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La prestación se concederá según las siguientes normas: *En el supuesto del titular de una re nta o pensión debida en virtud de la legislación de un solo Estado, según la legisl ación del Estado miembro competente en relación con la pensión o renta; * Si se trata del titular de pens iones o renta debida en virtud de las legislaciones de varios Estados miembr os, se establecen, a su vez, unas reglas especificas en las que se tiene en cuen ta la residencia uni da a otros factores. b.2) Huérfanos (art.78 del RE 1408/71): Las prestaciones a favor de huérfanos serán concedidas cualquiera que sea el Es tado miembro en cuyo territorio resida el huérfano o la persona física o jurídica que lo tenga efectivamente a su cargo. Cuando se trate de un huérfano de un trabajador por cu enta ajena o por cuenta propia fallecido que haya estado sujeto a la legislación de un solo Estado miembro la prestación se regirá por la legislación de dicho Estado. En caso de que hubiere estado sujeto a diversas legislación existen una serie regla para determinar la le gislación aplicable (art. 78.2 b) del RE 1408/71) El capítulo se cierra con el art.79 que establece una serie de normas comunes a las prestaciones por hijos a cargo de titulares de pensiones o rentas y a las prestaciones por huérfanos; No obstante, los supuestos co ntemplados en el art.

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77 y 78 del RE 1408/71, esto es, los subsidios familiares exig en para su correcta interpretación un análisis de la Decisión nº 150 de 26.06.1992 relativa a la aplicación de los artículos 77 y 78 y apartado 3 del artículo 79 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artícul o 10 del RE 574/72 (DO C 229 25.08.1993) Por lo que se refiere al RE 883/ 2004 se produce una considerable simplificación normativa, pues el art. 67 se refiere a que cualquier persona tendrá derecho a prestaciones familiares con arre glo a la legislación del Estado miembro competente, que serán extensivas a los miembros de su familia que residan en otro

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78   Estado miembro, como si residieran en el Estado miembro competente. El art. 68, por su parte, establece una serie de normas sobre la prioridad en caso de acumulación de prestaciones y el art.69 finaliza con un a serie de disposiciones adicionales. 3.3.7. Prestaciones no contributivas Con respecto al tratamiento de las pres taciones no contributivas, su regulación en el RE 1408/71 ha sido relativamente reci ente pues se incorporaron a través del Reglamento 1247/1992, del Consejo de 30 de abril, por el que modifica el RE 1408/71, añadiéndose un nuevo artículo 10 bis, aparatado 2, en donde se establece que tratándose de las prestaciones no contributivas, cuando se supedite el derecho a las mismas <al cumplimiento de periodos (.) de residencia (…) se tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los periodos (.) de residencia cump lidos en el territorio de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de period os cumplidos en el te rritorio del primer Estado miembro>. Por tanto, se cumple el principio de totalizaci ón de los periodos de residencia acreditados en cualquiera de los Estados miembros, para reunir el eventual requisito de carencia residencial exigida en las pensiones no contributivas de los diversos Estados. (FERNANDEZ ORRICO, F.J: 2006, pág.43). No se regulan en el RE 574/72 y respecto del RE 883/2004, se establece t odo su régimen jurídico en el art. 70 recogiendo así toda la normativa di spersa de su antecesor RE 1408/71. Pero, como sucede con otras prestaciones - recuérdese que en la prestación de desempleo la exportabilidad tiene una limitaci ón de tres meses - no se articulan todos los principio ya explicados.

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Por un lado, a unque se produce la totalización no se lleva a cabo el prorrateo; por otro lado, el reglamento no establece su exportabilidad; y, finalmente, se limitan a aquellas que se con ceptualizan como tales en las legislaciones internas. Cuadro nº 8.- Esquema normativo de la prestación DETERMINACION DE LA PRESTACION Conforme  a la legislación  del  estado miembro de residencia  Art. 10.1 BIS RE 1408/71 Art. 70 del RE

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79    En cuanto al contenido de la prestación , el art. 10.1 bis señala que las prestaciones especiales en metálico de caráct er no contributivo son las mencionadas en al apartado 2 bis del art.4 (campo de aplicación material) y, a su vez, se remite al anexo II bis. Por tanto se exigen dos requisitos, a saber: que sea una pres tación no contributiva y que se encuentre en el mencionado anexo. Tratándose de España se recogen en la letra D del anexo, las siguiente s: a) prestaciones económicas de la Ley de Integración Social de los Minusválidos ( Ley 13/1982, de 7 de abril); b) las prestaciones en metálico de asistencia a personas de edad avanzada e inválidos incapacita dos para el trabajo (Real Decreto nº 2660/1981, de 24 de Julio); c) las pensione s de invalidez y jubilación así como las prestaciones familiares por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, incluidas en las letras c) y d) del art. 38 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real D ecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Parece obvio que aunque ciertamente el RE 1408/71 en su art. 4.4 señala que este Reglamento no se aplicara ni a la asistencia social y medica pueden existir zonas grises en las que sea difícil delimitar si se es tá ante una prestación del art. 4.2 bis, esto es, de carácter no contributivo, o en el caso de del art. 4.4 , de asistencia social.

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Este complejo deslinde ha sido objeto de reitera da jurisprudencia del TJCE que, a grades rasgos, señala que “ si bien puede desearse que, desde el punto de vista de la aplicación de la normativa comunitaria en materia de Seguridad Social, se establezca una clara diferencia entre los regimenes legislativ os que pertenecen, re spectivamente, a la seguridad social y a la asistencia social, no se puede excluir la posibilidad de que una legislación nacional vincule simultáneamente a uno y otra de ambas categorías, en razón de su ámbito de aplicación personal, de sus objetivos y de sus modalidades de aplicación” ( Sentencias del TJCE de 22.06.1972 Frill i, C 1/72; de 09.10.1974, Biason C 24/73; de 28.05.1974 Callemeny C-183/73, y de 20.06.1991 Newton 356/89). (FERNANDEZ ORRICO, F.J.: 2006, pág. 45). En algunos casos el TJCE se ha decantado por la consideración de una prestaci ón como no contributiva en función de la relación entre lo que se contribuye y lo que se percibe. En este sentido, la sentencia de 16.01.07 Pérez Naranjo C-265/05, al abor dar un subsidio complementario, mencionado en el anexo II bis, bajo el título «Francia», señala que “ el examen del modo de financiación del subsidio complementario sobre la base de los elementos de los autos presentados ante el Tribunal de Ju sticia muestra que no existe una relación suficientemente identificable entre la contri bución social generaliz ada y la prestación TOTALIZACION Se  tendrán en cuenta  los periodos  cumplidos  en otros E. miembros  Art.

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10.2 BIS PRO RATA TEMPORIS  Las prestaciones  son abonadas   por la Institución  del  lugar de residencia  y a su cargo  Art. 10.1 BIS RE 1408/71 EXPORTACION No se aplica el art. 10, esto es, la  exportación  de las prestaciones  Art. 10.1 BIS

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80   de que se trata, lo que lleva a la conclusi ón de que el subsidio complementario tiene carácter no contributivo” Dadas las particularidades de esta m odalidad de prestación, la Comision Administrativa de la Com unidades Europeas para la Seguridad Social de los Migrantes ha señalado que cuando la conces ión de las prestacione s especiales de que se trata dependa de determinados requisito s relativos a los ingresos, la institución competente podrá, en las condiciones y los límites previstos en la legislación que aplique, recabar de la institución de cualquier otro Estado miembro que pueda verse afectada, información sobre el importe de los ingresos percibidos por el interesado, su cónyuge o los miembros de su familia en ese otro Estado miembro, ajustándose al modelo de formulario E-601 que figura en el Anexo a la presente Decisión. La institución a la que se le haya solicitado la información cumplimentará en el formulario mencionando todos los datos a lo s que tenga acceso en el marco de su legislación nacional (Decisión nº 151 de 22.04.1993 relativa a la aplicación del art. 10 bis. DO L 244 de 19/09/1994) En cuanto a la totalización, se recoge en el art, 10.2 bis, que señala que “ la institución de un Estado miembro cuya le gislación supedite el derecho a las prestaciones (.) al cumplimie nto de periodos de empleo, de actividad profesional por cuenta propia o de residencia tendrá en cuenta en la medi da necesaria, los periodos de empleo de actividad profesional por cuenta propia o de residenc ia cumplidos en el territorio de cualquier otro Es tado miembro como si se trat ase de periodos cumplidos en el territorio del primer Estado miembro”.

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En es te sentido, debe tenerse en cuenta que la Comisión Administrativa de la Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los Migrantes ha señalado que “ podrán oponerse al beneficiario las cláusulas de reducción, suspensión o supresi ón previstas en la legislaci ón de un Estado miembro en caso de acumulación de una prestación especi al de carácter no contributivo a que se refiere el apartado 2 bis del artículo 4 de l Reglamento (CEE) nº 1408/71 con otras prestaciones especiales u otros ingresos de cualquier otra naturaleza, aun cuando se trate de prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos en el te rritorio de otro Estado miembro” (Decisión nº 152 de 13.05.1993 relativa a la aplicación del artículo 10 bis del Reglamento. DO L 244 de 19/09/1994). Realizada la totalización, se excluye la prorrata temporis desde el momento en que el art. 10.1 bis in fine señala que “ las prestaciones serán abonadas por la institución del lugar de residencia y a su cargo”. Respecto a la exportación , recuérdese que el art. 10 del RE 1408/71 señala que a menos que el presente Reglamento disponga otra cosa, las prestaciones en metálico de invalidez, de vejez o de supervivenci a, las rentas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de uno o varios Estados miembros, no podrá ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Es tado miembro distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora.

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Pues bien, tratándose de las prestaciones especiales de carácter no contributivos el art. 10 bis se vale de esta posibilidad de excepcionar al establecer que lo dispuesto en el art. 10 no es aplica ble a esta modalidad de prestaciones. De modo que, conforme al RE 1408/71 las personas se beneficiarán de estas prestaciones exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan

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81   y con arreglo a la legislación de dicho Esta do y siempre que las mismas se mencionen en el anexo II bis. Finalmente, por lo que se refiere al RE 883/04, se regulan en el art.70 que comienza señalando que “ el presente artículo se aplicará a las prestaciones especiales en metálico no contributivas previstas en la legislación que, por su alcance personal, objetivos y condiciones para su concesión pres entan características tanto de legislación de seguridad social a que se refiere el apar tado 1 del articulo 3 como de asistencia social” para, en su apartado 2º, establecer qué se entiende por esta modalidad de prestaciones. Después de esta breve aproximación a un tema tan amplio y complejo como es la protección social en la Unión europ ea, podrían extraerse algunas conclusiones. Ciertamente las nuevas tecnologías de la s comunicaciones y de la información han configurado un espacio más diáfano, posibilit ando no sólo la movilidad física de las personas sino también que sea más factible el mantenimiento de los lazos con los lugares de origen. A esta nu eva realidad, han de añadirse los cambios sociales tan significativos que se han ido produciendo de form a paulatina en la sociedad europea a lo largo de estos últimos años, desde una mayor longevidad de sus habitantes, los nuevos modelos familiares, la igualdad entre sexos, la riqueza que genera la multiculturalidad que supone la inmigración, etc.; aspectos todos ellos que han influido y deben contribuir a configurar los sist emas de protección social.

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Con todo, como se ha puesto de manifiest o, la armonización de los sistemas de seguridad es lenta y la coordinación cada vez mas compleja, dada la amplitud territorial de la Unión y el incremento del ámbito sujetivo que - como no podía ser de otra manera - incluye tanto a los ciudadanos de la Unión como a los ciudadanos en la Unión, sin olvidar el reconocimiento de nuevas prestaci ones en su ámbito material. A todo ello debe unirse la dificultad del hecho de te ner que, por el momento, convivir con dos regulaciones: una vieja pero no muerta (RE 1408/71) y otra nueva pero aún sin vida (RE 883/04).

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82    III. PROTECCIÓN SOCIAL DE LO S EXTRACOMUNITARIOS EN ESPAÑA “REGULARES VERSUS IRREGULARES”. La razón de ser de los Estados empieza po r la afirmación de su soberanía sobre un determinado territorio cuyas fronteras se defienden celosamente. A partir de esta afirmación, la migración se convierte en un fenómeno sometido a la autoridad de los Estados en un doble sentido: los Estados se a rrogan el poder de autori zar la salida de sus ciudadanos fuera de sus fronter as y el de autorizar la en trada en su territorio de ciudadanos de otros países. En el momento actual son relativamente pocos los Estados que impiden o restringen severamente el derecho de sus ci udadanos a abandonar su territorio. Pero, en cambio, todos los Estados sin excepción se reservan el poder de autorizar a los ciudadanos de otro país a entr ar, residir y trabajar en el propio. Se puede, así, afirmar que el “derecho a emigrar” está generalmente reconocido sin traba alguna pero, en cambio, el “derecho a inmigrar” se encuentra fuertemente condicionado. 1. EL DERECHO A INMIGRAR: REFLEXIÓN GENERAL. El derecho a inmigrar consiste en la f acultad de cualquier ser humano para fijar su residencia en el país de su elección y pa ra desarrollar en él una actividad profesional que le permita su propia subsistencia y la de los familiares que de él dependan. En la mayor parte de los casos, además, esa activid ad profesional que se pretende ejercer es un trabajo por cuenta ajena.

