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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Faits : A. A._, née en 1952, travaille pour B._. A ce titre, elle est assurée contre le risque d'accidents auprès de Swica Assurances SA (ci-après: Swica). Par déclaration d'accident-bagatelle LAA du 30 novembre 2011, l'employeur a informé Swica que le 2 novembre précédent, A._ s'était blessée à la cheville gauche. Alors que celle-ci tirait une palette remplie de marchandises, elle avait glissé et son pied gauche s'était trouvé coincé sous la palette. Consulté, le docteur C._ a posé le diagnostic de contusion de la malléole interne gauche. La Swica a pris en charge le suivi et le traitement médicaux qui se sont terminés le 14 décembre 2011. Le 16 juillet 2012, l'employeur a annoncé une rechute de l'accident du 2 novembre 2011 avec une incapacité de travail dès cette date. Invité à donner des précisions sur l'état de l'assurée, le docteur C._ a indiqué que celle-ci l'avait consulté à nouveau en juillet 2012 en raison d'une exacerbation de ses douleurs avec une tuméfaction de la cheville gauche et qu'une ulcération était apparue en septembre 2012, ce qui l'amenait à poser l'hypothèse d'une compression sur status variqueux, phlébite secondaire et ulcère variqueux (rapport du 17 septembre 2012). L'assurée a subi un Echo-Doppler des jambes le 17 juillet 2012, puis une IRM de la cheville gauche le 18 septembre suivant. Elle a également été adressée au docteur D._, spécialiste en angiologie, qui a retenu une lésion cutanée d'origine traumatique sur fond d'insuffisance veineuse (rapport du 23 octobre 2012). Swica a demandé l'avis de "[son] médecin examinateur", le docteur E._, chirurgien orthopédique. Ce médecin a conclu à un rapport de causalité seulement possible entre le traumatisme survenu le 2 novembre 2011 et l'ulcère variqueux, et retenu que le statu quo sine avait été rétabli avant la consultation de l'assurée chez le docteur C._ en juillet 2012 (rapport du 12 novembre 2012). A._ a produit une appréciation divergente de son médecin traitant. Celle-ci a été soumise au docteur E._ qui a confirmé ses conclusions. Par décision du 14 février 2013, Swica a refusé d'allouer des prestations au-delà du mois de décembre 2011. Saisie d'une opposition, elle l'a écartée dans une nouvelle décision du 8 avril 2013. B. L'assurée a déféré cette dernière décision devant la Cour des assurances du Tribunal cantonal valaisan, qui a rejeté son recours par jugement du 19 mai 2014. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation. Elle conclut à ce que Swica reconnaisse son droit aux prestations LAA (versement des indemnités journalières et prise en charge du traitement médical) au-delà du mois de décembre 2011. Swica conclut au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le point de savoir s'il existe un lien de causalité entre l'accident du 2 novembre 2011 et les troubles annoncés dans le cadre de la rechute. 2. Lorsque sont en jeu des prestations en espèces et en nature - comme c'est le cas ici -, le Tribunal fédéral dispose d'un pouvoir d'examen étendu en ce qui concerne les faits communs aux deux types de prestations (voir arrêt 8C_ 584/ 2009 du 2 juillet 2010 consid. 4). 3. Selon l'<ref-law>, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. La responsabilité de l'assureur-accidents s'étend, en principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec l'événement assuré. Les prestations d'assurance sont également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (<ref-law>; RS 832.202). 4. On peut résumer les avis respectifs des docteurs E._ et C._ sur la question litigieuse du lien de causalité naturelle comme suit: Le docteur E._ a relevé que l'assurée présentait des problèmes d'insuffisance veineuse du membre inférieur gauche connus depuis 2009, et que le traumatisme du 2 novembre 2011 (une contusion-écrasement de la cheville gauche) n'avait provoqué aucune plaie. D'après l'anamnèse, un oedème était apparu au mois de juillet 2012, suivi d'une ulcération constatée au mois de septembre 2012. Pour l'expert, l'oedème avait très probablement aggravé les troubles circulatoires de de l'assurée, ce qui avait provoqué l'ulcère qui s'était développé entre juillet et septembre 2012. En effet, s'il était évident qu'un traumatisme sur une peau fragilisée par un status variqueux chronique pouvait entraîner un ulcère, il était en revanche surprenant que ledit ulcère apparaisse seulement huit mois après le traumatisme initial. Cet intervalle de temps l'amenait à conclure qu'un lien de causalité n'était que possible et qu'il s'agissait, dans le cas de l'assurée, d'une aggravation locale d'un problème circulatoire préexistant. Il a retenu les diagnostics de status variqueux du membre inférieur gauche et ulcère variqueux de la malléole interne gauche, en précisant qu'en présence de varices chroniques avec un oedème, la formation d'ulcères survenait souvent de manière spontanée. Pour le docteur C._ (voir ses prises de position des 3 décembre 2012, 1er mai et 24 juin 2013), l'accident du 2 novembre 2011 était la cause sine qua non de l'apparition de l'ulcère. L'assurée présentait certes une insuffisance veineuse mais sous une forme simple sans signe de chronicité et de décompensation comme l'attestait l'absence de dermite ocre et de placard scléro-atrophique. Le traumatisme initial avait consisté en un écrasement des tissus entre la palette et l'os intérieur entraînant la formation d'un tissu fibro-cicatriciel. D'expérience, ce type de lésion était lente à cicatriser. L'assurée avait d'ailleurs continué à ressentir des douleurs dans les suites de l'accident, sans toutefois estimer nécessaire de le consulter. Un remaniement s'était donc produit qui était au demeurant visible sur l'IRM. L'intervalle de temps entre l'accident initial et l'ulcération s'expliquait par le fait que le traumatisme avait eu lieu en hiver, soit à une période peu propice à une extension du réseau veineux. Avec les chaleurs de l'été, l'insuffisance veineuse de l'assurée avait entraîné un oedème. La distension des tissus avait rencontré une résistance par traction à l'endroit des tissus déjà lésés, et il en était résulté un ulcère. L'origine traumatique de cette atteinte se trouvait encore confirmée par le fait qu'elle était apparue exactement à l'endroit où l'écrasement s'était produit. 5. En bref, la juridiction cantonale a considéré que l'expertise du docteur E._, bien motivée et convaincante, revêtait une valeur probante supérieure à l'avis divergent du médecin traitant, et qu'il n'y avait aucun motif de s'en écarter. Non seulement, le docteur C._ avait modifié son diagnostic initial d'une simple contusion de la malléole interne et en un traumatisme par écrasement de la cheville, mais sa thèse d'un remaniement des tissus ayant conduit à l'ulcération prenait appui sur un Echo-Doppler des jambes, examen qui ne permettait pas de mettre en évidence la région concernée par le traumatisme (la malléole interne). Enfin, l'avis du docteur D._ ne validait pas celui du médecin traitant puisque l'angiologue avait fait mention d'une "érosion" alors qu'il était établi que l'assurée n'avait pas subi de plaie ouverte lors du traumatisme initial. La cour cantonale a donc confirmé la décision de l'assureur-accidents. Pour l'essentiel, la recourante fait grief aux juges cantonaux d'avoir attribué à l'avis du docteur C._ une valeur probante moindre qu'à celui du docteur E._. 6. 6.1. Bien qu'il soit fait référence au rapport du docteur E._ comme à une "expertise", ce rapport n'a pas la même valeur probante qu'une expertise réalisée par un médecin indépendant selon la procédure de l'<ref-law> (RS 830.1). Comme cela ressort de la réponse de l'intimée et également des termes employés par celle-ci dans sa lettre au docteur C._ du 30 octobre 2012 ("Afin de nous déterminer sur l'allocation des prestations d'assurance, nous avons adressé le dossier à notre médecin examinateur."), l'avis du docteur E._ a la qualité d'un rapport interne à l'assureur social. 6.2. Selon la jurisprudence en matière d'appréciation des preuves, le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il ne peut écarter un rapport médical au seul motif qu'il est établi par le médecin interne d'un assureur social, respectivement par le médecin traitant (ou l'expert privé) de la personne assurée, sans examiner autrement sa valeur probante. Dans une procédure portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances sociales, le Tribunal fédéral a précisé que lorsqu'une décision administrative s'appuie exclusivement sur l'appréciation d'un médecin interne à l'assureur social et que l'avis d'un médecin traitant ou d'un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes, mêmes faibles, quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, la cause ne saurait être tranchée en se fondant sur l'un ou sur l'autre de ces avis et il y a lieu de mettre en oeuvre une expertise par un médecin indépendant selon la procédure de l'<ref-law> ou une expertise judiciaire (<ref-ruling>). 6.3. En l'occurrence, on se trouve dans la situation où il appartient à un expert indépendant de départager les conclusions des docteurs E._ et C._. En effet, quoi qu'en dise la juridiction cantonale, les arguments médicaux sont circonstanciés de part et d'autre, et on ne relève pas, dans les explications fournies par le docteur C._, des erreurs, des contradictions ou d'autre défauts qui seraient le cas échéant reconnaissables pour le juge. En particulier, la valeur probante de son appréciation ne saurait être réduite du seul fait que son diagnostic initial a consisté en une contusion simple de la malléole interne gauche alors qu'il a décrit un traumatisme par écrasement ultérieurement. Le docteur E._ ne remet du reste pas en doute que l'accident du 2 novembre 2011 a occasionné une contusion-écrasement de la cheville gauche de l'assurée. Quant à l'autre motif retenu par les juges cantonaux pour écarter l'avis du médecin traitant, il procède vraisemblablement d'une erreur de lecture du rapport du 24 juin 2013. Dans cette pièce, le médecin traitant étaye sa motivation sur les résultats de l'examen par IRM et non pas sur ceux de l'Echo-Doppler. Or il existe bien au dossier un compte-rendu d'IRM de la cheville gauche de l'assurée daté du 18 septembre 2012. Le point de savoir si la conclusion qu'en tire le docteur C._ est bien fondée ou pas demande des connaissances médicales dont le juge ne dispose pas. Cela étant, devant une telle divergence d'opinions, il existe à tout le moins des doutes suffisants sur la question de la causalité pour ordonner une expertise par un médecin indépendant. Il s'ensuit que le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la Swica pour qu'elle procède à une instruction complémentaire au sens de l'<ref-law> et rende une nouvelle décision sur le droit aux prestations de la recourante. En ce sens, le recours se révèle bien fondé. 7. Vu le sort du litige, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimée (<ref-law>). Par ailleurs, la recourante a droit à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis. La décision du 19 mai 2014 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan ainsi que la décision sur opposition du 8 avril 2013 de la Swica sont annulées. La cause est renvoyée à l'assureur-accidents pour qu'il procède conformément aux considérants. Pour le surplus le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera au recourant la somme de 2'000 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. La cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 6 mai 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : von Zwehl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: 1. 1.1. Der 1980 geborene pakistanische Staatsangehörige X._ ist seit 2006 mit einer 1954 geborenen Schweizer Bürgerin thailändischer Herkunft verheiratet und verfügte gestützt auf diese Ehe zunächst über eine Aufenthaltsbewilligung, deren weitere Verlängerung am 3. März 2010 abgelehnt wurde. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos; namentlich bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als letzte kantonale Instanz mit Urteil vom 22. August 2012 die Bewilligungsverweigerung und die damit verbundene Wegweisung. Auf die gegen dessen Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 2C_969/2012 vom 2. Oktober 2012 nicht ein, weil es an einer formgültigen Beschwerdebegründung fehlte. Nachdem ihm gestützt darauf eine (neue) Ausreiseaufforderung zugestellt worden war, stellte X._ umgehend ein neues Gesuch um Aufenthaltsbewilligung (vom 30. Oktober 2012) bzw. ein Wiedererwägungsgesuch (vom 20. November 2012), worauf das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. Januar 2013 nicht eintrat. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich ab, und mit Urteil vom 10. Juli 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die gegen deren Rekursentscheid vom 13. März 2013 erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Nichteintreten, soweit die Beschwerde auch von der Ehefrau Y._ mitgetragen wurde), wobei es die Ausreisefrist neu auf den 10. August 2013 ansetzte. 1.2. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 6. August 2013, ergänzt am 3. September 2013, beantragen X._ und Y._ dem Bundesgericht, es sei dem Ehemann in Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts der weitere Verbleib im Kanton Zürich zu gestatten, und diesem sei eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zwecks Verbleibs bei der Ehefrau zu erteilen. Im Weiteren ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Verfügung vom 8. August 2013 wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Mit dem vorliegenden Urteil wird das am 3. September 2013 erneut gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften nebst den Begehren deren Begründung zu enthalten, wobei in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt schweizerisches Recht (<ref-law>) verletzt. Beruht der angefochtene Entscheid auf kantonalem (Verfahrens-) Recht, kann bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden; entsprechende Rügen müssen spezifisch geltend gemacht und begründet werden (<ref-law>; zur Art der zulässigen Rügen und zur Begründungspflicht s. <ref-ruling> E. 4.3. S. 521 f.; 134 I 349 E. 3 S. 351 f., 153 E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466). Sollen die Sachverhaltsfeststellung und die Beweiswürdigung der Vorinstanz bestritten werden, muss ebenfalls in einer im Wesentlichen den Anforderungen von <ref-law> genügenden Weise aufgezeigt werden, dass diese offensichtlich falsch, d.h. willkürlich seien (Art. 97 Abs. 1 und <ref-law>; s. <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5 S. 313 f.; <ref-ruling> E. 1.5 und 1.6 S. 129 f.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246). 2.2. Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz zurecht auf das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 2 nicht eingetreten sei und ob die erstinstanzliche kantonale Behörde auf ein Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers 1 hätte eintreten müssen. Die Beschwerdeführenden müssten somit - sowohl im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch im Rahmen einer subsidiären Verfassungsbeschwerde - aufzeigen, dass das massgebliche kantonale Recht willkürlich angewendet worden sei, bzw. dass sich unmittelbar aus der Verfassung ergebende Rechte auf Wiedererwägung einer rechtskräftigen Verfügung missachtet worden seien, was sie aber nicht tun. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts beruhen gleichzeitig auf Sachverhaltsfeststellungen, deren qualifizierte Unrichtigkeit im Sinne von Art. 97 Abs. 1 bzw. <ref-law> die Beschwerdeführenden nicht in einer den erwähnten strengen Begründungsanforderungen genügenden Weise aufzeigen; namentlich legen sie nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht vorgenommene (antizipierte) Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar sei. Der im angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhalt ist damit für das Bundesgericht verbindlich (<ref-law>), und kann insbesondere auch nicht durch die Einreichung weiterer Beweise ergänzt werden, soweit sie überhaupt nach <ref-law> zulässig wäre (s. <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.). 3. Die Beschwerde entbehrt damit offensichtlich einer hinreichenden Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist. Da das Rechtsmittel in der vorliegenden Form keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (<ref-law>). Die Gerichtskosten (<ref-law>) sind entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführern 1 und 2 zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Migrationsamt, der Sicherheitsdirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. September 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Savoldelli

CH_BGer_002

Federation

public_law

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Sachverhalt: A. Die Gemeinde Vaz/Obervaz stellte den Grundeigentümern A._, D._ und E._, B._ und C._ (jeweils separat) die jährlichen Wasser- sowie Abwasser- und Kanalisationsgebühren für die Jahre 2008-2010, den drei Erstgenannten auch für das Jahr 2011 in Rechnung. Nachdem die Grundeigentümer die Gebühren als massiv überhöht und als nicht verfassungs- und gesetzeskonform kritisiert hatten, erliess die Gemeinde Vaz/Obervaz am 15. November 2011 eine an die genannten Grundeigentümer gerichtete formelle Verfügung und ordnete an, die offenen Rechnungen für Wasser und Abwasser für die Jahre 2008-2011 seien innert 30 Tagen zu bezahlen. B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht) hiess die von den Grundeigentümern am 8. Dezember 2011 erhobene Beschwerde mit Urteil vom 22. August 2012 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den Entscheid der Gemeinde Vaz/Obervaz samt den Gebührenrechnungen auf und wies die Angelegenheit zur Festlegung der Gebühren unter Beachtung der in den Erwägungen erwähnten Grundsätze an diese zurück. C. Die Gemeinde Vaz/Obervaz erhebt am 5. Oktober 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventualiter nur insoweit, als sie - die Gemeinde - ermächtigt werde, bei den Grundeigentümern für die Jahre 2008-2011 Grundgebühren im Rahmen von maximal 70 % zu erheben. Das Verwaltungsgericht und die Grundeigentümer beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 16. Dezember 2013 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1). 1.1. Die Beschwerde wurde gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Gerichtsinstanz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts erhoben (vgl. Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG); eine Ausnahme im Sinn von <ref-law> liegt nicht vor. 1.2. Fraglich ist, ob das angefochtene Urteil einen End- oder einen Zwischenentscheid darstellt; trifft Letzteres zu, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> zulässig. 1.2.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum BGG gelten Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (<ref-ruling> E. 1.3. S. 27; <ref-ruling> E. 4.1.3 S. 481). Sie sind Endentscheiden gleichgestellt, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (<ref-ruling> E. 1.3 S. 127; Urteil 2C_638/2010 vom 19. März 2012 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). 1.2.2. Die Vorinstanz hat im Dispositiv ihres Urteils die Beschwerde gutgeheissen, soweit sie darauf eintrat, und die Angelegenheit "zur Festlegung der Gebühren unter Beachtung der in den Erwägungen erwähnten Grundsätze" an die Gemeinde Vaz/Obervaz zurückgewiesen. Die Erwägungen nehmen insoweit an der (möglichen) Rechtskraft des Dispositivs teil, als darin auf sie verwiesen wird (Urteil 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Die Vorinstanz erwog, die Praxis der Gemeinde, wonach die Gebühren ausschliesslich anhand des Gebäudeversicherungswerts festgelegt würden, verletze das Äquivalenz-, das Verursacher- und das Kostendeckungsprinzip. Es habe zwingend eine Aufteilung zwischen Grund- und Verbrauchsgebühren zu erfolgen, wobei deren Verhältnis mindestens 50 % zu 50 % bzw. maximal 75 % zu 25 % betragen solle. Weil die Gemeinde bisher noch über keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung verbrauchsabhängiger Gebühren verfüge, werde sie ermächtigt, gegenüber den beschwerdeführenden Grundeigentümern (den heutigen Beschwerdegegnern) für die Jahre 2008-2011 Grundgebühren im Rahmen von maximal 70 % zu erheben. Aus den zitierten Erwägungen geht hervor, dass der Gemeinde Vaz/Obervaz bei der Neufestsetzung der Gebühren ein Entscheidungsspielraum verbleibt: Gemäss dem angefochtenen Urteil sind die Gebühren zwingend durch eine Mischrechnung aus Grundgebühren und verbrauchsabhängigen Gebühren zu bemessen; der Gemeinde Vaz/Obervaz wird jedoch - in den genannten Grenzen - freigestellt, in welchem Verhältnis sie diese erheben will. Das angefochtene Urteil stellt somit einen Zwischenentscheid im Sinn von <ref-law> dar. Dieser kann beim Bundesgericht angefochten werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). 1.2.3. Nach der Rechtsprechung bewirkt ein Rückweisungsentscheid in der Regel keinen irreversiblen Nachteil im Sinn von <ref-law>, da die beschwerdeführende Partei ihn später zusammen mit dem neu zu fällenden Endentscheid wird anfechten können (vgl. <ref-law>). Anders verhält es sich allerdings für die (Drittbeschwerde führende) Verwaltung bzw. Gemeinde, wenn diese durch den Rückweisungsentscheid mittels materiellrechtlicher Vorgaben gezwungen wird, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Diesfalls kann bereits der Zwischenentscheid angefochten und braucht nicht der Endentscheid abgewartet zu werden (Urteil 8C_969/2012 vom 2. April 2013 E. 1.4 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 1.2 S. 412; <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.; Urteil 8C_682/2007 vom 30. Juli 2008 E. 1.2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2008 UV Nr. 31 S. 115; ferner HANSJÖRG SEILER, Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des Bundesgerichts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, S. 35 f.). Die Gemeinde Vaz/Obervaz wird im angefochtenen Urteil verpflichtet, die Gebühren unter Beachtung bestimmter, im Urteil genannter Grundsätze neu festzusetzen. Sofern die zu erlassende Verfügung zum Vorteil der Grundeigentümer ausfällt, hätten diese ihrerseits keinen Anlass, dagegen vorzugehen, so dass - würde der irreversible Nachteil verneint - das vorinstanzliche Urteil keiner bundesgerichtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte. In dieser Konstellation führt somit der Rückweisungsentscheid zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil; die Voraussetzungen von <ref-law> sind erfüllt. 1.3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig. 1.4. Der angefochtene Entscheid trifft die beschwerdeführende Gemeinde in ihren hoheitlichen Befugnissen. Für die Legitimation kann sie sich auf die Gemeindeautonomie berufen und ist insoweit zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten befugt (<ref-law>). Ob ihr tatsächlich Autonomie zukommt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung (<ref-ruling> E. 1.3 S. 268, 404 E. 1.1.3 S. 407; <ref-ruling> E. 1.2 S. 45). 1.5. Nach dem Gesagten sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt; auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. <ref-law> gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht. Die Gemeinde kann sich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die einschlägigen Vorschriften unrichtig auslegt und anwendet. Die Anwendung von eidgenössischem Recht und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von kantonalem Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (<ref-ruling> E. 6.1 S. 172 f. mit Hinweisen). 2.2. Gemäss Art. 82 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003/14. September 2003 (KV; BR 110.100) sorgen Kanton und Gemeinden für die angemessene Versorgung des Kantonsgebiets bezüglich Wasser. Nach Art. 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1997 über den Schutz der Gewässer (kantonales Gewässerschutzgesetz, KGSchG; BR 815.100) ist der Bau und Betrieb öffentlicher Abwasseranlagen Sache der Gemeinden. Art. 65 KV statuiert den Grundsatz der Gemeindeautonomie und räumt den Gemeinden insbesondere die Befugnis ein, ihre finanziellen Angelegenheiten selbständig zu ordnen. Gemäss Art. 39 des Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom 28. April 1974 (GG; BR 175.050) deckt die Gemeinde ihren Finanzbedarf insbesondere aus Steuern, Vermögenserträgen sowie Beiträgen und Gebühren. Demgemäss verfügt die Beschwerdeführerin als bündnerische Gemeinde im Bereich der Finanzierung des Betriebs von Wasserversorgungs- und Abwasseranlagen in den Grenzen des übergeordneten Rechts über Autonomie. 3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.1. Im Verfahren vor der Vorinstanz habe sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Wasserbezugs- und Abwassergebühren unter dem Blickwinkel des Verursacherprinzips unterschiedlich zu betrachten seien. Insbesondere komme Art. 60a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) im Bereich der Wasserversorgung nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz habe beide Gebührenarten gleich behandelt, ohne dies zu begründen. 3.2. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Wasser im Kanton Graubünden belaste die Rechnung nicht und sei daher unentgeltlich abzugeben. Deswegen sei es zulässig, dass die Gebühren für den Bezug von Frischwasser einzig aus der pauschal (anhand des Gebäudeversicherungswerts) festgesetzten Grundgebühr bestehen würden. Demgegenüber vertritt die Vorinstanz den Standpunkt, die Wasserbezugsgebühr müsse sich (wie auch die Abwassergebühr) zumindest teilweise nach der Menge des Verbrauchs richten, weil nur so erreicht werden könne, dass sich der Konsument hinsichtlich Gewässerschutz und Umwelt möglichst korrekt verhalte. 3.3. Die Vorinstanz hat damit - wenn auch nicht sehr ausführlich - begründet, warum ihrer Meinung nach das Verursacherprinzip auch im Bereich der Wasserversorgung zum Tragen kommt: Aus dem Wasserbezug resultiert Abwasser, wobei die Menge des Abwassers von der Menge des bezogenen Frischwassers abhängt. Die Vorinstanz hat somit ihre Begründungspflicht nicht verletzt, wenn sie die Wasser- und die Abwassergebühren nicht - wie von der heutigen Beschwerdeführerin beantragt - in Bezug auf das Verursacherprinzip unterschiedlich behandelt hat; sie ist lediglich einem Argument der heutigen Beschwerdeführerin nicht gefolgt. Darin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist auch daran erkennbar, dass die Beschwerdeführerin den Entscheid der Vorinstanz im erwähnten Punkt sachgerecht anzufechten vermochte (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 84; <ref-ruling> E. 5.2 S. 236 mit Hinweisen). 4. 4.1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, das übergeordnete Recht schreibe zwingend das Verursacher-, das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip vor. Für wiederkehrende Gebühren sei eine Aufteilung in eine (mengenunabhängige) Grundgebühr und eine (mengenabhängige) Verbrauchsgebühr unverzichtbar, wobei deren Verhältnis mindestens 50 % zu 50 % bzw. maximal 75 % zu 25 % betragen müsse. Nur so könne erreicht werden, dass der Konsument sich gewässerschutz- und umweltrechtlich möglichst korrekt verhalte. 4.2. Die Beschwerdeführerin begründet die Höhe der Gebühren wie folgt: Die Wasserversorgung sei verbrauchsunabhängig und verursache jährliche Betriebskosten von Fr. 1.2 Mio. Für die Beanspruchung dieser Infrastruktur werde eine Wassergebühr aufgrund des Gebäudeversicherungswerts der angeschlossenen Gebäude erhoben; das Wasser selbst sei unentgeltlich. Die jährlichen Betriebskosten der Abwasserbeseitigung beliefen sich auf Fr. 1.4 Mio.; davon würden 90 % verbrauchsunabhängig anfallen. Um die übrigen 10 % dieser Kosten, also Fr. 140'000.--, mengenabhängig auf die Liegenschaftsbesitzer bzw. -nutzer zu verteilen, bedürfe es eines Wasserzählers; dieser verursache jährliche Kosten von ca. Fr. 50.--. Dem höheren Betriebsaufwand und dem höheren Aufwand der angeschlossenen Haushalte stehe eine kaum spürbare Umbelastung gegenüber. Deswegen werde nach der geltenden Ordnung eine jährliche Abwassergebühr nach Massgabe des Gebäudeversicherungswerts erhoben. 4.3. Die Beschwerdegegner stellen nicht in Abrede, dass im Bereich der Wasserversorgung 100 % und im Bereich der Abwasserbeseitigung 90 % der Betriebskosten verbrauchsunabhängig entstehen würden. Sie machen jedoch geltend, die Fixkosten liessen sich reduzieren, wenn der Wasserverbrauch bzw. die Abwassermenge reduziert würde. Zwischen der Höhe der Betriebskosten und dem Mengenverbrauch bestehe eine Relation, indem weniger Verbrauch zu kleiner dimensionierten Anlagen, weniger Unterhaltsaufwendungen, weniger Personalkosten und weniger Energiekosten führe. Mit mengenunabhängigen Gebühren könne das Ziel, dass der Konsument sich ressourcenschonend verhalte, nicht erreicht werden. 5. 5.1. Streitig sind die wiederkehrenden Wasserbezugs- und Abwassergebühren, welche als Benutzungsgebühren zu den Kausalabgaben gehören. Kausalabgaben sind Geldleistungen, welche kraft öffentlichen Rechts als Entgelt für bestimmte staatliche Leistungen oder besondere Vorteile entrichtet werden müssen ( ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, ZBl 104/2003 S. 505 ff.; hier S. 507). Im Bereich der Abwasserbeseitigung wird - mit Blick auf eine verursachergerechte Abgabenbelastung - unterschieden zwischen Grundgebühren und Verbrauchsgebühren. Die Grundgebühren (auch als Bereitstellungsgebühren bezeichnet) sind als Entgelt für die Aufrechterhaltung der Infrastruktur konzipiert. Die Verbrauchsgebühren sind variabel; sie richten sich nach der tatsächlichen Benutzung der Abwasseranlage ( PETER KARLEN, Die Erhebung von Abwasserabgaben aus rechtlicher Sicht, URP 1999 S. 539 ff., hier S. 556). 5.2. Das Verursacherprinzip besagt, dass die Kosten einer staatlichen Massnahme von derjenigen Person zu tragen sind, die sie verursacht hat. Nach der Lehre ist das Verursacherprinzip ein eigenständiges Prinzip, welches sich nicht aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ableiten lässt. Ausserhalb von Ersatzvornahmen gilt es nur, soweit es spezialgesetzlich vorgesehen ist; dies folgt aus dem in <ref-law> verankerten Legalitätsprinzip. Bedeutsam ist das Verursacherprinzip vor allem im Umweltrecht und bei Polizeieinsätzen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 526 f. Rz. 36-39). 5.3. Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips nach <ref-law> und des Willkürverbots nach <ref-law> dar (Urteil 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 4.2; <ref-ruling> E. 4a); es hat demnach Verfassungsrang. Das Äquivalenzprinzip besagt, dass die Höhe der Abgabe in einem angemessenen Verhältnis zur Leistung, in deren Genuss die abgabepflichtige Person kommt, stehen muss. Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem wirtschaftlichen Nutzen des Leistungsempfängers oder nach dem Kostenaufwand des Leistungserbringers (<ref-ruling> E. 3.2.4 S. 337). In Bezug auf Benutzungsgebühren ist das Äquivalenzprinzip grundsätzlich immer zu beachten ( DANIELA WYSS, Kausalabgaben. Begriff, Bemessung, Gesetzmässigkeit, 2009, S. 195), vorausgesetzt, der abzugeltenden Leistung kommt ein wirtschaftlicher Wert zu. 5.4. Die Beschwerdeführerin erhebt je eine Grundgebühr für Wasser und Abwasser; eine variable Gebühr lehnt sie für den Wasserbezug grundsätzlich und für die Abwasserbeseitigung aus Praktikabilitätsüberlegungen ab (vgl. vorne E. 4.2). Die Vorinstanz differenziert nicht zwischen Wasserbezugs- und Abwassergebühren. Die bundesrechtlichen Vorschriften hinsichtlich der Gebührenerhebung sind jedoch unterschiedlich, wie nachfolgend darzulegen ist. Aus diesem Grund werden die Wasserbezugs- und Abwassergebühren getrennt behandelt. 6. Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Bereich der Abwasserbeseitigung zu Recht nur Grundgebühren erhebt. 6.1. Zur Begründung dieser Praxis macht die Beschwerdeführerin geltend, die Umsetzung von Art. 21 Abs. 1 KGSchG lasse den Gemeinden einen erheblichen Spielraum. Insbesondere werde nicht verlangt, dass die Gebühren für die Abwasserentsorgung ausschliesslich proportional zur effektiv produzierten Menge erhoben werde. 6.2. Gemäss Art. 17 Abs. 1 KGSchG ist der Bau und Betrieb öffentlicher Abwasseranlagen Sache der Gemeinden. Diese werden in Art. 21 Abs. 1 KGSchG verpflichtet, für Bau, Betrieb, Unterhalt, Sanierung und Ersatz öffentlicher Abwasseranlagen kostendeckende und verursachergerechte Beiträge und Gebühren zu erheben. Art. 22 Abs. 1 des Kanalisations- und Entwässerungsgesetzes der Gemeinde Vaz/Obervaz vom 6. Dezember 1987 sieht vor, dass die jährliche Benützungsgebühr aufgrund des jeweiligen Gebäudeversicherungswerts (Neuwerts) erhoben wird und zwischen 0.2 o/oo und 0.6 o/oo beträgt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die auf dem Gebäudeversicherungswert basierende, weitgehend verbrauchsunabhängige Erhebung der Gebühren für die Abwasserbeseitigung zulässig ist. 6.3. Auf Bundesebene verpflichtet <ref-law> die Kantone, dafür zu sorgen, dass die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Sanierung und Ersatz der Abwasseranlagen, die öffentlichen Zwecken dienen, mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Gemäss Art. 60a Abs. 1 lit. a GschG werden bei der Ausgestaltung der Abgaben insbesondere die Art und Menge des erzeugten Abwassers berücksichtigt. Entsprechend der gewässerschutzrechtlichen Zielsetzung normiert Art. 21 Abs. 1 KGSchG in Umsetzung von <ref-law> explizit das Kostendeckungs- und das Verursacherprinzip im Bereich der Abwasserbeseitigung (wobei dem Kostendeckungsprinzip hier keine eigenständige Bedeutung zukommt, vgl. Karlen, a.a.O., S. 548). 6.4. Es trifft zu, dass Art. 21 Abs. 1 KGSchG den Gemeinden einen Spielraum bei der Umsetzung lässt; dieser betrifft das Verhältnis zwischen Grund- und Verbrauchsgebühr. Indessen schreibt das Bundesrecht die Anwendung des Verursacherprinzips - und damit eine verbrauchsabhängige Gebühr - ausdrücklich vor. Zwar verlangt <ref-law> nicht, dass die Abwassergebühren ausschliesslich proportional zur Menge des Abwassers erhoben werden, doch muss die Abgabenhöhe eine Abhängigkeit zur Abwassermenge aufweisen, was eine Schematisierung dieses Faktors nicht ausschliesst (Urteil 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 2C_644/2009 vom 16. August 2010 E. 4.3). Auch nach der Lehre ist eine Abwassergebühr, welche nur eine marginale Mengengebühr enthält, mit <ref-law> nicht vereinbar (Hans W. Stutz, Schweizerisches Abwasserrecht, 2008, S. 193). Aus diesen Grundlagen ergibt sich eindeutig, dass bei der Bemessung der Abwassergebühr die Menge des erzeugten Abwassers nicht gänzlich ignoriert werden kann. In den parlamentarischen Beratungen zur Einführung von <ref-law> war sogar die Rede davon, dass die Abwassergebühren von Bundesrechts wegen im Umfang von 50 % bis 65 % mengenabhängig ausgestaltet werden sollten (Karlen, a.a.O., S. 550). Die schliesslich verabschiedete föderalistische Lösung überlässt es den Kantonen, in welcher Form sie <ref-law> konkretisieren wollen; diese (und im Fall der Delegation die Gemeinden) verfügen dabei über einen erheblichen Freiraum (Urteil 2C_816/2009 vom 3. Oktober 2011 E. 4.1). Art. 21 KGSchG enthält keine Vorschriften zum Verhältnis von Grund- und Verbrauchsgebühr. Die Gemeindeautonomie entfaltet ihre Wirkung bei der Ausgestaltung dieses Verhältnisses. Angesichts der grossen Unterschiede zwischen den Gemeinden (Grad der Bautätigkeit, Anteil an Ferienwohnungen etc.) ist heute eine Bandbreite im Verhältnis von Grund- und Verbrauchsgebühr allgemein anerkannt. Hingegen ist es der Beschwerdeführerin von Bundesrechts wegen untersagt, gänzlich oder nahezu gänzlich auf die Erhebung einer Mengengebühr zu verzichten. 6.5. Nach dem Gesagten verletzt die Festsetzung von Abwassergebühren ohne Berücksichtigung der Abwassermenge das im Gewässerschutzrecht des Bundes und des Kantons Graubünden verankerte Verursacherprinzip. Die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin ist insofern beschränkt. Der Gebäudeversicherungswert kann für die Grundgebühr (vgl. Urteil 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.3), nicht aber für die variable Gebühr herangezogen werden, da er nicht mit dem individuellen Verbrauch korreliert (vgl. auch <ref-ruling> E. 4a S. 53; Urteil 2C_816/2009 vom 3. Oktober 2011 E. 4.1.1). Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass (auch) das Äquivalenzprinzip verletzt ist, wenn der individuelle Verbrauch nicht in die Bemessung der jährlichen Abwassergebühr einbezogen wird (<ref-ruling> E. 4a S. 53). Indem sie die Obergrenze für den Anteil der Grundgebühr auf 70 % setzte, hat die Vorinstanz das in <ref-law> und Art. 21 Abs. 1 KGSchG verankerte Verursacherprinzip sowie das verfassungsrechtliche Äquivalenzprinzip korrekt angewendet. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Abwassergebühren abzuweisen. 7. Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Bereich der Wasserversorgung zu Recht nur Grundgebühren, aber keine Verbrauchsgebühren erhebt. 7.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Wasser sei unentgeltlich, so dass keine verbrauchsabhängigen Kosten anfallen würden. Zudem sei im Bereich der Wasserversorgung das Verursacherprinzip nach dem klaren Wortlaut von <ref-law> nicht anwendbar, weshalb die Gemeindeautonomie nicht eingeschränkt werden dürfe. 7.2. Am 13. April 2003 hat die Gemeinde Vaz/Obervaz das Wasserversorgungsreglement verabschiedet; dessen Art. 20 Abs. 1 sieht vor, dass die jährliche Verbrauchsgebühr aufgrund des jeweiligen Gebäudeversicherungswerts (Neuwerts) erhoben wird und zwischen 0.3 o/oo und 0.6 o/oo beträgt. Weitere gebührenrechtliche Regelungen der Wasserversorgung sind weder auf Bundes- noch auf kantonalbündnerischer Ebene vorhanden; insbesondere ist das Verursacherprinzip für den Frischwasserbezug nicht vorgeschrieben. 7.3. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach das Wasser (als Quellwasser) an sich kostenlos sei, blieb im Verfahren grundsätzlich unbestritten. Die Beschwerdegegner haben allerdings vorgebracht, zwischen den Betriebskosten und dem Mengenverbrauch bestehe fraglos eine gewisse Relation. Weniger Verbrauch führe zu kleiner dimensionierten Anlagen, weniger Unterhaltsaufwendungen, weniger Personalkosten, weniger Energiekosten und vielem mehr. Wie es sich diesbezüglich verhält, ist jedoch nicht entscheidend. Auszugehen ist von der Tatsache, dass das Wasser selbst keine Kosten verursacht. Demnach entstehen Kosten nur aus der Bereitstellung des Wassers. Zwar sehen zahlreiche Gemeinden einen variablen Anteil für den Frischwasserbezug vor (vgl. Gebührenvergleich der Preisüberwachung, einsehbar unter http://www.preisvergleiche.preisueberwacher.admin.ch/?z=3&c=2, besucht am 18. Dezember 2013; als Beispiel für eine bündnerische Gemeinde vgl. Urteil 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 2.1.1). Aufgrund der geographischen und topographischen Unterschiede der Kantone und Gemeinden sind jedoch die Bedingungen für die Frischwassergewinnung unterschiedlich. So ist die Aufbereitung von Seewasser aufwendig und kostspielig, während Quellwasser - insbesondere in den Bergen - nahezu verwendungsfertig zur Verfügung steht. Diesen Unterschieden ist im Rahmen der Gemeindeautonomie Rechnung zu tragen. Es steht der Beschwerdeführerin aus diesen Gründen frei, die Gebühren im Bereich der Wasserversorgung nach Massgabe des Gebäudeversicherungswerts unabhängig vom individuellen Verbrauch festzusetzen. Dies gilt umso mehr, als selbst im Bereich der Abwasserbeseitigung nach <ref-law>, der hier keine Anwendung findet, ein grosser Spielraum besteht (Urteil 2C_816/2009 vom 3. Oktober 2011 E. 4.1). Es liegt im Ermessen der Gemeinde, ihre Wasserversorgungsanlage über mengenunabhängige Grundgebühren zu finanzieren und das Wasser unentgeltlich abzugeben. 7.4. Es ist anerkannt, dass die Abwassermenge (zumindest teilweise) vom Wasserverbrauch abhängt, so dass der Verbrauch an Frischwasser als zulässiges Kriterium für die Bemessung der variablen Abwassergebühr gilt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 297; KARLEN, a.a.O., S. 556, 559). Somit ergäbe sich ein Lenkungseffekt daraus, dass eine verbrauchsabhängige Wasserbezugsgebühr dazu beitragen kann, die Abwassermenge zu minimieren. Ohne gesetzliche Grundlage kann jedoch eine Gemeinde nicht dazu gezwungen werden, diese umweltbezogene Komponente des Wasserverbrauchs zu berücksichtigen. Ein anderes System der Gebührenerhebung als jenes der Beschwerdeführerin ist denkbar, mit Blick auf die dargelegte Sach- und Rechtslage aber nicht zwingend, da eine Verpflichtung zur mengenabhängigen Erhebung der Wasserbezugsgebühr weder dem bündnerischen Recht noch dem Bundesrecht entnommen werden kann. 7.5. Die Erhebung der Frischwassergebühren ausschliesslich als Grundgebühr, bemessen anhand des Gebäudeversicherungswerts, ist angesichts der geographischen Besonderheiten der beschwerdeführenden Gemeinde rechtmässig. Die Vorinstanz hat die Autonomie der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie diese ohne gesetzliche Grundlage verpflichtete, auch für die Wasserbezugsgebühren einen mengenabhängigen Anteil von mindestens 30 % festzusetzen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 8. 8.1. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden aufzuheben, soweit die Gemeinde verpflichtet wurde, die Frischwassergebühren der Beschwerdegegner neu festzulegen. Hinsichtlich der Abwassergebühren ist die Beschwerde abzuweisen. Diesbezüglich ist auch der Eventualantrag abzuweisen, zumal die Beschwerdeführerin nicht präzisiert, wie hoch der Anteil der Grundgebühr ihrer Ansicht nach mindestens sein soll. Die von der Vorinstanz genannte Grenze von maximal 70 % Grundgebühranteil ist angemessen und nicht zu beanstanden. Der angefochtene Entscheid ist insofern zu bestätigen. 8.2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdegegnern und der beschwerdeführenden Gemeinde je im Umfang des Unterliegens aufzuerlegen, da letztere das Bundesgericht in einer sie betreffenden vermögensrechtlichen Streitigkeit in Anspruch genommen hat (<ref-law> e contrario ). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat sie die Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (<ref-law>); sie selbst hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). Die Vorinstanz wird über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens neu zu befinden haben (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden aufgehoben, soweit die Gemeinde verpflichtet wurde, die Frischwassergebühren der Beschwerdegegner neu festzulegen. Hinsichtlich der Abwassergebühren wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden im Betrag von je Fr. 1'000.-- der beschwerdeführenden Gemeinde einerseits und den Beschwerdegegnern andererseits, unter sich solidarisch haftend, auferlegt. 3. Die beschwerdeführende Gemeinde hat die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Die Gerichtsschreiberin: Genner

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fe030394-efa2-484b-bcc9-3526411abb10

fr

Faits: Faits: A. Le 17 septembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a remis aux autorités suisses une demande d'entraide établie le 15 août 2003 par le juge d'instruction chargé des affaires de grande importance auprès du Parquet général, Salavat Kounakbaéivitch Karimov. Fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 mars 2000 pour la Russie, la demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre le ressortissant russe G._, des chefs d'escroquerie, d'abus de confiance et d'insoumission à une décision judiciaire, commis dans le cadre d'un groupe organisé. En tant que dirigeant de la banque Menatep (ci-après: Menatep), G._ se serait, avec l'aide de Platon Leonidovitch Lebedev, approprié frauduleusement un lot d'actions du capital de la société A._, au détriment de l'Etat, afin de prendre le contrôle de la société. G._ aurait refusé de se soumettre à l'injonction judiciaire de restituer le lot d'actions en question. Entre 1994 et 2002, il aurait organisé avec ses comparses la vente, par A._ et des intermédiaires, de grandes quantités de concentré d'apatite (phosphate de calcium utilisé comme engrais) aux sociétés suisses F._ et O._, à un prix inférieur à celui du marché (de l'ordre de 30 USD par tonne métrique). F._ et O._ auraient revendu l'apatite à l'étranger, au prix du marché (de l'ordre de 40 à 78 USD par tonne métrique). Les autorités requérantes soupçonnaient que les fonds ainsi détournés avaient été blanchis en Suisse. La demande tendait à la remise de la documentation concernant F._ et O._, à l'audition de leurs dirigeants, à la saisie et à la remise de la documentation bancaire relative aux opérations décrites, ainsi qu'à la détermination du sort des fonds. Le 31 octobre 2003, l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) a délégué au Ministère public de la Confédération l'exécution de la demande, laquelle a été complétée à plusieurs reprises. Le 14 novembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a précisé qu'était aussi impliqué dans le blanchiment des fonds Mikhail Borissovitch Khodorkovski, fondateur du groupe Menatep. Celui-ci détenait la totalité du capital-actions de plusieurs sociétés mêlées à l'affaire. Il était signalé également que Menatep était titulaire de différents comptes bancaires, à Genève et Zurich. Selon le complément du 18 novembre 2003, Khodorkovski avait été inculpé, dans le même contexte de faits, pour escroquerie, abus de confiance, insoumission à une décision judiciaire, appropriation, soustraction d'impôt et faux dans les titres, commis dans le cadre d'un groupe organisé. Khodorkovski aurait dirigé l'opération consistant à mettre la main sur le capital de A._, ainsi que les ventes à F._ et O._. Avec Lebedev, Khodorkovski aurait obtenu frauduleusement des subventions pour un montant total de 407'120'540,28 RUR. Pour le blanchiment des fonds provenant des opérations délictueuses mises à la charge des prévenus, ceux-ci se seraient servis de sociétés dépendant de Menatep, parmi lesquelles Yukos Universal Ltd (ci-après: Yukos), active dans la production et le commerce du pétrole. La demande tendait à la saisie de la documentation relative à plusieurs comptes détenus par les différentes sociétés contrôlées par Menatep et Yukos, ainsi que par les personnes physiques (dont les prévenus) associées aux affaires de Khodorkovski. Le 12 mars 2004, l'autorité requérante a demandé qu'un représentant du Parquet général soit autorisé à participer à l'exécution des actes d'entraide. Elle a également produit une ordonnance rendue le 12 mars 2004 par le juge pour le district de Basmany de la ville de Moscou. Des actions civiles avaient été formées devant ce tribunal pour obtenir de Khodorkovski et consorts le paiement d'un montant total de 127'000'000'000 RUR, en relation avec l'appropriation des actions de A._. A titre de garanties, le juge a ordonné la saisie des fonds déposés sur tous les comptes détenus par les prévenus et les sociétés impliquées, ainsi que par plusieurs tiers, auprès de divers établissements bancaires en Suisse. Selon le complément du 19 mars 2004, Yukos aurait vendu à des sociétés qu'elle contrôlait du pétrole et des produits dérivés à des prix inférieurs à celui du marché. Les destinataires auraient revendu ces produits à leur véritable prix. Le butin, correspondant à la différence de prix, aurait été blanchi en Suisse. Au complément était jointe une décision rendue le 18 mars 2004 par le juge pour le district de Basmany, ordonnant le séquestre des comptes visés, dont celui de la recourante, pour les besoins de la procédure pénale en cours. Le 25 mars 2004, le Ministère public a rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre d'un montant de 44'269'027,88 USD et 433'364,78 euros, déposé sur le compte n°bbb ouvert au nom de O._ auprès de la banque B._. Le 25 mars 2004, le Ministère public a rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre d'un montant de 44'269'027,88 USD et 433'364,78 euros, déposé sur le compte n°bbb ouvert au nom de O._ auprès de la banque B._. B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, O._ demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler la décision du 25 mars 2004. A titre subsidiaire, elle conclut à la levée du séquestre, assorti de l'interdiction pour elle de distribuer des bénéfices à ses actionnaires ou ayants droit. Elle requiert l'effet suspensif ou, au titre des mesures provisionnelles, la levée partielle du séquestre pour payer soixante-et-onze factures, pour un montant total de 9'697'823,23 USD, 1237,40 CHF et 68'500 GBP. Elle invoque l'art. 36 al. 3 Cst., ainsi que les art. 63 al. 1 et 64 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Le Ministère public et l'Office fédéral concluent principalement au rejet du recours, subsidiairement à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Aux termes de l'<ref-law>, peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs. Il incombe au recourant d'indiquer, dans l'acte de recours, en quoi consiste le dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparé par un prononcé annulant, le cas échéant, la décision de clôture à rendre ultérieurement. Quant au préjudice à prendre en considération, il peut s'agir de l'impossibilité de satisfaire à des obligations contractuelles échues (paiement de salaires, intérêts, impôts, prétentions exigibles, etc.), du fait d'être exposé à des actes de poursuite ou de faillite, ou la révocation d'une autorisation administrative, ou de l'impossibilité de conclure des affaires sur le point d'aboutir. La seule nécessité de faire face à des dépenses courantes ne suffit pas, en règle générale, à rendre vraisemblable un préjudice immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 354). 1. Aux termes de l'<ref-law>, peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif les décisions incidentes antérieures à la décision de clôture, en cas de préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs. Il incombe au recourant d'indiquer, dans l'acte de recours, en quoi consiste le dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparé par un prononcé annulant, le cas échéant, la décision de clôture à rendre ultérieurement. Quant au préjudice à prendre en considération, il peut s'agir de l'impossibilité de satisfaire à des obligations contractuelles échues (paiement de salaires, intérêts, impôts, prétentions exigibles, etc.), du fait d'être exposé à des actes de poursuite ou de faillite, ou la révocation d'une autorisation administrative, ou de l'impossibilité de conclure des affaires sur le point d'aboutir. La seule nécessité de faire face à des dépenses courantes ne suffit pas, en règle générale, à rendre vraisemblable un préjudice immédiat et irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 p. 354). 2. La recourante est une société de droit suisse. Elle a pour but social l'achat, la vente et le commerce de marchandises de toutes sortes. Le capital-actions de 100'000 fr. est détenu par F._. Celle-ci est contrôlée par le groupe Menatep, pour une moitié, et par le ressortissant russe V._, pour l'autre moitié. La recourante écoule de l'apatite sur le marché, pour le compte de diverses sociétés productrices russes, dont A._. Le chiffre d'affaires annuel est de l'ordre de 363'000'000 USD. Le bénéfice a été thésaurisé. Au titre du dommage irréparable, la recourante fait valoir que la saisie de son compte l'empêche d'honorer des factures échues, pour un montant total de 6'279'236 USD, 68'500 GBP et 1237 CHF, de payer le fret des marchandises qui lui sont livrées, de faire face à ses dépenses de fonctionnement (salaires et loyers) et d'exercer son activité économique. La recourante dispose d'un montant de 4'474'920,56 USD sur un compte ouvert auprès de la banque C._, ainsi que d'un montant de 2'847'525,42 USD sur un compte ouvert auprès de la banque I._. Elle estime toutefois que cela ne lui permettrait pas de faire face à ses engagements. Elle se réfère à ce propos aux montants visés dans sa demande de mesures provisionnelles, augmentés, au 27 avril 2004, d'un montant de 3'223'998,46 USD et 1'874'386 CHF. Une fois déduits les fonds disponibles sur les comptes non saisis, subsisterait un reliquat de facture à payer pour un montant total de 5'596'670,57 USD, 68'500 GBP et 1'875'623,40 CHF. La recourante prétend ne pas disposer d'autres avoirs. Cette dernière affirmation est cependant contredite par la recourante elle-même qui a, le 16 avril 2004, indiqué au Ministère public devoir encaisser des produits d'un montant de 25'552'478,96 USD, dont une part de 15'000'000 USD environ correspondrait à des factures non échues. Dans sa réplique du 12 mai 2004, la recourante n'évoque aucun élément propre à corriger ces éléments qu'elle a elle-même fournis. Elle prétend en outre que la saisie du compte n°bbb l'empêcherait d'encaisser ces produits et de poursuivre son activité. Cette affirmation n'est pas étayée et on ne discerne pas les motifs qui s'opposeraient à ce que les montants en question soient mis, d'une manière ou d'une autre, à la disposition de la recourante. Il faut en conclure que celle-ci dispose de créances exigibles qui compensent largement le préjudice résultant du séquestre litigieux. Il faut en conclure que celle-ci dispose de créances exigibles qui compensent largement le préjudice résultant du séquestre litigieux. 3. Faute de dommage irréparable au sens de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, le recours est irrecevable au regard de l'<ref-law>. Les frais en sont mis à la charge de la recourante (art. 156 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Le recours est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante. 2. Un émolument judiciaire de 4000 fr. est mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et au Ministère public de la Confédération ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 144 708). Lausanne, le 1er juin 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['cbdcb7fd-638a-4574-a3ca-e19015666245']

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fe032c80-4cb7-4212-96d9-4d5c39cced89

de

Sachverhalt: A. X._ wurde am 18. Juni 2009 von der Kantonspolizei Zürich festgenommen und mit Verfügung vom 19. Juni 2009 des Haftrichters des Bezirksgerichts Zürich in Untersuchungshaft gesetzt. Die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich verdächtigt X._ der schweren Körperverletzung (<ref-law>). Sie wirft ihm vor, am 17. Juni 2009 im Hauptbahnhof Zürich versucht zu haben, Y._ in den Kopf zu treten, während sein Bruder diesen festhielt. X._ habe Y._ in der Folge seinerseits festgehalten und zweimal mit dem Fuss in Richtung von dessen Kopf getreten, jedoch ohne zu treffen. Gleichzeitig habe sein Bruder zweimal mit einem ca. 4.3 kg schweren Eisenrohr auf Y._ eingeschlagen und ihn dabei einmal in der Nähe des Kopfes und einmal im Bereich von Nacken und Schulter getroffen. Mit Eingabe vom 16. September 2009 beantragte die Staatsanwaltschaft die Fortsetzung der Untersuchungshaft. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich folgte dem Antrag und verfügte am 23. September 2009, die Untersuchungshaft sei bis zum 19. Dezember 2009 fortzusetzen. Zur Begründung führte er an, es bestehe neben dringendem Tatverdacht sowohl Kollusions- als auch Wiederholungsgefahr im Sinne von § 58 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH; LS 321). B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 15. Oktober 2009 beantragt X._ im Wesentlichen, die Verfügung des Haftrichters vom 23. September 2009 sei aufzuheben und er selbst sei aus der Haft zu entlassen. Er bestreitet den dringenden Tatverdacht der Körperverletzung wie auch das Vorliegen von Kollusions- und Wiederholungsgefahr. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihrer Stellungnahme auf Abweisung der Beschwerde. Sie legt dar, neben dem Haftgrund der Wiederholungsgefahr gemäss <ref-law>/ZH sei auch jener der qualifizierten Wiederholungsgefahr gemäss Ziff. 4 dieser Bestimmung gegeben. Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme dazu an seinen Anträgen und Rechtsauffassungen fest. Er hält das Abstellen auf den Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr für verfahrensrechtlich unzulässig und inhaltlich verfehlt.

Erwägungen: 1. Gemäss <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Strafsachen. Ein kantonales Rechtsmittel gegen den angefochtenen Entscheid steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach Art. 80 i.V.m. <ref-law> zulässig. Der Beschwerdeführer nahm vor der Vorinstanz am Verfahren teil und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt. Das Bundesgericht kann nach <ref-law> bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst entscheiden. Deshalb ist der Antrag auf Haftentlassung zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Die Untersuchungshaft schränkt die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>, Art. 5 EMRK). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheit in Frage. Es bedarf deshalb sowohl nach <ref-law> als auch nach <ref-law> einer Grundlage im Gesetz selbst. Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuchs erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f. mit Hinweis). Die Untersuchungshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. fortgesetzt werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (<ref-law>/ZH). Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch das Vorliegen eines besonderen Haftgrunds. Die Untersuchungshaft darf nach Zürcher Strafprozessrecht nur angeordnet bzw. fortgesetzt werden, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und ausserdem ein besonderer Haftgrund vorliegt (<ref-law>/ZH). Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl den dringenden Tatverdacht wie auch das Vorliegen eines besonderen Haftgrunds. 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, von einem dringenden Tatverdacht könne allenfalls in Bezug auf eine Tätlichkeit (<ref-law>) gesprochen werden, keinesfalls aber in Bezug auf eine schwere Körperverletzung. Es könne ausgeschlossen werden, dass der Geschädigte schwer verletzt worden wäre, selbst wenn ihn der Fusstritt am Kopf getroffen hätte. Dafür sei der Tritt viel zu dilettantisch gewesen. Zudem treffe nicht zu, dass er den Geschädigten festgehalten habe, während sein Bruder diesen mit einer Eisenstange schlug. 2.2.2 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung des allgemeinen Haftgrunds des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht ein Inhaftierter geltend, er befinde sich ohne ausreichenden Tatverdacht in strafprozessualer Haft, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Justizbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt dabei nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat der Haftrichter weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 210 mit Hinweisen). 2.2.3 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat wurde von einer Überwachungskamera erfasst. Die Aufnahme zeigt - nach den für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen - unter anderem, wie der Bruder des Beschwerdeführers das fliehende Opfer festhält. Der Beschwerdeführer rennt hinzu und tritt noch in der Bewegung mit Schwung gegen den vornüber gebeugten Kopf des Opfers, ohne jedoch zu treffen. Von einem dilettantisch ausgeführten Tritt, welcher von vornherein nicht geeignet gewesen wäre, den Geschädigten ernsthaft zu verletzen, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr scheint schon aufgrund dieser Einzelhandlung der Verdacht vertretbar, dass der Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung zumindest in Kauf genommen hat. Ob dies auch in Bezug auf die weitere Auseinandersetzung zutrifft, kann offen bleiben. 2.2.3 Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat wurde von einer Überwachungskamera erfasst. Die Aufnahme zeigt - nach den für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen - unter anderem, wie der Bruder des Beschwerdeführers das fliehende Opfer festhält. Der Beschwerdeführer rennt hinzu und tritt noch in der Bewegung mit Schwung gegen den vornüber gebeugten Kopf des Opfers, ohne jedoch zu treffen. Von einem dilettantisch ausgeführten Tritt, welcher von vornherein nicht geeignet gewesen wäre, den Geschädigten ernsthaft zu verletzen, kann indessen keine Rede sein. Vielmehr scheint schon aufgrund dieser Einzelhandlung der Verdacht vertretbar, dass der Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung zumindest in Kauf genommen hat. Ob dies auch in Bezug auf die weitere Auseinandersetzung zutrifft, kann offen bleiben. 2.3 2.3.1 Der besondere Haftgrund der Wiederholungsgefahr wird im Kanton Zürich von § 58 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 StPO/ZH erfasst. Ziff. 3 dieser Bestimmung ist anwendbar, wenn der Angeschuldigte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ausserdem aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, der Angeschuldigte werde, "nachdem er bereits zahlreiche Verbrechen oder erhebliche Vergehen verübt hat, erneut solche Straftaten begehen". Der besondere Haftgrund von Ziff. 4 liegt vor, wenn aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft befürchtet werden muss, der Angeschuldigte werde eines der in dieser Vorschrift genannten Delikte, insbesondere ein Verbrechen gegen Leib und Leben (<ref-law>) begehen, sofern das Verfahren ein gleichartiges Verbrechen oder Vergehen betrifft (Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr ohne Vortaterfordernis; vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, S. 248 f. Rz. 701c). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung dienen, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht. Auch die Wahrung des Interesses an der Verhütung weiterer Delikte ist nicht verfassungs- oder konventionswidrig. Vielmehr anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich die Notwendigkeit, Angeschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, somit Spezialprävention, als Haftgrund (<ref-ruling> E. 2.2 S. 72 mit Hinweisen). Bei der Annahme, dass der Angeschuldigte weitere Verbrechen oder erhebliche Vergehen begehen könnte, ist allerdings Zurückhaltung geboten. Die Aufrechterhaltung von strafprozessualer Haft wegen Fortsetzungsgefahr ist nur dann verhältnismässig, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und anderseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Schliesslich gilt auch bei der Präventivhaft - wie bei den übrigen Haftarten - dass sie nur als ultima ratio angeordnet oder aufrechterhalten werden darf. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von der Anordnung oder Fortdauer der Haft abgesehen und an ihrer Stelle eine dieser Ersatzmassnahmen verfügt werden (<ref-ruling> E. 2.3 S. 73 mit Hinweisen). 2.3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist das Abstellen auf den von der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung erwähn-ten Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr prozessual nicht unzulässig. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids dann abgesehen werden, wenn sein Ergebnis mit einer substituierten anderen Begründung ohne Weiteres gerechtfertigt werden könnte, sofern diese nicht von der kantonalen Behörde ausdrücklich verworfen worden ist (<ref-ruling> E. 5 S. 262; Urteil 2P.172/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2; je mit Hinweisen). 2.3.3 Der Haftrichter begründet die Annahme von Wiederholungsgefahr mit einem noch nicht rechtskräftigen Urteil vom 28. April 2008 des Obergerichts des Kantons Zürich, worin der Beschwerdeführer der schweren Körperverletzung und des Raufhandels schuldig gesprochen wurde. Zudem habe der Beschwerdeführer bestätigt, dass das Bezirksgericht Bülach am 11. Januar 2008 ein Urteil wegen Körperverletzung und am 25. Februar 2008 ein weiteres wegen Raufhandel gefällt habe. Der Beschwerdeführer bestreitet diese vorinstanzliche Erwägung insofern nicht, als sie das Urteil des Obergerichts betrifft. Indessen macht er geltend, das Bezirksgericht Bülach habe lediglich ein einziges ihn persönlich betreffendes Urteil gefällt. Dieses sei am 28. Juni 2007 ergangen und am 11. Januar 2008 rechtskräftig geworden. Das Gericht sei damals auf die Anklage nicht eingetreten. 2.3.4 Die Einwände des Beschwerdeführers sind nicht stichhaltig, zumal es auf die erwähnten Urteile des Bezirksgerichts Bülach nicht ankommt. Der Beschwerdeführer rannte im Zuge der ihm vorgeworfenen Gewalttat auf das Opfer zu und trat noch in der Bewegung mit Schwung gegen dessen vornüber gebeugten Kopf, derweil der Bruder des Beschwerdeführers das Opfer festhielt. Allein dieses rücksichtslose Vorgehen des Beschwerdeführers und die Verurteilung durch das Obergericht des Kantons Zürich wegen schwerer Körperverletzung und Raufhandel lassen ernsthaft befürchten, der Beschwerdeführer werde erneut ein Verbrechen gegen Leib und Leben (<ref-law>) begehen, wenn er aus der Untersuchungshaft entlassen würde. Damit ist der besondere Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr nach § 58 Abs. 1 Ziff. 4 gegeben. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Da der besondere Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr zu bejahen ist, erübrigt es sich, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Kollusionsgefahr einzugehen. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Jean-Christophe Schai wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '8bde0f22-0e5c-4121-b4d5-2367a35a4dfb']

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fe032fb9-d3eb-4e4e-a969-2a91bf5080be

fr

ordonne: 1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours. Lausanne, le 26 avril 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Huguenin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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fe0340d1-b8da-45fc-ac09-79f37475e0dc

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 15. September 2009 gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. August 2009,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt; <ref-law> nennt dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat die Beschwerde führende Person darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot, verstossen soll, dass hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht gilt, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (<ref-law>; BGE <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch <ref-ruling> ff.), dass es daher der Beschwerde führenden Person obliegt (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen, welche nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben), klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.2 S. 246 mit Hinweis), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe nichts dergleichen vorbringt, dass deshalb die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> zu erledigen ist, dass in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Oktober 2009 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fe06103c-dd57-487d-8f58-1125beeb2602

de

Sachverhalt: A. S._, geboren 1968, arbeitete seit 1992 als angelernter Plattenleger bei der L._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert. Nachdem es am 9. August 1993 zu einem Arbeitsunfall mit Fussverletzung (durch einen von einem Arbeitskollegen gelenkten Hubstapler) gekommen war, bezog S._ seit dem 1. August 1995 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 25 %; des Weiteren sprach ihm die SUVA eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % zu (Verfügung vom 31. Juli 1995). Am 29. Mai 2005 erlitt S._ als Beifahrer einen Autounfall. Er wurde zunächst auf der Intensivstation des Spitals X._ versorgt und am darauffolgenden Tag ins Spital Y._ verlegt, wo eine Commotio cerebri mit Subarachnoidalblutung frontoparietal rechts, eine undislozierte C7-Bogen- und Korpusfraktur ohne Myelonbeteiligung, eine Thoraxkontusion mit Fraktur der ersten Rippe rechts sowie ein Hämatotympanon links diagnostiziert und eine Rissquetschwunde an der linken Ohrmuschel festgestellt wurde. Wegen anhaltender Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule hielt sich S._ vom 23. November 2005 bis zum 18. Januar 2006 in der Rehaklinik Z._ auf. In der Folge nahm er seine Tätigkeit als Plattenleger, nunmehr bei der B._ GmbH, wieder auf, konnte jedoch lediglich eine Leistung von etwa 25 % erbringen. Im weiteren Verlauf zeigten sich kognitive Beeinträchtigungen, die im August 2006 durch Frau Dr. phil O._, Neuropsychologisches Ambulatorium, abgeklärt wurden (Bericht vom 14. September 2006), und es traten Schulterbeschwerden auf; es wurde eine Partialruptur der Subscapularissehne, eine Tendinopathie der langen Bizepssehne im Pulley sowie eine minime Unterflächenläsion der Supraspinatussehne diagnostiziert und am 9. Oktober 2006 (arthroskopische subacromiale Bursektomie und Acromioplastik) und am 26. Februar 2007 (offene Tenodese lange Bizepssehne, Reinsertion Supraspinatus- und Subscapularissehne, Acromioplastik) durch Dr. med. J._, Orthopädische Chirurgie FMH, operiert. Vom 17. Juli bis zum 10. August 2007 hielt sich S._ zur Rehabilitation in der Clinica A._ auf. Nach einer kreisärztlichen Untersuchung durch Dr. med. W._ am 8. Oktober 2007 (Bericht vom 9. Oktober 2007) sprach die SUVA S._ mit Verfügung vom 29. April 2008 und Einspracheentscheid vom 18. November 2008 mit Wirkung ab 1. April 2008 eine (kombinierte, unter Berücksichtigung der früher wegen der Fussbeschwerden zugesprochenen) Rente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 29 % sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von (insgesamt) 40 % zu. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. März 2010 ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Sache an die SUVA zurückzuweisen zu ergänzenden medizinischen Abklärungen, eventualiter sei ihm eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 80 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 70 % zuzusprechen; des Weiteren seien ihm die Kosten für das Privatgutachten des Dr. med. J._ zu ersetzen. Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss <ref-law> ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (<ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). 1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die SUVA habe den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt. Sie habe es unterlassen, vor Abschluss des Falles aktuelle Berichte sämtlicher behandelnden Ärzte einzuholen, und hätte zudem eine interdisziplinäre Begutachtung veranlassen müssen. Stattdessen habe sie auf eine mangelhafte Einschätzung ihres Kreisarztes abgestellt, welcher auch zufolge des Abhängigkeitsverhältnisses keine volle Beweiskraft zukommen könne. Schliesslich hätten sich Verwaltung und Vorinstanz nur ungenügend mit dem von ihm eingeholten Gutachten des Dr. med. J._ (vom 13. Juni 2008) auseinandergesetzt, welcher von einer mittelschweren Schädel-Hirn-Verletzung mit konsekutivem psychoorganischem Syndrom ausgeht, eine Umschulung als nicht möglich erachtet, eine nicht verwertbare Restarbeitsfähigkeit von zwei bis drei Stunden in einer leichten Tätigkeit annimmt und von einer Integritätseinbusse von insgesamt 70 % ausgeht, davon 50 % zufolge der als mittelschwer qualifizierten hirnorganisch bedingten psychischen Störung. 3. 3.1 Wie das Bundesgericht in <ref-ruling> erkannt hat, haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352). 3.2 Auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (<ref-ruling> E. 5b/ee S. 353 f.). 3.3 Was Parteigutachten anbelangt, rechtfertigt der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, nicht Zweifel an ihrem Beweiswert (<ref-ruling> E. 3b/dd S. 353). Auch ein Parteigutachten enthält somit Äusserungen eines Sachverständigen, welche zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts beweismässig beitragen können. Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder von einem Unfallversicherer (beziehungsweise von der Invalidenversicherung) nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen - wie jede substanziiert vorgetragene Einwendung gegen ein solches Gutachten - das Gericht, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Unfallversicherer förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (<ref-ruling> E. 3c S. 354). 3.4 Wie das Bundesgericht in <ref-ruling> erkannt hat, besteht im Verfahren um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte kein förmlicher Anspruch auf versicherungsexterne Begutachtung. Eine solche ist indessen anzuordnen, wenn auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen bestehen. Das Bundesgericht hat erwogen, dass sich aus Art. 6 Abs. 1 EMRK unter dem Aspekt des Grundsatzes der Waffengleichheit zwischen den Parteien ein Anspruch der versicherten Person ergibt, nicht in eine prozessuale Lage versetzt zu werden, aus der sie keine vernünftige Chance hat, ihre Sache dem Gericht zu unterbreiten, ohne gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten klar benachteiligt zu sein (<ref-ruling> E. 4.3 und 4.3.1 S. 468 f.). Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist es grundsätzlich zulässig, dass ein Gericht auf die vom Versicherungsträger korrekt erhobenen Beweise abstellt und auf ein eigenes Beweisverfahren verzichtet. Die versicherte Person hat jedoch gemäss <ref-law> das Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 4.3.2 S. 469). Das Bundesgericht hat weiter festgehalten, dass Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen zwar stets Beweiswert zuerkannt wurde, dass ihnen jedoch praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach <ref-law> vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zukommt. So soll bei Gerichtsgutachten "nicht ohne zwingende Gründe" von den Einschätzungen des medizinischen Experten abgewichen werden. Gutachten externer Spezialärzte, welche von Versicherungsträgern im Verfahren nach <ref-law> eingeholt wurden und den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechen, darf das Gericht vollen Beweiswert zuerkennen, solange "nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit" der Expertise sprechen. Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.). Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit folgt das Recht der versicherten Person, mittels eigener Beweismittel die Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen der versicherungsinternen Fachpersonen in Zweifel zu ziehen. Diese von der versicherten Person eingereichten Beweismittel stammen regelmässig von behandelnden Ärztinnen und Ärzten oder von anderen medizinischen Fachpersonen, die in einem auftragsrechtlichen Verhältnis zur versicherten Person stehen. Da sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte zudem in erster Linie auf die Behandlung zu konzentrieren haben, verfolgen deren Berichte nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes und erfüllen deshalb kaum je die materiellen Anforderungen an ein Gutachten gemäss <ref-ruling> E. 3a S. 352. Aus diesen Gründen und aufgrund der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (<ref-ruling> E. 3a/cc S. 353 mit weiteren Hinweisen), wird im Streitfall eine direkte Leistungszusprache einzig gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärztinnen und Ärzte denn auch kaum je in Frage kommen (<ref-ruling> E. 4.5 S. 470 f.). Die von der versicherten Person aufgelegten Berichte sind somit daraufhin zu prüfen, ob sie auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der Feststellungen versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte wecken. Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach <ref-law> eine Begutachtung veranlasst (<ref-ruling> E. 4.6 S. 471). 4. Unbestritten ist zunächst, dass es hinsichtlich der am 9. August 1993 erlittenen Fussverletzung nach der am 31. Juli 1995 zugesprochenen Rente und Integritätsentschädigung zu keiner erheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes mehr gekommen ist. 5. Das kantonale Gericht hat die ärztlichen Berichte einlässlich und sorgfältig gewürdigt und ist namentlich gestützt auf die Stellungnahme von SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ zum Schluss gelangt, dass der Versicherte in einer den Schulter- und Fussbeschwerden angepassten Tätigkeit wieder zu 100 % arbeitsfähig sei. Nach Einschätzung des Dr. med. W._ ist hinsichtlich der Zumutbarkeit insbesondere auf die Beschwerden an Halswirbelsäule und Schulter Rücksicht zu nehmen. Nach den Frakturen an der Halswirbelsäule bestehe heute wieder eine fast volle Funktionsfähigkeit; die Beweglichkeit sei nicht eingeschränkt, die vom Versicherten angegebene Belastungseinschränkung sei nachvollziehbar, aber nur minimal. Hinsichtlich der Schulterverletzung bestehe eine mässige Kraftminderung. Eine Schallleitungsschwerhörigkeit habe sich erholt und eine Kanalolithiasis posterior mit Schwindel sei Vorzustand und durch eine effektive Behandlung bis auf minimale Restsymptome abgeklungen. Die neuropsychologischen Beeinträchtigungen entsprächen gemäss Untersuchung der Frau Dr. phil. O._ einer leichten Störung. Mit Blick auf diese Einschränkungen sei eine leichte bis mittelschwere wechselbelastende Tätigkeit vollzeitlich möglich, wobei das Zumutbarkeitsprofil weiter umschrieben wird. 6. Der Beschwerdeführer macht zunächst keine Umstände geltend, welche sein Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung des Kreisarztes objektiv als begründet erscheinen liessen, und es bestehen auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte. 7. Soweit beschwerdeweise gerügt wird, dass zu Unrecht keine Verlaufsberichte der behandelnden Ärzte eingeholt worden seien, ist anzumerken, dass im Einspracheverfahren keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht wurde und namentlich etwa die damals bereits vorliegenden Berichte des Dr. med. H._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Institut I._, vom 9. Juni 2006 sowie des Spitals Y._, ORL, neurologische und psychiatrische Poliklinik, vom 11. Februar 2008 nicht eingereicht wurden. 8. Der Privatgutachter und behandelnde Arzt Dr. med. J._ hält in seiner Stellungnahme vom 13. Juni 2008 fest, dass die von Dr. med. W._ dargestellten Befunde zwar korrekt seien; indessen müsse rückblickend davon ausgegangen werden, dass der Versicherte beim Autounfall eine äusserst schwere Traumatisierung der Halswirbelsäule erlitten habe. Mit der psychiatrischen Einschätzung des Dr. med. H._ - dem jedoch nicht die volle Diagnose der Hirn- und HWS-Verletzung bekannt gewesen sei - müsse von einem organischen Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma ausgegangen werden. Nach Auffassung der Vorinstanz war auf die Stellungnahme des Privatgutachters nicht abzustellen, da sie in klarem Widerspruch zu sämtlichen weiteren Arztberichten stehe und sich mit den Ergebnissen der spezialärztlichen Untersuchungen teilweise kaum vereinbaren lasse. 9. Entscheidwesentlich ist nach der dargelegten Rechtsprechung (E. 3), ob das Parteigutachten des Dr. med. J._ auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der kreisärztlichen Stellungnahme zu erwecken vermag. Dr. med. J._ weicht in seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erheblich vom Kreisarzt ab und begründet seine Auffassung damit, dass namentlich zufolge der erlittenen Frakturen und Blutungen von einer mittelschweren Schädel-Hirnverletzung auszugehen sei. Mit Blick auf die Beschwerden zufolge der schweren Kopf- und Schulterverletzung, die kognitiven Einschränkungen, welche zu einer auffälligen Verlangsamung führten, sowie das psychoorganische Syndrom sei die Tätigkeit im angestammten Beruf als Plattenleger nicht mehr zumutbar, was auch der Einsatz beim vormaligen Arbeitgeber gezeigt habe, kognitiv anspruchsvolle Arbeiten seien nur mit einem knapp halben Pensum möglich, sodass wegen der somatischen Einschränkungen eine Restarbeitszeit von zwei bis drei Stunden resultiere, und eine Umschulung sei abzulehnen. Dr. med. J._ nimmt denn auch eine mittelschwere Störung nach Hirnverletzung an und schätzt die Integritätseinbusse mit 50 % deutlich höher ein als der Kreisarzt, welcher diese mit 20 % veranschlagte. Der Privatgutachter weicht in seiner Einschätzung zwar beträchtlich, aber nicht unbegründet von der kreisärztlichen Stellungnahme ab. Da diesbezüglich schon nur geringe Zweifel genügen, kann unter diesen Umständen nicht mehr alleine auf den versicherungsinternen Bericht abgestellt werden. Vielmehr wird die SUVA ein versicherungsexternes Gutachten einholen müssen. Bei diesem Ergebnis ist auf die übrigen Einwände des Beschwerdeführers nicht weiter einzugehen. 10. 10.1 Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden dem Prozessausgang entsprechend der SUVA auferlegt (<ref-law>); des Weiteren hat sie dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). 10.2 Die Kosten privat eingeholter Gutachten sind gemäss <ref-law> dann zu vergüten, wenn die Parteiexpertise für die Entscheidfindung unerlässlich war (<ref-ruling> E. 5c S. 63; RKUV 2004 Nr. U 503 S. 186, U 282/00 E. 5.1). Hier lässt sich zwar der medizinische Sachverhalt aufgrund der vom Versicherten beigebrachten Stellungnahme des Dr. med. J._ nicht schlüssig feststellen. Die Einholung eines Privatgutachtens war im Hinblick auf die Interessenwahrung jedoch geboten und der im Einspracheverfahren aufgelegten Einschätzung des Dr. med. J._ kommt massgebliche Bedeutung dafür zu, dass das Bundesgericht weitere Abklärungen für angezeigt hält. Insoweit hat das Privatgutachten des Dr. med. J._ den Verfahrensausgang entscheidend beeinflusst (Urteil I 1008/2006 vom 24. April 2007 E. 3). Die dem obsiegenden Beschwerdeführer daraus entstandenen Kosten von Fr. 3'100.- sind ihm daher im Rahmen der Parteientschädigung zu ersetzen (<ref-law>; Urteile 8C_1062/2009 vom 31. August 2010 E. 5.1; U 143/04 vom 22. Dezember 2004 E. 6.1).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2010 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 18. November 2008 werden aufgehoben. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die Kosten für das Privatgutachten des Dr. med. J._ von Fr. 3'100.- zu ersetzen. 5. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. Dezember 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Durizzo

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. Im Zusammenhang mit einer gegen ihn vollzogenen Lohnpfändung stellte A._ ein Gesuch um Ablehnung des Präsidenten des Bezirksgerichts Bremgarten als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wies das Ablehnungsbegehren ab und verfällte A._ in eine Geldbusse von Fr. 200.-- (Entscheid vom 30. Mai 2002). A._ hat gegen die Geldbusse Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den Betrag abzuschreiben. Das Obergericht hat die Akten eingesendet, auf Gegenbemerkungen aber verzichtet. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 1. Im Zusammenhang mit einer gegen ihn vollzogenen Lohnpfändung stellte A._ ein Gesuch um Ablehnung des Präsidenten des Bezirksgerichts Bremgarten als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, wies das Ablehnungsbegehren ab und verfällte A._ in eine Geldbusse von Fr. 200.-- (Entscheid vom 30. Mai 2002). A._ hat gegen die Geldbusse Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den Betrag abzuschreiben. Das Obergericht hat die Akten eingesendet, auf Gegenbemerkungen aber verzichtet. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 2. Gemäss <ref-law> sind die Verfahren kostenlos (Satz 1), doch können bei mutwilliger oder böswilliger Beschwerdeführung einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Satz 2). Die Verurteilung zu einer Busse setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut eine mutwillige oder böswillige Beschwerdeführung voraus, ist hingegen einzig wegen Verletzung des Anstandes nicht zulässig (<ref-ruling> Nr. 30). Das Obergericht hat zwar die beleidigende Äusserung des Beschwerdeführers ebenfalls erwähnt, ist aber vorweg davon ausgegangen, das Ablehnungsbegehren sei "in seiner offensichtlichen Haltlosigkeit" als mutwillig zu werten (E. 3b S. 5). Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan. Die ihm auferlegte Geldbusse bezieht sich auf das konkret durchgeführte Beschwerdeverfahren, weshalb es unerheblich ist, ob sich die Sache vor dem Bezirksgericht Bremgarten inzwischen erledigt hat oder ob der Beschwerdeführer dort noch in weitere Verfahren einbezogen werden wird. Das Obergericht hat einen Bussenbetrag von Fr. 200.-- "unter den vorliegenden Umständen" für angemessen gehalten (E. 3b S. 5) und damit auch den finanziellen Verhältnissen Rechnung getragen. Dass der Beschwerdeführer seit Februar 2002 nicht mehr arbeiten kann, ändert an der Bussenhöhe nichts, zumal nach seinen eigenen Angaben "inzwischen das Sozialamt als Übergang bis die IV-Versicherung zahlen muss" und er insoweit über ein Ersatzeinkommen verfügt. Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden. 2. Gemäss <ref-law> sind die Verfahren kostenlos (Satz 1), doch können bei mutwilliger oder böswilliger Beschwerdeführung einer Partei oder ihrem Vertreter Bussen bis zu Fr. 1'500.-- sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Satz 2). Die Verurteilung zu einer Busse setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut eine mutwillige oder böswillige Beschwerdeführung voraus, ist hingegen einzig wegen Verletzung des Anstandes nicht zulässig (<ref-ruling> Nr. 30). Das Obergericht hat zwar die beleidigende Äusserung des Beschwerdeführers ebenfalls erwähnt, ist aber vorweg davon ausgegangen, das Ablehnungsbegehren sei "in seiner offensichtlichen Haltlosigkeit" als mutwillig zu werten (E. 3b S. 5). Eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan. Die ihm auferlegte Geldbusse bezieht sich auf das konkret durchgeführte Beschwerdeverfahren, weshalb es unerheblich ist, ob sich die Sache vor dem Bezirksgericht Bremgarten inzwischen erledigt hat oder ob der Beschwerdeführer dort noch in weitere Verfahren einbezogen werden wird. Das Obergericht hat einen Bussenbetrag von Fr. 200.-- "unter den vorliegenden Umständen" für angemessen gehalten (E. 3b S. 5) und damit auch den finanziellen Verhältnissen Rechnung getragen. Dass der Beschwerdeführer seit Februar 2002 nicht mehr arbeiten kann, ändert an der Bussenhöhe nichts, zumal nach seinen eigenen Angaben "inzwischen das Sozialamt als Übergang bis die IV-Versicherung zahlen muss" und er insoweit über ein Ersatzeinkommen verfügt. Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden. 3. Das Verfahren der Beschwerde gemäss <ref-law> ist grundsätzlich unentgeltlich (<ref-law>).

Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt X._ und dem Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, als Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. August 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

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fe06b7fc-4630-45bf-a78c-43f6b795ceb0

fr

Faits: A. M. A.X._, né en 1969, de nationalité française, et Mme B.X._, née en 1970, de nationalité suisse, se sont mariés le 14 juin 1999. Deux enfants sont issus de cette union: C._, né en 1999, et D._, né en 2001. Les époux et leurs enfants se sont établis au Maroc en juin 2002. Les parties se sont séparées au mois d'avril 2011, l'épouse étant revenue vivre en Suisse avec les enfants. B. Le 9 mai 2011, l'épouse a déposé une requête unilatérale de divorce devant le Tribunal d'arrondissement de La Côte. Lors d'une audience du 10 mai 2012, à laquelle l'époux était absent et représenté par son avocat, l'épouse a requis le prononcé de mesures provisionnelles, concluant à ce que son mari contribue à l'entretien des siens à hauteur de 6'000 fr. par mois, dès le 1er avril 2011. L'époux a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles et proposé le versement d'une contribution mensuelle de 750 fr. par mois pour chacun des deux enfants. B.a Statuant le 4 juillet 2012 par ordonnance de mesures provisionnelles, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a condamné M. A.X._ à contribuer à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 4'000 fr., allocations familiales dues en sus, dès le 1er mai 2011. L'époux a interjeté appel contre ce jugement le 16 juillet 2012, en concluant à ce qu'il soit condamné à contribuer à l'entretien de ses deux fils par le versement d'une pension mensuelle de 750 fr. chacun, dès le 1er mai 2011. B.b Par arrêt du 12 octobre 2012, notifié aux parties le 29 novembre 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Juge délégué) a rejeté l'appel et confirmé l'ordonnance du 4 juillet 2012. C. Par acte du 31 décembre 2012, M. A.X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt entrepris, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'il est astreint à contribuer à l'entretien de ses deux fils par le versement d'une pension mensuelle de 750 fr. chacun, dès le 1er mai 2011, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Au préalable, il sollicite l'effet suspensif à son recours. Invités à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, l'épouse a conclu à son rejet et l'autorité précédente a renoncé à déposer des observations. D. Par ordonnance du 25 janvier 2013, le Président de la IIe Cour de droit civil a octroyé l'effet suspensif au recours s'agissant des contributions d'entretien dues jusqu'à la fin du mois de novembre 2012 et l'a refusé pour le surplus. Des réponses au fond n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué portant sur des mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de divorce (<ref-law>) est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>; elle est finale selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4 p. 395 s.). Comme le litige porte sur le montant de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse et des enfants, le recours a pour objet une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF). Au regard des dispositions qui précèdent, la voie du recours en matière civile est ouverte, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire exercé parallèlement par le recourant est irrecevable (<ref-law>; ATF 134 II 379 consid. 1.2 p. 382). Le recours a par ailleurs été déposé par une partie ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente et ayant un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (<ref-law>), dans le délai (art. 46 al. 2 et 100 al. 1 LTF) et dans la forme (<ref-law>) prévus par la loi, contre une décision prise sur recours par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable. 2. 2.1 La décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), de sorte que seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés conformément au principe d'allégation ("Rügeprinzip", <ref-law>), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 3 p. 351 s.; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1). 2.2 Aux termes de l'<ref-law> (applicable par renvoi de l'<ref-law>), les mesures provisionnelles en matière matrimoniale sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire. Bien que les moyens de preuve ne soient pas restreints aux seuls titres, l'administration de ceux-ci doit pouvoir intervenir immédiatement (art. 254 al. 2 let. c et 272 CPC). La décision est en principe provisoire et revêtue d'une autorité de la chose jugée limitée. La jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du CPC demeure applicable (en particulier l'<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 478) : la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. 3. Le recours a pour objet la contribution d'entretien en faveur de l'épouse et des enfants. 3.1 Le juge d'appel a constaté que l'époux vit actuellement au Maroc, qu'il s'était marié une seconde fois le 19 août 2005 - à l'insu de sa première épouse - et que deux enfants sont issus de cette union. Le juge d'appel a relevé que la situation professionnelle et patrimoniale du mari est floue. Il a retenu que l'époux exerce l'activité de promoteur immobilier et dirige, en qualité de gérant ou co-gérant, une douzaine de sociétés à responsabilité limitée dans lesquelles il détient des parts sociales. Selon des attestations établies par la fiduciaire du mari, celui-ci a obtenu des gains de 337'264.12 MAD (dirhams marocains) et supporté des pertes de 142'102.36 MAD pour l'année 2011; l'une des société a une dette de 2'164'965 MAD et il ne perçoit qu'un salaire de 15'000 MAD par mois et une indemnité mensuelle pour ses frais de déplacement à hauteur de 3'000 MAD. Il ressort également des constatations du juge cantonal que l'épouse a mandaté un expert-comptable, lequel a relevé, dans son rapport du 17 août 2012, que le mari est le propriétaire de quatorze biens immobiliers valant au total 86'336'400 MAD, comprenant la propriété de la villa conjugale estimée à 15'000'000 MAD et grevée d'un emprunt hypothécaire de 924'388.05 MAD. L'expertise indique en outre que l'époux a réalisé un bénéfice de 226'459 MAD en 2011 grâce aux parts qu'il détient dans les sociétés qu'il gère. Estimant, sur la base de données statistiques, que l'époux perçoit un salaire annuel global de 900'000 MAD pour ses activités de gérant, l'expert évalue les revenus annuels de l'époux à 1'126'459 MAD. Concernant l'épouse, l'autorité précédente a constaté que, depuis son arrivée en Suisse, elle habite chez sa famille, étant sans emploi et sans revenus, son époux n'ayant versé aucun montant au titre de contribution d'entretien provisionnelle. 3.2 Statuant sur l'appel, le juge précédent a préalablement refusé de donner suite aux réquisitions du mari tendant à son audition et à celle des organes de révision qui ont établi les comptes des diverses sociétés dans lesquelles il a des participations, considérant que, dans le cadre de mesures provisionnelles, le juge statue sur la base des moyens de preuve immédiatement disponibles. Le juge d'appel a ensuite rejeté le grief de violation du droit d'être entendu soulevé au regard de la motivation de l'ordonnance de mesures provisionnelles, jugeant que cette décision était suffisamment motivée pour que l'époux puisse la comprendre et l'attaquer utilement en produisant de nouvelles pièces. S'agissant de la contribution d'entretien, le Juge délégué a estimé qu'il résultait incontestablement des pièces produites devant les deux instances cantonales que les parties vivaient au Maroc sur un train de vie confortable, habitant dans une villa luxueuse de plus de 700 m2 habitables, la famille employant du personnel de maison et les deux enfants étant scolarisés en école privée, de sorte que le budget familial se montait à 30'000 MAD par mois, soit environ 3'280 fr. (1 fr. suisse = 9,15 MAD). Le juge précédent a reconnu que la contribution d'entretien fixée par le premier juge à hauteur de 4'000 fr. allait au delà de la couverture des besoins minimaux de l'épouse et des enfants s'élevant à 3'004 fr., comprenant la base de minimum vital (1'200 fr. + 600 fr. deux fois) et les primes d'assurance-maladie (411 fr. 40 + 96 fr. 30 deux fois), mais aucun frais de logement, dès lors qu'ils sont hébergés gratuitement. Le juge d'appel a cependant considéré que cette contribution d'entretien "n'était assurément pas excessive au regard des besoins d'entretien des enfants" et du droit de l'épouse à participer autant que possible dans la même mesure que son époux au train de vie antérieur. Quant à la question de savoir si la contribution d'entretien fixée est proportionnée à la capacité contributive de l'époux, le juge d'appel a rejeté le raisonnement de l'époux consistant à déduire des rémunérations qu'il perçoit de ses sociétés les pertes cumulées des autres sociétés pour affirmer que ses gains ne représenteraient que 195'161 MAD par an, soit 21'340 fr. auxquels il ajoute son salaire de 15'000 MAD par mois, soit 1'640 fr. Le Juge délégué a estimé que les revenus du mari sont "très sensiblement plus élevés" que 40'922 fr. par an (12 x 1'640 fr. + 21'340 fr.) ou 3'410 fr. par mois, considérant que les documents produits par l'époux à ce sujet ne constituaient pas des taxations officielles et avaient été établis uniquement pour l'année 2011, postérieurement au dépôt de la demande de divorce, les comptes des exercices précédents n'ayant pas été produits, partant que ces pièces ne permettaient nullement de cerner les revenus réels de l'époux, en particulier qu'ils ne permettaient pas de se fonder sur le bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années, ainsi que la jurisprudence le préconise. L'autorité précédente a en revanche relevé que les pièces du dossier, notamment le rapport d'expertise privée du 17 août 2012, indiquaient que l'époux dispose d'une situation financière confortable, que les sociétés dans lesquelles il détient des parts sont florissantes et ont de gros projets immobiliers en cours ou fraîchement achevés, et que le bilan des années 2010-2011 de l'une des sociétés laisse apparaître que les associés, parmi lesquels le mari, ont retiré la contre-valeur de plusieurs centaines de milliers de francs. Précisant que l'expertise privée n'a qu'une valeur d'estimation, le Juge délégué a en définitive considéré que, en l'absence d'accès aux livres comptables des sociétés, le montant de 1'126'459 MAD, soit 122'142 fr., représente un ordre de grandeur des revenus annuels du mari parfaitement vraisemblable. L'autorité précédente a ainsi jugé que l'époux est en mesure de s'acquitter d'une pension de 4'000 fr. par mois pour l'entretien de son épouse et de ses deux enfants. 4. Le recourant fait grief à l'autorité d'appel d'avoir violé son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) à deux égards, à savoir en refusant son audition et celle des organes de révision des sociétés dans lesquelles il a des participations, d'une part, et en ne motivant pas son arrêt, singulièrement en ne livrant aucune analyse de l'expertise privée du 17 août 2012, d'autre part. Contestant le contenu de l'expertise produite par l'épouse et critiquant les compétences de l'expert-comptable mandaté, le recourant expose que le juge cantonal ne pouvait pas se fonder sur cette pièce sans lui offrir la possibilité de se déterminer sur ce "document en tous points farfelus"; partant le magistrat ne pouvait pas renoncer à son audition, voire à requérir des déterminations écrites à ce sujet, sans violer le droit fondamental du recourant d'être entendu. Dans sa critique relative au défaut de motivation de la décision attaquée, le recourant soutient que l'arrêt querellé ne lui permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles le juge délégué s'est écarté des "revenus objectivement perçus par le recourant et que ce dernier a dûment établi" pour se baser "exclusivement sur une «expertise» totalement dénuée de fondement". 4.1 La garantie constitutionnelle de l'art. 29 al. 2 Cst. prévoit que toute personne a le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision à rendre, de participer à l'administration des preuves valablement offertes, à moins que le fait à prouver ne soit dépourvu de pertinence ou que le moyen de preuve n'apparaisse manifestement inapte à établir le fait allégué, et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 370 s. et les références; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 504 s.; <ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 2b p. 56). L'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement (arrêt 5A_225/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2). Le droit d'être entendu ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction. Si le juge cantonal a refusé une mesure probatoire en procédant à une appréciation anticipée des preuves, il appartient au recourant qui entend la contester de soulever un grief détaillé à cet égard (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428; <ref-ruling> consid. 7b p. 430; <ref-ruling> consid. 3a p. 11/12 et 97 consid. 5b p. 101). La jurisprudence a également déduit du droit d'être entendu le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse en saisir la portée, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 445 s. et les arrêts cités). Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision; il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qui lui apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 236; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 355 et les références). 4.2 En l'occurrence, le grief de violation du droit d'être entendu en relation avec le refus d'auditionner le recourant et les organes de révision de ses sociétés tombe à faux. Il ressort de l'arrêt entrepris que le juge d'appel a estimé disposer de suffisamment d'éléments de preuve pouvant être immédiatement administrés, pour tenir pour vraisemblable que les revenus de l'époux sont de l'ordre de 1'126'459 MAD par an, soit 122'142 fr. Il apparaît donc que l'autorité cantonale a procédé à une appréciation des éléments dont elle disposait, autrement dit, à une appréciation anticipée des preuves (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Le recourant, qui admet qu'il s'agit d'une question d'appréciation du juge qui se trouve confronté à "deux thèses fondamentalement opposées", tout en contestant la valeur probante de l'expertise produite par l'épouse, soulève d'ailleurs le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et dans l'appréciation des preuves plus loin dans son recours, en sorte que ce reproche doit être examiné sous cet angle (cf. infra consid. 5), non au regard du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Pour le surplus, le recourant ne prétend pas qu'il aurait été empêché de se déterminer sur les preuves administrées, ni de présenter une preuve, pas plus qu'il ne soutient que la cour cantonale aurait refusé l'administration d'une preuve offerte, en sorte que l'on peine à comprendre en quoi l'arrêt statuant sur son appel serait constitutif d'une violation du droit d'être entendu. Concernant la motivation de la décision querellée, il apparaît que le Juge délégué a expliqué les raisons pour lesquelles il a considéré que les revenus de l'époux sont "sensiblement plus élevés que ce que celui-ci indique", en exposant sur plusieurs pages notamment que le train de vie des époux avant la séparation était confortable, que le mari avait perçu "la contre-valeur de plusieurs milliers de francs" à titre de participation dans l'une de ses sociétés, qu'il était propriétaire de quatorze propriétés, et que les rémunérations qu'il admet avoir reçues ne doivent pas être réduites de sa part des pertes cumulées des autres sociétés. Le recourant se méprend au demeurant lorsqu'il affirme que le juge cantonal s'est fondé exclusivement sur le rapport d'expertise du 17 août 2012, dès lors qu'il ressort de l'arrêt entrepris que le juge cantonal s'est référé très précisément à différentes pièces du dossier en mentionnant le numéro de ces pièces entre parenthèses après chaque justification. Il s'ensuit que le grief de violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en tant qu'il se rapporte à l'obligation de motiver la décision attaquée, doit également être rejeté. 5. Le recourant reproche ensuite au Juge délégué d'avoir versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans la fixation du montant de la contribution d'entretien, laquelle est, selon lui, "hors de proportion avec ses revenus réels et dûment établis par des organes de révision" et contredit manifestement sa situation financière objective. Il affirme ainsi qu'il perçoit un revenu net mensuel cumulé de 4'714 fr. 95, partant que le paiement d'une contribution d'entretien de 750 fr. par mois et par enfant, ainsi qu'il le propose, est parfaitement conforme, voire supérieur, aux critères habituels. Le recourant, qui soutient que la décision entreprise contient des "considérations irréalistes" et qui reproche au Juge délégué d'avoir déterminé le montant de la contribution d'entretien uniquement sur un document indûment désigné par le terme "expertise" et sur le contenu duquel il n'a pas pu s'exprimer (en audience), soulève en définitive le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et dans l'appréciation des preuves. 5.1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>) et il se montre réservé en ce qui concerne l'appréciation des preuves et la constatation des faits, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière à l'autorité cantonale (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 1b p. 30 ss). Cette retenue est d'autant plus grande dans le domaine des mesures provisionnelles, ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (cf. supra consid. 2.2). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 398; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 588 s.), en sorte que le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre que celles-ci sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst., conformément au principe d'allégation (cf. supra consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252; arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3.2). Le recourant ne peut donc pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (cf. supra consid. 2.1; art. 106 al. 2 Cst.; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261 s.). La maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer de manière active à la procédure en renseignant le juge sur les faits de la cause et en lui indiquant en temps utile leurs moyens de preuve (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 412 ss). Dans le cadre d'une procédure sommaire, comme en l'espèce (art. 248 let. d CPC; cf. supra consid. 2.2), le tribunal doit établir d'office les faits, mais cela ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure. Lorsque, contrairement à ce qu'on serait en droit d'attendre d'elle, une partie refuse de collaborer à l'administration des preuves, celle-ci peut être close et le juge se prononce dans le cadre de l'appréciation des preuves disponibles. Le recourant qui entend s'en prendre à cette appréciation anticipée des preuves doit alors en démontrer le caractère arbitraire (arrêts 5A_562/2011 du 21 février 2012 consid. 7.6.1; 5A_783/2010 du 8 avril 2011 consid. 6.1). 5.2 En l'espèce, le recourant se limite à alléguer que le juge cantonal a fixé la contribution d'entretien sur la base "de chiffres farfelus issus de nulle part et étayés par aucune pièce" et en s'éloignant considérablement des éléments de preuve qu'il a fournis. Il conteste le contenu du rapport d'expertise du 17 août 2012 point par point et présente sa propre version des faits. Or, de simples allégations de partie - fussent-elles même plausibles - ne suffisent pas à prouver un fait, à moins qu'elles ne soient corroborées par des pièces qui accréditent la thèse soutenue (arrêts 5A_723/2012 du 21 novembre 2012 consid. 4.2.1; 5A_225/2010 du 2 novembre 2010 consid. 3.2 non publié à l'<ref-ruling>), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Le recourant se limite en effet à livrer, de manière appellatoire, sa propre appréciation de la cause concernant sa situation professionnelle et ses gains, sans indiquer les éléments de preuve qu'il aurait produits et qui n'auraient pas été pris en considération par l'autorité précédente, ni démontrer la nécessité d'administrer des preuves supplémentaires, singulièrement son audition et celle des organes de révision de ses sociétés. Le recourant ne discute même pas, ni a fortiori ne la remet en cause, l'appréciation du juge précédent selon laquelle les comptes du seul exercice 2011 sont insuffisants pour déterminer le bénéfice net moyen (cf. supra consid. 3.2), ni ne produit les comptes des exercices précédents comme l'a suggéré le juge cantonal, pas plus qu'il n'indique en quoi son audition et celle des organes de révision permettraient de suppléer à ces pièces. Dès lors que le recourant ne collabore manifestement pas à l'établissement des faits en apportant les pièces pertinentes pour statuer sur les mesures provisionnelles, notamment en produisant les comptes de ses sociétés pour les exercices antérieurs à l'année 2011, l'administration des preuves peut être close et le juge peut se prononcer sur la base des preuves disponibles. Le recourant qui s'en prend à cette appréciation anticipée des preuves en invoquant l'art. 9 Cst. (cf. supra consid. 5.1), se borne à substituer sa propre appréciation de la cause et ses propres calculs à ceux du Juge délégué, sans tenir compte du raisonnement développé par celui-ci - il méconnaît en particulier le fait que le juge cantonal ne s'est pas exclusivement référé à l'expertise privée produite par l'épouse et précise au contraire qu'elle n'a qu'une valeur d'estimation (cf. supra consid. 3.2) -, mais en le critiquant dès lors qu'il s'écarte du sien. Il ne démontre ainsi pas en quoi il serait insoutenable, en l'absence de pièces comptables précises, de se fonder sur le train de vie des époux, sur la fortune du mari et sur les éléments indiquant que l'état financier des sociétés dans lesquelles le mari a des parts est globalement bon, pour déterminer un ordre de grandeur des revenus du débirentier. Il s'ensuit que le recourant ne démontre pas le caractère arbitraire de l'appréciation (anticipée) des preuves, partant que l'autorité précédente aurait versé dans l'arbitraire dans l'établissement des faits relatifs à son revenu. Sa critique est donc irrecevable, faute de motivation conforme aux exigences légales (<ref-law>, cf. supra consid. 2.1 et 5.1). 6. Vu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité de dépens à l'intimée qui a en grande partie succombé dans ses conclusions sur la requête d'effet suspensif - l'effet suspensif a été octroyé pour les contributions d'entretien dues du 1er mai 2011 au 30 novembre 2012 et refusé uniquement pour les montants dus à partir du 1er décembre 2012 - et n'a pas été invitée à se déterminer sur le fond (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 8 mars 2013 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: von Werdt La Greffière: Carlin

CH_BGer_005

Federation

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['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'cc53f4d0-9dd6-4826-8703-b0702c1b721f', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '97237d60-facf-4336-be2e-55e0c8a78552', '23fd03c2-f640-4630-8188-1735ae5f7cc4', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd4274281-b5a9-46e0-84a9-c3af34bc5f50', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '8d6ebfee-140e-4ce0-898d-98c7cb2aa7a4']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1979 geborene B._ ersuchte im Oktober 2002 die Invalidenversicherung u.a. um eine Rente. Nach Abklärungen sprach ihr die IV-Stelle des Kantons St. Gallen mit Verfügung vom 15. Mai 2003 mit Wirkung ab 1. Mai 2002 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 50 % ein halbe Rente zu. Am 2. Juni 2004 gebar B._ einen Sohn. In der Folge gab sie die seit 11. März 2002 bei einem Arbeitspensum von 50 % ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin bei der Abteilung Y._ des Kantons X._ auf. Die IV-Stelle, welche im Januar 2004 ein Revisionsverfahren zur Überprüfung des Rentenanspruchs eingeleitet hatte, führte am 4. November 2004 eine Haushaltabklärung durch (Bericht vom 3. Januar 2005). Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 hob sie die halbe Rente auf Ende des der Zustellung des Entscheides folgenden Monats auf. Sie qualifizierte die Versicherte neu als im Umfang von 60 % teilerwerbstätige Hausfrau. Die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode ergab keinen anspruchsbegründenden Invaliditätsgrad. Mit Einspracheentscheid vom 25. August 2005 bestätigte die IV-Stelle die Rentenaufhebung. Am 2. Juni 2004 gebar B._ einen Sohn. In der Folge gab sie die seit 11. März 2002 bei einem Arbeitspensum von 50 % ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin bei der Abteilung Y._ des Kantons X._ auf. Die IV-Stelle, welche im Januar 2004 ein Revisionsverfahren zur Überprüfung des Rentenanspruchs eingeleitet hatte, führte am 4. November 2004 eine Haushaltabklärung durch (Bericht vom 3. Januar 2005). Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 hob sie die halbe Rente auf Ende des der Zustellung des Entscheides folgenden Monats auf. Sie qualifizierte die Versicherte neu als im Umfang von 60 % teilerwerbstätige Hausfrau. Die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode ergab keinen anspruchsbegründenden Invaliditätsgrad. Mit Einspracheentscheid vom 25. August 2005 bestätigte die IV-Stelle die Rentenaufhebung. B. Die Beschwerde der B._ wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. September 2006 ab. B. Die Beschwerde der B._ wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 11. September 2006 ab. C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und es sei ihr eine ganze Invalidenrente samt Zusatzrente für den Ehemann und zwei Kinderrenten zuzusprechen. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Verfügung vom 2. November 2006 hat der Präsident der III. Kammer des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) das Gesuch, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der angefochten Entscheid ist am 11. September 2006 ergangen. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff., 1243]) ist insoweit nicht anwendbar (<ref-law>). 1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Kognition im vorliegenden Streit um die revisionsweise Aufhebung der halben Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Es ist daher nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG), oder ob das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 104 lit. b OG und Art. 105 Abs. 2 OG). 1.2 Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Kognition im vorliegenden Streit um die revisionsweise Aufhebung der halben Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Es ist daher nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG), oder ob das kantonale Gericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 104 lit. b OG und Art. 105 Abs. 2 OG). 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit 11. März 2002 als Sachbearbeiterin im öffentlichen Dienst gearbeitet hatte. Das Arbeitspensum betrug aus gesundheitlichen Gründen lediglich 50 %. Ohne gesundheitliche Beeinträchtigung hätte sie ein volles Pensum versehen. Dementsprechend ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad (von 50 %) ab 1. Mai 2002 in Anwendung der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> und <ref-ruling> E.1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>). Nach der Geburt ihres (ersten) Sohnes am 2. Juni 2004 gab die Versicherte die Erwerbstätigkeit auf. Gemäss ihren Angaben anlässlich der Abklärung vor Ort vom 4. November 2004 hätte sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigung das Pensum auf 60 % reduziert und die dadurch frei werdende Zeit für die Haushaltarbeit und Kinderbetreuung verwendet (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 54). Diese Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen und die daran knüpfende Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04] sowie <ref-ruling>) stellen einen Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349, 117 V 198 E. 3b S. 199). 2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit 11. März 2002 als Sachbearbeiterin im öffentlichen Dienst gearbeitet hatte. Das Arbeitspensum betrug aus gesundheitlichen Gründen lediglich 50 %. Ohne gesundheitliche Beeinträchtigung hätte sie ein volles Pensum versehen. Dementsprechend ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad (von 50 %) ab 1. Mai 2002 in Anwendung der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law> und <ref-ruling> E.1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>). Nach der Geburt ihres (ersten) Sohnes am 2. Juni 2004 gab die Versicherte die Erwerbstätigkeit auf. Gemäss ihren Angaben anlässlich der Abklärung vor Ort vom 4. November 2004 hätte sie ohne gesundheitliche Beeinträchtigung das Pensum auf 60 % reduziert und die dadurch frei werdende Zeit für die Haushaltarbeit und Kinderbetreuung verwendet (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 54). Diese Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen und die daran knüpfende Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der gemischten Methode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04] sowie <ref-ruling>) stellen einen Revisionsgrund im Sinne von <ref-law> dar (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349, 117 V 198 E. 3b S. 199). 3. Nach ständiger Rechtsprechung bildet der Zeitpunkt des Einspracheentscheids die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (<ref-ruling> E. 1b S. 366, 129 V 1 E. 1.2 S. 4), hier somit der 25. August 2005. Soweit die Beschwerdeführerin spätere Umstände anführt, namentlich die Geburt des 2. Kindes, ist darauf von vornherein nicht einzugehen. 3. Nach ständiger Rechtsprechung bildet der Zeitpunkt des Einspracheentscheids die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (<ref-ruling> E. 1b S. 366, 129 V 1 E. 1.2 S. 4), hier somit der 25. August 2005. Soweit die Beschwerdeführerin spätere Umstände anführt, namentlich die Geburt des 2. Kindes, ist darauf von vornherein nicht einzugehen. 4. Die Anwendung der gemischten Methode nach der geltenden Gerichts- und Verwaltungspraxis ergibt unbestrittenermassen einen nicht anspruchsbegründenden Invaliditätsgrad von 22 % (0,6 x 17 % + 0,4 x 30 %; zum Runden <ref-ruling>; <ref-law>). 4.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, gemäss dem behandelnden Neurologen Dr. med. H._ sei die auf 50 % zu beziffernde Arbeitsfähigkeit im Beruf unter Berücksichtigung der Kinderbetreuung für die nächsten fünf Jahre nicht zumutbar. Der Invaliditätsgrad betrage somit 72 % (0,6 x 100 % + 0,4 x 30 %). Dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Selbst wenn die Beschäftigung im Haushalt die Versicherte derart beanspruchte, dass jegliche Teilerwerbstätigkeit daneben ausser Betracht fiele, könnte gestützt darauf jedenfalls nicht der erwerbliche Invaliditätsgrad auf 100 % festgesetzt werden. Die gegenteilige Auffassung widerspricht der gesetzlichen Konzeption der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung, indem dem Aufgabenbereich Haushalt gegenüber dem erwerblichen Bereich ein grösseres Gewicht beigemessen wird. Mit ebenso gutem Grund liesse sich fragen, inwieweit bei voller Ausschöpfung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit im erwerblichen Bereich Haushaltarbeit noch zumutbar ist (vgl. auch <ref-ruling> E. 5a S. 153 ff.; Urteil I 580/06 vom 14. November 2006 E. 3.1). Eine andere Frage ist, inwiefern eine allfällige verminderte Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich Haushalt infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld zu berücksichtigen ist (vgl. SVR 2006 IV Nr. 42 S. 154 E. 6.2 [I 156/04]). Zu dieser Frage äussert sich Dr. med. H._ in seinem Bericht vom 20. April 2005 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht. Abklärungen zu diesem Punkt erübrigen sich indessen. Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei der nach der Geburt ihres ersten Sohnes aufgegebenen Erwerbstätigkeit am Arbeitsplatz optimal eingegliedert war. Ebenso ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten anzunehmen, dass der Ehemann gesundheitlich in der Lage ist, im Rahmen seiner ehelichen Unterhaltspflicht sich im Haushalt aktiv zu betätigen. Unter diesen Umständen ist möglichen Wechselwirkungen im Sinne einer allfällig verminderten Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Haushalt infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld hinreichend Rechnung getragen, wenn von einer um 15 % reduzierten Arbeitsfähigkeit am Arbeitsplatz und einem um 15 % tieferen Rendement im Haushalt ausgegangen wird. Unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Einschränkungen resultieren je gerundet eine erwerbliche Teilinvalidität von 41,67 % ([[60 % - 35 %]/60 %] x 100 %]) sowie eine Behinderung im Haushalt von 34,5 % (30 % x 1,15). Daraus ergibt sich ein Invaliditätsgrad von weniger als 36 % (0,6 x 41,67 % + 0,3 x 34,5 %), was für den Anspruch auf eine Rente nicht genügt (<ref-law>). 4.2 Subeventualiter wird geltend gemacht, die Invalidität entspreche dem Mittel aus der Arbeitsunfähigkeit im Beruf bezogen auf ein 100%-Pensum und im Haushalt. Daraus ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 40 % ([50 % + 30 %]/2). Diese modifizierte Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung widerspricht offensichtlich der geltenden Praxis, ohne dass hiefür überzeugende Gründe angeführt werden. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. 4.3 Schliesslich wird vorgebracht, die Anwendung der gemischten Bemessungsmethode nach der geltenden Praxis diskriminiere invalide Frauen und Mütter sowie deren Familie. Ohne Kinder würde die Beschwerdeführerin eine halbe Invalidenrente samt Zusatzrente für den Ehemann beziehen. Wegen der Geburt ihres Sohnes solle sie nun keine Rente mehr erhalten, als ob dadurch die Bedürfnisse der Familie geringer geworden wären. Auch das kantonale Gericht halte fest, dass die fragliche Praxis wegen willkürlich unterschiedlichen Ergebnissen unverständlich erscheine und eine grobe Ungleichbehandlung der Versicherten bewirke. Ebenfalls würden zahlreiche Grundrechte, u.a. das Recht auf soziale Sicherheit und Hilfe in Notlagen sowie das Recht auf Eheschliessung und Gründung einer Familie mit Kindern verletzt. Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) hat wiederholt, insbesondere in <ref-ruling>, die Gesetzmässigkeit der gerügten Praxis festgestellt, zuletzt im Urteil I 156/04 vom 13. Dezember 2005 (SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151). In diesem Entscheid hat es insbesondere eine Verletzung der verfassungs- und konventionsrechtlichen Diskriminierungsverbote (<ref-law>, Art. 14 EMRK) sowie des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) verneint. Dabei hat das Gericht die Auffassung abgelehnt, den Anspruch auf eine Invalidenrente auf jeden Fall - im Sinne einer Art Mindestgarantie - als gegeben zu erachten, sofern ein solcher im für die versicherte Person hypothetischen Fall der Ausübung einer vollen Erwerbstätigkeit bei sonst gleichen persönlichen, familiären und wirtschaftlichen Gegebenheiten bestünde (SVR a.a.O. S. 153 E. 5.2). Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geben nicht Anlass zu einer erneuten vertieften Auseinandersetzung mit der geltenden Praxis zur Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung oder sogar zu deren Änderung (vgl. zu den Voraussetzungen <ref-ruling> E. 4.2 S. 262), zumal nicht ersichtlich ist und auch nicht substantiiert dargelegt wird, inwiefern Grundrechte in ihrem Kerngehalt verletzt sind. Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens. Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 zweiter Satz OG, in Kraft seit 1. Juli 2006). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in dieser Höhe verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in dieser Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 30. März 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A la suite d'une plainte de X._, le Juge d'instruction cantonal du canton de Vaud a ouvert une enquête pénale contre A._, B._, C._ et D._, prévenus notamment d'escroquerie et de contrainte commises dans leur activité au service de Crédit suisse Group SA. Le plaignant leur reproche de l'avoir privé d'une rémunération qui lui était due, à son avis, par l'établissement bancaire, à la suite de prestations d'intermédiaire qu'il prétend avoir fournies et qui auraient abouti à une importante prise de participation de cet établissement au capital d'un groupe industriel à l'étranger; il leur reproche également d'avoir résilié le crédit hypothécaire dont il bénéficiait. La plainte pénale contient, par ailleurs, le passage suivant: Je précise que j'ai également apporté au moins sept clients nouveaux en gestion de fortune au Crédit suisse, pour plusieurs millions, par l'intermédiaire d'une société CARE dont je suis l'un des actionnaires. Le Crédit suisse a reconnu mon intervention et le principe de ma rémunération en qualité d'intermédiaire. Il m'a arbitrairement fixé une rémunération dérisoire, sans me donner la moindre justification sur le volume d'affaires et le taux pris en compte. Je précise que j'ai également apporté au moins sept clients nouveaux en gestion de fortune au Crédit suisse, pour plusieurs millions, par l'intermédiaire d'une société CARE dont je suis l'un des actionnaires. Le Crédit suisse a reconnu mon intervention et le principe de ma rémunération en qualité d'intermédiaire. Il m'a arbitrairement fixé une rémunération dérisoire, sans me donner la moindre justification sur le volume d'affaires et le taux pris en compte. B. Par écritures du 10 et du 24 octobre 2001, la Compagnie d'applications et de relations économiques (Care SA) a déclaré intervenir dans la cause pénale et se constituer partie civile. Elle se disait créancière de la rémunération concernant l'apport de clients nouveaux, à laquelle le plaignant avait fait allusion, et elle produisait une expertise hors procès qu'elle avait obtenue sous l'autorité du Juge de paix du cercle de Lausanne, relative à l'ampleur des sommes qu'elle aurait dû recevoir. Elle considérait les agissements de la banque comme "curieusement semblables, voire identiques" aux faits dont le plaignant se prétendait lui-même victime. Le Juge d'instruction a refusé la constitution de partie civile de Care SA par une ordonnance du 19 novembre 2001. L'intervenante a recouru sans succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois qui, statuant le 4 mars 2002, a rejeté son recours et confirmé la décision. D'après cet arrêt, l'intervenante n'est pas directement lésée par les actes éventuellement commis au préjudice du plaignant, cela même dans l'hypothèse où elle serait cessionnaire de certaines des prétentions élevées par lui; pour le surplus, il incombe à cette société de porter elle-même plainte à raison d'actes similaires mais distincts, commis, le cas échéant, à son propre préjudice. Le Juge d'instruction a refusé la constitution de partie civile de Care SA par une ordonnance du 19 novembre 2001. L'intervenante a recouru sans succès au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois qui, statuant le 4 mars 2002, a rejeté son recours et confirmé la décision. D'après cet arrêt, l'intervenante n'est pas directement lésée par les actes éventuellement commis au préjudice du plaignant, cela même dans l'hypothèse où elle serait cessionnaire de certaines des prétentions élevées par lui; pour le surplus, il incombe à cette société de porter elle-même plainte à raison d'actes similaires mais distincts, commis, le cas échéant, à son propre préjudice. C. Agissant par la voie du recours de droit public, Care SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation; elle se plaint d'une application prétendument arbitraire des dispositions de droit cantonal concernant l'intervention en qualité de partie civile, et elle met en doute l'impartialité du Président du Tribunal d'accusation. Invités à répondre, les prévenus intimés proposent l'irrecevabilité ou le rejet du recours; X._ et les autorités judiciaires ont renoncé à déposer des observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Les critiques concernant le Président du Tribunal d'accusation se rattachent, par simple redondance, à celles déjà élevées par X._ dans un recours de droit public distinct, sur lequel Care SA a pu prendre position. Le Tribunal fédéral ayant statué sur ce recours (arrêt 1P.138/2002 du 17 juin 2002), lesdites critiques n'ont plus d'objet. 1. Les critiques concernant le Président du Tribunal d'accusation se rattachent, par simple redondance, à celles déjà élevées par X._ dans un recours de droit public distinct, sur lequel Care SA a pu prendre position. Le Tribunal fédéral ayant statué sur ce recours (arrêt 1P.138/2002 du 17 juin 2002), lesdites critiques n'ont plus d'objet. 2. Aux termes de l'art. 87 al. 2 OJ, le recours de droit public n'est recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes que s'il peut en résulter un préjudice irréparable. Selon la jurisprudence, la décision finale est celle qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'un prononcé sur le fond ou d'une décision appliquant le droit de procédure. En revanche, une décision est incidente lorsqu'elle intervient en cours de procès et constitue une simple étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure ou une question de fond jugée préalablement à la décision finale (<ref-ruling> consid. 3b p. 327; <ref-ruling> consid. 1 p. 41). 2.1 Il n'est pas douteux que, dans une cause pénale, la décision par laquelle l'autorité d'instruction autorise une personne à intervenir en qualité de partie civile est incidente, car elle ne met pas fin au procès pénal; elle ne cause au prévenu aucun préjudice irréparable, de sorte que celui-ci ne peut pas agir de suite par la voie du recours de droit public; il doit, au contraire, attendre l'issue du procès (arrêts 1P.450/1994 du 26 octobre 1994 et 1P.582/1994 du 12 octobre 1994). 2.2 La situation est moins claire lorsque l'autorité, comme en l'espèce, refuse l'autorisation d'intervenir et que sa décision est contestée par le plaideur ainsi éconduit. Le Tribunal fédéral a parfois considéré la décision comme incidente, compte tenu qu'elle ne termine pas le procès pénal. En particulier, dans une affaire concernant un établissement d'assurance qui, selon le droit cantonal applicable, jouissait d'un droit d'accès au dossier même s'il n'intervenait pas en qualité de partie, le recours de droit public a été déclaré irrecevable au motif que le recourant n'exposait aucun élément de fait ou de droit propre à démontrer le risque d'un préjudice irréparable (arrêt 1P.114/2002 du 7 mai 2002). Dans un cas semblable, où le statut de l'intervenant ne présentait cependant pas de particularité, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question du préjudice irréparable, compte tenu que le recours, même s'il était recevable, devait de toute façon être rejeté (arrêt 1P.580/2001 du 22 janvier 2002, consid. 1.3). En d'autres occasions, le Tribunal fédéral a examiné la décision d'un point de vue particulier au plaideur concerné, et l'a jugée finale parce que ledit plaideur était définitivement exclu du procès pénal; le recours de droit public était alors déclaré recevable au regard de l'art. 87 OJ (arrêt 1P.231/1998 du 16 juillet 1998, consid. 2b; voir aussi l'arrêt 1P.620/2001 du 21 décembre 2001, consid. 1 in fine). 2.3 De ces deux approches, la première correspond le mieux à la définition textuelle de la décision incidente, telle que reproduite dans les arrêts publiés du Tribunal fédéral. Elle ne prend toutefois pas suffisamment en considération que dans le système de l'organisation judiciaire fédérale, les décisions incidentes sont, en principe, toujours susceptibles d'un contrôle de leur conformité aux droits constitutionnels des citoyens: l'art. 87 al. 3 OJ précise que si le recours de droit public séparé n'est pas recevable, celui-ci est possible conjointement avec la décision finale. Or, le plaideur auquel la qualité de partie est refusée n'a, par la suite, aucun droit de recevoir communication des décisions prises dans le procès; en particulier, le prononcé final, à l'occasion duquel il devrait pouvoir recourir, ne lui est pas notifié. Ce contexte juridique ne lui fournit donc aucune occasion d'épuiser, si nécessaire, les instances cantonales, puis de recourir au Tribunal fédéral. Il ne peut le faire que dans l'hypothèse où il apprend de façon informelle qu'une décision finale est intervenue. Cette solution est insatisfaisante déjà en raison de son caractère aléatoire et étranger au système de l'organisation judiciaire; de plus, en pareil cas, le calcul du délai de recours présente des incertitudes qu'il faut, autant que possible, éviter (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 71; <ref-ruling> consid. 2d p. 422; arrêt 2A.293/2001 du 21 mai 2002, consid. 1b). Pour juger du caractère final ou, au contraire, incident de la décision par laquelle une constitution de partie civile est refusée, il apparaît donc préférable de se prononcer du point de vue relatif au plaideur concerné, et d'admettre qu'il s'agit d'une décision finale pour celui-ci, alors même que la cause pénale demeure pendante devant les autorités cantonales. A ce sujet, il convient d'observer que la condition du préjudice irréparable, selon l'art. 87 al. 2 OJ, s'examine aussi d'une façon relative à la partie qui recourt au Tribunal fédéral: le préjudice entrant en considération est celui subi par cette partie. 2.4 C'est ainsi l'approche adoptée dans l'arrêt précité du 16 juillet 1998 qui est pertinente, et qui doit être suivie aussi dans la présente affaire. Il en résulte que l'arrêt attaqué est une décision finale, et que le recours de droit public est recevable au regard de l'art. 87 OJ. 2.4 C'est ainsi l'approche adoptée dans l'arrêt précité du 16 juillet 1998 qui est pertinente, et qui doit être suivie aussi dans la présente affaire. Il en résulte que l'arrêt attaqué est une décision finale, et que le recours de droit public est recevable au regard de l'art. 87 OJ. 3. Une décision est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 3a p. 170; <ref-ruling> consid. 2a p. 168; <ref-ruling> consid. 3a p. 15). 3.1 Selon la jurisprudence cantonale relative à l'<ref-law> vaud., le droit de se constituer partie civile dans le procès pénal est, en principe, réservé à la personne physique ou morale lésée de façon immédiate dans son honneur, ses biens ou son corps; l'intervenant doit ainsi rendre vraisemblable un lien de causalité directe entre l'infraction en cause et un dommage dont il demande réparation (JdT 2000 III 60). Cette jurisprudence est confirmée par l'arrêt présentement attaqué, et la recourante ne met pas en doute sa conformité à la loi; le Tribunal fédéral l'a d'ailleurs admise au regard de l'art. 9 Cst. (arrêt 1P.620/2001 du 21 décembre 2001, consid. 2.1). 3.2 La recourante ne se prétend pas concernée par l'activité d'intermédiaire que le plaignant dit avoir fournie dans la prise de participation de la banque au capital d'un groupe industriel; il est donc évident qu'elle n'est aucunement lésée par les infractions imputables aux prévenus, le cas échéant, en rapport avec cette activité. 3.3 Quant à l'apport de client nouveaux à l'établissement bancaire, la recourante affirmait, dans ses déclarations d'intervention du 10 et du 24 octobre 2001, avoir fourni elle-même cette prestation. Le plaignant X._ n'aurait donc agi qu'en qualité de représentant de la société dont il est actionnaire. Cette thèse trouve une certaine confirmation dans la plainte pénale, si l'on comprend le passage pertinent en ce sens que X._ explique avoir agi, et attendu une rémunération, dans son propre intérêt économique, mais au nom ("par l'intermédiaire") de ladite société. Le rapport de représentation direct, s'il est avéré, implique cependant que seule la société est directement lésée par l'éventuelle infraction, à l'exclusion de X._. Celui-ci n'a donc pas qualité, au regard de l'<ref-law> vaud., pour porter plainte au sujet de l'apport de clients nouveaux à la banque, c'est-à-dire à raison de faits préjudiciables à Care SA seulement; à la lecture de la plainte, on doute d'ailleurs qu'il ait effectivement voulu le faire. Dans ces conditions, le Tribunal d'accusation juge sans arbitraire que Care SA, si elle s'y croit fondée, doit déposer elle-même une plainte pénale à raison des faits qui la concernent, et qu'elle n'est pas autorisée à intervenir dans la cause de X._, celle-ci ayant pour objet les seuls faits commis, le cas échéant, au préjudice personnel de ce dernier. Que les faits concernant respectivement la société et l'actionnaire soient "curieusement semblables, voire identiques" ne suffit évidemment pas, au regard de la jurisprudence précitée, à autoriser l'intervention de la première dans la cause du second. A supposer qu'elle dépose elle-même plainte, la société obtiendra éventuellement la jonction des causes, selon les art. 24 ou 25 CPP vaud., en raison de la connexité des faits. Une décision du Juge d'instruction est toutefois nécessaire à cette fin, et la voie de l'intervention, telle qu'adoptée par la recourante, a pour effet, notamment, d'éluder cette étape. Certains indices permettent aussi de supposer un rapport de représentation seulement indirect en faveur de Care SA, où X._ aurait d'abord traité en son propre nom. En effet, le 16 mars 1998, ce dernier a communiqué à la banque l'instruction suivante: "Concernant la rémunération d'apports de clientèle [...], je souhaiterais que les payements soient effectués en faveur de Care SA, 2, rue du Lion d'Or à Lausanne. Cette société dispose d'un compte chez vous". De plus, en prévision de l'expertise hors procès, le 27 août 1999, X._ a expressément cédé à la société, "à toutes fins utiles", les créances découlant de l'apport de clientèle à la banque. Or, si la société n'était qu'indirectement représentée, on peut admettre sans arbitraire qu'il n'existait pas non plus de rapport de causalité directe entre l'infraction et le dommage prétendument subi par elle. Par conséquent, dans cette hypothèse également, l'arrêt attaqué échappe au grief tiré de l'art. 9 Cst. Certains indices permettent aussi de supposer un rapport de représentation seulement indirect en faveur de Care SA, où X._ aurait d'abord traité en son propre nom. En effet, le 16 mars 1998, ce dernier a communiqué à la banque l'instruction suivante: "Concernant la rémunération d'apports de clientèle [...], je souhaiterais que les payements soient effectués en faveur de Care SA, 2, rue du Lion d'Or à Lausanne. Cette société dispose d'un compte chez vous". De plus, en prévision de l'expertise hors procès, le 27 août 1999, X._ a expressément cédé à la société, "à toutes fins utiles", les créances découlant de l'apport de clientèle à la banque. Or, si la société n'était qu'indirectement représentée, on peut admettre sans arbitraire qu'il n'existait pas non plus de rapport de causalité directe entre l'infraction et le dommage prétendument subi par elle. Par conséquent, dans cette hypothèse également, l'arrêt attaqué échappe au grief tiré de l'art. 9 Cst. 4. Le recours de droit public se révèle mal fondé, ce qui entraîne son rejet. La recourante, qui succombe, doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens à allouer aux intimés.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La recourante acquittera un émolument judiciaire de 3'000 fr. 2. La recourante acquittera un émolument judiciaire de 3'000 fr. 3. La recourante acquittera les sommes suivantes à titre de dépens: a) 2'000 fr. à l'intimé D._; b) 2'000 fr. aux intimés C._, B._ et A._, créanciers solidaires. b) 2'000 fr. aux intimés C._, B._ et A._, créanciers solidaires. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général, au Juge d'instruction et au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 12 août 2002 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'f082d2c7-c4c8-4021-af50-41b608d9dc4d', '97d13577-e2cc-4e0b-a2fe-0945bc0fdd93', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '37d9b71f-f0f3-4126-84ba-f9bf38693ab7', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7']

