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第二章国际私法的主体
【本章主要内容提示】
本章主要讨论自然人.法人.国家.国际组织的国际私法主体资格，外国人的民商事法律地位，自然人的国籍.住所.居所.经常居所，法人的国籍.住所.经常居所.营业所在国际私法上的意义，国家及其财产豁免问题的产生与发展。
应掌握自然人国籍的积极冲突.消极冲突及其解决，自然人住所的积极冲突.消极冲突及其解决，自然人.法人的国籍.住所.经常居所的确定，外国法人的认可规则等。
1．外国法人的认可，即内国对外国法人的法律人格的认许。这种认许是对已存在的外国法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格。主要涉及的问题有:一是外国法人在有关外国法律上是否已有效成立的问题，这是内国对外国法人的法律人格存在与否在事实上的认定；二是已依有关外国法有效成立的外国法人在内国法律上是否被允许在内国从事民商事活动的问题，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
2．国家及其财产豁尧权是国家固有的权利，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。关于国家及其财产豁免的理论主要有绝对豁免论和限制豁免论。
3．关于外国人的民商事法律地位的制度主要有国民待遇。最惠国待遇和优惠待遇制度。
所谓国际私法的主体．是指国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。国际私法的主体包括自然人.法人.国家和国际组织，但主要为自然人和法人，国家和国际组织只是国际私法的特殊主体。国际私法的主体实际上是指国际民商事法律关系的主体。
自然人 自然人的国际私法主体资格 自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和行为能力。一般来说，一国的自然人只要按照其本国法律规定具有民事权利能力和民事行为能力，就可以在内国作为国际民商事法律关系的主体，从事国际民商事活动。各国对本国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体资格一般都不加限制，或只在某些特殊问题上有所限制。
自然人 自然人的国际私法主体资格 至于外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体问题，情况比较复杂。一般来说，只有在各国肯定外国人在内国具有一定的民商事法律地位时，外国人才可能在内国成为国际民商事法律关系的主体。在历史上，曾有外国人在内国毫无法律地位的情形，也曾有外国人在内国处于特权地位的情形，这两种情形都极大地阻碍了国际民商事法律关系的建立和发展。当今世界各国都承认外国人在内围具有一定的民商事法律地位，享受国民待遇，既强调外国人与内国人在民商事法律地位上的平等，也强调不同国家的外国人在内国具有平等的民商事法律地位。因此，外国自然人在内国作为国际民商事法律关系的主体是毫无疑问的。但是，各国对外国人在内国的民商事法律地位的具体规定并不完全一样，一些国家为了维护本国的利益，并不主张外国人与内国人在民商事法律地位上绝对平等。有时外国人在内国并不能参加某种民商事活动，因而也就不可能作为这种民商事法律关系的主体。
自然人 自然人的国籍 自然人的国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，也是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。因此，自然人的国籍在国际私法上具有重要的意义。有的国家，如法国，甚至把国籍法视为国际私法的重要组成部分。此外，在国际私法上，各国的立法和司法实践以及学者们对自然人的属人法有不同的理解，有的把自然人的属人法理解为自然人的住所地法，有的把自然人的属人法理解为自然人本国法(国籍国法)，因而国籍问题对于确定当事人属人法具有重要意义，自然人的国籍冲突及其解决是国际私法需要加以研究的问题。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的概念 所谓国籍(nationality)，是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。一个人依据什么条件取得一周国籍或者依据什么条件丧失一国国籍，都是国家主权范围内的事，由各国有关国籍的立法加以规定。例如，1980年《中华人民共和国国籍法》便是这种立法。然而，由于各国立法关于国籍的取得和丧失的规定并不是一致的，常常造成这样两种情况:有的人同时具有两个或两个以上的国籍，而有的人则无任何国家的国籍。从国际私法上来讲，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。假设在一个国际民商事案件中，法院根据本国的冲突规范确定依一方当事人的本国法处理有关争议，而该当事人有甲.乙两个国家的国籍，那么到底是适用甲国法还是适用乙国法呢？或者该当事人因无国籍而无本国法，那么义依什么法呢?因此，解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 对于自然人国籍的积极冲突，各国在实践中主要采墩如下方法加以解决:
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 对于自然人国籍的积极冲突，各国在实践中主要采墩如下方法加以解决: 其一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国际上通行的做法是以内国国籍为准，也就是把该当事人优先视为内国人，以内国法作为其本国法。例如，1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第9条第1款规定，向然人的属人法应是该人所属国家的法律。如一人除具有外国国籍外，又具有内国国籍，应以奥地利国籍为准。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法:
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法: 1．以当事人最后取得的国籍为准。例如，1898年《日本法例》第27条第1款规定，如当事人有两个以上国籍，依最后取得国籍为其本国法。但在实际生活中，有时一个人有两个或两个以上的国籍并不是先后取得的，而是同时取得的。针对这种情况，1939年《泰国国际私法》第6条第2款规定，如当事人同时取得两个以上国籍，则适用其住所所在地的本国法。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法: 2．以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。如1979年《匈牙利国际私法法令》第11条第3款规定，如个人具有多重国籍，但都不是匈牙利国籍，或者无国籍，其属人法为其住所地法。一般来说，具有两个或两个以上国籍的人与其住所或惯常居所所在国有更密切的联系，这也是采取这种做法的国家的立法依据。但如双重或多国籍的人的住所或惯常居所在其非国籍所属国，这种做法就会陷入困境。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法: 3．以与当事人有最密切联系的国籍为准。这种方法既为许多学者所倡导，也被一些国家的立法所采纳。例如，1966年《波兰国际私法》第2条第2款规定，具有两个以上国籍的外国人，以同他关系最密切的国家的法律为其本国法。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法: 其三，对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适用的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。例如，1987年《瑞士关于国际私法的联邦法》第23条第2款规定，除本法另有规定外，如果一个人具有几个国籍，为确定应适用的法律，只以与之有最密切联系的那个国家的法律为准。这一规定抛弃了传统的在出现内国国籍和外国国籍冲突时以内国国籍优先.在出现外闻国籍之间冲突时以后取得的国籍优先的做法，而采取了“实际国籍原则”，即以与当事人有最密切联系的国籍为准。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的积极冲突的解决 其二，当事人所其有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种做法: 我国《涉外民事关系法律适用法》第19条就解决国籍积极冲突规定:“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。”上述规定没有涉及双重或多重国籍时有一国籍为中国国籍的情形，这是因为我国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失了中国国籍。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的消极冲突的解决 在当事人无国籍或其国籍不明确的情况下，如何确定当事人的本国法呢？一般主张以当事人住所所在国的法律为其本国法，如当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在国的法律为其本国法。例如，1898年《日本法例》第27条第2款规定，无国籍人，以其住所地法为本国法；不知其住所时，依其居所地法。如其居所亦不能确定，有的国家规定适用法院地法；有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。这实际上也是要求适用法院地法。此外，有的国家法律直接规定以当事人惯常居所所在国的法律为其属人法，1978年《奥地利关于国际私法的联邦法》第9条第2款就是这样规定的。
自然人 自然人的国籍 自然人国籍的消极冲突的解决 我国《涉外民事关系法律适用法》第19条就解决国籍消极冲突规定:“自然人无国籍或者国籍不明的．适用其经常居所地法律。”这意味着在当事人无国籍或国籍不明的情况下，在确定其民事行为能力方面，以其经常居所地法为其属人法。
自然人 自然人的住所 自然人住所的概念 所谓住所(domicile)，即一个人以久住的意思而居住的某一处所。这个定义反映了住所的主观和客观两方面的内容:从主观上讲，当事人在某一地有久住的意思；从客观上来讲，当事人在某一地有居住的事实。只有这两方面的内容结合起来，才能构成当事人的住所。1907年《瑞士民法典》第23条第1款是这样规定的:以有永久居住的意思的居住地为其住所。它也强调了构成住所的主客观条件。住所可以分为如下几类:(1)原始住所(domicileoforigin)，即自然人出生时所取得的住所。世界各国公认以自然人的父和母之住所为原始住所。(2)选择住所(domicileofchoice)，即自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所。(3)法定住所(statutorydomicile)，即自然人依法律规定而取得的住所。
自然人 自然人的住所 自然人住所的概念 各国法律对住所的规定是不相同的。虽然各国一般规定一个人只能有一处住所，但有的国家法律承认一个人可以有两个或两个以上的住所。例如，英国判例法关于住所的一般原则是这样的:(1)任何人都有一个住所；(2)一个人不得为了相同的目的同时有一个以上的住所；(3)一个人既有的住所被推定持续到证明其新的住所已经获得为止；(4)英国冲突法中的住所意味着英国法意义上的住所。我国《民法总则》第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”正由于各国关于住所的法律规定不同或对事实认定各异，自然人的住所也和自然人的国籍一样，会发生积极冲突和消极冲突。而在确定国际民商事法律关系的法律适用时，有些国家以当事人的住所地法为其属人法。因此，适当处理住所的积极冲突和消极冲突就成为国际私法所需解决的一个问题。
自然人 自然人的住所 自然人住所的积极冲突的解决 自然人住所的积极冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的住所。对于这种冲突，各国一般都根据不同的具体情况来加以解决:(1)如果当事人所具有的两个或两个以上的住所中有一个是内国住所，一般以当事人在内国的住所为其住所，也即以内国法为其住所地法。(2)如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，而且住所是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系者为其住所，但也有以当事人有居所之住所为其住所的。如果各住所不是同时取得，一般以当事人最后取得的住所为其住所。
自然人 自然人的住所 自然人住所的积极冲突的解决 我国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第183条对自然人住所的积极冲突的解决作了如下规定:“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”
自然人 自然人的住所 自然人住所的消极冲突的解决 自然人住所的消极冲突，是指一个人无任何法律意义上的住所。导致这种消极冲突的原因不外有两个:一为各国法律规定不同；二为当事人废弃旧住所而未取得新住所或因无业漂泊所致。对于这种冲突，各国在实践中主要采取两种解决方法:一是以当事人的居所或惯常居所代替其住所，即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替其住所地法；二是以当事人曾有过的最后住所为其住所，如无最后住所，则以其居所或惯常居所代替其住所。在当事人居所或惯常居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法作为住所地法。
自然人 自然人的住所 自然人住所的消极冲突的解决 我国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第183条规定:“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。”
自然人 自然人的居所 所谓居所(residence)，是指一个人在一定时间内居住的处所。在法律意义上，居所和住所有所不同，住所是一个人以永久居住的意图而居住的处所，而居所的成立不要求当事人具有永久居住的意图。居所有临时居所和惯常居所(habitualresidence)之分:前者是一个人偶然或暂时居住的处所；后者又叫经常居所.习惯居所，是一个人在某一段时间内生活的中心和居住的处所。在国际私法上，由于在属人法问题上存在国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是惯常居所作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视，已成为同住所.国籍并列的一种连结点。例如，在澳门特区施行的1999年《民法典》第30条规定，属人法即个人之常居地法。可见，惯常居所是澳门居民属人法的连结点。特别要提到的是，我国《涉外民事关系法律适用法》也已把“经常居所”作为主要的属人法连结点。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条更明确规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更.终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医.劳务派遣.公务等情形除外。”
法人 法人的国际私法主体资格 法人是拥有自主经营的财产，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人作为相对自然人而言的另一种民商事法律关系的主体，具有以下三个特征:(1)法人是一种社会组织，这是法人与自然人的区别所在；(2)法人拥有自主经营的财产，这是法人进行民商事活动的物质基础；(3)法人能独立地享有民事权利和承担民事义务，这是法人以自己的名义从事民商事活动的法律保证。
法人 法人的国际私法主体资格 法人的出现以及法人制度为法律所确认并不断得到发展，是经济社会发展的必然结果。法人作为民商事法律关系的主体不仅在国内的民商事交往中发挥着重要作用，而且在国际民商事交往中扮演着重要角色。它不仅积极参与国际民商事法律关系，而且有力推动着国际民商事关系的发展，成为发展国际合作的必要组织形式。在国际民商事交往日益密叨以及越来越复杂的今天，大量的交易都是由具有法人资格的公司.企业或其他商业组织进行的，今天已很难想象，没有法人这种组织形式如何去开展国际民商事交往。因此，可以这样说，同自然人一样，法人也是国际私法的基本主体。
法人 法人的国际私法主体资格 任何法人都是依一定闰家的法律成立的，并依法具有民事权利能力和民事行为能力。但在国际民商事交往中，一国法人要参加国际民商事活动，作为国际民商事法律关系的主体，除了受本国法律限制外，其民事权利能力和民事行为能力还必须得到有关外国的认可。反过来说，未经认可的外国法人在内国不能作为国际民商事法律关系的主体有效地进行民商事活动。不过，各国为了扩大自己国其他国家之间的交往与合作，一般对依法成立的外国营利性法人在国际民商事法律关系中的主体资格都加以认可，并赋予国民待遇。
法人 法人的国籍 在国际民商事活动中，依据何种标准区分内国法人与外国法人呢？这个标准就是法人的国籍。虽然曾有学者认为法人无国籍。或者说，法人不具有严格意义上的国籍，但法人国籍的存在已得到许多国家的立法与司法实践的肯定。“国籍”一词原本的确是针对白然人而言的，不适用于法人。但是，随着国际民商事交往的发展，法人逐渐进入国际社会，参加国际民商事活动，成为国际民商事法律关系的主体，“国籍”一词便自然而然借用于法人了。不然，如何在国际民商事活动中区分本国公司和外国公司呢？同时，既然各国法律一般视法人有如自然人一样的法律人格，且认为内国法人应服从内国法律管辖，那么，讲法人的国籍自不失国籍一词在法律术语上的意义。当今，法人的国籍已是判断某一民商事法律关系是否为国际民商事法律关系的重要标志之一。而且，按照大多数国家的立法和司法实践，法人的民事权利能力和民事行为能力受法人属人法支配，而法人的国籍则也是确定法人属人法的依据之一。因此，法人的国籍问题在国际私法上有着重要意义。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人:既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张:
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 1．成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处:一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍，无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 2．设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依萁设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 3．住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 4.准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 5．法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂；义由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。
法人 法人的国籍 法人国籍的确定 各国及其学者主要有如下几种不同的主张: 总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。
法人 法人的国籍 中国确定法人国籍的实践 我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出，在今天正常的国际民商事交往中，我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如，在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的，我国法律确定这种企业为中国法人。又如，我国《公司法》第191条规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见，我国公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外，最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第184条也规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本周法。”这一规定进一步表明，我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的:
法人 法人的住所 许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。因此，在这些国家处理国际民商事案件时，如需要适用法人的属人法，就应适用法人的住所地法。由此可见，法人住所的确定，在国际私法上有重要意义。
法人 法人的住所 不过．这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张:
法人 法人的住所 不过．这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张: 1．主事务所所在地说，或称管理中心所在地说。这种主张认为，法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地，也就是法人的董事会或监事会所在地。其理由是，既然法人的主事务所是法人的首脑机构，它决定该法人活动的大政方针并监督施行，那么，就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所:有的国家的立法采取这种主张，例如，《日本民法》第50条规定:法人以其主事务所所在地为住所。但应注意的是，法人主事务所设于何处是法人自行决定的事情。如果采取这种主张确定法人的住所，那么，可能出现法人本在内国从事经营活动，却将主事务所设在国外，取得外国住所，借以规避内国法律适用的情况。
法人 法人的住所 不过．这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张: 2．营业中心所在地说。这种主张认为，法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。其理由是，一个法人运用自己的资本进行营业活动的地方是该法人实现其营业目的的地方，与该法人的生存有重要的关系；另外，法人的营业中心所在地相对来说比较稳定，不可能因当事人意欲规避法律而由其任意变更。但是，依照此说也有不便之处。例如，从事保险.运输或银行业的法人，其营业范围往往跨越数国，因而有时难以确定其营业中心地。又如，从事港建等行业的法人的营业中心地时常随地而转移。所以，对于此等法人，以营业中心地定其住所显然有困难。
法人 法人的住所 不过．这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张: 3．章程指定住所说。这种主张认为，法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。在章程未指定时，才以其他标准如主事务所来确定法人的住所。一些大陆法系国家，如葡萄牙等国，采取这种主张。
法人 法人的住所 不过．这些国家以及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的，主要有如下主张: 4．主要办事机构所在地说。这种主张认为，法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张，因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地，也可能是营业中心所在地。我国立法采此说。例如，我国《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”《公司法》第10条规定:“公司以其主要办事机构所在地为住所。”
法人 法人的营业所 法人的营业所，即法人从事经营活动的场所(placeofbusiness)。法人的营业所所在地可能同法人的住所所在地是一致的，但也可能是不一致的。本来，在商业活动中，自然人同法人一样也可能有营业所，营业所也可以作为与自然人有关的冲突规范的连结点。但由于法人在现代商业活动中是最为普遍的组织形式，而任何从事商业活动的法人都有其营业所，故营业所通常是和法人联系在一起的。在国际私法上，营业所作为连结点在与法人有关的冲突规范中已广为运用，因而法人营业所的确定日显重要。
法人 法人的营业所 在实际生活中，一个法人可能有两个或两个以上的营业所，从而导致营业所的积极冲突，它也可能没有营业所，从而导致营业所的消极冲突。对于营业所的积极冲突和消极冲突，我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第185条作了规定:“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”这里讲的“经常居住地”就是指惯常居所地。我国《涉外民事关系法律适用法》避开使用法人国籍和法人住所概念，采用“登记地”“主营业地”和“经常居所地”等连结点取而代之。其第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力.民事行为能力.组织机构.股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第16条则明确规定:“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”
法人 外国法人的认可 外国法人认可的概念 外国法人的认可，即内国对外国法人的法律人格的认许。这种认许是对已存在的外国法人的法律人格的认定，而不是重新赋予其法律人格。内国对外国法人的认可涉及两个方面的问题:一是外国法人在有关外国法律上是否已有效成立的问题，即根据外国法人的属人法关于法人成立的规定判定外国法人是否有效成立。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在事实上的认定。对依有关外国法未有效成立的外国法人，内国不予认可。二是已依有关外国法有效成立的外国法人在内国法律上是否被允许在内国从事民商事活动的问题，也即依内国法判定外国法人在内国是否具有民事权利能力和民事行为能力，是否能独立享有民事权利和承担民事义务的问题。这是内国对外国法人的法律人格存在与否在内国法律上的认定:一般来说，外国法人在内国法律上是否被认可是各国自行决定的事情。外国法人的认可在国际民商事交往中具有重要意义，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
法人 外国法人的认可 外国法人认可的方式 外国法人认可的方式分为两种: 1．国际立法认可，即有关国家通过制定国际条约保证相互认可各自的法人。1956年6月1日订于海牙的《承认外国公司.社团和财团法律人格的公约》和1968年2月29日订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法入团体的公约》即属采取这种方式。
法人 外国法人的认可 外国法人认可的方式 外国法人认可的方式分为两种: 2．国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人。国内立法认可又有如下三种方式:(1)一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。(2)概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。例如，法国于1957年5月30日制定了一项法律，承认凡经比利时政府认可而成立的法人，均可在法国行使其权利。(3)特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。如《日本民法>第49条规定，外国法人在日本没置事务所必须登记，在登记前他人可以否认该外国法人的存在。
法人 外国法人的认可 外国法人认可的方式 外国法人认可的方式分为两种: 外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动，或者说外国法人在内国可以从事哪些民商事活动，不能从事哪些民商事活动，应受制于内国法的规定。
法人 外国法人的认可 外国法人在中国的认可 外国法人到我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可。例如，1980年《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条规定:“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出中请，经过批准，办理登记手续。未经批准.登记的，不得开展常驻业务活动。”又如，我国公司法确定外国公司可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但《公司法》第192条规定:“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中用主管机关提出申请，并提交其公司章程.所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”
国家和国际组织 一.国家和国际组织的国际私法主体资格
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 在国际社会中，国家和国际组织同自然人.法人一样，可以依据民商事法律，参加国际民商事活动，与自然人.法人.其他国家和国际组织发生国际民商事法律关系，取得民商事权利和承担民商事义务。也就是说，国家和国际组织也可以成为国际民商事法律关系的主体或国际私法的主体。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国家的国际私法主体资格 这种特殊性表现在: 其一，国家首先是主权者，这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，国家只是国际民商事法律关系的特殊主体，或者说国际私法的特殊主体。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国家的国际私法主体资格 这种特殊性表现在: 其二，尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者的地位，以免背离这一基本原则。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国家的国际私法主体资格 这种特殊性表现在: 其三，国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有公司和企业不能代表国家。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国家的国际私法主体资格 这种特殊性表现在: 其四，国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾，以国库财产为基础承担民商事法律责任，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国家的国际私法主体资格 这种特殊性表现在: 其五，国家及其财产享有豁免。国家作为国际民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务，但国家毕竟又是主权者，当国家参加的国际民商事法律关系涉及另一个国家行使国家权力时，根据国家主权平等原则，除非国家同意，国家免受外国的行政管辖.司法管辖和强制执行措施。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国际组织的国际私法主体资格 为了实现自己的目的，国际组织除需维持其组织内部的工作机能外，还需对外开展活动。国际组织对外开展活动的前提是它必须具有一定的法律人格。它不仪在成员国领域内(在国内法上)，而且在国际范围内(在国际法上)，都需要具有这种法律人格。所谓国际组织的法律人格，就是国际组织成为法律关系的主体，并独立享有权利和承担义务的一种资格。没有这种资格，国际组织就不可能成为法律关系的主体，从而无法在其成员国领域内及国际范围内开展有效的活动。作为法律人格者，国际组织或由于履行其职能的需要或由于其生存的需要，不可避免地会同有关国家的自然人或法人.国家或其他国际组织进行民商事交往，发生特别的民商事法律关系。因此，国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体或国际私法的特殊主体。一些国际公约对国际组织独立地参加民商事活动的权利能力和行为能力有所规定，例如，1946年《联合国特权及豁免公约》和1947年《联合国各专门机构特权及豁免公约》确定了联合国及其专门机构的法律人格，规定它们有“缔结契约”“取得并处置动产和不动产”“从事法律诉讼”的法律行为能力。
国家和国际组织 国家和国际组织的国际私法主体资格 国际组织的国际私法主体资格 国际组织作为国际民商事法律关系的主体有如下特点:(l)国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。由于国际组织本身具有独立的法律人格，因而它参加民商事活动是以自己的名义进行的，而不牵涉组成国际组织的各个成员。国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。(2)国际组织所从事的民商事活动是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事活动。也就是说，国际组织所从事的民商事活动一般应与其职能和宗旨有关。《联合国宪章》第104条规定，本组织于每一会员国之领土内，应享受于执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。这条规定所指的“法律行为能力”的范围当然应理解为包括联合国从事民商事活动的法律行为能力。但这条规定讲得很清楚，联合国的法律行为能力是执行其职务及达成其宗旨所必需的法律行为能力，而不是从事一切活动的法律行为能力。(3)国际组织与国家不同，它是若干成员特别是国家为了达到一定的共同目标而创立的国际性组织，它作为国际民商事法律关系的主体资格是由成员之间缔结条约.协议或共同制定组织章程而确立的。因此，国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。(4)上述特点决定了国际组织所能参与的国际民商事活动的范围极其有限，不可能如同自然人和法人一样可以广泛参与国际民商事活动，只是国际私法的特殊主体。(5)政府间国际组织由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权与豁免。这种特权与豁免也适用于参与国际民商事活动的国际组织。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免的概念 所谓国家及其财产豁免(immunitiesofstatesandtheirproperly)，简称国家豁免(staleimmunity)，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言，一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押.强制执行或其他强制措施。国家及其财产豁免是习惯国际法上的一项重要原则。长期以来，国家及其财产豁免原则已得到国际法学者.各国司法实践.有关法律文件.政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。从1978年开始，联合国国际法委员会一直致力于全球性的《国家及其财产管辖豁免公约》的法律编纂工作。经长期磋商，2004年12月2日第59届联合国大会第59/38号决议通过公约草案并开放签署。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免的概念 国家及其财产豁免权和国家的属地管辖权(或领土管辖权)一样，是国家主权派生出来的一项国家权利。因此也可以说，国家及其财产豁免原则是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则。我们知道，主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对外是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的独立和平等性则派生出国家及其财产豁免权。由此可见，国家及其财产豁免权是国家固有的权利，国家及其财产豁免原则来源于国际法的基础——国家主权原则。在国际关系中，国家及其财产豁免原则既来源于国家主权原则，同时又维护和巩固了国家主权原则。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免问题的产生 国家及其财产豁免问题是在国际民商事交往中产生的。在国家参加的国际民商事活动发生争议时，就必然要提出国家在诉讼中的法律地位问题，亦即一个国家能否在外国法院被诉的问题以及国家财产能否在外国法院作为诉讼标的的问题。国家及其财产豁免问题可能在下列情况下提出来:(1)一国在外国法院直接被诉。(2)一国虽然在外国法院没有直接被诉，但在某民事诉讼中涉及该国，该国为了维护其权利而主张豁免。(3)在有的案件中，一国通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出以前或以后，如果牵涉对其财产采取诉讼保全或强制执行措施，也会提出国家及其财产豁免问题。因为依照惯例，放弃管辖豁免并非意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免问题的产生 (4)一国在他国法院提起民事诉讼时，由于对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免权的内容 一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免.行政豁免.税收豁免等。就国际民商事法律关系而言，它主要是指司法豁免问题。关于国家及其财产豁免权的内容，有不同的主张。有的将国家及其财产豁免权的内容一分为二，即管辖豁免和执行豁免。前者是指未经一国同意，不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的；后者是指即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经前者同意时，仍不得根据法院决定对其采取强制性的执行措施。此外，有的将国家及其财产豁免权的内容一分为三，即管辖豁免.诉讼程序豁免和执行豁免。这里讲的诉讼程序豁免主要是指，即使一国放弃管辖豁免，未经其同意。也不得对其财产采取诉讼保全措施，不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 关于国家及其财产豁免的理论 在国家及其财产豁免问题上，传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战后，在国际法理论界又出现了废除豁免理论。前两种理论均在一些国家的实践中得到贯彻和执行，而后一种理论一般来说还限于理沦上的探讨。这里只介绍前两种理论。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 关于国家及其财产豁免的理论 1．绝对豁免论。绝对豁免论(doctrineofabsoluteimmunity)是最古老的关于国家豁免的理论。它认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首.国家本身.中央政府及各部.其他国家机构.国有公司或企业等；国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免．而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。在19世纪，绝对豁免论几乎得到所有西方国家的国家实践支持。目前，不少发展中国家仍坚持绝对豁免论。应该提出，绝对豁免论对国家豁免原则在国际法上的确立发挥了巨大的作用，它是一些社会主义国家和发展中国家在国际民商事交往中用来保护自己.反对强权和维护国家主权的武器。但绝对豁免论在提法上欠科学；而且，把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上混同起来也是不当的；此外，过分强调通过外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张也不便于国际民商事纠纷的及时解决。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 关于国家及其财产豁免的理论 2．限制豁免论。限制豁免论(doctrineofrestrictiveimmunity)，又称有限豁免论或相对豁免论(doctrineofrelativeimmunity)。限制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。依限制豁免论区分主权行为和非主权行为的标准有三种，即目的标准.行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。一围单方面采取限制豁免措施与国家主权原则是不相容的，限制豁免论把国家行为划分为主权行为和非主权行为也不科学，因而它无论在理论上还是在实践中都是有疑问的。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 (五)国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任