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En la sociedad contemporánea, el fenómeno migratorio –al cual hace referencia el derecho que estamos considerando- tiene su base en las enormes diferencias de desarrollo económico y soci al que existen entre diversas zonas del mundo, lo que impulsa a las pe rsonas que viven en los pa íses menos desarrollados a intentar establecerse en los pa íses más desarrollados para te ner una existencia mejor. Y, paralelamente, el control que se ejer ce sobre dicho fenómeno por los países desarrollados tiene su razón úl tima en la protección de ese nivel de bienestar y en el propósito de mantener bajo control el prop io mercado de trabajo. Así, el fenómeno migratorio en sentido estricto se refiere a lo que a veces se denomina “migración económica” para distinguirla de la “migración política”, que obedece a razones diferentes -guerras, dictaduras, etc.- y que da lugar a otros tipos de derecho: asilo, refugio, etc., aunque ambos fenómenos se tr aten con frecuencia conjuntamente en las denominadas leyes de extranjería y tengan sim ilar repercusión en los derechos laborales y de Seguridad Social. Así pues, se puede decir que el derecho a inmigrar existe, aunque se encuentra aún en un momento de su e volución bastante prematuro. Ex iste porque hay millones de personas que lo conciben y que lo ejerc itan contra viento y marea y porque, como veremos, hay normas que lo reconocen a unque sometiendo su ejercicio a fuertes condicionamientos. Estos condicionamientos obedecen a que el derecho a inmigrar entra en contradicción con el derecho de lo s Estados a determinar quien puede o no

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83   cruzar sus fronteras y el interés de los mi smos Estados a controlar, como hemos dicho, sus respectivos mercados de trabajo. El punto de equilibrio entre esos dos polos es evidente que se sitúa hoy en día más cerca del poder de los diversos Estados que del derecho de cada persona humana a ser r econocida como “ciudadano del mundo”. Pero no es menos evidente que en un mundo mar cado por el fenómeno de la globalización en todas las esferas imaginables ese punto de equilibrio irá desplazándose hacia el polo opuesto. Lo está haciendo ya: de hecho, las nor mas estatales (en general, y las españolas en particular) ni afirman ni niegan el der echo a inmigrar: pasan di rectamente a regularlo sometiendo su ejercicio a la autorización de l Estado, lo que implica precisamente su reconocimiento. Lo cual, como es bien sabido, es común a to do derecho: su reconocimiento normativo implica siempre, necesariamente, su limitación, puesto que ningún derecho es ilimitado en su ejercicio. En cambio, las normas internacionales reconocen expresamente, con mayor o menor amplitud y con mayor o menor efi cacia jurídica, el derecho a inmigrar, configurándolo como un derecho más, si se quiere universal, ejercitable por toda persona. Pero, al mismo tiempo, no puede olvidarse que los derechos reconocidos internacionalmente se aplican de acuerdo con las normas nacionales, que son precisamente las que los regulan, delimitando su contenido y alcance. Se trata, por tanto, como sucede con la mayoría de los de rechos de amplio alcance, de un derecho configurado en los tres planos normativos: internacional, constitucional y legal, del que a su vez depende el ejercicio de otros dere chos, como son, particularmente, el derecho al trabajo y el derecho a la Seguridad Social. 1.1. La configuración internacional del derecho a inmigrar.

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El reconocimiento de este derecho se encuentra en lo s grandes textos jurídicos internacionales, pues, como se acaba de me ncionar, no se trata de un derecho que se agote en el propio ejercicio de su contenido, si no que es pr incipio y fin del ejercicio de otros derechos, laborales y de Seguridad Soci al específicamente, ya que estos derechos se aplican teniendo como presupuesto el derech o a inmigrar. En primer lugar, el derecho a inmigrar se recoge en un texto de gran significación jurídico-política como es la DUDH, cuyo artículo13 dice: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado” . Sin embargo, la vinculabilidad jurídica de la Declaración es prácticamente nul a, ya que sus artículos expresan más bien un programa ideal para la convivencia de los pueblos y de los individuos que un conjunto normativo de obligado cumplimient o por los poderes del mundo –los Estados, en concreto- que, en definitiva conservan la posibilidad de a lterar algunos de los postulados de la Declaración. En segundo lugar, con mayor grado de ef icacia jurídica y, por tanto, con un contenido más restrictivo, el Pacto Internaci onal de los Derechos Ci viles y Políticos de de 1966, en su artículo 12.1 establece que “ toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia” . De este modo, la libertad de circulación y de residencia queda restringida a las personas que cumpla n un requisito previo, que no es otro que estar legalmente en el Estado en cuestión, lo que significa ni má s ni menos que debe

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84   cumplir con la legalidad de ese Estado que, en definitiva, dispondrá las condiciones de entrada y permanencia en su territorio. En tercer lugar, hay que citar los Convenios de la OIT que como el anterior pertenecen a la categoría de los tratados in ternacionales multilaterale s. Entre ellos, el más significativo, el Convenio OIT nº 97), sobre los trabaj adores migrantes, establece en su artículo 6 que “todo miembro para el c ual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a aplicar a los inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio , sin discriminación de nacionalidad, raza, religi ón o sexo, un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales en relación con las materias siguientes.” (subrayado nuestro), enumerando a continuación las principa les condiciones de trabajo (remuneración, jornada de trabajo, vacaci ones, formación profesional.), derechos sindicales, y, fundamentalmente, prestaci ones de Seguridad Social, entre otros. Finalmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 14 de noviembr e de 1950 (ratificado por España el 4 de octubre de 197 9) dispone en su artículo 14 que “el goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna , especialmente por razones de s exo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación ”.

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Semejante texto puede entenderse como que no cabe discriminar al ex tranjero una vez que esté legalmente en el territorio nacional –en línea con los text os últimamente citados- pero también se podría interpretar como que la interdicción de discriminación empieza en el momento mismo en que el extranjero de sea entrar en el país, lo qu e en ningún caso se le debería poder impedir, en línea con lo postulado por la Declaración Universal de la ONU de 1948 citada al principio. Pero esta interpre tación no puede prosperar porque la igualdad de trato que proclama el ar tículo 14 del Convenio de Roma solamente juega en relación con alguno de los derechos reconocidos en el propio Convenio, entre los que no figura el de libertad de circulaci ón. Sin embargo, es cierto que di cha libertad de circulación sí se incluye en el Protocolo Adicional nº 4, firmado el 16 de septiembre de 1963 y en vigor desde el 2 de mayo de 1968, pero en él se especifica que dicha libertad solamente se reconoce “para los que se encuentren en situación legal dentro del territorio” (por cierto, dicho Protocolo Adici onal aún no ha sido ratificado por España, pese a que lo firmó el 23 de febrero de 1978). 1.1.1. La configuración constitucional del derecho a inmigrar. El artículo 13 de la CE establece que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley” .

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Ese artículo tiene otros tres apar tados: el 2 reserva exclusivamente a los españoles la titularidad de los derechos políticos establecidos en el artículo 23 CE con la excepción del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (excepción establecida mediante reforma constitucional, la única realizada hasta ahora, en 1992, para atender a las exigencias del Der echo comunitario europeo); el 3 se refiere a la extradición; y el 4 remite a la le y la regulación del derecho de asilo.

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85   Así pues, en principio, la Constituci ón no contiene precepto alguno para garantizar el derecho a inmigr ar de quienes no son ciudada nos del Estado español y, por consiguiente, cualquier decisión que adopte el legislador ordinario será conforme al texto constitucional pues éste guarda silencio al respecto. Eso es lo que parece decir claramente el artículo 13 de la CE al util izar la expresión “en España”. Sin embargo, esta respuesta –expresada únicamente en tales términos y pese a que, en esencia, pueda ser correcta- parece demasiado simplista. Y es que el citado artículo 13 tiene una redacción que es susceptible de alguna lect ura algo más compleja. Piénsese solamente en esto: al decir “en España” y no “leg almente en España” podría interpretarse – literalmente- que bastaría con que un extranje ro consiguiese entrar en nuestro país, por el procedimiento que fuera, pa ra que se convirtiera en tit ular de todos los derechos constitucionales. Si, para evitar semejante c onsecuencia absurda, se interpreta que, en realidad, lo que quiere decir el precepto es “legalmente en España”, la conclusión sería exactamente la contraria: que quien ha entr ado ilegalmente no es titular de ninguno de los derechos constitucionales: lo cual enci erra una aberración mayor que la anterior. Procede, por consiguiente, examinar lo que ha dicho el Tribunal Constitucional al respecto, para aclarar el al cance del artículo 13 de la CE. Tres son los problemas interpretativos que plantea el artícul o 13.1 de la CE. El primero consiste en determinar a qué se re fiere cuando habla de “libertades públicas”. El segundo, si la remisión a los tratados y a la ley significa una desconstitucionalización de los “derechos constitucionales” –valga la pa radoja- de los extranjeros.

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Y el tercero, si esos “extranjeros” son todos los que se encuentren en España o solamente algunos: los que estén en situación regular. No son pocos problemas para tratarse de un precepto tan corto pero, afortunadamente, todos ellos es tán, en mayor o menor medida, resueltos por el Tribunal Constitucional. Y lo hizo ya tempranamente, en la fundamental STC 107/1984, de 23 de noviembre. En ella, el TC estableció una doctrina importante y no restrictiva sobre los tres problemas interpreta tivos, que merece la pena sintetizar en este momento, puesto que la misma no ha sido, en lo esencial, superada en las varias docenas de sentencias posteriores recaídas sobre la materia. En primer lugar, la pre gunta sobre el alcance de la expresión “libertades públicas” del artículo 13.1 CE es pertinente porque, si nos atuviéramos al tenor literal de los rótulos que identifican los diversos Capítulos y Secciones del Título I de la Constitución, las libertades públicas no serían más que una parte de la Sección 1ª del Capítulo II. Pero tal interpretación ha sido rechazada desde temprana hora por la doctrina constitucionalista y por el propio TC y por ello, en la STC que estamos analizando, la cuestión se despacha rápida y tajantemente con una mera frase entre guiones que aparece en el FJ 3. En éste se tr ata de determinar el alcance del artículo 13.1 CE y, tras reproducirlo, dice el TC: “Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades – el término <libertades públicas> no tiene obviamente un significado restrictivo reconocido en el título primero de la Constitución.” (subrayados nuestros).

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Está claro, pues, que lo establecido en el ar tículo 13.1 debe entenderse referido a todo el Título I de la Constitución, incluyendo todo tipo de derechos y libertades constitucionales y también los denominados pr incipios rectores de la política social y económica, algunos de los cual es conciernen especialment e a los inmigrantes –como ocurre con lo referente a la Seguridad Soci al: artículo 41 CE- y algunos de los cuales, por cierto, aparecen formulados no como meros principios sino como verdaderos derechos: por ejemplo, el “derecho a la protección de la salud” , que se reconoce en el artículo 43.1 de la CE.

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86   En segundo lugar, la duda sobre la descons titucionalización de es os derechos de los extranjeros surge ante la remisión que el artículo 13.1 de la CE hace al decir que los mismos se garantizan “en los términos que establezcan los tratados y la ley” . Podría, pues, parecer que esos derechos de los ex tranjeros no tendrán ma yor alcance que el que dimane de los tratados internacionales celeb rados y ratificados por España y de la ley ordinaria, sin que la Constitución tenga nada que decir al respecto pues ella misma habría desconstitucionalizado su regulación. No es esto, sin embargo, lo que afirma el TC, según veremos enseguida. Ahora bien, pa ra poder pronunciarse sobre esta cuestión en el marco de un recurso de amparo, habida cuenta de que el artículo 13 de la CE no es de los que dan acceso a dicho recurso, el TC recurre a la consabida operación de “colgar” el artículo en cuestión –que, en este caso es el 13 de la CE y también el 35 de la CE, que consagra el derecho al trabajo, y que tampoco da acceso directo al recurso de amparo- de un artículo que sí ab re la vía del amparo, como es el artículo 14. Y así, dice el TC en el FJ 2: “Se trata de saber si la exigencia de un requisito administrativo como es la obtención de la autorización de re sidencia a unos determinados sujetos –los ciudadanos de los países hispanoamericanos- para el reconocimiento de su capacidad de formalizar válidamente contratos de traba jo, vulnera o no el principio de igualdad. Estando, obviamente, constituido el térm ino de comparación por los ciudadanos españoles, lo que interesa es determinar si. los ciudadanos extranjeros. deben ser tratados igual que los españoles en relaci ón a la contratación laboral.

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Conectado con ello es como debe entenderse la invocación por el demandante de los artículos 13 y 35 de la Constitución que, en sí mismos considerados, no pueden, obviamente, fundamentar un recurso de amparo” . Pero, curiosamente, en este caso la util ización –por lo demás tan frecuente- del artículo 14 como “vehículo para el ampa ro” parece ser un vehículo de muy corto recorrido por la sencilla razón de que dicho artículo dice “los españoles son iguales ante la ley” (subrayado nuestro) y aquí quien prete nde hacer valer el principio de igualdad no es un español sino un extranjero. Sin embargo, en su deseo de entrar a conocer el tema, el TC hace un recorrido de ida y vuelta: si an tes ha ido desde el artículo 13 al 14, ahora regresa desde el 14 al 13 sin ningún tipo de reparo. En efecto, el TC dice (FJ 3): “La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bas tante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trat o entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisibl e. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que de be ser contemplado, si no que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos si n los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España” . Y así es como el TC vuelve, en el párrafo siguiente a esa afirmación, al ar tículo 13 que, como decíamos, comienza por reproducir y por interpretar ampliamente su referencia a las libertades para, inmediatamente después, plantear el alcance de su remisión a los tratados y la ley.

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Y la respuesta que da a este segundo punto es terminante: “no supone, sin embargo, tal previsión que se ha ya querido desconsti tucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley , sino de las libertades <que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley> de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados, dentro de su específica regulac ión, de la prote cción constitucional” . Sin

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87   embargo, el TC añade inmediatamente: “pero son todos ellos sin excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal” . Pese a lo cual añadirá algo que ha sido determinante en la evolución de nuestro Dere cho de extranjería: a unque el legislador pueda configurar el alcance de esos derec hos, no podrá restringirlos sino que los deberá garantizar en la más completa igualdad con los ciudadanos españoles cuando los mismos “pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano… (es decir) aquellos que son imprescind ibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra C onstitución, constituye fundamento del orden político español” . Y entre esos derechos el TC menciona “ el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intim idad, a la libertad ideológica, etc.” pero, desgraciadamente, no incluyó el derecho al tr abajo, ni a la protección de la Seguridad Social. Finalmente, la tercera duda interpretativa es si el artículo 13.1 de la CE, al mencionar los derechos de los extranjeros se refiere a todos los extranjeros o solamente a aquellos que estén en situac ión regular. Según señala implíc itamente el TC, el artículo 13.1 de la CE se refiere a todos los extranjero s pues a todos ellos afectará esa restricción que hace que, sólo los que la superen, tendrán libre acceso al mercado de trabajo.