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fe07f7ca-3910-4338-a220-be6f649ab2ca

de

Sachverhalt: A. Der 1958 geborene, seit Juni 2001 als Maurer und Bauarbeiter bei der Firma X._ tätige G._ war seit Mitte Juni 2006 auf Grund eines Rücken- und Schulterleidens vollständig arbeitsunfähig geschrieben. Am 6. September 2006 und 5. April 2007 unterzog er sich deshalb operativen Eingriffen. Nachdem keine Verbesserung des Gesundheitszustandes hatte bewirkt werden können, meldete er sich am 9. Februar 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern initialisierte in der Folge eine für die Zeit vom 13. August bis 7. September 2007 vorgesehene arbeitsmarktliche-medizinische Abklärung (AMA) in der Behindertenwerkstatt Y._ welche indessen nach zwei Tagen beschwerdebedingt abgebrochen wurde (Abklärungsbericht AMA der Behindertenwerkstatt Y._ vom 20. August 2007; Schlussbericht der IV-Abteilung Berufliche Eingliederung vom 4. September 2007). In der Folge zog die Verwaltung u.a. einen Bericht des Dr. med. N._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Oktober 2007 bei und veranlasste eine interdisziplinäre Begutachtung durch die Dres. med. R._, Spezialarzt FMH für Rheumatologie, und H._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, (Expertise vom 14./21. November 2007). Gestützt darauf lehnte die IV-Stelle am 10. Januar 2008 einen Rentenanspruch auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 24 % vorbescheidweise ab, woran sie mit Verfügung vom 25. Februar 2008 festhielt. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 1. September 2008). C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm rückwirkend seit wann rechtens mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Ferner ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. Der Eingabe liegen u.a. Berichte des Dr. med. N._ vom 23. September 2008 und der den Versicherten seit anfangs Februar 2008 behandelnden Frau Dr. med. V._, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 26. September 2008 bei. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>). 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>). 1.2 1.2.1 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht, Völkerrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids in tatsächlicher Hinsicht zu unterbleiben (ausser wenn sich die Beschwerde gegen einen - im hier zu beurteilenden Fall indessen nicht anfechtungsgegenständlichen - Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richtet; <ref-law>). Ebenso entfällt eine Prüfung der Ermessensbetätigung nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 zu Art. 132 lit. a OG [in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung]). 1.2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden sowie Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. 2.1 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und anderer Erlasse wie des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.) in Kraft getreten. Bei der Prüfung eines allenfalls schon vorher entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der vorliegend zu beurteilende Rentenanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 auf Grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt - bis zum Erlass der Rentenverfügung vom 25. Februar 2008, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen) - nach den neuen Normen zu prüfen (<ref-ruling> E. 1 S. 446 f. [mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling>]). Dies fällt materiellrechtlich indessen, worauf bereits das kantonale Gericht hingewiesen hat, nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage (nachstehend: aArt.) gebracht hat, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist. Neu normiert wurde demgegenüber der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der, sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (<ref-law>), gemäss <ref-law> frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach <ref-law> entsteht. Da ein allfälliger Rentenanspruch in casu - der Beschwerdeführer, welcher sich anfangs Februar 2007 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet hatte, ist unbestrittenermassen seit Mitte Juni 2006 in wesentlichem Umfang in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt - bereits vor dem 1. Januar 2008 entstanden wäre, wirkt sich diese Neuerung auf den hier zu prüfenden Fall jedoch nicht aus (Urteil [des Bundesgerichts] 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1 mit Hinweis). 2.2 Im kantonalen Entscheid wurden die massgeblichen Bestimmungen insbesondere zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law>), zum Umfang des Rentenanspruchs (a<ref-law> bzw. - seit 1. Januar 2008 - <ref-law>) sowie zur Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (a<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; seit 1. Januar 2008: <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Dasselbe gilt hinsichtlich der dazu ergangenen Rechtsprechung. Es betrifft dies nebst den massgeblichen beweisrechtlichen Regeln wie den Grundsätzen zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> E. 4 S. 99 f. mit Hinweisen) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Grundlagen (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] U 38/01 vom 5. Juni 2003 E. 5.1, in: RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337) in erster Linie auch die Frage, unter welchen Umständen eine psychische Gesundheitsstörung, namentlich eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, als invaliditätsbegründend angesehen werden kann (<ref-ruling>; <ref-ruling> und 396). 2.2.1 Demnach setzt die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.; <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353 ff. mit Hinweisen). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 51 mit Hinweis auf: MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77). 2.2.2 Im Rahmen der geänderten Kognitionsregelung ist, wie in E. 1 hievor dargelegt, zwischen frei überprüfbarer Rechtsfrage einerseits und lediglich unter eingeschränktem Blickwinkel zu prüfender Tatfrage anderseits zu unterscheiden. Dabei gilt für die Beurteilung, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399 mit Hinweisen) - mit invalidisierender Wirkung vorliegt, Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung besteht und, bejahendenfalls, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist demgegenüber, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (Urteil [des Bundesgerichts] I 683/06 vom 29. August 2007 E. 2.2, in: SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71 [zu Art. 132 Abs. 2 OG]). 3. 3.1 Letztinstanzlich nach Lage der medizinischen Akten seitens des Beschwerdeführers zu Recht unbeanstandet geblieben ist die - durch das Bundesgericht ohnehin nur in begrenztem Umfang überprüfbare (vgl. E. 1.2.1 und 1.2.2 hievor) - (Sachverhalts-)Feststellung der Vorinstanz, wonach er angesichts der Rückenpathologie und der bewegungseingeschränkten rechten Schulter aus somatischen Gründen im bisherigen Beruf als Maurer/Bauarbeiter zwar keine für einen Arbeitgeber noch ausreichende Arbeitsleistung mehr zu erbringen vermag, ihm eine entsprechend angepasste, körperlich leichtere Tätigkeit indessen ohne Limitierung zumutbar ist. In psychischer Hinsicht kann sodann vor dem Hintergrund der psychiatrischen Unterlagen als erstellt angesehen werden, dass der Versicherte an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung leidet. Dieses Krankheitsbild ist jedoch nach dem hievor Gesagten nur dann in der Lage, eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit zu begründen, wenn auf Grund weiterer Faktoren (ausnahmsweise) auf Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess zu schliessen ist (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.). Im hier zu beurteilenden Fall steht primär das Vorliegen einer psychischen Komorbidität von hinreichender Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer zur Diskussion. 3.2 Das kantonale Gericht hat hierzu erwogen, gemäss dem von der Beschwerdegegnerin veranlassten interdisziplinären Gutachten der Dres. med. R._ und H._ vom 14./21. November 2007 seien die durch den Rheumatologen vermuteten extrasomatischen Ursachen für die Schmerzphänomene in einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung zu orten; da es aber an einer relevanten psychiatrischen Komorbidität fehle, resultiere daraus keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, die vorinstanzliche Verneinung einer schweren psychischen Erkrankung stelle angesichts der diesbezüglich klaren und widerspruchsfreien Beurteilung durch die Dres. med. N._ (in dessen Berichten vom 22. Oktober 2007 und 23. September 2008) und V._ (laut Bericht vom 26. September 2008), wonach übereinstimmend eine chronifizierte reaktive (neurotische) - eine Überwindung der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung mittels zumutbarer Willensanstrengung weitestgehend ausschliessende - Depression, aktuell mittelschwere bis schwere Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11/F33.2), vorliege, das Ergebnis einer qualifiziert unrichtigen Beweiswürdigung dar. 3.3 Aktenkundig erwähnt wurde eine mögliche psychische (Mit-)Ursache des Krankheitsgeschehens erstmals im Abklärungsbericht der Behindertenwerkstatt Y._ vom 20. August 2007, indem von einer während der zufolge vorzeitigen Abbruchs nur kurzen Abklärungszeit beobachteten Überbetonung der subjektiven Beschwerden durch den Versicherten und einer sich daraus ergebenden deutlichen Selbstlimitierung die Rede war. Diese führten die beteiligten Fachpersonen hauptsächlich auf eine schwierige psychosoziale Situation zurück, wobei eine weitere Abklärung des offensichtlich dysfunktionalen Verhaltens auf seinen Krankheitswert hin wegen Zeitmangels unterblieb. Empfohlen wurde die Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen einer interdisziplinären, rheumatologisch-psychiatrischen Expertisierung. Der in der Folge durch den Hausarzt Dr. med. S._, Orthopädische Chirurgie FMH, beigezogene Psychiater Dr. med. N._ diagnostizierte mit Bericht vom 22. Oktober 2007 auf Grund einer eingehenden Untersuchung eine chronifizierte reaktive (neurotische) Depression, aktuell mittelschwere bis schwere Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11/F33.2), sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4). Der Antrieb sei deutlich vermindert, die Aufmerksamkeit, Wachheit und Konzentration sowie das Durchhaltevermögen schon in der aktuellen Exploration spürbar vermindert. Das Erinnerungsvermögen, vor allem das Kurzzeitgedächtnis betreffend, sei (klinisch getestet) deutlich eingeschränkt. Er riet zu einer ambulanten integrierten psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung, begleitet von einer medikamentösen antidepressiven Therapie. Dr. med. H._ kam anlässlich seiner Begutachtung vom 21. November 2007 demgegenüber zum Schluss, dass - neben einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung - lediglich eine längere depressive Reaktion (gemäss ICD-10: F43.21) ausgewiesen sei, die kein eigenständiges psychisches Krankheitsbild darstelle. Es handle sich vielmehr um eine reaktive Verstimmung, genährt durch die diversen Lebensprobleme des Versicherten (Arbeitsplatz, schwere Erkrankung der Ehefrau, Belastung durch zwei kleine Kinder, schwierige wirtschaftliche Zukunft), welche sich in einer Fixation auf die durch die operativen Eingriffe nicht gelinderten Schmerzen manifestiere. Dem hielt Dr. med. N._ mit Stellungnahme vom 23. September 2008 entgegen, es liege bei eindeutiger damaliger Befundlage neben der anhaltenden Schmerzstörung eine depressive Erkrankung vor, die dem Ausprägungsgrad einer "major depression" entspreche und damit als schwere psychiatrische Erkrankung anzusehen sei. Deren Entstehung sei anfänglich zwar durch invaliditätsfremde Faktoren begünstigt worden, habe danach aber einen davon unabhängigen Verlauf genommen. Die dadurch - in sozialer wie auch in beruflicher Hinsicht - bewirkte (Selbst-)Limitierung bestehe in einer willentlich nur noch sehr begrenzt oder gar nicht mehr zu überwindenden depressiven Hemmung des Antriebs. Frau Dr. med. V._, bei welcher der Beschwerdeführer seit anfangs Februar 2008 in wöchentlicher ambulanter psychotherapeutischer sowie medikamentöser Behandlung steht, schloss sich anlässlich ihrer Berichterstattung vom 26. September 2008 der Einschätzung durch Dr. med. N._ an. Der Patient leide an einem ausgeprägten depressiven Syndrom mit pessimistischen Zukunftsperspektiven, sozialem Rückzug sowie chronischer Suizidalität; er verfüge über wenige psychische Ressourcen zur Bewältigung von inneren Konflikten. Es handle sich um einen verfestigten, therapeutisch nicht mehr beeinflussbaren innerseelischen Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (Flucht in die Regression). Die durch die psychiatrischen Diagnosen bedingte Arbeitsunfähigkeit läge seit Beginn der Behandlung im Februar 2008 bei 50 bis 70 %, zeitweise bei 100 %. 3.3.1 Aus der dargelegten Aktenlage erhellt, dass die Dres. med. N._ und V._ das Vorliegen eines eigenständigen psychischen Krankheitsbildes in Form einer chronifizierten reaktiven (neurotischen) Depression, aktuell mittelschwere bis schwere Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11/F33.2), - und damit eine psychische Komorbidität im hievor aufgeführten Sinne (vgl. E. 2.2.1) - bejahen, wohingegen Dr. med. H._ eine solche im Rahmen seines Gutachtensauftrags ausschliesst. Während Dr. med. N._ sich in seinem Bericht vom 23. September 2008 eingehend mit den Ausführungen des Experten vom 21. November 2007 auseinandersetzt, erwähnt Letzterer zwar anlässlich der Anamneseerhebung die - von seiner Beurteilung abweichende - Diagnosestellung gemäss Bericht des Dr. med. N._ vom 22. Oktober 2007, unterlässt es aber mit dem Vermerk, die von diesem durchgeführten Tests habe der Versicherte mangels Deutschkenntnisse nicht verstehen können, näher darauf einzugehen. Dem entsprechenden Einwand ist indessen entgegenzuhalten, dass auch Dr. med. H._ selber, soweit aus den gutachterlichen Unterlagen erkennbar, die Exploration in deutscher Sprache vorgenommen und er dem Beschwerdeführer denn auch "ordentliche" Deutschkenntnisse attestiert hat. Im Übrigen weist Dr. med. N._ in seiner Stellungnahme vom 23. September 2008 zum einen darauf hin, dass die mit dem Probanden durchgeführten Tests, bei welchen es sich um anerkannte Messinstrumente in der psychiatrischen Befunderhebung handle (c.l.-Test, Hamilton-Depressionstest), sprachunabhängige Verfahren darstellten. Zum anderen präzisiert er korrekterweise, dass die von Dr. med. H._ diagnostizierte Anpassungsstörung mit depressiver Reaktion und somatischen Symptomen (ICD-10: F43.21) einem leicht depressiven Zustand als Reaktion auf eine länger anhaltende Belastungssituation entspricht, der aber nicht länger als zwei Jahre dauert. Dauern die Symptome an, wie im hier zu beurteilenden Fall, sollte die Diagnose geändert werden (vgl. DILLING/MOMBOUR/SCHMIDT [Hrsg.], von der Weltgesundheitsorganisation [WHO] herausgegebene Internationale Klassifikation psychischer Störungen, Übersetzung der 10. Revision [1992] der International Classification of Diseases, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 5. Aufl., Bern 2004, S. 142 ff.; Urteil [des Bundesgerichts] I 510/06 vom 26. Januar 2007 E. 6.3). 3.3.2 3.3.2.1 Zusammenfassend bestehen erhebliche, nicht überzeugend ausgeräumte Widersprüche und Ungereimtheiten im psychiatrischen (Teil-)Gutachten des Dr. med. H._ vom 21. November 2007 selber, aber auch zwischen den Aussagen des Experten und den übrigen fachärztlichen Stellungnahmen. Die medizinischen Akten gestatten daher bei pflichtgemässer Beweiswürdigung nicht die zuverlässige Beurteilung, ob nebst der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung ein psychischer Gesundheitsschaden vorliegt, welcher allenfalls im Sinne der dargestellten Grundsätze als psychische Komorbidität zur anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermöchte. Indem das kantonale Gericht in antizipierter Beweiswürdigung einen zusätzlichen Abklärungsbedarf verneinte, hat es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit bundesrechtswidrig festgestellt. Diese Schlussfolgerung ergibt sich im Übrigen bereits aus dem Umstand, dass Dr. med. H._ in seinen gutachtlichen Ausführungen von einer vertieften Auseinandersetzung mit den differierenden Angaben des Dr. med. N._ in dessen Bericht vom 22. Oktober 2007 absieht, ohne dafür, wie hievor dargelegt, stichhaltige Gründe nennen zu können. Ob es sich bei den letztinstanzlich erstmals beigebrachten Berichten des Dr. med. N._ vom 23. September 2008 und der Frau Dr. med. V._ vom 26. September 2008 überhaupt um durch den angefochtenen Entscheid veranlasste - und damit zulässige - Beweismittel im Lichte von <ref-law> handelt, braucht somit nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. E. 1.1 in fine hievor; Basler Kommentar, NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, N 41 f. zu Art. 99). 3.3.2.2 Die Sache wird daher an die IV-Stelle zurückgewiesen. Diese wird ergänzende Abklärungen zum psychischen Gesundheitszustand nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen treffen und gestützt darauf über den streitigen Leistungsanspruch neu zu befinden haben. Rechnung zu tragen sein wird dabei insbesondere auch der Tatsache, dass sich psychosoziale und soziokulturelle Faktoren, welche grundsätzlich keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Sinne des IVG darstellen, oft nicht klar vom medizinisch objektivierbaren Leiden trennen lassen. Psychische Störungen, welche (allein) durch soziale Umstände verursacht werden und bei Wegfall der Belastungsfaktoren wieder verschwinden, können daher nicht zur Invalidenrente berechtigen. Einer lege artis diagnostizierten psychischen Krankheit kann der invalidisierende Charakter zwar nicht mit dem blossen Hinweis auf eine bestehende psychosoziale oder soziokulturelle Belastungssituation abgesprochen werden. Je stärker aber psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine davon zu unterscheidende fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein (<ref-ruling> E. 5a S. 299). Nur wenn und soweit psychosoziale und soziokulturelle Faktoren einen derart verselbstständigten Gesundheitsschaden aufrechterhalten oder seine - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen verschlimmern, können sie sich mittelbar invaliditätsbegründend auswirken (Urteil [des Bundesgerichts] 9C_578/2007 vom 13. Februar 2008 E. 2.2 in fine mit Hinweisen). In diesem Sinne werden Wechselwirkungen zwischen sich körperlich und psychisch manifestierenden Störungen und der sozialen Umwelt berücksichtigt, wenn auch bedeutend weniger stark als nach dem bio-psycho-sozialen Krankheitsmodell (Urteile [des Bundesgerichts] 9C_830/2007 vom 29. Juli 2008 E. 4.2, zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2008 S. 569, und I 629/06 vom 6. Juli 2007 E. 5.4, in: SVR 2008 IV Nr. 6 S. 14). 4. Die gemäss <ref-law> zu erhebenden Gerichtskosten werden dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Beschwerdegegnerin auferlegt (<ref-law>; Urteil [des Bundesgerichts] 8C_671/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht ferner eine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ist daher gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. September 2008 sowie die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 25. Februar 2008 werden aufgehoben und die Sache wird an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu befinde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 23. Dezember 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Ursprung Fleischanderl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fe08a215-8231-4ae1-b1e5-29e4a262144a

de

Sachverhalt: A. Am 31. Mai 2010 bewilligte das Bundesamt für Justiz (im Folgenden: Bundesamt) die Auslieferung von X._ an Deutschland für die dem Auslieferungsersuchen vom 3. November 2009 bzw. 5. Januar 2010 des Justizministeriums Mecklenburg-Vorpommmern zugrunde liegenden Straftaten teilweise. Dieser Entscheid wurde dem Vertreter von X._, Rechtsanwalt Fingerhuth, am 1. Juni 2010 zugestellt. Mit Schreiben vom 7. Juni 2010 teilte Rechtsanwalt Fingerhuth unter Bezugnahme auf den Entscheid des Bundesamtes diesem mit, "dass wir dagegen innert Frist Beschwerde erheben werden". Entgegen dieser Ankündigung ging beim Bundesstrafgericht innerhalb der Rechtsmittelfrist keine Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 17. September 2010 stellte X._ beim Bundesstrafgericht das Gesuch um Wiederherstellung der Frist. Gleichzeitig erhob er Beschwerde gegen den Auslieferungsentscheid vom 31. Mai 2010. Mit Entscheid vom 8. November 2010 wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) das Gesuch um Wiederherstellung der Frist ab und trat auf die Beschwerde nicht ein. B. X._ führt beim Bundesgericht Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben. C. Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am 9. November 2010 zugestellt. Die Beschwerdefrist von 10 Tagen (<ref-law>) lief somit am 19. November 2010 ab. Gemäss <ref-law> müssen Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Der Beschwerdeführer hat die von ihm selber verfasste Beschwerde innert Frist zwar nicht der schweizerischen, sondern der deutschen Post übergeben. Die Beschwerde ist jedoch am 18. November 2010 und damit noch vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht eingegangen. Sie ist damit rechtzeitig. 2. 2.1 Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). Gemäss <ref-law> ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Artikel 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3). 2.2 Der Beschwerdeführer äussert sich nicht ausdrücklich zur Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles nach <ref-law>. Er rügt jedoch eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) und seines Rechts auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK). Ob er damit zumindest sinngemäss einen besonders bedeutenden Fall nach <ref-law> (Verletzung elementarer Verfahrensgrundsätze) geltend macht und man deshalb annehmen kann, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen von <ref-law> genügt, kann offen bleiben. Ein besonders bedeutender Fall wäre jedenfalls zu verneinen. Die Vorinstanz hat im Einzelnen begründet, weshalb sie ein unverschuldetes Hindernis in Bezug auf die fristgerechte Beschwerdeerhebung bei ihr verneint und deshalb das Gesuch um Wiederherstellung der Frist abgewiesen hat. Ihre Erwägungen - auf die verwiesen werden kann - überzeugen. Für das Bundesgericht besteht deshalb kein Anlass, die Sache an die Hand zu nehmen. Die Beschwerde ist danach unzulässig. 3. Unter den gegebenen Umständen - der Beschwerdeführer befindet sich seit Längerem in Haft - rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (<ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit hinfällig.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz und dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Härri

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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fe08c576-48a5-4e44-a6b3-34121f63e8e4

de

Sachverhalt: A. Die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt (Stiftung FAR) ist zuständig für die Durchführung des am 12. November 2002 zwischen dem Schweizerischen Baumeisterverband und der GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute UNIA) sowie der Gewerkschaft SYNA abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), der vom Bundesrat teilweise allgemeinverbindlich erklärt wurde. Mit Beschluss vom 7. März 2005 teilte die Stiftung FAR der Firma H._ GmbH mit, sie sei dem GAV FAR zu unterstellen. Das Anfertigen von Bruchsteinmauern, Sitzplätzen, Gartenwegen, Natursteintreppen und Landschaftsgartenbau seien Arbeiten, die unter den betrieblichen Geltungsbereich fallen würden; zudem sei die Unterstellung unter den Landesmantelvertrag (LMV) gemäss Beschluss der paritätischen Berufskommission für das Hoch- und Tiefbaugewerbe vom 24. Januar 2005 ein Indiz für die Zugehörigkeit zum GAV FAR. Gleichzeitig forderte die Stiftung FAR die H._ GmbH auf, die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu entrichten. Nachdem die Beiträge unbezahlt geblieben waren und die H._ GmbH auf Betreibung hin Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte die Stiftung FAR am 30. April 2008 beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage ein. Gemäss präzisiertem Rechtsbegehren vom 9. März 2009 beantragte die Stiftung FAR, die H._ GmbH sei zu verpflichten, ihr Fr. 63'895.10, nebst Zins zu 5 % auf verschiedenen Beträgen ab unterschiedlichen Fälligkeiten zu bezahlen. In Gutheissung der Klage verpflichtete das Versicherungsgericht die H._ GmbH, der Stiftung FAR die Eintrittsgebühr sowie die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 63'895.10, zuzüglich Verzugszins zu 5 % auf Fr. 11'132.- ab 1. Januar 2004, auf Fr. 14'050.85 ab 1. Januar 2005, auf Fr. 11'686.85 ab 1. Januar 2006, auf Fr. 13'829.15 ab 1. Januar 2007 sowie auf Fr. 13'196.25 ab 1. Januar 2008 zu bezahlen (Entscheid vom 5. Mai 2009). B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die H._ GmbH, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Die Stiftung FAR schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Versicherungsgericht lässt sich in ablehnendem Sinne vernehmen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft äussert sich zur Rechtslage, ohne einen Antrag zu stellen, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin dem GAV FAR untersteht, was im Rahmen einer Klage auf Bezahlung der Beiträge vom dafür zuständigen Berufsvorsorgegericht vorfrageweise zu überprüfen ist (SZS 2008 S. 487, 9C_211/2008). Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Unterstellung damit, dass sie im Handelsregister unter "H._ GmbH" eingetragen sei, dem Gärtnermeisterverband angehöre und entgegen dem Beschluss der Paritätischen Kommission nicht dem Landesmantelvertrag unterstellt sei. Auch andere grössere Gartenbauunternehmungen seien nicht dem GAV FAR unterstellt. 2. Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten u.a. für die Betriebe der Bereiche "Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau)", "Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe" (Art. 2 Abs. 4 lit. a und c des Bundesratsbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR vom 5. Juni 2003). Nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des GAV FAR fallen u.a. die Gärtnereien. Garten- und Landschaftsbau ist eine Fachrichtung der Gärtnertätigkeit (vgl. Art. 1 des Reglements über die Ausbildung und die Lehrabschlussprüfung von Gärtnerinnen und Gärtnern des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sowie Ziff. 14.10 des Lehrplanes für den beruflichen Unterricht, je vom 7. März 2000), nicht des Baugewerbes. Gartenbaubetriebe sind daher grundsätzlich keine Betriebe des Baugewerbes. Zum Ausbildungs- und Tätigkeitsprofil des Gartenbauers (und damit des Gärtners) gehört auch der Bau von Wegen, Plätzen, Treppen sowie von Mauern aus Natursteinen und Elementen (Art. 5 Abs. 3b Ausbildungsreglement). Die Tätigkeiten des Gärtners/Gartenbauers einerseits und der Berufe des Bau- und Strassenbaugewerbes andererseits überschneiden sich damit teilweise. Dies kann aber nicht dazu führen, einen Gartenbaubetrieb einzig deshalb, weil er auch Arbeiten ausführt, die typischerweise von Baufirmen verrichtet werden, dem GAV zu unterstellen. Bei Betrieben, welche mehrere Tätigkeiten ausführen, von denen die einen unter den GAV fallen, die andern hingegen nicht, ist massgeblich, welche Tätigkeit dem Betrieb das Gepräge gibt, sofern nicht klar erkennbare unterschiedliche Betriebsteile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen; nicht entscheidend ist hingegen der Handelsregistereintrag (<ref-ruling> E. 2.1 S. 13). Massgebend für die Unterstellung eines Gartenbaubetriebs unter den GAV FAR ist somit, ob er prägend Arbeiten ausführt, die typischerweise von Betrieben des Baugewerbes ausgeübt werden (Bau von Mauern, Strassen, Pflästerungen) oder aber solche, die in den Bereich des Gartenbaus (mit Einschluss des Baus von Gartenwegen, typischen Gartenmauern und dergleichen) gehören. 3. 3.1 Die Vorinstanz hat diese Rechtsgrundlagen in E. 2.2.1 richtig wiedergegeben. In der Subsumtion hat sie dann aber nicht geprüft, ob die Beschwerdeführerin prägend eine Tätigkeit ausübt, welche dem GAV FAR untersteht. Sie hat als fallbezogene Sachverhaltsfeststellung einzig die Aussage der Beschwerdeführerin in deren Schreiben vom 20. Dezember 2004 wiedergegeben, wonach sie hauptsächlich Gartenbauarbeiten wie Bruchsteinmauern, Sitzplätze, Gartenwege, Natursteintreppen und Landschaftsgartenbau ausführe. Dabei handelt es sich durchwegs um Tätigkeiten, die zum typischen Arbeitsbereich einer Garten- und Landschaftsbauunternehmung gehören, teilweise allerdings auch von Baufirmen ausgeübt werden. Über die entscheidende Frage, ob die typischen Bautätigkeiten oder aber die Landschaftsgartenarbeiten dem Betrieb der Beschwerdeführerin das Gepräge geben, hat das Versicherungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. 3.2 Weiter hat die Vorinstanz erwogen, gemäss Merkblatt der schweizerischen paritätischen Vollzugskommission Bauhauptgewerbe (SKV) sei ein Betrieb, der dem LMV unterstehe, in der Regel auch dem GAV FAR unterstellt. Die Paritätische Berufskommission für das Hoch- und Tiefbaugewerbe (PKB) Aargau habe mit Beschluss vom 24. Januar 2005 festgehalten, die Beschwerdeführerin unterstehe dem LMV; deshalb sei davon auszugehen, dass sie grundsätzlich auch dem GAV FAR untersteht. 3.2.1 Dass Betriebe, die dem LMV unterstehen, auch dem GAV FAR unterstehen, mag als Grundsatz richtig sein, gilt aber nicht ausnahmslos. Gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. b LMV fallen die Gärtnereien und Gartenbaufirmen in seinen betrieblichen Geltungsbereich, soweit mehrheitlich Bauarbeiten, Planierungen, Maurerarbeiten usw. ausgeführt werden. Das entspricht der rechtlichen Lage, wonach bei Betrieben, die mehrere Tätigkeiten ausüben, von denen nur einige dem GAV unterstehen, die prägende Tätigkeit ausschlaggebend ist. Indessen enthält der LMV eine Konkurrenzklausel, wonach dann, wenn die Unterstellung unter den LMV unklar ist, dieser anzuwenden ist, wenn er mit einem anderen, nicht allgemeinverbindlich erklärten GAV in Konkurrenz steht (Art. 2 Abs. 3 lit. a LMV). Diese Konkurrenz- oder Auffangklausel gilt aber nicht für den GAV FAR. Soweit eine allfällige Unterstellung unter den LMV nur auf diese Konkurrenzklausel zurückzuführen ist, lässt sich daraus für die Unterstellung unter den GAV FAR nichts ableiten. 3.2.2 Zudem handelt es sich beim Beschluss der PKB Aargau nicht um einen rechtskräftigen Entscheid, sondern um eine Parteistellungnahme eines gemeinsamen Organs im Sinne von Art. 357b OR (vgl. Art. 76 LMV); ein solches ist ermächtigt, im Streitfall gegenüber den Arbeitgebern und Arbeitnehmern Klage auf Einhaltung des GAV zu erheben (<ref-ruling> E. 4 S. 544), hat aber nicht die Kompetenz zur verbindlichen Feststellung der Rechtslage. Es steht somit aufgrund der Akten nicht verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin dem LMV untersteht. 3.2.3 In Bezug auf die entscheiderhebliche Sachverhaltsfrage finden sich auch im Beschluss der PKB keine hinreichenden Feststellungen. Er stützt sich auf eine Unterstellungskontrolle; das Protokoll dieser Kontrolle hält als Tätigkeitsbereiche fest: "Gartenbau, Pflästerungen im Zusammenhang mit Gartenbau, Sitzplatzbeläge, Garagenzufahrten, Gartenwege", enthält aber keine Umsatzzahlen für die einzelnen Bereiche. Unter der Rubrik "Weitere Bemerkungen" ist ausgeführt, dass u.a. Offerten/Auftragsbestätigungen/Werkverträge hätten eingesehen werden können; doch fehlen im Protokoll Angaben über den Inhalt der demgemäss durchgeführten Arbeiten. Darüber, ob die typischen Bauarbeiten im Betrieb stärker ins Gewicht fallen als Gartenbauarbeiten, lässt sich dem Protokoll nichts entnehmen. 3.3 Nicht ausschlaggebend ist sodann der von der Vorinstanz angerufene Grundsatz der Tarifeinheit. Dieser besagt, dass die Arbeitnehmer eines gesamten Betriebs oder Betriebsteils nur jeweils einem GAV unterstehen, auch wenn sie unterschiedliche Tätigkeiten ausüben (Urteil des Bundesgerichts 4C.350/2000 vom 2. März 2001). Vorweg ist aber zu prüfen, ob überhaupt der Betrieb oder Betriebsteil als solcher dem betreffenden GAV angehört, was sich bei Betrieben, die mehrere Tätigkeiten ausüben, nach der prägenden Tätigkeit beurteilt (zitiertes Urteil 4C.350/2000 E. 3b-g). 3.4 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist damit unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sache ist an die Vorinstanz zurückweisen. Diese wird im Sinne der vorangehenden Erwägungen abzuklären haben, ob die baugewerblichen oder die gartenbaugewerblichen Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben und aufgrund dieser Sachverhaltsergänzungen über die Klage neu entscheiden. 4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid vom 5. Mai 2009 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau zurückgewiesen, damit es über die Klage der Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Gesamtarbeitsverträge und Arbeitsmarktaufsicht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. Januar 2010 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Erwägungen: Der aus Georgien stammende, 1972 geborene X._ wurde am 19. August 2008 in Ausschaffungshaft genommen. Mit Entscheid vom 13. November 2008 stimmte das Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichterin 7, der Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 18. Februar 2009 zu. Am 10. Dezember 2008 liess X._ durch einen Rechtsanwalt beim Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Haftverlängerungsentscheid einreichen. Am 22. Dezember 2008 legte Letzterer das Mandat mit sofortiger Wirkung nieder. Gemäss Mitteilung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 29. Dezember 2008 ist der Beschwerdeführer am 23. Dezember 2008 nach Georgien zurückgeführt worden. Mit dem Vollzug der Ausschaffung und der damit verbundenen Haftentlassung des Beschwerdeführers fällt der Rechtsstreit mangels rechtlichen Interesses dahin; das Verfahren ist mithin durch Verfügung abzuschreiben, wobei mit summarischer Begründung über die Gerichtskosten und die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Da - verbunden mit der Beschwerde - auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und namentlich um Beigabe eines aus der Gerichtskasse zu entschädigenden Anwalts gestellt worden ist und die Voraussetzungen für eine diesbezügliche Einzelrichterentscheidung gemäss Art. 64 Abs. 2 Satz 2 oder 3 BGG nicht erfüllt sind, erfolgt die Verfahrensabschreibung nicht in der Besetzung gemäss <ref-law>, sondern in Dreierbesetzung (vgl. <ref-law>). Die Argumentation in der Beschwerdeschrift beruht einerseits auf einer nur schwer nachvollziehbaren Interpretation der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Problematik eines während der Dauer der Ausschaffungshaft neu gestellten Asylgesuchs. Andererseits stützt sie sich auf die wenig plausibel belegte Behauptung, von einem raschen Abschluss des Asylverfahrens könne nicht ausgegangen werden; das Bundesamt für Migration trat denn auch bereits am 19. November 2008 auf das vom 11. September 2008 datierte Asylgesuch nicht ein, und das entsprechende Beschwerdeverfahren wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2008 abgeschlossen, wobei beide Erkenntnisse schon zum Zeitpunkt der Einreichung der vorliegenden Beschwerde bekannt waren. Unter diesen Voraussetzungen erschien diese von vornherein als aussichtslos. Damit aber kann weder der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Kostenregelung als obsiegende Partei betrachtet werden, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), noch ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren (<ref-law>). Hingegen rechtfertigen es die Umstände, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (<ref-law>).

Demnach verfügt das Bundesgericht: 1. Das Verfahren wird abgeschrieben. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Diese Verfügung wird dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland, Haftrichterin 7, dem Bundesamt für Migration sowie dem früheren Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Z._, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2009 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Merkli Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971']

fe0d94ed-eab2-40b4-a578-d8f747d8442e

fr

Faits: A. Le 10 octobre 2008, X._ a saisi le Président 3 de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville d'une requête de séquestre fondée sur l'<ref-law> et portant sur une somme de $ 36'000 revenant à Y._ en vertu d'une ordonnance de distribution partielle anticipée rendue par le Procureur général du canton de Genève en faveur des parties civiles d'une procédure pénale (procédure dirigée contre A._ et B._ en relation avec la gestion d'un fonds d'investissement nommé « Goldstar Portfolio Ltd » créé en 2000). Par ordonnance du 24 novembre 2008, le président d'arrondissement judiciaire a rejeté la requête de séquestre parce que ni la condition de l'existence de la créance alléguée (<ref-law>) ni celle de la dissimulation des biens du débiteur (<ref-law>) n'étaient remplies. B. Le requérant s'est pourvu en nullité auprès de la Cour d'appel du canton de Berne. Il a invoqué, quant à la première condition, la violation de son droit d'être entendu du fait que le premier juge avait refusé de suivre à sa demande d'interpellation des parties et d'audition d'un témoin et, quant à la seconde condition, l'appréciation manifestement inexacte des pièces et preuves produites. Par jugement du 1er avril 2009, notifié au requérant le 6 du même mois, la cour cantonale a rejeté le pourvoi. Elle a confirmé l'ordonnance attaquée sur la question de l'existence de la créance alléguée. Estimant, à l'instar du premier juge, que cette condition n'était pas remplie, elle a renoncé à examiner s'il était arbitraire de retenir qu'une dissimulation de biens n'avait pas été rendue vraisemblable. C. Par acte du 6 mai 2009, le requérant a saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile et d'un recours constitutionnel subsidiaire. Il invoque la violation des art. 9 et 29 al. 2 Cst., de l'<ref-law>, ainsi que des art. 11 et 26 al. 2 Cst./BE, « dans la mesure où [les droits conférés par ces dernières dispositions] sont plus étendus et offrent une meilleure garantie que ce qui résulte du droit fédéral ». Il conclut à l'annulation du jugement attaqué. Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 3; <ref-ruling> consid. 1 p. 444). 1.1 La décision statuant sur une requête de séquestre est une décision finale au sens de l'<ref-law>, dans la mesure où elle est rendue dans une procédure indépendante d'une procédure principale et qu'elle met fin à l'instance d'un point de vue procédural. Le recours en matière civile est donc ouvert, en vertu de l'<ref-law>, contre une décision rejetant une requête de séquestre (<ref-ruling> consid. 1). Le recours a été interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'autorité précédente (<ref-law>) et il est dirigé contre l'arrêt d'une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). La valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>). Déposé dans le délai (art. 100 al. 1 en relation avec 46 al. 1 let. a LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi, le recours est donc recevable en principe. Le recours en matière civile étant ouvert, le recours constitutionnel subsidiaire ne l'est pas (<ref-law>). 1.2 Le recourant conclut simplement à l'annulation de la décision attaquée, ce qui est en principe insuffisant (<ref-ruling> consid. 3.1; arrêts 4D_71/2007 du 7 février 2008 consid. 2 et 5A_621/2007 du 15 août 2008 consid. 2.2). Toutefois, implicitement, son recours tend à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la cause soit renvoyée au juge de première instance pour qu'il motive son rejet des moyens de preuve régulièrement offerts. 2. La décision en matière de séquestre constituant une décision de mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1), seule peut être invoquée, en vertu de cette disposition, la violation des droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine ce grief que s'il a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), conformément au principe d'allégation. Le recourant doit donc indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 6). En l'espèce, le recourant n'indique tout d'abord pas en quoi les normes constitutionnelles cantonales offriraient une meilleure garantie que celle du droit fédéral. Il ne motive en outre que son grief de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Le Tribunal fédéral ne peut donc examiner ses moyens que sous l'angle de cette norme constitutionnelle. 3. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir entériné une décision qui, en ne donnant pas suite à ses offres de preuves et en ne motivant pas ce rejet « de facto », violait son droit d'être entendu. 3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier, le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références), ce qui implique l'obligation pour l'autorité de donner suite aux offres de preuves présentées en temps utile et dans les formes requises, à moins qu'elles ne soient manifestement inaptes à apporter la preuve ou qu'il s'agisse de prouver un fait sans pertinence (cf. <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1b). La jurisprudence a également déduit de la garantie constitutionnelle précitée le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236 et les arrêts cités). Il est par ailleurs autorisé à effectuer une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles et, s'il peut admettre de façon exempte d'arbitraire qu'une preuve supplémentaire offerte par une partie serait impropre à ébranler sa conviction, refuser d'administrer cette preuve (<ref-ruling> consid. 3 p. 157; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 428; <ref-ruling> consid. 7b p. 430). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux juridictions cantonales (<ref-ruling> consid. 4b p. 40; <ref-ruling> consid. 9 p. 399 et les arrêts cités). 3.2 Le séquestre est une mesure préprovisoire, conservatoire et urgente (BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, RDS 116/1997 II, p. 435). Aux termes de l'<ref-law>, le requérant est notamment tenu de rendre vraisemblable l'existence de sa créance (ch. 1). Pour décider s'il y a lieu au séquestre, la loi institue une procédure rapide et sommaire (<ref-law>) dans laquelle l'autorité statue sans audition du débiteur (<ref-ruling>) et au regard des seules pièces et allégations du requérant (<ref-ruling> consid. 2b p. 115). La procédure sommaire, procédure abrégée et rapide, se caractérise par le fait que les parties sont limitées dans leurs moyens, que le degré de la preuve, l'administration et l'appréciation des preuves sont restreints et qu'en droit, le juge peut se contenter d'un examen sommaire (PAULINE ERARD, Commentaire romand de la LP, n. 6 ad <ref-law>). Selon la jurisprudence, l'autorité de séquestre doit débouter le requérant, totalement ou partiellement, faute d'un commencement de preuve (<ref-ruling> consid. 3). 3.3 A l'appui de sa requête de séquestre, le recourant alléguait l'existence d'un contrat de mandat entre lui et l'intimé. Toutefois, selon les constatations du jugement attaqué, les documents produits comme moyens de preuve faisaient seulement état du fait que le recourant avait été en relation directe avec la société C._ SA. La cour cantonale en a conclu, à l'instar du premier juge, que l'allégué avancé par le recourant ne suffisait pas à rendre vraisemblable l'existence d'un contrat de conseil en placement le liant à l'intimé, quand bien même la conclusion d'un tel contrat pouvait effectivement intervenir par actes concluants, et non sous la forme écrite. Bien plus, a-t-elle ajouté, même si l'appréciation du premier juge avait dû être qualifiée d'arbitraire, le recourant aurait de toute façon échoué dans sa tentative de rendre vraisemblable l'existence d'une créance à l'encontre de l'intimé, puisqu'il n'avait pas établi la probabilité que son partenaire eût commis, dans la gestion de ses affaires, une faute en lien de causalité avec le dommage éprouvé. Le recourant, qui ne conteste pas ce point de vue, se contente de faire valoir que, en plus de produire des documents, il avait proposé comme moyens de preuve l'interpellation des parties et l'audition éventuelle de son épouse comme témoin, moyens de preuve que le juge du séquestre aurait rejetés « de facto » en violation de son droit - de fournir des preuves et d'obtenir une décision motivée - découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. Or, ainsi que cela résulte des considérants 3.1 et 3.2 ci-dessus, le premier juge, appelé à statuer dans le cadre d'une procédure rapide et sommaire, caractérisée par une administration des preuves limitée aux titres immédiatement disponibles, pouvait rendre sa décision au regard des seules pièces et allégations du requérant. Il n'avait pas à entreprendre de plus amples mesures d'instruction, en particulier les auditions proposées par le recourant, que l'autorité cantonale pouvait d'ailleurs écarter d'emblée par appréciation anticipée, en vertu de son large pouvoir d'appréciation et sans avoir à motiver spécialement sa décision sur ce point. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit d'être entendu du recourant en entérinant la décision du premier juge de rejeter la requête de séquestre faute d'un commencement de preuve quant à la vraisemblance d'un contrat de mandat entre les parties et de prétentions en découlant. 1. Le recours doit par conséquent être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre au recours.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 2ème Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne. Lausanne, le 20 août 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fe0e088c-622b-4990-9123-8651dfbf5379

fr

Vu: l'acte de recours du 10 octobre 2012, dirigé contre une décision rendue le 6 septembre 2012 par le Président de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Cour d'appel), décision rejetant la requête d'assistance judiciaire de la recourante pour l'instance d'appel dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale; la requête de reconsidération de la décision du 6 septembre 2012 déposée par la recourante lors de l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale du 16 novembre 2012 devant le Juge délégué de la Cour d'appel; l'arrêt du Juge délégué de la Cour d'appel du 16 novembre 2012, statuant à nouveau sur la requête d'assistance judiciaire de la recourante pour l'instance d'appel et admettant cette requête; le courrier que la recourante a adressé le 21 novembre 2012 au Tribunal de céans, relevant la perte d'objet du recours en matière civile, mais sollicitant néanmoins qu'il soit statué sur sa requête d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale; l'ordonnance du 22 novembre 2012 du Juge instructeur de la Cour de céans au Président de la Cour d'appel civil par laquelle il indiquait qu'il envisageait de radier la cause du rôle et lui impartissait un délai de 10 jours dès réception de la présente pour déposer cas échéant des observations, également sur les frais et dépens; le courrier du 23 novembre 2012 du Juge délégué de la Cour d'appel civil relevant que la reconsidération du refus initial d'octroyer l'assistance judiciaire à la recourante était intervenue à la suite des changements figurant dans le procès-verbal de l'audience du 16 novembre 2012;

considérant: que, par sa décision du 16 novembre 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel a jugé que la requête de reconsidération formée par la recourante était fondée et qu'il convenait dès lors d'admettre la requête d'assistance judiciaire pour l'instance d'appel; que dite décision rend sans objet le recours en matière civile interjeté le 10 octobre 2012; qu'il convient donc de rayer cette cause du rôle (art. 72 PCF par renvoi de l'art. 71 LTF, le juge instructeur étant compétent pour statuer à cet effet; art. 32 al. 2 LTF); que, lorsque la cause est devenue sans objet, le Tribunal fédéral statue sur les frais de la procédure par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (art. 72 PCF par renvoi de l'art. 71 LTF); que, conformément à la pratique suivie dans les cas similaires (arrêt 5A_146/2012 du 14 mai 2012 avec les références), l'émolument judiciaire doit être mis à la charge de la recourante qui, en déposant à la fois une requête de reconsidération et un recours en matière civile, a pris le risque que ce recours fédéral devienne sans objet; que, de surcroît, l'admission de la requête en reconsidération se fonde sur des éléments nouveaux que le Tribunal fédéral ne pouvait prendre en considération (art. 99 al. 1 LTF), de sorte que, sur la base d'un examen sommaire du dossier, il apparaît que si le Tribunal fédéral avait dû le traiter, le recours aurait probablement dû être déclaré irrecevable; qu'il n'y a pas lieu, par ailleurs, de lui allouer des dépens; que l'octroi de l'assistance judiciaire devant le Tribunal fédéral relève exclusivement de l'art. 64 LTF, indépendamment d'une décision prise dans une phase antérieure de la procédure (<ref-ruling> consid. 3a p. 393); qu'il ne suffit donc pas de conclure à l'octroi de l'assistance judiciaire, sans démontrer que les conditions de l'art. 64 LTF sont remplies; que la requête d'assistance judiciaire pour la procédure fédérale doit en conséquence être rejetée;

par ces motifs, le Juge instructeur ordonne: 1. Le recours, devenu sans objet, est rayé du rôle. 2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 300 fr. est mis à la charge de la recourante. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. La présente ordonnance est communiquée à la recourante et au Juge délégué de la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Lausanne, le 27 novembre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Juge instructeur: Herrmann La Greffière: Carlin

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['ffc2771a-89a5-4c43-afe2-0b35524425bb']

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fe0f2345-942e-4ce9-acf4-f0f60e6c6171

de

Sachverhalt: A. Mit Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2010 wurde X._ des mehrfachen Mordes im Sinne von <ref-law> schuldig befunden und mit einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe bestraft, unter Anrechnung von 823 Tagen bisher erstandener Haft. Am 24. Mai 2011 stellte der amtliche Verteidiger X._s ein Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft. Der Präsident des Geschworenengerichts wies das Gesuch am 20. Juni 2011 ab und verlängerte die Sicherheitshaft um sechs Monate bis zum 20. Dezember 2011. B. Gegen diesen Entscheid erhob X._ am 20. Juli 2011 Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und sie sei aus der Haft zu entlassen. Mit Verfügung vom 21. Juli 2011 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, bis spätestens am 29. Juli 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen. Am 29. Juli 2011 beantragte ihr Rechtsvertreter, die Frist zur Zahlung des Kostenvorschusses bis zum 8. August 2011 zu erstrecken, weil es seiner Klientin nicht möglich sei, den verlangten Vorschuss in dieser kurzen Zeit erhältlich zu machen. Am 3. August 2011 verzichtete der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf eine Replik zur Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft. C. Am 5. August 2011 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab. Es auferlegte X._ Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.-- und sprach keine Parteientschädigungen zu. Am 8. August 2011 ersuchte der Rechtsvertreter X._s um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unentgeltlichen Verbeiständung. Dieses Gesuch wurde ihm mit Schreiben vom 9. August 2011 zurückgeschickt mit dem Hinweis, der Antrag könne nicht mehr berücksichtigt werden, weil bereits in der Sache entschieden worden sei. D. Am 22. August 2011 stellte X._ ein Gesuch um Wiedererwägung von Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des Urteils vom 5. August 2011. Ihr sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Das Bundesgericht hat auf die Einholung von Vernehmlassungen verzichtet.

Erwägungen: 1. Das BGG kennt kein Wiedererwägungsverfahren, sondern sieht gegen Urteile des Bundesgerichts lediglich - unter den engen Voraussetzungen gemäss <ref-law> - die Möglichkeit der Revision vor. Das Wiedererwägungsgesuch ist daher als Revisionsgesuch entgegenzunehmen. 2. Die Gesuchstellerin macht geltend, über ihren Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sei noch nicht entschieden worden. Damit macht sie sinngemäss einen Revisionsgrund gemäss <ref-law> geltend. Allerdings setzt dieser Revisionsgrund grundsätzlich voraus, dass der unbeurteilt gebliebene Antrag im Zeitpunkt der Urteilsfällung bereits gestellt war und deshalb vom Bundesgericht hätte behandelt werden müssen. Dies war vorliegend nicht der Fall, wurde der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege doch erst am 8. August 2011 und damit nach Ergehen des Urteils vom 5. August 2011 gestellt. Zwar war zu diesem Zeitpunkt die Frist zur Zahlung des Prozesskostenvorschusses noch nicht abgelaufen. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass der Beschwerdeführerin aus der Nichtleistung des Kostenvorschusses kein Nachteil entstehen durfte. Dagegen war es dem Bundesgericht nicht verwehrt, unter Verzicht auf einen Kostenvorschuss schon vorher zu entscheiden, sofern die Sache entscheidreif war. Dies war der Fall, nachdem der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin am 3. August 2011 auf eine Replik verzichtet hatte. Mit einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege musste das Gericht nicht rechnen, nachdem ein solcher Antrag weder in der Beschwerdeschrift noch in den Eingaben vom 29. Juli und 3. August 2011 gestellt oder angekündigt worden war. 3. Letztlich kann die Frage, ob ein Revisionsgrund vorliegt, jedoch offen bleiben, weil das Gesuch - selbst wenn darüber noch entschieden werden könnte - wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen wäre (<ref-law>). Zwar warf die Beschwerde gewisse übergangsrechtlichen Fragen auf; im Ergebnis, d.h. betreffend den Antrag auf Entlassung der Gesuchstellerin aus der Sicherheitshaft, hatte die Beschwerde jedoch von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, und zwar unabhängig von der Frage, ob neues oder altes Strafprozessrecht anzuwenden war. 4. Nach dem Gesagten ist das Revisionsgesuch abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Dagegen rechtfertigt es sich, auf Kosten zu verzichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin, der Staatsanwaltschaft IV und dem Präsidenten des Geschworenengerichtes des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. August 2011 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber

CH_BGer_001

Federation

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de

Sachverhalt: A. A.a. Die 1948 geborene B._ arbeitete als Zahntechnikerin bei einem Kieferorthopäden und war bei der "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nunmehr AXA Versicherungen AG; im Folgenden: AXA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 10. August 1988 beim Klettern ausrutschte und sich den unteren Teil des Rückens prellte. B._ liess die Unfallversicherung darüber mit Bagatellunfall-Meldung vom 8. September 1988 informieren, welche für die Heilbehandlung aufkam. Die Versicherte musste die Arbeit nicht aussetzen. Am 22. Juni 1989 meldete B._ der AXA, sie habe sich am 14. April 1989 versehentlich neben einen Stuhl gesetzt und sei auf das Steissbein gefallen. Im Computertomogramm vom 9. Juni 1989 zeigte sich eine medio-laterale Diskusprotrusion links L5/S1, welche am 23. August 1989 operativ revidiert wurde. Die Unfallversicherung erbrachte Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeldern. Nach Einsicht in eine Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtungen (ZMB) vom 20. August 1990 sprach die AXA der Versicherten mit Verfügung vom 30. November 1990 eine Integritätsentschädigung von 5 % zu. Diese erwuchs in Rechtskraft. In den Jahren 1994 und 2004 kam es zu Rezidiven, welche konservativ behandelt wurden und für welche die AXA Leistungen erbrachte. A.b. Am 3. März 2008 meldete B._ telefonisch einen weiteren Rückfall. Mit Verfügung vom 8. September 2008 teilte die AXA ihrer Versicherten mit, die Leistungen würden rückwirkend auf den 1. Mai 1990 eingestellt, da spätestens ab jenem Moment keine kausalen Folgen der Unfälle mehr vorgelegen hätten. Auf eine Rückforderung der über diesen Zeitpunkt hinaus erbrachten Leistungen würde verzichtet; weitere Ansprüche bestünden hingegen nicht. Auf Einsprache hin hielt die AXA an der Leistungseinstellung auf den genannten Termin hin fest (Entscheid vom 10. Juli 2009). Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess die gegen den Einspracheentscheid vom 24. März 2010 erhobene Beschwerde gut und stellte fest, die AXA habe über den 30. April 1990 hinaus Leistungen zu erbringen. A.c. Das Bundesgericht hiess die gegen den kantonalen Entscheid geführte Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2011 in dem Sinne gut als es die Sache an die Vorinstanz zurückwies, damit diese darüber entscheide, ob die im Frühjahr 2008 geltend gemachten Beschwerden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit den versicherten Unfällen stehen. B. In der Folge ordnete das Kantonsgericht eine orthopädisch-neurologische Begutachtung der Versicherten an (Expertise des Begutachtungszentrums X._ vom 6. Juni 2012) und wies die AXA in Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 10. Juli 2009 an, für die Folgen des am 3. März 2008 gemeldeten Rückfalles Leistungen zu erbringen. Im Weiteren auferlegte das Kantonsgericht die Kosten für die gerichtliche Begutachtung in der Höhe von Fr. 14'700.- der AXA (Entscheid vom 8. November 2012). C. Die AXA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei zu erkennen, dass für den am 3. März 2008 gemeldeten Rückfall keine Leistungspflicht bestehe. Die Kosten für die gerichtliche Begutachtung beim Begutachtungszentrum X._ seien nicht ihr aufzuerlegen. Während B._ auf Abweisung der Beschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme. D. Mit Verfügung vom 19. April 2013 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde die von der AXA beantragte aufschiebende Wirkung zu.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist es nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). 2. 2.1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtsgrundlagen für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung und den hiefür nebst anderem erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden, insbesondere auch bei Diskushernien und beim Wegfall des ursächlichen Zusammenhangs bei Erreichen des Status quo sine vel ante (SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9, 8C_354/2007 E. 2.2), zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die zu beachtenden Beweisregeln, speziell auch zum Beweiswert und zur Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen. 2.2. Bei der Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung gemäss <ref-law> für Rückfälle und Spätfolgen kann der Unfallversicherer nicht auf der Anerkennung des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges beim Grundfall und bei früheren Rückfällen behaftet werden, weil die unfallkausalen Faktoren durch Zeitablauf wegfallen können. Es obliegt dem Leistungsansprecher, das Vorliegen eines natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem als Rückfall oder Spätfolge geltend gemachten Beschwerdebild und dem Unfall nachzuweisen. Nur wenn die Unfallkausalität mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, entsteht eine erneute Leistungspflicht des Unfallversicherers; dabei sind an den Wahrscheinlichkeitsbeweis umso strengere Anforderungen zu stellen, je grösser der zeitliche Abstand zwischen dem Unfall und dem Auftreten der gesundheitlichen Beeinträchtigung ist (SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1, M 1/02 E. 1.2; RKUV 1997 Nr. U 275 S. 188, U 93/96 E. 1c am Ende; Urteil 8C_669/2011 vom 22. Februar 2012 E. 2.2). 3. 3.1. In eingehender Würdigung der gesamten medizinischen Akten, insbesondere des Gerichtsgutachtens vom 6. Juni 2012, erwog das kantonale Gericht, die beiden in den Jahren 1988 und 1989 erlittenen Unfälle seien geeignet gewesen, das im Frühling 2008 diagnostizierte Diskushernienrezidiv mit Fussheberparese auszulösen. Aufgrund der echtzeitlichen medizinischen Akten und auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Diskushernien im Unfallversicherungsrecht sei die bei der Beschwerdegegnerin diagnostizierte Diskushernie L5/S1 nicht degenerativer Natur gewesen. Bei der Versicherten seien Brückensymptome zwischen den Unfallereignissen und dem Auftreten des Rezidivs zu bejahen, weshalb die in der Rechtsprechung genannten Voraussetzungen für die Annahme eines Rückfalles bzw. von Spätfolgen in Sinne von <ref-law> erfüllt seien. 3.2. Die Beschwerde führende Unfallversicherung rügt, die Vorinstanz habe die Aktenlage nicht eingehend gewürdigt und die Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über das Vorliegen einer unfallbedingten Diskushernie nicht geprüft. Weder das Unfallereignis vom 10. August 1988, bei welchem sich die Versicherte eine Prellung im unteren Rückenbereich zugezogen und welches offenbar keine schwerwiegende Symptomatik zur Folge hatte, noch dasjenige vom 14. April 1989, seien aus biomechanischer Sicht geeignet gewesen, eine Diskushernie zu verursachen. Innerhalb der massgeblichen Latenzzeit von acht bis zehn Tagen seien weder beim ersten noch beim zweiten Unfall typische Diskusherniensymptome ärztlich dokumentiert. Im Weiteren bringt die AXA vor, es fehle an den für die Bejahung der Kausalität zwischen den Unfällen und dem geltend gemachten Rückfall notwendigen Brückensymptomen. 4. Die beschwerdeführerische Argumentation zielt in erster Linie darauf, die Unfallkausalität der im August 1989 operativ behandelten Diskushernie zu verneinen. Die Frage, ob die Unfallversicherung für die Operation und die darauf folgende Arbeitsunfähigkeit und Behandlung Leistungen zu erbringen hatte, wurde bereits damals aufgeworfen und nach Einholung eines Gutachtens des ZMB vom 20. August 1990 bejaht. Die AXA anerkannte mit der am 30. November 1990 rechtskräftig verfügten Leistung einer Integritätsentschädigung, dass die Unfälle den Rücken "dauernd und erheblich" (<ref-law>) geschädigt haben. Dies steht vorliegend nicht mehr zur Diskussion, womit es auch nicht zu beurteilen gilt, inwiefern die damaligen Ereignisse überhaupt geeignet erschienen, eine entsprechende Schädigung zu bewirken. 5. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerde führende Unfallversicherung aus den Unfällen vom 10. August 1988 und vom 14. April 1989 für den am 3. März 2008 gemeldeten Rückfall Leistungen zu erbringen hat. 5.1. Das kantonale Gericht hat zur Abklärung der Frage, ob die im Jahre 2008 gemeldeten Beschwerden (chronisch-rezidivierendes lumboradikuläres Syndrom L5 und/oder S1 links) in einem kausalen Zusammenhang mit den genannten Unfällen stehen, ein Gutachten eingeholt. Demnach handle es sich bei im Jahre 2008 aufgetretenen und zur erneuten wirbelsäulenchirurgischen Behandlung führenden Beschwerden um ein Rezidiv der im Gefolge der Unfälle in den Jahren 1988 und 1989 aufgetretenen Diskushernie L5/S1. Auch unter eingehender Berücksichtigung der verfügbaren echtzeitlichen Akten sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der erste Unfall zu einer traumatischen Schädigung der genannten Bandscheibe geführt habe. Der zweite Unfall habe eine bereits traumatisch vorgeschädigte Bandscheibe getroffen und habe deshalb das Beschwerderezidiv, welches die nachfolgende Operation erforderlich machte, ausgelöst. Der Status quo ante oder quo sine sei zu keinem Zeitpunkt erreicht worden. Die Gesundheitsstörungen wären ohne die Unfälle mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in gleichem Ausmass und zum gleichen Zeitpunkt eingetreten. Diese seien für den Beschwerdeverlauf mit chronisch rezidivierenden Lumboischialgien und Diskushernienrezidiven massgebend verantwortlich. 5.2. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des medizinischen Experten ab, dessen Aufgabe es ist, seine Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen. Ein Grund zum Abweichen kann vorliegen, wenn die Gerichtsexpertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu andern Schlussfolgerungen gelangt. Abweichende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten als triftig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen, sei es, dass das Gericht die Überprüfung durch einen Oberexperten für angezeigt hält, sei es, dass es ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abweichende Schlussfolgerungen zieht (BGE <ref-ruling> E. 3b aa S. 352 f. mit Hinweisen). 5.3. Die Vorinstanz erachtet sämtliche Voraussetzungen, welche an ein gerichtliches Gutachten gestellt werden, als erfüllt. Die Expertise des Begutachtungszentrums X._ vom 6. Juni 2012 leuchte in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge ein und enthalte angemessen begründete Schlussfolgerungen. Es bestünde keiner der rechtsprechungsgemässen Gründe für ein Abweichen von den Schlussfolgerungen eines Gerichtsgutachtens. Daran ist auch letztinstanzlich festzuhalten. Die Gutachter haben alle sich stellenden Fragen überzeugend beantwortet. Das kantonale Gericht durfte und musste auf das mit einer höheren Beweiskraft (E. 5.2) unterlegte Gerichtsgutachten abstellen, dies insbesondere auch angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin nach Einsicht in das Gutachten keine gegenteilige medizinische Fachmeinung vorgelegt hat. Im Gegenteil waren doch schon die von der Beschwerdeführerin im Jahre 1990 beauftragten Experten des ZMB zur Überzeugung gelangt, die Diskushernie stehe in einem natürlichen Kausalzusammenhang mit den versicherten Unfällen. Die Gutachter des Begutachtungszentrums X._ belegten überzeugend, dass es im weiteren Beschwerdeverlauf zu einer chronisch rezidivierenden Lumboischialgie und zu Diskushernienrezidiven gekommen sei. Alle weiteren Argumente der Beschwerdeführerin, bei denen es sich weitgehend um Wiederholungen des bereits vorinstanzlich Vorgebrachten handelt, führen zu keinem anderen Ergebnis. Das gilt auch hinsichtlich der nach Ansicht der AXA fehlenden Brückensymptome. Der orthopädische Gutachter des Begutachtungszentrums X._ bejaht das Vorliegen der Brückensymptome ausdrücklich. Wie dargelegt, durfte das kantonale Gericht in seiner Sachverhaltsfeststellung auf die entsprechenden gutachterlichen Ausführungen abstellen. Die Beschwerdeführerin hat daher die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. 6. Strittig ist weiter, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie die Kosten des von ihr eingeholten medizinischen Gutachtens der Beschwerdeführerin auferlegte. 6.1. Das Bundesgericht hat sich in <ref-ruling> mit der Frage befasst, wer die Kosten eines gerichtlich angeordneten Gutachtens im Verfahren der Unfallversicherung zu tragen hat. Es hat erkannt, dass in sinngemässer Anwendung der gemäss <ref-ruling> für Verfahren der Invalidenversicherung geltenden Grundsätze die Kosten einer Expertise, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung einholt, dem Unfallversicherer auferlegt werden können, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verfahren vor dem Versicherungsträger in rechtserheblicher Weise nicht ausreichend beweiswertig sind, zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfällt (a.a.O. E. 4.3 S. 226 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.4.1 und 4.4.2 S. 263 ff.; das zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil 9C_801/2012 E. 4.4 vom 28. Oktober 2013). 6.2. Zu prüfen ist, aus welchem Grund die Vorinstanz das Gerichtsgutachten eingeholt hat. 6.2.1. Zur Frage der Unfallkausalität enthalten die Akten sich widersprechende medizinische Berichte. Dabei stehen sich insbesondere die Ausführungen des Dr. med. S._, Facharzt für Neurologie FMH, vom 18. Oktober 1989 und das von der Beschwerdeführerin eingeholte Gutachten des ZMB vom 20. August 1990 einerseits und der im Rahmen der Leistungsüberprüfung im Jahre 2008 eingeholte Bericht des Vertrauensarztes der AXA, Dr. med. H._, Facharzt für Chirurgie FMH, vom 8. Juni 2009 andererseits, gegenüber. Während erstere den Kausalzusammenhang zwischen den beiden Unfällen und der am 23. August 1989 erfolgten Rückenoperation bejahten, vertrat letzterer die Ansicht, die Ereignisse seien aus biomechanischer Sicht nicht geeignet gewesen, eine Diskushernie zu verursachen. Gestützt auf die versicherungsinterne medizinische Beurteilung vom 8. Juni 2009 verneinte die AXA mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2009 eine Leistungspflicht ex nunc et pro futuro, da der Status quo sine spätestens am 30. April 1990 erreicht gewesen sei und folglich die im Jahre 2008 gemeldeten Beschwerden nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit den versicherten Unfällen stehen würden. 6.2.2. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind rechtsprechungsgemäss ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 229). Vorliegend widersprachen sich die gutachterlich erhobene Kausalitätsbeurteilung aus dem Jahre 1990 und die nachträgliche interne medizinische Stellungnahme. Weitere Abklärungen nahm die Unfallversicherung nicht vor. Das kantonale Gericht ordnete demnach eine erneute Begutachtung an, weil die Abklärungsergebnisse aus dem Verfahren vor dem Unfallversicherer in rechtserheblichen Punkten widersprüchlich und nicht ausreichend beweiswertig waren. Einer Rückweisung an den Versicherer stand entgegen, dass es nicht um die notwendige Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage und auch nicht lediglich um eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachtlichen Ausführungen ging. Mithin war das Gutachten vom Gericht einzuholen (vgl. <ref-ruling> E. 4.4.1.3 und 4.4.1.4 S. 264 f.). Die Kosten für die Expertise wurden daher zu Recht der AXA auferlegt. 7. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der AXA aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdegegnerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 28. November 2013 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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(Auflösung des Arbeitsverhältnisses), hat sich ergeben: A.- A._, geboren am 1. Oktober 1954, trat am 1. Januar 1987 als Werkmeister der Wohngruppe X._ in den Dienst der Stadt Zürich. Auf den 1. Januar 1990 wurde er auf Amtsdauer gewählt. Die Wiederwahl für die Amtsdauer 1994 bis 1999 erfolgte vorbehaltlos. Auf Ende Juni 1995 wurde die Wohngruppe X._ von den zuständigen Behörden geschlossen. A._ wurde durch Verfügung der Vorsteherin des städtischen Sozialamtes vom 19. August 1996 als Bürochef (Gruppenleiter) ins "Atelier Y._" - welches den Arbeitsintegrationsprogrammen des Jugendamtes diente - versetzt. Dabei wurde mit ihm ein Angestelltenverhältnis gemäss Art. 9 der Verordnung vom 15. Juli 1993 über die Arbeitsverhältnisse des Personals der Stadt Zürich (Personalrecht) begründet. Diese Verfügung wurde von A._ nicht angefochten. B.- Mit Beschluss vom 19. Januar 2000 löste der Stadtrat von Zürich das Arbeitsverhältnis mit A._ auf den 31. Juli 2000 auf. Der Stadtrat erwog im Wesentlichen, die Motivationssemester des Ateliers Y._ würden wegen mangelnder Nachfrage schrittweise per Ende Mai 2000 aufgelöst, was die Stadt zum Abbau aller betreffenden Stellen zwinge. Durch natürliche Abgänge, Frühpensionierungen und Versetzungen habe nur ein Teil des Redimensionierungsbedarfs aufgefangen werden können. Im Falle von A._ hätten die Vermittlungsbemühungen zu keinem Erfolg geführt, weshalb das Arbeitsverhältnis mit ihm aufgelöst werden müsse. Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies der Bezirksrat Zürich am 13. Juli 2000 ab. C.- Gegen den Entscheid des Bezirksrats erhob A._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und stellte den Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben "und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als ungültig zu erklären". Am 8. November 2000 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Es tat dies, ohne auf die darin enthaltenen Vorbringen einzugehen, da es die "verlangte Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen" könne. D.- A._ hat am 10. Januar 2001 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Sodann sei das Verwaltungsgericht zu verpflichten, "festzustellen, ob die angefochtene Kündigung durch die Stadt Zürich rechtmässig sei oder nicht". Der Stadtrat von Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Bezirksrat Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der angefochtene Hoheitsakt ist ein letztinstanzlicher Endentscheid, der sich auf kantonales Recht stützt und gegen den im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 Abs. 1 und Art. 87 OG). b) Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Art und Weise, wie das Verwaltungsgericht seine Beschwerde behandelt hat. Soweit er damit geltend machen will, das Verwaltungsgericht habe über sein Rechtsmittel nicht in gehöriger Weise befunden und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, ist er zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 8c S. 395; <ref-ruling> E. 1f S. 355). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 2.- a) aa) Erste Rekursinstanz in personalrechtlichen Angelegenheiten des Kantons Zürich ist nach der allgemeinen Regel von § 19 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) die jeweils obere Verwaltungsbehörde. Bei Anordnungen von Gemeindebehörden ist dies der Bezirksrat (Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in ZBl 99 [1998] S. 208). bb) Mit personalrechtlicher Beschwerde gemäss § 74 VRG können personalrechtliche Anordnungen des Regierungsrates, der obersten kantonalen Gerichte, des Bildungsrates, des Kirchenrates und der römisch-katholischen Zentralkommission, der Ombudsperson sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen anderer Organe beim Verwaltungsgericht (als Personalgericht) angefochten werden. Die Beschwerde ist unzulässig in Disziplinarsachen sowie gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die Begründung von Dienstverhältnissen und die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen. Bei den Rekursinstanzen, deren Entscheide mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden können, handelt es sich im Wesentlichen um den Regierungsrat, dessen Direktionen und die Bezirksräte (Andreas Keiser, a.a.O., S. 217). cc) Gemäss § 80 Abs. 2 VRG kann das Verwaltungsgericht, falls es eine bei ihm angefochtene Kündigung, Nichtwiederwahl, Einstellung im Amt oder vorzeitige Entlassung für nicht gerechtfertigt hält, eine solche Anordnung nicht aufheben und die Wiedereinstellung verfügen, sondern nur deren allfällige Rechtswidrigkeit feststellen und die eventuell geschuldete Entschädigung des Gemeinwesens festsetzen (Andreas Keiser, a.a.O., S. 220). b) Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung des angefochtenen Entscheides ausgeführt, § 80 Abs. 2 VRG verwehre es ihm, die Auflösung eines Dienstverhältnisses rückgängig zu machen. Dem "genau und nur das erstrebenden Rechtsmittelantrag" des Beschwerdeführers lasse sich deshalb nicht stattgeben. Die Beschwerde sei "abzuweisen, da das Verwaltungsgericht die von ihr allein verlangte Rechtsfolge von vornherein nicht anordnen" könne (S. 3 und 4 des angefochtenen Entscheides). c) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, ein Feststellungsbegehren - nämlich der Antrag, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses nicht gerechtfertigt war - habe dem Begehren, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses für ungültig zu erklären, stillschweigend zu Grunde gelegen. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob nicht eine rechtswidrige Auflösung des Dienstverhältnisses vorliege. In seinem Urteil liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und eine willkürliche Anwendung von § 80 Abs. 2 VRG. 3.- a) Ob das Verwaltungsgericht die einschlägigen Vorschriften des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes in zulässiger Weise gehandhabt hat, prüft das Bundesgericht vorliegend nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (vgl. BGE 123 I 31 E. 3a S. 35, mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hat neben jener der Willkür insoweit keine selbständige Bedeutung. Dass unmittelbar aus der Bundesverfassung fliessende Grundsätze des rechtlichen Gehörs (deren Einhaltung das Bundesgericht mit freier Kognition prüft) verletzt sein sollen, wird nicht dargetan. b) Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5 S. 250, mit Hinweisen). c) Wenn das Verwaltungsgericht das bei ihm gestellte Begehren, den Bezirksratsentscheid aufzuheben und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses "als ungültig zu erklären", als Antrag auf Wiederherstellung des aufgelösten Dienstverhältnisses auffasste, so ist dies nicht offensichtlich falsch und willkürlich. Wohl hätte sich eine andere, mit der Schranke von § 80 Abs. 2 VRG vereinbare Auslegung (Entgegennahme des Antrags als Feststellungsbegehren) ebenfalls vertreten lassen. Die personalrechtliche Beschwerde an das Verwaltungsgericht bedingt jedoch, dass der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entlassung oder Kündigung grundsätzlich mit einem entsprechenden Entschädigungsbegehren verbunden sein muss, worüber das Verwaltungsgericht - und zwar im gleichen Verfahren (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage 1999, N. 4 zu § 80 VRG) - gegebenenfalls zu befinden hätte (sofern sich über diesen Punkt keine gütliche Einigung mit dem Gemeinwesen ergibt). Wenn eine als ungerechtfertigt erachtete Auflösung des Arbeitsverhältnisses beim Verwaltungsgericht angefochten wird, so ist zugleich die Entschädigungsforderung zu stellen; der Betroffene muss seine vermögensrechtlichen Forderungen bereits mit dem Rekurs bzw. der Beschwerde gegen die Verfügung über die Auflösung des Dienstverhältnisses geltend machen (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.). Der Beschwerdeschrift an das Verwaltungsgericht liessen sich keine derartigen Begehren entnehmen; die Eingabe war, wie das Verwaltungsgericht vertretbarerweise annehmen durfte, einzig auf die "Rettung des Dienstverhältnisses" ausgerichtet (vgl. S. 3 des angefochtenen Entscheides). Dies konnte aber gemäss dem klaren Wortlaut von § 80 Abs. 2 VRG (vgl. E. 2a/cc) nicht Prozessziel bilden. Wohl wäre es zweckmässig gewesen, wenn der Bezirksrat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Schranke von § 80 Abs. 2 VRG hingewiesen hätte. Dem - rechtskundig vertretenen - Beschwerdeführer wäre es aber zuzumuten gewesen, sich anhand des Gesetzes über die für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht geltende Regelung ins Bild zu setzen. 4.- Abschliessend macht der Beschwerdeführer geltend, das Verwaltungsgericht habe Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, da es die Argumente betreffend die Rechtswidrigkeit der Kündigung gar nicht behandelt und dem Beschwerdeführer damit die Möglichkeit genommen habe, sein Anliegen gerichtlich überprüfen zu lassen. a) Art. 6 Ziff. 1 EMRK gibt jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das entweder über seine zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte waren Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstverhältnis (namentlich betreffend dessen Begründung und Beendigung sowie betreffend die Lohneinstufung und die Beförderung) dem Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich entzogen. Demgegenüber wurden bestimmte Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich betrachtet, so namentlich sozialversicherungsrechtliche Ansprüche sowie andere rein oder überwiegend vermögensrechtliche Ansprüche (vgl. Darstellung der bisherigen Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 4 S. 319 f., mit zahlreichen Hinweisen). Die heutige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte stellt für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nunmehr auf die Natur der vom Bediensteten ausgeübten Funktion ab. Demnach unterstehen Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, die unmittelbar oder mittelbar - insbesondere in der Armee und bei der Polizei - an der öffentlichen Gewalt teilhaben, ausser mit Bezug auf die pensionsrechtlichen Ansprüche nicht den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, während öffentliche Angestellte, die andere Funktionen wahrnehmen, sich auf diese Bestimmung berufen können (<ref-ruling> E. 2b S. 35; Urteil vom 7. Februar 2000 i.S. Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, E. 2b, in: Pra 2000 Nr. 80 S. 485, je mit Hinweisen auf das Urteil des EGMR vom 8. Dezember 1999 i.S. Pellegrin c. France). Im Urteil vom 27. Juni 2000 i.S. Frydlender c. France hat der Gerichtshof diese neue Rechtsprechung bestätigt und die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Falle der Entlassung eines Sektionschefs ("chef de section autonome pour la promotion des vins, bières et spiritueux français") bejaht. c) Wie die Funktion des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang einzustufen wäre, bedarf keiner weiteren Abklärung. Der Beschwerdeführer hatte nach dem kantonalen Recht durchaus die Möglichkeit, seine Ansprüche aus dem Dienstverhältnis - welche gemäss der Regelung von § 80 Abs. 2 VRG nur noch pekuniärer Art sein konnten - vor Verwaltungsgericht, d.h. vor einer den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügenden Gerichtsinstanz, geltend zu machen. Wenn eine materielle Prüfung dieses Anspruches durch das angerufene Gericht unterblieb, so deshalb, weil das gestellte Prozessbegehren (Wiederherstellung des Dienstverhältnisses) ausserhalb der Kompetenz des Gerichtes lag und bezüglich der einzig möglichen pekuniären Folgen nach vertretbarer Auslegung kein Antrag gestellt worden war. Hierin liegt keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 5.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stadtrat und dem Bezirksrat Zürich sowie dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 8. Mai 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Das Kantonsgericht des Kantons Obwalden verurteilte X._ am 20. Januar 2005 wegen versuchten Raubes, räuberischer Erpressung, versuchter räuberischer Erpressung, Nötigung, Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Hehlerei und mehrfachen Widerhandundlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vier Jahren Zuchthaus. Es hielt u.a. für erwiesen, dass er in der Nacht vom 13. April 2003 zusammen mit einem Komplizen in die Wohnung von Y._ am A._weg in Wilen eingebrochen war, dort auf die Heimkehr des Hausherrn gewartet, ihn unter Einsatz einer Faustfeuerwaffe und eines Messers überwältigt, ihm Büro- und Autoschlüssel sowie die Kreditkarte abgenommen und ihn unter Drohungen zur Bekanntgabe des Kreditkarten-Codes gezwungen hat. Das Obergericht des Kantons Obwalden wies die Appellationen von X._ und der Staatsanwaltschaft am 22. März 2005 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil unter Vornahme kleinerer, hier nicht interessierender Abänderungen. Das Obergericht des Kantons Obwalden wies die Appellationen von X._ und der Staatsanwaltschaft am 22. März 2005 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil unter Vornahme kleinerer, hier nicht interessierender Abänderungen. B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Mai 2005 wegen Willkür und Verletzung der Unschuldsvermutung beantragt X._, dieses obergerichtliche Urteil aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Obergericht und Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung. Y._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht. 1. Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, sodass auf die Beschwerde, unter dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 3c; <ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 1c), einzutreten ist. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) sowie des in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatzes "in dubio pro reo". 2.1 Art. 9 BV gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E.2aS.88, je mit Hinweisen). 2.1 Art. 9 BV gewährleistet den Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung steht den kantonalen Instanzen ein weiter Ermessensspielraum zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41; <ref-ruling> E.2aS.88, je mit Hinweisen). 2.2 2.2.1 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a S. 41 f.; <ref-ruling> E. 2a S. 88; <ref-ruling> E. 2c und d S. 36). Diese bedeutet als Beweislastregel, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilserwägungen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang. 2.2.2 Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der Frage, ob angesichts des willkürfreien Beweisergebnisses erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel hätten bejaht werden müssen und sich der Sachrichter vom für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt nicht hätte überzeugt erklären dürfen, greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein, da der Sachrichter diese in Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips zuverlässiger beantworten kann. 2.2.2 Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen). Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei der Frage, ob angesichts des willkürfreien Beweisergebnisses erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel hätten bejaht werden müssen und sich der Sachrichter vom für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt nicht hätte überzeugt erklären dürfen, greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein, da der Sachrichter diese in Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips zuverlässiger beantworten kann. 3. Strittig ist vorliegend einzig, ob der Beschwerdeführer als Täter des Überfalls auf Y._ überführt ist. 3.1 Für das Obergericht ist die Beweislage klar. 50 m vom Tatort entfernt wurde ein mit DNA-Spuren des Beschwerdeführers behafteter Zigarettenstummel gefunden. Dieser konnte sichergestellt werden, weil zwei Nachbarn von Y._ am Tatabend zwei ihnen verdächtig vorkommende Männer in der Nähe des Tatortes rauchen sahen. Sodann wurde bei der Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers eine Digitalkamera sichergestellt, die die Täter nach dem Überfall aus dem Büro von Y._ entwendet hatten. Der Beschwerdeführer hat kein Alibi, und die Erklärung des Beschwerdeführers, er sei Opfer eines Komplotts, findet das Obergericht unglaubhaft. Nach seiner Überzeugung ist der Beschwerdeführer bereits auf Grund dieser Indizien zweifelsfrei als Täter überführt (angefochtener Entscheid E. 4 a - d S. 27 ff.). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen erneut vor, er sei Opfer eines Rachefeldzuges seiner ehemaligen Komplizen des "Fraumünsterpost-Raubes" geworden, die er durch seine Aussagen belastet und den Strafverfolgungsbehörden ausgeliefert habe. Er sei mehrfach bedroht worden. Die Aussagen seiner Freundin hätten die Bedrohungslage bestätigt. Schliesslich sei im "Blick" vom 19. August 2004 ein Artikel erschienen, in welchem "die Zürcher Unterwelt" in dem Sinne zitiert worden sei, dass der Beschwerdeführer den Kiosk-Raub vielleicht gar nicht begangen habe, sondern das man aus Rache falsche Spuren gelegt habe. Zudem werde ein solches Vorgehen auch von RA B._ in der NZZ vom 4. März 2005 beschrieben; es sei einfach, in einer Beiz ein paar fremde Zigarettenkippen mitzunehmen und sie am Tatort zu hinterlassen, um die Polizei auf eine falsche Fährte zu locken. Die Hypothese des Rachefeldzuges sei keineswegs unglaubhaft, weshalb ein zweifelsfreier Schuldbeweis nicht vorliege. Was die bei ihm gefundene Digitalkamera anbetrifft, so sei seine Behauptung, er habe diese von "C._" geschenkt erhalten, welcher mutmasslich an der Verschwörung gegen ihn beteiligt gewesen sei, nicht widerlegt worden. 3.3 Damit gibt der Beschwerdeführer indessen bloss seine Sicht der Dinge wieder, die Darlegungen sind offensichtlich nicht geeignet, die obergerichtliche Beweiswürdigung als willkürlich nachzuweisen. Nebst der eigenen Behauptung des Beschwerdeführers gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er Opfer eines Komplotts geworden sein könnte. Auch der Blick-Artikel, auf den sich der Beschwerdeführer beruft, nennt keinerlei Fakten, welche diese Verschwörungstheorie stützen könnten; es ist dem Obergericht keineswegs vorzuwerfen, dass es sich damit nicht weiter befasst hat. Es geht vielmehr mit Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer schon durch die DNA-Spuren auf dem sichergestellten Zigarettenstummel praktisch überführt ist. Hätte der Beschwerdeführer durch einen solchen Stummel "hereingelegt" werden sollen, so wäre dieser mit Sicherheit am Tatort selber oder in unmittelbarer Nähe davon platziert worden, wo er der Spurensicherung hätte auffallen müssen, und nicht 50 m davon entfernt, wo er nie sichergestellt worden wäre, wenn nicht zufällig zwei aufmerksame Nachbarn dort zwei verdächtige, rauchende Männer beobachtet hätten. Durch die bei ihm gefundene, aus der Beute des Überfalls stammende Kamera wird der Beschwerdeführer weiter stark belastet. Seine Behauptung, er habe sie von "C._" erhalten, ist nicht belegt, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich dieser an einem Komplott gegen ihn beteiligt haben sollte, gehört er doch nicht zu den "Fraumünsterpost-Räubern", die sich angeblich am Beschwerdeführer rächen wollen. Da dieser zudem für die Tatnacht kein Alibi hat, konnte ihn das Obergericht ohne Willkür als überführt betrachten. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. 3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe die im Grundsatz "in dubio pro reo" enthaltene Beweislastregel verletzt, wonach es Sache des Staates sei, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, indem es das fehlende Alibi als Indiz für seine Schuld gewertet habe. Das fehlende Alibi spreche weder für noch gegen seine Schuld, weshalb das Obergericht die Maxime "in dubio pro reo" verletzt habe, indem es diesen Umstand als Indiz für seine Täterschaft angeführt habe. Die Rüge grenzt an Trölerei. Selbstverständlich ist ein fehlendes Alibi, für sich allein betrachtet, kein Indiz für die Schuld des Angeklagten. Wird aber, wie im vorliegenden Fall, ein Angeklagter durch andere Beweismittel so stark belastet, dass nur noch ein Alibi Zweifel an seiner Schuld wecken könnte, so mag es zwar sprachlich ungenau sein, das Fehlen des Alibis als Indiz für die Schuld zu bezeichnen. Der Sinn der Aussage ist aber klar und unverfänglich, nämlich dass mit dem Scheitern des Alibi-Beweises letzte Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers ausgeräumt sind. Das Obergericht hat die Maxime "in dubio pro reo" keineswegs verletzt, die Rüge ist unbegründet. Die Rüge grenzt an Trölerei. Selbstverständlich ist ein fehlendes Alibi, für sich allein betrachtet, kein Indiz für die Schuld des Angeklagten. Wird aber, wie im vorliegenden Fall, ein Angeklagter durch andere Beweismittel so stark belastet, dass nur noch ein Alibi Zweifel an seiner Schuld wecken könnte, so mag es zwar sprachlich ungenau sein, das Fehlen des Alibis als Indiz für die Schuld zu bezeichnen. Der Sinn der Aussage ist aber klar und unverfänglich, nämlich dass mit dem Scheitern des Alibi-Beweises letzte Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers ausgeräumt sind. Das Obergericht hat die Maxime "in dubio pro reo" keineswegs verletzt, die Rüge ist unbegründet. 4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 OG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits : A. Le 30 décembre 2013, la Cour fiscale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté un recours de la société X._ SA (ci-après: X._ ou la Société), concernant des contributions immobilières ainsi que des taxes de raccordement facturées par la Ville de Fribourg à ladite société d'un montant total de 209'253 fr. 20. Les frais judiciaires, fixés à 10'000 fr., ont été mis à la charge de X._. B. Le 14 février 2014, la Société a formé réclamation à l'encontre des frais judiciaires précités, en concluant à ce que ceux-ci soient fixés à 1'500 fr. Par arrêt du 25 juin 2014, le Tribunal cantonal a rejeté la réclamation. Les juges ont retenu en substance que l'affaire présentait un degré de difficulté ordinaire, qu'il y avait ainsi lieu de suivre la pratique du Tribunal cantonal et fixer les frais judiciaires à environ 5% de la valeur litigieuse, que celle-ci s'élevait à 209'253 fr. 20 et que dès lors un montant de 10'000 fr. était justifié. C. Par acte du 10 septembre 2014, X._ dépose un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 25 juin 2014. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que les frais judiciaires contestés soient arrêtés à 1'500 fr. Dans sa réponse du 26 septembre 2014, le Tribunal cantonal renvoie à son arrêt et conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1. 1.1. Le type de recours ouvert sur le principal l'est en principe sur les questions accessoires, en particulier les frais (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 160). Le présent litige concerne le montant des émoluments de justice fixés par le Tribunal cantonal dans une affaire concernant des taxes communales; il relève donc du droit public au sens de l'art. 82 let. a LTF. Aucune des exceptions mentionnées à l'art. 83 LTF n'est en outre applicable, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte. 1.2. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Le recours a été déposé en temps utile, compte tenu des féries (art. 46 al. 1 let. b et art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de l'arrêt attaqué qui voit les frais mis à sa charge, de sorte qu'elle a qualité pour recourir sur ce point au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Il convient donc d'entrer en matière. 2. 2.1. Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours devant le Tribunal fédéral ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 145). Le Tribunal fédéral n'examine toutefois le moyen tiré de la violation d'une norme de rang constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). En l'espèce, le litige relève du droit cantonal (arrêt 2C_513/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1), en tant qu'il porte sur le bien-fondé d'un émolument prévu par le Tarif fribourgeois des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative du 17 décembre 1991 (RS/FR 150.12; ci-après: le Tarif). Partant, la cognition du Tribunal fédéral est limitée aux griefs de la recourante qui répondent aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). 2.2. Le Tribunal fédéral n'examine les décisions concernant les frais de justice qu'avec retenue (arrêt 2C_513/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.4), car les tribunaux ont un large pouvoir d'appréciation en la matière (arrêt 2C_513/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). 3. La recourante reproche aux précédents juges d'avoir procédé à une interprétation arbitraire des articles 1 et 2 du Tarif. 3.1. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.). En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 18). 3.2. Il ressort de l'art. 1 du Tarif que l'émolument de juridiction administrative est compris entre 50 et 50'000 fr.; dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum de l'émolument est de 100'000 fr. Selon l'art. 2 du Tarif, le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause. 3.3. En l'espèce, la valeur litigieuse de la cause principale s'élevait à 209'253 fr. 20, ce qui n'est pas contesté. Le Tribunal cantonal a considéré que la cause présentait un degré de difficulté ordinaire et a fixé les frais, conformément à sa pratique, à environ 5% de la valeur litigieuse, c'est-à-dire 10'000 fr. Le montant de cet émolument, prélevé dans une affaire dans laquelle les juges cantonaux ont statué sur le fond, est compris dans les limites prévues par l'art. 1 du Tarif (entre 50 et 50'000 fr., voire 100'000 fr. dans les affaires complexes) et a été fixé d'après la valeur litigieuse et la difficulté de l'affaire, conformément à l'art. 2 du Tarif et à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 337; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 228; cf. aussi infra consid. 4.1). Il ne saurait donc résulter d'une application arbitraire du Tarif. Quant à savoir si le taux de 5% de la valeur litigieuse appliqué par le Tribunal cantonal est ou non inadmissible, cet élément sera examiné ci-après en lien avec le respect du principe de l'équivalence (cf. infra consid. 4). 4. La recourante se plaint également d'une violation du principe de l'équivalence. Selon elle, pour déterminer le montant des frais de justice dans les affaires présentant un degré de difficulté ordinaire, le Tribunal cantonal appliquerait systématiquement un barème schématique prévoyant un émolument s'élevant à 5% de la valeur litigieuse, ce qui ne serait pas admissible à la lumière de la jurisprudence de la Cour de céans, notamment de l'<ref-ruling>. En outre, sur la base d'une comparaison avec les frais judiciaires exigés par les cantons limitrophes, ainsi que par le Tribunal fédéral, le Tarif fribourgeois serait particulièrement élevé, de sorte qu'un émolument de 10'000 fr. pour une cause ayant une valeur litigieuse de 209'253 fr. 20 serait manifestement insoutenable. De plus, en se basant uniquement sur la valeur litigieuse pour fixer cet émolument, les juges fribourgeois n'auraient pas tenu compte du temps et du travail requis par l'affaire, qui selon la recourante auraient été négligeables, de sorte que le montant de 10'000 fr. serait hors de proportion par rapport à la prestation fournie par le Tribunal cantonal. Enfin, étant donné que l'avance de frais avait été fixée par les juges cantonaux à 5'000 fr., il serait inadmissible d'exiger par la suite des frais judiciaires s'élevant au double de celle-ci. 4.1. Faisant partie des contributions causales, les émoluments de justice obéissent au principe de l'équivalence (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 404). Ainsi, leur montant doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et rester dans des limites raisonnables. La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 228). Pour que le principe de l'équivalence soit respecté, il faut que l'émolument soit raisonnablement proportionné à la prestation de l'administration, ce qui n'exclut cependant pas un certain schématisme. Il n'est pas nécessaire que, dans chaque cas, l'émolument corresponde exactement au coût de l'opération administrative (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 337). L'autorité peut également tenir compte de l'intérêt du débiteur à l'acte officiel et, dans une certaine mesure, de sa situation économique pour fixer les émoluments, en ce sens qu'il n'est pas interdit de compenser les pertes subies dans des affaires mineures par des émoluments élevés dans des affaires importantes (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 228). Les émoluments doivent toutefois être établis selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 337). Le taux de l'émolument ne doit pas, en particulier, empêcher ou rendre difficile à l'excès l'accès à la justice (arrêt 2C_513/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.1). Dans la fixation des frais de justice, la valeur litigieuse joue un rôle déterminant (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 337). En cas de valeur litigieuse élevée et d'un tarif fixe, la charge peut toutefois être disproportionnée par rapport à l'activité déployée, en particulier lorsque l'émolument est fixé en pour cent ou en pour mille et qu'une limite supérieure fait défaut (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 338; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 229). Ainsi, dans l'arrêt cité par la recourante, il a été jugé qu'un barème fondé exclusivement sur la valeur litigieuse et qui conduisait à la perception d'émoluments de première instance allant jusqu'à quelque 4% au total de la valeur litigieuse, avec un plafond de quelque 300'000 fr., ne respectait plus le principe de l'équivalence (<ref-ruling> consid. 4c p. 177 s.). 4.2. 4.2.1. En l'espèce, l'émolument de 10'000 fr. a été établi selon un critère objectif, c'est-à-dire en pourcentage de la valeur litigieuse, en appliquant le taux usuel pour des cas de la même complexité, de façon à ne pas créer des différences injustifiées. Le fait que cet élément ait joué un rôle déterminant dans la fixation des frais de justice n'est pas critiquable. Au contraire, cette manière de procéder est conforme à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 3.2.4 p. 337). D'après cette méthode, plus la valeur litigieuse est élevée, plus l'émolument de justice est important, ce qui procède d'un certain schématisme dans la fixation des frais judiciaires et permet de compenser les pertes subies dans des affaires de faible valeur avec d'autres dans lesquelles la valeur litigieuse est plus importante, sans qu'il faille y voir une violation du principe de l'équivalence. Quant au taux de 5% de la valeur litigieuse pratiqué par le Tribunal cantonal pour les affaires présentant un degré de difficulté ordinaire, il est vrai qu'il est élevé, mais le Tarif prévoit une limite maximale de 50'000 fr., voire 100'000 fr. dans des circonstances exceptionnelles, ce qui empêche de parvenir à des montants démesurés. En l'espèce, le montant de 10'000 fr. fixé par le Tribunal cantonal reste dans la fourchette prévue par le Tarif et n'est pas élevé au point d'empêcher à la recourante, active, selon le registre du commerce, dans le commerce de produits de tous genres, ainsi que dans l'acquisition, l'exploitation et la vente d'immeubles, d'accéder à la justice. 4.2.2. Les juges cantonaux se sont certes basés sur la valeur litigieuse pour calculer l'émolument contesté. Ils ont toutefois justifié le taux de 5%, qui correspond à leur pratique, en considérant qu'il s'agissait d'un cas présentant un degré de difficulté ordinaire. A ce sujet, la Société prétend que le temps et le travail requis pour rendre l'arrêt en question auraient été négligeables, car le Tribunal cantonal se serait limité à "copier/coller" des considérants d'un autre arrêt concernant les mêmes parties, rendu le même jour et ayant trait à la même question, c'est-à-dire une exception de compensation soulevée par la recourante. Ce point de vue ne peut pas être suivi. Le fait que les juges précédents, dans la motivation de deux arrêts rendus le même jour entre les mêmes parties, aient repris le même raisonnement sur une question spécifique n'est en soi pas critiquable. Dans le cas contraire, ce ne serait que lorsqu'il s'agit de traiter des principes nouveaux que l'on pourrait demander des frais de justice entiers, alors que dans tous les autres cas il faudrait les réduire, ce qui n'est guère concevable. Ainsi, le fait que la question de l'exception de compensation ait été abordée par le Tribunal cantonal de la même façon dans deux arrêts rendus le même jour et opposant les mêmes parties, n'a pas d'influence sur la fixation des frais judiciaires dans l'une ou l'autre de ces procédures. Du reste, la recourante a aussi contesté l'émolument prononcé dans cette autre affaire (cf. arrêt de ce jour dans la cause 2C_788/2014). La recourante perd en effet de vue qu'il s'agissait de deux procédures distinctes, portant sur des objets différents et ayant chacune une valeur litigieuse spécifique. Dans l'arrêt qui est à l'origine de l'émolument qui fait l'objet de la présente procédure, le Tribunal cantonal a rappelé les dispositions de procédure applicables, a analysé la question juridique pertinente (l'exception de compensation soulevée par la recourante) et a jugé la cause sur le fond. Comme déjà relevé, il a calculé l'émolument judiciaire en fonction de la valeur litigieuse. Ainsi, s'il est vrai que cet arrêt est relativement court et que la question juridique à examiner n'était pas particulièrement complexe, des frais judiciaires de 10'000 fr. pour une valeur litigieuse de 209'253 fr. 20 n'apparaissent pas hors de proportion avec la prestation octroyée, étant rappelé la retenue que le Tribunal fédéral doit s'imposer en la matière (cf. supra consid. 2.2). 4.2.3. La critique de la recourante concernant le rapport entre l'avance de frais demandée (5'000 fr.) et l'émolument judiciaire exigé dans le jugement au fond (10'000 fr.) n'est pas pertinente. En effet, le montant de l'avance de frais est fixé "en garantie du paiement des frais de procédure présumés" (art. 128 al. 2 du Code de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 du canton de Fribourg [CPJA/FR; RSF 150.1]). Il ne s'agit donc que d'une estimation qui ne saurait avoir d'influence déterminante sur le montant des frais judiciaires fixé dans le jugement final, ni exclure que ceux-ci soient augmentés par rapport à cette avance, tant que le montant fixé reste dans le cadre du Tarif et n'apparaît pas arbitraire. 4.2.4. Le grief de violation du principe de l'équivalence doit par conséquent être rejeté. 4.3. La recourante invoque en vain l'<ref-ruling>, cet arrêt visant un état de fait notablement différent. En particulier, dans le cas en question, le tarif était rigide, fondé exclusivement sur la valeur litigieuse et ne prévoyait pas la possibilité de tenir compte de la difficulté de la cause et de l'importance des prestations fournies. En outre, les réductions prévues lorsque la procédure ne suivait pas un cours normal étaient elles-mêmes tarifées de manière stricte, de sorte qu'une adaptation de l'émolument aux particularités de la cause paraissait impossible (<ref-ruling> consid. 4b p. 177). De plus, le tarif cantonal prévoyait une limite maximale de 300'000 fr. (<ref-ruling> consid. 4a p. 176), qui dépassait donc très largement le montant de l'émolument maximal de 50'000 fr. (voire 100'000 fr. dans les cas particulièrement complexes) fixé par le Tarif fribourgeois. 4.4. La comparaison intercantonale invoquée par la recourante ne saurait non plus lui être d'aucun secours. En effet, cette comparaison permet uniquement de constater que la limite maximale de 50'000 fr. (voire 100'000 fr.) prévue par le Tarif fribourgeois est plus élevée que celle établie par les cantons limitrophes, qui varie entre 10'000 fr. (valeur maximale dans le canton de Vaud, sauf cas particuliers, cf. art. 1 al. 1 et art. 5 du Tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et public du 11 décembre 2007 [RS/VD 173.36.5.1]) et 25'000 fr. (valeur maximale dans le canton de Berne, cf. art. 51 du Décret concernant les frais de procédure et les émoluments administratifs des autorités judiciaires et du Ministère public du 24 mars 2010 [RS/BE 161.12]). En outre, la limite de 50'000 fr. fixée par le Tarif correspond à celle prévue pour les affaires portées devant le Tribunal administratif fédéral (cf. art. 4 du Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008 [RS 173.320.2]), ainsi qu'à la limite maximale, sauf cas particuliers, des frais de justice devant le Tribunal administratif du canton de Zurich (cf. § 3 et 4 de la Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts du 23 août 2010 [RS/ZH 175.252]). Quant au montant de l'émolument que le Tribunal fédéral aurait demandé s'il avait dû trancher l'affaire au fond, d'une part il relève de la pure spéculation et d'autre part il ne s'agit pas d'un critère décisif. Le Tarif fribourgeois apparaît donc certes élevé. Cependant, la présente procédure ne porte pas sur le contrôle abstrait de ce Tarif, mais uniquement sur le contrôle concret de l'émolument de 10'000 fr. mis à la charge de la recourante. Or, comme il a déjà été expliqué (cf. supra consid. 4.2), cet émolument, fixé par le Tribunal cantonal en fonction de la difficulté de la cause et de la valeur litigieuse, ne viole pas le principe de l'équivalence. 5. La recourante invoque encore une violation du principe de l'égalité de traitement, en alléguant qu'elle s'est vue imposer le même émolument judiciaire que celui qui serait perçu dans le cadre d'une affaire avec la même valeur litigieuse et le même degré de difficulté, mais où le travail requis de l'autorité et l'importance de l'affaire auraient été beaucoup plus importants. 5.1. Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (<ref-ruling> consid. 6.2.1 p. 348; arrêt 2C_421/2013 du 21 mars 2014 consid. 6.5.1). 5.2. En l'espèce, l'émolument litigieux a été calculé en fonction de la valeur litigieuse et du degré de difficulté de l'affaire, conformément à la pratique du Tribunal cantonal (cf. supra consid. 4.2). Ces éléments sont en rapport direct avec l'importance d'une cause, ainsi qu'avec le travail requis par celle-ci. En d'autres termes, une autre affaire qui aurait eu le même degré de difficulté et la même valeur litigieuse, aurait en principe exigé de l'autorité la même prestation et donné lieu aux mêmes frais judiciaires. Au demeurant, la recourante n'indique aucune affaire précise à l'appui de ses allégations. Le grief de la violation du principe de l'égalité de traitement doit donc être écarté. 5.3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en matière de droit public. 6. Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour fiscale. Lausanne, le 17 février 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Ermotti

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

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de

Sachverhalt: A. A.X._ (geb. 1976) ist Staatsangehöriger von Mexiko. Seit 2007 lebte er in den USA, wo er die Schweizerin B.X._ (geb. 1976) kennen lernte. Aus dieser Beziehung ging die Tochter C.X._ (geb. am 21. Februar 2009) hervor. B.X._ liess sich im Mai 2009 von ihrem ersten Ehemann scheiden und kehrte im Frühling 2010 in die Schweiz zurück. A.X._ folgte ihr wenig später nach, und im August 2010 heirateten die beiden. Im Herbst 2010 kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen, in deren Folge B.X._ leichte Verletzungen erlitt. Die Eheleute erwogen daraufhin zum Wohl ihrer Tochter die Trennung. Im April 2011 ordnete die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld für C.X._eine Beistandschaft an. Am 4. April 2011 ersuchte A.X._ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was ihm auch gewährt wurde. Am 19. April 2011 ersuchten die Eheleute gemeinsam um Scheidung ihrer Ehe. Im Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde - entsprechend dem Antrag der Eheleute - unter anderem was folgt festgelegt: "2. Die Tochter C.X._... wird der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter zugeteilt. 3. Der Vater wird für berechtigt erklärt, die Tocher C.X._jedes Wochenende von Sonntag 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Bezieht die Ehefrau Ferien, fällt das Besuchsrecht ersatzlos aus. Den Parteien steht es frei, ein weitergehendes Besuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht zu vereinbaren. Die Parteien werden sich über ein Ferienbesuchsrecht zu gegebener Zeit verständigen und wissen, dass ein solches ab einem gewissen Alter der Tochter notwendig ist. (...) " B. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2011 lehnte das Migrationsamt des Kantons Thurgau die weitere Verlängerung der am 9. Mai 2012 ablaufenden Aufenthaltsbewilligung von A.X._ ab und es wies ihn aus der Schweiz weg. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich A.X._ erfolglos beim Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, das die Beschwerde mit Urteil vom 12. September 2012 abwies. C. Mit Eingabe vom 8. November 2012 führt A.X._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragt im Wesentlichen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau zu verlängern. Das Migrationsamt, das Departement für Justiz und Sicherheit und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie das Bundesamt für Migration beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 14. Juni 2013 an einer öffentlichen Sitzung beraten.

Erwägungen: 1. 1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amtes wegen (<ref-law>) und mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1 S. 476). 1.2. Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Im vorliegenden Fall kann sich ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus Art. 50 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) ergeben, wonach der Bewilligungsanspruch des Ehegatten nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft fortbesteht, wenn "wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen" (vgl. E. 2.1 hiernach). Die Tochter des Beschwerdeführers ist Schweizer Bürgerin und verfügt hier somit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Da der Beschwerdeführer mit ihr eine intakte Beziehung pflegt, die auch tatsächlich gelebt wird, kann sich ein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der umstrittenen Bewilligung zudem aus dem von Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) gewährleisteten Recht auf Familienleben ergeben (vgl. <ref-ruling> E. 1.3.2 S. 146). Ob die Bewilligung tatsächlich zu erteilen bzw. zu verlängern ist, bildet nicht Eintretensfrage, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.5 S. 150). 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Die Rüge, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden (<ref-law>), muss in der Beschwerdeschrift nach den Anforderungen gemäss <ref-law> vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). 2. 2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Nachdem die Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Schweizer Gattin aufgelöst wurde, kann er sich nicht mehr auf diese Bestimmung berufen. Art. 50 Abs. 1 AuG sieht jedoch vor, dass der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und Art. 43 AuG im Anschluss an die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn (lit. a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder (lit. b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Im vorliegenden Fall hat die Ehegemeinschaft in der Schweiz unbestrittenermassen weniger als drei Jahre gedauert. Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. Urteil 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 2.2 in fine, nicht publ. in <ref-ruling>). 2.2. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie <ref-law>) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; <ref-ruling> E. 3c S. 5; <ref-ruling> E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.3; 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2; 2C_751/2012 vom 16. August 2012 E. 2.3). 2.3. Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde bis anhin stets daran gemessen, ob ein "grosszügig ausgestaltetes" Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (vgl. beispielsweise Urteil 2C_145/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.3.1 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist nun festzustellen, dass die Ausgestaltung des Besuchsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung erfahren hat (vgl. Cyril Hegnauer in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, 4. Aufl. 1997, Rz. 100 zu <ref-law> m.H) : Früher war ein persönlicher Kontakt entweder überhaupt nicht vorgesehen ("Zahlvaterschaft") oder nur in sehr beschränktem Masse möglich (vgl. Richard Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind, Diss. Zürich 1983, S. 83 ff.); in <ref-ruling> E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr 1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr als gerichtsüblich. Demgegenüber hat sich heute die Auffassung durchgesetzt, dass die gelungene Regelung des Kontakts für das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch die Scheidungsverarbeitung erleichtert und eine normgemässe Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert (Joachim Schreiner in: Schwenzer [Hrsg.], Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N 182 m.H.). Aus diesem Grund sind grosszügig (er) ausgestaltete Besuchsrechte zunehmend verbreitet: In der Romandie sehen die entsprechenden Vereinbarungen schon seit längerem vor, dass das Kind jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferien beim getrennt lebenden Elternteil verbringt. Auch in der Deutschschweiz gilt jedenfalls bei einvernehmlichen Regelungen mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab (Ingeborg Schwenzer in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar - Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl. 2010, Rz. 15 zu <ref-law>; vgl. auch Schreiner, a.a.O., Anh. Psych. N 162; Linus Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung, 2007, S. 194). Diese Entwicklung des Besuchsrechts hat auch eine Reflexwirkung auf die Qualifikation der affektiven Beziehung zwischen dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und seinem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind: Während die ursprünglich geforderte Intensität bei Begründung der aufgezeigten Bewilligungspraxis (<ref-ruling>) einem besonders ausgeprägten resp. "grosszügig ausgestalteten" Besuchsrecht entsprach, so widerspiegelt der gleiche quantitative Umfang des persönlichen Kontakts heute nicht mehr als das allgemein Übliche. Dies macht es erforderlich, zu prüfen, ob bzw. inwieweit die gestellten Anforderungen an die heutigen Gegebenheiten anzugleichen sind. 2.4. Ausländer, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besitzen, können sich - wie bereits aufgezeigt - nicht nur auf Art. 8 EMRK berufen; seit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes per 1. Januar 2008 haben sie gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG auch kraft Bundesrecht einen (bedingten) Anspruch auf die Bewilligungsverlängerung, soweit die in dieser Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Zudem hatten sie durch den legalen Aufenthalt in der Schweiz auch Gelegenheit, sich hier in legitimer Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen. Insoweit unterscheiden sie sich von jenen Ausländern, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen: Letztere haben keine qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz und können ihr Gesuch auch nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, sondern ausschliesslich auf Art. 8 EMRK abstützen. Aufgrund dieser Unterschiede rechtfertigt es sich grundsätzlich, die Anforderungen für den bereits in der Schweiz ansässigen, besuchsberechtigten (ehemaligen) Ehegatten weniger streng zu handhaben (vgl. Urteil 2C_692/2011 vom 22. September 2011 E. 2.2.2 in fine). Das trägt auch Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention; SR 0.107) Rechnung: Gemäss dieser Bestimmung achten die Vertragsstaaten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Zwar hat das Bundesgericht schon mehrfach festgehalten, dass die Bestimmungen der Kinderrechtskonvention keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung gewähren (<ref-ruling> E. 5 S. 391 f.; <ref-ruling> E. 3b S. 367). Eine mittelbare Berücksichtigung dieser Normen im Rahmen der Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist jedoch möglich und angezeigt. 2.5. Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf: Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden. Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat. 2.6. Nach dem Ausgeführten bleibt daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich seiner Tochter ein Besuchsrecht ausübt, welches dem hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang entspricht. Sodann ist zu klären, ob der Vater eine signifikante finanzielle Unterstützung an die Tochter leistet und ob sich der Beschwerdeführer wohlverhalten hat. 3. 3.1. Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer besonders engen affektiven Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter (im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts) verneint. Im Wesentlichen begründete es dies einerseits mit dem Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen war, und andererseits insbesondere auch mit dem Umfang des Besuchsrechts, welches das Verwaltungsgericht als "keineswegs grosszügig" bezeichnet hat. Was den letztgenannten Punkt betrifft, ist auf die obenstehende Praxispräzisierung hinzuweisen und festzustellen, dass der Beschwerdeführer seine Tochter jeden Sonntag ganztags - 09:00 bis 18:00 Uhr - zu sich nimmt. Bei einem Kleinkind von zwei Jahren entspricht dies ohne Weiteres einem Besuchsrecht im hiervor aufgezeigten, üblichen Umfang. Dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wird, lässt sich den aktenkundigen Äusserungen der Kindsmutter und der mit dem Vollzug des Besuchsrechts betrauten Sachbearbeiterin hinreichend entnehmen. In ihrem Urteil hält die Vorinstanz fest, nachdem es in den USA erstmals zu ehelichen Problemen gekommen sei, habe der Beschwerdeführer Mutter und Tochter verlassen; er sei zurück nach Mexiko gereist und es habe ihn nichts dazu veranlasst, weiter dort leben zu wollen, wo sich seine Tochter aufhielt (vgl. E. 7.1 des angefochtenen Entscheids). Dem Aktenstück, auf das sich das Verwaltungsgericht beruft (Akten des Migrationsamts A/12), lässt sich die Aussage des Beschwerdeführers entnehmen, er habe eigentlich schon damals gewusst, dass B.X._ nicht die Frau fürs Leben sei, doch habe er "einfach die Verantwortung auch für die Tochter übernommen". Es sei ihm nicht gut gegangen, er habe "so etwas wie eine Depression" gehabt und sei zurück nach Mexiko gegangen. Er sei etwa zwei Monate dort gewesen. Dann habe seine Frau ihn angerufen und vorgeschlagen, sie sollten "es nochmals in der Schweiz probieren". Er habe auch seine Tochter vermisst. Bei isolierter Betrachtung dieser Äusserung lässt sich in der Tat vermuten, zum damaligen Zeitpunkt - im Frühling 2010 - habe den Beschwerdeführer keine enge Beziehung mit seiner Tochter verbunden. Allerdings lässt sich demselben Aktenstück auch entnehmen, dass die Tochter vom Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Mai 2010 bis zur Trennung im Frühling 2011 mehrheitlich von ihm betreut wurde. Ähnliches ergibt sich aus dem Schreiben der Kindsmutter vom 24. Januar 2012 an das Migrationsamt, wo sie ausführt, der Beschwerdeführer habe sich von Anfang an sehr an der Betreuung des Kindes beteiligt und er sei seit der Geburt von C.X._stets ein engagierter, verantwortungs- und liebevoller Vater gewesen. Bei einer Gesamtwürdigung dieser Sachlage ist das Vorliegen einer engen affektiven Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter zu bejahen. Angesichts der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Mexiko wäre es zudem kaum möglich, dieses persönliche Verhältnis aufrechtzuerhalten. 3.2. Mit Scheidungsurteil vom 26. April 2011 wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, an den Unterhalt seiner Tochter monatlich Fr. 800.-- zu leisten. Er macht geltend, diesen Betrag immer rechtzeitig geleistet zu haben und dies weiterhin zu tun. Sofern sich dies als zutreffend erweist, steht fest, dass er damit einen namhaften Beitrag an den Unterhalt seiner Tochter leistet. Mithin bestünde auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine hinreichend enge Vater-Kind-Beziehung. 3.3. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung auch deshalb zu verweigern, weil er verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Zum einen habe er gegen die in Art. 90 lit. a AuG festgehaltene Verpflichtung verstossen, vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthaltsrechts wesentlichen Tatsachen zu machen, indem er die Zerrüttung seiner Ehe verschwiegen habe; zum anderen sei er gegenüber seiner ehemaligen Ehefrau mehrmals gewalttätig geworden. Den Vorhalt der unvollständigen Auskunftserteilung begründet die Vorinstanz mit der am 5. April 2011 abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers, bei seiner Schweizer Gattin bleiben zu wollen: Da die Eheleute bereits am 19. April 2011 das Scheidungsbegehren gestellt hätten, sei seine Behauptung unglaubwürdig, der Scheidungswille sei erst am 17. April 2011 entstanden. In der Tat erscheint die zeitliche Abfolge resp. der geringe zeitliche Abstand zwischen der abgegebenen Erklärung des Beschwerdeführers und der Einreichung des Scheidungsbegehrens auffällig. Indessen lässt sich den Akten entnehmen, dass es am 17. April 2011 zu einer massiven ehelichen Auseinandersetzung gekommen ist, wobei offenbar der Beschwerdeführer die Polizei gerufen und um Hilfe gebeten hat (vgl. das Schreiben der geschiedenen Gattin vom 20. April 2012 [Beilage 3 zur vorinstanzlichen Beschwerde]; Schreiben der Kantonspolizei Thurgau vom 25. Oktober 2012 [Beschwerdebeilage 4]). Insoweit ist es immerhin vorstellbar, das erst dieses Vorkommnis bei den Eheleuten zur definitiven Einsicht geführt hat, ihre Beziehung sei nicht mehr zu retten. Bezüglich der tätlichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Ehefrau hielt das Verwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer habe seine Gattin im Herbst 2010 ein erstes Mal geschlagen. Am 4. November 2010 habe diese nach einer erneuten tätlichen Auseinandersetzung die Polizei gerufen. Sie habe Verletzungen in Form von Schwellungen der rechten Wange, ihrer Oberlippe sowie unterhalb ihres rechten Auges erlitten. Zudem sei ein Teil eines Schneidezahns unten rechts abgebrochen. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe zu seiner Ausweisung aus der gemeinsamen Wohnung geführt. Diesen Ausführungen der Vorinstanz hält der Beschwerdeführer entgegen, es sei zwar richtig, dass es zwischen ihm und seiner geschiedenen Gattin mehrmals zu einem heftigen Streit gekommen sei. Anlässlich dieser Auseinandersetzungen sei jedoch auch die Gattin handgreiflich geworden und sie habe zudem verbal stark provoziert. Letzteres räumte die Ehegattin anlässlich ihrer Einvernahme bei der Kantonspolizei Thurgau sinngemäss ein. Erstellt ist zudem, dass die ehelichen Auseinandersetzungen zu keiner strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben. Da das Verwaltungsgericht bereits das Vorhandensein einer besonders intensiven affektiven Beziehung im Lichte der bisherigen Rechtsprechung verneinte, musste es sich konsequenterweise auch nicht im Detail mit der Frage des tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers auseinandersetzen. Angesichts der nunmehr veränderten Ausgangslage kommt den genauen Umständen der ehelichen Auseinandersetzungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner geschiedenen Gattin indes heute eine gewichtigere Bedeutung zu und sie erweisen sich für die Entscheidung der Streitsache als massgeblich. Dies rechtfertigt es, die Angelegenheit zu weiteren und vertieften Abklärungen an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen : Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die genannten tätlichen Auseinandersetzungen im Rahmen von ehelichen Streitigkeiten erfolgten, die beiderseits mit unangemessenen Mitteln geführt wurden, oder ob von einer einseitigen, erheblichen häuslichen Gewalt des Beschwerdeführers auszugehen ist. Im ersten Fall wäre das Erfordernis des tadellosen Verhaltens als erfüllt zu erachten, im zweiten Fall wäre diese Bewilligungsvoraussetzung zu verneinen. 4. Nach dem Ausgeführten erweist sich die Beschwerde als begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. September 2012 ist aufzuheben und die Sache zu weiterer Abklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Prozessausgang sind für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (<ref-law>). Der Kanton Thurgau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 12. September 2012 aufgehoben und die Sache zu weiterer Abklärung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Thurgau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juni 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Zähndler

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits : A. Le 10 octobre 2011, l'Etat de Vaud a fait notifier à A._ un commandement de payer les sommes de 10'246 fr. avec intérêts à 3,5% l'an dès le 6 décembre 2010 (impôt sur le revenu et la fortune 2008), de 441 fr.20 (intérêts moratoires sur acomptes) et de 103 fr.20 (intérêts compensatoires), ces deux dernières sans intérêts (n° bbb de l'Office des poursuites du district de Morges). Cet acte ayant été frappé d'opposition, le poursuivant a demandé la mainlevée définitive le 20 mars 2012. Par pli recommandé du 2 mai 2012, le Juge de paix du district de Morges a imparti au poursuivi un délai au 1er juin suivant pour se déterminer sur la requête et déposer toutes pièces utiles; il a attiré son attention sur le fait que, même s'il ne procédait pas, la procédure suivrait son cours et qu'il serait statué sans audience, sur la base du dossier conformément aux art. 147 al. 3 et 256 al. 1 CPC. Le 1er juin 2012, le poursuivi a sollicité la prolongation de ce délai, laquelle lui a été refusée le 4 juin 2012; le 19 juillet 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable le recours interjeté contre cette décision, pour le motif que celle-ci ne causait pas au poursuivi un préjudice irréparable justifiant un recours immédiat. Par prononcé du 11 juin 2012, le Juge de paix a levé définitivement l'opposition. Cette décision a été confirmée le 15 août 2013 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. B. Saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire du poursuivi, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal le 15 janvier 2014 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5D_174/2013). C. Statuant à nouveau le 10 avril 2014, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé le prononcé de mainlevée. D. Par acte du 12 mai 2014, le poursuivi exerce un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral; il conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée, subsidiairement à la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que le prononcé de mainlevée du Juge de paix est annulé et qu'ordre est donné à ce magistrat de lui fixer un nouveau délai de détermination avant de statuer sur la requête de mainlevée, très subsidiairement à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction précédente pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. Par ordonnance du 22 mai 2014, le Président de la Cour de céans a refusé l'effet suspensif au recours.

Considérant en droit : 1. 1.1. La recevabilité du recours a été examinée lors du précédent arrêt de la Cour de céans (5D_174/2013 consid. 1). Il n'y a donc pas lieu d'y revenir. 1.2. Le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, que prévoyait l'art. 66 al. 1 OJ, demeure valable sous l'empire de la LTF (<ref-ruling> consid. 2). En vertu de ce principe, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (<ref-ruling> consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Les parties, quant à elles, ne peuvent plus faire valoir dans le recours contre la nouvelle décision cantonale des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l'arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 4.2) ou dont il n'avait pas eu à connaître, faute pour elles de les avoir invoqués dans la première procédure de recours alors qu'elles pouvaient le faire (arrêts 5A_139/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1, non publié à l'<ref-ruling>, mais in : Praxis 2014 n° 19 p. 136; 4A_278/2012 du 26 septembre 2012 consid. 1.2, non publié à l'<ref-ruling>); elles ne sauraient non plus formuler des conclusions qui excèdent celles qui ont été prises dans le précédent recours devant le Tribunal fédéral (arrêt 5A_139/2013 précité consid. 3.1). 2. 2.1. Dans son arrêt de renvoi, la Cour de céans avait jugé que, si la prolongation de délai en vertu de l'<ref-law> n'est certes pas un droit, une telle affirmation devait être « comprise en ce sens que le requérant doit rendre vraisemblable l'existence de "justes motifs", dont il appartient au juge de vérifier s'il s'agit de circonstances qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à empêcher l'observation du délai ou du moins à contrarier l'exécution en temps voulu de l'acte de procédure »; or, en se contentant de dire que la « prolongation de délai n'est pas un droit », sans examiner « si des motifs suffisants étaient invoqués», la cour cantonale a méconnu de façon insoutenable les limites de son pouvoir d'appréciation, d'autant qu'elle devait statuer en premier « sur un grief d'ordre formel », invoqué de surcroît « dans le cadre d'une décision incidente attaquée avec la décision principale finale » (5D_174/2013 consid. 4.4). 2.2. Dans sa nouvelle décision, l'autorité précédente a constaté que, par avis recommandé du 2 mai 2012, un délai au 1er juin suivant avait été fixé au recourant pour se déterminer sur la requête de mainlevée; comme il s'agissait d'une première prolongation et que l'avis n'indiquait pas que ce délai n'était pas prolongeable, l'intéressé pouvait s'attendre à obtenir une prolongation, à condition qu'il puisse se prévaloir de motifs suffisants. Or, il a attendu le dernier jour du délai - qui était d'environ un mois - pour solliciter une prolongation en invoquant seulement la « complexité de cette affaire ». Un pareil motif n'est pas vraisemblable au sujet d'une requête tendant à la mainlevée définitive de l'opposition à une poursuite fondée sur des décisions administratives définitives et exécutoires rendues en matière fiscale, c'est-à-dire ici une décision de taxation et le décompte relatif à cette décision. En outre, ce motif est insuffisant dans la mesure où le recourant n'a pas expliqué en quoi cette complexité l'aurait empêché de procéder dans le délai initial; à cet égard, il n'a pas prétendu qu'il voulait consulter un avocat, ou réunir des pièces, ou encore vérifier s'il avait reçu les décisions administratives sur lesquelles repose la poursuite. La requête s'appuie sur un nombre très restreint de pièces, et les moyens libératoires sont très limités en matière de mainlevée définitive. Si le recourant entendait contester la notification des décisions invoquées à l'appui de la requête - comme il affirme qu'il l'aurait fait si la prolongation lui avait été accordée -, rien ne l'empêchait de le faire, en une « seule et simple phrase », dans le premier délai imparti. Il allègue que trente-cinq requêtes de mainlevée ont été déposées de façon « soudaine et intempestive » à son encontre en l'espace de cinq mois, qu'elles concernent des créances relatives à des périodes fiscales couvrant environ dix ans et que, au surplus, ces prétentions sont mal fondées. Cependant, il n'a pas invoqué ce moyen devant le premier juge et celui-ci n'avait pas à tenir compte d'un motif qui n'était pas soulevé, ni à interpréter la justification avancée (« étant donné la complexité de cette affaire ») en ce sens qu'elle se rapportait à de « nombreuses procédures qu'il a à gérer » ou à la nécessité de procéder à des recherches. Au reste, l'on ne voit pas ce que le dépôt d'une requête de mainlevée dans les mois qui suivent la notification du commandement de payer dans la même poursuite aurait de « soudain et intempestif »; le nombre des procédures de mainlevée n'a pas pour conséquence un accroissement de leur complexité. En définitive, c'est ainsi à juste titre que le premier juge a refusé la prolongation de délai, faute de motifs suffisants. Admettre une violation du droit d'être entendu dans ces circonstances permettrait au plaideur négligent d'obtenir une prolongation de délai alors qu'il n'en remplit pas les conditions, ou à celui qui utilise des moyens purement dilatoires de prolonger sans raison la procédure. 2.3. 2.3.1. D'emblée, il ne ressort pas des faits constatés par la juridiction précédente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3.1) que les autorités cantonales, notamment le Juge de paix du district de Morges, auraient « à plusieurs reprises par le passé accordé des prolongations de délai [au recourant] sur la base de demandes libellées exactement dans les mêmes termes que la demande litigieuse ». Nouvelle, cette allégation est dès lors irrecevable (art. 99 al. 1 et 117 LTF). Au demeurant, l'octroi d'une prolongation du délai dépend des données de l'espèce ( cf. Tappy, in : Code de procédure civile commenté, 2011, nos 8 ss ad <ref-law> et les exemples cités); or, on ignore tout des motifs ayant justifié ces prétendues prolongations. 2.3.2. Pour le surplus, le recourant expose que l'autorité précédente aurait dû se montrer « compréhensive » à l'endroit d'un plaideur non assisté d'un mandataire professionnel, qu'un avocat faisant état d'une « surcharge momentanée de travail » aurait selon toute vraisemblance obtenu la prolongation sollicitée, que le Juge de paix connaissait la « masse de poursuites » dont il fait l'objet, élément qui était de nature à engendrer une « complexité du point de vue de l'organisation », et que le refus de la prolongation revient à le pénaliser « d'avoir voulu être honnête vis-à-vis de l'autorité », car il aurait pu se borner à dire qu'il n'avait pas reçu la décision fiscale, au lieu de vouloir « effectuer des vérifications pour savoir ce qu'il en était réellement ». Une telle argumentation ne comporte pas de réfutation des motifs de la juridiction précédente et, partant, s'avère inapte à démontrer en quoi l'<ref-law> aurait été appliqué de manière arbitraire; manifestement appellatoire, le grief est irrecevable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2, avec les arrêts cités). 3. 3.1. La cour cantonale a rappelé qu'il appartient à l'autorité qui invoque une décision administrative à l'appui d'une requête de mainlevée définitive d'établir que cette décision a été notifiée et qu'elle est entrée en force. Dans une composition à cinq juges (arrêt du 11 novembre 2010, publié in : JdT 2011 III 58), elle a tranché la question de principe de la preuve de la notification: elle a considéré que l'« attitude générale du poursuivi » qui ne conteste pas avoir reçu la décision administrative est un élément d'appréciation susceptible d'être déterminant pour retenir la notification de ladite décision; en effet, la preuve de la notification d'un acte peut résulter de l'ensemble des circonstances, en particulier de l'« absence de réaction du poursuivi »; l'autorité est alors dispensée d'apporter la preuve qui lui incombe, pour autant que les circonstances particulières n'aboutissent pas à renverser cette présomption. Ainsi, en ne procédant pas devant le premier juge, alors même que la requête de mainlevée mentionne expressément que la décision est entrée en force et exécutoire, le poursuivi admet implicitement avoir reçu celle-ci. En l'espèce, l'autorité précédente a constaté que le poursuivant n'avait produit aucune pièce attestant que la décision du 4 novembre 2010 et le décompte final du 8 novembre 2010 étaient effectivement parvenus au poursuivi. Ce dernier conteste avoir reçu ces actes, mais il n'a pas soulevé ce moyen devant le premier juge, alors même que la requête de mainlevée qui lui a été adressée mentionnait expressément que ces décisions n'avaient pas été contestées et qu'elles étaient entrées en force et exécutoires; conformément à la jurisprudence précitée, il a dès lors implicitement admis avoir reçu ces documents. 3.2. Sur ce point, la critique du recourant tient en quelques lignes: la cour cantonale aurait dû « retenir [qu'il] avait contesté la notification de la décision de taxation fondant la requête de mainlevée (...) et que cela devait conduire au rejet de la requête de mainlevée (...) sous peine d'appliquer de manière manifestement insoutenable l'<ref-law> qui exige de l'autorité poursuivante qu'elle apporte la preuve de la notification de sa décision ». La juridiction cantonale n'a pas ignoré que la preuve de la notification incombait au poursuivant; elle a cependant retenu, dans le sillage de la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral, que cette preuve pouvait résulter « d'indices ou de l'ensemble des circonstances », par exemple d'un échange de correspondance ou de l'absence de protestation à une mise en demeure ( cf. parmi plusieurs: <ref-ruling> consid. 3; arrêts 5D_173/2008 du 20 février 2009 consid. 5.1; 5D_49/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.3; 5A_359/2013 du 15 juillet 2013 consid. 4.1). Or, le recourant ne contredit pas le motif que les juges précédents ont déduit de son absence de contestation en première instance - que la Cour de céans n'avait d'ailleurs pas censuré ( cf. arrêt 5A_339/2011 du 26 août 2011 consid. 2) -, ni ne démontre, a fortiori, en quoi il serait arbitraire (art. 9 Cst.; cf. sur cette notion: <ref-ruling> consid. 2.1 et les arrêts cités). Faute de motivation, le grief est irrecevable (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2). 4. Vu ce qui précède, le présent recours doit être déclaré irrecevable. Les conclusions du recourant étaient d'emblée vouées à l'insuccès, ce qui entraîne le refus de l'assistance judiciaire (<ref-law>) ainsi que sa condamnation aux frais de la procédure fédérale (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 14 octobre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt Le Greffier : Braconi

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fe15ea40-b6f6-430e-b16a-2161e8d16b13

de

Sachverhalt: A. Der Stadtrat Aarau erteilte der Einwohnergemeinde Erlinsbach (Aargau) am 18. Februar 2013 die Baubewilligung für ein auf der Parzelle Nr. 62 der Stadt Aarau geplantes unterirdisches Regenbecken mit dazugehörigem Betriebsraum; gleichzeitig wies er die gegen das Projekt erhobene Einwendung von A._, Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 3532, ab. Zuvor hatten das Departement Bau, Verkehr und Umwelt, Abteilung für Baubewilligungen und Abteilung für Umwelt (AfU), und das Departement Volkswirtschaft und Inneres, Amt für Wirtschaft und Arbeit, dem Projekt zugestimmt. Das Regenbecken weist ein Speichervolumen von 197 m3, Grundrissabmessungen von 18 x 5,6 m und eine Tiefe von rund 5 m auf. Der nordseitig angebaute Betriebsraum hat einen Grundriss von 7,6 x 5,6 m und eine Gebäudehöhe von 3 m. Das Regenbecken bildet Bestandteil der Generellen Entwässerungsplanung (GEP) der Gemeinde Erlinsbach. Der Überlauf aus dem Regenbecken soll in einer bereits bestehenden Leitung in den Oberwasserkanal des Kraftwerks der Industrie Betriebe Aarau an der Aare eingeleitet werden. Die Parzelle Nr. 62 ist im Zonenplan der Stadt Aarau der Grünzone zugewiesen; sie steht im Eigentum der IBAarau (Industrie Betriebe Aarau) Kraftwerk AG. Sie grenzt im Westen an den (teilweise eingedolten) Häsibach, im Süden an die Aare, im Norden an die Kantonsstrasse (Erlinsbacherstrasse) und im Osten an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. B. A._ gelangte mit Verwaltungsbeschwerde vom 25. Mai 2013 an den Regierungsrat des Kantons Aargau, der die Beschwerde am 6. November 2013 abwies. Diesen Entscheid focht A._ am 12. November 2013 mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht Aargau an. Dieses wies die Beschwerde am 20. November 2014 ab. C. Dagegen hat A._ am 13. Januar 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid und die Baubewilligung seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache an das Verwaltungsgericht bzw. die Einwohnergemeinde Erlinsbach zurückzuweisen, um die Baugesuchsakten zu komplettieren und rechtskonforme Abklärungen vorzunehmen. D. Die Einwohnergemeinde Erlinsbach schliesst auf Nichteintreten; eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Alle übrigen Beteiligten - einschliesslich dem Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) - haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. E. In seiner Replik vom 11. Mai 2015 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträge fest.