国家和国际组织 国家及其财产豁免 国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任 有人认为，国家及其财产豁免意味着参加国际民商事活动的国家在任何情况下可以免除其被追究的民商事法律责任。这种认识是错误的。其实，在国际民商事交往中，坚持国家及其财产豁免这一周际法原则，只不过是使一个国家及其财产免受另一个国家法院的管辖和执行，防止一个国家对其他国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权和利益，而并非表明国家在从事国际民商事活动时可以不受法律约束，也并非实质上消灭国家在国际民商事法律关系中理应承担的法律义务和责任。当然，国家及其财产豁免更不意味着国家依一般国际法应承担的国际责任的豁免。可以肯定地说，国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 中国的实践 在国家及萁财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。目前，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人.外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则性的规定，第261条规定，对享有外交特权与豁免的外国人.外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重叠的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上两个不同的问题。因此，我国有待加强这方面的立法。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 中国的实践 在条约实践方面，我国曾经缔结或参加的一些双边或多边国际条约涉及国家及其财产豁免问题，如我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。我国当然要严格遵守这种规定。我国十分赞成各国在相互尊重主权和平等互利的基础上，通过协商，达成协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧和矛盾。
国家和国际组织 国家及其财产豁免 中国的实践 截至目前，我国法院尚未市理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，因此，我们还不能从这方面来考察我国的实践。但是，自中华人民共和国成立以来，中国在其他一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”“湖广铁路债券案”等。在这种情况下，我国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度，可将之归纳为以下几点:(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对一国单方面采取的限制豁免措施。(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。(3)在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。(5)外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。
外国人的民商事法律地位 外国人的民商事法律地位概述 外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。一般认为，一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事法律关系即国际私法的调整对象赖以产生和发展的基础。因此，确定外国人的民商事法律地位的法律规范是国际私法规范。外国人的民商事法律地位，既可通过一国的国内法加以规定，也可通过国家之间缔结条约加以规定。
外国人的民商事法律地位 外国人的民商事法律地位概述 在历史上，外国人在内国的民商事法律地位曾几经变迁，在不同的历史时期或阶段有所不同。在奴隶制时期，外国人被视为敌人，被捉拿的外国人在内国仅具有奴隶身份，不具有任何民商事法律地位，因而他们不可能参加任何民商事活动，成为民商事法律关系的主体。例如，在古希腊，法律不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产的行为也不认为是违法行为。这种情况到奴隶社会后期才有所改变。在封建制时期，外国人在内国经封建主或国王的恩准或特许享有一定的民商事法律地位，比如可以从事商业活动等。但是，在封建社会，外国人在内国的民商事法律地位总体上是低于内国人的。到了资本主义社会，由于商品生产和市场经济的发展，资产阶级迫切要求通商自由，不仅要求国内的通商自由，而且特别要求国际的通商自由。出于这种需要，各国开始承认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。例如，1804年《法国民法典》第11条规定，外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。第13条又规定，外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。但在近代，西方国家曾将领事裁判权(consularjurisdiction)制度推行于近东.中东和远东的非基督教国家。领事裁判权具体表现为外国人在这些国家的领土范围内不受所在国的法院的管辖，不受所在国法律的约束，而由其本国领事根据其本国法律对他们行使管辖权。这实际上是把外国人置于高于内国人的特权地位，同样妨碍了国际民商事交往的正常发展。不过，在第二次世界大战后，随着国家独立和民族解放运动的发展，西方国家在发展中国家的特权逐渐被取消，领事裁判权已经绝迹，同时，各国在尊重国家主权和平等互利原则基础上解决外国人的民商事法律地位问题成为时尚。
外国人的民商事法律地位 外国人的民商事法律地位概述 在当今国际社会，一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位，是其主权范围内的事，别国无权干涉。但是，由于国家在国际社会中是独立和平等的，一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往，在确定外国人的民商事法律地位时必须考虑三个因素:一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背，如1928年美洲国家间所签订的《关于外国人地位的公约》第2条规定，外国人一如本国公民，应受当地法院管辖并服从当地法律，同时要考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。事实上，在民商事方面，现在世界各国通常都基于国内法.国际条约以及互惠或对等原则肯定，外国人在内国享受同本国人一样的待遇，外国人大体有与本国人同等的民商事权利和民商事义务，也即外国人在内国享受国民待遇。当然，也有一些国家对外国人在内周的民商事法律地位作一些限制。例如，一些国家不允许外国人取得土地所有权。不过，一般来说，如果一国对某一外国的周民在内国的民商事法律地位加以限制的，该外国基于互惠和对等原则，会对该国国民的民商事法律地位实行对等的限制。
外国人的民商事法律地位 外国人的民商事法律地位概述 根据国际法的一般原则和国际通例，外国人中的国家元首.外交官员.领事官员.国际组织官员等享有相应的特权与豁免。例如，外交官员对接受国的民商事管辖与判决执行，一般享有豁免权。这表明，他们具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位。
外国人的民商事法律地位 二.关于外国人的民商事法律地位的制度
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 国民待遇 国民待遇(nationaltreatment)，又叫平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。国民待遇制度既可以通过国内立法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。其中，这种规定既可以是概括性的规定，也可以是就具体事项或问题作出的规定。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 国民待遇 虽然国民待遇意味着内国给予外国人以本国国民所享有的民商事权利，但这种待遇是一种符合国际法要求的适当待遇，一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。在国民待遇下，外国人来到一国境内，应服从所在国的法律的管辖，享有所在国国民所享有的民商事权利，不能要求优于该国国民所享有的待遇。在处理涉及外国人的事件上，只要内国当局没有“拒绝司法”(denialofjustice)或不正当地延迟审判。也就是说，只要在内国的外国人的合法权利的保护问题可以平等而无阻碍地通过内国的正当司法程序获得依法处理，外国人就不能有何不公平，而他们的本国政府也就没有出来为他们说话或干涉的理由。当然，如果外国人在内国遭受到显然恶意的.歧视性的和不公平的待遇，并因此受到损害，则另当别论。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 国民待遇 国民待遇制度是资本主义革命时期的产物。这一待遇制度提出后，先后有三种表现形式:(1)无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。在资产阶级取得政权的最初年代里，曾实行过这种无条件的国民待遇制度。(2)互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，电就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。现代的国民待遇都是以互惠为基础的国民待遇。(3)特定国民待遇，即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。这种方式通常用于有利于本国经济.科学技术和文化发展的民商事权利方面，如发明和专利的申请，也可以不要求互惠。例如，我国国务院于1978年12月28日发布的《中华人民共和国发明奖励条例》第12条规定，外国人可以同中国公民一样向国家科委申请发明，经审查批准后按该条例给予奖励，这就是给予外国人在申请和享受发明奖励方面以国民待遇。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 国民待遇 应该注意的是，从目前实践来看，无条件的国民待遇已不复存在，互惠的国民待遇则为各国所推崇。此外，各国为了维护本国自然人和法人的利益，给予外国人以国民待遇总是有一定范围的，而不是在一切方面都给予外国人与本国人完全相同的待遇。因此，从严格意义上讲，当今的国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 最惠国待遇(mostfavorednationtreatment，MFN)。指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。联合国国际法委员会于1978年拟定的《关于最惠国条款的条文草案》第5条规定，最惠国待遇是授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三周或与之有同于上述关系的人或事的待遇。最惠国待遇一般都是通过签订双边或多边条约来加以规定的，条约中的有关条款被称为最惠国待遇条款。如1982年签订的《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第2条第2款规定，缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 最惠国待遇与国民待遇不同。最惠国待遇是以给予一个外国的待遇为标准来给予另一个外国相同的待遇，其结果是使不同的外国国家在内国享受相同的优惠和处于相同的地位。而国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇，其结果是使外国人与本国人的待遇处于相同的地位。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 实行最惠国待遇的目的在于，防止本国人在国际民商事交往中处于不利地位，也就是避免本国人在外国的地位低于第三国人在该外国的地位。最惠国待遇一般都是互惠的。可是，在19世纪，帝国主义列强在与旧中国和其他一些东方国家所订的不平等条约中规定了概括性的.无条件的.单方面的最惠国待遇，使最惠国待遇成为帝国主义列强在旧中国和其他东方国家享受的一种特权。如1844年中美《望厦条约》规定，清朝政府如有利益及于各国时，“合众国人民应一体均沾”一这种片面的.不平等的最惠国待遇条款是违反国家主权原则和平等互利原则的。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 对于最惠国待遇，根据不同的标准，可作不同的分类。以其是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。以其是否有条件为标准，最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。从当今世界的实践来看，当事国互相赋予互惠的.无条件的最惠国待遇是发展的趋势。随着世界多边贸易体制的建立和加强，多边的.互惠的和无条件的最惠国待遇成为多边贸易体制的一部分，越来越广为适用。这一点在世界贸易组织新体制的建立过程中表现得尤为明显。例如，《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》第4条明确规定，在知识产权保护上，某一成员提供给其他国家国民的任何利益.优惠.特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 最惠国待遇的适用范围，一般由最惠国待遇条款加以规定。在规定最惠国待遇的条款中，往往在规定最惠国待遇的适用范围时，也规定有最惠国待遇的例外，即指出不属于最惠国待遇范围的例外情况。例外事项一般有:(1)一国给予邻国的特权与优惠；(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠；(3)有特殊的历史.政治.经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠；(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。即使最惠国待遇条款中没有明文规定这些例外，缔约国之间一般也不得以这些特殊情况作标准来要求最惠国待遇。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 最惠国待遇 我国为了促进对外经济贸易关系的顺利发展，早在1955年8月22日订立的《中华人民共和国政府和阿拉伯埃及共和国政府贸易协定》中便开始采用互惠平等的最惠国待遇制度，随后，又在与许多国家缔结的条约中列有最惠国待遇条款。
外国人的民商事法律地位 关于外国人的民商事法律地位的制度 下面分别述之: 优惠待遇 优惠待遇(preferentialtreatment)，指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。优惠待遇和国民待遇不一样，前者是就特定事项或方面给予外国和外国人的优惠，而后者是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇；另外，依前者，外国人所享有某种优惠待遇甚至可能优于本国人所享有的待遇。优惠待遇与最惠国待遇也不一样，前者是内国通过立法或缔结国际条约直接给予外国人的，外国人可以直接享有，而外国人享有最惠国待遇必须借助最惠国待遇条款，也必须有内国已给予第三国的待遇高于该外国所享有的待遇的事实存在。不过，优惠待遇的存在常常是最惠国待遇借以发生效果的事实根据。一国给予外国及其自然人和法人以优惠待遇，一般通过两种方式加以规定:一是通过国内立法加以规定，这是最通常的方式。例如，《外资企业法》第17条规定:“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税.免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的，可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”二是通过缔结国际条约加以规定。
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 1840年鸦片战争以后．帝国主义国家通过强迫当时的中国政府签订不平等条约，在我国享有种种特权。在民商事方面，外国人完全处于特权地位。1949年中华人民共和国成立后，我国政府对旧中国与外国所订立的条约，按其内容，分别作出承认.废除.修改或重订的不同处理，从而取消了帝国主义国家在中国的一切特权，维护了我国主权和独立。同时，我国也明确宣布，愿意在平等互利的基础上发展与各国的关系。《中国人民政治协商会议共同纲领》第57条规定:“中华人民共和国可在平等互利的基础上，与各外国的政府和人民恢复并发展商贸关系。”第59条义规定:“中华人民共和国人民政府保护守法的外国侨民。”这表明，我国承认外国人在我国应有的民商事法律地位。我国当时的有关立法也明确规定在某些方面赋予外国人以国民待遇。
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 自改革开放以来，我国通过宪法和一系列法律.法规，进一步明确规定了外国人在我国的民商事法律地位。《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”《宪法》第32条第1款规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”除宪法的规定外，我国的许多其他法律.法规也就外国人在中国的民商事法律地位作了规定。例如，《对外贸易法》第6条规定:“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的用际条约.协定，给予其他缔约方.参加方最惠国待遇.国民待遇等待遇，或者根据互惠.对等原则给予对方最惠国待遇.国民待遇等待遇。”第7条同时规定:“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止.限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”《民事诉讼法》第5条则对外国人的民事诉讼地位作了规定:“外国人.无国籍人.外国企业和组织在人民法院起诉.应诉，同中华人民共和国公民.法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民.法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民.企业和组织的民事诉蹬权利，实行对等原则。”第261条进一步规定:“对享有外交特权与豁免的外国人.外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”由上述可见，在民商事领域，外国人基于我国国内法.我国缔结或者参加的国际条约以及互惠或对等原则，在我国享有国民待遇.最惠国待遇或优惠待遇。也就是说，他们在我国具有应有的民商事法律地位。
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 【本章主要法律规定】
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 1．《涉外民事关系法律适用法》第二章
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 2．最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
外国人的民商事法律地位 外国人在中国的民商事法律地位 3．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》
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第五章国际民商事关系的法律适用
【本章主要内容提示】
本章主要介绍中国国际私法在权利能力与行为能力.物权.债权.商事关系.婚姻与家庭.继承.知识产权等领域的具体法律适用规则，涉及《民法通则》《海商法》《合同法》《票据法》《民用航空法》和《涉外民事关系法律适用法》(第二章至第七章)等多部法律以及最高人民法院在2007年和2012年发布的两部司法解释，内容广泛.条文众多，还有不少条文相互交叉.重复和不一致。因此，需要特别注意《涉外民事关系法律适用法》和《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》对以前相关法律规定的修订和完善。重点掌握我国法律在上述领域的法律适用规则的具体运用。
1.对于权利能力与行为能力的法律适用，重点掌握经常居住地的确定。
2．对于物权的法律适用，重点是物之所在地法的例外规定。
3对于债权的法律适用，重点是中国关于当事人意思自治和最密切联系原则的适用规则。
4，对于商事关系的法律适用，重点是掌握和熟练运用我国票据法.海商法.民用航空法对相关问题的法律适用规则。
5．对于婚姻家庭关系的法律适用，能够正确运用我国法律的规定解决结婚.离婚.收养.抚养和监护问题的法律适用问题。
6.对于继承的法律适用，重点掌握遗嘱和法定继承的法律适用规则。
7．对于知识产权的法律适用，重点掌握被请求保护地的确定与运用。
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 自然人权利能力的概念 国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 自然人权利能力的概念 利能力就是各国民法规定的享受权利和承担义务的能力或资格。它包括人格权.享有生活必需品的所有权.婚姻权.继承权等。这种权利能力是最基本的民事权利能力，不因自然人跨越国界而受影响，应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是除一般权利能力之外，外国人在内国享有的民事权利能力或资格，这些权利与所在国的政治.经济.公共秩序等重大利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有这些权利，是一个国家自主决定的事情，各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此，外国人的特别权利能力问题应同时适用其属人法和法院地法。本节讨论的是一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 自然人权利能力的法律冲突 尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同，因此，自然人的权利能力也会发生法律冲突。主要是四个方面的制度差异，如下所示:
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 自然人权利能力的法律适用 关于自然人权利能力的法律适用，尽管理论上有主张适用有关法律关系的准据法和法院地法的，但几乎没有哪个国家采取这种做法。各国基本上都是适用当事人的属人法，但有四种不同表现形式，如下所示:
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 (四)中国关于自然人权利能力法律适用的规定
权利能力和行为能力 自然人权利能力的法律适用 中国关于自然人权利能力法律适用的规定 我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定:“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”同时，该法第13条规定:“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”关于自然人经常居所地的确定，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更.终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医.劳务派遣.公务等情形除外。”
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 自然人行为能力的概念 各国法律一般都根据自然人是否达到法定年龄且心智健全来决定其足否取得行为能力，是否能够承担自己行为的法律后果。根据这两个条件，自然人分为完全行为能力人.限制行为能力人和无行为能力人。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 自然人行为能力的法律冲突 由于各国法律对成年年龄.构成限制民事行为能力的条件以及禁治产制度的规定不同，自然人行为能力的法律冲突随之产生。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 自然人行为能力的法律冲突 1.成年年龄的规定不同。成年年龄是划分完全行为能力人.限制行为能力人和无行为能力人的主要标志。各国民法对此均有规定，但具体规定差异较大，大到25岁，小到18岁，这导致一个自然人可能在甲国是完全行为能力人，在乙国却是限制行为能力人。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 自然人行为能力的法律冲突 2．禁治产制度的规定不同。禁治产制度是各国为了保护虽达到成年年龄，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。各国法律的差异主要表现在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。精神失常不能处理自己的事务是宣告禁治产的主要原因，但各国对其他条件的规定有所不同。对禁治产宣告的效力有两种立场:一种主张认为，多数国家主张被宣告为禁治产者的行为无效；另一种主张认为，被宣告为禁治产者的行为是可撤销的法律行为，并非当然无效。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 自然人行为能力的法律适用 关于自然人行为能力的法律适用，主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。但在实践中严格贯彻属人法原则，有时对本国领域内的交易安全不利，因为在本国人与外国人交易时，不一定了解对方依其属人法是否有行为能力。因此，国际上的通行做法是:原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法)，但有两个例外或限制:(1)处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；(2)有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 (四)中国关于自然人行为能力法律适用的规定
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 中国关于自然人行为能力法律适用的规定 我同《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭.继承的除外。”至于自然人经常居所地的确定，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条作了明确规定。
权利能力和行为能力 自然人行为能力的法律适用 中国关于自然人行为能力法律适用的规定 《中华人民共和国票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。”
权利能力和行为能力 三.法人权利能力和行为能力的法律适用
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 (一)法人权利能力和行为能力的法律冲突
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 法人权利能力和行为能力的法律冲突 法人的权利能力，是指法人作为民事权利主体，享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力，是指法人以自己的意思，通过自身的行为，取得民事权利并承担民事义务的能力。与自然人相比，法人权利能力和行为能力的关系有如下特点:(1)两者在时间上是一致的，均始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始终存在；(2)两者在范围上是一致的，法人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，不能超出其民事权利能力限定的范围；(3)法人的民事行为能力以不同于单个自然人意思的团体意思为前提，是通过法人的机关来实现的。因此，法人的民事权利能力同其民事行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于不同国家民事立法的规定不尽相同，法人的权利能力和行为能力也常发生法律冲突。
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 (二)法人权利能力和行为能力的法律适用
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 法人权利能力和行为能力的法律适用 解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上的通行做法是适用法人的属人法，即法人的国籍所属国法或住所地法。实际上，外国法人只有在内国法许可的范围内，才有权利能力和行为能力，才可以从事民商事活动。也就是说，外国法人在内国活动，其在内周的权利能力.行为能力的范围，实际上必须重叠适用其本国法和法院地法，受到本国法和法院地法的双重限制和制约。
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 (三)中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定
权利能力和行为能力 法人权利能力和行为能力的法律适用 中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定 我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力.民事行为能力.组织机构.股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第16条规定:“人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。”我国有些法律还直接规定了外国法人可以享有的一些具体权利。
物权 物之所在地法原则 物之所在地法原则的含义 物之所在地法就是物权关系客体物所在地的法律，它是目前各国用来解决物权法律冲突的一项基本原则。其渊源可追溯到13世纪意大利的“法则区别说”，它首先适用于不动产。现在，很多国家的立法和学者也主张将它适用于动产。
物权 物之所在地法原则 物之所在地法的适用范围 物之所在地法主要用来决定:(l)动产与不动产的区分；(2)物权客体的范围；(3)物权的种类和内容；(4)物权的取得.转移.变更和消灭的方式及条件；(5)物权的保护方法。
物权 物之所在地法原则 物之所在地法适用的例外 由于某些物的特殊性或处于特殊状态，物之所在地法一般不适用于下列情况:
物权 物权关系的法律适用 对于物权关系的法律适用，各国一般将动产物权和不动产物权区分开来规定。不动产物权适用不动产所在地法足各国普遍采用.没有争议的规则；但关于动产物权，有的主张适用物之所在地法，有的主张适用当事人住所地法，有的主张适用行为地法，有的主张适用支配转让行为的自体法。
物权 中国关于物权法律适用的规定 我国《涉外民事关系法律适用法》第36条规定:“不动产物权，适用不动产所在地法律。”第37条规定:“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和同民法通则)若干问题的意见(试行)》第186条的解释:“土地.附着于土地的建筑物及其他定着物.建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权.买卖.租赁.抵押，使用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。”《担保法》第92条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋.林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”
物权 中国关于物权法律适用的规定 而对于运输中的动产，我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定:“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”对于有价证券，该法第39条规定:“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”该法第40条还规定:“权利质权，适用质权设立地法律。”
物权 中国关于物权法律适用的规定 我国《海商法》就船舶物权的法律适用作了如下规定:(1)关于船舶所有权，第270条规定:“船舶所有权的取得.转让和消灭，适用船旗国法律。”(2)关于船舶抵押权，第271条规定，船舶抵押权也适用船旗国法，该条同时规定，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律(3)关于船舶优先权，第272条规定:“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”
物权 中国关于物权法律适用的规定 我国《民用航空法》就民用航空器物权的法律适用作了如下规定:(l)关于民用航空器的所有权，第185条规定:“民用航空器所有权的取得.转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。”(2)关于民用航空器的抵押权，第186条规定:“民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法。”(3)关于民用航空器的优先权，第187条规定:“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”
债权 合同的法律适用 合同准据法的概念 广义的合同准据法是指解决合同所有争诉问题的法律；狭义的合同准据法是直接确定合同当事人权利与义务的法律，主要用来解决合同的成立.内容.效力以及履行和解释问题。当事人选择的合同准据法一般是狭义的合同准据法。