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La respuesta es, pues triple : a) todos los extranjeros podrán, en principio, disfrutar de los derechos y libertades consagrados en el Títu lo I de la Constitución; b) sin embargo, dado que se trata de derechos de configuraci ón legal, el ejercicio de algunos de esos derechos –pero sólo si no son derechos i nherentes a la personalidad- podrá ser limitado o condicionado al cumplimiento de ciertos re quisitos: por ejemplo, tener autorización de residencia o permiso de trabajo; c) pero dichas limitaciones y condicionamientos no escapan al control constitucional: el legislador no tiene una carta en blanco. Este planteamiento se reafirmará en la STC 115/ 1987, de 7 de julio, y en otras posteriores. 1.1.2. La configuración legal del de recho a inmigrar: la situación regular. Igualmente, son tres las cuestiones esenci ales a las que cualquier ordenamiento jurídico debe dar respuesta en relación con el tema de la inmigración: a) las condiciones para poder residir y desarrollar una actividad profesional, po r cuenta ajena o por cuenta propia, en el país al que corresponde dicho or denamiento jurídico; b) el tratamiento que se debe dispensar a los inmigrantes regulares –es decir, a los que han cumplido aquellas condiciones- sobre todo desd e el punto de vista de los derechos laborales y de Seguridad Social; c) los de rechos que, en todo caso, de ben ser reconocidos a los inmigrantes aunque s ean irregulares. La primera regla general de nuestro or denamiento jurídico –similar, por lo demás, a la de casi todos los países- es que, para entrar en territorio español, al extranjero no le bastará el pasaporte emitido por el Estado a que pertenece sino que necesitará además el visado expedido por la s autoridades españolas.

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Esa regla puede tener excepciones en caso de tratados bi laterales basados en el principio de reciprocidad. Y la segunda regla general es que el vi sado autoriza a entrar y a permanecer durante un período limitado de tiempo, si bien ese período se puede ulteriormente prolongar, hasta llegar a se r indefinido, mediante la correspondiente autorización administrativa, en caso de que se cumplan los requisitos establecidos para

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88   ello. Los requisitos para obtener el visa do, esto es, la autorización para entrar y permanecer en este país, están perfectamente de finidos en la legislación: se trata, por tanto de una actividad reglada y no discreci onal de la Administración. Por eso el artículo 26.2 de la LOEx seña la que la denegación de entrad a en territorio nacional ha de ser motivada y con información de los recu rsos que caben contra ella. Y lo mismo dice el artículo 27 del mismo texto legal respecto a la propia expedición del visado (salvo excepciones que, en t odo caso, no alcanzan al visado para trabajar por cuenta ajena). Así pues, el inmigrante ejerce un derecho que le está reconocido por determinados textos internacion ales pero cuyo ejercicio está sometido a autorización de los Estados nacionales, a los que dichos te xtos internacionales reconocen también ese poder. Entre esos requisitos, el fundament al es el de poder acreditar medios de subsistencia: pero, dado que, en el caso del inmigrante sensu stricto ello dependerá del ejercicio de una actividad laboral, la autorizac ión de residencia deberá ir acompañada, a su vez, de una autorización para trabajar. As í, el visado de entrad a no se concederá hasta que la autorización de residencia y trabajo hayan sido obtenidas (artículos 51.5 y 52 del RELOEX). Según la Ley y el Reglamento de Extranjerí a vigentes, el extranjero se encuentra en nuestro país básicamente en una de estas tres situaciones: estancia (hasta noventa días), residencia temporal (más de noventa días y menos de cinc o años) y residencia permanente (indefinidamente, situación que se puede alcanzar una vez finalizada la residencia temporal máxima, es decir, tras cinco años).

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Esa clasificación de situaciones estaba ya contemplada en la LO 7/1985 (si bi en en ella la residencia permanente se consideraba una situación muy excepcional: art. 13) y se ha mantenido igual en la actual Ley de extranjería, tanto en la versión or iginal (LO 4/2000) como en la reformada (LO 8/2000 y LO 14/2003). Pero ha habido algunos cambios referidos a los requisitos exigidos para alcanzar la situación legal de residente (temporal, primero, y permanente, después), sobre todo relacionados con una ci rcunstancia, que es la que a nosotros nos interesa examinar, que es la posibilidad de l inmigrante de desa rrollar un trabajo por cuenta ajena y, en consecuencia, incorporarse al Sistema de Segurid ad Social español. Respecto a este inmigrante-tipo (persona mayor de edad que se traslada al territorio del Estado es pañol para prestar servicios pr ofesionales) nue stra legislación viene pivotando desde hace muchos años (desde antes incluso de la Ley de extranjería de1985: ya existía el mismo planteamiento en la preconstituciona l Ley 118/1969. de 30 de diciembre) sobre la exigencia de un doble requisito –autorización de residencia y permiso de trabajo- que, no siempre ha result ado eficaz a los efectos pretendidos por la norma, pues en la mayoría de las ocasiones se generaba una especie de circulo vicioso. Efectivamente, el trabajador extranjero se en contraba en la situac ión de que no se le podría conceder la autorización de residencia si no acreditaba te ner un empleo, que no podía obtener si no contaba previamente con un permiso de trabajo c uya obtención, a su vez, se subordinaba a ser residente lega l en el territorio del Estado español. Actualmente, el art.

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36.1 de la LOEx introduce una solución para evitar este problema surgido por la relación entre autorizac ión de residencia y permiso de trabajo- al disponer que la autorizaci ón administrativa para trabajar –esto es, el permiso de trabajo- “habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si transcurri do un mes desde la notificación al empresario de la concesión de la misma no se solicitase , en su caso, el correspondiente visado” . Así pues, ahora la secuencia sería la siguiente : el extranjero que cuenta con visado de

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89   estancia pide el permiso de trabajo; concedi do éste, se entiende implícita la autorización para residir y puede ya empezar a trabaj ar; pero esta autorización implícita está sometida a un plazo de caducidad: si en el plazo de un mes no se solicita “el correspondiente visado” –para residir y trab ajar- aquella autorización implícita (quizá, pues, sería más apropiado calificarla como pr ovisional) se extingue, si bien sería más efectivo que el plazo del mes corriera no desd e la notificación al empresario, sino al trabajador, que es quien debe solicitar el visado. Y, en efecto, en coherencia con ese planteamiento de simultaneidad entre autorización de residencia y permiso de trab ajo se encuentra también el nuevo artículo 25 bis introducido por la LO 14/2003 que, bajo la rúbrica “tipos de visados”, contiene los tradicionales (de tránsito, de estancia, de residencia y de estudios) pero añade el “visado de trabajo y residencia” . Y, como es lógico, ese es también el planteamiento que ha prevalecido en la redacción del Reglam ento de extranjería vigente, cuyo artículo 49 –y otros concordantes- refunde ambos actos administrativos en una sola “autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena” que, como ordena su artículo 52, se incorporará al corr espondiente visado de residencia y trabajo por cuenta ajena. Señalemos para terminar este punto que la LO 14/2003 contiene otra novedad que puede tener cierta importancia.

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Se trata del “visado para búsqueda de empleo” , un nuevo instrumento que aparece en el párrafo 3 del artículo 39 –que es el referido al “contingente de trabajadores extranjeros”- y que, bien empleado, podría ser una vía para superar las dificultades que, en ciertas actividades, se plantean para que el trabajador extranjero consiga una oferta de empleo ante s de salir de su país , lo que le obliga a intentar entrar en España por cualquier proc edimiento para buscar trabajo una vez aquí. En conclusión, el derecho a inmigrar es tá condicionado en nuestra legislación ordinaria interna a la previa obtención de una autorizació n administrativa de efecto múltiple –para residir y trabajar- que se inco rpora al visado que franquea al inmigrante la entrada legal en nuestro territorio, y que determina la situación re gular del trabajador extranjero. Situación que permite su equiparación, a efectos de incorporación al Sistema de Seguridad Social español, con los ciudadanos españoles. Igualmente, por una parte, la Ley 5/1984, de 26 de marzo, desarrollada reglamentariamente por el RD 203/1995, de 10 de febrero, dispone que, entre otras medidas, el derecho de asilo consiste en autorizar a los extr anjeros a los que se reconozca la condición de re fugiado a residir y a desarr ollar actividad es laborales, profesionales y mercantiles durante el tie mpo que subsistan las circunstancias que motivaron la solicitud de asilo (art. 2). As í pues, la concesión de asilo implica la autorización de residencia en España, la autorización para desarrollar actividades laborales, profesionales, la expedición del documento de identidad necesario y, en su caso, de viaje (art. 13 Ley 5/1984, de 26 de ma rzo).

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Incluso la mera solicitud de asilo permitirá que el solicitante pueda ser autorizado para trabajar (art. 15.2 RD 2003/1995, de 10 de febrero). Con ello, legalmente se considera que el refugiado, titular o solicitante del derecho asilo se encuentra en situación regular en España, lo que le faculta para acceder al Sistema de Seguridad Social en los mismos términos que los extranjeros que disponen de la s correspondientes autorizacione s para residir y trabajar en territorio español, como expresamente se ñala la mencionada norma reglamentaria

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90   social, al establecer que la incorporación de estas personas al Sistema de Seguridad Social se regirá por lo prev isto en la LOEx (art. 15 RD 203/1995, de 10 de febrero). Por otra parte, la Convención sobre el Es tatuto de los Apátridas, contraída en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, a la que se encuentra adherida España por Instrumento de 24 de abril, establece que los Estados Contratant es concederán a los apátridas que residan legalmente en uno de estos Estados el mi smo trato que a los nacionales con relación a determinadas ma terias laborales y de Seguridad Social. Concretamente, el RD 865/2001, de 20 de julio, que aprueba el Reglamento de Reconocimiento del Estatuto de Apátrida, es tablece que los apátridas tendrán derecho a residir y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la normativa de extranje ría, expidiendo en su caso, la autoridad competente para el ejercicio de este derecho la tarjeta acr editativa del reconocimiento de apátrida, que le habilitará a su titular para resi dir y trabajar en España. Así pues, la remisión efectuada a la normativa de extranje ría respecto al derecho de los apartidas para residir y trabajar en Es paña conlleva, consecuentement e, su equiparación con los trabajadores extranjeros qu se encuentren en situación regular en el Estado español. En definitiva, la normativa de extran jería prevé la equiparación de los trabajadores extranjeros de terceros países en situación regular, de los refugiados a los que se les haya concedido el derecho de as ilo y de los apátrida s reconocidos con los ciudadanos españoles, a efectos de incorporación al Sistema de Seguridad Social español, en los términos que se exponen en el apartado siguiente.

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91    IV. EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARIOS EN SITUACION REGULAR. La condición de extranjero en el or denamiento jurídico español no es equivalente a una situación jurídica uniforme, ni siquiera respecto de aquellas personas de nacionalidad no española que han obtenid o las correspondientes autorizaciones de residencia y de trabajo de la s Administraciones públicas comp etentes y que le otorgan la condición de extranjero en situación regular. La situación jurídica concreta es, por tanto, diferente en cada sector del ordenamiento jurídico y es también diferente según la nacionalidad del ciudadano extranjero, pue sto que su delimitación depende de las previsiones normativas de carác ter general que regulan los de rechos y libertades de los ciudadanos extranjeros en España y de las reglas recogidas específicamente en los tratados, convenios, acuerdos u otros instrume ntos normativos de carácter supranacional celebrados entre el Estado español y otros Esta dos. Así, en el ámbito de la Seguridad Social son de aplicación a los ciudadanos extranjeros en situaci ón regular, de un lado, las normas previstas con carácter general en la LOEx y la LGSS, con sus disposiciones de desarrollo respectivas, y, de otro lado, la s establecidas en los tratados y convenios internacionales suscritos por el Estado español, de modo bilateral con otro Estado y de modo multilateral con diversos países, bien directamente con ellos o promovidos por organismos e instituciones internacionale s con competencias normativas.

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En el primer bloque normativo, integrado por la legislación nacional interna, se establece la regla de “equiparación plena” entre los ciudadanos españoles y los ciudadanos extranjeros en situación regular, como establece taxativamente la LOEx, al disponer en su 14.1 que “los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles” . En relación con el brazo c ontributivo de la Seguridad Social, esa regla general de equiparación coincide con la establecida por la LGSS que prevé, en el art. 7.1, que se incorporarán de, “en el Sistema de la Seguridad Socia l, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que se a su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentre legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos”… se cumplan simultáneamente los requisitos de profesionali dad y territorialidad exigidos por la ley para ostentar la condición de sujeto prot egido por el Sistema de Seguridad Social español.

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92   Por el contrario, para el brazo no cont ributivo el art. 7. 3 LGSS señala que “estarán comprendidos en el campo de aplic ación del sistema de Seguridad Social, a efectos de prestaciones de modalidad no cont ributiva, todos los españoles residentes en el territorio nacional” , por lo que podría deducirse, como regla general, que los ciudadanos de nacionalidad no española quedarían excluidos del acceso a las prestaciones no contributivas, estando reserv adas únicamente para los ciudadanos de nacionalidad española. Sin embargo, acto segu ido el art. 7.5 de la LGSS introduce un amplio marco de excepciones, que permiten equiparar, a estos ef ectos, a ciudadanos de determinadas nacionalidades a los españoles. Efectivamente, en primer lugar, se equiparan a los españoles los ciudadanos hi spanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, esto es, nacionales de países con los que el Estado español tiene un especial vínculo por raz ones históricas o de proxi midad geográfica. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que los nacionales de otros Estados puedan acceder a las prestaciones de la modalidad no contri butiva en atención a lo que dispongan los tratados y convenios internacionales celebrados entre el Estado español y esos Estados. Finalmente, se contempla la equiparación a lo s españoles de los nacionales de países con los que el Estado español aplique el prin cipio de reciprocidad tácita o expresamente reconocida.

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Con ello, las excepciones a la exigencia de l requisito de la nacionalidad española para formar parte del ámbito subjetivo de l nivel o brazo no contributivo del Sistema español de Seguridad Social, introducidas por una vía u ot ra (equiparación expresa por la legislación interna español a, celebración de tratados o convenios internacionales y aplicación del principio de reciprocidad tácita o expresa) son tan extensas que permiten, también en este ámbito, la equiparación entre españoles y una amplia mayoría de extranjeros, hasta el extremo de llegar a convertirse la regla general en excepción y las excepciones en regla general. En cualquier caso, el art. 14 de la LOEx, en nuestro opinión, ha sustituido este régimen previsto en la legislación de Seguridad Social, puesto que, como se ha indicado, incor pora la “equiparación plena” entre los ciudadanos españoles y los ciudadanos extran jeros en situación regular, al disponer que “los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles” . En este sentido, al pertenecer la modalidad no contributiva al Si stema de Seguridad Social, los extranjeros en situación regular, independientemente de su nacionalidad, se equiparan a los españoles, también en cuanto a su incorporac ión al ámbito subjet ivo del nivel o brazo no contributivo del Sistema de Seguridad Soci al español, por disposición expresa de la legislación de extranjería, aplicable, en estos términos, de conformidad con los principios de modernidad y especialidad de las normas jurídicas.