Erwägungen: 1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer des unmittelbar an die Bauparzelle angrenzenden Grundstücks, der sich bereits am kantonalen Verfahren beteiligt hat, zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>). Zwar stellt er nur Aufhebungs- und Rückweisungsanträge; aus der Begründung der Beschwerde geht jedoch genügend hervor, dass er in erster Linie die Abweisung des Baugesuchs anstrebt. Insofern liegt ein genügender Antrag vor (<ref-ruling> E. 1.3 S. 317). Die Beschwerde gegen den am 28. November 2014 zugestellten Entscheid wurde unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (<ref-law>) rechtzeitig erhoben. Auf sie ist daher einzutreten. 2. Streitig ist in erster Linie, ob die Anlage in der Grünzone zonenkonform ist. 2.1. Die Bau- und Nutzungsordnung der Stadt Aarau vom 24. März 2003 (BNO) unterscheidet Bauzonen (Ziff. 3.1), Landwirtschaftszonen (Ziff. 3.2) und überlagerte Schutzzonen und Schutzobjekte (Ziff. 3.3). Innerhalb der Bauzonen differenziert sie Wohnzonen (Ziff. 3.1.1), Misch- und Arbeitszonen (Ziff. 3.1.2), die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (Ziff. 3.1.3) und Freihaltezonen/Grünzone (Ziff. 3.1.4). Letztere ist wie folgt geregelt: § 32 BNO Grünzone 1 Die Grünzone dient vorwiegend Zwecken der Freihaltung. 2 Der Stadtrat entscheidet, welche Bauten dem Zweck der einzelnen Grünzonen entsprechen. Es bleiben zulässig: a) beim Rüchlig südlich der Aare: - Künstlerinnen- resp. Künstlerateliers; b) auf der Zurlindeninsel: - standortgebundene Umbauten und Erweiterungen der Kraftwerkanlagen, - betriebsnotwendige Verwaltungsbauten bis zu maximal einer Verdoppelung des vorhandenen Bauvolumens; c) vom Zollrain bis zum Storchenturm: - kleine gedeckte Gartensitzplätze, Geräteschöpfe, Kleintierställe. 3 Der Stadtrat bestimmt die Grundmasse und die weiteren Anforderungen. 2.2. Die Vorinstanzen gingen davon aus, dass die Grünzone planungsrechtlich Teil des Baugebiets sei. Dies ergebe sich sowohl aus der Gesetzessystematik als auch aus dem Inhalt von § 32 BNO, der in beschränktem Masse bauliche Tätigkeiten erlaube: Nach Abs. 1 diene die Grünzone "vorwiegend", aber nicht ausschliesslich Zwecken der Freihaltung. Dies betreffe alle Grünzonen und nicht nur die in Abs. 2 beispielhaft aufgezählten Gebiete. Ansonsten wäre der erste Satz von Abs. 2, wonach der Stadtrat entscheide, welche Bauten dem Zweck der einzelnen Grünzonen entsprechen, ohne jeden Gehalt. Das Verwaltungsgericht räumte ein, dass der Ermessensspielraum des Stadtrats ausserhalb der in Abs. 2 explizit erwähnten Bereiche erheblich sei, was die Frage aufwerfe, ob die Norm dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtssatzes genüge. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass der Stadtrat dem Freihaltezweck Rechnung zu tragen habe, Bauten also nur ausnahmsweise erlaubt seien. Daraus sei abzuleiten, dass Bauten in der Grünzone nur dann zonengerecht seien, wenn sie den Freihaltezweck höchstens geringfügig beeinträchtigten, sei es, weil nur eine kleine Fläche betroffen werde, sei es, weil die Bauten von der Nutzung und den Dimensionen her kaum raumwirksam in Erscheinung treten. Zudem sei zu fordern, dass sich der vorgesehene Standort in der Grünzone besser für ein Bauvorhaben eigne als Alternativstandorte ausserhalb der Grünzone und ein Ausweichen auf Zonen mit stärkerer Bautätigkeit unzumutbar erscheine. Bei dieser Auslegung genüge die Formulierung in § 32 BNO dem Bestimmtheitsgebot. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Voraussetzungen als erfüllt. Die geplante Anlage stelle besondere Standortanforderungen an Lage, Grösse, Topografie und Bereitschaft eines Eigentümers, Bauland zur Verfügung zu stellen, weshalb die Auswahl an geeigneten Standorten von vornherein stark eingeschränkt sei. Der gewählte Standort ermögliche die Weiterbenutzung der bestehenden Hochwasserentlastungsleitung, so dass auf einen teuren neuen Anschluss an den Oberwasserkanal verzichtet werden könne. Der vom Stadtrat geprüfte Alternativstandort in der Zone für öffentliche Bauten würde nicht nur Mehrkosten von rund Fr. 435'000.-- verursachen, sondern das Regenbecken müsste aufgrund der geringeren Höhendifferenz zum Oberwasserkanal über das bestehende Terrain angehoben werden; möglicherweise sei auch eine Verlegung des Häsibachs erforderlich. Schliesslich sei zweifelhaft, ob die IBAarau Kraftwerk AG als Eigentümerin des Standorts einer Verlegung des Beckens an diese Stelle zustimmen würde. Ein weiterer Standort westlich des Häsibachs (Parzelle Nr. 3272) sei aus topografischen Gründen verworfen worden. Unter diesen Umständen bestünden genügend Anhaltspunkte dafür, dass die Gemeinde Erlinsbach für ihr Bauvorhaben auf einen Standort innerhalb der Grünzone angewiesen sei. Von der geplanten Baute gehe auch keine erhebliche Beeinträchtigung der Freihaltezwecke aus: Als weitestgehende unterirdische, erdüberdeckte Baute habe das Regenbecken selbst keine nachteiligen Auswirkungen auf das Landschaftsbild oder andere Schutzaspekte. Das Betriebsgebäude nehme nur einen sehr kleinen Teil der Grünzonenfläche in Anspruch und rage nur maximal 2,3 m aus dem gestalteten Terrain heraus; aufgrund der Hanglage sei es von der Erlinsbacherstrasse her kaum einsehbar. 2.3. Der Beschwerdeführer rügt, das Verwaltungsgericht habe § 32 BNO willkürlich ausgelegt und zugleich den bundesrechtlichen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbauland verletzt. Entscheidend für die Zuweisung einer Zone zur Bau- oder zur Nichtbauzone sei nicht die Gesetzessystematik, sondern der Inhalt der Zonenbestimmung. § 32 Abs. 2 lit. a-c BNO lege abschliessend die in Grünzonen zulässigen Bauten fest, weshalb in den nicht erwähnten Bereichen keinerlei bauliche Nutzung zulässig sei und ausschliesslich der Freihaltungszweck gelte. Es handle sich deshalb um eine Zone nach Art. 18 Abs. 1 RPG, die dem Nichtbaugebiet zuzuordnen sei, zumal das vorliegend streitige Gebiet im Westen unmittelbar an die Landwirtschaftszone angrenze. Das Bauvorhaben hätte daher nur gemäss Art. 24 RPG bewilligt werden dürfen. Dessen Voraussetzungen lägen nicht vor, insbesondere sei keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen worden. Es fehle auch an der Standortgebundenheit, weil die streitige Anlage ohne Weiteres in der östlich gelegenen Zone für öffentliche Bauten und Anlagen hätte untergebracht werden können. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass eine seriöse Evaluation alternativer Standorte vorgenommen worden sei. 2.4. Art. 24 RPG ist für Baubewilligungen ausserhalb der Bauzonen anwendbar. Zu prüfen ist daher, ob es sich bei der Grünzone um eine besondere Zone innerhalb oder ausserhalb des Siedlungsgebiets handelt. Dabei kommt es weniger auf die Bezeichnung (als Grünzone, Freihalte- oder Erholungszone), sondern auf ihren Zweck und ihre Lage an: Liegt die Zone innerhalb des Siedlungsgebiets und dient sie dessen Gliederung, dem Erhalt von Grünflächen i.S.v. Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG oder dem Schutz ökologisch wertvoller Elemente innerhalb des Siedlungsgebiets, gehört sie funktionell zum Baugebiet. Bauvorhaben sind daher nach Massgabe der kommunalen Zonenvorschriften bzw. der (kommunalen oder kantonalen) Ausnahmevorschriften zu beurteilen (Art. 22 f. RPG) und nicht nach Art. 24 RPG (<ref-ruling> E. 2a S. 378; Urteil 1A.22/2004 vom 1. Juli 2004 E. 1.2; WALDMANN/HÄNNI, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 18 N. 26 und 28; BRANDT/MOOR, in: Aemisegger/Kuttler/Moor/Ruch [Hrsg.], RPG-Kommentar, Art. 18 N. 24; vgl. auch Urteil 1C_14/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 2.3 zu sogenannten "innenliegenden" Freihaltezonen des Zürcher Rechts, die Teil des Siedlungsgebiets bilden und in denen Art. 24 RPG lediglich durch Verweis nach § 40 Abs. 1 Satz 2 PBG/ZH als kantonales Recht zur Anwendung gelangt). Sind Freihaltezonen dagegen dazu bestimmt, spezifische Nutzungsbedürfnisse ausserhalb der Bauzone abzudecken (z.B. Erholungsgebiete), so handelt es sich um Nichtbauzonen, für die Art. 24 RPG zum Zuge kommt (<ref-ruling> E. 5c S. 507; WALDMANN/HÄNNI Art. 18 N. 5 S. 430; BRANDT/MOOR, a.a.O. N. 44 ff.). 2.4.1. Nach aargauischem Konzept liegen Grünzonen innerhalb des Siedlungsgebiets und gehören insofern zum Bauzonenplan; es handelt sich um bewusste Baulücken im Siedlungsgebiet ( CHRISTIAN HÄUPTLI, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 15 N. 98 f. mit Hinweisen). 2.4.2. Dieser Konzeption folgt auch die BNO der Stadt Aarau: Die Grünzone wird ausdrücklich zu den Bauzonen (i.S.v. Ziff. 3.1 BNO) gezählt und nicht zur Landwirtschaftszone (wie beispielsweise die Wildparkzone Roggenhausen). § 32 Abs. 2 BNO lässt zudem ausdrücklich gewisse Bauten und Anlagen in Grünzonen zu. Wie ein Blick auf den Zonenplan zeigt, liegen die Grünzonen der Stadt innerhalb des Siedlungsgebiets und dienen vor allem der Trennung von Wohn- und Waldgebieten, der Begrünung von Ufer- und Strassenbereichen sowie Park- und Gartenanlagen. 2.4.3. Die vorliegend streitige Grünzone stellt insofern einen Sonderfall dar, als sie am Rand des Siedlungsgebiets von Aarau an der Stadt- und Kantonsgrenze liegt und an die Landwirtschaftszone der beiden Gemeinden Erlinsbach (Aargau und Solothurn) angrenzt. Insofern wäre auch die Zuordnung zum Nichtbaugebiet möglich gewesen. Die Stadt Aarau hat die Parzelle jedoch nicht der Landwirtschafts-, sondern der Grünzone als besonderer Bauzone zugewiesen. Diese Zuordnung kann im Baubewilligungsverfahren nur ausnahmsweise akzessorisch überprüft werden. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, kann offenbleiben: Zumindest auf Aarauer Stadtgebiet ist die streitige Grünzone von Bauzonen umgeben (Wohnzone im Norden, Zone für öffentliche Bauten im Osten); auch gemäss dem kantonalen Richtplan liegt sie vollständig im Siedlungsgebiet. Aufgrund ihrer Lage ist davon auszugehen, dass sie in erster Linie dazu dient, einen Grünstreifen entlang dem Häsibach bis zur Aare zu erhalten; dies ermöglicht eine künftige Renaturierung des Häsibachs. Dieser Zweck dient dem Erhalt eines besonderen ökologischen Potenzials im Siedlungsgebiet und kommt (als grüner Korridor bis zur Aare) auch der nördlich angrenzenden Wohnzone zugute. Insofern erscheint die Zuordnung zur Bauzone aus Sicht des Bundesrechts zulässig. 2.5. Ob ein Bauvorhaben innerhalb der Bauzone zonenkonform ist oder ausnahmsweise bewilligt werden kann, beurteilt sich nach selbstständigem kantonalem bzw. kommunalem Recht. Dessen Auslegung und Anwendung prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen). 2.5.1. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach § 32 Abs. 2 lit. a-c BNO keine abschliessende Aufzählung der in den Grünzonen zulässigen Bauten enthält, sondern der Stadtrat (unter gewissen Voraussetzungen) auch Bauten und Anlagen in den nicht ausdrücklich aufgezählten Grünzonen bewilligen kann, lässt sich auf den ersten Satz von Abs. 2 stützen (der sonst überflüssig erschiene) und widerspricht auch nicht offensichtlich Abs. 1, der die Freihaltung lediglich als überwiegenden Zweck nennt. Die vom Verwaltungsgericht aus dem Freihaltezweck abgeleiteten Kriterien für die Ermessensausübung des Stadtrats verhindern, dass unbeschränkt Bauten und Anlagen in Freihaltungszonen bewilligt werden dürfen. Unter diesen Umständen liegt jedenfalls keine Willkür vor. 2.5.2. Auch die Anwendung der so ausgelegten Norm prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur auf Willkür hin. Die ausführlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts (in E. 1.4.5) sind unter diesem Blickwinkel nicht zu beanstanden. 3. Der Beschwerdeführer erhebt weitere Einwände gegen das Bauvorhaben: Verschiedene technische Voraussetzungen seien nicht oder ungenügend abgeklärt worden, was §§ 60 ff. BauG/AG verletze. Das Bauvorhaben komme in eine Grundwasserschutzzone (recte: Gewässerschutzbereich Au) zu liegen und könne die Durchflusskapazität des Grundwassers beeinträchtigen; die Baugrundqualität sei nicht abgeklärt worden, insbesondere drohe eine Beeinträchtigung der Hangstabilität der Kantonsstrasse und der Liegenschaft des Beschwerdeführers (Erlinsbacherstrasse 121). Die Höhenkote des projektierten Beckens sei nicht nachvollziehbar. Es bestehe auch keine Abklärung betreffend Überlaufsicherung bei einer Überflutung und das Netz sei schon heute überlastet. Schliesslich müsse das Bauprojekt mit weiteren geplanten Vorhaben in der Umgebung koordiniert werden (Amphibienteichanlage, Renaturierung des Häsibachs). Das Verwaltungsgericht hat sich (in E. 2.2 bis E. 2.4) ausführlich mit diesen Einwänden auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb das Projekt - unter Berücksichtigung der verfügten Auflagen und Bedingungen - den Anforderungen des Bau-, Umwelt- und Gewässerschutzrechts genügt. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern diese auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, einer falschen Anwendung von Bundesrecht oder einer willkürlichen Handhabung von kantonalem Recht beruhen; dies liegt auch nicht auf der Hand. Damit ist auf diese Rügen mangels hinreichender Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law>) nicht einzutreten. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>) und sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Stadtrat Aarau, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. Juni 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Die Gerichtsschreiberin: Gerber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A.a Souffrant de lombalgies chroniques avec lombo-sciatalgies, de gonalgies gauches chroniques, de troubles à l'épaule gauche, ainsi que d'un syndrome fémoro-patellaire gauche, C._, maçon de profession, a subi d'importantes périodes d'incapacité totale de travail au cours du premier semestre 1998 (rapports du 10 juillet 1998 du docteur S._ [médecin d'arrondissement de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents] et du 7 octobre 1998 du docteur T._ [spécialiste FMH en médecine interne et des maladies des poumons]). Donnant suite à une demande tendant à l'octroi d'une mesure de reclassement dans une nouvelle profession déposée le 8 juillet 1998, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton du Jura (ci-après: l'office AI) a mis l'assuré au bénéfice d'un stage de réadaptation (effectué à partir du 11 février 1999 jusqu'au 28 mars 1999), puis d'une formation de base en mécanique de précision d'une durée d'une année dès le 29 mars 1999. A.b A défaut d'avoir pu retrouvrer un emploi adapté à son état de santé, C._ a repris l'exercice d'activités lucratives nécessitant le port de charges lourdes. Depuis lors, il souffre de cervico-dorso-lombalgies ayant entraîné une incapacité totale de travail à partir du 15 mai 2003. Le 26 juin suivant, il a derechef déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une mesure de reclassement dans une nouvelle profession. Afin d'examiner sa capacité de travail ainsi que ses aptitudes à la réadaptation professionnelle, l'office AI l'a mis au bénéfice d'un stage d'observation dont en substance il appert qu'il n'est plus à même d'exercer des travaux lourds mais qu'en revanche il dispose d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans des activités lucratives de mécanique de précision ou de production requérant l'utilisation de machines-outils semi-automatiques ou pré-réglées (rapport du 25 novembre 2003 du Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité [COPAI]). Se fondant sur ces conclusions, l'office AI a alloué à C._, un quart de rente dès le 1er mai 2004, en regard d'un degré d'invalidité de 48 % (décision du 30 juillet 2004 confirmée sur opposition le 1er octobre suivant). A.b A défaut d'avoir pu retrouvrer un emploi adapté à son état de santé, C._ a repris l'exercice d'activités lucratives nécessitant le port de charges lourdes. Depuis lors, il souffre de cervico-dorso-lombalgies ayant entraîné une incapacité totale de travail à partir du 15 mai 2003. Le 26 juin suivant, il a derechef déposé une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une mesure de reclassement dans une nouvelle profession. Afin d'examiner sa capacité de travail ainsi que ses aptitudes à la réadaptation professionnelle, l'office AI l'a mis au bénéfice d'un stage d'observation dont en substance il appert qu'il n'est plus à même d'exercer des travaux lourds mais qu'en revanche il dispose d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans des activités lucratives de mécanique de précision ou de production requérant l'utilisation de machines-outils semi-automatiques ou pré-réglées (rapport du 25 novembre 2003 du Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité [COPAI]). Se fondant sur ces conclusions, l'office AI a alloué à C._, un quart de rente dès le 1er mai 2004, en regard d'un degré d'invalidité de 48 % (décision du 30 juillet 2004 confirmée sur opposition le 1er octobre suivant). B. Par jugement du 14 avril 2005, le Tribunal cantonal de la République et du canton du Jura a rejeté le recours formé par C._ contre la décision sur opposition de l'office AI. B. Par jugement du 14 avril 2005, le Tribunal cantonal de la République et du canton du Jura a rejeté le recours formé par C._ contre la décision sur opposition de l'office AI. C. L'assuré interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation de même que celle de la décision litigieuse, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l'octroi d'un trois-quart de rente ou éventuellement d'une demi-rente, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit à la rente du recourant, singulièrement sur le degré d'invalidité qu'il présente. 1. Le litige porte sur le droit à la rente du recourant, singulièrement sur le degré d'invalidité qu'il présente. 2. 2.1 Selon l'<ref-law>, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. 2.2 Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; cf. <ref-ruling> consid. 3.4). 2.2 Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (<ref-law>). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus; <ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; cf. <ref-ruling> consid. 3.4). 3. 3.1 Les premiers juges ont déterminé le taux d'invalidité du recourant (48 %) en regard de revenus sans et avec invalidité d'un montant de 51'146 fr., respectivement 26'220 fr. 80, ce dernier correspondant à l'exercice à 50 % d'une activité lucrative adaptée à l'état de santé de l'assuré, sous déduction d'un abattement de 10 %. 3.2 Contestant ce dernier revenu, celui-ci fait grief aux premiers juges de s'être fondés sur des salaires statistiques, lesquels font fi des particularismes économiques régionaux tels que notamment la durée de travail hebdomadaire ou les salaires pratiqués usuellement par les entreprises locales. Il conteste également le montant de ce revenu en tant qu'il dépasse pour un travail à plein temps le dernier salaire qu'il percevait sans invalidité et alors même qu'il perd le bénéfice de son acquis en qualité de maçon et ne bénéficie d'aucune autre expérience professionnelle. En regard du fait qu'il ne peut plus exercer de travaux lourds, que sa formation professionnelle est insuffisante et qu'il souffre d'un état anxio-dépressif consécutif à un climat familial défavorable, il réclame enfin un abattement du revenu d'invalide de 25 %. 3.2 Contestant ce dernier revenu, celui-ci fait grief aux premiers juges de s'être fondés sur des salaires statistiques, lesquels font fi des particularismes économiques régionaux tels que notamment la durée de travail hebdomadaire ou les salaires pratiqués usuellement par les entreprises locales. Il conteste également le montant de ce revenu en tant qu'il dépasse pour un travail à plein temps le dernier salaire qu'il percevait sans invalidité et alors même qu'il perd le bénéfice de son acquis en qualité de maçon et ne bénéficie d'aucune autre expérience professionnelle. En regard du fait qu'il ne peut plus exercer de travaux lourds, que sa formation professionnelle est insuffisante et qu'il souffre d'un état anxio-dépressif consécutif à un climat familial défavorable, il réclame enfin un abattement du revenu d'invalide de 25 %. 4. 4.1 Selon l'ensemble des pièces médicales versées au dossier (voir en particulier les rapports des 7 juillet 2003, 2 juin 2003 et 29 janvier 2003 du docteur B._ [spécialiste FMH en médecine interne et des maladies rhumatismales]), il est établi et non contesté que sur le plan somatique, le recourant présente des cervico-brachialgies gauches récidivantes sur discopathie C5-C6, C6-C7 et dysbalance musculaire cervico-scapulaire, des dorso-lombalgies chroniques sur status post-déchirure d'anneaux fibreux lombaires sur discopathie L3-L4 débutante et troubles statiques (scoliose à convexité droite), une tendinopathie du sus-épineux avec bursite sous-acromio-sous-deltoïdienne. Ces affections entraînent une incapacité totale de travail de l'assuré dans son ancien métier de maçon. En revanche, il dispose d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité lucrative légère permettant l'alternance des positions assise et debout, de courts instants de repos en cas d'exécution de travaux de mécanique de précision s'exerçant à l'aide de machines-outils semi-automatiques ou pré-réglés et évitant le port de charges excédant cinq kilos (rapports du 24 novembre 2003 du docteur M._ [médecin conseil auprès du COPAI] et du 25 novembre 2003 du COPAI). 4.2 Certes l'assuré souffre-t-il également d'un état anxio-dépressif (rapports du 7 juillet 2003 du docteur B._ et du 24 novembre 2003 du docteur M._). Toutefois, il n'appert pas que ce trouble affecte la capacité de travail du recourant dans une mesure telle que la mise à profit de celle-ci ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui (<ref-ruling>; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4c in fine). Aussi les troubles psychiques présentés par le recourant ne revêtent-ils pas de caractère invalidant au sens de la loi. 4.2 Certes l'assuré souffre-t-il également d'un état anxio-dépressif (rapports du 7 juillet 2003 du docteur B._ et du 24 novembre 2003 du docteur M._). Toutefois, il n'appert pas que ce trouble affecte la capacité de travail du recourant dans une mesure telle que la mise à profit de celle-ci ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui (<ref-ruling>; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4c in fine). Aussi les troubles psychiques présentés par le recourant ne revêtent-ils pas de caractère invalidant au sens de la loi. 5. 5.1 Pour déterminer le degré d'invalidité du recourant, l'administration et les premiers juges ont pris en considération le revenu mensuel de 3'880 fr. (indexé à l'année 2004) qu'il réalisait au service de son dernier employeur en 2002 et 2003, alors qu'il était déjà atteint dans sa santé. Or, on constate qu'en 1997, lorsqu'il travaillait comme maçon, il réalisait un salaire plus élevé (4'100 fr. par mois plus un 13ème salaire). Par conséquent, le revenu sans invalidité déterminant en l'espèce est celui qu'il aurait réalisé s'il avait pu poursuivre son activité dans la construction. Ne disposant pas de données corrélatives actualisées à l'époque déterminante pour la comparaison des revenus, à savoir 2004 (cf. <ref-ruling>), on peut se référer aux données statistiques ressortant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS). Ainsi, le revenu auquel pouvaient prétendre en 2002 les hommes effectuant des travaux dans le secteur de la construction, s'élevait à 59'896 fr. ([12 x 4'765 fr.] x 41.9 heures : 40 heures]; cf. ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique 7/8-2005, p. 98, tableau B 9.2 dans la construction). Après adaptation de ce montant à l'évolution des salaires dans la construction en 2003 et 2004 (+ 1.0 %, respectivement + 0,4 %; cf. La Vie économique, op.cit., p. 99, tableau B 10.2), on obtient un salaire annuel de 60'737 fr. 5.2 Pour évaluer le revenu d'invalide, il convient de se référer aux données statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (<ref-ruling> consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Le salaire de référence est celui auquel pouvaient prétendre en 2002 les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé, à savoir 57'008 fr. ([12 x 4'557 fr.] x 41.7 heures : 40 heures]; cf. ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique 7/8-2005, p. 98, tableau B 9.2). Après adaptation de ce montant à l'évolution des salaires en 2003 et 2004 (+ 1,4 %, respectivement + 0,9 %; cf. La Vie économique, op.cit., p. 99, tableau B 10.2), on obtient un revenu annuel de 58'326 fr. Eu égard au fait que le recourant ne peut plus accomplir des travaux lourds, il se justifie d'opérer une diminution du revenu d'invalide de 10 % qui constitue en l'occurrence un maximum (<ref-ruling> ss. consid. 5b/aa). En tant qu'ils constituent des facteurs étrangers à l'invalidité (<ref-ruling> consid. 2c; VSI 1999 p. 247 consid. 1), les autres éléments invoqués par l'assuré pour justifier une diminution du revenu d'invalide de 25 % (formation insuffisante, climat familial défavorable, cf. consid. 3.2 supra) ne sauraient être pris en compte lors de l'évaluation de celui-ci. Compte tenu d'une capacité résiduelle de travail de 50 %, le revenu d'invalide s'élève en définitive à 26'247 fr. 5.3 En procédant à la comparaison des revenus avec et sans invalidité, on obtient une perte de gain de 34'490 fr. correspondant à un degré d'invalidité (arrondi; cf. <ref-ruling>) de 57 %, ouvrant droit à une demi-rente. 5.4 L'argument selon lequel il conviendrait d'adapter les salaires statistiques aux conditions locales ne saurait être retenu au motif déjà que si l'on suivait le recourant sur ce point, il conviendrait alors de fixer le revenu sans invalidité (supra consid. 5.1) également sur la base de statistiques régionales. Le calcul de l'invalidité qui se fonde en l'espèce sur les données statistiques nationales pour les deux termes de la comparaison des revenus n'est donc pas défavorable au recourant. 5.4 L'argument selon lequel il conviendrait d'adapter les salaires statistiques aux conditions locales ne saurait être retenu au motif déjà que si l'on suivait le recourant sur ce point, il conviendrait alors de fixer le revenu sans invalidité (supra consid. 5.1) également sur la base de statistiques régionales. Le calcul de l'invalidité qui se fonde en l'espèce sur les données statistiques nationales pour les deux termes de la comparaison des revenus n'est donc pas défavorable au recourant. 6. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé. 6. Sur le vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé. 7. 7.1 La procédure est gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ). 7.2 Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens à charge de l'intimé (art. 159 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura du 14 avril 2005, ainsi que la décision sur opposition de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton du Jura du 1er octobre 2004 sont modifiés en ce sens que C._ a droit à une demi-rente à partir du 1er mai 2004. 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura du 14 avril 2005, ainsi que la décision sur opposition de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton du Jura du 1er octobre 2004 sont modifiés en ce sens que C._ a droit à une demi-rente à partir du 1er mai 2004. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton du Jura versera au recourant une indemnité de 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 3. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton du Jura versera au recourant une indemnité de 2'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance. 4. Le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Chambre des assurances, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 24 mai 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a']

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fe16755e-095e-4054-b4d4-3a90b0f00dc7

it

Considerando: che il dott. B._ è stato dal 1972 fino al giugno 1992 il medico di C._; che C._ è morta il 4 gennaio 1996 per un carcinoma adenoicistico della parotide sinistra (tumore delle ghiandole salivari), diagnosticato nel luglio 1992 in seguito alla biopsia ordinata da un altro medico a cui la defunta si era rivolta il 7 luglio 1992; che l'11 ottobre 2006 A._, figlio di C._, ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna di condannare il dott. B._ a versargli fr. 60'000.-- a titolo di torto morale; che A._ rimprovera al medico di non aver riscontrato una tumefazione della mandibola della madre e diagnosticato il tumore; che il Pretore, dopo aver accolto la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore, ha respinto il 9 giugno 2010 la petizione; che con sentenza 3 agosto 2011 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha respinto sia l'appello di A._, sia la sua richiesta di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria; che in via principale la Corte cantonale non ha ritenuto provata dalla parte attrice con verosimiglianza preponderante l'esistenza del preteso gonfiore della mandibola di C._, quando quest'ultima era ancora in cura dal dott. B._; che i Giudici di appello non hanno concesso l'assistenza giudiziaria per la procedura di ricorso, perché l'appello era essenzialmente fondato su critiche soggettive e non presentava fin dall'inizio probabilità di esito favorevole di fronte al giudizio di primo grado partitamente motivato; che A._ ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso in materia civile 13 settembre 2011 con cui postula l'accoglimento della petizione e della domanda di assistenza giudiziaria proposta nella seconda istanza cantonale; che il ricorrente chiede pure l'assistenza giudiziaria per la sede federale; che l'art. 64 cpv. 1 e 2 LTF subordina la concessione dell'assistenza giudiziaria a due condizioni cumulative, ovvero l'indisponibilità dei mezzi finanziari per coprire gli oneri della procedura di ricorso e la presentazione di conclusioni che non sembrano prive di probabilità di successo; che in concreto può essere lasciato indeciso se la documentazione prodotta dall'istante sia sufficiente per dimostrare la sua indigenza, atteso che un esame preliminare del gravame induce a escludere un suo possibile esito favorevole al ricorrente; che infatti la prima parte dell'impugnativa con cui il ricorrente lamenta un apprezzamento arbitrario delle prove agli atti pare esaurirsi in una sua interpretazione delle stesse inidonea a far apparire insostenibile la valutazione operata dalla Corte cantonale; che la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria nella procedura di appello concerne poi unicamente un punto secondario del gravame, motivo per cui, anche nell'ipotesi in cui la critica non dovesse rivelarsi infondata, le conclusioni ricorsuali si appaleserebbero nel loro complesso nondimeno prevalentemente prive di probabilità di successo; che a prescindere da quanto precede si può tuttavia rilevare a titolo abbondanziale che la censura non pare nemmeno soddisfare le esigenze di motivazione poste dall'<ref-law> per far valere una violazione dell'<ref-law> o un'applicazione arbitraria della normativa cantonale in materia di assistenza giudiziaria, entrambi nemmeno menzionati nel ricorso; che il ricorrente va pertanto invitato a fornire un'adeguata garanzia per le spese presunte del processo (<ref-law>); che il mancato versamento dell'anticipo spese non vale quale ritiro del ricorso, dovendo questo essere dichiarato per iscritto;

per questi motivi, il Tribunale federale decreta: 1. La domanda di assistenza giudiziaria del ricorrente è respinta. 2. Il ricorrente è invitato a fornire alla Cassa del Tribunale federale l'importo di fr. 2'500.-- a titolo di garanzia per le spese processuali presunte del ricorso, entro il termine e secondo le modalità specificate nell'annesso formulario. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

[]

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 12. Dezember 2011 des Obergerichts des Kantons Bern, das auf einen Antrag des Beschwerdeführers betreffend Gegenzeichnung einer Liegenschaftshypothek nicht eingetreten ist und seine Beschwerde gegen die erstinstanzliche Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (für ein Eheschutzverfahren) abgewiesen hat, in das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, der Gegenzeichnungsantrag sei einerseits wegen des Beschwerdegegenstandes (<ref-law>) und anderseits wegen der Novenverbots (<ref-law>) unzulässig, sodann sei die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (mangels Nachweises der Prozessarmut infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht) abzuweisen, denn zum einen sei die Höhe des Einkommens des Beschwerdeführers nicht genügend geklärt, zum andern verfüge der Beschwerdeführer (teilweise zusammen mit seiner Frau) über verschiedene Bankkonten, über ein Wertschriftenvermögen sowie über mehrere Liegenschaften, Unterlagen über eine allfällige Vermögensverringerung habe der Beschwerdeführer nicht vorgelegt, den behaupteten Vermögensrückgang hätte der Beschwerdeführer (bei fehlender Steuererklärung) mit Bankkontenauszügen nachweisen können, weil bereits das Wertschriftenvermögen (Fr. 49'169.-- gemäss Steuererklärung 2010) zur Begleichung der Prozesskosten ausreiche, erübrige sich die Prüfung der Frage, ob die im Eigentum des Beschwerdeführers befindlichen Liegenschaften zur Prozessfinanzierung weiter belastet werden könnten, dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass ferner in einem Fall wie dem vorliegenden, wo sich die Beschwerde gegen einen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ergangenen Entscheid und damit gegen einen Entscheid im Sinne von <ref-law> richtet, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 396 f.), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie hier, wo der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständigen Begründungen beruht, anhand jeder dieser Begründungen nach den erwähnten Anforderungen eine Verfassungsverletzung darzutun ist (<ref-ruling> E. 6), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht zwar Verfassungsverletzungen behauptet, dass er jedoch nicht rechtsgenüglich auf die mehrfachen obergerichtlichen Erwägungen eingeht, dass es insbesondere nicht genügt, pauschal die Erbringung des Bedürftigkeitsnachweises zu behaupten und auf mehrere kantonale Eingaben zu verweisen, sich auf ein "mutmassliches" Jahreseinkommen von Fr. 12'000.-- zu berufen, eine im bundesgerichtlichen Verfahren unbeachtliche (<ref-law>) Aufstellung "Lebenskosten 2011 per 31. Dezember 2011" einzureichen und den Beizug von Akten bzw. Eingaben anderer (kantonaler und bundesgerichtlicher) Verfahren zu beantragen, zumal es dem Beschwerdeführer - wegen des Novenverbots - ohnehin verwehrt ist, den im kantonalen Verfahren unterbliebenen Bedürftigkeitsnachweis vor Bundesgericht nachzuholen, dass der Beschwerdeführer erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert anhand jeder der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 12. Dezember 2011 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Januar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782']

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de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- Mit der beim Betreibungsamt C._ gegen A._ eingeleiteten Betreibung Nr. ........ verlangte die Bank B._ die Verwertung des ihr als Grundpfand haftenden Grundstücks Nr. ........ (Geschäfts- und Wohn- haus mit Garagen, Werkstatt und Remise) in C._. Vier Stockwerke der Liegenschaft sind auf Grund eines bis 31. Juli 2002 fest abgeschlossenen und unter dem Vorbehalt einer 12 Monate vor Ablauf zu erklärenden Kündigung jeweils für 5 Jahre weiter laufenden Vertrags zu einem Zins von jährlich Fr. 98'000.-- an die Gesellschaft Y._ vermietet. Der vom 12. Juni 1992 datierte Mietvertrag ist seit dem 17. September 1992 im Grundbuch vorgemerkt. Am 14. Dezember 2001 vollzog das Betreibungsamt die Steigerung. Es rief das Grundstück zunächst mit dem vorgemerkten Mietvertrag aus, worauf die X._ GmbH 200'000 Franken bot. Beim Aufruf ohne Mietvertrag machte die gleiche Gesellschaft mit 1,641 Mio. Franken das höchste Angebot, worauf ihr das Grundstück zu diesem Preis zugeschlagen wurde. Mit Eingabe vom 3. Januar 2002 reichte die X._ GmbH beim Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein und stellte unter anderem das Rechtsbegehren, der Zuschlag sei für ungültig zu erklären und es sei die Gültigkeit des Zuschlags "mit Last" zum Preis von 200'000 Franken festzustellen. Das Obergericht wies die Beschwerde am 30. Januar 2002 ab und entschied gleichzeitig, dass der X._ GmbH die Frist zur Bezahlung des Restes des Kaufpreises (1,441 Mio. Franken) um 10 Tage ab Zutellung des Entscheids erstreckt werde. Die X._ GmbH nahm den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde am 7. Februar 2002 in Empfang. Mit einer vom 18. Februar 2002 (Montag) datierten und noch am gleichen Tag zu Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie erneuert zur Hauptsache die im kantonalen Verfahren gestellten Anträge. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Die Beschwerdegegnerin Bank B._ beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Das Betreibungsamt hat sich nicht vernehmen lassen. Durch Präsidialverfügung vom 22. Februar 2002 ist der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, dass die Beschwerdeführerin den Restzuschlagspreis von 1,441 Mio. Franken einstweilen nicht zu zahlen habe. 2.- Die kantonale Aufsichtsbehörde gelangte zum Schluss, die Voraussetzungen von <ref-law> für einen Doppelaufruf seien hier nicht erfüllt gewesen, da das Pfandrecht der betreibenden Grundpfandgläubigerin erst am 2. April 1997 im Grundbuch eingetragen worden und somit fast fünf Jahre jünger sei als der vorgemerkte Mietvertrag. Wenn das Betreibungsamt dennoch einen Doppelaufruf angeordnet habe mit dem Hinweis, das Mietverhältnis laufe noch über die Vormerkungsdauer hinaus und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung finde der Doppelaufruf auch bei langfristigen Mietverhältnissen Anwendung, so habe es übersehen, dass nach Ablauf der Vormerkung nicht ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden sei, dem das Pfandrecht dann vorginge; die Weitergeltung des Mietverhältnisses sei bereits im Vertrag vom 17. September 1992 vereinbart worden. Sodann weist das Obergericht darauf hin, dass das Betreibungsamt den Doppelaufruf in einer mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung vom 30. November 2001 angeordnet habe; diese Verfügung, von der A._ als Betreibungsschuldner und B._ als Organ der Mieterin wie auch der Beschwerdeführerin Kenntnis gehabt hätten, sei mangels Beschwerde in Rechtskraft erwachsen und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nichtig. Die Vorinstanz hat mit andern Worten dafür gehalten, die Beschwerde gegen die Anordnung des Doppelaufrufs sei verspätet. 3.- a) Auch der Ersteigerer ist zur Erhebung einer Beschwerde im Sinne von <ref-law> (hier in Verbindung mit <ref-law>) befugt, wenn er ein durch das Gesetz geschütztes Interesse an der Aufhebung des Steigerungszuschlags hat. Naturgemäss steht nicht jeder von der Verwertung betroffenen Person für jeden Beschwerdegrund die Legitimation zu; es ist vielmehr in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob der geltend gemachte Anfechtungsgrund dem Interessekreis des Beschwerdeführers angehört (Carl Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, I. Bd., N 2 lit. A, S. 446, zu Art. 136bis [a]SchKG; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997, N. 6 zu Art. 132a). Der Ersteigerer kann den Zuschlag namentlich wegen Willensmängel, etwa wegen eines durch Zusagen über eine Eigenschaft des Grundstücks hervorgerufenen Irrtums (vgl. <ref-ruling> ff.), oder mit der Begründung anfechten, es sei in rechtwidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf den Erfolg der Versteigerung eingewirkt worden (<ref-law>). b) Gründe dieser Art bringt die Beschwerdeführerin hier nicht vor. Sie begründet den geltend gemachten Anspruch auf Aufhebung des Zuschlags ausschliesslich damit, dass das Betreibungsamt zu Unrecht einen Doppelaufruf angeordnet habe. Beim Doppelaufruf (<ref-law>) geht es darum, durch das Erfordernis eines Mindestangebots zu gewährleisten, dass die dem Betreibungsgläubiger vorgehenden Pfandgläubiger befriedigt und auf diese Weise letztlich auch die Interessen des Grundpfandschuldners geschützt werden (dazu Markus Häusermann/Kurt Stöckli/Andreas Feuz, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, Rz 29 ff. zu Art. 142a). Durch die Anordnung eines Doppelaufrufs oder den Verzicht auf diese Vorkehr werden keine rechtlich geschützten Interessen des Ersteigerers berührt. Wird das Pfandobjekt doppelt ausgerufen, steht es ihm frei, nur bei einem Aufruf zu bieten oder bei beiden sowie je die Höhe des Angebots zu bestimmen. c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch den von ihr angefochtenen Zuschlag gar nicht beschwert ist. Die Vorinstanz hätte auf die von ihr erhobene Beschwerde gar nicht einzutreten gehabt. Ebenso wenig ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 4.- Das Beschwerdebegehren, es sei festzustellen, dass es sich bei der Mitteilung des Betreibungsamtes C._ vom 30. November 2001 (betreffend Anordnung des Doppelaufrufs) nicht um eine beschwerdefähige Verfügung gehandelt habe, stösst unter den dargelegten Umständen ins Leere. 5.- Angesichts der der Beschwerde zuerkannten aufschiebenden Wirkung beginnt die von der Vorinstanz festgelegte Zahlungsfrist (Dispositiv-Ziffer 2) mit der Zustellung des vorliegenden Urteils zu laufen.

Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: 1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Bank B._, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Oberholzer, Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen, dem Betreibungsamt C._ und dem Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 14. Mai 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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fe183048-ba6c-4e9a-a0fc-43f44b147176

fr

Faits: A. M._ travaillait en qualité de femme de chambre depuis 1994. Le 22 septembre 2001, elle a été victime d'un accident de la route au cours duquel elle a subi une fracture de la vertèbre L1. Depuis lors, elle n'a jamais repris le travail. Le 25 mars 2003, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, sous la forme d'une rente. M._ a été examinée par différents médecins rhumatologue, orthopédiste et psychiatre, qui ont tous posé le diagnostic de syndrome douloureux chronique, respectivement de troubles somatoformes douloureux. La doctoresse R._, psychiatre traitant, a estimé que les atteintes psychiatriques dont souffrait sa patiente entraînaient une incapacité totale de travail tant dans l'activité de femme de chambre que dans une activité adaptée (rapport médical du 8 mai 2003). Pour le docteur O._, psychiatre mandaté comme expert par l'assureur-accidents, le trouble somatoforme douloureux dont souffrait M._ n'était pas invalidant et n'entraînait aucune incapacité de travail dans l'activité habituelle (rapport d'expertise du 10 septembre 2003). L'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) a mandaté le docteur I._, psychiatre, pour une expertise. Celui-ci, dans son rapport du 6 décembre 2005, a diagnostiqué un trouble douloureux associé à des facteurs psychologiques (F 45.4), un trouble de conversion avec présentation mixte (F 44.7), un trouble dépressif majeur, épisode isolé, en rémission partielle, d'intensité légère (F 32.4), un trouble panique avec agoraphobie, en rémission partielle (F 40.01) voire une agoraphobie sans antécédent de trouble panique (F 40.0), une dépendance aux benzodiazépines (F 13.2), un trouble de la personnalité non spécifié (F 60.9) avec des traits dépendants, limite-abandonniques, obsessionnel-compulsifs et phobiques. Pour l'expert, la présence de plusieurs comorbidités psychiatriques invalidantes (trouble dépressif majeur d'intensité légère, trouble de conversion mixte et agoraphobie) associées à un trouble douloureux, réduisait la capacité de travail à néant, seule une activité occupationnelle restant possible. Appelée à prendre position sur l'expertise, la doctoresse C._, psychiatre-conseil au Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR), a considéré que les diagnostics des experts O._ et I._ différaient peu et que les critères retenus par la jurisprudence pour admettre le caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux n'étaient pas donnés. Elle a donc admis que M._ ne souffrait d'aucune atteinte à la santé au sens de la LAI et que l'assurée disposait d'une capacité totale de travail dans son activité habituelle ou toute activité adaptée, compte tenu des limitations fonctionnelles suivantes : pas de port de charges et pas de station debout ou assise prolongée (avis du 4 janvier 2006). Sur la base de l'avis de la doctoresse C._, l'office AI a refusé toute prestation à M._ par décision du 14 février 2006, confirmée sur opposition le 28 novembre 2007. B. M._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui l'a déboutée par jugement du 1er octobre 2008. C. L'assurée interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande la réformation. Elle conclut à l'octroi d'une rente entière après les délais d'attente légaux. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente ; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). 1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). 1.3 En ce qui concerne l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398). 2. L'existence d'un trouble somatoforme douloureux chez la recourante n'étant pas remis en question, est seul litigieux le point de savoir si celui-ci a un caractère invalidant au sens de la LAI. 3. 3.1 Le jugement entrepris expose correctement le droit applicable ratione temporis, les règles légales et la jurisprudence sur la notion d'invalidité et son évaluation, ainsi que la valeur probante des rapports médicaux. Il suffit donc d'y renvoyer. 3.2 Selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail pouvant conduire à une invalidité (<ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 354). Il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 50). Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois reconnu qu'il existe des facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté, et a établi des critères permettant d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 354 s. et 131 V 49 consid. 1.2 p. 50 s.). A cet égard, on retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 71). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents, un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). 4. 4.1 Les premiers juges ont constaté qu'aucune atteinte physique fondant une incapacité de travail n'avait été mise en évidence. En l'absence de substrat organique, ils ont admis, avec les experts O._ et I._, qu'il y avait lieu de retenir le diagnostic de troubles somatoformes douloureux. Au plan psychique, la juridiction cantonale a considéré que l'assurée ne présentait pas de comorbidité psychiatrique grave et que les troubles ne se manifestaient pas avec une sévérité telle que, d'un point de vue objectif, ils excluaient toute mise en valeur de la capacité de travail. 4.2 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, en ce sens que l'autorité cantonale a substitué son opinion à celle de l'expert I._. Elle reproche en particulier aux premiers juges d'avoir exclu l'existence d'une comorbidité psychiatrique admise tant par l'expert I._ que par la doctoresse R._, psychiatre traitante. L'expertise du docteur I._ étant en tous points conforme aux exigences posées par la jurisprudence, les juges cantonaux ne pouvaient pas s'en écarter sur la base de l'expertise du docteur O._, du fait que celle-ci est incomplète et que l'état de santé de la recourante s'est aggravé depuis l'établissement de l'expertise. 4.3 S'agissant de l'existence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée, le jugement indique clairement les faits sur lesquels il se fonde et précise les raisons pour lesquelles il s'écarte de l'avis de l'expert. 4.3.1 La première comorbidité psychiatrique retenue par l'expertise est un trouble de conversion avec présentation mixte (F 44.7) qui se présente sous forme d'atteintes motrices et sensorielles, sans substrat organique. A ce sujet, les premiers juges relèvent que cette atteinte est diagnostiquée sur la base des plaintes subjectives de la recourante, sans être documentée objectivement. Elle n'est par ailleurs pas mentionnée par d'autres médecins. En présence de ces éléments, l'autorité cantonale a écarté cette comorbidité faute de gravité suffisante. La recourante n'invoque aucun élément objectif allant à l'encontre de l'appréciation de l'autorité cantonale. 4.3.2 L'expert voit également dans le trouble dépressif majeur, épisode isolé, en rémission partielle, d'intensité légère (F 32.4) qu'il a diagnostiqué chez la recourante, une comorbidité psychiatrique supplémentaire. Les premiers juges, se référant à la doctrine médicale et juridique en la matière ainsi qu'à la jurisprudence, ont retenu que l'état dépressif était une manifestation réactive face au trouble somatoforme et qu'en conséquence il ne devait pas faire l'objet d'un diagnostic séparé. De plus, ils ont considéré, sur la base du rapport de la doctoresse R._ du 15 mars 2006, que l'état dépressif était fluctuant avec des périodes d'amélioration suivies de rechutes. Ils ont déduit de ces éléments que, même si l'on devait admettre l'existence du trouble dépressif, celui-ci n'aurait pas l'intensité voulue pour justifier une comorbidité grave et durable. La recourante ne dit pas en quoi cette appréciation serait contestable. 4.3.3 L'expert a retenu comme autre comorbidité psychiatrique un trouble panique avec agoraphobie, en rémission partielle (F 40.01). En l'absence d'un réel trouble panique attesté par la recourante, l'expert a envisagé un diagnostic d'agoraphobie sans antécédent de trouble panique (F 40.00). Les premiers juges ont considéré que cette comorbidité n'avait pas le degré de gravité voulue pour rendre le trouble somatoforme invalidant. La recourante ne précise pas en quoi l'agoraphobie aurait un caractère invalidant dans son cas. De plus, le fait que l'expert I._ est le seul à avoir posé ce diagnostic et que la doctoresse R._ n'a rien constaté à ce sujet, tend à démontrer que cette atteinte ne revêt pas un caractère de gravité suffisant. 4.3.4 L'expert a enfin retenu qu'un trouble de la personnalité non spécifié (F 60.9) constituait une comorbidité psychiatrique. Il relève que ce trouble est composé de traits dépendants, limite-abandonniques, obsessionnel-compulsifs et phobiques, qui rend très difficile à la recourante le fait de prendre seule la responsabilité d'un emploi, loin de son mari. L'autorité cantonale a constaté d'une part que la doctoresse R._ n'a jamais diagnostiqué un tel trouble et d'autre part que celui-ci ne paraît pas avoir la gravité et l'acuité voulue pour constituer une comorbidité invalidante. La recourante ne dit pas en quoi cette appréciation est erronée et aucun élément au dossier ne va à l'encontre des faits retenus par le jugement cantonal. Il résulte de ce qui précède que les premiers juges pouvaient sans arbitraire nier l'existence d'une comorbidité invalidante chez la recourante. 4.4 S'agissant de la présence des autres critères consacrés par la jurisprudence, dont l'existence permettrait d'admettre le caractère non exigible de la reprise du travail (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 50 s., 130 V 352 consid. 2.2.3 p. 354 s.), les premiers juges ont constaté l'absence d'affections corporelles chroniques, la fracture de la vertèbre L1 étant guérie sans séquelle physique. L'intégration sociale est conservée, car la recourante vit une relation conjugale satisfaisante, bénéficie d'un soutien de l'entourage familial et entretient des contacts réguliers avec sa fille et deux amies. Ils ont nié que tous les traitements conformes aux règles de l'art aient échoué, en se fondant sur le fait que les séances d'acupuncture apportent une diminution des douleurs et que le suivi psychiatrique auprès de la doctoresse R._, jugé utile par la recourante, a été progressivement réduit, passant d'une consultation hebdomadaire à un rendez-vous mensuel. De plus, l'expert I._ a fait une proposition en vue d'un nouveau traitement médicamenteux et d'un suivi thérapeutique en vue d'amender les douleurs. La recourante n'a contesté aucun des faits retenus par l'autorité cantonale. Au vu de ces éléments, celle-ci pouvait sans arbitraire nier l'existence d'autres critères donnant au trouble somatoforme douloureux un caractère invalidant. 4.5 Dans la motivation de son recours, M._ reproche aux premiers juges d'avoir fondé leur décision sur l'expertise O._ dont elle prétend qu'elle est incomplète et qu'elle ne tient pas compte de la péjoration de son état de santé. Cet argument ne saurait être retenu. En effet, même si l'autorité cantonale a mentionné que l'expert O._ excluait toute comorbidité psychiatrique grave associée au trouble somatoforme douloureux, elle a écarté l'existence d'une comorbidité psychiatrique en se référant principalement aux critères déterminés par la jurisprudence et, dans une appréciation globale, elle a constaté que l'expertise du docteur O._, qui remplit tous les critères requis par la jurisprudence pour avoir pleine valeur probante, arrivait à la même conclusion. L'argument de la recourante tendant à dire que son état de santé s'est péjoré entre l'expertise du docteur O._ et celle du docteur I._, est contredit par la doctoresse R._ qui constate expressément le contraire dans son rapport du 15 mars 2006, à savoir que l'état psychique de la recourante est resté sensiblement stationnaire depuis le rapport envoyé à l'intimé en mai 2003. En ce qui concerne le caractère incomplet de l'expertise du docteur O._, il faut retenir que si elle ne se prononce pas directement sur les autres critères consacrés par la jurisprudence pour exclure l'exigibilité d'une reprise du travail, elle contient en revanche une anamnèse complète, une description des plaintes subjectives, un examen de la patiente et un diagnostic principal de trouble somatoforme douloureux identique à celui de l'expert I._. La divergence entre les deux expertises tient à l'existence ou non d'une comorbidité psychiatrique. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le jugement cantonal est fondé sur des éléments de l'expertise du docteur O._, infirmés par d'autres faits du dossier. Au vu de ce qui précède, les juges cantonaux pouvaient, sans arbitraire et sans violation du droit au sens de l'<ref-law>, admettre que la recourante était en mesure, moyennant un effort raisonnablement exigible, de surmonter son trouble somatoforme douloureux en vue d'exercer un emploi de femme de chambre ou une autre activité adaptée. 5. Le recours doit donc être rejeté. 6. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Au vu de l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>), qui ne peut prétendre à des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 5 octobre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: La Greffière: Borella Fretz

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Federation

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nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '9fa5194b-c43a-4cff-b7dd-ba0bca4c0b21', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c']

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Sachverhalt: A. Im Jahre 1933 wurde im Grundbuch Uster eine Personaldienstbarkeit mit dem Stichwort "Bauverbot" (SP 1916) zugunsten des Verbandes zum Schutze des Greifensees (Beschwerdeführer) und zulasten von Grundstücken eingetragen, die heute im Eigentum der Stadt Uster (Beschwerdegegnerin) und des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) stehen. Die belasteten Grundstücke, gelegen am Ufer des Greifensees, befanden sich im Perimeter einer am 14. Mai 1976 beschlossenen Gesamtmelioration. In deren Rahmen erfolgte eine Bereinigung der Dienstbarkeiten. Im Sommer 1998 wurde der Entwurf des neuen Bestandes mit den bereinigten Dienstbarkeiten öffentlich aufgelegt. Danach sollte die Personaldienstbarkeit SP 1916 nicht auf die Neuzuteilungsparzellen übertragen werden. Der Beschwerdeführer erhob dagegen keine Einsprache. In der Folge wurde der gesamte neue Bestand rechtskräftig und die Personaldienstbarkeit SP 1916 am 11. August 2003 im Grundbuch gelöscht. B. Der Beschwerdeführer erhielt gemäss seinen eigenen Angaben am 9. Januar 2008 von der Löschung der Personaldienstbarkeit SP 1916 Kenntnis und erhob einen Rekurs gegen die Meliorationsgenossenschaft mit dem Begehren, die Personaldienstbarkeit SP 1916 im Grundbuch wieder einzutragen. Unter Hinweis auf den zivilrechtlichen Klageweg trat der Bezirksrat Uster auf den Rekurs nicht ein (Beschluss vom 18. November 2008). C. Am 26. Oktober 2009 erhob der Beschwerdeführer eine Grundbuchberichtigungsklage gegen die Beschwerdegegner. Er beantragte zur Hauptsache, den Bestand der Dienstbarkeit SP 1916 als Personaldienstbarkeit zu seinen Gunsten und zulasten der Grundstücke Kat.-Nr. C 3251 (Eigentum der Beschwerdegegnerin) und Kat.-Nr. C 3226 (Eigentum des Beschwerdegegners) festzustellen und das Grundbuchamt anzuweisen, die Dienstbarkeit wieder einzutragen. Die Beschwerdegegner schlossen auf Abweisung. Denselben Antrag stellte X._, der auf dem Grundstück Kat.-Nr. C 3226 den Bau eines Seerestaurants plant und dem Prozess als Nebenintervenient beitrat. Das Bezirksgericht Uster verneinte seine sachliche Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein mit der Begründung, es liege eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, die von den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten zu entscheiden sei (Beschluss vom 29. Juni 2011). Die vom Beschwerdeführer dagegen eingelegte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich ab (Urteil vom 27. Januar 2012). D. Mit Eingabe vom 5. März 2012 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an das Bezirksgericht zur materiellen Beurteilung der Klage zurückzuweisen. Zum Gesuch um aufschiebende Wirkung haben sich die Beschwerdegegner und der Nebenintervenient nicht vernehmen lassen, während das Obergericht auf eine Vernehmlassung verzichtet hat. Die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Verfügung vom 21. März 2012). Es sind die kantonalen Akten eingeholt worden. Die Beschwerdegegner und der Nebenintervenient schliessen zur Hauptsache auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil betrifft eine Klage auf Berichtigung des Grundbuches (<ref-law>) und damit eine Zivilsache (<ref-law>) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert gemäss den obergerichtlichen Feststellungen Fr. 300'000.-- beträgt und den gesetzlichen Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 192; <ref-ruling> E. 1.2, nicht veröffentlicht). Es ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>), lautet entgegen den Begehren des Beschwerdeführers (<ref-law>) und schliesst das kantonale Verfahren ab (<ref-law>). Auf die - fristgerecht erhobene (<ref-law>) - Beschwerde kann eingetreten werden. Da beide kantonalen Gerichte nur über die Zuständigkeit entschieden haben, kann das Bundesgericht im Falle der Begründetheit der Beschwerde kein Sachurteil fällen. Die Angelegenheit ist zu diesem Zweck an das Bezirksgericht, wie das der Beschwerdeführer beantragt, zurückweisen (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 259). Weitere formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern. 2. Der Beschwerdeführer hat seine Klage am 26. Oktober 2009 nach erfolglos durchgeführtem Sühnverfahren beim Bezirksgericht eingereicht. Für das ganze erstinstanzliche Verfahren haben damit die kantonale Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und das kantonale Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) gegolten. Da der erstinstanzliche Beschluss vom 29. Juni 2011 den Parteien je am 1. Juli 2011 eröffnet wurde, waren für das Rechtsmittelverfahren hingegen die Bestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) massgebend (Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO). Soweit es um prozessuale Fragen des erstinstanzlichen Verfahrens gegangen ist, hatte das Obergericht als Berufungsinstanz die richtige Anwendung des bisherigen kantonalen Verfahrensrechts zu prüfen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 3). 3. Das Obergericht hat ausgeführt, die Kritik des Beschwerdeführers ziele auf das Meliorationsverfahren, insbesondere auf die von der Meliorationsgenossenschaft vorgenommene "Servitutsbereinigung" und die damit einhergehende geltend gemachte Gehörsverletzung. Die Personalservitut sei nach der Darstellung des Beschwerdeführers in einer Art Geheimverfahren von Genossenschaft und Grundbuchamt gelöscht worden. In Bezug auf sein Recht aus der Servitut 1916 habe es im Zusammenlegungsverfahren nichts zu bereinigen und nichts neu zu gestalten gegeben. Falls sich die Frage der gänzlichen Löschung von SP 1916 überhaupt gestellt hätte, hätten seine Mitwirkungsrechte gewahrt werden müssen, und zwar von der Einleitungs- bis zur Entscheidphase (E. III/8 S. 11). Das Obergericht hat dafürgehalten, die Vorwürfe des Beschwerdeführers betreffend Löschung der Dienstbarkeit und die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs seien klar an die Adresse der Meliorationsgenossenschaft gerichtet, die mit ihrem Vorgehen bzw. Unterlassen kantonales Recht, Bundes- und Verfassungsrecht verletzt haben solle. Der Beschwerdeführer wolle mit seiner Klage den Entscheid betreffend die bereits gelöschte Dienstbarkeit, "welche seinen Ausführungen zufolge gestützt auf einen nichtigen Verwaltungsakt erfolgt ist" (E. III/12 S. 14), neu überprüfen und die Dienstbarkeit wieder eintragen lassen. Angefochten werde das Vorgehen im Meliorationsverfahren und die unter dem Gesichtspunkt des Meliorationszwecks vorgenommene Einschätzung, nämlich die Bauverbotsdienstbarkeit habe sich als überflüssig erwiesen, da die belasteten Grundstücke erstens in der Freihaltezone und zweitens im Eigentum der Öffentlichkeit stehen würden. Damit gehe es um einen Entscheid der Meliorationsgenossenschaft. Treffe die Meliorationsgenossenschaft einen Entscheid, komme das verwaltungsgerichtliche Verfahren zum Zuge. Die Auffassung der Erstinstanz sei somit zu bestätigen. Anfechtungsobjekt des Beschwerdeführers sei der öffentlich-rechtliche Entscheid, der Verwaltungsakt der Meliorationsgenossenschaft, wofür die zivilen Gerichte nicht zuständig seien. Es handle sich nicht um eine zivilrechtliche Streitigkeit (E. III/12 S. 14 f. des angefochtenen Urteils). 4. Eine formelle Rechtsverweigerung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes, auf dessen Grundlage die Personaldienstbarkeit SP 1916 gelöscht worden sei, im Rahmen der Grundbuchberichtigungsklage nicht geprüft habe (S. 10 ff. Ziff. 15-17 der Beschwerdeschrift). 4.1 Ist ein richtiger Eintrag im Grundbuch in ungerechtfertigter Weise gelöscht worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Abänderung des Eintrages klagen (vgl. <ref-law>). Ungerechtfertigt ist die Löschung, die ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist (vgl. <ref-law>). Dass eine Löschung ungerechtfertigt ist, kann sich aus der Ungültigkeit des Rechtsgrundes, d.h. eines Rechtsgeschäftes oder auch einer amtlichen Anordnung, ergeben. Dieser Rechtsgrund selber muss nicht durch ein bestimmtes Rechtsmittel angefochten werden. Ob er rechtsgültig ist, wird vielmehr im Prozess um die Richtigstellung des Grundbuches vorfrageweise geprüft (vgl. DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3,II, 1989, S. 829 § 40/B/I/2 sowie S. 815 § 39/II/2b/aa; STEINAUER, Les droits réels, t. I, 4. Aufl. 2007, N. 954a S. 332 f.; z.B. die Gültigkeit eines Erbenscheins: <ref-ruling> E. II/2 S. 82; <ref-ruling> E. 2c S. 112; aus der kantonalen Rechtsprechung, z.B. Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Tessin vom 28. August 2009 E. 5, in: RtiD I-2010 S. 709 f.; Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. Februar 1992 E. 5, in: ZBGR 78/1997 S. 313). 4.2 Die im Ergebnis gegenteilige Auffassung der kantonalen Gerichte, der Beschwerdegegner und des Nebenintervenienten kann aus nachstehendem Grund nicht geteilt werden: 4.2.1 Das Obergericht zeigt zum einen zwar zutreffend auf, dass gegen Entscheide des Meliorationsamtes darüber, ob im Einzelfall die Einräumung oder Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszweckes notwendig ist, grundsätzlich der Verwaltungsweg zu beschreiten ist (vgl. Urteil 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002 E. 3.4, in: ZBGR 84/2003 S. 94 f.). Beachtet werden muss hier jedoch, dass gemäss den Klagebegehren Anfechtungsobjekt nicht ein Entscheid des Meliorationsamtes ist, sondern die Löschung der Personaldienstbarkeit SP 1916, deren Wiedereintragung mit der grundsätzlich unbefristet zulässigen Grundbuchberichtigungsklage bewirkt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 610). 4.2.2 Zutreffend ist zum anderen auch die obergerichtliche Annahme, dass die Löschung, die sich auf einen unrichtigen, aber in Rechtskraft erwachsenen behördlichen Entscheid stützt, nicht ungerechtfertigt im Gesetzessinne ist (vgl. BGE 45 II 63 E. 3 S. 71 f.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 750 § 37/B/II/2b; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, 1938, N. 6 zu <ref-law>). Das Vorliegen eines rechtskräftigen Verwaltungsentscheids hebt die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte indessen nicht vorbehaltlos auf. Denn Zivilgerichte sind im Rahmen eines Zivilprozesses wie des Grundbuchberichtigungsklageverfahrens befugt, über Vorfragen öffentlich-rechtlicher Natur zu entscheiden, solange die hiefür zuständigen Verwaltungsinstanzen im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen haben. Liegt ein rechtskräftiger Verwaltungsentscheid vor, sind die Zivilgerichte daran gebunden, es sei denn, er erwiese sich als nichtig. Zumindest mit der Frage einer absoluten Nichtigkeit haben sich die Zivilgerichte somit zu befassen (vgl. <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 56 mit Hinweisen). Diese Grundsätze haben auch nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts (E. 2 hiervor) gegolten. Danach sind die Zivilgerichte berechtigt und verpflichtet, die sich im hängigen Verfahren - hier einer Grundbuchberichtigungsklage - stellenden öffentlich-rechtlichen Vorfragen zu beurteilen und gegebenenfalls die absolute Nichtigkeit dazu ergangener rechtskräftiger Verwaltungsentscheide zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 34 bei/in Anm. 14 und S. 155 bei/in Anm. 4; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6b zu § 25 sowie N. 8 und N. 8a zu <ref-law>/ZH; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 mit den seitherigen Änderungen, 2002, N. 23 der Vorbem. zu §§ 1 ff. und N. 4 zu §§ 104-104a [a]GVG). 4.2.3 Der Beschwerdeführer rügt den Verwaltungsakt, auf den sich die Löschung der Personaldienstbarkeit SP 1916 im Grundbuch stützt, wegen inhaltlicher Mängel (S. 6 ff. Ziff. 12 und 13) und wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit der Meliorationsbehörde (S. 9 f. Ziff. 14) als absolut nichtig (vgl. zum Begriff: <ref-ruling> E. 4.4.3 S. 56). Entgegen der Darstellung des Nebenintervenienten hat der Beschwerdeführer die angebliche Nichtigkeit im kantonalen Verfahren nicht bloss beiläufig und ohne eingehende Begründung erwähnt (S. 3 Ziff. II/1/4 der Vernehmlassung), da das Obergericht andernfalls die Rüge des Beschwerdeführers, die Löschung seiner Dienstbarkeit sei "gestützt auf einen nichtigen Verwaltungsakt erfolgt", nicht eigens wiedergegeben hätte (vgl. E. 3 hiervor). Diese Frage der absoluten Nichtigkeit hätten die kantonalen Gerichte prüfen müssen. 4.3 Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Beurteilung der Klage an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Prüfung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers (S. 12 ff. Ziff. 18-20) erübrigt sich bei diesem Ergebnis (vgl. <ref-ruling> E. 4.4 S. 538; <ref-ruling> E. 2.5 S. 259). 5. 5.1 Die Rückweisung an das Bezirksgericht entspricht zwar dem Antrag des Beschwerdeführers, doch bleibt der Ausgang des Rechtsstreits offen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Der Erfolg des Beschwerdeführers im Verfahren des Gesuchs um aufschiebende Wirkung vermag daran nichts zu ändern (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 BGG). Entgegen seiner Auffassung (S. 4 f. Ziff. 6 der Beschwerdeschrift) bestimmt sich der Streitwert, der für die Gerichtsgebühr neben anderen Bemessungsfaktoren massgebend ist (<ref-law>), nach den streitigen Begehren in der Hauptsache, auch wenn bisher nur über die Zuständigkeitsfrage entschieden ist (vgl. <ref-law>; z.B. <ref-ruling> E. 7, nicht veröffentlicht). Über die Kosten und Entschädigungen im kantonalen Berufungsverfahren wird das Obergericht neu zu befinden haben (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG). 5.2 Die Beschwerdegegner verwahren sich gegen eine allfällige Kostenpflicht mit der Begründung, sie sähen sich im Rechtsmittelverfahren in einen Streit um eine ohnehin zu klärende Prozessvoraussetzung hineingezogen, die von Amtes wegen abzuklären gewesen sei (S. 4/5 Ziff. III/1 der Vernehmlassung). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts trägt die Gegenpartei im Falle des Unterliegens grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat (vgl. <ref-ruling> E. 3a). Praxisgemäss rechtfertigt sich indes eine Ausnahme, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat (Urteil 5A_61/2012 vom 23. März 2012 E. 4 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, zumal die Beschwerdegegner im Hauptantrag ausdrücklich auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist es zudem um die Anwendung allgemein anerkannter Grundsätze und nicht um eine im allgemeinen Interesse zu beantwortende Grundsatzfrage gegangen, so dass sich auch unter diesem Blickwinkel ein Verzicht auf die Erhebung von Gerichtskosten nicht rechtfertigt (<ref-law> vgl. <ref-ruling> E. 6.3 S. 198; <ref-ruling> E. 6, nicht veröffentlicht). Da die Beschwerdegegner als Grundeigentümer in ihren Vermögensinteressen betroffen sind (<ref-law>), werden sie für den auf sie entfallenden Anteil unter solidarischer Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). 5.3 Über die Berücksichtigung des Nebenintervenienten im Kosten- und Entschädigungspunkt befindet das Bundesgericht nach seinem Ermessen (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Von besonderen Gründen abgesehen, die im vorliegenden Fall weder ersichtlich noch dargetan sind, hat der Nebenintervenient im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung und wird auch nicht kostenpflichtig (vgl. <ref-ruling> E. 9 S. 296 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 578, je mit Hinweis auf GULDENER, a.a.O., S. 408).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Januar 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Bezirksgericht Uster zur Beurteilung der Klage des Beschwerdeführers vom 26. Oktober 2009 zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 6'000.-- werden zur Hälfte dem Beschwerdeführer und zur Hälfte den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit für ihren Anteil auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Berufungsverfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bezirksgericht Uster und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Juni 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: von Roten

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nan

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de

A.- U._, geb. 1970, bezog im Anschluss an die von November 1993 bis Oktober 1996 dauernde Ausbildung zum Techniker TS für Produktionstechnik (an der Kantonalen Technikerschule Biel) während einer ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 7. November 1996 Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Nachdem er vom 1. Mai 1997 bis 28. Februar 1998 bei der Firma X._ AG erwerbstätig gewesen war, besuchte er vom 14. April bis 30. Oktober 1998 an der Hochschule für Technik und Architektur das ganztägige Nachdiplomstudium "Software Engineering" A. Da er den Studiengang nicht bestand, absolvierte er dessen Wiederholung, den ebenfalls ganztägigen, vom 14. Dezember 1998 bis 14. Mai 1999 dauernden Lehrgang "Software Engineering" B. Nach der Kurswiederholung, die abermals nicht zum angestrebten Erfolg geführt hatte, war U._ vom 17. Mai 1999 bis 30. April 2000 befristet bei der Y._ AG als Praktikant tätig gewesen. Mit Verfügung vom 28. Juni 2000 verneinte die Arbeitslosenkasse SMUV einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Beginn der am 8. Mai 2000 zu eröffnenden zweiten Rahmenfrist, weil U._ weder die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten mit 11,6 Monaten erfüllt habe noch von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 1. Dezember 2000). C.- Mit Eingabe vom 7. Dezember 2000 - adressiert an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, durch dieses dem Eidgenössischen Versicherungsgericht am 8. Dezember 2000 weitergeleitet - führt U._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien ihm ab 8. Mai 2000 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen; eventuell seien ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Die Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft reicht keine Vernehmlassung ein.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach <ref-law> hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut <ref-law> erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2, in Kraft seit 1. Januar 1998). b) aa) Eine erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug wurde dem Beschwerdeführer am 7. November 1996 eröffnet und dauerte bis am 6. November 1998 (vgl. Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG). Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer am 8. Mai 2000, somit innerhalb von drei Jahren seit Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut als arbeitslos meldete, bedingt, dass gestützt auf <ref-law> eine erhöhte Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten zu erfüllen ist. Beginn und Dauer der regelmässig (vgl. <ref-law>) zweijährigen Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit sind davon nicht berührt. Soweit Arbeitslosenkasse und Vorinstanz den Rechtsstandpunkt einnehmen, die zweite Rahmenfrist für die Beitragszeit beginne frühestens mit dem Ende der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (6. November 1998), kann dem nicht beigepflichtet werden. Bei andauernder Arbeitslosigkeit über das Ende der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug hinaus, sind die zweite Rahmenfrist für die Beitragszeit sowie die erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug identisch (vgl. <ref-ruling>). Gleichermassen systembedingt und gesetzeskonform ist der weniger weitgehende Umstand, dass die (zweite) Rahmenfrist für die Beitragszeit und die (erste) Rahmenfrist für den Leistungsbezug teilweise übereinstimmen (8. Mai bis 6. November 1998). Nach dem Gesagten dauerte die (zweite) Rahmenfrist für die Beitragszeit auf Grund der Anmeldung vom 8. Mai 2000 vom 8. Mai 1998 bis 7. Mai 2000, diejenige für den Leistungsbezug vom 8. Mai 2000 bis 7. Mai 2002. bb) Nach den Akten sowie der Vorbringen der Parteien steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 8. Mai 1998 bis 7. Mai 2000 (zweite Rahmenfrist für die Beitragszeit) vom 17. Mai 1999 bis 30. April 2000 als Angestellter der Swisscom AG eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Mangels anrechenbarer Zeiten ohne Beschäftigung gemäss <ref-law> haben Arbeitslosenkasse und Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die massgebliche ausserordentliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllt ist. An diesem zutreffenden Ergebnis ändert nichts, dass zur Ermittlung der Beitragszeit bei angebrochenen Kalendermonaten die im Monat Mai 1999 geleisteten zehn Arbeitstage mit dem für die Umrechnung von (fünf) wöchentlichen Beitragstagen in (sieben) Kalenderwochentage massgebenden Faktor 1,4 (7:5 = 1,4) zu multiplizieren sind, womit eine Beitragszeit von 11 Monaten und 14 Tagen resultiert (vgl. <ref-ruling> oben). 2.- a) Zu prüfen bleibt, ob ein Befreiungstatbestand im Sinne von <ref-law> vorliegt. Danach ist von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (<ref-law>) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte. Nach der Rechtsprechung gilt als Ausbildung im Sinne von <ref-law> jede systematische, auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten (üblichen) Lehrganges beruhende Vorbereitung auf eine künftige erwerbliche Tätigkeit (SVR 1995 ALV Nr. 46 S. 135 Erw. 2a; ARV 1991 Nr. 8 S. 85 Erw. 3a mit Hinweis). Als Abschluss der Ausbildung gilt jener Zeitpunkt, in welchem der Student davon Kenntnis erhält, dass er die Schlussprüfung mit Erfolg bestanden hat (SVR 1995 ALV Nr. 46 S. 135 Erw. 3b; ARV 1977 Nr. 5 S. 26). Nachbesserungen von Diplomarbeiten oder Wiederholungen von Prüfungen zählen grundsätzlich ebenfalls zur Ausbildungsdauer. Vorausgesetzt ist, dass die entsprechenden Vorbereitungen und Arbeiten zeitlich intensiv sind und den Versicherten von der Erfüllung der Kontrollvorschriften abhalten sowie dass diese zusätzliche Zeit - wie die Ausbildung selbst - genügend überprüfbar sind (ARV 2000 Nr. 28 S. 147 mit Hinweisen). b) Der Beschwerdeführer besuchte vom 14. April bis 30. Oktober 1998 an der Hochschule für Technik und Architektur das ganztägige Nachdiplomstudium "Software Engineering" A. Da er den Studiengang nicht bestand, absolvierte er dessen Wiederholung, den ebenfalls ganztägigen, vom 14. Dezember 1998 bis 14. Mai 1999 dauernden Lehrgang "Software Engineering" B. In den ca. sechs Wochen zwischen Studiengang und Repetition des Kurses war der Beschwerdeführer nach Angaben des Dr. Schmidhauser, Hochschule für Technik und Architektur (Stellungnahme vom 16. August 2000) an der Schule mit dem Verfassen einer Arbeit beschäftigt. Soweit der Beschwerdeführer gegenüber der Kasse behauptete, die Zeit vom 1. November bis 13. Dezember 1998 sei ordentlicher Bestandteil des Studiums zwecks Verfassens der Diplomarbeit gewesen, wird dies durch den Bericht des Mitgliedes der Schulleitung widerlegt. Danach bedingte die Zulassung zur Diplomarbeit das erfolgreiche Bestehen des Hauptstudiums. Indessen war der Beschwerdeführer zwischen den beiden Kursen erwiesenermassen an der Schule mit dem Abfassen einer Arbeit beschäftigt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer die verhältnismässig kurze Zeit zwischen den beiden Kursen benutzte, um an der Schule eine Arbeit zu verfassen, lässt darauf schliessen, dass er damit beabsichtigte, die Voraussetzungen für ein erfolgreiches Bestehen des Repetitionslehrganges zu verbessern. c) Ausbildungen, namentlich deren Dauer, lassen sich nur beschränkt planen. Regelmässig nicht voraussehbar sind Erfolg und Misserfolg bei Prüfungen, weshalb deren Wiederholung (vgl. Erw. 2a hievor) sowie die Repetition gesamter, für das Erreichen des Ausbildungsziels unabdingbarer Studiengänge Ausbildung im Sinne von <ref-law> darstellen. Das gilt grundsätzlich auch für die Zeit zwischen einem ersten, nicht bestandenen Studiengang und dem Beginn des Repetitionslehrganges, zumal wenn der entsprechende Zeitraum nur einige Wochen umfasst und - materiell - auf Grund der eingeschränkten zeitlichen Verfügbarkeit Vermittlungsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> gegeben wäre (vgl. <ref-ruling>; ARV 1996/97 Nr. 35 S. 195). Es rechtfertigt sich deshalb, die Zeit vom 1. November bis 13. Dezember 1998 als Teil der Ausbildung mit dem Berufsziel eines diplomierten Software Ingenieur HTL zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer stand somit innert der ab 8. Mai 1998 laufenden zweiten Rahmenfrist für die Beitragszeit während mehr als zwölf Monaten (8. Mai 1998 bis 14. Mai 1999) wegen Ausbildung im Sinne von <ref-law> nicht in einem Arbeitsverhältnis. Somit hat er Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a-d, e und f AVIG gegeben sind, worüber die Arbeitslosenkasse zu befinden haben wird.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Dezember 2000 und die Kassenverfügung vom 28. Juni 2000 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse SMUV zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinde. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsvermittlung, Bern, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 4. Juli 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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de

Aus den Erwägungen: 1. --- 1.1 --- 1.2 Es trifft zu, wie die Beschwerdeführerin feststellt, dass die Vorschrift nicht im SchKG geregelt ist, wonach für die Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl im Original vorgelegt werden muss. Wie die Vorinstanz ausführt, findet sich dieser Hinweis noch heute, zwar nicht in den Erläuterungen, sondern in der Fussnote 2 des Formulars Nr. 4. Dass diese Obliegenheit nicht im SchKG selbst, sondern nur im Formular erwähnt wird, macht diese deshalb nicht unverbindlich. Denn gemäss <ref-law> ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts für die Herausgabe der Formulare zuständig und erlässt die notwendigen Anleitungen für deren Benützung. Das war schon 1929 so, wie in dem von der Aufsichtsbehörde zitierten BGE 53 III 64 unter Hinweis auf BBl 1922 I 412 festgestellt wird. Die Rechtmässigkeit dieser Anleitung steht somit ausser Zweifel. Gemäss <ref-law> wird der Zahlungsbefehl im Doppel ausgefertigt. Die eine Ausfertigung ist für den Schuldner, die andere für den Gläubiger bestimmt. Lauten die beiden Urkunden nicht gleich, so ist die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend. Das Obergericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass auch die für den Gläubiger bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls eine öffentliche Urkunde darstelle. Wird, wie im BGE 53 III 64 S. 66 ausgeführt wird, die Fortsetzung der Betreibung beim gleichen Amt verlangt, das bereits das Einleitungsverfahren durchgeführt hat, erfolgt die Prüfung des Fortsetzungsbegehrens auf Grund des Betreibungsbuches, das ebenfalls eine öffentliche Urkunde ist. In gleicher Weise muss deshalb auch die Prüfung auf Grund der Originalurkunde vorgenommen werden, wenn das Einleitungsverfahren nicht beim betreffenden Betreibungsamt durchgeführt worden ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt. Dabei ist unerlässlich, dass das für den Gläubiger bestimmte Doppel des Zahlungsbefehls im Original vorgelegt wird, denn das Betreibungsamt hat auf Grund des Fortsetzungsbegehrens von Amtes wegen zu prüfen, ob ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt. Dass gemäss den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften es nicht erforderlich ist, Originale, z.B. des Zahlungsbefehls, verfügbar zu halten, ist nicht entscheidend. Gemäss <ref-law> können die von den Betreibungsbehörden verwendeten Bücher mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde mittels elektronischer Datenverarbeitung geführt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1b s. 478 a.E.). Für die elektronische Herstellung, Verwendung und Archivierung der im Schuldbetreibungs- und Konkurswesen erstellten Urkunden müsste die gesetzliche Grundlage erst noch geschaffen werden, wobei wohl insbesondere die Art. 67 und 70 ff. SchKG geändert werden müssten. Es ist deshalb nicht möglich, für die öffentliche Verwaltung, weil die missbräuchliche Verwendung einer Urkunde weniger wahrscheinlich sei, eine Ausnahme zu machen und statt des Originals eine (elektronische) Kopie des Zahlungsbefehls genügen zu lassen. Gemäss dem angefochtenen Urteil bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass das Original der für sie bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls nicht mehr beschafft werden könne. Das Obergericht weist für diesen Fall darauf hin, dass bei einem Verlust des Dokumentes der Gläubiger beim früheren Betreibungsamt einen Auszug aus dem Betreibungsbuch anfertigen lassen und diesen dem neu zuständigen Amt zur Fortsetzung der Betreibung vorlegen könne. Dies sei nach geltendem Recht die einzige Möglichkeit für den Gläubiger, sich bei Verlust des Doppels des Zahlungsbefehls wieder ein Beweisdokument zu verschaffen. Das Obergericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes, die Betreibung auf Grund der eingereichten elektronischen Kopie des Zahlungsbefehls nicht fortzusetzen, geschützt hat. 2. --- Lausanne, 9. August 2002

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nan

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fr

Considérant : Que depuis le 23 décembre 1998, M._ se trouve en détention préventive sous l'autorité du Juge d'instruction du canton de Vaud; Qu'il est prévenu d'avoir participé à l'enlèvement de Stéphane Lagonico, perpétré à Lausanne le 21 décembre 1998 dans le but d'extorquer une rançon à sa famille; Qu'il est soupçonné d'avoir contraint la victime, sous la menace d'un pistolet, à monter dans le véhicule utilisé par les agresseurs; Qu'il aurait reçu l'argent destiné aux individus chargés de garder l'otage; Qu'il aurait fourni les menottes utilisées pour entraver celui-ci; Qu'il aurait aussi transporté l'otage de Lonay à Aclens, où la police est intervenue pour le libérer; Qu'il aurait en outre procédé à des retraits d'argent avec les cartes bancaires prises à la victime; Que par ordonnance du 31 mai 2000, le Juge d'instruction a rejeté une demande de mise en liberté présentée par le prévenu, en raison du risque de fuite; Que saisi d'un recours, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal a confirmé ce prononcé le 23 juin suivant; Qu'agissant par la voie du recours de droit public, M._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal d'accusation et d'ordonner sa mise en liberté; Qu'invités à répondre, les parties civiles, soit Stéphane Lagonico et sa famille, n'ont pas procédé devant le Tribunal fédéral; Que le Tribunal d'accusation, le Juge d'instruction et le Ministère public cantonal ont proposé le rejet du recours sans déposer d'observations; Que le recourant est étranger, ressortissant du Kosovo; Qu'il n'a pas de relations étroites avec la Suisse, alors même qu'il y réside depuis quelques années et que son frère et sa soeur y résident également; Qu'il était au chômage lors de son arrestation; Qu'il serait exposé à une lourde peine de réclusion si sa culpabilité était retenue; Que dans ces conditions, au regard de la jurisprudence relative à la garantie de la liberté personnelle, (cf. ATF 117 Ia 69 consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67, 107 Ia 3 consid. 5 p. 6), l'éventualité que le prévenu se rende à l'étranger afin de se soustraire à la justice apparaît suffisamment vraisemblable pour justifier le maintien de la détention préventive; Que la cause pénale sera vraisemblablement jugée par le Tribunal criminel du district de Lausanne en mars 2001; Que la détention préventive atteindra alors la durée de deux ans et trois mois; Que compte tenu de la nature de l'affaire, en particulier de la peine entrant en considération, et du temps nécessaire à la préparation des débats, cette durée ne saurait être tenue pour incompatible avec le principe de la proportionnalité (cf. <ref-ruling> consid. 5a, 107 Ia 256 consid. 2 et 3); Que le recourant ne dispose d'aucune fortune; Que les autorités intimées ne sont donc pas en mesure d'évaluer un montant que le recourant pourrait déposer à titre de caution, montant qui serait, tout à la fois, raisonnablement exigible et apte à écarter le risque de fuite, ou à atténuer ce risque dans une mesure suffisante (cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 187); Que le Tribunal d'accusation n'a donc pas commis de déni de justice en s'abstenant de procéder à cette évaluation; Que le recours de droit public se révèle mal fondé et doit, par conséquent, être rejeté; Que son auteur a présenté une demande d'assistance judiciaire; Que la procédure entreprise devant le Tribunal fédéral était manifestement dépourvue de toute chance de succès (<ref-ruling> consid. 2c p. 306); Que cette demande doit donc également être rejetée, l'une des conditions prévues par l'art. 152 OJ n'étant pas satisfaite;

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Rejette le recours. 2. Rejette la demande d'assistance judiciaire. 3. Met un émolument judiciaire de 1'500 fr. à la charge du recourant. 4. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. 5. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction, au Ministère public et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. _ Lausanne, le 18 juillet 2000 THE/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Juge présidant, Le Greffier,

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public_law

nan

['3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7d7f10ff-c786-4575-8919-62a098602ef3', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0']

[]

fe1ea26d-4c99-4e62-b011-00d0ae43ec34

de

in Erwägung, dass die Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt - auf Grund ärztlicher Berichte und nach Anhörung der Beschwerdeführerin - erwog, die seit 1998 an einer ... leidende Beschwerdeführerin sei weder krankheits- noch behandlungseinsichtig und müsse dringend stationär behandelt werden, weil sie bei sofortiger Entlassung die Medikamente nicht mehr einnehmen und innert kurzer Zeit sich selbst gefährden sowie eine unzumutbare Belastung für die Umwelt darstellen würde, dass das Bundesgericht seinem Beschwerdeentscheid den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde zu legen hat (<ref-law>), es sei denn, die für den Verfahrensausgang entscheidenden Feststellungen sind offensichtlich unrichtig, d.h. unhaltbar und damit willkürlich nach <ref-law> (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., S. 4338), oder beruhen auf einer anderweitigen Rechtsverletzung (<ref-law>), dass die bundesgerichtliche Überprüfung eines verfassungswidrig festgestellten Sachverhalts voraussetzt, dass in der Beschwerdeschrift die Verfassungsverletzung gerügt (<ref-law>), d.h. (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, BBl 2001 S. 4294) neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellungen (Botschaft, BBl 2001 S. 4338) dargelegt wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), inwiefern diese verfassungswidrig, namentlich unhaltbar sind, weil sie den Tatsachen klar widersprechen, auf einem offenkundigen Versehen beruhen oder sich sachlich nicht vertreten lassen (<ref-ruling> E. 4b S. 40), dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht keine Sachverhaltsrügen erhebt, dass somit das Bundesgericht von den tatsächlichen Feststellungen der Psychiatrie-Rekurskommission über den Krankheitszustand der Beschwerdeführerin, ihre Behandlungsbedürftigkeit und die drohende Selbstgefährdung auszugehen hat, zumal auch kein Grund besteht, den Sachverhalt von Amtes wegen zu berichtigen oder zu ergänzen (<ref-law>), dass auf Grund des von der Psychiatrie-Rekurskommission festgestellten Sachverhalts die gestützt auf <ref-law> verfügte Zurückbehaltung der Beschwerdeführerin in der Klinik Y._ bundesrechtskonform ist, dass nämlich gemäss dieser Bestimmung eine Person wegen Geisteskrankheit in eine geeignete Anstalt eingewiesen und darin zurückbehalten werden darf, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders zuteil werden kann, wobei auch die Belastung zu berücksichtigen ist, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet, dass im vorliegenden Fall der zufolge des Krankheitszustandes der Beschwerdeführerin nötige Schutz vor Selbstgefährdung nur durch die angeordnete stationäre Behandlung gewährleistet werden kann, zumal die Beschwerdeführerin auch für ihre Umgebung eine unzumutbare Belastung darstellt, dass im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission verwiesen wird (<ref-law>), dass sich somit die Beschwerde, soweit sie zulässig ist, als offensichtlich unbegründet erweist, dass keine Gerichtsgebühr erhoben wird, dass das (sinngemässe) Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG),

im Verfahren nach <ref-law> erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und der Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. April 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2']

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fe1f01fe-7d15-42ed-8720-52a793dfbe66

it

Visto in fatto e considerando in diritto che: con decisione 27 marzo 2001 della Cassa svizzera di compensazione il cittadino italiano S._, nato nel 1935, è stato posto al beneficio di una rendita ordinaria di vecchiaia di fr. 94.- per il mese di dicembre 2000 e di fr. 96.- dal 1° gennaio 2001, l'importo della prestazione è stato calcolato in base ad una durata contributiva di 5 anni e 11 mesi, una scala rendite 4 e un reddito annuo medio determinante di fr. 13 596.-, l'assicurato ha impugnato questo provvedimento davanti alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero con un atto 19 aprile 2001, consegnato alla posta il 16 agosto 2002, facendo valere che non erano stati considerati tutti gli anni di lavoro svolti ed il guadagno realizzato, invitato dalla Commissione ad indicare le ragioni del ritardo dell'impugnativa, S._ ha risposto, tramite la moglie, di non essere in grado di controllare le sue pratiche, producendo a comprova due atti medici dai quali emerge che egli è affetto, in particolare, da emiparesi destra da vasculopatia cerebrale, con giudizio 28 ottobre 2002 l'autorità commissionale, pur riconoscendo la gravità delle turbe lamentate dall'assicurato, ha osservato che nel caso concreto non ricorrevano gli estremi per la restituzione del termine e non è pertanto entrata nel merito del gravame, in quanto ritenuto tardivo, assistito dall'avv. Mino Vallo, l'assicurato ha deferito il giudizio commissionale con ricorso di diritto amministrativo a questa Corte, il ricorrente sostiene che l'amministrazione non avrebbe fornito la prova, che le incombeva, circa la data della notifica della decisione 27 marzo 2001 e che in mancanza di tale prova il suo gravame di primo grado doveva essere esaminato e giudicato nel merito, in sostanza egli chiede il riconoscimento di una rendita di vecchiaia commisurata ad una durata di contribuzione pari almeno a 9 anni e 7 mesi, la Cassa svizzera di compensazione e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si sono astenuti dal prendere posizione, nel caso in oggetto l'autorità giudiziaria commissionale ha dichiarato il ricorso di prima istanza irricevibile, poiché tardivo, la controversia verte quindi unicamente sul tema di sapere se esso gravame fosse tempestivo o meno, di conseguenza, al Tribunale federale delle assicurazioni non compete, quand'anche venisse ammessa la ricevibilità dell'impugnativa di prima istanza, di statuire nel merito della lite (<ref-ruling> consid. 1), contro le decisioni pronunciate dagli organi amministrativi in virtù della LAVS, gli interessati possono presentare ricorso entro 30 giorni dalla notificazione (<ref-law>), il termine per depositare un ricorso indirizzato alle autorità amministrative o giudiziarie competenti si considera osservato se il gravame è consegnato, con lettera raccomandata, ad un ufficio postale del paese di residenza l'ultimo giorno di scadenza del termine, il timbro postale facendo fede (art. 51bis dell'Accordo amministrativo italo-svizzero 18 dicembre 1963 in materia di sicurezza sociale, introdotto dall'art. 7 dell'Accordo amministrativo 25 febbraio 1974), dal momento che la decisione amministrativa impugnata è stata emanata precedentemente all'entrata in vigore (1° giugno 2002) dell'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, questo Accordo, in particolare il suo Allegato II, che regola il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, non si applica nella presente procedura (<ref-ruling> consid. 1), la restituzione per l'inosservanza di un termine può essere accordata se il richiedente o il suo rappresentante è stato impedito, senza sua colpa, d'agire entro il termine stabilito (<ref-law>, applicabile in virtù dell'<ref-law>), nell'evenienza concreta, non può essere stabilito quando la decisione 27 marzo 2001 sia stata notificata all'interessato, è invece evidente, sulla base degli atti, che quest'ultimo debba aver preso conoscenza del provvedimento amministrativo al più tardi il 19 aprile 2001, data in cui S._ ha impugnato l'atto in questione inoltrando ricorso direttamente sul foglio di trasmissione allegato alla decisione del 27 marzo precedente, la quale, quindi, necessariamente doveva essergli stata notificata, se il ricorrente non è stato impedito di allestire o di far allestire il gravame, non poteva nello stesso modo neppure essere impedito di consegnarlo o di farlo consegnare alla posta in tempo utile, vale a dire, nell'ipotesi più favorevole all'insorgente, entro il termine di 30 giorni a contare dal 23 aprile 2001, visto che l'ipotetica notifica era venuta a cadere nelle ferie giudiziarie pasquali (v. <ref-law>, sempre in relazione con l'<ref-law>), in queste condizioni, il giudizio commissionale di inammissibilità non può che essere tutelato, quando si ricordi, per completezza, che, per un principio generale, il rappresentato è tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali omissioni e negligenze commesse dal suo rappresentante, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Le spese giudiziarie, ammontanti a fr. 500.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. 2. Le spese giudiziarie, ammontanti a fr. 500.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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fe204459-a701-4b7f-bc62-958c289336a6

de

Sachverhalt: A. Der 1966 geborene J._ bezog ab 1. Oktober 1992 eine halbe (Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 4. Mai 1994) und seit 1. Juni 1995 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100 % eine ganze Invalidenrente der Invalidenversicherung, nebst Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten (Verfügung vom 18. April 1996). Anlässlich mehrerer von Amtes wegen eingeleiteter Revisionsverfahren gelangte die Verwaltung zum Ergebnis, der Invaliditätsgrad habe sich nicht verändert. Im Rahmen einer erneuten revisionsweisen Überprüfung holte die IV-Stelle das gestützt auf allgemeinmedizinische/internistische, neurologische und psychiatrische Untersuchungen verfasste Gutachten des Instituts X._ vom 11. November 2008 ein. Mit Vorbescheid vom 5. Januar 2009 eröffnete sie dem Versicherten, sie beabsichtige, die Invalidenrente mangels weiterhin bestehenden leistungsbegründenden Invaliditätsgrades aufzuheben. In einer Stellungnahme vom 20. März 2009 hielt das Institut X._ zu den vom Versicherten aufgelegten medizinischen Unterlagen somatischer Fachrichtung fest, daraus ergäben sich keine neuen relevanten Aspekte; zum Bericht der behandelnden Frau Dr. med. A._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 17. August 2009 erörterte der psychiatrische Sachverständige des Instituts X._ mit Schreiben vom 7. Dezember 2009, die darin diagnostizierte paranoide Persönlichkeitsstörung sei mangels in der Kindheit oder im jungen Erwachsenenalter aufgetretener typischer Symptomatik nicht plausibel, indessen sei eine seit der von ihm durchgeführten Exploration eingetretene Verschlechterung des depressiven Zustands oder der psychotischen Symptomatik nicht ausgeschlossen. Auf Empfehlung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 14. Dezember 2009 veranlasste die IV-Stelle eine zusätzliche Begutachtung beim Institut Y._ (Expertise vom 29. April 2011), wozu sich der RAD am 27. Juli 2011 äusserte. Mit Verfügung vom 23. August 2011 hob die IV-Stelle die Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf. B. J._ liess Beschwerde führen und den Hauptantrag stellen, die Verfügung vom 23. August 2011 sei aufzuheben. Zudem liess er weitere medizinische Unterlagen einreichen (worunter die Berichte des Dr. med. S._ vom 22. Oktober 2011 und der Psychiatrischen Dienste, Spitäler O._, vom 15. November 2011). Mit Entscheid vom 10. April 2012 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn das eingelegte Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde lässt J._ (unter Auflage der Berichte des Instituts für Medizinische Radiologie, Spital L._, vom 2. November 2010, des PD Dr. med. B._, Orthopädische Chirurgie FMH, vom 6. Januar 2011, des Dr. med. P._, Radiologie FMH, vom 2. Mai 2011, des Kompetenzzentrums Wirbelsäulenchirurgie, Spitäler O._, vom 12. Juli 2011) beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids "seien (ihm) weiterhin die gesetzlichen Leistungen im bisherigen Umfang (ganze Invalidenrente) zzgl. Verzugszins zu 5 % rückwirkend ab Rentenaufhebung zuzusprechen. Eventualiter: die Beschwerdesache sei zu weiteren medizinischen Abklärungen im Rahmen eines interdisziplinären Gutachtens sowie zu erwerbsbezogenen, beruflichen Abklärungen und Massnahmen inkl. befähigenden Integrationsmassnahmen sowie zur Neuverfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anordnung an die IV-Stelle resp. die zuständige Ausgleichskasse, dass die Rentenleistungen nachzuzahlen und bis zum Vorliegen einer neuen Verfügung weiter auszurichten sind. Subeventualiter: dem Beschwerdeführer sei eine Rente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % ab wann rechtens zuzusprechen." Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 39). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gehören die unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen, die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> sowie die Missachtung der Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Auskünfte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Das Bundesgericht prüft dabei, angesichts der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 2. 2.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (<ref-law>). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustands, sondern auch dann revidierbar, wenn die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands sich erheblich verändert haben (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). 2.2 Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 ff.). Nach den verbindlichen und im Übrigen unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts trifft dies auf die Mitteilung der IV-Stelle vom 27. Mai 1998 zu, deren Ergebnis ("keine rentenbeeinflussende Änderung des Invaliditätsgrades") letztmals auf einlässlichen medizinischen Abklärungen beruhte. 3. 3.1 Prozessthema bildet in erster Linie die Frage, ob die vorinstanzliche Auffassung, die medizinischen Akten wiesen eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit aus, vor Bundesrecht standhält. Dabei ist zu beachten, dass die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts revisionsrechtlich unbeachtlich ist (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3.2, publiziert in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009). Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, ob im massgeblichen Vergleichszeitraum eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse bzw. der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, bindet das Bundesgericht grundsätzlich (E. 1). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substanzielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen an den (gutachtlichen) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet (vgl. Urteil 8C_567/2011 vom 3. Januar 2011 E. 5.1). 3. 3.1 Prozessthema bildet in erster Linie die Frage, ob die vorinstanzliche Auffassung, die medizinischen Akten wiesen eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit aus, vor Bundesrecht standhält. Dabei ist zu beachten, dass die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts revisionsrechtlich unbeachtlich ist (in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3.2, publiziert in: SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009). Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, ob im massgeblichen Vergleichszeitraum eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse bzw. der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, bindet das Bundesgericht grundsätzlich (E. 1). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substanzielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen an den (gutachtlichen) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet (vgl. Urteil 8C_567/2011 vom 3. Januar 2011 E. 5.1). 3.2 3.2.1 Das kantonale Gericht hat erkannt, dass dem Ergebnis der Mitteilung vom 27. Mai 1998 die Berichte des Dr. med. T._, Allgemeine Medizin FMH, vom 3. April 1997 und der Frau Dr. med. A._ vom 5. Mai 1997 sowie das Gutachten des Zentrums M._ vom 7. Mai 1998 zugrunde lagen. Gemäss letzterem lagen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen eine Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis mit Störung der Affektivität und des Antriebs, eine schwere depressive Fehlentwicklung mit psychotischen Symptomen sowie ein Panvertebralsyndrom bei leichten degenerativen Veränderungen und Atlasassimilation vor. Aus rein somatischer Sicht war der Gesundheitszustand gegenüber dem Vorgutachten des Zentrums M._ vom 18. April 1994, wonach sowohl neurologisch als auch orthopädisch in der klinischen Untersuchung praktisch keine Einschränkungen der Funktion der Wirbelsäule (bei radiologisch nachgewiesenen degenerativen Veränderungen mit Hinweisen auf eine Dystabiliät der Lendenwirbelkörper L4/L5/S1) nachgewiesen werden konnten, unverändert. Daher war der Versicherte im Beruf als Automechaniker nach wie vor nicht mehr, hingegen für rückenschonende Tätigkeiten mindestens zu 50 % arbeitsfähig. Indessen musste im Vergleich zur Untersuchung im Jahre 1994 ein deutlich verschlechtertes, nunmehr eigentliches psychotisches Zustandsbild angenommen werden, das sich offenbar seit dem Absetzen der entsprechenden Medikamente verstärkt bemerkbar machte und eine Erwerbstätigkeit verunmöglichte. 3.2.2 3.2.2.1 Die Vorinstanz hat mit Blick auf die Revisionsverfügung vom 23. August 2011 erkannt, dass das Institut Y._ (psychiatrische Expertise vom 29. April 2011) mangels Kenntnis des im Vorbescheidverfahren aufgelegten Berichts der Frau Dr. med. A._ vom 17. August 2009 und der Stellungnahme des psychiatrischen Sachverständigen des Instituts X._ vom 7. Dezember 2009 dazu die Frage, ob eine invalidisierende paranoide Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.0) vorliege, zwar nicht thematisiert habe. Indessen ergebe sich aus den Gutachten des Instituts Y._ und des Instituts X._ (vom 11. November 2008), dass diesbezüglich kein aktives Störungsbild vorgelegen haben könne. Diese Feststellung ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht willkürlich. Eine Persönlichkeitsstörung ist gemäss den diagnostischen Leitlinien der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], Bern 2010, S. 246, nur zu diagnostizieren, wenn die Störung in der Kindheit oder Jugend begann und sich dauerhaft im Erwachsenenalter manifestierte. Die den Versicherten seit 1994 behandelnde Frau Dr. med. A._ erwähnte erstmals im zitierten Bericht vom 17. August 2009 neben einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) und einer leichten bis mittelgradigen depressiven Episode (ICD-10 F32.00/F32.10) eine seit etwa drei Jahren bestehende paranoide Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.0), ohne diese Diagnose näher zu begründen. Ihre neue Schlussfolgerung überzeugt auch deshalb nicht, weil der Versicherte sie im Zeitraum vom 25. August 2006 bis 13. Oktober 2008 nicht konsultierte. In diesem Zusammenhang ist auf <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 353 hinzuweisen, wonach im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung in jedem Fall verlangt wird, dass ein diagnostiziertes Beschwerdebild durch korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar ist. Insgesamt lässt sich die vorinstanzliche Schlussfolgerung, gestützt auf die Gutachten des Instituts X._ vom 11. November 2008 (leichte depressive Episode [ICD-10 F32.0]; anhaltende somatoforme Schmerzstörung [ICD-10 F45.4]) und des Instituts Y._ vom 29. April 2011 (Status nach leichter depressiver Episode, zur Zeit remittiert) sei im massgeblichen Vergleichszeitraum (E. 2.2 hievor) eine revisionsrechtlich erhebliche Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes und damit der Arbeitsfähigkeit eingetreten, nicht beanstanden. Damit ist bezogen auf den psychischen Gesundheitszustand von einer Arbeitsfähigkeit von zumindest 80 % auszugehen. Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss dem vorinstanzlich aufgelegten Bericht der Psychiatrischen Dienste der Spitäler O._ vom 15. November 2011 habe er vom 5. September bis 22. Oktober 2011 stationär wegen einer schizoaffektiven Störung (gegenwärtig depressiv, ICD-10 F25.1) und chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) behandelt werden müssen, weshalb eine vor Erlass der Rentenaufhebungsverfügung vom 23. August 2011 eingetretene (dauerhafte) Verschlechterung des Gesundheitszustands ausgewiesen sei. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Dr. med. S._ gab zur Begründung der von ihm veranlassten Hospitalisation im Bericht vom 22. Oktober 2011 an, als Folge der Rentenaufhebungsverfügung (vom 23. August 2011) habe sich "der psychische Zustand des Versicherten massivst verschlechtert". Unter der Rubrik "Einweisungsumstände" hielten die Psychiatrischen Dienste im Bericht vom 15. November 2011 fest, "Dekompensation bei psychosozialer Belastung". Nach ständiger Rechtsprechung sprechen nicht klar vom psychischen Leiden abgrenzbare psychosoziale Belastungsfaktoren gegen den invalidisierenden Charakter der Störung (<ref-ruling> E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Unter diesen Umständen ist eine dauernde Verschlechterung nur ca. fünf Monate nach dem Gutachten des Instituts Y._ vom 29. April 2011 nicht plausibel. Von weiteren Abklärungen in diesem Kontext ist daher abzusehen (antizipierte Beweiswürdigung: <ref-ruling> E. 4b S. 92, 122 V 157 E. 1d S. 162 mit Hinweis). 3.2.2.2 Zur revisionsrechtlich erheblichen Veränderung des somatischen Gesundheitszustand stellte die Vorinstanz auf das Gutachten des Instituts X._ vom 11. November 2008 ab, wonach das HWS-Sydnrom (ICD-10 M53.1; ohne radikuläre und medulläre Ausfallsymptome) und das LWS-Syndrom (ICD-10 M54.5; mit Status nach Diskushernien-Operation 2005 [recte: 2006] ohne relevante radikuläre Symptomatik) insgesamt für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeitstätigkeiten nur noch eine Leistungseinschränkung (bei ganztägigem Pensum) von 20 % bewirkten. Der Beschwerdeführer macht geltend, das kantonale Gericht habe sich mit den im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegten ärztlichen Dokumenten, vor allem des Dr. med. S._ vom 22. Oktober 2011, nicht auseinandergesetzt. Zu den Vorbringen des Beschwerdeführers ist zunächst festzuhalten, dass den Gutachtern des Instituts X._ die im Vorbescheidverfahren aufgelegten Berichte des Bürgerspitals Solothurn vom 26. und 28. September 2006 sowie vom 12. und 28. Oktober 2006, wonach eine nach kaudal luxierte Diskushernie auf Höhe des Lendenwirbelkörpers L5/S1 rechts operiert wurde, nicht vorlagen und sie dazu auch nicht explizit im Schreiben vom 20. März 2009 Stellung nahmen. Indessen waren ihnen aufgrund der persönlichen und der Aktenanamnese (u.a. der Gutachten des Zentrums M._ vom 18. April 1994 und 7. Juli 1998) die seit Jahren bestehenden lumbalen Beschwerden auf Höhe des Lendenwirbelkörpers L5/S1 bekannt und sie diskutierten im Gutachten vom 11. November 2008 einlässlich die Frage, ob die angegebenen Minderempfindungen und Verkrampfungen im rechten Bein/Fuss mit einer Nervenwurzelschädigung S1 zu erklären war; wegen des klinischen Befundes schlossen sie zum damaligen Zeitpunkt eine relevante radikuläre Symptomatik aus und brachten dies auch diagnostisch zum Ausdruck. Inwiefern das Gutachten des Instituts X._ vom 11. November 2008 damit in Frage zu stellen wäre, ist nicht ersichtlich, zumal der Beschwerdeführer u.a. gestützt auf den Bericht des Dr. med. S._ vom 22. Oktober 2011 ein im November 2010 radiologisch festgestelltes Rezidiv und damit eine Verschlechterung der lumbalen Symptomatik geltend machte. Den Ausführungen dieses Arztes ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass der Befund (Spinalkanalstenose L5/S1) nicht erneut therapierbar wäre und eine dauerhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewirkte, was auch für das weiter diagnostizierte chronische cerviko-radikuläre Reizsyndrom beidseits bei gleichzeitig festgestellter Arnold-Chiari-Malformation gilt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Denn die Sache ist, wie sich aus nachstehender E. 4 ergibt, aus einem anderen Grunde an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie (gegebenenfalls) in einer kombinierten erwerblichen und medizinischen Abklärung durch eine Berufliche Abklärungsstelle (BEFAS) die Eingliederungsfrage prüfe. In diesem Rahmen wird eine allfällige Verschlechterung des somatischen Gesundheitszustands zu verifizieren sein. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die letztinstanzlich eingereichten medizinischen Unterlagen unzulässige neue Beweismittel im Sinne von <ref-law> darstellen. 4. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf berufliche Wiedereingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung hat. 4.1 Auch anlässlich einer revisionsweisen Neuprüfung des Rentenanspruchs (<ref-law>) ist vom Grundsatz auszugehen, wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit in der Regel unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vorgenommen werden kann. Nach langjährigem Rentenbezug können jedoch ausnahmsweise Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vorhandenen Leistungsfähigkeit und medizinisch möglichen Leistungsentfaltung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist. Die Verwaltung muss sich vor der Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisch wiedergewonnenes Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad niederschlägt oder ob dafür - ausnahmsweise - im Einzelfall eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eignung, Belastungsfähigkeit usw.) und/oder die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne vorausgesetzt ist. Diese Praxis ist auf Sachverhalte zu beschränken, in denen die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente mehr als 15 Jahre bezogen hat (zuletzt Urteil 9C_363/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.1 mit Hinweisen, publ. in: SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104). 4.1 Auch anlässlich einer revisionsweisen Neuprüfung des Rentenanspruchs (<ref-law>) ist vom Grundsatz auszugehen, wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, dass aus einer medizinisch attestierten Verbesserung der Arbeitsfähigkeit in der Regel unmittelbar auf eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit geschlossen und damit ein entsprechender Einkommensvergleich (mit dem Ergebnis eines tieferen Invaliditätsgrades) vorgenommen werden kann. Nach langjährigem Rentenbezug können jedoch ausnahmsweise Erfordernisse des Arbeitsmarktes der Anrechnung einer medizinisch vorhandenen Leistungsfähigkeit und medizinisch möglichen Leistungsentfaltung entgegenstehen, wenn aus den Akten einwandfrei hervorgeht, dass die Verwertung eines bestimmten Leistungspotenzials ohne vorgängige Durchführung befähigender Massnahmen allein vermittels Eigenanstrengung der versicherten Person nicht möglich ist. Die Verwaltung muss sich vor der Herabsetzung oder Aufhebung einer Invalidenrente vergewissern, ob sich ein medizinisch-theoretisch wiedergewonnenes Leistungsvermögen ohne Weiteres in einem entsprechend tieferen Invaliditätsgrad niederschlägt oder ob dafür - ausnahmsweise - im Einzelfall eine erwerbsbezogene Abklärung (der Eignung, Belastungsfähigkeit usw.) und/oder die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen im Rechtssinne vorausgesetzt ist. Diese Praxis ist auf Sachverhalte zu beschränken, in denen die revisions- oder wiedererwägungsweise Herabsetzung oder Aufhebung der Invalidenrente eine versicherte Person betrifft, die das 55. Altersjahr zurückgelegt oder die Rente mehr als 15 Jahre bezogen hat (zuletzt Urteil 9C_363/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.1 mit Hinweisen, publ. in: SVR 2012 IV Nr. 25 S. 104). 4.2 4.2.1 Dem kantonalen Gericht ist nicht entgangen, dass beim Beschwerdeführer ein Ausnahmefall von der Selbsteingliederungspflicht vorliegt: Mit einem Rentenbezug während beinahe 19 Jahren (wovon fast 16 Jahre bei einem Invaliditätsgrad von 100 %) im Alter von 26 bis 45 ging eine berufs- und arbeitsmarktliche Abstinenz einher, die während eines erheblichen Teils der erwerblichen Aktivität dauerte. Hinzu kommt, dass der Versicherte sowohl für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bohrwerker/Bohrer in der Maschinenindustrie, als auch für den erlernten Beruf als Automechaniker wegen der körperlich bedingten Belastungsgrenzen nicht mehr einsetzbar ist. Damit steht fest, dass er nicht auf eine - und sei es auch weit zurückliegende - gefestigte und unter den heutigen Verhältnissen aktualisierbare berufliche Erfahrung zurückgreifen kann. 4.2.2 Indessen hat die Vorinstanz weiter erwogen, ein Anspruch auf berufliche Massnahmen setze auch voraus, dass die objektive und subjektive Eingliederungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen sein müsse. Bereits anlässlich des Revisionsgesprächs vom 30. Juni 2008 habe der Versicherte ausgeführt, er könne keine Arbeit aufnehmen. Die Gutachter des Instituts X._ hätten angesichts der subjektiven Krankheitsüberzeugung und der fehlenden Motivation, wieder ins Arbeitsleben einzusteigen, empfohlen, von Massnahmen beruflicher Art abzusehen. Ferner habe der Versicherte während der mehr als zweieinhalb Jahren ab Zustellung des Vorbescheids bis Erlass der Rentenaufhebungsverfügung keine Anstrengungen zur Selbsteingliederung unternommen. Daher habe die IV-Stelle zu Recht berufliche Eingliederungsmassnahmen nicht geprüft. 4.3 Allein aufgrund der vorhandenen Indizien älteren Datums sowie das Umstands, dass der Versicherte im Abklärungsverfahren keine Anstrengungen zur Aufnahme einer Arbeitstätigkeit erkennen liess, lässt sich dessen Eingliederungswille nicht ohne Weiteres verneinen. Bei der in E. 4.2.1 erörterten Ausgangslage hat die Vorinstanz mithin Bundesrecht verletzt, wenn sie die Rentenaufhebungsverfügung vom 23. August 2011 schützte, obwohl die Eingliederungsfrage bei deren Vorbereitung nicht ansatzweise geprüft wurde. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückzuweisen ist, hat mithin die Verwertbarkeit der wiedergewonnenen Arbeitsfähigkeit zu prüfen und die sich nach den konkreten Umständen als unerlässlich herausstellenden Eingliederungsmassnahmen an Hand zu nehmen, sofern und soweit deren Voraussetzungen erfüllt sind. Anschliessend hat sie über die revisionsweise Aufhebung des Rentenanspruchs neu zu verfügen. 4.4 Ist nach dem Gesagten dem Beschwerdeführer die Invalidenrente antragsgemäss weiter auszurichten, wird die IV-Stelle auch über den geltend gemachten Anspruch auf Verzugszins gemäss Art. 26 Abs. 2 und 4 ATSG zu befinden haben. 5. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten daher der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht eine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 10. April 2012 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Solothurn vom 23. August 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird an die IV-Stelle zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung neu verfüge. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. Oktober 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', 'b0672985-31b3-4a8a-b272-f7b48c646258', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9']

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fe208de2-946f-461f-af27-70392b7ea726

de

in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 20. August 2007 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit Verfügung vom 4. Juli 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der (zufolge Nichtabholens bei der Post) als am 28. August 2007 erfolgt geltenden Zustellung (<ref-law>) in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>) und darauf hingewiesen wird, dass auf die (den Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG nicht genügende) Beschwerde auch bei rechtzeitiger Vorschusszahlung nicht eingetreten worden wäre,

erkannt: erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Bank Y._, dem Betreibungsamt A._ und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. September 2007 Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fe21bf2e-363a-40f3-b7c0-380cf0465d21

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 25. Februar 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. Januar 2008, mit welchem dieses auf eine Eingabe von A._ vom 31. August 2007 mangels erkennbaren Beschwerdewillens nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Eingabe vom 25. Februar 2008 diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, indem keine sachbezogene Anfechtung des Entscheides des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 2008 vorliegt, weshalb nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz eine Rechtsverletzung begangen haben könnte, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eintreteten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 7. April 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fe223d99-e683-4bc5-ab18-f320c6a76443

de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Im angefochtenen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> Erw. 2a und b) richtig wiedergegeben und die Rechtsprechung zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4), zur Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) sowie zur Rolle invaliditätsfremder Faktoren im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4a, 107 V 21 Erw. 2c; AHI 1999 S. 238 Erw. 1) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2.- a) Aus somatischer Sicht sind der Versicherten gemäss MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 1999 (mit rheumatologischem Konsilium des Dr. med. U._ vom 17. Mai 1999) körperlich leichte, wechselbelastende Arbeiten ohne repetitive oder kraftaufwändige manuelle Tätigkeit zu 100 % zumutbar. Das MEDAS-Gutachten genügt diesbezüglich den Anforderungen an eine Expertise (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a). Die Beschwerdeführerin bringt nichts Konkretes vor, was zu näheren Abklärungen über die Arbeitsfähigkeit in somatischer Hinsicht Anlass geben (vgl. <ref-ruling> Erw. 4a; AHI 1994 S. 212 Erw. 4a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 2c) müsste: Die Behauptung des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters, der Hausarzt der Versicherten, Dr. med. Z._, habe gegenüber Dr. med. G._ schriftlich die Auffassung vertreten, im MEDAS-Gutachten seien die somatischen Berichte nicht korrekt berücksichtigt worden, findet im in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufenen hausärztlichen Überweisungsschreiben an die Psychiatrische Klinik Y._ vom 12. April 2000 keine Stütze; das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnte Schlafapnoesyndrom wurde erst im März 2000 (Bericht des Dr. med. Z._ vom 12. April 2000) und somit nach dem hier massgebenden (<ref-ruling> Erw. 1b) Verfügungszeitpunkt (24. September 1999) festgestellt. Auch ist bezüglich des körperlichen Gesundheitszustandes kein anderer in den Akten liegender oder im MEDAS-Gutachten zusammengefasster Arztbericht mit dem MEDAS-Gutachten unvereinbar. Es sind somit keine Indizien (vgl. <ref-ruling> f.) ersichtlich, die in Bezug auf die somatischen Beschwerden gegen die Zuverlässigkeit dieser Expertise sprechen würden. Weitere Arztberichte brauchen diesbezüglich nicht ediert zu werden. Wenn nach der Rechtsprechung für den Beweiswert eines Gutachtens wesentlich ist, dass dieses in Kenntnis der Vorakten erstattet wurde (<ref-ruling> Erw. 3a), bedeutet dies nicht, dass auch sämtliche nicht von der Verwaltung selbst eingeholten, sondern von den begutachtenden Personen beigezogenen ärztlichen Stellungnahmen in den Verwaltungsakten liegen müssten. Eine Edition weiterer Arztberichte (durch das Gericht oder die Verwaltung) hätte nur dann stattzufinden, wenn die vorhandenen Unterlagen in dem Sinne unvollständig wären, dass eine Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs ohne Beizug weiterer Berichte nicht möglich wäre, oder wenn gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechende Indizien vorhanden wären, was vorliegend in somatischer Hinsicht beides nicht zutrifft. Unter diesen Umständen haben Verwaltung und Vorinstanz diesbezüglich zu Recht auf die Beurteilung durch die MEDAS abgestellt. b) Zu prüfen ist hingegen, ob eine Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen vorliegt, was die Beschwerdeführerin bejaht, Verwaltung und Vorinstanz aber verneinen, Letztere nebst dem Hinweis auf das ein psychisches Leiden mit Krankheitswert zur Zeit verneinende MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 1999 (mit psychiatrischem Konsilium des Dr. med. A._ vom 27. Mai 1999) mit der Bemerkung, eine reaktive Depression, wie sie unter anderem Dr. med. G._ in einem Bericht vom 18. Oktober 1999 festgestellt habe, vermöge - weil behandel- und therapierbar - keine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit zu bewirken. 3.- a) Wie das kantonale Gericht zutreffend dargelegt hat, gehören zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von <ref-law> zu bewirken vermögen, neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse eine versicherte Person infolge ihres geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihr zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass die versicherte Person nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihr sozialpraktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar (<ref-ruling>; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen). b) Die rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids können indessen insofern nicht bestätigt werden, als sie die Bejahung der Frage, ob ein psychisches Leiden eine Invalidität im Sinne von <ref-law> zu begründen vermag, davon abhängig machen, dass die Störung nicht therapierbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99, Erw. 4c mit Hinweisen, seine Rechtsprechung im folgenden Sinne klargestellt: Die Behandelbarkeit einer psychischen Störung sagt, für sich allein betrachtet, nichts über deren invalidisierenden Charakter aus. Für die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente im Besonderen ist immer und einzig vorausgesetzt, dass während eines Jahres (ohne wesentlichen Unterbruch) eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit nach <ref-law> bestanden hat und eine anspruchsbegründende Erwerbsunfähigkeit gemäss Art. 28 Abs. 1 bis Abs. 1ter IVG sowie <ref-law> oder <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und Art. 27 f. IVV weiterhin besteht. Dies bedeutet keineswegs, dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit ohne weiteres gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer Invalidität ist. In jedem Einzelfall muss eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unabhängig von der Diagnose und grundsätzlich unbesehen der Ätiologie ausgewiesen und in ihrem Ausmass bestimmt sein. Entscheidend ist (in Übereinstimmung mit dem in Erw. 3a hievor Gesagten) die nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist. c) Im gleichen Urteil B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99, Erw. 5a mit Hinweisen, hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Bedeutung psychosozialer und soziokultureller Faktoren auseinandergesetzt und dazu (dort hauptsächlich in Bezug auf soziokulturelle Aspekte) Folgendes festgestellt: Zwar lassen sich invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen der Invaliditätsbemessung unter dem Gesichtspunkt zumutbarer Willensanstrengung zu ihrer Überwindung regelmässig nicht klar vom medizinischen Leiden selbst trennen. Nach <ref-law> sind indessen zu Erwerbsunfähigkeit führende Gesundheitsschäden versichert, worunter psychosoziale und soziokulturelle Umstände nicht zu verstehen sind. Zur Annahme einer Invalidität braucht es in jedem Fall ein medizinisches Substrat, das (fach)ärztlicherseits schlüssig festgestellt wird und nachgewiesenermassen die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt. Je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren im Einzelfall in den Vordergrund treten und das Beschwerdebild mitbestimmen, desto ausgeprägter muss eine fachärztlich festgestellte psychische Störung von Krankheitswert vorhanden sein. Das bedeutet, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen, welche von den belastenden psychosozialen und/oder soziokulturellen Faktoren herrühren, bestehen darf, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Befunde zu umfassen hat, zum Beispiel eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Solche von der psychosozialen bzw. soziokulturellen Belastungssituation zu unterscheidende und in diesem Sinne verselbstständigte psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unabdingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann. Wo die begutachtende Person dagegen im Wesentlichen nur Befunde erhebt, welche in den psychosozialen und soziokulturellen Umständen ihre hinreichende Erklärung finden, gleichsam in ihnen aufgehen, ist kein invalidisierender psychischer Gesundheitsschaden gegeben. Ist anderseits eine psychische Störung von Krankheitswert schlüssig erstellt, kommt der Frage zentrale Bedeutung zu, ob und inwiefern, allenfalls bei geeigneter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz des Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (eventuell in einem geschützten Rahmen) und einem Erwerb nachzugehen. 4.- In einem Bericht der Medizinischen Abteilung des Spitals C._, wo die Versicherte vom 20. Januar bis zum 20. Februar 1998 hospitalisiert gewesen war, vom 18. März 1998 wurden unter anderem ein chronisch generalisiertes Schmerzsyndrom und eine reaktive Depression bei schwieriger psychosozialer Situation diagnostiziert. Aktuell stehe die Depression bei der schwierigen psychosozialen Situation der Patientin im Vordergrund. Das durch die eingeschränkte Leistungsfähigkeit, die verschiedenen narzisstischen Kränkungen und die massive psychosoziale Problematik mit Kinderlosigkeit, Eheproblematik und Arbeitsplatzverlust bedrohte Selbstwertgefühl werde durch die chronischen Schmerzen zu kompensieren versucht. Die depressive Symptomatik habe sich im Laufe der Hospitalisation gebessert. Die Patientin sei für die ersten sechs Monate nach Austritt voll arbeitsunfähig; danach sollte ein Wiedereingliederungsversuch stattfinden. In einem Bericht der Neurologischen Rehabilitations- und Multiple Sklerose-Abteilung der Klinik B.._, in der sich die Beschwerdeführerin nach einem zerebrovaskulären Insult mit rasch regredientem handbetontem Hemisyndrom rechts vom 15. bis 29. September 1998 aufgehalten hatte, vom 2. Oktober 1998 wurde unter anderem die Diagnose einer chronischen Depression bei psychosozialer Belastungssituation gestellt. Die chronische Depression bestehe seit fünf Jahren, wobei der depressive Zustand seit ungefähr vier Jahren mit Antidepressiva behandelt werde. Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte in seinem zuhanden der MEDAS erstatteten psychiatrischen Konsilium vom 27. Mai 1999 unter Erwähnung früherer Diagnosen einer Depression und der auch im Zeitpunkt der Begutachtung erfolgenden Medikation mit Efexor und Temesta einen Erschöpfungszustand bei psychosozialer Problematik (Getrenntsein von einem Familienmitglied). Zum Psychostatus führte er aus, die Explorandin wirke im Gespräch freundlich und im Grunde genommen durchaus humorvoll und vital. Sie werde aber im Gespräch mehrmals von der sozialen Realität eingeholt und beginne zu weinen. Im Übrigen sei sie affektiv adäquat, wirke vor allem durch die sozialen und finanziellen Probleme belastet und unglücklich. Unter dem Titel der Beurteilung erklärte er, die Versicherte sei eine grundsätzlich engagierte und arbeitswillige Frau mit somatischen Problemen und psychosozialen Belastungsfaktoren. Sie wirke nicht aggravierend. Psychosozial im Vordergrund stehe die Tatsache, dass sie den vierjährigen Sohn nicht bei sich habe und zur Zeit keine klare Aussicht darauf bestehe, ihn künftig in die Schweiz zu nehmen. Es erscheine ihm genügend wahrscheinlich, dass die Explorandin bei Wegfallen der psychosozialen Belastungsfaktoren (Zusammenschluss mit dem Sohn, Lösung verschiedener finanzieller Probleme), unter Missachtung der körperlichen Probleme, zu einer vollen Arbeitsfähigkeit zurückfinden würde. Sie habe eine sehr gewinnende, lockere Art im Umgang mit Menschen, was für die Weiterbeschäftigung im Service spreche. Dr. med. A._ schloss mit der Bemerkung, dass unter Ausserachtlassung der körperlichen, psychosozialen und finanziellen Probleme invalidenversicherungsrechtlich keine wesentlichen Gründe für eine Arbeitsunfähigkeit bestünden. Doch sei der Zustand der Explorandin durch die gegebenen sozialen Belastungsfaktoren durchaus erklärt. Die Arbeitsfähigkeit hänge somit vom somatischen Status ab. Dementsprechend wurde im MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 1999, welches seit Jahren bestehende rezidivierende depressive Verstimmungen erwähnt, festgehalten, im Gegensatz zu früheren Untersuchern könne der von der MEDAS beigezogene psychiatrische Konsiliarius zur Zeit kein psychisches Leiden mit Krankheitswert feststellen. Dr. med. G._, Oberarzt an der Psychiatrischen Klinik Y._, wo sich die Versicherte seit Mitte September 1999 in stationärer psychiatrischer Behandlung befand, diagnostizierte in einem Bericht vom 18. Oktober 1999 unter anderem reaktive chronifizierte und therapieresistente depressive Störungen mit somatischem Syndrom als Resultat des starken chronischen körperlichen und psychischen Stresserlebens bei Kinderlosigkeit, Eheproblematik, Arbeitsplatzverlust, Emigrationsproblematik sowie diversen chronischen körperlichen Krankheiten und ein chronisches Schmerzsyndrom. Die Symptomatik spreche eindeutig für eine chronifizierte therapieresistente depressive Störung, die bei der Patientin offensichtlich seit einigen Jahren bestehe, wobei schon mehrere Ärzte in verschiedenen Institutionen die Diagnose einer chronischen Depression gestellt hätten und einzig Dr. med. A._ nur einen Erschöpfungszustand festgestellt habe. Die depressive Störung habe eindeutig Krankheitswert, müsse als reaktiv chronifiziert betrachtet werden und führe mindestens seit Sommer 1998 zu einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Die Depression werde wahrscheinlich so lange weiter bestehen, wie die dafür verantwortlichen Faktoren (multiple somatische Beschwerden und Schmerzen, Kinderlosigkeit, Eheproblematik, Arbeitslosigkeit, finanzielle Schwierigkeiten, Integrationsschwierigkeiten usw.) anhielten. Alle bisherigen Behandlungen seien ziemlich erfolglos geblieben. Die Patientin könnte unter den aktuellen Umständen nur in einem geschützten Rahmen beschäftigt werden. Auch Dr. med. Z._, der ebenfalls unter anderem reaktive, chronifizierte und therapieresistente depressive Störungen mit somatischem Syndrom als Resultat des starken chronischen körperlichen und psychischen Stresserlebens bei schwieriger psychosozialer Situation diagnostizierte, erachtete in seinem Überweisungsschreiben an die Psychiatrische Klinik Y._ vom 12. April 2000 die Auffassung des psychiatrischen MEDAS-Gutachters, wonach die Arbeitsfähigkeit lediglich vom somatischen Status abhänge, als unzutreffend. 5.- Aus den angeführten Arztberichten geht hervor, dass einzig das MEDAS-Gutachten vom 4. Juni 1999 in Verbindung mit dem psychiatrischen Konsilium des Dr. med. A._ vom 27. Mai 1999 das Vorliegen einer psychischen Störung mit Krankheitswert verneint und den Zustand der Versicherten mit den sozialen Belastungsfaktoren erklärt, wohingegen die übrigen ärztlichen Stellungnahmen, insbesondere die psychiatrische Beurteilung des Dr. med. G._ vom 18. Oktober 1999, das Vorliegen einer Depression bejahen, dabei aber ebenfalls die Bedeutung der psychosozialen Belastungsfaktoren betonen. Sowohl der mit anderen ärztlichen Stellungnahmen übereinstimmende Bericht des Dr. med. G._ vom 18. Oktober 1999 als auch das Konsilium des Dr. med. A._ vom 27. Mai 1999, welches zwar den anderen Arztberichten widerspricht, dessen Beurteilung und Diagnose aber in Anbetracht des von diesem Arzt erhobenen Psychostatus auch nicht von vornherein als nicht überzeugend bezeichnet werden können, erscheinen als in sich - das Konsilium des Dr. med. A._, welches Angaben enthält, die in Anbetracht der übrigen Akten in chronologischer Hinsicht nicht stimmen können, mehr oder weniger - schlüssig. In Anbetracht dieser Aktenlage liegt die Vermutung nahe, dass die von der Mehrheit der Ärzte diagnostizierte psychische Störung in besseren und schlechteren Phasen verläuft und die Beschwerdeführerin vom MEDAS-Psychiater Dr. med. A._ während einer besseren Phase begutachtet wurde als von Dr. med. G._, wofür auch spricht, dass im MEDAS-Gutachten von seit Jahren bestehenden rezidivierenden depressiven Verstimmungen und davon die Rede ist, dass der psychiatrische Konsiliarius "zur Zeit" kein psychisches Leiden mit Krankheitswert feststellen könne. Unter diesen Umständen kann nicht ohne weitere Abklärungen mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 1) festgestellt werden, ob und gegebenenfalls seit wann im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung im Sinne der mit dem Urteil I 724/99 (Erw. 3c hievor) eingeleiteten Rechtsprechung eine gegenüber der psychosozialen Belastungssituation verselbstständigte andauernde Depression oder ein damit vergleichbarer psychischer Leidenszustand vorlag. Demzufolge kann bei der gegenwärtigen Aktenlage auch nicht beurteilt werden, ob, in welchem Ausmass und seit wann im Sinne der angeführten Rechtsprechung (Erw. 3 hievor) die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit aufgrund einer psychischen Krankheit eingeschränkt ist bzw. ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass und bis zu welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführerin trotz ihres psychischen Leidens eine Erwerbstätigkeit zumutbar war. Nach dem Gesagten sind eine weitere Begutachtung durch einen Facharzt oder eine Fachärztin für Psychiatrie, der/ die sich zu den Fragen des Vorliegens eines im angeführten Sinne verselbstständigten psychischen Leidens mit Krankheitswert und der gegebenenfalls daraus resultierenden Beschränkung der Arbeitsfähigkeit im massgebenden Zeitraum zu äussern hat, und demzufolge auch eine neue Gesamtbeurteilung der medizinischen Situation, welche sich über die Arbeitsfähigkeit auf dem ganzen für die Beschwerdeführerin in Betracht fallenden Arbeitsmarkt auszusprechen hat, erforderlich. Die Sache ist daher dem beschwerdeführerischen Eventualantrag entsprechend an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die notwendigen Aktenergänzungen vornehmen und hernach neu verfügen wird. 6.- Die nach Ablauf der Beschwerdefrist und Abschluss des Schriftenwechsels eingereichten Berichte des Dr. med. G._ vom 2. März und 10. September 2001 sind nicht geeignet, an der festgestellten Abklärungsbedürftigkeit des Sachverhaltes etwas zu ändern. Sie weisen erstens eine erhebliche Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes in den beiden Jahren vor der Berichterstattung aus und erwähnen neu auch eine Persönlichkeitsstörung, sodass die darin enthaltene Beurteilung nicht ohne weiteres auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung (24. September 1999) zurückbezogen werden kann. Zweitens wird auch in diesen medizinischen Dokumenten auf die schwierige psychosoziale Lebenssituation hingewiesen. Drittens wird darin der phasenweise Verlauf des Leidens bestätigt, indem im Bericht vom 2. März 2001 von zunehmenden chronisch rezidivierenden depressiven Störungen die Rede ist und darauf hingewiesen wird, dass es während solcher Phasen immer wieder zu suizidalen Äusserungen und Selbstgefährdung komme. Viertens stehen die Berichte hinsichtlich des Beginns der Arbeitsunfähigkeit im Widerspruch zur Beurteilung des gleichen Arztes vom 18. Oktober 1999, wonach die depressive Störung mindestens seit Sommer 1998 zu einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit führt, indem gemäss Bericht vom 2. März 2001 seit mindestens einem Jahr (d.h. seit mindestens März 2000) eine 100%ige "Erwerbsunfähigkeit" besteht bzw. laut Bericht vom 10. September 2001 etwa seit zwei Jahren (d.h. seit etwa September 1999) eine gesicherte 100%ige "Erwerbsunfähigkeit" vorliegt. Die ohne Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nachgereichten ärztlichen Stellungnahmen sind folglich nach der jüngsten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil A. vom 15. Oktober 2001, I 147/99) im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, weil es sich dabei nicht um neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne des Revisionsgrundes des Art. 137 lit. b OG handelt. 7.- Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) erweist sich damit als gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. März 2000 und die Verfügung vom 24. September 1999 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 7. November 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fe230c33-cb8c-4b69-bdc9-36459e760162

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. A._ wohnt in X._, Kanton Zürich. Er ist als Eigentümer einer Liegenschaft in Y._ im Kanton Graubünden beschränkt steuerpflichtig. Am 2. Februar 2004 unterbreitete die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden dem Steuerpflichtigen im Einspracheverfahren einen Einschätzungsvorschlag für die Kantons- und Gemeindesteuer 2002 mit Steuerberechnung (Steuern Fr. 220.--). Sie gab ihm Gelegenheit, innert 30 Tagen Stellung zu nehmen, andernfalls die Einsprache als erledigt ("abgeschrieben") betrachtet werde. Am 18. Februar 2005 erging die Schlussrechnung des Steueramtes X._ für die zürcherische Staats- und Gemeindesteuer 2002. Mit Eingabe vom 1. März 2005 (Datum der Postaufgabe) erhob A._ staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Graubünden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung (<ref-law>). Vernehmlassungen zur Beschwerde wurden nicht eingeholt. Vernehmlassungen zur Beschwerde wurden nicht eingeholt. 2. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG), doch sind die übrigen formellen Voraussetzungen für staatsrechtliche Beschwerden - insbesondere die dreissigtägige Beschwerdefrist bezüglich des angefochtenen Entscheides (Art. 89 Abs. 1 OG) - einzuhalten. In die formgerecht gegen den zweitverfügenden Kanton erhobene Beschwerde kann dann auch die Steuerveranlagung des Kantons, der als erster verfügt hat, mit einbezogen werden (Art. 89 Abs. 3 OG). 2. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG), doch sind die übrigen formellen Voraussetzungen für staatsrechtliche Beschwerden - insbesondere die dreissigtägige Beschwerdefrist bezüglich des angefochtenen Entscheides (Art. 89 Abs. 1 OG) - einzuhalten. In die formgerecht gegen den zweitverfügenden Kanton erhobene Beschwerde kann dann auch die Steuerveranlagung des Kantons, der als erster verfügt hat, mit einbezogen werden (Art. 89 Abs. 3 OG). 3. Eingehalten wurde hier die dreissigtägige Beschwerdefrist gegenüber der Schlussrechnung des Steueramtes X._ für die Staats- und Gemeindesteuern 2002 vom 18. Februar 2005. Diese Rechnung bildet - zusammen mit dem zürcherischen Einspracheentscheid, auf den sie sich stützt - den Endentscheid, gegen den staatsrechtliche Beschwerde geführt werden kann (Art. 87 Abs. 3 OG, vgl. <ref-ruling>, 110 Ia 1 E. 1). In die rechtzeitig im Anschluss an diese Steuerrechnung eingereichte staatsrechtliche Beschwerde kann auch der bündnerische Einspracheentscheid mit einbezogen werden, allerdings nur in Bezug auf das Steuerjahr 2002. Gegenstand der Schlussrechnung des Gemeindesteueramtes X._ ist das Steuerjahr 2002, weshalb die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden sich nicht auf weitere Steuerjahre erstrecken kann. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden im angefochtenen Einspracheentscheid noch über die Veranlagungen früherer Jahre (bis 2001) befunden hat. In die rechtzeitig im Anschluss an diese Steuerrechnung eingereichte staatsrechtliche Beschwerde kann auch der bündnerische Einspracheentscheid mit einbezogen werden, allerdings nur in Bezug auf das Steuerjahr 2002. Gegenstand der Schlussrechnung des Gemeindesteueramtes X._ ist das Steuerjahr 2002, weshalb die Doppelbesteuerungsbeschwerde gegenüber dem Kanton Graubünden sich nicht auf weitere Steuerjahre erstrecken kann. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden im angefochtenen Einspracheentscheid noch über die Veranlagungen früherer Jahre (bis 2001) befunden hat. 4. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, "welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind". Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur die klar und ausdrücklich erhobenen und ausreichend begründeten Rügen. Der Beschwerdeführer hat zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht und inwiefern es verletzt sein soll. Unbestimmte Rügen oder pauschale Vorwürfe genügen nicht. Das gilt auch für staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Verbots der interkantonaler Doppelbesteuerung (vgl. <ref-ruling>). Eine dem Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügende Begründung enthält die vorliegende Beschwerde nicht. Es geht daraus nicht hervor, inwiefern der Kanton Graubünden als reiner Liegenschaftskanton gegen doppelbesteuerungsrechtliche Grundsätze verstossen oder seine Steuerhoheit überschritten haben könnte. Dieser besteuert gemäss Einspracheentscheid lediglich die bündnerische Liegenschaft und deren Ertrag. Dass der Kanton Graubünden nicht die effektiven Liegenschaftskosten, sondern nur den Pauschalabzug zuliess, ist nicht mit Doppelbesteuerungsbeschwerde, sondern mit den im Kanton zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmitteln zu rügen. Das gilt auch, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kanton Graubünden habe das Einspracheverfahren nie formell richtig abgeschlossen und das Verfahren nicht richtig durchgeführt. Die am 14. März 2005 (innerhalb der Beschwerdefrist) eingereichte Beschwerdeergänzung enthält keine bessere Begründung. Der Beschwerdeführer macht darin zusätzlich geltend, der Kanton Zürich habe seine Steuererklärung akzeptiert und schöpfe bereits 100 Prozent des Einkommens und Vermögens aus. In der Steuererklärung 2002 brachte der Beschwerdeführer indessen den negativen Saldo der Liegenschaftsrechnung beim Einkommen und den Liegenschaftswert beim Vermögen in Abzug. Gemäss den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers hat somit der Kanton Zürich einen ausserkantonalen Verlust berücksichtigt. Inwiefern dieser Kanton seine Steuerhoheit gleichwohl überschritten und auf ausserkantonale Faktoren gegriffen haben soll, ist unerfindlich und geht aus der Beschwerde nicht hervor. Es ist darauf nicht weiter einzugehen. Die am 14. März 2005 (innerhalb der Beschwerdefrist) eingereichte Beschwerdeergänzung enthält keine bessere Begründung. Der Beschwerdeführer macht darin zusätzlich geltend, der Kanton Zürich habe seine Steuererklärung akzeptiert und schöpfe bereits 100 Prozent des Einkommens und Vermögens aus. In der Steuererklärung 2002 brachte der Beschwerdeführer indessen den negativen Saldo der Liegenschaftsrechnung beim Einkommen und den Liegenschaftswert beim Vermögen in Abzug. Gemäss den eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers hat somit der Kanton Zürich einen ausserkantonalen Verlust berücksichtigt. Inwiefern dieser Kanton seine Steuerhoheit gleichwohl überschritten und auf ausserkantonale Faktoren gegriffen haben soll, ist unerfindlich und geht aus der Beschwerde nicht hervor. Es ist darauf nicht weiter einzugehen. 5. Die Beschwerde ist offensichtlich unzulässig und ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG zu erledigen. Die Verfahrenskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Zürich und der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. März 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['255b1933-e72c-41b7-a314-b85de9850ab2', '7d9a6045-addb-446a-9d63-1ad9e75aa48a']