债权 合同的法律适用 确定合同准据法的主观论与客观论 主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的意志协议刨设权利和义务，当然有权选择适用于合同的法律。客观论认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。目前，各国普遍将两者结合起来确定合同的准据法。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 1．当事人意思自治原则。当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它白16世纪法国学者杜摩兰倡导后已得到国际社会的普遍接受。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 (1)意思自治的理论基础除了它具有确定性.一致性.可预见性及易于解决争议的优点外，还在于资本主义自由经济的发展为该原则的产生提供了社会基础，当时盛行的平等.自由思想为其产生奠定了思想基础。而私法上的契约自由和私法自治必然要求国际私法领域有与之配套的制度。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 (2)关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同以后选择，但当事人在订立合同之后选择或变更选择不得使合同归于无效，或者使第三人的合法权益或社会公共利益受到损害。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 (3)当事人选择法律的方式包括明示方式和默示方式。各国均肯定明示方式，但对默示方式的态度不同。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 (4)当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，既可以是国内法规则，也可以是国际惯例规则，还可以是周际条约规则。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 (5)对当事人意思自治的常见限制有:当事人的选择不能排除强制性法规的适用；当事人的选择必须是善意的，不能采取法律欺诈手段；当事人应选择与合同有实际联系的法律。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 2．客观标志说。该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的法律。它有两种具体的确定方法:一是仅按照某一固定的客观标志确定合同准据法；二是根据合同的不同种类，分别以不同的客观标志确定各类合同的准据法。该方法考虑的客观标志有:(1)合同履行地；(2)合同订立地；(3)当事人住所地；(4)被告所在地；(5)当事人共同国籍国；(6)当事人居所地.营业所所在地或事务所所在地；(7)物之所在地；(8)旗国或登记地；(9)法院地或仲裁地。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 3.最密切联系原则。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同的准据法应为合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，是个弹性的联系概念。该原则有利于提高法律适用的灵活性，公平台理地对待当事人的利益，从而促进国际民商事交往。但该原则赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观随意性，大陆法系同家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客观依据。
债权 合同的法律适用 合同准据法的确定方法 4.特征性履行方法。特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是通过考察合同的功能，尤其是合同意图实现的社会目的，确定各种合同具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为.雇佣合同中受雇人提供劳务的履行行为反映了这两种合同的本质特征，因而是特征性履行。而买方支付货款的行为与雇佣人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付行为反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征，不是特征性履行。按照特征性履行方法，合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法，或惯常居所地法，或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式:(1)区分不同类型的合同，在当事人未选择法律时，依特征性履行方法确定合同应适用的法律:(2)首先规定最密切联系原则，并以特征性履行方法作为判定与合同有最密切联系的法律的依据。
债权 合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定 这些规定和司法解释可概括为: 1．国际条约优先适用原则。《民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的同际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和同声明保留的条款除外。”《海商法》第268条第1款和《民用航空法》第184条第1款均作了相同规定。
债权 合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定 2．当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》关于对当事人意思自治的具体规则可以概括为:
债权 合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定 ”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》关于对当事人意思自治的具体规则可以概括为: 续表
债权 合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定 但是，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》对意思自治的限制作了如下明确规定:
债权 合同的法律适用 中国关于合同法律适用的规定 总结中国的司法实践，一般说来: 4．国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第268条第2款和《民用航空法》第184条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我围现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。
债权 侵权行为的法律适用 侵权行为地的认定 总结不同国家对“侵权行为地”的认定，主要有三种做法:(1)以加害行为实施地为侵权行为地；(2)以损害结果发生地为侵权行为地；(3)以侵权行为过程中任何一个环节所涉及的地点，包括加害行为实施地和损害结果发生地等作为侵权行为地。
债权 侵权行为的法律适用 侵权行为的法律冲突 侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。各国在侵权行为法方面的差异主要表现在:(l)侵权行为的外延不同；(2)侵权行为的构成要件不同；(3)侵权行为的相对人不同；(4)损害赔偿的数额及计算方法.赔偿的原则.标准和限额不同。在国际民商事交往中，这些差异会导致在侵权行为方面产生法律冲突。
债权 侵权行为的法律适用 一般侵权行为的法律适用 解决侵权行为的法律适用问题一般有下列做法:
债权 侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 以前，各同对侵权行为不分种类和性质，适用统一的准据法。现在，各国普遍对一些特殊侵权行为，如交交通事故.产品责任.不正当竞争.海上侵权等，单独解决其法律适用问题。下面以产品责任为例加以说明。
债权 侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 1．产品责任准据法的选择。关于产品责任的法律适用问题，有一个逐渐演变的过程，大致有如下做法:(l)适用侵权行为地法；(2)适用最有利于原告的法律；(3)适用与产品责任有最密切联系的法律；(4)以多个连结因素为根据，灵活确定产品责任的准据法。
债权 侵权行为的法律适用 特殊侵权行为的法律适用 2.产品责任法律适用的发展趋势:(l)产品责任的法律适用规范正朝着独立于一般侵权行为法律适用规范的方向发展。(2)在确定产品责任的准据法时，各国越来越重视保护受害人的利益。(3)在—些同家的立法中，最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用，以及允许受害人在一定范围内选择准据法，使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用。(4)产品责任的法律适用规则逐步放弃反致，对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 1．侵权行为地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，《海商法》第273条关于船舶碰撞的法律适用和《民用航空法》第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿，都规定适用侵权行为地法。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条对侵权行为地的确定作了规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 2．当事人共同属人法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 3．当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 4．被侵权人经常住所地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第45条规定:“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律.损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”该法笫46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权.肖像权.名誉权.隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 5．法院地法原则。《海商法》和《民用航空法》对该原则作了明确规定。《海商法》第273条第2款规定:“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189条第2款也规定:“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
债权 侵权行为的法律适用 中国关于侵权行为法律适用的规定 这些规定可归纳为: 6．船旗国法原则。《海商法》第273条第3款规定:“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这一规定确立了独立的船旗国法原则，它也是国际上的通行做法。
商事关系 商事关系是平等的商事主体基于持续的营业活动建立起来的礼会经济关系。这种特殊的社会经济关系需要特殊的法律规则来调整。而这些特殊的规则，无论从形式还足从实质上讲，都不可能完全规定在作为一般法的民法框架内，它们需要以特别法的形式来实现。随着国际经济贸易交往日益频繁，国际商事法律问题日益增多。由于不同种类的同际商事关系有不同的特点，其法律适用规则也各不相同，熟悉和掌握这些国际商事关系的法律适用问题是现代国际私法面临的新课题。根据我国现有法律的规定，本节仅讨论票据.海事和国际民用航空.代理.信托关系的法律适用问题。
商事关系 海事关系的法律适用 海事关系的法律冲突 由于各国海商法在下列方面均存在差异，海事关系的法律冲突也很普遍:(1)在船舶物权方面，各国关于船舶所有权.抵押权和优先权的规定不同；(2)在国际海上货物运输合同方面，各国关于承运人和托运人的责任的规定不同；(3)对船舶碰撞的规定，有关国际条约和各国的法律规定不尽相同；(4)有关国际条约和各国的法律对海难救助的规定不同；(5)有关国际条约和各国法律对确定共同海损分摊价值时采取的方法和考虑的因素不同:(6)有关国际条约和各国法律对海事赔偿责任限制的数额的规定不同。
商事关系 海事关系的法律适用 中国关于海事关系法律适用的规定 我国《海商法》除了确定国际条约优先和国际惯例补缺原则以外，还规定了以下具体规则:
商事关系 民用航空关系的法律适用 由于各国关于民刚航空关系的法律规定不同，民用航空关系的法律冲突也在所难免。与《海商法》类似，我国《民用航空法》也确定了国际条约优先和国际惯例补缺原则，同时规定了以下规则:
商事关系 代理的法律适用 代理是代理人以被代理人的名义在代理权限内与第三人为法律行为，而此种行为的后果直接归被代理人承担。因此，代理关系涉及被代理人.代理人和第三人。由于各国关于代理的理论基础.立法模式.种类和具体内容并不相同，国际代理关系不可避免发生法律适用问题。绝大多数国家区分代理内部关系.代理外部关系和代理权分别确定其法律适用规则，但做法并不完全一致。例如，对代理权的法律适用，各国有以下不同做法:(1)适用被代理人住所地法或代理内部关系的准据法；(2)适用主要交易合同的准据法；(3)适用代理人行为地法；(4)适用代理人营业地法或居所地法；(5)适用代理权实施地法。
商事关系 代理的法律适用 我国《涉外民事关系法律适用法》第16条规定:“代理适州代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”
商事关系 信托的法律适用 一般认为，信托是指委托人将财产权转移于受托人，受托人根据信托文件，为受益人利益或特定目的而进行管理或处分信托财产的法律关系。因此，信托关系涉及委托人.受托人和受益人3个主体。由于各国关于信托的含义和种类.信托财产权的构成.信托的生效要件和具体内容有很大差别，国际信托关系也会产生法律适用问题。尽管在立法上明确规定信托的法律适用的国家并不多，但多数国家的理论和判例普遍支持灵活性.开放性的冲突规则。我国《涉外民事关系法律适用法》也基本采取了这种主张，其第17条规定:“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”
婚姻与家庭 结婚的法律适用 结婚必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同，国际私法一般区分实质要件和形式要件解决其法律适用问题。
婚姻与家庭 结婚的法律适用 结婚实质要件的法律适用 结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，其法律适用问题有以下几种做法:
婚姻与家庭 结婚的法律适用 结婚形式要件的法律适用 目前，缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。对于结婚形式要件的法律适用，许多国家长期以来都适用婚娴举行地法。但单纯适用婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，有些国家就以婚娴举行地法为主，同时兼采属人法的方式来决定婚姻的形式要件。
婚姻与家庭 结婚的法律适用 中国关于结婚法律适用的规定 《涉外民事关系法律适用法》第21条规定:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍同法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚娴缔结地法律。”第22条规定:“结婚手续，符合婚娴缔结地法律.一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”因此，对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法.共同国籍国法和婚娴缔结地法；而对形式要件，则在婚姻缔结地法.一方的经常居所地法或国籍国法中任选其一。此外，在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。但我国禁止现役军人.外交人员.公安人员.国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员.正在被采取强制性教育措施和服刑人员同外国人结婚。
婚姻与家庭 夫妻关系的法律适用 各国国际私法一般区分夫妻人身关系和夫妻财产关系，分别确定其准据法。
婚姻与家庭 夫妻关系的法律适用 夫妻人身关系的法律适用 夫妻人身关系包括姓氏权.同居义务.忠贞及扶助义务.住所决定权.从事职业和社会活动的权利.夫妻之间的代理权等内容。由于各同政治.经济.社会风俗.历史传统和宗教信仰的不同，它们对这些问题的规定多有差异。解决其法律适用问题主要有两种做法:
婚姻与家庭 夫妻关系的法律适用 夫妻财产关系的法律适用 夫妻财产关系又称夫妻财产制，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理.处分和债务承担等方面的制度。解决夫妻财产关系的法律冲突主要有两个原则:
婚姻与家庭 夫妻关系的法律适用 中国关于夫妻关系法律适用的规定 《涉外民事关系法律适用法》第23条规定:“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第24条规定:“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律.国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同了籍国法律。”
婚姻与家庭 离婚的法律适用 离婚案件的管辖权 各国对离婚案件行使管辖权的规则有两类个:英美法系国家以当事人的住所.居所为依据；大陆法系国家以当事人的国籍为依据。1970年海牙《承认离婚和法定分居公约》规定下列国家的法院可对离婚诉讼行使管辖权:(1)被告在该国有惯常居所；(2)原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所所在国；(3)配偶双方为该国国民，或原告是该国国民，且有惯常居所在该国，或他(她)的惯常居所在该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进人了第二个年头，(4)原告是该国国民，且他(她)于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所国于诉讼提起时的法律不允许离婚。
婚姻与家庭 离婚的法律适用 离婚的法律适用 关于离婚的法律适用，各国主要有以下做法:
婚姻与家庭 离婚的法律适用 (三)中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定
婚姻与家庭 离婚的法律适用 中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定 对于涉外离婚案件的管辖权，根据我国《民事诉讼法》第2l条.第22条的相关规定，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权；同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。
婚姻与家庭 离婚的法律适用 中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定 根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》的规定，我国法院在以下情况下也有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须南婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属同法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在同内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方定居国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。(4)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。(5)已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。
婚姻与家庭 离婚的法律适用 中国关于涉外离婚的管辖权和法律适用的规定 对于离婚的法律适用问题，我国《涉外民事关系法律适用法》对协议离婚和诉讼离婚分别作了规定。该法第26条规定:“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”第27条规定:“诉讼离婚，适用法院地法律。”
婚姻与家庭 家庭关系的法律适用 现代国际私法一般将家庭关系分为父母子女关系.收养.抚养.监护等问题，分别解决它们的法律适用问题，具体规则如下:
继承 法定继承的法律适用 法定继承是继承人的范围.继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。由于各国法律在继承人的范围.继承人的顺序.代位继承.应继承份额.继承权的丧失和继承权的放弃等方面的规定不同，法定继承的法律冲突在所难免。从各国的立法和国际条约的规定来看，适用于法定继承的冲突规则不外乎被继承人的本国法.被继承人的住所地法和遗产所在地法。当然，有的国家采用其中之一，有的国家采用其中两个。
继承 法定继承的法律适用 根据是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定法定继承的准据法，人们将法定继承的法律适用归纳为区别制和同一制，如下所示:
继承 遗嘱的法律适用 国际私法对遗嘱问题的处理，一般区分不同问题分别解决它们的法律适用问题，如下所示:
继承 遗产管理的法律适用 为了便于对死者遗产的清理.分配。许多国家规定了遗产管理人制度，对遗产管理人的资格.产生.职责等问题作了规定，但不同同家的规定并不完全一致。由于遗产管理常常涉及不同继承人.相关债权人.债务人以及社会公共利益(如遗产税)，遗产所在地法应该发挥重要作用。因此，我国《涉外民事关系法律适用法》第34条规定:“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。”
继承 无人继承财产归属问题的法律适用 关于无人继承财产的理论 无人继承财产是指继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或受领遗赠。对于无人继承财产，各同法律均规定归属同库或其他公共团体，但关于国家或其他公共团体以什么资格取得无人继承财产的问题，则有不同的理论和主张:(1)先占取得，即将无人继承财产视为无主物，国家通过先占权取得无人继承财产；(2)继承取得，即国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。我国《继承法》第32条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员，归所在集体所有制组织所有。
继承 无人继承财产归属问题的法律适用 无人继承财产归属问题的法律适用 解决无人继承财产归属问题的冲突规则有两种:一是适用被继承人的属人法，这为主张继承取得的国家所采用；二是适用财产所在地法，这为主张先占取得的国家所采用。我国《涉外民事关系法律适用法》第35条规定:“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”
知识产权 传统观点认为，由于知识产权具有地域性，它原则上不发生域外效力。但20世纪中叶以来，随着一系列知识产权公约的签订，越来越多的国家承担着保护其他国家知识产权的国际义务，而不同国家关于知识产权的范围.取得条件.内容和保护方式等并不一致，因此，知识产权的法律适用问题越来越受到学者和一些国家立法的关注。
知识产权 以前，理论界一般根据专利权.商标权和著作权的不同特点，分别确定其法律适用规则。现在，越来越多的人主张采用分割方法，分别对知识产权的权属.转让和侵权确定其法律适用规则。我国《涉外民事关系法律适用法》就采取了这种方法，其第48条规定:“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条规定:“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条规定:“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人电可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”
知识产权 【本章主要法律规定】
知识产权 1．《民法通则》第八章
知识产权 2．《涉外民事关系法律适用法》第二一匕章
知识产权 3．《票据法》第五章
知识产权 4．《海商法》第十四章
知识产权 5．《民用航空法》第十四章
知识产权 6．最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》
知识产权 7．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》
| 国际私法 | 第五章 国际民商事关系的法律适用 |
第六章国际民商事争议的解决
【本章主要内容提示】
本章的重点为仲裁协议无效的认定.承认与执行外国仲裁裁决的条件.涉外民商事案件管辖权规则.外国法院判决承认与执行的条件等。
1．仲裁协议无效:在我国，认定仲裁协议效力的准据法为:当事人协议选择的仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
仲裁协议存在以下情形之一时无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围:(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议:(3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议；(4)如果仲裁协议内容不明确，也可能导致仲裁协议无效。认定仲裁协议无效实行报核制度。
2．承认与执行外国仲裁裁决的条件:我国已加八1958年《纽约公约》，对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约第5条的规定。我国加入《纽约公约》时提出互惠保留和商事保留。对于非缔约国领土内作出的仲裁裁决，按照互惠原则办理。如果仲裁地所在国与我国既没有缔结也没有共同参加有关国际条约，当事人向我国法院提出承认与执行裁决的申请时，当事人应该以该裁决为依据向有管辖权的人民法院起诉，由法院作出判决，予以执行。
3．涉外民商事案件管辖杈规则:(1)普通地域管辖，采用原告就被告的原则:(2)特别地域管辖；(3)专属管辖；(4)协议管辖；(5)级别管辖，基层人民法院管辖第一审涉外民事案件，中级人民法院管辖第一审重大涉外案件:(6)拒绝管辖，在一定情形下，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(7)平行诉讼，我国允许平行诉讼，同时采取一事不再理原则.判决在先原则；(8)国际条约规定优先适用；(9)对于涉外民商事案件实行集中管辖。
4．外国法院判决承认与执行的条件:(1)在条约机制下，外国法院判决承认与执行的条件包括:请求承认与执行的缔约国法院判决或裁定必须已经发生法律效力，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突，承认与执行不违反执行地国公共政策。(2)在互惠机制下，承认与执行外国法院判决须满足若干的条件。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的概念和特点 国际民商事争议的概念 国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的概念和特点 国际民商事争议的特点 1．国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议。这种国际性是指国际民商事争议的主体.客体或内容至少含有一个国际因素或涉外因素，如在不同国家的自然人或法人之问发生的争议.争议的标的物位于国外，等等。国际民商事争议的这一特点使其同纯粹的国内民商事争议区别开来。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的概念和特点 国际民商事争议的特点 2．国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻.继承.合同.知识产权.保险.海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治.军事.外交和领土等争端区别开来。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的概念和特点 国际民商事争议的特点 3．国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议解决机制来解决。协商.调解.仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议。此外，网上的.在线的或虚拟的国际民商事仲裁机制已经建立起来，并开始运作。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的类型 首先，根据争议主体的不同，国际民商事争议可分为私人之间的争议.国家和外国私人之间的争议.国家之间的争议.国家与国际组织之间的争议.国际组织和私人之间的争议等。实践中，私人之间的争议最为常见，后几类争议通常只在特定情况下发生。争议主体的地位不同对争议解决方式和法律适用均有影响。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的类型 其次，根据争议的性质不同，基于所谓的“民商分立”的主张，国际民商事争议可分为国际民事争议和国际商事争议。在一些国家，这种划分常常关系到一项争议事项是否可以用仲裁的方式加以解决以及外国仲裁裁决是否可在内国得到承认与执行。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的类型 最后，根据争议的起因不同，国际民商事争议可分为契约性争议和非契约性争议，争议的起因不同有时会导致争议的管辖权.争议的解决方式以及当事人的权利义务有所不同。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的解决方式 国际民商事争议解决方式是多种多样的。根据争议是否裁判解决，国际民商事争议解决方式可分为非裁判性的解决方式(包括和解或协商.调解)和裁判性的解决方式(包括仲裁和诉讼)。根据争议的解决是否有第三人介入，国际民商事争议解决方式可分为当事人自行解决争议的方式(如和解或协商)和第三人参与解决争议的方式(包括调解.仲裁和诉讼等)。通常使用的争议解决方式主要有和解.调解.仲裁和诉讼等。
国际民商事争议概述 国际民商事争议的解决方式 目前，在争议解决方式方面，所谓的“替代争议解决方式”(AlternativeDisputeResolution,ADR)越来越受到重视。替代争议解决方式是指诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式主要包括:和解.协商.调解.仲裁.无约束力仲裁.调解仲裁.小型审判.借用法官.私人法官.附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等:替代争议解决方式一般是以当事人自愿为基础的，当事人意思自治原则在替代争议解决方式中非常重要。南于替代争议解决方式具有形式多样.程序灵活和快捷.费用低廉等优点，越来越受到国际民商事争议当事人的青睐，是非常流行的解决争议方式。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁是指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议，自愿将他们之问的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非，由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。以仲裁的方式处理争议具有悠久的历史，目前，仲裁已成为各国普遍接受或采用的一种解决争议的方式。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁同调解和司法诉讼虽然都属于有第三者介入解决争议的方法，但仲裁又有其自己的特点。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁与调解相比，相同之处在于两者都是以双方当事人的协议或同意为基础进行的。不同之处在于:(1)调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意，只要有一方不同意，调解就不能进行。而仲裁只要双方当事人合意达成仲裁协议，就产生法律约束力。争议发生后，即使一方当事人不同意仲裁，他方仍可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭也有权受理案件并进行仲裁。(2)在调解程序中，调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，经调解达成的协议完全基于双方当事人的合意；而在仲裁程序中，仲裁人以裁判者的身份出现，可以独立自主地对争议的问题作出裁决，裁决无须征得双方当事人的同意，并且对双方当事人具有约束力。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁与诉讼相比，相同之处在于两者的处理决定都是由第三者独立自主地作出，都对当事人具有约束力。不同之处在于:(1)法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，当事人一方向法院起诉，一般无须依靠双方事先的同意，有管辖权的法院就有权发出传票，传唤对方出庭(双方订有仲裁协议的情况除外)；而仲裁机构尤其是国际商事仲裁机构一般都是民间组织，没有法定的管辖权，只能根据双方当事人事先的仲裁协议受理提交给它处理的案件，如果双方当事人之间没有仲裁协议，任何一方以及仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。(2)法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项，而仲裁审理的事项与范围都是由双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。(3)在诉讼程序中，负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利。法院开庭的程序.时间.地点也都由法院规定，当事人无权变更。而仲裁人.仲裁的程序.时间.地点都可以由双方当事人协商选定。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁有如下三种类型: 1．国际仲裁(internalionalarbitration)。作为和平解决国家与国家之间的争端的一种方法，国际仲裁系指当国家之间发生争端时，当事国根据协议，把争端提交给它们自行选择的仲裁人处理，并相互约定遵守其裁决的争端解决方式。1900年设立于荷兰海牙的常设仲裁院(PermanentCourtofArbitration)，即属处理这类国际仲裁事务的国际机构。国际仲裁属于国际公法研究的范围。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁有如下三种类型: 2，国内仲裁(domesticarbitraton)。这是各国以仲裁方式解决纯国内民商事争议的一种仲裁。国内仲裁不含有国际因素或涉外因素，这是它不同于其他类型仲裁的主要之处。许多国家都通过国内立法对国内仲裁加以专门规定。例如，根据我国1994年仲裁法，我国已在直辖市和省.自治区政府所在地的市以及设区的市设立了大量的国内仲裁机构。国内仲裁属于国内法的研究范围。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 仲裁的概念.特点和类型 仲裁有如下三种类型: 3．国际商事仲裁(internationalcommercialarbitration)。国际商事仲裁属于国际私法的研究范围，也是本节的讨论对象。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 1．国际商事仲裁的概念。国际商事仲裁是含有国际因素或涉外因素的仲裁，是解决国际.跨国或涉外商事争议的仲裁，有时也称为国际经济贸易仲裁.涉外仲裁.国际仲裁或跨国仲裁(transnationalarbitration)。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 在理论和实践中，国际上对何为“国际”和何为“商事”尚无普遍接受的概念，各国的规定也有所不同。不过，一般认为应该对“国际”和“商事”两词作广义解释。1985年《联合国同际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条的规定及其解释对这两个词作了广义的解释。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 根据该示范法第1条第3款规定，国际仲裁包括:(1)其营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；(2)仲裁地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；(3)主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁；(4)与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不同国家的仲裁；(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。该示范法的规定反映了国际商事仲裁实践对“国际”含义作广义解释的趋势，特别是显示出按照当事人的合意来确定什么是国际仲裁的倾向。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 该示范法同时解释:对“商事”一同应作广义的解释，商事包括不论是契约或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。商事性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；代理；租赁；建造工厂；咨询；工程许可；投资；融资；银行；保险；开发协议或特许；合资经营和其他形式的工业或商业合作；客货的航空.海上.铁路或公路运输。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》(以下简称《仲裁司法审查规定》)第12条明确规定，按照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第1条认定何为涉外仲裁协议或者涉外仲裁裁决。据此，仲裁当事人一方或双方是外国公民.外国法人或者其他组织.无国籍人；仲裁当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；仲裁标的物在中华人民共和国领域外；产生.变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；仲裁涉及可以认定为涉外民事关系的其他情形等，可以认定为涉外仲裁。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及香港.澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。根据最高人民法院的相关判例，不具有涉外因素的案件当事人约定发生争议由境外仲裁机构仲裁的，仲裁协议无效。以此仲裁协议为基础作出的仲裁裁决，中国法院不予执行。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 至于“商事”的含义，我国最高人民法院《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》第2条作了一个解释:“根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。所谓‘契约性和非契约性商事法律关系’，具体是指由于合同.侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖.财产租赁.工程承包.加工承揽.技术转让.合资经营.合作经营.勘探开发自然资源.保险.信贷.劳务.代理.咨询服务和海上.民用航空.铁路.公路的客货运输以及产品责任.环境污染.海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道网政府之间的争端。”