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En el segundo bloque normativo, conforma do –aparte de los tratados y otros texto internacionales que se an alizaron anteriormente- por el conjunto de convenios aprobados por el Estado español, normalmen te no sólo se re coge la regla de “equiparación plena”, sino que, en numerosas oc asiones, se supera, en el sentido de que pueden establecerse condicione s que mejoran o, simplemente, matizan la posición jurídica del trabajador extranjero que se de splaza a España por razones profesionales, sobre la base de la conserva ción de derechos prevista en dichos convenios bilaterales. No obstante, la regla de “equiparación plen a” juega desde el punto de vista prestacional pero, obviamente, no impide que la norma tiva de Seguridad Social, interna e internacional, introduzca pa rticularidades respecto a las condiciones para la

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93   incorporación de los trabajadores no nacionale s al Sistema de Seguridad Social español, como vemos a continuación. 1. LA INCORPORACIÓN AL SI STEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: PARTICULARIDADES EN LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO. La inclusión de los extranjeros regulares, en cualquiera de lo s regímenes en que se estructura el Sistema español de Seguridad Social, se equi para con la inclusión de los españoles (art. 7.1 de la LGSS) , con la única diferencia de que se exige para la formalización de la solicitud de los actos de afiliación y alta de estos trabajadores, además de los datos y documentos exigidos para los trabajadores españoles, la presentación de la documentación acreditativa de la nacionalidad del extranjero y de la autorización para trabajar o de la excepción de la obligación de obtenerla (art. 42.1 del REGE), que son, como se ha señalado, precisamente los documentos que acreditan el cumplimiento de las condiciones exigidas para que el trabajador ex tranjero se encuentre en situación regular ante el ordenamiento jurídico español. Así pues, la empresa que contrate la prestación de serv icios por cuenta ajena de trabajadores extranjeros puede solicitar la afiliación y el alta del trabajador, desde el momento que el trabajador extranjero entre en el territorio español provisto del correspondiente visado que le autoriza para residir y trabajar, esto es, el visado de “residencia y trabajo”. El cómputo de la vigencia de este visado comienza desde la fecha en que su titular entre en territorio español, fecha que obligatoriamente debe cons ignarse en el pasaporte o titulo de viaje (art. 5 del RELOEX).

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Correlativamente, a partir de este fecha, el trabajador extran jero dispone de un mes para solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, en la que consta el denominado NIE, puesto que para su concesión se requiere, como se desprende de la normativa de extranjería, que el trabajador esté afiliado y en alta en el Sistema de Seguridad Social, de modo que, si la Administr ación competente no tiene cons tancia de la solicitud de estos actos de encuadramiento podrá extinguir la autorización de re sidencia y trabajo inicialmente concedida y denegar la tarj eta de identidad (art. 51.13,14 y 15 del RELOEX). Asimismo, la Administración requeri rá a la empresa para que justifique las razones por las que no se ha iniciado la re lación laboral y, si considera que no se ha justificado suficientemente, podrá denegar las posteriores solicitudes de autorización de residencia y trabajo que la empresa presente, por no garantizarse la actividad continuada de los trabajadores (art. 52 del RELOEX).

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Una vez recibida la solicitud del encuadra miento del trabajador extranjero, la Dirección Provincial de la TG SS, correspondiente a la provincia en que se encuentre abierta la cuenta de cotización del empresar io solicitante, realizará, conforme el procedimiento habitual para el reconocim iento o denegación de las solicitudes de afiliación, altas y bajas de todos los trabaja dores, las comprobaciones oportunas de la solicitud y documentación presentadas, es pecialmente de la aportación de la autorización de residencia y trabajo, y si c onsidera que no reúne los requisitos o que no se acompañan los documentos exigidos requeri rá al sujeto respons able para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que si no lo hi ciera se le tendrá por desi stido en su petición de encuadramiento (art. 71.1 de la LPAC). Asimismo, si es necesario valorar hechos,

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94   alegaciones o pruebas distintas de las indicad as por los solicitantes, se abrirá un período de prueba y se solicitarán los informes que se estimen necesarios. Concluidas las actuaciones de comprobación, la Direcc ión Provincial de la TGSS estimará o desestimará la solicitud de afil iación y alta, mediante, en el supuesto de desestimación, resolución motivada, en la que conste sucint a referencia de hechos y fundamentos de derecho, así como la forma y el plazo para su impugnación (art. 33 del REGE). Igualmente, la Dirección Provincial de la TGSS puede proceder al control y a la revisión de oficio de los actos de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, del mismo modo que de los nacionales, en los términos señalados, por la normativa de encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social español (arts. 54 a 56 del (REGE). Concretamente, respecto a la afiliación y al alta de los trabajadores extranjeros se plantea la cuestión de si es posible la revisi ón de oficio en los supuestos en los que se comprueba que estos trabajadores ejercen una actividad distinta a la que consta en la autorización de trabajo concedida. En prin cipio, podría señalarse que el trabajador extranjero cuenta con la autorización para trabajar y, por tanto, pue de incorporarse al Sistema de Seguridad Social en condiciones de igualdad con los trabajadores españoles, al cumplir la condición que acredita su si tuación regular exigida por la normativa de Seguridad Social para su inclusión en su ám bito subjetivo, como anteriormente se ha mencionado.

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Sin embargo, la cuestión se centra, por una parte, en determinar si la autorización obtenida –con un ámbito geográfi co y funcional concretos- es válida jurídicamente para obtener el alta en Se guridad Social (ello dependerá del tipo de trabajo que sirva de presupuesto a esa solicit ud de alta) cuestión que pertenece más al ámbito del derecho de extranjería y del derec ho laboral que al de la Seguridad Social; y, por otra, si, en caso de que no lo sea, este hecho es constitutivo de una omisión o inexactitud en las solicitudes y demás declar aciones del beneficiario que habilitan la revisión de oficio de los actos de encuadramiento por parte de la TGSS. Respecto a la validez jurídica de la au torización, la norma reglamentaria (art. 49.2 del RELOEX) dispone que la autorización inic ial de residencia y trabajo por cuenta ajena tendrá un alcance limita do temporal (un año de dura ción), geográfico (un ámbito determinado) y funcional (un sector de actividad concreto ). Por tanto, no se prevé la concesión de la autorización inicial con carác ter genérico para que el trabajador pueda prestar servicios por cuenta ajena durante un período in definido, en cualquier lugar del territorio y en todo sector de actividad, sino una autorizac ión sometida a circunstancias de orden temporal, geográfica y funcional conc retas, que condicionan la validez de la autorización a su cumplimiento simultáneo.

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Así, del mismo modo que la autorización deviene ineficaz por el transcurso del período de un año fijado por la norma, también pierde su eficacia, en nuestra opinión, si la actividad no se desarrolla en el ámbito geográfico y en el sector de actividad es tablecidos, puesto que la autorización se concede en atención a las posibilidades de empleo en una demarcación geográfica y sectorial concreta, que de no existir hubieran motivado su no concesión, de acuerdo con la política de empleo nacional vigente en cada momento. De la propia norma así se deduce, al establecer que podrá modificarse, por la autoridad concedente y a petición de su titular, el ámbito geográfico y el sector delimitados por la autorización inicial de residencia y trabajo, lo que evidencia el carácter limitado y no general de esta autorización (art. 99.1 del RELOEX). De igual modo, puede concluirse, en nuest ra opinión, que este hecho supone una inexactitud en la solicitud y declaración del beneficiario determinante para el

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95   reconocimiento de su afiliación y alta, susceptible de motivar la revisi ón de oficio de la TGSS sobre sus propios actos de encuadramiento, puesto que la solicitud de afiliación y alta se sustenta, como se ha afirmando ante riormente, sobre una autorización inicial de residencia y trabajo ineficaz (criterio, asim ismo, sostenido por la TGSS). La ineficacia de la autorización impide que despliegue lo s efectos jurídicos previstos por la norma y, por tanto, la declaración, en el procedimient o de revisión de oficio, de nulidad de la afiliación y el alta practicadas, al carecer la solicitud de estos actos de encuadramiento de uno de los requisitos esencial es para su validez, como es la autorizaci ón inicial para residir y trabajar en España concedida a favor del trabajador extranjero. Esta declaración de nulidad conlleva , correlativamente, el derec ho del sujeto responsable de la cotización a la devolución de las cuotas sociales ingresadas dur ante el período al que se refiriere el alta cuya nulidad se ha declarado, a no ser que se hubieran ingresado maliciosamente (art. 44.1 RRSS) , es decir, c on la única finalidad de que el trabajador acredite las exigencias formales para encontrarse en situación regular en España o para reunir períodos de carencia pa ra el disfrute de prestaci ones, sin ni siquiera prestar servicios en una actividad o terr itorio distintos a los autorizados. 2. EL ACCESO A LAS PRESTACIONES: PARTICULARIDADES EN LA DETERMINACIÓN DE LAS PREST ACIONES. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONVENCION ALES INTERNACIONALES.

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La regla de “equiparación plena” ri ge también en el acceso, percibo y mantenimiento de las prestaciones de Segurid ad Social, garantizando que el trabajador extranjero en situación regular cause las prestaciones correspondientes en los mismos términos que los trabajadores nacionales. As í se deduce, como se señaló al principio, tanto de la normativa de extranjería como de la normativa de Seguridad Social. Sin embargo, la peculiaridad de los trabaja dores extranjeros suele ser, aunque no necesariamente ni en todo caso, que se someten durante el desarrollo de su vida profesional a la legislaciones de más de un Es tado y, por tanto, se sitúan en el ámbito de aplicación de más de un Sistema de Seguridad Social, debido al desplazamiento, al menos, desde su país de origen a España. Es ta peculiaridad tiene in cidencia, sobre todo, en los derechos de Seguridad Social, porque para la adquisición y, a veces también, para la determinación del contenido de una parte importante de estos de rechos (normalmente los que se materializan en la concesión de una pensión) es necesario acreditar un período prolongado de cotización al Sistema de Seguridad Social, lo que no siempre está exento de originar problemas apli cativos, con relación a cuestiones como la legislación aplicable, la acr editación del alta, el cómputo de cotizaciones, la composición de la base regulad ora, la liquidación y pago de la prestación y, en fin, la dinámica y gestión de la misma. La aplicación individual de cada una de la s legislaciones de Seguridad Social en cada período en que el trabajador se encuen tre en su ámbito de aplicación no solo no resuelve el problema, sino que normalmen te suele generarlo por sus diferentes regímenes jurídicos, incluso en aquellos casos que responden a un mismo modelo de Seguridad Social.

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Esa diferencia de regímene s jurídicos nacionales de Seguridad Social determina que la técnica legislativa de la armonización no haya sido posible ni siquiera en el marco de la Unión Europea –y, menos aún, fuera de ella- pues las legislaciones nacionales de Seguridad Social son consecuencia de específicos factores históricos,

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96   políticos, económicos y sociales de mucho pe so y, por otra parte, existe una gran resistencia de los países a ceder cuotas de soberanía en cualquier materia. El respeto del mantenimiento integro de la legislaciones de Seguridad So cial impone, por tanto, que la solución a estos problemas se instrumenten mediante la técnica de la coordinación legislativa, estableciéndose puntos de conexi ón entre los diferentes regímenes jurídicos nacionales de Seguridad Social. Con este propósito, el Estado español ha suscrito convenios internacionales bilaterales con una vein tena de países que tienen el ob jetivo de general de procurar que los trabajadores nacionales de los Estados firmantes que se trasladan por motivos profesionales no experimenten por ello merma o perjuicio en los derechos de Seguridad Social, ni tampoco obtenga n una doble e injustificada protección. Para ello, se introducen las reglas oportunas con la finalid ad de eliminar los obstáculos que impidan aplicar las diferentes legislaci ones, de conectarlas entre sí y de organizar las relaciones con las distintas administracione s de Seguridad Social. En este sentido, la mayoría de los convenios prevén la aceptación automáti ca de las modificaciones jurídicas que se originen en las legisl aciones de cada uno de los Estados firmantes, a efectos de que no se provoquen huecos o lagunas en la apli cación de las dispos iciones objeto de modificación. Concretamente, el Estado español ha celebrado convenios internacionales bilaterales con los siguientes países: Ar gentina, Brasil, Colo mbia, Canadá, Chile, Ecuador, Estados Unidos, México, Paragua y, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela (América); Marruecos y Túnez (África); Filipinas (Asia); Andorra, la Federación de Rusia y Ucrania (E uropa); Australia (Oceanía).

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Antes de la incorporación del Estado es pañol a la Unión Europea, se habían firmado, asimismo, convenios bilaterales con países perteneci entes al ámbito comunitario. Pero a partir de del uno de enero de 1986, la aplicación de estos convenios ha sido sustituida por los Reglamentos Co munitarios específicos en materia de Seguridad Social (Reglamento de Coordina ción 1408/71, de 14 de junio –en vías de sustitución por el 883/2004, de 29 de abril- y su Reglamento de desarrollo 574/72, de 21 de marzo). No obstante, para que esta su stitución no suponga un debilitamiento de los derechos establecidos en los convenios bila terales, dichos convenios continúan siendo de aplicación respecto a sus ámbitos subjeti vo y objetivo en todo lo que contenga una regulación más amplia y favorable para el su jeto protegido. Igualmente, mantienen su vigencia los preceptos de estos convenios bilaterales que hayan sido expresamente objeto de reserva en el Anexo II de l Reglamento 1408/71, de 14 de junio. Asimismo, no todos los convenios bilate rales suscritos por el Estado español tienen la misma extensión en sus ámbitos subjetivo y objetivo, puesto que algunos los reducen y otros los amplían. Específicamente , el ámbito subjetivo en determinados convenios solamente ampara a los nacionales de los dos países firmantes que desarrollen su actividad prof esional en el territorio de uno u otro Estado, incluyendo los familiares. Entre ellos se encuentran los convenios con los siguientes países: Argentina (art. 1 convenio “antiguo”. El “nuevo” convenio se extiende los familiares y supervivientes); Colombia (art. 3); Chile (art . 2); Ecuador (art. 1); México (art. 2); Perú (art.