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fe233d4e-41a1-4dc0-ae8c-beaf29ac290d

fr

Faits : Faits : A. X._ et dame X._, se sont mariés en 1985. Trois enfants sont issus de cette union : A._, né le 21 octobre 1986, B._, née le 13 janvier 1989, et C._, née le 7 août 1994. Le 4 juillet 2002, le mari a déposé une demande unilatérale de divorce devant le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Par convention du 30 avril 2003, ratifiée par le Président du Tribunal pour valoir ordonnance de mesures provisoires, les époux ont notamment convenu que le mari contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 9'600 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1er août 2002, et par le paiement des impôts du couple et des intérêts hypothécaires de la villa conjugale. Le 4 juillet 2002, le mari a déposé une demande unilatérale de divorce devant le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. Par convention du 30 avril 2003, ratifiée par le Président du Tribunal pour valoir ordonnance de mesures provisoires, les époux ont notamment convenu que le mari contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 9'600 fr., allocations familiales en sus, dès et y compris le 1er août 2002, et par le paiement des impôts du couple et des intérêts hypothécaires de la villa conjugale. B. Le 1er avril 2005, le mari a déposé une requête de mesures provisoires tendant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 6'000 fr. par mois, allocations familiales en sus, dès le 1er janvier 2005. L'épouse s'est opposée à la requête, que le Président du Tribunal a rejetée par ordonnance du 1er juillet 2005, considérant qu'il n'existait aucun changement dans la situation de l'une ou l'autre partie qui justifierait de modifier le montant de la contribution d'entretien telle que fixée par la convention du 30 avril 2003. Le mari a appelé de cette ordonnance auprès du Tribunal d'arrondissement, en concluant à sa réforme en ce sens que dès le 1er janvier 2005, le mari contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 3'000 fr., allocations familiales en sus, ainsi que par la prise en charge des intérêts hypothécaires de la villa conjugale, étant précisé que la contribution due à A._, désormais majeur, serait versée à part. Le mari a appelé de cette ordonnance auprès du Tribunal d'arrondissement, en concluant à sa réforme en ce sens que dès le 1er janvier 2005, le mari contribue à l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle de 3'000 fr., allocations familiales en sus, ainsi que par la prise en charge des intérêts hypothécaires de la villa conjugale, étant précisé que la contribution due à A._, désormais majeur, serait versée à part. C. Le Tribunal d'arrondissement a rejeté l'appel par arrêt du 13 février 2006, dont la motivation en fait et en droit est en substance la suivante : C.a Le mari est médecin indépendant, spécialisé en diabétologie et endocrinologie. Il vit en concubinage avec Y._, qui est employée à mi-temps en qualité de secrétaire de direction dans son cabinet, et avec laquelle il a eu un fils, D._, né le 15 juin 2003. Il a réalisé en 2000 un bénéfice net de 616'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 960'000 fr., en 2001 un bénéfice net de 605'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 991'000 fr., en 2002 un bénéfice net de 636'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 1'041'000 fr., en 2003 un bénéfice net de 720'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 1'231'000 fr. et en 2004 un bénéfice net de 400'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 960'000 fr. L'épouse a un CFC de couturière obtenu il y a une vingtaine d'années mais n'a pas exercé d'activité lucrative depuis 1986. Elle vit avec ses trois enfants dans la villa conjugale. L'enfant B._, gravement handicapée, nécessite des soins constants; elle fréquente un établissement spécialisé durant une partie de la journée et rentre à la maison en fin de journée. C.b Z._, qui tient la comptabilité du cabinet du mari depuis 1993, a établi un rapport d'analyse comptable le 3 novembre 2005, dans lequel il expose notamment ce qui suit : "(...) Nous confirmons donc que les investissements effectués durant les exercices comptables 2003 et 2004 sont tout à fait conformes aux règles et pratiques en vigueur dans les cabinets médicaux et que les décisions prises par le Dr X._i en relation avec la remise en état de son cabinet et de son matériel étaient nécessaires et justifiées. D'autre part, nous précisons que le coût de ces investissements n'affecte que très partiellement le résultat des exercices concernés, du fait que les bénéfices annuels du cabinet ne sont imputés que par l'amortissement des immobilisations et non par le coût total de l'investissement. (...) Les honoraires ont progressé normalement en 2000, 2001 et 2002, puis plus fortement en 2003. L'application du Tarmed dès le 1er janvier 2004 a infléchi cette progression. (...) Si les honoraires ont diminué en 2004, cela ne résulte aucunement de la baisse du nombre de patients, mais des incidences de la facturation (TARMED). Le personnel n'a donc pu être réduit en conséquence. (...) En fonction de ce qui précède, force nous est de constater que la diminution du résultat provient principalement de la diminution des honoraires, ceci et en résumé par le fait que : - les frais généraux sont restés pratiquement stables - les charges AVS du Dr X._ sont proportionnelles aux résultats - les salaires ont été maintenus au niveau de ceux versés en 2003 - les amortissements sont proportionnels aux investissements. Pour autant que le Dr X._ conserve le même rythme d'activité, cette situation perdurera donc ces prochaines années." Entendu comme témoin à l'audience du 9 janvier 2006, Z._ a confirmé le contenu de son rapport. Selon lui, le chiffre d'affaires du cabinet a diminué en 2004 principalement en raison de l'introduction du tarif Tarmed; ce nouveau système de tarification explique le 80% de la réduction, le solde de 20% résultant de quelques frais généraux supplémentaires et d'un amortissement un peu plus élevé. Selon le témoin E._, qui s'occupe des appareils d'analyse dans différents cabinets médicaux, les rénovations entreprises correspondent à ce qui se fait dans les autres cabinets; Tarmed a conduit à une baisse de revenus chez beaucoup de spécialistes, notamment en endocrinologie. Il estime la baisse à 30-40% sur les analyses de laboratoires et à 20-30% sur les consultations. C.c Le mari reproche d'abord au premier juge de n'avoir pas tenu compte de la diminution de ses revenus. La contribution d'entretien fixée par convention du 30 avril 2003 l'ayant été sur la base de la comptabilité de 2001, c'est à juste titre que le premier juge a procédé à une comparaison entre les seules années 2001 et 2004. Il n'y a donc pas lieu de se demander quelle influence a eu l'introduction de Tarmed, ce d'autant que, selon le comptable, les résultats devraient à l'avenir être identiques à ceux de 2004. Il n'y a pas non plus lieu de se prononcer sur la nécessité des rénovations, dès lors que, selon le comptable, celles-ci ont eu peu d'incidence sur les comptes. En outre, au vu du rapport comptable, on ne retiendra pas l'existence de charges salariales exagérées. Chez un indépendant, ce sont les prélèvements privés qui constituent son salaire et indiquent son niveau de vie. Or, en comparant les exercices 2001 et 2004, on constate que les prélèvements privés se sont élevés à 495'347 fr. 10 en 2001 et à 505'008 fr. 15 en 2004. Il apparaît ainsi que les revenus du mari n'ont pas baissé par rapport à ceux qui avaient fondé la convention du 30 avril 2003. C.d Le mari reproche ensuite au premier juge de n'avoir pas pris en considération la naissance de son fils D._, le 15 juin 2003. -:- Certes, une naissance est un élément nouveau, qui impose des charges supplémentaires. En l'espèce toutefois, la mère de l'enfant travaille dans le cabinet médical du mari et perçoit un salaire. La naissance de l'enfant D._ n'a dès lors que peu d'incidence sur la situation financière du mari. C.e Le mari reproche aussi au premier juge de n'avoir pas pris en compte l'accession à la majorité de A._. Le 28 juillet 2005, le mari et son fils A._ ont signé une convention, dans laquelle le mari s'est engagé à payer une contribution d'entretien de 1'500 fr. directement en mains de son fils, dès le 1er septembre 2005 et jusqu'à la fin de l'apprentissage de A._ en août 2006; cette convention prévoyait que le montant de 1'500 fr. serait déduit de la pension versée à l'épouse. Interpellée, cette dernière a indiqué que son fils utilisait son pécule d'apprenti pour payer les frais liés à sa voiture, et que pour le reste, c'est elle qui subvenait à son entretien. Certes, la contribution d'entretien en faveur d'un enfant majeur doit en principe être versée en mains de celui-ci. Toutefois, on se trouve dans le cadre de mesures provisoires et il n'y a pas d'urgence à changer le système actuellement en place. Surtout, il résulte de l'instruction que c'est l'épouse qui continue à assumer entièrement l'entretien de A._, de sorte que l'accession à la majorité de celui-ci n'a apporté aucune modification dans la situation financière des parties. Il convient toutefois de prévoir que les éventuels montants versés directement par le mari viendront en déduction de la pension. C.f Jusqu'à ce jour, la rente mensuelle versée par l'AI en faveur de l'enfant B._ a été versée sur un compte bancaire ouvert au nom de l'enfant, tout prélèvement étant subordonné à l'acceptation de l'autre conjoint; lors des précédentes mesures provisoires, les époux avaient manifesté la volonté de ne pas toucher à ce compte, sauf dépenses extraordinaires nécessitées par le handicap de leur fille. Le mari soutient qu'il y aurait lieu désormais de prendre en compte les montants versés par l'AI en faveur de B._ dans le calcul des contributions d'entretien. Il fait valoir que la situation serait différente qu'à l'époque des précédentes mesures provisoires, le montant de l'ordre de 100'000 fr. accumulé sur le compte étant plus que suffisant pour faire face à d'hypothétiques dépenses extraordinaires, qui seraient d'ailleurs peu vraisemblables puisque l'invalidité est entièrement prise en charge par l'AI et que la maison est entièrement équipée. L'épouse a expliqué à l'audience d'appel que les parties étaient convenues depuis de nombreuses années de mettre cet argent de côté pour le cas où elles décéderaient prématurément. Elle a par ailleurs indiqué avoir utilisé récemment 40'000 fr. pour équiper la salle de bains de façon correcte; elle ne s'est pas adressée à l'AI, car elle ne voulait pas "profiter". Le versement des rentes AI sur un compte bloqué a été décidé de longue date et est resté en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce. Seule une détérioration de la situation financière des parties justifierait que ce système soit modifié. Or une telle détérioration n'est pas intervenue. C.g Le mari reproche enfin au premier juge d'avoir retenu que l'on ne saurait exiger de la part de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative. À l'audience du 9 janvier 2006, les témoins F._, également mère d'un enfant handicapé, et G._, enseignante spécialisée, ont relevé l'importance pour B._ de la présence de sa mère à ses côtés. Selon la dernière nommée, l'horaire scolaire est de 9h à 15h30 et l'épouse doit être disponible vers 15h30 pour aller chercher l'enfant à l'école ou pour accueillir le taxi à la maison; il n'y a plus de système de garderie à l'école, et mettre B._ en internat serait néfaste pour elle. Cela étant, on ne saurait exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative, même à temps partiel, vu les soins qu'elle doit donner à l'enfant handicapé et la disponibilité liée aux horaires scolaires, à quoi s'ajoute la situation financière confortable du mari. Cela étant, on ne saurait exiger de l'épouse qu'elle exerce une activité lucrative, même à temps partiel, vu les soins qu'elle doit donner à l'enfant handicapé et la disponibilité liée aux horaires scolaires, à quoi s'ajoute la situation financière confortable du mari. D. Contre cet arrêt sur appel, le mari a déposé simultanément un recours en nullité auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud - en se plaignant d'une appréciation arbitraire des preuves en ce qui concerne la non-prise en considération de la diminution de ses revenus (cf. lettre C.c supra) et la non-prise en considération de la rente versée par l'AI en faveur de l'enfant B._ (cf. lettre C.f supra) - et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral (5P.114/2006). Par ordonnance du 21 mars 2006, le Président de la cour de céans a suspendu la procédure du recours de droit public jusqu'à droit connu sur le recours en nullité déposé simultanément au Tribunal cantonal. Par arrêt du 27 juin 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours en nullité dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt du Tribunal d'arrondissement. Par arrêt du 27 juin 2006, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a rejeté le recours en nullité dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt du Tribunal d'arrondissement. E. Le mari exerce un recours de droit public (5P.330/2006) contre l'arrêt de la Chambre des recours, en concluant à son annulation. L'épouse s'en est remise à justice sur ce recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242). L'arrêt attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943 (<ref-law>). 1.2 Les décisions statuant sur les mesures provisoires pendant la procédure de divorce (<ref-law>) ne sont pas des décisions finales au sens de l'art. 48 OJ et ne sont dès lors pas susceptibles d'être attaquées par la voie du recours en réforme; elles constituent en revanche des décisions finales au sens de l'art. 87 OJ et peuvent, comme telles, faire l'objet d'un recours de droit public pour arbitraire (<ref-ruling> consid. 1 a et b; <ref-ruling> consid. 1). 1.3 Le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions rendues en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 OJ). En procédure vaudoise, l'ordonnance de mesures provisoires rendue par le Président du Tribunal d'arrondissement peut faire l'objet d'un appel au Tribunal d'arrondissement (<ref-law>/VD). L'arrêt sur appel rendu par ce Tribunal est susceptible d'être attaqué par la voie du recours en nullité selon l'art. 444 al. 1 ch. 1 à 3 CPC/VD (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd. 2002, n. 1 ad <ref-law>/VD). Le recours en nullité pour violation des règles essentielles de la procédure (<ref-law>/VD) permet notamment de se plaindre d'une appréciation arbitraire des preuves (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 15 ad <ref-law>/VD p. 657 et les arrêts cités). Cela a pour conséquence, sous l'angle de l'art. 86 al. 1 OJ, que l'arrêt sur appel rendu par un Tribunal d'arrondissement peut directement faire l'objet d'un recours de droit public pour application arbitraire du droit de fond, tandis que le grief d'appréciation arbitraire des preuves doit être soulevé par la voie du recours en nullité au Tribunal cantonal, dont l'arrêt peut ensuite faire l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral. 1.4 En l'espèce, le recours de droit public formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal est donc recevable en tant qu'il s'en prend, sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), à l'appréciation des preuves. Il est en revanche irrecevable en tant qu'il s'en prend, sous l'angle de l'arbitraire, à l'application du droit de fond : les griefs correspondants doivent être soulevés - et l'ont d'ailleurs été - dans le cadre du recours de droit public (5P.114/2006) dirigé contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement. 1.4 En l'espèce, le recours de droit public formé en temps utile (art. 89 al. 1 OJ) contre l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal est donc recevable en tant qu'il s'en prend, sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), à l'appréciation des preuves. Il est en revanche irrecevable en tant qu'il s'en prend, sous l'angle de l'arbitraire, à l'application du droit de fond : les griefs correspondants doivent être soulevés - et l'ont d'ailleurs été - dans le cadre du recours de droit public (5P.114/2006) dirigé contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement. 2. Une modification des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce sur la base de l'<ref-law> peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (Urs Gloor, Basler Kommentar, 2e éd. 2002, n. 15 ad <ref-law>; cf. Franz Hasenböhler/Andrea Opel, Basler Kommentar, 3e éd. 2006, n. 3 et 4 ad <ref-law> et les références citées). 2. Une modification des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce sur la base de l'<ref-law> peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (Urs Gloor, Basler Kommentar, 2e éd. 2002, n. 15 ad <ref-law>; cf. Franz Hasenböhler/Andrea Opel, Basler Kommentar, 3e éd. 2006, n. 3 et 4 ad <ref-law> et les références citées). 3. 3.1 Le Tribunal cantonal a d'abord examiné les griefs du recourant dirigés contre le refus du Tribunal d'arrondissement de retenir que les revenus du recourant avaient diminué (cf. lettre C.c supra). Sur ce point, la motivation de l'arrêt attaqué est en substance la suivante : C'est à juste titre que le Tribunal d'arrondissement a considéré qu'il s'agissait de comparer les résultats des années 2001 et 2004, puisque la première de ces années était celle dont les résultats avaient été pris en considération pour fixer, par convention du 30 avril 2003, le montant de la contribution d'entretien due par le mari dès le 1er août 2002. Pour le surplus, le Tribunal d'arrondissement a retenu très largement les chiffres et observations résultant du rapport d'analyse comptable établi le 3 novembre 2005 par Z._, responsable de la comptabilité du cabinet médical du recourant depuis 1993, de sorte que son appréciation des données émanant du comptable du recourant ne saurait être qualifiée d'arbitraire. C'est à tort que le recourant reproche au Tribunal d'arrondissement d'avoir confondu prélèvements privés et revenus pour avoir considéré que chez un indépendant, ce sont les prélèvements privés qui constituent son salaire et indiquent son niveau de vie. En effet, on ne voit pas là trace d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le montant des prélèvements privés étant assez régulièrement utilisé comme l'un des indices permettant de déterminer la capacité contributive d'un indépendant. 3.2 Le recourant reproche à la Chambre des recours une appréciation arbitraire des preuves pour avoir considéré, à la suite du Tribunal d'arrondissement, que ses revenus n'avaient pas baissé entre 2001 et 2004 dès lors que le montant des prélèvements privés effectués était sensiblement le même pour ces deux années. Ce raisonnement, qui reviendrait à confondre prélèvements privés et revenus, serait à proprement parler insoutenable. En effet, dans l'hypothèse où le recourant aurait été en mesure d'être très raisonnable au cours de l'année 2004 et de ne prélever que 300'000 fr., avant de prélever le solde de 100'000 fr. en une seule fois au début de l'année 2005, la règle selon laquelle les revenus d'un indépendant sont constitués par son bénéfice se serait imposée à chacun. Si en l'espèce, pour faire face à des dépenses particulières, le recourant a bien dû prélever davantage que son bénéfice, la différence ne constitue pas un revenu supplémentaire. L'arrêt attaqué serait ainsi arbitraire non seulement dans son raisonnement, mais aussi dans son résultat, puisqu'il revient à écarter du dossier une baisse de revenus, pourtant établie (cf. lettres C.a et C.b supra), de l'ordre de 25%. 3.3 Ce grief se révèle fondé. En effet, comme l'a relevé la Chambre des recours, le Tribunal d'arrondissement a retenu très largement les chiffres et observations résultant du rapport d'analyse comptable établi le 3 novembre 2005 par Z._, responsable de la comptabilité du cabinet médical du recourant depuis 1993. Il a ainsi notamment constaté que le recourant avait réalisé en 2001 un bénéfice net de 605'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 991'000 fr. et en 2004 un bénéfice net de 400'000 fr. pour un chiffre d'affaires de 960'000 fr. (cf. lettre C.a supra). Il a également retenu que la diminution du chiffre d'affaires du cabinet en 2004 était due principalement à l'introduction du tarif Tarmed et que cette situation perdurerait ces prochaines années (cf. lettre C.b supra). S'il a laissé ouverte la question de la nécessité des rénovations, il a considéré au vu du rapport comptable qu'il n'y avait pas lieu de retenir l'existence de charges salariales exagérées (cf. lettre C.c supra). Ce nonobstant, le Tribunal d'arrondissement a considéré que les revenus du recourant n'avaient pas baissé par rapport à ceux qui avaient fondé la convention du 30 avril 2003, pour le motif que les prélèvements privés se sont élevés à 495'347 fr. 10 en 2001 et à 505'008 fr. 15 en 2004, et que chez un indépendant, ce seraient ces prélèvements qui constituent son salaire et indiquent son niveau de vie (cf. lettre C.c supra). Cette dernière appréciation est insoutenable. Le revenu d'un indépendant est en principe constitué par le bénéfice net de son activité, soit par la différence entre les produits et les charges. Pour subvenir à ses besoins courants, un indépendant opère généralement des prélèvements privés réguliers en cours d'exercice, avant de connaître le bénéfice net de l'exercice qui résulte des comptes établis après la fin de l'exercice. Des prélèvements inférieurs au bénéfice net entraînent la constitution de réserves, tandis que des prélèvements supérieurs impliquent la dissolution de réserves. On ne retiendra pas que les revenus de l'intéressé ont baissé lorsqu'il a opéré des prélèvements privés inférieurs au bénéfice net de l'exercice. On ne saurait davantage retenir que ses revenus n'ont pas baissé entre deux exercices de référence simplement parce que, indépendamment des bénéfices réalisés, les prélèvements privés sont comparables. En l'espèce, il résulte ce qui suit des comptes au dossier, plus particulièrement du "résumé du compte capital": En 2001, les prélèvements privés se sont élevés à 495'347 fr. 10 pour un bénéfice net de 605'149 fr. 33, si bien que le poste "capital" est passé de 179'118 fr. 40 au 1er janvier 2001 à 285'320 fr. 63 au 31 décembre 2001. En 2004, les prélèvements privés se sont élevés à 505'008 fr. 15 pour un bénéfice net de 400'026 fr. 90, si bien que le poste "capital" est passé de 411'193 fr. 15 au 1er janvier 2004 à 300'211 fr. 90 au 31 décembre 2004. Si les montants des prélèvements privés ont été comparables entre l'exercice 2001 et l'exercice 2004, c'est ainsi parce qu'en 2001, il y a eu constitution de réserves pour quelque 105'000 fr., tandis qu'en 2004, il y a eu dissolution de réserves pour quelque 110'000 fr. Cela étant, il est arbitraire d'en déduire que les revenus du recourant n'ont pas baissé, alors que le contraire est clairement établi. Le recours doit donc être admis sur ce point. En l'espèce, il résulte ce qui suit des comptes au dossier, plus particulièrement du "résumé du compte capital": En 2001, les prélèvements privés se sont élevés à 495'347 fr. 10 pour un bénéfice net de 605'149 fr. 33, si bien que le poste "capital" est passé de 179'118 fr. 40 au 1er janvier 2001 à 285'320 fr. 63 au 31 décembre 2001. En 2004, les prélèvements privés se sont élevés à 505'008 fr. 15 pour un bénéfice net de 400'026 fr. 90, si bien que le poste "capital" est passé de 411'193 fr. 15 au 1er janvier 2004 à 300'211 fr. 90 au 31 décembre 2004. Si les montants des prélèvements privés ont été comparables entre l'exercice 2001 et l'exercice 2004, c'est ainsi parce qu'en 2001, il y a eu constitution de réserves pour quelque 105'000 fr., tandis qu'en 2004, il y a eu dissolution de réserves pour quelque 110'000 fr. Cela étant, il est arbitraire d'en déduire que les revenus du recourant n'ont pas baissé, alors que le contraire est clairement établi. Le recours doit donc être admis sur ce point. 4. 4.1 Le Tribunal cantonal a ensuite examiné les critiques du recourant à l'encontre du refus du Tribunal d'arrondissement de prendre dorénavant en compte la rente versée par l'AI en faveur de l'enfant B._ dans le calcul des contributions d'entretien (cf. lettre C.f supra). Sur ce point, la motivation de l'arrêt attaqué est en substance la suivante : Dans la mesure où le moyen relève bien de l'appréciation arbitraire des preuves - et non de l'application arbitraire du droit de fond à travers la notion même de capacité contributive, auquel cas il serait irrecevable -, il se révèle mal fondé. En effet, le Tribunal d'arrondissement a rappelé que le versement de la rente AI (2'110 fr. par mois) en faveur de l'enfant B._ sur un compte bloqué, qui devait permettre de faire face à des dépenses extraordinaires nécessitées par le handicap de leur fille, avait été décidé de longue date et était resté en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce. Il a considéré qu'une modification de ce système ne se justifierait qu'en cas de détérioration de la situation financière des parties, détérioration qui n'était pas intervenue (cf. lettre C.f supra). Ce raisonnement ne saurait être considéré comme arbitraire, en présence d'un médecin dont les revenus demeurent très confortables. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'utilisation par l'intimée de 40'000 fr. pour équiper la salle de bains de façon correcte - fait dont la réalité n'a pas été admise par le Tribunal d'arrondissement, qui s'est borné à relater l'explication donnée en audience par l'intimée - n'a pas été prise en compte par le Tribunal d'arrondissement à l'appui de sa décision. Seule l'absence de détérioration de la situation financière des parties a conduit le Tribunal à considérer que le système instauré depuis des années d'un commun accord entre parents ne devait pas être modifié. Par ailleurs, on ne saurait exclure que les parties aient effectivement décidé de placer sur un compte bancaire au nom de leur fille les sommes reçues de l'AI à la fois dans la perspective d'éventuelles dépenses extraordinaires la concernant et pour lui garantir quelques moyens supplémentaires en cas de décès prématuré de ses parents. 4.2 Le recourant taxe le raisonnement de la Chambre des recours d'insoutenable. Il fait valoir qu'il est constant qu'en janvier 2005, le montant accumulé sur le compte ouvert au nom de B._ dépassait 100'000 fr. (cf. lettre C.f supra). Or ce montant serait plus que suffisant pour faire face à d'hypothétiques dépenses extraordinaires, qui par extraordinaire ne seraient pas prises en charge par l'AI, étant précisé que la maison est déjà intégralement équipée et que la Chambre des recours a expressément retenu que l'utilisation de 40'000 fr. pour équiper la salle de bains n'était pas établie. Par ailleurs, on ne saurait retenir comme un fait constant les déclarations faites par l'intimée à l'audience d'appel, selon lesquelles les parties étaient convenues depuis de nombreuses années de mettre les montants versés par l'AI de côté pour le cas où elles décéderaient prématurément; en effet, en l'absence de toute preuve corroborant cette affirmation, il ne suffirait pas qu'on ne "puisse exclure" une telle intention pour que celle-ci doive être retenue, même au stade de la vraisemblance. Enfin et surtout, l'appréciation selon laquelle il n'y aurait pas lieu de modifier le système antérieur en l'absence de détérioration de la situation financière des parties heurterait de manière flagrante le sentiment de la justice et de l'équité. En effet, le recourant aurait précisément démontré avoir subi une diminution notable de ses revenus, dont on ne saurait faire abstraction du seul fait qu'on est "en présence d'un médecin dont les revenus demeurent très confortables". 4.3 Le Tribunal d'arrondissement a retenu en fait que le versement de la rente AI en faveur de l'enfant B._ sur un compte bancaire ouvert au nom de l'enfant, sur lequel tout prélèvement nécessitait l'acceptation de l'autre conjoint, a été décidé de longue date et est resté en vigueur après l'ouverture de la procédure de divorce; lors des précédentes mesures provisoires, les époux avaient manifesté la volonté de ne pas toucher à ce compte, sauf dépenses extraordinaires nécessitées par le handicap de leur fille (cf. lettre C.f supra). Pour le surplus, le Tribunal n'a pas retenu que les parties étaient convenues depuis de nombreuses années de mettre cet argent de côté pour le cas où elles décéderaient prématurément, mais s'est borné à relater l'explication donnée en audience par l'intimée. Comme l'a exposé la Chambre des recours (cf. consid. 4.1 supra), seule l'absence de détérioration de la situation financière des parties a conduit le Tribunal à considérer que le système instauré depuis des années d'un commun accord entre parents ne devait pas être modifié. Le grief du recourant sur l'intention des parties de mettre les rentes versées par l'AI de côté pour le cas où elles décéderaient prématurément tombe ainsi à faux. Quant à l'appréciation des instances cantonales selon laquelle une modification du système instauré depuis des années d'un commun accord entre parents ne se justifierait qu'en cas de détérioration de la situation financière des parties, elle relève de l'application du droit de fond et ne peut donc être critiquée que dans le cadre du recours de droit public (5P.114/2006) dirigé contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement (cf. consid. 1.4 supra). Il convient toutefois de préciser ici que l'autorité cantonale à laquelle l'affaire sera renvoyée devra examiner si la diminution des revenus du recourant (cf. consid. 3.3 supra) justifie le cas échéant que les rentes versées par l'AI en faveur de l'enfant B._ soient désormais prises en compte, en tout ou en partie, dans le calcul des contributions d'entretien. Quant à l'appréciation des instances cantonales selon laquelle une modification du système instauré depuis des années d'un commun accord entre parents ne se justifierait qu'en cas de détérioration de la situation financière des parties, elle relève de l'application du droit de fond et ne peut donc être critiquée que dans le cadre du recours de droit public (5P.114/2006) dirigé contre l'arrêt du Tribunal d'arrondissement (cf. consid. 1.4 supra). Il convient toutefois de préciser ici que l'autorité cantonale à laquelle l'affaire sera renvoyée devra examiner si la diminution des revenus du recourant (cf. consid. 3.3 supra) justifie le cas échéant que les rentes versées par l'AI en faveur de l'enfant B._ soient désormais prises en compte, en tout ou en partie, dans le calcul des contributions d'entretien. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis (cf. consid. 3.3 supra) et l'arrêt attaqué annulé. Le recourant n'obtenant que partiellement gain de cause, les frais judiciaires seront répartis par moitié entre les parties (art. 156 al. 3 OJ). L'intimée, qui a renoncé à répondre au recours et n'a donc pas elle-même encouru de frais d'avocat devant le Tribunal fédéral, versera en outre au recourant une indemnité à titre de dépens réduits (art. 159 al. 1 à 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est annulé. 1. Le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est annulé. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour moitié à la charge du recourant et pour moitié à la charge de l'intimée. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis pour moitié à la charge du recourant et pour moitié à la charge de l'intimée. 3. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits. 3. L'intimée versera au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens réduits. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 12 mars 2007 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['2067ae8f-1a24-4075-ac3b-01a81b0700e5']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']

fe244511-f6b4-4305-adad-0c605cbc2a0a

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach führt ein Strafverfahren gegen A._ wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Schändung, der sexuellen Nötigung, der Körperverletzung, des Herstellens von Pornografie, der Widerhandlung gegen das Waffengesetz, der Urkundenfälschung, der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte und der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten. Hinsichtlich der Sexualdelikte wirft sie ihm im Wesentlichen vor, verschiedenen Frauen, die er teilweise im Internet kennengelernt habe, Geld für die Einnahme eines Medikaments (Rohypnol) versprochen zu haben. Die Frauen hätten das Medikament eingenommen, ohne zu wissen, um was es sich tatsächlich handelte. Danach seien sie in einen tiefen Betäubungszustand geraten, worauf A._ verschiedene sexuelle Handlungen an ihnen vorgenommen und dies gefilmt habe. Das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Aargau versetzte A._ am 24. März 2014 wegen Kollusions- und Wiederholungsgefahr in Untersuchungshaft. Es verlängerte die Haft in der Folge mehrmals, erneut mit Verfügung vom 19. März 2015 bis zum 20. Juni 2015. Dagegen erhob A._ Beschwerde. Mit Entscheid vom 19. Mai 2015 wies das Obergericht des Kantons Aargau das Rechtsmittel ab. Es bejahte sowohl Kollusions- als auch Wiederholungsgefahr. B. Mit Beschwerde in Strafsachen vom 22. Juni 2015 ans Bundesgericht beantragt A._, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei unverzüglich aus der Untersuchungshaft zu entlassen, eventualiter unter Anordnung von Ersatzmassnahmen. Subeventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung ans Obergericht oder Zwangsmassnahmengericht zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Beschwerdeführer hat sich nicht mehr vernehmen lassen.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft die Entlassung aus der Untersuchungshaft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> gegeben. Gemäss den Akten wurde dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2015 der vorzeitige Strafvollzug bewilligt. An seiner Beschwerdelegitimation nach <ref-law> ändert dies nichts. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Nach <ref-law> ist Untersuchungshaft unter anderem zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Die letztgenannte Bestimmung ist entgegen dem deutschsprachigen Gesetzeswortlaut dahin auszulegen, dass "Verbrechen oder schwere Vergehen" drohen müssen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f. mit Hinweis). Der Beschwerdeführer kritisiert nicht direkt, dass die Vorinstanz den dringenden Tatverdacht bejahte. Er bestreitet aber, dass Kollusions- oder Wiederholungsgefahr gegeben ist. Insbesondere macht er geltend, die Beweislage erlaube bei ihm als Ersttäter die Annahme von Wiederholungsgefahr nicht. 3. 3.1. Nach der Rechtsprechung kann sich Wiederholungsgefahr ausnahmsweise auch aus Vortaten ergeben, die dem Beschuldigten im hängigen Strafverfahren erst vorgeworfen werden, wenn die Freilassung des Ersttäters mit erheblichen konkreten Risiken für die öffentliche Sicherheit verbunden wäre. Erweisen sich die Risiken als untragbar hoch, kann vom Vortatenerfordernis sogar ganz abgesehen werden (<ref-ruling> E. 2 ff. S. 15 ff.; Urteil 1B_155/2015 vom 27. Mai 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die Verhütung weiterer schwerwiegender Delikte ist ein verfassungs- und grundrechtskonformer Massnahmenzweck. Erforderlich ist allerdings eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist restriktiv zu handhaben (<ref-ruling> E. 3.2 S. 85 f.; <ref-ruling> E. 2.2 f. S. 72 f.; je mit Hinweisen). 3.2. Gibt es wie hier keine früheren strafrechtlichen Verurteilungen, sondern wird die Wiederholungsgefahr aus den Tatvorwürfen abgeleitet, deretwegen der Beschuldigte in Strafuntersuchung steht, muss die Rückfallprognose zwangsläufig auf einer vorläufigen Beweiswürdigung beruhen. Dabei ist die Annahme von Wiederholungsgefahr nicht nur dann zulässig, wenn ein Geständnis vorliegt. Auch eine erdrückende oder klare Beweislage kann eine schlechte Prognose rechtfertigen. Da die Zulässigkeit der Haft bereits als eigenständiges Kriterium einen hinreichenden Tatverdacht voraussetzt, genügt ein solcher für die Annahme von die Wiederholungsgefahr begründenden Vortaten nicht. Der strafprozessuale Haftentscheid setzt jedoch auch keine Beweislage voraus, die bereits eine Strafverurteilung rechtfertigen würde. Vielmehr bedarf es einer Beweislage, die zwischen hinreichendem Tatverdacht und nachgewiesener Tatbegehung liegt. Dafür genügt in der Regel eine derart klare vorläufige Beweissituation, dass daraus bei unveränderter Beweislage geschlossen werden kann, der Beschuldigte sei nicht nur tatverdächtig, sondern habe die Tat auch vermutlich begangen. Dafür spricht etwa, wenn die Beweislage nahe legt, dass der Beschuldigte in ähnlicher Weise bzw. nach einem vergleichbaren Muster wiederholte Straftaten von massgeblicher Schwere begangen hat. Es muss allerdings klar sein, dass es sich lediglich um eine einstweilige Einschätzung handelt, die das Ergebnis des Strafverfahrens nicht zu präjudizieren vermag (Urteil 1B_322/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). 3.3. Die Staatsanwaltschaft führt zum Vorwurf der Sexualdelikte Folgendes aus: Das Opfer B._ habe der Beschuldigte in Marokko als Prostituierte kennengelernt, die weiteren Opfer in der Schweiz mithilfe der Dating-Plattform "...". Es handle sich um Schwarzafrikanerinnen, die auf der Suche nach einer festen Beziehung bzw. einem Ehemann gewesen seien. Der Beschuldigte sei in der Regel immer ähnlich vorgegangen. Nachdem er seine Opfer kennengelernt habe, habe er ihnen Geld angeboten, damit sie eine Tablette, eine Kapsel oder einen Sirup mit Rohypnol einnahmen. Den Frauen habe er allerdings nicht nur den Namen des Medikaments, sondern auch dessen sedierende Wirkung verschwiegen. Auf Nachfrage der Frauen hin habe er entweder schlichtweg die Antwort verweigert oder aber die Wirkung massiv verharmlost. So habe er C._ am 1. September 2011 geschrieben: "Diese pillen würden dich entspannen. Nur so kannst du geld bekommen. Wobei es auch mehr als 2000.00 sein können. Wieviel hängt von dir ab. Aber du musst schnell entscheiden. Ich bin dann weg." Am Tag darauf habe er geschrieben: "C._, ich sage es dir noch einmal. Ich will dir keine drogen geben. Die pillen sind harmlos und nur zu meinem vergnügen. Du musst selber wissen. Ich will einfach diesen kick." Wie der ersten Nachricht zu entnehmen sei, habe er den Frauen viel Geld angeboten, damit sie das Rohypnol einnahmen. Der Beschuldigte habe den Frauen allerdings verschwiegen, was er zu tun plante, nachdem er ihnen das Rohypnol verabreicht hatte. Wie den vom Beschuldigten angefertigten Filmaufnahmen zu entnehmen sei, habe er an den bewusstlosen Frauen sexuelle Handlungen vorgenommen. So sei unter anderem zu sehen, wie er dem bewusstlosen Opfer mit Stöcken und weiteren Gegenständen auf die Brüste schlage. Er setze auch eine Vakuumpumpe oder Wäscheklammern an ihre Brüste. Auch Strom komme zum Einsatz. Er versuche weiter regelmässig, seinen Penis in den Mund seiner Opfer zu stecken, was ihm jedoch meistens nur dank dem Einsatz eines Mundspreizers gelinge. Teilweise sei zu sehen, wie der Beschuldigte sich rittlings auf den Kopf seiner Opfer setze und sich erst wieder entferne, wenn sich das Opfer wegen Atemnot zu bewegen anfängt. Die Opfer seien dermassen sediert, dass sie trotz der Schmerzreize nicht aufwachten. B._ sei auf einer Aufnahme sogar dermassen sediert, dass sie nicht einmal mehr auf die Schmerzreize reagiere. Während der ganzen Zeit sei sichtbar, wie der Beschuldigte onaniere. Im Lauf der Voruntersuchung konnten gemäss den weiteren Ausführungen der Staatsanwaltschaft fünf Opfer ermittelt werden, die allesamt die gleichen Aussagen gemacht hätten. Jedes der Opfer habe verneint, vom Beschuldigten über die Wirkung der Tabletten oder des Sirups informiert worden zu sein. Auch sei keines der Opfer vom Beschuldigten darüber aufgeklärt worden, welche sexuellen Handlungen er vornehmen würde. Der Umstand, dass er den Frauen Geld für die Einnahme des sedierenden Mittels gegeben habe, bedeute keine Einwilligung. Ganz bewusst habe er Frauen in finanziell schwierigen Situationen ausgesucht. Alle Frauen hätten ausgesagt, dass sie in die sexuellen Handlungen nicht eingewilligt hätten. Allerdings hätten sie erst anlässlich der polizeilichen Einvernahmen erfahren, was er mit ihnen angestellt habe. Für die Frauen sei dies ein grosser Schock gewesen. 3.4. Das Obergericht legt dar, das Vortatenerfordernis sei erfüllt, da eine erdrückende Beweislage in Bezug auf die Verbrechen der Schändung und der sexuellen Nötigung bestehe. Mit den Einvernahmen von B._ vom 24. Februar 2015 und von D._ vom 3. März 2015 hätten sich die Beweise weiter verdichtet. Beide bestätigten das bereits von den anderen betroffenen Frauen geschilderte Vorgehen, wonach der Beschwerdeführer ihnen Geld für die Einnahme eines Medikaments versprochen habe. Gleich wie die anderen mutmasslichen Opfer habe auch B._ geschockt reagiert, als ihr die vom Beschwerdeführer an ihr während des Betäubungszustands vorgenommenen Handlungen auf Video vorgespielt worden seien. Sie habe erklärt, nicht mit diesen Handlungen sowie den Videoaufnahmen einverstanden gewesen zu sein. Welches Motiv die betroffenen Frauen, die sich gegenseitig nicht kennen würden, haben sollten, den Beschwerdeführer zu Unrecht zu belasten, sei nicht ersichtlich. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es habe sich bei sämtlichen Frauen um Prostituierte gehandelt, die vor der Einnahme des Rohypnols in sämtliche von ihm vorgenommenen sexuellen Handlungen eingewilligt hätten, sei unbelegt. Die manifestierten Neigungen, die Häufigkeit des deliktischen Verhaltens (insbesondere der Aufwand bis zur Tatbegehung) und dessen Intensität deuteten auf ein andauerndes Bedürfnis hin. Das gehe auch aus der forensisch-psychiatrischen Stellungnahme von Prof. G._ vom 15. Dezember 2014 hervor. Darin sei von einer Reihe von ungünstigen prognostischen Faktoren die Rede, insbesondere auch hinsichtlich eines chronifizierten Verhaltensmusters, das auf sexuellen Sadismus hinweise. Diese Faktoren, die für ein erhebliches einschlägiges Rückfallrisiko sprächen, seien danach stark ausgeprägt. 3.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die fünf Frauen dürften erheblich daran interessiert sein zu verschweigen, in sexuelle Handlungen eingewilligt und dafür ein Entgelt enthalten zu haben. Denn mindestens zwei hätten keine Arbeitserlaubnis in der Schweiz, zudem handle es sich mehrheitlich um Musliminen und teilweise seien sie inzwischen feste Beziehungen eingegangen oder hätten geheiratet. Zu berücksichtigen sei auch, dass er in der Regel zwischen Fr. 800.-- und 2'000.-- bezahlt habe. Angesichts der Höhe dieser Beträge habe den Frauen klar sein müssen, dass es ihm nicht um den Vollzug gewöhnlichen Geschlechtsverkehrs gegangen sei. Der Beschwerdeführer beschreibt in Bezug auf vier der betroffenen Frauen, wie es angeblich zur Einwilligung in die sexuellen Handlungen und der freiwilligen Einnahme des bewusstseinsverändernden Medikaments gekommen sei. C._ habe ihn sogar um ein weiteres Treffen gebeten und ihm per SMS geschrieben, sie hoffe, ihn bald wieder zu sehen und es endlich ohne Pille zu machen. E._ habe eingestanden, sich zumindest an einen Teil der sexuellen Handlungen erinnern zu können. Auf einem der Videos sei denn auch sichtbar, dass sie mit ihm gesprochen und sich eigenständig bewegt habe. F._ habe bestätigt, dass sie seine speziellen Vorlieben gekannt habe. Auch beim zweiten Treffen mit ihr habe sie den von ihm offerierten Drink eingenommen, obwohl ihr dessen Wirkung nach dem ersten Treffen aus eigener Wahrnehmung bekannt gewesen sei. Ähnlich habe es sich bei den drei Treffen mit B._ verhalten. Aufgrund der Einwilligungen seien die Straftatbestände somit nicht erfüllt. Zur psychiatrischen Begutachtung hält der Beschwerdeführer fest, der Gutachter habe das Rückfallrisiko nur unter der Voraussetzung bejaht, dass die in Frage stehenden Handlungen überhaupt strafrechtlich relevant seien. Nach dem Ausgeführten sei dies mindestens fraglich, weshalb sich die Stellungnahme nicht auf die Beurteilung der Wiederholungsgefahr auswirken dürfe. 3.6. Nach dem derzeitigen Stand der Untersuchung belasten die Aussagen der fünf Opfer den Beschwerdeführer stark. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass sie miteinander in Verbindung stehen. In ihren Einvernahmen haben sie eine sehr ähnliche Vorgehensweise des Beschwerdeführers beschrieben. Dessen Vermutung, die Opfer hätten falsch ausgesagt, weil sie keine Arbeitsbewilligung hätten oder weil die Wahrheit mit den religiösen Werten ihrer Familien bzw. mit den von ihnen inzwischen eingegangenen Partnerschaften unvereinbar wären, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Offensichtlich hatten sie den Eindruck, der Beschwerdeführer sei reich. Dies und der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer gemäss den Aussagen ihnen gegenüber hilfsbereit und grosszügig zeigte, kann auch erklären, weshalb sie die erwähnten Geldbeträge für die Einnahme einer ihnen unbekannten Substanz annahmen. Wenn der Beschwerdeführer daraus schliesst, dass sie implizit in die nachher vorgenommenen sexuellen Handlungen eingewilligt hätten, ist ihm nicht zu folgen. Seine Ausführungen zu den über dem "Marktpreis" für normalen Geschlechtsverkehr liegenden Zahlungen gehen ebenfalls fehl. Auch die spezifischeren Ausführungen zu den einzelnen Opfern vermögen nicht zu überzeugen. So legt der Hinweis auf die SMS von C._ nicht nahe, dass diese eine Einwilligung in sadomasochistische Sexualpraktiken gegeben hätte. In ihrer Einvernahme vom 22. Mai 2014 berichtet sie vielmehr davon, nach einem Treffen mit dem Beschwerdeführer eine Erinnerungslücke gehabt zu haben. Sie habe blaue Flecken an den Brüsten und Handgelenken gehabt, aber keine Schmerzen, und sich darüber keine weiteren Gedanken gemacht. Die Frage, ob sie zuvor vom Beschwerdeführer etwas zum Trinken oder zum Schlucken (z.B. Pillen) erhalten habe, verneinte sie. Aus der Einvernahme von E._ vom 25. Juni 2014 geht hervor, dass sie während den sexuellen Handlungen nicht völlig bewusstlos war. An die wesentlichen Teile der Aufnahmen, die ihr an der Einvernahme vorgespielt wurden, vermochte sie sich aber nicht zu erinnern. Sie sagte insbesondere aus, auf Wunsch des Angeklagten hin drei Tabletten eingenommen zu haben. Nie, auch nicht für Geld, würde sie sich aber auf derartige Sexspiele einlassen. F._ berichtete in ihrer Einvernahme am 28. Oktober 2014 davon, der Beschwerdeführer habe ihr Fr. 2'000.-- versprochen, wenn sie einen Drink zu sich nehme, welcher sie erregen würde (franz.: "exciter"). Sie habe die Flüssigkeit getrunken und sei ins Wohnzimmer gegangen. Dann wisse sie nichts mehr. Am nächsten Morgen sei sie im Schlafzimmer erwacht. Sie sei am Boden gelegen und nur mit einem Slip bekleidet gewesen. Zunächst habe sie geglaubt, vergewaltigt worden zu sein. Da sie aber nichts gespürt habe, habe sie dem Beschwerdeführer geglaubt, der beteuert habe, nichts mit ihr angestellt zu haben. Sie habe den Beschwerdeführer auch später wieder getroffen. Beim dritten Treffen habe sie wiederum einen Drink zu sich genommen und sei daraufhin eingeschlafen. Als sie aufgewacht sei, sei ihr Auge gerötet und geschwollen gewesen. Der Beschwerdeführer habe dies mit dem Stich eines Tiers erklärt. Weil sie keine Schmerzen gehabt habe und er sehr nett gewesen sei, habe sie ihm geglaubt. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe die gefilmten sexuellen Handlungen jeweils mit dem Einverständnis der betroffenen Frauen vorgenommen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Die vorläufige Beweislage erscheint deshalb hinreichend klar, um von einer einschlägigen Vortat auszugehen. Es ist mithin mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verbrechen der sexuellen Nötigung und der Schändung begangen hat. 3.7. Die forensisch-psychiatrische Stellungnahme vom 15. Dezember 2014 nennt eine Reihe prognostisch ungünstiger Faktoren, insbesondere Hinweise auf einen sexuellen Sadismus bzw. sexuelle Dominanz als sexuelle Präferenz, auf ein chronifiziertes Verhaltensmuster und auf einen hohen Differenzierungs- und Planungsgrad beim Vorgehen. Diese Faktoren seien stark ausgeprägt und sprächen tendenziell für ein erhebliches einschlägiges Rückfallrisiko. Eine Entlassung aus der Untersuchungshaft müsste sich zum aktuellen Zeitpunkt ganz allein auf einen Abschreckungseffekt der bisherigen Strafuntersuchung und der Untersuchungshaft abstützen. Erfahrungsgemäss seien solche Abschreckungs- und Sensibilisierungeffekte gerade bei ausgeprägten, in der Persönlichkeit vorhandenen Risikodispositionen tendenziell von geringer Reichweite. Der Gutachter betont, dass seine Einschätzung vorläufiger Natur sei. Der Beschwerdeführer liefere verschiedene Erklärungen, die es verständlich erscheinen liessen, dass er von einem geringen bzw. keinem relevanten Rückfallrisiko ausgehe. Seine Ausführungen stünden jedoch z.T. im Widerspruch zu den in den Akten dokumentierten Fakten. Aufgrund des sehr diskrepanten Gegenentwurfs des Beschwerdeführers seien weitere, tendenziell eher aufwändige Abklärungen erforderlich, um zu einer gut konsolidierten und plausibilisierten Bewertungsgrundlage zu kommen. 3.8. Dass sich der Gutachter nicht zur Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers äusserte und in dieser Hinsicht einen Vorbehalt anbrachte, entspricht seiner auf eine psychiatrische Beurteilung beschränkten Aufgabe und steht der Annahme von Wiederholungsgefahr nicht entgegen. Wie bereits dargelegt, kann aufgrund des gegenwärtigen Untersuchungsstands von einer erdrückenden Beweislage gesprochen werden. Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die forensisch-psychiatrische Stellungnahme ist ernsthaft zu befürchten, dass der Beschwerdeführer durch gleichartige Straftaten, d.h. durch weitere strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität, die Sicherheit anderer Personen erheblich gefährdet. Die Voraussetzungen von <ref-law> erweisen sich damit als erfüllt. Bundesrechtskonform erscheint auch die Ansicht der Vorinstanz, mit Ersatzmassnahmen für Haft könne der dargelegten Wiederholungsgefahr derzeit nicht ausreichend begegnet werden. 4. Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen abzuweisen und es kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht auch von Kollusionsgefahr ausgegangen ist. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Er hat seine finanziellen Verhältnisse jedoch nicht hinreichend offen gelegt, als dass beurteilt werden könnte, ob er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (<ref-law>). Der Hinweis, seine "sämtlichen" Vermögenswerte seien beschlagnahmt worden, reicht dafür nicht. Das Gesuch ist deshalb abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Juli 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Merkli Der Gerichtsschreiber: Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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it

Visto: il ricorso del 30 marzo 2015 (timbro postale) contro il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino emanato l'11 marzo 2015, lo scritto del 31 marzo 2015 con il quale, per ordine della Presidente della I Corte di diritto sociale, il ricorrente è stato informato che l'atto di ricorso, per essere ricevibile, deve contenere le conclusioni e i motivi per i quali ritiene di poter chiedere un altro giudizio, l'indicazione in detto scritto secondo cui queste condizioni di ricevibilità non sembravano essere soddisfatte e l'avviso che il vizio poteva essere sanato entro il termine, non prorogabile, di ricorso indicato nel querelato giudizio, lo scritto del ricorrente del 10 aprile 2015, con cui sollecita peraltro la concessione dell'assistenza giudiziaria, considerando: che giusta l'<ref-law> il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che a norma dell'<ref-law> nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che per adempiere tali esigenze il ricorrente non deve limitarsi a presentare o ribadire la propria opinione (rinviando magari ad atti della procedura cantonale), bensì deve confrontarsi con i considerandi del giudizio impugnato (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 308 seg.; <ref-ruling> consid. 2.3 pag. 246) e indicare per lo meno succintamente in quale misura l'atto impugnato violerebbe il diritto (art. 95 e 96 LTF) o conterrebbe accertamenti manifestamente inesatti (art. 97 pcv. 1 LTF), che il ricorrente non critica le motivazioni del Tribunale delle assicurazioni, il quale ha spiegato come il suo ruolo fosse da ritenere dirigenziale non tanto alla luce dell'iscrizione a registro di commercio, bensì sulla base delle prove agli atti, in modo particolare delle testimonianze, che nemmeno lo scritto complementare inviato dal ricorrente il 10 aprile 2015 censura un accertamento manifestamente errato dei fatti, nella forma dell'apprezzamento delle prove operato dalla Corte cantonale, che pertanto il ricorso si rivela manifestamente inammissibile e può essere deciso secondo la procedura semplificata dell'<ref-law>, che si prescinde dalla riscossione di spese (<ref-law> seconda frase), che in simili circostanze la domanda di assistenza giudiziaria è priva di oggetto,

per questi motivi, la Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia (SECO).

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

A.- Der 1954 geborene D._ war ab 27. August 1979 bei der Firma A._ als Schreiner tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfälle versichert. Für die Restfolgen zweier am 27. Dezember 1983 (Läsion des vordern und hintern Kreuzbandes und Ruptur des Ligamentum femoro-tibiale links) und am 27. April 1985 (Kniedistorsion links) erlittener Unfälle sprach ihm die SUVA mit Wirkung ab 1. April 1986 eine Invalidenrente von 10 % zu (Verfügung vom 6. Juni 1986, Einspracheentscheid vom 21. August 1986). Diese Rente hob sie auf den 1. November 1993 revisionsweise auf mit der Begründung, es liege keine unfallbedingte Lohneinbusse mehr vor, da D._ bei der Firma S._, bei welcher er ab 1. Oktober 1990 als Hilfsschlosser angestellt war, einen Lohn von Fr. 4500.- erziele (Verfügung vom 19. Oktober 1993, Einspracheentscheid vom 10. August 1994). Nachdem der SUVA am 24. März 1994 und 20. März 1995 Rückfälle gemeldet worden waren, sprach sie D._ mit Verfügung vom 11. November 1996 mit Wirkung ab 1. September 1996 eine Invalidenrente von 15 % bei einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 54'680.- sowie eine Entschädigung bei einer Integritätseinbusse von 5 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 1997 fest. B.- Die von D._ hiegegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Rentenberechnung ein versicherter Jahresverdienst von mindestens Fr. 63'900.- zu Grunde zu legen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 16. Dezember 1998 teilweise gut und änderte den Einspracheentscheid dahingehend ab, als es die SUVA verpflichtete, die Invalidenrente auf der Basis eines massgebenden Jahresverdienstes von Fr. 62'100.- zu berechnen. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des kantonalen Entscheides. D._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Nach <ref-law> werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gestützt auf die ihm in Abs. 3 eingeräumte Kompetenz hat der Bundesrat in <ref-law> unter dem Titel "massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist bei einem Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. 2.- Streitig und zu prüfen ist vorliegend einzig die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher der Rentenberechnung zu Grunde zu legen ist. Die Vorinstanz erachtet gestützt auf <ref-law> als massgebend den Lohn, welchen der Beschwerdegegner bei der Firma S._, bei welcher er ab 1. Oktober 1990 angestellt war, in der Zeit vom 1. September 1995 bis 31. August 1996 erzielt hätte (Fr. 62'100.-). Die Beschwerde führende SUVA vertritt demgegenüber die Auffassung, abzustellen sei in Anwendung von <ref-law> auf den Lohn (inkl. Schichtzulagen), welchen der Beschwerdegegner bei der Firma A._, bei welcher er zum Zeitpunkt der Unfälle vom 27. Dezember 1983 und 27. April 1985 gearbeitet hat, im Jahr vor dem Rentenbeginn (1. September 1995 bis 31. August 1996) bezogen hätte (Fr. 54'680.-). 3.- Nach der Betrachtungsweise der Vorinstanz ist eine Auslegung von <ref-law> in dem Sinne, dass nur die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich berücksichtigt werden könne, zu restriktiv und nur in jenen Fällen gerechtfertigt, in denen der Versicherte im Zeitpunkt der Festsetzung der Rente kein oder ein tieferes Einkommen als im Jahr vor dem Unfall erzielt hat. Habe der Versicherte indessen ein Jahr vor dem Rentenbeginn - sei dies nun im angestammten oder, wie vorliegend, in einem anderen Tätigkeitsbereich - tatsächlich ein höheres Einkommen bezogen, müsse bei der Anwendung von <ref-law>, um ein unbilliges Ergebnis auszuschliessen, auf den höheren Verdienst abgestellt werden. Anders als die SUVA annehme, verstosse diese Berechnungsweise des versicherten Verdienstes nicht gegen das Äquivalenzprinzip. 4.- Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Einklang mit der Lehre (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 331 Ziff. 2) wiederholt festgehalten hat, strebt <ref-law> nur die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich an und bezweckt in diesem Sinne nur, einen allfälligen Lohnausfall, z.B. wegen teuerungsbedingter Lohnerhöhung, auszugleichen. Denn es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Unfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes ohne Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung bleiben. Vorbehältlich <ref-law> gilt der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere kann eine spätere Rentenrevision - auch wenn diese, wie vorliegend, im Rahmen eines Rückfalles vorgenommen wird - nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst an nachträgliche Veränderungen in den erwerblichen Verhältnissen anzupassen. Nicht anders verhält es sich grundsätzlich, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung nach <ref-law> eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu einem höheren Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Denn hierbei handelt es sich um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes ausser Acht bleiben müssten. Diese Faktoren fallen nur, aber immerhin, beim Einkommensvergleich in Betracht und sind beim versicherten Verdienst irrelevant (<ref-ruling> Erw. 4b, 118 V 303 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. U 340 S. 404). Wie die SUVA richtig darlegt, würde die Betrachtungsweise der Vorinstanz mitunter dem Äquivalenprinzip (vgl. hiezu <ref-ruling> Erw. 2b; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 326 Ziff. 5) widersprechen, indem die Versicherungsleistungen auf einer anderen Basis, als sie im Zeitpunkt des Unfalles galt, festgelegt würden. Ebenso zutreffend weist die SUVA darauf hin, dass die vorinstanzliche Auslegung zu Ungleichbehandlungen führen könnte, indem einerseits Vollinvalide - anders als Teilinvalide - nie die Möglichkeit einer Aufbesserung des versicherten Verdienstes erhielten und andererseits Versicherte, deren Rente vor Ablauf der Fünfjahresfrist beginnt, nicht zu einer höheren Berechnungsbasis gelangen könnten, weil bei ihnen die Grundregel (<ref-law>) Anwendung fände. 5.- Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung hat die SUVA somit <ref-law> richtig ausgelegt und entsprechend dem Grundsatz, dass sich der versicherte Verdienst an den tatsächlichen beruflichen und erwerblichen Verhältnissen im Zeitpunkt des Unfalls orientiert, der Invalidenrente zu Recht das Einkommen von Fr. 54'680.- zu Grunde gelegt, welches der Beschwerdegegner vom 1. September 1995 bis 31. August 1996 bei der Firma A._, bei welcher er zum Zeitpunkt der Unfälle vom 27. Dezember 1983 und 27. April 1985 angestellt war, erzielt hätte.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezember 1998 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge- richt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozial- versicherung zugestellt. Luzern, 18. April 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens verfügte der Kantonsgerichtspräsident I des Kantons Obwalden am 26. November 2009 u.a. folgende Massnahme: "Der Gesuchsteller hat die bisherige eheliche Wohnung am V._weg in W._ zu übernehmen. Ab 1. April 2010 wird dem Gesuchsteller noch ein Wohnkostenanteil von Fr. 1'500.-- angerechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die eheliche Wohnung spätestens per 31. Januar 2010 mitsamt den Schlüsseln dem Gesuchsteller zu übergeben." Dagegen wurde kein Rechtsmittel ergriffen. B. Nachdem die Ehefrau die Wohnung Ende Januar 2010 nicht wie vom Kantonsgericht angeordnet übergeben hatte, verlangte der Ehemann am 2. Februar 2010 die Vollstreckung. Mit Verfügung vom 10. Februar 2010 wies der Kantonsgerichtspräsident I die Ehefrau unter Strafandrohung gemäss <ref-law> an, die Wohnung bis spätestens am 1. März 2010 zu verlassen und dem Ehemann die Schlüssel zu übergeben, und erklärte die Polizeiorgane als beauftragt, andernfalls die Wohnung zu räumen und die Herausgabe der Schlüssel zu vollziehen. Den hiergegen erhobenen Rekurs der Ehefrau wies die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 18. März 2010 ab, wobei es den Räumungstermin auf den 30. April 2010 setzte. C. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Ehefrau am 16. April 2010 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung sowie um Verpflichtung des Ehemannes, ihr die Wohnung bis zu einem rechtskräftigen Entscheid im parallel eingeleiteten Abänderungsverfahren unentgeltlich zu überlassen. Sodann verlangte sie mit Gesuch vom 7. Mai 2010 die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2010 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen: 1. Vorab ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde in Zivilsachen überhaupt eingetreten werden kann. 1.1 Die Obergerichtskommission hat erwogen, in der Verfügung vom 26. November 2009 sei im Sinn von <ref-law> die Benutzung der ehelichen Wohnung geregelt worden und mangels Anfechtung sei diese formell rechtskräftig. Somit stehe das Befehlsverfahren gemäss <ref-law>/OW offen und in diesem Rahmen könnten gestützt auf <ref-law>/OW insbesondere Befehle bzw. Verbote gegen bestimmte Personen unter Androhung von Rechtsnachteilen im Sinn von Art. 299 bis 302 ZPO/OW ausgesprochen werden. <ref-law>/OW sehe namentlich die Androhung der Ungehorsamsstrafe von <ref-law> vor und gemäss <ref-law>/OW könne der Vollstreckungsrichter für den Weigerungsfall Dritte damit beauftragen oder den Kläger zur Auftragserteilung ermächtigen sowie die Anwendung von Zwang gegen den Pflichtigen oder die in seinen Händen befindlichen Sachen anordnen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei ein rechtskräftiger Entscheid selbst dann vollstreckbar, wenn ein neues Verfahren zu dessen Abänderung eingeleitet worden sei; erst wenn ein Abänderungsurteil diesen aufhebe und seinerseits in formelle Rechtskraft erwachse, falle die Vollstreckbarkeit dahin. Im Vollstreckungsverfahren seien die Einwendungen beschränkt; sie könnten sich nicht gegen die Begründetheit des zu vollziehenden Entscheides, sondern nur gegen dessen Vollstreckung richten. Solche Einwendungen erhebe die Beschwerdeführerin nicht. In materieller Hinsicht mache sie jedoch zumindest sinngemäss geltend, dass sie den anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 20. November 2009 geschlossenen Vergleich, welcher schliesslich zu der mit Entscheid vom 26. November 2009 erfolgten Zuteilung der Wohnung an den Beschwerdegegner geführt habe, infolge von Willensmängeln (Irrtum mit Bezug auf Vorbringen der Gegenseite) für unverbindlich halte. Aus dem Verhandlungsprotokoll gehe jedoch hervor, dass ausschlaggebend für die Zuteilung der Wohnung an den Beschwerdegegner ihre eigene Aussage gewesen sei, dass sie aus der Wohnung ausziehen und "auf keinen Fall" am V._weg bleiben wolle. 1.2 Auch mit Bezug auf Vollstreckungsanordnungen muss der Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- gemäss <ref-law> gegeben sein, wenn - wie vorliegend - eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt (Urteile 5D_38/2007 vom 17. Juli 2007 E 1.2; 4A_31/2008 vom 6. März 2008 E. 1). Entgegen der Vorschrift von <ref-law> enthält der angefochtene Entscheid keine Angabe des Streitwertes. Diesfalls ist, soweit er sich nicht ohne weiteres aus den Akten entnehmen lässt, die betreffende Beschwerdevoraussetzung gestützt auf die Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG in der Beschwerde darzulegen, ansonsten darauf nicht einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 62 f.). Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerde sei unabhängig vom Streitwert gegeben, da der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz angefochten sei. Sie irrt: Die Letztinstanzlichkeit ist eine weitere Beschwerdevoraussetzung, die zu derjenigen des genügenden Streitwertes hinzutritt. Mangels Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten. Etwas anderes ergäbe sich auch bei einer gestützt auf <ref-law> erfolgenden Festsetzung des Streitwertes nach freiem Ermessen nicht: Das vorliegende Verfahren weist eine Nähe zur Exmission nach abgelaufenem Mietverhältnis auf. Diesbezüglich hat das Bundesgericht auf den durch die Verzögerung mutmasslich entstehenden Schaden (4A_107/2007 vom 22. Juni 2007 E. 2.3) bzw. auf den in der betreffenden Zeit hypothetisch anfallenden Mietwert (4A_72/2007 vom 22. August 2007 E. 2.2) abgestellt. In der Verfügung vom 26. November 2009 ist von einem Wohnkostenanteil von Fr. 1'500.-- die Rede. Mangels anderer Anhaltspunkte müsste davon ausgegangen werden, dass dieser dem Mietwert entspricht. Somit wäre der erforderliche Streitwert erst erreicht, wenn die betreffende Verfügung während mehr als 20 Monaten nicht vollzogen werden könnte. Vorliegend sind jedoch erst wenige Monate abgelaufen. 1.3 Eine weitere Beschwerdevoraussetzung ist eine hinreichende Beschwerdebegründung. Soll die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindliche Sachverhaltsfeststellung (<ref-law>) oder die Anwendung des kantonalen (Zivilprozess)rechts gerügt werden, kann einzig die Verletzung des Willkürverbotes oder anderer verfassungsmässiger Rechte angerufen werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). Die vorliegende Vollstreckungsanordnung basiert auf dem Befehlsverfahren gemäss kantonalem Recht und die Obergerichtskommission hat ausgeführt, inwiefern die Voraussetzungen für das Befehlsverfahren gegeben und dass keine im Befehlsverfahren zulässigen Vorbringen erhoben worden sind. Die Beschwerdeführerin müsste mithin aufzeigen, welche Bestimmung der kantonalen Zivilprozessordnung die Obergerichtskommission willkürlich angewandt oder welche anderen verfassungsmässigen Rechte sie in diesem Zusammenhang verletzt haben soll. Dies tut sie nicht ansatzweise: Zunächst anerkennt die Beschwerdeführerin selbst, dass sie gegen die erstinstanzliche Eheschutzmassnahme kein Rechtsmittel ergriffen hat und diese demzufolge in formelle Rechtskraft erwachsen ist; sie führt auch aus, dass sie gar nicht in der Wohnung bleiben wolle, sondern einfach Mühe habe, auf dem Wohnungsmarkt fündig zu werden. Zur Begründung verweist sie sodann auf eine mögliche Operation ihrer Tochter und bringt auf 40 Seiten eine breite Palette allgemeiner Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner vor (verbale Ausfälligkeiten, Tätlichkeiten, Drohungen, Verheimlichen von Einkommens- und Vermögensbestandteilen, gefährliches Autofahren, aufwändiger Lebensstil, insb. bei Hotelübernachtungen und Verköstigung). Diese Vorbringen werden - abgesehen davon, dass sie in keinem Zusammenhang mit dem Vollstreckungsverfahren stehen - allesamt in appellatorischer Weise vorgetragen, wird doch die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechtes nicht einmal behauptet. 2. Kann aus den vorgenannten Gründen auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden, stellt sich grundsätzlich die Frage, ob die Eingabe allenfalls konvertiert und als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden kann (<ref-law>). Dies ist nicht der Fall, weil mit diesem Rechtsmittel nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (<ref-law>) und die Beschwerdeführerin kein einziges solches Recht als verletzt rügt, sondern sich auf - nach dem Gesagten ohnehin an der Sache vorbeigehende - appellatorische Ausführungen beschränkt. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels geeigneter Rügen auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Wie die vorangehenden Erwägungen zeigen, muss sie als von Anfang an aussichtslos betrachtet werden, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (<ref-law>) und das betreffende Gesuch abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist nur im Zusammenhang mit der Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung Aufwand entstanden und diesbezüglich wurde entgegen seinem Antrag entschieden, weshalb er die betreffenden Kosten selbst zu tragen hat (<ref-law>). Der vorliegenden Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Weil jedoch der Räumungsbefehl im Befehlsverfahren ergangen ist bzw. er sich auf die kantonale Zivilprozessordnung stützt, kann das Bundesgericht keinen neuen Termin ansetzen und einen eigenständigen Räumungsbefehl aussprechen. Vielmehr verhält es sich so, dass unmittelbar durch den bundesgerichtlichen Entscheid die aufschiebende Wirkung dahinfällt und der kantonale Entscheid ohne Aufschub vollzogen werden kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juli 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Möckli

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Q._, né en 1957, domicilié en Argentine, a travaillé en Suisse comme opérateur-son pour X._ depuis 1987. A la suite d'une chute à cheval survenue le 13 juin 1999 en Argentine, il a annoncé à son assureur-accident (La Bâloise) une fracture de la deuxième vertèbre lombaire ainsi qu'une lésion au genou gauche. Depuis la date de l'accident, l'intéressé n'a plus exercé d'activité lucrative en Suisse. La Bâloise lui a versé des indemnités journalières jusqu'au 31 juillet 2001, puis une rente provisoire à partir du 1er août 2001, compte tenu d'un degré d'invalidité de 52 %. Le 7 septembre 2001, Q._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, tendant à l'octroi d'une rente. L'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: l'Office AI) a recueilli notamment les avis médicaux figurant au dossier de l'assuré auprès de l'assureur-accidents. Ainsi, dans un rapport du 8 mai 2000, le docteur S._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique à l'Hôpital Y._, a diagnostiqué un status post fracture de L2, sans trouble neurologique, et la persistance d'un syndrome douloureux lombaire haut, évoluant sous forme d'à-coups douloureux. Dans un rapport d'expertise du 11 janvier 2001, le docteur Z._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a fait état d'une fracture-tassement du mur antérieur de L2, d'un syndrome d'instabilité lombaire post-traumatique, d'une déchirure de la corne postérieure du ménisque interne et entorse du ligament latéral interne du genou gauche ainsi que de cervicalgies avec hernies discales C5‐C6 - C6-C7. Il concluait que l'assuré disposait d'une capacité de travail de 50 % dans une activité impliquant des positions assises et debout alternées, sans aucun port de charges. Cependant, en raison des douleurs cervicales importantes, tant au repos qu'à l'effort, même une reprise du travail à un taux de 50 % posait un problème important. Dans un projet de décision du 26 février 2002, l'Office AI a informé l'assuré qu'il entendait lui octroyer une rente entière d'invalidité dès le 13 juin 2000 puis une demi-rente à partir du 1er mai 2001. L'assuré ayant contesté le projet, l'Office AI a soumis le dossier à son médecin-conseil, le docteur A._. Ce dernier a retenu que les avis médicaux au dossier attestant une capacité de travail réduite se fondaient exclusivement sur des données subjectives. Il estimait que l'activité de preneur de son n'était possible qu'avec certaines limitations. En revanche, les activités de substitution évoquées par le docteur Z._ semblaient sans autre exigibles. Dans la mesure où l'assuré s'opposait au projet de décision, il suggérait de mettre en oeuvre une « contre-expertise » (cf. rapport du 31 mai 2002). L'Office AI a confié la réalisation d'expertises aux docteurs H._, spécialiste FMH en neurologie (rapport du 6 janvier 2003) et W._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique (rapport du 26 février 2003). Se fondant sur les conclusions des médecins précités, l'Office AI a, par décision du 22 août 2003, nié le droit de l'assuré à une rente, au motif qu'il n'existait pas d'incapacité permanente de gain, ni une incapacité de travail moyenne suffisante pendant une année au sens des dispositions légales. L'assuré s'étant opposé à cette décision, l'Office AI a rendu une nouvelle décision, le 28 septembre 2004, par laquelle il a fixé le degré d'invalidité à 37 %, taux n'ouvrant pas droit à une rente. Par décision du 15 juillet 2004, La Bâloise a supprimé la rente qu'elle versait au recourant avec effet au 30 juin 2004. Par décision du 15 juillet 2004, La Bâloise a supprimé la rente qu'elle versait au recourant avec effet au 30 juin 2004. B. Q._ a déféré la décision sur opposition à la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger (aujourd'hui: Tribunal administratif fédéral) en concluant, principalement et sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité pour la période du 13 juin 2000 au 30 avril 2001 puis à une demi-rente à partir du 1er mai 2001. Subsidiairement, il a requis la mise en oeuvre d'une expertise orthopédique ainsi que d'une mesure de reclassement professionnel. Par jugement du 10 novembre 2005, la Commission fédérale a débouté l'assuré de toutes ses conclusions. Par jugement du 10 novembre 2005, la Commission fédérale a débouté l'assuré de toutes ses conclusions. C. Q._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a requis l'annulation en concluant, sous suite de dépens, principalement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité du 13 juin 2000 au 30 avril 2001 puis à une demi-rente dès le 1er mai 2001 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'administration pour la mise en oeuvre d'une expertise contradictoire. L'Office AI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L' acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le jugement entrepris porte sur le droit éventuel du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux d'invalidité à la base de cette prestation. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal de céans peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'art. 132 al. 1 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1. 2. Le jugement entrepris porte sur le droit éventuel du recourant à une rente de l'assurance-invalidité, singulièrement sur le taux d'invalidité à la base de cette prestation. Selon l'art. 132 al. 1 OJ dans sa version selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006), dans une procédure concernant l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal de céans peut aussi examiner l'inopportunité de la décision attaquée et n'est pas lié par la constatation de l'état de fait de l'autorité cantonale de recours. En vertu de l'art. 132 al. 2 OJ, ces dérogations ne sont cependant pas applicables lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne les prestations de l'assurance-invalidité. Selon le ch. II let. c de la loi fédérale du 16 décembre 2005, l'ancien droit s'applique aux recours pendants devant le Tribunal au moment de l'entrée en vigueur de la modification. Dès lors que le recours qui est soumis au Tribunal était pendant devant lui au 1er juillet 2006, son pouvoir d'examen résulte de l'art. 132 al. 1 OJ, dont la teneur correspond à celle du nouvel al. 1. 3. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales relatives aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), à son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité (<ref-law>), ainsi qu'à la naissance du droit (<ref-law>), de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. On ajoutera que le juges des assurances sociales apprécie librement les preuves (art. 61 let. c LPGA; art. 95 al. 2 OJ, en relation avec les art. 113 et 132 OJ). Toutefois, si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a). 3. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales relatives aux notions d'incapacité de gain (<ref-law>) et d'invalidité (<ref-law> et <ref-law>), à son évaluation chez les assurés actifs (<ref-law>), à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité (<ref-law>), ainsi qu'à la naissance du droit (<ref-law>), de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. On ajoutera que le juges des assurances sociales apprécie librement les preuves (art. 61 let. c LPGA; art. 95 al. 2 OJ, en relation avec les art. 113 et 132 OJ). Toutefois, si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l'élément déterminant n'est ni l'origine, ni la désignation du moyen de preuve comme rapport ou expertise, mais son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 3a). 4. 4.1 Selon les premiers juges, le recourant n'est plus en mesure de travailler en qualité de preneur de son. Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point de vue, lequel, au demeurant, n'est pas remis en cause par les parties. En revanche, la Commission de recours est d'avis que malgré son atteinte à la santé, le recourant est apte à exercer une activité adaptée à plein temps. A l'appui de leur point de vue, les premiers juges se sont fondés sur les expertises des docteurs H._ et W._. Aux termes de l'expertise du docteur H._, le recourant présente un status après fracture-tassement du mur antérieur de L2 le 13 juin 1999, un status après déchirure de la corne postérieure du ménisque interne et entorse du ligament latéral interne du genou gauche le 13 juin 1999, ainsi que des cervicalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs. L'expert a conclu à une capacité de travail de 100 % d'un point de vue neurologique. Pour sa part, le docteur W._ a posé le diagnostic de lombalgies sur troubles statiques et dégénératifs d'origine multi-factorielle, de fracture-tassement du corps vertébral pur de L2, avec une cyphose angulaire L1-L2 résiduelle de 8° actuellement guérie, sans instabilité discale résiduelle et sans troubles neurologiques, d'une discopathie L1-L2 traumatique, d'une déchirure méniscale du genou gauche traitée par résection arthroscopique actuellement guérie sans séquelles, de cervico-brachialgies occasionnelles modérées sur cervicarthrose et sans rapport avec l'accident du 13 juin 1999. Selon l'expert, les activités exigibles à plein temps comprenaient toutes celles qui ne demandaient pas des efforts systématiques du rachis et des mouvements de flexion, torsion ou compression du rachis, ni le port de charges de plus de 15 kg. 4.2 De son côté, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir écarté les rapports des docteurs S._ et Z._ qui constatent, tous deux, une importante diminution de sa capacité de travail. 4.3 L'expertise du docteur W._ a été établie de manière circonstanciée, au terme d'une étude attentive et complète du dossier, ainsi qu'à l'issue d'un examen complet de l'assuré. Elle a pris en considération les antécédents médicaux de ce dernier ainsi que ses plaintes. Le diagnostic posé est clair et motivé. L'expert en tire des déductions non contradictoires (cf. en particulier p. 8 de l'expertise). Aboutissant à des résultats convaincants, l'expertise du docteur W._ répond en tous points aux critères jurisprudentiels topiques et revêt une pleine valeur probante. Le recourant fait valoir que les conclusions du docteur W._ sont cependant contredites par les avis concordants des docteurs S._ et Z._. Si les docteurs S._ (le 8 mai 2000) et Z._ (le 11 janvier 2001) ont fait état d'un syndrome d'instabilité post-traumatique ayant une influence sur la symptomatologie douloureuse et sur la capacité résiduelle de travail, ils ont en revanche indiqué qu'une intervention de stabilisation chirurgicale, à laquelle le recourant ne souhaitait pas se soumettre, pouvait apporter une amélioration de cette symptomatologie, laquelle devait permettre une reprise du travail à un degré encore à préciser. Or, deux ans et demi après l'accident, le docteur W._ constatait que l'état du recourant s'était stabilisé, de sorte que des activités adaptées étaient à sa portée. L'avis du docteur W._ n'est dès lors pas contradictoire mais tient simplement compte de l'évolution de l'état de santé du recourant. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de ses conclusions, ni d'ordonner une nouvelle expertise. On rappellera en outre que les actes médicaux ne doivent pas être complétés au seul motif qu'un examen supplémentaire pourrait éventuellement aboutir à une appréciation différente, à moins qu'ils ne présentent des lacunes ou qu'ils ne soient contestés sur des points précis, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (<ref-ruling> consid. 4a). C'est donc à juste titre que l'intimé et les premiers juges ont retenu que le recourant conservait une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée. C'est donc à juste titre que l'intimé et les premiers juges ont retenu que le recourant conservait une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée. 5. 5.1 Cela étant, il convient d'examiner dans quelle mesure le recourant subit une diminution de sa capacité de gain dans l'exercice d'une activité adaptée. Pour l'évaluation des revenus avec et sans invalidité, il y a lieu de tenir compte des circonstances de fait qui prévalaient au moment de la naissance éventuelle du droit à une rente, ainsi que des modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision et ayant des conséquences sur le droit à la rente (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling>). En l'espèce, la comparaison des revenus doit être effectuée compte tenu des circonstances de fait telles qu'elles se présentaient en 2000. 5.2 L'administration a fixé le revenu 2001 sans invalidité à 7'335 fr. 45, en convertissant le gain horaire en revenu mensuel. La Commission de recours a quant à elle fixé à 61'204 fr. par an le revenu que le recourant aurait réalisé s'il n'avait pas été atteint dans sa santé en se fondant sur la moyenne des gains effectifs de l'assuré pour les années 1997 et 1998 (soit 47'867 fr. en 1997 et 35'917 fr. en 1998), auxquels elle a ajouté les indemnités de chômage perçues par l'assuré au cours de ces deux années. Tant la manière de procéder de l'administration que celle de la Commission de recours sont erronées. En l'occurrence, il ressort des renseignements donnés par l'ancien employeur du recourant qu'il travaillait de manière irrégulière (au bénéfice d'un contrat CCT-variable), avec une garantie de travail de 800 heures par année, de sorte qu'il convient de retenir le revenu effectivement réalisé par le recourant, à l'exclusion des indemnités de chômage perçues au cours de cette année (cf. art. 25 al. 1 let. c RAI; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/ Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, p. 200). Par ailleurs, le recourant ne prétend pas avoir eu une autre activité lucrative en sus de celle de preneur de son. Il en découle que la salaire du recourant sans invalidité correspond aux gains réalisés en 1998 selon l'attestation de son employeur, à savoir 35'917 fr. 20. Après adaptation de ce chiffre à l'évolution des salaires de 1999 et 2000 (+ 1,3%; Evolution des salaires en 2002, p. 32, tableau T1.2.93), on obtient un revenu annuel de 36'384 fr. 10. Comme le salaire de preneur de son est sensiblement inférieur au revenu d'invalide retenu tant par l'administration que par celui de la Commission de recours, la capacité de gain de l'assuré ne subit aucune diminution. Le recours est dès lors mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif fédéral et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 20 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière:

CH_BGer_016

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nan

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de

Sachverhalt: A. Der 1998 geborene R._ leidet an einem Status nach Late-onset-Streptokokken-B-Sepsis und Meningoencephalitis zwei Wochen postnatal. Er ist körperbehindert, hochgradig sehschwach und beschränkt sprechfähig. Er lebt bei seinen Eltern. Unter der Woche besucht er die Heilpädagogische Schule X._ (nachfolgend: HPS). Mit Verfügung und Mitteilung vom 9. Juli 2004 sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau ab 1. Januar 2004 eine Hilflosenentschädigung bei schwerer Hilfslosigkeit und einen Intensivpflegezuschlag von mindestens 6 Stunden invaliditätsbedingtem Betreuungsaufwand zu. Mit Verfügung vom 24. Juli 2007 reduzierte sie den Intensivpflegezuschlag ab 1. September 2007 auf mindestens 4 Stunden invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde änderte das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Verfügung mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 9. September 2008 dahingehend ab, als es dem Versicherten auch ab 1. September 2007 einen Intensivpflegezuschlag aufgrund von 6 Stunden invaliditätsbedingtem Betreuungsaufwand zusprach; eine Erhöhung lehnte es ab. Im Laufe der periodischen Überprüfung des Leistungsanspruchs holte die IV-Stelle diverse Arztberichte, u.a. des Dr. med. I._, Facharzt FMH für Pädiatrie spez. Neuropädiatrie, vom 2. November 2010, und einen Bericht vom 16. November 2010 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 29. Juni 2010 betreffend Hilflosenentschädigung/Intensivpflegezuschlag ein. Weiter gingen bei der IV-Stelle Schreiben des Dr. med. I._ vom 26. November 2010 und der Frau S._, HPS, vom 6. Dezember 2010 ein. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2010 eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten, sie übernehme weiterhin den Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von 6 Stunden. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 27. September 2011 ab. C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, insbesondere ein Intensivpflegezuschlag von mindestens 8 Stunden für invaliditätsbedingten Bereuungsaufwand; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz bzw. an die IV-Stelle zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). 1.2 Rechtsfrage ist die richtige Auslegung und Anwendung des Rechtsbegriffs der Hilflosigkeit und dabei namentlich die Frage, was unter "in erheblicher Weise" (<ref-law>) zu verstehen ist; Gleiches gilt für den Rechtsbegriff der "dauernden persönlichen Überwachung", das heisst, welche Tatbestandselemente erfüllt sein müssen, damit eine Überwachungsbedürftigkeit zu bejahen ist. Rechtsfrage ist weiter die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen und die Beachtung der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232) sowie eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle (<ref-ruling> E. 11.1.1 S. 468), des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, <ref-law>) und der Pflicht zu inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Beweiswürdigung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 400). Die auf einen rechtsgenüglichen Abklärungsbericht an Ort und Stelle gestützten Feststellungen über Einschränkungen in bestimmten Lebensverrichtungen bzw. den daraus resultierenden Betreuungsaufwand betreffen - analog zu den medizinischen Angaben über gesundheitliche Beeinträchtigungen bzw. über das noch vorhandene funktionelle Leistungsvermögen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398 f.) - Tatfragen; Gleiches gilt für die konkrete Beweiswürdigung (nicht publ. E. 1 des Urteils <ref-ruling>; SVR 2009 IV Nr. 30 S. 85 E. 3.2 [9C_431/2008]; Urteil 8C_912/2008 vom 5. März 2009 E. 4). 2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über den Intensivpflegezuschlag (<ref-law>; <ref-law>; AHI 2003 S. 330; Urteil I 684/05 vom 19. Dezember 2006 E. 4.4; vgl. auch Urteil 8C_562/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.3 mit Hinweisen) und den Beweiswert eines Abklärungsberichts an Ort und Stelle (vgl. E. 1.2 hievor; Urteil I 684/05 E. 4.1) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was von der Partei näher darzulegen ist (<ref-law>; <ref-ruling>; SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63 E. 4 [8C_239/2008]). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheids liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass für die Zulässigkeit unechter Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können (nicht publ. E. 2.3 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 BVG Nr. 30 S. 109 [9C_920/2008]; Urteil 8C_131/2011 vom 5. Juli 2011 E. 3). Der Versicherte legt neu einen Bericht des Dr. med. I._ vom 10. November 2011 auf, macht hiefür aber keine relevanten Gründe geltend. Dieser Bericht ist somit unbeachtlich. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat in Würdigung der medizinischen Aktenlage (Berichte des Spitals Y._ vom 23. Oktober 2009 und 19. Februar 2010 sowie des Dr. med. I._ vom 7. Juli und 2. November 2010), des Berichts vom 16. November 2010 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 29. Juni 2010 betreffend Hilflosenentschädigung/Intensivpflegezuschlag mit einlässlicher Begründung richtig erkannt, dass ein zusätzlicher invaliditätsbedingter Betreuungsaufwand für den Versicherten von 6 Stunden und 1 Minute resultiere. Auf die von den Eltern des Versicherten in der ergänzenden Eingabe vom 2. Juli 2010 betreffend die Abklärung an Ort und Stelle zusätzlich aufgeführten Betreuungs- und Pflegemassnahmen brauche nicht eingegangen zu werden, da sich diesfalls ein zusätzlicher Betreuungsaufwand von höchstens 7 Stunden und 31 Minuten ergebe. Denn die Grenze für den höheren Intensivpflegezuschlag liege bei 8 Stunden. Demnach bestehe kein Grund für eine Änderung desselben. Auf die Erwägungen der Vorinstanz wird verwiesen. 4.2 Die Vorbringen des Versicherten vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Er erhebt keine Rügen, welche die vorinstanzlichen Feststellungen zum invaliditätsbedingtem Betreuungsaufwand als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher Beweiswürdigung oder als rechtsfehlerhaft nach <ref-law> erscheinen lassen. Eine ungenügende Sachverhaltsabklärung liegt nicht vor, weil die dafür u.a. notwendigen Voraussetzungen - unauflösbare Widersprüche tatsächlicher Art oder Beantwortung einer entscheidwesentlichen Tatfrage, wie namentlich betreffend den Gesundheitszustand und den invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand, auf unvollständiger Beweisgrundlage - nicht vorliegen. Im Rahmen der freien, pflichtgemässen Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz ergab sich ein nachvollziehbares und schlüssiges Bild des Gesundheitszustandes, das nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 9.5 S. 125) hinreichende Klarheit über den rechtserheblichen Sachverhalt vermittelt, weshalb ihre Sachverhaltsfeststellung bundesrechtskonform ist. Von weiteren Abklärungen ist abzusehen, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.2 S. 69, 136 I 229 E. 5.3 S. 236; Urteil 8C_639/2011 vom 5. Januar 2012 E. 4.2). 4.3 Festzuhalten ist insbesondere Folgendes: 4.3.1 Mit dem Bericht vom 16. November 2010 über die Abklärung an Ort und Stelle vom 29. Juni 2010 setzt sich der Versicherte materiell nicht substanziiert auseinander. Da klare Fehleinschätzungen der Abklärungsperson nicht ersichtlich sind, bestand für das kantonale Gericht und besteht auch letztinstanzlich kein Anlass, die Feststellungen der die Abklärung tätigenden Person zu korrigieren (vgl. <ref-ruling> E. 11.1.1 S. 468; Urteil 9C_155/2009 vom 15. April 2010 E. 3.2.4). Nicht zu beanstanden ist auch, wenn die Vorinstanz erwog, auf die Angaben der Eltern des Versicherten vom 2. Juli 2010 brauche nicht eingegangen zu werden, da selbst diesfalls keine Erhöhung des Intensivpflegezuschlags resultiere. 4.3.2 Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Versicherte aus dem lediglich 4 Zeilen (exklusive Über- und Unterschrift) umfassenden Schreiben des Dr. med. I._ vom 26. November 2010, wonach ihm eine Erhöhung des Pflegezuschlags von 6 auf 8 Stunden gerechtfertigt scheine, da der Versicherte wegen seinen Verhaltensausfälligkeiten und der Epilepsie einer fast dauernden Überwachung bedürfe. Denn diese Einschätzung ist zu vage ("scheine", "fast") und zudem nicht hinreichend begründet, als dass hieraus mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Erhöhung des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwands geschlossen werden könnte (vgl. auch Urteile 8C_653/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.2 und 9C_13/2008 vom 28. Juli 2008 E. 4). 4.3.3 Der Versicherte beruft sich auf das in der Sache 9-zeilige Schreiben der Frau S._, HPS, vom 6. Dezember 2010. Danach hätten seit Mitte 2009 die Häufigkeit und Heftigkeit der epileptischen Anfälle stark zugenommen, weshalb er in der Schule ständig begleitet und überwacht werde und nicht mehr allein gelassen werden könne. In der Mittagspause, während er sich auf dem Bett ausruhe, befinde sich aus Sicherheitsgründen stets eine erwachsene Person in seiner Nähe. Mit diesem seit Mitte 2009 erhöhten Pflegeaufwand bedürfe er den höchstmöglichen Intensivpflegezuschlag. Hieraus kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn es wird nicht substanziiert geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich, dass diese Beeinträchtigungen im Rahmen der Abklärung bei ihm zu Hause vom 29. Juni 2010 nicht berücksichtigt worden wären oder dass der durchschnittliche Betreuungsaufwand an Schultagen denjenigen bei ganztägigem Aufenthalt zu Hause übersteigt (vgl. Urteil 8C_582/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.3 in fine mit Hinweisen). 5. Der unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 20. März 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Jancar

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '41d41580-0d56-420b-9058-41cdc2ca7966', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a3de235-6721-441f-bc83-e0a1ca6974c2', 'edeaf363-84d4-4c38-8682-ade390b1cf27']

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fr

Faits: A. A.a Le 10 septembre 1999, Y._, A._ et B._ ont fondé la société X._ SA. Cette société a pour but social le développement et la commercialisation de logiciels d'aide à l'analyse financière. En 2001 et 2002, face à d'importants problèmes de liquidités, X._ SA a dû faire appel à de nouveaux investisseurs. Y._, qui ne détenait plus que 14,8% du capital-actions contre 56,99% lors de la création de la société, a conservé sa place au conseil d'administration. Le 6 mai 2002, les nouveaux investisseurs, X._ SA et Y._ ont concrétisé leur accord dans un document intitulé « Term Sheet », lequel prévoyait à son article 5 un contrat de travail entre X._ SA et Y._, libellé en anglais. Cet article réglait les conditions salariales, ainsi que les modalités de licenciement. Le 30 septembre 2003, l'employeur a résilié le contrat de travail de Y._ avec effet au 31 décembre 2003, avec pour motif le manque de performances de l'employé, qui n'avait pas conclu de contrat de vente, contrairement à ce qui avait été fixé par courrier du 29 juillet 2003. A.b Le 21 mai 2004, les parties ont conclu un nouveau contrat. Au terme de ce contrat, Y._ s'engageait, en qualité d'agent de vente et de marketing indépendant, à conclure des contrats de vente pour X._ SA. Le 27 juillet 2005, le contrat a été résilié avec effet au 30 septembre 2005 au motif que Y._ n'était pas parvenu aux objectifs de vente convenus entre les parties. B. Le 12 décembre 2006, Y._ a saisi le Tribunal des prud'hommes d'une demande en paiement à l'encontre de X._ SA. En dernier lieu, il réclamait le paiement de 171'250 fr., avec intérêts à 5% dès le 15 juin 2003, à titre de salaire, de 117'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2003, à titre d'indemnité de licenciement, de 26'000 fr., avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2002, à titre d'indemnité pour vacances non prises, de 4'078 fr.82, avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 2004, à titre de remboursement de frais professionnels, et de 120'000 fr. à titre de bonus. Par jugement du 11 septembre 2007, le Tribunal des prud'hommes a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme brute de 156'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er juillet 2003, à titre de salaires des mois de janvier à décembre 2003, y compris le treizième salaire 2003, la somme nette de 108'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2004, à titre d'indemnité de licenciement, la somme brute de 1'951 fr.50, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2004, à titre d'indemnité pour les vacances non prises, et la somme nette de 4'078 fr.82, avec intérêts à 5% l'an dès le 4 janvier 2004, à titre de remboursement des frais professionnels. Les parties ont été déboutées de toute autre ou contraire conclusion. Statuant par arrêt du 20 mai 2008, sur appel de la défenderesse et appel incident du demandeur, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes a annulé le jugement attaqué en tant qu'il condamne la défenderesse à payer au demandeur la somme nette de 108'000 francs. Se prononçant à nouveau sur ce point, la cour cantonale a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme nette de 117'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2004. Pour le surplus, le jugement entrepris a été confirmé. Les motifs du jugement seront exposés ci-après, dans la mesure utile à l'examen des griefs soulevés. C. C.a La défenderesse exerce un recours en matière civile. Elle invite le Tribunal fédéral à annuler l'arrêt attaqué, en tant qu'il la condamne à payer la somme nette de 117'000 fr., à débouter le demandeur de toutes ses conclusions, en tant qu'elles concernent le paiement de la somme en question, et à confirmer l'arrêt entrepris pour le surplus. C.b Par ordonnance présidentielle du 16 juillet 2008, la demande d'effet suspensif a été rejetée.

Considérant en droit: 1. 1.1 Interjeté par la partie qui a partiellement succombé dans ses conclusions (<ref-law>) et dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 francs (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. 1.2 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1). 1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. Dans le présent recours, seule la question de l'indemnité de licenciement prévue à l'art. 5 du « Term Sheet » demeure litigieuse. Selon cet article, rédigé en anglais, l'employé avait droit à une indemnité de licenciement équivalente à neuf mois de salaire, à payer mensuellement. Cette clause tombait toutefois si la résiliation intervenait pour « due cause ». 3. La recourante dénonce une violation des art. 1 et 18 CO. Elle soutient que les termes « due cause » signifient « causes justifiées » et non pas « justes motifs » au sens de l'<ref-law>, comme jugé par l'autorité cantonale. 3.1 Pour interpréter un contrat, le juge doit commencer par rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant sur la base d'indices (cf. <ref-law>). Les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat, notamment le comportement des parties, constituent un indice de la volonté réelle des cocontractants (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 4a et l'arrêt cité). Cette interprétation dite subjective relève des constatations de fait, qui lient en principe le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 4.1). Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut pas être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation dite objective consiste à rechercher le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises; il s'agit de l'interprétation dite objective (<ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (<ref-law>). Pour ce faire, il doit cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (<ref-ruling> précité; <ref-ruling> consid. 4.2.3.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.5). 3.2 La cour cantonale s'est déclarée convaincue du fait que la réelle et commune intention des parties était de protéger l'intimé et de lui garantir une indemnité de départ de neuf mois de salaire, dont le paiement ne pourrait être refusé qu'en cas de licenciement pour justes motifs. Pour arriver à cette constatation de fait, l'autorité cantonale a pris appui sur les circonstances qui ont entouré la conclusion du « Term Sheet ». Elle a ainsi relevé que l'intimé est l'un des trois fondateurs de la recourante, qu'en raison de la recapitalisation en 2001 et 2002 de la société, l'intimé a perdu sa position d'actionnaire majoritaire, que les nouveaux investisseurs ont toutefois souhaité conserver l'intimé comme administrateur et directeur, dès lors que ses compétences en tant que concepteur étaient reconnues, qu'après le licenciement de l'intimé, les administrateurs l'ont réengagé, car ils se sentaient redevables envers lui. Les juges se sont aussi référés aux dépositions du témoin C._, selon lequel les parties voulaient mettre une clause de protection pour que l'intimé ne se fasse pas licencier sans raison une fois que l'entreprise serait recapitalisée. L'indemnité de licenciement devait ainsi être considérée comme une protection envers l'intimé. La cour cantonale a ajouté qu'en application du principe de la confiance, la clause litigieuse devrait être interprétée dans le même sens, compte tenu des circonstances dans lesquelles elle a été rédigée. La juridiction inférieure a encore précisé que cette appréciation ne pouvait être remise en cause par le fait que l'intimé n'ait pas réclamé immédiatement après son licenciement l'indemnité litigieuse. 3.3 Tout en dénonçant une violation du principe de la confiance, la recourante rediscute en partie les circonstances sur lesquelles la cour cantonale a pris appui pour aboutir à la constatation que les parties avaient pour réelle et commune intention de protéger l'intimé et de lui garantir une indemnité de départ de neuf mois de salaire. Ainsi, elle prétend que la cour cantonale a omis de prendre en compte la situation catastrophique dans laquelle se trouvait la société lors de la conclusion du contrat de travail. Compte tenu de cette situation, l'intimé devait nécessairement se rendre compte que l'indemnité de neuf mois de salaire ne lui serait versée qu'à des conditions très strictes. La déclaration du témoin C._ venait par ailleurs confirmer que l'indemnité de neuf mois de salaire ne devait être octroyée que dans le cas d'un licenciement pour une raison non imputable à l'employé. La recourante évoque aussi la traduction française du contrat de travail, qui traduit « due cause » par « avec causes », le fait que l'intimé a contresigné pour accord la lettre de résiliation, laquelle ne fait aucune mention de l'octroi d'une quelconque indemnité, le contenu du courriel du 21 mai 2003, qui n'a jamais été contesté et les trente et un mois écoulés entre la résiliation du contrat et la demande d'octroi de l'indemnité litigieuse. La recourante soutient encore que l'argumentation de la cour relative à la non-réclamation de l'indemnité par l'intimé est douteuse. Conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Le Tribunal fédéral ne sanctionne par ailleurs la violation de droits fondamentaux tels que la protection contre l'arbitraire que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>). En l'occurrence, la recourante ne soutient pas et encore moins ne démontre que la constatation relative à la réelle et commune intention des parties est arbitraire; elle ne prétend pas plus que cette constatation aurait été établie en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Elle se borne en effet à remettre en cause la décision entreprise sous l'angle du principe de la confiance, en critiquant de manière appellatoire les circonstances de fait sur lesquelles l'autorité cantonale a pris appui, sans faire de distinction entre les deux motivations développées, l'une constatant en fait la réelle et commune intention des parties et l'autre, subsidiaire, reposant sur le principe de la confiance. Dans la mesure où la recourante échoue à critiquer valablement la première des deux motivations convergentes, le grief tombe déjà à faux, sans qu'il ne soit nécessaire de l'examiner plus avant. 4. L'autorité cantonale a retenu que l'indemnité de licenciement de neuf mois devait se calculer sur la base du salaire mensuel de 12'000 fr. dû à l'intimé et du 9/12ème du treizième salaire, ce salaire faisant partie intégrante de la rémunération de l'intimé. Il a ainsi été jugé que l'employeur devait à titre d'indemnité de licenciement la somme nette de 117'000 fr. [(12'000 x 9) + (12'000 fr. x 9/12)], avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2004, lendemain de la fin des rapports de travail. La recourante dénonce une violation de l'art. 9 Cst. Elle reproche en substance à la cour cantonale d'avoir admis, dans le paiement de l'indemnité, la part du treizième salaire et de s'être contentée d'en faire le calcul, sans citer de bases légales, d'arrêts de jurisprudence ou un quelconque article de doctrine à l'appui de sa décision. Les parties sont convenues du versement d'une indemnité de licenciement de neuf mois de salaire. La recourante ne conteste pas que l'expression « nine months compensation » de l'art. 5 par. 3 du « Term Sheet » permet de retenir une indemnité de licenciement de neuf mois de salaire annuel. Elle ne conteste pas plus que l'intimé percevait un salaire annuel brut de 156'000 fr. ou un salaire mensuel de 12'000 fr. versé treize fois l'an. Comme le treizième salaire fait partie intégrante du salaire annuel, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 9 Cst. en l'ayant intégré dans le calcul de l'indemnité de licenciement. Au demeurant, le montant de l'indemnité pouvait se calculer sur la seule base du salaire annuel - sans référence au salaire mensuel et au treizième salaire -, puisqu'il suffisait de diviser le salaire annuel par douze (une année comprenant douze mois), puis de multiplier le résultat par neuf ([156'000 fr.: 12] x 9 = 117'000 fr.). Enfin, quoi qu'en dise la recourante, les juges genevois n'avaient pas à imputer les charges sociales usuelles du montant final de l'indemnité de licenciement, dès lors que cette indemnité, au même titre que celle prévue à l'<ref-law>, n'équivaut pas à un salaire de remplacement; les magistrats n'avaient pas plus à fonder leur calcul sur d'autres bases que celles contractuellement prévues. La critique est dénuée de fondement. 5. Par conséquent, le recours en matière civile est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 6. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 6'000 fr., à payer à l'intimé à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Lausanne, le 25 septembre 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Corboz Crittin

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Federation

civil_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '0084f77f-9bcf-4eea-bdb9-0d2cbbd2e1cd', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '0c12f3e0-9fd2-418d-9ae5-c391b888baf0', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e']

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fr

A.- Par contrat du 9 septembre 1997, Y._ S.A. (devenue par la suite X._ S.A.), à Genève, a engagé en qualité de serveuse, dès le 1er novembre 1997, J._, de nationalité française, domiciliée en France, pour un salaire mensuel brut de 3100 fr. à raison d'un horaire hebdomadaire de 45 heures. Après avoir essuyé deux refus sur des demandes mentionnant un salaire mensuel de 3100 fr., Y._ S.A. a soumis à l'Office cantonal de l'emploi, service de la maind'oeuvre étrangère (ci-après: l'Office), une nouvelle demande d'autorisation de travail pour frontaliers, en date du 29 septembre 1998, mentionnant un salaire de 4200 fr. pour un horaire de 45 heures par semaine. L'Office s'est déclaré d'accord, par lettre du 19 octobre 1998, à la condition que l'horaire de travail n'excède pas 42 heures par semaine. Sur cette base, une autorisation de travailler, valable pour une année, a été délivrée le 21 octobre 1998. Les 29 janvier et 9 mars 1999, l'Office a demandé les fiches de salaire de J._, pour s'assurer qu'elle percevait le salaire mentionné dans l'autorisation de travail; constatant que tel n'était pas le cas, il a décidé de procéder à un contrôle général de l'entreprise. En mars 1999, Y._ S.A. a établi de nouveaux contrats de travail pour ses employés; ces derniers les ont soumis à un syndicat, qui a constaté qu'ils n'étaient pas conformes à la convention collective; le syndicat a avisé l'employeur et a requis de l'Office de contrôle de la CCNT qu'il procède à un contrôle de l'établissement, lequel a été effectué les 12, 22 juillet et 17 août 1999; dans un rapport du 25 août 1999, l'Office de contrôle a constaté le non-respect de plusieurs dispositions de la convention collective. Par lettre du 8 septembre 1999, Y._ S.A. a licencié J._ pour le 31 octobre 1999 sans indication de motif. En tenant compte de la chronologie des événements et en procédant à une appréciation des explications et preuves apportées, il a été retenu que le congé avait été donné parce que l'employée avait agi pour faire respecter ses droits. B.- Le 1er novembre 1999, J._ a déposé au greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre son employeur, lui réclamant au total la somme de 44 405 fr.70 avec intérêts à 5% dès le 29 octobre 1999. Par jugement du 19 janvier 2000, le Tribunal des prud'hommes a condamné Y._ S.A. à verser à J._ la somme brute de 12 623 fr.40 avec intérêts à 5% dès le 25 octobre 1999 et la somme nette de 12 600 fr. Statuant sur appel de X._ S.A., la Cour d'appel des prud'hommes, par arrêt du 30 mai 2000, a condamné cette société à verser à J._ la somme brute de 12 623 fr.40 et la somme nette de 4200 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 25 octobre 1999. En substance, la cour cantonale a considéré que l'employée avait droit au salaire fixé dans l'autorisation de travail, que le congé donné était abusif en application de l'art. 336 al. 1 let. d CO, mais que l'indemnité devait être réduite parce que les premiers juges n'avaient pas tenu compte de la brièveté du rapport de travail et du fait que la demanderesse avait retrouvé un emploi extrêmement rapidement après la fin de son contrat de travail. C.- X._ S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au déboutement de sa partie adverse; subsidiairement, elle conclut à ce que le montant à payer soit réduit à 8711 fr.70. L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Par la voie du recours joint, elle demande que l'indemnité soit rétablie à 12 600 fr. au lieu de 4200 fr.; subsidiairement, si le Tribunal fédéral devait revoir le montant du salaire fixé dans l'autorisation de travail, elle conclut à ce que le solde dû pour le salaire soit ramené à 12 358 fr.05 en capital. La recourante propose le rejet du recours joint.

Considérant en droit : 1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 et 34 al. 1 let. b OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). b) Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Dans la mesure où une partie recourante présenterait un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2a, 123 III 246 consid. 2, 122 III 150 consid. 3). 2.- a) Selon les constatations souveraines de la cour cantonale, l'autorisation de travailler a été accordée pour un salaire mensuel brut de 4200 fr. à raison de 42 heures par semaine. Cet horaire avait été exigé par une lettre de l'Office du 19 octobre 1998. Dans la mesure où la recourante voudrait donner à l'autorisation administrative un autre contenu, elle s'écarte des constatations cantonales, ce qui n'est pas admissible dans un recours en réforme. L'art. 9 OLE impose à l'autorité administrative, au moment d'accorder une autorisation avec prise d'emploi, de s'assurer que le travailleur est au bénéfice de conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et dans la profession en question; cette norme tend, tout d'abord, à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main-d'oeuvre étrangère, en second lieu, à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes; une fois l'autorisation délivrée, celle-ci donne naissance à une obligation de droit public qui impose à l'employeur de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4d et les références). L'<ref-law> est l'une des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni au détriment de l'employeur ni à celui du travailleur (<ref-law>). Il suit de là qu'un accord qui prévoit un salaire inférieur au salaire fixé par l'autorité administrative compétente, en application de l'art. 9 OLE, est nul et de nul effet (<ref-law>; arrêt non publié du 18 décembre 2000, dans la cause 4C.249/ 2000, consid. 3b; arrêt non publié du 16 septembre 1997, dans la cause 4C.448/1996, consid. 1b; arrêt non publié du 3 juin 1997, dans la cause 4C.559/1996, consid. 3b). En conséquence, l'accord dissimulé conclu entre les parties, qu'invoque la recourante, est sans effet juridique et il n'y a pas de place ici pour une application de l'<ref-law> (arrêts précités dans les causes 4C.249/2000 et 4C.448/1996, ibid.). Le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné (<ref-ruling> consid. 4d p. 115 et les références). Dès lors que la décision administrative est entrée en force, le travailleur a droit au salaire fixé et il n'y a plus à prendre en considération ni un accord individuel, ni une convention collective (<ref-law>). Il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'autorité administrative ou à son autorité de recours (<ref-ruling> consid. 4d p. 115). En conséquence, le grief soulevé par la recourante est infondé et il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les conclusions subsidiaires de l'intimée. b) Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. La preuve que la résiliation est abusive doit être apportée par la personne congédiée (<ref-ruling> consid. 4b p. 252). Savoir si la preuve est apportée, notamment sous l'angle de la causalité, est une question qui touche l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, de sorte qu'elle ne peut être revue dans un recours en réforme (arrêt cité, ibid.). En l'espèce, la cour cantonale est parvenue à la conclusion que l'intimée avait été licenciée "en raison de ses interventions, visant à faire respecter non seulement les conditions de sa propre autorisation de travail, mais également l'application de la CCNT à tous ses collègues". Cette conclusion relève de l'appréciation des preuves et ne peut être revue dans un recours en réforme. Pour que le travailleur puisse être considéré comme de bonne foi au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, il n'est pas nécessaire que la prétention qu'il invoque soit fondée en droit; il suffit qu'il soit légitimé à penser de bonne foi que tel est le cas; sa réclamation ne doit être ni chicanière ni téméraire (arrêt du 13 octobre 1993, publié in SJ 1995 p. 797 ss consid. 2; arrêt non publié du 6 avril 1994, dans la cause 4C.247/1993, consid. 3a et les références). En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que l'employeur ne respectait pas le salaire fixé dans l'autorisation administrative et que, dans l'entreprise, plusieurs violations de la convention collective ont été constatées. L'action de l'intimée n'était donc ni téméraire ni chicanière. Il apparaît ainsi que l'intimée a été licenciée parce qu'elle faisait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en déclarant le congé abusif en application de l'art. 336 al. 1 let. d CO. 3.- L'intimée a formé un recours joint sur la question de la quotité de l'indemnité allouée en application de l'<ref-law>. Le recours joint est recevable en regard des exigences fixées par l'art. 59 al. 2, 3 et 5 OJ. Selon l'<ref-law>, l'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Il s'agit donc d'une question d'appréciation. Lorsque tel est le cas, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente; le juge ne viole pas le droit fédéral en faisant usage du pouvoir d'appréciation que lui accorde la loi; le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si le juge a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation, s'il ne s'est pas fondé sur les critères pertinents, s'il a pris en compte des éléments étrangers à la disposition applicable ou encore si l'usage qu'il a fait de son pouvoir d'appréciation est à ce point choquant que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6a p. 255 et les arrêts cités). S'agissant de l'indemnité prévue par l'<ref-law>, la loi fixe pour seule limite qu'elle ne doit pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (<ref-ruling> consid. 2a p. 159). Cette limite n'a manifestement pas été dépassée. Le juge est donc resté dans le cadre fixé par la loi. L'intimée reproche à la cour cantonale d'avoir pris en considération, dans son appréciation de l'ensemble des circonstances, deux éléments qui, à son avis, sont étrangers à la disposition applicable, à savoir la brièveté du rapport de travail et le fait qu'elle a retrouvé rapidement un emploi. La question litigieuse a donné lieu à une jurisprudence hésitante. Dans un arrêt, il a été expressément admis qu'il était pertinent de prendre en considération les difficultés à se réinsérer dans la vie économique, voire la durée du rapport de travail (arrêt du 22 février 1994 publié in SJ 1995 p. 805). Dans deux autres arrêts, la durée du rapport de travail a été jugée sans pertinence (<ref-ruling> consid. 6a p. 255, 119 II 157 consid. 2b). A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances qui insistait sur la nature réparatrice de l'indemnité (cf. <ref-ruling> consid. 2a), la jurisprudence a été amenée à préciser la nature et la fonction de l'indemnisation prévue par l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 3b et c). Il est maintenant clairement admis que l'indemnité a une fonction mixte, à la fois punitive et réparatrice (<ref-ruling> consid. 3b et c, 123 V 5 consid. 2a). Il est donc pertinent, sous l'angle de la fonction réparatrice, de prendre en compte, entre autres éléments, la durée des rapports de travail et les effets économiques du licenciement (arrêt du 8 janvier 1999 publié in SJ 1999 I p. 280 consid. 3c). Si un travailleur a fait preuve d'une grande fidélité à l'égard d'un employeur, qu'il s'est habitué depuis longtemps à son travail dans l'entreprise, qu'il a noué des contacts avec ses collègues et qu'il s'est fait connaître dans son entourage comme employé de cette entreprise, on doit admettre qu'il subit un préjudice moral plus grand en cas de licenciement abusif que s'il n'était engagé dans l'entreprise que depuis quelques mois. On peut également admettre que le préjudice moral est moins grand lorsque le travailleur ne reste pas longuement en situation de chômage, mais trouve rapidement un nouvel emploi, ce qui est de nature à atténuer la souffrance liée au licenciement abusif et à l'état de chômeur. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en prenant en considération, dans le sens d'une réduction de l'indemnité, le fait que l'emploi a été de courte durée et que l'intimée a trouvé très rapidement un nouveau travail. Quant au montant de l'indemnité, il s'agit d'une question d'appréciation et on ne voit pas que la cour cantonale ait fait un usage choquant de la grande latitude que lui a laissé en cette matière le législateur. 4.- La procédure n'est pas gratuite (cf. art. 343 al. 2 et 3 CO; <ref-ruling> consid. a p. 359). La recourante succombe sur deux griefs portant sur environ 16 800 fr. en capital, tandis que l'intimée succombe sur un grief portant sur 8400 fr. en capital. Il se justifie donc de répartir les frais et dépens à raison de 2/3 à la charge de la recourante et 1/3 à la charge de l'intimée.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable; 2. Rejette le recours joint; 3. Confirme l'arrêt attaqué; 4. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. pour 2/3 à la charge de la défenderesse et pour 1/3 à la charge de la demanderesse; 5. Dit que la défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 1000 fr. à titre de dépens réduits; 6. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. _ Lausanne, le 19 janvier 2001 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

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nan

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In Erwägung, dass die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Beschluss vom 14. Januar 2010 einen von X._ erhobenen Rekurs abgewiesen hat und mit Beschluss vom 18. Januar 2010 auf einen von ihm erhobenen Rekurs nicht eingetreten ist; dass X._ mit Schreiben vom 2. Februar 2010, das er an das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland gesandt hat, die Aufhebung der beiden Beschlüsse verlangt; dass die bernischen Behörden diese Eingabe zuständigkeitshalber dem Bundesgericht zur weiteren Behandlung haben zukommen lassen; dass die Eingabe der Sache nach als gegen die beiden Beschlüsse gerichtete Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff. BGG) entgegenzunehmen ist; dass es sich rechtfertigt, die beiden bundesgerichtlichen Verfahren gemeinsam zu erledigen; dass der Beschwerdeführer die angefochtenen Beschlüsse bzw. die Amtsführung von Untersuchungsrichter Wenger und Oberrichter Stucki nur ganz allgemein kritisiert, dabei aber nicht darlegt, inwiefern die den Beschlüssen zugrunde liegende Begründung bzw. diese im Ergebnis rechts- bzw. verfassungswidrig sein sollen; dass die Beschwerde somit den gesetzlichen Formerfordernissen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG, s. in diesem Zusammenhang <ref-ruling> E. 3 S. 351 f. sowie 133 II 249 insb. E. 1.4 S. 254) nicht zu genügen vermag; dass daher schon aus diesem Grund auf die Beschwerden nicht einzutreten ist; dass der genannte Mangel offensichtlich ist, weshalb über die Beschwerden im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG entschieden werden kann; dass es sich unter den gegebenen Umständen rechtfertigt, keine Kosten zu erheben (s. Art. 66 Abs. 1 BGG);

wird erkannt: 1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Untersuchungsrichter 1 des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland sowie dem Obergericht des Kantons Bern, Anklagekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Februar 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Aemisegger Bopp

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Federation

public_law

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it

Fatti: A. Il 24 aprile 2013 il Procuratore pubblico (PP) ha avviato un'inchiesta nei confronti di A._ (al riguardo vedi causa 1B_186/2013 decisa in data odierna) e, il giorno seguente, contro B._, per infrazioni alla LStup (RS 812.121), segnatamente per l'ipotesi di vendita al dettaglio di marijuana e cocaina, singolarmente e in correità tra i due indagati. Il 7 maggio 2013 il Procuratore pubblico (PP) ha chiesto al Giudice dei provvedimenti coercitivi (GPC) di approvare l'ordine di sorveglianza del collegamento di telefonia mobile corrispondente ad B._, con richiesta di dati retroattivi dal 7 novembre 2012, ai sensi dell'art. 273 CPP. Ciò allo scopo di poter identificare gli acquirenti, correi e fornitori del traffico litigioso di sostanze stupefacenti. B. Con decisione del 10 maggio 2013 il GPC, statuendo quale autorità di approvazione in materia di sorveglianza postale e delle telecomunicazioni secondo l'art. 274 CPP, ha negato la proporzionalità della misura richiesta e ritenuto violato il principio di sussidiarietà. Non ha quindi approvato la postulata sorveglianza telefonica. C. Avverso questa decisione il Ministero pubblico (MP) presenta un ricorso "ex art. 93 e 95 LTF" al Tribunale federale. Chiede che la domanda di sorveglianza sia approvata. Il GPC, precisato che si tratta di un'inchiesta per infrazione semplice alla LStup, si rimette al giudizio del Tribunale federale.

Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1). 1.2. Il gravame dev'essere trattato come ricorso in materia penale ai sensi dell'art. 78 cpv. 1 LTF ed è ammissibile nel quadro dell'approvazione, rispettivamente del diniego di ordini di sorveglianza del traffico delle comunicazioni (<ref-ruling> consid. 2.1). La legittimazione del Ministero pubblico in tale ambito è data (<ref-ruling> consid. 2.3.1). Sono pure adempiuti i requisiti di un pregiudizio irreparabile secondo l'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e dell'eccezione legale all'esigenza di una "doppia istanza" (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.1 inedito; cfr. <ref-ruling> consid. 1.1). 1.3. L'art. 98 LTF non è applicabile nell'ambito dei ricorsi contro provvedimenti coercitivi ai sensi degli art. 196 segg. CPP (<ref-ruling> consid. 2.4; cfr. <ref-ruling> consid. 2). 2. 2.1. Secondo l'art. 273 cpv. 1 CPP, se sussiste il grave sospetto che segnatamente sia stato commesso un crimine o un delitto e siano adempiute le condizioni di cui all'art. 269 cpv. 1 lett. b e c (gravità del reato e rispetto del principio di sussidiarietà), il pubblico ministero può tra l'altro esigere informazioni riguardo a quando e con quali persone o collegamenti la persona sorvegliata è o è stata in contatto di telecomunicazione (lett. a); l'ordine può essere dato con effetto retroattivo fino a sei mesi (cpv. 3: al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 2, 98 consid. 4.4-4.8; sentenza 1B_128/2013 dell'8 maggio 2013 consid. 2.3). 2.2. Questa norma permette unicamente il rilevamento di dati marginali di telefonia mobile e non del contenuto del traffico delle telecomunicazioni, segnatamente delle conversazioni e delle notizie (DTF <ref-ruling> consid. 4.2). La richiesta di informazioni secondo l'art. 273 CPP comporta quindi un'ingerenza sensibilmente minore nel segreto delle telecomunicazioni garantito dall'art. 13 Cost. per rapporto ai casi della sorveglianza dei contenuti giusta l'art. 269 in relazione con l'art. 270 CPP (<ref-ruling> consid. 5.5 e rinvii). 3. 3.1. Nella decisione impugnata il GPC ha ritenuto che le condizioni poste dall'art. 269, segnatamente quella della gravità del reato (cpv. 1 lett. b) e il presupposto che le operazioni d'inchiesta già effettuate non abbiano dato esito positivo (lett. c), non erano soddisfatte. Ha rilevato che l'indagato B._ il giorno del suo arresto era stato trovato in possesso di 147 grammi lordi di marijuana ed era stato accusato d'aver venduto tra il 2012 e il 2013 a due persone complessivamente 230 grammi di marijuana. Ha accertato che nei suoi confronti non vi sono altre chiamate di correità e che non si saprebbe a chi corrisponderebbero i 20 numeri telefonici ritrovati nella memoria dei due telefoni sequestratigli, al dire del PP " intestati a persone conosciute per reati in urto alla LStup ". Nessuna di queste persone, la cui identità non è stata resa nota dal PP, è già stata interrogata e i relativi nominativi non sono stati contestati all'imputato, neppure parzialmente. Sempre secondo il GPC, dagli atti non risulta alcun altro elemento che permetta di ritenere una gravità del reato tale da giustificare la richiesta sorveglianza. Nemmeno il fatto che al momento del fermo l'imputato fosse con l'indagato A._, trovato in possesso di 11 grammi lordi di cocaina, sarebbe decisivo, ritenuto che l'inchiesta non avrebbe permesso di stabilire un'attività di spaccio comune tra i due. La misura richiesta, della durata di sei mesi, non rispetterebbe pertanto il principio di proporzionalità, non essendo comprovata l'impossibilità di attuare altre misure di inchiesta. Il magistrato inquirente peraltro nemmeno ha iniziato a interrogare le persone asseritamente "note" per violazioni alla LStup, le cui utenze sono memorizzate nella rubrica telefonica dell'imputato. Secondo il GPC appare infatti verosimile che siano registrate le utenze dei suoi acquirenti abituali, nomi noti al dire degli inquirenti e quindi facilmente reperibili e interrogabili. 3.2. Il ricorrente adduce che il contestato diniego comporterebbe un pregiudizio irreparabile e precluderebbe ogni possibilità di far avanzare le indagini, segnatamente di poter identificare gli acquirenti delle sostanze stupefacenti asseritamente spacciate dall'imputato, di quantificare l'entità delle vendite da lui messe in atto, per lo meno nei sei mesi precedenti il suo arresto, di procedere all'identificazione dei suoi fornitori, di accertare i suoi spostamenti e incrociarli con quelli dell'indagato e sospettato correo A._, allo scopo di verificare un loro agire congiunto. Adduce, in maniera generica, che l'attività di spaccio di sostanze stupefacenti al dettaglio sarebbe difficilmente contrastabile in altro modo, a maggior ragione, come in concreto, di fronte alla mancata ammissione dei sospettati reati da parte dell'imputato. 3.3. Sui presupposti per l'ammissibilità di una ricerca per campo di antenne nell'ambito di un'indagine penale a reticolo contro autori ancora ignoti, caso speciale non disciplinato espressamente dall'art. 273 CPP, il Tribunale federale si è espresso nella <ref-ruling> consid. 5 e 6 (vedi al riguardo sentenza 1B_16/2012 del 23 febbraio 2012 consid. 2.3, in RtiD II-2012 n. 55 pag. 318). In quella sentenza è stato ricordato che un provvedimento ai sensi dell'art. 273 CPP permette esclusivamente il rilevamento di dati marginali della comunicazione e non, per contro, del contenuto del traffico delle telecomunicazioni. Anche "l'identificazione dei partecipanti" ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 lett. a CPP si limita al rilevamento dei loro dati marginali, per cui la restrizione dei diritti fondamentali derivante da una domanda di informazioni secondo l'art. 273 CPP è meno grave che nei casi di sorveglianza secondo l'art. 270 in relazione con l'art. 269 CPP (consid. 5.5). 3.3.1. Il ricorrente, ricordato che l'imputato è stato arrestato e poi scarcerato, si diffonde sulla presenza di seri indizi di reato, peraltro non contestati dal GPC, suffragati da chiamate di correo da persone che avrebbero acquistato marijuana dall'indagato. In assenza dei tabulati retroattivi litigiosi, il ricorrente non sarebbe in grado di determinare l'ampiezza complessiva del sospettato spaccio di sostanze stupefacenti addebitabili all'imputato; traffico che potrebbe configurare se del caso la forma aggravata di un'infrazione alla LStup: il tutto a scapito della salvaguardia di una funzionale amministrazione della giustizia penale. 3.3.2. Ora, il GPC ha ritenuto che l'imputato, ammesso un suo importante consumo di marijuana, a fronte di sue insufficienti se non assenti entrate economiche per finanziarlo, è stato trovato in possesso di 147 grammi della stessa sostanza: gli si rimprovera inoltre d'averne venduto, tra il 2012 e il 2013 a due persone già individuate, complessivi 230 grammi. Ha poi stabilito che non vi sono altre chiamate in correità a suo carico e che i 20 numeri di telefono intestati a persone conosciute per infrazioni alla LStup, ritrovati nella memoria dei suoi telefoni, non gli sono stati contestati, che la loro identità non è stata resa nota e ch'esse non sono state interrogate. Ne ha concluso, visto inoltre che l'inchiesta non ha permesso di stabilire un'attività di spaccio comune con l'indagato A._, che nessun altro elemento permetterebbe di ritenere una gravità del reato tale da giustificare la richiesta sorveglianza, lesiva del resto dei diritti costituzionali anche delle persone chiamate/chiamanti, e pertanto contraria ai principi di proporzionalità e sussidiarietà. 3.3.3. Il ricorrente, insistendo sul fatto che l'ipotesi accusatoria potrebbe vertere su vendite molto più importanti di stupefacenti, non dimostra affatto l'infondatezza di queste conclusioni, né la richiesta necessaria gravità del prospettato reato (art. 269 cpv. 1 lett. b CPP; cfr. per converso la sentenza 1B_265/2012 del 21 agosto 2012 consid. 2.3.3 concernente l'ipotesi di omicidio intenzionale, reato nel cui ambito al requisito della sussidiarietà non devono essere poste esigenze troppo severe). In sostanza, il ricorrente adduce la pretesa necessità di contestare all'imputato il nome e il cognome delle citate 20 persone allo scopo di ottenere "ammissioni" di ulteriori vendite, oltre a quelle da lui negate, proprio al fine di poter determinare l'importanza del reato da ascrivergli. Su questo punto la sentenza regge pertanto alla critica ricorsuale. Con la sua argomentazione il ricorrente parrebbe anche disconoscere che l'imputato può comunque avvalersi del diritto di tacere (<ref-ruling> consid. 4.1.6.1 e 4.2.1; <ref-ruling> consid. 2; sentenza 6B_188/2010 del 4 ottobre 2010 consid. 2.2). 4. 4.1. Il GPC ha ritenuto che nel caso di specie neppure il principio di sussidiarietà di cui all'art. 269 cpv. 1 lett. c CPP è adempiuto, non essendo comprovata l'impossibilità di mettere in atto altre misure di inchiesta. Al riguardo ha sottolineato che le autorità inquirenti non hanno ancora verbalizzato le 20 persone a loro note, facilmente reperibili e interrogabili, le cui utenze telefoniche sono state salvate nella rubrica telefonica dell'imputato. Nella risposta al gravame il GPC aggiunge inoltre che la procedura in questione non può più essere considerata una misura di sorveglianza "segreta". La difesa dell'imputato ne è stata infatti informata dal PP, che l'ha menzionata in un reclamo presentato contro il diniego di un'istanza di proroga della carcerazione preventiva dell'interessato. 4.2. Al proposito il ricorrente si limita ad addurre che non si comprenderebbe come l'interrogatorio di venti persone con precedenti penali nell'ambito della LStup potrebbe essere sussidiario alla richiesta litigiosa. Esso parrebbe poi lasciar intendere che dette persone negherebbero d'acchito, come l'imputato medesimo, un loro coinvolgimento nei sospettati traffici. Con questa argomentazione il ricorrente disattende, come rettamente rilevato nelle osservazioni al ricorso dal GPC, che i richiesti dati retroattivi, oltre a non permettere di verificare il contenuto delle relative conversazioni o di eventuali sms scambiati, non identificano automaticamente, come parrebbe ritenere il ricorrente, gli acquirenti o i fornitori dell'imputato quale presunto spacciatore, ma soltanto le utenze telefoniche entrate in contatto con le sue (cfr. <ref-ruling> consid. 5.2). Il rilievo del ricorrente, secondo cui i dati retroattivi potrebbero dimostrare un'eventuale frequenza di contatti tra dette persone e l'imputato, ma non comunque i sospettati traffici, non implica ch'egli, conformemente al principio di sussidiarietà (art. 273 cpv. 1 in relazione con l'art. 269 cpv. 1 lett. c CPP; DTF <ref-ruling> consid. 4.3), in primo luogo avrebbe potuto e dovuto interrogare direttamente queste persone sui loro legami con l'indagato. Il fatto d'aver se del caso contattato telefonicamente l'imputato non dimostra in maniera inoppugnabile, come implicitamente sembrerebbe ritenere il ricorrente, la loro qualità di acquirenti di sostanze stupefacenti. Contrariamente all'assunto ricorsuale, in effetti la postulata misura non appare più efficace del loro interrogatorio. La circostanza, peraltro nuova e quindi di massima inammissibile (art. 99 LTF), che sei persone sentite in seguito non avrebbero "spontaneamente" ammesso di avere acquistato sostanze stupefacenti dai due imputati, ricordato il diritto di eventuali indagati di non incolparsi, non è decisiva. 5. Il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Non si prelevano spese, né si assegnano ripetibili della sede federale (art. 66 cpv. 4 e 68 cpv. 3 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione al ricorrente, al Giudice dei provvedimenti coercitivi del Cantone Ticino e alla Sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni SCPT.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'e2e8db4f-b99d-4802-aa25-9ba7804b86bd', '91a407ee-3d1c-478e-aefd-95a594b3103c', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', '640b5990-c79e-4cbe-89cd-ac4a66a68c55', '7bc7bfa1-4d30-41f9-83ef-890f95511e78', 'e2e8db4f-b99d-4802-aa25-9ba7804b86bd', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', 'f208dcfc-5b4a-4041-9e41-05f526b8c16e', 'a1357b39-4c23-4bd5-8e6b-ab78f5068d30', 'e2e8db4f-b99d-4802-aa25-9ba7804b86bd']

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fe2d70df-4c6a-44a4-9521-1dd3b4bebd4e

it

Fatti: Fatti: A. Il fondo part. n. 452 di Origlio forma un collegamento sterrato che si diparte dalla strada di servizio part. n. 276 di Origlio in direzione ovest, aggira la tenuta Donaggio (part. n. 454), continua lungo il confine con il Comune di Lamone e prosegue nel territorio di Cureglia, portando nel nucleo del paese, dietro la chiesa. Il tracciato è definito quale sentiero dal piano regolatore comunale di Origlio, approvato dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino il 13 gennaio 1993. Nel periodo dal 1° al 31 luglio 2002 sono stati pubblicati gli atti per la posa su questo fondo, in territorio di Origlio, di due doppie barriere, l'una all'imbocco e l'altra presso l'angolo sud a confine con i Comuni di Lamone e Cureglia. Secondo la relazione tecnica, l'intervento è destinato ad impedire il transito veicolare, se non di servizio, per permettere unicamente il passaggio di pedoni, biciclette e cavalli. Nel periodo dal 1° al 31 luglio 2002 sono stati pubblicati gli atti per la posa su questo fondo, in territorio di Origlio, di due doppie barriere, l'una all'imbocco e l'altra presso l'angolo sud a confine con i Comuni di Lamone e Cureglia. Secondo la relazione tecnica, l'intervento è destinato ad impedire il transito veicolare, se non di servizio, per permettere unicamente il passaggio di pedoni, biciclette e cavalli. B. Durante il periodo di pubblicazione degli atti, il Comune di Cureglia si è opposto al progetto chiedendo di negargli l'approvazione. Ha contestato essenzialmente la chiusura del tracciato alla circolazione veicolare, visto ch'esso servirebbe pure alcuni fondi sul suo territorio altrimenti non raggiungibili con i veicoli. Ha pure rilevato che la chiusura del tracciato agli automezzi comporterebbe un aumento del traffico sul suo territorio, in particolare nella zona del nucleo; inoltre, dal profilo della proporzionalità, si giustificherebbe di autorizzare il transito perlomeno ai confinanti. B. Durante il periodo di pubblicazione degli atti, il Comune di Cureglia si è opposto al progetto chiedendo di negargli l'approvazione. Ha contestato essenzialmente la chiusura del tracciato alla circolazione veicolare, visto ch'esso servirebbe pure alcuni fondi sul suo territorio altrimenti non raggiungibili con i veicoli. Ha pure rilevato che la chiusura del tracciato agli automezzi comporterebbe un aumento del traffico sul suo territorio, in particolare nella zona del nucleo; inoltre, dal profilo della proporzionalità, si giustificherebbe di autorizzare il transito perlomeno ai confinanti. C. Con decisione del 9 dicembre 2003 il Tribunale di espropriazione del Cantone Ticino ha respinto l'opposizione e approvato il progetto definitivo. Ha ritenuto che la posa delle barriere non alterava la funzione di sentiero pedonale già sancita dal piano regolatore e costituiva una miglioria. Ha poi rilevato che, contestando l'intervento progettato e quindi la pedonalizzazione del percorso, l'opponente in sostanza rimetteva in discussione il contenuto del piano regolatore, malgrado non fossero in concreto dati i presupposti per un suo esame pregiudiziale. Il Tribunale di espropriazione ha nondimeno ritenuto che il Comune di Origlio non avesse disatteso il suo obbligo di coordinazione con i piani regolatori dei Comuni vicini ed ha per finire considerato il progetto litigioso sorretto da un sufficiente interesse pubblico e rispettoso del principio della proporzionalità. C. Con decisione del 9 dicembre 2003 il Tribunale di espropriazione del Cantone Ticino ha respinto l'opposizione e approvato il progetto definitivo. Ha ritenuto che la posa delle barriere non alterava la funzione di sentiero pedonale già sancita dal piano regolatore e costituiva una miglioria. Ha poi rilevato che, contestando l'intervento progettato e quindi la pedonalizzazione del percorso, l'opponente in sostanza rimetteva in discussione il contenuto del piano regolatore, malgrado non fossero in concreto dati i presupposti per un suo esame pregiudiziale. Il Tribunale di espropriazione ha nondimeno ritenuto che il Comune di Origlio non avesse disatteso il suo obbligo di coordinazione con i piani regolatori dei Comuni vicini ed ha per finire considerato il progetto litigioso sorretto da un sufficiente interesse pubblico e rispettoso del principio della proporzionalità. D. Il Comune di Cureglia impugna questa decisione con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Fa valere una violazione dell'autonomia comunale, della garanzia della proprietà, del divieto dell'arbitrio e di garanzie procedurali. Il ricorrente contesta la competenza del Tribunale di espropriazione ad approvare il progetto litigioso e gli rimprovera un accertamento incompleto dei fatti, in particolare riguardo alle insufficienti possibilità di accesso veicolare alternative. Lamenta al proposito la mancata verbalizzazione delle risultanze del sopralluogo e ravvisa una violazione dell'obbligo per i Comuni di coordinare i loro piani regolatori. D. Il Comune di Cureglia impugna questa decisione con un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Fa valere una violazione dell'autonomia comunale, della garanzia della proprietà, del divieto dell'arbitrio e di garanzie procedurali. Il ricorrente contesta la competenza del Tribunale di espropriazione ad approvare il progetto litigioso e gli rimprovera un accertamento incompleto dei fatti, in particolare riguardo alle insufficienti possibilità di accesso veicolare alternative. Lamenta al proposito la mancata verbalizzazione delle risultanze del sopralluogo e ravvisa una violazione dell'obbligo per i Comuni di coordinare i loro piani regolatori. E. Il Tribunale di espropriazione si riconferma nella sua decisione, mentre il Comune di Origlio chiede di respingere il ricorso. Con decreto presidenziale del 19 febbraio 2004 al ricorso è stato conferito l'effetto sospensivo.

