנן דהא רבי יוחנן לא פליג אדריש לקיש אלא משום דקסבר יש לבעל פירות עד שעת נתינה הא לאו הכי שפיר איכא לתקוני משום לתא דידיה. אבל טעם אחר יש בגט חליצה שלא תקנו בו זמן לפוסלו כשאין בו זמן לפי שהחליצה היא המתרת ואף בלא גט חליצה מותרת היא וגט חליצה ראיה בעלמא הוא והוה ליה כשאר שטרות הכשרי' בלא זמן מה שאין כן בגט אשה שהוא המתיר האשה ומשו"ה תקנו בו זמן שכיון שהוא מגרשה על כרחה איכא למיחש שיכתוב לה גט בלא זמן וימכור אחר כן הפירות ואם אין בו זמן פסול משום משלה ממטבע שטבעו חכמים בגטין אלא שאין הולד בו ממזר ומוקד' נמי אפילו לדעת הסוברין בשאר שטרות שמוקדם כשר לבני חרי בגט אשה פסול להתיר האשה משום דהוה ליה משנה ממטבע שטבעו חכמים בגטין ובגט חליצה אין בו זמן כשר ומיהו מוקדם פסול בו כיון דאיכא משום פירות ולמיחש להפסד לקוחות אי זבין פירי דכשאר שטרות הוא וכל שכן מוקדם למיתת הבעל דאיכא משום פירות מזמן הבעל לכ"ע. וכי תימא הא לא אפשר שתוציא פירות מזמן הבעל שכשתבא להוציא מן הלקוחות יוציאו שטרם המאוחר שמכר בעל הפירות וממנו יתברר שלא מת עדיין הבעל וא"כ הוו להו תרי ותרי ולא תטרוף. לא היא לפי שיש לנו אז לומר הבעל מכר קודם זמן הכתוב בגט החליצה אלא שאחרו זמן המכירה ברצון הלקוחות שמחלו ההקדמה כדאמרינן גבי מאוחר דעלמא ואין שטרות אלו מכחישין זה את זה. ומ"מ אעפ"י שמוקדם פסול בגט חליצה כיון שאינו מפני שנתקן בו וגם שאין לומר בו כל המשנה אלא שהוא כשאר שטרות אי אמרינן דבשאר שטרות פסול לגמרי ה"נ פסול לגמרי אפילו להיות ראיה בהתר האשה שאין דין שטר עליו ואין אנו מאמינין בדבר ממנו ואי בשאר שטרות כשר לבני חרי גם זה דין שטר יש בו להיות ראיה בהתר האשה אלא שיהיה פסול כיון שהוא מוקדם שלא יהיה בו ראיה לענין טריפת פירות מן הלקוחות זאת היא כונתי:
ומה שכתבתי שהדבר ידוע שבזמן הכתוב בשטר עדיין לא נולדה זו לא לחזק דברי שלא טעו העדים אלא שאמרתי אמתת הדבר לטענת מחזי כשקרא שכתבתי אחר כן ומפני שהקדימוהו יותר מן הצריך לה מפני זה לא נכשירהו. ואתה האדון נ"ר הפרזת על מדותיך והכשרת מוקדם בגט חליצה אפילו הקדימוהו לדעת לפי שלדעתך אין בהקדמתו תועלת והפסד ואפי' בעל הריב לא אמר להתיר אלא מפלי שתולה שנעשה בשכחת הסופר אבל להתיר מוקדם לדעת ראה זה חדש הוא:
ומה שכתבת שיש לחוש שגט זה נעשה בזמנו לאשה אחרת ששמה כשמה ושם היבם ובעלה כשם אלו זה ודאי אמת ויציב אין ספק בו וגם אני הרגשתי בטענה זו לולי כי מפני הטורח היה די לי בספקות אחרים לפוסלו אפילו לפי דברי האשה שחתמו עליה. ובספק הזה שכתבת כתב אלי החכם אחי נ"ר כי הוא והחכם הגדול דון חסדאי קרשק"ש נ"ר עוררוהו בברצלונה לרבינו הרב רבינו נסים ז"ל הכ"מ והודה בו להצריך בדיקה אם ימצא שם מי ששמה כשמה ושמו כשמו מן הזמן ההוא והלאה והתנצל על התירה סתם בתשובתו אל השואל ולא אמר להצריכה בדיקה זו באמרו כי לרוב פשיטותו לא היה צריך לבאר זה ואין בזה די התנצלות כבודו במקומו מונח והנני שולח לך טופס מה ששלח לי אחי נ"ר בספק זה. ואנכי תקנתי עוד שיש לנו לומר דהא עדיף מהוחזקו דאי כהוחזקו דעלמא משווינן ליה מפני הקדמת הזמן הנה כיון שהגט יוצא מתחת ידה של זו יש לנו לומר דשלה הוא והא קיימא לן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ב:) דשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ואע"ג דקיי"ל (שם ע"ז.) אין אותיות נקנות אלא בכתיבה ומסירה והיינו משום דאמרינן דכיון שיוצא מתחת ידו של זה לא מספקינן ליה באידך כיון דשקולין הן אבל בנדון זה שהשטר מוכיח מתוכו שלא נכתב על זו כי אם על אחרת אע"ג דלא הוחזקו ויוצא מתחת ידה של זו הוי כודאי העידו על האח' ולא על זו ולא נתלה טעות בעדים וזה אמת אין ספק בו כי אם למתעקש. מה שהבאתי ראיה מההיא דפ' האשה שנתארמל' ומפרק זה בורר על מ"ש באשרתא אנחנא סהדי לא הבאתי ראיה זולתי לומר כי לישנא דבי דינא לא הוי כמו אנחנא בי דינא כמו שנראה שם דאי ליכא לספוקי בדשמואל כל שכתבו בי דינא תו לא צריך אע"פ שלא חתמו בו כי אם שנים ואי לא כתבו בי דינא אע"ג דכתבו כל לישנא דבי דינא חיישינן דטפי משמע שהיו תלתא כשכתבו בי דינא מלישנא דבי דינא כיון שלא חתמו כי אם שנים בנדון זה ג"כ שכתבו בפירוש שהם עדים אין לבטל זה מפני לישנא דבי דינא אף אם נאמר לבטלו אם כתבו בפי' בי דינא או שחתמו פלוני הדיין ופלוני הדיין. זאת כונתי וכן נראה מן הלשון וסוף דבריך בזה אלא שיש לדחוק ולומר ודי לי בזה לענין הספק השני שאין שעת הדחק ראיה:
ומה שכתב כבודך להתיר גט אשה בלא קיום לינשא לכתחלה כיון שאין עליו עוררין אלו דברי הרמב"ם ז"ל הם ויליף לה מההיא שהבאת מסוף המביא תנין (כ"ד.) אשה מכי מטי גיטא לידה אגרשה אבל הראב"ד ז"ל שמשוה האשה לדין השליח יפרשה בדרך אחרת כיון שכבר נתגרשה מכי מטי גיטא לידה ואינה שליח למה צריכה שתאמר בפני נכתב כדי שלא תזקק לעדים כיון שכבר נתגרשה הרי אין דבורה מועיל כלום כמו השליח אחר שנתן לה הגט ולא אמר בפני נכתב וצריכה לעדים דמאי דאמרינן במתני' (כ"ג:) צריכה שתאמר בפ"נ דומיא דמאי דאמרינן גבי שליח המביא ממדינת הים צריך שיאמר בפ"נ ובפני נחתם כדי שלא יזקק לעדים ואם לא אמר יתקיים בחותמיו וכשר כדאיתא בפרק קמא (ה'.) דמאי דקתני לה מתני' באינו יכול לא שאם יכול לא יהא די בקיום חותמיו אלא שביכול אינו צריך קיום דוקא אלא באומר בפ"נ סגי ובאינו יכול אין תקנה אלא בקיום כמו שפי' ר"ת ז"ל במאי דאקשי לרבה (שם) אי הכי יכול נמי דמשמע הא לרבא ניחא וכמו שבשליח המביא בחוצה לארץ ולא אמר בפני נכתב צריך קיום אפילו בלא ערער כדקתני במתניתין (ט.) אם יש עליו עדים ולא קתני אם יש עליו עוררים כדקתני (ב'.) במביא בא"י הכי נמי באשה עצמה אף ע"פ שאינה שליח כדקס"ד מעקרא ואפשר שרש"י ז"ל לזה נתכוין שאם לומר כיון דלאו שליח היא אינה צריכה לומר בפני נכתב אלא תנשא בלא קיום א"כ לישני ליה צריכה לומר כדי שאם יבא הבעל ויערער לא תהא צריכה לעדים ומנא ליה שאין לחוש שיבא הבעל ויערער כשבא מידו לידה דלקשי ליה אלא הפירוש הוא כיון שהגט כבר נתן לה והרי נגמרו הגרושין ולמה לה למימר בפני נכתב שהרי לא יועיל לה כמו בשליח אחר שנתן לה הגט וצריכה קיום שהרי זו אינה שליח שנאמר לא נגמרו הגרושין ולהכי מוקמינן לה בהנהו אנפי דהויא כעין שליח שלא נתגרשה מכי מטא לידה. ומעולם לא שמענו מי שנהג קולא כזו למעשה להתיר אשה שהיא בחזקת אשת איש בגט שבידה בלא קיום ומה במקום שאין מצויין לקיימו ולא ראיתי להרמב"ן ז"ל שיחלק בין אשה לשליח כי מה שכתב בחדושיו (ט'. בד"ה אם וכו') גבי מתני' דהמביא גט בארץ ישראל דאשה אינה צריכה קיום בלא ערער בארץ ישראל היא דממתני' דקתני אם יש עליו עוררין יליף לה אבל בחוצה לארץ דאין עדים מצויין לקיימו דקתני מתני' בשליח אם יש עליו עדים יתקיים בחותמיו דמשמע אף בלא ערער באשה נמי חיישינן וצריכה קיום קודם שתנשא. ומה שהוכיח ר"י ז"ל למוציא שטר חוב על חברו שאין חוששין למזוייף היכי דלא טעין בברי מארץ ישראל יליף לה שהמוציא שטר חוב על חברו אינו מביאו ממדינת הים אלא סתמא דמלתא בעירם נכתב ועדים מצויין לקיימו ואל תשיבני ממ"ש שם הרמב"ן ז"ל וזה שאמר שמואל [בב"מ ט"ז: המוצא שטר הקנאה בשוק] יחזיר ולא חיישינן לזיוף אפשר שהיא בשעדים מצויין לקיימו דמשמע שדבריו בשאין עדים מצויין לקיימו לא היא דלעולם דבריו בא"י הם וההיא דמוקי בשעדים מצויין לקיימו אינו כמו עדים מצויין לקיימו דא"י שרוצה לומר אפשר לקיימו אבל ר"ל שיש כאן עדים שמכירין החתימות ומקיימין אותן עכשיו אבל בעת שמצא השטר לא היה מקוים ומשום הכי חיישינן ביה לכתב ללות ולא לזה ולא חיישינן למזוייף ולעולם סובר הרב ז"ל דדין השליח והאשה שוין דבארץ ישראל לא צריך ובחוצה לארץ דאין עדים מצויין לקיימו ואי אתי בעל ומערער לא תמצא קיום אף קודם שיצא ערער עליו נחוש לו. ונדון זה הרי אין מצויין לקיימו. ואל תשיבני ממה שאמרו בפ' קמא (ה':) השתא איהו לא מערער אנן נקום ונערער דהתם בשנשאת היא דאנן לא נקום ונערער להוציאה מתחת בעלה אבל לחוש לא אמרו והרמב"ן ז"ל לדמיון בעלמא נקטי' להיכא שעדים מצויין לקיימו וגם מדברי הרשב"א ז"ל במתני' דהמביא גט בארץ ישראל נראה דהיכא שאין עדים מצויין לקיימו חיישינן וגם מדברי הרמב"ן ז"ל נראה דדוקא בגט אשה ומשום חומר שהחמרת עליה בסופה אבל ביבמה לא ממ"ש וז"ל ועוד שמתוך חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליה בתחלתה ונאמנת כעין מה שהאמינוה לומר מת בעלי ע"כ. ואתה האדון נ"ר גלית מדבריו טפח וכסית טפחיים ובודאי זה הטעם האחרון הוא העיקר כי הטעם הראשון יש לדון עליו הרבה כי אחר שהסכים הרב ז"ל דבדיני ממונות אע"ג דלא טעין מזויף צריך קיום כ"ש באסורא ואפי' בארץ ישראל ואם מפני שהאשה ברשות עצמה להנשא ואינו כמו ממון שנוציא ממון מחזקתו הרי ג"כ יש כאן חזקה דאסורא ובסוף פ"ק דב"מ (כ':) משמע דטפי חמיר אסורא מממונא דא"ל רב עמרם לרבה היכי פשיט מר אסורא מממונא ורבה לא פליג עליה בטעמיה אלא משום דבמתני' תנן נמי אסורא ועוד תינח לאשה עצמה שטוענת בברי שלא נמחה בידה אבל הבא לימלך אשה זו אסורה או מותרת והיא אצלנו בחזקת אסור וגם הוא אינו יודע בהתרה איך נוציאנה מחזקתה ונתיר לו לישאנה ומה שהביא ראיה דאנן לא נקום ונערער התם בשנשאת היא כמ"ש למעלה אלא ודאי מפני זה אין ראוי להוציאה מחזקתה ולהתירה אם לא מפני הטעם האחרון דמתוך חומר שהחמרת טליה בסופה וא"כ ביבמה שאין לומר טעם זה יש לנו לומר שצריכה קיום ולא נוציאנה מחזקתה דחזקת אסור יבמה ואסור חזקת אשת איש שוין אע"פ שאין הולד ממנה ממזר כיון דתרווייהו אסורא דאורייתא כדמוכח בפ"ק דמציעא גבי ההוא גיטא דאשתכח בבי דינא דרב הונא דאמר ליה רב עמרם לרבה היכי פשיט מר אסורא מממונא ואהדר ליה תרתי שטרי חליצה ומאונין תנן ועדיין היה לו להשיב שני אסורא דאשת איש שהולד ממנה ממזר מאסורא דיבמה אלא ודאי כיון שהכל אסורא דאורייתא אין לחלק וכי תימא לא מחליצה מייתי ראיה אנא ממאונין שהולד ממנה ממזר כגון שגדלה ובעל תינח לרב דאמר התם ביבמות (ק"ט:) דאינה צריכה גט משני אבל לשמואל דאמר צריכה גט משני וראשון על דעת קדושין הראשונים הוא בועל מאי מייתי ראיה ממאונין דאי אפשר לבא כי אם לידי אסורא דרבנן לגט אשה דאסורא דאורייתא אלא ודאי מחליצה מייתי ראיה לאשת איש משום דהא אסורא דאורייתא והא אסורא דאורייתא וכי תימא הכא בנדון זה כיון שיש שטר חתום בידה אין כאן כי אם אסורא דרבנן בגט אשה ג"כ אין בו כי אם אסורא דרבנן כל שאין כאן ערער דעדים ואף היכא דאיכא ערעור דבעל דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ואעפ"כ חשו חכמים שלא תנשא במדינת הים בלא קיום הכא נמי דכותה וא"כ העולה מזה דבשליח שלא אמר בפני נכתב ובפני נחתם במקום שעדים מצויין לקיימו אינו צריך קיום אלא בשהבעל מערער ובמקום שאין עדים מצויין לקיימו צריך קיום אף אם אין הבעל מערער באשה עצמה כן הדין לפי דעת הראב"ד ז"ל וכן נראה דעת הרמב"ן ז"ל שהביא בדין השליח דין האשה עצמה נראה מדבריו ששוין הן ביבמה לעולם צריך קיום אף בלא ערער אף למי שאינו מצריך בגט אשה משום דליכא טעמא להאמינה משום שהחמרת עליה בסופה לפי הטעם האחרון העקרי שכתב הרמב"ן וכן הרמב"ם ז"ל וא"כ בנדון זה שהיא יבמה ובמקום שאין עדים מצויין לקיימו דהוא ממדינה למדינה צריכה היא קיום וכ"ש למה שכתב הרשב"א ז"ל בשם ר"ת ז"ל דהאידנא כל שבא מחוץ לעיר הוי כמו ממדינה למדינה דדיינינן להו כבני מחוזא דניידי כדאיתא בפ"ק דגטין (ו'.) : שעל הכתב לדזיו ליה כבר בתיה מפליא עצה מגדיל תושיה החכם הגדול הרב רבי חסדאי נ"ר ב"ר שלמה זלה"ה:
Teshuva 386
עוד לו על הענין הנזכר
כתב כבודך להחזיק במה שכתבת מתחלה שאין ליבם פירות כלל דלאביי היינו טעמא דקשיא ליה מתה משום דאית ליה ספק מוציא מידי ודאי כדאותביה לרבה לעיל ולא חזר בו וזה קשה דא"כ טפי הו"ל למימר דהדר ביה ולא תקשי ליה מתה כיון דמתני' דאותיב מינה אתרצה לה משום שטר העומד לגבות והיכי קאמר תלמודא (יבמות ל"ט.) ותו לא מידי ועוד דא"כ היכי מוקי (ל"ח:) רישא בנפלו לה כשהיא שומרת יבם והא כיון דלבית שמאי ספק מוציא מידי ודאי אע"ג דקיימא איהי הוה להו לאפלוגי ברישא ועוד שכתבת דאפילו לבית שמאי אליבא דאביי אם היו אומרים ידו כידה היו מודים דאין ספק מוציא מידי ודאי ואם היה כאן ספק למה היו מודים כיון דלאביי אית להו ספק מוציא מידי ודאי ועוד כיון דאמרת דלרבא דידו עדיפא אפ"ה הויא האשה ודאי בחייה ולפירות א"כ לאביי נמי אמאי אצטריך למימר לב"ה ידו כידה אפי' אית להו ידו עדיפא מצי למימר דכשמת אין ספק מוציא מידי ודאי בחייה לפירות ולאחר מיתתה נמי לירושה הוו יורשיה ודאי כמוה דהא מכחה הן באין דה"נ אמרינן בנכסים שנפלו לה כשהיא שומרת יבם שדין יורשיה כמוה וא"כ בהא מצי אביי לשוויי פלוגתייהו דב"ש וב"ה אי ספק מוציא מידי ודאי או לא ואזלי לטעמייהו ולא לחדותי פלוגתא אחריתי בינייהו אלא ודאי בנפלו לה כשהיא תחתיו דבעל אין ענין כלל לספק מוציא מידי ודאי דאף רבה לא אמרה לעיל אלא משום דמוקי מתני' בנפלו לה כשהיא שומרת יבם כפשטא דרישא דמתני' ומוקי רישא וסיפא בחד גונא וכיון שלא זכה מעולם הבעל בפירות אותן נכסים שייך למימר דכיון שהאשה ודאי מוחזקת בנכסי מורישה והיבם ספק אם זוכה בהן מחמתה אין ספק היבם מוציא מידי ודאה של אשה אלא שכשמתה ס"ל לרבה אליבא דב"ש דבטילה חזקתה ונשאר הספק וחולקין אבל בנפלו לה תחתיו דבעל אין לומר בהם אין ספק מוציא מידי ודאי שהרי כבר היה מוחזק הבעל בפירותיהן ועתה כשמת לו יהי כדבריך שהיבם ספק מ"מ אין לומר שהאשה ודאי אלא כשמת הבעל נשאר היבם במקומו אלא שהוא ספק אלא הדבר תלוי אם ידו כידה או ידו עדיפא מידה ואף רבה יודה בזה דאי רבה מוקי סיפא דמתני' בנפלו לה תחתיו דבעל כי אמר רב פפא דיקא מתני' כותיה דאביי הוה ליה למימר נמי כותיה דרבה אלא ודאי ליכא מאן דמוקי מתני בנפלו לה תחתיו דבעל כי אם אביי דמוקי סופא הכי. ומה שכתבת שאמרו התוספות דמש"ה לא קשיא לרבא מתה משום דכיון דקיימא איהי הוה לה איהי ודאי כטעמיה דרבא אין לי תוספת מיבמות. ואמנם עדיין לא אמרו אלא בנפלו לה כשהיא שומרת יבם כאוקימתי' דרבא אבל בנפלו לה בעודה תחתיו דבעל לא אמרו כן דהתם לא שייך למימר כלל דהיא ודאי ואע"ג דקיימא איהי אבל שייך למימר טעמא דידו כידה או עדיפא מידה מ"מ אף למה שכתבו התוספות קשה לי דאי רבא אית ליה דרבה מאי דוחקיה לאוקומי מתניתין בתרי טעמי ה"ל לאוקומי רישא וסיפא בחד גונא בשעשה בה מאמר ורישא משום דקיימא איהי הויא לה איהי ודאי וכ"ת לית לרבא טעמיה דרבה כי אם לענין פירות אבל לענין מכירת גופא לא הא ליכא למימר דאדרבה יותר החשה מוחזקת בגופה של קרקע מבפירות. ועוד דא"כ לעולא נמי לא קשיא דנימא דס"ל כרבא בהא דהא זיקה בלא מאמר עושה ספק נשואה לעולא כמו במאמר לרבא והיכי אידחיא לעיל אוקימתיה דעולא משום הך קושיא אלא רבא לית ליה דרבה ומי שפוסק כאביי זהו טעמו דדיקא מתניתין כותיה ואע"ג דקשיא ליה מתה גם לרבא קשיא. ומיהו איכא למימר דלרבא דמוקי סופא דמתני' בשעשה בה מאמר לא קשיא ליה מתה דאיכא למימר דבחייה ולפירות לא אמרי בית שמאי יחלוקו אלא כולם ליבם אפילו בנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם כיון דס"ל שמאמר עושה אותה ספק נשואה לחלוק בנכסים דלמא היינו דוקא לאחר שמתה שא"א לכנוס אבל מחיים כיון שעשה בה מאמר עומדת היא לכנוס ואין הספק שקול והוו כל הפירות ליבם ומש"ה לא נקט פלוגתייהו מחיים ולפירות ואע"פ שעדיין יהיה בהם מחלוקת בין בית שמאי ובית הלל דלבית הלל כל הפירות לאשה שאין המאמר עושה כלום ולבית שמאי כולם ליבם מ"מ כיון דלא הוי כי ההיא פלוגתא גופא ליכא לאקשויי אדמפלגי בגופה וכו' ובין אביי ובין רבא לית להו דרבה כלל ולאו משום דפליגי לטעמיה דאין ספק מוציא מידי ודאי דאף אביי קבליה לתירוציה דרבה דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וכן נראה מפירש"י ז"ל במאי דמקשינן ואביי לותביה מהא שהאריך וכתב ואביי דלא אסיק אדעתיה מעקרא לטעמא דשטר העומד וכו' ואביי גופיה קאמר בפרק האשה שנפלו נכסים (פ"א.) מאן שמעת ליה דאית ליה מדרש כתובה בית שמאי שמעינן להו לב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי דתנן מתו בעליהן וכו' וכ"ת בכתובה לחוד קאמר ומשום חינא וכדדחיק הכא הא ליכא למימר דסתמא קאמר שטר העומד לגבות ועוד דא"כ מאי מוכח לכתובת יבם שמתה היא ואנו דנין מי קוברה דהתם ליכא משום חינא כדמוכח בשמעתין דבתר דדחי דלמא שאני כתובה משום חינא אקשינן ולותביה מכתובה דמתני' כלומר והתם כיון שמתה ליכא למימר טעמא משום חינא כמש"כ בפרש"י ז"ל אלא ודאי שמע מינה דקבלה אביי מיניה דרבה ואביי ורבא תרווייהו ס"ל דאין זיקה עושה כלום בנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם כי אם בעשה מאמר שעושה ספק לרבא אליבא דב"ש בין מחיים בין לאחר מיתה ולא אמרינן משום דקיימא איהי הויא איהי ודאי דאי איהי הויא ודאי אף יורשיה הבאין מכחה כשמתה הוה לן למימר דלהוו ודאי ואביי נמי הכי ס"ל דבנפלו לה כשהיא שומרת יבם אין הזיקה עושה כלום אפי' לב"ש אפי' לענין ירושה כשמתה לפי שאין כאן ספק כלל לענין הנכסים שהרי ודאה של אשה מוציאה מידי ספק ואף לאחר מיתתה לענין ירושה דיורשיה באין מכחה והוו להו ודאי כמוה וכן כתב רש"י ז"נ בטעמו של אביי וזה לשונו טעמא לאו משום דברישא הא קיימא וסופא משום דליתה דודאי סופא נמי אי כשהיא שומרת יבם נפלו לה מודו ב"ש דיורשי האב ודאין ונכסים בחזקתן עכ"ל אבל בנפלו לה תחתיו דבעל אז אין לומר שהיא ודאי אלא שאם יד הבעל והאשה שוין בחזקת נכסים כשמת גריעא חזקת היבם ואין לו כלום בנכסים לא בחייה ולא בפירות ולא בגופה לאחר מיתה ואם ידו עדיפא מידה מחיים דבעל הוא מוחזק ולא האשה וא"כ כשמת די שנא' שתהיה האשה מוחזקת כמו היבם ויחלוקו כפרש"י ז"ל:
ומה שכתבת בזכות הפוסקים דיבם יש לו פירות שאין לדחות אותה סוגיא מפני טעם פרקונה אני הוא מזכה ומזכה אני במקומי שאם היה הטעם ההוא אמת היכי אמרי' דקשיא ליה מתה לאביי אדמפלגי וכו' ואמרינן ותו לא מידי לשני דמש"ה לא פליגי בפירות לפי שהם תחת פרקונה וכיון שאינו פודה משום דלא קרינן ביה ואהדרינך לי לאנתו משו"ה לית ליה פירות אלא שאין טעם זה עקר שכיון שחכמים תקנו שהבעל יתחייב בפרקונה כל שאפשר לו להחזירה לו לאשה ולא בזולת זה ומפני חיוב זה תקנו לו פירות הנה ביבם ראוי שלא יתחייב בפרקונה ומ"מ זכותו בפירות מחמת מה שעומד במקום בעל לא פקע מיניה ואין כאן משפט מעוקל חלילה דהוי כמו במדיר את אשתו לדעת רבי יהושע דס"ל דאינו פודה שאין אני קורא בה ואהדרינך כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב.) ואע"פ שבודאי נראה שאוכל פירות נכסיה בין הדרה לגרושין וכן בנשבית בחיי בעלה ומת שאין היורשין ולא היבמין חייבין לפדותה ואע"פ שאכל פירות שבין שביה למיתה וכן מצינו בהפך אלמנה לכהן גדול אינו אוכל פירות כדתניא בפרק יש מותרות (יבמות פ"ה.) ופי' שמוציאה ממנו פירות שאכל וחייב לפדותה לדעת אביי כיון שאני קורא בה ואהדריניך למדינתיך ואין נראה שיתחלף פירוש אין לה פירות בין אביי לרבא ואם חז"ל כמו שתקנו שמפני חיוב פרקונה עד כדי דמיה ועד כדי כתובתה ולא יותר יאכל פירות נכסיה עשרת אלפים ככר כסף וכן לפעמים יתחייב בפרקונה ואין לה נכסי מלוג היו מתקנין ג"כ שמפני חיוב פרקונה בחייו לבד יאכל פירות נכסיה הוא ויורשיו אחריו לעולם מה משפט מעוקל היה כאן כ"ש שלא תקנו כי אם ליבם דקאי במקום בעל ובנכסים שזכה בהם הבעל. ובאמת כי כשראיתי שכתבת שזה ברור אצלך הייתי חושד דעתי וסברתי ואומר אוי לי כי נדמיתי דמיון חלוש ותכהין עיני שכלי מראות כי הדברים הברורים כשמש למשכילים יזהירו כזוהר הרקיע הם אצלי חשך ענן וערפל עד שראיתי שכתבת בענין גט מוקדם מה שכתבת והרמב"ן כתב הפכו ואמר שהוא העקר אין ספק בו ואתה אמרת שמה שכתבת הוא ברור אע"פ שהרמב"ן ז"ל לא כתב כן וכן סמכת על פירוש אחד שהביא הרמב"ן ז"ל בחדושיו ואמר שאינו נכון ואתה עשיתו מוסד מוסד ובנית עליו בנין גבוה ותלול אז אמרתי מעתה דיו לעבד להיות כרבו ואין זה רק דאמר גברא רבה מלתא ומתאמרא משמיה דגברא רבה אחרינא דנא כוותיה ואלו ואלו נתנו מרועה א'. מה שאין היבם מוכר מנכסי אחיו הוא מפני שאין כתובתה עליו כי אם על הראשון וכיון שאין אחריותה עליו לא רצו שימכור ויפסיד נכסי אחיו ומ"מ הרי הוא אוכל פירותיהן שהרי גם הבעל אוכל פירות נכסיה בחייה ואינו יכול למכרן גם היבם אוכל פירות נכסי צאן ברזל אע"פ שיכולה לומר בשעת גובייא כלי אני נוטלת משום שבח בית אביה ואין חלוק בין מטלטלי למקרקעי שכשאין שם יבם אין היתומים אוכלין פירות נכסי צאן ברזל אפילו בהמה ועבדים ואע"ג דמחסרי גוביינא ומוציאה מהן הפירות אם אכלו אותן ואפי' נזונת מהם כיון דאיתניהו בעינייהו שהרי אין חייבין בפרקונה ואין הפירות תחת המזונות ובמקום בעל היבם אוכל אותן בין קרקעות בין מטלטלין ואפילו איתניהו בעינייהו שהרי כשאמרו כתובה בחזקת יורשי הבעל ונדוניא בכלל או יחלוקו למאן דאית ליה הכי לא חלקו בין קרקעות למטלטלין ואע"ג דלא מחסרי גוביינא כיון דאחריותן על הבעל ויבם קאי במקום בעל לא הוו בחזקתה. ועוד דאע"ג דלא מחסרי גוביינא מחסרי שומא שהרי אם הוקרו הוקרו לבעל כדאיתא התם בפרק אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ז.) הכניסה לו שני כלים וכו' ובודאי ה"ה לקרקעות דאין לחלק ומה שאמרת שהר"ם הלך לשטתו שפסק בנכסי צאן ברזל ואם מתה יחלוקו ומחיים לפירות לית ליה דאין ספק מוציא מידי ודאי ליכא למימר שהאשה ודאי בנכסי צאן ברזל כיון דאפי' לב"ה אליבא דאביי ידו עדיפא בהו שלא נאמר שהאשה הויא ודאי רק בנכסים שנפלו לה כשהיא שומרת יבם כמו שכתבתי למעלה ובעל הלכות גדולות ז"ל שפסק כאביי בנכסי צאן ברזל כלן ליבם סבירא במתה דגריס במתני' כגרסת הגאונים כתובה בלא וי"ו וא"כ אף בפירות כלן ליבם לדעתו אפילו לסברתך שהרי אין כאן ספק :
Teshuva 387
בלנסיאה לחכם ה"ר עמרם אפרתי נר"ו
ויסדה החכם אחי דון קרשקש ברפת ז"ל וחתמנוה וקיימנוה שנינו:
מי זה בא מרבבות קדש מארץ מרחקים מגיד מה שיחו ברב כחו ודבר גבורות ואין ערכו וחכו ממתקים פיו ינוב חכמות תבענה שפתיו אמרות טהורות כגביש וראמות מה' כוננו ורצון מפיקים לו זרוע עם גבורה לעלות בפרצות ולגדור גדר למשמרת מצוה ותורה לשובב נתיבות וסכה נופלת להקים מן גערתו ינוסון משנאי ה' מתעבי משפט מדיחי תושיה היו כקשת רמיה ורמחי עולתם מחזיקין וברוח שפתיו במארה יוארו ידיחם ברב פשעיהם כי יתגברו ובם נמקים מחלונות מעלתו משגיח למי פצעים חנם למי מדנים למי שיח רואה דמעת העשוקים מנחם משיב נפשות אביונים נקיים ישועו מזרוע רבים ולא יאמינו בחיים הנאנחים והנאנקים ומדרך עמו להרים צור מכשול ואבן נגף לסקל יקח רצועה ומקל להכות על קדקד המורדים והפושעים פוחזים ורקים ולאשר באלה לא יוסר הולך שובב סכל לבו חסר כי הואיל הלך אחרי צו ויסרו למשפט ישלח חציו לירות בין השריון ובין הדבקים כל אלה יפעל ובמשפט לא ימעל שפט בצדק והוכיח במישור לשמור את המצוה ואת החקים יתהלל בגבורתו וצדיק באמונתו ונצב ימינו יתעל בשריונו לא יברח מנשקים לא השיב ידו מפני פחת אחד מיוחד שבעדה לא הביט און ועמל לא ראה ואם מעולם ענדו עטרה לראשו כמשפט ולגרגרותיו ענקים יען אמר אין חכמה ואין עצה לנגד ה' וכל מקום שיש חילול השם כבוד אין חולקים כמשפט עבדי ה' וצדקתם עובדי מאהבה לא במשוא פנים ולשון מחליקים והיה כי נראה כי נלאה ולא יאמינו לקול האות ויאמרו הנה מתלאות ויהי קולות וברקים ולעומתו יתיצב מנגד חכם לבב ואמת כח יריע אף יצריח ומזיח אפיקים אביר הרועים משבר סלעים וזרועותיו הרים מעתיקים הלך לו אל הגדולים למושעות להרים ולגבעות הרקיע לשחקים ושאל במשפט האורים לשני זרועות עולם גולת הכותרות לכל יבא גבורות תורתם מריקים להגיד ישרו למען יצדק בדברו יזכה בשפטו משפטים צדיקים ויצא כאור צדקו כשם שב"ד בצדק מנוקים ואל ארץ יביט השפיל לראות לגאיות ולאפיקים השכוני באהלים לנים בתוך העמק ולא בעמקה של הלכה אשר היא מבחר עמקים לא למדו חכמה ודעת קדושים והדברים עתיקים למען יודע בשערים בחוצות ברחובות ובשוקים משפט עשה יסד עז מפי עוללים ויונקים:
גבר חכם המקנא לתורה ולתעודה מי לא יביע תהלתך בקנאתך על האיש העובר על שבועתו שהיא בודאי שבועת בטוי בדברים של אחרים ולא מבעיא בנדון זה שבפי' התנה אם תרצה היא ותבא שם להנשא לו דהשתא בידו לקיים ולבטל אלא אפי' אמר סתם ונדין לשון שבועתו דלא סגי דלא נסיב אפ"ה שבועת בטוי היא והנה חייב לתובעה להנשא לו ואם לא רצתה הרי הוא אנוס כדתנן (שבועות כ"ה.) אתן מנה לפלוני ושלא אתן וכ"ת מאי שנא מיזרוק פלוני צרור לים דמפקא משבועת בטוי משום שאין בידו לקיים ולבטל לא דמי כלל דיזרוק פלוני אין בידו כלל לא קיום השבועה ולא בטולה אבל אתן לפלוני וכן בנדון זה אע"פ שאין בידו לקיים לגמרי בידו לבטל מפני שהוא שותף במעשה חלה עליו שבועת בטוי וחייב לתת ואם לא רצה חברו לקבל אנוס הוא וכ"ש שאין במשמע אתן לפלוני אלא אם ירצה לקבל שהרי להנאתו נתכוין וסתמו כפירושו נמצא שאם לא רצה לקבל הרי הוא פטור גמור לא מדין אונס אלא שלא נתבטלה כלל שבועתו והראיה מדתנן בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) קונס שאני נהנה לך אם אין אתה בא ונוטל לבנך כור א' של חטים הרי זה יכול להפר את נדרו שלא ע"פ חכם ויאמר לו כלום אמרת אלא מפני כבודי זהו כבודי וע"כ לא בעינן התם דלימא זהו כבודי אלא מפני שתלה נדרו בקבלתו ואמר אם אין אתה נוטל הא אמר אם אין אני נותן לא אמר אלא להנאתו של מקבל ואם לא חצה לקבל פטור ומאי דאמרינן בגיטין (ע"ד:) ע"מ שתתני לי מאתים זוז נתנה בעל כרחו אינה מגורשת גטין שאני שאפילו אמר מחולין הן לך אינו גט עד שתתן דלצעורה קא מיכוין כדאיתא בפ' מי שאחזו (שם) משא"כ בשבועות ונדרים שיכול לומר הריני כאלו התקבלתי כדאיתא בפרק קונם יין (שם) וכן בנדון זה שכיון שלא נשבע זה אלא לבקשת קרובה של אשה לא נתכוין בשבועתו אלא להנאתה שדנין כונת הנשבע כפי דברי המסרבין כדתנן בפרק הנזכר (שם) היו מסרבים בו לשאת את בת אחותו וכו' דוק ותשכח מעתה אם לא רצתה אין כאן שבועה הלכך הויא לה שבועת בטוי גמורה שבידו לקיים ולבטל ונפלינו עליך למה הודית לכשכנגדך שהאומר אתן לפלוני ה"ל כיזרוק פלוני לפי שאין בידו שיקבל הלה מתנתו ואמרת דכ"ש למאן דס"ל בגטין נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה ועוד נפלינו אם דברי שכנגדך הם כמו שהנחתם שהוא אומר שהנדון הזה וכן אתן לפלוני הו"ל כיזרוק פלוני ודעתו ביזרוק פלוני שהיא שבועת שוא כמו שהוא דעתך לפי שבשעה שנשבע יצתה מפיו לשוא אחר שאין בידו לקיים א"כ כ"ש שזדון שבועה זו חמור לפי הנחתו משאם היתה שבועת בטוי שאם היתה בטוי הו"ל לאו שאין בו מעשה להבא ואינו לוקה דלא אתרבי למלקות אלא שוא ודומה לשוא כמו שהוזכר בשבועות (כ"א.) כמו שהבאת אתה ואם היא שבועת שוא משעה שיצתה מפיו לוקה שכל שבועת שוא ב"ד מלקין אותו ומנקין אותו וא"כ ממה נפשך היה ראוי העובר הזה להענש ובודאי שכן דעת רש"י ז"ל ביזרוק פלוני שאע"פ שאינה שבועת בטוי לוקה עליה משום שוא אבל דעת הרמב"ם ז"ל לפי הנרא' מדבריו שיזרוק פלוני אע"פ שיצתה משבועת בטוי לקרבן מכלל אסור לאו לא יצתה אלא שאינו לוקה עליו לפי שהיא התראת ספק ואינה שבועת שוא לפי שאפשר שיזרוק פלוני ונמצא שלא נתבטלה שבועתו ולכן אינו לוקה משום שבועת שוא ומשום שבועת שקר ג"כ אינו לוקה לפי שהיא התראת ספק ונראה שדעתו ז"ל שחיוב שבועה זו תלוי ועומד שאם יזרוק פלוני נתקיימה שבועתו למפרע ואם לא יזרוק נתבטלה משעה שיצתה מפיו וכיון שכן אינה בכלל שוא שאין שוא אלא לשעבר כדאמרי' (שם) מה שוא לשעבר. ואינו לוקה משום שקר לפי שהיא התראת ספק שאפשר שיזרוק ומכל מקום הורה ז"ל שאע"פ שאינו לוקה מן התורה מכין אותו מכת מרדות לפי שגרם לשבועת שוא ורצונו לומר שבועת שקר אלא שקרא אותה שוא לפי שהיא דומה לשוא יעיינו דבריו בדקדוק ונמצינו למדין שדברי המלמד זכות מחייבין אותו יותר ואם לענין קיום השבועה בעתיד אתם דנין בזה כיון שעבר הזמן וכבר נתבטלה השבועה אין מקום למשא ומתן זה כמו שנכתוב בסמוך:
ומה שכתבת הגביר שהנשבע להבא והחליף עובר משום לא תשבעו ומשום לא יחל לכאורה נראה שדבריך דלא כמאן לא כר"ד אמר ר"י (כ':) דמוקי לא תשבעו לאוכל ולא אוכל דהוי נשבע ומחליף ובל יחל לקונמות בלחוד הוא דאתא ולא כרבין אמר ר"א אמר ר"י דמוקי לא תשבעו לאכלתי ולא אכלתי דהוא נשבע להחליף ומוקי בל יחל לאוכל ולא אוכל והאמת כי כדברך הוא אבל היה לך לפרש השמועה בענין שתסכים לדבריך אלה וגדולה מזו הפליא הרמב"ם שכתב שאכלתי ולא אכלתי ואוכל ולא אוכל ארבעתם משום לא תשבעו ולא הזכיר בל יחל אלא על הקונמות וכן בספר המצות שלו כשמנה המצות והלאוין שלהם בדרך זה הלך והנה נראין דבריו ז"ל יותר מתמיהין כפי פשט השמועה ואנחנו נפרש אותה בענין מסכים לדבריו ז"ל:
ונאמר שרב דימי היה כולל אכלתי ולא אכלתי בשבועת שוא וסבירא ליה דכל שעבר שוא הוא והיה מיחד לא תשבעו לאוכל ולא אוכל ולא לאכלתי ולא אכלתי והיה מיחד לא יחל לקונמות לא לשבועה והוצרך לתקן [הברייתא שם כ"א.] ולשנות נשבע ומחליף. ורבין אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן אין בכלל שוא אלא נשבע לשנות את הידוע אבל אכלתי ולא אכלתי אינו שוא אלא הרי הוא בכלל לא תשבעו וכ"ש אוכל ולא אוכל וכי קאמר אוכל ולא אוכל בל יחל אף בל יחל קאמר ולאפוקי מרב דימי דאמר לקונמות לחוד והכרח הוא לפרש כן שא"א שאמר רבין שאוכל ולא אוכל הוא בל יחל לבד ולא שקר שהרי שבועת בטוי היא מפורשת בפשט הכתוב באוכל ולא אוכל וכתיב בה ונשבע על שקר אלמא אוכל ולא אוכל שקר הוא אלא ודאי בהא לא פליג רבין אדרב דימי ולפי שראה הרמב"ם ז"ל הכרע זה הפירוש וראה שראוי לפסוק הלכה כרבין כמו שנאמר לפיכך כתב שבין לשעבר בין להבא הכל בכלל לא תשבעו ולפי דרך זה יהיה אוכל ולא אוכל גם בלא יחל כדברי רבין וכמו שכתבת אתה. ומה שלא כתב הרמב"ם ז"ל לא יחל על אוכל ולא אוכל לפי שאין דרכו למנות לאוין הרבה על מצוה אחת כפי שרשיו במנין המצות שבהתרבות הלאוין לא תתרבינה המצות ולכן הזכיר לשבועת שקר להבא הלאו המיוחד לה ולא בל יחל שהוא משותף לה ולקונמות והזכיר לא יחל על הקונמות לבד. ומה שפסק הרמב"ם ז"ל כרבין היה לג' טעמים האחד שהוזכר בגמ' אחרון ובכל מקום פסקינן כלישנא בתרא ועוד דלישנא דרבין אתמר משמיה דרבי אבהו מכללא דמלתיה דר' יוחנן דאמר משמיה דרבי יוסי הגלילי כל לא תעשה שבתורה וכו' וקים ליה לתלמודא דאמרה רבי יוסי הגלילי ואמרה רבי יוחנן משמו דהא תלמודא מייתי לה בכמה דוכתי ועלה קאמר ר"י משמיה דר' ישמעאל טעמא מאי והא נמי קושטא היא כדמייתינן לה בשבועות ובתמורה ועלה קאמר רבי יוחנן דידיה לשוא לשוא וכו' וכיון דכל הני מימרי דאתמר משמייהו דתנאי לית להו פיתרי אלא בהכי על כרחין הכי עקר ותלינן בדרב דימי דלא דק בכלליה דכייל משמיה דר' יוחנן. ועוד דסוגיא בעלמא כלישנא דרבין דאמרי' בהאי פרקא גופיה (כ"ה:) מתיב רבא אי זוהי שבועת שוא נשבע לשנות את הידוע לאדם אמר על עמוד של אבן שהיא של זהב ואמר עולא והוא שנכר לשלשה בני אדם טעמא דנכר הא לא נכר עובר משום שבועת בטוי אמאי והא אינו בלהבא הוא מותיב לה והוא מפרק לה נכר עובר משום שבועת שוא לא נכר עובר משום שבועת שקר טד כאן. אלמא אפילו לשעבר הוי שקר חוץ ממשנה את הידוע והוא שנכר והיינו כלישנא דרבין. וסוגיין תו כרבין דאמרי' בהאי פירקא (כ"ו.) דומיא דלהרע או להטיב מי שאסורו משום לא יחל יצא זה שאין אסורו משום לא יחל אלא משום לא תשקרו ומדקאמר דלהבא איכא בל יחל היינו כלישנא דרבין ולאו למימרא שאין אסורו אלא לא יחל אלא הכי פירושא מי שיש באסורו אף משום לא יחל דהיינו להבא יצא לשעבר שאין אסורו אלא משום לא תשקרו פי' לא תשבעו הנה זהו מה שנראה לנו עקר בפירוש השמועה ובפסק ההלכה והוא מסכים לדברי הרמב"ם ז"ל ומתוך פי' זה תצדק בדברך. ולענין טענת האונס שטוען בעל הדין שהיה אנוס לפי שהסוכן עכבו ואם יעבור מצותו ינזק בממון מה והיה ברור אצלך שאם רצה העובר לבטל אונסו היה מבטלו בנקלה אך מאשר היה רצונו לבלתי שמור מוצא שפתיו לא רצה לבטלו ולכן לא קבלת התנצלותו ונתתו כמזיד יפה דנת שכל שבידו לבטל אנסו בנקלה ואינו מבטל אינו אנוס אלא מזיד ולא עוד אלא אפילו לא היה יכול לבטל אנסו אלא ע"י ממון הרבה שיצטער בנתינתו נראה לנו שחייב לתת ולא יעבור על מצות לא תעשה שלא מצינו בשום מקום התר לעבור על מצות לא תעשה מחמת הפסד ממון ובעל הדין הרוצה לפטור עצמו מחמת אונס ממון נשאל לו אם דין זה נוהג אצלו בכל המצות או הוא דין מיוחד בשבועות ואם יאמר שהוא דין נוהג בכל המצות נשאל לו מאין יצא לו התר זה ואם יאמר מולנערה לא תעשה דבר נאמר לו שאין בדבריו ממש שאין אנו למדין משם למי שעובר מחמת פחד ואפילו פחד מיתה שהרי הענין בנערה המאורסה אינו כן אדרבה אם היה בידה להנצל מן העברה בשתמסור עצמה למיתה תהרג ואל תעבור ומהתם ילפינן לגלוי עריות משום דאתקש לרוצח אלא התם אנוסה היא לגמרי שא"א לה להנצל מן העברה בשום ענין דקרקע עולם היא וכל אונס שהוא כיוצא בו שא"א לאדם לקיים המצוה בשום פנים מחמת אותו אונס ואפילו אם ירצה למסור עצמו למיתה אנו למדין משם שהוא פטור לא במי שיכול לקיים המצוה ועובר עליה מחמת פחד מיתה שיגיע לו ממנה אם יקיימה שזה פקוח נפש הוא ואנן לא ילפינן פקוח נפש מהתם. ואם יאמר שיצא לו זה מוחי בהם כ"ש שאין בדבריו ממש דמהתם לא ילפינן אלא פקוח נפש לא פקוח ממון תדע דהא פקוח נפש בשבת מוחי בהם נפקא כדאיתא בסוף יומא (פ"ה:) ואלו על עסקי ממון אין מחללין כדגרסינן בפרק מי שהוציאוהו (עירובין מ"ה.) כותים שצרו על עיירות ישראל אין יוצאין עליהם בכלי זיין ואין מחללין וכו' בד"א שבאו על עסקי ממון וכו'. ואפי' פקוח אבר לא דחי שבת כדגרסינן (ע"ג כ"ח:) עין שמרדה מותר לכוחלה בשבת סבור מינה ה"מ היכא דשחיקי סמנין וכו' אנמא הוה ס"ד דכיון דלית ביה סכנת נפש לא שרו מלאכה דאורייתא אע"ג דאית ביה סכנת אבר דאי לא אפילו שבות דכוחלת לא הוה שרי ע"י ישראל דצרכי חולה שאין בו סכנה נעשין ע"י כותי בשבת ולא ע"י ישראל וזה מבואר עד שהדבור בו מותר. ואם יאמר שהוא דין מיוחד בשבועה ויליף לה מהאדם בשבועה דדרשינן מיניה (שבועות כ"ו.) פרט לאנוס גם זה אינו כלום שאין הכתוב מדבר אלא על שעת חלות השבועה דהיינו שעת השבועה למי שנשבע לשעבר כגון רב כהנא ורב אסי מר אמר שבועתא הכי אמר רב וכו' דקרינא ליה אולם בפ' שבועת בתרא וקרי' ליה שבועות שגלות בנדרים בפרק ד' נדרים (נדרים כ"ה:) וכולה חדא מלתא היא ואמרינן בשבועות שתים בתרא (שם:) אי זו היא שגגת שבועת בטוי לשעבר אי דידע מזיד הוא אי דלא ידע אנוס הוא. וכנגדן בקונמות אם תלה אסור פירות במה שעבר כדתנן התם נדרי שגגות כיצד קונם אם אכלתי וכו' ונזכר שאכל וכו' או שעת חלות השבועה אע"פ שאינו שעת השבועה כגון נשבע להבא על תנאי העתיד כאומ' שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו ואכל את התנאי קודם בשוגג שהוא שעת חלות אסור השבועה וכיון שהוא שוגג בשעת חלות השבועה אנוס הוא ואין השבועה חלה עליו והוא מותר לאכול השניה של אסור כדאיתא בשבועות בשמעתא דככרות (כ"ח:) וקרי לה התם שבועות שגגות ומפיק להו מהאדם בשבועה וכנגדה בקונמות אם תלה אסור פירות במה שעתיד כדתנן נמי גבי נדרי שגגות שאיני אוכל ושאיני שותה ושכח ואכל ושתה וכו' פירוש קונם דבר פלוני עלי אם אני אוכל ואם אני שותה דהיינו לישנא דנדר תדע דהא נדר ליתיה בלא אעשה כדאמרי' (בנדרים ב':) נדרים דאסר חפצא אנפשיה ותנן נמי התם קונם אשתי נהנית לי שגנבה וכו' ועלה אמרינן בגמרא תנא כשם שנדרי שגגות וכו'. ואע"ג דעקר שגגה כי כתיבא בשבועה כתיבא ונדרים ילפינן מהיקשא דאיתקוש לשבועות אפ"ה נקט האי לישנא משום דאמתניתין דנדרים קאי והאי דקאמר היכי דמי לאו למימרא דלא משכחת לה בשבועה אלא כה"ג דהא משכחת לה בהני גוני דאמרן אלא לרבותא נקטיה כאלו אמר עד היכן שבועות שגגות וקמ"ל דאע"ג דכל חד מכחיש ליה חבריה ולא חש ליה ואשתבע חשיב אנוס דליביה אנסיה ועוד אצטריך לאשמועינן הא משום דבנדרים ליתא בכה"ג דקונמות ליתנייהו בלשעבר אלא בתנאי. הנה בכל אלה הצדדין וכל כיוצא בהן נאמר האדם בשבועה אבל מי שחלה עליו השבועה בלא שום אונס וטעות ונתחדש לו אונס בשעת קיום השבועה ואינו יכול לקיימה בזה לא דבר הכתוב כשאמר האדם בשבועה אלא אם האונס הוא שאינו יכול לקיים כמי שנשבע ללכת למקום פלוני והפסיקו נהר או שחלה או שחבשוהו בבית האסורין ואינו יכול לצאת בשום פנים הוא פטור מולנערה לא תעשה דבר ואם האונס הוא שיכול לקיים אם ירצה אלא שאם יקיים ימסור עצמו למיתה או ספק מיתה הוא מותר לדחות שבועתו מדין פקוח נפש מוחי בהם אבל אונס ממון וכיוצא בו חלילה מלבטל השבועה מפניו ואם יביא ראיה בעל הדין מדתנן פ' ד' נדרים (נדרים כ"ז.) נדרי אונסין כיצד הדירו חברו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר וכו' ויאמר שהרי חלה בנו אונס ממון הוא שאם רצה שוכר לו משמשין. שלש תשובות בדבר חדא דחולי בנו עדיף מאונס ממון וקרוב לסכנה הוא שהבן יצטער הרבה אם יניחנו אביו ויסתכן ומסתמא הכי הוא לא יוכל הנער לעזוב את אביו ועזב את אביו ומת ועוד דאפילו ת"ל אונס ממון הוא אין זה אונס אלא בשעת חלות הנדר דהיינו קיום התנאי ואין למדין ממנו לשעת בטול השבועה כמו שבארנו למעלה ועוד שאין המשנה הזאת ענין כלל לנדון זה דהתם בין שנפרש אותה בדאדריה מזמנא לזמינא כלומר שהנדר נעשה בסבת המזמין ולמלא רצונו כדסלקא דעתך מעקרא בשמעתין דזרוזין (כ"ד.) בין שנפרש אותה בדאדריה זמינא למזמנא כלומר שהנדר נעשה בסבת המזומן ולמלא רצונו כדמוקמינן לה אמסקנא לא עלה על דעת אחד משניהם שיניח בנו חולה וילך לסעוד אצלו שאין ענין האכילה דבר של קפידא כל כך שאינו אלא לכבוד בעלמא או לתועלת מועט ודבר ידוע לכל שלא עלה על דעת אחד מהם שיחול האסור בענין זה ואונס כזה במקום תנאי גרוע כזה הוא שקראוהו נדרי אונסין. אבל בנדון זה שנשבע לבקשת קרובה של האשה ולמלא רצונו ואין הענין מוכיח שהיה רצון שניהם מתחלה שלא תחול השבועה אם יקרה לו אונס כזה אינו ענין למשנתינו. ואפי' יאמר הנשבע אדעתא דהכי לא נדרי זה פתח התר והוא אינו מיחל לעצמו ואפי' חכם לא יפתח לו בכיוצא בזה שהרי הוא נולד ואינו מצוי וזה מבואר מאד. ואם יביא עוד ראיה בעל הדין לומר שמבטלין מצוה מפני הפסד ממון מרובה מדאמרינן בב"ק פרק קמא (ט':) אמר רב הונא במצוה עד שליש מאי שליש אילימא שליש ביתו אלו מתרמו ליה תלת מצותא יהיב כולי ביתיה אלא אימא וכו' דאלמא דאפילו פחות משליש לית ליה למיתן לקיומי מצוה ומדקאמר אלו מתרמו ליה משמע דאפי' למצוה עוברת כאתרוג וסכה וכ' הראב"ד ז"ל שהטעם כדי שלא יבא לידי עוני ויפיל עצמו על הצבור וכמ"ש עשה שבתך חול וכו' ואמרו המבזבז וכו' כבר כתב הרב ז"ל שלא אמרו אלא במצות עשה אבל במצות ל"ת אפילו כל ממונו ואם יאמר בעל הדין שמצות לא תעשה שאין בה מעשה הרי היא בענין זה כמצות עשה כיון שאינו עובר בידים עליו הראיה שאם התירו במצות עשה הקלה ובשב אל תעשה אין למדין ממצות לא תעשה שאין למדין חמור מקל להקל. סוף דבר אין דעתנו נוטה שיהא אונס ממון פוטר בנדון זה:
כתבת הגביר וכ"ש שנמסרה לו מודעא שאם ירצה תבא אליו האשה ללונסיאה להנשא לו שם וישלים שבועתו ובודאי אם לא יחד בשבועתו מקום לנשואין הי' הדין עמך אבל אם בשבועתו יחד מקום לאלגיזיר' לנשואין כמו שנראה מדבריך בענין התנאין אם היה כדבריו שיהיה אנוס מלכת לאלגיזירה אין לו לשאת אותה במקום אחר שלא נשבע עליו דבקדושין ונשואין וגיטין קפידא הוי כדתנן בקדושין (נ'.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה במקום פלוני והלך וקדשה במקום אחר אינה מקודשת ותנן נמי בגטין כה"ג ומצריכי' להו בגמרא. כתבת הגביר בענין התנאין שאינם אסמכתא והבאת סברת רבינו יצחק ז"ל והרא"ש ז"ל בשם רבו רמנ"ע שהסכימו דקנם קדושין לא הוי אסמכתא דקיי"ל דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים לא הוי אסמכתא ואין כאן גוזמא אלא דמי בשתו עד כאן. והיה לך לומר לדעתם דלא הוי אסמכתא אלא היכא דגזים ואין בידו אבל אי לא גזים והוה בידו לא הוי אסמכתא מ"מ נראה שאתה סומך עליהם כאלו אין חולק עליהם וכמה אשלי רברבי הלכו בשטה אחרת שהרי רבינו האיי ור"ח גאונים ז"ל כתבו דכללא היא דכל דאי מדינא לא קני ואפי' בידו ולא גזים שהם פירשו מתני' (ב"מ ק"ד.) דאם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא דאע"ג דבעלמא לא קני הכא תקנת חכמים היא שדרשו לשון הדיוט וכי מקשי בגמרא (שם:) לרבא דאמר גבי ההוא גברא דאמר אי אוביר משלמנא אלפא זוזי דאסמכתא היא ולא קנייא ולרבא מאי שנא מהא דתנן אי אוביר וכו' ה"ק כיון דתקינו במקבל שדה שיקיים תנאו מאי שנא התם ומאי שנא הכא ומשני התם לא קאמר מלתא יתירתא כלומר ובהכי תקינו הכא כיון דקאמר מלתא יתירתא גוזמא בעלמא הוא כלומר מלתא יתירתא על תקנת חכמים וכן מאי דאמרי' (שם ע"ג:) האי מאן דיהיב זוזי וכו' משלם ליה כדאזיל אפרוותא דזולשפט וכו' ואמר רב אשי אפילו יין סתם נמי לא אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ומקשינן ולרב אשי מאי שנא מאם אוביר וכו' ומהדרינן התם בידו בדרך זו פרשוה מאי טעמא לא תקינו נמי בהא דדומיא דמקבל שדה הוא דמה לי מקבל קרקע מה לי מקבל מעות. וכן נראה מדאמרינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו:) גבי עובדא דרב בר שבא וכו' אבל חמרא דלזבוני קאי כזוזי דמי א"ל רב הונא ברי' דרב יהושע לרב פפא הכי אמר ר"נ כל דאי לא קני והאי גבי מהאי חמרא לאו מלתא יתירתא היא ואפ"ה הויא אסמכתא משום כללא דאי לא קני וכן דעת הרמב"ם ז"ל (בפ"י מהלכות מכירה) וז"ל כשהיו חכמי ספרד רוצין להקנות וכו' ועל דרך זה היו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין עכ"ל. ולזה הסכימו הרב רבי יהודה אלברגלוני והרב רבינו משה בן נחמן ז"ל והרשב"א וכל האחרונים ז"ל ולא נוכל להאריך בזה למעוט הפנאי. ואם היה בשטר מעכשיו ודאי דלאו אסמכתא היא כדתנן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) הלוהו על שדהו וכו' ואוקימנא (ס"ו.) דא"ל קני מעכשיו ואם אין בו מעכשיו יש לדון כיון שיש זמן בשטר וקיי"ל זמנו של שטר מוכיח עליו בדיני ממונות והוי כמעכשיו ולאו אסמכתא היא דליכא למימר דמעכשיו דלאו גבי תנאי לא מבטל אסמכתא והלכך זמנו של שטר אי נמי חשיב כמעכשיו דלאו כמעכשיו דגבי תנאי חשיב דלא היא מדאמרינן בשלהי מי שאחזו (גיטין ע"ז.) אמר אביי הכל מודים היכא דא"ל לכשתצא וכו' לא נחלקו אלא באם תצא מר סבר לה כרבי יוסי דאמר זמנו וכו' וה"ל כמהיום אם מתי מעכשיו אם מתי ומר לא סבר לה וכו' אלא זמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי וזו ראיה הביאה הרמב"ן ז"ל אבל מ"מ כתב הרשב"א ז"ל שלא אמרה הרמב"ן ז"ל אלא במי שמוסר לחברו ממון האסמכתא דומיא דגט אבל במי שנשתעבד לתת או שמסר לשליש בהא לא אמר דזמנו של שטר חשיב כמעכשיו דגבי תנאי הלכך בנדון זה אין זמנו של שטר מבטל האסמכתא . ועוד כתבת הגביר שאע"פ שלפי דבריהם יש להן דין אסמכתא דנת עליו שיקיים תנאיו מכח השבועה אם כונתך בזה הנשואין שהוא חייב לכונסה בודאי שאם היה תוך הזמן שנשבע עליו לכונסה יש לחייבו לקיים תנאיו מכח השבועה. אמנם אחר שעבר הזמן שנשבע לכנסה בתוכו הרי נתבטלה השבועה ושוב אינו מחוייב לכנסה אחר הזמן מכח השבועה שזה אינו מוציאו מכלל אסור השבועה כלל וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שמי שנשבע לפרוע לחברו מנה תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא נתן אינו חייב מכח השבועה לפרוע אחר הזמן. ואם כוונתך בזה שיהא חייב לפרוע הקנס מכח השבועה אם הוא מפורש בשטר שנשבע לפרעו ברור הוא שהוא חייב לקיים שבועתו. אמנם אם לשון השטר הוא כנהוג בשאר שטרות שיש בהן שבועה וקנס שאומר נשבע פלוני לקיים התנאים הנזכרים בקנס כך וכך אין במשמע שהוא נשבע לפרוע הקנס:
מה ישרו משפטיך שומר שבת מחללו בהענישך מחלל את השבת בשבות דאמירה לכותי לכתוב את השטר בשבת אם היה מזיד למראה עיניך ושהיה מפקח בעסקיו בשבת בערכאות דלא מבעיא האומר לכותי לכתוב שהוא שבות דמלאכה דאורייתא אלא אפילו אמירה דמלאכה האסורה משום שבות אסור מדאמרי' בפ"ב דביצה (כ"ב.) אמימר שרא למכחל עינא מכותי בשבת ואמרי לה וכו' א"ל מאי דעתיך דאמר עולא בריה דרב עלאי כל צרכי חולה עושין ע"י כותי בשבת וכו' אלמא בבריא כי האי גונא אסור אף על גב דכוחלת אינו אלא משום שבות כדאיתא בפרק המצניע (שבת צ"ד:) ועוד מדתנן בפרק כל כתבי (שבת קכ"א.) כותי שבא לכבות וכו' כמו שאמרת אתה הגביר אלא שהיה לך לפרש דהא מכבה אב מלאכה והיכי שמעינן מינה אמירה דשבות אלא דמתני' אפי' לרבי שמעון קתני לה דאית ליה מלאכה שאינה צריכה לגופא פטור עליה ולדידיה מכבה את הדלקה פטור ואין מכבה חייב אלא מכבה לפחמין או להבהב את הפתילה ואפ"ה אסור ואפילו במקום פסידא. ועוד מדאמרינן (ביצה כ"ד:) כותי שהביא דורון לישראל בי"ט מחוץ לתחום אסור לאותו ישראל ופירשו כל המפרשים ז"ל גזרה שמא יאמר לו לך והבא לי אלמא אמירה דשבות אסורה היא וגזרה נמי עבדינן משום לתא דידיה ולא חיישי' לשמחת י"ט וכ"ש אמירה דמלאכה גמורה שלא הותר אפי' במקום מצוה לדעת הרב אלפסי ז"ל כמו שהבאת אתה הגביר דעתו וגרסתו בההוא ינוקא דאשתפוך חמימיה (עירובין ס"ז:) אבל לא הבאת דעת בעל הלכות וגאונים אחרים שיש להם דעת אחרת שהם מתירין במקום מילה כל אמירה לכותי ואפי' לעשות אזמל ולהחם חמין ואינם גורסין דהא מר לא א"ל זיל אחים לי והם מפרשי' שבות דאית ביה מעשה הזאה שיש בה מעשה לישראל ושבות דלית ביה מעשה אמירה לכותי אפי' להחם חמין לפי שאין מעשה לישראל אלא אמירה בעלמא ומביאין ראיה ממה שאמרו (גיטין ח':) הלוקח שדה בא"י כותבין עליו אונו ואפי' בשבת ואע"ג דאמירה לכותי שבות הכא משום ישוב א"י לא גזרו ומכאן יצא התר לרמב"ם ז"ל ולקצת הראשונים ז"ל לומר לכותי לעשות שופר ולולב וכן הדין לשאר כל המצות לדעתם. ועוד הוסיף מכאן הרב בעל העטור ז"ל להתיר לומר לכותי שידליק לו את הנר לסעודת שבת ודחה דבריו הרמב"ן ז"ל שאפי' לדעת המתירין מלאכה ע"י כותי משום מצוה ה"מ כגון מכשירי מצוה עשיית שופר ולולב ואזמל אבל ליהנות במעשה שבת וי"ט אסור דכי תנן (שבת קכ"ב.) בכותי שהדליק את האור לצורך ישראל אסור לא שנא בשעת סעודה ולא שנא שלא בשעת סעודה שאם אי אתה אומר כן כבר נתיר תבשיל שנתבשל בשבת ע"י כותי אפילו לצורך ישראל לסעודת מצוה ונתיר ג"כ לומר לו שיבשל והותרה שבת. ולא דמי לאזמל הנעשה בשבת שהתירו הגאונים ז"ל להשתמש בו לצורך המילה ונמצא שהוא נהנה במעשה שבת דמצות לא ליהנות נתנו ואין כאן הנאה אחרת אלא עשיית המצוה אבל נר שהוא בעצמו נהנה היכן הותר ומ"מ הראית לדעת שהראיה שהבאת ע"פ דרכך לאסור אמירה דמלאכה גמורה במקום מצוה מחלוקת ישנה היא בין הגאונים ז"ל וחלוף גרסא יש בה. ויש בגמרא ראיה אחרת יותר מכרעת מזו כדברי הרב אלפסי ז"ל מאידך עובדא (ס"ח.) דההוא ינוקא דאשתפוך חמימיה ואמ' להו רבה נישיילה לאימיה אי צריכה לחים לה כותי אגב אימיה אלמא אי לא צריכה אימיה לא אמרינן ליה לכותי דלחים ליה לינוקא ומדחיא מילה וזו ראי' ברורה וא"א לומ' שגם בזו יהא להם גרסא אחרת ויגרסו סתם לחים ליה אגב אימיה ואישראל קאי דהא לא אפשר דאחר שבעה דחיה לא עבדינן ע"י ישראל כדאמרי נהרדעי בפ' מפנין (שבת קכ"ט.) ואפילו תימא דרבא לא ס"ל כנהרדעי ואפי' ת"ל דס"ל כותיה ומשכחת ליה יום מילה בשביעי של חיה דז' של חיה מעת לעת מני' להו ומשכחת לה בנולד בערב אפ"ה לא אפש' ע"י ישראל דבמלאכה דישראל לא מרבי' בה בשביל הקטן כדאמרי' במנחות בפ' רבי ישמעאל (מנחות ס"ד.) חולה שאמדוהו לשתי גרוגרות וכו' כדאיתא התם. והראיה שהביאו מכותבין עליו אונו יש לדחותה שאני ישוב א"י שאינה מצוה לשעתה אלא מצוה המתקיימת לעולם ומצוה ותועלת לכל ישראל שלא תשתקע ארץ קדושה ביד כותים ואפשר שלפיכך יחדו להם בגמרא מצוה זו לומר שאין מתירין כן בשאר המצות ואין אומרין במצות זו דומה לזו שאין אנו יודעין מתן שכרן של מצות שמצינו שהתירו שבות לגבי מת ולא התירוה למילה שהיא מצוה רבה ומפורשת ונכרתו עליה י"ג בריתות. ונשוב לענין הנדון שטוען העובר שהותרה לו שבות אפילו דמלאכה משום פסידא והבל יפצה פיהו אין צריך לומר לדברי האוסר בשאר המצות אלא אפילו לדברי המתיר במקום מצוה במקום פסידא לא שרינן ואפי' שבות דשבות נמי במקום פסידא לא שרינן וכבוי דליקה יוכיח. ועוד מדאמרי' בפ' נוטל (שבת קמ"ב:) פעם אחת שכחו דיסקיא מלאה מעות בסרטיא וכו' ואסקינן אפילו בשוכח נמי לא אמרו ככר או תינוק אלא למת בלבד ומשמע שהיו רוצין להביאו על ידי מחיצה של בני אדם שהרי סרטיא רשות הרבים היא ולהתיר הטלטול אמרו ככר או תנוק דליכא למימר שהתירו טלטול בפחות פחות מד' אמות שאם כן היאך אסרו טלטול עצמו ע"י ככר או תינוק מאחר שהותר להם פחות פחות מד"א שהוא אסור חמור ממנו. ועוד היאך יוסיף בהעברה שלו הככר הזה אלא במחיצה של בני אדם קאמר ולא התירו לו כלום אפילו בשל דבריהם אלא ככר או תינוק דהתר גמור הוה חשוב להוי ומסקנא שלא התירוהו אלא למת בלבד אע"ג דטלטול על ידי ככר או תינוק קיל טובא דהא גריע טפי מטלטול מן הצד כדאיתא בפ' כירה (שבת מ"ג:) וטלטול מן הצד ליכא מאן דשרי וכ"ש אמירה דמלאכה גמורה ולא מבעיא אמירה בשבת אלא אפי' לומר לו בחול שיעשה בשבת לא שרי ואפילו במקום פסידא והראיה מדתנן (שבת קנ"ג.) מי שהחשיך לו בדרך נותן כיסו לעובד כוכבים ואמרי' בגמ' מאי טעמא שרו ליה רבנן למיתן כיסו לכותי קים להו לרבנן דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו ואי לא שרית ליה אתי לאתויי כלומר אין אדם מוצא בלבו לזרוק כיס שבידו ומשום הכי שרו ליה שבות דלא ליתי לידי אסורא דאורייתא ותקנה גדולה תקנו בו ביום בעליית חנני' כדאמרינן בפ"ק דשבת (יז:) אף מי שהחשיך לו בדרך בו ביום גזרו ואמרינן בו ביום גדשו סאה הא במידי דלאו בידו ממש כגון דליקה אדרבה אמרינן (קי"ז:) אי שרית ליה אתי לכבויי והיינו טעמא דארנקי ששכחו בסרטיא דלא התירו בו אמירה לכותי ואפילו טלטול על ידי ככר או תינוק ומחיצה של בני אדם לא התירו. ומה שאמרו צנור שעלו בו קשקשין ממעכן ברגלו בצנעה בשבת ואינו חושש הא פרישו טעמא משום דמתקן כלאחר יד הוא ובמקום פסידא לא גזור כדאיתא בפרק אע"פ (כתובות ס.) וכיון דלא מינכרא מלתא קליש אסורא טובא ולא גזרו במקום פסידא דכל כלאחר יד קיל להו לרבנן טובא . ואחר שהתבאר שאין לאיש התנצלות ממה שעבר על השבועה ועל אסורי השבת מצורף לזה הנבלה הגדול' אשר עשה לאשה הבאה אל ביתו שוקטת ובוטחת וגרשה משם בכלימה ובוז ונבלה כזאת מי שמע ומי ראה. הנה מבואר שהיה ראוי לשלם אל חיקו שבעתים מאשר שולם והאמת כי היה יותר טוב לענשו בדייני ישראל אי הוה ציית דינא כי יש לחוש ולפחד מני שים אדם מישראל ביד שופטי העובדי ככבי' וכ"ש על מצו' תורתנו כי ידוע יש מהם רבים חומדי ממון ישראל ולא טוב לפתוח להם פתח לפשפש במעשינו כי יש עברות שאדם דש בעקביו וענשם גדול אמנם אחר אשר האלהים אנה לידו ומעשיו קרבוהו והגישוהו אל המשפט לפני העובדי כוכבים ותעט כמעיל קנאת ה' צבאות לבלתי הנקותו אחרי נפלו וקיימת בו מאמרם ז"ל הוא עשה שלא כהוגן הנה על זה נאוו לך תהלות ומי לא יכיר כי יראת ה' היא אשר עמדה לימינך. דברינו עד הנה כתלמידים המחדדים זה את זה בהלכה לא כמשיבים לשואל הלכה למעשה ולא כמורי הוראה כי הנדון זה כבר נגמר דינו ומאי דהו' הוה והגדנו מה שנראה לנו לפי קוצר שכלנו ואם ימצא בדברינו נטיה בדבר קטן או גדול מדברי ב' המאורות הגדולים מורינו ורבינו י"ש צ"ו הנה אנחנו משימים לאל מלתנו וישתקע הדבר ולא יאמר כי מפיהם אנו חיין ומימיהם אנו שותים ואתה חכם וגבור חיל רב פעלים יגדל כחך ותושיע לך ימין ה' רוממה מן קמיו תרוממך כנפשך הטהורה ונפש המתעלסים בבואם במסורת ברית שלומך לכל אשר תצום יאמרו לך הננו יצחק ב"ר ששת. יהודה ב"ר ששת: שעל הכתב מזויו מלאים חכמה ובינה מזן אל זן מפיקים מעלותיו מחטבות מלאות וטובות כזויות מזבח כמזרקים. למלחמות ה' ידיו אמונה ואצבעותיו כראי מוצק חזקים החכם השלם ה"ר עמרם אפרתי נ"ר:
Teshuva 388
כתב שלחתי לרב רבינו נסים נ"ר תכף בואי סרקסטה:
על ענין קריאת המגילה לנשים בלעז במגלה הכתובה בלעז והקורא יודע לשון קודש וכן על ענין ההכרזות שנוהגין שם. ועל מעשה בית דין אחד של גט אשה:
מורינו ורבינו נ"ר אלהים נשמת קרבנו חיתך וכבודך היא החיה באופני רכבנו כי אזכרה מקדם רביבי של אורות טלך אל פי יגיחו ומלקושי גשם נדבות מטר לקחך סביבות גבעתי ברכה ובשמחת לבב כהולך בחליל אעבור בסך עד ביתך בית אלהים אדדם בתודה ובזמירות את פניך אקדם חיים ברצונך העמדת להררי עז וחסד עשית עמדי נשאתני כאב על זרועך רוחך טובה תנחני בארת מישור וימינך תסעדני ועתה כי הטו עונותי וגליתי מעל נתת שלחנך מנא דשן חטאתי עצמו ומנעו הטוב ממני הסתרת פניך הייתי נבהל בכיתי לקשי יומי ומכאובי נגדי תמיד עגמה נפשי מאנה הנחם נחלה מכתי מאנה הרפא ואת כל הכבוד הנה אתי במקום הזה עיר האלהים מדבר בה נכבדות לכבד התורה ולומדיה קטן וגדול שם הוא רגליהם היו עומדות הכל כאין נגדי על כל כבוד משכנותיך מה ידידות לישב ללחום את מושל לחם חמודות זאת אשיב אל לבי והיה עצור בעצמותי כאש פלדות ומה יש לי עוד צדקה ולצעוק ולמה אדבר דברי רק לסבול על שכמי עול הנדוד מיחל ומצפה עת קץ אוסיף להביט אל היכל קדשך ותמונת כבודך בהקיץ מעמל נפשי אראה אשבע בנתים זאת נחמתי בעניי ידיעתי שלום תורת רבינו נ"ר וכסאו כשחר נכון מוצאו אוהביו כצאת השמש בגבורתו ואויביו עפר ילחכו אמן:
אליך רבינו נ"ר אגלה את ריבי ריב לה' ופתח פיך שפוט צדק. הנה בבואי כגשם לכל יושבי הארץ הזאת פערו פיהם למלקוש דברי באהבה בשמחה ובטוב לבב כקטן כגדול היו עיניהם נשואות לתקן להם גדרים וסייגים משמרת למשמרת בשכלם מכירים כי השעה צריכה לכך גם אני ראיתי רוב מנהגיהם לקולא ובקצתם יש להם על מה שיסמוכו כמו בדיני הטמנה שנוהגין כחנניה כפסק רבינו האיי ז"ל ובקצת דברים אין עוזר ואין סומך. עתה קודם פורים הגידו לי כי מזה כמו שלשים שנה נוהגים לקרוא לנשים המגילה בלעז וכתובה בלעז אמרתי להם כי לא נכון לעשות כן כי הקורא אותה יודע אשורית ויודע לעז ולעצמו אינו מוציא בקריאה ההיא כסברת הרמב"ן ז"ל וכן לא יוציא הנשים כמו שמבואר בירושלמי (מגילה פ"ב הל' א') גם הרשב"א ז"ל כן דעתו. גם הרב אנוידל דטולושה ז"ל נטה לזה בספרו ואתה מורנו לעולם תחיה כתבת (ברפ"ב דמגילה בהלכות) שיש לחוש לדברי הרמב"ן ז"ל. והחכם הנכבד ר' יוסף ן' דוד סומך ידם בכל מנהגיהם אם להחניפם למען ימצא חן בעיניהם אם להבאישני קצת אם כי יחוש לכבודו על לא כיהה הוא בם עד עתה אם כולהו איתנהו ביה ועם נכבד וישיש אחד שבכאן דון עזרא לבני אלעזאר י"א נתחבר לבל ישנו מנהגם אחרי שהקודמים ז"ל היה דעתם כן ולקיים מנהגם בשב ואל תעשה הקטן יהיה לאלף. גם הביאו ראיה כי הרמב"ן ז"ל כתב ובהרבה מקומות בספרד טעו בזה א"כ כיון שבהרבה מקומות עושים כן לא נניח מנהגנו ואם הוא אומר שהם טועים נימא לי' אדרבה. אמרתי להם לו יהי כדבריכם הנה על כל פנים המנהג שלכם בטעות שהקורא לועז האחשתרנים לוש פוטרו"ש פיגו"ש דלאש איגוא"ש וכן כתוב במגלה ומאן סליק לעילא ואתא והגיד לכם שזהו לעז אותן התבות וחז"ל אמרו (מגילה י"ח.) אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי קאמרינן והוכיחו מזה שיוצאין בלשון הקדש אף מי שלא יבינהו ואם כן הרי אתם מחסרים אותן התבות מקריאתה ואבדתם כל הקריאה ועוד למה אתם מכניסין עצמכם בספק ולא תעשו כמנהג חכמינו ז"ל שהיו קוראים לנשים בלשון הקודש כמו שנראה ממה שאמרו (שם) מידי דהוה אנשים ועמי הארץ הא חדא:
עוד אחרת יש פה מנהג שכל מי שמוכר קרקע מכריזין ביום שבת בין יוצר למוסף ד' שבתות רצופות במצות הברורים שכל מי שיש לו זכות או תביעה על אותו קרקע שיבא ויגיד להם תוך שלשים יום ואם לא שיאבד זכותו וכשמעי ההכרזה תמהתי מאד תחלה כי זה ראוי ליאסר מטעם שלא יהא דבורך של שבת כדבורך של חול ואע"פ שפי' בו שלא להרבות בדבור מן הירושלמי (שבת פט"ו ה"ג) הנה כ"ש שראוי ליאסר אם הדבור בעצמו דומה לדבו' של חול. עוד שדומה לגמר דין שמחליטין ומפקיעין זכות היחיד ההוא אם לא יגיד והנה שנינו (ביצה לו.) אין דנין גזרה שמא יכתוב אע"פ שיש בזה מצוה כל שכן בזה שאין כאן מצוה להפקיע זכות מי שלא כדין. והשיבו כי זה המנהג הוא קדום ונעשה בהסכמת הקהל ובעצת הרא"ה ז"ל. והראו לי שטר חתום מתקנות קדומות נעשה זה תשעים שנה ומזכיר בשטר ההוא בתחלתו שהברורין וכל הקהל תקנו אותן התקנות בעצת רבי אהרן הלוי נ"ר ב"ר יוסף הלוי ז"ל והתקנה הראשונה היא זאת וזה לשון ההסכמה הסכימו הכ"ה מוקדמין והברורים והקהל בסרקסטה יצ"ו בעצת ר' אהרן הלוי נ"ר ב"ר יוסף הלוי ז"ל שכל מי שימכור או מי שיתן במתנה שום קרקע לחבירו שיהא הרשות בידו של לוקח או של מוכר או של נותן או של מקבל מתנה שיודיע להברורים הדיינין או למוקדמין אם אין שם ברורי' ויבקשו מהם שיכריזו על אותו קרקע על ידי שלוחי צבור בשלש בתי כנסיות של העיר הזאת בכל שבת ושבת ארבע שבתות רצופות שכל מי שיש לו שום זכות או שום שטר או שום שעבוד בשטר או בשום פנים בעולם בשטר לבד שטר כתובת אשה ומתנתה שיבא ויודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה משבת ראשון של ההכרזה עד תשלום שלשים יום ואם לא הודיע לברורים או למוקדמים כמו שנזכר למעלה בתוך זמן זה שיהא זכותו מופקע ולא יהא לו רשות לתבעו לעולם ויתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה ע"כ לשון התקנה ההיא. אמרתי גם ממה שכתוב בהסכמה שיתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה אסור מוסיף שיש לחוש יותר לשמא יכתוב ואיני רואה בכאן שיהיה זה צרכי רבים ולא כמו פוסקי צדקה לעניים ולא כמו תינוקת ליארס ותינוק ללמדו ספר וללמדו אומנות. והנה רבי יוסף הנזכר מביא ראיה למנהגם מהכרזות ארבע שבתות של מורדת שנראה מלשון רש"י ז"ל שהם שבתות ממש ממה שנזכר בגמרא (כתובות ס"ג:) גבי אין מכריזין עליה אלא בבתי כנסיות וכו' דיקא נמי דקתני ארבע שבתות וכן מירושלמי שמביא בעל העטור ז"ל על ההיא דמורדת וכתב כמו שאמרו בירושלמי (גיטין פ"ה הל' ז') גבי סיקריקון לאחר י"ב חדש מכריזין עליו ד' שבתות רצופות. ואני כי היה בעיני זר מאד דבר זה אמרתי הכרזות המורדת הם התראות כדי שתבוש ותשב עם בעלה ויש כאן משום שלום הבית ושלום ביתו עדיף וההיא דירושלמי דסיקריקון כל תקנות סיקריקון משום ישוב ארץ ישראל כמו שכתוב בתוספתא (גיטין פ"ג הי"ד) משום ישוב המדינה והתירו חז"ל (גיטין ח':) משום ישוב ארץ ישראל אמירה לכותי דכותבין עליו אונו אפי' בשבת. ושמענו בברור כי באושק"א עושין אלו ההכרזות במוצאי שבתות ובשני ובחמישי אבל בטודיל"ה עושין אותן בשבת ואני ירא וחרד למה שראיתי כתוב בשטר שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל ואצפה לתשובתך רבינו נ"ר אם נניח הענין כאשר הוא או אם יש בזה אסור וכי נהגו לא שבקינן להו ואף אם יהיה מותר מכוער הדבר ומה במקום דאיכא עמי הארץ ומקילים הרבה באסורי שבת וראוי להחמיר להם יותר מדאי:
עוד קרה פה שאשה אחת מנתה שליח לקבל לה גיטה מיד ארוסה שהוא בולנסיאה והשליח הביא מעשה בית דין שקרעו הגט והתירוה לינשא ושטר המעשה בית דין קצר מאד ויש בו טעיות מדקדוק הלשון מורה שאין הב"ד יודעין בטיב גטין וקדושין כראוי וכתוב בו אנו בית דין וכו' כן היה שבא לפנינו פלוני השליח וכו' ואמר לנו רבותי הרי וכו' והבעל הנזכר כתב לי גט לאשתו פלונית הנזכרת ומסר אותו מידו לידי בפניכם רבותי ולכן וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסר אותו ליד השליח הנזכר לפנינו ונתברר לנו שכל ענייני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט והתרנוה לינשא וכו'. ואני בהיותי מפחד תמיד פן אכשל בהוראה ומה להתיר אשת איש ובהיותי חושק לדבקה בדרכיך וללכת בעקבות מדותיך להחמיר ולחוש ולדקדק בכל מה שאפשר ומה בענין כזה חששתי שמא הדיינין האלה היו עדי מסירת הגט לפי פשט לשונם ואם כן אין עד נעשה דיין ושטר מעשה בית דין זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואף אם נאמר כיון ששלשתם ראו דנין ע"פ ראייתם כמו בעדות החדש ולא בעינן הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דבפ' האשה שנתארמלה (כתובות כ"א:) דבדרך דחיא אמרה אפי' הכי יש לחוש שמא נמסר בלילה שהיא שעה שאינה ראוי לדין ואז נעשין דיינין אם לפירוש תוספות ז"ל (בב"ק צ': בד"ה כגון וכו') משום דראייתם הוי כתחלת דין וא"כ כשראו בלילה פסולין ואם למי שמפרש משום דהוי כאלו נתכונו להעיד אף בראוהו ביום כל שנתכוונו להעיד אינן נעשין דיינין וכגון הא איכא למיחש לבית דין טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו' (סנהדרין כ"ט:) וכל שכן למה שכתב הרמב"ן ז"ל בפ' האשה שנתארמלה שאפשר דהא דלא בעינן הגדה היינו בקיום שטרות דרבנן אבל בדאורייתא בעינן הגדה ואף ראוהו ביום אין דנין ע"פ ראייתם ושניא היא בעדות החדש דלא כתיב בה הגדה ואע"פ שהרב ז"ל כתב אחר כן ומיהו מסתברא וכו' נטה הפך למה שכתב תחלה. הנה כיון שאפשר לצאת מידי כל ספק לשלוח ולנסיאה ויעידו אלו הבית דין בפני בית דין אחרים שהם קרעו הגט ויעשו לה מעשה בית דין אחר בכל מאי דאפשר לתקוני מתקנין לכתחלה ומפני זה חששתי בדבר והחכם הנזכר מיקל הרבה בהוראותיו לעצמו ולאחרים ועם כל זה אני מכבדו ומנשאו לחכמתו ולזקנתו נכנס ראשון ויוצא. בכל אלה איחל אצפה למלקוש תשובתך כטל מאת ה' אפרוש לרוב סוכת שלומים בלב ובנפש אל הנשאים האצילים אלופי ושועי מליצי רעי החכמים בניך דון חסדאי נר"ו ודון ראובן נר"ו ושלום כבוד תורתך רבינו נ"ר יגדל וישגא ויפרוץ לרוב תמלוך ותנשא ביקרך ובהדר גאון עוזך על כסא ה' למלך על כל ישראל תשב עולם לפני אלהים כנפשך החשובה והטהורה ונפש הצעיר בעבדיך וביוצקי מים על ידך משתחוה מרחוק נושק הרצפה תחת כפות רגליך אני הוא יצחק ב"ר ששת :
Teshuva 389
כתב שלחתי לחכם ה"ר עמרם נ"ר על המעשה ב"ר מהגט
החכם עיניו בראשו אל מי ישועות פתוח שרשו יהי שלום בחילך שלוה בארמנותיך ה' אלהיך ירצך ישמור את נפשך ומכל צרה יפצך. אודיע לפני כבודך כי זה האיש הביא פה סרקסטה יע"ה שטר מעשה בית דין שקבל גט כשליח קבלה מפלוני כמו שתראה מן המעשה ב"ד ובאמת כי לשון המעשה ב"ד קצר מאד וגם יש טעיות בלשון וזה הוראה שלא דקדקו בכל הדקדוקים הצריכים בגט ומפני זה חששתי למה שראיתי כתוב בו ואמר לנו הרי שפלונית מנתה לי שליח וכו' והבעל כתב לי גט לאשתו הנזכרת ומסרו מידו לידי בפניכם רבותי וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסרו מידו ליד השליח בפנינו ונתברר לנו שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט הנזכר והתרנוה לינשא וכו' כמו שתראה בטופס המעשה ב"ד שביד זה. חששתי לפי הנראה מפשט לשונם הנה הב"ד היו הם עצמם עדי מסירת הגט ואם כן אינן יכולין להיות דיינין דאין עד נעשה דיין ומעשה ב"ד זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואע"פ שכשראו שלשתן העדות יכולין לדון על פי ראייתם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה דומיא דעדות החדש ולא בעינן הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דבפרק האשה שנתארמלה דבדרך דחיה ובלשון דלמא אמרה הנה יש לחוש שמא נמסר בלילה ואז אינם יכולין להיות דיינין דומיא דעדות החדש כשראוהו בלילה לפי שראייתם היתה בשעה שלא היו יכולון לדון ופירשו בתוספות (בכתובות שם בד"ה וש"מ) הטעם לפי שאם ידינו על פי ראייתם הנה ראייתם היא תחלת דין וכיון שהיתה בלילה פסולה דאין תחלת דין בלילה. ולדעת מי שפי' הטעם משום דכיון דבלילה אינן ראויין לדון הוה ליה כנתכוונו להעיד ושוב אינן יכולין להיות דיינין א"כ אפי' ראוהו ביום כל שבשעת ראייתם נתכונו להעיד ולא להיות ב"ד שוב אינן יכולין לדון על פי אותה ראיה ולדעת זו כל שכן שיש לחוש בכאן שאף אם נמסר ביום אולי לא נתכונו להיות ב"ד בשעת המסירה וכ"ש לדעת מי שאומר דכי לא קיי"ל כרב אשי הני מילי בקיום שטרות אבל בשאר מילי אפי' ראוהו ביום אינם יכולין לדון על פי ראייתם דהגדה בעינן כדכתיבא בדיני ממונות ושאני עדות החדש דלא כתיב בה הגדה ואם דעת זה אמת הנה אין הב"ד האלו יכולין לדון על פי ראייתם כלל והרמב"ן ז"ל כתב זו הדעת בפ' האשה שנתארמלה בלשון ואפשר ואחר כך כתב ומיהו מסתברא וכו'. נטה להפך ממה שכתב תחלה ובאמת כי הנכון שכל שראו שלשתן העדות ביום יכולין לדון על פי ראייתן בכל דיני ממונות ולא בעינן הגדה כלל ודבר שבערוה כדיני ממונות שהרי הוקשו אלא שלכתחלה ראיתי לחוש לסברת המחמירים והרשב"א ז"ל נראה ממה שכתב בפ' החובל (בבא קמא צ': בד"ה למימרא) שדעתו שבדיני ממונות אפי' ראו שלשתן אינן מעידין על פי ראייתן גם רש"י ז"ל במסכת ר"ה (כ"ה: בד"ה ואמאי) שלא נאמר אלא בעדות החדש דלא כתיב בה הגדה אלא כזה ראה וקדש גם רבינו שמואל ז"ל בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) דכל שנזדמנו להעיד אין עד נעשה דיין ואפי' באחרים מעידין לפניו וכן לכולי עלמא שמא נמסר בלילה ואז אינן יכולין לדון על פי ראייתם של לילה וכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא דבפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) וכ"ש בדברים כאלה הנעלמים מן החכמים וכ"ש מהמון הדיינין שאינן בקיאין בלשון ואם הי' כתוב במעשה ב"ד זה בעצתך האדון נ"ר או בפניך אזלא הייתי חושש לכלום שאין להרהר אחר מעשה ב"ד יפה והוי דומיא דאמר לנא רבנא אשי ואמינא ליה לרבנא אשי (שם ל'.) אבל כיון שלא נכתב זה שם ראיתי שיחזור עוד שם זה השליח כדי שישבו שלשה אחרים והן ב"ד יקבלו עדות אם משנים מן הב"ד הראשון אם מעדים אחרים שהגט נכתב כהלכתו ונמסר מיד הבעל לשליח קבלה בתורת גרושין גמורין ושאחרי הגיע הגט ליד השליח בתורת גרושין נקרע הגט ולא מחמת פסול שהיה בו ולפי שנתבררו להם שכל ענייני הגרושין נעשו כהלכתן התירוה לינשא ושיעשה הכל בפניך האדון נ"ר כי מעיד אני על רבותי הרב רבינו פרץ הכהן ז"ל והרב רבינו נסים נר"ו שמעולם לא הניחו שינתן גט זולתי בפניהם לפי שרוב מצויין אצל גיטין אינן מומחין ולא בקיאין בדקדוקי הגט גם בזמן רבותינו ז"ל היו ממנין אחד מהם על הגטין כמו שאמרו בריש גטין (ה':) אתא לקמיה דרבי אחאי דהוה ממונה אגיטין וכן צריך שיהיו הדיינין אנשים שתהיה חתימתן נכרת פה שאין השיירות מצויות משם לכאן ואין עדים מצויין לקיים חתימתן:
Teshuva 390
תשובת הר"ר נסים נר"ו על ג' השאלות הכתובות למעלה.
עיניך הלא לאמונה תחזינה מישרים לעשות משמרת למשמרת של תורה ולישר הדורים וכחק ומשפט לגדולי הדור יראי השם וחושבי שמו כמוך נתת את לבך לעשות משמרת למשמרתה של תורה ולהרים מכשול מדרך העם וראשונה הודעתני כי במקום הנכבד ההוא אשר שלחך השם להחיות עם רב נהגו מזה כמו שלשים שנה לקרא לנשים המגילה בלעז במגלה הכתובה בלעז ורוח מבינתך ענתה בם כי לא נכון לעשות כן כי הקורא אותה יודע אשורית ויודע לעז ולעצמו אינו מוציא בקריאה ההיא כסברת הרמב"ן ז"ל וכן לא יוציא הנשים כמו שמבואר בירושלמי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואפילו לדברי המתירין הנה על כל פנים המנהג שנהגו שם צריך תקון שהקורא לעז האחשתרנים בני הרמכים לו"ש פוטרו"ש פיגו"ש דלאש איגוא"ש וכן כתוב במגלה ומאן סליק לעילא ואתא והגיד להם שזהו לעז אותן התבות ורז"ל אמרו אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי קאמרינן והוכיחו מזה שיוצא בלשון הקדש אף מי שלא יבינהו ואם כן הרי הם מחסרין אותן התבות מקריאתה ומאבדים כל הקריאה. ועוד שאין ראוי לאדם שיכניס עצמו לידי הספק אבל ראוי לעשות כמנהג רבותינו ז"ל שהיו קורין אותה לנשים בלשון הקדש כמו שנראה ממה שאמרו מידי דהוה אנשים ועמי הארץ ע"כ דבריך:
ורואה אני אותם טובים ונכוחים עליהם אין להוסיף ומהם אין לגרוע שאפי' בעסקי העולם כל משכיל בוחר לנפשו הדרך היותר בטוח והמשומר מכל נזק ומכשול ואפילו באפשר רחוק ועל אחת כמה וכמה שיש לנו לעשות כן בדרכי התורה והמצות שהן כבשונו של עולם ואיך נניח הדרך אשר דרכו בה רבותינו הקדושים ז"ל ונכניס עצמנו במקום צר ובמשעול הכרמים שלא מדוחק כלל אלו היה דבר שתהא השעה צריכה לו על כל פנים החרשתי אבל להניח את הודאי ולתפוס את הספק בענייני המצות איננו ראוי בשום פנים לקהל קדוש מכובד כמוהו וכ"ש שאפי' לדברי המתירין א"א להחזיק המנהג ההוא מפני מש"כ במה שלעזו האחשתרני' בני הרמכי'. ואגיד לך מה שטרחתי לחשוב אולי אוכל להעמיד המנהג ההוא ולא יכולתי אמרתי אולי מה שאמרו רז"ל אטו אנן האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מאי היא לא היתה כונתם לומר שחכמי התלמוד לא היו יודעין זה אלא לומר שהכלל לא היו בקיאין בו ואפילו אותן שאינן מכלל עמי הארץ מפני שהמלות האלה זרות ואין להן חברים במקרא ואעפ"כ ענינם ופירושם היה מקובל בידם ולזה אמרתי אולי הלעז ההוא הוא מקובל בפירוש המלות ואין להעביר המנהג מפני אותו טעם ועיינתי בדברי מפרשי הפסוק ומהם אומרים כי האחשתרנים מלה מורכב' וענינה אחש תרין והנו"ן נוספת והיו"ד והמ"ם סימן הרבים וענינה בהמות חשובות באות משני מינים והם הפרדים ומפני שיש מהם שאמם סוסיא ומהם שאמם חמורה אמר בני הרמכים כלומר בני סוסיות שהם חשובים יותר זהו מה שפירשו בו קצת המפרשים ושאלתי לבעלי הלשון ההוא אם הם קורין לפרדים פוטרוש ואמרו אין כי לא יפלו למלה ההוא אלא על הסוסים עולי הימים ומעתה אין ספק שהלעז ההוא הוא משובש ופוסל הקריאה לגמרי וכ"ש לדברי רש"י ז"ל שכתב שהם מיני גמלים. ועכשיו אשוב לדקדק על עיקר הדין אם היתה המגילה כתובה בלעז מתוקן אם הבקי בלשון אשורית יוצא בו. כבר ראית מה שכתבתי בפירוש ההלכות וקיימתי בו פי' של רש"י ז"ל לענין משנתנו ושמה שאמרו בירושלמי שיודע אשורית ויודע לעז אינו מוציא את אחרים בלעז הוא נאמר על דעת רשב"ג וכיון דקיימא לן כרשב"ג בספרים ראוי לחוש לדברי הירושלמי זהו העולה ממה שכתבתי שם ואיני צריך להאריך לפי שידעתי הספר ההוא מצוי ביד תלמידיך עכשיו מתוך שערב עלי לישא וליתן עמך עיינתי בירושלמי אם נוכל להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל שנראה שמכשיר וכך מצאתי שם תני שמואל טעה והשמיט פסוק א' ותרגמו המתרגם יצא אנן אמרינן בכל לשון לא יצא ותימר הכי שמואל כדעתיה שמואל אמר היתה כתובה כהלכתה הלועז יוצא בה רבי אבהו בשם ר' אלעזר יודע אשורית ויודע לעז יוצא בה אשורית בלעז יוצא בה בלעז יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז יבא כהדא כל שאינו חייב בדבר אינו מוציא את הרבים ידי חובתן כך מצאתי נסחתו בשני ספרים שעיינתי בהם ואף סופו כתוב כן בלקוטי הרמב"ן ז"ל ונראה שפי' כך בתחלה אמרו שאם טעה הסופר או הקורא והשמיע פסוק אחד ותרגמו המתרגם יצא והקשו על זה מדתנן בכל לשון לא יצא ומתוך מה שתרצו משמע דהוה סבירא להו דמתני' הכי קתני קראה על פה לא יצא ולא על פה בלבד אמרו מפני שאין מגלה כלל לפניו אלא אפילו תרגמה באיזה לשון על פי המגלה הכתובה עברית לא יצא דעל פה הוא ומשום הכי פרכינן אמאי יצא ומפרקינן דמאי דתני שמואל כדעתיה הוא דאמר דהיתה כתובה כהלכתה אם קראה ללועז יצא דכה"ג לאו על פה הוא כיון שכונת המלות שהוא מוציא בפיו כתובה לפניו במלות אחרות ומתני' דתנן בכל לשון לא יצא לאו משום פסול על פה הוא אלא הכי קתני דכל לשון פסול למי שאינו מכיר בו חוץ מלשון הקדש או לשון יוני אבל למכיר בו היתה כתובה לפניו עברית וקראה בלשון אחרת שמכיר בה יצא ומשום הכי תני שמואל דטעה והשמיט פסוק אחד ותרגמו המתרגם יצא דאם טעה דקתני היינו טעה הקורא היינו דשמואל ממש ואם ר"ל שהשמיט בו הסופר כדאיתא בגמרא דילן (י"ח:) הרי אותה ההשמטה כיון שהיא במקצתה ככתוב' דמיא שאלו קראה עברית יצא ולפיכך אף כשתרגמה יצא והא דשמואל משמע דאתיא דלא כגמרין דאמרינן היכי דמי אילימא דכתיבא אשורית וקרי לה יונית על פה הוא וכו' ולשמואל בירוש' משמע דכי האי גונא לא קרי ליה על פה כיון שמתוך הכתב הוא מתרגם ואפשר היה לומר דלא פליגי דכי אמרינן הכי בגמרא דילן היינו למאי דמוקמינן מתני' בלעז יוני דוקא דאלמא ס"ל שאפילו השומע מבין הענין אינו יוצא אלא בלשון ידוע דהיינו יוני ומשום הכי אמרינן דעל פה הוא לפי שאין לשון הכתוב נוטה יותר ללשון יוני מלשון אחר ולשון אחר הוא פסול אבל למאי דמסקינן דכל הלשונות כשרין למכיר בהן דאלמא כל שמבין הענין יוצא אפשר דלא פליגי אדשמואל דירושלמי שכיון שכל הלשונות שוין מי שמתרגם באיזה לשון על המגלה עברית הכתובה לפניו לאו על פה מקרי שכונת הענין כתוב הוא דפסולא דעל פה מפקינן ליה דמה להלן בספר אף כאן בספר וכיון שלועז מתוך הספר בספר מקרי והרמב"ם ז"ל תפס הדברים כפשטן וכתב אבל אם היתה כתוב בכתב עברי וקראה ארמית לארמי לא יצא שנמצא זה קורא על פה וכו' והיינו משום דמשמע ליה דשמואל דירושלמי פליגא אגמר' דילן ומ"מ משמע דלשמואל יודע אשורית ויודע לעז יוצא הוא בלעז דסתמא דברייתא דטעה והשמיט פסוק אחד וכו' השנויה בירוש' לא משמע למי שאינו יודע לשון הקדש בלבד אלא פשטא משמע ליודע אשורית ותרגום דיוצא בה ולועז דקאמר שמואל מקרי כל מי שהוא יודע בלשון לעז. ובא רבי אבהו וחלק ואמר דיודע אשורית ויודע לעז יצא בה אשורית כלומר במגלה שהיתה כתובה כהלכתה ועלה דשמואל קאי ופליג עליה ואמר דאינו יוצא בה בלעז דלעז לדידיה בעל פה שויוה רבנן כיון דאפשר לו לאמרה בכתב ובתר הכי בעי יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלומר מתוך מגלה הכתובה אשורית דאיכא למימר שאע"פ שלעצמו אינו מוציא בלשון לעז היינו משום דלדידיה דמי לבעל פה דכיון שהוא יודע אשורית בדין הוא שלא יצא ידי חובתו אלא אשורית אבל אחרים לועזין אפשר שהוא מוציא דלדידהו מגלה הכתובה אשורית ללועזה קאי ופשיטא דכיון שאינו יוצא אינו מוציא ואם נוסחת הירושלמי שכתבתי מדוקדק' יש ללמוד ממנה שהיודע אשורית ויודע לעז יוצא במגלה הכתובה בלעז דבלעז קמא דקאמר הירושלמי משמע דאמגלה קאי. ולפי דרך זה מה שכתב הרמב"ם ז"ל מסכים עם הירושלמי אבל הירושלמי הכתוב בפ' ואלו נאמרין (ה"א) הוא כך רבי אומר אומר אני שאין ק"ש נאמרה אלא בלה"ק מה טעם והיו הדברים האלה ר' לוי בר חיתא על לקיסרין שמע קליהון קריין קריאת שמע בעי מעכבתנון כלומר מפני שהיו קורין אותה בלעז שמע רבי יוסי ואקפד כלומר על שהיה רוצה לעכבם אמר כך אני אומר מי שאינו יודע לקרותה אשורית אל יקראנה כל עיקר כלומר בתמיהה אלא יוצא בה בכל לשון שיודע השיב ר' ברכיה הרי מגלת אסתר היה יודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא בה אלא אשורית ולועז יוצא בה בלעז וכן יוצא בה בכל לשון שהוא יודע ע"כ. כלומר שר' ברכיה התיב לרבי יוסי ואמר שאין דנין ליודע ממי שאינו יודע ומגלה תוכיח שהיודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא בה אלא אשורית כלומר במגלה הכתובה אשורית שאע"פ שכיון שהמגלה כתובה לפניו לאו על פה מקרי דשפיר קרינא ביה בספר החמירו עליו לקרותה אשורית ולועז השומעה בלעז מפי מי שהוא יודע אשורית ויודע לעז יוצא בה בלעז דלית ליה מאי דאמרינן בירושלמי דמגלה יבא כהדא כל שאינו מחוייב בדבר וכו' אלמא אע"פ שהחמירו ליודע אשורית לא החמירו ליודע לעז ואף בק"ש אפשר שהוא כן כך נראה פירוש סוגיות ירושלמיות הללו אם נוסחתן מדוקדקת והעולה משתיהן שהכתובה בלעז אפילו בקי בלשון אשורית יוצא בה בלעז אבל נראה שיש טעות בנוסחת ירושלמי דמגלה ומה שכתוב בה בלעז יוצא בה בלעז ראוי שיהיה ולועז יוצא בה בלעז שכך כתוב בירושלמי שבפרק ואלו נאמרין ונראה שהלשון אחד ורבי אבהו בשם רבי אלעזר נהי דפליג עליה דשמואל ביודע אשורית ויודע לעז שאינו יוצא בה בלעז מודה הוא דלועז יוצא בה שלועזין אותה לו מתוך לשון העברי ודלא כגמרא דילן ובתר הכי בעי יודע אשורית ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלו' שיודעין אשורי ולעז כמוהו דאפשר דנהי דבקורא שהמגלה לפניו החמירו שלא יצא בה אלא אשורית לשומע דלדידיה סוף סוף על פה הוא לא החמירו ופשטי' יבא כהדא וכו' כלו' שכיון שהוא אינו ראוי לצאת בקריאה זו אף אחרים אינו מוציא ואפשר שזהו הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל וכיון שלא יצא הקורא ידי חובתו לא יצא השומע ממנו ונמצא שאין לנו הכרח מן הירושלמי שלא יצא הבקי בלשון עברי במגלה הכתובה בלעז ואע"ג דקיימא לן כרשב"ג שאין הספרים נכתבין אלא בלה"ק או בלשון יוני מגלה ודאי לגמרא דילן מכללא נפקא דהא מכשרינן בה גפטית לגפטיים בשכתובה באותו לשון ואע"פ שאינה מטמאה את הידים אעפ"כ כתיבתה מתרת להוציא בה שאינו בקי שאע"פ שיוצאין בלה"ק לדידהו בלעז עדיף טפי והיינו דתנן אבל קורין אותה ללועזות בלעז דהיינו לכתחלה ובלועז ששמע אשורית קתני יצא דמשמע דוקא דיעבד ואף לבקי נמי כיון דעקר קריית המגלה משום פרסומי ניסא הוא כל הלשונות למכיר בהן שוין אפי' לרשב"ג לצאת לכתחלה אע"פ שאין מטמאה את הידים אלא בלה"ק זהו מה שנראה בזה להעמיד דברי האומר שאפי' למי שמכיר לה"ק יוצא בה בלעז. ונראה שבנוסחת הרמב"ן ז"ל היה כתוב ולועז יוצא בה בלעז והוא ז"ל הבין הירושלמי דלא קאי אמגלה שהיתה כתובה אשורית אלא סתמא קאמר מי שהוא יודע אשורית ולעז יוצא בקריאת מגלה באשורית בלבד ולועז יוצא בה בלעז ומתוך כך הוציא שהבקי באשורית אינו מוציא הלועז במגלה הכתובה בלעז ויש סיוע לדרכו ממאי דמותיב ר' ברכיה בפשיטות דלדידיה ז"ל משנתינו היא זו ולפי מש"כ אינו כן אבל תמהני שבלקוטיו הנמצאים אצלנו כתוב בלעז יוצא בה בלעז ומ"מ כיון שיש לפנינו דרך מרווח להוציא הנשים בלה"ק שאין שום ספק שיוצאות בו אין ראוי שנכניס עצמנו לידי ספק ולהוציא הנשים בלעז ע"י מי שהוא יודע אשורית :
עוד כתבת שיש שם מנהג שכל מי שמוכר קרקע מכריזין ביום שבת בין יוצר למוסף ארבעה שבתות רצופות במצות הברורים שכל מי שיש לו זכות או תביעה על אותו קרקע שיבא ויגיד להם תוך ל' יום ואם לאו שיאבד את זכותו וכאשר שמעת כן תמהת שזה ראוי ליאסר מטעם שלא יהא דבורך של שבת כדבורך של חול ואע"פ שפי' בו שלא להרבות בדבור מן הירושלמי כ"ש שראוי ליאסר אם הדבור בעצמו דומה לדבור של חול ועוד שדומה לגמר דין שמחליטין ומפקיעין זכות היחיד ההוא אם לא יגיד והנה שנינו לא דנין גזרה שמא יכתוב אע"פ שיש בזה מצוה וכ"ש בזה שאין כאן מצוה להפקיע זכות מי שלא כדין ומנכבדי המקום השיבו כי זה המנהג הוא קדום ונעשה בהסכמת הקהל ובעצת הרא"ה ז"ל וזה לשון ההסכמה הסכימו הרבה מוקדמין והברורים והקהל שבסרקוסה יצ"ו בעצת ר' אהרן הלוי נר"ו ב"ר יוסף ז"ל שכל מי שימכור או מי שיתן במתנה שום קרקע לחברו שיהא רשות בידו של לוקח או של מוכר או של נותן או של מקבל מתנה שיודיע לברורים הדיינין או למוקדמין אם אין שם ברורים ויבקשו מהם שיכריזו על אותו קרקע ע"י שלוחי צבור בג' בתי כנסיות של העיר הזאת בכל שבת ושבת ארבע שבתות רצופות שכל מי שיש לו שום זכות או שום שטר או שום שעבוד בשטר או בשום פנים בעולם בשטר לבד שטר כתובת אשה ומתנה שיבא ויודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה משבת ראשון של ההכרזה עד תשלום ל' יום ואם לא הודיע לברורים או למוקדמין כמו שנזכר למעלה בתוך זמן זה שיהא זכותו מופקע ולא יהא לו רשות לתבוע לעולם ויתחייבו לעשות לו שטר ראיה מן ההכרזה עכ"ל לשון התקנה ההיא. ואמרת שגם ממה שכתוב בהסכמה שיתחייבו לעשות לו שטר מן ההכרזה אסור מוסיף שיש לחוש יותר לשמא יכתוב ואין כאן לא צרכי רבים ולא כמו פוסקין צדקה לעניים ולא כמו תינוקת ליארס ותנוק ללמדו ספר וללמדו אומנות והחכם הנכבד ר' יוסף נר"ו מביא ראיה למנהגם מהכרזות דמורדת ד' שבתות שנראה מלשון רש"י ז"ל שהן שבתות ממש ולא שבועות ממה שנזכר בגמרא ואין מכריזין עליה אלא בבתי כנסיות וכו' דיקא נמי דקתני ד' שבתות וכן הביא בעל העטור ז"ל על הא דמורדת ירושלמי גבי סקריקין מכריזין עליו ארבע שבתות רצופות לאחר י"ב חדש וכי היה התר זה דבר זר מאד בעיניך אמרת הכרזות המורדת הם התראות כדי לביישה ושתשב עם בעלה ויש כאן משום שלום הבית ושלום ביתו עדיף וההיא דסקריקון דירושלמי כל תקנות סקריקון משום ישוב ארץ ישראל והתירו זה כמו שהתירו משום ישוב א"י שבות דאמירה לכותי וכותבין עליו אונו אפילו בשבת ואעפ"כ חששת למה שכתוב בשטר שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל אם ראוי להניח הענין כאשר הוא או אם יש בזה אסור ובמקום אסורא כי נהגו לא שבקינן להו ע"כ דבריך:
וזה דעתי שאין להכרזת מורדת והכרזת סקריקון דירושלמי לנדון זה ענין כלל דהכרזת מורדת לא היו אומרין בה שאם תעמוד במרדה שתפסיד כתובתה אלא היו מכריזין ואומרין פלונית מרדה על בעלה ולא עוד ואין כאן דבור של חול כלל אדרבה דבור של מצוה הוא לביישה מפני שעושה שלא כהוגן ובית דין הוא ששולחין לה קודם הכרזה ואחר הכרזה שאם תעמוד במרדה תפסיד ומה ענין זה לאותה הכרזה שעושין שם שאם לא יגיד שיאבד זכותו ואדרבה הכרזת מורדת מוכחא דבכי האי גונא אסיר דאי לא למה הוזקקו ב"ד לשלוח לה שאם תעמוד במרדה תפסיד ולא התקינו לומר כן בשעת הכרזה וכן זו שהזכירו בירושלמי דמכריזין והולכין ד' שבתות לאחר שנים עשר חדש יש לנו לומר שכגון זה היא שהיו מכריזין קרקע של פלונית שהתה ביד סקריקון י"ב חדש ולא פדאה או שמוסיפין עוד לומר אם רוצה ליקח יקח ובדבור זה אין בו עסקי חול כלל אדרבה יש בו הזכרה והערה לבעלים שיתעוררו לפדותו ולאחר ההכרזה הדין היה נותן מצד התקנה שכל הרוצה ליקח יזכה במקחו ואין ענין לאותה הכרזה שבעירכם כלל:
ונשוב לאותה הכרזה שנוהגין שם שלפי דעתי היא אסורה לגמרי מן הדין ואינה באותו ענין שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל לפי שנראה מלשון התקנה שההכרזה ראויה שתעשה בענין זה שכל מי שיש לו שום זכות וכו' שיודיע לברורים וכו' עד תשלום ל' יום זהו ענין ההכרזה הנעשה בעצתו ולא עוד ואח"כ התקנה מסיימת שאם לא הודיע לברורים וכו' שיהא זכותו מופקע לא שיאמר זה בהכרזה שהרי הלשון אומר ואם לא הודיע לברורים וכו' ואינו אומר ואם לא יודיע שיהא נראה שיאמר זה בשעת ההכרזה אלא הזכות מופקע ממילא מצד התקנה אבל מה שנוהגין שם ואומרין ואם לא שיאבד את זכותו נר' שנפל בטעות ולא בהסכמת הרא"ה ז"ל שזה אסור הוא מן הדין שהוא כגמר דין ושנינו ולא דנין וכמו שכתבת. ואע"פ שאפשר לתרץ לשונם לומר שאינם דנין אלא מודיעין אפ"ה כיון שצריך שיעשה זה ע"י הברורים הרי הם כפוסקין את הדין ואין ראוי להניח זה בשום פנים וגם מה שהסכים בו הרא"ה ז"ל יש לדון עליו הרבה שזה דבור של חול גמור הוא יותר הרבה מהכרזות מורדת וסקריקון ואין צורך לומר בהן שמפני שלום ביתו ומשום ישוב א"י התירו אע"פ שהיה אפשר לומר כן לפי שאותן הכרזות על אותו ענין שהן כמש"כ מותרות גמורות הן מן הדין ואין לומר דמ"מ נשמע מכללן ענין חול והוא הפסד הכתובה או שיזכה לוקח במקחו דאפ"ה כיון שאין לחוש בדבר אלא מפני דבור חול כל שאינו נאמר בפי' אלא נשמע מכללא מותר דהא קיי"ל (שבת ק"נ.) דאומר אדם לחברו הנראה שתעמוד עמי לערב אבל מה שהסכים בו הרא"ה דבור גמור של חול הוא שמכריזין ואומרין שכל מי שיש לו זכות וכו' שיבא ויודיע ואין ספק שהענין זר אבל מכיון שנעשה בעצת הרא"ה ז"ל ראוי ללמד עליו זכות מן הצד שאכתוב והוא שכבר התירו רז"ל (שם) דבור של חול בשביל צרכי רבים ואלו צרכי רבים הם שכל דבר המזדמן תדיר אע"פ שבכל פעם ופעם הוא דבר פרטי נראה דצרכי רבים נינהו מדתנן בריש מועד קטן (ב'.) ועושין כל צרכי הרבים ואמרו עליה בירושלמי (ה"ב) אלו הן צרכי הרבים דיני ממונות ודיני נפשות ודיני מכות וכולי והטעם מפני צורך הרבים הוא להעמיד המשפט ונהוג בדברים הללו וכן מה ששנינו (שם י"ח:) ואלו כותבין במועד גטין ושוברין דייתיקי ומתנות וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל שהטעם מפני שכל אלו צרכי רבים הם הרי נראה שהדברים המזדמנין תדיר ויש בהן תקון המדינה אע"פ שבכל פעם ופעם הם פרטיים צרכי רבים מקרו ואע"פ ששנינו אין דנין אע"פ שהוא צרכי רבים כמו שמפורש בירושל' התם הוא משום גזרה שמא יכתוב ואין בדבר אסור דבור בלבד אבל כל שאין אסורו אלא משום דיבור של חול בכיוצא בענין זה שהוא הווה תמיד ויש בו תקון המדינה יש לדון בו שהוא מותר מצרכי רבים. ואין לומר שגם בזה יש לנו לגזור שמא יכתוב לפי שאין לנו אלא מה שמנו חכמים ז"ל ולא לחדש גזרות מעצמינו שלא שנינו אלא אין דנין ואין כאן דין אלא דבור חול גרידא שיש להתירו מפני צרכי רבים וגם זה בתחלה לא הייתי מתירו שאין הדבר נאה אבל הענין מתמיה והנה מה טוב אם ירצו הקהל הקדוש אשר שם לתקן המנהג ושתעשה אותה הכרזה בערב שבת בין מנחה לערבית אבל אם אינם רוצים ראוי לומר כמו שאמר רבי על רבי יוסי כבר הורה זקן אע"פ שאלו היה ר' יוסי קיים היה כפוף ויושב לפני רבי וכ"ש שיש לנו לומר כן על הרא"ה ז"ל שהיה רב מובהק אבל מ"מ הבו דלא לוסיף עלה והוא שתעשה ההכרזה כמו שהוא ז"ל תקנה ולא יסיים בה המכריז ואם לא שיאבד את זכותו לפי שזה אסור גמור הוא מן הדין ואין ראוי להניח הדבר בשום פנים שאין זה מתקנתו ז"ל אלא הדבר נפל בטעות בלא ספק :
עוד כתבת שאשה אחת מנתה שליח לקבל לה גיטה מיד ארוסה שהוא בולנסיאה והשליח הביא מעשה ב"ד שקרעו הגט והתירוה לינשא ושטר המעשה ב"ד קצר מאד ויש בו טעיות מדקדוק הלשון מורה שאין הב"ד יודעים בטיב גטין וקדושין כראוי וכתוב בו אנו ב"ד וכו' כן היה שבא לפנינו השליח וכו' ואמר לנו רבותי הרי שפלונית מנתה לי שליח וכו' והבעל הנזכר כתב לי גט לאשתו פלונית הנזכרת ומסר אותו מידו לידי בפניכם רבותי ולכן וכו' ואנו ראינו הגט שכתב הבעל הנזכר ומסר אותו ליד השליח הנזכר בפנינו ונתברר לנו שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים וקרענו הגט והתרנוה לינשא וכו' נסתפקת שמא הדיינין האלה היו עדי מסירת הגט כמו שיראה מפשט לשונם וא"כ אין עד נעשה דיין ושטר מעשה ב"ד זה כאלו אינו ואין למדין ממנו כלל ואף אם נאמר כיון ששלשתם ראו הענין דנין ע"פ ראייתם כמו בעדות החדש ולא בעי הגדה כלל דלא קיי"ל כרב אשי דפ' האשה שנתארמלה דבדרך דחיה אמרה אפ"ה יש לחוש שמא נמסר בלילה שהיא שעה שאינה ראויה לדין ואז אין נעשין דיינין וכו' וכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו' וכ"ש למה שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק האשה שנתארמלה וז"ל דאפשר דכי לא קיי"ל כרב אשי ה"מ בקיום שטרות אבל בשאר מילי הגדה בעינן כי ההוא לישנא דאמרינן בפרק החובל ואי בעית אימא ולא מוקמינן לה בשראוהו בלילה אלא אפילו ראוהו ביום אין עד הרואה נעשה דיין אלא בהגדת אחרים ואע"פ שהרב ז"ל כתב אחר כן ומיהו מסתברא וכו' נטה להפך מה שכתב תחלה הנה כיון שאפשר לצאת מידי כל ספק לשלוח ולנסיא"ה ויעידו שנים מאלו הב"ד לפני ב"ד אחרים שהם ראו המסירה והם קרעו הגט ויעשה לה מעשה ב"ד אחר בכל מאי דאפשר לתקוני מתקנינן לכתחלה ומפני זה חששת בדבר ואמרת לשלוח ולנסיא"ה עד כאן דבריך:
ולא שכל מה שכתבו הראשונים בענין ב"ד הרואין אם נעשין דיינים ע"פ ראיית עצמן גלוי וצפוי לפניך איני מאריך עמך וכ"ש שלפי דעתי אפילו לדברי המחמירין בכי הא יכולין להיות דיינין דהא אמרינן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) דשלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו עושין דין ולמאן דס"ל דבדיני ממונות בעינן הגדה הכא על כרחין היינו טעמא דכיון שהבעל דין מזכה בפניהם מעשה הבעל דין עצמו חשוב כהגדה ואע"ג דבפ' החובל (בבא קמא צ':) גבי ההוא דתקע ליה לחבריה שקלינן וטרי' אם הרואין נעשין דיינין שאני התם לפי שהבעל דין לא היה מחייב עצמו בכלום אלא היה עושה מעשה שמחמתו היה חייב אבל חולה זה שמזכה לאחר בפני ב"ד הזכוי עצמו שהוא עושה והקנין שקונין ממנו מקריא הגדה ויכולין הב"ד לדון עליה ואף כאן כיון שהבעל גירש בפניהם הגדה מקריא ויכולין הב"ד עצמן לדון עליה ואע"פ שיש לחלק ולומר דהתם היינו טעמא לפי שבכלל הזכוי שהוא מזכה יש הודאה מאותו זכוי עצמו והודאת בעל דין כמאה עדים דמו ולפיכך יכולין לדון עליה אבל בנדון זה אע"פ שיש בכלל מעשה הגרושין הודאת גרושין אפ"ה הא אסיקנא (ב"ב קל"ה.) דבעל שאמר גרשתי את אשתי זיל חוש לה אעפ"כ כיון דבעל שאמר גרשתי את אשתי חששא בעלמא הוא ורוב המפרשים וגדוליהם מסכימים דב"ד הרואין יכולין לדון ע"פ עצמם אף בנדון זה הדברים נראין שהם יכולין להתירה ע"פ מעשה הגרושין שראו. ומה שאמרת שאעפ"כ יש לחוש שמא נמסר בלילה דכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין דומיא דההיא אודיתא דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו'. לפי דעתי בסתם ב"ד אין ראוי לחוש לכך שאם באנו לחוש לא לזה בלבד אנו צריכים לחוש אלא לכמה מיני פסול שהן קרובים להזדמן בגט ולא נכשיר שום מעשה בית דין הבא לפנינו אלא ודאי לב"ד טועין לא חיישינן וההיא אודיתא מפני ריעותא הנמצא בה חששו לה שלא היה כתוב בה במותב תלתא הוינא ולא חתמו בה אלא שנים וקיי"ל דצריכי למכתב במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי אבל שנחוש לסתם ב"ד שמא טעו הא ודאי לא אבל דעתי שהביאך לחוש למה שחששת מפני שאפשר שהדיינין מוחזקין שאינן יודעין בטיב גיטין וקדושין כראוי וכמו שכתבת שלשונם מוכיח עליהם וכגון זה ודאי יפה חששת שלא לראוהו בלילה ודאי יש לחוש אלא לכמה פסולין שאפשר להזדמן בגט ואני לא אתיר אשה ע"פ מעשה ב"ד כזה שהיאך אסמוך על בני אדם שאין יודעין בטיב גטין מפני שהן כותבים שנתברר לה שכל עניני הגרושין נעשו כהוגן וכתקון חכמים להתיר אשה העומדת בחזקת אסור ואנחנו היודעים ועדים שאינן כדאי שיהו הענינים הצריכין בגט מתבררין להן הן ידעתי אינך צריך למודעי אף כי אנכי אענך ואל כבודך אשא דעי אבל כי ראית על פרידתך דרך עצב בי אצת לנחמני ומעט תנחומות כאשר נחם יסתר מה יתן ומה יוסיף היוכל לכבות טל משכים הולך רשפי נדוד אהבה עזה וגחלי רותם או אגרת קטנה עולה ממדברך נאוה מקוטרת מר המון מעי' תלך להרגיע ונפש נענה תשביע הלא אם נמצאו דבריך ואוכל כי תבקש למתקני בזה לא תוכל אבל כאשר עם לבבי אשיחה ומעלות רוחך יחפש רוחי בשבתך בבית ה' לכסא כבוד כאיתיאל ואוכל אולי אוכל והניחותי לי כי בשלום תורתך שלום יהיה לי יגדל לעד ואת מלכים לכסא תנשא כנפש נאמן אהבתך ודורש שלום ישיבתך ובפרט שלום בנך הותיק יציץ ופרח לתורה ולתעודה יברכהו אלהים מציון נסים ב"ר ראובן זלה"ה: שעל הכתב תומך שבט כבוד ומעלה לתורה ולגדולה החכם הגדול אשר בו נתימר ה"ר יצחק ברפ"ת נר"ו:
Teshuva 391
טודילה אל הרב רבי חסדאי שלמה נר"ו להשיב על דבריו בענין המגלה הכתובה בלעז:
כתבת האדון נ"ר זה לשונך ותהלה אדקדק מן הגמרא שלנו דיודע אשורי ויודע לעז מוציא את הלועז בשכתובה בלעז דדאיק בגמ' (י"ח.) היכי דמי אילימא דכתיבא אשורית וקרי לה יונית על פה הוא אמר רבי זירא בכתובה בלעז. ודאי מאן דפריך גם ביודע אשורי משתעי שאל"כ מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק לבן ושחור ועל זה משני ר' זירא בשכתובה בלעז ואם כדברי הרמב"ן ז"ל היה לו לבאר בשכתובה בלעז וגם הקורא אינו יודע אשורי ועוד כי המקשה לא הקשה והלא אשורי הוא מכיר וכל שאינו יוצא ולא ראוי לצאת בזאת הקריאה אינו מוציא ע"כ:
ואני אומר שאין לדקדק מכאן כלל דהשתא קיימינן אמאי דמוקמי רב ושמואל למתני' בלעז יוני כלומר ומתני' רשב"ג ולדידיה לעז יוני ואשורי שוין ויוצאין ביוני אף למכיר באשורי ואינו מכיר יוני כמו שאמרו לעז יוני לכל כשר והא דקתני מתניתין ללועזות בלעז ס"ד דלאו דוקא ללועזות אלא אורחא דמלתא נקט דאי לאו לועז הוא למה יניח לה"ק ויקרא בלעז א"נ דאע"ג דמפרשי' בלעז דקתני מתני' בלעז יוני מאי דקתני ללעוזות לא ללעוזו' יונים דוקא אלא כל לעוזות בכלל גפטיי' מדיים וזולת' וכלם קורין אותה בלעז יוני. ומה שכתב הרמב"ן ז"ל הוא לפי המסקנא דאסיקנא דמתניתין בכל לעז קאמר אלא שלא הוכשר אלא ללעוזות המכירין או נאמר דלעוזות דוקא המכירין הלשון ההוא ולא לשון הקדש והטעם הוא שכיון דאפילו לרבנן דס"ל (שם ח':) ספרים נכתבין בכל לשון במגלה אינו מועיל אלא אשורי משום דכתיב ככתבם וכלשונם כדאיתא בפ"ק ומשו"ה אינה מטמאה את הידים בשאינה כתובה אשורית אלא שהתירו כל הלשונות למכירין בהן משום פרסומי ניסא למה יתירום למכירין בלשון הקדש יקראוהו בלשון הקדש דהא איכא פרסומי ניסא ולשון כשר וטפי עדיף אלא ודאי לא התירו אלא למי שאינו יודע אשורי ויודע הלעז ההוא ואע"פ שבאשורי יוכל לצאת אע"פ שאינו מכירו כדקתני סופא (י"ז.) אפ"ה פרסומי ניסא דידיעה ממש עדיף ומשו"ה אמרינן בהא קורין אותה ללעוזות בלעז כלו' לכתחלה ובסיפא קתני יצא דוקא דיעבד ואע"ג דאפי' למסקנא דמוקמינן מתני' בכל לעז אית לן למימר נמי בשכתובה בלעז דאי לא על פה הוא דה"נ איתא בגמרא (י"ח.) בפסקא דקראה תרגום מ"מ ליכא למידק מאי דדאיק מר משקלא וטריא דגמרא. וגם מה שהוכחת מסברא דודאי מאן דפריך ביודע גם אשורי משתעי שאל"כ מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק שחור ולבן אינה הוכחה שא"כ אף לדבריך יקשה למאי דאמרינן אפסקא דקראה תרגום לא יצא היכי דמי אילימא דכתיבא מקרא וקא קרי לה תרגום היינו על פה אלא דכתיב תרגום וקרי לה תרגום ובודאי מאי דמקשינן מעיקרא אילימא דכתיבא מקרא וקרי לה תרגום במכיר שני הלשונות היא שאל"כ מה מועיל המגלה בידו אף אם יכיר בה הרי אינו קורא מתוכה כלל כיון שאינו מכיר הלשון שהוא קורא בו וכי אמרינן בתר הכי אלא דכתיבא תרגום וקרי לה תרגום באינו מכיר תרגו' היא ומשו"ה לא יצא ולדבריך הו"ל לפרושי כיון דמעיקרא הוה סלקא דעתך דמתני' במכיר תרגום והשתא מוקמינן לה בשאינו מכיר אלא לא קשיא שהדבר מוכרע מעצמו ואין צריך לפרש דכי איירי בשקורא בלשון שאינו כתוב מיירי במכיר בשתי הלשונות ואפ"ה מקשינן דהוי על פה וכי איירי בשקורא בלשון הכתוב כי קתני בה לא יצא מיירי בשאינו מכיר הל' הקורא וכי קתני בה קורין אי בכל לעז מיירי מכיר הלשון ההוא ולא אשורי ואז התירו לו לשון פסול ואי בלעז יוני דוקא וכרשב"ג בכל ענין כשר שהרי שוה הוא לאשורי. גם אפשר לומר שמה שהוקשה לך מה מועיל המגלה בידו הרי אינו מכיר בה רק לבן ושחור אינו קשה דמ"מ הוה סלקא דעתך דעל כל פנים בספר בעינן ולא על פה וכל שהספר לפניו אע"פ שאינו מכיר בו הרי רואה בספר ועל המלה הראשונה הכתובה בספר קורא המלה הראשונה מן הלשון שהוא יודע ועל השניה מן הספר קורא השניה וכן כלם ואע"פ שאינו קורא מתוך הכתב הוה סלקא דעתך דמקרי בספר כיון שבעת קריאתו הוא רואה במגלה ואז מבין שהמלות הכתובות במגלה פירושם מה שהוא קורא בלשון אחר ועוד שאפשר שאף ע"פ שאינו מבין לשון אשורי יודע הוא לקרות בו ואפילו הכי מקשינן דכיון דאינו קורא מתוך הכתב ממש ובלשון הכתוב במגלה על פה ולא בספר מקרי:
עוד כתבת אלא ודאי בשביל שיש בקורא תוספת ידיעה על השומעים לא ימנע ממנו להוציא אותם ואפילו אם נאמר שלעצמו אינו מוציא דלא דמי למי שאינו מחוייב בדבר שאינו ראוי להוציא עצמו כלל אבל זה ראוי היה להוצי' עצמו אלא שנתוספה בו ידיעה זו של ל' אשורית הגע עצמך מי שאשתקד לא היה יודע ועכשיו יודע נאמר שאשתקד היה מוציא ועכשיו אינו מוציא הא לא דמיא אלא למי שיצא שמוציא בכל הברכות עכ"ל:
ואני אומר אע"פ שאין זה דומה ממש למי שאינו מחוייב בדבר הירושלמי משוה אותם שהטעם למי שאינו מחוייב בדבר שאינו מוציא אחרים הוא מפני שאינו מוציא לעצמו וגם זה אינו מוציא לעצמו בזאת הקריאה ולא דמי למי שיצא שמוציא בכל הברכות דהתם טעמא משום דכל ישראל ערבים זה לזה וגם זה שיצא נקרא מחוייב בדבר מפני חיוב חברו שלא יצא והיינו טעמא דאמרי' התם (ר"ה כ"ט.) חוץ מברכת הלחם וברכת היין וה"ה לכל ברכת הנהנין משום דלא שייך בהו כל ישראל ערבין זה לזה שאין זה חובת גברא לא ליתהני ולא ליבריך אבל הכא ליכא למימר האי טעמא שהרי שכיון שזה יודע אשורי ואינו יוצא בקריאה זו לא יוציא אחר אבל אי איכא לדמוייה לההיא דבני אדם המקדשין בביה"כ איכא לדמוייה דאמרינן התם (פסחים ק"א.) שמוציאין אורחים ידי חובתייהו אע"פ שהמקדש אינו יוצא לפי שאינו במקום סעודתו ואפ"ה מוציא אחרים אלא שעדיין יש לחלק בין כשהפסול מחמת המקום ובין כשהוא מחמת הקריאה בעצמה. ומה שאמרת הגע עצמך וכו' אברא ודאי הכי הוא שאז היה יוצא בקריאה זו לעצמה והיה מוציא אחרים כיון דלא אפשר ליה באשורי שלא יבין בו ואע"פ שיוצא בו לשון זה המכיר בו עדיף ליה אבל השתא שיודע אשורי ואשורי עדיף לא התירו לו לשונות פסולין לא לצאת ולא להוציא בהן אחרים:
עוד כתבת ולכן אני מגמגם לומר שכונת הירוש' היא בשכתובה אשורית ששאל השואל נהי נמי דלעצמו אינו מוציא דה"ל כמו קראה על פה מי אמרינן שיוציא אחרים דכלו' אחרים ודאי אינם אלא שומעין מה להם אם הקורא מגלה אשורית בידו או מגלה בלעז כיון שהוא מבין בשתי הלשונות הרי מה שיקרא יקרא בדיוק כאלו כתובה בלעז והשיבו לו דכיון שאינו יוצא ולעולם לא היה ראוי לצאת בזאת הקריאה הוה ליה כמי שאינו מחוייב בדבר שאינו מוציא ואין ספק אצלי שכונת הרמב"ם ז"ל היתה לפרש הירושלמי הזה כאשר פירשתיו אני וכו' ע"כ:
ואני אומר אפשר שזאת היתה כוונת הרמב"ם ז"ל וכן נראה אבל מה נעשה שנתלה בירוש' שנסתפקו בדבר כזה ואם היה אפשר שהשומע יוצא איך לא יצא הקורא שהרי גם הוא שומע ומפני שקורא ג"כ לא גרע ועוד היכי אפשר לספוקי בשומע שיצא אם הקורא אינו יוצא והלא מה שאין הקורא יוצא לפי שאין כאן בספר ועל פה הוא וא"כ איך מקרי בספר לשומע ואם התירו לו לצאת בשמיעה היינו מפני שהוא שומע מן הקורא בספר ושומע כעונה וכאן אם היה קורא לא היה יוצא ולא הוה להו למפשטא ממי שאינו מחוייב בדבר אלא משום דלא עדיף שמיעה מקריאה ואם הוא עצמו היה קורא לא יצא אבל לפירוש הרמב"ן ז"ל הוא כפשטו שהשומע הוא לועז שאינו יודע אשורי ואם הוא היה קורא היה יוצא אבל עתה כששומע בלעז מפי יודע אשורי אין לפסול אלא מפני שהקורא אינו מוציא לעצמו בקריאה ההיא ולכן לא יוציא אחרים ולא משום פסול על פה היא:
עוד כתבת וודאי אפילו אם נרצה לומר כי לשון לעוזות ר"ל שאין יודעין לשון אשורי אין ראוי לומר שלשון הברייתא בגפטיי' ומדיי' ועלמיים רוצה לומר שאין יודעין כלל לשון הקדש ע"כ:
ואני אומר הרמב"ן ז"ל מפרש לגפטיי' ללעוזות גפטיים ואמתני' קאי דקתני ללעוזות בלעז ולעוזות כולל הלשונות זולתי אשורי אם גפטיי אם מדיי אם עלמיי וזולתם ולזה פירשה הברייתא שאין לעז גפטי כשר אלא ללועז גפטי ולעז מדי ללועז מדי וכן כלם וברייתא פירוש מתני' היא:
עוד כתבת וכן נראה מפורש מדברי רש"י ז"ל שפירש (י"ח. בד"ה מתני') גבי הא לא דמיא אלא להא דהא דקתני לא יצא לשאין מכירין כגון עלמיית למדיי' ובהכי משתעי מתני' דקתני ובכל לשון לא יצא ואם כדברי הרמב"ן ז"ל לא היה לו לפרש אלא במכירין כדקס"ד דמקשה אלא שיודעין גם אשורי ואע"פ שאפשר שדקדק רש"י ז"ל מדלא קתני בברייתא עלמית לעלמים כדקתני באידך דקתלי יצא מ"מ מהבריתא עצמה יש להבין שיותר חדוש היה לומר שהמכירין לא יצאו בלשונם אם מכירים גם אשורי ממה שיאמר שלא יצאו בלשון אחר שאין מכירין אפי' אין יודעין אשורי דכיון דאין מכירין אותו לשון ששומעין וגם אינו אשורי מה מועיל להם העדר ידיעתם באשורי אלא ודאי וכו' ע"כ. ואני אומר איברא שרש"י ז"ל כן דעתו שהרי כתב במשנה בפירוש לעוזות שיודעין לשון אחר שאינו לשון הקדש והרמב"ן ז"ל הוא שחדש דין זה ממה שמצא בירושלמי וממה שנראה במלת לעוזות ומטעם הדבר בעצמו שאין להכשיר הלשונות הפסולים כי אם בשאינו יודע אשורי דאז איכא פרסומי ניסא דידיעה טפי בלשון המכיר בו מלשון הקדש שאינו מכיר בו דהא לרבנן במגילה מודו דכל הלשונות פסולין כי אם אשורי משום דכתיב ככתבם וכלשונם ולרשב"ג אף בשאר ספרים פסולין זולתי אשורי ויוני וגם הרשב"א ז"ל נטה לדברי הרמב"ן ז"ל והירושלמי כפשטו מבואר כדבריו ואין צריך לדחקי' אם בבאור הלשון אם בטעמו. ומה שהוקשה לך הבריתא בעצמה שהיה חדוש יותר להשמיענו זה הרי זה מבואר כבר במשנה במלת לעוזות שפירושה שאינו מכיר לשון אשורי ומכיר לשון אחר כפי מה שפירש הרמב"ן ז"ל אבל היה צריך להשמיענו שלא נאמר מכיר אשורי ושאר לשונות אינו יוצא כי אם באשורי מפני מעלת לשון אשורי אבל למי שאינו מכיר אשורי יקרא בשאר לשונות ואף אם אינו מכירן שהרי אין יתרון לאשורי על שאר לשונות למי שאינו מכיר בו וכן אין יתרון בשאר לשונות לאחד על האחר בין מכיר לאינו מכיר והוה אמינא במתני' דקורין אותה ללעוזות בלעז בכל לעז קאמר ואף לגפטי יקראנה מדיי כיון שאינו מכיר אשורי משו"ה אשמעינן ברייתא דלא יצא בלעז כי אם בלעז המכיר בו:
עוד כתבת והנה נתבאר פירוש הירושלמי כמו שפרשתי למעלה קודם שראיתיו שאלו כפירוש הרמב"ן ז"ל מי הודיענו דיודע אשורי ויודע לעז אינו יוצא במגלה הכתובה בלעז שישאל עתה אם מוציא אחרים אלא ודאי בשכתובה אשורית איירי עד כאן:
ואני אומר זו אינה קושיא דלפירוש הרמב"ן ז"ל מתני' היא דקתני ללעוזות דוקא ופי' שאינו יודע אשורי ואף אם לא היה בלשון המשנה סברא היא והוא כמו פשיטא לי דאמרינן בכולי תלמודא והכל מדברי רבי אבהו בשם רבי אלעזר וה"ק פשיטא לי דיודע אשורי ויודע לעז יוצא בה אשורית כלומר בקריאת המגלה אינו יוצא כי אם באשורית ולאו אדשמואל קאי ולועז יוצא בה בלעז כך הנוסחא המדוקדקת בירושל' וכן היתה נוסחתו של הרמב"ן ז"ל ויש נוסחאות שאין כתוב בהן ולועז אלא בלעז יוצא בה בלעז ורצונו לומר לפי גרסתו של הרמב"ן ז"ל שהלועז שאינו יודע אשורי יוצא בה בלעז אבל הא מבעיא לי יודע אשורי ויודע לעז מהו שיוציא את אחרים בלעז כלומר שאינן יודעין אשורי ופשט ייבא כהדה וכו' ולפי גרסא זו הוא מבואר כדעת הרמב"ן ז"ל. עוד יש בירושלמי בפ' ואלו נאמרין (ה"א) רבי אומר אומר אני שאין ק"ש נאמרה אלא בלשון הקדש מה טעם והיו הדברים האלה רבי לוי בר חיתא על לקסרין שמע קליהון קריין ק"ש בעי מעכבתינון כלומר מפני שהיו קורין אותה בלעז שמע רבי יוסי ואקפד אמר כך אני אומר מי שאינו יודע לקרותה אשורית אל יקראנה כל עקר כלומר בתמיה אלא יוצא בה בכל לשון שיודע התיב רבי ברכיה הרי מגלת אסתר היה יודע לקרותה אשורית ולעז אינו יוצא אלא אשורית ולועז יוצא בה בלעז וכן יוצא בה בכל לשון שהוא יודע כלומר שרבי ברכיה התיב לרבי יוסי שאע"פ שמי שאינו יודע לקרות קריאת שמע אשורית יקראנה בלשון שיודע אין לומר שהיודע אשורית יקראנה בלעז מגלה תוכיח והרי הירושלמי הזה מבואר נגלה כדברי הרמב"ן ז"ל והיינו דמותיב רבי ברכיה בפשיטות משום דמשנתנו היא זו קורין אותה ללעוזות בלעז וגם מזה הירושלמי הביא ראיה הרמב"ן ז"ל לסברתו:
עוד כתבת האדון נ"ר בענין האחשתרנים שמא אחר התלמוד נודע לדורות האחרונים כהנהו עובדי דמייתי התם בגמרא:
ואני אומר כבודך במקומו מונח האי שמא ריע דמי איכא מידי דאנן ידעינן ואינהו לא ידעי והנה גם מפרשי הפסוק נסתפקו במנות ההם זה אומר בכה וזה אומר בכה כי רש"י ז"ל פי' שהם מיני גמלים ויש שפירש שהם פרדים:
ואכתוב לך מה שבא בלשון מורנו הרב רבינו נסים נ"ר בזה וזה לשונו וכ"ש לדברי המתירין א"א להחזיק המנהג ההוא מפני מה שכתבת במה שלעזו האחשתרנים בני הרמכים ואגיד לך במה שטרחתי לחשוב אולי אוכל להעמיד המנהג ההוא ולא יכולתי אמרתי אולי מ"ש רז"ל אטו האחשתרנים בני הרמכים מי ידעינן מה היא לא היתה כונתם לומר שחכמי התלמוד לא היו יודעין זה אלא לומר שהכלל לא היו בקיאין בו ואפי' אותן שאינן מכלל עמי הארץ מפני שהמלות האלה זרות ואין להן חברים במקרא ואעפ"כ ענינם ופירושם היה מקובל בידם ולזה אמרתי אולי הלעז ההוא מקובל בפירוש המלות ואין להעביר המנהג מפני אותו טעם ועיינתי בדברי מפרשי המלות בפסוק ומהם אמרו כי האחשתרנים מנה מורכבת וענינה אחש תרין והנו"ן נוספת והיו"ד והמ"ם בו סימן הרבים וענינה בהמות חשובות באות משני מינים והם הפרדים ומפני שיש מהם שאמם סוסיא ומהם שאמם חמורה אמר בני הרמכים כלומר בני סוסיות שהם חשובים יותר זהו מה שפירשו בו קצת מפרשים ז"ל ושאלתי לבעלי הלשון ההוא אם הם קורין לפרדים פוטרוש ואמרו אין כי לא יפילו המלה ההיא אלא על הסוסים עולי הימים ומעתה אין ספק שהנעז ההוא משובש ופוסל הקריאה לגמרי וכ"ש לדברי רש"י ז"ל שכתב שהם מיני גמלים עד כאן לשון הרב נר"ו בזה ובפירוש הירושלמי טרח לפרשו כמו שפי' כבודך להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל לולי הירושלמי שבפרק ואלו נאמרין וגם בו נדחק לפרשו אבל לדברי הרמב"ן ז"ל פירושו מרווח כפשטו אם היות האדון נ"ר דבריך טובים ונכוחים נקיים דברי הרמב"ם ז"ל כתבתי זה להעמיד דברי הרמב"ן ז"ל מאשר ערב אלי ומתוק לישא וניתן עם כבודך כי כל דבריך בנויים בצדק אין בהם נפתל ועקש וגם כי נראו אלי דבריו בטעמם ואתה תבחר ולא אני:
Teshuva 392
אושקה לחכם רבי יוסף בר חיים הכהן בן ארדוט
שאלת יעקב נפטר לבית עולמו ואחריו נפטר משה בנו וב"ד החרימו שכל מי שיש בידו מנכסיהם שיגיד הכל בפני הסופר שלהם ועד אחד עמו וזה נוסח החרם על דעת המקום ית' ועל דעת רבים ועל דעת קהלות הרחוקות ועל דעת המחמיר מחרימין אנו ומאררין ומקללין ומשמתין ומנדין כל בר ישראל או בת ישראל איש או אשה מהדרים בעיר הזאת או חוצה לה שבא לידו או לרשותו או לידה או לרשותה או שהם עתה בידם או ברשותם שום כסף ושוה כסף או מעות או שום מטבע או בגדי צמר או בגדי פשתים או משי או בגדי משי או שום סחורה אחרת או כלי כסף וכלי זהב ושמלות או כלי עץ או כלי חרס או כלי מתכות או שטרי חובות או שטרי פקדונות הן שיהיו בגופן של כותים או של יהודים או של ישמעאלים או משכונות או שום דבר דמתקרי נכסי מנכסי יעקב המטרי ומשה בנו מיום שנפטר לבית עולמו יעקב הנזכר עד היום הן משוה פרוטה ולמעלה הן שהם היום ברשותו או שבאו לידו דרך גזלה וגנבה או השאלה או מכירה או פקדון או בשום צד וענין אחד בעולם יהא מחוייב האיש ההוא או האשה ההיא להגיד הכל ביושר ובאמונה לסופר ב"ד של העיר הזאת בפני עד אחד עמו הכל באר היטב מכאן ועד יום שני הקרוב ולא יכסה ולא יערים ולא יכחיש ולא יעשה שום קנוניא ושום הערמה ושום מתנה ושום הברחה ושום פקדון ושום דבר אחר כדי להכחיש כלל מהנכסים הנזכרים ושלא להגיד הכל באר היטב בכח החרם הנזכר וכמו כן יהיו מחוייבים כל איש ואשה מדרי העיר הזאת או חוצה לה שעשו שום מתנה או שום מכירה או משכונה או הברחה או שום קנוניא מהנכסים הנזכרים או ממקצתם כדי לכסותם או להבריחם להגיד הכל באר היטב לסופר הנז' בכח החרם ג"כ יהיו מחוייבים כל איש ואשה לבטל כל א' מהן כל מודעא וכל מחאה שמסר עד עתה או שימסור מכאן ואילך כדי לפטור ולגרוע מלהגיד שום דבר לסופר הנזכר כנזכר בכח החרם וכל העובר על שום דבר מהכתוב לעיל ארור יהיה בזאת התורה על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים ועל דעת המחמיר ארור יהיה מפי וכו' וכתוב באותן הגדות שהוגדו מכח החרם ההוא איך הגיד שאול הימיני בעד שלמה הקרחי שנתן לו משה בן יעקב הנזכר כוס אחד כסף שימשכן אותו ע"כ. ובא יורשו של משה הנזכר או הבא מכהו ותבע בדין משלמה הנזכר שיתן לו הכוס ושלמה השיב שהאמת כך הוא שהוא קבל מיד משה הנזכר הכוס למשכן אותו ושהוציא עליו לצורך משה הנזכר מעות ושיש לו לקבל מהכוס הנזכר שמונים דינרין ושעושה בו דין לעצמו הנקרא בלשוננו חאק בעד מה שחייב לו יעקב הנזכר והיורש טוען שאין מקום לחאק ההוא מפני שתפיסה זו אינה מחיים שהרי החרם אינו מחייב להגיד אלא מפטירת יעקב ואילך ועוד שהוא אומר שקבלו מיד משה בנו ותפיסה דלאחר מיתה לא מהניא כדאיתא בפרק הכותב (כתובות פ"ה.) בקריביה דרבי יוחנן ורב פפא בריה דרבי יהושע דאמר להו רבא הכי אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים וכעובדא דההוא בקרא (פ"ד:) דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסוה אלמא דאי הוו ליה סהדי או אי נמי הוה אידך מודה כי הכא דלא מהני תפיסה. ושלמה השיב לדברי היורש דאע"ג דקושטא דמילתא היא דדינא דגמרא תפיסה דלאחר מיתה לא מהניא מכ"מ כל גאונים האחרו' תקנו שיהיה ב"ח גובה מטלטלין מן היתומים ותקנה אפילו בדלא תפיס דמפקינן להו מידי יורשים למיהב לבעל חוב ואע"פ שנראה שתקנה זו לא תקנוה אלא בב"ח שיש לו שטר אי נמי מלוה ע"פ וכדאפסיקא הלכתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ו.) מלוה ע"פ גובה מן היורשים וההוא פשיטא דבמקרקעי הוא וי"ל דלאו כל מלוה ע"פ חייבים היורשים לפרוע ואפילו איכא עידי הלואה אלא כי ההוא דגרסינן בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו אין נאמנין וכגון שהלוהו וקבע זמן להלואתו ומת בתוך זמן דלא עביד איניש דפרע בלא זמניה וכאידך דגרסי שלחו מתם שמתוה ומת בשמתיה וכו' (קע"ד:) וכולהו תלתא גוונא כתבם הרמב"ם ז"ל (בפי"א מהלכות מלוה ולוה) ז"ל אין הלואה שבע"פ נגבית מן היורשים וכו' ובשלשתם יש הוכחה גמורה דאביהם של יתומים היה חייב החוב ההוא ואי נמי שיש עדי הלואה או הודאת בעל חוב ובנדון החאק דליכא חדא מהני ואפי' עדי הלואה אפי' הכי כיון דמלוה זו סליק חד דרגא דתפס והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו היה רוצה בשעת הודאתו בבית דין היה יכול לטעון לקוח הוא בידי אי נמי החזרתיו והיה נאמן גם עתה נאמן ודאי לטעון עליו עד כדי דמיו ובשבועה וכן נראה שכתב הרב ז"ל בפרק הנזכר והיורש חוזר וטוען שתקנת הגאונים אינה אלא בבעל חוב שיש לו שטר ולא במלוה ע"פ שכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ' הנז' כבר תקנו גאונים אחרונים שיהא ב"ח גובה מטלטלין מן היורשין וכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם. וכתב עוד הרב ז"ל אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' מכלל דתקנה במלוה בשטר היא דאי במלוה ע"פ מה הועילו בכתיבת שטרות והרב בעל העטור ז"ל יכריח שכ' בחוב בחלק ראשון ואמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב היוצא על היתומים אע"פ שכתוב שבה אינו גובה אלא מן הזבורית וכו' (גיטין נ'.) באחריות ואפסיקא הלכתא יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים בין לשבועה בין לזבורית וב"ח דתפס בינונית בחיי אבוהון תפס כדמוכח בפרקא בתרא דכתובות (ק"י.) ודוקא מקרקעי אבל מטלטלי דשבק אבוהון מדינא לא מגבינן כלל אפי' בשטר דקיי"ל מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי אבל מיניה מגלימא דעל כתפיה והאידנא תקנתא דרבוותא למגבא ב"ח ממטלטלי אפי' מיתמי ובשם רבינו יעקב דוקא מלוה בשטר אבל מלוה ע"פ לא גבי ממטלטלי ע"כ. ומדסמכא לתקנתא דרבוותא להא דאמר מר זוטרא בריה דרב נחמן שטר חוב וכו' משמע דס"ל ז"ל דבשטר תקינו ותו לא ועשה לו סניפין מדברי ר"ת ז"ל והארכת הרבה בטענות הכתות כמו שכתוב בשאלתך בארוכה:
תשובה תקנת הגאונים ז"ל שיגבה ב"ח ממטלטלי דיתמי בכל ענין היא בין במלוה בשטר בין במלוה על פה ומי לנו יודע ובקי בתקנת הגאונים גדול מן הרב אלפסי ז"ל והוא כתב בפרק הגוזל בתרא ז"ל והשתא דמטלטלי משתעבדי לב"ח חייבין ממטלטלי דשבק אבוהון בין לפני יאוש בין לאחר יאוש בין אכלי בין לא אכלי דה"ל כמלוה על פה וקיי"ל השתא דמלוה על פה גובה מן היורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי אבל ודאי הניח להן מעות של רבית וכו' עכ"ל גם הרשב"א ז"ל הביא בחדושיו דברי הרב אלפסי ז"ל והם דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גזלה ואבדה). וכן נראה דעת כל האחרונים ז"ל ומלשון הרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל שכתבת נראה כן שאמר עשאום כקרקעות וא"כ אפי' במלוה על פה היא שהרי מלוה על פה גובה הוא מן היורשין מן הקרקעות אפי' מן הדין כדאפסיקא הלכתא בפ' גט פשוט ובפרק' קמא דקדושין (י"ג:) אי משום דשעבודא דאורייתא אי משום שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד שכל הפוסקים פסקו דשעבודא דאורייתא וא"כ אין הפרש בין מלוה בשער למלוה ע"פ אלא לגבי לקוחות משום דלית ליה קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל דליכא למיחש לפרעון וא"כ ראוי שתהיה תקנ' הגאונים ז"ל שוה בשניהם. ועוד זיל בתר טעמא אף בלא תקנת הגאונים ז"ל קיי"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בעובדא דקטינא אלא שנחלקו המפרשים ז"ל אי כופין אותם לקיים מצוה זו כמו שכופין ללוה עצמו למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה שמכין אותו עד שתצא נפשו שדעת רבינו חננאל ז"ל שכופין אותו בין בשוטי בין במילי דאחרמתא ושמותי וכן דעת הרשב"א ז"ל ואין כן דעת רש"י ז"ל בפרק מי שהיה נשוי (שם בד"ה מצוה וכו') דכיון דמצוה דרבנן היא לא כייפינן להו וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) וכן הרמב"ן ז"ל ורוב האחרונים ז"ל כדמוכח בההוא עובדא דקטינא. ועוד נותנין טעם לדבריהם דכיון דמשום כבוד אביהם הוא אין ב"ד של מטה מוזהרין עליה דה"ל מצות עשה שמתן שכרה בצדה כדאיתא בפרק כל הבשר (חולין ק"י:) מ"מ לכולי עלמא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' ממטלטלין בין במלוה בשטר בין במלוה על פה כל דליכא למיחש לפרעון דבכולהו איכא משום כבוד אביהן וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ז.) גמלים של ערביא וארנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין. גם מלשון בעל העטור ז"ל נראה שכן דעתו שהרי כשכתב דלא גבי מדינא כתב אפילו במלוה בשטר א"כ נראה שעיקר דבריו במלוה על פה אלא שאפילו במלוה בשטר כן הדין וא"כ כשכתב אח"כ והאידנא תקנתא דרבוותא וכו' בכל ענין היא דאל"כ היה לו לפרש. ומה שכתב בעד מפי עד בשם רבינו יעקב ז"ל שאין התקנה אלא בשטר הוא דעת יחיד ואין לסמוך עליו שאין אומרים למי שלא ראה את החדש יבוא ויעיד והמנהג יוכיח שמעשים בכל יום להגבות ממטלטלי דיתמי בין למלוה בשטר בין למלוה על פה ומש"כ הר"ם במז"ל (פרק י"א מהלכות מלוה ולוה) אבל במערב היו כותבין בשטרי חובות וכו' לא שאם לא כתבו לא יהיו דנין בתקנת הגאונים שהרי כבר כתב הרב ז"ל בסמוך שכן דנין ישראל בכל ב"ד שבעולם אבל רצה לומר שבמערב כדי שלא יהיו צריכין לתקנת הגאונים במה שאפשר הנהיגו לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלין בין בחייו בין אחר מותו ועשו כן כי חששו אולי לא ידע הלוה בתקנה זו ואין דעתו לשעבד עצמו כי אם בדין התלמוד ונמצא שנתאנה הלוה ותהיה תקנה זו נזק היתומים שלא כדין ועוד שבתנאי זה הוא גובה יותר מן התקנה לפי שבתנאי זה אף אם הניח קרקע ומטלטלין גובה מן המטלטלין אף מן היתומים מן הדין דתנאי שבממון הוא ומן התקנה לא היה גובה מן המטלטלין כיון שיש שם קרקע ליכא פסידא למלוה מעמידין אותו על דין התלמוד ולזה כיון הר"ם במז"ל בפ' זה ומש"כ (פ' י"ג מהלכות אשות) בתקנת גביית הכתובה שאין תקנה זו כשאר תנאי כתובה שנא' בה אע"פ שלא נכתב כמי שנכתב דמי נראה שלא אמר כן אלא במקום שכותבין בכתובות שעבוד מטלטלין וזה כתב כתובה ולא כתב שעבוד מטלטלין ובזה י"ל כיון שמנהג המקום לכתוב וזה לא כתב נראה שלא נשתעבד אלא כדין התלמוד אא"כ היה יודע בתקנתן של גאונים שאז י"ל שעל תקנתן הוא סומך ואם לא ידע בה י"ל שלא תגבה ממטלטלי דיתמי כיון שלא כתב כמנהג המקום וכן נראה מלשונו ז"ל שכתב הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה וכו' דאלמא כתובה כתב לה אלא שלא כתב כדרך שכותבין האחרים. ועוד נראה מדבריו שתקנת הכתובה לא פשטה בימיו בכל ישראל כי אם ברוב ישראל אבל תקנת המלוה בכל ישראל פשטה ועתה ג"כ אנו רואין שדנין בה והכל יודעין שכל נכסי הלוה בין קרקעות בין מטלטלין משועבדין לב"ח בין ממנו בין מיורשיו ודין התלמוד אינו נודע להם דלאו כ"ע דינא גמירי ולכן ראוי לדון בה בכל מלוה בין בשטר בין בעל פה:
ואחרי שמתקנתן של גאונים ז"ל מטלטלי דיתמי לב"ח משתעבדי אין הפרש בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה דמאי דאמרינן בפרק הכותב תפיסה דלאחר מיתה לאו כלום היא היינו משום דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אבל השתא בתר תקנתא דגאונים אין ענין לחלק בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בפ' הכותב (כתובות פ"ה.) גבי ההיא אתתא דתפסא מנוגא דשטרי כתב ז"ל והדין דינא דגמרא הוא אבל השתא תקינו רבנן דמתיבתא אלמנה וב"ח גובים מיתמי ממטלטלי ע"כ ואם כן בנדון שלפנינו אם בתחלת הודאת שלמה התופס אמר שבידו כוס א' שהפקיד בידו משה המת ושהוא תופסו מפני מלוה ישנה היתה לו על יעקב אביו נאמן הוא במגו דאי בעי שתיק כיון שאין יורשי משה יודעין בזה כלום א"נ במגו דלקוח הוא בידי כיון דליכא עדי פקדון א"נ החזרתי כיון דליכא עדי ראה ואין אנו צריכין להודאה בשעת מיתה ולא לשמתוה ומית בשמתיה ולא לתוך זמן שזה לא נאמר אלא להוציאנו מידי חשש פרעון לפי שבמלוה על פה נטעון ליורשים טענת פרעון דהא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים (שבועות מ"א:) אבל כאן כיון שהוא נאמן שחייב לו במגו אין אנו צריכים עוד להנהו אנפי ואף אם היה משה חי והיה תובעו הכוס היה נאמן לומר מנה לי ביד אביך ועל כן אני תופסו כיון דליכא עדי פקדון וראה ואע"פ שאין להאמינו כאן במגו משום דה"ל מגו דמעיז לשאינו מעיז אפ"ה בשבועה מיהא מהימן כמו שכתבו המפרשים ז"ל דבשבועה אמרי' מגו דמעיז לשאינו מעיז כדמשמע (בב"ב ל"ו.) מההוא עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ואע"ג דאי אמר לקוחין הן בידי איכא העזה והשתא ליכא העזה אפ"ה מהימן בשבועה דכי לא אמרינן מגו דמעיז לשאינו מעיז היינו למפטריה משבועה כי ההיא דרבה (ב"ק ק"ז.) מפני מה אמרה תורה מודה במקצת טענה ישבע וכו' ובההיא דריש פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה:) שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה נהמניה מגו דאי בעי אמר החזרתי אבל בשבועה מהימן וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות שלו בסוף המסכתא וכן הסכמת האחרונים ז"ל ובנדון זה ג"כ היה נאמן בשבועה כ"ש שכיון שמת משה אין אנו צריכין לזה דבבנו מעיז ומעיז ואיכא מגו וכיון שכן יכול היה לטעון בשעת הודאת הכוס עד כדי דמיו אם מחמת יעקב הזקן אם מחמת מה שהוציא למשה בנו ונפרע מן הכוס במה שהוציא למשה מדין התלמוד ובמה שהיה חייב לו אביו מתקנת הגאונים ז"ל ואף לפי סברת הרמב"ן ז"ל שהתקנה דוקא במטלטלין שהיה לו בשעה שלוה אבל במטלטלין שקנה לאחר מכן לא דלא עדיפי מקרקעות שאין בעל חוב גובה מהן מן היתומים אלא בשכתב לו דאקני אין זה צריך להביא ראיה שהיה הכוס ליעקב בשעת הלואתו דכיון דאיכא מגו הרי הוא נאמן לומר מיעקב היה באותה שעה ונשתעבדו לי שלעולם יכול לטעון עד כדי דמיהן כל שטוען כן בברי אבל אי לא טעין הכי לא טענינן ליה שכיון שהוא מודה שהכוס בא לידו מידו של משה הרי הוא בחזקת משה ואין מגו מועיל להאמינו במה שאינו טוען בברי שהרי אינו לא יורש ולא לוקח שנטעון לו אנחנו אלא שמצאתי בספר חושן משפט (סי' ק"ז סעי' ט"ו) וזה לשונו י"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תקון שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה לגבות ממטלטלין שירשו מאביהן ואוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא גם במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב לו דאקני דיורש במקום אביו קאי עכ"ל. ולפ"ז אין צריך לזה לטעון כלום אלא שהכוס היה ליעקב וירשו משה ונאמן בזה בדין מגו כל שטוען כן בברי אבל בשמא לא דכיון שהוא מודה שהכוס של משה שהוא מסרו לו אין כאן מגו ודמיא למאי דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא ל'.) ההוא גברא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה דאמר לי דזבנה מינך א"ל מי לא מודית לי דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבנתה א"כ לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא"ל ואע"פ שלא היו לתובע עדים שהיא שלו שהרי צריך היה להודאתו של זה כדא"ל מי לא מודית לי והיה יכול לטעון לאו דידך היא אפ"ה כיון שזה מודה שהיא שלו כי קאמר דאמר לי דזבנה מינך לא טענינן ליה דה"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"פ שבודאי אי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן במגו דומיא דההוא עובדא דההוא דדר בקשתא בעיליתא (שם מ"א:) וכ"כ רבינו שמואל ז"ל והרמב"ן ז"ל בפ' חזקת. ומה שכתבת שהתופס אינו נאמן לומר שהיו ליעקב באותה שעה ואפילו בשבועה דטענת שום מגו ליכא הכא דלא אמרינן מגו דאי בעי טעין טענה שהדין עמו נהמניה בהא שאין הדין עמו והבאת ראיה מעובדא דההוא בקרא דיתמי ומעובדא דמלוגא דשטרי שכל שהודה מעצמו שלאחר מיתה תפסן אינו מועיל שום מגו איני מבין דבריך שדין הגמרא הוא משום דלא משתעבדי מעלעלי דיתמי לב"ח וכיון שהודה שתפסן לאחר מיתה הרי הודה שאין לו זכות בהן אבל עתה לאחר התקנה אנו דנין ואע"פ שזה מודה שהכוס מסרו לו משה אם הוא טוען בברי שהיה של אביו בשעה שנתחייב לו וגם עתה שמת האב משועבד לו מן התקנה למה יהיה נאמן כיון שיש כאן מגו והפה שאסר הוא הפה שהתיר דאורייתא היא :
ומה שטוען יורש של משה שאין לשלמה זכות בכוס ואין תפיסתו כלום שכיון שנשארו קרקעות מיעקב אין המטלטלין משועבדין אפילו מן התקנה בזה נראה שהדין עמו לענין שלא יגבה חובו מן הכוס ההוא מ"מ כיון דליכא עדי פקדון וראה נאמן הוא לטעון עד כדי דמיו ויגבה מן הקרקעות אע"פ שאין הכוס משועבד לו והראיה מדאמרינן בסוף פרק המקבל (בבא מציעא קט"ז.) ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמי' דאביי אמר ליה זיל אהדרה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר ליה רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיה וקיי"ל כרבא ואפי' אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר ומשו"ה אינו נאמן כדאיתא התם הא לאו הכי מהימן במגו דלקוח הוא בידי ואעפ"י שצריך להחזירה ואינו יכול לעכבה במשכון דהא כלים שעושין בהן אוכל נפש בין ביום ובין בלילה הוא אעפ"כ יכול לטעון עליו עד כדי דמיו. ואם נפשך לדחות ראי' זו ולומר דשאני התם דמ"מ ההוא סכינא נשתעבד לו וממנו יגבה בעת הגוביינא אלא שעתה אין להחזיק בו בתורת משכון כיון דהוה ליה כלים שעושין בהן אוכל נפש שכן כתב הרמב"ן ז"ל והמפרשים דאפילו בכלים שעושין בהן אוכל נפש בעל חוב גובה מהן לבסוף כשיגבה חובו אע"פ שאינו יכול למשכנם בתורת משכון אבל בנדון זה שאין הכוס משועבד כלל ולא יגבה ממנו אין להאמינו על שאר נכסים במגו שהיה יכול לטעון על המשכון לקוח הוא בידי. הנה עוד יש ראיה דאמרינן בפ' האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) זמנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי הוא דאתנוס והיא נאמנת במאי דאמרה אנא בתולה הואי במגו דאי בעיא אמרה לא תפסתי כלום דהתם תפסה בלא עדים קאמרינן כמו שפירש הראב"ד ז"ל והוא הפירוש הנכון שהסכימו בו האחרונים ז"ל ואע"פ שאינה גובה כתובתה אלא מן הקרקע לדין התלמוד דקיי"ל (בכתובות ס"ט:) כרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מיניה כדמוכח בקדושין בפ' האומר (ס"ה:) ובנדרים פ' רבי אלעזר (נדרים ס"ה:) וכמו שהסכימו כל האחרונים ז"ל ואפילו בתפסה אין תפיסתה מועלת לגבות מהן כתובתה כדאיתא בריש פ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו.) אפילו הכי כיון דתפסה המטלטלין בלא עדים ואיכא להימונה במגו נאמנת היא ויגבוה מאתים מן הקרקע או יניחו בידה מה שתפסה. ובנדון זה ג"כ כיון שיש להאמינו במגו אע"פ שאין גובה מן הכוס כיון שיש שם קרקע משום הכי נאמן עד כדי דמיו לגבות מן הקרקע או יניח היורש הכוס בידו וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דאמרינן מגו לאפוקי ממונא כמו שמוכיח בריש האשה שנתארמלה כ"ש בנדון זה שהוא תפוס הכוס אבל כל שירצה משה או יורשו להגבותו קרקע ודאי יכול הוא לעשות כן במה שטוען עליו בעד חוב יעקב הזקן ואין שלמה יכול לומר כיון דתפיסנא או תן לי מעות או אפרע מן הכוס ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן חל חיובן בדיני שמים אף על המטלטלין כדמשמע מעובדא דקטינא דקאמר להו אביי הני חמשין מצוה קא עבדיתו אפ"ה כיון שזה רוצה להגבותו קרקע ואין שעבודו על הכוס אלא בבא לצאת ידי שמים חייב להחזירו ואע"פ שתפס שכן כתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אי תפס בעדים מפקינן מיניה ואע"פ שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בב"ק בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ח.) ולא נאמר אעפ"י שאין נזקקין לחייבו הרי זכה במה שבידו ותועיל לו תפיסתו כיון שהוא חייב בבא לצאת ידי שמים אלא מוציאין מידו. וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם בענין אבק רבית שאינה יוצאה בדיינין שאם אחר שפרע הלוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשעור ההוא אבק רבית מפקינן מיניה ויש הוכחה לדבריהם בגמרא (ב"מ ס"ז.) במה שאמרו דלא מחשבין משטרא לשערא עם היות שנראה שבבא לצאת ידי שמים אפילו באבק רבית חייב להחזיר דאינה יוצאה בדיינין אמרו אבל מ"מ בבא לצאת ידי שמים חייב דאבק רבית לרבי אלעזר דקיי"ל כותיה (בב"מ ס"א:) כרבית לרבי יוחנן ורבית קצוצה לרבי יוחנן מדיני אדם פטור ובדיני שמים חייב דהכי איתא בתוספתא (ב"מ ספ"ה) ואתיא כר' יוחנן הנה שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים אך הרשב"א ז"ל כתב שנראה דאבק רבית אין חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים כל זה שכתבתי הוא אם מתחלה בעת הודאתו הכוס טען כן:
ועתה יש לבאר אם מפני מה שאמר לשלוחו לומר לעדים שיכתבו הגדתו והודאתו ולא באר אז מה שיש לו על הכוס הן מחמ' יעקב הזקן הן מחמת משה הבן אם יגרע כחו וזכותו אם לאו. ואומר כי מה שכתבו העדים בשם שליח שלמה אינו כלום שהרי אין העדים יכולין לכתוב הודאת שלמה אלא מפיו ולא מפי שלוחו דהא מילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח כדאפסיקא הלכתא בסוף פ' התקבל (גיטין ס"ז.) כרבי יוסי דסבירא ליה הכי ואפי' רבי מאיר לא פליג עליה אלא באמר לשלשה מפני שעשאם ב"ד וכן פסק הרב אלפסי ז"ל כר' יוסי ואפי' באומר אמרו וכן בעל הלכות ור"ח ז"ל והר"ם ז"ל ובפ' כל הגט (גיטין כ"ט.) איפלגו רב ושמואל בשליח מתנה אי כשליח הגט או לא ופסק הרב אלפסי ז"ל כשמואל דס"ל דשליח מתנה כשליח הגט משום דהלכתא כותיה בדיני ואף לסברת הרמב"ן ז"ל שכתב דכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לאו באומר אמרו אתמר דאומר אמרו לא שייך למפסל אלא בגט משום דכתיב וכתב לה ואין הסופר והעדים עומדים במקום הבעל אלא בששמעו הם מפיו אבל בשליח מתנה באומר אמרו כשר שהרי הוא כמי שעושה עתה העדים שלוחים שלא בפניהם וכי אמרינן שליח מתנה כשליח הגט לענין מילי ממסרן לשליח אתמר ולא באומר אמרו ולפי סברא זו בנדון זה הרי אמר לשליח שיאמר לעדים לכתוב מ"מ זהו באומר לשנים אמרו ואז כותבין העדים על פי שנים אבל על פי אחד ודאי לא. וכתב הרשב"א פרק כל הגט זה לשונו ואם תאמר היכי מכשירין באומר אמרו הא עד מפי עד הוא תירצו בתוספות דלא חשיב עד מפי עד שהם שלוחי הבעל הם ובמקומו הם עומדים ומיהו נראה דדוקא על פי שנים כותבין אבל על פי עד אחד לא עכ"ל. ועוד דלגבי נדון זה שהוא הודאה ואין זה שליחות לכתוב כמו שטר מתנה דבר ברור הוא שאין כותבין אלא א"כ ישמעו מפיו ואפילו שמעו מפי ב"ד הגדול דלעולם עד מפי עד הוא ומתניתין היא בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואם תאמר והלא על מה ששנינו במסכת סנהדרין כהן גדול לא דן ולא דנין אותו פריכו בירושלמי (פ"ב ה"א) וימנה אנטלר ותרצו הגע עצמך אם נתחייב בשבועה וכי אנטלר נשבע והוכיחו מזה הירושלמי קצת מן הראשונים ז"ל שהנתבע יכול למנות אנטלר ומורשה לטעון בשבילו ויש חולקין כדי שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן טענות של שקר כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בחדושי שבועות ומ"מ מדברי כלם נלמוד שהודאת האנטלר והשליח הודאה היא שאם לא כן דבר פשוט הוא שאינו יכול למנותו שהרי צריך הוא לכפור או להודות על תביעת התובע ובירושלמי נמי למה להו למימר הגע עצמך שנתחייב שבועה הוה להו למימר אין הודאת השליח כלום או הגע עצמך שיודה בה קצת אלא שבודאי הודאת האנטלר הודאה היא הא לא קשיא דהתם בממנה אנטלר בפני עדים שתהא הודאתו כהודאתי ומקבל עליו בפני אותן עדים כל מה שיודה או שיטעון האנטלר בשבילו ואז הוי כאלו עתה הודה בפני אותן עדים מה שיודה אנטלר בעבורו בפני הב"ד הא לאו הכי אין כאן הודאה בפני שנים. וא"כ בנדון שלפנינו דלהכא שטר העדים דהודאה מפי בעל דבר אין כאן שטר אין כאן עדות אין כאן אבל מ"מ נראה שיש כאן הודאה בפני עד אחד מפני מה שאמר לשלוחו שיאמר לעדים הודאתו והוא אינו מכחישו אבל אומר ומודה שהודה ואעפ"י שלא אמר לו אתה עדי כיון שאמר לו כמוסר דבריו ובדרך הודאה ולא בדרך שיחה הודאה היא ואינו צריך לאתם עדי דהא ליכא למימר משטה היה בך דלא שייך למימר משטה הייתי בך אלא כשהוא ע"י תביעה שיכול לומר משטה הייתי בך כדרך שהשטית בי שהיית שואל ממני מה שאיני חייב לך וכמו שפי' רש"י ז"ל אבל בנדון זה שלא היה זה תובעו כלום אלא שב"ד הכריזו דרך כלל שיגיד כל מי שחייב לו אין כאן תביעה ולא השטאה. ועוד דטענת משטה הייתי בך כיון דלא טעין לא טענינן ליה כדאי' בהדיא בפ' זה בורר (שם) וכי תימא מצי למטען שלא להשביע את עצמי עשיתי כן ושייכא סך טענה בשאין הלה תובעו כההוא (שם:) דהוו קרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלוני מאה זוזי תבעיה בדינא לקמיה דר"נ אמר ליה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ומשמע דהך טענתא אע"ג דלא טעין טענינן לי' דהא בהאי עובדא טען לי' ר"ל אע"ג דאיהו לא טעין היינו היכא שלא אמר בדרך הודאה דומיא דהך עובד' דמשום דקרו לי' קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלניא אבל כשאמר בדרך הודאה לא אמרי' שלא להשביע את עצמו עשה כן דומיא דההיא דגרסינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל'.) הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשדה תבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימין אם כמערים לא אמר כלום ופרש"י ז"ל אם כמוסר אם נראה להם כמוסר דבריו לבניו לשום צואה אם כמערים שהיה מתירא שלא יטלוה בחייו או שלא יחזיקוהו בעשיר להוסיף על הוצאותיו. וה"נ אמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה.) שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנא אבא פרעתיו נאמנין טעמא דאמרו יתומים הא לאו הכי נותנין ואע"ג דלא אמר תנו ולא אמרי' כדי שלא להשביע את בניו הודה אע"ג דקיי"ל הכי בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו והיינו משום דההיא דשכיב מרע מיירי בשאמר כן בדרך הודאה וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל בפ' גט פשוט והוא הדין לבריא דמאי שנא . ועוד הכא כיון שהב"ד הכריזו שיגיד מי שיש בידו דבר מפלוני לא שייך הכח טענ' שלא להשביע את עצמו דהא הוי כמי שתובעין אותו דלא שייך למטען להשביע את עצמו דמשום הך טענה לא הוה לי' לאודויי מאי דתבעי ליה וה"נ הכרזת הבית דין אעפ"י שאינה תביעה לו ביחוד מ"מ הויא כתביעה לענין דלא הוה לי' לאודויי משום הך טענה דשלא להשביע את עצמו ואעפ"י שלא נחשוב הכרזה זו כתביעה לענין טענת השטאה משום דהתם כיון שלא היו תובעין אותו ביחוד לא שייך למימר משטה הייתי בך כדרך שהיית משעה בי אבל לענין שלא להשביע את עצמו ודאי כתביעה היא דלא הוה ליה לאודויי משום הך טענה כיון שתובעין אותו בין ביחוד בין דרך כלל וכל שכן לדעת הרמב"ם ז"ל (פרק עשירי מהלכות טוען ונטען) דאף בטענת שלא להשביע את עצמו אי לא טעין לא טענינן ליה. ועוד שכיון שאמר לו שילך בשליחותו אל העדים לא גרע מאתה עדי. וא"כ בנדון זה הרי כאן הודאה גמורה בפני עד אחד ואין כאן מקום כלל ולא ענין לדין שליח נעשה טד או אין נעשה עד שלא נאמר זה אלא במה שנעשה שלוחו להעיד ולומר עשיתי דבר פלוני בשליחותו של פלוני דמ"ד אין שליח נעשה עד ס"ל דכיון דשלוחו של אדם כמותו ה"ל כגופי' ואינו יכול להעיד קדשתי אשה פלוני' בשליחותו של פלוני כמו שאינו יכול להעיד ולומר קדשתיה לעצמי אבל בכאן באמרו שהודה לפניו אין אנו צריכין לשליחותו ולכו"ע אע"פ שעשאו שליח נעשה עד בהודאה. ומה שטען דכיון דקיי"ל אין שליח נעשה עד לא פלוג רבנן אינו כלום דאדרבה אפסיקא הלכתא בהדיא (בקדושין מ"ג.) דשליח נעשה עד ולא מפסיל משום טעמא דהוה ליה כגופיה אלא שעדיין צריכין אנו שלא יהא השליח נוגע בעדות והא לא תלי כלל בפלוגתא דשליח נעשה עד ואין נעשה עד דלכו"ע אם העד נוגע בעדות אינו נאמן דבעל דבר ממש הוא ומשו"ה אמרינן התם דשליח הלוה נאמן לומר נתתים למלוה דהא משום דהוה ליה כגופיה לא מפסיל דהא קיי"ל שליח נעשה עד ומשום נוגע בעדות נמי לא מפסיל דמה לו אם יאמר החזרתים ללוה או נתתים למלוה בכל ענין פטור ואפילו הפקידם לו בעדים המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואם כן כשאומר נתתים למלוה לאו נוגע בעדות הוא אבל קאמר תלמודא דהשתא דתקון רבנן הסת לא מהימני שלוחי' למפטריה ללוה דהא נוגעין בעדותם הם כשאומר' נתננו למלוה שאם היו אומרין החזרנו ללוה היו מתחייבים שבועה ועכשיו אומרים כן כדי לפטור עצמן מאותה שבועה. וכי תימא נאמינם ג"כ עתה בשבועה ולא יהיו נוגעין בעדותן לא היא דכיון שאין נאמנין מן הדין בלא שבועה א"כ אינן עדים שהרי עדים בלא שבועה הם נאמנין וכיון שמדין עדים אינן נאמנים לא נאמינם בשבועה דא"ל מלו' ללוה לדידי לא מהמני לי בשבוע' את האמנתינהו ומשום הכי אמרי' דמשתבעי עדים דיהבינהו למלוה ומפטר ומשתבע מלוה דלא שקלינהו ופרע ליה לוה למלוה ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה אלא שכל שהוא נוגע בעדות אינו נאמן. ומה שבא בלשונו דאמרי' בפרק האיש מקדש והשתא דתקון רבנן שבועת הסת אין שליח נעשה עד אינו אמת דלא אתמר הכי התם אלא הכי אתמר והלכתא שליח נעשה עד והשתא דתקון רבנן הסת משתבעי עדים וכו' ולאו משום דאין שליח נעשה עד אלא משום דכיון דהוה ליה נוגע בעדות אינו נאמן לכ"ע והילכך לעולם שליח נעשה עד כל שאינו נוגע בעדות ואינו פוטר עצמו בעדותו לא מחיוב ממון ולא מחיוב שבועה וזהו ההיא דירושלמי (קדושין רפ"ב) שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו דחייבו ר' ירמיה שבועה על ידי הכתף משום דשליח נעשה עד ולא היה הכתף נוגע בעדות מפני חיובו בהסת דההיא מיירי כגון שהמפקיד עצמו ראה שהכתף הביא החבית אל הנפקד וא"כ אין הנפקד חייב בשבועה כלל והוה עד גמור אלא שהיה שליח וכיון דקיימא לן שליח נעשה עד ולא הוה ליה כגופיה והוא בענין שאינו נוגע בעדות מתחייב הנפקד שבועה על פיו וכן פי' זה הירושלמי הרמב"ן ז"ל פ' חזקת. וכן בנדון זה אין העד נוגע בעדות זו כלל וא"כ הרי יש כאן הודאה בפני עד אחד. אלא שעדיין נשאר הדבר במחלוקת גדולה שהיא לראשונים ז"ל [אם הודאה בפני עד אחד היא כלו' אפילו בשיאמר אתה עדי כי הראב"ד והרא"ה] וקצת מן הגאונים ז"ל כ' דהודאה בפני עד אחד לאו כלום היא ואפילו אמר אתה עדי ולא משתבע אפומיה אם כפר בהודאתו ולא מיחייב ממון אם הודה בהודאתו דמילי דכדי נינהו דהודאה בפני שנים בעינן כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מ'.) ודייקינן לה מדתנן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט.) הוא אמר לי איש פלוני אמר לי לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ואי הודאה בחד הויא הודאה לא הוה ליה למימר עד שיאמר בפנינו שהוא לשון רבים דהא כלה מתני' בלשון יחיד מתניא הוא אמר לי איש פלוני אמר לי והוה ליה למתני נמי עד שיאמר בפני הודה לו אלא שמע מינה דהודאה בפני ב' בעינן ושיאמר אתם עדי כדאתמר עלה בגמ' אבל בפני אחד אפי' אמר לו אתה עדי לאו כלום הוא דכי אמרי' (שבועות מ'.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה הני מילי בדבר שאם הודה לדברי העד היה משלם ממון כשכפר לדבריו חייב בשבועה אבל כאן כיון דהודאה בפני שני עדים בעינן אף אם יודה לדברי העד שהודה בפניו לאו כלום הוא וכשכפר לדבריו אינו נשבע וההיא דאמרינן התם (ל':) הודאה אחר הודאה מצטרפין מפרשי לה כגון שכל אחד מהם אומר בפני ובפני אחר הודה לו שכל אחד הודה בהודאה גמורה. אבל דעת קצת מן הגאונים והרמב"ם ז"ל (פ"ז מהלכות טוען ונטען) דהודאה בעד א' הודאה גמורה היא ואם אמר העד בפני הודה לו בדרך הודאה ולא בדרך שיחה אם הודה לדברי העד חייב בממון ואם כפר לדבריו חייב שבועה וההיא דהודאה בפני שנים למימר דאפילו בפני שנים צריך לומר כתובו והוי דומיא דמאי דאמרינן התם קנין בפני שנים דלאו דוקא בפני שנים אלא אפילו בלא עדים נמי דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכמו שכתבו רבינו חננאל והרב אלפסי ז"ל בקדושין פרק האומר וכדמוכחא ההיא סוגיא דפרק הזהב (בבא מציעא מ"ו.) דאמרינן וליקנינהו ניהליה אגב סודר ופריק דליכא סודר ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום ואמאי לא פרקינן כגון דליכא עדים או שיש עדים אלא שהם קרובים או עבדים שכן דרך הגמ' אלא שמע מינה אע"ג דליכא עדים מהני קנין סודר וה"נ אמרינן בהודאה בפני עד אחד כל דא"ל אתה עד או שהודה לו הודאה גמורה ולא בדרך שיחה הודאה היא אם הודה לדברי העד ואם כפר לדבריו צריך לישבע וזה דעת הרמב"ן ז"ל והביא ראיה לזה מן הירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ח) ככתוב בחדושיו פ' חזקת. ויש קצת הוכחה לזה בפרק זה בורר בסוגיית הודאה אחר הודאה מצטרפין ואם כן לדבריהם כיון שמודה שהודה לפניו הרי יש כאן הודאה גמורה ואי איכא עדי ראה ליכא שום מיגו ואינו נאמן לטעון על הכוס אבל ליכא עדי ראה יכול לטעון על הכוס עד כדי דמיו מגו דאי בעי אמר החזרתי ואף על גב דאי אמר החזרתי הוה ליה מעיז והשתא לאו מעיז הוא אפ"ה נאמן הוא בשבועה כמו שכתבתי למעלה :