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3); República Dominicana (art. 2); Rusia (art. 2).

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97   Otros convenios, además de extender el campo de aplicación personal a los nacionales y familiares, acogen también a los refugiados y apátridas: Túnez (art. 3); Filipinas (art. 2, familiares y refugiados y apátridas que residan en uno de los dos Estados); Marruecos (art. 2, familiares y refugiados y apátridas); Paraguay (art. 2 convenio “antiguo”); Ucrania (art. 2, familiare s, refugiados y apátridas); Venezuela (art. 2). El resto de convenios comprende en su ámbito subjetivo, independientemente de su nacionalidad, a los trabajadores que hayan estado sometidos a las legislaciones de ambos países, abarcando, asimismo, a los familiares y supervivientes. Así se recoge expresamente en el los convenios firmados con Andorra (art. 2) ; Australia (art. 3); Brasil (art. 3); Canadá (art . 2); Estados Unidos (art. 2); Paraguay (art. 2 convenio “nuevo”, familiares); Uruguay (art. 2). De forma similar, el ámbito objetivo ta mbién se expande o se contraen según la voluntad de los Estados contratantes, por lo que no todos los convenios son aplicables a todas las contingencias y presta ciones. Por ello, en función de la cobertura asumida por el Sistema de Seguridad Social español, se pueden clasificar: a) convenios que incluyen todos los re gímenes y prestaciones: Australia (art. 2) y Chile (art.2); b) convenios que incluyen todos los regí menes y prestaciones, salvo el desempleo y la protección familiar: A ndorra (art.3) y Ecuador (art. 2); c) convenios que incluyen todos los re gímenes y prestaciones, salvo el desempleo (art.2); Marruecos (art.

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3); Paraguay (art. 3 convenio “antiguo”. El nuevo excluye el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos); Rusia (a rt. 3); Uruguay (art. 3); Venezuela (art. 3); d) convenios que incluyen todos los regí menes y pensiones: Canadá (art. 3); Estados Unidos (art. 3); Filipinas, ta mbién cubre la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común); Ucrania, también cubre las situaciones de Incapacidad Temporal y de maternidad (art. 3); e) convenio que incluye todos regíme nes, pensiones y prestaciones derivadas de Accidente de Trabajo y En fermedad Profesional: México (art. 3); f) convenio que incluye las pensiones, independientemente de la naturaleza del riesgo que la cause Colombia (art. 2); g) convenios que incluyen todos las pr estaciones y regímenes, salvo los Regimenes de Funcionarios civiles y militares: Perú (art.2); República Dominicana, excluye también la asistencia sa nitaria y el desempleo (Art. 3). En cuanto a su vigencia temporal, a unque cada uno de los convenios se ha celebrado en una fecha distinta y con una pr evisión de entrada en vigor en un momento concreto, con carácter general, introducen una regla de retroactividad bastante amplia, que permite la aplicación de sus dispos iciones, fundamentalmente para el reconocimiento de prestaciones, a los hechos causantes acae cidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor, así como la revisión de las mismas, a instancias del interesado de acuerdo con el contenido del convenio. En este sentido, se prevé, no obstante, que los efectos económicos de la s correspondientes prestaciones no podrán ser anteriores a la fecha de entrad a en vigor del convenio (art . 23 C. con Australia; art.

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24 C. con Canadá; art. 32 C. con Colombia; art. 27 C. con Estados Unidos, art. 41 C. con Marruecos; art. 33 C. con Paraguay, “nuevo”, la revisión ha de solicitarse en el plazo de

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98   dos años desde la entrada en vigor del convenio; art. 32 C. con República Dominicana, la revisión ha de solicitarse en el plazo de dos años de sde la entrada en vigor del convenio; art. 31 C. con Venezuela). Aparte de estas reglas sobre los ámb itos de aplicación subj etiva, objetiva y temporal, el contenido de los convenios se concentra en el establecimiento de “puntos de conexión”, formulados a través de prin cipios jurídicos de amplia extensión, que complementan, modulan y matizan la normativa interna española, determinando un régimen jurídico de Seguridad Social partic ular de los trabajadores extranjeros en situación regular. Estos puntos de conexión se refieren a cada una de las fases que permiten que el sujeto prot egido por el Sistema de Se guridad Social acceda a la prestación, se determine su c ontenido, y se perciba adecuad amente. Concretamente, se sintetizan en los siguientes principios o simp lemente reglas prácticas de aplicación: a) “igualdad de trato”; b) “prefe rencia de aplicación de la legislación interna”; c) “ficción del cumplimiento de la situación de alta”; d) “conservación de derechos en curso de adquisición”; g) “colaboración administrativa”. 2.1. Principio de igualdad de trato. Este principio se reconoce implícita o explícitamente en todos los convenios internacionales y, como se ha mencionado co n anterioridad, en la legislación interna española de Seguridad Social, pue s de él es trasunto la regla de la “equiparación plena” de derechos de los trabajadores extranje ros en situación regular con los ciudadanos españoles en materia de Seguridad Social.

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Como es sabido, el principio de igualdad de trato significa que el tratamiento jurídico dispensado, en este caso, por el Estado español a los nacionales de otros países que se encuentren legalmente en España no difiere del dispensado a los nacionales españoles. No significa en cambio, como es lógico, que el tratamiento jurídico que recibe el extranjero en situación regular cuando se encuentra en España sea idéntico al que recibe en su Estado de procedencia cuando se encuentra en él. Ello supondría que el trabajador extranjero en sus desplazamientos a otros países conserva su estatuto jurídico nacional, produciéndose, consecuentemente, su aplicación extraterritorial y la obligación de país de destino de asumir una legislación extraña a la propia. Lo cual tiene, en términos políticos y jurídicos, difícil encaje y justificación, máxime con relación a los derechos de Se guridad Social. Sin embargo, esto no es obstáculo para que, en casos excepcionales, se les pueda aplicar a los trabajadores extranjeros en situación regular durante sus desplazamientos a otros Estados su legislación nacional, como sucede respecto a los trabajadores “destacados”, “itinerantes”, del sector marítimo” o “funcionarios”. Pero esta situación no es una excepción al principio de igua ldad, sino al principio de pr eferencia de la legislación interna, que por la peculiaridad del desplaza miento permite que al trabajador extranjero en situación regular no se le aplique la le gislación del país de de stino por el propio Estado que lo recibe, sino que se le conti núe aplicando su legisl ación nacional por su Estado de procedencia. 2.2. Principio de preferencia de apli cación de la legislación interna.

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99   Normalmente, son más de una las legislaci ones a las que se some te el trabajador extranjero, por ello no siempre es fácil determinar, en primer lugar, cuál es la normativa aplicable para su incorporación al Sistema de Seguridad So cial y, posteriormente, para la protección de la contingencia, en el caso de que se actualice. Es te principio tiene el objetivo de resolver esta cu estión, proporcionando las reglas precisas para ello. La regla general, sustentada sobre el principio de territorialidad, di spone con carácter general que al trabajador le es de aplicación la legi slación del país donde ejerce la prestación profesional por la queda comprendido en el ámbito subjetivo del sistema de Seguridad Social. Esta regla está en consonancia con el principio de igualdad de trato en los términos antes señalados, puesto que es to talmente coherente que los trabajadores extranjeros queden protegidos por el Sistema de Seguridad Social del país de destino, del mimo modo que quedan protegidos los trab ajadores nacionales, al preverse la equiparación plena entre unos y otros. Igualmente, es coherente con los principios que inspiran los Sistemas de Seguridad Social, fundamentalmente los de co rte contributivo, que los trabajadores se incorporen al Sistema existente en el luga r donde presten sus serv icios profesionales, cotizando en él y beneficiándos e de las prestaciones del mi smo que puedan generar. En este sentido, los trabajadores al desplaza rse por motivos profesi onales de un Estado a otro, deben causar baja en el Sistema de Segur idad Social del país de procedencia y alta en el Sistema de destino.

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Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, está regla es la que impera en la normativa interna es pañola de Seguridad Social, ya que los trabajadores extranjeros se encuadran en el régimen correspondiente del Sistema de Seguridad Social desde el momento que reúnen los requisitos de actividad y territorialidad exigidos por nuestra normativa, ostentando desde ese momento la condición de sujeto protegido. No obstante, la regla general de some timiento a la legislación de Seguridad Social del país donde se realiz a la actividad profesional no es siempre ni en todo caso aplicable, pues tanto las legislaciones nacion ales como los convenios internacionales bilaterales, prevén por distintos motivos determinadas quiebras al principio de territorialida d, suponiendo concretas excepci ones a la regla genera l. En primer lugar, por razón del régimen en que se prestan los se rvicios profesionales. La especial relación de sujeción y demás condiciones que caracterizan el régimen de funcionarios públicos justifican, pues, que en el caso de ser desplazados a otros Estados mantengan su protección en el Sistema de Seguridad Social del país de origen, si n pasar a incorporarse al Sistema de Seguridad Social del país de destino. En segundo lugar, debido a la transitoriedad y a la variabilidad del ám bito en que se desarrolla la actividad profesional, los trabajadores no se integran en los Sistemas de Seguridad Social de los Estados en que se prestan los servicios prof esionales, sino que continúan protegidos por el Sistema de Seguridad Social que corres ponda, de acuerdo con la legislación a la que esté sujeta la empresa que los destaca, denominados en estos casos trabajadores destacados. Igualmente, sucede respecto a los llamados trabajadores itinerantes que mantienen su vínculo de Seguridad Social c on el Sistema correspondiente al país en el que tenga la sede la empresa para la que trabajan.

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Del mismo modo, ocurre con los trabajadores del mar que son protegidos por el Sistema de Seguridad Social del país a la que pertenezca la embarcación de la empresa que los contrata.

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100   2.3. Principio de ficción del cumplim iento de la situación de alta. La condición de la situación de alta an te el Sistema de Seguridad Social es uno de los requisitos exigidos con carácter gene ral para acceder a la cobertura de las prestaciones, pues acredita que el interesado ostenta la condic ión de sujeto protegido, lo que le confiere la obligación de contri buir económicamente al sostenimiento del Sistema de Seguridad Social y el derecho a obtener de él alguna protección en casos de que se materialice el riesgo protegido. Por el lo, es de suma importa ncia que se considere al trabajador en situación de alta en el momento en que suceda el hecho causante. A estos efectos, los convenios bilaterales suelen establecer reglas que permitan que, aunque el trabajador no esté en situación de alta en España, pueda admitirse que se cumple este requisito, si el trabajador está en alta en otro país. Así, salvo en el convenio con Australia en el que se considera cumplido es te requisito si el tr abajador es residente o pensionista del Sistema Aust raliano (art. 16 C. con Aust ralia), todos los convenios suscritos por el Estado español prevén que la s ituación de alta se cumple si el trabajador está percibiendo una pensión o está sometido a la legislación del otro país en la fecha del hecho causante (art. 22 C. con Andorra; art. 11.1 C. con Argentina, “nuevo”; art. 13 C. con Canadá; art.17 C. con Br asil; art. 12 C. co n Colombia; art. 19 C. con Chile; art. 13 C. con Ecuador; art.

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14 C. con Estados Un idos, a estos efectos, se considera que una persona está sometida a la legislación de los Estados Unidos si tiene derecho a prestaciones o si acredita que ha estado inco rporado al menos un trimestre durante los doce trimestres naturales anteriores al hecho causante; art. 29 C. con Filipinas, también se considera en situación de alta si tuviera der echo a prestaciones durante los tres años anteriores al trimestre natu ral en que se produz ca el hecho causante; art. 44 C. con Marruecos; art. 9. C. con México; art. 11 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 10 C. con Paraguay, “antiguo”, C. complementario; art. 16 C. con Perú; art. 14 C. con República Dominicana; art. 13 C. con Rusia; art. 19 C. con Túnez; art. 13 C. con Ucrania; art. 11. C. con Uruguay y art. 19 C. con Venezuela). 2.4. Principio de conservación de derechos en curso de adquisición. Una de las características de los Sistemas de Seguridad Social de base contributiva es precisamente, por ello su de nominación, la exigencia de que el sujeto protegido pueda acredi tar un período, con mayor o menor prolongación, de contribución al sostenimiento económico del Sistema, c on anterioridad al acaecimiento del hecho causante de la contingencia , para poder acceder a la correspondiente prestación.

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La acreditación de este período, sobre todo cu ando es relativamente amplio, exige un esfuerzo personal de carácter profes ional y económico que no siempre depende únicamente de la voluntad del interesado, si no de factores, a veces, externos, como son la incorporación al mercado laboral a una ed ad no avanzada, la prestación de servicios profesionales a tiempo completo y con c ontinuidad en el tiempo sin excesivas interrupciones. Pero, además, para el trabajador extranjero se añade, aunque no en todo caso, el factor del tránsito de, al menos, un Sistema a otro de Seguridad Social, debido al desplazamiento desde el país de pro cedencia al país de destino. Con ello, la posibilidad de poder acreditar el período de contribución previsto al Sistema de Seguridad Social en el que se encuentre en cuadrado el trabajador extranjero en el momento de producirse el hech o causante es, en principio y en términos teóricos, más remota que la del trabajador nacional, puesto que puede que el trabajador extranjero se

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101   haya incorporado recientemente al régimen de Seguridad Soci al del país de destino, sin que haya podido transcurrir el tiempo necesar io para reunir el período de carencia preceptivo. Pero también puede ser que, con anterioridad a esta incorporación, el trabador estuviera incluido en el régimen de Seguridad Social de otro Estado y en él hubiera efectuado las aportaciones económicas correspondientes que, si se computaran junto con las realizadas al ré gimen de Seguridad Social por el que estuviera protegido en el momento de materializarse el riesgo pr otegido, le permitirían causar la prestación. Así pues, el principio de conservación de derechos en curso de adquisición tiene la finalidad de facilitar que los trabajadores extranjeros puedan cumplir el requisito del período carencia exigido y, consecuentemente, puedan acceder a la prestación en concretas condiciones. Este principio se materi aliza, por tanto, mediante la aplicación de las siguientes reglas u operaci ones: totalización de cotizaciones, composición de la base reguladora y determinación del importe de la pensión. 2.4.1. Totalización de períodos de cotización. La aplicación de la regla de totalización, consistente en admitir como si se hubieran realizado al Sistema español de Se guridad Social las co tizaciones efectuadas a los Sistemas de los países firmantes del convenio, afecta a las prestaciones que requieren la acreditación de un perí odo de carencia determinado, como son, fundamentalmente, las dispensadas en forma de pensión, las derivadas de enfermedad común y las de desempleo.