Diritto: Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (<ref-ruling> consid. 1, 306 consid. 1.1). 1.2 Con la decisione impugnata il Tribunale di espropriazione ha respinto l'opposizione del ricorrente e approvato il progetto definitivo relativo alla posa di due barriere sul tracciato pedonale part. n. 452 di Origlio. Si tratta di un giudizio finale emanato dall'ultima istanza cantonale secondo l'art. 33 cpv. 4 della legge cantonale sulle strade, del 23 marzo 1983 (LStr). 1.3 La criticata decisione, che approva la posa delle contestate barriere, potrebbe aggravare l'accesso a taluni fondi siti sul territorio del Comune ricorrente, che non sarebbero adeguatamente serviti da un accesso veicolare sul proprio territorio. La sentenza impugnata può quindi influire sulle scelte del Comune ricorrente in materia pianificatoria, toccandolo nella sua qualità di detentore del pubblico potere: esso è di principio legittimato, giusta l'art. 88 OG, a invocare l'asserita violazione della propria autonomia (<ref-ruling> consid. 1). Se l'autonomia sussista e sia stata disattesa è questione di merito e non di legittimazione (<ref-ruling> consid. 1.1, 128 I 3 consid. 1c 136 consid. 1.2). Nondimeno, il Tribunale federale si pronuncia nel merito solo se il Comune ricorrente invoca la sua autonomia conformemente a quanto sancito dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (<ref-ruling> consid. 2a, 80 consid. 1b, 315 consid. 1b; sentenza 1P.252/2000 del 15 dicembre 2000 nella causa Comune di Cimo, consid. 2c/aa, pubblicata in RDAT II-2001 n. 1 pag. 3). 1.4 Prevalendosi della sua autonomia un Comune può fra l'altro esigere che le autorità cantonali di ricorso o di vigilanza osservino da un lato i limiti formali posti dalla legge e dall'altro applichino in modo corretto il diritto materiale determinante. Il Comune può quindi invocare anche la lesione del diritto di essere sentito (<ref-law>) e del divieto dell'arbitrio (<ref-law>), non però a titolo indipendente, ma soltanto in stretta connessione con quella della sua autonomia (<ref-ruling> consid. 2.3, 410 consid. 2.3, 121 I 218 consid. 2a). Quando il ricorso con cui si fa valere la violazione dell'autonomia comunale è fondato su norme di rango costituzionale, il Tribunale federale esamina liberamente la decisione impugnata, mentre restringe la sua cognizione all'arbitrio per quelle di rango inferiore, l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti (<ref-ruling> consid. 2.3, 128 I 136 consid. 2.2). 1.5 Ove invoca la garanzia della proprietà, accennando ad un aumento del traffico su un altro sentiero posto sul suo territorio ed attraverso il nucleo, il ricorrente non risulta colpito dal provvedimento litigioso in modo analogo ad un privato cittadino, trattandosi dell'utilizzo di beni destinati all'uso comune. Anche sotto questo profilo entra del resto in discussione la sua veste di pianificatore e in particolare il suo obbligo di coordinare la sua pianificazione territoriale con quella del Comune vicino (art. 2 cpv. 1 LPT; <ref-ruling> consid. 2). Non essendo toccato in condizioni di parità con i proprietari privati, il ricorrente non è abilitato a prevalersi della garanzia della proprietà. 1.5 Ove invoca la garanzia della proprietà, accennando ad un aumento del traffico su un altro sentiero posto sul suo territorio ed attraverso il nucleo, il ricorrente non risulta colpito dal provvedimento litigioso in modo analogo ad un privato cittadino, trattandosi dell'utilizzo di beni destinati all'uso comune. Anche sotto questo profilo entra del resto in discussione la sua veste di pianificatore e in particolare il suo obbligo di coordinare la sua pianificazione territoriale con quella del Comune vicino (art. 2 cpv. 1 LPT; <ref-ruling> consid. 2). Non essendo toccato in condizioni di parità con i proprietari privati, il ricorrente non è abilitato a prevalersi della garanzia della proprietà. 2. 2.1 Il ricorrente sostiene che, a torto, il Tribunale di espropriazione ha tutelato l'interesse del Comune di Origlio nell'attuare la pedonalizzazione del suo tracciato, ritenendo tra l'altro che il passaggio da Cureglia rimaneva praticabile. Rileva che tale accesso, di per sé pedonale anche secondo il suo piano regolatore, sarebbe accidentato, ripido e stretto e non potrebbe sempre essere percorso con ogni tipo di veicolo, segnatamente in condizioni meteorologiche avverse. Il ricorrente contesta inoltre di avere rilasciato in passato licenze edilizie senza tenere conto dello stato di urbanizzazione dei fondi interessati. Rileva, al proposito, che tali autorizzazioni sarebbero state concesse prima dell'approvazione, il 13 gennaio 1993, del piano regolatore di Origlio, che ha attribuito al percorso oggetto del litigio la qualifica di sentiero. 2.2 Le contestazioni sollevate dal ricorrente vertono su questioni di natura pianificatoria, in particolare sulla mancata coordinazione del suo piano regolatore con quello del vicino Comune di Origlio. Il Comune ticinese fruisce di una specifica autonomia nell'ambito della pianificazione del territorio (<ref-ruling> consid. 2; sentenza 1P.165/2001 del 20 settembre 2001 nella causa Comune di Ligornetto, consid. 3b, pubblicata in RDAT I-2002, n. 56, pag. 362 segg.), che, in una certa misura, può essere limitata, ritenuto l'obbligo di coordinare la pianificazione con il piano regolatore del Comune confinante (art. 2 cpv. 1 LPT; <ref-ruling> consid. 1). Tuttavia, il contenzioso in esame non riguarda la procedura pianificatoria, ma l'approvazione del progetto definitivo relativo alla posa delle barriere destinate ad attuare per questo collegamento la qualifica di sentiero già sancita dal piano regolatore. Ora, il ricorrente non dimostra, con un'argomentazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG, in che misura la legislazione cantonale gli conferirebbe un ampio spazio di intervento, entro il quale fruirebbe di autonomia, nell'attuazione di provvedimenti pianificatori contenuti nel piano regolatore del Comune vicino. Le argomentazioni sollevate al proposito dal ricorrente si riferiscono del resto alla destinazione del tracciato stabilita dal piano regolatore e non all'opera progettata oggetto dell'approvazione. In tali circostanze, non essendo dimostrata né ravvisabile un'autonomia del Comune ricorrente nell'ambito oggetto del litigio, le censure di violazione del diritto di essere sentito, del divieto dell'arbitrio e di garanzie procedurali generali, non strettamente connesse con l'autonomia comunale, non devono essere esaminate (cfr. <ref-ruling> consid. 2.3). Di poi, ove accenna a una pretesa violazione del diritto al giudizio di un tribunale fondato sulla legge e competente nel merito, il ricorrente si limita a contestare genericamente la competenza del Tribunale di espropriazione, ritenendo applicabile in concreto esclusivamente la legge ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici, del 9 febbraio 1994 (LCPS), che non disciplinerebbe esplicitamente la questione. Premesso che la censura non è stata sollevata dinanzi alla precedente istanza e non può quindi essere esaminata in questa sede per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG), il Tribunale di espropriazione ha esposto ai considerandi 3 e 4 del giudizio impugnato i motivi sui quali ha fondato la propria competenza. Ora, il ricorrente non si confronta con tali considerazioni, spiegando in particolare, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. <ref-ruling> consid. 3c, 125 I 492 consid. 1b), per quali ragioni sarebbe manifestamente insostenibile e quindi arbitrario considerare i percorsi pedonali come strade aperte al pubblico, soggetti quindi anche alla legge cantonale sulle strade. Tanto più che, secondo quest'ultima normativa, le aree utilizzate per la circolazione dei pedoni rientrano esplicitamente nella nozione di strada (art. 2 e 6 LStr). Di poi, ove accenna a una pretesa violazione del diritto al giudizio di un tribunale fondato sulla legge e competente nel merito, il ricorrente si limita a contestare genericamente la competenza del Tribunale di espropriazione, ritenendo applicabile in concreto esclusivamente la legge ticinese sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici, del 9 febbraio 1994 (LCPS), che non disciplinerebbe esplicitamente la questione. Premesso che la censura non è stata sollevata dinanzi alla precedente istanza e non può quindi essere esaminata in questa sede per il mancato esaurimento delle istanze cantonali (art. 86 cpv. 1 OG), il Tribunale di espropriazione ha esposto ai considerandi 3 e 4 del giudizio impugnato i motivi sui quali ha fondato la propria competenza. Ora, il ricorrente non si confronta con tali considerazioni, spiegando in particolare, con una motivazione conforme all'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. <ref-ruling> consid. 3c, 125 I 492 consid. 1b), per quali ragioni sarebbe manifestamente insostenibile e quindi arbitrario considerare i percorsi pedonali come strade aperte al pubblico, soggetti quindi anche alla legge cantonale sulle strade. Tanto più che, secondo quest'ultima normativa, le aree utilizzate per la circolazione dei pedoni rientrano esplicitamente nella nozione di strada (art. 2 e 6 LStr). 3. Il percorso litigioso è inserito nel piano regolatore del Comune di Origlio quale sentiero, sicché un eventuale transito veicolare sullo stesso non è di per sé conforme alla sua destinazione pedonale (cfr. art. 17 LCPS; <ref-ruling> consid. 3). Criticando l'impedimento dell'accesso veicolare sul collegamento attraverso il territorio di Origlio ed accennando all'art. 24 cpv. 3 della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990, che impone la coordinazione con i piani regolatori dei Comuni vicini, il ricorrente, come visto, rimette in discussione il provvedimento pianificatorio adottato da quest'ultimo Comune, disattendendo che la costituzionalità del piano regolatore può essere contestata, in linea di principio, solo al momento della sua adozione. Una contestazione successiva, sollevata pregiudizialmente nell'occasione di un'applicazione concreta, può avvenire solo in via eccezionale, ossia quando l'interessato non si fosse potuto rendere pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli, quando la procedura non gli avesse offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente i suoi diritti e quando si pretenda che le circostanze, in particolare l'interesse pubblico, che avevano giustificato a suo tempo l'adozione del piano e le sue restrizioni, fossero nel frattempo radicalmente mutate (cfr. <ref-ruling> consid. 3a, 121 II 317 consid. 12c pag. 346; sentenza 1P.38/2001 del 9 aprile 2001, citata in RDAT II-2001, n. 42, pag. 172). Il ricorrente non sostiene esplicitamente che queste condizioni sarebbero adempiute in concreto, né pretende che il Tribunale di espropriazione le avrebbe negate in modo manifestamente insostenibile e quindi arbitrario. La legalità del vincolo non può quindi essere esaminata dal Tribunale federale nell'ambito della presente procedura, limitata alla questione del progetto per la posa delle barriere. 3. Il percorso litigioso è inserito nel piano regolatore del Comune di Origlio quale sentiero, sicché un eventuale transito veicolare sullo stesso non è di per sé conforme alla sua destinazione pedonale (cfr. art. 17 LCPS; <ref-ruling> consid. 3). Criticando l'impedimento dell'accesso veicolare sul collegamento attraverso il territorio di Origlio ed accennando all'art. 24 cpv. 3 della legge cantonale di applicazione della LPT, del 23 maggio 1990, che impone la coordinazione con i piani regolatori dei Comuni vicini, il ricorrente, come visto, rimette in discussione il provvedimento pianificatorio adottato da quest'ultimo Comune, disattendendo che la costituzionalità del piano regolatore può essere contestata, in linea di principio, solo al momento della sua adozione. Una contestazione successiva, sollevata pregiudizialmente nell'occasione di un'applicazione concreta, può avvenire solo in via eccezionale, ossia quando l'interessato non si fosse potuto rendere pienamente conto, al momento dell'adozione del piano, della limitazione impostagli, quando la procedura non gli avesse offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente i suoi diritti e quando si pretenda che le circostanze, in particolare l'interesse pubblico, che avevano giustificato a suo tempo l'adozione del piano e le sue restrizioni, fossero nel frattempo radicalmente mutate (cfr. <ref-ruling> consid. 3a, 121 II 317 consid. 12c pag. 346; sentenza 1P.38/2001 del 9 aprile 2001, citata in RDAT II-2001, n. 42, pag. 172). Il ricorrente non sostiene esplicitamente che queste condizioni sarebbero adempiute in concreto, né pretende che il Tribunale di espropriazione le avrebbe negate in modo manifestamente insostenibile e quindi arbitrario. La legalità del vincolo non può quindi essere esaminata dal Tribunale federale nell'ambito della presente procedura, limitata alla questione del progetto per la posa delle barriere. 4. Ne segue che il ricorso, in quanto ammissibile, dev'essere respinto. Il Comune ricorrente, che si è rivolto al Tribunale federale nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali senza avere interessi pecuniari diretti, è dispensato dal pagamento delle spese processuali (art. 156 cpv. 2 OG). Soccombente, esso dovrà però rifondere alla controparte, patrocinata da un legale, un'equa indennità per ripetibili della sede federale (art. 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Non si preleva una tassa di giustizia. 2. Non si preleva una tassa di giustizia. 3. Il ricorrente rifonderà al Comune di Origlio un'indennità di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 3. Il ricorrente rifonderà al Comune di Origlio un'indennità di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili della sede federale. 4. Comunicazione al ricorrente, al patrocinatore del Comune di Origlio e al Tribunale di espropriazione del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ffce31dd-ac33-474d-80de-7cfed8517d3e', 'c390fd3d-1305-4b2f-9ea0-2b5e5ade2c88', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', 'bde3d3ce-a9f6-40a2-abb2-017c83dfc0c7', 'b85043f2-3f0a-494e-a1b1-fbe120e6e9a9', 'b85043f2-3f0a-494e-a1b1-fbe120e6e9a9', '8159ce8b-c8e5-4b48-b31d-4f79433a8d5b', '5f1ef82d-67fd-4417-a78f-d8a55d243408', 'c390fd3d-1305-4b2f-9ea0-2b5e5ade2c88', '94d2471a-76f1-4423-9ed2-bfbd04a18a0a', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '70156617-f41c-4390-be69-cd591ef045ad', '12aaa554-4bdf-4241-be91-c4b93944350f']

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fr

Considérant : que A._, né en 1964, a travaillé de nombreuses années comme sapeur pompier au service de l'aéroport D._, qu'il a résilié son contrat de travail pour le 31 mai 2013 et s'est annoncé à l'assurance-chômage le 4 juin suivant, en requérant des indemnités de chômage dès cette date, qu'au vu de l'insuffisance des recherches d'emploi effectuées par l'assuré et du projet exprimé par celui-ci de partir à l'étranger dès le mois de septembre 2013 pour débuter une reconversion professionnelle, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: l'OCE) a rendu une décision, le 13 septembre 2013, par laquelle il a déclaré l'assuré inapte au placement avec effet au 4 juin 2013, que A._ n'a pas formé opposition contre cette décision dans le délai légal de 30 jours, de sorte que celle-ci est entrée en force, que par décision du 30 octobre 2013, confirmée sur opposition le 16 janvier 2014, la Caisse de chômage C._ (ci-après; la caisse C._) a dès lors réclamé à A._ le remboursement d'un montant de 3'369 fr. 45 correspondant aux prestations de chômage versées à tort du mois de juillet 2013, que le 8 février 2014, A._, représenté par sa mère, a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice du Tribunal cantonal genevois d'un recours contre la décision sur opposition de la caisse C._, ainsi que d'une demande de reconsidération de la décision d'inaptitude au placement rendue par l'OCE, que la Chambre des assurances sociales a ouvert deux procédures, la première, portant le numéro de cause A/394/2014 et opposant A._ à l'OCE, la seconde, enregistrée sous numéro de cause A/392/ 2014 et opposant le prénommé à la caisse C._, que dans la cause A/394/2014, la juridiction cantonale a, par jugement du 11 mars 2014, déclaré le recours irrecevable et transmis celui-ci à l'OCE comme objet de sa compétence, que par lettre du 9 avril 2014, A._ a interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement, que par ordonnance du 11 avril 2014, la chancellerie du Tribunal fédéral a informé le recourant du fait que son écriture ne semblait pas remplir les exigences de forme posées par la loi pour un recours en matière de droit public (nécessité de formuler des conclusions et de présenter une motivation dirigée contre le jugement attaqué) et qu'une rectification dans le délai de recours était possible, qu'en date du 29 avril 2014, le recourant a fait parvenir une deuxième écriture au Tribunal fédéral, que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>), qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>), que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit, qu'en l'espèce, les premiers juges ont déclaré le recours irrecevable parce que la décision du 13 septembre 2013 de l'OCE, entrée en force faute d'opposition, n'était pas attaquable en justice et qu'il était du ressort de l'autorité administrative qui l'avait prononcée de procéder à son éventuelle reconsidération (le juge ne pouvant l'y contraindre), que lorsque - comme ici - le recours est dirigé contre un jugement d'irrecevabilité, la seule question susceptible d'être soumise à l'examen du Tribunal fédéral est celle de savoir si c'est à bon droit que les premiers juges ne sont pas entrés en matière, qu'un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling>; <ref-ruling>; DTA 2002 n° 7 p. 61 consid. 2), qu'en l'occurrence, dans ses deux écritures, le recourant n'indique pas, ne serait-ce que succinctement, les motifs pour lesquels, à son avis, les premiers juges auraient dû entrer en matière sur son recours, qu'il s'en prend essentiellement à la décision d'inaptitude au placement de l'OCE, expliquant les raisons pour lesquelles il n'avait pas immédiatement cherché du travail trois mois avant la fin de son contrat de travail et exposant les difficultés personnelles et professionnelles qui l'avaient conduit à s'inscrire au chômage et à tenter une reconversion en tant que pilote d'hélicoptère à l'étranger, qu'il affirme également ne pas être en mesure de rembourser la somme qui lui est réclamée par la caisse C._, que de tels arguments se rapportent aux motifs pour lesquels il demande la reconsidération de la décision de l'OCE, respectivement à la procédure parallèle qui l'oppose à la caisse C._, et non pas à la question litigieuse en instance fédérale, que par conséquent, son recours ne répond pas aux exigences de motivation (topique) de l'<ref-law> et doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, qu'au regard des circonstances, il y a exceptionnellement lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF),

par ces motifs, le Juge unique prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO). Lucerne, le 21 mai 2014 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique : La Greffière : Frésard von Zwehl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Streitig ist der Taggeldanspruch für die Zeit ab 2. Mai 1994. Anwendbar sind daher die bis Ende 1995 gültig gewesenen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG; Art. 102 Abs. 1 und Art. 103 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 [KVG]). 2.- a) Aufgrund des vom Arbeitgeber vereinbarten Anschlusses an die Globalversicherung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer war der Beschwerdeführer unter anderem für Krankentaggeld gemäss dem zwischen der Vorsorgestiftung der schweizerischen Landwirtschaft, Brugg, und der Krankenkasse Agrisano abgeschlossenen Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag versichert. Nach Ziff. 8.2 des Vertrages richtet sich der Leistungsumfang in der Taggeldversicherung nach dem entsprechenden Reglement der Agrisano. Dieses bestimmt in der Fassung vom 15. November 1991 unter dem Titel "Leistungsvoraussetzungen", dass das Mitglied die Arbeitsunfähigkeit innert sechs Tagen zu melden und innert weiterer drei Tage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes oder Chiropraktors einzureichen hat (Art. 14 Ziff. 1). Bei selbstverschuldeter verspäteter Einreichung besteht frühestens ab Eingang des ärztlichen Zeugnisses Anspruch auf das versicherte Kranken- oder Unfallgeld (Art. 14 Ziff. 2). b) Nach der Rechtsprechung gelten solche Ordnungsvorschriften grundsätzlich nicht als bundesrechtswidrig. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, sind die Kassen befugt, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürfen damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (<ref-ruling> Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen; vgl. auch Erw. 4b des zur Veröffentlichung in BGE 127 V bestimmten Urteils G. vom 20. Juni 2001, K 129/00, wonach diese Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen KVG anwendbar ist). 3.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Verwirkung des Taggeldanspruchs sei mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift die Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 AHVG analog anwendbar und es bestehe kein Raum für eine abweichende statutarische Regelung. Denn es stehe den Krankenversicherern nicht zu, ohne gesetzliche Grundlage eigene Verwirkungsfristen aufzustellen. Dies schliesse zwar nicht aus, dass der Krankenversicherer autonome Regelungen hinsichtlich des Verfahrens aufstelle. Solche "Ordnungsvorschriften" seien unter der Herrschaft des KUVG als "grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig" qualifiziert worden. Es sei jedoch betont worden, dass die Verletzung von allfälligen Meldefristen keine Verwirkung bedeute und dass höchstens bei schuldhafter Pflichtverletzung und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Sanktion ergriffen werden könne. Der vorliegende Fall biete Gelegenheit, die Rechtsprechung dahingehend zu präzisieren, dass die Versicherer die gesetzlichen Verwirkungsbestimmungen nicht einseitig abändern könnten und die Leistungen nur ausnahmsweise, bei einem Verhalten gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV), gekürzt bzw. entzogen werden dürften. b) Zu einer Präzisierung der Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Krankenversicherer die gesetzlichen Verwirkungsfristen nicht einseitig abändern dürfen, besteht schon deshalb kein Grund, weil es - wie der Beschwerdeführer selber ausführt - bei der Verweigerung der Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung nicht um eine Verwirkung des Leistungsanspruchs, sondern um eine vom Verschulden abhängige Sanktion geht (<ref-ruling> Erw. 2; a.M. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 308 Fn 692). Diese hat ihre Grundlage in der Verletzung von Meldepflichten, welche eine rechtzeitige Wahrnehmung der dem Krankenversicherer zustehenden Kontrollfunktionen dienen. Die Krankenversicherer haben im Rahmen des Gesetzes und der Statuten dafür zu sorgen, dass nur Leistungen erbracht werden, auf die der Versicherte tatsächlich Anspruch hat; sie haben daher jederzeit das Recht und gegebenenfalls die Pflicht, die Angaben des Versicherten und auch diejenigen des Arztes zu überprüfen. Die ihnen obliegende Kontrollaufgabe können die Krankenversicherer aber nur wahrnehmen, wenn sie rechtzeitig vom anspruchsbegründenden Sachverhalt Kenntnis haben (<ref-ruling> mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 738 S. 253; vgl. auch Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Soziale Sicherheit, S. 206 Rz 374). Dem Beschwerdeführer kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als festgestellt werden soll, dass eine Sanktion nur ausnahmsweise, bei einem Verhalten gegen Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV), zulässig ist. Nach dem Gesagten ist vielmehr daran festzuhalten, dass die in den Statuten vorgesehene Verweigerung der Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung bundesrechtskonform ist, sofern die Pflichtverletzung nach den Umständen nicht als entschuldbar erscheint und die Leistungsverweigerung nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstösst (<ref-ruling> Erw. 2). Dem Grundsatz von Treu und Glauben ist insofern Rechnung zu tragen, als dem Versicherten statutarische Vorschriften nur entgegengehalten werden können, wenn sie ihm vorgängig zur Kenntnis gebracht worden sind (RSKV 1969 Nr. 47 S. 85; vgl. betr. Statutenänderungen auch <ref-ruling> Erw. 4b, 120 V 35 Erw. 2c, je mit Hinweisen). Ferner sind Kassenbestimmungen so auszulegen, wie sie der Versicherte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit verstehen durfte und musste; eine mangelnde Klarheit darf sich nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (<ref-ruling> Erw. 4, 118 V 51 Erw. 3 und RKUV 1992 Nr. K 895 S. 134 Erw. 1b/bb; zur Anwendung auf die Kollektivversicherung vgl. RSKV 1981 Nr. 457 S. 170 und EVGE 1967 S. 131). 4.- a) In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass sich der Beschwerdeführer am 3. Mai 1994 zu Dr. med. W._ in Behandlung begeben hatte, welcher ihn ab 2. Mai 1994 zu 100 % arbeitsunfähig schrieb. Das entsprechende Arztzeugnis vom 16. Mai 1994 war an den Arbeitgeber gerichtet und von diesem anscheinend nicht an die Versicherung weitergeleitet worden. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass ihm unter den gegebenen Umständen bewusst sein musste, dass seine Krankheit eine für den Taggeldanspruch relevante Arbeitsunfähigkeit zur Folge hatte. Er macht indessen geltend, von der Krankentaggeldversicherung bei der Agrisano nichts gewusst zu haben. Dem Arbeitsvertrag vom 31. März 1994 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % zu einem Bruttolohn von Fr. 1'275.- im Monat angestellt war, wobei laut Vertrag vom monatlichen Bruttolohn "die Arbeitnehmerbeiträge für AHV, IV, EO, ALV, UVG, BVG sowie der Arbeitnehmeranteil der Krankenkassenprämie" in Abzug zu bringen waren. Nach Ziff. 3 des Vertrags war das Arbeitsverhältnis durch die Bestimmungen des kantonalen Normalarbeitsvertrages geregelt und hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei der Anstellung ein Exemplar dieses Vertrages auszuhändigen. Aus den Akten geht hervor, dass der Arbeitgeber dieser Pflicht nachgekommen ist und dem Arbeitsvertrag eine Kopie des Normalarbeitsvertrages über das Arbeitsverhältnis in der Landwirtschaft und in Freilandgärtnereien vom 8. Januar 1973 (Stand 1. Juli 1990) beigelegt hatte. Nach § 12 dieses Vertrages hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit (Abs. 1) und u.a. für ein Krankengeld in Höhe von 80 % des bei Versicherungsbeginn vereinbarten Bar- und Naturallohnes ab 31. Krankheitstag zu versichern (Abs. 2 lit. c). Der Beschwerdeführer hatte somit Kenntnis von der bestehenden Taggeldversicherung oder hätte bei hinreichender Aufmerksamkeit davon Kenntnis haben müssen. Fraglich ist, ob er auch Kenntnis von der Meldepflicht gemäss Reglement der Agrisano hatte. b) Nach Auffassung der Vorinstanz kann die Frage, ob der Beschwerdeführer Kenntnis von der Meldepflicht hatte, offen bleiben, weil der Rechtsvertreter spätestens anlässlich der Verhandlung vor dem Friedensrichter am 23. Oktober 1997 erfahren habe, dass der Beschwerdeführer bei der Agrisano krankengeldversichert war, sich aber erst am 11. September 1998 beim Krankenversicherer mit einem Leistungsbegehren gemeldet habe. Massgebend für die sanktionsweise Leistungsverweigerung nach Art. 14 des Reglementes der Agrisano ist indessen nicht, wann der Rechtsvertreter von der Taggeldversicherung Kenntnis erhalten hat (das entsprechende Reglement wurde ihm auszugsweise mit der Verfügung vom 6. Oktober 1998 zugestellt), sondern ob der Beschwerdeführer die Meldepflicht schuldhaft verletzt hat, was voraussetzt, dass er von der Meldepflicht Kenntnis hatte. Wie es sich damit verhält, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen. Es geht daraus lediglich hervor, dass ihm der Normalarbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, welcher jedoch keine Bestimmungen über die Meldepflichten im Krankheitsfall enthielt. Dagegen ist nicht erstellt, ob ihm auch die Reglemente der Agrisano, insbesondere dasjenige über die Krankentaggeldversicherung, ausgehändigt worden sind. Nach dem Gesagten können statutarische und reglementarische Bestimmungen über die Meldepflichten dem Versicherten aber nur entgegengehalten werden, wenn er hierüber gebührend in Kenntnis gesetzt worden ist (RSKV 1969 Nr. 47 S. 85). Dies hat auch im Rahmen einer Kollektivversicherung zu gelten, soweit es sich um statutarische und reglementarische Meldepflichten handelt, die der Versicherte persönlich zu erfüllen hat. Etwas anderes ergibt sich weder aus dem Reglement der Agrisano noch aus dem Kollektivversicherungsvertrag. Es geht daraus namentlich nicht hervor, dass die Meldepflicht dem Arbeitgeber obliegt. Nachdem die Vorinstanz den Sachverhalt in diesem Punkt nicht näher geprüft hat, rechtfertigt es sich, die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die erforderlichen Abklärungen nachhole. Sollte es am rechtsgenügenden Nachweis einer ordnungsgemässen Bekanntgabe der Meldepflicht fehlen (vgl. hiezu <ref-ruling>), fiele eine Leistungsverweigerung wegen verspäteter Meldung nur unter dem Gesichtspunkt einer Verwirkung des Leistungsanspruchs oder eines Leistungsverzichts in Betracht. Hiezu ist festzustellen, dass das KUVG (wie das KVG) keine ausdrückliche Verwirkungsbestimmung enthält. Während in der AHV und IV eine relative einjährige und eine absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gilt (Art. 46 Abs. 1 und 2 AHVG, Art. 48 Abs. 1 und 2 IVG), kennen die obligatorische Unfallversicherung und die Militärversicherung lediglich eine absolute fünfjährige Frist (Art. 51 UVG, Art. 14 MVG; vgl. auch Art. 41 Abs. 1 BVG). Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff.) sieht für sämtliche Sozialversicherungen, auf welche dieses Gesetz anwendbar ist, ausschliesslich eine fünfjährige Frist ab Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war, vor (Art. 24 Abs. 1 ATSG). Diese Regelung wird gemäss ATSG Anhang Ziff. 7 und 8 auch in der AHV und Invalidenversicherung Geltung haben (BBl 2000 5069 und 5079). Bei dieser Rechtslage rechtfertigt es sich, analog auch in der Krankenversicherung eine fünfjährige Verwirkungsfrist als anwendbar zu erachten. Im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer im Mai 1994 Kenntnis vom anspruchsbegründenden Sachverhalt und den Leistungsanspruch am 11. September 1998 geltend gemacht, weshalb der Anspruch nicht verwirkt ist. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für einen Leistungsverzicht. Ein solcher wäre zudem nur rechtswirksam, wenn hiefür ein schutzwürdiges Interesse gegeben wäre (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). An einem solchen Interesse fehlt es aber, ist der Beschwerdeführer doch zur Bestreitung des Lebensunterhaltes auf Ergänzungsleistungen angewiesen (vgl. AHI 2000 S. 181). Die Vorinstanz wird über den Taggeldanspruch daher materiell zu entscheiden haben, falls sich herausstellen sollte, dass eine schuldhafte Meldepflichtverletzung zu verneinen ist. 5.- a) Nach dem Gesagten kann der Vorinstanz auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen hat. Sie wird hierüber bzw. über den Anspruch auf Parteientschädigung entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu zu entscheiden haben. b) Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im letztinstanzlichen Verfahren erweist sich als gegenstandslos. Zum einen sind in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 134 OG); zum andern hat die Krankenkasse Agrisano dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. April 2001 und der Einspracheentscheid der Krankenkasse Agrisano vom 11. Januar 1999 aufgehoben werden und die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die Krankenkasse Agrisano hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bzw. Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 9. Oktober 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a A._ (Kläger) und die X._ AG (Beklagte) stehen seit 1995 in geschäftlichen Beziehungen. Am 22. November 1998 bot der Kläger der Beklagten eine Partie Ahorn-Rundhölzer zum Kauf an, und es kam zu einem Vertragsabschluss, wonach die Beklagte Holz in gleicher Qualität und zu gleichen Preisen wie bei der vorangegangenen Lieferung kaufe. Die Ahorn-Rundhölzer wurden im Oktober und November 1998 geschlagen, vom Gemeindeförster vermessen, klassiert und in Holzmasslisten aufgenommen. Die Lieferung an die Beklagte erfolgte am 6., 7. und 21. Januar 1999. Am 12. Januar 1999 stellte der Kläger für die beiden ersten Lieferungen und am 22. Januar 1999 für die dritte Lieferung Rechnung im Gesamtbetrag von Fr. 13'496.45 (Fr. 250.--/m3 für Rundhölzer bis 29 cm Durchmesser und Fr. 300.--/m3 für Rundhölzer ab 30 cm Durchmesser). Zusammen mit den Lieferscheinen erhielt die Beklagte jeweils eine Liste mit quantitativen Angaben der gelieferten Rundhölzer. A.b Am 22. Januar 1999 erhob die Beklagte schriftlich "Mängelrüge" mit folgendem Wortlaut: "Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass die Ahorn-Lieferungen aus der Gemeinde B._ (Transport durch C._) qualitativ weit unter früheren Lieferungen liegt. Viele Stämme weisen lediglich Emballage-Qualität auf und können auch von uns nicht mehr verarbeitet werden. Wir stellen Ihnen daher das Holz wieder zur Verfügung. Es liegt auf der Sägerei D._. Gerne erwarten wir Ihre Stellungnahme". Sowohl die Beklagte als auch der Kläger liessen das Holz von der schweizerischen Handelsbörse begutachten. In der von der Beklagten in Auftrag gegebenen Expertise vom 30. März 1999 hielt der Gutachter der Schweizerischen Handelsbörse, G. Morandini fest, dass die Ahorn-Rundholz-Partie rein qualitativ einen schlechten Eindruck mache und die Klassierung durch den Förster zu Unrecht am oberen Ende der Skala erfolgte. Eine nicht umfassende Nachmessung habe starke Massdifferenzen ergeben, die Partie käme auf höchstens Fr. 132.-- je m3 zu stehen. Als Kompromiss schlug dieser Gutachter eine Einigung auf der genannten Preisbasis vor. Mit Verfügung vom 27. April 1999 bewilligte das Vizegerichtspräsidium Weinfelden auf Gesuch der Beklagten den Notverkauf, der Anfang Juni 1999 erfolgte und einen Erlös von Fr. 4'692.40 erbrachte. Mit Verfügung vom 27. April 1999 bewilligte das Vizegerichtspräsidium Weinfelden auf Gesuch der Beklagten den Notverkauf, der Anfang Juni 1999 erfolgte und einen Erlös von Fr. 4'692.40 erbrachte. B. Am 1. Juli 1999 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Steckborn das Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 13'496.45 nebst Zins, zuzüglich Umtriebsentschädigung und Zahlungsbefehlkosten zu verpflichten; der Rechtsvorschlag in der entsprechenden Betreibung sei aufzuheben. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, sie habe Wandelung erklärt; der Kaufvertrag sei rückabzuwickeln und der Kläger zu verpflichten, die weiteren Schäden zu tragen, unter Anrechnung des ihm zustehenden Erlöses aus dem Notverkauf. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Oktober/8. November 2000 ab. Es kam zum Schluss, dass der Kaufvertrag aufgrund der vorliegenden Mängel rückabzuwickeln sei. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 26. Oktober/8. November 2000 ab. Es kam zum Schluss, dass der Kaufvertrag aufgrund der vorliegenden Mängel rückabzuwickeln sei. C. Auf Berufung des Klägers hiess das Obergericht die Klage mit Urteil vom 10. Juli 2001 im Betrag von Fr. 13'496.45 nebst Zins gut und beseitigte den Rechtsvorschlag in der Betreibung in diesem Umfang. Es kam zum Schluss, die Mängelrüge der Beklagten sei zu wenig substanziiert und daher nicht rechtsgenügend. Somit seien die Voraussetzungen für eine Wandelung bzw. Minderung nicht gegeben und es könne offen bleiben, ob die Ahorn-Lieferung mangelhaft war oder nicht. C. Auf Berufung des Klägers hiess das Obergericht die Klage mit Urteil vom 10. Juli 2001 im Betrag von Fr. 13'496.45 nebst Zins gut und beseitigte den Rechtsvorschlag in der Betreibung in diesem Umfang. Es kam zum Schluss, die Mängelrüge der Beklagten sei zu wenig substanziiert und daher nicht rechtsgenügend. Somit seien die Voraussetzungen für eine Wandelung bzw. Minderung nicht gegeben und es könne offen bleiben, ob die Ahorn-Lieferung mangelhaft war oder nicht. D. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte am 10. Dezember 2001 beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung, eventualiter sei die Beklagte zur Bezahlung von Fr. 9'447.50 zuzüglich Zins zu verurteilen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, dass die Argumentation der Vorinstanz offensichtliche Widersprüche aufweise. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ist im kantonalen Entscheid das Ergebnis der Beweisführung festzuhalten und anzugeben, inwieweit das Urteil auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. Dadurch soll dem Bundesgericht im Berufungsverfahren die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen ermöglicht und der Sachverhalt, den es seiner Rechtsprüfung zugrunde zu legen hat, aufgezeigt werden. Missachtet das kantonale Gericht diese Anweisung, kann der Entscheid von Amtes wegen aufgehoben und zur Verbesserung zurückgewiesen werden (<ref-ruling>, E. 1c mit Hinweisen). 1.2 Im vorinstanzlichen Verfahren war noch streitig, ob Kaufgegenstand und Kaufpreis genügend bestimmt und demnach ein Kaufvertrag zustandegekommen sei. Es war anerkannt, dass die Parteien eine Lieferung von 42.9 m3 Ahorn-Rundholz vereinbarten, wobei es sich um eine Gattungsschuld handelte. Die Vorinstanz hat in Ziff. 2 der Erwägungen zuerst die Behauptungen der Parteien dargelegt und daraus den Schluss gezogen, dass die Parteien einen Kaufvertrag über "Ahorn-Rundhölzer mit gleicher Qualität und zum gleichen Preis wie im Vorjahr" geschlossen haben. 1.3 Diese Feststellung der Vorinstanz ist weder widersprüchlich, noch beruht sie auf einem offensichtlichen Versehen, noch ist sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen. Die Beklagte stellt vorliegend auch nicht mehr in Abrede, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag mit dem von der Vorinstanz festgestellten Inhalt zustandegekommen sei. 1.3 Diese Feststellung der Vorinstanz ist weder widersprüchlich, noch beruht sie auf einem offensichtlichen Versehen, noch ist sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen. Die Beklagte stellt vorliegend auch nicht mehr in Abrede, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag mit dem von der Vorinstanz festgestellten Inhalt zustandegekommen sei. 2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Mängelrüge der Beklagten vom 22. Januar 1999 sei zu wenig substanziiert und somit nicht rechtsgenügend; daher seien die Voraussetzungen für eine Wandelung bzw. Minderung verwirkt und es könne offen bleiben, ob die Ahorn-Lieferung mangelhaft war oder nicht. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, denn die Mängelrüge vom 22. Januar 1999 genüge den Anforderungen an die Substanziierung. 2.1 Gemäss <ref-law> hat der Käufer, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, die Beschaffenheit der empfangenen Sache zu prüfen und, falls Mängel vorhanden sind, für die der Verkäufer gewährleistungspflichtig ist, diese anzuzeigen. Versäumt dies der Käufer, gilt die gekaufte Sache nach <ref-law> als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. 2.1.1 Die Vorschriften über die Rügeobliegenheiten dienen dem Interesse der Verkehrssicherheit beim Kaufgeschäft und bezwecken eine rasche Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Der Verkäufer soll rasch Gewissheit darüber erhalten, ob die Ware genehmigt worden ist, und es soll ihm von Beanstandungen so rechtzeitig Kenntnis verschafft werden, dass er sich durch eigene Prüfung ein Urteil über die Begründetheit der Rüge bilden kann (<ref-ruling> E. 2). Die Vorschriften dienen dem Schutz des Verkäufers, der weder der Spekulation des Käufers noch auf unbeschränkte Zeit Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sein soll, von denen er keine Kenntnis hat. Der Verkäufer soll vielmehr die Möglichkeit erhalten, das Erforderliche zur Wahrung seiner Rechte, etwa gegenüber Lieferanten, vorzunehmen (<ref-ruling> E. 2b mit Hinweis; Honsell, Basler-Kommentar, N. 1 zu <ref-law>; Giger, Berner-Kommentar, N. 12 zu <ref-law>; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 5 zu <ref-law>; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 42 N. 23, S. 384; Tercier, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., N. 412; Cavin, Kauf, Tausch, Schenkung, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/1, Basel 1977, § 12/I, S. 88 f.). Die Mängelrüge ist nichts weiter als eine zur Erhaltung der Gewährleistungsansprüche erforderliche Erklärung, welche die Vorstellung des Empfängers über die Mängel zum Ausdruck bringt und die Gewährspflicht des Verkäufers negativ in dem Sinne eingrenzt, dass dieser in Bezug auf nichtangezeigte Mängel von der Gewährleistung befreit wird (<ref-ruling> zum Werkvertrag). Notwendiger Inhalt der Anzeige der Mängel bildet die Angabe, inwieweit die Kaufsache als mangelhaft betrachtet wird (Zehnder, Die Mängelrüge im Kauf-, Werkvertrags- und Mietrecht, SJZ 96 [2000] 545 ff., 546), d.h. inwieweit sie den vertraglich vorausgesetzten oder zugesicherten Eigenschaften nicht entspricht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5a/aa; vgl. auch 100 II 30 E. 2 S. 32 zum Werkvertrag; <ref-ruling> E. 4d/aa, je mit Hinweisen). Es genügt nicht, wenn der Käufer allgemein seine Unzufriedenheit äussert, ohne konkret die Mängel zu benennen (Honsell, a.a.O, N. 10 zu <ref-law>; Giger, a.a.O., N. 63 zu <ref-law>; Oser/Schönenberger, a.a.O. N. 28 zu <ref-law>; Guhl/Koller, a.a.O., § 42 N. 28, S. 385; Tercier, a.a.O., N. 428). Hingegen reicht die blosse Angabe der ungünstigen Wirkungen, wie zum Beispiel "Ware ist so schlecht, dass sie nicht verarbeitet werden kann" (Gsell, Die Mängelrüge beim Kauf nach schweizerischem Obligationenrecht, Zürich 1926, S. 59, FN. 1). Die Rüge muss inhaltlich sachgerecht substanziiert sein und zum Ausdruck bringen, dass die Lieferung nicht als vertragsgemäss anerkannt und der Lieferant haftbar gemacht wird (für den Werkvertrag <ref-ruling> E. 1a mit Hinweisen). Die Anforderungen an die inhaltliche Substanziierung ergeben sich aus dem Zweck der Anzeige. Diese soll dem Verkäufer die Art, den Umfang und die Gründe der Beanstandung zur Kenntnis bringen, damit er entscheiden kann, wie er sich im Hinblick auf die in Aussicht stehende Haftung verhalten will. Welche Angaben zu diesem Zweck erforderlich sind, hängt von den Umständen ab (BGE 22, 498 E. 2, S. 503; Honsell, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>; Giger, a.a.O., N. 62 zu <ref-law>). Nach dem im Privatrecht geltenden Vertrauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 2a S. 120 mit Hinweisen), ohne dass dem Zweck der Anzeige widersprechende formelle Anforderungen zu stellen sind (vgl. für das im Verfahrensrecht aus <ref-law> abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus <ref-ruling> E. 2a). Auch mit Blick auf die hier streitige Vorstellungsäusserung des Käufers ist entscheidend, dass der Verkäufer nach Treu und Glauben ohne Mühe erkennen kann, welche Mängel gerügt sind. 2.1.2 Ein Vergleich mit dem Recht der Nachbarländer zeigt, dass das schweizerische Recht strenger ist als die Rechtsordnungen dieser Staaten. Das deutsche Recht kennt eine dem schweizerischen Obligationenrecht vergleichbare Regelung für den Handelskauf (§ 377 HGB; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 30. Aufl., München 2000, N. 30 zu § 377), für den bürgerlichen Kauf sieht das BGB hingegen nur eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche (§ 477 BGB) vor, jedoch keine Prüfungs- und Rügepflicht (Palandt/Putzo, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl., München 2001, N. 11 zu § 462). Nach dem österreichische ABGB erlöscht beim bürgerlichen Kauf lediglich das Gewährleistungsrecht, wenn dieses nicht innert einer bestimmten Frist gerichtlich geltend gemacht wird (§ 933 ABGB), es besteht jedoch weder eine Prüfungs- noch eine Rügepflicht; die Regelung für den Handelskauf stimmt mit dem deutschen Recht überein (Rummel/Reischauer, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl., Wien 1990, N. 1 und 8 zu § 933). Der französische Code Civil kennt keine eigentliche Rügepflicht; Gewährleisungsan- sprüche bestehen nur für versteckte Mängel und müssen vom Käufer innerhalb kurzer Frist klageweise geltend gemacht werden (Art. 1648 CC); faktisch besteht jedoch ein der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ähnliches Institut, da der Käufer bei einem offensichtlichen Mangel die Ware bei der Lieferung sofort zurückweisen muss, ansonsten verliert er seine Ansprüche (Michael Georg Gerny, Untersuchungs- und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, französischem und US-amerikanischem Recht sowie nach CISG, Basel 1999, S. 117 f.). Auch nach italienischem Codice Civile hat der Käufer nur eine Rügeobliegenheit (Art. 1495 CC), jedoch keine Untersuchungspflicht; der Verkäufer, welcher Verwirkung der Gewährleistungsansprüche behauptet, muss die Kenntnis der Mängel beweisen (Cian/Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile, 4. Aufl., Mailand 1996, N. II zu Art. 1495. Vgl. zum Ganzen auch Eugen Bucher, Der benachteiligte Käufer, SJZ 67/1971, S. 17 ff.) Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods [abgekürzt CISG], SR 0.221.211.1), welchem auch die Schweiz beigetreten ist, verlangt in Art. 39, dass der Käufer innerhalb einer angemessenen Frist (längstens zwei Jahre nach Übergabe) dem Verkäufer die Vertragswidrigkeit der Ware anzeigt, und deren Art genau bezeichnet, ansonsten verliert er das Recht sich auf Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen. Durch die Rüge soll der Verkäufer so informiert werden, dass er sich ein Bild über die Vertragswidrigkeiten machen und die notwendigen Schritte ergreifen kann. Die Rüge dient nicht dazu, den Käufer mit dem Risiko der Vertragswidrigkeit zu belasten, daher dürfen an die Substanziierung der Rüge keine übermässig hohe Ansprüche gestellt werden (Hans-Josef Vogel, Die Untersuchungs- und Rügepflicht im UN-Kaufrecht, Bonn 2000, S. 95 f.). 2.1.3 Noch im 19. und frühen 20. Jahrhundert, unter der Geltung des OR von 1881 hat das Bundesgericht erkannt, die Mängelrüge müsse so abgefasst sein, dass der Verkäufer daraus die Tragweite der Beanstandung ermessen könne. In einem Urteil von 1895 wurde die Rüge einer Käuferin von ca. 600 Käselaibern als ungenügend qualifiziert. Nach der Bestimmung des Kaufvertrages durfte die Käuferin nicht die ganze Lieferung zurückweisen, sondern nur die fehlerhaften Stücke. Die Käuferin liess den Verkäufer im Ungewissen, auf welche Lieferung sich die Beanstandung bezog und gab auch die Anzahl der schadhaften Stücke nicht an (BGE 21, 570). Als inhaltlich hinreichend erachtet wurde dagegen in einem Urteil aus dem Jahr 1896 die Mängelrüge, die Maschinen entsprächen nicht den Prospekten, und die Art der Ausführung der Maschinen sei im Ganzen so schlecht, dass sie nicht weiterverkauft werden könnten. Eine förmliche Beschreibung der Mängel wurde in diesem konkreten Fall nicht gefordert; die Aufzählung aller einzelnen Mängel wäre eine so grosse, umfangreiche Arbeit gewesen, dass dies für die Erstattung einer blossen Mängelanzeige unzumutbar wäre (BGE 22, 498). Als inhaltlich hinreichend wurde die Mängelrüge auch in einem Urteil von 1896 erachtet. Entscheidend war, dass die Verkäuferin aus der Reklamation ersehen konnte, aus welchen Gründen die Ware beanstandet wurde und welche Mängel die Käuferin festgestellt hatte (BGE 22, 566). In einem Entscheid aus dem Jahre 1898 wurde eine Mängelrüge als teilweise genügend erachtet. Der Käufer von Fahrrädern rügte, die Lieferung sei nicht gemäss Katalog und Vertrag erfolgt und die Untersuchung habe ergeben, dass anderes Material verwendet wurde, als in der Preisliste angegeben. Diese Rüge wurde hinsichtlich des verwendeten Stahls als ausreichend, jedoch bezüglich der allgemeinen Bemerkung (nicht katalogs- und vertragskonform) als ungenügend erachtet. Der Verkäufer habe nicht erkennen können, welche Mängel gerügt werden wollten, da der Katalog eine Reihe von Eigenschaften hervorgehoben habe (BGE 24 II 62). Im Jahr 1906 erachtete das Bundesgericht bei einem Kaufvertrag über einen Kesselwagen Alicantewein, der als Verschnittwein verwendet werden sollte, die Rüge "da nach Untersuchung 0,174 zu viel flüchtige Säure, als Verschnittwein ungeeignet und nur 13,54 Alkohol" ohne weitergehende Begründung unter den gegebenen Umständen als genügend substanziiert (BGE 32 II 294). In einem Urteil von 1912 wurde bei einem Kauf von Erbsen die Rüge, die Erbsen enthielten Fliegen und die Lieferung werde daher der Verkäuferin wieder zur Verfügung gestellt, als inhaltlich genügend substanziiert angesehen, da sie die Aufzählung der wichtigsten festgestellten Mängel enthielt, sowie die Ankündigung, dass die Käuferin aus diesen Mängeln sämtliche Rechtsfolgen ziehe (BGE 38 II 542). Amtlich publizierte Entscheide zu den inhaltlichen Anforderungen an die Mängelrüge beim Kaufvertrag gibt es seither nicht mehr. In einem unpublizierten Entscheid vom 4. November 1992 (Urteil 4C.224/1992 E. 3b mit Hinweisen) war die Rüge eines Schreiner- und Tischlermeisters zu beurteilen, der eine Hobelmaschine gekauft hatte. Er hatte bestandet, die Maschine werde den Ansprüchen seines Berufes nicht gerecht; insbesondere verfüge sie nicht über eine genügende Hobelkapazität, die Tische hielten starkem Druck nicht stand und die Motorenleistung befriedige nicht. Diese Mängelrüge wurde als hinreichend substanziiert erachtet, da sie die Beanstandungen genügend deutlich aufzeige. 2.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Mängelrüge als ungenügend substanziiert erachtet, da der Adressat nicht gewusst habe, was an seiner Lieferung genau beanstandet werde. Sie hielt fest, dass der Kläger 54 Stämme mit einem Gesamtvolumen von 42,9 m3 in verschiedenen Qualitäten geliefert hatte. Die Beklagte hatte vom Transporteur die Holzmasslisten des Gemeindeförsters angefordert und auch erhalten. In dieser waren die einzelnen Stämme nummeriert, nach Holzart, Länge-Durchmesser und Volumen bestimmt, sowie nach Qualität in einzelne Klassen eingeteilt. Von den 54 Stämmen waren nach den Feststellungen der Vorinstanz sechs in die Klasse N (normales Holz), 30 in die Klasse F (Holz mit wesentlichen Fehlern behaftet) und 18 in die Klasse KS (schlechter als F) zugeordnet gewesen. Da die Käuferin den Kern der Auseinandersetzungen in der inhaltlichen Korrektheit der Qualitätseinschätzung auf diesen Listen sehe, wäre sie nach Ansicht der Vorinstanz gestützt auf die Holzmasslisten in der Lage und verpflichtet gewesen, die Ahorn-Lieferung konkret zu beanstanden. Sie hätte es dem Verkäufer ermöglichen müssen, die Rüge wenigstens ansatzweise zu prüfen. Da jeglicher erkennbare Bezug zur kritisierten Qualitätseinschätzung gemäss den Holzmasslisten fehle, hielt die Vorinstanz die Anzeige für ungenügend und liess offen, wie detailliert die Rüge hätte ausfallen müssen. Dabei erwog sie, es sei dem Verkäufer mit der pauschalen Mängelrüge nicht einmal möglich gewesen abzuschätzen, ob ein Wandelungs- oder Minderungsanspruch im Bereich des Möglichen gelegen sei, oder ob er allenfalls einen Nachbesserungsanspruch gehabt hätte. Die Vorinstanz stellte überdies fest, dass der Verkäufer in seinem Schreiben vom 4. März 1999 moniert habe, die Beklagte habe ihm das Holz aus "pauschalen und subjektiven, von uns nicht akzeptierbaren Gründen" wieder zur Verfügung gestellt. In Betracht zog sie noch § 68 Abs. 2 der schweizerischen Holzhandelsgebräuche, wonach beim Vertragsabschluss über eingemessenes Holz Beanstandungen von Mass, Beschaffenheit oder Einreihung in die vertraglich vereinbarten Preisklassen unverzüglich, nach gegebenen Möglichkeiten zur Besichtigung und Prüfung des Holzes, zu erheben seien. Auch wenn hier nicht eingemessenes Holz verkauft wurde, zeigt diese Bestimmung nach Ansicht der Vorinstanz, dass in der Holzhandelsbranche pauschale Rügen grundsätzlich nicht zu genügen vermögen. Als geradezu mustergültiges Beispiel einer substanziierten Rüge bezeichnete die Vorinstanz schliesslich die anlässlich des Notverkaufs erstellte detaillierte Taxierungsliste. 2.3 Die Beklagte hat in ihrer Mängelrüge vom 22. Januar 1999 erklärt, die Ahorn-Lieferung liege qualitativ weit unter früheren Lieferungen, viele Stämme wiesen lediglich Emballage-Qualität auf und könnten daher von ihr nicht mehr verarbeitet werden. Damit beanstandete sie in keiner Weise das Mass des gelieferten Holzes. Der Preis richtete sich gemäss der Parteivereinbarung nicht nach der Holzqualität, sondern nach der Stammdicke. Die Mängelrüge betraf daher auch nicht die Einreihung in die vertraglich vereinbarten Preisklassen. Die Beklagte bemängelte die Qualität des gelieferten Holzes und beanstandete damit dessen Beschaffenheit. Dass der Kläger über den Inhalt der Rüge im Unklaren sein konnte, ist aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht anzunehmen. Der Kläger beanstandete zwar in dem von der Vorinstanz erwähnten Zitat die "pauschalen" Gründe, aus denen die Beklagte die Holzlieferung zurückwies, bezeichnete diese Gründe gleichzeitig jedoch als "subjektiv" und "von uns nicht akzeptierbar". Dies bedeutet nicht, dass er die Begründung nicht verstand. Die Beklagte begnügte sich auch nicht damit, die Beschaffenheit generell zu kritisieren, sondern erklärte, die Qualität des gelieferten Holzes liege weit unter derjenigen früherer Lieferungen und viele Stämme könnten von ihr nicht mehr verarbeitet werden, weil sie lediglich noch Emballage-Qualität aufwiesen. Da die Parteien vereinbart hatten, Kaufgegenstand solle Holz in der gleichen Qualität wie bei der vorangehenden Lieferung sein, genügt die Anzeige, dass diese Qualität nicht erreicht worden sei. Es mag sein, dass der Kläger aus einer detaillierten Beanstandung jedes einzelnen Stammes im Vergleich zur Holzmassliste gewisse zusätzliche Informationen hätte erhalten können. Namentlich wenn mit der herrschenden Lehre angenommen wird, der Verkäufer könne sich im Sinne von <ref-law> angesichts der modernen Transportmittel auch bei einem Distanzkauf durch sofortige Nachlieferung währhafter Gattungsware von jedem anderen Anspruch der Käuferin befreien (Giger, a.a.O., N. 19 f. zu <ref-law>; Honsell, a.a.O., N. 1 zu <ref-law>), wäre die genaue Angabe der Anzahl und Qualität der nachzuliefernden Stämme oder des nachzuliefernden Holzmasses nützlich gewesen. Angesichts des Ausmasses der Holzlieferung von 54 Stämmen und 42,9 m3 war der Beklagten jedoch nicht zuzumuten, bereits für die Anzeige der Mängel eine derart umfassende Bestandesaufnahme vorzunehmen, wie sie die Vorinstanz aufgrund der Aufstellung für den Notverkauf offenbar befürwortet hat. Der Verkäufer konnte aus der Anzeige ersehen, dass das gelieferte Holz von der Käuferin als derart minderwertig im Vergleich zur früheren Lieferung beanstandet werde, dass sie dieses zum allergrössten Teil nicht verarbeiten könne. Dies genügt den Anforderungen an die Substanziierung der Anzeige. Wenn sich der Kläger im Sinne von <ref-law> durch Lieferung währhaften Holzes hätte befreien wollen, wäre es ihm bei dieser Anzeige möglich gewesen, der Beklagten Nachlieferung anzubieten. In ihrer Mängelrüge lehnte die Beklagte die Abnahme der Ware ab und stellte die gesamte Lieferung dem Kläger zur Abholung bereit. Der Kläger konnte, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, schon aus der Anzeige ersehen, dass die Beklagte die Mängel als schwerwiegend erachtete und musste daher mit der Wandelung rechnen - sofern nicht überhaupt anzunehmen ist, dass die Beklagte bereits mit der Mängelrüge Wandelung erklärte. Schliesslich kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie anzunehmen scheint, der Verkäufer müsse aufgrund der Mängelanzeige die materielle Begründetheit der Rüge prüfen können. Die Anzeige hat lediglich die Wahrnehmung der Käuferin zu vermitteln. Wenn ihr der Verkäufer nicht glaubt, sind Beweismassnahmen vorzukehren. Dies wurde dem Verkäufer mit der Mängelrüge der Käuferin vom 22. Januar 1999 ermöglicht. 2.4 Die Mängelrüge der Beklagten vom 22. Januar 1999 genügt den inhaltlichen Anforderungen von <ref-law> an die Substanziierung. Dies hat die Vorinstanz verkannt indem sie die Mängelanzeige als ungenügend erachtete. 2.4 Die Mängelrüge der Beklagten vom 22. Januar 1999 genügt den inhaltlichen Anforderungen von <ref-law> an die Substanziierung. Dies hat die Vorinstanz verkannt indem sie die Mängelanzeige als ungenügend erachtete. 3. Liegt ein Fall der Gewährleistung wegen Mängeln der Kaufsache vor, so hat der Käufer die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rückgängig zu machen oder mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwertes der Sache zu fordern (<ref-law>). Auch wenn Wandelungsklage erhoben wird, steht es dem Richter frei, bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen, sofern die Umstände es nicht rechtfertigen, den Kauf rückgängig zu machen (<ref-law>). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Ware überhaupt mangelhaft war. Sie hat entgegen der ersten Instanz angenommen, es sei ohne Beweisverfahren wohl kaum möglich, aufgrund der Akten einen Mangel zu bejahen. Damit fehlen die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zur Beurteilung, ob die Beklagte die Gewährleistung zu Recht beansprucht hat, und ob gegebenenfalls der Mangel so schwer wog, dass Wandelung gerechtfertigt sei. Weder der Hauptantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage, noch die Anträge des Klägers auf Bestätigung des angefochtenen Urteils und Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung des vollen Kaufpreises, und auch nicht der Eventualantrag des Klägers auf einen geminderten Kaufpreis, lassen sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beurteilen. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Ware überhaupt mangelhaft war. Sie hat entgegen der ersten Instanz angenommen, es sei ohne Beweisverfahren wohl kaum möglich, aufgrund der Akten einen Mangel zu bejahen. Damit fehlen die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zur Beurteilung, ob die Beklagte die Gewährleistung zu Recht beansprucht hat, und ob gegebenenfalls der Mangel so schwer wog, dass Wandelung gerechtfertigt sei. Weder der Hauptantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage, noch die Anträge des Klägers auf Bestätigung des angefochtenen Urteils und Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung des vollen Kaufpreises, und auch nicht der Eventualantrag des Klägers auf einen geminderten Kaufpreis, lassen sich gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beurteilen. 4. Die Berufung ist im Sinne des Eventualantrages der Beklagten teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne von Art. 64 OG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte obsiegt mit ihren Rechtsbegehren somit teilweise. Die materielle Frage der Mangelhaftigkeit ist noch offen. Dies rechtfertigt 3/4 der Gerichtskosten dem Kläger und 1/4 der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Dementsprechend hat der Kläger der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 10. Juli 2001 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 10. Juli 2001 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird zu 3⁄4 dem Kläger und zu 1⁄4 der Beklagten auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird zu 3⁄4 dem Kläger und zu 1⁄4 der Beklagten auferlegt. 3. Der Kläger hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 3. Der Kläger hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Mai 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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A.- S._, geboren 1951, war seit 1996 bei der Firma P._, als Hilfsplattenleger beschäftigt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 2. Dezember 1997 erlitt er bei einem Verkehrsunfall eine Direktkontusion von Halswirbelsäule (HWS) und Lendenwirbelsäule (LWS) (Arztzeugnis von Dr. med. X._, Spital R._, vom 12. Januar 1998). Die SUVA erbrachte Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen und zog verschiedene Arztberichte bei, darunter jene der Röntgenabteilung des erstbehandelnden Spitals R._ vom 4. Dezember 1997, des Hausarztes, Dr. med. H._, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 5. Januar und 19. Oktober 1998, der Dres. med. M._ und C._, Neurologisch-neurochirurgische Klinik des Spitals B._, vom 4. Februar 1998, der Frau Dr. med. Y._ von der Abteilung für Audiologie und Neurootologie der HNO-Klinik des Spitals B._ vom 16. Februar 1998, des Dr. med. D._, Neurologie FMH, vom 6. April und 23. Dezember 1998 sowie 24. Juni 1999, den Austrittsbericht der Klinik V._ vom 27. Juli 1998 und Berichte ihres Kreisarztes, Dr. med. Z._, vom 27. April 1998, 23. August, 8. September und 15. November 1999. Vom 26. April bis 10. Juni 1999 wurde mittels eines Arbeitsversuches in der Abklärungsstelle O._ eine berufliche Abklärung durchgeführt. S._ hat nach dem Unfall keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen. Mit Verfügung vom 3. Dezember 1999 sprach die SUVA S._ rückwirkend ab 1. Januar 1999 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % und eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 7,5 % zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 7. Februar 2000). B.- Dagegen liess S._ beim Versicherungsgericht Basel-Stadt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm eine Invalidenrente basierend auf einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit zuzusprechen. Mit Entscheid vom 17. Januar 2001 wies das Gericht die Beschwerde ab. C.- S._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 50 % auszurichten. Ausserdem wird um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Wird der Versicherte infolge eines Unfalles invalid, so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>). Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (<ref-law>). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (<ref-law>). b) Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt zunächst voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber die Verwaltung bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> Erw. 1, 118 V 289 Erw. 1b, je mit Hinweisen). c) Die Leistungspflicht des Unfallversicherers setzt im Weiteren voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung der Adäquanz von psychischen Unfallfolgeschäden wie folgt zu differenzieren: Zunächst ist abzuklären, ob der Versicherte beim Unfall ein Schleudertrauma der HWS, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies der Fall, sind bei Unfällen aus dem mittleren Bereich die in <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b umschriebenen Kriterien anzuwenden. Andernfalls erfolgt die Adäquanzbeurteilung in den dem mittleren Bereich zuzuordnenden Fällen nach den Kriterien gemäss <ref-ruling> Erw. c/aa (siehe zur Begründung der teilweise unterschiedlichen Kriterien: <ref-ruling> Erw. 6a, letzter Absatz). Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person ein Schleudertrauma der HWS, eine diesem äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat, ist zusätzlich zu beurteilen, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Ist dies der Fall, sind für die Adäquanzbeurteilung bei Fällen aus dem mittleren Bereich die in <ref-ruling> Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden festgelegten Kriterien (und nicht jene für Fälle mit Schleudertrauma der HWS, äquivalenter Verletzung oder Schädel-Hirntrauma gemäss <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b) massgebend (<ref-ruling> Erw. 2a). d) Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet und nachvollziehbar sind. Bei einander widersprechenden medizinischen Berichten darf das Sozialversicherungsgericht den Prozess nicht erledigen, ohne die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). 2.- Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad. 3.- a) Gemäss den Berichten des erstbehandelnden Spitals R._ vom 4. Dezember 1997 und 12. Januar 1998 wurden beim Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Unfall keine frischen ossären Läsionen der Wirbelsäule nachgewiesen. Hingegen wurden eine geringe degenerative Veränderung der distalen LWS bei Fehlhaltung von HWS und LWS geringen Grades und eine Direktkontusion der LWS und HWS festgestellt. Dr. med. H._ diagnostizierte am 5. Januar 1998 einen Status nach Schleudertrauma der HWS. Die Dres. med. M._ und C._ stellten am 4. Februar 1998 die Diagnose eines Status nach Distorsionstrauma der HWS mit persistierenden zerviko-okzipitalen Kopfschmerzen. In einem Untersuchungsbericht von Frau Dr. med. Y._ von der Abteilung für Audiologie und Neurootologie der HNO-Klinik des Spitals B._ vom 16. Februar 1998 wurde festgehalten, dass sich keinerlei Zeichen einer peripheren oder zentralen vestibulären Funktionsstörung fänden. Aus otoneurologischer Sicht sei der Patient zu 100 % arbeitsfähig. Bei Fortbestehen der Beschwerden wurde eine neuropsychologische Begutachtung empfohlen. Dr. med. D._ kam in seinem Bericht vom 6. April 1998 zum Schluss, der Patient habe wahrscheinlich eine Commotio cerebri und ein Abknicktrauma der HWS erlitten; damit verbunden seien ein persistierendes, belastungsabhängiges, linksbetontes Zervikalsyndrom und Drehschwindelattacken. Zur Arbeitsfähigkeit führte der Arzt aus, der Beschwerdeführer sei in seinem früheren Beruf sicher nicht arbeitsfähig, für Arbeiten ohne wesentliche körperliche Belastung, ohne Zwangshaltung der Wirbelsäule und ohne Tätigkeiten über Kopf oder in gebückter Haltung könne eine 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiert werden. Eine Untersuchung durch den Kreisarzt der SUVA, Dr. med. Z._, am 27. April 1998 ergab die Diagnose einer HWS-Distorsion und eines linksbetonten Zervikalsyndroms von mässiger Intensität; für die frühere Tätigkeit gab er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % an. Vom 20. Mai bis 1. Juli 1998 wurde der Beschwerdeführer in der Klinik V._ untersucht und behandelt. Der Austrittsbericht vom 27. Juli 1998 hält eine musculo-ligamentäre Überlastungssymptomatik der HWS nach HWS-Distorsionstrauma mit verschiedenen Begleitbefunden aber ohne neurologische Defizite fest, dazu eine Schwindelsymptomatik. Dem Versicherten könne das Heben von mehr als 10 kg nicht zugemutet werden, er müsse im Laufe des Tages Positionswechsel vornehmen und Liegepausen einlegen können. In einem Arztbericht vom 24. Juni 1999 zuhanden der IV-Stelle nahm Dr. med. D._ zur Arbeitsfähigkeit als Küchengehilfe oder in der industriellen Montage Stellung und setzte diese auf Grund der körperlichen Einschränkungen auf 50 % fest, wobei diese Leistung wegen einer verringerten Effizienz allerdings in ungefähr sechs Arbeitsstunden pro Tag zu erbringen sei. Als Maximum für zu hebende Lasten gab der Arzt 10 kg an. Den Gesundheitszustand des Versicherten bezeichnete er insgesamt als "sich verschlechternd". In einer weiteren kreisärztlichen Untersuchung vom 23. August 1999 wurde festgestellt, dass Diagnose, Bewegungsausmasse und Medikation (darunter Schmerzmittel) unverändert waren, während die Schmerzsituation sich nach Angaben des Versicherten "eher etwas verbessert" hatte. Es wurde auch festgehalten, dass weiterhin zweimal wöchentlich eine Physiotherapie durchgeführt wurde. Am 8. September 1999 beurteilte der Kreisarzt der SUVA den Beschwerdeführer als nicht mehr behandlungsbedürftig auf Grund organischer Unfallfolgen und verneinte auch die Notwendigkeit einer mehr als 18 Monate dauernden Behandlung derselben sowie eine durch diese Unfallfolgen bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit von mindestens gleicher Dauer. Der Versicherte habe auch nicht unter Dauerschmerzen zu leiden. In der Beurteilung des Integritätsschadens vom 15. November 1999 hielt der Kreisarzt den Befund eines mässigen linksbetonten Zervikalsyndroms bei Status nach HWS-Distorsion fest und erachtete die Beschwerden als "unfallbedingt, dauernd und erheblich". Zudem habe der Versicherte geringe Dauerschmerzen, die sich bei Belastung verstärkten, zu ertragen (Position ++ auf der Schmerzfunktionsskala in Tabelle 7 der von der SUVA herausgegebenen Weisungen über Integritätsentschädigung gemäss UVG, von 1990). Im Übrigen enthält der Bericht Aussagen zur zumutbaren Arbeitsbelastung, wobei leichte wechselbelastende Tätigkeiten bei einem Traglimit von 15 kg als ganztägig zumutbar, Tätigkeiten über Kopf, in Zwangshaltung des Oberkörpers oder des Kopfes sowie das Besteigen von Leitern und Gerüsten hingegen als nicht mehr zumutbar bezeichnet werden. Eine auf Veranlassung der IV-Stelle vom 26. April bis 10. Juni 1999 durchgeführte berufliche Abklärung mittels eines Arbeitsversuches in der Abklärungsstelle O._ ergab, dass der Beschwerdeführer die Arbeit jeweils nach drei bis fünf Stunden wegen Kopfschmerzen, Schwindels mit Erbrechen und ähnlicher Gründe beenden musste. Die Leistung wurde im Schlussbericht vom 15. Juni 1999 als sicher unter 40% liegend beurteilt. Eine Umschulungsmöglichkeit mit dem Ziel einer Arbeit in der freien Marktwirtschaft sah die Abklärungsstelle nicht; als möglich wurde höchstens ein Halbtageseinsatz an einem geschützten Arbeitsplatz erachtet. b) aa) Die SUVA geht, der Argumentation ihres Kreisarztes in dessen Bericht zur Beurteilung des Integritätsschadens vom 15. November 1999 folgend, davon aus, die Differenzen zwischen der Festlegung der aus ärztlicher Sicht zumutbaren Arbeitsleistung durch den Kreisarzt einerseits und Dr. med. D._ andererseits seien auf verschiedene Ermessensausübung und auf die Tatsache, dass Dr. D._ nicht nur die unfallbedingten, sondern alle vorhandenen Beeinträchtigungen berücksichtigt habe, zurückzuführen. Diese Ansicht findet indes im fraglichen Arztbericht von Dr. D._ vom 24. Juni 1999 keine Stütze, bezieht sich doch dieser ausschliesslich auf somatische Beschwerden, die infolge des Unfalls auftraten. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig ausgeführt wird, liegt eine erheblich differierende Beurteilung derselben gesundheitlichen Situation vor, was gemäss Rechtsprechung (siehe Erw. 1d) zu einer Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den einander widersprechenden medizinischen Berichten hätte führen müssen. bb) Des Weitern sind die Berichte des Kreisarztes der SUVA nicht frei von Widersprüchen. Die Angaben in der ärztlichen Beurteilung vom 8. September 1999, wonach die Behandlung keine 18 Monate gedauert haben soll, kontrastieren mit dem Untersuchungsbericht vom 23. August 1999, demgemäss zu diesem Zeitpunkt (mehr als eineinhalb Jahre nach dem Unfallereignis) sowohl die Medikation als auch die Physiotherapie noch andauerten. Sodann ist nicht nachvollziehbar, wie im Bericht vom 8. September 1999 die Frage nach Dauerschmerzen verneint werden kann, während in der Schätzung des Integritätsschadens vom 15. November 1999 von geringen Dauerschmerzen, die sich bei Belastung verstärken, ausgegangen wird. Damit genügen die Berichte des Kreisarztes nicht in allen Punkten den nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer Gutachten massgeblichen Kriterien (vgl. Erw. 1d). c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Erstellung eines neuropsychologischen Gutachtens zur Abklärung einer allfälligen traumatischen Hirnverletzung gefordert. Der dagegen in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Hinweis, "dass selbst Dr. med. D._ nicht an die Hypothese einer relevanten Hirnverletzung glaubt, wenn man seiner Beurteilung vom 6.4.1998 zu folgen gewillt ist", vermag nicht zu überzeugen, schliesst doch der angeführte Arztbericht die fragliche Diagnose keineswegs definitiv aus, sondern hält lediglich fest, dass sie auf Grund fehlender aktueller Hinweise auf kognitive Defizite als eher unwahrscheinlich erscheine. In Zusammenhang mit der Amnesie des Beschwerdeführers für die dem Zusammenprall unmittelbar folgenden Minuten erscheint die geforderte Abklärung, die schon von Frau Dr. med. Y._ von der HNO-Klinik des Spitals B._ in ihrem Bericht vom 16. Februar 1998 empfohlen worden ist, sofern die Drehschwindelattacken andauern sollten, als notwendig, um die Gesamtdiagnose zu vervollständigen. 4.- a) Bezüglich der psychischen Situation des Beschwerdeführers diagnostizierten die Dres. med. S._ und B._ im Schlussbericht der Klinik V._ vom 27. Juli 1998 und Dr. phil. T._, Klinischer Psychologe, im Psychosomatischen Konsilium vom 11. Juni 1998 eine posttraumatische Anpassungsstörung mit gemischten phobischen Symptomen und akzentuierte Persönlichkeitszüge. Offenbar habe schon prätraumatisch eine schizothyme Persönlichkeit mit spärlichen Sozialkontakten vorgelegen. Ausserdem ergaben sich Hinweise auf eine psychosoziale Problematik infolge familiärer Spannungen. Für die posttraumatische Anpassungsstörung und die damit einhergehenden Angstsymptome ist der natürlich kausale Zusammenhang mit dem Unfallereignis anzunehmen. b) Nach der Rechtsprechung (Erw. 1c) ist bei den Folgen eines mittelschweren Unfalles mit Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle, wozu auch die verschiedentlich diagnostizierten Abknickmechanismen und HWS-Distorsionen gehören, zur Beurteilung der Adäquanz der Kriterienkatalog von <ref-ruling> Erw. 6a anzuwenden, soweit nicht eine ausgeprägte psychische Problematik vorliegt. Die Vorinstanz hat, unter Verweis auf die Unfallakten, die Rechtsprechung und die (vorinstanzliche) Beschwerdeantwort der SUVA, den Unfall als zu den mittelschweren gehörend beurteilt, was zu keinen Einwänden Anlass gibt. Angesichts der von ärztlicher Seite ermittelten somatischen Folgen des Unfalles kann - jedenfalls beim heutigen Stand der Sachverhaltsaufklärung - nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, dass die daraus sich ergebenden Beeinträchtigungen gegenüber der psychischen Problematik ganz in den Hintergrund träten. Es ist keineswegs auszuschliessen, dass genauere Sachverhaltsabklärungen zur Anwendung des Kriterienkataloges in <ref-ruling> Erw. 6a führen, der von demjenigen, den die Vorinstanz für anwendbar gehalten hat, abweicht und insbesondere auf eine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Komponenten verzichtet. Die sich teilweise widersprechenden Arztberichte lassen keine präzise Beurteilung aller dort gegebenen Kriterien zu. Die Frage, ob die beim Beschwerdeführer vorliegenden Beeinträchtigungen adäquat kausal auf den Unfall vom 2. Dezember 1997 zurückzuführen seien, wird erst nach weiteren Abklärungen schlüssig zu beantworten sein. Immerhin kann schon heute gesagt werden, dass die summarische Erwägung der Vorinstanz zu dieser Frage nicht durchweg zu überzeugen vermag. Die Dres. med. M._ und C._ (Untersuchungsbericht vom 4. Februar 1998) diagnostizierten beim Beschwerdeführer u.a. persistierende Kopfschmerzen. Dr. med. D._ hielt im Arztbericht vom 6. April 1998 ein persistierendes Zervikalsyndrom fest, und der Kreisarzt der SUVA bestätigte in der Beurteilung des Integritätsschadens vom 15. November 1999, dass der Versicherte unter Dauerschmerzen leide. Damit ist das Kriterium der Dauerbeschwerden als erfüllt zu betrachten. Zur Beurteilung weiterer Kriterien (schwieriger Heilungsverlauf, Dauer der ärztlichen Behandlung, Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit) muss zunächst feststehen, ob die Adäquanz gemäss den Kriterien für psychische Unfallfolgen oder jenen für Beeinträchtigungen nach Schleudertrauma der HWS (und äquivalenten Verletzungen) zu beurteilen ist, was - wie gezeigt - aufgrund des derzeitigen Standes der Abklärungen nicht mit genügender Sicherheit zu entscheiden ist. Zuzustimmen ist der Vorinstanz darin, dass der Unfall nicht als besonders eindrücklich oder als mit besonders dramatischen Begleitumständen behaftet bezeichnet werden kann. Auch die vorinstanzlich nicht behandelten Kriterien der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzungen sowie der ärztlichen Fehlbehandlung scheiden aus. Es ergibt sich daraus, dass die Verneinung des adäquat kausalen Zusammenhanges zwischen dem Unfall und den psychischen Beeinträchtigungen (posttraumatische Anpassungsstörung mit gemischten Angstsymptomen) keinen Bestand haben kann. Vielmehr ist die Frage derzeit als offen zu betrachten. Mit Sicherheit als nicht durch den Unfall verursacht können andererseits die im Austrittsbericht der Klinik als prätraumatisch beschriebenen schizothymen Züge erachtet werden. 5.- Insgesamt kann die Ermittlung der unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit durch die SUVA nicht bestätigt werden, da sie bezüglich der somatischen Beschwerden auf teilweise ungenügenden und sich widersprechenden Grundlagen beruht und bezüglich der psychischen Beschwerden zu Unrecht davon ausgeht, das Fehlen einer adäquat-kausalen Beziehung zum Unfall sei erwiesen. Die SUVA wird zur Klärung des Sachverhaltes ein polydisziplinäres Gutachten über den Beschwerdeführer einholen und alsdann über den seinen Leistungsanspruch neu verfügen. 6.- Da der Invaliditätsgrad auch durch die Invalidenversicherung beurteilt worden ist, stellt sich die Frage, ob von der Verbindlichkeit dieser Festsetzung für den Unfallversicherer auszugehen ist. Der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung stimmt mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis zu führen hat (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). An der hinsichtlich der Invaliditätsbemessung koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen ist festzuhalten. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind Abweichungen indessen nicht zum Vornherein ausgeschlossen (vgl. <ref-ruling> Erw. 2, RKUV 2000 U 402 S. 390 Erw. 4a, je mit Hinweisen). Dennoch ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit demselben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Eine unterschiedliche Bemessung der Invalidität ist im vorliegenden Fall möglich, weil der Unfallversicherer, anders als die Invalidenversicherung, nur für die unfallbedingten Einschränkungen einzustehen hat. Die SUVA wird, unter Beachtung der erwähnten Rechtsprechung zur Koordination der Invaliditätsbemessung durch verschiedene Sozialversicherungsträger, zu berücksichtigen haben, inwiefern eine abweichende Bemessung zu rechtfertigen ist. 7.- Es geht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, einschliesslich der unentgeltlichen Verbeiständung, erweist sich damit als gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts Basel-Stadt vom 17. Januar 2001 und der Einspracheentscheid vom 7. Februar 2000 aufgehoben werden und die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV.Das Versicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. April 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. W._, né en 1938, a travaillé à partir de 1985 au service de la société D._ SA et était, à ce titre, affilié à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de I._ SA. Cette institution a alloué à l'assuré dès le mois de septembre 1992 une rente entière d'invalidité d'un montant mensuel de 14'457 fr. En raison de la liquidation partielle de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de I._ SA, l'assuré a été affilié à la Fondation de prévoyance de C._ à partir du 1er janvier 2000. W._ ayant atteint l'âge de la retraite, cette institution a remplacé, à partir du 1er septembre 2003, la rente d'invalidité par une rente de vieillesse d'un montant annuel de 82'764 fr., soit un montant mensuel de 6'897 fr. W._ ayant atteint l'âge de la retraite, cette institution a remplacé, à partir du 1er septembre 2003, la rente d'invalidité par une rente de vieillesse d'un montant annuel de 82'764 fr., soit un montant mensuel de 6'897 fr. B. Par mémoire du 28 octobre 2003, l'assuré a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève et conclu au maintien de son droit, après le 31 août 2003, à la rente d'invalidité, subsidiairement à l'allocation, depuis cette date, d'une rente de vieillesse d'un montant mensuel correspondant. En bref, il a soutenu que la rente d'invalidité avait un caractère viager. La demande a été transmise au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève comme objet de sa compétence. Par jugement du 7 octobre 2004, la juridiction a rejeté la demande. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois annulé ce jugement, par arrêt du 16 janvier 2006 (B 119/04), et renvoyé la cause au Tribunal cantonal afin qu'il donne la possibilité à l'assuré de s'exprimer sur la réponse de la fondation de prévoyance intimée. Statuant derechef le 30 août 2006, la juridiction cantonale a rejeté la demande. Statuant derechef le 30 août 2006, la juridiction cantonale a rejeté la demande. C. W._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont il a demandé l'annulation, en réitérant, sous suite de dépens, les conclusions prises en instance cantonale. La fondation intimée a conclu au rejet du recours, avec suite dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a proposé implicitement de rejeter le recours.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. La contestation ici en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1, 112 consid. 3.1.2, 128 II 389 consid. 2.1.1, 128 V 258 consid. 2a, 120 V 18 consid. 1a et les références), et le recours de droit administratif est recevable de ce chef. 2. La contestation ici en cause relève des autorités juridictionnelles mentionnées à l'art. 73 LPP, tant du point de vue de la compétence ratione temporis que de celui de la compétence ratione materiae (<ref-ruling> consid. 1.1, 112 consid. 3.1.2, 128 II 389 consid. 2.1.1, 128 V 258 consid. 2a, 120 V 18 consid. 1a et les références), et le recours de droit administratif est recevable de ce chef. 3. Le jugement attaqué a été rendu entre W._, demandeur, et la Fondation de prévoyance C._ SA, défenderesse. Dans la mesure où elle a succédé dans les droits et obligations de celle-ci, la Caisse de pensions de H._ a qualité de partie intimée dans la présente procédure. 3. Le jugement attaqué a été rendu entre W._, demandeur, et la Fondation de prévoyance C._ SA, défenderesse. Dans la mesure où elle a succédé dans les droits et obligations de celle-ci, la Caisse de pensions de H._ a qualité de partie intimée dans la présente procédure. 4. Le recourant bénéficie d'une rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi qu'une part de la prévoyance plus étendue. Le litige porte sur le droit du recourant à bénéficier d'une rente de vieillesse de l'intimée, d'un montant mensuel correspondant à celui de la rente d'invalidité qui lui était servie jusqu'à la fin du mois d'août 2003. Le litige porte sur le droit du recourant à bénéficier d'une rente de vieillesse de l'intimée, d'un montant mensuel correspondant à celui de la rente d'invalidité qui lui était servie jusqu'à la fin du mois d'août 2003. 5. Les premiers juges ont exposé que la rente minimale de la prévoyance professionnelle obligatoire a un caractère viager. En ce qui concerne la part ressortant à la prévoyance plus étendue, la juridiction cantonale a rappelé que le Tribunal fédéral des assurances était revenu sur la pratique qu'il avait instaurée dans l'arrêt <ref-ruling>. Dans ce dernier domaine, les institutions de prévoyance sont ainsi libres de limiter le droit à une rente d'invalidité jusqu'à l'âge ouvrant le droit à une rente de vieillesse, respectivement d'allouer des prestations de vieillesse qui sont inférieures aux rentes d'invalidité accordées avant l'âge de la retraite (<ref-ruling>). Par ailleurs, les premiers juges ont rappelé que l'art. 113 al. 2 Cst. n'accorde pas aux assurés des prétentions juridiques directes envers les institutions de prévoyance. Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal a considéré que le droit du recourant aux prestations litigieuses devait être examiné à la lumière des dispositions réglementaires de l'intimée en vigueur depuis le 1er janvier 1985. En particulier, il a rappelé que d'après l'art. 9.2 al. 3 du règlement de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de I._ SA, le droit à la rente d'invalidité s'éteint à la survenance du premier des événements suivants : (...) (a-c); à la date normale de la retraite, après quoi la pension normale de retraite est versée; cette pension est calculée conformément à l'art. 4.2, en supposant que le salaire déterminant est resté inchangé depuis la date de l'invalidité; la pension de retraite normale qui, dans ce cas, remplace la rente d'invalidité ne peut être inférieure à la rente d'invalidité découlant de l'application de la LPP (d). Quant à l'art. 4.2 du règlement, il dispose que la pension de retraite normale est égale à 1,667 % du salaire déterminant final multiplié par la période de participation reconnue. Toutefois, la pension de retraite normale calculée selon cette formule ne peut jamais être inférieure à la pension de retraite normale découlant de l'application de la LPP. Cela exposé, les premiers juges ont admis qu'il résulte clairement du règlement que le versement de la rente d'invalidité est uniquement prévu, dans le régime sur-obligatoire, jusqu'à l'âge de la retraite. Dès ce moment, une rente de vieillesse est octroyée, laquelle est calculée conformément à l'art. 4.2 du règlement. Comme ce texte est exempt de toute ambiguïté, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis qu'il n'y a pas lieu de l'interpréter, voire d'étendre les prestations prévues, ce qui l'a conduit à rejeter la demande dont il était saisi. Cela exposé, les premiers juges ont admis qu'il résulte clairement du règlement que le versement de la rente d'invalidité est uniquement prévu, dans le régime sur-obligatoire, jusqu'à l'âge de la retraite. Dès ce moment, une rente de vieillesse est octroyée, laquelle est calculée conformément à l'art. 4.2 du règlement. Comme ce texte est exempt de toute ambiguïté, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis qu'il n'y a pas lieu de l'interpréter, voire d'étendre les prestations prévues, ce qui l'a conduit à rejeter la demande dont il était saisi. 6. A l'appui de ses conclusions, le recourant soutient, en se référant à l'art. 9.2 al. 3 let. d du règlement de l'intimée, que la rente de vieillesse qui succède à la rente d'invalidité ne peut être inférieure à cette dernière. Il ajoute que le versement d'une rente de vieillesse, inférieure de 55,1 % à la rente d'invalidité qu'il percevait auparavant, n'est pas compatible avec l'esprit de l'art. 113 al. 2 let. a Cst., pas plus qu'avec les principes constitutionnels de l'égalité de traitement, de la prohibition de l'arbitraire et de la proportionnalité. 6. A l'appui de ses conclusions, le recourant soutient, en se référant à l'art. 9.2 al. 3 let. d du règlement de l'intimée, que la rente de vieillesse qui succède à la rente d'invalidité ne peut être inférieure à cette dernière. Il ajoute que le versement d'une rente de vieillesse, inférieure de 55,1 % à la rente d'invalidité qu'il percevait auparavant, n'est pas compatible avec l'esprit de l'art. 113 al. 2 let. a Cst., pas plus qu'avec les principes constitutionnels de l'égalité de traitement, de la prohibition de l'arbitraire et de la proportionnalité. 7. Ainsi que l'intimée le fait observer à juste titre, l'argumentation du recourant repose sur une citation tronquée de l'art. 9.2 al. 3 let. d in fine du règlement de prévoyance; elle ne saurait dès lors être suivie. Sur ce point, le Tribunal fédéral n'a rien à ajouter au consid. 8 du jugement attaqué, lequel procède d'une application correcte des dispositions réglementaires en vigueur au moment des faits. Par ailleurs, le recourant n'expose pas en quoi le règlement de prévoyance en cause contreviendrait à l'un ou l'autre des principes de rang constitutionnel dont il se prévaut, ses griefs étant à cet égard non seulement dépourvus de toute substance, mais aussi infondés dès lors que les éventualités envisagées par la jurisprudence (cf. <ref-ruling> consid. 6.4 p. 376) ne sont pas réalisées. Pour le surplus, le recourant ne remet pas en cause le bien-fondé du calcul de la rente de vieillesse, qui n'apparaît pas avoir été établi contrairement aux dispositions réglementaires. Manifestement infondé, le recours sera rejeté. Manifestement infondé, le recours sera rejeté. 8. L'intimée, qui obtient gain de cause, a conclu à l'allocation d'une indemnité de dépens. Elle ne saurait toutefois y prétendre, attendu qu'elle a agi en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public (art. 159 al. 2 OJ in fine; <ref-ruling> consid. 5b pp. 133-134 et les références).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 1. Le recours de droit administratif est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 5 septembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge présidant: Le Greffier:

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'c289d09f-34e0-4dc7-8d2f-3a63633b95b4', '66cad8c0-35bc-4b69-9cfa-940890f55c75', '66cad8c0-35bc-4b69-9cfa-940890f55c75', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e']

[]

fe3306be-16c1-49ae-869d-a5144c3864f3

fr

Vu : le recours en matière de droit public déposé par l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) auprès du Tribunal fédéral (cause 2C_724/2015) contre la décision incidente rendue le 20 août 2015 par le Tribunal administratif fédéral, Cour I, en matière d'entraide administrative en vertu de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI-F; RS 0.672.934.91), la lettre du 11 septembre 2015, par laquelle l'Administration fédérale déclare au Tribunal fédéral retirer son recours,

considérant : que le juge instructeur - en l'occurrence le président de la cour - statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures achevées par un retrait (art. 32 al. 1 et 2 LTF), que tel est le cas en l'espèce, la recourante ayant expressément (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 38; arrêt 1C_218/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2) notifié le retrait de son recours au Tribunal fédéral, qu'il convient d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle, qu'en application de l'art. 66 al. 1 et 2 LTF, il sied, compte tenu des circonstances, de renoncer à la perception de frais judiciaires, qu'il se justifie également de renoncer à l'allocation de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF),

par ces motifs, le Président ordonne : 1. La cause 2C_724/2015 est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. 3. La présente ordonnance est communiquée à l'Administration fédérale des contributions et au mandataire des intimés, ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral, Cour I. Lausanne, le 15 septembre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Chatton

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0d1a5f73-daef-491a-a952-c15f68010f75']

[]

fe33bcdf-5266-4a21-bc63-14e12b55f1ad

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par décision incidente du 18 octobre 2013, le juge instructeur du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande d'assistance judiciaire déposée par X._ dans la procédure de recours que cette dernière intente contre la décision du 19 juin 2013 de la Municipalité de Montreux de lever son opposition et d'autoriser la modification des horaires d'ouverture du café-bar "Y._", la cause étant d'emblée dénuée de succès. L'intéressée n'avait produit aucune autorisation d'exploiter ou d'exercer pour l'établissement public Z._. Elle n'avait par conséquent pas qualité pour recourir. 2. Par courrier du 31 octobre 2013 adressé au Tribunal cantonal et transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence, X._ interjette recours contre la décision du 18 octobre 2013. Elle expose que ses locaux sont à remettre et que le fait qu'un bar obtienne une prolongation d'heure d'ouverture diminue la valeur de son établissement. 3. Le recours en matière de droit public est recevable contre une décision incidente qui porte sur l'assistance judiciaire dès lors qu'elle peut causer un préjudice irréparable (cf. <ref-law>) du moment qu'elle a été notifiée séparément par un tribunal supérieur de dernière instance cantonale dans une matière de droit public qui n'entre pas dans les exceptions de l'<ref-law> (art. 82, 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). 4. Le recours en matière de droit public, sauf dans les cas cités expressément par l'<ref-law>, ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 521/522; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois à la partie recourante d'invoquer de tels griefs et de les motiver d'une manière suffisante (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). S'agissant de l'application arbitraire du droit cantonal, celle-ci doit donc préciser en quoi l'acte attaqué serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400; <ref-ruling> consid. 7a p. 312). En l'espèce, la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel ni n'expose concrètement en quoi l'instance précédente aurait appliqué arbitrairement ou de manière contraire à un autre droit fondamental le droit cantonal en matière d'assistance judiciaire en jugeant que la cause était dénuée de chance de succès parce que l'intéressée n'avait pas démontré sa qualité pour recourir. 5. Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 65 et 66 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 5 novembre 2013 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fe350698-82c1-4f1d-9a05-994458b79f2e

fr

Considérant en fait et en droit: 1. X._, ressortissant serbe né en 1971 (ci-après: l'intéressé), a épousé le 31 janvier 2007 Y._, de nationalité suisse, et a été mis au bénéfice d'un permis de séjour valable jusqu'au 30 janvier 2009. Il a été victime d'un accident de travail le 30 novembre 2007. Les époux ne font plus ménage commun depuis le mois de décembre 2008. Par décision du 17 mars 2010, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de renouveler le permis de séjour de l'intéressé et lui a imparti un délai au 16 juin 2010 pour quitter la Suisse. Le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours déposé par l'intéressé contre la décision du 17 mars 2010. Le 15 juin 2011, X._ a saisi la Cour de justice du canton de Genève devant laquelle il a produit plusieurs rapports médicaux. Il en ressort en substance que le traitement des lésions du pouce dues à l'accident du 30 janvier 2008 est terminé, que l'intéressé peut travailler à 50%, qu'il bénéficie d'un traitement psychiatrique et psychothérapeutique hebdomadaire depuis 2009 et que, selon une "hétéro-anamnèse", un tel suivi serait impossible dans son pays d'origine. 2. Par arrêt du 22 novembre 2011, la Cour de justice a rejeté le recours déposé par X._. L'union conjugale n'existait plus et n'avait duré que de janvier 2007 à décembre 2008, ce qui était inférieur au délai de trois ans prévu par la loi pour avoir droit à la prolongation du permis de séjour. L'intéressé ne pouvait en outre pas se prévaloir de raisons personnelles majeures imposant la prolongation de son autorisation de séjour. En particulier, le recourant n'avait pas démontrer qu'il ne pouvait pas bénéficier de soins suffisants dans son pays d'origine. 3. Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 22 novembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève et d'admettre la demande de renouvellement de son permis de séjour. Il se plaint de la violation du principe de proportionnalité prévu par l'art. 96 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; 142.20) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures. 4. Le recours est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). En l'espèce, la présente cause concerne une autorisation de séjour à laquelle le recourant a droit si les conditions prévues par l'art. 50 al. 1 let. b LEtr sont remplies, de sorte que le recours en matière de droit public est ouvert et que c'est à tort qu'il a déposé un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law> a contrario) qui doit être déclaré irrecevable. Cette imprécision ne lui nuit pas du moment que son recours peut être considéré comme un recours en matière de droit public (au sujet d'une voie erronée de recours, cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 302 s., 308 consid. 4.1 p. 314). 5. Selon l'<ref-law>, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511). La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'<ref-law> correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). Le recourant n'expose pas conformément aux exigences de l'<ref-law> en quoi les faits retenus par l'instance précédente auraient été établis de manière arbitraire, de sorte qu'il n'est pas possible de s'écarter des faits exposés dans l'arrêt attaqué. 6. D'après l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). A cet égard, l'instance précédente a constaté à bon droit que l'union conjugale n'avait pas duré 3 ans et que la limite légale de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'avait pas été atteinte. 6.1 Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le conjoint étranger peut obtenir la prolongation de son autorisation de séjour si la poursuite de son séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 2 LEtr (cf. aussi art. 77 al. 2 OASA) précise qu'il existe de telles raisons notamment lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (<ref-ruling> consid. 5 p. 3 ss). Il convient de déterminer sur la base des circonstances de l'espèce si l'on est en présence d'un cas de rigueur soit de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour en Suisse. A ce propos, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive, notamment le degré d'intégration, le respect de l'ordre juridique suisse, la situation familiale, la situation financière, la durée du séjour en Suisse et l'état de santé de l'étranger ainsi que des considérations liées à la piété (art. 31 al. 1 OASA) et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 7 s.). En l'espèce, comme l'arrêt attaqué de l'instance précédente l'a dûment constaté et aux considérants duquel il peut être renvoyé (<ref-law>), certains membres de la famille du recourant vivent encore dans son pays de provenance. A cela s'ajoute que le recourant a vécu son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte dans son pays d'origine avant sa première venue en Suisse en 1995, ce qui permet d'affirmer que sa réintégration n'y est nullement compromise. Enfin, l'instance précédente a retenu que le traitement des troubles psychologiques - bien réels - du recourant pouvait être poursuivi dans le pays d'origine. Bien qu'il invoque à cet égard une violation de l'art. 9 Cst., le recourant se borne sur ce point à substituer son opinion sur la qualité des soins qu'il pourra recevoir dans son pays d'origine et l'appréciation des expertises médicales figurant au dossier à celles de l'instance précédente, ce qui ne suffit pas au regard des exigences de motivation de l'<ref-law> pour démontrer l'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour du recourant en Suisse. En jugeant que les conditions de l'art. 50 LEtr n'étaient pas remplies, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral. 7. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours considéré comme recours en matière de droit public, sans que ne soit ordonné d'échange des écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours considéré comme recours en matière de droit public est rejeté. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 17 janvier 2012 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '21c5b659-2be6-4226-8f1a-a1ad68fad93e', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b']

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fe3524ce-bd69-443a-80aa-cf468920e290

de

Sachverhalt: A. A.a S._, geboren 1971, hatte am 26. April 2004 einen Unfall erlitten. Beim Mutter/Kind (MuKi)-Turnen war ihr dreijähriger Sohn beim Herunterklettern auf der Sprossenwand ausgerutscht und der Mutter, welche ihn auffangen wollte, auf die rechte Schulter gefallen. Nachdem sie schon zuvor unter Nacken- und Kopfschmerzen (Migräne) gelitten hatte, indessen bis zur Geburt ihres Sohnes voll arbeitsfähig gewesen war, klagte sie nach dem Unfall unter anhaltenden Beschwerden, die auch nach umfangreichen Abklärungen und verschiedenen Rehabilitationsaufenthalten keine Linderung erfuhren. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) schloss den Fall per 30. November 2006 folgenlos ab. Ihr Einspracheentscheid vom 9. August 2007 wurde letztinstanzlich am 3. Februar 2009 bestätigt (Urteil 8C_792/2008). Dabei wurde festgehalten, dass die Vorinstanz aufgrund der medizinischen Akten nicht mit letzter Sicherheit habe beurteilen können, ob die Versicherte ein Schleuder- oder Schädel-Hirntrauma erlitten habe; indessen stehe zuverlässig fest, dass die Beschwerden organisch objektiv nicht ausgewiesen seien. Die für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzte Adäquanz wurde nach der sogenannten Schleudertrauma-Praxis gemäss <ref-ruling> geprüft und mit Verwaltung und Vorinstanz verneint. A.b Die IV-Stelle Bern hatte den Anspruch auf Versicherungsleistungen zwischenzeitlich mit Verfügung vom 27. September 2007 ebenfalls abgelehnt; diese war vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. August 2008 bestätigt worden.

A.c Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 13. März 2009 gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuer Verfügung über den Anspruch auf eine Invalidenrente an die IV-Stelle zurück (8C_793/2008). Es zog in Erwägung, dass die Ärzte der Gutachtenstelle X._, welche von der Beschwerdeführerin zur Abklärung der gesundheitlichen Folgen des am 26. April 2004 erlittenen Unfalls beauftragt worden waren, gemäss Gutachten vom 23. November 2006 Cervicocephalea, Cervicobrachialgien und ein Panvertebralsyndrom mit sekundärer Fibromyalgieentwicklung, neurovegetativer und neuropsychologischer sowie psychischer Störung diagnostiziert hatten, welche Leiden nach Auffassung der Gutachter zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit sowohl im angestammten Beruf als kaufmännische Angestellte als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit führten. Dem sei das kantonale Gericht wegen mangelnder Schlüssigkeit des Gutachtens in entscheidwesentlichen Fragen zu Recht nicht gefolgt; indessen hätte ohne weitere Beweisvorkehren von der Einschätzung der Gutachter nicht abgewichen werden dürfen. Es sei ein neues Gutachten einzuholen zur Prüfung, ob und inwieweit die organischen Beschwerden zu einer Einschränkung in einer angepassten Tätigkeit führten, und zu klären, ob die nicht organischen, psychischen Störungen im Sinne der Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 353) überwindbar seien. A.d Die IV-Stelle Bern beauftragte in der Folge die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) Y._ mit der Begutachtung der Versicherten. Gestützt auf das orthopädische Gutachten vom 17. September 2009 mit neuropsychologischem Konsilium vom 10. Juni 2009 und psychiatrischem Teilgutachten vom 22. Juni 2009 lehnte die IV-Stelle Bern den Anspruch auf eine Invalidenrente mit Verfügung vom 26. Februar 2010 erneut ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 7. April 2011 ab. C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine "Rente auf der Basis von 100 %" zuzusprechen. Mit Eingabe vom 30. August 2011 lässt sie noch einmal Stellung nehmen, namentlich zum zwischenzeitlich ergangenen Urteil <ref-ruling> zur Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten bei Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS). Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.3 S. 67 f., 134 V 250 E. 1.2 S. 252, je mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es indessen nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 2 S. 315, 65 E. 1.3 S. 67 f., je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 196 ff.). Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>). 1.2 Die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose, die ärztliche Stellungnahme zu dem noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die aufgrund der medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit betreffen Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche sich nach der dargelegten Regelung der Kognition einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen. 2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), insbesondere auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 353; <ref-ruling> E. 4c in fine S. 298), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99; <ref-ruling> E. 4 S. 261 f.; vgl. auch AHI 2002 S. 62, I 82/01 E. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von Arztberichten und medizinischen Gutachten (<ref-ruling> E. 3 S. 352 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 4.3 S. 468 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Nach Würdigung der medizinischen Unterlagen, namentlich des Gutachtens der MEDAS Y._ vom 17. September 2009 sowie des von der Beschwerdeführerin eingereichten Verlaufsgutachtens des Dr. med. H._ vom 16. Februar 2010, welcher bei der Begutachtung mitgewirkt hatte, hat das kantonale Gericht dem Gutachten der MEDAS Y._ vollen Beweiswert zuerkannt, zumal sich in den Einschätzungen der genannten Gutachter hinsichtlich der Befunderhebung keine Widersprüche ergaben und das Gutachten die rechtsprechungsgemässen Anforderungen erfüllte. Es ist ihm zu entnehmen, dass die Röntgenuntersuchung der Halswirbelsäule ein altersentsprechend normales Bild ergab und weder degenerative noch posttraumatische Veränderungen zeigte. Orthopädisch manualdiagnostisch wurde eine eingeschränkte Beweglichkeit (Dysfunktion) festgestellt, was sich auch auf die Belastbarkeit auswirke, eine Erwerbstätigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit indessen vollumfänglich zulasse. Es wurde mit Blick auf die genannten Limitierungen eine leichte wechselbelastende Büro- oder andere Tätigkeit empfohlen, wobei eine besondere geistige Beanspruchung zu vermeiden sei, da die körperlichen Befunde der Halswirbelsäule Nacken- und Kopfschmerzen generierten. Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass die Beschwerden auch im Übrigen organisch objektiv nicht ausgewiesen sind und aus psychiatrischer Sicht keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorliegen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt namentlich, dass sie durch eine MEDAS begutachtet worden sei, und begründet eingehend, weshalb die Einholung des MEDAS-Gutachtens und dessen Verwendung als Entscheidgrundlage auch im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Auffassung nach unzulässig sei, wobei sie sich auf Art. 6 EMRK beruft. Sie macht sinngemäss im Wesentlichen geltend, sie sei mit der Untersuchung in der MEDAS nicht einverstanden gewesen und habe sich dazu auch nicht äussern können. Des Weiteren sei das Gutachten der MEDAS Y._ nicht schlüssig, sodass das kantonale Gericht ohne Mitwirkung eines Fachrichters darauf nicht hätte abstellen dürfen. Zu Unrecht habe die Vorinstanz kein Gerichtsgutachten eingeholt und auch keine öffentliche Verhandlung mit Befragung von Zeugen durchgeführt und ihr damit die eigene Beweisführung verweigert. 5. Für den Prozess vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt <ref-law>, dass das Verfahren in der Regel öffentlich ist. Es wird damit der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderten Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung getragen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 30 zu <ref-law>), welche im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren zu gewährleisten ist (<ref-ruling> E. 3 S. 54 mit Hinweisen; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 1.2 des Urteils C 13/05 vom 24. August 2005). Das kantonale Gericht hat eine öffentliche Verhandlung durchgeführt und insoweit Art. 6 Ziff. 1 EMRK Rechnung getragen. Der Rechtsvertreter und die Versicherte haben an der Verhandlung teilgenommen. Die Beschwerdeführerin rügt, dass sie sich nicht im Rahmen einer Parteibefragung zu den Gutachten habe äussern können, die Experten nicht habe befragen und auch keine eigenen Zeugen habe einvernehmen lassen können. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie auch die Durchführung einer persönlichen Befragung, sind indessen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erfasst (Urteil des EuGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; <ref-ruling> E. 5.2 S. 147). In Prozessen über zivilrechtliche Ansprüche gewährleistet Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Übrigen nicht generell, jedoch dann einen Anspruch auf persönliches Erscheinen oder persönliche Anhörung vor Gericht, wenn dies für die Entscheidung der Sache von unmittelbarer Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 1b S. 493; SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Es wird beschwerdeweise nicht dargelegt, inwiefern die Anhörung der Versicherten von Bedeutung gewesen wäre, weshalb auch darauf nicht weiter einzugehen ist. 6. Das Bundesgericht hat sich unlängst in <ref-ruling> einlässlich zu den Begutachtungen durch die MEDAS geäussert. Die Beschwerdeführerin hat dazu Stellung genommen. 6.1 Das Bundesgericht hat erkannt, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung auch im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist. Es wurde zunächst erneut bestätigt, dass die nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der betreffenden Gutachter gewährleistet sei (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 226), die Beweiserhebungen der Verwaltung im vorausgehenden nichtstreitigen Verfahren nicht als Parteihandlungen zu betrachten seien (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 226) und unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abhängigkeit nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung auch der regelmässige Beizug eines Gutachters oder einer Begutachtungsinstitution durch den Versicherungsträger, die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gutachten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen für sich allein genommen nicht zum Ausstand führten (<ref-ruling> E. 1.3.3 S. 226 f.). Es wurde des Weiteren darauf verwiesen, dass praxisgemäss den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen ist, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 227; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). Der Anspruch auf Zugang zu einer unabhängigen gerichtlichen Instanz im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, deren Überprüfungsbefugnis auch den Sachverhalt umfasst, erfordert nicht, dass anlässlich einer gerichtlichen Überprüfung in jedem Fall ein Gerichtsgutachten eingeholt wird (<ref-ruling> E. 1.4 S. 228). 6.2 Eingeräumt wurde indessen, die beiden sozialrechtlichen Abteilungen hätten die Entwicklungen im Bereich der IV-Begutachtungen in den letzten Jahren mit zunehmender Sorge verfolgt. Das Bundesgericht unterzog die Sach- und Rechtslage im Umfeld der MEDAS, auch im Lichte eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Johannes Reich vom 11. Februar 2010 zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, einer näheren Prüfung (<ref-ruling> E. 2 S. 228 ff.). Das Bundesgericht hielt fest, dass aus dem Prinzip der Waffengleichheit stets über eine formale Gleichheit der prozessualen Rechtspositionen der Prozessparteien hinaus auch eine durch das Gericht zu verwirklichende materielle Gleichwertigkeit der Parteien im Sinne einer prozessualen Chancengleichheit abgeleitet wurde (<ref-ruling> E. 2.1.2 S. 229 ff., insb. E. 2.1.2.2). Es besteht Anspruch auf einen unabhängigen Experten, und dessen Verletzung führt zufolge seiner formellen Natur zum Ausschluss des Gutachtens als Beweismittel, unabhängig davon, wie es sich mit den materiellen Einwendungen verhält (<ref-ruling> E. 2.1.3 S. 231 f.). Gemäss der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste. Sind formell einwandfreie und materiell schlüssige (das heisst beweistaugliche und beweiskräftige) medizinische Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers (Administrativgutachten) vorhanden, so besteht nach der Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232 f.). Das Gebot der Verfahrensfairness kann nicht allein durch den Umstand verletzt sein, dass gutachtliche und andere medizinische Erkenntnisse aus dem Administrativverfahren die wesentliche tatsachenbezogene Entscheidungsgrundlage für die gerichtliche Überprüfung des Verwaltungsaktes bilden (<ref-ruling> E. 2.3 S. 236 f.). Das Bundesgericht hat sich im Weiteren zu den latenten Gefährdungen der Verfahrensgarantien, wie sie sich aus dem Ertragspotential der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung ergeben, geäussert (<ref-ruling> E. 2.4 S. 237 ff.) und die Notwendigkeit von Korrektiven geprüft (<ref-ruling> E. 2.5, 3 und 4 S. 240 ff.). Es hat schliesslich erkannt, dass die festgestellten Defizite durch die dargestellten Korrektive insgesamt ausgeglichen werden können und der Beizug von Administrativexpertisen der MEDAS und deren Verwendung auch im Beschwerdeverfahren in dieser Sicht nicht gegen die einschlägigen Verfahrensgarantien verstösst (<ref-ruling> E. 5 S. 266). Nach altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten verlieren ihren Beweiswert auch mit Rücksicht auf die in <ref-ruling> erläuterten Korrektive nicht. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob das abschliessende Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen im angefochtenen Entscheid vor Bundesrecht standhält (<ref-ruling> E. 6 S. 266). Darauf ist im Einzelnen nachfolgend unter Berücksichtigung der Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. 7. 7.1 Beschwerdeweise wird insbesondere beanstandet, dass der IV-Stelle Parteistellung zukomme und dem von ihr eingeholten Gutachten zu Unrecht mehr Gewicht eingeräumt werde als ihren eigenen Beweismitteln. Es ist hier auf die ausführlichen grundsätzlichen Darlegungen der Beschwerdeführerin im Einzelnen nicht einzugehen, hat sich doch das Bundesgericht im zitierten Entscheid eingehend zu den auch hier erhobenen Einwänden geäussert und sie an sich als berechtigt erachtet. Im Wesentlichen wird indessen geltend gemacht, dass die in ihrem Fall angeordnete MEDAS-Begutachtung von vornherein unzulässig gewesen sei, womit sie jedoch nach den dargelegten Erwägungen nicht durchzudringen vermag. 7.2 So enthält Art. 6 Ziff. 1 EMRK namentlich keine Vorschrift über die Expertenauswahl (<ref-ruling> E. 1.4 S. 227). Im Hinblick auf die Ermittlung des medizinischen Sachverhalts sind die MEDAS gesetzlich vorgesehene Hilfsorgane der Invalidenversicherung (<ref-ruling> E. 2.3 S. 236). Selbst wenn ein Gerichtsgutachten einzuholen wäre (dazu unten E. 8, insb. 8.6), stünden die achtzehn MEDAS als zu beauftragende Sachverständige im Vordergrund, weil sie weitgehend den medizinischen Sachverstand repräsentieren, welcher zur interdisziplinären Begutachtung landesweit zur Verfügung steht (<ref-ruling> E. 4.4.1.5 S. 265). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie habe grundsätzlich nicht durch eine MEDAS abgeklärt werden wollen, ist somit auf ihr Anliegen nicht weiter einzugehen. 7.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass sie bei der Begutachtung nicht habe mitwirken können. Wie das Bundesgericht in <ref-ruling> zunächst bezüglich der bisherigen Praxis dargelegt hat, funktioniert das sozialversicherungsrechtliche Abklärungsverfahren nach dem Grundsatz des Amtsbetriebs, was heisst, dass der Sozialversicherungsträger einen Versicherungsfall hoheitlich bearbeitet (vgl. <ref-law>) und mit dem Erlass einer materiellen Verfügung erledigt. Partizipatorische, auf präventive Mitwirkung im Rahmen der Gutachtensbestellung abzielende Verfahrensrechte stehen dabei in einem Spannungsverhältnis zum Gebot eines raschen und einfachen Verfahrens (<ref-law>). Anzustreben ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitwirkungsrechten im Verwaltungsverfahren und dem Ziel einer raschen und korrekten Abklärung. Die versicherte Person kann sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis äussern und erhebliche Beweisanträge vorbringen (<ref-ruling> E. 3.4.1.5 S. 250 f.). Mehr als bisher ist indessen in Zukunft das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen, wobei gemäss <ref-ruling> unter Berücksichtigung der latent vorhandenen systemischen Gefährdungen nicht länger an der Rechtsprechung festgehalten werden kann, wonach für die Anordnung einer Expertise eine blosse Mitteilung genügt (<ref-ruling> E. 3.4.2.6 S. 256). Des Weiteren ist der versicherten Person - unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung - ein Anspruch einzuräumen, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern (<ref-ruling> E. 3.4.2.9 S. 258). Wie dargelegt (oben E. 6.2 in fine) vermag das nach altem Verfahrensstand eingeholte Gutachten seinen Beweiswert indessen nicht ohne Weiteres zu verlieren. Diesbezüglich fällt hier auf und ist entscheidwesentlich, dass die Beschwerdeführerin nach Anordnung der MEDAS-Begutachtung durch die IV-Stelle zwar dagegen protestiert hat, jedoch weder formelle Ausstands- oder Ablehnungsgründe geltend gemacht (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 7.3 S. 383), noch sich im Nachhinein substantiiert und konkret zum Gutachten geäussert hat, indem namentlich Ergänzungsfragen gestellt worden wären. Die Beschwerdeführerin hat von den ihr schon damals zustehenden Mitwirkungsrechten keinen Gebrauch gemacht. Auch letztinstanzlich wird nicht dargelegt, inwiefern sie - abgesehen von ihrer grundsätzlichen Ablehnung der MEDAS Y._ - am Beweisergebnis hätte mitwirken wollen. Insbesondere legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Fragen sie hätte stellen wollen und inwiefern diese für die medizinische Einschätzung relevant gewesen wären. Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts und mangels entsprechender konkreter Einwände im letztinstanzlichen Verfahren bestehen diesbezüglich keine Anhaltspunkte dafür, weshalb dem nach altem Verfahrensstand korrekt eingeholten MEDAS-Gutachten aus formellen Gründen kein Beweiswert zukommen sollte. Auf die Frage, ob die Vorinstanz ein Gerichtsgutachten hätte einholen müssen, ist später einzugehen (E. 8, insb. 8.6). 7.4 Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> wiederum bestätigt, dass kein Anspruch des Versicherten auf Begleitung durch eine Person seines Vertrauens, zum Beispiel den behandelnden Arzt, besteht; die Einwände der Gutachter gegen eine Anwesenheit jedwelcher Drittperson in der Untersuchung sind grundsätzlich berechtigt (<ref-ruling> E. 3.1.3.3 S. 244; <ref-ruling>; SVR 2008 IV Nr. 18 S. 55, I 42/06; Urteil I 991/06 vom 7. August 2007 E. 3.2). 7.5 Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> angemerkt, dass eine häufige Gutachtertätigkeit für eine Sozialversicherung und die damit einhergehende medizinische Erfahrung des Experten an sich bereits einer Qualitätssicherung entsprechen. In diesem Zusammenhang hat es erneut bestätigt, dass die Gutachter nicht zwingend über eine FMH-Ausbildung verfügen müssen; verlangt ist eine Fachausbildung, die auch im Ausland erworben sein kann (<ref-ruling> E. 3.3.2 S. 245 f.). Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin (betreffend den orthopädischen Gutachter Dr. med. B._) ist daher unberechtigt. Im Übrigen beschränkt sich die Beschwerdeführerin auf den pauschalen sinngemässen Einwand, dass den Gutachtern der MEDAS Y._ die entsprechende Erfahrung fehle, was sie mit der ihrer Auffassung nach unzureichenden Kenntnis von den Anforderungen der vormaligen Arbeitsstelle begründen will. Damit ist indessen über die massgebliche medizinische Qualität des Gutachtens nichts gesagt. Im Übrigen ist auf den Einwand der mangelhaften Abklärung der Arbeitsbedingungen im angestammten Beruf später einzugehen (E. 8.3 u. 8.4). 7.6 Was den Einwand betrifft, dass kein Fachrichter beim angefochtenen Entscheid mitgewirkt habe und die Arbeitsfähigkeit daher nicht hinreichend habe ästimiert werden können, ist wiederum auf <ref-ruling> zu verweisen. Das Bundesgericht hat eingeräumt, dass die rechtsanwendenden Behörden faktische Festlegungen, die in medizinischen Administrativgutachten getroffen worden sind, mangels eigener Fachkenntnis oft nicht direkt überprüfen können. Eine Kontrolle ist im Wesentlichen nur möglich im Hinblick auf die Einhaltung formaler Erfordernisse und darauf, ob die gutachtlichen Folgerungen schlüssig begründet wurden (<ref-ruling> E. 3.4.2.4 S. 254). Auf die Schlüssigkeit ist nachfolgend (E. 8) einzugehen. 7.7 Zusammengefasst besteht keine Veranlassung, aus formellen Gründen auf das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten nicht abzustellen. Es sind mit Blick auf die erhobenen Rügen keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (8C_793/2008) erforderliche weitergehende Abklärung zu einem anderen Beweisergebnis geführt hätte, wenn der Beschwerdeführerin die nach neuer Rechtsprechung zu gewährenden partizipatorischen, auf präventive Mitwirkung abzielenden Verfahrensrechte eingeräumt worden wären. Es ist später darauf einzugehen, ob dieses Ergebnis auch der im vorliegenden Fall vorzunehmenden gesamthaften Prüfung (E. 6.2 in fine) standzuhalten vermag (dazu E. 9). 8. Zu prüfen ist im Weiteren, ob das MEDAS-Gutachten materiell schlüssig ist. 8.1 Es wird diesbezüglich sinngemäss im Wesentlichen geltend gemacht, dass das von der IV-Stelle eingeholte Gutachten bei gleichen Befunden der Einschätzung der Privatgutachter widerspreche. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das Bundesgericht in seinem Urteil vom 13. März 2009 das Gutachten der Gutachten-Stelle X._ als nicht schlüssig erachtet hat (8C_793/2008 E. 4, insb. 4.3.2). Die Privatgutachter, welche mit der Abklärung der gesundheitlichen Folgen des am 26. April 2004 erlittenen Unfalls beauftragt worden waren, diagnostizierten Cervicocephalea, Cervicobrachialgien und ein Panvertebralsyndrom mit sekundärer Fibromyalgieentwicklung, neurovegetativer und neuropsychologischer sowie psychischer Störung. Nach Auffassung der Gutachter führten diese Leiden zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit sowohl im angestammten Beruf als kaufmännische Angestellte als auch in einer leidensangepassten Tätigkeit (Gutachten vom 23. November 2006). Dem hatte das kantonale Gericht in seinem Entscheid vom 14. August 2008 angesichts der gestellten Diagnosen nicht folgen können, sei doch rechtsprechungsgemäss nicht allein auf die Schmerzangaben der Versicherten abzustellen, wenn diese durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde nicht hinreichend erklärbar sind, und führten psychische Störungen nicht ohne Weiteres zu einer Invalidisierung. Das kantonale Gericht hatte in Abweichung von der Einschätzung der Privatgutachter angenommen, dass die Versicherte in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt sei, wobei auf weitere Beweisvorkehren verzichtet wurde. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 13. März 2009 dazu ausgeführt, es sei nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und werde im Privatgutachten auch nicht näher begründet, weshalb die Beschwerdeführerin vollständig arbeitsunfähig sein soll. Es werde darin insbesondere nicht erläutert, weshalb eine angepasste Tätigkeit trotz der festgestellten organischen Beschwerden nicht möglich sein soll. Es fehle im Gutachten aber auch eine Antwort auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin über die notwendigen Ressourcen zur Überwindung ihrer Schmerzen verfüge (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50). Insofern sei das Gutachten unvollständig. Die dargelegten medizinischen Fragen seien entscheidwesentlich; Verwaltung und Vorinstanz hätten sich indessen ohne Beizug des Fachwissens von Experten/Expertinnen nicht einfach über die Einschätzung der Gutachter hinwegsetzen dürfen (8C_793/2008 E. 4.3.2. u. 4.3.3). Unter diesen Umständen lässt sich allein durch die von den Ärzten der Gutachtenstelle X._ abweichende Stellungnahme im MEDAS-Gutachten nicht begründen, weshalb darauf nicht abzustellen wäre. Auch ist der Einwand nicht berechtigt, dass dem Privatgutachten zum vornherein zu Unrecht weniger Gewicht beigemessen und damit das Prinzip der Waffengleichheit verletzt worden sei. 8.2 Es wird weiter geltend gemacht, dass das MEDAS-Gutachten nicht vollständig sei, weil den Ärzten die SUVA-Akten nicht zur Verfügung gestanden hätten. Gleichzeitig wird jedoch gerügt, dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung auch kreisärztliche Berichte heranziehe, darauf jedoch nicht hätte abgestellt werden dürfen, da es sich um versicherungsinterne Stellungnahmen handelt. Mangels weitergehender, differenzierter Rügen ist auf die Einwände lediglich insoweit einzugehen, als anzumerken ist, dass den Gutachtern der MEDAS Y._ die fraglichen SUVA-Stellungnahmen gemäss ihrer Auflistung der Akten zur Verfügung standen und somit auch in ihre Einschätzung eingeflossen sind. 8.3 Die Einwände der Beschwerdeführerin betreffen im Weiteren die Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit durch die MEDAS, wobei insbesondere bemängelt wird, dass am vormaligen Arbeitsplatz keine Exploration durchgeführt worden sei. Entscheidwesentlich ist indessen die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit; es besteht Übereinstimmung darin, dass der frühere Beruf als kaufmännische Angestellte bei der S._ (Order Manager, Back Office Voice; Fragebogen Arbeitgeber vom 9. Mai 2005), wo die Versicherte gemäss Schreiben der vormaligen Vorgesetzten vom 5. Juni 2009 an die MEDAS mit der kommerziellen Bearbeitung von Mietleitungen im Backoffice (Bestellungen, Mutationen, Kündigungen, Verrechnungen, Offerten, Korrespondenz mit internen und externen Grosskunden) beschäftigt war und dabei etwa 80 % der Arbeit am PC zu verrichten hatte, ihren Beschwerden nicht zuträglich ist. 8.4 Was die Schlüssigkeit des MEDAS-Gutachtens betrifft, wird beschwerdeweise, wie dargelegt und erörtert, im Wesentlichen eine Widersprüchlichkeit zur Stellungnahme der Gutachtenstelle X._ geltend gemacht und die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit durch die Gutachter der MEDAS Y._ gerügt. Weitergehende Einwände finden sich diesbezüglich nicht. Die Beschwerdeführerin beruft sich - hinsichtlich des Verfahrens - wohl darauf, dass sie mit eigenen Zeugen und anderen Beweismitteln sowie durch die Befragung ihrer Person, wenn sie denn vom kantonalen Gericht zugelassen worden wären, am Beweisverfahren hätte mitwirken wollen, ohne indessen darzulegen, inwiefern sie damit am Beweisergebnis etwas hätte ändern wollen. Entscheidwesentlich ist diesbezüglich, ob konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit des im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachtens der versicherungsexternen Spezialärzte sprechen (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 227; <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353); es handelt sich hier, anders als beschwerdeweise geltend gemacht wird, nicht etwa um einen versicherungsinternen Bericht eines Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), der zur Verwaltung gehört (<ref-ruling> E. 3.4.2 in fine S. 260; zum Beweiswert versicherungsinterner Berichte: <ref-ruling> E. 4.3.2 u. 4.4 S. 469 f.). Zu berücksichtigen ist zudem die eingeschränkte Kognition des Bundesgerichts (oben E. 1). Mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin finden sich nach dem Gesagten keine Anhaltspunkte für eine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beziehungsweise eine diesbezügliche Rechtsverletzung. Es lässt sich damit nicht beanstanden, dass das kantonale Gericht das MEDAS-Gutachten als schlüssig erachtet hat. Damit ist auch die Rüge unbegründet, dass die Vorinstanz zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet habe (vgl. SVR 2010 UV Nr. 3 S. 11, 8C_283/2009 E. 2.2.2; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27, I 362/99 E. 4b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> E. 4b S. 94; <ref-ruling> E. 1d S. 162). 8.5 Beschwerdeweise wird der Vorwurf eines diskriminierenden Krankheitsbegriffs erneuert (vgl. schon Urteile 8C_792/2008 vom 3. Februar 2009 E. 6 und 8C_793/2008 vom 13. März 2009 E. 4.4). Das Bundesgericht hat sich dazu bereits in SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2, geäussert. Die 2004 begründete, gefestigte und vom Gesetzgeber ins positive Recht (<ref-law>, in Kraft seit 1. Januar 2008; <ref-ruling>) überführte Praxis des Bundesgerichts (vgl. <ref-ruling> und 396, <ref-ruling>) lässt sich durch die Vertretung einer weithin pauschalen Auffassung nicht ernsthaft in Frage stellen (Urteil 9C_1032/2010 vom 1. September 2011 E. 4.5). Auch in <ref-ruling> hat das Bundesgericht wiederum zum Einwand des Diskriminierungsverbots (<ref-law>; Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK) Stellung genommen. Der Umstand, dass die Rechtsprechung das Anwendungsfeld formeller Garantien hinsichtlich der Verfahren zur Abklärung der Voraussetzungen für Leistungen an behinderte Menschen eng gezogen hat, bedeutet offenkundig nicht, dass diese wegen dieses Merkmals bei der Rechtsanwendung ohne qualifizierte Rechtfertigung anders behandelt würden (<ref-ruling> E. 3.4.2.1 S. 252; vgl. zu den Merkmalen einer Diskriminierung - statt vieler - <ref-ruling> E. 7.1 S. 305). 8.6 Da das MEDAS-Gutachten nach den dargelegten Erwägungen hinsichtlich seiner Schlüssigkeit nicht zu beanstanden ist, besteht auch nach der neuen Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232 f. und 4.2 S. 259 f.). 9. Zusammengefasst vermag das nach altem Verfahrensstand eingeholte MEDAS-Gutachten sowohl in formeller Hinsicht als auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Schlüssigkeit standzuhalten. Im Sinne einer abschliessenden Prüfung ist noch auf folgenden Punkt einzugehen. Es wird sinngemäss im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin sich einer Administrativ-Begutachtung habe unterziehen müssen, mit welcher sie nicht einverstanden gewesen sei und zu der sie sich nicht vorgängig habe äussern können, dass letzten Endes jedoch, als an deren Ergebnis ohnehin nichts mehr zu ändern gewesen sei, zu ihren Ungunsten darauf abgestellt worden sei. Es ist damit, wie in <ref-ruling> einlässlich erörtert, der präjudizierende Effekt eingetreten, ohne dass die Beschwerdeführerin an der medizinischen Entscheidgrundlage mitgewirkt hätte. Es ist indessen an dieser Stelle erneut darauf hinzuweisen, dass anhand ihrer Vorbringen im gesamten Verfahren keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche Anliegen sie hätte einbringen wollen, zumal sie weder unmittelbar im Anschluss an die Begutachtung noch später je konkrete diesbezügliche Einwände erhoben und dargelegt hat, inwiefern gestützt darauf ein anderes Beweisergebnis hätte resultieren müssen. Es ist denn des Weiteren auch auf das in <ref-ruling> genannte ernstzunehmende Risiko beziehungsweise die objektiv begründete Befürchtung einzugehen, dass die Gutachterstellen sich, jedenfalls in gutachtlichen Zweifels- und Ermessensbereichen, nicht allein von fachlichen Gesichtspunkten, sondern auch von (vermeintlichen) Erwartungen der Auftraggeberschaft leiten lassen könnten (<ref-ruling> E. 2.4.4 S. 240). Diesbezüglich ist hier festzuhalten, dass nach insoweit allseits übereinstimmender und unbestrittener Befunderhebung gemäss Röntgenuntersuchung der Halswirbelsäule ein altersentsprechend normaler Zustand besteht. Soweit gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 2009 (8C_793/2008) die organischen Beschwerden beziehungsweise ihre Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit weiter abzuklären waren, findet sich dazu im MEDAS-Gutachten die schlüssige und beschwerdeweise auch nicht weiter beanstandete Einschätzung, dass orthopädisch manualdiagnostisch eine eingeschränkte Beweglichkeit (Dysfunktion) der Halswirbelsäule festzustellen sei, welche sich auch auf die Belastbarkeit auswirke, jedoch eine leidensangepasste Tätigkeit zulasse. Damit ist nunmehr, nach Beizug des entsprechenden Fachwissens, mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei den von den Privatgutachtern erhobenen weitergehenden Befunden um einen pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zustand handelt, der rechtsprechungsgemäss mit zumutbarer Willensanstrengung grundsätzlich zu überwinden ist, sofern nicht eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern (<ref-ruling> E. 3.2.2 S. 283 u. E. 3.3 S. 284; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 70 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 50; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 353; <ref-ruling> E. 5.3.2 S. 398 f.). Indessen bestehen nach der gemäss bundesgerichtlicher Anordnung im Urteil vom 13. März 2009 (8C_793/2008) zu ergänzenden fachärztlichen Abklärung keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin die notwendigen Ressourcen zur Überwindung ihrer Schmerzen fehlen würden, was beschwerdeweise ebenfalls nicht bestritten wird. Es steht also fest, dass die subjektiv invalidisierenden Beschwerden der Versicherten weitestgehend nicht durch Befunde zu erklären sind, die sich mittels bildgebender Verfahren erheben liessen, sondern auf einen pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zustand zurückzuführen sind. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass sich die Administrativ- und die Privatgutachter hinsichtlich ihrer (unterschiedlichen) Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit in einem gutachtlichen Zweifels- und Ermessensbereich bewegt hätten. Vielmehr bestehen insofern die erörterten rechtsprechungsgemässen Vorgaben. Abschliessend vermag somit der pauschale Einwand, dass es unter präventiver partizipatorischer Mitwirkung der Beschwerdeführerin zu einem anderen Gutachtensergebnis und damit zu einer Rentenzusprechung gekommen wäre, keinen Anlass zu einer von den dargelegten Erwägungen abweichenden Beurteilung zu geben. 10. Was die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens betrifft, wird bei der Invaliditätsbemessung auf Seiten des Invalideneinkommens die Gewährung des höchstzulässigen Abzuges vom Tabellenlohn (<ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481; <ref-ruling> E. 5 S. 78 ff.) beantragt. Die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs sind Rechtsfragen und als solche frei überprüfbar. Demgegenüber stellt sich die Feststellung der beiden hypothetischen Vergleichseinkommen als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle Tatfragen. Schliesslich ist die Frage nach der Höhe des (im konkreten Fall grundsätzlich angezeigten) Leidensabzuges eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf einen leidensbedingten Abzug verzichtet habe. Der Einwand trifft indessen nicht zu, hat das kantonale Gericht doch auch unter Berücksichtigung einer Reduktion des Durchschnittslohnes gemäss Schweizerischer Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) um 10 % einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 34 % ermittelt. Weshalb anstelle des 10%igen ein Abzug von 25 % angezeigt gewesen wäre, wird nicht begründet, weshalb mit Blick auf die letztinstanzliche Kognition auf den Einwand nicht weiter einzugehen ist. Im Übrigen wird der von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensvergleich nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen. 11. Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit <ref-law>). Es besteht bei diesem Verfahrensausgang kein Anspruch auf die beschwerdeweise beantragte Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 29. September 2011 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Die Gerichtsschreiberin: Durizzo