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 2.国际商事仲裁的特性。(1)国际性或涉外性。这是它同国内仲裁的主要区别所在。其国际性决定了它比国内仲裁更加灵活，并受到国际协议规范。(2)自治性。国际商事仲裁是以当事人的自愿和协议为基础的，在国际商事仲裁中，当事人可以自由地选择仲裁事项.仲裁地点.仲裁机构.仲裁员.仲裁程序以及仲裁庭进行裁决时所适用的法律，等等。仲裁人处理仲裁案件的权利也来自当事人的同意。国际商事仲裁的这一特点是人们愿意采用其解决争议的重要原因。(3)民间性。国际商事仲裁的仲裁人，特别是仲裁机构，一般都是非国家机关或非官方机构，这种民间性对那些对官方机构不信任的当事人来说，非常有吸引力。(4)中立性。在国际民商事交往中，不同国家的当事人都力图将其争议提交本国法院依照本国法律解决，因为他们互不信任对方国家法院的公正性。而在国际商事仲裁中，尽管仲裁人或仲裁机构是当事人选定的，但前者并不代表后者，而是居中评判是非，具有中立性。尤其是在国际上有一些仲裁机构本身不隶属于任何国家，仲裁案件可以中立于当事人所属国之外，不受任何一方当事人所属国司法制度和公共政策的影响。(5)专业性。国际商事争议有时会涉及一些专门性或技术性的问题，需要具备专门知识的人去解决。在国际商事仲裁中，当事人可以自主选择有关争议问题专家充当仲裁员，从而有利于仲裁案件准确和迅速的解决。(6)保密性。法院审理案件一般应公开进行，而仲裁案件的审理是不公开的，这有利于争议当事人双方不将其工商业秘密和分歧公布于众。(7)准司法性。国际商事仲裁虽然是以当事人的自愿和协议为基础的，但当事人一旦达成仲裁协议，即对当事人产生法律约束力，当事人必须将争议提交仲裁；同时，仲裁人作为裁判者有权无须当事人同意而作出对双方当事人有约束力的裁决；而且裁决作出后，一方当事人不履行裁决的，他方当事人可以向法院申请强制执行。仲裁的准司法性保证了仲裁的法律效力和严肃性。(8)终局性。仲裁一般是“一锤定音”，仲裁裁决是终局的，不像法院诉讼那样采用两审终审甚至三审终审，因而有利于迅速解决争议，为当事人节省时间和费用。
国际商事仲裁 国际商事仲裁概述 国际商事仲裁的概念和特性 当然，与诉讼相比，仲裁也有一些局限性，主要是缺乏诉讼的强制性.严密性和统一性。比如由于仲裁以当事人的自愿和协议为基础，故缺少第三人程序，仲裁人无权强迫那些可以最终对裁决的执行承担全部或部分责任的第三人加入仲裁程序，从而影响争议最终有效的解决。
国际商事仲裁 仲裁协议 在国际商事仲裁实践中，仲裁协议被认为是仲裁的基石，因为它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议有如下几种类型: 1.仲裁条款(arbitrationclause)。它是当事人双方在签订合同时，在合同中订立的约定将可能发生的合同争议提交仲裁解决的条款。是现代民商事合同中经常采用的解决合同争议的条款。目前是仲裁协议最重要的表现形式。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议有如下几种类型: 在主合同中订立的仲裁条款，不因主合同的变更.解除.终止或无效而当然失去效力。这种主张被称为仲裁条款自治说。我国《仲裁法》第19条第1款也明确承认了仲裁条款具有相对的独立性，规定:“仲裁协议独立存在，合同的变更.解除.终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议有如下几种类型: 2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)第8~10条进一步规定，当事人订立仲裁协议后合并.分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效，当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，当事人另有约定的除外；债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定.在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外；合同成立后来生效或者被撤销的，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，不影响仲裁协议的效力。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议有如下几种类型: 2．仲裁协议书(submissiontoarhitrationagreement)。它是争议当事人订立的将其争议提交仲裁解决的一种专门协议。这是一种传统的仲裁协议，现在在实践中当事人已较少采用这种形式的仲裁协议，因为大多数国际合同中已规定有仲裁条款。另外，在争议发生后，当事人往往因立场的不同和利益的冲突很难再达成一致的意见。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的概念和类型 仲裁协议有如下几种类型: 3．其他类型的仲裁协议。它是指双方当事人在相互往来的函电包括信件.电报.电传.传真.电子数据交换和电子邮件等中，共同约定将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁而达成的协议。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 仲裁协议的内容应尽可能明确和具体，以确保仲裁程序的顺利进行。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 1．提交仲裁的争议事项。《仲裁法司法解释》第2条规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立.效力.变更.转让.履行.违约责任.解释.解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 2．仲裁地点。仲裁地点的选择对仲裁程序的进行至关重要。双方当事人选择在哪一个国家或地区仲裁就要受该国或地区法律的制约，特别是该国强制性法律的制约。我国当事人在涉外合同中订立仲裁条款时，在仲裁地点的选择上可考虑:(1)在中同仲裁。对于中国当事人来说，这是最理想的仲裁地点。(2)在第三国仲裁。如果当事人不愿意到对方所在国仲裁时，可以共同选择在第三国或地区的仲裁机构仲裁。另外，在以前的实践中也有些当事人喜欢采用在被诉人所在国仲裁的条款，即如果双方不能就在中国进行仲裁达成协议，仲裁条款规定在被诉人一方所在国的仲裁机构仲裁。但特别应注意的是，由于仲裁法颁布实施后，我国境内已设立了为数众多的地方仲裁委员会，如果再如此规定，事后如需在中国仲裁就很容易因仲裁地点或仲裁机构不明而发生争执，最后有可能导致根本无法执行原来的仲裁协议。如果双方当事人就仲裁机构达不成补充协议的，依据《仲裁法》第18条的规定，所涉仲裁协议将会被认定为无效，所以就目前我国的状况而言，不宜再作此种规定。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 3．仲裁庭的组成或仲裁机构。如双方同意由临时仲裁庭进行仲裁，应在仲裁协议中写明仲裁庭的组成；如同意提交某一常设仲裁机构进行仲裁，应写明仲裁机构的名称。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 4.仲裁程序规则。除上述内容外，当事人在仲裁协议中还可以约定其他与仲裁有关的事项，如仲裁裁决的效力.仲裁费用的分摊.放弃对裁决的上诉.仲裁适用的法律.仲裁使用的语言等项内容。当然如果是选择在常设仲裁机构进行仲裁，这些内容可省略，因为常设仲裁机构的仲裁规则中对这些内容一般都有明确规定，当事人只需在合同中写明仲裁机构的名称与仲裁适用的规则就可以了。我国《仲裁法》第16条第2款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示；(二)仲裁事项；(三)选定的仲裁委员会。”
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的基本内容 中国国际经济贸易仲裁委员会推荐的示范仲裁条款为:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中同国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决屉终局的，对双方均有拘束力。”
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的法律效力 一项有效的仲裁协议，除了对有关当事人.仲裁员和仲裁机构.法院具有法律效力外，也使仲裁裁决具有强制执行的法律效力，是强制执行仲裁裁决的依据。国际公约和许多国家的国内立法都规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可凭有效的仲裁协议和仲裁裁决向有关法院申请强制执行该裁决。而无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 一项仲裁协议欲产生法律上的效力，其本身必须有效。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 1．仲裁协议无效的情形。根据我国《仲裁法》第17条的规定，仲裁协议有下列情形之一的无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围；(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 在我国，如果仲裁协议内容不明确，也可能导致仲裁协议无效。根据我国《仲裁法》第18条的规定，如果仲裁协议对仲裁事项和仲裁委员会的约定不明确，当事人可以补充协议，如果不能达成补充协议的，该仲裁协议也是无效的。《仲裁法司法解释》也重点规定了确定仲裁协议效力的判断标准。在确定仲裁协议效力的问题上，司法解释坚持尊重当事人意思自治原则。据其规定，凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。其第3-7条针对实践中因仲裁协议约定不明确而经常发生争议的几种情形作了明确的规定:(1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。(2)仲裁协议仪约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。(3)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。(4)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。(5)当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 根据最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条的相关规定，认定仲裁协议无效实行报核制度，各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 鉴于各国对仲裁协议的有效要件的规定尚存在一定差异，当事人在签订仲裁协议时，应当注意有关国家特别是仲裁地国和裁决执行地国法律对仲裁协议有效要件的规定，以避免因仲裁协议无效影响仲裁程序的进行或仲裁裁决的承认与执行。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 2.仲裁协议的法律适用。决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。《仲裁法司法解释》第16条对此作了明确规定:对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。《涉外民事关系法律适用法》第18条首次以立法形式对仲裁协议的法律适用进行规定，即当事人可以协议选择仲裁协泌适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第14条进一步明确规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。《仲裁司法审查规定》第13-16条进一步明确:当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律；当事人没有选择适川的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律；仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第18条中规定的仲裁机构或者仲裁地；人民法院适用《承认及执行外国仲裁裁决公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当依照该公约第5条第1款(甲)项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。
国际商事仲裁 仲裁协议 仲裁协议的有效性及其认定 3．符辖法院。当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。根据《仲裁司法审查规定》第2条规定，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地.仲裁协议签订地.申请人住所地.被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地.仲裁协议签订地.申请人住所地.被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。根据第10条的规定，被申请人对于管辖权有异议的，可以提起上诉。
国际商事仲裁 仲裁程序中的财产保全与证据保全 根据《民事诉讼法》第272条的规定，当事人中请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人申请财产保全的请求提交被申请人住所地或其财产所在地的中级人民法院作出裁定。根据《民事诉讼法》第101条的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在申请仲裁前向被保全财产所在地.被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。《仲裁法》第68条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。2014年12月18日最高人民法院通过的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第542条进一步规定，当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无须提供担保的，申请人可以不提供担保。
国际商事仲裁 国际商事仲裁的法律适用 国际商事仲裁适用的实体法一般由当事人选择确定，如果当事人未作选择，则适用仲裁庭认为合适的冲突规范所确定的实体法，或者仲裁地的冲突规范所确定的实体法，或者与案件有最密切联系的实体法。
国际商事仲裁 国际商事仲裁的法律适用 对国际商事仲裁适用的程序规则，即仲裁规则，一般来说，当事人也可以自主选择，但是有些常设仲裁机构要求在其机构仲裁的案件适用自己的仲裁规则。
国际商事仲裁 申请撤销仲裁裁决 对于中国的涉外仲裁裁决，当事人可以按照《仲裁法》第58.59条，在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁机构所在她的中级人民法院申请撤销。根据《仲裁法》第70条，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实．裁定撤销:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。换言之，如果当事人能够证明涉外仲裁裁决存在前述任何一种情况，法院应裁定撤销该裁决；反之，法院应驳回当事人的申请。《仲裁法司法解释》第18~20条还进一步规定，“没有仲裁协议”是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。另根据《仲裁法司法解释》第24条的规定，对于当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。
国际商事仲裁 申请撤销仲裁裁决 值得注意的是:(l)中国法院只能撤销本国的仲裁裁决，不能撤销外国的仲裁裁决。(2)申请撤销仲裁裁决，是胜诉方和败诉方都可行使的权利。这一点，和国际通行的实践是一致的。(3)在决定撤销涉外仲裁裁决之前，人民法院认为可以由仲裁庭重新裁决的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。如果仲裁庭拒绝重新仲裁，人民法院应当恢复撤销程序。(4)对于人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，依照最高人民法院的有关司法解释，当事人无权提出上诉及申诉，人民检察院也不能提起抗诉。(5)人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。(6)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合《仲裁法》第58条或者民事诉讼法有关规定的，人民法院应予支持。
国际商事仲裁 申请撤销仲裁裁决 一项涉外仲裁裁决被人民法院撤销后，当事人可以依据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以直接向有管辖权的法院起诉。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 在仲裁裁决作出后，当事人最关心的是裁决的执行问题。一般情况下，败诉方能自动履行裁决。在败诉方不履行裁决的情况下，胜诉方可主要通过两种方法使裁决得到执行，一是从商事或其他方面对败诉方施加压力，使其认识到不履行裁决将对自己不利，迫使败诉方为了以后的利益而履行裁决。二是向法院提出强制执行仲裁裁决的申请。这是因为仲裁庭本身没有强制执行裁决的权力，胜诉方只能通过法院强制执行裁决。一般是在被执行人住所或财产所在地国申请承认与执行。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 (一)承认与执行外国仲裁裁决的国际公约在国际联盟主持下制定于1923年的《仲裁条款议定书》.1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》和在联合国主持下1958年于纽约签汀的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)是国际上有关国际商事仲裁的重要公约。其中1958年《纽约公约》实际上已取代了前两个公约，成为目前同际上关于承认与执行外国仲裁裁决的最主要的公约。我国于1986年加入了该公约，该公约已于1987年4月22日对我国生效。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定:
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 1．缔约国相互承认仲裁裁决具有约束力，并应依照承认与执行地的程序规则予以执行，执行时不应在实质上比承认与执行本国的仲裁裁决规定更烦琐的条件或更高昂的费用。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 2．承认与执行外国仲裁裁决的条件。按照《纽约公约》第5条第1款的规定，凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求承认与执行的国家的主管机关可依被执行人的申请，拒绝承认与执行:(1)签订仲裁协议的当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况下；或者根据仲裁协议所选定的准据法，或在未选定准据法时依据裁决地法，该仲裁协议无效；(2)被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况未能在案件中进行申辩；(3)裁决所处理的事项不是当事人交付仲裁的事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出了仲裁协议的范围；(4)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，与仲裁地所在国法律不符；(5)裁决尚未发生法律效力，或者裁决已经由作出裁决的国家或根据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。按照《纽约公约》第5条第2款的规定，如果被请求承认与执行地国的主管机关依职权主动查明有下列情形之一时，也可以拒绝承认与执行:(1)依照执行地国的法律，争议事项不可以用仲裁的方式加以解决，例如，我国《仲裁法》第3条规定，婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁的方式加以解决；(2)承认与执行该裁决违反承认与执行地国的公共政策。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: (二)中国关于承认与执行仲裁裁决的规定
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 1．中国仲裁机构涉外仲裁裁决在中国的执行。根据《民事诉讼法》第273.274条，《仲裁法》第71条以及《仲裁法司法解释》的有关规定，凡被执行人不能自动履行裁决，胜诉方可以向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行。当被执行人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，人民法院组成合议庭审查核实后裁定不予执行:(l)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁胁议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。另外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，也得裁定不予执行。一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决，人民法院应当裁定中止执行。在这种情况下，被执行人应该提供财产担保。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终止执行。人民法院驳回撤销裁决申请的，应当裁定恢复执行。如果人民法院裁定撤销或裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 2．中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行。我国仲裁机构的仲裁裁决需要在外国承认与执行的，可分为两种情况:(1)如果该外国为1958年《纽约公约》成员国，则当事人应根据公约规定的程序和条件，直接向该外国有管辖权的法院提出请求承认与执行的申请，然后由该国法院对裁决进行审查，作出是否承认与执行的裁定。《纽约公约》现有120多个成员国，我国仲裁机构作出的涉外仲裁裁决在这些国家可依公约的规定比较方便地得到承认与执行。(2)如果该外国为非《纽约公约》的成员国，则当事人应当直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行，由该国法院根据有关司法协助条约或其本国法律裁定是否承认与执行。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 3．外国仲裁裁决在中国的承认与执行。根据《民事诉讼法》第283条的规定，外国仲裁机构作出的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第545条明确规定，境外仲裁庭作出的临时仲裁裁决的承认与执行也适用第283条的规定。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 《仲裁司法审查规定》第3条对申请承认与执行外国仲裁裁决案件的管辖权进一步规定:外国仲裁裁决与人民法院审理的案件存在关联，被申请人住所地.被申请人财产所在地均不在我国内地，申请人申请承认外国仲裁裁决的，由受理关联案件的人民法院管辖。受理关联案件的人民法院为基层人民法院的，申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖。受理关联案件的人民法院是高级人民法院或者最高人民法院的，由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查。外国仲裁裁决与我国内地仲裁机构审理的案件存在关联，被申请人住所地.被申请人财产所在地均不在我国内地，申请人申请承认外国仲裁裁决的，由受理关联案件的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。根据第10条的规定，被申请人对于管辖权有异议的，可以提起上诉。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 由于我国已加入1958年《纽约公约》，因此对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决应适用公约的有关规定。在适用公约的规定时，应注意我国作了两项保留:(l)互惠保留，即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用泼公约。我国民事诉讼法与公约有不同规定的，按公约的规定办理。(2)商事保留，即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。对于符合上述两个条件的外国仲裁裁决，当事人可直接向我国有管辖权的法院申请承认与执行。对于非缔约国领土内作出的仲裁裁决，需要我国法院承认与执行的，按照互惠原则办理。我国有管辖权的法院收到当事人的申请后，应按照我国缔结或参加的国际条约或民事诉讼法的有关规定进行审查，裁定是否承认与执行该裁决，如果认为符合承认与执行的条件，应当裁定承认其效力，并按照民事诉讼法规定的程序执行。如果仲裁地所在国与我国既没有缔结也没有共同参加有关国际条约，当事人向我国法院提出承认与执行裁决的申请时，当事人应该以该裁决为依据向有管辖权的人民法院起诉，由法院作出判决，予以执行。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 当事人依照1958年《纽约公约》规定的条件申请承认与执行外国仲裁裁决的，受理申请的人民法院决定予以承认与执行的，应在受理申请之日起2个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后6个月内执行完毕；决定不予承认和执行的，实行报核制度，根据最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条，有关中级人民法院或者专门人民法院经审查认定拟不予承认与执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 当事人应当在民事诉讼法规定的申请执行的期限内提出申请，我国《民事诉讼法》第239条规定，申请执行的期限为2年。
国际商事仲裁 仲裁裁决的承认与执行 1958年《纽约公约》主要有如下规定: 中国关于承认与执行仲裁裁决的规定 此外，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》最新修订版(2015版)颁布，于2015年1月1日实施。新规则的变化主要有:(1)强调诚实信用原则，规定仲裁参与人应遵循诚实信用原则，进行仲裁程序。(2)增加多份合同仲裁规定，明确申请人就多份合同项下的争议可在同一仲裁案件中合并提出仲裁申请，但应同时符合一定条件。(3)详细规定追加当事人的规则.合并仲裁的具体适用等。(4)明确规定紧急仲裁员程序.首席仲裁员经授权单独决定程序安排的权力.更换仲裁员情况下的选定期限等。(5)专设一章“香港仲裁的特别规定”。(6)进一步详细规定送达方式。新规则反映了我国国际商事仲裁实践的变革与发展。
国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法 国际民事诉讼的概念和特点 国际民事诉讼，就一国而言，又称为涉外民事诉讼，系指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理国际或涉外民事案件的活动以及在这些活动中产生的诉讼关系。2014年12月18日最高人民法院通过的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第522条明确规定了涉外民事案件的定义，即有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件:(1)当事人一方或者双方是外国人.无国籍人.外国企业或者组织的；(2)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(3)标的物在中华人民共和国领域外的；(4)产生.变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和同领域外的；(5)可以认定为涉外民事案件的其他情形。
国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法 国际民事诉讼的概念和特点 国际民事诉讼具有如下特点:(1)国际民事诉讼是含有国际或涉外因素的诉讼。具体说来，诉讼中的涉外因素主要有:诉讼当事人中有居住在国外或具有外国国籍的法人或自然人；有关诉讼的客体是发生于国外的行为，或者有关的诉讼标的物位于国外。这些涉外因素的存在常常使一个诉讼的某些环节或行为需要在国外进行，如有关诉讼或非诉讼文书需要送达到国外，或者需要在国外获取某些与案件有关的证据，或者需要到国外申请承认与执行法院的判决。(2)国际民事诉讼程序中的问题，一般适用法院地法解决，而不适用外国法。(3)调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理同内民事案件所适用的一般程序规范，也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。
国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法 国际民事诉讼法的概念和特点 所谓国际民事诉讼法，系指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中所进行的各种活动以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。
国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法 国际民事诉讼法的概念和特点 国际民事诉讼法具有如下特点:(1)国际民事诉讼法的调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系(含有国际或涉外因素的民事诉讼关系)，而非一切民事诉讼关系。(2)国际民事诉讼法只是法院处理国际民事案件中的特殊问题时所适用的特别程序规范，而不是指法院审理国际民事案件时所适用的一切程序规范。法院在审理同际民事案件时也会适用审理国内民事案件的一般民事诉讼程序规范。我国民事诉讼法在第四编涉外民事诉讼程序的特别规定中明确规定了“本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。(3)国际民事诉讼法的渊源既包括各国国内法中的相关规定，也包括国际上有关同际民事诉讼程序的双边或多边国际条约。
国际民事诉讼 国际民事诉讼和国际民事诉讼法 国际民事诉讼法的概念和特点 国际民事诉讼法主要包括以下几个方面的内容:(1)外国人的民事诉讼地位；(2)国际民事案件的管辖权；(3)司法协助(含外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行)。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人的民事诉讼地位是指根据内国法和国际条约的规定，外国人在内国领域内享有什么诉讼权利，承担什么诉讼义务。国际民事诉讼中的外国人包括外国自然人和外国法人。外国人在内国的诉讼地位是国际民事诉讼法首先要解决的一个问题。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 (一)有关外国人民事诉讼地位的一般原则
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 有关外国人民事诉讼地位的一般原则 外国人的民事诉讼地位经历了从排外到合理待遇等几个发展时期。目前国际社会的普遍实践是给予外国人同内国人同等的民事诉讼地位，即在民事诉讼方面赋予外国人国民待遇。因此，国民待遇原则(也称平等待遇原则)是有关外国人民事诉讼地位的一般原则。但为了保证本国国民在国外也能得到所在国的国民待遇，各国一般都规定在赋予在内国的外国人国民待遇时，以互惠或对等为条件，即该外国人本国对内国人也应在民事诉讼地位上给予国民待遇。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 l.以对等为条件的国民待遇原则。根据我国《民事诉讼法》第5条第1款的规定，外国人.无国籍人.外国企业和组织在我国法院起诉.应诉，同中华人民共和国公民.法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这表明，依照我国法律，外国当事人在我国进行民事诉讼活动和我国当事人有同等的起诉和应诉的权利能力和行为能力，并享有进行民事诉讼活动的各项权利。同时，他们也必须像我国当事人一样承担诉讼义务。在我国进行民事诉讼的外国当事人不能只承担诉讼义务而不享有诉讼权利，也不能只享有诉讼权利而不承担诉讼义务，尤其不能享有特权。我国《民事诉讼法》第5条第2款进一步明确规定，外国法院对我国公民.法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国法院对该国公民.企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。因此，我国采取的是以对等为条件的国民待遇原则。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 2.当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力。当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即令没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，我国学者一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否其有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国的法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉蹬行为能力，即此时应依法院地法。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 3.诉讼费用担保。诉讼费用担保是指审理国际民事案件的法院依据本国诉讼法的规定，为防止原告滥用其诉讼权利或防止其败诉后不支付诉讼费用，要求作为原告的外国人或者在内国无住所的人，在起诉时提供以后可能由他负担的诉讼费用的担保。需要指出的是，此处的诉讼费用不包括案件的受理费，而是指当事人.证人.鉴定人.翻译人员的差旅费.出庭费及其他诉讼费用。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 目前，如无条约义务，许多国家的法院在国际民事诉讼中都在不同程度上要求外国原告提供诉讼费用担保，只有少数国家不要求原告提供担保。对于诉讼费用担保，我国经历了从要求外国人提供担保到实行在互惠前提下免除诉讼费用担保的过程。另外，我国与一些国家签订的双边司法协助条约一般都包括互相免除缔约对方国民诉讼费用保证金的条款。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 4．诉讼代理。在国际民事诉讼程序中，各国立法都允许外国当事人委托诉讼代理人代为诉讼行为。但一般都规定，外国当事人如果想要委托律师代为诉讼行为，只能委托在法院地国执业的律师。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 此外，在国际社会的司法实践中还存在一种领事代理制度，即一个国家的驻外领事，可以依据驻在国的立法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院依职权代表其本国国民参与有关的诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。1963年《维也纳领事关系公约》中肯定了领事代理制度，该制度已得到国际社会的普遍承认。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 根据我国民事诉讼法及其有关司法解释，外国人在我国法院参与诉讼时，可以亲自进行，也有权通过一定程序委托我国的律师或其他公民代为进行。但需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师代为诉讼。涉外民事诉讼中的当事人，还可以委托其本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。另外，外国当事人还可以委托其本同驻华使领馆官员以个人名义担任诉讼代理人，但诉讼程序中不享有外交或者领事特权与豁免。我国立法对领事代理制度也采取肾定态度。此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和同民事诉讼法>的解释》第529条规定，涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 5．身份证明。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第523-526条区分几种不同情形加以详细规定:(1)外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。(2)外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，(3)代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而本条所称的“所在国”，是指外国企业或者组织的设立登记地国，或者是办理了营业登记手续的第三国。(4)需要办理公证.认证手续，而外国当事人所在国与中华人民共和同没有建立外交关系的，可以经该国公证机关公证，经与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由中华人民共和同驻该第三国使领馆认证。(5)外国人.外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。(6)外国人.外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 6．司法豁免。依据《民事诉讼法》第261条的规定，对享有外交特权与豁免的外国人.外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照我国有关法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。这一规定涉及国家豁免.外交特权与豁免和国际组织豁免。《中华人民共和国外交特权与豁免条例》明确规定了外交代表享有民事管辖豁免，我国1975年加入的1961年《维也纳外交关系公约》对外交代表进行民事诉讼的司法豁免和例外作了规定。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 为保障正确受理涉及特权与豁免的民事案件，最高人民法院于2007年5月22日下发《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》，决定对人民法院受理的涉及特权与豁免的案件建立报告制度，凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告.笫三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，臆当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理:(1)外国国家；(2)外国驻中国使馆和使馆人员；(3)外国驻中国领馆和领馆成员；(4)途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；(5)途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女:(6)持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的国家)来中国的外国官员；(7)持有中国外交签证或者持有与中国互免签证国家外交护照的领事官员；(8)来中国访问的外国国家元首.政府首脑.外交部长及其他具有同等身份的官员；(9)来中国参加联合同及其专门机构召开的同际会议的外国代表；(10)临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家；(11)联合国系统组织驻中国的代表机构和人员；(12)其他在中国享有特权与豁免的主体。