ומה שכתבת וטענת בעד היורש דכיון שיש כאן עד א' המחייבו שבועה והוא מודה לדבריו הוה לי' מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם בההיא דנסכא דרבי אבא (ב"ב ל"ג:) אינו כן דכיון דאיכא מגו מבלי שיכחיש העד מהימן וההיא דנסכא דרבי אבא בדאיכא עדי ראה היא ואין שם מגו כלל כי אם מגו שהיה יכול להכחיש העד ובמגו כי האי לא מהימן אפילו בשבועה אי משום דלא חציף איניש לאכחושי סהדא כמו שכתבו קצת מפרשים ז"ל אי משום דכיון שהעד מחייבו שבועה הרי הוא חייב שבועה להכחישו וכל שאין נשבע להכחישו ה"ל כשנים וכשם שאם העידו שנים שחטף בפניהם לא היה נאמן לומר חטפי ודידי חטפי בדאיכא עדי ראה דהא ליכא מגו כך בעד אחד אין נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי שהרי הוא מחוייב שבועה להכחיש העד וכל שאין מכחישו הוה ליה כאלו העידו בו שנים אבל בדליכא עדי ראה אפי' חטף בפני שנים נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים וכל שכן בעד א' דלא עדיף משנים . וכן כתב הרמב"ן ז"ל בפרק כל הנשבעין ובפרק חזקת וזה לשונו והוי יודע דהך נסכא ברשותו של גזלן היא שראוה עדים כשבא לבית דין שאם לא ראוה נאמן לומר אין חטפי ודידי חטפי מגו דיכול למימר החזרתי לו ואפי' באו שני עדים שחטף עכ"ל. ואע"פ שדעת הרמב"ם ז"ל שהגוזל את חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים רבו כמו רבו החולקים עליו גם רבי מאיר הלוי ז"ל כן כתב בתשובה לרמב"ן ז"ל שהגוזל את חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים והביא ראיה מסוגיא דפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח.) על משנת ומודה רבי יהושע דמשמע התם דדין גזלה ודין מלוה שוין בזה דאי לא ליתני מודה רבי יהושע באומר לחברו מנה גזלתיך והחזרתי לך נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי לך אינו נאמן וקלס הרמב"ן ז"ל בחדושיו את הרמ"ה ז"ל וקרא עליו את המקרא הזה שפתים ישק משיב דברים נכוחים גם הראב"ד ז"ל כתב בתשובה בנסכא דר' אבא שאם לא ראה יכול לומר החזרתי ויכול לומר אין חטפי ודידי חטפי. ולזה נראה שכיון ר"י ז"ל בלשון שכתבת בשמו או שיהיה במקום שנים כשהוא במקום ששנים מחייבין אותו ממון רוצה לומר שדין עד אחד שיכחישנו הנתבע בשבועה או שיהיה עדות העד כאלו שנים מעידין בו כן לאפוקי שאם עד אחד מעיד שהלוהו מנה והוא אומר כן הוא אבל פרעתי דודאי לא נימא בכה"ג ה"ל מחוייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לדבריו וישלם דלא עדיף עד א' משנים שאם היו מעידין שהלוהו יהי' נאמן עדיין לומר פרעתי. ועוד שהרי אם העד היה אומר לוה ולא פרע והנתבע אומר לויתי ופרעתי ודאי נשבע להכחישו ואינו משלם וא"כ איך אפשר כשהעד אומר שלוה ואינו יודע אם פרע וזה אומר לויתי ופרעתי שישלם זה אי אפשר בשום פנים אבל אם חטף מחברו והגזלה לפנינו והוא אומר דידי חטפי אם היו שנים מעידים שחטפה לא היה נאמן לומר דידי חטפי שהרי מה שביד חברו בחזקת שהוא שלו הוא ואין לזה שום מגו להאמינו בו אף כשאין שם אלא עד אחד והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי אע"פ שאם היה מכחיש העד היה נאמן בשבועה עכשו כשמודה לדבריו ואינו יכול להכחישו בשבועה הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם שהרי העד כיון שאינו מכחישו הוי כשנים ומחייב אותו ממון וכל שכן אם העד הי' מעיד שחטף לאו דידיה חטף שמשלם ואע"פ שמכחישו במה שאומר דלאו דידיה חטף כיון שהודה לדברי העד דחטף הוה ליה כאלו שנים העידו בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שנשבע להכחיש העד אבל אם מפני הטעם האחר שאומרים קצת מפרשים דלא חציף איניש לאכחושי סהדא אם העד מעיד דלאו דידיה חטף וזה מכחישו נאמן הוא בשבועה להכחישו דהשתא הא איכא מגו דאי בעי אמר לא חטפי שהרי גם עתה מכחיש העד אך לטעם הב' שעד א' הוה כשנים במה שאין הנתבע מכחישו אם כן כשהעד מעיד שחטף ואין הלה מכחישו הוי כשנים מעידין בו שחטף ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שמכחיש העד אם לא בראיה ברורה. ומה שהבנת מדברי הרמב"ם ז"ל אינו כן כי מה שכתב (בפרק ד' מהלכות טוען ונטען) מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו וכו' בשהעד מעיד עליו שעדיין הוא חייב לו אותו אם שלא זזה ידו מתוך ידו אם בשהוא מעיד שהוא תוך זמנו והנטען בא לפטור עצמו בשטוען שגם הוא חייב לו מצד אחר כנגדן וזהו שתפס בלשונו הרב ז"ל אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה ולא אמר אבל פרעתי' וכיון שהעד מעיד שעדיין חייב לו המנה אינו נאמן לפטור עצמו בטענה אחרת מחוץ במגו שיכול להכחיש העד והיה נאמן בשבועה אלא הרי הוא כשנים מעידין בו שחייב לו מנה שאז אין מגו להאמינו במה שטוען אבל אתה חייב לי כנגדן. וכן נראה גם כן מה שכתב בסמוך וכן כפרן שבא עליו עד אחד וטען שפרע או שהחזרתי הפקדון הרי זה מחוייב וכו' רוצה לומר שטען תחלה בבית דין לא היו דברים מעולם ואחר שבא העד טען שפרע וכן פירש הראב"ד ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל בהשגותיו ולכן קראו כפרן ודין זה כתבו הרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות מלוה ולוה בפסקה מתחלת וכן הורו רבותי שהכופר במלוה על פה וכו' ושם באר הראב"ד ז"ל טעם הדבר באור רחב וגם במה שכתב הרמב"ם ז"ל לפי' שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכו' פירש הראב"ד ז"ל בשהוחזק כפרן על פי שטר זה אלא שאין נראה כן מפשט דברי הרמב"ם ז"ל שהרי כתב אחר כן וכן כפרן מכלל דרישא לאו בכפרן אבל נראה בזו שדעת הר"ם ז"ל דכיון שאם היו שנים בשטר היו מחייבין אותו ממון ולא היה נאמן לומר פרעתי אף בעד אחד בשטר מחייבו שבועה וכיון שהוא מודה שלוה ואינו מכחיש העד ה"ל כשנים בשטר ואינו נאמן לומר פרעתי ומכל מקום דבריו בדין זה מן המתמיהין דאף אם נודה בעד אחד בשטר שיהיה עד גמור לחייבו שבועה כדעת הגאונים ז"ל דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכמו שכת' בעל הלכות ז"ל בשם רבנן קמאי שלא כדברי קצת מפרשים ז"ל שסוברין דעד אחד בשטר לאו כלום הוא אלא בשהיו שנים חתומין בשטר ומצאו לקיים כתב ידו של אחד ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני ונסתייעו בסברא זו מן הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) מ"מ עדין קשה היאך אפשר שיפה כח עד אחד בשטר משנים בעל פה ואם לוה בשנים על פה היה נאמן לומר פרעתי ואיך לא יהיה נאמן בעד א' בכתב. ואם תאמר שאני הכא דמצי אמר שטרך בידי מאי בעי לא היא דכיון דלא גבי בשטר זה אלא מבני חרי הוה ליה ככתב ידו שהוא נאמן לומר פרעתי כמו שכתבו הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל עצמו והרמב"ן ורוב המפרשים ז"ל אלא שנראה שאין דינו של הרמב"ם ז"ל ברור בעד אחד בשטר שנאמר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וכבר חלק עליו הרשב"א ז"ל בתשובה. מ"מ בנדון שלפנינו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו לישבע משלם וכ"ש לדעת תלמידי הרב אלפסי ז"ל רבינו אפרים ורבינו יוסף הלוי ז"ל שאין מחוייב שבועה ע"פ ע"א כי אם בשהלה טוענו ברי אבל בטענת שמא לא נחלקו על רבם במה שכתב בהלכות בפ' כל הנשבעין בטעונא דכתנא וראייתם מדאמרינן בשבועות (מ'.) אבל טענת מלוה והעדאת עד א' אפי' לא טענו אלא פרוטה וכפר בו חייב וכן בריש מציעא (ד'.) הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין אלמא דוקא בטוענו ברי אבל בטוענו שמא לא ולדבריהם כיון שאין כאן שבועה דאורייתא אפי' יהיה חייב הסת דבר פשוט הוא שאין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ומטעם זה מנה לי בידך והלה אומר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא חייב משום דהוה ליה מחוייב שבועה דאורייתא מפני הודאתו מקצת ואינו יכול לישבע דהא קאמר לא ידענא ומשלם ובמנה לי בידך והלה אומר איני יודע קיי"ל דפטור גם הראב"ד ז"ל כך דעתו בהשגות (פ"ד מהלכות גזלה ואבדה) דלא אמרינן מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם ע"פ עד אחד כי אם בטענות ברי אלא שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרב אלפסי ז"ל דאפי' בטענות שמא מתחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד אחד ככתוב בארוכה בחדושיו בפ' שבועת הדיינים וכן דעת האחרונים ז"ל ומ"מ כיון דאיכא מגו אין לומר בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם :
סוף דבר בנדון זה אם אין עדי ראה דבר פשוט הוא שהוא נאמן במגו דהחזרתי ואין לומר בו מששיל"מ ואע"פ שטענותיו מקודם ההודאה מה בכך לא איכפת לן שהרי המפקיד מטלטלין אצל חברו בעדים וליכא ראה יכול לטעון עליהם ולומר אתה היית חייב לי מקודם שהפקדתם לי והראיה מהא שהבאתי למעלה דבסוף פ' המקבל ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא שטענתו היתה מקודם שמשכנו וזה מבואר בכמה מקומות בתלמוד ובנדון זה ג"כ אע"פ שהודה שהכוס בידו מה שטוען עליו עתה אינו כנגד הודאתו שהרי אף אם אמר בהודאתו שבתורת פקדון בא לידו אעפ"כ יכול לטעון עליו ולומר הוא היה חייב לי מקודם לכן ומהימן כיון דאיכא מגו דהחזרתי שהרי אינו סותר הודאתו ולומר לא בא לידי בתורת פקדון אלא בתורת מכירה ומה לי עדי פקדון מה לי עדי הודאת פקדון וכי מפני ששתק בשעת הודאתו ולא אמר שהמתים היו חייבים לו אבד זכותו והלא הבית דין לא הכריזו שכל מי שיש לו תביעה על היורש שיגיד ואם לא יגיד יפסיד זכותו אלא לתועלת היורש הוא שהכריזו שכל מי שבא לידו שום דבר מהיורש שיגיד ואם כן למה יפסיד זה זכותו מפני שלא הגיד ואין זה דומה כלל לאומר לא לויתי שהוא כאומר לא פרעתי שאם אומר אח"כ לויתי ופרעתי סותר דבריו הראשונים אבל כאן אין זה סותר דבריו כלל ואפי' באומר לא לויתי יכול הוא לחזור ולטעון נזכרתי שלויתי ופרעתי כל שלא באו עדים שהרי היה יכול לעמוד בטענתו מבלי שיכחיש עד ועדים אבל בשבאו עד ועדים שלוה אז אין יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי ואף אם העדים מעידים כדבריו שלוה ופרע משום דכל האומר לא לויתי ובאו עדים שלוה כאומר לא פרעתי דמי וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל (פ"ו ופ"ז מהלכות טוען ונטען) וכן דברי הראב"ד ז"ל בהשגות (פ' י"ד מה' מלוה ולוה) ובנדון זה אם הודה שפלוני הפקיד בידו כוס ועתה אומר שהוא חייב לו עליו אין זה סותר דבריו וכל [היכא] דאיכא להימוניה במגו מהימן אלא שאם הוא מגו דמעיז לשאינו מעיז צריך לישבע שבועת התורה וכ"ש בזה שיש להאמינו שהרי מתחלה לא הודה שבא לידו בתורת פקדון אך דברי הגדתו הם שפלוני נתן לו כוס למשכנו. ועוד נראה לומר שאפילו איכא עדי ראה נאמן שהרי בכלל הודאתו הראשונה הי' שהכוס ממושכן בידו שהרי אמר שנתנו לו למשכנו ואין הכרח במשמעות דבריו שירצה לומר למשכנו ולא משכנו אדרבה יש לנו לומר שבכלל דבריו למשכנו וכן עשיתי שהרי חזקת שליח עושה שליחותו כדאיתא במסכת נזיר פ' הריני נזיר מן הגרוגרות (י"ב.) והובא בגטין פ' התקבל גט (ס"ד.) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם ומת השליח אסור בכל הנשים שבעולם חזקת שליח עושה שליחותו וכמה גדולה חזקה זו שבעבורו אנו אוסרין אותו בכל הנשים שבעולם על הספק ואין חזקתו בהתרן מועלת לו וכל שכן הכא דאיכא חזקה דממונא דמסייע לה ואע"ג דאמרינן עלה התם דלחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן הכא לאוקומי ממונא בחזקת מריה וביד מי שהוא תפוס בו חומרא הוא וכיון שאפשר להבין ממשמעות דבריו שמשכנו יכול הוא לברר דבריו הראשונים דהא קיימא לן דטוען וחוזר וטוען כל שהוא במשמעות דבריו הראשונים ואפילו בפירוש רחוק כי ההוא עובדא דבפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) דזה אומר של אבותי שחזר וטען של אבותיך ולקחתיה ממך והאי דאמר דאבהתי דסמיכנא עלה כדאבהתי ואע"פ שהוא סותר ממש פשט דבריו הראשונים שהרי כשאמר של אבותי הרי הודה שלא לקחה הוא ממנו ואעפ"כ חוזר וטוען לקחתיה ממך ומפרש דבריו הראשונים דה"ק דסמיך עלה כדאבהתיה אלא א"כ טען מתחלה בפי' של אבותי ולא של אבותיך כ"ש בנדון זה שיכול לברר מה שאמר נתן לי למשכנו שרוצה לומר ומשכנתיו וזה אפשר וקרוב וכן הוא משמעות דבריו לפי פשטן שהרי לא אמר מתחלה למשכנו ולא משכנתי ואע"ג דאמרינן התם דאי נפק מבי דינא אינו חוזר וטוען דאמרינן טענתא אגמרוה זהו כי התם שהוא מפרש דבריו הראשונים בפירוש זר ואין זה באורן לפי פשטן ואז איכא למיחש שלמדוהו טענות של שקר כאלה אבל בנדון זה שדבריו לפי פשטן הן שמשכנו שחזקת שליח עושה שליחותו אם הם מעט סתומים יכול לבארן לעולם וכל שכן בנדון זה שאין כאן הודאה בבית דין אין לחוש לבית דין בפני עד א' כמו שכתבתי למעלה. ועוד שדעת הרמב"ם ז"ל דכל שלא באו עדים להכחיש טענותיו הראשונים יכול לחזור ולטעון אפי' נפק מבי דינא דלא אתמר ההוא טעמא בגמרא אלא בההוא עובדא דזה אומר של אבותי ואידך אייתי סהדי דאבהתיה וכך הם דבריו (פ"ז מהלכות טוען ונטען) ובנדון זה לא באו עדים להכחיש דבריו הראשונים אלא זה העד הוא שמעיד מה שהוא הודה ואם כן יכול הוא לבאר דברי הודאתו ולפרשן זהו מה שנראה לי בנדון זה לפי דין הגמרא. אבל רואה אני המון גלילות החלה תופסין לעצמם במקום שחבין לאחרים ומלומדים בטענת מגו והסבו שמו חאק כי עשאוהו חק נכחש ולשקר איש בעמיתו ולכן יש לדיין לחקרו ולדרשו היטב והרי שנינו בפרק אלו מציאות עד דרוש אחיך אותו דורשהו אם רמאי הוא אם לאו וכל שכן אם הוא מוחזק ברמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו וכבר אמרו בפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ב:) דבדין מרומה בעינן דרישה וחקירה ופירש"י ז"ל דין מרומה שבי' דין מכירין בתובע זה שהוא רמאי או מבינים טענת רמאי בדבריו ואמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי וכתב הרמב"ם ז"ל (פרק שני מהלכות מלוה ולוה) וזה לשונו כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו לא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיה מעשיו לשם שמים ע"כ לשונו והם דברים ראויים אליו אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לכל בית דין כח בזה אלא א"כ הוא בית דין חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינין שאינן מומחין יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו:
Teshuva 393
עוד שאל השואל פסק דין שפסק הדיין שבעירנו וזהו טופסו יום כך וכך עמדו בדין לאה אשת יעקב ויוסף מורשה רחל אשת יצחק ולאה הנזכרת דרשה מהדיין הנזכר ואמרה הרי גבירי הדיין שידוע הוא למעלתך שנעש' מאמר מצד מנוייך יום ב' הקרוב שעבר לרחל אשת יצח' שתתן ותמסור לידי כך וכך חפצים שהבאתי ברשותה כל יום שני הנזכר או שתבא ותתן טענות היא או אחר בעדה מה טעם היא מעכבת אותם ברשותה ולכן אחר שהיא לא השלימה שום דבר מהמאמר הנעשה אליה שלא מסרה ולא נתנה לי החפצים הנזכר ולא נתנה שום טענה לזמן הקבוע לה כנזכר לכן דורשת אני מכבודך שתעשה מאמר ושתכוף לה שתתן ותמסור לי החפצים הנזכרים ויוסף המורשה הנזכר השיב וענה בעד רחל הנזכרת כמורשה ממרת רחל הנזכרת ואמר ח"ו שיהיה ברשות רחל הנזכרת שום דבר שתהיה מלאה הנזכרת שמכחשת ואינה מודה שהיא לא קבלה מידה שום דבר שיהיה ממנה וכשקבלה החפצי' הנזכר מיד לאה הנזכרת שקבלתם כשלוחה של ראובן בן דן באשר היא עושה חא"ק עליהם בעד ראובן הנזכר ולאה הנזכרת ענתה ואמרה שמידה קבלה רחל הנזכרת החפצים הנזכרים ולא הזכירה לה ממי הם החפצים הנזכרים ושום אדם בעולם והדיין נפתלי הנזכר שאל ליוסף המורשה הנזכר אם היה לו טענה אחרת או טענות אחרות זולתי אותה טענה שכבר טען והשיב שאין לו טענה אחרת לעת כזאת שדי לו במה שטען והדיין הנזכר בראותו הודאת המורשה הנזכר וגם שמה שהוא טוען שקבלה מידה כשלוחה של ראובן שאינה טענה לפי שמאחר שקבלתם מיד לאה עליה להחזירם לה ולכן פסק מן הדין שאין מקום לחא"ק הנזכר ועשה מאמר למורשה הנזכר כמורשה מרחל הנזכרת מצד כח הנתון לו מצד מנויו שתתן רחל הנזכרת החפצים הנזכרים ללאה הנזכרת היום ואם לאו שיעשה כנגדה מה שראוי לעשות מן הדין והמורשה הנזכר נסתלק מדיין זה לדיין הסלוקין ודרש מהדיין הנזכר שיתן לו להוליך הנקרא דא"ר אשיגי"ר והדיין הנזכר לא הודה לו הסלוק הנזכר אדרבה כחש לו ושאין רוצה להודות לו והמורשה הנזכר דרש ממני הסופר שאעיד זה הכחשת הסלוק עם עד אחד עמי ואיך הדיין אין רוצה להודות לו הסלוק הנזכר ע"כ טופס הפסק דין ויש מגדולי החכמים שאומרים שהדין נכון ולא מטעם נפתלי דיין אלא משום תקנה שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שלוחו של חברו בעד חברו ודעתי החלוש והעני נראה לי שהדיין הפיג תורה הוציא משפט מעוקל והטעמים רבים נראים אין צריך להעלותם על ספר גם החכם המחזיק דברי הדיין מצד תקנה ואמר שזה בכלל תקנת השוק גם זו אינה שכבר הסכימו כל בעלי הוראה דלא עשו תקנת השוק אלא בגנב ואתה האדון נ"ר תוכיח להוציא לאור משפט בראיות להצדיק צדיק כפי הטענות הנה כתובות ע"כ:
תשובה לפי מה שנראה מלשון השאלה אין ללאה עדי פקדון וראה אלא הודאת המורשה שהודה בעד רחל שלאה בשליחותו של ראובן מסרה החפצי' לרחל והיא טוענת על החפצים ההם מחמת ראובן הנזכר וא"כ נאמנת היא בכך דהא איכא מגו דמגו דאי בעיא אמרה לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתי יכולה למימר כשלוחה של ראובן מסרתם לידי ואע"פ שהוא מודה שבאו לידו מיד השליח ולא מיד ראובן בעל החפצים עצמו ודמיא לההוא עובדא דבפ' הכותב (כתובות פ"ד:) ההוא בקרא דיתמי דתפשו מיניה תורא דיתמי בעל חוב אמר מחיים תפיסנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפסתיה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה ואי לא מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפיסנא ליה ואע"פ שהבעל חוב תפסו מן הבקרא והבקרא חייב לשלם ליתומים שהרי לפי דבריו לאחר מיתה תפסיה ומטעם זה צריך לשני עדים ואין די לו בעד א' שיצטרף עמו לפי שהוא בעל דבר אעפ"כ נאמן הבעל חוב לומר מחיים תפיסנא ליה מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי בנדון זה ג"כ נאמנת רחל לומר חפצים אלו בשם פלוני בשליחותו מסרתם ואע"פ שבודאי לאה חייבת לראובן להחזיר החפצים שהרי בדבריה לא בשליחותו של ראובן מסרתם לרחל וכיון שאין לרחל ראיה בטענתה על ראובן אלא שהיא נאמנת מדין מגו מפני מה שהתפיסתה לאה יכול ראובן לומר ללאה אני לא הייתי חייב דבר לרחל ואת גרמת לי נזק זה בפשיעתך דאי אהדרתינהו ניהלי לא היתה רחל גובה ממני כלום בדין דומיא דאמרינן בבבא קמא פרק שור שנגח ארבעה וחמשה (מ':) לימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה וא"כ תאמר לאה לרחל כיון שאני חייבת בנזק זה לראובן הרי את גורמת לי הפסד זה והרי הוא כאלו את תופסת משלי ולא משל ראובן לא היא דאמרה לה רחל ללאה את גרמת לנפשך שחייבת עצמך בטענה של שקר שאם היית אומרת דברים כהוייתן שמסרתם לי בשליחות ראובן כמו שהוא אמת היית נאמנת דומיא דההוא בקרא שמתחייב ליתומים בהודאת פיו שאומר דלאחר מיתה תפסיה ואין בעל חוב חייב לו כלום אמנם חייבת רחל לישבע שבועה דאורייתא כמו שהסכימו הגאונים ז"ל שהטוען על המשכון ואינו טוען בגופו של דבר אלא שטוען עליו ומצד נאמנותו דינו שישבע ויטול חייב לישבע שבועה דאורייתא אבל אם היתה רחל מודה ללאה שמסרתם לה סתם ולא בשליחות ראובן בפי' אע"פ שטוענת רחל שהחפצים הן של ראובן ויש כאן מגו אעפ"כ חייב' להחזירם ללאה שהרי לאה חייבת להחזיר' לראובן וא"כ רחל עתה גוזלת ללאה ומשלה תופסתן ואינה יכולה להפטר ממנה בשום טענה ולומ' לה תטעני לראובן שבשליחותו מסרתם לי שהרי אף לפי דברי' אינה טענה של אמת ולא לומר לה תטעני שהוא חייב לי כך וכך ומפני זה אין במסירתך לי החפצים פשיעה דהא משתעבדת לי מדרבי נתן כמו שמוכיח מההיא סוגיא דבפרק שור שנגח ד' וה' שהנפקד יכול למסור פקדון שבידו לב"ח של מפקיד משום דא"ל כי היכי דמשתעבדנא לך משעבדנא לב"ח דידך מדרבי נתן וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו דהתם הוא כגון שהוא ודאי שחייב לו אבל בנדון זה שאין לרחל שום ראיה מחוב ראובן אלא מפני תפיסתה בפקדון זה ואם לאה החזירה המטלטלין לראובן לא היתה רחל גובה מהן ודאי חייבת לאה להחזירם לראובן כדאמרינן התם ונימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה ומתרצינן משום דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלך לאו מינך הוו שקלי ליה אלמא דכל היכא שהמפקיד או המשאיל לא היה מתחייב אם היה הפקדון מוחזר אליו אם הנפקד התפיסו לאחר חייב הוא למפקיד ובנדון זה ג"כ חייבת לאה להחזי' המטלטלין לראובן וכיון שכן גם רחל חייבת להחזירם ללאה שהרי לא מראובן היא תופסת אלא מלאה שאינה חייבת לה כלום שהרי היא מודה שבסתם מסרתן לה לאה. אבל כל שטוענת שבפירוש מסרתן לה בשליחותו של ראובן נאמנת כיון שיש כאן מגו . ומי שטען שאינה נאמנת מן התקנה שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שלוחו של חברו בעד חברו תקנה זו לא שמעתי שתקנוה הגאונים ז"ל ואין מקום לתקנה כלל שהרי אם יתפוס מה שביד חברו או יפקיד חברו אצלו סתם חייב להחזיר לו כמו שכתבתי למעלה אבל אם זה יפקיד אצל חבירו בלא עדים החפצים המופקדים אצלו וזה טוען בעד פלוני מסרתם לי ובשליחותו ויש כאן מגו להאמינו הנה המפקיד איהו דאפסיד אנפשיה שהפקיד בלא עדי' והרי הוא מן הצועקין ואינן נענין. ומה שדחית טענתו מפני מה שאמרו קצת מפרשים ז"ל דלא עשו תקנת השוק אלא בגנב אינה ענין לזו כלל כי תקנת השוק האמורה בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד:) ענין אחר הוא למכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע ונוטל מפני תקנת השוק ולא נאמר כיון שכלים אלו נגנבו יחזירם למי שנגנבו ממנו והלוקח יהיה דינו עם הגנב אלא מפני תקנת השוק יתן בעל הכלים מעותיו ללוקח והוא יהיה דינו עם הגנב ואמרו אותם מפרשים ז"ל דדוקא בגנב אבל בגזלן לא עשו בו תקנת השוק והלוקח ממנו יחזיר הכלים חנם ויהיה דינו עם הגזלן משום דקול יוצא לגזלן והוה ליה כגנב מפורסם דאמרינן התם (קט"ו.) דלא עשו בו תקנת השוק דכיון שהוא מפורסם לגנבה לא היה לו ליקח ממנו אבל בנדון זה לא מפני תקנה זו היה טוען מי שהיה טוען אלא שהיה עושה תקנה מעצמו כדי שלא יהא כל אחד אוכל מה שביד שליח חברו בעד חברו ואמנם גם תקנה זו אין לה על מה שתסמוך כמו שכתבתי:
זהו מה שעלה בידי בתשובות שאלותיך ואחר עד עתה באשר בתחלת הקיץ שמועות יבהלוני מן הדבר החזק היה בברצלונה ומתו שם בחורי חמד היו כבנים לי וזה לי ב' חדשים כתבתי את זה ואני יגע ורפה ידי' להעתיקו ולכתבו שני' ולא מצאתי אז סופר יעתיקנו עד עתה נאום דורש שלום תורתך מתעלם בידידותך ובאהבתך נאמן יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב להבין משל וחידה לתורה ולתעודה ידו הדה ומשל במכמני המעלה ורדה הנשא החכם ה"ר יוסף הכהן נ"ר ב"ר חיים הכהן זלה"ה:
Teshuva 394
פנפלונא לה"ר חיים נ"ר בן גליפפה
ראיתיך איל מנגח וקרנים מידך לך קרני ברזל בחמת כחך תרוץ תתמרמר אל אבירי בשן לשלח אותם לעזאזל ותצא חוצץ לפוצץ הררי עד לשוח גבעות עולם בזעם ארץ תצעד עלית בגדרות אשר היו מימי קדם לנו חומה וכלי משחתך בידך מקבות והגרזן מפץ אתה להם כלי מלחמה מה פרצת פרץ נופל נבעה בחומה נשגבה ותעש לך שם כהיום הזה חשפת זרועך הנטויה עמודי שמים להשכיב למעצבה על הרועים חרה אפך ותעלם על שפת לשון היו בעיניך כחגבים זה כפול וזה רשון. המאור הגדול רבינו שלמה זצ"ל גלה עמוקות התלמוד מני חשך לא עממוהו כל סתום ובזולת פירושו היה כדברי הספר החתום. והמאור השני רבינו יעקב איש תם אשר כמוהו בפלפול לא נהיה מאחר שהתלמוד נחתם תלמוד ערוך בפיו ושגור סיני ועוקר הרים וטוחנן זה בזה מפלפולו ועמק שכלו ורחב בינתו כל חכם לב הן גור יגור ואת שאר הכוכבים חכמי הצרפתים מפיהם אנו חיין ומימיהם אנו שותים לא זכו בעיניך הם כלם כמר מדלי וכשחק מאזנים נחשבו וכמוצא מים אשר מימיו נכזבו תחשוב צפרנך עבה מכרסם וברוח שפתיך תמטיר על חלקתם אש וגפרית ורוח זלעפות מנת כוסם באמרך כל היום גם לך לבב כמוהם ולשונך לדבר צחות כאלה תמהר לא תחוש אם יטמאו המה ואתה תטהר בעיניך משפטם יצא מעקל וצדיקים כבירים לא חקר תרשיע ותכתיר לא תקפיד אם יאסרו המה אתה תתיר תחשוב כלם נבראו לשרתך לקרות לפניך אברך לא תשים לב אם יקללו המה ואתה תברך על כן תרים ראש לאמר באו על גבים לא מצאו מים ואני מנחל בדרך אשתה וגם אשאב כי הייתי לישראל לאב ה' אלהים נתן לי לשון למודים לדעת לעות ברעות רוחי כח אבנים כחי כחא דהתרא עדיף לי ואף אם נהגו אסור הנה הוא מנהג בטעות תוציא מזרות זרות וסברות נכריות צא שערום אבותינו ועלימו יתד תתקע ואשר פשט אסורו בכל ישראל מפי סופרים ומפי ספרים תדרוש בפרקא להתיר לא תחרד אם בעיר שופר יתקע ואם לעזה עליך מדינה מימינו לא ראינו כך תאמר להם מותרים את' ומי כמוני מורה יודע אני לטהר השרץ אני אדון ואטהרנו אי בעית אימא קרא ואב"א סברא לא אשוב מפני כל ולא ינועו אמות ספי מקול הקורא שמעתי כאלה רבות עמך ולא הייתי מאמין אמרתי בלבי חליצה לזקן שקנה חכמה ויושב בישיבה שיאמר על שמאל שהוא ימין ושיקל באסורין שהם משמרת למשמרת ואם יורה יורה ידין ידין יתיר אסורין אל יתיר ואם נראה לו איזה התר להלכה מפני שהוא מדמה לא יעשה מעשה ומן ההמון ההתר ההוא יעלים ויסתיר אצ"ל שלא יפתח פיו לדבר תועה על הראשונים היה לבם כפתחו של אולם ומאמר אם הראשונים מלאכים אנו בני אנוש וכו' (שבת קי"ב:) ממנו לא נעלם ובמספרים תחת גערתי יאורי דבתם רעה בכף לשוני אחריב אנחם את לוחמיך ואת יריביך אנכי אריב וכל הדובר עליך ומפטיר בשפה לעשות תורתך פלסתר חצי אכלה בו חימות עליו אספה ואכפה על פיו פסכתר גם פעמים רבות העיד לי אחד מתלמידך בפני כל החבורה כי ראה אותך ביום השבת מסלסל בשערך וסורק גערתי בו בנזיפה והייתי בו מרה זורק עתה כשלוח אלי המיוחד שבעדה הרב רבי חסדאי שלמה נ"ר קונדריסך הראשון גם את השני וראיתי הכתוב בהן בענין הסריקה וגבינת הפרות וראיתיך מבקש התר ורדפהו והוא תהלתך והוא פארך ומאסת את מי השילוח ההולכים למשרים דברי הראשונים ז"ל ובחרת בחיים לשתות מים מבורך ונוזלים מתוך בארך והבאת ראיה מר"ת ז"ל להתיר התרים בחמץ וביין נסך אסרום הקודמים לו דמית היו תהיה כמוהו מורה ויכלת עשה כמעשיו וכגבורותיו וכמה טעית בדמיונך כי בימיו עדיין לא נעשו חבורין על התלמוד כי אם מעט מזער כגון שאלתות והלכות גדולות ופירוש ר"ח ורש"י ז"ל וגם באלה אין בהם דבר חדש על הכתוב בתלמוד כי אם באור ומעט תוספת ועוד דשאני ר"ת דרב גובריה והיה כאחד מהם ואולי יותר מהם בחריפות ובקיאות לפי מה שנראה ממה שחדש בתלמוד וכל חכמי ישראל הנמצאים היום כלם כקליפות השום וכגרגיר שומשום נגד אחד מתלמידיו הקטנים והוא היה מראה פנים לדבריו מביא ראיות מן התלמוד ואתה כבודך במקומו מונח אינך מביא ראיה לדבריך כי אם מעשה לסתור העדות שהעדת על העיר ההיא שהיו סורקין בה הבחורות וחסורי מיחסר' ההיא דנזיר ולא ביש לן על דאמר' על מותר מותר אלא שאתה אומר על אסור מותר ואם מצאת בדברי שום מחבר שיאמר מותר לסרוק בשבת ונטית אחריו החרשתי ואף אם האחרונים דחו דברי המתיר והייתי דן אותך לזכות כאשר עשיתי במה שהתרת באושקה להאכיל לקטנים גבינה של עובד כוכבים בשנת הבצורת מפני סברת הרשב"א ז"ל ביבמות פ' חרש (קי"ד.) אמרתי אע"פ שהתר זה נראה זר להמון והיה טוב ראוי להעלימו גם שיש לדון עליו כדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו ומה בשעת הדחק אבל התר הסריקה שאתה מחדש מעצמך לא נמצא לשום מחבר ומפרש ואסורו ברור לכל ופשט בכל ישראל והמנהג מוכיח:
עוד ראיתיך אומר כי בזמן הזה אין להעלים התר בשביל עמי הארץ כי כלם חכמים ונבונים ויודעים את התורה ובקיאים בדקדוקי מצות ומלאים מצות כרמון והנה אתה מברך אותם בקול גדול כי חי נפשי בעירנו זאת שהיא עיר ואם בישראל ויש בה אנשים חכמים ונבונים וידועים ג"כ יש בה רבים מעמי הארץ אין עושין סכה בחג הסכות וכל החג אוכלין חוץ לסוכה רק שבלילה הראשון מקדשין באיזו סכה או שומעין הקדוש מפי המקדש בסכתו והולכים להם ומדעתי כמו כן עושין שכמותם בשאר מקומות ארגון. ראה עתה איך הם בקיאין בדקדוקי מצות שבמצוה מפורסמת כזו טועים זה הטעות. ואין אני צריך להביא עוד בזה ראיה ממעשיהם כי בזה די ואיני חפץ לספר בגנותן של בני אברהם יצחק ויעקב ואמרינן במסכת חולין פ"ק (ט"ו.) כי מורי להו רב לתלמידיה מורי כרבי מאיר וכי דריש בפרקא דריש כרבי יהודה משום עמי הארץ ותמה על עצמך סוריא אתריה דרב והרבה שם ישיבות כפירש"י בפ"ק דגטין (ו'. בד"ה מכי) לאו בני תורה ופלפלונה בני תורה. ראה בעיניך מה שכתב הרמב"ן ז"ל בפ"ק דחולין עלה דההיא דכי מורי להו רב לתלמידיה וכו' וז"ל ולענין פסקא דשמעתא ראיתי לבעל הלכות ולרב אתא משבתא גאון שפסקו כר' יהודה וכן עיקר חדא דרב דריש הכי בפרקא משום עמי הארץ ואפי' אורויי נמי אית לן לאורויי השתא הכי דנפישי עמי הארץ עכ"ל ראה כמה רחוקה דרכך מדרכו ובפ' גיד הנשה (חולין צ"ג:) מקשי תלמודא אכשור דרי וכן בפ' החולץ (יבמות מ':) כל שכן וכ"ש שי"ל כן בזמננו זה ועתה אבקש מאת כבודך לבל תשים אשם נפשך להתיר הדברים המפורסמים באסור ואם חכמת חכמת לך ומתוך חכמתך יראה לך להקל ולהתיר להלכה אל תורה לעשות מעשה יהי לך אשר לך ואין לזרים כי נאה לחכם כמוך להרים מכשול מדרך לא להכשיל העברים פן יהיו מחלוקות רבות עליך ויקראו אחריך מלא כל חכמי הגלילות פה אחד ושפה אחת מהמונם תענה ומקולם תחת ולמה תחזיק במחלוקת אחרי שחבריך חלוקין עליך ורבים אשר אתם ואתה לא שמעת מפי המרובין כי אם משקול דעתך הטוב טוב אתה מר' אליעזר בן הורקנוס כותלי בית המדרש נטו מפניו וחרוב אז ידלג כאיל ואמת המים ראתה ותנוס (ב"מ נ"ט:) ולכן חזור בך והסר מעל כל תופסי התורה דבת עם דמפקי ברננה ויהיו בפיהם לשמצה אומרים אמור הני רבנן כל אחד בונה במה לעצמו ומתיר מה שלבו חפץ יהא רעוא דלשרו לן תרבא חמצא ובר תמצא וכי תאמר בלבבך מי זה שבא לרדותנו בתוך ביתנו האלהים אין זה כי אם מתוך אהבה וחבה כי מנעורי גדלני כאב ומבטן אמי אנחנה לאהוב החכמים אהבת נפש ותיתי לי דכל צורבא מרבנן חביב לי כגופאי ואם ידעתי אינני ראוי להוכיח אהבה מקלקלת השורה ולמדתנו רבינו הוכח אין לי אלא הרב לתלמיד תלמיד לרב מנין תלמוד לומר תוכיח מ"מ (שם ל"ג.) ואני מקוה ממך שתוסיף בי אהבה כדאמר רבי יוחנן בן נורי מעיד אני עלי שמים וארץ שכמה פעמים לקה עקיבא בן יוסף על ידי שהייתי קובל עליו לפני רבן גמליאל וכ"ש שהוסיף בי אהבה לקיים מה שנאמר הוכח לחכם ויאהבך (ערכין ט"ז:) ומעתה אודיעך דעתי באותן הדברים שנחלקתם בהם והאל ברוך הוא ינקני משגיאות:
תחלה אם מותר לסרוק במסרק בשבת
דבר ברור הוא שאסור דתנן במסכת נזיר (מ"ב.) ומייתינן לה במסכת שבת פרק במה טומנין (שבת נ':) לענין שבת נזיר חופף ומפספס אבל לא סורק ומקשינן התם בגמרא במסכת נזיר חופף ומפספס אתאן לר' שמעון אבל סורק אתאן לרבנן ומשני אמר רבא כל הסורק להשיר נימין המדולדלין הוא סורק ונראה מפשט סוגיא זו שאין הסריקה פסיק רישיה אבל אסור מטעם שהוא מתכוין להשיר נימין המדולדלין ואם כן הדבר ברור שאסור לסרוק בשבת אם הוא מתכוין להשיר. ואם באת להתיר ולהוסיף בנוסחא כל נזיר הסורק וכו' מפני חשקך להקל ולהתיר אין שומעין לך לשבש הספרים ולהוסיף על הנוסחאות וכל המוסיף גורע והטעם שנתת בדבר דנזיר לפי שאינו יכול לגלח כל ימי נזרו ושערו מכביד עליו כונתו לתלוש ולהסיר שער בשעת סריקה להקל שערו אבל אינש דעלמא דיכול להקל שערו בתער ובמספרים לא. הטעם הזה לפגם הוא ואדרבה אם באנו לחלק איפכא מסתברא שהנזיר שעתיד לגלח בסוף נזירותו מה לו לסלסל בשערו ולהקפיד בנימין המדולדלין ונזירות המשובחת היא להרחיק סלסול השער כההיא דשמעון הצדיק דבפ"ק דנדרים (ט':) אבל אדם אחר רגיל הוא להקפיד בהן ולהשירן שהרי אסרו (בשבת קמ"ט.) לראות במראה של מתכת בשבת גזרה שמא ישיר בה נימין המדולדלין ועוד דנזיר הואיל ואסור לו להשירן מסתמא אינו מכוין להשירן דלא ניחא ליה באסורא כדאמרינן בפרק שלוח הקן (קמ"א:) ובפרק השואל בבבא מציעא (ק"ב.) והשתא דאמר רב אסור לזכות בבצים כל זמן שהאם רובצת עליהם שנאמר שלח תשלח את האם והדר את הבנים תקח לך אפילו תימא אע"פ דנפל לחצרו כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה כלומר שכיון שאסור לזכות בהן אין חצירו זוכה לו בהן שלא מדעתו דמסתמא לא ניחא ליה באסורא ואם אדם אחד אינו מכוין להשיר תמה על עצמך בהתר אינו מכוין להשיר ונזיר באסור מכוין להשיר אלא ודאי לא שנא וכשאמרו כל הסורק לא על נזיר לבד אמרו אלא הוא לקיחת הוראה משאר אנשים על הנזיר כלומר כל אדם הסורק להשיר נימין הוא סורק א"כ אף בנזיר אסור מטעם זה וה"ה לשבת דכי הדדי נינהו ואדרבה לאוי דשבת חמירי ואסרו לראות בו במראה של מתכת ואפי' קבועה גזרה משום השרת נימין ולא מצינו שגזרו כן בנזיר ועוד דבנזיר כל שישאר בהן כדי לכוף ראש לעקרן לא הוי כעין תער ולא עבר בלאו דתער לא יעבור על ראשו אלא בעשה דגדל פרע אבל בשבת בכל ענין הוי מלאכה גמורה משום גוזז ואיכא סקילה וכרת. אבל רש"י ז"ל כתב בפרק במה טומנין טעם אסור הסריקה בנזיר משום דהוה פסיק רישיה והוא מן התמה איך נעלמה הלכה מפורשת במקומ' מעיני מאור הגולה דבנזיר משמע טעמא משום דהוי מתכוין כמ"ש למעלה ואפשר לומר שנראה לו לרב ז"ל שאם היה אסור הסריקה מפני שהוא מתכוין לא היה לו לתנא להכניס אסור הסריקה בין החפיפה בנתר ובחול והפספוס ובין החפיפה באדמה שאסר רבי ישמעאל מפני שמשרת השער והיה לו לתנא לשנות משנה בפני עצמה נזיר אסור לסרוק על כן הבין הרב ז"ל שהכל הוא משום פסיק רישיה היתר החפיפה והפספוס דלא הוי פסיק רישיה ואסור הסריקה משום פסיק רישיה והוסיף ר' ישמעאל אסור האדמה משום פסיק רישיה ומה שאמרו בגמרא כל הסורק להשיר נימין המדולדלין הוא סורק יש לישבו לדבריו לפי שהמקשה היה סבור שיש סריקה דלא הויא פסיק רישיה אם יסרוק אדם ראשו וקווצותיו סדורות לו תלתלים ואין בראשו נימין מדולדלין אז אפשר שלא ישיר שער כלל ולזה השיב רבא דפסיק רישיה הוא שאין אדם סורק אלא כשיש נימין מדולדלין בראשו כדי להשירן שאין הסריקה דבר אחר רק להפסיק הנימין המדולדלין והנקשרין זו בזו ולא בשופטני עסקינן שיסרקו לבטלה ואין נימין מדולדלין ונקשרים בראשם ואפשר שבכלל דברי רבא שנם כן מכוין להסיר כיון שאין אדם סורק אא"כ יש נימין מדולדלין וא"א להפרידן מפני קשורן רק בהשרה א"כ על כרחך מכוין הוא להשירן שהרי אין ססריקה רק להפריד השערות בהשרה שזהו שיחתכו קצתם מן הקשירה ולמטה או שיתלשו מעקרן וכבר ידמה שיקשה לרש"י מה שפירש הוא עצמו בשם רבותיו בפ' המצניע (שבת צ"ד:) פוקסת מתקנת שערה במסרק ואמרו שם בגמ' שאסורו משום בונה ולא אמרו משום גוזז אם הוא פסיק רישיה אלא שאין כונתם בזה בסריקה שהרי לא אמרו סורקת במסרק ועוד דסריקה לא דמיא לבונה כלל אלא הוא תקון אחר נעשה במסרק דומה לגודלת שאמרו שם שאסורו משום בונה ואפשר שהוא התקון שעושין הנערות שאחר שראשן סרוק יפה ואין בו חשש השרת נימין רוחצין המסרק בשמן טרוף במים ומעבירין המסרק על ראשן להדביק השערות זו בזו ולהשכיבן על הראש וזה דומה לבנין אבל הסריקה היא משום גוזז והויא פסיק רישיה ואסורה בשבת כדקיי"ל דמודה ר"ש בפסיק רישיה:
ומה שרצית להכחיש מסברתך היות הסריקה פסיק רישיה ונתת טעם לדבריך דהואיל וחזינן דאין הסורק תולש כל שער ראשו עד שלא ישאר בו אפילו אחד הנה הוברר דלאו פסיק רישיה הוא שהרי כל שער ושער הוא בגדר האפשר וכיון שכן אפשר שלא יתלוש אפילו אחד מהם. זה מבואר הבטול שאם כן במסוכריא דנזייתא תאמר שאינו פסיק רישיה כיון שאין כל היין נסחט ממנו עד שישאר יבש כחרש ובכתובות (ו'.) אמרו שהוא אסור לכ"ע משום דהוי פסיק רישיה אלא שכל שיהיה נסחט ממנו בודאי בשעור הראוי להתחייב עליו אסור ונקרא פסיק רישיה כי מה שאינו נסחט הכל הוא מפני שאינו מוכן להסחט כמו המשקה היוצא הראשון אף בסריקה הוא פסיק רישיה להשיר שתי נימין מדולדלין שהרי אין אדם סורק לבטלה אלא כשקצת שערותיו מדולדלין קשורין זה בזה וכשהותרו הנקשרים על ידי השרה נחו שקטו האחרים. ועוד ראיה לסתור דבריך מכבוד הבית שאסרו קצת הפוסקים דס"ל דכי אמרי' בפ' המצליע (צ"ה.) והאידנא דס"ל כר' שמעון שרי לכתחלה ארבוץ בלחוד קאי אבל כבוד הוי פסיק רישיה משום שווי גומות ואע"פ שהרב אלפסי ז"ל התיר בתשובה אף הכבוד כתב הראב"ד ז"ל שלא התיר אלא בבית שנתכבד מערב שבת אלא שרוצה לכבדו בשבת משום פרורין ואז לא הוי פסיק רישיה אם מפני שאין שם עפר כדי להשוותה או מפני שלא יניע מעט עפר שבו לגומא אבל אם לא נתכבד ערב שבת כיון דלא אפשר לבית בלא גומות לא סגיא דלא משוי גומות ומודה רבי שמעון בפסיק רישיה ולא ימות ובודאי שהמכבד הבית אילו משוה כל גומותיו עד שלא תשאר אחת אעפ"כ הוי פסיק רישיה כיון שאי אפשר בלי השואת אחת מהנה. ועוד ראיה לסתור דבריך דגרסינן בפרק במה מדליקין (שבת כ"ט:) על פלוגתא דר"ש ורבי יהודה אמר עולא מחלוקת בקטנים אבל בגדולים דברי הכל אסור פירוש דהוי פסיק רישיה. ובודאי אין הגדולים עושין חריץ בכל הבית וגם במקום שעושין אין יורד ונוקב עד תהום ואעפ"כ נקרא פסיק רישיה כיון שאי אפשר בלתי חריץ כשעור ראוי להתחייב עליו אלא שלפעמים יקרה פגישתו בקרקע קשה בלתי מוכן להתפעל בגרירת הספסל אף בהיותו גדול ואעפ"י שיש גורסים שם בההיא דעולא וכן הוא ברוב הספרים אבל בגדולים דברי הכל מותר דרבי יהודה מודה בה דשרי כיון דלא אפשר אלא בגרירה הנה הקשו על גרסא זו דאשכחן לרבי יהודה דאסר אע"ג דלא אפשר דתנן בבכורות פרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ג:) בכור שאחזו דם אפילו מת אין מקיזין לו דם דברי רבי יהודה וכן נמי במסכת ביצה (כ"ג:) תנן רבי יהודה אומר כל הכלים אין נגררין בשבת חוץ מן העגלה מפני שכובשת ומדקתני כל הכלים משמע בין גדולים בין קטנים ועוד דסתם עגלה גדולה וטעמא מפני שכובשת הא בעושין חריץ אסור לרבי יהודה והני מתניתין הוו תיובתיה דעולא לפי גרסא זו אלא הגרסא הנכונה היא דברי הכל אסור והיא גירסת ריב"א ז"ל דבגדולים הוי פסיק רישיה והא דמוקמינן במסכת ביצה (שם) מתלי' דקתלי גבי עגלה של קטן ואינה לגררת אלא על גבי כלים דלא כר"ש ולא אמרי' דפסיק רישיה הוא לא קשיא לגרסא זו דעגלה של קטן כלי קטן הוא ועוד דעגלה אפילו בגדולה כיון דאפשר שכובשת לאו פסיק רישי' הוא ואף לפי הגרסא הראשונה אינה קשה לדברינו דאף בגדולים אפשר דלא הוי פסיק רישיה דלפעמים כובשים ואינן עושין חריץ. ועוד ראיה לסתור דבריך מדאמר רבא בפ' המוציא יין (שבת פ"א.) אמר רבא אסור למשמש בצרור בשבת כדרך שממשמש בחול ופרש"י ז"ל למשמש בצרור באותו מקום כדאמרינן התם הנצרך לנקביו ואינו יכול ליפנות רב המנונא אמר ימשמש בצרור באותו מקום ואסור משום השרת נימין וע"כ אית לן למימר דהוי פסיק רישיה דאי לא אמאי אסור הא רבא כר"ש ס"ל ואם דבר זה הוא פסיק רישיה הנה דבריך בטל אלא שאתה תאמר דרש"י אזיל לטעמיה בסריקה ותפרש למשמש בצרור כפר"ח ז"ל :
והטעם האחר שכתבת דכיון שאפשר שיקרה שאדם א' יסרוק פעם א' ביובל ולא ישיר א"כ לא הוי פסיק רישיה ולזה אמר שמואל (כתובות ו:) פרצה דחוקה מותר ליכנס בה בשבת ואעפ"י שמשיר בה צרורו' ומדקאמר אעפ"י שמשיר ולא קאמר אעפ"י שאפשר שמשיר משמע דודאי משיר כגון בסלע הבא בידים ואעפ"כ לא הוי פסיק רישיה כיון שאם היה כותל גויל לא הוי פסיק רישיה וכן לבעול בתחלה בשבת שמותר לשאינו בקי אע"ג דלדידיה הוי פסיק רישיה כיון דאפשר בהטיה לבקי והארכת בדברים האלה. בושנו מדבריך חכם שכמותך איך יעסוק בדברים הללו והדבר ברור שאם לעושה המלאכה הוא פסיק רישיה שאסור לו אעפ"י שלאדם אחר לא היה פסיק רישיה וזהו שהקשו בפ"ק דכתובות (שם) יאמרו בקי מותר שאינו בקי אסור דקס"ד דלשאינו בקי פסיק רישיה הוא ולא תזדמן לו הטיה לעולם אבל הבקי מותר כיון דלדידיה לא הוי פסיק רישיה ושני רוב בקיאין הן ולדבריך למה היו צריכין לרוב בקיאין הן אלא שיתרץ כיון דלבקי לא הוי פסיק רישיה אף לשאינו בקי מותר אע"ג דלדידיה הוי פסיק רישיה ואף אם לא ימצא בקי כי אם אחד מעיר אלא ודאי הוצרכו לרוב בקיאין לומר דכיון דהטיה מצויה עד שהרוב בקיאין בה אף למי שאילו בקי אפשר שתזדמן אף ע"פ שאינו מכוין לה ואף לדידיה לא הוי פסיק רישיה אלא שאעפ"כ הוא פטור מלקרות ק"ש דטרוד הוא כיון שאילו בקי ומוחזק בעצמו להטות כמו שפר"ת ז"ל וכ"ש לפרש"י דרוב בקיאין הן ומשום הנהו קאמר סתמא מותר לבעול כיון דרובא נינהו ומיהו שאינו בקי אסור דלדידיה הוי פסיק רישיה ועוד ראיה דבפרק שמנה שרצים (שבת ק"י.) גבי כוס עקרין אמר רבי יוחנן לירקונה תרי בשכרא ומעקר ואקשינן ומי שרי והא תניא מנין לסרוס וכו' ומסקינן דאסיר ואע"ג דלא מכוין לסרוס אלא לרפואה ובודאי הך מסקנא לא אתיא דלא כהלכתא ועל כרחך אית לן למימר דפסיק רישיה הוא ואם כדבריך דכל שאפשר שימצא אדם אחד על צד הזרות שיצא מאותו כלל לא הוי פסיק רישיה הכא הא אפשר שימצא אדם חזק התולדה שלא יסרסנו הסם ההוא כדאמרינן בפרק המפלת (נדה ל':) איכא גופא דלא מקבל סמא דנפצא ובכל אחד ואחד נאמר זה אפשר שיהיה מהם אלא שהדבר ברור שאין הולכין במצות התורה אלא אחר הדברים המורגלים ולא אחר מה שיקרה על צד הזרות וכן נקרא הדבר פסיק רישיה אעפ"י שאם היה הדבר הנעשה בזה המלאכה בתכונה אחרת לא היה פסיק רישיה ולזה אסרו קצת מפרשים ז"ל כבוד הבית אא"כ הוא רצוף ברצפת אבנים ונראה דילפי לה מדאמרינן בהמצניע (צ"ה.) רבינא שרי זילחא במחוזא וס"ל שלא מפני הרבוץ הוצרך רבינא למחוזא דבודאי רבינא כר"ש ס"ל ולר"ש שרי רבוץ לכתחלה אלא מפני הכבוד הוא לפי שדרך המרבץ לכבד קודם רבוץ והכבוד אסור אפילו לר"ש דפסיק רישיה הוא אבל במחוזא שהיו הבתים רצופים ברצפת אבנים אין לחוש ולא התירו הבלתי רצופים מפני הרצופים כמו שאתה אומר ואדרבה היה ראוי לגזור ולאסור הרצופים מפני הבלתי רצופים וכן נראה שהרי לא התיר רבינא אלא במחוזא שכולה או רובה רצופה ולא שייך למגזר רובה אטו מעוטה ולא עיר אחת אטו עיר אחרת כדאמרינן בפרק כל הבשר (חולין ק"ד:) גבי חלת חוצה לארץ אבל בעיר אחת ראוי לאסור הרצוף מפני הבלתי רצוף כדאמרינן בפרק במה מדליקין (שבת כ"ט:) גזרה עיליתא דשישא אטו עיליתא דעלמא וכן כתב הרא"ש ז"ל וכל שכן בענין הסריקה שאף אם יקרה פעם אחת ביובל שאדם בקי לסרוק בנחת לא ישיר שער או שיהיה ראשו סרוק כבר ואין בראשו נימין מדולדלין וקשורין שראוי לאסור זה מפני זה וכל דכן הוא אם בביתא דשישא שא"א חריץ כלל גזרינן אטו עיליתא דעלמא דאסיר לרבי יהודה כיון דהנהו הוו רובא כ"ש שראוי לאסור הסריק' שאפשר בהשרה אע"ג דלא הוי פסיק רישיה אטו הסריק' דהוי פסיק רישיה וכ"ש דההיא לא הויא אלא מעוטא דמעוטא וכן רבנן גזרי בפ"ב דביצה (כ"ג.) קרצוף דלא עביד חבורה אטו קרוד דעביד חבורה והוה קיי"ל כותייהו אי לאו משום דקיי"ל כרבי שמעון ואפי' קרוד שרי דדבר שאינו מתכוין הוא ויש תמה בדברי הרמב"ם ז"ל שכתב ואסור נכבד את הקרקע שמא ישוה גומות אלא א"כ היה רצוף אבנים נראה מלשונו שלא אסר הכבוד משום פסיק רישיה שאם כן לא היה לו לומר שמא ואם כן הוא תימה למה אסרו דהא קיימא לן כרבי שמעון והוא עצמו כתב בזילוף שהוא מותר ואינו חושש שמא ישוה גומות שהרי אילו מתכוין לכך ובודאי ג"כ אפשר ברבוץ שישוה גומות שאל"כ לא היה צריך לומר שהרי אינו מתכוין לכך ואם רצה לומר שהכבוד לאו פסיק רישיה הוא אלא שחששו שמא ישוה גומות בידים בכונה וילמד דבר מענינו ממה שכתב ז"ל בפרק ההוא בסמוך לזה אבל ברבוץ אין לחוש שהרי אינו מכוין א"כ נראה מדבריו שבכבוד הוא מכוין לכך וא"כ למה אנו צריכים שישוה בידיו כיון שהוא מכוין ואפשר השואת גומות בכבוד א"כ לכ"ע אסור ועוד שלא נאמר גזרה זו אלא באוצר כדאמרי' בפ' מפנין (שבת קכ"ז.) ובלבד שלא יגמור את האוצר דלמא אתי לאשויי גומות שכן דרך מכבד אוצר לפנותן מפני האורחים ועוד דאם כן טעמא דרבנן דכבוד משום שבות הוא מטעם זה שמא יבא להשוות בידים והוא הדין והוא הטעם ברבוץ וא"כ מהו זה שאמרו בשלהי ההיא סוגיא (צ"ה.) והאידנא דקיי"ל כר"ש שרי לכתחלה ומה ענין גזרה זו לדר"ש. ונראה שהיתה כונת הרב לומר שהמכבד מכוין ליפות קרקע הבית ולתקנה ואעפ"י שהכבוד לאו פסיק רישיה מ"מ הכונה שיש לו ביפוי הבית ובתקונו חשיבא כונה לענין השואת גומות אבל ברבוץ אינו מכוין ליפוי קרקע כי אם ללחלח האויר או שלא יעלה האבק ולזה אף אם אפשר שישוה גומות מותר שהרי אינו מכוין לכך ואשר אמרו והאידנא דקיימא לן כרבי שמעון שרי לכתחלה ארבוץ בלחוד קאי אבל הכבוד אסור דהרי הוא כמכוין אלא שמפני שאינו מכוין גמור אינו כי אם שבות זה נראה שהיתה כונת הרב ז"ל בזה אבל כל שאר הפוסקים שאסרו הכבוד לא אסרוהו אלא משום פסיק רישיה. ומה שדקד' מלשון אעפ"י שמשיר בה צרורות דמשמע ודאי משיר חי נפשי לא דקדקת יפה שהרי בקרוד אמרו משום דקא עביד חבורה והכונה שלפעמים עביד חבורה דהא חשיב ליה רבי שמעון דבר שאין מתכוין ואף לפי דקדוקך רצה לומר אעפ"י שמשיר בה צרורות אינו עושה אסור כיון שאפשר שלא ישיר וכן אמרו בפרק כל פסולי המוקדשים (בכורות ל"ג:) רבי שמעון אומר יקיז אעפ"י שעושה בו מום וטעמיה משום דהוה ליה דבר שאין מתכוין כדאיתא התם בגמרא וע"כ יש לך לפרש אעפ"י שאפשר שעושה בו מום וכ"ש במה שאמרו ובלבד שלא יתכוין לעשות חריץ שאין הוראת זה הלשון שעושה בודאי חריץ:
ומה שהבאת ראיה ממה שלא אסרו קרוד הבהמה מפני השרת השער כמה פירש לך יפה הרב רבי חסדאי נ"ר טעם הדבר שאין הקרוד והקרצוף כסריקת ראש האדם לפי ששערות הבהמה קצרים ואינן מתערבבין ומתקשרין זה בזה ולזה אין נעקרין אלא אותן שנעקרו כבר שגם בהעברת היד על גבה יפלו כמה שערות נעקרין ואין הקרוד רק ליפותה ולהעביר ממנה אבק ועפר ואין ה"נ שבשערות צוארה או בזנבה שהם ארוכים שאסור לסרוק דהוי פסיק רישיה. ועוד היה אפשר לומר ששערות הבהמה גסים וחזקים ואינם נעקרים בקל כמו שערות האדם וראה בעיניך כמה אתה עביד דגזים שלא היה די לך במה שכתבת דלא הוי פסיק רישיה עד שכתבת דתלישת שער בסריקה לא שכיח ושריא אפילו לרבי יהודה דאסר דבר שאין מתכוין דמשום הכי לא הזכירו בפרק שני דביצה גבי קרוד לרבי יהודה אלא דעביד חבורה ולא אמרו מפני שהוא תולש שער מעקרו והנה לדבריך הסריקה לרבי יהודה מותרת בשבת והחפיפה והפספוס על כרחך אסורין כדאיתא בפרק במה טומנין ראה איך אתה מהפך הדברים:
עוד אמרת שאף אם תהיה הסריקה פסיק רישיה מותרת כפי סברת בעל הערוך ז"ל דלא מודה ר"ש בפסיק רישיה אלא היכא דניחא ליה ונהנה בדבר אבל היכא דאזיל לאבוד לא וכתבת שהאחרונים ז"ל הכריעו בראיות ברורות כדבריו ומן הראיות ההם הבאת שתים ההיא דפרק לולב הגזול (סוכה ל"ג:) גבי היו ענביו מרובין מעליו דמקשי והא מודה רבי שמעון וכו' ומשני כגון דאית ליה הושענא אחריתי וההיא דעששית של ברזל דבפ' אמר להם הממונה (יומא ל"ד:) וכתבת שע"פ סברא זו נהגו לתחוב ולהדק בשבת סתימת נעורת בברזא שבצד הקנקן אע"פ שאי אפשר בלא סחיטה אלא שנזהרין שלא לתת כלי תחת הברזא לקבל היין הנסחט אלא שילך לאבוד ע"כ. לו יהי כדברי בעל הערוך ז"ל הנה בכאן אסור דנהנה בהשרת השער כיון שהוא רוצה בהפרדת השערות המדולדלים והנקשרים שהם נמנעי ההפרדה בזולת השרה א"כ נהנה הוא בהשרה ואין הסריקה דבר אחר רק השרת השער כמו שכתבתי למעלה בפי' ההיא דנזיר דכל הסורק וכו' ולא דמי להדוק הברזא שאין ההדוק תלוי בסחיטה אלא שהסחיטה נעשית מאליה מפני ההדוק ואע"פ שנהנה בהדוק כיון שאינו נהנה בסחיטה והוא אינו מכוין לה שרי ואע"ג דהוי פסיק רישיה וכן נמי ההיא דפציעת חלזון (שבת ע"ה.) שאין הוצאת הדם תלויה בנטילת נשמה כיון שאינו נהנה בה שרי לפי סברת הרב ז"ל ופירושו אע"פ שנהנה בהוצאת הדם אבל הוצאת הדם היתה תלויה בנטילת הנשמה הנה היה חייב גם מפני נטילת נשמה אע"פ שלא היה מכוין בה שהרי נהנה הוא בה כיון שנהנה בהוצאת הדם וא"א להוצאת הדם זולתה וכן הוא הענין בסריקה שהרי נהנה הוא בהשרה ואע"פ שהשערות הנושרות אזלי לאבוד מה בכך כיון שהוא נהנה במלאכה ההיא שהרי הנוטל צפרניו בכלי אע"פ שאינו צריך לצפרניו אלא אזלי לאבוד חייב אפי' לר"ש דפטר במלאכה שאינה צריכה לגופה שהרי הנטילה היא המלאכ' וכן בשער. ואע"פ שבהפשטה נראה בפרק כל כתבי הקדש (קי"ז.) דכל שהעור אזיל לאבוד לא מחייב בפסיק רישיה כגון דשקיל ליה בברזי התם היינו טעמא משום דאין דרך הפשטה בכך ואפילו במכוין לא מחייב כמו שפרש"י ז"ל (בד"ה דשקיל) אבל בנטילת שער וצפרנים דרך נטילה בכך ונראה לומר ג"כ דהפשטה לא הואי במשכן רק לצורך העור וא"כ עקר מלאכת הפשטה היא לצורך העור וכל שהעור נפסד פטור אבל גזיזה היתה במשכן שלא לצורך הצמר והשער רק לצורך העור כגון בעורות תחשים ועל כן חייב כל שהוא לצורך גופו אע"פ שאינו צריך לשטר ומלאכה הצריכה לגופה היא ודמי לחופר גומא וצריך לגומא חייב אע"פ שאינו צריך לעפרה ולכן הסריקה אסורה מטעם פסיק רישיה אף לדעת בעל הערוך ז"ל וכ"ש שדברי בעל הערוך ז"ל דחה אותם הרמב"ן ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל. ומה שנהגו בהדוק ברזא ולא חששו לסחיטה לא מפני סברת בעל הערוך ז"ל נהגו כן אלא מפני סברת ר"ת ז"ל דתרי מיני סחיטה נינהו סחיטה דמשקין וסחיטה דמים סחיטה דמשקין היא משום מפרק דהויא תולדה דדש כמו סחיטת ענבים והא כיון דלאבוד אזיל אפילו במכוין מותר דלאו כלום קא עביד דהא אמרינן בפרק תולין (שבת קל"ט:) מסננין את היין בסודרין ולא חיישינן דלמא אתי לידי סחיטה כדחיישינן בכמה דוכתי בכה"ג והיינו משום דאזיל לאבוד וכן בפרק חבית (שבת קמ"ה.) הסוחט כבשים אם לגופן מותר אם למימיהן חייב וסחיטה דמים היא כעין כבוס ואסירא משום מלבן בין אזיל לאבוד בין לא אזיל לאבוד כל שהבגד מתלבן בו ובשאר משקין כגון יין ושמן ליכא משום מלבן אדרבה לכלוכי מלכלכי וכן הסכימו הרשב"א והרבה מן האחרונים לדעת ר"ת בזה וכבר קלסה הרמב"ן ז"ל לסברא זו בחדושיו במסכת כתובות ודחה דברי בעל הערוך ז"ל וסתר כל ראיותיו כי ההיא דבפ' לולב הגזול דאית ליה הושענא אחריתי דבר פשוט הוא שאינה ראיה של כלום שהרי מעוט ענבי ההדס אינו תקון בגוף ההדס והאסור הוא מפני התקון שיש בו לצורך המצוה וכל שאינו צריך לו למצותו כגון דאית ליה אחריתי אין כאן תקון כלל שהרי אין ההדס עומד ומיוחד כי אם להריח בו או לענין אחר וא"כ לא עשה שום מלאכה והרי הממעט ענבי ההדס בחג בשיש לו הושענא אחריתי כממעט אותו בפסח שלא שמענו בו שום אור ואע"פ שאפשר שיצטרך לו והוי אז מתקן כיון דאית ליה אחריתי לא הוי פסיק רישיה בתקון אבל לרבי יהודה אסור שאם יצטרך לו הרי תקן כלי ואע"פ שלא כיון לתקון דהא אית ליה אחריתי אסור. וההיא דעששית של ברזל ג"כ כתב הרמב"ן ז"ל שאינה ראיה של כלום דההיא אביי אמרה מקמי דגמר מרבא דמודה רבי שמעון בפסיק רישיה ומשו"ה אקשי' עליה מההיא דמילה בצרעת דאיתמר מקמיה הכי כדמפורש בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ג.) ובתר הכי מסקינן דהואיל וצרוף מדרבנן הוא והוא אינו עושה לשם כך מותר שאין לגזור כאן משום מתקן שהרי אינו נראה כמתקן עכ"ל. ועוד יש לומר דההיא ברייתא דעששיות רבי יהודה קתני לה ולדידיה ליכא הפרישא בין פסיק רישיה ללא פסיק רישיה דבכולהו דבר שאין מתכוין אסור אלא דס"ל לאביי דלר' יהודה כל דבר שאין מתכוין מותר דאורייתא ואסור דרבנן ובמקד' שרי דאין שבות במקדש ולהכי מוקי לה לההיא דעששיות בשאין מתכוין ומש"ה מקשינן ליה מההיא דמילה בצרעת דאמר אביי לא נצרכה אלא לרבי יהודה אלמא דבר שאין מתכוין לר' יהודה אסור דאורייתא דלהכי אצטריך קרא דבשר ושניה דה"מ בכל התורה כלה וכו' דבשאר אסורין הוא דאית ליה לר"י דבר שאין מתכוין אסור דאורייתא אבל הכא צרוף דרבנן הוא כיון שאינו מכוין דבשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה ואין שבות במקדש ויש גרסאות שם מוכיחות הפי' הזה. ומכל מקום אף לדברי בעל הערוך ז"ל קשה מה ראיה היא לדבריו שהרי התם אם הוא פסיק רישיה בצרוף הנה נהנה הוא בו אע"פ שאין מכוין והתם לא אזיל לאבוד אלא א"כ יאמר שהעששיות היו משל מקדש ואין המצרף עצמו נהנה מהן כההיא דפ' הבונה (שבת ק"ג.) דעביד בארעא דלאו דיליה כפי פירושו ואם כן נוכל ג"כ לומר דאף אם הוא פסיק רישיה שרי לר' שמעון דהא מלאכה שאינה צריכה לגופה היא כיון שאין המצרף מכוין לצרוף ולא צריך לו ואע"ג דבעלמא פטור אבל אסור הכא אין שבות במקדש. גם הראיה שהביא בעל הערוך ז"ל מההיא דפ' הבונה (שבת ק"ג.) כגון דעביד בארעא דלאו דיליה אפילו לדבריו אין משם ראיה להתיר לכתחלה דהא לענין חיוב חטאת איירי התם אם חייב בכל שהוא או בגרוגרת וכמלא פי הגדי ומ"מ אפי' לפטור אין משם ראיה כלל דמשום מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור כדעביד בארעא דלאו דיליה ורבי שמעון היא וכ"כ הרמב"ן ז"ל וכן ההיא דפציעת חלזון דפרק כלל גדול (שבת ע"ה.) פרשוה משום מלאכה שאינה צריכה לגופה לר' שמעון ואע"פ דבההיא רבי יהודה למי איירי בה דמחייב במלאכה שאינה צריכה לגופה הכא כיון דמקלקל הוא פטור דהכי אמרי' בההוא פ' (ע"ג:) בחופר גומא ואין צריך אלא לעפרה פטור עליה ואפילו לר' יהודה דאמר חייב עליה ה"מ מתקן אבל האי מקלקל הוא וכל ההיא סוגיא לענין חיוב חטאת היא. ועוד כתב הרמב"ן ז"ל דהתם הכי קאמרינן דכיון דכמה דאית ביה נשמה טפי ניחא ליה הוא פוצעו בדרך שאפשר שלא ימות ואם מת לא נעשית מחשבתו והיינו דקרי ליה מתעסק ולאו פסיק רישיה הוא וההיא דפ' רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ג.) אי דאיכא אחר ליעביד אחר נמי לאו ראיה היא דלאביי בלחוד פריך ובודאי הכי הוא דאיך יקשה לרבא דאמר מודה רבי שמעון בפסיק רישיה ולא ימות דאיכא אחר ליעביד אחר כלומר וכיון שאינו נהנה לאו פסיק רישיה הוא וכי סברא זו של בעל הערוך ז"ל מוכרחת היא עד שיקשה ממנה לרבא על הסתם ואע"פ ששמענו אותה בתרוץ קושיא לפי דבריו אינה מוכרחת עד שיקשה ממנה וכל מקשה צריך להוכיח ולאמת דבריו. ועוד שהיה לו לפרש ולומר ואפי' לרבא נמי אחר לא פסיק רישיה הוא כיון דלית ליה הנאה אלא ודאי לאביי בלחוד פריך אלא שאעפ"כ אין להוכיח מכאן מדלא מקשי לרבא משמע דלדידיה הוי פסיק רישיה כנגד סברת בעל הערוך ז"ל דא"ל דהא דלא מקשי לרבא משום דלא מצי לאקשויי ליה מהכריחא אלא מסברא כמו שכתבתי וכן ההיא דבפ' כל כתבי (שבת קי"ז.) גבי הפשטת הפסח כגון דלא קבעי ליה לעור ומקשינן והא אביי ורבא דאמרי תרווייהו מודה ר"ש בפסיק רישיה ולא ימות דשקיל ליה בברזי התם היינו טעמא כדפרש"י ז"ל דאין הפשטה בכך ולא מלאכה היא אלא שבות. ואדרבה משם נ"ל ראיה ברורה לסתור דברי בעל הערוך ז"ל המתיר לכתחלה פסיק רישיה באזיל לאבוד דהא התם עור נפסד שהוא עקר ההפשטה דהא חשבינן ליה דבר שאין מתכוין משום דלא בעי לעור ולא מכוין להפשטה בשביל העור אע"פ שמכוין להפשיט בשביל בשר והיינו משום דלא דמי להפשט אילים ותחשים דמשכן וכי שקיל ליה בברזי אמרינן דלא הוי מלאכה אלא שבות כדקתני בברייתא (קט"ז:) אם מצילין תיק הספר עם הספר לא נפשיט את הפסח מעורו ואמרינן נמי מי דמי התם טלטול הכא מלאכה ושקלינן וטרינן בהא טובא אלמא בהפשטת הפסח איכא אסורא דרבנן אלא שמתירין אותה משום צורך גבוה ולדברי בעל הערוך ז"ל הוא מותר גמור וזו סתירה לדבריו. ואם נאמר שפסיק רישיה איכא מלאכה גמורה אע"ג דאזיל לאבוד הכא היינו טעמא דהוה שבות גרידא משום דאין דרך הפשטה בכך כמ"ש בסמוך וכן ההיא (שם ק"כ:) דנר שעל גבי טבלא מנער את הטבלא והיא נופלת ואם כבתה לאו פסיק רישיה הוא דהא תרגמה הרשב"א ז"ל בנר שעוה גם מורינו הרב רבינו נסים זצ"ל כתב בפי' ההלכות שלו וז"ל פי' דוקא בנר של חלב או של שעוה דאלו בנר של שמן כיון שא"א שלא ישפוך מן השמן וקיי"ל (ביצה כ"ב.) דהמסתפק מן השמן שבנר חייב משום מכבה פסיק רישיה הוי ואסור דהא א"א בלא כבוי עכ"ל ובודאי הכי הוא דאי בנר של שמן דהוי פסיק רישיה אלא שטעם ההתר הוא מפני שאינו נהנה כיון שנופל והלא עדיין נהנה הוא שהרי תשאר הפתילה וגם מן השמן אפשר שישאר בנר שלא ישפוך הכל ואם לא כבה היה הכל כלה דהא על כרחיך הכי אית לך למימר לפי סברא זו באידך דנר שאחורי הדלת דלייט עלה רב ומפרשים בגמ' טעמא משום דהוי פסיק רישיה. ומה שאמרת דבנר שאחורי הדלת דדעתיה עלויה ניחא ליה שתכבה כחס על השמן והפתילה אבל בנר שעל הטבלא הואיל ושכחה שם ודאי נתיאש משמנה ומפתילתה ולא חשיב להו כלל אדרבא איפכא מסתברא דבמניח לדעת מתיאש ממנה דאין עומד ומצפה מתי תכבה נרו אבל בשוכח הוה ליה יאוש שלא מדעת ופי' נר שאחורי הדלת פותח ונועל ואם כבתה כבתה נראה לי שרש"י ז"ל דפירש שפסיק רישיה הוא שהרוח מכבה לא ברוח הנכנס דרך הפתח קאמר דאם כן לא ה"ל למימר אלא פותח אדם דלת כנגד הנר ואם כבה כבה כדאמרינן פותח אדם דלת כנגד המדורה והוה ליה לאפלוגי בהא נמי בין רוח מצויה לרוח שאינה מצויה דהכי שייך לאפלוגי בכבוי כמו בהבערה אלא רש"י כיון לרוח המתעורר בנדנוד הדלת ובפתיחתו שהרי זה כמניף במניפה בפני הנר כדי לכבותו וכאן ג"כ הדלת הוא כמניפה ואע"פ שאינו מכוין פסיק רישיה הוא מעתה אין אנו צריכים למה שכתב הרשב"א ז"ל וגם לא שיפול הנר ולא לפי' ר"ח ז"ל שפירש שבפתיחת הדלת תגע הדלת בנר הקבוע בכותל שאחורי הדלת ויכבנו. ואתה חוץ מכבודך לא הבנת פי' ובלבלת הכל וחלמת חלום עוד שאין דלתותינו כדלתותיהם והארכת בזה פתרונות כדי להתיר בדורך הדברים שנאסרו מתלמוד מרי חלמא לשנאך ופשריה לערך. ועוד ראי' לסתור דבריך מדאמרינן בפ' במה טומנין (שבת נ':) במאי אוקימתא להא דתניא אסור כר' יהודה אימא סופא אבל פניו ידיו ורגליו מותר והא קא מעבר שער משמע דלרבי שמעון ניחא ושרי ואמרינן עלה דבאהלא אסיר דהוה פסיק רישיה ואם אתה אומר בסריקה דכיון דלא ניחא ליה בנשירת שער ושימרט ראשו וגם שהשער אזיל לאבוד משום הכי שרי כ"ש שתאמר כן בפניו ובזקנו וא"כ הך סוגיא הוי תיובתך:
ואחר שנתבאר סתירת דברי בעל הערוך ז"ל המתיר לכתחלה פסיק רישיה בדלית ליה הנאה מיניה הנה אם השרת השער בסריקה הוי פסיק רישיה כדברי רש"י ז"ל וסיעתו אין דרך להתיר הסריקה בשבת בשום פנים וכבר כתבתי למעלה שאף לדברי בעל הערוך ז"ל אסורה ונמצא לקצת מחברים ז"ל כתוב בפשיטות אסור הסריקה ובתוכם הגאון רב אחא משבחא ז"ל שדבריו מקובלים כאלו נכתבו בתלמוד כתב בשאלתות (בפרשת אחרי מות) ואי מתרמי טבילותא בבי שמשי דשבתא דלא אפשר למסרק משום דאתיא לאתורי שער חופפת ביממא וטובלת בליליא ע"כ. גם בספר המצות לרבינו משה מקוצי ז"ל כתוב בהלכות נדה וז"ל וטוב ונכון לאשה החופפת מערב שבת וטובלת למוצאי שבת שתרחץ מערב שבת כל גופה וראשה ולמוצאי שבת תחמם קדרה גדולה מלאה חמין ולשפשף בם גופה בידיה גם תסרוק ראשה במסרק ואם הוא י"ט במוצאי שבת או שחל טבילתה ליל שני בשבתא והרי שני ימים טובים ארעו באחד בשבת שאינה יכולה לרחוץ בחמין כלל ולא לסרוק כלל ראשה אז תרחץ בחמין בערב שבת ותחוף ותסרוק ותשמור עצמה בימים שבנתים כל יכולתה מן הטנוף וכו' ע"כ. וזה הלשון בעצמו כתוב בספר התרומה ולא נמצא לשום פוסק ומחבר שיתיר סריקה ומעולם לא היה נודד כנף ופוצה פה להתירה עד שקמת והעדות שהעדת שראית בקטלוני"א בעיר חכמים וגדולים שהכלות והבחורות היו סורקין ראשיהם ולא היו מוחין בידם גם אני מקטלוני"א כמוך ועירי היתה עיר גדולה לחכמים וגדולים יותר מעירך ומעולם לא ראיתי ולא שמעתי מי שיהיה חוכך להתיר הסריקה ולא מי שיפרוץ בה במעשה גם בחור גם בתולה יונק עם איש שיבה ואף טלטול המסרק היה להם כטלטול כלי שמלאכתו לאסור רק שהבחורות מתקנות מעט שער ראשן בכלי העשוי משערות החזיר והדבר ידוע שאין בו משום השרת שער או דלא הוי פסיק רישיה גם מבין ריסי עדותך נכר שגם בעיר ההיא היתה הסריקה אסורה להם שהרי לפי דבריך לא ראית רק מהבחורות והכלות אבל האנשים לא היו סורקים כי אם היה אחד סורק בה היית מעיד גם על האנשים ולא היית כובש עדות ואם לא מיחו החכמים והגדולים שהיו בה על הבחורות והכלות אולי היה לפי שלא היו מקבלות מהם ומוטב יהיו שוגגין ואל יהיו מזידין כדאמרינן גבי תוספות ענוי דיום הכפורים במסכת (יומא) [שבת קמ"ח:]:
בענין גבינת הפרות הראית פנים להתיר ואינם אלא פנים של זעם שהרי כשאסרו גבינת העובדי ככבים לא חלקו בין גבינה לגבינה דאי לא תימא הכי מאי האי דמקשינן בגמ' (ע"ז ל"ה.) למ"ד משום נקור אלא מעתה יבשה תשתרי נימא דאין ה"נ דכיון דטעמא משום נקור כל דליכא למיחש לנקור שרי ועוד דאם היה הדבר אמת דבגבינת הפרות ליכא למיחש לתערובת חלב טמא ושרי לר' ירמיה דאמר דטעמא דגבינה לפי שא"א לה בלא צחצוחי חלב וכפי פירש [רש"י] שר"ל חלב טמא א"כ הו"ל לאקשויי נמי בגמ' אלא מעתה גבינת הפרות דאסירא לאינך טעמי לישתרי להאי טעמי ולישני דאין ה"נ אי נמי דלימא תלמודא מאי בינייהו גבינת הפרות איכא בינייהו אלא ודאי כשאסרו גבינת העובדי ככבים לגמרי אסרוה ולא חלקו בין גבינה לגבינה ולא בין לחה ויבשה אלא דמקשי תלמודא דאם איתא דטעמא משום נקור כשגזרו לא היה להם לגזור ביבשה כיון דליכא למיחש בה לנקור גם הפי' שנסמכת עליו דטעמא דגבינה משום תערובת אינו דבגבינת העובדי ככבי' ליכא למיחש לתערובת כלל דכיון דטהור עומד טמא אינו עומד אין הכותי מערב חלב טהור עם חלב טמא העומד לגבינה כדי שישאר ממנו ביני טיפי ומה שאמרו בגמ' (שם:) בפסקא חלב שחלבו עובד ככבים וכו' השתא דאתית להכי גבינה נמי איכא דקאי (נמי) ביני טיפי אין הפי' כמו שחשבת שיהיה טעם לאסור גבינה של כותי אבל הפי' הוא לומר דחלב הנקח מן הכותי אין לו תקנה בשיעשה ממנו גבינה כדקס"ד מעקרא דאמרי' אי דבעי ליה לגבינה ה"נ וכו' שהרי כיון שהכותי אפשר שערב בו חלב טמא להרבות מדתו אף כשיגבנהו הישראל הגבינה אסורה דאיכא דקאי ביני טיפי ומאי דקאמר רבי ירמיה לפי שא"א לה בלא צחצוחי חלב כבר פירשו המפרשים ז"ל דתרוצא הוא לקושית אלא מעתה יבשה תשתרי ור' ירמיה אטעמי דנקור קאי ולא גרסינן אלא והכריחו כן בראיות והרב אלפסי ז"ל לא הביא כאן טעם אסור הגבינה דכיון דלא נפקא לן מידי בטעמא דאע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה לא חשש להזכירו וסמך על מה שהביא בפ' כל הבשר (חולין קט"ז:) אגב גררא טעמא דשמואל מפני שמעמידין אותו בעור קיבת נבלה וכבר כתב כן הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהל' מאכלות אסורות) שחלב הנמצא ביד כותי אסור מן הדין מפני חשש תערובת וגבינת הכותי מותרת מפני שחלב טמא אינו מתגבן אלא שבימי המשנה גזרו עליה ואסרוה מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבלה. וכתב עוד גבינת הכותי אסורה לעולם ואפי' במקום שמעמידין בעשבים שהרי גזרו על כל גבינה של כותי אבל חמאה שלא גזרו עליה אינה אסורה אלא אם כן יש לחוש מן הדין לתערובת ויש גאונים שהתירוה שאין לחוש לה לתערובת דטהור עומד טמא אינו עומד ויש שאסורה מן הדין מפני צחצוחי חלב שבה ע"כ. וגם ר"י הזקן ז"ל כתב בתשובה לחכמי פרובינצ"א שגבינת הכותי אסורה בכל מקום ובכל זמן שאע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה וכל המפרשים ז"ל שכתבו בזה אמרו בסוף מאמרם ופורץ גדר ישכנו נחש וכל הראיות שהבאת הם ראיה לסתור דבריך והבאת ראיה מפרפינאן שנהגו לאכלה ואמת הוא שקצתן נהגו כן ע"פ איזה חכם מיקל באסורין שהורה להם כן מקדם וההמון שומעין להקל וילפי ממקלקלתא אבל בזמננו זה הסירו המנהג הרע ההוא והחרימו הגוי כלו שלא לאכלה וכן היה ראוי לך לעשות במקום שאוכלין גבינת הפרות וכי נהגו במקום אסורא לא שבקינן להו כדאיתא במס' ר"ה (ט"ו:). ומה שאמרת דגבינת הפרות אינו נכלל בשם גבינה סתם דמידי דממליך עליה שליחא הוא ונראה מדבריך שדעתך גם כן לומר שהנודר מן הגבינה מותר בגבינת הפרות משום דממליך עניה שליחא ולו יהי כדבריך שגבינת הפרות הוא מידי דממליך עליה שליחא הא קיימא לן כרבי עקיבא דכל מידי דממליך עליה שליחא מיניה הוא דהא סתם לן כותיה בפרק כל הבשר (חולין ק"ד.) ואמרינן נמי בפרק הנודר מן המבושל (נ"ד:) דתנא דפליג עליה דרבי עקיבא יחידאה הוא והיינו רשב"ג דקיי"ל הל' כר' עקיבא מחבירו ודאי שאין גבינת הפרות מידי דממליך עליה שליחא שכל חלב מגובן נקרא גבינה אלא שלזה קורין גבינת רחלים ולזה גבינת עזים ולזה גבינת פרות וכן יש להם שם לווי לפי התחלפות המקומות והכל הוא גבינה כי הכל נעשה מחלב וכמו שהנודר מן החלב אסור בכל חלב כן הנודר מן הגבינה אסור בכל גבינה ולזה אמרו בברייתא שם (נ"ב:) הנודר מן הגבינה מותר בחלב הא בגבינה אסור בכל גבינה וכדתנן במתניתין (נ"א:) הנודר מן הגבינה אסור בה בין מלוחה בין תפלה ולא דמי לנודר מן היין שמותר ביין תפוחים ונודר מן השמן שמותר בשמן שומשמין (נ"ג.) דהתם הם שני מינין דיין ענבים נקרא יין סתם ויין תפוחים יש לו שם לווי וכן שמן זיתים נקרא שמן סתם ושמן שומשמין יש לו שם לווי אבל כל חלב מגובן נקרא גבינא ואפי' בשמן שומשמין אמרינן התם בגמרא דבמקום שמסתפקין מזה ומזה אסור בזה ובזה ואע"ג דרובא מסתפקין מחד ולא אזלינן בתר רובא דספק אסורא לחומרא:
ותשובת ר"ת ז"ל שהבאת נכונה הי' דחלב שחלבו עובד כוכבים לא נאסר במנין אלא שאסור מן הדין כיון דאיכא למיחש לתערובת חלב טמא כמו שהיה אסור השמן והדבש אי לאו משום טעמא דמסרא סרי וכל חלב שחלבו לגבינה מותר דליכא למיחש לתערובת כיון דלא קאי. א"כ נראה מדבריו שאין לאסור גבינת העובדי כוכבים משום תערובת כמו שחשבת אלא טעם אסורה מדשמואל או מן הטעמים האחרים שהוזכרו בגמרא שגבינת הפרות וזולתה שוין בהם ואע"פ שבטל הטעם הגזירה במקומה עומדת שהרי נאסרה במנין כדאמרינן עלה בגמרא גזרה חדשה היא ואין מפקפק בה וכבר כתבו המפרשים ז"ל דשכרא דארמאי לא אסרוהו ראשונים שהרי לא נזכר אסורו לא במשנה ולא בברייתא אלא שהאחרונים היו פורשין ממנו אי משום גלויי אי משום חתנות ומשום הכי למ"ד משום גלוי לא היה אסור רק באתרא דמצלי מיא ולמ"ד משום חתנות מפקי ליה לבבא דחנותא או מייתו ליה לביתיה ושתי אע"פ שהפת הנאסר משום חתנות אסור בכל מקום וההיא דלפני אידיהן של עובדי כוכבים אסור לשאת ולתת שנוהגין עתה לישא וליתן עמהם מטעמא דעובדי כוכבים שבחוצה לארץ לאו עובדי ע"ז הם אלא מנהג אבותיהן בידיהן ולא אזלי ומודו דלא אדיקי בע"ז כולי האי ולא אמרינן אע"פ שבטל דבר לא בטלה גזרה התם היינו טעמא משום דתחלת התקנה כך היתה לאסור ולהתיר לפי המקומות ולפי האנשים כדאמר שמואל (ע"ז ז':) בגולה אינו אסור אלא יום אידם בלבד וכן הנהו עובדא דבפרק בתרא (ס"ה.) רב יהודה שדר קורבנא לדבי אדרבן וכו' רב שדר קורב' לבר ששך וכו' ולא גמרי' מינה לשאר התקנות דכולהו לאו בחדא מתחא מחתינהו והיכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר וראיה מסתם יינן שנאסר משום בנותיהן ומומר לע"א דהוי מומר לכל התורה כלה סתם יינו אסור שהרי הוא בכלל גזרה זו כדאמרינן בפ"ק דחולין (ד':) גבי הכי השתא שתיה סתם יינן הוא ועדיין לא נאסר יין של עוב' כוכבים משמע שאחר שנאסר יינן של עוב' כוכבים יין מומר לע"ז אסור אף ע"פ שאין בו משום בנותיהן וקדושיו ג"כ קדושין דישראל הוא אעפ"י שחטא וטעמא דמלתא דכיון שקצת יינו אסור שזהו שנתנסך ודאי לע"ז גם סתם יינו אסור כיון שהוא כמומר לכל התורה כלה והשוו בו חכמים מדותיהם. סוף דבר איני יודע בשום צד על מה נסמך המתיר גבינת הפרות אלא אולי שראה אותה חשובה וטובה ואמר כמה יפה גבינה זו מה ראו חכמים לאסרה והתירה להמשכו אחר תאותו :
בענין טומאת הכהנים
דבר ברור הוא שאם טומאה תחת האכסדרה או תחת הזיז והם אוכלים בפתח טפח שהבית טמא אלא א"כ פתח הבית נעול והיינו דבפרק י"ד דאהלות במתניתין דזיז שהוא סובב את כל הבית נקט ואוכל בפתח שלש אצבעות כלומר שהזיז סובב כל כתלי הבית מבחוץ וכנגד הבית אוכל שלש אצבעות ועל שאר הפתח אין זיז ומיירי בזיז שהוא גבוה מן הפתח יותר מג' נדבכין שהם שנים עשר טפחים וזיז כזה אינו מביא את הטומאה אלא בפותח טפח אבל אם אינו גבוה מן הפתח כשעור הזה מביא את הטומאה בכל שהוא לפי שמצטרף לפתח וכדתנן בריש פרק י"ד וכן פירשה הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות וכיון דגבוה שעור זה דשעורו בפותח טפח נקט הכא בהך מתני' ואוכל בפתח שלש אצבעות ומשו"ה אינו מביא את הטומאה לבית כדברי רבי יהושע והלכה כדבריו ואפילו בשפתח הבית פתוח דאין דרך טומאה ליכנס לבית בפחות מטפח ואפילו תהיה הזיז או האכסדרה רחבה הרבה כיון שאינו אוכל בפתח רק שלש אצבעות אינו מביא הטומאה לבית דטפח על טפח מרובע בעינן לא בתשבורת כדתנן התם בפרק ג' טפח על טפח על רום טפח מרובע מביא את הטומאה וחוצץ בפני הטומאה אבל טומאה בבית כל מה שתחת הזיז טמא שדרך טומאה לצאת מן הבית לחצר אפילו בזיז כזה וכן בחצר שהיא מוקפת אכסדרה בענין זה הוא שאינו אוכל בפתח כי אם שלש אצבעות אבל אם אוכל בפתח טפח לדברי הכל מביא את הטומאה לבית וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק י"ז מהל' טומאת מת) וז"ל זיז שהוא סובב את כל הבית ואוכל בפתח טפח מביא את הטומאה היה אוכל בפתח פחות מטפח וטומאה בבית כלים שתחתיו טמאין טומאה תחתיו [אינו] מביא את הטומאה לבית וכן בחצר שהיא מוקפת אכסדרה ע"כ. ומבואר בכמה משניות במסכת אהלות שהטומאה באה מן האכסדרה לבית דרך פתח הבית דתנן התם (פ"ו) קוברי המת שהיו עוברין באכסדרה הגיף אחד מהם את הדלת וסמכו במפתח אם יכול הדלת לעמוד בפני עצמו טהור ואם לאו טמא דכיון שאין הדלת יכול לעמוד בפלי עצמו בזולת סמיכת המפתח הרי אין כאן חציצה אלא מפני המפתח ואין המפתח חוצץ בפני טומאה לפי שמקבל טומאה וא"כ הרי הוא כאלו הבית פתוח וטומאת המת שתחת האכסדרה נכנסת לבית דרך הפתח דמיירי באכסדרה שמקפת הפתח וכן נמי בפ"י גבי קדרה תנן התם היתה נתונה בצד האסקופה וכו' היתה גבוה מן הארץ טפח טומאה תחתיה או בבית תחתיה והבית טמא הנה כאן מבואר שהטומאה באה מן החצר או מרשות הרבים לבית דרך הפתח בפותח טפח ותנן נמי פ' י"א היה משקיף בעד החלון והאהיל על קוברי המת ב"ש אומרים אילו מביא את הטומאה וב"ה אומרים מביא את הטומאה דסבירא להו לב"ה דאע"פ שגופו דבוק לחלון צד עליון שבו מביא את הטומאה לבית דהא איכא חלל גופו דהוי טפח וב"ש לא חשבי חלל גופו וסיפא דמתני' מודים שאם היה לבוש בכליו או שהיו שנים זה על גב זה שהן מביאין את הטומא' הלה גם כאן מבואר שהטומאה באה מרשות הרבים לבית דרך חלון על ידי חלל טפח כ"ש מן האכסדרה לבית ומעתה אע"פ שדברי הרב אלפסי ז"ל סתומים על כרחנו יש לנו לבאר אותם שהם בשאין הזיז או האכסדרה אוכלין בפתח טפח כי אם שלש אצבעות דומיא דההיא מתני' שמביא ראיה לדבריו שמפורש כן ואם תאמר שדבריו ז"ל הם אפי' בשהזיז או האכסדרה מקיפין כל הפתח על כרחנו לצטרך לומר דמיירי בשדלת הבית נעול וקאי אמאי דכתב הרב ז"ל בסמוך ואי סכר לכוותא בעצים ואבנים וכו' ומשום טומאת פתחים נגע בה וטומאה בבית כלים שתחת הזיז או האכסדרה טמאין משום טומאת פתחים וטומאה תחת הזיז או האכסדרה כלים שבבית טהורין כיון שהפתח נעול ואין כאן משום טומאת פתחים ואפילו היה פתח החצר הפתוח לרשות הרבים נעול שכנגדו בבית היה מטמא כל פתחיו הסתומים הכא הבית טהור שאין דרך טומאה ליכנס לבית ואין כאן משום טומאת פתחים כיון שאין דרך להוציא המת דרך הבית אבל בפתח פתוח ודאי הבית טמא דומיא דחלונות שאין בהם משום טומאת פתחים במגופות לפי שאין דרך להוציא המת דרך חלון ואם היו פתוחות טמאות כדתליא בתוספתא דאהלות המת בבית ולו פתחים הרבה כלן טמאין נפתח אחד מהן אע"פ שלא חשב עליו טהר את כלן היו לו חלונות הרבה וכלן מגופות כלן טהורות נפתחו כלן טמאות ולא הצילו על הפתחים ע"כ. אע"פ שהרב אלפסי ז"ל כתב בלשונו סתם שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס ואנחנו מפרשים דבריו בשפתח הבית מוגף אין בזה תימה שהרי לשון זה מוזכר במשנה באהלות ועל כרחנו יש לנו לפרשו בפתח מוגף דתנן התם (פ"ד) מגדל שהוא עומד באויר וכו' עומד בתוך הבית טומאה בתוכו הבית טמא טומאה בבית מה שבתוכו טהור שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס. ובודאי כי אמרי' טומאה בבית מה שבתוכו טהור מיירי בשדלת המגדל מוגף ואז טהור מה שבתוכו שהמגדל מציל וחוצץ לפי שאינו מקבל טומאה דכלי הבא במדה הוא וכשטומאה בתוכו הבית טמא אע"פ שדלת המגדל מוגף לפי שהטומאה דרכה לצאת וכיון שהיא תוך אהל הבית כל מה שבבית טמא אבל אם היה דלת המגדל פתוח אפילו בטומאה בבית היה טמא מה שבתוך המגדל שהרי הטומאה נכנסת במגדל דרך פתחו שהוא בתוך אהל הבית וכן פירשה לזו רבינו שמשון ז"ל בפירוש המשניות וז"ל טומאה בבית מה שבתוכו טהור כגון דדלתות המגדל מגופות דאי בפתוחות לא גרע מחלון שבין שני בתים טומאה בתוכו הבית טמא אעפ"י שמגופות כדמפרשילן טעמא שדרך טומאה לצאת מן המגדל לבית אבל אין דרכה ליכנס מן הבית למגדל עכ"ל. וכן אפשר לפרש דברי הרב אלפסי ז"ל בעלין זה דר"ל בשדלת הבית נעול אלא שיקשה לזה שהראיה שהביא ממתני' דאהלות דזיז שהוא סובב וכו' אינה עלין לדבריו כלל דהתם בפתח פתוח איירי דאי בנעול למאי נקט ואוכל בפתח שלש אצבעות ואם הביאה ללמוד ממנה שדרך טומאה לצאת ואין דרך טומאה ליכנס היה לו לרב ז"ל להביא כמה משניות שבמסכת אהלות ששנינו בהן כן בהדיא וצריך לדחוק ולומר שהביא את זו מפני שהעלין דומה קצת בהיות החצר מוקפת זיזין או אכסדרה אבל הנכון בעיני לומר שדברי הרב אלפסי ז"ל בפתח פתוח וכשאין הזיז או האכסדרה אוכלין בפתח כי אם שלש אצבעו' דומי' דמתני' :
מה שכתבת בענין בל נדרי
ותקנת הלשון להבא יפה תקנת והלכת בזה בעקבות הגאונים ז"ל שאסרו לאמרו בלשון לשעבר אלא לשון תנאי להבא כמו שכתוב בתשובותיהם ובהלכות הרב רבי יצחק אבן גיאת ז"ל ורבינו תם ז"ל כתב שהוא טעות לאמרו לשעבר ותיקן הלשון שיהא משמעותו להבא ואעפ"י שממה שמזכיר בנוסח לשון סליחה ואם הוא תנאי להבא מה צריך כפרה אפשר שהוא לומר שאם ידור נדרים בזו השנה וישכח הבטול ופעמים שאינו נזהר בנדרו ועובר עליו קודם שיזכור הבטול ואע"פ שכבר בטלו צריך הוא כפרה כדאמרי' בפרק עשרה יוחסין (קידושין פ"א:) זה שהיה סבור לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה צריך מחילה וכן תרגמה הרא"ש ז"ל והרמב"ן ז"ל כתב במשפט החרם וז"ל ואף אותן שנהגו לומר כל נדרי אמרו שאין התרתם אלא לכגון שגגות צבור ונדרי טעות כגון אותן ד' נדרים שהתירו חכמים שהן צריכין לפתוח להן פתח ממקום אחר אבל לשאר חרמים ונדרים ושבועות לא ענה על הדעת וכן תמצא כתוב לרב סעדיה גאון ז"ל והגאולים אסרו עליהם מפני שהתרם סתם ומשמעות הדבר לנדרי' הקיימים לפיכך חששו שמא יבא הדבר לידי טעות להתיר בהתר זה שאר נדרים וחרמים ואין הדבר מועיל להם בעלין זה כלל מפני ד' טעמים הברורים שפי' רבינו יעקב ז"ל עכ"ל הרמב"ן ז"ל. והד' דברים שהזכיר רבינו תם ז"ל הם אותם שהזכרת והרא"ש ז"ל דוחק וממשכן נפשיה לקיים לשון לשעבר ואומר שאילו התר נדרים לגמרי שיוכל לעבור עליהם עתה רק שאם עבר עליהם כבר מתירין אותן כדי להנצל מן העונש ובענין זה אין צריך לפרוט את הנדר כיון שאילו מתירן מכאן ולהבא וגם אנן סהדי שכיון שעבר עליהן מתחרט הוא חרטה דמעקרא והקהל מתירין זה לזה ואין כאן משום הוא אילו מוחל אבל אחרין מוחלין לו. וההיא דאין נשאלין ללדרים בשבת אלא לצורך השבת (שבת קנ"ז.) אולי יאמר הרא"ש ז"ל ג"כ שכיון שאין זה רק למה שעבר כדי שיתכפר לו והיום הוא יום סליחה וכפרה לצורך היום חשיב ליה. או יאמר שהם אומרים אותו קודם ברכת זמן ועדיין לא קבלו י"ט עליהם וזהו המוזכר בנוסח מיום הכפורים הבא עלינו דמשמע שלא חל עדיין וכל אלה דוחקים ללא צורך ועוד דודאי כיון שאומרי' אותו בלשון מדבר לעצמו אין זה אחרים מוחלין לו. ועוד אני אומר שמלשון הנוסח נראה שראוי שנתקן תנאי להבא לא התר לשעבר' שהרי אומר שם בהתחלת לשון ההתר יהון שביתין ושביקין ולשון שביתין הוא לשון בטול כדמתרגמינן תשביתו שאור תבטלון והוא לשון הפרת הבעל כדמתרגמינן והפר ויבטל ותניא בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ז:) לא יאמר אדם לאשתו בשבת מופר ליכי כדרך שאומר בחול וכיון שלשון שביתין הוא לשון הפרה ובטול אין זה מועיל בהתר נדרים מדרבי יוחנן דאמר (שם) חכם שאמר בלשון בעל לא אמר כלום והיה ראוי שיוזכר בלשון ההוא יהון מותרין או יהון שרוין שהוא לשון התר נדרים בדברי רז"ל ואע"פ שאומר בו גם כן אין כאן נדר אין כאן שבועה שהוא לשון חכם כדאיתא בירושלמי (שם פ"י ה"ח) מ"מ לא היה להם להזכיר כלל לשון בטול וכל שכן לפתוח בו תחלה אבל אם הוא תנאי להבא ניחא דהכי הוא לישנא דמתני' (כ"ג.) כל נדר שאני עתיד לידור הרי הוא בטל והרי"ט ז"ל אחרי כתבו בחדושיו דברי ר"ת ז"ל בארוכה כתב וז"ל אבל אפשר לומר שאין כונתם אלא לומר דרך בקשה דיהא רעוא דיהון שביקין בשמים ממאי דעברו עליהון בשגגה כדכתיב ונסלח לכל עדת ישראל וכו' ואעפ"כ טוב היה הדבר שלא לאמרו מפני שנותנ' קלות ראש בנדרים בפני עמי הארץ ובפני כל מי שאינו תלמיד חכם עכ"ל נראה מדבריו שאף האומרים אותו בלשון עבר אין כונתם להתר אף במה שעברו אלא בקשת מחילה לבד אבל אם זאת היא הכונה קשה איחרטנא בהון אלא א"כ יאמר שהוא החרטה שהיא מדרכי התשובה להתחרט על שעבר ועל שנשבע כלל ואינה החרטה הנזכרת בהתר נדרים ומ"מ אף אם יהיה הלשון להבא ויהיה תנאי טוב שלא לאמרו כלל כדי שלא יקלו ראשם בנדרים דהא תנא מסתם לה סתומי כדאיתא התם ובכל קטלוניא אין אומרין אותו ומדעתי אחרי אשר קבלו ממך אנשי מקומך לתקן הלשון שהיה מורגל אצלם מעתה תוכל לבטלו לגמרי אעפ"י שבתחלה אולי לא היו שומעין דומיא דההיא דשור של פטם דבפ"ק דעבודה זרה (ט"ז.) דחסר ד' רבוון שלא יקריבו אותו היום וכו' ואי יישר חילך ותבטליני' לגמרי יודוך כל חכמי הארץ :
מה שכתבת בבאור לשון התוספות שבפ' המדיר (כתובות ע"ו: בד"ה כל וכו') הכל בטל ואין לו שחר כי לא הבנת הלשון כלל כבודך במקומו מונח ואין בזה תימה דאטו מאן דלא ידע פירושא דההוא דיבורא לאו גברא רבה הוא אבל מה שראוי להתפלא איך אחרי הודיע אותך הרב רבי חסדאי נ"ר ביאור הלשון ההוא איך לא הודית על האמת שהוא מתכונות החכם העצמיות ואדרבה נתעצמת ונתחזקת על אפס ושנית השמות מבעל הפרה לבעל החמור כרצונך ובלבלת הכל ודמית ההיא דפרק השואל (ק'.) לספק וודאי וקראת בעל הפרה השני ודאי מפני שהאחר מודה לו שהיא שלו והולד ירך אמו הוא ובעל החמור ספק שאין זה מודה לו בה כלום וזה אינו כלום שאין לומר ספק וודאי בענין זה כלל אלא בכגון ההיא דספק ויבם (יבמות ל"ח.) שהיבם כיון שהוא ודאי בן הסבא הוא מוחזק בכל הנכסים לפי שהוא יורש ודאי והספק בא להוציא ממנו חצי הנכסים על הספק אבל בכגון זה שאין מחלקותם רק על הולד ואין ודאות לאחד על חברו אין זה ספק וודאי ומשנת שנים אוחזין בטלית תוכיח כמו שכתבו שם המפרשים ז"ל . ועוד שאם כדברך מה לנו לומר נחזי ברשותא דמאן קיימא כיון שיש כאן ספק וודאי אבל הדבר ברור למבין ענין ספק וודאי על אמתתו שאין כאן ספק וודאי ואין כאן אלא ספק בולד שהם דנין עליו שהרי בעל הפרה הראשון ודאי בפרה עד שעת המשיכה ובעל החמור ודאי בה משעת משיכה ואילך ושניהם ספק בולד אם נולד קודם משיכה או אחר משיכה ועוד נטית ק"ו תהו ואמרת אם מי שנולד הספק ברשותו מפסיד כל החמור כשמת כ"ש שאין לו לקבל הולד כשילדה וירויח יותר מחלקו ואמרת שזהו קל וחומר שאין עליו תשובה והאמת שאם אין ק"ו אין תשובה וכאן אין ק"ו ולא דבר דבור על אפניו חוץ מכבודך וזה העני בעל החמור למה ילקה בחסר וביתר שנעמיד הפרה ברשותו ואם מתה מתה לו אלא א"כ יביא ראיה ולא תהיה ברשותו לענין שאם תלד שיהי' הולד שלו אם אין כאן ראיה אין זו סברא כלל אלא א"כ נתן טעם לזה ממקום אחר ואכתוב לך אות באות תיבה בתיבה מ"ש בבאור הלשון ההוא לרב רבי חסדאי נ"ר זה לי חמש שני' בהיותי ברצלונה שלחו אלי שם למען תראה כי קודם מעשה אמרתיה וז"ל ומה ששאלתני לבאר לשון תוספות שבפ' המדיר יען אשתעשע בו כל דבריך האדון נ"ר הם שעשוע אנשי עצתי וכך נ"ל באור לשונם כל שנולד הספק ברשותו כלומר בעל הפרה שנולד הספק ברשותו שהרי מכיון שנמשכה הפרה הרי החמור ברשות בעל הפרה וא"כ אם הוא טוען שקודם לכן מת כדי לבטל הקנין עליו להביא ראיה ולא מפני חזקת הממון שיש לבעל החמור שהפרה ברשותו שכבר משכה ובעל הפרה בא להוציאה אלא אפילו היה בעל הפרה מוחזק כגון שתפסה אחר כן או ששבה מעצמה אל ביתו עליו להביא ראיה שהכל תלוי בנולד הספק ברשותו ואפילו הוא מוחזק בממון והיינו דכייל ואמר כל שנולד וכו' והביאו ראיה לזה מדמקשי בסמוך מההיא דמחט שנמצאת ואמרינן אי דלא יהיב טבחא דמי מייתי בעל בהמה ומפיק ואמאי והא ספק ברשות טבח אתיליד אלמא שעל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק בממון דאי לאו לא קשיא מידי מההיא דהתם הטבח מוחזק במעות דבדלא יהיב דמי היא ומשום הכי אעפ"י שהספק נולד ברשותו אינו צריך להביא ראיה אלא בעל בהמה מייתי ראי' ומפיק והקשו התוספות מדאמרינן בפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו ועליו הראיה משמע דאי משך בעל הפרה את החמור והכל בידו על בעל החמור להביא ראיה כי הוא מוציא ואמאי הרי משעה שמשך בעל הפרה את החמור עמדה הפרה ברשות בעל החמור אפילו היא בבית האחר וכיון שנולד הספק ברשותו לטובתו יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להביא ראיה שהוא בהפך ותירצו התוספות ז"ל שצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או בין ספק שנולד לרעותא ולא פירש יותר ונראה לי הטעם שכשנולד ברשותו הספק לרעותא כמו בהא דהכא דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו להביא ראיה לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקין בקיומו וכיון שנולד ברשותו הספק עליו להביא ראיה אבל בההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין אנו דנין אלא על הוולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחבירו זהו מה שנראה בבאור לשון התוספות ובכונתם ע"כ לשון כתבי והוא דבר ברור. ולשון הרא"ש ז"ל מדוקדק ולא כאשר חשדתו כי מעיד אני עלי שמים וארץ שהלשון ההוא בעצמו אות באות הוא וכן הוא בתוספות שאנ"ץ שהיו אז בידי ונראה שבהיות הלשון ההוא צריך באור העתיקו הרב רבינו האשר"י ז"ל מלה במלה זהו מה שנראה לי במה שנחלקתם בו ואשלחה להגיד לך המברך את עמו בשלום ישפות לכם שלום ויטע ביניכם אהבה ושלום ואל עמו ואל חסידיו ידבר שלום כנפשך הטהורה ונפש נושא אליך משאות שלום ואת אוהבי תורתך יפקוד לשלום כי אדבר אני לשלום יצחק בר רבי ששת זלה"ה. שעל הכתב גבר בכולא גבר חסיד קופת הרוכלין ובור סיד שאינו מאבד טפה החכם השלם ה"ר חיים נ"ר בן גליפפה:
Teshuva 395
טודילה לרב רבי חסדאי בר שלמה נ"ר
להשיב על תשובתו בענין שאלה ששאל ממנו הנעלה דון שלמה בן לביא י"א והשאלה היא זו
ראובן נשבע שכל ימי חיי דינה אשתו לא יקח שום אשה להיות חשוקתו או פלגשו ולא שום אשה אחרת להיות בשום צד וענין מיוחדת לו לתשמיט המטה ועוד קבל עליו שאם יעבור על זה שיהיה מנודה ומוחרם לכל קהלות ישראל ויהיה פתו פת כותי וכו' ועוד עשה חזוקין אחרים על זה מקנס ממון וצוה לעדים לעשות שטר מזה ומדברים אחרים שכלל בשבועתו שהם לתועלת אשתו ושיתנו לה השטר להיות בידה לראיה ולזכות וז"ל השטר אנו עדים חתומי מטה יודעים עדות ברורה שאמר לנו פלוני ב"ר פלוני היו עלי עדים וקנו ממני בקנין גמור מעכשו וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו לה לפלונית אשתי להיות לה ולבאי כחה לזכות ולראיה מחמת שרציתי ברצון נפשי ובהשלמת דעתי בלי שום זכר אונס כלל אלא בלב שלם ובנפש חפצה ודעת שלמה ועין יפה וגוף בריא וקבלתי עלי ונתחייבתי שכל ימי חייה של פ' אשתי הנזכרת לא אקח שום אשה להיות חשוקתי או פלגשי ולא שום אשה אחרת מיוחדת לי לתשמיש המטה ועוד קבלתי עלי אני פלוני שלא אגרש לפלונית אשתי הנזכרת לעולם שלא מדעתה ומרצונה או מדעת ורצון רבי פלוני ולשמור ולקיים כל הכתוב למעלה בפנינו אנו עדים חתומי מטה נשבע רבי פלוני הנזכר על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים שבועה בתורה בנקיטת חפץ ביד בלי שום פתח התר וחרטה בעולם ועוד קבל עליו רבי פלוני הנזכר ונתחייב שאם שמא חס ושלום יעבור על שום דבר מכל הכתוב למעלה ויעשה או יקח שום אשה להיות חשוקתו או שום אשה אחרת להיות בשום צד וענין בעולם מיוחדת לו לתשמיש בחיי פלונית אשתו הנזכרת להיותו מנודה ומוחרם לכל קהלות ישראל ויהיה פתו פת כותי ויינו יין נסך לא יזדמן בשלשה ולא יתפלל בעשרה ויהיה כח ורשות לכל דייני ישראל ולכל חזניהם ולכל שלוחיהם להכריזו כמוחרם ומנודה בכל בתי כנסיות שיהיו חזניהם מהנה ובכל שוקים ורחובות מגרשי קהלות ישראל שיהו שלוחי הקהלות הנזכרות מהנה ויפרע קנס לאדו' המלך יר"ה תנשא מלכותו חמש מאות זהובים של זהב אדפונשיא ואחריות וחומר כל הכתוב ומפורש לעיל קבלתי אני פלוני הנזכר עלי ועל כל נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי שקניתי ושאקנה כהוגן וכתקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי וקנינו מיד רבי פלוני הנזכר לפלונית אשתו הנזכרת על כל הכתוב ומפורש לעיל קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקניה ביה בכך וכך לבריאת עולם למניננו בעיר פלוני והכל שריר וקיים עד כאן טופס השטר וחתומים בו עדים כראוי. ועתה ראובן הנזכר רוח זנונים התעהו ותדבק נפשו באלמנה אחת אשר בעודנה תחת בעלה זינתה עם אחרים נמצאת וגם נתפשה ויעשו בה הקהל משפט נואפות ויחדה אליו להיות חשוקתו בלי קדושין ובלי כתובה וזה בפרסום מפתו תאכל ומכוסו תשתה ובחיקו תשכב עד שנודע לחצר ויתנוהו במשמר מפני הקנס הכתוב בשטר ונתפשר למאתים פרחים וברורי הקהל הרבה פעמים התרו בו לבלתי עשות זאת ושיניחנה ויעזבנה אחרי אשר נשבע על זה וקבל עליו בחרם ונדוי ככתוב בשטר ולא שמע אליהם אבל אומר כי בשרירות לבו ילך ויום יום מתחזק ומתאמץ עם ערכאות של עובדי כוכבים לצוות לברורי הקהל לבל ידברו בענינו ולא יעשו דבר כנגדו: שאלה ראשונה אם מפני שקבל עליו נדוי וחרם הוא מנודה ומוחרם ויהיה חייב לנהוג אסור בדברים שהמנודה והמוחרם אסורין בהם ואף באותן שלא פרט בשטר ואחרים יהיו חייבים לנהוג בו חרם ונדוי מחמת קבלתו לפי שכל אדם יכול לקבל על עצמו נדוי וחרם ויהיו עליו כל חומרי מוחרם ומנודה וכ"ש זה שקבל עליו החרם והנדוי אם יעשה מה שנשבע שלא לעשות ועבר על שבועתו שכל אדם יכול לנדותו:
שאלה שניה אם אשתו עתה אחר שעבר תמחול לו לעשות הדבר ההוא ועודנו מחזיק בעברתו אם הוא מותר אם נאמר כיון שזה נשבע לתועלת אשתו היא יכולה למחול ויהיה מותר בלא התרה אחרת או נאמר שאעפ"י שנשבע לתועלתה זה הוא שלא יתירוהו אלא ברצונה אבל מ"מ אף כשהיא תרצה עדיין צריך ב"ר להתירו מן השבועה ומן הנדוי והחרם ועוד שלפי לשון השטר לא על דעתה נשבע אלא סתם נשבע אלא שאמר שתנתן השטר לאשתו להיות בידה לראיה ולזכות מפני התועלת שיש לה או מפני שאר דברים שיש בשטר ההוא שהם תועלת לה לבדה ועוד שממה שכתוב בענין הגרושין שלא מדעתה ומרצונה ובאסור החשוקה לא כתב כן נראה שדעתו היה שאפי' ברצונה יהיה אסור ואם תמצא לומר שהיא יכולה למחול בלי התר אחר אם במה שעבר כבר שלא ברצונה צריך התר:
שאלה שלישית אם מחילת אשתו מחמת אונס לפי שהוא מכה אותה ואת בנה כדי לצערה כי לא תשכח עולה מרחם בי בטנה ולפי שמנע מהם מזונות עד שהוצרכו הבית דין או החצר לפסוק לה מזונות ובכל זה נשמט מלתתם ודחה אותה בקש עד שלא יכולה להוציא ממנו אפי' פרוטה למזונות אם נאמר שמחילה כזאת אינה מועילה בהיותה נעשית באונס או אם נאמר שמאחר שלא מסרה מודעה קודם המחילה וגם היום אחר המחילה אינה טוענת האונס שהמחילה [מועילה] אף על פי שהבית דין ורבים מכירין ויודעים באנסה:
שאלה רביעית אם תמצא לומר צריך התר אם הוא מתיר לעצמו אע"פ שהוא הדיוט ואינו תלמיד חכם או צריך התר ב"ד:
שאלה חמישית אם תמצא לומר צריך התר ב"ד אם מתירין לו והוא עודנו מחזיק ברשעתו כיון שנשבע על דעת המקום יתברך ועל דעת רבים ואין כאן דבר מצוה אדרבה הוא דבר עברה לבא על האשה דרך זנות בלא קדושין וכתובה ואפילו יחוד של פנויה אסור ואם אין מתירין לו השבועה אם מתירין לו הנדוי והחרם שאין בקבלתו לפי לשון השטר לא על דעת המקום ולא על דעת רבים או נאמר כיון שאין השבועה נתרת איך נתיר לו החרם והנדוי שקבל עליו לדבר מצוה שלא יעבור על שבועתו ועוד שאפילו לא היה כאן שבועה ואין כאן כלל על דעת המקום ועל דעת רבים אין מתירין לדבר אסור ומכוער כזה ואע"פ שאין לו כי אם בן אחד ואשתו זקנה ואין ראויה לבנים אין דבר מצוה משום פריה ורביה להוליד ילדי זנונים ועוד שאין כוונתו לכך:
שאלה ששית אם תמצא לומר צריך התר ב"ד ומתירין לו אם יניחנה אם לא יניחנה אם ב"ד נזקקין להתיר לו אע"פ שעבר על נדויו וחרמו ולא נהג כלל בהם או נאמר שצריך לנהוג נדוי וחרם שלשים יום או לפחות שבעה קודם שיתירו לו ע"כ השאלה:
אין מתום בבשרי מפני זעמי ובעצמי אין שלום כי גדל הכאב מאד מכף רגל ועד ראש כל עצמותי כארי כן ישבר ויהלום נעויתי נדכיתי עד מאד בהגיגי תבער אש והא"ח לפני מבוערת כסאו כשמש נגדי בהלו נרו עלי ראשי בראש מרומים עלי קרת ועתה ההפך עלי בלהות בפשעי כל זאת ועונותי הטו אלה אני אכלתי הבסר ושיני כהות נאמן עלי הדיין חפץ דכאי להרוג נקי וצדיק בבור כפיו ימלט אי עליו אבל שאולה ארד אשב בתוך האפר אקח לי חרש להתגרד תבחר מחנק נפשי אמאס חיי יתכו כמים שאגותי אנחתי תבא לפני לחמי ושקויי בנפש מרה ולב נשבר ונדכא על כן אבכה דמעתי בנאדי הלא בספרתי אל גיל לא אשמח ערבה כל שמחתי ומספרי תמח על זה ישבתי בדד ואדום כי עת רעה היא לא אפתח פי כי אם בקינים והגה והי בם אהגה ואשגה המה שעשועי ואל כל יודעי נהי אקרא באו חסו בצילי גשו נא אלי אתם מליצי רעי להקדים שלום במתג ורסן עדיי לבלום עד בא אמרתך צרופה היתה בפי כדבש למתוק פריה למאכל ועליה לתרופה אז אמרתי לא עת לחשות ולאו אורח ארעא עיני תשובתי מצדיק אגרע דברתי בלשוני לשון מדברת ורוח זרה שפתים דולקות ולב רע אתן אמר המבשרות צבא רב לרב טב שלם טב מרבון טב יגיע ויקרב עתה אשיב להשכיל לפני כבודך את אשר נפלאת נוראות באותה שאלה שאל מאתך האדון דון שלמה בן לביא נר"ו מענין האיש אשר עבר על שבועתו ונדויו ומדעתי מה שנפלאת על זה היה איך אני לא כתבתי אל כבודך מזה וכגון דא ודאי צריך לאודועי ואני אודיעך דברים הדברים כהויתן האיש העובר הוא יצחק בן עצפורה אשר נדר ונשבע כן בקחתו צלעתו הכבודה מברצלונה ועתה עבר על הכל ואני בקנאתי לה' צבאות וגם למען לא יאבד כל אשר לו באותה הקדשה אשר לקח ויעכור שארו ובנו אשר הוא צנוע ומעלי ולומד לפני וכי אשתו היהודיה היא דודת הכבודה אשת הנשא הנעלה אחי זצ"ל נכנסתי בזה בעובי הקורה וגערתי בו ברבים ואמרתי לו כי הוא מוחרם ומנודה לכל קהלות הקדש ושאין לו תקנה עד יוציא רשעה מביתו ובקשתי בשער מאת ברורי הקהל י"ץ יכריזו עליו שהוא מנודה ומוחרם ויד החכם הרב רבינו יוסף בן דוד נ"ר היתה אתי בזה בגלוי אך בסתר לפחדו ואימתו ומורך לבבו היה מתנצל עם האיש ההוא ואומר כי לא מלבו רק שהוא עונה אמן על כרחו לדברי גם לא היה מתרחק ממנו כראוי להתרחק מן המנודה והמוחרם לא כן אנכי עמו רק לעיני השמש והירח הייתי מתרחק ממנו ואם היה עולה לקרות בתורה הייתי יוצא מבית הכנסת אכן באשר רבים מגדולי הקהל הם קרוביו וגואליו והיו מחפין עליו באשר יודעין אותו ואת שיחו ויראו כי אם ידחו אותו בשתי ידים אולי יקדיח תבשילו ברבים ויפרוק עול ינתק מוסרות במעשה כאשר התחיל בדבור גם כי נתן לגזבר מאתים פרחים ויותר פדיון נפשו בעד הקנס וקירב אותו בשעת הנאתו ועשה צווי לברורים שלא יעשו דבר כנגדו גם בקש מן הגזבר יכריח אותי להבטיחו לבל אעשה דבר כנגדו במעשה או בדבור כמשפט חקי ארגון לכל מבקש והטעים לו דבריו שאני הייתי שונא לו ומבקש רעתו מפני קורבת אשתו וכן עשיתי כי אין שום תחבולה להמלט ולהתנצל מעשות הבטחה כזו בשום פנים לפי משפט הארץ על זה קבלתי עלי שתיקה מדבר בענינו וטרם זה בעבור כי זה היה חושד אותי שהייתי אומר לאהבת אשתו ולשנאתו על מעשיו הרעים והיותו מתרים כנגדי לאמר בשרירות לבי אלך על זה לא רציתי לכתוב לפני כבודך בשאלת ענינו פן יאמר באה התשובה כרצוני כי הם מחבבין זה את זה על זה הנשא דון שלמה בן לביא נ"ר כתב מעצמו ושלח אליך ואל הרב רבינו משה בן חלואה נ"ר ואל החכם השלם דון חסדאי קרשקש נ"ר ואל החכם ה"ר דוד בן שועיב נ"ר וכלם השיבו בענין מתוך דברי תשובת כל אחד עולה שהוא מנודה ומוחרם ואין מחילתה כלום ושאין מתירין לו עד שישוב מרשעו ויוציאנה ואז מתירין לו הנדוי שעבר בו וחל עליו אמנם לעולם באסורו עומד ואין מתירין לו שבועתו ונדויו שיוכל להחזירה אלא שזה אומר בכה וזה אומר בכה וסגנון אחד עולה לכמה נביאים וה"ר משה נ"ר הוסיף שאין מתירין לו עד שינהוג נדוי כימים שעבר על נדויו ולא סגי בל' יום כנזירות דשאני נזירות דסתמיה שלשים יום ובי דינא דמזקיק ליה משמתינן ליה ורואה אני את דבריך בזה שאין צריך שינהוג נדוי כלל אפי' יום אחד ואפילו שעה אחת ולא מטעמיה דמר לא מפני הקלון ולא מפני שלום אשתו דטעמי קלישי וחלישי נינהו כבודך במקומו מונח שאין לנו לחוש לקלון העוברים המזידין וגם לא על אשתו תלונותיו כי אם על עצמו ברם טעמא דידי הוא משום דבפרק ואלו מותרין (נדרים כ'.) קיי"ל כרבנן דפליגי עליה דרבי מאיר באותן נדרים שצריכים שאלה לעם הארץ וס"ל דאין עונשין אותן שלא ליזקק להן עד שינהגו אסור כימים שנהג בהן התר והיינו משום דלאו נדרים נינהו מדאורייתא אלא מדרבנן אחמור בהו בעם הארץ הכא נמי הדברים שהמנודה חייב לנהוג בהן לאו מדאורייתא נינהו ולכן פסק בהן הרב אלפסי ז"ל לקולא בכלהו הנהו בעיי דלא אפשיטו בפרק ואנו מגלחין (ט"ו:) ואע"פ שהיה אפשר לחלק דההיא דפרק ואלו מותרין אינם נדרים כלל כי אם משום חומרא לבד מ"מ כיון שלא מצינו קנס זה כי אם בדאורייתא נקל בו בדרבנן אבל להתיר לו הדבר בעצמו שנשבע עליו ושקבל עליו בנדוי ובחרם דבר ברור הוא שאף אם היה ראוי להתירו אין מתירין לו עד שינהג איסור בדבר ההוא כימים שנהג בהן התר ואין די בשלשים יום מטעמו של הרב רבינו משה נ"ר. ומה שכתבת בשאלה ההיא בעל דעת רבים דלכל הפחות צריך שיפרוט את הרבים כמ"ש בשם רבינו תם ז"ל (בתוס' גיטין ל"ו. בד"ה אבל וכו') יש חולקין ואומרין דדוקא בשאינו מזכירם אז אין מתירין לדבר הרשות כי אם לדבר מצוה דמסתמא מסכימים הם בהתר אבל בשמזכירם אז מתירין אפי' לדבר הרשות כל שהם מסכימים בהתר ובודאי שאין דברים אלו נכונים כמ"ש הרב רבינו משה בן נחמן ז"ל במשפט החרם אבל היה אפשר לומר דבכל ענין אין מתירין ורש"י ז"ל לא בא אלא לומר דאף כשמזכירן וידענו מי הם והם נסכמים בהתר אין מתירין וכ"ש סתם וכן נראה ממה שנהגו הצבור להזכיר בחרמיהם על דעת רבים סתם ומ"מ אף לפי דברי רבינו תם ז"ל בנדון זה כיון דעל דעת רבים האמור בגמרא רוצה לומר כשמזכירן אף על דעת רבים המוזכר בשטר זה רוצה לומר שהזכירן בשעת שבועתו דמאי אולמיה דהאי מהאי שהרי השטר לשון העדים הוא ולא לשון הנשבע ומה שלא חשו העדים לפרטן בשטר לפי שאין ידיעתם בשעת ההתר מעלה ומוריד שהרי לדבר הרשות אין לו הפרה אפילו בהסכמתן ולדבר מצוה מתירין אפילו בלא הסכמתן. ומ"ש גם כן וזה לשונך ואין לחוש למה שנשבע על דעת המקום יתברך כיון שאינה מצות השם יתברך כשבועה שהשביע משה את ישראל ע"כ. איברא שכן כתוב בתוספות (בשבועות כ"ט: בד"ה כי וכו') אבל הרמב"ן ז"ל לא הסכים בזה במשפט החרם שאם כן למה נהגו הצבור להזכירו בחרמיהן בדברי הרשות גם הרשב"א ז"ל כתב בתשובה וז"ל אעפ"י שראיתי בתוספות שלא אמרו שם דלא תהא הפרה לשבועתייהו אלא משום דאמר ליה רחמנא דלישבעינהו הכי והלכך איכא למימר דהתם דוקא הוא דחמיר הא בעלמא לא חמיר כולי האי ואית ליה הפרה ואיני רואה לדברים אלו עיקר כלל וכ"ש ליסמך על זה להתיר עכ"ל. ומ"ש על מה שבא בשאלה אדרבה היא דבר עברה כתבת חלילה לא תהא כזאת בישראל שהרי דוד נשא כמה פלגשים והן בלא קדושין וכתובה וכבר גזרו על הפנויה וכדאיתא בפרק כהן גדול (סנהדרין כ"א.) ראה החרדת את כל החרדה הזאת כאלו דברים הללו הם פשוטים ומוסכמים מן הכל והנה רש"י ז"ל כתב בפירוש החומש (בפרשת חיי שרה) נשים בכתובה פלגשים בלא כתובה כדאמרינן בסנהדרין בנשים ופלגשים דדוד גם הרמב"ם ז"ל כן דעתו שהרי כל ביאה שלא לשום אישות אסר אותה בלאו ולא תהיה קדשה והראב"ד ז"ל שהשיג עליו לא אמר אלא שאין בה לא מלקות ולא אסור לאו אבל מ"מ באסור בית דינו של דוד היא ואעפ"י שהוא ז"ל כתב שהיא הפלגש הכתובה בפסוק ודוד היו לו פלגשים הנה מבואר בכתובים שלקחם קודם שגזרו על היחוד שהיה במעשה אמנון ותמר ואע"פ שמעשה אבשלום היה אחר זה הרבה ושם כתוב ואליהם לא בא ותהיינה צרורות עד יום מותן אלמנות חיות משמע דעד השתא בא עליהן אע"פ שכבר גזרו על היחוד אפשר לומר שלא גזרו על הפלגשים המיוחדות קודם הגזרה ולזה אמרו שהיתה אבישג אסורה להתיחד אליו אם לא שהתירוה לו כדאמרי' התם (כ"ב.) בא וראה כמה קשין גרושין שהרי התירו לו ליחד ולא התירו לו לגרש אע"פ שהיה יחוד תמידי ואין נראה להתיר יותר ביאה תמידית מיחוד תמידי כל שהיא מתיחדת לאיש מיוחד כמו אבישג ולכן אף אם נאמר שהפלגש היא בלא קדושין הנה נאסרה בגזרת בית דינו של דוד שהרי על יחוד דפנויה גזרו והרי פנויה היא זו ולכן לא נמצא פלגש בכתוב מדוד ואילך רק בשלמה וממנו אין להביא ראיה שהרי גם ברבוי הנשים שנאסרו למלך מן התורה עבר וכל זה הוא אם נאמר שהפלגש היא בלא קדושין אבל לדעת רש"י והרמב"ם ז"ל דגרסי פלגשים קדושין בלא כתובה ואף לגרסת הספרים שכתוב נשים בקדושין וכתובה פלגשים בלא קדושין וכתובה אפשר לפרש כן פלגשים בלא קדושין וכתובה כי אם קדושין לבד ודאי דבר ידוע שבלא קדושין נאסר לכל הפחות בגזרת בית דינו של דוד ובודאי לשון אלמנות חיות שנאמר בפלגשי דוד יוכיח שבקדושין היו וכן מעשה דפלגש בגבעה מוכיח שאם לא כן מה היתה הנבלה הגדולה שאומר בכתוב כי עשו זמה ונבלה בישראל אשר נהרגו עליה כמה אלפים ורבבות מישראל אם מפני שמתה הלא להנאת ביאתן היו מתכונין ולא להורגה ואנוסין או מוטעין היו במיתתה ואין לומר לפי שהיתה אסורה להם מפני שהיתה מיוחדת כמ"ש בשם התוס' דמ"מ אין בזה מיתה ולא לאו שאין אסור [לשון זה בתורה והדבר בעצמו זר מאד שאם אין אסור] בפנויה שיהיה בזה אסור כלל מפני היחוד בלא קדושין וא"כ צריכה ממנו גט ולא מצינו גט בלא קדושין ואם תאמר שהיא מותרת בשפרעה ראשה בשוק דומיא דבן נח שיחד שפחה לעבדו כדאיתא בפרק ד' מיתות (סנהדרין נ"ח:) הרי אתה נוהג בה מנהג הפקר ועוד אסור זה כיון שלא נאמר בתורה יודיענו האוסרים מי גזר עליו אלא בקדושין היתה וניחא מה שאמרו בפ"ק דגטין (ו':) על ותזנה עליו פילגשו לפי שאם היה ברצון לא היה מחזירה ואם באונס לא הוה קרי ליה זנות כמ"ש שם הרמב"ן ז"ל ולפי דבריך שכתבת שהיא מותרת גמורה רק שלא קיים מצות אישות א"כ דוד עבר על מצות עשה כשלקח הפלגשים והרי הוא כלובש טלית בלא ציצית ואיך היא מותרת גמורה ועובר בביאתה על מצות עשה והמצו' הזו מנאה מכלל המצות הרמב"ן ז"ל והר"ם מקוצי ור"י מקורביל ז"ל ולשון הרמב"ם ז"ל במצוה זו לבעול בקדושין ואין מצוה זו לישא אשה אחת לבד בקידושין ויקח אחרות בלא קדושין מדקרי בפרק משילין (ביצה ל"ו:) משום רשות בשיש לו אשה ובנים דהתם ר"ל שאינו מחוייב ליקח אשה לקיים מצוה זו אבל לעולם אם ירצה חייב ליקח בקדושין כל הנשים שיקח ואפילו הן ק' והוא מקיים בכל אחת מצות עשה ומברך ברכת ארוסין וכל שיבא על אחת מהן בלא קדושין עבר על מצות עשה ואם יחדה לפלגש כ"ש שעבר על מצוה זו שהרי לוקח אשה בלא קדושין ועוד דלרבי אליעזר דאמר (יבמות נ"ט:) פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ואסורה לכהן ודאי אפי' המיוחדת היא זונה לדבריו כיון שביאתה שלא לשום אישות וס"ל כההיא ברייתא דמייתינן בפ' הנשרפין (ט"ו.) אל תחלל את בתך להזנותה בחלולין שבזנות הכתוב מדבר במוסר את בתו שלא לשם אישות וכן היא שמסרה עצמה שלא לשם אישות אלמא כל ביאה שלא לשם אישות הויא זונה ובודאי הכי משמע דהיכי אפשר דלר' אליעזר פנויה שלא זינתה מעולם ובא עליה פנוי פעם אחת בצינעה ושוב לא זינתה מאיש זה ולא מאחר הויא זונה ואסורה לכהן וכשהפקירה עצמה לזה בפרהסיא כל ימיה שלא לשם אישות תהיה מותרת גמורה וכיון דלרבי אליעזר מקריא זונה ואסורה לכהן משמע דלרבנן דפליגי עליה אסורא מיהא איכא אי משום בטול עשה אי משום גזרת בית דינו של דוד אע"ג דלדידהו אין זנות אלא בזיקת הבעל כדאיתא בפ' ארבע מיתות (סנהדרין נ':) גבי בת כהן וא"כ דוד עבר אם הפלגש היא המיוחדת לבד אלא שהפלגש היא בקדושין כדברי רש"י והרב רבינו משה ז"ל ומ"מ גם בקדושין אסורה מן התורה בלאו כדברי הרב רבינו משה ז"ל או בעשה נאסרה אחר כן מדרבנן כיון שאין לה כתובה והיינו דביבמות פרק אלמנה לכהן גדול (יבמות ע'.) קרי אונס ומפתה איסורא ליה ולעלמא ובא על ארוסתו התירא לדידיה ואסורא לעלמא ואע"ג דלדידיה איכא קצת איסורא דהא קרי לה התם אביי מפקרא נפשה לגבי ארוס עד דס"ל דמגו דמפקרא נפשה לגבי ארוס מפקרא נפשה לגבי אחריני מ"מ לגבי איסור פנויה קרי לה התירא וכן לגבי לעלמא. והעולה מזה שאם המיוחדת לאיש בלא קדושין אסורה מן התורה בלאו כדברי הרב רבינו משה ז"ל או בעשה או לכל הפחות מגזרת בית דינו של דוד הנה אין נזקקין להתיר לזה לעולם אף אם לא נשבע על דעת רבים ועל דעת המקום מדאמרינן בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) חד בר נש נדר דלא מרוחא אתא לגבי רבי יודן בר שלום א"ל אמאי אשתבעת אמר ליה דלא מרוחנא אמר ליה וכן בר נש עביד אמר ליה לקוביוסטא קאמינא אמר ברוך שבחר בהם שאמרו צריך לפרוט את הנדר ואע"פ שאין בשחוק הקוביא כי אם אסורא דרבנן אין מתירין לו וגם נראה בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) דאפילו איסורא דרבנן ליכא בקוביא דלאו אסמכתא היא כיון שאינו תולה בדעת עצמו ופסולא דמשחק בקוביא הוא לפי שאין עוסקין בישובו של עולם אליבא דרב ששת וקיי"ל כותיה ואפילו הכי אין מתירין לו דמ"מ דבר מכוער הוא הבל מעשה תעתועים תועבה יבחר בו ואם היה דעת רבי יודן דירושלמי בענין הקוביא כדעת רב ששת למדנו שאפי' לא יהיה בנדון זה אפי' אסורא דרבנן מ"מ אם זה רצה לקדש עצמו במותר לו ולגדור עצמו לבלתי לכת אחרי שרירות לבו ולהניח דרכו הרעה אשר דרך בה להיותו בעל הנאה ורודף אחר תאותיו מי יאמר להתיר לו נדר כזה וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בענין חרמי הצבור וז"ל וכל שכן שאם היה נדרם גדר לרבים או סייג לתורה ולדבר מצוה שאין רשאין להתיר בשום פנים כדאמרינן בגטין (ל"ח.) צריך לפרוט את הנדר משום אסורא ואתמר בירוש' חד בר נש נדר דלא מרוחא וכו' עכ"ל. ואין צ"ל בעל דעת רבים ועל דעת המקום יתברך שאין מתירין אפילו לרשות גמור כי אם לדבר מצוה ולדברי ר"ת ז"ל (שם ל"ו. בתוס' ד"ה אבל) אפי' לדבר מצוה דוקא כי ההיא מקרי דרדקי וכו' ומדעתי מה שהיה ענין המיוחדת נפלא בעיניך אם יש בו אסור כלל יהיה לפי מה שראית שנוהגים בה בספרד בפרהסיא והאמת שהרבה מן הגדולים הראשונים ז"ל הלכו בזה הדעת ובאמת לכל הסברות יש בענין הפלגש גמגומין ולא נתברר אבל יותר קושיות עצומות יש לפי' שהיא בלא קדושין:
הספק השביעי שנולד לך אם יש חלות לשבועה זו לא נסתפק לי זה כלל ואפי' אם היא זקנה בשעת השבועה ונתחייב לישא אשה כיון שאין לו אלא בן אחד אע"פ כן השבועה חלה עליו שהרי כלל בשבועה זו דברים אחרים כמ"ש בשטר שנתחייב שלא יגרשנה לעולם אלא מרצונה ומרצון רבי פלוני ולשון השבועה הוא שנשבע לשמור ולקיים כל הכתוב למעלה וא"כ מגו דחיילא שבועה על הדברים האחרים שהם דבר הרשות חיילא על דבר מצוה וזהו טעם הירושלמי (שבועות פ"ג ה"ד) שאם כולל ואומר שבועה שלא אוכל מצה אסור לאכול מצה בלילי פסחים שהרי יש חלות לשבועה זו בשאר ימות השנה ומגו דחיילא אהנהו יומי חיילא נמי אלילי הפסח ואפילו בעומד בלילי הפסח אם כלל בשבועתו שאר ימים אסור לאכול מצה בלילי הפסח דשבועה חלה לבטל את המצוה בשב ואל תעשה בכולל. והא דמשמע בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ד.) דשבועה אינה חלה לבטל את המצוה אפילו בכולל דמתניתין דתנן התם שבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב ומוקמינן לה התם בכולל דברים המותרין עם דברים האסורין ופרכינן התם בשלמא לאו משכחת ליה כלומר דמגו דחיילא אכשרות חיילא נמי אנבלות ולא אמרי' נשבע ועומד מהר סיני הוא דמ"מ אין שבועתו לבעל את המצוה אלא הן היכי משכחת לה כלומר דאפי' אמר שבועה שאוכל נבלות ושחוטות אע"ג דהוי כולל לא חיילא כיון דלבטל את המצוה הוא כבר תרגמה הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל דהני מילי בקום עשה שאין אומרין לו לאדם עמוד וחטוא כדי לקיים שבועתך אבל בשב ואל תעשה חיילא כדמוכח בירושלמי וכתבו הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו וכן רבינו חננאל ז"ל ועוד נראה בנדון זה שלא על נשואה נשבע שהרי לא נשבע אלא על חשוקה ופלגש או מיוחדת לתשמיש ולשון מיוחדת מספקא לן בפ"ק דקדושין (ו'.) אפי' במדבר עמה על עסקי קדושיה אי לקדושין קאמר או למלאכה והכא אע"פ שפי' לתש' המטה מ"מ לא משמע לקדושין ואדרבה כיון שפי' לתשמיש דוקא קאמר מיוחדת לבד ונשואה אשה קרו לה ולא מיוחדת לתשמיש וכל שכן שאין כאן הוכחה כמו שיש שם שמדבר עמה על עסקי קדושיה ואם הלשון הזה ספק הנה סתם נדרים להחמיר יש לנו לומר שלא על נשואה נשבע כדי שיהא חלות לשבועתו אלא שלפי דעתך שהפלגש בלא קדושין כי אם יחוד לבד א"כ צריך לומר כשהוסיף ואמר שום אשה מיוחדת לתשמיש שרצה לומר על ידי נשואין ואף אם נשבע על כלן יש לומר שבשבועת הנשים לבד כלל בהן נשים שאינו מצווה עליהן משום פריה ורביה כגון זקנה קטנה ואילונית וא"כ הוה ליה כנשבע שלא יאכל כלל בלילי הפסח לא מצה ולא פירות דמגו דחיילא אפירות שהם דבר הרשות חיילא נמי אמצה:
Teshuva 396
ולענין שאלתא דשאיל הרב רבינו יוסף נ"ר מקמי מר בענין הלואת החטים אשר נפל מחלוקת ביני ובינו והודיעך הדברים שלא כהויתן בלתי ידיעתי ובאה על זה תשובתך אליו ובראותי אותה היה לי עמו תוכחת מגולה בפני החכם הרב רבינו יצחק בן מניר נר"ו ובפני אחרים בשנותו את טעם השאלה בדבר שתלוי בו קצת מן הדין ולא היה לו פה להשיב ואני אודיעך דברים כהויתן ונאמן עלי הדיין החכם הרב רבינו יצחק הנזכר כי כן הודה הרב רבינו יוסף בפניו הדברים כאשר המה הנה בא אלי יהודי מאישיר ושאל מאתי ואמר ראובן ושמעון הדרים בעירנו נזדמנו זה חמש שנים בכפר אחד ובקש שמעון מראובן שילוה לו כור חטים כי הוא צריך אותו שם ויחזיר אליו כור חטים בשובם לעיר מושבם ויאות לו ראובן והלוהו הכור חטים ובשובם פרע לו מחציתו אחר זמן בקרוב שעדיין היו החטים בזול שאל ראובן המלוה לשמעון תן לי חצי כור הנשאר השיב לו שמעון אתה חייב לי מחשבון שבילי לבינך י' דינרין או שנים עשר תנם לי ואני אתן לך את חטיך השיב ראובן אילי חייב לך דבר אמר לו שמעון אבל אתה חייב לי ולא אתן לך חטיך עד שתתן לי מעותי אז ראובן בראותו כי לא יכול לו הלך מאתו ועתה כי נתיקרו החטים ראובן שואל משמעון תן לי חיטי והשנים עשר דינרין שאתה שואל אני אתנם אע"פ שאיני חייב לך דבר משיב שמעון כיון שאתה היית חייב לי בשעת הזול שנים עשר דינרין כדי דמי החטין והיה בידי לעכבם ולטעון על החטין עד כדי דמיהם ואני נאמן בטענת מגו מאותה שעה עמדו החטים ברשותי ולקחתים לעצמי בפרעון חובי ואיני חייב לחשוב עמך כי אם כשעת הזול הודיעני הדין עם מי כה היו דברי השואל אמרתי לשואל היו ללוה חטים בעת ההלואה שאם לא כן יש בזה רבית השיב כן היו לו חטים הרבה בעירו אמרתי א"כ הדין עם ראובן המלוה שלעולם יש לו להחזיר לו חטיו אף אם יוקרו אלא שיהיה נאמן על השנים עשר דינרין בטענת מגו וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו אז הלך השואל לפני הרב רבינו יוסף נ"ר ושאל לו במשפט השאלה הזאת והשיב לו דעביד איניש דינא לנפשיה וכיון שהיה בידו לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר עכבתים לעצמי או מכרתים ועל זה נתראינו פנים אמרתי לו אף אם תאמין אותו במגו שאומר אמת שעכב החטים לעצמו מ"מ העכבה ההיא אינה כלום שלא היה יכול לעכבם לעצמו כי אם לתפסם בתורת משכון אבל שיהו שלו לא אמר כן היה יכול שכל מי שמשכון בידו בין משכנו בשעת הלואתו בין בתפיסה שתפס משל חברו בשביל מה שחייב כיון שנאמן לטעון עליו יכול למכרו שלא בב"ד ושלא בעדים או לעכבו לעצמו ולומר שלי הוא דעביד איניש דינא לנפשיה אפילו במקום דליכא פסידא (ב"ק כ"ז:) דאמר לא מצינא דאטרח. השבתי לו זה אינו שאין אדם יכול למכור משכון שבידו אלא בב"ד כדתנן בפ' המקבל (בבא מציעא קי"ג.) לאחר שלשים יום מוכרן בב"ד השיב זהו כשנעשה המשכון ע"י ב"ד. השבתי זה אינו דמתני' אפילו במשכנו המלוה בעצמו כדקתני ואם משכנו חייב להחזיר לו ומחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום בין במלוה עצמו בין בשליח ב"ד אפליגו תנא קמא ורבי שמעון בן גמליאל אם חייב להחזיר לעולם בכלים הצריכין לו כגון כר ומחרישה או אם די בחזרת שלשים יום לבד ואכלהו קתני מתני' דלאחר שלשים מוכרן בב"ד בכלים הצריכין שמשכנן המלוה בעצמו או שליח ב"ד לרשב"ג ובכלים שאין צריכין לרבנן ועוד דאדרבה טפי שייך למימר בעל חוב קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"י ב"ד ממשכנו בשע' הלואתו כדדחי בכל דוכתא אימר דאמר רבי יצחק במשכנו וכו' ואם במשכנו שלא בשעת הלואתו אינו יכול למכרו כי אם ע"י ב"ד כל שכן במשכנו בשעת הלואתו וכל שכן מי שלא משכנו לא ע"י ב"ד ולא ע"י הלוה אלא שהוא תופסו ומעכבו בעד מלוה שלא ידענו אם חייב לו אם לאו אלא שהוא טוען כן שאינו יכול למכרו וכל שכן לעכב לעצמו דזה אי אפשר בשום פנים כדאמרינן (כתובות צ"ח.) באלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן לה מאן שם ליך ואע"פ שעשתה כן בב"ד הדיוטות רצה לומר בקיאין בשומא דאי בלא ב"ד כלל אפי' לאחרים אינה יכולה למכור אף עפ"כ לעצמה אינה יכולה לעכב אם מפני שכשמוכרת לאחרים היא מדקדקת עם הבית דין השמאין בשומא ההיא לתועלת היתומים ומהפכת בזכותם ולעצמה תעשה בהפך אם מפני שאי אפשר לשום מקח להתקיים כי אם בקונה ובמוכר וכיון שאין כאן ב"ד מומחין שיהיו הם המוכרין אלא שמאין הם לבד והיא המוכרת א"כ אי אפשר להיותה היא מוכרת וקונה כאחד ומהאי טעמא נמי אמרינן התם בההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי מאן שם לך. ועוד ראיה שאינו יכול למכור משכון שבידו רק בב"ד ולכל הפחות בב"ד הדיוטות רוצה לומר בקיאין בשומא מעובדא דאיסור ורב ספרא דבפ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"א:) שאפי' ליטול את שלו לא היה יכול כי אם בשלשה שמאין אע"פ שחלק בפני עדים וידענו שלא טעה בשומא כדאיתא התם וכן אלמנה שאנו חושבין אותה כמוחזקת בנכסי יתומים וקיי"ל נכסי בחזקת אלמנה קיימי ואעפ"כ צריכה היא ב"ד הדיוטות . חזר והביא ראיה מדברי רבינו חננאל ז"ל שכתב דמאן דאית לי' מלוה או פקדון גבי חבריה מצי לעכובי משום מאי דאית ליה גביה דעביד איניש דינא לנפשיה ומיהו מיבעי ליה למיזל לבי דינא ולמימר קמייהו מלתא כצורתה אית ליה להאי גברא גבאי כך וכך ואית לי גביה כך וכך ונאמן לטעון עד כדי דמיו והנה הביא ראיה לסתור שהרי כתב דאזיל לבי דינא ואמר למלתא כצורתה אלא שאף לעכבו כלל בתורת משכון או תפיסה הוצרך לטעם עביד איניש דינא לנפשיה. עוד חזר והביא ראיה דבע"ח למפרע הוא גובה במשכון כדמשמע בפ' כל שעה (פסחים ל"א.) ואי זבין מלוה זביניה זביני ואע"פ שאין ראיה זו מתוקנת בדבריו ולא בכתבו הנה הוא הולך סביב זאת הכונה בראיה זו אמרתי לו השמע לאזנך מה שאתה מוציא מפיך שלשון למפרע ר"ל בשגבאו והוחלט בידו לבסוף אם ע"י ב"ד אם על ידי הלוה בעצמו שהחליטו לו בפרעון חובו ואז למפרע הוא גובה משעת השעבוד ובכי האי גונא נמי קאמר אביי אף בקרקע למפרע הוא גובה כגון שגבאו לבסוף דבלאו הכי ליכא למימר וכ"כ התוספות ז"ל שם וכן מורה לשון למפרע שגבאו לבסוף כמו למפרע הוא נפסל דעד זומם וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דקדושין (ח':) וזה לשונו ובמשכון דאחרים דמקודשת כדרבי יצחק משמע מסוגיא דפסחים פ' כל שעה דמשכון דתפיס ליה מלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או אקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר אקדיש ואי לוה אקדיש וזבין לאו כלום הוא וכולה מדרבי יצחק כדאיתא התם ובכי האי גונא הוא דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אחר כן אבל פדאו לוה כי היכי דאי זבין ואי אקדיש מלוה איגלי השתא דלא כלום עבד ואי זבין לוה ואקדיש הרי הוא מוקדש ומכור אף לענין קדושין יש לומר דאינה מקודשת ואע"פ שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו מדרבי יצחק נפקא מינה לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו אבל קדושין כמכירה הן בגופו של משכון הוא צריך לקדש וכשפדאו מלוה היא זהו הנראה לפי דין המשכון ע"כ לשונו :
עוד חזר והביא ראיה מרמאי דפומבדיתא דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ו:) דאמרי לא צריכנא לשומא דידך כבר שיימוה קמאי דקמך דאלמא שיכולין לעכב מה שתחת ידם בלא שומא וכן הביא ראיה משיראי לא צריכי שומא דבפ"ק דקדושין (ז':) וכן מההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא דא' רבא לא צריך למיקם בדינא עלי' יכול לטעון עד כדי דמיהן (ב"מ קע"ז.) ודברים אלה אסור לשמעם אף כי להעלותם על ספר כי ברמאי דפומבדיתא אין שם חוב ולא טענת חוב אלא שזה האומן הרמאי כופר בכל ומעכב הטלית לעצמו והתלמוד נושא ונותן שזה יוכל לרמותו בדברים בינו לבינו שלא בפני עדים בשיודה לו שהוא חייב לו ושיוציאנו לשומו בפני עדים ואולי האומן יאות לזה כדי שיוכל להראותו ולא יצטרך להחביאו לעולם וכשיראנו לשומו משוי ליה ראה ומהדרינן שהאומן הרמאי שיודע שאין זה חייב לו דבר והוא מודה לו יבין שרמאות היא זו לשדלו בדברים כדי שיראנו ויענהו אם תפרע לי המעות שאתה אומר אני אשיבנו לך ומה שאתה אומר שאראנו ואקחנו בשומא איני רוצה כי ידעתי שאינו שוה מה שאתה אומר שחייב לי וכן פירש כל זה רבינו שמואל ז"ל והוא מבואר בעצמו שכל אלו דברי רמאות הן וטענות של שקר שהם אומרים זה אל זה בינם לבינם ואפי' לפי דבריו הרי הוא אומר כבר שיימוה נראה שכבר שמו אותו וההיא דשיראי אין צריך להשיב עליה ומה לתבן את הבר וההיא דסכינא דאשכבתא דלא צריך למיקם בדינא ג"כ חלילה שירצה לומר שיהיה שלו והלא צריך להחזירו דהוה ליה דברים שעושין אוכל נפש אלא שנחלקו אביי ורבא אם הוא מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואינו יכול לטעון עליו עד כדי דמיו וא"כ צריך למיקם בדינא עליה ולהביא עדים על מה שתובע לו ואם אין לו עדים יפסיד ורבא סבירא ליה דאינו צריך להביא ראיה ועדים על תביעתו דס"ל שהמשכון הזה אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויכול לטעון עד כדי דמיו ונאמן הוא בכך במגו וכן פירש"י ז"ל. עוד חזר והביא ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל פ' י"ג (מהלכות מלוה ולוה) מלוה שבא לב"ד והביא משכון בידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו ולהפרע חובי אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבא לוה ויטעון שהרי אם רצה לומר לקוח הוא בידי אומר ומשיאין לו עצה למכרו בפני עדים כדי שידע הלוה בכמה נמכר עד כאן ובאמת שבספרי הרמב"ם ז"ל יש בפסקא זו שבוש בנוסחאות ונראה שהנוסחא המדוקדקת הוא הלשון שכתבתי ומ"מ נראה לפרש דברי הרמב"ם ז"ל כן שכלפי מה שכתב בפסקא שלמעלה מזו בסמוך שהנפרע שלא בפניו צריך להביא שלש ראיות ראשונה לקיים השטר שבידו שניה שבעל חובו במדינה אחרת ואינו מצוי כאן לעמוד עמו בדין ראיה שלישית שאלו הנכסים של פלוני הלוה הם לפי זה כתב שהמלוה על המשכון אינו צריך לראיות אלו שאע"פ שלא ידענו אם הוא חייב לו דבר וכן לא ידענו אם המשכון הוא שלו אין אומרים לו המתן עד שיבא ויטעון שהרי אם היה רוצה לומר לקוח הוא בידי אומר ולכן מוכרו ולעולם בב"ד כדינו ולא היה צריך הרמב"ם ז"ל להזכיר רק המכירה בב"ד שכבר הזכיר בפ"ג דין משלשים יום ואילך מוכרן בב"ד וגם זה בב"ד מוכרו רוצה לומר ב"ד הדיוטות שהן בקיאין בשומא ואפי' בשומת ב"ד משיאין לו עצה למוכרו בפני עדים כשיבא הלוה ידע בכמה נמכר כי אע"פ שזה מוכרו ברשות ב"ד ובשומתן אולי ימכר ביותר מן השומא וכדי שלא יתעצמו בדין על זה ולא יהיו צריכין לשבועה משיאין אותו עצה להזמין עדים על המכירה אמנם אפשר לדעת הרב ז"ל שאף אם הלוה בעיר אין צריך להזמינו לדין ולא להודיעו או אפשר שדבריו כשאין הלוה בעיר וזה נראה יותר וגם הגאון רבינו האי ז"ל הצריך ג' תנאין במכירת המשכון כי כן כתב בשער הששי מספר המקח וזה לשונו הדרך השמיני שהאדם יכול למכור במה שאינו ממונו כגון מי שבידו משכון של חברו בממון שהלוהו הרי זה יכול למכרו לשני עניינים הענין הראשון לשום שמירתו שאם הוא מתיירא שמא יאבד והדמים יותר נשמרים וכו' הענין השני שיכול למכור את המשכון כדי לגבות חובו וכגון שהוא לאחר שלשים יום מיום שהגיע זמנו ליפרע כדגרסינן (בב"מ שם) ר' שמעון בן גמליאל אומר אף לעצמו אינו מחזיר אלא עד שלשים יום ומשלשים ולהלן מוכרן בב"ד וזה שהמשכון אצלו במכירת המשכון על אותן שני עניינים שפירשנו יש בהן שלשה תנאים התנאי הראשון צריך שיודיע בעל המשכון קודם מכירתו אם הוא עמו באותו מקום לפי שאם רוצה לפדותו הוא ראוי במשכונו יותר מאחרים. התנאי השני שלא יקח אותו לעצמו ואפי' בדמיו אלא ימכרנו לאחרים כדגרסינן (בב"מ ל"ח.) כשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו. ואמר ליה אביי לרב יוסף אי (הכי) [לישראל] נשקליה לנפשיה אמר ליה התם משום חשדא (פסחים י"ג.). התנאי השלישי שלא ימכור אותו משכון אלא בב"ד כדגרסי' מוכרן בב"ד ע"כ לשון הגאון ז"ל וה"ר יעקב בן הרא"ש ז"ל כתב בספר חשן משפט (סי' ע"ג סעי' י"ח) שאביו ז"ל באר בתשובה מי שנשבע לפרוע ממון לזמן ידוע וירא בעל הממון שיעבור החייב על שבועתו ולא יפרע בזמנו ורגלים לדבר שראוי הוא שיירא שמן הדין יש להטיל עליו קנס ולאיימו שיפרע בזמנו ולא יעבור על שבועתו ולאחר שעבר הזמן שקבע לו או שלשים יום במלוה סתם אם הלוהו על משכון יכול למכרו על פי בית דין ויש אומרים שב"ד יודיעוהו ללוה תחלה אבל הרמב"ם ז"ל כתב מלוה שבא לב"ד והביא משכונו בידו וכו' עד כאן בספר הנזכר נראה שהבין מדברי הרמב"ם ז"ל שאין צריך לב"ד להודיע ללוה אף אם הוא בעיר אבל במכירה בלא ב"ד ליכא מאן דפליג. עוד הביא בספר הנזכר זה לשונו ואדוני אבי הרא"ש ז"ל כ' בתשובה המלוה על המשכון סתם והוא דוחהו מיום אל יום יתבענו בפני עדים שיפדנו ואחר כך יעברו ל' יום כי אלו היה תובעו לדין היו נותנין לו זמן ל' יום ואח"כ ימכרנו בשומת ב"ד יראה מדבריו אע"פ שעבר מזמן ההלואה ל' יום צריך להמתין מלמכרו ל' יום אחר תביעה ובאר עוד בתשובה מי שיש בידו משכון אין צריך להביא בעל המשכון לפני הדיינין ולהזהירו שיפדה משכונו אלא לאחר שיזהירנו בינו לבינו שיפדה משכונו ואם לאו שימכרנו אז יקח ג' שמאים וישומו המשכון כמה הוא שוה לימכר בשוק וימכרנו באותה שומא ואם לא שם אותו אלא נתנו בפני עדים לסרסור כותי הממונה ע"פ השופט אם יודעים העדים כמה היה שוה יעידו העדים ועל פיהם יפרע לו המותר ואם אין עדים יודעים כמה היה שוה והמלוה אומר היה שוה כך וכך ישבע שהוא כדבריו ויפרע לו המותר על פי שבועתו ואם אינו יודע כמה היה שוה או אינו רוצה לישבע ישבע הלוה כמה היה שוה ויפרע לו המלוה מה ששוה יותר על חובו עד כאן בספר חשן משפט וזאת היא התשובה שכתב לך מקצתה החולק ולא רצה לכתוב כלה הנה מבואר בדברי הרא"ש ז"ל שצריך להודיע לבטל המשכון בפני עדים שיפדנו ומה שכתב בתשובה האחרת שדי להודיע בינו לבינו נראה לי שרוצה לומר בעדים ושלא בפני ב"ד כדי שלא יהיו דברי הרב ז"ל סותרים זה את זה וכן דעתו שצריך ב"ד ונראה שרוצה לומר ב"ד הדיוטות כלומר בקיאין בשומא כמו שכ' בתשובה האחרת ג' שמאין ונראה שדעתו ז"ל שמה ששנינו בפ' המקבל משלשים יום ולהלן מוכרן בב"ד ר"ל ב"ד הדיוטות כיון שהוא מוחזק וקונה משכון כדאמרינן באלמנה אינה צריכה ב"ד מומחין אבל צריכה ב"ד הדיוטות מפני שהנכסים בחזקתה וכן פירשו המפרשים ז"ל מוכרן בב"ד דבפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ח.) גבי שמן והבאיש דבש והדביש דאי ב"ד מומחין אמאי אין מוכרן לעצמו והלא הב"ד הם המוכרים אבל כשהבית דין אינם מומחין רק שמאין אז הוא המוכר ואינו רשאי ליקח לעצמו וגם אפי' כשנתנו לסרסור העיר בפני עדים נראה מלשונו שחייב לשלם כמה היה שוה ולא כמה שנמכר ע"י הסרסור ונראה לי הטעם לדעתו שכיון שנמכר על ידי סרסור הממונה בעיר אי אפשר לבטל המכר וכיון שמכרו שלא ברשות בית דין אע"פ שהודיע ללוה חייב לפרוע כמה שהיה שוה בשעת המכירה ואם הוזל או הוקר אא"כ אינו משלם רק כשעת הוצאה מן העולם דהיינו שעת המכירה דלא יהא אלא שמוכר מה שאינו שלו ה"ל גזלן ומשלם כשעת הגזלה כדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא ומה שהרב ז"ל מאמינו בשבועתו כמה היה שוה אע"פ שהוא כגזלן שמוכר מה שאינו שלו היינו משום דלא משמע להו לאינשי דלהוי גזלן בכי האי גונא כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ה:) גבי חמסנין ועוד כתבו האחרונים ז"ל גבי הילך דאי יהיב ליה משכון במאי דאודי ליה לא הוי הילך ונתנו טעם לדבר מפני שצריך גביית ב"ד ובחדושי מציעא לחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל אשר יצק מים על ידי הרב ר' שלמה בן אדרת והרא"ה ז"ל כתוב בענין זה וזה לשונו ומיהו ודאי לאו הילך הוא וטעמא משום דלא מקרי הילך אלא מה שהוא פרעון גמור אבל משכון דעדיין צריך שומת ב"ד וגוביינא ומכירה לא. ומיהו אפשר דאם נתן לו רשות למכור המשכון ושיפרע ממנו חובו בלא רשות בית דין ואדם בעולם הוי הילך עכ"ל. הנה כל הנביאים פה אחד שאין משכון נמכר אלא בשומת ב"ד וכיון שכן אם מכרו לא עשה כלום והמכר מתבטל אע"פ שלא טעה כדאמרינן גבי ב"ד שמכרו שלא בהכרזה נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין ומוקמינן לה בפרק אלמנה נזונת (כתובות ק':) אע"ג דלא טעו וכן (שם צ"ח.) נמי אלמנה שלא מכרה בבית דין הדיוטות או ששמה לעצמה הכי הוא דלא עשו כלום אף על גב דלא טעו . עוד חזר ואמר הנה ה"ר חיים מאור הגולה ז"ל כתב בתשובה וזה לשונו המלוה את חברו על המשכון לאחר שנגמרו שלשים יום דסתם הלואה שאם לא פדאו ממנו שיש לו רשות למכרו מטעם דקיי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא כגון הכא שהוא מפסיד ריוח מעותיו עכ"ל. אמרתי לו מנו ה"ר חיים מאור הגולה דלא ידענא ליה ומאן לימא לן דסמכא הוא גם כי כתב דקיי"ל עביד איניש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא והוה ליה למימר אפי' במקום דליכא פסידא. אחר כן נודע לי כי הוא דודו רבי חיים ן' דוד ז"ל ויסב את שמו מאור הגולה להבהיל השומעין ויכילנא לשנויי ולתרץ דבריו דבשומת ב"ד קאמר אע"פ שלא פירש ומ"מ קרי לי' עביד איניש דינא לנפשיה כיון שמוכרו בלא ב"ד מומחין ומיהו משכוני נפשאי אדידיה ולמהדר אשנויי למה לי יאמר הוא מה שיאמר לא נניח תלמוד ערוך שבידינו ודברי הגאון והרמב"ן והרא"ש וכל האחרונים ז"ל ונתפוס דברי התשובה ההיא אשר היא חסרה מלח וחסרה תבלין. עוד אמרתי לו האי עביד איניש דינא לנפשיה לא נאמר בכל ענין כמו שאתה סבור כי לא נאמר רק ליטול את שלו ממש אם גזלו או הפקיד אצלו כההיא דבן בג בג (ב"ק כ"ח.) דבכי האי גונא הוא דהא שרי ליכנס לחצרו כל שלא יעשה בדרך גנבה ואי משום מלוה שיש לו עליו הא כתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו וכן אם חבירו רוצה להזיקו בממונו זה יכול להזיקו את חברו כדי להציל את שלו ולשמור שלא יזיקנו חברו ופטור על היזק שמזיק לחברו אם בממונו כההיא דשור שעלה על גבי חברו להרגו ובא בעל התחתון ושחט את שלו ומת עליון פטור וכן ההיא דמשבר ויוצא משבר ונכנס או אפי' להזיק בגופו כההיא דבן בג בג דקאמר שבור את שניו וכן ההיא דנרצע שכלו לו ימיו וכן ההיא דמי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וההיא דפאה דאמרינן בהו לנקוט פזרא וליתיב בכל אלה עביד איניש דינא לנפשיה ולא נאמר לא היה לו ליקח את שלו אלא לילך לב"ד וכן לא היה לו להזיק את חברו אלא שאם יזיקנו חברו ילך לב"ד דמצי אמר לא מצינא דאטרח וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו לטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהיה אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתרעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו אלא שמטעם עביד איניש דינא לנפשיה הוא יכול לעכבו כדי להציל את שלו אע"פ שהיה יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא או אפילו לתפוס מטלטליו כל שמצאום ברשות אחרים או אפי' ליקח מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלואה ממש אבל בהלואה ודאי אין לו ליכנס לביתו למשכנו ולא לחטוף מידו אלא דאי עבד מהלי ואפי' לרבא דאמר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני הכא שאני דכתיב השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש מעיקרא לא כדאיתא בפ"ק דתמורה (ד':) וכבר הסכימה דעתי לדעתך בזה. מצאתי כתוב בספר חשן משפט (סי' ד') שכתב ז"ל אע"פ שהיחיד אינו יכול לדון עושה דין לעצמו פירוש אם רואה שלו ביד אחר שגזלו יכול לקחתו מידו ואם האחר עומד כנגדו למחות בו יכול להכותו עד שיניחנו לקחת את שלו וכו' ודוקא שבא להציל שלו שגזלו כדפרישית או שבא לגוזלו והוא עומד עליו להציל את שלו אבל אין לו רשות למשכנו בשביל חובו ע"כ לשונו. ומעתה סרה קושית רבינו תם ז"ל ואף הרבינו תם ז"ל שחלק בין נוטלו בתורת משכון בין נוטלו לגוביינא להציל את שלו לא רצה לומר לגוביינא בלא ב"ד ושיקחנו להיות שלו מעתה אלא רצה לומר שהוא נוטלו לאחר זמן ב"ד לגוביינא שיגבוהו לו ב"ד ואז אינו עובר בנטילתו שלא אסר הכתוב אלא בנוטלו להבטחה לבד ואין דעתו להפרע מהמשכון ההוא כי אם מעות או קרקע וכגון שנתנו לו ב"ד זמן ונוטלו כדי שלא ישמיטנו בשביעית או שלא יעשה מטלטלין אצל בניו ומה שכתב להציל את שלו אין זה איכא פסידא המוזכר בגמרא כמו שהבנת מדבריו רק להציל את שלו אע"ג דליכא פסידא שהיה יכול להציל ע"י ב"ד זה נראה כוונת ר"ת ז"ל אבל שהוא יגבה לעצמו ויחליט המשכון לעצמו או למכור לאחרים בלא שומת ב"ד חלילה ישתקע הדבר ולא יאמר וכל זה המשא ומתן בענין המשכון בא לפי שבעל הדין החולק סמך דעתו על זה והיה ראוי שלא להודות לו ולהראות האמת אך בנדון זה אין אנו צריכין לזה שהרי לא היה משכון ולא פקדון שנאמר תפסו ועכבו בתורת משכון ותפיסה ואחר כך מכרו. ואיברא שאם היו החטין פקדון בידו ומכרן בלא רשות ב"ד ובלא שומא והיה בענין שאי אפשר לבטל המכר אז היה מן הדין שלא ישלם כי אם כשעת הזול ואף אם עשה שלא כדין וטעמא משום דכיון שמכר מה שאינו שלו הוה ליה גזלן וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה וכדאיתא בפ' הגוזל קמא (בבא קמא ק"ג.) בעובדא דרב כהנא דיהב זוזי אכיתנא אלא שהיה צריך לעדים שיעידו שמכרו אז אבל שנאמינהו לומר אני מכרתים בשעת הזול אני אומר שאין להאמינו במגו לשויי נפשיה רשע כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה (כתובות י"ח:) גבי עדים שאמרו אנוסין היינו מחמת ממון דאין נאמנין אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואע"ג דהא לא משמע להו לאינשי דלהוי רשע בשביל מכירת משכון או פקדון בלא שומת בית דין בשביל חובו מ"מ כיון דלית ליה למעבד הכי לא מהמנינן ליה במגו דהכי נמי אמרינן (שם י"ט:) גבי אמנה היו דברינו דאין נאמנין דעולה היא ופירשו האחרונים ז"ל אף באין כתב ידן יוצא ממקום אחר ואף על גב דלא משמע להו לסהדי דלהוו רשיעי בהכי כיון שהבעלי דבר נסכמים בה מ"מ כיון דעולה היא ולא מצי למחתם עלה לא מהמני במגו בנדון זה נמי אם היה פקדון או משכון אם אין עדים שנמכר לא מהימן במגו לומר מכרתיה בשעת הזול. מיהו כיון דלאו פקדון היה אלא מלוה שהלוהו חטים אף אם מכר חטים את שלו מכר שהרי לעולם החוב באחריות הלוה עד שיבא לידו של מלוה או ליד שלוחו וזה מבואר בפרק הגוזל קמא (בבא קמא ק"ד:) ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) ובגטין פ"ק (י"ד:) ובפ הזורק (ע"ח:) ובכמה מקומו' בתלמוד וזה גובה חטיו וזה גובה מעותיו ואם מפני שזה אומר שחייב לו ועכבם לעצמו ויצאו חטין במעות כיון דמלוה ומלוה הוא דחושבנא בעלמא הוא כמ"ש רב האיי גאון ז"ל אינו שאף הגאון ז"ל לא אמרה אלא בזוזי וזוזי שיש לומר חושבנא בעלמא הוא אבל זוזי וחטי ליכא למימר הכי שהרי החטין צריכין שומא ומאן שם ליה. ועוד דבחטין יש רעות ויש יפות ואמרי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט:) בעובדא דהלהו כותאי אמר רב נחמן זוזי כמאן דפליגי דמי והלי מילי טבי וטבי תקלי ותקלי אבל טבי ותקלי תקלי וטבי לא וכ"ש בחטין והתוספתא שהביא הגאון ז"ל לראיה בזוזי וזוזי היא שזה תובע מנה לי בידך וזה מעכבם ואומר יש לך בידי מה שאתה שואל אבל במנה פירות או במנה כסות כלומר בעד מנה פירות שמכרתי לך או כסות שמכרתי לך כן נראה פי' התוספתא לדברי הגאון ז"ל וא"צ לשבש אותה או אפי' יהיה פי' התוספתא יש לי בידך פירות או כסות שוים מנה אע"פ כן זוזי וזוזי הוא שכיון שהתובע כפר בפקדון הפירות והכסות הנה נתחייב לזה בדמיו כמ"ש הרמב"ן ז"ל אחר כן וא"כ כשזה מעכב המנה מלוה שחייב לו בעד דמי הפירות והכסות זוזי וזוזי הוא והרמב"ן ז"ל הבין פירש התוספת' בענין אחר שהנתבע כופר בהלוא' המנה ומודה בפקדון פירות והוה ליה טענו חטין והודה לו בשעורים וגרסת התוספתא לפירושו היא יש לך בידי ואף בזוזי וזוזי כתב הרא"ה ז"ל דאם אינן שוים בנכסים כגון שיש לזה עדית ובינונית ולזה זבורית דקיי"ל זה גובה וזה גובה לא מצי למעבד חושבנא והחכם הגדול דון אשתרוק קרשקש ז"ל כתב בחידושי מציעא שלו ז"ל מיהו הא דחיישינן למלוה ישנה לאו למימרא דדינא הכי דמשום דאית ליה מלוה ישנה גביה מצי יכול למימר דידי היא אלא דאיהו טעי ומורי התירא לנפשיה בהכי אבל ודאי מאן דאית ליה זוזיה גבי חבריה ונקיט משכונא או פקדונא מיניה לא מצי לעכוביה בחוביה דמאן שם ליה אלא אמר לה למלתא כצורתא בבי דינא וטעין על ההיא פקדונא כל מאי דאית ליה גבי' ומהימן עד כדי דמיו בשבועה אי נמי תפיס מידי מדידיה וטעין עליה דעביד איניש דינא לנפשיה ואפילו דלאו במקום פסידא נמי אבל במלוה ומלוה יכול הוא לתפוס מה שיש לחבירו בידו ולומר שאינו חייב לו כלום דחושבנא בעלמא הוא והני מילי בשוין אבל אית ליה להאי עדית ולהאי זבורית דקיי"ל (כתובות ק"י.) זה גובה וזה גובה אינו רשאי לכפור הרא"ה ז"ל עכ"ל החכם הנזכר. הנה נוכל להבין מזה שהגאון ז"ל לא אמר אלא במלוה דזוזי וזוזי ולכפור בפקדון אפילו זוזי בזוזי נמי לא דכיון דהדרי בעינייהו לאו חושבנא הוא אלא דעביד דינא לנפשיה למטען עלייהו וכ"ש מלוה של חטי דלא מעבד חושבנא הוא דכיון שצריכין שומא דאית למימר מאן שם לך. ועוד דלא הפוכי מטראתא הוא אלא זה גובה חטים וזה גובה מעות וההיא דפרה שהזיקה טלית (ב"ק י"ד:) אפי' לפי' האחרון שכתבת אינה דומה לנדון זה דהתם זוזי וזוזי נינהו לרבי ישמעאל אם שהפי' ההוא שכתבת דרך דחיה דחוי מעקרא דלפי הפירוש ההוא שמת בעל הטלית ובעל הפרה מפסיד מאי שמין אותן בדמין למה שהוזקה הפרה אין שומא שהרי מפסיד למה שהוזק הטלית הרי הוחלטה הפרה ועוד דשמין אותן בדמים לשניהם משמע אלא ודאי כמאן דאמר יושם השור אתיא ורבינו תם ז"ל פירש דאו או קתני. ועוד יש פירוש נאה שאין לו ענין כלל למחלוקת רבי עקיבא ורבי ישמעאל והוא שאין אומרים בשומת הנזקין תצא נזק זה בזה ושישומו בדמים הנזק העודף לבד אם יש שם מותר שאין שומא זו מדוקדקת אלא שמין בדמים נזק נזק לבדו ולא בעלין הגביה הדברים אמורים אלא בעלין דקדוק שומת הנזקין וזה פירוש הנכון. וההיא נמי דפרק מי שהיה לשוי (י"ב.) ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת דמשמע לך דלהכי נקט ומת דאם לא מת ויצא הערער מחיים הוה אמרינן יצא זה תחת זה לו יהי כדבריך זוזי וזוזי נינהו. ומיהו לאו משום הכי נקיט ומת אלא משום דאם יצא הערער מחיים אין ליתומים עליו כלום ולאו משום דבמלוה ומלוה אומרים יצא זה בזה אלא משום דאפילו מלוה ומלוה לא הוי אלא שאותן מעות שחייב שמעון לראובן פרעם לבעל חוב של ראובן דכי היכי דמשעבד ליה משעבד לבעל חוב דידיה אבל כשמת ראובן ואח"כ פרע שמעון אז לא היה לו לפרעו דאותן מעות מטלטלי דיתמי לינהו ולא לשתעבדו לבעל חוב של אביהם אבל במלוה ומלוה אפי' בשוין דלא אמרי' זה גובה וזה גובה אלא כל אחד עומד בשלו אם מת אחד מהם היתומין גובין ואינן מגבין וכן כתב הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בפרק שני דייני גזרות וכתב בטעם דבר זה ז"ל וטעמא דמלתא דאע"ג דהאי אית ליה בינונית והאי אית ליה בינונית והדבר שוה ושקול מ"מ שעבוד כל אחד קיים הוא ואינו כמי שפרע חובו הואיל והלואה הות לפיכך גובין היתומים ממלו ואינו כמי שפרע חובו וכו' ושמעינן מינה דאי קדים חד וזבין ההוא שטרא דינא דאזיל לוקח וגבי לה מלוה והדר אזיל לוה וגבי לחובי' מבני חרי דלוה דידיה דהוא מוכר ואי לית ליה נכסי חזינן אי אגבי ליה לההוא לוקח ארעא וההוא מלוה דידיה מלוה בשטר הות גבי לה מיניה ואי אגבי ליה מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי עכ"ל. הנה דבריו הפך דבריך וכל אותה סוגיא מוכחת כדבריו . גם נראה מדבריו שאין חלוק בין מלוה על פה למלוה בשטר בדין זה וכן עקר דכיון דקיי"ל שעבודא דאורייתא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל וכהכרעת הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל מלוה על פה ומלוה בשטר שוין לכיוצא בזה כל שפירשו בשעת הלואה שניה שאינה פרעון לראשונה אלא שקשה קצת איך קלס הרב ר"מ בר נחמן ז"ל דברי הגאון ז"ל למעבד חושבנא אפילו במלוה ומלוה ואפילו בשוין וכאן כתב ששעבוד כל אחד קיים אם כן דבריו סותרין זה את זה. יש לומר דאפשר שהוא סובר דבסתמא שעבוד שניהם קיים עד שיסכימו שניהם שיצא זה בזה ומ"מ כשהוא מלוה ומלוה וזוזי וזוזי והאחד כופר במה שחייב ותובע לחבירו חובו בבית דין הרי הוא כאלו אומר עשיתי חשבון ואתה חייב לי כך אם כן גם זה יכול לעשות חשבון ולומר עשיתי חשבון שאיני חייב לך דבר והרי שניהם נסכמים בחשבון ואפשר לדעתו דלענין שלא יעשה השעבוד מטלטלין אצל בניו כל שהאחד אמר מחיים שהוא מעכב ההלואה בשביל חובו ה"ל תפיסה מחיים אבל בסתמא לא ומיהו בעי לאיתויי ראיה שאמר כן מחיים כדאמרינן (שם פ"ה.) בעובדא דמלוגא דשטרי אית לך סהדי דתבעה מינך ולא יהבתיה ניהליה וכו' ומעתה כיון שעלה בידינו דלית ליה למעבד חושבנא שיהיה פרעון גמור כי אם בזוזי וזוזי דמלוה ואף זה בבית דין כשחבירו כופר בו אין מקום לישא וליתן אי קמו ברשותיה לענין יוקרא וזולא דבפירו' ליכא מאן דאמר. ונפלאתי על רוחב בינתך וחכמתך איך עלה בדעתך דבר זה שיהא זה יכול לשום פירות חבירו בלא שומת ב"ד ויעשה חשבון כרצונו על כרחו של חבירו ואף שלא בב"ד ושמיד יהיו הפירות ברשותו לענין יוקרא וזולא זה א"א בשום פנים . ועוד יש להפליא הפלא ופלא איך נסתפקת בההיא דפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ה.) דאמרי' אם לא קצץ הוזלו נותן חטין הוקרו נותן דמיהן אם היה משום רבית או משום דינא ואם היה משום דינא שנאמר דכיון שהלוה לו חטין להוצאה והוציאם שיתן דמיהן כשהוקרו א"כ למה כשהוזלו נותן חטין ולמה ילקה זה בחסר וביתר ואין זה כי אם משפט מעוקל אלא שכיון שלא קצץ יש לו לשלם חטים כמו שהלוהו ומשום הכי כשהוזלו נותן חטים מדינא וכשהוקר נותן דמיהן כשער הזול משום רבית ואיני מבין כלל מה ספק יש כאן וההיא דזר שאכל תרומה דאמרינן (בפסחים ל"ב.) דלפי דמים משלם היינו משום דלא גרע מגזלן דמשלם כשעת הגזלה כדאמרינן התם דכו"ע היכא דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף זוזא משלם ארבעה כשעת הגזלה אלא למאן דאמר לפי מדה היכא דמעקרא שויא זוזא ולבסוף ארבעה כיון שיש לו לשלם דבר הראוי להיות קדש אין למעט המדה משום חומרא דקדש ולמאן דאמר לפי דמים הרי הוא כגזלן דעלמא ומשלם לעולם לפי דמים כשעת הגזלה אלא שמשלם בפירות ולא במעות ואתה כתבת בלשונך ואמנם יש לחלק ואני אומר שאין לחלק דלא שייך חלוק אלא בשני דברים שהם תחת סוג אחד ודומין קצת אבל כאן מה לתבן את הבר וכבר אודי לן מר מקצת הטענה דהיכא דלא תבעיה בדינא או תבעיה ואמר ליה הב לי זוזאי ויהיבנא לך חיטי דברשותא דמלוה נינהו לענין יוקרא וזולא ונדון זה כן היה לפי האמת שכשתבעו לא אמר לו אלא תן לי מעותי ואתן לך חטיך אלא שהחכם השואל כשבא לכתוב לפני כבודך תקן השאלה כרצונו וכתב שאמר לו שימכרם והיתה כונתו בזה לפי שדעתו שיכול המלוה למכור משכון שבידו בלא רשות בית דין ואדם בעולם ומ"מ לא היה לו טענה שלא יודיע הלוה אם הוא בעיר ועל זה תקן שהודיעו שימכרנו ואתה האדון ל"ר תלית הדין במה שאמר לו שימכרנו לפי שנראה דחושבנא עבד וכבר כתבתי דעתי בזה שאף אם אמר לו כן לאו כל כמיני' למעבד חושבנא בלתי הסכמת חברו ואם מפני ששתק לפי מה שתקן השואל בלשון שאלתו אין שתיקתו הודאה שהרי היה כופר לו במה שהי' שואל לו ושאר דברי החולק לא אוכל להשיב עליהן כי מי יוכל להשיב על חלומותיו ועל דבריו ולא יכילו מגלות ואתה האדון נ"ר ברוב מוסרך הגדלת והוספת להלל ולשבח דבריו והן ברכת אותו בקול גדול ותחשב לך לצדקה:
Teshuva 397
בענין המצרנות של בית הכנסת גם בזה שנה ותקן כרצונו כי יש כותל עבה יותר מטפח מפסיק וגבוה לצד בן המצר יותר משלש זרתות גם ישיבתו של זה [גבוה מישיבתו של זה] קרוב לב' זרזות כי כל השכונה ההיא גבוה כן ועולין לה במדרגה עד שאין דרך לחבר שני אלה המקומות בשום פנים אמרתי לו הנה ענין המצרנות מפני הרחבת הגבול והגעת שדה בשדה כמ"ש (ב"מ ק"ח:) באפסיק משוניתא ורכבא דדקלי חזינן אי יכול להכניס תלם א' כו' ומפני זה כתב ר"ת ז"ל שאין בבתים דינא דבר מצרא ואע"פ שדחו דבריו משום דהתם אין רגילות לסלק המשוניתא או הדקלים החשובין כדי לחבר השדות אבל בבתים דרך לחברם ע"י פתחים וחלונות ויכל הבתים כך חבורים מ"מ במקומות הכנסת כל שאין דרך לחברם בנדון ליה אין בו דינא דבר מצרא ואין דינא דבר מצרא תלוי בשכנות שלא יזיקנו שא"כ למה אמרו חזינן אי יכול להכניס תלם אחד ועוד הא איכא דינא בארעא אלא הכל תלוי בהגעת בית בבית שדה בשדה ובזה שאין דרך להגיע זה בזה אין בו דינא דבר מצרא ואפילו אם נאמר שיש בענין המקומות קפידא מי ישב אצלו עם שלפי דעתי אין תלוי בזה הנה אלה שני המקומות הם בענין שאין בהם קפידא כלל כי כל א' מהם בשכונתו ושכונה זו לעצמה וזו לעצמה וכבר כהו בחולק כל משכילי עירנו ואם הם מעטים ופסקו הדין הברורים לבלתי היות בו דינא דבר מצרא והחכם החולק עוד ידו נטויה להחזיק במחלוקת ולבלתי היות מודה על האמת וכתב לפני כבודך זה הדבר והגישו אל המשפט ימחול האדון נ"ר על אמרי לסופר ויכתוב ומידי לא היתה זאת כי נעשה הטופס בנחץ מופלג ונשאר אני יגע ורפה ידים והעד כי באו הדברים בלתי מסודרים ואין מוקדם ומאוחר ואתה האדון נ"ר בנפת שכלך תברר הסלת מתוך הפסולת הטוב תקבל ואת הקדוש תקריב ותבחר הבוחר בירושלים יטה אליך כנהר שלום כבוד כנחל שוטף יצו אתך את הברכה חיים עד העולם כטל חרמון שיורד ונוטף כנפשך החשובה ונפש נשבר ונדכה על כבודו כי גלה ממנו עודנו באבו נקטף אחיך נאמנך יצחק בר ששת זלה"ה. שעל הכתב ארז בלבנון וייף בגדלו לא כחל ולא שרק בלי משוח כל מן דין סמוכו לנא לא אזובי קיר וכל שיח מגלה עמוקות המפענח נעלמים ומשיח החכם הגדול הרב רבינו חסדאי נ"ר בהה"ר שלמה ז"ל:
Teshuva 398
עוד לו להשיב על הקונדרס שחזר לכתוב על הענין הנזכר:
דברי פי חכם חן וכבוד יתמוכו כידודי אש לפידים מפיו יהלוכו בחקר תהום עמוק עמוק ישוטטו לבקש פנינים ואבני מלואים ובגבהי שמים ראש כוכבים כנפי מחשבותיו פורשים למעלה בהיכל מלך מובאים מה יקרו רעיו ומזמות יחשוב בסברות והויות חיות הנה חשות ממללות רצוא ושוב מה נמלצו אמרים אמת ישיב הנה שמוע מפיו ומפי כתבו תורה מזבח טוב מחלב אלים להקשיב ומי ישיב את האריה החי גבור ואיש מלחמה סובב סובב רוח מבינתו יחלוף בכל קצוי המערכה ומקיף ומי יוכל לדין עם שתקיף אבל כי הויותיך ישעשעו נפשי בהם עמל אשכח להשקיט לי מימי רע לא כמשיב רק כנושא ונותן אשוב אתוכח אחזיק מגן וצנה להיות צל מחצי גבור שנונים ומאבני בלסטראות המקלות אשר פלל ומהנה אתחיל והאל ינקני משגיאות כי אליו אוחיל:
פתח דבריך האשמתני וחשדתני היותי מחפה על הרב רבינו משה ז"ל דברים אשר לא כן שכל ביאה שלא לשם אישות אסר אותה בלאו דלא תהיה קדשה והוספת שגם הראב"ד לא הבין כן מדבריו ואע"פ שכן נראה מלשון ההשגות תקנת הלשון ופירשת אותו לפי דרכך וכן הבאת ראיה מלשון הר"ם ז"ל בהלכות אסורי ביאה:
ואני אומר בספר המצות כתב הרב רבינו משה ז"ל זה לשונו והמצוה היא שנמנענו מלבעול בלא כתובה וקדושין והוא אמרו יתברך ולא תהיה קדשה מבנות ישראל וכו' והאריך שם בזה וסוף דבריו וזה הלאו כנומר לאו דפנויה לוקין עליו ושם נראה שדעתו שהאשה המתרצית לביאה בלא קדושין היא בלאו הזה זולתי הנבעלת באונס והמפותה בדרך מקרה שזה דבר בלתי מצוי כיון שהיא צריכה אל פתוי אבל המכינה עצמה מדעתה בלא פתוי להבעל לאיש אפילו לאיש מיוחד לדבריו היא בלאו וזהו אסור הפלגש שכתב להדיוט ונראה שמן הלאו הזה אסרה להדיוט בספר שופטים ואע"פ שלא הזכיר שם מלקות כבר הזכירו בספר נשים המיוחד לזה ובדיני המלכים מאן מעייל הדיוט לתמן רק אגב גררא ובאמת כי הוקשה לי לדבריו א"כ מי התירה למלך כמו שהוקשה לך וכי לא ראיתי אז מה שכתב בספר שופטים חשבתי שדעתו שהפלגש היא בקדושין ואין כאן אסור לאו של קדשה ומותרת היתה אז בין למלך בין להדיוט ועוד שאם דעת הרב ז"ל שהפלגש היא בלא קדושין למה אמר שהפלגשים ממנין השמנה עשרה זה הכריחני לומר לדעתו שהפלגש בקדושין ומה שהוקשה לך מת' ילדים (סנהדרין כ"א.) ובנית על קושיא זו בנין גבוה עד שהכרעת כדברי הרב רבינו אברהם בן דוד ז"ל שהפלגשים אינן ממנין השמנה עשרה לו יהי פי' אותה מימרא כמו שחשבת שהיו בני דוד אעפ"כ אינה קושיא שהרי על כרחין מדקאמר בני יפת תאר היו מביאה ראשונה נתעברו דהא לא קאמר בני פלגשים היו ומשום הכי חשיב להו עובדי כוכבים בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ו:) כדאיתא התם בהדיא ויגיד עליו רעו תמר בת יפת תאר היתה ובודאי מביאה ראשונה נתעברה דאי אחר כל המעשים בת ישראלית היא כאבשלום ואסורה היתה לאמנון וא"כ על כרחין היו ארבע מאות נשים מד' מאות מלחמות בין כל ימיו שהרי אין לבא על שתים במלחמה אחת וזה היה מותר בין למלך בין להדיוט ואין כאן משום רבוי הנשים שהרי לא נשא אותן רק שבא עליהן ביאה ראשונה ושלחן וכן כתב רבינו מאיר הלוי ז"ל אבל לנו פירוש נאה בזה שלא היו בניו אלא בני ביתו או שנתגדלו בביתו ולשון היו לו לדוד כמו הגבורים אשר לדוד וסרה הקושיא. ועוד אם קושיא היא לקשי מר לנפשיה שאם היו פילגשיו שיחדם לו אחר שלקחם במלחמה הרי עבר בלא ירבה לדעת הרב ז"ל שהפלגשים בכלל ועוד דאף בלא קדושין לאחר כל המעשים אשתו היא כדכתיב ולקחת לך לאשה ואמרו ז"ל לקוחין יש לך בה והתורה הקנתה לו כמ"ש הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל בפי' התורה שלו וא"כ הרי עבר בלא ירבה אלא דקושיא מעיקרא ליתא. אמנם אחרי שכתב הרב ז"ל בספר שופטים שהפלגש בלא קדושין נראה לדעתו שאסור ההדיוט בלאו דקדשה שהרי היא מכינה עצמה לביאה בלא קדושין והתר המלך לדעתו נראה לי שמתורת משה רבינו לא למדנו מתורת שמואל הנביא למדנו ממה שכתוב בפרשת מלך ואת בנותיכם יקח וכו' וכיון שיש רשות למלך ליקח נשים ופלגשים כרצונו מאשר יבחר שכן כתב בפר' ההוא א"כ לא נחשבה לזונה בשביל זה שהרי מחקי המלוכה הוא זה אדרבה אם היתה מונעת עצמה ממנו היתה עושה שלא כדין ומאי דקשיא לי' למר אדמקשי תלמודא (סנהדרין שם) יחוד מדאורייתא הוא מרמז לקשי על הפנויה ממקרא מלא הא לא קשיא דאמאי דקאמר ברישא מקשי ועוד דהוה מצי לתרוצי מאי על הפנויה על יחוד של פנויה וה"ק גזרו על היחוד של עריות ועל הפנויה ג"כ שתהיה אסורה ביחוד להכי מקשי מיחוד של עריות ואצטריך לתרוצי לישנא דרב יהודה ועוד דהוה מצי לתרוצי דעל ביאת פנויה באונס גזרו וכמעשה שהיה ולא היתה אסורה בלאו שכיון שנאנסה אינה קדשה ואדרבה מהתם קצת ראיה שיש בפנויה אסור תורה דמדקאמר גזרו על יחוד של פנויה משמע דעל ביאת פנויה לא גזרו שכבר היתה אסורה :
ומה שחדש כבודך בההיא דבפרק החולץ (יבמות ל"ז:) ואי בעית אימא רבנן יחודי בעלמא הוא דמיחדי להו שרוצה לומר בלא קדושין ובלא חופה וברכה דכיון דלמהוי פת בסלו בעלמא הוא הויא לה ברכה לבטלה נראה שהדבר אמת שלא היה בנשואין ולא מטעם הברכה שכיון שהיא חופה גמורה להיות כאשתו לכל דבר ומותרת לו ואסורה לאחרים לאו ברכה לבטלה היא והשוחט את המסוכנת אע"פ שאין דעתו לאכלה מברך על השחיטה אבל מטעם אחר הוא שנראה שגם היחוד היה אסור שכיון שצריכה להמתין ז' נקיים אפילו היחוד היה אסור שהרי לא בעל כדאיתא בריש כתובות (ד'.) ואע"פ שאין זו נדה ודאית כ"ש דקילא ליה ואתי לזלזולי בה ועוד שכיון שאינה ראויה לביאה בשעת החופה לאו חופה היא לדעת קצת מפרשים ז"ל דבעי חופה ראויה לביאה ואע"פ שאין דבריהם נכונים מ"מ לכתחלה אין להכניסה לחופה וכן הסכימו הגאונים ז"ל. אבל נראה שפי' יחודי בעלמא רוצה לומר שהיו מיחדים ומכינים אותן להנשא להם אם רצו ולא היו נושאין אותן ולא מתיחדים עמהם כלל אלא מתנים עמהן להנשא להם אם ירצו ובזה היה יצרם נח כיון שהיתה אשה מוכנת להם בעיר להנשא כל זמן שירצו ופי' מאן הויא ליומא לנשואין קאמר כדקס"ד מעיקרא שהתנאי לנשואין הוא וגם אפשר שמקדשין היו ולפי פי' זה אין ראיה לדבריך:
ומה שכתבת שאדם אסור בפנגש חברו אף בלא קדושין ופירשנו דבר זה מבני נח שאסורה להם ביחוד אפשר דלבני נח עצמם אין פלגש חברו אסורה דבעולת בעל יש להן כלומר בעולה לשם אישות ולא בעולה לשם פלגשות וכן ולא באשת חברו אמרו בפלגש חברו לא אמרו וההיא (דסנהדרין נ"ח:) דבן נח שיחד שפחה לעבדו כשבא עליה העבד לשם אישות ואעפ"כ אינו חייב עד שיתפרסם הדבר דקרו לה רביתא דפלני' וכן פירש' רש"י ז"ל בשבא עליה העבד אלא שכתב שאינה אלא כביאת זנות ונהרג עליה משום גזל אבל בשאר בן נח ביאה לשם אישות בעינן ואפשר דחופה נמי בעינן בהו לפרסום בעלמא או דקרו לה אתתא דפלניא אלא שנכנסה לחופה ולא נבעלה אין להם ובישראל (בישראל) נמי ביאה לשם אישות נהרג עליה דהיינו קדושי ביאה ואף אם נאמר שבן נח אסור בפלגש חברו גם ישראל אסור בפלגש חברו אף בלא קדושין ולא מדין היחוד אלא מפני אסור הקדשה ואף למיוחד אסורה מפני אסור זה ולא קשיא ההיא דמי איכא מידי דלעובד כוכבים וכו' (שם נ"ט.). ומ"ש דמאשת רעהו פרט לאשת אחרים לא ממעט אלא מיתה כבר דחה הרמב"ן ז"ל סברא זו בשתי ידים בפ"ק דקדושין (כ"א.) ותירץ ההיא דאשת יפת תאר. ולדבריך שאין במיוחדת שום אסור והיא א"א גמורה מותרת לכהן אפילו לרבי אלעזר דאמר פנוי הבא וכו' (יבמות נ"ט:) וזה חדש. ועוד קשה מה שהעלו בפ' המדיר (כתובות ע"ד.) שהמקדש בפחות משוה פרוטה ובעל שהיא מקודשת והוכיחו המפרשים ז"ל שהיא מקודשת דאורייתא ואין חוששין לקדושי שני מטעם אדם יודע שאין קדושין בפחות משוה פרוטה ובעל לשם קדושין שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם אין בזה אסור תורה כלל איך סמכו על חזקה זו שלא לחוש לקדושי שני ואף אם נאמר שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אפי' זנות דרבנן אכתי נימא דגמר ובעל לשם יחוד ואין כאן זנות ואעפ"י שהתחיל בקדושין הרי גם זו מקודשת אלא שאין בה מיתה והיה להם לחוש לזה להצריכה גט משני אלא שכל ביאת פנויה אסור' לפחות מדרבנן ואפי' המיוחדת וידעתי שהרב רבינו משה בן נחמן ז"ל התיר המיוחדת ויותר נראין דברי האוסרין וכבר נראה מדברי הראב"ד שהוא מן האוסרין שכתב המיוחדת לאיש אחד אין בה לא מלקות ולא אסור לאו והיא הפלגש וכו' נראה מדבריו מלקות ואסור לאו הוא דליכא הא אסור עשה או אסורא דרבנן מיהא איכא וההיא ברייתא דספרי אף אם יהיה פירושה כדברי הרי"ט ז"ל אין ראיה משם כי אם להתירה מן התורה ועדיין היא אסורה מגזרת בית דינו של דוד אבל נראה לי שהטבת לראות כשלא פרשת אותה כדבריו לפי שלשון מעשה יחידי מצאנוהו בספרי ג"כ גבי יפת תאר ואי אפשר לפרשו כאשר פירש הוא כאן והוא שאמרו שם (סדר תצא סי' רי"ד) תחת אשר עניתה אפילו לאחר מעשה יחידי ורצה לומר שמיד אחר ביאה ראשונה מוזהר עליה באסור עמוד ומכירה אף כאן יהיה פי' שבפעם אחת דרך מקרה שלא הכינה עצמה לכך אינה בלאו הזה אבל ביותר מכאן אין זה מקרה כי המקרה לא יתמיד אבל היא בחזקת שהכינה עצמה לכך ובתרי זמני הויא חזקה ומעתה הרי תמלא הארץ זמה ואפי' באדם אחד מיוחד דכי היכי דמפקרא נפשה לגבי האי מפקרא נמי לאחריני ותהיה הברייתא הזאת כפי הפי' הזה כדברי הרמב"ם ז"ל. ומה שאמרת דאתיא דלא כרבי אלעזר אפשר הוא אבל אינו הכרח דאפשר דרבי אלעזר יודה שאינה בלאו הזה אלא שאף על פי כן אסורה לכהן ומכל מקום על כרחין סבירא ליה שיש בה אי זה אסור מן התורה אפילו במעשה יחידי דרך מקרה דאם לא כן למה עשאה זונה אפי' לאסרה לכהן ויהיה האסור לדעתו עשה דכי יקח:
ומה שהוקשה לך מעצת אחיתופל לאבשלום לבא אל פלגשי אביו אם הפלגש היא בקדושין אני תמה איך יקשה לך זה במי שמשיא עצה לבן לרדוף אחר אביו להרגו ושילחמו ישראל איש באחיו ואיש ברעהו שלא כדין ולהיותם מורדין במלך משיח ה' ע"פ נביא וכשאמר והכיתי את המלך לבדו כתיב ויישר הדבר בעיני אבשלום ובעיני כל זקני ישראל ולמה לא יקשה לך ג"כ ביהויקים שהיה עובד עבודה זרה לעיני השמש והירח ואנשי דורו לא מיחו בידו ואם היו צדיקים גמורים כאמרם ז"ל (סנהדרין ק"ג.) בקש הקב"ה להחזיר את העולם לתוהו ובהו מפני יהויקים נסתכל בדורו ונתקררה דעתו וכל שכן בענין אבשלום שהיה כדי להחזיק יד אשר אתו בהיותו נבאש את אביו וגדול כח המחלוקת. ומה שהבאתי ראיה מלשון רש"י ז"ל בפי' החומש הוא מדמסיים בה כדאמרינן בסנהדרין בנשים ופלגשים דדוד נראה שכן היא גרסא של הרב שם בפ' כהן גדול ומה שכתב הראב"ד ז"ל דדוד היו לו פלגשים טרם מעשה דאמנון ותמר הוא מדכתיב ויקח דוד עוד פלגשים וכו' ומלשון עוד נראה שכבר היו לו פלגשים הוסיף עליהן דעוד קאי נמי אפלגשים דהא סמיך ליה:
ומה שכתבת שהנאני דבריך שאמרת שהיא מותרת גמורה רק שלא קיים מצות אישות עד שכתבתי שעובר על מצות עשה כאלו לובש טלית בלא ציצית והתנצלת שלא היה כן דעתך רק שקראת אותה מצות עשה בשתוף השם לבד רק שאמרה תורה אסור פנויה לשוק לחייב עליה מיתה כך הוא דינו ובזה תקרא מצוה כמו גרושין ושחיטת חולין ואמרת כי היה לבעבור נסות לא נסיתי באלה כי הנסיון סכנה ואני לא תקעתי עצמי באסור הפנויה בדבר אחר אבל אמרתי שהיא אסורה אם בלאו לר"ם ז"ל אם לראב"ד ז"ל ולחולקים עליו באסור עשה או לכל הפחות מגזרת בית דינו של דוד דאף אם אינה קדשה מ"מ פנויה היא ולא אמרתי אסור העשה מפני מה שבא בכתבך אבל כבר קדמך אחד קדוש מדבר בצדקה רב הוא בעל מגיד משנה שאחרי כתבו דברי הר"ם ז"ל בלאו דקדשה ודברי החולקים עליו כתב אחר כן זה לשונו ואי אפשר לומר שכתוב זה הוא כדברי המתרגם שהוא אזהרה לשפחה והבא על האשה שלא לאישות עובר בעשה דרחמנא אמר כי יקח איש אשה ובעלה כשירצה לבא עליה יהיה באישות עכ"ל הנה זה הרב ז"ל סובר שהיא בעשה ובודאי שלקיחת אשה בקדושין מצות עשה ואינה דין לבד שהרי תקנו בה ברכה כשאר המצות ואע"פ שלא תקנו הברכה במטבע קצר כשאר ברכת המצות היא להיות במצוה זו קדושה יתרה לישראל בענין הזווג והיא העין ברכת השבח ולפי דבריך אין כאן מצוה כלל שהרי ביחוד לבד היא אשת איש גמורה ואין הקדושין עושין רק חיוב מיתה לבא עליה ולמה תקנו ברכה על מצוה כזו שהיא דין לבד לחיוב מיתה הנואף ולא לדבר אחר אלא שהיא מצוה גמורה ולא דמי לגרושין שהיא דין לבד שהרי יש גרושין ששנאוי המשלח והמגרש אשתו ראשונה אפי' מזבח מוריד עליו דמעות ואף בגרושין תניא בסוף גטין שאם היתה יוצאה וראשה פרוע ורוחצת במקום שבני אדם רוחצים שם מצוה מן התורה לגרשה שנאמר כי מצא בה ערות דבר וכתב לה וכו' ואם נשאה אחד גדול ענשו שנאמר כי ימות האיש האחרון הנה שאף ע"פ שמצוה זו היא דין הנה יש בה מצוה ממש אלא שאין מברכין על הקלקלה כמו שאין הכהן המשקה את הסוטה מברך ולא החולץ את יבמתו ודומיהן ומנא ליה למר שהאוכל נבלה או אבר מן החי לא עבר על עשה דוזבחת כיון שהוא אוכל בלא שחיטה אעפ"י שיש באכילתו לאו מצד אחר ואף אם יהיה כן בשחיטה וכן בגרושין ומה שאמרו מצוה מן התורה לגרשה אסמכתא בעלמא מנא ליה למר שמצות כי יקח דומה לאלו ואינה דומה לטלית בלא ציצית או לאוכל בלא נטילת ידים שעובר על מצות עשה דרבנן וכיון שמצינו שב"ד של דוד גזרו על יחוד הפנויה נראה שהביאה יש בה אי זה אסור מן התורה ואם אינה בכלל קדשה היא בעשה הזה אלא שהכריחך לזה לומר שאין בה מצוה רק שהיא דין לבד לחייב מיתה הנואף סברתך בירושת בני נח ואני אומר על ירושה כזו הבאה ממקום אחר שאדם מתנה עליה שלא יירשנה:
עוד תמהת עלי באמרו שכלל בשבועתו דברים המותרים כמו שכתוב בשטר בלשון כולל ולשמור ולקיי' כל הכתוב למעלה בפנינו אנו עדים חתומי מטה נשבע פלוני ותפסת מדברי על דברי כי אני כתבתי שעל דעת רבים לשון העדים וכאן אני אומר שלשמור ולקיים כל הכתוב למעלה הוא לשון הנשבע וכבודך מונח במקומו שאין כאן תפיסה כי הכל הוא לשון העדים אבל כיון שהעדים כתבו שהוא נשבע בלשון כולל יש לנו לומר שכן היה ואין לנו לחלק שבועתו אבל על דעת רבים כיון שהוא לשון העדים אין אנו מחלקין אותם אלא שהוא פרט אותם והעדים כתבו שהוא נשבע על דעת רבים ואמת אמרו וכי מעיינת ביה שפיר תמצא שהלשון בעצמו מוכיח כן ועוד שבעל דעת רבים יש לנו לומר שרצו לומר על דעת רבים המועיל והמוזכרים לחכמים ז"ל ובלשון השבועה כיון שהעדים מעידים שנשבע יש לנו לומר שהיתה בלשון כולל כדי שתחול כמו שנראה מפשט לשונם ומה שהפסיקו לומר בפנינו אנו עדים חתומי מטה אדרבה מזה נראה שזה ענין אחר הוא ולא נעשית השבועה בשעת קבלת כל דבר ודבר אבל זה הוכיח שנתחייב תחלה על כל דבר ודבר בפרט ואח"כ נשבע על הכל בכלל כי כן דרך המתחייבין בפני עדים ונשבעים על חיובם כי מה צורך להזכיר ולחזור. ועל מה שאמרתי שאף בשבועת הנשים לבד כלל בהן הנשים שאינו מצוה עליהם משום פו"ר כגון קטנה זקנה ואילונית וא"כ חלה עליו שבועה בכולל כתבת דמסתמא לאו אהני נשי נשבע לפי שאין דרך בני אדם ליחד להם לתשמיש נשים כאלו והבאת ראיה מדקיי"ל (שבועות י"ט:) כרבנן בשבועה שלא אוכל ואכל פחות מכשעור שפטור ואע"פ שבמפרש חייב וכן באוכלין שאינן ראויין וכן לדעת רוב המפרשים ז"ל בנבלות וטרפות ואני נוראות נפלאתי איך בלב נבון וחכם בקי בחדרי תורה תנוח סברא כזו שמי שאמר שום אשה שתהיה מיוחדת לתשמיש שאין אלו בכלל וכי אין אלו ראויות לתשמי' ובקטנה פחותה מבת שלש מודינא לך אבל גדולה מכן ראויה היא ליחדה לתשמיש וכן זקנה שחדל להיות לה אורח כנשים ואינה ראויה לבנים המפני זה אינה ראויה להיות מיוחדת לתשמיש ולדברי' שתאמר ג"כ שאין הכעורות כי אם העלמות יפות מראה ובריאות בשר ומה ענין זה לפחות מכשיעור דהתם כיון שאמר שלא אוכל הא לאו אכילה היא בשום מקום ומפרש חייב לפי שהרי עבר על מה שנשבע בפירוש וכן אוכלין שאינן ראויין כגון עפר או נבלה מסרחת שהיא כעפר לאו אכילה היא כלל אלא כשנשבע שיאכל ואכל עפר או נבלה מסרחת פטו' משום דהא אחשבא והוכיח סופו שאכיל' זו חשובה בעיניו ועליה ג"כ נשבע כמו שמפורש בגמרא וכן בשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות לפי סברת אותן מפרשים ז"ל משום דס"ל דאוכלין שאינן ראוין הן כיון שאסורין מן התורה ואינן בכלל שבועתו ואע"פ שאכלן לא אחשבינהו שאין כאן הוכח שנתכוון לישבע על אכילה זו אדרבה כיון שאכלן נראה שלא נתכוון להן ונשבע שיאכל ואכל נבלות וטרפות פטור דהא אחשבה ואף אותן מפרשים ז"ל לא אמרו אלא בנבלות וטרפות שאסורין מן התורה וכן הוא לשון הרמב"ם ז"ל אכל אוכלין האסורין מן התורה באכילה אבל בדברים האסורין מדרבנן לא מיקרו אוכלין שאינן ראויין ואם אכלן חייב ואע"פ שאין דרך לאכלן דמ"מ ראויין הן ומתניתין דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וכו' (שם כ"ב:) לר"ל אליבא דרבי עקיבא כפשעה הוא בסתם ואינו מפרש לא חצי שעור ולא נבלות וטרפות דהא כיון דבחצי שעור מוקי למתני' לא קשיא כלל ההיא דאוכלין שאינן ראויין דחצי שעור לר"ל אינו אסור מן התורה ואוכלין ראויין מקרי ובודאי בנדון זה כיון שאמר שום אשה כל אלו שהזכרתי במשמע שהרי אין להן שם לווי ואינם כמו יין תפוחים ושמן שומשמין ודומיהן שהנודר מיין סתם או משמן סתם מותר בהן ואף בשמן שומשמין תניא בברייתא שלהי פרק הנודר מן המבושל (נדרים נ"ג.) דבמקום שמסתפקין ממנו אפי' המעוט אסור בו דלא אזלינן בתר רובא ועוד דבפרק אין בין המודר (נדרים מ"ג.) תנן קונם שדה שאני חורש בה לעולם אם היה דרכו לחרוש הוא אסור וכל אדם מותרין ואם אין דרכו לחרוש הוא וכל אדם אסורין אלמא כיון שאסר עליו הנאת חרישתה אסור בין הוא בין כל אדם אע"פ שהוא אין דרכו לחרוש בעצמו ולפי דבריך היה לנו לומר שלא נתכוון לחרישת עצמו כיון שאין דרכו לחרוש ולא אסר חרישתה אלא ע"י אחרים כמו שהיה דרכו ואל תשיבני מדרכו לחרוש דרישא שכל אדם מותרין דהתם משום דקאמר שאני חורש בה ואין אחרים בכלל ועוד שזה נתחייב תחלה לאשתו בקנס ובחיוב הקנס הכל היה בכלל דליכא טעמא דלא משתבע איניש אמאי דלא חזי ליה וכיון שבחיוב נתחייב על הכל כשנשבע אח"כ על הכל נשבע דהו"ל כמסרבין בו לאכול דאמר אביי בריש פ' שבועות שתים בתרא (שבועות י"ט:) דכי אמר לא אכילנא והדר אמר שבועה שאוכל דלא אכילנא קאמר וכ"ש בנדון זה שאינו הפך משמעות לשונו וכבר פסק הרמב"ם ז"ל כאביי ואפי' לדברי הרמב"ן ז"ל שפסק כרב אשי היינו דלא מהפכינן דבורי' לעולם שאוכל דאכילנא משמע ושלא אוכל דלא אכילנא משמע אבל זה שנתחייב מתחלה על הכל כשנשבע אח"כ על הכל נשבע וכ"ש נשבע לאשתו ולתועלתה ולדעת אחרים ולאו אדעתיה משתבע גם הדבר בעצמו אינו שדרך החושקים והזונים לפעמים לחשוק ולאהוב אשה אע"פ שאינה יפה וכבר אמרו ז"ל (קדושין כ"ב.) ביפת תאר וחשקת בה אע"פ שאינה יפה וכתב ראב"ע ז"ל אשת יפת תאר בעיניו ולפעמים תהיה אשה בלתי ראויה לבנים מפני שהתחילה לבא בימים ועדיין תהיה טובת מראה מאד וכל שכן העקרה שדרך הזונים בכך כמו שכתוב רועה עקרה לא תלד ומעשה ער ואונן יוכיח. ומה שכתבת שאף אם נאמר שנאסר גם באותן הנשים לא מקרי כולל כיון שעקר השבועה לא באה על נשים כאלו גם זה אינו נראה כבודך במקומו מונח דכל שיש מקום לשבועה שתחול באיזה ענין חלה על הכל ובהריני נזיר היום הריני נזיר למחר אמרינן (נדרים י"ז.) דמגו דחייל נזירות אחד יומא חיילא נמי אכולהו יומי ופירשו קצת מפרשים ז"ל שהוא לענין חיוב שתים על אכילה אחת משום דנזירות חלה על נזירות בכולל והתם הרי כלל כל הנזירות בלשון הריני נזיר וכי אמר הריני נזיר למחר אינו במשמע שעקר כונתו תהיה ליום אחרון של שלשים יום ומן היום ההוא המותר תחול נזירותו למפרע בכ"ט יום ראשונים האסורין ואעפ"כ אמרו שהוא כולל כיון שמצא הנזירות מקום לחול באי זה ענין שיהיה ואם תרצה לדחות דשאני התם דכיון דאמר הרני נזיר ואין נזירות פחות משלשים הרי הוא כמפרש שלשים יום אפ"ה כיון דאמר למחר לא משמע שיהיה דעתו שתחול נזירותו על יום השלשים ומן היום ההוא תחול למפרע על שאר הימים גם הלשון בעצמו שאמרו בכולל דברים המותרים עם דברים האסורין מוכי' כן דמדלא קאמר בכולל דברים מותרים ודברים אסורים נאמר שאף אם הדברים האסורים הם עקר כיון שכולל עמהן דברי' המותרים חלה שבועתו לאשמעינן האי מלתא נקט האי לישנא דמשמע הכי דומיא דמאי דאמרינן בסנהדרין פ' הנשרפין (סנהדרין פ':) ובפ"ק דקידושין (ל"ב.) מתני ליה רב יחזקאל לרמי בריה הנשרפין בנסקלין וכו'. והראיה שהבאת משבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח דלא מקרי כולל משום כמה מיני מצה שאין אדם יוצא בהן כגון דברים שאין באים לידי חמוץ ומצה עשירה וחלוט ואשישה ובכורים אע"פ שהוא אסור בכולן אלי אומר באלה שאינו אסור בכולן ואין כאן כולל שהאומר שבועה שלא אוכל מצה בלילי הפסח לא נתכוין אלא למצה הראויה לצאת בה ידי חובה בלילי הפסח ודמיא למאי דאמר רבי יהודה בפרק קונם יין (נדרים ס"ג:) אמר קונם יין שאני טועם עד שיהא הפסח אינו אסור אלא עד לילי הפסח שלא נתכוון אלא עד שעה שדרך בני אדם לשתות יין הכא נמי כיון שהזכיר בלילי הפסח לא נתכוון אלא למצה של מצוה והרא"ה ז"ל פסק כרבי יהודה וכתב דלא פליגי רבנן עליה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל כתב בהלכותיו דרבנן פליגי עליה דרבי יהודה ולא קיי"ל כותיה הא דנדון זה עדיפא מההיא דהתם כיון דאמר עד שיהא ובלשון בני אדם הוא עד שיצא לא נהפך דבריו משום אומדנא אבל בנדון זה שאמר מצה בלילי הפסח לא נתכוון אלא למצה של מצוה והיא לבדה קרויה מצה בלילי הפסח וכל שכן במצה עשירה שיש לה שם לווי ואפשר דאף בשאר ימות השנה הנודר ממצה מותר במצה עשירה כיון שיש לה שם לווי כדאמרינן (שם נ"ג.) הנודר מן הירק מותר בירקות שדה מפני שיש להן שם לווי ולא דמי לחמרא מבשלא ולקונדיטון שכתבו המפרשים ז"ל שהנודר מן היין אסור בהן והביאו ראיה מן הירושלמי (נדרים פ"ו ה"ד) משום דהנהו תחלתן יין ומפני שבשלו או שערב בו דבש ופלפלין לא הפסיד שמו ולא הויא כירקות שדה שהן מין אחר אבל מצה עשירה שבתחלת לישתה ועריכתה קורא לה שם חדש מין אחר היא והוי דומיא דירקות שדה עם ירקות גנה או אפשר לבעל הדין לחלוק ולומר דבשאר ימות השנה מצה עשירה אין לה שם לווי שאין לה השם ההוא אלא משום דמעטה רחמנא מדכתיב לחם עוני שלא לצאת בה בלילי הפסח מ"מ בלילי הפסח נראה שיש לה שם לווי וזה שנדר על מצה בלילי הפסח וזו יש לה שם לווי בלילי הפסח ודאי מותר בה כיון שמין אחר היא כדאמרינן בירקות גנה בשביעית כדאיתא בסוף פרק הנודר מן המבושל (שם) ולא הייתי צריך לזה שהרי הטעם שכתבתי למעלה שכיון שהזכיר מצה בלילי הפסח כונתו למצה של מצוה וכן הוא בלשון בני אדם הוא טעם מספיק לכלן . כסא כבוד תורת האדון יכון ושלומו יגדל כימי השמים על הארץ כן יאריך על אויביו יתגבר על במותימו ישליך נעלו והדריך כנפשו החשוב' ונפש נשבר ונדכה קטין וחריך נאמנך יצחק ב"ר ששת:
Teshuva 399
טורטשה. לחכם רבי אברהם בן אלפואל נר"ו
שאלת הקהל הסכימו לעשות נדר ותקנה שלא יהא רשות ביד שום אדם לקדש שום אשה כי אם בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה ואם שמא יעבור ויקדש שלא כנזכר שיהיו קדושיו נפקעין ובטלים ומעתה ובאותו זמן מפקירין הקהל כסף או שוה כסף שיקדש בו ושיהי' מופקר ומבוטל והקדושין יהיו מופקעין והאשה ההיא תוכל להנשא מבלי שום גט ואפי' גט מספק לא תצטרך ונסתפקת אם כח ביד הקהל להפקיר ממון אחרים אפילו ממון קטניהם שאינן כדאי לקיים ולהסכים בתקנה כל שכן ממון הנולדים והבאים מחוץ לדור שם ואף אם יסכים הרב והזקן שבעיר בתקנה אין כח בידם להפקיע קדושין של תורה מטעם כל דמקדש ארעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה שלא נאמרו הדברים אלא אדעתא דרבנן שהיו גדולים בחכמה ובמנין וגם היה בידם כח להפקיר ולהעניש ולהפקיע אבל בזמן הזה שהחכמים נדונין כהדיוטות אין כח בידם להפקיר ממון אחרים כ"ש להפקיע קדושין של תורה ולא נאמר יפתח בדורו כשמואל בדורו אלא להורות על פי התורה אבל לבטל דבר תורה לא. ועוד שזה מעין קנס הוא ואין דנין דיני קנסות בחוצה לארץ כי מה שנהגו הקהלות לעשות תקנות ולשום קנסות ונגבין הוא מפני רשות הנתן להם מצד המלכות דדינא דמלכותא דינא ע"כ תורף השאלה:
תשובה יכולין בני העיר לעשו' ביניהם תקנות וגדרי' והסכמות ולקנוס העובר עליהם מדין תורה דגרסי' בב"ב (ח':) ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלי' ולהסיע על קיצותם ופרש"י ז"ל לקנוס העובר על קיצת דבריהם ולהסיעו ממדת דין תורה ע"כ. ולא זו בלבד אמרו אלא אף בכל ענין שיראה בעיניהם לתקן ולקנוס העובר הרשות בידם אלא דלרבותא נקט הני ואע"ג דאינן דברים כוללין לכל בני המדינה אבל הם כנגד מוכרי פירות לבד או כנגד הפועלים לבד ואית להו פסידא בהכי אעפ"כ הרשות בידם דהכי גרסינן עלה בתוספתא רשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל פלוני יהא נותן כך וכך וכל מי שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך כל מי שתרעה פרתו בין הזרעים יהא נותן כך וכך ע"כ ולא סוף דבר בני המדינה אלא אפי' בני אומנות אחת יכולין להתנות ביניהן בעניני אומנותן ולקנום העובר דלגבי אומנותם הוו להו כבני העיר כדאיתא התם (ט'.) בעובדא דהנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומא דחבריה לקרעוה למשכיה וכן בתוספתא רשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא בעיר נהא כלנו שותפין בו רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם רשאין החמרים לומר וכו' רשאין הספנין וכו' ומה שאמרו בגמ' גבי הני טבחי דה"מ היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמיניהו דמתנו כלומר אא"כ יסכים הוא עמהם נראה דהיינו דוקא בבני אומניות דכל היכא דאיכא אדם חשוב ולא עשו בהסכמתו לא הוו כבני העיר ואינם יכולין להתנות אלא כיחידים ובקנין אבל בבני העיר לעולם יכולין להתנות ואינן צריכין להסכמת אדם חשוב שבעיר וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל שלא הזכיר דין זה של אדם חשוב בבני המדינה רק בבני אומניות ואע"ג דמלישנא דגמ' משמע דקאי אף על בני העיר דכי אותביה רב יימר לרבא דחייבינהו להנהו טבחי דקרעוה למשכא דחברייהו מברייתא דולהסיע על קיצותן דמתניא גבי בני העיר שני רב פפא הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לא כל כמינייהו דמתנו י"ל דהכי קאמר מאי דמדמית בני אומנות לבני העיר ה"מ היכא דליכא אדם חשוב דאז הם באומנותם כבני העיר בתקנות העיר אבל היכא דאיכא אדם חשוב ועשו בלתי הסכמתו אינם אלא כיחידים ולא כבני העיר ולעולם בני העיר אינן צריכין להסכמת אדם חשוב שבעיר אלא כל שהסכימו רוב הקהל וגדוליהם הרגילין לפקח בעסקיהם תקנתם קיימת. וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב וז"ל הא דאמרינן בהנהו טבחי דהיכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו נראה משום דלמא איכא פסידא דלקוחות דמיקרי זביני הלכך לאו תנאה הוא עד דשקלי רשותא מיניה ואע"ג דחזינא השתא דליכא פסידא לא הוי תנאייהו תנאה עכ"ל. נראה מלשונו שלא נאמר דין זה של אדם חשוב אלא בבני אומנות ומפני שבתקנה אפשר שיהיה הפסד לבני העיר אבל בבני העיר עצמם יכולין להתנות כרצונם ואף הקטנים בכלל תקנתם לכשיגדלו שאם לא כן בני העיר כשמתנין על השערים ועל המדות ועל שכר הפועלים ומסיעין על קיצותן היו צריכין לחדש תקנתן בכל יום מפני הקטנים שנעשים גדולים יום יום וזה דבר בטל אלא כל בני העיר בכלל תקנתן ואף כנולדים לאחר מכן שהרי יכולים הצבור לעשות תקנה עליהם ועל זרעם כמו שמצינו בפלגש בגבעה שלפי שנשבעו איש ממנו לא יתן בתו לבנימין לאשה נאסרו הדור ההוא והיו אסורים הדורות עד שהוצרכו לדרוש ממנו ולא מבנינו כמו שמפורש בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"א.) הא אלו אמרו ממנו ומבנינו או שאמרו סתם היה החרם חל אף על הדורות הבאים וכתב הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שכן הדין בכל קבלת הרבים שחלה עליהם ועל זרעם כדאשכחן בקבלת התורה וכן במגלה או בצומות ועוד שאפילו בדברים שלא קבלו עליהם בני העיר בהסכמה אלא שנהגו כן מעצמם לעשות גדר וסייג לתורה אף הבנים חייבין לנהוג באותו גדר כדאמרינן במס' פסחים פ' מקום שנהגו (פסחים נ':) בני בישן נהגו דלא הוו אזלי מצור לצידן במעלי שבתא אתו בנייהו לקמיה דרבי יוחנן אמרו לי' אבהתנא הוה אפשר להו אנן דלא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהן אבותיכם וכתיב שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך ואם לא היה ביד האבות לתקן על הבנים איך היו הבנים אסורין במה שנהגו בו אסור האבות מעצמם והלא אף אם עשו הגדר ההוא בפי' ובהסכמה לא היו יכולין לשתף הבנים עמהם אלא ודאי בני העיר יכולין לתקן עליהם ועל הדורות הבאים וכיון שיכולין לתקן עליהם יכולין גם כן להסיע על קיצותן וכן הבאין מחוץ לעיר לדור שם הרי הם כאנשי העיר וחייבין לעשות כתקנתן והרי הם כאלו קבלו עליהם בפי' כל תקנות העיר בעת בואם כל שאין דעתם לחזור ואף בדברים שהיו אסורין בהם בעירם מפני מנהגם הותרו בהם כל שאין דעתם לחזור ואין מנהג העיר שבאו לדור בה לאסור כדאמרינן בפ"ק דחולין (י"ח:) כי סליק רבי זירא אכל מגרומתא דרב ושמואל ואקשי' רבי זירא לית ליה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ואסיק רב אשי ה"מ בדעתו לחזור ור' זירא אין דעתו לחזור הוה ואם בדבר אסור כך כל שכן בענין ממון כגון הקנסות שהסכימו בתקנותיהן שיש לנו לומר שקבלום עליהם כשבאו לדור שם בעיר ההיא והרי הם כבני העיר ובכלל תקנותיהם. ולפי זה עלה בידינו שהקהל יכולים לקנוס בתקנותיהם כפי אשר יראה בעיניה ואפי' בחוצה לארץ דהא עובדא דהנהו טבחי דאתא לקמיה דרבא בחוצה לארץ הוה ולא קשיא מדאמרי' דאין דנין דיני קנסות בבבל שהדבר שהסכימו עליו בני העיר הרי הוא כאלו קבלוהו כל א' על עצמו ונתחייבו בו. ועוד כיון שעשו כן מפני שראו שיש גדר ותקנה בדבר הוה ליה כהודאות והלואות ושליחותייהו קא עבדי וגובין הקנסות ששמו בתקנתן. וא"ת והא אמרינן בגיטין פ' השולח (גיטין ל"ו:) גבי פרוזבול דלמא כי תיקן הלל לדרי עלמא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא אבל בי דינא אחרינא לא דאלמא אין כל ב"ד יכולין להפקיע ממון אף אם נאמר כן לא קשיא לנדון זה דהתם הוא כגון פרוזבול להפקיע ממון של זה שלא כדין לכתוב עליו פרוזבול אבל מה שעושין בני העיר בעירם לענין תקנותיהם הרי הם כבי דינא דרב אמי ורב אסי ועדיפי מינייהו. ועוד שכתב ר"ת ז"ל דלאו כבי דינא דרב אמי ורב אסי דוקא קאמר אלא בי דינא רבה באתריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו ולא אתא לאפוקי אלא כגון רבנן דבי רב אשי דלא הוו בי דינא רבה דהא הוי רב אשי באתרייהו דאלים מינייהו אבל כל ב"ד קבוע בעירו יכול להפקיע ממון וכ"ש הקהל וכן נראה בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) דאמרינן התם מנא לן דמפקרינן נכסי דכתיב ואשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהלכות סנהדרין) וכן יש לדיין תמיד כו' כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד הפקר ע"כ. ועוד שהרי אפי' בדיני נפשות היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה ומשום מיגדר מלתא כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ':) כל שכן בממון הקל ואחרי שהקהל יכולין להפקיע ממון העובר על תקנתם מעתה אם הסכימו שהמקדש אשה שלא בידיעת הנאמנים ושלא בפניהם שיהיו המעות ההם גזל בידו וביד האשה לפי שהם מזכין אותם לפלוני קודם נתינתם לאשה מעתה הרי קדושיו אינן קדושין דהו"ל כקדשה בגזל ובחמס ואסיקנא בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ב.) דאינה מקודשת ואע"ג דלא משמע להו לאינשי דבכי האי גונא להוי גזל אפ"ה אינה מקודשת דהא חמס לא משמע להו לאינשי דלהוי גזל גמור כיון דיהיב דמי כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ה:) הוסיפו עליהם החמסנים מעקרא סבור דמי קא יהבי ולא מפסלי מדאורייתא כיון דיהבי דמי דחמס דכתיב באורייתא בדלא יהיב דמי דבלישנא דקרא חמס היינו גזלן גמור דלא יהיב דמי אבל בלישנא דרבנן חמס בדיהיב דמי כדאיתא בסוף פרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא סא.) וכיון דחמס בדיהיב דמי מורי ואמר דמי קא יהיבנא ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ואפ"ה אינה מקודשת כיון דשקיל מיניה בעל כרחיה דלא אמר רוצה אני בנדון זה נמי אפילו תימא דלא משמע להו לאינשי דבכי האי גונא להוי גזל אפילו הכי אינה מקודשת כיון דמדינא הוי גזל. וכל שכן אם עשו כן בהסכמת החכם והזקן שבעיר הרב רבי משה נ"ר דאיכא תרתי בהסכמת הקהל ובי דינא דאלים. ואין לומר דאע"ג דהפקר ב"ד היה הפקר היינו שיכולין להוציא מידו ולהפקירן ולאבדם ממנו אבל בעודם בידו וברשותו הרי הם שלו ויכול לקדש בהם את האשה הא ליתא דהא הפקר ב"ד הפקר יליף לה רבי אלעזר בפ' השולח (גיטין ל"ו:) ובפרק האשה רבה (יבמות פ"ט:) מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם מה שירצו אף ראשים היו מנחילין את העם מה שירצו ומינה דמה אבות מנחילין ואומרים שדה פלונית לפלוני וזוכה בו מיד אף קודם שיבא לידו אף ראשים מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהיה לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה ומשום הכי תירץ רבא (בגיטין שם) גבי פרוזבול דהפקר ב"ד הפקר ואפילו כרבנן דאמרי שביעית דאורייתא תקון רבנן דלא תשמט ואע"פ שהחוב ביד הלוה וזכה בו מן התורה חכמים זכו אותו למלוה בפרוזבל וזוכה בו מעתה וכמו שפירש"י ז"ל דרבא אתא לתרוצי מתני' אפי' לרבנן וכן כתב הרשב"א ז"ל שם בחדושיו וא"כ אלו המעות אינן שלו לקדש בהן את האשה ואין אנו צריכים בזה לכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שאין אנו צריכין לטעם זה אלא במי שקדש קדושין גמורין ומחמת אי זה ענין שאירע בגט והיה מן הדין שיהיה הגט פסול מן התורה וחכמים ראו להכשירו שלא כדין כההיא דריש כתובות (ג'.) דמשום תקנת עגונות ופרוצות וכההיא דפרק השולח (גיטין ל"ג.) גבי בטלו מבוטל בהנהו אמרי' דאע"פ שהקדושין היו קדושין גמורים עתה ראו חכמים להפקיע למפרע שהרי כשקדש על דעתם קדש וכל זמן שהם ירצו להפקיעם יהיו מופקעים אבל בלדון זה שהקהל בפי' הפקירו המעות הרי קדשה בגזל ואין קדושיו קדושין אף אם לא יקדש על דעתם והיינו דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ח:) גבי תלוה ואקדישה דאמרי' נמי התם הוא עשה שלא כהוגן לפי' עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה וכן נמי ביבמות פרק ב"ש (יבמות ק"י.) בההיא דאותבוה אכורסיה דאמרינן נמי כי האי לישנא לא מדכרינן בהו טעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שהרי כיון שהקדושין נעשו שלא ברצון חכמים הפקיעו אותן שהפקירו המעות ועשו אותם מתנה ומיהו כי אמרי' במסקנא היכא דקדיש בביאה שויוה רבלן לבעילתו בעילת זנות בהנהו צריכים לטעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש דאיך יפקיעו קדושי ביאה אם לא מטעם זה ואע"פ שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין לנו לומר אפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה כי אם במה שמצאנו מפורש בדברי רז"ל אבל לא בכל מי שעשה שלא כהוגן שא"כ באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה פלונית והלך וקדשה לעצמו שהיא מקודשת אלא שנהג בו מנהג רמאות היה ללו לומר הוא עשה שלא כהוגן לפי' עשו לו ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה אלא שאין אומרים כן זולתי באותן שאמרו חכמים ז"ל בפי' ומטעם זה כתב המקדש בפני עדים שהם פסולים לעדות מדרבנן שצריכה גט וחלק על הרב אלפסי ז"ל שכתב בתשובה שאינה צריכה גט דאפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה גם הרמב"ן כתב בתשובת שאלה זה לשונו והמפקיעים קדושין בפסולי עדות דרבנן בר מינן טעוניהו עליהו וטעונן ע"כ. מ"מ בנדון זה אין אנו באין להפקיר הקדושין מטעם עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה אלא מפני שהקהל בפירוש קנסו אותו והפקירו המעות ההם ואבדו זכותו מהם וה"ל כקדשה בגזל והלא אמרו (פסחים ז'.) המקדש בחמץ מו' שעות ונמעלה אפילו בחטי קרדיניתא דשרירן ויבישן אין חוששין לקדושין אע"פ שיש כאן ממון מן התורה דאסור' דרבנן בלחוד הוא כדאיתא התם אם משום שעות כפרש"י ז"ל ואי משום חמץ נוקשה כפי' רבינו תם ז"ל אפילו הכי כיון דאסרוה רבנן הו"ל אסורי הנאה ואין כאן שוה פרוטה דכותה הכא. ועוד שאפילו היינו צריכין בכל הפקעת קדושין לטעם דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הנה יש לנו לומר ג"כ כל דמקדש על דעת הקהל ותקנתם הוא מקדש כמו שמצינו שהמקדש סתם מקדש על דעת מנהג העיר כדאמרינן במציעא פרק המקבל (בבא מציעא ק"ד.) הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריא מקדשין ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפין אותן בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים אמר להם הלל הזקן הביאו לי כתובת אמותיכם מצא שכתוב בה לכשתכנסי לחופה הוה לי לאנתו ולא עשו בניהם ממזרים ובודאי לאו כתובת אמותיהם של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה וכן פירש הרשב"א ז"ל ולפ"ז עלה בידינו שיכולין הקהל לעשות תקנה זו והמקדש כנגד תקנתם אין קדושיו קדושין ואינה צריכה גט זהו מה שנ"ל בנד"ז להלכה אבל למעשה הייתי חוכך להחמי' ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דלמטיין שיבא מכשורא והאל ינקנו משגיאות ומהכשל בדבר הלכה ויראנו נפלאות מתורתו ושלום תורתך האדון נ"ר יגדל וירבה ויפרוץ לרוב כנפש משיב מפני היראה והכבוד למצותך מזומן ובאהבתך נאמן הנשבר והנדכה יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 400
אושקה. לרבי משה משבראן י"א
שאלה ראשונה אם חמץ של א"י מותר לישראל בהנאה בזמן אסורו אם לאו:
תשובה חמץ של א"י אסור הוא בהנאה בתוך הפסח מן התורה דחמץ האסור בפסח בין באכילה בין בהנאה אין חלוק בין של ישראל לשל א"י דהא באורייתא לא כתיב חמצך אלא חמץ סתמא בין דישראל בין דא"י ודוקא לענין לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא הוא דאיכא הפרישא בין חמץ של א"י לשל ישראל משום דכתיב ביה לא יראה לך ודרשינן (בפסחים ה':) שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים אבל אסור אכילה והנאה לא וכן לר"ש דס"ל (שם כ"ח:) דחמץ אין אסור מן התורה אלא בתוך הפסח משום דכתיב לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצה בשעה שישנו בקום אכול מצה ישנו בבל תאכל חמץ אבל לאחר הפסח בין דא"י בין דישראל מותר בין באכילה בין בהנאה מן התורה אלא דשל ישראל אסור בהנאה מדרבנן משום קנסא הואיל ועבר עליו בבל יראה (שם כ"ט.) אבל של א"י שלא עבר מותר אפילו באכילה אבל בתוך הפסח לכולי עלמא בין דא"י בין דישראל אסור בהנאה מדאורייתא דלענין זה ליכא הפרישא בין של ישראל לשל א"י וזה מתבאר בגמ' בפ' כ"ש דתנן התם חמץ של א"י שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ושל ישראל אסור ומקשינן עלה מני לא רבי יהודה ולא רבי שמעון ולא רבי יוסי הגלילי מאי היא דתניא וכו' אי רבי יהודה חמץ סתמא כתיב ואפילו דא"י כלומר והיכי קתני' מתני' דחמץ של א"י מותר בהנאה לאחר הפסח דהא לרבי יהודה חמץ בין לפני זמנו בין לאחר זמנו עובר עליו וכיון שהוא אסור מן התורה לאחר הפסח ליכא הפרישא בין א"י לישראל ואפילו דא"י אסור בהנאה דהא באורייתא חמץ סתמא כתיב בין דא"י בין דישראל ואפי' לאסור הנאה ואי רבי שמעון אפי' דישראל משרא שרי דהא לרבי שמעון אין אסור חמץ כלל לאחר הפסח ואפי' דישראל מותר וא"כ מתניתין דאסר חמץ של ישראל אחר הפסח דלא כר"ש. הנה בכאן מפורש דלרבי יהודה דאית ליה מדאורייתא חמץ בין בתוך זמנו בין לאחר זמנו אסור לא שנא דישראל ולא שנא דא"י אסור בין באכילה בין בהנאה ולרבי שמעון נמי בתוך זמנו הכי הוא דעד כאן לא פליגי אלא בלפני זמנו ולאחר זמנו אבל בתוך זמנו ליכא פלוגתא בינייהו כלל דהא רבי יהודה לא קאמר במילתיה בין א"י בין ישראל אלא תלמודא הוא דקא אמר הכי אליביה דכיון דס"ל דאסור מן התורה לאחר הפסח ליכא לאפלוגי בין א"י לישראל דהא באורייתא חמץ סתמא כתיב לרבי שמעון נמי בתוך הפסח חמץ סתמא כתיב ורב אחא בר יעקב דהוה ס"ל דאליבא דר' יהודה חמץ דא"י מותר בין בתוך הפסח בין לאחר הפסח בין באכילה בין בהנאה משום דיליף שאור דאכילה משאור דראיה הא הדר ביה כדאיתא בגמרא (שם כ"ט.) וכיון דלא ילפינן שאור דאכילה משאור דראיה הדרינן דחמץ סתמא כתיב באורייתא בין דא"י ובין דישראל אסור מן התורה ואפילו בהנאה דהא אסור אכילה ואסור הנאה מחד קרא נפקי אי לחזקיה מדכתיב לא יאכל חמץ לא יהא בו התר אכילה אי לרבי אבהו משום דכ"מ שנא' לא יאכל לא תאכל לא תאכלו אחד אסור אכילה ואחד אסור הנאה במשמע. ועוד מתבאר זה שם באותה סוגיא דשקלינן וטרינן התם על ההיא דתניא האוכל חמץ של הקדש במועד מעל ויש אומרים לא מעל ואמרינן התם (כ"ט:) דכולי עלמא אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים והכא בדבר הגורם לממון קא מפלגי מר סבר דבר הגורם לממון כממון דמי ומר סבר לאו כממון דמי פי' דכולי עלמא אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים וחמץ של הקדש א"א להקרא ממון אלא אם כן יש בו צד התר לישראל והני תנאי כולהו ס"ל כר"ש דחמץ של א"י או של הקדש שעבר עליו הפסח מותר לישראל אפי' באכילה. ומ"ד מעל סבר אע"ג דהשתא לא חזי הואיל ולקמיה חזי גורם לממון הוא וכממון דמי ומ"ד לא מעל סבר לאו כממון דמי אלמא בתוך הפסח לא חזי כלל לישראל חמץ של הקדש ואפילו בהנאה דאי הוה שרי בהנאה לכולי עלמא הוה לן למימר מעל ואע"פ שאסור באכילה דהא ממון גמור הוא ולאו גורם הוא כדאמרי' התם באוקימתא דרב אשי דמ"ד מעל כר' יוסי הגלילי דאמר חמץ אינו אסור בהנאה אפי' בתוך הפסח אלא ודאי חמץ של הקדש וכן של א"י אסור בתוך הפסח אפילו בהנאה כמו חמץ של ישראל כפשטה דמתני' דוקא חמץ של א"י שעבר עליו הפסח מותר בהנאה דמשמע הא בתוך הפסח אסור וכן נראה מן התוס' ששנינו שם (פ"ב ה"ח) משכיר ישראל בהמה לכותי להוליך עליה חמץ ממקום למקום ואם היה חמץ של כותי מותר בהנאה לישראל פשיטא שהרי אף בחמץ עצמו מותר ליהנות כ"ש בשכרו שהרי אפי' באסורי הנאה שכרן מותר זולתי ביין נסך משום קנסא כדאיתא בר"פ בתרא דע"ז (ס"ב.) אלא ודאי אסור הוא בהנאה אלא שמותר בשכרו שהרי אינו תופס דמיו ולא אסרו אלא ביין נסך ומשום קנסא משום דחמיר שתופס דמיו. ומיהו בירושלמי (פסחים פ"ב ה"ב) נחלקו בזה אם חמץ של כותי מותר בהנאה בתוך הפסח אם לאו דגרסינן התם גבי מתני' דתנן חמץ של כותי שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ואוקימו לה התם במקום שנהנו שלא לאכול פת של כותי ואמרו שם בתוך הפסח מהו רבי ירמיה אמר מותר רבי יוסי אמר אסור התיב רבי יוסי והא קתני לא ישכיר ישראל בהמתו לכותי להביא עליו חמץ פתר לה בבא עמו והא תני לא ישכיר ישראל את ספינתו לכותי להביא עליה חמץ פתר לה בבא עמו והא תני לא ישכיר אדם את ביתו לכותי ליתן לתוכה חמץ אית לך למימר בבא עמו ע"כ בירוש'. ומה שהקשו מדתניא לא ישכיר וכו' ובתוספתא תנינן משכיר אולי ברייתא אחרת היא ולמ"ד מותר בהנאה קשיא ליה מההיא דתני לא ישכיר ולמאן דאמר אסור לא קשיא ליה מדתניא משכיר משום דהתם אינו נהנה בגוף האסור עצמו ואף לא בדמיו אלא שהדבר האסור גרם לו הנאה ומשמע לפי הירושלמי דמסקנא כרבי יוסי דאמר אסור דהא אתותב מההיא דלא ישכיר את ביתו ולא אשכח פירוקא וכ"ש לפום גמרא דילן דליכא פלוגתא בהא מילתא כלל אלא סוגיא דשמעתא מוכחא בפירוש דאסור וכן מצאתי כתוב בהלכות הרב רבינו יצחק ן' גיאת ז"ל וז"ל הו"ל מסקנא חמץ של ישראל ושל כותי תוך הפסח אסור בהנאה וכ"ש באכילה בין איתיה בעיניה בין ע"י תערובות לאחר הפסח של כותי מותר אפילו באכילה ושל ישראל אסור אפי' בהנאה עכ"ל הנה זה מבואר כמו שכתב' :
Teshuva 401
השאלה השניה אם חמצו של א"י מותר לטלטלו בשבת או בי"ט בזמן אסורו ואם בשנוי או בלא שנוי ואם אסור מאי זה טעם הוא אסור אי [משום] מוקצה מחמת מיאוס או משום מוקצה מחמת אסור אכילה שבו:
תשובה דבר ברור הוא שאסור לטלטלו בשבת או בי"ט לפי שכל הדברים האסורים באכילה אסור לטלטלן בשבת ואפילו לא יהיו אסורין כי אם מדרבנן כדתנן במס' שבת בפ' מפנין (שבת קכ"ו:) מפנין תרומה טהורה ודמאי ומעשר ראשון שנטלה תרומתו ומעשר שני והקדש שנפדו ותורמוס היבש מפני שהוא מאכל לעזים אבל לא את הטבל וכו' ואמרי' עלה בגמ' (קכ"ח.) אבל לא את הטבל פשיטא לא צריכה בטבל טבול מדרבנן שזרעו בעציץ שאינו נקוב הנה מפורש שהדברים האסורים באכילה לישראל אפילו מדרבנן אסור לטלטלן בשבת ואע"פ שלאחר השבת יתרום ויהיו ראויים אליו וכן בי"ט דשבת וי"ט שוין הן באסור טלטול כיון שאין בו צורך אוכל נפש וכבר אפסיקא הלכתא בפ"ק דביצה (י"א.) דאין מולחין את החלבים בי"ט ואין מהפכין בהן ואין שוטחין אותן על גבי יתדות ואע"ג דאיכא לישנא אחרינא בגמרא הלכה כרבי יהושע כבר פסק הרב אלפסי ז"ל כלישנא בתרא ואפי' מאן דשרי לשוטחן על גבי יתדות היינו בשנשחטה בי"ט משום דאי לא שרית ליה ממנע ולא שחיט אבל בנשחטה מערב י"ט אסור לטלטלה לכ"ע מפני שאסורין באכילה וכ"ש חמצו של א"י שאסור אפי' בהנאה דהוי מוקצה טפי ואסור לטלטלו אפילו אגב דבר אחר כדאיתא בפ' שני דביצה (כ"א:) גבי שיורי כוסות וא"כ אם מצאו בביתו בשבת או בי"ט שהניחו כותי בחצרו שלא מדעת הישראל כופה עליו את הכלי כמו בחמצו שלו דהא איכא למיחש דלמא אתי למיכל מיניה דהא אמרי' בגמ' (פסחים ו.) גבי המוצא חמץ בי"ט כופה עליו את הכלי ואם של הקדש הוא אינו צריך משום דבדילי אינשי מיניה כולי שתא ולא אתי למיכל מיניה טעמא משום דבדילי אינשי מיניה הא לאו הכי כופה עליו את הכלי ואע"פ שאינו עובר עליו בבל יראה ובל ימצא דשל גבוה הוא דכותה בחמץ של א"י אע"פ שאינו עובר עליו בבל יראה כיון דלא בדילי אינשי מיניה כופה עליו את הכלי . ומה שאמרו (שם) חמצו של כותי עושה לו מחיצה עשרה לאו במוצא בי"ט הוא שהרי בי"ט לא יעשה מחיצה עשרה אלא במי שקבל בפקדון חמצו של כותי וקבל עליו אחריות ורוצה להשהותו אצלו בפסח עושה לו מערב י"ט מחיצה עשרה וסגי ואע"פ שקבל עליו אחריות וחייב לבערו כיון שייחד לו בית או שעשה לו מחיצה עשרה ה"ל כאלו החזירו לביתו של כותי דחמצו של ישראל בביתו של כותי אינו עובר עליו מדאורייתא כדאיתא במכילתא (סדר בא פרשה י') אלא מדרבנן וכיון שחמץ זה של כותי הוא ואינו של ישראל לגמרי אלא שאסור להשהותו אצלו כיון שקבל עליו אחריות מ"מ לא החמירו עליו כל שייחד לו בית או עשה לו מחיצה עשרה דה"ל כאלו החזירו לכותי אע"פ שעדיין חייב באחריותו כמו שפי' לזו ר"ת והר"ז ז"ל והביאו ראיה מברייתא דתניא בגמרא (שם ו'.) כותי שנכנס לחצרו של ישראל ובצקו בידו אין זקוק לבער הפקידו אצלו זקוק לבער ייחד לו בית אין זקוק לבער ובודאי כי קאמר הפקידו אצלו זקוק לבער בשקבל עליו אחריות היא ואפ"ה קאמר דביחד לו בית אין זקוק לבער וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל דעת רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל דחמצו של כותי בלא קבל עליו אחריות צריך מחיצה עשרה משוס היכרא כדי שלא יכשל בו אע"פ שאינו עובר עליו ואין די לו בכפיית כלי אלא במוצא חמץ בי"ט שא"א במחיצה עשרה וגם שאינו אלא לפי שעה עד הלילה שישרפנו אבל לכ"ע בין חמץ של ישראל בין של כותי אסור לטלטלו בי"ט אלא שבחמץ של ישראל דעת קצת מפרשים ז"ל שאם לא בטלו מותר לטלטלו לשרפו כדי שלא יעבור עליו דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה שלא לצורך כל שהוא צורך היום קצת אע"פ שאינו צורך אוכל נפש דומיא דהוצאת קטן למולו וספר תורה לקרות בו וזה צורך היום הוא כדי שלא יעבור עליו אבל שלא בשעת בעורו אסור לטלטלו בי"ט ולא עוד אלא בחול המועד אסור לטלטלו אם לא בשעת בעורו דלמא אתי למיכל מיניה דהא אמרינן בפ"ק דפסחים (י':) לרבי יהודה אם לא בדק בליל י"ד יבדוק בי"ד שחרית לא בדק שחרית יבדוק בשעת הבעור ושוב אינו בודק ואמרינן התם דטעמא דר' יהודה משום דכיון דבתוך זמן אסורו הוא חיישינן דלמא אתי למיכל מיניה וכל דכן הוא אם בדיקה שהיא מצוה דחה ר' יהודה דלמא אתי למיכל מיניה כ"ש טלטול דרשות וע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' יהודה אלא משום טעמא דאתמר התם (י"א.) בגמרא דכיון שהוא מחזר עליו כדי לבערו לא חיישינן דלמא אתי למיכל מיניה הא בטלטול דעלמא שלא לבערו אפילו רבנן מודו דחיישינן דלמא אתי למיכל מיניה וא"כ דבר ברור הוא שבין חמץ של ישראל בין של א"י אסור לטלטלו כל זמן אסורו ואף בחול המועד דלמא אתי למיכל מיניה אא"כ מטלטלו כדי לבערו דאז לא אתי למיכל מיניה וכ"כ הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל בהלכותיו וז"ל גג של כותי שהיה סמוך לגגו של ישראל ונתגלגל חמץ מגגו של כותי לגגו של ישראל הרי זה דוחפו בקנה ואם היה בשבת או ביום טוב כופה עליו כלי ע"כ לשונו הנה שאסר לטלטל חמצו של כותי אפי' בחול המועד ואף להוציאו מרשותו ולהחזירו לגגו של כותי לא התיר לטלטלו להדיא דלמא אתי למיכל מיניה אבל ע"י קנה דוחפו כדי להוציאו מרשותו ולא יכשל בו אבל בשבת או בי"ט שיש בו אסור טלטול מצד אחר אסור לטלטלו כלל ואף ע"י שנוי שהרי אינו עובר עליו ולא הוי צורך היום כלל אבל כופה עליו כלי כדי שלא יכשל בו וכן בחמץ של ישראל שבטלו אבל בחמץ של ישראל שלא בטלו אף בי"ט שורפו דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה שלא לצורך דהא הוי צורך היום קצת כדי שלא יעבור עליו בבל יראה ומשום אסור טלטול ליכא ואם הבערה שהיא אב מלאכה התירו לצורך היום כ"ש טלטול ואי משום דלמא אתי למיכל מיניה נמי ליכא דכיון שהוא מטלטלו לשרפו לא אתי למיכל מיניה כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה כדאיתא בפ"ק דפסחים. וטעם אסור טלטול חמץ בשבת או בי"ט כבר כתבתי למעלה שהוא מפני אסורו באכילה ובהנאה. והטעם שנסתפק לך משום מוקצה מחמת מיאוס אינו כלום דהא קיימא לן כר"ש במוקצה מחמת מיאוס כדאיתא בשלהי מסכת שבת (קנ"ז.) וכמו שכתוב בהלכות הרב אלפסי ז"ל. ועוד דמה מאוס יש בחמץ והתלמוד אומר דלא בדילי אינשי מיניה וחשו דלמא אתי למיכל מיניה אבל הטעה אותך מה שמצאת בגמ' בפ' כל שעה (פסחים כ"ח.) ע"ז דלא ממאיסא בעיא שחיקה חמץ דממאיס לא בעי פרור ואין פירש לשון מיאוס אלא מלשון מנמס ור"ל ע"ז שהיא מעץ ואבן או ממיני מתכות ואינה נמסה בים בעיא שחיקה שאם יטילנה לים כשהיה שלמה אין זה בעור שמא ימצאנה איש ויטלנה אבל חמץ הנמס במים לא בעי פרור שאף אם יטילנו בעינו לים בלא פרור הוא נמס מעצמו וכן פרש"י ז"ל ואף אם יהיה פירושו מלשון מאוס ג"כ נפרש בדרך זו ע"ז אף אם יטילנה לים שלמה לא תמאס ויש לחוש שמא ימצאנה איש ויטלנה ומש"ה בעיא שחיקה אבל חמץ שאף אם יטילנו לים בעינו אין לחוש שיטלנו איש שכיון שיעמד מעט במים יהיה מאוס בעיני מוצאו ומש"ה לא בעי פרור אבל עיקר הפירוש כפרש"י ז"ל:
ואם החמץ הוא בר"ה הרי הוא כשל הפקר וא"כ כ"ש שאסור לטלטנו שהרי יזכה בו בהגבהתו וה"ל חמץ שלו וקא עבר עליה בבל יראה ובל ימצא ואיני רואה בו צד התר כדי שלא יזיק את הרבים אף אם נאמר שיש כאן נזק של רבים שכיון שיש כאן אסורא דאורייתא דקא עבר עליה כשיזכה בו לא התירו אסור של תורה מפני נזק הרבים כי אם אסור' דרבנן כדאמרינן במסכת שבת פרק כירה (שבת מ"ב.) מכבין גחלת של מתכת כדי שלא יזוקו בה רבים אבל לא גחלת של עץ ואמרינן נמי התם אמר רבינא הלכך קוץ בר"ה מוליכו פחות פחות מד' אמות ובכרמלית אפי' טובא ואפי' יהיה לחמץ בעלים ולא יהיה של הפקר או שנא' שאף בשל הפקר אינו זוכה בו בהגבהתו שכיון שיעבור עליו אם יזכה בו אין דעתו לזכות בו דומיא דמאי דאמרינן בב"מ פ' השואל (ק"ב.) ובמסכת חולין בפ' שלוח הקן (קמ"א:) והשתא דאמר רב יהודה אמר רב אסור לזכות בבנים כל זמן שהאם רובצת עליהם אפילו תימא דנפלה לחצרו כל היכא דאיהו מצי זכי חצרו נמי זכיא ליה כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה וא"כ אין כאן אסורא דאורייתא כי אם אסורא דרבנן דלמא אתי למיכל מיניה שהותר מפני נזק הרבים מ"מ אין בכאן נזק הרבים כלל וכי התירו לפנות הדרכים ולסקלם מאבן פחות מד"א או בכרמלי' אפי' טובא כדי שלא יכשנו בהן הרבים הא ודאי לא שהרי דבר הנראה לעין הוא והעוברים לא טח מראות עיניהן ולא אמרו אלא בקוץ שהוא דבר בלתי נראה ומזיק מאד וכן גחלת של מתכת לא מפני שיכשל בה אדם אלא מפני שלא יכוה בה וכבר פירש הרב בעל הלכות ז"ל טעם התר גחלת של מתכת מפני שאין חומם נכר לפי שאף בתר דאזיל סומקא עדיין יש בה כח לשרוף ומפני זה יוזקו בה רבים מבלי מבין אבל גחלת של עץ כל זמן שיהיה בה כח לשרוף תהיה אדומ' ויכירו בה הרבים ואע"פ שיש לדקד' עליו במה שנראה מדבריו להתיר אפי' אסור' דאוריית' מפני נזק הרבים והוא דבר תמה להתירו כי אם מפני סכנת נפשות מ"מ דבר ברור הוא מפירושו שאין ראוי ליקרא נזק הרבים כי אם בדבר שאינו נכר שההזק מצוי בו. ולקנות חמץ לצורך הכותי במעותיו של כותי בחול המועד אסור גמור הוא שהרי לכל הפחות איכא למיחש דלמא אתי למיכל מיליה ולא עוד אלא שהוא עובר עליו בבל יראה לפי שכשהוא קונה אותה בשביל הכותי אין הכותי בעל המעות קונה אותה שהרי אין ישראל זה נעשה שליח לכותי ולא זוכה בשבילו דהא קיי"ל דאין שליחות לכותי ולא זכיה כלל לא אינהו לדידן ולא אנן לדידהו כדאיתא בבבא מציעא פ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"א:) וא"כ הרי הוא חמצו של ישראל זה ועובר עליו ומלקות נמי איכא שהרי עשה מעשה כשקנה אותו ואף אם נאמר שהישראל אין דעתו לזכות בו לעצמו כיון שיש אסור בדבר מ"מ גם הכותי לא קנה אותו והרי הוא עדיין ברשות הכותי הראשון וה"ל כחמצו של כותי ברשות ישראל בשקבל עליו אחריות שהרי אם נאבד או נאנס בידו של ישראל אין אחריותו על הכותי הראשון שהרי כבר קבל מעותיו אלא אחריותו על ישראל זה ועובר עליו :
Teshuva 402
השאלה השלישית לבאר הירושלמי (רפ"י דפסחים) דאמר רבי לוי האוכל מצה בערב הפסח כבא על ארוסתו בבית חמיו אם האסור הוא לבד במצה השמורה שהתקין לו ללילה הראשון לצאת בה או אם לכל המצות שהתקין לכל ימות הפסח ואם נאמר שאף בכל מצה קאמר אם מותר לאכול מצה עשירה כיון שהיא משונה מכל וכל בעשייתה ובשמה:
תשובה הא דרבי לוי בכל לחם מצה היא ואעפ"י שאינו שמור מעדן קצירה שהרי בכל אדם יוצא ידי חובתו בפסח ואעפ"י שאמרו בגמרא (פסחים מ'.) שמור דלישה לא הוי שמור היינו לכתחלה אבל בשעת הדחק יוצא ידי חובתו אפילו בלקח קמח מן השוק דלא מחזקינן אסורא וכן כתב גאון ז"ל וכ"ש בלקח חטה מן השוק שזה אפילו לכתחלה יוצא בה כיון שיש כאן שמור קודם לישה משעת לקיחה דמאי דאמר להו רבא (שם) להנהו דמהפכי כיפי כי הפכיתו הפיכו לשם מצוה למצוה מן המובחר קאמר וכיון שבכלם יוצא בדיעבד ראוי ליאסר משום ארוסין דמצה וזהו שאמרו שם בירושלמי רבי לא הוי אכיל לא חמץ ולא מצה לא מצה מן הדא דר"ל ולא חמץ מן הדא דריב"ב ונראה שם שהיה מתענה שהרי אמרו שם טעם אחר משום דהוה בכור וא"כ נראה שבכל מצה אסור אבל מצה עשירה מותר [שהרי אינה ראויה לצאת בה ידי חובתו בפסח ואין בה משום אירוסין דמצה שהרי אין מצה זו ארוסתו] שהרי אינה ראויה להנשא אליו הלילה שזהו להיות יוצא בה וכ"כ בתוספות והעידו על ר"ת ז"ל שכשחל ע"פ להיות בשבת היה אוכל סעודה שלישית מצה הנילושה בבצים וכ"כ בספר המצות לר"ס דקוצי ז"ל:
Teshuva 403
השאלה הרביעית שחט השוחט בהמה ולא בדק בסימנין והניחן כסבור שהן שחוטין ואחר כך בא בעל הבשר ומכר הבני מעים בו' פשיטין ע"מ שיפרעם הלוקח אם כשרה ואם טרפה ולבסוף נתברר הדבר שלא נשחטה כראוי ושאלת אם על המוכר להחזיר המעות ללוקח כיון שזו נפסלה בשחיטתה נבלה היא ולא טרפה דקיי"ל כרבי ישבב בפרק (אלו טרפות) [השוחט ל"ב.] או מי אמרי' ללוקח לקחת אותן בני מעי' כאשר הם דאע"ג דהלכתא ברבי ישבב הואיל ונשחטה לדעת השוחט ואחר קנה מה שקנה ולבסוף גם כי נמצאה הבהמה נבלה נסתחפה שדהו ומזלו גרם ואם נאמר שהדין עם המוכר שאלת אי מצריכין ליה שבועה שלא ידע והרגיש בדבר והונה את חברו להרויח מעותיו או לא מצרכינן ליה:
תשובה נראה שהדין עם המוכר ועל הלוקח לקחת הבני מעים כאשר הם כיון שהתנה עמו שיקחם בין טרפה בין כשרה ואע"ג שלפי האמת אין זו טרפה אלא נבלה במקח וממכר אזלינן בתר לישנא דאינשי שאין מדקדקין בין נפסלה בשחיטה או אם נשחטה כראוי ודבר אחר גורם לה ליפסל ובין לזו ובין לזו טרפה קרו לה ודמיא למאי דאמרי' בפ"ק דב"ב (ז'.) בית כור עפר אני מוכר לך אע"פ שאין בו [אלא] לתך הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי בית כור כרם אני מוכר לך אע"פ שאין בו גפנים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי כרם פרדס אני מוכר לך אע"פ שאין בו רמונים הגיעו שלא מכר לו אלא שמא והוא דמתקרי פרדס הנה שאעפ"י שלפי האמת אינו כמו שאמר לו שהוא אמר בית כור ואין בו כי אם לתך מ"מ כיון שנקרא בית כור המכר מתקיים בך שהולכין אחר לשון בני אדם בנדון זה ג"כ כיון שהתנה עמו בין כשרה בין טרפה ולזו קורין טרפה הרי הוא כאלו התנה גם בזו. ועוד שהרי גם התנא שנאה לזו במשנת אלו טרפות אעפ"י שהיא נבלה וכללה עם שאר הטרפות במלת אלו טרפות כדאמרינן התם בפ' השוחט דרמי' אמתני' דשחט את הושט ופסק את הגרגרת נבלה ממתני' דתנן אלו טרפות בבהמה נקובת הושט ופסוקת הגרגרת ומתרצינן בחדא אוקימתא אלא אמר רבא אלו אסורות קתני יש מהן נבלות יש מהן טרפות ובודאי מאי דקאמר רבא אלו אסורות קתני לא בעי' למימר דמשבשי' למתני' ולמתני בה אלו אסורות דהא אלו טריפות קתני ורבא גופיה אקשי הכי לאביי בפ"ק דסנהדרין (י':) גבי הא דתנן עבור החדש בג' ואמר אביי לתרוצי מאי דקשיא לן עלה תני קדוש אמר ליה רבא והא עבור קתני ופרש"י ז"ל דרך תנא טועה בגרסא לחסר תיבה ע"י שכחה אבל אין נחלף לתנא בין גרסת קדוש לגרסת עבור עכ"ל. ועוד שהרי לא אמר כאן תני אלו אסורות שירצה לומר שיתרץ הלשון אלא אמר אלו אסורות קתני רוצה לומר כשאמר אלו טרפות רצה בו אלו אסורות ויש מהן נבלות ויש מהן טרפות וכלל את כלן במלת טרפות ובנדון זה ג"כ כיון שכלל בתנאו כל מיני טרפיות גם נפסלה בשחיטה בכלל. ומיהו איכא למימר שאם נשחטה כראוי בשני סימנים ואח"כ נמצאת הגרגרת פסוקה ברובה שלא במקום שחיטה שנאמר דהוי מקח טעות וההיא ג"כ נבלה היא דכיון דנפסקה הגרגרת כמנחא בדיקולא דמי' ואין שחיטתו באותו סימן כלום כדאיתא התם בפ' השוחט ה"נ דכותה. ועוד שאפי' נאמר שרוב בני אדם אין קורין לזו טרפה כל שהמעוט קורין לה טרפה יד המוכר על העליונה כיון שהוא מוחזק לפי שאין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מיד מי שהוא מוחזק בו כדאמרינן בב"ק פרק המניח את הכד (כ"ז.) אמר רב פפא היינו כד היינו חבית למאי נפקא מינה למקח ולממכר ה"ד אלימא באתרא דכדא לא קרו לה חביתא וחביתא לא קרו ליה כדא הא לא קרו ליה לא צריכא דרובא קרו ליה לכדא כדא ולחביתא חביתא ומעוטא קרו ליה לחביתא כדא ולכדא חביתא מהו דתימא זיל בתר רובא קא משמע לן אין הולכין בממון אחר הרוב ואעפ"י שלפי האמת כד לאו היינו חבית שהכדים קטנים מן החביות כדאמרינן בפ' שני דביצה (ט"ו:) יצאת כת א' אמר הללו בעלי חביות יצאת כת שניה אמר הללו בעלי כדין אפ"ה כיון שהמוכר מוחזק דמיירי בשקבל את הדמים יכול לומר לו כדים קטנים אתן לך דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כשמואל דס"ל הכי בריש פרק המוכר פירות (בבא בתרא צ"ב:) גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן שיכול לומר לשחיטה מכרתיו לך אע"ג דרובא לרדיא זבני. ואין ללוקח שיאמר בנדון זה כיון שראיתי הבהמה שחוטה הייתי סבור שנשחטה כראוי ועל דעת כן קניתי ממנה שהרי כיון שזה אמר בין כשרה בין טרפה ויש בכלל לשון זה אפילו לא נשחטה כראוי לפי לשון רוב בני אדם היה לו להתנות בפי' ואף אם אינו בכלל לרוב בני אדם כי אם למעוט כיון שהקדים לו המעות וזה מוחזק היה לו להתנות וכיון שלא התנה בפי' הוו להו דברים שבלב ואינם דברים דומיא דמאי דתנן במסכת קדושין פרק האומר (ס"ב.) המקדש את האשה ואמר סבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לוי' לויה והרי היא כהנת עניה והרי היא עשירה עשירה והרי היא עניה הרי זו מקודשת מפני שלא הטעתו וכ"ש בכאן שהתנה בפי' בין כשרה בין טרפה שאין כח בו לעקור התנאי ולבטלו מפני דברים שבלבו כדאמרי' בפ' האיש מקדש (קידושין נ'.) כי בעי לאוכוחי דדברים שבלב אינן דברים ממתני' דתנן התם ועל כלם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ודחינן דלמא שאני התם דכיון דאתני לאו כל כמיניה דעקר ליה לתנאיה ומעתה אין מקום להשביע המוכר אם ידע בפסול השחיטה בשעת המכירה שהרי אף אם ידע כיון שהזכיר לו כן בפי' בתנאי פטור הוא מלשלם אלא שעשה אסור ושלא כהוגן אם היה יודע בדבר ונתכון לרמותו ולגנוב את דעתו ורז"ל אמרו (חולין צ"ד.) אסור לגנוב דעת הבריות ואפי' דעתו של עובד כוכבים ומ"מ כל שאין בדבר אונאת שתות אין כאן מקח טעות מחמת מום הנמצא במכר מחמת טרפות זה אבל אם יש שם מצד הערך אונאת שתות מחזיר אונאה יתר משתות בטל מקח זהו מה שנראה לי בשאלותיך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 404
אלקניס. לרבי משה משבראן י"א
שאלת ראובן ושמעון היה ביניהם דין ודברים ובררו להם שני דיינים לפסוק ביניהם הן דין הן פשרה כנהוג והדיינין ההם פסקו שיהיו מוכרחים ראובן ושמעון לעשות מחילה זה לזה תוך ג' ימים ושיתחייב שמעון להשיב לראובן אלף דינרים וישתעבד לו בהם בחוב גמור עם נאמנות ואחריו' ובכל תוקף לפרעם לו לו' חדשים ונעשה הכל ביום א' ובמעמד א' ולא הועל הפסק על ספר כי א' מן העדים הלך לבית עולמו ועתה אחרי ימים ושנים על דבר ריב היה בין ראובן ושמעון הנזכר ורצה ראובן לתבוע החוב הנזכר משמעון קדם שמעון והזמין את ראובן לדין לפני השופט להכריחו ובל ישכן באהלו עולה ובקש ממנו שיחזיר לו שט"ח הנזכר שכבר פרעו ביום שנשתעבד אליו והוציא המחילה הכוללת נעשית ביום נעשה בו החוב בלי שום שיור איך נמחל ממנו מכל צד ומכל פנה עד היום ההוא והיום בכלל א"כ נראה שנכתב זה לכלול במחילה מה שנשתעבד אליו בו ביום בחוב הנז'. והחזיק טענתו עוד כי הוא אינו יודע שום פסק אצלם ואין מי שיוכל להעיד עליו אך על דבר ידוע נשתעבד לראובן בחוב הנזכר ואח"כ נמלך שלא להיות עבד לוה לאיש מלוה ופרעו מיד ונמחל ממנו לגמרי וזאת מחילתו בידו ועוד שאפי' יהיה כדעת ראובן מה שאינו הנה נתעסקו אח"כ שניהם ונשארו ביד ראובן מעות עולים לסך האלף דינ' ולפיכך הן מצד מה שנמחל ממנו הן מצד מה שיש לו בידו לתשלום החוב הנזכר ראוי הוא להשיב לו שטרו לבל יצטרך לשמור מחילתו מן העכברים. ועוד שאם לא שכבר נפרע ראובן מן החוב הנזכר איך שתק מלתבעו כל הזמן הרב ההוא כי לא נסה באלה להניח מעותיו לבטלה וראובן משיב שדברי שמעון הפך האמת שהרי אחד מן העדים ושני הדיינין קיימין שיוכלו להעיד עוד היום ומה שנמחל שמעון בלי שיור החוב הנזכר היה טעות סופר שבשעת קנין המחילה נשתייר בפי' אלא ששכח מלכתבו ומ"ש בשטר המחילה עד היום והיום בכלל מכל צד ומכל פנה אין זה מבטל כח החוב הנזכר כי הוא לשון מורגל במחילות ועוד שאין דרך שמעון לפרוע חובותיו לאחד זמני זמנים ואיך אומר שחוב זה שלא היה זמנו עד ששה חדשים שפרעו מיד ביום שעבודו והוא אין דרכו להקפיד מהיות עבד לוה לאיש מלוה לתועלתו ואם כדבריו היה לו להזכיר בפירוש בשטר המחילה פרעון שטר זה לאפוקי ממאי דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וכ"ש לשטר חוב זה שיש בו נאמנות וזאת ועוד אחרת שאחרי הגיע זמן פרעון החוב בראותו ראובן כי שמעון היה מתעצל מלפרעו נעשית לו מצד ראובן התפשה בחוב מקהל אחד מאותן שיש לו ואז באו הפשרנים להניחו והוא יעלה לו פירות ידועים בכל שנה ושנה מפירות חובותיו ושישארו האלף דינרין בידו וברשותו ונתנם מיד לאותה שנה ונשבע באמונתו להעלותם בכל שנה אלא שלא קיים ומכל זה יוכלו להעיד אנשי שם אשר על ידם נעשית הפשרה ההיא ואז היה לו לטעון שהיה לו מחילה כמו שטוען עתה. גם מה שטוען שראובן לא היה מניח מעותיו לבטלה אומר ראובן שבזה החוב היה מייחל (ראובן מוס' שמעון) שיפרעהו עם פירותיו כפי מה שנדר בפני אנשים נכבדים כנזכר ועוד שהוא קרובו ומיודעו והיה מיצר להביאו בדינא ודיינא אלה הם תורף טענותיהם אלא שבשאלה כתובים יותר בארוכה:
תשובה תחלה ראוי לבאר אם לא הי' המחילה והחוב נמשכים מהפסק דין היה ביניהם לפי דברי ראובן המלוה וגם שאין מעידים על הפשרה שטוען ראובן שנעשית ביניהם אחר כן בשעת ההתפסה אלא שזה מוציא שטר חובו וזהו מוציא שטר מחילתו ושניהם ביום אחד מה דינו ואח"כ אבאר בנדון זה ואומר שזה תלוי בידיעת מי נעשה ראשון שאם נודע שהחוב נעשה ראשון והמחילה אח"כ בו ביום ודאי הכל נכלל בשטר המחילה דאע"ג דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וגם לא עביד איניש דפרע ביומיה ר"ל ביום עצמו שנעשית ההלוא' ומטעם זה אמרי' בפ"ק דמציעא (י"ז.) באוקימתא קמייתא דהמוצא שער חוב וכתוב זמנו בו ביום יחזיר למלוה דאי משום פרעון לא עביד איניש דפרע ביומיה ואע"ג דהיכא דנפל איתרע לי' וחיישינן לכל מאי דאפשר ומשו"ה חיישי' לפרעון היכא דלא כתוב זמנו בו ביום אע"פ שהוא תוך זמן הפרעון דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וכמ"ש המפרשים ז"ל שם במציעא מ"מ יותר רחוק הוא שיפרע אדם ביום עצמו שלוה ולהא חיישי' אע"ג דנפל לפום אוקימתא קמייתא דהתם ואעפ"כ בכאן כיון שמחלו אח"כ מכל חוב שבעולם ומכל תביעה עד היום הרי חוב זה בכלל על כל פנים וכבר אמרו שם מי אמינא דלא פרע כלל דלא שכיח דפרע קאמינא וכ"ש לפום אוקימתא דרב הונא דאוקמא בשחייב מודה הא לאו הכי חיישינן לפרעון אפילו ביומיה כיון דנפל והרב אלפסי והרמב"ם ז"ל פסקו כרב הונא וכ"ש שכתב במחילה עד היום והיום בכלל שנראה שבא לכלול בפי' אף חוב שנעשה ביום זה. ואם נודע שהמחילה נעשית ראשונה והחוב אח"כ ודאי אין החוב נכלל במחילה כיון שנעשה אחריה ואע"פ שנעשה בו ביום כי מה שכתב בשטר המחילה עד היום והיום בכלל והיינו לכלול מה שנעשה ביום ההוא קודם למחילה לאפוקי שלא נאמר עד ולא עד בכלל ושלא נמחל כי אם עד סוף יום שעבר אבל מה שעתיד להיות לא נכלל בלשון זה ואם נכלל לא הועיל דאיך ימחול קודם שיתחייב לו והא אין מחילה אלא היכא דידע דמחיל אבל לא ידע דמחיל לא כדאיתא בפרק הזהב (בבא מציעא נ"א:) בעל מנת שאין לך עלי אונאה וכ"ש במה שלא בא לעולם ולא ידע שיבא ולא עביד דאתי כפירות דקל ואע"ג דאדם יכול להסתלק מפירות נכסי אשתו ומירושתה בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ואעפ"י שלא זכה בהן עדין הא אוקימו לה בפרק הכותב (כתובות פ"ג.) בכותב לה ועודה ארוסה שכבר יש לו שייכות בנכסים והוא מסתלק מאותו זכות שיש לו עליהן אבל קודם שנתארסה שאין לו שייכות כלל בנכסים אין יכול להסתלק מהן וליכא למימר דכיון דאמר מעכשו יועיל דהא רב דאמר בפ"ק דמציעא (ט"ז:) שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשו קנה אמרי' ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צ"ג.) דרב כר"מ ס"ל דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא קיי"ל הכי דהתם אוקמוה בשטר אלמא דלדידן דקיי"ל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין מעכשו מועיל ובודאי דהכי אית לן למימר דאיך יועיל מעכשו ועכשו אינו בעולם. וכן נמי אין לומר מפני שהיום עצמו נעשה החוב הוי כדבר שבא לעולם כיון שבא בזמן קרוב דהא ליתא דמה שאירש מאבא היום מכור לך מה שתעלה מצודתי היום מכור לך אין דבריו קיימין אלא משום תקלתא דרבנן משום כבוד אביו ומשום כדי חייו ופירשו בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ה) בלוה לתכריכי אביו וכתוב בהלכות הרב אלפסי ז"ל כגון שהיה אביו גוסס ולא היו לו תכריכין וכ"כ המפרשים ז"ל דדוקא בכדי תכריכין ולא עוד וכן פי' רב האיי גאון ז"ל משום כדי חייו כדי חיי יום ואם כן בנדון זה אם קלין המחילה קדם לקנין החוב אין החוב נכלל במחילה וליכא למימר דכיון דלא כתבינן שעות הרי הוא כאלו המחילה נכתבה בסוף היום ואין קדימת הקנין כלום כדאמרי' בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד:) גבי עובדא דאימיה דרמי בר חמא בצפרא כתבתינהו לנכס' לרמי בר חמא באורתא כתבתינהו לעוקבא בר חמא אתי רמי בר חמא קמיה דרב ששת אוקמיה בנכסי אתא רב עוקבא לקמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסיה אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן א"ל מאי טעמא עבד מר הכי א"ל ומר מ"ט עבד הכי א"ל דקדים א"ל אטו בירושלם יתבי' דכותבין שעות אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל שודא דדייני דמשמע מהכא דכיון דאין כותבין שעות אין הקדמת הכתיבה מבקר לערב ביום אחד עצמו מועיל דהרי הוא כאלו נכתבו שניהם בסוף היום דהא ליתא דהתם לאו בשטרי אקניי' עסקינן אלא בשטרי מכירות ומתנות של קרקע הנקנה בשטר כגון שכותב לו שדי מכורה לך שדי נתונה לך ומוסר לו השטר ואין הקרקע נקנה לזוכה בו בשעת כתיבת השטר כי אם בשעת מסירתו אלא שבשעת מסירתו זוכה בו למפרע משעת כתיבתו לר"מ דאית ליה עדי חתימה כרתי והיה סבור רב ששת אליבא דר"מ שהקודם בכתיבה זוכה בו אע"פ שלא ידענו מתי נמסר לו ולזה החזיק לרמי בר חמא שנודע שהוא קודם בכתיבה אע"פ שלא נודע מי קדם במסירה ולזה א"ל רב לחמן דליתא דלר"מ כיון שאין כותבין שעות הרי הוא כאלו נכתבו כלם בסוף היום דכיון דעדי חתימה כרתי אינו יכול לקנות אלא מן הזמן המבורר בשטר דהיינו סוף היום ולזה היה לו לומר לר"מ חולקין כיון שאין כותבין שעות אבל רב נחמן ס"ל כרבי אליעזר דעדי מסירה כרתי ומי שנמסר לו ראשון הוא קונה אע"פ שהאחר קדם בכתיבה ולזה הוא שודא דדייני אבל בשטרי אקנייתא שהקנין הוא שגומר ולא כתיבת השטר ומסירתו אע"פ שאין כותבין שעות מי שקנו לו ראשון זכה כל שנתברר כן בעדים אע"פ שאין מוכיח מן השטר וכבר כתב זה הרב אלפסי ז"ל בהלכות וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות זכיה ומתנה) והסכימו כן כל המפרשים ז"ל ואם כן במחילה זו ושטר חוב זה שאין כתיבת השטר ומסירתו גומר אלא הקנין הנעשה בהם אע"פ שלא כתבו שעות אם שטר המחילה קדם מיד נתקיימה המחילה מאותה שעה והקנין הנעשה אחר כן על החוב לא נכלל במחילה וגובה ראובן חובו ואם לא נודע אם המחילה קדמה אם החוב קדם אין מקום כלל בכאן לומר שודא דדייני כדקיי"ל התם אלא יד בעל השטר דהיינו המלוה על התחתונה שהרי הוא בא להוציא משמעון בחוב זה ועליו להביא ראי' שקדמה המחילה לשטר חובו כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א:) דאמר להו רב ספרא לספריא כי כתביתו תברא אי ידעיתו זמנא דשטרא כתובו ואי לא כתובו סתמא דכל אימת דנפיק לורעיה ר"ל כשכותבין שובר על שטר חוב שאבד שיזכירו בשטר שנפרע משטר שנעשה בזמן פלוני ואם לא ידעו זמן הכתוב בשטר אעפ"י שידעו ההלואה מתי נעשית יש לחוש שמא עדי השטר איחרו זמנו ואם יכתבו זמן בשובר יוציא הלה למחר שטרו המאוחר לשובר ויגבה בו אלא יכתבו השובר סתם בלא זמן וכשיוציא זה שטרו למחר יוציא זה שוברו בלא זמן ועל הספק נאמר שהוא מאוחר לשטר החוב לפי שיד בעל השטר על התחתונה וכן נמי אמרינן התם דהאומר לחברו שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע משום דיד בעל השטר על התחתונה ואע"ג דבפ' הכותב בכתובות (פ"ג:) גבי הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך שהוא כמו מחילה מזכות שיש לו בנכסיה אמרינן על האשה יד בעל השטר על התחתונה התם הוא לפי שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והיא שבאה להפקיע זכותו בשטר זה ידה על התחתונה אבל בעל חוב אינו מוחזק דלא קיי"ל כב"ש דאמרי (יבמות ל"ח:) שטר העומד לגבות כגבוי דמי וכן נמי תנן התם בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ב.) גבי שני יוסף בן שמעון נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהם פרועים ובאר אביי בגמרא (קע"ג.) דה"ק שטרו של יוסף בן שמעון עלי פרוע שטרות שניהם פרועים אעפ"י שאם לא היה שובר זה הי' גובה כל אחד מהם חובו ממנו דהא הם מוציאין חוב על אחרי' הנה נתבאר ממ"ש שאם קנין השטר חוב קדם לקנין המחילה שנכלל החוב במחילה ואם קנין המחילה קדם לקנין החוב לא נכלל במחילה וגובה המלוה שטר חובו ואם ספק מי קדם יד בעל השער על התחתונ' דהיינו המלו' ואינו גובה מספק :
ועתה נשאר לבאר בנדון זה על מה שטוען ראובן שיביא עדים שזאת המחילה והשטר חוב נעשו מחמת הפסק דין שנעשה ביניהם שהיה לשניהם למחול זה לזה מחמת הפסק דין ולהשתעבד לו שמעון בחוב האלפים דינרין ושנעשה הכל במעמד אחד על דעת כן שלא יהיה נכלל במחילה ושבזה יעידו שני הדיינים הפוסקים ואחד מעידי הפסק דין שנשאר בחיים ואם כדבריו כן הוא אין ספק שגובה חובו שהרי לא נכלל במחילה ואף אם קדם לה קנין החוב כיון שהכל במעמד א' שהרי כל זמן שעסוקים באותו ענין יכול לחזור בו כדאיתא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד.) וכיון שהכל היה נמשך מן הפסק דין הנה לא היה נכלל החוב במחילה אע"פ שהיא כללית שעל דעת כן נעשית אלא שכיון שראובן צריך לעדים אלו בגביית חובו אינו גובה מנכסים משועבדים כי אם מבני חורין ואין ספק שהדיינין עצמם נאמנין בעדות זה אעפ"י שעבר זמן מנוים דההיא דתניא בפרק עשרה יוחסין (קידושין ע"ד.) נאמן דיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א בזמן שבעלי דינין עומדים לפניו אבל אין בעלי דינין עומדין לפניו אינו נאמן היינו בדיין א' להאמינו כשנים כגון יחיד מומחה או שקבלוהו עליהם דכל זמן שבעלי דינין לפניו חכמים האמינוהו כשנים דומיא דבעל המקח בשמקחו בידו שנאמן כשני עדים לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי ובזולת זה הו"ל כעד אחד דעלמא אבל בשני דיינין פשיטא לעולם נאמנין דלא גרעי מעדים דעלמא ואדרבא עדיפי מינייהו דדייקי טפי דאי לא תימא הכי אין דיינין כותבין פסק דינם אלא בזמן שבעלי דינין עומדים לפניהם שהרי מעתה אינן נאמנין אלא ודאי לא גריעי מעדים דעלמא והראיה מההיא אודיתא דפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא ולא הוה כתיב בה במותב תלתא כחדא הוינא ולפי שלא חתמו בה כי אם שנים והיתה כתובה בלשון ב"ד היו חוששין שמא לא היו ב"ד של ג' שהרי לא כתבו בה במותב תלתא וטעו לומר דשנים הוו ב"ד משמע דאי כתיב בה במותב תלתא אע"ג דלא חתימי ביה כי אם שנים מהני וזה אינו מתורת ב"ד שהרי אינם חותמין בה כי אם שנים ושנים לא הוו ב"ד אלא מתורת עדות שהם מעידים שהודה זה בפניהם בהיותם ב"ד של ג' ובפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) מסיק דב' שהעידו בב"ד זה והעידו אח"כ בב"ד אחר באין אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה ומצטרפין ואפילו לתנא קמא דרבי יהושע בן קרחה ומכאן מבואר שהב"ד יכולין להעיד פלוני נתחייב בבית דיננו וזה מבואר אין צריך לפנים ואין עד נעשה דיין אמרו ולא אין דיין נעשה עד וכן אחד מן הדיינים ההם יכול להצטרף עם אחד מעדי הפסק דין דאמאי דמסהיד סהדא מסהיד דיינא ואמאי דמסהיד דיינא מסהיד סהדא ותרווייהו סהדי אנון שמעידין על הפסק דין. וכן מה שטוען ראובן שיש עדים שהיו פשרנים ביניהם בשעת ההתפסה שעשה בחוב שמעון שיפרע לו שמעון כך וכך פירות בעד חוב האלף דינרין גם זה אין לך הודאה גדולה מזו שכיון שנתרצה לפרוע לו החוב ההוא הרי הודה שלא נכלל במחילה ולא גרע ממאי דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) בשני שטרות היוצאין בזה אחר זה דאם שניהם במכר או שניהם במתנה בטל שני את הראשון ואמרינן התם בגמרא מאי טעמא רפרם אמר אימא אודויי אודי ליה רוצה לומר שהלוקח הודה שהשטר הראשון מזוייף היה או שעדיו פסולין ולזה נתרצה לקנות בשטר שני וכ"ש בנדון זה שהדבר ספק אם המחילה קדמה אם החוב קדם דאיכא למימר כשנתרצה על הפשרה הודה שלא נכלל החוב במחילה ואע"ג דההוא טעמא אחרינא דאתמר התם רב אחא אמר אימא אחולי אחליה לשעבודיה לא שייך בנדון זה שאין שמעון מתחייב לראובן במחילה הרי כתב הרמב"ן ז"ל דרב אחא לא פליג לטעמא דאודויי אודי ליה דהא בשניהם במתנה לא שייך טעמא דמחילה וע"כ אצטריכינן לטעמא דאודויי אודי ליה אלא דס"ל לרב אחא דכל היכא דא"ל טעמא דאחולי אחליה לא אמרי' טעמא דאודויי אודי ליה דאורועי סהדי בכדי לא מורעי' ובנדון זה כיון דאיתיה לטעמא דאודויי אודי ליה וגם דלא מורעי סהדי אמרינן ודאי שהודה שלא נכלל החוב במחילה ובכגון זה אין מקום להצריך אתם עדי להוציא מטענת משטה אני בך כיון ששטר החוב ביד ראובן ואין שמעון מודה עתה לכתחלה בהלואה על פה אלא שמודה ומגלה דעתו ששטרו של ראובן אינו נמחל וגם בהודאת הלואה על פה כל שמודה בדרך הודאה גמורה ולא מתוך שיחה כגון בנדון זה שהיו פשרנים ביניהם ודאי א"צ לאתם עדי וכן כתב הר"ם ז"ל (פ"ז מהלכות טוען ונטען) וז"ל המודה בפני ב' שיש לפלוני אצלו מנה וא"ל בדרך הודאה לא בדרך שיחה אע"פ שלא אמר להם אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זו עדות עכ"ל. כ"ש בנדון זה שנדר לפרוע ולהעלות לו פירות. שאר הטענות שביניהם כגון מה שטוען שמעון איך שתק ראובן מלתבעו כל הזמן הרב וכגון מה שטוען ראובן איך אומר שמעון שפרעו ביומו ואין דרכו לפרוע חובותיו כי אם אחר זמני זמנים טענות של הבל המה ואפס ותהו ואינם כדאי להוסיף בקיום החוב ולא לגרוע ממנו זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 405
אחרת לו
שאלת על ענין עירכם שאינה מפולשת משער לשער ואין בתוכה סרטיאות ופלטיאות רחבות שש עשרה אמה ולא ששים רבוא בוקעין בה וגם שהיא מוקפת חיל וחומה זולתי בקצתו מעט מזעיר ואין בו שום פרצה מגעת לעשר אמות אם לא ע"י צרוף ולאמה פרוץ יש עומד אלף אמה סביב סתימה יפה עם מזוזות פתחי הדרכים מאבני גזית וראויות להנעל בלילה זולתי לאחת שאין לה דלתות ולפי זה הסכמתם לדונו ככרמלית גמורה בלי ספק. אמנם נפל מחלוקת ביניכם כת אחת אומרת כי די להכשירו בלחי או קורה אחר שהוא כרמלית ואף המבואות המפולשים שהרי אינם רה"ר ולא מפולשים לרה"ר לחצריכם צורת פתח משום צד ולא דלתות למאן דאית ליה הכי במפולשין לרה"ר. וכת אחת אומרת דלא שנא מפולשין לרה"ר או לכרמלית הכל אחד דאף הכרמלית נקראת רה"ר במקומות ולזה צריך צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן וכדפסק רב (בעירובין ו':) הלכה כתנא קמא בההיא דכיצד מערבין רה"ר וכל אחת מהכתות מתאמצת להביא ראיות לדבריה כמו שכתובות בשאלה:
תשובה יש לכם לדעת כי מה שמוזכר בשאלה בחשיבות רשות הרבים ששים רבוא בוקעין בו אינו עיקר ואע"פ שהזכירו רש"י ז"ל במקומות כבר דחו זה האחרונים ז"ל לפי שלא נזכר בתלמוד בשום מקום שאם באת לומר כן אמור ששים רבוא מבן עשרים שנה ולמעלה הגברים לבד מטף וגם ערב רב ואע"ג דכל מילי דשבת ממשכן גמרינן אנו אין לנו אלא מה שהזכירו חכמים ז"ל שראוי להחשיבו מפני שהיה במשכן דהא הוצאה במשכן הות ואעפ"כ הוצרך הכתוב לכתבה בפירוש אי מויכלא העם מהביא כדאיתא בריש הזורק (שבת צ"ו:) אי מאל יצא איש קרי ביה אל יוציא כדאיתא בסוף פרק קמא דערובין (י"ז:) והיינו משום דלא חשיבא וכן נמי להצריך ששים רבוא בחשיבות רה"ר לא נראה לחכמים אע"ג דהואי במשכן ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל גם הרמב"ם ז"ל לא הזכיר זה כלל אבל מה שמוזכר בגמרא הוא רחב שש עשרה אמה ושלא יהיה מקורה כדאיתא בפרק הזורק (שבת צ"ט.) וכן מפולש בברייתא דד' רשויות לשבת בפ"ק דשבת (ו'.) וגם מה שמוזכר בשאלה מפולש משער לשער ואין בתוכו סרטיאות ופלטיאות רחבות וכו' אינו מדוקדק כי פי' סרטיא היא המסילה שהולכין בה מעיר לעיר וכמו שפרש"י ז"ל (שם) ואינה בתוך העיר ואם היו ראשי מבואות העיר פתוחין למסילה משני ראשיהן אף אם היו עקומין כמין דל"ת דינם כמפולשין דהא קיי"ל כרב דאמר (עירובין ו'.) מבוי עקום תורתו כמפולש וכן אם היו בעיר פלטיאות שהם הרחבות שמתקבצין שם לסחורה והיו המבואות מפולשין להם אם ביושר אם בעקמימות הרי הם נקראין מפולשין לרה"ר ואף אם המבואות ההם אינן רחבים שש עשרה כיון שמפולשין לרה"ר משני ראשיהן נקראין מפולשין לרה"ר כי אם היו המבואות רחבים ט"ז אמה אינן נקראין מפולשין לרה"ר אבל הם עצמם רה"ר וכ"כ הרשב"א ז"ל וגם דעת התוס' (שם: בד"ה וכי תימא וכו') שכשהן רחבין י"ו אמה והם מפולשין לר"ה וארכן לאורך רשות הרבים הרי הן עצמם ר"ה לפי שא"א לרשות הרבים להתלקט במלקט ורהיטני וכשהעמידו בגמרא ההיא דכיצד מערבין רה"ר במפולשין לרה"ר דלא הוי דינן כרשות הרבים היינו בשאינן רחבים ט"ז אמה ומפולשין לרה"ר ארכן לרוחב רה"ר ואחרי שאין בעירכם מבואות רחבים ט"ז אמה ולא פלטיא שהיא רה"ר ולא מבואות מפולשין לר"ה א"כ כל העיר דינה ככרמלית כמו שהסכמתם וא"כ להתיר כל העיר א"צ דלתות ננעלות בלילה אפילו אם נאמר דקיי"ל כרבי יוחנן (שם:) דבעי דלתות ננעלות בלילה לירושלם דס"ל דאתו רבים ומבטלי מחיצתא וכמו שפסק הרב אלפסי ז"ל משום דירושלם שאני דהיא עצמה היתה רה"ר אבל בזו העיר דאינה רה"ר אלא כרמלית אף אם תהיה מפולשת לסרטיא שהיא המסלה אינה צריכה דלתות ננעלות ודי לה לכל היותר בדלת מכאן ולחי או קורה מכאן כחנניה אליבא דב"ה וכמו שפסק ר"ח ז"ל ולזה הסכים הרשב"א ז"ל לחומרא והדלת די לה בראויה לנעול ולפי זה העיר הזו שמוקפת חומה סביב בדלתות ראויות לנעול זולתי בפתח אחד שאין דלתות הנה כלה נתרת במחיצות אלו שהרי זה הפתח שאין בו דלתות לא גרע מלחי או קורה שהיה די לו כ"ש לפסק הרב אלפסי ז"ל שפסק כת"ק דמבואות המפולשין לרה"ר די להן בצורת דלת מכאן ולחי או קורה מכאן אמנם תקנת העיר היא קלקלתה שכיון שכלה נתרת לערב את כלה אין מערבין אותה לחצאין אלא צריך לערב כלה כאחד שהרי רגל האחרים שלא ערבו אוסרין המבואות שערבו ואף אם יניחו במבואות שרצונם לערב לחי או קורה לא מהני למנוע רגל הרבים אא"כ עבוד דקה כדאיתא בפרק כיצד מערבין (נ"ט:) וכמו שכתבו כל המחברים ז"ל שהרי כל העיר כמבוי א' שיש בו לחי בראשו שאין מערבין אותו לחצאין ואפי' הניחו לחי א' באמצעו שכיון שכלן יכולין לערב כאחד ולא ערבו אוסרין אלו על אלו אע"פ שאם לא נתנו הלחי כי אם באמצע המבוי לא היו החיצונים אוסרין על הפנימים לפי שלא היו החיצונים יכולין לערב עם הפנימיים כיון שלא הוכשר המבוי מצדם במחיצות ואין רגל אוסרת אלא של רשות אחת שיכולה לערב עמו וכדאיתא בהדיא בירושלמי (עירובין פ"ה ה"ה) אמר רבי יוסי הדא אמרה בני מבוי שנתנו קורתן באמצע המבוי אלו מותרין ואלו אסורין נתנו אלו ואלו אלו ואלו אסורין כיצד הוא עושה נותן את הקורה על פתח המבוי ומתיר את המבוי ונראה דה"ה לצורת פתח שאינו מונע רגל הרבים מלאסור שהרי חצרות הפתוחות למבוי בפתח גמור אוסרות המבוי כשלא ערבו עמו אלא דקה דוקא בעינן שהוא כעין אצטבא וכ"ש דלת וא"כ בעירכם זו אם היתה נתרת כלה בהקף חומתה הייתם צריכין לערב כלה יחד ולשכור רשות הכותים כלם. אמנם נראה שמפני הפרצות שיש בה בטל הכשרה אם הרבים בוקעין בהם ואע"פ שאין בה פרצה יתרה על עשר דהא אפי' רב חנן בר אבא אמר דמבוי שנפרץ מצדו בעשר מודה דאי בקעי בה רבים פרצתו בד' כדאיתא בפ"ק (ו'.) ובכאן שנשאר מן החומה שלא נבנה אין ספק דבקעי שם רבים והיה צריך לעשות שם גדודי כדי למנוע בקיעת הרבים להדיא משם וכיון שאין כל העיר מוכשרת במחיצותיה הנה יכולין להכשיר את חציה במחיצות ולערב אותה ומעתה כיון שהעיר ככרמלית הנה כל המבואות המפולשין הרי הם כמפולשין לכרמלית וצריכין צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן כדאמר רב (שם ז'.) מחלוקת בסרטיא מכאן וסרטיא מכאן אבל סרטיא מכאן ובקעה מכאן או בקעה מכאן ובקעה מכאן עושה צורת פתח מכאן ולחי וקורה מכאן ובודאי דהלכתא היא דהא ליכא מאן דפליג עליה בהא. ומה שלא הביאה הרב אלפסי ז"ל לפי שלא היה צריך דהא הך דרב לחנניה הוא דאצטריך לומר דאפילו איהו דלא סגי ליה בצורת פתח ובעי דלת היינו דוקא במפולשין לרה"ר אבל במפולשין לכרמלית סגי בצורת פתח אבל לת"ק דאפילו במפולשין לר"ה סגי ליה בצורת פתח לא הוה צריך לאשמועינן מידי וא"כ הרב אלפסי ז"ל שפסק כת"ק במפולשין לרה"ר לא היה צריך להביא להא דרב כלל דכי היכי דבמבוי סתום שהכשרו בלחי או בקורה פתוח לכרמלית הוי כפתוח לרשות הרבים שלא כדברי הכת האחרונה ואדרבה חמיר מיניה כרמלית תוך הפתח וצריך לחי אחר להתירו משום דמצא מין את מינו ונעור לפתוח לרשות הרבים מותר ה"נ במפולש לכרמלית הוי כמפולש לרשות הרבים וצריך צורת פתח וגם הרמב"ם ז"ל שפסק כת"ק כתב סתם דין מבוי סתום ואחריו דין מבוי מפולש ולא פירש אם לרה"ר אם לכרמלית נראה מדבריו דכרמלית ורשות הרבים שוים במפולש כמו בסתום אבל הרשב"א ז"ל שפסק כחנניה להצריך דלת במפולש לרה"ר באר דבריו וכתב בספרו דמפולש לכרמלית סגי בצורת פתח ומפולש לרשות הרבים בעי דלת וההיא דמבוי העשוי כנדל דאמר רבא (שם ח:) עושה צורת פתח לכלהו מחד גיסא ואידך גיסא משתרי בלחי או קורה העמידה בפתוח לכרמלית הא לרה"ר דלת בעי. ומ"מ כלם ז"ל אית להו דבמפולש לכרמלית בעי צורת פתח מצד אחד והא דאוקמוה בגמרא לההיא דכיצד מערבין רה"ר במפולשין לרה"ר דוקא היינו משום חנניה דבעי דלת הא לת"ק לא מפליג בין רה"ר לכרמלית. ואל תשיב מההיא דמבוי שכלה לרחבה דלא אצרכוה ולא מידי (שם ז'.) דרחבה אינה כרמלית אלא רה"י גמורה שהרי מוקפת היא בארבע מחיצות ואינה יתרה על בית סאתים ומותר לטלטל בכלה ואפילו היא של רבים דהא לית ביה דיורין ואפילו ערוב אינה חסרה ואף אים היתה חסרה ערוב כיון שהיו בה דיורין עדיין אינה כרמלית ואע"פ שאסור לטלטל בה דרשות היחיד גמורה היא במחיצותיה אלא שמפני חסרון השתוף אסור לטלטל בה ככרמלית והויא כירושלם שקראוה כרמלית בפרק המוצא תפילין (עירובין ק"א.) וכתבו המפרשים ז"ל דלאו דוקא כרמלית דכיון שדלתותיה נעולות בלילה רה"י גמורה היא אלא לענין טלטול הרי היא ככרמלית מפני הדיורין לחסרון השתוף ומשום הכי אמרינן בגמ' (ח'.) במבוי שנפרץ במלואו לחצר ולא ערבו בני חצר עם בני מבוי דלמ"ד נראה מבחוץ ושוה מבפנים נדון משום לחי מבוי מותר דלחי הוי כעין פתח למבוי ואין החצר אוסרת המבוי דכיון שהיא רגילה בפתח החצר (זו ולא בפרצה) [ובפרצה] זו אינה רגילה אינה אוסרת וכתב הרשב"א ז"ל דדוקא כשנפרץ לחצר מהני ליה לחי משום דמבוי וחצר דומים הן בתשמישן וקרובין להיות זה כזה ושניהם רשות היחיד הן אבל בפרוץ לכרמלית צורת פתח בעי וכן ההיא דמבוי שצדו אחד ים וצדו אחד אשפה (שם) לא היה המבוי ההוא מפולש בשני ראשיו כי מבוי של שלש מחיצות היה אלא שבשני צדדיו היה פרוץ קצת בצד אחד לים ובצד אחד לאשפה ושפת הים היתה עמוקה עשרה וכן אשפה גבוה עשרה ולכן היו שתיהן מחיצות גמורות למבוי אלא שהיו חוששין באשפה של יחיד כיון שעשויה ליפנות שמא תנטל אשפה וכן בים אע"פ שהיה עמוק מן המבוי עשרה שמא יעלה הים שרטון ולא תהיה שפתו עמוקה מן המבוי עשרה וישאר המבוי נפרץ כי היו פרצות יתרות על עשר ולו עיינה הכת האחרונה בפירוש רש"י ז"ל לא היתה מביאה ראיה זו לדבריה וכן בפרק עושין פסין (עירובין כ"ד:) ההיא רחבה דהוה בפום נהרא דחד גיסא פתיח למתא וחד גיסא פתיח לשביל של כרמים ושביל של כרמים סליק לגודא דנהרא ההיא רחבה ודאי כרמלית היא לפי שהיתה יתרה על בית סאתים ולא הוקפה לדירה ומפני זה היתה אסורה ואוסרת המבוי והשביל אבל השביל מוקף שלש מחיצות היה כמו שכתב רש"י ז"ל דהא גודא דנהרא מחיצה מעליתא היא שגבוה עשרה ומפני זה היו רוצין להכשירו בלחי ואמרינן דמגו דמהני לשביל מהני נמי לרחבה כלו' להחשיבה כמוקפת לדירה דהיא עצמה רשות היחיד היא אם הוקפה לדירה וע"י מגו זה נעשית כאלו הוקפה לדירה לא שהלחי מתיר כרמלית וכבר כתבו המפרשים ז"ל דלא חשו שמא יעלה הנהר שרטון דדוקא בים הוא דחיישינן להכי משום דהכי אורחיה כדכתיב כי השקט לא יוכל ויגרשו מימיו רפש וטיט ורש"י ז"ל כתב במה שהעלו בגמרא לעביד לה לחי דלהדי מתא דמגו דמהני למתא מהני לרחבה וזה לשונו ומגו דמהני למתא לטלטל במבוי כדאמרינן בפרקא קמא (ז'.) סרטיא מכאן ובקעה מכאן עושה צורת פתח מכאן ולחי וקורה מכאן וה"נ לעבדו בראש המבוי הפתוח לרשות הרבים צורת פתח והאי לחי דלצד הרחבה שרי ליה עכ"ל והר"ם ז"ל לא חשש להזכיר כי אם ההכשר הנעשה מצד זה כדי להכשיר הרחבה עצמה אבל הכשר המבוי מראשו האחד מצד מה שהוא מפולש בזה לא היו דבריו בזה הפרק ולפי מה שנתבאר כל המבואות המפולשין בדרך ישר צריכים צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן ואף העקומין כמין דל"ת כך דינם כיון שפתוחין משני ראשיהם דהא קיי"ל כרב דמבוי עקום תורתו כמפולש אבל אם יש בהן עקומין כמין ח' אלו די להן בלחי או קורה מכאן ולחי או קורה מכאן כמו שמוכיח מההוא דמבוי העשוי כנדל דעביד להו מן הצד השני לחי ודי להן בזה אע"פ שאף אם המבואות שכנגדן נדין אותן כסתומין מחמת הצורת פתח שעשה להן עדיין נשארו אלו המבואות שבצד האחד מפולשים כמין ח' לרה"ר ואפ"ה סגי להו בלחי או בקורה וכ"ש במפולשין לכרמלית. אמנם עם היות שאין הכותים שבעירכם מניחין לעשות צורת פתח במבואות אם הם מניחין לתת שם קורה ולחיים הנה די בזה שהרי אפשר להניח שני לחיים זה כנגד זה גבוהין עשרה ולהניח קורה כנגדן למעלה מהן הרבה ולא יראה לכותים שיהיה זה פתח ואעפ"כ מועיל מדין צורת פתח דקיי"ל כמ"ד אין צריך ליגע (שם י"א:) וכן פסקו הרבה מן הפוסקים והרשב"א ז"ל והלחיי' שהם מזוזות הפתח ג"כ די להם בשתהיינה בריאות לקבל דלת של קשין אע"ג דליכא היכר ציר וכמו שפסק הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וראוי לסמוך עליהם אע"פ שיש חולקין אמנם הקורה של מעלה סגי בכל שהוא כמו שאמרו בירושלמי (שם פ"א סה"א) אפילו קנה מכאן וקנה מכאן וגמי על גביהן :
ובמה שנחלקתם אם כרמלית נכללת במלת רשות הרבים בתלמוד מבואר הוא שכך כוללין אותה לפעמים שאם לא כן בההיא דלא יעמוד אדם ברשות היחיד וישתה בר"ה (שם צ"ט.) איך שאלו בגמרא כרמלית מאי ואיך אמר אביי היא היא א"כ תקשי ליה מתני' דקתני ר"ה דמשמע דוקא ר"ה ולא כרמלית אלא שדרך התלמוד לכוללה לפעמים עם ר"ה ולא סוף דבר לכוללה עם ר"ה אלא שאף לפעמים קתני רשות הרבים סתם ומעמידים אותה בגמרא בכרמלית דוקא כדאמרינן בפ"ק דשבת (ח':) גבי ההיא דנתכון לשבות ברשות הרבים והניח ערובו בבור זמנין משני ליה [הוא] וערובו בכרמלית ואמאי קרי לה רשות הרבים לפי שאינה רשות היחיד וכן לפעמים קורין אותה רשות היחיד כדאמרינן התם (ו':) על הא דתנן הבקעה בימות החמה רשות היחיד לשבת אמר עולא לעולם כרמלית היא ואמאי קרי לה רשות היחיד לפי שאינה רשות הרבים ועם כל זה לא נאמר כן אנחנו מדעתנו אלא במה שנמצא מפורש בגמרא שפירשו כן וגם אין דרך המפרשים ז"ל לסתום ולדבר כן בחבוריהם אלא לפרש ולבאר דבריהם. ומה שאמרו שהרמב"ם ז"ל קרא לכרמלית רשות הרבים אינה ראיה כמו שראית וכבר כתבתי דההיא דמבואות המפולשין לרשות הרבים דוקא היא ומשום חנניה וכדאמר רב מחלוקת בסרטיא מכאן וכו' אבל לתנא קמא ליכא הפרישא בין מפולשין לרשות הרבים למפולשין לכרמלית ומה שכתבת דבמפולש לכרמלית שהוא של דבריהם בהיכרא כל דהו סגי דמטעם זה פסקו (עירובין מ"ו.) הלכה כדברי המיקל בערוב אינו דערוב לחוד ומחיצות לחוד ודוקא בערוב דלית ליה עקר בדאורייתא הלכה כדברי המיקל אבל במחיצות אפילו דרבנן כיון דאית להו עקר בדאורייתא לא אמרינן בהו הלכה כדברי המיקל וכן כתוב לרשב"א ז"ל בספר עבודת הקדש גם מה שכתבת דמטעם זה פסקו הלכה כאביי בלחי העומד מאליו לא מן השם הוא זה דמה תאמר בגלויי דעתא בגיטא שפסקו בה כאביי להקל בשל תורה בערוה החמורה אלא שהסכים אביי להלכה באותן ששה דברים ופסקו כמותו ורובן בשל תורה:
Teshuva 406
עוד לו
שאלת המדיר חבירו מנכסיו כשבא המדיר לישאל על נדרו אם יכול המודר להתירו ביחיד אם הוא חכם ואם תמצא לומר שלא יוכל להתירו ביחיד אם יוכל להתירו בצירוף ואם תמצא לומר שיוכל להתיר אם ביחיד אם בצירוף אם צריך לבקש חכם אחר לכתחלה או לא דהא חכם בודק סכין ורואה טרפה לעצמו:
תשובה אין החכם המודר יכול להתיר למדיר הנדר ההוא ביחיד דהוה ליה כנדרי עצמו כיון שהוא נוגע בדבר ומפורש הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דתניא התם קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני עירי עלי נשאל לזקן שיש שם ופירושו מבואר דכשאסר הנאת נכסיו על בני עירו אין אחד מהן יכול להתירו שכלן נוגעין בדבר אבל כשהוא אסר נכסיהן עליו אינן נוגעין בדבר דמה להם אם הוא אסור בנכסיהם ולזה יכול החכם שבהם להתירו או שלשה הדיוטות מהם . ועוד בארו במקום אחר בירושלמי (נדרים פ"י ה"ח) דכל שאדם נוגע בדבר אינו יכול להתיר דהוה ליה כנדרי עצמו דעל מתני' דתנן במסכת נגעים כל הנגעים אדם רואה חוץ מנגעי עצמו ר' מאיר אומר אף לא נגעי קרוביו כל הנדרים אדם מתיר חוץ מנדרי עצמו ר' יהודה אומר אף לא נדרי אשתו שבינה לבין אחרים שאלו בירושלמי נדרה אשה ושמע בעלה ולא הפר לה פשיטא שאינו מיפר לה לענין הבעל מהו שיפר לה לענין הזקן מה קיימין אם בנדרים שבינו לבינה נדרי עצמו הן אלא כינן קיימין בנדרים שבינה לבין אחרים ולא רבי יהודה היא תנינן בשם רבי יהודה רבי חייא תני לה בשם חכמים ע"כ בירושלמי. ולא דמי לחכם רואה טרפה לעצמו דכל אדם נאמן באסורין אבל בהתר נדרים דאין אדם מתיר נדרי עצמו כדכתיב לא יחל דברו ודרשינן הוא אינו מיחל אבל אחרים מחלין לו כל שנוגע בדבר אם היה מתיר יחידי הוה ליה כמתיר נדרי עצמו. ומיהו משמע דבצרוף שנים מן השוק מתיר כיון שלא היה הוא הנודר עצמו דבכי האי גונא דאיכא אחריני דלא חשידי לא חשבינן ליה כנדרי עצמו מפני שהוא נוגע בדבר דהא תניא במסכת בכורות (ל"א.) כל הבכורות אדם רואה חוץ מבכורות עצמו ואפילו הכי אמרינן התם דמצטרף הוא עם שני הדיוטות דדייקינן עלה התם בסוף פרק עד כמה במאי עסקינן אלימא בחד ומי מהימן אלא בתלתא ומי חשידי והא תנן מיאנה או שחלצה בפניו ישאנה מפני שהוא ב"ד לעולם בחד וכדאמר רב חסדא אמר רבי יוחנן ביחיד מומחה ה"נ ביחיד מומחה והכי משמע בפ"ק דנדרים (ח':) דאמרינן התם רבינא הוה לה נדרא לדביתהו אתא לקמיה דרב אשי אמר ליה בעל מהו שיעשה שליח לחרטת אשתו ואמרי' התם ש"מ תלת ש"מ לא יאי למשרא נדרא באתרא דרביה כלומר שא"כ רבינא עצמו היה מתיר נדרי אשתו והשתא קשיא מאי מוכח דהא רבינא לא היה יכול להתיר נדרי אשתו דהא קיי"ל כר' יהודה דאין אדם מתיר נדרי אשתו ובירושלמי תני לה רבי חייא בשם חכמים וכן פסקה הרמב"ן ז"ל בהלכותיו. אלא שיש לומר דהתם ביחיד מומחה אבל בצרוף מתיר דמשום הכי מוכח שפיר מדלא התירה רבינא עצמו בצרוף היינו משום שאינו נאה להתיר נדר במקום רבו אבל אפשר לדחות ראיה זו ולומר דרבינא אפי' ע"י צרוף לא היה יכול להתיר כיון שאשתו היתה היא עצמה הנודרת ואשתו כגופו וכמו שאין אדם מתיר נדרי עצמו אפילו בצרוף כן אינו מתיר נדרי אשתו אפילו בצרוף ומאי דמוכח התם היינו דאי לאו משום יקרא דרביה היה אומר רבינא לתלמידיו שיתירוה ומ"מ נראה שכל שלא נדר הוא עצמו ולא אשתו אלא שמפני נגיעת דבר אינו מתיר שמתיר הוא על ידי צרוף דומיא דההיא דבכורות . ומה שכתבת דר' עקיבא התיר נדר חמיו זה לא מצאתי דבפרק הנודר מן המבושל (נדרים נ'.) לא אמרי' אלא שמע בר כלבא שבוע אתא ואתשיל על נדריה ואשתרי מן נכסיה ולא הזכירו מי המתיר ואפשר שמן התלמידים היו המתירין ובכתובות פרק אע"פ (כתובות ס"ג.) לא הזכירו אלא שבא לפני רבי עקיבא להתיר לו נדרו ולא היה יודע שהוא חתנו ורבי עקיבא אמר ליה אלו הוה חתנך צורבא מרבנן מי עבדת הכי אמר ליה רבי אפי' פרק אחד ואפי' הלכה אחת א"ל אנא הוא ולא הוזכר שם שהתירו הוא ואם הוזכר שם שפתח לו פתח אין בזה הוראה שהיה הוא המתיר דבפ' ארבעה נדרים (נדרים כ"ב:) אמרינן נפק רב סחורה פתח פתחא לנפשיה ואע"פ שבודאי לא היה הוא מתיר לעצמו בדרבי עקיבא נמי אפשר דכיון דאשתו כגופו והיא היתה נוגעת בדבר חשבי' ליה לר' עקיבא נוגע בדבר ולא היה יכול להתירו ביחיד ואם התירו הוא היה ע"י צרוף :
Teshuva 407
אחרת לו
שאלת ראובן נשבע על דעת המקום ברוך הוא ועל דעת שמעון רבו שלא יוכל לצחוק לשום צחוק לשנתים ימים ולא התנה עם רבו שיוכל רבו להרשותו לצחוק אלא נשבע סתם אחרי כן הלך אצל רבו ובקש ממנו שירשהו לצחוק בחול המועד אחרי שנשבע לדעתו וגם שאומר שהוא הרגיש ברבו בשעת השבועה שבטל דעתו בלבו למען לא יהיה ראובן עובר בשבועה אם יצרו תוקפו לצחוק ורבו השיבו שהוא אינו זכור אם בטל בלבו דעתו אצלו בשעת השבועה ועכ"ז מפני שנדר על דעתו היה יכול להתירו שלא ע"פ חכם לולי שהיה ירא פן יקל בשבועות אחרות ונפלאת מאין יצאו דברים אלו דכיון שלא פירש בעת השבועה שיוכל רבו להרשותו איך יתירנו הוא שלא ע"פ חכם ואף אם בטלו רבו בשעת השבועה הוו להו דברים שבלב ואינן דברים ועוד דנשבע ג"כ על דעת המקום ואיך יתירנו רבו לבדו ואפי' לדבר מצוה אם לא ע"י חכם או ג' הדיוטות וכ"ש לדבר אסור דאפי' חכם לא יתיר:
תשובה זה שמעון שאומר שהנשבע או נודר על דעת חברו יכול חברו להתירו לעולם שלא ע"פ חכם יצא לו ממה שנתנה תורה רשות לבעל להפר נדרי אשתו ואמרינן (נדרים ע"ג:) דטעמא מדרב פנחס דכל הנודרת על דעת בעלה נודרת וא"כ הנודר על דעת חברו בפי' הכי נמי הוא דהוה ליה כמי שנדר על תנאי דלא גרע מפרש בחברו מסתם בבעל וזו סברא קדומה הביאה הרמב"ן ז"ל במשפט החרם ואינה נכונה כי אם יש ללמוד מהפרת הבעל נימא דיו לבא מן הדין להיות כנדון דדוקא ביום שמעו אבל אם שמע ושתק הרי קיים הנדר דמהתם ליכא למילף אלא שהנודר על דעת חברו הרי הוא כחולה נדרו על מנת שלא ימחה פלוני אלא ישתוק וכל ששמע ומיחה הנדר בטל אבל אם שמע ושתק הנדר קיים ובאחר יש לומר דכיון ששמע ושתק ולא מיחה מיד קיים הנדר ואע"פ שנתנה תורה זמן לבעל בשתיקה אותו היום גזרת הכתוב הוא ליתן לו זמן להמלך בעצמו משום שלום הבית ואין הדין הזה נוהג באחר תדע שהרי שנינו (שם פ"ט.) נדרה בו ביום ונתגרשה בו ביום אינו יכול להפר אלמא כיון שיצאת מרשותו נתקיים מיד ואע"פ ששבועתה על דעת בעלה היתה וזו סברת הרמב"ן ז"ל ומטעם זה אפשר שהנודר על דעת חברו בפניו ובטל הנדר מיד שהנדר בטל והוא שיבטלנו בשפתיו אבל בלבו פשיטא דלא מהני דהא בהפרת הבעל נמי הפר בלבו אינו מופר כדתניא בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ט.) בברייתא דחומר בהקם מבהפר ואע"ג דבברייתא אחריתי תניא התם (ע"ז:) וב"ה אומרים אחד זה ואחד זה מבטל בלבו ואין צריך להוציא בשפתיו כבר פירשו ז"ל דקאי אברייתא דלעיל דאמר לה טלי ואכלי דכיון דאמר לה הכי בפירוש בטול שבלב מהני ומיהו אף בזה יש לדון ולומר דהאומר על דעת פלוני אין במשמע שיוכל הוא לבטל נדרו אפילו בשעת שמיעה אם לא התנה כך בפי' דאע"ג דאמרינן בהפרת בעל על דעת בעלה היא נודרת אין רצוננו לומר שהוא כמי שפרשה לשון זה אלא הכי קאמרינן דאין בלבה שיתקיים הנדר אי קפיד ביה בעלה אלא דאנן לא קפדינן אלישנא אבל האומר לשון זה על דעת פלוני אפשר שאין דעתו שיוכל הוא לבטלו אלא שדעתו באמרו כן להוציא מידי הערמה כההיא דתניא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) כשמשביעין אותו אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד ושקלינן וטרינן אי הוי לאפוקי אי אמר איסקונדרי ואסיק להון שמא זוזי ומסקינן דאמרינן ליה הכי לאפוקי מקניא דרבא ואיתא נמי בפרק ד' נדרים (נדרים כ"ה.) ועוד דאין ללמוד מהפרת הבעל כלומר שהוא כנודר על תנאי זה דא"כ היה לנו לומר בהפרת הבעל שתהא נאמרת בכל לשון ושיהו כל הלשונות שוין בו כל שיגלה דעתו דלא ניחא ליה בההוא נדרא והתם קפדי' טובא בלישנא דהפרה אלא ודאי הפרת הבעל גזרת הכתוב ואין ללמוד ממנה לאחר שהרי אפילו עומדת וצווחת שנודרת על מנת שלא יוכל בעלה להפר אין בדבריה כלום ובטלה דעתה אצל שאר הנשים כמו שכתבו זה בתוספות ומ"מ נראה לי ברור שהנשבע על דעת חברו סתם ועתה אומר שדעתו היה לכך שיוכל אותו פלוני להתיר שלא ע"פ חכם שומעין לו כדתנן בפרק ואלו מותרין (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל ואע"ג דתנן בסיפא (כ'.) ועל כלם אין נשאלין להם ואם נשאלו עונשין אותן ומחמירין עליהן ומפרשינן בגמרא דה"ק אין נשאלין להן אין צריכין שאלה במה דברים אמורין בתלמיד חכם אבל בעם הארץ שבא לישאל עונשין אותו ומחמירין עליו ואפי' לרבנן דפליגי עליה דרבי מאיר ואמרי פותחין לו פתח ממקום אחר מ"מ שאלה בעי בעם הארץ כבר פירשו ז"ל דהאי על כלן אנדרי' דסיפא קאי כגון נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים ואותן אחרים השנויין שם שמשמעותן להחמיר טפי מלהקל אבל בהנך דרישא דנדר בבשר מליח אי פריש ואמר דבשל ע"ז נדר וכן נדר בחרם ופירש שכונתו היתה בשל כהנים אפי' בעם הארץ אינו צריך שאלה ונדון זה להנהו דרישא דמי שאין משמעותו להחמיר יותר מלהקל ובכגון זה נראה ג"כ שיכול זה להתירו שלא על פי חכם אע"פ שאמר נמי על דעת המקום יתברך שאין לו הפרה כדאי' בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) על דעת המקום ית' למה לי כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו שאין הקב"ה נסכם להתיר השבועות אם לא לדבר מצוה וכל שכן שאינו נסכם להתיר עבירה כגון שבועת הצחוק שאין ראוי לחכם להתירה כדאיתא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) עם כל זה כיון שהנשבע אומר שכך היתה דעתו בשעת שבועה שיוכל זה להתירו שלא על פי חכם שומעין לו ומתירו שכרי כך התנה ונאמר מה שאמר על דעת המקום היה כדי שלא יוכל חכם להתירו אבל אם אינו אומר כן הולכין להחמיר כסתם נדרים ואינו יכול להתירו שלא על פי חכם אפילו בשבועות הרשות ובשבועה כגון זו שאמר על דעת המקום יתברך והיא להפריש מאסור אפילו חכם אין יכול להתיר :
Teshuva 408
אחרת לו
שאלת שנהגו לארס מיד כשמשדכין והרוב מקדשין על ידי שליח ובשעת החופה חוזרין ומקדשין ע"י עצמן וחוזרין ג"כ לברך ברכת ארוסין ורוב החכמים אשר שם מלמדין אותן שלא לברך כל עיקר או שיזהרו שלא לברך לא במלכו' ולא בשם המיוחד רק שיאמרו ברוך אתה השם על העריות וכו' וכן בחתימה ונפלאת ע"ז דכיון שמתחלה ע"י שליח ועתה ע"י עצמן אין כאן ברכה לבטלה שהרי מצוה בו יותר מבשלוחו ודמית זה לההיא דר"י דאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כלו (ברכות כ"א.) דבדרך נדבה יתפלל יחיד כמה שירצה ולית דחייש לברכה ולמוציא שם שמים לבטלה ואע"ג דאיכא למימר דהתם שאני דכנגד תמידין תקנום ונדרים ונדבות קרבין אחר תמידין גם כאן כיון דמצוה בו יותר מבשלוחו אפשר לברך זהו תורף דבריך:
תשובה החכמים ההם המונעין מלברך יפה הם עושין מדגרסינן בפ' א"ע (ל"ג.) (רב ושמואל) [ר"י ור"ל] דאמרי תרווייהו המברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא וזו ברכה שא"צ היא מכיון שכבר היא מקודשת לו ואפילו במצוה דאורייתא כשהוא עושה אותה מספק כגון בנולד כשהוא מהול שחייב להטיף ממנו דם ברית מפני ספק ערלה כבושה ואעפ"כ כתב הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שאין מברך מספק ואעפ"י שהוא חובה עליו וכגון זה ג"כ ספק נטל לולב ביום ראשון שהוא דאורייתא ספק לא נטל חוזר ונוטל בלא ברכה כ"ש בנדון זה ואעפ"י שהרב רבי יונה ז"ל חלק עליהם וסובר דבמצוה דאורייתא כיון שמפני הספק חייב לחזור ולעשותה עושה אותה בברכתה ומחלוקתם תלוי בסוגיא שבפ' במה מדליקין (שבת כ"ג.) בנדון זה [שאינו חייב לחזור לקדש הדבר ברור שאינו מברך שהרי מברך ברכה שאינה צריכה ומתפלה] אין להביא ראיה דרחמי אינון וכמה בקשות ותחנונים אדם אומר בכל יום בהזכרת שם שמים ואין כאן משום מוציא שם שמים לבטלה דאין זה לבטלה אבל ברכת המצות והנהנין אין לברך אותן שלא לצורך ובודאי שבנד"ז לחזור ולקדש אין כאן מצוה כלל כי לא אמרו אלא שמתחלה מצוה לקדשה בו מבשלוחו אבל אחר שנתקדשה על ידי שלוחו מעתה כבר היא מקודשת לו גמורה ומה מצוה היא לחזור ולקדש ארוסתו. אבל מה שמונעין מלהזכיר מלכות בזה איני מבין טעמם שאין המלכות שם שמים ואפשר לברך בלשון זה ברוך אתה השם מלך העולם אשר קדשנו במצותיו וצונו על העריות וכו' וברכת היין אפשר לברך אותה כהלכתה שהרי טועם ממנו וכן ראיתי עושין בברצלונה בפני רבותי :
Teshuva 409
אחרת לו
שאלת הרי שהיו ראובן ושמעון דרים זה כנגד זה במבוי מפולש רחב ארבע אמות המפסיק ביניהם אמנם עליותיהן יוצאות אלו לקראת אלו מחוץ הכותלים כאמתים שלש ובעליית ראובן שהיא למעלה מעליית שמעון פתח ראובן זה שנתים ימים חלון פונה על גג שמעון ושמעון לא סייעהו ולא מחל לו גם כשראהו לא ראינו שערער ולא מיחה בפי' אך לפי הנשמע שהיה אומר לו שמעון לראובן כל היום בינו לבינו אתה ידעת היותנו קרובים ושכנים טובים עד היום וזה ימים פתחת חלון כנגדי ומזיקני בראיה על גני שאני וסיעתי נפנים לנקבינו שם כשאר השכנים הניפנין בגגותיהן ואין לי מקום להגין בו ממראית עינך יהי מוסרך לסתמו וראובן משיבו אמת אמרת כי אתה וסיעתך נפנים בגגך כי כן אנחנו עושין ושכננו איש בגגו אמנם אתה ידעת כי אין שום מעקה ומחיצה מבדלת בגני השכנים ואינם מכריחים איש לחברו אך כל הרוצה להצניע עצמו מגג חברו עושה בתוך שלו מחיצה קלה הוצא ודפנא ונפנה אחר מחיצתו עשה כן גם אתה כי סוף סוף אתה צריך לעשותה מחמת גגות השכנים כלם ועם הסתרתך מהם תסתר מחלוני פתחתיו לאורה לאויר ולרוח מצויה והחזקתי בו שנתים ימים ואיך אבטל מעשה ידי בחיי אחר שאינו מוכרח מטעמים הללו ועוד שאין הזק ראיה בגגות זהו כלל דבריהם:
תשובה הדין עם שמעון דבגגין כאלו יש היזק ראיה מדאמר אביי (בב"ב ו':) שני בתים בשני צדי ר"ה זה עושה מעקה לחצי גגו וכו' וההיא דאמר שמואל (שם) דבין גג לגג אין היזק ראיה קצת מן המפרשים ומכללם הרמב"ם ז"ל והראב"ד ז"ל העמידוה בגגין שאין עשויין לתשמיש כגון שהן משופעין וכדומה לזה אבל בעשויין לדיר' או לתשמיש יש בהן היזק ראיה והיינו ההיא דאביי דזה עושה מעקה לחצי גגו ובנדון זה אין לך עשוי לתשמיש גדול מזה וראוי שיהיה בו דין היזק ראיה לפי שצריך צניעות גדולה כדאמרי' בפרק כל הצורות (מ"ז:) גבי מתני' דתנן מי שהיה כותלו סמוך לע"ג ונפל דמוקמינן לה בגמ' דעביד ליה בית הכסא ומקשינן והא בעי צניעותא ואפי' בית הכסא דליליא נמי אמרי' התם דבעי צניעותא ואצטרי' לאוקמה דעביד ליה בית הכסא דתינוקות והרשב"א והרא"ש ז"ל חלקו בין כשהגגין בשני צדי ר"ה זה כנגד זה רחוקים זה מזה ובין כשהם זה בצד זה וסמוכים זה לזה דכשהן בשני צדי ר"ה כשזה משתמש בגגו לא ירגיש בביאת השני וסבור שלא יבא לפי שאינן משתמשין בו תמיד ולא מצי לאיצטנועי מיניה והיינו ההיא דאביי אבל בגגין הסמוכין זה לזה אין בזה היזק ראיה דכל שחברו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו כיון שאין משתמשין בהם רק לעתים והיינו ההיא דשמואל דקא' לה דומיא דגג הסמוך לחצר חברו ובנד"ז ג"כ שהם בשני צדי ר"ה ומשתמשין בהן בדבר שצריך צניעות הרי יש בהן דין היזק ראיה לכל הסברות וכ"ש מבית לגג שיש בו דין היזק ראיה אפילו אם לא היה דין היזק ראיה בין גג לגג כמו שכתבו המפרשים ז"ל דאפי' מאן דקסבר דהיזק ראיה דחצר לאו שמיה היזק מודה דמבית לחצר הוי היזק דמהאי טעמא לא מקשינן ליה בריש בבא בתר' (ב':) מההיא דתנן בפ' חזקת (בבא בתרא ס'.) לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין משום דאיכא לתרוצי היזקא דאתי מבית שאני שהוא היזק קבוע ומטעם זה נתבטל' טענת ראובן האומר לשמעון הא בעית לאצטנועי משאר השכנים משום דא"ל שמעון שאר השכנים לא חזו לי תמיד רק כשעולים להשתמש בגגיהם ואתה כל שעתא ושעתא חזית לי וגם שאר השכנים חזינא להו ומצינא לאצטנועי מינייהו ואת לא חזינא לך דאצענע מינך . ועוד יש לו טענה אחרת ששאר השכנים כיון שגם אני יכול להזיקם כמו שהם יכולים להזיקני איני מקפיד בהוזקם לפי שהם ישמרו עצמם מהסתכל בי ולהזיקני כדי שלא אעשה כן גם אני אבל אתה תוכל להזיקני מבלי שאזיקך גם אני וטענה זו כתבה הרשב"א ז"ל בשם הראב"ד ז"ל דאפילו בהיזק שיש בו חזקה אם שניהם מזיקין זה לזה אין בו חזקה דחזקה מכח מחאה קא אתי' וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחברי כדי שלא ימחה גם הוא בי ומפני זה אפשר שנהגו שם לעשות כל אחד מחיצה בראש גגו כדי למעט בהוצאה שאם יכוף א' בחברו לעשות מעקה לחצי גגו ומעדיף כדין הגמ' גם חברו יכופנו לעשות כן גם הוא ומ"מ אם זה אינו רוצה במחיצה הדבר ברור שעל המזיק להרחיק את עצמו ולסלק היזקו. והטענה שאומר ראובן שהחזיק שתי שנים בחלון זה אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל דבפותח חלון על חצר חברו יש לו חזקה דכיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אע"ג דהיזק ראיה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה ופירש מתניתין דבפרק חזקת (בבא בתרא נ"ח:) דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון המזיק בהיזק ראיה וזו היא שטת רבו הרב בן מאגש ז"ל וסובר הרב ז"ל שאין צריך חזקת ג' שנים וחזקה שיש עמה טענה אלא בטוען בגופה של קרקע חבל שעבודין נקנין בשתיקה ומדין סבלנות תיכף שנתברר לו הזקו ונודע לו ושתק הויא מחילה אבל דעת רבותינו הצרפתים ז"ל שאין שום חזקה מועילה אלא בחזקת שלש ובטענת מכר או מחילה ומ"מ דעת כל האחרונים כדעת הרב אלפסי ז"ל שאין חזקה לעולם להיזק ראיה ואין הפרש בין היזק ראיה הבא ממילא להיזק ראיה הבא ע"י מעשה של פתיחת חלון וכיוצא בו והוה ליה כקוטרא ובית הכסא שהם נזקי הגוף ואין להם חזקה לעולם וההיא דחלון המצרי כבר תרגמה הרמב"ן ז"ל בחלון שאין בו היזק ראיה כגון שהוא פתוח למקום שאין מזיקו בהיזק ראיה והחזקה היא לענין אם יצטרך להרחיק חברו כשיבא לבנות כנגדו וא"כ בנדון זה אין שום חזקה מועלת לראובן ואפי' היתה של שלש שנים אלא אומרים לו יגעת ופתחת לך יגע וסתום כיון שמזיקו בהיזק ראיה. ומעתה נתבטלה גם טענתו האחרת שאומר לעשות שטר לשמעון שאם ירצה לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק שכיון שהוא מזיקו מעתה יש לו לסלק היזק אף כי טענת שמעון נכונה היא בעצמה ואין נקרא זה מדת סדום שיצטרך זה לשמור שטרו מן העכברים שהרי אף במי שאבד שטר חובו והלה מודה שחייב לו נחלקו בתלמוד אם כותבין שובר אם לאו ויש מי שאומר שאין כותבין שובר ויעכב הלוה מעות המלוה ויאכל ויחדי כדי שלא יצטרך לשמו' שוברו מן העכברים אלא שמטעם אחר נפסקה הלכה דכותבין שובר משום דעבד לוה לאיש מלוה כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א:) כ"ש שאין אומר' לשום אדם להניח זכותו על ק' הצבי. איברא שדעת הרא"ש ז"ל שכל חלון שאין בו היזק ראיה כגון שפתח לגג רעפים של חברו אין חברו מעכב עליו מלפתחו דזה נהנה וזה אינו חסר הוא וכיון שאין יכול לעכב עליו אין לחלון בזה חזקה שחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל שאין יכול למחות אין חזקה מועלת לעולם ואם בא יבא חברו לבנות כנגדו אינו צריך להרחיק ולדבריו אם לא היה בחלון זה היזק ראיה היה יכול לפתוח אותו ולא היה צריך לעשות לו שטר שהרי אין לו חזקה כיון שלא היה חברו יכול למחות בו וכשירצה חברו לפנות כנגדו בונה בלא הרחקה אבל דעת המפרשים שלנו הוא בהפך שיכול למחות ולעכב מלפתחו ואם לא מיחה יש לו חזקה ומחלוקתם תלוי בפירוש סוגיא שבפרק חזקת על משנת חלון המצרי וכבר הוכחתי בתשובת שאלה בטול סברת הרא"ש ז"ל ומ"מ אינה ענין לנדון זה שכיון שיש לחלון זה היזק ראיה מטעם זה חייב ראובן לסתמה ואין לו חזקה לעולם כדעת הרב אלפסי והאחרונים ז"ל :
ומה שנסתפק לכם מאי איכא בין ההיא דאביי דשני בתים בשני צדי ר"ה דמצי אמר בני ר"ה ביממא חזו לי וכו' ובין אותה ששנינו בפ' חזקת (בבא בתרא ס'.) אבל פותח הוא פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון בר"ה דמצי אמר ליה סוף סוף הא בעית לאצטנועי מבני ר"ה מבואר הוא דבההיא דאביי יש זמן שזה יוכל לראותו בעמדו בגגו כדרכו ובני ר"ה אין דרך לראותו כגון בלילה אבל בההיא דפתח כנגד פתח אין דרך לעמוד בתמידות בפתח ביתו ואם יעשה זה במקרה פעם אחת גם בני ר"ה עושין כן לפעמים כשיזדמן לדבר זה עם זה ויקרה זה תמיד להיות בני ר"ה במספר אבל אם היה פותח פתח לחנותו לישב שם תמיד בקביעות בזה אסור שהרי היזקו יותר תמידי ויותר קבוע מהיזק בני ר"ה וכן שנינו בתוספת' (דב"ב פ"ב סה"ה) והביאה הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו אבא שאול אומר לא יפתח אדם חנות כנגד חצרו של חברו כדי שלא יהא יושב בחנותו ורואה בחצרו של חברו:
Teshuva 410
אחרת לו
שאלת במה שדרש דורש בהמון במעשה המנורה שהיו קני המנורה עקומין בקצת כדי שיהיה נרות שעליהן מאירות אל עבר פניה אשר שם נר האמצעית שוחה לפנות להאיר פני הקנה שתחתיה וסברתו זאת נפלאת בעיניכם כי לא ראיתם כן בצורות המנורות המצויירות בפתחי היכלות ובפתחי הקדש שהקנים עולים ישרים בלתי עקומים:
תשובה דברי הדורש לא הבנתי מי הכריחו לזה כי אין בפי' רש"י דבר שיורה על סברתו אלא אם כן טעה הדורש ההוא בפירוש נרות המנורה וחשב שהם הפתילות עצמם והשלהבת העולה מלשון המכבה את הנר ושיהיו עומדות זקופות בראשי הקנים דמיון נרות של שעוה ולזה לא צייר היותם מאירות לצד הנר האמצעי אם לא בהיות הקנים עקומים ואינו כן כי הנרות היו כמין בזיכין נתונים בראשי הקנים וקבועין בהן והיה בכל אחד מהן כדי לקבל חצי לוג שמן שהוא שלשה בצים כי כן שערו חז"ל ללילי טבת הארוכים והרבה נשתמשו חז"ל בלשון נרות כענין זה כאמרם (שבת מ"ד.) כל הנרות של מתכת מטלטלין אותן וכן כחס על הנר כחס על השמן כחס על הפתילה (שם כ"ט:) ורבים אין מספר והבזיכין האלה היו להם פיות שראשי הפתילות שוכבות עליהן ואותו צד מהמנורה שבו הפיות הוא נקרא פני המנורה ולפי הפשט היה נראה פי' הכתוב אל נכח פני המנורה שהוא הכותל מערבי לדעת האומר (במנחות צ"ח:) צפון ודרום היו מונחין והוא העקר יאירו שם שבעת הנרות ופני המנורה בכאן לפי זה יהיה רומז אל כלה אבל רז"ל (שם) לא דרשו כן ונראה שהוקשה להם שאחרי שאין פנים ואחור למנורה רק פי הנרות הוא הפנים מה צריך לומר שנכח פני הנרות יאירו ולזה אמרו כי פני המנורה הוא פי נר האמצעי ושעור הכתוב שלנגד פי הנר האמצעי יביטו פיות הנשארים משבעת הנרות ולא יהיו הפיות נוטות נכח הכותל מערבי רק יהיו באמצע הבזיכין מן הצד בענין שיטו נכח הקנה האמצעי שלשה מכאן ושלשה מכאן ויסכים לדרשת רבותינו ז"ל מה שאמר הכתוב והאיר אל עבר פניה כי פי' עבר בלשון עברי הוא צד כמו כתובים משני עבריהם וכמו אתם תהיו לעבר אחד ולכן יאמר הכתוב שיעשה פי ו' הנרות בענין שיהיו מסובין לצד פי הנר האמצעי שהוא פני המנורה ויוצא מגופה ושאר הקנים יוצאים מצדיה כמו שפירש רש"י ז"ל ולזה ג"כ כיון תנא דספרי (סדר בהעלותך סי' נ"ט) באמרו עשה לה מול ופנים ר"ל שלא יהיו הפיות נוטין כלם לצד אחד אבל יהיה האחד נוטה לצד מערב והאחרים נוטים לצד פי הנר ההוא ובזה יתקיים מ"ש הכתוב מול פני כי האמצעי הוא הפנים והאחרים שהם מביטין נגדו משבעת הנרות הם מול. ואל יקשה לכם מאי שבעת הנרות ששת הנרות מיבעי ליה כי פירושו הנשארים משבעת הנרות. ועוד אפשר לומר שלא היו הפיות באמצע הבזיכין מן הצד לגמרי אבל היו מביטין נוכח הכותל מערבי קצת אלא שהיו נוטים מעט לצד פי הנר האמצעי וזהו לשון הברייתא הובאה באחרון ממגלה (כ"א:) אל מול פני המנורה יאירו שבעת הנרות מלמד שהיה מצדד פניה כנגד נר מערבי ומלשון מצדד נראה שלא היה ממש באמצע הצד רק שמצדדם קצת כנגד הנר ההוא ולפי זה לא יהיה המקרא יוצא מידי פשוטו כי יהיו כל שבעת הנרות מביטים לכותל מערבי כפי פשוטו של מקרא ויהיו הששה נוטים לצד האמצעי כפי מדרש רבותינו ז"ל ולפי זה ג"כ לשון שבעת הנרות הוא מבואר כי לא היה אפשר לומר ו' הנרות כי לפי הפשט כל ז' הנרות הן ממש גם לפי מדרש רז"ל יתורץ הלשון הנשארים משבעת הנרות כמו שכתבתי למעלה :
Teshuva 411
אחרת לו
שאלת מה שכתוב ומטה אהרן בתוך מטותם וכתב רש"י ז"ל באמצע מטותם שלא יאמרו מפני שהניחו לצד השכינה פרח והוקשה לכם אם הושמו המטות כשורה זה אחר זה הנה לא יהיה מטה אהרן יותר באמצע מהסמוך לו לפי דברי הרמב"ן שכתב שמטה אהרן ממנין השנים עשר ואם הושמו המטות כגורן עגולה ומטה אהרן באמצע לא יקשה זה:
תשובה לראה שלא הקפיד הכתוב על מטה אהרן רק שלא יהיה בראש לצד השכינה כדי שלא יאמרו מפני שהיה לצד השכינה פרח וכל שלא יהיה בראש נקרא באמצע אף אם יהיה השני כי מעתה לא יהיה להם תלונה לומר מפני שהיה קרוב לשכינה פרח שהרי היה מטה אחר קרוב ממנו שלא פרח ואם היו גם אחרים אמצעיים מה בכך ואם נאמר שהיה ממש באמצע אם היה המטה הסמוך לו גם כן באמצע אין בכך כלום אדרבה משכך תלונה אחרת שלא יאמרו מפני שהיה באמצע פרח :
Teshuva 412
אחרת לו
שאלת אם מותר היחיד ליפול על פניו מעומד או אם יצטרך לישב כדרך הצבור שיושבים וכן הצבור מה טעם שהם יושבין כי במסכת ברכות איננו מבואר שיהיה קפידא בישיבה:
תשובה דבר זה של נפילת אפים אינו חובת התפלה אלא שהיה מנהג גם בימי רז"ל כמו שמוזכר בפ' אחרון דמגלה (כ"ב:) נפול כולי עלמא על אנפייהו רב לא נפל על אנפיה ושיילינן נמי התם מאי טעמא לא נפל על אפיה וכן בבבא מציעא פ' הזהב (בבא מציעא נ"ט:) אמרינן אימא שלום דביתהו דרבי אליעזר אחתיה דרבן גמליאל הות כל יומא לא הות שבקא ליה למיפל על אפיה וכו' ואם היה מחובת התפלה חס ושלום שהיה הצדיק ההוא נמנע ממה שיהיה חובה בעבור אשתו ואע"פ שהכונה שם שהיתה לוקחת אותו בדברים עד שהיה רבי אליעזר שוכח מליפול על פניו מ"מ אם היה חובה היה זריז ונזכר בה ולא היה שוכחה בכל יום ולהיות זה רשות ומנהג בעלמא לזה יש ימים שנוהגין בהם בקצת מקומות בנפילת אפים ומקצת מקומות שלא נהגו כן כגון בחנוכה ובפורים שבישיבת רב עמרם גאון ז"ל היו נופלין ובישיבת רב האיי ז"ל לא היו נופלין וכן בר"ה ויוה"כ ושבת בינתים בישיבת מתא מחסיה היו רגילין ליפול על פניהם ובפומבדיתא ובנהרדעא לא היו נוהגין הן כמ"ש זה לגאונים ז"ל וכן בבית האבל במנחה כתב רב שרירא גאון ז"ל שיש נופלין כי להיות הדבר רשות כל מקום אוחז מנהגו ונהרא נהרא ופשטיה וכ"כ הר"ר יצחק בן גיאת ז"ל בהלכותיו בשם רב שר שלום ז"ל נפילת אפים רשות ולהיות הדבר כן אין צריך לדקדק אם אפשר מעומד ומה שנהגו הצבור מיושב הוא לפי שדרך הצבור בכל תפלותיהם וברכותיהם לאומרם מיושב שלא להטריח עליהם זולתי בי"ח אבל לא שיהיה קפידא בישיבה בנפילת אפים שהרי תחנונים היא וכל תחנונים מעומד טפי עדיף דומיא די"ח ברכות ווידוי אלא שאין מטריחין עליהם כמ"ש ז"ל (סוטה מ"א.) אין גוללין ס"ת בצבור שלא להטריח את הצבור לעמוד בעוד שגוללין הספר וכי תימא א"כ השליח צבור שכל ברכותיו מעומד למה יושב בנפילת אפים יש לומר שמה שהשליח צבור עומד הוא במה שאומר בקול רם כדי להוציא מי שאינו בקי אבל במה שאומר בלחש לעצמו ואין להוציא אחרים לפי שאינו מחובת התפלה אומרו מיושב כדרכו ואין מטריחין אותו לעמוד אבל במה שצריך לדקדק לפי דין הגמרא שלא תהיה בפשוט ידים ורגלים אם היתה שם רצפת אבנים כי יעבור על מ"ש בתורה ואבן משכית לא תתנו בארצכם להשתחוות עליה ואמר עולא לא אסרה תורה אלא פשוט ידים ורגלים כמו שמוזכר בפ' בתרא דמגלה (כ"ב:) ולפי הלשון הראשון המוזכר שם כל נפילת אפים אסורה אפילו בלא פשוט ידים ורגלים כל שיש שם רצפת אבנים ואפשר שיהיה זה מדרבנן לבד ולזה אביי ורבא הוו מצלי אצלויי כי אפילו נפילת אפים כדרכה בלא פשוט ידים ורגלים לא היו עושין כשהיה שם רצפת אבנים רק שהיו מטין על צדיהן בשעת נפילת אפים. והרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל כתב בשם רבינו שרירא ז"ל דאביי ורב' חיישי לאבן משכית אפילו לא היתה שם רצפת אבנים לפניהם שמא היתה שם וחרב המקום ונבנה עליה כשהיא שם אבל דעת הר"ם ז"ל דכל שיש דבר מפסיק בין פניו והאבן משכית אינו אסור שכתב שלכך נהגו לשום מחצלאות או גמי בבתי כנסיות שהם רצופות באבנים. ומ"מ אפשר לומר שלזה נהגו הכל בנפילת אפים בישיבה שהיא כדרך ההטיה של אביי ורבא ואין זה כלל דרך השתחואה ואם גם בישיבה יטה מעט על צדו כ"ש שהוא משובח ורש"י ז"ל כתב בשם רבותיו שראוי שתהיה ההטיה לצד ימין מדכתיב שמאלו תחת לראשי וימינו תחבקני וכן הוא בבראשית רבה אמנם אם יחיד נופל על פניו מעומד ומטה קצת על צדו לצאת מידי חשש אבן משכית שאסור להשתחוות עליה אפילו לשמים חוץ למקדש נראה שאין בזה חשש כלל ומעולם לא ראיתי מי שמיחה בזה ומדברי רש"י ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל נראה שאין לחוש לאבן משכית אפילו מדרבנן אלא כשפניו דבוקות בארץ אע"פ שאין בו פשוט ידים ורגלים אבל בשוחה לבד אין לחוש לזה וא"כ אין טעם למנהג בישיבה יותר מבעמידה רק שההטיה לקיים שמאלו תחת לראשי וכו' נוחה להעשות יותר בישיבה יותר מבעמידה או שהיא כדי שלא להטריח ולהקל מעליהם כמ"ש למעלה והרמב"ם ז"ל שכתב בסדר התפלה שיושבין בנפילת אפים דעתו לומר שכך נהגו הצבור או לומר שאין צריך לעמוד כי כן כתב גם באשרי ובסדר קדושה זהו מה שנ"ל בשאלותיך והאחור היה לסבת הגיעתני שמועה קשה העדר גבירתי הורתי הכ"מ בברצלונה וכל שלשים עמדתי בבכיה ואנחה הייתי נבהל יגדל שלומך כרצונך ורצון הנדכה נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 413
שאלה סדרתי על ריב היקרה בתי תם ושניתית השמות:
ילמדנו רבינו ראובן הדר בגירונדא ושמעון הדר בפרפניאן נתרצו בשדוכי חנה בת ראובן לימין בן שמעון והתנו ביניהם שיתן ראובן לימין בן שמעון בנדונית בתו כך וכך ושיתנו שמעון ואשתו לבנם הנז' בעת הנשואין באחריות נכסיהם הבתים שיש להם בפרפניאן מקום דירתם בשיור דירה להם כל ימי חייהם אמנם אם תבא חנה אשת בנם הנז' לגבות כתובתה שיהא השיור דירה נמחל עד שתהיה נפרעת מכתובתה ושתעשה הטפסה לראובן מן המתנה הנזכר לראיה ולזכות בעד כתובת בתו כמו שנהוג במתנות הנעשות בכגון זה ושיעשו הנשואין בגירונדא לפורים של שנת כך ובהגיע תור הנשואין כמו שמנה ימים קודם עשו שמעון ואשתו בפרפניאן שטר המתנה הנזכרת כנזכר לבנם בגופן שלנו ועדיו אחד מטובי הקהל וסופר הקהל שהיה סופר מומחה ובקי בשיור דירה כנז' אך שאם תבא חנה בת ראובן הדר בגירונד"א לגבות כתובתה שיכתוב ימין בנם הנזכר בשעת הנשואין שיהיה נמחל השיור דירה וכו' כאלו אינו. עוד נעשה שם בפרפניאן ע"י ב"ד שטר הטפסה לראובן מהמתנה הנזכרת וזה לשון הב"ד בהטפסה אנו ב"ד חתומי מטה הוזקקנו להטפיס לראובן הדר בגירונד"א שטר מתנה שעשו שמעון ואשתו לבנם ימין מהבתים שלהם. וזה לשון המתנה הנזכרת אות באות תיבה בתיבה במותב תלתא בחדא הוינא כתבנו וחתמנו ההטפסה הנזכרת ונתננו ביד ראובן הנזכר וכו' וההטפסה הנזכרת כתובה כלה מיד סופר הקהל שהיה אחד מעדי המתנה זולתי חתימת הג' החתומים בה עתה מת ימין בן שמעון והניח בת קטנה ונתמנה ראובן אפטרופא על נכסיה מאת גזבר גירונד"א ובקש מאת שמעון למסור לו הבתים בכח הטפסת המתנה שבידו כי המתנה עצמה שהיתה ביד ימין בן שמעון לא נמצאה ואומר כי בנו עם כל מטלטליו וכתביו מת בבית שמעון אביו והוא עכב שטר המתנה בידו והסופר מת ואיננו שיעיד על המתנה אבל העד השני הוא חי וזכור מן המתנה ומעיד עליה וגם הוא אחד מן החתומים בהטפסה כי באה הנה לגבות כתובתה וגם נתקיים תנאי אחר שהיה במתנה שבעבורו נמחל השיור דירה ולא רצה שמעון וכפר במתנה ובתנאין ועל זה נתעצמו בדין בפני דיין נתמנה על זה מכח המלכות לדון בדיני ישראל והדיין דן הדין ופסק כנגד שמעון ושמעון נסתלק מן הדין ואדונינו המלך יר"ה מנה אחר לראות אם נסתלק כדין ועתה אומר שמעון כי שטר ההטפסה שביד ראובן פסולה מפני שני דברים האחד כי אחד מן השלשה החתומים בהטפסה הוא אחד מעדי המתנה ובהטפסה צריך ב"ד ואין עד נעשה דיין אלא בקיום שטרות כשהשטר החתום בפניהם וחותמין בו משום דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי אבל להטפיס שטרי ועתה אנו חיים מפי אלו הו"ל דאורייתא והשני כי השלשה החתומים בשטר ההטפסה שנים מהם קרובים זה לזה וצריך שלא יהו הדיינין קרובים זה לזה וא"כ ההטפסה פסולה ואין למדין ממנה כלל וראובן אומר שלא נאמר אין עד נעשה דיין אלא כשהוא מעיד על מה שהוא נעשה דיין אי משום הזמה או מן הטעמים האחרים שנאמרו בזה אבל בכאן זה עד על המתנה ואלו אינן נעשין דיינין לדון המתנה רק להטפיסה מפי ראייתם בלא הגדה שראו אותה והכירו שלשתם חתימת העדים ושלשתם נעשין דיינין ודנין על פי ראייתם דלא תהא שמיעה גדולה מראיה או שהעידו אחרים בפניהם ועדות המתנה וההטפסה שני דברים חלוקים ואמאי דמסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ואע"פ שהוא עד המעיד במתנה לגבי ההטפסה שהוא נעשה דיין הרי הוא כחבריו ואע"פ שהוא יודע בעקר המתנה יותר כי אין היזק בזה ועל קורבת השנים מן השלשה החתומים בהטפסה אומר שאין לפסול ההטפסה מפני זה כי לעולם יש להחזיק השטר בכשרות ולתלות בכל מה שאפשר והבא לפסלו עליו הראיה ולכך יש לומר שאחד מן הקרובים חתם מעצמו ובהטפסה היו הדיינין הרחוק ואחד מן הקרובים עם שלישי שבשוק וחתמו אלו השנים ונכשרה ההטפסה בחתימת שנים מהדיינין כל שכתוב בהטפסה בי דינא דהשתא כולי עלמא ידעי דאין ב"ד בפחות משלשה או אי כתיב בה במותב תלתא ולא בעינן וחד ליתוהי דלאו דוקא וכ"ש אי כתיב ביה בי דינא ובמותב תלתא דליכא למיחש למידי וזה הקרוב האחד אולי חתם מעצמו וכיון שהשטר נכשר לא נפסל אחד כן מפני חתימת הפסול כמו שידוע בשטר שעדיו שלשה ושנים מהם קרובים שכל שלא נודע בעדות ברורה שחתמו יחד אמרינן שיתקיים עדות בשנים הכשרים אף בשטר ההטפסה זה היו שלשה בית דין כשרים דבי דינא כשרים משמע וחתמו שנים מהם שבזה די לעדות כל שמוכיח מלשונם שהיו ג' ונראה שהסופר היה השלישי אלא שלא התם לאיזו סבה או שלא חשש כיון שכבר היתה כל ההטפסה שבה המתנה עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו ואחר כן חתם הפסול מעצמו אם ראשון בשהניחו ריוח אם אחרון בשלא הניחו ריוח. ומביא עוד ראובן ראיה בהיות א' מעדי המתנה חי וזוכר עדותו ומעיד עליה גם העד האחד שהוא הסופר שמת הנה כל ההטפסה עם המתנה שבה בחתימת ידו וחתימת חברו הכל כתוב מיד הסופר הנזכר וא"כ הרי כאן עד אחד בשטר ועד אחד על פה שמצטרפים. חוזר שמעון ואומר הנה במתנה זו יש אחריות וא"כ לא נתן להטפיסה דשטר שיש בו אחריות אין כותבין אלא בלא אחריות דלמא טריף והדר טריף וא"כ היא פסולה. משיב ראובן לא נאמר זה אלא כשהעדים עצמן כותבין שטר אחר כמו הראשון או שב"ד עושין לו מעשה ב"ד מן הקרקע שהוא שלו אבל בהטפסה ודאי כותבין אותו אות באות ואין לחוש דלמא טריף והדר טריף שהרי מוכיח מתוכו שהטפיסוהו מאחר ולא יגבו לו ב"ד אחריות ועוד דאף אם לא נתן ליכתב האחריות אם כתבו לא נפסל בכך אלא שאין גובין בו אחריות וכן שטרי חוב המוקדמין לא נפסלו משום לא נתן ליכתב והם כשרים לגבות בהם מבני חרי ותורת שטר עליהם. ועוד שבהטפסה כזו גובין בה אף האחריות ונתן ליכתב שהרי המתנה מוכיח מתוכה שקיימוה על דעת להטפיסה לאשה או לאביה שהיא סמוכה על שולחנו ופורע נדונייתה שהרי כתוב בה שאם תבא לגבות כתובתה שהשיור דירה יהיה נמחל ואם לא יטפיסוה אליה מה תועלת יש לה אם אין בידה ראיה וזכותה יהיה ביד שכנגדה ועוד שהרי מנהג המדינה ושאר המדינות להטפיס לאשה מתנה העשויה בכגון זה וא"כ על דעת מנהג המדינה קיימה וב"ד כל שרואין מתנה כזו כותבין ומטפיסין לאשה וגובין בהטפסה בזו אחריות ואין צריך לומר מבני חרי אלא אף ממשעבדי דלקוחות אינהו דאפסידו אנפשייהו:
טענות להצדיק את דינה
תחלה מה שאומר שיש עדים כשרים לפסול אחד מן עדי המתנה כשהלוה לחבירו ברבית מדעתו ר"ל על וידאל מרקדיל ז"ל שהיה מוחזק בכשר ומומחה לרבי' בספרותו והיה סופר הקהל ההוא ואין זולתו והרי הוא כאלו קבלוהו עליהם ועוד שהדבר ברור שהוא דבה ושוא ודבר כזב וא"א שאנשים כשרים יעידו עליו ברבית קצוצה שהיא מן התורה ואם הלוה היה לקהל אשר זה איננו מפורסם ברבית להמון ומורים היתר אם מפני המס שהם פורעים אם מפני שהם מלוים לנאמנים והנאמנים אינם פורעים משלהם ומורים התר לעצמם שלא אסרה תורה כי אם רבית הבאה מלוה למלוה וכבר היה נהוג בברצלונה קודם המגפה הראשונה שרוב גדולי הקהל היו מלוים לקהל סכים נוראים לרבית קצוצה וחלילה לא נפסלו לעדות דכל שאפשר שטעה העובר בדבר אינו נפסל ואפי' יהיה הטעות מבואר נגלה כדאמרינן פרק זה בורר (סנהדרין כ"ו:) בהנהו קבוראי וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בהל' עדות) שאין הקושר או המתיר בשבת נפסל לעדות שאין מפורסם להמון אסור דבר זה וצריך להתרות בו קודם ושיודיעוהו שהוא שבת וכל המבעיר או אוכל חלב ונבלה פסול לעדות בלא התראה לפי שאסורם מפורסם לכל ואם העידו עליו שהלוה לחברו אולי גם על המשכון של כותי או בהקנאת חוב כמו שנהגו שם באורגיל וגם בזה אף אם היה אסור מן התורה הוא כדי לטעות ואינו נפסל בכך וכ"ש אם הוא אבק רבית שצריך הכרזה בב"ד קודם שיפסל ומי יאמר על הנזכר שהוא פסול ובברצלונה היה מוחזק בעוב שבסופרים וחתם שם על כמה כתובות וגטין הנאמר שהבנים ממזרים אין זה כי אם דבה רעה ואל תחוש לזה כי לא יעלה בידו ולולי כי כשלה ברחוב אמת היה ראוי ליסר ולהעניש מוציא הדבה. מה שטוען שאין עד נעשה דיין ולכן ההטפסה פסולה מפני שחתם בדיין א' מעדי המתנה אינו אמת דבענין זה עד נעשה דיין אפי' בדאורייתא שהרי זה העד למה שנעשה דיין שזהו הטפסת המתנה לא העיד על זה כלל בפניהם שהרי כלם ראו המתנה בעיניהם והכירו חתימת העדים ועושין דין ע"פ ראייתם בלא הגדה כלל כל שלא ראו בלילה שאינה שעת דין דלא בעינן הגדה בדיני ממונות כמו שהסכים הרמב"ן ז"ל בפ"ב דכתובות (כ"א:) וכ"כ שם בפשיטות הרב דון קרשקש וידאל ז"ל בחדושיו וכן הרשב"א ז"ל בפרק החובל (בבא קמא צ':) וכן התוס' בפרק ראוהו בית דין (ראש השנה כ"ה:) ויש בידי תשובה ממורינו הר"ן ז"ל שהשיב לי להכשיר מעשה ב"ד של גט שראו שנמסר הגט בפניהם ואמר שיכולין לעשות מעשה ב"ד להתירה ע"פ ראייתם לפי שרוב המפרשים והגדולים הסכימו דלא בעינן הגדה בדיני ממונות ולא מפלגינן בינייהו לעדות החדש. או אפשר בנדון זה שאחרים העידו בפניהם על חתימת עדי המתנה דהיא היא גופה וא"כ מה לנו אם זה הדיין היה עד במתנה הרי אינו מחייב ומזכה בדין זה ע"פ עדות המתנה ודין זה אינו אלא שדנין ע"פ ראייתם שראו שטר כתוב בו כך וכך וזה הדיין אע"פ שהיה עד המעיד בקנין המתנה לגבי מה שהוא נעשה עתה דיין אינו עד המעיד כלל אלא דיין הרואה כמו חבריו ודנין ע"פ ראייתם וכל הטעמים שהזכירו באין עד נעשה דיין אינם מספיקים לפסול כי אם שאינו נעשה דיין על מה שהוא מעיד עתה לפני חבריו או שיזכה או יחייב ע"פ עדותו ולשון התוספתא כך הוא ולא זה בפני זה וכתב הרשב"א ז"ל בפרק החובל וזה לשונו וטעמא דאין עד המעיד נעשה דיין איכא מאן דמפרש משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה ורש"י ז"ל פירש משום דבעינן עדים ודיינין דכתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב ודרשינן בריש פרק שבועת העדות (שבועות ל'.) ועמדו שני האנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעלי דינין לפני ה' אלו הדיינין ומכלל טעמים אלו עד היודע ואפילו נזדמן לעדות נעשה דיין כשאחרים מעידין עליו עכ"ל. אף בנדון זה י"ל כן ומבואר הוא. ומה שהוצרכו לומר בקיום שטרות דרבנן דעד המעיד נעשה דיין היינו כגון שלשה שישבו לקיים את השטר שנים מהם מכירין חתימות ידי עדים ואחד אינו מכיר שצריכין השנים להעיד לפני השלישי שאינו מכיר וצריך שיצטרפו הם עם השלישי בקבלת עדות עצמן דזה א"א בדאורייתא כדאיתא בפ"ב דכתובות (כ"א:) אבל עד השטר שנעשה דיין בקיום כתב הרשב"א ז"ל תשובה שהוא משום דמסקנא דגמ' (שם) דטעמא דעד ודיין אין מצטרפין כלומר שהם שתי עדויות דאמאי דמסהיד סהדא לא מסהיד דיינא ובנדון זה יש טעם עוד שהעד בעצמו היה יכול לכתוב שטר אחר כזה עם חברו שהרי עושין כמה שטרות של מתנה על שדה אחת כיון שאין בה אחריות לאוקומי ארעא בידיה ואף בלא רשות הנותן או בשטר מכר כל שכותבין בלא אחריות ומה לי אם יכתוב שטר אחר עם חברו או יצטרף עם הדיינין הרואין ועושין הטפסה ע"פ ראייתם. ואם יטעון אדם הרי במתנה זו יש בה אחריות ולא נתנה ליכתב באחריות תשובתו זה הוא כשעושין העדים שטר ממש כמו השטר הראשון אבל בהטפסה כיון שאומרים בפירוש שהטפיסוהו מאחר כותבין אותו אות באות והדבר מוכיח מתוכו וליכא למיחש דטריף והדר טריף שב"ד לא יטרפו לו עם הטפסה אחריות וכן נראה מדברי הרי"ט אשבילי ז"ל שכתב בפרק גט פשוט בעובדא דהנהו ערבאי (קס"ח:) וז"ל תמיהה מלתא לכתוב להו חוץ מן האחריות שבו י"ל דאינהו שטרא מעליא בעו והיינו נמי דלא עבד להו הטפסת שטר כמו שאנו נוהגין היום עכ"ל. נראה מדבריו שבהטפסה כותבין אות באות אלא שאין גובה אחריות. ועוד שאף העדים עצמם אע"פ שאין כותבין לכתחלה שטר כמו הראשון עם אחריות אם כתבו אין השטר נפסל אלא שאין גובין בו האחריות כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב:) גבי שטרי חוב המוקדמין פסולין דמשום טעמא דלא נתן ליכתב אינן נפסלין דנהי דלא נתן ליכתב מזמן ראשון נתן ליכתב מזמן שני וטעמא דפסילי משום גזרה ומ"מ הסכימו כל האחרונים ז"ל דמבני חרי גבו ותורת שטר עליהם בנדון זה ג"כ נהי דלא נתן ליכתב באחריות בלא אחריות נתן ליכתב וכ"ש שיש לו תורת שטר לאוקומי ארעא בידיה דלא גרע משטרי חוב המוקדמין ומ"מ בהטפסה זו עם האחריות נתנה ליכתב וגובין בו אף ממשעבדי לפי שמוכיח מתוך המתנה שנתקיימה על דעת ליתן ממנה הטפסה לאשת המקבל או לאביה שהיתה סמוכה על שלחנו ופורע נדונייתה לפי שכתוב במתנה שאם תבא לגבות כתובתה שיכתוב לה בעלה שהוא מוחל השיור דירה עד שתהא נפרעת מכתובתה וכל שכותב בלשון הזה הדבר מוכיח שדעתו היה להטפיס לה שטר זה דאל"כ מה זכות יש לה בזה אם אין בידה ראיה. ועוד שהוא מנהג המדינה וכל המדינות בשטר הנעשה בכמו זה לעשות הטפסה לאשה או לקרוב אליה ואם כן כשכותב מתנה כזו על דעת מנהג המדינה כותב וכדאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא ק"ד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה וכן אמר שם הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריאה מקדשין ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפין אותן בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים אמר להן הלל הזקן הביאו כתובות אמותיכן מצא שכתוב בהן לכשתכנסי לחופה הוי לי לאנתו ולא עשו בניהם ממזרים וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה והיא אצלי דבודאי לאו כתובת אמותיהן של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה ע"כ. וכל שכן שיש לומר כן בנדון זה וא"כ כל שראו שלשה שטר כזה מטפיסין אותו עם האחריות וגובים האחריות ואין לחוש אי טריף והדר טריף ולאו לפסידא דלקוחות שהרי ע"ד כן נכתב מתחלה ולקוחות אינהו דאפסידו אנפשיהו. ועוד י"ל דשטר הטפסה כזה אין צריך ב"ד אלא כל שני עדים שראו אותו והכירו החתימות מטפיסין אותו שהרי כיון שדעתו שיטפיסוהו מה לי ב"ד מה לי עדים דטעמא דבעי ב"ד בהטפסה היינו מטעם שאין העדים יכולין להעיד מפי כתבם ואין עושין שטר אלא בצואת בעל דבר וכאן הרי עושין ברשות והרי הוא כאלו צוה אותם כיון שהוא מנהג המדינה להטפיס שטר כזה וכ"ש לאוקומי ארעא בידיה דיכולין לעשות כמה שטרות וכיון שהעדים הראשונים היו יכולין לעשות שטר אחר אע"פ שכבר עשו שליחותן בלי צואת הבעל דבר דמאי איכפת ליה כן יכולין עדים אחרים לעשות הטפסה מן השטר ההוא בלא רשותו דמאי איכפת ניה וגלויי מלתא בעלמא הוא וב"ד מקבלין עדות שטר זה כאלו נכתב במצותו דמהאי טעמא נמי אמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דבהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וכותבין בלא רשותו וכתב שם רש"י ז"ל וז"ל קרקע שהיה מראובן מוחזק והודה לשמעון שהיה שלו כותבין דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא ולא מחסר גוביינא דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה נתנה וחוב בעלמא הוא ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומה אבל הכא גלויי מלתא בעלמא הוא עכ"ל. ומזה יש להוכיח דשטר מתנת קרקע די שני עדים בהטפסתו וכותבין עדותן בלא רשות בעל דבר שראו השטר ההוא ושהם מכירין החתימות וב"ד מקבלין עדות זה מתוך שטר זה ומה שאמרו (ב"ב קס"ח.) במי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לב"ד והן עושין לו קיומו התם בשטר חוב דוקא אבל מתנת קרקע העדים שראוהו קודם שנמחק כותבין עדותן בשטר מעצמן ומ"מ צריך לבא לב"ד ג"כ שיקבלו עדות זה מן השטר ועושין לו קיומו. ואם תשאל ואיך יעשו שטר אלו והלא עד מפי עד הוא לאו מלתא היא דאלו אין מעידין על המתנה עצמה רק על ראיית השטר וזה עדות אחר הוא מפי עצמן ולא מפי אחרים דהא במי שנמחק שטר חובו לא אמרו מעמיד עליו עדיו אלא עדים סתמא ומעידין על ראיית השטר וכן בפרק הגוזל קמא (בבא קמא צ"ח:) גבי שורף שטרותיו של חברו אי דאיכא עדים דידעי מאי דהוה כתיב בשטר לכתבו ליה שטרא אחרינא ולאו עד מפי עד הוא כמו שכתבו המפרשים ז"ל :
מה שטוען ששטר ההטפסה פסולה מפני שהטפסה צריכה ב"ד ובכאן שנים מהן קרובים זה לזה והשטר פסול ששנים שדנו אין דיניהם דין (סנהדרין ב':) כבר כתבתי למעלה שהטפסת מתנת קרקע אינה צריכה ב"ד וכל שכן מתנה זו שמוכיח מתוכה שנתן להטפיסה וגם המנהג להטפיסה ושני עדים כותבין עדותן בלא צואת בעל דבר שראו שטר שכתוב כך וכך וב"ד דנין ע"פ עדות זו ואע"פ שבשטר זה הם אמרו שהם ב"ד מ"מ כיון שהדבר אין צריך ב"ד כי אם עדות השטר נכשר בתורת עדות דכי אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל'.) בההיא אודיתא דחתימי עלה תרי סהדי ודלמא כשמואל ס"ל דמשמע דכיון שחתמו בב"ד ואינן אלא שנים ההודאה פסולה אע"ג דהודאה בפני שנים התם הוא משום דלא הוה כתיב אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה כמו שפי' המפרשים ז"ל ומשו"ה איכא למיחש דכיון שהם חתמו בתורת ב"ד דס"ל כשמואל ובהודאה בב"ד כותבין בלא צואת בעל דבר דאין צריך לומר כתובו כדאיתא התם גם אלה טעו וכתבו בלא צואת בעל דבר והם עדים ולא דיינין והיה צריך לומר כתובו ואדרבה משם ראיה למה שכתבתי לפי מה שפירשו בו המפרשים ז"ל דטעמא משום דלא כתיב בה אמר לנא כתובו וחתומו והבו ליה הא אם נכתב בה כן כשר אע"פ שחתמו שנים בתורת ב"ד כיון דבהודאה כזו די בעדות שנים דבדבר שאין צריך ב"ד אם כתבו ב"ד לא גריעי מעדים בנדון זה ג"כ השטר נכשר בשנים הכשרים ואע"פ שהשלישי נמצא פסול. וכי תימא אפי' יהיו עדים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדות כלן בטלה ואפי' הן מאה זה אינו כי אם בעדות על פה ונתכונו כלן להעיד אבל בעדות בשטר עדים מרובין שחתמו בשטר ונמצא אחד מהן קרוב או פסול תתקיים עדות בשאר כמו שאכתוב בסמוך. וכי תימא והלא כתוב בשטר ההטפסה שנתקיים השטר בפניהם כראוי וקיום ב"ד בעינן בשלשה. י"ל שהם אינם מעידים שהיו הם ב"ד על הקיום אלא שמעידין שבפניהם נתקיים השטר כראוי בפני ב"ד אחרים וכבר דנתי לפני מורי הר"ן ז"ל דאע"ג דקיום ב"ד בשלשה כיון דלא בעינן רשות בעל דבר ומקיימין אפילו עומד וצוח אף שני עדים כותבין עדותן בלא רשותו שמכירין החתימות אלא שצריך עוד ב"ד לקבל עדותן מתוך כתבם זה וחותמין הב"ד ונתקיים השטר ובנדון זה ג"כ השטר נתקיים בפניהם כראוי בפני שלשה אחרים ונכתב בשטר המתנה ואלו הטפיסו המתנה כמו שהיה [רשות בידם כמו שכתבתי למעלה ולא הטפיסו הקיום אלא שמעידין שהיה] השטר מקויים ושהם ראו כשנתקיים. ומ"מ אין אנו צריכין לכל זה דאף אם נודה לשכנגדנו דהטפסה זו צריכה ב"ד של ג' הטפסה זו כשרה אחרי העיון והחקירה יורדת לעומקא דדינא וזה מתבאר בשלש הקדמות:
הקדמה הא' דשטר שעדיו מרובין ונמצא [אחד] מהן קרוב או פסול או שנים מהן קרובין זה לזה תתקיים עדות בשאר והרי הוא כאלו הפסול לא חתם כלל דאמרינן השנים הכשרים חתמו בהכשר השטר והפסול חתם אחר כן מעצמו ואף אם הוא חתום באמצע או ראשון אמרינן רוחא שבקו הכשרים ושם חתם זה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון בפ"ק דמכות וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות עדות) וז"ל הרב אלפסי ז"ל שם וחזינן לגאון דקאמר הני מילי בעדות על פה אבל שטר שיש בו ג' עדים ושנים מהם קרובין זה לזה אם לא נודע בעדות ברורה שישבו שלשתן להעיד וכתבו עדותן זה בפני זה דדמו כמאן דאמרי לאסהודי אתי לא מבטלינן ליה לשטרא מספיקא אלא תתקיים בשאר דאמרינן דלמא חד שבק רוחא למאן דקשיש מיניה ובא זה הקרוב וחתם שלא מדעת חברו עכ"ל. ויליף לה מברייתא דבריש פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ב:) וכבר כתב שם הרמב"ן ז"ל דבין שהפסול ראשון בין שהוא אחרון וכתב שהוא טעות מי שאומר דדוקא כשהפסול ראשון אלא כ"ש אם הוא אחרון גם בעל הלכות גדולות כתב בשם רבנן קמאי דאפילו בשטר שחתומים שני עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול שעדות השני קיים ומשבעינן ליה אפומא דהאי עד כשר דס"ל דעד אחד בשטר זוקק לשבועה וכן הסכים הרמב"ן ז"ל בפרק גט פשוט וכן הוכיח הרשב"א ז"ל בארוכה שם בראיות ברורות לא כדברי אנשלמה ראובן שנטה לפשט הירושלמי (כתובות פ"ב ה"ד) והרשב"א דחה אותו מהלכה בשתי ידים והרמב"ן ז"ל פי' הירושלמי בדרך אחרת מסכמת לזה לפי שלא מצא כן לגאונים ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהלכות טוען ונטען) לפיכך שטר שיש בו עד אחד וכו' הרי זה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ע"כ וכן דעת הראב"ד ז"ל כמו שנראה ממה שהשיגו על הר"ם ז"ל :
ההקדמה הב' דשטר מעשה ב"ד אין צריך שיחתמו שלשתן ודי בשיחתמו שנים מהם כל שכתוב בשטר במותב תלתא כחדא הוינא או דכתיב ביה בי דינא כדאיתא בפ"ב דכתובות (כ"ב.) גבי ג' שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם דכתבי במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי וכן בפרק זה בורר (סנהדרין ל'.) בההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי וכל לישנא דבי דינא ולא הוה כתיב בה במותב תלתא משמע דאי הוה כתיב בה במותב תלתא סגי אע"ג דלא חתימי אלא תרי וכבר כתב הרא"ה ז"ל דחד ליתוהי לאו דוקא דבמותב תלתא לחוד סגי כדאמרי' דאי כתיב ביה בי דינא לא צריך דלא גרע במותב תלתא מבי דינא דהא בההיא אודיתא דפ' זה בורר לא מדכרינן כלל וחד ליתוהי והאי דנקט וחד ליתוהי לאשמועינן דמשום דליתוהי ולא מצי למחתם צריך למכתב במותב תלתא הא אי חתימי שלשתם לא צריך למכתב במותב תלתא ולא בי דינא דמסתמא בי דינא הם והן כתוב זה בחדושי הרב דון קרשקש וידאל ז"ל בפשיטות בכתובות ובפרק זה בורר ובחדושי הרי"ט ז"ל בפרק גט פשוט וכן בעטור והיכא דכתבי בי דינא כבר מפורש דלא בעינן וחד ליתוהי אלא דאמרי' התם דאיכא למיחש דלמא כשמואל ס"ל דשנים שדנו דיניהם דין אא"כ הוא ב"ד שידוע לנו דלא ס"ל כשמואל דאמרי' התם דלמא בי דינא דרבנא אשי כשמואל ס"ל ומתרצינן דכתבי ביה אמר לנא רבנא אשי וכו' ורב אשי ודאי לית ליה דשמואל ונראה דהשתא כבר מפורסם לכל דאין ב"ד בפחות משלשה וכל דכתיבי בי דינא תו לא צריך ורבי מאיר הלוי ז"ל כתב דהיכא דכתיב במותב תלתא ולא כתיב בי דינא צריך למכתב וחד ליתוהי משום דלא ניחוש שהיו שלשה אלא שהאחד מהם היה פסול או קרוב ומפני זה לא חתם עמהם כדי שלא יתברר ויתגלה פסולו אבל אי כתבי בי דינא לא צריך וחד ליתוהי דבי דינא כשרים משמע ולא פסולים אלא דאיכא למיחש אי ס"ל כשמואל אבל אי כתיב בי דינא ובמותב תלתא אז לא צריך וחד ליתוהי דליכא למיחש [דס"ל כשמואל דהא כתיב במותב תלתא וליכא למיחש] שהיה אותו שלא חתם קרוב או פסול דבי דינא כשרים משמע זהו דרכו ז"ל ומ"מ בההיא אודיתא לא הוזכר כלל וחד ליתוהי ובתוס' כתבו וחד ליתוהי טוב לכתבו ואם לא נכתב כשר מ"מ לכולי עלמא אי כתיב ביה בי דינא ובמותב תנתא תו לא צריך וחד ליתוהי וחותמים שנים מהן ודי שכמו ששני עדים יכולין לעשות שער ממעשה ב"ד אף זה כן כדאמרינן בפ' השולח (גיטין ל"ג.) גבי פרוזבול והדיינין חותמין למעה או העדים גם ב' מן הדיינין עצמן יכולין לחתום על המעשה ב"ד ודי בזה עדות כדאמרי' התם לא שנא כתוב בלשון דיינין וחתמו עדים ול"ש כתוב בלשון עדים וחתמו דיינין:
ההקדמה הג' שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להחזיק השטר בכשר ולא לפסלו דאע"ג דאמרי' יד בעל השטר על התחתונה היינו בלשון השטר שאם יש לדון אותו בשני פנים דנין אותו בפחות שבלשונות אבל להכשיר השטר ולהעמידו בחזקת כשרות יד בעל השטר על העליונה ואפי' באפשר רחוק נכשיר אותו וכמו שהוכיחו המפרשים ז"ל מההיא דב"ב (קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר כשר ועדים כשרים דאמרינן אחרוהו וכתבוהו ולא אמרינן הקדימוהו ופסול וכן ל"א נכתב בזמנו ועדים פסולין ושטר פסול וכן לא תלו שנכתב בזמנו בשוגג ושטר כשר ועדיו כשרים דלעולם לא תלינן שטעו או שגגו אלא אמרינן נכתב קודם לכן ואחרוהו וכתבו זמן זה וכן הוכיחו זה מההיא דפ"ק דע"ז (י'.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא וכו' וזה מוסכם ומפורש לכל המחברים והמפרשים ז"ל והרשב"א ז"ל כתב זה בארוכה בפרק גט פשוט וז"ל שטר מאוחר הוא וכשר ואע"פ שבעל כרחנו לא נכתב באותו יום שכתוב בשטר אלא שהקדימוהו או שאחרוהו אין אומרים מוקדם ופסול ויד בעל השטר על התחתונה שלא אמרו כן אלא במה שיש בשטר מה שאפשר לדונו ולזכותו של בעל השטר או לחובתו כגון כסף סתם ושית מאה וזוזי א"נ סלעין דאינון ונמחקו או כיוצא בזה אבל לפסול את השטר לא אמרו דחזקה אין העדים עושין שקר ודבר שפוסל את השטר וכדתניא בסנהדרין (ל"ב.) שטר שזמנו בא' בניסן בשמטה ובאו עדים ואמרו היאך הם מעידין על שטר זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם שטר כשר ועדיו כשרים חיישינן שמא אחרוהו וכתבוהו שמעינן מיהא דלעולם מעמידין את השטר בחזקת כשר ומי שבא לפסלו עליו הראיה וכ"כ ר"ן ור"ש ז"ל ובנמוקי הרמב"ן ז"ל שהדין זה יכול להתלמד ממש"א במסכת ע"ז בפ"ק (י'.) בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שית שנין יתירתא וסבר רבין קמיה דרב נחמן האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף וא"ל רב נחמן ספרא דוקנא כתביה וכו' ש"מ שאין אומרים יד בעל השטר על התחתונה לפסול את השטר אפילו בדבר שהעדים רשאין לעשותו אלא לעולם בחזקת כשר מעמידין אותו ואם יש לו שתי פנים בלשונו גובין המועט והוא שיהא לו פנים תדע דתנן (בב"ב קס"ה:) סלעין דאנון ונמחקו אין פחות מב' ואמאי לימא דאנון שבעה דינ' קאמר ואין לו אלא ז' דינרין אלא שמע מינה שאין תולין במחק דבר שהוא סותר עקר מה שבשטר אבל במה שאינו סותר ודאי כל מה שאתה יכול לתלות במחק תלה עכ"ל הרשב"א ז"ל . ואחרי שלשה הקדמות אלו הדבר מבואר ששטר הטפסה זו אפי' נאמר שצריכה ב"ד שלשה כשר ואינו נפסל בקורבת שנים מן החתומים לפי שכיון שיש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להעמיד השטר בחזקת כשרות כמו שנתבאר בהקדמה הג' א"כ נאמר ששטר זה אע"פ שיוצא לפנינו בשלשה החתומים ושנים מהם קרובים האחד מן הקרובים חתם מעצמו ובשטר זה לא חתמו מתחלה כי אם שני דיינין וזה חתם בסוף או שהניח ריוח וחתם למעלה כמו שהתבאר בהקדמה הראשונה ונשאר השטר כשר בחתימת שני דיינין המעידין שהיו ב"ד של ג' ונאמר שאחד מן השוק כשר לצטרף עמהם ולא זה הפסול אלא שלא חתם או שמת שהרי בשטר הטפסה זו יש בה בי דינא ובמותב תלתא אם בראשה אם בסופה וכל שכתוב בה כן לכ"ע כשרה בחתימת שנים כמו שהתבאר בהקדמה הב'. וכ"ש שיש לנו לומר כן לפי מש"כ בשם ר"מ הלוי דבי דינא כשרים משמע שיש לנו לומר שלא נצטרפו עם הקרוב וכ"ש שהדבר מוכיח מתוכו שהוא אמת שהרי ההטפסה כתובה כלה מיד סופר הקהל אשר היה עד על המתנה ובהטפסה כתובה כל המתנה מידו עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו והעד השני חי ת"ל ומעיד שנעשית המתנה ולא יחלוק על זה כי אם מואס באמת ואהב בשקר ועוד דאמרינן בפ"ב דכתובות (י"ח:) דמלוה מידק דייק ומחתים ומשמע התם דחזקה אלימתא היא עד דס"ל לרבי [מאיר] דאפילו במקום מגו דהפה שאסר הוא שהתיר כגון בשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר אין נאמנין לפסלו אם אמרו כתב ידינו הוא זה אבל פסולין היינו ומפסול קורבא קאמר דאי בפסול גזלנותא היאך אמרי רבנן נאמנין בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר והא לא מצו משוו נפשייהו רשיעי אלא בפסול קורבא קאמר ורבנן נמי מודו בהאי חזקה אלא דלא אמרי לה במקום מיגו בנדון זה נמי חזקה אין בעל דבר מחתים דיינים קרובים בהטפסה ובודאי לא חתמו כי אם שנים הכשרים הרחוק ואחד מן הקרובים שנעשו ב"ד עם אחד כשר מן השוק ולא חתם השלישי ההוא לסבה מה ובא זה הקרוב וחתם מעצמו. ואף אם כתוב בלשון ההטפסה אנו ב"ד החתומים למטה אין ראיה לומר ששלשת הדיינין חתמו אלא השנים חתמו וקראו עצמם ב"ד שהרי בית דין הן עם השלישי שנצטרף עמהם במעשה ב"ד אע"פ שלא חתם הוא עמהם ואפשר וקרוב לומר שהסופר שכל ההטפסה כתובה מידו הוא היה הדיין השלישי עם השנים אלא שלא חתם עמהם לאי זה סבה או שלא חשש כיון שכבר כל ההטפסה כתובה מידו וגם המתנה שבה עם חתימתו וחתימת חברו הכל מידו. וקרוב עוד לומר שכיון שהוא סופר מובהק הרי כתיבת ההטפסה מידו כאלו חתם בה ואע"ג דקיי"ל בפרק המגרש (גיטין פ"ח.) חתם סופר שנינו אבל כ' סופר ועד לא ומשו"ה לא הוכשרה ההיא כתובת חתנים בטופסא דספרא ועד אחד התם הוא שאין כלל בטופס הסופר חתימתו אבל בהטפסה זו שכתובה בה המתנה בחתימת הסופר עדיף מכתב סופר והוה כמו חתם סופר ואצ"ל לדעת בעל העטור ור"ח ז"ל שכתבו סופר מובהק ועד אע"ג דאינו כשר לכתחלה כרב דקיי"ל כותי' (שם פ"ו:) מ"מ לא גרע מכתב ידו דתנן במתני' (שם.) דהולד כשר וא"כ בדיני ממונות כשר לבני חרי כדינא דשלשה גטין דמתני'. עוד נמצא לראב"ד ז"ל בהשגות (פי"א מספר שופטים) דאב ובנו שמונין להן אחד בדיני ממונות אפי' בשעת גמר דין הוא דכיון שאין האחד מן המנין הוי כאלו אתי למחזי ומדבריו נראה דכל שהיו הדיינין שלשה כשרים אפילו נצטרף עמהן רביעי קרוב לאחד מהן כשרים ששני הקרובים מונין להם אחד ולדבריו בנדון זה הרי הוא כאלו אין כאן חתומים כי אם שנים לפי שהקרובים אין מונין להם אלא אחד ומה שכתבו במותב תלתא לפי שלא מנו לאלו כי אם אחד והיה שם אחד כשר עמהם דבי דינא כשרים משמע וזה הקרוב חתם אחר כן ואינו מעיד שקר שהרי היה עמהם בשעת גמר דין :
Teshuva 414
להרב שאלתיאל חן נ"ר עד הענין הנזכר
אח וגביר ישמרך השומר אמת לעולם בשרתני ואתבשר בהשיב עטרת תפארתך לישנה וחנית במקום תחנות אבותיך והיית שמה לראש לאב ולאדון כי יבא אליך העם לדרוש אלהים והודעת את חקי האלהים ואת תורותיו כיד אלהיך הטובה עליך ברוך אשר נתן כזאת בלבם ובלבבך הודעתני כי השבת אחור מתנגדי ברוב בנין ולפי מה שנראה מכתבך דנת שעד המלוה ברבית צריך הכרזה וכן שבהטפסה עד השטר נעשה דיין אמנם נראה שפסלת ההטפסה מפני קורבת השנים מן השלשה החתומים בה ולפי מה שהבנתי מכתבך ורצית לזכות שטרא לבי תרי ואם כן הוא שקילא טבותך שדיא אחיזרי כי אם פסלת ההטפסה מאי זה טעם שיהיה הנה נתקיימה מחשבת מתנגדי בכל מכל כל ואיה רוב בנינם הרסת אם זכיתם במשפטיך אתה חרצת ומדעתי הראה לך בני י"א טענותי אשר כתבתי להראות שההטפסה נכשרת בחתימת שני הדיינין הכשר ואחד מן הקרובים דכל מעשה בית דין די בשיחתמו בו שנים מן הדיינין ולא בעינן וחד ליתוהי כיון דכתיב בה במותב תלתא אלא לרוחא דמלתא כמו שהסכימו האחרונים ז"ל וכל שכן שכתוב בהטפסה זו בי דינא ובמותב תלתא והשתא ליכא למיחש למידי והרמ"ה ז"ל כתב דבי דינא כשרים משמע והקרוב האחד שחתם אולי חתם מעצמו ואולי לא היה הוא דיין עמהם אלא אחד מן השוק וזה ראה וחתם מעצמו בסוף ואף אם חתום באמצע נאמר שאחד מהם שבק רוחא ובא זה וחתם וכ"כ זה לרב אלפסי ז"ל בפ"ק דמכות בשלשה חתומים על השטר ושנים מהם קרובים זה לזה שהשטר כשר וכ"כ הרמב"ם ז"ל ומוסכם מן האחרונים וגם בכאן אחר ששטר ההטפסה נכשר בחתימת שנים מן הדיינין אין חתימת הקרוב לאחד מהן פוסלת לפי שאפשר שחתם מעצמו ומעולם לא נצטרפו עמו אא"כ נתברר בעדים כשרים שהם היו הדיינין ונצטרפו שלשתם וחתמו יחד שלעולם יש לנו לתלות בכל מה שאפשר כדי להכשיר השטר כמ"ש בארוכה לרשב"א ז"ל בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) מההיא דשטר שכתוב זמנו בשבת או בי' בתשרי וכן מההיא דפ"ק דע"ז (י'.) ולא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא בלשון השטר לדונו בפחות שבלשונות אבל להעמיד השטר בחזקת כשרות אדרבה יד בעל השטר על העליונה וכל שכן שהראתי בראיות מבוארות שאין הטפסה כזו צריכה ב"ד של שלשה אלא מטפיסין אותה שני עדים אף בלא צואת בעל דבר דגלויי מלתא בעלמא הוא כדאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דהודאת מקרקעי אין צריך לומר כתובו וגם שטר מתנת האב לבן בשעת נשואין שמזכיר בה שאם תבא אשתו לגבות כתובתה שהשיור דירה יהיה נמחל מנהג המדינה להטפיסה לאשה ואם כן כשקיים המתנה לבן על דעת מנהג המקום קיים להטפיסה לאשה ואם כן שני עדים מטפיסין אותה אף בלא דעתו דהרי הוא כאלו אמר להם כתובו שהרי קיים על דעת אנשי המדינה גם כי ההטפסה כלה עם המתנה אשר בה כתובה מיד הסופר אנוידל מרקדיל אשר היה סופר מובהק בברצלונה ובסרוירה אשר נעשית המתנה וההטפסה לא הי' שם סופר אחר וגם הוא הי' אחד מעדי המתנה וא"כ הרי כאן המתנה עם חתימתו והוה ליה כאלו חתם בהטפסה ואע"ג דקיי"ל (גיטין פ"ח.) חתם סופר שנינו ומשום הכי לא אתכשרא ההיא כתובת חתנים בטופסא דספרא ועד אחד התם הוא שאינו בטופס הכתובה חתימת הסופר כלל אבל בהטפסה זו שכתובה בה המתנה בחתימת הסופר שהיה עד בה עדיף מכתב הסופר והוי כמו חתם סופר וכל שכן לדעת ר"ח ובעל העטור ז"ל דכתב סופר מובהק ועד אע"ג דאינו כשר לכתחלה כרב דקיי"ל כותיה (שם פ"ו:) מ"מ לא גרע מכתב ידו דתנן במתני' (שם.) דהולד כשר וא"כ בדיני ממונות כשר לבני חרי כדינא דשלשה גטין דמתניתין שמפורש בירושלמי (שם פ"ט ה"ג) שלשה גטין הללו גובין מנכסים בני חורין. ועוד כתבתי בזה טענות אחרות גם כי האמת עד לעצמו וגלוי לכל שנעשית המתנה כמו שכתובה בהטפסה וכיון שאין פסול הקרובים אלא גזרת הכתוב וחדוש הוא ראוי להפך בזכות האמת כי לא נתנה תורה לעשותה פלסתר להפוך על פי האמת קערה ולכפות עליה פסכתר וכבר הודו לי בטענות אלו החכמים והמשכילים שבעיר הזאת ולו הייתי אני בברצלונה שם ישר נוכחתי עם החולקים עליהם לפני כל יודעי דת ודין ונראה דבר מי יקום ממני ומהם:
Teshuva 415
עוד לו לה"ר שאלתיאל חן נ"ר על הענין הנזכר
דבריך ראיתי המאירים כספירים ורב פנינים אכן יש בהם דברים לקוצים בעיני ולצנינים ולא מפני שהם כנגדי לבד רק כי אחוש לשמך המכובד הנה כל דבריך הועתקו מן העטור בלי מגרעת זולתי שהפסקת והוספת מדעתך בשם ר"י ובשם הרא"ש ז"ל מה שלא דברו ולא עלתה על לבם כאלו אתה מדבר באזן בלתי שומעת ועין בלי רואה ולב בלי מבין ונפש בלי יודעת ונקל זאת בעיניך עד שמדברי בעל העטור עצמו הבאת סברתו לאחרונה שהיא בעזרתי והעלמת מחציתה ונשארה בקולמוס ודבר זה מר כלענה וכתורמוס וגנובי למה לך הלא ידעת כי איש כמוני נחש ינחש אבינה בספרים ובין שה רזה ושה בריה אבקר ודבר טוב לבי רוחש:
ותחלה כתבת מ"ש הרב אלפסי שמע מינה דשטרות דחתימי סהדי וחד מינייהו קרוב או פסול אע"ג דאיכא עדי מסירה מזוייף מתוכו הוא אע"ג דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכתב בעל מתיבות נהי דלא מגבינן ביה אבל משבעינן ליה אפומא דחד כשר וגאון כתב דלא משבעינן ליה וכו' וכל זה מועתק מן העטור ואינו כלל כנגדי כי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל הוא בשטר שידענו שחתמו יחד הקרוב או הפסול עם האחר וגרע משאם לא הי' חתום בה עד כלל שהיה נכשר בעדי מסירה ועתה הוי כמזוייף מתוכו וגם מיירי בשטר מתנה שעושה קנין וכדאיתא בגמרא בדוכתה אבל היכא שלא נודע זה ואיכא למימר רוחא שבק או שלא חתמו יחד והפסול חתם מעצמו בזה אף הרב אלפסי ז"ל יודה דתלינן ואמרינן רוחא שבק כמ"ש זה בפ"ק דמכות. ומטעם זה כתב בעל מתיבות דמשבעינן ליה והגאון שכתב דלא משבעינן ליה טעמא אחרינא הוא משום דכיון שלא חתמו בשטר כי אם שנים אחד כשר ואחד פסול כשנסתלק הפסול הוה ליה הכשר עד אחד בשטר ולאו כלום הוא ואפילו לשבועה וכבר הכריעו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דעד אחד בשטר קם הוא לשבועה כמ"ש בעל הלכות גדולות משום רבנן קמאי כמ"ש זה בחדושיהם פ' גט פשוט ומדבריהם אתה למד דכל היכא דאיכא למימר רוחא שבק או שחתם מעצמו לבסוף תלינן:
עוד כתבת בשם הרא"ש ז"ל שכתב וכן בעד נעשה דיין ונמצא אחד מהן קרוב או פסול צרופן בטלה וכתבת וכן בנדון זה פוק חזי עכ"ל. ואמינא כי נאים מר אמרה להא וכי עד השתא לא שמעינן דבמה שאין עד נעשה דיין שאם נעשה ונצטרף טם ב' שצרופם בטלה זה ודאי פשוט הוא ואלה הם דברי הרא"ש ז"ל ומיירי כגון שדנו על פה ונודע שנצטרף הפסול עם האחרים אבל בשטר הטפסה שחתומים שלשה ואחד מהם קרוב ולא נודע שנצטרף עם האחרים ושחתמו יחד ואפשר לומר רוחא שבק וחתם בלא דעת האחרים או שחתם בסוף אחר שהוכשר ע"י שנים החתומים מה ענין זו לזו ומה לתבן את הבר וכמדומה לי שלא קראת כתבי. עוד כתבת אמנם ר"י אלפסי ז"ל כתב דהני מילי בעדות על פה אבל בעדות בשטר שיש בו שלשה עדים השנים קרובים או פסולים אם לא נודע שישבו שלשתן להעיד לא מבטלין ההוא שטרא מספק וכו' ויש אומרים דטעמא דלמא משום תנאה חתים וראי' מפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ב:) וכו' ור"י ור"ת ז"ל מכשיר' קרוב או פסול בין בתחלה בין באמצע ובין בסוף ורבינו שמואל ור"ח ז"ל דהא דאמרי' (שם) מסייע ליה לחזקיה דאמר מלאהו בקרובים כשר דוקא דחתים ברישא אבל באמצע פסול וירושלמי (גיטין פ"א ה"ד) מסיים שטר שחתמו בו ד' עדים והראשונים קרובים או פסולים כשר ותתקיים עדות בשאר ויעשה כהרחק עדים ויפסל לית יכול דהא אמר רבי ירמיה עדים פסולים אין נעשין כהרחק עדים שלא באו אלא להכשרו של גט עכ"ל כמו שהעתקת מן העטור אלא ששנית מעט שכשכתבת אם לא נודע שישבו חסרת מלת בעדות ברורה וכן שכתבת וירושלמי מסייעם ובעטור אין כתוב כן אלא כך כתוב שם וגרסת ירוש' שטר שחתמו וכו' ואדרבה הירושלמי סיוע לרב אלפסי ז"ל שאף אם הגרסא בירוש' העדים הראשונים פסולין כ"ש אם האחרונים פסולין והראשו' כשרים וזה נראה ממה שהקשו ויעשה כהרחק עדים ויפסל כלומר שיהיה כאלו אין העדים הראשונים הפסולים חתומים כלל ויהיה פסול מפני הרחק חתימתן של עדים הכשרים מן השטר והשיבו שהוא יותר כשר כשיש שם עדים פסולים משאם היה מקום חתימתן חלק לפי שאלו מכשירין אותו מדחזקיה וא"כ כל שכן כשהם אחרונים שאף אם נעשה חתימתן כאלו לא נכתבה כדעת המקשה אין כאן הרחק עדים ועתה כשחתמו אולי חתמו משום תנאי או לכבוד או לפרסומי מלתא דלרבויי באינשי הוא דבעי. ופה תבא ותוסיף וכתב ר"י ז"ל דכי אשתכח בשטרא דחתים קרוב ופסול ולא ידעינן אי משום תנאה אי משום רוחא חתם לא מגבינן בההוא שטרא דבהא יד בעל השטר על התחתונה ובתשובה לגאון כשהשוו שלשה לשנים לבטל עדותן ה"מ כשהם חותמין בתורת עדות אבל לכבוד כחותמי כתובה לא משמע מדבריו דבכל ענין פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא וראיה לדבריו ממסכת גיטין (י"ח:) מחתם בתחלה קרוב או פסול אמרי לה כשר ואמרי לה פסול אמרי לה כשר תנאה הוי ואמרי לה פסול אתי לאחלופי בקיום שטרו' דעלמא משמע שבשטרות אפילו בתחלה פסול עכ"ל. ומה שכתבת בשם ר"י ז"ל דכי אשתכח בשטרא דחתים קרוב או פסול דבהא יד בעל השטר על התחתונה לא היו דברים מעולם ואיך יחלוק עם הגמרא והברייתא שבפ' גט פשוט ולא דייך שדבריך סותרים דברי כל המפרשים ז"ל שכותבין בשמו דבין בתחלה בין באמצע בין בסוף כשר אלא שדבריך סותרין זה את זה שגם אתה כתבת למעלה בשמו ובשם ר"ת ז"ל שהם מכשירין קרוב או פסול בין בתחלה בין באמצע בין בסוף. גם מה שכתבת בתשובה לגאון כשהשוו שלשה לשנים לבעל עדותן וכו' זהו מן העטור אבל לא כדבריך שכך כתוב שם ובתשובה לרבי משה ב"ר חנוך כשהשוו ג' לשנים לבטל עדותן כשהן חותמין פסולין באמצע או בסוף וזו ששנינו תתקיים עדות בשאר כשהם חותמין בראשון לשם כבוד חתמו ולא לשם עדות ודוקא בשאר שטרות אבל בכתובות נהגו לחתום קרובים וקטנים בכל מקומות לפי שהכתובה דבר פומבי היא ופעמים שהשושבינין קרובי החתן והכלה הם והן חותמין לשם כבוד ואין עדות הכשרים נפסלת בכך ע"כ בעטור. הנה נראה מדברי זה הרב שאף כשחותמין יחד זה בפני זה בכתובה כשר בכל ענין בין בתחלה בין בסוף דלעולם חותמין לכבוד ובשאר שטרות כשחותמין זה בפני זה אם הפסולין בתחלה כשר דלכבוד חתמו ובאמצע ובסוף פסול דאז חותמין בתורת עדות אמנם אין דברי זה הרב אלא כשחתמו זה בפני זה יחד אבל שטר שבא לפנינו ואין נודע אם חתמו יחד או זה שלא בפני זה לעולם כשר דתולין שהכשרים לא חתמו עם הפסולין אלא לאחר שנכשר השטר בחתימת הכשרים חתמו הפסולים שלא בפניהם ואתה שנית הכל וכתבת שמשמע מדבריו דבכל ענין פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא מה שלא היה ולא נברא והראיה שהבאת מההיא דמסכת גטין מחתם בתחלה וכו' אדרבה משם הביא ראיה הרמב"ן דבשערות בכל ענין כשר שהרי בגט חששו לחתום פסול בתחלה משום תנאי דלמא אתי לאחלופי בקיום שטרות ואעפ"כ כשחותמין הפסולין בסוף כשר ולא חששו לקיום שטרות והיינו משום דכיון שכבר נחתם השטר בכשרים יחתום אחר כן מי שירצה אפילו בשאר שטרות שהדבר ידוע שמשום תנאי או לכבוד או לפרסומי מלתא חותם וכן הוכיח מזו בעל העטור אלא שאתה דלגת מה שכתוב בו לעזרתי. וגם בתחלה מה שחששו דלמא אתי לאחלופי בקיום שטרות היינו לומר שכשיראו שחותמין בגט משום תנאי הפסולין ראשונה יהיו סבורין שבתורת עדות הם חותמין כיון שחותמין ראשונים ואתי לאכשורי בשאר שטרות קרוב או פסול שיחתום בתורת עדות אבל כשחותם לבסוף אין חשש שיאמרו שבתורת עדות חותמין הפסולין וכך פירשוה ר"ת ור"י והרמב"ן ורש"י ז"ל וכל המפרשים ז"ל ולפי הנראה לא עיינת בדבריהם רק בעטור קריאה חלושה ומעט מדעתך אגב ריהטא:
עוד כתבת וכ"כ הרמ"ה ז"ל מרוטנבורג והרא"ש ז"ל דכל היכא דלא אתידע אמאי חתם השטר פסול ואמרי אבל אם חתם לבסוף וידעינן דמשום תנאה חתם או לכבוד כשר דתתקיים עדות בשאר ע"כ. אין כן דעת הרא"ש ז"ל אבל דעתו דאם הפסול חותם ראשון אע"פ שלא ידענו אם חתמו יחד תולין שחתם לכבוד אבל בסוף אין תולין אלא א"כ ידענו בודאי שחתם לתנאי או לכבוד וכן כתוב בס' חשן משפט (סי' מ"ה) בשמו ואתה לא בארת דבריו גם הרמ"ה מרוטנבורג לא ידענו מי הוא כי הרמ"ה הוא ר' מאיר הלוי אבל הר"ם הוא רבינו מאיר מרוטנבורג וגם זה אות שלא דקדקת בדבריך. וכתוב בספר הנז' והגאונים אינם מחלקין בין אם הקרוב או הפסול בתחלה או בסוף שכתבו שטר שהיו חתומין עליו עדים הרבה ונמצא קצתם קרובים או פסולים אם יש עדות גמורה שישבו כלם לחתום פסול ואם לאו אין פוסלין אותו מספק אלא מקיימין אותו בעדות הכשרים ובפסולין שמא רוחא שבק למאן דקשיש מיניה וחתים שמיה בלא דעת חברו ע"כ לשון ספר חשן משפט. ולשון הרמב"ם ז"ל אע"פ שהעד החתוס בתחלה בשטר הוא הפסול הרי השטר כשר הנה דעתו בפי' דכ"ש שכשר אם הפסול חתום בסוף ומעתה ראה אם ראוי לסמוך על הגאונים ועל הרמב"ם ז"ל והר"י והר"ת והרמב"ן ז"ל ומה בדבר שהאמת עד לעצמו:
עוד כתבת וכתב בעל העטור ז"ל שטר שנמצאו הראשונים קרובים או פסולין ספקא דרבוותא הוא ולא עבדינן עובדא עד דאתברר דלא לאסהודי אתו כגון אלו החותמין בשטר כתובה ובעל מתיבות הכין כתב וכו' וכל זה העתקת מן העטור אבל אחרי שבאת להעתיק למה לא העתקת הכל ולמה אתה מוציא לעז על בעל העטור לכתוב קצת דבריו ולהניח קצתן כדי להחליף ולשטת את טעמו חי נפשי כי דבר כזה איננו טוב וישר ליושבים על המשפט וכל העושה כן בקטלוניא אינו אלא מן המתמיהים ואבקש ממך ואשחר פני כבודך לתועלתך ולכבודך לבל תעשה כן בברצלונה פן מה תעשה באחריתה והרב בעל העטור אשר העתקת דבריו מסיים בה הכי ולא עבדינן בה עובדא עד דאתברר דלאו לאסהודי אתו כגון אלו החותמים בשטר כתובה כיון דמרי שטרא לא טעין רוחא שבק אבל גבי יורש כשר דטענינן ליה דטוענין ליורש ובעל מתיבות הכין כתב וכו' זהו לשון בעל העטור הנה לך מבואר דעתו דאי מרי שטרא טעין רוחא שבק או גבי יורש דטענינן ליה השטר כשר ובנדון זה הרי אני טוען כן גם כי הוא גבי יורש וטענינן לי' וכ"ש כי הרב בעל העטור לא כתב זה כי אם בעדים ראשונים פסולים שהוא ספק אם חתמו משום עדים כיון שחתמו ראשונים אבל כשחתמו אחרונים לעולם כשר הדמשמע מההיא דגטין מחתם בתחלה וכו' שכשחותמין ראשונים יש לחוש שחותמין משום עדים אבל כשחותמין אחרונים כיון שכבר נכשר השטר הדבר ידוע שחותמין משום תנאי או לכבוד או לפרסום ולא משום עדות:
ואחרי שבאת להעתיק דברי בעל העטור גם אני אעתיק לך דברי הרמב"ן ז"ל בחדושיו פרק גט פשוט וז"ל מילאהו בקרובים כשר פי' רבינו חננאל ז"ל שאם מלא שתי השורות של אויר מחתימת ידי עדים קרובים כשר וכן פי' רבינו הגדול ז"ל ואע"פ שלמחר יצא השטר לפנינו ואין אנו יודעין למה חתמו אין פוסלין אותו ואומרים דלכבוד בעלמא חתמו וכ"ש אם נמצאו האחרונים קרובים או פסולים שהשטר כשר ואומרים האחרונים לכבוד בעלמא חתמו דלרבויי באנשי בעי לפרסומה למלתא כדרך שנהגו בכתובות ואין לחוש שמא יקיימו אותו מאותן העדים שלמטה דכיון שהם פסולים או קרובים מגליא מלתא ולא אתי למסמך עלייהו שאם אין אתה אומר כן אף בשנים הראשונים ליחוש שמא יקיימו השטר מחתימתן של פסולין ואין לומר אין מקיימין אותו מן העדים שלמעלה אלא מן העדים שלמטה שהרי אמרו לקמן (קס"ג:) מקיימין מן העדים של מעלה ובשאר השטרות מכל תרי מינייהו מקיימין ולא הוזכר אין מקיימין אלא בשטר הבא הוא ועדיו הראשונים בשטה אחת ושנים אחרים בשטה אחרת ומשום הך חששא דאתמר בגמרא אבל בשאר כל השטרות שיש שם ארבעה וחמשה עדים מכל תרי מינייהו מקיימין ופשוט הוא זה ואין צורך ליכתב והיינו דאמרינן בפ' המביא תנין במסכת גטין (י"ח:) לחתום בתחלה קרוב או פסול אמרי לה כשר ואמרי לה פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא ובסוף כשר לדברי הכל וכדמפרש התם ושמעת מינה שאין לחוש בה לשאר שטרות דעלמא ואפי' בשאר כל השטרות רשאין קרובים לחתום בסוף שהדבר ידוע שמשום תנאי הם חותמין. ואם תשאל בתחלה נמי כי מחליף בשאר שטרות דעלמא מאי נפקא לן מינה דהא תניא הכא (בב"ב) תתקיים עדות בשאר כבר פירש רש"י ז"ל דה"ק הרואה אותו חותם בתחלה במקום שאמר כלכם אומר משום עד הוא חותם ואתי לאכשורי קרובים בשאר השטרות בגטי חוב ובגטי נשים שלא אמר כלכם ולהחתימן משום עדים עכ"ל הרמב"ן ז"ל. ועוד האריך בכאן בענין גט קרח וכתב בסוף דבריו וז"ל ולא הוצרכתי לכתוב זה אלא מפני שיש מקצת מפרשים אומרים דדוקא בשנים הראשונים אבל באחרונים לא וסומכין על מ"ש כן בהלכות מר רב יהודאי גאון ז"ל וטעות הוא אלא כ"ש בסוף שכשרים דאיכא למימר בתר דחתמי כשרים אתו פסולים וחתמו וכ"כ רבינו האי גאון ז"ל עכ"ל הרמב"ן ז"ל. עוד הוסיף וכתב בחדושיו פ' המביא תנין שאף בשחתמו יחד הכשרים והפסולין זה בפני זה לא הוי כמו אתו לאסהודי לפסול השטר אלא כשהפסולין חתמו ראשונים אבל אם הכשרים חתמו ראשונה אפילו חתמו הפסולים עמם ובפניהם השטר כשר שכיון שהפסולים חתמו לבסוף כבר נכשר בחתימת הכשרים וכבר ידעת כי היה סיני ועוקר הרים וכל דבריו כגחלי אש ועליו סומכין בכל גלילות קטלוניא כמשה מפי הגבורה ובנדון זה הקרובים חתומים בסוף. אבי ראה גם ראה הרוצה לסייע אל האמת אם יש כמה אילנות גדולים ואשלי רברבי לסמוך עליהם. ומ"ש שיש בידך תשובת שאלה מהרא"ש ז"ל שסותרת כל טענותי חלילה שאין דרכו לסתור האמת ואם יש אי זו עלה של נייר בידך לאו הרא"ש ז"ל חתים עלה והנה אתנו ספר חשן משפט שחברו בנו ז"ל אשר שם כל תשובותיו ואין בספר ההוא דבר שיסתור טענותי אבל מחזק אותם בשם הגאונים ז"ל כמ"ש למעלה. עוד כתבת ומרוב האהבה לא רציתי לגלות כל הסותר אחר שלא דברתי אלא לסתור דברי המשיב בקצרה וכתבת עוד שהדבר נתפשר וכן יישר וטענותיך לא ראיתי ולא שמעתי בלתי היום לולי על פה דבר ה"ה אנשלמה חן נ"ר עם הה"ר נשתרוק ברפ"ת נ"ר ועמי וכלנו שלמים במעלת אהבתך וכו' עכ"ל :
דע באמת כי הענין לא נתפשר כי אחרי היה הפסק דין כתוב ביד הסופר מן החכם דון חסדאי נר"ו ודון שלמה סשקליטא י"א ולא היה חסר זולתי קול ופרסום אנשלמה הנזכר אשר הוא מאנשי מצותי בטל הכל כי חזר בו כמנהגו דניחא ליה דליקריוה הדריינא ועבר הזמן גם כי אנבוננשק י"א משנה את טעמם עשרת מונים ליום לפי מה שהודיעני בני י"א:
ואחרי שלא ראית טענותי עד עתה הנני דן אותך לזכות כי השבת לפי מה ששאלוך ואחרי שעתה ראית אותם הנה עוד חזון ובידך לתקן אם אב אתה ואם אדונים אתה ואם אח ואוהב אתה כיון שאני טוען שאחד מן הקרובים חתם מעצמו אחר שחתמו השנים ונכשרה ההטפסה בחתימתן וגם שטוענין ליורש כדברי בעל העטור ז"ל וכ"ש לדברי הרב אלפסי ז"ל והגאונים והרמב"ם ז"ל ור"י ור"ת והרמב"ן ז"ל המכשירים בכל ענין ואפילו כשחתמו יחד מכשיר הרמב"ן אם הפסול חתום בסוף ובנדון זה כן הוא ומכמה טעמים אחרים שכתבתי בזה ומהם כתבתי קצתם לך ברמז ובקונדרס כתבתי לבני י"א ברצלונה הוכחתי בראיות ברורות מן הגמרא ומן המפרשים לרוחא דמלתא שאף אם הטפסת שטר צריכה ב"ד של שלשה בהטפסת מתנת קרקע די בשני עדים כמו שבהודאת מקרקעי אצ"ל כתובו וכותבין העדים שטר מהודאתו שלא ברשותו דמאי איכפת ליה ומלתא דעבידא לאגלויי היא כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) וכדפירש רש"י ז"ל שם ה"נ ב' עדים הרואין שטר מתנת קרקע כותבין ומטפיסין אחרת דמאי איכפ' ליה וכל דכן הוא אם כשאין שטר כותבין שטר בלא רשותו כיון שהודה כ"ש כשיש שטר שעדים מטפיסין וכותבין שער אחר אפילו בלא צואתו. ועוד שבמתנה כזו הנעשית בשעת נשואין מאב לבן וכתוב בה שאם תבא אשת הבן לגבות כתובתה שיהיה השיור דירה נמחל עד שתהא נפרעת מכתובתה הדבר ברור שכל שני עדים מטפיסין אותה בלא רשות הנותן שהרי השטר מוכיח מתוכו שדעתו היה שיטפיסו לה שטר זה דאם לא כן מה זכות יש לה בזה אם אין בידה ראיה ועוד שהוא מנהג המדינה וכל המדינות להטפיס לאשה שטר כזה לאחריות כתובתה וא"כ כשכותב מתנה כזו על דעת מנהג המדינה כותב דומיא דמאי דאמרינן בפרק המקבל (בבא מציעא ק"ד:) מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה וכו' וכן אמרו שם הלל היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריא מקדשין וכו' וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה דודאי לא כתובת אמותיהן של אלו הביאו לו דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו וכשראה שכתוב בהן כן הכשיר את אלו ואע"פ שאלו קדשום סתם לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קדש שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה עכ"ל הרשב"א ז"ל. וכ"ש שיש לומר כן בנדון זה. ועוד בכאן טעם אחר נכון שסופר הקהל שהיה עד במתנה הנה כל ההטפסה כתובה מידו עם המתנה ועם חתימתו בה והרי הוא כאלו חתם בהטפסה כמ"ש לך בכתבי הראשון בקצרה וכבר הוכיחו המפרשים ז"ל דלעולם יש להחזיק השטר בכשרות וכ"ש בהטפסה הנעשית ע"י בי דינא וכתוב בה בי דינא שיש לנו לומר דבי דינא כשרים משמע ואחד מן הקרובים חתם מעצמו אם בסוף אחר שחתמו הב' הראשונים והוכשר השטר בחתימת שנים כמו שהוכחתי וגם בכתיבת הסופר המובהק או שחתם אמצעי על ידי הנחת ריוח ובהיותך בברצלונה בע"ה בקרוב יראה לך בני י"א קונדרס טענותי ואז תוכל לעזור על האמת ומבשרך לא תתעלם ואם יסיתוך אנשי מצותי ובעלי ריבי ועוזריהם לרעה אל תאבה להם יפתוך ולא יוכלו לך ואם יש מהן נראין לך כאוהבין בשעת הנאתן ראוי לאמת שתהיה אהובה יותר ואם אקריוך בחלמך קנה רצוץ לא ישבור בסופיה תהיה פותר ולהוציא לאור דין אלמנה ויתום תהיה חותר ונגד המשחיתים עריה תעור קשתך על פניהם חציך תכונן על יתר והיה שדי בצריך יצפנך בסכה באהלו יסתירך בסתר כנפשך החשובה ונפש אהבתך וידידתך לעטרה על ראשו כותר כותב בנחץ נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה. שעל הכתב עושה גדולות בחכמתו מעתיק הרים בגבורתו הה"ר שאלתיאל חן נ"ר:
Teshuva 416
בלשיט. לרבי יהודה אסקירה
עם היות לבי בל עמי לשמועה כי באה נפקד מן החכם אתי נ"ר בברצלונה בנו הגדול והוא כבן שמונה עשרה שנה בחור וטוב יבא שלום ינוח על משכבו עכ"ז לא אחשוך פי מלהשיב אמרים לשאלותיך:
השאלה הראשונה אשר שאלת איך נקשר עם צומות אסתר ההיא דאין מזכירין מעשה נסים דפרק אחרון דיבמות (קכ"א:):
מבואר הוא כי שנינו שם במשנה נפל בין למים שיש להם סוף ובין למים שאל"ם אשתו אסורה אמר ר"מ מעשה באחד שנפל לבור הגדול ועלה לאחר שלשה ימים פי' אצ"ל במי שנפל למים שאין להם סוף שאשתו אסורה לינשא כגון שנפל לים שהרי אפשר שלא מת אלא שעלה מצד אחר ואין אנו רואין אלא אפילו נפל למים שיש להן סוף כגון שנפל לנהר קטן או לבור שאם היה עולה היינו רואין אותו ובודאי שם הוא אעפ"כ אשתו אסורה שאפשר שחי הוא שנזדמנה לו מערה מתחת למים והביא ראיה רבי מאיר לדבריו ממעשה באחד שנפל לבור הגדול שהיה מים שיש להן סוף ועלה לאחר שלשה ימים וחכמים חולקין על רבי מאיר וסבירא להו דבמים שאין להן סוף אסורה שהרי יש לחוש שעלה מצד אחר ואנחנו לא נדע אבל במים שיש להן סוף מותרת כל שעמד שם שיעור שתצא נפשו שהוא שלש שעות ואמרו שם בגמרא תניא אמרו לו לרבי מאיר אין מזכירין מעשה נסים פי' אין להביא ראיה מהמעשה ההוא שמעשה נסים הי' ולא בנוהג שבעולם שמלבד מה שעמד במים היה שם דבר אחר שא"א להתקיים כדרך כל הארץ אם לא שנעשה נס לאיש ההוא ושאלו שם בגמרא מאי מעשה נסים כלומר אי זה נס נעשה לו מלבד עמידת תוך המים אילימא דלא אכיל ולא שתי כלומר שעמד ג' ימים בלא אכילה ולא שתיה והכתיב וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום דאלמא שאפשר לאדם לעמוד שלשה ימים בלא אכילה ובלא שתיה ואין זה נס אבל הוא אפשר קרוב ומתרץ אלא משום דלא ניים פי' הנס היה באיש ההוא מלבד עמידת המים כשעמד ג' ימים בלא שינה וזה הוא נמנע על המנהג הטבעי אם לא בדרך נס ופלא דאמר ר' יוחנן האומר שבועה שלא אישן שלשה ימים מלקין אותו וישן לאלתר כלומר מלקין אותו מיד שהרי נשבע לשקר שאי אפשר לו לקיים שבועתו ועבר משום שבועת שוא וישן לכשירצה זה הוא פי' הסוגיא ההיא האמורה בפרק אחרון מיבמות ולזה הביא ראיה המחבר שהזכרת שצומות אסתר היו שלשה ימים רצופין לילה ויום כי כן נראה דעת התלמוד כשהקשו והכתיב וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום לאפוקי ממה שאמרו במדרש על וצומו עלי שלשת ימים לילה ויום וכי אפשר לאדם לעשות כן אלא שהיו מפסיקין מבעוד יום פירוש שלא היו ג' צומות רצופים לילה ויום אלא שקבלו ג' צומות בלתי רצופות כגון שני וחמישי ושני אלא שבכל אחד ואחד יפסיקו מבעוד יום כמו שאנו עושים בתשעה באב ובי"ה ולזה אמר לילה ויום אבל דעת בעל הגמרא שהיו שלשתן רצופים כמו שנראה מהסוגיא של מעלה:
Teshuva 417
השאלה השניה למה מנעו רז"ל דרך התשובה באמרם הגזלנים ומלוה רביות אם החזירו אין מקבלים מהם. תשובתך חלילה אבל אמרו כן כדי שלא ימנע אדם מן התשובה כדגרסינן בפ' הגוזל במסכת ב"ק (צ"ד:) אמר רבי יוחנן בימי ר' נשנית משנה זו מעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה אמרה לו אשתו ריקה אם הוא עושה תשובה אפילו אבנטו אינו שלו ונמנע ולא עשה תשובה באותה שעה אמרו הגזלנים ומלוי רביות שהחזירו אין מקבלין מהן וכל המקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו. ומפורש שם בסוגיא שאם מה שגזלו הוא בעין עדין שאז מקבלים מהם אבל אם הגזלה אינה קיימת אז אין מקבלין מהם ומ"מ אע"פ שאין מקבלין מהן הם חייבים להחזיר כדי לצאת ידי שמים אלא שמדת חסידות שלא לקבל מהן כדי שלא ימנע מהן התשובה וזה לא נאמר אלא כשהם מתעוררים לעשות תשובה ולהשיב גזלתם אבל אם הם מחזיקים ברשעתם ואינם שבים בתשובה אז כופין להחזיר בב"ד ומקבלין מהן וכ"כ קצת מפרשים ז"ל ובתוספות כתבו שלא נאמר זה אלא בגזלנין ומלוה רביות שנתעסקו הרבה בדבר זה דכיון שנתישן בעברה זו אם אתה מחייבו למכור כל אשר לו ולשלם ימנע ולא יעשה תשובה וכאותו מעשה שהביאו בגמרא שאמרה לו אשתו אפי' אבנטך אינו שלך אבל בגוזל פעם ושתים או במי שהלוה ברבית לעתים מחייבין אותם לשלם שאין תשובתן של אלו קשה ולזה אמרו הגזלנין ומלוה רביות ולא אמרו מי שגזל או הלוה ברבית. ור"ת ז"ל אמר עוד דרבי כשתקן תקנה זו לדריה תיקן ולא לדורות הבאים דבכל מקום ששנו כלשון הזה בימי רבי פלוני נשנית משנה זו ר"ל לדריה בלחוד כההיא דאמרי' במסכת שבת (קכ"ג:) בימי נחמיה בן חכליה נשנית משנה זו וכן בשלהי פ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"ג:) גבי הוי רץ למשנה יותר מן התלמוד בימי רבי נשנית משנה זו ועוד הביא ראיות בדבריו כמו שכתוב בתוספות:
Teshuva 418
השאלה השלישית איני מבין כלל מה אתה שואל שהכבשי' של קרבן תמימים היו ולא מסורסים שהמסורס מחוסר אבר הוא ופסול לקרבן תינוקות של בית רבן יודעין דבר זה ומקרא מלא דבר הכתוב ומעוך וכתות ונתוק וכרות לא תקריבו ממנו לה' ובארצכם לא תעשו:
Teshuva 419
השאלה הרביעית למה נקרא בדברי רז"ל (יבמות ע"ט:) הסריס מתולדתו סריס חמה.
תשובתך לפי שאבד ממנו כח ההולדה בסבת חום מותרי נכרי נתחממה אמו בהיותה מעוברת ובסבת החום ההוא נשחף הולד ובטל ממנו כח תאותו ותפר האביונה כמ"ש רז"ל ביבמות פרק הערל (יבמות פ'.) גבי סריס חמה ממאי הוי דאפיא אמיה בטיהרא ושתיא שיכרא ברקא פירוש שאמו אפתה לחם בתנור בעת הצהרים ושתתה שכר חזק ונתקבצו יחד חום אש התנור וחום הצהרים וחום השכר החזק ופעלו בילד אשר בבטן האשה ההיא להשבית ולבטל ממנו כח ההולדה:
Teshuva 420
השאלה הה' הלחם הנקרא פניצו מה שמו בלשון העברי ואם מותר לאכלו בפסח:
תשובה הפניצו דוחן שמו בלשון רז"ל ומותר לאכלו בפסח אם אין בו תערובת חמץ אחר לפי שהוא בעצמו אינו בא לידי חמוץ לפי שאינו מחמשת המינין הנזכרים במשנה במס' פסחים פ' כל שעה (פסחים ל"ה.) שהן מין דגן חטים ושעורים [וכוסמין] ושבולת שועל ושיפון ואמרינן עלה בגמרא הני אין אורז ודוחן לא כלומר שאין יוצא בהן ידי חובתו במצה ואמרינן טעמא התם דאמר קרא לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצות לחם עוני דברים הבאים לידי חמוץ אדם יוצא בהן ידו חובתו במצה יצאו אלו שאין באין לידי חמוץ אלא לידי סרחון וכיון שאין באין לידי חמוץ מותר לאכלן בפסח אלא שאין אדם יוצא בהן ידי חובתו במצה בשתי לילות הראשונות וכבר הסכימו המפרשים ז"ל שכל המינין חוץ מחמשת המינין הנזכרים במשנה הם מותרין גמורים ואפי' אסורא דרבנן ליכא שהרי אמרו בפסחים (קי"ד:) גבי שני תבשילין כגון סילקא וארוזא נראה שהאורז מותר לבשלו לכתחלה ואע"ג דאמרי' גבי מבושל אדמבשל ליה אחמועי מחמע אלא שאין זה בא לידי חמוץ לעולם והאורז והדוחן שוין הם בזה וכן כל המינין מיני קטנית הן חוץ מן החמשה וכבר פשט המנהג לבשל האורז וכל מיני קטנית והדוחן שהוא הפניצו כאחד מהם:
Teshuva 421
השאלה הששית מהו פי' מ"ש הרמב"ם ז"ל (בהלכות אבל) ולא יפנה אדם לבקר הקברות:
תשובה הלשון הזה הוא קצת סתום גם יש שנוי בנוסחא בקצת ספרים שכתוב בהן ולא יפנה אדם לבית הקברות ונראה פי' הלשון הזה שהוא מחובר למה שלמעלה ממנו שכתב שאין עושין נפש לקברי הצדיקים והוא הבנין שעושין על הקבר כדי שיהיה נזכר שם הנקבר בבטן ההוא והצדיקים אין צריכין לזה שמעשיהם הטובים הם זכרונם ולא יפנה אדם לבית הקברות כלומר שאין להביט אל בית הקברות ולבנין שעל קבריהם כי אם למעשיהם ואף לפי הנוסחא הכתוב בה לבקר הקברות כך פירושה ג"כ שלא יביט אדם לבקר מפני הבנין ההוא כי אם למעשיהם הטובים יפנה וזה די להם לזכרון תמיד ואין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבית הקברות שלא יעשה אדם צרכיו בב"ה או לצד בית הקברות דמיון מה שאמרו בפרק הרואה (ברכות ס"א:) לא יפנה אדם ממזרח למערב שא"כ היה לו לכתוב זה למטה בפי"ד במה שכתב שם שאין נוהגין קלות ראש בבית הקברות וכן אין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבקר הקברות שרוצה לומר לפקוד הקברו' ולראות אם הוא חי או מת ושיהיה אסור משום דרכי האמורי דהא תניא במסכת שמחות (פ"ח.) יוצאין לבית הקברות ופוקדין על המתים ג' ימים ואין חוששין משום דרכי האמורי מעשה שפקדו אחד וחיה עשרים שנה ואח"כ מת אחר והוליד חמשה בנים ואח"כ מת. וכן אין לפרש הנוסחא שכתוב בה ולא יפנה אדם לבית הקברות שאסור לפנות המתים מבית הקברות לפי שקנו מקומן כדתנן במסכת אהלות מצא שלשה אסור לפנותן דהוו להו שכונת קברות שאם כן לא היה לו לכתוב לבית הקברות כי אם בית הקברות ועוד שהיה לו לכתוב זה למטה בפרק י"ד גבי מה שכתב שם דין קבר הנמצא וקבר המזיק את הרבים ולכן נראה שפירש לשון הרמב"ם ז"ל כמ"ש למעלה אלא שהמעתיקים טעו ועשו מהלשון ההוא בבא בפני עצמה :
Teshuva 422
לקהל טאושט י"א
כתבכם הגיע אל האצילים מוקדמי קהל סרקסטה י"ץ ובקשו ממני להשיב על שאלתכם כהלכה ומה שראוי להעשות מן הדין והנני מקים דברם ועצתם אשלים. דעו שאין החרם ניתר ולא ההסכמה בטלה בכללה מפני צווי הממלא מקום הגזבר לפי שלא אחז"ל (נדרים ס"ו.) נדר שהותר מקצתו הותר כלו אלא בנדר שהותר ע"פ חכם לפי שהחכם עוקר הנדר מעיקרו וגם בו צריך לתנאים אחרים אבל בהתרת חרם ונדר למה שהותר הותר ולמה שלא הותר לא הותר ואין צ"ל בכאן שלא הותר כלל לשום דבר לפי שאין הגזבר יכול להתיר נדרים וחרמות אלא שמפני מצותו יש לכם לקיים מאמרו ולעבור על החרם מתוך האונס וכל שיעבור האונם עדיין החרם הוא בחזוקו וחייבים הקהל לעשות כל יכלתם ולהשתדל בכל מאמצי כחם לבטל הצווי ההוא למען יוכלו לקיים הסכמתם בכללם ואין צ"ל שאם מבני הקהל סבבו הצווי ההוא שהרי הם מועלים בחרם שהאחרים י"ל שהם אנוסים אבל הגורמים האונס ומסבבים אותו אינם אנוסים אבל הם מזידים ועוברים על החרם ברצון ולזה אם הברורים רוצים לנהוג במנויי' אין ההסכמה בטלה והקהל נתחייבו לתת להם שכרם משלם כפי ההסכמה אחרי עבור האונס ויתבטל הצווי אבל אם הם אינן רוצים להתנהג במנויי' אחרי שאין הקהל פורעים להם שכרם כפי ההסכמה ואינם משתדלים בבטול הצווי נראה שאינם מחויבים מכח החרם להתנהג בו שהרי לא קבלו עליהם החרם אלא על דעת השכר ההוא ולא בפחות ואף אם נשבעו בפרט על דעת ההסכמה נשבעו. ואשר שאלתם אם יכולין הקהל להתיר כל החרם ולבטל ההסכמה בכללה ואף אם יש מוחים בדבר. דעו שהרבה נבוכו הראשונים ז"ל בחרמי צבור איך הם נתרים בלא פתח ובלא חרטה כל אחד ואחד ועל פי חכם אלא שאמרו שכיון שכך נהגו להתירם י"ל שכשהם מחרימים על דעת מנהגם מחרימים שיוכלו להתירם כשירצו בלי שום דבר מהדברים הצריכין להתר נדרים ולזה מאחר שמן הדין אינם נתרים אלא מחמת מנהגם שנהגו כן רואים אם היה מנהג הקהל ההוא להתיר חרמיהם על פי הרוב אף אם המעוט מוחים יעשו כמנהגם גם בחרם זה אע"פ שנעשה בהסכמת כלם שהרי יש לומר שעל דעת מנהגם בהתר החרמות החרימו אבל אם לא נהגו בזה אין כל הקהל מתירין אותו כלל בלתי הסכמת כלם שהרי מן הדין אין התרת הקהל בכלל מספקת ואם מן המנהג הנה לא נהגו בזה:
Teshuva 423
פינה. לרבי שם טוב
שאלת ראובן ושמעון באו לדין לפני ב"ד ותבע ראובן לשמעון שהשאיל לו בהמה לרכוב עליה ושיחזיר לו בהמתו וטען שמעון ואמר שהאמת שקבל בהמתו בתורת שאלה ושמתה לו בחצי הדרך בעוד שהוא רכוב עליה במקום שאין עדים מצויין שם ושהוא מזומן לישבע על זה וטען ראובן ואמר שיש לשמעון לישבע בפירוש שמתה מחמת עמל הדרך ולא מחמת שום חולי אחר וטען שמעון ואמר שהוא אינו נביא אם מתה מחמת עמל הדרך או מחולי אחר ושהוא פטור אם ישבע סתם וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בספר משפטים) השואל בהמה מחברו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותה הדרך הרי זה פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא שנה ע"כ והסכמת הקהל לדון על פי פסקי הרמב"ם ז"ל:
תשובה דבר פשוט הוא שהשואל חייב באונסין ובמתה כדרכה ואע"ג דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם ומקרא מלא דבר הכתוב וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת בעליו אין עמו שלם ישלם ובכלל או מת מתה כדרכה כמו שמפורש בהמפקיד (ל"ה:) ובפ' השואל (צ"ד:) וזולתם ובכלל שנינו בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא צ"ג.) והשואל משלם את הכל ואין השואל פטור כי אם במתה מחמת מלאכה בלבד כמ"ש בפרק השואל (צ"ו:) דלאו לאוקומ' בכילתא שאילתה ואע"פ שהיא ברשות השואל להתחייב באונסיה וכ"ש שהיה ראוי לחייבו כשמתה במלאכתו מ"מ המשאיל פשע שהשאיל אותה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה ולכן השואל פטור עליה וא"כ דבר פשוט הוא שאם בא לפטור עצמו במתה מחמת מלאכה שיש לו לישבע בפירוש שמתה מחמת אותה מלאכה שהשאילה אליו ולא מבעיא הכא שיש לו לברר על מה נשבע שהרי אם היה נשבע שמתה סתם היה נראה יותר לפי הפשט שמתה כדרכה אלא אפילו בלשון שמשמעותו לפי הפשט על מה שאנו משביעין עליו כיון שבלשון ההוא אפשר שיובן בענין אחר יש לב"ד להשביעו בפירוש ובלשון מבואר שלא יסופק איש בהבנתו למען לא יערים הנשבע ויכוין בהבנתו לזולת דעת הב"ד ואע"פ שהב"ד משביעין לדעתם כמו שמוזכר במסכת שבועות (כ"ט.) אעפ"כ יש להשביע בלשון מבואר וזה מתברר בפ"ק דמציעא (ה':) שהקשו בגמ' שם על מה שאמרו במשנה זה ישבע שאין לו פחות מחציה וכו' על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע כלומר שלשון שאין לו בה פחות מחציה אפשר ג"כ שיובן שאין לו בה כלום ורצה לומר שאין לו בה החלק שהוא פחות מחציה ותירצו דאמר הכי שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ואז בהכרח יובן הלשון שאין לו בה פחות מחציה אלא חציה או יותר. הנה בכאן אע"פ שלעולם משביעין אותו על דעת ב"ד ולשון שאין לי בה פחות מחציה ג"כ לפי פשוטו נראה הבנתו שיש לו בה חציה או יותר עם כל זה משביעין אותו בלשון מבורר למען לא יכוין הנשבע לרמות הב"ד והוצרכו לסבה זו להוסיף בלשון שבועתו מה שלא נזכר במשנה וכן במה שמשביעין אותו בבבא האחרת שאין לו בה פחות משלשה חלקים אע"פ שלא היה המחלוקת כי אם בחלק האחד שהוא הרביע ובשני חלקים אינו צריך לישבע שהרי גם חברו מודה לו עליה אבל משביעין אותו על הכל שאם לא היה נשבע כי אם על הרביע אולי יערים ויהיה כונתו בעת שבועתו על החצי שחברו מודה לו ואע"פ שעל הסתם על מה שנפל המחלוקת הוא נשבע ודעת ב"ד על זה הוא כ"ש וכ"ש בנדון זה שבמתה כדרכה חייב וכן בנטרפה ע"י גדודי חיות ולסטים ואינו פטור כי אם במתה מחמת מלאכה שיש לו לישבע בפירוש שמתה מחמת מלאכה. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (בספר משפטים) וז"ל השואל בהמה מחברו לילך בה למקום פלוני ומתה תחתיו באותו הדרך וכו' הרי זה פטור שלא שאל אלא לעשות בו מלאכה זו והרי לא שנה עכ"ל. דעת אחרת יש לו שהוא ז"ל סובר שאינו פטור השואל אלא כשמתה בשעת מלאכה ממש ומפני זה כתב בלשונו ומתה תחתיו ור"ל בין רגליו בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שהוא מפרש מתה מחמת מלאכה מתה בשעת מלאכה וכ"כ למעלה סמוך לזה בפירוש וגם כתב כן (בפ"א מה' שכירות) והשואל משלם את הכל חוץ מן המתה בשעת מלאכה וכו'. ומש"כ בלשונו באותה הדרך לומר שלא שנה להוליכה בדרך אחרת אבל בדרך שהשאילה לו ללכת בה בה הלך ונראה שלכך פירש מחמת מלאכה בשעת מלאכה כי הוקשה לו איך נדע הבהמה מחמת מה מתה ומי מפיס ולכן פירש כן שכל שמתה בשעת מלאכה נתלה ונאמר מחמת מלאכה מתה וכשמתה שלא בשעת מלאכה נאמר שלא מחמת מלאכה מתה ואפשר ג"כ שמה שכתב ומתה תחתיו לא שמתה ונפלה שדודה בין רגליו אלא שהתחיל לה החולי שמתה ממנו בעוד שהוא רוכב עליה כמו ומת תחת ידו שלא מת ממש בין ידיו אלא תוך יום שהוא כיומים. ועדיין אין דבריו מחוורין וכבר השיגו עליו הרמב"ן והרשב"א ז"ל שהרי לא נזכר בגמ' כלל שעת מלאכה אלא מחמת מלאכה ואם כדבריו למה יפטר השואל כשמתה תחתיו מטעם לאו לאוקומה בכילתא שאילתה כיון שאפשר שמתה מחמת חולי אחר והבהמה ברשות השואל יתחייב באונסיה ובמתה כדרכה אע"ג דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם כ"ש כשמתה בשעה שהיא עושה מלאכתו שראוי שיתחייב אלא ודאי אין השואל פטור אלא כשמתה בודאי מחמת המלאכה שהושאלה לו כגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה ואז פטור אע"פ שמתה שלא בשעת מלאכה אלא לאחר מכן לפי שאע"פ שחייבה אותו תורה באונסין לא חייבה אותו במה שפשע המשאיל וכאן המשאיל פשע שהשאילה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה כי השואל בודאי יעשה בה המלאכה שבשבילה השאילה דלאו לאוקומה בכילתא שאלה. א"כ בנדון זה יש לו לישבע בפירוש מחמת יגיעת המלאכה שהשאילה אליו ולא שנה בה אבל אם הסכמת הקהל לדון על פסקי הרמב"ם ז"ל הנה בדבר שבממון תנאם קיים וכל שמתה הבהמה בשעת רכיבתו ממש אע"פ שלא נודע שמתה מחמת הרכיבה פטור או אפשר לדעתו וכן נראה שכל שהתחיל לה החולי בעת רכיבתו ונכר בברור שמחמת אותו חולי מתה הרי היא כמתה בשעת מלאכה כמש"כ למעלה ופטור לדעת הרמב"ם ז"ל אבל בזולת זה חייב:
Teshuva 424
בלשיט. לרבי יהודה אסקירה
שאלת גנבים שודדי לילה באו חתרו בחשך ושברו דלת מרתף של יין באישון לילה ואפלה בשעה שבני אדם שוכבין ונכנסו במרתף ושברו מן החביות המלאות והרקות ושפכו היין וכשהרגישו השכנים קראו אחריהם מלא ויברחו להם ונמצא במרתף בקצת החביות אשר שברום קצת מן היין שנשאר בשוליהן וכן נמצא שם חבית אחת מלאה סתומה בלוח של עץ וקני שומר שעליה כאשר היתה מקדם שאלת אם היין מותר אם לאו:
תשובה אם רוב גנבי העיר היו ישראלים כל היין היה מותר אע"פ שידוע שנגעו בו ובכאן שאין החשד על ישראלים הנה יין החביות שידוע שנגעו בהן אסור אבל החבית הסתומה ודאי מותרת בשתיה שהרי זה כבולשת שנכנסה לעיר שאף בשעת שלום חביות סתומות מותרות (ע"ג ע':) שבידוע שלא נגעו ביין שאם פתחו אותן לא היו טורחים לסתמן ואע"פ שיש מי שכתב דדוקא בסתומות במגופה של טיט אבל בפקק של עץ כפתוחות דמו דאורחא דמלתא להחזיר שם הפקק. בנדון זה שהיה שם קני שומר נראה דהו"ל כסתומה במגופה של טיט דכולי האי לא טרחי להחזיר כל זה. ועוד שאף אם נדין אותה כפתוחה מותרת כיון שאין ידוע שנגעו בה דגנבי כבולשת בשעת מלחמה דמי דבין פתוחות בין סתומות מותרות ועובדא דהנהו גנבי דפתוח חבייתא טובא דאמרי' התם דאם אין רוב גנבים ישראל אסור היינו בודאי פתוח חבייתא כגון שהיו סתומות ונמצאו פתוחות אם מתחלה היו פתוחות מותרות וכ"ש בנדון זה שרוב גנבי העיר ישמעאלים שאין לחוש לספק מגען אבל היין הנשאר בשולי החביות השבורות שבודאי נגעו בו בזה אין ספק שהוא אסור בשתיה אבל לא בהנאה כיון שרוב הגנבים ישמעאלים המקום ימלא חסרונך וישיב את אשר לך למשנה ויסיר כעס ויגון מלבך וירבה שלומך כנפשך ונפש נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 425
אושקה. לרב יצהק אלטינסי י"א
שאלת לבאר לך מה שכתוב בתורה ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה אם נאמר על כל אשה נדה בין באשתו בין בפנויה ואם הוא כן איך לא הזכירו דבר זה הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית ולא הראב"ד ז"ל בספר בעלי נפש כי לפי לשונם לעולם לא דברו אלא באשתו של אדם ואיך מורגל בפי כל אדם פלונית פנויה מותרת וחכמים ז"ל איך הניחו שום קדשה בעולם כי מסתמא אינן מטהרות עצמן ואיך לא תקנו שום תקון או שום גדר של טהרה בפנוי' כדי שלא יכשלו בה רבים אחר שהבא עליה ענוש כרת והנוגע בה באצבע קטנה חייב מלקות ואם באשתו בלבד הכתוב מדבר הוקשה לך לשון הרמב"ם ז"ל בהרבה מקומות שנראה מדבריו שאסור הנדה בין באשתו בין בפנויה:
תשובה דבר ברור הוא שאסור ביאת הנדה לא באשתו בלבד אלא בין באשתו בין באשת חברו בין בפנויה . ותנן בכריתות (י"ד.) יש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות הבא על בתו חייב עליה משום בתו ואחותו ומשום אשת אחיו מאביו ואשת אחי אביו ואשת איש ונדה וכן שנינו במסכת כתובות (כ"ט.) אלו נערות שיש להן קנס וכו' וקא חשיב בהדייהו הבא על הנדה ומסיים בה אע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת ב"ד ואף על הכותית אף בצנעה ובאקראי בעלמא גזרו בית דינו של חשמונאי שיעבור עליה משום נדה כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) אע"פ שדמה כדם בהמה הוא מן התורה ואם לא היתה הישראלית אסורה משום נדה כי אם אשתו לא היו גוזרין בכותית בלא אישות וזה דבר פשוט ולא נסתפק בו אדם מעולם והדבור בו מותר. גם הכתוב אמר סתם ואל אשה בנדת טומאתה ולא חלק בין אשתו לפנויה שהרי לא אמר ואל אשתך ומה שאמר אשה דרשו בו בפרק ואלו הן הלוקין (י"ד.) לחייב על כל אשה ואשה ומן הכתוב הזה דרשו בספרא שאפי' קריבה לבד ר"ל קריבה של הנאה כגון חבוק ונשוק אסורה מן התורה ואפי' בלא יחוד דליכא למיחש לביאה לפי שהקריבה עצמה אסורה בלאו הזה דתניא התם בספרא ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב לגלות ערותה אין לי אלא שלא יגלה מנין שלא יקרב ת"ל לא תקרב אין לי אלא נדה בל תקרב ובל תגלה מנין כל העריות בל תקרבו ובל תגלו ת"ל לא תקרבו לגלות ע"כ. וכ"כ הרמב"ם ז"ל שלוקה על זה מן התורה ולא קיי"ל כרבי פדת דאמר בפ"ק דשבת (י"ג.) לא אסרה תורה אלא קריבה של גלוי עריות. אבל הרמב"ן ז"ל כתב בהשגות שחבר על ספר המצות שאין כאן מלקות מן התורה אלא בביאה גמורה או בהעראה וברייתא דספרא אסמכתא בעלמא ויחוד הנדה ג"כ בפנויה כל שהוחזקה נדה אסור מן התורה שהרי יחוד העריות מן התורה כדאיתא בהדיא במסכת ע"ז פרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) והנדה הרי היא כשאר העריות ובכללן כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (יבמות נ"ד.) ובזה חמורה הפנויה נדה מאשתו נדה שאשתו נדה אין אסור' לו להתיחד עמה שלא חייבוהו להוצי' את אשתו מביתו ולא להעמיד שומר זולתי החתן בשלא בעל משום דתקיף יצריה כדאיתא בפ"ק דכתובות (ד'.) ואמרינן נמי בסנהדרין פ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ז.) א"ל ההוא מינאה לרב כהנא אמריתו נדה שרי ליחודי בהדי גברא וכו' ואף הפנויה שאינה נדה חמורה היא בזה מאשתו נדה שהרי אע"פ שאין יחוד הפנויה אסור מן התורה מ"מ בית דינו של דוד גזרו עליו כדאיתא בסנהדרין פרק כהן גדול (סנהדרין כ"א:) ובמסכת ע"ז פרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו:) ולא סוף דבר ביחוד אלא אפי' להסתכל בפני הפנויה אסור אא"כ הוא כדי שיראה אם היא נאה בעיניו וישאנה כמש"כ הרמב"ם ז"ל בהלכות אסורי ביאה אבל דרך זנות אסור כדאמרינן בפ"ק דע"ז (כ'.) ונשמרת מכל דבר רע שלא יסתכל אדם באשה נאה ואפי' היא פנויה באשת איש ואפי' מכוערת ולא בבגדי צבע אשה וכו'. וכן אמר איוב ברית כרתי לעיני ומה אתבונן על בתולה ובזה ג"כ חמורה היא הפנויה אפילו אינה נדה מאשתו נדה שמותר להסתכל בפניה ואפילו נהנה בראייתה ולא אסרו להסתכל באשתו נדה אלא במקום התורף כדאיתא במסכת נדרים פרק ואלו מותרין (נדרים כ'.). ומה שהוקשה לך על הרשב"א והראב"ד ז"ל איך לא הזכירו בספריהם רק אשתו נדה יכילנא לשנויי לך דברו בהווה וכן בדברי רז"ל במס' מכות (י"ד.) בא על ה' נשיו נדות בהעלם אחת מיהו שנויי דחיקי לא משנינא לך. אבל הטעם הוא כי דבריהם היו ללמד דעת את העם איך יתנהגו עם נשותיהם בטומאתן ובטהרתן ולא היו צריכין לזה בפנויה שהרי ביאת הפנויה אסורה אף שלא בימי נדתה לדברי הרמב"ם ז"ל מן התורה ויש בה מלקות כל שהכינה עצמה לכך רוצה לומר להבעל בדרך זנות והרי היא בכלל קדשה אע"פ שאינה יושבת בקובה של זונות ולא הפקירה עצמה לכל ולדברי החולקים עליו ואומרים שאין בביאת הפנויה לא לאו ולא מלקות מ"מ יש בביאתה אסורא דרבנן שהרי גם יחודה של פנויה אסור מגזרת ב"ד של דוד כל שכן ביאתה גם יש מי שאומר שיש בביאת הפנויה אסור תורה אף אם אין בה לאו ולא מלקות והוא אסור עשה דכי יקח איש אשה ובעלה אמרה תורה כשירצה לבעול יבעול בקדושין. ויש מי שהתיר ביאת הפנויה כל שהיא מיוחדת לו לבדו ואמרו שהיא הפלגש ואף זו אסרה הרמב"ם ז"ל להדיוט ולא התירה כי אם למלך כמו שכתוב בספר שופטים והדברים עתיקים ואין כאן מקום להאריך מ"מ אין מי שיתיר לגמרי ביאת פנויה בזנות. ומה שמורגל בפי ההמון פלוני' פנויה מותרת אמת הוא שמותרת ע"י נשואין וכן בזנות אין בה זיקת הבעל ומספר גיטה נלמוד שכך כתב לה הרי את מותרת לכל אדם אבל אם הם רוצים לומר שמותרת לגמרי אפי' בזנות ושאין בה אפילו אסורא דרבנן טעות הוא בידם שהרי אף ביחודה יש אסור מגזרת בית דינו של דוד וכל שכן בביאתה ולזה היו דברי הראב"ד והרשב"א ז"ל בספריהם באשתו נדה שאין דבר אחר גורם לה להאסר אנא אסור נדה אבל בפנויה לא היו צריכין לדבר בה כלל שהרי אפילו בלא עת נדתה ביאתה אסורה אם מדאורייתא אם מדרבנן ויחודה ג"כ אסור מגזרת בית דינו של דוד ולהסתכל בה ג"כ דרך זנות אסור מדרבנן ואסמכוה לפסוק ולשמרת מכל דבר רע כמש"כ בסמוך אלא שאע"פ שהכל מדרבנן גדול עון העובר כשהיא נדה משאינה נדה לפי שבזו הוא סייג וגדר לדבר שיש בו כרת ואין כן כשאינה נדה. ומה שהוקשה לך איך חז"ל הניחו שום קדשה בעולם שהרי אינן מטהרות עצמן. חלילה שחז"ל יניחו קדשה ויתירוה ואף אם תהיינה טובלות ללדותן והכתוב צווח לא תהיה קדשה מבנות ישראל וכתב הרמב"ם ז"ל שהיא אזהרה לה ולהבא עליה והרמב"ן ז"ל כתב בפי' התורה שהיא אזהרה לב"ד שלא יניחו בנות ישראל להפקיר עצמן לישב בעינים על הדרך או בקובה של זונות לזנות לכל יבא באו ונצווח על דורנו שאין דומה יפה וגדולי הדור העלם יעלימו את עיניהם פן יכשלו בני פריצי עמנו בנכריות ותצא אש ומצאה קוצים ונאכל גדיש והקדשות שהיו בימי חז"ל שלא ברצון חכמים היו אדרבה היתה גזרה ושמד נגזור עליהם כן כמו שאמרו (בע"ג י"ז:) על רבי חנינא בן תרדיון שגזרו על בתו נישב בקובה של זונות. ומ"מ נראה שבימיהם היו הקדשות נזהרות מנשמש בימי נדותן כדמשמע התם בפ"ק דע"ז (י"ח.) דאמרה ליה ברתיה דרבי חנינא בן תרדיון לרבי מאיר דשתנא אלא. ומה שלפלאת איך לא תקנו טבילה לפנויה כדי שלא יכשלו בה רבים. אין כאן מקום תמה שהרי כיון שהפנויה אסורה כמש"כ אדרבה אם היתה טובלת היה בה מכשול שהיו מקילין באסורה כיון שאין אסורה אלא מדרבנן כמו שאירע לאותו תלמיד ששלה הרבה ושמש תלמידי חכמים הרבה ומת בחצי ימיו שהיה מיקל בימי לבונה ולא בימי נדותה כדאיתא בפ"ק דשבת (י"ג:) וכתב ר"ת ז"ל שאי אפשר לתלמיד ששמש חכמים הרבה שלא ידע לדרשת רבי עקיבא (בשבת ס"ד:) בפסוק והדוה בנדתה לעולם תהא בנדתה עד שתבא במים וכיון שלא היה מקל בימי נדותה לא היה לו להקל בימי לבונה שהרי כיון שלא טבלה בנדתה היא אלא ודאי טובלת היתה לטהרות בסוף ימי נדותה של תורה דהיינו לאחר שבעה מתחלת ראייתה ואחר כן היתה סופרת שבעה לקיים וחוזרת וטובלת לבעלה ואותו תלמיד כיון שטבלה טבילה ראשונה והיא טהורה בדין תורה היה מיקל לישן עמה בקרוב בשר קודם מלאת לה שבעה נקיים ופרץ גדרן של חכמים ולכן מת בחצי ימיו. ונראה שנהגו בטבילה זו בדורות הראשונים משום טהרות כמו שהיו מטבילין את הקטנות כדאיתא במס' נדה פ' בנות כותים (נדה ל"ב.) מעשה והטבילוה קודם לאמה ואמרינן בשלמא דרבי ורבי יוסי משום תרומת א"י וכו'. ועוד דאפשר דס"ל טבילה בזמנה מצוה ואעפ"כ כתב הרמב"ן ז"ל שבעלוה בדורות האחרונים משום דהויא חומרא דאתיא לידי קולא שיבאו בה לידי מכשול להקל באסורא דרבנן כמו שנכשל אותו תלמיד ובזה יש לתרץ במה שהוקש' לך והארכתי במה שלא הי' צריך למען השלים דרושך ולמלאת מבוקשך ואתה שלום כחפצך וחפץ דורש שלומך נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 426
אושקה. לרבי חיים בן ארדוט י"א
שאלת יחידים מקהל נתחייבו ליחיד אחד מקהלם שקנה עזרים הנקראים שישא"ש היין והבשר וזהו טופס שטר חיובם שאמרו לנו פלוני ופלוני וכו' ותנו לו לפלוני קונה עזר היין והבשר של שנה פלונית מהמת שאנו מודים וכו' שנטלנו וקבלנו מידו כך וכך דינרין והרי הם עלינו חוב גמור והלואה גמורה וחיבנו עצמנו ונכסינו ועצם כל אחד ואחד ממנו כאלו לא נשתתפנו ביחד לפרעם לו ולבאי כחו וכו' תוך שמנה ימים שיתבעם ממנו ומשום אחד ממנו וזה אם שמא יצא שום ערעור מחמת המלכות בש"ישאש הנזכרות ובשום אחת מהן מיום שיתחיל זמן השישא"ש הנזכרות עד תשלום שנה אחת או אם שמא יגיע ויתגלגל על פלוני הנזכר שום נזק ושום הפסד ממון ושום הוצאה מחמת הערעור הנזכר כל זמן הנזכר וכו' שופרא דשטרא. ובפנינו נשבעו וכו' שיפרעו למלוה הנזכר הסך הנזכר תוך הזמן הנזכר כנזכר עד אחר כך נתגלגל הדבר תוך השנה הנזכר שנעשה כרוז בעיר במצות אדונינו המלך יר"ה שכל איש מאי זה דת שיהיה שאינו קבוע בעיר שיצא מן העיר ומחומותיה תוך ג' ימים ויהי כן. ולפי שרוב העזרים של הבשר והיין נפרעים מאנשים שאינן קבועין בעיר על כן יצא שכר וקרן העזרים בהפסד היוצאים מן העיר ולפיכך טוען המלוה שיפרעו לו שאין לך ערעור גדול מזה ושאלת אם יכולין המתחייבים להפטר מחיובם ומשבועתם מן הדין:
עוד בא בשאלה שאחד מן העדים קרוב לאחד מן המתחייבים בקורבת שתי קרובות שניות ושאלת אם הוא פסול להעיד לקרובו מפני קורבא כזו או נאמר דתרי בעל כאשתו לא אמרינן ואם ת"ל שהוא פסול לקרובו אם יפטרו שאר המתחייבים מפני קורבת אותו קרוב ע"כ תורף השאלה:
תשובה נראה מנוסח השטר שהחיוב ההוא נעשה לקונה העזר כדי להעמיד העזר בידו בשופי בלא שום ערעור עליה מחמת המלכות וכן שלא יגיע לו נזק והפסד והוצאה מחמת ערעור שיבא על העזר מצד המלכות לא זולת זה וא"כ נראה שאין החיוב חל עליהם מפני הכרוז ההוא שנעשה שיצא מן העיר מי שאינו קבוע בה מאיזה דת שיהיה כי זה אינו ערעור על העזר כלל לבטלה כלה או מקצתה ונא לטעון כנגדה דבר אבל הכרוז היה תקנת המלך או הממונים בעדו לתועלת העיר כמו שנהוג לפעמים בשנת בצורת או מפני כובד מלחמה ואם יקרה בסבת זה שיגיע הפסד לקונ' העזר אין זה ערעור על העזר אבל הוא הפסד דאתי מעלמא ונסתחפה שדהו הגע עצמך אם המלך יעיר מלחמות על אויביו ולזה העיר סוגרת ומסוגרת אין יוצא ואין בא ובסבת זה יגיע הפסד בעזר מפני שלא יבאו בעיר זרים אוכלים ואם היין והבשר ג"כ באים לה מחוץ עתה ימנעו מבא או אם יעלה בלב המלך לבער קוצים מן הכרם ויחייב אנשי דמים אשר למות נמות ואשר לגלות לגלות ואולי מאימתו יגורו אחרים ובשבעה דרכים ינוסו לפניו היאמר קונה העזר שיפרעו לו המתחייבים ההפסד המגיע לו ואף אם יהיו הגולים הנסים רבי המספר זה לא יעלה על לב איש. בנדון זה גם כן אם מצד המלכות נתקן לשמירת אנשי העיר ונכסיהם או לשמירת המזונות שלא יכלו מהר מן העיר שיצאו הנזכרים ואשר אינם קבועים בעיר הדבר ברור שאין זה ערעור על העזר אבל הם תקנות נהוגות להעשות בעתים מזומנות ולכן אין על היחידים ההם חיוב מחמת הכרוז לא מצד שעבודם ולא מצד שבועתם שהרי אין השבועה חלה אלא על החיוב ואם החיוב אין כאן שבועה אין כאן:
אבל מה שבא בשאלה שאחד מן העדים קרוב לא' מן המתחייבים בקורבת שתי קרובות שניות ומפני קורבא זו טוענין המתחייבים שהשטר בטל מעקרו בזה לא טענו כדין כי אם הקורבא היא שנשותיהם קרובות זו לזו והם שני בשני ר"ל שהן בלות שני אחין או בנות שתי אחיות כמו שנראה מלשון השאלה שקראתם שניות בזה אין כאן פסול ואפילו לקרוב כמו שמוסכם מכל האחרונים ז"ל דבשני בשני לא אמרינן תרי בעל כאשתו וכ"כ הרמב"ם ז"ל והוא הנכון. אבל לפי מה שהוגד לי הקורבה היא שהם בעלי שתי אחיות ואם הוא כן פסול הוא דבראשון בראשון ודאי אמרינן תרי בעל כאשתו ומתני' היא בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ז:) דמני חמיו באלו הן הקרובים וקתני מתני' עליהו הם ובניהם וחתניהם וחתן חמיו הרי הוא לו בעל אחות אשתו והך מתני' הלכתא היא דהא אסקינן בגמ' (כ"ח:) דלית הלכתא כרבי יוסי דמתני' אלא כרבי יוסי דברייתא ועוד דבכלל גיסו דתנן בהדיא במתני' הוא בעל אחות אשתו וכן בגמרא (שם) בההיא מתנתא דהוו חתימי בה תרי גיסי ומוכח התם שהיו בעלי שתי אחיות והמסקנא היא שהודה רב יוסף לאביי ופסלה ואף בחורגו דתני במתני' חורגו לבדו אעפ"כ אסיקנא במתני' בגמרא שאין אדם מעיד לאשת חורגו דאשה כבעלה אלמא דבראשון בראשון אמרינן תרי בעל כאשתו שהרי חורגו שהוא בן אשתו הוא לאם ראשון בראשון ובעל האם פסול לאשת הבן אע"פ שאינן קרובים אלא ע"י שני נשואין אף בשני בראשון דעת הרמב"ם ז"ל דאמרינן בהו תרי בעל כאשתו כגון בעל רחל לבעל בת לאה אחותה דסבירא ליה דכי אמר רבי יוסי בברייתא גיסו לבדו כלומר שאין בן גיסו ולא חתן גיסו פסול וקיימא לן כותיה היינו בבנים וחתנים שיש לו מאשה אחרת דפי' גיסו היינו בעל אחות אשתו דבעל אחותו אע"פ שגם הוא גיסו מצד אחר הוא שנוי במשנה בעל אחותו ואחי אשתו ג"כ היינו בעל אחותו שהרי לבעל אחותו הוא לו אחי אשתו וא"כ גיסו ר"ל בעל אחות אשתו וזה לבדו פסול לו ובנו וחתנו מאשה אחרת כשרים לו אבל בנו וחתנו מאותה חשה שהיא אחות אשתו פסולים לו שהרי חתנו הוא לו בעל בת אחות אשתו והנשים הם שני בראשון ובשני בראשון אמרינן תרי בעל כאשתו והירושלמי (שם ה"ו) סיוע לדבריו אבל בתוספות והרבה מן האחרונים ז"ל סוברים דבשני בראשון נמי לא אמרינן תרי בעל כאשתו וחתן גיסו אפילו מאותה אשה דהיינו בעל בת אחות אשתו כשר ובאמת כי מתני' דפרק זה בורר וסוגיית הגמרא שם מרווחת יותר לפי שטתם. ומ"מ בנדון זה אם הם בעלי שתי אחיות הכל מודים שהם פסולים וא"כ עדותו על קרובו אינו כלום וכיון שכן גם האחרים נתבטלה עדותן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כלה מדגרסינן בירושלמי (מכות פ"א ה"ז) והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות כתב כל נכסיו לשני בני אדם והעדים כשרים לזה ופסולים לזה רבי יוחנן אמר פסול ורבי שמעון בן לקיש אמר כשר אמר רבי אלעזר מתניתא מסייעא לרבי יוחנן מה שנים נמצא אחד קרוב או פסול עדותן בטלה אף ג' נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ובגמ' דילן נמי גרסי' בפ"ק דמכות (ז'.) אילעא וטוביה קריבי' דערבא הוו סבר רב פפא למימר לגבי לוה ומלוה רחיקי נינהו א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא ואי ליתיה ללוה לאו בתר ערבא אזלי ומסקנא הכי שכיון שהעדים פסולין לערב אינן נאמנים על הלוה שהרי כיון שאם לא היו נכסים ללוה היה חוזר על הערב א"כ הכל עדות אחת וכיון שבטלה מקצתה בטלה כלה וכפי מה שפרש"י ז"ל שאילעא וטוביה היו עדי הלואה. ובנדון זה גם כן כיון שכלם משועבדים יחד בשעבוד אחד הויא לה עדות אחת וכיון שבטלה מקצתה בטלה כלה ועוד שאפי' תמצא לומר דההיא דאילעא וטוביה שאני שכיון שהיו קרובים נערב הכל עדות אחת אבל בלווים רבים על כל לוה ולוה הוי עדות בפני עצמו ואע"פ שבטלה לאחד מן הלוים לא בטלה לאחרים זה היה אם הלוים לא היה מתחייב כל אחד אלא בחלקו לבד ולא בחלק חברו אבל בנדון זה כל אחד ערב בחלק חברו שהרי כל אחד נתחייב בעד הכל שכן כתבו למלוה ואפילו לא כתבו כן כיון שלוו יחד או נתחייבו יחד דינא הוא שיתחייב כל אחד בחנקו מדין לוה ובחלק חברו מדין ערב כדגרסי' בירושלמי (שבועות פ"ה ה"א) והביאו הרב אלפסי ז"ל בהלכות וכחש בעמיתו פרט למכחש באחד מן השותפין אמר רבי יוסי הדא אמרה שנים שלוו מן האחד אע"ג דלא כתבין אחראין ערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה. וכן הוכיחו המפרשים ז"ל מסוגית גמרא שלנו בפרק השואל (צ"ו.) ולכן בנדון זה ג"כ כל אחד ערב לחברו וכיון שזה הקרוב לעד ערב בכל הנה העד פסול לכל ההלואה כההיא דאילעא וטוביה אלא שאע"פ שהשטר פסול והעדות בטלה כיון שקנו מהם אם הם מודים בקנין הרי הם חייבים בחיוב דקנין אין צריך עדים דלא איברו סהדי אלא לשקרי כדעת רבינו חננאל וה"ר אלפסי ז"ל וכן הכריע הרמב"ן וכל האחרונים ז"ל ואין צריך לומר שחייבין לקיים שבועתם שאין השבועה תלויה בפסול העדים כיון שהם מודים בקנין והקנין קיים בלא עדים כמו שכתבתי:
Teshuva 427
בלשיט. לרבי יהודה אסקירה
שמעתי אמריך כי נעמו ולהשיב על שאלותיך על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון אכין לבי אך באשר אין הפנאי מסכים להאריך אהיה מקצר ועולה:
אשר שאלת בענין הערוב אשר קניתם רשות חצי העיר שהיא מאדון אחד מן הממונה שלו אם צריך לחי או קורה למבוי או אם די בקנית הרשות וכן אם צריך ערוב מאחר שקניתם כבר הרשויות מאדון העיר:
דע שאין מבוי נתר ע"י שתוף וערוב כי אם אחר היות לו ההכשר הראוי במחיצותיו והכשר המחיצות לחוד והשתוף והערוב לחוד ותחלה צריך להכשירו במחיצות ובהכשר המחיצות יש חלוקים הרבה לפי תכונת המבוי וענינו כי יש מבוי שדי לו בלחי או קורה מצד אחד וזהו המבוי הסתום מג' רוחותיו שנותן הלחי או הקורה ברוח הד' ויש מבוי שאין די לו בזה והוא המפולש לר"ה משני ראשיו ובזה יש מחלוקת בין הפוסקים כי הרב אלפסי ז"ל והר"ם ז"ל פסקו כרב שפסק בפ"ק דערובין (ו':) כת"ק דחנניה דבעי צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן והרשב"א ז"ל פסק כשמואל שפסק כחנניה אליבא דב"ה דלא סגי בצורת פתח מצד אחד ולחי או קורה מצד אחד אלא בעי דלת מכאן ולחי או קורה מכאן. ויש מבואות שצריך לחלק בהן אם דינן כסתום ואם דינן כמפולש כפי ענין תכונתם ואיכותם כמו מבוי עקום עשוי כמין ג"ם ומפולש משני ראשיו לרשות הרבים וכמו מבוי העשוי כמין ח' ומפולש משני ראשיו לר"ה וכמו מבוי עשוי כנדל והוא שרץ מרבה רגלים וכל אחד מאלה המבואות הנזכרים חלוקים להכשרם ולא אוכל עתה לבאר דין כל אחד ואחד כי יהיה אריכות גדול אבל אין שום מבוי ואפילו הסתום משלש רוחותיו שלא יהיה צריך לכל הפחות לחי או קורה ברוח הרביעי המפולש לר"ה ואין השתוף והערוב ולא קניית רשות מתירו כמו שאמרו בפ"ק דערובין (י"ב:) וכי ככר עושה אותו רה"י ככר עושה אותו ר"ה אלא שאף אחרי היות המבוי נכשר בלחי או קורה למבוי שדי לו בזה או בצורת פתח או בדלת למבוי שצריך זה עדיין צריך שתוף שהרי אפי' החצר שיש לה ד' מחיצות גמורות צריך שיערבו בני הבתים אשר בחצר וזה מתקנת שלמה ובית דינו כמו שאמרו בפ' עושין פסין (עירובין כ"א:) שלמה תקן ערובין וידים ולכן עכ"פ צריך להכשיר תחלה המבוי שלכם בלחי או קורה ודי בזה אם אינו מפולש לר"ה כי אם מרוח אחת ואח"כ יש לכם להשתתף ולעשות ערוב במבוי ומה שקניתם הרשות מן האדון אינו מועיל אם אין לכם ערוב שהרי אפי' יהיה רשות הכותים שלכם הרי הישראלים אוסרים כל א' על חברו כיון שלא ערבו. ואין לומר שכל שיקנה א' מהם רשות כל הישראלים מן האדון שלא יהא צריך ערוב לפי שהאחרים יהיו אורחים לגביה שהרי רבים אינם נעשים אורחים אצל יחיד כמו שמפורש בפ' הדר (עירובין ס"ט:) חד לגבי חמשא הוי אורח חמשא לגבי חד לא הוו אורחים ולכן עכ"פ יש לכם להכשיר המבוי בהכשר המחיצות ואחר כן להכשיר הדיורין לשתפם בערוב. ואף לגבי רשות הכותים יש לעיין אם אותה קניה שעשיתם מועלת שהרי אע"פ שיש לאדון איזה מס על אנשיו אינו יכול להשכיר רשותם שהרי מן הדין אינו יכול לסלקם ואפי' היו הבתים שנו והשכירם לאחרים כל שאינו יכול לסלקם אינו מועיל שכירות שיעשה הוא מן הרשות כדאמרינן בפ' הדר (עירובין ס"ה:) רבי שמעון [בן לקיש] ותלמידיו דר' חנינא איקלעו לההוא פונדק דלא הוה שוכר והוה משכיר אמרי מהו למיגר מיניה היכא דלא מצי מסלק ליה לא תבעי לך דהא לא מצי מסלק ליה כי תבעי לך דמצי מסלק ליה כיון דמצי מסלק ליה אגרינן מיניה או דלמא השתא מיהא הא לא סלקיה אמר להו רבי שמעון נשכור ולכשנלך אצל רבותינו שבדרום נשאל להם אתו ושאלו לרבי אפס אמר להם יפה עשיתם ששכרתם. הנה בכאן שכל דלא מצי משכיר לסלק השוכר אינו יכול להשכיר הרשות בנדון זה ודאי אין יכול לסלק מן הדין הכותים ההם מבתיהם אלא שיש ללמד זכות על זה ממ"ש הרשב"א ז"ל שאפילו לא היה משכיר יכול לסלקו אם היה במה שהשכיר שום תפיסת יד שהיו לו קצת כלים או אפי' אין לו אלא שיש לו רשות להניח שם שום כלים שוכרין אפי' מן המשכיר שאינו גרוע משכירו ולקיטו עכ"ל . וא"כ בנדון זה י"ל שכיון שדבר ידוע שהאדון יכול להניח כלים בבתי אנשיו ואין מוחה בידו ואין זה שלא כדין שכן נהגו א"כ לא גרע משכירו ולקיטו ויכול להשכיר הרשות כדאמרי' (שם ס"ג:) בעובדא דהמן בר רסתק שלא היה רוצה להשכיר ואמרו ליזיל חד מינייהו ונשאיל מיניה דוכתא וניתיב ביה מידי והוה ליה כשכירו ולקיטו. ואחרי כי מה שאוסר הכותי אינו מן הדין שהרי דירת הכותי אינה חשובה דירה אלא משום גזרה כדי שלא ישכינו כותי עמהן שלא ילמדו ממעשיו וגם ענין הערוב עצמו דרבנן ואמרו (שם מ"ו.) הלכה כדברי המיקל בערוב בזה יש לדון להקל בענין זה לענין שיוכל האדון להשכיר רשות הכותים והממונה שלו כמהו שהרי גם הממונה יוכל מטעמו להניח כלי האדון בביתם וא"כ חזר הוא להיות בעד האדון ומטעמו כמו שכירו ולקיטו של כל או"א ועוד יש טעם אחר להתיר קניית הרשות מן האדון כי ידוע כי דרך הרבים היא לעולם לאדון לשנותה כמו שירצה ולתת לבעלי הבתים דרך מצד אחר א"כ הרי יכול לסלק הכותים מן המבוי ר"ל מן הדרך ההוא וכיון שיכול לסלקם הרי יכול להקנות הרשות כמו שאמר רבי אפס יפה עשיתם ששכרתם. אלא שטעם זה לא יספיק להכניס ולהוציא מן המבוי לבתי הכותים כיון שאין אנו מתירין אלא מפני רשות האדון במבוי ולא בבתים הפתוחים לו דהו"ל כבטול רשות חצרו ורשות ביתו לא בטל אבל מבתי היהודים למבוי מותרין הם כיון שקנו רשות ממי שהדרכים שלו ויכול לסלק בני המבוי מן הדרך ההוא ולתת להם דרך מצד אחר אבל הטעם הראשון מספיק אפילו להכניס ולהוציא מן המבוי לבתי הכותים ומ"מ טוב לכם להשמר שלא להכניס ולהוציא לבתי הכותים רק מבתי היהודים זה לזה דרך המבוי ולזה יספיקו שני הטעמים שכתבתי ובכל זה היה ראוי להאריך ולדקדק ולבאר מה שבו מן הקושיות ובמה יתורצו ויתישבו ולהביא ראיות על הכל אלא שלהאריך אין פנאי עתה:
Teshuva 428
מה ששאלת מה היא עיר המים הכתוב ביואב. נראה שהיא עיר בארץ בני עמון שכך שמה ואולי נקראת כן על שהיו בה עינות מים הרבה כמו עיר התמרים על שהיו בה דקלים הרבה כמו שתרגם אונקלס קרתא דדקליא:
Teshuva 429
מה ששאלת על מה שהביא הרב אלפסי ז"ל בהלכות סוכה (פ"ג) הא דגרסינן בירושלמי (שם ה"ח) רב חייא בר אשי בשם רב המשכים לצאת לדרך מביאים לו שופר ותוקע לולב ומנענע מגלה וקורא בה וכו' והקשית איך מותר לצאת לדרך ביום טוב. יש לתרץ דמיירי בתוך התחום כגון שהלך לגנות ופרדסים לעמוד שם ולשמור פירות כדתניא במסכת יומא (ע"ז:) לענין יום הכפורים שומרי פירות עוברין עד צוארן במים וכן שם ההולך להקביל פני רבו וכו' ואע"פ שבגמרתנו העמיד רבי זירא בפרק לולב הגזול (סוכה ל"ח.) משנת מי שבא בדרך ולא היה בידו לולב לכשיכנוס לביתו יטול על שולחנו בי"ט שני כלומר בחול המועד שנטילת לולב בו מדרבנן ודקדק זה מדקתני מי שבא בדרך ואי ביום ראשון מי שרי למיזל כמו שדקדקת אתה דמשמע ליה דמי שבא בדרך מחוץ לתחום ומדרך רחוקה קאמר הנה בירוש' לא דקדקו בזה כמו שלא היה מדקדק רבא בגמרתנו שהיה מעמיד משנת מי שבא בדרך בי"ט א' שנטילת לולב בו דאורייתא לפי שאפשר בתוך התחום כמו שאמרתי. ועוד שאפשר לחלק בין לשון משנת מי שבא בדרך ולשון הירושלמי מי שהשכים לצאת לדרך דלצאת לדרך משמע טפי מקום קרוב מלשון מי שבא בדרך :
Teshuva 430
מה ששאלת לפרש לך מה הנה הלכות שדה קנין ומחצה. הם שלשה הלכות במסכת ב"ב האחת בפ"ק (י"ב:) דפליגי בשני אחין שירשו שדה מאביהן וא' מהם יש לו שדה סמוכה לה אם יכול לומר לאחיו שינתן לו חלקו בשדה הירושה סמוך לאותה שדה ודעת רבה דכגון זה כופין על מדת סדום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא ודעת רב יוסף שיכול האח האחר לעלות החלק ההוא בדמים ובזה הענין יש ג' חלוקים ובשלשתן הלכה כרב יוסף ושלשתן נכללו במלת שדה. השניה בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד:) קנין אימתי חוזר רבה אמר כל זמן שיושבין רב יוסף אמר כל זמן שעסוקים באותו ענין. השלישית בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג.) ההוא דאמר נכסי לך ולבריך אמר רב יוסף קנאי אתתא פלגא וזהו מלת מחצה ויש מן הגאונים גורסים סדום עלין ומחצה כי הראשונה קראו אותה בשם סדום מפני שמחלוקתם תלוי בכופין על מדת סדום והשניה קראי ענין מפני סברתו של רב יוסף שאמר כל זמן שעסוקין באותו ענין:
Teshuva 431
מה ששאלת מאי איכא בין לשון הוכחה ולשון תוכחה. הוכחה הוא כשיש מחלוקת בין שנים ובא הג' והכריע ביניהם כמו שאמר יעקב ללבן ויוכיחו בין שנינו ואמר איוב לו יש בינינו מוכיח ישית ידו. ותוכחה הוא מי שמוכיח לחבירו על מעשיו כמי הוכח תוכיח את עמיתך ומוכיח לרשע מומו ורבים. ויוכח אמש אינו מענין תוכחה שהרי השם יתברך לא הוכיח ללבן על מעשיו אלא שצוהו השמר לך מדבר עם יעקב מטוב עד רע ויש בזה הוכחה שהדין עם יעקב ולא עם לבן. מהולתא פירושו הכלי ששונין בו הקמח ובלשון הקדש נפה והוא מלשון נהלא שאומר בגמרא (ביצה כ"ט:) דביתהו דרב יוסף הוה נהלא קמחא אגבא דמהולתא ר"ל שהיתה מנפה הקמח באחורי הנפה משום שנוי. פירש נפעל חולף הכתוב בספר המכלל ר"ל נפעל עבר מלשון חלף הלך כי מלת אחת מהנה לא נשברה באשר הטעם מלעיל הוא עבר ואינו נפעל עומד כמו רוח נשברה שהטעם בו מלרע ור"ל רוח שהיא עתה נשברה וכן וכפתו לא רעננה הוא פעל עבר כי הטעם בו מלעיל אבל אף ערשינו רעננה שהטעם בו מלרע הוא תאר לנקבה כמו והיה עלהו רענן שהוא תאר לזכר וכמו זה כתב רש"י ז"ל בפי' התורה על ורחל באה שהוא מלעיל וע"כ הוא עבר והנה רחל בתו באה שהוא מלרע הוא הוה:
Teshuva 432
לקהל בורנא ישמרם צורם
משובבי נתיבות עולים בפרצות לגדור גדר ישמרכם השומר אמת לעולם הגיע לידי כתבתכם על דבר האיש ההוא אשר קבל עליו בשבועה בתורה בנקיטת חפץ שלא לצחוק בקוביא וכן קבל עליו על זה חרם חמור ונדוי ולהיות פתו פת כותי וכו' כמו שכתוב בנוסח השטר אשר טופסו שלוח אלי ושאלתם ובקשתם אודיעכם דעתי מה לעשות באיש ההוא מדין תורה ואיך תתנהגו עמו ולפי ששלוחכם זה היה נחוץ לשוב לא אאריך לכם בראיות ככל הצריך אבל אהיה מקצר ועולה ואומר ראשי פרקים לבד:
תחלת כל דבר תדעו שהשבועה שנשבע שלא לצחוק אין לה היתר שיוכל לצחוק מכאן ולהבא בשום פתח ובשום חרטה בעולם מכמה טעמים. ראשונה שהיא על דעת רבים וקיי"ל (גיטין ל"ו.) דעל דעת רבים אין לו הפרה כי אם לדבר מצוה ודעת ר"ת ז"ל דאף לדבר מצוה אין לו הפרה אלא כי ההוא מקרי דרדקי המוזכר במס' מכות (ע"ז:) ובשאר מקומות בתלמוד ואף לדעת אותן מפרשים ז"ל שאומרים על דעת רבים סתם לאו כלום הוא אא"כ יפרט אותן על דעת פלוני ופלוני או שיהיה בפני רבים ויאמר על דעתכם הנה זה האיש כבר פרט בשבועתו ג' שהם רבים כמו שאמרו ימים שנים רבים ג' והוא מה שהזכיר על דעת המקום יתברך ועל דעת המשביע אותו ועל דעת רבי יהודה בן דהיר. שניה דעל דעת המקום יתברך לבדו אין לו הפרה כדאמרינן במס' שבועות (כ"ט:) גבי שבועה שהשביע משה את ישראל בקבלת התורה על דעת המקום למה לי כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו ואע"פ שדעת התוספות שאין על דעת המקום חמור רק באותה שבועה מפני שהקב"ה צוה בה ואמר למשה שישביעם כן אבל בעלמא לא חמיר כולי האי ואית ליה הפרה הנה הרמב"ן והרשב"א ז"ל לא הסכימו לזה ובכל ענין נראה מדבריהם דעל דעת המקום אין לו הפרה. ואף לדברי התוספות אפשר לומר דכל לדבר מצוה או למניעת עברה הוי כשבועת התורה שהרי הקב"ה חפץ בשבועה זו כמו שאמרו בפ"ק דנדרים (ח'.) מנין שנשבעין לקיים את המצות שנאמר נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך ואינו נסכם לעולם בהתרה. ועוד שאף אם לא היתה שבועה זו על דעת המקום יתברך ולא על דעת רבים אין מתירין אותה לפי שאין מתירין אלא שבועת הרשות אבל שבועה שנעשית למנוע מאסור אין מתירין אותה ושחוק בקוביא הנה יש בו אסורא דרבנן כדאיתא בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ד:) ואפילו לרב ששת דס"ל התם דליכא אסמכתא בקוביא מ"מ דבר מכוער ומתועב ומשוקץ הוא ורבים חללים הפיל ועצומים כל הרוגיו ומפורש הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דמי שנדר שלא לצחוק אין מתירין אותו וכן דעת הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה :
גם החרם והנדוי שקבל על עצמו אם יעבור על שבועתו חל עליו כמו שקבל שהרי כל אדם יכול לקבל נדוי על עצמו כדאמרינן במס' מכות (י"א:) נדוי אפילו על תנאי ואפילו מעצמו צריך הפרה מנ"ל מיהודה וכו' וכן אמרו בפ"ק דנדרים (ז':) תלמיד חכם מנדה לעצמו ומיפר לעצמו ולאו דוקא ת"ח אלא אפילו הדיוט מנדה לעצמו אלא דנקט ת"ח משום מיפר לעצמו שאין ההדיוט מיפר לעצמו אבל הנדוי אפילו ההדיוט מנדה לעצמו ואפילו לדבר הרשות וכ"ש בקבלה זו שנשבע עליה תחלה ומקבל עליו חרם ונדוי אם יעבור על שבועתו:
ולכן בנידון זה אם נודע לכם שעבר על שבועתו במזיד חייבים אתם לנהוג בו כדין מנודה ($) כבר נתבאר שהנדויים לא נאסרו עוד בזמנם מדינא דמלכותא .) להתרחק ממנו שלא לישב תוך ד' אמותיו וכדין מוחרם שלא לישא וליתן עמו כמש"א ז"ל (מ"ק ט"ו.) מנודה שונה ושונין לו נשכר ונשכרין עמו מוחרם לא שונה ולא שונין לו לא נשכר ולא נשכרין עמו ומלבד אלה יש לכם לנהוג עמו באותן החומרות שהוא קבל על עצמו כגון פתו פת כותי יינו יין נסך ושלא יזדמן בשלשה ושלא יצטרף בעשרה רצה לומר שלא יהיה הוא ממנין העשרה הצריכין לכל דבר שבקדושה אבל צריך שיהיו שם עשרה זולתו ואע"פ שאין אלו ההרחקות מן הדין לכל מנודה ומוחרם מ"מ הוא יכול לקבלם על עצמו שכמו שב"ד יכולין לענוש ולהחמיר על המנודה לפעמים יותר מדינו כפי צורך השעה כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) למאן דאכיל ושתי בהדיה למאן דיתיב בארבע אמות דיליה וכו' כך הוא על עצמו כמו ב"ד ויכול לקבל עליו כל אותן חומרות וכן הוכיחו אותו ויסרוהו והלקוהו ברצועה על שעבר על השבועה אמנם בסתר ובצנעה בפני שלשה או ארבעה ויש לכם להקל בזה יען הצחוק תקיף יצרי' עד שהעובר בו קרוב לאונס דומה למה שאמרו במסכת כתובות (נ"א:) מ"ט יצר אלבשה ורבים מעמי הארץ נשבעו עליו ונוקשו עברו ולא נענשו ולזה ראיתי רבים מן החכמים החסידים הצדיקים נמנעים מלהשביע את המצחקים וכ"ש שיש לכם לעשות זה בסתר אם הוא בן טובים ויהיה בזה בשת ופגם למשפחתו וכ"ש אם הוא בא במסורת הברית ומקבל עליו את הדין וציית דינא וכיון שלקה הרי הוא אחיך ואם הוא מתחרט מרשעו ושב בתשובה בלב שלם ומקבל עליו שלא ישנה באולתו יש לכם להתיר לו החרם והנדוי ולהסיר מעליו עונשם ממה שעבר ואע"פ שלא חל עליו הנדוי ל' יום דהא קיי"ל (נדרים ז':) דאין בין נדוי להפרה ולא כלום וכמו שפסקו הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל. ואף לסברת התוספות שפסקו דלאפקרותא עד דחיילא עליה שמתא תלתין יומין השתא לדידן סגי בז' יומי כדאמרי' במו"ק (ט"ז.) דנדוי שלנו כנזיפה שלהם דהיינו ז' וכ"ש שיש לכם להתירו אם יש מכשול לאחרים בדבר כגון שאין הרבים נזהרין בנדויו שבענין זה אין לאחר התרתו כלל אמנם [זה הוא] במה שעבר אבל להבא השבועה וקבלת החרם והנדוי במקומן ובחזוקן תשארנה ואין להם הפרה כלל כמש"כ למעלה. ומה שצריך שתדעו שאין כל שלשה הדיוטות מתירין את הנדר ואת הנדוי אבל צריך שיהיו יודעים קצת בהלכות שבועות ונדרים ושיהיו מן המשכילים והמבינים דכי מסברי להו וסברי כדאיתא במסכת בכורות (ל"ז.) ואם אין ביניכם שלשה בזה הגדר שירצו להיות נזקקין להתירו תצוו עליו שילך למקום חכמים שיתירו לו כדאמרינן בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) גברא רבא כרב יהודה דלישרי לך ליכא הכא זיל לגבי רבי יהודה נשיאה דלישרי לך. שרי קטרין ומגלי רזין יתיר אגודות מוטות עוליכם ובקול תפלתכם יקשיב ויאזין כנפשכם ונפש מזומן למצותכם נאמן אהבתכם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 433
שאלת יהודי אחד לקח שני קנקנים ישנים מן הכותי והכותי ההוא בעל הקנקנים היה אומר שעברו יותר מי"ב חדש שלא נשתמש בקנקנים ההם ועכ"ז לא סמך היהודי עליו וכדי להכשירן שם הקנקנים בפלג מלא מים ועמדו שם מלאים מים יום אחד ואח"כ מלא אותם יין ואחרי עמוד שם היין אי זה זמן הריק היין ההוא מן הקנקנים ההם וערב אותו עם יין אחר מרובה ממנו שהיה לו בקנקנים אחרים כשרים ושאלת אם היין המעורב יש בו חשש אסור לפי שלא נכשרו הקנקנים כראוי לפי שהן כלים שמכניסן לקיום או אם היה די לקנקנים בהכשר ההוא שעשה וכן אם אפשר לסמוך על דברי הכותי בשעת הדחק שהיה אומר שנתישנו בידו:
תשובה אע"פ שישון מועיל אפי' לכלים המכניסן לקיום מ"מ דברי הכותי בזה לא מעלין ולא מורידין ואפילו היה מסיח לפי תומו שאין הכותי מסיח לפי תומו נאמן אלא בעדות אשה אבל בשאר אסורין לא אלח כגון אומן באומנתו דלא מרע נפשיה דומיא דקפילא ארמאה וזה נאמן אפילו בלא מסיח לפי תומו אבל כותי אחר אפי' מסיח לפי תומו אינו נאמן ואף אם נאמר דבההיא דקפילא ארמאה אפי' כותי אחר נאמן במל"ת אלא שאמרו קפילא לפי שהקפילא נאמן אפי' אינו מל"ת אלא ששאלוהו ומשיב אעפ"כ בכאן אין להאמינו משום דשאני התם שאפשר לעמוד על הדבר ולא ישקר לפי תומו בדבר שימצא שקרן אבל בכאן שאין לעמוד על מה שעשה הוא בביתו אפשר שאפי' במל"ת משקר דכתיב אשר פיהם דבר שוא. ועוד שאני הכא דאתחזק אסורא דודאי נשתמשו בקנקן ביין של אסור ואתה בא להכשירו מכח עדותו ולהוציאו מידי ודאי אסורו . גם ההכשר שעשה לקנקנים שמלאן מים בתוך הפלג או המערה ההיא ועמדו שם יום אחד אינו הכשר של כלום דקנקנים אלו כלים המכניסן לקיום הן ובעו מלוי וערוי שלשה ימים מעת לעת כדאיתא בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ג.) ולא הכשירו בלא מלוי וערוי אלא במניחן תחת צנור שמימיו מקלחין או במעין שמימיו רודפין וכמה עונה כדאיתא בשלהי ע"ז (ע"ה.) ומפרש התם דשיעור עונה י"ב שעות בתקופת ניסן ותשרי. ואף בזה לא הכשירו אלא דוקא בעקלין שאין המים מתכנסין בהן אבל בנודות וקנקנים לא סגי להו בהכי שהרי כיון שיש להם בית קבול כשהמים נכנסים לתוכן אינן מקלחין ולא רודפין וכ"כ בשם הראב"ד ז"ל וכ"ש בנדון זה שלא היו מקלחין ולא רודפין כלל. ומעתה אחרי שהקנקנים לא היכשרו היין שהכניסו בהן אסור בשתיה ומותר בהנאה כדתנן בפרק אין מעמידין (עבודה זרה כ"ט:) במתניתין דנודות הכותים ומתניתין אפילו בנודות וקנקנים שנשתמשו בסתם יינם הוא ואעפ"כ היין הבלוע בקנקנים אוסר במשהו היין שהכניסו בו וכמו שהסכימו האחרונים ז"ל דאפי' סתם יינם אוסר במשהו במינו שלא כדברי ור"ת ז"ל ואע"פ שהרמב"ן ז"ל כתב דנודות הכותי' וקנקניהם אין אוסרין היין הכנוס בהן אלא כשהן בני יומן אבל כשאינן בני יומן אין היין נאסר דנותן טעם לפגם הוא אלא דלכתחלה אסור להשתמש בהן בלא הכשר כדין כל נותן טעם לפגם שהוא מותר בדיעבד ואסור לכתחלה ולדבריו ההיא מתניתין דנודות הכותים וקנקניהם צריך לדחוק ולפרשה בבני יומן הנה לא הודו לו לרמב"ן ז"ל סברא זו דאף אם נודה להתיר נותן טעם לפגם אפילו במה שאוסר במשהו וביין מ"מ קנקנים הבלועים יין אע"פ שאינן בני יומן אינן פוגמים היין שמשימים בהן אבל הנסיון מוכיח שכל שהכלי מיושן הרבה בתשמישו של יין הוא משביח יין הניתן לתוכו כל שהדיחו אותו יפה להעביר מה שנדבק מהיין על פניו ואף הרמב"ן ז"ל לא אמרה אלא להלכה אבל לא למעשה ולכן היין הראשון נאסר בשתיה וכשהוציאו אותן מן הקנקנים ונתערב עם היין האחר אסרו ג"כ ועשהו כמוהו ונאסר הכל כדאמר בירושלמי (ע"ג פ"ב ה"ד) יין שהוא אסור בשתיה ומותר בהנאה נתנו בקנקנים נעשו הקנקנים כמוהו פנהו ונתן יין אחר בקנקנים נעשה היין כקנקנים אלא שכיון שהיין הראשון שהושם בקנקני הכותים לא נאסר בהנאה כי אם בשתיה הנה אינו אוסר במשהו אלא בנותן טעם דהא אמרי' בפ' בתרא דע"ז (ע"ג:) דמאי דיין נסך אוסר במשהו הוא משום חומרא דע"ז הילכך דוקא ביין נסך שנאסר בהנאה כגון יין נסך ודאי או אפילו סתם יינן אבל יין זה כיון שאין מחמירין בו משום לתא דע"ז לאסרו בהנאה אין לומר שיאסור במשהו אלא בנותן טעם וא"כ אם יש ביין השני כדי ששים ביין הראשון הכל מותר אפי' בשתיה ואם לאו אסור בשתיה ומותר בהנאה. אמנם זהו כגון שלא היה מים ביין הראשון ולא ביין השני אבל אם היו מים ביין הראשון הנה היין האסור הבלוע בקנקנים מתבטל במים ורואין את מינו כאלו אינו והמים שאינו מינו רבה עליו ומבטלו ואין לשער היין הנבלע בכל הכלי שכיון שבליעתו בצונן היא אינו נבלע אלא בכדי קליפה שמקלפין את הכלי ברהיטני ולפיכך רואין את קליפת הקנקנים כאלו היא יין ואם יש במים ששה חלקים כנגד הקליפה ההיא הכל מותר כדעת ר"י בעל התוס' ז"ל שסובר שיין נסך מתבטל בששה חלקים מים ואע"פ ששאר אסורין בששים יין שאני שבששה חלקי מים נפגם ואינו משביח המים אלא פוגמה והוה ליה נותן טעם לפגם דמותר בכל אסורין שבתורה ויש לו ראיה לסברא זו בפרק בתרא דע"ז (שם) מההיא דשני כוסות אחד של חולין וא' של תרומה וכ"ש בכאן לבטל הקליפה שאינה כלה יין והרשב"א ז"ל סמך על סברא זו למעשה וכן אם היה מים ביין השני כדי שעור ששה חלקים כנגד קליפת הקנקנים האסורים ג"כ מותר הכל בשתיה ואע"פ שלא היה מים ביין הראשון לפי שאע"פ שנאסר היין הראשון שלא היה בו מים מ"מ לא חזר להיות כיין נסך שיהא צריך שעור לבטל כנגד כלו דלא אמרינן ביין נסך חתיכה עצמה נעשית נבלה כמו שפסקו האחרונים ז"ל. סוף דבר אם היה מים ביין אם בראשון אם בשני כדי ששה חלקים כנגד קליפת הקנקנים האסורים הכל מותר ואפי' בשתיה ואם לא היה שם מים כשעור זה צריך שיהא ביין השני ששים כנגד כל היין הראשון שבקנקנים האסורין ואם אין בו כשעור זה הכל אסור בשתיה ומותר בהנאה:
Teshuva 434
אונקשטיל
שאלת ראובן ושמעון דרים בשכונה אחת ופתחי בתיהם זה בפני זה ודרך רשות הרבים עוברת ביניהם ומכותל שעל פתח ראובן עובר גג אחד על הכותל שעל פתח שמעון על רה"ר והגג הנזכר נכון על שתי הכתלים מזה ומזה ואין לשום אחד ראיה על חברו לומר שלי הוא ועתה באו לדין וראובן טוען ואומר כל הגג שהוא על רה"ר שלי הוא ושמעון אומר שלי הוא שכמו שעומד על פתח ביתך כך הוא עומד על פתח ביתי ואין לך רשות הרבים יותר ממני וכמו שאתה מחזיק מכנגדך כך אני מחזיק מכנגדי. ושאלת לבאר לך הדין עם מי או אם יחלקו הגג שניהם שוה בשוה:
תשובה אם שניהם משתמשין בגג יחד ומוחזקין בו כגון שכל א' מהם יש פתח מביתו ליכנס לגג או בדרך אחרת נכנסין ויוצאין בו ומשתמשין בו התשמיש שאדם רגיל להשתמש בגגו הדבר ידוע שהוא לשניהם אחר שאין לאחד ראיה לא בעדים ולא בשטר יותר מן האחר ואם האחד משתמש ומוחזק בכולו ונכנס ויוצא שם דרך פתח הפתוח מביתו ולגג או בענין אחר והאחר אינו מוחזק בו אלא שבא עתה לשאול חלק בו או לומר כולו שלי הדבר ידוע שהקודם בחזקה אין מוציאין מידו וזה שבא עתה להוציאו מחזקתו בלא עדים ובלא שטר לאו כל כמיניה דכיון שזה מוחזק בגג המוציא מחבירו עליו הראיה ואם מפני שהגג נכון גם על הכותל האחר אין זו ראיה שיהיה לו חלק בו כיון שהאחד משתמש ומוחזק בכולו דשמא כשנבלה הגג נעשה כן ברצונו של זה אם בדמים שנתן לו בעל הגג או שמחל לו על נעיצת הקורות ואם אין לשום אחד מהן חזקה בגגו ולא היו רגילין להשתמש בו אלא שבאין עתה לדין מי יחזק בו זה אומר שלי או של אבותי היה וזה אומר שלי או של אבותי היה בזה היה נראה לכאור' שיהיה הדין כל דאלים גבר ואין ב"ד נזקקין להן כדאמרי' בב"ב (ל"ד:) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר ר"נ כל דאלים גבר ומפרשינן התם בגמ' דלא אמרינן בה יחלוקו כדאמרי' גבי מחליף פרה בחמור וילדה משום דהתם להאי אית ליה דררא דממונא ולהאי אית ליה דררא דממונא ר"ל שלכל א' מהם היה לו בה טענת ממון שהאחד היתה כל הפרה שלו מקדם והאחר היא עתה כלה שלו אבל בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אין לשום אחד מהם דררא דממונא ואי דמר לאו דמר ופירש המפרש ז"ל דההיא דזה אומר של אבותי אי תפסי בה תרווייהו הוה אמרינן בה יחלוקו כדאמרינן בשנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו' דההיא נמי ליכא דררא דממונא למר ולמר כדאיתא התם דכיון דתפשי בה תרווייהו אין לומר כל דאלים גבר ושיגזול זה מיד חברו מה שהוא תפוש בו כמוהו אבל כשאין אחד מהן תפוש בו בזה אומרים כל דאלים גבר. ובנדון זה ג"כ כשאין אחד מהן מוחזק בגג ולא משתמש בו ובאין עליו עתה לדין היה נראה שמניחין אותן לכל דאלים גבר עד שיביא אחד מהם ראיה שהוא שלו אלא כיון שהגג הזה נכון על שני הכותלים ואע"פ שאין משתמשין בו יחד כיון שאין האחד משתמש בו יותר מן האחר הוה ליה כתפשי לה תרווייהו במטלטלין שכל שאין לזה עדים ולא לזה יחלוקו כדינא דשנים אוחזין בטלית זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 435
אישאר. לדון שלמה בן לביא י"א
אדוני שאל ראובן שם יין בכפר אחד באוצר אחד שלו ואין יושב באוצר שום אדם לא כותי ולא יהודי ופתח האוצר סגור במפתח אחת לא בשתים ולא בשום חותם אחר ובכפר הנזכר יהודים מתעסקים הולכים ושבים ועושים מלאכתם אך אין לשום יהודי בכפר הנזכר בית ודירה קבועה ויהי היום והיהודים מתעסקים שם ראו פתח האוצר סגור בבקר ואחד כמו חצי היום מצאו הפתח פתוח וכותי אחר שהיה בונה קרוב לאוצר הנזכר טוען ומודה שהוא פתח האוצר הנזכר לשאוב מים מבור אחר שהיה באוצר הנזכר לעשות מלאכתו שאלת מה יהיה משפט היין אם הוא נסך אחר שנמצא פתח פתוח כל שכן שאפי' אם היה סגור כמו שהניחו ראובן לא היה בו חותם בתוך חותם ולא חותם ומפתח כי אם מפתח אחת לבד או אם ימצא שום צד להתירו מפני שיהודים שהיו מתעסקים שם היו עוברים ושבים בדרך אשר פתח האוצר פתוח אליו:
עוד שאלת על היין מבושל שהיה באוצר הנזכר בחביות בלתי סגורות ובלתי חתומות מה יהיה דינו אם יש לחוש שמא יחליפוהו הכותים באחר או לא ובארת שהיין האדום היה עדיין בגת עם החרצנים והזג:
תשובה אין ספק שהאוצר היה די לשמירתו לכו"ע במפתח אחד וא"צ לומר לדעת הרבה מן המפרשים ז"ל שמפרשים ההיא דבפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"א.) דתליא אחד הלוקח ואחד השוכר בית בחצרו של כותי ומלאהו יין ומפתח וחותם ביד ישראל רבי אליעזר מתיר בשתיה דמפתח או חותם קאמר ולדבריהם כל יין של ישראל משתמר בחותם א' או במפתח אחד דהא אפסיקא הלכתא התם בהדיא כר' אליעזר אלא אפי' לדעת המפרשים דר' אליעזר תרווייהו בעי מפתח וחותם ולדבריהם אין יינו של ישראל משתמר ביד עובד כוכבים אלא בשני חותמות או במפתח וחותם וכן נהגו עתה הכל להחמיר אעפ"כ בנדון זה שהיין של ישראל והאוצר של ישראל ואין האוצר בחצרו של עובד כוכבים הדבר ברור שהוא משתמר במפתח אחד אפילו בעיר שכלה עובדי כוכבים ואין ישראל דר בה שלא הצריכו שני חותמות או מפתח וחותם אלא במפקיד יינו ביד כותי שהכותי אפשר לו בביתו לטרוח ולזייף חותם וכן כשאוצר הישראל בחצרו של כותי ואין ישראל דר בחצר ואם ירצה העובד כוכבים יסגור דלת החצר ויזייף חותם האוצר או המפתח כרצונו אא"כ יש שם שני חותמות או מפתח וחותם דכולי האי לא טרח אבל כשיין הישראל נתון באוצרו ואין האוצר בחצרו של עובד כוכבים דבר ברור הוא שאין צריך שני חותמות ולא מפתח וחותם וכ"ש בנדון זו שהיה האוצר פתוח לרשות הרבים וישראל המתעסקים מחזרים בעיר ההיא ובדרך ההוא תמיד שבענין זה אפי' היה היין של כותי והאוצר של כותי מותר וכדתנן במסכת ע"ג בפרק ר"י (עבודה זרה ס"א.) המטהר יינו של כותי ונתנו ברשותו בבית שהוא פתוח לרה"ר בעיר שיש בה ישראל ועובדי כוכבים מותר בעיר שכלה עובדי כוכבים אסור ומפרש עלה בגמרא דאי איכא רוכלין ישראל מחזרין בעיירות אפילו בעיר שכלה עובדי כוכבים מותר. גם דעת הרבה מן המפרשים ז"ל דאפילו בלא מפתח ובלא חותם כלל מותר כל שהפתח נעול במנעול בלא מפתח כיון שהוא פתוח לרה"ר בעיר שישראל ועובדי כוכבים דרים שם או ברוכלין מחזרין בעיירות אפי' בעיר שכולה עובדי כוכבים. אלא שר"ת ז"ל מחמיר להצריך מפתח או חותם בההיא דהמטהר יינו של כותי. ונראה שדוקא במטהר יינו של כותי ונתלו ברשותו ר"ל של העובד כוכבים הוא שהצריך כן לפי שאף אם כתב לו העובד כוכבים התקבלתי והוי היין של ישראל מ"מ עדיין לשאר שהבית הוא לעובד כוכבים ואינו נתפס כגנב בכניסת הבית שהוא שלו אבל כשהיין והבית שהוא נתון בו הכל הוא של ישראל אין צריך לא מפתח ולא חותם שהרי אפילו נמצא עובד כוכבים עומד בתוך האוצר סמוך ליין היין מותר כיון שאין לו שייכות לא ביין ולא בבית וכדתנן בפרק רבי ישמעאל (עבודה זרה ס':) כותי שלמצא עומד מצד הבור של יין אם יש עליו מלוה אסור אין עליו מלוה מותר ואמרינן עלה בגמרא דכי אסרינן בשיש עליו מלוה הלי מילי בשיש לעובד כוכבים מלוה על היין כלומר שהיין מיוחד לפרעון חובו אבל אם אין היין מיוחד לפרעון חובו אעפ"י שיש לעובד כוכבים מלוה מותר דכיון שאין לעובד כוכבים שייכות לא בבית ולא ביין והוא נתפס כגנב על הכניסה לבית מירתת ולא נגע ליין וכדאמרינן נמי התם (ס"א:) ההוא כרכא דהוה יתיב ביה חמרא דישראל (ועובד כוכבים) אשתכח עובד כוכבים דהוה קאי ביני דני אמר רבא אם נתפס עליו כגנב חמרא שרי ואי לא אסיר. אלא שלעולם יש לישראל לנעול אוצרו במפתח כדי שלא יכנס שם כותי שאם יכנס שם ונמצא עומד בצד היין אם יש לו לכותי טענה לומר שנכנס לאיזה דבר בענין שלא יתפס כגנב על הכניסה כגון שיאמר שנכנס שם מפני אימת ארי או פחד אויב או שנכנסה שם תרנגולתו דרך פתח או חלון שבענין זה היה היין אסור שכיון שאינו נתפס כגנב על הכניסה לא מסתפי ואפשר שנגע ביין כיון שהחביות פתוחות. ובנדון זה אעפ"י שהאוצר לא היה נעול במפתח ונמצא העובד כוכבים עומד בצד היין אפשר שלא היה נתפס כגנב על הכניסה לפי שהיה נשמט בטעלה שאומר שנכנס לדלות מים מן הבור שבאיצר לבנין ביתו וכיון שלא היה נתפס כגנב על הכניסה היה היין אסור מ"מ כיון שהבית היה נעול במפתח אפי' נמצא העובד כוכבים בצד היין מותר שהרי נתפס הוא כגנב על הכניסה שלא היה לו לשבור סגירת המנעול ולא לזייף במפתח אחר ולפתוח אוצר היהודי הסגור כדי לדלות מים מבורו וכיון שהוא נתפס כגנב על הכניסה הוא מתפחד וירא מליגע ביין ואין לו פנאי לנסך אפי' בחביות פתוחות דהו"ל כבולשת בשעת מלחמה והכל מותר (שם ע':) אא"כ יש הוכחה שנגע ביין כגון שהיו חביות סתומות ונמצאו פתוחות כדאמרינן בפרק השוכר (ע'.) הנהו גנבי דסלקי לפומבדיתא פתחו חבייתא טובא אמר רבא חמרא שרי מאי טעמא רוב גנבי ישראל נינהו דמשמע הא אי רובא עובדי כוכבים נינהו אסור אעפ"י שהיו נתפסין כגנבים והטעם הוא לפי שפתחו החביות הסתומות או כגון שידיו היו מלוכלכות ביין או בקצף הצף על היין דומיא דמאי דאמרי' ההם (ע':) ההיא רביתא דאשתכחא ביני דני דהות נקיטא אופי' בידה אמר רבא חמרא שרי אימר מגבא דחביתא שקלתיה ואע"ג דליכא השתא אופיא על גבא דחביתא אימר אתרמויי אתרמי לה בההיא שעתא וכתבו קצת מפרשים ז"ל דדוקא רביתא שאינה יודעת בטיב נסוך ולא מסרה נפשה למיגע אבל בגדולה מכי חזינן אופיא בידה לא תלינן לקולא הא לאו הכי שאינו הוכחה שנגע ביין כל שנתפס כגנב על הכניסה אפילו חביות פתוחות מותרות וכל שכן בנדון זה שלא נמצא העובד כוכבים בצד היין ולא בתוך האוצר ואין לנו להאמינו שנכנס שם לא הוא ולא אחר שאין עובד כוכבים נאמן באסורין לאסור המותר ולהתיר האסור ואפילו עד אחד ישראל אינו נאמן לומר לישראל נתנסך יינך כל שבעל היין מכחישו אלא בעוד שהיין בידו כגון שהוא שומר ולדברי ר"ת ז"ל (גיטין נ"ד: בד"ה אמר) אין צריך שיכחישנו אלא די באומר איני יודע ואיני מאמינך וגם בתוספות כתבו [בשם] רבינו יחיאל ז"ל שמלמדין בעל היין לומר איני מאמינך וכ"ש שעובד כוכבים אינו נאמן לעולם ואף אם נאמינהו שנכנס ג"כ יש לנו להאמינו שאומר שלא נגע ביין אלא שדלה מים ויצא ובנין ביתו מוכיח שאם נכנס לזה נכנס כדאמרינן בפרק השוכר (ע':) בההוא פולמוסא דכיון דפתוח חבייתא טובא דאדעתא דממונא פתוח אלא שאף אם נכנס לזה הוא נתפס כגנב על הכניסה שלא היה לו לשבור המנעול בשביל דליית המים ולא לזייפו לפתחו במפתח שאינו של בעל האוצר כיון שהאוצר היה סגור במפתח וא"כ כל היין שבתוך האוצר מותר בין שהחביות פתוחות או סתומות בין שבגת כיון שנמצאו החביות והגת כאשר הניחום ואין הוכחה אחרת שנגע העובד כוכבים ביין:
Teshuva 436
בלשיט. לרבי יהודה אסקירה
שאלת לבאר לך מ"ש הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות שאלה ופקדון) מלמד תינוקות ונוטע לבני המדינה וכו':
תשובה מבואר הוא בב"מ בפרק השואל (צ"ז.) דגרסינן התם אמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כלהו בעדן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו והענין רוצה לומר כי הכתוב בתורה בפרשת שואל אם בעליו עמו לא ישלם ובאה הקבלה לרז"ל בפירוש זה הפסוק שר"ל שאם המשאיל עצמו בעת השאלה הוא עושה אי זו מלאכה לשואל אם בשאלה רוצה לומר בחנם אם בשכירות אם אחר כן נאנס הדבר השאול פטור השואל ואעפ"י שבעת האונס אין הבעלים עמו וכמ"ש שם בברייתא (צ"ה:) היו הבעלים עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה היו עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאלה ולא סוף דבר באונסין הוא פטור כשהיו הבעלים עמו בשעת שאלה אלא אפי' בפשיעה פטור כמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל לפי שנחלקו שם (צ"ה.) רב אחא ורבינא בפשיעה בבעלים אם פטור אם לא והוא ז"ל וכן בהלכות פסקו כדברי המיקל לפטור השואל כפי הכלל המפורש בתלמוד (פסחים ע"ד:) דכל היכא דפליגי ר"א ורבינא ר"א לחומרא ורבינא לקולא וקיי"ל כרבינא ולא השואל הוא בלבד בדין זה אלא כל ד' שומרין הם פטורין ג"כ כשהבעלים היו נשאלין או נשכרין לשומר בעת שקבל השומר הדבר שנעשה שומר עליו ורבא באר שאף מי שנשכר לכל בני המדינה בכלל לעשות מלאכתם כמו מקרי דרדקי שהוא מלמד תינוקות העיר וכן שתלא שהוא הנוטע לבני המדינה וכן הטבח השוחט בהמותם וכן אומנא שהוא המקיז להם את הדם וכן הסופר שלהם כל אלה אם בעת שעושין המלאכה שנשכרו בה לאיזה יחיד מבני המדינה השאילו ליחיד ההוא אי זה דבר ואח"כ נאבד אותו דבר פטור היחיד ההוא השואל שהרי בעל הדבר עצמו היה עושה מלאכתו בעת השאלה ואע"פ שאותה מלאכה שהיה בעל הדבר עושה לזה היה בשכירות כלל המדינה ולא בשכירות או בשאלת היחיד ההוא בפרט. ומ"ש עוד הרמב"ם ז"ל הרב שהוא מקרא לתלמידים ברצונו וכו' ג"כ הוא מבואר שם בפרק השואל שכתוב שם אמרו ליה רבנן לרבא שאיל לן מר פירוש שהתלמידים הקבועים לבא ללמוד לפני רבא תמיד אמרו לו אתה נשאל לנו בעת שאתה מלמדנו ואם תשאיל לנו בעת ההוא אי זה דבר נהיה פטורין מלשלם אם יאבד או יאנס אמר להו לאפקועי לממונאי קא בעיתו אתון הוא דשאליתו לי דאלו אנא מצינא לאשתמוטי לכו ממסכתא למסכתא אתון לא מציתו לאשתמוטי לי פי' השיב להם רבא אתם רוצים להפסיד ממוני אדרבא אתם נשאלין לי ולא אני לכם לפי שאתם באים לפני ללמוד אי זו מסכתא אם תבחרו מסכתא פלונית אני אבחר אחרת כרצוני ואין הדבר תלוי בכם ולכן אם אשאיל לכם דבר תהיו חייבין באונסיו שאין נקרא שאלה בבעלים ואם אתם תשאילו לי אני אהיה פטור באונסיו לפי שאתם נשאלין לי והוי שאלה בבעלים שכמו שהתלמידים צריכין לרב כך הרב צריך לתלמידים ומסקנא שם דביומא דכלה איהו שאיל להו בשאר ימות השנה אינהו שאילו ליה פי' שבמועדים שיש לרב לדרוש בענינו של יום ואינו יכול לשנות אז הרב נקרא נשאל להם ואם שאלו הם ממנו פטורין באונסיו ואם הוא שאל מהם חייב אבל בשאר ימות השנה שאם הם ירצו ללמוד מסכתא אחת הרב יהיה נשמט להם למסכתא אחרת אז הם נקראים שאולים לו ואם שאל הוא מהם פטור באונסיו דהוי שאלה בבעלים ואם הם שאלו ממנו חייבים והם הם דברי הרמב"ם ז"ל:
Teshuva 437
עוד שאלת מה הפרש יש בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן:
תשובה הדינין שיש בין זו לזו מפורשים במסכת שבועות פ' שבועת הדיינין (שבועות מ"א.) שאמרו שם מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו למיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן בדרבנן מפכינן פירוש מי שנתחייב שבועת התורה כגון מודה מקצת אם לא רצה לישבע ואמר לתובע השבע אתה וטול אין שומעין לו אלא כיון שמן התורה הוא חייב שבועה או ישבע אותה או ישלם מבלי שישבע האחר ואם נתחייב שבועה דרבנן כגון כופר בכל אם לא רצה הנתבע לישבע אלא שאמר לתובע השבע אתה וטול שומעין לו ולא ישלם אא"כ נשבע התובע ועוד הזכירו שם דינין אחרים שיש בין שבועה דרבנן לשבועה דאורייתא אבל לענין סדר השבועה וטכסיסה יש עוד חלוק ביניהם ואם לא נזכר באותה סוגיא והוא ששבועת התורה היא בשם או בכנוי ובנקיטת חפץ כמו שאמרו בפרק שבועת הדיינין בתחלתו (ל"ח:) היכי משבעינן ליה אמר רב יהודה משביעין אותו בשבועה האמורה בתורה דכתיב ואשביעך בה' אלהי השמים וכו' ומפרש התם לאתפוסי חפצא בידיה כמו שעשה אברהם לאליעזר ואמרי' האי דיינא דאשבע בה' אלהי ישראל כלומר בלא נקיטת חפץ נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אבל השביע בנקיטת תפילין אינו חוזר דהא נקיט חפצא בידיה אבל לכתחלה בס"ת זולתי לתלמיד חכם כי לכתחלה די לו בתפילין משום כבודו כמו שהקלו עליו שנשבע מיושב ואדם אחר נשבע מעומד כמו שמפורש שם. ושבועה דרבנן אינה לא בשם ולא בכנוי ולא בנקיטת חפץ אלא בשבועה סתם או בקללת ארור שארור בו שבועה וכ"כ רש"י ז"ל בגטין פרק השולח (גיטין ל"ה.) במה שאמרו שם באלמנה שאין משביעין אותה בב"ד כי אם חוץ לב"ד כתב רש"י וז"ל חוץ לב"ד משביעין אותה ששבועת הדיינין שבועה של תורה היא ונקיט ספר תורה בידיה או תפילין ומשבע ליה בשם או בכנוי כדאשכחן באברהם שים נא ידך תחת ירכי ואשביעך וכו' ועונשה מרובה וחוץ לב"ד שבועה דרבנן בקללת ארור ולא נקיט מידי ואין עונשה כל כך ע"כ. וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והוא הנכון. אבל הרמב"ם ז"ל כתב (פי"א מהלכות שבועות) שגם שבועה דרבנן היא בשם או בכנוי אלא שאינה בנקיטת חפץ ולא הודו לו :
Teshuva 438
עוד שאלת לפרש לך אם אין דעת אין בינה אם אין בינה אין דעת:
תשובה הרמב"ם ז"ל דבר בפירוש זה המאמר בפירוש אבות שלו וכתב שהוא ענין פלוסופי דק מאד ושהבנת זה הדבר קשה ואפילו מן הספרים המחוברים בו כ"ש מכאן ודעתו ז"ל שבעל זה המאמר רמז שהשכל והמשכיל והמושכל הכל אחד וכבר עשה מזה פרק אחד בספר המורה ובאר בו הדבר הזה באור רחב והדבר עמוק מאד ואף לפלוסופים לא יובן כי אם למי שלמד פלוסופיא ולכן לא אכתוב לך הפירוש ההוא אבל לפי הפשט נראה לפרש כי קרא דעת ידיעת המושכלות ראשונות כמו שהכל גדול מן החלק ושהזוג כפל הנפרד ודומה לזה ובינה הוא להבין המושכלות בלקיחת מופת עליהם מן המושכלות הראשונות ולכן אמר שאם אין דעת שהוא המושכלות הראשונות אין בינה שהוא המושכלות השניות כי הראשונות הצעה אל השניות ואם אין בינה שהוא המושכלות השניות אין דעת ר"ל אין ידיעת המושכלות הראשונות כלום לפי שאינם רק הצעה והעקר והתכלית הוא ידיעת המושכלות השניות:
Teshuva 439
עוד שאלת לפרש מה שכתב הרמב"ם ז"ל שאין הקב"ה יודע בדעה שהיא חוץ ממנו:
תשובה מבואר הוא שהאדם אינו הדעת אבל הוא דבר אחד ודעתו דבר אחר חוץ ממנו אבל הקב"ה הוא ודעתו אחד ואין דעתו חוץ ממנו כי דעתו הוא והוא דעתו:
Teshuva 440
עוד שאלת לפרש לך מה שכתב בהלכות תלמוד תורה שאין קורין לכתחלה בשבת אבל שונין בראשון:
תשובה ברייתא היא בנדרים פ' אין בין המודר (נדרים ל"ז.) ופירושה שהתינוקות אין קורין בשבת לכתחלה רצה לומר במה שלא קראו עדיין אלא שמתחילין עתה ללמוד לפי שיש בזה טורח גדול אבל שונין בראשון ר"ל מה שכבר קראו ראשונה חוזרין אותו בשבת לפי שאין בזה טורח כל כך:
Teshuva 441
עוד שאלת והקשית מה היה צריך לומר בבזת מדין ותהי המחצה וכי לא היינו יודעין לחשב סך מחצית הכלל:
תשובה זה אינו קשה כלל כי המחצית היה לאנשי המלחמה והמחצית האחר לכל העדה ומחלק אנשי המלחמה היו צריכין לתת מכס לאלעזר הכהן אחד מחמש מאות ומחלק העדה אחד מחמשי' ללוים ולהודיענו שנתנו התרומה משלם בלי פחת נכתב כמה היה המחצית וכמה היה המכס מכל אחד ושעולה המספר לאחד מחמש מאות והרמב"ן ז"ל כתב בפירוש התורה שלו שנכתב זה להודיע כי נעשה נס שלא מת אחד מן השבי והמלקוח מעת השביה עד נתינת המכס ונכון הוא. ומ"ש שאין מספר המחצה בשוה אל מספר הכלל אינו אמת כי החשבון מדוקדק ואילי טעית בחשבונך או שיש טעות בספרך:
Teshuva 442
פירוש צלף הוא אילן הקפרסין שקורין בלע"ז אלקפאר"ש או טאפרי"ש. פי' זירין הם ענפים. פי' כלוסין מין קטנית. פירוש פרגין הוא מין קטנית עשוי כמו רמון וקורין לו בערבי כשכ"ש והוא מלא זרע כמו שומשמין כך מפרש בערוך ורש"י ז"ל פירש שהוא מין קטנית ובלע"ז מ"ק. פירוש ספיר מין קטנית. פירש עזרדין פרי שקורין בזאת הארץ זערודי"ש ובארצנו שירבי"ש. פירש אמה טרקסין הוא כותל מבדיל בין ההיכל וקדש הקדשים ועביו אמה והוא כנגד פרוכת שעשה משה ולשון טרקסין פנים וחוץ כך מפורש בירושלמי (כלאים פ"ח ה"ד) וכן פירש רש"י ז"ל וכתב בערוך שלשון יוני הוא. פירוש עלה אמה וכנס אמה הוא במזבח שהיו בונין בתחלה בנין שטוח כשעור רוחב המזבח וגבהו אמה ואחר כן בונין עליו עוד בנין שהיה קצר ממנו אמה וזהו וכנס אמה שלא היה בונה בשוה לבנין שלמטה אלא היה כונס לפנים ומניח אמה ואותה אמה של מטה נקראת יסוד כמו שאמרו עלה אמה וכנס אמה זה הוא יסוד. פירוש המעשה המוזכר במדרש חזית הוא זה מעשה היה בסוחר אחד שפירש לים והיה בידו ארגז אחד ונתן אותו בכילה בתוך הספינה שמע קול המלחים שהיו אומרים זה לזה כאשר נהיה בלב הים נשליך האיש בים ונקח הארגז ממנו מה עשה עשה עצמו כאלו כועס עם בני ביתו ולקח הארגז והשליכו בים בכעס כאשר באו אל המדינה הזמינם לדין וקרב אותם למשפט וחייבו אותם שישלמו לו הארגז ושאלו לו השופטים מאין למדת זה הענין להשליך הארגז כדי שלא יהרגוך בעבורו השיב להם מן שלמה שאמר עת לשמור ועת להשליך. פירוש פרגמטוטים סוחר מלשון פרגמטיא. פירוש קברניטא ארגז כמו קבורנטי של מלכים שהם כמו ארונות פי' אילפא ספינה ויש לו הרבה חברים בדברי רז"ל. פירש נבטיא נ"ל שהם המלחים לפי שהם מביטים בשמים ובאויר לדעת הרוחות או שהם בני קדר שהיו שם בספינה שתרגום נשיאי קדר הוא רברבי נבט ועקר הפירוש שבלשון ערב קורין למלחים נואטיה. פירש פלגוס לב ים ששם המים עמוקים והוא מלשון פלגי מים ותרגום ירושלמי בלב ים בפלגוש דימא רבא. פירוש מצטחב כועס תרגום וכעסתה צרתה ומחצבה לה. פירש דיוקטא כמו דיוטא בלשון רז"ל שפיר' עליה ובכאן ר"ל לעליה ששם שופטי הארץ יושבים לדין. מה שפי' במדרש על עושר שמור לבעליו לרעתו הוא לפי הפשט להצילו מרעתו שאם ישימו עליו עלילות מצד המלכות יתן להם כסף כפר נפשו. ופירש קטריקי עונש והרבה חברים יש לו במדרש פי' אונקלי מלבוש רחב שקורין אלמחשיא"ה. מה שכתוב במדרש קהלת נראה שיש טעות בספר ואין לי מדרש קהלת לראות בו אבל משמעות הענין כי מי שהוא עני ורגיל בכאב השינים והניבים הנה רעתו רבה כי הוא כואב וערום ורעב שאינו יכול לאכול בשיניו ויש לו תאוה:
Teshuva 443
מה שכתב הרמב"ם ז"ל שהפרת נדרים כל היום ולא מעת לעת כן כתוב בפירוש רש"י ז"ל ואם כתוב בפירוש שלכם הפך זה טעות הוא בספר שהרי מפורש הוא בנדרים בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ו:) דתניא התם הפרת נדרים כל היום דברי רבי יוסי ב"ר יהודה ורבי אלעזר ב"ר שמעון אומר מעת לעת ואמרינן התם א"ר שמעון בן פזי א"ר יהושע בן לוי אין הלכה כאותו הזוג:
Teshuva 444
מי שנשבע או נדר על מנת שלא יהא לו התר יכול לישאל על שבועתו ומתירין אותה לו יחיד מומחה או ג' הדיוטות שהרי הוא מתחרט על השבועה ועל אותו תנאי אכן הזהרו בהתר השבועות והנדרים מאד שאין ראוי להתירן בזמן הזה כ"א לדבר מצוה כי כן כתבו הגאונים ז"ל כגון מלתא דאית בה תקנתא או מצוה כגון עשית שלום בין איש לאשתו וכגון שלמא דצבורא והרמב"ם ז"ל כתב וזה לשונו אע"פ שמותר להשאל על השבועה כמו שבארנו ואין בזה דופי ומי שלבו נוקפו בדבר זה אינו אלא שמץ מינות אעפ"כ ראוי להזהר בו ואין נזקקין להתר אלא לנדר מצוה או שהוא צורך גדול עד כאן:
Teshuva 445
ולנסיאה. לרב רבי חסדאי שלמה נ"ר
הפעם אודה את ה' הפליא חסדו לך הוציאך מאפלת טודיל"ה ומחשכיה אשר כמה אימות מות עיר ובהלות נפלו עליהם מיום צאתך משם מחוץ שכלה חרב הקשטלאנ"ש שבי ובזה ומחדרי' אימת האינגלישי"ש השוכני' באהליהם ורוב הקהל ברחו משם ונתפזרו בארץ ופה נתגוררו הרב' מהם השם ירחם עליהם ויקבץ נפוצותיהם ונדחיהם יכנס ברוך השם לא שמעת בקול נוגש הנחך בדרך אמת וראית אור גדול בתוך נגידים הושיבך לראש ולקצין והנעלה דון משה בן אלעזר לא הגיד לי רק ראשי פרקים על זה הייתי חפץ לדעת מצבך שם איך הוא ובאיזה פרס הם משמשים את הרב ואם כלם חפצים בך כראוי להם וכי הקרה ה' אלהיך לפניך בית נאמן לבת ת"מ בר אבהן ובר אוריאן יאי ויאי גם עשר גם כבוד הגדלתי השמחה הוספתי גילת ורנן כן יצליחך היכול תמיד בכל אשר תלך. לדברי ריבותיך עם החכם ה"ר עמרם נ"ר אני מצטער מאד מה זה ועל מה זה כי ראוי לך לכבדו ולנהלו לאטו כי הוא זקן שקנה חכמה ובעל מעשים וכל ימיו לא ימיש מתוך האהל ובמדבר תקע אהל התורה והפריח שושנה בין החוחים ואם לא הרבה גבולו בתלמידים ולא הפליג לפלפל בחכמה שנינו אחד המרבה וכו' וגם כי אתה באת בגבולו ואם לא ישר בעיניו עמידתך שם לא היה משנאתו אותך רק כי זה לו ארבעים שנה הוא גדול במלכות ההוא וישב לבדו על כסא ההוראה ולא רצה שתכנס צרתו לביתו ויירא פן תקפחנו תמיד בהלכות פחד פחד ויאתיהו ואשר יגור בא אליו חי נפשי איני אומר זה לאהבתו כי לא ראיתיו מעולם ואם אהבתיו כי ראוי לאהוב החכמים והשלמים אבל לאהבתך כאשר יאמר המשל החלוק נוגע אלי משאר מלבושי וכלי. וידעת כי הוא מגדולי הארץ ההיא ובתוך עמו יושב ויש לו קרובים רבים שם ואפשר שיהיו בהם קלי הדעת ואפקורי דמצערי רבנן ואם תמיד תספור צעדיו אולי ידרשו עלבונו ויזיקו לנפשך ואם רבים לוחמים לך מרום אין סומכין על הנס והיה טוב לכבדו בפרהסיא ולנשאו ואחרי הדלת והמזוזה בינו לבינך מה שגה הבינה לו ואין ספק יכיר ערכך ויתרונך כי עינים לו ויראה אזנים לו וישמע. ובאמת אינני תמה אם יאמר לפעמים דברים בלתי מדוקדקים כל הצורך ולו יהיה כרב האיי ז"ל אחרי שאיננו לומד מסכת קבועה עם תלמידים משכילים רק שמעיין ערב ובקר בספרי הפסק ובחבורים כמו שדרשו ז"ל (ברכות ס"ג:) חרב אל הבדים ונואלו. גם זה יש לך לדון אותו לזכות בכל מה שתוכל כדי שתהיו נוחין זה לזה בהלכה כי במה שכתב דבנדרי איסור עובר משום בל תאחר היה אפשר להעמיד דבריו דומיא דנזירות כאוקימתא קמייתא דגמרא (נדרים ג':) באומר לא אפטר מן העולם עד שאהא נזיר ה"נ באומר שיאסרו תאנים עלי בקונם שלשים יום קודם שאפטר מן העולם ובענין זה אם אכל אינו בבל יאכל אלא שיש לו להתחיל באסורו שמא ימות ובכה"ג אפשר דאיכא בל תאחר דלא גרעי נדרי איסור גופייהו מנזירות דילפי' ליה מנדרים ר"ל נדרי הקדש ומוקמי' ליה בכי האי גונא ואפשר לחלק ביניהם גם מה שכתב דשבועת בטוי להבא עובר משום לא תשבעו בשמי לשקר לא עליו תלונותיך כי אם על הרמב"ם ז"ל שכתב כן בפירוש ועוד הוסיף להפליא שכתב בין להבא בין לשעבר עובר משום לא תשבעו בשמי לשקר ולכאורה נראה דאתיא דלא כמאן והראב"ד ז"ל לא השיג עליו בזה ונראה שהוא מפרש פלוגתא דאיתמר בגמרא (שבועות כ: כ"א:) הכי דללישנא קמא בכל לשעבר איכא משום שבועת שוא ובלהבא דהוא נשבע והחליף איכא משום שבועת שקר ובל יחל ליתיה כי אם בקונמו' לבד וללישנא בתרא ליכא שבועת שוא כי אם בנשבע לשנות את הידוע ובשבועת בטוי לשעבר דהיינו נשבע להחליף ליכא שבועת שוא כלל כי אם שבועת שקר ובשבועת בטוי להבא איכא משום שבועת שקר [ומשום בל יחל] ומאי משום בל יחל דאתמר בגמ' אף משום בל יחל ובכל דוכתא דאתמר בגמ' בשבועת בטוי משום בל יחל פירש אף משום בל יחל והרב ז"ל סמך על הלשון האחרון כראוי וגם שיש בזה טעמים אחרים לפסוק כן ולזה כתב דבשבועת בטוי בין להבא בין לשעבר איכא משום לא תשבעו ולא חשש להזכיר בל יחל ואם עובר בו ג"כ בלהבא לפי שאין דרכו למנות לאו יתירי והזכיר זה הלאו המפורסם והכולל שבועת בטוי להבא ולשעבר ולא בל יחל שהוא מיוחד בקונמות ומעתה נתקיימו דברי זה החכם וזה קרוב לעשר שנים ראינו דבריו אלה בברצלונה אני ואחי ז"ל והוקשה לנו כמו שהוקשה לך ופירשנו הלכה בדרך זה כדי שיהיו דברי הרמב"ם ז"ל קיימין וכתבנו אליו זה בארוכה לתרץ דבריו בקונדרס שלחנו לו ואם הוא באולי לא הרגיש בזה רק שכתב כאשר מצא לר"ם ז"ל כמנהגם במדינה ההיא לסמוך על פסקי הר"ם ז"ל בכל דבר מכח הסכמתם ואף אם לא יהיה הדין כן אחרי שהוא סומך על הר"ם ז"ל ותולה דבריו באילן גדול אין מזיחין אותו כדאמרינן בפ"ק דחולין (ט"ו.) אטו משום דסבר כרבי יהודה מאן דדריש כר"מ שתוקי משתק ליה ואם תהפך בזכותו בדברים כאלה ולא יהיו דבריו נבדקין הקולות יחדלון ומטר המריבה לא יתך בגבולכם ויהיה שלום בחילכם שלוה בארמנותיכם. יגעתי למצוא דברי חפץ בענין היבמה יען דינה אינו מבורר בגמרא וצריך לחפש בדברי המחברים מה היה דעתם וגם בדבריהם אינו מבואר כל הצורך ומה שהעלית מצודתי אני כותב לך ובמה שמצאתי סתירה לדבריך כתבתי ברמז ולא הזכרתיך למען תוכל להראות תשובתי אם תחפץ. הגיע הנה שלוחך בשובו מטודיל"ה יום שאחר המועד ועכבתיו כל יום המחרת להעתיק תשובתי כי קודם המועד לא היה לי פנאי לעיין בזה הדבר:
Teshuva 446
מעשה באשה בוגרת והיא כבת עשרים שנשאת ושהתה תחת בעלה ביחוד עמו כדת משה וישראל כמו ה' ושלשים יום ולסוף אלו הימים חזרה וטבלה לנדתה ונתיחדה עם בעלה ותוך ג' ימים מת בעלה ומיד נסתפקה בהריון עד שהגיע זמנה והוכר עוברה ולסוף ילדה בת ונתברר בעדים שמיום מיתת בעלה עד יום לידת הבת יש שמנה חדשים וכ"ב יום והבת גמרו סימניה שערותיה וצפרניה ומתה הבת לכ"ט יום שואלים אם הבת פוטרת אמה מן החליצה לפי שיצא מכלל נפל אם מפני שגמרו סימניה אם מפני שנכנסו לה כ"ב יום מן החדש התשיעי ובזה מקרי כלו לו חדשיו או נאמר שאין כל זה מוציאתה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך שלשים יום ללידתה דלא מקרי כלו חדשיו אלא אם כן עברו כל תשעה חדשים שלמים ולכן צריכה חליצה:
תשובה אם מה שנולדה הבת באמצע חדש תשיעי אינו קרוי כלו לו חדשיו מה שגמרו סימני הבת אינה מוציאה מידי ספק נפל כיון שמתה תוך ל' ללידתה דקיי"ל כרשב"ג דכל ששהה ל' יום באדם אינו נפל כדפסק שמואל הלכתא כותיה בפרק רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ה:) משמע הא לא שהה ספיקא הוי כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ו:) ואתמר התם מת בתוך ל' ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל היא חולצת אם אשת כהן היא אינה חולצת ואסיק התם (ל"ז.) דבאשת ישראל חולצת כרשב"ג דהלכתא כוותיה ובאשת כהן סמכינן אדרבנן דאמרי אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי וההיא ודאי לאו בדידעי' ביה דכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש הוא דבכי האי גונא אפי' רשב"ג מודה דולד מעליא הוי אפי' לא שהה כדאיתא בפרק יוצא דופן (נדה מ"ד:) ולאו בבן שמנה ודאי כגון שבעל ופירש נמי היא דבכי האי גונא לא אמרי רבנן דאע"ג דלא שהה ולד מעליא הוי אדרבא אמרי דאע"ג דשהה נפל ודאי הוי ואפי' גמרו סימניו דלא אפשר למתלי דבן שבעה ואשתהויי אשתהי הוא דהא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג ס"ל דלעולם לא משתהי כדאיתא בפרק הערל (יבמות פ':) וכיון דלא משתהי על כרחין ודאי נפל הוא ואפי' גמרו סימניו ואפי' שהה ל' יום אלא ודאי ההיא דפרק החולץ בסתם ולדות היא שבעלו ולא פירשו והם בספק בן שמנה או בן תשעה וגמרו סימניו דלרשב"ג כיון דלא שהה ספקא הוי ואפילו גמרו סימניו ולרבנן כיון דרוב נשים ולד מעליא ילדן אמרינן דבן ט' הוא והוא דגמרו סימניו דאי לא גמרו הא איתרע ליה רובא דהא רוב היולדות ולד מעליא בסימנין גמורין יולדות אותן וכבר הוכיחו האחרונים ז"ל דרבי שמעון בן גמליאל ורבנן בתרתי פליגי בבן שמנה ודאי ששהה שלשים ובספק בן שמנה בן תשעה ולא שהה דבבן שמנה ודאי ושהה שלשים לרבנן נפל גמור הוא ואפילו גמרו סימניו דכיון דודאי בן שמנה הוא וא"א לספקו בבן שבעה דהא ס"ל דלא משתהי אין שום דבר מוציאו מידי ודאי נפל ורשב"ג סבר דכיון ששהה ל' יום הרי יצא מכלל נפל אע"פ שהוא בן שמנה ודאי דאמרינן דבן שבעה הוא ואשתהי והיינו ההיא דפרק הערל דאמרי' התם אלא הא דעבד רבה תוספאה עובדא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואשתהי עד תריסר ירחי שתא ואכשריה כמאן כרבי דאמר משתהי כיון דאיכא רשב"ג דאמר משתהי דתניא רשב"ג אומר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל כרבים עבד אלמא דלרשב"ג אפי' היכא דליכא למיתלי אלא בבן ז' ואשתהי דהיינו בנולד לח' ודאי נפק ליה מתורת נפל כיון ששהה ל' ואפשר אפילו בלא גמרו סימניו ולזה נוטה הרשב"א ז"ל ומכאן ראיה גמורה דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו בבן שבעה ואשתהי דהוי מעוטא דאי לא תימא הכי לימא דטעמא דרשב"ג לאו משום דמשתהי אלא משום דתלינן בזנות. וכן ראיה לזה מרבה תוספאה דתלה טעמא בבעל עד שנים עשר חדש אע"פ שהוא בתכלית הזרות ורבנן פליגי עליה דרשב"ג וס"ל דלא משתהי כלל וכל שודאי לא כלו לו חדשיו בן ח' הוא בין גמרו בין לא גמרו בין שהה ל' יום בין לא שהה ושלשה מחלוקות בדבר ת"ק סבר דכל שודאי לא כלו לו חדשיו כגון בעל ופירש נפל גמור הוא בכל ענין דהא לא משתהי ורבי סבר דאי גמרו סימניו יצא מכלל נפל דאמרי' בן שבעה הוא ואשתהי ורשב"ג לא תלי מלתא בגמרו אלא בשהה שלשים דאי שהה שלשים יצא מכלל נפל דאמרי' בר שבעה הוא ואשתהי דאין שום נפל חי שלשים ואי לא שהה ספקא הוי דהא איכא לספוקי בבן שבעה ואשתהי והיינו דוקא בגמרו סימניו אבל בלא גמרו ודאי נפל הוי אפילו לרשב"ג דאי לא תימא הכי לא מצינו נפל ודאי אליבא דרשב"ג ופליגי נמי רבנן ורשב"ג בסתם ולדות שהם ספק בן שמנה ספק בן תשעה וגמרו סימניהם דלרבנן ולד מעליא הוי אע"ג דלא שהה שנשים דתלינן ליה בבן ט' כיון דרוב נשים אינן מפילות ולרשב"ג ספקא הוי אפי' בנפל מן הגג או אכלו ארי כיון דמעוטא דמפילות הוי מצוי חיישינן ליה כמו שכתבו בתוס' (בהחולץ שם בד"ה הא) ובכי האי גונא הוא דאמרינן בפ' החולץ דצריכה חליצה כר' שמעון בן גמניאל דקיימא לן כוותיה ובאשת כהן אינה חולצת דסמכינן בה אדרבנן דאזלי בתר רובא אבל בבן שמנה ודאי שגמרו סימניו [ולא שהה דלר' שמעון בן גמליאל ספיקא הוי בהא אפילו אשת כהן חולצת ולא סמכינן אדרבי דאמר כל שגמרו סימניו] ולד מעליא הוא דהא לרבנן הוי נפל ולרשב"ג דקיימא לן כוותיה הוי ספק גמור דאף על גב דאפשר לתלות נמי בבן שבעה ואשתהי מ"מ כיון דלא שהה ל' יום אפשר דנפל הוא ואע"ג דמפילות מעוטא יולדות לשבעה ואשתהי נמי מעוטא וגמר סימנין לרשב"ג אין מוציאין מחזקת נפל הלכך אפילו באשת כהן חולצת מספק אבל בספק בן שמנה ספק בן תשעה הוא דאמרינן בדיעבד דבאשת כהן אינה חולצת אבל לכתחלה או באשת ישראל אפילו דיעבד חולצת כרשב"ג ואע"פ שגמרו סימניו. וזהו הדרך הנכון בענינים אלו שהסכים בו הרשב"א ז"ל ורוב האחרונים ז"ל. ואף הרמב"ם ז"ל שפסק כרבי דכל שגמרו סימניו הוי ולד מעליא אפי' בן יום אחד שכך כתב (בפ"א מהל' מילה) שבן שמנה שהיה שלם בשערו וצפרניו הרי הוא ולד שלם ובן שבעה הוא אלא שנשתהה כבר כתב הוא ז"ל (פ"א מהל' יבום וחליצה) שזהו בדין תורה אבל חכמים החמירו להצריכה חליצה כל שלא שהה שלשים וא"כ בנדון זה אם נחשוב אותם כסתם ולדות שהם ספק בן ח' ספק בן תשעה אע"פ שגמרו סימני הבת כיון שלא שהתה שלשים צריכה חליצה לכתחלה ובדיעבד נמי באשת ישראל אלא שאם נתקדשה לכהן אינה צריכה חליצה:
ועוד אפשר לומר דבנדון זה אפילו נתקדשה לכהן צריכה חליצה משום דהוי ספק נפל אפילו לרבנן מדגרסינן בפ' רבי אליעזר דמילה (שבת קל"ו.) אמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג או אכלו ארי מר סבר חי הוא ומר סבר מת הוא. ונראה מפרש"י ז"ל דלאו דוקא פיהק ומת אפילו חלה ומת מודו רבנן ולא פליגי אלא במיתה הבאה לו ממקום אחר כנפל מן הגג ואכלו ארי וכ"כ הרב רבינו יונה ז"ל וכן הרא"ש ז"ל. ולדבריהם הא דאמר רבא בפ' החולץ דבאשת כהן אינה חולצת משום דסמכינן אדרבנן בנפל מן הגג או אכלו ארי הוא אבל חלה ומת בנדון זה אפילו רבנן מודו ואם כן אפי' באשת כהן חולצת אלא שהרב אלפסי ז"ל השמיטה להא דאביי מן ההלכות משמע דס"ל דפליג אדרבא דהא רבא סתמא היא בכל ענין וגם הר"ז הלוי ז"ל סובר דאביי בפיהק ומת דוקא אבל חלה ומת הרי הוא כנפל מן הגג או אכלו ארי ולדבריו הא דרבא אפי' בחלה ומת היא ולדברי שניהם ז"ל אף בנדון זה שהוא חלה ומת פליגי רבנן:
אבל מה שראוי להסתפק בנדון זה הוא אם מה שנתברר בעדים שילדה לאחר מיתת הבעל שמנה חדשים וכ"ב יום הוי קים לן בגויה שכלו לו חדשיו אם לא דאי הוי כלו לו חדשיו הדבר ברור שאפי' לא שהה שלשים יצא מכלל נפל אפי' לרשב"ג כדאמרי' בפרק יוצא דופן (נדה מ"ד.) גבי מתני' דתנוק בן יום אחד פוטר את אמו מן היבום והרי הוא לאביו ולאמו ולכל קרוביו כחתן שלם דמקשי' התם לימא מתני' דלא כרשב"ג דאי רשב"ג הא אמר כל ששהה ל' יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספקא הוי ומשני דקים לן ביה שכלו חדשיו ומדברי הרמב"ם ז"ל נראה דבעינן ט' חדשים שלמים שכן כתב (בפ"א מהלכות יבום וחליצה) וז"ל אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים עכ"ל. גם בספר עמודי גולה כתוב כן אם נודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים. וכן נראה מלשון רש"י ז"ל פרק רבי אליעזר דמילה וז"ל ה"מ דקים ליה בגויה דכלו לו חדשיו ועברו ט' חדשים מתשמישה עד שילדתו ולא שמשה כל ימי עבורה עכ"ל. נראה מלשונו דבעינן ט' חדשים שלמים דאל"כ היה לו לומר שעברו שמנה חדשים ונראה שסמכו על ההיא דאמר שמואל בפ' בנות כותיים (נדה ל"ח.) אין אשה מתעברת ויולדת אלא או לרע"א או לרע"ב או לרע"ג דס"ל דיולדת לט' אינה יולדת למקוטעין ולד של קיימא אלא נפל כמו שפרש"י ז"ל בפרק החולץ (יבמות מ"ב.) משמע להדיא דאי יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין אם ילדה נפל הוא דמקשינן התם ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא דאי לז' ילדה בר ז' לבתרא הוא ואי לשיתא ופלגא ילדה האי בר ט' לקמא הוא דאי בר בתרא הוא בר שיתא ופלגא הא לא חיי והשתא ס"ד דבין יולדת לתשעה בין יולדת לשבעה אינה יולדת למקוטעין ומהאי לישנא משמע דאפילו הכי יולדת היא נפל למקוטעין דהא קאמר דאי בר בתרא הוא בר שיתא ופלגא הא לא חיי משמע דהשתא נמי דס"ד דיולדת לשבעה אינה יולדת למקוטעין כמו יולדת לתשעה מ"מ יולדת היא למקוטעין נפל ואינה יולדת אמרו אינה מפלת לא אמרו והיינו דקאמר הא לא חיי כלומר וזה כיון שחיה בר תשעה לקמא הוא. ועוד נראה שהדבר מוכרח בעצמו שהרי כל המעוברות ראויות הן להפיל כל שבעה ימי עבורן עד שימלאו חדשיהן ונניח שאשה זו היתה ראויה לילד לתשעה גמורין ולא נגמרה צורתו לז' וגם שהוא בענין שאין לתלות בבעילות קודמות אפשר וקרוב הוא שבחדש תשיעי תדרסנה בהמה או תרצצה בכותל או יקרה לה איזה חולי שתפיל בסבתו ואין זה מכת הנמנעות וא"כ אף כשאפשר לתלות בבעילות הקודמות או בבן שבעה ואישתהי אם לא שהה שלשים הרי הוא בספק נפל וצריכה חליצה לכתחלה לרשב"ג אי אית לן דשמואל דאינה יולדת למקוטעין וכ"ת א"כ לישתמיט בחד דוכתא ולימא פחות מבן תשעה גמורים הרי הוא כנפל הא לא קשיא דאי פרושא דכלו לו חדשיו הוא ששלמו לו כל תשעה הא תניא בהדיא בפ' הערל (יבמות פ':) איזהו בן שמנה כל שלא כלו לו חדשיו ואע"ג דאתא למימר אע"פ שגמרו סימניו לאפוקי מדרבי ואע"פ ששהה שלשים לאפוקי מדרשב"ג מ"מ גם זה בכלל דבריו שאם לא שלמו לו כל תשעה הרי הוא בכלל בן שמנה ולישנא דכל שלא כלו לו חדשיו הכי משמע דאי לא ה"ל למימר כל שלא הגיעו לו חדשיו דאי יולדת לט' למקוטעין ביום ראשון מן התשיעי יולדת דמאי דאמרי' ביולדת לז' מעוט ימים שנים לאו דוקא ומעשה שהיה כך היה ומ"מ מוכח שפיר כיון שחיה דלא בעינן שלמים וממילא ידעינן דאפי' יום אחד ומבואר הוא בדברי רבי יהודה (נדה ל"ח.) דאית ליה דיולדת למקוטעין דמתחלת החדש הוי זמן לידה ולשון התוספתא איזהו בן שמנה כל שלא יצאו לו חדשיו. ולשון זה הוא מבואר יותר שפי' שעברו חדשיו וכיון שהוא מבואר דשמואל הכי אית ליה משמע דהלכתא כוותיה דאית ליה כחסידים הראשונים ורבים נינהו לגבי רבי יהודה. ומר זוטרא נמי מפרש טעמייהו התם מקרא וסוגיא נמי דבפרק החולץ שהבאתי בסמוך ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא הכי רהטא דמקשי סתמא אליבא דמאן דאמר אינה יולדת למקוטעין. ואין להקשות על זה ממנהגו של עולם שרוב נשים יולדות ולד של קיימא לפחות מתשעה גמורין מיום שטבלה לנדתה שכיון שאינן בועלין ופורשין אין טבילתן ראיה שהרי אפשר שטעו באומד דעתן בהריון והולד הוא אם מטבילות הקודמות והוי בן תשעה גמורים ואם מפני שלא פסק וסתה הא אמרינן בפ"ק דנדה (ד':) דמעוברת אין דמיה מסולקי' עד שיוכר עוברה משום דאז ראשה ואבריה כבדין עליה. ובפרק החולץ (יבמות מ"ב.) נמי אמרינן כי מטו תלתא ירחי ליבדקה וכן אפשר לתלות שהולד הוא מן המאוחרות והוי בן שבעה שנולד בזמנו אם מאותה טבילה והוי בן ז' ואשתהי ואם אין כל זה הוי נפל ולא חי שהרי גם מהם מתים לפעמים ולכן אם לא שהה שלשים יום אין מה שיוציאנו מספק נפל. ומ"ש הרמב"ם ז"ל (פ"ב מה' רוצח) שנהרג על הקטן בן יום א' והוא שכלו לו חדשיו אבל אם נולד לפחות מט' חדשים הרי הוא כנפל עד שישהה שלשים יום וההורגו תוך שלשים יום אינו נהרג עליו ע"כ נראה ג"כ שהלך לשטתו דבעינן שלמים אלא שאע"פ שהוא פוסק כרבי דגמרו סימניו הוי סימן מובהק מדאורייתא אלא שמדברי סופרים החמירו ביבום גבי נפשות הלך לקולא שלא יהרג אלא כדינא דרשב"ג בכלו חדשיו או בשהה שלשים ולא הוצרך לכתוב בפירש גמורים דכיון שהוא מדבר בנולד לפחות מט' חדשים ממילא משמע גמורים דאם לא כן הוה לי' למימר נולד בתוך שמנה ואעפ"י שהרב ז"ל (בפ"א מה' מילה) לא הזכיר רק מי שנולד בחדש השמיני אפשר דלרבותא נקט הכי דאפי' בחדש השמיני אם גמרו סימניו מותר למולו כרבי דאית ליה הכי ולא מחמרינן במילה משום דאף אם יהיה נפל מותר מדינא דמחתך בשר בעלמא הוא זהו מה שנראה בנדון זה לדעת הרמב"ם ז"ל ורש"י וספר עמודי גולה:
אבל מצאתי להרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם בענין האבל וז"ל תינוק כל שלשים יום אינו מתאבל עליו בין גמרו סימניו שערו וצפרניו שלמים בין לא גמרו דתניא רשב"ג אומר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ואם קים ליה בגוויה שכלו לו חדשיו כגון שבעל ופירש ונולד לתשעה חדשים בין שלמים בין מקוטעין מתאבל עליו בן יומו עכ"ל. נראה שהוא מפרש כלו חדשיו המוזכר בפרק רבי אליעזר דמילה ובפ' יוצא דופן נמי גבי אבלות וגבי יבום שכלו לו שמנה שהם חדשי גדולו אבל תשיעי חדש הלידה הוא ולא חדש הגדול וההריון וכן יפרש כל שלא יצאו לו חדשיו המוזכר בתוספתא שלא עברו חדשי הגדול וההריון דהיינו ח' ומשמע דסבירא ליה לרב ז"ל דלא קיי"ל כשמואל דאמר יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין והיינו מדאמר מר זוטרא אפי' למאן דאמר יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין וכו' משמע מהאי לישנא דלא קיי"ל הכי ואע"ג דשמואל מוקי מילתיה כחסידים איהו הוא דאמר הכי או תלמודא קאמר דשמואל מצי למימר הכי אבל אפשר דחסידים סבירא להו דיולדת למקוטעין וכל שעברו שמנה יצא מכלל נפל אלא שרובן יולדות לתשעה גמורין וחסידים היו מתקנין כל מאי דאפשר על דרך הרוב ולא חששו למעוט משום דלא אפשר כמו שלא חששו ליולדת לשבעה וכן לשוהה אחר תשעה דקיי"ל דמשתהי עד תריסר ירחי שתא כדעבד עובדא רבה תוספאה והא דמוכח מר זוטרא טעמא דחסידים מדכתיב ויתן ה' לה הריון הריון בגימטריא הכי הוי רמז בעלמא הוא דסתם הריון הכי הוי ומ"מ כל שנכנסה יום א' בחדש התשיעי הרי יצא מכלל נפל דהא איכא נמי יולדת לז' שאין ימי עבורה כמנין הריון והיינו דמקשי סתמא בפרק החולץ אליבא דשמואל ותמתין שני חדשים ומחצה ותנשא היינו משום דכ"ע מודו דלא תנשא עד שיהיו לה שלשה חדשים משו"ה מקשי סתמא כלו' ואי אמרת יולדת למקוטעין תקשי למאן דאמר אינה יולדת זה נראה לדעת הרמב"ן ז"ל וכיון דלענין אבלות חשיב ליה כלו חדשיו אעפ"י שנולד למקוטעין לענין יבום נמי ודאי חשיב כלו חדשיו דאי גבי יבום הוה מחמרינן להצריכה חליצה משום ספק נפל גבי אבלות הוה לן למימר נמי הכי לקולא כדאמרינן בפ' יש בכור לנחלה (מ"ט.) הכל מודים גבי אבלות דיום שלשים כיום שלפניו דמי מאי טעמא ספק אבלות להקל. ועוד דבפ' יוצא דופן גבי מתניתין דתינוק בן יום אחד דתנן בחדא פוטר מן היבום והרי הוא לאביו כחתן שלם לענין אבלות מקשי בגמ' לימא מתניתין דלא כרשב"ג דאי רשב"ג הא אמר אי לא שהה ספיקא הוי ופרש"י דאכולא מתני' מקשי כלומר דלרשב"ג כיון דספיקא הוא לגבי יבום הוה לן למימר דאינו פוטר לחומרא ולגבי אבלות הוה לן למימר דאינו נוהג לקולא ומתרצי' בדקים לי' שכלו לו חדשיו אלמא בין ביבום בין באבלות מוקמינן בכלו חדשיו ותרווייהו בחדא מחתא מחתינהו וא"כ בנדון זה לפי סברת הרמב"ן ז"ל הרי כלו חדשיו ואינה צריכה חליצה כלל. וכיון שדבר זה לא מצאנוהו בתלמוד מבואר ואנו צריכין לחפש ולבדוק בדברי הראשוני' ז"ל אשר קטנם עבה ממתנינו ואם הם מלאכים אנו בני איניש ומהם זה אומר בכה וזה אומר בכה ובנד"ז אפי' אם נאמר דלא הוי כלו חדשיו אינה צריכה חליצה משום ספק גמור אלא משום חומרא דרבנן דהא באשת כהן אינה חולצת כדברי הרב אלפסי ז"ל והר"ז הלוי ז"ל כמ"ש למעלה מעתה הרוצה להקל ולהתירה בלא חליצה הנה לו עמוד נכון הרמב"ן ז"ל שהוא כדאי לסמוך ולהשען עליו וכ"ש אם הוא שעת הדחק שהיבם קטן או שהוא במדינת הים והמחמיר להצריכה חליצה לכתחלה לחוש לדברי כלם תבא עליו ברכה :
Teshuva 447
עוד לו על הענין הנזכר
האדון נ"ר ראיתי דבריך האחרונים ויהיו בפי כדבש למתוק אכלתי מהם דיי וידעתי כל מעשיך לשם שמים ועם כל זה כדי לתת מקום לשלום אף בראותך מעשים אשר לא יעשו אשר ראוי לגעור בעושים ולהוכיחם היה טוב לקרוא לחכם ההוא להיות ידו אתך להסיר מכשול עון ולקנא בעושה עולה ושניכם כאחד טובים תוכלו להוכיח ולגעור מבלי נודד כנף. וחי נפשי אני ראיתי בברצלונה את מורנו הרב רבינו נסים זצ"ל כשהיה רוצה להוכיח על אי זה דבר מעצמו קצת מעשירי הקהל היו מתריסין כנגדו ומבטלין עצתו ואם הי' לו שם כמה גדולי הקהל קרוביו בעלי בריתו אוהביו ותלמידיו וגם בגוים גדול שמו וכ"ש בישראל ואינך עתה בשוקי טוליטו"לה שהיית שם כשמעון בן שטח ואל תחשדני לא אאמין בדבריך חלילה כי חי נפשי אני מאמין בכל מה שאמרת כאלו ראו עיני אלא שאני אומר שעם כל זה אין עליך להקפיד כי אם לא עשה לך כמו שעשו בני בתירה להלל מיראתו פן תעשה לו כאשר עשה הלל לבני בתירה שהתחיל מקנטרן בדברים אין להפליא אם אינו ענותן כבני בתירה ומוזכר בירושלמי דכתובות (פי"ב ה"ג) שרבינו הקדוש היה אומר שכל דבר ענוה ושפלות היה עושה זולתי מה שעשו בני בתירה להלל שכבודו לאחר לא יתן. ומעתה ישא כל אדם קל וחמר בעצמו ולא תחוש ואם הוא יהיה קפדן כשמאי היה לו ענותן כהלל וסופך תעלה מעלה מעלה שנאמר כל גיא ינשא. בדבר השאלה ידעת האדון נ"ר שאין לנו לדון בדיני תורתנו ומצותיה על פי חכמי הטבע והרפואה שאם נאמין לדבריהם אין תורה מן השמים חלילה כי כן הניחו הם במופתיהם הכוזבים ואם תדין בדיני הטרפות על פי חכמי הרפואה שכר הרבה תטול מן הקצבים כי באמת יהפכו רובם ממות לחיים ומחיים למות ויחליפו חי במת כי אין ספק בנטלה הכבד ונשאר בה כזית שאנחנו מכשירים הם יאמרו שימות לשעתו והן בחרותה בידי שמים ואחרים וכמה וכמה אחרים שאנחנו אוסרים כמו כל הסרכות וכל המראות הפוסלות בריאה וכן בדיני הדריסה ואחרים שאין ספק שהם מלעיגים בנו עליהם יוצק זהב רותח לתוך פיהם. והרמב"ם ז"ל כששנה מעט ואמר שצומת הגידין הם בעצם התחתון בעופות לא הודו לו אחרי שלפי סוגית הגמרא נראה שהוא בעצם האמצעי ולא נזכר בתלמוד חלוק בין בהמה לעופות ואעפ"י שהיה הרב ז"ל חכם בחכמת הרפואה והטבע ובקי בנתוח כי לא מפי הטבע והרפואה אנו חיין ואנחנו על חכמינו ז"ל נסמוך אפילו יאמרו לנו על ימין שהוא שמאל שהם קבלו האמת ופירושי המצוה איש מפי איש עד משה רבינו ע"ה לא נאמין אל חכמי היונים והישמעאלים שלא דברו רק מסברתם ועל פי אי זה נסיון מבלי שישגיחו על כמה ספקות יפלו בנסיון ההוא כמו שהיו עושין חכמינו ז"ל כמוזכר בפרק המפלת (נדה ל':) אני מביא ראיה מן התורה ואתם מביאים ראיה מן השוטים ובכמה ענינים בסוד היצירה הם חולקים על דברי רז"ל כמו צורת יצירת הולד לארבעים יום וקודם לכן מיא בעלמא הוא וכגון אביו מזריע לובן שממנו עצמות וגידין וכו' והם סוברים שהכל מן האם וזרע האב פעולתו להקפיא ולהעמיד זרע האשה כפעל הקיבה להעמיד החלב וכגון אשה מזרעת תחלה יולדת זכר וכו' והם דעתם בהפך וכן במה שאמרו ז"ל (שם ל"א.) שלשה חדשים האחרונים תשמיש יפה לה ויפה לולד והם סוברים בחדש השמיני קשה לה מאד גם בזה אפשר שיהיה דעתם כנגד דברי רז"ל כי באולי נסו באחת או בשתים וראו שנגמר לתחלת תשיעי ואולי הי' בר ז' ואשתהי או שהיו מבעילות קדומות ואף אם מסרום לשומר אין אפטרופוס לעריות ואימר שומר בא עליהן ויותר יש לנו להאמין בשמואל או לחוש לדבריו דנהירן ליה שבילי רקיעא ובחכמת הרפואה העיד על עצמו ואמר לכל מילי ידענא אסותיהו (ב"מ קי"ג:) וגם חכמי הרפוא' לא ראית בדבריהם שיאמרו שיצא מכלל נפל אף כשמת בן יומו אבל אולי אמרו שאפשר שתגמר יצורתו לתחלת תשעה חדשים ועוד שאין להפליא על הרופאים שהרי גם דעת רבי יהודה היה כן אלא שהרמב"ם ז"ל וחבריו חשו לדשמואל וגם שנראה להם פירש כלו חדשיו שיהיו כל תשעה שלמים. ומה שנפלאת למה לא כתב בהלכות רוצח גמורים המדקדק בלשונו יראה שלא היה צריך שם לבאור אחר כי בהלכות יבום שאומר שכשנולד לתשעה חדשים יצא מספק נפל אז היה צריך לבאר גמורים פן יטעה אדם לומר שכונת אמרו נולד לתשעה חדשים היא להתחלת ט' חדשים אבל בהלכות רוצח לא הזכיר זה בנולד לט' חדשים שהוא ולד גמור רק בנולד לפחות מתשעה שהוא נפל שכך כתב הרי זה נהרג עליו אם הרג בזדון או גולה אם הרג בשוגג והוא שכלו לו חדשיו אבל אם נולד לפחות מט' חדשים הרי הוא כנפל וכו' והדבר ברור מלשון זה שכל שלא שלמו לו כל הט' חדשים שהוא פחות מתשעה חדשים אף אם לא יזכיר גמורים וכל שכן שהזכיר מתחלה בסמוך בבן קיימא שכלו לו חדשיו ונתבארה כבר כונתו בהלכות יבום בכלו חדשיו שהוא ט' חדשים גמורים. ולדברי כבודך חי נפשי אני תמה בהלכות רוצח למה לא הזכיר לפחות מט' חדשים ושני ימים ואלו השני ימים איך אינשינהו דלא איירי בהון בשום מקום מספריו גם לא נזכרו בדברי שום מחבר ומבואר הוא בגמ' (נדה ל"ח.) לדברי רבי יהודה דאית ליה יולדת למקוטעין דקיי"ל שיפורא גרים ומלשון זה נראה דלרבי יהודה בתחלת חדש תשיעי הוי זמן לידה. ויש אתנו שתי נוסחאות מפרש"י ז"ל במסכת נדה ובשתיהן כתוב כלשון הזה שיפורא גרים כלומר כניסת החדש של תשיעי גורמת לידת הולד דמכי עייל ירחא הוי זמן לידה הלכך כל דמים שרואה בו מקושי אינו אלא מחמת ולד אע"ג דאיכא שופי בתרייהו ואפי' בתחלת תשיעי הוי מחמת ולד דקסבר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין ע"כ. גם כתוב בשתיהן בפירוש שהטעם לרבי יהודה בקשיתה שנים בסוף שמיני ואחד בסוף תשיעי שהיא יולדת בזוב משום דכיון דרוב זיבה בשמיני הואי שאין הולד מטהר שדי חד יומא בתר תרין והרי היא זבה ואין בכאן שום דוחק שהרי כיון שהוחזקה לראות שתים והרי הוא זבה קטנה יותר ראוי לתלות הדם בזיבה מלתלות בקושי אפילו סמוך ללידה וכל המפרשים כן פירשו זה וכן בחדושי הרשב"א ז"ל. ואתה האדון באת לפרש בטעמו של רבי יהודה דבר חדש שלא נשמע כמוהו שצריכה ליכנס שני ימים בחדש תשיעי ואותן שני ימים מאן דכר שמיהו ואעפ"י שהוזכרו (שם:) ביולדת לשבעה אפשר לחלק ולומר דבט' אינו צריך ואם נאמר דכל שכן הוא דבתשעה איכא מאן דסבירא ליה דאינה יולדת למקוטעין א"כ מאן דאמר יולדת די שיהיו מקוטעין שלה לשני ימים כמו ביולדת לז' כבר בארתי דאפילו ביולדת לשבעה לא בעינן שני ימים כלל ומעשה שהיה כך היה והוא דבר נאה ומתקבל. וכן נראה שהבינו כל המפרשים והמחברים ז"ל שלא ראינו מהם מי שיזכיר אלו השני ימים ואתה האדון נ"ר הוכחת שיהיה ארבעה עם השנים הנוספים בשתי תקופות וכל שכן שהוא ראיה לדברי שלא באו רק להוכיח שאפשר שתלד למקוטעין כיון שהיה כן וכיון שיולדת למקוטעין לא בעינן רק שתכנס בחדש השביעי דשיפורא גרים ביולדת לשבעה גם זה ראיה דביולדת לתשעה למאן דאית ליה אינה יולדת למקוטעין אי אפשר כלל שתלד למקוטעין בן קיימא שאם לא כן מה ראיה הביאו דאפילו לדידיה יולדת לשבעה יולדת למקוטעין לפי שאירע כן פעם אחת הלא אפילו בט' דסבירא ליה אינה יולדת אפשר שיהיה כן אלא שאילו מצוי. אלא ודאי דלשמואל דאית ליה אינה יולדת למקוטעין אינה יולדת לעולם ולא כמו שכתב כבודך בכתבך השני דיולדת אלא דלא שכיח ולדברי היה לשון הר"ם ז"ל מדוקדק אם יאמר דבנולד בתוך שני חדשים הרי הוא כנפל אלא שכונתו דבעינן תשעה חדשים גמורים ולדברי כבודך היה לו להזכיר השני ימים ומה חטאו לו. ומה שמצאת בפירוש רש"י ז"ל שמפרש קושית הגמרא לשמואל מדקאמר רבי יהודה אפי' בסוף תשיעי ילדה דמשמע שאפילו היולדת לתשעה גמורים היה זמנה לילד משני ימים בחדש לא מצאנו זה כלל בפירוש רש"י שלנו שיפרש זה על קושית הגמרא רק שמפרש זה לפי דרכו בפירוש הברייתא מה רצה לומר ואפילו בסוף תשיעי ילדה ובנוסחא אחת מן הפירוש הכתוב מבואר שמפרש על קושי' בלשון הזה איני ומי סבר ר' יהודה יולדת לט' יולדת למקוטעין דקתני ואפי' בתחלת תשיעי ילדה והאמר שמואל וכו' וא"כ קשיא לשמואל ע"כ. ובנוסחא אחרת מן הפירש אינו מפרש דבר על קושית הגמרא כי אינה צריכה פירש. ובאמת כי נראה עקר הקושיא מסיפא דקתני אינה יולדת בזוב משום דשיפורא גרים ומתחלת החדש הוי זמן לידה והוי ולד של קיימא ובירושלמי (יבמות פ"ד הי"א) הוכיחו מדקתני דיה חדשה ולא קתני שלשים זאת אומרת שהאשה יולדת לחדשים מקוטעים. ולפי מה שהבנת מפרש"י לא יהיה קשה כלל מדרבי יהודה לשמואל שהרי ילדה בסוף תשיעי דקאמר רבי יהודה ר"ל שילדה בתוך חדש תשיעי בסופו דאי אחר שנכנס עשירי ועברו תשע חדשים של שלשים יום כדברי שמואל לא היה נותן לה ר' יהודה קשוי של חדש ט' כלל כיון שאין קשוי זה מחדש שילדה בו כדקאמר דיה חדשה וא"כ מאי קושיא לשמואל שהרי לפי סברתך אפילו שמואל יודה דכל שילדה קודם רע"א יום שהוא ולד קיימא אי מבעילות קודמות אי מבר ז' ואשתהי וא"כ שפיר יהיב ליה רבי יהודה קשוי לכל החדש ההוא אבל של חדש שמיני לא. ואף אם היה זמן לידה לולד זה לפי שאין הקשוי בחדש שילדה בו. גם מה שתרצת מתחלה ופירשת שהקושיא היא היכי איכפל תנא לאשמועינן דינא במלתא דלא שכיחא. חוץ מכבודך שאינה פירכא שהרי רבי יהודה אומר דעתו בקשוי שהוא חדש אחד ושיש בדבר להקל ולהחמיר ומפרש כיצד יהיה זה כגון שיקרה כך וכך. ואין להקשות בכגון זה איכפל תנא לאשמועינן אלא בשונה דבריו סתם ואין מציאות להם אלא בדרך זר רחוק רחוק מי ימצאנו כגון ההיא דפ' הזהב (בבא מציעא מ"ו.) דקתני סתמא היה עומד בגורן וכו' ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום. וכן בפ"ק דקדושין (כ"ו:) דקתני סתמא ולקנות אגבה נכסים שאין להם אחריות ומקשינן איכפל תנא לאשמועינן מחט וגם בזו תירץ רב אשי מאן לימא לן דלא תלי בה מרגניתא דשויא אלפא זוזי. גם מה שכתב כבודך דאשה שנשאת היום ומת בעלה למחר וילדה לשמונה ושני ימים שאינה מותרת לינשא דתלי' שזנתה כשהיא פנויה דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום שאוסרין אותה ולא תלי' בבר ז' ואשתהי דהוי מעוטא. חוץ מכבודך דבר זה מבואר הבטול שהרי לרשב"ג דקיי"ל כותיה כל ששהה הולד שלשים יום שיצא מכלל נפל מותרת לינשא ואפי' היה בן שמנה ודאי כגון שנשאת היום ומת למחר או פירש משום דאמרינן בר ז' הוא ואשתהי ולדבריך היה לנו לחוש לזנות דקודם שנשאת ולאסרה משום רובא וחזקה אלא שאין תולין לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפי' על צד הרחוק שאין חושדין בכשרות. ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר וזה ברור. ובפרק אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ט:) לגבי כהן שפתה את בת יכראל לא חששו לזנות דפלויה ואפי' גבי תרומה שהיא במיתה ואפי' בדדיימא מעלמא כרבא בלישנא בתרא דאתמר התם ואפילו באשה שהיתה פנויה לכל ואפילו לכהן זה היתה ביאתה ביאת זנות וכ"ש באשה שהיתה בחזקת כשרה שנשאת והיא ברשות בעלה שיש לתלות בביאת בעלה שהיא בכשרות ואינה מתהפכת בה. וכן שיש לומר כאן נמצא וכאן היה ולא נאמר שזינתה קודם גכן. גם מ"ש שלא נזכר בפירוש רש"י ז"ל נפל בכל אותה סוגיא באמת בנוסחא אחת מפרש"י כתוב בדברי שמואל כלשון הזה ויולדת בן קיימא שאינו נפל אלא לרע"א וכו' ע"כ. ובנוסחא האחרת שהיא שטה קצרה אין כתוב מזה דבר והשטה הארוכה היא שהיתה בידי מתחלה. ומה שהקשית למה לא תרצו שמואל דאמר כתנא דאי זהו בן שמונה כל שלא כלו חדשיו זה אינו קשה דמשנת חסידים מבוארת יותר ועוד שהיא ממש כשמואל שאינה יולדת כי אם באותן השלשה לא קודם ולא אחר. ומ"ש בשם הרי"ט ז"ל דשמואל וחסידים לא דברו אלא למקומם ושעתם וקרא דהריון סימנא ואסמכתא בעלמא הוא אין לי חדושי הרי"ט ז"ל. ומ"מ הרי אתה רואה מדבריו שהבין דברי שמואל כדברי שהם בדוקא לכל הפחות למקומם ושעתם ולא כדבריך ואם הר"ם והאחרים ז"ל לא סמכו על סברא זו לעשות מעשה להקל אין להפליא. וגם שאפשר שהרי"ט ז"ל לא אמר אלא שבזמן הזה אפשר שתלד למקוטעין ולא יהיה נפל אבל לא אמר שבשעור זמן זה יצא מכלל ספק נפל אף אם מת תוך שלשים כאלו כלו לו תשעה חדשים שלמים או שהרי"ט ז"ל לא אמר רק על מאי דס"ל דלא משתהי ואנן קיי"ל דמשתהי כרבה תוספאה (יבמות פ':) והרמב"ן ז"ל סמך על מ"ש בכתבי הראשון מדאמר מר זוטרא אפילו למאן דאמר יולדת לתשעה יולדת למקוטעין משמע וליה לא ס"ל כדרך הפוסקים לסמוך בכיוצא בזה ולא על מה שכתבת ומי שיחפוץ לחלוק עליך יאמר שגם הרמב"ן ז"ל לא כתב כן אלא באבלות להחמיר אבל לא להקל בחליצה ואני חפצתי צדקך ואתה האדון נ"ר רוצה להציל עינינו באמרך שגם המחברים ז"ל שכתבו בפי' שצריכה חליצה עד שנדע בודאי שכלו חדשיו ונולד לט' חדשים גמורים שאין דעתם כן אלא שכותבים הפך כונתם ודבר זה אלו אמרו יהושע בן נון לא צייתנא ליה בשגם הוא בשר וגם אנחנו עיני בשר לנו וכראות אנוש נראה ואם תרצה תאמר שנעלמה מהם הלכה ואם קבלה נקבל. ומ"ש כי לרוב חפצי לטהר את השרץ לא דקדקתי בשני מקומות לא כי רק כי לרוב נחצי לשלח שלוחך למען תצדק בדברך טעיתי בחושבנא בההיא דפרק החולץ חשבתי שבעה חדשים דבתרא ושנים וחצי דהמתנה הרי שמונה חדשים וחצי וחסרתי חדש אחד מן החשבון אגב ריהטא והעבודה תכף לכת שלוחך הרגשתי בטעותי זה וגליתי לתלמידך הנבון ה"ר יוסף בן מניר י"ץ וכן לתלמידך אחר ה"ר משה בן עבאסי י"א זה שלא בפני זה ונאמנים הם עלי אם לא כמה ימים טרם בא כתבך השני אמרתי להם זה וחפשתי אם אמצא הולך דרך גבולכם למען אכתוב לכבודך מזה ולא מצאתי ולזה אשחר פני כבודך להעביר הקולמוס על זה מכתבי הראשון מהלשון המתחיל והא דקאמר בריש מלתיה בר ז' וכו' עד ועוד נראה שהדבר מוכרח ואל ישכן האדון באהלו עולה. אך על התפיסה האחרת שתפשת עלי אין תפיסה חוץ מכבודך דההיא דרבן שמעון בן גמליאל שנויה בתוספתא דשבת (פט"ז) גבי בן שמונה הרי הוא כאבן ואסור לטלטלו ועלה קתני אי זהו בן שמונה וכו' רשב"ג אומר כל ששהה וכו' ואע"ג דרשב"ג מקרא דפדיון הבן יליף לה וכללא כייל מיהו מילתיה על ההיא דבן שמונה אתמרא ואי בגמרא בפרק הערל לא מצי לאוכוחי אלא מפדיון הבן הוה להו לאיתויי כולה מלתא דרשב"ג ולסיומי בה שנאמר ופדויו מבן חדש תפדה ולפרושי טפי ולא לאיתויי סתמא כיון דעקרא אתמרא במלתא דליכא לאוכוחי מינה מידי ולדבריך כ"ש שהוספת לרשב"ג חיוב בפדיון הבן כל ששהא שלשים יום אפילו נשא ופירש ונולד לשמונה חדשים מיום הנשואין ומוציאין ממון מחזקתו ולא תליא בזנות דקודם נשואין. סוף דבר כל תליא בזנות ישתקע ולא יאמר. ומה שלא חמלתי על האשה לפסלה לכהונה לפי שרז"ל לא חשו לזה לכתחלה רק בנתקדשה כדי שלא יוציאנה מתחת בעלה כהן ואף לאחר מיתת בעלה כהן כתב הרמב"ם ז"ל שצריכה חליצה קודם שתנשא לאחר ואחרי ראות לעיני השמש דעת הר"ם וחבריו ז"ל שצריכה תשעה חדשים גמורים ודעת הרמב"ן ז"ל המקל לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר. הנה היה ראוי לפסוק הדין להחמיר ולכבודך לא רציתי ויצאתי מגדרי אבל כתבתי כי מי שירצה להקל יש לו אילן גדול לסמוך עליו והראיתי פנים שאפשר להקל וכתבתי החומרא דרך ברכה. וחי נפשי גם לך האדון נ"ר היה ראוי לומר כי היא מותרת גמורה לדעתך אבל שלא תתירנה לחוש לדברי הזקן לכבודו כדברי רבי על רבי יוסי ואע"ג דאלו רבי יוסי קיים כפוף ויושב לפני רבי הוה ובזה בטלה מחלוקת. ותדע האדון נ"ר כי אני שלחתי בברצלונה לבני י"א יודיעני מה ה"ר חסדאי קרשקש נ"ר אומר בדבר זה ולא גליתי לו דעתי והודיעני כי דעתו דבעי' שלמים. ואתה דע לך והנני חוזר וכותב תשובה לידיד הנבון חתנך י"א כאשר צוית בקצרה אך בעקר הדין לא אוסיף ולא אגרע כי לא נכון:
Teshuva 448
בלשיט. לרבי יהודה איסקירה י"א
קשה עלי מאד צערך ופסידתך אבל מה לעשות יש לה' להושיע ברב או במעט המקום ימלא חסרונך ואל תאנח במה שאבד לך ותן מקום לשלום כי ראוי לכל משכיל ונבון לבקש שלום ולרדפו ולהיותו מעביר על מדותיו וכבר דרשו רז"ל (ר"ה י"ז.) למי נושא עון למי שעובר על פשע וכן אמרו ז"ל (ב"ק צ"ג.) להיות מן הנרדפים ולא מן הרודפים ואם העומדים עליך מאנו להשלים אתך אל תתחר בהם דום לה' והתחולל לו כי לא יתן לעולם מוט לצדיק והן כאשר בא הזקן שכנגדך פה לו היית אתה כאן והיית מגישו לפני ראשי הקהל י"ץ וקובל עליו על העשוי אתך ופניך הולכות בקרב אז היו עיניך רואות ואזניך שומעת איך הייתי מדבר קשות אתו למען יהיה שלום באחרונה ואת והב בסופה אבל בזולתך מה יועיל והיה אומר באולי דברים כנגדך ומרבה עליך אשמה ואין מי יכחישנו על כן לא עלה על לבי לדבר אתו מדבריך מטוב ועד רע ואלהים יצילך מריבי עם וישפות שלום לכם:
אשר שאלת מהו אגוזי פרך ורמוני בדן. פרך ובדן שמות מקומות הם והאגוזים שבפרך חשובות מאד וכן רמונים שבמקום בדן וע"כ מפני חשיבותם אינן בטלים אם הם אסורין ונתערבו עם אחרים של התר וכן הזכירו עמהם חכמים (ערלה פ"ג מ"ז) מיני ירקות חשובין שאין בעלין ואוסרין תערובתם בכל שהן ולזה אמרו אם לערלה ערלה כו'. שבאגוזים ורמונים אם הם של ערלה אוסרין תערובתן כי אסור ערלה נוהג בהן לפי שהם פירות האילן ומיני ירקות חשובים א"א להיותם אסורין מפני אסור ערלה כי אינם פירות האילן אבל אפשר שיהיו אסורין מפני כלאי הכרם כלומר הראוי לכלאי הכרם:
Teshuva 449
מה ששאלת למה התירו נותן טעם לפגם. מפורש במסכת ע"ג פרק אחרון (ס"ז:) דמנבילה גמרינן לה דמדקאמר רחמנא גבי נבלה לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה ילפינן דלא אסרה תורה אלא נבלה הראויה לגר אבל אם נפסלה למאכל אדם מותרת ומפני זה התירו תבשיל שנתבשל בכלי אסור כל שאינו בן יומו דקים להו לרבנן כשהאסור אינו בעין אלא שהוא בלוע בקדרה כשהוא נפלט בתבשיל נותן טעם לפגם הוא כיון שאינו בן יומו אבל בבן יומו נותן טעם לשבח ואסור ואפי' בשאין הקדרה בת יומא לא התירו אלא בדיעבד אבל לכתחלה אסור לבשל בה כדאמרינן התם (ע"ו.) גזרה אטו בת יומא והשקצים המאוסים כגון זבובים ויתושים אע"פ שנפשו של אדם קצה בהם ומאוסים הם התורה אסרם כל שהם בעינם אבל אם נתנו טעם בתבשיל בדיעבד התבשיל מותר דנותן טעם לפגם מותר :
Teshuva 450
מה שכתב רש"י ז"ל בסדר ויקרא (א. ב.) ברייתא היא בת"כ ופירושה כשהוא אומר למטה אם עולה קרבנו מן הבקר שאין ת"ל כלומר שלא היה צריך להשמיענו דבר שהרי כתוב למעלה מן הבקר ע"כ יש לנו לומר שבא להוציא את הטרפה וכן דורש זכר להוציא את הנקבה וכשהוא אומר בפרשה האחרת בעולה זכר שאין ת"ל כלומר שלא היה צריך שהרי כבר נאמר זכר למעלה א"כ יש לנו לומר שבא להוציא טומטום. פי' מחפורת של צריף הוא הקרקע שחופרין ממנו צרי"ף שהוא אלו"ם ועושים מן העפר ההוא כלי חרס ובולעים הרבה . קנקן וחבית כלי חרש הם על הסתם ומכניסין בהן יין לקיום ואפשר שיש אי זה שנוי בצורתם. וכובא ג"כ פרש"י ז"ל בפרק במה טומנין במסכת שבת (מ"ח.) שהוא קנקן ונראה שם שהוא כלי שאינו מכוסה למעלה וכן נראה שכולל בין של חרס בין של עץ אלא שמשנת נודות הכותים וקנקניהם (ע"ג כ"ט:) הוא בקנקנים של חרם. גם כד היינו חבית אלא שהוא קטן ממנו כמו שאמר בב"ק פרק המניח את הכד (כ"ז.) פתח בכד וסיים בחבית הא קמ"ל היינו כד היינו חבית למאי נפקא מינה למקח וממכר. ומוכח התם שהחבית גדול והכד קטן וכן בפ"ב ממסכת י"ט (ט"ו:) יצתה כת ראשונה אמר הללו בעלי פטסין יצתה כת שניה אמר הללו בעלי חביות יצתה כת שלישית אמר הללו בעלי כדין יצאת כת רביעית אמר הללו בעלי לגינין. נראה שהפטס היא חבית גדולה והחבית אינה גדולה כמוה וכד יותר קטן מן החבית. פי' ביצה מרוקמת היא מלשון רוקמתי בתחתיות ארץ שהתחיל להיות אפרוח נוצר ממנה ואז אסורה כל הביצה שאע"פ שדם בצים מותר מן התורה זה כיון שהוא על החלמון אין זה דם בצים אלא דם האפרוח שהתחיל להתרקם אבל כשהיא על החלבון אינה דם אפרוח אלא דם בצים וזורק את הדם משום מראית העין ואוכל את השאר לדעת הגאונים ז"ל. פי' שומשמים הוא מין קטנית שקורין בארצנו גינגולי ואתם קורין אלגריאה. פירש פרגין הוא מין קטנית עשוי כמו רמון והוא מלא זרע כמו שומשמין וקורין לו בערבי כשכ"ש כך מפרש בערוך ורש"י ז"ל פירש שהוא מין קטנית ובלע"ז מא"ק וכן ספיר מין קטנית הוא. מה ששאלת מהו טרמילי"א ואראס"ה איני מבין בלשונכם ואיני יודע למה אתם קורין טרמיל"א ואראס"ה ואם עושין פת מהם הם ממיני הקטנית אחרי שאינו מחמשת המינים של דגן:
Teshuva 451
מה ששאלת על ט' וקטן אם מצטרפין לי' לתפלה. רבו בזה הדעות ואמנם רואה אני דברי הר"ם ז"ל שלא התיר לתפלה כי אם גדולים כלם שכ"כ (בפ"ח מהלכות תפלה וברכת כהנים) וז"ל וכיצד היא תפלת הצבור יהיה אדם מתפלל בקול רם והכל שומעין ואין עושין כן בפחות מעשרה גדולים ובני חורין ע"כ דס"ל לרב ז"ל דכי אפסיקא הלכתא (בברכות מ"ח.) כרב נחמן דאמר קטן היודע למי מברכין מזמנין עליו דוקא בברכת זמון הוא שכן כתב (בפ"ה מהלכות ברכות) קטן היודע למי מברכין מזמנין עליו אע"פ שהוא כבן שבע או כבן שמנה ומצטרף בין למנין שלשה בין למנין עשרה לזמן עליו ע"כ. נראה מדבריו שדוקא לזמן עליו לבד הוא שמצטרף ובשם הראב"ד ז"ל שלא נאמר אלא לזמן עליו בעשרה אבל לזמן עליו בשלשה לא מצטרף עד שיהיה גדול בשנים ויביא שתי שערות דלזמון של עשרה הקלו כמו שהקלו בו בשבעה שאכלו פת ושלשה שאכלו ירק שמצטרפין ובזמון של שלשה בעינן שיאכלו כל אחד כזית פת וכן הוא בבראשית רבה. ומ"מ אפילו לדברי המתירין בתפלה צריך שיהא בן דעת ויודע למי מברכין ולמי מתפללין שיהא בן תשע או בן עשר כמש"כ ה"ר אלפסי ז"ל או לכל הפחות גדול מבן שש אבל קטן מבן שש אפילו הוא חריף ויודע למי מברכין ולמי מתפללין אינו כלום שהרי לא הגיע לעונת הפעוטות והרי הוא כמי שאינו בן דעת נאם נאמנך יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 452
טירול. לחכם רבי יצחק לפפא נ"ר
החכם ר' יצחק יהי ה' אלהיך בעזרך ומריבי עם ודבת לשון יצילך וישמרך הגיעני כתבך היקר ושמחתי בו מאד ששתי כעל כל הון בידעי שלומך יפרה ירבה. עיינתי בקונדרס טענות הבעלי דינין ואשר להם הריב וטרחתי בו לרוב הטעיות אשר בו ולו היה ספר תורה היה טעון גניזה כי יש בו יותר מד' בכל דף ודף. נפלאתי על קהל נכבד כמוהו ועדה כלם קדושים איך לא יתנו אל לבם לשכור להם סופר יודע ספר לא יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן כי באמת להיותי חס על כבודם לא אביתי להראות הקונדרס ההוא לאיש זולתי בענין הצואה הכתובה בלעגי שפה ובלשון אחרת הראיתיה לנכבדים אשר פה אשר הם בקיאים בלשון ערבי המבינים בכל מלות הלשון ההוא בדקדוק לא הבינו דבר מן הצואה ההיא להיותה מלאה שבושים וטעיות ותהי בעיני כדברי הספר החתום וכן היתה בעיניהם. בענין הפסק דין נתת בריב האנשים ההם או יעצת לתתו יפה דנת יפה זכית יפה חייבת. יהודה קב"ל מל"א ראוי שיהיה נאמן במה שבידו ממה ששנינו בתוספתא דפ"ק דמציעא והובאה בגטין פרק התקבל (גיטין ס"ד.) הודאת בעל דין כמאה עדים ושליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה אומר כך שליש נאמן וכ"ת זה כשבעלי דינין מודים שנעשה שליש אבל בנדון זה שהבעל דין כופר שלא נעשה שליש אלא בפקדון בא לידו אינו נאמן זה אינו מדאמרינן התם בפ' התקבל גבי גט שביד שליש בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגרושין מי נאמן רב הונא אמר בעל נאמן דאם איתא דלגרושין יהביה ניהליה לדידה הוה יהיב ליה ורב חסדא אמר שליש נאמן דהא הימניה ופסק הרב אלפסי ז"ל כרב חסדא מדמקשי' בגמרא להדיא התם גבי ההיא דבעל אומר לגרושין ושליש אומר לגרושין והיא אומרת נתן לי ואבד דאמר רבי יוחנן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ומקשינן ולהמניה לשליש ומתרצינן מי קא נפיק גיטא מתותי ידיה דלהמניה אלמא דין הוא שהשליש יהיה נאמן כל זמן שהשלישית יוצא מתחת ידו ואפילו רב הונא לא קאמר אלא משום טעמא דאם איתא דלגרושין יהביה ניהליה לדידה הוה יהיב לה משום דמיירי כגון שהיא והוא הם בעיר אחת כמו שפירש"י ז"ל וכן התוס' אבל בנדון זה ליכא למימר האי טעמא אע"פ שהיו בעיר אחת הנותן והמקבלים לפי שכיון שאם עמד חוזר לא היה רוצה לתת המתנות למקבלי' ולמסור בידם מחיים והיה מאמין לזה השליש אבל בגט מיירי בשליח קבלה כמו שפירש"י ז"ל שמעכשיו היא מגורשת גמורה מכיון שהגיע הגט ליד השליח אלמא אפילו היכא שהבעל דבר טוען שלא נעשה שליש ובתורת פקדון בא לידו אעפ"כ שליש נאמן אא"כ יש לזה עדים שמכחישין את השליש וכ"כ בספר התרומות. ועוד ראיה מדאמרינן בסנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) ההיא אתתא דנפקא שטרא מתותי ידה אמרה ידענא בהאי שטרא דפריעא הוא הימנה רב נחמן מגו דאי בעיא קלתיה ובלישנא בתרא אמרינן דאע"ג דהוחזק השטר בב"ד מהימנה כיון דאיבעיא קלתיה קודם שהוחזק בב"ד ורב נחמן דאמר בההוא לישנא כיון דאתחזק בבי דינא אי בעיא קלתיה לא אמרינן הא אתותב מדתני' סמפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא לאחר חתום שטרות כשר אלמא שליש נאמן ולא שנא בשטרות ולא שנא במטלטלין לעולם השליש נאמן דהא ההיא דהודאת בעל דין כמאה עדים והשליש נאמן משניהם אמרינן עלה בפרק התקבל וכן בגטין דמפרש לה רב הונא וכן בגטי ממון ובברייתא אחריתי תניא בהדיא וכן בשטרות אלמא מתניתא גופה לאו בשטרות היא אלא במטלטלין ושליש נאמן כל זמן שהשלישית יוצא מתחת ידו אבל אין שלישית יוצא מתחת ידו אלא שהוציא הממון או השערות מתחת ידו אינו נאמן כשליש לומר כנגד מי שהממון עתה בידו או שהוא בחזקתו אבל הרי הוא כעד אחד דעלמא ומחייבו שבועה כדמסיים עלה בתוספתא. ולענין הצואה איני מבין בה דבר ומ"מ נראה מתוך הטענות שאין בה אלא עד אחד ולכן כיון שהבעל דין כופר בה אין כאן עדות ואע"ג דבצואת שכיב מרע לא בעיא עדים דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו זהו כל שהיורשין מודים שכך צוה השכיב מרע אבל כיון שיש כפירה בדבר וזה כופר שמעולם לא צוה כן עכ"פ צריך המוציא מהם לעדות ולראיה גמורה ובכאן אין כי אם עד א' ואינו קם אלא לשבועה ואפילו לשבועה יש מחלוקת לראשונים ז"ל שיש אומרים דעד א' בשטר לאו כלום הוא אא"כ הם חתומים שנים בשטר ולא מצאו לקיים כי אם כתב ידי אחד והביאו ראיה מן הירושלמי. ויש חולקין ואומרים דלעולם קם לשבועה ואפי' הוא חתום לבדו בשטר דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וזה דעת הרמב"ן ז"ל ואיני רוצה להאריך בזה שהוא מחלוקת קדומה ועוד שאין הפנאי מסכים:
Teshuva 453
למוקדמי קהל נאקה י"ץ
שאלתם לאה נדרה ואסרה אסר על נפשה לבל תנשא לשום אדם כי אם ברצון ראובן אחיה ושרה אמה בהסכמה אחת עתה לאה הנזכרת לקחה קנין ונשבעה בתורה לינשא לשמעון וראובן אחיה הנזכר מסכים בדבר וגם הוא נשבע ולקח בזה קנין כמוה ושרה אמה בסבת אחיה וקרוביה או בסבת מה אינה מודה בדבר בפיה ובשפתיה בפרסום אבל כשמדברים עמה בהחבא מודה ומתרצה בדבר ואומרת כי כשר הדבר בעיניה אלא שהיא מתיראה לנפשה לומר כן בפומבי פן ירע הדבר בעיני אמה ואחיה אשר היא יושבת אתם בבית ועל זה נפל מחלוקת בין חכמי עידכם מהם אומרים דסגי בשאלה לחכם אחר שנדר שהותר מקצתו הותר כלו (נדרים ס"ו.) ואע"פ שזה הנדר אי אפשר להיות נתר לגמרי באשר תלה על דעת שניהם בהסכמה אחת אבל מ"מ מאחר שהאחד מודה יועיל להיות נתר על פי שאלת חכם. ועוד כי לאה אומרת כי באותה שעה אשר קראו לפניה שטר האסר לא הבינה כל כך ובאשר באותה שעה היתה תחת ידם והיו מפייסים אותה בדברים לא כן ועתה מתחרטת בדבר לפי זה תשאר עגונה ואמה באולי תשיא אותה למי שאינו הגון לה וטענות אחרות כאלה רבות עמה ואחרים אומרים כי אין להתיר ע"פ שאלת חכם באשר תלתה נדרה ואסרה באחיה ואמה יחד ואפילו האחד מודה אינו מספיק ולא סגי בשאלה לחכם. עוד שאלתם שיצא קול שהתירוה כבר שלשה בני אדם ועל זה אומרים שהותר הנדר ואע"פ שעשו שלא כהוגן ומהם אומרים דלא הותר כלל ובקשתם להודיעכם דעתי בכל אלה:
תשובה הדבר ברור שלפי לשון הנדר הראשון צריך שיסכימו שניהם בהסכמה אחת ואין הסכמת הא' לבדו מעלה ומורידה בהתר זה ואין ענין לזה נדר שהותר מקצתו הותר כלו כלל דהתם הוא באומר קונם שאיני נהנה לכלכם והותר אחד מהם ע"י חכם הותרו כלן כיון שכלן נאסרו בנדר אחד אבל בנדון זה הנדר לא הותר כלל לא מקצתו ולא כלו אלא שהאחד מסכים ואין הסכמתו מספקת לפי לשון הנדר. ואפי' בנדר שהותר מקצתו ע"י חכם כתב הרמב"ן דדוקא כשהותר ע"י פתח שדומה קצת לנדרי טעות וכיון שיש טעות בנדר בטל כלו אבל התירוהו בחרטה אין כל הנדר נתר אלא מה שמתחרט בו בלבד ואע"פ שהתוס' חולקים ואומרים דאפילו בנתר בחרטה הותר מקצתו הותר כלו כיון דחכם עוקר הנדר מעקרו בכל ענין מ"מ כלם מסכימים דדוקא בענין שקצת הנדר נעקר מעקרו אבל בזולת זה לא ומטעם זה אמרו דאם החרימו או נדו עשרה בני אדם והתירו אחד מהם הוא מותר וכלן אסורין וכן בהפרת הבעל אם הפר נדר אשתו במקצת לא הותר כלו דקיי"ל (נזיר כ"ב.) בעל מיגז גייז ואין עוקר מעקרו. כל שכן בנדון זה שאין כאן התר כלל והרי זה כאומר לחברו קונם שאיני נהנה לך עד שתתן לי מנה שאם נתן לו דינר לא הותר בשביל זה. והמזכיר בזה נדר שהותר מקצתו הותר כלו טעות גמור הוא בידו . אבל ענין שאלה זו תלוי בדבר אחר דמי שנדר לתועלת חברו אין מתירין לו אלא בפניו דתניא בנדרים פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו אין מתירין לו אלא בפניו ויליף לה מדכתיב ויאמר ה' אל משה במדין וגו' אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין דכתיב ויואל משה ואין אלה אלא לשון שבועה וכו' ובירושלמי (שם פ"ה ה"ד) נחלקו בטעם דבר זה כי יש מי שמפרש הטעם מפני הבושה כלומר שיתבייש ממנו ממה שנדר לו להנאתו ועכשיו מתחרט ומבקש שיתירו לו ואיכא מאן דמפרש התם טעמא מפני החשד כלומר אם יתירו לו שלא בפניו לא ידע חברו בהתרו וכשיראה אותו נהנה ממנו יחשדנו בעובר על נדרו והסכימו כל המפרשים ז"ל דנדר שהוא לתועלת חברו ולהנאתו דומיא דנדרו של משה ליתרו ונדרו של צדקיהו לנבוכדנצר אין מתירין לו אפילו בפניו אלא מדעתו ומרצונו אבל לא בעל כרחו. אלא דכל שהוא מדעתו ומרצונו מתירין לו שלא בפניו ומודיעים לו ההתר ובזה די למאן דאית ליה דטעמא מפני החשד ולמאן דאמר טעמא מפני הבושה צריך גם כן שיהיה בפניו ומדעתו כדי שיתבייש ממנו. בנדון זה ג"כ כיון שנדרה לתועלת אמה אין מתירין לה אלא בפניה ומרצונה אלא שיש להקל בנדון זה מטעם אחר שכתב הרשב"א ז"ל בגטין פרק השולח (גיטין ל"ה:) בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר לתועלת חברו מפני טובה שעשה לו כמשה עם יתרו שמפני השבועה ההיא נתן לו בתו וכצדקיהו עם נבוכדנצר אבל [בזולת] זה מתירין לו לכתחלה שלא מדעתו. והביא ראיה מההיא דסוטה (ל"ו:) דא"ל פרעה ליוסף זיל אתשיל אשבועתך ואמאי לא אהדר ליה אין מתירין לו אלא בפניו ואע"פ שאין זו ראיה גמורה ויש לי לדון עליה וגם שלא הסכימו בדין זה כל האחרונים ז"ל מ"מ כדאי הם ר"ת והרשב"א ז"ל לסמוך עליהם בנדון זה שהאם עצמה חפצה בדבר אלא שיראה לומר כן בפרסום מחמת קרוביה. גם שיש כאן צד מצוה וכתבו בתוספות דלדבר מצוה מתירין אפי' לכתחלה ומפני זה התירו סנהדרין לצדקיה לפי שהיה מצטער ביותר כשלא היה יכול לגלות ומתבטל ע"י כך ממלאכת שמים ואע"פ שזו קולא יתרה מ"מ בהתאסף יחד כל אלה הטעמים הא' שההתר הוא לדבר מצוה הב' שהבת לא קבלה טובה מיוחדת מאמה ואחיה כדי שתעשה להם הנדר ההוא בשביל הטובה ההיא רק שפתוה ונתפתת פייסוה ונתפייסה. הג' שגם האם חפצה בנשואין אלו אלא שיראה לומר כן בפרסום מתירין אותה שלא בפני אמה ושלא מדעתה. וקרוב אני לומר שאף התר אינה צריכה שהרי בנדר שנדרה לא הזכירה שתסכים אמה בנשואיה בפרסום רק שתסכים בהם מרצונה ואם היא מסכמת בהם ברצון ואומרת בפיה ובשפתיה ואע"פ שהיא אומרת שאינה מסכמת בהם היא אומרת כן לפנים מאימת קרוביה אבל מתרצת בהם בלב שלם ובנפש חפצה די בכך אלא שטוב לעשות כזה ע"י התר של שלשה . גם מה ששאלתם שכבר התירוה שלשה אם הוא מועיל התר זה ואם לאו דעת ר"ת ז"ל שבכל נשבע לתועלת חברו שאמרו שאין מתירין לו אלא מרצונו שזהו דוקא לכתחלה אבל בדיעבד אע"פ שעשו המתירין שלא כהוגן הותר הנדר והראב"ד ז"ל חלק עליו וסובר דאף אם התירוהו אינו מותר וראיותיו הלא הם כתובים למפרשים ז"ל במסכת גטין פרק השולח ובמסכת נדרים פרק ר' אליעזר. ובנדון זה כבר כתבתי שנראה להקל ולהתיר אפילו לכתחלה. וכ"ש שאם התירוהו בדיעבד שהוא מותר. ודעו שהשבועה השניה שנשבעה לאה למשדך בלא הסכמת אמה טרם שתשאל על שבועה ראשונה אינה חלה כלל שהרי נשבעה לבטל את המצוה והרי הוא כנשבע על הככר שלא לאכלו ואחר כן נשבע לאכלו או כנשבע לאכול נבלות וטרפות שהוא מושבע ועומד מהר סיני ואין שבועה חלה על שבועה אלא שבשעה שיצאה שבועה זו מפיה חייבת עליה משום שבועת שוא כדין כל נשבע לבטל את המצוה אבל אחר שתשאל על שבועה ראשונה שבועה שניה משכחת רוחא וחיילא כדאמר רבא בפרק ואלו מותרין. נאם דורש וכו':
Teshuva 454
אלקנוס. לדון מאיר בן קרנא י"א
שאלת שמעון הוציא על ראובן כתב ידו שחייב לו מנה וראובן טוען פרעתי אם ישבע שמעון ויגבה כדין שטר בעדים דאמר שטרך בידי מאי בעי או אם ישבע ראובן הלוה שפרעו ויפטר:
תשובה דבר זה מחלוקת היא לראשונים ז"ל שקצת מן הגאונים והרב אלפסי ז"ל מכללם סוברים דבכתב ידו נאמן הלוה לומר פרעתי דלא שייך למימר ביה שטרך בידי מאי בעי שאין הלוה מקפיד להשהותו ביד המלוה אחר פרעון כיון שאינו גובה כי אם מבני חורין וכ"כ הר"ם ז"ל (פי"א מהלכות מלוה ולוה) וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרב בעל המאור ור"מ הלוי והרשב"א והרא"ה ז"ל כלם סוברים דאין נאמן לומר פרעתי דמצי מלוה למימר שערך בידי מאי בעי. והביאו ראיה מההיא דפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ע':) גבי שטר כיס היוצא על היתומים כמו שכתוב שם לרשב"א ז"ל בחדושיו ואני לא אכניס את ראשי בין שני הרים גדולים להכריע ביניהם אבל הדיין ירבה לחקור הבעלי דינין ואם יראה בעיניו שהאחד דבריו מכוונים מן האחר יטה הדין לזכותו ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות :
ומה ששאלת עוד אם אפשר לעשות אשרתא דדייני בראיה שעושה אדם לחברו מחתימת ידו נראה שעושין שהרי בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ה:) בההיא דהוציא עליו כתב ידו גובה מנכסים בני חורין שאלו בגמרא (קע"ו.) הוחזק כתב ידו בב"ד מהו כלומר אם גובה אפילו ממשועבדים והוחזק כתב ידו בב"ד היינו שכתוב בו הנפק ומסקנא התם דאף בהוחזק כתב ידו בבית דין אינו גובה אלא מנכסים בני חורין וא"כ כותבין בו הנפק שאינו מעלה ולא מוריד אלא לענין שאינו יכול לטעון מזוייף הוא וכ"כ שם בבאור רבינו מאיר הלוי ז"ל:
Teshuva 455
נאקה. לרבי זרחיה בן דאוד ולרבי שמואל אלמשנינו יצ"ו
שאלת ראובן רוצה להוציא זיזין מכתלו לרה"ר ואחד מבני המבוי ההוא רוצה לעכב עליו מחמת שאומר שהמבוי ההוא צר ובלתי רחב ולזה לא היה שם מעולם זיזין יוצאין לחוץ וגם שיזיק ראובן בהוצאת הזיזין לזה המעכב עליו מחמת ששופכי ונטפי הזיזין יהיו סמוכים לכותל זה שכנגדו וברדת מטר סוחף יניע הדלף טורד לכותל ויזיקנו וגם שרוצה לפתוח חלונות שם ויזיק לזה שכנגדו בהיזק ראיה לפי שיש לו שם כבר חלונות בכותלו וגם שבעת גשם שוטף יזיק לנכנס בפתח ביתו של זה שכנגדו הדין עם מי:
תשובה משנה שלמה שנינו בב"ב פרק חזקת (בבא בתרא ס'.) אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים אבל אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא. ומבואר הוא בגמרא שם שבמבוי בני מבוי מעכבין עליו ולא אחר שאינו מן המבוי אבל ברה"ר ר"ל שהוא מבוי מפולש לשני ראשיו והוא דרך לרבים אפילו אחרים שאינם מן המבוי מעכבים עליו אין צריך לומר אותן הסמוכין לו ודרים בשכונתו. וזה מתבאר שם מעובדא דרבי אמי דא"ל לההוא גברא דידי למבואה מפיק מחלי בני מבואה דידך לרה"ר מפיק מאן מחיל גבך. אמנם כתוב בהלכות שזהו למטה מגמל ורכבו אבל למעלה מזה השעור יכול להוציא. ונראה שלמדו זה מדין אילן הנוטה לרה"ר שנזכר שם (כ"ז:) זה השעור ואע"פ שאין הנדון דומה לראיה כבר הורה זקן גם הרמב"ם ז"ל כן כתב (בפרק י"ג מהלכות נזקי ממון). אמנם כתב ובלבד שלא יאפיל הדרך של בני רה"ר וכל שכן אם יוציא שופכין ומזיק לבני מבוי שיכולין לעכב עליו ואין צריך לומר מדין היזק ראיה שיעכב עליו שכנגדו מלפתוח חלונות כנגד חלונותיו עד ירחיק בכדי שעור שלא יזיקנו ולזה הוא מבואר דלמטה מגמל ורכבו כל אדם יכול לעכב עליו ואף מי שאינו מן המבוי ההוא. וכן למעלה משעור זה אם הוא מזיק בשום דבר לרה"ר אם מפני שמאפיל להם הדרך אם מפני היזק אחר כגון שעושה שופכין באמצע הדרך וכיוצא בזה אבל כל שאינו מזיק לעוברים בשום דבר אין מעכבים עליו מדין בני רה"ר אבל השכנים מעכבין עליו אם מזיק להם ביחוד או יסלק היזקם :
Teshuva 456
עוד שאלת ראובן ושמעון קנו מכותית א' בית ועליה לאמצע וחלק כל אחד מהם מבואר ועתה בנו כל אחד בחלקו וחדשו הבנין ההוא ראובן בנה בית ועליה יפה מאד בבנין נאה מצוייר ומכוייר ושמעון בנה בית ושתי עליות ואין הבנין נאה כמו האחר ועדיין לא עשו המחיצה שיש להם לעשות ביניהם ושמעון התחיל להשתמש בבתים שלו ומדליק שם אש לקדרתו ומשחיר כתלי ראובן ועל זה ראובן בקש מהדיינין יצוו עליו לבל ידליק שם אש עד יעשו המחיצה בין שניהם ושאלת אם הוא מה"ד שיעשו לו הדיינין זה הצווי:
תשובה השחרת כותלים בבית חדש היזק הוא אע"פ שבשאר בתים שאינן חדשים אינו חשוב היזק כדמשמע בב"ק פרק כיצד הרגל (כ':) גבי הדר בחצר חברו שלא מדעתו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר דשקלינן וטרינן התם אי צריך להעלות לו שכר או לא ובעינן למפשטה מדרבי יהודה דאמר גבי הבית והעליה של שנים שנפלו אמר לו בעל עליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל עליה בונה את הבית ויושב בו עד שיתן לו יציאותיו רבי יהודה אומר אף זה דר בתוך של חברו וצריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהגה וזה אינו חסר חייב ודחיק שאני התם משום שחרירותא דאשייתא כלומר שניא היא משאר בתים דכיון שהוא בית חדש זה נהנה וזה חסר הוא מפני שמשחיר הכותלים בדירתו ולזה מגלגלין עליו את הכל ואפילו רבנן לא פליגי עליה דר' יהודה אלא משום דבית לעליה משתעבד אבל כולי עלמא מודו דשחרירותא בבית חדש היזקא הוא וכיון דהיזקא הוא אם הזיק חברו בשהשחיר כותל ביתו החדש בעשן אשו חייב לשלם אע"פ שעשה כן מתחלה ברשות והרחיק מה שצריך להרחיק כדתנן בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ':) לא יעמיד תנור בתוך הבית אא"כ יש על גביו וכו' ואם הזיק משלם מה שהזיק וכיון שכן יכול אדם למחות בחברו לכתחלה מלקבוע אש המשחיר כתלי ביתו החדש בעשן היוצא ממנו וכ"כ רמ"ה ז"ל דכי אמרינן (שם כ"ג.) דקוטרא לית ליה חזקה דוקא דמזיק לאינשי בגופייהו אבל אי לא מזיק להו אע"ג דמטי לביתיה ומשחר לאשיתיה היזק הגוף לא הוי אלא היזק ממון ואית ליה חזקה ומיהו הא נמי לכתחלה מצי לעכב דהיזק ממון ודאי הוי עכ"ל. אמנם בנדון זה שאינו כי אם עשן קדרתו ויש להם לבנות המחיצה המסלקת זה ההיזק והוא רחוק שבזמן מועט שתבנה המחיצה ישחיר הכותלים עשן מועט כזה נראה שראוי לב"ד לכופו לבנות המחיצה ולא ימנעוהו מהשתמש בביתו דומיא דמאי דאמרינן בפ' המדיר (כתובות ע"ז.) גבי האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה דמקשינן עד שיכפוהו להוציא יכפוהו לזון אלא שאם יראו הב"ד שגם בעוד שתבנה המחיצה ישחיר העשן הכותלים ראוי להם למנעו מלהזיקו היזק זה דהיזק של קפידא הוא כמו שכתבתי :
Teshuva 457
לנבון רבי אברהם בן אלשיך י"א בעד קהל אלקוליעא
שאלת הקהל יצ"ו בררו שנים עשר אנשים לעשות ולתקן תקוני הודאות וכל הדינין שיעשו ויתקנו על ענין ההודאות יהא מוטל על כל הקהל י"א להשלים בלי שום סרוב ועכוב בקנס ידוע והאנשים הנבררים תקנו תקוני הודאות וקבעו זמן לנתינתם ובכלל התקונים תקנו תקון אחד שאם יראה בעיניהם להוסיף או לגרוע דבר או דברים בתקונים או לקצר או להאריך זמן נתינת ההודאות יהיה הרשות בידם בכל עת ובכל זמן המשכת הדרך. ואחר עשיית התקונים סדרו חרם האנשים הנבררים שכל הקהל יהיו מחוייבים לתת הודאתם ביד מקבלי ההודאות ליום הקבוע לנתינתם ושיהיה כתוב בהודאות הנזכר כל מה שיש להם בעולם מחוייב למס על פי הדיינין המוסכמים והנעשין ברצון הנבררים לעשות דיני ההודאות על דעת המחמיר שבקהל. ושאלת להודיעך אם התקון שתקנו לקצר או להאריך זמן נתינת ההודאות אם הוא תקון ההודאות אם לא כי אם הוא תקון כבר נתנו הקהל להם יכולת אם אינו תקון לא נתנו להם הקהל יכולת ואפילו אם תמצא לומר כי באריכות הזמן ובקצורו הוא תקון ההודאות החרם שהוחרם בקהל י"א שכל הקהל יהיו מחוייבים לתת הודאתם ליום הקבוע לנתינתם כל מה שיש להם בעולם מחוייב למס ע"פ הדיינין המוסכמים והנעשים ברצון הנבררים לעשות דיני הודאות על דעת המחמיר שבקהל שאלת אם יכולין עדיין להאריך זמן ההודאות כי שמא מאחר שהוחרם החרם על דעת המחמיר שבקהל כבר נסתלק היכולת ואינם רשאין להאריך או נאמר כי החרם אינו מסלק היכולת מהנבררים להאריך ולקצר אלא שכל אדם יהיה חייב להביא בהודאתו כל מה שיש לו מחוייב למס על דעת המחמיר שבקהל ולא יערים:
תשובה אין ספק שבכלל דיני ההודאות ותקוניהם הוא קביעות זמן לנתינתם וגם הוא בכלל הרשות הנתן לנבררים בהסכמת הקהל דבשלמא אם הקהל קודם לברירת אלו קבעו זמן לנתינת ההודאות אז יצא קביעות הזמן מן הכלל ולא היה ביד הנבררים לקבוע זמן אחר לא לקצר ולא להאריך כמו שאין בידם לשנות מדרך ההודאות לדרך פסק או לזולתו מן הדרכים אבל אחרי שהקהל לא קבעו זמן לנתינת ההודאות טרם ברירת הנבררים ובררו אלו ונתנו להם רשות דרך כלל לעשות דינין ותקונין על ענין ההודאות אין ספק שקביעות זמן נתינת ההודאות לא יצא מן הכלל שכמו שלא יצא מן הכלל ביד מי יתנום ובאיזה מקום ובאיזה לשון כן באיזה זמן ואחרי שביד הנבררים קביעות הזמן והם קבעוהו בכלל הדינין והתקונין שעשו בדרך ההודאות ותקנו פרק אחד בפירוש שיוכלו לקצר או להאריך הזמן ההוא אם יראה בעיניהם בכל עת ובכל זמן המשכת הדרך א"כ מבואר הוא שיכולין הם לעשות כן שהרי קביעות הזמן שייחדו ראשונה לא קבעוהו במוחלט שהרי התנו בפרק האחר להאריכו או לקצרו אם יראה בעיניהם אלא שאם לא ישנו אותו ישאר הזמן ההוא קבוע מאליו ומה שהחרימו הקהל שיהיו מחייבים לתת הודאתם ליום הקבוע לנתינת ההודאות אין זה מסלק יכולת הנבררים מאחר שלא פירשו כן שהרי היום הקבוע לנתינת ההודאות הנבררים הוא שקבעוהו ולא קבעוהו הנבררים במוחלט אלא על תנאי כמו שהתנו בפרק אחר שיוכלו לקצר ולהאריך וגם החרם הנבררים הוא שתקנו וסדרוהו וא"כ דעת הקהל בחרם היה כפי התנאי שהתנו הנבררים שיוכלו הם לקצר הזמן או להאריכו שבכל כיוצא בזה אין הולכין אחר לשון הנדר אלא אחר הדבר והענין שבעבורו נדרו או נשבעו דומיא דההיא דתנן בנדרים (ס"ג:) היו מסרבים בו לשאת את בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם וכן המגרש את אשתו ואמר קונם אשתי נהנית לי לעולם הרי אלו מותרות ליהנות לו שלא נתכוין זה אלא לשם אישות וכן היה מסרב בחברו שיאכל אצלו ואמר קונם לביתך שאיני נכנס טיפת צונן שאיני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתות ממנו צונן שלא נתכוון זה אלא נשום אכילה ושתיה והכא נמי אחר שהנבררים קבעו זמן והם תקנו החרם וסדרוהו ונעשה ע"פ תקנתם הנה הכוונה בחרם הקהל היתה ע"פ התנאי שהתנו הנבררים בהסכמתם וכ"ש שלפי הנראה בלשון החרם לא בארו יום מיוחד אלא שאמרו היום הקבוע לנתינת ההודאות וכל שהאריכוהו הנבררים אח"כ הרי שנתבטל הקביעות ההוא למפרע ונודע שהיום שחשבוהו לקבוע אינו הקבוע והו"ל כההיא דתנן בנדרים בפרק ר' אליעזר (נדרים ס"ה.) קונם שאיני נושא את פלונית שאביה רע אמרו לו מת או שעשה תשובה קונם לבית זה שאיני נכנס שהכלב רע בתוכו או שהנחש בתוכו אמרו לו מת הכלב או שנהרג הנחש הרי הן כנולד ואינן כנולד ואמרינן בגמרא דנעשה כתולה נדרו בדבר ואמרינן עלה בירושלמי (שם ה"ג) מפני שהוא כתולה נדרו בדבר כאומר קונם שאיני נהנה לאיש פלוני כל זמן שהוא לובש שחורים לבש לבנים מותר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אף הוא אינו צריך התר חכם ע"כ. ואף אם נאמר שבשעת החרם קבוע היה אלא שאחר כן שנו קביעותו מ"מ הוה ליה כמת או שעשה תשובה דכיון דתלו נתינת ההודאות בקביעות היום כשנשתנה אחר כן הקביעות ההוא הותרו דהו"ל כאלו אמרו כל זמן שהיום ההוא יהיה קבוע. ואם יקשה אדם והתנן (שם ס"ו:) קונם שאיני נושא לפלונית כעורה והרי היא נאוה שחורה והרי היא לבנה קצרה והרי היא ארוכה [מותר בה] לא מפני שהיא כעורה ונעשית נאוה שחורה ונעשית לבנה קצרה ונעשית ארוכה אלא שהנדר טעות דאלמא דוקא כשהיתה בשעת נדרו הפך דבורו דאז הוי נדר טעות. אבל אם אא"כ נשתנית לא הוי נדר טעות וגם אין פותחים בו דהוי נולד. ההיא כבר תרגמא הרשב"א ז"ל דשניא היא לפי שאין אשה כעורה עשויה להיות נאה הילכך לא היה בדעתו שתהיה מותרת לו לכשתהיה נאה אבל באביה רע עשוי הוא לעשות תשובה ועשוי הוא למות הלכך אומדין דעתו דכי אמר שאביה רע כל זמן שאביה רע קאמר ה"נ דכותה דליום הקבוע לנתינת ההודאות רצו לומר כל זמן שהיום ההוא יהיה קבוע שהרי קרוב הוא שיאריכו הנבררים הזמן כפי היכולת שיש להם וכל שעשו כן הותר החרם שהרי נתבטל קביעות היום שהחרימו עליו ולא דמו לההיא דתנן בפרק קונם יין (נדרים ס"א:) זה הכלל כל שזמנו קבוע ואמר עד שיגיע אסור עד שיגיע עד שיהא אסור עד שיצא וכל שאין זמנו קבוע בין אמר עד שיהא בין אמר עד שיגיע אינו אסור אלא עד שיגיע ובעו עלה בירו' (ה"ג) קבע זמן למשתה בנו ואמר קונם יין שאיני טועם עד שיהא משתה בני כמי שזמנו קבוע או מאחר שיכול לדחותו לאחר זמן כמי שאין זמנו קבוע ולא איפשיטא התם והסכימו המפרשים ז"ל דאזלינן נחומרא וה"נ נימא כיון שקבעו זמן לנתינת ההודאות אע"פ שבידם להאריך הזמן מ"מ נלך להחמיר ונאמר שדעת הקהל היה על יום הקבוע ולא יעבור וכל שכן הוא שהרי בארו ואמרו ביום הקבוע לא דמי דהתם הוא שאסר עצמו עד יום משתה בנו ולא באר הזמן אלא שכיון שקבע לו זמן מתחלה יש לנו לומר שאם עשה המשתה בזמן הקבוע דעתו עד שיצא כיון שזמנו קבוע ואמר עד שיהא או אפשר שאינו אסור אלא עד התחלת המשתה כיון שהיה יכול לדחותו דהוה ליה כמי שאין זמנו קבוע ולא מחית איניש נפשיה לספיקא לאסור עצמו כי אם על הודאי כדאמרינן בפ' שני (י"ט:) כל שספקו חמור מודאי לא מחית איניש נפשיה לספיקא. אבל בנדון זה אין ענין לזה כלל שהם בודאי דעתם היה בנתינת ההודאות ביום הקבוע לנתינתם מצד הסכמת הנבררים ואם האריכוהו הנבררים אין החרם חל על יום האריכות שהרי לא עליו החרימו שהרי פירשו על היום הקבוע אז אבל מ"מ כיון שנשתנה קביעות הזמן הראשון הנה הותר החרם מן היום ההוא ואין צריך לומר אם כל הקהל או רובם אומרים שדעתם היה בשעת החרם שלא לבטל הסכמת הנבררים באריכות דהא קיי"ל (שם י"ח:) דאפי' בסתם נדרים שהם להחמיר פירושן להקל ואע"ג דתנן עלה (כ'.) ועל כלן אין נשאלין עליהן ופירשו עלה בגמרא דה"ק אין נשאלין עליהן בתלמיד חכם אבל בעם הארץ צריך שאלה ומחמירין עליהן היינו בהנהו גווני דתנן בסיפא דמתני' כגון נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים וכגון הרי עצמי עליך קרבן ואמר לא נדרתי אלא בעצם שהנחתי לי להיות נודר בו שמשמעותם להחמיר יותר מלהקל אבל בהנהו דרישא כגון נדר בבשר מליח ואמר בתר הכי דבשל ע"ג נדר אפי' בעם הארץ אין צריך שאלה. ומה שהזכירו בחרם על דעת המחמיר שבקהל נראה שאין הכוונה לומר שיהיה לשון החרם נדון ע"פ המחמיר ושילכו הקהל אחר כונתו אלא דעתם היה בזה להוציא מידי כל הערמה כההיא דתניא בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) ואיתא נמי בפרק ארבע נדרים (נדרים כ"ה.) כשמשביעין אותו אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אלו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת בית דין ושקלינן וטרינן איהו לאפוקי אי אמר איסקונדרי ואסיק להון שמא זוזי ומסקינן דאמרינן ליה הכי לאפוקי מקניא דרבא. א"כ נודר או נשבע על דעת פלוני יש לנו לומר שכונתו להוציא מידי הערמה כמו שנמצא לרבותינו ז"ל בענין זה וגם בזה הענין עצמו יוכלו הקהל לפרש אם היתה כונתם באמרם בלשון החרם על דעת המחמיר להוציא מידי הערמה לבד או אף שהחרם יהיה כולל לכונת המחמיר ויעשו כפירושן :
Teshuva 458
עוד שאלת עוד הסכימו הנבררים להאריך זמן נתינת ההודאות ליום ידוע ויהיה מוכרח כל יחיד ויחיד לתת הודאתו ע"פ הדיינין ולא יוכלו הנבררים להאריכו יותר בכח האלה והשבועה אם לא יהיה להם צווי ע"ז מהגבירה או ממוניה והוחרם החרם הנזכר על דעת המחמיר לתת ההודאות לזמן הקבוע והגזבר מרצונו ומדעתו בלי שום גורם צוה לקהל י"א שלא ליתן ההודאות בקנס ידוע והקהל י"א לא נתנו הודאתם ליום הקבוע מחמת צווי הגזבר ושאלת לבאר אם יסתלק צווי הגזבר אם מחויבים הקהל להביא הודאתם תכף אם לא כי יש בדבר להקל ולהחמיר כי אפשר שצווי הגזבר אינו מסלק השבועה והחרם לגמרי אלא מאריך עד שיסולק הצווי ומיד שמסתלק הצווי השבועה והחרם במקומם עומדים ויש ג"כ להקל כי מאחר שעבר הזמן הקבוע לנתינת ההודאות נסתלק השבועה והחרם לגמרי ומחמת השבועה והחרם אין הקהל מחויבים הודאתם:
תשובה נראה שכיון שעבר הזמן שהחרימו עליו אין היחידים חייבין לתת הודאתם עוד מכח החרם ההוא דהרי זה כמי שנשבע על הככר לאכלו היום ולא אכלו שאין חייב עוד לאכלו שהרי כבר עבר על שבועתו ואף אם יאכלנה אחר כן אין לו תקנה ומה לי אם עבר במזיד ומה לי אם עבר בשוגג או באונס כמו בנדון זה מכיון שעבר היום שנשבע עליו אין כאן עוד חיוב שבועה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה במי שנשבע לחברו לפרוע לו מנה לזמן ידוע ועבר הזמן כי קרה שהיה שבת ולא פרעו והשיב שאינו חייב עוד מכח השבועה ההיא. בנדון זה ג"כ הוא הדין והוא הטעם ואע"פ שהרא"ש ז"ל השיב בתשובה הפך זה שכתב דשבועה זו כוללת ב' דברים האחד לפרוע החוב והאחד לפרעו תוך הזמן ההוא ואם עבר הזמן ולא פרעו עדיין נשאר מחוייב לפרוע מכח השבועה אין דבריו נראין בטעמם ואפי' לדבריו ז"ל יש להקל בנדון זה דשאני פריעת חוב דאיכא למימר שנשבע לפרוע גם אחר עבור הזמן אבל בנתינת הודאות שצריך שינתנו כלם ביום אחד א"כ צריך שינתן להם זמן שני לסדר הודאותיהם ובזולת זה אין לומר שכל אחד ימהר ויתן הודאתו ככל אשר יוכל שהרי יש שיוכל לסדרה ביום אחד ויש שצריך עשרה ימים או יותר ולא יהיה זמן הנתינה שוה לכלם ולא עלה זה על לב איש ולזה כיון שאין להם עתה יום קבוע לנתינתם נראה בודאי שאין כאן חיוב בנתינתם מכח החרם שהחרימו הקהל :
Teshuva 459
עוד שאלת אם תמצא לומר שצווי הנזכר מבטל נתינת ההודאות ואפילו יסתלק הצווי מאחר שעבר היום הקבוע אם נאמר שאחר שבהסכמת הנבררים נתקיימו כל הדינין והתקונין בכח האלה והשבועה אם נשארים התקונים על עמדם ואינם בטלים עד שיסכימו כל הקהל לבטלם לפי שצווי הנזכר אינו מבטל רק נתינת ההודאות או נאמר שצווי הנזכר מבטל לגמרי כל התקונין ושוב אין אנו צריכין להסכמת הקהל לבטלם:
תשובה אם הנבררים קיימו כל הדינים והתקונים בכח האלה והשבועה נראה שאע"פ שזמן נתינת ההודאות עבר מפני צווי הגזבר ומעתה החרם שהחרימו הקהל הותר מ"מ שבועת הנבררים על שאר הדינין והתקונים במקומה עומדת ודרך ההודאות קיים על הקהל עם הדינין והתקונין ההם מכח הסכמת הקהל בברירת הנבררים ומכח קיום הנבררים אלא שאין הקהל חייבים לתת הודאותיהם עד יקבעו להם שנית יום לנתינתם ויש לנבררים לקבוע להם זמן ראוי לנתינתם כדי שיתקיימו שאר הדינין והתקונין המקובלים באלה ובשבועה. ואין לומר דמאחר שהמה קבלו בכלל הדינין והתקונין ומכללם היה זמן נתינת ההודאות א"כ כיון שהותר הזמן הותר הכל דקיי"ל נדר שהותר מקצתו הותר כלו כדאיתא בפ' ד' נדרים (נדרים כ"ה:) דהא ליתא שלא נאמר כן אלא בנדר שהותר ע"פ חכם לפי שהחכם עוקר הנדר מעקרו וגם בזה איכא פלוגתא בגמרא (שם כ"ו) אי דוקא במשנה דבריו הראשונים או אפילו במעמיד והסכימו האחרונים ז"ל להחמיר ודוקא במשנה. וגם הרמב"ן ז"ל כתב דאפילו במשנה דוקא בנדר שהותר ע"י פתח שדומה קצת לנדרי טעות וכיון שיש טעות בנדר בטל כלו אבל התירוהו בחרטה אין כל הנדר ניתר אלא מה שמתחרט בו בלבד. ובתוס' כתבו דאפילו הותר בחרטה הותר מקצתו הותר כלו ומ"מ לדברי הכל דוקא הותר ע"י חכם לפי שעוקר הנדר מעקרו אבל בהתר חרם או נדוי כגון חרם שמתירין הצבור שהן עצמן מתירין ברצונם אין לומר בזה הותר מקצתו הותר כלו אלא למה שהותר בלבד הוא שהותר. וכן אם החרימו עשרה בני אדם והותר אחד מהם הוא מותר וכלן אסורין. וכן הדין בהפרת הבעל דקיי"ל (נזיר כ"ב.) בעל מיגז גייז ואין הפרתו אלא מכאן ולהבא. ולזה מה שהותר הותר והשאר עומד באסורו וכדתנן בפרק בתרא דנדרים (פ"ז.) אמרה קונם תאנים וענבים אלו שאיני טועמת הפר לתאנים אינו מופר עד שיפר אף לענבים כלומר אינו מופר לענבים משום נדר שהותר מקצתו הותר כלו אבל לתאנים מופר וכפי גרסת הספרים שגורסים בגמרא מקיש הקמה להפרה מה הפרה מה שהפר מופר וכדמשמע נמי מההיא דאתמר התם (פ"ב:) נדרה משתי ככרות באחת מתענה ובאחת אינה מתענה מתוך שהוא מפר למתענה מפר לשאינו מתענה דאלמא אע"פ שמפר למתענה צריך הפרה לשאין מתענה. ואין צריך לומר בנדון זה שזמן נתינת ההודאות לא הותר כלל שאין צווי הגזבר מתיר הנדר אלא שזמן הנתינה עבר מתוך האונס מחמת צווי וא"כ אע"פ שעתה אחרי עבור הזמן שהיה קבוע אין הקהל מחוייבים לתתם עד שיקבעו להם זמן שני מ"מ דרך ההודאות עם אותן הדינין והתקונין שעשו הנבררים קיים על הקהל מכח הסכמתם ועל הנבררים גם מכח האלה והשבועה שקבלו עליהם:
Teshuva 460
עוד שאלת הסכימו הנבררים שכל איש ואשה מבני קהלינו שישתדל עם הגבירה יר"ה או עם שום שר קצין שוטר ומושל לפטור ולהוציא עצמו מכלל ההודאות או להקל מעליו שום דין וחזוק והנהגה הכתובים בתקנתם הן דרך פטור הן דרך צווי על הקהל או דרך פיוס בין בכתב בין בעל פה יהיה האיש ההוא מוחרם ומנודה שנה תמימה וכן הדין אם יוציאו לו אוהביו אפי' בלא ידיעתו מאת הנבירה יר"ה או מאת מי שיש יכולת בידו לעשות שום כתב וצווי ויחזיק בהם אם צוה הגזבר בקנס ידוע לכל הקהל [שלא] לתת ההודאות אם חייבים להשתדל עם הגבירה או עם מי שיש יכולת בידו בכל מאמצי כחם להסיר הצווי הנזכר כי אם אינם משתדלים בהסרתו יראה שהם מחזיקים בו ורוצים בקיומו:
תשובה נראה שאין ענין פרק זה אלא על יחיד שיוציא או יוציאו לו כתב או צווי שיהיה לו איזה פטור או היקל על שאר יחידי הקהל שאז אותו היחיד מחוייב שלא להעזר מאותו צווי ושיסתלק ממנו אבל הצווי הנעשה לכלל הקהל יחד ואין לאחד יתרון על אחר לא נכנס כלל בזה הפ'. אמנם אחר שהקהל היו מחוייבים לתת ההודאות לזמן הקבוע בכח החרם אע"פ שמחמת צווי הגזבר היו רשאין למנוע מלתתם מחמת הקנס דהוה להו נדרי אונסין דומיא דחלה הוא או חלה בנו או שעכבו נהר ואין צריך לומר בצווי שלטון או ממונה שלו שיש גם סכנת נפש כדדרשינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) בעובדא דרב כהנא מקרא דכתיב בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר מה הוא כיון שנפל למכמר אין מרחמין עליו אף ממונן של ישראל כיון שנפל ביד עובדי כוכבים שוב אין מרחמין עליו. וכבר נשאל הרשב"א ז"ל במי שהיה חייב לפרוע מנה לחברו בשבועה לזמן פלוני והמלוה היה חייב לאחר מנה ואדני הארץ התפיס ביד אותו לוה מנה זה עד יפרע המלוה לזה שחייב לו אם הוא נפטר מן השבועה והשיב שאנוס הוא זה שאינו רשאי לעבור על צואת האדון ואע"פ שידוע שאין בכאן קנס גוף אלא שהיה חייב לפרוע מנה אחר אעפ"כ לא על דעת כן נשבע שיפרע מאתים בעד מנה ובאומדנא דמוכח בזה דברים שבלב הוו דברים . ועוד מן הטעם שכתבתי שבכל צווי שלטון ליהודי אפילו הוא קנס ממון יש פקוח נפש ולכן הקהל בנדון זה היו אנוסין מחמת הצווי וגם לא היו מחויבים לפזר ממון ולמיהב תרקבא דדינרי כדי לבטל הצווי ההוא דהא אמרינן בגטין פ' כל הגט (גיטין ל'.) גבי ההוא דאמר אי לא מפייסנא עד תלתין יומין להוי גיטא דלמאן דאמר יש אונס בגטין לא איבעי ליה למיהב תרקבא דדינרי. מ"מ אם בנקלה היו יכולין לבטל צווי הגזבר היה להם להשתדל בזה דאל"כ אין כאן אונס ואם לא עשו כן הואי כשגגה שיוצא והשם יכפר בעד :
Teshuva 461
עוד שאלת אם השנים עשר אנשים אשר קיימו כל התקונים בכח האלה והשבועה מתחרטים משבועתם מחמת הנזקין אשר יוכל להשתלשל מחמת נתינת ההודאות ויהיו נשאלים על זה אם יכול חכם או שלשה הדיוטות להתירם ואם אפשר להתירם אם אחד או שנים מהם אינם מתחרטים היוכלו האחרים להשאל ולהיות נתרים מן האלה והשבועה או צריכין כלם להתחרט והמעוט יכולין לעכב:
תשובה מבואר הוא שאם הנבררים מתחרטים משבועתם שיכולין הם לישאל עליה וחכם או שלשה הדיוטות מתירין אותן ע"י פתח או חרטה דהא קיי"ל (נדרים כ"א:) דפותחין בחרטה ויכולין הם לישאל להתירן כל אחד לעצמו או אפילו לכלן כאחת דע"כ לא איבעיא לן בפרק נערה המאורסה (נדרים ע"ג.) בבעל מהו שיפר לשתי נשיו כאחת אלא משום דכתיב יפר אותה דמשמע ולא אותה ואת חברתה אבל בהיתר חכם מתיר אפילו לכמה בבת אחת וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ובנדון זה אם לא אמרו על דעת רבים מבואר הוא שהוא כשאר השבועות הנתרין ע"י חכם או ג' הדיוטות ואע"פ שכל אחד נשבע בפני רבים דקיי"ל דנדר שהודר בפני רבים יש לו הפרה ואפילו אם נשבעו על דעת רבים שאין לו הפרה אם נראה לחכם או לג' המתירין דדרך הודאות יש בו נזקים לקהל ומכשולי שבועות וחרמות מתירין להם כל דבר מצוה אפי' על דעת רבים יש לו הפרה כדאיתא בפרק השולח (גיטין ל"ו.) ואין לך מצוה גדולה מהסיר מכשול ונזקים מדרך הרבים ואפי' לפי' ר"ת דדוקא כי ההוא מקרי דרדקי שהוא כעין טעות שהיו סבורין למצוא דדייק כוותיה ולא מצאו האי נמי דכוותיה הוא שהיו סבורין שזה הדרך הוא הישר מזולתו ועתה נתגלו להם הנזקין והמכשולות ובמסכת מכות פרק אלו הן הלוקין (מכות ט"ז:) גבי אונס שגירש מוכח דלכל דבר מצוה מתירין שלא כפירש ר"ת ז"ל. ואם יאמר אומר הרי אי אפשר שלא יהיה בקהל איזה יחיד שדרך ההודאות תועלת לו משאר הדרכים וא"כ הרי אלו כמי שנשבע לתועלת חברו שאין מתירין לו אלא מדעתו כמו שהסכימו כל המפרשים ז"ל מההיא דאמרי' בפרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) אמר לו הקב"ה למשה במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין ומשבועתיה דצדקיהו לנבוכדנצר וגם דעת הראב"ד ז"ל שאם התירוהו אינו מותר וא"כ בנדון זה היה לנו לומר שלא יתירום אלא מדעת ורצון כל הקהל כאחד. הא ליתא שלא נאמר זה אלא במי שבשעת שבועתו נתכוין לתועלת חברו דומיא דמשה וצדקיהו אבל אלו הנבררים לא נתכוונו לתועלת יחיד אחד בפרט אלא לתועלת כל הקהל וכיון שעתה נתגלה שאין בזה תועלת לקהל הרי אין צריכין דעת אחרת בהיתרם ועוד שבנדון זה לא השביעום הקהל ולא שום יחיד מהם אלא הם נשבעו מאליהן ובכגון זה אפי' יהיה תועלת לאחרים בשבועתם א"צ דעת אחרים בהיתרם דלא דמי לשבועת משה ולשבועת צדקיה שאותם המקבלים תועלת בשבועתם השביעום ומוסף על זה כתב הרשב"א ז"ל בשם ר"ת ז"ל דדוקא בנודר מחמת טובה שעשה לו חברו כדי שישבע שבועה זו דומיא דמשה דנתן לו צפורה בתו מחמת נדרו וכן צדקיה שהיה מסור ביד נבוכדנצר להריגה ונצל ממנו מחמת נדרו אבל מי שנדר מדעתו שלא קבל טובה ממנו מתירין לו שלא מדעתו והביא קצת ראיות לזה ואע"פ שאינן מכריעות מ"מ בנדון זה לא סוף דבר שלא קבלו טובה בעד השבועה אלא גם לא השביעום כלל אלא שהם נשבעו מעצמם ועוד כתבו התוס' דלדבר מצוה מתירין אפילו לכתחלה שלא בפני חברו ובנדון זה כדי להסיר הנזק והמכשול זה הוא לדבר מצוה ומתירין להם שלא מדעת אחרים. וכן מה ששאלת אם צריכין שיהו נסכמים בחרטה כל הי"ב הנבררים והמעוט אם יכול לעכב אם לא. גם בזה נראה שאינו צריך דדוקא בחרם שמחרימין הקהל הוא שצריך שיסכימו כלם בהתר ואין אחד יכול לישאל לחכם לפי שהקהל יכולין לעשות תקנות וגדרים ולהסיע על קיצותן בחרם ובנדוי ולכלול עמהם את אשר ישנו ואת אשר איננו וא"כ אין חרטת כל א' לעצמו כלום שאין החרם מחמת קבלתו לבד אלא אף מחמת מה שכללוהו הקהל בנדרם אבל בשבועה אינו כן אלא צריך שיוציא כל א' שבועה מפיו או שיענה אמן אחר שבועה וא"כ בענין קבלת שבועה הרי הם כיחידים וכל א' נשאל לעצמו בלתי אחרים וכן כתב הראב"ד ז"ל בתשובה שצבור שעשו תקנה וקבלו אותה בחרם ובשבועה שהחרם יכולין הקהל להתירו מאיליהן בלא פתח ובלא שאלת חכם אבל השבועה צריכין הם לשאלת חכם ונשאלין אפי' לחצאין שהרי הם כיחידים וכ"כ הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שלו וא"צ לומר בנדון זה שלא היו צבור אלא יחידים שכל א' נשאל על שבועתו אפי' אין האחרים מתחרטין. אמנם תדע כי אחרי שהתר שבועה זו הוא לתועלת הקהל אין יכולין להיות המתירין מבני הקהל כיון שהם נוגעים בדבר דהוה להו כנדרי עצמו שאין אדם יכול להתיר וכן הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) דגרסינן התם קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני עירי עלי נשאל לזקן שיש שם והטעם הוא לפי שבקונם הנייתי על בני עירי שהם אסורין בנכסיו ונהנין בהתרו אינו נשאל להם דהוו להם נוגעין בדבר אבל בקונם הניית בני עירי עלי שהוא אסור בנכסיהם והם אינן אסורין בנכסיו לא איכפת להו בהתר ולזה נשאל לזקן שבעיר. ולא תימא דוקא בקונם הנייתי על בני עירי שהם אסורין בנכסיו מחמת נדרו ונמצא שכשמתירין לו נדרו מתירין אסורן אבל במי שנשבע בדבר שהוא נזק לחברו יכול חברו להיות מן המתירין כיון שהוא לא נאסר מחמת נדרו ואע"פ שמקבל הנאה בהיתרו. הא ליתא דבהדיא מוכח בירושל' דאפי' בענין זה אין יכול להיות מן המתירין דגרסי' התם (פ"י ה"ח) נדרה אשה ושמע בעלה ולא הפר לה פשיטא שאינו מפר לה לענין הבעל מהו שיפר לה לענין הזקן מה נן קיימין אי בנדרי' שבינו לבינה נדרי עצמו הן אלא כינן קיימין בנדרים שבינה לבין אחרים ופשיט לה מדר' יהודה דאמר שאין אדם מתיר נדרי אשתו שבינה לבין אחרים אלמא דמעיקרא פשיטא ליה דכיון שהם נדרים שבינו לבינה והוא נהנה בהתר אע"פ שאינו אסור מחמת נדרה נדרי עצמו הם אע"ג דאכתי מספקא ליה בנדרים שבינה לבין אחרים וא"כ בנדון זה אינן נשאלין לחכם או לג' הדיוטות שבעיר :
Teshuva 462
עוד שאלת המחזיר גרושתו אם צריכה להמתין ג' חדשים כמו שצריכה להמתין אם היתה נשאת לאחר:
תשובה דבר ברור הוא שאינה צריכה להמתין דדוקא לאחר צריכה להמתין משום הבחנה ואפי' היכא דליכא משום הבחנה כגון בארוסה או בקטנה וזקנה ועקרה וכלהו אינך גווני דגזר בהו רבי מאיר דקיי"ל כוותיה (כתובות ס':) אבל בבעל עצמו דלא שייך ביה הבחנה כלל ליכא למגזר כדלא גזרי' בקטנה יוצאה במיאון דמיאונה מוכיח עליה כ"ש בבעל עצמו דלא שייך כלל למגזר ולא מצינו שצריכה להמתין ג' חדשים בבעל עצמו אלא בגר וגיורת שנתגיירו כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה והיינו דבפרק החולץ (יבמות מ"ב.) מתיב רבא תיובתא לטעמא דהבחנה מדתניא לפיכך גר וגיורת צריכה להמתין ג' חדשים והכא מאי להבחין איכא ומשנינן הכא נמי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה ובודאי כי מקשי מגר וגיורת משמע דפשיט ליה דגיורת שהיתה נשואה בגיותה שצריכה להמתין להנשא לישראל אחר דהא שייך ביה טעמא דהבחנה בלאו טעמא דהבחנת זרע שנזרע בקדושה ואפי' הכי מקשי דלגר עצמו שהיתה נשואה לו בגיותו אמאי צריכה להמתין דלא שייך כלל הבחנה וגם לא שייך למגזר ביה כלל דאי שייך למגזר ביה לימא משום דגזרינן בעלה אטו אחר ור' מאיר היא דגזר אלא ודאי בבעל עצמו לא שייך הבחנה כלל ומשום הכי אצטריך לשנויי דהוי כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שנזרע שלא בקדושה. וכן משמע נמי בנדרים בפרק נערה מאורשה (ע"א:) דאיבעיא לן גרושין כשתיקה דמו או כהקמה דמו למאי נפקא מינה כגון שנדרה ושמע בעלה וגרשה ואהדרה ביומיה וכו' והוה מצי למנקט בנשאת לאחר ביומיה וכתב הרי"ט ז"ל דלא נקט הכי משום דבאחר איכא איסורא שצריכה להמתין משום הבחנה אבל כי מהדרא בעלה הוי התר. גם בספר עמודי גולה כתוב לא ישא אדם אלמנת חברו או גרושת חברו תוך ג' חדשים משמע בגרושת עצמו ליכא אסור כלל :
Teshuva 463
בורגוש
שאלה אשה שמת בעלה והיא מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה אם היא קרויה מינקת שצריכה להמתין כ"ד חדשים אם לאו ואם היא אשה שלא היניקה מעולם ועכשיו ילדה ולא היניקה אם קרויה מינקת שצריכה להמתין כ"ד חדשים כי ראיתי סברת רבינו האי גאון ז"ל שהוא מחמיר בזה הענין ועיינתי בספרים אחרים וראיתי סברות רבות על זה הודיעני דעתך והיאך אתם נוהגין בזה:
תשובה נראה שזו צריכה להמתין דכיון שילדה ולד של קיימא מינקת חברו קרינא בה אע"פ שלא התחילה להניק דהא איפסיקא הלכתא בפרק אע"פ (כתובות ס':) שאפי' נתנה בנה למניקה צריכה להמתין ואף אם נאמר דההיא בשמת בעלה לאחר שהתחילה להניק ואחרי מות בעלה נתנה בנה למינקת מ"מ על כרחין אית לן למימר דההיא מיירי אף בשאין הולד מכירה דהא מקשי התם והא רב נחמן שרא להו לדבי ריש גלותא ומתרצינן והיינו כשאינו מכירה דאי במכירה ודאי אפי' לדבי ריש גלותא כופין להניק מפני הסכנה וכדתניא התם נתגרשה אין כופה להניק ואם היה בנה מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה וכיון שיש סכנה לולד בהתחלפות המינקת במכירה מה יועיל לזה מאי דלא הדרא בהו המינקת אלא ודאי בשאין מכירה שרא להו ודכותה בשאר אינשי אסור אפי' בשאין מכירה וכיון דאף בשאין מכירה אסור מה לי התחילה להניקו או לא הרי בין בזה ובין בזה נסתלקה סכנת הולד כשנתנה אותו למיניקה אלא שאנו חוששין לחזרת המינקת ויסתכן הולד ולזה אנו אוסרין לה להנשא אף בנתנה למניקה שאם היינו מתירין לה היא תתנהו לעולם למיניקת כדי שתנשא ואפילו בשילדה ולא הספיקה להניקו עד שמת בעלה צריכה להמתין שהרי היא נקראת מינקת חברו כיון שיש לה להניק את בנה ואף הגאונים ז"ל לא התירו אלא בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה ולאחר ג' חדשים מת בעלה דהשתא אינה נקראת מינקת חברו כיון שיש שלשה חדשים שלא היניקתו ובג' חדשים כבר מכיר המינקת האחרת ותפשו להם הגאונים ז"ל ג' חדשים לחומרא שהוא השעור הגדול הנאמר בגמרא בהכרת המינקת אבל בפחות מכן לא התירו וכ"ש בזו שמת בעלה בעודה מעוברת ונאסרה משום מעוברת חברו ואסור המעוברת הוא מטעם דסתם מעוברת למיניקה קיימא כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ב.) א"כ הרי הוא כאלו התחילה להניק ומינקת חברו קרינא בה. ועוד יש לומר דלפי מסקנת הגמרא בפ' אע"פ כל שהולד חי אפי' היכא דליכא למיחש לסכנת ולד גזרינן אטו היכא דאיכא למיחש וליתא לדרב נחמן דשרא לבני ריש גלותא גם הרב אלפסי ז"ל לא הביאה בהלכות וגם הרמב"ם ז"ל לא הביא ההתר ההוא. ונראה ראיה לזה ממה שהשוו שם בגמרא דין זה של נתנה בנה למיניקה לההיא דגזר ר"מ בקטנה וזקנה וחברותיה שלא לינשא תוך ג' חדשים דאמרינן התם בפרק אע"פ גבי הא דנתנה בנה למיניקה אמר להו רב פפי ואתון לא תסברו מהא דתניא הרי שהיתה רדופה ללכת לבית אביה או שהיה לה כעס בבית בעלה או שהיה חבוש בבית האסורין או שהלך למדינת הים או שהיה זקן או חולה או שהיתה היא עקרה או זקנה או אילונית או קטנה והמפלת לאחר מיתת בעלה ושאינה ראויה לילד כלן צריכות להמתין עד שימלאו לה ג' חדשים דברי ר' מאיר רבי יוסי מתיר לארס וליכנס מיד ואמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כרבי מאיר בגזרותיו אמרי ליה לאו אדעתין אלמא כי היכא דגזרינן התם בההיא היכא דליכא למיחש להבחנה אטו היכא דאיכא למיחש הכא נמי גזרינן היכא דליכא סכנת ולד אטו היכא דאיכא סכנת ולד כדגזרינן ליארס אטו לינשא ובפ' החולץ (יבמות מ"ג.) איכא מאן דשרי ליארס ביום תשעים של הבחנה ולא גזר אטו נשואין ואסר בכ"ד של מיניקה דגזר אטו נשואין אלמא טפי אית לן למגזר במעוברת ומיניקה ממאי דגזרינן בשלשה חדשים דהבחנה ומאי דמסקינן בגמרא דמת מותר שאני מת דקברו מוכיח עליו כדאמרינן נמי גבי הבחנה בקטנה היוצאה במיאון מיאונה מוכיח עליה. ואף אם נאמר דאיתא לדרב נחמן דשרא לבני ריש גלותא היינו משום דהנהו דבני ריש גלותא היו מפורסמים בשררה ובאלמות והיה ענינם נודע לכל ישראל ואין לגזור בהם אטו אחריני והוה ליה כמת אבל אין למדין מהם לאחרים אע"פ שהם אלמים או שעשו חזוקין משבועות וקנסים עם המינקת משום דגזרינן בהו אטו אחריני כיון שאין ענינם מפורסם בכל ישראל כמו דבי ר"ג ואפשר שזה היה דעת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל. וא"כ בנדון זה כיון שזאת נאסרה משום מעוברת [חברו דסתם מעוברת] למיניקה קיימא אפי' נתנה בנה למיניקה אח"כ איכא למיגזר אטו לא נתנה. ומ"ש שאין אשה זו רגילה להניק לפי מ"ש בסמוך הדבר פשוט דאיכא למיגזר בהך אטו אחריני ועוד דלא פלוג רבנן דאי לא תימא הכי נימא דהכניסה לו ב' שפחות שאינו כופה אותה להניק או היכא דהיא לאו אורחה או הוא לאו אורחיה דאין כופה אותה להניק נימא דלא תצטרך להמתין אף בשהתחילה להניק שהרי היא יכולה שתאמר שלא להניק כל זמן שאין מכירה ולאו מינקת חברו היא ומוקמת לה לתקנתא דרבנן דצריכה להמתין בבנות עניים דוקא הנשואות לעניים וכל כה"ג הו"ל לפרושי אלא ודאי לא פלוג רבנן וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דמיניקה שמת בעלה לאו דוקא אלא ה"ה לנתגרשה וכן נמי מעוברת שנתגרשה ואע"פ שאבי הבן קיים וממסמס ליה בבצים וחלב אפ"ה לא פלוג רבנן וכמ"ש ג"כ רב אחא ז"ל בשאלתות וכן דעת ר"ת ז"ל וכיון דמעוברת גרושה צריכה להמתין אע"ג דליכא למיחש לסכנת ולד משום דלא פלוג רבנן במעוברת שנתנה בנה למיניקה וגם שאינה רגילה להניק צריכה להמתין דלא פלוג רבנן ואע"פ שרבו הסברות בזה אני כתבתי מה שנראה לי שראוי להורות כן. ומה ששאלת איך נוהגין בכאן אין לומר מנהג בדבר כזה שאינו תמידי וגם כשיקרה רוב הנשים מניקות בניהם ואינן רדופות להנשא ונמנעות מאיליהן אך לעתים רחוקות כשאני נשאל מזה אני מורה להם לאסור ואף אם אפשר שהורה איזה מורה הגס לבו בהוראה להקל ועשה מעשה על פיו פעם אחת כשקרה באיזה זמן אין זה מנהג ואיני חושש לו. לפי שנראה שהורה שלא כהלכה :
Teshuva 464
טירול. לחכם רבי יצחק לפפא נר"ו
שאלת רגילים הכותים לקנות שינשל"ש על בתים ושדות ויתן הקונה למוכר מאה ליטרין על דרך משל על בית או שדה שוה הרבה יותר ממה שקנה על תנאי שיתן המוכר שקבל המעות לקונה הנקרא שינשלי"ר מס ידוע בכל שנה ושנה מאה או חמשים דינרין וזה בתורת מכר וקנין מהם לזמן קצוב ומהם לעולם בתנאי ובשעבוד כך שאם לא יפרע המוכר לקונה אותם המעות שקבל ממנו אחר שישלם הזמן שהתנו ביניהם יהיה הבית נחלט לשנשלי"ר ויהיה שלו ונפסד למוכר הפסד גמור וכל התנאים האלו כתובים בלשון קנין ומכר ושאלת אם על הדרך הזה יעשה ויקנה ישראל מישראל אחר אם יקרא זה רבית קצוצה ויוצאה בדיינין אם לא:
תשובה נראה שיש במכירה זו שלשה צדדין צד אחד שהוא רבית קצוצה ויוצאה בדיינין וצד שני שאין בו רבית כלל וצד שלישי שהוא אסור מדרבנן הצד הא' שהוא רבית קצוצה הוא כגון שהמוכר החזיר מעותיו לקונה לאחר זמן כמו שנראה שהתנו ביניהם שיוכל להחזיר לו מעותיו אם לעולם אם לזמן ידוע. ובענין זה אין ספק שכיון שהחזיר לו מעותיו הרי נתבטל המכר למפרע ולא קנה גוף הבית או השדה ונתברר שעד עתה היו המעות הלואה ביד המוכר וא"כ הפירות שאכל בנתים הם רבית קצוצה ויוצאה בדיינין והא לא עדיף ממשכנתא בלא נכיתא דהויא רבית קצוצה אליבא דרבינא וקיי"ל כוותיה (בב"מ ס"ז.) וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל ואע"ג דבריש פרקא דאיזהו נשך (ס"ב.) אמר רבינא גופיה והא משכנתא בלא נכיתא דבדיניהם מוציאין מלוה למלוה ובדיננו אין מחזירין וכו' אלמא ס"ל דאבק רבית הוא התם באתרא דלא מסלקי דכיון דלא מסלקי הויא כמכירה גמורה לאותן השנים ואבק רבית הוא דהויא כדאמרי' עלה אינהו בתורת זביני אתו לה והיינו משום דלא מסלקי אבל באתרא דמסלקי ודאי רבית קצוצה הוא לרבינא וקיי"ל כוותיה והכא דכותה וכ"ש הוא שהרי בכאן אין המלוה אוכל פירות בית או שדה אלא הלוה נותן לו רבית דבר קצוב לשנה והוה ליה רבית גמורה הבאה מלוה למלוה ואי משום שההלואה היתה בלשון מכירה שמוכר לו על ביתו מאה דינרין בכל שנה לעולם אין הלשון גורם אלא הענין גורם וכיון שהחזיר לו מעותיו הרי למפרע היתה הלואה גמורה והוי כההיא דאמרינן בגמ' (שם ס"ז.) גבי זביני דאסמכתא כגון ההיא דאת ונולא אחי דכי מייתי זוזי הדרא ארעא ופליגי אמוראי התם פירי אי הדרי או לא אי אבק רבית הוו או רבית קצוצה ואמרי' במסקנא עבד רבינא עובדא וחשיב ואפיק פירי דלא כרבה בר הונא והסכימו הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל דהכי קיי"ל כרבינא דעבד בה עובדא ומעשה רב אלמא אע"פ שהיה מכר גמור שמכר לו השדה ואכל הפירות בתורת מכירה כיון שהמכר היה מתבטל למפרע כשפרע לו מעותיו אשתכח דזוזי הוו הלואה גביה ואכילת הפירות הוי רבית קצוצה והדרי ואע"פ שלא הלוה לו בלשון הלואה אלא בלשון מכר ואפילו לדברי הראב"ד ז"ל שכתב דזביני דאסמכתא לא הוו רבית קצוצה ורבינא דחשיב ואפיק פירי לא מדין רבית קצוצה החזירם אלא מדין גזל כדין אוכל מה שאינו שלו ולא בתורת אבק רבית אכלם אלא כסבור שהם שלו. אפ"ה בנדון זה יש לומר דהוי רבית קצוצה דהתם מתחלה על דעת מכר ירד ואכל כמו שאוכל פירות שדהו אבל בנדון זה שהיה מתחלה הלואה בקציצה שיתן לו הלוה כך וכך בכל שנה ולא היה המלוה אוכל פירות הבית או השדה אלא הלוה היה נותן לו הרבית במעות בכל שנה כמו שקצצו ודאי רבית גמורה היא אע"פ שהיה בלשון מכר. ומ"מ כל האחרונים ז"ל לא הסכימו לדעת הראב"ד אלא טעמא דרבינא משום דס"ל דזביני דאסמכתא כיון דארעא הדרא פירי נמי הדרי מדין רבית קצוצה והכי נמי משמע בערכין (ל"א.) דתנן התם גבי בית בבתי ערי חומה הרי זו כמין רבית ואינה רבית ופרכינן בגמרא והתניא והרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ושניא הא ר' יהודה הא רבנן דתניא הרי שהיה נושה בחברו וכו' מאי בינייהו אמר אביי צד אחד ברבית איכא בינייהו וכו' אלמא דבית בבתי ערי חומה שגואל תוך י"ב חדש הוו פירי ללוקח רבית קצוצה לרבנן דס"ל צד א' ברבית אסור כדתניא בברייתא הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתה ופירשו בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ב) כאן התירתה תורה כלומר בבית ערי חומה ולא במקום אחר אלמא דכגון זה במקום אחר אסור מן התורה אע"ג דהוי מכירה מתחלה והיינו כרבינא דסבר דזביני דאסמכתא רבית קצוצה נינהו ומתני' דקתני הרי זו כמין רבית ואינה רבית הא מוקמינן לה כרבי יהודה ומשום דהוי צד א' ברבית. ובנדון זה נמי אע"פ שהוא בלשון מכירה כיון שהמוכר התנה שיהא יכול לסלקו כשמסלקו הרי אין כאן מכירה ואשתכח דזוזי הוו הלואה גבי דמוכר והמס שקבל הלוקח בכל שנה הוי רבית קצוצה ויוצאה בדיינין:
הצד הב' שאין בו רבית כלל הוא כגון שלא פרע המוכר ללוקח בזמנו אם המס אם הקרן והוחלט הקרקע ללוקח לגמרי כפי מה שהתנו בזה נראה שאין כאן רבית כלל ואין צריך לומר שאין כאן רבית מחמת מה ששוה הקרקע יותר מן המעות שנתן שזה מותר גמור כדתנן במתני' (ס"ה:) הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכן היה ביתוס בן זונן עושה ע"פ חכמים דאלמא זה מותר גמור הוא דאין זה אגר נטר לי' אע"פ שהקרקע שוה יותר לפי שאין זה מתרבה מעט מעט ואם היה פורע בזמנו לא היה נחלט אלא כהרף עין הקרקע נחלט לו בבת אחת ואין זה אלא כעין קנס ולא מבעיא בקרקע דשרי דאין אונאה לקרקעות אלא אפילו בזוזי שרי כההיא (דב"ב קס"ח.) דמי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו דאם הגיע זמן ולא פרע יתן למאן דאמר אסמכתא קניא אלמא אין בזה כלל משום רבית וכן כתב בפי' הרב ן' מאגש ז"ל אלא אף מה שנתן לו מן המס בתוך הזמן ג"כ אין כאן רבית שהרי כיון שהוחלט לו הקרקע הוה ליה מכר למפרע משעה ראשונה דהא ודאי קני לך מעכשיו אמר לי' דאי לא לא היה חולט לו דהו"ל אסמכתא דכל דאי לא קני וכיון דע"כ נדון זה בדאמר ליה מעכשיו א"כ כשהוחלט הויא ליה מכירה למפרע שקנה הקרקע בסך הק' ליטרין שקבל ממנו וא"כ הוברר הדבר שכשאכל הפירות כדין אכל ואין כאן רבית ואע"פ שמתחלה ודאי היה אסור לאכלן כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם לא יוחלט לו הקרקע והו"ל צד אחד ברבית ואסור לרבנן דקיי"ל כוותייהו (ב"מ ס"ג.) וכמו שאכתוב בסמוך מ"מ כשנתקיים המכר למפרע לכ"ע כדין אכל ואין כאן רבית אלא שמתחלה עבד אסורא כשנכנס לספק זה והיינו דגבי מתני' דמכר לו שדהו ונתן לו מקצת דמים ואמר לו אימתי שתרצה הבא מעות וטול את שלך אסור אמרינן בגמרא (ס"ה:) דכי אמר ליה לכי מיתית קני מעכשיו משלשין את הפירות כלומר משימין אותן ביד שליש לפי שהלוקח אסור לאכלן שמא לא יתקיים המכר ומקצת המעות שנתן בדמי הקרקע הוו הלואה וא"כ מעתה אסור לאכלן משום דצד אחד ברבית אסור וגם המוכר אסור לאכלן דשמא יתקיים המכר למפרע ומדינא הם של לוקח ונמצא שאכלן המוכר בשכר המתנת קצת דמי המכירה שהמתין ללוקח ואסור משום צד א' ברבית ולזה יושמו הפירות ביד שליש ואם יתבטל המכר יטלם המוכר ואם יתקיים המכר למפרע אז יטלם הלוקח כדינו וכמו שכתוב מבואר בפירוש רש"י ז"ל ואע"פ שבנדון זה לא אכל הקונה פירות הקרקע אלא המוכר נתן לו במעות אין היזק בזה שכיון שהקרקע נחלט לקונה למפרע נמצא שהמעות שקבל בכל שנה הם שכירות הקרקע ולא רבית כלל:
הצד הג' שהוא אסור מדרבנן הוא מתחלה כשאוכל הפירות דודאי אסור לאכלן כיון שאפשר לבא לידי רבית קצוצה אם יחזיר לו המוכר מעותיו וא"כ השתא נמי קודם לכן הו"ל צד אחד ברבית ואסור כרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה ומיהו השתא ליכא אלא אסורא דרבנן ואע"ג דלכאורה הוה משמע דמתחלה נמי רבית קצוצה הוא שהרי נראה שזו הלואה גמורה היא שמלוה לו ק' ליטרין והוא נותן לו מאה דינר בכל שנה ושנה לעולם עד שיפרע לו כל הקרן אלא שמיחד לו ביתו או שדהו שיהיה לו עליהם המס ההוא ביחוד ואע"פ שהלואה הזו היא בלשון מכירה שמוכר לו על ביתו מס מאה דינרין בכל שנה ושנה לעולם אין הלשון גורם דכיון שזה מתחייב לתת לו דבר קצוב לשנה ואין הבית או השדה קנוי לו אלא השעבוד ההוא לבד יש לו עליו והמוכר יכול לסלקו לעולם הרי זו הלואה גמורה אף אם שנו הלשון להיותו בלשון מכירה דאין הלשון גורם דא"כ בטלת תורת רבית שילוה מאה במאה ועשרין בלשון מכירה וזה היה טעותו של רב חמא (שם ס"ט:) דהוה מוגר זוזי בפשיטא כל יומא והיה אומר בלשון שכירות ולא בלשון הלואה כמו שפרש"י ז"ל ובודאי היה עובר על רבית של תורה כיון שהיתה הלואה גמורה אלא שהיה משנה הלשון וזהו שאמרו שם בגמ' לסוף כלו זוזי דרב חמא כלומר מפני שמלוה ברבית נכסיו מתמוטטין וזהו ברבית של תורה כמו שהוכיח זה הפסוק כספו לא נתן בנשך ושחד על נקי לא לקח עושה אלה לא ימוט לעולם דמשמע הא אם עבר על אלה ימוט ובתוס' בארו עוד דודאי רב חמא לא היה טועה בזה שיחשוב שמפני שיאמר בלשון שכירות יהיה מותר דא"כ בטלת תורת רבית אלא שהיה פוטרו רב חמא מן האונסין כלומר שכל זמן שהיו המעות ביד הלוה ולא הוציאם אם נאנסו שיהיה פטור מלשלם כמו אם היה שוכר ובזה היה טועה רב חמא שיהיה זה כשכירות כלי ואפילו הכי אמרינן בגמרא דלא היא דלא דמי לשכירות כלי דהדר בעיניה וידיע פחתיה וכו' ואפשר דבענין זה הא דרב חמא הוי אבק רבית והרמב"ם ז"ל כן כתב דהוי אבק רבית ואין ספק שלזה כיון אבל אם היתה הלואה גמורה אעפ"י שאומר בלשון שכירות או בלשון מכירה ודאי רבית קצוצה היא שאין הלשון גורם. וא"כ בנדון זה נמי משמע שהיא רבית קצוצה מתחלה כשאוכל הפירות וכיון שיכול לסלקו נימא דמיד שאכל כשעור זוזי דהיינו סך הקניה שיסתלק כיון דהויא רבית קצוצה ויוצאה בדיינין. ולא עוד אלא אף אם אין המוכר יכול לסלקו אלא שמוכר לו המס ההוא על ביתו לעולם אפשר לומר דהוי רבית קצוצה כיון שזה נתן ק' ליטרין וברוב השנים יקבל מיד הלוה יותר ממה שנתן וזה בקציצה שקצצו בשעת מתן מעות ואעפ"י שזה כמכר עולמי הוא שמוכר לו פירות ביתו בכדי נ' דינרין או ק' דינרין לשנה וה"ל כמשכנתא דסורא דשרי' לכ"ע שהיא כשכירות דכתבי הכי במשלם שניא אלין תפוק ארעא דא בלא כסף (ס"ז:) ומה לי להרבה שנים ומה לי לעולם כיון שגם במשכנתא דסורא מקבל יותר ממה שנתן מ"מ זהו אם היה הקונה עצמו דר בבית ההוא או שהיה משכירו לאחרים אבל למוכר עצמו ה"ל כחכירי נרשאי דכתבי הכי פלני' משכן לפלני' ארעא והדר חכרה מיניה ואמרינן בגמ' דאסיר. וכתב הרמב"ן ז"ל דחכירי נרשאי אפי' במשכנת' דסורא אסיר ופרש"י ז"ל שהיא רבית גמורה כיון שמיד הלוה בעצמו בא לו והוא דבר קצוב בלי טורח ואף אם תלקה לא יפסיד מחכירותו כלום ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל ורוב האחרונים ז"ל הסכימו דחכירי נרשאי לאו רבית קצוצה הוא אלא הערמת רבית וגם יש בהם שאמר דדוקא במשכנתא בנכיתא אבל במשכנת' דסוריא שהיא שכירות יכול להחכיר ללוה עצמו ושרי אפי' לכתחיל' עכ"ז י"ל דבנדון זה הוי רבית קצוצה דהתם מתחלה עשו משכנתא מותרת אי משכנתא בנכיתא אי משכנתא דסורא ואא"כ חוכרה זה הלוה מן המלוה דהכי כתבי בשטרא והדר חכריה מיניה וזה אינו אלא שנראה כרבית אבל בנדון זה שתחלת התנאי הוא שזה מוכר לו בק' ליטרין לעשות לו מס ק' דינרין בכל שנה לעולם כל שארכו לו שם הימים וזה מקבל בצרוף השנים יותר ממה שנתן רבית קצוצה והלואה גמורה היא אלא ששינו אותה בלשון מכר ואין הלשון מעלה ולא מוריד כמו שכתבתי למעלה:
אבל מטעם אחר נראה דבנדון זה לא הוי רבית קצוצה בין אם יכול הלוה לסלקו בין אינו יכול לסלקו והוא מפני מה שהתנו שאם לא יפרע לו אם הפירות אם הקרן בזמנם שיוחלט הקרקע למלוה וכל שהוחלט הוי מותר גמור למפרע כמו שכתבתי למעלה א"כ אי אפשר לומר שכשאכלן יהיה רבית קצוצה כיון שאפשר לבא לידי התר גמור אלא שאסור מדרבנן לחוד כיון שנכנס לספק ואפשר לבא לידי אסורא דאורייתא אם לא יוחלט לעולם והוי צד אחד ברבית מתחלה ולרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וקיי"ל כוותייהו אסור מדרבנן ואע"ג דמההיא דערכין (ל"א.) משמע דצד אחד ברבית לרבנן אסור מן התורה כמו שאמרו בבית בבתי ערי חומה רבית גמורה היא וכמו שכתבתי למעלה זהו היכא שנתברר הספק לאחר מכן ונתבטל המכר אז הוי רבית קצוצה לרבנן אע"פ שהיה אפשר שלא לבא לידי כך ובבית בבתי ערי חומה לאחר שנגאלו ונתברר למפרע שלא היה מכר היה מן הדין רבית קצוצה אלא שהתירתה תורה כיון שלא התנו הם בפדיון אלא שהתורה צותה בפדיון והתיר הרבית ולרבי יהודה אפילו כשנתבטל המכר הוא מותר גמור כיון שמתחלה כשקבלה היה אפשר שלא לבא לידי כך והיה מותר גמור לדעתו אבל לרבנן מתחלה קודם שנתברר הספק בודאי א"א לומר שהיה רבית גמורה אלא שאסור מדרבנן שלא יאכל הפירות ההם על הספק כיון שאפשר לבא לידי רבית של תורה ואם כן בנדון זה קודם שיתברר הספק אינו כי אם צד אחד ברבית ואינו רבית קצוצה אלא שאסור מדרבנן ולזה אפי' אכל כמה שנים כשעור מעותיו אינו מסתלק מזכות שיש לו בקרקע דהא קיי"ל (ב"מ ס"ז.) דבאבק רבית דאפי' אכל שעור זוזיה לא מסלקינן ליה דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא וזה הקונה כשאכלן בתורת אבק רבית אכלן אלא שאם המוכר מחזיר לו עתה מכיסו כל מעותיו הדר הו"ל מה שאכל הקונה רבית קצוצה למפרע ואז יכול להוציאן ממנו בדיינין כמו שכתבתי למעלה בצד הראשון. אבל בברצלונה נוהגין לעשות בענין אחר שהוא מותר גמור ואין בו צד רבית כלל והוא שמוכר לו ביתו לגמרי תחלה בסך ידוע לחלוטין ואח"כ חוכר המוכר מן הקונה הבית ההוא בשטר א' לתת לו מס בכל שנה דבר קצוב וגם לפעמים נותן לו החוכר למחכיר קצת דמים בראשונה מלבד המס שעושה לו בכל שנה ואין המוכר יכול לפדות הבית ההוא בשום זמן ואין ספק שבדרך זה מותר גמור ואפי' למי שאסר חכירי נרשאי אפילו במשכנתא דסורא התם הוא שאין גוף הבית מכור לו לגמרי רק הפירות לבד וחוזר וגובה אותם מן המוכר עצמו והוי הערמת רבית אבל בכאן שגוף הבית מכור לו לגמרי יכול הוא להשכירו או להחכירו אחר כן למי שירצה ואף למוכר עצמו ואע"פ שמתחלה כשמכר לו גוף הבית התנה שיחכירנו לו אח"כ אין בכך כלום כיון שגוף הבית קנוי למחכיר והוא גדול באדנות הבית לעולם יותר מן החוכר זהו מה שעלה בידי בשאלה זו לפי מה שנראה לי מן השמועות :
Teshuva 465
ומה ששאלת עוד אם יטעון הישראל הקונה שהמעות שקנה השני"ש מהישראל חברו הם הקדש לתת מהם הפירות לעניים בכל שנה אמנם הקרן קיים לעולם להוציא מהם פירות לעניים אם בזה מותר לעשות אם לא:
תשובה ראיתי מחלוקת לאחרונים ז"ל בהקדש של עניים כי הרא"ש ז"ל התיר מעות של הקדש עניים להלוותן באבק רבית דומיא דמעות של יתומים דאמרינן בגמרא (ב"מ ע'.) דמותר להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד וה"ה לכל אבק רבית וכמו שכתבו הגאונים ז"ל ודין הקדש עניים בכל מקום כדין היתומים כדאמרינן בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא ל"ו:) אנן יד עניים אנן דאמר רב יהודה אמר שמואל היתומים אינן צריכין פרוזבל ר"ג ובית דינו אביהן של יתומים הנה שהביאו ראיה מדין היתומים לדין הקדש עניים אבל רבית קצוצה אסור בהקדש עניים כמו שאסור ביתומים אבל הרשב"א ז"ל כתב בתשובה דלפי שורת הדין להלכה במעות של הקדש אפילו ברבית קצוצה שרי שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה וכאן אין מלוה שהרי מעות הללו אין להם בעלים ידועים שהרי אין לך עני שיוכל להוציא חלק לעצמו מיד הגזברים אלא הגזברים מחלקים כרצונם לזה הרבה ולזה מעט או לא כלום ואע"ג דהא דאמרינן רבית ואונאה להדיוט ואין רבית ואונאה להקדש היינו הקדש גבוה וכדאיתא בפרק הזהב (בבא מציעא נ"ז:) דמשמע הא הקדש עניים לא התם היינו טעמא דאיצטריכי' למעוטי הקדש גבוה מרבית משום דהקדש גבוה הרי הוא כמעות מיוחדים לאחד דהיינו לגבוה ממש ודכותה בהקדש עניים אסור אלו הקדיש מעות לעניים ידועים אבל מעות הללו כהקדשות הנהוגים היום לעניים שאין להם בעלים ידועים מותר כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה אבל כתב בסוף ולהלכה אמרתי אבל לא למעשה. ולדברי כלם באבק רבית מותר ובנדון זה מתחלה כשאוכל הפירות אבק רבית הם כמו שכתבתי למעלה וא"כ אם היו המעות מהקדש עניים מותר אלא שאם המוכר החזיר מעותיו לקונה ונתברר שהיה רבית קצוצה אם הפירות הם עדיין בעין שלא חלקם הקונה לעניים היה אפשר לומר שיש לו להחזירם למוכר לפי דעת הרא"ש ז"ל שאסר רבית קצוצה בהקדש עניים אבל נראה שאפילו לדעת הרא"ש ז"ל (שאסר רבית קצוצה בהקדש עניים) לא אסרו אלא לכתחלה דומיא דמעות של יתומים שאסרו בגמרא. ונראה דבמעות של יתומים אם הלוו אותם ברבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין דכי אמרינן (שם ס"א:) רבית קצוצה יוצאה בדיינין היינו משום דכתיב וחי אחיך עמך ודרשינן אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וב"ד כופין אותו להחזיר כשאר מצות עשה כדאמרי' בכתובות (פ"ו:) א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה מאי א"ל תנינא במד"א במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון וכו' היו מכין אותו עד שתצא נפשו וה"נ דכותה ולא שב"ד יורדין לנכסי מלוה ומחזירין ללוה דשעבוד נכסים ליכא כלל והיינו דבהניח להם אביהם מעות של רבית אין חייבים להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם ואלו בגזל מיחייבי כל זמן שהגזלה קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא גבי רבית שעבודא כלל אלא עשה דוחי אחיך עמך וכן מצאתי כתוב לקצת מן האחרונים ז"ל וא"כ ביתמי דלאו בני מעבד מצוה נינהו כל שבאו לידם מעות של רבית קצוצה אין כופין אותן להחזיר ואע"פ שראיתי בתשובה לרשב"א ז"ל דאפילו במעות של יתומים רבית קצוצה יוצאה בדיינין מה שכתבתי נראה לי יותר נכון. ודכותה בהקדש עניים כיון שזכו בהם עניים על מי תחול מצוה זו דוחי אחיך עמך שנכוף להחזיר אין צריך לומר אם כבר חלקו הפירות לעניים שא"א להחזיר אותן וגם אין מחזירין מן הקרן הנשאר מה שאכלו כבר עניים אחרים ואפשר שזה יהיה לעניים זולת הראשונים. גם אין צריך לומר לדעת הרשב"א ז"ל שהתיר רבית קצוצה בהקדש עניים משורת הדין שאין ספק שאינה יוצאה בדיינין אף אם יתברר בסוף שהיתה רבית קצוצה למפרע אמנם זהו כשיתברר בראיה ברורה שהיו המעות מהקדש עניים אבל מה שבא בשאלה אם יטעון הישראל הקונה וכו' אין ספק שאינו נאמן בדבורו בזה דאל"כ כל אדם יטעון כן וגם אם יתברר שהוא של הקדש אעפ"כ עשה אסור כשלא כתב בפירוש בשטר הקניה שהוא של הקדש משום דזמנין דנפיל שטרא קמי יתמי וסברי דאבוהון הוא ושקלי רביתא כדאמרינן (בב"מ ס"ח.) גבי שטרי מחוזנאי א"ל מר בר אמימר לרב אשי אבא עביד הכי וכי אתו לקמיה ואמרי לא הוה רוחא מהימן להו אמר ליה תינח היכא דאיתיה לדידיה אי שכיב ונפיל שטרא קמי יתמי מאי הוי דאלמא ראוי לאדם להזהר שלא יעשה דבר שאפשר שיבאו בו בניו לידי אכילת רבית נאם דורש שלום תורתך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 466
בורגא. לרבי יהודה שלדין
יהי אלהים עמך ויצפנך בסוכה מריב לשונות הה"ר יהודה נ"ר הגיעני כתבך ע"י היהודי הלז ציר נאמן לשולחיו אשר שלחת אלי ברצון הקהל יצ"ו והראה לי נוסח ההסכמה שהסכימו מנהיגי החברה ההיא בפני כל החברה וברצונם בחרם חמור שלא יוכלו בני החברה הנזכרת ולא אחד מהם להתפלל תדיר בשום מדרש זולתי במדרש שלהם ועתה רוב בני החבורה נתחרטו על הדבר וכדי לצאת מן החרם הנזכר ושלא יתחייבו בהסכמה הנזכרת הוציאו עצמם מן החברה הנזכרת לגמרי ונתנו כל אחד מהם ג' דינרין לחברה הנזכרת מפני שבשטר החברה היה תנאי שבל מי שירצה לצאת מן החברה שיתן לחברה שלשה דינרין ויהיה פטור ולא יהיה בכלל בני החברה וד' או חמשה הנשארים בחברה הנזכרת מוחים בידם ואומרים שמכיון שהחרם נעשה בהסכמת כלם אינם יכולין להפטר ממנו אם לא בהסכמת כלם ושאלתך אם המתחרטים האלה נקיים מן החרם במה שעשו:
תשובה נראה בברור שהם פטורין ומותרין מן החרם הנז' ואינם צריכין התרה אחרת שהרי כיון שיצאו מכלל בני החבורה בנתינת הג' דינרים כל אחד כפי מה שכתוב בשטר החברה הרי יצאו ג"כ מן החרם אע"פ שנעשה בהסכמתם והרי זה כאחד מבני העיר שיצא מן העיר והעתיק דירתו משם שאינו חייב לנהוג כמנהגם וכתקוניהם כדאמרי' בפ"ק דחולין (י"ח:) כי סליק רבי זירא אכל מוגרמתא דרב ושמואל ומקשינן התם ורבי זירא לית ליה נותנין עליו חומרי מקום שיצא משם ומסקינן התם דה"מ היכא דדעתו לחזור ורבי זירא אין דעתו לחזור הוה הנה כאן מפורש שהדברים שקבלו בני מקום אחד אם יצא מהם אדם על דעת שלא לחזור אינו חייב לנהוג חומריהם לפי שמעתה אינו בכלל בני העיר בנדון זה ג"כ כשהסכימו בחרם ההוא בני החבורה לא היה דעתם שיהיו מחוייבים בהסכמה ובחרם אלא כל זמן שיהיו מכלל בני החבורה אבל כל שיצאו מכלל בני החבורה כפי תנאו הקדום ביניהם הרי הותר החרם להם מאיליו ואע"פ שלא התנו כן בשעת החרם הרי הוא כאלו התנו והוי כתולה נדרו בדבר זה ומפרש כל זמן שיהיה מן בני החברה ודמי לאומר קונם שאיני נושא לפלונית שאביה רע אמרו לו מת או עשה תשובה קונם לבית זה שאני נכנס שכלב רע בתוכו או נחש בתוכו אמרו לו מת הכלב או שנהרג הנחש שהוא מותר כדתנן בנדרים פרק רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) ואמר רב הונא עלה בגמרא נעשה כתולה נדרו בדבר והסכימו המפרשים ז"ל שהוא מותר אפי' בלא שאלת חכם דה"ל כאלו אמר כל זמן שאביה רע והכי איתא בירושלמי (שם ה"ג) דאמרי' התם מפני שהוא כתולה נדרו בדבר כאומר קונם שאני נהנה לאיש פלוני כל זמן שהוא לובש שחורים לבש לבנים מותר רבי זירא בשם ר' יוחנן אמר אף הוא אינו צריך שאלה לחכם ע"כ בירושלמי. ה"נ הרי הזכירו בתקנתם שלא יהא רשאי שום אדם מאנשי החברה י"ץ אם כן הרי הוא כאלו תלו נדרם ואמרו כל זמן שיהיה מאנשי החברה שהרי הדבר ידוע שאין מנהיגי החברה יכולין לתקן על בני החברה אלא מצד מה שהם בני החברה וכל שיצאו מכלל בני החברה הרי יצאו מכלל תקנתם א"כ כשקבלו עליהם בני החברה תקנת המנהיגים והודו בה לא הודו אלא על דרך זה ולכן כל יחיד מהם שיצא מכלל בני החברה כפי תנאי השטר אין החרם חל עליו מכאן ואילך וה"ל כאומר לחברו קונם לביתך שאני נכנס שאם מת או מכרו לאחר שהוא מותר ליכנס בו (שם מ"ו.) ועוד שלפי המסופר אף בשעת קבלת החרם היו אומרים קצת מן החברים להוסיף על תנאי הראשון שלא יוכלו לצאתמן החבורה רק בתתם י' דינרין כל אחד ולא רצו האחרים ונתבטל ונשאר התנאי הראשון כאשר היה ואם כן כ"ש שהדבר מבואר שעל התנאי הראשון היה דעתם בשעת קבלת החרם שכל שיצאו מן החברה יהיו מותרין מן החרם כ"ש באלו המתחרטים שהם רוב החברה שאין המעוט הנשאר יכולין למחות בהם וזה נראה לי ברור:
Teshuva 467
ולענין החרם שהחרימו הקהל בתנאי הקצבים ואחר כן רוב הקהל רצו לבטל החרם ושאלת אם המעוט יכולין למחות אם לאו (*) בזמן ובמקום המחבר הורשה החרם בדיני ישראל מדינא דמלכותא.):
תשובה כדי להסיר מחלוקת מן הקהל ישמרם צורם ולא יהיו פוסחים על שתי הסעיפים אעתיק לך לשון הרשב"א ז"ל בתשובה בזה ומעתה הקולות יחדלון וברד המחלוקת לא יהיה עוד ומטר המריבה לא יתך ארצה והוא שהרב ז"ל נשאל בחרם שהחרימו הקהל שלא לצחוק בקוביא ואח"כ עמד מקצת הקהל ורצו להתיר את החרם ומקצת הקהל יצאו מבית הכנסת ומיחו בידם וגם יש מן הגדולים שמיחו בפני רבים מן הקהל ואותו מקצת התירו. והשיב הרב ז"ל שהתקנה היתה תקנת ותיקין והבא להתיר פורץ גדר ועושה מדמן של בחורים שחוק והדבר האסור אין הקהל יכולין להתירו ואפי' הסכימו בו כלם ואח"כ אמר הרב הנזכר בתשובתו וז"ל:
ועוד אני אומר שכל כיוצא בזה שמקצתם מעכבים ומוחין אפילו בשאר דברים של רשות אין החרם ניתר לפי שדבר תורה אין השבועות והחרמין נתרין אלא בפתחים וע"י חכם וכן אין אדם מתיר נדרי עצמו דכתיב לא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלים לו וא"כ אפילו הסכימו כל הקהל להתיר אינו מותר מן הדין כמו שאמרנו וכבר צוחו הראשונים ז"ל על היתר החרמות שלא בפתחים ושלא ע"י חכם אלא שהקהלות סמכו להם על המנהג ונתנו טעם לדבר שאחר שנהגו כן על דעת כן הם מחרימים והרי זה כאלו התנו בשעת החרם שכל זמן שיסכימו הם בעצמם להתירו יהא מותר דומה להפרת הבעל וכטעמיה דרב פנחס דאמר (שם ע"ג:) כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ומ"מ המנהג פשוט בכל המקומות שאפילו אחד מן הצבור יכול לעכב וכיון שכן כל שיש מוחה א"א להתירו שאם מן הדין א"א בלא פתחים וחכם ואם מצד המנהג שהוא כתנאי הא אין המנהג אלא בשאין שם מוחה הא יש שם מוחה אינו במנהג ונמצא שאין ההתר התר לא מן הדין ולא מן התנאי היוצא לנו מדרך המנהג ע"כ תשובת הרשב"א ז"ל:
ולכן הכל תלוי במנהג הקהל ההוא שאם דרכם להתיר חרמי הקהל ע"פ הרוב אפשר לומר שעל דעת כן הסכימו בו מתחלה שיוכלו הרוב להתירו ואם אין דרכם בזה הנה יש לדון בזה להחמיר כתשובת הרשב"א ז"ל וכ"ש אם המעוט ההוא יש בהם מגדולי הקהל ומן המנהיגים :
אמנם זהו כשנדון בזה בתורת התר החכם ובטול ההסכמה אבל בנדון זה יש צד אחר שבו יהיו נתרין הקהל מן החרם והוא מחמת שכתוב בהסכמה לשון שזאת כונתו שאם הקצב לא ישחוט להם בשר די ספקם כראוי לפי יכלתו למראית עיני המוקדמין והמועדלין שבאותו הזמן שאז יהיו הקהל נקיים מן החרם ויוכלו לשים קצב או קצבים למראית עיניהם ע"כ ולכן אם המוקדמין והמועדלין הסכימו בהיתר זה מצד מה שנראה להם שהקצב לא קיים תנאו כראוי הנה די בזה והקהל מותרין כפי מה שהתנו ואינן צריכין בזה להסכמת הקהל כלל לא רובו ולא מעוטו וגם ברוב שלי ברירות אלו ר"ל רוב המוקדמין ורוב המועדלין מספיק בזה אף אם לא יסכימו עמם המיעוט שכיון שכתוב בהסכמה למראית עיניהם תלוי הדבר באומדן דעתם וכל דבר שתלוי בשומא ובאומד הולכין בזה אחר הרוב כדאמרינן בפרקא בתרא דע"ז (ע"ב.) אמר כדשיימי בי תלתא אפי' תרי מגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי תלתא :
Teshuva 468
לדון זכרי אלגראנטי
שאלת הרי כי היתום שמו ראובן יש לו נכסים מטלטלין ביד אלעזר והנכסים הנז' היו מקצתן מאביו של ראובן הנז' ומקצתן היו מירושה שנפלו מאחיו ואלעזר הנזכר שיש בידו הנכסים אינו רוצה למסור לו ליתום הנזכר הנכסים ההם באמרו שאינו גדול בשנים שיוכל לעשות לו שובר ממה שיקבל או מחילה. כמה שנים צריך שיהיו ליתום הנזכר שיוכל לישא וליתן בנכסי אביו ובנכסי ירוש' אחיו ויהיה מה שיעשה עשוי הן למחול הן ליתן במתנה ולעשות כל דבר שאדם גדול יכול לעשות עד כאן לשון השאלה:
תשובה לפי שבאה השאלה בלשון כולל לבאר הקטן מאימתי מפקח בנכסיו דבר זה מתחלק לענפים רבים לפי רוב השנים ולפי מעוטם וכן לפי שלמות דעתו וחריפותו וידיעתו בטיב משא ומתן וכן במהות הנכסים אם הם קרקעות או מטלטלין וכן באיכותם ר"ל אם נפלו לו בירושה מאביו או משאר מורישין או נתנום לו במתנה או קנאם לו האפטרופוס שלו וכן יש חלוק בין מכירת הקטן למתנתו או מחילתו:
על כן אבאר כל דיניו בקצרה כפי מה שהסכים הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים ז"ל ולא אחוש לדברי קצת מן המפרשים ז"ל שנדחו דבריהם למה שיש עליהם מן התשובות והקושיות לרוב ובטלו ברוב מנין החכמים החולקים עליהם אין מספר לגדודם ואחר שאבאר דינין אלו מענין מכירתו ומתנתו ומחילתו אבאר מאי זה זמן מוציאין הנכסים מיד האפטרו' או הנפקד ומוסרין אותן ליורש לפי שנראה שזהו עקר השאלה וזה החלי:
הקטן שלא הגיע לשש שנים שלמות אפי' היה פקח וחריף כגדול ויודע בטיב משא ומתן אין מעשיו כלום לפי שלא הגיע לעונת הפעוטות ואין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר אפילו במטלטלין ולא מתנתו מתנה ולא מחילתו מחילה והרי הוא כמי שאינו בן דעת כלל וזה מתבאר ממה ששנינו בגטין פ' הנזקין (גיטין נ"ט.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ואמרי' בגמ' עד כמה מחוי ליה רב יהודא לר"י בריה כבר שית כבר שבע רב כהנא אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה נראה מבואר שמשש שנים ולמעלה תלוי בחריפותו אבל פחות מבן שש אפילו היה חריף הרבה אינו כלום ועל קטן כזה שהוא פחות מבן שש שנים גרסינן בכתובות פ' אף על פי (כתובות ס"ה:) דרש עולא אפתחא דבי נשיאה אע"פ שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו כשהן קטנים אבל זן אותם כשהן קטני קטנים ועד כמה עד בן שש כדרבי אסי דאמר רבי אסי קטן בן שש יוצא בערוב אמו ומ"מ אף על פי שאין מעשיו כלום במשאו ומתנו ואינו יכול להקנות החפץ במכירה ולא המעות בקניה מ"מ זוכה הוא מדרבנן במה שנותנין לו כל שיש לו מעט הבנה כדאמרינן בגטין פרק התקבל (גיטין ס"ה.) אמר רבא שלש מדות בקטן צרור וזרקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים וזהו דוקא במה שנותנין לו משום דאיכא דעת אחרת מקנה אבל ליכא דעת אחרת מקנה כגון במציאה אינו זוכה לעצמו אפי' מדבריהם מן הדין זולתי מפני דרכי שלום כדתנן התם פרק הנזקין (גיטין נ"ט:) מציאת חש"ו יש בהן גזל מפני דרכי שלום:
הגיע לשש שנים שלמות אם חריף ויודע בטיב משא ומתן אז מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו מתנה במטלטלין ומדרבנן שתקנו לו כן משום כדי חייו אבל לא בקרקעות מן הזמן הזה עד שהוא גדול נקראו פעוטות ועליהם שנינו בגטין פרק הנזקין (גיטין נט.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ואמרינן בגמרא עד כמה ואיכא מאן דאמר כבר שית כבר שבע ואיכא מאן דאמר כבר שבע כבר תמני ואיכא מאן דאמר כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד כפום חורפיה ואמרינן נמי עלה (בסוף פרק נערה שנתפתתה) [התם בפ' הנזקין] ומתנתו מתנה אחד מתנה מרובה ואחד מתנה מועטת אחד מתנת בריא וא' מתנת ש"מ הנה נתבאר מזה שבהגיע לשש שנים משאו ומתנו במטלטלין קיים כשיהיה חריף ויודע בטיב משא ומתן ושם ג"כ בפ' הנזקין אמר ר' אבא אמר רבי יוחנן משום כדי חייו ומ"מ יכולין הם למכור כמה שירצו ואפילו שלא לצורך מזונותיהם דכיון דתקון רבנן שיהא ממכרו ממכר משום כדי חייו לא פלוג רבנן בין מוכר כדי חייו או יותר מכדי חייו וכמו שהוכיח הרמב"ן ז"ל מדאמרינן במתנה דאפילו במתנה מרובה ואפי' מתנה מועטת ש"מ אף על פי שעתה אין בזה כדי חייו אלא דכיון דתקון רבנן כי היכי דלעבדו ליה מיליה לא פלוג וכן הסכים הרשב"א ז"ל אע"פ שרבינו האי ז"ל לא כתב כן בספר המקח. וכן אין הפרש בזה בין שהמטלטלין ההם קנאם הוא עצמו או נתנו לו במתנה בין שירשם מאביו או משאר מורישיו אלא בכלן יכול למכור דהא סתמא תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין ולא מפליג בין נכסי אבוה לנכסי דידיה וכן מוכיח בבאור בס"פ מציאת האשה (כתובות ע'.) דאמרי' התם עלה דמתניתין דפעוטות לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר ממאי מדקתני מתניתין אין מעשה קטנה כלום כלומר גבי משליש מעות לבתו ליקח לה שדה והיא אומרת ינתנו לבעלי וקתני מתניתין דבגדולה שומעין לה אבל בקטנה אין מעשה קטנה כלום ש"מ כיון שהמעות ביד שליש שהוא כמו אפטרופא אין מעשה הקטנה כלום בהם אע"פ שהם מטלטלין הנה מכאן ראיה ברורה דההיא דהפעוטות אפילו במטלטלין שהניח להן אביהן היא דאי לא מאי מייתי ראיה ממתני' דהתם מטלטלין שהניח לה אביה בירוש' או במתנת שכיב מרע שהיא כירושה כדאמרינן התם טעמא דרבי מאיר משום מצוה לקיים דברי המת אלא ודאי במטלטלין ליכא הפרישא בין שלו בין הורישם לו אביו דהא דאמרינן בבבא בתרא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ו.) ובגטין פרק התקבל (גיטין ס"ה.) ולמכור בנכסי אביו קרקעות ובס"פ מציאת האשה גבי פעוטות כתב וז"ל אבל מקרקעי לא עד שיביא שתי שערות או שיהא בן כ' שנה ע"כ ומדקא' עד עשרים נראה דבנכסי אביו מיירי וש"מ דבמטלטלין אפילו בנכסי אביו יכול למכור וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל (פכ"ט מהלכות מכירה) שכתב וז"ל אבל בקרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרן ממכר עד שיהא בן עשרים שנה עד כאן הנה מבואר מדבריו שלא אמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים אלא בקרקעות אבל במטלטלין לא ואע"פ שהמטלטלין נמי איקרו נכסי מיהו בכמה דוכתי אשכחן לשון נכסי בקרקעות לחודיהו כדכתיב עושר ונכסים וכבוד ומדקאמר עושר ואמר נכסים ש"מ עושר היינו מטלטלין ונכסים קרקעות ות"ר בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ה:) עתיר נכסין עתיר פומבי זה בעל אגדות עתיר סלעין עתיר תקוע זה בעל פלפול עתיר משח עתיר כמס זה בעל שמועות הכל צריכין למרי חטיא גמרא. דשמעת מינה דנכסין הכא לא משמע לא סלעין ולא משח ולא חטיא ולא שאר מטלטלין אע"ג דכולהו איקרי נכסי הנה נתבאר שכל שהגיע לעונת הפעוטות מוכר ונותן במטלטלין כרצונו בין שהם שלו שקנאם הוא או שנתנום לו במתנה בין שירש מאביו או משאר מורישיו. אמנם זהו דוקא בשאין לו אפטרופוס אבל יש לו אפטרופוס אין מעשיו כלום אפי' במטלטלין כיון שעדיין קטן הוא דהא טעמא הוא משום כדי חייו ולא מן הדין וכיון שיש לו אפטרופוס אם צריך למזונות הנה אפטרופוס ימכור למזונותיו והכי גרסינן בסוף פרק מציאת האשה (כתובות ע'.) לא שנו אלא שאין שם אפטרופס אבל יש שם אפטרופס וכו' ובין אפטרופוס שמינהו ב"ד או שמינהו אבי יתומים או בעל הבית שסמכו יתומים אצלו מעצמם והוא משתדל בנכסיהם שדינו כדין מינהו אבי יתומים כדאיתא בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) בכלן כיון שהם יכולין למכור לצורך היתומים נסתלק כח היתומים במשא ומתן דהא ליכא טעמא דכדי חייו . אמנם ר"ח ז"ל כתב וכן בתוספות (בכתיבות ע'. בד"ה אבל וכו') דמתנתם מתנה אע"פ שיש להם אפטרופוס שלא הורע כח היתומים אלא במכירה לפי שהאפטרופין יכולין למכור בעדם אבל במתנה כיון שאין האפטרופין יכולין לתת כלום מנכסי היתומים לא הורע כח היתומים במתנה מפני האפטרופוס וכיון שמתנתם מתנה כשאין להם אפטרו' ה"ה נמי בשיש להם אפטרופוס. ויש מי שלא חלק בזה אלא מתנה כמכר היא וכשם שאינו מוכר אפי' במטלטלין כשיש לו אפטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פכ"ט מהל' מכירה) אבל נראה מדבריו שמדעת האפטרופוס מתנתו מתנה ומקיים האפטרופוס במתנת הקטן אע"פ שאין האפטרו' לבדו יכול לתת כלום מנכסי היתומים :
הגיע הקטן לי"ג שנה ויום אחד והקטנה לי"ב שנה ויום אחד והביאו סימנין הרי הם כגדולים לכל דבריהם דבר תורה ואע"פ שאינן יודעין בטיב משא ומתן כל שהם בני דעת ואינם שוטים גמורים אלא שתקנו חכמים שלא ימכרו בקרקעות כלל אא"כ יודעין בטיב משא ומתן וכן תקנו שאף אם יודעין בטיב משא ומתן שלא ימכרו אלא דוקא בקרקעות שהם שלו אם שנתנום לו במתנת בריא או שלקחם לו האפטרופס שלו אבל קרקעות שירש מאביו או משאר מורישיו או שנתנום לו במתנת שכיב מרע שהיא כירוש' אע"פ שהוא גדול בשנים והביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן אין ממכרו ממכר עד שיהא בן עשרים וכל זה מתבאר בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה:) דגרסינן התם שלח ליה גדול בר מנשי לרבא ילמדנו רבינו תינוקת בת י"ד שנה ויום אחד ויודעת בטיב משא ומתן מהו שלח ליה אם יודעת בטיב מו"מ מקחה מקח וממכרה ממכר והוא שהביאה סימנין ודייקינן ולישלח ליה תינוק בן י"ג שנה ויום אחד ומהדרינן מעשה שהיה כך היה ודייקינן תו ולישלח ליה תינוקת בת י"ב שנה ויום א' ומהדרינן מעשה שהיה כך היה. הנה מפורש שהתינוק בן י"ג שנה ויום אחד או התינוקת בת י"ב שנה ויום אחד והביאו סימנין ויודעין בטיב משא ומתן מקחן מקח וממכרן ממכר וכן נמי בההוא עובדא דמייתי התם ההוא פחות מבן כ' דאזל וזבן נכסיה וכו' ומוכח התם דבקרקעות היא דאלו במטלטלין לא בעינן יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול דאמרינן התם אמר רב הונא בריה דרב יהושע ולעדות עדותו עדות כלומר אע"ג דבמכירה בעינן יודע בטיב משא ומתן לעדות עדותו עדות אע"פ שאין יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול אמר מר זוטרא לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי [לא פירוש] אין עדותו עדות דס"ל למר זוטרא שאין עדותו עדות אלא במה שיכול למכור וכיון שאין יודע בטיב משא ומתן כמו שאין ממכרו ממכר בקרקעות כך אין עדותו עדות בקרקעות עד שידע בטיב משא ומתן אמר ליה רב אשי לאמימר מאי שנא מטלטלי דזביני' זביני אלא מעתה הא דתנן הפעוטות מקחן מקח וכו' הכי נמי דעדותן עדות א"ל התם בעינן ועמדו שני האנשים וליכא הרי נתבאר כאן שבמטלטלין מקחו מקח וממכרו ממכר אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול ובזה יפה כחו מן הפעוטות שאין מוכרין אף במטלטלין אא"כ יודעין בטיב משא ומתן כמו שיפה כחו מהם בקרקעות שהפעוטות אין מוכרין אע"פ שיודעין בטיב משא ומתן והגדול מוכר כל שיודע בטיב משא ומתן ועוד כתב הרא"ה ז"ל דמדאמרינן בפעוטות דאם יש להם אפטרופוס אין ממכרן ממכר במטלטלין משמע דבגדול אפילו יש לו אפטרופוס כגון שמינה אותו להן אביהן לזמן ידוע אעפ"כ מיד שהוא גדול מקחו מקח וממכרו ממכר כאלו אין לו אפטרופוס אלא שאין מוציאין הנכסים מיד אפטרופוס למוסרן ליורש כל אותו זמן שצוה המוריש ויש הוכחה לדבריו בסוף פרק מציאת האשה (כתובות ע.) דמוכחינן דפעוטות שיש להן אפטרופוס אין מוכרין כלל ממתני' דקתני אין מעשה קטנה כלום גבי משליש מעות לבתו אלמא טעמא דקטנה הא גדולה אף ביש לה אפטרופוס דומיא דההיא שהמעות ביד שליש מוכרת וכל מה שאמרנו מזה הגדול שמוכר בקרקעות כשהיא יודע בטיב משא ומתן הוא דוקא בקרקעות שלו אם שקנאם לו האפטרופוס או שנתנו לו במתנת בריא אבל אם הקרקעות נפלו לו בירושה מאביו או משאר מורישיו אין יכול למכור אע"פ שהוא גדול ויודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים כדאפסיקא הלכתא התם (בב"ב קנ"ו.) בהדיא כשמואל דאמר ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים וההיא דגדול בר מנשי שהבאתי למעלה היא בקרקעות שלו שלא נפלו בירושה וכבר הוכחתי למעלה דהא דולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים בקרקעות דוקא היא ולא במטלטלין ודעת הרמב"ם ז"ל וכל הראשונים והאחרונים ז"ל דנכסי אביו לאו דוקא דהוא הדין קרקעות שאר מורישין אלא שדברו בהוה וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל וכתב רבינו מאיר הלוי ז"ל שהטעם בכלם שוה שחששו חכמים ז"ל שכיון שבאו לו בירוש' דלא טרח בהו וממילא אתו ליה לא קפיד עליהו ומזבין להו לכלהו משום דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי אע"פ שיודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים שהרי עמד על דעתו והרי הוא כבן שבעים שנה ואיתיה להאי טעמא בכל מה שבא לו בירוש' אבל בקרקעות של עצמו שלא באו לו בירוש' כיון דטרח בהו קפיד עליהו וכן באותן שנתנו לו במתנה דאי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה ולאו ממילא קאתי ליה. אלא שהרשב"א ז"ל כתב דדוקא נכסי אביו ולא נכסי שאר מורישיו וכ"כ דדוקא בן אבל לא בת דכיון דלא שכיח לא תקינו בה רבנן ובכל זה לא הודו לו ואמנם אף בנכסי אביו דוקא למכור בעינן בן עשרים אבל לתת לא אלא מתנתו מתנה אפי' בנכסי אביו כיון שהוא גדול ואע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן ואפי' בקרקעות דבמתנה לא תקון רבנן מידי וכיון שמן הדין משאו ומתנו קיים כיון שהוא גדול לענין מתנה העמידוהו חכמים על דינו כדאמרינן התם (קנ"ה:) אמר אמימר מתנתו מתנה א"ל רב אשי לאמימר מאי שנא זביניה דלא דילמא מוזיל ומזבין כ"ש מתנה דלא מטא ליה ולא מידי ולטעמיך זבין שוה חמשה בשיתא ה"נ דזביניה זביני אלא קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני מזבין להו לכלהו נכסיה גבי מתנה אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה מתנה אמור רבנן מתנתו מתנה כי היכי דלעבדו ליה מיליה ואפסיקא הלכתא התם (קנ"ו.) כאמימר והסכימו המפרשי' ז"ל דאף בנכסי אביו היא ואף בשאינו יודע בטיב משא ומתן :
הגיע להיות בן עשרים שנה שלמות והביא ג"כ שתי שערות מעתה הרי הוא כבן שבעים שנה ומוכר בין במטלטלין בין בקרקעות בין שלו בין של אביו ואף אם אינו יודע בטיב משא ומתן דלא בעינן יודע בטיב משא ומתן אלא בפחות מבן עשרים שעדיין לא עמד על סוף דעתו אבל בבן עשרים שהביא שתי שערות או שנולדו לו סימני סריס הרי עמד על סוף דעתו ואי השתא לא ידע לעולם לא ידע ואי אמרת אפי' בבן כ' כל דלא ידע בטיב משא ומתן לא מזבין אימת מזבין כל היכי נעכב ונזיל ותדע דהכי הוא דאמרינן התם (קנ"ה:) ההוא פחות מבן כ' דאזל וזבין נכסיה וכו' וסוגיא דעובדא התם דלא הוו זביניה זביני אלא היכא דידע בטיב משא ומתן וטעמא דהוי פחות מבן כ' הא הוי בן כ' אע"ג דלא ידע בטיב משא ומתן נמי זביניה זביני דאי לא תימא הכי אמאי איכפל תלמודא לאשמועינן דהוה פחות מבן כ' אלא משום דגבי בן כ' שהביא שתי שערות לא בעינן יודע בטיב משא ומתן ואע"ג דמהתם לא שמעינן אלא בנכסי עצמו דההוא עובדא בנכסי עצמו היא כי איכא לאפלוגי בין נכסי עצמו לנכסי אביו בפחות מבן כ' אבל בבן כ' ליכא לאפלוגי בינייהו ותרווייהו חד דינא אית להו וכן כתבו המפרשים ז"ל ונחלקו אמוראי בגמרא (שם) תוך זמן שזהו בזמן העשרים עצמה אם הוא כלפני זמן או כלאחר זמן ואפסיקא הלכתא התם בהדיא דתוך זמן כלפני זמן ובעינן שיהא בן כ' שלמות. ומה שאמרנו בבן עשרים שיכול למכור אף בנכסי אביו זהו דוקא כשהביא שתי שערות אבל אם לא הביא שתי שערות אינו יכול למכור ואפי' בנכסי עצמו אלא במטלטלין כדין הפעוטות לפי שזה כיון שלא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא אע"פ שהוא בן עשרים אא"כ נולדו בו סימני סריס שאז נתברר שהוא גדול ומה שלא הביא שתי שערות הוא מפני שהוא סריס ולא יביא לעולם ואם לא נולדו בו סימני סריס ולא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא עד רוב שנותיו שזהו שיהיה בן שלשים ושש כי ימי שנותינו בהם שבעים שנה וזה נתבאר ממה שאמרו שם בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה.) מתיב ר' זירא מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבודקו ואמר להם אי אתם רשאין לנוולו ועוד סימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה בשלמא למאן דאמר בן שמונה עשרה היינו דקא אתו אמרי ליה מהו לבדקו כלומר שאם לא הביא סימנין עדיין קטן הוא אע"פ שהוא בן שמנה עשרה אלא למ"ד בן כ' כי בדקי ליה מאי הוי והתנן בן כ' שלא הביא שתי שערות יביא ראיה שהוא בן כ' והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם כלומר דכיון שהוא בן עשרים אף בלא שתי שערות הוא גדול לפי שהוא סריס כיון שלא הביא והוא בן כ' ואיך אמרו בני משפחה מהו לבדקו והלא אף אם לא ימצאו לו שתי שערות גדול הוא כיון שהיה בן עשרים שאם לא היה בן עשרים לא היה צריך בדיקה שהרי אין מכירתו מכירה ומשני לאו מי אתמר עלה אמר רב שמואל בר יצחק והוא שנולדו לו סימני סריס אמר רבא דיקא נמי דקתני והוא הסריס ש"מ. הנה נתבאר כאן שאף בן עשרים שלא הביא שתי שערות עדיין קטן הוא עד שיביאם או שיולדו לו סימני סריס. אמנם יש הפרש בין הבאת שתי שערות לסימני סריס דהבאת שערות אינו נעשה גדול למפרע אלא משעה שיביאם ואילך ובסימני סריס אחר בן עשרים נעשה גדול למפרע מבן י"ג שנה ויום אחד לפי שעתה נתברר שהוא סריס ממעי אמו ומה שלא הביא שערות היה בסבת זה והא דבעינן שערות זהו במי שעתיד להביאם אבל זה שהוא סריס ממעי אמו ואינו עתיד להביאם הרי הוא גדול מי"ג שנה ויום אחד כן כתב רבינו מאיר הלוי ז"ל :
הגיע לרוב שנותיו אע"פ שלא הביא שתי שערות ולא נולדו בו סימני סריס הרי הוא גדול דאמרינן התם (קנ"ה:) וכי לא נולדו בו סימני סריס עד כמה תני ר' חייא עד רוב שנותיו לפי שכיון שהגיע לזמן הזה ולא הביא שערות מעתה לא יביאם לעולם והרי הוא גדול ואף אם לא נולד בו סימני סריס וכתב הרמ"ה ז"ל שנעשה גדול למפרע מי"ג שנה ויום אחד לפי שהוא סריס. ופי' רוב שנותיו הרמב"ם כתב בן שלשים וחמש שנה ויום אחד והרמ"ה ז"ל כתב בן שלשים וחמש שנה ושלשים יום מן השנה האחרת הנה בארתי כל דיני הקטן במשאו ומתנו לפי קוצר שכלי והארכתי בו מעט לפי שבאה השאלה בלשון כולל ועתה אשוב לבאר עקר המחלוק' שנפל בין היתום ראובן ובין אלעזר שהנכסים ברשותו בענין הוצאת הנכסים מרשות אלעזר ולמסרם ליתום:
דבר ברור הוא שאם ראובן היתום הוא בן י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות שמעתה הוא גדול שמוציאין הנכסים מרשות אלעזר ומוסרין אותם ליתום ואף אם איננו יודע בטיב משא ומתן ולא מיבעיא בנדון זה שהנכסים אלו הם מטלטלין ומשאו ומתנו בהם קיים בין במכר בין במתנה בין במחילה ואפילו ירשם מאביו כיון שהוא גדול אע"פ שאיננו יודע בטיב משא ומתן כמו שכתבתי למעלה אלא אפילו בקרקעות שאינו יכול למכור אא"כ הוא יודע בטיב משא ונותן ואפילו בקרקעות שירש מאביו שאינו מוכר אא"כ הוא בן עשרים מ"מ מוציאין הנכסים מיד אלעזר ומוסרין אותם ליתום שהרי אע"פ שאין רשות בידו למכור הקרקעות מ"מ יכול הוא לפקח בהם להוריד אריסים ולסלקם ולשכור פועלים ולבנות ולסתור ולזרוע וליטע ולהכניס ולהוציא ולעשות בתקון נכסיו כאשר יראה בעיניו ולאלעזר זה מאי עבדתיה דמעכב ואף אם יאמר שהיתום סמך אצלו ובאו הנכסים ברשותו ונתעסק בהם והרי הוא מעתה כמו אפטרופא שלו כדתנן בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) יתומים שסמכו אצל בעה"ב או שמינה להן אביהן אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן ואמרינן נמי התם בגמרא הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוה להו ליתמי חדא תורתא שקלה וזבינתא נהליה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרי ליה מאי עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן דמשמע מהכא דבעל הבית שסמכו יתומים אצלו דינו כאפטרופוס ויכול למכור בנכסי היתומים כתבו המפרשים ז"ל דהוי כאפטרופוס שמינהו אבי יתומים מ"מ כיון שהיתום נעשה גדול אף מיד האפטרופוס מוציאין הנכסים ואף כשמינוהו בית דין שהרי אין ב"ד ממנין אותו אלא עד שיגדלו וכמו שכתב הר"ם ז"ל אבל מכיון שהגדילו מה להם ולאפטרופוס ובפי' אמרינן בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט.) אפטרופא לדקנני לא מוקמינן וכן במינהו אבי יתומים על הסתם אין דעתו אלא עד שיגדלו אלא א"כ פירש לזמן ידוע שאז אין מוציאין הנכסים מידו אבל בזולת זה ודאי מוציאין אותן מידו וכ"ש בנדון זה שאינו אפטרופוס גמור אלא מדעת היתום שסמך אצלו ואף אם זה היתום הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אעפ"כ אין מונעין אותו מנכסיו כיון שהוא גדול שאין ב"ד ממנין אפטרופוס לטפשים כי אם לשוטים כדגרסינן בכתובות פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח.) מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסיו וכו' וכתב הר"ם ז"ל שמעמידין לו אפטרופוס וסימני השוטה מפורשים בפרקא קמא דחגיגה (ג':) אי זהו שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע כסותו ומפרש התם דעביד להו דרך שטות וכן מי שמאבד כל נכסיו לדעת כדתניא נמי התם אי זהו שוטה זה המאבד כל מה שנותנין לו ואמרינן נמי בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ה:) ההוא שטותא יתירתא חזא ביה דמשחרר להו לכולהו עבדי. ולענין השובר והמחילה ששואל אלעזר הרי כיון שהיתום גדול ומתנתו מתנה אף בקרקעות כמש"כ למעלה כ"ש שמחילתו מחילה במטלטלין וכ"ש שבנדון זה אין ליתום לעשות לו מחילה רק הודאה שבא עמו לחשבון ושהחזיר לו כל הנשאר מנכסיו ואין זה לא מכירה ולא מתנה ולא מחילה רק הודאה שמסר לו את שלו ואף בקרקעות של אביו יכול לעשות כן ואע"פ שאין מכירתו בהם מכירה ואף אם היינו אומרים שאין מתנתו בהם מתנה ולא מחילתו מחילה שהרי אין זה רק הודאה שמסר לו את נכסיו והחזיר לו את שלו וא"כ כל שהיתום בן י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות מוציאין הנכסים מיד אלעזר ונותנין אותן ליתום ואף אם אינו יודע בטיב משא ומתן והיתום כותב לו התקבלתי ואם רצה לעשות לו מחילה הרשות בידו ומחילתו מחילה אבל אם לא הביא ב' שערות עדיין קטן הוא ואם היתום סמך אצל אלעזר הרי הוא כאפטרופא מדין יתומים שסמכו אצל בעה"ב וכיון שכן אין מוציאין הנכסים מידו בעל כרחו כל שאינו מפסידם עד שיהיה היתום גדול שהרי הוא כמינהו אבי יתומים אע"פ שיש לבעל הדין לחלוק ולומר דבעה"ב שסמכו יתומים אצלו גרע מאפטרופא דעלמא דאע"ג דאפטרופוס שמינוהו ב"ד או אביהן של יתומיס לא מסלקינן ליה עד דגדלי יתמי זה שאינו אפטרופוס אלא מפני סמיכות היתומים אצלו כל שרצו היתומים לצאת מרשותו ולסלקו הרשות בידם ולא אמרו בפרק הנזקין (גיטין נ"ב.) אלא שיכול למכור בעוד שהיתומים סמוכין אצלו שהרי בענין המכירה כתב הרמ"ה ז"ל שאינו יכול למכור כי אם במטלטלין כמו שהפעוטות עושין כיון שאין לו כח אלא מחמת ברירתם ובזה הורע כחו משאר אפטרופין שמוכרים אפי' שדות כדאיתא התם. יש להשיב לענין סלוקיה מנכסי ליכא למימר הכי דכיון דתקון רבנן שכל שסמכו היתומים אצלו שיוכל למכור ואפי' שסמכו אצל אשה דומיא דההיא סבתא אע"פ שאין ב"ד ממנין נשים אפטרופין כדאיתא התם אלמא דיניה כמינהו אבי יתומים דאמרינן התם ממנין מי שירצו ולא משמע לסלוקיה לדעת היתומים כיון דלא מפסיד דמחזי כחוכא ועוד שהיתומים ילכו תמיד מדחי אל דחי מחיש לאיש בתר מאן דמקרקש להו בזוזי או בשויסקי ואמגוזי. וגם אם רצה מעצמו להחזיר לו הנכסים אינו יכול שהרי כיון שהיא כאפטרופא מכיון שהתחיל להתעסק בנכסים והחזיק בהם אין לו להסתלק כמו שכתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל והביאו ראיה מן התוספתא (דב"ב פ"ח ה"ג) דבין מינוהו ב"ד בין מינהו אבי היתומים משהחזיקו בנכסים אין יכולין לחזור בהם ואחרי שיתום זה יש לו אפטרופא אין משאו ומתנו בנכסים כלום אין לו להחזיר דבר מהנכסים ביד היתום שהרי קטן הוא וגרסינן בבבא בתרא פרק חזקת (בבא בתרא ל"א:) אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזיר לבעלה קבל מן העבד יחזיר לעבד מת יחזיר לרבו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה ופירש רבינו שמואל ז"ל קבל מן הקטן לא יחזיר לו שהרי אין יודע לשמור וכמשליך לאבוד דמי מי שמחזיר לו אלא יעשה לו סגולה אוצר עד שיגדל ומחזיר לו ע"כ. וכתב הרשב"א ז"ל דדוקא לקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות שאלו הגיע לעונת הפעוטות מחזיר לו דאפילו לכתחלה נותנין לו כדי להתלמד ומקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין עכ"ל. ובנדון זה כיון שיש לו אפטרופוס ואין יכול למכור הרי הוא כאלו לא הגיע לעונת הפעוטות ולא יחזיר לו וגם אין מחילתו מחילה. אמנם אם היתום לא סמך אצל אלעזר אלא שהנכסים פקדון בידו ממורישי היתום שהפקידום אצלו בחייהם וכשמתו נשארו בידו בעלין זה דין היתום שלא הביא שתי שערות כדין הפעוטות שאין להם אפטרופוס וכל שיש לו חריפות ויודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין ומתנתו מתנה וכ"ש שיכול לקבל את שלו שאין זה מכירה ולא מתנה אבל אם רצה לעשות לו מחילה בזה אפשר לומר שאינה מחילה דיתמי לאו בני מחילה נינהו אלא שהרמב"ן ז"ל כתב בתשובה שמחילתו ג"כ מחילה שהרי המחילה דינה כמתנה ואע"ג דאמרי' בעלמא (ב"מ כ"ב:) דיתמי לאו בני מחילה נינהו אפשר לומר דהיינו בדבר שבשאר בני אדם הוא מחילה על הסתם דביתמי לא אמרינן הכי דומיא דמאי דכתב הראב"ד ז"ל דטעותו של קטן אפי' בפחות משתות מחזירין לו אונאה ולא הויא מחילה אבל במה שהוא מוחל לדעת כיון דמתנתו מתנה מחילתו ג"כ מחילה ומ"מ נראה שאע"פ שקבלתו קבלה ומחילתו מחילה ומשאו ומתנו קיים במטלטלין מ"מ כיון שהיה קטן ב"ד חייבין למנות לו אפטרופוס ואין מוסרין אותן בידו אף אם הוא בקי בטיב משא ומתן וכיון שכן נראה שאין כופין את אלעזר לתת הנכסים ביד היתום כשלא הביא שתי שערות אלא שימסרם ליד ב"ד או שימנו לו בית דין אפטרופוס וימסור הנכסים ליד האפטרופוס אלא שבעוד שאין ליתום אפטרופוס יכול למכור בנכסים ולתתם במתנה כמו שבארתי. משיב מפני הכבוד יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 469