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. A.a O._, né le 19 mars 1968, est entré pour la première fois en Suisse le 23 mars 1987. Par décision du 9 mars 1988, l'Office fédéral des réfugiés (alors: Délégué aux réfugiés) a rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi. Le Département fédéral de justice et police (ci-après: DFJP) a, le 5 décembre de la même année, rejeté le recours formé par le requérant, qui a quitté la Suisse le 13 février 1989. Le 18 décembre 1990, O._ a épousé, en Turquie, T._. Le premier enfant du couple, G._, est né le 17 novembre 1991. Le 4 avril précédent, soit après son mariage, mais avant la naissance de son fils, O._ est revenu illégalement en Suisse pour y déposer une seconde demande d'asile. Par décision du 6 juin 1991, l'Office fédéral des réfugiés l'a rejetée et a prononcé le renvoi du requérant. Cette décision a été confirmée par le DFJP le 16 juillet 1991; un délai au 31 juillet suivant a été imparti à l'intéressé pour quitter la Suisse. Par jugement du 13 février 1992, le Tribunal civil de Gaziantep (Turquie) a prononcé le divorce des époux O._-T._ et attribué la garde de l'enfant à la mère. A.b Le 5 octobre 1992, O._, revenu illégalement en Suisse, a déposé une demande d'autorisation de séjour à l'année, en invoquant son mariage imminent avec W._, une femme d'origine bernoise de trente ans son aînée dont il disait avoir fait la connaissance en octobre 1991, soit avant son divorce d'avec son épouse turque. Il a alors passé sous silence le fait qu'il avait un enfant de son premier mariage en Turquie, information qu'il aurait pourtant dû mentionner à la rubrique 21 du formulaire de demande d'autorisation de séjour qu'il a signé. A la suite de son mariage avec W._, le 9 octobre 1992 à Fribourg, O._ s'est vu délivrer une autorisation de séjour à l'année, qui a été renouvelée à maintes reprises. A.c Le 1er avril 1997, O._ a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec W._. Le 14 juin 1997, il a signé une déclaration aux termes de laquelle il confirmait vivre en communauté conjugale effective et stable avec son épouse et résider à la même adresse qu'elle. Cette déclaration mentionnait que la naturalisation facilitée ne peut être octroyée lorsque, avant ou pendant la procédure de naturalisation, l'un des conjoints demande le divorce ou la séparation ou que la communauté conjugale effective n'existe plus; elle indiquait en outre, en substance, que "si cet état de fait est dissimulé à l'Office fédéral de la police, la naturalisation facilitée peut ultérieurement être annulée, conformément à l'art. 41 LN" (loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse; RS 141.0). Par décision du 19 juin 1997, le DFJP a accordé au requérant la naturalisation facilitée, au sens de l'art. 27 LN. A.d Par jugement du 10 mars 1999, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé le divorce des époux O._-W._. Le 30 juillet 1999, O._ s'est remarié avec son ex-épouse turque, avec laquelle il avait eu entre-temps un second enfant, M._, né le 24 septembre 1997. Par la suite, ladite épouse a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse pour elle et ses deux enfants, en vue d'un regroupement familial avec son mari. Informé de ces faits, le Département de l'Intérieur du canton de Fribourg a invité O._ à se déterminer sur les événements survenus dans sa vie conjugale. Par lettre du 9 décembre 1999, celui-ci a exposé que son premier mariage en Turquie s'était rapidement révélé être un échec et qu'il avait alors quitté ce pays, en mars 1991, pour aller déposer une demande d'asile en Suisse. Selon ses dires, il avait fait la connaissance de W._ en octobre 1991 et avait ensuite entrepris des démarches pour divorcer de son épouse turque. Quant à son second enfant, il avait été conçu en Turquie au début de l'année 1997, à l'occasion d'une rencontre fortuite, lors d'une fête, avec son ex-épouse. Cette relation intime imprévue s'expliquait par l'isolement affectif qu'il ressentait dans son mariage avec W._. Il a cependant précisé que cette union avait été harmonieuse et que les difficultés du couple n'avaient commencé qu'au début de 1997. Par courrier du 2 mars 2000, le Département de l'Intérieur du canton de Fribourg a informé O._ qu'il renonçait à engager une procédure en annulation de sa naturalisation facilitée. Par courrier du 2 mars 2000, le Département de l'Intérieur du canton de Fribourg a informé O._ qu'il renonçait à engager une procédure en annulation de sa naturalisation facilitée. B. Le 31 janvier 2000, la Direction de la Police et des Affaires militaires du canton de Berne - canton d'origine de W._ - a porté à la connaissance de l'Office fédéral des étrangers (ci-après: OFE) qu'elle était en possession de pièces démontrant notamment l'évolution, relatée ci-dessus, de la vie conjugale de O._. Celui-ci, informé du fait que l'OFE pouvait être amené à révoquer sa naturalisation facilitée, a déposé des déterminations le 25 avril 2000, reprenant pour l'essentiel le contenu de sa lettre du 9 décembre 1999 précitée. Interpellée par l'OFE au sujet de la communauté conjugale qu'elle avait formée avec O._, W._ a fait savoir qu'elle préférait ne pas répondre aux questions qui lui étaient posées. Le 19 février 2000, l'OFE a informé O._ qu'il envisageait d'annuler sa naturalisation facilitée vu son divorce d'avec son épouse turque, son remariage immédiat avec une ressortissante suisse de trente ans son aînée, son second enfant avec sa première femme - conçu et né pendant son deuxième mariage -, sa naturalisation, son divorce d'avec son épouse suisse et, enfin, son remariage immédiat avec son ex-épouse turque. Selon cette autorité, il ressortait par ailleurs des informations en sa possession que O._ avait abusé de son mariage avec W._ pour obtenir la nationalité suisse; la source de ces informations ne pouvait toutefois être divulguée pour des raisons de protection des données. Invité à se prononcer, l'intéressé s'est simplement référé à ses précédentes observations des 9 décembre 1999 et 25 avril 2000. Ses cantons d'origine, Berne et Bâle-Campagne, ont donné leur accord à l'annulation de sa naturalisation facilitée. Par décision du 30 avril 2002, l'OFE a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée octroyée à O._ le 19 juin 1997. Le 26 mars 2003, le DFJP a rejeté le recours formé par celui-ci contre cette décision. Le 26 mars 2003, le DFJP a rejeté le recours formé par celui-ci contre cette décision. C. O._ exerce un recours de droit administratif contre la décision du DFJP du 26 mars 2003. Il conclut à son annulation et, principalement, au renvoi de la cause à l'OFE. Subsidiairement, il demande le maintien de sa naturalisation facilitée. Des observations sur le fond n'ont pas été requises. Des observations sur le fond n'ont pas été requises. D. Par ordonnance du 21 juin 2003, le président de la cour de céans a admis la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1a p. 48; <ref-ruling> consid. 1 p. 67 et les références). 1.1 La décision d'annulation de naturalisation en cause peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au regard des art. 51 LN, 97 et 98 let. b OJ. Le motif d'exclusion de l'art. 100 al. 1 let. c OJ n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'occurrence de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire (arrêt du Tribunal fédéral 5A.29/2002 du 27 mars 2003, consid. 1 non publié; arrêt du Tribunal fédéral 5A.23/2001 du 11 février 2002, consid. 1 non publié aux <ref-ruling>; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1 p. 156). Le recourant a en outre manifestement qualité pour recourir (art. 103 let. a OJ). Déposé en temps utile et dans les formes requises, son recours est aussi recevable au regard des art. 106 al. 1 et 108 OJ. 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le doit fédéral englobe le droit constitutionnel, autant que le grief de violation de ce droit concerne un litige qui relève de la juridiction administrative fédérale (<ref-ruling> consid. 3 p. 437; <ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 2a p. 137; <ref-ruling> consid. 3 p. 388; <ref-ruling> consid. 1b p. 382). Le recourant peut également se plaindre d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Le Tribunal fédéral revoit d'office ces constatations (art. 105 al. 1 OJ), qui ne le lient pas, dès lors que le recours n'est pas dirigé contre une décision prise par une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ). 1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le doit fédéral englobe le droit constitutionnel, autant que le grief de violation de ce droit concerne un litige qui relève de la juridiction administrative fédérale (<ref-ruling> consid. 3 p. 437; <ref-ruling> consid. 2 p. 211; <ref-ruling> consid. 2a p. 137; <ref-ruling> consid. 3 p. 388; <ref-ruling> consid. 1b p. 382). Le recourant peut également se plaindre d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). Le Tribunal fédéral revoit d'office ces constatations (art. 105 al. 1 OJ), qui ne le lient pas, dès lors que le recours n'est pas dirigé contre une décision prise par une autorité judiciaire (art. 105 al. 2 OJ). 2. 2.1 Invoquant l'art. 29 al. 2 Cst., le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, plus précisément de son droit de consulter le dossier. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir jugé que l'OFE n'avait pas violé les art. 27 et 28 PA en lui refusant la consultation de certaines pièces, dont il s'est servi à son encontre. Ce grief étant de nature formelle, il convient de l'examiner en premier lieu (<ref-ruling> consid. 2d/bb p. 24 et les arrêts cités). 2.2 Le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces décisives (<ref-ruling> consid. 2a p. 227). En l'espèce, le DFJP a considéré qu'au regard de la nature des informations en cause et de la protection de l'intérêt privé qui était en jeu, l'OFE avait correctement appliqué les art. 27 et 28 PA, puisqu'il avait transmis à l'intéressé le contenu essentiel desdites informations et lui avait donné l'occasion de se déterminer à ce sujet ainsi que, le cas échéant, d'apporter toute contre-preuve propre à infirmer les conclusions tirées des pièces litigieuses; au demeurant, vu l'examen des faits pertinents de la cause et leur déroulement chronologique, le recours devait de toute manière être rejeté, même sans tenir compte des informations résultant de ces pièces. Dès lors que celles-ci n'apparaissent pas déterminantes, le grief de violation du droit d'être entendu tombe à faux. 2.2 Le droit de consulter le dossier s'étend à toutes les pièces décisives (<ref-ruling> consid. 2a p. 227). En l'espèce, le DFJP a considéré qu'au regard de la nature des informations en cause et de la protection de l'intérêt privé qui était en jeu, l'OFE avait correctement appliqué les art. 27 et 28 PA, puisqu'il avait transmis à l'intéressé le contenu essentiel desdites informations et lui avait donné l'occasion de se déterminer à ce sujet ainsi que, le cas échéant, d'apporter toute contre-preuve propre à infirmer les conclusions tirées des pièces litigieuses; au demeurant, vu l'examen des faits pertinents de la cause et leur déroulement chronologique, le recours devait de toute manière être rejeté, même sans tenir compte des informations résultant de ces pièces. Dès lors que celles-ci n'apparaissent pas déterminantes, le grief de violation du droit d'être entendu tombe à faux. 3. 3.1 En vertu de l'art. 27 al. 1 LN, un étranger peut, ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse, former une demande de naturalisation facilitée s'il a résidé en Suisse pendant cinq ans en tout, ou s'il y réside depuis une année et vit depuis trois ans en communauté conjugale avec ce ressortissant suisse. La naturalisation facilitée ne peut en particulier être accordée s'il n'y a pas de communauté conjugale au moment du dépôt de la requête ainsi qu'à la date de la décision de naturalisation. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la notion de communauté conjugale au sens de l'art. 27 LN requiert non seulement l'existence formelle d'un mariage, mais encore une véritable communauté de vie des conjoints. Tel est le cas s'il existe une volonté commune et intacte des deux époux de maintenir une communauté conjugale stable (<ref-ruling> consid. 3a p. 98; <ref-ruling> consid. 2b p. 52 et les arrêts cités). Une demande en divorce déposée peu après l'obtention de la naturalisation facilitée est un indice d'absence de cette volonté lors de l'octroi de la nationalité suisse (<ref-ruling> précité). 3.2 L'OFE peut, avec l'assentiment du ou des cantons d'origine, annuler dans les cinq ans la naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par des dissimulations de faits essentiels (art. 41 al. 1 LN; art. 14 al. 1 de l'ordonnance sur l'organisation du Département fédéral de justice et police du 17 novembre 1999 [RS 172.213.1]). La simple absence de l'une des conditions de naturalisation n'est pas suffisante. Il faut en outre, pour que l'annulation soit prononcée, que la naturalisation ait été obtenue frauduleusement (<ref-ruling> consid. 4a p. 101). Lorsque le requérant déclare former une union stable avec son conjoint alors qu'il envisage de divorcer ultérieurement, une fois obtenue la naturalisation facilitée, il n'a pas la volonté de maintenir une telle communauté de vie. Sa déclaration doit donc être qualifiée de mensongère. Peu importe, à cet égard, que son mariage se soit déroulé de manière harmonieuse. Aux termes de l'art. 41 al. 1 LN, l'autorité compétente jouit d'une liberté d'appréciation qui lui permet d'annuler ou non la naturalisation en cause, à l'exclusion de toute autre mesure. Dans l'usage de cette faculté, elle doit toutefois éviter d'excéder ou d'abuser de son pouvoir d'appréciation. Commet un tel excès ou abus l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne prend pas en compte des circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de police de la loi ou violant le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 403; <ref-ruling> consid. 1a/cc p. 279/280). Aux termes de l'art. 41 al. 1 LN, l'autorité compétente jouit d'une liberté d'appréciation qui lui permet d'annuler ou non la naturalisation en cause, à l'exclusion de toute autre mesure. Dans l'usage de cette faculté, elle doit toutefois éviter d'excéder ou d'abuser de son pouvoir d'appréciation. Commet un tel excès ou abus l'autorité qui retient des critères inappropriés, ne prend pas en compte des circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de police de la loi ou violant le principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 403; <ref-ruling> consid. 1a/cc p. 279/280). 4. 4.1 Le DFJP a motivé sa décision en retenant pour l'essentiel ce qui suit: il est significatif de constater que le recourant a déclaré avoir fait la connaissance de W._ en octobre 1991, alors qu'il était sous le coup d'une décision de renvoi de Suisse exécutoire depuis le 31 juillet 1991 et après avoir tenté à deux reprises de s'établir en Suisse en y déposant des demandes d'asile infondées. Ensuite de son divorce d'avec son épouse turque, le 19 février 1992, il est revenu illégalement en Suisse le 1er avril suivant pour y épouser, le 9 octobre 1992 à Fribourg, W._, une femme de trente ans son aînée, situation inhabituelle dans le milieu socio-culturel dont il est issu. Après avoir obtenu une autorisation de séjour liée à son statut d'époux d'une ressortissante suisse, il a déposé une demande de naturalisation facilitée le 1er avril 1997, soit le jour même où il totalisait les cinq années de séjour en Suisse exigées par l'art. 27 LN, ce qui porte à croire qu'il avait particulièrement hâte d'obtenir la naturalisation facilitée rendue possible par son mariage avec une ressortissante suisse. De plus, le fait qu'il ait conçu un second enfant avec sa première épouse turque en janvier 1997 permet de penser que la communauté conjugale formée avec son épouse suisse n'était pas étroite et effective, comme il le prétend. A cet égard, le fait qu'il se soit rendu au moins à deux reprises en Turquie durant son mariage avec W._, sans jamais se faire accompagner par celle-ci afin de la présenter à ses parents, constitue un indice supplémentaire confirmant qu'en réalité, il n'entendait pas fonder une union durable avec elle. Il sied enfin de relever que les époux O._-W._ se sont séparés en avril 1998, soit dix mois seulement après l'obtention de la naturalisation facilitée par O._, et que celui-ci s'est remarié avec son ex-épouse turque le 30 juillet 1999, soit quelques semaines après son divorce d'avec W._. Au regard de l'exposé chronologique des faits de la cause, le DFJP est arrivé à la conclusion qu'après avoir vainement tenté de s'établir en Suisse par le biais de deux demandes d'asile infondées, O._ avait choisi d'épouser une ressortissante suisse dans le but prépondérant de s'installer dans ce pays et d'en obtenir ultérieurement la nationalité. Selon l'autorité intimée, le fait que l'union conjugale formée par O._ et W._ était perçue comme celle d'un couple menant une existence ordinaire n'est nullement de nature à remettre en cause cette conviction. Au demeurant, même en admettant que O._ ait mené une vie conjugale effective avec son épouse suisse, il n'en est pas moins vrai qu'il a conçu un second enfant avec son ex-femme en janvier 1997 et que le couple O._-W._ a connu de sérieux problèmes depuis le début de cette même année, comme l'intéressé l'a reconnu dans ses déterminations du 9 décembre 1990. Dès lors, si tant est que O._ ait réellement voulu fonder une véritable communauté conjugale avec une personne de trente ans son aînée, leur union ne pouvait plus être considérée comme stable et effective lorsqu'il a signé la déclaration du 14 juin 1997; or la naturalisation facilitée ne lui aurait pas été accordée si ces faits n'avaient pas été cachés à l'OFE. Au regard de l'exposé chronologique des faits de la cause, le DFJP est arrivé à la conclusion qu'après avoir vainement tenté de s'établir en Suisse par le biais de deux demandes d'asile infondées, O._ avait choisi d'épouser une ressortissante suisse dans le but prépondérant de s'installer dans ce pays et d'en obtenir ultérieurement la nationalité. Selon l'autorité intimée, le fait que l'union conjugale formée par O._ et W._ était perçue comme celle d'un couple menant une existence ordinaire n'est nullement de nature à remettre en cause cette conviction. Au demeurant, même en admettant que O._ ait mené une vie conjugale effective avec son épouse suisse, il n'en est pas moins vrai qu'il a conçu un second enfant avec son ex-femme en janvier 1997 et que le couple O._-W._ a connu de sérieux problèmes depuis le début de cette même année, comme l'intéressé l'a reconnu dans ses déterminations du 9 décembre 1990. Dès lors, si tant est que O._ ait réellement voulu fonder une véritable communauté conjugale avec une personne de trente ans son aînée, leur union ne pouvait plus être considérée comme stable et effective lorsqu'il a signé la déclaration du 14 juin 1997; or la naturalisation facilitée ne lui aurait pas été accordée si ces faits n'avaient pas été cachés à l'OFE. 4.2 4.2.1 En faisant valoir son droit d'invoquer des faits nouveaux, le recourant se réfère à deux pièces produites à l'appui de son recours de droit administratif, qui attesteraient que son union avec W._ était effective et sincère, malgré leur différence d'âge, qu'ils habitaient ensemble et qu'ils partageaient leur temps libre. Il sollicite en outre sur ce point l'audition du beau-fils de celle-ci. Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre une décision n'émanant pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 2b p. 60). En pareil cas, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux et de faire valoir de nouveaux moyens de preuve dans le cadre de l'acte de recours est généralement admise (cf. <ref-ruling> consid. 1 in fine p. 457 a contrario). Rien ne s'oppose donc en principe à la prise en considération des documents annexés par le recourant à son recours de droit administratif (<ref-ruling> consid. 2 p. 215/216; <ref-ruling> consid. 2b p. 331; <ref-ruling> consid. 3b et c p. 248-250 et les arrêts mentionnés; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n. 940 ss p. 333 ss). Ces pièces ne contiennent cependant aucun élément nouveau décisif pour l'issue de la procédure. Les faits allégués par le recourant sont en effet sans pertinence, dès lors qu'ils ne contredisent nullement les constatations de l'autorité intimée selon lesquelles il a connu de sérieux problèmes conjugaux depuis le début de 1997 et a conçu un second enfant avec sa première épouse turque en janvier de cette même année. Au vu de la chronologie des événements exposés ci-dessus, les faits nouveaux qu'il entend établir ne sont pas non plus propres à démontrer sa volonté de fonder une communauté conjugale stable et durable avec son épouse suisse. 4.2.2 Le recourant soutient en outre que le DFJP a constaté des faits pertinents de manière inexacte et incomplète. Il prétend en premier lieu que cette autorité a retenu à tort que, dans le milieu socio-culturel dont il est issu, il est inhabituel qu'un homme se marie avec une femme de trente ans son aînée. A l'appui de ce grief, il avance une multitude de faits et d'arguments qui n'ont aucun rapport avec la constatation incriminée. Il en va de même des preuves qu'il invoque, de sorte que sa critique ne saurait être admise. Dans la mesure où il s'en prend à l'opinion du DFJP, selon laquelle la date du dépôt de sa demande de naturalisation indiquerait qu'il avait particulièrement hâte d'obtenir la citoyenneté suisse, son moyen n'apparaît pas non plus fondé, car il n'établit pas que ce fait serait inexact. Il en va de même lorsqu'il soutient qu'il est tendancieux de la part de cette autorité de relever que son mariage avec sa première épouse turque n'a eu lieu que quelques semaines après son divorce en Suisse. Par ailleurs, le recourant se contredit en affirmant, d'une part, que la décision attaquée retient faussement que la relation intime entretenue avec son ex-femme turque en janvier 1997 laisse à penser que l'union entre lui et son épouse suisse n'était pas étroite et effective, et, d'autre part, que cet adultère est dû à l'isolement affectif dans lequel il se trouvait alors. Les causes qu'il invoque pour expliquer cet isolement ne sont au surplus pas établies. Il en va de même de ses explications visant à contester l'affirmation de l'autorité intimée selon laquelle, le fait de n'avoir pas présenté son épouse suisse à ses parents constituerait un indice supplémentaire de son absence de volonté de fonder avec elle une communauté conjugale durable. Le recourant expose aussi que l'omission de déclarer son premier fils né en Turquie résulte d'un malentendu, car il croyait que la question concernait d'éventuels enfants issus de son deuxième mariage. Cette explication n'est toutefois pas crédible, dès lors que l'intéressé s'est marié le 9 octobre 1992 et qu'il a rempli le questionnaire en cause avant cette date, soit le 5 octobre précédent. Quant à son allégation selon laquelle il formait encore un couple effectif avec son épouse suisse en janvier 1997, elle est contredite tant par ses déterminations adressées à l'OFE, dont il résulte que le couple connaissait de sérieux problèmes depuis le début de cette année-là, que par l'adultère qu'il a commis en Turquie à la même époque. Enfin, il importe peu que ce soit W._, et non pas lui, qui ait engagé la procédure de divorce, puisqu'il ne prétend pas s'y être opposé. Il n'est de plus pas démontré que les époux auraient, comme il l'affirme, entrepris un voyage à Londres en août 1997. Le fait que le Département de l'Intérieur du canton de Fribourg ait renoncé à engager une procédure d'annulation de la naturalisation facilitée de l'intéressé est également sans pertinence, cette décision, connue du DFJP, ne liant aucunement celui-ci. En conclusion, aucun des griefs du recourant concernant l'état de fait retenu par l'autorité intimée ne peut être admis. Il convient ainsi de statuer sur la base des constatations de la décision attaquée. 4.2.3 Dans un autre moyen, le recourant se plaint d'une violation du droit fédéral, au motif que le DFJP aurait excédé et abusé de son pouvoir d'appréciation. Lorsque le recourant soutient que, contrairement aux faits retenus, son mariage avec son épouse suisse était effectif et sincère, et qu'il n'a pas eu un comportement déloyal et trompeur, il s'en prend, en réalité, à l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité intimée: or, comme il a été exposé ci-dessus, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'état de fait de la décision attaquée. Les autres éléments qu'il invoque, notamment le fait que W._ n'ait pas contracté mariage dans le but de lui permettre de rester en Suisse, la dépression de celle-ci comme cause de la désunion du couple, leur concubinage durant les six mois qui ont précédés le mariage et son désir de servir la Suisse de manière loyale et fidèle sont de surcroît sans pertinence pour juger de sa réelle volonté de former, avec son épouse suisse, une communauté conjugale stable et durable, ou pour déterminer si leur relation était encore intacte en janvier 1997. Le grief se révèle par conséquent mal fondé. Lorsque le recourant soutient que, contrairement aux faits retenus, son mariage avec son épouse suisse était effectif et sincère, et qu'il n'a pas eu un comportement déloyal et trompeur, il s'en prend, en réalité, à l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité intimée: or, comme il a été exposé ci-dessus, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'état de fait de la décision attaquée. Les autres éléments qu'il invoque, notamment le fait que W._ n'ait pas contracté mariage dans le but de lui permettre de rester en Suisse, la dépression de celle-ci comme cause de la désunion du couple, leur concubinage durant les six mois qui ont précédés le mariage et son désir de servir la Suisse de manière loyale et fidèle sont de surcroît sans pertinence pour juger de sa réelle volonté de former, avec son épouse suisse, une communauté conjugale stable et durable, ou pour déterminer si leur relation était encore intacte en janvier 1997. Le grief se révèle par conséquent mal fondé. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant et au Département fédéral de justice et police. Lausanne, le 25 août 2003 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

Faits: Faits: A. Une enquête pénale a été ouverte à Genève contre A._ (procédure P/1727/2992). Inculpé notamment de faux dans les titres, d'escroqueries, de gestion déloyale et d'abus de confiance, il a été mis en détention préventive du 28 mars 2003 au 7 février 2005. La Chambre d'accusation de la Cour de justice de la République et canton de Genève a statué à plusieurs reprises sur la prolongation de la détention préventive. La Chambre d'accusation a encore statué sur différents recours dans cette affaire. Les juges X._ et Y._ - ce dernier en tant que président lors de certaines audiences - ont siégé à plusieurs reprises. Les juges Y._ et X._ avaient par ailleurs siégé dans la composition de la Chambre d'appel des baux et loyers (de la Cour de justice) qui, par arrêts du 14 mai 2001, avait rejeté les appels formés par six sociétés immobilières, qui sont aussi visées dans la procédure pénale précitée. Trois de ces décisions prononçaient l'évacuation desdites sociétés des locaux qu'elles occupaient, faute de paiement du loyer, et les trois autres rejetaient les demandes en paiement du coût des travaux et en dommages-intérêts réclamés aux sociétés bailleresses, les sociétés immobilières Z._. Les juges Y._ et X._ avaient par ailleurs siégé dans la composition de la Chambre d'appel des baux et loyers (de la Cour de justice) qui, par arrêts du 14 mai 2001, avait rejeté les appels formés par six sociétés immobilières, qui sont aussi visées dans la procédure pénale précitée. Trois de ces décisions prononçaient l'évacuation desdites sociétés des locaux qu'elles occupaient, faute de paiement du loyer, et les trois autres rejetaient les demandes en paiement du coût des travaux et en dommages-intérêts réclamés aux sociétés bailleresses, les sociétés immobilières Z._. B. A la fin d'une audience de la Chambre d'accusation le 27 avril 2005 - audience au cours de laquelle cette juridiction examinait un recours contre l'ordonnance de soit-communiqué de la procédure pénale P/1727/2002 -, A._ a déposé une demande de récusation écrite visant les juges X._ et Y._. Il dénonçait une violation de l'interdiction de l'union personnelle, principe interdisant selon lui à un juge de siéger dans une même affaire au sein d'un tribunal civil et d'un tribunal pénal. La plenum de la Cour de justice a déclaré irrecevable cette demande de récusation, par une décision rendue le 9 juin 2005. La Cour a considéré, à titre principal, que le requérant avait perdu le droit de solliciter la récusation de juges qui avaient déjà eu à connaître de son dossier pénal à plusieurs reprises, depuis plus d'une année, au sein de la Chambre d'accusation, sans réaction de sa part; or les faits motivant la demande de récusation sont antérieurs aux premières interventions de la Chambre d'accusation dans la procédure pénale. A titre surérogatoire, la Cour a estimé que même en l'absence de péremption du droit de requérir la récusation, la demande aurait dû être rejetée comme mal fondée. Elle a interprété l'art. 91 let. c de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire (LOJ/GE), qui dispose qu'un juge est récusable s'il a précédemment connu du différend comme juge dans une autre juridiction, en ce sens que cela suppose notamment l'identité des parties et celle de l'objet du litige. Or, si la procédure civile traitée par la juridiction des baux et loyers, d'une part, et la procédure pénale P/1727/2002, d'autre part, ont à l'origine un contexte général qui leur est en partie commun - la prise à bail de locaux appartenant aux sociétés immobilières Z._ -, ces deux procédures ont des objets totalement distincts et elles opposent des parties différentes. La plenum de la Cour de justice a déclaré irrecevable cette demande de récusation, par une décision rendue le 9 juin 2005. La Cour a considéré, à titre principal, que le requérant avait perdu le droit de solliciter la récusation de juges qui avaient déjà eu à connaître de son dossier pénal à plusieurs reprises, depuis plus d'une année, au sein de la Chambre d'accusation, sans réaction de sa part; or les faits motivant la demande de récusation sont antérieurs aux premières interventions de la Chambre d'accusation dans la procédure pénale. A titre surérogatoire, la Cour a estimé que même en l'absence de péremption du droit de requérir la récusation, la demande aurait dû être rejetée comme mal fondée. Elle a interprété l'art. 91 let. c de la loi cantonale sur l'organisation judiciaire (LOJ/GE), qui dispose qu'un juge est récusable s'il a précédemment connu du différend comme juge dans une autre juridiction, en ce sens que cela suppose notamment l'identité des parties et celle de l'objet du litige. Or, si la procédure civile traitée par la juridiction des baux et loyers, d'une part, et la procédure pénale P/1727/2002, d'autre part, ont à l'origine un contexte général qui leur est en partie commun - la prise à bail de locaux appartenant aux sociétés immobilières Z._ -, ces deux procédures ont des objets totalement distincts et elles opposent des parties différentes. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du plenum de la Cour de justice. Il dénonce, à propos de la motivation principale, une appréciation arbitraire des faits (art. 9 Cst.). A propos de la motivation subsidiaire, il se plaint d'une violation du droit à un tribunal impartial ainsi que d'une violation de l'interdiction de l'union personnelle. Dans le délai de réponse, la Cour de justice a produit le dossier en déclarant persister dans les termes de sa décision. Dans le délai de réponse, la Cour de justice a produit le dossier en déclarant persister dans les termes de sa décision. D. Le recourant demande l'assistance judiciaire en se prévalant de sa situation d'impécuniosité.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral peut décider, selon une procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur des recours manifestement irrecevables (art. 36a al. 1 let. a OJ). En pareil cas, son arrêt est sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ). 1. Le Tribunal fédéral peut décider, selon une procédure simplifiée, de ne pas entrer en matière sur des recours manifestement irrecevables (art. 36a al. 1 let. a OJ). En pareil cas, son arrêt est sommairement motivé (art. 36a al. 3 OJ). 2. La voie du recours de droit public, au sens des art. 84 ss OJ, est ouverte contre une décision prise en dernière instance cantonale, dans le cadre d'une instruction pénale, au sujet d'une demande de récusation de membres d'un tribunal. En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, pour que le recours de droit public soit recevable, il faut que l'acte de recours contienne un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Il résulte en particulier de cette obligation de motiver que le Tribunal fédéral ne se prononce que sur les griefs soulevés de manière claire et explicite, et qu'il n'examine donc pas d'office en quoi le prononcé attaqué pourrait être contraire aux droits constitutionnels de la partie lésée (cf. <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189; <ref-ruling> consid. 1c p. 282; <ref-ruling> consid 1b p. 536; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Lorsque, comme en l'espèce, la décision cantonale est fondée sur deux motivations indépendantes (l'une principale et l'autre surérogatoire ou subsidiaire), chacune d'entre elles doit être contestée de manière suffisamment motivée (<ref-ruling> consid. 1b p. 95; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189). Dans le cas particulier, la seconde motivation - celle par laquelle la Cour de justice a considéré que la demande de récusation était mal fondée parce que les juges visés n'avaient pas connu de la même cause comme juges dans une autre juridiction - n'est pas attaquée conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le recourant ne conteste pas clairement la portée que la Cour cantonale donne à l'art. 91 let. c LOJ/GE et il ne prétend pas qu'ainsi interprétée, cette disposition cantonale aurait une portée différente de celle des garanties du droit constitutionnel en matière d'impartialité des tribunaux (cf. notamment <ref-ruling>). Il ne cherche pas à démontrer qu'en appliquant l'art. 91 let. c LOJ/GE, la Cour de justice aurait considéré à tort qu'il n'y avait pas identité des objets et des parties, dans l'ancienne procédure civile et dans la procédure pénale pendante; il ne prétend pas davantage que les deux magistrats visés auraient, en tant que juges de la Chambre d'appel des baux et loyers, statué sur des points décisifs pour le sort des questions à trancher au stade actuel de la procédure pénale. En définitive, le recourant se borne à présenter des critiques d'ordre général sur un jugement civil rendu en 2001 et à critiquer des magistrats, de manière du reste inconvenante. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré entièrement irrecevable. Lorsque, comme en l'espèce, la décision cantonale est fondée sur deux motivations indépendantes (l'une principale et l'autre surérogatoire ou subsidiaire), chacune d'entre elles doit être contestée de manière suffisamment motivée (<ref-ruling> consid. 1b p. 95; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1.6 p. 189). Dans le cas particulier, la seconde motivation - celle par laquelle la Cour de justice a considéré que la demande de récusation était mal fondée parce que les juges visés n'avaient pas connu de la même cause comme juges dans une autre juridiction - n'est pas attaquée conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Le recourant ne conteste pas clairement la portée que la Cour cantonale donne à l'art. 91 let. c LOJ/GE et il ne prétend pas qu'ainsi interprétée, cette disposition cantonale aurait une portée différente de celle des garanties du droit constitutionnel en matière d'impartialité des tribunaux (cf. notamment <ref-ruling>). Il ne cherche pas à démontrer qu'en appliquant l'art. 91 let. c LOJ/GE, la Cour de justice aurait considéré à tort qu'il n'y avait pas identité des objets et des parties, dans l'ancienne procédure civile et dans la procédure pénale pendante; il ne prétend pas davantage que les deux magistrats visés auraient, en tant que juges de la Chambre d'appel des baux et loyers, statué sur des points décisifs pour le sort des questions à trancher au stade actuel de la procédure pénale. En définitive, le recourant se borne à présenter des critiques d'ordre général sur un jugement civil rendu en 2001 et à critiquer des magistrats, de manière du reste inconvenante. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré entièrement irrecevable. 3. Conformément à l'art. 152 al. 1 OJ, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée car les conclusions du recours de droit public paraissaient d'emblée vouées à l'échec. 3. Conformément à l'art. 152 al. 1 OJ, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée car les conclusions du recours de droit public paraissaient d'emblée vouées à l'échec. 4. Les frais du présent arrêt doivent être mis à la charge du recourant (art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, aux Juges X._ et Y._, et à la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 30 septembre 2005 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich erhob am 21. November 2013 beim Bezirksgericht Zürich Anklage gegen X._ wegen Veruntreuung, Betrug und weiterer Delikte. X._ war am 2. Oktober 2012 verhaftet und zwei Tage später in Untersuchungshaft versetzt worden. Infolge der Anklageerhebung versetzte ihn das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich mit Verfügung vom 3. Dezember 2013 von der Untersuchungshaft in die Sicherheitshaft, dies einst-weilen befristet bis zum 3. Juni 2014. Das Obergericht hiess mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 eine von X._ gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde teilweise gut und befristete die Sicherheitshaft einstweilen bis zum 3. März 2014. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 27. Januar 2014 beantragt X._, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und er selbst sei sofort aus der Sicherheitshaft zu entlassen. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. C. Mit Schreiben vom 4. Februar 2014 teilt das Obergericht mit, dass X._ am 3. Februar 2014 aus der Haft entlassen worden sei. Aus dem beigelegten Beschluss des Obergerichts gleichen Datums ergibt sich, dass das Bezirksgericht am 14. Januar 2014 auf die Anklage wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten war und ein am Vortag gestelltes Haftentlassungsgesuch dem Zwangsmassnahmengericht überwiesen hatte. Das Zwangsmassnahmengericht führte in der Klinik Hard, wo sich X._ aufhält, eine mündliche Verhandlung durch und hiess das Haftentlassungsgesuch daraufhin mit Entscheid vom 20. Januar 2014 gut. Zur Begründung führte es an, dass die Besichtigung der Klinikstation ergeben habe, dass der Beschwerdeführer seit längerer Zeit die Möglichkeit gehabt hätte, zu fliehen, dies aber nicht getan habe. Es könne deshalb nicht mehr von einer rechtserheblichen Fluchtgefahr ausgegangen werden. Eine von der Staatsanwaltschaft gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Obergericht mit Beschluss vom 3. Februar 2014 ab, nachdem es zunächst superprovisorisch die Aufrechterhaltung der Haft angeordnet hatte. Gleichentags wurde X._ aus der Haft entlassen. Das Bundesgericht teilte den Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 5. Februar 2014 mit, es stelle sich die Frage, ob die Beschwerde gegenstandslos geworden sei, und gab ihnen Gelegenheit, sich dazu und zur Kostenregelung zu äussern. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdeführer lässt vernehmen, er halte an der Beschwerde fest, um die Vereinbarkeit der Haft mit der EMRK überprüfen zu lassen.

Erwägungen: 1. 1.1. Der angefochtene Beschluss des Obergerichts betrifft die Anordnung der Sicherheitshaft. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG gegeben. 1.2. Nach Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Das Interesse des Beschwerdeführers muss aktuell sein, das heisst, auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch bestehen. Das Bundesgericht verzichtet lediglich ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, so wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.1 S. 81 mit Hinweis). An diesen Voraussetzungen fehlt es indessen in der Regel bei Haftbeschwerden und so auch im hier zu beurteilenden Fall (<ref-ruling> E. 4b S. 397 f. mit Hinweisen). Unter besonderen Umständen behandelt das Bundesgericht Beschwerden trotz Entlastung des Beschwerdeführers aus der Haft. Solche Umstände liegen vor, wenn eine Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention offensichtlich ist und dem Beschwerdeführer durch die entsprechende Feststellung und eine für ihn vorteilhafte Kostenregelung sogleich die verlangte Wiedergutmachung verschafft werden kann (<ref-ruling>). Seit dem Urteil des EGMR i.S. Jusic gegen die Schweiz vom 2. Dezember 2010 (Nr. 4691/06) geht das Bundesgericht noch etwas weiter und prüft die Haft nach der Entlassung des Beschwerdeführers auch dann, wenn dieser bloss eine Verletzung von Bestimmungen der EMRK rügt. Es verlangt allerdings, dass der Beschwerdeführer die behauptete EMRK-Verletzung in einer Weise begründet, die den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügt und die Rügen "défendable" erscheinen (<ref-ruling> E. 4.3.4 S. 302). Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 3 EMRK geltend, weil wegen tatsachenwidrig herbeigeschwatzter Fluchtgefahr seine multiple Sklerose nicht therapiert werden können, was auf eine unmenschliche Behandlung hinauslaufe. Weiter wirft er den kantonalen Instanzen eine Verletzung von Art. 5 EMRK vor, weil die Untersuchungshaft angesichts des Ping-Pong-Vorgehens der Behörden als eine eigentliche Beugehaft zur Erzwingung eines Geständnisses erscheine. Mit diesen zwei pauschalen Vorwürfen begründet der Beschwerdeführer eine Verletzung der beiden angerufenen EMRK-Garantien nicht in genügender Weise. Es besteht deshalb kein Anlass, trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Interesses ausnahmsweise auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer mit weitgehend denselben Worten seine im bundesgerichtlichen Verfahren 1B_378/2013 erhobenen Vorwürfe wiederholt. Das Bundesgericht hat sich im genannten Verfahren einlässlich mit diesen Rügen auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb sie unbegründet sind. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen nicht in der verfahrensrechtlich gebotenen Weise auseinander. 2. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer ersucht sinngemäss um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, kann dem Gesuch entsprochen werden (Art. 64 BGG). Bei der Bemessung der Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer angesichts zum Teil gleichlautender Vorbringen wie im Beschwerdeverfahren 1B_378/2013 ein geringerer Aufwand entstanden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2.1. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2.2. Rechtsanwalt Manfred Küng wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'000.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Februar 2014 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Dold

CH_BGer_001

Federation

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it

Fatti: A. A.a. F._, nubile e senza discendenti, nata nel 1929, domiciliata a X._ ma ospite della casa per anziani Y._, è deceduta all'ospedale Z._ in data 21 agosto 2008. Affetta da debilità mentale, fin dall'aprile 1977 era sottoposta ad una curatela amministrativa volontaria. Avanti al notaio G._, in data 20 maggio 2003 ha istituito sue eredi universali D._ e E._; ha inoltre designato il notaio rogante in qualità di esecutore testamentario. Su richiesta del notaio, il medico cantonale ha designato un medico specialista, la dott. H._, al fine di accertare la capacità di intendere e volere, e dunque di redigere testamento, della testatrice. Datato 27 maggio 2003, il referto, che si fonda su un esame svolto presso la casa per anziani in data 15 maggio 2003, ammette la capacità di testare della de cuius. A.b. Il testamento è stato pubblicato il 2 settembre 2008. In data 19 agosto 2009, A._, B._ e C._ (prime cugine del ramo paterno della defunta) hanno avviato una causa per ottenere l'annullamento del testamento, che il competente Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna ha respinto con sentenza 14 ottobre 2011. B. Adito dalle attrici, il Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, con la qui impugnata sentenza 5 maggio 2014, respinto il loro appello nella misura della sua ricevibilità e confermato la sentenza pretorile. C. Con ricorso in materia civile datato 11 giugno 2014, A._, B._ e C._ (qui di seguito: ricorrenti) chiedono l'annullamento della decisione di appello, l'accoglimento della loro petizione e l'annullamento del testamento di F._. Non sono state chieste determinazioni.

Diritto: 1. 1.1. Il presente ricorso è rivolto contro una decisione finale (<ref-law>) pronunciata su ricorso dall'autorità cantonale di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 e 2 LTF) in una vertenza di diritto successorio (<ref-law>) e di natura pecuniaria (<ref-law>). Il valore di lite previsto dall'<ref-law> è raggiunto. Il gravame è peraltro tempestivo (<ref-law>) ed emana dalle parti che hanno viste respinte le proprie conclusioni d'appello e sono pertanto legittimate a ricorrere (<ref-law>). 1.2. Con il ricorso in materia civile può essere fatta valere la violazione del diritto federale (<ref-law>), che include anche i diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 3.1). Salvo che per i casi menzionati all'art. 95 lett. c e lett. d LTF, non può invece essere censurata la violazione del diritto cantonale. È però sempre possibile far valere che l'errata applicazione del diritto cantonale da parte dell'autorità inferiore comporti una violazione del diritto federale, segnatamente del divieto dell'arbitrio (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio (<ref-law>). Nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Il ricorrente deve pertanto spiegare nei motivi del ricorso, in modo conciso e confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata, perché l'atto impugnato viola il diritto (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono più rigorose quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali. II Tribunale federale esamina queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'<ref-law>. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 2.2). Critiche appellatorie non sono ammesse (<ref-ruling> consid. 2). 1.3. Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene o completarlo solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>). Se rimprovera all'autorità inferiore un accertamento dei fatti manifestamente inesatto - ossia arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.2 con rinvii; <ref-ruling> consid. 1.2.2) - il ricorrente deve sollevare la censura e motivarla in modo preciso, come esige l'<ref-law>. 2. Redatto avanti a notaio, il testamento in discussione è un testamento pubblico. Nel contesto del testamento pubblico ai sensi dell'<ref-law>, la fase di verifica (Paul-Henri Steinauer, Le droit des successions, 2006, n. 663) del contenuto dell'atto da parte del testatore può rivestire due forme: il testatore legge personalmente l'atto e ne conferma l'avvenuta verifica apponendo la propria firma al testamento (art. 500 cpv. 1 e 2 CC, forma cosiddetta principale), oppure se lo fa leggere in presenza di due testimoni, per poi dichiarare che l'atto contiene le sue ultime volontà (<ref-law>, forma cosiddetta secondaria; su tutto fra i tanti: Steinauer, op. cit., n. 664 seg.). Nel caso di redazione secondo la forma principale, il notaio è tenuto - nei limiti del possibile - ad assicurarsi che il testatore legga effettivamente ed integralmente il testo, in sua presenza (Steinauer, op. cit., n. 676; Ruf/Jeitziner, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4a ed. 2011, n. 9 ad <ref-law>). Le due forme possono essere combinate; ma il testamento è valido unicamente se una delle due forme è integralmente rispettata (Steinauer, op. cit., n. 666). Non è pertanto nullo il testamento redatto nella forma principale, se il notaio lo rilegge al de cuius dopo che questi l'ha già letto (Steinauer, op. cit., n. 684b). 3. Rammentati i principi di legge (art. 499 segg. CC), il Tribunale di appello ha in primo luogo constatato che per la forma del testamento in questione, il notaio aveva adottato la variante dell'<ref-law>, giusta la quale il testatore legge personalmente la scrittura; i testimoni sono stati chiamati nello studio solo dopo la firma. Che poi il notaio abbia lui medesimo letto il testamento alla de cuius prima di sottoporglielo, costituirebbe una formalità supplementare, in sé superflua, che nemmeno le ricorrenti avrebbero preteso potesse inficiare la validità dell'atto; né può essere rimproverato al notaio il fatto di non aver attestato tale particolare. E di sicuro, il modo di procedere scelto, in particolare la lettura dell'atto da parte del notaio, non obbliga il medesimo a procedere nella forma prevista all'<ref-law>. La dichiarazione del notaio di avere "fatto, letto e pubblicato [il rogito] ad alta e chiara voce, tranne le disposizioni testamentarie, (...) alla continua e contemporanea presenza dei comparenti", malgrado egli avrebbe letto alla testatrice proprio le disposizioni testamentarie, non sarebbe circostanza suscettibile di essere considerata "non verità", posto che il notaio non aveva obbligo di certificare di avere letto egli medesimo il testamento alla de cuius prima di farglielo leggere. 4. Secondo le ricorrenti, il testamento non è coperto dalla forma autentica e va pertanto annullato giusta l'<ref-law>. 4.1. Dal profilo dell'accertamento dei fatti, le ricorrenti si concentrano sulla questione "di sapere se la lettura del testamento è stata fatta correttamente": rispondono per la negativa, in primo luogo riferendosi alla situazione problematica della de cuius, debile mentale e sotto curatela. Uno dei due aspetti litigiosi in procedura di appello riguardava precisamente la capacità di testare della de cuius, premessa indispensabile per la validità del testamento (<ref-law>). Il Tribunale di appello, come prima di esso già il Pretore, aveva ritenuto tale esigenza soddisfatta. Le ricorrenti tornano invero sul tema anche avanti al Tribunale federale, tuttavia in termini superficiali e generici al punto da doversi chiedere se intendano eccepire alcunché; volendo rispondere affermativamente alla domanda, va constatato che si limitano a riproporre il loro personale apprezzamento dei fatti. Meramente appellatorie, le loro considerazioni non soddisfano le esigenze di motivazione suesposte e sono pertanto inammissibili (consid. 1.3). 4.2. Secondo punto litigioso, in fatto: il modo di procedere del notaio al momento della pubblicazione del testamento, che il Tribunale di appello ha ritenuto rispettoso delle esigenze dell'<ref-law>. Tale apprezzamento dei Giudici cantonali, secondo le ricorrenti, lederebbe il divieto dell'arbitrio. Il notaio si sarebbe limitato a dare da leggere il testo alla de cuius, ma non avrebbe accertato che tale lettura sia stata fatta "veramente e completamente". 4.2.1. Contro l'apprezzamento del Tribunale di appello, le ricorrenti eccepiscono in primo luogo che il notaio, in occasione dell'audizione testimoniale, non ha confermato che la de cuius aveva letto personalmente il testamento. L'argomento è fuorviante: decisivo, per i Giudici cantonali, è che l'istromento attesta, in modo veritiero, che il testatore ha ricevuto il rogito da leggere. Che poi il notaio abbia o meno espressamente confermato questo fatto a verbale di audizione testimoniale, è irrilevante. Peraltro, le elucubrazioni ricorsuali tese ad attribuire peso probatorio maggiore all'audizione testimoniale del notaio piuttosto che al rogito medesimo, si fondano su mere speculazioni. Certamente, esse non sono atte a far apparire l'apprezzamento dei Giudici cantonali lesivo del divieto dell'arbitrio. 4.2.2. Traendo poi spunto dell'art. 4 della legge ticinese del 23 febbraio 1983 sul notariato (RL 3.2.2.1), che impone al notaio l'obbligo istituzionale di constatare personalmente i fatti, e riferendosi nuovamente alla testimonianza del notaio, le ricorrenti ne richiamano una frase: "l'ho dato alla signora da leggere (...). Non penso proprio che lei abbia letto il testamento ad alta voce". Ne deducono che egli non ha constatato personalmente i fatti, anzi: egli non si sarebbe minimamente curato di accertare la vera e completa lettura del testamento a opera della de cuius. Va preliminarmente rammentato che la censura si situa nel quadro di una discussione dell'apprezzamento dei fatti da parte dei Giudici cantonali: le ricorrenti, in altre parole, non rimproverano agli stessi di aver adottato un errato criterio relativamente alla diligenza che il notaio avrebbe dovuto applicare in proposito. Ora, che la de cuius abbia effettivamente ricevuto l'istromento da leggere, non è contestato. Il Tribunale di appello, richiamando peraltro una scrittura delle ricorrenti, ha escluso che la de cuius abbia simulato la lettura del testamento. Mal si vede, di conseguenza, cos'altro il notaio avrebbe potuto fare per accertarsi che la lettura era stata effettiva e completa, tanto più che quello di leggere è un atto non necessariamente percettibile da terzi. Una lettura ad alta voce da parte della testatrice, oppure la posa di domande di verifica alla de cuius, come pretendono le ricorrenti, costituiscono esigenze che né la giurisprudenza né la dottrina pongono. Anzi: proprio una delle fonti dottrinali richiamate dalle ricorrenti (Michel Mooser, La lecture de l'acte authentique dans la procédure ordinaire d'instrumentation, in ZBGR 83/2002 pag. 14-15) pone in evidenza che, dal punto di vista della procedura formale di "istromentazione", importa unicamente che le parti siano state indotte correttamente a prendere conoscenza del testo. E comunque, per sostanziare e rendere plausibile la pretesa superficiale verifica da parte del notaio della lettura del testamento, non può certo bastare una frase estratta, senza contesto, dal verbale d'audizione del notaio come teste, a maggior ragione considerato che è discorso, nel menzionato passaggio, di una lettura ad alta voce e non di lettura tout court. Infine, cercare di far passare l'espressione "non penso" utilizzata dal notaio in sede di audizione come prova di un'insufficiente cura nella conduzione della stesura dell'atto notarile, appare al limite del temerario. Non lontana dall'appellatorio, la censura è pertanto comunque infondata. 4.2.3. Infine, in fatto, le ricorrenti rimproverano al Tribunale di appello di essersi basato sulle risposte chiare e determinate date dalla de cuius alle domande del notaio. A loro dire, le domande alle quali si riferiscono i Giudici cantonali nel passaggio indicato sarebbero quelle del giorno precedente la rogazione dell'atto, sicché non potevano riguardare l'accertamento della vera e completa lettura del testamento; e comunque sarebbe " arbitrario affermare che il notaio ha certificato solo "quanto ha potuto constatare" ". Cosa faccia affermare alle ricorrenti con tanta certezza che non può essere discorso di altre domande se non di quelle del giorno precedente, non è dato di capire. Insufficientemente motivata, questa censura si rivela inammissibile. 5. Da ultimo, le ricorrenti sollevano anche alcune censure di diritto. 5.1. Lamentano, in primo luogo, una violazione dell'art. 4 della legge ticinese sul notariato; il motivo è quello già esposto nel capitolo dedicato alla critica degli accertamenti fattuali, ovvero una mancata reale verifica dell'avvenuta lettura dell'atto. Va in proposito ricordato che, salvo eccezioni qui non applicabili, per essere ammissibile nel quadro del ricorso in materia civile al Tribunale federale, la censura di violazione del diritto cantonale deve comportare una violazione del diritto federale, segnatamente del divieto dell'arbitrio (<ref-law>; supra consid. 1.2). Nel presente caso, non vi è alcun richiamo al divieto dell'arbitrio, in questo preciso contesto, né ad altre norme di diritto federale asseritamente lese. La censura si appalesa dunque inammissibile. 5.2. Le ricorrenti invocano infine un'errata applicazione dell'<ref-law>: facendo difetto la lettura del testamento a opera della de cuius, non sarebbero adempiute le condizioni dell'<ref-law>, e la mancata adozione della forma giusta l'<ref-law> renderebbe il testamento inesorabilmente nullo. Questa censura chiama due critiche. In primo luogo, essa consiste in una mera ripresa degli argomenti già sviluppati nella prospettiva di una critica per arbitrario accertamento dei fatti - dove, peraltro, ha effettiva sede. In secondo luogo, essa si fonda sull'assunto che le ricorrenti siano riuscite a dimostrare che la de cuius non aveva effettivamente letto il testamento - o meglio, che la divergente conclusione cui è giunto il Tribunale di appello sia arbitraria. Come visto, questa premessa non si verifica nel caso presente. La censura non può trovare accoglimento. 6. In conclusione, il ricorso va respinto nella ridotta misura in cui sia ricevibile, con conseguenza di tassa e spese a carico delle ricorrenti in parti uguali e con responsabilità solidale (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Non sono dovute ripetibili (art. 68cpv. 1 LTF).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 20'000.-- sono poste a carico delle ricorrenti in parti uguali e con responsabilità solidale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_005

Federation

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nan

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fr

Faits: A. Y._ est l'exécuteur testamentaire de feu A._, décédé en 2007. Dans le cadre de sa mission, il a mis en vente un yacht stationné dans le port de Monaco, l'Ivan of Sandoway, et, le 9 juillet 2007, il a conclu avec X._ un contrat par lequel ce dernier s'obligeait à acquérir le navire pour le prix de 1'050'000 euros. X._ n'a pas payé le prix. Après mise en demeure et fixation d'un dernier délai, Y._ lui a fait savoir le 20 juillet 2007 qu'il le tenait pour responsable du dommage causé par l'inexécution du contrat. B. Le 27 septembre 2007, Y._ a ouvert action contre X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Après réduction des conclusions présentées, le défendeur devait être condamné à payer 163'190 fr. à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 9 juillet 2007. Le défendeur a conclu au rejet de l'action. Le tribunal s'est prononcé le 24 septembre 2009; il a rejeté l'action. La Cour de justice a statué le 12 mars 2010 sur l'appel du demandeur. Elle a réformé le jugement et condamné le défendeur à payer 151'600 fr. avec intérêts selon les conclusions de la demande. C. Agissant par la voie du recours en matière civile, le défendeur a requis le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que l'action fût rejetée. Le ch. 5 de ses conclusions se lisait comme suit: « Condamner [le demandeur] en tous les dépens cantonaux (de première instance et d'appel) et fédéraux, y compris une équitable indemnité de procédure valant participation aux honoraires d'avocat du [défendeur] pour l'ensemble de ces instances. » Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 12 août 2010 (4A_51/2010). Selon cette décision, le recours est admis et l'arrêt de la Cour de justice est réformé en ce sens que l'action est rejetée; le demandeur, à titre de partie qui succombe, doit acquitter un émolument judiciaire de 5'500 fr. et une indemnité de 6'500 fr. à verser au défendeur à titre de dépens. La décision est entièrement silencieuse quant aux frais et dépens de première instance et d'appel; en particulier, la cause n'est pas renvoyée à la Cour de justice pour que cette autorité statue à nouveau sur ces frais et dépens. D. Le Tribunal fédéral est saisi d'une demande de révision dirigée contre l'arrêt du 12 août 2010, introduite par le défendeur. Celui-ci requiert que l'adverse partie soit condamnée, outre à l'indemnité précitée au montant de 6'500 fr., « en tous les dépens cantonaux (de première instance et d'appel) comprenant une équitable indemnité de procédure valant participation aux honoraires d'avocat du [défendeur] pour l'ensemble de ces instances ». Le demandeur conclut principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.

Considérant en droit: 1. Aux termes de l'art. 121 let. c LTF, la révision d'un arrêt du Tribunal fédéral peut être demandée si le tribunal n'a pas statué sur certaines conclusions. La demande présentement soumise au Tribunal fédéral est dirigée uniquement contre le dispositif de l'arrêt attaqué relatif aux frais et dépens du procès, tandis que le dispositif concernant les prétentions qui étaient l'objet de ce procès n'est pas contesté. En pareil cas, la demande de révision n'est recevable que si le motif invoqué se rapporte directement à la liquidation des frais et dépens; au regard de l'art. 121 let. c LTF, correspondant à l'art. 136 let. c aOJ, cette condition est satisfaite notamment lorsque la partie qui a obtenu gain de cause fait valoir, à l'appui de la demande de révision, qu'elle avait pris des conclusions tendant aux dépens et que le Tribunal fédéral a omis de lui allouer cette indemnisation (<ref-ruling> consid. 2 p. 155/156). Le défendeur affirme précisément que la Cour de céans n'a pas statué sur toutes ses conclusions relatives aux dépens. Pour le surplus, la demande a été introduite en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF); elle est donc recevable. 2. Aux termes de l'art. 68 al. 1 et 5 LTF, le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe (al. 1); il confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens; il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable, ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer (al. 5). Le défendeur a exercé le recours en matière civile et obtenu entièrement gain de cause sur le fond. Ses conclusions qu'il tient pour méconnues portaient globalement sur les dépens de l'instance fédérale, selon l'<ref-law>, et sur ceux des deux instances cantonales, selon l'<ref-law>. L'indemnité allouée par 6'500 fr. se rapporte seulement à l'instance fédérale; pour le surplus, conformément à la pratique consacrée en matière civile et prévue par l'art. 68 al. 5 in fine LTF, il s'imposait de renvoyer l'affaire à la Cour de justice pour que cette autorité statue à nouveau sur les frais et dépens des deux instances cantonales. Par inadvertance, cette clause de renvoi a été omise dans le dispositif. Contrairement à ce que le demandeur affirme pour s'opposer à la demande de révision, l'indemnité de 6'500 fr. n'était pas destinée à couvrir globalement les dépens des trois instances. Compte tenu que la Cour de justice a alloué au demandeur, selon son arrêt et pour les deux instances cantonales, une indemnité de 15'000 fr. pour participation à ses frais d'avocat, la conjecture ainsi avancée appert d'emblée invraisemblable (cf. <ref-ruling> consid. 2a p. 333/334). La demande de révision se révèle donc fondée et le Tribunal fédéral doit remédier à l'omission ici constatée. Nonobstant l'<ref-law>, il n'est pas nécessaire d'annuler l'arrêt attaqué. 3. Le demandeur s'est opposé sans succès à la demande de révision. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF, il doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels son adverse partie peut prétendre.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. La demande de révision est admise et l'arrêt du 12 août 2010 est complété en ce sens que la cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour statuer à nouveau sur les frais et les dépens de première instance et d'appel. 2. L'intimé acquittera un émolument judiciaire de 1'000 francs. 3. L'intimé versera une indemnité de 1'500 fr. au requérant, à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 21 octobre 2010 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['5a38c335-1b7f-4848-84f1-1a39151617e6']

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fe3d9dab-7efb-4d42-954c-0709f96382d2

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 10. April 2006 wurde X._ aufgrund einer RIPOL-Ausschreibung und eines internationalen Haftbefehls in Bad Feilnbach (Kreis Rosenheim, Deutschland) polizeilich festgenommen und am gleichen Tag in die Justizvollzugsanstalt München-Stadelheim überführt. Das Amtsstatthalteramt Sursee hatte im internationalen Fahndungsersuchen vom 1. Mai 2003 den dem Angeschuldigten zur Last gelegte Sachverhalt wie folgt beschrieben: "Am Sonntag, 2. März 2003, um ca. 03.30 Uhr kam es in der Disco A._ in B._ aus bisher noch ungeklärten Gründen zwischen Personen aus dem Balkan zu einer Rauferei mit anschliessender Schiesserei. Die beiden Opfer wurden von obgenannter Person grundlos zusammengeschlagen. Bei der Gegenwehr wurde einem der Opfer von obgenannter Person ins Bein geschossen." "Am Sonntag, 2. März 2003, um ca. 03.30 Uhr kam es in der Disco A._ in B._ aus bisher noch ungeklärten Gründen zwischen Personen aus dem Balkan zu einer Rauferei mit anschliessender Schiesserei. Die beiden Opfer wurden von obgenannter Person grundlos zusammengeschlagen. Bei der Gegenwehr wurde einem der Opfer von obgenannter Person ins Bein geschossen." B. Am 11. September 2006 lieferte die zuständige deutsche Behörde X._ an die Schweiz aus, nachdem er aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2006 vom Amtsgericht Rosenheim wegen unerlaubter Einreise, unerlaubten Aufenthalts, Urkundenfälschung und wegen Verschaffens falscher amtlicher Ausweise zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden war. In Frauenfeld wurde der Angeschuldigte der Kantonspolizei Luzern übergeben und von dort - im Hinblick auf die Haftprüfung durch den Amtsstatthalter - ins Amtsgefängnis Sursee verbracht. Am 12. September 2006 erfolgte die Versetzung ins Haft- und Untersuchungsgefängnis Grosshof in Kriens, wo sich der Angeschuldigte bis heute befindet. Gemäss der Haftverfügung des Amtsstatthalters vom 12. September 2006 wird der Angeschuldigte dringend der aktiven Beteiligung an einer handgreiflichen Auseinandersetzung mit Schiesserei verdächtigt. Als besondere Haftgründe führte der Amtsstatthalter Flucht- und Kollusionsgefahr an. Das vom Angeschuldigten am 14. September 2006 gestellte Haftentlassungsgesuch lehnte der Amtsstatthalter am 18. September 2006 aus den nämlichen Gründen ab. B. Am 11. September 2006 lieferte die zuständige deutsche Behörde X._ an die Schweiz aus, nachdem er aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2006 vom Amtsgericht Rosenheim wegen unerlaubter Einreise, unerlaubten Aufenthalts, Urkundenfälschung und wegen Verschaffens falscher amtlicher Ausweise zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt worden war. In Frauenfeld wurde der Angeschuldigte der Kantonspolizei Luzern übergeben und von dort - im Hinblick auf die Haftprüfung durch den Amtsstatthalter - ins Amtsgefängnis Sursee verbracht. Am 12. September 2006 erfolgte die Versetzung ins Haft- und Untersuchungsgefängnis Grosshof in Kriens, wo sich der Angeschuldigte bis heute befindet. Gemäss der Haftverfügung des Amtsstatthalters vom 12. September 2006 wird der Angeschuldigte dringend der aktiven Beteiligung an einer handgreiflichen Auseinandersetzung mit Schiesserei verdächtigt. Als besondere Haftgründe führte der Amtsstatthalter Flucht- und Kollusionsgefahr an. Das vom Angeschuldigten am 14. September 2006 gestellte Haftentlassungsgesuch lehnte der Amtsstatthalter am 18. September 2006 aus den nämlichen Gründen ab. C. Gegen die Haftverfügung vom 12. September 2006 erhob der Angeschuldigte beim Obergericht des Kantons Luzern am 15. September 2006 Rekurs. Er beantragte die umgehende Entlassung aus der Haft. Eventualiter sei eine mildere Massnahme zu verfügen. In seiner Replik ersuchte er neu darum, von der Einzelhaft in die Gemeinschaftshaft überführt zu werden. Das Obergericht wies den Rekurs mit Urteil vom 26. September 2006 ab. C. Gegen die Haftverfügung vom 12. September 2006 erhob der Angeschuldigte beim Obergericht des Kantons Luzern am 15. September 2006 Rekurs. Er beantragte die umgehende Entlassung aus der Haft. Eventualiter sei eine mildere Massnahme zu verfügen. In seiner Replik ersuchte er neu darum, von der Einzelhaft in die Gemeinschaftshaft überführt zu werden. Das Obergericht wies den Rekurs mit Urteil vom 26. September 2006 ab. D. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2006 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 26. September 2006, soweit sein Rekurs aufgehoben, der Entscheid des Amtsstatthalters vom 12. September bestätigt und dem Angeschuldigten die Verfahrenskosten auferlegt wurden. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er rügt die Verletzung von Art. 5, 8, 9, 10 und 29 BV sowie von Art. 5 und 6 EMRK. Der Staatsanwalt des Kantons Luzern verzichtet auf eine Vernehmlassung und verweist auf seine Eingabe im obergerichtlichen Verfahren sowie den angefochtenen Entscheid. Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Rechtsbegehren und deren Begründung fest.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Haftentscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten, wozu er befugt ist (Art. 88 OG). Da diese und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss seine sofortige Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 332; <ref-ruling> E. 1a S. 296 f., je mit Hinweisen). 1.3 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43). Der Beschwerdeführer rügt über weite Teile in allgemeiner Weise das Vorgehen der kantonalen Behörden und deren rechtliche Würdigung des Sachverhalts, ohne darzutun, inwiefern die von ihm angerufenen verfassungsmässigen Rechte tangiert sein sollen. Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten. 1.3 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43). Der Beschwerdeführer rügt über weite Teile in allgemeiner Weise das Vorgehen der kantonalen Behörden und deren rechtliche Würdigung des Sachverhalts, ohne darzutun, inwiefern die von ihm angerufenen verfassungsmässigen Rechte tangiert sein sollen. Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm "nicht einmal eine rudimentäre Akteneinsicht" gewährt worden sei. Das Recht, gehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weshalb diese Rüge vorab zu prüfen ist (statt vieler <ref-ruling> E. 4a S. 183 mit Hinweisen). 2.1 Das Bundesgericht hat sich zum Recht des Verhafteten auf Akteneinsicht in grundsätzlicher Hinsicht in BGE <ref-ruling> geäussert. Es hat erkannt, dass der Verhaftete Anspruch auf Einsicht in die wesentlichen Akten hat, welche für die Frage der Haft von Bedeutung sind; das Recht auf Akteneinsicht kann jedoch im Hinblick auf berechtigte öffentliche oder private Interessen, welche ihm entgegenstehen, Ausnahmen oder Beschränkungen unterliegen (E. 5 S. 302 ff.; vgl. auch <ref-ruling> E. 5b S. 399). So sieht auch § 66 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957 (StPO/LU; SRL Nr. 305) vor, dass den Parteien und ihren Vertretern die Akteneinsicht nur verweigert werden darf, wenn der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte. Weiter hat das Bundesgericht im Urteil 1P.42/2005 vom 10. Februar 2005 in E. 4.2 festgehalten, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht dazu verpflichtet sind, bereits im Zeitpunkt der Verhaftung vollständige Angaben über sämtliche ihnen bekannten Einzelheiten betreffend den Tatverdacht gegen den Beschuldigten zu machen. Eine gewisse Verallgemeinerung ist im Hinblick auf eine erfolgreiche Durchführung der Strafuntersuchung zulässig (Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 209, mit Hinweisen auf Entscheide der EMRK; Marc E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 350). 2.2 Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid aus, vorliegend seien offensichtlich noch nicht alle Untersuchungshandlungen abgeschlossen. Insbesondere seien Einvernahmen mit dem Beschwerdeführer und Konfrontationen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen durchzuführen. Zum jetzigen Verfahrensstand müsse dem Verteidiger somit noch keine umfassende Akteneinsicht gewährt werden. Im Sinne der zitierten Rechtsprechung vertritt es die Auffassung, der Amtsstatthalter sei nicht dazu verpflichtet, bereits im Zeitpunkt der Verhaftung vollständige Angaben über sämtliche ihm bekannten Einzelheiten betreffend den Tatverdacht gegenüber dem Angeschuldigten zu machen. Es stütze seinen Entscheid denn auch nur auf Akten, in welche der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Einsicht gehabt habe. Diese rechtliche Würdigung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie sich schon aus den Beilagen zur staatsrechtlichen Beschwerde ergibt, verfügte der Beschwerdeführer über die entscheidrelevanten Akten. 2.3 Hinzu kommt, dass sich die Behörden im vorliegenden Fall auf den besonderen Haftgrund der Kollusionsgefahr berufen (dazu E. 5.4 hiernach). Kollusionsgefahr aufgrund konkreter Befürchtungen ist in der Regel vor der ersten einlässlichen Einvernahme des Angeschuldigten oder solange die wichtigsten Zeugen nicht einvernommen sind, nicht auszuschliessen. Bei der Verweigerung der Akteneinsicht mit der Begründung, der Gang der Untersuchung erlaube die volle Akteneinsicht noch nicht, verfügt der Untersuchungsrichter über einen gewissen Ermessensspielraum (Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2005, 6. Auflage, § 55 N. 18). Dieser ist hier nicht überschritten. 2.4 Im Zusammenhang mit der Verletzung seines Anhörungsrechts macht der Beschwerdeführer zudem geltend, er sei nicht hinreichend über die Haftgründe informiert worden. 2.4.1 Gemäss <ref-law> hat jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzuges und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Nach <ref-law> hat jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Diese Ansprüche gewährleisten teilweise auch Art. 5 Ziff. 2 und 3 EMRK, wobei diese Garantien nicht über jene der Bundesverfassung hinausgehen (Urteil 1P.42/2005 vom 10. Februar 2005, E. 4.2). 2.4.2 Grundvoraussetzung einer Verhaftung ist der dringende Verdacht, eine Straftat begangen zu haben. Ist ein Verhafteter nach den erwähnten verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien über die Gründe des Freiheitsentzuges zu unterrichten, so gehört dazu vorab dieser Tatverdacht. Dessen Kenntnis ist unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung seines Anhörungsrechtes, kann sich der Verhaftete doch nur gegen einen ihm bekannten Vorwurf zur Wehr setzen (Urteile 1P.42/2005 vom 10. Februar 2005, E. 4.2; 1P.321/2004 vom 23. Juni 2004, E. 2.2, und 1P.182/2004 vom 8. April 2004, E. 2.1). 2.4.3 Der Umfang der Informationspflicht über den Tatverdacht wird durch <ref-law> nicht näher bestimmt. Nach der Praxis des EGMR zu Art. 5 Ziff. 2 EMRK umfasst die Informationspflicht alle wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Gründe für die Festnahme - mithin also jene Informationen, die es dem Beschuldigten ermöglichen würden, die Rechtmässigkeit der Verhaftung gerichtlich anzufechten (Urteil des EGMR i.S. H.B. gegen die Schweiz vom 5. April 2001, Ziff. 47, in: VPB 2001/Nr.120 S. 1292 ff.; Jens Meyer-Ladewig, EMRK - Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten: Handkommentar, Baden-Baden 2003, N. 25 zu Art. 5; Jochen Abraham Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention: EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, N. 104 zu Art. 5). Wie bereits gesehen (E. 2.1 hiervor), sind die Strafverfolgungsbehörden nicht dazu verpflichtet, bereits im Zeitpunkt der Verhaftung vollständige Angaben über sämtliche ihnen bekannten Einzelheiten betreffend den Tatverdacht gegen den Beschuldigten zu machen. Für die Erteilung der Information ist keine bestimmte Form zu beachten. Nach der Praxis des EGMR kann die Aufklärung über die Haftgründe mündlich oder schriftlich erfolgen. Die Orientierung muss aber einfach und für den Betroffenen verständlich sein (Urteil 1P.42/2005 vom 10. Februar 2005, E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.4 Nach dem Wortlaut von <ref-law> und Art. 5 Ziff. 2 EMRK muss die Information über die Beschuldigungen unverzüglich erfolgen. Dies bedeutet nicht, dass gleich zu Beginn der ersten Einvernahme umfassend zu informieren ist. Die Informationspflicht ist erfüllt, wenn die notwendigen Erklärungen im Verlauf der Befragung vermittelt werden (Urteil des Bundesgerichts 1P.97/2004 vom 3. Juni 2004, E. 3.2.1; Urteil des EGMR i.S. Margaret Murray und Mitbeteiligte gegen Grossbritannien vom 28. Oktober 1994, Serie A, Bd. 300, Ziff. 77; ferner Meyer-Ladewig, a.a.O., N. 26 zu Art. 5 EMRK; Frowein/Peukert, a.a.O., N. 102 zu Art. 5 EMRK; Villiger, a.a.O., Rz. 350). Eine erneute Orientierung ist erforderlich, wenn sich die Haftgründe, auf die sich die Festnahme stützt, ändern (Frowein/Peukert, a.a.O., N. 103 zu Art. 5 EMRK; Arthur Häfliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 118). 2.5 Aus der Haftverfügung des Amtsstatthalters vom 12. September 2006 ergeben sich der Ort bzw. die Lokalität (Discothek A._ in B._), Datum (2. März 2003) und Zeitpunkt (03.30 Uhr) der handgreiflichen Auseinandersetzung, an welcher der Beschwerdeführer beteiligt gewesen sein soll. Weiter geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer als Teilnehmer des unter Angehörigen aus dem Balkan ausgebrochenen gewaltsamen Streits, in dessen Verlauf ein Beteiligter Schussverletzungen am Bein erlitt, in Frage kommt. Nach dem Ermittlungsstand am 12. September 2006 soll der Beschwerdeführer einem Mitstreiter einen Faustschlag ins Gesicht versetzt haben. Daraufhin habe C._, ein Kollege dieses ersten Opfers, auf den Beschwerdeführer eingeschlagen, woraufhin C._ von einem Schuss getroffen und am Oberschenkel verletzt worden sei. Wie das Obergericht treffend in Erwägung zieht, wäre es dem Beschwerdeführer schon aufgrund dieser Angaben möglich gewesen, den dringenden Tatverdacht durch ein Alibi zu entschärfen. Indes hat er vielmehr seine damalige Beteiligung an der Auseinandersetzung eingeräumt (Rekursschrift an das Obergericht vom 15. September 2006, Ziff. 4 S. 4), jedoch geltend gemacht, nicht der Schütze gewesen zu sein. Vorgängig waren dem Beschwerdeführer bei der Hafteröffnung vom 12. September 2006 sowohl die vorgeworfene strafbare Handlung als auch die Haftgründe mitgeteilt worden. Wie das Obergericht zu Recht festhält, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer den Tatvorwurf und die Haftgründe nicht verstanden hätte. Er hat das Einvernahmeprotokoll denn auch als "selbst gelesen und bestätigt" unterzeichnet. Anschliessend wurde ihm eine schriftliche Haftverfügung unter Angabe des Rechtsmittels eröffnet. Weitere Informationen enthielt der abweisende Haftentlassungsentscheid des Amtsstatthalters vom 18. September 2006. Dem Obergericht ist darin zuzustimmen, dass es dem Beschwerdeführer durchaus möglich war, sich gegen den ihm bekannten Tatvorwurf zur Wehr zu setzen. Dies zeigt denn auch das anhängige Verfahren. 2.6 Selbst wenn die Beschränkung der Akteneinsicht nicht unbedenklich ist, ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im jetzigen Zeitpunkt zu verneinen. Die Angaben zum Tatverdacht sind insgesamt als genügend bestimmt zu betrachten. Wenn dem Beschwerdeführer keine präzisere Informationen erteilt wurden, hing dies mit dem Stand der Ermittlungen zusammen oder rechtfertigte sich mit untersuchungstaktischen Gründen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es handle sich vorliegend um Beugehaft, ist jedenfalls durch nichts belegt. 2.7 Abzuweisen ist auch die Rüge, das angefochtene Urteil vermöge der Begründungspflicht nicht zu genügen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 1a S. 181; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen). Aus dem angefochtenen Urteil geht mit hinreichender Klarheit hervor, welche Motive das Obergericht zu seinem Entscheid bewogen haben. 2.7 Abzuweisen ist auch die Rüge, das angefochtene Urteil vermöge der Begründungspflicht nicht zu genügen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 2a S. 149; <ref-ruling> E. 1a S. 181; <ref-ruling> E. 2c S. 34; <ref-ruling> E. 2c S. 57, je mit Hinweisen). Aus dem angefochtenen Urteil geht mit hinreichender Klarheit hervor, welche Motive das Obergericht zu seinem Entscheid bewogen haben. 3. Sodann wirft der Beschwerdeführer dem Amtsstatthalter mangelnde Unabhängigkeit vor. Er macht eine Verletzung von <ref-law> und Art. 5 Abs. 3 EMRK geltend. Zudem würden die zitierten Normen verlangen, dass der Inhaftierte unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt werde. Ein weisungsgebundener Untersuchungsrichter erfülle diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht. 3. Sodann wirft der Beschwerdeführer dem Amtsstatthalter mangelnde Unabhängigkeit vor. Er macht eine Verletzung von <ref-law> und Art. 5 Abs. 3 EMRK geltend. Zudem würden die zitierten Normen verlangen, dass der Inhaftierte unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt werde. Ein weisungsgebundener Untersuchungsrichter erfülle diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht. 3.1 3.1.1 Die Praxis des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu <ref-law> bzw. Art. 5 Ziff. 3 EMRK wurde in <ref-ruling> und <ref-ruling> ausführlich dargelegt und bestätigt. Danach darf ein Untersuchungsrichter, der in der Folge Anklagefunktionen im gleichen Fall ausüben könnte, nicht als haftanordnender Magistrat auftreten. In <ref-ruling> hatte das Bundesgericht eine Haftanordnung durch einen luzernischen Amtsstatthalter als verfassungswidrig erklärt, weil dieser in der gleichen Sache die Haft angeordnet, die Untersuchung geführt, die Strafverfügung erlassen und die Strafsache anschliessend (mit einer Anklageschrift im materiellen Sinne) an das zuständige Strafgericht überwiesen hatte. Ob <ref-law> darüber hinaus eine Verschärfung der bisherigen Praxis verlangt und eine Haftanordnung durch einen Untersuchungsrichter zum Vornherein ausschliesst, brauchte in <ref-ruling> nicht beurteilt zu werden. In <ref-ruling> prüfte das Bundesgericht dann diese Frage (für den Anwendungsfall des eidgenössischen Untersuchungsrichters). Es führte in der amtlich publizierten Erwägung 4.8 (S. 73-74) Folgendes aus: "Der Wortlaut des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen <ref-law> geht über denjenigen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK hinaus. Die neue Bundesverfassung sieht vor, dass der Inhaftierte 'unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt' wird. Damit ist klar, dass jedenfalls ein gegenüber der Anklagebehörde weisungsgebundener Untersuchungsrichter diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 2.4; Andreas Keller, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 2000, S. 936 ff., 944; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 585; Hans Vest, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Art. 31 N. 24). In einem Teil der Lehre wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass alle diejenigen Strafprozessordnungen, bei denen noch Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen fungieren, entsprechend zu korrigieren seien (vgl. Vest, a.a.O., N. 24). Der Entwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes von 2001 für eine schweizerische Strafprozessordnung (VE/StPO), welchem allerdings nicht das Untersuchungsrichter- sondern das Staatsanwaltsmodell zugrunde liegt, sieht als haftanordnende Behörde eine nicht mit Untersuchungsaufgaben betraute richterliche Instanz (Zwangsmassnahmengericht) vor (vgl. Art. 235 Abs. 3 und Art. 237 f. VE/StPO; s. Auch <ref-ruling> E. 2.4). Den Materialien lässt sich nicht entnehmen, dass Bundesrat und Parlament mit dem Wortlaut von <ref-law> eine neue Rechtslage schaffen wollten, die von der bisherigen Praxis des EGMR und des Bundesgerichtes grundlegend abweicht (vgl. Botschaft BR, BBl 1997 I 1 ff., S. 185 f.; Entwurf Verfassungskommission NR, BBl 1998 S. 364 ff.; StR, BBl 1998 S. 439 ff.). Klar erscheint lediglich, dass für die 'Richterin' oder den 'Richter' nach <ref-law> mindestens die Anforderungen der Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu gelten haben (vgl. BBl 1997 I 185 f.). Damit besteht für das Bundesgericht kein sachlich begründeter Anlass, von der bisherigen bewährten Rechtsprechung abzuweichen. Der Sinn und Zweck von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und <ref-law> besteht darin, zu vermeiden, dass eine objektiv befangen erscheinende Justizperson strafprozessuale Haft anordnet. Ein solcher Anschein ist nach der dargelegten Praxis gegeben, wenn ein haftanordnender Untersuchungsrichter Weisungen von Seiten der Anklagebehörde zu befolgen hätte oder wenn er in der Folge in der gleichen Sache Anklagefunktionen ausüben könnte." 3.1.2 Gestützt auf diese Erwägungen kam das Bundesgericht in <ref-ruling> zum Schluss, dass ein Untersuchungsrichter (namentlich der Eidgenössische Untersuchungsrichter) unter den genannten Voraussetzungen grundsätzlich als haftanordnende Justizperson wirken kann. 3.1.3 Im ebenfalls den Kanton Luzern betreffenden Urteil 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005 erwog das Bundesgericht überdies, dass mit der vom Luzerner Regierungsrat am 21. Dezember 2004 erlassenen Verordnung betreffend die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung im Strafverfahren (SRL Nr. 305c) eine unzulässige Vermischung zwischen Haftanordnungs- und Anklagefunktionen vermieden werde. Unter dieser Voraussetzung dürfe der luzernische Amtsstatthalter grundsätzlich die Untersuchung führen, auch wenn er zuvor Untersuchungshaft angeordnet hat (Urteil 1P.109/2005 vom 4. Mai 2005, E. 2.9). 3.1.4 Soweit der Beschwerdeführer dennoch die Ansicht vertritt, <ref-law> erlaube eine Haftanordnung nur durch einen "erkennenden Richter" und nicht mehr durch einen Untersuchungsrichter, kann auf die publizierte einschlägige Rechtsprechung verwiesen werden. 3.2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zusätzlich geltend, der Mailverkehr vom 20. September 2006 zwischen dem Amtsstatthalter und dem Staatsanwalt zeige, dass der Amtsstatthalter noch immer den Weisungen des Staatsanwaltes unterstehe und befangen sei. Der ergänzte internationale Haftbefehl vom 22. September 2006 sei auf Anordnung der Staatsanwaltschaft erfolgt. 3.2.1 Zu diesen Vorwürfen hält das Obergericht im angefochtenen Urteil fest, der Beschwerdeführer sei umgehend einem unabhängigen Haftrichter vorgeführt worden. Weder der E-Mail-Mitteilung des Staatsanwalts vom 20. September 2006 noch den übrigen Akten könne entnommen werden, dass dieser dem Amtsstatthalter Weisungen bei der Haftanordnung erteilt habe. Im Rahmen der Vernehmlassung sei es dem Staatsanwalt im erwähnten E-Mail um die schriftliche Ergänzung des internationalen Haftbefehls gegangen. Dieses Ersuchen habe nichts mit der Haftanordnung des Amtsstatthalters zu tun, die vorgängig mit der Haftverfügung vom 12. September 2006 unabhängig von Weisungen der Staatsanwaltschaft ergangen sei. Seit der vom Regierungsrat am 21. Dezember 2004 erlassenen Verordnung betreffend die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung in Strafverfahren (SRL 305c) sei der Amtsstatthalter in Haftsachen weder weisungsgebunden noch mit Anklagefunktionen betraut. Die unmittelbare Aufsicht der Staatsanwaltschaft beschränke sich auf die Strafuntersuchungen, insbesondere ihre richtige und beförderliche Erledigung (§ 153 Abs. 1 und 2 StPO/LU). Es lägen keine Umstände vor, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet seien, den Anschein der Befangenheit des Amtsstatthalters zu wecken. 3.2.2 Diesen Ausführungen kann vollumfänglich zugestimmt werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Im Mail des Staatsanwalts vom 20. September 2006 bittet dieser im Rahmen des obergerichtlichen Rekursverfahrens zunächst um Information, welche Untersuchungshandlungen seit der Inhaftierung des Beschwerdeführers vorgenommen worden und welche in absehbarer Zeit vorgesehen seien. Zudem ersucht er den Amtsstatthalter darum, wie abgesprochen möglichst bald den betreffend der Delikte angepassten internationalen Haftbefehl gegen den Beschwerdeführer auszufertigen, ihn dem Betroffenen protokollarisch zu eröffnen und beides anschliessend dem Bundesamt für Justiz zu senden. Dieses werde die weiteren Massnahmen treffen. Dieses Vorgehen entspricht den Kompetenzen der Staatsanwaltschaft gemäss § 153 Abs. 1 und 2 StPO/LU und dient der beförderlichen Erledigung der Untersuchung. Daraus wird nicht der Eindruck erweckt, die Haftverfügung vom 12. September 2006 sei auf Weisung des Staatsanwaltes ergangen. 3.2.3 Schon gar nicht kann dem Obergericht zum Vorwurf gemacht werden, die Staatsanwaltschaft ins Verfahren miteinbezogen zu haben: Gemäss <ref-law>/LU ist die Staatsanwaltschaft Partei im Gerichts- und Rechtsmittelverfahren. Das Obergericht war gestützt auf <ref-law>/LU gehalten, ihr als Verfahrensbeteiligte Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben. 3.3 Die mangelnde Unabhängigkeit des Amtsstatthalters ist demnach zu verneinen. 3.3 Die mangelnde Unabhängigkeit des Amtsstatthalters ist demnach zu verneinen. 4. Weiter rügt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen den Grundsatz der Spezialität. Die Haftverfügung vom 12. September 2006 beziehe sich auf die Tatvorwürfe der Körperverletzung nach <ref-law>, der Gefährdung des Lebens nach <ref-law>, und weitere Straftatbestände. Damit stehe sie in Widerspruch zum internationalen Fahndungsersuchen vom 1. Mai 2003. Der Amtsstatthalter habe es unterlassen, das erwähnte Fahndungsersuchen anzupassen bzw. zu revozieren. 4.1 Vorab ist dazu festzuhalten, dass das internationale Fahndungsersuchen am 22. September 2006 dem Stand der bisherigen Ermittlungen angepasst wurde. In diesem neuen Haftbefehl führt der Amtsstatthalter aus, der Beschwerdeführer werde verdächtigt, zusätzlich die Delikte der einfachen Körperverletzung (<ref-law>), des Raufhandels (<ref-law>), des Angriffs (<ref-law>), des mehrfachen Diebstahls, eventuell gewerbsmässig, eventuell bandenmässig (<ref-law>), des Hausfriedensbruchs (<ref-law>) und der Sachbeschädigung (<ref-law>) begangen zu haben. Als besondere Haftgründe werden Flucht- und Kollusionsgefahr genannt. In Präzisierung des beim ersten Haftbefehl geschilderten Sachverhaltes hält der Amtsstatthalter fest, am Sonntag, 2. März 2003 sei es in der Disco A._ aus bisher nicht abschliessend geklärten Gründen um 3.30 Uhr zwischen diversen aus dem Balkan stammenden Beteiligten zu einer Schlägerei mit anschliessender Schiesserei gekommen. Zwei Opfer seien grundlos zusammengeschlagen worden. Bei der Gegenwehr sei es zum Schusswaffengebrauch gekommen. Einem Opfer sei ins Bein geschossen worden. Aufgrund erster Befragungen solle der Beschwerdeführer mit der Schlägerei begonnen haben. Wie sich weiter aufgrund der Befragung eines Mitangeschuldigten später herausgestellt habe, solle der Beschwerdeführer auch an zwei Einbruchdiebstählen in der Zeit vom 6. Januar 2004 bis 16. Februar 2004 in Verkaufsgeschäfte in Reussbühl beteiligt gewesen sein. Die Deliktsbeträge würden mit Fr. 34'833.60 im ersten Fall und mit Fr. 12'896.90 im zweiten Fall beziffert. Dieser überarbeitete Haftbefehl dürfte inzwischen - gemäss den Angaben der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung an das Obergericht vom 21. September 2006 - den Bundesbehörden zum Erlass eines "provisorischen Auslieferungshaftbefehls" zugestellt worden sein. 4.2 Das Obergericht zitiert zum Vorwurf des Beschwerdeführers, das Spezialitätsprinzip sei verletzt, zunächst die bundesgerichtliche Praxis, wonach es bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts nicht Sache des Obergerichts ist, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften (<ref-ruling> E. 3c S. 146). Dabei sind die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht zu Beginn der Strafuntersuchung noch geringer; im Laufe des Strafverfahrens ist ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen (Urteile 1P.817/2005 vom 27. Dezember 2005 E. 2.2; 1P.429/2004 vom 1. September 2004 E. 2.3.1; 1P.255/2000 vom 22. Mai 2000 E. 3b; 1P.464/1999 vom 31. August 1999 E. 3a; 1P.662/1995 vom 11. Dezember 1995 E. 3; Urteil 1P.137/1991 vom 25. März 1991 E. 2c; vgl. auch Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Murray c. Vereinigtes Königreich vom 28. Oktober 1994, Série A vol. 300-A, Ziff. 55 mit Hinweisen). Zur Frage des dringenden Tatverdachts ist im Stadium des Haftbeschwerdeverfahrens kein Beweisverfahren durchzuführen, weil der Haftrichter dem erkennenden Sachrichter nicht vorgreifen darf (<ref-ruling> E. 3 S. 210). 4.3 Sodann hält das Obergericht dem Beschwerdeführer entgegen, mit dem Vorwurf des formellen Ungenügens des internationalen Haftbefehls werde die materielle Frage der Qualifizierung der verfolgten Tat angeschnitten. Auf diese Frage sei im summarischen Verfahren jedenfalls nicht vertieft einzugehen. Es zitiert <ref-ruling>, in welchem das Bundesgericht in E. 4 S. 410 festgestellt hat, dass auch der Grundsatz der Spezialität der Auslieferung nicht ausschliesst, dass der ersuchende Staat nach erfolgter Auslieferung den dem Auslieferungsbegehren zugrundegelegten Tatbestand rechtlich anders würdigt, vorausgesetzt, dass die verfolgte Tat immer noch als Auslieferungsdelikt bestraft wird und dass die Auslieferung für die anders qualifizierte Tat nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Weiter hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid in Erwägung gezogen, die richtige Qualifikation an sich stelle kein formelles Gültigkeitserfordernis dar und sei daher auch nicht zu überprüfen, wenn feststehe, dass der in den Auslieferungsurkunden umschriebene Sachverhalt den Tatbestand eines Auslieferungsdelikts erfüllt. Dass dem nicht so wäre, behauptet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Weitere Erörterungen hierzu erübrigen sich, da Fragen im Zusammenhang mit dem Spezialitätsgrundsatz nicht im Haftprüfungsverfahren abschliessend zu beurteilen sind. Weitere Erörterungen hierzu erübrigen sich, da Fragen im Zusammenhang mit dem Spezialitätsgrundsatz nicht im Haftprüfungsverfahren abschliessend zu beurteilen sind. 5. Schliesslich streitet der Beschwerdeführer in allgemeiner Weise die Voraussetzungen für die Anordnung von Untersuchungshaft ab. Weder seien der dringende Tatverdacht, noch Kollusions- und/oder Fluchtgefahr gegeben. 5.1 Mit der Anordnung der Untersuchungshaft wurde die in <ref-law> garantierte persönliche Freiheit des Beschwerdeführers eingeschränkt. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf er den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 6 S. 18; <ref-ruling> E. 3a S. 115, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall steht ein Freiheitsentzug und damit ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage. Eine solche Einschränkung muss nach <ref-law> im Gesetz selbst vorgesehen sein. Zudem darf auch nach <ref-law> einer Person nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen die Freiheit entzogen werden. 5.2 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen). 5.3 Der Angeschuldigte darf gemäss <ref-law>/LU in Haft gesetzt werden, wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und wenn ausserdem begründeter Fluchtverdacht vorliegt; dieser kann insbesondere gegeben sein bei der Anschuldigung, ein schweres Verbrechen oder Vergehen begangen zu haben (<ref-law>/LU). Als weiterer besonderer Haftgrund gelten Umstände, die befürchten lassen, dass der Angeschuldigte den Untersuchungszweck gefährden werde (<ref-law>/LU). 5.3 Der Angeschuldigte darf gemäss <ref-law>/LU in Haft gesetzt werden, wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und wenn ausserdem begründeter Fluchtverdacht vorliegt; dieser kann insbesondere gegeben sein bei der Anschuldigung, ein schweres Verbrechen oder Vergehen begangen zu haben (<ref-law>/LU). Als weiterer besonderer Haftgrund gelten Umstände, die befürchten lassen, dass der Angeschuldigte den Untersuchungszweck gefährden werde (<ref-law>/LU). 5.4 5.4.1 Was den dringenden Tatverdacht und dessen Würdigung im Haftprüfungsverfahren anbelangt, sei auf E. 4.2 hiervor verwiesen. Der Beschwerdeführer gesteht selber ein, am fraglichen Raufhandel beteiligt gewesen zu sein, streitet aber die Schussabgabe ab. Daraus ergibt sich offensichtlich, dass der dringende Tatverdacht in Bezug auf die ihm im Zusammenhang mit der Schlägerei vorgeworfenen Delikte zu bejahen ist. Die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers sind als reine Schutzbehauptungen zu qualifizieren. Was die neu erhobenen Vorwürfe wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigungen anbelangt, liegen offensichtlich erste belastende Angaben eines Mitangeschuldigten vor. Das weitere Verfahren wird zeigen, ob sich dieser Verdacht erhärtet. Verfassungsrechtlich ist die Annahme des dringenden Tatverdachts im jetzigen Zeitpunkt jedenfalls nicht zu beanstanden. 5.4.2 Kollusion bedeutet nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere, dass sich der Angeschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst, oder dass er Spuren und Beweismittel beseitigt. Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass der Angeschuldigte die Freiheit oder einen Urlaub dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, genügt indessen nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für die Annahme von Verdunkelungsgefahr sprechen. Das Vorliegen des Haftgrundes ist nach Massgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 23; <ref-ruling> E. 3c S. 35; <ref-ruling> E. 4b S. 261, je mit Hinweisen). Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2 und 3.2.1 S. 23 f.; <ref-ruling> E. 3c S. 35; <ref-ruling> E. 4b S. 261, je mit Hinweisen; Peter Albrecht, Die Kollusionsgefahr als Haftgrund, BJM 1999 Nr. 1, S. 1 ff., 3-14; Andreas Donatsch, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 58 N 40 f.; Christoph Meier/Georg Rüegg, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt, BJM 1994, S. 310 f.; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 309). 5.4.3 Das Obergericht bejaht die Kollusionsgefahr u.a. unter Hinweis auf die am 19. September 2006 erfolgte Anhaltung und Einvernahme des damaligen Geschäftsführers der Disco A._. Dieser habe bestätigt, dass er die damals verwendete Waffe behändigt und mit sich genommen habe. Er habe dies der Polizei verschwiegen, weil er vom Beschwerdeführer telefonisch massiv bedroht worden sei (E-Mail des Amtsstatthalters vom 20. September 2006 an den Staatsanwalt betr. Verfahrensstand). Dieser Umstand spricht nach Auffassung des Obergerichts offensichtlich für Kollusionsgefahr, da der Beschwerdeführer in Freiheit weitere Belastungspersonen, die auf freiem Fuss seien, unter psychischen Druck setzen könnte, damit diese zu seinen Gunsten aussagen würden. Der Vater des Geschäftsführers hat gemäss dem Mail des Amtsstatthalters ausgesagt, er habe die Waffe weggeworfen bzw. im Wald vergraben. Dazu führt das Obergericht aus, beim gegenwärtigen Ermittlungsstand könne der Angeschuldigte nicht zum Vornherein als Schütze ausgeschlossen werden. Das Auffinden der Schusswaffe könne im Hinblick auf die Täteridentifikation hilfreich sein. Weitere polizeiliche Befragungen und amtsstatthalterliche Einvernahmen bzw. Konfrontationen stünden noch bevor. Dies auch deshalb, weil Befragungen eines weiteren Mitangeschuldigten neue Tatvorwürfe gegen den Beschwerdeführer ans Tageslicht gebracht hätten, welche letzterem anlässlich der amtsstatthalterlichen Einvernahme vom 20. September 2006 vorgehalten worden seien. Der Beschwerdeführer solle an zwei Einbruchdiebstählen am 6. Januar 2004 und 16. Februar 2004 in Reussbühl beteiligt gewesen sein. In seiner Replik im Verfahren vor Obergericht äussere sich der Beschwerdeführer selber dahingehend, dass der Tathergang noch nicht geklärt und eine weitere Belastungsperson noch nicht durch den Amtsstatthalter einvernommen worden sei. Auch wenn daraus nicht geschlossen werden kann, der Beschwerdeführer bejahe selber indirekt das Vorliegen von Kollusionsgefahr, ist dem Obergericht doch in der Schlussfolgerung zuzustimmen: Gerade im Hinblick auf den noch nicht restlos geklärten Sachverhalt, das Verhalten des Beschwerdeführers dem Disco-Geschäftsführer gegenüber und die noch ausstehenden Befragungen sowie Konfrontationen ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, Kollusionsgefahr zumindest in nächster Zeit noch zu bejahen. 5.4.4 Die Frage, ob Fluchtgefahr vorliege, hat das Obergericht offen gelassen, jedoch in Erwägung gezogen, dass im heutigen Zeitpunkt einiges dafür spreche. Neben der schwere der drohenden Strafe als ein Indiz für Fluchtgefahr seien die in der Schweiz fehlenden familiären und sozialen Bindungen des vorbestraften und im Kontumazurteil des Kriminalsgerichts vom 13. Juni 2003 mit fünf Jahren Landesverweis belegten Beschwerdeführers, dessen wenig aussichtsreiche berufliche Situation, seine Flucht ins Ausland nach dem Vorfall im März 2003 und sein dortiger Aufenthalt mitzuberücksichtigen. Auch bei einer befürchteten Ausreise in ein Land, das den Beschwerdeführer grundsätzlich an die Schweiz ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, sei die Annahme der Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen. Schliesslich habe er seine Bereitschaft, sich ins Ausland abzusetzen, bereits einmal unter Beweis gestellt. Selbst wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass sowohl sein Bruder mit Familie, seine Mutter als auch seine Lebenspartnerin mit dem gemeinsamen Kind in der Schweiz wohnen, haben ihn diese familiären Bindungen doch in der Vergangenheit offensichtlich nicht davon abgehalten, ins Ausland zu flüchten. Den Ausführungen des Obergerichts kann daher im Ergebnis gefolgt werden, zumal der Beschwerdeführer nicht substantiiert darlegt, weshalb diese rechtliche Würdigung verfassungswidrig sein sollte. 5.5 Die Rüge, die Voraussetzungen gemäss <ref-law>/LU für die Anordnung von Untersuchungshaft seien nicht erfüllt, ist demnach als unbegründet abzuweisen. 5.5 Die Rüge, die Voraussetzungen gemäss <ref-law>/LU für die Anordnung von Untersuchungshaft seien nicht erfüllt, ist demnach als unbegründet abzuweisen. 6. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Anordnung von Untersuchungshaft sei unverhältnismässig, ist dem Obergericht in seiner Argumentation zu folgen, wonach eine mildere Massnahme die Fluchtgefahr nicht wirksam bannen würde. 6. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Anordnung von Untersuchungshaft sei unverhältnismässig, ist dem Obergericht in seiner Argumentation zu folgen, wonach eine mildere Massnahme die Fluchtgefahr nicht wirksam bannen würde. 7. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, das Beschleunigungsgebot sei verletzt. 7.1 Nach Art. 5 Ziff. 3 EMRK und <ref-law> darf eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe nicht übersteigen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 4b S. 32 mit Hinweisen). 7.1.1 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn sie besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden, z.B. durch eine schleppende Ansetzung der Termine für die anstehenden Untersuchungshandlungen, erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. 7.1.2 Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, kann offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt diesfalls, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen. Ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gegeben ist, kann in der Regel denn auch erst der Sachrichter unter der gebotenen Gesamtwürdigung (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 152; <ref-ruling> E. 2c S. 142) beurteilen, der auch darüber zu befinden hat, in welcher Weise - z.B. durch eine Strafreduktion - eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebotes wieder gutzumachen ist. Im Rahmen des Strafverfahrens bilden Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falles) sowie die Zumutbarkeit für den Angeschuldigten (BGE <ref-ruling> E. 2c S. 142). 7.2 Dazu ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in Deutschland nach seiner Festnahme am 10. April 2006 wegen eines anderen Verfahrens als des hier strittigen in Untersuchungshaft versetzt wurde. Dies geht klar aus dem Auslieferungshaftbefehl des Oberlandgerichts München vom 13. April 2006 hervor (Beleg Nr. 6 des Beschwerdeführers), in welchem wörtlich festgehalten wird: "Der Verfolgte befindet sich derzeit für ein Verfahren der Staatsanwaltschaft Traunstein in Untersuchungshaft in der JVA München-Stadelheim." Belegt wird dies zusätzlich durch das Urteil des Amtsgerichts Rosenheim, welches den Beschwerdeführer aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2006 wegen unerlaubter Einreise, unerlaubten Aufenthalts, Urkundenfälschung und wegen Verschaffens falscher amtlicher Ausweise mit einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten bestrafte. Von einer im Hinblick auf den Vorfall vom 2. März 2003 bereits im April 2006 angeordneten Untersuchungshaft kann nicht die Rede sein. Die Vorwürfe des Beschwerdeführers, die Untersuchung würde schleppend vorangetrieben, ist in keiner Weise belegt. Belegt wird dies zusätzlich durch das Urteil des Amtsgerichts Rosenheim, welches den Beschwerdeführer aufgrund der Hauptverhandlung vom 19. Juli 2006 wegen unerlaubter Einreise, unerlaubten Aufenthalts, Urkundenfälschung und wegen Verschaffens falscher amtlicher Ausweise mit einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten bestrafte. Von einer im Hinblick auf den Vorfall vom 2. März 2003 bereits im April 2006 angeordneten Untersuchungshaft kann nicht die Rede sein. Die Vorwürfe des Beschwerdeführers, die Untersuchung würde schleppend vorangetrieben, ist in keiner Weise belegt. 8. Zusammenfassend erweisen sich die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen als unbegründet. Demzufolge ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und sinngemäss auch der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Diesem Antrag kann entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Da sich der Beschwerdeführer zum Teil weitschweifig zu den seiner Ansicht nach mangelnden Haftvoraussetzungen äussert und insbesondere Rügen vorbringt, welche im Haftprüfungsverfahren nicht geltend gemacht werden können, rechtfertigt sich eine angemessene Herabsetzung der Entschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen: 2.1 Es werden keine Kosten erhoben. 2.2 Rechtsanwalt Franz Dörig wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt. 2.2 Rechtsanwalt Franz Dörig wird zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. November 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

public_law

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['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'abc740e2-b199-45db-afa0-3432b85d9b48', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '40f08ec6-7948-446e-811f-a93b88abe1e7', '4e80d7aa-453c-47e9-aecb-6ee938f3d774', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', 'e93eface-2a9a-4b04-922d-42f2041bc368', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', 'e93eface-2a9a-4b04-922d-42f2041bc368', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', '5362247f-debf-466b-a654-6a4959f9e10a', 'e93eface-2a9a-4b04-922d-42f2041bc368', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '4435de1f-751d-48d2-a860-d97c962b184c', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '950fdc25-c891-47d2-a98a-e6906a9cdd80', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', 'd3d454e1-4726-4725-a0bd-2601bd4c6055', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba', '8e8b2179-ec80-4405-9f37-fd07ed4956ba']

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fe3dd777-a76d-4004-9a52-006b930ed478

fr

Faits: A. Par des écritures des 1er novembre 2007 et 16 février 2008, M._ a recouru devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève contre deux décisions sur opposition des 1er octobre 2007 et 22 janvier 2008 par lesquelles Allianz Suisse Société d'assurances (ci-après : Allianz) avait refusé l'octroi de prestations en relation avec un accident survenu le 23 février 1996. Après avoir ordonné la jonction des deux causes, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours du 1er novembre 2007 et renvoyé la cause à Allianz pour qu'elle fixe le montant de l'indemnité journalière due pour la période du 1er avril au 31 décembre 1997 et elle a rejeté le recours formé le 16 février 2008 (jugement du 30 juillet 2008). B. Saisi d'un recours en matière de droit public formé par M._ contre ce jugement cantonal, le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable pour motivation insuffisante (arrêt 8C_738/2008 du 14 octobre 2008). C. Le 22 juin 2009, l'assuré a saisi la juridiction cantonale d'une demande de révision du jugement du 30 juillet 2008 en concluant à l'octroi d'une indemnité journalière dès le 1er avril 1997, après mise en oeuvre d'une expertise judiciaire sur les constatations médicales et l'incapacité de travail depuis 1996. Par jugement du 7 octobre 2009, la juridiction cantonale a rejeté la demande de révision dans la mesure où elle était recevable. D. M._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la révision du jugement cantonal du 30 juillet 2008 et à l'octroi d'une indemnité journalière à partir du 1er avril 1997, sous imputation des versements déjà effectués à ce titre.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'art. 95 LTF, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'art. 95 LTF, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, in FF 2001, p. 4133). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen fondé sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). 1.2 Selon l'art. 61 let. i LPGA, les jugements des tribunaux cantonaux des assurances sont soumis à révision si des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont découverts ou si un crime ou un délit a influencé le jugement. Cette disposition légale fixe les motifs de révision qu'il est possible de faire valoir en procédure cantonale mais laisse au droit cantonal la compétence de régler la procédure de révision (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd., n. 134 ad art. 61; cf. aussi <ref-ruling>). En particulier, la question du délai de révision relève du droit cantonal (arrêt I 642/04 du 6 décembre 2005 consid. 1), en l'occurrence l'art. 81 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA GE; RSG E 5 10). 1.3 En l'occurrence, la juridiction cantonale a écarté deux moyens de preuve nouveaux versés à l'appui de la demande de révision, au motif qu'ils avaient été invoqués tardivement par l'intéressé (rapports du docteur B._ des 12 novembre 2008 et 7 janvier 2009). Dans la mesure où il conteste ce point du jugement attaqué, le recourant n'indique toutefois pas en quoi les premiers juges auraient violé un droit constitutionnel en appliquant la réglementation cantonale relative au délai de révision. Il s'ensuit que ce grief doit être écarté d'emblée. 2. 2.1 La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d'une décision administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d'un jugement cantonal (art. 61 let. i LPGA) ou de révision d'un arrêt fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF. Sont "nouveaux" au sens de ces dispositions, les faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence. En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c'est-à-dire qu'ils doivent être de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers. Ainsi, il ne suffit pas qu'une nouvelle expertise donne une appréciation différente des faits; il faut bien plutôt des éléments de fait nouveaux, dont il résulte que les bases de la décision entreprise comportaient des défauts objectifs. Pour justifier la révision d'une décision, il ne suffit pas que l'expert tire ultérieurement, des faits connus au moment du jugement principal, d'autres conclusions que le tribunal (<ref-ruling> consid. 5b p. 358 et les références). 2.2 La juridiction cantonale a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que les rapports des docteurs J._ (du 24 mars 2009) et D._ (du 4 avril 2009) concernaient des faits survenus postérieurement au moment déterminant, à savoir la nécessité d'une nouvelle intervention chirurgicale et la mise en oeuvre d'un reclassement professionnel au regard d'investigations radiologiques effectuées le 30 octobre 2008 et d'une consultation le 24 mars 2009. Aussi, a-t-elle considéré que ces moyens de preuve ne justifiaient pas la révision du jugement cantonal du 30 juillet 2008. Le recourant conteste ce point de vue en faisant valoir que les moyens de preuve en question concernent également la période antérieure au jugement du 30 juillet 2008, en tant qu'ils portent une nouvelle appréciation de sa capacité de travail depuis 1997. Ce moyen est mal fondé. En effet, les nouveaux rapports médicaux invoqués ne servent pas à l'établissement de faits qui se seraient produits jusqu'au moment où, dans la procédure de recours contre les décisions sur opposition des 1er octobre 2007 et 22 janvier 2008, des allégations de fait étaient encore recevables. Ils donnent seulement une appréciation différente de celle qui a été retenue par le tribunal cantonal dans son jugement du 30 juillet 2008. 2.3 Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé. 3. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 24 février 2010 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Ursprung Beauverd

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['ba3b061f-9683-40ee-bcc6-e3950d556c23', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995']

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fe3de26c-93ef-4a34-a667-d4cfe30372f9

fr

Faits: Faits: A. Le 26 juin 2002, X._ a demandé à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale dans le cadre de la procédure en divorce introduite par son épouse. Par décision du 5 juillet 2002, le Secrétariat du Bureau d'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté la requête parce que la fortune et les revenus du requérant lui permettent d'assurer les frais du procès sans entamer la part de ses biens nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Par décision du 5 juillet 2002, le Secrétariat du Bureau d'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté la requête parce que la fortune et les revenus du requérant lui permettent d'assurer les frais du procès sans entamer la part de ses biens nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. B. Le 19 juillet 2002, X._ a déposé une réclamation contre cette décision auprès du Bureau de l'assistance judiciaire. Il a fait valoir, en substance, que ses revenus mensuels (11'219 fr. = 10'494 fr. [salaire net] + 725 fr. [allocations familiales]) ne couvraient pas ses dépenses (11'400 fr. = 1'100 fr. [minimum vital] + 1'000 fr. [amortissement du chalet] + 700 fr. [frais professionnels] + 1'735 fr. [loyer] + 130 fr. [place de parc] + 200 fr. [frais de repas] + 270 fr. [prime d'assurance maladie] + 730 fr. [impôts] + 4'800 fr. [pensions] + 735 fr. [allocations familiales versées à sa femme]). Il s'est plaint en outre d'inégalité de traitement, puisque son épouse, à laquelle étaient servies mensuellement des contributions alimentaires supérieures à 5'500 fr. (allocations familiales comprises), bénéficiait, elle, de l'assistance judiciaire; de surcroît, elle disposerait d'une fortune liquide de 30'000 fr. sur un compte d'épargne à son nom. Statuant le 30 septembre 2002, le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté la réclamation. Statuant le 30 septembre 2002, le Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud a rejeté la réclamation. C. Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, X._ conclut à la constatation du caractère arbitraire de la décision attaquée et à son annulation, ainsi qu'à l'octroi de l'assistance judiciaire «cantonale» depuis le début du procès en divorce; il sollicite l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. L'autorité cantonale propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 315). 1.1 Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente qui cause en principe un préjudice irréparable; le recours est dès lors recevable sous l'angle de l'art. 87 al. 2 OJ (<ref-ruling> consid. 2a p. 210; <ref-ruling> consid. 1 p. 162 et les arrêts cités). Formé en temps utile contre une telle décision rendue en dernière instance cantonale, il l'est aussi au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ. 1.2 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4a-4c p. 332 ss et les arrêts cités). Sont, par conséquent, irrecevables les conclusions qui visent à la constatation du caractère arbitraire de celle-ci (cf. <ref-ruling> consid. 4c/aa p. 333/334) et à l'octroi de l'assistance judiciaire pour le procès en divorce (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 32). 1.3 Le recourant se plaint, en l'espèce, d'une violation de son droit à l'assistance judiciaire garanti par la Constitution (fédérale), ainsi que d'une application arbitraire du droit cantonal. Il ne prétend pas que ce dernier lui accorderait une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., en sorte qu'il y a lieu d'examiner librement si la notion d'indigence a été violée; les constatations de fait de l'autorité cantonale ne peuvent, en revanche, être appréciées que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3a p. 204/205). 1.3 Le recourant se plaint, en l'espèce, d'une violation de son droit à l'assistance judiciaire garanti par la Constitution (fédérale), ainsi que d'une application arbitraire du droit cantonal. Il ne prétend pas que ce dernier lui accorderait une protection plus étendue que celle découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., en sorte qu'il y a lieu d'examiner librement si la notion d'indigence a été violée; les constatations de fait de l'autorité cantonale ne peuvent, en revanche, être appréciées que sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3a p. 204/205). 2. Dans un premier moyen, le recourant soutient que l'autorité cantonale a dénié son indigence sur la base d'une «appréciation manifestement inadmissible des faits». 2.1 D'après la jurisprudence, les autorités cantonales disposent d'un large pouvoir en ce domaine (<ref-ruling> consid. 9 p. 399). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'appréciation incriminée se révèle arbitraire, à savoir manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2b p. 41 et les arrêts cités); encore faut-il que la décision attaquée en soit viciée, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2a p. 88 et les arrêts cités). 2.2 Aux termes de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 4d p. 558) - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le justiciable qui forme un recours de droit public pour arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait dans une procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'un libre pouvoir d'examen (<ref-ruling> consid. 4b p. 11/12; <ref-ruling>); en particulier, il ne peut se contenter d'opposer son argumentation à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision repose sur une appréciation des preuves manifestement insoutenable (cf. sur ce point: <ref-ruling> consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Dans un recours pour arbitraire, la présentation de nouveaux moyens de fait ou de droit est prohibée (<ref-ruling> consid. 4b p. 212; <ref-ruling> consid. 4a p. 7; <ref-ruling> consid. 2a p. 39). Le Tribunal fédéral s'en tient aux faits constatés par la juridiction cantonale, à moins que le recourant n'établisse que lesdites constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (<ref-ruling> consid. 5a p. 26). 2.2.1 Le recourant reproche tout d'abord à l'autorité cantonale d'avoir calculé de manière arbitraire son gain mensuel net, en incluant dans son revenu annuel treize versements d'allocations familiales, alors que cette prestation ne lui est versée que douze fois par an. Cette critique est justifiée. Il convient de déduire du revenu mensuel retenu par l'autorité cantonale (11'870 fr.) l'équivalent d'une allocation familiale mensuelle, c'est-à-dire 60 fr. (725 fr. : 12); le revenu net du recourant s'élève ainsi à 11'810 fr. par mois. 2.2.2 Le recourant affirme ensuite que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en intégrant dans son salaire la somme de 100 fr. qu'il perçoit mensuellement à titre de frais professionnels, cette indemnité ne lui étant, de plus, versée que douze, et non treize, fois par an. Cette argumentation ne ressort ni de la réclamation cantonale, ni de la décision attaquée: nouvelle, elle est donc irrecevable (supra, 2.2). Au demeurant, le recourant n'établit pas en quoi la constatation critiquée est arbitrairement inexacte (art. 90 al. 1 let. b OJ; supra, 2.2). 2.2.3 Le recourant se plaint en outre de ce que l'autorité cantonale a ramené de 1'300 fr. à 1'000 fr. les postes «minimum vital» et «frais de repas»; ce montant-là avait pourtant été accepté en plein - tant dans ses propres charges que dans celles de son épouse - par le Tribunal d'arrondissement de Lausanne dans son «ordonnance» du 15 mars 2002, et correspond aux Directives de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites qui arrêtent à 1'100 fr. par mois le minimum vital pour une personne seule et à 8-10 fr. par jour les frais de repas hors du domicile. Ce grief ne paraît pas dépourvu de fondement. Il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir la question; en effet, malgré la rectification de la décision déférée sur ce point, le solde disponible permet néanmoins au recourant d'assumer ses frais de procès (infra, 2.3). 2.2.4 Le recourant prétend encore qu'il est arbitraire de «revenir sur une taxation passée en force». Autant qu'il est compréhensible, le grief est irrecevable. Le recourant paraît soutenir que le Bureau de l'assistance judiciaire serait lié par la décision qu'a prise le Tribunal d'arrondissement le 15 mars 2002; il ne cite toutefois aucune norme (cantonale) qui aurait été arbitrairement appliquée (art. 90 al. 1 let. b OJ; <ref-ruling> consid. 2c p. 118). 2.2.5 Le recourant critique au surplus l'autorité cantonale pour avoir refusé d'englober dans son minimum vital élargi les charges du chalet des époux (1'000 fr. par mois) en partant à tort du principe que cette somme représente l'«amortissement» de la dette hypothécaire, tandis qu'il s'agit des «charges fixes indispensables» (intérêts hypothécaires, impôt foncier, taxe d'habitation, assurances, etc.). Ce moyen est nouveau, partant irrecevable (supra, 2.2). En effet, dans la réclamation adressée à l'autorité cantonale, le recourant s'est borné à articuler, sans de plus amples précisions, un montant de 1'000 fr. au titre de l'«[a]mortissement du chalet». 2.2.6 Le recourant fait valoir de surcroît que l'autorité précédente a arbitrairement cumulé dans le même poste ses frais de déplacement et ses frais professionnels. Le montant de 700 fr. qui est indiqué dans la réclamation concerne uniquement ceux-là, charge qui a d'ailleurs été retenue par le Tribunal d'arrondissement; il faut y ajouter une somme de 100 fr. par mois pour ceux-ci. En instance cantonale, le recourant n'a invoqué aucune charge à titre de frais de déplacement; il n'a fait état que d'une dépense mensuelle de 700 fr. pour ses frais «professionnels». Il s'ensuit que le moyen est irrecevable (supra, 2.2). 2.2.7 Dans sa réclamation cantonale, le recourant a mentionné au chapitre de ses dépenses «incompressibles» 270 fr. pour l'assurance maladie et 730 fr. pour les impôts, alors que, dans son recours de droit public, il chiffre ces postes respectivement à 301 et 811 francs. Il n'y a pas de raison de s'écarter en l'occurrence des sommes alléguées en instance cantonale (supra, 2.2). 2.2.8 Enfin, le grief d'après lequel l'autorité cantonale - à l'instar du Tribunal d'arrondissement - n'a pas tenu compte des emprunts que le recourant a contractés pour couvrir ses frais de justice et d'avocat, et payer la caution de son appartement ainsi que divers meubles pour accueillir ses trois filles (40'000 fr. environ), n'a pas été soulevé dans la réclamation: nouveau, il est irrecevable (supra, 2.2). 2.3 Selon la jurisprudence, doit être qualifiée d'indigente la partie qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (<ref-ruling> consid. 3b p. 205 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce: nonobstant les amendements qui doivent être apportés à la décision attaquée (supra, 2.2.1 et 2.2.3), le recourant dispose encore de 2'155 fr. par mois (= 11'810 - 9'655). 2.3 Selon la jurisprudence, doit être qualifiée d'indigente la partie qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses intérêts sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (<ref-ruling> consid. 3b p. 205 et les arrêts cités). Tel n'est pas le cas en l'espèce: nonobstant les amendements qui doivent être apportés à la décision attaquée (supra, 2.2.1 et 2.2.3), le recourant dispose encore de 2'155 fr. par mois (= 11'810 - 9'655). 3. Au dire du recourant, l'autorité cantonale aurait également enfreint le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) en accordant le bénéfice de l'assistance judiciaire à son épouse, qui dispose d'un «excédent de revenu de CHF 5'868.--». Autant qu'il est recevable sous l'angle de l'art. 88 OJ (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 162 et les références), le moyen est infondé. Le droit à l'assistance judiciaire, désormais consacré à l'art. 29 al. 3 Cst., n'est qu'une émanation du principe de l'égalité devant la loi (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 195 et la doctrine citée); si la décision attaquée ne consacre aucune violation de ce droit, il n'y a plus place pour un grief pris de ce que l'autorité cantonale aurait statué différemment dans une affaire identique ou comparable. Quant à la jurisprudence citée par le recourant - qui concerne la répartition de l'excédent lors de la fixation des contributions alimentaires (<ref-ruling>) -, elle ne lui est d'aucun secours pour résoudre la question litigieuse dans le cas présent. Autant qu'il est recevable sous l'angle de l'art. 88 OJ (cf. ATF <ref-ruling> consid. 2a p. 162 et les références), le moyen est infondé. Le droit à l'assistance judiciaire, désormais consacré à l'art. 29 al. 3 Cst., n'est qu'une émanation du principe de l'égalité devant la loi (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 195 et la doctrine citée); si la décision attaquée ne consacre aucune violation de ce droit, il n'y a plus place pour un grief pris de ce que l'autorité cantonale aurait statué différemment dans une affaire identique ou comparable. Quant à la jurisprudence citée par le recourant - qui concerne la répartition de l'excédent lors de la fixation des contributions alimentaires (<ref-ruling>) -, elle ne lui est d'aucun secours pour résoudre la question litigieuse dans le cas présent. 4. Enfin, le recourant soutient que l'autorité cantonale a commis un déni de justice «formel» en rejetant sa requête d'assistance judiciaire, car elle aurait de la sorte «refusé de rendre justice». Ce moyen apparaît mal fondé. Il y a déni de justice formel (proprement dit) lorsque l'autorité compétente refuse de statuer ou tarde à le faire de manière injustifiée (<ref-ruling> consid. 3b p. 164 et les arrêts cités); aucune de ces hypothèses n'est réalisée ici, l'autorité cantonale s'étant dûment prononcée, et à temps, sur la requête. Ce moyen apparaît mal fondé. Il y a déni de justice formel (proprement dit) lorsque l'autorité compétente refuse de statuer ou tarde à le faire de manière injustifiée (<ref-ruling> consid. 3b p. 164 et les arrêts cités); aucune de ces hypothèses n'est réalisée ici, l'autorité cantonale s'étant dûment prononcée, et à temps, sur la requête. 5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions du recourant étant dénuées de chances de succès, l'assistance judiciaire doit lui être refusée (art. 152 al. 1 OJ), et l'émolument de justice mis à sa charge (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant et au Bureau de l'assistance judiciaire du canton de Vaud, Département des institutions et des relations extérieures. Lausanne, le 28 février 2003 Au nom de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier:

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nan

['237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', 'b57c36b9-7d3a-430e-a693-fdf70fc8e7dd', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '36ae8c49-d82a-4a51-a50a-0fa7b462a92a', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'f1e26378-b741-499d-9d84-0d41eecdccc0', '1b6b5106-14f9-4764-9c38-225809eafe94', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '89456e17-1c91-4a09-994c-2b5b70ab7a45', '5a27d460-29d9-47a6-bf7b-52ae3388c5b8', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '377af669-0cee-42fb-9056-89fcbc13d545', '4ac799e2-cf73-40de-a70d-4a2316e43fb5', 'ae71c7c7-6be5-4219-92cd-ad7932564206']

[]

fe3eeb05-8fd1-4fc6-a9ff-55eb18ed8e77

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 27. Oktober 2010 des Obergerichts des Kantons Zürich, das auf einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen eine (im Rahmen eines Eheschutzverfahrens durch den Einzelrichter am Bezirksgericht A._ getroffene) vorsorgliche Massnahmeverfügung (Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien, Genehmigung einer einstweiligen Trennungsvereinbarung mit Unterstellung des 2008 geborenen Kindes unter die mütterliche Obhut sowie Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht erwog, die erstinstanzliche Verfügung stelle einen (auf Grund einer Parteivereinbarung für die Dauer des summarischen Eheschutzverfahrens) einstweilen das Getrenntleben regelnden, das Verfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid und damit einen vorsorglichen Massnahmeentscheid im Sinne von § 110 ZPO/ZH dar, gegen den das Rechtsmittel des Rekurses nicht offen stehe (vgl. § 272 ZPO/ZH), weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten, jedoch (mit Rücksicht auf die unrichtige erstinstanzliche Rechtsmittelbelehrung) von einer Kostenauflage abzusehen sei, dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.), dass schliesslich in einem Fall wie dem vorliegenden, wo die Beschwerde einen vorsorglichen Massnahmeentscheid zum Gegenstand hat, nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden kann (Art. 98 BGG), dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht keine Verfassungsverletzung geltend macht, dass er ebenso wenig auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht, indem er die Notwendigkeit der Beistandschaft bestreitet und auf seine kantonalen Eingaben verweist, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2010 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

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nan

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fe4042b7-ac4f-4a52-bad6-0ab1228b9d03