国际民事诉讼 外国人的民事诉讼地位 外国人在中国的民事诉讼地位 7．诉讼语言文字。我国法院在审理国际民事案件时，将使用我国通用的语言.文字，当事人要求翻译的可以提供，但费用由当事人自己负担。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第527条进一步规定，当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 国际民事案件管辖权的概念 国际民事案件管辖权是指一周法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的国际民事案件行使审判权的资格。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 国际民事案件管辖权的概念 国际民事案件管辖权在解决国际民事诉讼中具有重要意义:首先，确定管辖权是处理国际民事案件的前提条件。一国法院如欲审理某一案件，首先要确定自己对该案是否有管辖权，然后才能开始其他的程序，如诉讼文书域外送达.域外取证以及判决的域外承认与执行等。其次，管辖权的确定直接影响到国际民事案件的审理结果。在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受诉，就可能会选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果也各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家的法院进行诉讼的动因。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 国际民事案件管辖权的概念 最后，一国法院对某一案件具有管辖权，是该国法院作出的判决能够得到有关外国承认与执行的基础。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 l.属地管辖原则，又称为领土管辖原则或地域管辖原则，是指采用一些与地域有关的标志来确定法院对国际民事案件的管辖权，如以当事人的住所.居所.营业所.被告财产所在地.诉讼原因发生地.诉讼标的物所在地等在本国境内为行使管辖的依据。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 2．属人管辖原则，是指根据当事人的国籍来确定管辖权，例如有些国家规定，只要当事人一方具有本国国籍，本国法院就具有管辖权。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 3．协议管辖原则，又称为合意管辖原则，是指根据当事人共同选择管鞲法院的协议来确定管辖权，即当事人合意选择处理其争议的法院对案件享有管辖权。目前各国一般都承认当事人协议选择管辖法院的协议的效力，但对当事人的选择有不同程度的限制，如当事人的协议不得违反本国有关专属管辖和级别管辖的规定。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 4．专属管辖原则，是指一同主张其法院对某些国际民事案件具有独占的或排他的管辖权，不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。各国民事诉讼立法一般将关于不动产.身份.婚姻家庭.继承方面的案件列入专属管辖的范围，但具体规定差异很大。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 5．平行管辖原则，又称为选择管辖原则，是指一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时，并不否认其他国家法院对这些案件行使管辖权。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 确定国际民事案件管辖权的原则 在实践中，各国对于管辖权的确定并不是仅仅依据其中某一个原则。一般来说，各国主要是依据属地或属人原则，同时采用平行管辖.专属管辖和协议管辖等原则。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 一事再理或一事两诉 一事再理.一事两诉又称为诉讼竞合。国际民事诉讼法上的一事再理是指已由一国法院审判过的案件又被另一国法院受理加以审判。一事两诉是指相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院或两个以上国家的法院同时诉讼。一事再理或一事两诉是国际民事案件管辖权冲突的具体表现。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 一事再理或一事两诉 许多国家的民事诉讼法都明文规定，对于经终局判决裁判过的诉讼标的或诉由，当事人不得就同一诉讼标的或诉由再行起诉，也不得就已经起诉并正在审理的案件再行起诉。但在国际民事诉讼中，一些国家并不禁止一事再理或一事两诉，也就是说，一些国家对依据本国法律有管辖权的案件会加以受理，而不会因另一国法院已经受理或者正在审理相同当事人就同一诉讼标的或诉由提起的案件而自己拒绝行使管辖权。解决国际民事诉讼中的一事再理或一事两诉的最好方法是制定解决国际民事案件管辖权的公约，同时，各国在立法和司法实践中也应该尽量自我抑制，于适当和必要时限制本国法院的管辖权，如采用“非方便法院”原则自己主动拒绝管辖。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 诉讼管辖权和仲裁管辖权 诉讼和仲裁是两种并行的解决国际民商事争议的方式。一般来说，如果国际民商事争议的当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议，只要该仲裁条款或仲裁协议是有效的，该仲裁条款或仲裁协议便排除了法院的管辖，包括法院的专属管辖，当事人必须将争议提交仲裁机构仲裁解决，而不得向法院提起诉讼。我国《民事诉讼法》第271条明确规定:“涉外经济贸易.运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有汀有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”而根据我国《仲裁法》第26条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 (五)中国关于国际民事案件管辖权的规定
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 1．普通地域管辖。我国以被告住所地为普通管辖的依据，采用原告就被告的原则，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我国，我用法院就有管辖权。如果被告的住所地与经常居住地不一致，只要其经常居住地在我国领域内，我国法院也有管辖权。以上被告包括自然人.法人和其他组织。自然人的住所地指户籍所在地，经常居住地指公民离开其住所至起诉时连续居住1年以上的地方。法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。但对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，则可以由原告住所地或经常居住地的我国法院管辖。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 2．特别地域管辖。对于在我国领域内没有住所的被告提起的有关合同或财产权益纠纷，如果合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，则合同签订地.合同履行地.标的物所在地.可供扣押的财产所在地.侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。另外，《民事诉讼法》第23条至第35条有关国内特别地域管辖的规定可类推适用于涉外民事案件。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 3．专属管辖。(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；(4)因在我国履行的中外合资经营企业合同.中外合作经营企业合同.中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，我国法院有专属管辖权。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第531条第2款规定，根据《民事诉讼法》第33条和第266条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。因此，在我国，如果当事人选择以诉讼的方式解决争议，则当事人不得以书面协议排除我国法院的专属管辖权，但如果当事人选择以仲裁的方式解决争议，则其仲裁协议具有排除我国法院专属管辖权的法律效力。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 4.协议管辖。我国民事诉讼法明确承认协议管辖，但协议管辖不得违反我同民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条第1款进一步明确规定，涉外合同或其他财产权益纠纷的当事人，可以书而协议选择被告住所地.合同履行地.合同签订地.原告住所地.标的物所在地.侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。2017年9月12日，中国政府签署了2005年海牙《法院选择协议公约》，公约在中国生效尚需全国人大批准。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 5.级别管辖。我国民事诉讼法规定基层人民法院管辖第一审涉外民事案件，中级人民法院管辖第一审重大涉外案件。重大涉外案件包括争议标的额大的案件.案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 6．拒绝管辖。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条首次在司法解释中明确规定如何运用非方便法院原则拒绝行使管辖权，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉诉:(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；(2)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；(3)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；(4)案件不涉及中华人民共和国国家.公民.法人或者其他组织的利益；(5)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(6)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 7．平行诉讼。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第533条规定，中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决.裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决.裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 8．遵守国际条约的规定。目前我国参加的涉及管辖权的条约主要有:《统一国际航空运输某些规则的公约》和《国际油污损害民事责任公约》等。如果我国法律规定与公约的规定有不同的，除我国声明保留的条款外，应优先适用公约的规定。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 9．关于涉外民商事案件的集中管辖。为了提高涉外审判质量，最高人民法院于2001年12月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，采取了“集中管辖”或者“优化案件管辖”.“优化司法资源的配置”的方法，将以往分散由各基层人民法院.中级人民法院管辖的涉外民商事案件，集中由少数收案较多.审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。该规定主要内容如下:(1)第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会.自治区首府.直辖市所在地的中级人民法院；经济特区.计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。前述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。(2)对同务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决.裁定不服的，其第二市由所在地中级人民法院管辖。(3)该规定适用于下列案件:涉外合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销.承认与强制执行同际仲裁裁决的案件；审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；申请承认和强制执行外国法院民商事判决.裁定的案件。(4)发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用该规定。(5)涉及香港.澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照该规定处理。(6)高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 中国关于国际民事案件管辖权规则(一)
国际民事诉讼 国际民事案件管辖权 中国关于国际民事案件管辖权的规定 中国关于国际民事案件管辖权规则(二)
国际民事诉讼 四.国际民事诉讼的期间.诉讼保全和诉讼时效
国际民事诉讼 国际民事诉讼的期间.诉讼保全和诉讼时效 期间 在同际民事诉讼中，由于涉及同外的当事人或需要在国外完成一定的诉讼行为，诉讼期问一般需要较长时间，各国民事诉讼法规定的国际民事诉讼期间通常比国内民事诉讼期间要长。我国民事诉讼法规定，被告在我国领域内没有住所的，法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由法院决定。另外，在我国领域内没有住所的当事人的上诉期.被上诉人的答辩期也都是30日，并且经法院准许还可以延长。而且，法院审理涉外案件的期间不受国内案件审理期间的限制。
国际民事诉讼 国际民事诉讼的期间.诉讼保全和诉讼时效 期间 根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第538条，不服第一审人民法院判决.裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用《民事诉讼法》第164条规定的期限，即在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用《民事诉讼法》第269条规定的期限，即在判决书.裁定书送达之日起30口内提起上诉。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决.裁定即发生法律效力。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第539条，人民法院对涉外民事案件的当事人申请再审进行审查的期间，不受《民事诉讼法》第204条规定的限制。
国际民事诉讼 国际民事诉讼的期间.诉讼保全和诉讼时效 诉讼保全 诉讼保全是指法院在作出判决之前，为保证将来判决的执行对有关当事人的财产所采取的一种强制措施，如采取查封.扣押.冻结及要求当事人提供担保等方法。在国际民事诉讼中，特别是涉及贸易.运输和海事纠纷的案件，通常争议金额较大，诉讼时间长，所以更有必要通过诉讼保全制度确保将来的判决能得到承认与执行。各国民事诉讼法对诉讼保全制度均有规定。诉讼保全可分为诉前保全和诉讼中的保全。对于保全问题，我国法院应当根据我国《民事诉讼法》第100~105条的规定加以处理。在涉外民事诉讼中，人民法院基于一方当事人的申请，可以裁定对另一方当事人的财产进行保全.责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。利害关系人可以在提起诉讼前向被保全财产所在地.被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼的，人民法院应当解除保全。
国际民事诉讼 国际民事诉讼的期间.诉讼保全和诉讼时效 诉讼时效 对于诉讼时效的准据法，目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。2010年《涉外民事关系法律适用法》第7条规定:“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 1．司法协助的概念。司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为实施或者协助实施一定的司法行为。从当前各国的司法实践来看，司法协助涉及民事诉讼.刑事诉讼和行政诉讼。本学科则专指民事司法协助。关于司法协助的内容有狭义和广义的观点，狭义的司法协助只包括送达文书和调查取证，我国民事诉讼法采用广义的观点，即认为司法协助的内容包括:送达诉讼文书.代为询问证人.调查取证以及外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 2．司法协助的途径和履行。司法协助请求的提出一般通过以下几个途径:(1)外交途径，即请求国司法机关将请求文件交给本国的外交部，由本国的外交部转交给被请求国的外交代表，再由该国外交代表转交给该国国内主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这是比较普遍采用的一种方式，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情况下，这一办法几乎是唯一可行的途径。(2)使领馆途径，即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆，再由使领馆直接将有关文件交给驻在国有关主管司法机关，由该主管司法机关提供司法协助。这种方式在国际条约中采用得比较多，而且有的国际条约和同内立法还规定，使领馆有权把有关文书直接交给派遣国国民。(3)法院途径，即由请求国法院直接委托被请求同法院进行司法协助。不过采用这种方式必须以条约为基础，实践中采用这种做法的比较少。(4)中心机关途径，义称为中央机关途径。许多有关司法协助的国际条约都规定了中央机关的途径。它是请求国主管机关将请求事项直接或通过本国的中心机关提交给被请求国的中心机关，再由该被请求国的中心机关转交给其所属国的主管司法机关提供司法协助。我国缔结或参加的司法协助条约多指定我国司法部为传递司法协助请求的中央机关。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 一般而言，被请求国提供司法协助的程序和方式是依照本国的法律进行，不适用外国法中关于程序问题的规定。如果请求国要求按特殊方式进行协助，而这种方式又不与被请求国的法律或公共秩序相抵触时，被请求国可以满足请求同的请求。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 被请求国如果发现请求同的请求事项存在下列情况之一时，可以拒绝提供司法协助:(1)对有关文件的真实性有怀疑；(2)根据被请求周法律，被请求协助的事项不属于该国司法机关的职权范围；(3)请求事项与被请求国的主权.安全.公共秩序或基本利益不相容；(4)被请求代行的行为是被请求国法律所禁止的行为。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 3．中国关于司法协助的规定。我国十分重视国际民事司法协助。除了民事诉讼法对司法协助问题作了专门规定外，我国于1986年加入了联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》，1991年加入了海牙《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》，1997年加入了海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，最高人民法院还先后发布了一系列司法解释，特别是《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》(以下简称2013年《办理司法协助请求的规定》)。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 根据《民事诉讼法》第276~283条的规定，关于司法协助的范围，我国法院和外国法院可以在我同缔结或参加的国际条约或互惠的基础上，相互请求进行司法协助，包括送达文书.调查敷证.承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。但外国法院请求协助的事项有损我国的主权.安全或社会公共利益的，我国法院不予执行。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 关于司法协助请求提出的途径，应当根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。对于与我国既无条约关系又无互惠关系的国家的法院提出的司法协助请求，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第549条规定，与中华人民共和国没有司法协助条约又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回，并说明理由。此外，外国驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书和调查取证，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。未经我国主管机关的准许，任何其他外国机关或个人不得在我国领域内送达文书和调查取证。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 关于提供司法协助的程序，我国法院提供司法防助，依我国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式进行的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的方式不得违反我国的法律。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 2013年《办理司法协助请求的规定》在总结经验的基础上，对域外送达与域外取证的原则.管理机制和相关制度建设等作出了进一步的规定。该规定适用于我国法院与外国法院或者其他主管机构依据海牙送达公约.海牙取证公约和双边民事司法协助条约相互委托办理民商事案件司法文书送达和民商事案件调查取证请求。此处的双边民事司法协助条约，包括双边民事.民商事.民刑事和民商刑事司法协助条约.协定。通过外交途径办理民商事案件司法文书送达和调查取证，不适用该规定。
国际民事诉讼 国际司法协助 司法协助概说 该司法解释明确了以下几方面的内容:一是司法协助的原则，即人民法院提出.办理民商事案件司法文书送达.调查取证国际司法协助请求时应当遵循便捷高效原则(第1条).对等原则(第2条)和依法审查原则(第3条)。二是人民法院国际司法协助工作的管理机制，即统一管理和专人负责相结合的管理机制(第6条)。三是人民法院国际司法协助工作的制度建设，包括登记制度和档案制度(第7.8条)。此外，第9条还规定，经最高人民法院授权的高级人民法院，可以依据海牙送达公约.海牙取证公约直接对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 1．域外送达的概念。域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。诉讼文书的送达是一种很重要的司法行为，具有严格的属地性。一方面，一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下，不得在该国境内向任何人实施送达行为；另一方面，内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。因此，域外送达必须通过国际条约和国内法允许的途径送达。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 2．域外送达的方式。域外送达的方式主要包括:按照国际司法协助条约规定的方式送达.通过外交途径送达.委托本国使领馆代为送达.邮寄送达.委托当事人的诉讼代理人或亲属送达.公告送达。其中外交代表或领事送达，即内国法院将需要在国外送达的诉讼文书委托给内同驻该国的外交代表或领事代为送达，是国际社会所普遍承认和采用的一种方式。不过，采用这种方式进行域外送达的对象一般只能是本国国民，不能是驻在国或第三国的国民，并不得采取强制措施。另值得注意的是，并不是所有国家都采用上述各种送达方式，如有不少国家反对外国法院以邮寄方式向本国境内的当事人进行送达。法院进行域外送达时应当采用受送达人所在国接受的方式。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 3．中国关于域外送达文书的规定。我国《民事诉讼法》第267条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式:(1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式进达；(2)通过外交途径送达；(3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；(5)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构.业务代办人送达；(6)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；(7)采用传真.电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；(8)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。至于外国法院向在我国的受送达人送达，应当根据该国与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达；没有条约关系的，按外交途径送达；外同驻我国使领馆可以向其本国公民送达文书，但不得违反我国法律，并不得采取强制措施。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 我国已于1991年3月2日加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(以下简称《海牙送达公约》)，公约自1992年1月1日起对我国生效。为此，最高人民法院.外交部与司法部又分别于1992年3月4日和1992年9月l9日联合发布了《关于执行(关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约)有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。另外，我国就司法协助问题，其中包括司法文书送达问题，已经同许多国家签订了双边司法协助协定。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 针对实践中出现的问题，于2002年6月11日通过并自2002年6月22日起施行的最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》规定，如果受送达人为外国公司，人民法院可以根据民事诉讼法的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。并且，根据民事诉讼法的规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。因为根据《海牙送达公约》第1条的规定，在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，才应适用本公约。受送达人在中国设立有代表机构肘，已不属于适用公约的情形。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 自2006年8月22日起施行的最高人民法院《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》(以下简称《涉外送达规定》)对涉外民事或商事案件司法文书送达中带有普遍性，又亟待解决的一些问题作出进一步详细规定。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 (1)适用范围。该规定适用于人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我国领域内没有住所的受送达人送达司法文书的情形。《涉外送达规定》适用的案件范围包括人民法院审理的涉外民事或商事案件，既包括传统的涉外民事案件，如涉外的婚姻家庭.劳动争议.不当得利.无因管理等案件，也包括当事人在经济贸易活动中发生的涉外合同.侵权等商事纠纷案件。另外，该规定采用“司法文书”的概念，因这一概念从外延上讲比“诉讼文书”更为广泛，且与我国加入的国际公约或所签订的双边司法协助协定所使用的概念保持一致。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 (2)送达方式。第一，对于在我国领域内没有住所的受送达人在我国领域内出现时可否向其直接送达，法律没有明确规定，《涉外送达规定》第3条则明确规定，作为受送达人的外国自然人或者企业.其他组织的法定代表人.主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第535条第2款进一步明确，外国企业.组织的主要负责人包括该企业.组织的董事.监事.高级管理人员等。第二，《涉外送达规定》第4条明确了“有权接受送达的诉讼代理人”的含义，即除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为《民事诉讼法》第267条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。第三。《涉外送达规定》第5条规定受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院向受送达人送达司法文书，可以送达给其代表机构。而对于受送达人的分支机构和业务代办人，《涉外送达规定》强调只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构和业务代办人送达。这是司法实践中需要注意的地方。第四，《涉外送达规定》第6条还对适用《海牙送达公约》以及适用双边司法协助协定规定的方式送达作出了规定。如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，同时其所在国又是《海牙送达公约》的成员国，则根据特别优于一般的原则，相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。但根据2013年《办理司法协助请求的规定》第1条，不再坚持双边条约优先适用的原则，人民法院应当根据便捷.高效的原则确定依据海牙送达公约或者双边民事司法协助条约，对外提出民商事案件司法文书送达和调查取证请求。第五，《涉外送达规定》第10条还规定除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真.电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。这是一条新的规定。在适用本条时应注意两点:一是必须是“适当”的送达方式，该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定；二是如果适用其他方式送达，必须确认受送达人已经收悉有关司法文书。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 关于公告送达，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第534条进一步规定．对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期(3个月)满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照《民事诉讼法》第267条第8项规定公告送达。自公告送达裁判文书满3个月之日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。第537条规定，人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 (3)是否送达的认定。关于不能送达的认定，《涉外送达规定》第7条对不能适用公约.协定.外交途径以及邮寄方式送达作出了规定，即自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满6个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。该规定可以使人民法院在一个相对确定的时间内对能否适用该种方式送达作出判断，以便于在这种方式不能送达的情况下及时采取其他送达方式，避免使案件因为送达问题长时间地搁置而处于久拖不决的状态。为缩短送达时间，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第536条规定不能用邮寄送达的认定期间由6个月缩短为3个月，即自邮寄之日起满3个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外送达 关于合法送达的认定，《涉外送达规定》第13条主要规定在受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续时，如何认定是否已经合法送达。该条规定了在两种具体的情形下可以视为送达:一是受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；二是受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行。该条第3项所规定的“其他可以视为送达的情形”是一项兜底性的规定，人民法院可以根据该项规定，在具体案件中具体把握。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外取证 1．域外取证的概念。域外取证是指基于国际条约或互惠原则，被请求国协助请求国调查案情，获得或收集证据的活动。域外取证和域外送达一样，是行使国家司法主权的一种行为。与域外送达相比，域外取证具有更严格的属地性，如果没有证据所在地国的准许，是不能在该外国境内实施取证行为的。为了协调各国的取证制度，便于域外取证，国际社会为此缔结了大量的双边和多边条约。我国不仅在双边司法协助条约中对域外取证问题作了规定，而且还于1997年参加了具有广泛影响的《关于从国外获取民事或商事证据的公约》。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外取证 2．域外取证的方式。域外取证方式主要包括:(l)代为取证，是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证。(2)领事取证，即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证，一般是向本国国民调查取证。这种取证方式为大多数国家所接受。但采取这种取证方式不得违反当地的法律，也不得采取强制措施。(3)特派员取证，即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这一取证方式主要为英美法系国家所采用，大陆法系国家对此一般持谨慎态度。根据我国有关规定，我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证，但在特殊情况下可特许外国特派员在我国境内取证。(4)当事人或诉讼代理人白行取证，这种方式主要存在于一些普通法国家尤其是美国。大多数国家对此种取证方式采取反对态度。根据我国有关规定，未经我国主管机关准许，任何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。