תשובה בקצרה על הענין הנזכר
אם ראובן היתום בן י"ג שנה ויום א' והביא שתי שערות גדול הוא ומוציאין הנכסים מיד אלעזר ומוסרין אותם ליתום ואף אם הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אין מונעין אותו מנכסיו שהרי מכיון שהוא גדול אינו צריך לאפטרופוס ואף אם יתום זה סמך אצל אלעזר והשתדל אלעזר בנכסיו דה"ל כמו אפטרופוס עתה שהיתום גדול יצא מרשות אפטרופוס ואין לאלעזר רשות עוד בנכסיו שאין ב"ד ממנין אפטרופוס לגדול אף אם הוא טפש ובלתי יודע בטיב משא ומתן אלא א"כ הוא שועה גמור וא"כ יש לאלעזר למסור ליתום נכסיו וכל שובר או מחילה שיעשה לו היתום קיימין ומשאו ומתנו בנכסים ההם הן במכר הן במתנה הן במחילה הן בענין אחר קיימין אף אם אינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהנכסים הם מטלטלין אלא שאם היו קרקעות שלו אם שקנה לו האפטרופא שלו אם שלתלו לו במתנה לא היה יכול למכרם אנא א"כ הוא יודע בטיב משא ומתן ואם היו קרקעות שנפל לו בירושה מאביו או משאר מורישיו אין יכול למכרם אף בשיודע בטיב משא ומתן עד שיהא בן עשרים וכל זה ברור ופשוט מאד ומבואר בגמרא ודברי המחברים ז"ל אלא שלהביא ראיות ולהאריך במה שאינו צריך לא אריך:
Teshuva 470
נאקה. לרבי שמואל בן אלמשניני
שאלת יעקב היו לו שלשה בנים ראובן שמעון ולוי והשיא לראובן בנו הגדול בחייו ולימים מועטים נפטר יעקב לבית עולמו והניח נכסים מקרקעי ומטלטלי ושטרות של עובדי כוכבים ויהודים מחובות ופקדון והניח אלמנתו אם הבנים רשאה ושלטאה בכל נכסיו כל ימי חייה ואחר מיתת יעקב האב הנזכר כשנה או שנתים נפטר ראובן בנו לבית עולמו בלא בנים ונשארה אשתו זקוקה ליבם והאח השני שהוא שמעון יבם אותה ויהי העת שבאו לחלוק השני אחים הנזכרים שמעון ולוי בנכסי אביהם תובע שמעון היבם שני חלקים בנכסי אביו חלקו וחלק אחיו מחמת היבום בין במקרקעי בין במטלטלי בין בשטרי חובות ולוי הקטן טוען ואומר כי אין לשמעון זכות בנכסים מחמת ראובן אחיהם המת לפי שכיון שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בכל הנכסים מחמת צואת יעקב אביהם א"כ מעולם לא זכה ראובן בחייו בהם ולכן כ"ש שלא יהיה לשמעון הבא מכהו זכות בהם מחמת היבום ואם תמצא לומר שיש לו זכות בהם אין לו ליטול חלק אחיו המת אלא במקרקעי ובמטלטלי שהוא מוחזק אבל בשטרי חובות והלואות שאינו מוחזק אלא ראוי לבא אינו נוטל דאיתקש לבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק:
תשובה מבואר הוא שהיבם היורש נכסי אחיו המת אינו נוטל בראוי כבמוחזק ומתני' היא בבכורות פרק יש בכור לנחלה (נ"ב.) והביאה הרב אלפסי ז"ל בהלכות בבבא בתרא פ' יש נוחלין ומוזכר הוא בגמרא בכמה מקומות ובמסכת יבמות פרק כיצד (כ"ד:) אמרו ז"ל דבכור קרייה רחמנא לגריעותא לומר מה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק אף יבם אינו נוטל בראוי כבמוחזק ולכן מה שטען לוי שאין לשמעון ליטול בשטרי הלואות בעד חלק אחיו המת הדין עמו דפלוגתא היא דר' ורבנן התם בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ד.) אם הבכור נוטל פי שנים במלוה או לא דרבי סבר דמלוה מוחזקת היא ובכור נוטל בה פי שנים ורבנן סברי ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים ופסק רב פפא הלכתא דמלוה ראויה היא ואין הבכור נוטל בה פי שנים בין שגבו מעות בין שגבו קרקע וכן הסכימו כל הפוסקים ז"ל וכיון שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה ג"כ פשוט הוא שאין היבם נוטל בה פי שנים שדין היבם בזה כבכור:
אבל מה שטען לוי שאף בשאר הנכסים אין לשמעון היבם חלק בעד אחיהם המת מחמת מה שנשארה האלמנה אמם רשאה ושלטאה בנכסים כל ימי חייה בזה אין הדין עמו לפי שהאלמנה לא זכתה בגוף הנכסים מחמת צואת בעלה לפי שאין בלשון רשאה ושלטאה אלא שתהיה כמו אפטרופיא או לכל היותר שתאכל פירות בחייה אבל בגוף הנכסים מיד זכו בהן היורשים שהם שלשת הבנים וכיון שגוף הנכסים ליורשים א"כ אין זה ראוי אלא מוחזק דהא קיי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וכדאיתא במסכת גטין סוף פרק השולח (גיטין מ"ח.) ומהאי טעמא אמרינן התם שהבכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ואע"פ שהיא מכורה ומוחזקת ביד אחר בשעת מיתת אביו מ"מ כיון שהגוף שלו ואין ללוקח בה אלא אכילת פירות עד היובל בכור נוטל בה פי שנים בנדון זה נמי דכותה היא והיינו דאמרי' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ה:) בעובדא דסבתא דההוא גברא דאמר נכסי לסבתא ובתרה לירתאי והויא לה ברתא ונסיבא ושכיבא ברתא בחיי סבתא ואמרינן התם דלא ירית לה בעל הברתא לסבתא ואמרינן טעמא משום דהוו להו הני נכסי לגבי' בעל ראוי ואין הבעל יורש בראוי כבמוחזק ואמר רבה התם טעמא משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני כלומר משום דקיי"ל כרשב"ג דנכסי לך ואחריך לפלו' וקדם הראשון ומכר אין לשני אלא מה ששייר ראשון (שם קל"ז.) וכיון שהסבתא זכתה בחייה בגוף הנכסים עד שהיתה יכולה למכרם ולאכול הדמים א"כ הוו להו ראוי לגבי בעל הבת משמע הא אלו לא היתה יכולה הסבתא למכור הנכסים היו מוחזקים לבת ויורש אותם הבעל ואע"פ שבשעת מיתת הבת עדיין היתה מוחזקת בהן הסבתא לפירות. ובנדון זה הדבר ברור שלא היתה יכולה האלמנה למכור גוף הנכסים שהרי לא הניחם לה אלא להיות רשאה ושלטאה בהן בחייה ואפילו באומר נכסי לך כל ימי חייך דמשמע שהם שלו לגמרי במתנה מאחר שאמר נכסי לך אפי' הכי כיון שפירש כל ימי חייך אינו יכול למכור ואין לו אלא פירות לבד ולא דמי לנכסי לך ואחריך לפלוני דהתם הוא שהניח אחר הראשון לאיש זר אבל כשהניח לעצמו או לבניו כגון האומר נכסי לך כל ימי חייך שאחר מות המקבל חוזרים הנכסים לנותן או ליורשיו זה אינו יכול למכור כדאמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז:) בעובדא דרב ביבי בההוא דיקלא דאפילו רשב"ג לא קאמר אלא לאחר אבל לעצמו לא כפי מה שפי' שם רבינו שמואל ז"ל וכן כתב שם בבאור הרמב"ן ז"ל ששכיב מרע שאמר נכסי לך כל ימי חייך אין המקבל יכול למכור ואם מכר יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות ולענין ראוי ומוחזק הויא ליה לגבי יורשין שדה החוזרת ביובל דהוי מוחזק כדאיתא בשלהי פרק השולח (גיטין מ"ח:) ע"כ לרמב"ן ז"ל בחידושיו. ולכן בנדון זה יש לשמעון שני חלקים בנכסים קרקעות ומטלטלין אבל בשטרי הלואות חולק עם לוי אחיו בשוה ואינו נוטל בהם חלק בעד אחיו המת משום דהוו להו ראוי ואין היבם נוטל בראוי כבמוחזק זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זללה"ה:
Teshuva 471
טירול. לרבי יצחק לפפא נ"ר
שאלת ראובן יש לו בית על גג רעפי' של שמעון ויש לראובן בכותל ביתו חלונות שהכותל והחלונות הם על גג שמעון ועתה בא שמעון ורוצה לבנות ולהגביה גגו בענין שלא ישאר שום חלון לראובן על גג שמעון ואמר ראובן אתה מאפיל עלי ואני יש לי חזקה אך לא בכתב ולא בראיה ואומר שמעון לראובן זאת החזקה אינה שום דבר כי דרך הוא שאדם שיש לו כותל על גג רעפים הוא פותח חלון או חלונות על גגו של חברו ולפעמים שחברו אינו רואה ואינו יודע שום דבר ואפילו שיודע מתוך שאינו מזיק לו בעת הזאת אינו מוחה בידו כי אומר כשארצה להגביה מי ימחה בידי כי כך כתוב בכל שטר מכירה שקונה מתהומא ועד רום רקיעא אך אם היה לך שטר מן החלון פלוני שהוא על גג פלוני אז הייתי מוכרח להרחיק אכל עתה שאין לך שטר מפורש מחלון פלוני זאת החזקה של החלון שהוא על גג רעפים אינה שום דבר עכ"ל השאלה:
תשובה הלא ידעת כי בדין חזקת החלונות יש הרבה חלוקין מהם במשנה בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ח:) כדתנן חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ומהם בגמ' שם (נ"ט.) שאמר רבי זירא דלמטה מארבע אמות יש לו חזקה ולמעלה אין לו חזקה ונחלקו המפרשים ז"ל בפירוש זאת המימרא יש מהם אומרים דרבי זירא קאי אחלון המצרי שהוא קטן שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכו אבל הצורי שהוא גדול מזה השעור בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה לפי שכיון שהוא גדול הרי נעשה לקביעות ובשטה זו הלך ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל ורבו הרב בן מאגש והר"ז הלוי ז"ל ויש מפרשים אחרים שפירשו דרבי זירא קאי אחלון צורי אבל המצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה שכיון שהוא קטן אינו של קביעות ולכן שתק זה והניחו לפתחו וכשיבא זה לבנות כנגדו א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל ובשטה זו הלך ר"ש ז"ל בפירושיו וכן הרב אב ב"ד והראב"ד והרבה מן האחרונים ז"ל ואלו ואלו מראים פנים לדבריהם ועוד אמרו שם בגמ' דחלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה והרבה פירושים נאמרו בחלון העשוי לאורה שר"ש ז"ל פי' שאין לבית זה אורה מצד אחר ולכן יש לו חזקה אע"פ שהוא קטן ביותר דודאי לקביעות עשאו וכן פי' הרמ"ה ז"ל שבלא חלון זה לא היה אורה לבית כרוב שאר בתי' אבל אם בלא חלון זה היה אורה לבית כרוב שאר בתים אעפ"י שחלון זה מוסיף באורו אין זה חלון העשוי לאורה והרמב"ן ז"ל כתב כגון שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים או שהבית צריך אורה ומלשון הר"מ במז"ל נראה שהכל תלוי בדעת הפותח אם פתח אותו לכונת אורה שכך כתב (פרק ז' מהלכות שכנים) אבל אם פתחה לאורה אפי' היתה קטנה ביותר וגבוה ביותר וכו' ופירש הוא ז"ל טעם הדבר לפי מה שנראה מלשונו שכיון שפתחה לאורה וזה שתק מחל על האורה ואין יכול למנעה ממנו מעתה וצריך להרחיק כדי שלא יאפיל אבל כשלא נעשית לאורה אלא שפתחה לתשמיש או לזון את עיניו ולדבר עם חברו כענין ששנינו באהלות אעפ"י שגם כן מוסיף אורה בבית זה יכול לומר לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיתה קטנה וגבוהה אבל שתחזיק עלי שאצטרך להרחיק בניני בזה לא הנחתיך. ומה שאמרו גם כן בגמרא בזה החלון העשוי לאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה הוכיח הרמב"ן ז"ל מן הירוש' (ב"ב פ"ג ה"ח) ששיעורו לחזקה כשעורו לטומאה ושיעורו לטומאה שנינו במסכת אהלות (פרק י"ג) שהוא כמלא מקדח שהוא כמלא נקב העול ואעפ"י שאמרו כאן אפילו כל שהוא אינו קשה שכיון שקראוהו בשם חלון אם היה פחות מזה השעור אין עליו שם חלון ועוד שמצינו בהרבה מקומות כל שהוא שיש לו שיעור וכן ידעת מה שהסכימו הגאונים ז"ל שחזקת החלונות והזיזין וכל כיוצא בהן מדבר שאינו גזל גוף קרקע אלא נזק לבד כגון סמיכת הקורות וגפת וזבל וסיד וכל נזקי פרקין דלא יחפור ומרזב ומזחילה ודכולהו נטפי ושופכי אינן חזקת שלש אלא מכי מבריר הזיקיה ושתק מחל שלא אמרו שלש שנים אלא משום דתלת שנים מזדהר איניש בשטריה הלכך בכל החזקות המתקיימות בלא טענה אין ענין לשלש שנים ומה שאמרו בגמרא (ס'.) ולסתום אפי' לאלתר הוי חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק לא שבחזקת שאר נזקין צריך שלשה שנים אלא בנזקים אחרים כשיתברר הנזק ושתק מחל ובסתימת חלון לאלתר הנזק מבורר דאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ולזה הסכים הרמב"ן והרמ"ה ז"ל וכ"כ ר"מ ז"ל (פ"ז ופי"א מהלכות שכנים) ואע"פ שרבו חכמים הצרפתים ז"ל ואחרים החולקין ומצריכין חזקת שלשה לגאונים ז"ל שומעין :
ובנדון זה היה לך לפרש חלון זה איזה חלון הוא ומ"מ נראה מדבריך שהוא חלון שאם היה פתוח לחצר היה לו חזקה אלא שמחלוקתם הוא מפני שהוא פתוח לגג של רעפים ואחר שהוא כן נראה שהדין עם בעל החלון שאע"פ שאין בחלון זה משום היזק ראיה מ"מ החזיק בחלון ובאויר הנכנס בו דרך רשותו של זה וצריך זה להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל שהרי מתניתין דחלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה בחלון שאין בו היזק ראיה היא אלא שהוא עשוי לתשמיש או לשמור ממנו פירותיו דאי בחלון שיש בו היזק ראיה תקשי לרב אלפסי ז"ל ולהרבה מן הראשונים והאחרונים ז"ל שסוברין דהיזק ראיה אין לו חזקה דומיא דקוטרא ובית הכסא ועל כן פרשוה בחלון שאין בו היזק ראיה ויש לו חזקה לומר שזכה בחלון ובאויר הבא לו מרשותו של בעל חצר שאם יבא בעל חצר לבנות כנגדו חייב להרחיק כדינו ולזה אמרו בגמ' למטה מד' אמות יש לו חזקה בשאין בו היזק ראיה כגון שפתוח לבקעה או בענין אחר לפיכך יכול למחות שכיון שיש לו חזקה כשבא זה לפתוח החלון יכול בעל החצר לעכב עליו אע"פ שאין בו היזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי ואתה מצריכני להרחיק אם אבנה כנגדך ומעתה אתה מזיקני וממעט רשותי בפתיחת החלון וכ"ש אם יש בו היזק ראיה שיכול למחות ולמעלה מארבע אמות אין לו חזקה בין בפתוח לבקעה בין בפתוח לאצר ויכול חברו לבנות כנגדו בלא הרחקה ואינו יכול למחות מתחלה כשבא לפתוח החלון דזה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מדת סדום שהרי אינו מזיקו כלל שהרי אם בא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וגם עתה אינו מזיקו בהיזק ראיה ואפי' בפתוח לחצר כיון שהוא למעלה מד' אמות מקרקע ביתו ורבי אלעא פליג עליה ואמר דבפתוח לחצר יכול לעכב מטעם היזק ראיה אע"פ שהוא למעלה מד' אמות משום דזימנין דמייתי שרשיפא וחזי ליה כך פירשוה לזו הרמב"ן והרשב"א ז"ל על דרך הרב אלפסי ז"ל. ולפי דבריהם נלמוד לחלון של נדון זה שכל שהוא עשוי בענין שמחמת תכונתו יש לו חזקה אינו מפסידה מחמת שהוא פתוח לגג של רעפים ויש לו חזקה לענין שאם בא חברו לבנות כנגדו אינו בונה אלא א"כ מרחיק כדינו ולכן כשבא לפתחו מתחלה חברו יכול למחות בו אע"פ שאינו מזיקו בהיזק ראיה משום דאמר ליה קא מחזקת עלי וכשאבא לבנות כנגדך אצטרך להרחיק. וגם לדברי ר"ת ז"ל והאחרים דס"ל דהיזק ראיה יש לו חזקה ומפרשים מימרא דרבי זירא כפשטה בחלון שיש בו היזק ראיה אעפ"כ נוכל להוכיח דין זה שהרי פירשו דרבי זירא קאי אחלון המצרי אבל הצורי בין למטה מד' אמות בין למעלה יש לו חזקה ואע"פ שלדעת רבי זירא בלמעלה אין בו היזק ראיה כלל דהא לית ליה טעמא דמייתית שרשיפא. הנה מבואר ומוכרח לפי פירושם דחלון שאין בו היזק ראיה יש לו חזקה לענין שיצטרך חברו להרחיק מלבנות כנגדו וכיון שיש לו חזקה בודאי יכול למחות ולעכב עליו מתחלה מלפתחו כדי שלא יחזיק עליו. ומה שכתב הרא"ש ז"ל שהפותח חלון על גג של רעפים אין בעל הגג יכול לעכב כיון שאין מזיקו בהיזק ראיה ולכן כשיבא לבנות כנגדו א"צ להרחיק שאין לחלון זה חזקה כיון שאין יכול למחות. הרב ז"ל הלך לשיטתו שסובר דהיזק ראיה יש לו חזקה ושחזקת הנזקים היא חזקת שלש ובא בטענת מכירה או מתנה או מחילה ומתניתין דחלון המצרי ומאי דאתמר עלה בגמרא בחלון שיש בו היזק ראיה היא ויצטרך לפרש מילתיה דרבי זירא דקאי אחלון צורי אבל מצרי בין למעלה בין למטה אין לו חזקה ותהיה תלויה החזקה בדין יכול למחות ומדאמרינן בגמ' דטעמא דרבי אלעא בלמעלה מד' אמות משום דמייתי שרשיפא וחזי ליה הוכיח הרב ז"ל דהיכא דליתיה להאי טעמא וליכא היזק ראיה כלל כגון גג של רעפים אין יכול למחות דכופין על מדת סדום וממילא כיון שאין יכול למחות אין לו חזקה והנה עשה מן המסובב סבה ומן הסבה מסובב שהרי לפי הנראה מלשון הגמ' היסוד והסבה היא החזקה ומדין החזקה יצא לנו אם יכול למחות אם לאו ולדבריו אף אם אין יכול לעכב עליו מלפתחו למה אין לו חזקה של שלש שהרי היה לו למחות בסוף כל שלש ושלש שלא יחזיק עליו לענין שאם יבא לבנות כנגדו לא יצטרך להרחיק וכיון שלא מיחה יש לנו לומר שיש לו חזקה וכיון שיש לו חזקה חזר הדין שיוכל לעכב דמצי אמר קא מחזקת עלי ולא מצינא דאטרח למחות בסוף כל שלש ושלש ולאו מדת סדום היא. ועוד שהרי אפילו חלון הפתוח לגג של רעפים היה יכול לעכב משום היזק ראיה ואע"פ שעתה אילו מזיקו כיון שהחלון עשוי בתכונה שיזיקנו אם יסיר הרעפים מן הגג או יעשה ממנו בית או חצר משום דא"ל בעל גג לבעל חלון כשארצה לעשות מן הגג בית או חצר יקשה לך לסתום אשר פתחת ולהרוס אשר בנית ואצטרך להתעצם עמך בדין. וכן השיב הראב"ד ז"ל בתשובה על פותח חלון על חורבתו של חברו שיכול למחות בידו אע"פ שעכשיו אינו מזיקו כיון דאלו בא לבנות נמצא מזיק וסתם חורבות עשויות ליבנות כדאיתא בירושל' (ב"ב פ"ג ה"י) וכן יש הוכחה לזה בריש פ' לא יחפור (בבא בתרא י"ז:) דמקשי לרבא דאמר הבא לסמוך אינו סומך ממתני' דקתני כולהו הרחקות דכותל ואמרינן טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סמיך דאלמא לרבא אע"ג דליכא כותל והשתא ליכא היזקא כלל וניכא טעמא דכל מרא ומרא מרפי ליה לארעיה אפי' הכי לא סמך דכיון דכלהו הרחקות דמתני' גירי נינהו ומודה בהו רבי יוסי וכי איתיה לכותל הוו ליה גירי השתא נמי כגירי דמו ולא מצי למימר אסמיך ביה אנא האידנא וכי עבדת לכותל אשקליה שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין וכתב הרשב"א ז"ל והוא הדין לפותח חלון על גגין שלנו המכוסין ברעפים שיכול לעכב שמא למחר עושה אותו גג הראוי לתשמיש או בית ונמצא מזיקו אבל מ"ש הרא"ש ז"ל לפי סברתו שאומר שאין לחלון זה חזקה שמי שיש לו חלון על חצר חברו והחזיק ובא זה לכסות חצרו ברעפים מתחת חלונו של זה הנה בעל החלון מעכב עליו לפי שיאמר לו אני החזקתי ועתה בבנינך תגרע חזקתי ותאמר למחר שאין חזקתי חזקה לפי שהוא על גג רעפים כי כן כתוב משמו בספר חשן משפט (סי' קנ"ד סכ"א) זה אינו דמתני' (כ"ב.) לא תני הכי אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ולא לעכב על זה מלבנות חצרו כמו שירצה כל זמן שאין מזיק לבעל חלון לא בהיזק ראיה ולא בהאפלת אורה אלא כל שאם היה פתוח [לחצר עלתה לו חזקה אם פתוח] לגג של רעפים. עלתה לו חזקה והיה יכול מתחלה לעכב עליו מלפתחו ואפי' לדבריו היה לו לומר שיעמיד עדים שכבר החזיק קודם שהיו שם הרעפים ולא לעכב על זה מלבנות ובנדון זה כיון שהחלון הוא על תכונה שאם היה פתוח לחצר היתה לו חזקה כמו שנראה מדבריך עתה כשפתוח לגג של רעפים יש לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו זהו מה שנראה לי לדין הגמרא לפי דעת הגאונים ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל אמנם אם יש בעירכם מנהג אחר בזה הולכין אחריו כי בכיוצא בזה הכל כמנהג המדינה :
Teshuva 472
עוד שאלת זה לשונך
אירע מעשה כאשר מעידין אלו העדויות במותב תלתא כחדא הוינא בא בפנינו רבי משה בר יעקב והעיד איך בא רבי שמשון ב"ר יעקב עבור בתו בונה לבקש מרבי יעקב ב"ר יהושע שיתן גט לבתו בונה וענה רבי יעקב הנז' תבא אלי או אשלח לה גט על ידי שליח ובתוך זה באה בונה הנזכרת בפני בעלה ואז שאל רבי שמשון הנזכר לבתו בפני בעלה אם היתה חפצה שרבי חיים בר רבי שמואל העומד במעמד תוך אלו הדברים יקבל גיטה מיד בעלה רבי יעקב כדי שלא תזקק ליבום וענתה לאביה שהיתה רוצה בטוב שרבי חיים הנזכר יקבל גיטה מיד בעלה רבי יעקב הנזכר ויש עד אחר בזה. עדות אחרת בפנינו מסר רבי יעקב גט לשלוחו רבי חיים בר ר' שמואל וכך אמר לשלוחו חיים הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי ותהא מגורשת ממני ומותרת לכל. עדות אחרת וקודם עשות השליח היה בדעתו למסור הגט בידה אכן לא רצה רבי שמשון הנזכר שינתן הגט לפניו כי אם לשליח הולכה בעד להראותו אל ה"ר יום טוב שהיה דר במקום אחר. עדות אחרת תלתא הוינא ושאלנו לרבי חיים ב"ר שמואל מה היה בדעתו בשעה שקבל הגט מיד ר' יעקב הנזכר ואמר בשבועה שבשעה שקבלתי הגט מיד ר' יעקב היה דעתי וכונתי שמיד שהגיע הגט לידי שתהיה מגורשת מבעלה רבי יעקב גרושין גמורין ומותרת לכל אדם וגם לזאת תשיב לי תשובה ואראה כי מצאתי חן בעיניך עכ"ל:
תשובה דברים פשוטים אני רואה בכאן שאינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה שהרי אע"פ שעשאתו היא שליח לקבלה בפני הבעל הנה כשהבעל מסר הגט ליד השליח ואמר לו הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי הנה עשאו שליח הולכה ולא רצה שיקבלנו בתורת שליחות האשה לקבלה ושתהיה מגורשת בקבלתו קודם שיגיע הגט לידה אלא עקר שליחותה ומסרו לו בתורת שליח הולכה ואף אם בשעת מסירת הגט ליד השליח אמר השליח לבעל אשתך אמרה התקבל לי גטי והבעל אמר לו הולך ותן לה איכא פלוגתא דתנאי התם בריש פרק התקבל (גיטין ס"ג.) דרבי סבר הולך כזכי ומגורשת מיד ורבי נתן סבר הולך לאו כזכי דמי ואינה מגורשת עד שיגיע גט לידה כדתניא התם תנו רבנן התקבל לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה זכי לה והתקבל לה רצה להחזיר לא יחזיר רבי נתן אומר הולך ותן לה רצה להחזיר יחזיר ופסקו הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל כרבי נתן דבגט הולך לאו כזכי דהא אביי דהוא בתרא סבירא ליה כותיה דאמרינן בריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) אמר אביי נקיטינן שליח מתנה כשליח הגט למאי נפקא מיניה להולך לאו כזכי. בנדון זה ג"כ אינה מגורשת עד שיגיע גט לידה ואם מת הבעל מתיבמת ואע"ג דחש לה הרשב"א ז"ל להא דרב דאמר התם בפרק התקבל (גיטין ס"ג:) התקבל לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה נעשה שלוחו ושלוחה וחולצת ולא מתיבמת דמספקא ליה לרב אי הולך כזכי אי לאו כזכי כמו שכתב בארוכה בחדושיו מ"מ בנדון זה ליכא לספוקי כלל דכיון שהוסיף ואמר לשליח ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי על כרחין שליח להולכה עשאו ושלא תהיה מגורשת עד שיגיע גט לידה שהרי כל זמן שהגט ביד השליח הרי הוא כאלו הוא ביד הבעל שכך אמר לו שתהא ידו כידו ואם כן הרי הוא כאלו אמר לו בפירוש אי איפשי שתקבל לה דתנן במתני' (ס"ב:) אם רצה להחזיר יחזיר וזה ברור. ועוד שהעדים אומרים בלשונם מסר לשלוחו וכך אמר לשלוחו ואם היה דעתו שיקבלנו כמו שליח קבלה הנה אינו שלוחו כלל כ"א שלוחה דמאי דאמר רב נעשה שלוחו ושלוחה אין פירושו שיהיה יחד שלוחו ושלוחה דהא לא אפשר דמה נפשך אי שלוחה הוא לקבלה ועל דעת כך נתנו לו אין כאן שלוחו ואם שלוחו הוא ר"ל להולכה אין כאן שלוחה שהרי עקר הבעל שליחותה אלא הכי קאמר רב אפשר לומר שנעשה שלוחו דהולך לאו כזכי ונעקר שליחותה ואפשר לומר שעדיין שלוחה הוא שלא עקר הבעל שליחותה דהולך כזכי ולא נעשה שלוחו ומש"ה חולצת ולא מתיבמת ומה שאומר השליח שבשעת קבלתו היה דעתו שתהיה מגורשת מיד אין הדבר תלוי בו אלא בשליחות הבעל הדבר תלוי וכיון שהבעל בשעת מסירת הגט לידו לא רצה שיקבלנו בשליחות האשה אלא בשליחותו ושיהיה שלוחו להולכה א"א שתתגרש עד שיגיע גט לידה. ואיברא שאם היה לנו הוכחה שהשליח לא נתכוון להיות שליח הולכה כי אם שליח קבלה שאז היה הדין שלא תהיה מגורשת כלל ואפילו בהגיע גט לידה לפי שבהגטת גט ליד השליח לא תתגרש שהבעל לא רצה שיקבלנו לה בתורת שליח קבלה ובהגעת גט לידה מיד השליח גם כן לא תתגרש לפי שהשליח עקר לשליחות הבעל ולא קבל שליחותו דומיא דההיא דאמרי' התם (ס"ב:) הבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אמר הא לך כמו שאמרה אמר רב נחמן אפילו הגיע גט לידה אינה מגורשת ומפרש רב אשי דאפי' נימא דבטל אדיבורא דידה סמיך ודעתיה לשוייה שליח להולכה כמו שאמרה היא והוה לן למימר כי מטי גיטא לידה מיהא תתגרש אפ"ה אינה מגורשת משום דעקריה שליח לשליחותיה דאמר שליח לקבלה הוינא להולכה לא הוינא אבל בנדון זה אין לומר כן שהרי אין כאן הוכחה כלל שלא קבל שליחותו של בעל שהרי קבל הגט מידו על פי הדברים ההם שאמר לו ואם מפני שאומר שבלבו לא היה כן הוו להו דברים שבלב ואינן דברים ואפי' לחומרא כדתנן בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ט:) ובכלן אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ועוד שאפי' בהבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הולך ותן לה אמרינן דמשהגיע גט לידה מגורשת כדמשמע ממאי דמתרצינן התם (ס"ג.) לא קבלה אהולכה והולכה אקבלה ואע"ג דאי אמר הבעל הילך כמו שאמרה אמרינן דעקר ליה שליח לשליחותיה דלא בעי למהוי שליח להולכה אלא לקבלה והיינו משום דשאני התם דכיון דבעל אמר הילך כמו שאמרה הרי תלה דבורו בדבורה וכיון שהשליח שינה דבורה ואמר לו אשתך אמרה התקבל לי גיטי הרי גלה בדעתו שאינו רוצה להביאו לה אלא להיות שליח קבלה לבד אבל כשאמר הבעל הולך ותן לה ולא תלה דבורו בדבור האשה אע"פ שהשליח שינה דבורה של אשה ואמר לו אשתך אמרה התקבל לי גיטי מ"מ כשקבל הגט מיד הבעל הרי נתרצה בשליחותו של בעל שאמר הולך ותן לה ומש"ה כשהגיע גט לידה מגורשת כ"ש בנדון זה שהשליח לא אמר שום דבר שיהיה משמעותו שרצונו להיות שליח קבלה ולא שליח הולכה אלא קבל הגט סתם מיד הבעל על פי הדברים ההם שאמר לו בשעת השליחות שמשמעותם שליחות הולכה ובטול שליחות קבלה שיש לנו לומר שהוא שליח גמור להולכה וכשהגיע גט לידה מגורשת גמורה וקודם לכן אינה מגורשת כלל ואפילו ריח הגט אין בו ואם מת הבעל קודם שהגיע גט לידה או חולצת או מתיבמת :
Teshuva 473
אלקוליעא לנבון ניצק וידאל דטולושא י"א
בנן של קדושים פרי צדיק יסוד עולם מאל אביך ויעזרך ויצפנך בסכה מריב לשונות ומרגשת קהלם והחושבים עליך רעה יסכר פיהם בלי נשמע קולם המה יאבדו ואתה תעמוד לדור דורים כזוהר הרקיע וכוכבים בהלם הגיע אלי שלוחך יום ששי שעבר אחר הצהרים וראיתי דבריך והן אמת כי הגיע פה הנבון דון אברהם אלשיך י"א יום שלפניו ושאלני על כל מה שבא בכתבך ובקש ממני שאשיב אליו על הכל ואמר אלי כי הוא שלוח אלי מטעם הקהל י"א זולתי ב' ג' שאינם פורעין במס זולתי דבר מועט אמרתי לו אני מתירא פן יש בכם מחלוקת בענייני ההודאות ואתה מן הכת האחר ואין ראוי להשיב לך עד אהיה נשאל משתי הכתות יחד גם שלא הבאת כתב מן הקהל ענה אלי באמת אני שלוח אליך מכל הקהל כי החולקים אינם ראויים להקרא כת למעוטם במנין ובנין וכי היה דבר הקהל נחוץ על זה לא כתבו אליך וגם אני מהברורים והאמנתי לדבריו גם כי ראיתי בידו קונדרס הדינין והתקונין חתום מיד הנבררים ועוד כי נכרין דברי אמת שדרך הודאות לעולם רבת המכשולות והנזקין ולזה הודיתי להשיב אליו על שאלותיו והתחלתי במלאכה וכבא שלותך אמרתי לו אני רואה שא' מן הברורים ומן המיוחדים שבעדה הוא מן הכת האחרת ואתה לא הגדת לי השיב אמת הוא אבל אינו פורע במס כי אם דבר מועט ב' די' לק' דינרים וכל הקהל לצד אחד זולתי הוא ואחד עמו וגם הוא עתה בוחר בדרך פסק יותר מהודאות רק שהוא ירא פן יעשו הקהל עזר שהוא כנגדו אמנם אחרי שגם אתה שאלת להשיב אליך על שאלות אלה סיימתי להשיב אליו על כל שאלותיו בארוכה כאשר הראוני מן השמים והנני כותב לך טופס אות באות כי מהם תראה תשובה לשאלותיך ובחרתי בדרך זה ולא להשיב אליך בלשון אחרת פן בשנוי הלשון תשתנה מעט הכונה גם כי שאלותיו כוללות יותר בענין זה ואני משחר פניך לבל תחזיק מחלוקת כי אין כבודך וכבוד בית אביך הרב זצ"ל להיותך חולק עם הרבים וגם כי דרך ההודאות מצודות וחרמים ורשת פרושה על כל היחידים ומכשול שבועות וחרמות אין נקי כי שגיאות מי יבין גם מזדים מלבד כמה נזקין בממון הן ליחידים בפרט הן לכלל ומה בארצות השרים ודי בזה וחס ליה לזרעיה דמרנא נ"ע יאמר עליך שאתה הסבות את כל אלה ולכן בחסדך ולכבוד אבותיך הקדושים ולאהבתי תן מקום לשלום ואם הנבררים האחרים פקח ה' עיניהם עתה אשר אז טח מראות ומתחרטים על מה שעשו שתהיה גם אתה נסכם עמהם כי מי יודע מה יולד יום וכבר חליתי פני הנכבד דון אברהם אלשי"ך י"א ידבר בשמי עם הקהל י"א על אודותיך אם באולי הכבידו עליך עול המס אשר בגלל הדבד הזה בחרת בדרך הודאות שיסירו עול סבלם מעל שכמך והודה לדברי בתקיעת כף:
ואשר שאלת על יהודי אחד שדבר כנגדך בפניך לפני הגבירה המושלת יר"ה ואלו דבריו פלוני אחר אמר אלי שאתרעם מעוות הדין שעושין לי ממוניך לאדון אחר והדברים ההם בדא אותם מלבו כדי להעליל אותך כי שקר הם ובקשת להודיעך אם נקרא בעבור זה מלשין או מסור או מה ענשו כי זמם להשחיתך חלילה:
תשובה אם עשה זה ברצון ושלא מתוך האונס אלא כדי להעליל מבואר הוא שהוא מסור ואפילו לא היה בזה רק הפסד ממון מעובדא דרב כהנא דבפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז.) משום דהוה ליה רודף אפי' במוסר ממון חברו ביד אנס אלא שצריך להתרות בו קודם לכן כדא"ל רב כהנא לההוא גברא לא תחוי ולא קבל וא"צ לומר בנדון זה שאינו עסקי ממון לבד כי מי יודע אם תעלה חמת הגבירה לענות בנפש וה"ל כההוא עובדא דרבי שילא דבפ' הרואה (ברכות נ"ח.) דההוא גברא דא"ל איזיל ואימא להו דקרית להו תמרי אמר האי רודף הוא כו' ואפשר שגם זה התרה בו ר' שילא ולא קבל או שלא הי' פנאי להתרות בו אבל לאחר שעשה המסירה אינו נעלש כדאמרי' בפ' בן סורר (סנהדרין ע"ג.) גבי אותן שמצילין אותם בנפשם נעבדה בהן עבירה אין מצילין אותן בנפשן אמנם אם היה מוחזק לכך ועשה כן הרבה פעמים אז נענש כדי שלא ימסור אחרים וכן אם התרו בו ב"ד שלא ישוב לעשות כן ולא ציית וחזר ועשה ושנה באולתו והיינו המסורות שמנו חכמים בפ' אין מעמידין (עבודה זרה כ"ו:) וכן אין להם חלק לעוה"ב כמו שמנו אותן בפ"ק דר"ה (י"ז.) עם אותן שיורדין לגיהנם ונדונין שם לדורי דורות ואותו שאינו מוחזק אע"פ שאין עונשין אותו לאחר מעשה אעפ"כ ראוי לב"ד להוכיחו וליסרו כפי צורך השעה וכפי הענין וגם הוא חייב לשלם לנמסר כל מה שהפסיד מחמת מסירותו אמנם כשיתברר ההפסד או הנזק ההוא בעדים אבל בלא עדים אם נאמן בשבועתו הנמסר אם לא בעיא ולא איפשיטא בפרק הכונס צאן לדיר (בבא קמא ס"ב.) אי עשו תקנת נגזל במסור ואזלינן לקולא ולא מפקינן ממונא ודעת הר"ם במז"ל דאי תפס הנמסר לא מפקינן מיניה וזוכה במה שתפס ונשבע שכך הפסידו וכ"כ ז"ל שהמסור המעליל לשקר פסול לעדות ולשבועה דאין לך רשע גדול ממנו ודיני המסור המעליל לשקר מבוארים הם בדברי הרב ז"ל בפרק אחרון (מהלכו' חובל ומזיק):
ומה ששאלת אם נאמר בענין זה בן חבר הרי הוא כחבר איני יודע מה ענין לזה שהרי המוסר קטן שבישראל הרי הוא כמוסר החכם ואין הפרש ביניהם בענין המסירה כמו שאין הפרש ביניהם בענין הרציחה ולא נאמר בן חבר הרי הוא כחבר אלא בענין הדברים שאין נקחין מעמי הארץ החשודים אלא מן המוחזקין בכשרות כדתני' בפרק אין מעמידין (עבודה זרה ל"ט.) אשת חבר הרי היא כחבר חבר שמת אשתו ובני ביתו הרי הן בחזקתן עד שיחשדו וכן חצר שמוכרין בה תכלת הרי היא בחזקתה עד שתפסל. גם בענין המסירה שמע בקולי איעצך ויהי אלהים עמך אם לא הגיע אליך נזק בעד זה עשה אזן חרשת וגם לכל הדברים אל תשים לבך דום לה' והתחולל לו השכם והערב עליה' לבית המדרש והם כלין מאיליהן ותהיה מאותן שנאמר עליהם ואוהביו כצאת השמש בגבורתו :
Teshuva 474
לרבי משה בן אלקביץ י"א
שאלת ראובן נשא לאה ומת בלא בנים ובשעת פטירתו צוה מחמת מיתה שיתנו לה יורשיו כתובתה ותוספת ונדוניא ומתנה להוד משלם ויתר על כתובתה כך וכך ואח"כ נפטר לבית עולמו ושמעון אהי ראובן הנזכר רוצה ליבם את לאה הנזכרת והיא טוענת מאחר שיש לך אשה ובנים אין אנכי רוצה ליכנס תחת עול צרה ובאו לב"ד שמעון טוען שידונו עמה בדין מורדת על בעלה ולאה תובעת כתובתה ותוספת ונדוניא ומתנה לחוד והתוספת שהוסיף לה בעלה בצואתו וטוענת שאין לב"ד לדון עמה כדין המורדת על בעלה לפי שאינה זקוקה לו כלל ואינה צריכה ממנו חליצה לפי שראובן בעלה היה סריס ונתנה אמתלא לדבריה שלא היה לו זקן ושהיה קולו משונה כקול נער קטן והביאה עדים והעידו כדבריה והיא מתאמצת לומר שאינה זקוקה כלל ואינה צריכה ממנו חליצה ואפילו תהיה צריכה חליצה מספק שיש לב"ד לכוף אותו לחלוץ לה ולתת ולפרוע לה כל מה שצוה בעלה בצואתו שמא יפגע בערוה שלא במקום מצוה ע"כ:
תשובה בנידון זה ראוי לבאר תחלה אם ראובן המת נדון כסריס או לפחות כספק סריס מפני אותן סימני סירוס שנראו בו כדי שתהא אשתו אסורה להתיבם ואחר כן צריך לבאר אם תמצא לומר שאין הבעל נדון כסריס ולא בספק סריס ואשתו או חולצת או מתיבמת אם כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כשהיבם אומר ליבם והיא אומרת לחלוץ. ואח"כ צריך לבאר אם תמצא לומר כותבין אם הטענה שהיא טוענת שאינה רוצה ביבום מפני שיש לו אשה ובנים הי' טענה לכוף אותו לחלוץ או שלא נדונה במורדת ואחר כן צריך לבאר אם ת"ל נדון אותה במורדת אם נאמר שלא תפסיד מפני מרדה הכתוב' והנדוני' והתוספת ומתנה לחוד ומה שהוסיף לה בעלה בצואתו כיון שהוא צוה שינתן לה הכל מנכסיו וזכתה בהן מכח המתנה:
על הספק הראשון אם ראובן המת נדון כודאי סריס או לכל הפחות כספק סריס מפני אותן שני סימני סירוס שנראו בו כדי שתהא אשתו אסורה להתיבם:
אומר דבר ברור כי אשת הסריס פטורה מן החליצה ומן היבום כדתניא ביבמות פרק כיצד (כ"ד.) ולא ימחה שמו מישראל פרט לסריס ששמו מחוי וכן הוא מפורש במתני' פ' הערל (יבמות ע"ט:) אלא שנחלקו שם באיזה סריס דבר הכתוב דתנן התם א"ר יהושע שמעתי שהסרי' חולץ וחולצין לאשתו והסריס לא חולץ ולא חולצין לאשתו [ואין לי לפרש] אמר רבי עקיבא אני אפרש סריס אדם חולץ וחולצין לאשתו שהיה לו שעת הכושר סריס חמה לא חולץ ולא חולצין לאשתו שלא היה לו שעת הכושר רבי אליעזר אומר לא כי סריס חמה חולץ וחולצין לאשתו שיש לו רפואה סריס אדם לא חולץ ולא חולצין לאשתו שאין לו רפואה העיד ר' יהושע בן בתירא על בן מגוסת שהיה בירושלם סריס אדם ויבמו אשתו לקיים דברי ר' עקיבא וקיי"ל כר' עקיבא מעדותו של ר' יהושע בן בתירא ועוד דר' אליעזר דפליג עליה שמותי הוא ועוד דהתם סתם לן תנא כוותיה דתנן התם הסריס לא חולץ ולא מיבם וכן אילונית וכו' ואמרי' עלה בגמ' (פ':) קתני סריס דומיא דאילונית מה אילונית בידי שמים אף סריס בידי שמים וסתמא כר"ע דאמר בידי שמים אין בידי אדם לא והוה ליה מחלוקת ואח"כ סתם בחדא מסכתא והלכה כסתם וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל וכל הפוסקים ז"ל וא"כ סריס חמה שהוא בידי שמים לא חולץ ולא חולצין לאשתו ומותרת לשוק בלא חליצה אבל צריך שיהא סריס ממעי אמו כדתני במתני' שלא היתה לו שעת הכושר אבל אם היתה לו שעת הכושר ונסתרס אח"כ מפני חולי אשתו חולצת או מתיבמת דאי לא תימא הכי אין לך אשה מותרת ליבם דא"א שלא היה בעלה סריס חמה שעה אחת קודם מיתתו כדאמר רבא בגמ' (ע"ט:) ואמרינן נמי התם היכי דמי סריס חמה כל שלא ראה מעולם שעה אחת בכשרות ואמימר אמר נמי כל שממעי אמו לקוי וסימני סריס תנן להו התם בברייתא (פ':) אנו הן סימני סריס כל שאין לו זקן ושערו לקוי ובשרו מחליק רשב"ג אומר כל שאין מימי רגליו מעלין רתיחה וי"א כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה וי"א כל ששכבת זרעו דוהה וי"א כל שאין מימי רגליו מחמיצין אחרים אומרים כל שרוחץ בימות הגשמים ואין בשרו מעלה הבל רשב"א אומר כל שקולו לקוי ואינו נכר בין איש לאשה ומוכח התם בגמרא דהני תנאי לא פליגי אלא כל א' בא להוסיף דאמרינן התם עיינו ביה ברב נחמן אי בשרו מעלה הבל וכן נמי גבי לקוי ממעי אמו (פ'.) אמרינן מנא ידעינן אמר אביי כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה והני אמוראי ודאי לא אמרין מילתייהו כתנאי אלא ודאי כולהו הני סימני איתנהו וידוע שסימני סריס צריך שיהיו בו והוא בן עשרים שנה אבל קודם לזמן הזה אין נקרא סריס אפילו יש בו כל סימני סירוס ולא הביא שתי שערות כדאמר רבי אבהו התם סימני סירוס וסימני אילונית ובן שמנה אין עושין בהן מעשה עד שיהא בן עשרים ותנן נמי במסכת נדה פרק יוצא דופן (נדה מ"ז:) בן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות יביאו ראיה שהוא בן עשרים והוא הסריס לא חולץ ולא מיבם ואתמר עלה התם והוא שנולדו לו סימני סריס דיקא נמי דקתני והוא הסריס ש"מ. והכי נמי אמרינן עלה בפרק (הבא על יבמתו) [האשה צ"ז.] ובב"ב פ' מי שמת (קל"ה:) ואיכא למידק מינה טעמא דבן כ' שלא הביא שתי שערות הא פחות מבן כ' שלא הביא שתי שערות אע"פ שנולדו בו סימני סירוס לא דיינינן ליה בסריס אלא אמרינן עדיין קטן הוא וכן אם הוא בן עשרים והביא שתי שערות לא דיינינן ליה בסריס אעפ"י שנולדו בו סימני סירוס אחר כן אלא אמרינן דכיון שהגיע לעשרים ולא נולדו בו סימני סירוס לאו סריס הוא ומה שלא הביא שתי שערות עד עתה לפי שעדיין קטן היה ומשעת הבאת סימנין ואילך הוא גדול ואם אח"כ נולדו סימני סירוס חולי הוא ואין זה סריס חמה שהוא לקוי ממעי אמו ואם הוא בן עשרים ולא הביא שתי שערות ונולדו בו סימני סריס אע"פ שהביא שתי שערות לאחר מכן הרי הוא כסריס לכל דבריו כדאיתא בברייתא בפרק הערל (יבמות פ':) דכיון שהוא בן כ' וקדמו סימני סירוס להבאת שתי שערות כסריס דיינינן לי' ואם הגיע לרוב שנותיו שהם ל"ו שני' ולא הביא ב' שערות אע"פ שלא נולדו בו סימני סירוס הוי סריס ואפילו הביא שתי שערות לאחר מכן שכיון שנתאחרו כל כך ודאי סריס הוא כדאמרינן התם בפרק יוצא דופן (נדה מ"ז:) וכי לא נולדו בו סימני סירוס עד כמה עד רוב שנותיו פי' קתני מתניתין דבן עשרים שלא הביא ב' שערות הוי סריס לא חולץ ולא מיבם בשנולדו סימני סירוס ולא הביא שתי שערות עד כמה אמרינן דהוי סריס ולא חולץ ולא מיבם ואמרינן עד רוב שנותיו דכיון שהגיע לרוב שנותיו ולא הביא שתי שערות סריס הוא אף אם לא נולדו בו סימני סירוס:
ובנדון זה אם ראובן הגיע לרוב שנותיו וידוע שלא הביא שתי שערות במקום הערוה שהוא מקום הבאת סימנין כדאמרינן בפרק בא סימן (נדה מ"ח:) מה איש תחתון ולא עליון וכו' וכמ"ש הרמב"ם ז"ל אף אם לא היו בו סימני סירוס כלל הרי הוא סריס ואין אשתו חולצת ולא מתיבמת אלא שא"א לנו לידע זה בברור ואפי' בבדיקה שהרי אף אם נבדק ולא נמצאו בו שתי שערות קיי"ל בפ' יוצא דופן (נדה מ"ו.) דחוששין שמא נשרו היכא שקדש תוך זמן ובעל לאחר זמן דאיכא למיחש לאסורא דאורייתא ובפרק בא סימן (נדה נ"ב.) נמי אמר רב מלכיו גומות אע"פ שאין שערות והביאה הרב אלפסי ז"ל והר"ם במז"ל ומי יוכל לבדוק במקום הבאת שערות שלא יהא שם לא שער ולא גומא ועל כן מספק צריכה חליצה שמא הביא שתי שערות ולא סריס הוא ומ"מ אינה מתיבמת דדילמא לא הביא וסריס הוא ונמצא פוגע באשת אח שלא במקום מצוה ואע"פ דסריס מעוטא הוא ולא חיישינן למעוטא הני מילי בקטן שאין לחוש שמא ימצא סריס דרוב קטנים אינם סריסים כרבנן דפליגי עליה דר' מאיר (שם ל"ב.) אבל זה שנבדק לאחר רוב שנותיו ולא נמצאו לו שערות הא איתרע ליה רובא ואיכא למיחש לסריס לענין שלא תתיבם אשתו וכ"ש בזה שנמצאו בו קצת מסימני סירוס אבל אם לא נבדק כלל ולא ידענו אם הביא שתי שערות אם לאו ולא הביא סימני סירוס בזה ודאי אשתו מתיבמת דכיון דעל כרחין גדול הוא בין הביא שתי שערות בין אם לא הביא לא דיינינן ליה בסריס דרובא דאינשי לאו סריסין נינהו אלא אמרינן דכיון שהגיע לרוב שנותיו ודאי הביא שתי שערות ואע"ג דאמרינן בפ' יוצא דופן (נדה מ"ו.) דכי אמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינם צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנין ה"מ למיאון אבל לחליצה לא כלומר דלמיאון אזלינן לחומרא ואינה יכולה למאן דחזקה גדולה היא אבל נחניצה לא אזלינן בתר הך חזקה לקולא שתחלוץ עד שתבדק ונדע שהביאה שתי שערות וה"ה בזכר דכי הדדי נינהו הני מילי התם דאיכא למימר עדיין קטנה היא ולא אילונית אלא שלא מיהרה להביא סימנין ועדיין אפשר שתביאם ותהיה כשאר הנשים אבל בהגיע לרוב שנותיו שאם נאמר שנא הביא סימנין על כרחנו נדון אותו בסריס דהוי מעוטא בהא ודאי אמרינן דחזקה הביא סימנין כרוב האנשים ולאו סריס הוא:
ואם ראובן זה לא הגיע לרוב שנותיו והוא מבן כ' ולמעלה או שנכנס שלשים יום בשנת העשרים אם ידענו בודאי שלא הביא שתי שערות הרי הוא סריס מאחר שאין לו זקן כלל וקולו לקוי שאינו נכר בין איש לאשה ואשתו לא חולצת ולא מתיבמת דגרסינן בפ' הערל (יבמות פ':) סימני סריס רב הונא אמר עד שיהו כלן ורבי יוחנן אמר אפילו באחד מהן היכא דהביא שתי שערות בזקן כולי עלמא לא פליגי דעד שיהו כלן כי פליגי בשלא הביא והסכימו כל הפוסקים ז"ל דקיי"ל כר' יוחנן דכיון שאין לו אפילו שתי שערות בזקן סגי בסימן אחד והראב"ד ז"ל פירש דלא בעינן סימן אחר אלא הוא דכיון דאמר רבי יוחנן אפי' באחד מהן כשאין לו שתי שערות בזקן הנה הוא סימן אחד שהרי אחד מסימני הסריס אין לו זקן וכן פירש הרא"ש ז"ל אבל דעת הר"ם במז"ל דר' יוחנן באחד מן האחרים קאמר מלבד סימן הזקן ובנדון זה הרי אין לו זקן כלל ויש לו סימן אחד מסימני סריס שקולו לקוי ודי בזה לדברי כלם. אלא שצריך לעיין בפטור החליצה שנראה מסוגית הגמרא שבפרק הערל שאין נקרא סריס חמה אלא שנראה בו מתחלת לידתו אחד מסימני סירוס כדי שיהא לקוי ממעי אמו כדקתני מתני' שלא היתה לו שעת הכושר דאמרינן התם בגמ' היכי דמי סריס חמה אמר רבי יצחק בר יוסף אמר רבי יוחנן כל שלא ראה מעולם שעה אחת בכשרותו מנא ידעי' כלומר שהרי אין סימני סריס נכרין בקטנותו אמ' אביי כל שמטיל מים ואינו עושה כיפה כלומר סימן זה נכר מקטנותו ואע"פ שאין שאר הסימנין נכרין בקטנותו ורב הונא סבר דסימני סריס עד שיהיו כלן ור' יוחנן נמי מודה דבהביא שתי שערות בזקן בעינן שיהיו כלן הכא כיון שזה הסימן נכר מיד ושאר הסימנין נכרין כל א' בזמנו הראשון הוכיח על האחרים שממעי אמו היה לקוי אלא שלא היו ראויין האחרים להכיר סמוך ללידתו ומקשינן בתר הכי וליחוש שמא הבריא כלומר והרי היתה לו שעת הכושר ומשנינן כיון דתחלתו וסופו לקוי לא חיישינן ונראה מסוגיא זו דלא דיינינן לי' בודאי סריס ממעי אמו אלא א"כ היה בו זה הסימן מתחלת לידתו אבל אם מתחלת לידתו לא היה בו סימן זה או שלא נבדק בו איכא למיחש שמא אינו לקוי ממעי אמו ואע"פ שנולדו בו אחר כן סימני סריס ומ"מ ספק סרים הוא דכיון שנולדו בו סימני סריס אחר כן הרי אפשר וקרוב שלקוי היה ממעי אמו ולא היה לו שעת הכושר וכי אמרינן מנא ידעינן היינו לשוויי סריס ודאי אבל בלאו הכי הוי ספק והכי משמע לישנא דמקשינן בתר הכי וניחוש שמא הבריא כלומר ואכתי איכא לספוקי שהיתה לו שעת הכושר ומתרצינן דלא חיישינן להכי כיון שהיה בו סימן זה מתחלתו משמע דאם לא היה בו חיישינן אלמא חששא בעלמא הוא לחומרא שתהא אשתו חולצת ולא מתיבמת וכן כתב הרא"ש ז"ל וז"ל הא דבעינן לעיל שיהא בו סימני סריס משנולד היילו ליחשב כודאי סריס אבל ספק סריס הוי אע"פ שלא נכרו בו סימנין בקטנות ולא נתבררו עד שהגדיל עכ"ל :
ואם ראובן זה לא הביא שתי שערות והביא שתי שערות בזקן אלא שלא נתמלא זקנו זה אינו סריס עד שיהיו בו כל סימני סריס השנויין בברייתא שהבאתי למעלה כדאמרינן בגמרא בשהביא שתי שערות בזקן כולי עלמא לא פליגי עד שיהו כלן. ואם תשאל היאך אפשר שיהיו בו כלן והלא אחד מסימני סריס הוא אין לו זקן וזה הרי יש לו זקן כיון שהביא שתי שערות כבר תירצו בתוספות (בד"ה דהביא) דאינו חשוב יש לו זקן בשתי שערות לבד אלא א"כ נתמלא זקנו ואם אין בו סימני סריס אינו סריס אבל מ"מ כיון שלא הביא שתי שערות ואיננו סריס הרי הוא קטן עדיין ואשתו פטורה מן החליצה ומן היבו' (כדתנן) [כדתניא שם ס"ט:] שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו נשותיהן פטורות מן החליצה ומן היבום ומפרשינן בגמרא בפ' חרש (קי"ב:) דקטן לא תקינו ליה רבנן נשואין:
ואם לא נבדק בהבאת שתי שערות אם לא היו בו סימני סריס היתה אשתו חולצת או מתיבמת דאם הביא שתי שערות כדין מתיבמת שהרי גדול היה ואם לא הביא קטן היה ואינה אסורה עליו משום אשת אח ומספק צריכה חליצה שמא הביא שתי שערות דכיון שהגיע לכלל שנותיו חזקה הביא סימנין ולהצריכה חליצה לחומרא אזלינן בתר הך חזקה דהא אמרי לה במיאון לחומרא לענין שלא תוכל למאן וכן נמי בפ' בא סימן (נדה מ"ח:) אמרי' שסומכין בבדיקת סימנין ע"פ נשים שאם אמרו נשים שהביאה סימנין נחשבה גדולה בין לקולא בין לחומרא משום חזקה זו ה"נ להצריכה חליצה לחומרא נלך אחר חזקה זו אבל כיון שנולדו בו סימני סריס המועילים לדונו בודאי סריס אם לא הביא ב' שערות עתה שלא נבדק נדין אותו בספק סריס ואסורה להתיבם ולא נאמר חזקה הביא סימנין קודם סימני סריס (הוא) דהא לא אזלינן בתר חזקה זו אלא לחומרא וכיון דהכא איכא ספיקא דאורייתא דאסור אשת אח שלא במקום מצוה לא אזלינן בתר חזקה זו וכ"ת כיון דסריסים מעוטא נינהו אזלינן בתר רובא דאינשי ואמרינן דהביא ב' שערות כדי שלא נחזיקהו בסריס הא ליתא דכיון שנולדו בו סימני סריס איתרע ליה רובא דהא ליכא למימר דרובא דאינשי שנולדו בהם סימני סריס לאו סריסים נינהו כדאמרי' בכתובות בפרק האשה שנתארמלה (כתובות ט"ז:) וכיון דרוב נשים בתולות נשאות כי לא אתו עדים מאי הוי ואסיק רבינא משום דאיכא למימר רוב נשים בתולות נשאות ומעוט אלמנות ורוב נשואות בתולות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע ליה רובא ובפרק החולץ (יבמות ל"ז.) נמי אמרי' ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון רוב נשים יולדת לט' ומעוט לשבעה ורוב היולדות לתשעה עוברה נכר לשליש ימיה וזו הואיל ולא הוכר עוברה איתרע ליה רובא ומשום הכי מביא אשם תלוי ולא חטאת ובכמה דוכתי בתלמודא אמרינן כי האי גונא ה"נ איכא למימר רוב האנשים אינן סריסים ומעוט סריסין ורוב אותן שאינן סריסין אין נולדין בהן סימני סריס וזה הואיל ונולדו בו איתרע לי' רובא והלכך אסורה להתיבם:
Teshuva 475
לדייני קהל אלקוליעא י"א.
האצילים הנכבדים היושבים על המשפט היושב על חוג הארץ ישפות שלום לכם הגיעני כתבכם וקונדרס הטענות שבין שתי הכתות ונפלאתי עליכם איך אתם הדיינין לא קבעתם זמן לכל אחת מהכתות לאמת דבריהם בערים או בראיות אחרות ואחר כן לפי ראיותיהם היה מתברר הדין ויוצא לאמתו כי עתה אין בכל הפרוסי"ש ההוא רק כת אחת טוענת וכת שכנגדה מכחשת והיה לכם להודיעני בכתבכם אם הברורים הראשונים מודים לדברי החזן שהיה תנאי ביניהם שיהיה פטור מן המס או מכחישים אותו וכן אם הוא מנהג קבוע בעיר שיפרעו מס החזנים אם לא ובהיות הפרוסי"ש חסר ובלתי נשלם איך יצא הדין לאמתו והיה מן הראוי להשלים הפרוסי"ש ראשונה ואחר כך אודיעכם דעתי אמנם אחרי שלחתם שליח בא בשכרו לבלתי הרבות בהוצאה שנית גם אני לא אחשוך פי ואודיעכם דעתי כאשר יורוני מן השמים:
תחלה יש לכם לדעת כי מדין תורה אין שליח צבור פטור מן המסים והארנוניות כי לא פטרו חכמינו ז"ל אלא החכמים ומורי הוראות כמו שאמרו בפרק קמא דבבא בתרא (ח'.) א"ר יוחנן הכל לפסי העיר ואפילו מיתמי אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא וכן אמרו שם לשורא ולפרשא ולטורזינא אפילו מיתמי הנה שלא הוציאו מן הכלל אלא החכמים וכבר כתבו המפרשים ז"ל שהמסים והארנוניות הנתנין למלכים ולמושלים הרי הם כפסי העיר וכשכירות הפרשים ושומרי העיר שהרי הם נתונים לשמירת גופם וממונם ולכן אין פוטרין מהם אפילו היתומים זולתי החכמים וכן בפסוק אף חובב עמים וגו' תני רב יוסף אלו ת"ח וכן בפסוק האחר שבנביאים גם כי יתנו בעובדי כוכבים וגו' אין פוטר רק החכמים ואע"פ שבפסוק שבכתובים כתוב בו כהניא ליואי זמריא תרעיא נתיני ופלחי בית אלהא דנא מנדה בלו והלך לא שליט למירמא עליהון אין להוכיח מכאן שכל משרתי בית הכנסת יהיו פטורין דמשרתי בית המקדש שאני כמו שכתוב בית אלהא דנא אלא שהחכמים נמוקם עמם ותלמודם בידם לעולם ולכבוד תורתם פוטרין אותם בכל זמן ואחרי שמן הדין החזן חייב במסים וארנוניות כשאר האנשים זה החזן הבא לפטור עצמו בטענות אחרות אם מצד התנאי שאומר שהתנה כן עם הברורים הראשונים ששכרוהו אם מצד המנהג עליו להביא ראיה ולברר דבריו אם כנים הם. ומה שטען שמאחר שהפוסקים שפסקו בדרך הלואה לא פסקו אותו כשאר המחוייבים זה ראיה שהוא פטור איני רואה בכאן שום ראיה שהרי הפוסקים ההם לא היו יכולין לפטור ולחייב אלא בדרך הלואה וכבר פטרוהו מלהלוות אבל שיהיה פטור קיים בזה לא היה כח בידם וגם דרך הפוסקים בדרך הלואה שלא לדקדק בפחות ויתר רק לפי אמירות האנשים ולפעמים מחייבין איש אחד להלות יותר מאחר עשיר ממנו כל שיראה להם שמעות בעין מצויין יותר בידו ולפעמים פוטרין מלהלות מי שיראה להם שחיובו מועט וגם אין מעות בעין מצויין אצלו ואין דעתם שיהיה פטור לגמרי ועוד כי מאחר שזה השליח צבור לא היה כתוב עדין בפנקסי הקהל י"א לא רצו לחייבו מחדש בדרך הלואה ולהכניס עצמם במחלוקת. גם הטענה שטען שבשעה שהי' מערער מלהטיל חרם על ההודאות אמרו קצת יחידים מאשר להם יד ושם מה לך לערער שהרי כל אדם בין פטור בין חייב יש לו לתת הודאתו כדי שלא יעלימו ולא יבריחו אחרים עמו ולכן גם אתה יש לך לתת הודאתך ואל תפחד מזה כי באמת פטור אתה גם בזה אין ראיה כי אם הוא היה חייב מן הדין והיה מעכב שלא כדין מלהטיל החרם אולי היחידים ההם הטעוהו ופטמוהו בדברים כדי שלא יעכב כענין שאמרו (ב"מ ע"ה:) שוכר עליהם או מטען אלא שצריך לשאול את פיהם אם אמרו כן מחמת שידעו שהוא פטור באמת אם מצד המנהג אם מצד התנאי או אם אמרו כן לפטומי מילי בעלמא ויקובל עדותם. ובודאי אם התנה כן בפי' עם הברורים הראשונים ויש עדים בדבר או אף אם אין עדים אלא שהם מודים הרי תנאם קיים אע"פ שאין כתוב זה התנאי בשטר השכירות לא הפסיד כיון שהם הבטיחוהו כן על פה וטל דעת כן השכיר עצמו שאין שכירות הפועל צריך שטר ולא קנין אלא כל שעשה הפועל מלאכתו חייב השוכר לתת לו משלם שכרו שהתנו עמו והברורים האחרים ששכרוהו אח"כ על דעת התנאי הראשון שכרוהו אלא אם כן פירשו דומיא דמאי דאמרינן בסוף פרק הכותב בכתובות (צ'.) קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שעל מנת כן קיימה ואע"ג דאמרינן התם דדוקא מנה מאתים אבל תוספת לא אא"כ חדשו זהו בשתיקה לבד שהדבר שהיה בטל מתחלה כשנעשה אינו מתקיים עתה בשתיקה לבד אבל השכירות הקיים שהעריכוהו כשעבר זמנו על דעת התנאין הראשונים העריכוהו אא"כ פירשו כדאמרינן בתוספתא (קדושין ספ"ב.) המוכר חפץ לחבירו זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו ואחר כך תבעו זה את זה אם הלוקח תבע את המוכר יעשו דברי המוכר ואם המוכר תבע את הלוקח יעשו דברי הלוקח וכל שכן בנדון זה שכבר הסכימו שניהם שנה ראשונה שבשניה היה דעתם על דעת התנאי הראשון מן הסתם וכמו שכתב רב האיי גאון ז"ל בתשובה שהמשכיר בית לחבירו לשנה לסך ידוע ועמד שם יותר שאינו חייב לפרוע ממה שעמד אלא כמו סך השנה הראשונה כיון ששתקו ואע"פ שהוקר שכירות הבתים ולכן כל שיתברר שהתנאי הראשון היה שיהיה פטור מן המס כמו שהוא אומר יש לקהל לקיים דבר שלוחיהם הברורים ששכרוהו בעדם ואין להם לשאול לו מס רק מיום שעבר זמן שכירותו ואילך ואם זה לא יתברר כדבריו אלא ששכרוהו סתם אז צריך לעיין אל המנהג דבעניני שכירות פועלים ודאי הולכים אתר מנהג המדינה אע"פ שהשכירות נעשה בסתם כדתנן בפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ג.) מקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק הכל כמנהג המדינה ואמרינן עלה בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה ובנדון זה גם כן יש לעיין במנהג העיר ואם יש בעיר מנהג שפורעין גם החזנין גם זה על דעת כן נכנס דאם לא כן הי' לו להתנות ואם מנהג העיר לפטרם גם זה פטור מן הסתם כי השוכרים היה להם להתנות ומ"מ נראה שבכגון זה צריך שיהיה המנהג ברור לפטור אם בהסכמת הקהל או שנהגו כן משנים קדמוניות ונהגו לדון ע"פ המנהג ההוא דהא לא דמי למנהג פועלים שכמה פועלים נשכרים בכל יום ויכול אדם לראות איך נוהגים אבל בפטור החזן שאין בעיר כי אם חזן אחד איך יקרא מנהג מה שלא שאלו מס לחזן אחד או שנים אלא אם כן ידוע ומפורסם בעיר שמחמת מנהג העיר לפטור החזנין פטרום ולמנהג המקומות שבא משם החזן אין להביט כלל דמאי דאמרינן בריש פ' השוכר את הפועלים וליחזי מהיכא אתו דמשמע דבעיר חדשה שאין בה מנהג הולכים אחר מנהג המקום שבאו משם היינו לומר שאם כל בני העיר החדשה באו ממקום אחד כלם הולכין אחר מנהג המקום שבאו משם כיון שזאת העיר חדשה ואין בה מנהג ידוע עדין לפי שדעתם להנהיג העיר כמנהג מקומם הראשון ולהכי מתרצינן בגמרא בלקוטאי ר"ל שהעיר מקובצת מעמים אלה מצפון ואלה מים ולזה אין כאן מנהג שנוכל לילך אחריו אבל לא שנלך אחר המקום שבא הפועל משם כיון שהוא בא להשכיר עצמו בכאן דאי לא תימא הכי עדין הקושיא במקומה עומדת ליחזי פועל מהיכא אתי. ומ"ש בירושלמי (שם ה"א) בני טבריא לא משכימין ולא מעריבים בני בית מעון משכימים ומעריבים בני מעון שבאו לשכור מטבריא נשכרין כבני טבריא אבל אדם מטבריא וכו' זהו כשהשוכר הולך למקום הפועל לשוכרו שיכול הפועל לומר על דעת מנהג מקומי השכרתי עצמי אבל הפועל ההולך להשכיר עצמו במקום אחר על דעת מנהג פועלי המקום שנשכר שם הוא עושה וכ"ש בנדון זה שבא לקבוע דירתו במקום שנשכר שם דעל דעת מנהג המקום ההו' השכיר עצמו ואם אין מנהג ידוע וקבוע במקום ההוא הפסיד אלא אם כן התנה בפירוש מתחלה אבל אם לא התנה כן מתחלה בפירוש וגם אין מנהג קבוע במקום ההוא לפטור החזנין יכולים הקהל לשאול לו המס מיום שקבע שם דירתו דמאי דאמרי' במתניתין (בב"ב ז':) כמה יהיה בעיר ויהי' כאנשי העיר שנים עשר חדש היינו דוקא במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר אם לא דכל שעמד שם י"ב חדש מחייבין אותו מכאן ולהבא אף אם הוא עובר ממקום למקום דומיא דההיא דהחמרת והגמלת העוברת ממקום למקום דמייתינן עלה בגמרא (ח'.) אבל כל שנתחייב מתחלה לדור כאן י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר מיד דומיא דמאי דאמרינן במתניתין ואם קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד דמסתמא דעתו להשתקע בכאן וכבר כתבו קצת מן האחרוני' ז"ל דלאו דוקא קנה בה בית דירה דהוא הדין אם שכר בה בית דירה כל ששכרה לי"ב חדש דמיד הוא כאנשי העיר וכזה נראה שהוא מנהג קהלות זה המלכות זהו מה שנראה לי בזה לפי שורת הדין ומ"מ אף אם יצא החזן מחויב לפי שורת הדין ראוי לקהל לעשות עמו לפנים משורת הדין אם מצד מה שעובד אותם במלאכת שמים אם מצד מה שלא שאלו לו עד עתה בדרך ההלואה כמו ששאלו לאחרים ובאין עתה להפרע ממנו בבת אחת והיא מדת השונא כאחז"ל (ע"ג ד'.) במשלם היקר אוהבו נפרע ממנו מעט מעט שונאו נפרע ממנו בבת אחת גם רואה אני כי מדברי הברורים עצמם שכתבו בטענותיהם שעתה רוצים רוב אנשי המעמד שיפרע אנמשה מם וכו' נראה שקצת אנשי המעמד רוצים בפטורו נראה שדברים בגו ואם רצו הרוצים בחיובו הזמן גרמא דילפי מקלקלתא ולא ילפי מתקנתא:
ואשר שאלתם מענין ההוצאות שנעשית בזה הריב על מי לפורעם דעו כי הוצאות הסופר לכתוב הטענות על שליהם לפורעם כמו ששנינו בב"ב פרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז:) אין כותבין שטרי ברורין ומעשה ב"ד אלא מדעת שניהם ושניהם נותנין שכר ומפרש בגמרא (קס"ח.) מאי שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא ומעשה ב"ד היינו פסקי דינין וקתני נמי בהו שניהם נותנים שכר ובכלל זה כל הוצאות שצריכין לעשות הדיינין בפסק דינם כגון אם הוצרכו לשאול כדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל"א:) שנים שנתעצמו בדין אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך לבית הועד כופין אותו ודן בעירו ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין ושואלין שהרי למ"ד התם כופין אותו והולך לבי' הועד כל אחד עוש' הוצאותיו לעצמו ואין המתחיי' בדין פורע אותם לחברו והיינו דקאמרינן התם אמר לפניו רבי אלעזר מי שנושה בחברו מנה יוציא מנה על מנה אלא כופין אותו ודן בעירו והוכיחו מכאן המפרשים ז"ל שאין המתחייב בדין פורע ההוצאות שאם כן מאי קשיא ליה לרבי אלעזר הרי לא יוציא מנה על מנה שהרי אם יתחייב הלוה הוא יפרע ההוצאות אלא שמע מינה שכל אחד מבעלי דינין עושה ההוצאה לעצמו אם הולכים לבית הועד ואם כן למאי דקיי"ל כופין אותו ודן בעירו אם הוצרכו לשאול שכותבין ושולחין ושואלין פורעין בין שניהם שכר השליחות וכמו שאם היו צריכין לפרוע שכר לדיין כגון אם היה בטל ממלאכתו היו פורעים אותו בין שניהם כדאמרינן בכתובות בפרק שני דייני גזרות (ק"ה.) קרנא הוה שקיל איסתרא מזכאי ואיסתרא מחייב ודאין להו דינא הכי נמי אם הדיין צריך לעשות הוצאות כדי להוציא הדין לאמתו פורעין בין שניהם אמנם אם הנתבע מסרב מלבא לדין והוצרך התובע לעשות הוצאות כדי לכופו לבא לדין ויצא הנתבע מחוייב בענין זה חייב לפרוע ההוצאות ההם כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ב:) דבעי למיתן זוזא דפתיחא:
Teshuva 476
לדייני אלקוליעא שנית
אצילי בני ישראל יושבי על מדין הגיעני כתבכם וראיתי בו שנפלא בעיניכם הפלא ופלא באמרי בתשובתי שאם התנה החזן עם הברורים הראשונים שיהיה פטור מן המס ויש בזה עדים או שהם מודים שהוא פטור מן הדין מאחר שהבטיחוהו כן ע"פ ואע"פ שאין כתוב זה בשטר השכירות שאין זה צריך שטר ולא קנין שכל שעשה הפועל מלאכתו חייב השוכר לתת לו שכרו משלם. ואמרתם שנדון זה אינו דומה כי מה שהפועל אינו צריך הוא בפועל הנשכר ליום שאין מדרך שכירות זה להיות בו קנין והדברי' ההם נקנין באמירה אבל בפועל אשר מדרכו לעשות בו קנין בשכירות ההוא דברים בלא קנין אין מועילים ע"כ תורף דבריכם. והנני יוסיף להפליא עליכם איך פליאה דעת מכם בדבר ברור כזה שאין חלוק בין שכירות פועל ליום אחד או שכיר שבת או שכיר חדש או שכיר שנה או שהוא קבלן שקבל קמה לקצור או כרם לבצור שבכל אלה אין צריך קנין אלא התחלת המלאכה היא הקנין אלא שהפועל יכול לחזור בו לעולם אפילו התחיל במלאכה ואפילו בקנין משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ובעל הבית אין יכול לחזור בו וגם הפועל אם הוא דבר האבד אין יכול לחזור ובעה"ב שוכר עליהם או מטען עד כדי שכרן ואם באת חבילה לידו אפילו ביותר משכרן הרבה ואפי' קודם התחלת המלאכה אם אין פועלין מוצאין להשתכר במקום אחר חייב בעל הבית לתת להם שכרן דהוה ליה כדבר האבד לגביהו כמו שמפורש כל זה בבבא מציעא פ' השוכר את האומנין (בבא מציעא ע"ו. ע"ז) והרמב"ן והרשב"א ז"ל כתבו בפ' קמא דבבא בתרא (ט'.) דשני אומנין שנשתתפו באומנותם לזמן ידוע שכל מה שירויחו יהיה לאמצע נעשו שכירין זה לזה כדאמרינן (בב"מ י"ב:) בפועל ששכרוהו ללקט מציאות ואין צריכין קנין אלא שיתחילו במלאכה לפי שכל אחד מתחייב לחברו בשכר מה שחברו עושה בעדו והלוכן ודבורן היינו שכרן והוה ליה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי בשכר שאדבר עליך לשלטון (קדושין ס"ג.) וכל מה שירויח תוך הזמן ההוא הוא לאמצע אלא שתוך הזמן יכולין לחזור בהן להבא כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום אבל במה שהרויחו כבר אין א' מהם יכול לומר לעצמי הרוחתי שאם כן פועל ששכרו ללקט מציאות יאמר כן וגם בתשובה כתב כן הרשב"א ז"ל ואע"פ שדרך לכתוב שטר בהשתתפות כזה אפ"ה הם דברים שנקנין בלא קנין שהרי כל אחד מתחייב לחברו בשכר המלאכה שעושה בעדו ולא דמי למאי דאמרינן בפרק קמא דקדושין (כ"ו.) גבי קרקע שנקנה בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השער לא קנה עד שיכתוב את השער דהתם הוא משום דכיון שהקרקע עדין ברשות המוכר אע"פ שגם המעות בידו לא סמכא דעתיה דלוקח ויאמר עתה יחזור בו המוכר והלואי שישיב לי מעותי ולזה אמרו המפרשים ז"ל דחזקה קונה בלא שטר אפילו במקום שכותבין את השטר אבל בשכירות אין לומר כן שכיון שהתחילו במלאכה קונה הפועל שכרו כאשר התנה עמו ואין בעל הבית יכול לחזור בו. ומ"מ בנדון זה אין אנו דנין בענין חזרה שהרי כבר עבר החזן כל ימי שכירותו ובאים לדון על מה שנדרו לו בשכרו ע"פ [מלבד] מה שנדרו לו בשטרו ובזה אין ספק שחייבין לשנם כל מה שנדרו ואע"פ שלא לזכר בשטר דאטו המוכר שדהו באלף זוז וכתב את השטר סתם בסך ההוא ובשעת המכירה התנה על פה שעל מנת כן הוא מוכר לו שדהו בסך ההוא שיתן לו חפץ אחד מלבד האלף הזוז או שימחול הלוקח למוכר שטר חוב שיש לו עליו והלוקח נתרצה בזה היש ספק שכיון שקנה זה השדה וזכה בו שחייב להשלים למוכר מה שנדר לו ואע"פ שלא נכתב בשטר המכירה וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולסוף לא סליק אע"פ שכתב שטר מכירה סתם כיון שבשעת המכירה אמר כן אע"פ שלא התנה תנאי גמור בעל מנת אלא שגלה דעתו בשעת המכירה שעל דעת כן הוא מוכר הרי הוא כאלו התנה כן בפי' ואם לא עלה בידו לעלות המכר בטל אלא שאם לא אמר כן בשעת המכירה אע"פ שבלבו היה כן אין המכר מתבעל דהוו להו דברים שבלב ואינן דברים כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ט:) וכן נמי בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ה:) ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריות אשכחיה דהוה עציב אמר ליה אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי ואמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא ומפרשינן התם טעמא בגמרא משום דלוקח בעי לאתנויי ולוקח לא אמר ומוכר הוא דאמר ליה אלמא טעמא משום שהתנאי הוא לתועלת הלוקח והוא לא אמר דבר אלא המוכר הא אם הלוקח אמרו גם כן אעפ"י שמתחלה המכירה היתה בלא אחריות מפורש לא נאמר פטומי מילי בעלמא הוא אלא יכול להתנות כל שלא נשלם הקנין לגמרי אעפ"י שמתחלה התנו שיהיה המכר בלא אחריות מפורש. ומפרש"י ז"ל נראה שכתוב כן בפירוש בשטר המכירה אעפ"כ יכול להתלות ואעפ"י שלא נכתב התנאי שאם נכתב לא הוה אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא אפילו אם אמרו מוכר לבדו דהא לאו מילי נינהו אלא מעשה חזק וכן למי בההוא עובדא דאת ונוולא אחי (ס"ז.) הוא כיון שאמר בשעת המכירה לשליא הקונה בעד האשה אי הוו לי זוזי מהדרנא לה והשליח השיב לו את ונוולא אחי כלומר אתה והיא קרובים אתם ולא תקפיד היא בזה עמך אמרינן דסמכא דעת המוכר בדברי השליח ולא מכר אלא על דעת שתחזיר לו הקרקע כשיהיו לו מעות ויחזיר לה מעותיה אעפ"י ששטר המכירה נכתב סתם בלי שום שיור דאם נכתב התנאי בשטר המכירה צריכה למימר וכן נמי אמרינן בכתובות (י"ט:) דעדים החתומים על השטר נאמנין לומר תנאי היו דברינו ועוקרין השטר אם לא נתקיים התנאי אעפ"י שהשטר הוא בלא תנאי כיון שמעידים שהיה תנאי ביניהם על פה יש להם לקיים התנאי ואמרינן להו קיימו תנאיכו וחותו לדינא אין צריך לומר בנדון זה שאין עוקרין השטר אלא שמוסיפין על השכירות שאעפ"י שהשכיר עצמו בשטר בסך ידוע על פה נדרו לו יותר מצד אחר כדי שיעשה שטר השכירות ההוא וישרת להם זמן השכירות והוא עשה כן שיש להם להשלים כל מה שנדרו לו דכל מה שאדם נודר בשכירות אפילו בעל פה ובלא שום קנין יש להשלים כל שהנשכר עשה מלאכתו והיינו דאמרינן בפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) גבי בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה ואמר ליה רב פפא ליבם חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז חלץ לה לבתר הכי אמר ליה אביי הב ליה אמר ליה משטה אני בך עבדי ליה כדתניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני בו אין לו אלא שכרו ופירשו כל המפרשים ז"ל דאביי דאמר ליה הב ליה לא מדין התנאי היה מחייבו שהרי אין כופין למי שעליו לקיים תנאו שיקיימנו אלא שאם לא יקיימלו יתבטל המעשה כמו שהוכיחו זה בראיות ברורות אלא בכאן מדין שכירות היה בא אביי לחייבו דכיון דאמר ליה חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז והחליצה קיימת בין יתנו לו בין לא יתנו לו משום דאין תנאי בחליצה והתנאי בעל והמעשה קיים אע"פ שמדין תנאי אין כופין אותו מדין שכירות כופין אותו והרי הוא כמי שאמר לו חלוץ לה ואני אתן בשכרך מאתים זוז דכיון שחלץ לה על פיו והשלים שכירותו נותן לו שכרו משלם ורב פפא השיב לו דמשטה אני בך עבדי ליה דכיון דלא הוה הגון לה עליה רמיא למחלץ לה בחנם ומה שקצבה ליתן לו דמים כעין אנוסה היא ואיהו נמי לא מפסיד וכל מאי דאתני בהדיה יותר מן הראוי הוא ופטורה כמו בורח מן בית האסורין שמפני הפחד נודר יותר מן הראוי שיכול לומר משטה אני בך במה שנדרתי יותר על שכרך ואין לו אלא שכרו כך פירשו רש"י והרמב"ן והרשב"א והרא"ש וכל המפרשים ז"ל שראיתי דבריהם וכתב הרמב"ן ז"ל שכן הדין בחולה שנודר בעד סמנין יותר הרבה משווים שאין מחייבין אותו אלא בכדי שווים כיון שמחמת אונס חליו נדר כן אבל הנודר לרופא שכר הרבה אע"פ שעשה כן מחמת אונס חליו אין זה יותר משויו שחכמתו מכר לו וחייב לתת לו כל מה שנדר לו משלם ומכל מ"ש מתבאר שאם החזן התנה בשעת שכירותו שמלבד התנאי שנותנים לו יפטרוהו מן המס והם הודו לו אע"פ שהתנאי זה היה על פה ולא נכתב בשטר השכירות כיון שהיה התנאי בשעת קיום השכירות חייבין הקהל להשלים תנאם ואין זה צריך קנין אלא בדברים בעלמא מתחייב השוכר למשכיר במה שנדר לו אין צריך לומר במה שאין בו חיוב אלא פטור ומחילה מחיובו דאפילו לא היה משכיר יכול אדם למחול חובו בדבור לבד בלא קנין כמו שהוכיחו כל המפרשים ז"ל מההיא דפרק קמא דקדושין (ט"ז.) זאת אומרת עבד עברי גופו קנוי דאי אין גופו קנוי לימא ליה באפי תרי זיל אלמא שאף על פי שיש לו שעבוד עליו כל שמחל לו בדבור לבד הוא נמחל משעבודו וגם כתבו ז"ל דאפילו באפי תרי לא בעי אלא כדי שלא יכפור דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפירוש שאין המחילה צריכה קנין:
עוד אמרתם במה שהשבתי שהברורים האחרים ששכרוהו אחר כן על דעת התנאי הראשון שכרוהו אא"כ פירשו והבאתי בכלל ראיותי מתשובת הגאון ז"ל במי שהשכיר בית לחבירו לזמן וכו' ודחיתם ראיה זו לפי שהמשכיר הוא גוף אחד והיה לו לפרש אבל בנדון זה שהם גופים חלוקין אע"פ שהברורים הראשונים שכרוהו על תנאי שיהיה פטור לא יועיל בשכירות הברורים האחרים אם לא פירשו עד כאן דבריכם:
ואני אומר גם בנדון זה גוף א' הוא דהיינו הקהל שהברורים הראשונים והאחרונים שלוחי הקהל הם והקהל הם השוכרים ועוד שאין ספק שהברורים הראשונים כשעשו שכירות החזן ופטרוהו מן המס הודיעו זה לקהל או לאנשי המעמד לומר עשינו שליחותכם כדרך כל שליח כדאמרינן בפרק (כל הגט) [המביא גט כ"ד.] והא לא חזרה שליחות אצל הבעל וא"כ הקהל היה להם לומר לברורים האחרים שיתנו בפירוש שלא יהיה פטור מן המס מכאן ואילך וגם אם הברורים הראשונים לא הודיעו זה לקהל היה להם להודיע זה לברורים השניים או הברורים השניים היה להם לשאול את פי הברורים הראשונים והחזן שהיה עומד בפטורו בתנאי הראשון והיה סבור שהיה נודע לקהל וכל שכן לברורים למה היה צריך להתנות כל שיאמרו לו הברורים השניים תעמוד שנה כדרך שעמדת שנה שעברה די לו בכך ואף אם עשו שטר מן השכירות השני כדרך שעשו מן השכירות הראשון ולא הזכירו בשטר פטור מן המס אין קפידא בזה כיון שהזכירו לו על פה שהם שוכרים אותו כדרך השכיקות הראשון לפי שהשכירות הראשון כך היה שלא נכתב הפטור בשטר השכירות אלא אמנה היו דבריהם. ועוד שהברורים השניים שהם נאברהם אלשיך וניצק וידאל הם עצמם היו במעמד הראשון כשקיימו הברורים הראשונים והשכירו החזן וא"כ אם הראשונים פטרוהו בעד הקהל או אמרו לו דברים שמתוכן יהיה פטור כבר ידעו הם פטורו או היה להם לידע וא"כ כששכרוהו הם שנית היה להם לפרש וכיון שלא פירשו על דעת התנאי הראשון שכרוהו גם שאין דרך לשכירי הקהל לעשות תנאים חדשים בכל שנה אלא שמאריכין הזמן ע"פ התנאים הראשונים ולזה כתבתי אני בלשוני אבל השכירות הקיים שהאריכוהו כשעבר זמנו על דעת התנאים הראשונים האריכוהו:
ועתה אני משיב לכם בעקר הדין לפי העדות שקבלתם. מדעתי כי לפי עדות החכם רבי שם טוב חכם החזן פטור לפי שהוא העיד שכשקיימו אותו אמר החזן כי הקהל פורעים מס מודיני"ש ומסים והוא לא יוכל להעמיד עצמו לפרוע בכל אותן הענינים והשיבו לו הברורים שקיימו אותו שלא יהיה ירא שלא יתחדש בעדו שום חדוש והוא יהיה כמו החזנים האחרים א"כ הרי בשעת הקיום התנה החזן על פה שלא יפרע באותן ענינים והם השיבו לו בשעת התנאי שלא יירא וכו' וא"כ הרי הודו לו על תנאו שיהיה פטור ואע"פ שלא נכתב כמו שנכתב דמי כיון שאמרו כן בשעת הקיום כההיא שהבאתי למעלה מההוא דזבין שלא באחריות והיה לוקח עציב ואמר ליה מוכר אי טרפי לך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאמרינן התם דאי אמר לוקח והודה מוכר לא אמרינן פטומי מילי הוא אלא התנאי קיים ואע"פ שלא נכתב בשטר אלא ההפך וכ"ש בנדון זה שאין כאן דבר הפך השטר. ואין לומר כי הברורים לא הודו לו בפירוש שלא יפרע אלא שלא יירא כי לא יתחדש בעדו שום חדוש אלא יהיה כמו החזנים אחרים וא"כ כבר היו שם חזנים אחרים שפרעו וגם זה יפרע הא ליכא למימר שהרי אם היה דעתם לומר שיהיה כמו החזנין שפרעו כשאר יחידי הקהל איך יאמרו לו שלא יירא וכי היה ירא שיעבירו עליו את הדרך שיפרע יותר מן הראשונים אדרבה היה שואל פטור ממה ששאר יחידי הקהל פורעים וא"כ כשהבטיחוהו שלא יירא שלא יחדשו בעדו דבר אלא יהיה כמו החזנין האחרים רצו לומר שלא פרעו שהיו כגילו שהביאום מחוץ לעיר לשרת בקדש ולא גרע מה שהשיבו הברורים מאת ונוולא אחי שהשיב השליח הקונה בעד האשה אל המוכר קרובה ואמרינן שהוא תנאי גמור וסמכא דעתיה דמוכר על דבריו וחייבת האשה להחזיר הקרקע למוכר כשיחזיר לה מעותיה ואע"פ שהשטר הוא בלא שיור כמו שכתבתי למעלה וא"כ כיון שהמשכיר התנה והם הודו לו הרי הוא כאלו אמר על מנת כן אני משכיר עצמי והם חייבין לו מדין התנאי שהוא כשכירות כמו שבארתי למעלה מההיא דפרק מצות חליצה דהיכא שאין לכוף מדין התנאי אפ"ה כיון שהתנה והוא השלים המעשה וא"א לבטלו חייב האחר להשלים לו התנאי מדין שכירות ועיינתי בשטר העדויות שהעידו העדים האחרים ואיני רואה בהם מי שיכחיש עדותו של רבי שם טוב הנזכר לפי שכלם אומרים שהדברים שהיו שם על פה אינן נזכרים מהם ואין זו הכחשה ואע"פ שאומרים בעדותן שכל התנאים נכתבו ונחתמו אפשר שהם אינם מחשיבים לתנאי הדברים שנאמרו על פה כמו שבא זה בטענות הברורים וחושבים שזולת מה שנכתב ונחתם שהכל יהיה דברים בעלמא ולא תנאי קיים ויש לנו לומר כן כדי שלא נאמר שהם מכחישים זה את זה כדתנן במסכת סנהדרין פרק היו בודקין (סנהדרין מ'.) אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה בחדש עדותן קיימת שזה יודע בעבורו של חודש וזה אינו יודע בעבורו של חדש וכיון שאין אחד מהם מכחיש עדות רבי שם טוב המעיד על הדברים שהיו על פה בין החזן והברורים בשעת השכירות והקיום א"כ נתחייבו ברורי השנה הראשונה שבועה חמורה של תורה להכחיש עדות רבי שם טוב הנזכר ואיני רואה שיכחישוהו בדבריהם אך אמרו בשבועתם שזולת כל הענינים הכתובים והחתומים לא נזכר להם שום דבר ואין זו הכחשה לעדות רבי שם טוב וא"כ הרי הברורים מחוייבים שבועה להכחיש העד ואינם יכולים לישבע להכחישו כיון שאינם זכורים ומחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם דומיא דנסכא דרבי אבא דבפרק חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ג:) ובפרק כל הנשבעים (שבועות מ"ז.) דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרבי אמי אייתי חד סהדא דחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי הוה יתיב ר' אבא קמיה אמר היכי לידיינוה דייני להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדא לישתבע הא קא מודה דחטפה א"ל רבי אבא הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם כלומר כיון שהעד אומר שחטפה צריך הוא לישבע להכחיש העד ואינו יכול שהרי הוא מודה לדברי העד שחטפה אלא שאומר שהיתה שלו ודידיה חטף וא"כ משלם והא דרבי אבא כל המפרשים ז"ל פסקו אותה וכן ההיא דאמר רבא בבבא מציעא פרק השואל (צ"ח.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים זוז והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואע"פ שאם היה אומר איני יודע בכל המנה היה פטור כרב נחמן היכא שמודה במקצת נתחייב שבועה בשאר ואינו יכול לישבע דהא קאמר איני יודע. ולכן משלם כמו שמבואר זה שם ובנדון זה ג"כ כיון שהברורים חייבים שבועה להכחיש העד שאומר שעל פה היו הדברים ההם בין החזן והברורים בשעה ששכרוהו והם אומרים שאינם זכורים משום דבר שהיה שם על פה הוו להו מחוייבים שבועה שאינם יכולין לישבע ומשלמין. ומה שאמרו כי כל תנאי שהתנו עמו כתבו וחתמו אין דבורם זה מספיק להכחיש העד כי הם חשבו שזה לא היה תנאי כיון שלא חשו לכתבו ולחתמו עם שאר התנאין כמ"ש כן בטענותיהן ועוד שאין זה תנאי שהתנו הם עמו אלא הוא התנה והם לא התנו ולא פטרו אותו אלא שאמרו לו שלא יירא שלא יתחדש בעדו דבר והוא נשען על דבורם השכיר עצמו על דעת כן וסמכה דעתו על דבריהם כאת ונוולא אחי וכיון שכן הו"ל כאלו התנה כן בפירוש וצריכין הם לישבע בפירוש שמה שאומר העד שאמר לברורים בשעה שהשכירו אותו ושהשיבו הברורים הכל הוא שקר ולא היו דברים מעולם ושיאמרו כן בברי ולא שיאמרו שאינם זכורים אלא במה שנחתם. אמנם אם ישובו הברורים הראשונים לישבע בברי להכחיש העד שאותן הדברים שאומר העד שנאמרו שם בשעה ששכרו אותו הם שקר ושהם זכורים זה בברור ושכך הי' דעתם בשבועתם הראשונה שהשביעום הברורים כיון שאין בדבר כי אם עד אחד אינו קם לממון כי אם לשבועה חמורה ואם לא ישובו לישבע כן נשאר החזן פטור לע"ד ואם מהשכירות הראשון הוא פטור גם מן השני הוא פטור שהרי הברורים השניים אומרים עדותן שלא חדשו בו שום דבר אלא כמו הקיום שעשו עמו בשנה ראשונה והיה להם לחדש ולומר בפי' שלא יהי' פעור מכאן ואילך כיון שבשכירות הא' היה פטור מן הדין לפי מה שנאמר שם בשעת השכירות וגם הם היו שם במעמד ההוא אם היות שעתה אינם זכורים ואם מפני שאמר שהם לא פטרו אותו אמת הוא שהם לא פטרו אותו אבל מתוך שהיה פטור מתחלה ועתה שתקו מחיובו ולא חדשו בו דבר הדין פוטר אותו. גם הברור השלישי שקיים אותו בשנה השלישית אומר שקיים אותו כפי הקיום שקיימו אותו שנה ראשונה ושלא נתחדש באותו קיום שלישי שום פטור מס ומאחר שהוא מודה שקיים אותו כפי הקיום הראשון אם מן הקיום הראשון הוא פטור גם מזה הוא פטור ואם מפני שאומר שלא נתחדש באותו קיום פטור מס אם מן הראשון פטור איך יתחדש בזה הג' פטור והחיוב היה צריך שיתחדש. ועוד אני רואה כי בעדויות שהעידו ממה ששמעו ביום שהטילו חרם ההודאות יש עד אחד והוא אליעזר אלשי"ך שמעיד שרוב הקהל אמרו לו כשהיה רוצה להוציא עצמו מכלל החרם שאין כונת הקהל שהוא יפרע מם אך הוא מפני שלא יערים שום אדם עמו דרך פקדון ובאמת שאם היה ידוע מתחלה שהחזן היה מחויב ועתה שלא כדין היה נמנע מלהטיל החרם והקהל אמרו לו שאין כוונתם שהוא יפרע מס ורוצין לומר שהס פוטרין אותו מחדש יכולין הם לומר שאמרו זה מתוך האונס ובדרך השטאה כההיא דבפרק מצות חליצה דיבם שאינו הגון לה ואמר ליה חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז וההיא דהיה בורח מבית האסורין וכמו שכתבתי למעלה וכן כתבתי לכם בתשובתי הראשונה אבל אם החזן היה נמנע מפני שהיה אומר שהקהל פטרוהו כשנשכר עמהם ורוב הקהל ענו לו שאין כוונתם באמרם שיהיה החרם כולל רק כדי שלא יעלימו עמו אחרים ואין דעתם שיפרע הוא מס א"כ הודו לדברי החזן שאומר שכבר הוא פטור ואע"פ שלא אמרו בפירוש אנחנו מודים לך שכבר אתה פטור כיון שנראה כן מתוך דבריהם הו"ל כהודאה בפירוש כמו שאמרו המפרשים ז"ל דכל שנראה מתוך דבריו שהוא מודה אע"פ שאינו אומר כן בפירוש הוי הודאה אפילו הודאה מתוך כפירה הויא הודאה כדאמרי' (ב"ב ו'.) כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומצטרף עדות זה עם עדות ה"ר שם טוב חכם לפטור החזן לגמרי ואין הברורים נאמנין אפילו בשבועה להכחישם דהו"ל כהודאה אחר הלואה דמצטרפין כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין ל':) וכבר הכריע הרשב"א ז"ל כדברי האומרים דהודאה בפני עד אחד מהניא משום הודאה ומחייבו שבועה ומצטרף עם אחר לחייבו ממון והא דאמרינן (ב"ב מ'.) הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו לאו דוקא בפני שנים אלא לומר דאפי' בפני שנים צריך לומר כתובו דומיא דמאי דאמרי' התם קנין בפני שנים דלאו דוקא דאפי' בפני אחד או בלא עדים כלל מהניא אם הבעל דבר מודה כמו שהוכיחו זה בראיות ברורות. ועוד שזה העד כבר הוא מעיד [שנאמר זה בפני הקהל ואם כן כבר הוא מעיד] בהודאה גמורה שהודו הקהל בפטור החזן בפני רבים וכי תימא והלא בכל הודאה צריך לומר אתם עדי ובזולת זה יכול המודה לומר משטה אני בך כדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט.) י"ל כיון שאינן טוענין משטים היינו בך אין טוענין להם דטענת השטאה אי לא טעין לא טענינן ליה כדאיתא התם ועוד שלא מצינו זה אלא בהודאת חיוב אבל בהודאת פטור כגון מי שחייב מנה לחבירו בשטר ומודה שהוא פרוע או מחול הוי הודאה גמורה בלא אתם עדי וכן כתוב זה בפשיטות בספר חשן המשפט (סי' פ"א סל"ב) ונדון זה הודאת מחילה ופטור היא. גם בעל התרומות כתב שאפילו בהודאות חיוב אם התובע תפוס ממון מן הנתבע אע"פ שיש עדים שהוא מן הנתבע אין יכול לטעון משטה אני בך שהתפיסה עושה להודאתו הודאה גמורה כאלו אמר אתם עדי. ועוד שאם נאמר זה ביחיד המודה לא נאמר זה ברוב הצבור המודים שאין דרך הצבור להשטות וכדאמרי' (בב"ב קע"ה.) בשכיב מרע שהודה דא"צ לומר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה ה"נ יש לומר שאין דרך הצבור המקובצים בבית הכנסת להשטות וחלילה להם ומעתה עדות אליעזר אלשי"ך עדות הודאה הוא גם עדות שם טוב אלמושנינו קרוב לעדות זה רק שזה הוא מבואר יותר ממנו ושאר העדויות רובם נוטים לתועלת החזן ואין שום עדות כנגדו כי לא שמענוה ולא ראינוה אינה ראיה גם דעו כי כל המעידין לעזר החזן עדותן עדות והמעידין כנגדו מיחידי הקהל אין עדותן עדות לפי שורת הדין לפי שהם נוגעין בעדותן אא"כ סלקו עצמן קודם שיעידו מחלק המגיעם שלא יהיה להם הנאה ממנו כדתניא בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג.) בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן אין דנין אותו בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ותניא נמי האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ומקשינן התם וליסלקו בתרי נפשיהו ולידיינוה ומתרצינן שאני ס"ת דלשמיעה עביד כלומר וא"א להם להסתלק משמיעתו ומ"מ שמעינן מההיא סוגיא דבממון מהני סלוק אבל בלא סלוק לא אפשר להיות דיינין ולא עדים מאנשי אותה העיר אלא שבדיינין שבארצותינו שהם דנין מכח הסכמת הקהל יכולין לדון אפילו בענייני הקהל ואין צריכין סלוק שהרי קבלום עליהם הקהל והו"ל כנאמן עלי אבא נאמן עלי אביך (סנהדרין כ"ד.) וכן י"ל בסופרי הקהל ועדיהם שקבלום הקהל דאי לא תימא הכי לא יהו הצבור יכולין לעמוד בזה בענייני תקנותיהם וחרמיהם שיהיו צריכין להביא עדים מחוץ לעיר להעיד עליהם ובענינים כאלה עם היות ששורת הדין כמו שאמרתי כתב הרשב"א ז"ל בתשובה שהמנהג מבטל הלכה בכיוצא בזה:
סוף דבר הכל נשמע טענות שתי הכתות ועדויות העדים המעידים בתנאי השכירות ודברי הברורים בכח שבועתם ראשונים שניים ושלישים ועדויות האחרים המעידים על מה ששמעו ביום הקהל בשעה שהטילו חרם ההודאות אני אומר לפי מה שלבי יכול לידע ולהבין שהחזן השלש שנים שעבד בשכירותו פטור מכל מסין ואני נפלא מן הברורים ומנהיגי הקהל איך רדפוהו וכתרוהו ובזה אחרי שראו כמה עדים בעזרתו ובפרט עדות החכם ה"ר שם טוב חכם יצ"ו ואין שום עד בעזרתם מעיד בדבר ברור ואף אם היה להם קצת ספק בדבר היה ראוי שיותרו לו הקהל משלהם מאשר יהיה גזלת העני בבתיהם ויש לדון אותם לזכות כי באולי החזן ההוא ציער הקהל או מנהיגם וקינטרם בדברים ולזה בקשו לדחפו באמת הבנין שבידם ומ"מ המשפט לאלהים הוא ואין מכבדין ואין מרחמין בדין:
Teshuva 477
ואשר שאלתם לבאר לכם אם החזן מחוייב לפרוע המס כפי הדין אם יהיה חייב ג"כ לפרוע בחובות אשר היו חייבים הקהל י"א קודם בואו ובפירותיהם שפרעו הקהל מיום בואו עם היות לפי דעתי שהוא פטור אפילו מן המסים ולא הייתי צריך להשיב לכם מה דינו בחובות הקהל עם כל זה שמא יבא ב"ד אחר ויחייבנו במסין ותסמכו על דעתו כי אתם רשאין ולא אני או כדי להתלמד אודיעכם דעתי בענין החובות את"ל שהיה חייב בשאר המסין יש לכם לדעת כי לפי שורת הדין אין הבאים מחוץ לעיר חייבין לעולם בחובות שהיו חייבין הקהל טרם בואם ולא בפירותיהם כי מה שאמרו חז"ל (בב"ב ז':) כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר הוא לדברים ולהוצאות שיש לקהל לעשותם מאחרי בואו לשמירתם או לתקוני העיר כמו שאמרו כי תנן נמי מתני' לפסי העיר תנן אבל החובות שלוו הקהל כדי לפרוע הוצאותיהם שעשו בזמן שעבר קודם בואו למה יפרע זה בהן וכיון שאינו חייב בהם הדבר פשוט שאינו חייב בפירותיהן אמנם כל קהל וקהל עושין תקנות וחקים לעצמן בענייני המסים והחובות וכל שהסכימו בהן הקהל הולכין אחר הסכמתן שהרי התנו ותנאי שבממון הוא אמנם אין הקהל יכולין לעשות חק או תקנה שלא כדין כנגד שום יחיד מן הקהל אא"כ הסכים הוא עמהם לפי שאין הקהל יכולין להתנות לגזול אחרים אבל אם הסכימו כל הקהל בתקנה או בחק ההוא אז מועיל לכלם ואם לא הסכימו כל הקהל מועיל למסכימים ולבאים אחריהם אבל לא לאותן שלא הסכימו וכן השיב הרשב"א ז"ל בכיוצא בזה שנשאל על קהל שרצו לעשות תקנה וחק שכל הדרים בעיר יפרעו מס בעיר מכל נכסים שיש להם בין בעיר בין בשאר מקומות והיו עושים זה כדי לחייב יחיד א' שהיה דר ביניהם שהיו לו נכסים מחוץ לעיר והשיב הרב ז"ל וז"ל הבא בתוך תשובתו והטענה שאמרת שיש לקהל לעשות דינין וחקים בדבר זה נראה לי שאין זה אלא גזל ואינן יכולין להתנות על הגזלנות ומ"מ אם התנו כל בני העיר בכך וקבלו עליהם כל הקהל תנאם מועיל לאותם שבאו באותו תנאי ולבאים אחריהם אבל אם היה אחד בעיר שלא רצה באותו תנאי אינו בכלל תנאם שלא כל הימנו של קהל לגזול ממונו של זה ולקחת אותו לעצמם עכ"ל וכל שיש חק קבוע בעיר ומוסכם מן הקהל שכל הבאים מחוץ לעיר לקבוע דירתם בעיר יהיו חייבים בחובות הקהל הקדומים בזה י"ל שכל הבא לשם בא על דעת הסכמת הקהל וחקם וידע ומחיל כל שיראה לב"ד שנודע אליו החק והתקנה אבל אם לא נודע אליו וכשידע זה רצה לצאת מן העיר נראה שאין כח ביד הקהל לחייבו שמאחר שאינו מחוייב מן הדין אלא מכח הסכמתם כל שלא ידע זה אין ראוי לחייבו דהא לא ידע דמחיל אבל אם אין תקנה וחק קבוע בקהל מצד הסכמת הקהל אלא מנהג לבד נראה שהמנהג הוא בלתי ישר וחוץ מן הדין וכ"ש במה שאמרתם שהוא מנהג אף למי שפרע כבר חלקו בהם והנה מנהג זה דומה למה שכתב ר"ת ז"ל בפרקא קמא דבבא בתרא שאמרו בגמ' (ד'.) הכל לאיתויי מאי לאיתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא וכתב ר"ת ז"ל (ב'. בתוס' ד"ה בגויל) אי דנהיגי בפחות מהוצא ודפנא מנהג של שטות הוא ואין הולכין אחריו גם זה המנהג חוץ מכבוד אותם שהנהיגוהו הוא מנהג מעוקל ועם כל זה בענייני המס אפשר שהולכים אחריו ומ"מ מאחר שאין זה מן הדין ולא מתקנת הקהל אלא מצד המנהג לבד וגם המנהג אינו בנוי על קו היושר אין לדון בו אלא בדומה ממש למה שנהגו וכל שיש קצת התחלפות מן הנדון אל המנהג אין הולכין אחריו כגון שאם נהגו שיפרע היחיד ההוא בפירות לא יחייבו אותו בקרן החובות וכן אם נהגו שיפרע בנכיות הנעשות לפרעון פירות וקרן החובות בהיותו עומד שם אין מחייבין אותו מחמת המנהג ההוא אם ירצה לצאת מן העיר שיפרע חלקו המגיעו בחובות ההם אם לא נהגו ממש גם בזה שאם היה המנהג לחייבו בעודו שם שלא יחלק הקהל לב' מחלקות אין לחייבו בשביל זה המנהג בצאתו מן העיר וכן אני אומר בחזן זה שאף אם יהיה חייב בשאר מסין מן הדין אין לחייבו בחובות הקהל מצד המנהג אא"כ נהגו בכיוצא בו רצה לומר במי שבא בשכרו שנשכר עם הקהל ואף אם נהגו בכיוצא בו בעודו דר שם אין לחייבו בצאתו משם אא"כ נהגו בכיוצא בו גם בדרך זה רצה לומר בצאתו כי בודאי הבא מחוץ לעיר בשכירות הקהל דעתו וכוונתו שאחרי עבור זמן שכירותו יוכל לשוב אל ארצו ולגור שם ולא שישאלו לו הקהל שיפרע בחובותיהם הקודמים ויצא שכרו בהפסדו ואין מנהג האחרים שגם הוא חוץ מן הדין מספיק לכיוצא בזה בשום פנים ואכתוב לכם תיבה בתיבה תשובת הרשב"א בענין כזה וזה לשונו.
שאלת זה עשר שנים קיימו הקהל עליהם חוב ועכשיו יש עליהם לפרעו ונשתנה הפסק בנתים מקצתן אומרים שיש לפרוע עכשיו כפי הפסק הראשון ומקצתן אומרים שיש להן לפרוע כפי הפסק של עכשיו הדין עם מי:
תשובה כל ענייני המסין אני רואה בכל מקום ומקום הולכין אחר המנהג לא על פי הדין הגמור ולפיכך כל שיש מנהג ידוע הולכין אחר המנהג אבל אם באו לדון בזה אחר הדין הגמור בודאי הדין נותן שילך אחר הפסק הראשון כמי שהיו חייבים חוב בעלמא בשתוף ולוו מאחר ופרעו לזה שעכשיו יפרע כל אחד כפי מה שהיה חייב באותו חוב בזמן שלוו מזה או בשעה שזקפוהו ואפילו היה עשיר והעני יפרע אפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בקהלות ראיתי שפורעין לפי הפסק השני וכן אנו נוהגין כאן וכן בקהלות ששמענו ומ"מ לא נהגנו אנו ולא שאר הקהלות אשר סביבותינו כן אלא בפורעי המס שהיו כאן בשעה שלוו הקהל אותו חוב ושהיו חייבים לפרוע באותו חוב אלא שהיה האחד עשיר ונתמעט או עני שלא היה לו אלא מעט ועכשיו נתעשר אבל מי שבא ממקום אחר לגור כאן בנתים זה אינו פורע כלום בחוב שקדם לביאתו דעכשיו מעמידין אותן הבאים על דין הגמור ולפי מנהגנו אנו אותן אנשים שאמרת שבאו לגור ביניכם בנתים אין פורעין בחוב זה שקדם כלום ואפי' היה המנהג לפרוע כפי הפסק של עכשיו וכן בדין ובראוי דלמה יפרע מה שלא לוה ומה שלא גזל איך ישיב אבל אותן שהיו בעיר פורעין לפי המנהג ע"כ תשובת הרשב"א ז"ל זהו מה שעלה בידי בכל אלה אך קצרתי בראיו' בענין חובות הקהל כדי למהר שלוחכם שעמד פה כמה ימים כי הגיע הנה יום שבת בערב ויום א' ויום ב' לא היה לי פנאי לכתוב בזה דבר מפני בטול בית המדרש ויום שלישי התחלתי בדבר ופטרתיו יום חמישי כשליש היום ונתן השליח שני דינרים לסופר המעתיק קונדרס זה נאום דורש שלומכם יצחק בר ששת זלה"ה:
Teshuva 478
למוקדמי קהל בלנסיאה יצ"ו
שנים כרובים זהב טהור הנה אלה מרחוק יבאו וממקום קדוש מקום ספיר דמות כסא כבוד מרום עיר הצדק מלאתי משפט שרתי במדינות העם היושב בה נשואים מני רחם ובטרם יוצרו מבטן לשמים הוקדשו הלא המה סגולת יחידים אל דבר ה' חרדים העומדים לשרת בקדש על הארץ יעמודו וראשם מגיע לשמימה וכמלאכי אלהים עולים שם ירעה רועה דעה והשכל צאן קדשים כרועה עדרו ושם ירבץ מרביץ תורה מורה דעה מבין שמועה המשלח מעיינות חכמתו על פני חוצות המהלך על כנפי רוח דעת ויראת ה' היא אוצרו ומי אנכי ומי ביתי כי הביאוני עד הלום להזכיר עוני להתפש ואנכי תולעת נבער מדעת ולא בינת אדם לי היעלה שועל ופרץ בין אריות גברו אם נמלה בכנפיה תעלה אבר כנשרים שה אובד תועה בשדה איך יתחרה את הסוסים צבי שבור ונדכה איך ירוץ גדוד ידלג שור איל פסח איך יזנק מן הבשן לבנון ושריון כמו בן ראמים אימי' אפונה מה אעשה באחריתה תגלה חרפתי בקהל רב בעם עצום תראה חסרוני ודבתי לא תשוב ואם בדרך אחד אצא אנוס בשבעה והייתי רק זוועה ואם אחריש אתאפק נאלמתי דומיה והיתה לי לחכמה ונקיתי מפשע רב ומה אעשה כי יקומו אלי שרי צבאות בראש העם הופיע מרבבות קדש וכי יפקדו עלי מה אשיבם ומצותם ראשונה מרה מריתי הלא אחת מקולם חוצב להבות אש פן ישרפוני בהבל פיהם ומהמונם אענה פן בחמת כחם יריצו את גלגלתי וחייבו את ראשי אמרתי הלא טוב לי אמנה לבלתי סור מן המצוה ואל בינתם אשען אבטח כי יגיח ירדן המוסר והענוה אל פיהם ואם יחסדני שומע ידין אותי לכף חובה המה יצדיקוני בדברם וענתה בי צדקתם יחופפו עלי באברת חסידותם להגיד לאדם יושרי ומעתה אפלה נא ביד ה' יהיה עם פי וזכותם וזכות אבותם תסייעני דרך תבונות להודיעני רבותי נגידי ושועי שאלתם את עבדכם וזה נוסח שאלתכם אות באות למען תדעו כי עמדתי על כל עניניה:
ילמדנו רבינו רוח אפינו משיח צדקינו שמעון מת בלא בנים והניח אלמנתו ושמה רחל והניח שני אחים לוי ונפתלי ואחרי מות שמעון מת לוי אחיו ונשארה רחל זקוקה לנפתלי ובעודה זקוקה חלה את חליו אשר מת בו ראובן אבי שמעון ולוי הנזכר ובטרם מות ראובן הנזכר צוה מחמת מיתה בגופן של כותים והניח מנכסיו לרחל כלתו הנזכרת ה' אלף בלא שום תנאי ושיור וזה לשונו אני נותן ומניח מנכסי לרחל אלמנת בני שמעון חמשה אלפים דינרין ע"כ. עוד כתוב באותה צואה הנזכרת שכל מי שיערער כנגד ההנחה הנזכרת שהניח לרחל הנזכרת יפסיד כל מה שהניח לו ראובן הנזכר בצואתו הנזכרת ויהיה לעניי העיר הזאת ע"כ ואחרי זאת הניח מנכסיו הרבה לאשר ישר בעיניו ובסוף הצואה הנזכרת של ראובן הנזכר אמר ז"ל אני רוצה שההנחה שהנחתי לרחל מהה' אלפים מנכסי בני לוי הנזכר שההנחה הנזכרת תפרע תחלה והנז' מנכסי בני לוי יקנו מהם שנשאל"ש ע"כ. עוד כתוב בצואה הנזכרת ואמנם כשתהיה פרועה הנחת רחל כלתי הנזכרת מהה' אלפים הנזכר יתחייב זבולון אבי רחל הנזכר להחזיר לבני נפתלי שטרי הנדוניא והחוב של שמעון בני ע"כ בצואה הנזכרת ותוך חמשה ימים שעשה ראובן הנזכר הצואה הנזכרת והוא עדיין בחליו הנז' עשה כמין קיום לצואתו הנז' נקרא בלשון כותים קודיסי"ל אלא שהוסיף דברים כרצונו בקודיסי"ל הנזכר ונעשה בגופן של כותים אמר בקודיסי"ל הנזכר ראובן הנז' זה לשונו לפי שאני ראובן עשיתי צואתי ביד פלוני וכו' ועתה אני מקיים כל אותה הצואה הנז' האמנם עתה אני רוצה להוסיף על עניני אותה צואה הנזכרת ואני רוצה שכל נכסי בני שמעון ולוי הנזכרים שמתו ערירים ישארו לנפתלי בני הנז' זולת ההנחות שהנחתי לו בצואתי הנזכר אלא שיהיה מחוייב נפתלי בני יורש הנז' לפרוע לרחל יבמתו אלמנת בני שמעון הנז' בעד כתובתה ובעד כל זכיות ותביעות שיש לה בנכסי בעלה שמעון הנז' ולוי ניסה בני הנז' ה' אלפים דינרים עכ"ל ואחרי כל זאת מת ראובן הנז' מאותו החולי הנז' ונפתלי הנז' נתעקש מאד מלפטור את רחל ובכמה תחנונים נתרצה ופטר אותה כדת משה וישראל ורחל עדיין לא נפרעה מכתובתה הנז' שהיה לה על נכסי בעלה שמעון הנז' ולא מההנחות שעשו לה שמעון בעלה הנז' ולוי ניסה הנז' אשר נודע אלינו סך ההנחות האלו בברור אחרי בן נתן נפתלי היורש הנז' לרחל הנזכרת הה' אלפים הנז' ועשתה לו שובר בגופן של כותים וזה לשונו אנכי רחל מודה באמת לך נפתלי כמו יורש ראובן ושמעון ולוי שפרעת אותי כרצוני כל אותן ה' אלפים שהניח לי ראובן חמי בצואתו האחרונה ובקונדסי"ל בעד הדברים הנזכרים בהן עד כאן. אחר כן לאחר שלשה חדשים שעשתה רחל הנזכרת לנפתלי הנז' עשתה לו מחילה כללית בגופן שלנו וזה לשונה אנכי רחל מודה בפניכם עדים וכו' וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות וכו' שנטלתי וקבלתי מנפתלי כל אותן אלף דינרין שכתב לי בשטר כתובתי שמעון בעלי בשעה שנשאני וכו' וגם נטלתי וקבלתי ממנו כל מה שהניח לי ראובן חמי בצואתו וכו' וגם נטלתי וקבלתי כל מה שהניחו לי בעלי שמעון ולוי גיסי בצואתם הכל קבלתי משלם וכו' מוסף על הודאה זו אנכי מוחלת לו מחילה גמורה וכו' הן מחמת כתובתי ומתנה לחוד ותוספת ונדוניא שלי הן מחמת עזבון שעשו לי ראובן חמי ושמעון בעלי ולוי גיסי בצואתם הן בשטר הן על פה הן מחמת שום צד וענין אחר בעולם וכו' הכל אנכי מוחלת לו מחילה גמורה וכו' מכל דין ותביעות וכו' מחילה גמורה כשאר תורף מחילות. ואחר כל כל זה חיה נפתלי חמש עשרה שנה ויותר מהמה וגם רחל הנזכרת נשאת מיד ליעקב ולא תבע נפתלי דבר בכל הט"ו שנה הנזכר' מרחל ולא מיעקב בעלה כי נפתלי הוא היודע אמתת הדבר כאשר הראה אדונינו ואחר כן זה ט"ו שנה מת נפתלי והניח בן ושמו חצרון ואחרי שלש שנים מתה רחל ע"פ יעקב בעלה הנז' והניחה שני בנים יוסף ובנימין ועכשיו בא חצרון הנז' לתבוע את בני רחל הנזכרים ואמר כי ראובן הניח לרחל הנזכרת בקודיסי"ל שלו הנז' ה' אלפים דינרין בעד כתובתה ובעד בל זכיות ותביעות שהיו לה על נכסי שמעון בעלה ולוי גיסה הנזכרים וכבר קבלה אותם רחל הנזכרת ככתוב בשובר הראשון העשוי בגופן של כותים הנז' ואחר כן לאחר שלשה חדשים עשתה רחל מחילה כללית לנפתלי בגופן שלנו ככתוב למעלה והודית רחל הנזכרת באותה מחילה שנטלה וקבלה מנפתלי אלף דינרין מכתובתה הנה נראה שקבלה רחל חמש אלף של הנחת ראובן ככתוב בשובר הראשון הנז' וקבלה רחל הנזכרת אחרי כן אלף מכתובתה ככתוב במחילה הכוללת הנזכרת וראובן רצה וצוה בקונדיסי"ל שלו הנז' שיהא נכלל סך כתובתה בהנחת החמש אלף שהניח לה בקונדיסי"ל שלו וא"כ יתחייבו יורשי רחל הנז' להחזיר לחצרון האלף דינרים של כתובת רחל הנזכרת שקבלה אותן שלא כדין כי טוען חצרון בטענת שמא אביו נפתלי טעה לפרוע שתי פעמים לרחל כי אחרי שפרע לה ההנחה של הה' אלף שהיה בה נכלל סך דכתובה פרע לה האלף של כתובה שלא כדין וחייבים יוסף ובנימין להחזיר לחצרון מה שקבלה אמם רחל הנזכרת שלא כדין והם האלף דינרים של הכתובה כי טוען חצרון שהוא מוצא שני שוברים מחוב אחד ממתנה הנז' ר"ל ששובר הראשון והמחילה הכללית הנזכרת ושתי שוברים מחוב א' יוכיחו שנפרע החוב שתי פעמים גם אם ימצאו מאה שוברין מחוב אחד מאה פעמים נפרע החוב ע"כ תורף תביעת חצרון בן נפתלי מיוסף ובנימין בני רחל אמם נ"ע וידע אדונינו כי רחל במותה לא הניחה נכסים רק שטר מתנה לחוד שהיה לה על נכסי יעקב בעלה הנז' והיא נתנה אותו כהוגן ליוסף ובנימן בניה ולא הודע אלינו אם נגבית עדיין מתנה זו אם לא וחצרון תובע תביעתו ממתנה לחוד זו שניתנה ליוסף ובנימין ועוד טוען חצרון כי הוא מצא שטר אחד עשוי בגופן של כותים שיוסף ובנימין היו מזכירין עצמן בו יורשי רחל וא"כ אפילו שלא ירשו ממנה דבר הואיל והזכירו עצמן יורשי רחל לסבת מה הם מחויבין לפרוע מה שחייבת רחל אמם ע"כ תביעת חצרון הנזכר. ואלה טענות יוסף ובנימין בקצרה להציל נפשם בדין מתביעת הצדון הנז' ראשונה שלא קבלה רחל לעולם אלא הה' אלפים של הנחת ראובן בקונדיסי"ל ומה שהודת בשובר שני ר"ל במחילה הכללית שקבלה אלף של כתובתה לא שקבלה אותן הלילה בזמן עשותה השובר השני ר"ל במחילה הכללית אלא כונתה שנפרעה מהמחויב לה ולמה שקבלה בזמן עשותה השובר הראשון נתכונה שהרי עשתה ג"כ הודאה מכל ההנחות שעשו לה שמעון ולוי ולפי שהוצרכה להודות על הנחות אלו של תוספת זו נכתב השובר שני ר"ל להודות שקבלה הנחת שמעון ולוי הודת ג"כ על הכתובה שקבלה לשעבר ועוד כי לפי שלא פירשה בברור בשובר הראשון שקבלה כתובתה באה עכשיו לפרש ואמרה נטלתי וקבלתי וזה מורה לשעבר לא נודע מתי קבלה ואני אומר שקבלה בזמן השובר הראשון כי מי שיודה כמה פעמים שנפרע מהמחויב לו לבל ישכן באהלו עולה לא יוכיח שנפרע כמנין הודאותיו שאפשר שאמר לוה למלוה אבד שוברי כתוב לי אחר ועל השנות השוברין מחוב אחד לא יוכיחו שתי פרעונות כי הוא אינו מודה אלא שקבל המחוייב לו ולהוציא בית דין ממון על כך זה ודאי אינו ונראה ג"כ שהשובר השני לא בא אלא למחילה בעלמא כי מפני שרצתה רחל ואמרה לנפתלי מחילה כללית הודית מה שקבלה ממנו ומחלה על השאר ועוד שכמו שטוען חצרון שנפתלי טעה או שכח לפרוע שתי פעמים סך גדול כזה תוך שלשה חדשים אולי ג"כ שכחה רחל שעשתה שובר ראשון ועשתה השובר שני ר"ל המחילה הכללית ושתי הטענות מסופקות וחצרון המוציא עליו הראיה. ועוד איך יתכן לבעל שכל שהיה נפתלי חמשה עשר שנה ויותר אחרי עשותו הפרעון לרחל ואחר שנעשו השובר והמחילה ולא הרגיש כלום ממה שנתן לרחל יותר מדינה עם היותו מקמץ מן המקמצין וקובץ על יד ועוין את רחל כל ימי חייו זה ודאי אינו ועוד טוענין כי השובר הראשון לדעת הרמב"ם ז"ל אשר הסכמת קהלנו הנכבד לדון על פיו אינו כלום לפי שנעשה בגופן של כותים וכבר כתב הרב ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) דשטרי פשרות ומחילות וכו' אע"פ שיש בהן כל הדברים שמנינו הרי הן כחרס עכ"ל. ועוד טוענין שאפילו תמצא לומר שקבלה פעם שניה האלף שלא כדין אולי נפתלי גזלה קודם לכן והשיב את העשק אשר עשק או את הגזלה אשר גזל ולמתנה נתכוון ואחולי אחיל גבה דזה ודאי בכדי שאין הדעת טועה הוא וטוענין עוד דאפי' ת"ל שקבלה שלא כדין מה שאינו לא יתחייב לפרוע משטר המתנה לחוד הנזכר שנתנה להם רחל הנזכרת שהרי בתביעת חצרון שלא שעברה רחל נכסיה והיא נתנה מטלטליה הוא השטר מתנה הנזכר לבניה ולא יטרוף חצרון מיד מקבלי המתנות וכמו שכתב הר"ם במז"ל אשר הסכמתנו לדון על פיו (פי"ה מהלכות לוה) אבל מטלטלין אין להם אחריות אפי' מטלטלין שהיו לו בעת שלוה שמכרן לשעתו אין בעל חוב טורף ואפילו נאמר דבתר שעבוד קרקעות שיש בשטר מתנה אזלינן גם בקרקעות כתב הרב ז"ל פרק י"ח הנזכר אבל בנכסים שהיו לו אחר שלוה לא נשתעבדו לבעל חוב ואינו טורפן עכ"ל. ועוד טוענין כי מה שאומר חצרון שהזכירו עצמן יורשין מרחל האמת הוא שהיו תובעים ירושת דודתם שמתה אחרי מות רחל אמם ובמות לאה דודתם טענו יוסף ובנימן שהם יורשין את אמם וכונתם שבירושה הבאה לאמם אחרי מותה הנה הם יורשיה ר"ל שירשו במקום אמם רחל ועל חצרון להביא ראיה ברורה אם ירשו כלום מאמם ואם לא בטלה טענתו ואפילו תמצא לומר שקבלה שלא כדין אולי פרעה רחל את נפתלי אחרי כן דזו כמלוה על פה היא וטוענין פרעתי אבל מ"מ טענות יוסף ובנימן אשר בה יסמוכו היא שלעולם לא קבלה אמם רחל אלא חמשה אלף ועל הקבלה ההיא נעשית המחילה הכללית באחרונה דשני שוברין על חוב אחד בשני זמנים ואפילו שניהם בגופן אחד לא יוכיחו שתי פרעונות ואין ב"ד מוציאין ממון על כך דלא נמצא זו בשום מקום ועל חצרון להביא ראיה ברורה דשני שוברין מחוב אחד יוכיחו על שתי פרעונות דסתמא דאינשי דייקי קודם דפרעי ואי פרע דמי אנפשיה ומדכר ואיך יתכן שהיה נפתלי חמש עשרה ויותר ולא נזכר שפרע שלא כדין ושדי זוזי בכדי בסך גדול כזה זה ודאי אינו עד כאן נוסח השאלה:
תשובה אני איני כדאי שאתם שלחתם לי אבל כך דעת תלמידכם נוטה שאין בתביעת חצרון על בני רחל ממש וזה כי הטענה שטען חצרון מפני שהודה רחל שקבלה ה' אלפים דינרין תחלה בשובר הראשון ואח"כ קבלה בשובר השני אלף דינרין מהכתוב' אינה טענה לפי שאין העדים מעידין שראו הפרעון אלא שהיא הודת שקבלה וא"כ אפשר שדעתה היה על הקבלה הראשונה מהה' אלפים שקבלה בשובר הראשון שנכללו בהם אלף דינרין מכתובתה אלא שמתחלה עשתה הודאה מהחמשה אלף בכלל ועתה בשובר השני עשתה פרט מזכיותיה הכתובה לבד והנחת ראובן לבד והנחת שמעון ולוי לבד ואחר כן עשתה מחילה כללית כמוזכר בלשון השטר ואם כדברי חצרון שעתה קבלה הכל שנית למה אינו טוען כל ההנחות שהרי הודת גם בשובר הב' שקבלה כל מה שהניח לה ראובן ומה שהניחו לה שמעון ולוי ואם הודאה אחר הודאה הם הוראה על פריעת החוב ב' פעמים הנה היה לו לחצרון לתבוע כל הה' אלף שהניח לה ראובן בין הכל שהרי כבר נתקבלה מהם בשובר הראשון אלא שההודאה השניה אינו רק על הקבלה הראשונה והראיה על זה מדאמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין ל':) אמר רב יוסף אנא אמינא משמיה דעולא הלכה כר"י בן קרחה בין בקרקעות בין במטלטלין פי' דאמר דלא בעינן בעדים שיראו שניהם כאחד ורבנן דאתו ממחוזא משמיה דרבא אמרי בקרקעות אבל לא במטלטלין פי' דס"ל לרבא דאע"ג דלא בעינן שיראו העדים העדות שניהם כאחד מכל מקום בעינן שבשעה שהם מעידים בב"ד ידעו שעל דבר אחד הם מעידים וקרינא ביה והוא עד אע"ג דבשעת ראיית העדות לא ראו כאחד ומשום הכי בקרקעות לא בעינן שיראו כא' שהרי בשעת העדות שניהם מעידים על קרקע אחד אבל במטלטלין כשלא ראו העדות כאחת גם כשהן מעידים בבית דין לא על מנה אחד הן מעידים ואין עדותן מצטרפת רבא לטעמיה דאמר רבא הודאה אחר הודאה הודאה אחר הלואה מצטרפין הלואה אחר הלואה הלואה אחר הודאה אין מצטרפין אלמא דבהודאה אחר הודאה דהיינו כשזה מעיד בפני הודה לו מנה באחד בשבת וזה אומר בפני הודה לו מנה בשני בשבת או בהודאה אחר הלואה דהיינו שזה מעיד בפני הלוה לו מנה באחד בשבת וזה מעיד בפני הודה לו שחייב לו מנה בשני בשבת מצטרפין דאיכא למימר בחד מנה מסהדי ואע"ג דמקשי התם מאי שנא הלואה אחר הלואה דלא דאמנה דקא מסהיד האי לא קא מסהיד האי הודאה אחר הודאה נמי אמנה דקא מודי האי לא קא מודי האי התם הכי קא אמרינן דכיון דס"ל לרבא דבעינן דבשעת העדות ידעו העדים שהם מעידים על מנה אחד דמשום הכי קאמר דלית הלכתא כרבי יהושע בן קרחה במטלטלין אם כן בהודאה אחר הודאה אין זה העד יודע שזה מעיד על מנה שהוא מעיד שהרי אפשר ג"כ שהוא מנה אחר וכיון שאין העדים יודעים בבירור בשעת העדות שהכל מנה אחד אין לצרף עדותן דהא [לא] קרינא ביה והוא עד ומכל מקום מעקר מלתיה דרבא שמעינן דהודאה אחר הודאה או הודאה אחר הלואה אפשר שעל מנה אחד הם מעידים ואע"פ שיש לומר שבודאי הוא זה בשתי הודאות כל אחת בעד אחד ולצרף עדותן או אפי' בשתי כתי עדים אמנם בעדות על פה שאדם עשוי להודות חוב אחד בפני כמה כתי עדים ואינו חושש שהרי לעולם יהיה נאמן לומר פרעתי אבל בשני שטרי הודאות של מנה ודאי אין אדם עשוי לכתוב שני שטרות על מנה אחד שמא יגבה ויחזור ויגבה ואפי' בהודאה אחר הודאה או הודאה אחר הלואה בשני שטרות גובה שניהם בנד"ז הרי הוא כעדות על פה שהרי אדם עשוי לעשות כמה שוברין על חוב אחד דמה לו אם יודה כמה פעמים אפי' בשטרות הרבה שנפרע מחובו. ועוד שאפי' אם יהיה כתוב בשובר השני שנטלתי וקבלתי עכשיו שאז אין לומר שיהי' הודאה זו על הקבלה הראשונה אעפ"כ אין לחצרון כלום על בני רחל שכיון ששני השוברין נכתבו על חיוב אחד אמרינן בטל שני את הראשון כדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) בשני שטרות היוצאות בזה אחר זה שאם שניהם במתנה או ששניהם במכר בטל שני את הראשון ואמרינן התם מאי טעמא רפרם אמר אודויי אודי ליה כלו' כשנתרצה הלוקח שיכתוב לו המוכר שטר שני הרי הוא כאלו הודה הלוקח למוכר שהשטר הראשון מזוייף ונתרצה על האמת שיכתוב לו שטר מזמן השני רב אחא אמר אימר אחולי אחליה לשעבודיה קמא ואע"ג דבנדון זה ליתיה לטעמא דאחולי אחליה לשעבודי' שהרי אין כאן שום שעבוד שימחול וכיון שנכתב השובר הראשון כבר נמחל שעבוד רחל על הנכסי' ואינו חוזר ונעור מחמת מחילת נפתלי לכתיבת השובר הראשון מכל מקום טעמא דרפרם דאודויי אודי ליה שייכא הכא וכבר תפס הרמב"ם ז"ל לטעמא דאודויי אודי ליה בעקר וגם הרמב"ן ז"ל כתב דאפי' רב אחא לא פליג עליה דרפרם אלא לומר דהיכא דאיכא למימר אחולי אחליה לא אמרינן אודויי אודי ליה לאורועי סהדי ולא משלם פירי ופרע טסקא אבל היכא דליתיה לטעמא דאחולי אחליה אין הכי נמי דאמרינן דאודויי אודי ליה דהא בשניהם במתנה ליתיה לטעמא דאחולי אחליה לשעבודיה דאלו לענין קרקע עצמו כיון דברשותו הוא לא מהניא מחילה ובטול השטר ואפי' החזירו נמי לא חזרה מתנתו כדאיתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ט.) אלא לענין שעבוד שבו בדין האחריות קאמרי' ומתנות דלית בהו אחריות ליכא למימר בהו הכי הלכך ע"כ טעמא דשתיהן במתנה הוא משום דאודויי אודי ליה לכ"ע כיון דליכא למימר בהו טעמא אחרינא בנדון זה נמי הא איתיה לההוא טעמא שכשנתרצה נפתלי שתעשה לו רחל השובר השני הודה לה שהשובר הראשון בטל. ואם היות שבודאי מי שנושה בחבירו מנה ועשה לו הודאה היום בשטר שנתקבל ממנו נ' ומחר עשה לו אחרת שנתקבל ממנו נ' לא אמרי' הני נ' אנון נו"ן קמאי אלא כל השטר פרוע התם הוא משום דכיון שחייב לו מנה והשוברין אינן כל אחד אלא מהנ' אין זה ב' שטרות היוצאין על דבר אחד אלא השובר האחד יוצא על חצי המנה והשובר הב' על חצי האחר וכל שאנחנו יכולין לקיים את שניהם שנכתבו כתקנם נעשה כן ולא נאמר שהראשון נפסל ועוד דיד בעל השטר על התחתונה וכל שאפשר לומר שהנ' האחרונים אינן הראשונים על בעל השטר להביא ראיה שהוא המוציא כדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר (רב אחא) [רבא] שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן התם משום דיד בעל השטר על התחתונה אבל בנדון זה בודאי נכתבו השוברין על דבר אחד שהרי מזכיר הראשון בפי' שקבלה הה' אלף שהניח להראובן בצואתו ובקודוסי"ל בעד הדברים הנזכר בהם ובקונדוסי"ל הרי מזכיר בפי' בעד כתובתה ובעד כל זכות וכו' ובשובר השני מזכיר גם כן הכתובה בפי' ושאר הדברים שהיו נכללין בשובר הראשון א"כ הרי נכתבו על דבר אחד בודאי ובעל שני את הראשון. ועוד שחצרון זה בא להוציא ואם אומר ששלי פעמים לפרעה שטעה נפתלי והיה סבור שלא היתה הכתובה בכלל החמש אלף כנגד מה שכתוב בקודוסי"ל בפי' עליו נהביא ראיה דאלת"ה בכל שטרי דעלמא נימא הכי ויטעון המתחייב שבטעות נתחייב וכמ"ש הרב אלפסי ז"ל משמא דרבוותא בפ"ק דגטין (י"ד.) דכי אמרינן קנין בטעות חוזר דוקא היכא דאיכא סהדי דקמיהו עבדי חושבנא והכי הוה חושבנא ואשתכח דטעותא הוה אי נמי דמודי ליה חבריה דהכי הוה חושבנא וכו' כמו שכתוב זה בארוכה בהלכות וגם דעת חכמי הצרפתים ז"ל דמי שטוען פרעתי אחר קנין נאמן ואעפ"כ אינו נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דאי לאו דעבד חושבלא דוקא וקים ליה בגויה לא הוה משעבד נפשיה ומדמו לה לההיא דאמרינן בשלהי ב"ב (קע"ה.) שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא וכו' וכ"ש בנדון זה דמאן דפרע דייק ואין אדם עשוי לפרוע עד שידע בברור שהוא חייב וא"כ אין טענתי של חצרון טענה אלא שנכתבו השוברין על פרעון אחד ובטל שני את הראשון ואע"פ שדעת הרב אלפסי ז"ל דלא אמרי' בטל שני את הראשון אלא בשערי מכר ומתנה או בשתי כתובות אבל בשטרי הלואות לא ואע"פ ששניהן שוין גובה שניהם דעביד דיזיף והדר יזיף הא דנדון זה לא דמי לשטרי הלואות דהא לא עביד איניש דפרע והדר פרע מה שפרע כבר ועוד דטעמא דאדכר (בירושה) [בירושלמי כתובות פ"ט ה"י] בשתי כתובות אורחא דאתתא מימר ייבד פורני עבד חורן אורחא דבר נשא מימר ייבד כרטיסי עבד חורן כלו' דרך האשה כשתאבד כתובתה שתאמר לבעלה עשה לי כתובה אחרת אבל דרך המלוה כשאבד שטרו שיאמר ללוה עשה לי שטר חוב אחר בתמיהה והטעם שאף אם הלוה אדם כשר יודה לו חובו על פה אבל לא היה כותב לו שער אחר אבל באשה כיון שאסור לשהות עם אשתו שעה אחת בלא כתובה חוזר וכותב לה. בנדון זה ג"כ כיון ששערי הצואה שזכות רחל כתוב בהן קיימין אם אבד שוברו שלזה יש לה לכתוב לו אחר משום אל תשכן באהלך עולה. אמנם אע"פ שאמרתי בנדון זה בעל שני את הראשון לא שיהיה הראשון בטל לגמרי לומר שלא היה נפתלי יכול להעזר ממנו אם היה צריך לו בדיני הכותים דהא כיון שהוסיף דברים בשובר השני אמרינן לתוספת כתביה ולא בטל שני את הראשון כדאמרינן התם בראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתיב ליה משום דינא דבר מצרא וכן בראשון במתנה ושני במכר ליפות כחו משום בעל חוב והכי נמי לתוספת כתביה לשובר שני ליפות כחו באותן דברים שהוסיף למחול בו. ועוד שכל מחילה כללית כל שהיא מאוחרת בזמן יש בה תוספת ויפוי שנכללין בה שעבודין שבין זמן ראשון לזמן שני ועוד שכיון שהראשון בגופן שלהן והשני בגופן שלנו הרי יש בה יפוי כח אם צריך לה בדיני ישראל מחמת כמה לשונות של זכות ושופרא דשטרא שסופרי ישראל רגילין בהם אבל כוונתי לומר דממה נפשך אין כאן כי אם קבלה אחד כי אם השובר השני קיים כמות שהוא הנה הראשון בטל ואם הראשון קיים השני נכתב לתוספת לבד וליפוי כח אבל לעולם אין כאן ב' קבלות דהא בראשון במתנה ושני במכר דאמרינן ליפוי כחו הוא דכתב ליה משום בע"ח ולתוספת כתביה והראשון קיים לא אמרינן שיהיה חייב להחזיר דמי המכירה הכתובים בשטר המכר השני הואיל וכבר נתנו לו בשטר המתנה הראשון אלא אמרינן דשטר המכר השני ליפות כחו הוא דכתב ליה משום אחריות ולזה הזכיר בו דמים ולא שיתחייב להשיבם כ"ש דנדון זה ג"כ ליפות כחו הוא דכתב ליה השובר השני ואין כאן שתי קבלות וכן נמי אמרינן בשתי כתובות ראשונה ר' ושניה שלש מאות דלתוספת נכתבה והראשונה קיימת ואם באה לגבות מאתים גובה מזמן ראשון באה לגבות ג' מאות גובה מזמן שני אבל כולהו חמש מאה לא גביא מדלא כתב לה אוסיפית לך תלת מאה אמאתים כדאיתא התם בכתובות פרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ג:) ומעתה לע"ד צדקו בני רחל במה שטענו שהכל קבלה אחת ואינן צריכין לשאר הטענות וגם אני איני צריך להשיב עליהן אבל להגדיל תורה ולהאדיר אודיעכם דעתי בהם בקצרה. מה שטוענין שהשובר הראשון אינו כלום לדעת הרמב"ם ז"ל לפי שלעשה בגופן של כותים כמ"ש הרב ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) הלה דברי הרמב"ם ז"ל מן המתמיהין דאפי' לפי שטתו שפסק כלישנא בתרא דפרק קמא דגטין (י':) תני חוץ מכגטי נשים ודלא כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא או שדעתו דלא שייך למימר בהא דינא דמלכותא דינא וזה כנגד דברי הרמב"ן והרשב"א והאחרונים שדעתם דכל דאית להו הורמנא דמלכא אמרינן דינא דמלכותא דינא וכשרין אפי' שערי מתנה מ"מ אפי' לפי שטתו בשלמא בשטרי מתנות וכן בשטרי פשרות שצריכין קנין והשטר עושה הקלין ניחא אבל בשטרי מחילות הרי מחילה אינה צריכה קנין ולא שטר כדאמרינן בפ"ק דקדושין (ט"ז.) גבי עבד עברי דאי אין גופו קנוי אין צריך שטר שחרור אלא לימא ליה באפי תרי זיל אע"פ שיש לו עליו שעבוד דמים למעשה ידיו וכן כתב הרמב"ם ז"ל עצמו (פ"ה מהל' מכירה) שאין המחילה צריכה קנין וכתבו המפרשים ז"ל דאפי' תרי נמי לא צריך אלא אפי' בינו לבין עצמו דלא אברו סהדי אלא לשקרי אלא דנקט תרי כדי שלא יכפור אח"כ במחילה וגם הר"ם עצמו בפרק הלזכר כתב בקנין שאין צריך עדים וכיון שאין מחילה צריכה קנין אלא השעבוד נמחל בדבור לבד ושטרא ראיה בעלמא א"כ שטרי מחילות הרי הן כשטרי מכר דלכ"ע מהני דאי לאו דחזו דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו והמעות קונות ושטרא ראיה בעלמא כדאיתא התם בפ"ק דגטין ואולי הרב ז"ל אגב שטפא נקט שטרי מחילות אמנם מה שכתב שטרי הודאות אפשר שדעתו היה להודאות של הלואות שיש בהם שעבוד נכסים והשטר עושה השעבוד אבל בהודאת פרעון כיון שהודה בפני הערכי והערכי נאמן דלא מרע נפשיה בזה די וכ"ש בנוטרי"ן שלנו שרגילין להעיד שני עדים יהודים בשטרי היהודים וא"כ הרי הודה המלוה שנפרע בפני העדים ההם ובזה נתקיימה ההודאה והערכי נאמן לומר שהיו פלוני ופלוני עדים בהודאת פלוני ופלוני דהא לא מרע נפשיה. וכי תימא עדיין אין הערכי מעיד שאמר לעדים אתם עדי וא"כ אין כאן הודאה הא ליתא חדא דלא בעינן אתם עדי אלא בהודאה שמתחייב בה ובכגון זה נמצא בתלמוד אבל בהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וכ"כ הרב רבי יונה ז"ל וטעמא דמסתבר הוא ועוד שדרך הערכי לומר לעדים תעידו בהודאה זו ולקרות לפניהם השטר והבעל דבר מקיים ביד הערכי בפניהם והערכי כותב שמותם בנוט"ה ובשטר ואין לך אתם עדי גדול מזה דהא אמרינן בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאתם עדי לא שנא כי אמר לוה ולא שנא כי אמר מלוה ושתיק לוה ועוד שהרמב"ם ז"ל כתב (פ"ז מהלכות טוען ונטען) שכל האומר בדרך הודאה לא בדרך שיחה הרי הוא כאומר אתם עדי ובנדון זה הרי אמר לעדים כשרים בדרך הודאה כפי דברי הערכי הנאמן בזה והרמב"ם ז"ל לא דבר רק בערכאות של כותים שאין מעידים עדי ישראל אבל הנוטארי"ן האלה שמעידין בהם עדי ישראל הרב ז"ל יודה בזה בשטרי מחילות ובשטרי הודאת פרעון ומעתה אף לפי תקנתכם להתנהג ע"פ הר"ם ז"ל טענה זו אינה טענה וכ"ש אם אחר תקנה ההיא נהגו יחידי הקהל לעשות שטרות ביד הנוטארין שהרי כיון שנהגו בהם הקיום ביד הנוטארין הרי הוא כקנין מן הדין דומיא דמאי דאמרינן בפרק (הזהב) [א"נ ע"ד.] האי סיטומתא קניא ואסיקנא דאפי' למיקני ממש אי רגילי בהכי וכ"כ הר"ם ז"ל (פ"ז מהלכות מכירה) שאם מנהג המדינה שיקנה הרושם קנין גמור נקנה המקח והא נמי דכותה דמאי שנא. ור"ח ז"ל פי' סיטומתא כדרך שנוהגין בגמר המקח שתוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר המקח וכתב הרא"ש ז"ל וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח ע"כ וכבר נהגנו אנו פה מכח הסכמת הקהל שבכל ענין תועיל תקי"כ כקנין סודר. הטענה האחרת שאומרים דאולי גזלה קודם ולמתנה נתכוין ואחולי אחיל גבה דבכדי שאין הדעת טועה הוא האי טענה לא ברירא לי דלא אשכחן הכי אלא במבליע לחברו בחשבון (ב"ב ס"ג.) אי נמי במכר את הצמד לא מכר את הבקר בפרק הספינה (בבא בתרא ע"ח.) שמבליע במעות אחרים שהוא חייב לו באמת ולא הזכיר זה התוספת על מה הוא אלא שמבליע אותם עם האחרים וכיון שאין הדעת טועה במה שהוא מונה כ"א בחומשייתא ועשורייתא וכן אין דרך לטעות ליקח צמד לבדו בדמי צמד ובקר בודאי מתנה הוא דיהיב ליה ואחולי אחיל גביה אבל בנדון זה שהוא נתנם לה בפי' בעד הכתובה כמו שכתוב בשובר אם נאמר שאין הדעת טועה בזה יש לנו לומר דמעות פקדון היו ולא מתנה דהא קיימא לן בפ"ק דמציעא (ט"ו:) כרב דאמר בהכיר בה שאינה שלו ולקחה אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ויהיב לשם פקדון וכן נמי במקדש אחותו אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ויהיב לשם פקדון וכל שכן שיש לומר בזה דהוי בכדי שהדעת טועה שאפשר ששכח הפרעון או שלא נזכר מלשון הצואה שתהיה הכתובה נכללת בהנחת הה' אלף. הטענה האחרת שטענו שלא יתחייבו לפרוע משטר המתנה לחוד שנתנה להם רחל הנזכרת אמת הוא שאפי' אם היתה חייבת בשטר אם לא כתבה לו דאקנה אינו טורף לקוחות או מקבלי מתנה ממה שקנתה רחל אחר השעבוד וזה פשוט אין להסתפק בו. גם מה שטוענין שאף אם היתה אמם חייבת להחזיר אין להם לפרוע משלהם ושעל חצרון להביא ראיה מהנכסים שירשו ואם מפני שהזכירו עצמם יורשים מרחל בתובעם ירושת דודתם שמתה אחרי מות רחל אמם כונתם היתה שהם עומדים במקומה ויורשים אותה בירושה הבאה לאמם אחר מכן גם טענה זו אמת היא שהרי אף אם קבלו ירושת דודתם אינם חייבים לפרוע מהירושה ההיא חובות אמם כיון שכבר מתה אמם כשמתה דודתם משום דמצי אמרי מכח אחתא דאימנא קא אתינא כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט:) במתניתין דתנן נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו והיו עליו כתובה ובעל חוב וכו' וכדשלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק ואמרינן מאי קושיא לימא מכח אבוה דאבא קא אתינא כדכתיב תחת אבותיך יהיו בניך ואף אם היה דעתם על ירושת אמם אין היזק בזה שמפני שקראו עצמם יורשי רחל אין ראיה שירשו ממנה דבר בפעל אלא שראויים לירש אם היו לה נכסים וכן מוזכר תמיד בדברי רז"ל נכסים הנכנסין והיוצאין עמה בחזקת יורשי אשה ור"ל קרוביה הראויין לירשה וכן מותר המת ליורשיו ר"ל למי שראוי ליורשו וכן רובם ואף אם ירשו בפעל קצת נכסים מפני זה לא נתחייבו לפרוע חובות אמם זולתי כדי מה שירשו ואע"פ שהזכירו עצמן יורשין דלאו ארמאי אנן דדייני כי האי דינא ולדבריו היאך אמרו (כתובות צ"ב.) מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והלא ע"כ נקראים יורשין כיון שירשו המטלטלין וא"כ מצד זה היו חייבין לפרוע חובת אביהם וזה מבואר נגלה ואין להאריך בדברים הפשוטים. ומה שטענו דאפי' ת"ל שקבלה שלא כדין אולי פרעה רחל את נפתלי אחר כן וכמלוה על פה היא וטוענין פרעתי איברא דלענין דלא גבי ממשעבדי הויא מלוה על פה דהא לית ליה קלא שתתחייב מתוך שטר זה אבל מכל מקום כיון שהיא מתחייבת מתוך השטר לא מצי למטען פרעתי דהא לא מצי למימר שטרך בידי מאי בעי כיון שהוא שטר גמור בעדים ולא דמי לכתב ידו לדעת הגאונים ז"ל שיכול לטעון פרעתי כיון דלא גבי אלא מבני חרי דהתם אין תורת שטר עליו אבל כאן שטר גמור הוא וכ"כ הרמב"ם ז"ל בשטר העשוי בערכאות של כותים שיש לו דין שטר לגבות מבני חרי אבל לא גבי ממשעבדי לפי שאין קול יוצא למה שנעשה על ידי כותים וגם הרב רבי יונה ז"ל כתב דערב שפרע למלוה והמלוה לא הקנה לו שטר החוב בכתיבה ומסירה אלא שעשה לו שטר התקבלתי שהערב חוזר ונפרע מן הלוה מבני חרי ואינו יכול לטעון פרעתי דא"ל שטרא בידי מאי בעי אבל אינו גובה ממשעבדי בנדון זה יש לדון כן כל זה כתבתי להתלמד כנושא ונותן אבל לעקר הדין כבר כתבתי למעלה מה שנראה לעניות דעתי והנה אתכם האצילים שרי קדש אב שקנה חכמה זקן ויושב בישיבה יושב על מדין הוא יורה יורה ידין ידין הנה הוא תפוש זהב השמועות והקבלות וכסף הסברות וההכרעות והמשקולות וכל רוח חכמה ובינה בקרבו פלס ומאזני משפט בידו לדין דין אמת לאמתו ולשים בארץ משפט לקו וצדקה נאם משתחוה מרחוק נגד פני הודכם מחוי קידה מול מעלת משרתכם בכל נפשו ובכל מאודו חושק עבוד משיב מפני היראה והכבוד יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב בני אלים נטיו כנחלים מטע יי' כאהלים כל פרים קדש הלולים האצילים הרמים מוקדמי קהל בלנסיא הקדוש המקום יהיה בעזרם:
Teshuva 479
נשאלתי על אודות קדושי קטנה נתנו באשכנז והעדים המעידים זה אומר בכה וזה בכה כמו שכתוב בטופס קבלת העדויות ההם ולא באר השואל במה נפל הספק:
תשובה ראיתי עדויות העדים הכשרים שהעידו על עניני קדושי הקטנה והם ד' ר' יהודה ור' אברליף והר' יעקלין ור' יוסף כי כל האחרים שהעידו בזה הם או בעלי דבר או קרובים או נשים או שהעידו מפי נשים ולזה אין עדותם מעלה ומוריד ונשארו ארבע הנזכרים אשר צריך להתבונן ולהשכיל בעדותם ועם היות שנראה מתוך הקבלת עדות שהשנים לבד הוזמנו לעדות ולא אחרים אין חשש בזה דעדי קדושין אין צריך להזמינם ולומר להם אתם עדי כדאמרינן בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ג.) אלא מעתה קדש את האשה בפני שנים ולא אמר להו אתם עדי ה"נ דלא הוי קדושי וא"כ אף כשהוזמנו שנים לעדות יכולין להעיד אף אותם שלא הוזמנו ולזה יש לעיין בעדות כל הד' הנז' אם הם מעידים על קדושין גמורים ואם עדותן מכוונת או אם יש אי זו הכחשה בעדותן שבעבורם תתבטל עדותן ומעתה אני אומר שלפי עדות ר' אברליף והר' יעקלין הקטנה מקודשת גמורה שהרי עדות שניהם מכוונת שהחתן נתן הטבעת לסרבל אבי הכלה ואמר לו בשעת נתינה הרי בתך דעקלין מקודשת וכו' ותנן (בגיטין ע"ג.) לתוך חיקה לתוך קלתה הרי זו מגורשת וכן לפי עדות רבי יהודה ור' יוסף שהעידו שנתן החתן הטבעת ליד הכלה ולא הושיט האב אצבע הכלה ואמר הרי בתך מקודשת לי וכו' נראה שגם אלה שניהם מעידים בקדושין שהרי אע"פ שלא הושיט האב אצבע הכלה מ"מ כיון שהיה שם סמוך לכלה כמו שנראה מעדותם והזמין שם בתו לקדושין מסתמא על דעת לקבל היא הקדושין דאל"כ מאי בעי' התם וא"כ ה"ל כנתקדשה מדעתו וכאומר לה צאי וקבלי קדושיך דומי' דהושטת אצבע דמידי הושטת אצבע כתיבא אלא שאמרו התוספות דהושטת אצבע גרידא הוי כאומר קבלי קדושיך דומיא דמסירת מפתח דהוי כאומר חזק וקני וכל שכן שאם הושיב הכלה באפריון והזמין הקהל לבא לקדושי בתו ועמד בסמוך לה והחתן א"ל הרי בתך דעקלין מקודשת לי והיא קבלה הקדושין בפניו כאשר הזמינה לזה דדי בכך דומיא דמאי דאמרי' ביבמות פרק חרש (קי"ד.) בקטן העושה על דעת אביו דחייב להפרישו אפי' למ"ד קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו דכיון דעושה על דעת אביו הוי כמאכילו בידים ופרש"י ז"ל שם בקטן העושה על דעת אביו שהתינוק צופה באביו ורואה שנוח לו בכך ואביו עומד לו עליו דהוה כאלו מצוהו לעשות ע"כ. כל שכן בנדון זה שהזמינה והכינה הוא לכך ועומד שם בשעת קבלתה הקדושין ושתק ויצאו משם כלם לדעת שנתקדשה קדושין גמורים דהוי כמתקדשת מדעת אביה דאמרינן בפ"ק דקדושין (ט'.) בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מקודשת מדעתו והוא שלא בגרה ואע"ג דבנתקדשה שלא לדעת אביה איכא פלוגתא בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ד:) אי חוששין שמא נתרצה האב ופסקו הפוסקים ז"ל כרבינא דהוא בתרא דלית ליה דרב ושמואל ולא חייש שמא נתרצה האב התם הוא שהאב במדינת הים בשעת הקדושין או אם הוא כאן לא היה שם בשעת הקדושין ולא נתקדשה בפניו זה נקרא שלא לדעת כמו שפרש"י ז"ל שם קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה לא אמר לה אביה לקבלם ולא ידע ע"כ וכן נמי בההיא דנתקדשה לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דאמר רב הונא (שם מ"ה:) אינה אוכלת דכיון דאיתיה האי דשתיק מרתח רתח בכה"ג נמי היא שאביה היה בעיר והיא נשאת שלא בידיעתו ולא טרח בנשואיה להורות שחפץ בהם ולא נמצא בחופתה ובזה כשהוא בעיר ונשאת שלא מדעתו אע"ג שכששומע שותק ואינו צווח איכא למימ' האי דשתיק מרתח רתח אבל בקדושין אלו היה האב נמצא ועומד סמוך לבתו והזמינה שם לקבל קדושין הדבר ברור דלדעת אביה מקרי וא"כ אף לפי עדות רבי יהודה ור' יוסף הרי היא מקודשת ואם מפני עדות רבי יוסף שאמר לכלה הרי בתך מקודשת לי ולא אמר לה הרי את אין בכך כלום שכיון שהקדושין חלין מכח אביה ומטעמו מקבלת אותם הרי הוא כאלו מדבר עם אביה ואע"פ שעל ידי עצמה היא מתקדשת מהני לשון הרי בתך כדאמרינן בההיא דפ"ק דקדושין (ט'.) הרי בתך מקודשת לי בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מקודשת מדעתו אלא שהמפרשים ז"ל כתבו דע"י עצמה מהני נמי לישנא דהרי את ומיהו לישנא דהרי בתך לכולי עלמא מהני אף ע"י עצמה וכ"ש בנדון זה שהיה האב באותו מעמד סמוך לכלה שאפשר לומר שעם האב הוא מדבר אלא שהעד מפני שראה שנתן הטבעת לכלה חשב בלבו שידבר עמה ואין צריך לומר לפי עדות רבי יהודה שלא הזכיר בעדותו שאמר דברים אלו לכלה רק שאמר בשעת נתינה הרי בתך וכו' ולפי לשון עדותו כיון שהאב היה שם ואמר הרי בתך דעקלין וכו' נראה שלאב היה אומר כן ואחרי ששתי כתי העדים תרווייהו באשת איש קא מסהדי אע"פ שיש קצת הכחשה ביניהם שהכת האחת אומרת שנתן הטבעת לתוך סרבל האב והכת האחרת אומרת ליד הקטנה מ"מ כיון שכלם שוין שהקטנה מקודשת על כרחין מקודשת היא כדאמר רשב"א בפרק זה בורר (סנהדרין ל"א.) לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כתי עדים שכת אחת אומרת מנה וכת אחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת שבש"א נחלקה עדותן ובה"א יש בכלל מאתים מנה וקיי"ל כר"ש ב"א והכא נמי בכלל דברי שתי הכתות יש שנתקדשה הקטנה וליכא למימר דרשב"א דוקא נקט בשתי כתי עדים כגון מנה ומאתים ומשום דיש בכלל מאתים מנה ולזה אין הכת האומרת מאתים מכחשת המנה הא ליכא למימר דודאי רשב"א לא נקט האי לישנא ברישא אלא משום דבכת אחת דפליגי ב"ש וב"ה [הוי טעמא דב"ה] דמצטרפי משום דיש בכלל מאתים מנה ולא נחלקה עדותן ומש"ה קאמר רשב"א דבשתי כיתי עדים מודו ב"ש לב"ה ומיהו אפילו יש הכחשה גמורה ביניהם נמי הכי הוא דבמה שהן שוין יש לדון על פי עדותן דעל כרחין אחת משתי הכתות כשרה היא שאין להחזיק הכת האחת במוכחשת אם לא נחזיק הכת האחרת בכשרה ואפילו לרב חסדא דאמר בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו בהדי סהדי שקרי למה לי זהו להחזיק שתי הכתות בספק פסול במה שתעיד כל כת וכת בפני עצמה דומיא דההיא דפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכליה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה דאליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת אבהתיה וכן לרבא אפילו אליבא דרב הונא משום טעמא דאמרינן בגמרא דע"כ לא קאמר רב הונא אלא לעדות אחרת אבל לאותה עדות לא משום דעדות מוכחשת היא זו כיון שהכת האחת לבדה מעידה שהיא דאבהתיה וגם היא בספק פסול אבל במה ששתי הכתות שוין אפילו באותה עדות ע"כ יש לדון בעדותן דממה נפשך הכת האחת כשרה היא וכ"ש לרב הונא דאמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה וקיי"ל כותיה וקיי"ל נמי כרב נחמן דאפי' באותה עדות נמי אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אבהתא דנהי דאיתכחש באכילתה באבהתא לא איתכחש וזה מבואר:
בענין הסבלונות אם יש לחוש להן בקדושין אם לאו אע"פ שלפי מש"כ אין צריך לדבר בזה כלל בנדון זה שהרי מקודשת גמורה היא בלעדי הסבלונות מחמת הקדושין עצמן עכ"ז להתלמד אני אומר שלפי דעת רש"י ז"ל (בקדושין נ': בד"ה חוששין) שחשש סבלונות הוא שמא הם עצמן נתנו בתורת קדושין ואע"פ שלא פירש מהני כגון ששדך דהוי כמדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ונתן לה ולא פי' דקיי"ל (שם ו'.) כרבי יוסי דאמר דיו דבודאי בלא שידך ליכא למימר שכל השולח מתנה לפנויה נחוש לקדושין אבל בשידך חיישינן לשם קדושין שלחם כיון דהויא אתרא דכולהו או רובא מקדשי והדר מסבלי לפי גרסת קצת הספרים ולדבריו ז"ל בנדון זה ששליח הסבלונות הנעשה עד אומר שאבי החתן נתן לו הסבלונות ולא החתן אין לחוש לסבלונות אלו שיהיו הן עצמם קדושין שהרי אפילו אמר האב בפירוש שהוא נותן בתורת קדושי בנו אין חוששין להם דקיי"ל כרבינא דלא חיישינן דלמא שליח שוייה ולא דלמא ארצויי ארצי קמיה כדאיתא בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ה.) בעובדא דהנהו בתרי דהוו שתי חמרא תותי ציפי דבבל ואע"פ שהשליח אמר לכלה זה שלח לך החתן אין בכך כלום שהרי הוא עצמו מעיד שלא נתנם לו החתן ולא שלחו אבל לדעת הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל שאין חשש הסבלונות מחמת עצמן אלא שהם ראיה שקדמו להם קדושין אפשר שאף אם לא נתנם החתן בעצמו לשליח הם ראיה שכבר קדמו להם קדושין אלא שבנדון זה מטעם אחר אין לחוש לסבלונות לכ"ע שאם הסבלונות קדמו לאלו הקדושין שנעשו בפומבי הנה נראה שאין לחוש לסבלונות לא מחמת עצמן ולא מחמת הוראה שקדמו להם קדושין למר כדאית ליה לפי שכיון שחזרו וקדשו הרי גלו שלא נתקדשה קודם לכן ואם הקדושין האלו קדמו לסבלונות הדבר ברור שאין הסבלונות כלום שמחמת קדושין הראשונים שלח כדתנן בהדיא במתני' בפ' האיש מקדש (קידושין נ'.). עוד נראה מן העדות השני שהעיד רבי יהודה שהכלה היתה עומדת אחר הקדושין בבית החתן ואני לא אבין מתוך עדותו אם היתה שם בתורת נשואין אם לאו כי אם נשאת אפילו שלא לדעת האב הרי נשואיה נשואין גמורין [אף אם נחשוב הקדושין הראשונים שהיו שלא לדעת] דקיי"ל (מ"ה:) כרב הונא דאמר נתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דאוכלת בתרומה וכדפריש רבא דהוא בתדא טעמיה הואיל ונעשה בה מעשה יתומה בחיי האב דהשתא ודאי אם איתא דלא ניחא ליה מצווח הוה צווח דכולי האי לא הוה שתיק וליכא למימר בהא מרתח רתח וכ"ש אם נשואיה לדעת האב דודאי הוכיח סופו שנתרצה בקדושין הראשונים אף אם נאמר שהיו מתחלה שלא לדעתו וכל שנודע שנתרצה בהם ודאי מקודשת דע"כ לא פליגי בגמרא (שם) בנתקדשה שלא לדעת אביה אלא בשלא ידענו אם נתרצה אם לאו אי חוששין שמא נתרצה ובהא קיי"ל כרבינא דאין חוששין אבל אם ידענו שנתרצה ודאי הוה קדושין וכ"כ הרמ"ה ז"ל דכל שידענו שנתרצה בשעת שמיעה הוו קדושין אפילו בלא שידך ואפי' לא נתרצה מיד כששמע אלא שתק ולא מיחה ואח"כ נתרצה הוכיח סופו על תחלתו והוו קדושין אלא שאם מיחה בפי' אז לא הוו קדושין אפילו נתרצה אחר כך וזהו הדרך הנכון בזה שהסכימו בו גדולי האחרונים והרא"ש ז"ל שלא כדעת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שסוברים דאף אם ידענו שנתרצה אינה מקודשת ה"נ בנדון זה אף אם נאמר שנתקדשה שלא לדעת ונאמר ג"כ דמאי דשתיק מרתח רתח כדאמרינן בנשואין היינו לומר דחיישינן דלמא האי דשתיק מרתח רתח לחוש שלא תאכל בתרומה כיון שלא נתרצה בפי' אבל מ"מ אין זה כצווח ממש אלא אם נתרצה אחר כן נאמר שהוכיח סופו דלא רתח אלא מאי דשתיק משום דמינח ניחא ליה וכן משמע מההיא דנתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת ואביה כאן דמסתמא כשנתקדשה כיון שהיה כאן שמע ושתק ואעפ"כ כשנשאת אחר כן שלא לדעת כיון שנעשית בה מעשה יתומה בחיי האב אמרינן דהאי דשתק משום דניחא ליה דאי לא מצווח הוה צווח השתא דכולי האי לא הוה שתיק וכיון דהשתא ניחא ליה הוכיח סופו על תחלתו דמאי דשתק מתחלה בקדושין לאו משום דרתח ואע"ג דאיכא לדחויי דההיא דנתקדשה שלא לדעת ונשאת שלא לדעת מיירי כגון שלא שמע הקדושין מתחלה עד שנשאת ואז שמע הקדושין והנשואין יחד מ"מ לא משמע הכי שבכל הזמן שיש מן הסתם בין קדושין לנשואין דהיינו י"ב חדש שנותנים לבתולה לפרנס את עצמה לא שמע והיה כאן דאי הכי הוה להו לפרושי בגמרא בהדיא. ולפי זה בנדון זה אף אם נאמר שהקדושין היו שלא לדעת כיון שנשאת אח"כ בין לדעת בין שלא לדעת כיון שלא צווח בפי' לא בקדושין ולא בנשואין הרי נתרצה והוכיח סופו על תחלתו והוה קדושין אבל אם לא נשאת אם לא ידענו שנתרצה בפי' אין הקדושין קדושין אם נחשיב אותם כקדושין שלא לדעת מפני עדות הכת האחת אלא שעדיין היא בספק מפני הכת האחרת האומרת שאביה קבל קדושין גמורים והו"ל כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ואיכא פלוגתא ביני רבוותא ז"ל אי קיי"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמי' אתתא אחזקה או לא כמו שכתבו המפרשים ז"ל בפ' ד' אחין ביבמות (ל"א.) ובפרק האומר בקדושין (ס"ו.) בעובדא דינאי ולדברי כלם מחמירין בה מדרבנן אף אם אינה בספק גמור ולא קיימא באשם תלוי. ועוד חזרתי ועיינתי בעדות הבעלי דבר וראיתי עדות אבי הכלה האומר שהחתן נתן לו הטבעת ואמר לו הרי בתך דעקלין מקודשת לי וכו' וכיון שהוא אומר כן אין ספק שהוא נאמן לאסרה כיון שהיא קטנה דרחמנא הימניה מדכתיב את בתי נתתי וכו' כדאיתא בפ' האומר בקידושין (ס"ד.) ואע"פ שאינו נאמן למכות ולעונשין ואין סוקלין על ידו כמסקנא דהתם אבל לאסורא רחמנא הימניה כל זה כתבתי להגדיל תורה ולהאדיר אבל כבר כתבתי למעלה שנראה לי ברור שאף לדברי הכת השניה קדושין לדעת הוו ומקודשת:
Teshuva 480
אלקוליעא לרבי שם טוב חכם י"א
שאלת שביב מרע שכתב בצואתו בזה הלשון אני מניח שתהיה אשתי נזונת כל ימי מיגר אלמנותה יתר על כתובתה עד כאן. נסתפק לך אם משמעות לשון זה שתהיה נזונת בין תבעה כתובתה בב"ד בין לא תבעה דלעולם לא תפסיד מזונות או נאמר משום דכ"ע לאו דינא גמירי השכיב מרע היה סבור שביד היורשים הוא לפרוע לה כתובתה ושתפסיד מזונותיה ולזה הניח שתהיה נזונת כל ימי מיגר אלמנותה ולא יוכלו היורשים לכופה על זה והאי דקאמר יתר על כתובתה ר"ל שלא יהיו נכללין המזונות בפרעון כתובתה אבל לעולם אם תבעה כתובתה בב"ד תפסיד המזונות דהא לא קאמר יתר על פרעון כתובתה וכיון דיד בעל השטר על התחתונה יש לנו לדון ולבאר הלשון בענין זה. עוד נסתפק את"ל שלכך נתכוון שתהיה נזונת לעולם אף לאחר תביעת כתובתה מעשה ידיה למי אם הן שלה או של יורשים אחר שלא פירש שלא יזכו היורשים במעשה ידיה ע"כ תורף השאלה:
תשובה נראה שאין האלמנה מפסדת מזונות בתביעת כתובתה בב"ד ולא בשאר הדברים שמפסדת אותן כשאוכלת בתנאי ב"ד ולא מפני שלשון כל ימי מיגר אלמנותה בעצמו יהיה משמעותו כאלו פי' בין תבעה בין לא תבעה שא"כ הכותב לאשתו בלשון הזה היה לנו לומר שלא תפסיד בתביעת כתובה שהרי תנאי שבממון הוא ואף כשלא כתב לה כן היה לנו לומר שלא תפסיד שהרי אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי כדתנן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב:) לא כתב לה את תהא יתבא בביתי וכו' ומתזנא מנכסאי כל יומי מיגר אלמנותיך בביתי חייב שהוא תנאי ב"ד ואמרינן נמי בכמה דוכתי דמזון האשה והבנות אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי ולא מפני שכיון שכתב לה ולא היה צריך דהא אכלה בתנאי ב"ד נאמר שלכך נתכוון שלא תפסידם בתביעת הכתובה שא"כ הכותב לאשתו תנאי זה ג"כ היה לנו לומר כן שהרי לא היה צריך לכתוב דאף אם לא כתב כמי שכתב דמי וכן בכל תנאי ב"ד היה לנו לומר כשכתב שלהוסיף אי זה דבר נתכוון שאם לא כן לא היה לו לכתוב דאע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי וכן הכותב לאשתו כתובה במקום שאין כותבין דסומכין על תנאי ב"ד נאמר שלהוסיף לה על תנאי ב"ד נתכוון אלא ודאי אין אומרים כן בתנאי ב"ד שהתקנה היא שיכתבו הכל אלא שעשו חזוק לדבריהם שאף אם לא נכתב שיהיה כמי שנכתב והכותב לא הוסיף ושאינו כותב לא גרע ואף בכותב וחוזר וכותב אין אנו אומרים לתוספת כתביה אא"כ הוסיף בפי' אבל אם לא הוסיף בפירוש כל שעבודין שוין אדרבה אמרינן בטל שני את הא' כדתנן בפ' הכותב (כתובות פ"ט:) שתי כתובות וגט אחד אינה גובה אלא כתובה אחת ואמרי' עלה בגמרא איבעיא בהאי גביא איבעיא בהאי גביא נימא תהוי תיובתיה דרב נחמן דאמר רב נחמן שני שטרות היוצאין ביום א' בטל שני את הראשון ושנינן ולא אתמר עלה אמר רב פפא ומודה רב נחמן דאי אוסיף ביה דקלא לתוספת כתביה ה"נ בדאוסיף לה וכשאוסיף לה אז אין אומרים בטל שני את הראשון אלא אם רצה לגבות מזמן שטר ראשון גובה הסך המועט לבד כמו שכתוב בשטר ראשון והשני בטל ואם רצה לגבות הסך הגדול הכתוב בשני גובה מזמן שני והשטר הראשון בטל ואם לא הוסיף אז בטל שני את הראשון אא"כ ראשון במכר ושני במתנה דאמרינן דליפות כחו כתב ליה משום דינא דבר מצרא או ראשון במתנה ושני במכר דליפות כחו כתב ליה משום אחריות וכדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ד.) אבל הטעם בנדון זה מפני שאמר אני מניח שתהיה אשתי נזונת וכו' ולשון אני מניח בשכיב מרע כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שהוא לשון מתנה כמו יטול ויזכה יחזיק ויקנה דאמרינן בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח:) דכלן לשון מתנה וכיון שזכה לה במתנת ש"מ כל יומי מיגר אלמנותה הנה זכתה במתנה זו והרי היא אוכלת מדין מתנה זו כל זמן אלמנותה ואף אם תבעה כתובתה בב"ד או נפרעת מכתובתה לא איבדה מזונותיה שהרי אינה אוכלת בתנאי ב"ד אלא מכח מתנת בעלה וא"א לומר שדעתו היה שתאכל בתנאי ב"ד ולזה הזכיר הלשון בעצמו המוזכר בתנאי בית דין או קרוב לו דא"כ איך אמר לשון מתנה הרי לא נתן לה כלום אלא ודאי כיון שזכה לה בלשון מתנה הרי היא נזונת מכח המתנה אם תרצה ונפרעת מכתובתה ואינה מפסדת מזונות דמיא למאי דתניא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח.) שכ"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלונית אשתי בראוי לה נוטלתן ונוטלת כתובתה בכתובתה ידה על העליונה רצתה נוטלתן רצתה נוטלת כתובתה וכתב הרשב"א ז"ל דאם לא אמר בראוי לה ולא בכתובתה ידה על העליונה ג"כ רצתה נוטלתן רצתה נוטלת כתובתה וכן בעל חוב אמר תנו מנה לפלוני בעל חובי ולא אמר בראוי לו ולא בחובו אמרי' נמי ידו על העליונה רצה נוטלן רצה נוטל חובו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בנדון זה ג"כ כיון שנתן לה מזונות במתנה ויש לה מזונות בתנאי ב"ד ידה על העליונה רצתה משום תנאי ב"ד אוכלת רצתה משום מתנה אוכלת וכל שאוכלת משום מתנה הדבר ברור שלא הפסידה אותן בשביל תביעת הכתובה. ואם ישאל השואל הרי הרמב"ן והרשב"א ז"ל הסכימו דדוקא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי או לאשתי הוא דאמרינן רצה נוטלן רצה נוטל חובו אבל אם אמר בפירוש אני נותן במתנה מנה לאשתי או לפלוני בעל חובי נוטלן ונוטל חובו וא"כ בנדון זה ג"כ כיון שאנו דנין לשון צואה זו שהיא מתנה נאמר דכל שלא תבעה כתובתה יהיו לה מזונות משני צדדין אחד משום תנאי כתובה ואחד משום מתנה זו ומשום דתרי כריסי לית לה נימא שיתן לה מצד אחד מזונות ומצד אחד דמי מזונות כדאמרי' בפ' הנושא (כתובות ק"א:) אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות י"ל דהתם הוא במי שחייב מעות ונותן מעות י"ל כיון שפירש שבמתנה נותן אין הראשונים בכלל אבל בנדון זה שהוא חייב כבר במזונותיה והמתנה היא המזונות ההם הרי הכל הוא על ענין אחד וי"ל שגם החיוב הראשון נכלל במתנה זו מדלא כתב לה שהוא נותן לה מזונות אלו מוסף על מזונות הראשונים כדאמרי' בפ' נערה (כתובות מ"ג:) דשתי כתובות אחת של מאתים ואחת של ש' דלא גביא חמש מאות מדלא כתב לה אוסיפית ליך תלת מאה אמאתן אע"פ שאם היו שטרי חוב גובה שניהם כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל והסכימו לדעתו כל האחרונים ז"ל הכא נמי איכא למימר הכי דמדלא כתב מוסף על המזונות הראשונים לית לה מזונות אלא מצד אחד שהראשונים נכללו באלו אלא שכתב לה מתנה ליפות כחה שלא תאכל בתנאי ב"ד כדי שלא תפסידם מחמת תביעת הכתובה כדאמרינן בשני שטרות על שדה אחת ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא דכתב ליה משום דינא דבר מצרא. ועוד י"ל דבלשון צואה זו לא אמר בפירוש אני נותן לאשתי במתנה מזונית עד זמן פלוני שיהיה משמעות דבריו שכל מזונות הזמן ההוא יהיו מתנה אבל אמר שהוא נותן שתהיה נזונית כל הזמן ההוא ואפשר שנכלל בזה החיוב הראשון אלא שבזולת מתנה זו לא היתה נזונת כל הזמן ההוא במוחלט רק בתנאי שלא תתבע כתובתה ועתה הוסיף לתת במתנה שתאכל כל הזמן בלי תנאי ושיור ולזה אין לה מזונות משני צדדין אבל ידה על העליונה ואוכלת מכח המתנה אף לאחר תביעת כתובתה ועוד מסייע לאלמנה מה שכתוב גם כן בלשון הצואה יתר על כתובתה שנראה שרצה בזה שאע"פ שנוטלת כתובתה עדיין תהיה נזונת כל ימי מיגר אלמנותה שאם לומר שלא ישימו לה מזונותיה בחשבון כתובתה מה היה צריך לזה וכי עלה על דעת שיאמר לה צאי מזונותיך בכתובתיך ודמי למאי דאמרינן בשלהי פרק נערה (כתובות נ"ד:) במיחד שדה לאשתו למזונותיה דאי אמר למזונות ריבה לה מזונות וכתב הרמב"ם ז"ל שאם היה שכרו פחות ממזונות הראויות לה נוטלת השאר משאר נכסים ואם היה שכרו יותר מן הראוי לה נוטלת הכל ע"כ. וכתב רש"י ז"ל דאי לשעבדו למזונותיה הרי כל נכסיו משועבדים לכך עד כאן. ומה שנסתפק אולי האי גברא לא גמיר דלאו כולי עלמא דינא גמירי והיה סבור שיוכלו לכופה לקבל פרעון כתובתה ולהפסידה מזונותיה ולזה צוה שתהיה נזונת כל הזמן אם תרצה כל שלא תהיה נפרעת מכתובתה ולא תתבענה בב"ד אין כאן ספק דהא אמרינן בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח:) תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו נוטלן ונוטל חובו ומקשינן משום דאמר בראוי לו נוטלן ונוטל חובו דלמא בראוי לו בחובו קאמר ומשנינן הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנא יתירא דתנן לא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא וצריך ליקח לו דרך דברי ר' עקיבא וחכמים אומרים אין צריך ליקח לו דרך ומודה ר' עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי ה"נ לטפויי מילתא קא אתי ואם היה ממש בטענה זו איך אנו אומרין התם כיון דלא צריך וקאמר לטפויי מילתא קא אתי נימא דהא. גברא לא גמיר והיה סבור שהמוכר את השדה מכר את הבור ואת הדות כדאמרינן בנותן שנותן את כלן ומשום הכי פירש חוץ מאלו ולאו לטפויי מילתא קא אתי משום דרך וכך נמי באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי בראוי לו לא נימא שיטול את שניהם אלא ידו על העליונה ויטול אי זה שירצה לפי שזה היה סבור דאי לא קאמר בראוי לו אלא שאמר סתם שלא היה נוטל כי אם חובו כמו שאמרו כן באומר בחובו ומשו"ה אמר בראוי לו שיהי' ידו על העליונה אבל לא שיטול שניהם אלא ודאי האי טענה ליתא וליכא לספוקי בה כלל וכ"ש בנדון זה שהוא דבר תמידי ומפורסם לכל שמנהג העולם כאנשי ירושלם כמו שמפורש בתוספתא (כתובות פ"ד ה"ו) שאר כל הארצות כותבין כאנשי ירושלם וכן בירושלמי (כתובות פ"ד הי"ד) רבי אבהו אמר קסרין כיהודה ושאר ארצות כירושלם. ומה שאמרו משום דיד בעל השטר על התחתונה גם זה אינו דלא אמרינן הכי אלא בלשון מסופק שאפשר לדונו לצד זה או לצד זה ואין מתברר מתוך השטר למה נתכוון ואפשר זה כמו זה ובכל ענין השטר נשאר בחזקו כי ההיא דמסכת מנחות (ק"ח:) בית בבתי אני מוכר לך מראהו גרוע נפל מראהו נפל עבד בעבדי אני מוכר לך מראהו קטן מת מראהו מת וכגון ההיא דפרק בית כור (בבא בתרא ק"ז:) חצי שדה אני מוכר לך דאמרינן עלה בגמרא לוקח נוטל כחוש וכגון ההיא דפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע הקטן אינו פרוע ובכל הני אמרינן עליהו בדוכתיהו דטעמא משום דיד בעל השטר על התחתונה ובכגון ההיא דתנן התם בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) כתב לו זוזין מאה דאינון סלעים עשרין אין לו אלא עשרין זוזין ק' דאילון סלעין תלתין אין לו אלא מנה וכגון נמי ההיא דתניא בברייתא בפרקא בתרא דכתובות (ק"י:) כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו וטובא נמי דכותיהו בתלמודא ובכלן השטר עדיין בחזוקו לאותו דבר קטן אבל לבטל השטר מעקרו כמו בנדון זה שאם היה כמו שאומרים שהיתה המתנה בטלה אין אומרים בזה יד בעל השטר על התחתונה וראיה לדבר דתניא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר ואין אומרים מוקדם הוא ופסול לפי שלעולם מעמידין השטר בחזקת כשר ואין פוסלין אותו בנדון זה ג"כ מעמידין המתנה בחזקתה ואין מבטלין אותה ואמרי' נמי בפ"ק דע"ז (ו'.) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא סבור רבנן קמי דרב אשי למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף אמר להו רב אשי האי ספרא דוקנא כתביה ושית שנין דמלכו בעילם דאנן לא חשבינן איהו חשיב להו הנה שכדי שלא נגרע כח השטר לומר שהוא מאוחר אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים כ"ש בנדון זה שהיינו מבטלין השטר לגמרי וכי תימא התם הוא לפי שאין דרך העולם לגרע שעבוד שטרם באחור זמנו של שטר ה"נ שאין דרך אדם וכ"ש שכיב מרע להוציא דבריו לבטלה ואומר שנותן והוא אינו נותן כלום ולעולם אין מפרשים לשון השטר במה שאין רגילות לעשו' כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קסו:) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית מאה וזוזא שלחה רב שרביא קמיה דאביי שית מאה אסתירי וזוזא או ו' מאה זוזי וזוזא או שית מאה פריטי וזוזא א"ל דל פריטי מהכא פריטי בשטרא לא כתבי אינשי אסוכי מסכי להו ומשוו להו זוזי וכו' הנה מבואר שאע"פ שהלשון הוא בסתם אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה במה שאין דרך לעשות כן כ"ש בנדון זה לפרש לשון השטר בפירוש זר ונבטל השטר בכללו שאין לעשות כן בשום פנים ולכן הדין עם האלמנה ואוכלת מכח מתנת בעלה ואף לאחר תביעת כתובתה בב"ד :
ולענין הספק השני אם מעשה ידיה ליתומים כיון שנזונת מנכסיהם נראה ג"כ שהדין עם האלמנה דכיון שאוכלת מכח מתנת בעלה ולא בתקנת חכמים הנה אין מעשה ידיה ליתומים שהרי מעשה ידיה משום מזונות ומזונות עיקר ומעשה ידיה משום איבה כדאיתא בפרק אע"פ (כתובות נ"ח:) דמשום האי טעמא אמר רב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונת ואיני עושה וקיי"ל כוותיה כדאפסיק הלכתא בהדיא בפ' שני דייני גזרות (ק"ז:) וכיון דמזוני עיקר כל שנסתלקה תקנת מזונות נסתלקה תקנת מעשה ידיה ואם בשביל מתנת בעלה אינה חייבת להן במעשה ידיה שהרי אפילו לבעלה לא היתה חייבת בענין זה הגע עצמך האיש שהתנה עם אשתו שלא יתחייב במזונותיה וכן היא לא תתחייב לו במעשה ידיה אם אחר כן רצה הוא לתת לה במתנה ונתחייב לה הוא במזונותיה הנאמר שנתחייב היא ג"כ לו במעשה ידיה הא ודאי לא שהרי אינה אוכלת בתקנת חכמים אלא מן הדין מכח המתנה ובהא ליכא למימר מעשה ידיה שלו משום איבה דליתיה להאי טעמא אנא כשאוכלת מן התקנה ולא מן הדין אבל כשאוכלת מן הדין שרצה ליתן לה במתנה ליכא למימר בה משום איבה וליכא תקנה בהא מלתא כלל אלא הרי היא בזה כאשה אחרת דעלמא וכמו הפוסק עם אשתו לזון את בתה חמש שנים שאין מעשי ידי הבת שלו כדאמרינן התם במתני' בפרק הנושא (כתובות ק"א:) נשאת יתר עליו הבעל שהוא חייב במזונותיה והם נותנין לה דמי מזונות ובודאי כיון שנשאת והבעל חייב במזונותיה מעשה ידיה לבעל ואעפ"כ הם מעלין לה מזונות. וכן מפורש בתוספתא (כתובות פ"י ה"ג) כתב לזון בן אשתו ובת אשתו לא יאמר להן צאו ועשו מלאכה ואני זן אתכם אלא הם יושבין והוא מעלה להן מזונות בנדון זה ג"כ כיון שאוכלת מכח המתנה ולא בתנאי ב"ד מעשה ידיה שלה זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני ושבת וראית בין טעם בריא ובין טעם רזה כי איש חכם אתה עדיף מנביא וחוזה עוקר הרים וטוחנן זה בזה על יושר לבך אמריך ודבריך במשפט תכלכל ואם יש במה שכתבתי סברא אולי נטתה מדרך השכל בחרוצות שכנך תדוקנה ותדושנה אדוש ואת אשר תבחר בו הוא הקדוש. נאום דורש שנומך וטובתך לעולם אם תדרשנו ימצא לך סתר פנים לא ישים ואין כל דבר נעלם נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 481
מונסון. לרבי יהודה אלשיך י"א
שאלת הגביר י"א. יצחק נתחייב לבנו וזה טופס שטר חובו יודעים אנו עדים חתומי מטה עדות ברורה שאמרו לנו רבקה ובעלת יצחק היו עלינו עדים וקנו ממנו קנין שלם מעכשיו וכתבו וחתמו עלינו בכל לשון של זכות ותנו לבננו יעקב ולמשודכתו שתלקח לו לאשה היום הזה שמה רחל בת אברהם להיות בידם וביד באי כחם לראיה ולזכות מחמת שאנו מודים הודאה גמורה שנטלנו וקבלנו מידם מאה מנה והרי הם עלינו ועל כל אחד ואחד משנינו בחוב גמור ובהלואה דמורה ובנאמנות שלמה וקבלנו עלינו יחד ועל כל אחד ואחד ממנו בפני עצמו לפרעם להם מהיום והלאה לכשיתבעום ממנו בהסכמה אחת הם ובאי כחם בלי שום ערעור וסרוב שבעולם ובלי תביעת נסח שטר חוב זה ובלי תביעת זמן אחר על פרעון הממון הנזכר ואפילו זמן ב"ד ובלי השמטה בשביעית וכך אנו מודים ליעקב ולרחל הנזכר שכל ממון זה הונח בידינו וקבלנוהו מידם לאחריות ממון שטרי כתובה ותוספת ונדוניא ומתנה לחוד שיכתוב היום הזה יעקב הנזכר למשודכתו הנזכרת בעת קחתו אותה לו לאשה וכל זמן ששטר חוב זה יצא מתחת יד יעקב ורחל הנזכרת או מתחת ידי באי כחם בדלא קרוע וכו' הנה עתה נפטר יעקב בעל חוב הנזכר ובאה רחל אלמנותו ושטרי כתובה ותוספת וכולי בידה ותבעה מחמיה לפרוע לה המאה מנה הנז' ויצחק חמיה טען דאדעתא דהכי כתב חוב זה שלא תגבהו ולא תתבעהו כלתו לעולם שלא מדעת בנו ולזה כתב בשטר לכשיתבעום שניהם יחד בהסכמה אחת כי סמך בבנו כפי מה שהיו דברים ביניהם ולזה נתכוון בלשון השטר ואין לנו רק מה שנתפרש בו ונכתב בפירוש ויד בעל השטר על התחתונה כי אין מוציאין ממנו רק בראיה ברורה וכיון שבנו אינו תובעו ואינו מסכים למעשיה בתביעת החוב לאו דינא הוא שתגבה כלום ממנו והאלמנה השיבתו דהא מעשים בכל יום שמתחייב אדם לשנים ותולה גביית חובו בהסכמת שניהם כל שיקבל הממון משניהם וכהא דאמרן ולזה נתכוונו בחיוב זה שכל זמן שיבא א' משניהם לגבות שלא יהא רשאי לעשות כן ויפוי כחה הוא זה לה שבעלה לא יהא רשאי לגבותו שלא מדעתה דא"כ לדעתו של חמיה כיון שמת איזה מלוה בעלמא נפטר לוה מחובו ואין זה בנדון שלפנינו ויצחק השיב דלא דמיא מלתא להא וגדולה מזו דמה שכתב שמאה מנה אלו הונחו בידם לאחריות וכו' כיון דחוב זה קדם בזמן למה שכתב הבן לאשתו שטרי כתובה וכו' הרי זה כאדם המקנה לחברו דבר שאינו ולא בא לעולם והוא כאומר לאשתו נכסי לבני שתלדי ממני דודאי לא קנו ואיהו יצחק תולה הקנאתו בדבר שלא הגיע עדיין בשעת חיובו לא מהני ובטל הוא. ועוד דבשטר זה תחלתו מלוה וסופו פקדון דמלת הונחו מורה על פקדון ולא ראי זה כראי זה ורחל טוענת דלא דמי מילתא לאומר לאשתו וכו' דאין זה אלא במה שאדם נותן ומקנה משלו אבל במה שאדם מודה שקבל ונתחייב לפרעו כל חיובין שהוא עושה קיימין. ועל מה שאמר דשתי משמעיות דשטר שתחלתו מלוה וסופו פקדון הדיין יראה וידון דלשון הונחו אינו מודה על פקדון ואף שאינו נמצא וכך אנו מודים וכו' הונחו וכו' לא גרע כחו של שטר משום דדי לה במה שהודה שקבל המאה מנה ורואין מימרא בתראה כאלו אינה ויתקיים השטר בשאר ובמה שכתוב לעיל בו וגובין בו ומוציאין ב"ד מחמיו ונותנין לה ע"כ דברי הבעלי דינין:
עוד כתבת בעלה האחר שיעקב בא בטענה אחרת שהוא הוציא הוצאות הנשואין ומלבושי החתונה ופרנסתם של שניהם על שולחנו וכל זה עולה יותר מהאלף דינרים ורבקה טוענת שכל מה שהוציא וזן הוציא לכבוד בנו ותבא עליו ברכה ואין לו ליפרע מהחוב הנז'. גדולה מזו דכל שאינו ראובן קיים טוענין לה דאינו נאמן יעקב לומר משלי הוצאתי צרכי הנשואין וכל הכתוב לעיל דחוששין שמא משלו הוצי' הכל ואיהו יעקב שבא להוציא מחבירו עליו להביא ראיה ויעקב טען דאינו צריך להביא ראיה דכל שסמכו בנו וכלתו על שולחנו ובביתו שנים רבות אין ראיה גדולה מזו ואיהו נאמן במה שטען שלא הוציא בנו בחייו הוצאות וכו' דכל שלא גלה דעתו שנתן להם במתנה כל מה שהוציא ופרנס אדעתא דהכי הוציא מה שהוציא שלזמן יגבה מהם אם מהאלף דינרין אם מזולתו ההוצאות וכו' שהוא לא נתכוון לזונם בחנם ולהוציא כל מה שהוציא בכדי ועל זה רבו הטענות ביניהם ע"כ השאלה:
תשובה נראה שהדין עם האלמנה וטענות יצחק חמיה אין בהם ממש תחלה מה שסומך טענתו על מה שאמרו ז"ל יד בעל השטר על התחתונה אין כאן סמך של כלום דלא אמרינן הכי אלא בלשון מסופק שאין מתברר מתוך השטר למה נתכוון כי ההיא דאמרינן במסכת מנחות (ק"ח:) בית בבתי אני מוכר מראהו גרוע נפל מראהו נפל עבד בעבדי אני מוכר לך מראהו קטן מת מראהו מת ואמרי' טעמא התם משום דיד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא דתנן בבבא בתרא בפ' בית כור (בבא בתרא ק"ז:) חצי שדה אני מוכר לך משמנין ביניהם ונוטל חצי שדהו ואמרינן עלה בגמרא אמר רבי חייא בר אבא אמר ר' יוחנן לוקח נוטל כחוש וכגון ההיא דאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג.) אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן טעמא התם משום דיד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא דתנן התם בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) כתב לו זוזין מאה דאינון סלעים עשרים אין לו אלא עשרין זוזין מאה דאינון סלעין תלתין אין לו אלא מנה דכיון שאמרו דאינון הנה נראה שהכל אחד אלא שטעו בחשבון וכיון שלא נודע לנו אם טעו בחשבון הזוזין או בחשבון הסלעין יד בעל השטר על התחתונה וכגון ההיא נמי דתניא בברייתא בפרקא בתרא דכתובות (ק"י:) כתוב בו כסף סתם מה שירצה לוה מגבהו וטובא נמי דכוותיהו בתלמודא והטעם הוא בכלם לפי שהספק שקול וקרוב לצד האחד כמו לצד האחר ואין מתברר כלל מתוך השטר אבל בנדון זה שמזכיר בשטר שהוא מודה שכל הממון הונח בידו וקבלו מידם לאחריות הכתובה ותוספת ונדוניא הדבר ברור שלא נתכוונו במה שכתוב בשטר לכשיתבעום יחד בהסכמה אחת אלא לומר שלא יתן לבעל חצי החוב בלא רצונה וגם לא יתן לה חצי החוב שלא ברצון בעלה אע"פ שהשטר בשם שניהם והיה מן הדין שיגבה כל אחד חלקו בלא רשות חברו ואפי' חלק חברו היה גובה אם חברו הוא בעיר דשליחותיה קא עביד כדאיתא בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד.) וכן לומר שאם יסכימו שניהם בתביעת החוב שיהיה הרשות בידם אף בלא עת גביית הכתובה אבל כל שתבא היא לגבות כתובתה הדבר ברור שיכולה לגבות מן החוב שאם לא כן אין כאן אחריות לכתובתה כלל שהרי אחר מיתת בעלה איננו שיסכים ובחייו אם יגרשנה לא ירצה להסכים וא"כ נפל האחריות בבירא ובכגון זה אין אומרים יד בעל השטר על התחתונה כיון דלאו אורחא דאינשי למשדי זוזיהו בכדי אדרבה מעמידין השטר על חזקתו ואין מגרעין זכותו וראיה לדבר דתניא בברייתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"א.) שטר שזמנו בשבת או בעשרה בתשרי שטר מאוחר הוא וכשר ואין אומרים מוקדם הוא ופסול אלא תולין שמאוחר הוא וכשר ואע"פ שיש לדחות בזו דשאני התם שהיינו פוסלין השטר לגמרי עדיין יש ראיה מדאמרי' בפרק קמא דע"ז (י'.) ההיא שטרא דהוה כתיב בה שית שנין יתירתא סבור רבנן קמיה דרב אשי למימר האי שטרא מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף אמר להו רב אשי האי ספרא דוקנא כתביה ושית שנין דמלכו בעילם דאנן לא חשבינן איהו חשיב להו הנה בכאן שלא נגרע כח השטר לומר שהוא מאוחר לפי שאין דרך האנשים לגרע שעבוד שטרם באחור זמנו של שטר אנו תולין שהסופר מנה שלא כדרך שאר הסופרים וראיה עוד מדאמרינן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ו:) ההוא שטרא דהוה כתיב בה שית מאה וזוזא שלחה רב שרביא קמיה דאביי שית מאה איסתירי וזוזא או שית מאה פריטי וזוזא א"ל דל פריטי מהכא דפריטי בשטרא לא כתבי אינשי אסוכי מסכי להו ומשוו להו זוזי וכו' הנה מבואר שאין אומרים יד בעל השטר על התחתונה במה שאין דרך לעשות כן ואפי' שלשון השטר הוא בסתם כ"ש בנדון זה שמתבאר מתוך השטר שהיו המעות בידו לאחריות הכתובה שיש לנו לקיים לשון זה לזכות האשה ולפרש הלשון הראשון בדרך מסכמת לזה ולא יהיה סתירה בשתי הלשונות ואפי' אם היו שתי הלשונות הכתובים בשטר סותרים זה את זה הדין בזה לומר הכל הולך אחר התחתון ולא לומר דיד בעל השטר על התחתונה כדתנן בפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה:) היה מלמעלה מנה ולמטה מאתים למעלה מאתים ולמטה מנה הכל הולך אחר התחתון דאמרינן מהדר הוא דקא הדרי בהו וכ"ש בנדון זה שאפשר לקיים את שתיהם שיש לנו לפרש כן דה"נ אמרינן בגמרא התם (קס"ו:) בבעיא דבעי רב פפא קפל מלמעלה וספל מלמטה מאי מי חיישינן לזבוב או לא ואע"ג דפשיטא ליה בספל מלמעלה וקפל מלמטה שהולכין אחר התחתון מיבעיא ליה בקפל מלמעלה וספל מלמטה אם נקיים את שתיהן ונאמר שקפל הי' כתו' בשניהם אלא שעל ידי זבוב נמחק התחתון לפי שיש לנו להסכים ב' הלשונות אפילו באפשר רחוק כגון חששא דזבוב כ"ש בנדון זה שהלשון בעצמו נראה שמה שכתוב למעלה היה לזכות בעל השטר לומר שתכף שיתבעום שניהם בהסכמה אחת יתחייבו לפרעם אפילו בלא עת גביית כתובה אבל כל שתבא האשה לגבות כתובתה בין בחיי הבעל על ידי גט בין לאחר מותו גובה כתובתה מן החוב ההוא אף בלא הסכמת הבעל וגדולה מזו אני אומר שאף לפי הלשון הראשון הכתוב בשטר האשה גובה כתובתה מן החוב ההוא בין בחייו בין במותו ואפילו בלא הסכמתו ואפילו בעומד וצווח שאינו רוצה שהרי כיון שהאשה גובה בעד כתובתה זכות הבעל בחוב ההוא הרי תביעת האשה כתביעת הבעל הגע עצמך מי שנתחייב לחברו מנה לפורעו כל זמן שיתבענו היעלה על דעת לומר שאין כתובה ובעל חוב של מלוה גובין מחוב זה אלא מרצונו וכן אם מת זכה בו הלוה ואין יורש המלוה קם תחתיו לתובעו הא ודאי לא אם כן בנדון זה מפני שהחוב גם בשם האשה לא יגרע זכותה משאם היה בשם בעלה לבד וזה ברור וכל שכן שכתוב בלשון השטר הם ובאי כחם א"כ הרי האשה באה עתה מכח בעלה מפני שעבוד כתובתה שמוציאין מזה ונותנין לזה מדרבי נתן ואם כן טענת יצחק הראשונה בטלה מעקרה:
הטענה השנית שנסמך עליה מפני שהחוב קדם בזמן לכתובת הבן לאשתו והוה ליה כאדם המקנה לחבירו דבר שאינו ואינו בא לעולם וכיון שתולה הקנאתו בדבר שלא הגיע עדיין בשעת חיובו לא מהני ובטל הוא גם זו הטענה אין בה ממש חדא שאפילו בהקנאה ממש דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא לדבר שאינו בעולם אעפ"כ אדם יכול להקנות ולהתנות בהקנאה ההיא בדבר שלא בא לעולם כדמשמע מסוגיא דפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"א:) דאפי' למ"ד המזכה לעובר לא קנה האומר המבשרני אם תלד אשתי זכר יטול מנה [קנה] דהכי מקשינן התם לר"ה דאמר משנתינו איני יודע מי שנאה ולוקמה במבשרני ועוד דאע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אדם משעבד דבר שלא בא לעולם דהא קיי"ל דאקנה משתעבד כדאיתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ז.) וכ"ש שיכול לשעבד ולהתנות בדבר שלא בא לעולם ועוד שבנדון זה אין אנו צריכין לשעבודו שכיון שהודה שקבל המעות מעצמו משועבד הוא וכיון שלא נפרעו חייב הוא לפרע' לבעלי השטר או לבאי כחם או לנושים בהם והדבור בזה מותר:
והטענה השלישית שאמר דשתי משמעיות בלשון תחלתו מלוה וסופו פקדון דמלת הונחו מורה על פקדון ואולי אומר כן כדי שיוכל לטעון נאנסו דאם אין זאת כוונתו מה לי הלואה מה לי פקדון דמ"מ הרי קבל המעות וחייב אותם גם בזה אין ממש בטענתו שהרי בפירוש מזכיר בשטר שהם חוב גמור והלואה גמורה וזה בהרבה מקומות בשטר ולשון הונחו אינו מורה על פקדון לבד אלא שאמרו זה לפי שהחוב הוא בידם בעד שניהם לאחריות הכתובה וקודם לכן אין רשאין לפרעו אלא מדעת הבעל והאשה לזה כתוב בשטר הונח בידנו כלשון יהא מונח עד שיבא אליהו ולא היה ראוי להשיב על טענתו זאת לחולשתה:
הטענה הרביעית שנסמך עליה מפני שהוציא הוצאות המלבושים והוצאות החתונה ופרנסתם של שניהם על שולחנו וזה עולה יותר מסך החוב גם בזה לא צדק בדברו דהא קיימא לן (בכתובות ק"ט.) כחנן במי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו דהניח מעותיו על קרן הצבי משום דעל דעת הבעל הוא עושה והוה ליה כפורע חובו של חברו ואם כן אינו נפרע לא מן האשה ולא מן הבעל ואף עפ"י שדעת הרשב"א ז"ל דההיא דוקא באומר לה בפירוש הריני מעלה לך מזונות מחמת מה שחייב לך בעליך וכענין פורע חובו של חברו שדמו אותה לו בנדרים ובכתובות אבל על הסתם לא הניח מעותיו על קרן הצבי היינו לומר שמשתלם מן הבעל דומה ליורד לתוך שדה של חברו ונטעה שלא ברשות אבל להשתלם מן האשה דבר פשוט הוא שאינה חייבת לו כלום אלא אם כן לותה ממנו בפירוש וכן הורה הרשב"א ז"ל עצמו שכן כתב בתשובה אף במי שהיה חייב מעות לאשה ודן שלא תקבל לו בחשבון חובה מה שהוציא לה למזונותיה. בנדון זה גם כן אף אם נאמר שהבעל חייב לפרוע לו אלו ההוצאות הנה אין מנכין לו כלום מחוב זה שהיה עומד ומונח לאחריות כתובתה שהרי אף אם פרע החוב בפירוש לבעל לבדו לא עשה כלום לפי מה שנתחייב בשטר. ועוד שכיון שמת הבעל טוענין שמא הוציא הוא הכל משלו ועל יעקב להביא ראיה ועוד שכיון שיש נאמנות בשטר החוב הדבר ברור שאינו נאמן לומר שפרעו ואפילו יביא עדים על הפרעון כדאיתא בשבועות סוף דבר רואה אני טענות האלמנה דין ומשפט יתמוכו וטענות יצחק חמיה אין להם על מה שיסמוכו. יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 482
לדון זכרי אלגרנטי י"א
שאלה לאה נחלצה מן הארוסין מלוי יבמה ואחר שנעשית החליצה הנזכר כדין וכהלכה הלכה ונתקדשה ליהושע וקודם החליצה לוי הנז' בטל כל מודעי ומודעי דמודעי ופסל על עצמו כל עדים שיעידו שמסר שום מודעא על החליצה הנזכרת ועתה אחר שנתקדשה לאה מיהושע הנזכר לוי הנזכר הראה שטר מודעא שמסר על החליצה הנזכרת אם השני הזר שהוא יהושע הנזכר אם יכול לקיימה אם יש לו להוציאה ואם יכול לקיימה אם יכול להכניסה לחופה בשבע ברכות ע"כ לשון השואל:
תשובה מוסכם הוא מן הראשונים והאחרונים ז"ל שהחליצה שוה לגט בדיני מסירת מודעא או בטול וכמו שנראה מסוגיא שבפרק מצות חליצה (יבמות ק"ו.) דאמרינן התם חליצה מוטעת כשרה גט מוטעה פסול חליצה מעושית כשרה גט מעושה פסול ואקשינן ה"ד אי דאמר רוצה אני אפילו חליצה נמי אי דלא אמר רוצה אני אפילו גט נמי ומתרצינן אלא ה"ק חליצה מוטעת לעולם כשרה גט מוטעה לעולם פסול חליצה מעושת וגט מעושה זמנין כשר וזמנין פסול הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני ומייתינן עלה מתני' דערכין וכן אתה אומר בגטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועלה דהא מתניתין בערכין פרק האומר משקלי עלי (ערכין כ"א:) אמר רב ששת האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא וכן נמי אמרינן התם ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל למודעיה אם כן נראה שהחליצה שוה לגט בדין העישוי ומסירת מודעא ובטולה וכמו שבגט מסירת מודעא מבטלת הגט אף בחליצה כן וכמו שבגט בטול המודעא מבטלת המודעא ומקיימת הגט כדאמרינן מאי עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל למודעיה כן בחליצה. ובנדון זה אם לא נודע שהיה כאן אונס אלא מתוך דבריו ומסירת מודעתו אע"פ שאם לא בעל המודעא [בשעת החליצה מודעתו מודעא] כדאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא כלומר אע"פ שלא ידענו שהוא אנוס כיון שהוא אומ' שהוא אנוס יש לנו להאמינו דאם אינו אנוס למה לו ליתנו ולמסור מודעא על נתינתו דבשלמא במכר אפשר שאינו אנוס ומפני שהוא צריך למעות מוכר ומוסר מודעא כדי שיבטל המכר כשיהיה לו מעות ולכן צריך שנדע שהוא אנוס אבל בגט ומתנה שאינו מקבל מעות כל שמוסר מודעא ואומר שהוא אנוס יש לנו להאמינו וכן בחליצה שדיניהן בזה שוין מכל מקום כשבטל המודעא בשעת החליצה נתבטל מודעתו ונתקיימ' החליצה כמו שהסכימו כל הראשונים ז"ל שבטול מודעא מועיל לבטל המודעא מההיא דערכין אלא שאם מסר מודעא על החליצה ועוד מסר מודעא על בטול המודעא אז צריך שיבטל בפירוש בשעת החליצה גם המודעא השנית שמסר על בטול המודעא או שיאמר בלשון כולל שהוא מבטל כל דברים שמסר שגורמין כשיתקיימו אותן דברים לבטל החליצה וכל שאומר כן במאמר כולל כל מה שקדם אף אם אמר קודם לכן הריני מוסר מודעא לכל מה שאומר ואף אם אומר דבר כולל מ"מ דברו האחרון כולל לבטל כל מה שמסר ואמר נגד החליצה ונמצאת החליצה קיימת דלעולם אנו הולכין אחר דברו האחרון וכן כתב הרמב"ם ז"ל גבי גט (פ"י מהלכות גרושין) והוא אמת ונכון אבל הרשב"א ז"ל נסתפק והיה חוכך להחמיר אם מסר מודעא גם על בטול כזה שלא יועיל הבטול ולהוציא מידי כל ספק תקן שיבטל כל מודעא ויפסול ג"כ כל עד שיעיד שמסר מודעא בפניו וא"ת מה יועיל לגבי אסור אם יעידו מ"מ כל שהוא פוסל עדיו אף הוא מבטל המודעא לגמרי אלו דבריו ז"ל. ובנדון זה ג"כ כבר פסל עדים שיעידו על מסירת המודעא וא"כ המודעא בטלה אם לא היתה בלשון כולל ואף אם הבטול לא היה בלשון כולל ואם המודעא היתה בלשון כולל והביטול היה ג"כ בלשון כולל המודעא ג"כ בטלה והחליצה קיימת וכשרה וכ"ש שפסל עדים שאין כאן בית מיחוש לדברי הכל. אמנם אם המודעא היתה בלשון כולל שמוסר מודעא על כל בטול והבטול אינו במאמר כולל שיכנס בכללו בטול כל מה שאמר קודם אז המודעא קיימת והבעול אינו מועיל ונמשך מזה שהחליצה פסולה ולפי שלא בא בשאלה לשון המודעא ולשון הבטול ע"כ הארכתי אמנם יהיו דברי אלה במי שלא ידענו שהוא אנוס אבל אם ידענו שהוא אנוס חליצתו פסולה וזהו שאמרו חליצה מעושית פסולה ואע"פ שבטל המודעא והמודעא כאלו אינה כיון שבעלה מ"מ האונס במקומו עומד ופוסל החליצה ובנדון זה לא בא בשאלה אם היה אנוס אם לאו ואיזה אונס ואם ע"י ישראל ואם ע"י כותים ואם כדין ואם שלא כדין ולכן לא אכניס ראשי בזה ולכשאשאל על דברים אלה בבאור אתחכם להם:
ומה שבא בשאלה אם המקדש יכול לקיימה או אם יש לו להוציאה ואם יכול לקיימה אם יכול להכניסה לחופה בשבע ברכות אם בטול המודעא הוא בענין שמועיל כמו מה שכתבתי למעלה והחליצה כשרה הדבר ברור שמותר לקיימה ולהכניסה לחופה כדת משה וישראל ואם הוא בענין שאינו מועיל והמודעא קיימת והחליצה פסולה אז אסורה לזר אם לא שיחלוץ היבם חליצה שניה וגם זה השני שקדשה אסור לכונסה עד שיחלוץ היבם שנית אבל אחר שחלץ לה שנית מותרת לזה שקדשה לקיימה ולכונסה ואע"ג דאמרי' ביבמות פ' האשה רבה (יבמות צ"ב:) גבי יבמה שנתקדשה לזר דאפליגו רב ושמואל דרב סבר אין קדושין תופסין ביבמה ושמואל אמר בעניותנו צריכה גט משום דמספקא ליה ופסק אמימר הלכתא כשמואל ואמר רב אשי התם השתא דאמר אמימר הלכתא כוותיה דשמואל אם היה יבמה כהן חולץ לה ושריא ליה כלומר למקדש ואקשינן איתגורי איתגור א"כ מצינו חוטא נשכר אלא אם היה יבמה ישראל נותן לה גט והותרה לו כלומר נותן לה גט המקדש והותרה ליבם ומשמע לכאורה דלמקדש אסורה אע"פ שחלץ לה היבם מדעת משום קנסא כדי שלא יהא חוטא נשכר ההיא כבר תרגמה ר"ת ז"ל דלאו למימרא דלמקדש אסורה דהא אפי' באשה שהלך בעלה למדינת הים ואמר לה מת בעליך ונתקדשה תנן התם שמותרת לחזור לו ולא החמירו עליה להצריכה גט מב' כמו שהחמירו בנשאת משום דבקדושין לא עבד אסורא וכי היכי דמותרת לחזור לראשון בלא גט הוא הדין שמותרת למקדש אחר מיתת הבעל או אם גרשה דלא אסרוה לשני אלא היכא דאסרוה גם לראשון וכ"ש ביבמה שיש לנו לומר דלא מיתסרא למקדש דאין להחמיר בה יותר מבאשת איש וכי מקשי בגמ' איתגורי איתגר לאו לאוסרה על המקדש אלא דמשמע ליה לתלמודא דמאי דאמר אם היה יבמה כהן חולץ לה דבעל כרחו קאמר שכופין אותו לחלוץ דאי לאשמעינן שמותרת למקדש מאי קמשמע לן רב אשי פשיטא דלא חמיר מאשה שהלך בעלה למדינת הים (מ"מ) [משו"ה] פריך עלה אתגורי אתגר דא"כ מצינו חוטא נשכר משום דקדש באסור יחלוץ לה יבם בעל כרחו וכי מתרצינן אם היה יבמה ישראל נותן לה גט והותרה לו ר"ל ג"כ שאם ירצה היבם ליבם כופין המקדש לגרש כדי שלא יהא חוטא נשכר אבל לעולם אם היבם מדעתו רוצה לחלוץ מותרת למקדש. ואף לדעת הגאונים ז"ל שסוברין דלמקדש לעולם אסורה כדי שלא יהא חוטא נשכר אפילו חלץ לה היבם מדעת הכא בנדון זה מותרת שהרי אף הם לא אמרו אלא בנתקדשה במזיד דהתם שייך קנסא דאי לא תקשי להו היכי מחמרינן ביבמה טפי מאשה שהלך בעלה למדינת הים [אלא] ודאי לא אמרו אלא בנתקדשה במזיד ושלא ברשות ובאשה שהלך בעלה למדינת הים מותרת למקדש ולא קנסינן ליה משום דנתקדשה ברשות כדקתני ואמרו לה מת בעליך וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והרא"ש וכל האחרונים ז"ל וכ"ש בנדון זה דלא שייך למקנסיה שהרי נחלצה בפני בית דין כהוגן בבטול מודעא ובפסול עדים ולא הוה ליה למקדש לאסוקי אדעתיה שיש עוד ליבם מלין ושמסר מודעא על הבטול כדי לפסול החליצה וכ"ש שהמוסר מודעא על הגט או על החליצה שעובר על דברי חכמים כדאמרי' בפרקא קמא דקדושין (י"ב:) דרב הוה מנגיד אמאן דהוה מסר מודעא אגיטא אם כן לא הוה ליה לאחזוקי אינשי ברשיעי. ועוד דהתם ביבמה שנתקדשה איכא למקנסיה מפני שאסרה על היבם בקדושיו שאם כהן הוא אסורה לו לעולם ואם ישראל הוא אסרה עליו [עד] שיתן גט דלשמואל קיימי' דאמר בעניותנו צריכה גט אבל בנדון זה לא אסרה על היבם כלל בקדושיו שהרי אסורה היתה לו כבר מפני שחלץ לה ואע"פ שהיא חליצה פסולה מכל מקום פסלתה עליו כדאמר (רב נחמן אמר) שמואל בפ' כל הגט (גיטין כ"ד:) כל מקום ששנו חכמים גט פסול פסול ופוסל חליצה פסולה פסולה ופוסלת ופרש"י ז"ל פסולה להתירה לשוק אבל פוסל מן האחין שלא תתיבם להם עוד דקמו עלה בלא יבנה דכיון שלא בנה שוב לא יבנה עד כאן לשונו ואע"ג דבגט לא קיימא לן כשמואל דאמוראי טובא פליגי עליה התם והו"ל איהו יחיד לגביהו בחליצה משמע דהלכתא כוותיה ואף אם נאמר דהלכתא כרבי אלעזר דפליג עליה הא לא פליג עליה אלא בקטן ואנפליא ובכולהו אידך מודה לשמואל ואע"ג דנקט נמי במלתיה שמאל ולילה פסולין ופוסלין לאו דוקא הני ולדוגמא נקטינהו דהא בהנהו כשמואל ס"ל אבל בקטן ואנפליא דפליג עליה דשמואל ודאי בדוקא נקט דאי הוו אחריני הוה ליה למנקט להו בהדיהו וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב בכולן חליצה פסולה ופוסלת ובקטן ואנפליא כתב שאינה חליצה כלל נראה שפסק כר"א ובקטן ואנפליא דוקא פליג ובנדון זה ודאי אפי' נאמר שהמודעא קיימת מ"מ אין החליצה בטלה לגמרי אלא שהיא פסולה דומיא דחליצה מעושית דקתני עלה התם בפרק מצות חליצה שהיא פסולה וא"כ פסלה על האחין ועוד דבר הלמד מענינו הוא דחליצה מעושית הוי דומיא דחליצה מוטעית כגון שאומרים לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה דאמרינן התם (ק"ו.) דפסולה כדאמר רבי יוחנן לריש לקיש אני שונה בין שנתכוין הוא ולא נתכונה היא בין נתכונה היא ולא נתכוין הוא חליצתה פסולה ואת אמרת וכו' וחליצה מוטעית בכי האי גונא אע"ג דפסולה פסלה מן האחין כדאמרינן התם בההיא דאתאי לקמיה דרבי חייא בר אבא וכו' אמר ליה חלוץ לה ובכך אתה כונסה לבתר דחלץ לה אמר ליה השתא אפסילא מינך זיל חלוץ לה חליצה מעליתא כי היכי דתשתרי לעלמא הנה כאן מבואר דחליצה מוטעית כגון חלוץ לה ובכך אתה כונסה דקתני עלה דפסולה מ"מ פסלה עליו ודכותה נמי אית לן למימר בחליצה מעושית דפסולה ופסלה עליו ואם יחלוק חולק ויאמר זהו בחליצה מעושית שאין שם מודעא אבל המוסר מודעא על החליצה ואומר שכל חליצה שיחלוץ תהיה בטלה לגמרי הנה אם המודעא קיימת החליצה בטלה לגמרי דומיא דגט שכתב הרמב"ם ז"ל (פ' ששי מהלכות גרושין) וזה לשונו וכן מי שאמר לשנים גט שאני כותב לאשתי בטל הוא וכתב אח"כ גט ונתנו לה בפני שנים אחרים הרי זה גט בטל וזו היא מסירת מודעא על הגט עד כאן וכתב הוא ז"ל פי' שכל מקום שהוא כתב בחבורו גט בטל הוא בטל לגמרי ואם היה בעלה כהן לא נאסרה טליו משום גרושה דאפי' ריח הגט אין בו וא"כ במוסר מודעא על החליצה נאמר שהחליצה בטלה לגמרי ולא פסלה עליו. נשיב לו הנה הרמב"ם ז"ל עצמו כתב (פ' רביעי מהלכות יבום וחליצה) שהמוסר מודעא על החליצה חליצתה פסולה ושחליצה מעושית על ידי ישראל שלא כדין או על ידי כותים שאנסוהו מעצמן כדין פסולה וע"י כותים שלא כדין אינה חליצה וכתב שם בסמוך לזה זה לשונו כל מקום שאמרנו אינה חליצה או שלא עשה כלום או אינה כלום הרי אלו כאלו לא נחלצה לו ולא נאסרו עליו קרובותיה ולא נפסלה מן הכהונה ומותרת להתיבם וכל מקום שאמרנו חליצה פסולה נאסרה עליו קרובותיה ונפסלה מן הכהונה ונאסר' על האחין ואינה מתיבמ' ואינה מותרת להנש' לזר עד שתחלוץ חליצה כשרה עד כאן הנה שהרב ז"ל אינו משוה דין החליצה לדין הגט בזה שאף ע"פ שהמוסר מודעא על הגט ורוצה שיבטל הרי הוא בטל ואינו כלום אין כן בחליצה אלא חליצה פסולה היא ומועלת לפוסלה מן האחין ולאוסרו בקרובותי' ולפוסלה מן הכהונה ונראה לי שטעם החלוק שיש בין גט לחליצה בזה לדעתו הוא זה דבגט שיכול לבטלו אחר שנכתב ולומר גט זה בטל כי גט דעתו ז"ל שכשהגט ביד הבעל יכול לבטלו ואינו מגרש בו לעולם וכשהוא ביד השליח אם מבטלו בפירוש מלהיות גט ג"כ אינו מגרש בו לעולם וגריס כגרסת ר"ח ז"ל בההיא דבריש פרק השולח (גיטין ל"ב:) נהי דבטליה מתורת שליח מתורת גט לא בטליה וסבירא ליה לרב ז"ל דהוא הדין נמי קודם שנכתב הגט שיכול לבטלו אפי' בלא אונס והא דאמרינן בפרק חזקת (בבא בתרא מ':) מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גלויי מילתא בעלמא הוא דמשמע דבעינן במודעא דגיטא שיהא אנוס אלא דלא בעינן דידעינן ביה באונסיה דגלויי מילתא בעלמא הוא ומהמנינן ליה דאניס הא אם ידענו בברור שאינו אנוס או שהוא מודה כן אלא שרוצה לבטל הגט קודם כתיבתו אין זו מודעא איכא לתרוצי דלעולם אימא לך שאם אמר קודם כתיבה שהוא רוצה לבטל הגט שהגט בטל והתם מיירי בשאינו אומר שהגט יהיה בטל אלא שאומר ומוסר דבריו לעדים שהוא אנוס ובהא הוא דאמרינן דמהמנינן ליה שהוא אנוס דגלויי מילתא בעלמא הוא וצריכין אנו בזה לנאמנותו שהרי כיון שלא בטל הגט בפירוש אינו מבוטל ואע"פ שנראה מדבריו שדעתו שיבטל הא קיימא לן דגלויי דעתא בגיטא לאו מילתא היא ולכן פסלותו הוא מפני שאנו מאמינין אותו שהוא אנוס ובזה הגט פסול ופוסל כמו בגט מעושה ואם ידענו בברור שהוא משקר ואינו אנוס הגט כשר אבל אם בטלו בפירוש אע"פ שאינו אנוס הרי הגט בטל ואם מגרש בו אפי' ריח הגט אין בו אף באומר זה קודם כתיבה כמו במבטל הגט אחר שנכתב והרי הוא כאלו אמר הריני מבטל הגט מעכשיו ולאחר שיכתב אצא שאם בטלו אחר שנכתב אין לו תקנה כלל לגרש בו לעולם מכיון שנתבטל ואם בטלו קודם שנכתב יש לו תקנה בבטול המודעא ההיא קודם כתיבה אבל בחליצה אינו יכול לבטלה קודם חליצה בלא אונס שהרי כשאומר אני רוצה שכל חליצה שאחלוץ תהיה בטלה וידענו שהוא [אינו] אנוס או שהוא מודה בזה אין בדבריו כלום דהא אתי מעשה החליצה ומבעל דבריו הראשונים ואם נאמרה שדעתו לומר שהוא מבטלה מעתה לאחר שתחלץ הרי נאחר חליצה אינו יכול לבעלה שכבר הותרה לשוק אבל מודעת החליצה היא שיאמר שהוא אנוס ואנו מאמינין אותו בזה משום דגלויי מילתא הוא דומיא דגט ומתנה או אף אם לא יאמר שהוא אנוס אלא שהוא מבטל' סתם נאמר שאומר כן מפני שהוא אנוס על החליצה שאם לא כן מה לו לחלוץ ושיצטרך לבטל קודם לא יחלוץ ולא יבטל וכיון שאין מודעת החליצה אלא מחמת אונס אין החליצה בעלם מחמתה אלא שהיא חליצה פסולה ופוסלת כמו בחליצה מעושית ואפשר לחלק עוד בין גט לחליצה שבגט כשהוא מבטל קודם כתיבה הוא מבטל שליחות הסופר והעדים או שאינו כותבו לשמה ולתורת גרושין ולכן הוא בטל לעולם וכן כשמבטל אחר כתיבה הוא מבטל גט זה מלתתו לעולם בתורת גרושין ולכן הגט בטל שאם לא נכתב לשמה או לא נתנו בתורת גרושין אינו גט כלל אבל בחליצה החליצה עצמה אינו יכול לבטל שתהיה כאלו לא נעשתה אלא שהוא אומר שלא יתכוין לשם חליצה ולהתירה לשוק אם כן לו יהי כדבריו אינה חליצה בטלה אלא חליצה פסולה ופוסלת כדאמרינן התם גבי חלוץ לה ובכך אתה כונסה שאינו מתכוין להתירה דהיא חליצה פסולה ופוסלת מן האחין כמו שכתבתי למעלה. ומ"מ אפי' בגט יש חולקין על הרמב"ם ז"ל שאין יכול לבטל הגט קודם שנכתב אלא אם כן הוא אנוס כמו שמפורש לרמב"ן ז"ל בפ' חזקת בחדושיו ויש סוברין דאף לאחר כתיבת הגט אינו יכול לבטלו שלא יגרש בו לעולם שכיון שנכתב בהכשר מעתה אין דבורו מועיל לבעלו וגרסינן בפ' השולח נהי דבטליה מתורת שליח גיטא גופה מי בטיל כלומר שאינו מבוטל אף אם בטלו בפי' וזה דעת רש"י ז"ל וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל חלא שכתבו שיש לחוש בדבר ולדבריהם מבואר הוא שאין מודעת החליצה מחמת בטול אלא מחמת אונס שאנו מאמינין אותו שהוא אנוס וא"כ היא פסולה ופוסלת אלא אם כן ידענו בברור שהוא אנוס על ידי כותים ושלא כדין שאז אינה חליצה כלל אבל כל שלא ידענו כן אין להאמינו בזה דלהא לא סגי ההוא טעמא דאתמר בגמרא גלויי מילתא בעלמא הוא שהרי אפשר שהוא מוסר מודעא מפני שהוא אנוס כדין או ע"י ישראל ומעתה נתבאר דבנדון זה אף אם המודעא קיימת והחליצה פסולה מ"מ פסלה עליו בחליצתו וכיון שכן אינו מן הדין לקנוס המקדש לאסרה עליו כל שחלץ לה היבם חליצה שניה ועוד שכיון שנפסלה על היבם בחליצתו הדין נותן לכופו לחולצו חליצה שניה להתירה לשוק כי כן כתבו האחרונים ז"ל בההיא דחליצה מוטעית שכל שנפסלה לו כופין אותו לחלוץ לה שלא תהא עגונה (וכדאמרינן) [כדתנן] ביבמה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה שכופין אותו לחלוץ וכן בשהיה גיטה יוצא מתחת ידה כדאיתא בפרק ב"ש (יבמות קי"א:) ואם כן אין ליבם על המקדש תרעומות כדי שנקנוס אותו ולכן הדבר ברור שאף אם המודעא קיימת שהיא מותרת למקדש לכתחלה להכניסה לחופה כדת משה וישראל אמנם אחר שיחלוץ לה היבם חליצה שניה לרצונו או בכפיה על ידי בית דין עד שיאמר רוצה אני ויבטל כל מודעי בכלל כדין וכהלכה אבל בלא חליצה אסור לו לכונסה שהרי אסורה היא עליו עד שיחלוץ לה חליצה שניה:
Teshuva 483
מונסון. לרבי חיים אמנטבוך י"א
שאלה ראובן כתב אלף זוז במתנה לחוד לאשתו ושעבד כל נכסיו לה בסתם לא באפותיקי כלום והיא נתנה מתנתה לחוד ללוי ואח"כ מתו גם שניהם האשה ולוי ואח"כ מכר הבעל חצי שדהו שהיה לו בשתוף עם שמעון בלא חלוקה לשמעון שותף זה והחזיק שמעון בכל שדהו בחציו שכבר היה שלו ובחציו מצד מקנת כספו ומת הבעל אחר זה ואפטרופא של בן לוי בא לטרוף חצי שדה מהלוקח שהוא שמעון והלוקח טען שהוא שותף בשדה זו ואין בעל המצר גדול ממנו אך טוב בעיניו שיהא נשום מחצית הקרקע ע"פ אנשים בקיאים בשומא ומה ששוה על פיהם יתן לאפטרופא זה והאפטרופא נתן עיניו בקרקע זה וחמדו ואמר דשמין לו ואח"כ מכריזין עליו והוא יקחנו ביותר מה ששוה ומכדי דמיו כשעור חובו והלוקח טוען דלאו דינא הוא מאי דקאמר האפטרופא לפי שבשדה זה אין בה דין חלוקה כדי לזה וכדי לזה והואיל ויש לו המחצית בו ומצרן הוא ולוקח הוא מצד אחר מצי לסלוקי לבעל חוב בזוזי כל דאית ליה זוזי ללוקח כפי מה שנשום ע"פ ב"ד דאין גוף הקרקע קנוי לבע"ח רק משועבד הוא לו ולפיכך הנו מזומן לתת לו שוה חצי שדה שהוא טורף דאם לא כן מה כח לוקח יפה וראיית הלוקח מההיא דפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א:) בההוא גברא וכו' ובההוא דשכיב ושבק קטינא דארעא דכל דאמר לבע"ח הילך חמשין זוזי דמי קטינא סלוקי סלקוה והרב אלפסי כן פסק והרמב"ם ז"ל ג"כ אין מכריזין אחר השומא כדברי האפטרופא לפי שתלוי הדבר במקום שמכריזין ובמקומו לא נהיגי להכריז משום דבקיאי בשומא הם ופוק חזי כמה הגבאות ב"ד איכא בעירו ולא נהגו להכריז רק לשום דודאי אפטרופא זה נוהג מנהג רמאות בדרך זה להעלות בערכו חצי השדה מאד יען יש לו תביעת אלף זוז על חצי השדה כי לא נמצאו ולא הניח הבעל נכסים אחרים ליפרע מהן ולפיכך רוצה לתת האלף זוז כלם בחצי השדה כדי שישיגנו וגדולה מכל זה טען הלוקח כנגד האפטרופא דלא דינא הוא להגבות מן הקרקע בפרעון מתנה לחוד ממה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה שאלה דאם נותן לאשתו אלף זוז משלו אגב ארבע אמות קרקע דלשון משלי משמע מנכסי ולפיכך אם עדין יש תחת ידו מאותן מטלטלין שהיה לו באותה שעה יש לה לגבות מהן שוה אלף זוז אבל לא מן הקרקעות לפי שהקנה אותה לה אגב קרקע ואין קרקע נקנה באגב ואם הבעל טוען שכבר קבלה אותן נאמן משום שכך כתוב בשטר המתנה תלך ותחזיק בכל הזהובים משלי ע"כ תורף לשון הרשב"א. ועוד טען הלוקח דאשה זו שנתנה מתנתה לחוד מוכחא מלתא לכל בני עירה שתפסה מטלטלי בעלה בעוד שלא היה בעלה מצוי בעידו והלכה לה שלא מדעתו וכל שלא נשבעה בחייה שלא תפסה מנכסי בעלה אין לו למקבל מתנתה כלום משום דלא כתב לה נאמנות בשטר מתנתה לחוד זהו מה שבא בדברי הבעלי דינין:
תשובה נראה שבזאת המתנה לחוד יש בה תנאי שאינו נוהג בשאר מתנה לחוד והוא שהתנה עמה בעלה בפירוש בשעה שכתב לה המתנה שאף אם תמות היא בחייו שלא ירשנה דאם לא כן כשמתה בעלה יורש הכל ואעפ"י שבחייה אינו אוכל פירות דקיי"ל (בב"ב נ"א:) הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות מ"מ עדיין יש לו דין ירושה על המתנה ההיא ואף אם קדמה ומכרה ונתנה המתנה ההיא לאחר כשמתה בעלה מוציא מיד הלקוחות וכן כתב רב האי וכל הגאונים ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל ולזה על כל פנים במתנה זו צריך התנאי הנז' ועל פי הענינים ובאותן תנאים הצריכין בסלוק הבעל מירושת אשתו כמוזכר במסכת כתובות פרק הכותב (כתובות פ"ג.) ומבואר שם למפרשים ז"ל ואחרי הניחנו שבמתנה זו היה תנאי מספיק שבעבורו אין הבעל יורשה ומתנתה ללוי קיימת נראה שטענת האפטרופא לומר שהוא יעלה בדמים הקרקע ההוא עד כדי חובו טענה היא ואעפ"י שלא נהגו להכריז זהו ששמין לבעל חוב הקרקע ונוטלה בשומת בית דין ואין צריך להכרזה כיון שלא נהגו כן מפני הטעם שהעלו בגמרא (שס ק':) משום דקרו בני אכלי נכסי דאכרזתא ולזה אין בית דין טורחין להכריז כיון שאין דרך בני העיר לקנות נכסים הנמכרין בגוביינת ב"ד שחושבין זה לגנאי להם ולא מפני הטעם שכתבת משום דבקיאי בשומא שהרי נדחה הטעם ההוא בגמרא ואין חוששין לו שהרי לפעמים יקנה אדם קרקע ביותר מכדי דמיו וכבר אמרו מפני זה (בב"מ נ"ו.) אין אונאה לקרקעות ומ"מ אף במקום שאין מכריזין אם יש מי שיתן בדמיה יותר הדבר ברור שאין בית דין מפסידין ללוה אלא מוכרין אותה למי שמעלה בה וכ"ש בכאן לבעל חוב זה שרוצה הלוקח לסלקו בזוזי שיכול לומר לו או תן לי שעור כל חובי או אני אקח הקרקע בכדי כל חובי ומה ששנינו בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א.) אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו דינר אין שומעין להם הרי אמרו בגמרא דהתם היינו טעמא משום דאית להו פסידא ליתמי שבהעלאה זו יפסידו בני כתובת הקטנה אבל היכא דלית להו פסידא ודאי מעלין בדמים והכא לית ליה פסידא ללוקח במה שזה נותן בקרקע יותר מכדי דמיו להפרע מחובו שהרי בין כך ובין כך צריך הוא ליתן לבעל חוב דמי הקרקע ואם מפני שעתה ישאר לו הקרקע בדמיו וזה יסלקנו מן הקרקע אין זה נקרא פסידא שבשביל פסידא כזו לא יוכל זה להעלות בדמים הקרקע החביבה לו בכדי כל חובו וכ"ש שיש פסידא לבעל חוב שיפסיד שאר חובו והראיה מדקיי"ל (בב"ב י"ג.) דאית דינא דגוד או אגוד בשדה שאין בה דין חלוקה והסכימו האחרונים ז"ל שמעלין בדמים יותר על שומת ב"ד כדתניא (שם:) כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים ואע"פ שיש פסידא לאחר שזה מכריחו בעלוי זה או שיתן לו מחלקו יותר מכדי דמיו או שיקבל מחלקו בסך הזה ויסתלק והיכא דאיכא פסידא אין הדין לעלות בדמים אלא שאין זה נקרא פסידא להסתלק מן הקרקע כיון שזה אומר לו או תן לי או קח ממני וגם בנדון זה הרי זה אומר לו או תן לי כשעור חובי במעות או אקח הקרקע בחובי ואם מפני שזה יכול לעלות בכדי חובו מבלי הפסד שהרי אין חובו שוה אלא בכדי הקרקע שאין נכסים ללוה אין בכך כלום דהא קיי"ל דאפי' בעני והעשיר אית דינא דגוד או אגוד כל שהעשיר תובע לעני ואומר לו גוד או אגוד וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות ויכול העשיר להעלות בדמים הרבה ואין העני יכול לעשות כן מ"מ כיון שהוא אומר לו או מכור לי או קח ממני דינא קאמר ליה כ"ש בנדון זה שנשתעבד הקרקע לכל חובו של זה שאעפ"י שהלוקח יכול לסלקו בזוזי כדמוכח מההיא דקטינא זה יכול לומר או תן לי כל חובי או אקחנה אני בדמי כל חובי וכן כתוב בפי' בספר חשן משפט (סי' קי"ד סעי' י"ז) וז"ל ואם יאמר המלוה אקבל הקרקע בכל חובי בלא שומת ב"ד והלוקח אמר לא כי אלא ישומו אותה ב"ד ואני אתן כפי מה שישומו אותה ב"ד אין שומעין ללוקח עכ"ל ובפ"ק דבבא בתרא (י"ב:) בההוח דזבן ארעא אמצרא דבי נשיא כי קא פליגי אמר להו הבו לי אמצרא ואמר רבא כגון זה כופין על מדת סדום מתקיף לה רב יוסף אמרי מעלינן ליה כנכסי דבר מריון והלכתא כרב יוסף ופי' הראב"ד ז"ל שאף בשהחלקים שוים יכולין לעלות בדמים החלק הסמוך לחברו ואין זה נקרא מדת סדום שלא לתת לו חלקו למצר שדהו כיון שהחלקים שוין שמאחר שזה מעלה אותו חלק בדמים אלמא קפידא הוי ועוד שזה יאמר לו אני רוצה במצר יותר שלך לפי שאחר כן תקנה אותה ממני ביותר לפי שהיא סמוכה לשדותיך ומלשון מעלינן ליה כנכסי דבר מריון נראה שיכולין לעלות בדמיה הרבה ואפי' ק' בדמיה וכן כתוב לרמב"ן ז"ל ולזה הדין עם האפטרופא בטענה זו. ומ"מ אם האפטרופא לוקח הקרקע לצרכו ולא לצורך היתומים בזה כיון שהלוקח היה שותף בקרקע זו הרי הוא כבן המצר ועדיף מיניה ויכול לעכבה בדינא דבר מצרא בכדי מה שיתן האפטרופא ליתומים בדמיו. וכן אם לקחו לצורך היתומים והיתומים הם גדולים דאית בהו דינא דבר מצרא דמאי דאמרינן בב"מ פ' המקבל (בבא מציעא ק"ח:) ליתמי לית בה משום דינא דבמצ"ר דוקא ליתומים קטנים ומשום דלאו בני ועשית הישר והטוב נינהו אבל גדולים הרי הן ככל אדם וכבר כתב הרמב"ם ז"ל דאף במי שטורף בחובו בשומת ב"ד אית דינא דבר מצרא ובענין זה נראה שהלוקח יכול לסלקם בדינא דבר מצרא בכדי מה שישומו ב"ד שהי' שוה החוב ואע"ג דקיי"ל (שם.) דשויה ק' וזבן במאתים דצריך ליתן לו מאתים דאין אונאה לקרקעות זהו אם קנאה במעות בעין אבל אלו שקנאוה בדמי חובם הרי הוא כמי שהחליף קרקע במטלטלין שכ' הרמב"ם ז"ל ששמין המטלטלין ונותן לו בן המצר דמיהן ומסלקו אמנם אם הם יתומים קטנים דלית בהו דינא דבר מצרא והאפטרו' קנה הקרקע לצרכם אין יכול לסלקם משום דינא דבר מצרא אלא ישאר הקרקע ליתומי' בשתוף עם הלוקח כאשר היה מתחילה עם ראובן והלוקח ואם אין בה דין חלוקה אית דינא דגוד או אגוד ויכולין לכוף זה את זה למכור חלקו לחברו בשומת ב"ד ומעלין זה את זה בדמים:
ומה שטען עוד שאין דין מתנה לחוד לגבות מן הקרקע מתשובת הרשב"א ז"ל אינה ענין לנדון זה כי תשובת הרשב"א ז"ל היא במי שלא שעבד נכסיו רק שנתן אלף זוז בנכסיו אגב קרקע וזה אין לו לגבות אותם כי אם מן המטלטלין אם יספיקו לאלף דינרין אבל הקרקע שאינו נקנה באגב לא היה בכלל אבל זה שנתן האלף זוז באגב ועוד שעבד לו כל נכסיו בקנין לגבות מהן מקרקעי ואגבן מטלטלי הרי הכל בכלל והרי הוא כבע"ח דעלמא אמנם לשונו של שטר יוכיח עליו בזה. גם מה שטען דמוכחא מילתא שתפסה מטלטלין בחיי בעלה והיתה חייבת להשבע וכל שלא נשבעה בחייה שלא תפסה אין למקבל מתנתה כלום גם זה אינו כלום מכמה טעמים חדא שנראה שקודם זה נתנה היא המתנה וא"כ הנה זכה זה במתנה קודם חיוב שבועתה ובענין זה אין אומרים כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח.) ועוד שהאשה מתה בחיי בעלה וקודם שמכר בעלה הקרקע וא"כ מעולם לא נתחייב' זו שבועה בחיי' שנאמר כשמתה אין אדם מוריש שבועה לבניו שהרי בחייה לא נתחייבה שום שבוע' ואע"פ שאנו חושדים אותה שתפסה הנה כיון שהיה הבעל חי לא נתחייבה שבועה אא"כ יטעון לה הבעל בברי [אישתבע לי] וגם שבועה זו אינה אלא שבועת היסת ואין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו כי אם בשבועת התורה או בשבועה כעין תורה דהיינו שבועת המשנה כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגם את שטרו ועד אחד מעידה שהיא פרועה ואף באלה יש חולקין דלא אמרו אלא בבא ליפרע מנכסי יתומים והבו דלא לוסיף עלה וכן לדברי הכל אפילו יורשין גובין מן הלקוחות אע"פ שהבא ליפרע מן הלקוחות לא יפרע אלא בשבועה אין אומרים כשמת מלוה כבר נתחייב שבועה ללקוחות ואין אדם מוריש שבועה לבניו שהרי אפשר שיגבה מבני חורין או יפרענו הלוה כיון שהוא חי ולא יגבה מן הלקוחו' וא"כ אין לקרותו מחויי' שבועה ואע"פ שבנדון זה ג"כ הלוה שהוא הבעל מת והלקוחות חוזרין על יורשין וה"ל כבא ליפרע מן היורשין כדאמרינן גבי ערב בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) משום דערבא בתר יתמי אזיל זהו אם היו הנכסים ליורשים שאז י"ל כן לפי שיחזרו ויטרפו מן היורשין אבל בנדון זה שלא נשארו נכסים אחרים מן הבעל הא לא אזלי בתרייהו ואע"פ שבערב יש מי שאומר דאף אם נשארו נכסים מן המלוה דלא אזיל בתרייהו הוי נמי דינא הכי שכיון שגמל חסד לאביהם היורשין יפרעוהו משלהם והוי כבא ליפרע מן היורשין הנה אף מי שסובר כן מודה דבלקוחות ליכא למימר הכי שהרי עביד איניש דזבין ארעא ליומיה ולא עשה חסד לאביהם ואם כן היורשין לא יפרעוהו משלהם כיון שלא הניח להם אביהם נכסים ואין מצוה עליהם ולזה גובין יורשין מן הלקוחות ולא קרינן בהו כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וא"כ עלה הדין שאם יש תנאי בשטר המתנה לחוד שלא יירשנה בעלה שהדין עם האפטרופא ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי אלא א"כ יתן לו כל דמי חובו וגם לא בדינא דבר מצרא אם היתומים הם קטנים אלא שאם אין בה דין חלוקה אית דינא דגוד אגוד וישומו אותה ב"ד ואחר השומא יעלו זה את זה בדמים זהו מה שנראה לי בזה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 484
אושקה. לרבי יצחק אליטנסי י"א
שאלה ראובן שלוה משמעון ונתחייב לו בקנין בכל תוקף בתפישת הגוף ועוד שעבד עצמו ליתן מטלטלין בני חורין לחק אלפאר"דא וחק זה הוא נהוג במלכות ארגון שאם אין לו מטלטלין בני חורין שהוא נתפש בגופו ועתה שמעון המלוה תבע חובו מראובן הלוה ונמצא שאין לו בקש שיהיה הלוה נתפש בגופו בפי החיוב שנתחייב לו והלוה טוען שאינו מן הדין שיהיה נתפש בגופו כי לא מצינו זה בדין תורה שיהיה אדם מישראל נתפש בגופו על שום שעבוד ושאלת הדין עם מי:
תשובה הדין עם ראובן הלוה שאין אדם יכול נשעבד עצמו ולהתנות להיות נתפש בגופו כדאמרינן בפ"ק דקדושין (י"ט:) גבי המקדש את האשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה רבי יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים הא בדבר שבגוף אין תנאו קיים ופי' המפרשים ז"ל דבר שבממון שאר כסות דבר שבגוף עונה לפי שמצטערת בגופה במניעת העונה ובכאן נמי להיות נתפס בגופו איכא צערא דגופא ואינו יכול להתנות בו ועוד דאפילו בממון המתחייב מחמת צער הגוף שקיל וטרי בגמרא בבבא קמא בסוף פ' החובל (בבא קמא צ"ג.) אם אדם מוחל על צערו או לא ואע"ג דמסקינן התם דכל שאמר לו בפירוש ע"מ לפטור או בלאו כמתמיה שהוא כהן פטור וכדתניא הכני פצעני ע"מ לפטור יש לאו שהוא כהן יש הן שהוא כלאו מ"מ זה אינו אלא לענין פטור הממון וחיובו בשהכהו ופצעהו אבל שיוכל להכותו ולפצעו לכתחלה ולעבור בלאו של מכה חברו דאזהרתיה מקרא דארבעים יכנו ולא יוסיף מפני הרשות שנתן לו זה הא ודאי נא אפשר ותדע שהרי אף בראשי אברים איכא מרבוותא ז"ל דאמרי דכל שאמר כן בפי' בניחותא ע"מ לפטור פטור ומתניתין דתנן האומר סמא את עיני קטע את ידי שבר את רגלי ע"מ לפטור חייב מוקמי לה בהן כמתמיה שהוא כלאו ובודאי שאין זה אלא לענין פטור הממון וחיובו בשחבל בו אבל לא עלה על הדעת שבשביל תנאי זה יוכל לקטע את ידו ולסמא את עינו לכתחלה כי קרוב הוא שימיתנו בזה כמו שהעידה תורה שהברזל ממית בכל שהו וכן אמרו ז"ל (ע"ג כ"ח:) שורייני דעינא בלבא תלו ומטעם זה אמרו עין תחת עין ממון משום דעין תחת עין ולא עין ונפש תחת עין אלא ודאי בין בראשי אברים בין בצערו לא אמרו שאדם מוחל עליהם אלא לענין הממון המתחייב עליהן החובל אבל שיוכל אדם להתנות שיצערוהו בגופו ומפני זה יכפוהו ב"ד בצער ההוא זה אינו. ועוד דאפילו פועל קיי"ל (בב"ק קט"ז:) שיכול לחזור בו אפי' בחצי היום משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים ושמין לו מה שעשה ואע"פ שנשכר לכל היום לפי שאין תנאי מועיל לעבוד בגופו על כרחו אע"פ שהוא מלאכת אומנתו הרגיל בה אין צ"ל שלא יועיל תנאי שיהיה במסגר אסור ובבית כלא יושבי חשך ואפי' בגוביינא שעושין ב"ד בנכסיו תניא בבריי' בב"מ פ' המקבל (בבא מציעא קי"ג:) וכדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין בבעל חוב והוא שנותנין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש ומטה ומצע וסנדליו ותפליו ואם הוא אומן נותנין לו שני כלי אומנות מכל מין ומין אע"פ ששעבד כל נכסיו והסכימו הגאונים ז"ל שהלכה היא וכן כלים שעושין בהן אוכל נפש אמרה תורה לא יחבול רחים ורכב כי נפש הוא חובל ואיך ימשכננו בגופו שצריך לבקש פרנסתו בשוקים וברחובות. ומה שטען שמעון המלוה בזה דדינא דמלכותא דינא אינו ענין לזה כלל שאין דינא דמלכותא ואף לא דינא דמלכא שיהיה אדם נתפס בעד הלואה אלא באלפרד"א לבד הוא המנהג והדין ואם זה התנה להתחייב בהלואתו כפי החק ההוא מדין תורתינו אין תנאי זה מועיל והרא"ש מטוליטול"ה ז"ל כתב כן בתשובת שאלה אפילו התנה על עצמו שיתפוס המלוה את גופו וכתב לו זה בשטר אינו מועיל ואינו יכול לאסרו ולא להשתעבד בו ע"כ. ובאמת כי בעירנו זאת נוהגין הדיינין לתפוש הלוה בגופו כשנתחייב כן והוא מצד תקלת הקהל ועוד תקנו הקהל שאף בלא חיוב יתפש כל אדם על כל תביעה שיתבעוהו או יתן ערבים על התביעה הנקרא קיום ב"ד ואני רציתי למחות בידם על התקנה ההיא באשר היא שלא כדין תורתינו ואמרו לי כי זו תקנת השוק מפני הרמאין ושלא לנעול דלת בפני לווין והנחתים על מנהגם ומכל מקום אפשר לומר שאם הלוה מוחזק שיש לו מטלטלין ומבריחן אפשר לבית דין לכופו ולאסרו גם להכותו בגופו ואם לא נתחייב בזה בפי' דהיינו דאמרינן בכתובות בפ' הכותב (כתובות פ"ו.) אמר ליה רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי למעבד האי מצוה מאי אמר ליה תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל מכין אותו עד שתצא נפשו. ואע"ג דלא קיי"ל כרב פפא אלא כרב הונא בריה דרב יהושע דפליג עליה בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד.) ולית ליה פריעת בעל חוב מצוה היינו דלית ליה כרב פפא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ופריעת בעל חוב מצוה בלחוד אלא סבר רב הונא בריה דרב יהושע שעבודא דאורייתא וב"ד יורדין לנכסיו מדינא ופריעת בעל חוב לאו מצוה בלחוד היא אבל לכ"ע בפריעת בעל חוב מצוה איכא ואי אמר לא בעינא למעבד מצוה וא"א לב"ד לירד לנכסיו בודאי מכין אותו עד שתצא נפשו וזהו שהרב אלפסי ז"ל הביאה להא דרב פפא בפרק הכותב אע"פ שפסק כרב הונא בריה דרב יהושע בפ' גט פשוט וכיון שאפשר לב"ד להכותו כדי שיקיים מצוה זו גם כן אפשר להם לאסרו כדאמרי' בפרק ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) מנא לן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענוש נכסין ולאסורין אבל אם הלוה עני ואין לו מה לשלם הדבר ברור שאסור לתפשו בגופו ולענות נפשו ואף אם נתחייב בזה בשטר והיה התנאי מועיל מן הדין שהרי אפילו לעבור לפניו כדי לביישו אסור כדאמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע"ה:) מנין לנושה בחברו מנה ויודע בו שאין לו שאסור לעבור לפניו תלמוד לומר לא תהיה לו כנושה ואיך יהיו ב"ד נזקקין לסייעו בדבר האסור וכ"ש שאין התנאי מועיל בכיוצא בזה כמו שכתבתי למעלה ואיני רואה שום צד אחר שיהיה מן הדין לתפסו בגופו כיון שאין לו מה לשלם אלא אם כן נשבע לשים עצמו בבית הסהר ושלא לצאת משם עד יפרע חובו וזהו כעין אושטגי"ש שבענין זה תופסין אותו בגופו כמו שנשבע כדי שיקיים שבועתו :
Teshuva 485
עוד שאלת לפרש מה שנמצא כתוב לר"ם ז"ל (בפ"י מהלכות תפלה וברכת כהנים) י' ימים שמר"ה ועד יה"כ טעה והתם בברכה שלישית האל הקדוש חוזר לראש טעה והתם בשתים עשרה מלך אוהב צדקה ומשפט חוזר לתחלת הברכה וחותם בה המלך המשפט עכ"ל והוקשה לך כי חתימה זו בברכת אחת עשרה היא ולא י"ב:
תשובה נראה כי זה הוא כשגגה שיוצא והרב ז"ל טעה בחשבונו שהרי בכל ספריו נמצא כן גם בפ' שני כתב כן ובעשרת ימים שבין ר"ה לי"ה חותם בברכה שלישית המלך הקדוש ובשתים עשרה המלך המשפט ואם היינו דוחקים כי מפני שהיום הראשון מעשרת ימים אלו הוא תענית צבור מנה הרב ז"ל עננו בחשבון זה לפי ששליח צבור אומרה ברכה לעצמה בין גואל לרופא הנה יקשה לזה איך מנה שם בפרק שני בסמוך לזה ברכת הודאה בשמנה עשרה שכתב שמוסיפין וכתוב לחיים בברכת שמנה עשרה עם שיהיה זה דוחק גדול שאינו דרך הרב ז"ל שימנה הברכה ההיא בכלל החשבון ואינה ברכה לעצמה רק לשליח צבור וליום אחד מן העשרת ימים בלבד ולכן בודאי נראה שהיה כשגגה שיצאה מלפניו:
Teshuva 486
עוד שאלת כי נהגת להסתכל בד' ציצית בשעת קריאת שמע כשאתה מגיע לוראיתם אותו מפני שראית כן לרב רבי יונה ז"ל בס' היראה וכן בספר עמודי גולה מונה מצוה לעצמה להסתכל בציצית ואמרת כי יש לועגים עליך בזה ונסמכים ממה שמצאו תשוב' נטרונאי ז"ל שמלמדין למי שעושה כן שלא יעשה שא"כ כשמגיע לוקשרתם נאמר שיאחז תפליו ובשמניע לוכתבתם נאמר שיהא צריך לבא לביתו ויניח ידו על מקום מזוזה:
תשובה עם היות שאין נראה שתמנה הראיה מצוה לעצמה כמו שכתו' בספר עמודי גולה כי אין זה נתינת טעם למצוה זו כמו שאמרו ז"ל (במנחות מ"ג:) וראיתם אותו ראיה מביאה לידי זכירה זכירה מביאה לידי עשיה וטעם המצוה אין ראוי שתמנה מצוה לעצמה ושאר מוני המצות לא מנוה מצוה לעצמה אבל כיון שהראיה היא תכלית ראשון למצוה זו כדי שיבא לתכלית האחרון שהיא קיום המצו' טוב וראוי להסתכל בציצית בשעת העטיפה כשמברך עליה וכן אני נוהג ואתה שנהגת להסתכל בה בשעת קריאת שמע כשאתה מגיע לוראיתם אותו אל תניח מנהגך כי מנהג יפה הוא וחבובי מצוה הוא וכך היה נוהג מורי החסיד הרב רבי פרץ הכהן זצ"ל ומה שהקשו שאם כן יעשה כן בתפלין יעשה ויעשה שהרי חייב אדם למשמש בתפליו בכל שעה כדי שיהא זריז בהם כדאמרי' בפ"ק דשבת (י"ב.) חייב אדם למשמש בתפליו בכל שעה קל וחומר מציץ מה ציץ שאין בו אלא אזכרה אחת אמרה תורה והיה על מצחו תמיד שלא יסיח דעתו ממנו תפלין שיש בהן כמה אזכרות על אחת כמה וכמה ואם כשמגיע לוקשרתם ממשמש בהם כל שכן שהוא מנהג יפה והרב רבי יונה ז"ל בספר היראה כן כתב גם בתפלין ומה שהקשו יעשה כן במזוזה אינו ענין שאם אמרו במה שהוא לבוש ומזומן לפניו לא אמרו במה שהוא קבוע בכותל ואינו לפניו. ועוד שבציצית הזכיר הכתוב הראיה כדי שיבא לידי זכירה ובתפלין גם כן שמשמוש בהן מצוה כדי שיהא זריז בהן ואם עושה כן כשמזכיר וקשרתם משום חבובי מצוה כל שכן שמפליא לעשות אבל במזוזה אינו כן ולכן אחוז במנהגך אל תרף והלועגים עליך בזה לא יפה הם עושים :
Teshuva 487
עוד שאלת במה שאמרו ז"ל (ביצה ו'.) יום טוב שני לגבי מת כחול שויוה רבנן ואמרו המפרשים ז"ל שמותר להוליכו לקוברו אפי' כמה מילין רחוק ויש מהן שמתיר אפי' לחזור לביתם שלא תהא מכשילן לעתיד לבא ונסתפק לך אם מת לראובן מת בתוך ביתו וצריך לקברו חוץ לתחום אם מותר לשמעון ללוותו אם נאמר כיון שאין זה צורך קבורת המת רק לכבוד ראובן שלא ילך לבדו עם הכותים שמוליכין את המת לא יחלל י"ט שני. וכן נסתפק לך בי"ט ראשון שחל להיות בערב שבת ולא אפשר בעממין כגון שאין במקומו בית הקברות ולהמתין עד יום ראשון לא ירצו גויי מקומו להוליכו יען הוא יום אידם ולהמתין עד יום שני הרי המת מסריח בנתים והוא מתבזה בין החיים והם מתבזין ממנו אם יש תקנה בדבר וכדת מה לעשות:
תשובה לכבוד ראובן לבד הדבר ברור שאין מותר לשמעון לחלל י"ט שני דלגבי מת שויוה רבנן כחול ולא לגבי חי אבל בכאן לא כבוד ראובן לבד הוא אלא כבוד המת המלוה אותו וכל דבר שהוא כבוד המת עושין לו בי"ט שני כדרך שעושים בחול ואע"פ שאינו הכרחי בקבורתו שהרי אמרו ז"ל י"ט שני לגבי מת כחול שויוה רבנן אפי' למיגז ליה גלימא ולמיגז ליה אסא והדבר ידוע שאין מלאכות אלו מעכבות בקבורה שהיה אפשר לכורכו בתכריכיו בלא תפירה ואפשר לו ג"כ בלא הדם ובלא חופה של חתנים ואפילו הכי מותר שכל דבר שהוא כבודו ומנהג בעלמא הותר בו כחול וכתוב בהלכות גדולות ומותר ללוות את המת בי"ט ראשון בתוך התחום נראה מדבריו הא בי"ט שני אפילו חוץ לתחום וכן כתב הרב רבי יצחק בן גיאת ז"ל וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל:
ומה שנסתפק לך בי"ט ראשון הסמוך לשבת ואינו מוצא עממין בו ביום או שהוא רחוק מבית הקברות מה יעשה:
תשובה הדבר ברור שלעולם א"א לעשות בי"ט ראשון ע"י ישראל אפילו בי"ט הסמוך לשבת כדאמרינן במס' שבת פ' ר' אליעזר דתולין (קל"ט.) עובדא הוה בבי כנישתא דמעון בי"ט הסמוך לשבת ולא ידענא אי מלפניה אי מלאחריה ואתו לקמיה דר' יוחנן ואמר להו יתעסקו בו עממין הנה כאן מבואר שאפי' בי"ט הסמוך לשבת מלפניו שאם לא יקברוהו בו ביום ישהא עד מחרת השבת לא התיר רבי יוחנן בי"ט ראשון אלא ע"י עממין שהוא שבות דאמירה לכותי ולא מלאכה ע"י ישראל וכן בפ"ק דר"ה (כ'.) אמרינן איכא בינייהו יום טוב הסמוך לשבת בין מלפניה בין מלאחריה למ"ד משום מתיא אפשר בעממים הנה כאן מבואר דאף בי"ט שלפני השבת דוקא בעממין ובשבת עצמו ובי"כ אפי' בעממין לא ומשום הכי מעברינן לאלול . ומה שאמרת מה יעשה אם יסריח תמה על עצמך דוד מלך ישראל מוטל בחמה בשבת לא התירו לטלטלו רק ע"י ככר או תינוק כדאיתא בפ' במה מדליקין (שבת ל':) וכן נמי בפ' כירה (שבת מ"ג:) מסיק תלמודא דמת המוטל בחמה וליכא ככר או תינוק אסור לטלטלו [אפי'] מן הצד ובדוחק התירו לטלטלו כדי להצילו מפני הדליקה מטעם מתוך שאדם בהול על מתו אי לא שרית ליה אתי לכבויי ואף בזה דעת הרב אלפסי ז"ל שלא הותר אלא ע"י טלטול מן הצד לא בטלטול גמור. ולכן בי"ט שלפני השבת אין תקנה אחרת רק שיקברנו בו ביום ע"י עממין בביתו ויפנהו משם לאחר השבת ויקברנו עם אבותיו או שיעשה לו בי"ט על ידי [עממין] ארון וישימהו בו ויחמרהו בחמר ובזפת כדי שלא יהא ריחו נודף ולמ"ש יקברנו וחיים ושלום על ישראל:
Teshuva 488
עוד שאלת לבאר מה שכתב הר"ם ז"ל (בהלכות מלוה ולוה פ"ג) אלמנה בין שהיא עניה בין עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא ע"פ ב"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה ואם חבל מחזירין ממנו בע"כ ואם תודה לו תשלם ואם תכפור תשבע אבד או נשרף קודם שיחזיר לוקה עכ"ל ושאלת אם תודה היאך תשלם אם אין ממשכנין אותה ע"פ ב"ד:
תשובה מה שכתב הר"ם ז"ל בין שהיא עניה בין שהיא עשירה משנה בב"מ פרק המקבל (בבא מציעא קט"ו.) ור"ש פליג התם בגמרא ואמר עניה אין ממשכנין אותה עשירה ממשכנין אותה שאם אתה ממשכנה אתה חייב להחזיר לה ואתה משיאה שם רע בשכנותיה דר"ש דריש טעמיה דקרא שאסור החבלה באלמנה אינו אלא בעניה ומפני החשד מפני שהוא משיאה שם רע בשכנותיה בהיותו תמיד נכנס אצלה בחזרה ולזה בעשירה שאין המשכון צריך לה מותר למשכנה שהרי לא יהיה חייב בחזרה ולא קיי"ל כר"ש אלא כסתם מתני'. אבל מה שכתב הרב ז"ל לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה חלקו עליו המפרשים ז"ל שאין נקרא חובל אלא שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה מותר וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל. ומה שכתב ואם חבל מחזירין אותו בעל כרחו נראה לי דאתי' כרבא דאמר בפ"ק דתמורה (ד':) דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני אלא שבלאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו אי עבד מהני שאינו צריך להחזיר לו אלא כסות יום ביום וכסות לילה בלילה משום דגלי ביה קרא השב תשיב את העבוט כבא השמש מעיקרא לא כדאיתא התם בתמורה פ"ק (ו'.) ומה שכתב הרב ז"ל ואם הודת תשלם ואם תכפור תשבע לא בא לומר שלא יוכל לטעון על המשכון עד כדי דמיו במגו דלקוח הוא בידי אם משכן אותו שלא בעדים שהרי באיש דומיא דאלמנה דהיינו בחבל כלים שעושין בהן אוכל נפש יכול לטעון עד כדי דמיהן אי ליכא עדים על החבלה דהכי אמרי' בגמרא התם (קט"ז.) בההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואמר ליה אביי זיל אהדריה דהוה ליה דברים שעושין בהן אוכל נפש ותא קום בדינא עליה אמר רבא לא צריך למיקם בדינא עליה יכול הוא לטעון עד כדי דמיו וקיי"ל כרבא ואפילו אביי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דסכינא דאשכבתא הוי מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואינו נאמן לומר לקוח הוא בידו וליכא מגו אבל בשאר דברים מודה. אבל דעת הרמב"ם ז"ל בזה לומר אע"פ שאין ממשכנין אותה אם היא מודה שחייבת תשלם כלומר ב"ד כופין אותה לפרוע ומגבין למלוה מנכסיה שלא אמרה תורה אלא שלא למשכן בתורת משכון לבד להבטחת חובו אבל להגבות למלוה את חובו מגבין וכן כתבו האחרונים ז"ל וכן אם תכפור חייבת היא לישבע אע"פ שהיא אלמנה כדרך שאר האנשים. ומש"כ אבד או נשרף קודם שיחזיר לוקה הוא שדעתו ז"ל שלאו זה נתק לעשה ויש לו תקנה בחזרה וכל זמן שהמשכון הוא בעין אפשר להחזירו אינו לוקה ואם נשרף או נאבד שאי אפשר בחזרה אז הוא לוקה כמו שמוזכר ענין זה במס' מכות (ט"ז.) בלאו הנתק לעשה אבל הראב"ד ז"ל השיג עליו בזה לומר שאפי' נאבד או נשרף אינו לוקה שכיון שהוא חייב באונסי המשכון א"כ כשנאבד או נשרף חייב הוא בתשלומיו וא"כ אי אפשר שיתחייב מלקות שאין אדם לוקה ומשלם ובמס' מכות פ' הן הלוקין מוכיח בבאור כדברי הראב"ד ז"ל ושלומך יגדל כנפשך וכנפש נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 489
אושקה. לרבי ברוך בן אלתנאסי י"א
שאלת אפטרופוס שלא באו עדין לידו מנכסי היתומים כלום אלא שהתחיל להתראות בעדם כמו אפטרופוס בפני בית דין כמה פעמים וטען בעדם והפך בזכותם וגם הודה בגוביינא שעשתה האלמנה אם היתומים בנכסיהם ועתה רוצה לחזור בו מלהיות עוד אפטרופוס בנכסיהם וטוען שביון שלא החזיק בנכסיהם יכול לחזור בו כדתניא בתוספתא (ב"ב פ"ח ה"ג) אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומין יכולים לחזור בהן משהחזיקו אין יכולין לחזור בהן ע"כ. ומה שטען בעדם גם שהודה בגוביינא אין זה נקרא חזקה בנכסים וקרובי היתומים טוענין דהוי במו שהחזיק בנכסים ואינו יכול לחזור בו ושאלת הדין עם מי:
תשובה נראה שהדין עם הקרובים ואינו יכול לחזור בו דאיברא ודאי דמתחלה אין בית דין יכולין לכוף שום אדם להיות אפטרופא בנכסי יתומים ואע"ג דמצוה קא עביד אין בית דין כופין עליה מדאמרינן במסכת גטין פרק הנזקין (גיטין נ"ב:) גבי שבועת האפטרופין אי רמית עליה שבועה אתי לאמנועי נראה שיכול הוא להמנע מלהיות אפטרופא אמנם אחרי שהתחיל במצוה וטען בעדם אומרין לו מרוק. וזהו שפי' רש"י ז"ל שם אתי לאמנועי מתחלה מלקבל עליו נראה מדבריו שאם קבל עליו אינו יכול לחזור בו ומ"מ נראה מן התוספתא שלא בקבלה לבד בהודאת פיו בפני ב"ד מבלי שיתחיל להתנהג באפטרופסות יתחייב בזה דמדתניא בתוספתא יכולין לחזור בהן ואין יכולין נחזור בהן ולא תניא כופין אותן ואין כופין אותן משמע שכבר הודו לקבל האפטרופסות ועתה חוזרין בהן ואעפ"כ יכולין הן כל שלא יחזיקו בנכסים אמנם נראה שאם התחילו להתנהג במנויים כמו אפטרופין שאין יכולין לחזור בהן דומיא דפועלין שאם חוזרין בהן משהתחילו במלאכה ידן על התחתונה כדאיתא בב"מ פ' השוכר את האומנין (בבא מציעא ע"ה:) ומאי דקתני בתוספתא החזיקו בנכסים לאשמועינן רבותא דקבלת הנכסים הוי התחלה ואע"פ שלא התחילו להתעסק באפטרופסות יותר מזה וא"כ מי שנתראה בפני ב"ד כמה פעמים כמו אפטרופא וטען בעדם הוי התחלה ונתחייב מעתה לגמור ואף אם נאמר דבעינן חזקה בנכסים ממש כפשט לשון התוספתא הנה בזה האפטרופא שהודה בגוביינת האלמנה אין לך החזיק בנכסים גדול מזה שהרי הוא כאלו קיים במכירת נכסיהם ומה שהחזיקה האלמנה בנכסים מכח הודאתו הוי כמו אם החזיק הוא בהם והגע עצמך אפטרופוס שלא החזיק עדין בנכסי יתומים ומכר מקרקעותיהם והחזיק בהם הקונה מכחו הנאמר שכיון שהוא עצמו לא החזיק בהם שיהיה יכול לחזור בו הא ודאי ליתא אלא עדיף מהחזיק בנכסים והא נמי דכותה היא כיון שהודה בגביית האלמנה ולכן נראה לי שאין האפטרופא יכול לחזור בו. נאם דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת
זלה"ה:
Teshuva 490
שאלני השר הנכבד דון מיקל דיגודיאה
ריב היה בין שני יהודים ונגשו אל המשפט ותבע האחד כנגד חברו על שחבל בו והכהו והנתבע כפר בתביעתו ולאמת טענתו אמר הנתבע לפני השופט יש לי עדים פלוני ופלוני יהודים ופלוני ופלוני ישמעאלים שהיו שם בשעת ריבנו וראו שלא עשיתי לו שלא כהוגן ולכן בבקשה ממך קבל עדותם אמר לו השופט אל הנתבע הזה האתה רוצה שאשאל עדיך אלה ואגמור הדין על פי עדותם השיב הנתבע הן ואח"כ נשאלו העדים לבקשת הנתבע הנזכר והעידו כנגדו ועתה אחר שידע הנתבע וראה שהעדים העידו כנגדו חזר בו וטוען שאין עדותם של אלו מועיל כי היהודים שהעידו כנגדו הם אויביו ומפני איכה העידו והישמעאלים ג"כ אינן כשרים להעיד בדין תורת משה לפי שאינם בני ברית ושאלני השר הנזכר אם יש ממש בטענת הנתבע הנזכר בדין תורתינו אחרי שנתקבלו העדים לבקשתו והודה בפני השופט שיגמר הדין על פי עדותם:
תשובה נראה בעיני שאין טענות אלו של הנתבע כלום ויכול השופט לדון ע"פ עדות העדים. תחלה כי עדות העדים היהודים אינו נפסל בטענת איבה לפי שלא נחשדו ישראל על כך להעיד עדות שקר מתוך איבה כמו שמבואר במס' סנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ז:) שאין האוהב והשונא פסולין להעיד כי אם לדין לבד ועוד שהרי נתקבל עדותם לבקשתו וקבל עליו בפני השופט שיתחייב או יפטר ע"פ עדותם וא"כ אינו יכול לחזור בו כמו ששנינו במסכת סנהדרין פרק זה בורר (סנהדרין כ"ג.) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשה רועי בקר רבי מאיר אומר יכול לחזור בו וחכ"א אין יכול לאזור בו ואפסקה הלכה בגמ' שם כחכמים ופירשו המפרשים ז"ל דהך מתניתין בין לעדות בין לדין קאמר ואע"פ שאמרו בגמ' דלאחר גמר דין מחלוקת אבל קודם גמ"ד דברי הכל יכול לחזור בו כיון שלא קנו מידו כבר הסכימו הרבה מן האחרונים ז"ל אשר ראוי לסמוך עליהם דלגבי עדות הוי גמר דין כל שנתקבל עדותן בב"ד כמו שאם קבל פסול לדין הוי גמר דין איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב וכן כשהאמין הבעל דבר עצמו בשבועה הוי גמר דין כשנשבע כמו שאמרו בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח.) רצונך השבע וטול אינו יכול לחזור בו וכל שכן שבשבועה אפי' קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו שמיד שאמר לו בפני ב"ד רצונך השבע וטול וקבל עליו זה לישבע הוי כגמר דין שיטול זה בשבועה כמו שהסכימו גדולי האחרונים הרמב"ן והרשב"א ז"ל וגרסינן נשבע ואינו יכול לחזור בו שלא כדברי הרמב"ם ז"ל. ומזה הטעם השני ראוי לדון גם על פי עדות הישמעאלים כיון שקבלם עליו נתקבל עדותן בב"ד ואם יאמר אומר עדות הישמעאלים גרע מעדות קרובים ורועי בקר לפי שעדות קרובים כשר לעלמא וכן רועי בקר אין פסולם אלא מדרבנן אבל אלו שאינן בני ברית המאמינם עליו אין בדבריו כלום וגוזמא בעלמא קאמר. הא ליתא שאין גוזמא גדולה ממי שהוא פטור לגמרי ומאמין הבעל דבר עצמו כגון ההיא דרצונך השבע וטול וכן מה שאמרו בתוספתא (סנהדרין פ"ה סה"א) היה חייב לחבירו שבועה אפילו נשבע בחיי הקרן אינו יכול לחזור בו ואין לך גוזמא גדולה מזו ואע"פ כן כיון שקבל עליו בפני ב"ד אינו יכול לחזור בו בנדון זה גם כן שקבל עליו עדות הישמעאלים בפני השופט ונתקבלה עדותן לבקשתו אינו יכול לחזור בו נאם החותם לבקשת השר הנכבד הנזכר ובמצותו יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 491
שיאה. לרבי חיים הלוי י"א
שאלת ראובן נשתעבד לשמעון בקנין גמור באדר שנת חמשת אלפים ומאה ושלש לפרוע לו סך ידוע לחדש כסלו הבא ראשון ושעבד לו קרקעות בסתם והאמינו בזה הלשון נאמן יהא המלוה ויורשיו אחריו עלי ועל יורשי אחרי כשני עדים כשרים ואין כתוב שם שלא ישמיטנו בשביעית ועתה שנת חמשת אלפים קמ"ב בא יורש המלוה שמת לוה בחיי מלוה ונסתפק לנו אם זה השטר בטל מחמת השמטה או אמרינן משום שעבוד קרקעות שנכתב שם בסתם הרי הוא כנגוש. ועוד נסתפק בו משום שמת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו והרי השטר בטל ואין גובין בו ואין קורעין אותו או דלמא כבר האמינו לו וליורשיו אפי' לא האמינו בפרט בין שמת לוה בחיי מלוה וכו':
תשובה אין השטר בטל מחמת השמטה ולא מן הטעם שנסתפק לך משום שעבוד קרקעות הנכתב בו בסתם דהא קיי"ל כרב ושמואל דאמרי דבין יש בו אחריות נכסים בין אין בו אחריות נכסים ואף רבי יוחנן דס"ל דיש בו אחריות נכסים אינו משמט הדר בו ואמר בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה ואוקי ברייתא דקתני דשטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי כדאיתא בגיטין פ' השולח (גיטין ל"ז.) ואפי' במשכנתא דאתרא דמסלקי קיי"ל דשביעית משמטתה כדאיתא בב"מ פ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ז:) אבל הטעם בכאן שאין השטר בטל מחמת השמטה הוא משום דטענינן להו ליתמי כל מה דמצי טעין אבוהון ואי הוה אבוהון קיים הוה טעין פרוזבל היה לי ואבד והיה נאמן משום דלא שביק איניש היתרא ואכל אסורא כרב דס"ל הכי בפ' השולח (גיטין ל"ז.) ואיהו גופיה הוה פתח ליה דלמא פרוזבל היה לך ואבד וכן פסק הרמב"ם ז"ל וכל הפוסקים אע"פ שהרב אלפסי ז"ל לא הביאה בהלכות וכבר כתב הרשב"א ז"ל שאף בזמן הזה כותבין פרוזבל דלא בעינן בי דינא כבי דינא דסורא ונהרדעא והוכיח זה בראיות ואפי' למאן דבעי בי דינ' דאלים לאו כב"ד דסורא ונהרדע' אלא בי דינא רבה באתריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו (ר"ה כ"ה:) ובי דינא באתריה כרב אמי ורב אסי באתרייהו וכן דעת ר"ת ז"ל וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל שכתב סתם דיני פרוזבול כמ"ש כל זה בארוכה לרשב"א ז"ל ואפי' את"ל דאע"ג דכותבין פרוזבול מכל מקום לא נהיגי למכתביה וכיון דכן לא טענינן ליתמי במלתא דלא שכיח מכל מקום טענינן להו דלמא התנה בשעת הלואה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית והיה נאמן במגו דאי בעי אמר פרוזבל היה לי וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל. ועוד הוסיף הרמב"ן ז"ל דאפי' למאן דס"ל אין כותבין פרוזבל נאמן לומר ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית הלויתי שטענה זו בעצמה היא כדי להאמין בה דכיון דאיכא תקנתא לא שביק היתרא ואכיל אסורא והשתא בפרוזבל נאמן דאיכא למיחש דלמא לא אזדקיקו ליה בי דינא בהך טענה לא כ"ש. וכבר כתב ר"ת ז"ל דהך טענה דלא שביק התירא ואכיל איסורא טענא אלימתא היא ונאמן בה בלא שבועה וכן הסכימו האחרונים ז"ל וכיון שהאב היה נאמן בטענה זו ודאי טענינן להו ליתמי הכי. גם מחמת הספק השני שנסתפק לך אין השטר בטל וגובין בו שכיון שהאמינו הלוה למלוה אפי' מן היורשין בפי' נאמנות זה מועיל ולא היה צריך לישבע כדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל והרב בעל העטור והרמב"ן ז"ל שנאמנות בפי' מועיל אפי' מן היורשין דתנאי שבממון הוא ואפי' לדברי האומרים שאין שום נאמנות מועיל לגבי יורשין היינו שאם לא מת המלוה היה צריך לישבע אבל כשמת לא אמרי' כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמדינא נאמנות היה מועיל אפי' מן היורשין דתנאי שבממון הוא אלא דס"ל דרבנן אלמוה לתקנתי' שלא לעקרה בתנאי לא מחמירין בה ולא מוסיפין בה למימר אין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן עלה התם בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) הבו דלא לוסיף עלה. ועוד דהא לא אפסיקא הלכתא התם כרב ושמואל דאמרי כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אלא דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד כרב ושמואל עבד והלכך הכא שיש בו נאמנות בפי' אפי' לגבי יורשין עבדינן לכתחלה כרבי אלעזר ולא מקילילן ביה תרי קולי וכ"כ הרב בעל המאור ז"ל ששמע בשם חכמי נרבונא וכתב שהוא פסק נאה והגון ומשובח וראוי לסמוך עליו אמנם צריך לעיין בלשון הנאמנות הכתוב בשטר אם כתוב בו בפי' שיהיה נאמן לומר לא נפרעתי ואם כתוב בו סתם ובלשון קצר כמו שבא בשאלה אם הוא נקשר בלשון השטר עם עניני הפרעון שאם לא כן יש לספק שמא לא האמינו אלא בענין השטר עצמו כגון שלא נתן לו עדין המעות או שהיה אמנה או שהיה תנאי ביניהם אבל על הפרעון לא האמינו ודברי הרשב"א ז"ל בתשובה נוטין כן. שאר האמתלאות שכתבת איני רואה בהן עקר לבטל כח השטר אלא שראוי לדיין להחמיץ הדין ולחקרו יפה יפה כדי שיתברר לו אמתת הדבר ולאמת יוציא משפט נאם דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 492
לנכבד דון יוסף קטורזי י"א
שאלת אלמנה שלא נשבעה ומתה אם יורשיה גובין כתובתה אם לאו:
תשובה אין יורשיה גובין מאחר שמתה ולא נשבעה שכיון שאין האלמנה גובה כתובתה מן היורשין אלא בשבועה כדתנן בשבועות בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה.) ובכתובות פ' הכותב (כתובות פ"ז.) ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ובגטין פרק הנזקין (גיטין נ.) מסקינן דיתומים שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים בין לשבועה בין לזבורית אם כבר נתחייבה שבועה ליורשי בעלה וכשמתה אינה מורישה השבועה לבניה דהוה ליה כמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואין יורשיו גובין החוב מיורשי לוה לרב ושמואל דאית להו הכי בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח:) ואמרינן התם דכיון דלא אפסיקא הלכתא לא כרב ושמואל ולא כרבי אלעזר דפליג עליהו דלא מגבינן בהך שטרא דדלמא הלכתא כרב ושמואל ולא קרעינן ליה דדיינא דעבד כרבי אלעזר עבד והתם משמע דבדין זה הכתובה והחוב שוין דהתם מוקמינן מתניתין דקתני מתה יורשיה מזכירין כתובתה עד כ"ה שנים אליבא דרב ושמואל בשנשבעה ומתה משמע הא לא נשבעה ומתה אין יורשיה גובין כתובתה וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בהלכות כתובות בפ' הנושא וכן הרמב"ם ז"ל (פ' י"ו מהלכות אישות) וז"ל מתה האלמנה קודם שתשבע אין יורשיה יורשין מכתובתה כלום שאין לה כתובה עד שתשבע ע"כ לשונו ומיהו אין קורעין הכתובה אע"ג שאין מגבין אותה כמו שכתבתי אמנם אם יש בכתובה נאמנות בין ממנו בין מיורשיו בענין זה יורשיה גובין כתובתה אע"פ שלא נשבעה שהרי לא היתה צריכה לשבועה כיון שהאמינה אפי' מן היורשים כדברי הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל שנאמנות בפי' אפי' ליורשי' מהני דתנאי שבממון הוא ואפי' לדברי האומרים דאין שום נאמנות מועיל לגבי יורשין היינו שאם לא מתה לא תגבה בלא שבועה אבל במתה לא אמרי' כבר נתחייבה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דכיון דמדינא נאמנות היה מועיל אפי' לגבי יורשין דתנאי שבממון הוא אלא דס"ל דרבנן אלמוה לתקנתיהו שלא לעקרה בתנאי לא מחמרינן בה ולא מוספינן בה למימר אין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרינן עלה התם הבו דלא לוסיף עלה. ועוד דהא לא אפסיקא הלכתא כרב ושמואל אלא דייני דעבד כרבי אלעזר עבד דעבד כרב ושמואל עבד והלכך לא מקילין בה תרי קולי ויורשיה גובין כתובתה וכ"כ הרב בעל המאור ז"ל ששמע בשם חכמי נרבונא הגדולים ז"ל וכתב שהוא פסק נאה והגון ומשובח וראוי לסמוך עליו :
Teshuva 493
עוד שאלת ראובן הוציא שטר חוב על שמעון ושמעון הוציא שטר מחילה כללית מראובן עשויה בערכאות של כותים אם מועילה אחרי שאינה בגופן שלנו לבטל כח החוב הנעשה בגופן שלנו:
תשובה כל שטר העשוי בערכאות של כותים כשר דדינא דמלכותא דינא כדתנן בפרקא קמא דגטין (י':) כל השטרות העולין בערכאות של כותים אע"פ שחותמיהן כותים כשרים חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים ואמרינן עלה בגמרא קא פסיק ותני לא שנא מכר ולא שנא מתנה בשלמא מכר מכי יהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראיה בעלמא הוא ואי לא דיהיב קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבי ליה שטרא אלא מתנה במאי קני לה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ואיבעית אימא תני חוץ מכגטי נשים וכתבו הרמב"ן והרשב"א וכל האחרונים ז"ל דהאי תירוצא בתרא לא פליג אדשמואל דודאי הלכתא כוותיה דשמואל דדינא דמלכותא דינא בכל כיוצא בזה אלא הכי פי' ואיבעית אימא אפילו באתרא דליכא הורמנותא דמלכא אערכאות אלא שהן ערכאות העומדות מאיליה אפ"ה קתני מתניתין דכשרים ותני חוץ מכגטי נשים כגון שטרי מתנה וכיוצא בה אבל היכא דאיכא הורמנא דמלכא כגון הנוטרי"ן של מלכות שלנו בין בשטרי מכר דשטרא ראיה בעלמא בין בשטרי מתנה שהשטר עושה הקנין כשרים דדינא דמלכותא דינא וכ"ש שטרי מחילה דהוו כשטרי מכר ואפי' בלא דינא דמלכותא דינא כשרים שהרי מחילה אינה צריכה קנין ולא שטר כדאמרינן בפ"ק דקדושין (ט"ז.) גבי עבד עברי דאי אין גופו קנוי לא צריך שטר שחרור אלא לימא ליה באפי תרי זיל אע"פ שיש לו עליו שעבוד דמים למעשה ידיו. וכתבו המפרשים ז"ל דאפילו תרי נמי לא צריך אלא אפילו בינו לבין עצמו דלא איברו סהדי אלא לשקרי אלא דנקט תרי כדי שלא יכפור אחר כן במחילה וכיון שאין מחילה צריכה קנין אלא השעבוד נמחל בדבור לבד ושטרא ראיה בעלמא א"כ שטרי מחילות הרי הן כשטרי מכר דלכ"ע מהני דאי לאו דחזו דיהב זוזי קמיהו לא מרעי נפשייהו והמעות קונות ושטרא ראיה בעלמא בשטרי מחילה נמי אי לאו דחזו דמחל קמייהו לא מרעי נפשייהו ובדבור המלוה החוב נמחל ושטרא ראיה בעלמא. ומש"כ הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ז מהלכות מלוה ולוה) דשטרי הודאות ומתנות ופשרות ומחילות העולין בערכאות של כותים פסולין והרי הן כחרם דבריו מן המתמיהין שהרי אפילו לפי שטתו שסובר דתרוצא בתרא בפ"ק דגטין פליג אתרוצא קמא דשמואל ולא אמרינן בהא דינא דמלכותא דינא וס"ל לרב ז"ל דהלכתא כלישנא בתרא ומש"ה אין כשרין אלא שטרי מכר לבד ודומיהן משום דזוזי הוא דקני ושטרא ראיה בעלמא ואינהו לא מרעי נפשייהו אבל שאר שטרות שהם לקנין הרי הם כחרס מ"מ בשטרי מחילות היה לו לרב ז"ל להכשיר שהרי הם כשטרי מכר בזה שבדבור נמחל השעבוד ושטרא ראיה בעלמא כמו שכתבתי למעלה וגם הרב ז"ל עצמו כתב (פ"ה מהלכות מכירה) שאין המחילה צריכה קנין ובשלמא מה שכתב בשטרי הודאות אפשר לפרש שדעתו ז"ל היה להודאות של הלואות שיש בהן שעבוד נכסים והשטר עושה השעבוד וה"ל כשטרי מתנה דפסילי לפי שטתו אבל בהודאת פרעון כיון דהודה בפני ערכי והערכי נאמן דלא מרע נפשיה בזה די. אמנם מה שכתב במחילות אין להולמו כלל אפילו לפי שטתו אף כי שטתו אינה נכונה והנכון כדברי האחרונים ז"ל שהכשירו כל שטרות העולין בערכאות של כותים כמו השטרות שלנו וכבר נהגו לסמוך על זה ואף אם יש מקום שנהגו לדון ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל מכח הסכמה כמו שיש בקצת מקומות עדיין יש להכשיר שטרי מחילות או הודאות של פרעון העשוין בנוטארי"ן של כותים שהרי רגילין להזמין להעד שני יהודים בשטרי היהודים והרמב"ם ז"ל לא פסל אלא בשאין שם עדים יהודים אבל כל שיש עדים יהודים הרי מחל או הודה שנפרע בפני העדים ההם ובזה נתקיימה המחילה או ההודאה אף לדעת הרב ז"ל והערכי נאמן שהיו פלוני ופלוני עדים בהודאת פלוני לפלוני דהא לא מרע נפשיה וכי תימא עדיין אין הערכי מעיד שאמר לעדים אתם עדי א"כ אין כאן הודאה הא ליתא חדא דלא בעינן אתם עדי אלא בהודאה שמתחייב בה ובכגון זה נמצא בתלמוד אבל בהודאת פרעון לא בעינן אתם עדי שאין אדם עשוי לפגום שטרו ולהודות שנפרע ממנו מחמת השטאה וכ"כ הרב רבי יונה ז"ל וטעמא דמסתבר הוא. ועוד שדרך הערכי לומר לעדים היו עדים בהודאה זו ולקרות לפניהם השטר והבעל דבר מקיים ביד הערכי בפניהם והערכי כותב שמותם בנוט"א ובשטר גם לפעמים כותב בפירוש שהוזמנו להעיד ואין לך אתם עדי גדול מזה דהא אמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ט:) דאתם עדי לא שנא כי אמר לוה לא שנא כי אמר מלוה ושתיק לוה ועוד שהרמב"ם ז"ל עצמו כתב (פ"ז מהלכות טוען ונטען) שכל האומר בדרך הודאה לא בדרך שיחה הרי הוא כאומר אתם עדי ובנדון זה הרי אמר לעדים כשרים בדרך הודאה כפי דברי הערכי הנאמן בזה ומעתה בשטרות אלו שיש בהם עדים ישראל אף אם לא חתמו בה העדים הרי הם כשרים אף אם יש הסכמה לדון על פי הרמב"ם ז"ל לפי שהר"ם עצמו יודה בזה ואין צריך לומר אם אין שם הסכמה שאין צריך לכל זה שכבר הסכימו האחרונים ז"ל להכשיר כל שטרי ממון העולים בערכאות של כותים ועליהם אנו סומכין כמו שכתבתי למעלה זהו מה שנ"ל בזה וחתמתי שמי יצחק בר רבי ששת זלה"ה:
Teshuva 494
אושקה. לרבי יוסף הכהן י"א דיין הסלוקין
גביר י"א. ראיתי הפרושי"ש שבין הכתות והטענות הכתובות בו שהמלו' בא ליפרע מיורשי הלוה בשטר שיש בו נאמנו' למלוה בין מן הלוה בין מבאי כחו ויורשי הלוה טוענין שישבע המלוה שלא נפרע כלום מן החוב בתקנת חכמים שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים שלא יפרע אלא בשבועה והמלוה משיב שכיון שיש נאמנות בשטר בין מן הלוה בין מבאי כחו אין לו לישבע שהרי היורשין בכלל באי כחו הם. והיורשין טוענין שאף אם נאמר שנאמנות מועיל ליורשים כשהתנה כן מ"מ בשטר זה אין בו נאמנות מן היורשים שאין יורשים נכללין בלשון באי כחו ודיין דן ופסק שהמלוה פטור מן השבועה דבכלל באי כחו נכנסים היורשין [והיורשין] נסתלקו מפסק דינו לפניך ושאלת להודיעך דעתי בזה:
וזאת תשובתי. בענין נאמנות אם מועיל מן היורשים ומן הלקוחות יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל דיש מהם אומרים דאין מועיל לא מן היורשים ולא מן הלקוחות אע"פ שהתנה כן בפירוש שאין כח בידו להתנות לעקור תקנת חכמים שתקנו שהבא ליפרע מנכסי יתומים ומן המשועבדים לא יפרע אלא בשבועה ומדאפסיקא הלכתא בפרק הכותב במסכת כתובות (פ"ז.) כאבא שאול בן אימא מרים דאמר בין דלא נדר בין נקי נדר בין דלא שבועה בין נקי שבועה בין מנכסאי בין מנכסיא אלין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה כלומר ואין כח בידו לעקור תקנה זו וה"ה לבא ליפרע מן הלקוחות שגם זה תקנת חכמים. ויש מהם מי שאומר דנאמנות מועיל ליורשים אם התנה כן בפירוש ואבא שאול הכי קאמר אע"פ שכל הלשונות משמעם מן הסתם אפילו היורשים מ"מ כיון שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היתה כוונתו כנגד תקנת חכמים כיון שלא פירש בבאור אבל כל שפי' כן בפי' מן היורשים מועיל דכל תנאי שבממון תנאו קיים אבל מן הלקוחות אפילו פירש אין מועיל תנאו להפסיד לאחרים זאת היא סברת הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל (פרק ט"ו מהלכות מלוה ולוה) וכן דעת הרב בעל העטור והרמב"ן ז"ל. והראב"ד ז"ל הוסיף לומר שאף לגבי לקוחות מועיל תנאי כל שהתנה כן בפירוש וגם קצת מן האחרונים סוברים כן ומ"מ רוב הפוסקים מסכימים דלגבי יורשין מועיל נאמנות כל שהתנה כן בפירוש וגם הרבה מבעלי סברא ראשונה מודים דבקנין מהני אפילו לגבי יורשין ואבא שאול לא קאי אלא אמתני' ומתני' בכותב לה ועודה ארוסה ומאי כותב אומר דומיא דרישא דהכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך. אבל מה שראוי לעיין בנדון זה הוא אם במשמעות באי כחו הם יורשים או לקוחות ומקבלי מתנה לבד שהרי במשנה בפרק הכותב (כתובות פ"ו:) הזכירו יורשיה והבאים ברשותה ויורשיו והבאים ברשותו ותניא בתוספתא אלו הן הבאים ברשותה כל שמכרה להן או שנתנה להן במתנה וא"כ כמו שהבאים ברשותה שהיא הבעלת חוב ר"ל שמכרה להם כתובתה או שנתנתה להם כן הבאים ברשותו הנז' לגבי בעל שהוא הלוה ר"ל לקוחות או מקבלי מתנה ולזה נראה ממשנה זו שהיורשים והלקוחות כל אחד שמו עליו ואין היורשין נכנסין בכלל הבאים ברשותו וכמו כן בכלל הבאים מכחו. אבל אינו כן דבאים ברשותו לחוד ובאים מכחו לחוד דבאים מרשותו משמע באים בהרשאתו כלומר מכח הקנאתו אבל באים מכחו כולל בין מכח ירושה בין מכח הקנאה מההיא דפרק יש נוחלין (בבא בתרא קט"ו:) שהביא הדיין בפסק דינו ומה בת בנו הבאה מכח כחו תירשנו בתו הבאה מכחו לא כל שכן וכן בסוף פרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ט.) ולימא להו מכח אבוהא דאב קאתינא ובכמה מקומות וכ"כ הרמ"ה ז"ל. גם יש מי שאומר דאף בכלל הבאים ברשותה הם יורשים אלא שבכלל יורשיה אינם לקוחות ומקבלי מתנה ולהכי תנא תרווייהו במתניתין וכשאומרים שניהם הוא שבארו בתוספתא דהבאים ברשותה מוסיף על יורשים לקוחות ומקבלי מתנה. וכי תימא והלא אף אם לשון בא מכחו כולל היורשים מ"מ כיון שאין מזכיר יורשים בפירוש אית לן למימר שאינם בכלל שלא היתה כונתו לבא כנגד תקנת חכמים כדאמר אבא שאול דבין מנכסי בין מנכסיא אילן אין היורשין משביעין אותה מן הדין שהכל בכלל אבל מאחר שאמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש לנו לומר שלא היה דעתו כנגד התקנה מאחר שלא פירש וכמו שפרשתי למעלה לפי סברת הרב אלפסי ז"ל הא ליתא דלשון הבא מכחו עדיף מנכסאי ומנכסיא אלין דהנהו לישני הוו כסתם אבל הכא הוא כאלו פירש את כלן ועוד דבנכסי ובנכסיא אלין כדי שלא יבא כנגד התקנה אנו מבארים שלא היתה כונתו אלא לעצמו ולא ביורשים ולא בלקוחות אבל בכאן שאמר ממנו ומבאי כחו הרי אנו רואים שהוא עוקר תקנת חכמים בלקוחות וא"כ לא נדחוק לומר שלא היתה כונתו ביורשים לעקור תקנת חכמים ביורשים כיון שהלשון כולל גם היורשים והוא בא לעקור תקנת חכמים ואינו חושש לה. ועוד שלדברי הרב אלפסי ז"ל והאחרים ז"ל שסוברים שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות אלא לגבי יורשים אין לנו לומר שכונתו היתה ללקוחות לבד שאין תנאו מועיל בהן אדרבה יש לנו לומר שכונתו היתה גם לגבי יורשין כיון שהלשון כולל אותו שאין אדם מוציא דבריו לבטלה ועוד שכבר נהגו הסופרים בשטרות לכלול יורשים ושאר באי כחו שכותבין להיות לו ולבאי כחו ולראיה ולזכות ואין כותבין לו וליורשיו ולבאי כחו ולזה הנאמנות הכתוב בשטר זה מועיל אף לגבי יורשין וכ"כ בספר חשן משפט (סי' ע"א סעי' כ"ט) שאין נאמנות מועיל לגבי יורשין אא"כ פירש שפטרו ממנו ומיורשיו וה"ה נמי אם כתב תהא נאמן עלי ועל באי כחי יורשיו בכלל ופטור גם מהיורשים וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בתשובה ע"כ ואין צ"ל בשטר זה שכתוב בו שכל לשון מסופק או משובש או מוטעה או חסר או יתר יהיה מתבאר ונדון ומתוקן לתועלת המלוה ולכן מה שפסק ודן הדיין דן כדין. אמנם לתועלת היתומים ולתקנתן ראוי להחרים סתם בבית הכנסת על מי שיגזול היתומים או יפרע מהם שני פעמים וכיוצא בזה שכבר כתבו הגאונים ז"ל בתשובתם שאין שום נאמנות מועיל שלא להחרים חרם סתם ואפי' פירש כן בפי' ואין לזה שיאמר הוציאני מן הכלל שאומרים לו לא האמינך שתגזול אותו ואם יש בידך משלו החזיר לו ואם אין בידך אין החרם חל עליך כלום נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 495
מונסון. לרבי יהודה בן אלשיך י"א
שאלת ממני להודיעך מה תעשה בנכסי היתום יורשי נכסי ה"ר י"ט רמוך ז"ל אשר נשאר קטן ונתמנית ב"ד לבקש ולמנות לו אפטרופא ובקשת ולא מצאת אדם חשוב שיהיה אמוד והגון לעזר ולהועיל ליתומים כראוי וכל קרובי הקטן מצד אביו מבקשים שתהיה האלמנה אם היתום אפטרופיא על נכסיו באשר היא יודעת בטיב משא ומתן כנכסי הבית ויהיה בנה חביב עליה מכל אדם גם כי היא נשבעה אשר לא תנשא בקנס גדול ובפרט שתאבד כתובתה ומתנתה להוד ונסתפקת למנותה לפי שאמרו רז"ל (גיטין נ"ב.) שאין ב"ד ממנין נשים לאפטרופסין או אם נאמר כיון שהוא תועלת ליתומים להיות היא אפטרופסית מזולתה וגם משום דינא דמלכותא שהוא חק ודין בדיני הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות שמפני זה יהיה אפשר למנותה:
תשובה מלבד שנסתפקת במנוי האלמנה באפטרופסות מטעם שאין ממנין נשים יש לספק עוד מטעם אחר לפי שהוא קרוב ואין מורידין קרוב לנכסי קטן כדאיתא בפרק המפקיד בב"מ (ל"ט:) שמא באורך הזמן ישתכח קול הורדת ב"ד ויאמר שהוא ירש הנכסים מחמת קורבה והשומעים יאמינו בו ואין מי יעיר הקטן לתבוע זכותו ומסקינן התם דלא שנא אחי דאבא ולא שנא אחי דאימא אין מורידין דאע"ג דאינו אחיו אלא מן האם ואינו ראוי לירש בנכסים עדיין יטעון שהנכסים היו מאמו מנכסי מלוג ומה שהחזיק אבי הקטן היה אכילת פירות שהיה לו בנכסי אשתו ואח"כ באו נכסים לחלקו מצד ירושת אמו ואם כן כ"ש שיש לומר כן באם הקטן עצמה שתוכל לטעון בארך הזמן שישתכח קול האפטרופסות ותאמר שהנכסים היו שלה מנכסי מלוג והעולם יאמינו לה והקטן לא יתעורר מעצמו לתבוע מה שלא ידע ומפני שני טעמים אלו ר"ל שאין ממנין נשים ושאין מורידין קרוב לנכסי קטן היה נראה לכאורה שאין למנות אם היתום הקטן באפטרופסות. והטעם שאמרת משום דינא דמלכותא שבדין הישמעאלים להיות האם קודמת באפטרופסות נראה שאינו מספיק לזה ממש"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שלא על דיני הישמעאלים אמרו דינא דמלכותא דינא שאין המלך מקפיד על דינין ידועין שדיין אחד בא ומפרש דינין לפי דעתו ושכלו ואחר בא ומהפך דבריו ואין למלך הקפדה בזה כלל אא"כ הם נמוסין ידועים עשויים מצד המלכות ומצוה שלא ידונו אלא כך כאותה שאמרו (בב"ב נ"ד:) ומלכא אמר לא ניכול איניש ארעא אלא בשטרא הא בענין אחר לא ולפיכך אע"פ שבדיניהם אפילו המלוה את חברו בעל פה צריך לפורעו בעדים זה מדיניהם הוא ולא מצד המלכות ודינא דמלכותא דינא אבל דיני אומתו לאו דינא לנו אא"כ הוא ענין נהגו בו אפילו ישראל שבאותו מקום כדיני התגרים ופנקסי החנונים וכענין שאמרו (בב"מ ע"ד.) בסיטומתא בין לקבולי עליה מי שפרע בין למקנא ממש ע"כ לשון תשובת הרשב"א ז"ל. ומעתה בנדון זה אין לדון אחר דיני הישמעאלים מטעם זה אבל יש טעמים אחרים מספיקים למנות האשה באפטרופסות זה הקטן וזה שלא נאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בקרקעות דאיכא חששא בקרוב טפי מברחוק אבל במטלטלי דקרוב ורחוק שוין הן ואין באחד יותר חשש מן האחר קרוב עדיף וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות משמיה דרב צמח גאון ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהלכות נחלות). ואפילו בקרקעות בנדון זה מטעם הקורבה אין למנעה מן האפטרופסות ממה שכתב הראב"ד ז"ל וכן הסכימו מגדולי האחרונים ז"ל שלא אמרו אין מורידין קרוב לנכסי קטן אלא בשחלקו א"נ אפילו בלא חלקו אלא כשאין הקרוב והקטן סמוכין על שלחן אחד דאיכא למיחש כיון שזה לעצמו וזה לעצמו יחשבו הרואים שכבר חלקו ואם אנו מורידין הגדול לחלקו של קטן יחשבו שכל זה הגיע לחלקו של גדול אבל בשכלם סמוכין על שלחן אחד מורידין הקרוב הגדול על הכל שהדבר ידוע שלא חלקו והכל משותף ביניהם עדיין ולכשיגדיל הקטן הכל ילמדוהו שיתבע חלקו כדתנן בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ג:) הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמנע ואפילו ברשות ב"ד יכולין לעשות כן כדקתני סיפא ואם אמרו גדולים ראו מה הניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן ושמין להם כאריס והתם הוא לפי שכלם היו מתפרנסין מתפישת הבית והא דאמרינן בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) גבי עובדא דההיא סבתא היכי נעביד נוקמינהו לנכסי בידא דאחתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן התם לא היה הקטן עומד עם האחתא . א"כ בנדון זה שהקטן והאם סמוכין על שלחן אחד ואוכלין מתפישת הבית ולא נתפרעה מכתובתה שיהיו לה נכסים מיוחדים שהעולם יטעו לומר שהגיעו כל הנכסים לחלקה אין לחוש שישתכח קול האפטרופסות ולעולם ילמדו את הקטן כשיגדיל לתבוע נכסיו ולזה אין מונעין אותה אפי' מן הקרקעות מטעם הקורבא. אבל במה שנסתפקת לפי שאין ב"ד ממנין נשים באמת בזה ראוי להסתפק. אמנם בנדון זה כיון שהקטן סמוך אצל אמו הנה אמו מעצמה נעשית אפטרופא על נכסיו ברצונו דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מאליו נעשה אפטרופא על נכסיהם והרי הוא כאלו מנה אותו אביהן אפטרופוס עליהן כדתנן במסכת גטין פרק הנזקק (נ"ב.) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אפטרופוס וכו' ואפי' סמכו אצל אשה הרי היא להם כאפטרופא אע"פ שאין ב"ד ממנין נשים כדאמרינן התם הנהו יתמי דהוו סמיכי גבה דההיא סבתא הויא להו תורתא שקלתא זבנה ניהליה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן. הנה מבואר כאן דאפילו אשה שסמכו יתומים אצלה נעשית כאפטרופיא על נכסיהם כמו אם מינה אותה אבי יתומים דאמרינן התם גבי נשים ואם מינהו אבי יתומים הרשות בידו ובנדון זה כיון שכבר נעשית אפטרופיא מן הדין מפני סמיכת הקטן אצלה נראה שיכולין ב"ד לקיימה באפטרופסות כדי שיקבלו אותה הכל באפטרופיא ולא יפקפקו במה שהיא נושאת ונותנת בעד הקטן דלאו כולי עלמא דיני גמירי וכן שתוכל לישא וליתן עם הישמעאלים שלא יקבלו אותה באפטרופסית אם לא בהורדת ב"ד. ומ"מ רואה אני דברי הרב רבינו מאיר הלוי ז"ל שכתב שאין דין יתומים שסמכו אצל בעל הבית אלא ביתומים שהגיעו לעונת הפעוטות ובמטלטלין לבד הוא שנעשה אפטרופוס מפני סמיכתן אצלו לפי שגם הם כיון שהגיעו לפרק זה מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין אבל בקרקעות שהיתומים עצמן אין מקחן וממכרן בהן כלום אין אדם נעשה אפטרופוס עליהם מפני סמיכתן אצלו ובאמת אע"פ שיש מי שלא חלק בזה דברים אלו נכונים הם בטעמם ורואה אני אותם ולכן בנדון זה נ"ל שטוב להוריד לקרקעות אריס או אדם נאמן שישתדל בהן והאלמנה ימנו אותה ב"ד אפטרופסית על המטלטלין ברצון הקטן עצמו אם הגיע לעונת הפעוטות אחר שרואין הב"ד שיש תועלת לקטן בה מבזולתה וזמן זה מבואר בגמרא בפרק הנזקק (נ"ט.) דאמרינן התם ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע ורב כהנא אמר כבר שבע כבר תמני במתניתא תנא כבר תשע כבר עשר ולא פליגי כל חד וחד לפום חורפיה כלומר שיש קטן שהוא חריף בטיב משא ומתן מבן שש ומעלה ויש אחר שאינו חריף עד שיהיה יותר גדול מזמן זה ולזה צריך שיעברו עליו שש שנים ועדיין בודקין אותו בחריפותו עד שיהא בן עשר ומבן עשר ולמעלה אין צריך בדיקה דמסתמא חריף הוא. וגם ראוי לב"ד לחשוב עמה ולכתוב בפרט חשבון המטלטלין שנותנין בידה דאע"ג דקיי"ל (שם נ"ב.) כרשב"ג דאין צריך לחשב עמהן באחרונה כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בשם גאון ז"ל כבר כתב הרשב"א ז"ל בשם בעל העטור דדוקא באחרונה אין מחשבין עמהן אבל בתחלה צריכין בית דין לחשב עמהם ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות וכל דבר שיתנו בידם וכ"כ הראב"ד ז"ל דכותבין שני שטרות אחד לאפטרופוס ואחד לקרובים אות באות והוא הנקרא שטר שמוש ונוסח שטר זה כתוב בעטור בדיני האפטרופוס. וכן אם ראו בית דין להחמיר עוד עליה שתתחייב לתת חשבון בפרע תמיד ביד הקרובים אותם שיראה בעיניהם שיהיו לתועלת הקטן וכן להשביעה עתה אע"פ שאין מן הדין להשביעה עד החשבון או בשאר חזוקין וקיומין שיראה בעיני הב"ד שיהיו לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דילמא מימנע ולא עביד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיתה חפצה בדבר זהו מה שנ"ל בנדון זה וחתמתי שמי נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 496
עוד למונסון. לרבי יהודה אלשיך י"א
תשובה הפלא ופלא נפלאתי על התנאים ההם שהרי אין נזכר בהם שום קיום מבנגודא אשת אניוסף ב"ר דוד קזאז אשר לה הזכות בנכסי אביה אם מצד הזכיה שזכה לה בנכסיו בעת נשואיה אם מצד זכותה בצואתו וגם אין נזכר בתנאין שהיה לאניוסף הנזכר הרשאה מבנגודא אשתו הנזכרת וא"כ הפשרה שעשה הוא בזה אינה כלום דאמרינן במסכת גטין שלהי פרק השולח (גיטין ל"ח:) אמר אביי נקטינן בעל בנכסי אשתו צריך הרשאה אלא אם כן היה שם פירות דמגו דמשתעי דינא אפירא משתעי דינא דגופא ובכאן לא היו עדין פירות כי לא היה גפן טעונה ואף היו שם פירות לא היה יכול רק לתבוע בדין זכות אשתו עם זכות שלו אבל לא לעשות פשרה וכ"ש להקנות מעכשיו ולתת לבחור ההוא בנדוניא מזכות אשתו וא"כ כל מה שנמשך מזה ר"ל החיוב שעשו לוינגודא מן הסך ההוא אינו כלום שכיון שנתחייבו בעד הפשרה והפשרה אינה אלא שהיו סבורין שהיה יכולת בידו לעשות פשרה אם כן הוה ליה קנין בטעות וקנין בטעות חוזר כדאיתא בסוף פרקא קמא דגטין (י"ד.) בעובדא דהנהו גינאי דעבוד חושבנא בהדי הדדי. ותמה אני על הסופר ההוא שאומרין עליו שהוא מהיר וזהיר במלאכתו איך קבל קיום כזה ממי שאין יכולת בידו לפי מה שנראה מן התנאין ואולי אניוסף הנזכר נתחייב ושעבד נכסיו שהפשרה ההיא תתרצה בה אשתו וא"כ הם התנאין בין שרה ודוד הבחור ובין אניוסף הנז' וכל אחד מתחייב לחברו באחריות להיות פשרה זו קיימת ואולי זה רצה לומר במה שכתוב בתנאין וזה לשונו וכמדומה לתנאי זה התנה בדבר זה אניוסף הנזכר וכו' עד כאן ואין אנו נביאים להבין רמיזותיו של הסופר הזה שכותב לעצמו ראשי דברים לזכרון ולכן הכל תלוי בעדות העדים שהרי אפילו חתמו שטר יכולין הם להעיד ולברר ענין השטר אם יש ספק בו ולומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו וכ"ש בזכרון דברים שכותבין העדים לעצמם ראשי פרקים ובשעת עדות או חתימה על השטר צריך שיזכור העדות מתוך הכתב ההוא אם מעצמו אם שיזכירנה לו אחר ונזכר וכמו שמבואר בכתובות פרק האשה שנתארמלה (כתובות כ'.) וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ"ח מהלכות עדות) שבזה הכל תלוי בעדותן ובמה שיחתמו בשטר ואף אם אמרו כנגד התנאין הכתובין אצלם בכתיבת ידם ואומרים מוטעין היינו נאמנין שהרי אין לאותה כתיבה תורת שטר כלל ומ"מ אף אם היתה הפשרה בדרך זה עדין ההקנאה שמקנה אניוסף לבחור בעד הנדוניא אין לה ממשות כלל שהרי מזכיר בה בפירוש שמקנה ונותן לו מה שיש לאשתו ליטול מן הפשרה ואין זה בידו אלא א"כ היתה לו הרשאה מאשתו (עי' ב"י אה"ע סי' פ"ה בד"ה כתב רבינן אפרים :) כמו שכתבתי. לא ידעתי בלכת אנקרביד"א י"א על זה לא השבתי על ידו נאום נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 497
למוקדמי ולנסיאה יצ"ו
גבורי כח עושי דבר יי בארץ השרידים החרדים לשמוע בקול דברו העולים בפרצות לגדור גדר בכרם יי צבאות בית ישראל נטע שעשועיו סוגה בשושנים לסקלו מאבן לעבדו ולשמרו צאן מרעיתו בזרועם יקבצו עלות לנהל ובחיקם ישאו כרועה עדרו הנשברת לחבוש לשום חתול לתת רפואות לאסוף הצולעה והנדחה ואשר הרעו הרבו לפשוע בתת כתף סוררת והכבד לבם כי היתה הרוחה יגירום על ידי חרב פיפיות בידם או במקל שוקד נטוי על ראשיהם וברצועה על גבם ומדת דינם כנגדם מתוחה יגערו חית קנה להקת אבירים ועדת אם בהמה אם איש עובר תורות חולף חק עייל בלא בר ויסבר להשנאה זמנין ודת כאשר עשה כן יעשה לו משפט חדש ואולפן חדת כמשפט לאוהבי אמת לשבר מתלעות עול ואוהב חמס עושק דלים נפשם עליהם תאבל משניו ישליכו טרף חיל בלע ויקיאנו בחצי ימיו יעזבנו ובאחריתו יהיה נבל ידם נטויה לתפוש בחרב נקם ברית ותורה נוקמת החודרת אימה בקרב איש ולב עמוק ואת העוברים חוסמת לשמור את דרך עץ החיים היא מתהפכת מתהלכת כעין נחשת קלל נוצצת עצם מפנינים אודמת גבורים אזרו חיל גבה להם ויראה להם לדעתם מאוס ברע בטוב בחור מהם פנה מהם יתד להלמות עמלים ומורדי אור להכות צוררים אחור ועמהם מקור מים חיים באורו יראו אור ומה להם לדרך מצרים לשתות מי שיחור ומי פתי חסר לב ימאס בדינם ובמוסרם יבעט יגבה לבו עד להשחית למרות עיני כבודם ובהם יעט ואף אם יקר מחכמה מכבוד הנה זה לו סכלות לא מעט המה הגבורים אשר כח בהם הן למות הן לשרושי לסרק בשר אבירים במקולין והמואסים במשפט צדק היוצא מאתם בדבר יי מאסו ימאסו כמו מים עונותם על עצמותם ומשוגתם אתם תלין להם קורא באזני הוי אומר לאב מה תוליד ולאשה מה תחילין מי חכם ויבין את זאת נבון וידענה יקבל דינם מאהבה ואם לא ישר בעיניו ימתיק בפיו רעה תחת לשונו יכחידנה ואם יקללו המה הוא יברך וברך ולא ישיבנה ישמע לאחר דברי חכמים וחידותם המלמדים להועיל דרך אמת ונכוחה דבי דינא שקלי גלימי' ליזיל וליזמר באורחא וכאשר יאמר משל הקדמוני זה קדמונו של עולם וגם כל העם הזה על מקומו יבא בשלום אין פרץ ואין יוצאת ואין צוחה ואם חוטא אחד עושה רע מאת אשר איננו ירא מלפני האלהים שופטים בארץ יקל ראשו כנגדם ועלה בידו חוח אם יודע ישוב ונחם יתחרט לשעבר ידכה ישוח יתרצה לפניהם יביא כפרה על שמעט בכבודם רוח נשברה ולב נשבר ונדכה לא בחיל ולא בכח בגאה וגאון דרך רע ופי תהפוכות ישנא ויגעיל יראה ורעד יבא בו ילבש חרדה כשריון יעטה בשת כמעיל אולי יוכל כפרה אולי יועיל יבטח כי יגיח ירדן המחילה אל פיהם וכי ישפך עליהם רוח חן ותחנונים יהיה שלאנן ושלו פתוח יפתחו יד ימינם לקבל שבים בכל לב המוחל לא יהיה אכזרי הנרדף לא יהפך אל הרודף והנעלב אל יהי עולב על זאת אתפלל אהמה כיונה אצפצף כסוס עגור פן תפרח הזדון ואיש ריב יגרה מדון והאח לפני מלך ואדון מבוערת הן גור אגור שער המריבה הפונה צפונה לא יפתח כי שלום ושקט מאת יי אלהי ישראל בא בו והיה סגור יסגור יי פתחים דלתות נחושה ובריחי ברזל לבא ליטמא במלאכיו ישים תהלה ולא יאמין בקדושיו ולבא לטהר יסייעוהו מן השמים יתמכוהו ויסעדוהו דור דור ופרנסיו דור דור ודורשיו ואתם הרי ישראל ענפיכם תתנו ופרייכם תשאו כעץ שתול על פלגי מים לא יבול עלהו ולא יתום פריו יבכר לחדשיו כרצונכם ורצון החפץ למלא מצותכם בנפש ומאד רואה את אשר עשיתם והנה טוב מאד נכון ומזומן קל כצבי להשיב מפני היראה והכבוד ימהר יחישה מעשהו למען תראו ולא יעמוד נאמן אהבתכם:
ראיתי הקונדרס הכתוב בו תרעומת רבי יהושע אשבילי על המוקדמין יצ"ו על שהכריזו לאסור הפרה ששחט ר' יהושע הנזכר בליל יו"ט שני של ראש השנה ובדקה והכשירה מבלי שראו המוקדמין שום טרפות בפרה הנזכרת וראיתי העדויות הכתובים בקונטרס הנז' מן העדים שהיו שם בשעה ששחט ובדק ר' יהושע הפרה הנזכרת וגם ראיתי טענות המוקדמין יצ"ו כמו שסדורות בקונדרס ולפי שאמרו בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ח) אמר רבי סימון צריך הדיין לשנות טענותיהם שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת וכו' ואם במלך שלמה כך כ"ש וכ"ש באיש כמוני שהשגיאה והטעות מצוייה בו ולזה אשנה המעשה איך הוא והטענות והעדויות בקוצר ובכללות טרם אחוה דעי בו ואחר כן אשיב בג"ה כאשר יורוני מן השמים:
מעשה היה בליל שני של ראש השנה ששחט רבי יהושע אשבילי פרה אחת במקולין כמו שדרכו לפעמים לשחוט במקולין לפי שקנה שיש"א של הבשר מן הקהל ועם היות שיש בקהל שנים אנשים זקנים וידועים מומחים ומוחזקים ובקיאין בדיני שחיטה ובדיקה והם הממונים מצד הקהל לשחוט ולבדוק במקולין ועליהם סומכין הקהל והמוקדמים התרו לרבי יהושע שלא יבדוק שום בהמה הנשחטת לאכילת יחידי הקהל בעוד שיהיה חק השיש"א שלו שלא יעבור הסכמת השלשים או רובם לבדוק ולהפקיע שם הבודקים בבשר הנמכר לרבים עם כל זה רבי יהושע הנז' בהיותו זריז ומשתדל בחק השיש"א אשר קנה הוא מתחזק ונחפז תמיד לשחוט הוא בעצמו מבלי שימתין לבודקים הממונים ולא ישית לב להסכמת השלשים ולהתראת המוקדמין וגם עתה שחט הפרה הנזכרת והכותי הקצב פתח הפרה כדי שיבדוק אותה ר' יהושע הנז' ולפי דברי רוב העדים הפרה לא היתה פתוחה כתקנה בענין שיוכל רבי יהושע לבודקה כראוי כי היתה פתוחה כנגד הלב ור' יהושע שם ידו במעי הפרה לבודקה והיה שוהה בבדיקתה אמרו לו העומדים שם למה אתה שוהה כל כך השיב להם כי יש בה רע הרבה או אינה פתוחה כתקנה ואחרי שהוציא ידו מן הפרה אמר או אינה פתוחה או היא טרפה. ויש מן העדים אומרים שרבי יהושע אמר במוחלט שהיא טרפה אבל רובם מסכימים שהתנה על שני דברים ואמר או אינה פתוחה כתקנה או היא טרפה ואמנם כלם אומרים שנראה להם שכונתו היתה לאסרה ועקר רגליו לצאת מן המקולין על דעת שתהיה טרפה ואז עמד נער אחד מן הקצבים ולקח נר אחר לראות מה היה טרפותה וראה שלא היתה הפרה פתוחה במקום הראוי והיפה לבדיקה כי היתה פתוחה כנגד הלב והראה כן לאנשים שהיו שם ואז קרא הנער ההוא לד' יהושע הנזכר בקול גדול ואמר לו כיצד בדקת הפרה הזאת והיא אינה פתוחה ואז הוציא הנער את סכינו ולפני ר' יהושע פתח את הפרה במקום היפה לבדיקה ור' יהושע חזר והכניס ידו ובדק הפרה ואמר כשרה היא ועוד צוה להוציא הריאה ובדקה למראית העין בפני העומדים שם וראה שאין בה סירכא והכשירה זהו העולה מעדויות העדים ולא אחוש למה שאומר אחד מהם גם אני ראיתי שהיא טרפה שהוא בודאי רצה לומר שהבין כן מפני שהייתו של הבודק לא שהוא ראה טרפותה ואיך ועדין היתה יד הבודק בקרבה. ולמחר רבים מיחידי הקהל קנו מהפרה ההיא לצורך סעודת יו"ט ורבים מהקהל נתנו קול בבית הכנסת על זה איך נמכרה הפרה לרבים בחזקת כשרות אחר שנאסרה ומדוע אין איש שם לב לחלול כזה והמוקדמים יצ"ו בהיותם חרדים אל דבר השם ולכבודו וחסים לכבוד הקהל קראו לבודקי הקהל ואמרו להם מה טיבה של פרה זו ומה קול החרדה במחנה העברים והם ענו כי הם לא שחטו הפרה ההיא ולא בדקוה שלא נקראו לזה כי רבי יהושע שחטה ובדקה והמוקדמין שלחו בעד ד' יהושע הנז' ואמרו לו מדוע אתה עובר את הסכמת השלשים או רובם לשחוט ולבדוק בשר הנמכר לרבים ולהפקיע שם הבודקים והוא ענה להם עזות ובאבירות לב השיב להם ומנין לכם למנוע למי שלוקח שיש"א שלא יוכל לבדוק והם השיבו לו לא טובה השמועה לתת מקום חשד לעצמך ומשא כבד אל הקהל ראה מה נולד על זה החשד שאומרים כי פרה שנאסרה על ידך חזרה והותרה מפיך ונפיק מינה חורבא ודבה. והוא אחר שהרבה דברים והטיח כנגדם בגבה אפו נשא את רגלו ובעט בעקבו בפני המוקדמין ורבים מהקהל בבית הכנסת ואמר למוקדמין כל מה שתסדרו ותתקנו לעשות אני אדחהו ברגלי ואשר תבנו אני אסתור ויצא מלפניהם באף ובחמה והמוקדמין לכבוד יו"ט של ראש השנה כי קדוש היום לאלהינו שלא לזלזל בכבודו ובקדושתו לא רצו לדון בו דיני קנסות לקונסו באותה שעה על שהעיז פניו והקל בכבודם ובמוראם ברבים עד ראותם אם ישוב מרעתו ויתחרט מאשמתו. אמנם להרים מכשול ולהסיר תקלת אסור הפרה אחרי נטילת רשות מן הגזבר העבירו קול שלא יהא רשאי שום יחיד מלוקחי בשר הפרה לאכול ממנה. ומחרת יו"ט צוו לר' יהושע הנז' בקנס ידוע שיחזיר ללוקחי בשר הפרה מעותיהם ומשכנותיהם ור יהושע הנז' מיראת הקנס החזיר המעות והמשכונות לכל אחד ואחד. אחר כן יום ג' לחדש מרחשון הקרוב בא ר' יהושע הנזכר לפני המוקדמין והראה לפניהם כתב אחד שתורף נסחו הוא שהוא מסתלק מדינם למה אסרו הפרה שהוא שחט והכריזו עליה שהיא טרפה והוציאו דבה עליו על לא חמס בכפיו ושיודיעוהו אם הובאה הריאה לפניהם ואם מצאו בה שום טרפות ממיני הטרפיות שבהמה בחייה בחזקת הכשר עומדת ועוד כי באותו מעמד שאסרו הפרה והכריזו עליה הודיעו לפניהם שהכותים מכרו ג' כבשים טרפות עם הבשר [הכשר] ליחידים והמוקדמין לא הכריזו על האסור ואסרו [המותר] ועתה הוא מודיע להם התנצלותו מענין הפרה כי הפרה היתה מן הקצב פרנס"שק נדא"ל והוא שחטה אליו כמו שהוא רגיל לשחוט מכמה שנים וכל הרגילין אצל שחיטה מומחין הן והכותי פתח אותה כנגד הלב ונשארו הטרפשות שלמות וכששם ר' יהושע הנז' ידו דרך החלון פגע הטרפשות ולא היה חושב שלא היתה פתוחה והוציא ידו ואז אמר לקצבים או הפרה אינה פתוחה כראוי או היא טרפה ותכף הקצב הביא נר יפה וראה שלא היתה פתוחה דרך הטרפשות ואמר לרבי יהושע הנזכר מה בדקת והטרפשו' סתומות ואז פתחו הטרפשות בפניו ובפני האחרים שהיו שם ובדק אותה כראוי בשמנה עשר טרפיות הנמצאים בריאה לעין פעם שנית ונמצא כשרה וכל זה מפורסם לעדים כשרים והוא מבקש מהם שישלחו בעד העדים ויקבלו עדותם ואל יאחרו אותו ויראו מתוך עדותם כי לא נמצא בו שמץ פסול כי לא נסה באלה ועוד כי העזר של אותו יום שני של ר"ה היה מכור להכותי פרנש"סק נדא"ל בסך ששים דינרים והפרה והכבשים הכל היה שלו ואין אדם חוטא ולא לו אלא מפני שר' יהושע הנז' לא השיב מענה רך למוקדמין קנסו אותו ועוד שצוו לו בקנסים גדולים ע"י שלוחם להשיב המעות והמשכונות ליחידים והוא אמר לשלוחם שהפרה והעזר של היום ההוא הוא של הכותי וברשותו היו המעות והמשכונות ועם כל זה מאימת הקנסות ששמו עליו פרע הוא לכותי מעותיו והביא להם המשכונות והם צוו להחזיר לכל א' משכונותיו ונמצא שרוב היחידים אכלו בשר בלא מחיר ובלא עזר ובכל זה לא רצו לשמוע טענותיו לא בכתב ולא בעל פה והתורה צותה לדרוש ולחקור היטב כמו שנא' ושאלת וחקרת וגו'. עוד כי יום שיצא ראש השנה הכריזו שלא ישחוט שום בודק במקולין אלא שני בודקין הממונים מצד הקהל וזה שלא כדין כי הקהל מכרו העזר לר' יהושע הנז' כפי הנהוג ובכל זמן היו שוחטין ובודקין אחרים היותר מזומנים והם אוסרין מה שלא אסרה תורה ועל כן הוא מבקש מן המוקדמין שיוציאו לאור משפטו וישיבו מעקשים למישור ע"כ תורף הכתב שהראה ר' יהושע הנזכר למוקדמין יצ"ו. והמוקדמין השיבו שהם עשו כדין כל מה שעשו ושהם מוכנים לקבל העדויות וקבלו בזה שבעה עדים והעולה מדבריהם הוא מה שכתבתי למעלה שהפרה לא היתה פתוחה כראוי ור' יהושע שהה בבדיקתה ואמר או אינה פתוחה או היא טרפה וגם יש מי שמעיד שאמר במוחלט טרפה היא וכלם מסכימים שעקר רגליו לצאת מן המקולין על דעת שהיא טרפה רק שאחד מן העומדים ראה בנר שבידו שלא היתה פתוחה במקום שיוכל לבדקה כראוי וקרא אותו ואמר לו תשוב כי לא הכנסת ידך בריאה כי הטרפשות סתומות ואז פתחו אותה לפניו כנגד הריאה והכניס ידו ואמר כשרה היא וגם צוה להוציא הריאה ובדק אותה עוד למראית העין ולא מצא בה שום טרפות והנער הרואה ראשונה סתימת הפרה אמר לרבי יהושע תן לי ליטרא מן הבשר אחרי שהוכשרה בסבתי ור' יהושע ענה אליו אני אעשה כרצונך זהו העולה מדברי העדים. והמוקדמין משיבין על טענות ר יהושע הנזכר שאם אסרו הפרה הוא גרם אסורה שהוציא עליה שם טרפה ועשאה חתיכה דאסורא כמו שהעיד אחד מן העדים שהוא אמר במוחלט שהפרה היתה טרפה וגם האחרים אומרים שאמר או היא טרפה או אינה פתוחה כראוי וכלם מסכימים שכוונתו היתה שהיא טרפה ועל דעת כן התחיל ליסע משם לולי שקראוהו וגם ר' יהושע עצמו כששאלוהו המוקדמין אם הוציא עליה שם טרפות או שם אסור השיב שהוא אמר או אינה פתוחה כראוי או היא טרפה ובודאי אם לא היתה פתוחה בתקנה היה לו לומר אינה פתוחה כתקנה ואם היתה פתוחה כתקנה וראה טרפותה היה לו לאוסרה במוחלט ולמה תלה טרפותה בחסרון פתיחתה אלא שהדברים נראין על אסורה וחלילה שהמוקדמין הוציאו עליו דבה ומוציא דבה הוא כסיל אבל הוא הוציא דבה על עצמו וגורם לחשדו שהרי כשהמוקדמין שאלוהו מה אמר בשעת בדיקת הפרה והוא השיב להם מה שאמר חזר ואמר להם מיד אחר תשובתו הראשונה שרצונו להמלך מה ישיב עוד על הענין הנז' כי עתה אינו זכור כיצד היה ואם היתה כוונתו לומר אמת בדבר אסור והיתר הוא מן הפלא איך שכח בשעות מועטות איך היה וגם כשהיו המוקדמים חוקרים העדים להוציא הדין לאמתו אמר הוא אל אחד מיוחד מן המוקדמין שהוא ה"ר עמרם אפרתי נ"ר שאינו רוצה שישאלהו הוא לפי שיש ביניהם הבטחות וכל זה כדי לבלבל הדברים ולהיות האמת נעדרת וזה מביא לחשדו והוא עצמו הגורם. וגם שמשורת הדין הוא היה לו להראות הריאה לבודקים הקבועים בעד הקהל לשמרם מלאכול אסור לא שיטול הוא שדרה לעצמו להקל בכבוד הקהל להמעיט אמונת הבודקים הקבועים וזריזותם כאלו אינם חשובים בעיניו לבדוק בפניהם. ומה שאומר דבהמה בחייה בחזקת התר עומדת היינו לומר דכל היכא דאיכא למיתלי תלינן כגון בא זאב ונטל בני מעים והחזירן כשהן מנוקבין (חולין ט'.) אבל בהמה שהבודק אותה קרא עליה שם אסור והיתה שלו הוא אסרה ואינו רשאי להתירה מדתניא (שם מ"ד:) חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ור"ל דאם התיר אינו מותר ואפי' הוא גדול מן הראשון וכ"ש שהוא עצמו אינו רשאי לחזור ולהתיר שמאחר שנאסר על פיו נעשה חתיכה דאסורא ושוב אין לו התר וכ"ש מי שבדק בהמה שלו ואסרה ששוב אין בידו להתירה ובודאי פרה זו שלו היתה לפי מה שמעידין קצת מן העדים שנער מן הקצבים שאל לו ליטרא מן הבשר חנם אהרי שבסבתו הוכשרה והוא השיב אני אעשה כרצונך ואם היתה הפרה מן הכותי כדברי ר' יהושע היה לו לשאול מן הכותי וגם ר' יהושע איך השיב אני אעשה כרצונך וגם שאם לא היתה שלו לא הפרה ולא העזר של אותו היום כמו שטוען שמכרה לכותי מדוע נטפל הוא לשוחטה ולבדקה ולא נקראו לזה בודקי הקהל המיוחדים על זה אלא שבודאי הוא היה נוגע בדבר ובשליחותו עשה הכותי מה שעשה כמו שדרכו לעשות כן כל השנה. ומה שמאשים המוקדמין מהשלשה כבשים אסורין המוקדמין משיבין שמעולם לא שמעו זה אלא עתה מפיו והוא הגורם לכל אלה התקלות והמכשולות כי אם הבודקים לבדם היו שוחטין היו נזהרין בכל זה ושומרים שלא יעשה שום אסור במקולין לא מאסור טרפות ולא מזלזול יו"ט אבל הוא מאיים על יחידי הקהל באמרו שהם מפסידים את חקו בשיש"א הקנויה לו במנוע השחיטה ור' יהושע הנזכר אם הוא שחט השלשה כבשים כמו שהוא מתחזק לשחוט תמיד שלא ברצון הקהל היה לו להזהיר ללוקחי הבשר ולהודיעם שבשר אסור נתערב עם הבשר אחרי שהמוקדמין לא ידעו דבר מזה עד עתה והמוקדמין לא היו חושבין שהיחידים נשתכחה מהם תורה לקנות בשר מקצבים כותים בלי שומר והמוקדמין עם שאר יחידי הקהל היראים את השם היו טרודים בתפלתם ועוסקים בתחנותיהם כמו שהוא חובת היום ההוא. ועל מה שאומר ר' יהושע שהוא רגיל לשחוט מכמה שנים והרגילין אצל שחיטה מומחין הם משיבין המוקדמין שאין זה בידו ואין שום אדם יכול לשחוט ולבדוק אלא אותם שממונים מצד הקהל שהם אנשים זקנים ומומחין באומנות זו ואין לו ליכנס בגבול אחרים שלא ברשות ואם הוא רגיל בשחיטה לעצמו אינו מפני זה מומחה לרבים ומעולם לא הוחזק לזה ולא כל הימנו שיטול שררה לעצמו במה שלא מינוהו הקהל ואם מפני שמכרו לו הקהל העזר כנהוג הנהוג הוא שלוקחי השיש"א על ידי בדיקת הבודקים נוטלין חקי דינם בבשר הכשר לא שיהיו הם דיינים בדינם שאין בעל דין נעשה דיין שאדם קרוב אצל עצמו וקרובים פסולין לדין. ועל מה שאומר ר יהושע שהמוקדמין צוו לשלוחם להחזיר מעות בשר הפרה אל הלוקחים עם המשכונות משיבין המוקדמין שהם עשו כדין לפי שהלוקחים טעו בלקיחת הבשר בסבתו שאסר וחזר והתיר שלא כדין וגם שנמכר בשליחותו על ידי הכותי ביו"ט כדרך בחול שנשקלין בליטרא ודים שנצטערו משמחת יו"ט לאסור את תבשילם ואת הכלים שנתבשל בהם הבשר ולא שיפסידו דמי הבשר שהוא מקח טעות הואיל והוא גרם הכל ואם הוא פרע לכותי כמו שאומר איהו הוא דאפסיד אנפשיה כל שכן שאינו אמת שהכותי הוא שלוחו ושכירו לקצב בשר שלו כל השנה בחנות שבו טבלתו. ומה שאומר שהיחידים אכלו בשר בלא מעות ובלא עזר חלילה להם לבני ישראל שיאכלו בשר שנמנע מהם מחמת חשש אסור. ומה שמתרעם ר' יהושע על שהמוקדמין צוו להכריז שלא ישחוט שום אדם במקולין אלא הבודקין שהם ממונים מן הקהל ושאין ראוי להעשות כן המוקדמים משיבין שהם עשו כדין שלא יהא כל אחד בונה במה לעצמו ומתנאה בטלית שאינו שלו ונמצא הקהל נכשל באסורי טרפה והמניעה הזאת שלא יבדוקו אלא הבודקים המיוחדים נעשית כדין ובעצת הל' שהם יועצי הקהל ומתקני תקנותיהם כדי להוציא ולמנוע לוקחי השיש"א מלבדוק כי הם נחשדים למצוא היתר לעצמם בעד חקי דינם בבשר הכשר לא בבשר האסור וכל שכן זה שמלבד החק ההוא גם הבשר הוא שלו ונמכר על ידי ביתי שלוחו ושכירו שחשדו הוא מרובה כדאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) ותפוק לי' משום חשדא דתניא דן את הדין זיכה וחייב טימא וטיהר אסר והתיר וכן העדים שהעידו כלן רשאין ליקח אבל אמרו חכמים הרחק מן הכעור ומן הדומה לו וכן שנינו ביבמות (כ"ה:) החכם שאסר את האשה בנדר על בעלה לא ישאנה ואוקמוה בגמרא ביחיד מומחה וכיון דיחיד הוא אתי לידי חשדא ולפיכך לא ישאנה. וכ"ש מי שלא ידע מקום פתיחת הבהמה כדי לבדוק שאין ראוי לסמוך על בדיקתו ושיהי' רואה טרפה לעצמו עד כאן תורף טענות המוקדמין ואף על פי שבקונדרס נכתבו יותר בארוכה ויש מהן שנשנו ונשלשו בו וגם יש בו טענות אחרות אני לא ראיתי להאריך במה שאינו צריך לעקר הדין וכתבתי הטענות העצמיות ושהדין נתלה בהם וגם מהם אקח העקר ובקוצר כפי האפשר מבלי שיתחלף המשמעות ולא שיתוסף ויגרע בחזוקן ובכחן ואחר כתבי המעשה איך היה לפי מה שבא בקונדרס המוקדמים היושבין על המשפט מכח המלך יר"ה ונבררים מצד הקהל וטענות המתרעם ותשובות המוקדמין וראיותיהם אכתוב דעתי ומה שנראה לי בדברי ריבם ומחלוקתם:
תשובה שלשה דברים צריך לבאר במחלוקת זה. הראשון אם דנו המוקדמין כדין במה שאסרו הפרה והכריזו עליה באסור. השני אם עשו כדין במה שהכריחו לרבי יהושע להחזיר המעות והמשכונות ללוקחי בשר הפרה. הג' אם עשו המוקדמין כראוי וכהוגן במה שהכריזו בקנס שלא ישחוט ויבדוק שום אדם במקולין זולתי השני בודקין המיוחדים והממונים מטעם הקהל או אם היה להם לימנע מזה באשר הקהל מכרו לר' יהושע השיש"א כנהוג ולפי דבריו היה נהוג לשחוט ולבדוק אחרים בזולת הבודקין הממונים:
Teshuva 498
תחלה מה שדנו המוקדמים לאסור הפרה ולהכריז עליה באסור נראה לי שעשו כדין והראוי לעשות ליראי ה' ולחושבי שמו ולחרידים אל דברו ועם היות שנראה שאם הפרה הזאת לא נשחטה במקולין אלא ששחטה אדם לעצמו בביתו וקרה לו כמקרה אשר קרה לרבי יהושע זה בבדיקתה ובא לשאול עליה לחכם לא היתה אסורה ואע"פ שמתחלה קרא עליה שם טרפה דכי אמרינן חכם שאסר אין חברו רשאי להתיר היינו דוקא שטועה בשקול הדעת משום דקם דינא ואף אם התיר האחרון לא עשה ולא כלום אבל אם הראשון טעה בדבר משנה אין בדבריו ממש ויכול השני להתיר כדתנן בבכורות פרק עד כמה (בכורות כ"ח:) ומייתי לה בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ג.) מעשה בפרה של בית מנחם שנטלה האם שלה והאכילה רבי טרפון לכלבים ובא מעשה לפני חכמים והתירוה אמר רבי טרפון הלכה חמורך טרפון אמר ליה רבי עקיבא טרפון פטור אתה שמומחה לבית דין אתה וכל המומחה לבית דין פטור מלשלם ואמרינן התם בפרק אחד דיני ממונות דחדא ועוד קאמר ליה חדא דטועה בדבר משנה אתה ועוד דמומחה לבית דין אתה ומפרשינן התם טעמא בגמרא משום דכיון דאלו איתא לפרה בעינה הוה הדרא דיניה לאו דינא ולאו כלום עבד כיון דטעה בדבר משנה וכן אם אין שם חכם שני והראשון עצמו נזכר שטעה בדבר משנה יכול הוא לחזור ולהתיר מה שאסר וכמו שכתבו המפרשים ז"ל שאפילו טועה בדברי הגאונים ז"ל כל שבשעת הוראתו היה חוזר בו אלו היה שומע דבריהם גם זה נקרא טועה בדבר משנה וחוזר כי מה שקרא שם אסור אינו כלום וכן כתב רש"י ז"ל בפרק אלו טרפות (חולין מ"ג:) בההוא תורא דאתחילא ביה שחיטה בתורבץ הושט וטרפיה רבא וכי מטא מילתא לקמיה דרבי אבא אמר תורא בין לרב בין לשמואל שרי זילו אמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלישלם דמי תורא ופירש רש"י ז"ל שכבר האכילו לכלבים דאלו הוה קמן הוה הדר ביה ומשתרי באכילה דקיי"ל טעה בדבר משנה חוזר עד כאן וכן כתבו כל האחרונים ז"ל ואם כן כל שכן הוא במה שהטעות הוא בדבר עצמו ולא מחמת סברת הדין כגון בנדון זה שהיה הטעות מחמת סתימת הפרה במקום הראוי לפתחה כפי דברי העדים שאם הוא היה סבור שנפתחה כראוי ואסרה לפי שלא יכול לשום ידו בכל הריאה וחשב שהיו בו סירכות וסביכות ואחר כן נודע לו שלא היתה פתוחה כראוי וראה שטעה בדמיונו אין זה קריאת שם אסור ויכול לחזור בו וטעותא הוא דהדרא כדאמרינן גבי קבלת שבת בפרק תפלת השחר (ברכות כ"ז:) שהמתפלל של שבת בערב שבת אסור בעשיית מלאכה כיון שכבר קבל עליו שבת אבל קבלה בטעות כסבור שחשכה ועדין הוא יום כגון ביום המעונן ואחר כך נראה שהוא יום אינו צריך להבדל ממלאכה שאין קבלתו בטעות כלום. ועוד שהרי האשה שאמרה א"א אני וחזרה ואמרה לאחר זמן פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת כדתניא בפרק שני דכתובות (כ"ב.) תנו רבנן האשה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת ומעשה באשה אחת שהיתה גדולה בנוי ואמרי לה בנינוה וקפצו עליה בני אדם לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה את עצמה אמרו לה חכמים מה ראית אמרה להם בתחלה באו עלי בני אדם שאינן מהוגנין לי אמרתי להם מקודשת אני עכשו שבאו עלי בני אדם שמהוגנין עמדתי וקדשתי את עצמי ואע"ג דשויתה לנפשה חתיכה דאסורא כשאמרה תחלה מקודשת אני והוחזקה במקודשת מחמת דבורה לזמן מרובה עם כל זה נאמנת לסתור דבריה כל שנתנה אמתלא וטעם לדבריה על מה אמרה כן מתחלה וכן נמי באמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אעפ"י שיש תקנה בדבר להמתין עד שתטבול אין מטריחין אותה כיון שנותנת אמתלא לדבריה כדאיתא התם ואע"ג דאמרינן התם דלא עבד שמואל עובדא בנפשיה היינו בהך דטמאה אני כיון דאפשר בטבילה דבהא הוא דמספקא ליה ובעא מיניה דרב כדאיתא התם ואע"ג דקבלה מיניה ותנא מיניה ארבעין זמנין אפילו הכי חש למעבד עובדא בנפשיה אבל בההיא דאשת איש אני דתניא בברייתא ובא מעשה לפני חכמים והתירוה אין לחוש לה כלל וסומכין על אמתלא. וכ"ש בנדון זה שהיה תוך זמן מועט ונתן אמתלא לדבריו מפני סתימת הפרה במקום שהיה ראוי לפתחה והאמתלא היתה גלויה לכל לפי דברי העדים המסכימים בזה וגם קצתם אומרים שהוא עצמו הזכיר האמתלא בקראו שם אסור תחלה ואמר או היא אינה פתוחה כראוי או היא טרפה. ואין לחלק בין ההיא דהתם לנדון זה משום דהתם אומרת שלא נתקדשה או שהיתה טהורה ולא היתה דעתה מתחלה לאסור עצמה אלא שאמרה כן מטעם האמתלא מה שאין כן בנדון זה שבשעה שאמר טרפה היתה כונתו לאסור דאדרבה איפכא הוא דהתם שהיא סותרת לגמרי דבריה הראשונים ואומרת שלא היו פיה ולבה שוין אנו מאמינין אותה כל שנותנת אמתלא כל שכן בנדון זה שאינו סותר ולא מכחיש דבריו הראשונים אלא שנותן אמתלא גלויה ומבוארת למה אמר כן ובפרק חזקת (בבא בתרא ל"א.) גבי טוען וחוזר וטוען מבואר דיותר יש להאמין מי שאינו סותר דבריו הראשונים ממי שסותר אותם ועוד דהתם נמי הרי כונה שיחזיקוה באסורה אף אם לפי האמת אינה אסורה והיה לנו לאוסרה יותר אלא שנתינת האמתלא מספיק להאמינה בכל ענין וא"כ רבי יהושע זה אם הוא יודע בעצמו שהוא בקי בהלכות שחיטה והלכות טרפה ויודע לשחוט ולבדוק אע"פ שקרא לה שם אסור תחלה כיון שהיה בטעות במעשה בעצמו ונותן אמתלא לדבריו ועדים מעידים כן אין ספק שאם שחטה לעצמו בביתו היתה מותרת ואם נשאל לחכם היה מתירה אליו אין צריך לומר לדברי אותם העדים שאומרים שלא קרא עליה שם אסור במוחלט ואף על פי שכלם מסכימים שכוונתו היתה שהיא אסורה אין זה קריאת שם אסור במוחלט ובכגון זה אף בטועה בשקול הדעת יכול חברו להתיר כדאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) גבי ההיא פסוקת הגרגרת דאתאי לקמיה דרב והוה בדיק לה ברוב עוביה אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב למדתנו רבינו ברוב חללה שדרה לקמיה דרבה בר בר חנה בדקה ברוב חללה ואכשרה ואקשינן והיכי עבד הכי והתניא חכם שטמא אין חברו רשאי לטהר אסר אין חברו רשאי להתיר ומפרקינן שאני הכא דרב לא אסרה ואע"פ שדעתו של רב היה לאסור וכונתו שהיא אסורה אעפ"כ כיון שלא אסרה בפירוש וגם כשאמרו לו תלמידיו למדתנו רבינו ברוב חללה עדין לא הורה להם ולא חזר מסברתו אלא ששלחה לחכם אחר להורות בה אפילו הכי כיון שהוא לא אסרה בפירוש ותלמידיו כשראו כונתו חלקו עליו ושלחה לחכם אחר יכול היה החכם אחר להתיר ואע"פ שזה המחלוקת הוא בשקול הדעת בודאי דאי בדבר משנה אפילו אסרה רב בפירוש לא עשה כלום ויכול היה חכם אחר להתיר אלא ודאי בשקול הדעת הוה דרב לא היה חוזר מפני קבלתו של רבה בר בר חנה אף על גב דרבה בר בר חנה גופיה היה סומך עליה כדאמרינן בתר הכי רבה בר בר חנה אגמריה סמך ומשום הכי אצטריכי' לטעמא דרב גופיה לא אסרה ואם כן בנדון זה לדברי קצת העדים הרי לא אסרה בפירוש אף על פי שכונתו היתה באסור והעומדים שם כשראו כונתו אמרו איך בדקת אותה והראו לו שאינה פתוחה כתקנה והחזירוהו מכונתו :