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Durch Urteil der Kommission des Bezirksgerichts B._ vom 4. Mai 2005 wurde die von Y._ und X._ im Jahre 1979 geschlossene Ehe geschieden. Die Gerichtskommission genehmigte die Teilvereinbarung der Ehegatten über die Nebenfolgen der Scheidung und ordnete unter anderem an, dass Y._ der geschiedenen Ehefrau mit Wirkung ab 1. August 2007 für die Dauer von sechs Jahren (d.h. bis zum 31. Juli 2013) eine Rente von monatlich Fr. 700.-- zu zahlen haben werde. X._ erhob mit Eingabe vom 4. Juli 2005 an das Bezirksgericht Berufung und verlangte, die ihr zugesprochenen Unterhaltsbeiträge zu erhöhen. Am 7. Juli 2005 teilte sie der gleichen Instanz mit, sie sei nach reiflicher Überlegung zur Überzeugung gelangt, dass ihr ein weiteres Verfahren aus finanziellen Gründen nicht möglich sei, sie ziehe die Berufungserklärung deshalb zurück. Mit Eingabe vom 26. Juli 2005 kam sie auf dieses Schreiben zurück mit der Bemerkung, sie lasse sich auf den Rückzug der Berufungserklärung nicht behaften. Das Bezirksgericht teilte ihr am 2. August 2005 mit, das Scheidungsurteil sei in Rechtskraft erwachsen, ein Zurückkommen auf den Rückzug der Berufung sei nicht möglich und ein ordentliches Rechtsmittel gegen seinen Entscheid gebe es nicht mehr. Nachdem X._ das Bezirksgericht am 9. August 2005 hatte wissen lassen, dass sie dessen Auffassung nicht teile, stellte sie mit Eingabe vom 29. August 2005 das Begehren, die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau als Berufungsinstanz zu überweisen. Sie brachte ausserdem vor, sie sei im Zeitpunkt des Rückzugs der Berufungserklärung nicht handlungsfähig gewesen und die Rückzugserklärung leide an einem Willensmangel. Gleichzeitig machte sie Ausführungen zur Begründung ihres Standpunktes. Das Bezirksgericht überwies die Sache antragsgemäss an die Berufungsinstanz. Das Bezirksgericht überwies die Sache antragsgemäss an die Berufungsinstanz. B. Am 17. Juli 2006 beschloss das Obergericht, dass auf die Berufung von X._ nicht eingetreten werde. B. Am 17. Juli 2006 beschloss das Obergericht, dass auf die Berufung von X._ nicht eingetreten werde. C. X._ erhebt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Berufung. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde verlangt sie, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben. Ferner stellte sie das Prozessbegehren, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und Y._ (den Beschwerdegegner) im Rahmen einer vorsorglichen Verfügung zu verpflichten, ihr für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 850.-- zu zahlen, vorbehältlich des Ausgangs der vor Bundesgericht hängigen Verfahren betreffend Eheschutz bzw. vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses. Der Beschwerdegegner beantragte, das Begehren um aufschiebende Wirkung und Anordnung einer vorsorglichen Massnahme abzuweisen. Unaufgefordert hat er sich auch zur Sache selbst geäussert und das Rechtsbegehren gestellt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. D. Durch Präsidialverfügung vom 10. November 2006 ist das Begehren um Anordnung von Massnahmen nach Art. 94 OG abgewiesen worden. D. Durch Präsidialverfügung vom 10. November 2006 ist das Begehren um Anordnung von Massnahmen nach Art. 94 OG abgewiesen worden. E. Mit Eingabe vom 15. November 2006 beanstandete die Beschwerdeführerin, die dem Bundesgericht im Berufungsverfahren übermittelten gerichtlichen Akten (Art. 56 OG) seien nicht vollständig. Sie beantragte, das Obergericht anzuhalten, sämtliche Akten einzureichen und ein aussagekräftiges Aktenverzeichnis vorzulegen. Einer entsprechenden Aufforderung des Instruktionsrichters kam das Obergericht am 22. Dezember 2006 nach. Durch Verfügung des Instruktionsrichters vom 11. Januar 2007 wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt, sich zum Schreiben des Obergerichts und zu den von diesem eingereichten Aktenverzeichnissen zu äussern. In ihrer Eingabe vom 26. Januar 2007 hält die Beschwerdeführerin nach wie vor dafür, die Aktenführung der kantonalen Instanzen sei mangelhaft gewesen und die Aktenverzeichnisse wiesen verschiedene Unzulänglichkeiten auf. E. Mit Eingabe vom 15. November 2006 beanstandete die Beschwerdeführerin, die dem Bundesgericht im Berufungsverfahren übermittelten gerichtlichen Akten (Art. 56 OG) seien nicht vollständig. Sie beantragte, das Obergericht anzuhalten, sämtliche Akten einzureichen und ein aussagekräftiges Aktenverzeichnis vorzulegen. Einer entsprechenden Aufforderung des Instruktionsrichters kam das Obergericht am 22. Dezember 2006 nach. Durch Verfügung des Instruktionsrichters vom 11. Januar 2007 wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt, sich zum Schreiben des Obergerichts und zu den von diesem eingereichten Aktenverzeichnissen zu äussern. In ihrer Eingabe vom 26. Januar 2007 hält die Beschwerdeführerin nach wie vor dafür, die Aktenführung der kantonalen Instanzen sei mangelhaft gewesen und die Aktenverzeichnisse wiesen verschiedene Unzulänglichkeiten auf. F. Durch Urteil vom heutigen Tag hat die erkennende Abteilung entschieden, dass auf die Berufung nicht eingetreten werde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). 2. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen werden, kommt der Frage der Aktenführung durch die kantonalen Instanzen für das Schicksal der Beschwerde keine Bedeutung zu. Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin brauchen daher nicht näher erörtert zu werden. 2. Wie die nachstehenden Erwägungen zeigen werden, kommt der Frage der Aktenführung durch die kantonalen Instanzen für das Schicksal der Beschwerde keine Bedeutung zu. Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin brauchen daher nicht näher erörtert zu werden. 3. 3.1 Zur Begründung ihres Vorbringens, sie sei im Zeitpunkt des Rückzugs der Berufung handlungsunfähig gewesen und die Rückzugserklärung leide an einem Willensmangel, hatte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausgeführt, sie habe wegen des Drucks und des Stresses, unter denen sie zur fraglichen Zeit gelitten habe, nicht mehr klar und logisch denken können. Sie sei der Fehleinschätzung erlegen, sie werde sich mit dem Beschwerdegegner schon noch aussergerichtlich einigen können. Dr. med. D._bestätige in seinem Bericht vom 24. August 2005, dass sie im Hinblick auf den Rückzug der Berufungserklärung infolge panikartiger Ängste urteilsunfähig gewesen sei. 3.2 Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass für den geltend gemachten Willensmangel oder für eine Urteilsunfähigkeit keine rechtsgenügenden Indizien vorhanden seien: Von allem Anfang an und bis zum Schluss seien die finanziellen Nebenfolgen der Scheidung der Grund dafür gewesen, dass es zwischen den Parteien nur zu einer Teilkonvention gekommen sei. Die Kommission des Bezirksgerichts B._ habe der Beschwerdeführerin für die Dauer von sechs Jahren einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 700.-- zugesprochen und diesen Entscheid einlässlich begründet. Die Beschwerdeführerin habe einen weit grösseren Betrag verlangt, und es möge deshalb durchaus zutreffen, dass sie sich hinsichtlich ihres finanziellen Auskommens Sorgen gemacht habe. Schon nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und dann kurz nach Erhalt des Scheidungsurteils habe sie mit ihrem Schwager, nach ihren Angaben einem Prozessanwalt, Kontakt aufgenommen, um sich über Höhe und Dauer der Unterhaltsbeiträge zu besprechen. Ausserdem habe sie ihre Anwältin aufgesucht und dort eine Berufungserklärung unterzeichnet. Zwei Tage später, am 6. Juli 2005, habe sie sich mit dem Beschwerdegegner getroffen. Mit schriftlichem Vorschlag vom 14. Juli 2005 habe ihr dieser dann angeboten, zusätzlich zu den ab 1. August 2007 geschuldeten Fr. 700.-- im Monat während einer Dauer von sechs Jahren monatlich Fr. 200.-- für ihre Altersvorsorge zu zahlen. Es treffe somit nicht zu, dass die Beschwerdeführerin der von ihr geltend gemachten Fehleinschätzung erlegen sei, sie werde sich mit dem Beschwerdegegner bezüglich der Unterhaltsbeiträge schon noch aussergerichtlich einigen können. Der Beschwerdegegner habe hierzu erwiesenermassen Hand geboten. Alsdann weist das Obergericht darauf hin, dass das Schreiben vom 7. Juli 2005, mit dem die Beschwerdeführerin den Rückzug der Berufung erklärt habe, klar formuliert und sauber gehalten gewesen sei und detailliert die notwendigen Angaben enthalten habe. Der Brief sei ohne jede Zittrigkeit unterschrieben, und es ergäben sich aus ihm auch keine anderen Hinweise dafür, dass die Beschwerdeführerin sich in einem Ausnahmezustand befunden hätte. Die Beschwerdeführerin habe mit dem Hinweis auf die finanzielle Unmöglichkeit, ein Berufungsverfahren durchzuziehen, sogar den Grund dafür angegeben, weshalb sie nach langem Nachdenken zur Überzeugung gelangt sei, auf das Rechtsmittelverfahren zu verzichten. Als sie dies mitgeteilt habe, sei ihr Wille ganz klar darauf gerichtet gewesen, das erstinstanzliche Urteil nicht durch das Obergericht überprüfen zu lassen. Es liege kein einziges Indiz dafür vor, dass sie im massgeblichen Zeitpunkt tatsächlich handlungsunfähig gewesen sei. Daran ändere auch der von der Beschwerdeführerin erwähnte Bericht von Dr. med. D._nichts. Die Beschwerdeführerin gebe wohl an, dass in diesem Schreiben "panikartige Ängste" bestätigt würden, die sie urteilsunfähig gemacht hätten. Das Obergericht bemerkt, dass verschiedene Gründe ausschlössen, auf diese Angaben abzustellen. So sei es äusserst erstaunlich, dass das Zeugnis erst vom 24. August 2005 datiere, der Rückzug der Berufung jedoch rund sechs Wochen früher erklärt worden sei. Die Beschwerdeführerin mache mit keinem Wort geltend, sie habe noch am selben Abend, nämlich am 7. Juli 2005, als sie gegen aussen "nach reiflicher Überlegung", angeblich aber zufolge Panik die Rückzugserklärung geschrieben habe, ihren psychiatrischen Betreuer aufgesucht. Am 26. Juli 2005, d.h. gut zweieinhalb Wochen später, sei der Rückzug widerrufen worden. In der Zwischenzeit habe die Beschwerdeführerin im Massnahmenverfahren Rekurs gegen die Verfügung des Vizegerichtspräsidiums B._ eingereicht und höhere Unterhaltsbeiträge verlangt. In ihrer Rekursschrift vom 14. Juli 2005 sei von einem Widerruf des Rückzugs (der Berufung) noch keine Rede gewesen; erstmals in ihrer Eingabe vom 24. Juli 2005, in der sie darum ersucht habe, auf den im Rekursverfahren verlangten Kostenvorschuss zu verzichten, habe sie - kommentarlos - erklärt, sie lasse sich bei ihrem Rückzug der Berufung nicht behaften. Von allfälliger Urteilsunfähigkeit im massgebenden Zeitpunkt sei nicht die Rede gewesen, ebenso wenig von einem eine solche bestätigenden ärztlichen Bericht. Zusätzlich hält das Obergericht fest, das angerufene Schreiben von Dr. med. D._vom 24. August 2005 könnte selbst dann keine Beachtung finden, wenn sich daraus ergeben sollte, dass die Beschwerdeführerin den genannten Arzt unverzüglich aufgesucht habe, als sie sich im behaupteten schlechten Zustand befunden habe: Ganz bewusst habe die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, das Zeugnis einzureichen. Sie habe verlangt, es seien vorerst die geeigneten Schutzmassnahmen anzuordnen, damit der Beschwerdegegner und weitere Dritte von der Einsichtnahme ausgeschlossen würden. Gründe, weshalb die Angaben im Arztbericht derart geheim oder schützenswert sein sollten, dass sie dem Beschwerdegegner vorzuenthalten wären, sind nach Ansicht der kantonalen Berufungsinstanz nicht dargetan: Die Kernaussage, dass sie zu einem bestimmten Zeitpunkt urteilsunfähig gewesen sei, sei kein Geheimnis, weise doch die Beschwerdeführerin selbst darauf hin. Ausserdem bemerkt das Obergericht, dass die Beschwerdeführerin zumindest das Arztzeugnis hätte einreichen müssen; es sei nicht verpflichtet, Aktenergänzungen anzuordnen und von sich aus fehlende Unterlagen einzuholen. Auch sei es nicht möglich, der Beschwerdeführerin für die Einreichung des Arztzeugnisses eine Nachfrist anzusetzen, sei es doch keineswegs die Folge eines Versehens, sondern vielmehr Absicht gewesen, dass sie dieses nicht gleichzeitig mit ihrer Rechtsschrift zugesandt habe. Gestützt auf die dargelegten Ausführungen hat das Obergericht den am 7. Juli 2005 erklärten Rückzug der Berufung als verbindlich betrachtet, so dass auf diese nicht einzutreten sei. Gestützt auf die dargelegten Ausführungen hat das Obergericht den am 7. Juli 2005 erklärten Rückzug der Berufung als verbindlich betrachtet, so dass auf diese nicht einzutreten sei. 4. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht in verschiedener Hinsicht vor, es habe gegen das Verbot der Rechtsverweigerung verstossen bzw. ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet und sei in Willkür verfallen. 4.1 Im Bereich der Verfassungsbeschwerde gilt der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung nicht. Das Bundesgericht prüft nur gestützt auf (im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, ob ein kantonaler Entscheid verfassungswidrig ist. Auf rein appellatorische Kritik, wie sie allenfalls im Rahmen eines Berufungsverfahrens zulässig ist, wird nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Bei der Willkürrüge ist klar und detailliert aufzuzeigen, inwiefern der kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar sein, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen soll. Die Aufhebung eines kantonalen Entscheids rechtfertigt sich in jedem Fall nur dort, wo nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 5.1 S. 17; <ref-ruling> E. 4b S. 40, mit Hinweisen). 4.2 Neue Tatsachenbehauptungen, neue rechtliche Argumente und neue Beweisanträge sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unstatthaft. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher oder tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gegeben hat, sowie neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen, und für neue rechtliche Vorbringen in Fällen, da die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen). 4.2 Neue Tatsachenbehauptungen, neue rechtliche Argumente und neue Beweisanträge sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich unstatthaft. Zulässig sind neue Vorbringen rechtlicher oder tatsächlicher Art, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheids Anlass gegeben hat, sowie neue Vorbringen zu Gesichtspunkten, die sich aufdrängen und die deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich hätten berücksichtigt werden müssen. Eine weitere Ausnahme gilt für Vorbringen, die erstmals im Rahmen von Sachverhaltsabklärungen gemäss Art. 95 OG Bedeutung erlangen, und für neue rechtliche Vorbringen in Fällen, da die letzte kantonale Instanz volle Überprüfungsbefugnis besass und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte (<ref-ruling> E. 6c S. 357 mit Hinweisen). 5. 5.1 Ohne nähere Substantiierung verweist die Beschwerdeführerin auf von ihr im kantonalen Verfahren eingereichte Rechtsschriften und weitere Schriftstücke. Diese Vorbringen sind unbeachtlich, da die Begründung der Beschwerde in der Rechtsschrift selbst enthalten sein muss (<ref-ruling> E. 4a S. 30 mit Hinweisen). Dass die Beschwerdeführerin seit Jahren von einem Psychiater behandelt bzw. betreut werde und vom 18. April 2002 bis zum 7. Juli 2002 in einer psychiatrischen Klinik hospitalisiert gewesen sei, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. 5.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, von Amtes wegen zu überprüfen, ob die von ihr geltend gemachten Mängel (Urteilsunfähigkeit, Willensmängel) vorgelegen hätten und ihre Rückzugserklärung deshalb unwirksam sei. Dieses Vorbringen stösst ins Leere, hat sich doch die kantonale Berufungsinstanz mit diesen Fragen eingehend befasst. 5.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, das Obergericht wäre verpflichtet gewesen, von Amtes wegen zu überprüfen, ob die von ihr geltend gemachten Mängel (Urteilsunfähigkeit, Willensmängel) vorgelegen hätten und ihre Rückzugserklärung deshalb unwirksam sei. Dieses Vorbringen stösst ins Leere, hat sich doch die kantonale Berufungsinstanz mit diesen Fragen eingehend befasst. 6. Eine Missachtung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und Willkür - namentlich in Form der Nichtbeachtung verschiedener Bestimmungen der Thurgauer Zivilprozessordnung (ZPO) - erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht davon abgesehen habe, ihr vor der Fällung seines Entscheids Gelegenheit für eine Ergänzung ihrer Vorbringen einzuräumen bzw. zur Frage der Rechtswirksamkeit des Rückzugs der Berufungserklärung Beweismassnahmen oder andere prozessleitende Anordnungen zu treffen. 6.1 Der von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Max Guldener (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 50) vorgetragenen Verfahrenssystematik ist entgegenzuhalten, dass der angerufene Autor das Rechtsmittelverfahren gleich wie etwa das Einleitungs- oder das Beweisverfahren als ein Stadium des Zivilprozesses versteht. Dass das Rechtsmittelverfahren seinerseits in die verschiedenen Stadien (mit Einleitungs-, Haupt- und Beweisverfahren) aufzuteilen wäre, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen. 6.2 Dem Obergericht wird vorgeworfen, die §§ 227 und 232 ZPO willkürlich angewendet zu haben. § 227 ZPO (wonach die Berufungsinstanz in gewissen Fällen ohne weiteres Verfahren auf die Berufung nicht eintritt) erlaube die von der kantonalen Instanz gewählte Erledigungsmethode nur bei verspäteten oder offensichtlich nicht zulässigen Berufungen. Das Vorbringen ist insofern von vornherein unbehelflich, als es bei der der Berufungsinstanz eingeräumten Möglichkeit, "ohne weiteres Verfahren" zu entscheiden, darum geht, dass der berufungsbeklagten Partei (die durch den Nichteintretensentscheid nicht beschwert wird) ausnahmsweise das rechtliche Gehör nicht gewährt zu werden braucht (Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Bern 2007, N. 3 zu § 227). Aus § 227 ZPO lässt sich mithin nicht ableiten, dass das Gericht in einem Fall wie dem vorliegenden den Berufungskläger zu einer Ergänzung seiner Vorbringen einzuladen hätte. Der von der Beschwerdeführerin angerufene § 232 ZPO bestimmt, dass bei Berufungen gegen Urteile der Bezirksgerichtlichen Kommissionen und der Einzelrichter eine schriftliche Berufungsbegründung und eine schriftliche Berufungsantwort eingeholt (Abs. 1) und auf Verlangen einer Partei eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt wird (Abs. 3). Weshalb es willkürlich sein soll, diese den eigentlichen Gegenstand der Berufung betreffende Bestimmung nicht auch auf die Frage der Gültigkeit des Rückzugs einer Berufung anzuwenden, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Das Gleiche gilt bezüglich des Hinweises auf die §§ 19 und 94 ZPO, wonach das Gericht von Amtes wegen Mängel der Prozessfähigkeit und der Vertretung einer Partei zu berücksichtigen bzw. die Prozessvoraussetzungen zu prüfen hat. Zu bemerken ist im Übrigen, dass auch dort, wo das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, für die Parteien eine Mitwirkungspflicht besteht (<ref-ruling> E. 2c S. 236; vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 329). 6.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet hauptsächlich, dass das Obergericht davon ausgegangen sei, sie hätte den in ihrer Eingabe vom 29. August 2005 angesprochenen psychiatrischen Bericht von Dr. med. D._vom 24. August 2005 spontan einreichen müssen, und ihr keine Gelegenheit gegeben habe, ihn nachzureichen. Art. 29 Abs. 2 BV verleiht der Partei im Verfahren ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie soll in den Punkten, die geeignet sind, den zu erlassenden in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheid zu beeinflussen, unter anderem erhebliche Beweise beibringen können (<ref-ruling> E. 2.2 S. 504 f. mit Hinweisen). Ob die Beschwerdeführerin gehalten gewesen wäre, das fragliche Arztzeugnis von Anfang an einzureichen, mag dahin gestellt bleiben. Die genannte Verfassungsbestimmung hindert den Richter nämlich nicht daran, einem beantragten Beweismittel auf Grund einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, weil er seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten, die Tauglichkeit abzusprechen. Verfassungswidrig ist das Übergehen des Beweisantrags in einem solchen Fall einzig dann, wenn die vorweggenommene Beweiswürdigung willkürlich ist (vgl. <ref-ruling> E. 5.4 S. 602; <ref-ruling> E. 2.6 S. 24 f.). Das Obergericht hat namentlich unter Hinweis auf das Datum des angerufenen Arztzeugnisses und auf weitere Tatsachen dafür gehalten, dass auf die Angaben, die sich nach der Beschwerdeführerin im ärztlichen Bericht bestätigt finden sollen, von vornherein nicht abzustellen wäre. Mit dem von der kantonalen Instanz in diesem Zusammenhang Ausgeführten setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie beschränkt sich darauf, die (antizipierte) Beweiswürdigung des Obergerichts als willkürlich zu bezeichnen, ohne ihre Rüge in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Form zu begründen. Die Begründungsanforderungen erfüllt die Beschwerde schliesslich auch insofern nicht, als die Beschwerdeführerin erklärt, es hätte ihr Gelegenheit eingeräumt werden müssen, ihren Standpunkt bezüglich der der Rückzugserklärung anhaftenden Willensmängel abschliessend zu begründen und zu beweisen. Umstände, die es aus der Sicht von Art. 29 Abs. 2 BV geboten hätten, das zur geltend gemachten Unverbindlichkeit der Rückzugserklärung Ausgeführte noch ergänzen zu lassen, bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. 6.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung der Art. 12 ff. ZGB geltend, wobei sie dem Sinne nach insbesondere beanstandet, das Obergericht habe den Begriff der Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) verkannt. Da auf die von ihr erhobene Berufung nicht einzutreten war (Urteil vom heutigen Tag im Verfahren 5C.266/2006), ist diese Rüge aus der Sicht von Art. 84 Abs. 2 OG an sich zulässig. Indessen stösst sie ins Leere: Eine Verfassungswidrigkeit im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Gegebenheiten durch das Obergericht ist nach dem Gesagten nicht dargetan, und die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass eine Verletzung der genannten bundesrechtlichen Bestimmungen auch dann gegeben sei, wenn von dem von der kantonalen Instanz festgestellten Sachverhalt ausgegangen werde. 6.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung der Art. 12 ff. ZGB geltend, wobei sie dem Sinne nach insbesondere beanstandet, das Obergericht habe den Begriff der Urteilsfähigkeit (Art. 16 ZGB) verkannt. Da auf die von ihr erhobene Berufung nicht einzutreten war (Urteil vom heutigen Tag im Verfahren 5C.266/2006), ist diese Rüge aus der Sicht von Art. 84 Abs. 2 OG an sich zulässig. Indessen stösst sie ins Leere: Eine Verfassungswidrigkeit im Zusammenhang mit der Feststellung der tatsächlichen Gegebenheiten durch das Obergericht ist nach dem Gesagten nicht dargetan, und die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass eine Verletzung der genannten bundesrechtlichen Bestimmungen auch dann gegeben sei, wenn von dem von der kantonalen Instanz festgestellten Sachverhalt ausgegangen werde. 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtsgebühr ist mithin der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG), wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdegegner einzig eingeladen wurde, sich zum Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne von Art. 94 OG zu äussern, seine Ausführungen zur Sache deshalb unbeachtlich sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 750.-- zu entschädigen. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 750.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. März 2007 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 3. April 2003 setzte das Betreibungsamt A._ den bei der Notbedarfberechnung von Z._ zu berücksichtigenden Mietzins von Fr. 2'850.-- auf Fr. 800.-- herab, geltend ab 1. Oktober 2003. Die von Z._ dagegen erhobene Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit Urteil vom 4. Juni 2003 ab. A. Mit Verfügung vom 3. April 2003 setzte das Betreibungsamt A._ den bei der Notbedarfberechnung von Z._ zu berücksichtigenden Mietzins von Fr. 2'850.-- auf Fr. 800.-- herab, geltend ab 1. Oktober 2003. Die von Z._ dagegen erhobene Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn mit Urteil vom 4. Juni 2003 ab. B. Gegen diesen Entscheid gelangt Z._ mit Beschwerde vom 20. Juni 2003 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Die Aufsichtsbehörde schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt A._ hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass ein Schuldner, dessen Einkommen gepfändet wird, die Wohnkosten so tief wie möglich zu halten habe. Jedoch sei eine Herabsetzung des Mietzinses erst auf den nächsten Kündigungstermin zulässig. Auf Grund seines langfristigen Mietvertrages sei ihm eine Kündigung erstmals per 30. Juni 2006 möglich, bis dahin müsse dementsprechend der volle Mietzins von monatlich Fr. 2'850.-- an sein Existenzminimum angerechnet werden. 1. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass ein Schuldner, dessen Einkommen gepfändet wird, die Wohnkosten so tief wie möglich zu halten habe. Jedoch sei eine Herabsetzung des Mietzinses erst auf den nächsten Kündigungstermin zulässig. Auf Grund seines langfristigen Mietvertrages sei ihm eine Kündigung erstmals per 30. Juni 2006 möglich, bis dahin müsse dementsprechend der volle Mietzins von monatlich Fr. 2'850.-- an sein Existenzminimum angerechnet werden. 2. Der Grundsatz, dass der von der Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem ihm zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in Bezug auf die Wohnkosten. Die effektiv anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen (<ref-ruling> E. 3c S. 73; <ref-ruling> E. 3b S. 338). Dem Schuldner ist die Möglichkeit zu geben, seine Wohnkosten innert einer angemessenen Frist den für die Berechnung des Notbedarfs massgebenden Verhältnissen anzupassen: Ein überhöhter Mietzins kann in der Regel nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 16; <ref-ruling> E. 2d S. 21), auch wenn der Schuldner nicht unmittelbar zum Bezug einer günstigeren Wohnung gezwungen werden kann. 2.1 Bei einem langjährigen Mietvertrag ist es mit der Pflicht des Schuldners, die Wohnkosten möglichst tief zu halten, unvereinbar, den nächsten ordentlichen Kündigungstermin abzuwarten, wenn es bis dahin noch unverhältnismässig lange dauert. Auch wenn im Moment eine ordentliche Kündigung vertraglich nicht zulässig ist, kann der Schuldner durch andere Massnahmen die Wohnkosten reduzieren (BGE 57 III 204 E. 1 S. 207). Insbesondere besteht die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe der Mietsache (Art. 264 OR). Ebenfalls in Frage kommt eine ganz oder teilweise Untervermietung der Wohnung (Art. 262 OR). 2.2 Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass bei der Berechnung des Existenzminimums Hauseigentümer und Mieter grundsätzlich gleich zu behandeln sind. Auch die Wohnkosten eines Schuldners mit Eigenheim, der einer unangemessenen Hypothekarzinsbelastung ausgesetzt ist, können unter Gewährung einer angemessenen Frist herabgesetzt werden (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 21; <ref-ruling> E. 3c S. 73), selbst wenn es sich dabei typischerweise um längerfristige Verpflichtungen handelt. Eine Besserstellung von Mietern mit auf lange Zeit unkündbaren Verträgen rechtfertigt sich daher auch aus dieser Sicht nicht. 2.3 Die gegenteilige Auffassung würde zudem zu einer ungerechtfertigten Privilegierung derjenigen Vermieter führen, welche mit ihren Mietern Verträge mit einer langen Mindestdauer oder Befristung abgeschlossen haben. Zwar wird ein Vermieter faktisch bereits dadurch bevorteilt, dass dem Schuldner bei der Berechnung des Notbedarfs ein Betrag für die Wohnkosten zugestanden wird (<ref-ruling> E. 2a S. 14); dies gilt jedoch nur in der Höhe einer angemessenen Miete. 2.4 In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint die Herabsetzung der anrechenbaren Wohnkosten auf einen angemessenen Betrag durch das Betreibungsamt als gerechtfertigt. Dass dem Beschwerdeführer beim Abschluss des mehrjährigen Mietvertrages kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, ändert daran nichts. 2.4 In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint die Herabsetzung der anrechenbaren Wohnkosten auf einen angemessenen Betrag durch das Betreibungsamt als gerechtfertigt. Dass dem Beschwerdeführer beim Abschluss des mehrjährigen Mietvertrages kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, ändert daran nichts. 3. Das Betreibungsamt hat dem Beschwerdeführer eine Übergangsfrist von rund sechs Monaten zugestanden, um Vorkehren zur Senkung seiner Wohnkosten zu treffen. Dies entspricht der Zeitspanne, welche das Bundesgericht bei einem Schuldner mit Eigenheim bereits als rechtmässig anerkannt hat (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 21). Auch ein Hauseigentümer muss innert dieser Frist - will er seine Wohnkosten senken - einen Mieter oder sogar einen Käufer für seine Liegenschaft finden; seine Situation ist insofern mit derjenigen eines Mieters, der einen Nach- oder Untermieter sucht, vergleichbar. Somit ist ein Missbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens der Vorinstanz auch in diesem Punkt nicht ersichtlich. 3. Das Betreibungsamt hat dem Beschwerdeführer eine Übergangsfrist von rund sechs Monaten zugestanden, um Vorkehren zur Senkung seiner Wohnkosten zu treffen. Dies entspricht der Zeitspanne, welche das Bundesgericht bei einem Schuldner mit Eigenheim bereits als rechtmässig anerkannt hat (BGE <ref-ruling> E. 2d S. 21). Auch ein Hauseigentümer muss innert dieser Frist - will er seine Wohnkosten senken - einen Mieter oder sogar einen Käufer für seine Liegenschaft finden; seine Situation ist insofern mit derjenigen eines Mieters, der einen Nach- oder Untermieter sucht, vergleichbar. Somit ist ein Missbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens der Vorinstanz auch in diesem Punkt nicht ersichtlich. 4. Damit ist die Beschwerde insgesamt abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt A._ und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juli 2003 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: A. Am 12. Juni 2006 bewilligte der Gemeinderat Feuerthalen der Orange Communications SA die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude Hauptstrasse 53 in Langwiesen (Kat.-Nr. 1071). Einen dagegen erhobenen Rekurs von A._ und weiteren Rekurrierenden wies die Baurekurskommission IV des Kantons Zürich am 21. Juni 2007 ab. B. Dagegen erhoben A._ und 31 weitere Personen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 30. Januar 2008 ab, soweit es darauf eintrat. C. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A._ und die übrigen im Rubrum genannten Personen am 13. März 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sowie subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie des mitangefochtenen Entscheids der Baurekurskommission. Zudem stellen die Beschwerdeführer zahlreiche Eventual- und Verfahrensanträge. D. Das Verwaltungsgericht beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil diese - zumeist wortwörtlich - die bereits vor Verwaltungsgericht vorgetragenen Argumente wiederhole, ohne auf das angefochtene Urteil vom 30. Januar 2008 Bezug zu nehmen. Der Gemeinderat Feuerthalen schliesst auf Beschwerdeabweisung. E. Am 30. April 2008 nahmen die Beschwerdeführer zu den Vernehmlassungen Stellung. Sie machen geltend, das Nichteintreten auf die Beschwerde wegen ungenügender Begründung wäre überspitzt formalistisch und würde das Rechtsverweigerungsverbot verletzen. Es sei weder nötig noch gesetzlich gefordert, das Rad neu zu erfinden und zu jedem Gegenargument des Gerichts in neuen Worten Stellung zu nehmen. Dies würde lediglich das Budget der Beschwerdeführer übermässig belasten.

Erwägungen: 1. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts unterliegt grundsätzlich der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG). Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt somit kein Raum; auf diese ist nicht einzutreten. 2. Näher zu prüfen ist, ob die Beschwerde den Begründungsanforderungen entspricht. 2.1 Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Genügt die Beschwerdeschrift diesen Begründungsanforderungen nicht, so ist darauf nicht einzutreten, bei offensichtlichen Begründungsmängeln im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG); dies setzt aber voraus, dass auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, diese also wenigstens die minimalen Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt. 2.2 Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255) geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Für derartige Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen). 2.3 Die beim Bundesgericht eingereichte Beschwerdebegründung (Beschwerdeschrift S. 6-35) unterscheidet sich nur in wenigen untergeordneten Punkten von derjenigen, welche der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte: Ziff. 49 (S. 34 f.) wurde durch den Hinweis auf zwei neuere Gerichtsentscheide und zwei Sätze ("Es geht nicht länger an ...") ergänzt; Ziff. 50 (S. 35) enthält neu ein bundesgerichtliches Zitat. An einigen Stellen finden sich redaktionelle Anpassungen (z.B. "Vorinstanzen" statt "Vorinstanz" oder "Baurekurskommission"; "bei den Vorinstanzen als Beweismittel beantragte Ordner" statt "mit separater Paketpost versandte Ordner"). Im Übrigen deckt sich die Beschwerdebegründung wortwörtlich mit der schon vor Verwaltungsgericht eingereichten. Sie setzt sich in keiner Weise mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander und legt nicht dar, inwiefern diese Bundesrecht verletzen. Das Verwaltungsgericht ist auf zahlreiche Anträge und Vorbringen der Beschwerdeführer nicht eingetreten (vgl. angefochtener Entscheid E. 1). Unter diesen Umständen genügt es offensichtlich nicht, diese Anträge und Vorbringen Wort für Wort zu wiederholen; vielmehr müsste in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, weshalb das Vorgehen des Verwaltungsgerichts Bundesrecht verletzte. Aber auch soweit das Verwaltungsgericht sich materiell mit den Vorbringen der Beschwerdeführer befasst hat, müsste darauf in der Beschwerdebegründung zumindest kurz eingegangen werden, weil Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht der kantonal letztinstanzliche Entscheid ist (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Insofern genügt die Beschwerdeschrift schon den Mindestanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Erst recht sind die strengeren Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht erfüllt, soweit Sachverhalts- und Verfassungsrügen erhoben werden. 3. Zu prüfen ist, ob den Beschwerdeführern eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer Beschwerde einzuräumen ist. 3.1 Die Beschwerdeführer haben beantragt, ihnen sei nach Zustellung aller relevanten Akten der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanzen Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung einzuräumen. Sie legen allerdings nicht dar, weshalb sie diese Akten im kantonalen Verfahren nicht einsehen konnten bzw. weshalb sie auf eine erneute Einsichtnahme angewiesen sind, um ihre Beschwerdeschrift zu vervollständigen. Der Antrag ist daher abzuweisen. 3.2 Eine Nachfristsetzung zur Ergänzung der Beschwerdebegründung ist auch nicht nach Art. 42 BGG oder nach allgemeinen Grundsätzen geboten. Gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG wird beim Fehlen von Unterschriften, Vollmachten und vergleichbaren formellen Mängeln eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. Sodann können unverständliche Rechtsschriften gemäss Art. 42 Abs. 6 BGG in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. Nicht genannt werden in diesen Bestimmungen Beschwerden, die (offensichtlich) nicht hinreichend begründet sind. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wie sich klar aus Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG ergibt. Der in Art. 42 Abs. 5 BGG (vorher: Art. 30 Abs. 2 OG) enthaltene Anspruch des Rechtsuchenden auf eine Nachfristansetzung ist Ausdruck eines aus dem Verbot des überspitzten Formalismus fliessenden allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatzes (<ref-ruling> E. 6a S. 419 f.; Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.5, publ. in Pra 2006 Nr. 51 S. 362). Wie das Bundesgericht immer wieder betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (<ref-ruling> E. 4 S. 315; <ref-ruling> E. 3 S. 40). Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben daher im allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Wird daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthält, so liegt darin weder eine Verweigerung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch kann darin ein überspitzter Formalismus gesehen werden (<ref-ruling> E. 2b S. 748; <ref-ruling> E. 1b S. 228; Entscheide 1C_89/2007 vom 13. Juli 2007 E. 3.1 und 5P.405/2000 vom 8. Februar 2001 E. 3c). 3.3 Im vorliegenden Fall sind die Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Ihrem Rechtsvertreter mussten die Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG bekannt sein, zumal diese mit den bisherigen Begründungsanforderungen nach Art. 108 OG für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Art. 90 OG für die staatsrechtliche Beschwerde übereinstimmen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer war schon vom Verwaltungsgericht gerügt worden, weil die von ihm vorgebrachten Einwände keinen Bezug auf das umstrittene Bauvorhaben bzw. den angefochtenen Entscheid aufwiesen und bereits in anderen Verfahren mit praktisch identischem Wortlaut vorgebracht worden seien. Wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine praktisch gleichlautende Beschwerdeschrift mit den auch dem Bundesgericht aus anderen Verfahren bekannten Textbausteinen einreicht, ohne sich im Geringsten mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen, so läuft dies auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hinaus. Insofern wäre auch nach Art. 42 Abs. 7 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten. 4. Nach dem Gesagten ist weder auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde einzutreten. Der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die anderen Verfahrensanträge der Beschwerdeführer werden damit gegenstandslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 BGG) und es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 68 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Feuerthalen, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Mai 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Gerber

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits : A. A._ était assurée en 2013 auprès de Mutuel Assurance Maladie SA (ci-après: la caisse-maladie) pour l'assurance obligatoire des soins. Elle a acheté deux paires de lunettes pour un montant de 1'161 fr. (facture du 24 septembre 2013) et a demandé à la caisse-maladie une participation à hauteur d'au moins 180 fr. (courrier du 9 février 2014). Par décision du 24 février 2014, confirmée sur opposition le 11 juin suivant, l'administration a refusé de participer aux frais d'acquisition des lunettes. B. L'assurée a déposé un recours contre la décision sur opposition de la caisse-maladie auprès du Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales. Par jugement du 4 mars 2015, la juridiction cantonale l'a déboutée. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle requiert en substance l'annulation. Elle conclut à la participation, par l'administration, aux frais relatifs à l'acquisition des lunettes, à hauteur d'au moins 180 francs. Elle produit plusieurs écritures échangées durant la procédure d'opposition et cantonale.

Considérant en droit : 1. La recourante demande la récusation des juges fédéraux qui ne sont pas atteints de myopie, sont assurés "auprès du Groupe M." ou auraient des intérêts liés à l'assureur-maladie. 1.1. En vertu de l'art. 34 al. 1 let. a et e LTF, les juges se récusent notamment s'ils ont un intérêt personnel dans la cause ou s'ils pouvaient être prévenus de toute autre manière. L'<ref-law> prévoit que la partie qui sollicite la récusation d'un juge doit rendre vraisemblable les faits qui motivent sa demande. 1.2. En l'espèce, l'assurée ne met pas en évidence des faits qui pourraient justifier la récusation des membres de la deuxième Cour de droit social du Tribunal fédéral statuant dans son cas. Elle n'explique pas en quoi les juges qui seraient assurés auprès du "Groupe M." ne pourraient pas faire preuve de l'impartialité requise. Elle se limite à dire que les juges ne souffrant pas de myopie ne seraient pas en mesure de comprendre la question litigieuse, ce qui ne constitue pas un motif propre à établir un devoir de récusation, pas plus que l'allégation d'un hypothétique conflit d'intérêts. En conséquence, la demande de récusation formée par la recourante doit être déclarée irrecevable, de sorte que la Cour de céans peut écarter elle-même cette requête, sans recourir à la procédure prévue à l'<ref-law> (voir par exemple arrêt 2C_980/2013 du 21 juillet 2014 consid. 1 et les références). 2. Saisi d'un recours en matière de droit public (<ref-law>), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (<ref-law>) et statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter d'office l'état de fait du jugement entrepris si des lacunes ou des erreurs manifestes lui apparaissent aussitôt (<ref-law>). Il examine en principe seulement les griefs motivés (<ref-law>) et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le sort de l'affaire que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>). 3. Le litige porte sur le droit de l'assurée à la prise en charge, par la caisse-maladie intimée, d'une partie des frais d'acquisition de ses lunettes (facture du 24 septembre 2013), au titre de l'assurance obligatoire des soins. 4. 4.1. La juridiction cantonale a nié l'obligation de la caisse-maladie de prendre en charge une partie des frais établis par la facture du 24 septembre 2013. L'autorité compétente pour édicter des dispositions sur l'obligation de prise en charge et l'étendue de la rémunération des moyens et d'appareils diagnostics ou thérapeutiques (art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal) avait en effet clairement et volontairement décidé que les frais relatifs à l'acquisition de lunettes de vue n'étaient plus pris en charge, sauf exception figurant dans la Liste des moyens et appareils (LiMA; annexe 2 à l'OPAS [RS 832.112.31]). 4.2. 4.2.1. La recourante invoque quant à elle son droit à la participation de l'intimée aux frais établis par la facture du 24 septembre 2013. Elle reproche en substance aux premiers juges d'avoir violé le droit fédéral en appliquant la LiMA dans sa teneur au 1 er janvier 2011, limitant le remboursement des frais de lunettes. Elle considère que la myopie et la presbytie sont des maladies tombant sous le coup de l'assurance obligatoire des soins et que ces pathologies nécessitent un traitement médical sous la forme du port de lunettes. 4.2.2. En tant que l'assurée allègue la violation de ses droits fondamentaux, sans motivation satisfaisant à l'exigence posée à l'<ref-law>, et qu'elle se limite pour cela à renvoyer en partie à ses écritures antérieures, le grief n'est pas recevable (par exemple arrêt 4A_709/2011 du 30 mai 2012 consid. 1.1). 5. 5.1. Contrairement à ce qu'allègue la recourante, les lunettes ne constituent pas un traitement au sens de la LAMal; il s'agit d'un moyen auxiliaire, soit d'un objet qui est utilisé pour remplacer une partie ou une fonction du corps humain et qui peut être mis puis retiré sans changement structurel (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3e éd. 2015, p. 211 n. 23; voir aussi arrêt 9C_710/2009 du 10 mai 2010 consid. 2.3.1, SVR 2010 KV n° 16 p. 65;). Dans de nombreuses situations, le port de lunettes compense une déficience visuelle, sans pour autant la soigner; mettre et enlever les lunettes ne provoquent aucune amélioration de l'altération de la vue. 5.2. En ce qui concerne les moyens auxiliaires au sens de la LAMal, l'<ref-law> prévoit que les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins comprennent notamment les moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Par renvoi des art. 33 al. 1 et 5 ainsi que 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal, en corrélation avec l'art. 33 let. e OAMal (RS 832.102), le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: DFI) a prévu un système dit de liste positive de ces prestations, soit la LiMA. Celle-ci constitue une liste exhaustive et contraignante (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 86). S'agissant des lunettes, le DFI a décidé, avec effet au 1er janvier 2011, de mettre fin à la participation, à hauteur de 180 fr. tous les cinq ans, aux frais d'acquisition des aides visuelles, par l'abrogation de la position n° 25.01.02.00.1 de la LiMA. Depuis lors, une participation n'est prévue que pour les "cas spéciaux" (position n° 25.02.01.00.1) tels que les modifications de la réfraction dues à une maladie (cataracte, diabète, pathologies maculaires, troubles des muscles oculomoteurs, amblyopie, suites de la prise de médicaments) ou en cas de nécessité après une opération (cataracte, glaucome, décollement de la rétine). 5.3. Préalablement à leur admission dans la LiMA, les moyens et appareils diagnostics et thérapeutiques font l'objet, par le biais du DFI et de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils, d'un examen sous l'angle des critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 513). Comme l'a rappelé la juridiction cantonale, la décision de limiter la contribution aux frais de verres de lunettes à certaines situations précises avait été examinée préalablement par la sous-commission Moyens et appareils de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils (CFAMA-LiMA), qui avait recommandé au DFI de l'approuver (voir l'avis et la réponse du Conseil fédéral à la motion du 16 décembre 2010 [10.489 - LAMal et AOS. Prise en charge des lunettes. Retour à la situation de 2010] et à l'interpellation du 18 mars 2011 [11.3269 - LAMal et prise en charge des lunettes] du Conseiller national Stéphane Rossini). Les membres de la sous-commission ont considéré que dans les cas où les aides visuelles servaient au traitement d'une autre maladie primaire et non uniquement de compensation au déficit visuel, la participation forfaitaire de 180 fr. devait être maintenue. En l'espèce, compte tenu de la grande retenue que s'impose le Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des listes positives de prestations établies par le DFI (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 513 et les références), de l'examen dont cette limitation a fait l'objet par les organes compétents et de l'argumentation de la recourante qui nie que les lunettes soient des moyens auxiliaires, aucun élément ne permet de penser que la décision du DFI serait la conséquence d'une lacune manifeste ou reposerait sur des considérations arbitraires de la part du législateur. Il n'y a donc pas de place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente. 6. Au vu de ce qui précède, les premiers juges n'ont pas violé le droit en confirmant le refus de l'intimée de participer aux frais des lunettes établis par la facture du 24 septembre 2013. Le recours est partant mal fondé. 7. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'assurée (art. 66 al. 1 première phrase LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. La demande de récusation est irrecevable. 2. Le recours est rejeté. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 23 novembre 2015 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Glanzmann La Greffière : Flury

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['c1cccbe1-1c81-4b72-b013-9b1a44a7e8df', 'a8b0e89a-9385-4578-bf2e-c88a3d5f4609', 'a8b0e89a-9385-4578-bf2e-c88a3d5f4609']

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fe42b21b-d927-424a-bd4c-96c0a73508fb

fr

Vu: le recours interjeté le 16 avril 2010 par P._ contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais du 17 mars 2010, l'ordonnance du 22 avril 2010, invitant la recourante à verser, jusqu'au 7 mai 2010, une avance de frais de 500 fr., l'ordonnance du 14 mai 2010, impartissant à la recourante un délai supplémentaire non prolongeable échéant le 25 mai 2010 pour payer le solde de l'avance de frais, avec l'avertissement qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable,

considérant: que la recourante a effectué en tout et pour tout deux versements de 10 fr. chacun, que la recourante n'a dès lors pas versé la totalité de l'avance de frais dans les délais qui lui avaient été impartis, qu'elle n'a pas requis une dispense de verser l'avance de frais ni sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire; que pour ce motif déjà, le recours doit être déclaré irrecevable conformément à l'<ref-law> et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>, que vu les circonstances, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais judiciaires (<ref-law>),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 11 juin 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

[]

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fe430270-2759-4746-8603-ca4f0a6d6074

de

Standplatzbewerbung für die ART 31,hat sich ergeben: A.- Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine Aktiengesellschaft gemäss <ref-law> umgewandelt) führt nebst einer jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend: ART) durch. B.- A.X._ und B.X._ betreiben in R._ eine Galerie. Nachdem sie in den Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos ein Wiedererwägungsgesuch stellten. Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X._ um einen Standplatz an der ART 31. Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni 2000 stattfinden. Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Komitee habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Galerie X._ werde immerhin auf die Warteliste gesetzt und könne bei Freiwerden eines Standplatzes nachträglich zugelassen werden. Die Messeleitung wies sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen Rekurs zu erheben. Die Eheleute X._ reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze, so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber abgewiesen werden müssten; im Übrigen habe die Rekurskommission die Entscheide des zuständigen Komitee nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. C.- A.X._ und B.X._ führen mit Eingabe vom 25. Februar 2000 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie stellen den Antrag, den Entscheid der Rekurskommission der Art Basel vom 17. Januar 2000 aufzuheben und die Messeorgane zu verpflichten, den Beschwerdeführern für die ART 31 vom 21. - 26. Juni 2000 in Basel einen Standplatz gemäss ihrer Bewerbung vom 25. Oktober 1999 definitiv zuzuweisen. Zudem sei ihnen für das Verfahren vor der Rekurskommission eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführer rügen insbesondere eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>), des Willkürverbotes (<ref-law>), der Rechtsgleichheit (<ref-law>), der Kunstfreiheit (<ref-law>) sowie der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>). D.- Die Beschwerdebeklagten beantragen, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im durchgeführten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Begehren fest. E.- Das von den Beschwerdeführern gestellte Gesuch, die Beschwerdebeklagten durch eine vorsorgliche Anordnung gemäss Art. 94 OG zu verpflichten, ihnen für die ART 31 vom 21. - 26. Juni 2000 einen Standplatz zuzuweisen, wurde mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 23. März 2000 abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84 Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (<ref-ruling> E. 1 S. 266 f; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (<ref-ruling> E. 2a S. 217; Kälin, a.a.O., S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (Kälin, a.a.O., S. 110). b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (<ref-ruling> E. 4b S. 397; <ref-ruling> E. 1b S. 233, mit Hinweisen; Kälin, a.a.O., S. 261). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen. 2.- a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom 24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss <ref-law>, in welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss <ref-law> umgewandelt (Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG" oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen (Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5 % an der AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 14. September 1999, S. 9/10). b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden "Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen. Ein im September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31 erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Komitee" auf Grund "qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit, der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für die Art Basel usw. ". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem Selektionsprozedere zu unterwerfen. Die Zulassungsentscheide des Komitees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Komitees noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Komitees lediglich "im Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide werden nicht begründet. c) Sowohl das genannte Art Komitee wie auch die für die Überprüfung von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist. Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche Unternehmung im Sinne von <ref-law> handelt, den einschlägigen Regeln des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden erbrachten Dienstleistungen (Beat Krähenmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben, über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder die Messeleitung bzw. das Art Komitee noch die Rekurskommission besitzen die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen. d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen. Wenn das Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 91, mit Hinweisen). Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor: aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (<ref-law>) unter gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (<ref-ruling> E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4-6 S. 284 ff.; <ref-ruling> E. 4 S. 451 f.). bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943. 02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (<ref-law>). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne von <ref-law>, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen entzieht (<ref-ruling> E. 6 S. 212 ff.); dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin öffentlicher Aufgaben im Sinne von <ref-law> anzusehen ist. Des Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte und alsdann gemäss <ref-law> in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler Anbieter ausgerichtet seien. cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt, BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest (Schlussbericht vom 25. September 1998). Dies veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b), worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als abgeschlossen erachtete (Schreiben vom 2. Februar 1999). Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht), wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte. e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG, und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten Beweise erübrigt sich. 3.- Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG), welche den beiden beschwerdebeklagten Unternehmen zudem eine Parteientschädigung zu entrichten haben (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird beiden Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung. 3.-Die Beschwerdeführer haben unter solidarischer Haftung die Schweizer Mustermesse AG sowie die Art, Kunstmesse AG, mit insgesamt Fr. 4'000.-- zu entschädigen. 4.- Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Schweizer Mustermesse AG, der Art, Kunstmesse AG, und der Rekurskommission der Art Basel schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 7. September 2000 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die X._ AG (Klägerin), deren einziger Verwaltungsrat Z._ ist, befasst sich mit Handel, Vermittlung von Verträgen und Erbringung von Dienstleistungen in der Bekleidungsindustrie und in verwandten Industrien der Modebranche. Y._ (Beklagter) war alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der am 30. April 1996 ins Handelsregister eingetragenen A._ GmbH mit Sitz in K._. Ausserdem war er - mit Unterbrüchen - allein oder neben seiner damaligen Ehefrau W._ einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Handels- und Verwaltungsgesellschaft V._ GmbH. Diese bezweckt den Handel mit Waren aller Art im Rahmen des Betriebs von Textil- und Lederwarengeschäften und von Tankstellen, die Verwaltung von Tankstellenbetrieben und die Beteiligung an solchen. Die V._ GmbH unterhielt in den Jahren 1995 bis 1999 geschäftliche Beziehungen mit der Klägerin. Im Frühjahr 1996 bat der Beklagte die Klägerin nach ihrer Darstellung, ein Guthaben von DM 421'500.--, das dem Beklagten gegenüber der A._ GmbH im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf zustehe, der A._ GmbH in Rechnung zu stellen, einzuziehen und nachher an ihn persönlich zu bezahlen. Der Beklagte versprach der Klägerin für dieses Inkasso ein Honorar von Fr. 21'500.--, zumal er mit diesem Vorgehen in Deutschland Steuern sparen könne. Die Klägerin stellte der TLR am 23. April 1996 in eigenem Namen Rechnung über DM 421'500.-- für "Gutachten, Umweltanalyse gemäss Beratungs- und Prüfungs-Auftrag". Am 6. Dezember 1996 erhielt die Klägerin nach ihrer Darstellung vom Beklagten einen Check der A._ GmbH über DM 421'500.--, den sie bei der Bank U._ einlöste. Am selben Tag hob sie von der Bank DM 400'000.-- ab und zahlte diesen Betrag nach ihrer Behauptung dem Beklagten gegen eine handschriftliche Quittung auf dem Auszahlungsbeleg der Bank aus. Die DM 421'500.-- wurden der Klägerin am 16. Dezember 1996 gutgeschrieben. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) führte im April 2000 bei der Klägerin eine Buchprüfung durch. Sie vertrat den Standpunkt, dass es sich bei der Zahlung von DM 400'000.-- um eine geschäftsmässig nicht begründete geldwerte Leistung an eine dem Aktionär der Klägerin nahestehende Drittperson gehandelt habe, die gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b des Verrechnungssteuergesetzes (VStG; SR 642.21) und Art. 20 Abs. 1 der Verrechnungssteuerverordnung (VStV; SR 642.211) Gegenstand der Verrechnungssteuer bilde. Die EStV forderte von der Klägerin deshalb am 9. Juni 2000 eine Verrechnungssteuer in Höhe von Fr. 118'370.-- mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass der Steuerbetrag "nach <ref-law> auf die Begünstigten der Leistung (Ehepaar WY._) zu überwälzen" sei. Nach der am 10. Juli 2000 erfolgten Zahlung forderte die EStV ausserdem noch einen Verzugszins von Fr. 14'977.10, den die Klägerin am 15. August 2000 beglich. Die Klägerin verlangte in der Folge vom Beklagten vergeblich, dass er ihr die Beträge von insgesamt Fr. 133'347.10 vergüte. B. Am 21. Juni 2001 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Untertoggenburg mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 133'347.10 nebst Zins zu verpflichten. Sie verlangte gestützt auf <ref-law> den Ersatz ihrer Auslagen und Verwendungen, welche sie mit der Bezahlung der Verrechnungssteuer zugunsten des Beklagten habe erbringen müssen. Der Beklagte bestritt die Zuständigkeit des Gerichts mit der Begründung, es handle sich um ein öffentlichrechtliches Schuldverhältnis, weshalb das LugÜ nicht anwendbar und das Zivilgericht weder sachlich noch örtlich zuständig sei; ausserdem sei er nicht passivlegitimiert und sei der eingeklagte Auslagenersatz wegen Schlechterfüllung des Auftrages nicht in der geforderten Höhe geschuldet. Das Bezirksgericht Untertoggenburg schützte die Klage mit Urteil vom 9. Juli 2002 und verpflichtete den Beklagten, der Klägerin Fr. 133'347.10 nebst 5% Zins seit 7. Dezember 2000 zu bezahlen. Das Gericht erwog, die Forderung beruhe zwar auf einer öffentlichrechtlichen Grundlage, im Verhältnis der Parteien bilde sie jedoch eine Nebenpflicht aus dem behaupteten Vertrag. Es liege eine zivilrechtliche Streitigkeit vor, weil nur dieser Aspekt Gegenstand des hängigen Prozesses sei und dieser nicht auch Fragen zur Überwälzung der Verrechnungssteuer auf den Leistungsempfänger betreffe. Das Gericht bejahte seine Zuständigkeit nach <ref-law> und erachtete das von der Klägerin behauptete Auftragsverhältnis zwischen den Parteien für bewiesen. C. Das Kantonsgericht St. Gallen hiess am 10. März 2005 die vom Beklagten gegen das Urteil des Bezirksgerichts Untertoggenburg erhobene Berufung gut und trat auf die Klage nicht ein. Das Gericht erwog, die zwingende Überwälzungsvorschrift von <ref-law> begründe zwischen dem Verrechnungssteuerpflichtigen und dem Regressschuldner ein öffentlichrechtliches Schuldverhältnis. Anstände über den Regressanspruch seien nicht vom Zivilrichter, sondern ausschliesslich von der EStV bzw. den für verwaltungsrechtliche Streitsachen zuständigen Rechtsmittelinstanzen zu entscheiden. Im vorliegenden Prozess sei streitig, ob die Klägerin berechtigt sei, die ihr gegenüber verfügte und von ihr bezahlte Steuerforderung vom Beklagten zurückzufordern. Diese Rückforderung beruhe auf einem öffentlichrechtlichen Schuldverhältnis. Das Kantonsgericht schloss, dass einzig der öffentlichrechtliche Regressanspruch streitig sei, dessen Beurteilung nicht in die Kompetenz der Zivilgerichte falle. D. Mit eidgenössischer Berufung stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10. März 2005 sei aufzuheben und die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie rügt, die Vorinstanz habe die Streitsache zu Unrecht als öffentlichrechtliche qualifiziert und sei deshalb bundesrechtswidrig auf die Klage nicht eingetreten. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Berufung ist zulässig in Zivilsachen bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten (Art. 44, 45 und 46 OG). Unter einer Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Entscheidend ist dabei, dass die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind. Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt insbesondere auch die Frage, ob bundesprivatrechtliche Ansprüche streitig sind (<ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2, je mit Verweisen). Da die Vorinstanz - entgegen den Vorbringen der Klägerin - verneint hat, dass diese privatrechtliche Ansprüche einklagt, liegt eine Zivilrechtsstreitigkeit vor. 1.2 Die Berufung ist in der Regel erst gegen letztinstanzliche Endentscheide der kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Nichteintretensentscheide werden als Endentscheide im Sinne dieser Bestimmung betrachtet, wenn sie den Streit über einen Anspruch unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten endgültig beenden, auch wenn eine öffentlichrechtliche Subsumtion noch aussteht (<ref-ruling> E. 1b). Da die Vorinstanz auf die Klage mit der Begründung nicht eingetreten ist, die eingeklagte Forderung sei nicht privatrechtlicher Natur, liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG vor. 1.3 Die übrigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung sind gegeben. Insbesondere ist der nach Art. 46 OG erforderliche Streitwert in der vorliegenden Zivilrechtsstreitigkeit erreicht. Nachdem die Vorinstanz die Klage materiell nicht beurteilt hat, fehlen im angefochtenen Urteil die tatsächlichen Feststellungen, welche dem Bundesgericht im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels einen Entscheid in der Sache erlauben würden; der blosse Antrag auf Rückweisung ist daher zulässig (<ref-ruling> E. 1b mit Verweisen). Auf die Berufung ist einzutreten und es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Forderung zu Recht verneint hat. 2. Die Vorinstanz hat erwogen, Anstände über den Regressanspruch des Verrechnungssteuerpflichtigen gegenüber dem Steuerträger im Sinne von <ref-law> seien nicht vom Zivilrichter, sondern ausschliesslich von der EStV gemäss <ref-law> - unter Vorbehalt der Ergreifung von Rechtsmitteln (<ref-law>) - zu entscheiden. Da der Beklagte den Regressanspruch mit der Begründung bestreite, er sei nicht Empfänger der steuerbaren Leistung gewesen, stelle er den öffentlichrechtlichen Regressanspruch selbst in Frage, zu dessen Beurteilung die Zivilgerichte nicht zuständig seien. 2.1 Der steuerpflichtige Schuldner hat die steuerbare Leistung (<ref-law>) nach <ref-law> bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen. Vereinbarungen, die dieser Verpflichtung widersprechen, sind nichtig. Sowohl der Sicherungszweck als auch der Fiskalzweck der Verrechnungssteuer gebieten deren Überwälzung, weshalb der Steuerpflichtige - unter Strafdrohung (<ref-law>) - dazu öffentlichrechtlich verpflichtet ist (Reich, in Zweifel/Athanas/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum schwei-zerischen Steuerrecht, Bd. II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Basel 2005, N 9 zu Art. 14; Blumenstein/Locher, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 335; Thomas Koller, Harmonien und Dissonanzen im Verhältnis zwischen Privatrecht und Steuerrecht, SJZ 2000, S. 308). Wenn die Überwälzung der Steuer wegen der Natur der steuerbaren Leistung (Sachleistungen, z.B. Gratisaktien) nicht durch Kürzung möglich ist oder wenn eine Überwälzung tatsächlich nicht erfolgt, so entsteht aus <ref-law> von Gesetzes wegen zugunsten des Steuerpflichtigen eine öffentlich Regressforderung gegenüber dem Empfänger der steuerbaren Leistung (Reich, a.a.O., N 31/22 zu Art. 14; Blumenstein/ Locher, a.a.O., S. 84; Pfund, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, Basel 1971, N 2.2 zu Art. 14). Nach <ref-law> trifft die EStV alle Entscheide, welche die Erhebung der Verrechnungssteuer notwendig macht; sie entscheidet insbesondere dann, wenn die Steuerforderung, die Mithaftung oder die Überwälzungspflicht bestritten wird (lit. a). Sie kann einen Entscheid namentlich zur Durchsetzung der Regressforderung erlassen (<ref-ruling> E. 3b; Reich, a.a.O., N 36 zu Art. 14). 2.2 Die Abgrenzung der Zuständigkeit der EStV von derjenigen der Zivilgerichte fällt nicht immer leicht (Thomas Koller, Privatrecht und Steuerrecht, Bern 1993, S. 105 f.). Nach einer älteren Lehrmeinung ergibt sich aus der öffentlichrechtlichen Natur der Regressforderung die ausschliessliche Zuständigkeit der Steuerbehörden, über Höhe, Bestand, Gläubiger und Schuldner der Regressforderung zu entscheiden (Pfund, a.a.O., N 1.3/4.1 ff., insbes. N 4.6 in fine zu Art. 14). Für den Fall, dass sich der mutmassliche oder bereits in Anspruch genommene Regressschuldner der Überwälzung widersetzt, wird er auch in der neueren Lehre als legitimiert angesehen, die Regresspflicht und auch die Steuerpflicht als solche im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu bestreiten (Reich, a.a.O., N 36 zu Art. 14). Dagegen kann nach einer ebenfalls neueren Lehrmeinung die Kompetenz der EStV nicht so weit gehen, im Streitfall praktisch wie ein Zivilgericht zu entscheiden, wem die steuerbare Leistung wirklich zugekommen sei (vgl. Hochreutener, Verfahrensfragen im Bereich der Stempelabgaben und der Verrechnungssteuer, ASA Bd. 57, 1989, S. 602). Das Bundesgericht hat in seiner älteren Praxis erkannt, die eidgenössische Steuerverwaltung sei zuständig zum Entscheid von Streitigkeiten über jede gesetzlich zwingend vorgeschriebene Überwälzung von Abgaben zwischen dem Schuldner und seinem Gläubiger (BGE 77 I 12 E. 2 S. 18; Urteil vom 5. März 1948 E. 4, in ASA Bd. 17, 1948/49, S. 459 f.; vgl. auch das obiter dictum in <ref-ruling> E. 5 S. 494; Frage offen gelassen in <ref-ruling> E. 19b S. 291 f.). 2.3 Der bundesgerichtlichen Praxis ist entgegen der in einer älteren Lehrmeinung geäusserten Ansicht nicht zu entnehmen, dass die Administrativbehörden ausschliesslich zur Beurteilung der Regressforderung eines zur Überwälzung einer Abgabe Verpflichteten zuständig sein sollten und dass der Zivilrichter insbesondere nicht befugt sein sollte, die Frage der zwingenden Überwälzung vorfrageweise zu entscheiden (so aber Pfund, a.a.O., N 4.6 in fine zu Art. 14). Die Zuständigkeit von Gerichten zur vorfrageweisen Beurteilung so genannter "fremdrechtlicher" Fragen - d.h. vorliegend nicht Fragen einer ausländischen Rechtsordnung, sondern eines andern die Zuständigkeit bestimmenden (inländischen) Rechtsgebiets - ist unbesehen der Art dieser Fragen im Grundsatz allgemein anerkannt (<ref-ruling> E. 3a, 392 E. 2c; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> S. 368 E. 4; <ref-ruling> E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1P.595/2000 vom 23.3.2001, in ZBl 103/2002 S. 311 E. 3b). Insbesondere sind die Zivilgerichte nach konstanter Praxis zuständig zur Beurteilung öffentlichrechtlicher Vorfragen, die (noch) nicht Gegenstand eines rechtskräftigen Entscheides der zuständigen Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden bilden (BGE <ref-ruling> E. 2; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl. Bern 2001, N 131/S. 385; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N 920/S. 177). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb es sich vorliegend anders verhalten sollte. Die Frage, wer regresspflichtiger Empfänger der steuerbaren Leistung ist, hängt sowohl davon ab, von wem der steuerbare Ertrag tatsächlich vereinnahmt worden ist, als auch von der Verfügungsberechtigung des Empfängers (Reich, a.a.O., N 22 zu Art. 14). Die Berechtigung des Empfängers beurteilt sich nach den zwischen den Beteiligten bestehenden zivilrechtlichen Beziehungen, über welche die EStV im Falle eines Entscheides ihrerseits nach <ref-law> vorfrageweise befindet (Pfund, a.a.O., N 4.5 zu Art. 14; vgl. zur entsprechenden Berechtigung auf Rückleistung nach <ref-law> auch <ref-ruling> E. 2c; Urteil 2A.361/1991 vom 18.5.1993 in ASA Bd. 62, 1994, S. 705 E. 4). Stellt sich dagegen im Rahmen einer Auseinandersetzung über Bestand und Auslegung eines privatrechtlichen Vertrages die Frage, wer eine - der zwingenden Überwälzung unterliegende - abgabebelastete Leistung empfangen hat, so hat - unter Vorbehalt der Bindung an rechtskräftige Entscheide der Steuerbehörden - das zuständige Zivilgericht vorfrageweise auch allfällige steuerrechtliche Fragen zur zwingenden Überwälzung und zum Regress zu beurteilen. Aus <ref-ruling> E. 3c ergibt sich nichts anderes. 2.4 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aufgrund eines Entscheides der EStV die Verrechnungssteuer (samt Zins) bezahlt, die ihr als Steuerpflichtige für eine Leistung auferlegt wurde, die sie dem Beklagten aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags bezahlt haben will. Während die Verrechnungssteuer von der EStV der Klägerin gegenüber rechtskräftig verfügt worden ist, findet sich im angefochtenen Urteil keine Feststellung darüber, dass der Beklagte als angeblicher Empfänger der steuerbaren Leistung am Verfahren gemäss <ref-law> beteiligt worden wäre (zur Legitimation des Empfängers vgl. Reich, a.a.O., N 36 zu Art. 14). Ob der Beklagte (heute noch) die Möglichkeit hätte, einen Entscheid der Steuerverwaltung über die umstrittene Überwälzung auf ihn zu erwirken ist unerheblich, nachdem der Beklagte nichts dazu vorbringt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die EStV - und erst recht die Rechtsmittelbehörden gemäss <ref-law> - zur Überwälzung der von der Klägerin bezahlten Steuer gegenüber dem Beklagten keinen (rechtskräftigen) Entscheid getroffen haben. Die Zivilgerichte sind unter diesen Umständen im Rahmen ihrer Zuständigkeit zur vorfrageweisen Beurteilung der zwingenden Überwälzung und der daraus sich ergebenden Regressforderung zuständig. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf eine mündliche Vereinbarung mit dem Beklagten, die sie als Auftrag qualifiziert und aus der sie die Forderung auf Ersatz ihrer Aufwendungen ableitet, zu denen sie die Verrechnungssteuer zählt. Zur Beurteilung von Forderungen aus der behaupteten privatrechtlichen Beziehung unter den Parteien sind die Zivilgerichte zuständig; es handelt sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit. In deren Rahmen ist insbesondere die Frage zu beurteilen, ob die Klägerin einen vertraglichen Anspruch auf Ersatz der ihr auferlegten Steuer hat; dass bei der Beurteilung dieser Frage allenfalls (aufgrund entsprechender Einwände) die Vorfrage zu entscheiden ist, ob der Beklagte als Empfänger der steuerbaren Leistung im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren ist, macht die Streitigkeit unter den beteiligten Privaten ebenso wenig zu einer öffentlichrechtlichen Angelegenheit wie die Anwendung von <ref-law>. Dass die Zivilgerichte zu prüfen haben, inwiefern sich zwingende Normen auf Gültigkeit und Bestand privatrechtlicher Abreden auswirken, ist im Übrigen keineswegs unüblich; Zivilrechtsstreitigkeiten werden jedenfalls auch dann nicht zu öffentlichrechtlichen Angelegenheiten, wenn Normen zu beachten sind, welche die Privatautonomie beschränken (vgl. Art. 19 f. OR). Dies wurde denn auch im Zusammenhang mit <ref-law> bereits erkannt (BGE <ref-ruling> E. 3, 4; vgl. auch <ref-ruling> E. 3b-e). 3. Die Vorinstanz hat die Anhandnahme der Klage zu Unrecht mit der Begründung verweigert, die vorliegende Streitigkeit sei nicht zivilrechtlich. Die Klägerin erhebt in ihren Rechtsbegehren und Vorbringen privatrechtliche Ansprüche aus einem Vertragsverhältnis und das streitige Vertragsverhältnis gehört dem Privatrecht an, woran die allenfalls zur Beurteilung stehenden öffentlichrechtlichen Vorfragen nichts ändern. Die Berufung ist gutzuheissen, der angefochtene Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird im Rahmen ihrer Zuständigkeit die einschlägigen öffentlichrechtlichen Normen wie <ref-law> anwenden und vorfrageweise auch die öffentlichrechtlichen Fragen beurteilen, welche aufgrund der gehörig erhobenen Vorbringen des Beklagten zu entscheiden sind. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang dem Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat der anwaltlich vertretenen Klägerin überdies die Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 10. März 2005 wird aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juli 2005 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

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it

Visto: il ricorso del 21 aprile 2009 (timbro postale) contro il giudizio di irricevibilità del Tribunale amministrativo federale, Corte III, del 13 marzo 2009, lo scritto del 5 maggio 2009 con il quale, per ordine del Presidente, C._ è stata informata che l'atto di ricorso, per essere ricevibile, deve contenere le conclusioni e i motivi per i quali essa ritiene di poter chiedere un altro giudizio, l'indicazione in detto scritto secondo cui queste condizioni di ricevibilità non sembravano essere soddisfatte e l'avvertimento che il vizio poteva essere sanato entro il termine di ricorso indicato nel querelato giudizio, l'atto completivo della ricorrente del 15 maggio 2009 (timbro postale), considerando: che giusta l'<ref-law> il ricorso deve tra l'altro contenere delle conclusioni e la loro motivazione, che per l'<ref-law> nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto, che, pur non dovendo essere necessariamente corretta, la motivazione deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (<ref-ruling>), che un gravame contenente censure di merito avverso un giudizio d'inammissibilità non soddisfa la predetta esigenza di una motivazione riferita allo specifico oggetto del litigio (<ref-ruling>; <ref-ruling>), che la ricorrente non si confronta nelle debite forme - nemmeno nell'atto completivo del 15 maggio 2009 - con i motivi che hanno indotto l'istanza precedente a ritenere inammissibile, in quanto tardivo, il suo gravame, che in mancanza di una argomentazione topica che risponda alle motivazioni del giudizio impugnato, il ricorso di C._ non può essere ritenuto ricevibile, che giusta l'<ref-law>, il presidente della Corte decide in procedura semplificata di non entrare in materia su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (lett. b), che viste le circostanze del caso, si può rinunciare a prelevare spese giudiziarie (<ref-law>),

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Non si prelevano spese giudiziarie. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

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fe44ac25-84b4-46d1-9f6d-d8533baf73da

fr

Considérant: que par décision du 13 août 2009, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de révision de la rente d'invalidité dont bénéficie V._, que le 21 septembre 2009, l'office AI a rendu - dans le sens d'une rectification formelle - une nouvelle décision annulant et remplaçant celle du 13 août 2009, par laquelle il a également rejeté la demande de révision de la rente, que par jugement du 4 mars 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a admis partiellement le recours formé par l'assuré, annulé la décision litigieuse du 21 septembre 2009 et renvoyé la cause à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision, que V._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant à la reconnaissance de son droit à une rente entière d'invalidité avec effet rétroactif à l'aggravation de son état de santé au début de l'année 2002, que l'acte entrepris, en tant qu'il annule la décision litigieuse et renvoie le dossier à l'office intimé pour complément d'instruction, constitue une décision incidente, au sens de l'<ref-law>, qui ne peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral que si elle engendre un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours conduit immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b), que le renvoi du dossier à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision n'est en principe pas de nature à causer aux parties un dommage irréparable et ne se confond en général pas avec une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_41/2010 du 2 février 2010; 9C_969/2009 du 18 décembre 2009; 9C_1039/2008 du 10 décembre 2009; 9C_646/2009 du 13 octobre 2009; 9C_704/2009 du 29 septembre 2009; 9C_750/2008 du 5 juin 2009; 9C_19/2009 du 22 janvier 2009; 9C_490/2008 du 9 décembre 2008 et les références), qu'en l'espèce, même en tenant compte de la longue durée de la procédure de révision dont le recourant se plaint, aucun élément ne permet d'admettre qu'il en irait différemment d'autant moins que le recourant, dont les arguments ne portent que sur le fond du litige, n'allègue pas qu'il subirait un préjudice irréparable ne pouvant être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui serait favorable (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 141) ni que l'admission de son recours mènerait à une décision finale évitant une procédure probatoire longue et coûteuse, que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law> sans qu'il faille procéder à un échange d'écritures, que, vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge du recourant (<ref-law>),

par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 1. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 2. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, Chambre 3, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 30 avril 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Berthoud

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fe45dd38-d4e2-44b9-8282-1bcb4032a364

de

Nach Einsicht in ein Gesuch an die IV-Stelle Bern, womit S._, der seit 1. März 2003 unter anderem eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezieht, eine Bestätigung zuhanden der Steuerverwaltung verlangte, dass sein Jus-Studium eine sinnvolle Massnahme zur Eingliederung darstelle, in den Verwaltungsakt vom 7. Januar 2009, mit welcher die IV-Stelle einen Anspruch auf Umschulung ablehnte und beifügte, sie könne lediglich bestätigen, dass der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen in seiner angestammten Tätigkeit als Arzt zu 85% erwerbsunfähig sei, auch eine Umschulung in eine andere Tätigkeit daran nichts ändern würde und es nicht den Tatsachen entspreche, dass das Zweitstudium von der IV empfohlen worden sei, in den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. Februar 2009, mit welchem auf die Beschwerde des S._ nicht eingetreten wurde, in die hiegegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher er die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides beantragt,

in Erwägung, dass zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt ist, wer ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (<ref-law>), dass offen bleiben kann, ob dem Verwaltungsakt vom 7. Januar 2009, mit welchem der Anspruch auf Umschulung abgewiesen wurde, kein Verfügungscharakter zukommt, wie das die Vorinstanz erwogen hat, weil auch bei Annahme einer Verfügung auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, da es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen Interesse an deren Aufhebung mangelt, nachdem er selbst vorbringt, er habe gar kein Umschulungsgesuch gestellt, dass hinsichtlich der gerügten Verweigerung einer Bestätigung zuhanden der Steuerbehörde keine Verfügung vorliegt und es damit an einem Anfechtungsgegenstand der Beschwerde an das Bundesgericht mangelt, dass eine diesbezügliche Verfügung von der IV-Stelle auch nicht erlassen werden könnte, nachdem die geforderte Bestätigung kein Rechtsverhältnis des Beschwerdeführers mit der IV-Stelle betrifft, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, dass deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,

erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 10. Juni 2009 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Helfenstein Franke

CH_BGer_009

Federation

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nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

fe45e783-1302-48d2-8bc4-4ec8fb363542

fr

Faits: A. S._, née en 1958, travaillait à temps partiel en qualité d'aide-ménagère pour le compte de X._. Souffrant de fibromyalgie, elle a été contrainte de cesser définitivement son activité le 20 janvier 2003. Elle a déposé le 29 janvier 2004 une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Procédant à l'instruction du cas, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a recueilli les avis des médecins traitants et soumis l'assurée à une expertise interdisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique) qu'il a confiée au Centre Y._. Dans leur rapport du 21 mars 2005, les experts ont retenu les diagnostics de fibromyalgie et de dysthymie et estimé, malgré des ressources psychiques réduites, qu'une réadaptation dans un environnement professionnel peu contraignant sur le plan physique avec une présence réduite (4 heures par jour) demeurait exigible. Après avoir soumis ce rapport pour appréciation à son Service médical régional (SMR), l'office AI a, par décision du 8 août 2005, confirmée sur opposition le 23 février 2006, rejeté la demande de prestations, motif pris que l'assuré ne présentait pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant. B. S._ a déféré la décision sur opposition du 23 février 2006 devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant à l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Au cours de la procédure, le tribunal a interpellé les médecins traitants de l'assurée et sollicité un complément d'expertise psychiatrique auprès du Centre Y._. Dans un rapport du 9 octobre 2006, ce dernier a retenu les diagnostics de trouble dépressif récurrent, épisode actuellement sévère, et de probable trouble de la personnalité, affections qui n'autorisaient plus l'exercice d'une activité lucrative. Par jugement du 10 janvier 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales a partiellement admis le recours et annulé la décision sur opposition du 23 février 2006. Il a constaté que l'assurée présentait une capacité de travail résiduelle de 50 % dans une activité légère depuis le 20 janvier 2003 en raison de ses douleurs chroniques et de son état psychique et que l'aggravation constatée en octobre 2006 par les experts du Centre Y._ devait ouvrir une procédure de révision pour la période postérieure à la décision sur opposition. Compte tenu de l'applicabilité de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité et de l'absence d'enquête ménagère, il convenait cependant de renvoyer la cause à l'office AI pour qu'il procède à des mesures complémentaires d'instruction et fixe le degré d'invalidité de l'assurée. C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. S._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales en propose l'admission.

Considérant en droit: 1. En tant que son dispositif renvoie le dossier à l'administration pour nouvelle décision au sens des considérants, le jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux conditions de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 482). Dans le cas particulier, la juridiction cantonale a constaté que l'intimée présentait depuis le 20 janvier 2003 une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité légère et déclaré applicable la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité, en fixant incidemment les parts respectives de l'activité lucrative et de l'accomplissement des travaux habituels. Sur ces points, le jugement attaqué contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure qui ne lui laisse plus aucune latitude de jugement pour la suite de la procédure. En cela, l'office AI subit un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son recours (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 483). 2. 2.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). 2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). 2.3 En ce qui concerne plus particulièrement l'évaluation de l'invalidité, les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint. Dans la mesure cependant où il en va de l'évaluation de l'exigibilité d'une activité professionnelle au regard de l'expérience générale de la vie, il s'agit d'une question de droit qui peut être examinée librement en instance fédérale; il en va ainsi des conclusions tirées de l'expérience médicale, comme par exemple, la présomption que les troubles somatoformes douloureux ou un autre syndrome semblable dont l'étiologie est incertaine et leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (<ref-ruling> consid. 4.2.1 et les arrêts cités p. 70, 393 consid. 3.2 et les arrêts cités p. 398). 3. 3.1 Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'<ref-law> en liaison avec l'<ref-law>. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (<ref-ruling>; VSI 2001 p. 223 consid. 2b et les références, I 138/98; cf. aussi <ref-ruling> consid. 4c in fine p. 298). 3.2 Dans les cas de troubles somatoformes douloureux, il existe une présomption selon laquelle cette atteinte à la santé ou ses effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. La jurisprudence a étendu cette présomption au diagnostic de fibromyalgie (<ref-ruling> consid. 4.2.1 p. 70). Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l'assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. On retiendra, au premier plan, la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. Peut constituer une telle comorbidité un état dépressif majeur (voir en matière de troubles somatoformes douloureux <ref-ruling> consid. 3.3.1 et la référence p. 358). Parmi les autres critères déterminants, doivent être considérés comme pertinents un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), des affections corporelles chroniques, une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie et l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée. En présence d'une comorbidité psychiatrique, il sera également tenu compte de l'existence d'un état psychique cristallisé résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie). Enfin, on conclura à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable (par exemple une discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact) (<ref-ruling> consid. 4.2.2 p. 71). 4. 4.1 Se fondant sur les observations et les conclusions ressortant de l'expertise établie par le Centre Y._ (rapport du 21 mars 2005), le Tribunal cantonal des assurances sociales a considéré que la fibromyalgie présentée par l'intimée revêtait un caractère invalidant et diminuait à raison de 50 % sa capacité de travail. Bien que l'assurée ne présentait pas de comorbidité psychiatrique relevante, un nombre suffisant de critères jurisprudentiels était en l'espèce rempli. Si l'assurée ne subissait certes pas de perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, il y avait lieu en revanche d'admettre l'existence d'affections corporelles chroniques (allergies multiples, troubles du sommeil, sensations d'écoeurement avec nausée, constipation importante, aphtose buccale et génitale) et d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années, sans rémission durable. Des éléments biographiques difficiles pouvaient par ailleurs expliquer la détresse émotionnelle exprimée au travers de la symptomatologie douloureuse et conclure dans ce sens à un état psychique cristallisé. D'autres éléments permettaient par ailleurs d'admettre que l'assurée présentait un tel état. Ainsi, le fait que l'expert était persuadé que l'assurée ne tirait aucun profit de sa maladie et que, bien au contraire, elle avait indiqué vouloir reprendre son travail le plus vite possible, permettait d'exclure tout profit secondaire tiré de la maladie. De même, l'assurée n'avait jamais été considérée comme revendicatrice ni cherchant une compensation de ses souffrances. Enfin, si l'adaptation du traitement avait permis une amélioration passagère de l'état psychique, celui-ci s'était nettement péjoré par la suite. 4.2 Le litige porte exclusivement sur le point de savoir si, à la lumière des critères dégagés par la jurisprudence et des faits retenus par la juridiction cantonale, l'assurée était en mesure de fournir, au moment de la décision litigieuse, l'effort de volonté raisonnablement exigible en vue de surmonter les effets de ses douleurs. Bien que présentes depuis de nombreuses années, les affections corporelles chroniques mises en évidence par la juridiction cantonale ne pouvaient raisonnablement être considérées, à défaut d'indice plaidant en faveur d'une interprétation contraire, comme étant de nature à entraîner une limitation de la capacité fonctionnelle de travail ou comme pouvant être à l'origine d'un stress psychologique intense susceptible d'influencer négativement tout effort de volonté raisonnablement exigible. De plus, comme l'a reconnu la juridiction cantonale, l'assurée ne subissait pas de perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de sa vie, puisqu'elle bénéficiait, malgré un retrait social marqué, d'une vie familiale plutôt harmonieuse. Enfin, l'existence d'éléments biographiques difficiles pouvant expliquer la détresse émotionnelle exprimée au travers de la symptomatologie douloureuse ne permettait pas encore de conclure en l'espèce à l'existence d'un état psychique cristallisé. Ainsi que le relève l'office recourant dans son recours - il convient de compléter l'état de fait sur ce point -, le Centre Y._ a souligné dans son rapport l'inadéquation du traitement médicamenteux administré (sous-dosage) et les perspectives d'évolution favorables sur le plan de la capacité de travail que pouvaient entraîner une prise en charge thérapeutique adéquate et le maintien par l'assurée de contacts sociaux. 4.3 D'un point de vue juridique, il n'y avait pas de raisons suffisantes de considérer que le syndrome fibromyalgique se manifestait, au moment de la décision sur opposition litigieuse, avec une sévérité telle que, d'un point de vue objectif, la mise en valeur complète de la capacité de travail de l'assurée ne pouvait plus être raisonnablement exigée de sa part. Quand bien même le Centre Y._ a estimé que l'assurée ne possédait pas de ressources propres suffisantes pour pouvoir se sortir de sa situation, la maladie n'avait pas atteint, malgré l'importance alléguée des douleurs, un stade d'évolution suffisant pour que soit reconnu juridiquement une diminution de la capacité de travail de 50 %. Bien fondé, le recours de l'office AI doit être admis. 4.4 Le fait que les adaptations thérapeutiques mises en oeuvre à l'issue de l'expertise n'aient pas apporté le succès escompté (lettre de la doctoresse B._ du 26 juin 2006) et que les troubles de l'humeur présentés par l'assurée aient connu par la suite une péjoration significative (rapport complémentaire du Centre Y._ du 9 octobre 2006) ne sont pas des éléments dont il y avait lieu de tenir compte dans le cadre de la présente appréciation, dès lors qu'il s'agissait de circonstances postérieures à la décision litigieuse du 23 février 2006. C'est à cet égard à juste titre que les premiers juges ont invité l'office recourant à ouvrir une procédure de révision pour la période subséquente à la décision sur opposition. 5. L'office AI obtient gain de cause. La procédure étant onéreuse, les frais judiciaires sont à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1, première phrase, LTF en corrélation avec l'<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis et la décision du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève du 10 janvier 2006 est annulée. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et Canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 8 avril 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fe47ff73-cb42-44c3-b549-4f164e383290

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.X._ ist Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär der S._ AG. Diese Gesellschaft schüttete im Kalenderjahr 1998 eine Dividende von insgesamt Fr. 3'500'000.-- aus, woran der Steuerpflichtige entsprechend seinem Aktienbesitz von 68 % mit Fr. 2'380'000.-- partizipierte. Der Steuerkommissär erachtete diesen Vermögensertrag im Umfang der Differenz zum durchschnittlichen Dividendenbezug in den fünf Vorjahren, d.h. rund Fr. 1'700'000.--, als ausserordentliches Einkommen und erfasste dieses mit der Jahressteuer im Jahre 1998 (Art. 218 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer in der Fassung vom 9. Oktober 1998, DBG, SR 642.11; Art. 69 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden in der Fassung vom 9. Oktober 1998, StHG, SR 642.14, und §§ 1 und 2 der Verordnung des Regierungsrates über den Vollzug von Art. 69 StHG vom 14. Oktober 1998). Auf Einsprache hin nahm das Kantonale Steueramt Zürich am 11. Januar 2005 eine angekündigte Höherveranlagung vor und setzte die ausserordentlichen Einkünfte auf den ganzen Betrag der Dividendenausschüttung, d.h. auf Fr. 2'380'000.--, fest. Mit Entscheid vom 8. April 2005 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich Rekurs und Beschwerde der Eheleute X._ ab. Mit Entscheid vom 8. April 2005 wies die Steuerrekurskommission I des Kantons Zürich Rekurs und Beschwerde der Eheleute X._ ab. B. Die Steuerpflichtigen fochten den Entscheid der Steuerrekurskommission bezüglich der Staats- und Gemeindesteuern beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses wies mit Urteil vom 19. Dezember 2005 die Beschwerde ab. Auf die Begründung des Urteils ist im Rahmen der Erwägungen zurückzukommen. B. Die Steuerpflichtigen fochten den Entscheid der Steuerrekurskommission bezüglich der Staats- und Gemeindesteuern beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses wies mit Urteil vom 19. Dezember 2005 die Beschwerde ab. Auf die Begründung des Urteils ist im Rahmen der Erwägungen zurückzukommen. C. Gegen dieses Urteil führen die Steuerpflichtigen Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2005 sei aufzuheben und die Dividende 1998 sei im Betrag von Fr. 2'380'000.-- als ordentlich zu betrachten und nicht zu besteuern. Eventualiter sei das als ausserordentlich zu bezeichnende Einkommen auf Fr. 1'557'000.-- festzusetzen. Subeventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Kantonale Steueramt Zürich und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das ausserordentliche Einkommen auf Fr. 1'564'000.-- festzusetzen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Angefochten ist mit der Beschwerde ein Entscheid über die Veranlagung der Staats- und Gemeindesteuern. Es geht um Dividendeneinkünfte, die im Jahr 1998 zugeflossen und als ausserordentliche Einkünfte mit der Jahressteuer 1998 erfasst worden sind. Fraglich ist, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG oder die staatsrechtliche Beschwerde offen steht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 73 Abs. 1 StHG gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, die eine in den Titeln 2-5 und 6 in Kapitel 1 geregelte Materie des Steuerharmonisierungsgesetzes betreffen, erst auf Steuern ab dem 1. Januar 2001 zulässig (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 1, 509 E. 8.2). Eine Ausnahme gilt in Bezug auf den hier in Frage stehenden Art. 69 StHG. Die Vorschrift regelt den Übergang beim Wechsel der zeitlichen Bemessung für die natürlichen Personen und enthält die Bestimmungen zur Jahressteuer. Sie trat gemäss ihrem Absatz 7 bereits am 1. Januar 1999 in Kraft und steht in einem direkten Zusammenhang mit Art. 16 StHG (fakultative einjährige Steuerperiode mit Gegenwartsbemessung), mithin mit einer im zweiten Titel geregelten Materie, auf die Art. 73 Abs. 1 StHG Bezug nimmt. Soweit es um die Jahressteuer nach Art. 69 Abs. 2-6 StHG geht, findet daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 73 StHG bereits ab dem 1. Januar 1999 Anwendung. Das gilt auch dann, wenn - wie hier - die Jahressteuer 1998 in Frage steht. Diese betrifft zwar eine Steuerperiode vor dem 1. Januar 1999, doch steht sie im Zusammenhang mit dem Wechsel des Bemessungssystems per 1. Januar 1999, wie das Bundesgericht bereits erkannt hat (Urteil 2A.439/2002 vom 16. September 2003 E. 1.2, in: StE 2004 B 65.4 Nr. 15 = StR 59/ 2004 S. 135 = RDAF 2004 II S. 22; Urteil 2P.181/2003 vom 21. Januar 2004, in: StR 59/2004 S. 361 E. 1.2). Die Eingabe der Beschwerdeführer ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln. Das schliesst die staatsrechtliche Beschwerde aus. 1.2 Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonale Instanz mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE <ref-ruling> E 3.1 S. 205 f., 128 II 56 E. 2b S. 60). 1.2 Das Bundesgericht prüft im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei, ob das kantonale Recht und dessen Anwendung durch die kantonale Instanz mit den Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes übereinstimmen. Soweit das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt, richtet sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE <ref-ruling> E 3.1 S. 205 f., 128 II 56 E. 2b S. 60). 2. Am 1. Januar 1999 trat das neue Zürcher Steuergesetz vom 8. Juni 1997 (nachfolgend StG) in Kraft. Es hat für die natürlichen Personen in Anwendung von Art. 16 StHG die Postnumerandobesteuerung eingeführt, d.h. die einjährige Steuerperiode mit Gegenwartsbemessung (§ 49 f. StG). Das Kalenderjahr 1998 fällt wegen des Übergangs von der Vergangenheits- zur Gegenwartsbemessung in die Bemessungslücke. Um die ausserordentlichen Einkünfte, die im Kalenderjahr 1998 oder in einem in diesem Jahr abgeschlossenen Geschäftsjahr erzielt wurden, nicht unbesteuert zu lassen, sieht § 275 StG vor, dass diese mit einer Jahressteuer erfasst werden. Damit wird die Bemessungslücke, die sich aus dem Wechsel von der Pränumerando- zur Postnumerandobesteuerung ergibt, teilweise geschlossen. In der Verordnung vom 14. Oktober 1998 über den Vollzug von Art. 69 StHG hat der Zürcher Regierungsrat § 275 StG teilweise geändert (vgl. § 1 Abs. 1 und 3 der zitierten Verordnung). Diese Abweichungen drängten sich aus der Sicht des Regierungsrates auf, weil der Bundesgesetzgeber mit der Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1998 - kurz vor dem Inkrafttreten des neuen Zürcher Steuergesetzes - Art. 69 StHG geändert und anstelle des ursprünglich vorgesehenen Differenzsteuerverfahrens das Jahressteuerverfahren eingeführt hatte. Diese kantonalen Vorschriften und deren Anwendung sind hier nicht gerügt und stehen ausser Frage. Zu prüfen ist einzig, ob die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es sich bei der fraglichen Dividendenausschüttung des Jahres 1998 um ausserordentliche Einkünfte handelt, Art. 69 Abs. 2 und 3 StHG verletzt. 3. 3.1 In Bezug auf den Begriff der "ausserordentlichen Einkünfte" weichen die <ref-law> und Art. 69 Abs. 3 StHG sowie § 2 der erwähnten Verordnung des Regierungsrates über den Vollzug von Art. 69 StHG nicht grundsätzlich voneinander ab. Als ausserordentliche Einkünfte gelten insbesondere Kapitalleistungen, aperiodische Vermögenserträge, Lotteriegewinne sowie ausserordentliche Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Aufzählung ist nicht abschliessend, wie sich aus dem Wortlaut ("insbesondere") ergibt. Dividenden werden in Art. 69 Abs. 3 StHG und <ref-law> nicht ausdrücklich erwähnt. Nach der Rechtsprechung steht jedoch fest, dass auch diese der Jahressteuer unterliegen, sofern sie ausserordentlichen bzw. aperiodischen Charakter aufweisen (für <ref-law>, vgl. ASA 72 663 E. 2.2 = StE 2002 B 65.4 Nr. 11 = RDAF 2003 II S. 193; für Art. 69 StHG, Urteil 2A.439/2002 vom 16. September 2003, E. 2.1, StE 2004 B 65.4 Nr. 15 = RDAF 2004 II S. 22; Urteil 2P.199/2003 [2A.342/2003] vom 21. Januar 2004, E. 4, StR 59/2004 S. 367). Sowohl § 275 Abs. 2 StG als auch Art. 2 Abs. 1 lit. b der regierungsrätlichen Vollzugsverordnung zu Art. 69 StHG erwähnen unter den aperiodischen Vermögenserträgen ausdrücklich die Substanzdividenden. 3.2 Ausserordentlich sind Einkünfte, die im Lichte des Prinzips der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit zu keiner adäquaten Steuerbelastung führen. Die Jahresbesteuerung will verhindern, dass beim Wechsel des Systems der zeitlichen Bemessung ungerechtfertigte Steuervorteile entstehen (s. auch ASA 69 797 E. 3d für den Wechsel der zeitlichen Bemessung bei den juristischen Personen nach <ref-law>). Für die Ausserordentlichkeit von Einkünften bei der direkten Bundessteuer hat das Bundesgericht in Anlehnung an das Kreisschreiben Nr. 6 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 20. August 1999 (ASA 68 S. 384, Ziff. 252) Kriterien aufgestellt. Danach kann sich der ausserordentliche Charakter einer Leistung namentlich aus deren Einmaligkeit ergeben. Ausserordentlich sind ferner Einkünfte, die zwar regelmässig fliessen, aber im Vergleich zu den sonstigen Jahren ungewöhnlich hoch scheinen und sich dadurch vom Üblichen abheben. Schliesslich können auch Änderungen in der Verbuchung zu ausserordentlichen Einkünften führen (Urteil in ASA 72 663 E. 2.1). Es handelt sich um Einkünfte, die im Lückenjahr nicht unbesteuert gelassen werden können, weil sich sonst eine Disparität zwischen Leistungsfähigkeit und effektiver Steuerbelastung ergäbe. Ihr Merkmal ist, dass die steuerpflichtige Person ihr Einkommen gewöhnlich nicht oder nicht in dieser Weise schöpft. Nach ähnlichen Kriterien grenzen auch die kantonalen Gerichte die ausserordentlichen von den ordentlichen Einkünften ab (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, 21. Mai 2003, StE 2004 B 65.4 Nr. 14 E. 4a; Verwaltungsgericht Schwyz, 27. Oktober 2003, StE 2004 B 65.4 Nr. 16 E. 3b; Verwaltungsgericht Aargau, 16. Dezember 2004, StE 2005 B 65.4 Nr. 19). 3.3 Aperiodische Vermögenserträge können wie erwähnt auch in Dividendenzahlungen enthalten sein. Im Urteil in ASA 72 663 E. 2.2 führte das Bundesgericht aus, im Normalfall seien Dividenden keine aperiodischen Leistungen. Bei Dividenden handle es sich um Einkünfte, die ihrer Natur nach regelmässig fliessen und bei denen es sich daher nicht rechtfertige, sie der Jahressteuer zu unterstellen. Anders könne es sich jedoch bei sog. Substanzdividenden verhalten, die aus thesaurierten Gewinnen früherer Perioden ausgerichtet werden (mit Hinweis auf den Bericht und Antrag der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates vom 4. Mai 1998, a.a.O., BBl 1998 4939). Das gleiche gelte, wenn zwar nur der im Vorjahr erzielte Gewinn ausgeschüttet werde, aber eine personenbezogene Aktiengesellschaft ihre Dividendenpolitik gerade in dem in die Bemessungslücke fallenden Jahr ändere. Wesentliche Kriterien sind demnach namentlich die Kontinuität der Dividenden- bzw. Ausschüttungspolitik, wobei die Einflussmöglichkeiten des begünstigten Beteiligungsinhabers auf die ihm ausbezahlten Erträge ein wesentliches Indiz darstellt. Der zitierte Entscheid betrifft die direkte Bundessteuer. In gleicher Weise hat jedoch das Bundesgericht für Dividendenzahlungen auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 69 Abs. 2 und 3 StHG entschieden (vgl. die zitierten Urteile, vorn E. 3.1; zur kantonalen Praxis, vorn E. 3.2 und dort erwähnte Entscheide). Wesentliche Kriterien sind demnach namentlich die Kontinuität der Dividenden- bzw. Ausschüttungspolitik, wobei die Einflussmöglichkeiten des begünstigten Beteiligungsinhabers auf die ihm ausbezahlten Erträge ein wesentliches Indiz darstellt. Der zitierte Entscheid betrifft die direkte Bundessteuer. In gleicher Weise hat jedoch das Bundesgericht für Dividendenzahlungen auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 69 Abs. 2 und 3 StHG entschieden (vgl. die zitierten Urteile, vorn E. 3.1; zur kantonalen Praxis, vorn E. 3.2 und dort erwähnte Entscheide). 4. Im Lichte dieser Grundsätze hat das kantonale Verwaltungsgericht die Aperiodizität und Ausserordentlichkeit der hier fraglichen Dividendenausschüttung zu Recht bejaht. Das Verwaltungsgericht schloss bereits aufgrund der absoluten Höhe der von der Gesellschaft im Jahre 1998 ausgeschütteten Dividende von Fr. 3'500'0000.--, an welcher der steuerpflichtige Ehemann mit Fr. 2'380'000.-- partizipierte, und der Verdreifachung der Dividende gegenüber derjenigen des Vorjahres auf ausserordentliches Einkommen. Es erwog, dass sich dadurch beim Beschwerdeführer im Lückenjahr ein Zusatzeinkommen von mehr als Fr. 1'500'000.-- und fast eine Verdoppelung seiner gesamten Einkünfte von Fr. 1'700'000 auf Fr. 3'100'000 ergeben habe. Wäre diese Dividende bei Beginn der Steuerpflicht ausgeschüttet worden, so wäre ihre zweimalige Berücksichtigung bei der Steuerbemessung nach altem System stossend und mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip unvereinbar gewesen. In der Tat steht die im Jahre 1998 ausgeschüttete Dividende mit den in den fünf vorhergehenden Jahren ausbezahlten Dividenden (durchschnittlich Fr. 980'000.--) in einem offensichtlichen Missverhältnis und hatte mit der bisherigen - konstanten - Dividendenpolitik der Gesellschaft nichts zu. Sie wurde nur möglich dank einer ausserordentlichen Dividende in der Höhe von rund Fr. 13'000'000.--, welche die dividendenausschüttende Gesellschaft von ihrer Tochtergesellschaft zuvor empfangen hatte. Das Bundesgericht, welches im Rahmen der Beschwerde gegen den Entscheid der kantonalen Steuerrekurskommission bezüglich der direkten Bundessteuer zu befinden hatte, kam zum gleichen Schluss (Urteil 2A.301/2005 vom 28. April 2006). Das Verwaltungsgericht wies auch zu Recht darauf hin, dass es auf subjektive Gründe grundsätzlich nicht ankomme. Unerheblich ist daher, aus welchen Gründen die Unternehmung im hier fraglichen Jahr ihre Dividendenpolitik änderte. Ebenso spielte es angesichts der hier für die Ausserordentlichkeit der Dividendenzahlung sprechenden objektiven Gründe keine Rolle, ob der steuerpflichtige Ehemann - was von den Beschwerdeführern bestritten wird - auf die Dividendenpolitik der Gesellschaft Einfluss nehmen konnte. Soweit die Beschwerdeführer verlangen, es sei die im Jahre 1998 ausgeschüttete Dividende vollumfänglich von der Jahressteuer auszunehmen, dringt ihre Beschwerde nicht durch. Das Verwaltungsgericht wies auch zu Recht darauf hin, dass es auf subjektive Gründe grundsätzlich nicht ankomme. Unerheblich ist daher, aus welchen Gründen die Unternehmung im hier fraglichen Jahr ihre Dividendenpolitik änderte. Ebenso spielte es angesichts der hier für die Ausserordentlichkeit der Dividendenzahlung sprechenden objektiven Gründe keine Rolle, ob der steuerpflichtige Ehemann - was von den Beschwerdeführern bestritten wird - auf die Dividendenpolitik der Gesellschaft Einfluss nehmen konnte. Soweit die Beschwerdeführer verlangen, es sei die im Jahre 1998 ausgeschüttete Dividende vollumfänglich von der Jahressteuer auszunehmen, dringt ihre Beschwerde nicht durch. 5. Zu beurteilen bleibt der Eventualantrag. Die Beschwerdeführer machen geltend, nicht die gesamte im Lückenjahr ausgeschüttete Dividende könne als ausserordentliches Einkommen besteuert werden. 5.1 Das Verwaltungsgericht betrachtete wie bereits die Steuerrekurskommission den gesamten im Jahre 1998 ausgeschütteten Dividendenbetrag von Fr. 2'380'000.-- als ausserordentlich. Es knüpfte dabei an seine ständige Rechtsprechung an, wonach ausserordentliche Einkünfte in Form von Dividendenausschüttungen im Lückenjahr im ganzen Umfang und nicht bloss im Unterschiedsbetrag zu den durchschnittlichen Vorjahresgewinnen zu besteuern sind (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom 21. Mai 2003 = StE 2004 B 65.4 Nr. 14 E. 4b, und vom 23. Oktober 2002, StE 2003 B 65.4 Nr. 12 E. 5b/bb). Diese Auffassung lässt sich nicht halten. Sie führt nicht in jedem Fall zu einem sachgerechten Resultat. Richtig ist, dass Substanzdividenden, Sonderdividenden oder nach dividendenlosen Jahren erstmals ausgeschüttete Dividenden als ausserordentliche Einkünfte erfasst werden müssen. Hat jedoch eine (auch allenfalls vom steuerpflichtigen Aktionär massgeblich beeinflusste) Gesellschaft regelmässig eine Dividende ausgeschüttet und dabei eine gewisse Konstanz bzw. Politik an den Tag gelegt und hat sie lediglich in der Bemessungslücke eine eindeutig höhere Dividende (Substanz- oder Sonderdividende) ausgeschüttet, so wäre es nicht sachgerecht, ohne weiteres den ganzen Dividendenbetrag als ausserordentlich zu qualifizieren. Ein Teilbetrag, der sich im bisherigen Rahmen hält und sich mit dem Geschäftsgewinn in Beziehung setzen lässt, muss in einem solchen Fall als ordentlich akzeptiert werden und unberücksichtigt bleiben. 5.2 Hier schüttete die S._ AG in den Jahren 1993-1997 immer Dividenden aus. In den letzten vier Jahren vor dem Lückenjahr unterlagen die Dividendenausschüttungen zudem keinen grossen Schwankungen. Sie betrugen in den fünf Vorjahren 1993 bis 1997 auf Fr. 500'000.-- (1993), 1'000'000.-- (1994), 1'000'000.-- (1995), Fr. 1'200'000.-- (1996) und Fr. 1'200'000.-- (1997). Einzig im Jahre 1998 beliefen sich die ausgeschütteten Dividenden auf rund das Dreifache des Vorjahres (Fr. 3'500'000.--). Es geht daher nicht an, unbesehen der bisherigen Dividendenpolitik der S._ AG die Gesamtdividende des Jahres 1998 als ausserordentlich zu qualifizieren. Eine andere Lösung würde sich auch schlecht mit dem Leistungsfähigkeitsprinzip vertragen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht im Urteil 2A.301/2005 vom 28. April 2006 im Falle der Beschwerdeführer für die direkte Bundessteuer entschieden. Art. 69 Abs. 2 und 3 StHG weicht in dieser Beziehung nicht von Art. 218 Abs. 2 und 3 DBG ab. Es ist daher auch für die kantonale Steuern ein ordentlicher Anteil zu berücksichtigen. Der angefochtene Entscheid verstösst mithin gegen Art. 69 StHG und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über die Höhe des ordentlichen Anteils der ausgeschütteten Dividende hat nicht das Bundegericht, sondern die kantonale Instanz zu befinden (vgl. Art. 73 Abs. 3 StHG). Der angefochtene Entscheid verstösst mithin gegen Art. 69 StHG und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über die Höhe des ordentlichen Anteils der ausgeschütteten Dividende hat nicht das Bundegericht, sondern die kantonale Instanz zu befinden (vgl. Art. 73 Abs. 3 StHG). 6. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insofern begründet, als ein Teilbetrag der zugeflossenen Dividende ordentliches Einkommen darstellt und von der Jahressteuer auszunehmen ist. Damit obsiegen die Beschwerdeführer teilweise. Die Verfahrenskosten sind daher anteilsmässig auf die Beschwerdeführer und den Kanton Zürich zu verlegen (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Die Beschwerdeführer haben Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird den Beschwerdeführern zu zwei Dritteln mit Fr. 8'000.-- und dem Kanton Zürich zu einem Drittel mit Fr. 4'000.-- auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird den Beschwerdeführern zu zwei Dritteln mit Fr. 8'000.-- und dem Kanton Zürich zu einem Drittel mit Fr. 4'000.-- auferlegt. 3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. 3. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführern für das bundesgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. September 2006 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['dab965ab-10ec-4a1f-a815-4a1ee9ecf00b', '33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1', '33bfcabb-e9c5-414b-88f8-7bc3f6a182c1']

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fe493b27-2aa2-49b9-b13e-9facce16beae

de

wird festgestellt und in Erwägung gezogen: _ 1.- a) Die A._ AG führte als Pfandeigentümerin in der Betreibung Nr. ... auf Grundpfandverwertung gegen die Schätzung des Betreibungsamtes C._ Beschwerde beim Bezirksgericht C._ als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen: Da die betreibungsamtliche Schätzung als Grundlage für eine Verwertung untauglich sei, sei sie als nichtig zu erklären. Für den Fall, dass diesem Begehren nicht stattgegeben werden sollte, sei im Sinne von <ref-law> (in Verbindung mit <ref-law>) eine neue Schätzung (durch einen Sachverständigen) anzuordnen. Das Bezirksgericht C._ beschloss am 25. April 2001, dass der Beschwerdeführerin (im Hinblick auf eine Neuschätzung nach Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>) eine Frist von 14 Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses von 3'000 Franken angesetzt werde. In seinen Erwägungen hat es das Begehren, die vorhandene Schätzung als nichtig zu erklären, ausdrücklich abgelehnt. Den von der A._ AG hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 23. Mai 2001 ab. Mit Urteil vom 28. August 2001 wies die erkennende Kammer die Beschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid ab, soweit darauf einzutreten war. b) Am 26. September 2001 beschloss das Bezirksgericht C._ als untere Aufsichtsbehörde, dass auf das Begehren, eine neue Schätzung des Grundstücks anzuordnen, nicht eingetreten werde, weil die A._ AG die angesetzte Frist ungenutzt habe verstreichen lassen. Den von der A._ AG hiergegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich (obere Aufsichtsbehörde) am 7. November 2001 ab. Die A._ AG nahm diesen Beschluss am 17. November 2001 in Empfang. Mit einer vom 26. November 2001 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führt sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, verbunden mit dem Begehren, dem Rechtsmittel wegen der bevorstehenden Verwertung des Grundstücks aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Durch Präsidialverfügung vom 29. November 2001 ist unter Hinweis auf die Auskunft des Betreibungsamtes, wonach die Steigerung bereits am 19. November 2001 stattgefunden habe, festgestellt worden, dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos sei. Das Obergericht hat sich zur Beschwerde nicht geäussert. Andere Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. 2.- a) Zur Begründung ihres Entscheids führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführerin habe entgegen deren Ansicht nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens (vor der erkennenden Kammer) nicht nochmals eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt werden müssen. Nach Erhalt des bundesgerichtlichen Urteils vom 28. August 2001 habe sie gewusst, dass sie den Vorschuss zu zahlen gehabt habe. Es hätten ihr hierzu noch 14 Tage zur Verfügung gestanden, so dass sich ihr Einwand, es sei praktisch nicht durchführbar gewesen, rechtzeitig zu zahlen, von vornherein als unbegründet erweise. b) Die Beschwerdeführerin hält ihrerseits dafür, dass die letzte Aufsichtsbehörde ihr die Frist neu hätte ansetzen müssen oder dass die Instanz, die den Vorschuss verlangt habe, ihr nochmals hätte schreiben müssen. Im Vertrauen darauf, dass die Behörden schon wüssten, was sie zu unternehmen hätten, habe sie sich darauf verlassen, die richtige Nachricht zu erhalten. Abgesehen davon, sei die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses schon durch die Beschwerdefrist fast aufgebraucht worden. Sie habe sich damals um die Beschwerde kümmern müssen und habe nicht noch um die Mittel für den Vorschuss kämpfen können. Wie ihr nach Empfang des letztinstanzlichen Entscheids noch 14 Tage zur Verfügung gestanden haben sollen, vermöge sie nicht zu erkennen. c) Die aufschiebende Wirkung, die der am 15. Juni 2001 bei der erkennenden Kammer eingereichten Beschwerde durch Präsidialverfügung vom 21. Juni 2001 zuerkannt worden war, endete durch das (zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgefallenene) Urteil vom 28. August 2001. Mit der Zustellung jenes Entscheids an die Beschwerdeführerin begann die vom Bezirksgericht C._ am 25. April 2001 beschlossene Fristansetzung ihre Wirkung von neuem (über die volle Dauer) zu entfalten (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 331 mit Hinweis). Trifft die Beschwerdeinstanz keine abweichenden Anordnungen, gilt für die Ansetzung einer Frist nichts anderes als allgemein bei der Bestätigung von Verfügungen des Betreibungsamtes oder der kantonalen Aufsichtsbehörden. Eine Bestimmung des Bundesrechts, woraus sich ergäbe, dass das Bezirksgericht die Frist neu hätte ansetzen müssen, vermag die Beschwerdeführerin nicht zu nennen. Diese legt sodann auch nicht dar, weshalb ihr nach Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids nicht die 14 Tage zur Verfügung gestanden haben sollen, die ihr das Bezirksgericht im Beschluss vom 25. April 2001 angesetzt hatte.

Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer: _ 1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.- Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt C._ und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 13. Februar 2002 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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['20624362-6b57-494e-888d-b28a8925b730', '218b33d5-eee1-4186-b415-29bcb06f30d3', '301fcef4-b755-4f7d-b857-2ceee4023a4d']

fe493fc8-85a7-4c7c-bd0b-d5ef63217b43

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1963 geborene G._ war ab 1. April 2003 als Filialleiter bei der M._ AG, St. Gallen, tätig. Er kündigte das Arbeitsverhältnis im Dezember 2003 unter Wahrung der vertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende Juni 2004 und meldete sich am 29. Juni 2004 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Appenzell Ausserrhoden (RAV) wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit für die Dauer von acht Tagen ab 1. Juli 2004 in der Anspruchsberechtigung ein. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Einspracheentscheid vom 9. August 2004). A. Der 1963 geborene G._ war ab 1. April 2003 als Filialleiter bei der M._ AG, St. Gallen, tätig. Er kündigte das Arbeitsverhältnis im Dezember 2003 unter Wahrung der vertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende Juni 2004 und meldete sich am 29. Juni 2004 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Mit Verfügung vom 26. Juli 2004 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Appenzell Ausserrhoden (RAV) wegen ungenügenden Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit für die Dauer von acht Tagen ab 1. Juli 2004 in der Anspruchsberechtigung ein. Daran wurde auf Einsprache hin festgehalten (Einspracheentscheid vom 9. August 2004). B. Die von G._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und allfälligem Erlass einer neuen Verfügung an das RAV zurückwies (Entscheid vom 18. Oktober 2004). B. Die von G._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und allfälligem Erlass einer neuen Verfügung an das RAV zurückwies (Entscheid vom 18. Oktober 2004). C. Das Arbeitsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. G._ und Vorinstanz schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG). 1.2 Entsprechend dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen beschränkt sich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht darauf, den Streitgegenstand bloss im Hinblick auf die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen zu überprüfen. Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheissen oder abweisen aus anderen Gründen als vom Beschwerdeführer vorgetragen oder von der Vorinstanz erwogen (Art. 114 Abs. 1 am Ende in Verbindung mit Art. 132 OG, <ref-ruling> f. Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). 1.2 Entsprechend dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen beschränkt sich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht darauf, den Streitgegenstand bloss im Hinblick auf die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen zu überprüfen. Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheissen oder abweisen aus anderen Gründen als vom Beschwerdeführer vorgetragen oder von der Vorinstanz erwogen (Art. 114 Abs. 1 am Ende in Verbindung mit Art. 132 OG, <ref-ruling> f. Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen). 2. Im angefochtenen Entscheid werden die Gesetzesbestimmung (<ref-law>) und die Rechtsprechung über die - Teil der Schadenminderungspflicht bildende und bereits vor Beendigung der bisherigen Erwerbstätigkeit und vor der Meldung beim Arbeitsamt zu beachtende (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 2b, 1982 Nr. 4 S. 40 Erw. 2b; vgl. auch ARV 2003 Nr. 10 S. 119 Erw. 1) - Pflicht des Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchenden Versicherten, sich in qualitativ und quantitativ genügender Weise (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in <ref-ruling> nicht publizierte] Erw. 4.1) um eine neue Stelle zu bemühen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>) und die vom Verschuldensgrad abhängige Dauer der Sanktion (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Darauf wird verwiesen. 2. Im angefochtenen Entscheid werden die Gesetzesbestimmung (<ref-law>) und die Rechtsprechung über die - Teil der Schadenminderungspflicht bildende und bereits vor Beendigung der bisherigen Erwerbstätigkeit und vor der Meldung beim Arbeitsamt zu beachtende (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 2b, 1982 Nr. 4 S. 40 Erw. 2b; vgl. auch ARV 2003 Nr. 10 S. 119 Erw. 1) - Pflicht des Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchenden Versicherten, sich in qualitativ und quantitativ genügender Weise (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis; SVR 2004 ALV Nr. 18 S. 59 [in <ref-ruling> nicht publizierte] Erw. 4.1) um eine neue Stelle zu bemühen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Erwägungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügenden Arbeitsbemühungen (<ref-law>) und die vom Verschuldensgrad abhängige Dauer der Sanktion (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Darauf wird verwiesen. 3. Der Beschwerdegegner hat im Verwaltungsverfahren für die Monate Januar bis Juni 2004 gesamthaft 14 und für den Kündigungsmonat Dezember 2003 weitere 3 Arbeitsbemühungen angegeben. Alleine damit hätte er der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht jedenfalls quantitativ nicht Genüge getan, was auch von keiner Seite in Abrede gestellt wird. Die Verwaltung nahm diesen Sachverhalt zum Anlass, den Beschwerdegegner in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Das kantonale Gericht hat den darüber ergangenen Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an das RAV zurückgewiesen mit der Begründung, es bestehe noch ein Abklärungsbedarf über zusätzliche vom Versicherten geltend gemachte Arbeitsbemühungen. Hiegegen opponiert das Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende kantonale Arbeitsamt, wobei es vorbringt, die Bemühungen um Arbeit reichten selbst bei Anrechnung der zusätzlich behaupteten nicht aus, da sie gesamthaft gesehen qualitativ ungenügend seien. Die Verwaltung nahm diesen Sachverhalt zum Anlass, den Beschwerdegegner in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Das kantonale Gericht hat den darüber ergangenen Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an das RAV zurückgewiesen mit der Begründung, es bestehe noch ein Abklärungsbedarf über zusätzliche vom Versicherten geltend gemachte Arbeitsbemühungen. Hiegegen opponiert das Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende kantonale Arbeitsamt, wobei es vorbringt, die Bemühungen um Arbeit reichten selbst bei Anrechnung der zusätzlich behaupteten nicht aus, da sie gesamthaft gesehen qualitativ ungenügend seien. 4. Nach gesetzlicher Vorschrift muss der Versicherte seine Bemühungen nachweisen können (Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG; vgl. auch Art. 20 Abs. 1 lit. d und Art. 26 Abs. 2bis AVIV). Diesen Nachweis benötigt die Verwaltung unter anderem, um beurteilen zu können, ob die Arbeitsbemühungen genügend sind (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 23 f. zu Art. 17; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 700 mit Hinweisen). 4.1 Im vorliegenden Fall hat der Versicherte der Verwaltung im Juli 2004 auf dem Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" die besagten 17 Bemühungen aufgelistet. Das RAV hat daraufhin mit Schreiben vom 19. Juli 2004 die Arbeitsbemühungen als ungenügend bezeichnet und den Beschwerdegegner aufgefordert, innert fünf Tagen weitere Bemühungen nachzuweisen oder deren Fehlen schriftlich zu begründen. In seinem Antwortschreiben vom 20. Juli 2004 verwies der Versicherte auf Gesichtspunkte (überdurchschnittlicher Arbeitsanfall an der bisherigen Stelle im Monat Mai; keine "wirklich tollen Stellen im Internet und in den Inseraten" in den Monaten Juni und Juli), welche die gesamthaft geringe Zahl der nachwiesenen Arbeitsbemühungen zweifellos nicht zu rechtfertigen vermöchten. Konkrete zusätzliche Bemühungen wurden nicht aufgeführt. Auch in der am 29. Juli 2004 erhobenen Einsprache gegen die Einstellungsverfügung vom 26. Juli 2004 machte der Beschwerdegegner lediglich geltend, er habe überall, in fast jedem Gespräch mit Lieferanten, alten Geschäfts- und Schulkollegen nach einer Chance für einen Auftrag oder eine Anstellung gefragt. Er habe diese Kontakte nicht gezählt und und könne daher nur schätzen, dass es sicher 30 - 40 Gespräche gewesen seien. Im kantonalen Verfahren wiederholte der Versicherte den Hinweis auf erfolgte Gespräche mit früheren Arbeitgebern, Lieferanten und ehemaligen Schulkollegen. Konkretere Angaben machte er erneut nicht. Vielmehr beschränkte er sich auf den Hinweis, er habe über die mündlichen Bemühungen keine Liste geführt. Über die geführten Gespräche könnten aber Informationen eingeholt werden; es gebe Zeugen dafür. 4.2 Ob trotz vorgängiger behördlicher Aufforderung erst einsprache- oder beschwerdeweise gemachte Angaben zu erfolgten Arbeitsbemühungen überhaupt berücksichtigt werden dürften, muss nicht näher geprüft werden. Denn der Versicherte hat es nach dem Gesagten auch noch im Einsprache- und im kantonalen Verfahren bei vagen und in dieser Form nicht überprüfbaren Hinweisen auf stattgefundene Kontakte mit möglichen Arbeitgebern bewenden lassen. Damit ist er seiner gesetzlichen Obliegenheit, die geltend gemachten Bemühungen um eine neue Stelle nachzuweisen, nicht nachgekommen und hat die Folgen zu tragen (vgl. auch <ref-law>). Wollte man unter diesen Umständen von der Verwaltung verlangen, dem Leistungsansprecher nochmals die Gelegenheit zur Auflistung stattgefundener Bemühungen in nachprüfbarer Form einzuräumen, wie dies das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid getan hat, hiesse das auch den von den Behörden zu beachtenden Untersuchungsgrundsatz überstrapazieren. 4.3 Offen bleiben kann im Weiteren, ob anders zu entscheiden wäre, falls die fehlende Nachweisbarkeit zusätzlicher Bemühungen auf ungenügenden oder falschen Auskünften der Verwaltung beruhte. Denn ein solcher Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beschwerdegegner hat erstmals im April 2004 den Kontakt mit den zuständigen Behörden gesucht. Gemäss seiner eigenen Darstellung in der Einspracheschrift vom 29. Juli 2004 wurde er beim daraus entstandenen Gespräch von einem Sachbearbeiter sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er seine Arbeitsbemühungen aufzulisten habe. Wenn der Versicherte unzutreffenderweise davon ausging, dies gelte nur für wahrscheinlich erfolgreiche schriftliche Bewerbungen, lassen sich hiefür nicht mangelhafte behördliche Informationen verantwortlich machen. 4.3 Offen bleiben kann im Weiteren, ob anders zu entscheiden wäre, falls die fehlende Nachweisbarkeit zusätzlicher Bemühungen auf ungenügenden oder falschen Auskünften der Verwaltung beruhte. Denn ein solcher Sachverhalt liegt nicht vor. Der Beschwerdegegner hat erstmals im April 2004 den Kontakt mit den zuständigen Behörden gesucht. Gemäss seiner eigenen Darstellung in der Einspracheschrift vom 29. Juli 2004 wurde er beim daraus entstandenen Gespräch von einem Sachbearbeiter sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er seine Arbeitsbemühungen aufzulisten habe. Wenn der Versicherte unzutreffenderweise davon ausging, dies gelte nur für wahrscheinlich erfolgreiche schriftliche Bewerbungen, lassen sich hiefür nicht mangelhafte behördliche Informationen verantwortlich machen. 5. Es bleibt somit bei den nachgewiesenen und wie dargelegt ungenügenden Arbeitsbemühungen, weshalb eine Einstellung zu erfolgen hat. Mit der im mittleren Bereich des leichten Verschuldens liegenden Einstellungsdauer von acht Tagen trug die Verwaltung dem Fehlverhalten des Versicherten angemessen Rechnung. Ein Grund für eine abweichende gerichtliche Ermessensausübung (hiezu <ref-ruling> Erw. 5d) kann auch nicht im Umstand gesehen werden, dass der Beschwerdegegner seiner Darstellung im kantonalen Verfahren zufolge mit einer weiteren - unangefochtenen - Verwaltungsverfügung auch wegen durch die Selbstkündigung verschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. Der Einspracheentscheid vom 9. August 2004 ist somit in allen Teilen rechtens, was zur Aufhebung des kantonalen Entscheides führt.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 18. Oktober 2004 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 18. Oktober 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 21. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['8437f235-c385-4449-8667-0ef074f244c1']

['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161']

fe49cb42-1829-430b-b389-e95306330b61

fr

Faits: Faits: A. A._ exploite en raison individuelle une entreprise spécialisée dans les domaines du chauffage, du sanitaire, de la couverture et de la ferblanterie. Il est affilié à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) pour le paiement des cotisations à l'assurance-accident, et à la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après : la caisse) pour le paiement des cotisations AVS/AI/APG/AC. Entre 2000 et 2002, il a régulièrement confié en sous-traitance des travaux de ferblanterie à B._. A la suite d'un contrôle d'employeur concernant les années 1999 à 2002, la CNA a, par décision du 13 novembre 2003, confirmée sur opposition le 26 janvier 2004, réclamé à A._ le paiement de la somme de 6'567 fr. 30 au titre des cotisations à l'assurance-accidents dues sur les rémunérations versées à B._. La caisse en a fait de même par décision du 18 novembre 2003, confirmée sur opposition le 14 mai 2004, pour un montant total de cotisations de 16'424 fr. 50, dont 14'385 fr. 80 concernant le seul B._. La caisse en a fait de même par décision du 18 novembre 2003, confirmée sur opposition le 14 mai 2004, pour un montant total de cotisations de 16'424 fr. 50, dont 14'385 fr. 80 concernant le seul B._. B. A._ a déféré les décisions sur opposition au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, qui, après avoir joint les procédures, l'a débouté par jugement du 3 août 2004. B. A._ a déféré les décisions sur opposition au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, qui, après avoir joint les procédures, l'a débouté par jugement du 3 août 2004. C. A._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il requiert l'annulation, concluant à ce qu'il soit constaté que B._ exerce une activité indépendante. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais pour nouveau jugement au sens des considérants. Le Tribunal fédéral des assurances a procédé à deux échanges d'écritures séparés, l'un concernant le litige opposant A._ à la CNA (U 302/04), l'autre concernant le litige opposant le prénommé à la Caisse de compensation du canton du Valais (H 169/04). La CNA, respectivement la caisse, concluent au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique, respectivement l'Office fédéral des assurances sociales, ont renoncé à se déterminer. Le courrier invitant B._ à se déterminer en qualité d'intéressé n'a pas pu être distribué.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la qualification des rémunérations perçues par B._ pour l'activité exercée, à titre indépendant ou salariée, pour le compte de A._. 1. Le litige porte sur la qualification des rémunérations perçues par B._ pour l'activité exercée, à titre indépendant ou salariée, pour le compte de A._. 2. A la suite des recours de A._ contre la décision sur opposition de la CNA du 26 janvier 2004 d'une part, et contre la décision sur opposition de la caisse du 14 mai 2004 d'autre part, la juridiction cantonale a joint les deux causes dont elle était saisie. Dans cette mesure, et dès lors que les deux litiges portent l'un et l'autre sur le même complexe de faits et soulèvent le même problème juridique, il y a également lieu de statuer par un seul arrêt en procédure fédérale. 2. A la suite des recours de A._ contre la décision sur opposition de la CNA du 26 janvier 2004 d'une part, et contre la décision sur opposition de la caisse du 14 mai 2004 d'autre part, la juridiction cantonale a joint les deux causes dont elle était saisie. Dans cette mesure, et dès lors que les deux litiges portent l'un et l'autre sur le même complexe de faits et soulèvent le même problème juridique, il y a également lieu de statuer par un seul arrêt en procédure fédérale. 3. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 3. Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 4. 4.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la LAA et de l'AVS. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> consid. 1.2, 398 consid. 1.1 et les références). En effet, le litige concerne des cotisations dues pour les années 2000 à 2002. 4.2 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 LAVS, <ref-law>; voir également l'<ref-law>, lequel renvoie expressément à la LAVS). Selon l'<ref-law>, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (<ref-law>). 4.3 Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (<ref-ruling> consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 283 consid. 2a, 119 V 161 consid. 2 et les arrêts cités). 4.4 Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1996, n. 134 ss ad art. 5; Hans-Peter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd., ch. 4.51). 4.4 Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (Gustavo Scartazzini, in Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1996, n. 134 ss ad art. 5; Hans-Peter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd., ch. 4.51). 5. 5.1 Les premiers juges ont établi, de manière à lier le Tribunal fédéral des assurances (cf. consid. 3), que B._ avait effectué pour le compte de l'entreprise A._ 3'683 heures de travail de mars 2000 à décembre 2002 pour un revenu total de 139'992 fr., les heures étant facturées 35 fr. jusqu'en février 2001 et 37 fr. depuis le 1er mars suivant. Il avait ainsi exécuté une moyenne annuelle de 1'375 heures en sous-traitance pour cette seule entreprise en utilisant son véhicule, son outillage et ses propres machines. A la fin des travaux, il établissait un décompte d'heures qu'il facturait à A._. 5.2 Selon les premiers juges, la rémunération versée à B._ constituait un revenu provenant d'une activité dépendante soumise à cotisations paritaires. Les deux conditions principales posées par la jurisprudence (absence de subordination et risque économique couru par l'entrepreneur) n'étaient en l'espèce pas, ou pas entièrement remplies. 5.3 En l'espèce, il n'est pas contesté qu'entre mars 2000 et décembre 2002, A._ a sous-traité à B._ des travaux de ferblanterie, pour une moyenne de 4'200 fr. environ par mois. Consacrant la majeure partie de son temps à l'entreprise du recourant, dont il tirait d'importants revenus, B._ se trouvait ainsi dans un rapport de dépendance économique avec A._, puisqu'en cas d'interruption de cette activité, il se serait retrouvé dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi (<ref-ruling> consid. 3b). B._ n'assumait en outre pas de véritable risque économique d'entrepreneur, dès lors qu'il n'avait pas opéré d'investissements financiers importants et qu'il n'avait pas à rétribuer du personnel ou à assumer d'importants frais fixes pour l'exercice de son activité. Il ne supportait pas non plus de risque économique pour le produit de son travail, puisqu'il était rémunéré indépendamment du travail fourni, c'est-à-dire en fonction des heures de travail effectuées. A cet égard, le fait que B._ bénéficiait d'une rémunération supérieure à la moyenne habituelle de la branche dans le canton du Valais (28 fr./heure) n'est pas déterminant, dès lors que le montant convenu incluait nécessairement divers frais à sa charge (outillage personnel, utilisation du véhicule privé, location d'un atelier). Au vu de l'ensemble des circonstances, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que B._ exerçait en sa qualité de sous-traitant une activité dépendante au service de la société du recourant. Les éléments caractéristiques de la libre entreprise ne sont en effet pas suffisants pour que l'on puisse admettre que B._ traitait sur un pied d'égalité avec le recourant. Le fait que celui-ci disposait de son propre outillage, utilisait son véhicule personnel et louait un atelier équipé à X._, ne suffit pas à conclure à un investissement important au sens de la jurisprudence (VSI 1996 p. 258 consid. 3c et les références). Même s'il était libre d'organiser son travail à sa convenance, il n'en demeurait pas moins tributaire, pour l'essentiel, de A._ quant à l'obtention des mandats qui lui étaient confiés. Peu importe à cet égard que l'entreprise du recourant ne fût pas en mesure d'exécuter les travaux de ferblanterie qu'elle confiait à B._ et que la bonne-exécution desdits travaux ne reposât que sur les connaissances techniques particulières de ce dernier. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. Il s'ensuit que le recours est mal fondé. 6. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 2'300 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectué. 2. Les frais de justice, d'un montant total de 2'300 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectué. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à B._, au Tribunal cantonal des assurances et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 21 avril 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier:

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nan

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Faits: A. A._ était propriétaire de deux vignes de 2'024 et 814 m2 situées en zone à bâtir au ... (canton de Neuchâtel); depuis 1988, B._ était au bénéfice d'un bail à ferme de durée indéterminée avec un loyer annuel d'environ 1'000 fr. En novembre 1998, ce dernier a décidé d'arrêter l'exploitation dès novembre 1999. Comme il n'était pas licite de laisser des vignes en friche, le propriétaire, qui souffrait à l'époque d'une dépression, lui a alors demandé de chercher quelqu'un prêt à continuer l'exploitation, tout en précisant qu'il ne voulait pas se lier "pour trop longtemps" vu la nature constructible des terrains. B._ a trouvé Y._. Celui-ci s'est occupé de la taille des vignes dès la fin 1999 et a par la suite investi plusieurs milliers de francs pour planter de nouveaux ceps. Y._ a été inscrit au registre cantonal comme exploitant des vignes de A._. Le 21 juillet 2003, après avoir été informé de la vente prochaine d'une des parcelles par l'office des poursuites, il a pour la première fois versé un montant de 3'135 fr. à A._. Les deux parcelles ont été acquises aux enchères forcées par la société X._ SA en 2003 et 2006, la seconde dans le cadre de la liquidation de la succession répudiée de A._, décédé en 2004; les procès-verbaux des deux ventes mentionnaient l'existence d'un bail en faveur de Y._. X._ SA a contesté l'existence d'un contrat de bail à ferme entre Y._ et A._; le 15 juin 2006, elle a résilié à toutes fins utiles un éventuel bail à ferme agricole pour le 31 décembre 2006. B. En 2006, Y._ a ouvert action devant le Tribunal civil du district de Neuchâtel en constatation de l'existence de baux à ferme sur les deux parcelles ainsi qu'en dommages-intérêts et réparation de tort moral. En cours de procédure, Y._ et X._ SA ont passé un accord partiel en vertu duquel le premier acceptait que la vigne soit entièrement arrachée et le terrain laissé à la libre disposition de la seconde, moyennant consignation par cette dernière d'un montant de l'ordre de 26'000 fr.; l'accord fixait les bases de calcul des dommages-intérêts pour le cas où l'existence d'un bail devrait être admise. Par jugement du 28 février 2008, le Tribunal civil a admis qu'un nouveau bail venant à échéance en novembre 2014 avait été conclu entre Y._ et A._ en novembre 1999, et il a condamné X._ SA au paiement de dommages-intérêts à concurrence de 43'413 fr. pour la perte de production et la valeur des plantations après amortissement. Par arrêt du 1er septembre 2009, la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a cassé ce jugement. Statuant à nouveau le 14 juin 2010, le Tribunal civil a jugé que Y._ avait repris le bail en cours conclu en 1988 avec B._ et que ce contrat, suite à une reconduction tacite pour six ans, était venu à échéance en 2009. Il a dès lors condamné X._ SA à payer à Y._ la somme de 25'300 fr. à titre de dommages-intérêts. Les deux parties ont recouru à la Cour de cassation civile. Y._ soutenait avoir passé avec A._ un nouveau contrat d'une durée de quinze ans, valable jusqu'en 2014, et concluait au paiement de 43'413 fr. X._ SA pour sa part contestait l'existence même d'un bail et concluait en conséquence au rejet de l'action. Par arrêt du 8 décembre 2010, la Cour de cassation civile a rejeté les deux recours. C. X._ SA (ci-après: la recourante) interjette un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, concluant au rejet à tous égards des conclusions de Y._ (ci-après: l'intimé) et à la libération de montants par elle consignés. L'intimé conclut au rejet du recours. L'autorité précédente se réfère à son arrêt.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1). Le recours en matière civile est recevable si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (<ref-law>). La valeur litigieuse en cas de recours est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente (<ref-law>) et non pas par celles encore litigieuses devant le Tribunal fédéral, comme semble le penser la recourante. La valeur litigieuse déterminante en l'espèce correspond ainsi aux conclusions que l'intimé avait prises devant la Cour de cassation civile et dont la recourante demandait le rejet intégral, à savoir 43'413 fr. Il s'ensuit que la voie du recours en matière civile est ouverte, comme la Cour de cassation civile le relève d'ailleurs expressément dans l'arrêt attaqué, et celle du recours constitutionnel subsidiaire en conséquence fermée (<ref-law>). La recourante n'en subit toutefois pas de conséquences. Son recours peut être converti (cf. <ref-ruling> consid. 1.2). 2. Pour admettre que l'intimé était au bénéfice d'un contrat de bail à ferme, la Cour de cassation s'est fondée sur le fait que le propriétaire des vignes de l'époque était d'accord que l'ancien fermier trouve une personne pour reprendre et perpétuer le bail en cours. Ce faisant, la Cour a procédé à une constatation de fait. La recourante se plaint à cet égard d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables, ou encore s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2.1). La recourante reproche à la Cour de cassation de ne pas avoir tenu compte du courrier du 6 [recte: 11] novembre 1998 que l'ancien fermier a envoyé au propriétaire de l'époque et de ne pas en avoir déduit que le bail liant ces deux parties avait été résilié. Le grief est infondé. D'une part, la Cour n'a pas ignoré ce courrier; elle l'évoque à deux endroits de l'arrêt. D'autre part, ce courrier n'implique pas nécessairement une résiliation du bail. Certes, l'ancien fermier, qui voulait soit obtenir un nouveau bail pour une durée de dix-sept ans, soit acheter les parcelles au prix du terrain de vignes, informait le propriétaire que si une solution satisfaisante n'était pas trouvée, il confirmait sa dédite pour le 11 novembre 1999. A ce stade, rien n'était encore définitivement acquis. L'ancien fermier envisageait encore de trouver une solution pour lui satisfaisante. Ce n'est qu'à défaut d'une telle solution qu'il entendait renoncer à affermer les vignes. Cette intention n'excluait pas un transfert du bail à un tiers, acte qui mettait fin à son activité de fermier au même titre qu'une résiliation pure et simple. La recourante objecte ensuite que les trois personnes concernées par la reprise de bail ne se sont jamais rencontrées. Ce fait n'est toutefois pas déterminant dès lors que le transfert, d'un point de vue juridique, ne nécessitait pas la présence simultanée des trois intéressés. Il ressort des faits constatés que l'ancien fermier a cherché un successeur sur demande et pour le compte du propriétaire; en outre, le transfert n'exige pas de forme et pouvait même être accepté tacitement par le propriétaire. La recourante elle-même déduit tout au plus de l'absence de rencontre qu'elle est propre à faire douter qu'un accord sur le transfert du bail ait pu intervenir dans ces circonstances; or une déduction douteuse n'est pas encore une déduction insoutenable. Par ailleurs, il ne ressort pas des constatations cantonales que l'ancien fermier n'a pas pu rencontrer le propriétaire après son courrier du 11 novembre 1998, comme le soutient la recourante; tout au plus est-il précisé que le propriétaire n'a pas donné de réponse formelle audit courrier, ce qui est nullement incompatible avec le fait que le propriétaire a chargé le fermier de trouver une personne pour lui succéder, que celui-ci s'est exécuté et qu'il s'en est suivi une reprise de bail. La recourante objecte aussi que le propriétaire de l'époque était dépressif; mais cela ne signifie pas qu'il était incapable de discernement et partant incapable d'accepter, serait-ce tacitement, un transfert du bail. De même, le fait que ses intérêts et ceux de l'intimé quant à la durée du bail pouvaient diverger n'exclut pas un transfert du bail avec possibilité pour les parties de le résilier ou de le prolonger à l'échéance. Le fait de ne pas payer le loyer durant trois ans n'exclut pas qu'un loyer était dû. Enfin, la recourante objecte que la mention du bail en faveur de l'intimé aux procès-verbaux des ventes aux enchères serait sans pertinence, du fait que l'information provenait très certainement de l'intimé, A._ étant alors incapable de fournir un quelconque renseignement à l'office; il s'agit là d'une pure conjecture dont le bien-fondé n'est en aucune façon démontré par la recourante et qui ne trouve aucun fondement dans les constatations cantonales. La recourante objecte enfin que l'intimé a réclamé la contre-valeur de ses investissements dans la faillite du propriétaire de l'époque. Un tel fait ne ressort ni de l'arrêt attaqué, ni des décisions qui l'ont précédé; il ne saurait en conséquence être pris en compte (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.5). Des décisions cantonales, il ressort ce qui suit: Agissant au nom du propriétaire de l'époque, l'ancien fermier a requis l'intimé de reprendre l'exploitation des vignes; ce dernier l'a fait sans que le propriétaire n'y fasse objection, et il a été inscrit au registre cantonal en qualité d'exploitant; lors de la première vente aux enchères des vignes intervenue du vivant du propriétaire, le bail en faveur de l'intimé a été mentionné dans les actes sans que celui-là ou une autre personne ne proteste. Déduire de ces circonstances que le propriétaire de l'époque a accepté l'intimé comme fermier n'est pas arbitraire. 3. A titre subsidiaire, la recourante estime arbitraire d'admettre que le contrat de bail repris par l'intimé, qui venait à échéance en 2003, a été prolongé de six ans jusqu'en 2009. Or la recourante n'allègue ni à fortiori ne démontre que le propriétaire de l'époque a résilié le bail pour la fin 2003, ce qu'il aurait au demeurant dû faire par écrit à fin 2002 (cf. <ref-law> - RS 221.213.2). Le bail a ainsi automatiquement été reconduit pour six années (<ref-law>). Pour le surplus, la recourante critique à tort l'application de cette disposition en faisant valoir que la volonté des parties ne doit pas s'interpréter à la lumière du droit objectif et que les parties ignoraient une telle disposition; ce faisant, la recourante méconnaît le principe selon lequel le régime légal dispositif est applicable à défaut de volonté contraire des parties, laquelle n'a en l'occurrence pas été établie. Le grief est infondé. 4. La recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu. Les éléments qu'elle invoque dans ce cadre se recoupent pour l'essentiel avec ceux soulevés dans les griefs déjà traités. Ils ont été examinés par la Cour de cassation ou sont sans pertinence pour le sort de la cause; il peut être renvoyé aux considérants ci-dessus. En outre, le droit d'être entendu exigeait de la Cour de cassation qu'elle indique les motifs essentiels de sa décision, mais non pas qu'elle discute et rejette d'autres hypothèses envisageables. 5. La recourante succombe. Elle supporte les frais et dépens de la procédure de recours (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est converti en recours en matière civile. 2. Le recours en matière civile est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 4. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 7 mars 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Monti