国际民事诉讼 国际司法协助 域外取证 对于在我国领域外形成的证据的效力，根据已于2001年12月6日通过并自2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和同驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港.澳门.台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。其第12条还规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 一国法院判决是一国司法主权的具体体现，一国法院判决要发生域外效力，必须经过他国对其既判力和执行力的认可。承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念:一方面，承认外国法院判决是执行的前提条件；另一方面，承认外国法院判决并不一定意味着要执行外国法院判决，有些判决只需要承认而不必执行。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 1．承认与执行外国法院判决的程序。各国在实践中主要有三种不同的做法:(1)经形式上的审查发给执行令的程序。(2)经实质性审查后发给执行令的程序。(3)重新起诉程序，即胜诉方需以外国法院判决为依据，重新向执行地国法院提起诉讼，如执行地国法院认为外国判决与本国法律不相抵触，则由执行地国法院作出一个与外国判决内容相同的判决，然后予以执行。我国采取上述第一种程序。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 2．承认与执行外国法院判决的条件。综观各国国内立法和有关的国际条约的规定，外国法院判决要获得承认与执行一般应具备以下条件:(l)原判决国法院必须具有合格的管辖权；(2)外国法院判决已经发生法律效力；(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的；(4)外国法院的判决必须是合法取得的；(5)不存在“诉讼竞合”，如果外国法院判决与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决或内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突，内国法院可拒绝承认与执行；(6)承认与执行外国判决不违背内同的公共政策；(7)判决地国和执行地国之间存在条约关系或互惠关系；(8)外国法院适用了内国冲突法规定的准据法，这一条件仅为少数国家所要求。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 3．中国关于外国法院判决承认与执行的规定:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 3．中国关于外国法院判决承认与执行的规定: 关于申请承认与执行外国法院判决需要提交的文件，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第543条规定，申请人向人民法院申请承认和执行外同法院作出的发生法律效力的判决.裁定，应当提交申请书，并附外国法院作出的发生法律效力的判决.裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。外国法院判决.裁定为缺席判决.裁定的，申请人应当同时提交该外国法院已经合法传唤的证明文件，但判决.裁定已经对此予以明确说明的除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 3．中国关于外国法院判决承认与执行的规定: 关于承认与执行的法院，我国人民法院和外国法院作出的判决.裁定，要在对方国家得到承认与执行，既可以由当事人直接向有管辖权的法院提出(在我国为被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院)，也可以由法院按照条约的规定或者互惠原则请求对方国家的法院承认与执行。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于承认与执行条件与程序的规定:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于承认与执行条件与程序的规定: 关于外国法院判决承认与执行，中国主要包括:双边条约下的外国判决承认与执行机制，民事诉讼法及其司法解释下或者互惠原则下的外国判决承认与执行机制。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于承认与执行条件与程序的规定: 对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定或者互惠原则进行审查。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于承认与执行条件与程序的规定: 双边条约机制。我国与许多国家签订的双边司法协助条约一般规定:请求承认与执行的缔约国法院判决或裁定必须已经发生法律效力，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突，承认与执行不违反执行地国公共政策。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 互惠机制。在没有双边条约时，外国法院判决可以依据民事诉讼法中的互惠原则得到承认与执行。具有互惠关系是承认与执行外国法院判决的前提条件。根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件: (1)请求承认与执行的判决或裁定必须是已经发生法律效力的判决或裁定；
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件: (2)外国判决.裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权.安全和社会公共利益；
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件: (3)如系缺席判决，胜诉一方当事人必须提供文件证明败诉一方被适当送达或者判决本身明确载有适当送达当事人的内容；
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件: (4)如果存在已经做出的相同当事人之间相同诉因的人民法院判决，则承认与执行外国法院判决的请求将不予准许，如果外国法院判决.裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。我国采纳的是判决在先原则。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 根据民事诉讼法及其解释，除存在互惠外，承认与执行外国法院判决须满足以下条件: 目前民事诉讼法及其解释未对外国法院管辖权做出明确规定。缺少互惠关系以及违反正当程序在实践中常为当事人援引。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下: 如果法院裁定承认其效力，需要执行的，根据《民事诉讼法》第三编的规定予以执行。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下: 如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国法院将裁定驳回承认与执行申请，对该外国法院的判决不予以承认与执行。在此种情形下，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下: 关于申请承认与执行的期问，当事人申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决.裁定或者外国仲裁裁决的期间，适用《民事诉讼法》第239条的规定，即申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止.中断，适用法律有关诉讼时效中止.中断的规定。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下: 承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决.裁定或者外国仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 承认与执行外国法院判决的条件，可总结如下: 人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 4．中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定。于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定: (1)中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定: (2)外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定: (3)当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 于1999年12月1日通过并自2000年3月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对有关问题作了如下规定: 关于外国法院离婚判决的效力，1990年8月28日最高人民法院《关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》规定，中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我周国家.社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于申请承认外国法院离婚判决中的程序问题，1991年7月5日发布的最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》作出了比较详细的规定，主要有:
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于申请承认外国法院离婚判决中的程序问题，1991年7月5日发布的最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》作出了比较详细的规定，主要有: (1)适用范围。对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决，对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认；外国法院离婚判决中的夫妻财产分割.生活费负担.子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。(2)受理申请的法院。申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。(3)拒绝承认的理由。外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认:①判决尚未发生法律效力；②作出判决的外国法院对案件没有管辖权；③判决是在被告缺席且未得到合法传唤的情况下作出的；③该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；⑤判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权.安全和社会公共利益。
国际民事诉讼 国际司法协助 外国法院判决的承认与执行 关于申请承认外国法院离婚判决中的程序问题，1991年7月5日发布的最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》作出了比较详细的规定，主要有: 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》笫544条专门明确规定，承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决不以作出判决的外国国家与我国存在共同参加的国际条约或互惠关系为前提条件。
国际民事诉讼 六.外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 2008年l1月19日，商务部.外交部.公安部.司法部联合印发《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》)，以便做好跨国追究与诉讼的相关工作，为中方相关利益人提供切实可行的司法救济与协助，追究逃逸者的法律责任，最大限度地挽回当事人的经济损失，消除各种消极影响，预防此类事件的再度发生。指引主要包括以下几个方面的内容:
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 1．外资非正常撤离事件发生后，中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦查机关)申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况，各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》，通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。请求外方向位于该国的诉讼当事人送达传票.起诉书等司法文书，调取相关证据，协助调查涉案人员和资金的下落，搜查扣押相关物品等。
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 2．不履行正常清算义务给债权人造成损失的，根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》的最新规定，作为有限责任公司的股东.股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应的民事责任，对公司债务承担连带清偿责任。
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 3．中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后，如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产，胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律，请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决.裁定。
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 4．我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》相互赋予了对方国民与本国国民同等的诉讼权利。中方债权人可据此在已缔结条约国家民事诉讼，有经济困难的我国公民在外诉讼，可根据所在国法律申请相应法律援助。
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 5．对于极少数恶意逃避欠缴，税额巨大，涉嫌犯罪的嫌疑人员，国家有关主管部门在立案后，可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉蹬移转请求，以最大限度地确保犯罪嫌一疑人受到法律追究。
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 【本章主要法律规定】
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 1．《民事诉讼法》第18~35.100~105.127.239.259~283条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 2．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第522~551条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 3．《仲裁法》第16~20.58~61.70-72条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 4．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第1~13.16~21条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 5．《涉外民事关系法律适用法》第7.l8条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 6．《海牙送达公约》第2.5.8N10.13条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 7．《海牙取证公约》第1.2.11.l2.15.16条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 8．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第1.14条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 9．《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2.8.9.14.18.19.23.35条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 10.最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2~3.13~15条
国际民事诉讼 外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题 指引主要包括以下几个方面的内容: 11．最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条
| 国际私法 | 第六章 国际民商事争议的解决 |
第四章适用冲突规范的制度
【本章主要内容提示】
通过本章的学习，不仅要掌握适用冲突规范有关制度的相关内容，更要注重对我国相关立法以及司法解释的理解和掌握。
1．反致.间接反致最终都导致法院国的实体法的适用，而转致则导致第三国的实体法得以适用。我国立法明确规定不采用反致制度。
2．人民法院.仲裁机构或者行政机关应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律；当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明；不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。
3外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
4．我国目前尚无有关法律规避的立法规定。在司法实践中，主张法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律.行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力；同时，以适用中国法律取而代之。
定性 定性的概念及其法律意义 定性(qualification)，又叫识别(characterization)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。定性作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在l9世纪末分别又几乎是同时发现的。
定性 定性的概念及其法律意义 从上述定义可以看出，一方面，定性是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称为“诉因的归类”(classificationofthecauseofaction)，因为在对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还足程序问题，等等。只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面，定性也是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条冲突规范的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各同的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产.什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。
定性 定性的依据 对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别或定性，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响冲突规范的适用，影响准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行定性关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种:
定性 定性的依据 在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种: 依法院地法定性说 此说由德国学者卡恩(F.Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是:冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(法院地法)来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。
定性 定性的依据 在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种: 依准据法定性说 此说为法同学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德同学者沃尔夫所倡导，主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多，因为解决定性问题，旨在适用冲突规范选择准据法，而该说主张依据准据法来定性，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环，很难自圆其说。
定性 定性的依据 在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种: 分析法学与比较法说 分析法学与比较法说(theoryoranalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)是由德国的拉贝尔(E.Rabel)和英国的贝克特(Beckett)提出来的。他们认为:(l)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不是必然同一的。(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念．从而用普遍性的概念来进行定性，使定性逐渐达到统一。这种主张虽然很具有吸引力，但截至目前，根据比较法的研究，各国法律中所有的普遍性的共同概念，虽有一些，但毕竟还不多。而且，要真正消除各国法律在认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律本身才能办到，这自然是不可能的。因此，依据这种学说进行定性并不现实。
定性 定性的依据 在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种: 个案定性说 德同的克格尔(G．Kegel)等学者主张此说。这种学说对于定性问题不主张采取统一的解决办法，而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行定性。持这种主张的人认为，除非在国际条约中制定了统一的定性原则，不存在什么统一的定性原则，定性问题归根结底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于定性的依据问题，应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法。
定性 定性的依据 在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种: 个案定性说 综上所述，定性或识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一，对于究竟依什么法律进行定性不能一概而论。一国法院在处理国际民商事案件时，从有利于促进国际民商事交往出发，主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行定性，对自己的冲突规范加以解释；同时，也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行定性，因为有时仅依据法院地法进行定性是行不通的，如关于不动产的定性，对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等。我国《涉外民事关系法律适用法》第8条明确规定:“涉外民事关系的定性，适用法院地法。”
反致 反致的概念和类型 反致有广义和狭义之分。一般讲的反致是广义的反致，是一个总括性概念，包括直接反致.转致和间接反致等。
反致 反致的概念和类型 直接反致 直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”(renvoi或remission)，在法文中被称为“一级反致”(renvoiaupremierdegré)。在英.美冲突法理论中，这种反致又被称为“部分反致”(parlialrenvoi)或“单一反致”(singlerenvoi)。直接反致是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。例如，一位住所在葡萄牙的巴西人，死于葡萄牙，在葡萄牙留有遗产，葡萄牙法院对于其遗产的继承问题进行处理。按葡萄牙国际私法的规定，继承应适用其死亡时的属人法(国籍国法)，即巴西法，而按巴西同际私法的规定，继承应适用其死亡时的住所地法，即葡萄牙法。结果葡萄牙法院适用了葡萄牙法。上述可见，这种反致最后导致法院地实体法的适用=它的运用不需要了解有关外国法关于反致的态度，但需要了解该外国有关冲突规范的内窬。
反致 反致的概念和类型 转致 转致(transmission)在法文中被称为“二级反致”(renvoiauseconddegré)。转致是指对某一案件，甲同或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在葡萄牙去世并在葡萄牙留有遗产。根据法院地葡萄牙的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，在这个案件中即丹麦法；而丹麦国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，在这个案件中即意大利法。结果，葡萄牙法院在处理这个案件时适用了意大利法。与上述直接反致不同，转致最后导致某一外国或外地区的实体法的适用，而不是导致法院地实体法的适用。
反致 反致的概念和类型 间接反致 间接反致是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙同或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。例如，一位阿根廷公民在英国没有住所，死于英国，在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在日本法院涉诉。根据日本国际私法关于继承适用被继承人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致，在处理该案时适用了自己的实体法。间接反致同赢接反致一样，最后导致法院地实体法的适用。
反致 反致的概念和类型 包含直接反致的转致 这种情形是指，对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区的法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件。这种情形是转致的一种特殊情形。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款对这种情形作了明确的规定:如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重，但当某国内同法未指定任何别的法律，或在被别的法律首次反致时，则应当适用该外围的内国法。
反致 反致的概念和类型 完全反致 完全反致(totalrenvoi)，又叫作双重反致(doublerenvoi)。完全反致或双重反致是相对部分反致(parlialrenvoi)或单一反致(singlerenvoi)而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫作“英国反致学说”(Englishdoctrineofrenvoi)。完全反致是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等)，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持态度，决定最后应适用的法律。由于完全反致或双重反致强调像外国法院那样处理反致问题，故又被称为“外国法院理论”(foreigncourttheory)。完全反致是英国法院于1926年在审理安妮斯勒案(ReAnnesley)中确立的。
反致 反致问题的产生 在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的:同识别问题一样，它也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。
反致 反致问题的产生 反致概念最初是在19世纪出现的。不过，在1652年和1663年的鲁昂(法国港市)议会的某些决定中已有萌芽，这些决定曾为法国学者佛罗兰德(Froland)论及，因此，他成为第一个论述反致学说的学者。反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案(ForgoCase)。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从5岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴饯利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”(autorisationdedomicile)，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年．法国最高法院(courdeCassation)在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。
反致 反致问题的产生 在实践中，反致问题产生与否完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那么，就没有反致可言。如果立法者选择冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就随之产生。如果立法者主张在某些领域“实质指定”，在某些领域“全部指定”，即采取“混合指定”的办法，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在某些领域不产生反致问题。
反致 反致问题的产生 反致问题的产生必须具备如下三个条件:(1)不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致问题为“系属冲突”。(2)审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。(3)法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。归根结底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式。
反致 关于反致的实践 各国在立法和司法实践中对反致持不同的态度。有的国家既采用反致制度，也采用转致制度；有的国家只采用反致制度，而不采用转致制度；有的国家只在特定的国际私法关系上采用反致制度；有的国家则完全拒绝采用反致制度。客观地讲，世界上多数国家都采用反致制度，只是在具体做法上有这样或那样的不同。应该注意的是，有不少国际公约不同程度地采用了反致制度。例如，1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》(第2条)和1931年《解决支票若干法律冲突公约》(第2条)在人的能力方面规定了反致制度。又如，1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条规定，在本国法和住所地法发生冲突时，如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。这一规定肯定了在当事人的住所地法指定其本国法时，本国法对住所地法的反致可以接受，其目的在于通过采用反致制度解决本国法和住所地法之间的冲突。此外，1965年《关于解决各国和其他国家之间投资争端的公约》第42条也采用了反致制度，它规定:仲裁法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端。如无此种协议，法庭应选用争端一方的缔约国的法律(包括其关于冲突法的规则)以及可适用的国际法规则。这表明，在当事人没有就仲裁适用的法律进行选择时，应选用争端一方的缔约国的冲突规范所指定的法律。不过值得一提的是，1951年后，海牙国际私法会议只在上述1955年的《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条中采用了反致，而在它主持制定的其他30多个国际私法公约中则没有关于反致的规定。
反致 中国对反致的态度 最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”根据该规定，我国法院按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定的应适用的外国法将是指外国的实体法，而不包括外国的冲突规范，因而也就没有反致产生的可能性了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，在理论界尚有不同的看法。《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”该法这一规定则明确表明我国拒绝采用反致制度。
外国法的查明和解释 外国法的查明的概念 所谓外国法的查明(ascertainmentofforeinlaw)，又称为外国法内容的确定，在英.美等普通法系国家则称为外国法的证明(proofofforeignlaw)。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。“法官谙知法律”(juranovitcuria)是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国法官在审理国际民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。
外国法的查明和解释 外国法的查明方法 各国对外同法究竟属于“事实”还是“法律”有不同的主张。按照一些国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律。至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。因此，在依冲突规范的指定适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外围法视为“法律”还是视为“事实”。如果把外国法视为“法律”，那么就应当用确定本同法内容的那种程序来查明其内容；如果把外国法视为“事实”，则应当用确定事实的程序来确定其内容。也就是说，如果把外同法看作“法律”，就不需当事人举证，而应由法院依职权去主动查明，因为法院应该知道法律；反之，如果把外同法看作“事实”，则当事人必须负举证之责。当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。
外国法的查明和解释 外国法的查明方法 正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类:
外国法的查明和解释 外国法的查明方法 正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类: 其一，当事人举证证明。英.美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。它们把外国法不是看作法院主动适用的法律，而是视为当事人引用来主张自己权利的事实。外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人在诉状中引证该外国法，或者请有关专家提供证言。双方当事人对该外国法的内容有争议时，由法院断定哪一方的主张是正确的。在英同的司法实践中，法院依照英国证据法的规定来评定当事人的引证或专家证言，但法院可以不受这些证据的约束。如果法官已经知道外国法，法官也可以直接认定。根据1972年《英国民事证据法》第4条第2款之规定，在高等法院.皇家法院.某些其他法院及其上诉法院或枢密院司法委员会的民事或刑事诉讼中得到确认的载有外国法内容的裁定或判决，可以在以后的民事诉讼中作为证明外国法内容的证据。
外国法的查明和解释 外国法的查明方法 正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类: 其二，法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利.奥地利等，把外国法看作法律，认为法官应该知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第1款规定:外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法中有:有关的人的参加.联邦司法部提供的资料以及专家的意见。其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家，如德国.瑞士.土耳其和秘鲁等，主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助的责任。这种做法更重视法官的调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以限制或拒绝之。例如，1987年《瑞士联邦周际私法法规》第16条规定:法官负责查明外国法的内容。法官可以要求当事人予以合作。
外国法的查明和解释 无法查明外国法的解决办法 在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外周法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人血不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法:
外国法的查明和解释 无法查明外国法的解决办法 在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外周法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人血不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法: 第一，以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的办法。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条第2款规定:如经充分努力，在适当时期内外国法仍不能查明时，应适用奥地利法。至于以内国法取而代之的理由，则有种种不同的解释。有的认为在外国法无法证明的情况下，可以推定外国法与内国法相同。例如，美国法院在实践中主张，当事人不能证明外国法时，推定外国法与美国法相同，但这种推定仅限于普通法系国家的法律，诸如英国.加拿大和澳大利亚等国家的法律。除此之外，有的认为在外国法无法证明时，当事人就放弃了适用外周法的权利，对适用内国法表示了默认。有的认为在外国法无法确定时，内国法是唯一可以适用的法律，也是法官最为熟悉的法律。还有的认为，除非在某种情况下取而代之适用内国法并非妥当，适用内国法是比单纯驳回当事人请求更好的一种解决办法。
外国法的查明和解释 无法查明外国法的解决办法 在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外周法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人血不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法: 第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。例如，《德国民事诉讼法典》第293条规定，德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供有关外国法证据的一方提供不出证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。在美国的司法实践中，如前所述，在外围法为普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院推定外国法与美国法相同并适用美同法。但是，在外国法为非普通法系国家的法律且不能被当事人证明时，法院就会认为其诉讼请求或抗辩无根据而予以驳回或不加采纳。采取这种做法的理由是:适用某一外国法是内国冲突规范的指定，这意昧着不允许适用其他法律来代替；此外，若外国法的内容无从知悉，如同当事人不能证明其请求原因事实或其抗辩事实的情形一样，法院得认为原告的诉讼请求或被告的抗辩无根据，而予以驳回。
外国法的查明和解释 无法查明外国法的解决办法 在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外周法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人血不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法: 第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国曾有判例采取这种做法。在该案例中，一个厄瓜多尔人依其父亲的遗嘱被剥夺了他对其父亲遗产的保留份的权利，为此而发生争议。当时，第一次世界大战刚剐结束，无法得到《厄瓜多尔民法典》。但是，法院知道，《厄瓜多尔民法典》足以《智利民法典》为模本的，认为适用同《厄瓜多尔民法典》相似的《智利民法典》比适用法院地法(即德国法)似乎更接近于正确的解决方法。日本也有判例采取这种做法。东京家庭裁判所昭和38年6月13日关于养子关系认可中请一案判决要点指出:被指定的外国法内容不明时，应依据《日本法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明，则从其以前施行的法令或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律的内容。从立法上明确规定外国法无法查明时适用与其相近似的法律的尚不多见。1978年《瑞士联邦国际私法法规草案》第15条第3款曾规定；外国法内容无法查明时，法官可以考虑适用最相近的法律，没有最相近的法律，则适用瑞士法律。这表明瑞士试图在立法上采用这种做法。但是1987年正式颁布的《瑞士联邦国际私法法规》第J6条则去除了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。
外国法的查明和解释 无法查明外国法的解决办法 在一国法院依本国的冲突规范的指定应适用外周法的情况下，如法官无法查明该外国法，当事人血不能举证该外国法时，各国的理论和实践基本上采取如下解决办法: 第四，适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。日本大阪法院于昭和41年1月13日关于亲子关系不存在的判决确认:母之夫的本国法北朝鲜法不明，依法理裁判。
外国法的查明和解释 外国法的错误适用 在处理国际民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况:一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用；另一种是适用外国法本身的错误。讨论外国法的错误适用问题主要是为了解决如何处理这两种错误的问题。
外国法的查明和解释 外国法的错误适用 适用内国冲突规范的错误 适用内国冲突规范的错误，是指法官在适用内国冲突规范进行法律选择时，本应适用某一外国法，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。这种错误虽然也导致外国法的错误适用，但本质上是适用内同冲突规范的错误，属于错误适用内国法的性质。在国际私法的理论与实践中，对于这种错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。
外国法的查明和解释 外国法的错误适用 适用外国法本身的错误 适用外国法本身的错误，是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用，是否允许当事人上诉的问题，在各国国际私法的实践中，有两种截然不同的主张:其一，不允许当事人上诉。如法国.西班牙.瑞士.希腊.比利时和荷兰等国采取这种主张。其二，允许当事人提起上诉。如意大利.奥地利.波兰.葡萄牙和芬兰等国采取这种主张。至于英.美等普通法系国家，尽管在传统上把外国法看作事实，但它们的上诉法院却可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，所以，对外国法的错误适用问题，它们是允许当事人提起上诉的。
外国法的查明和解释 外国法的解释 在对外国法加以查明的过程中，有时还会提出一个外国法的解释问题，即对冲突规范所指定的外国法的性质和内容作出解释的问题。这个问题的产生主要是因为各国法官对外国法的认识和了解毕竟有限，而且外国法本身亦难免有模糊和不清楚之处。
外国法的查明和解释 外国法的解释 在国际私法上，有的学者将这个问题视为所谓“二级识别”问题，即对准据法的解释，但也有学者反对这种主张。无论如何，学者们大都主张依外国法所属法律体系来解释外国准据法的有关规定。一些国家的国际私法立法对这个问题作了专门规定。例如，1966年《葡萄牙民法典》第23条第1款规定:解释外国法，应在其所属之法制范围内并按该法制所定之解释规则为之。又如，1984年《秘鲁民法典》第2055条规定:对外国准据法的解释，依所属的法律。再如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第15条为“外国法的解释与适用”，规定:外围法律应依据其本身的解释标准和时间上的适用规则加以适用。值得注意的是，这些规定都肯定解释外国法依其本身的解释规则为之；并且，这些规定没有将外国法的解释问题放在识别项目下加以规定，而是将之同外国法的查明问题放在一起加以规定的。
外国法的查明和解释 中国关于外国法的查明的规定 我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。
外国法的查明和解释 中国关于外国法的查明的规定 按照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明:(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外法律专家提供。
外国法的查明和解释 中国关于外国法的查明的规定 我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院.仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这条规定明确了三点，一是人民法院.仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明的涉外民事关系应适用的外国法律；二是当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明；三是不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。
外国法的查明和解释 中国关于外国法的查明的规定 关于外同法的不能查明问题，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》也作m了详细规定。第17条规定:“人民法院通过由当事人提供.已对中华人民共和同生效的国际条约规定的途径.中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该解释第18条进一步规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”
外国法的查明和解释 中国关于外国法的查明的规定 另外，我国民事诉讼法规定，民事案件实行两审终市制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误．还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。
公共秩序保留 一.公共秩序保留的概念及其法律意义所谓公共秩序(publieorder)，又称为公共政策(publicpolicy)，系指一同同家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，一国在依内国冲突规范的指定应对某一同际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于国际民商事法律关系的效力者也可以排除外国法的适用。国际私法中把这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留或公共秩序制度。
公共秩序保留 “公共秩序保留”这种观念早在十三四世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。当时，“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之间的冲突主张，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”(statutaodiosa)，如对女子歧视的继承法则+应不予适用。这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为“法则区别说”的继承者，提出了“礼让说”。他主张，根据礼让原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。可以说，胡后的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度，另一方面将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。随后，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来，1856年《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序制度而排除其适用。向《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序制度作为一项基本制度规定下来，尽管措辞并不相同。可以肯定，现在世界各国及其学者都承认公共秩序保留为国际私法上的一项制度。
公共秩序保留 在国际私法上，公共秩序是一个笼统的.含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内.特定条件下和特定问题上的重大或根本利益之所在。英国著名国际私法学者格雷夫森(R.H.Craveson)也有类似看法，他认为，公共秩序是一个不确定的概念，它指的是对同家和礼会整体来说明显具有根本意义的那些事情。因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间.所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的，我们没有必要也不可能要求在政治制度.社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个同家对公共秩序有一个共同.统一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”(safretyvalve)。
公共秩序保留 关于公共秩序保留的实践 公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。总的说来，在使用公共秩序制度排除外国法的适用方面，欧洲大陆国家使用得广泛而频繁。至于在英.美等普通法系同家，公共秩序制度则不具有那样重要的地位。在这里，着重介绍一下德国.英国的实践。
公共秩序保留 关于公共秩序保留的实践 德国在萨维尼的影响下把排除外国法的适用视为一种例外。1896年《德国民法典施行法》第30条规定:外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。这一规定把如下两种外国法律规则区别开来:一种外国法律规则是，如果予以适用将产生违背德国善良风俗的结果；另一种是外国法律规则虽然本身无可反对，但如果予以适用，将同“德国法之目的”相矛盾。前者把重点放在外国法律规则的有害性上，后者则把着重点放在德国法律规则的强行性上。对于这两种外国法律规则，德国法院都不予适用。1986年修改后的《德国民法典施行法》第6条对公共秩序问题作了如下规定:如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。这一规定实际上是强调德国法律的基本原则和德国基本法为公共秩序性法律，外国法律的适用不得与之相抵触。
公共秩序保留 关于公共秩序保留的实践 英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，其法院在实践中对于违反英国公共政策的外国法也是拒绝适用的。但公共政策在英国国际私法中的作用和重要性比在欧洲大陆国家小得多。这主要是英国法院不太情愿宣布一个已经承认的独立主权国家的法律规则违反了英国的正义和道德的基本原则，甚至认为这样做“是严重地违反国际礼让的”。同时，英国冲突规范在很多情形中足以取得欧洲大陆国家用含糊的公共秩序概念所能取得的结果。例如，英国法院把一些欧洲大陆国家认为是宴体法上的制度当作程序问题看待，而程序问题依法院地法是通例，自然就不会发生适用外国法的问题，也不会有运刑公共政策排除外国法适用的机会了。而且，在某些情况下，英国法中的管辖权规则也造成不适用外国实体法的结果。例如，英国对离婚.别居.监护.保佐.未成年人的收养以及妻子儿女的抚养等案件，是视有关当事人在英国有无住所来确定管辖权的，一旦英国法院确定对此类案件有管辖权，就只适用英国法解决，当然不需要借助公共政策去排除外国法的适用。根据英国国际私法学者对英国判例的分析，英国法院主要在两类案件中援用公共政策排除外国法的适用:一类是合同案件；另一类是身份案件。在合同案件中，英国法院以公共政策为由拒绝执行帮诉合同.限制贸易合同.胁迫订立的合同.阴谋勾结伤风败俗的离婚合同.对敌贸易合同和违反友好国家法律的合同，即使这些合同按其准据法是有效合同。在身份案件中，英国法院以公共政策为由不承认根据外国刑法而产生的任何身份有效，对基于奴隶身份.宗教或宗教使命.外国国籍.种族.离婚.体残和浪费等原因使某人无能力也不加承认。
公共秩序保留 关于公共秩序保留的实践 第二次世界大战后，许多统一国际私法公约载有公共秩序条款已引起人们广泛注意。早在1928年，《布斯塔曼特法典》第8条就对公共秩序问题作了规定。它规定:根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此例。尽管如此，但在过去的实践中，对国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约时对条约中的某项冲突规范声明保留，否则一般不能在条约生效后又援用公共秩序这一制度来限制其效力。然而，在第二次世界大战后，出现了一种新趋势，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明最地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。因此，有人认为，在统一冲突法公约中出现公共秩序条款，意味着统一冲突法公约的作用和效力已经削弱。不过，需要注意的足，这种趋势的出现并不意味着公共秩序这一制度的作用可以随意扩大，而是由于在保障各缔约国国内强行法效力的条件下，可以推动缔约国之问较快达成协议，在较为广泛的范围内签订各项有关的法律适用公约。正因如此，载有公共秩序条款的公约都对这种条款采取了较为严格的限制性措辞。例如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第16条规定:凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。
公共秩序保留 中国关于公共秩序保留的规定 我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序保留的规定，并在司法实践中开始以公共秩序为由排除外国法或国际惯例的适用。早在1950年11月，当时的中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨.外侨与外侨婚娴问题的意见》中指出，中国人与外侨.外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背中国的公共秩序.公共利益和目前的基本政策为限度”。这里使用了“公共秩序”“公共利益”“基本政策”等措辞。原1985年《涉外经济合同法》(现已废止)第4条规定:“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”第9条第1款进一步强调:“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效:”这是公共秩序保留制度在我国涉外经济合同法中的反映。在这一规定中，其所使用的“法律”应该理解为我国的强制性和禁止性法律，“社会公共利益”应与“公共秩序”同义。我国《民法通则》第150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序”这样的措辞，而是这样规定的:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”显然，在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。我国《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定:”外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
公共秩序保留 公共秩序保留与“直接适用的法” 尽管公共秩序保留与“直接适用的法”有联系，但它们是国际私法上两个不同的问题。“直接适用的法”是晚近在欧洲发展起来的一种理论，在这种理论看来，“直接适用的法”是那些在国际民商事交往中，为了维护其国家和社会的重大利益，无须借助法律选择规范的指引而直接适用于国际民商事关系的强制性法律规范。虽然有人认为这种观念在某种程度上是传统国际私法中所谓“积极的公共秩序”观念的发展和延伸，但“直接适用的法”不同于公共秩序保留之处在于，在法律适用领域．公共秩序保留发生在某一涉外民事关系根据法院地冲突规范的指引应受某一外国法支配，但该外国法的适用将损害法院地公序良俗，从而排除该外国法的适用，转而适用法院地法的情形，而“直接适用的法”抛开法院地冲突规范的指引，直接适用干涉外民事关系。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用谈强制性规定。”它第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定的直接适用，这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法”理论的吸纳和扬弃。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第10条规定:“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益.当事人不能通过约定排除适用.无须通过冲突规范指引而直接适刚于涉外民事关系的法律.行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的；(二)涉及食品或公共卫生安全的；(三)涉及环境安全的；(四)涉及外汇管制等金融安全的；(五)涉及反垄断.反倾销的；(六)应当认定为强制性规定的其他情形。
法律规避 法律规避的概念 所谓法律规避(evasionoflaw)，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。国际私法上的法律规避有四个构成要件:(1)从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意；(2)从规避的对象上来讲，当事人规避的法律是当事人本应适用的法律；(3)从行为方式上来讲，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结因素来宴现法律规避的；(4)从客观结果上来讲，当事人的规避行为已经完成。
法律规避 法律规避的概念 在国际私法中，法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序问题的一部分？对于这个问题，学者中有两种不同的意见。一派学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈。虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用，但它们在性质上并不相同，因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的适用与内国公共秩序相抵触，因法律规避而不适用外国法则是着眼于当事人的虚假行为:另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，其理由是在不适用外周法而适用内国法方面，两者同样都是为了维护内国法的权威。
法律规避 法律规避的概念 在上述两种主张中，前一种主张占优势地位。其理由如下:(1)法律规避和公共秩序问题产生的原因不同，前者是当事人故意制造或改变连结点的行为造成的，而后者则是由于冲突规范所指向的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序有抵触而引起的。(2)法律规避是一种个人行为，而运用公共秩序保留制度则是一种国家机关的行为。(3)对当事人来讲，两者的后果也是不一样的，因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人不需负任何法律上的责任；但由于否认法律规避的效力而不适用某一外国法时，不仅当事人企网适用某一外国法的目的未能达到，而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
法律规避 法律规避的效力 对于这个问题，在理论上也有分歧。欧洲大陆的学者大多认为，法律规避是一种欺诈行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”(frausomniacorrumpit)这一法律格言，便是这一主张的理论根据。但也有另一种看法认为，既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能，那么，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一法律时，即不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。
法律规避 法律规避的效力 一般来说，在实践中，大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力:如法国.意大利.瑞士和荷兰等国，或在立法中，或在司法实践中，采取禁止或限制法律规避的立场。
法律规避 法律规避的对象 关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张:
法律规避 法律规避的对象 关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张: 一种主张认为，规避法律仅指规避本国(法院地国)的法律。例如，1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法则不属此类问题。1922年法国最高法院关于佛莱案(FerraiCase)的判决就是这样判定的。在该案中，佛莱及其妻子均为意大利人，由于当时意大利法律只准“分居”，而不准离婚，佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制，达到离婚的目的，便归化为法同人，并在法周提起离婚诉讼。最后，法国法院依法同法的有关规定，作出了准予离婚的判决。在这个案件中，法国法院并没有因为佛莱之妻规避了意大利法律而认为其行为无效。
法律规避 法律规避的对象 关于法律规避是只限于规避内国法还是包括规避外国法的问题，在各国立法和司法实践中，有两种不同的主张: 另一种主张认为，法律规避既包括规避本用法律，也包括规避外国法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定:在国外缔结的以规避阿根廷法律为日的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法是有效的。这是指规避本国法无效。同时，该法典第1208条又规定:在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外同法无效。
法律规避 中国关于法律规避的规定 我同目前尚无有关法律规避的立法规定。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和同民法通则)若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第11条规定:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律.行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”从这几项规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我同的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，同时，以适用中国法律取而代之。
法律规避 中国关于法律规避的规定 【本章主要法律规定】
法律规避 中国关于法律规避的规定 1．《民法通则》第150条
法律规避 中国关于法律规避的规定 2.《涉外民事关系法律适用法》第5.8-10.44条
法律规避 中国关于法律规避的规定 《涉外民事关系法律适用法》第5.8-10.44条 3．最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》
法律规避 中国关于法律规避的规定 《涉外民事关系法律适用法》第5.8-10.44条 4．最高人民法院《关于适用(中华人民共和同涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》
| 国际私法 | 第四章 适用冲突规范的制度 |
国际经济法
第一章导论
【本章主要内容提示】
本章涉及国际经济法的概念.调整范围.主体.渊源和基本原则，另外，还介绍了国际经济法领域近年的新发展。注意国际经济法调整的是广义的国际经济关系:既有横向的民商事主体之间的关系，又有纵向的管理关系；既有国内的经济关系，也有国际的经济关系。
国际经济法的概念和调整范围 国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济关系有广义与狭义之分。狭义的国际经济关系仅指国家.国际组织间的经济关系，狭义国际经济关系的主体一般限于国家和国际组织。广义的国际经济关系不仅包括狭义的国际经济关系，还包括不同国家之间的个人.法人.国家.国际组织之间的经济关系，也有人称为跨国经济关系。国际经济法所调整的是广义的国际经济关系。
国际经济法的概念和调整范围 国际经济法调整的对象既包括国际法上的经济关系．又包括国内法上的涉外经济关系；既有纵向的关系，又有横向的关系；既有公法的关系，又有私法的关系。国际经济法是多门类.跨学科的综合独立法律学科。具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括:
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 1．有关国际货物贸易的法律规范与制度，包括与国际货物买卖合同.国际货物运输与保险.国际支付与结算.进出口法律管制有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 2.有关国际服务贸易的法律制度和法律规范，包括商业性服务.通讯服务.建筑服务.销售服务.教育服务.环境服务.金融服务.健康与社会服务.文化及体育服务.交通运输服务等有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 3．有关国际投资的法律规范与制度，包括资本输出.资本输入.投资保护等有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 4．有关国际知识产权保护的法律规范与制度，包括与工业产权的国际保护.著作权的国际保护.国际许可证贸易有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 5.有关国际货币与金融的法律规范与制度，包括与国际货币.跨国银行.国际贷款.国际证券.国际融资担保.跨国银行的管制有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 6．有关国际税收的法律规范与制度，包括与国际税收管辖权.国际双重征税和国际重叠征税.国际逃税与避税等有关的法律规范与制度。
国际经济法的概念和调整范围 具体从法律关系的性质上考虑，其调整的范围包括: 7．有关国际经济组织的各种法律规范与制度。
国际经济法的主体 国际经济法的主体是指在国际经济关系中能行使权利和承担义务的法律人格者。国际经济法的主体包括自然人.法人.国家和国际组织。
国际经济法的主体 1.自然人。国际条约及各国法律一般均规定，自然人作为国际经济法的主体不仅应具有一般的民事权利能力和行为能力，而且还应具有能从事国际经济交往的权利能力或资格:有些国家法律对本国自然人从事某些国际经济交往活动进行限制。
国际经济法的主体 2．法人。法人作为国际经济法的主体，应具有从事国际经济活动的权利能力和行为能力。法人的行为能力指法人以白己的意思，通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的能力。我国《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，法人及其分支机构的民事权利能力.民事行为能力.组织机构.股东权利义务等事项，适用登记地法律。第2款规定，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。除条约另有规定外，各国都有权规定外国法人在内国享有的权利和进行活动的范围。法人在国际经济关系中占有十分重要的地位，大部分的国际经济交往活动都有法人的参与，特别是跨国公司在国际经济交往中的地位和作用更为突出。
国际经济法的主体 3．国家。国家是国际经济法的主要制定者。在国际经济法中，作为主权者的国家具有独立地参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力。一方面，国家有权同其他国家或国际组织订立国际经济条约和协定，有权参加国际经济组织的活动，有权对本国的自然资源和经济活动行使永久主权等。另一方面，国家又可以在一定范围内直接参加国际经济贸易活动，可与另一国的法人或自然人订立经济合同。例如，国家可与外国私人投资者签订特许协议等。作为国际经济法主体的国家在地位上具有特殊性，即国家及其财产享有豁免权。
国际经济法的主体 4．国际经济组织。国际经济组织是第二次世界大战后大量出现的国际经济关系的新主体。国际经济组织须具有一定的法律人格才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义务。并在其职能范围内进行活动。国际经济组织的法律人格取决于各成员国建立该经济组织的基本文件的规定。国际经济组织享有一定的特权与豁免，此种特权与豁免来自成员国的授权。
国际经济法的渊源 1．国际经济条约。国际经济条约是国家及国际经济组织为确定之间的权利义务所达成的书面协议。国际经济条约是国际经济法的重要渊源。条约分为双边条约和多边条约。多边国际经济条约是国际经济法最主要的渊源，其内容涉及国际贸易.国际投资.国际金融.知识产权的国际保护等各个领域。
国际经济法的渊源 2．国际商业惯例。国际商业惯例是在长期的国际经济交往中经过反复使用而形成的不成文的规则。为了使不成文的国际商业惯例更便于掌握和查找，一些民间性的国际组织或协会对不成文的惯例进行了整理和编纂，如《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》等。国际商业惯例属于任意性的规范，只有在当事人明示选择适用的情况下才对当事人有约束力。当书人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改:
国际经济法的渊源 当书人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改: 3.联合国大会的规范性决议。依传统国际法，国际组织并无立法权，国际组织通过的决议一般来说只具有建议的效力，并不对其成员国具有强制力。但是随着国际实践的发展，理论界已倾向于肯定大会决议的法律拘束力，特别是有些联大决议是旨在寅告国际法原则和规范的，应具有法律效力，且有的决议在国际实践中已逐渐被接受，成为各国在国际经济交往中应遵守的准则。
国际经济法的渊源 当书人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改: 4．国内立法。国内立法作为了际经济法的渊源是指各国制定的关于调整涉外经济关系的法律规范文件，如一国的对外贸易法.外汇管制法.合同法.海商法.票据法.海关法等。各国在调整涉外经济关系的国内立法上主婴采用统一制和分流制。前者指所制定的国内经济立法既适用于国内经济关系，又适用于涉外经济关系。后者指分别制定不同的法律以调整国内及涉外经济关系。
国际经济法的渊源 当书人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改: 5。司法解释。司法解释指国家最高司法机关依法律的授权对司法实践中具体应用法律的问题进行的解释。此类解释南于对其他法院的审判活动具有约束力，因此，在我国实际上已成为一种国际经济法的渊源。例如，2005年最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》即是我国法院在处理涉及信用证案件时的重要依据。
国际经济法的渊源 当书人也可以对其选择的商业惯例进行补充和修改: 此外，国内判例在普通法国家是重要的国际经济法的国内法渊源，但判例在我国不属于法律的渊源。
国际经济法的基本原则 国际经济法的基本原则是指被国际社会公认的.对国际经济法的各个领域都具有普遍指导意义的原则。