אבל מ"מ בנדון זה שרבי יהושע זה שחט במקולין למכור ליחידי הקהל שלא ברשות המוקדמין והקהל אדרבה יש לקהל שני בודקין ממונין שסומכין עליהם הנה ראוי למוקדמין מן הדין לאסור הבשר שנשחט ונבדק על ידי אחר אלא א"כ הוא מומחה להם ואע"ג דקיי"ל (חולין ג':) רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן כבר הסכימו הגאונים ז"ל וכל האחרונים ז"ל דהיינו היכא דליתי' קמן דלא אפשר למבדקיה אבל היכא דאיתיה קמן אין אוכלין משחיטתו עד שיבדק אם יודע הלכות שחיטה אם לאו והיינו דבריש פ"ק דחולין (שם) אמרי' כולהו כרבינא לא אמרי להך לישנא דאמר מומחין אין שאין מומחין לא רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן להך לישנא דאמר מוחזקין אין שאין מוחזקין לא לעלפויי לא חיישינן וכיון דלא אמרינן לשאין מומחין לא חיישינן כדאמרי' לעלפויי לא חיישינן שמע מינה דלאו כי הדדי נינהו דלעלפווי לא חיישינן כלל ואפילו איתיה קמן לא צריך למבדקיה אבל לשאינן מומחין נהי דהיכא דליתיה קמן שרינן ואמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין אבל היכא דאיתיה קמן צריך למבדקיה וטעמא דמלתא משום דמעוטא דשאינן מומחין שכיח טובא ולהכי לא סמכינן ארובא דמומחין אלא היכא דלא אפשר למבדקיה וכן כתב בעל הלכות גדולות ז"ל וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל והרמב"ם ז"ל החמיר יותר והצריך בדיקה היכא דאיתיה קמן אפי' משום עלפויי וא"כ זה השוחט ובודק למכור לרבים שלא ברשות המוקדמין והקהל ולא היה מומחה אצלם היה ראוי שלא לאכול משחיטתו ומבדיקתו עד שיבדקו אותו אם יודע הלכות שחיטה ובדיקה אם לאו כיון שהיה מצוי בעיר והוא כששלחו המוקדמין בעדו לחקור על הפרה בדרישה וחקירה כדי שיצא הדין לאמתו מתחת ידיהם היה לו לענות מפניהם ולאמר לפניהם ענין הפרה בנחת איך היה ולהתנצל במענה רך כמו שראוי לכל חרד בדבר האלהים כשחושדין אותו בדבר ואין בו וגם להראות בפניהם המחאתו ובקיאותו בהלכות שחיטה ובדיקה ולא להתחיל במחלוקת ולבעוט במוקדמים היושבים על המשפט ולהתריס כנגדם בהטחת דברים קשים וגם הוא בכתבו שלא השיב להם מענה רך ויצא מעם המוקדמין והרבה מן הקהל שהיו עמהם בחרי אף וא"כ כדין עשו לאסרה ולא יסמכו הקהל על שחיטתו ובדיקתו עד שיבדק אם יודע אם לאו אחרי שאין המוקדמין יודעין בהמחאתו ובקיאותו ואפשר לבדקו אלא שהוא מקניט ומקנתר ונותן מקום לחשוד אותו שהוא עושה בדיקתו פלסתר. ועוד שהרי מדברי העדים וגם מדבריו נראה שהוא היתה כונתו לאסור הפרה מפני שלא נפתחה כראוי אם כן נראה שלא היה מומחה בענין הבדיקה כיון שלא הכיר בה אי נפתחה כראוי ומאי זה מקום הוא בודק ואף אם יהיה בקי בהלכות טרפות הנה כמה חכמים ובקיאים בחדרי תורה ובדיני טרפות ואינם יודעין לבדוק מפני שלא הורגלו בזה וא"כ כיון שנראה למוקדמין שאינו מומחה לבדוק אף אם ידע הלכותיה ראוי להם לאסור הפרה שאעפ"י שעתה החמיר ואסר הכשר סופו להכשיר האסור כמו שאמרו בירושלמי דמסכת עבודה זרה (פ"ב ה"ט) ר' נתן אומר קומי שמואל ידענא לאפרושי בין עוברי דגים טמאים לעוברי דגים טהורים עוברי דגים טמאים עגולים ועוברי דגים טהורים ארוכים אחוי ליה חדא שלפוחא דמן דגים טהורין ועובריה עגולין אמר ליה בזה מה הוא אמר ליה טמא א"ל לא ביש לי על דאמרת על טהור טמא אלא שסופך לומר על טמא טהור ע"כ. גם בנדון זה כיון שלא ידע בעניני הבדיקה אף אם החמיר מתחלה מפני שלא ידע מקום הבדיקה הנה אפשר שפעם אחרת יבדוק ותהיה הריאה סמוכה לדופן שלא במקום רביתה שהיא אסורה ויחשוב שהוא מקום רביתה ויכשירנה כיון שלא ידע מקום רביתה היכא ואף אם ידע על פה דמקום רביתה היינו במקום חתוכא דאוני מה יועיל לו אם לא ידע בבהמה מקום חתוכי דאוני היכא וכן בכמה דברים מעניני הבדיקה וא"כ הרי הוא כמי שאינו יודע הלכות טרפות שאסור לאכול ממה שבדק וכמ"ש הרמב"ם ז"ל (פרק עשירי מהלכות שחיטה) אחר שכתב כל דיני הטרפות ומנה אותם שהם שבעים כתב וז"ל כל טבח שאינו יודע הטרפות האלו אסור לבדוק ולאכול לא הוא ולא אחרים ע"כ. וכי תימא והלא בהמה שנשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במה נטרפה ואחזוקי אסורא לא מחזקינן דאזלינן בתר רובא ורוב בהמות כשרות הן ואפילו בסירכות הריאה שהמיעוט מצוי וצריך לבדוק לכתחלה מ"מ אם בא זאב ונטל את הריאה ולא נבדקה או ששכח טבח והוציאה כשרה לפי שבדיעבד סומכין על הרוב וכמו שנראה מן הירושלמי בפרק אין צדין (ה"ג) דגרסינן התם באו זאבים ונטלו בני מעיה ואכלום כשרה וחש לומר שמא נקבה הריאה חזקת בני מעים כשר וכן בפרק אלו טרפות בגמרא שלנו אנקיבה ריאה היכא דממשמשא ידא דטבחא אסיקנא דתלינן דהא תלינן בזאב אלמא אפילו בריאה תלינן וכן בא מעשה לפני רש"י ז"ל והתיר ונתן טעם לדבר לפני רבותיו ז"ל שהיו מחמירין בדבר אתמול אכלנו מחלבה ועכשו נחזיק אותה בטרפה וא"כ היה לנו לומר דאם אינו יודע לבדוק דבדיעבד כשרה. לא היא דהיינו אם פעם אחת אירע כן באונס או בשוגג אבל שיעמוד מי שידוע לנו שאינו יודע לבדוק ויבדוק תמיד ושנאכל על סמך בדיקתו זה ודאי אסור לדברי הכל ואעפ"י שאין בדיקה זו אלא מדבריהם והוי כההיא דאין מבטלין איסור לכתחלה דאם בטלוהו בשוגג לכתחלה מותר במזיד אסור כדקיי"ל גבי אגוזי פרך נפלו ונתפצעו בשוגג יעלו במזיד לא יעלו ואעפ"י דהוי אסורא דרבנן דהא מדאורייתא חד בתרי בטיל כדאיתא במס' גטין פרק הנזקין (גיטין נ"ד:) ואע"פ שכתבו קצת מפרשים ז"ל דכי אמרינן במזיד לא יעלו היינו לאסרן למי שבטלן אבל לאחרים מותר היינו לאחרים שלא נתבטל בשבילם אבל למי שנתבטל בשבילו אסור לו כמו למי שבטלו וכן כתב הרשב"א ז"ל וכאן הרי הוא כנתבטל בשביל כל הקהל למי שירצה לקנות. ואע"פ שלא נעשה בשביל אדם מיוחד אלא על הסתם בשביל מי שירצה לקנות הרי הוא כמי שנעשה בשבילם ביחוד כדאמרינן גבי הבא בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר דאם באה בשביל למכור גם לישראלים שירצו לקנות מהם הרי הוא כבא להם ביחוד כדאמרינן במסכת ערובין פרק בכל מערבין (עירובין מ'.) גבי ההוא ליפתא דאתא למחוזא כיון דחזא דמפשי ומייתי אסר להו אמר הא ודאי בשביל ישראל אתא. עוד שגם מה שהתיר רש"י ז"ל (בחולין י"ב. בד"ה פסח) בהמה שלא נבדקה דס"ל דנשחטה בחזקת היתר עומדת נאמר אף בסירכות הריאה המצויות גם בו נחלקו רבים לסמוך למעשה וכן כתוב בספר עמודי גולה וזה לשונו בהמה שלא בדק לה סרכי ריאה טרפה ורש"י פירש אפילו בהמה אין לחוש ואם לא בדק כשרה דהא קיי"ל (שם ט'.) כרב הונא דאמר בהמה שנשחטה בחזקת התר עומדת ועוד דהלכה למשה מסיני דאזלינן בתר רובא אך אין מפרסמין את הדבר ואנו סומכין על פירושו בגדיים וטלאים דאין רגילות להיות בהם סירכות כשהם קטנים ואם לא בדק בדיעבד כשרים אבל בהמות טרפות אפילו בדיעבד דכיון דסירכות מצויות עכ"ל וגם אני שמעתי אנשים חכמים וחסידים מורים כן להחמיר למעשה וא"כ לפי זה אף אם נאמר שזה שבדק שאינו מומחה למוקדמין הוא כאלו לא נבדקה הריאה הנה ראוי להחמיר על פרה זו ולאסרה כיון שהסירכות מצויות בבהמות הגדולות והמוקדמין יכולין להחמיר ולאסור כדברי המחמירין אם יראה להם בין לעצמם בין על הקהל הנושאים עליהם נפשם וסומכין עליהם להפרישם משום נדנוד אסור ויש להם לעשות כן שהרי אף המתיר יש לו להורות לאסור למי שדעתו כדברי האוסר כדאיתא בשבת פ' כל הכלים (שבת קכ"ד:) דאמר ליה רבא לרב מרי גלית אדעתך דכאביי סבירא לך לכ"ע שרי לדידך אסור כ"ש שלפי מה שכתבתי למעלה ראוי להחמיר בזה כיון שהוא מזיד דאם לא כן בטלת תורת בדיקה וכל הקצבים יטלו הריאה מכל בהמתם במזיד ויקרעוה לשנים קרעים כדי שנכשיר אותם כלם ולא הועילו חכמים בתקנתם להצריך בדיקה לריאה מפני הסירכות המצויות בה וזה אי אפשר ועוד היה להם לחוש לזה כיון שהיה בודק בשלו וגם היה נוגע בדבר מצד אחר מחמת העזר שהיא שלו כיון שהוא בעיניהם נבהל להון עד שהוא שוחט ובודק כנגד תקנת הקהל שתקנו שלא ישחוט ויבדוק קונה העזר והוא אינו נמנע לא מפני תקנת הקהל ולא מפני החשד כדתנן בפ"ב דיבמות (כ"ה:) חכם שאסר את האשה בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנה ומוקמינן לה בגמרא ביחיד מומחה המתיר נדרים מדקאמר לא ישאנה וכיון דהוא יחיד איכא למיחש לחשדא ואע"פ שהוא מומחא ומדינא אסור וההיא דאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין מ"ד:) כלן רשאין ליקח אבל אמרו חכמים הרחק מן הכעור ומן הדומה לו דמשמע דמדינא שרי אלא שראוי להתרחק מן הכעור זהו כשמעידין שנים דכיון שהעידו שנים והאחד לוקח ליכא למיחש לחשדא שאין השני חוטא ולא לו ולית ביה אלא משום הרחק מן הכעור ומן הדומה לו בלחוד וההיא דדן את הדין נמי לאו ביחיד קאמר ורבה בר בר חנה נמי דשרי ההיא פסוקת הגרגרת אחריני הוו בהדיה ומשום הכי מקשינן ותפוק ליה משום חשדא דאלמא מדינא שרי וכן כתבו המפרשים ז"ל אבל ביחיד מדינא אסור ומשום הכי תנן נמי התם (ביבמות) מת הרגתיו והרגנוהו לא ישא את אשתו וזה הבודק אינו חושש לחשד ואע"פ שנראה שאין זה אלא בחכם המתיר האשה בנדר שצריך שלא יהיה נוגע בדבר ואיכא חשדא אם אחר כן ישאנה או בדיינים ועדים גם כן או בחכם הנשאל על דבר הוראה משום דמחזי כנוטל שכר על הוראתו וכמו שפירש רש"י ז"ל שם בפרק אלו טרפות אבל מי ששוחט ובודק בהמות שלו למכור לאחרים כל שהוא מומחה ומוחזק בכשרות כיון דעד אחד נאמן באסורין אף אם נוגע בעדותו שוחט ובודק ומוכר ונאמן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פ' שמיני מהלכות מאכלות אסורות) ולא אסרינן ליה למכור מפני החשד מכל מקום בנדון זה שהקהל הסכימו שלא לשחוט ולבדוק קונה העזר כבר נראה שחושדין אותו בזה ואם כן ראוי היה לו להסתלק מחשדם ולא עשה ועוד התרו בו המוקדמין שנראה שאינו מומחה אצלם ומוחזק בכשרות לזה ואם כן אסור ליקח בשר ממנו וכמו שכתב הרמב"ם זכרונו לברכה (פ"י מהלכות שחיטה) שבזמן הזה אסור ליקח בשר מטבח ששוחט ובודק לעצמו אלא אם כן הוא מומחה ואם כן זה שלא נראה בעיניהם שיהיה מומחה ומוחזק בכשרות לראות טרפה לעצמו או אף אם הוא מומחה כדי שלא יבא אחר שאינו מומחה ומוחזק בכשרות ויעשה כמוהו רצו להשוות את כלן מפני המחלוקת ושלא ישחוט ויבדוק זולתי הבודקים הממונים מצד הקהל וזה מורד בדינם ובהסכמתם ובתקנתם העשויה לגדור פרץ ולשמור משמרת הנה היה ראוי להחמיר עליו גם מחמת זה ומה שטוען הוא שהיום ההוא לא היה לו חלק בפרה ולא בעזר הנה המוקדמין לא ידעו זה וגם עתה אינו ידוע אלא מפיו ואין להם להאמינו בזה והיו סבורים שהכותי שהוא שכירו ושותפו כל השנה שגם עתה כן הוא ואם הם חכמים אינם נביאים לדעת בעסקיו ובמה שהוא עושה בסתר ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכל שכן שבשעת הבדיקה כששאל לו הנער שיתן לו ליטרא אחת מן הבשר חנם על שהוכשרה בסבתו הוא השיב שיעשה כרצונו א"כ נראה מתוך דברי הנער המבקש שהיתה כוונת העומדים שם שהפרה היא שלו וגם נראה כן מתשובת רבי יהושע אל הנער:
Teshuva 499
הב' אם עשו המוקדמין כדין במה שהכריחו לרבי יהושע להחזיר המעות והמשכונות ללוקחי בשר הפרה בזה שנינו בבכורות בפרק כל פסולי המוקדשין (בכורות ל"ז.) וכן השוחט פרה ומכרה ונודע שהיא טרפה מה שאכלו אכלו והוא יחזיר להם את הדמים ומה שלא אכלו הם יחזירו לו את הבשר והוא יחזיר להם את הדמים מכרוהו לכותי או הטילוהו לכלבים ישלמו לו דמי טרפה זהו מה ששנוי במשנה בכגון זה וכן תניא בברייתא שם המוכר בשר לחברו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים יין ונמצא יין נסך מה שאכל אכל ויחזור לו את הדמים וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל והרמב"ם זכרונו לברכה באר דדין זה הוא במה שאסורו מן התורה כגון בשר בכור או טבל או טרפה או שהוא מדרבנן ואסור בהנאה אבל בשאר אסורי אכילה מדרבנן בהנהו אם הפירות קיימין מחזיר הפירות ונוטל את דמיו ואם אכלן מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו מן הדמים כמו שכתב ז"ל (בפ' י"ו מהלכות מכירה) ונראה דיליף לה ממה שלא הוזכר במשנה ובברייתא אלא אסורי תורה באכילה או אסורי הנאה של דבריהם ובהנהו מחזיר הדמים אע"פ שאכלו אבל אסורי אכילה מדרבנן כיון שאכלו ונהנו לא יחזיר להם כלום ואף על פי שאין לרב ז"ל ראיה ברורה בדין זה לא מצאנו מן הבאים אחריו מי שחלק עליו ונדון זה הרי הוא כאסורין של דבריהם שהרי לא נמצאת טריפה בודאי אלא שאסרוה מפני שלא נבדקה כהוגן והבדיקה אינה אלא מדבריהם כמו שאמרו בירושלמי דמסכת ביצה (פ"ג ה"ד) רבי יודן בעי דמאי מדבריהם וראיית טרפה מדבריהם כמה דאתמר רואין את הטרפה בי"ט דכותה מפרישים את הדמאי בי"ט ובודאי בספק טרפות הריאה קאמר דאי בשאר טרפיות היכא דלא אתיליד ריעותא אין צריך לראות ולבדוק אפילו מדבריהם ואי באתיליד ריעותא מדאורייתא הוא אלא ודאי בבדיקת הריאה היא דבעיא בדיקה מדבריהם על הספק אף על גב דלא אתיליד בה ריעותא וכן נמי משמע בגמרא דילן בפרק אין צדין (ביצה כ"ה.) גבי בהמה מסוכנת וכיון שפרה זו נאסרה מחמת אסור של דבריהם אם היה שאכלו אותה כבר קודם שנודע להם האסור לא היה מן הדין שיחזיר להם המוכר הדמים אלא מה שאכלו אכלו והוא פטור מלשלם כדינו של הר"ם ז"ל ואם לא אכלו אותה מחזירין לו הבשר אם ירצה אותה והוא מחזיר להם הדמים דמקח טעות הוא אפילו בשל דבריהם וכי תימא כי אמרינן דמקח טעות הוא הני מילי בדבר שאסורו ודאי אי מדאורייתא כגון טרפה ודאית או טבל אי מדרבנן כגון סתם יינן שהוא דבר שנאסר במנין אבל בנדון זה שאסורו מחמת ספק והמוכר מוחזק בדמים לימא להו מוכר ללוקחים אייתו ראיה דטרפה היא ומהדרנא לכו כדאמרינן בפרק הגוזל עצים (בבא קמא צ"ט:) ההיא מגרומתא דאתאי לקמיה דרב וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי ואמרינן דמספקא ליה לרב אי כרבי יוסי ב"ר יהודה אי כרבנן ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן דמשלמנא וה"נ דכותה הא ליתא דהתם א"א לחיוביה אמעשה דידיה אלא אם כן טרפה בודאי אבל הכא אע"ג דמספקא לן אי טרפה אי לא כיון דמספקא פרשי אינשי מינה אין לך מום גדול מזה וכיון שהמום מבטל מקח כ"ש טרפות אע"פ שאינו אלא מחמת ספק דמ"מ מבדל בדילי אינשי מינה ואין לך מום גדול מזה וכן כתבו האחרונים ז"ל ואם כן בנדון זה כיון שראו המוקדמים לאסרה מחמת הספק הנולד להם ראוי היה להם לחייב המוכר להחזיר הדמים ללוקחים לאותן שלא אכלו עדין הבשר והם יחזירו לו הבשר ואם נהנו מן הבשר משלמין לו כפי מה שנהנו ואין למוקדמין להאמינו במה שטוען שהיתה הפרה של הכותי כיון שהוא קבל המשכונות והכותי הוא שכירו וגם שבשעה שבדק נראה שהודה שהיתה שלו ממה שאמר לקצב שהיה שואל לו מן הבשר חנם אני אעשה כרצונך ועל כיוצא בזה אמרו בכתובות פרק הכותב (כתובות פ"ו.) ההוא תולה מעותיו בכותי הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן. ובר מן דין אם בדרך קנם ראו בית דין לקנסו מפני שבסבתו אבדו הלוקחים מעותיהם וגם שרגיל לשחוט ולבדוק שלא ברצון הקהל ונראה שהוא גברא אלמא הרשות בידם לעשות אף שלא מן הדין כדאמרינן בבבא קמא פרק הגוזל עצים (בבא קמא צ"ו:) גבי ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה וכרב בהו כרבא ואהדרינהו למריהו וחייביה רב נחמן לשלומי שבחא ואע"ג דלא דינא הכי ואמר האי גזלנא עתיקא הוא ובעינא למקנסיה וכן בבבא מציעא פרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט:) גבי מרי בר איסק אמר ליה דינא הכי המוציא מחברו עליו הראיה אמר ליה הכי דאיננא לך ולכל אלמי חברך וכתב הרב אלפסי ז"ל בההיא דפ' הגוזל ומיהא שמעינן דקנסינן בכהאי גוונא ואפילו בחוצה לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קניס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין (סנהדרין מ"ו.) אמר ר' אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה עד כאן בהלכות. גם הרב רבינו משה בן מיימון ז"ל (בספר שופטים פרק ד') וזה לשונו וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותם כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר עכ"ל:
Teshuva 500
הג' אם עשו המוקדמין כראוי וכהוגן במה שהכריזו בקנס שלא ישחוט ויבדוק שום אדם במקולין זולתי השני בודקין המיוחדים והממונים מטעם הקהל או אם היה להם להמנע מזה באשר הקהל מכרו לרבי יהושע השיש"א כנהוג ולפי דבריו היה נהוג לשחוט ולבדוק אחרים בזולת הממונים בזה הדבר ברור שהמוקדמין עשו כראוי להרחיק האדם מן העברה ומן החשד ולשמור הקהל מחשש ספק אסור ושלא יבאו לסמוך על מי שאינו ראוי לסמוך עליו וכל הני מילי מעלייתא ראוי להם ומן הפלא הוא איך עד עתה הניחו לשחוט ולבדוק לשום אדם בעולם זולתי לבודקים הממונים. ובכל קהלות ישראל שיש בודקים שכורים מהקהל לא ירים איש את ידו לשחוט ולבדוק במקולין בלעדיהם א"צ לומר קונה העזר עצמו כדי להרחיק מן הכעור ואפי' יהיה מומחה כאילא ביבנה מאחר שמן הכשרות נוטל עזר ולא מן הטרפות כמו ששנינו בבכורות פרק עד כמה (בכורות כ"ט.) שהתירו חכמים לאילא ביבנה שהי' מומחה וממונה לראות בכורות שיטול שכרו ארבע אסרות בבהמה דקה וחמשה בגסה בין תם בין בעל מום ומקשי בגמרא בשלמא בעל מום דקא שרי ליה אלא תם אמאי ומפרקינן דאם כן אתי למחשדיה אמרי האי בעל מום תם הוא והא דקא שרי ליה משום אגריה הוא ומפני זה כתבו קצת מחברים ז"ל שראוי לבודקים שלא יטלו הכרכשות בשכרם פן יחשדום מאחר שנוטלין מן הכשרות ולא מן הטרפות ואע"ג דנדון זה לא דמי לגמרי לההיא דהתם הוא שנוטל שכר ודמי קצת למקבל שוחדא ואע"פ שנוטל אגר בטלה ואגרא דמוכח מכל מקום כשנוטל מן הכשר ולא מן האסור איכא למיחש לחשדא אבל זה שהעזר קנה בדמיו מן הקהל אין זה נוטל שכר ואע"פ שמפסיד כשהיא טרפה כל שהוא מומחה ומוחזק בכשרות הוה ליה כטבח ששוחט ובודק ומוכר לאחרים שאם הוא מומחה ומוחזק בכשרות עושה כן ואין נמנע מפני חשד ואע"פ שמפסיד כשהבהמה טרפה כמו שכתבתי למעלה ונראה שזה היה דעת הראב"ד ז"ל שמצאתי כתוב שהרב ז"ל היה מתנה עם הטבחים לתת להם שכר קצוב לשנה ואחר כן היה עושה עמהם שיקבלו הכרכשות בעד השכר ההוא ונראה שהיתה כוונתו שאם היו נוטלין הכרכשות בשכר טורחם איכא למיחש לחשדא כיון שאין נוטלין אלא מן הכשרות אבל כשהוא מתנה עמהם לדבר קצוב בכל שנה הרי יש להם שכר בהבלעה בין כשרות בין טרפות וכשנוטלין אחר כן הכרכשות מן הכשרות אין זה בשכר השחיטה אלא שקנו אותן בדמים ובהא ליכא חשדא כיון שכבר קנו אותן בדמים והרי הוא כמי ששוחט את שלו ומוכר זמה שאמרו (חולין מ"ד:) בההיא דרבה בר בר חנה וכיון דאורי בה היכי זבין מינה אע"פ שנותן דמים היינו כשקונה אחר הוראה דאיכא חשדא דמוזיל גביה מפני שהכשירה ודמי לנוטל שכר אבל מי שקנה כבר בדמיו חק בכשרות או הכרכשות מהן אין אסור משום חשד מכל מקום דומה לכעור הוא ובעל נפש ראוי להתרחק מזה כמו שאמרו (שם) הרחק מן הכעור ומן הדומה לכעור וגם כדי להרחיק שלא יבאו כמה קצבים לבדוק לעצמם והם בלתי מומחים אצלנו וכמה מהם חשודים ותקנה זו מקטעת רגליהון דקצביא שלא יוכלו להקל ולהאכיל שום ספק מחמת אהבת בצע וחמדת ממון. ומה שאומר ר' יהושע שהקהל מכרו לו העזר כנהוג ולזה אין להם לעשות תקנה זו מאחר שהיה נהוג מקודם לשחוט ולבדוק אחרים אין זו טענה של כלום וחלילה שיהיה לעולם דעת הקהל למכור העזר על מנת שלא יוכלו לגדור ולתקן תקנות כדי להרחיק מן האסור ולדבריו שמא ח"ו הוצרכו לגזור תענית על כל צרה שלא תבא על הצבור או אם יש עוברין ואוכלין בארבעת הצומות או שאוכלין בשר בערב תשעה באב ורצו הקהל לתקן ולגדור בזה ג"כ יאמר זה הקונה שאין יכולת בידם לפי שהוא כנגד חק העזר ואין להם לתקן ולשנות דבר ממה שנהוג חלילה לא תהא כזאת בישראל אלא שמכרו העזר כנהוג ורצו לומר ע"פ העניינים הלהוגים בענייני השיש"א כמה הוא החק לליטרא ודרך גבייתה ופריעתה ונגישתה או הקנסים שבה לעובר ולגונב החק לא זולת זה ובכל קהל שיש עזר ביניהם כך הם מוכרין אותה כנהוג ואין כוונתם אלא למה שאמרתי. ועוד כי כל קונה עזר על דעת שישחטו ויבדקו הבודקים הממונים הוא קונה ואם לפעמים באקראי היה שוחט ובודק אחר כפי מה שאומר ר' יהושע ומוקדמי הקהל לא שתו לב למנוע להם ועתה בפרוץ הדבר מנעו הכל הטיבו אשר עשו ואין זה כלל כנגד התנאי. אמנם ראוי להזהיר הבודקים ולזרזם להיותם מוכנים ונמצאים תמיד במקולין ולא יתעצלו במלאכתם וקונה העזר לא ליהוי נזוק ולו שם מחסום לפיו ר' יהושע ובחבל השקיע לשונו מנערער על תקלה זו אז טוב לו אין צריך לומר אם חרף נפשו ובזה והקניט החכם הישיש זקן ויושב בישיבה שעונו גדול יותר מאד וחייבין בית דין לנדותו עד שיפייס החכם כראוי כדגרסינן בפ' מי שמתו (ברכות י"ט.) א"ר יהושע בן לוי בעשרים וארבעה מקומות ב"ד מנדין על כבוד הרב וחדא מנייהו המספר אחר מטתן של תלמידי חכמים ומדקאמר בית דין מנדין משמע שחייבין לנדותו וכן הוא בכל אותן הארבעה ועשרים דברים שהזכירם הרמב"ם ז"ל כלן. ועוד שאם לא היו חייבין לא היו מנדין אדם גדול כעקביא בן מהללאל (שם) ולזה הוא מבואר שבית דין חייבין לנדות המבזה החכס לאחר מותו וא"כ כל שכן המבזהו בחייו ובפניו דאיכא צערא דגופא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל במנותו הכ"ד דברים מנה בלשון זה המבזה חכם ואפי' לאחר מיתה נראה שגדול עונש המבזהו בחייו מן המבזהו לאחר מיתה וזהו שצריך רבוי מן הכתוב למקלל אביו ואמו לאחר מיתה שיהא חייב כמוזכר בפ' ואלו הן הנחנקין (פ"ה:) ועוד מדאמרינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז.) ההוא טבחא דאתפקר ברב טובי בר מתנה אימנו עליה אביי ורבא ושמתוהו וכן החכם עצמו בלא ב"ד יכול לנדותו לכבוד עצמו כדגרסינן בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן י"ז.) תלמיד חכם שנדה לכבודו נדויו נדוי וכן בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע'.) עובדא בההוא בר נהרדעא דאיקלע לפומבדיתא קרב לגבי טבחי אמר להו הבו לי בשרא אמר ליה עכיב עד דשקיל שמעיה דרב יהודה בר יחזקאל ברישא אמר מנו יודה בר שויסקל דשקיל בשרא מקמאי אזלו אמרו ליה לרב יהודה איקפד אפיק שיפורי ושמתיה הנה שרב יהודה נדה לזה בפרהסיא על שבזהו שלא בפניו וכ"ש כשמבזהו בדברי חרופין וגדופין על פניו שיכול לנדותו ובפרק אלו מגלחין (מועד קטן ט"ז:) נמי ההיא אתתא דהוה יתבא בשבילא ופשטא כרעא הוה קא חליף צורבא מרבנן ולא אכנעא מקמיה אמר כמה חציפתא ההיא אתתא אתאי לקמיה דרב נחמן אמר לה שמעת שמתא מפומיה אמרה ליה לא אמר לה אי הכי זילי נהיגי נזיפותא בנפשיך חד יומא. הנה זאת האשה אע"פ שלא בזתה לההוא צורבא מרבנן רק שהקלה בכבודו שלא נכנעה מפניו אף על פי כן היה יכול לנדותה אם רצה וזהו ששאל לה רב נחמן שמעת שמתא מפומיה והתם נמי ההוא אלמא דהוה קא מצער לצורבא מרבנן אתא לקמיה דרב יוסף אמר ליה זיל שמתיה ולשון מצער משמע בדברים כדאמרינן בפ' שני דיומא (כ"ג.) וצערא דגופא לא והתניא הנעלבין ואינן עולבין שומעין חרפתן וכו' ועוד אמרינן בפ"ק דחולין (י"ח.) אמר רב הונא האי טבחא דלא סר סכיניה קמי חכם משמתי' ליה כדאסיקנא התם דאע"ג דנמצאת סכינו יפה הנה שמנדין על שלא נהג כבוד בחכם כמו שאמרו שם לא אמרו להראות סכין לחכם אלא משום כבודו של חכם אין צריך לומר במי שמבזהו ומקלהו בהקנטות וחרופין וכמ"ש כל זה מבואר לרמב"ם ז"ל (פ' עשירי מהלכות תלמוד תורה) ועוד ראוי להענישו בליטרא של זהב ונותנין אותה לחכם אע"פ שבשאר אנשים קיימא לן ביישו בדברים פטור המבייש החכם אפילו בדברים חייב כדגרסינן בירושלמי (ב"ק פ"ח ה"ו) חד אמר בשם רבי שמעון בן לקיש המבייש את הזקן נותן לו בשתו שלם חד בר נש איקפד לרבי יהודה בר חנינא אתא עובדא קומי דר"ש בן לקיש וקנסיה ליטרא דדהבא והרב אלפסי ז"ל הביא זה הירושלמי בהלכות פרק החובל וכמ"ש זה הר"ם ז"ל (פ' שלישי מהלכות חובל ומזיק) וכתב שם שקבלה היא בידו שגובין קנס זה בין בארץ ישראל בין בחוצה לארץ ושכן פשוט המנהג שגובין אותו אפי' בזמן הזה זה העולה בידי בכל זה וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 501
תשובה לדרוקה במה שנפל מחלוקת בין דון יוסף ן' שאנג ובין דון יצחק פסריל בענין דינא דבר מצרא
נראה שטענת נתינת המקום ישיבה לבנו הקטן אינה טענה לסלק דין המצר משום דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואע"ג דגבי שומא דהדרא לעולם משום ועשית הישר והטוב אמרו בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ה.) זבנה אורתה יהבה במתנה דלא הדרא ובדינא דבר מצרא נמי דדיניה משום ועשית הישר והטוב הוה משמע לכאורה דנימא הכי באורתה וביהבה במתנ' ליתא דהא אמרי' טעמא התם משום דהני אדעתא דארעא נחות ועדיפי מגברא דאתו מחמתיה דנחת אדעתא דזוזי אבל בדינא דבר מצרא גם הלוקח נחת אדעתא דארעא ומסתלק השני נמי לא עדיף מיניה כדאמרי' (שם) גבי שומא שמו לבעל חוב ואזיל איהו ושמה לבע"ח דידיה אמרינן ליה [לא] עדיפת מגברא דאתית מחמתיה ועוד שהרי הלוקח כשליח של בן המצר כמו שמבואר בגמ' (שם ק"ח.) ויכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי בזבן במאתים ושויא מאה אי לאו משום דאין אונאה לקרקעות א"כ איך ימכור או יתן מה שאינו שלו וכן דעת הראב"ד ז"ל ובעל העטור ז"ל וכל האחרונים ז"ל ואין צריך לומר בנדון זה שהוא עצמו אומר שלקחה מתחלה בשביל בנו וא"כ יש בו דינא דבר מצרא דדינא דבר מצרא אפי' לגבי קטן איתיה והכי משמע בפ' המקבל (שם:) דאמרינן ליתמי לית בה משום דינא דבר מצרא ובודאי ר"ל ליתמי קטנים ולא גדולים דגדולים הרי הן ככל אדם וכ"כ הרמב"ם ז"ל ליתומים קטנים ומינה טעמא דיתומים קטנים הא קטנים ואינן יתומים אית בהו דינא דבר מצרא גם טענת שאין דינא דבר מצרא במקום ישיבת בית הכנסת אינה ואע"פ שיש מי שאומר דבבתים לית דינא דבר מצרא ויש שהביאו ראיה לדבריהם מדאמרינן בפ' המקבל (שם) אפסיק משוניתא או רכבא דדקלי חזינא אי יכול להכניס אפי' תלם אחד אית בה דינא דבר מצרא ואי לא לית בה דינא דבר מצרא ובבתים ג"כ מפסיקים הכותלים בין בית לבית הנה כל האחרונים ז"ל דחו זה דלא דמי למשוניתא דשן סלע אין עשויה להסתלק וכן רכב של דקלים דבר חשוב ואין הבעלים עשויין לעקרן ולאבדן ושדות חלוקין הן לעולם אבל בתים דרכן לחברן בפתחים ולכן הן עשויין ואף בעל החצר עשוי לחלק חצרו לבתים ולחברן בפתחים וכן כתב הרשב"א ז"ל וכן המנהג פשוט דבבתים אית דינא דבר מצרא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל שכתב (פ' י"ג מהלכות שכנים) החליף חצר וכו' נראה שדעתו שאף בחצר יש דינא דבר מצרא כל שכן במקומות בית הכנסת שאין לומר בו טעם הכותלים ועוד שדרך בזה להקפיד מי ישב בצדו וסמוך לו יותר משכני בתים ושכני שדה גם הרב בעל העטור כן כתב בפי' דמקומות בית הכנסת יש בהן דילא דבר מצרא אבל כל הריב תלוי אם בא לבית דין בן המצר מיד שידע או שנתפרסמה המכירה כי אם ידע בן המצר שקנאו זה וראה אותו משתמש בה ולא מיחה אבד זכותו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל גם רבינו האיי והרי"ף ז"ל כתבו בתשובה שאם שהה בר מצרן משידע כדי תביעת בית דין ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות :
Teshuva 502
בלשיט. לרבי יהודה בן בהלול י"א
את קולך שמעתי מתהלך בגן היושר ועל פתחי התמימות דופק להנצל מעון להתנקות משגיאות מתרפק לבלתי היות גס לב בהוראה במה שיש לחוש ולפקפק כונתך רצויה ומעשיך רצויים ובזה תמצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ומאתו תשא ברכה ורצון תפק קיימת מצות חכמים עשה לך רב והסתלק מן הספק ומעתה אשיב לך בקצרה במה שיהיה בו לברר ספקותיך די וספק:
השאלה הראשונה לפי הנראה היא זאת ואם בלשונך היא מעט סתומה כי ראובן שדך בתו לשמעון והתנה עמו שיתן לו ארבע מאות דינרין בנדוניא בשטרי חובות בין קדושין לשבע ברכות ואחר כן שאל ראובן שיהיה השטרות בידו עד שיהיה לשמעון זרע של קיימא ושמעון היה ירא להניחם בידו ועל כן נתרצו שיעשה ראובן חוב גמור לשמעון מן הארבע מאות דינרין לפרוע אותם לו לארבעה שנים ושיתן לו רבית מהם שמנים דינרין בכל שנה ואתה עשית השטר מן החוב סתם ולא הזכרת בו דבר מן התנאין הראשונים אלא שראובן נתחייב לשמעון בד' מאות דינרין בחוב גמור ובהלואה גמורה ולתת לו מהם שמנים דינרין פירות בכל שנה ושנה שאלת אם שטר זה פסול אם לאו ואם הוא פסול אם תוכל לשנותו בדרך אחרת בלעדי רצון וידיעת המתחייב ובלא קבלת קנין ממנו שנית מאחר שלקה הקנין שיעשה השטר לפי ראות חכמים ולפי דעתם:
תשובה מתוך לשון השטר נראה שהוא רבית קצוצה ממש ושטר שכתוב בו רבית הוא מחלוקת במסכת בבא מציעא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב.) דרבי מאיר סבר שאין גובה לא את הקרן ולא את הרבית דקנסינן היתרא אטו אסורא ורבנן סברי גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית דלא קנסינן היתרא אטו אסורא והלכתא כרבנן ואפי' לגבות הקרן יש מחלוקת בין המפרשים ז"ל כי יש מהם אומרים שלא אמרו חכמים אלא דלא קנסינן היתרא אטו אסורא ואם הלוה מודה שההלואה היתה אמת גובה את הקרן מבלי חרי אבל אם הלוה כופר בהלואה אין גובין בשטר זה כלל אפי' הקרן שהרי העדים פסולים כיון שחתמו בשטר שיש בו רבית שהרי עברו על לא תשימון עליו נשך ויש מן המפרשים שאומרים דלעולם גובה את הקרן שלא נפסלו העדים בכך דלא משמע להו לאינשי דלא תשימון יהיה אזהרה לעדים אלא למלוה כדאמרינן בפרקא קמא דמציעא (ה':) לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ואפילו אם תמצא לומר דמפסלי עדים לא מפסלי אלא מדרבנן ופסולי דרבנן בעי הכרזה מכל מקום לדברי הכל הרבית אין גובה לעולם וא"כ הרבה שגית בעשותך השטר בלשון הזה שהרי ההלואה הזאת לא היה בה רבית שכיון שהתנו כן קודם הנשואין הרי הוא כתוספת על הנדוניא ואין זה אגר נטר לי וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שאותן המיחדים חובות ומתנין שאם לא יפרע מכאן ועד יום פלוני שהוא מוסיף על כל ליטרא ד"פ בחדש מותר ואין כאן רבית כי זה כתוספת על הנדוניא כל שהתנה כן קודם הנשואין אבל אחר כן לא כדאיתא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ד:) גבי המלוה לאריסיו חטים דיש הפרש בין ירד ללא ירד ע"כ תורף תשובת הרשב"א ז"ל ואתה עשית לו שטר כאלו הוא מלוה לו ארבע מאות דינרין קרן לרבית קצוצה והיה לך לעשות לו שטר חוב בכל המעות יחד כאלו הכל היה קרן לפרוע מהם שמנים דינרין בכל שנה וארבע מאות דינרין בשנה הד' או לעשות לו שתי שטרות ברצון המתחייבים אחת מד' מאות דינרין לארבע שנים ואחת מי"ו ליטרין שמנים דינרין בכל שנה ולא לעשות לו שטר מקרן ורבית שהרי אם יבא לפני ב"ד לא יגבו לו בשטר זה לכל היותר כי אם הד' מאות דינרין לבד :
Teshuva 503
ומה ששאלת אם תוכל לשנות השטר בדרך אחרת בלתי רצון המתחייב וידיעתו:
אשיבך אמת הוא כי סופר שטעה בשטר יכול לתקנו ולעשות שטר אחר כהוגן ואפי' לאחר שנחתם ונמסר ליד הבעל דבר ולא אמרינן כבר עשו עדים שליחותן אלא כשהראשון נכתב כהוגן דהכי אמרינן במסכת גטין פרק התקבל (גיטין ס"ג:) ההיא אתתא דהוו קרו לה נפוואתא אזול סהדי כתוב טפוואתא אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב עשו עדים שליחותן מתקיף לה רבא מי קאמר להו כתובו חספא והבו לה ומסקנא התם כותבין ונותנין אפילו ק' פעמים. אמלם זהו במה שטעה הסופר ושנה ענין החיוב או שמות המתחייבים או בסכום הכתוב בשטר אבל בנדון זה הסופר לא שנה דבר אבל כתב הקנין כאשר הוא והקנין בעצמו היה טעות ואיך ישנה עתה הסופר לעשות מרבית קרן מה שנא היה וזה לא נכנס בכלל מה שהתנה לעשות השער על פי חכמים שישנו ויחליפו הקנין שהיה מארבע מאות דינרין קרן וכך וכך רבית שיעשו החכמים מן הרבית קרן ולכן טוב שתקנה ממנו שנית שיתחייב בכל הסך ההוא אם בשטר אחד אם בשני שטרות ושתקרע שטר זה ואם לא יחפוץ בזה המתחייב עשה שטר אחר כמו זה ותכתוב בתחלתו מחמת שהיו תנאין קודם הלשואין שיתחייב ראובן לשמעון בחוב גמור ובהלואה גמורה בעד נדוניית בתו ת' דילר לפרוע לארבעה שלים ועוד יוסיף עליהם לתת לו מהם בכל שנה ושנה מהארבעה שנים שמנים דינרין לשנה על כן לקיים התנאי הנזכר נתחייב ראובן הנזכר לשמעון הנזכר בחוב גמור והלואה גמורה בסך ארבע מאות דינרין לפרוע לארבע שלים וכן נתחייב בקנין גמור מעכשיו להוסיף עליהם ולתת לו מהם שמנים דינרין בכל שנה ושנה כאשר היו התנאין קודם הנשואין וכולי שטרא ובענין זה יהיה השטר כשר ויגבה הכל לפי דין הגמרא אמנם עדיין יורע כחו וזכותו של שמעון החתן אם יבא לגבות שטרו לפני דיין שלא יהיה בקי בדינין או לפני ערכאות של כותים ויטעו לומר שעדיין השטר פסול שהערמת רבית הוא זה וטוב מזה לקבל קנין שנית מן המתחייב בכל הסך ולעשות לו שטר אחד מת' דינרין לפרוע לד' שנים ושטר אחר מש"כ דינרין לפרוע פ' דינרין בכל שנה:
Teshuva 504
ומה ששאלת על אודות האשה הגרושה שבאה לעירכם עם אשה אחרת נשואה וקודם שתגיע לעיר אמרה אליה האשה הנשואה שתאמר שהיא נשואה כי יש בבית ההוא שבאות לדור שם בחורים ואולי יתעללו בה אם ידעו שהיא פנויה ועם כל זה האשה ההיא המגורשת לא הוציאה זה מפיה אך האשה הנשואה הבאה בחברתה הוציאה קול עליה שהיא אשת איש ועתה כי באו לעיר אנשים מכירים אותה ואומרים כי שמעו בי היא היתה מגורשת וגם היא עצמה אומרת שנתגרשה בבלנסיאה ושהאשה הנשואה ובעלה הטעוה שהוציאו עליה הקול ההוא לסבה הנזכרת וכן מודים האשה הנשואה ובעלה שלזאת הסבה הוציאו הקול עליה וגם נשים נאמנות שיש בבית אומרות שיודעות כי זאת ההטעאה אמת ושהיה לסבה הנזכרת:
תשובה תחלה יש לעיין אם יש עדות ברורה שהיא היתה אשת איש מתחלה כי בענין זה אינה נאמנת לומר מגורשת אני כדתנן בפ' שני דכתובות (כ"ב.) האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני נאמנת ואם יש עדים שהיתה אשת איש אינה נאמנת שהרי כיון שהיא בחזקת אשת איש בעדות ברורה אין מוציאין אותה מחזקתה אלא בעדות ברורה והמכירים אותה שאמרו ששמעו שהיא מגורשת אין זה עדות ברורה להוציאה מחזקתה אבל אם אין עדות ברורה שהיתה אשת איש וגם אלו המכירים אותה לא ידעו הם מעצמם שהיתה אשת איש ושנתגרשה בזה היא נאמנא לומר אשת איש הייתי וגרושה אני שהרי עדות המכירים האלו אינו אלא כקול בעלמא והרי הוא קול ושוברו עמו כדאמרינן בפרקא בתרא דגטין (פ"ח:) יצא שמה בעיר מקודשת ומגורשת הרי זו מגורשת שהרי קול ושוברו עמו ומעמידין אותה בחזקת פנויה. ואחרי זה יש לעיין על הקול שיצא עליה שהיא אשת איש אם קול כזה אוסרה שהרי אף אם ידענו בברור שנתגרשה עם כל זה אפשר שהיא אשת איש שנתקדשה לאחר מכן ונראה שאין קול כזה אוסרה שהרי על מה ששנינו בפרקא בתרא דגטין יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת אמרו שם בגמ' (פ"ט.) אמר רבא לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ונשים טוות לאור הנר ושמחות לה ואומרות פלונית נתקדשה היום וכן אמרו שם אמר רב הונא אמר רב לא שישמעו קול הברה אלא כדי שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים וכתב הרשב"א ז"ל שפירוש פלוני מהיכן שמע וכו' ר"ל שראובן שמע משמעון ולוי שמע מיהודה שיש כאן שני עדים אלא שכל אחד מהם הוא עד מפי עד ולעדות כזה הוא שחששו אבל לעד אחד מפי עד לא חששו וכ"ש בנדון זה שלא יצא הקול אלא מפי אשה אחת וגרסינן בירושלמי (שם ה"י) נבדק השם ונמצא מפי נשים מפי קטנים בטל השם רב אמר לא התירו בו אלא עד מפי עד בלבד ע"כ ועוד שהקול הזה לא הוחזק בבית דין מתחלה וקול כזה אינו כלום ומבטלין אותו דהכי אמרינן התם בגמרא אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא ופרש"י ז"ל כל שלא בדקו אחריו בית דין אם הוא קול גמור כשמיעת פלוני מפלוני ופלוני מפלוני שהלכו להם למדינת הים או בנרות דולקות עד שבאו אותן עדים והעידו בבטול שלו דכל קלא שהוחזק אין מבטלין אותו ואם לא הוחזק מבטלין אותו ועוד שהאשה הזאת שהוציאה הקול היא נותנת אמתלא וטעם לדבריה מפני מה הוציאה הקול ההוא ובענין כזה אפילו אם האשה עצמה הוציאה הקול ואמרה אשת איש אני שהיא נאמנת לאסור עצמה דשויתה נפשה חתיכה דאסורא אם אחר כן חזרה בה ואמרה פנויה אני נאמנת כל שנתנה אמתלא לדבריה כדתניא בפ' שני דכתובות (כ"ב.) אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת מעשה באשה שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה את עצמה אמרו לה חכמים מה ראית אמרה להם בתחלה שבאו עלי בני אדם שאינן מהוגנין לי אמרתי להם מקודשת אני עכשיו שבאו עלי בני אדם שמהוגנין לי עמדתי וקדשתי את עצמי. ומכל אלו הטענות ואחרות אין פנאי עתה לכתבם אין הקול הזה אוסרה ומכל מקום הזהרו מאד שאם ידוע בברור שהיתה אשת איש מתחלה אין להאמינה במה שאומרת שנתגרשה בולנסיאה ואף לא בעדות האנשים המכירים אותה ששמעו כן אלא צריך שתראה את גיטה כשר ועשוי כהוגן או שטר מעשה בית דין שהתירוה לינשא ואף אם אין עדים שהיתה אשת איש מתחלה ואז היא נאמנת לומר אשת איש הייתי וגרושה אני אעפ"כ ראוי לדרוש ולחקור אותה היטב למה אין הגט בידה אם היא מגורשת כמו שאומרת ולראות אם יש ממש בדבריה אם לאו והזהרו מאד לנפשותיכם כי כבר ידעתם חומר ענין זה נאום החותם יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 505
אושקה. לרבי יצחק אלתנסי י"א
שאלת אם אומרים זמן בליל יום טוב שני של ראש השנה כי יש ביניכם מי שאומר שאומרים אותו אע"פ שקדושה אחת הם שהרי נשתנה יום שני מיום ראשון לגבי מת כשאר ימים טובים של גליות ועוד כשהיו נוהגין אבותינו היום קודש ולמחר קדש כשבאו עדים מן המנחה ולמעלה היו אומרים זמן בליל שני שהרי אותו היום עיקר וגם אנו יש לנו לעשות כמותם. ויש מי שאומר שאין אומרים זמן שהרי יום ארוך הוא לענין ביצה ודברים אחרים וקדושה אחת הן ואם נאמר בו זמן יבא להקל ולומר שהן שתי קדושות ועוד שאפילו יהיה הדבר ספק אם אומרים אותו אם לאו ראוי שלא לאמרו מפני חשש ברכה שאינה צריכה:
תשובה האומר אומרים זמן בליל שניה של ר"ה והאומר שלא לאמרו אלו ואלו דברי אלהים חיים שכבר נחלקו בו הראשונים זה אומר בכה וזה אומר בכה ומ"מ האחרונים ז"ל הכריעו כדברי האומר לאמרו וכתבו שכן הוא העקר וממה נפשך ראוי לאומרו שאם ספק כשאר ימים טובים של גליות אומרים אותו ואם נסמוך על מנהג ב"ד שכשהיו באים העדים מן המנחה ולמעלה היו נוהגין אותו היום קדש ולמחר קדש ומזה הטעם הם קדושה אחת אפילו הכי יש לומר בו זמן שהרי מיום שני היו מונין תקון המועדות והוא עקר ר"ה כן הסכימו האחרונים ז"ל. ובודאי כן נראה שהרי בראשונה קודם התקנה הראשונה שלא יקבלו העדים מן המנחה ולמעלה וכשהיו באם מן המנחה ולמעלה והיו מקבלין העדים כל היום הנה הרחוקים היו עושין לעולם שני ימים טובים של ר"ה כשתי קדושות מספק כמו שאר ימים טובים ואז היו אומרים זמן אף בשני וא"כ כשהתקינו אחר כן שלא יהו מקבלין העדים מן המנחה ולמעלה וכשהיו באים מן המנחה ולמעלה היו עושין שני ימים בקדושה אחת מ"מ עדין לרחוקים מבית הועד הספק במקומו עומד שמא לא באו עדים כל היום ההוא והשני קדש והראשון חול ואעפ"י שהחמירו בתקנה ההיא לעשותם קדושה אחת מ"מ מה שהוא חובת היום מחמת הספק אי אפשר לבטלו. ועוד שהרי לאחר החרבן כשתקן ר"י ב"ז שיהו מקבלין העדים כל היום והחזיר הדבר ליושנו הנה עתה חזר הספק כבתחלה והיה ראוי להיות ביצה מותרת לאחר תקנתו אף בשני ימים טובים של ר"ה כמו שהיו סבורין הרבה מן האמוראים כדאיתא בפ"ק דביצה (ה'.) אלא שהמסקנא היא שם דאף מתקלת ר"י ב"ז ביצה אסורה דיש לנו לנהוג בחומר קדושה אחת אף לאחר תקנת ר"י ב"ז כמו קודם תקנתו ומ"מ הספק במקומו עומד והרחוקים היו עושין אותן שני ימים מספק אלא שנוהגין בהן חומר קדושה אחת והיו אומרים זמן בשניהם כמו בשאר ימים טובים של גליות שהרי אפשר שהראשון חול והשני קדש גמור וא"כ אנחנו שיש לנו לנהוג כמותם נאמר בשניהם. ומה שטוען האומר שלא לאמרו שיש לחוש שמא יבאו להקל ולומר שהם שתי קדושות אינה טענה שלא חששו אלא שלא יזלזלו בו לומר שהוא חול ויעשו בו מלאכה כגון אם היינו מבדילים מיומא טבא לחבריה וכגון סוכה בשמיני ספק שביעי דמיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן דאי מברכינן אתי לזלזולי ביה ולומר שהוא שביעי ועדין חול המועד אבל לבטל ברכת הזמן שהיא חובה ליום מפני חשש שמא יזלזלו בה בחומר קדושה אחת הא לא עבדינן. ועוד דאדרבה כשאומר זמן יחמירו בו יותר שהוא ספק של תורה ואם לא יאמרו בו זמן יאמרו שהוא חול שהרי לא צותה תורה אלא ביום אחד. ומה שטען עוד ואמר דכל שהוא ספק שזה אומר לברך וזה אומר שלא לברך טוב שלא לברך כדי שלא יעבור משום ברכה שאינה צריכה גם זו אינה טענה שכיון שיש טענות וראיות מספיקות להכריע כדברי האומר לברך אין זה ספק ועוד דבמסכת ערובין פרק בכל מערבין (עירובין מ':) כי בעינן אי אומרים זמן בר"ה וביום הכפורים אמר רב יהודה אנא אקרא חדתא אמינא זמן ומהדרינן רשות לא קא מבעיא לן כי קא מבעיא לן חובה ומסקנא והלכתא אומר זמן בר"ה וביום הכפורים אלמא אפילו אי אמרינן דלאו חובה הוא רשות הוא כיון דמזמן לזמן קאתי דומיא דקרא חדתא וליכא משום ברכה שאינה צריכה א"כ בזה היום השני דמזמן לזמן קאתי אף אם לא היה חובה לומר בו זמן הנה הוא רשות ואין בו משום ברכה שאינה צריכה. ואין לומר כיון שהם קדושה אחת אם יברך בשני אחר שברך בראשון הרי הוא כמברך ביום אחד שני פעמים הא ליתא דהא לדידן דידעינן בקביעא דירחא יום ראשון הוא מן התורה בודאי ויום שני הוא מדרבנן מדשלחו מתם הזהרו במנהג אבותיכם משום דזמנין דגזרי שמדא ואתי לאקלקולי (ביצה ד':) אלא שבראש השנה יש לנו לנהוג בשני מנהג קדושה אחת אמנם מדרבנן וא"כ אינו כיומא אריכתא אלא הראשון מן התורה והשני מדרבנן ואעפ"י שברך על יום ראשון שהוא מן התורה לדידן ואח"כ ביום שני שהוא דרבנן מברך זמן על קדושתו כמו שמברכין בכמה מצות שהם דרבנן כגון חנוכה ומקרא מגילה אין כאן ברכה שאינה צריכה שהרי כיון שיום שני זה שיש בו מצות קדושה מדרבנן אתי מזמן לזמן אף אם לא היה חובה לאמרו רשות מיהא איכא. ומכל אלה הראיות נראה לי שראוי לאמרו כמו שהכריעו האחרונים ז"ל. וכן מנהג בקטלוניא וכן בארצות האלה ושמעתי שאף קצת מן החכמים שדעתן שלא לאמרו מכל מקום לצאת ידי כלם היו מביאין לפניהם פירות חדשים או מקדשין הלילה ההוא על יין חדש והיו אומרים זמן בשעה שהיו מקדשין ועולה להם לכאן ולכאן נאום דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 506
ראיות כנגד פסק דין הרב רבי יוסף בן דוד נר"ו
ראובן היה לו אוצר תחת ביתו של שמעון ושמעון היתה לו עוד עליה אחרת על ביתו ויהי היום ושמעון היה סותר הוא בעצמו כותל אחד רעוע מן העליה העליונה שלו ובסתרו הכותל ההוא נפל הכותל שהיה רעוע על התקרה העליונה שלו ונפלה התקרה ההיא עם הכותל בביתו שעל אוצרו של ראובן ומכח הנפילה ההיא נפלה גם תקרת אוצרו של ראובן ועל זה נתעצמו בדין הרבה ראובן ושמעון לפני הברורים י"א ראובן טוען כי שמעון היה מתכוין להזיקו ולהפיל כותלו בכונה על אוצרו כדי להזיקו בגופו ובממונו כי אנשי ביתו התרו בו בעת סתירתו הכותל לבל יעשה כן הוא בעצמו כי היה צריך לזה אומן מפני הסכנה ושראוי לדיינים להענישו על זה גם שיחזור לבנות תקרת אוצרו הנופלת וגם לשלם שלש חביות מלאות יין היו שוות כך וכך שהיו באוצרו ונשברו בנפילת התקרה ושמעון משיב שלא היה מתכוין להזיק לשום אדם חלילה אבל היה סותר כותלו כדי שלא תפול ותזיק והיתה כונתו לסתור הכותל לרשות הרבים על מנת לבנות וכל אדם רשאי לעשות בשלו מה שירצה כל שלא יתכוין להזיק לשום אדם ואם במקרה נפל הכותל על תקרת אוצרו של ראובן הנה לא היה במה שנפל מן הכותל ההוא ומן התקרה העליונה כדי להפיל תקרת אוצרו של ראובן אם לא שתקרת האוצר היתה רעועה ונרקבת לגמרי והיתה נופלת מאליה אף בלא נפילת הכותל. ועוד שראובן חפר והעמיק קרקע אוצרו הרבה ומפני זה נתקלקלו יסודות הכותלים ומן הקלקול ההוא נפל הכותל ובזולת זה לא היתה נופלת ולזה אינו חייב לשלם לראובן דבר וגם שהוא אינו מאמינו שנשברו שם חביות ולא שהיה בהם יין ומבקש מהדיינים לפטרו מתביעת ראובן ולחייב ראובן לבנות תקרת אוצרו כדי שיוכל שמעון להשתמש בביתו שעל התקרה ההיא כדין בית ועליה של שנים זהו תורף דברי ריבם. ועם היות שכל אחד היה מפליג להאשים את חברו ומרבה בטענות וארכו להם הימים זה טוען וזה משיב זהו העולה מטענותם והנוגע בעקר הדין. והברורים צוו לשני אנשים יהודים הבקיאים בזה לפנות עפר התקרה הנופלת לראות אם היו שם חביות אם לא ואם שלמות אם שבורות ואם היה יין כנוס בהן אם לא וכן לראות אם היתה התקרה נרקבת אם לא והיהודים ההם עשו כן והעידו לפני הברורים שמצאו תחת התקרה שנפלה שברי שלש חביות ושהיה היין עדין טופח בהן ושראו ג"כ שהתקרה שנפלה היתה נרקבת ונתלעת עד שלכל היותר שהיתה מתקיימת לא היתה מתקיימת משנה אחת ואילך ונכתב עדותם זה בפרוסי"ש ואין בכל הפרוסי"ש שום עדות וראיה לא לשמעון ולא לראובן כי אם שני אלה אמנם גם הברורים ראו בעצמם קורות התקרה ולוחותיה עץ רקבון ונראה להם שאף אם לא היתה נופלת מחמת נפילת הכותל היתה עומדת בסכנה ולא היה שמעון יכול להשתמש בביתו שעל התקרה אם לא בסכנה גדולה. ועם כל זה אחרי סתמו הבעלי דינין טענותיהם נתיעצו הברורים עם שני חכמי העיר מה לעשות בנדון זה והם נשאו ונתנו בדבר בנחת ובמתון והבינו בספרים והיתה הסכמתם שעל החביות והיין ראוי שיתחייב שמעון לשלם לראובן ואף אם לא היה מתכוין להזיק כיון שהיה מפיל הכותל בעצמו ומכחו נפלה עכשיו משום דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן וכו' (ב"ק כ"ו.) ולכן שישבע ראובן כמה היו שוות החביות והיין הכנוס בהן בעת שבירתם וישלם לו שמעון וזה מדמסיק בפ' הכונס (בבא קמא ס"ב.) עשו תקנת נגזל באשו ומשתבע ניזק ושקיל ומההיא עובדא דההוא דבטש בכספתא דחבריה וכו' כדאי' התם אבל התקרה אחרי שנתברר לברורים מתוך הפרוסי"ש ומתוך מה שראו בעיניהם שהיתה נרקבת ונתלעת עד שאף אם היתה מתקיימת אי זה זמן מועט לא היה יכול שמעון להשתמש עליה אם לא בסכנה אם כן הנה קודם נפילתה היה מחוייב ראובן לסותרה ולבנותה בנין חזק כדין בית ועליה של שנים שהתחתון נותן תקרה וכן המנהג וא"כ בנפילת התקרה לא הוזק ראובן שיתחייב שמעון לשלם לו אותו היזק דהוה ליה כההיא דפ' כיצד (כ"ו:) הזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור מאי טעמא מנא תבירא תבר וכן מההיא דפ' החובל (בבא קמא צ"א:) שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי לקוצצן פטור ומקשינן התם אי הכי לא שבקת חיי לכל בריה ומוקי לה בשור העומד להריגה ואילן העומד לקציצה ומקשינן אי הכי מאי קא טעין דאמר ליה אנא בעינא למעבד האי מצוה כדתניא ושפך וכסה וכו' ופירש רש"י ז"ל אילן העומד לקציצה כגון אשרה או שגוהה לרשות הרבים ומתירא שמא יפול על איש וימות עד כאן. בנדון זה גם כן הרי תקרה זו היתה עומדת ליפול ושמעון ובני ביתו המשתמשין עליה היו מסתכנין בה וגם ראובן עצמו ובני ביתו המשתמשים תחתיה באוצר ולכן אין ספק שהיה מחוייב (שמעון) [ראובן] להסיר דמים מביתו ובית דין היו מחייבין אותו בכך שהרי חייב הוא להעמיד תקרה חזקה לשמעון שיוכל להשתמש בו בלי סכנה ואם אחר שהפילה בכונה היה פטור כל שכן שמעון שהיה ניזק ומסתכן בה והפילה שלא בכונה. ומ"ש הרמב"ם ז"ל חייב לשלם לבעלים כמו שיראו הדיינים הוא תשלומי המצוה כמו שנראה מלשונו ואין בנדון זה תשלומי מצוה שהרי זה אינו כי אם כעין קנס ואין לקנוס השוגג דלא מצינו קנסו שוגג אטו מזיד בענין זה ועוד כבר כתב הרשב"א ז"ל שם דלא מגבינן ליה (בכלל) [בבבל] אף לדעת האומר דדינא הוא וכן הסכימו האחרונים ז"ל ולכן שמעון פטור מכלום על התקרה וחייב ראובן לבנות התקרה בנין חזק כדין בית ועליה של שנים שהתחתון נותן את התקרה והעליון נותן את המעזיבה זהו מה שהסכימו שני חכמי העיר בנדון זה וכתבו שניהם מידם הפסק דין ונתנוהו לברורים אלא שלא היו הראיות מן הגמ' כתובות בו זולתי שכיון ששמעון הי' סותר הכותל בעצמו ומכחו נפל עתה שישלם החביות והיין ע"פ שבועת ראובן והתקרה כיון שהיתה נרקבת כמו שנתברר לברורים ממה שראו בעיניהם ומפי אחרים כמו שכתוב בפרוסי"ש ונראה לברורים שאף אם היה אפשר לה לעמוד איזה זמן לא היה יכול להשתמש בה אם לא בסכנה גדולה על כן חייבו את ראובן לבנותה להוצאתו בנין חזק למראית עיני אומנין כדין בית ועליה של שנים וכו' והברורים פסקו הדין כמו שהיה כתוב מיד החכמים הנזכרים. ואחרי שהברורים פסקו הדין ראובן נסתלק מפסק דין הברורים לדיין הסלוקין שהוא אחד משני חכמי העיר שהסכים בפסק דין הברורים והדיין הנזכר בלתי התחדש לו טענות אחרות מהבעלי דינין כי שניהם סתמו לפניו טענותיהם ואמרו שאין רצונם לטעון עוד על מה שכתוב בפרוסי"ש שטענו כבר לפני הברורים ובלתי התחדש לו עדות כנגד מה שנתברר לפני הברורים ובעיניו לא ראה ובלתי קרא לברורים ולא ליועץ הב' לישא וליתן עמהם בפני משכילי העיר פסק הדין והאריך בפסק דינו להביא ראיות כי שמעון היה בסתירת כותלו פושע וקרוב למזיד ושהיה חייב בהיזק שהזיק לראובן ולזה שהוא מקיים פסק דין הברורים במה שחייבוהו לשלם לראובן החביות והיין ע"פ שבועתו אכן במה שדנו לפטור שמעון על נפילת התקרה זהו שלא כדין ואיך אפשר שיתחייב שמעון על קצת ההיזק שהם החביות והיין ולא על התקרה ואע"פ שהיתה רעועה ונרקבת הרי היתה ראוי לעמוד זמן מרובה או קצת זמן אלא שנפלה עתה מפני כובד הכותל והתקרה העליונה שנפלו עליה ואין מנא תבירא תביר אא"כ היתה נופלת מיד לפי שעה אבל בזולת זה לא והביא ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל (פרק ז' מהלכות חובל ומזיק) הזורק כלי מראש הגג לארץ ולא היה תחתיו כלום וקדם אחר ושברו במקל כשהוא באויר קודם שיגיע לארץ הרי זה פטור מאחר שלא שבר אלא כלי שסופה להשבר מיד בודאי ונמצא כשובר כלי שבור ע"כ דוק מינה הא לא היה נשבר מיד לפי שעה דומיא דהזורק כלי מראש הגג חייב לשלם כלי שלם. וכן הביא עוד ראיה ממ"ש ז"ל (בפרק ו') וכן חמשה שישבו על הכסא ולא נשבר ובא אחרון וישב עליו ונשבר אע"פ שהיה ראוי להשבר בהן קודם שישב הואיל וקירב את שבירתו האחרון חייב ע"כ. ולזה פסק הדין ששמעון יתחייב להחזיר התקרה ליושנה כבתחלה בנין הגון וחזק למראית עיני האומנין כמו שהיא התקרה הסמוכה לה שלא נפלה שהיא מבנין הגון ויפה זהו תרף דברי דיין הסלוקין וראיותיו שנסמך עליהם בפסק דינו. ומי יתן החרש יחריש ותהי לו לחכמה כי מה שנפלאת בעיניו איך אפשר שיתחייב שמעון על קצת היזק ולא על היזק התקרה הפלאה זו איני יודע מה הוא שהרי מבואר בפסק דין הברורים שעל כל ההיזק שעשה שמעון חייבוהו אלא שעל התקרה פטרוהו לפי שאין כאן היזק שכיון שהיתה נרקבת ונתלעת עד שלא היה אפשר לשמעון להשתמש בה אם לא בסכנה כבר נתחייב ראובן לסתרה ע"מ לבנותה וא"כ מנא תבירא תבר ואין כאן היזק. ומה שאמר שהיתה ראויה לעמוד זמן מרובה או קצת זמן אולי סמך על מה שהזכירו שני העדים האומנין בעדותם באמרם שהיתה נרקבת ונתלעת עד שלכל היותר שהיתה יכולה להתקיים לא היתה מתקיימת משנה אחת ואילך ולא דקדק בעדותם כי הם לא העידו שיכולה להתקיים בברי שנה ולא חצי שנה אלא שברי להם שלא תתקיים יותר משנה לכל היותר ופחות מכן הוא ספק וסכנה כי הדבר ידוע שכל תקרה שנופלת מחמת רקבון והתלעה קודם נפילתה יותר משנה ושנתים היא בחזקת סכנה וא"כ אין כאן יום אחד ולא שעה אחת שלא תהיה בסכנה ומקודם נפילתה היה מחוייב ראובן לסתרה ואם כן אין כאן היזק כלל דמנא תבירא תבר וכן מההיא דאילן העומד לקציצה כמו שכתוב למעלה. ומעתה אין הנדון דומה לראיות שהביא מהר"ם ז"ל ואדרבה הם ראיות לסתור דבריו גם כי כונת הר"ם ז"ל לא היתה כמו שהבין הוא מדבריו כי מש"כ בזורק כלי מראש הגג שסופו להשבר מיד בודאי לא אמר מיד אלא שאם לא היה סופו להשבר מיד הנה לא היתה שבירתו ודאית שהיה אפשר תוך הזמן ההוא להצילו ובענין זה הדבר ברור שהוא חייב לשלם כלי שלם כיון דאין שבירתו ודאית שאל"כ אין לך שובר כלי שיהיה חייב לשלם שהרי אפשר שהיה נשבר לאחר מכן תוך זמן מועט ועוד כי הר"ם ז"ל רצה לבאר דין המוזכר בגמ' דמנא תבירא תבר ופטור לגמרי ולזה אמר מיד כי אם היה אפשר לכלי לעמוד יום או יומים קודם שישבר אף אם היה סופו להשבר בסוף היום בודאי הנה לא היה פטור לגמרי אבל היה חייב לשלם תשלומי כלי שאינו ראוי לעמוד כי אם יום אחד אבל לשלם דמי כלי שלם מפני ששבר כלי שסופו להשבר תוך יום או יומים כמו שהבין זה הדיין זה אין הדעת סובלתו. גם מה שהביא ראיה ממה שכ' הר"ם ז"ל בחמשה שישבו על הכסא בושני מדבריו כי הר"ם ז"ל מסיים בה שהרי אומרים לו אלו לא נסמכת עליו היינו עומדים קודם שישבר הנה באר ז"ל הטעם כי לא מפני שאף אם היה נשבר בודאי בשתי שעות וזה קרב את שבירתו חייב זה בכלי שלם והראשונים פטורין אלא מפני שאין שבירתו מפני הראשונים ודאית שהרי היה אפשר להם להסתלק משם כיון שהיה להם שהות ואם כן זה האחרון כלי שלם שבר וזה הטעם מבואר בגמ' פ"ק דב"ק (י':) דמוקי בריתא דחמשה שישבו על הספסל כגון דבלאו איהו מיתבר בתרתי שעי והשתא אתבר בחדא שעתא דאמרי ליה אי לאו את הוה יתבינן פורתא וקיימין ועם כל זה לפי מסקנת הגמרא אין האחרון חייב בכל הנזק אא"כ נסמך עליהם בענין שלא יוכלו לעמוד דאל"כ מצי למימר להו אי לאו אתון בדידי לחוד לא הוה מיתבר כלל וכ"כ כל המפרשים ז"ל אע"פ שלא נתברר זה בדברי הרמב"ם ז"ל הנה מבואר שכל הראיות שהביא דיין הסלוקין לעזר הם כנגדו אלא שהוא כתב בפסק דינו קצת מלשון הר"ם ז"ל והעלים קצתו ומחשבתו נכרת מתוך מעשיו ואף לפי סברתו שחשד הרב רבינו משה שיאמר שאף אם היה נשבר בודאי בתרתי שעי בני תקנה האחרון שקירב שבירתו חייב בדמי כלי שלם עדין אין זה ענין לנדון זה שהרי אף קודם שנפלה התקרה היה מחוייב ראובן לסתרה מפני התשמיש שיש לשמעון עליה והוא חייב להעמיד לו תקרה חזקה שיוכל שמעון להשתמש עליה בלי סכנה וא"כ שמעון מנא תבירא תבר ופטור אף אם עשה זה בכונה שאין כאן היזק לראובן ועוד דעביד איניש דינא לנפשיה ואפי' במקום דליכא פסידא ומה שעשה עשוי כיון שנתברר לאחר מכן שעשה כדין וכל שכן בכאן דאיכא סכנה וכ"ש שראוי לפטרו שעשה זה שלא בכונה כמו שמפורסם וגלוי לכל. ואחרי הודיע טענות וראיות הברורים בפסק דינם ושדיין הסלוקין חוץ מכבודו עשה שלא כהוגן לבטלו ואם בטלו אינו מבוטל כי הוא האמת ודבר האמת יקום לעולם מעתה לא היה צריך עוד לבאר במה שטעה דיין הסלוקים עוד בפסק דינו חוץ מכבודו אמנם להראות כי לא היה מתון בדין אודיע כי אף אי יהבינן ליה לכוליה טענתיה והיה האמת שהיתה התקרה יכולה להתקיים בודאי שנה או שנתים והיה שמעון יכול להשתמש עליה בלי סכנה תוך הזמן ההוא עכ"ז לא היה לו לדיין לחייבו לבנות להוצאתו כל התקרה שאין דרך בני אדם לעשות תקרה לשנה ולשנתים. ועוד דקיי"ל (שם י"א.) שמין לנזקין והסותר ביתו של חברו או משבר כליו אין מחייבין לבנות לו בית כמוהו ולא לעשות לו כלי כמוהו אלא שמין כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה ומשלם לו הדמים שבין זה לזה. ובנדון זה ג"כ היה לו לחייב ראובן לבנות התקרה בנין חזק ושמעון יסייע לו בבנין כדי שומת נזק תקרה הראויה לשנה או לשנתים ולא שיבנה שמעון עתה בנין לשנה או לשנתים מעץ רקבון ותהיה ההוצאה יתרה על השבח יתר מאד ולסוף השנה או שנתים תפול ויצטרך ראובן לבנותה מחדש וכל שכן שחייבו לבנות מבנין הגון וחזק כמו תקרה אחרת הסמוכה לה שלא נפלה שהיא מבנין הגון ויפה:
Teshuva 507
מונסון, לרבי חיים מנטבוך י"א
שאלת ראובן שנתן להקדש קצת מן הבתים שלו בשטר מתנה ובאחריות לסלק כל עורר וטוען ולהעמידם ביד גזבר ההקדש ליפות כחם ובני המצר רצונם לערער ולסלק ההקדש בדמים אם נאמר דדין הקדש לא גרע מדין יתומים שהמוכר להם לית ביה דינא דבר מצרא וגם המקדיש נכסיו אין בעל חוב גובה מהם משום דהקדש מפקיע השעבוד:
תשובה מבואר הוא דהקדש לעניים אין בו משום דינא דבר מצרא דכיון דליתמי לית בה משום דינא דבר מצרא להקדש עניים נמי לית בה משום דינא דבר מצרא דדין הקדש עניים כדין יתומים לכל דבר כדאמרי' בב"ק פרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא ל"ו:) א"ל רב יוסף כבר זכו בה עניים ואע"ג דליכא עניים הכא דלזכו בה אנן יד עניים אנן דא"ר יהודה אמר שמואל יתומים אינן צריכין פרוזבול וכן תני רמי בר חמא יתומים אינן צריכין פרוזבול רבן גמליאל ובית דינו אביהם של יתומים הנה שהוכיח רב יוסף דין הקדש העניים בענין זכיה מדין היתומים בענין הפרוזבול. בנדון זה ג"כ כיון דליתמי לית בה דינא דבר מצרא דלאו בני ועשית הישר והטוב נינהו בהקדש נמי הכי הוא דללוקח הוא דאזהר רחמנא דמהאי טעמא נמי אמרינן בגמרא (ב"מ ק"ח:) זבין לכותי דלית ביה דינא דבר מצרא וגם יש טעם אחר בנדון זה משום דהקדש הרי הוא כמתנה ואמרינן בגמ' (שם) דמתנה לית בה דינא דבר מצרא. ואע"ג דאמרינן התם דאי אית בה אחריות אית בה משום דינא דבר מצרא ובנדון זה הרי יש בהקדש זה אחריות. לא דמי דהתם היינו טעמא משום דאיכא למיחש להערמה ושמא מכירה גמורה היא אבל בהקדש זה שהוא מפורסם לכל שאין כאן הערמה אלא ליפות כח ההקדש נעשה האחריות ואין כאן לוקח שיערים מבואר הוא שאין בו דינא דבר מצרא . אבל מה שהוזכר בשאלה בנדון זה הקדש מפקיע מידי שעבוד אינה ענין כלל שאין הקדש עניים מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש מזבח לבד משום דקדוש קדושת הגוף ואין לו פדיון אבל שאר הקדש ואפילו הקדש בדק הבית כיון שיש לו פדיון אינו מפקיע מידי שעבוד כדתנן בערכין פרק שום היתומים (ערכין כ"ג:) המקדיש נכסיו והיו עליו כתובת אשה ובעל חוב וכו' מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו על מנת ליתן לאשה כתובתה ולבעל חוב את חובו ואמרינן התם בגמרא דמדינא אפילו פדיון כלל אינו צריך אלא כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון פודה כל הנכסים בדינר וכן בב"ב בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ד:) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו וחזר ואמר מנה לפלוני בידי נאמן דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש אלמא אין סתם הקדש דהיינו הקדש לבדק הבית וכ"ש הקדש לעניים מפקיע מידי שעבוד וכן כתבו הגאונים ורש"י ז"ל ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 508
קלעת איוב, לרבי דוד בן שועיב נ"ר
קנא קנאת לה' צבאות כל ימיך על אדמתך ועל המורדים והפושעים ליסרם ולבערם מן העולם תבער כמו אש קנאתך זבובי מות מביעים שמן רוקח תחפיר ותבאיש לא תירא ולא תגור ולא תכניס דבריך מפני איש כל מקום שיש חלול השם כלביא תתנשא תתגבר כארי תעוז כנמר לקרוא בגרון בראש הומיות בפתחי שערים בעיר אמריך תאמר ראית בוגדים זדים ותתקוטט שנאת כל פועלי און סעפים נואפים מחללי זרע קדש תתן לחרם ולגדופים ואם יש מחניף צניף שררה יצנוף מכסה פשעים לא יצליח לא יכון לנגד עיניך כי לפניך חנף לא יבא אך דרכיו אל פניו תוכיח זאת היתה לך מני עד מני שים אלהים רוח דעת רוח נכון חדש בקרבך ובסתום חכמה הודיעך ויעש לך שם כשם הגדולים ובין העמים יצא טבעך גם עתה ימינך נאדרי בכח וזרועך הנטויה תחשוף תאחז במשפט ידיך כמשפט לאוהבי ה' וכדרכך ולמעשה ידיך תכסוף. בדבר הנבלה והתועבה עשתה אורדוני"א אשת אברהם פאר"ח כל רואיה ממנה ידוד המנאפת תחת אישה תקח את זרים למען חלל קדש ה' זרע כשר להביא לבית הפסול ולהושיב ממזרים באש דוד וזה בעצת הפושע דודה ברוך נגרי"ש העושה בעברת זדון לא ברוך קרא ה' שמו כי אם מגור מסביב כי לא פחד מה' ומישראל ואמר בלבו לית דין ולית דיין ומי לי אדון ולמען תדע הדברים כהוייתן על בוריין ואמתתן אודיעך הכל באמת ובתמים מראש ועד סוף. קודם הפסח בא הנה יהודי אחד מירושלים בשטר ארחות ולפי דבריו זה כשתי שנים וד' חדשים יצא משם הולך מעיר אל עיר בצרפת ובאשכנז וזה לי שנה שראיתיו בברצלונה כמלקט שבלים וזה ברוך נגרי"ש דוד האשה הביאו לפני עם רבי יעקב בן ארדוט סופר הקהל ועם רבי יעקב פיג"ל שהוא מעידי הקהל כדי לקבל עדותו שהיה יודע באברהם פארח ושאלתיו בפניהם ובפני קצת מבני החבורה ואמר כי הוא הכיר בירושלים יהודי אחד מלמד תינוקות שהיה שמו אברהם פארח ונשא שם אשה והיו לו בנים ממנה והוא הכירו שם כמו ששה שנים ואחר כך מת מכאב לב והוא היה שם כשמת כי היה שכנו וסייע בקבורתו והיה אדם בינוני לא ארוך ולא גוץ ושערות זקנו התחילו להתלבן שאלתי אותו זה אברהם פארח שאתה מעיד עליו שמת אתה יודע אותו או שמעת ממנו שהיה בעלה של אורדוני"א הדרה בעיר הזאת אמר לא עוד שאלתיו אתה יודע או שמעת ממנו שהיה דר ושהיה נשוי בעיר הזאת אמר לא עוד שאלתיו אתה יודע או שמעת מאי זה עיר היה קודם שבא לירושלים אמר לא רק ששמעתי ממנו שהיה ממלכות קשטליא אבל לא ידעתי ולא שמעתי מאי זו עיר מקשטיליא עוד שאלתיו אתה יודע אם יש יהודי אחר בירושלים ששמו אברהם פארח זולתי זה שאתה מעיד עליו אמר אני מכיר מט' שנים והנה שבאתי לירושלם כל היהודי' הדרי' ושדרו בה ששה פרסאות סביב לה ולא היה שם אברהם פארח כי אם זה שהיה אומר שהיה ממלכות קשטיליא ומת שם ע"כ עדותו, ואמרתי לסופרים כתבו זה העדות בנייר כמו שהעיד בלא תוספת ובלי מגרעת והראוהו אלי ואתישב בדבר כי מדעתי אין עדות זה מספיק להתירה לינשא אחרי שאינו מזכיר שם עירו רק שהיה מקשטיליא ואפשר שיש בקשטיליא אחרים ששמם כן והלך לירושלם וצריך לבדוק בכל קשטליא אם היה שם אברהם פארח ויצא משם ענו לי כמה אנשים הדבר ידוע שיש בכמה מקומות מקשטיליא כמה וכמה ששמם אברהם פארח אמרתי אם כן הדבר ברור שאין כאן עדות שהרי הוחזקו שני יוסף בן שמעון. אחר כן בקשו ממני ברורי הקהל י"ץ להוסיף עיון אם בשום פנים אפשר להקל בענינה וכן עשיתי ולא מצאתי גם החכם הרב רבי יוסף בן דוד נ"ר הסכים כן שאין מקום כלל להתירה בשום פנים מן התוספתא (יבמות פ"ד) אין מעידין אא"כ מכירין שמו ושם עירו וכן כתב הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל ודין זה מתבאר בפרק האשה שלום (קע"ז.) בעובדא דיצחק ריש גלותא הוה אזיל מקורטובא לאספמיא בעובדא דההוא גיטא דאשתכח בסורא וכתב ביה בסורא מתא אנ' ענן בר חייא נהרדעא פטר ותריך את פלוניתא אנתתיה וכו' ואמר רבא אפילו לדידי דלא חיישנא הבא חיישינן וכו' וכן הסכימו כל המפרשים זכרונם לברכה דכל שהוחזקו לכולי עלמא חיישינן ועובדא דיצחק ריש גלותא דאמר רבא לא חיישינן בלא הוחזקו הוא אלא שהיו השיירות מצויות וכן פי' רש"י ז"ל מי חיישינן לתרי יצחק ריש גלותא בעיר אחת רבא אמר לא חיישינן לתרי הואיל ולא הוחזקו אבל היכא דהוחזקו מודה עכ"ל. והרמב"ם זכרונו לברכה כתב (בפ' י"ג מהלכות גרושין) בא אחד ואמר אמרו לי בית דין או אנשים כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל וכו' הרי אשתו מותרת ואין אומרים שמא יצחק בן מיכאל אחר שמת הוא עד כאן זהו עובדא דיצחק ריש גלותא וכתב עליו הראב"ד זכרונו לברכה א"א והוא שלא הוחזקו עד כאן וכתב הרב בעל מגיד משנה ז"ל שאף הרמב"ם ז"ל יודה דאם הוחזקו כאן שנים ואין ידוע בא' מהן שהוא חי בודאי אין משיאין את אשתו של א' מהן ואם נשאת תצא דהויא לה ספ' אשת איש אלא שהר"ם ז"ל סתם דבריו לפי שאף בהוחזקו יש תקנה להשיאה אם ידענו שהאחד חי שהרי על כרחנו בעל האחרת הוא אותו שמת ופשוט הוא עד כאן וכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דעובדא דיצחק ריש גלותא ידוע היה להם שאין יצחק ריש גלותא אחר בקורטובא אלא שכיון שהיו שיירות מצויות שם חשש אביי שמא זה שבכאן שהיה הולך מקורטובא לאספמיא אזל ליה לעלמא ואותו שמת אחר היה שבא מעלמא לקורטובא והיה הולך משם גם כן לאספמיא ואע"פ שלא הוחזקו שני יצחק ריש גלותא בעולם כיון שהשיירות מצויות חוששין אע"פ שלא הוחזקו (כרבא) [כר' זירא] דאית ליה הכי בפ"ק דמציעא (י"ח:) וכפסק הרב אלפסי ז"ל לחומרא ורבא סבירא ליה נמי הכי (כרבה) [כר"ז] אלא דסבירא ליה דאפילו (לרבה) [לר"ז] דחייש התם הכא ליכא למיחש דהתם הוא שנמצא הגט חוץ למחיצתו אבל אם נמצא בעיר המוזכר בגט אמרינן כאן נמצא וכאן היה והכא הרי העדים אומרים שיצחק ריש גלותא שיצא מקורטובא מת וכיון שיש כאן בקורטובא יצחק ריש גלותא יש לנו לתלות שזה שבכאן היה ולא שבא אחר לקורטובא ויצא ובזה קיימא לן כרבא ואף רבה מודה שאם היו בקורטובא שני יצחק ריש גלותא שחוששין להם כעובדא דענן בר חייא ואם השיירות מצויות חוששין אף בלא הוחזקו וגם היו חוששין לנהרדעא אחרת אלא דההוא עובדא דענן בר חייא אין השיירות מצויות הוה ולזה לא חששו לשתי נהרדעא שלא הוחזקו וחששו לשתי ענן בר חייא לפי שהוחזקו דלעולם אזלינן לחומרא עד דאיכא תרתי לטיבותא אין השיירות מצויות ולא הוחזקו כפסק הרב אלפסי ז"ל זהו פירושם ופסק שלהם והראו פנים לדבריהם מן הסוגיא ואפילו לפסק בעל המאור זכרונו לברכה דפסק (כרבי זירא) [כרבה] דלא חייש עד דאיכא תרתי לריעותא בנדון זה יורו להחמיר אף אם נאמר שירושלים הוא מקום שאין השיירות מצויות משום דכי בעינן שיירות מצויות היינו בגט שידוע שזה השליח עבר שם ואבד ממנו ואין ידוע אם עבר שם אדם אחר ואבד גט כזה ששמו כשמו ולזה אין לחוש אלא בשיירות מצויות והוחזקו כפי פסק שלהם אבל בנדון זה שלא ידענו שאברהם פארח בעלה של זו היה דר בירושלם אף אם אין השיירות מצויות יש לחוש שמנין לנו שהוא זה יותר מאחר כיון שאינו מזכיר שם עירו אלא שאומר ממלכות קשטיליא וכ"ש שהוחזקו בקשטיליא רבים ששמם כשמו וגם שבודאי ירושלים שיירות מצויות שם מכל העולם שהכל מעלין לירושלם ולכן נראה לי שהיא בחזקת אשת איש גמורה אבל אמרתי לסופרים יהיה זה העדות שמור אצלכם שאם היום ומחר יהיו לה עדים שיכירו בעלה ויעידו שראוהו דר בירושלם אף אם לא יעידו על מיתתו יספיק לה בהצטרף זה העדות המעיד שלא היה דר בירושלם כי אם אברהם פארח אחד ומת. ואז ענה דודה ואמר לי אין לנו תקנה ומתי יבא אלינו עדים מאפסי ארץ מירושלם שיכירו זה שהי' דר בכאן. אחרי כן בראותו כי לא יכול לי יום יום במסתור פנים ממני היה מפציר בברורי הקהל ומרבה עליהם רעים יתנו בידו שטר מזה העדות כאשר הוא ואף אם לא יתירוה לינשא וקצת מהברורים שאלו עצתי על זה אמרתי להם אין ראוי להעשות זה בשום פנים כי זאת תלך עם השטר ההוא במקום שאין בית דין מומחין ולא ידקדקו על דברי העד ויחשבו שהיא מותרת דלאו כולי עלמא דינא גמירי ושלא לחנם עשו לה דייני סרקסטה השטר הזה אם לא שהוא מספיק להתירה והמכשלה הזאת תחת ידיכם ובגללכם אכן אם תרצו לעשות כן כתבו בשטר בפירוש שאף על פי שאינה מותרת לינשא בשביל עדות זו יען העד לא היה מכירו שהיה בעלה של זו וגם לא ידע שם עירו אף על פי כן עשיתם לה שטר מזה העדות למען אם היום ומחר יהיה לה עדות שיכירו בעלה ושהיה דר בירושלם יצטרף העדות ההוא עם זה העדות להתירה ועם זה השטר יהיה שוברו עמו וטוב מזה ומזה למשוך ידכם מכל וכל ושלא לעשות לה כל עקר כה היו דברי אל קצת הברורים. אחרי כן הפציר על הברורים בסתר ואני לא ידעתי ונדר להם שלא תנשא בעדות זו וצוו לשלשת הבית דין לעשות לה שטר קבלת עדות סתם רק שלא יזכירו בשטר שהיא מותרת לינשא והעלימו זה ממני ומדעתי היה כי חשבו שדברי הם חומרא יתירה לפנים משורת הדין והבית דין שחתמו בו גרעו מן העדות שנתקבל בפני ובפניהם מה שרצו והוא מה ששאלנוהו אם היה מכיר שהיה בעלה של זו ואמר לא וכן מה ששאלנוהו אם היה יודע שם עירו ואמר לא רק שהיה מקשטילה ואני חושד אותם שעשו זה בכוונה כי הרואה זה בשטר אולי ירגיש כי לא לחנם נשאל על זה ויחוש לו ונראה להם שטובה לה השתיקה מזה והלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות ואם לא היתה זאת עם לבבם ואני חושד בכשרים ה' הטוב יכפר בעד. אחרי כן שמענו כי היתה קוראה למקוננות לספוד לבעלה ולבכותו ושלחנו ה"ר יוסף נ"ר ואני לברורים למחות בידה וכן עשו בקנס שמו עליה והעד עדים אחר כך שמענו שלבשה שחורים אלא שלא היתה עומדת בפתחי שערים כבראשונה אמרתי אל ה"ר יוסף נ"ר גם זה ראוי למנוע לה כי אין זה רק להכשיל הרבים אם דרך נשואין אם דרך זנות יחשבו עליה שהיא פנויה. אני טרם אכלה לדבר אל לבי למחות זה בידה וזה בא ויאמר האשה הזאת נחבאת לברוח ותגנוב את לבבכם יצאה את העיר הולכת היא לקלעת איוב להנשא שם וכשמעי עמדתי מרעיד הרימותי קולי ואקרא צוחתי ככרוכיא בשוקים וברחובות קראתי הרב רבי יוסף נ"ר וקבצנו גדולי הקהל ואז נודע כי עשו לה השטר שלא בידיעתי רק שלא כתבו בו שהתירוה לינשא ואמרתי לסופר שיראה לי טופס השטר שעשו לה ואמר לי שאין בידו טופס כחש לי לפי דעתי מיראתו מגערתי ועם כל זה קמתי בקהל אשוע על הנבלה הגדולה הזאת וכל אשר היו במעל הזה בשו הכלמו חפו ראשם על השגגה שיצאה מלפניהם אז אמרו לשלוח השליח ששלחו לך האדון נ"ר ולברורי קהלכם להוציא השטר מתחת ידה ולתפשה עד תחקרון מה יעשה בה ואתם עשיתם מה שנראה לכם ואתה שאלת מה טעם להענישה מה פשעה ומה חטאתה והנך רואה מתוך כתבי זה כי היא מזידה גמורה ומתכונת לעבור ולהעביר וגם יועציה ומליציה פשעו בה שאין לה עדות מספיק ואף אם היה לה עדות מספיק לא היה לה להנשא כי אם בהתר בית דין כיון שאין לה זולתי עד אחד אף אם נתקבל העדות בבית דין כמו שמוכיח במקומות בפרק האשה רבה (יבמות פ"ז:) ומבואר הוא שם בתוספות הרב רבינו אשר ז"ל וכל שכן שאין לה עדות כלל שיספיק בהתרה כדאיתא בתוספתא אין מעידין וכל הנהו דתנו בהו אין מעידין במתניתין ובברייתא אם נשאת תצא כדמוכח בכמה דוכתי בפ' האשה זוטא, ועוד שהתרו בה הברורים לבלתי תנשא בעדות זו ולזה ראוי ליסרה ולעשות בה משפט נואפות ותצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה וצריכה גט גם משני כיון שנשאת ועבדא אסורא ואף אם לא נבעלה לא פלוג רבנן וכן כתב הרי"ט ז"ל בבאור אע"פ שאינו צריך לפנים וגם דודה אשר פה היועצה להרשיע כשוב השליח עם כתבך נתננוהו אל בית הסהר עד תעשה היא ובעלה מה שתצוו עליהם, אחרי כן יום אחד בשוב השליח ובידו כתבך חזרנו לחקור העד הראשון בפני הברורים והרב רבי יוסף נ"ר ואני ונתקבל עדותו שנית בשטר והעיד שזה תשע שנים יצא הוא מארצו פורטוגאל ללכת ירושלם ועכב בדרך שבעה חדשים ובכן נשארו שיש שמנה שנים וארבעה חדשים וחצי שהעד הנזכר נכנס לירושלם לדור שם ומצא שהיה דר שם כבר אותו אברהם פארח שהוא מעיד עליו והיה מלמד תינוקות ולא היה אז נשוי ואחרי כן נשא שם אשה והוליד בנים ומת שם זה ארבעה שנים וגם אמר שלא היה מכירו שהיה בעלה של אורדוני"א וגם לא היה יודע שם עירו רק שהיה אומר שהיה ממלכות קשטיליא והנה נתברר שאין זה בעלה של זו כי הוא מפורסם בכל העיר הזאת כי אברהם פארח בעלה של אורדוני"א מיום שיצא מן העיר הזאת והרחיק נדוד אין כי אם ששה שנים וחצי וכל גובי מסי הקהל העידו מפיהם ומפי ספריהם שבשנת קל"ב פרע להם המס הוא בעצמו בכאן וכן דון זכרי אלגרנטי ור' יעקב בן ארדוט סופרי הקהל העידו עליו שהיה דר בעיר הזאת בשנת קל"ב וקבלו ממנו קנינים וחיובי השנה ההיא ועוד הראו לנו כתוב בספריהם סוף דבר מפורסם נגלה הוא שמיום שנשא את זו בעיר הזאת דר בכאן עד סוף שנת קל"ב ומעתה נתברר שאין זה אותו שמעיד עליו העד ובזה בטלה מחלוקת ונסתלק הספק אף כי עם הספק הראשון היה דינה שתצא כאשה שהיא בחזקת אשת איש ואין לה עדות ברורה ממיתת בעלה אלא שעתה היא אשת איש ודאית גמורה בלי שום ספק אני עשיתי את שלי עשה אתה את שלך עם ראשי קהלכם י"ץ ולא תהיה זאת לפוקה ולמכשול עון והנה ברורי הקהל שולחים אליך ולהם שלוחם זה עם כתבם ומפיל אני תחנתי יהיו דברי אלה נקראים במושב זקנים ובסוד ישרים ועדה למען יראו התנצלותי כי לא בשלי הצער ידי לא שפכו את הדם הזה ועיני לא ראו נקי אנכי אל אלהים ה' יודע וישראל הוא ידע ושלח לי טופס השטר בנייר למען אראה בעיני אם כתבו בו דבר אחר שלא כדין ומובטח אני בזכות הרחמן וזכותך וזכותם וזכות אבותם תסייעני וידינו אותי לזכות תזכה בשפטך תצדק בדברך תהדוך רשעים תחתם על במותימו תדרוך כי תרכב על סוסיך תצלח בהדרך בגדי נקמה תלבש שארית חמות תחגור לעזרת ה' ולקנאתו נוראות ימינך תורך והיה שדי בצריך וזרח בחשך אורך כנפשך ונפש צועק לשעבר מכאב לב ושבר רוח ולעתיד לבא מבקש לתקן את אשר עותהו נאמן אהבתך דורש שלום תורתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה: שעל הכתב אם לכח אמיץ הנה ואם למשפט מתחרה במרעים בעושי עולה מקנא אם לתורה ולתעודה בלבבו תשכון ובקרביו תחנה כל רז לא אנס ליה כל און אליו לא יאונה הישיש החכם המובהק הה"ר דוד בן שועיב נ"ר:
Teshuva 509
אלכניס. לרבי משה משבראן י"א
הידיד הנבון רבי משה ישמרך האל. דע כי הבית דין לא אסרו היבמה על היבם במוחלט שאם כן היו כותבין כן בשטר המעשה ב"ד שעשו לה ועם היות איש אחד היה אומר שראה הבעל בעיר אחת מקשטיליא ונכנס לביתו יום אחד וראה אשה יושבת תחתיו ומשמשתו והוגד לו כי היא אשתו או פלגשו עם כל זה כיון שהקול לא הוחזק בבית דין כפי ההלכה ולא בדקו עליו אם הוא אמת לא אסרוה על היבם במוחלט אלא שכתבו שהיא מותרת לשוק אחר חליצה ולזה קראוהו הקהל י"ץ בכתבם קול הברה ולא רצו גם כן להתירה ליבם לאלתר שכיון שאפשר לבדוק אחר הקול לעמוד על בוריו של דבר ראוי לבדוק עליו קודם שתתיבם כי אם היה מתברר שהקול אמת שנשא שם אשה היתה אסורה על היבם בספק אסור כרת לדברי הגאונים והאחרונים זכרם לברכה שפירשו בריש גמרת האשה שהלך בעלה וצרתה (קי"ט:) דרבא לאוקומי מתניתין אליבא דרבנן קאתי דאפילו לדידהו סמכינן מעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא ולפירוש התוספות אסורה על היבם בודאי כרת לפי שפירשו דאפילו לרבא מתניתין ר' מאיר היא ולדידיה סמכינן מעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא אבל לרבנן דקיי"ל כותיהו מעוטא כמאן דליתיה דמי ולא סמכינן ליה לחזקה וכיון דרוב נשים מתעברות ויולדות מותרת לשוק בלא חליצה דאזלינן בתר רובא ואם כן על היבם קיימא באסור כרת ומה שהבית דין לא בדקו אחר הקול ולדעת אמתת הדבר היה כי חששו לעגון האשה כי אם ימצא הקול אמת היתה אסורה לחלוץ לעולם עד שיודע שלא היה לצרתה בן כפי פירוש הגאונים זכרונם לברכה כסתם מתניתין וכאוקימתא דאביי בר אבין דאמר הכי בגמרא (שם) לפי שאתה מצריכה כרוז לכהונה ולזה לא רצו הב"ד מעצמם לבדוק על הקול ואע"פ שאפשר לעמוד עליו לא אסרוה לחלוץ כיון שאף אם היה אמת לא היה בזה כי אם אסור קל מאד משום חשש רחוק אבל להתירה ליבם עד שיבדק הקול לא נראה להם כיון שהוא אסור חמור ואפשר לעמוד עליו. ומה שכתבו הקהל י"ץ בכתבם לכוף בחליצה הי' לזה שאחרי שהיבמה תובעת לחלוץ והחליצה מותרת בלא בדיקת הקול והיבם אינו יכול ליבם עד שיבדק הקול וידעו אם יש בו ממש ראוי לכוף על החליצה דשהויי מצוה לא משהינן אפילו לקטן במקום גדול כדאיתא בפרק החולץ (יבמות ל"ט.) ואף אם לא תהיה טענה זו חזקה כל כך הנה סייעוה ועשו לה סניף הטענה האחרת שהיבם כבר יש לו אשה אחרת ודעת קצת חכמי הצרפתים זכרונם לברכה שבענין זה כופין לחלוץ ואין צריך לומר במלכות זה שהנושא אשה על אשתו מחייב ראשו למלך אלא אם כן נטל רשות והדבר ברור דלא משהינן ליה עד שיטול רשות מן המלך ורבי שלמה יצחקי זכרונו לברכה גם כן דעתו (שם:) דבכל אמתלא כופין לחלוץ. ודע כי מפני הטענה הזו אין לכוף בחליצה לפי שחכמי הצרפתים זכרונם לברכה שהורו כן הלכו לשיטתן שפסקו מצות חליצה קודמת כמשנה אחרונה וכאבא שאול (שם:) וכסתם מתניתין דריש יבמות וכשמואל דאמר בפרק אף על פי (כתובות ס"ד.) אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם ורבי פדת אמר רבי יוחנן נמי סבירא ליה הכי התם תבע לחלוץ נזקקין לו ליבם אין נזקקין לו וכבר קפרא דסבירא ליה נמי בפרק בית שמאי (יבמות ק"ט.) כאבא שאול. אבל הרב אלפסי והרמב"ם ז"ל וכל האחרונים זכרונם לברכה פסקו דמצות יבום קודמת למצות חליצה כסתמא דסוגיא דפרק החולץ דחזרו לומר מצות יבום קודמת וכרבנן דפליגי עליה דאבא שאול וכברייתא דפרק אף על פי דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם וכברייתא דיבמה יבא עליה מצוה כלומר מצוה ביבום מבחליצה וכדפריש לה רבא התם כרבנן ולא כרבי יצחק בר אבדימי דמוקי לה התם כאבא שאול והכי משמע להדיא מסוגיא דבפרק החולץ (יבמות ל"ט:) דפליגי רבי יוחנן ור' יהושע בן לוי התם בביאת קטן וחליצת גדול איזו מהם עדיפא ואמרינן התם ללישנא קמא דמאן דאמר ביאת קטן עדיפא משום דמצוה ביבום ומאן דאמר חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא משמע הא ביאת גדול עדיפא לכולי עלמא וכל שכן ללישנא בתרא דאתמר התם דלכולי עלמא אפילו ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול ואם כן לפי פסק זה והוא הנכון אין כופין על החליצה באמתלא כזו שלא כדברי רש"י ז"ל. ואם אמרו (שם ד'.) ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין היינו משום דדכותה בבעל כופין להוציא אבל כל שבבעל אין כופין להוציא ביבם אין כופין לחלוץ ואף במוכה שחין יש מי שאומר דכיון דמצות יבום קודמת אין כופין אותו לחלוץ דאשה הקנו לו מן השמים ולא אמרו אלא שאין חוסמין אותה לכופה ביבום ולכתוב עליה אגרת מרד אלא שהנכון דכל שבבעל כופין להוציא ביבם כופין לחלוץ ובשאר אמתלאות שכיוצא בהן בבעל אין כופין להוציא ביבם הדבר ברור שאין כופין לחלוץ למאן דאמר מצות יבום קודמת אלא שנראה שאין כותבין עליה אגרת מרד אם לא רצתה להתיבם כיון שנותנת אמתלא לדבריה שאינו הגון לה שהרי אין מצות יבום קודמת בכיוצא בזה ומצוה להטעותו כדי שיחלוץ וגם יש שסוברין מצות חליצה קודמת ואעפ"כ אמרו שאין כופין בשאר אמתלאות אלא במוכה שחין וחבריו וכבר האריכו המפרשים זכרונם לברכה הרבה בזה ודחו דברי רש"י ז"ל בטענות ובראיות אמנם בכתב הקהל י"ץ עשו טענה זו סניפין לטענה אחרת כיון דתליא באשלי רברבי ושאי אפשר לו (לחלוץ) [ליבם] כיון שלא נטל רשות מן המלך וברור הוא דלא משהינן לה עד שיטול רשות וראו שבצירוף כל אלו הטענות ראוי לכוף על החליצה ומכל מקום אם אפשר בהטעאה או בדרך אחרת הוא יותר טוב מבכפיה לרוחא דמלתא:
Teshuva 510
מונטלבאן
הנכבד הזה שהוא גזבר ממונה על היהודים במונטלבאן שאלני על דבר ריב שיש בין שני יהודים והוא זה. שאחד מהם השכיר קרקע לחברו לזמן ידוע בקנין ובשטר ופרע לו השכירות טרם יחזיק בקרקע כדי לעשות בנין הצריך לקרקע ההוא וכן עשה אחר כך בקש השוכר מן המשכיר שימסור לו הקרקע והמשכיר היה דוחה אותו וחוזר בו מן השכירות והשוכר בראותו כי אין המשכיר חפץ בשכירות אמר למשכיר בפני עדים אחרי שאין אתה חפץ בשכירות החזיר לי מעותי ועתה המשכיר רוצה להחזיר המעות לשוכר כמו שהודה לו השוכר בב' עדים לקבלם והשוכר אומר עתה שאינו רוצה במעות כי אם בקרקע השכור לו וחוזר בו ממה שאמר למשכיר בפני עדים ואומר כי אחרי שלא קנו מידו בזה לא נסתלק משכירותו אף על פי שאמר לו זה בפני עדים הדין עם מי:
תשובתי שהדין עם השוכר שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו בקנין גמור ובכסף הרי הוא שלו לזמן ההוא ואינו יכול להסתלק ממנו בדבור בלבד אפילו בפני עדים כי אם בקנין גמור דשכירות מכירה ליומיה היא כמו שאמרו ז"ל (בב"מ נ"ו:) ואפי' במי שמשכן קרקע לחברו לזמן ידוע סתם ומנהג המקום הוא שאין מסלקין המלוה מן הקרקע תוך הזמן אע"פ שפורע לו מעותיו אמרו בגמרא במסכת בבא מציעא בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ז:) שאם אמר המלוה ללוה תוך הזמן אם תפרעני אני אסתלק מן הקרקע אין בדבריו כלום ויכול לחזור בו אלא אם כן קנו מידו וכ"ש שאין זה מפני מנהג לבד אלא שהתנה בפירוש בשטר ובקנין שלא יסתלק כל הזמן ההוא ואם כן כשהודה אחר כן שיסתלק צריך קנין. ועוד שהרי בההיא אינו מחזיק בקרקע אלא מפני ההלואה ואעפ"כ אינו יכול להסתלק אלא בקנין כל שכן בכאן שהוא שכירות גמור ומכירה ליומיה שכיון שקנה הקרקע לשכירותו הזמן ההוא בקנין גמור מעתה הקרקע קנוי לו ואע"פ שלא החזיק בו ואין מועיל הסלוק אם לא בקנין זהו מה שנראה לי בזה ולבקשת הנכבד הזה חתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 511
לקהל דרוקה יצ"ו
שאלני הנכבד דון אברהם מקאתל י"א מטעם קהל דרוק"ה הקדוש יצ"ו על ענין שבועת הסופר דון יעקב קראבילה שנשבע במעמד רבים מן הקהל בבית הכנסת בספר תורה בזרועו שלא יהיה סופר הקהל ולא ליחידים מן הקהל בשום דבר שיהיה הוא צריך לחתום בו שמו בעד וזה נשבע על דעת המקום יתברך ועל דעת כל הקהל גדולים וקטנים ועל דעת שלשה רבני טוליטולא בלי שום פתח היתר וחרטה שלא תהא שבועה זו נתרת לעולם ועתה הקהל אינם מוצאים סופר אחר טוב ונאות להם כמוהו ובקשו ממנו שיהיה נשאל על שבועתו ונתרצה להם למלאות רצונם להיות נשאל על שבועתו ושאל השואל אם יש התר לשבועתו זאת אם לאו:
תשובה תחלה ראוי לעיין אם מפני שהתנה ופירש בשבועתו שלא תהיה נתרת לעולם אם נאמר שלא יהיה לה התר מאחר שפירש ואחר כך נדון אם מפני שנשבע על דעת המקום וכו' אם יש לו היתר ובאיזה ענין. ונראה שאע"פ שהתנה ופירש שלא תהיה לשבועה זו שום פתח היתר וחרטה ושלא תהיה נתרת לעולם אין תנאו כלום ודברים בעלמא נינהו ויכול לישאל עליה איברא שאם כלל בשבועתו שלא ישאל על שבועתו לעולם שחלה עליו שבועה זו ואין יכול לישאל על השבועה הראשונה מחמת השבועה השנית שנשבע שלא יהא נשאל עליה אמנם גם על השבועה השניה יכול הוא להיות נשאל ומתירין תחלה השבועה השניה שנשבע שלא ישאל על הראשונה ואחר כן נשאל על הראשונה וכמו שכתב זה הרמב"ם ז"ל (בפ' ו' מהלכות שבועות) אבל זה שלא נשבע שלא ישאל על שבועתו אלא שאמר שלא תהיה שבועתו נתרת לעולם דברים בעלמא הם ואין בדבריו כלום וכן כתב הרי"ט אשבילי ז"ל בסוף נדרים ואע"פ שהוא לא הביא ראיה לזה אני אוסיף בה נפך משלי כי נראה לי ראיה גמורה לזה מההיא דאונס שגירש דבפ' אלו הן הלוקין (מכות ט"ז:) דלא משכח ביה מלקות למאן דתני בטלו ולא בטלו שהרי אי אפשר לו לבטל עשה שבו ואתינן למימר כגון שהדירה על דעת רבים ומהדרינן דאפ"ה יש לו הפרה כיון דלדבר מצוה הוא ואי איתא שהוא יכול להתנות בנדרו או בשבועתו שלא יהא לה היתר לעולם לוקמה כגון דאדרה על תנאי זה אלא ודאי משמע שאין תנאי כזה כלום :
אבל מה שיש לספק אם יש התרה לשבועה זו הוא ממה שהזכיר בה על דעת המקום יתברך ואמרינן בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט.) דכשהשביע משה את ישראל בערבות מואב השביעם על דעת המקום יתברך כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתיהו אלמא דכל שבועה או נדר שהוא על דעת המקום אין לו הפרה ואע"פ שכתבו בשם רבינו תם ז"ל דהיינו דוקא בשבועת קבלת התורה לפי שהמקום יתברך צוה את משה להשביע את ישראל עליה ולזה כשנשבעו על דעתו אין לו הפרה לפי שמצותיו קיימות לעולם וכן יש לומר הוא הדין והוא הטעם בכל נשבע לדבר מצוה על דעת המקום יתברך אין לו הפרה לעולם שאין הקב"ה נסכם בהתרה אבל נשבע לדבר הרשות אין על דעת המקום מעלה ומוריד ויש לו הפרה הנה רוב האחרונים ז"ל לא הסכימו בסברא זו אלא אמרו שעל דעת המקום יתברך אין לו הפרה אפי' אם נשבע לדבר הרשות דהוי כמו על דעת רבים וכמו שעל דעת רבים אין לו הפרה אף אם נשבע לדבר הרשות כדמוכח מההיא דאונס שגירש שאין נדרו לדבר מצוה ואדרבה עברה היא ואפי' הכי אמרינן התם דאם נדר על דעת רבים אין לו הפרה אם לא שבהתרתו יש דבר מצוה הכי נמי בעל דעת המקום אפי' היתה שבועתו לדבר הרשות אין לו הפרה אם לא היכא שיש בהתרתו דבר מצוה ולזה הסכים הרשב"א ז"ל בתשובה. ובר מן דין הרי הזכיר זה בשבועתו על דעת כל הקהל גדולים וקטנים והיינו על דעת רבים שנפסקה הלכה שאין לו הפרה אלא לדבר מצוה. ונראה שהנודר או נשבע על דעת רבים אפי' הסכימו בהתרו כל אותן הרבים שנדר או שנשבע על דעתם אין לו הפרה דהא בההוא מקרי דרדקי דהוה פשע בינוקי דאדריה רב אחא ואהדריה רבינא משום דלא אשכח דדייק כוותיה דמוכחינן מינה דעל דעת רבים יש לו הפרה לדבר מצוה (גיטין ל"ו.) משום דעל דעת אביהן של תינוקות הדירו והתם ודאי כשהחזירו נמי מדעתם ומרצונם החזירו ואפי' הכי טעמא משום שיש בחזרתו דבר מצוה הא לאו הכי אין לו הפרה אפי' מרצונם ואף למה שכתבו בשם רבינו תם ז"ל (הובא בתוס' שם בד"ה אבל) דאין על דעת הרבים מעלה ומוריד אלא דוקא כשהזכיר הרבים שנדר על דעתם אין הכוונה שיהיה צריך להזכיר שמותם בפרט אלא לומר שצריך שיבאר מי הם הרבים לא שיאמר סתם אני נודר על דעת רבים אבל כל שבאר מי הם אף אם לא הזכיר שמותם מהני והכא כשאומר על דעת כל הקהל גדולים וקטנים כבר באר על דעת מי נשבע ומה לי אם באר אותם בשמם או בענין אחר עם שיש חולקין על דברי רבינו תם ז"ל בזה ואומרים דאדרבה הוא בהפך דכשאין מזכיר הרבים אז אין לו הפרה לדבר הרשות שהרי לא ידענו על דעת מי נדר ושמא אין אותם הרבים נסכמים בהתרו אלא אם כן הוא לדבר מצוה דמסתמא מסכימים בהיתר לדבר מצוה אבל כשמזכירם וידענו מי הם יש לו היתר אפי' לדבר הרשות כל שהם מסכימים בהתר ולדבר מצוה אף אם לא ידענו הסכמתם אע"פ שדברים אלו אינם נכונים וכבר דחה אותן הרמב"ן ז"ל במשפט החרם שבודאי על דעת רבים אף אם ידענו מי הם ונתרצו הם בהתר אין לו התרה אלא לדבר מצוה מההיא דמקרי דרדקי כמו שכתבתי למעלה מכל מקום ממה שפשט המנהג שהקהלות מזכירין בחרמי תקנותיהם על דעת רבים סתם נראה שבכל ענין בין באומר כן סתם בין בשפרט אותם כל שתלה נדרו בדעת הרבים חמיר ואין לו הפרה אלא לדבר מצוה ורש"י ז"ל שכתב בפרק השולח גבי אשה שמדירין אותה על דעת רבים ופירש ז"ל כך יאמרו לה הרי אנו מדירין אותך על דעתנו לא לומר שעל דעת רבים סתם לא מהני אלא לפי שבכאן בית דין הם המשביעין אותה כדי שלא נבין מלשון הגמ' דקאמר דמדרינן לה על דעת רבים שאף כשבית דין משביעין צריך לשון זה הוצרך רש"י ז"ל לפרש דכיון שבית דין הם המשביעין כל שישביעוה על דעתם הרי זה על דעת רבים ואין לה הפרה. גם מה שהזכיר הסופר הזה בשבועתו על דעת שלשה רבני טוליטולה הרי לשון זה הוא כמו על דעת רבים דהא קיי"ל (שם מ"ו.) כמאן דאמר רבים שלשה ומוכח לה מדכתיב ימים רבים ודרשינן ימים שנים רבים שלשה ואע"פ שלא נזכר זה אלא בנדר שהודר בפני רבים ה"ה שעל דעת רבים שיש לומר כן כמו שכתבו המפרשים ז"ל והנה אף אם לא הזכיר על דעת המקום ולא על דעת הקהל הנה על דעת אלו השלשה הוא כמו על דעת רבים אע"פ שלא הזכירם בשמם ר"ל בשם העצם הרי הזכירם בשם התאר שלהם ובשם מקומם כל שידענו שאין שם אלא שלשה ואם יש בטוליטולה יותר משלשה לדעת רבינו תם ז"ל שהצריך שיזכירם הרי כיון שיש שם יותר משלשה הרי לא הזכירם שלא נתבאר מדבריו על מי ומי מהם היתה כוונתו ולאותן הדעות שכתבתי למעלה שאף באין מזכירן אין לו הפרה גם בכאן מפני שנדר על דעת שלשה אין לו הפרה כל שיש שם בטוליטולה ג' מוחזקין ברבנים אף אם יש שם יותר ולא נתבאר מדבריו על מי ומי היתה כוונתו. והעולה מכל זה בנדון זה שאין לשבועת הסופר התרה אף אם הסכימו כל אותן שנדר על דעתם בהתרתו כל שאין בהתרתו מצוה. ומכל מקום אם יש בהתרתו מצוה מתירין אפילו שלא בידיעת אותם שנדר על דעתם דמסתמא מסכימים הם בהיתר כיון שהוא לדבר מצוה ואע"פ שרבינו תם ז"ל כתב שאף לדבר מצוה אין מתירין אלא דוקא כי ההוא מקרי דרדקי שאותם שנדר על דעתם היה הנדר לתועלתם ועתה מפני שמצאו שלא היה תועלת בדבר גם הם היו מתחרטים על שהדירוהו והיתה חרטתם שוה שכלם לדבר אחד נתכוונו מתחלה אבל בנדר אחר אף לדבר מצוה אין מתירין הנה האחרונים ז"ל דחו דבריו מההיא דאונס שגירש דאמרי' התם במס' מכות דכיון דדבר מצוה הוא יש לו הפרה אע"פ שנדר על דעת רבים והתם לא שייכי אותם הרבים בנדרו ואין להם ענין בו כלל אלא בכל נדר שיהיה מצוה בהתרתו מתירין אותו אע"פ שהוא על דעת רבים וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ו מהלכות שבועות) וא"כ בנדון זה אם הסופר ההוא בקי וכשר ונאמן במלאכתו ואין מוצאין כמוהו ורבים צריכין לו מתירין לו דהוי כההוא מקרי דרדקי דאהדרוהו משום דלא אשתכח דדייק כוותיה. ואע"פ שאין זה תלמוד תורה מ"מ צרכי הרבים הוא וכל צרכי רבים דבר מצוה הוא שהרי התירו במועד כמה מלאכות גמורות שהם טורח גדול מפני שהם צרכי הרבים וגם אמרו בתוספתא דברכות (פ"ב ה"ו) אמר רבי צדוק כשהיו ר"ג ובית דינו ביבנה והיו עסוקים בצרכי צבור לא היו מפסיקין שלא להסיע מלבן וכן בפ"ק דכתובות (ה'.) הולכין לסרטיאות ולקרקסיאות לפקח על עסקי רבים בשבת והרמב"ם ז"ל כתב שמה שהתירו (במ"ק י"ח:) לכתוב במועד גטי נשים וקדושי נשים ושוברין ומתנות הוא משום צרכי רבים וכן הוא בירושלמי ומ"מ נראה שכיון שזה הסופר נשבע על דעת כל הקהל גדולים וקטנים שאם יש מוחין בהתרו שאין מתירין אותו אע"פ שהוא דבר מצוה שלא אמרנו אלא שמתירין שלא בידיעתם דמסתמא מסכימין הם בהתרו כיון שהוא לדבר מצוה אבל כל שמוחין בדבר בפי' אין מתירין לו שהרי על דעתם נשבע והם אין נסכמים בהתרתו ובחרטתו. ואין לומר דאע"פ שאמר כל הקהל די אם יסכימו רוב הקהל ואין משגיחין על המעוט שבטלים הם במעוטם כדאמרינן במסכת ע"ז פ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ו.) אין גוזרין גזרה על הצבור אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה שנאמר במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כלו אי איכא כלו אין אי לא לא ואפ"ה רובו ככלו דהא לא בעינן שיהיה כל הצבור יכולין לעמוד בה אלא רוב הצבור לבד והכא נמי כונתו היתה באמרו על דעת כל הקהל שיהא רובו ככלו וכל שהסכימו רוב הקהל כדרך שנסכמים בתקנותיהם והם מקובלות על כל הקהל אף אם מעוטם מוחין בדבר כן אם הסכימו רוב הקהל בהתרו יוכלו להתירו אף אם המעוט מוחים בדבר. הא לא אפשר שהיתה זאת כונתו שאם היתה זאת כונתו לא היה לו לומר גדולים וקטנים כיון שהזכיר על דעת כל הקהל ועוד שנראה מלשון נדרו שהוא רצה להחמיר בנדרו כדי שיהיה רחוק קרוב לנמנע להיות לו התר לעולם ואם כן הולכין בזה להחמיר אלא שאם הסופר אומר עתה שכונתו היתה משעה ראשונה לכך יעשו כפירושו אם הוא תלמיד חכם וכדתנן (נדרים י"ח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל ואע"פ שהוא מפרש דבריו בדבר זר שאין נראה כן מפשט לשונו נאמן הוא בזה כמו שבארו במתניתין (כ'.) נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים וכו' ופירשו בגמ' דבתלמיד חכם מהימן אבל בעם הארץ לא ואע"פ שכתבו המפרשים ז"ל דכל שאינו מפרש דבריו בדבר זר אלא בדבר שמשמע להתר כמו לאסור אפי' עם הארץ נאמן הכא בנדון זה ממשמעות לשונו נראה שהיתה כונתו לכלם קטן וגדול כמו שכתבתי בסמוך והרי היא כההיא דנדר בחרם ואין הולכין אחר פירושו אלא בתלמיד חכם :
ומכל מקום אף אם יהיו כל התנאין הנזכרים למעלה בענין התר זה עדין צריך שהשלשה המתירין את שבועתו לא יהיו מן הקהל ההוא שהרי כיון שהתר הנדר או השבועה היא לתועלתם הרי הם נוגעים בדבר ואינן יכולין להתירו דהוה ליה כנדרי עצמו ותנן בנגעים (פ"ב מ"ה) כל הנדרים אדם מתיר חוץ מנדרי עצמו רבי יהודה אומר אף לא נדרי אשתו שבינה לבין אחרים וכן הוא בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני עירי עלי נשאל לזקן שיש שם כלומר כשאמר הניית בני עירי עלי שהוא נאסר מליהנות משלהם אין בני עירו נוגעין בדבר דמה הנאה יש להם כשהוא יהנה משלהם ולזה נשאל לחכם שבעיר אבל אם אמר הנאתי על בני עירי הנה הם נהנין בהתרו שעתה יהיה אפשר להם לקבל הנאה ממנו ולכן אין חכם שבעיר יכול להתירו וכן זה שנשבע שלא יהא סופר הקהל הרי הוא כנשבע שלא יהנה בני העיר מענין ספרותו ולכן אם הקהל צריכין לו ורוצין בהתרו אין נשאל לחכם שבעיר או לשלשה מהם. ואין לחלק ולומר דקונם הנייתי על בני עירי דירושלמי שאני שמחמת נדרו נאסרו הם מלקבל הנאה ממנו וא"כ כשיתירוהו מבני העיר הנה יתירו עצמם במה שהיו הם אסורין בו והוה ליה כנדרי עצמו אבל בנשבע שלא יהנה בני העיר שהוא נאסר ואין בני העיר נאסרין מחמת שבועתו מתירין לו מבני העיר אע"פ שנהנין מן ההתר הא ליתא דגרסינן בירושלמי (שם פ"י ה"ח) נדרה אשה ושמע בעלה ולא היפר לה פשיטא שאינו מיפר לה לענין הבעל מהו שיפר לה לענין הזקן מה נן קיימין אם בנדרים שבינו לבינה נדרי עצמו הן אלא כינן קיימין בנדרים שבינה לבין אחרים ולאו ר' יהודה כלומר דאית ליה במתניתין דאין אדם מתיר נדרי אשתו שבינה לבין אחרים ואע"פ שאין תועלת לו בהיתרה משום דאשתו כגופו וכיון דיחידאה הוא לא קיי"ל כוותיה ומתרץ תנינן בשם רבי יהודה רבי חייא תני לה בשם חכמים עד כאן בירושלמי הנה כאן מבואר דאף אם נאמר דבנדרי אשתו שבינה לבין אחרים הבעל יכול להתיר מדין חכם על ידי שאלה מ"מ בנדרים שבינו לבינה כיון שהוא נהנה בהתר הוו להו נדרי עצמו ואין יכול להתיר אע"פ שהוא לא היה נאסר בדבר ההוא מחמת נדרה דהיא שאמרה הנאת תשמישי עליך אין בדבריה כלום דהא משעבדא ליה אלא דוקא בשאסרה על עצמה הנאת תשמישו והיא נאסרת והוא אינו נאסר וחשיב ליה התם בירושלמי נדרי עצמו כיון שהוא נהנה בהתר שהיא תוכל עתה לשמשו ולא קודם ההתר ולכן בנדון זה צריך שיהיו המתירין שלא מן הקהל ההוא ואע"פ שאף אם יהיו מקהל אחר הרי אפשר שיהיו נהנין מהתר זה שאם באולי יהיו באותה העיר יוכל הסופר לההנות אותם מספרותו וקודם לכן לא דהא מלתא דלא שכיחא היא ולא מקריא הנאה ודמיא למאי דאמרינן (בנדרים ל"ג.) במודר הנאה מחברו שמחזיר לו אבדתו ואע"פ שנכסי בעל אבדה אסורין על המחזיר והמחזיר נהנה בפרוטה דרב יוסף אפי' הכי שרי משום דפרוטה דרב יוסף לא שכיחא. וכל שיהיו המתירין שלא מן הקהל אם יחיד מומחה אם שלשה הדיוטות נראה שאין צריך שיעשה ההתר בפני הקהל דההיא דתניא בנדרים פ' רבי אליעזר (נדרים ס"ה.) המודר הנאה מחברו אין מתירין לו אלא בפניו כבר נחלקו בירושלמי (שם פ"ה ה"ד) על טעם הדבר דאיכא מאן דאמר התם טעמא מפני הבושה כלומר שיתבייש ממנו כשנשאל על הנדר ההוא ולפי טעם זה היינו דוקא בנדר שהוא לתועלת חברו ולהנאתו דאז שייך האי טעמא אבל כשאין הנדר כן מתירין לו שלא בפניו ובנדון זה אין השבועה לתועלת הקהל אין צריך לומר לדעת רבינו תם ז"ל שהצריך שקבל הנשבע טובת הנאה מן המשביע כדי שיעשה השבועה ההיא דומיא דמשה מיתרו וצדקיה מנבוכדנצר. ולמאן דאמר התם דטעמא דמלתא הוא מפני החשד כלומר דכיון שידע בנדר צריך שיהיה בפניו כדי שידע בהתר ולא יחשדנו כשיהנה ממנו בעובר על נדרו לפי טעם זה נראה שאין לחלק בין יהיה לתועלת חברו אם לאו אבל כיון שאין הטעם רק מפני החשד אפשר להתיר שלא בפניו ויודיע לחברו ההתר קודם שיהנה ממנו ובנדון זה גם כן אחר ההתר טרם שיתנהג הסופר בספרות צריך שידעו הקהל שכבר הותר למען לא יחשדוהו בעובר על שבועתו. וכל זה הוא כדי להתיר הסופר שיוכל לחתום בעד בשטרות אבל להיות הוא סופר ושיכתוב הוא השטרות ועדים אחרים יחתמו בהן בזה אין צריך היתר כלל שלפי לשון השבועה נראה בבאור שלא נשבע אלא בשטרות שיהיה הוא צריך לחתום שמו בהן בעד ומה שלא נכלל בשבועתו אין צריך היתר וחתמתי שמי יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 512
אושקה. לרבי יצחק בן אליטנסי י"א
שאלת מהו לומר אבינו מלכנו בשבת שבין ראש השנה ליוה"כ לפי שיש מחלוקת ביניכם יש מי שאומר שאין לאמרו דבין שהוא תחנה בין שהוא שאלת צרכים אין לאמרו בשבת כלל ואפי' בר"ה וביה"כ שחל בשבת כתבו קצת מן האחרונים שאין לאמרו כ"ש בשבת שובה וכ"ש לקצת מקומות שנהגו שלא לאמרו אף בר"ה במנחה כשחל להיות בערב שבת משום כבוד השבת ויש מי שאומר שיש לאמרו שאם מותר להתענות בו כדעת קצת מפרשים כ"ש שמותר לומר בו סליחות ותחנונים וא"מ וכבר נהגו בליל השבת ההוא לקום ולהרבות בסליחות ובבקשת צרכים ובפרט אלהינו שבשמים שהוא כעין אבינו מלכנו כי כל צרכי רבים מותר לשאול ובפרט ביום הנזכר שאנו נרדפין מחמת עונש העונות ושאלת ממני להודיעך דעתי:
תשובה בדבר כזה שרבו בו הסברות וגם שאין אסורו חמור כל כך הולכין בו אחר המנהג ואם גם המנהג מתחלף ומקומות מקומות יש כל אחד נוהג כמנהג מקומו ואין לשנות המנהג מפני המחלוקת ובענין זה רבו המנהגות כי פה סרקסטה נהגו לאמרו בשבת שובה ובשבת של ר"ה ויום הכפורים ובברצלונה לא נהגו לאמרו בהם כלל מפני שהוא שאלת צרכים וכן המנהג באשכנז ובגירונד"א נהגו ג"כ שלא לאמרו בהם מן הטעם הזה זולתי ביום הכפורים שחל להיות בשבת מפני שהוא גמר דין ואם לא עכשיו אימתי ועשאוהו כנרדף שצועקין עליו בשבת כשיש בו סכנה ליומו אבל אם אין בו סכנה ליומו לא ובכאן כיון שעדיין יש שהות עד יום הכפורים אין צועקין בשבת ומכל מקום המנהג הטוב והישר בעיני הוא מנהג ברצלונה שלא לאמרו כלל בשום שבת אף ביום הכפורים שכיון שאין זה מנוסח התפלה עצמה והוא נוסח שאלת צרכים לעצמו אין לאמרו בשבת אבל שאר הסליחות והבקשות הנהוגות לומר בתפלה עצמה בשאר י"ה אין צריך לשנותן מפני שחל בשבת אף אם יש בהן שאלת צרכים וזהו שאמרו בירושלמי (שבת סוף פט"ו) תני אסור לשאול צרכיו בשבת רבי זעירא שאל את רבי חייא בר אבא מהו מימר רוענו זוננו פרנסנו כנומר בברכת המזון אמר ליה טופס ברכה כך היא כלומר וכיון שהוא צריך לומר ברכה זו אין לשנות מטבע הברכה ממה שהוא אומר בחול שאין אסור שאלת הצרכים אלא להוסיף על מטבע הברכה או כששואל לעצמו שלא בתוך ברכה הצריכה לו. ומן הירושלמי הזה נראה שהוא אסור אפי' בצרכי רבים דהא רוענו פרנסנו צרכי רבים הוא ובלשון רבים הוא שואל והוה ליה כמו בספר חיים ברכה ושלום ופרנסה טובה וכו' שהתירו להוסיף באותן עשרת הימים משום דהיו צרכי רבים אע"פ שאסור לשאול צרכיו בג' ראשונות ובשלש אחרונות ואמרו הגאונים ז"ל בההיא צרכיו הוא דלא ישאל אבל צרכי רבים ישאל משמע דכל ששואל בלשון רבים אפי' היחיד מותר לשאול בשלש ראשונות ובשלש אחרונות שהרי לא אסרו על היחיד לאמרו ואם כן ברענו פרנסנו היה ראוי להתיר בשבת אם היה מותר לשאול צרכי רבים בשבת ולא היה צריך לטעמא דטופם ברכה כך הוא אלא משמע דשאלת צרכים בשבת אפי' צרכי רבים אסור אלא (משום) דהתירו משום דטופס ברכה כך הוא וגם בזה הוכיח הרמב"ן ז"ל שלא היה מנהגן לאמרו ולזה שאל מהו לאמרו שאם היה מנהגן לאמרו לא היה לו לומר בלשון שאלה אלא בלשון קושיא והא אמרינן רוענו פרנסנו אלא שהשיב לו שאם רצה לאמרו מותר ומפני טעם זה הנאמר בירושלמי אומרים בספר חיים אף בשבת אע"פ שאסור לשאול בו אפי' צרכי רבים משום דהוה ליה כטופס ברכה כיון שנהגו לאמרו אף בחול באותן הימים. ומטעם זה אני אומר שכל הבקשות והסליחות והפזמונים הנהוגות לומר באמצע התפלה בראש השנה וביום הכפורים ובשאר המועדים אין צריך לשנותן כשחלו בשבת אע"פ שיש בהן שאלת צרכים משום דכיון שנהגו כן באותן ימים כשחלו בחול הוה להו כטופס ברכה אבל אבינו מלכנו שהוא שאלת צרכים לעצמו ואינו באמצע תפלה כדי שנאמר בו טופס ברכה כך הוא אין ראוי לאמרו, אבל מה שקמים בשבת ההוא באשמורת הבקר ומרבים בסליחות ויש בהם ג"כ שאלת צרכים כבר כתוב בספר אורח חיים (סי' תר"ב) שמנהג זה אינו באשכנז כי אם בספרד ותמה מאד על מנהגם וגם בעיני יפלא אלא שרואה אני שהם משנים בזה הרבה משאר הלילות שאינם מתחילין בליל השבת ההוא לך ה' הצדקה ובענייני הצעקה כמו שעושין כן בלילי החול אבל מתחילין בפסוקי דזמרא כגון מזמור ליום השבת ובפסוקים אחרים שהם משמחי לב ועושין מזה עיקר ומקצרין הרבה בענייני הצעקה והתחנה ואף באלהינו שבשמים המהדרין אומרים ממנו פ' ראשון ואחרון לבד ועל ידי שנויין אלו מקילין בזה בדבר שאין אסורו חמור כל כך מה שאין לעשות כן באבינו מלכנו שאומרים אותו לבדו וגם שנתקן על הצרות מימי קדם כמו שמוזכר בפ' סדר תעניות האלו (כ"ה:) דתניא התם ושוב מעשה בר"א שירד לפני התיבה ואמר עשרים וארבע ברכות ולא נענה ירד אחריו ר' עקיבא ואמר אבינו מלכנו חטאנו לפניך אבינו מלכנו אין לנו מלך אלא אתה אבינו מלכנו רחם עלינו ונענה. והראיה שהביא האומר שראוי לאמרו ממה שמותר להתענות בו תשובתו ערביך ערבא צריך וכמו שאכתוב בסמוך בשאלתך השניה. אמנם כבר כתבתי למעלה שבענין כזה רוצה לומר מאבינו מלכנו אין לשנות המנהג מפני המחלוקת וכל א' יעשה כמנהג מקומו:
Teshuva 513
עוד שאלת אם מותר להתענות בשבת זו אם לאו:
תשובה כבר ראיתם כל הדעות אמנם רוב האחרונים ז"ל הכריעו שאין להתענות בשבת זו דתשובה לאו בתענית תליא ואין דוחין עונג שבת דאורייתא משום תענית דרשות וכן אין מתענין בראש השנה מדכתיב אכלו משמנים ושתו ממתקים כי קדוש היום וכן מה שאמרו בירוש' (ר"ה פ"א ה"ג) אמר ר' סימון כתי' כי מי גוי גדול איזו אומה כאומה זו שיודעת אופיא של אלהיה בנוהג שבעולם אדם שיש לו דין לובש שחורים ומתכסה שחורים ומגדל זקנו ואינו חותך צפרניו לפי שאינו יודע היאך דינו יוצא אבל ישראל אינם כן לובשין לבנים ומתעטפין לבנים ומגלחים זקנם ומחתכין צפרניהם ואוכלין ושותין ושמחין בראש השנה לפי שיודעין שהקב"ה עושה להם נסים בראש השנה ומטה דינם לכף זכות וקורע להם גזר דינם וכן בירושלמי במסכת תענית (פ"ג ה"ד) וכל סביבותיה מתענות ולא מתריעות שכן מצינו ביום הכפורים שמתענין ולא מתריעין רבי עקיבא אומר מתריעות ולא מתענות שכן מצינו בר"ה שמתריעין ולא מתענין ומשמע דלא מתענין דר"ה דומיא דנא מתריעין דיוה"כ כלומר דאיכא אסורא וכמו שאין מתענין בר"ה כך אין מתענין בשבת שובה דלא גרע שבת מראש השנה ואפילו ת"ב שהוכפלו בו צרות כשחל בשבת דוחין אותו ומעלה על שלחנו אפילו כסעודת שלמה בשעתה ואפילו דברים שבצנעה אינו נוהג כ"ש שאין להתענות בו תענית נדבה וכמה הטיב אשר דבר בעל ספר הכוזר שאמר שהשמחה בימי המועדות כשהיא לשמה אינה מעט קורבה אל השם מן הכניעה בימי התענית וההיא דפ' אין עומדין (ברכות ל"א:) כל היושב בתענית בשבת קורעין לו גזר דינו של שבעים שנה וחוזרין ונפרעין ממנו משום בטול ענג שבת מאי תקנתיה ליתיב תעניתא על תעניתא הא אוקמוה בתענית חלום ולמי שהוא עצב ולבו דוה עליו מצער החלום ותעניתו ענג לו יותר מאכילתו לפי שהוא יודע שהתענית יפה לחלום לבטלו ולפי שהוא מצער עצמו בתענית כדי לקיים בו עונג שבת ולא יצטער מאימת רעת החלום לזה שכרו גדול אלא שצריך לתענית אחר מפני שבטל ענג שבת באכילה ובשתיה כדרך ענג שאר בני אדם ולא שיאמרו שמי שמתענה בשבת בדרך תשובה קורעין לו גזר דינו וכי מפני שעושה עבירה לבטל עונג שבת יקרעו לו גזר דינו אדרבה היה טוב לו לקיים עונג שבת וינצל משלש פורעניות מדינה של גיהנם ומחבלו של משיח וממלחמת גוג ומגוג כמו שאמרו בפרק כל כתבי (שבת קי"ח.) כל המקיים שלש סעודות בשבת ניצול משלש פורעניות וכו'. ועוד אם הוא מצוה להתענות בשבת ההוא עד שבשכרה קורעין לו גזר דינו ונתן ענג שבת לידחות אצל מצוה זו למה חוזרין ונפרעין ממנו בטול ענג שבת וכי המחלל את השבת מפני פקוח נפש חוזרין ונפרעין ממנו משום חלול שבת אבל למה שכתבתי יבא כהוגן שמפני שהוא מצטער על חלומו הוא מתענה להעביר רעתו וענג דידיה האי הוא ועושה מצוה להתענות כדי שלא יצטער אך לא קיים הענג כתקנו באכילה ובשתיה וכדרך שאר בני אדם ולהכי ניתיב תעניתא על תעניתיה. ומה שרצה להוכיח האומר להתענות דמלישנא דכל היושב בתענית משמע דבתענית דרשות איירי ולא בתענית חלום שהוא חובה ועוד מדקאמר קורעין לו גזר דינו דתפוק ליה משום דחובה הוא וכדאמרי' (שם י"א.) ובו ביום ואפילו בשבת איני יודע מהו שח שהרי לשון חכמים כך הוא כשמדברים בשכר המצות אומר כל העושה מצוה פלונית יהיה שכרו כך אע"פ שהדבר ההוא חובה עליו כמו כל הקורא קריאת שמע ותפלין בראשו וכו' (ברכות טו.) כל הקובע מקום לתפלתו וכו' (שם ו':) כל העוסק בתורה ובגמילות חסדים וכו' (שם ח.) כל הקורא קריאת שמע על מטתו וכו' (שם ה.) כל המקיים שלש סעודות בשבת ניצול משלש פורעניות וכו' כל המענג את השבת נותנין לו נחלה בלי מצרים וכו' כל המשמר את השבת כהלכתו אפילו עבד ע"ג כאנוש מוחלין לו וכו' (שבת קי"ח:) וכאלה רבים אין מספר ותענית חלום נמי בשבת לאו חובה ממש היא לכ"ע דאי הוי גברא דלא קפיד בחלמא בישא וכשמואל דכד חזי חלמא בישא אמר כל החלומות שוא ידברו או שהתענית רע לו הרבה ומזיקו ומצטער בו יותר ממה שיצטער מפחד החלום וכדרב חסדא דאמר בפרק הרואה (ברכות נ"ה.) כל חלום בלא טות כפי אחד מן הפירושין אין כאן לא חובה ולא מצוה להתענות ואם מתענה בשבת איכא אסורא בלי מצוה. גם מה שהקשה מפני מה לא הביאו ההיא מימרא בפ"ק דשבת דעקרה בתענית חלום והביאוה בפרק אין עומדין זה אינו קשה בעיני אע"פ שהתוספות הקשו כן דההיא דרבי אלעזר משום ר' יוסי בן זמרא דכל היושב בתענית מייתי לה בפרק אין עומדין אגב גררא דמלתא אחריתי דר"א משום רבי יוסי בן זמרא במלתא דחנה דמיירי בה התם כמו שדרך התלמוד לעשות כן וכן ההיא דיפה תענית לחלום דפרקא קמא דשבת מרה דההיא שמעתא רב חמא בר גוריא בר מחסיא משמיה דרב ומייתי לה התם אגב כמה מימרי דאתמר התם דמריהו הדין רב חמא גופיה משמיה דרב והני תרתי מימרי אע"ג דתרווייהו בתענית חלום קא מיירי כל חדא וחדא אתא לענינה דההיא דפרקא קמא דשבת אשמעינן שהתענית יפה לחלום לבטל רעתו ועלה אתמרא דדוקא בו ביום ואמר רב יוסף עלה ואפי' בשבת לומר שמאחר שלא יועיל אם יאחרו אותו אפילו בשבת מתענין עליו וההיא דבפרק אין עומדין דר"א מיירי בשכר העושה כן ואמר שקורעין לו גזר דינו כי הוא מצוה רבה ועלה אמר רב נחמן בר יצחק אע"פ שדבר זה הוא מצוה ושכרה הוא גדול הנה יש בה קצת נדנוד אסור במה שלא קיים ענג שבת באכילה ושתיה כהלכתו וכדרך שאר בני אדם ולזה חוזרין ונפרעין ממנו בטול ענג שבת אא"כ יתענה יום אחר. והשתא אם רב נחמן בר יצחק אמרה למילתיה עלה דהא דר"א לרבותא שלא נחשוב שאחר ששכרה גדול כל כך שלא יהיה בה שום נדנוד אסור אין להקשות למה לא הביאוה בתלמוד עלה דההיא דפרקא קמא דשבת דרב נחמן אמרה עלה דההיא דר"א ולא עלה דההיא דרב יוסף וגם מסדר התלמוד אחר שהביאה בפ' אין עומדין שהיא רבותא טפי מה לו להביאה כאן פעם אחרת ומלתא דרב יוסף גופיה אתמרא הכא אגב גררא והלכך עלו כהוגן דברי המפרשים ז"ל דדוקא בתענית חלום היא מילתיה דר"א ומשום הכי קאמר סתם היושב בתענית בשבת דמיירי בכל שבת שיחלום החולם אבל לדברי זה שאומר דלאו בתענית חלום קא מיירי דבההוא אין קורעין לו גזר דינו כיון דעל כרחיה אית ליה למעבד כן וחובה עליו אלא בתענית שבת של שובה היא אם כן ה"ל לפרושי בשבת פלוני ולא לומר סתם בשבת משום שבת אחת לבד. וא"כ עלה בידינו דבשבת שובה אין מתענין והלא אפילו בעיר שהקיפוה כותים או על ספינה המטרפת בים או על יחיד הנרדף הסכימו כל האחרונים ז"ל שאין מתענין עליהם בשבת ומאי דתנן עלייהו על אלו מתריעין ואפילו בשבת ואמרינן עלה בגמרא (תענית י"ד.) התרעה במאי אילימא בשופרות שופר בשבת מי איכא אלא לאו בעננו אין הכוונה בברכת עננו של תפלת תענית ושיתענו עליהן בשבת דכי היכי דאמרינן שופר בשבת מי איכא ה"נ איכא למימר תענית בשבת מי איכא אלא לומר שצועקין עליהן בשבת בתחנונים ולומר עננו אבינו עננו וכדומה לזה וכמו שנראה כן מדברי רבי יוסי החולק על תנא קמא ואמר לעזרה ולא לצעקה דאלמא ת"ק כי אמר מתריעין לצעקה קאמר וכן כתבו האחרונים ז"ל וצוחו על הר"ם ז"ל שכתב שמתענין עליהם בשבת דמשמע ליה דכי אמרינן בגמ' אלא לאו בעננו בברכת עננו של תפלת תענית קאמר ואפילו לדבריו י"ל שאין מתענין בשבת שובה דהא לא דמי להנהו דסכנתן ביומן אבל זה עדיין יש שהות עד יוה"כ שהוא גמר דין:
Teshuva 514
עוד שאלת לבאר דעתי באותן פאנדי"ש של בשר שאופין אותן על ידי א"י בתנוריהן של א"י שנחלקתם בהם כי יש בכם מי שאוסר ואף אם הוסק התנור על ידי ישראל אא"כ הניח ישראל כמו שכתב הרשב"א ז"ל בספר תורת הבית אין צריך לומר כשהוסק התנור על ידי א"י אלא שהישראל הטיל קיסם בתנור בשעה שהסיקוהו כמו שנהגו כן כדי להתיר את הפת. ויש בכם מי שמתיר ואומר כדי לקיים המנהג שעושין כן שכיון שהפורני אופין בו בשכר לכל הבא אין כאן משום חתנות דבמלאכתן הן עוסקין. ועוד שרוב האופין שם בערב שבת הן בנות ישראל ואע"פ שהכותית מנחת הפאנד"ה בתנור היחודיות עומדות על גבה ומשגיחות עליה ולפעמים מסייעות בבשול זהו תורף דבריך:
תשובה נראה לי כדברי האוסר שכבר הסכימו כל המפרשים ז"ל שאין שגירת התנור מועיל אלא בפת וכמו שאמרו (ע"ג ל"ח:) בפת ג' מלאכות יש בו הלכך האי ריפתא דשגר א"י ואפה ישראל שגר ישראל ואפה א"י וכו' לפי שהיא מלאכה מיוחדת בפת אבל בשאר המתבשלים אין שגירת התנור ולא הדלקת האש מעלה ומורדת אלא ההנחה דוקא כדתניא התם ישראל שהניח בשר על גבי גחלים בא א"י ומהפך בו עד שיבא מבית הכנסת ומבית המדרש ואינו חושש וכן שופתת אשה קדרה על גבי כירה ובאה כותית ומגיסה עד שתבא מן השוק או מבית המרחץ ואינה חוששת דאלמא דעשיית האש בלחוד לא מהני אין צריך לומר דבהשלכת קיסם בלחוד לא מהני כי מה שנהגו להתיר בהשלכת קיסם היינו בפת דוקא דחשיבי ליה כשגירת התנור כיון שמקרב הבשול מעט ואף בהתר זה לא הסכימו הכל בו אלא שאמרו דמשום חיי נפש הקלו בפת אבל בבשר ושאר דברים לא. והטעם שנסמך עליו המתיר שכיון שהפורני אופין בו בשכר לכל הבא אין כאן משום חתנות טעם זה נכון לאמרו בפת שכך אמר הרא"ה ז"ל להתיר הפת שלנו בפורני הנעשה לשכר אף בלא השלכת קיסם כמו שהתירו פת פלטר מטעם זה אבל בשאר המתבשלים אין טעם זה כלום דמשום חיי נפש הקלו בפת ובמקום שאין פלטר ישראל וכמו שהוזכר שם בגמרא (ל"ה:). והטעם האחר שאמר שהיהודיות עומדות על גבה ומשגיחות עליה ולפעמים מסייעות בבשול בזה כשהיהודיות מסייעות בבשול קודם שיגמר הבשול כמאכל בן דרוסאי על ידי הנחת הכותית כדעת רבינו חננאל ז"ל שתפסו האחרונים ז"ל בעקר אז מותר כל שתהיה הישראלית מקרבת הבשול קורבה הניכרת או שתוציאנה מן התנור ותחזירנה הישראלית טרם יתבשל כמאכל בן דרוסאי אבל בזולת זה ראוי לאסור דהו"ל תחלתו וגמרו ביד א"י ואין עמידת היהודית על גבה מעלה ומורידה כלום לבטל טעם חתנות. ועוד דאפילו בדברים המועיל עמידה על גביו גבי חרש שוטה וקטן כגון גבי כתיבת הגט אמרינן דבא"י לא מהני דא"י אדעתא דנפשיה קא עביד כדאיתא בפרק המביא תנין (כ"ג.) ולכן אם נהגו היתר בזה טוב לבטל המנהג דכי נהגו במקום אסורא לא שבקינן להו כדאיתא בפרקא קמא דר"ה (ט"ו:) ואין זו הלכה רופפת שיבטלנה המנהג וכדאי הוא הרשב"א ז"ל לסמוך עליו במה שכתב בהדיא בלי חולק בספרו אשר פשט ברוב ישראל נאום דורש שלומך נאמן אהבתך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 515
אל הנבון החבר רבי שם טוב שפרוט י"א
שאלת ראובן ירד לתוך כרם שמעון לעבדו שלא ברשות כי לא היה בעיד וראובן זה עבד את הכרם ההוא בשנים שעברו ברשות שמעון ובזאת השנה הלך שמעון חוץ למלכות וחמיו וגיסו של שמעון חלו פני ראובן שיעבוד הכרם כמו שעשה בשאר השנים שעברו כי שמעון היה חייב לראובן סך ידוע בשבועה ועבד השבועה והלך לו וכשחלו חמיו וגיסו של שמעון לראובן שיעבוד הכרם אומרים כי ראובן השיב להם כי לא היה רוצה ואחר זמן נמלך ראובן ועבד הכרם מעצמו בלי שישאל רשות לא משמעון ולא מחמיו ולא מגיסו וחמיו וגיסו ידעו שראובן היה עובד הכרם ולא מיחו בידו כלל וגם שמעון לא שלח מחאה ולא גלה בדעתו כלל ואם היה יודע בודאי כי לא היה רחוק כל כך. ועתה טוען שמעון שיש לראובן להפסיד אף דמי הוצאתו אין צריך לומר שאין לו ליטול מחצית הפירות כמו שהיה נוהג ליטול בשנים שעברו כי הוא טוען כי לפי שירד שלא ברשות הוא כאנס ותבע לראובן בפני הגזבר בקול אונס כמנהג המתרעמים מהאנסים וטוען שיש לקנסו לראובן כאנס וגזלן אין צריך לומר שאין לו ליטול כלום. וראובן שכנגדו טוען כי ח"ו שהוא יהיה אנס אבל יען חלו פניו פעמים רבות חמיו וגיסו שיעשה הטוב והישר בעיני אלהים ואדם שלא היו מוצאים אדם לעבוד את הכרם ההוא עם היות שלא רצה כשחלו פניו יען הם היו בעיר וידע בברור שלא היה להם מי שיעבוד הכרם ואדם אין לעבוד את האדמה ירד לעבדה וברשות הוא מדלא מיהו חמיו וגיסו ועוד שאף לגזלן שמין לו וידו על התחתונה ועוד שאפילו יהיה יורד שלא ברשות הנה היורד שלא ברשות ונטע שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל השדה והנה זאת הכרם כשדה העשויה ליטע כי אין אדם מניח כרמו שמיר ושית ואף אם יאמר שהוא היה רוצה בכך אין בדבריו כלום דבטלה דעתו שאין אדם רוצה להניח כרמו בלי עבודה וגם הוא היה רגיל לתתה בכל שנה למחצית ויותר. ועוד טוען ראובן שברשות שמעון ירד בה ששמעון שלח לו כן ע"י יהודה בנו של ראובן שהיה חוץ למלכות שחלה פניו שיחלה פני אביו לעבוד הכרם למען השם ב"ה ועם היות ששמעון כופר בזה אין להאמינו כי שמעון זה מוחזק ומפורסם באדם רע ובליעל ובפרט בעבריין כמה פעמים ועתה שעבר על שבועתו ולא פרעו וראובן מוחזק באיש תם וישר ולזה ראוי להאמין ראובן ולא שמעון:
תשובה ברור הוא שאין ראובן זה כגזלן מפני שירד לעבוד כרמו של חברו שאין גזלן אלא המחזיק בקרקע חברו ואומר שהיא שלו ותולש ואוכל אבל זה שהכל יודעין שאינו מחזיק בה כלל אלא שעובד אותה כדי שלא תבור ותשם אף אם נחשוב אותו יורד שלא ברשות גזלן לא הוי שאין היורדין שלא ברשות נקראין גזלנין והדר בחצר חברו שלא מדעתו לא נפסל לעדות כגזלן חלילה ואע"פ שהוא מתכוין לתועלת עצמו כ"ש זה שאף אם נתכוון לתועלת עצמו גם לחברו הועיל ובמה שעשה יש מפני השב אבדה לבעלים ושמעון שקבל וצעק עליו בפני הגזבר לא טוב עשה כי הוא משיב רעה תחת טובה. אמנם נראה שאינו כיורד ברשות שאם מפני מה שחלו פניו חמיו וגיסו של שמעון הנה יטעון שמעון שלא היה ברצונו ואם מפני מה שטוען ראובן ששמעון שלח לומר לו ביד בנו של ראובן כיון ששמעון כופר בזה על ראובן להביא ראיה שהוא בא להוציא משמעון והכרם בחזקת שמעון הוא ואף אם יהיה שמעון חשוד כדברי ראובן אין שכנגדו נשבע ונוטל כיון שלא נתחייב שמעון שבועת התורה דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל חשוד שכל אדם יתבענו ויתחייב היסת ומפני חשדו ישבע שכנגדו ויטול ומבואר הוא בפרקא קמא דמציעא (ה'.) בעובדא דההוא רעיא דאמרינן דרב נחמן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. וגם מפני שעבר על השבועה ולא פרע החוב שנשבע עליו לפרעו אינו חשוד על השבועה לדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א ז"ל דעובר על שבועת בטוי להבא לא הוי חשוד משום דבעידנא דמשתבע לא משתבע בשקרא ודעתו לקיים ולא נחשדהו לישבע בשקר בשעת שבועה אבל לדעת ר"ת והרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל הוי חשוד ומחלוקתם תלוי בפירוש סוגיא שבפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ו:) ואפילו לדעת האומר דהוי חשוד משום שבועת בטוי להבא י"ל כי מי שלא פרע החוב שנשבע לפרעו לא הוי חשוד דשמא לא היו בידו המעות בזמן הפרעון והוי אנוס אא"כ אתו סהדי דההיא שעתא הוו זוזי ברשותיה דהכי אמרינן בפרקא קמא דמציעא (ה':) גבי כופר בפקדון פסול לעדות דלא מפסיל אלא היכא דאתו סהדי דההיא שעתא הוה גביה וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ודבר זה אין ראוי לאמרו בפני עמי הארץ ולכן נראה שראובן זה הוא כיורד שלא ברשות ואעפ"כ בנדון זה לא יזיק לו שהרי החלוק שיש בין יורד ברשות [ליורד שלא ברשות] הוא דביורד ברשות נוטל כשאר שתלי העיר בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע כדאיתא בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ב.) שותף כיורד ברשות דמי לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע והיורד שלא ברשות בשדה העשויה ליטע אומדים כמה אדם רוצה ליתן ניטע שדה כזו ופירש רש"י ז"ל (בב"מ ק"א.) כשאר שתלי העיר ובשדה שאינה עשויה ליטע ידו על התחתונה שאם שבח יתר על ההוצאה נותן לו ההוצאה ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו הוצאה שעור שבח וכן בשדה שאינה עשויה ליטע יכול בעל השדה לומר לו עקור נטיעותיך ולך ולא יפרע לו כלום כמו שכתב הרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן והרשב"א ז"ל ופירש עשויה ליטע רוצה לומר שהיא ראויה לאילנות יותר מלזרעים ואם כן אין זה כי אם בנוטע אילנות בשדה לבן שבזה צריך לראות אם ראויה לאיללות יותר מבזרעים אבל בעובד כרמו של חברו כגון עובד וזומר ומנכש ויתר עבודות הצריכות לה אין לך כרם שאינו עשוי לזה והוה ליה כשדה העשויה ליטע ושמין לו כשאר שתלי העיר והרי זה כאותה שכתב הרמב"ם ז"ל בשם הגאונים ז"ל (פרק עשירי מהלכות גזלה ואבדה) וזה לשונו החצרות הרי הן ראויות לבנין ולהוסיף בהן בתים ועליות לפיכך הורו הגאונים שהבונה בחצר חברו שלא מדעתו הרי זה כנוטע שדה העשויה ליטע ושמין לו כמה אדם רוצה ליתן בבנין זה לבנותו והוא שיבנה בנין המועיל הראוי לאותו חצר כמנהג אותו מקום עד כאן לשונו. ואם כן אפילו נחשוב כרם זה כנכסי רטושין שהוא היוצא לדעת שאינו בורח מחמת מרדין והיה יכול לצוות בנכסיו בשעה שיצא והניח הכל והרחיק נדוד על דעת שלא לחזור או לעמוד שם זמן ארוך הרבה שאין בית דין מטפלין בנכסיו לא להעמיד לו אפטרופוס ולא להוריד לתוכן קרוב ולא ארים אלא ישארו קרקעותיו כמו שהניחן שהרי נראה שדעתו שישארו בורים והוא ברצונו אבד ממונו ואבדה מדעת אין מצווין להחזירה ואף אם ירד שם קרוב או אדם אחר מסלקינן אותו כדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ח:) וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל (פרק שביעי מהלכות נחלות) מכל מקום כל זמן שלא הספיקו בית דין לסלקו הוי כיורד שלא ברשות ושמין לו וידו על התחתונה בשדה שאינה עשויה ליטע וכשאר שתלי העיר בשדה העשויה ליטע וכן כתב זה הרמב"ן ז"ל בפרק המפקיד וזה לשונו והוי יודע דכל היורד לנכסי חברו אפילו לנכסי רטושים או קרוב לנכסי קטן אם לא הספיקו בית דין להוציא מידו והשביח שהוציא בה הוצאות משלו שמין לו כיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות וידם על התחתונה וכל היורדים להשביח נכסי אחרים שלא ברשות באותו כלל והוא דידעי ואין זה צריך לפנים אבל בדלא ידעי לא שקלי אלא הוצאה אפילו בשדה העשויה ליטע דהא לאו בתורת אריסות ולא ליטול כלום ירד אבל היורד לדעת דעתו הוא שהבעלים מתרצים בכך עד כאן לשונו. ופי' לא ידעי שכתב רצה לומר שסבור שהקרקע שלו ואחר כן נמצאת שאינו שלו דומיא דעובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחא לחלוק בנכסים כדאיתא התם (ל"ט:). הנה מבואר מלשונו דאפילו היורד לנכסי רטושין שדעת הבעלים שישארו בורין ושוממין ומפני זה אין בית דין מטפלין בנכסיו ומסלקין היורד בהן כל שלא סלקוהו דינו כיורד שלא ברשות ובשדה העשויה ליטע שמין לו כשאר אריסי העיר ואין צריך לומר בנדון זה דמשמע דלא הוי כנכסי רטושין שהרי נראה שלא הרחיק נדוד כל כך אבל הוא במקום קרוב ונודע מקומו ואולי דעתו היה לחזור בקרוב ועתה לא יכול כי לא לאדם דרכו ובגמרא התם ואלו הן נכסי רטושין כגון שהיו אביו או אחיו או אחד מן המורישין כאן ואין ידוע להיכן הלכו וכן לשון הרמב"ם ז"ל מי שיצא לדעת והניח נכסיו ואין ידוע להיכן הלך ולא מה אירע לו אין מורידין וכו' וא"כ הו"ל כנכסי (רטושין) [נטושין] שהם היוצאין על כרחם הנחפזים ללכת ולא היה להם פנאי לפקח בנכסיהם כגון השבויין והבורתין מחמת מרדין שהיורד לנכסיהם אין בית דין מוציאין מידו בין קרוב לאכול הפירות בין אדם אחר כדין אריס כדאמרינן התם וכולן שמין להן כאריס וכבר כתבו המפרשים ז"ל דאף מי שלא נשבע ולא ברח מחמת מרדין אלא יצא לסחורתו על דעת לשוב תוך ג' או ארבעה חדשים ואחר כן נשבה ולא יכול לשוב הוי בכלל (רטושין) [נטושין] שהרי לא היה לו להעלות על לבו להוריד ארים בקרקעותיו קודם שילך כיון שהיה דעתו לשוב בקרוב . ולזה עלה בידינו שראובן זה שמין לו כמה אדם רוצה ליתן בכרם כזה לעבדה העבודה אשר עבד בה ויעול כדרך ששמין ליורד שלא ברשות בשדה העשויה ליטע. נאמן אהבתך דורש שלומך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 516
בלשיט. לרבי יהודה אסקירה י"א
שאלת על דבר הגת שהיא למעלה מן היקב והיהודי בעל (הגיגית) [הגת] והיקב השכיר הגת לכותי לדרוך בה ורוצה לשייר לעצמו היקב ולעשות בה יינו וסתם בסיד הברזא שהיה יורד ממנו היין מן הגת אל היקב וגם הגביה קרקעית הגת וחדשו בסיד למעלה מן שפופרת הברזא הנזכר למען לא יוכל לנטף מיין הכותי שבגת אל היקב אשר בו יין הישראל ועוד עשה מחיצה משפת הגת אל התקרה בין הגת ובין היקב ולא יוכל הכותי לעבור בבית שהיקב שם ואמרת שרוב העם חוששין שמא בארך הזמן יטפטף מלמעלה למטה מפני סמיכות הגת ליקב ועוד שמא ילמדו להקל:
תשובה נראה לי שאם עתה סתום בטוב כמו שנראה שאין לחוש שמא מפני סמיכות הגת ליקב ירד שם מן היין בארך הזמן דאחזוקי אסורא לא מחזקינן כדאמרינן בפרק אלו טרפות (חולין נ"ו:) ומטעם זה אמרינן בפ"ק דעבודת כוכבים (י"ב.) דישראל ועובד כוכבי' שופתין שתי קדרות על גבי כירה אחת ולא חשו להם חכמים ומפרש התם לחד לישנא לא חשו להם חכמים משום בשר נבלה ר"ל שמא מפני סמיכות הקדירות יטעה העובד כוכבים ויתן חתיכת נבלה בקדרת הישראל כסבור לתתה בקדרה שלו והטעם משום דאחזוקי אסורא לא מחזקינן וגם שהעובד כוכבים ישמור שלא יפסיד שנו וגם בנדון זה לא מחזקינן אסורא וגם העובד כוכבים ישמור שלא יפסיד את שלו וירד יינו מן הגת שלמעלה אל היקב שלמטה ותמיד יעיין בגת ויחזק את בדקו. וגם אין לומר שהעובד כוכבים יעשה זה בכונה כדי להעביר הישראל דלעולם לא חיישינן להכי אלא כשהכותי נהנה בכך ויש לו תועלת כגון להחליף טוב ברע אבל כשאין לו תועלת בכך וכל שכן שיהי' לו הפסד בהא לא חיישינן כדאמרינן בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ד:) גבי ההיא ארבא דמורייסא למאי נחוש לה אי דמערבי ביה חמרא קיסטא דמוריסא בלומא קיסטא דחמרא בארבע לומי ופירוש קיסטא שם המדה ופירוש לומא זוזא ורצה לומר שמדת המורייס שוה זוז ומדת היין שוה ד' זוזי ולזה אין לחוש שיערב העובד כוכבים יין במורייס . ועוד יש טעם להתיר שכיון שאין הישראל נותן ביקב יין לבד כי אם ענבים דרוכות עם היין ולעולם אין ביקב יין לבד בלתי חרצנים וזגים א"כ אף כשינטף מן הגת אל היקב מיינו של עובד כוכבים הנה הוא מתבטל בששים בחרצנים דהוי מין בשאינו מינו כרבא דאמר (שם ס"ו.) חמרא חדתא בענבי הוי מין בשאינו מינו דבתר שמא אזלינן וקיי"ל כותיה דודאי אי אפשר שינטף מן היין כי אם מעט ולעולם יהיה בחרצנים שביקב כדי לבטלו ואף על פי שיש ביקב גם כן יין דהוי מין במינו עם היין האסור הנוטף אמרינן סלק את מינו דהיינו יין הישראל כמו שאינו ושאינו מינו דהיינו החרצנים רבה על היין הנוטף ומבטלו כמו שמבואר זה במסכת עבודת כוכבים פרק בתרא (ע"ג.) ובנדון זה שאינו ודאי שינטף מן היין שבגת אבל הוא דבר רחוק יש לתלות שאף אם ינטף מן היין יהיה דבר מועט ויתבטל טל הדרך שכתבתי בלי ספק נאמנך יצחק ב"ר ששת זלה"ה:
Teshuva 517
למונסון
שאלת ראובן קנה קצת בתי יעקב ואחר זה מכר יעקב שאר עליותיו ללוי ובין שתי קניות אלו חלק גג משותף לשני הקונים ובאמצע הגג עשו שניהם מחיצה ועתה אחר שחלקו הגג בא ראובן לומר דלא ניחא ליה שמי גשמים היורדים בחלק גגו של לוי שיהיו שופעים ושופכים דרך גגו של ראובן ובצנורו שהרי זה כשני אחין שחלקו שאין להן דרך זה על זה ולא סולמות ולא חלונות ולא אמת המים ועוד שכבר מכר המוכר לראובן חלקו ראשונה בעין יפה וכמו שכתב כן בפירוש בשטר המכירה שמכר לו בעין יפה מכירה זו בלי שום תנאי ושיור בעולם ואם כן אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ולוי טוען ואומר שכיון שמימי קדם כשהגשמים היו יורדים היו משפיעים ושופכים בגגו ובצנורו לאו כל כמיניה לומר אחר חלוקת הגג שיפסקו הגשמים מן הטעמים שטען ראובן. ועוד שאין לו דרך אחר להשפיע הגג שירדו הגשמים כי אם לחלק גגו של ראובן ואם כן שהוא ישתוק ויניח הדבר כאשר הוא וכשיבאו גשמים יזלו המים על עלייתו של ראובן שתחת הגג של לוי ויזיקו התקראות שלו. וראובן חוזר וטוען שמאחר שאין ללוי זכות על הגג של ראובן שעם היות שאין לו דרך אחר להשפיע גגו מכל מקום שיעשה גג אחר על הגג המגולה ההוא כדי שהמים היורדים על חלק הגג המגולה של לוי לא יזיקו לתקראותיו של ראובן זהו מה שנראה מטענותיהם ושאלת הדין עם מי:
תשובה אין ספק שלא נשאר ליעקב המוכר שום זכות במה שמכר לראובן משום דקיימא לן (בבא בתרא ס"ה.) מוכר בעין יפה מוכר וכל שכן זה שבאר לו כן בשטר המכירה ואין לו דרך עליו ולא אמת המים ולא שום שעבוד על החלק שמכר כדאמרינן (שם) בההיא דהאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה וכו' מטעמא דלקוחות הן וכל אחד ואחד מכר לחברו חלקו בעין יפה שלא ישאר לו שום זכות ושום שעבוד על חלק חברו אף על פי שהיה רגיל בו קודם שחלקו ואין אחד מהם יכול לומר על דעת כן חלקנו שנשתמש כדרך שהיינו משתמשין בו מקודם כדאמרינן בפ"ק דב"ב (ז'.) הנהו בתרי אחי דפליגו חד מטייה אספלידא וחד מטייה תרביצא אתא ההוא דתרביצא קא בני אשיתא אפומא דאספלידא אמר ליה קא מאפלת עלי אמר ליה בדידי קא בנינא אמר רב חמא דינא קאמר ליה ומקשינן ולימא ליה אדעתא דהכי פליגנא דדיירנא ביה כדדרו אבהתאי אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי נהרדעי לטעמיהו דאמר רב נחמן אמר שמואל האחין שחלקו אין להן דרך זה על זה ולא סולמות זה על זה ולא אמת המים זה על זה והזהרו בהן שהלכות קבועות הן. ובנדון זה גם כן לעבור מי גשמים מחלק הגג שנשאר למוכר יעקב דרך הגג שמכר לראובן אין לו בזה שעבוד כלל אע"פ שהיה כן מקדם. ועוד עדיף ראובן מאחין שחלקו משום דהתם כל אחד מכר לחברו ביחד ולכן כל אחד זכה בחלקו בעין יפה אבל בנדון זה שראובן קנה ראשון יפה כחו שאין למוכר זכות עליו באותן דברים ולו יש זכות ושעבוד על המוכר או על הבא מכחו במה ששייר לעצמו בין בדרך בין בחלונות ובשאר דברים. ומכל מקום הסכימו המפרשים ז"ל שאין הכונה בכל אלה שיוכל האחד לכוף האחר שיסלק הוא ההיזק ההוא אלא שהניזק יכול לבנות בשלו בענין שיסתלק השעבוד ההוא כגון שאם היתה אמת המים עוברת דרך שדהו שיכול לסתרה לפי שכל אחד יבנה בשלו מה שירצה מבלי שיוכל חברו לעכב עליו דומיא דמאי דאמרינן התם אמר ליה בדידי קא בנינא ואמרינן דדינא קאמר ליה אבל לא שיוכל הוא לכוף לחברו שיסתרנה הוא. וכן הדין אם היו לאחד נטפי ושופכי על חצר חברו אין זה יכול לכופו לסלקם אבל אם יוכל לעשות איזה בנין בשלו בענין שלא ירדו המים ההם בחצרו הרשות בידו וזהו לשון הרמב"ם ז"ל שאם היה אמת המים עוברת דרך שדהו יכול זה לסתרה. וכן יש מי שפירש גם כן אין להן חלונות אין להן דין חלונות זה על זה שיצטרך זה להרחיק מכנגדן ארבע אמות כדי שלא יאפילו אלא בונה בשלו כרצונו אבל אין כופין זה את זה לסתמן משום היזק ראיה שלא ע"מ כן חלקו לסלק משם כלום ולפי זה בנדון זה יכול ראובן לעשות איזה בנין בשלו בענין שלא יעברו מי גשמים דרך גגו ואין יעקב המוכר או לוי הבא מכחו יכולין לעכב עליו אבל שיכוף הוא למוכר או לבא מכחו לעשות בנינין כדי שלא יעברו המים דרך עליו הא ודאי לא. אמנם הרמב"ם ז"ל כתב שאם היה לו חלון המשקיף על חבירו יכול לכופו לסתמה אע"פ שלא כתב כן באמת המים והטעם לדבריו דשאני היזק ראיה דגירי הוא ויש בו קצת אסור ואע"פ שכל אחד יכול לעשות בשלו מה שירצה אין מניחין אותו להיות יורה חצים בחברו ומשום הכי יכול לכופו לסתום חלונותיו מה שאין כן באותן השעבודין האחרים. ובנדון זה אין מי הגשמים העוברים דרך גגו דומיא דחלון המשקיף ומזיק בהיזק ראיה דהוי הזיקא דגופא אלא דומיא דאמת המים העוברת דרך שדהו. וכי תימא מכל מקום יסתום ראובן הצנור כדי שלא יעברו המים דרך גגו ואחר כן יתחייב לוי לעשות בנין כדי שלא יזיקו מי הגשמים הבאים לגגו את תקרתו של ראובן. לא היא דבכי האי גוונא על התחתון לתקן משום דקיי"ל כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו כדאמרינן בפרק הבית והעליה (בבא מציעא קי"ז.) הנהו בי תרי דהוו דיירי חד עלאי וחד תתאי כי משי עליון מיא אזלי ומזקי ליה לתחתון מי מתקן רבי חייא בר אבא אמר עליון מתקן רבי אלעא ורבי חייא בר יוסף אמרי תחתון מתקן מאן דאמר עליון מתקן קסבר על המזיק להרחיק את עצמו מאן דאמר תחתון מתקן קסבר על הניזק להרחיק את עצמו וקא מפלגי בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן דתנן מרחיקין את האילן וכו' ואפסיקא הלכתא בהדיא התם (בב"ב כ"ה:) כרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו והלכך הלכתא כמאן דאמר תחתון מתקן דקאי כרבי יוסי ואע"ג דאמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינן מודה רבי יוסי בגירי הני מיא לאו גירי נינהו דמיתם תיימי והדר אזלי כלומר שהמים כשיורדים מידיו בולע אותם המעזיבה ואח"כ באים אל התקרה שהיא של תחתון ומזיקין אותה. (וכתב) [וכ"ת] בנדון זה כשיהיו הגשמים מרובין וירדו בשפע יקלקלו כל המעזיבה בענין שיזיקו בירידתם ממש על התקרה כי לא תוכל המעזיבה לבלוע אותם ואז הוי גירי והוי כמאן דליכא מעזיבה דאז עליון מתקן כמו שכתב זה הרב אלפסי ז"ל שם בהלכות. לא היא דהיינו התם שהיו באים מכחו של עליון ומחמת תשמישו כשהיה נוטל ידיו ואז הוו גירי דידיה כשאין שם מעזיבה אבל בנדון זה שהגשמים יורדין מאליהן אין לומר כאן גירי שאין באין מכחו אלא מן השמים הן יורדין כדאמרינן בפ' לא יחפור (בבא בתרא כ"ו.) בי בר מריון כי הוו נפצי כתנא הוה קא אזלא רקתא דכתנא ומזקא אינשי אתו לקמיה דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה רבי יוסי בגיריה הני מילי דקא אזלי מכחו הכא זיקא הוא דקא ממטי ליה. ואע"ג דאסיקנא התם דהוי דומיא דזורה ורוח מסייעתו דחשבינן ליה מלאכה לענין שבת והכא נמי אע"ג דלענין נזקין פטור דגרמא הוא מכל מקום מחייב לסלק הזיקו דגרמא מיהא הוי וגרמא בנזקין אסור שאני התם שהוא בעצמו היה מפיל הרקתא בידיו והרוח מסייעו להוציאו לחוץ אבל בנדון זה שמי הגשמים יבאו מאליהן ואין זה עושה בהן דבר וגם לא ניחא ליה לזה שירדו שם אין כאן גיריה כלל ולא דמי לאבנו וסכינו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו שחייב לשלם (ב"ק ג':) דהתם ממונו הוא שהזיק ובפשיעתו שהניחן במקום שברוח מצויה ילכו ויזיקו אבל בנדון זה אינן ממונו ואינו חפץ לזכות בהן וגם אינן יורדים בפשיעותו ואינן לא גירי ולא גרמא דגירי ולכן אין מחייבין ללוי לבנות שום בנין כדי שלא יזיקו לראובן מי גשמים הבאים על גגו אבל אם ירצה ראובן לסתור או לסתום הצנור ברשותו כדי שלא יעברו הגשמים דרך גגו הרשות בידו אבל אם אחר כן יגיע לו נזק לתקרת עלייתו מחמת הגשמים אין אשם על לוי בזה כלל ואין מחייבין אותו לסלק ההיזק ההוא כיון שאינן באים מחמת תשמישו אין צריך לומר שלאחר שהזיקו אין מחייבין אותו על ההיזק ההוא רק שיתקן המעזיבה מן הגג כמנהג המדינה בשאר גגות העיר כמו שהוא הדין בבית לאחד ועליה לאחד שהתחתון נותן תקרה והעליון נותן את המעזיבה :
Teshuva 518
כתב לקרנינא
מעת הוסר התמיד היה כפר נפשותינו לכלה הפשע ולהתם חטאת בעבדותינו לא עזבנו אלהינו השאיר לנו אחריו ברכה עבודה שבלב זו תפלה ומעת גלה כבוד מבית קדשנו ותפארתנו הנה בית תפלה יקרא מקדש מעט ונאספו שמה נדיבי עמים עם אלהי אברהם לתת כבוד לשמו ונקדש בכבודו לקיים מה שנאמר ונקדשתי בתוך בני ישראל. ועתה הוגד לי ושמעתי יש ביניכם קצת אנשים אחרי בצעם לבם הולך משכימי בבקר שואגים לטרף יסובו עיר למלאכתם ולא יתנו לב ללכת בית התפלה לקבל עליהם עול מלכות שמים בתוך אחיהם ולבקש מאל אכלם ובסבתם נתפרדה חבילה ואין די י' הצריכין לכל דבר שבקדושה שוא להם משכימי קום שמו בשר זרועם ומה' יסור לבם ואולי הם שוגגים בזה נדמו מבלי הדעת ולכן תזהירו בהם והודיעום מ"ש ז"ל (ברכות ו'.) אין תפלתו של אדם נשמעת אלא בבית הכנסת וכו'. אימתי עת רצון בשעה שהצבור מתפללין (שם ח'.) וכן אמרו ז"ל (שם) אין הקדוש ב"ה מואס בתפלתן של רבים וכן אמרו (שם) כל מי שיש בית הכנסת בעירו ואינו נכנס שם להתפלל נקרא שכן רע שנאמר כה אמר ה' על כל שכני הרעים. ואין צריך לומר באלו שהם צריכין להשלים לעשרה ומדעתי ישמעו לכם כי מי שעמדו אבותיו על הר סיני והוא מזרע אברהם לא ירים ראש כנגד הרבים בדבר כזה חלילה ושימו קנס ביניכם מפשוט או ב' פשוטים למי שלא יהיה בכל יום בבית הכנסת בשעת הנץ החמה למען יהי' כל אחד ואחד זריז להיות שם ושומע לי ישכון בטח ושאנן מפחד רעה ושלום לכם:
הערה (לסי' שפ"א). הריב״ש שם הביא קושית הרי"מ ז״ל על הא דאיתא בירושלמי ב"ק (פ"ו הל' ז') חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס אהן אמר סיגין היה מלא ואהן אמר מטכסין הוה מלא אתא עובדא קומי רב ואמר הרי זה נשבע ונוטל, והקשה הלא ע"כ צ"ל דהנתבע טוען שמא וא״כ הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואמאי צריך התובע לישבע ע״ש, וכן הקשו הרבה ראשונים ז"ל, ועי' בש״ך ח"מ (סי' ע"ב ס״ק נ״א), והקשתי שם (באות ב') דמאי קושיא היא זו הלא בירושלמי רב הוא דקאמר דישבע ויטול ורב הלא ס״ל בשבועות (מ״ז.) דלא אמרי' משאיל״מ וא״כ מה״ד פטור הנפקד בשבועה שא״י, ורק מפני שעשו תקנת נגזל בפקדון פסק רב שישבע המפקיד ויטול ע״כ. הן אמת שהר״ן בס"פ שבועת הדיינין הביא ג"כ לד' הרי״מ אלה וגריס בירושלמי ר' ״אמי" וכ"ה בחי' שם ובסוף חי' שבועות להרי"מ (דף מ״ג ע״ב) בד״ה ומ"מ וכו' ובבעה״ת (שער ל"ח ח"ג אות ג'), ולפי גי' זה שפיר הקשו דהא ר' אמי ס״ל דמשאיל"מ כמבואר בשבועות שם. אמנם בחי' הריטב״א לשבועות שם הביא ג״כ ד' הרי״מ אלה וגריס "רב״ כמו שהוא בריב"ש כאן, וכ"ה הגי' ברי״ף וברא״ש ב״ק (פ״ו סי' ט"ז) ובחי' הרשב״א לשבועות שם ובטור ח"מ (סי' צ' סעי' י״ח). ובאמת ע"כ צ"ל דמ"ש בדברי הרי"מ המובא בר״ן ובבעה"ת הנ״ל ר' אמי ט"ס הוא וצ"ל רב כמו שהוא ברי"ף ורא״ש ורשב״א וריטב״א וטור וריב"ש כאן, דאל״כ תיקשי דמאי הקשה הרי"מ דיטול המפקיד בלא שבועה משום דהו"ל הנפקד מחויב שבועה שהרי הודה על השק ועל המטכסין אומר א"י וא"י לישבע, הלא במה שהודה על השק אין לחייבו שבועה על המטכסין דה"ל כמו שטענו חיטין והודה לו בשעורין, והרמב״ם פסק כן באמת בהך דינא להירושלמי מטעם הנ״ל כמו שמבואר בדבריו (בפ״ה מהל' שאלה הל' ז'). וע״כ צ"ל דהרי"מ ס"ל כסברת הראב"ד בהשגות שם דכיון דהוא תובעו שק ומטכסין והודה על שק וכפל במטכסין ה"ל כטענו חיטין ושעורין והודה באחת מהן דחייב. וא"כ אי גריס הרי"מ ר' אמי לא הקשה כלום, דהא ר' אמי ס״ל בירושלמי שבועות (פ״ו ה״ד) דטענו חיטין ושעורין והודה באחת מהן דפטור, ועי' בפ״מ שם. וע"כ צ"ל דהרי"מ גריס רב ושפיר הקשה דרב ס״ל בירושלמי שם דטענו חיטין ושעורין והודה באחת מהן דחייב, וא״כ קשה קושיתינו דלעיל. ואף שזה יש לתרץ דע"כ הירושלמי פליג אש"ס דילן בדעת רב דהירושלמי ס"ל דגם רב ס"ל משאיל"מ והוא. דהנה איתא בירושלמי שבועות (פ"ו ה"ח) והובא ג״כ בריב"ש כאן, המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון כו' סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור וכו' ואמרינן עלה בירושלמי והלה אומר איני יודע ר' בא ר"ה בשם רב אמר אנת לית ידע אהן ידע. ר״י דרומי בעי קומי ר"י תמן את אומר לית את' ידע אהן ידע וכא את מר הכין, תמן יש חילול שבועה הכא לית חילול שבועה ע״כ. ופירש הרמב״ן לדברי הירושלמי אלה (והובא גם בריב"ש כאן) הכי א״ל סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע כמה היה שוה יותר על דמי החוב רב אמר חייב שאם הוא אינו יודע חבירו יודע ונוטל שלא בשבועה. ופריך תמן איתמר נוטל נלא שבועה שאם זה א״י שכנגדו יודע, וכא את מר מנה לי בידיך והלה אומר א"י פטור ולא אמרינן אם זה אין יודע שכנגדו יודע. [ולשון הירושלמי משונה דאיפכא ה״ל למימר במקום ״תמן" ״כה״ ובמקום "כה" "תמן״] ומשני תמן יש חילול שבועה. פי' הכא השבועה חלה לפי שהוא מחויב שבועה וכיון שאי"ל משלם. אבל במנה לי בידך שאמר על הכל א״י לא תחול השבועה עליו הלכך פטור ־ וכן הביא הרא״ש (שם סי' כ״ח) לפי' הרמב"ן הנ״ל. הרי מבואר לשיטת הירושלמי הוא דרב ס״ל מתוך שאי״ל משלם וחולק על הש״ס דילן בזה. וא״כ שפיר הקשו הראשונים הנ״ל על הירושלמי דב״ק הנ״ל. אך בכ״ז תקשי דכל המעיין בירושלמי שבועות (פ״ז ה"ד) ושם (סוף ה״ז) יראה מבואר דאף הירושלמי ס"ל דרב לית ליה דינא דמשאיל״מ, ועי' בר"ן שם (פ"ז) בסד״ה מלמד שהשבועה חלה וכו' במ״ש דבאמת אין אנו צריכין להביא ראיה דרבותינו שבבבל הם רב ושמואל ע"ש ׃ לכן נ״ל לישב בזה בעזהי״ת. דאף דזה ודאי דהירושלמי מודה דרב לית ליה לינא דמשאיל״מ בכ"ז פליג הירושלמי אש״ס דילן במקצת. והוא. דהש"ס דילן ס"ל דבכל גווני ל"ל לרב ושמואל משאיל"מ כמבואר שם (מ"ז:) בהא דפריך ורב ושמואל האי שבועת ד' מאי דרשי ביה. ועי' בתוס' שם בד״ה מתוך וכו' וברא״ש ור"ן וחי' הרשב"א שם. אבל הירושלמי י"ל דס"ל דדוקא בשניהם חשודים הוא דל"ל לרב משאיל"מ משום דהחשוד רוצה לישבע ורק דאנן לא שבקינן ליה ותקנו דהיכא שהנתבע הוא חשוד דנשבע התובע ונוטל, ומשו״ה היכא שגם התובע הוא חשוד ס״ל לרב ושמואל דחזרה שבועה לסיני. דאין לנו לומר דיטול התובע בלא שבועה דא״כ יהא חוטא נשכר. ובפרט שהנתבע עומד וצווח שברצונו לישבע וליפטר. וכן בהא דס"ל לרב בירושלמי שם במת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאין יורשי המלוה נוטלין מיורשי הלוה כלום, ה״ט דכיון דמת לוה בחיי מלוה כבר חלה השבועה על המלוה כדתנן אין נפרעין מנכסי יתומין אלא בשבועה, וכיון שחלה פעם אחת שוב לא פקע, ומשו"ה בני מלוה שאינם יכולין לישבע מפסידין לגמרי ־ אבל בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דשבועה גבי לוה הוא ואיהו הלא קאמר א״י בזה ס"ל להירושלמי דגם רב ס״ל דמשאיל"מ. [ועי' בר״ן שם בד"ה מלמד שהשבועה חלה וכו' שהקשה באמת כ״ז אש"ס דילן (מ״ז.) שם ע"ש מה שדחיק ליישב]. ומשו"ה שפיר קאמר רב בירושלמי אנת לית ידע אהן ידע. דבכה״ג ס"ל לרב דמשאיל״מ. וכיון שכן שפיר הקשו הראשונים ז״ל על הך דירושלמי דב"ק הנ״ל ׃ ולפי זה יתפרש לן היטב דברי הירושלמי דס״פ שבועת הדיינין הנ"ל. וכל מ"ש הן הן דברי הירושלמי, וה״פ "והלה אומר א"י" פי' אם הלוה טוען סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה, והלה אומר יודע אני שהיה שוה יותר מדמי החוב אך א"י כמה וכפי' הרמב״ן והריב"ש נזה. ״ר' בא בשם רב אמר אנת לית ידע מהן ידע" פי' לכיון שאתה א״י והלה יודע ה״ל משואי״ל דמשלם. [והא דקאמר "ואהן ידע״ הוא דאילו גם הלוה לא ידע כמה היה שוה יותל פטור המלוה בכה״ג כיון שטענו שניהם ספק כמנואר בח״מ (סי' ע״ה סעי' י"ח)]. וע״ז קאמר הירושלמי "ר״י דרומי בעי קומי ר״י כא את אומר לית את ידע אהן ידע ותמן את מר הכין״. פי' דהכא ס"ל לרב למשאיל"מ ותמן גבי יתומין מן היתומין אמר רב הכין דמוכח משם דלא ס"ל לרב משאיל״מ כמו שהוכיח באמת כן הש"ס דילן שם (מ"ז.) וע"ז משני הירושלמי "תמן יש חלות השבועה הכא לית חלות השבועה" [כן היא גירסת הריב״ש כאן ואזיל דברי הפ״מ שם בד"ה ר"ה], פי' הא דס"ל לרב התם דיורשי המלוה נפסדין לגמרי הוא משום דכבר חלה השבועה על המלוה וכיון שחלה שוב לא פקעה ולפיכך בניו שאי"ל מפסידין וכמ"ש לעיל בשם הר"ן. אבל הכא לית חלות השבועה ומשו"ה ס"ל לרב דמשאיל״מ. ובספרי ״נתיבות ירושלים" על ירושלמי נזיקין הארכתי בזה ואכ"מ: ישראל חיים בהרב הג' כו' מו"ח ארי' צבי דייכעש מחבר ספר פרחי האביב.
תם ונשלם. שבח לאל בורא עולם. הוגה על ידי בן ציון בלאאמ"ו מו"ה ירמיהו עקיבא זצ"ל אלפס.