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Asimismo, incl uso determinados c onvenios disponen que pueden ser objeto de totalizaci ón períodos de cotización efect uados en los Sistemas de terceros países, si existen convenios con es tos países que también prevean esta regla, siempre que la totalización entre los dos Si stemas de los países afectados no permita obtener la pensión (art. 20 C. con A ndorra y C. con Paraguay, “antiguo”). Consecuentemente, el recurso a la utili zación de esta regla no es gratuito en términos económicos para el Sistema de Se guridad Social del país al que no le corresponde reconocer la prestación, pero que ha recibido las cotizaciones que son totalizadas por el sistema del otro país , sino que, por la aplicación simultánea del principio “prorrata temporis” , tiene que asumir el coste de la prestación, proporcionalmente al período sobre el que se extienden las cotizaci ones recibidas objeto de totalización por el Sistema de Seguridad So cial no competente para concederlas. No obstante, algunos convenios solamente prevén estos dos principios para los supuestos en los que el sujeto protegido no puede acceder a la prestación en uno u otro Sistema de Seguridad Social de forma separada, debié ndose, en consecuencia, acudir al cómputo conjunto de las cotizaciones a portadas a los diferentes Sistemas de Seguridad Social para que el trabajador extranjero pueda tener derecho a la prestación.

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En cambio, no tiene relevancia la regl a de totalización de cotizaciones ni de “prorrata temporis” respecto de todas las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, pues su reconocimiento no exige período de carencia alguno, sino que se reconocen au tomáticamente al sujeto prot egido que reúne el resto de requisitos para causarlas, correspondiendo su coste económico exclusivamente al Sistema de Seguridad Social del Estado que de be reconocerlas, esto es, en el que el trabajador esté encuadrado en la fecha de originarse el accident e o de contraer la

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102   enfermedad (art. 30 C. con Andorra; art. 16 C. con Argentina, “ nuevo”; art. 19 C. con Australia; art. 24 C. con Brasil; art. 26 C. con Chile; art. 13 C. c on México; art. 18 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 20 C. con República Dominicana; art. C. con Rusia; art. 26 C. con Túnez; art. 14 C. con Ucrania; ar t. 18 C. con Uruguay y arts. 16 a 18 C. con Venezuela). Específicamente, la aplicación de la regl a de totalización de cotizaciones está delimitada por las condiciones establecidas en los convenios firmados por el Estado español. Estas condiciones básica mente se refieren al alcance que tiene la superposición de períodos de cotizac ión, los períodos inferiores a un año acreditados en España, los períodos inferiores a un año acreditados en el Sistema de otro Estado y la limitación máxima de los períodos de cotización para el cálculo de la prestación. Con carácter general, para practicar la totalización de pe ríodos de cotización se suman los períodos acreditados en los Sistemas de Seguridad Soci al de los países afectados, siempre que no se superpongan en el tiempo, puesto que las cotizaciones efectuadas durante un mismo lapso temporal no pueden ser objeto de totalización. Ciertame nte, al extenderse durante el mismo intervalo temporal no pueden tota lizarse, ya que la dimensión lineal del tiempo no admite que se puedan computar períodos simultáneos. Por ello, en el supuesto de que existan perí odos superpuestos, el criteri o general se inclina por computarlos una sola vez en el Sistema de Seguridad Social que tiene que reconocer la prestación (art.

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11 C. con Aust ralia), así como por computar los períodos de cotización obligatoria antes que los voluntarios, períodos estos últimos para los que también se prevé su totalización (art. 2 C. complementario con Brasil; art. 20 C. con Colombia; art. 2 C. complementario con Chile y art. 2 C. complementario con México). Asimismo, se establece, además del predominio, a efectos de totalización, de los períodos obligatorios sobre los voluntarios, que, en caso de coin cidencia de los períodos voluntarios en ambos Sistemas de Seguridad Social, cada Sistema de Seguridad Social computará los propios y, si no se puede determinar el período coin cidente, se presumirá que no se superponen (art. 17 C. con Argentina, “nuevo”; art. 20 C. con Colombia; art. 10 C. con Estados Unidos; art. 23 C. con Paraguay, “nuevo” y art. 5 C. con Perú). Igualmente, un elevado número de conveni os establecen que solamente se puede aplicar la regla de totalización y de prorra ta temporis a las cotizaciones que tienen una duración mínima, que suele ser de 12 meses (sal vo el convenio con Au stralia, cuyo art. 11 exige como mínimo un día de cotización en el Sistema español). Respecto a los períodos de cotización inferi ores a un año acreditados en el Sistema español de Seguridad Social, se dispone que, si el perí odo permite el acceso a la prestación, ésta se reconocerá conforme a la legi slación nacional. Por el cont rario, si el período acreditado no permite la obtención de la prestación, no se procederá a la totalización, es decir, no se tendrán en cuenta las cotizaciones realizad as al Sistema de Seguridad Social de otro Estado, para otorgar la prestación española.

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En este supuesto, el Sistema de Seguridad Social del otro país procederá a totalizar lo s períodos inferiores a un año y concederá la prestación, si el sujeto proteg ido reúnen el resto de requisit os, sin aplicar la regla de prorrata temporis (art. 21 C. con Andorra; art. 10 C. con Ar gentina, “nuevo”; art. 18 C. con Brasil; art. 18 C. con Chile; art. 13 C. con Filipinas; art. 18 C. con Marruecos; art. 8 C. con México; art. 10 C. con Paraguay, “nuevo” art. 15 C. con Perú; art 13 C. con República Dominicana; art. 18 Túnez; art. 11 C. con Ucrania; art. 10 C. con Uruguay y art. 13 C. con Venezuela). A no ser que el Sistema de Seguridad Social corresponda a Canadá, Rusia o Venezuela, en cuyo caso, se recurrirá a la aplicac ión de la regla de

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103   totalización y a la regla de pr orrateo para el reconocimiento de la prestaci ón (art. 10 C. con Canadá; art. 11 C. con Rusi a y art. 13 C. con Venezuela). También se recurrirá a las reglas de tota lización y de prorrata temporis, en sus términos generales, si los períodos acredita dos ante el Sistema de Seguridad Social español y ante el Sistema de Seguridad So cial del otro Estado son en ambos casos inferiores a un año (art. 21 C. c on Andorra; art. 13 C. con Filipinas ; a r t . 1 0 C . c o n Argentina,”nuevo”; art. 10 C. con Paraguay, “nuevo”, art. 10 Uruguay; art. 13 C. con Venezuela). En cambio, en otros convenios se establece que en este caso tampoco se prorrateará (art. 15 C. con Pe rú y art. 13 C. con República Dominicana). Por otra parte, los períodos de cotización inferiores a un año acreditados ante el Sistema de Seguridad Social de otro país son objet o de totalización por parte del Sistema de Seguridad Social español para el reconocimiento de la prestación correspondiente, pero no son, en cambio, objeto de totalización, de manera que su coste económico es asumido íntegramente por nuestro Sistema de Seguridad Social, salvo que se trate de trabajadores de Canadá, Rusia o Venezuela, en cuyo caso, como se acaba de mencionar, para la concesión de la prestación se totalizan y prorratean los dife rentes períodos de cotización.

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Asimismo, determinados convenios disponen que limitarán la aplicación de la regla de totalización a los períodos efectuados al Sistema de Seguridad Social de otro Estado que sean imprescindibles para reco cer la prestación en la cuantía máxima establecida en cada momento por el Sistema de Seguridad Social que deba determinar el contenido de la prestación (art. 20 C. con Ando rra; art. 9 C. con Argentina, “nuevo”; art. 13 C. con Canadá; art. 16 C. con Chile; art. 7 C. con México; art. 9 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 13 C. con Perú; art. 12 C. con República Dominicana; art. 9 C. con Uruguay y art. 11 C. con Venezuela). Concreta mente, respecto al Sistema de Seguridad Social español, el límite esta fijado en el número unidades temporales cotizadas necesarias para alcanzar el importe de la pe nsión de jubilación ordinaria, así como de jubilación “retardada”, es decir, si se acc ede a ella con más de se senta y cinco años de edad y se acredita un numero de años que pe rmita reconocer la pensión en un porcentaje superior al cien por cien de la base re guladora correspondiente. Por último, también prevén determinados convenios que si el importe de las pensiones reconocidas por los dos Sistemas de Seguridad Social no es equivalente a la cuantía mínima establecida para la pensión de que se trate en el Sistema de Seguridad Social del Estado en que resida el intere sado, se abonará un importe complementario hasta alcanzar dicha cuantía mínima (art. 10 C. con Rusia y art. 10 C. con Ucrania).

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De otro lado, nuestro Sistema de Seguridad Social exige, para reconocimiento de las pensiones por incapacidad permanente y jubilación, que el suje to protegido, además de acreditar el período de carencia genérico, cumpla el período de carencia especifico, esto es, para poder causar la pensión no solamente se deben reunir el número de unidades temporales exigidas por la norma (carencia genérica), sino que, además, un número específico de estas unidades te mporales deben haberse efectuado en un determinado período de tiempo inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante. Por ello, para facilitar que los trabajadores extranjeros puedan reunir este requisito para acceder la pensión, un número importante de convenios consideran que reúnen el período de carencia específico si acreditan su cumplimiento ante el Sistema de Seguridad Social del otro Estado. Así, a esto s efectos, las cotizaciones efectuadas en el

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104   Sistema de Seguridad Social de otro país, en la acotación temporal fijada para la acreditación de la carencia específica, se tien en en cuenta como si se hubieran efectuado al Sistema de Seguridad Social al que le corresponda reconocer la prestación (art. 16 C. con Australia; art. 10 Acuerdo complementario C. con Brasil; art. 9. con Canadá; art. 19 C. con Chile; art. 44 C. con Marruecos, art. 9 C. con México; art. 11 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 16 C. con Perú; art. 14 C. con República Dominicana; art. 13 C. con Rusia; art. 19 C. con Túnez; art. 13 C. con Ucrania; art. 11 C. con Uruguay). 2.4.2. Composición de la base reguladora. Otra características de los Sistemas de Seguridad Social de base contributiva, íntimamente conectada con la que se acaba de exponer, fundamentalmente respecto de las pensiones derivadas de cont ingencias comunes, es que uno de los criterios de cálculo para determinar su cuantía económica está relacionado directamente con el período de carencia exigido para causar la prestaci ón. Efectivamente, con carácter general, las bases de cotización seleccionadas para com poner la base reguladora determinante del contenido económico de la pensión (por con tingencias derivadas de enfermedad común o por jubilación) son las correspondientes al período de cotización requerido para causar la prestación (en el Sistema español de Segur idad Social, concretamente, en la pensión de incapacidad permanente, de jubilación y supervivencia). En este sentido, la aplicación de la regla de totalización incide sobr e este criterio de cálculo de la pensión, puesto que todo o parte del período de carencia puede que esté acreditado en el Sistema de Seguridad Social de otro Estado.

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Por ell o, los convenios bilatera les establecen reglas específicas sobre la composic ión de la base reguladora pa ra los casos en los que sea necesaria la totalización de los períodos de cotización efectuados a distintos Sistemas de Seguridad Social. En este sentido, los convenios bilaterale s disponen que la base reguladora se compondrá con las bases de cotización reales correspondientes al sujeto protegido durante las unidades temporales inmediatamen te anteriores al abono de la última cotización efectuada al Sistema de Segurid ad Social español, incrementándose la cuantía así calculada con los aumentos y re valorizaciones establecidos para cada año posterior respecto de las pensi ones de la misma naturaleza (art. 24 C. con Andorra; art. 14 C. con Argentina, “nuevo”; art. 15 C. con Australia; art. 21 C. con Brasil; art. C. con Canadá; art. 13 C. con Colombia; art. 23 C. con Chile; art. 33 C. con Marruecos; art. 10 C. con México; art. 14 C. con Paraguay, nuevo”; art. 19 C. con Perú; art. 15 C. con República Dominicana; art. 12 C. con Rusia; art. 20 C. con Túnez; art 12 C. con Ucrania y art. 14 C. con Uruguay). 2.4.3. Determinación del importe de la pensión. Ciertamente, la aplicación de estas reglas sobre la composición de la base reguladora, no agotan las operaciones específi cas para calcular el importe definitivo de la pensión correspondiente (Incapacidad perm anente, jubilación y s upervivencia) a los trabajadores extranjeros, como consecuen cia de la totalización y prorrateo de los periodos de cotización efectuados a distintos Sistemas de Se guridad Social. Así pues, se

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105   tienen que realizar las siguiente s operaciones para determinar la cuantía de la pensión que finalmente tiene derecho a pe rcibir el sujeto protegido. En una primera fase, se calcula la lla mada pensión “nacional”, esto es, en nuestro caso, el Sistema español de Segurid ad Social determina el importe de la pensión, computando únicamente los períodos de cotización acreditados en el Sistema español de Seguridad Social. A continua ción, se calcula la denominada pensión “teórica”, es decir, se determina el importe de la pensión computando los períodos acreditados en los Sistemas de Seguridad So cial de los distinto s Estados, como si estuvieran acreditados en nuestro Sistem a de Seguridad Social. La misma operación realizan los Sistemas de Seguridad Social de los Estados afectados. Finalmente, se calcula la conocida pensión “p rorrata”, que no consiste más que en aplicar a la pensión teórica, previamente calcul ada, el porcentaje que corr esponda según los períodos de cotización efectuados a cada Sist ema de Seguridad Social (operación que realiza cada Sistema de Seguridad Social afectado), con re lación a la duración total de los períodos de cotización acreditados en los distintos Sistemas de Seguridad Social. En una segunda fase, de acuerdo con las previsiones contenidas en cada convenio, se liquida definitivamente la pensión y se reconoce el derecho del beneficiario a su percibo. En este sentido, unos convenios or denan que si el beneficiario reúne los requisitos en el Sistema de Seguridad Social competente para reconocer la pensión, en nuestro caso el Sist ema español de Seguridad Soci al, la pensión se reconoce conforme a la legislación naci onal interna, concediéndosele al trabajador extranjero la pensión “nacional”.