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: A. Y._ (Verkäufer) räumte mit öffentlicher Urkunde vom 14. Mai 2008 X._ (Käuferin) unentgeltlich ein Kaufsrecht an den landwirtschaftlichen Grundstücken GB E._ Nr. J._, K._, L._, M._, N._, O._, P._ und Q._ ein. Die Grundstücke bilden ein landwirtschaftliches Gewerbe (Art. 7 des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 [BGBB; SR 211.412.11]). Am 4. Mai 2010 übte X._ das Kaufsrecht aus. Die Dienststelle Landwirtschaft und Wald des Kantons Luzern (im Folgenden: Dienststelle lawa) bewilligte den Grundstückerwerb - zu einem Preis von Fr. XXXXXXX.-- - mit Entscheid vom 24. Juni 2010, der am 16. August 2010 auch an Y._ eröffnet wurde. B. Y._ erhob gegen den Entscheid der Dienststelle lawa vom 24. Juni 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 20. März 2012 hiess dieses die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden konnte, gut, hob den Entscheid vom 24. Juni 2010 auf und wies die Sache an die Dienststelle lawa zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und neu verfüge. In den Erwägungen führte das Verwaltungsgericht aus, der Veräusserer, der offenbar am Kaufrechtsvertrag nicht mehr festhalten wolle, sei zur Beschwerde legitimiert. In der Sache erwog es, die Dienststelle lawa habe nicht hinreichend abgeklärt, ob die Käuferin oder allenfalls ihr Ehemann als Selbstbewirtschafterin zu qualifizieren sei; dies sei durch die Vorinstanz vertiefter zu prüfen. Zudem seien weitere Abklärungen erforderlich zur Frage, ob der Erwerbspreis überhöht sei. C. Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 erhebt X._ beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Dienststelle lawa und das Bundesamt für Justiz verzichten auf Vernehmlassung. Rechtsanwalt A._ (Anwaltsbüro B._) beantragte namens von Y._ innert der gerichtlich gesetzten Vernehmlassungsfrist (13. Juli 2012) mit Eingabe vom 12. Juli 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Zudem beantragte er Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit einem vom 5. Juli 2012 datierten, der Post am 13. Juli 2012 aufgegebenen Schreiben teilte sodann Y._ dem Bundesgericht mit, er habe dem Anwaltsbüro B._ das Mandat per sofort entzogen; er beantragt Gutheissung der Beschwerde, weil das Verwaltungsgericht auf seine Beschwerde nicht hätte eintreten dürfen. X._ äussert sich mit Eingabe vom 14. September 2012 zur Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid betreffend Bewilligungen nach <ref-law> ist grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; <ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist als Erwerberin, welcher die Bewilligung verweigert wird, zur Beschwerde legitimiert (<ref-law>; <ref-law>). 1.2 Der angefochtene Entscheid weist die Sache zur näheren Prüfung und neuen Entscheidung an die Verwaltung zurück und ist daher als Zwischenentscheid zu qualifizieren (<ref-ruling> E. 4.2 S. 482). Dagegen ist - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines Entscheids über die Zuständigkeit oder über Ausstandsbegehren (<ref-law>) - die Beschwerde nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (<ref-law>). 1.2.1 Die Beschwerdeführerin erblickt einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil darin, dass der Beschwerdegegner eine grundsätzlich rechtskräftige Bewilligung, die nur unter den strengen Voraussetzungen von <ref-law> widerrufen werden könnte, nachträglich angefochten habe. Dem kann nicht zugestimmt werden: Der nicht wieder gut zu machende Nachteil muss rechtlicher Natur sein, d.h. auch durch einen späteren günstigeren Endentscheid nicht mehr rückgängig gemacht werden können (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 317; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 170). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten. Dies kann auch im Anschluss an den Endentscheid noch gerügt werden (<ref-law>), mit der Folge, dass gegebenenfalls das angefochtene Urteil nachträglich aufgehoben wird. Die dadurch verursachte blosse Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens ist kein rechtlicher Nachteil (BGE <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 170; <ref-ruling> E. 1.3.4 S. 36; <ref-ruling> E. 2.2 S. 191). 1.2.2 Die Beschwerdeführerin macht den Eintretensgrund von <ref-law> geltend. Die erste Voraussetzung, dass eine abweichende Beurteilung durch das Bundesgericht zu einem sofortigen Endentscheid führen könnte, ist offensichtlich erfüllt. Ob ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 144; Urteile 4A_48/2010 vom 9. Juli 2010 E. 1.3.3; 4A_473/2010 vom 25. Januar 2011 E. 1.2). Die Vorinstanz hat erwogen, die Verwaltung habe ungenügend abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin oder ihr Ehemann die Qualifikationen als Selbstbewirtschafter erfülle. Das lasse sich aus den Akten nicht beurteilen. Dieser Mangel könne auch nicht mit einem Amtsbericht behoben werden; es seien vielmehr vertieftere Abklärungen und stichhaltige Nachweise über die geltend gemachte Selbstbewirtschaftung notwendig. Dabei sei näher zu betrachten, ob der Kauf und Betrieb des Hofes durch die C._ AG finanziert werde und die Käuferin lediglich als "Strohmännin" für diese Firma fungiere. Dazu seien auch die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes miteinzubeziehen. Die Käuferin lege nicht dar, wie sie die Mittel für den Kauf der Liegenschaft aufbringen wolle. Zudem bestünden Verbindungen zwischen ihr und der C._ AG. Diese sei Eigentümerin des Betriebsinventars, was auf die Qualifikation der Käuferin als Selbstbewirtschafterin einen Einfluss habe. Die Firma beabsichtige, zumindest auf einem Teil des streitbetroffenen Gewerbes Kies abzubauen. Es werde daher vertiefter abzuklären sein, ob der Käuferin die Qualifikation als Selbstbewirtschafterin zugesprochen werden könne. Dies könne nicht aus den Akten beurteilt werden. Die Verwaltung werde den entsprechenden Sachverhalt zu erheben haben. Sie werde dafür entsprechende Nachweise für die Selbstbewirtschaftung wie beispielsweise ein Betriebskonzept und einen Voranschlag einverlangen und nötigenfalls weitere eigene Untersuchungen vornehmen müssen; abschliessend wäre gegebenenfalls zu prüfen, ob allenfalls ein Grund nach <ref-law> vorliege, um vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung abweichen zu können. Zudem sei unklar, wie hoch der effektiv vereinbarte Kaufpreis sei und wie er sich zusammensetze. Auch dazu würden weitere Abklärungen notwendig sein. Es ist ohne weiteres plausibel, dass diese von der Vorinstanz angeordneten Abklärungen einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten zur Folge haben. Die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BBB sind damit erfüllt, und auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz hätte nicht auf die Beschwerde des heutigen Beschwerdegegners eintreten dürfen. 2.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Umschreibung der Beschwerdeberechtigung in <ref-law> sei nicht abschliessend. Die Vertragsparteien seien zur Beschwerde legitimiert, soweit sie ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Bewilligungserteilung hätten. Der Verkäufer erfülle die Voraussetzungen des besonderen Berührtseins im Sinne von <ref-law>: Er wolle inzwischen nicht mehr am Vertrag festhalten, weil er geltend mache, über dessen Inhalt getäuscht worden zu sein. Er habe daher einen praktischen und schutzwürdigen Nutzen an einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde und sei zur Beschwerde legitimiert. 2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Beschwerdelegitimation des damaligen Beschwerdeführers und heutigen Beschwerdegegners mit folgenden Argumenten: Er habe am erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht teilgenommen, so dass es ihm schon an der formellen Beschwer mangle. Ferner habe er die Beschwerdefrist nicht eingehalten. Sein Interesse an einer Anfechtung sei zudem rein zivilrechtlich, was ihm kein schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung der öffentlich-rechtlichen Bewilligung verschaffe. Die Beschwerdeführung vor dem Verwaltungsgericht sei darüber hinaus rechtsmissbräuchlich. 2.3 <ref-law> regelt die Legitimation zur Beschwerde gegen Entscheide über Bewilligungen nach <ref-law> wie folgt: "Gegen die Verweigerung der Bewilligung können die Vertragsparteien, gegen die Erteilung der Bewilligung die kantonale Aufsichtsbehörde, der Pächter sowie Kaufs-, Vorkaufs- oder Zuweisungsberechtigte bei der kantonalen Beschwerdeinstanz (Art. 88) Beschwerde führen." Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes könnte der (heutige) Beschwerdegegner als Verkäufer des Grundstücks somit nur gegen die Verweigerung der Bewilligung Beschwerde erheben, nicht aber gegen die Erteilung. Diese Bestimmung geht als lex specialis auch der allgemeinen Legitimationsbestimmung von <ref-law> (die nach <ref-law> als Mindestvorschrift auch für die Kantone massgeblich ist) vor (vgl. Urteil 2C_121/2012 vom 2. Juli 2012 E. 5.1; zum früheren Recht: <ref-ruling> E. 3.1). Der Gesetzgeber wollte mit dieser Formulierung bewusst den Kreis derjenigen einschränken, die gegen die Bewilligungserteilung Beschwerde erheben können; insbesondere sollten Nachbarn oder die Organisationen des Naturschutzes oder der Landwirtschaft ausgeschlossen werden (<ref-ruling> E. 1b/c S. 276; zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2; 2C_777/2008 vom 14. Juli 2009 E. 5.1). Die ratio legis liegt darin, dass sich nicht Dritte in das Vertragsverhältnis drängen sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 586); das mit der Bewilligungspflicht verbundene öffentliche Interesse soll von den Behörden wahrgenommen werden, nicht von Drittbeschwerdeführern (Urteil 5A.21/2005 vom 17. November 2005 E. 4.2 und 4.3.1; HERRENSCHWAND/STALDER, in: Schweizerischer Bauernverband [Hrsg.], Kommentar zum BGBB, 2. A. 2011, Rz. 12a zu Art. 83). Die Sonderregelung will zudem nur die Beschwerdelegitimation einschränken, aber nicht die allgemeine Voraussetzung ausser Kraft setzen, wonach nur Beschwerde erheben kann, wer ein besonderes, schutzwürdiges praktisches Interesse hat (Urteil 5A.21/2006 vom 9. November 2006 E. 1.5; 5A.21/2005 vom 17. November 2005 E. 4.2; HERRENSCHWAND/STALDER, a.a.O., Rz. 12a zu Art. 83). 2.4 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung in <ref-law> nicht abschliessend: Über den Gesetzeswortlaut hinaus ist zur Beschwerde legitimiert der vertragliche Käufer, der sich wehrt gegen die Erteilung der Bewilligung an einen Dritten, der ein Vorkaufsrecht geltend macht (<ref-ruling> E. 1d-f); ebenso ist der Dritte, der ein Angebot als Selbstbewirtschafter (<ref-law>) gemacht hat, legitimiert zur Beschwerde gegen die Bewilligung mit der Begründung, der Käufer sei nicht Selbstbewirtschafter (Urteil 5A.3/2006 vom 5. Juni 2007 E. 2.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling> nicht publ. E. 1.2; Urteil 5A.35/2006 vom 5. Juni 2007 E. 2.2.2 nicht publ. in: 133 III 562; zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2 und 5.4). Diese Erweiterung gegenüber dem Gesetzeswortlaut ist indessen nur sehr restriktiv zu handhaben (zit. Urteil 2C_121/2012 E. 5.2). Nicht legitimiert ist z.B., wer, ohne Selbstbewirtschafter zu sein, das Grundstück kaufen möchte (Urteil 2C_127/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3), der Unterpächter (Urteil 5A_35/2008 vom 10. Juni 2008 E. 6) oder der bisherige Eigentümer des Grundstücks, der geltend macht, der im Rahmen einer Zwangsvollstreckung erzielte Preis sei zu niedrig oder der Zuschlagsempfänger sei nicht Selbstbewirtschafter (zit. Urteil 5A.21/2005 E. 4.3.1). 2.5 Zwar kann auch der Verkäufer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung einer Bewilligung haben: Das ist dann der Fall, wenn die Bewilligung unter einschränkenden Auflagen erteilt wurde; die Legitimation ergibt sich dabei aber aus dem Umstand, dass den Begehren der Vertragsparteien nur teilweise oder eingeschränkt entsprochen wurde, und sie reicht auch nur soweit sie durch den anzufechtenden Bewilligungsentscheid beschwert sind (HERRENSCHWAND/ STALDER, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 83). Soweit aber die Behörde den Vertrag so genehmigt hat, wie er von den Vertragsparteien geschlossen wurde, haben diese kein Interesse an der Anfechtung (<ref-ruling> E. 1d S. 277; Urteil 5A.21/2005 E. 4.2). 2.6 Nach den dargelegten Grundsätzen war der heutige Beschwerdegegner nicht legitimiert zur Beschwerde gegen die Erteilung der Bewilligung: Diese wurde ohne einschränkende Auflage für den von den Vertragsparteien geschlossenen Vertrag erteilt. Der Verkäufer ist aufgrund seiner vertraglichen Loyalitätspflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 335 f.; Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1) gehalten, die Käuferin in dem zum Erwerb der Grundstücke erforderlichen Bewilligungsverfahren nach Kräften zu unterstützen und alles zu unterlassen, was die Vertragserfüllung vereiteln kann. Es verstösst in krasser Weise gegen diese vertragliche Loyalitätspflicht, wenn der Verkäufer die privatrechtsgestaltende Bewilligung anficht, welche die Erfüllung des von ihm abgeschlossenen Vertrags ermöglichen soll. Schon aus diesem Grund kann ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers an der Anfechtung der Bewilligung nicht anerkannt werden, würde doch so das öffentliche Recht eine Verletzung privatrechtlicher Pflichten fördern. 2.7 Dass der Verkäufer geltend machte, er sei über den Inhalt des Vertrags getäuscht worden, ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz daran nichts: Ohnehin könnte es nicht ausreichen, dass der Verkäufer eine Täuschung bloss behauptet, könnte er doch sonst das Bewilligungsverfahren beliebig missbrauchen, um seine privatrechtlichen Pflichten (E. 2.6) zu umgehen. Liegt hingegen wirklich eine Täuschung vor, so sieht das Zivilrecht rechtliche Möglichkeiten vor (<ref-law>). Diese sind auf dem zivilprozessualen Weg vor den zuständigen Zivilgerichten geltend zu machen (<ref-law>). Wohl können die Verwaltungsjustizbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeiten vorfrageweise auch Fragen aus anderen Rechtsgebieten beantworten, sofern das Gesetz nichts anderes sagt und die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat (<ref-ruling> E. 2.3 S. 550 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 382). Hingegen kann nicht eine Verwaltungsjustizbehörde die Beurteilung einer zivilrechtlichen Frage an sich ziehen, um ihre Zuständigkeit überhaupt erst zu begründen. Ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers, die Bewilligungserteilung wegen Täuschung anzufechten, ist auch deshalb zu verneinen, weil das zuständige Zivilgericht den Vertrag auch dann als wegen Täuschung unverbindlich beurteilen kann, wenn die Bewilligung bereits erteilt worden ist. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass - soweit überhaupt eine Täuschung vorliegt - nicht ausgeschlossen werden kann, dass Verkäufer und Käuferin gemeinsam die Behörden täuschen wollten; in diesem Fall wäre ohnehin ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers an einer Anfechtung der Bewilligung zu verneinen. 2.8 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Verfügung der Dienststelle lawa vom 24. Juni 2010 zu bestätigen. Aus den Akten und dem angefochtenen Urteil ergeben sich allerdings ernsthafte Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin die Bewilligung durch falsche Angaben erschlichen haben könnte. Ist das der Fall, hat die Bewilligungsbehörde die Bewilligung zu widerrufen (<ref-law>). Dies ist indessen in einem besonderen Verfahren zu prüfen und ändert nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren. Das für die Kostenliquidation massgebende Obsiegen oder Unterliegen bemisst sich nach Massgabe der von der beschwerdeführenden Partei gestellten Rechtsbegehren, ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei (<ref-ruling> E. 2b S. 93; <ref-ruling> E. 3c S. 158). Nach der bundesgerichtlichen Praxis rechtfertigt sich eine Ausnahme von diesen Grundsätzen, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler ("Justizpanne") zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder sich eines Antrages enthalten hat (<ref-ruling> E. 5 S. 408; Urteil 5A_61/2012 vom 23. März 2012 E. 4; CORBOZ, Commentaire LTF, Rz. 38 zu Art. 66), oder wenn aus besonderen Gründen dem Beschwerdegegner eine Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids nicht zuzumuten war (<ref-ruling> nicht publ. E. 5.1). An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend: Die vorinstanzliche Auffassung erweist sich zwar als unzutreffend, doch kann von einem groben Fehler nicht die Rede sein. Zudem hat der heutige Beschwerdegegner selber das vorinstanzliche Verfahren veranlasst und dort seine Beschwerdelegitimation mit Nachdruck vertreten. Er muss daher als unterliegend betrachtet werden, auch wenn er vor Bundesgericht die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, und er trägt deshalb grundsätzlich die Gerichtskosten (<ref-law>). Allerdings hat sein Anwalt noch vor dem Wirksamwerden des Mandatsentzugs (<ref-law>) ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht, welches der Beschwerdegegner nicht zurückgezogen hat und welchem stattgegeben werden kann (unter Vorbehalt der Nachforderung, wenn der Beschwerdegegner dazu später in der Lage ist [vgl. <ref-law>]). Zudem hat der Beschwerdegegner der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 20. März 2012 wird aufgehoben und der Entscheid der Dienststelle Landwirtschaft und Wald vom 24. Juni 2010 wird bestätigt. 2. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. Rechtsanwalt A._, F._, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- ausgerichtet. 3. Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zu bezahlen. 4. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, Rechtsanwalt A._ (nur Dispositiv - Ziff. 2 und 5), der Dienststelle Landwirtschaft und Wald des Kantons Luzern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Oktober 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Klopfenstein

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'a2183611-0c8f-4461-bc6b-269ae729dca9', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'f9b0d580-ff2c-4521-a6eb-85aa4a661c54', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', 'a9d3748a-cbb9-4f8a-88d3-2bdcb4417fc1', '8684d64f-ffed-4fae-87af-436a89274519', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '8684d64f-ffed-4fae-87af-436a89274519', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '9e1b94d1-551a-45a2-9be8-b14ed9ba7415', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', 'e3bd791e-c84a-46a4-a223-0c82c65a9c4b', '7cbb24f8-6887-468c-8f2a-9777dddf845c', '49d429e1-1f9e-4732-8965-839993dab5fb', 'ffae30a5-2c0b-46cb-b4a2-f73fdbb12169', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7', '116b9be7-3966-47a6-82cd-05acc01de229']

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fr

Faits: Faits: A. X._, ressortissante française née le 31 mai 1962, est domiciliée en Suisse depuis 1988. Le 15 juin 2004, elle a indiqué au Procureur général du canton de Genève avoir tué ses parents, Jeanne et René Conte, décédés en France le 7 mai et le 1er septembre 2003. Elle leur aurait administré des médicaments antidépresseurs prescrits pour elle-même. A raison de ces aveux, le Procureur général a ouvert une procédure pénale des chefs de meurtre, voire d'assassinat. Le 16 juin 2004, il en a informé spontanément, au sens de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), le Procureur général près le Tribunal de grande instance de Bonneville, en invitant les autorités françaises soit à déléguer la poursuite aux autorités suisses, soit à demander l'extradition de l'inculpée. X._ a été placée en détention à la prison de Champ-Dollon à Genève. Le 21 juin 2004, le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Bonneville a ouvert une information judiciaire du chef d'assassinat. Le 22 juin 2004, le Juge d'instruction français chargé de l'affaire a décerné un mandat d'arrêt à l'encontre de X._, dont le Procureur de la République a demandé, le 23 juin 2004, l'arrestation en vue d'extradition. Le 23 juin 2004, l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) a ordonné la mise en détention extraditionnelle de X._. Celle-ci, entendue le 24 juin 2004 par le Juge d'instruction du canton de Genève, s'est opposée à son extradition. Le mandat d'arrêt extraditionnel lui a été notifié le 30 juin 2004. Par note du 19 juillet 2004, l'Ambassade de France à Berne a présenté au Département fédéral de justice et police une demande formelle d'extradition. Le 9 août 2004, X._ s'est opposée à son extradition, que l'Office fédéral a accordée, le 7 octobre 2004. Le 9 août 2004, X._ s'est opposée à son extradition, que l'Office fédéral a accordée, le 7 octobre 2004. B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 7 octobre 2004. Elle se plaint d'arbitraire et d'une constatation incomplète et inexacte des faits. Elle requiert l'assistance judiciaire. L'Office fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. L'extradition entre la Confédération suisse et la République française est régie par la Convention européenne d'extradition (CEExtr; RS 0.353.1), entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 11 mai 1986 pour la France. Le 10 février 2003, le Conseil fédéral et le gouvernement français ont conclu un accord complétant la CEExtr, relatif à l'extradition simplifiée (FF 2003 p. 6495 ss, 6509). Par arrêté fédéral du 8 octobre 2004, l'Assemblée fédérale a approuvé cet accord et autorisé le Conseil fédéral à le ratifier (FF 2004 p. 5165). Ce texte, qui n'est pas encore entré en vigueur, établit une procédure simplifiée d'extradition qui dépend du consentement de la personne recherchée. Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence. Il n'y a dès lors pas à prendre en compte cet accord complémentaire. Pour le surplus, l'EIMP et son ordonnance d'exécution règlent les questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la CEExtr. Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l'extradition que la Convention (<ref-ruling> consid. 1 p. 339; <ref-ruling> consid. 1 p. 357; <ref-ruling> consid. 2, 373 consid. 1a p. 375, et les arrêts cités). Le respect des droits de l'homme est réservé (<ref-ruling> consid. 7c p. 617). 1. L'extradition entre la Confédération suisse et la République française est régie par la Convention européenne d'extradition (CEExtr; RS 0.353.1), entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 11 mai 1986 pour la France. Le 10 février 2003, le Conseil fédéral et le gouvernement français ont conclu un accord complétant la CEExtr, relatif à l'extradition simplifiée (FF 2003 p. 6495 ss, 6509). Par arrêté fédéral du 8 octobre 2004, l'Assemblée fédérale a approuvé cet accord et autorisé le Conseil fédéral à le ratifier (FF 2004 p. 5165). Ce texte, qui n'est pas encore entré en vigueur, établit une procédure simplifiée d'extradition qui dépend du consentement de la personne recherchée. Or, tel n'est pas le cas en l'occurrence. Il n'y a dès lors pas à prendre en compte cet accord complémentaire. Pour le surplus, l'EIMP et son ordonnance d'exécution règlent les questions qui ne sont réglées ni explicitement ni implicitement par la CEExtr. Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l'extradition que la Convention (<ref-ruling> consid. 1 p. 339; <ref-ruling> consid. 1 p. 357; <ref-ruling> consid. 2, 373 consid. 1a p. 375, et les arrêts cités). Le respect des droits de l'homme est réservé (<ref-ruling> consid. 7c p. 617). 2. La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law> mis en relation avec l'art. 25 de la même loi (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 340; <ref-ruling> consid. 1b p. 375). La recourante qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée a qualité pour agir au sens de l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 375; <ref-ruling> consid. 2d p. 275 et les arrêts cités). La décision attaquée n'émanant pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal revoit librement les faits (art. 105 OJ). 2. La décision de l'Office fédéral accordant l'extradition peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en vertu de l'<ref-law> mis en relation avec l'art. 25 de la même loi (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 340; <ref-ruling> consid. 1b p. 375). La recourante qui peut manifestement se prévaloir d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée a qualité pour agir au sens de l'<ref-law> (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 375; <ref-ruling> consid. 2d p. 275 et les arrêts cités). La décision attaquée n'émanant pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal revoit librement les faits (art. 105 OJ). 3. La recourante reproche à l'Office fédéral d'avoir statué sans avoir attendu la production d'un certificat médical confirmant la détérioration de son état de santé durant la détention extraditionnelle. Selon un rapport établi le 10 août 2004, la recourante est gravement malade depuis plusieurs années. Elle souffre d'une dépression récurrente dès 1997, liée à des conflits familiaux et à son divorce. Depuis 1999, elle est au bénéfice de l'assurance invalidité. Au cours des dernières années, elle a effectué quatorze séjours à l'hôpital psychiatrique de Belle-Idée à Genève. Malgré les traitements administrés, les rémissions n'ont été que partielles et de courte durée; la recourante a souffert de pensées suicidaires et attenté plusieurs fois à sa vie. Le 12 octobre 2004, trois médecins du Service de médecine pénitentiaire ont établi un certificat médical confirmant le rapport du 10 août 2004. Ce certificat souligne que la recourante a été très perturbée par la perspective d'être extradée et séparée de ses deux fils adolescents, au point qu'elle avait dû être hospitalisée à l'Unité carcérale psychiatrique. Il est exact que l'Office fédéral a statué, le 7 octobre 2004, sans attendre le rapport qu'il avait lui-même commandé au service médical de la prison. Cela étant, l'Office fédéral était déjà en mesure d'apprécier correctement l'état de santé de la recourante et de prendre en compte cet élément pour statuer sur la demande d'extradition, dans la mesure où il pouvait influer sur sa décision. Il est exact que l'Office fédéral a statué, le 7 octobre 2004, sans attendre le rapport qu'il avait lui-même commandé au service médical de la prison. Cela étant, l'Office fédéral était déjà en mesure d'apprécier correctement l'état de santé de la recourante et de prendre en compte cet élément pour statuer sur la demande d'extradition, dans la mesure où il pouvait influer sur sa décision. 4. Selon la recourante, l'Office fédéral aurait violé arbitrairement l'art. 26 CEExtr. 4.1 Cette disposition prévoit la possibilité pour les Etats de formuler des réserves à la Convention (par. 1) et de les retirer ultérieurement (par. 2). L'Etat qui formule une réserve ne peut prétendre à l'application de la disposition concernée que dans la mesure où elle l'aura elle-même acceptée (par. 3). En ratifiant la CEExtr, la France a fait à l'art. 1 de la Convention, une réserve selon laquelle elle pouvait refuser l'extradition si celle-ci pouvait avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment à raison de son âge ou de son état de santé. La Suisse comme Etat requis peut opposer à l'Etat requérant les réserves qu'il a faites, alors même que la Suisse n'en aurait pas formulé d'analogues et se montrerait sur ce point plus favorable à l'extradition (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 103; arrêts 1A.151/1998 du 3 septembre 1998 et 1A.307/1997 du 7 juillet 1998). Cela ne signifie pas toutefois que la Suisse comme Etat requis ne coopérerait avec l'Etat requérant que dans la même mesure que celui-ci serait disposé à prêter sa propre collaboration. L'Etat requis dispose en effet d'une marge d'appréciation à cet égard et le jeu des réserves ne doit pas conduire les Etats à ne s'entraider que dans la mesure de la réciprocité. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, l'Office fédéral n'a pas méconnu ces principes, rappelés dans la décision attaquée (consid. 6a p. 4). 4.2 Sur le fond, l'Office fédéral s'est engagé à attirer l'attention de l'Etat requérant "sur la nécessité d'un suivi thérapeutique" de la recourante. L'état de santé de la recourante, gravement détérioré depuis plusieurs années, est assurément préoccupant. Si elle n'est pas intransportable, elle doit suivre un traitement qui implique la prescription de médicaments d'une part, et un accompagnement psychothérapeutique, d'autre part. Même si l'Office fédéral n'a pas fait dépendre l'extradition d'assurances formelles de l'Etat requérant sur ce point - comme il aurait pu le faire, en application de l'<ref-law> - il n'y a cependant aucune raison de douter qu'il rappellera aux autorités françaises, de manière claire et nette, la nécessité que la recourante puisse disposer en France des soins appropriés qu'il est indispensable de lui prodiguer. Compte tenu du fait que la recourante a passé des aveux circonstanciés devant le Juge d'instruction lors de son audition du 18 juin 2004, il est possible que les autorités françaises, sur le vu du certificat médical du 12 octobre 2004, renoncent à la placer en détention pour les besoins de la procédure ouverte en France. Si elles devaient néanmoins ordonner une mesure privative de liberté, il n'est pas certain que celle-ci serait ordonnée selon des modalités incompatibles avec les soins que la recourante est en droit de recevoir. La recourante craint également la rupture des liens étroits qu'elle entretient avec ses deux fils, nés en 1990 et 1991. Comme le relève l'Office fédéral, eu égard au lieu de commission des faits dont elle s'est accusée, on peut présumer que la recourante sera, dans le cas le plus défavorable pour elle, placée en détention dans une région proche de Genève où sa famille est domiciliée. Outre la correspondance postale et téléphonique qu'elle pourra entretenir avec ses proches, ceux-ci devraient être en mesure de lui rendre visite sans que cela implique pour eux des déplacements excessivement longs. Le cas d'espèce diffère de ce point de vue de ceux où l'extradition est accordée pour un Etat lointain ou lorsque le lieu de détention est éloigné de celui du domicile de la famille de la personne réclamée (pour les cas visés dans les arrêts des 3 septembre et 7 juillet 1998, précités). Cela devrait suffire pour dissiper les inquiétudes qu'éprouverait la recourante à l'idée d'être extradée. 4.3 La recourante soutient que la poursuite serait possible en Suisse, ce qui justifierait de renoncer à son extradition. Elle se prévaut à cet égard de l'<ref-law>, à teneur duquel la loi pénale suisse est applicable à quiconque aura commis à l'étranger un crime ou un délit que la Confédération s'est engagée à poursuivre en vertu d'un traité international, si l'acte est réprimé aussi dans l'Etat où il a été commis et si l'auteur se trouve en Suisse et n'est pas extradé à l'étranger. Comme cela ressort de son libellé, cette disposition est subsidiaire à l'extradition; elle ne s'applique pas lorsque, comme en l'espèce, la demande d'extradition se fonde sur un traité tel la CEExtr, mettant à la charge de l'Etat requis une obligation d'extrader, et que les conditions qu'il prévoit sont remplies (art. 1 CEExtr; arrêt 1A.218/1991 du 11 décembre 1991, consid. 2c/aa). En outre, l'<ref-law> tend à favoriser la répression de délits qui font l'objet de conventions internationales (comme par exemple le trafic de drogue), qui ne sont pas visés en l'occurrence. Dans sa réplique du 1er décembre 2004, la recourante invoque les art. 85 à 87 EIMP, en exposant que la poursuite pénale aurait pu être déléguée à la Suisse. Aux termes de l'<ref-law>, la poursuite pénale d'un étranger qui réside habituellement en Suisse peut aussi être acceptée si l'extradition ne se justifie pas et que l'acceptation de la poursuite semble opportune en raison de sa situation personnelle et de son reclassement social. Cette disposition, à l'instar de l'<ref-law>, n'est pas applicable à un Etat qui, comme la France, est lié avec la Suisse par une convention d'extradition qui ne contient pas de disposition analogue à l'<ref-law> et interdit par conséquent de refuser l'extradition pour des motifs tenant à l'état de santé ou au reclassement de la personne poursuivie (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 102; <ref-ruling> consid. 3 p. 486-488). Supposé applicable, l'<ref-law> ne serait d'aucun secours pour la recourante. Selon cette disposition en effet, la Suisse doit être en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction, ce qui suppose que le délit relève de sa compétence répressive, d'une part, et que l'Etat du lieu de commission demande expressément à la Suisse d'agir à sa place (arrêt 1A.196/ 1995 du 1er juin 1995 consid. 2c; pour ce qui concerne la norme analogue de l'<ref-law>, cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 102; <ref-ruling> consid. 3c p. 127; <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 214). Or, les faits poursuivis ont été commis en France et les autorités françaises, en optant pour l'extradition, ont clairement exprimé qu'elles n'entendaient pas se dessaisir de la procédure ouverte contre la recourante. Dans sa réplique du 1er décembre 2004, la recourante invoque les art. 85 à 87 EIMP, en exposant que la poursuite pénale aurait pu être déléguée à la Suisse. Aux termes de l'<ref-law>, la poursuite pénale d'un étranger qui réside habituellement en Suisse peut aussi être acceptée si l'extradition ne se justifie pas et que l'acceptation de la poursuite semble opportune en raison de sa situation personnelle et de son reclassement social. Cette disposition, à l'instar de l'<ref-law>, n'est pas applicable à un Etat qui, comme la France, est lié avec la Suisse par une convention d'extradition qui ne contient pas de disposition analogue à l'<ref-law> et interdit par conséquent de refuser l'extradition pour des motifs tenant à l'état de santé ou au reclassement de la personne poursuivie (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 102; <ref-ruling> consid. 3 p. 486-488). Supposé applicable, l'<ref-law> ne serait d'aucun secours pour la recourante. Selon cette disposition en effet, la Suisse doit être en mesure d'assumer la poursuite de l'infraction, ce qui suppose que le délit relève de sa compétence répressive, d'une part, et que l'Etat du lieu de commission demande expressément à la Suisse d'agir à sa place (arrêt 1A.196/ 1995 du 1er juin 1995 consid. 2c; pour ce qui concerne la norme analogue de l'<ref-law>, cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 102; <ref-ruling> consid. 3c p. 127; <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 214). Or, les faits poursuivis ont été commis en France et les autorités françaises, en optant pour l'extradition, ont clairement exprimé qu'elles n'entendaient pas se dessaisir de la procédure ouverte contre la recourante. 5. Le recours doit ainsi être rejeté. La recourante demande l'assistance judiciaire, dont les conditions sont remplies (art. 152 OJ). Il est statué sans frais. Me François Canonica, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office de la recourante. Il lui est alloué une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires. Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. 3. Il est statué sans frais. Me François Canonica, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office de la recourante. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Canonica une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires. 3. Il est statué sans frais. Me François Canonica, avocat à Genève, est désigné comme avocat d'office de la recourante. La Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Canonica une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante et à l'Office fédéral de la justice (B 150231). Lausanne, le 7 décembre 2004 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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nan

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fr

Considérant: que le 14 novembre 2007, le Ministère public du canton de Genève a ordonné le blocage d'un compte bancaire détenu par A._, dans le cadre d'une enquête pour blanchiment d'argent; que la société a demandé, le 5 novembre 2009, l'accès au dossier, ce qui lui fut refusé en raison de l'absence d'inculpation; qu'elle a requis, le 26 novembre suivant, qu'une décision formelle susceptible de recours soit rendue au sujet du sort des fonds saisis; qu'elle a saisi la Chambre d'accusation genevoise, le 5 février 2010, pour se plaindre de l'absence de décision; qu'invité par la Chambre d'accusation à statuer sur la demande de levée de saisie, le Ministère public n'a donné aucune suite, se contentant d'indiquer qu'il attendait une commission rogatoire de la Principauté de Monaco; que par ordonnance du 1er septembre 2010, la Chambre d'accusation a déclaré le recours irrecevable, faute de voie de droit contre un silence prolongé ou un retard à statuer du Procureur général; que seul était dès lors ouvert le recours en matière pénale au Tribunal fédéral pour se plaindre de l'attitude du Procureur général, la Chambre d'accusation ajoutant qu'elle se serait pour sa part "sérieusement interrogée sur la diligence et le soin apportés au traitement de la cause"; que A._ a formé le 8 septembre 2010 un recours en matière pénale, concluant à ce que le Ministère public soit invité à statuer sur sa demande du 16 novembre 2009. que dans sa réponse du 23 septembre 2010, le Ministère public indique avoir rendu, le 20 septembre 2010, une ordonnance de confiscation des fonds, ce qui rendrait le recours sans objet; qu'invitée à se déterminer, la recourante a conclu à l'allocation de dépens; que le Ministère public s'oppose à ce que les frais et dépens soient mis à sa charge, en exposant que le traitement du dossier dépendait exclusivement de la diligence des autorités monégasques, qui n'auraient transmis les informations nécessaires que le 23 août 2010; que le prononcé de l'ordonnance de confiscation rend sans objet le recours pour déni de justice, l'inactivité reprochée au Ministère public ayant ainsi pris fin; que dans un tel cas le juge instructeur - en l'occurrence le président - statue comme juge unique sur la radiation du rôle des procédures devenues sans objet (<ref-law>); qu'il décide sur les frais et dépens en tenant compte de l'état de choses existant avant le fait qui met fin au litige (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>); que l'absence de toute réponse aux démarches de la recourante, quelles qu'en soient les raisons, pouvait légitimement conduire cette dernière à recourir pour déni de justice; qu'il y a donc lieu de lui allouer des dépens, à la charge du canton de Genève; qu'il n'est pas perçu de frais judiciaires, conformément à l'<ref-law>; que la demande d'assistance judiciaire (formée par la recourante à titre subsidiaire au cas où l'avance de frais ne pourrait être prélevée au débit de son compte) est ainsi sans objet.

Par ces motifs, le Président ordonne: 1. Le recours 1B_296/2010 est devenu sans objet et la cause est rayée du rôle. 2. Le canton de Genève versera une indemnité de 1000 fr. à la recourante, à titre de dépens. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. La présente ordonnance est communiquée au mandataire du recourant et au Ministère public du canton de Genève. Lausanne, le 11 octobre 2010 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Kurz

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

[]

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fe4ce2f8-a24f-49ff-a1c9-492d8a0e4a53

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ war mehrere Jahre Gemeindeschreiber der Gemeinde A._. Per 1. Januar 2000 wechselte er als kaufmännischer Angestellter zur Weinkellerei M._ AG in B._. In der Steuerperiode 1999/2000 (Bemessungsjahre 1997/98) erzielte er ein steuerbares Einkommen von Fr. 121'922.--, im Jahr 2000 noch Fr. 79'378.--. A. X._ war mehrere Jahre Gemeindeschreiber der Gemeinde A._. Per 1. Januar 2000 wechselte er als kaufmännischer Angestellter zur Weinkellerei M._ AG in B._. In der Steuerperiode 1999/2000 (Bemessungsjahre 1997/98) erzielte er ein steuerbares Einkommen von Fr. 121'922.--, im Jahr 2000 noch Fr. 79'378.--. B. Die Bezirkssteuerkommission für die Gemeinde A._ wies sein Gesuch um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels am 4. Januar 2001 ab, weil der Stellenwechsel innerhalb desselben Tätigkeitsbereiches keinen Berufswechsel darstelle. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (nachfolgend: Rekurskommission) mit Urteil vom 19. Dezember 2003 (zugestellt am 8. April 2005[!]) ab, weil die sachlichen Voraussetzungen zur Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht gegeben seien. B. Die Bezirkssteuerkommission für die Gemeinde A._ wies sein Gesuch um Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels am 4. Januar 2001 ab, weil der Stellenwechsel innerhalb desselben Tätigkeitsbereiches keinen Berufswechsel darstelle. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (nachfolgend: Rekurskommission) mit Urteil vom 19. Dezember 2003 (zugestellt am 8. April 2005[!]) ab, weil die sachlichen Voraussetzungen zur Vornahme einer Zwischenveranlagung nicht gegeben seien. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Mai 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission vom 19. Dezember 2003 aufzuheben und für das Steuerjahr 2000 eine Zwischenveranlagung durchzuführen. Er rügt eine Verletzung von Art. 45 lit. b des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (Bundessteuergesetz, DBG; SR 642.11) sowie Rechtsverzögerung (Art. 29 Abs. 1 BV). Die kantonale Steuerverwaltung und die Rekurskommission verzichten auf eine Vernehmlassung. Die kantonale sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend die direkte Bundessteuer ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g OG und Art. 146 DBG). 1.2 In Bezug auf die direkte Bundessteuer ist eine Veranlagung in der Zeit vor dem 1. Januar 2001 umstritten, so dass die Verpflichtung der Kantone, für Beschwerden betreffend die direkte Bundessteuer und die harmonisierten kantonalen Steuern einen einheitlichen Instanzenzug zu schaffen, vorliegend noch nicht zum Tragen kommt und der Entscheid der Rekurskommission einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid im Sinn von Art. 98 lit. g OG darstellt (vgl. <ref-ruling>). Als betroffener Steuerpflichtiger ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 103 lit. a OG zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids befugt. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 106 und 108 OG). 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 366 mit Hinweisen). 1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) gerügt werden. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 366 mit Hinweisen). 2. 2.1 Das steuerbare Einkommen natürlicher Personen für die hier interessierende Steuerperiode bemisst sich nach dem durchschnittlichen Einkommen der beiden letzten der Steuerperiode vorangegangenen Kalenderjahre (Art. 43 Abs. 1 DBG). Diese Regel wird durchbrochen, wenn die Voraussetzungen für eine Zwischenveranlagung gegeben sind. Eine solche wird aufgrund des hier einzig in Frage kommenden Art. 45 lit. b DBG durchgeführt bei "dauernder und wesentlicher Änderung der Erwerbsgrundlagen infolge Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder Berufswechsels". 2.2 Ein Berufswechsel im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn in der Art oder in der Ausübung der bisherigen beruflichen Tätigkeit eine grundlegende Änderung eintritt. Der Berufswechsel, der freiwillig oder unfreiwillig erfolgen kann, besteht ordentlicherweise darin, dass der Steuerpflichtige einen neuen Beruf ergreift oder die Verhältnisse im Rahmen seiner Berufsstellung sich wesentlich verändern. Ein Berufswechsel ist nicht nur dann gegeben, wenn der Steuerpflichtige einen neuen Beruf ergreift ("umsattelt"), sondern auch in Fällen, in denen sich seine Tätigkeit sonst von Grund auf ändert. Dies ist beispielsweise zu bejahen, wenn der Steuerpflichtige von der selbständigen zur unselbständigen Erwerbstätigkeit übergeht oder umgekehrt (Urteile 2A.227/2004 vom 28. September 2004, E. 2.2; 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2c/aa; vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 11 mit Hinweisen). Entsprechend dem Ausnahmecharakter der Zwischenveranlagung ist sie nur mit Zurückhaltung anzunehmen (Urteile 2A.100/2004 vom 9. Juni 2004, E. 2.1; 2A.486/2002 vom 31. März 2003, publ. in: StR 58/2003 S. 611, E. 4.1). Dies gilt namentlich für den Zwischenveranlagungsgrund des Berufswechsels, der eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation voraussetzt (Urteile 2A.227/2004 vom 28. September 2004, E. 2.2; 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2d; <ref-ruling> E. 3b und c S. 11 f.). Nicht zu einer tiefgreifenden Veränderung von beruflicher Gesamtsituation und Einnahmenstruktur führen regelmässig ein Stellenwechsel innerhalb desselben Tätigkeitsbereichs, der berufliche Auf- und Abstieg, die Ausweitung oder Einengung einer Tätigkeit, die Aufnahme neuer oder die Aufgabe bisheriger Tätigkeiten sowie die Erweiterung oder Reduktion eines Geschäftsbereichs (Urteile 2A.227/2004 vom 28. September 2004, E. 2.2; 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 3b; vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 11 f. mit Hinweisen). 2.3 Soweit hier von Interesse, setzt Art. 45 lit. b DBG für die Vornahme einer Zwischenveranlagung drei kumulative Erfordernisse voraus: Die Veränderung der Erwerbsgrundlagen muss sich qualitativ auf einen Berufswechsel zurückführen lassen, zeitlich dauerhaft und quantitativ wesentlich sein (Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, N. 21 zu Art. 45 DBG; vgl. auch Urteile 2A.227/ 2004 vom 28. September 2004, E. 2.3; 2A.475/2000 vom 5. März 2001, E. 2d/cc). Vorliegend sind die zeitlichen und quantitativen Erfordernisse für eine Zwischenveranlagung erfüllt. Fraglich ist hingegen, ob ebenfalls die qualitative Voraussetzung eines "Berufswechsels" gegeben ist. 2.4 Die Vorinstanz verneinte die qualitative Voraussetzung zur Vornahme einer Zwischenveranlagung. Beim Beschwerdeführer sei keine bedeutende strukturelle Veränderung der gesamten beruflichen Situation eingetreten bzw. die Art der Erwerbstätigkeit habe nicht grundlegend geändert. Zwar sei davon auszugehen, dass die Berufstätigkeit als Gemeindeschreiber anspruchsvoller und auch mit mehr Prestige verbunden war als die Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter in einem Weinhandelsunternehmen. Aber der Beschwerdeführer arbeite nach wie vor in einem Bereich, in dem seine kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen notwendig seien. Nach wie vor sei er mit Arbeiten betraut, die einen administrativen Charakter aufweisen. 2.5 Diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Wohl war der Beschwerdeführer bei der Gemeinde mit wichtigen administrativen Arbeiten betraut und leitete er das Personal. Aber auch beim neuen Arbeitgeber übt er als "Verantwortlicher Betriebskoordination" Leitungsfunktionen aus. Naturgemäss kamen im Vergleich zum früheren Aufgabenspektrum im Weinhandelsbetrieb neue Tätigkeitsbereiche hinzu wie beispielsweise Betreuung des Offertwesens, die Organisation des Transportwesens, die Lagerbewirtschaftung und die Lagerkontrolle; der Beschwerdeführer hatte zudem Statistiken zu führen und die Einsätze in verschiedenartigen Sektoren zu planen. Dabei ist davon auszugehen, dass er seine langjährigen und vertieften Kenntnisse als Gemeindeschreiber sogleich bei der Organisation, Planung und Umsetzung von Entscheiden bei seinem neuen Arbeitgeber einbringen und nutzen konnte. Die Vorinstanz geht mithin zu Recht davon aus, dass es beim Beschwerdeführer vorliegend an einem "Berufswechsel" im steuerrechtlichen Sinn gebricht. Mangels qualitativen Erfordernisses für ein Abweichen von der Vergangenheitsbemessung kommt eine Zwischenveranlagung nicht in Frage, zumal das quantitative Kriterium für sich alleine nicht zu einer solchen zu führen vermag (Urteile 2A.227/2003 vom 28. September 2004 E. 2.4; 2A.475/2000 vom 5. März 2001 E. 2d/cc; 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 4c). Mangels qualitativen Erfordernisses für ein Abweichen von der Vergangenheitsbemessung kommt eine Zwischenveranlagung nicht in Frage, zumal das quantitative Kriterium für sich alleine nicht zu einer solchen zu führen vermag (Urteile 2A.227/2003 vom 28. September 2004 E. 2.4; 2A.475/2000 vom 5. März 2001 E. 2d/cc; 2A.186/1997 vom 8. Oktober 1999, publ. in: BStPra XV/2000 S. 68, E. 4c). 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Rekurskommission habe seinen Rekurs nicht innert angemessener Frist behandelt und damit Art. 29 Abs. 1 BV verletzt. Der Beschwerdeführer hatte seinen Rekurs am 5. Februar 2001 bei der Rekurskommission eingereicht. Der Schriftenwechsel war am 18. Juni 2001 abgeschlossen. Die Rekurskommission fällte ihr Urteil 18 Monate später am 19. Dezember 2003 und stellte es nach weiteren 16 Monaten dem Beschwerdeführer am 8. April 2005 zu. Aufgrund der vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, warum das Verfahren in diesem relativ einfachen Fall so lange dauerte. Weil der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang keine Anträge gestellt hat, kann die Frage offen bleiben, ob das Verfahren vor der Rekurskommission Art. 29 Abs. 1 BV verletzte. 3. Der Beschwerdeführer rügt, die Rekurskommission habe seinen Rekurs nicht innert angemessener Frist behandelt und damit Art. 29 Abs. 1 BV verletzt. Der Beschwerdeführer hatte seinen Rekurs am 5. Februar 2001 bei der Rekurskommission eingereicht. Der Schriftenwechsel war am 18. Juni 2001 abgeschlossen. Die Rekurskommission fällte ihr Urteil 18 Monate später am 19. Dezember 2003 und stellte es nach weiteren 16 Monaten dem Beschwerdeführer am 8. April 2005 zu. Aufgrund der vorliegenden Akten ist nicht ersichtlich, warum das Verfahren in diesem relativ einfachen Fall so lange dauerte. Weil der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang keine Anträge gestellt hat, kann die Frage offen bleiben, ob das Verfahren vor der Rekurskommission Art. 29 Abs. 1 BV verletzte. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2005 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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[]

fe4ce9b6-045a-4662-9e20-c2fa4ed5ae83

fr

Vu: l'ordonnance présidentielle du 7 août 2008 fixant au recourant un délai au 18 août 2008 pour effectuer une avance de frais de 500 fr., conformément à l'<ref-law>; l'ordonnance présidentielle du 20 août 2008 accordant au recourant un délai supplémentaire de 5 jours pour payer l'avance de frais, conformément à l'<ref-law>; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 8 septembre 2008, constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé n'a été fournie dans les 10 jours dès l'échéance du délai supplémentaire;

considérant: que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (<ref-law>), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);

par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 150 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Président 3 de l'arrondissement judiciaire I Courtelary-Moutier-La Neuveville. Lausanne, le 15 septembre 2008 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Raselli Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fe4d9467-ff6f-481d-a0c7-282157beae63

it

Fatti: Fatti: A. Mediante decisione del 25 ottobre 1996 e con effetto dal 1° settembre 1992, l'Ufficio AI del Cantone Ticino ha posto V._, cittadino spagnolo nato nel 1955, al beneficio di una rendita intera dell'assicurazione svizzera per l'invalidità stante un grado d'invalidità del 75%. In occasione di una procedura di revisione promossa nel 1998 non è emersa alcuna modifica di rilievo del grado d'invalidità dell'assicurato, per cui il 26 maggio 1998 il diritto alla rendita intera è stato confermato. In sede di una nuova procedura di revisione avviata nel marzo 2002, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAI), divenuto nel frattempo competente a seguito del rimpatrio dell'assicurato, ne ha stabilito il grado d'invalidità al 54% e sostituito, a partire dal 1° febbraio 2004, la rendita intera con una mezza prestazione per decisione del 19 dicembre 2003. Con provvedimento del 10 agosto 2004 l'UAI ha accolto parzialmente l'opposizione interposta dall'assicurato, nel senso che, annullata la decisione litigiosa, gli ha riconosciuto il diritto a tre quarti di rendita a far tempo dal 1° febbraio 2004. Secondo l'amministrazione, la procedura di revisione non aveva evidenziato una modifica dello stato di salute dell'interessato. La decisione iniziale dell'Ufficio AI del Cantone Ticino risultava però manifestamente errata in quanto non era stato effettuato il necessario raffronto dei redditi ai fini di un corretto calcolo del grado d'invalidità, che avrebbe dovuto essere pari, alla luce dei dati statistici del 1996, al 69%. Con provvedimento del 10 agosto 2004 l'UAI ha accolto parzialmente l'opposizione interposta dall'assicurato, nel senso che, annullata la decisione litigiosa, gli ha riconosciuto il diritto a tre quarti di rendita a far tempo dal 1° febbraio 2004. Secondo l'amministrazione, la procedura di revisione non aveva evidenziato una modifica dello stato di salute dell'interessato. La decisione iniziale dell'Ufficio AI del Cantone Ticino risultava però manifestamente errata in quanto non era stato effettuato il necessario raffronto dei redditi ai fini di un corretto calcolo del grado d'invalidità, che avrebbe dovuto essere pari, alla luce dei dati statistici del 1996, al 69%. B. Avverso la decisione su opposizione l'assicurato si è aggravato alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale), la quale, dopo avere invitato l'amministrazione a procedere a un ulteriore raffronto dei redditi, tenendo conto dei dati economici riferiti al 2004, che ha prodotto un grado d'invalidità del 68%, ha respinto il gravame per pronuncia del 18 ottobre 2005. I primi giudici hanno reputato che le premesse per procedere ad un riesame della decisione iniziale di assegnazione della rendita intera non fossero adempiute, ammettendo tuttavia i presupposti per una revisione della prestazione. B. Avverso la decisione su opposizione l'assicurato si è aggravato alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero (dal 1° gennaio 2007: Tribunale amministrativo federale), la quale, dopo avere invitato l'amministrazione a procedere a un ulteriore raffronto dei redditi, tenendo conto dei dati economici riferiti al 2004, che ha prodotto un grado d'invalidità del 68%, ha respinto il gravame per pronuncia del 18 ottobre 2005. I primi giudici hanno reputato che le premesse per procedere ad un riesame della decisione iniziale di assegnazione della rendita intera non fossero adempiute, ammettendo tuttavia i presupposti per una revisione della prestazione. C. Assistito dall'Organizzazione Cristiano-Sociale Ticinese (OCST) l'assicurato ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede l'annullamento del giudizio commissionale e della decisione su opposizione nonché il ripristino della rendita intera a decorrere dal 1° febbraio 2004. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. L'UAI si rimette al giudizio di questa Corte, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.

Diritto: Diritto: 1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395). 1. Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110; RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura resta disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395). 2. Oggetto del contendere è la sostituzione della rendita intera d'invalidità in precedenza erogata al ricorrente con una prestazione di tre quarti con effetto dal 1° febbraio 2004. 2. Oggetto del contendere è la sostituzione della rendita intera d'invalidità in precedenza erogata al ricorrente con una prestazione di tre quarti con effetto dal 1° febbraio 2004. 3. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, questo Tribunale può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento die fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'AI. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti a questa Corte al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi a questo Tribunale, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1. 3. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Giusta l'art. 132 cpv. 1 OG nella versione di cui alla cifra III della legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI (in vigore dal 1° luglio 2006), in deroga a quanto previsto dagli art. 104 e 105 OG, questo Tribunale può, nell'ambito di una procedura vertente sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, anche esaminare l'adeguatezza della decisione querelata e non è vincolato dall'accertamento die fatti da parte dell'istanza precedente. A norma dell'art. 132 cpv. 2 OG, queste deroghe non si applicano se il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'AI. Nondimeno, secondo la cifra II lett. c della legge del 16 dicembre 2005, il diritto previgente si applica ai ricorsi pendenti davanti a questa Corte al momento dell'entrata in vigore della modifica. Poiché al 1° luglio 2006 il presente ricorso era pendente dinanzi a questo Tribunale, il suo potere cognitivo è regolato dal previgente art. 132 OG, il cui tenore corrisponde al nuovo cpv. 1. 4. La legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003, ha apportato numerose modifiche nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità. Dal profilo temporale sono applicabili le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4). Ne discende che nel caso in esame, avente per oggetto una procedura di revisione di rendita avviata nel marzo 2002, si applicano da un lato le norme materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002, per quanto attiene allo stato di fatto realizzatosi fino a tale data, mentre per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 agosto 2004, data della decisione su opposizione impugnata, che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice, trovano invece applicazione le nuove norme (<ref-ruling> consid. 1 pag. 446; per quanto concerne le disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 4). 4. La legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, entrata in vigore il 1° gennaio 2003, ha apportato numerose modifiche nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità. Dal profilo temporale sono applicabili le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che dev'essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 4). Ne discende che nel caso in esame, avente per oggetto una procedura di revisione di rendita avviata nel marzo 2002, si applicano da un lato le norme materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002, per quanto attiene allo stato di fatto realizzatosi fino a tale data, mentre per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 10 agosto 2004, data della decisione su opposizione impugnata, che delimita temporalmente il potere cognitivo del giudice, trovano invece applicazione le nuove norme (<ref-ruling> consid. 1 pag. 446; per quanto concerne le disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 4). 5. Nel querelato giudizio la Commissione di ricorso ha già esattamente esposto le disposizioni della LAI, dell'OAI e della LPGA - per principio applicabili nel caso di specie anche in seguito all'entrata in vigore, il 1° giugno 2002, dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; <ref-ruling> consid. 2.4 pag. 257), l'Accordo avendo lasciato immutata la competenza degli Stati contraenti a definire i propri sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC in relazione con l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC e la sua Sezione A) - disciplinanti la revisione di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità. A tale esposizione si deve fare riferimento non senza tuttavia rilevare che questo Tribunale, modificando la sua precedente giurisprudenza, ha recentemente stabilito che, come nel caso di nuova domanda, anche nell'ambito di una revisione della rendita (su richiesta o d'ufficio), il punto di partenza per la valutazione di una modifica del grado di invalidità suscettivo di incidere notevolmente sul diritto alla prestazione costituisce, dal profilo temporale, l'ultima decisione cresciuta in giudicato che è stata oggetto di un esame materiale del diritto alla rendita dopo contestuale accertamento pertinente dei fatti, apprezzamento delle prove e confronto dei redditi (<ref-ruling> consid. 5 pag. 110). Al riguardo si rammenta inoltre che costituisce motivo di revisione della rendita d'invalidità ogni modifica rilevante nelle circostanze di fatto suscettibile di influire sul grado d'invalidità e, quindi, sul diritto alla pensione. Di conseguenza, si può procedere alla revisione della rendita non soltanto nel caso di una modifica sensibile dello stato di salute, bensì anche qualora le conseguenze dello stesso sulla capacità di guadagno, pur essendo esso rimasto immutato, abbiano subito una modifica notevole (<ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349, 113 V 273 consid. 1a pag. 275; vedi pure <ref-ruling> consid. 2b pag. 372 e 387 consid. 1b pag. 390). Giova poi ribadire che secondo l'<ref-law>, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2003, l'assicurato aveva diritto a una rendita intera se era invalido almeno al 66 2/3%, mentre lo stesso disposto nel tenore introdotto il 1° gennaio 2004 dalla 4a revisione legislativa presuppone un tasso d'invalidità del 70% ai fini dell'erogazione di una prestazione intera. È utile ancora osservare che i concetti di incapacità al lavoro, d'incapacità al guadagno, d'invalidità, di metodo di raffronto dei redditi e di revisione (della rendita d'invalidità e di altre prestazioni durevoli) formulati dalla LPGA corrispondono alle nozioni precedentemente sviluppate dalla giurisprudenza nell'ambito dell'assicurazione per l'invalidità (<ref-ruling>). Va infine soggiunto che, giusta l'<ref-law>, l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. Il riesame è quindi ora esplicitamente disciplinato al predetto disposto, che codifica la giurisprudenza precedente alla sua entrata in vigore (cfr. sentenza C 341/05 del 7 giugno 2006, consid. 2). Va infine soggiunto che, giusta l'<ref-law>, l'assicuratore può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza. Il riesame è quindi ora esplicitamente disciplinato al predetto disposto, che codifica la giurisprudenza precedente alla sua entrata in vigore (cfr. sentenza C 341/05 del 7 giugno 2006, consid. 2). 6. Nella presente fattispecie, le parti sono concordi nel ritenere che le condizioni di salute dell'insorgente sono rimaste invariate, nel senso che non è intervenuto nessun miglioramento nel periodo in esame intercorrente tra la decisione di assegnazione della rendita intera (in seguito confermata informalmente dall'amministrazione) e il provvedimento in lite. La circostanza trova pure riscontro negli atti medici all'inserto. Incontestato è inoltre il reddito da valido determinato dall'amministrazione e ripreso dalla pronuncia commissionale impugnata, corrispondente al salario che l'assicurato percepiva senza l'invalidità, adeguato al rincaro. Unico oggetto litigioso resta in sostanza il reddito da invalido. Al riguardo il ricorrente critica in particolare il fatto che l'istanza precedente, dopo avere ritenuto inammissibile un riesame della precedente decisione dell'amministrazione a seguito di un cambiamento di prassi, ha proceduto a un nuovo raffronto dei redditi sulla base di altri criteri, modificando l'ammontare del reddito da invalido in applicazione dei criteri giurisprudenziali sanciti in <ref-ruling> e 126 V 75. Nega inoltre l'intervento di una notevole modifica del grado d'invalidità. Al riguardo il ricorrente critica in particolare il fatto che l'istanza precedente, dopo avere ritenuto inammissibile un riesame della precedente decisione dell'amministrazione a seguito di un cambiamento di prassi, ha proceduto a un nuovo raffronto dei redditi sulla base di altri criteri, modificando l'ammontare del reddito da invalido in applicazione dei criteri giurisprudenziali sanciti in <ref-ruling> e 126 V 75. Nega inoltre l'intervento di una notevole modifica del grado d'invalidità. 7. Da quanto precede emerge che la revisione della rendita è stata in concreto ammessa non tanto per una modifica delle circostanze di fatto, bensì - anche se solo implicitamente - alla luce di un intervenuto cambiamento di giurisprudenza, operato da questa Corte in relazione alle modalità di fissazione del reddito da invalido applicate dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino negli anni novanta. Al riguardo va rilevato che, secondo la giurisprudenza, una nuova prassi amministrativa o giudiziaria - contrariamente alla modifica del diritto oggettivo - non giustifica, di principio, l'adeguamento di una rendita in corso a sfavore dell'assicurato (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 202, 121 V 157 consid. 4a pag. 161, 120 V 128 consid. 3b pag. 131; SVR 2001 AlV no. 4 pag. 10 consid. 3b, C 222/99). In effetti essa si applica solo alle procedure pendenti e ai casi futuri e quindi non alle decisioni già passate in giudicato (<ref-ruling> consid. 3b pag. 184, 119 V 410 consid. 3 pag. 412; sentenza I 16/02 del 21 marzo 2002). Tuttavia, anche una modifica giurisprudenziale può eccezionalmente giustificare una revisione della rendita e meglio nel caso in cui una nuova prassi sia di tale portata che la sua inosservanza costituirebbe una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento, in particolare nel caso in cui le decisioni fondate sulla precedenti prassi sarebbero valide solo per pochi assicurati (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 202, 121 V 157 consid. 4 pag. 161, 120 V 128 consid. 3c pag. 132, 115 V 308 consid. 4a/dd pag. 314). In tale ipotesi le conseguenze che derivano dal cambiamento di giurisprudenza sono in pratica identiche a quelle provocate da una modifica del diritto oggettivo (<ref-ruling> consid. 3c pag. 394). In simili condizioni la nuova giurisprudenza si applica ex nunc e pro futuro anche se è sfavorevole alla persona interessata (<ref-ruling> consid. 1.2 pag. 202, 120 V 128 consid. 3c pag. 132; SVR 2001 AlV no. 4 pag. 10 consid. 3b, C 222/99). A proposito della menzionata modifica di prassi, riguardante in particolare il Cantone Ticino, giova ricordare che negli anni dal 1994 al 1998 la Corte cantonale, per il calcolo della capacità di guadagno residua, riteneva quale reddito da invalido l'importo di fr. 35'000.-, che corrispondeva alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (sentenza U 181/98 del 22 maggio 2001, consid. 2b; nel 1992 l'importo considerato era di fr. 34'000.-, nel 1993 di fr. 34'500.- per la manodopera maschile: SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). La questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria si riferiva, è tuttavia stata oggetto di una sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in <ref-ruling>. In tale sentenza di principio, la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura, nel singolo caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali concrete (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri, questi, che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato al riguardo che una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permette di tenere conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Tale deduzione non è tuttavia automatica, ma deve essere valutata di caso in caso. È in ogni modo compito dell'amministrazione e, nell'eventualità di ricorso, del giudice del merito motivare l'entità della deduzione, fermo restando che quest'ultimo non può scostarsi dalla valutazione dell'amministrazione senza fondati motivi (<ref-ruling> consid. 5b/dd pag. 80 e consid. 6 pag. 81). Questi principi sono stati confermati dal Tribunale federale delle assicurazioni in <ref-ruling>. Alla luce di questi principi questo Tribunale ha quindi ritenuto che la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito da invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da lavoratrici e lavoratori poco o non qualificati in attività confacenti allo stato di salute veniva valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfaceva le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (sentenza I 411/98 del 30 giugno 2000, consid. 5, più volte riconfermata in seguito). Alla luce di questi principi questo Tribunale ha quindi ritenuto che la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito da invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da lavoratrici e lavoratori poco o non qualificati in attività confacenti allo stato di salute veniva valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfaceva le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (sentenza I 411/98 del 30 giugno 2000, consid. 5, più volte riconfermata in seguito). 8. Secondo questa Corte, nel caso concreto i presupposti per adeguare eccezionalmente la rendita d'invalidità assegnata al ricorrente con effetto dal 1° settembre 1992, in seguito al cambiamento di giurisprudenza sancito dal Tribunale federale delle assicurazioni, non sono dati, non essendo la modifica di prassi succitata paragonabile ad un cambiamento del diritto oggettivo. Da un lato, infatti, la modifica di prassi toccava unicamente il Cantone Ticino; inoltre, la giurisprudenza cantonale non è più stata accettata non in quanto non conforme alla situazione economica ticinese, bensì poiché troppo poco differenziata e quindi non sufficientemente rispettosa delle peculiarità del caso concreto. Va ancora aggiunto che se non fosse intervenuto un cambiamento di legge nel frattempo, nella fattispecie la modifica del grado d'invalidità non sarebbe stata rilevante, in quanto anche un grado del 69% avrebbe dato diritto, prima del 1° gennaio 2004, ad una rendita intera. Non si deve infine dimenticare che la revisione della rendita è stata avviata all'inizio del 2002 e che la procedura di revisione è durata quasi due anni. In tali circostanze, l'applicabilità delle nuove disposizioni al caso concreto appare del tutto casuale. In simile ipotesi quindi un'applicazione della nuova giurisprudenza creerebbe ulteriori disparità di trattamento. La questione non necessita tuttavia di essere risolta in concreto in quanto l'ammontare del reddito da invalido così come anche il grado d'invalidità proposto dall'amministrazione e dalla Commissione di ricorso non sono conformi alla giurisprudenza federale in vigore, anche ammettendo l'adeguamento della rendita per cambiamento di giurisprudenza, nella misura in cui il reddito da invalido stabilito estrapolando alcune professioni dalla tabella TA1 dell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) relativa al 2002 è stato ridotto soltanto nella misura del 10%. La questione non necessita tuttavia di essere risolta in concreto in quanto l'ammontare del reddito da invalido così come anche il grado d'invalidità proposto dall'amministrazione e dalla Commissione di ricorso non sono conformi alla giurisprudenza federale in vigore, anche ammettendo l'adeguamento della rendita per cambiamento di giurisprudenza, nella misura in cui il reddito da invalido stabilito estrapolando alcune professioni dalla tabella TA1 dell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari (ISS) relativa al 2002 è stato ridotto soltanto nella misura del 10%. 9. In effetti, in casi in cui vi è inabilità lavorativa totale nella professione precedentemente svolta, di regola pesante, e altresì parziale in altre professioni sostitutive esigibili, questa Corte ha ripetutamente ammesso una riduzione del 20%. Nel caso in esame va inoltre considerata l'età dell'assicurato, nato nel 1955 (si vedano in proposito le sentenze, concernenti fattispecie simili a quella in esame, I 645/00 del 29 marzo 2001 [riduzione del 25%], U 75/03 del 12 ottobre 2006 [riduzione del 22,5%], I 282/01 del 4 ottobre 2001 [riduzione del 20%], I 306/99 del 5 settembre 2001 [riduzione del 20%], I 215/01 del 29 agosto 2001 [riduzione del 20%], I 139/97 del 4 marzo 1998 [riduzione del 20%] e U 159/00 del 7 novembre 2003 [riduzione del 15%]). Visto quanto precede, appaiono dati seri e fondati motivi per scostarsi dalle conclusioni del Tribunale di prime cure e dell'amministrazione per quanto concerne la misura della riduzione del reddito da invalido e per ritenere che a una persona nelle condizioni del ricorrente debba essere senz'altro concessa una deduzione tra il 15 e il 20%. Orbene, applicando i medesimi parametri ritenuti dall'amministrazione ai fini del raffronto dei redditi operato in sede di ricorso di prima istanza, ma elevando la riduzione dal 10% al 17,5%, si giunge ad un tasso d'invalidità arrotondato del 71% (5'134.47 - 1'500.39 x 100 : 5'134.47 = 70,77%). Ne segue che non vi è alcun motivo per procedere ad una revisione della rendita, non essendosi il grado di invalidità modificato in misura rilevante per il diritto alla prestazione (v. consid. 5). Orbene, applicando i medesimi parametri ritenuti dall'amministrazione ai fini del raffronto dei redditi operato in sede di ricorso di prima istanza, ma elevando la riduzione dal 10% al 17,5%, si giunge ad un tasso d'invalidità arrotondato del 71% (5'134.47 - 1'500.39 x 100 : 5'134.47 = 70,77%). Ne segue che non vi è alcun motivo per procedere ad una revisione della rendita, non essendosi il grado di invalidità modificato in misura rilevante per il diritto alla prestazione (v. consid. 5). 10. Per quanto riguarda infine l'eventuale possibilità di un riesame ai sensi dell'<ref-law>, occorre rilevare che se è vero che non risulta agli atti alcun documento da cui si possa dedurre quale sia il calcolo che l'Ufficio AI del Cantone Ticino ha posto alla base del grado di invalidità, come indicato dall'autorità commissionale, l'amministrazione ha senz'altro applicato la notoria prassi in vigore nel Cantone Ticino negli anni novanta (cfr. consid. 7), a quel tempo non ancora sconfessata dal Tribunale federale delle assicurazioni. Considerando infatti, per il 1993, un reddito da invalido pari al 40% di fr. 34'500.- (fr. 13'800.-) e ponendolo a confronto con un reddito da valido di fr. 54'800.-, si giunge ad un grado di invalidità del 74,81%. In simili condizioni non si può pertanto affermare che la decisione iniziale fosse manifestamente errata. Del resto, come precisato al considerando precedente, anche ammettendo che lo fosse, la modifica non sarebbe di rilevante importanza, in quanto l'assicurato avrebbe in ogni caso diritto ad una rendita intera. 10. Per quanto riguarda infine l'eventuale possibilità di un riesame ai sensi dell'<ref-law>, occorre rilevare che se è vero che non risulta agli atti alcun documento da cui si possa dedurre quale sia il calcolo che l'Ufficio AI del Cantone Ticino ha posto alla base del grado di invalidità, come indicato dall'autorità commissionale, l'amministrazione ha senz'altro applicato la notoria prassi in vigore nel Cantone Ticino negli anni novanta (cfr. consid. 7), a quel tempo non ancora sconfessata dal Tribunale federale delle assicurazioni. Considerando infatti, per il 1993, un reddito da invalido pari al 40% di fr. 34'500.- (fr. 13'800.-) e ponendolo a confronto con un reddito da valido di fr. 54'800.-, si giunge ad un grado di invalidità del 74,81%. In simili condizioni non si può pertanto affermare che la decisione iniziale fosse manifestamente errata. Del resto, come precisato al considerando precedente, anche ammettendo che lo fosse, la modifica non sarebbe di rilevante importanza, in quanto l'assicurato avrebbe in ogni caso diritto ad una rendita intera. 11. Ne consegue pertanto che, in accoglimento del gravame, la pronuncia commissionale e la decisione su opposizione in lite devono essere annullate, mentre al ricorrente è riconosciuto il diritto ad una rendita d'invalidità intera anche a far tempo dal 1° febbraio 2004. 11. Ne consegue pertanto che, in accoglimento del gravame, la pronuncia commissionale e la decisione su opposizione in lite devono essere annullate, mentre al ricorrente è riconosciuto il diritto ad una rendita d'invalidità intera anche a far tempo dal 1° febbraio 2004. 12. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG nella versione in vigore fino al 30 giugno 2006; cfr. ad esempio la sentenza I 698/04 del 16 ottobre 2006, consid. 6). Vincente in causa e patrocinato da un sindacato, l'insorgente ha diritto a ripetibili (art. 159 in relazione con l'art. 135 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio commissionale del 18 ottobre 2005 e la decisione su opposizione 10 agosto 2004 dell'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero sono annullati, al ricorrente essendo riconosciuto il diritto a una rendita d'invalidità intera anche posteriormente al 1° febbraio 2004. 1. In accoglimento del ricorso di diritto amministrativo, il giudizio commissionale del 18 ottobre 2005 e la decisione su opposizione 10 agosto 2004 dell'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero sono annullati, al ricorrente essendo riconosciuto il diritto a una rendita d'invalidità intera anche posteriormente al 1° febbraio 2004. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. L'amministrazione opponente verserà al ricorrente la somma di fr.1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale. 3. L'amministrazione opponente verserà al ricorrente la somma di fr.1'500.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale. 4. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Berna, alla Cassa svizzera di compensazione e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

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Federation

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de

Erwägungen: 1. 1.1 X._ (geb. 1975) stammt aus Gambia. Er durchlief in der Schweiz unter falscher Identität erfolglos ein Asylverfahren und hielt sich anschliessend illegal im Land auf, bevor er am 19. Mai 2003 die Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1980) heiratete. In der Folge erhielt er eine zuletzt bis zum 18. Mai 2009 verlängerte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin. Aus der Ehe ging der Sohn A._ (geb. 2003) hervor. Seit dem 11. Januar 2008 leben die Eheleute X._ und Y._ getrennt, wobei der Sohn ursprünglich unter die Obhut der Mutter gestellt wurde. Die Obhut musste ihr in der Folge entzogen und A._ platziert werden. Das Ehescheidungsverfahren ist hängig. Zurzeit verfügen beide Elternteile über ein Besuchsrecht. A._ ist zwecks weiterer psychiatrischer Abklärungen vorübergehend in ein kinder- und jugendpsychiatrisches Zentrum eingewiesen worden. 1.2 X._ wurde in der Schweiz zwischen 2002 und 2008 wiederholt straffällig (Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz [BetmG; SR 812.121]); zudem mussten er und seine Familie von 2003 bis 2007 von der öffentlichen Hand mit insgesamt Fr. 53'438.-- unterstützt werden. Am 12. Februar 2010 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von X._ ab, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, und hielt ihn an, das Land bis zum 11. Mai 2010 zu verlassen. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. August 2010 wurde X._ wegen Drogenhandels zu 20 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. X._ befindet sich seit dem 9. Mai 2011 im Strafvollzug; seine bedingte Entlassung ist frühestens auf den 8. Juni 2012 möglich. 1.3 Am 1. Februar 2012 bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._. Dieser könne sich mangels hinreichender Integration nicht auf Art. 50 AuG (SR 142.20; eigenständiger Aufenthalt nach "Auflösung der Familiengemeinschaft") berufen; ein umgekehrter Familiennachzug in Anwendung von Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) komme wegen seiner Straffälligkeit nicht infrage. 1.4 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Bis zum rechtskräftigen Entscheid des Scheidungsrichters über die Zuteilung der elterlichen Sorge sei das Verfahren zu sistieren. 2. 2.1 Die Eingabe erweist sich, soweit darauf einzutreten ist (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3), mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis, welche im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben wird, als offensichtlich unbegründet und kann deshalb ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Eine Sistierung erübrigt sich, da das Rechtsmittel abzuweisen wäre, selbst wenn der Beschwerdeführer nicht nur über ein Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende), sondern das Sorgerecht über den Sohn verfügen würde. Hiervon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Sie hat mit ihrem Entscheid in der Sache selber implizit über das bei ihr eingereichte Sistierungsgesuch entschieden. Dass sie nicht ausdrücklich noch darlegte, dass sie auf die Sistierung verzichte, da der Ausgang des zivilrechtlichen Verfahrens über das Sorgerecht für das ausländerrechtliche Verfahren nicht entscheidend sei, weil das öffentliche Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers so oder anders das private an seinem Verbleib im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiege, bildet - entgegen der Kritik des Beschwerdeführers - keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 2. 2.1 Die Eingabe erweist sich, soweit darauf einzutreten ist (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3), mit Blick auf die bundesgerichtliche Praxis, welche im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben wird, als offensichtlich unbegründet und kann deshalb ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Eine Sistierung erübrigt sich, da das Rechtsmittel abzuweisen wäre, selbst wenn der Beschwerdeführer nicht nur über ein Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende), sondern das Sorgerecht über den Sohn verfügen würde. Hiervon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Sie hat mit ihrem Entscheid in der Sache selber implizit über das bei ihr eingereichte Sistierungsgesuch entschieden. Dass sie nicht ausdrücklich noch darlegte, dass sie auf die Sistierung verzichte, da der Ausgang des zivilrechtlichen Verfahrens über das Sorgerecht für das ausländerrechtliche Verfahren nicht entscheidend sei, weil das öffentliche Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers so oder anders das private an seinem Verbleib im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiege, bildet - entgegen der Kritik des Beschwerdeführers - keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 2.2 2.2.1 Das Bundesgericht ist ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem Schweizer Kind, namentlich einem solchen im Kleinkindalter, regelmässig zugemutet werden könne, das Lebensschicksal des Sorge- und Obhutsberechtigten im Ausland zu teilen (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 67; <ref-ruling> E. 3c S. 298). In neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) sowie die verfassungsrechtlichen Gebote staatsbürgerlicher Natur relativiert. Dem sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Elternteil darf der Verbleib bei seinem Schweizer Kind demnach nicht mehr allein zur Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik verweigert werden, sondern nur noch, wenn hierfür besondere - namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche - Gründe von einem gewissen Gewicht sprechen (<ref-ruling> E. 4.2.1 und 4.2.2; <ref-ruling> E. 5.2; <ref-ruling> E. 2.2.4 S. 158, 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.). 2.2.2 Der Beschwerdeführer hat sich über Jahre hinweg nicht zu integrieren vermocht, weshalb er sich im vorliegenden Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 50 AuG beruft. Er ist hier in der Drogenszene aktiv gewesen: Sämtliche Strafbefehle und die damit verbundenen Strafvollzüge vermochten ihn nicht davon abzuhalten, immer wieder gegen das Gesetz zu verstossen. Die schwerste Verurteilung vom 23. August 2010 zu 20 Monaten Freiheitsstrafe erfolgte wegen qualifizierten Drogenhandels (<ref-law>; vgl. Art. 62 lit. b AuG). Insgesamt wurden gegen ihn Freiheitsstrafen von annährend 2 1/2 Jahren verhängt. Der Beschwerdeführer befindet sich zurzeit denn auch noch im Strafvollzug. Er kann sein Besuchsrecht deshalb nur punktuell und über seine neue Freundin wahrnehmen. Seine frühere Familie und er mussten zudem über Jahre hinweg von der Sozialhilfe unterstützt werden (vgl. Art. 62 lit. e AuG). Weder die Beziehung zu seinem Sohn, die er heute in den Vordergrund stellt, noch drei ausländerrechtliche Verwarnungen im Zusammenhang mit seinem bisherigen Verhalten vermochten ihn von seiner Delinquenz abzubringen. Im Zusammenhang mit Drogenhandel verfolgt das Bundesgericht - in Übereinstimmung mit der in Europa vorherrschenden Rechtsauffassung (vgl. <ref-ruling> E. 6 u. 7 S. 220 ff. und das EGMR-Urteil Arvelo Aponte gegen Niederlande vom 3. November 2011 [28770/05] § 58) - ausländerrechtlich eine strenge Praxis (<ref-ruling> E. 4a/aa S. 527). Auch bei Berücksichtigung des Interesses des Schweizer Kindes überwiegt deshalb vorliegend das öffentliche Interesse am Schutz der Bevölkerung vor potentiell rückfallgefährdeten ausländischen Straftätern, die sich nicht in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren vermochten, wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben (vgl. Art. 62 lit. c AuG) und sich selbst durch mehrere Verwarnungen nicht dazu bewegen liessen, die in der Schweiz geltende Ordnung zu beachten (vgl. Urteil 2C_817/2011 vom 13. März 2012 E. 3.2.3). Dies gilt umso mehr, wenn (wie hier) gar noch nicht feststeht, dass dem Beschwerdeführer tatsächlich das Sorge- und Obhutsrecht über den Sohn wird übertragen werden können, und seine neue Freundin, welche sich offenbar während des Besuchsrechts des Kindes annimmt, wegen des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht davon ausgehen durfte, dass sie ihre Beziehung zu diesem hier würde leben können. 2.2.3 Soweit der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung unterstrichen habe, dass der zivilrechtliche Zuteilungssentscheid, der dem Kindeswohl entsprechen müsse, nicht durch ausländerrechtliche Motive verfälscht werden dürfe, verkennt er, dass es an der zitierten Urteilsstelle (lediglich) darum ging, die Situation des unmündigen Kindes gegen jene des Partners eines Schweizer Gatten abzugrenzen (<ref-ruling> E. 5.1.3). Das Kindeswohl ist ausländerrechtlich bloss ein im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu berücksichtigender Faktor unter mehreren und nicht wie beim zivilrechtlichen Zuteilungsentscheid (vgl. <ref-law>) der allein ausschlaggebende. 2.2.4 Falls der Beschwerdedeführer künftig weiterhin nur über ein Besuchsrecht verfügen würde, wäre der angefochtene Entscheid ebenfalls nicht zu beanstanden: Der nicht obhuts- und sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern nur in einem entsprechend beschränkten Rahmen leben. Hierzu ist nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist in diesen Fällen regelmässig bereits dann Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei die Modalitäten entsprechend anzupassen bzw. auszugestalten sind. Ein weitergehender Anspruch anerkennt die Rechtsprechung (unter zusätzlichen Bedingungen) bloss, wenn das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (vgl. das Urteil 2C_171/2009 vom 3. August 2009 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis); dies ist hier nicht der Fall, auch wenn der Beschwerdeführer beteuert, sich nunmehr bessern und nach dem Strafvollzug eine Arbeit finden zu wollen. 3. 3.1 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für alles Weitere kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (<ref-law>). 3.2 Da die vorliegende Eingabe aufgrund der publizierten Rechtsprechung als von vornherein aussichtslos zu gelten hatte, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (<ref-law>). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 1 ́200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. März 2012 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '0ac558ff-33cb-417c-847b-2239f0eeb2ad', 'ad700599-90eb-4f3b-a9e6-d59f96dda1bb', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '0ac558ff-33cb-417c-847b-2239f0eeb2ad']

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fe4e03ab-dd63-489e-bd63-f50162a810a1

fr

Vu: l'ordonnance présidentielle du 29 octobre 2009 fixant à la recourante un délai au 12 novembre 2009 pour effectuer une avance de frais de 700 fr., conformément à l'<ref-law>; l'ordonnance présidentielle du 17 novembre 2009 rejetant la demande de paiement de l'avance de frais par mensualités et accordant à la recourante un délai de paiement supplémentaire de 10 jours, conformément à l'<ref-law>; l'avis de la Caisse du Tribunal fédéral du 9 décembre 2009 constatant que l'avance de frais n'a été ni payée ni créditée sur son compte postal et qu'aucune attestation de débit d'un compte postal ou bancaire correspondant au montant exigé ne lui est parvenue jusqu'à ce jour;

considérant: que l'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti (<ref-law>), le recours doit être déclaré irrecevable (<ref-law>), aux frais de son auteur (<ref-law>);

par ces motifs, vu l'<ref-law>, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 14 décembre 2009 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Fellay

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

[]

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fe4e32e0-53f4-4aec-a063-7ba7aa8bb9c3

it

Fatti: A. La M._ SA, iscritta a registro di commercio il ........, è stata affiliata in qualità di datrice di lavoro alla Cassa di compensazione del Cantone Ticino dal 1° marzo 1971 al 28 febbraio 2011. Dal 17 marzo 2000 P._ è stato amministratore unico della società con diritto di firma individuale. Dopo essere entrata in mora con il pagamento dei contributi paritetici, la società è stata a più riprese diffidata (dal mese di settembre 2004) e precettata (dal mese di aprile 2006). Il ........ è stata dichiarata fallita dalla Pretura del Distretto di B._. Dopo avere ottenuto il 20 ottobbre 2011 un attestato di carenza beni e avere constatato di aver subito un danno, la Cassa cantonale di compensazione ha chiesto a P._ il risarcimento di fr. 91'869.25 per il mancato pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD e AF non soluti dalla fallita società per gli anni 2008-2011 (decisione 29 febbraio 2012 e decisione su opposizione 11 giugno 2012). B. Per pronuncia dell'11 dicembre 2012 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto il ricorso di P._ e confermato il provvedimento amministrativo. C. P._ insorge al Tribunale federale al quale chiede, in accoglimento del gravame, l'annullamento del giudizio impugnato e della decisione su opposizione 11 gennaio (recte: giugno) 2012 della Cassa. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.

Diritto: 1. Il giudizio impugnato obbliga il ricorrente a pagare un risarcimento danni di fr. 91'869.25 ai sensi dell'<ref-law>. Questo importo costituisce il valore litigioso dinanzi al Tribunale federale (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>). Il ricorso, che anche per il resto soddisfa di massima i requisiti formali di ricevibilità, è quindi ammissibile (cfr. SVR 2012 AHV n. 4 pag. 14, 9C_317/2011, consid. 1). 2. 2.1 Il ricorso può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per il resto, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). 2.2 Nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti o un'asserita valutazione arbitraria delle prove non è sufficiente che il ricorrente critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Egli deve piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove da lui criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fonderebbero su una svista manifesta o contraddirebbero in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 2.1 pag. 9 con riferimenti). 3. 3.1 Nel caso di specie occorre esaminare se il ricorrente, che in qualità di amministratore unico della società rivestiva una posizione di organo formale (e materiale) ai sensi dell'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3 pag. 79), poteva effettivamente essere chiamato a risarcire il danno subito dalla Cassa a seguito del mancato pagamento dei contributi sociali per gli anni 2008-2011. A tal riguardo, il giudizio impugnato, cui si rinvia, espone correttamente le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia. 3.2 Il ricorrente non contesta di per sé il fatto che la società sia venuta meno a prescrizioni della LAVS. Per contro, egli contesta che gli si possa addebitare una grave negligenza nell'osservanza dei propri doveri di amministratore. 4. 4.1 Per far sì che il datore di lavoro, rispettivamente i suoi organi, possano essere chiamati a rispondere del danno causato alla cassa di compensazione, l'<ref-law> esige che la violazione delle prescrizioni scaturisca da una grave negligenza. Non ogni inosservanza degli obblighi incombenti al datore di lavoro in materia di AVS deve necessariamente essere assimilata a una colpa qualificata ai sensi dell'<ref-law>. 4.2 Sebbene, in linea di principio, il datore di lavoro che si trova in una delicata situazione finanziaria sia tenuto a versare solo salari d'entità tale da consentire la copertura delle pretese contributive dovute per legge sui medesimi (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 325/94 del 22 giugno 1995, in: SVR 1995 AHV no. 70 pag. 214 consid. 5), non è escluso che a determinate condizioni egli possa comunque provocare un danno alla cassa di compensazione senza che ciò comporti per lui un obbligo di risarcimento del danno. Ciò si avvera se l'inosservanza delle prescrizioni appare, alla luce delle circostanze, giustificata e non colposa (<ref-ruling> consid. 1b pag. 186; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 28/84 del 21 agosto 1985, in: RCC 1985 pag. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Così può succedere che un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria. Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'<ref-law> unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole, comunque di pochi mesi e non di anni (<ref-ruling> consid. 2 pag. 188; cfr. pure <ref-ruling>; sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 97/90 del 30 gennaio 1992, in RCC 1992 pag. 261 consid. 4b). La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (sentenza H 19/07 del 10 dicembre 2007 consid. 4.1). Motivi di giustificazione non sono in particolare dati se in considerazione dell'ampiezza della situazione debitoria il temporaneo mancato pagamento dei contributi non lascia ragionevolmente e oggettivamente supporre che quest'ultimo contribuirà in maniera determinante a salvare l'azienda (cfr. sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 405/99 del 23 agosto 2000, consid. 4a con riferimenti). 4.3 Dal caso in cui i contributi non vengono pagati perché si vuole salvare l'azienda e in cui il mancato pagamento può costituire motivo di giustificazione, dev'essere distinto quello del mancato pagamento in occasione della cessazione dell'attività e in cui il mancato pagamento può eventualmente costituire motivo di discolpa. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'<ref-law> (v. ad esempio la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 141/01 dell'8 luglio 2003, consid. 3.3 con riferimenti; cfr. inoltre Ulrich Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 36). 5. Sulla base dei fatti accertati dalla Corte cantonale, si deve ritenere che il ricorrente non può validamente fare valere motivi di giustificazione o di discolpa per il (parziale) mancato pagamento dei contributi per gli anni 2008-2011. 5.1 In particolare, non si può rimproverare al primo giudice un esercizio abusivo del potere di apprezzamento per avere, senza arbitrio, escluso che il differimento dei pagamenti fosse riconducibile a una passeggera situazione di illiquidità della società. Se fino al 2007, ma comunque solo in seguito a diffide e precetti, la datrice di lavoro è effettivamente stata in grado di onorare i suoi impegni, i contributi sociali per gli anni 2008-2011 sono stati pagati, sempre dopo solleciti e precetti, in misura soltanto parziale, e più precisamente, per quanto rilevato senza arbitrio dalla Corte cantonale, nella misura del 60% per gli anni 2008 e 2009, e del 17% per il 2010. In maniera sostenibile dunque il giudice di prime cure poteva concludere che i problemi di liquidità della società si erano protratti per anni ed erano diventati cronici. Non modificano questo giudizio né il "progetto turnaround 100 giorni" allestito nel maggio 2009, dal quale peraltro, in assenza di (più) precise cifre e indicazioni sulla reale situazione economica della società, non è possibile ricavare un giudizio sulla validità del prospettato risanamento e delle asserite, ma per nulla specificate e tantomeno comprovate misure realizzate (quali i pretesi apporti di liquidità degli azionisti e la postergazione di crediti, ma anche l'accettazione del progetto turnaround da parte dei creditori), né il suo richiamo del 3 giugno 2009 alla direzione della società per la presentazione dei bilanci per gli esercizi 2007 e 2008. Come sostenibilmente accertato dal giudice di prime cure, queste circostanze, che non hanno comunque impedito alla società di aumentare ulteriormente, per ancora circa due anni, la propria esposizione debitoria nei confronti della Cassa opponente, dimostrano piuttosto il caos e la precarietà finanziaria regnanti oltre che l'improbabilità di soddisfare entro breve termine la Cassa riguardo a ogni suo credito. 5.2 Per il resto, il ricorso, che per ampi stralci riprende (anche testualmente) le censure presentate in sede giudiziaria cantonale e convincentemente smontate dall'istanza precedente, si esaurisce perlopiù in una critica appellatoria, e in quanto tale inammissibile in questa sede, del giudizio impugnato. Ciò vale segnatamente per l'irrilevante - ai fini del presente giudizio - partecipazione societaria all'appalto indetto dal Consorzio D._ nell'agosto 2007, per il - ugualmente insignificante nel presente contesto - rigetto il 13 dicembre 2010 da parte della Pretura di L._, malgrado l'esistenza di 14 comminatorie di fallimento, dell'istanza di prestazione di cauzione presentata dalla controparte nella procedura creditoria promossa dalla M._ SA nei confronti della G._ SA, per la pretesa - per nulla documentata, non chiaramente databile e in ogni caso neppure, in assenza di un accordo scritto (<ref-law>), formalmente valida - concessione di una dilazione di pagamento che renderebbe corresponsabile (<ref-law>) la Cassa opponente, per la pretesa esistenza - comunque ancora tutta da dimostrare, anche perché la maggioranza dei creditori ha rinunciato, giusta l'<ref-law>, a fare valere le pretese della massa cedendone alcune a due di loro - di ingenti crediti della fallita società da incassare che comunque non osterebbe alla richiesta di risarcimento per l'intero importo (cfr. <ref-ruling>), e per l'entità del danno che il primo giudice ha senza il minimo arbitrio accertato essere stato riconosciuto dallo stesso amministratore unico della fallita in occasione del rilascio dell'attestato di carenza beni oltre a essere diventato definitivo con la crescita in giudicato della graduatoria. 6. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto e la pronuncia impugnata confermata. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 4500.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

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fr

Faits: A. A.a. D._ SA, dont l'actionnaire est E._, d'une part, et F._ et G._ AG, d'autre part, étaient actionnaires à raison de 50% chacun des trois sociétés A._ SA, B._ SA et C._ SA, actives notamment dans le domaine immobilier. A.b. F._ et G._ AG ont ouvert action contre les trois sociétés devant le Tribunal civil de la Veveyse et demandé la dissolution de celles-ci pour justes motifs. A l'audience du 2 mai 2012, les parties et D._ SA ont passé une transaction, convenant notamment de demander au tribunal de prononcer la dissolution des trois sociétés et de nommer H._ en qualité de liquidateur, ce dont le Tribunal a pris acte par jugement du 11 mai 2012. A.c. Le 1er octobre 2012, dans le cadre de la liquidation de B._ SA, le liquidateur H._ a versé une somme de 1'052'394 fr. à G._ AG et F._, à titre de remboursement anticipé des fonds propres apportés par ceux-ci. C'est ce versement qui est reproché au liquidateur. A.d. Une procédure pénale oppose désormais F._ à E._. B. Le 4 janvier 2013, D._ SA a requis du Président du Tribunal civil de la Veveyse la révocation du liquidateur H._, sur la base de l'<ref-law>, et la désignation d'un nouveau liquidateur. En substance, elle reproche au liquidateur de favoriser systématiquement à son détriment les actionnaires F._ et G._ SA. Par jugement du 30 mai 2013, le Président du tribunal a rejeté la demande de révocation du liquidateur H._. Statuant par arrêt du 12 novembre 2013, la Ie Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a admis l'appel de D._ SA en tant qu'il est dirigé contre les trois sociétés, a annulé le jugement attaqué, a révoqué le liquidateur H._ et a renvoyé la cause au Président du tribunal pour complément de l'état de fait et nouvelle décision en ce qui concerne la désignation du nouveau liquidateur des trois sociétés. C. Contre cet arrêt, A._ SA en liquidation, B._ SA en liquidation et C._ SA en liquidation, représentées par H._, ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 20 janvier 2014. Elles concluent à l'annulation de cet arrêt et, principalement, à la confirmation de H._ dans sa fonction de liquidateur, subsidiairement, au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elles se plaignent d'établissement inexact des faits et de violation de l'<ref-law>. Elles sollicitent également l'octroi de l'effet suspensif. D._ SA a déposé une réponse le 25 février 2014, concluant au rejet du recours, et le Tribunal cantonal a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler le 28 janvier 2014. Les trois sociétés recourantes ont déposé des observations sur la réponse le 13 mars 2014 et la société intimée a formulé ses dernières observations le 31 mars 2014.

Considérant en droit: 1. 1.1. La décision par laquelle le juge prononce la révocation d'un liquidateur pour justes motifs en vertu de l'<ref-law> - qu'il s'agisse d'un liquidateur nommé par l'assemblée générale (<ref-law>) ou d'un liquidateur désigné par le juge (<ref-law>) - peut faire l'objet d'un recours en matière civile (<ref-law>); la distinction qui prévalait sous l'ancienne OJ entre juridiction contentieuse et juridiction gracieuse, le recours en réforme étant exclu en matière gracieuse (<ref-ruling> consid. 1a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1990, n. 1.2.68 ad Titre II, p. 22-23), n'a plus de portée sous l'empire de la LTF ( FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, no 6 ad <ref-law>; CHRISTOPH STÄUBLI, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4e éd. 2012, no 10 ad art. 740/741 CO). La cause est de nature pécuniaire et la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte (<ref-law>). Comme la décision attaquée révoque le liquidateur et renvoie la cause à l'autorité précédente pour nomination d'un nouveau liquidateur, il s'agit d'une décision partielle, qui doit faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>. Les trois sociétés recourantes, qui avaient la qualité pour défendre en première instance cantonale et la qualité d'intimées en appel, demeurent valablement représentées dans la présente procédure par le liquidateur H._, dès lors que le jugement qui prononce la révocation du liquidateur est un jugement formateur ( MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. 1979, p. 212 note 26), qui n'acquiert pas force de chose jugée, ni force exécutoire s'il est remis en cause par un recours en matière civile au Tribunal fédéral (<ref-law>). Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites (art. 100 al. 1 en relation avec l'art. 48 al. 1 let. c LTF et 42 al. 1 et 2 LTF), contre une décision rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton (<ref-law>), le recours en matière civile est donc recevable. 1.2. Les faits nouveaux et pièces nouvelles présentés de part et d'autre sont irrecevables (<ref-law>). 2. Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; <ref-ruling> consid. 1.4). 3. Les recourantes reprochent à la cour cantonale, qui a admis que le liquidateur devait être révoqué pour justes motifs, d'avoir méconnu cette dernière notion figurant à l'<ref-law>. 3.1. Aux termes de l'<ref-law>, à la requête d'un actionnaire et s'il existe de justes motifs, le juge peut révoquer des liquidateurs et, au besoin, en nommer d'autres. Dans l'<ref-ruling>, consid. 3.2, le Tribunal fédéral a tout d'abord défini la notion de justes motifs. Par justes motifs, il entend toutes circonstances desquelles on peut déduire objectivement que la liquidation ne sera pas exécutée de manière régulière, de telle sorte que les intérêts des actionnaires et de la société pourraient être mis en péril ou lésés. Puis, le Tribunal fédéral a énuméré différentes circonstances qui réalisent cette condition, en particulier l'existence d'un conflit avec un actionnaire ou un groupe d'actionnaires. Il a relevé que le liquidateur dispose d'une marge de manoeuvre étendue, mais que celle-ci est limitée par le fait qu'il doit garantir les intérêts de la société, qu'il ne doit pas agir dans l'intérêt d'actionnaires déterminés, mais doit veiller à un traitement égal de tous les actionnaires. 3.2. Se référant à la notion de justes motifs utilisée dans d'autres dispositions du CO, les recourantes soutiennent que les motifs ne doivent pas seulement être " justes ", mais doivent surtout être " importants ", comme cela résulte du texte allemand qui parle de " wichtige Gründe ". Il faut qu'il y ait des circonstances présentant un certain caractère de gravité; il doit s'agir de circonstances exceptionnelles, dans lesquelles on ne saurait imposer à une partie le maintien d'une situation juridique donnée. Selon elles, pour admettre de justes motifs au sens de l'<ref-law>, le juge doit tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas concret. Or, la cour cantonale aurait fait totalement abstraction des circonstances dans lesquelles le paiement litigieux est intervenu. De plus, elle n'aurait pas tenu compte de l'intérêt social à maintenir en place le liquidateur, en particulier pour les deux autres sociétés. Dès lors que les recourantes ne critiquent pas les considérants de droit de l'<ref-ruling>, ni ceux de l'arrêt 4C.92/2005, mais estiment que les circonstances de la présente espèce ne présentent pas d'analogie avec les circonstances exceptionnelles à la base de ces arrêts, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant la notion de justes motifs telle que définie par la jurisprudence. Il suffira de contrôler la subsomption effectuée par la cour cantonale (cf. infra consid. 4.3). 4. 4.1. A l'instar du premier juge, la cour cantonale a considéré que seuls des faits postérieurs à l'entrée en fonction du liquidateur peuvent être pris en considération pour décider s'il y a juste motif de révocation dès lors que l'actionnaire de la demanderesse, E._, savait que le liquidateur avait déjà fait beaucoup d'affaires avec F._, l'autre actionnaire des trois sociétés, qu'il avait confiance en ce liquidateur et que, par conséquent, si ces relations d'affaires avaient dû être un obstacle à la nomination de celui-ci, il aurait dû les invoquer au moment de sa nomination. A propos du versement de 1'052'394 fr. à G._ SA/F._ le 1er octobre 2012, le premier juge a considéré qu'il s'agissait d'un remboursement de fonds propres (et non du remboursement d'un prêt). Ce faisant, le liquidateur a anticipé sur le remboursement de fonds propres apportés et sur la répartition du bénéfice. Or, toujours selon le premier juge, le liquidateur ne pouvait ignorer que le montant était contesté, puisque le comptable de la société avait estimé nécessaire de retraiter la question, que, dans le cadre de la procédure pénale, le procureur lui avait demandé d'établir un rapport et que le représentant de la demanderesse lui avait enjoint de ne procéder à aucun versement. Le premier juge a toutefois tenu compte du contexte particulier dans lequel a agi le liquidateur: les comptes avaient été approuvés et transmis aux autorités fiscales; la demanderesse s'était déjà remboursé certains montants. Il a donc estimé que, dans ces circonstances, il était compréhensible que le liquidateur n'ait pas été convaincu par les déclarations du comptable, ni impressionné par l'injonction de ne pas effectuer de versement. Il n'y avait certes pas urgence à effectuer ce versement et le liquidateur aurait mieux fait d'attendre la fin des décomptes. En revanche, la cour cantonale a estimé qu'elle ne pouvait pas suivre le premier juge, qui ne reprochait au liquidateur que d'avoir agi quelque peu précipitamment, dans un contexte particulier de confusion, sans que son impartialité pût être mise en doute. Pour elle, le liquidateur a remboursé des fonds propres à un actionnaire alors qu'il ne pouvait ignorer que le montant des apports respectifs des actionnaires était contesté et que l'autre actionnaire lui avait expressément enjoint de ne procéder à aucun versement ni aucune distribution en faveur d'un actionnaire. Elle a estimé que, dès lors que la situation financière des projets immobiliers effectués par E._ et F._ est complexe, qu'il est difficile d'établir le montant de leurs apports respectifs et que l'ensemble du dossier fait l'objet d'une procédure pénale (ce qui souligne la complexité du dossier et ne favorise pas sa transparence), le liquidateur aurait dû, en l'état, attendre la fin des décomptes avant de procéder à un remboursement en faveur d'un actionnaire. En versant la somme de 1'052'394 fr., le liquidateur n'a pas rempli sa fonction et a favorisé - même si c'est temporairement - l'un des actionnaires alors que l'autre s'y opposait. Il importe peu que l'autre actionnaire ait bénéficié précédemment de versements en sa faveur ou que la société dispose encore des fonds nécessaires à la liquidation des comptes courants actionnaires et au versement d'un bénéfice. Ce versement constitue à lui seul un juste motif de révocation au sens de l'<ref-law>, et il est donc superflu d'examiner les autres griefs. 4.2. Les recourantes formulent tout d'abord une série de critiques sous le titre d'" Établissement manifestement inexact des faits " (p. 9 ss). 4.2.1. Elles reprochent à la cour cantonale de s'être fondée sur un seul acte, qui ne concerne que l'une des sociétés, d'avoir retenu isolément certains faits et d'en avoir ignoré ou passé sous silence d'autres, pourtant déterminants et établis, pour admettre l'existence d'un juste motif de révocation. Elles lui font grief d'avoir admis que la situation financière était complexe et l'établissement des apports respectifs difficiles à établir sur la base du rapport I._ (p. 11 4e par.), d'avoir ignoré que E._ avait été seul administrateur des trois sociétés, qu'il avait établi les comptes de celles-ci avec son comptable I._ et que les motifs pour lesquels le premier juge a écarté les griefs de la demanderesse fournissent des informations importantes concernant le contexte de l'affaire et démontrent le véritable acharnement de la demanderesse à l'encontre du liquidateur H._, en vue d'empêcher celui-ci de découvrir les faits justifiant les préventions d'escroquerie et de faux dans les titres qui pèsent sur E._. Selon elles, si la cour cantonale avait examiné le dossier dans son ensemble, elle aurait constaté que le liquidateur a toujours cherché des solutions en respectant les intérêts des deux actionnaires (p. 11 in fine et 12). Elles reprochent aussi à l'autorité précédente de n'avoir pas examiné le travail du liquidateur dans les deux autres sociétés pour prononcer la révocation en relation avec ces dernières (p. 12 2e par. in fine). Elles exposent ainsi différents faits concernant la société A._, dont il résulterait un montage financier, que le liquidateur allait mettre à jour (p. 13). Enfin, elles relèvent différentes circonstances qui ont entouré le paiement du montant de 1'052'394 fr. à G._ SA, notamment que celui-ci a été effectué sur la base des comptes, qui ont servi à établir les déclarations fiscales, et soutiennent que ce paiement n'a occasionné aucun dommage (p. 13 ss). 4.2.2. En tant qu'elles estiment que c'est contre toute attente que la cour cantonale a retenu, d'une part, que le rapport du comptable I._ n'est pas l'objet du présent litige et n'est pas fiable et, d'autre part, s'est fondée sur ce même rapport pour affirmer que la situation financière des projets immobiliers des actionnaires est complexe et qu'il est difficile d'établir leurs apports respectifs (p. 11 4e par.), les recourantes se méprennent sur le sens de la motivation cantonale. La cour cantonale s'est limitée à relever que le dossier comptable semble être d'une grande complexité et que le comptable I._ a dû s'y rependre à trois reprises pour remettre un rapport final au Procureur, chargé du dossier pénal, en ce qui concerne les apports des actionnaires, le Procureur ne semblant d'ailleurs pas satisfait de ces rapports et ayant mandaté un expert comptable externe. Par leur critique, les recourantes ne démontrent nullement en quoi la constatation de la cour cantonale serait arbitraire. Pour le reste, il est vrai que, sur nombre de points relevés par les recourantes, il n'y a pas de constatations dans l'arrêt cantonal. Une telle absence de constatations de fait ne relève toutefois pas de l'établissement inexact (arbitraire) des faits. En effet, si la motivation, par laquelle la cour a retenu un juste motif de révocation, se révèle conforme au droit fédéral, ces faits ne seront pas pertinents en droit. 4.3. Les recourantes s'en prennent également à l'application du droit aux faits constatés dans l'arrêt cantonal (p. 20 ss). 4.3.1. L'appréciation de l'existence d'un juste motif de révocation relève du pouvoir d'appréciation du juge cantonal (<ref-law>; dans l'application de l'<ref-law>, cf. <ref-ruling> consid. 3.3). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise par celui-ci. Il n'intervient que si le juge a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation; tel est notamment le cas si la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral redresse en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 51, 109 consid. 2 p. 111 s. et les arrêts cités). 4.3.2. Les recourantes soutiennent que les liens existant entre le liquidateur et les deux groupes d'actionnaires et leurs représentants ne présentent pas le caractère de gravité des situations ayant donné lieu aux deux arrêts du Tribunal fédéral (<ref-ruling> et 4C.92/2005). Elles estiment que, si le liquidateur a versé le montant litigieux, il l'a fait conformément aux comptes de la société et aux déclarations d'impôts, que l'autre actionnaire avait déjà prélevé des montants de 931'336 fr. et 2'000'000 fr. et que le solde à disposition de 3'646'620 fr. était suffisant pour la liquidation des comptes courants actionnaires et au versement d'un bénéfice. En substance, elle fait valoir que l'ancien administrateur des sociétés, E._, n'est pas parvenu à téléguider le liquidateur et que, désormais, il met tout en oeuvre pour l'éliminer, ce que le premier juge avait parfaitement compris. Selon elles, alors que le premier juge avait procédé à une analyse détaillée de toute l'affaire, la cour cantonale ne s'est fondée que sur un acte, hors contexte, et a admis un juste motif de révocation, semblant considérer que le remplacement du liquidateur et la personne de celui-ci importent peu et qu'il n'y a donc pas lieu de se montrer trop exigeant pour admettre un juste motif (p. 16 ss). Force est tout d'abord d'admettre que si le liquidateur a effectivement favorisé l'un des actionnaires dans le cadre de la liquidation de l'une des trois sociétés, comme l'a admis la cour cantonale, le même motif de révocation peut valoir pour les deux autres, et cela même si aucun acte spécifique de favorisation n'a pu être retenu en relation avec celles-ci, dès lors que c'est la personne du liquidateur qui fait problème. En ce qui concerne le paiement litigieux, constituant pour elle le juste motif de révocation, la cour cantonale a retenu que le liquidateur a remboursé le montant de 1'052'394 fr. correspondant à un apport de l'un des actionnaires alors qu'il savait que le montant des apports était contesté, que l'autre actionnaire s'opposait à ce versement, que les projets immobiliers étaient complexes, l'établissement des apports difficiles et une procédure pénale pendante. En tant qu'elles considèrent que cet acte ne présente pas un degré de gravité comparable à celui visé par les arrêts précités, les recourantes méconnaissent qu'il suffit, au sens de la jurisprudence, que le liquidateur ait favorisé l'un des actionnaires et n'ait, de ce fait, pas veillé à un traitement égal de ceux-ci pour qu'un juste motif de révocation soit réalisé, ce qui est le cas en l'espèce. Les recourantes ne parviennent à établir aucun abus ou excès du pouvoir d'appréciation de la cour cantonale à cet égard. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, et les frais et dépens mis solidairement à la charge des recourantes (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Le présent arrêt rend la requête d'effet suspensif - au demeurant inutile, le recours ayant effet suspensif de par la loi (cf. supra consid. 1.1) - sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourantes. 3. Une indemnité de dépens de 7'000 fr. à verser à l'intimée est mise solidairement à la charge des recourantes. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour d'appel civil. Lausanne, le 15 avril 2014 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Piaget

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fe4f39d8-d349-4b3c-b019-130511abd068

de

Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Abteilung 1 Luzern führt gegen X._ und mutmassliche Mittäter eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen <ref-law> (SR 812.121). Am 20. Dezember 2012 wurde X._ vorläufig festgenommen und mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Luzern vom 23. Dezember 2012 auf Antrag der Staatsanwaltschaft in Untersuchungshaft versetzt. Aus dieser wurde er schliesslich mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. März 2013 per 28. März 2013 unter Anordnung von Ersatzmassnahmen entlassen. Mit Gesuch vom 21. Dezember 2012 beantragte X._ die Einsetzung von Rechtsanwalt Jonas Krummenacher als amtlichen Verteidiger. Die Staatsanwaltschaft wies dieses Gesuch gleichentags ab und setzte am 28. Dezember 2012 einen anderen Anwalt als amtlichen Verteidiger von X._ ein. Mit Beschwerde vom 28. Dezember 2012 focht X._ den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember 2012 beim Obergericht des Kantons Luzern an. Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom 6. Februar 2013 ab. Am 12. Februar 2013 beauftragte X._ Rechtsanwalt Jonas Krummenacher als zusätzlichen privaten Verteidiger. Am 4. März 2013 stellte die Staatsanwaltschaft Jonas Krummenacher auf dessen Gesuch hin die Verfahrensakten zur Einsichtnahme zu. B. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 11. März 2013 beantragt X._, der Beschluss des Obergerichts vom 6. Februar 2013 sei aufzuheben, und Rechtsanwalt Jonas Krummenacher sei als amtlicher Verteidiger einzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht X._ um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdeführer verzichtet auf Bemerkungen zur Stellungnahme des Obergerichts.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid betrifft eine Strafsache im Sinne von <ref-law> und wurde von einer letzten kantonalen Instanz gefällt (<ref-law>). Er schliesst das Strafverfahren nicht ab. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid. 1.2 Unter dem Vorbehalt der hier nicht gegebenen Fälle von <ref-law> ist die Beschwerde gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid nur zulässig, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>) oder - was vorliegend ausser Betracht fällt - die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (<ref-law>). Die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> sollen das Bundesgericht entlasten; dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen müssen (<ref-ruling> E. 1.3.2 S. 34). 1.3 Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> wird gesprochen, wenn dieser auch durch ein nachfolgendes günstiges Urteil nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 263 mit Hinweisen). In Verfahren der Beschwerde in Strafsachen muss der nicht wieder gutzumachende Nachteil nicht bloss tatsächlicher, sondern rechtlicher Natur sein (<ref-ruling> E. 4 S. 95; <ref-ruling> E. 4 S. 141). Kein nicht wieder gutzumachender Nachteil gemäss <ref-law> liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn es einer Partei bloss darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu vermeiden (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 36). Der blosse Umstand, dass es sich bei einem Offizialverteidiger nicht (oder nicht mehr) um den Wunsch- bzw. Vertrauensanwalt des Beschuldigten handelt, schliesst eine wirksame und ausreichende Verteidigung nicht aus. Die Ablehnung eines Gesuchs des Beschuldigten um Auswechslung des Offizialverteidigers begründet daher in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil im Sinne des Gesetzes (<ref-ruling> E. 1.2 S. 263). Anders liegt der Fall, wenn der amtliche Verteidiger seine Pflichten erheblich vernachlässigt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 50 ff.), wenn die Strafjustizbehörden gegen den Willen des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers dessen Abberufung anordnen (<ref-ruling> E. 4 S. 339) oder wenn sie dem Beschuldigten verweigern, sich (zusätzlich zur Offizialverteidigung) auch noch durch einen erbetenen Privatverteidiger vertreten zu lassen (<ref-ruling> E. 1.4 S. 263 f.). 1.4 Der Beschwerdeführer rügt, die kantonalen Instanzen hätten ihm, entgegen seinem ausdrücklichen Willen, nicht den von ihm vorgeschlagenen erbetenen Privatanwalt als amtlichen Verteidiger bestellt, sondern ihm einen nicht erwünschten Rechtsvertreter aufgedrängt. Damit hätten sie sein gesetzliches Vorschlagsrecht nach <ref-law> (SR 312.0) missachtet. Das Bundesgericht hat im Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2 festgehalten, dass sich bereits aus Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ein Anspruch ergibt, dass die Behörde bei der Ernennung des amtlichen Verteidigers die Wünsche des Beschuldigten berücksichtigt (vgl. Urteil des EGMR vom 25. September 1992 i.S. Croissant gegen Deutschland, Ziff. 29 = EuGRZ 19 [1992] 542). Diesen Anspruch hat der Bundesgesetzgeber in <ref-law> ausdrücklich geregelt. Der Bundesrat führt in der Botschaft zur Strafprozessordnung dazu aus, mit einer sachgerechten Auslegung der Bestimmung könne allfälligen Bedenken begegnet werden, wonach die Verfahrensleitung, insbesondere die Staatsanwaltschaft, versucht sein könnte, eine ihr genehme Verteidigung zu bestellen (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 180). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht auszuschliessen, dass die Ablehnung eines Wunsches des Beschuldigten nach einem bestimmten amtlichen Verteidiger einen nicht wieder gutzumachenden (rechtlichen) Nachteil bewirken kann (Urteil 1B_74/2008 vom 18. Juni 2008 E. 2). 1.5 In der vorliegenden Angelegenheit ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil zu bejahen. Er liegt darin, dass dem Wunsch des Beschuldigten nach einem Anwalt seines Vertrauens keine Rechnung getragen worden ist und damit die Gefahr einer Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsvertreter seiner Wahl (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK) besteht (vgl. dazu E. 2 hiernach). Die Folgen einer Nichtberücksichtigung der Wünsche des Beschuldigten können im weiteren Strafverfahren kaum mehr korrigiert werden, sodass auch bei einer späteren Einsetzung des Wunschverteidigers eine Verletzung des Vorschlagsrechts nach <ref-law> bestehen bliebe. Ausserdem würde eine spätere Korrektur einer Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf Berücksichtigung seiner Wünsche in der Regel zu Verzögerungen des Strafverfahrens führen, die mit dem Beschleunigungsgebot nicht zu vereinbaren sind (<ref-law>). Es liegt somit ein mit Beschwerde in Strafsachen anfechtbarer Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> vor (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil 1B_387/2012 vom 24. Januar 2013 E. 1.2; sowie Urteil 1B_686/2012 vom 25. Januar 2013 E. 1.1). 1.6 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Staatsanwaltschaft hat die Ablehnung des Gesuchs um Einsetzung von Jonas Krummenacher als amtlichen Anwalt damit begründet, dass die Schwester des Beschwerdeführers seit über zehn Jahren als Sachbearbeiterin in der Anwaltskanzlei von Jonas Krummenacher tätig sei. Gestützt auf Art. 12 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) bestehe die Gefahr, dass die Verteidigung nicht vollständig unabhängig und unbefangen wahrgenommen werden könne, da Jonas Krummenacher in einer geschäftlichen Beziehung zur Schwester des Beschwerdeführers stehe. Zwar unterstehe diese als Hilfsperson dem Anwaltsgeheimnis. Sie habe jedoch einen Interessen- bzw. Loyalitätskonflikt, da sie einerseits durch ihre geschäftliche Tätigkeit Kenntnis vom Strafverfahren gegen ihren Bruder und die Mittäter erhalte und andererseits mit dem Beschwerdeführer verwandtschaftlich und mit den Mittätern allenfalls freundschaftlich verbunden sei. Aus diesen Gründen sei eine sachgerechte Verteidigung nicht gewährleistet. 2.2 Die Vorinstanz hat diesen Entscheid bestätigt und ergänzend ausgeführt, es handle sich unbestrittenermassen um einen Fall einer notwendigen Verteidigung, da die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert habe (<ref-law>). Entscheidend sei, dass die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid einen sachlichen Grund für die Gesuchsabweisung nenne, auch wenn der Verweis auf <ref-law> allenfalls unzutreffend sei. So würde die Schwester des Beschwerdeführers durch ihre Arbeit in der Kanzlei von Jonas Krummenacher vom gegen ihren Bruder und mutmassliche Mittäter geführten Strafverfahren erfahren. Solche Kenntnisse könnten sie in einen Interessen- und Loyalitätskonflikt bringen, der sich anhaltend negativ auf sie auswirken könnte. Es sei gerichtsnotorisch, dass im Drogenmilieu unzimperliche Methoden angewandt würden und insbesondere nicht vor Einschüchterungs- und Beeinflussungsversuchen gegenüber Verwandten von in den Drogenhandel verwickelten Verdächtigen zurückgeschreckt werde. 2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Begründung, dass seine Schwester als Sachbearbeiterin in der Anwaltskanzlei von Jonas Krummenacher in einen Interessen- und Loyalitätskonflikt geraten könnte, sei unsachlich, da die Interessenwahrung dem Rechtsanwalt obliege und keine Gründe vorgebracht würden, welche Jonas Krummenacher in seiner Tätigkeit als Verteidiger betreffen würden. Inwiefern dessen Unabhängigkeit tangiert sein oder dieser in einen Interessenkonflikt geraten könnte, sei nicht ersichtlich. Mit ihren Ausführungen deuteten die Vorinstanzen an, dass seine Schwester das Berufsgeheimnis verletzen könnte. Die abstrakte Möglichkeit, dass der Verteidiger oder dessen Hilfspersonen beeinflusst werden könnten, bestehe immer. Vorliegend aber fehlten konkrete Anhaltspunkte für eine solche Einflussnahme; im Übrigen kenne seine Schwester als langjährige Mitarbeiterin ihre Berufspflichten. Ferner sei Jonas Krummenacher in der Zwischenzeit von der Staatsanwaltschaft als privater Verteidiger akzeptiert und mit sämtlichen Verfahrensakten dokumentiert worden. Es sei willkürlich, Jonas Krummenacher zwar als privaten Verteidiger zuzulassen, ihn jedoch als amtlichen Verteidiger abzulehnen, denn zwischen der privaten und der amtlichen Verteidigung bestünden bei der von den kantonalen Behörden vorgebrachten Begründung keine Unterschiede. 2.4 Gemäss <ref-law> liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn - wie vorliegend - die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert hat. In Fällen notwendiger Verteidigung achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (<ref-law>). Die Verfahrensleitung ordnet eine amtliche Verteidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung die beschuldigte Person trotz Aufforderung der Verfahrensleitung keine Wahlverteidigung bestimmt oder der Wahlverteidigung das Mandat entzogen wurde oder sie es niedergelegt hat und die beschuldigte Person nicht innert Frist eine neue Wahlverteidigung bestimmt (<ref-law>). Die amtliche Verteidigung wird von der im jeweiligen Verfahrensstadium zuständigen Verfahrensleitung bestellt (<ref-law>). Die Verfahrensleitung berücksichtigt dabei nach Möglichkeit die Wünsche der beschuldigten Person (<ref-law>). Mit den gesetzlichen Bestimmungen von Art. 132 und 133 StPO wurde die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu <ref-law> und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK kodifiziert. Das Vorschlagsrecht des Beschuldigten nach <ref-law> begründet zwar keine strikte Befolgungs- bzw. Ernennungspflicht zulasten der Verfahrensleitung. Für ein Abweichen vom Vorschlag des Beschuldigten bedarf es jedoch zureichender sachlicher Gründe, wie z.B. Interessenkollisionen, Überlastung, die Ablehnung des Mandats durch den erbetenen Verteidiger, dessen fehlende fachliche Qualifikation oder Berufsausübungsberechtigung oder andere sachliche Hindernisse (vgl. Viktor Lieber, in: Zürcher Kommentar StPO, 2010, Art. 133 N. 4 f.; Niklaus Ruckstuhl, in: Basler Kommentar StPO, 2011, Art. 133 N. 7 f.; Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 133 N. 2; Maurice Harari/Tatiana Aliberti, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, Art. 133 N. 25, 29; EGMR vom 25. September 1992 i.S. Croissant gegen Deutschland, Ziff. 29 = EuGRZ 19 [1992] 542; siehe auch zur Publikation bestimmtes Urteil 1B_387/2012 vom 24. Januar 2013 E. 4.3; sowie Urteil 1B_686/2012 vom 25. Januar 2013 E. 2.3). 2.5 Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz begründen die Abweisung des Gesuchs um Einsetzung von Jonas Krummenacher als amtlichen Anwalt ausschliesslich damit, dass die Schwester des Beschwerdeführers als Sachbearbeiterin in der Kanzlei von Jonas Krummenacher in einen Interessen- oder Loyalitätskonflikt geraten könnte. Gründe, welche die Person von Jonas Krummenacher betreffen, werden keine genannt. Insbesondere wird nicht behauptet, dieser sei nicht unabhängig oder er könnte durch seine Ernennung zum amtlichen Verteidiger selbst in einen Interessenkonflikt geraten. Solches ist auch nicht ersichtlich. Die Berufung der Staatsanwaltschaft auf Art. 12 lit. b und c BGFA geht daher fehl. Ob auch ein Interessen- oder Loyalitätskonflikt des Hilfspersonals eines Rechtsanwalts einen sachlichen Grund für dessen Ablehnung als amtlichen Verteidiger darstellen kann, kann vorliegend offen bleiben, weil ein solcher Konflikt der Sachbearbeiterin nicht ausgewiesen ist. Während die Staatsanwaltschaft annimmt, die Schwester des Beschwerdeführers könnte mit dessen angeblichen Mittätern freundschaftlich verbunden sein, mutmasst die Vorinstanz, die Mittäter des Beschwerdeführers könnten dessen Schwester einzuschüchtern versuchen. Konkrete Anhaltspunkte, dass eine Gefahr der Beeinflussung besteht, werden jedoch nicht angeführt und sind auch nicht zu erkennen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, vermag jedenfalls die bloss abstrakte Gefahr, dass seine Schwester durch allfällige Mittäter in irgendeiner Form beeinflusst werden könnte, eine Abweisung des Gesuchs nicht zu rechtfertigen. Die theoretische Möglichkeit der Einflussnahme besteht häufig und stellt für sich genommen keinen hinreichenden sachlichen Grund für die Ablehnung des Vorschlags des Beschwerdeführers dar. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung (im Sinne der obigen Erwägungen) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Falls die Vorinstanz keine sachlichen Gründe darlegen kann, weshalb der erbetene Rechtsvertreter als Offizialverteidiger objektiv nicht in Frage kommt, wird der bisherige amtliche Verteidiger durch den erbetenen Verteidiger (im Offizialmandat) zu ersetzen sein. In jedem Fall bleiben alle (rechtmässigen) Verfahrenshandlungen des bisherigen amtlichen Verteidigers rechtswirksam. Da der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer obsiegt, hat er Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (<ref-law>). Aufgrund des Umstands, dass der Beschwerdeführer auf unentgeltliche Rechtspflege angewiesen ist, ist die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter persönlich zuzusprechen. Gerichtskosten sind nicht zu erheben (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Der Beschluss vom 6. Februar 2013 des Obergerichts des Kantons Luzern wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Kanton Luzern hat Rechtsanwalt Jonas Krummenacher für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (pauschal, inkl. MWST) zu entrichten. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft Abteilung 1 Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2013 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Stohner

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. H._, né en 1978, travaille en qualité de monteur-électricien au service de l'Entreprise générale d'électricité X._ SA. A ce titre, il est assuré contre les accidents professionnels et non professionnels par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 17 octobre 2001, l'employeur a fait parvenir une déclaration d'accidents à la CNA, dans laquelle il a annoncé que l'assuré avait glissé en descendant des escaliers à son domicile, le soir du 15 octobre précédent, et qu'il s'était tordu le genou gauche. La CNA a pris le cas en charge. Cette dernière a recueilli l'avis du docteur L._, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans deux rapports des 8 et 31 octobre 2001, ce médecin a diagnostiqué une rupture du ligament croisé antérieur et une lésion du ménisque du genou gauche, une rupture du ligament antérieur droit, un status après ablation d'un kyste poplité en 1991, une arthroscopie et méniscectomie latérale partielle à droite en 1998, une arthroscopie et résection plicaire à gauche en 1995; il a précisé que l'atteinte à la santé était survenue environ trois mois plus tôt. Lors d'un entretien avec un inspecteur de la CNA, le 18 décembre 2001, l'assuré a indiqué qu'il avait souffert d'un kyste au genou gauche en 1991, et qu'il avait subi deux opérations de ce genou, la première en 1991, la seconde en 1995. Il avait ensuite présenté des séquelles sous la forme d'une certaine instabilité qui provoquait des douleurs, notamment lors de la pratique de sports, au cours de son école de recrues et de son activité lucrative. L'assuré a précisé qu'au début du mois d'août 2001, il avait senti son genou gauche sortir de l'articulation, alors qu'il descendait normalement les escaliers, sans courir ni porter de charges. Il avait consulté le docteur L._ le 8 octobre 2001 et interrompu son travail le 12 décembre 2001, soit le jour précédant une nouvelle opération. Le 12 février 2002, la CNA a informé l'assuré que l'événement survenu au début du mois d'août 2001 ne constituait pas un accident. L'assuré a manifesté son désaccord, par lettre du 15 février suivant, alléguant que les lésions du genou étaient dues à une perte d'appui (glissade) dans l'escalier. Par décision du 15 avril 2002, la CNA a refusé d'allouer ses prestations pour les suites de l'événement survenu au début du mois d'août 2001. Visana, en sa qualité d'assureur maladie et l'Entreprise générale d'électricité X._ SA ont chacun formé opposition. La CNA les a rejetées, par décision du 24 juillet 2002. Par décision du 15 avril 2002, la CNA a refusé d'allouer ses prestations pour les suites de l'événement survenu au début du mois d'août 2001. Visana, en sa qualité d'assureur maladie et l'Entreprise générale d'électricité X._ SA ont chacun formé opposition. La CNA les a rejetées, par décision du 24 juillet 2002. B. Visana a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Berne en concluant à son annulation. Appelé en cause, H._ a conclu à l'annulation de la décision et à ce que la CNA fût condamnée à prendre le cas en charge. Par jugement du 18 mars 2004, la juridiction cantonale a admis le recours, annulé les décisions des 15 avril et 24 juillet 2002, et renvoyé la cause à la CNA afin qu'elle détermine les prestations dues à l'assuré pour les suites de l'accident survenu au début du mois d'août 2001. Le Tribunal administratif a alloué une indemnité de dépens à l'appelé. Par jugement du 18 mars 2004, la juridiction cantonale a admis le recours, annulé les décisions des 15 avril et 24 juillet 2002, et renvoyé la cause à la CNA afin qu'elle détermine les prestations dues à l'assuré pour les suites de l'accident survenu au début du mois d'août 2001. Le Tribunal administratif a alloué une indemnité de dépens à l'appelé. C. La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Visana et H._ concluent au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la responsabilité de la CNA pour les affections au genou gauche de l'assuré survenues en août 2001. 1. Le litige porte sur la responsabilité de la CNA pour les affections au genou gauche de l'assuré survenues en août 2001. 2. En l'occurrence, les lésions subies par l'assuré au genou gauche (rupture du ligament croisé antérieur) entrent dans la catégorie de celles qui sont assimilées à un accident en vertu de l'<ref-law>. Les avis des parties divergent uniquement sur l'existence d'une cause extérieure, requise par la jurisprudence pour admettre le caractère accidentel de ce genre de lésions (cf. <ref-ruling>; voir aussi le consid. 4.3 de l'arrêt B. du 23 décembre 2003, U 180/03). 2. En l'occurrence, les lésions subies par l'assuré au genou gauche (rupture du ligament croisé antérieur) entrent dans la catégorie de celles qui sont assimilées à un accident en vertu de l'<ref-law>. Les avis des parties divergent uniquement sur l'existence d'une cause extérieure, requise par la jurisprudence pour admettre le caractère accidentel de ce genre de lésions (cf. <ref-ruling>; voir aussi le consid. 4.3 de l'arrêt B. du 23 décembre 2003, U 180/03). 3. 3.1 Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (<ref-ruling> consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. <ref-ruling> sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (<ref-ruling> consid. 5a). 3.2 Au sujet de la preuve de l'existence d'une cause extérieure extraordinaire prétendument à l'origine de l'atteinte à la santé, on rappellera que les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (<ref-ruling> consid. 2a et les références, RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d; à ce sujet, voir également le commentaire de Pantli/Kieser/Pribnow, paru in PJA 2000 p. 1195; Frésard, L'assurance-accident obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 195). 3.2 Au sujet de la preuve de l'existence d'une cause extérieure extraordinaire prétendument à l'origine de l'atteinte à la santé, on rappellera que les explications d'un assuré sur le déroulement d'un fait allégué sont au bénéfice d'une présomption de vraisemblance. Il peut néanmoins arriver que les déclarations successives de l'intéressé soient contradictoires entre elles. En pareilles circonstances, selon la jurisprudence, il convient de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'assuré a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (<ref-ruling> consid. 2a et les références, RAMA 2004 n° U 515 p. 420 consid. 1.2; VSI 2000 p. 201 consid. 2d; à ce sujet, voir également le commentaire de Pantli/Kieser/Pribnow, paru in PJA 2000 p. 1195; Frésard, L'assurance-accident obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 195). 4. 4.1 En l'espèce, l'entorse que l'assuré a subie au genou gauche, en août 2001, a pu survenir aussi bien en l'absence d'un facteur extérieur de caractère extraordinaire, au sens de l'<ref-law>, qu'en présence d'un tel facteur. A cet égard, les deux versions des faits présentées successivement par l'assuré, les 18 décembre 2001 (une descente normale des escaliers) et 15 février 2002 (une glissade), sont l'une et l'autre compatibles avec la nature des lésions subies. Les déclarations de l'assuré constituent d'ailleurs l'unique élément de preuve dont on dispose pour apprécier l'existence d'un facteur extérieur de caractère extraordinaire, si bien que de plus amples mesures d'instruction n'apporteraient rien de neuf à ce sujet. 4.2 La première audition de l'assuré par un inspecteur de la CNA remonte au 18 décembre 2001. A cette occasion, l'intéressé a rappelé qu'il avait connu des problèmes au genou gauche depuis l'année 1991. L'assuré a précisé qu'au début du mois d'août 2001, il avait senti son genou gauche sortir de l'articulation, alors qu'il descendait normalement les escaliers, sans courir ni porter de charges. Il avait consulté le docteur L._ le 8 octobre 2001 et interrompu son travail le 12 décembre 2001, soit le jour précédant une nouvelle opération. Après que la CNA eut informé l'assuré que l'événement survenu au début du mois d'août 2001 ne constituait pas un accident (cf. lettre du 12 février 2002), l'intéressé a modifié sa version des faits, en alléguant désormais que les lésions du genou étaient dues à une perte d'appui (glissade) dans l'escalier (cf. lettre du 15 février 2002). Dès lors que ces deux déclarations ne concordent pas, la règle de preuve rappelée ci-avant au consid. 3.2 commande de retenir la première version de l'assuré. A cet égard, on ne saurait tenir pour telle une déclaration d'employeur n'ayant pas qualité de témoin de la scène. De toute manière, dans sa déclaration d'accident du 17 octobre 2001, l'employeur s'est expressément référé à un événement survenu deux jours auparavant (et non en août 2001), de sorte que les faits qu'il a pu retracer n'ont pas d'incidence sur la solution du présent litige. 4.3 A l'examen de la première déclaration de l'assuré à l'inspecteur de la CNA, on constate que le déroulement décrit n'implique clairement ni glissade ni événement particulier. Il n'est ainsi pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'un facteur extérieur de caractère extraordinaire ait déclenché l'événement survenu au début du mois d'août 2001. La CNA a donc refusé à juste titre d'allouer ses prestations pour les suites de cet événement. Le recours est bien fondé. 4.3 A l'examen de la première déclaration de l'assuré à l'inspecteur de la CNA, on constate que le déroulement décrit n'implique clairement ni glissade ni événement particulier. Il n'est ainsi pas établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, qu'un facteur extérieur de caractère extraordinaire ait déclenché l'événement survenu au début du mois d'août 2001. La CNA a donc refusé à juste titre d'allouer ses prestations pour les suites de cet événement. Le recours est bien fondé. 5. En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs, un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (<ref-ruling>). En l'espèce, le présent procès oppose la CNA à Visana au sujet de la prise en charge des affections au genou gauche de leur assuré commun. Cela étant, il se justifie, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, de mettre des frais de justice à la charge de l'assureur-maladie qui succombe comme partie intimée dans un litige entre assureurs sociaux. Quant à l'assuré, il succombe dans la mesure où il a conclu au rejet du recours. Il n'a donc pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 18 mars 2004 est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 18 mars 2004 est annulé. 2. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., sont mis à la charge de Visana. 2. Les frais de justice, d'un montant de 3'000 fr., sont mis à la charge de Visana. 3. L'avance de frais effectuée par la CNA, d'un montant de 3'000 fr., lui est restituée. 3. L'avance de frais effectuée par la CNA, d'un montant de 3'000 fr., lui est restituée. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, à l'Office fédéral de la santé publique et à H._. Lucerne, le 23 septembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

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