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Por el contrario, esto es , si no cumple los requi sitos en el Sistema de Seguridad Social competente para rec onocer la pensión, se aplica la regla de totalización y se concede, si reúne los requisitos, la pensió n prorrata (arts. 13 a 15 C. con Canadá; art. 16 C. con Chile; art. 9 C. con Estados Unidos; arts. 11 a 16 C. Con Filipinas; art. 17 C. con Marruecos y arts. 10 a 14 C. con Venezuela) . En cambio, otros convenios contienen un criterio más favorable para el beneficiario, puesto que disponen que se comp aran las cuantías re sultantes del cálculo de la pensión “nacional” y de la pensión prorra ta y se concede de oficio al interesado la que tenga un importe mayor (art. 20 C. con Andorra; art. 7 C. con Argentina, “antiguo”; art. 9 C. con Argentina, “nuevo”, art. 13 C. c on Australia; art. 16 C. con Brasil; art. 9 C. con Colombia; art.7 C. con México; art. 9 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 9 C. con Paraguay, “antiguo”; art. 13 C. con Perú; art. 11 C. con República Dominicana; art. 10 C. con Rusia; art. 17 C. con Túnez; art. 10 C. con Ucrania y art. C. con Uruguay). Finalmente, el convenio con Ecuador reco ge el mismo criterio inmediatamente anterior de comparación entre pensión “naciona l” y pensión “prorrat a”, pero deja a la voluntad del interesado la opción sobre la concesión de una u otra pensión (art. 10 C. Adicional con Ecuador). 2.5. Principio de colaboración administrativa.

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Se trata de un principio adjetivo que af ecta únicamente en su dimensión interna a los distintos Sistemas de Seguridad So cial, aunque también tiene algún tipo de repercusión sobre los sujetos protegidos, en cuanto que son éstos lo s que se re lacionan

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106   con las unidades administrativas que integran los Sistemas de Seguridad Social. Por ello, pese a la carencia de efectos sustantivos sobre los derechos de los beneficiarios, es un principio imprescindible para garantizar la cobertura de los bene ficios de Seguridad Social de los sujetos protegidos. Efectivamente, mediante este principio se establece la colaboración entre las diferentes administraci ones de Seguridad Social para la gestión de los derechos y obligaciones de los sujeto s que constituyen la re lación de Seguridad Social. Consiste, fundamentalmente, en la facilitación de información sobre todas las cuestiones de interés para los Sistemas de Seguridad Social sobre los sujetos incluidos en ellos (trabajadores, empresas, beneficiar ios, o cualquier pers ona que tenga alguna relación), en la prestación recíproca de asis tencia técnica, a través de las denominadas oficinas de enlace, en la compensación y re integro de los gastos asumidos, cuando los soporta el Sistema de Seguridad Social al que no le corresponde co rrer con el coste, en establecer mecanismos para solucionar amis tosamente los conflictos que puedan surgir, y, en fin, -y éste es quizás el efecto más impor tante de la aplicación de este principio- en acercar a los interesados la administración de la Seguridad Social para que puedan, con carácter general, presentar solicitudes y docum entos en el Sistema de Seguridad Social del país de residencia, aunque no sea el competente para reconocer la prestación. Con ello, la solicitud de prestaciones presentada ante el Sistema de Seguridad Social de un país se considera presentada ante el Sistema de Seguridad Social del otro país vinculado por el convenio, si el interesado expresa que ha prestado servicios profesionales en dicho país (art. 22.3 C. con Australia; art. 30 C. con Brasil; art.20.2 C. con Canadá; art. 22 C. con Colombia; art.

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24 C. con Estados Unidos; art. 25.2 C. con Filipinas, no exige mención expresa del interesado; art. 38 C. con Marruecos; art. 22.2 C. con Uruguay y art. 20 C. con México). Algunos convenios añaden que, si no se hubiera manifestado expresamente, pero se deduce de la documentación aportada ante el Sistema de Seguridad Social de un Estado, se considerará presentada ante el Si stema de Seguridad Social del otro Estado (art. 37.2 C. con Andorra; art. 20.2 C. con Argen tina, “nuevo”; art. 35 C. con Chile; art. 26 C. con Paraguay, “nuevo”; art. 31 C. con Perú; art. 30 C. con República Dominicana; art. 20 C. con Rusia; art. 36 C. c on Túnez y art. 18.2 C. con Ucrania). Otros convenios establecen simplemente que la solicitud de la prestación debe presentarse ante el Sistema del país de resi dencia art. 16 C. con Argentina, “antiguo”; art. 15 C. con Ecuador; C. con Paraguay, “an tiguo”, art. 12 Acuerdo administrativo, precisándose que si se residiera en otro país, se debe envi ar al Sistema de Seguridad Soical por el que se hubiera estado protegido por última vez; art. 5 Acuerdo Administrativo del C. con Venezuela).

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Pero la colaboración no se limita únicamen te a la recepción de la documentación por la administración del Sistema de Se guridad Social de un Estado que no es competente para reconocer la prestación so licitada con los mismos efectos de haberse presentado ante la administración del Sistema de Seguridad Social del Estado competente, sino que se extiende a la remi sión de la documentación al Sistema de Seguridad Social del Estado al que corresponde reconocerla, a facili tarle la información precisa para ello e, incluso, a abonar anticipos al interesado durante la tramitación del expediente para su concesión, si compru eba, como recogen algunos convenios, el posible derecho del sujeto protegido a la pr estación solicitada (art. 27 C. con Andorra y art. 19 C. con Ecuador). En otros convenios , se condicionan este derecho a que el solicitante se encuentre en situación de n ecesidad, fijándose su dispensación de forma

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107   discrecional (art. 39 C. con Marruecos y ar t. 15 Acuerdo Complementario del C. con Paraguay, “antiguo”). Consecuentemente, se establ ece que si, tras el reconocimiento del derecho a la prestación por el Sistema de Seguridad Social del Estado competente, la cuantía anticipada excediera de la que realmente le corresponde al benefici ario, la entidad que ha anticipado podrá solicitar a la entidad concedente la rete nción de la citada cuantía sobre los atrasos de la pr estación reconocida a favor de l interesado (art. 27 C. con Andorra). En cualquier caso, es norma co mún de la mayoría de convenios el establecimiento de una disposición sobre recuperación de pagos indebidos, con la finalidad de garantizar a la entidad que ha anticipado o pagado una prestación por importe superior al debido, su derecho a recuperar la cuantía abonada en exceso, mediante la retención practicada a los atraso s de la prestación del beneficiario por la entidad concedente de la mencionada prestaci ón (art. 24 C. con Australia; art. 23 C. con Colombia; art. 36 C. con Chile; art. 27 C. Con Paraguay, “nuevo”; art. 32 C. con Perú; art. 26 C. con República Domini cana y art. 38 C. con Túnez). Por último, el pago de la prestación definitivamente recocida se efectúa directamente por la entidad financiera de l Sistema de Seguridad Social del Estado competente para su reconocimiento, con carácte r general, en su moneda oficial (art. 4 Acuerdo Complementario del C. con Argentina, “nuevo”; art. 38 Brasil; art. 21 C. con Canadá; art. 25 C. con Colombia; art. 9 C. con Estados Unidos; art. 28 Filipinas; art. 10 Acuerdo complementario del C. con Paragua y, “nuevo”; art.

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13 Ac uerdo Administrativo con Rusia y art. 20 C. con Uc rania). En nuestro caso, el pa go de la presta ción se efectúa por la TGSS directamente al beneficiario, me diante transferencia a la entidad bancaria designada por el interesado del importe en euros reconocido, como contenido de la correspondiente prestación.

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108   V. EXTRANJEROS EXTRACOMUNITARI OS EN SITUACIÓN IRREGULAR V.I. PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL: ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Y COTIZACIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL Tras el estudio de los pormenores del régimen de los trabajadores denominados “regulares” así como de las ca racterísticas y requis itos que diferencian unos de otros, se pretende aquí realizar un an álisis acerca de la aplicació n del Sistema de Seguridad Social al conjunto de tr abajadores extranjeros en situación irregular. La exigencia de que el Sistema de Segur idad Social acoja en su ámbito de protección a los trabajadores extranjeros se encuentra, aparte de en textos internacionales y comunitarios ya analiza dos, en el mandato constitucional de la igualdad y no discriminación establecidos en el art. 14 CE. Se afirma que, en general, la misma existencia de la extranjería im plica una lógica de diferenciación y discriminación. Una discriminación (más bi en, diferenciación) que no puede dudarse que está permitida puesto que se trata de personas que, en teoría y respecto de los nacionales, ocupan posiciones diferentes. Ahor a bien, este trato diverso únicamente es legítimo en supuestos en que la diversidad de posición “sea relevante y justifique el diferente trato”; cuestió n discutible cuando la única diferenc ia reside en la condición de nacionalidad (RUIZ DE HUIDOBRO, 2006, pág. 71). Es más, el hecho de que un extranjero cumpla o no una serie de requis itos impuestos por las normativas nacionales deriva en la aparición de dos grupos di ferenciados de extranjeros, regulares o irregulares, los últimos de los cuales reci ben un trato más desfavorable aún que los primeros (RUIZ DE HUIDOBRO, 2006, pág.

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72). En todo caso, no puede ignorarse que el hecho del alto volumen de inmigración irre gular obliga a “conciliar la realidad social con la jurídica obligando a do tar a los irregulares de un estatus jurídico, siquiera sea mínimo (RODRÍGUEZ INIESTA, 2005). De lo anterior han surgido diversas teorías que abogan por la sustitución del criterio de la nacionalidad por el de la ciudadanía (DE LUCAS, 2005) o incluso por un sistema universalista (TARABINI-C ASTELLANI AZNAR, 2006, pág. 226). El primero de ellos defiende la utilización de l criterio de ciudadanía como elemento determinante para el tratamiento de los ex tranjeros. De esta forma, afirma que el reconocimiento de derechos se fundamenta en la residencia estable, aunque sin precisar si se refiere a la residenc ia legal o no (RUIZ DE HUI DOBRO, 2006, pág. 83), elemento fundamental en la Seguridad Social, por ejem plo, para el acceso a prestaciones de nivel no contributivo. En todo caso, esta teoría ha sido criticada ya que, en definitiva, no hace sino complicar el panorama actual al no elim inar la utilización de los criterios de nacionalidad (RUIZ DE HUIDOBRO, 2006, pág. 85). En cambio, la segunda opción va más allá valorando la posible tendencia, propiciada por la globalización mundial y la imparable inmigración, hacia una universalidad, guiándose más por criterios morales y de solidaridad que por los de nacionalidad.

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De esta forma, citando palabr as de IGNACIO SOTELO se dice que “los universalistas, entendiendo como tales a qu ienes sostienen la existencia de «preceptos de una moral racional de va lidez universal, de modo que titulares del correspondiente derecho moral son todos los seres humanos, sea cual sea su raza, su cultura o el sistema

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109   jurídico-político en que vivan», ha n de considerar la diferencia entre el estatuto jurídico del ciudadano y del extranjero como una cu estión «provisional, coyuntural y expresiva de un defecto moral de las sociedades, def ecto que deberá ser corregido en el menor tiempo posible y con los mejores medios que a ese fin se pueda disponer, con el objetivo de que en la sociedad en cuesti ón puedan hacerse efectivos el cosmopolitismo, el igual respeto y la solidaridad demandada por la ética universalista»” (TARABINI- CASTELLANI AZNAR, 2006, 226). Entre todo este panorama, la STC 95/2000, así como la STC 107/1094, ya diferenciaban entre tres distintos niveles de aplicación del principio de igualdad y no discriminación en el supuesto de los extran jeros. Niveles que se sustentan en la naturaleza del derecho fundamental a que se haga referencia. De esta forma, se distingue entre los de rechos fundamentales disfrutados en condiciones idénticas a los nacionales; los que se reconocen únicamen te a los nacionales; y, por último, los que pueden ser disfrutados por los extranjero s “en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto de los nacionales”. En este último nivel es donde se localizan los derechos relacionados con el Derecho del Tr abajo y con la Segurid ad Social (RIVERA SÁNCHEZ, 2002). Por tant o, puede decirse que el extranje ro tiene derechos “en virtud de un triple status: como persona, como extranjero residente y como trabajador” (GÓMEZ GORDILLO, 2001, pág. 276).

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A partir de lo anterior, en este epígrafe se analiza si el funcionamiento previsto en la aplicación de los actos de encuadra miento y obligación de cotización sigue las ideas señaladas ya que las nor mativas específicas en materia de extranjería “evidencian la ingobernabilidad de la inmigración, al menos a escala nacional, y optan por poner a la luz jurídica la inmigración irregular procura ndo a sus protagonistas un estatuto jurídico, si bien incompleto, que les resc ata, en parte, del limbo jurídico en el que hasta entonces se encontraban” (TARABINI-CASTELLANI AZNAR, 2006, pág. 199). Esto es, se trata de examinar los problemas y las cuesti ones fundamentales que se presentan en el supuesto de los extranjeros irregulares y, en c oncreto, en cuanto a lo referido a los actos de encuadramiento y cotización en el Sistem a de Seguridad Social. De esta forma, el objetivo de análisis de este apartado se delimita en función de un doble elemento, uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjet ivo se centra en los extranjeros irregulares, lo que quiere decir que puede tratarse bien de un extranjero sin residencia legal en España (DE LA VILLA GIL, 2005) o bien sin autorización para trabajar, ya que en el supuesto de que se trate de un extranjero si n residencia legal, se deduce que también carece de la mencionada auto rización; en cuanto al elem ento objetivo, únicamente se hará referencia a los actos de encuadramiento y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, que como se sabe f unciona como referente general de la interpretación y aplicación de las normas del Sistema que rigen la materia de actos de encuadramiento y de cotización.

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Puesto que ya se ha analizado anteriorme nte el ámbito subjetivo, se procederá a aportar ciertas nociones generales en cuanto al ámbito objetivo para, en un momento posterior, proceder a su análisis exhaustivo.

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110   1. EL ENCUADRAMIENTO EN EL SISTEM A DE LA SEGURIDAD SOCIAL: NOCIONES GENERALES Como se sabe, cuando se habla de dos temas como el encuadramiento y la cotización al Sistema de la Seguridad Social , se está haciendo referencia al nivel contributivo. El encuadramiento, regulado en el RD 84/1996 y en la LGSS, consiste en un acto formal de tipo declarati vo que pretende dejar constancia de la adscripción de un determinado sujeto al sistema de Seguridad Social, en razón del desempeño de una actividad profesional; por eso el encuadrami ento es un acto administrativo de respuesta a la solicitud formalizada por quien, al dese mpeñar un trabajo, tiene el derecho y la obligación de incorporarse al Sistema de Seguridad Social, convirtiéndose en sujeto protegido, aunque todavía no sea beneficiar io de prestación social alguna (GONZÁLEZ ORTEGA; BARCELÓN COBEDO; QUINTERO LIMA, 2008, 99). Dicha adscripción se produce únicamente por reunir los caracte res exigidos y estipulados por la LGSS que, en general, se locali zan en su condición de ciudadano o resident e legal que desarrolla una actividad profesional igualmente regular. Como se acaba de indicar, este encuadramiento únicamente tiene efectos o es exigible en uno de los niveles del sistema, el profesi onal. Diversos motivos se han aducido para ello, destacando la convenienci a de especificar con claridad en qué momento comienza la obligación económica de l sujeto adscrito y desde qué momento se inicia su periodo de carencia, exigi do para determinadas prestaciones (GONZÁLEZ ORTEGA; BARCELÓN COBEDO; QUINTERO LIMA, 2008, 100-101).

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El encuadramiento consta, a su vez, de determinadas acciones o supuestos: inscripción de empresas, afiliación, alta y baja . Puesto que este estudio tiene un enfoque dirigido a la situación del trabajador, y en conc reto del trabajador irregular, se centrará la atención en las tres últimas. Por lo que se refiere a la afiliación, este hecho se caracteriza por ser única, general y vitalicia (SANCHO SALA , 2005) ya que es el acto administrativo por el cual la TGSS reconoce que la person a que lo solicita es un sujeto incluido en el campo de aplicación del sistema (MARTÍNE Z LUCAS, 1996). De esta fo rma, se afirma que el acto de afiliación es administrativo pues, para que tenga efecto, es necesaria, además de la solicitud, el reconocimiento por parte del órgano administ rativo que, en este caso, es la TGSS. Es además un acto obligatorio para el empresario en el caso del Régimen General de la Seguridad Social de acuerdo c on el art. 101 LGSS; sin perjuicio, eso sí, de que el propio trabajador pueda instar la solicitud como una facultad que se le atribuye de modo subsidiario (MAR TÍNEZ LUCAS, 1996). El cuanto al alta, no posee ninguno de lo s caracteres anteriormente mencionados y es el acto que se produce cada vez que se inicia una relación laboral. No es general porque dependerá del régimen y de la actividad; no es vita licia, puesto que se alterna con las eventuales bajas que se produzcan cuando se cese en la actividad que le dio origen; y no es única, ya que se compagina c on los sucesivos actos destinados al mismo fin a lo largo de la vida laboral del trabaj ador o, incluso, puede simultanearse con otras altas debidas a otras actividades (pluriempleo y pluriactividad).

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A esta alta expresa, obligación que debe cumplir el empresario, se añade la figura del alta presunta, prevista para determinados supuestos en que se pr oduce una ausencia de alta imputable al

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111   empresario, de acuerdo con el art. 125.3 LGSS (GONZÁLEZ ORTEGA; BARCELÓN COBEDO; QUINTERO LIMA, 2008, pág. 104). El incumplimiento de estas previsiones c onlleva la aplicación de un régimen de responsabilidades que varía en función del supuesto de que se trate. Sin entrar en el análisis de la misma, puesto que corresponde a otro apartado de este trabajo, puede adelantarse que, en casos en que no se cumpla el requisito de solicitar el alta del trabajador ,existen dos supuest os con distinto re sultado en términos de protección. En primer lugar, si se está ante un caso en que la LGSS prevé la figura del alta presunta, la Entidad Gestora deberá proceder al pago de la prestación al trabajador repitiendo la misma posteriormente contra el empresario. En cambio, si se trata de un supuesto en que no cabe el alta presunta, el trabajador quedará de sprotegido. Este hecho es particularmente relevante, como se verá, en el caso de los trabajadores extranjeros en situación irregular, ya que, si se parte de que los actos de encuadramiento presentan un carácter formal y declarativo, puede llevar a so rpresa el hecho de que, ante la ausencia del mismo, estando el trabajador incluido en el campo de aplicación (en un supuesto genérico, se entiende) quede de sprotegido por el sistema de la Seguridad Social y deba dirigirse por sus propios medios al empresario. (GONZÁLEZ ORTEGA; BARCELÓN COBEDO; QUINTERO LIMA, 20 08, pág. 106).

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Si esto sucede, por tanto, con un trabajador incluido en el campo de aplicació n de la Seguridad Social (aunque no se hayan cumplido respecto de él las obligacione s de encuadramiento), habrá que analizar qué acontece en el caso de un trabajador que no lo está por no reunir los requisitos que la legislación española le exige para desemp eñar una prestación laboral de forma regular y, en consecuencia, poder solicitar la incl usión formal en el Sistema como sujeto protegido, con título por tant o para exigir las prestacion es correspondientes en el momento de actualización de alguna de las contingencias protegidas. 2. LA COTIZACIÓN EN EL RÉGI MEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: NOCIONES GENERALES 2.1. La obligación de cotizar El segundo de los elementos que aquí se pret ende analizar es el de la cotización. El Régimen Económico-Financiero se regula en el Capítulo VIII del Título I de la LGSS y se desarrolla para el Régimen General el en Capítulo XII del Título II de dicha norma. Las cuotas de las personas obligadas constituyen la principal fuente de financiación del sistema espa ñol de SS y su régimen se en cuentra recogido tanto en la LGSS como en el RD 2064/1995, de 22 de di ciembre. Gravan proporcionalmente los salarios o ingresos de las personas protegidas por el sistema. En el caso del trabajo por cuenta ajena, se encuentran obligados por i gual los trabajadores y sus empresario. En el supuesto de trabajadores autónomos, únicamente son ellos los obligados. La obligatoriedad de estas cuotas viene determinada por la obligación de la cotización, que constituye el pr incipal instrumento mediante el cual se obtienen los medios económicos necesarios para contribuir al sostenimiento de los costes económicos de la previsión social.

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Puede de finirse, pues, como “la obligación impuesta por la Ley a ciertos individuos y entidades, de contribuir al sostenimiento de las cargas económicas de los distintos regímenes de la SS, de acuerdo con ciertos criterios,

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112   también fijados legalmente” (GONZ ÁLEZ ORTEGA; BARCELÓN COBEDO; QUINTERO LIMA, 2008, pág. 129). Así, la coti zación se traduce en el abono, por los periodos estipulados y en los plazos establ ecidos, por parte de los sujetos obligados y/o responsables, que se es pecifican más adelante, de una cantidad compuesta, en principio, por tres sumandos: cotización por contingenc ias comunes, cotizació n por contingencias profesionales, y cotización por desempleo, FOGASA y formación profesional. La naturaleza jurídica de la cotización es discutid a, habiéndosele atribuido carácter de prima de seguro privado o del salario de previsión por los jurídico- privatistas, y de obligación tributaria o exacci ón parafiscal por los que se ubican en el ámbito jurídico-público. En la actualidad su dimensión eminentemente social hace que la tesis más aceptada (VIDA SORIA, 2007) sea la de su consideración como una obligación de carácter fiscal pero en sentido muy lato (STC 124/1989). Aun así se insiste en la especialidad de su carácter de modo que no cabe su identificación con los tributos, entre otros motivos porque su natura leza y regulación se encuentra al margen de la Ley General Tributaria. Por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, se han de distinguir dos categorías de sujetos: los sujetos obligados a contribuir y los su jetos responsables. A ambos se hará referencia en este apartado. a.- Sujetos obligados Por lo que se refiere a los sujetos obligados, por tales se entiende aquellos sobre los que pesa el deber legal de cumplir de forma directa con la ob ligación de cotizar, cualquiera que sea el Régimen de SS.

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De es te modo, son sujetos pasivos u obligados a cotizar los trabajadores y asimilados comprendidos en el sistema de SS y los empresarios por cuya cuenta trabajen. Así, pues, la cotización esta rá integrada por dos aportaciones: la cuota obrera, que corresponde al trabajador y la cuota patronal, del empresario. En todo caso, esta dualidad se pr oduce únicamente para la cobertura de las contingencias comunes, pues respecto de las profesionales la cotización completa corre a cargo exclusivo de los empresarios. Esto se justifica porque es sobre él sobre el que pesa la obligación de protección eficaz frente a los riesgos profesionales (arts. 103.3 y 108 LGSS; art. 14 LPRL). La aportación del empresario tiene un peso sustancialmente mayor a la del trabajador, aspecto que se justifica jurídicamen te en que es aquél el que debe cubrir las contingencias que puedan sobrevenir a sus trabajadores durante la prestación de servicios. En cuanto al sistema de cálculo, en ge neral se opta por un módulo de cálculo artificial, estableciendo topes mínimo y máximo de cotización. El mínimo puede calificarse de razonable al ser equivalente al salario mínimo interprofesional, pero el segundo es muy variable y equivale a una cuantía que se fija por periodos anuales. Es por ello que se tacha a este tope máximo de insolidario al exonerar de toda aportación a las rentas más altas imponiendo un mayor sacrificio a las más reducidas.

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113   b.- Sujetos responsables Los sujetos responsables son aquéllos que , por su especial situación, resultan obligados materialmente a ingresar las canti dades adeudadas en concepto de cotización en la TGSS. Su fundamento se encuentra en la búsqueda de una gara ntía para el sujeto acreedor o activo así como la simplificación ad ministrativa y la unifi cación del acto de percepción de cuotas. En principio, el sujeto responsable es el empresario, pues de be ingresar en su totalidad las aportaciones propias por todas las contingencias, así como las de los trabajadores a su servicio y documentar debidamente las cantidades adeudadas al ingresarlas en la TGSS. Para ello descontará, en el momento de hacer efectivas las retribuciones, la aportaci ón correspondiente a cada uno de sus trabajadores. De no hacerlo en su momento, correrá de su cargo la totalidad de las aportaciones (arts. 104.2 LGSS y 22.4 RGCL). Por otra parte, si habien do procedido al desc uento, no lo ingresa en el plazo debido, contraerá la responsab ilidad de su abono ante la TGSS y la responsabilidad directa en materia de pres taciones (art. 128 LGSS y 94 LSS) así como en el orden administrativo sancionador como infracción muy grave y, en su caso, en el orden penal (art. 15.2 y 23.1.b LI SOS y art. 307 CP). Esta s obligaciones presentan el carácter de indisponibles, de modo que cualqui er tipo de pacto, individual o colectivo, por el que uno de los sujetos obligados asuma el abono, será nulo (art. 7.3 RGCL). 2.2.

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Dinámica de la obligación de cotizar Particular interés reviste lo referido a la dinámica de la oblig ación de cotizar, en concreto, el régimen de nacimi ento y extinción de la misma. a.- Nacimiento La obligación de cotizar nace con el comi enzo de una actividad profesional, aún cuando se hayan incumplido las exigencias inscripción, afiliación y alta (art. 106.1 LGSS y 12 RGC). Lo mismo sucede con la mera solicitud de afiliación y/o alta ante la TGSS, que presume iniciada la actividad de sde la fecha indicada en la solicitud, sin perjuicio de los procedimientos específicos en materia de encuadramiento (arts. 32 y concordantes RA y 12 RGC). De esta forma, si en el primer supuesto el inicio de la prestación de trabajo conlleva un presunción de “deber” estar de alta, en el segundo caso, es la mera solicitud la que conlleva la presunción de haberse iniciado la relación laboral y en qué momento. b.- Duración La cotización es obligatoria durante t odo el periodo en que el trabajador desarrolle su actividad o preste los servicios determinantes de su inclusión en el correspondiente régimen (art. 13 RGCL). En el RGSS esta obligación se mantiene durante todo el periodo que el trabajador es té en alta en dicho régimen o preste sus servicios aunque éstos revistan carácter discon tinuo. Es por ello que se prevén supuestos en que la cotización subsiste como es lo s casos de IT, maternidad y riesgos por embarazo.

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114   c.- Extinción y prescripción La extinción se produce con el cese en el trabajo, actividad o en la situación determinante del nacimiento y subsistencia de la obligación cotizar, siempre que se comunique la baja en el tiempo y forma es tablecidos. De este modo en el caso de no solicitar la baja o hacerlo fuera de plaz o o en modelo o medio distinto de los establecidos, no se extingue la obligación de co tizar hasta el día en que se cumpla dicha obligación o la TGSS reconozca el cese y curs e la baja de oficio (art. 14.2 y 3 RGCL). No obstante, la mera solicitud formal y corre cta de la baja no exti ngue la obligación de cotizar si continuase realment e la prestación de servicios. Cabe dar efectos retroactivos a las bajas extemporáneas, pues los interesados pueden probar que el inicio de actividad no se produjo en la fecha indicada en el alta o que el cese en la actividad o situac ión determinante tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, con la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas y el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, salvo prescripción. La prescripción del pago de cuot as es a los cuatro años desde la fecha en que debieron ser ingresadas, siendo dicho plazo también el de conservación de los documentos de cotización y de la baja formalizada (art. 21 LGSS). 2.3. La determinación de la cuota El objeto de la relación jurídica de cotización está constituido por la cuota, entendida como suma dineraria que los cotizantes ha n de pagar a la SS.

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De esta forma, la cuota se define de la siguiente forma: " la cuota de la Seguridad Social expresa el importe de la oblig ación de cotizar a la Seguri dad Social durante un tiempo reglamentariamente delimitado, designado perí odo de liquidación, respecto de los sujetos obligados a cotizar." (art. 6.2 RGCL). Para el cálculo de dicha cuota es neces ario realizar una operación aritmética consistente en “aplicar un porcentaje, llamado tipo de cotización, a una cantidad fijada en las normas aplicables a la cotización en los diferentes Regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social, denominada base de cotización, y de deducir, en su caso, el importe de las bonificaciones y/o reducciones que resulten aplicables, sin perjuicio de que su cuantía pueda ser fij ada directamente por la s normas reguladoras de la cotización en los dis tintos Regímenes del Sistema”. (art. 6.2 RGCL). Por tanto, la operación a realizar es la siguiente: C = TC * BC - R En el sistema español de SS, la cuota se divide en tres fracciones de cuota, cada una de las cuales tiene reglas especiales para calcular la base de cotización y a cada una de esas bases se les aplican distintos tipos o porcentajes de cotización. En definitiva, se trata de un sistema que se asemeja considerablemente al tributario.