国际经济法的基本原则 1．国家经济主权原则。国家经济主权原则是国家主权原则在国际经济法领域内的具体体现，它构成了新的国际经济秩序的基础。国家经济主权表现在国家对其全部财富和资源的拥有权.使用权和处置权，以及对经济活动的支配权等。在内容上，该原则包括国家对其境内一切自然资源享有永久主权，国家对外国投资者及其活动的管理和监督权，以及国家有权决定对境内的外国资产实施国有化或征收的措施等。
国际经济法的基本原则 2．平等互利原则。平等互利原则指所有国家在法律上一律平等，国家应以平等的资格参与经济活动，并平等分享成果。平等互利是国际经济交往中应遵守的基本原则。在国际经济交往中，各国无论大小强弱，其在法律地位上一律平等。平等是实质上的平等，而不仅仅是形式上的平等。互利指不能只谋取本方的利益，而置其他各方的利益于不顾。平等互利是不可分割的整体。最惠国待遇是平等互利原则的一个典型范例。
国际经济法的基本原则 3．国际合作与发展原则。国际合作与发展原则指发展中国家应通过国家经济的发展逐步缩小并消除穷国与富国的差距，发达国家应与发展中国家在经济.社会.文化.科学和技术等领域进行合作，以促进各国特别是发展中国家的经济进步和社会发展。依《联合国宪章》的规定，国际合作以谋求发展是所有国家的一致目标和共同义务。该原则首先强调的是承认和尊重发展中国家的发展权，发达国家的繁荣与发展中国家的发展是联系在一起的。在此基础上，为了实现共同发展，就应加强各国间在经济.社会等各方面的合作，当然包括发达国家与发展中国家间的合作，也包括发展中睡家之间的合作。
国际经济法领域的新发展 “一带一路”倡议 “一带一路”分别指的是丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路。“一带一路”是中国首倡和推动的。中国与“一带一路”沿线国家基本都签订了双边投资协定，但保护内容有限，限于最惠国待遇和公平与公正待遇.损失或损害的补偿.担保机构的代位权.征收等问题。2014年10月，中国.印度.新加坡等21个首批意向创始成员国代表在北京正式签署了《筹建亚洲基础设施投资银行备忘录》，共同决定成立亚投行。亚投行的成立对“一带一路”沿线国家基础设施的建设和风险的分散具有重要的作用。2017年1月，司法部.外交部.商务部.国务院法制办公室印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》(本部分以下简称《意见》)，对发展涉外法律服务业作出全面部署。《意见》的主要目标是:到2020年，发展涉外法律服务业的制度和机制基本健全，涉外法律服务领域有效拓展，服务质量明显提升，服务队伍发展壮大，国际竞争力显著提高，建立一支通晓国际规则.具有世界眼光和国际视野的高素质涉外法律服务队伍，建设一批规模大.实力强.服务水平高的涉外法律服务机构，更好地服务经济社会发展。《意见》提出了4个方面的任务，即为“一带一路”重大倡议提供法律服务；为中国企业和公民“走出去”提供法律服务；为我国外交工作大局提供法律服务；为打击跨国犯罪和追逃追赃工作提供法律服务。《意见》提出6项主要措施，即健全完善扶持保障政策；进一步建设涉外法律服务机构；发展壮大涉外法律服务队伍；健全涉外法律服务方式；提高涉外法律服务质量；稳步推进法律服务业开放。此外，《意见》还强调要加强组织领导，建立协调机制，加强监督管理。
国际经济法领域的新发展 人民币加入特别提款权 特别提款权(specialdrawingright，SDR)最早发行于1970年，是国际货币基金组织(IMF)根据会员国认缴的份额分配的，可用于偿还国际货币基金组织债务.弥补会员国政府之间国际收支逆差的一种账面资产。一种货币的国际化，要充分实现货币的三种功能:结算功能.投资功能与储备货币功能。在中国的努力下，国际货币基金组织于2015年11月30日宣布批准人民币加入特别提款权(SDR)货币篮子。人民币成为继美元.欧元.英镑和日元之后加入(SDR)货币篮子的第五种货币。人篮会降低我国外汇储备的规模，推动人民币资本市场.债券市场产品的国际化，改善中国金融市场环境，提高人民币国际地位。
国际经济法领域的新发展 投资领域的新发展 中国投资领域深化改革最主要的表现是第一次接受了负面清单和准入前国民待遇的概念。“负面清单管理模式”指政府规定哪些经济领域不开放，除了清单上的禁区，其他行业.领域和经济活动都许可。凡是与外资的国民待遇.最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求.高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。准入前国民待遇要求在外资进入阶段给予国民待遇，即引资国应给予外资不低于内资的待遇。中美投资协定是我国对外签订的新型投资协定的代表。以往我国与其他国家签订的旧版投资协定偏重于投资保护，仅规定最惠国待遇.公平工资待遇.征收与国有化.担保机构代位权等问题。2015年《外国投资法(征求意见稿)》立法体现六大制度:负面清单管理模式.准人管理制度.国家安全审查制度.信息报告制度.投资促进与保护制度和监督检查制度。
| 国际经济法 | 第一章 导论 |
第七章国际经济法领域的其他法律制度
【本章主要内容提示】
知识产权国际保护中国民待遇原则.优先权原则和独立性原则是值得关注的内容。国际投资法中应区别海外投资保险与一般商业保险的不同，前者承保的是政治风险。在国际投资争端解决中，应区分国际投资争端解决机制与其他解决机制的不同。国际融资法应注意几类贷款协议的区别，还应区分几类国际融资的担保方式。国际税法应区别居民税收管辖权和来源税收管辖权.重复征税与重叠征税.国际逃税和国际避税等概念。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 知识产权的国际保护主要是通过互惠.双边条约和多边公约的途径进行。多边公约的保护是目前国际上保护知识产权的最有效.影响最大，也是最主要的途径。《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》).《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)和《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs)是目前影响最大的几个国际知识产权保护公约。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: 1．《巴黎公约》的基本原则。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: (1)国民待遇原则及《巴黎公约》特别规定权利原则。《巴黎公约》要求缔约国在知识产权的保护方面给予缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民以国民待遇。一切不得损害《巴黎公约》特别规定的权利。国民待遇的例外是各成员国在关于司法和行政程序.管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以保留。如有的国家的工业产权法要求外国专利申请人必须委派当地国家的代理人代理申请，并指定送达文件的地址，以利于程序的进行。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: (2)优先权原则。依《巴黎公约》第4条的规定，优先权原则只适用于发明专利.实用新型.外观设计和商品商标。发明专利和实用新型专利为12个月，外观设计和商标为6个月，在优先权期限内缔约国内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日。在优先权期限届满之前，后来在其他缔约国提出的申请，均不因在此期间内他人所作的任何行为而失效。在先申请的撤回.放弃或驳回不影响该申请的优先权地位。优先权的获得并不是自动的，需要申请人于在后申请中提出优先权申请并提供有关证明文件。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: (3)临时性保护原则。依《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明.实用新型.外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: (4)独立性原则。依《巴黎公约》第4条及第6条的规定，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国依本国法决定，而不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。专利的申请和商标注册在成员国之间是相互独立的。在优先权期限内申请的专利，在后申请是否提供保护.申请的结果如何，与在先申请没有关系。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: 2．《巴黎公约》对成员国工业产权保护的规定。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: (1)不得因禁止或限制产品的销售而拒绝提供专利的保护。依《巴黎公约》第4条，成员国不得以专利产品或依专利方法制造的产品的销售受到本国法律禁止或限制为理由，拒绝授予专利或使专利无效。(2)进口物品与专利维持。依《巴黎公约》第5条，专利权人将在任何成员国内制造的物品输入到对该物品授予专利权的国家，不应导致该专利的撤销。该规定主要针对一些发展中国家对外国专利权人只进口专利产品而不在本国制造作出的不利于外国专利权人的规定。(3)方法专利权人的权利。依第5条之四，当一种产品输入到对该产品的制造方法给予专利保护的成员国时，专利权人对该进口产品应享有进口国法律对该制造产品所给予的方法专利的一切权利。在方法专利的效力上，各国主要采取两种规定:一种是方法专利的效力只包括方法本身，另一种不仅包括方法，还包括依方法直接获得的产品的使用.销售和进口。依《巴黎公约》的规定，如进口国采取只包括方法的规定，则方法专利权人对进口的该产品不享有权利。但如进口国的保护包括方法和产品，则方法专利权人对依其专利方法直接获得的产品的使用.销售和进口享有专有权，未经其许可对该产品的使用.销售和进口均构成侵权。(4)成员国有权在专利权人滥用权利时颁发强制许可证等。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: 有关商标权保护的规定:(1)商标独立性原则的例外。依《巴黎公约》第6条之五的规定，在本国正式注册的商标，除有下列情况之一，否则其他成员国应依在其本国的原样接受申请并给予保护:第一，商标具有侵犯第三人在申请受理国的既得权利的性质；第二，商标缺乏显著特征，或完全是商品的说明或商品的通用名称的；第三，商标违反道德或公共秩序的；第四，商标构成不正当竞争行为的；第五，申请注册的商标与其在本国注册的商标式样有实质性差别的。(2)驰名商标的特殊保护。驰名商标的认定不以注册为前提，使用亦可成为认定的依据。对易与已在该国驰名的商标产生混淆的商标，成员国有义务拒绝或取消其注册并禁止使用。自注册之日起至少5年内，应允许提出取消这种商标的要求，允许提出禁止使用的期限可由各成员国规定。对用不诚实手段取得商标提出取消注册或禁止使用要求的，则不应规定时间限制。商标在成员国是否驰名由其行政主管机关或司法机关决定。未在一成员国使用，但如在该国已为人所知的商标，仍然可能在该国是驰名的。(3)成员国有义务拒绝将成员国或政府间组织的徽章.旗帜.各国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，用作商标或商标的组成部分予以注册，并采取适当措施禁止使用。(4)如成员国一个商标所有人的代理人或代表人，未经授权以自己的名义向一个或几个成员国申请注册该商标，商标所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册。(5)成员国有义务保护集体商标及服务标记等。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护工业产权巴黎公约》 其主要内容如下: 此外，《巴黎公约》还对注册商标的使用和转让.成员国对工业品外观设计.原产地名称.厂商名称等其他工业产权的最低立法保护水平作出了规定。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 (二)《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 《伯尔尼公约》缔结于1886年，1887年生效，是版权领域第一个世界性多边公约。我国于1992年加入该公约。依中国政府的声明，自，该文本也适用于中华人民共和国香港特别行政区。依世贸组织的TRIPs第9条第1款的规定，世贸成员即使不是《伯尔尼公约》的缔约国，也应遵守《伯尔尼公约》1971年巴黎文本的实质性条款，但非《伯尔尼公约》缔约国的世贸成员，不受《伯尔尼公约》精神权利条款的约束。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 1．《巴黎公约》的基本原则。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (1)国民待遇原则。《巴黎公约》第3条.第
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 4条及第5条(第1.3.4款)涉及国民待遇原则。依该原则，有权享有国民待遇的国民包括“作者国籍”和“作品国籍”两类情况。“作者国籍”指公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇；“作品国籍”针对非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版(30天之内)，也应在一切成员国中享有国民待遇。该标准又称“地理标准”，“地理标准”同样适用于电影作品和建筑物作品，对于电影作品来说，只要有关电影的制片人的总部或惯常居所在公约成员国中，该电影作品的作者也可享有国民待遇。对于建筑作品及与建筑物不可分的艺术作品来说，只要有关建筑物位于公约成员国地域内，其作者也可享有国民待遇。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (2)自动保护原则。依《巴黎公约》第5条第2款的规定，该原则要求享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续，也不论作品在起源国是否受到保护，即应自动予以保护。依该原则，成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品创作完成时即自动享有著作权；非成员国国民，在成员国又无惯常居所者，其作品首先或同时在成员国出版也享有著作权。作为该原则的补充，《巴黎公约》第2条第2款允许成员国在国内法中保留“固定要求”，即版权的享有和行使虽不需要履行任何手续，但成员国仍然可将作品以某种物质形式固定下来作为获得保护的前提。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (3)版权独立性原则。依《巴黎公约》第5条第2款的规定，享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护，不依赖于其作品在来源国受到的保护。例如，在保护水平上，不能因为作品来源国的保护水平低，其他成员国就降低对有关作品的保护水平。在手续上，如一成员国的版权法要求其国民的作品要履行一定的手续才能获得保护，有关作者在其他成员国要求版权保护时，其他国家不能因其本国要求履行手续而专门要求其也履行手续。在是否构成侵权上，来源国以某种方式利用作品不构成侵权，但在另一成员国以相同的方式利用却构成侵权，则后一国不能因在来源国不视为侵权而拒绝受理有关的侵权诉讼。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (4)特别授予权利原则。依《巴黎公约》第5条第1款，对于受公约保护的作品，作者在除作品起源国外的其他各成员国，除按国民待遇享有权利外，还享有公约特别授予的权利。这一原则实质是对国民待遇原则的一种限制，即使被请求保护国对其本国国民不提供公约规定的权利，对其他成员国国民，则应提供公约特别授予的权利。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 2．版权保护的规定。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (1)客体范围方面，依《巴黎公约》第2条的规定，成员国必须保护的作品包括文学艺术作品.演绎作品以及实用艺术作品和工业品外观设计。文学艺术作品指文学.科学和文学艺术领域的一切作品，不论其表现形式如何。《巴黎公约》列举了一个非穷尽列举式的受保护作品清单。演绎作品指对已存在的文学艺术作品进行翻译.改编.乐曲改编以及其他变动而形成的新作品。在实用艺术作品和工业品外观设计上，《巴黎公约》第2条第7款规定:各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术用品以及工业品平面设计和立体设计，及此种作品和平面与立体设计受到保护的条件。公约规定的可选择是否给予保护的作品包括官方文件.讲演.演说或其他同类性质的作品以及民间文学艺术作品。日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻不在版权保护客体范围之内。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (2)权利内容方面及保护期限，《巴黎公约》要求保护的精神权利有署名权和保护作品完整权两项；经济权利有复制权.翻译权.公演权.广播权.公开朗诵权.改编权.电影权和录制权八项。经济权利的保护期限，一般文学艺术作品最低保护期为作者有生之年加死后50年。电影作品的最低保护期为电影公映后或摄制完成后50年。不具名作品或匿名作品，最低保护期为作品合法向公众发表后50年；能够确定作者身份，或者作者在保护期内公布身份的，适用作者死后50年的规定。摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。作者的精神权利不受经济权利的影响，在上述经济权利转让之后，作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利，并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲.割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利，至少应与其经济权利的保护期相等。保护精神权利的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 (3)权利限制方面，《巴黎公约》允许的权利限制包括合理使用和法定许可。合理使用包括合理地引用作品，为教育目的利用作品，报刊.广播转载或转播其他报刊.广播上讨论经济.政治或宗教的时事性文章，以及报道时事时使用作品等。法定许可只适用于对广播权和录制权的限制。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 3．公约的追溯力。依《巴黎公约》第18条规定:公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其来源国进入公有领域的作品。即一个国家对其加入公约之前已进入该国公有领域的作品，只要在加入时该作品在来源国仍受保护，该国就有保护这些作品的义务。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)是在世贸组织范围内缔结的知识产权公约。该协议订立于1994年，1995年生效，我国2001年加人世界贸易组织以后受协议约束。与以前的知识产权国际公约相比，TRIPs是一个更高标准的公约。公约要求成员对知识产权提供更高水平的立法保护；要求成员采取更为严格的知识产权执法措施；并将成员之间知识产权争端纳入WTO争端解决机制。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 1．国民待遇和最惠国待遇原则及其例外。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 国民待遇原则和最惠国待遇原则是TRIPs的基本原则。国民待遇原则规定在TRIPs第3条，依该条规定，在知识产权保护方面，在遵守《巴黎公约》(1976年).《伯尔尼公约》(1971年).《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下，每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。即除例外情况，要求各成员在知识产权保护上，对其他成员国国民提供的待遇，不得低于其本国国民。但《伯尔尼公约》第6条和《保护表演者.唱片制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》)第16条第1款(B)项所允许的成员国在特殊场合以互惠原则取代国民待遇原则的规定依然有效。《巴黎公约》第6条允许在非成员国版权保护水平太低的情况下，以近似互惠的保护代替因“作品国籍”原应享有的国民待遇。即成员国对因“作品国籍”而应保护的作品，无须给予比首次出版国所给予的更高的保护。《罗马公约》第16条第1款(B)项的内容与《伯尔尼公约》第6条相同，只是受限制保护的主体是广播组织。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 最惠国待遇原则要求在知识产权的保护上，某一成员提供给其他成员国民的任何利益.优惠.特权或豁免，均应无条件地对全体成员国民适用。最惠国待遇原则的例外包括:(1)由一般性司法协助及法律实施的国际协议引申出的且并非专为保护知识产权的特权或优惠；(2)《伯尔尼公约》和《罗马公约》允许的按互惠原则提供的优惠；(3)TRIPs未加规定的表演者权.录音制作者权和广播组织权；(4)建立WTO协定生效之前业已生效的保护知识产权国际协定中产生的权利或优惠等。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 2．TRIPs规定的知识产权保护标准。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs首先将《巴黎公约》《伯尔尼公约》(第6条之二关于精神权利的规定除外).《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》的实体性规定全部纳入TRIPs中，成为世贸成员必须给予知识产权保护的最低标准。在此基础上，TRIPs又在下列方面进一步明确了成员保护知识产权的最低水平。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (1)版权和相关权利。在版权保护方面，TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面:在保护客体方面，将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护的对象；在权利内容方面，增加了计算机程序和电影作品的出租权。在版权相关权利方面，TRIPs在《罗马公约》的基础上延长了权利保护期限。规定了对表演者和录制者的保护期限为50年，广播组织的保护期限为20年。并将《伯尔尼公约》有关追溯力的规定比照适用于表演者权及录音制品制作者权。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (2)商标。TRIPs规定了商标的定义，商标是指任何能够将一企业的商品和服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，包括文字.字母.数字.图形要素.色彩的组合以及上述内容的组合。与《巴黎公约》相比，TRIPs扩大了对驰名商标的特殊保护，一方面将相对保护扩大为绝对保护，即对驰名商标的特殊保护扩大至不相类似的商品或服务。另一方面将驰名商标的保护原则扩大适用于服务标记。在商标的保护期限上，规定商标首次注册以及每次续展，其期限均不得少于7年。商标的注册应可无限地续展。在商标的转让上，TRIPs比《巴黎公约》的规定更灵活，允许商标权人自行决定是否连同商标所属的经营一道转让其商标。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (3)地理标志。依TRIPs第22条第1款，地理标志指表示一种商品的产地在某一成员领土内，或者在该领土内的某一地区或地方的标志，而某种商品的特定品质.名声或者其特色主要是与其地理来源有关。TRIPs要求各成员有义务对地理标志提供法律保护。在权利内容方面，依第22条第2款，禁止将地理标志作任何足以使公众对该商品来源误认的使用，即禁止利用地理标志的任何不正当竞争行为。即禁止误导和不公平竞争行为。依第22条第3款，禁止利用商标作虚假的地理标志暗示的行为，即应拒绝商标注册或使注册无效。依第22条第4款，如果地理标志虽然逐字真实指明商品之来源地域.地区或地方，但仍误导公众以为该商品来源于另一地域，则成员亦可禁止其使用。即对字面真实但有误导的地理标志也应禁止。例如在美国得克萨斯州也有一个城市叫“巴黎”，如在该巴黎市有人生产香水，并在商品包装上注明“巴黎”字样出口，会使普通消费者联想到的是享有盛名的法国巴黎的香水，这就属于真实指明商品来源的地理标志却产生误导公众的后果。依TRIPs的规定，对该商品的真正起源地具有误导公众的性质，则该成员应拒绝该商标的注册或使注册无效。鉴于地理标志对酒类商品具有特别的重要性，TRIPs特别要求各成员采用法律手段，防止使用某一地理标志表示并非来源于该标志所指地方的葡萄酒或烈酒。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (4)工业品外观设计。TRIPs要求各成员对独立创作的.具有新颖性或原创性的工业品外观设计提供保护。成员可自行确定用工业产权法或通过版权法来保护工业品外观设计，但其保护期至少为10年。各成员可以规定，外观设计的保护不应延及主要由技术或功能考虑所做成的外观设计。成员对纺织品设计的保护要求，特别是费用.审查或公布的要求，不应不合理地阻碍寻求这种保护的机会。受保护设计的所有人应有权阻止第三人未经其许可，为商业目的而制造.复制或进口载有或体现有受保护的外观设计的复制品或实质上是复制品的货物。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (5)专利。在专利保护客体上，依TRIPs第27条，一切技术领域内具有新颖性和创造性，并能付诸工业应用的任何发明，不论是产品还是方法，均应提供专利保护。但各成员可拒绝对疾病的诊断方法.治疗方法和外科手术方法提供专利的保护。关于植物新品种的保护问题，第27条规定:成员国应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。即植物新品种可以不用专利，可以用一种植物专门法或其他的方法来保护。TRIPs与《巴黎公约》相比，在专利权内容方面增加了专利进口权.许诺销售权，并要求成员将对方法专利的保护延及依该方法而直接获得的产品。专利进口权指的是进口国的专利权人有权阻止他人未经许可进口与其专利产品相同的产品，不论进口的产品在国外是否享有合法的专利权。“许诺销售权”指在销售行为实际进行前，进行发布广告.展览.公开演示.寄送价目表.拍卖公告.招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品意向的权利。在保护期方面，TRIPs规定应不少于自提交专利申请之日起20年。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (6)集成电路布图设计。TRIPs首先将1989年《关于集成电路的知识产权条约》的全部实体性规定纳入，并提高了保护水平:扩大了权利保护范围，将保护对象由只保护布图设计和含有受保护布图设计的集成电路，扩大到了含有受保护集成电路的物品；将保护期由8年延长为10年，并允许成员将布图设计的保护期限规定为自创作完成之日起15年；规定善意侵权人在收到该布图设计系非法复制的通知后，仍可就其现有存货或订单继续实施其行为，但应向权利持有人支付报酬。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 (7)对未披露信息的保护。TRIPs第39条第1款规定了未披露的信息要得到保护必须符合三个条件:其一，信息是秘密的，即信息整体或者其组成部分的确切组合不是通常从事该信息行业界的人所普遍知悉或容易获得的；其二，该信息因为秘密而具有商业上的价值；其三，合法控制信息的人为了保守该信息的秘密性，已经根据情况采取了适当的措施。依第39条第2款规定，合法控制符合上述条件信息的自然人和法人应当有可能制止下列行为:第一，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式，将该信息向任何人公开；第二，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式获得该信息；第三，制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式使用该信息。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 3．知识产权的执法措施。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 以往国际保护知识产权的公约涉及知识产权执法措施的规定很少，由于各成员的程序和执行制度不同，会影响到公约实体规定发挥作用。为此，TRIPs的第三部分专门涉及了知识产权的执法，条文共有21条之多，这在知识产权的国际条约中是一个创举。TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括:
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括: (1)一般义务。依TRIPs第41条的规定，各成员应保证其国内法能提供协议第三部分所规定的执法程序，以便能采取有效行动，制止任何侵犯协议所规定的知识产权的行为。这种执法程序必须包括:迅速防止侵权的救济，遏制进一步侵权的救济等。此外，知识产权的执法程序应当公平合理，不应当不必要的复杂或花费过高，或者规定不合理的期限或不应当的拖延。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括: (2)民事和行政程序及救济。依TRIPs第43条至第49条的规定，各成员应向权利持有人提供关于执行知识产权的民事司法程序，包括及时得到足够详细的书面通知，委托代理人，举证的权利，陈述的机会等。一旦发生侵权，成员的司法机关应有权责令停止侵权，向权利持有人支付损害赔偿，对侵权的商品进行处理，禁止其进入商业渠道或命令将侵权商品予以销毁。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括: (3)临时措施。TRIPs第50条对临时措施进行了规定。临时措施主要指各成员的司法机关应有权在侵权行为发生之初采取临时措施，制止侵权行为继续进行或防止销毁有关证据。在知识产权的保护上，临时措施具有重要的作用。因为如果等到漫长的侵权诉讼程序终结时，侵权人可能已丧失支付能力，使整个诉讼程序也丧失了意义。因此，规定各成员的司法机关有权在侵权行为发生之初采取临时措施，以制止侵权行为继续进行或防止有关证据被销毁是必要的。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括: (4)边境措施。由于侵权商品一旦进入国内的商业渠道，要扣留它们就困难得多了。因此，利用海关程序对商品进行排查，将侵权商品扣留下来，对于打击侵权商品是比较迅速而有效的。TRIPs第52条至第60条对边境措施进行了规定，使权利持有人如有适当证据怀疑假冒商标的商品或盗版商品可能进口，可在提供相应担保的条件下，书面向进口国主管行政或司法当局提出，由海关中止放行被怀疑侵权的商品。对于假冒商标商品，主管机关不应允许该侵权商品原样不改地重新出口。
知识产权的国际保护 知识产权的国际保护 《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPs规定的知识产权执法措施主要包括: (5)刑事程序。依TRIPs第61条的规定，各成员必须规定刑事程序和刑罚，适用于商业规模的故意假冒商标或版权盗版。适用的救济应包括监禁.罚金，其期间和数额应足以起威慑作用，并应与适用于严重程度相当的犯罪的刑罚水平相一致。在适当情形下，适用的救济还可以包括扣押.没收和销毁侵权商品以及主要用于犯罪的任何材料和工具。
知识产权的国际保护 中国对知识产权保护的边境措施 条例的主要内容如下: 1．海关方面的措施。(1)申报:要求进口货物的收货人或其代理人.出口货物的发货人或其代理人按照国家规定，向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况。(2)备案:海关总署应自收到权利人备案申请文件之日起30个工作日内确定是否准予备案，并书面通知申请人；不予备案的，应当说明理由。有下列情形之一的不予备案:申请文件不齐全或者无效的；申请人不是知识产权权利人的；知识产权不再受法律.行政法规保护的。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知权利人；权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的，海关总署可以撤销其备案。(3)扣留:权利人提交申请书及相关证明文件，和足以证明侵权事实明显存在的证据，并依条例第14条提供担保的，海关应扣留侵权嫌疑货物。海关调查后认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，由海关予以没收。
知识产权的国际保护 中国对知识产权保护的边境措施 条例的主要内容如下: 2．权利人采取的措施。(1)申请人:知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的，境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请，境外知识产权权利人可以委托其在境内设立的办事机构或者境内代理人提出申请。委托境内代理人提出申请的，应当出具规定格式的授权委托书。(2)备案期限:知识产权海关保护备案自海关总署准予备案之日起生效，有效期为10年，在上述有效期届满前6个月内，权利人向海关总署申请续展备案，每次续展备案的有效期为10年。(3)申请法院措施:权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可依我国商标法.著作权法.专利法或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。(4)申请海关措施:权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物情况书面通知权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或发货人。
知识产权的国际保护 中国对知识产权保护的边境措施 条例的主要内容如下: 3．对收货人或发货人的救济。(1)提供说明和证据:收货人或发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应向海关提出书面说明并附送相关证据。(2)申请放行:涉嫌侵犯专利权货物的收货人或发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以请求海关放行其货物，有下列情形之一的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:第一，海关依《知识产权海关保护条例》第15条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的；第二，海关依照《知识产权海关保护条例》第16条扣留侵权嫌疑货物，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的；第三，涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人在向海关提供与货物等值的担保金后，请求海关放行其货物的；第四，海关认为收货人或发货人有充分证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的；第五，在海关认定被扣留的侵权嫌疑货物为侵权货物之前，知识产权权利人撤回扣留侵权嫌疑货物的申请的。
知识产权的国际保护 三.国际技术贸易与国际知识产权许可协议
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际技术贸易 国际技术贸易是指跨越国境的有偿技术转让，“跨越国境”是技术贸易“国际性”的标准。国际技术贸易法是调整跨国技术转让关系的法律规范的总和。在国际公约方面，联合国贸发会于1978年拟定了联合国《国际技术转让行动守则(草案)》。但由于发展中国家与发达国家在一些重要问题上分歧严重，草案至今未获正式通过。目前，尚未形成关于国际技术贸易的国际法律制度，有关国际技术贸易行为主要是通过国内法律制度及国际商业惯例来调整。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际技术贸易 在国内法方面，我国调整技术进出口的法律主要包括:《技术进出口管理条例》，2016年修正的《对外贸易法》有关技术进出口的管理规定，以及我国的专利法.商标法.著作权法.反不正当竞争法.合同法.民法总则.反垄断法等法律中的相关规定。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际技术贸易 在国际商业惯例方面，主要涉及有关知识产权贸易中普遍存在的限制性商业条款的惯例，有关的惯例一部分被成文化了，包括联合国《国际技术转让行动守则(草案)》，1980年联合国限制商业惯例问题会议通过的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》等。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际知识产权许可协议及其种类 国际技术贸易主要通过国际知识产权许可协议进行，国际知识产权许可协议又称国际许可证协议，指知识产权出让方将其知识产权的使用权在一定条件下跨越国境让渡给知识产权受让方，由受让方支付使用费的合同。协议中提供知识产权的一方称为“许可方”(Licensor)，接受知识产权的一方称为“被许可方”(Licensee)。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际知识产权许可协议及其种类 国际许可证协议依许可权利的大小不同可
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际知识产权许可协议及其种类 以分为独占许可.排他许可(又称独家许可)和普通许可。独占许可证协议指在协议约定的时间及地域内，许可方授予被许可方技术的独占使用权，许可方不能在该时间及地域范围内再使用该项出让的技术，也不能将该技术使用权另行转让给第三方。独占许可证协议下，被许可方所获得的权利最大，其支付的使用费也最高。排他许可证协议指在协议约定的时间及地域内，被许可方拥有受让技术的使用权，许可方仍保留在该时间和地域内对该项技术的使用权，但不能将该项技术使用权另行转让给第三方。普通许可证协议指在协议约定的时间和地域范围内，被许可方拥有受让技术的使用权，许可方仍保留在该时间和地域内对该项技术的使用权，且能将该项技术使用权另行转让给第三方，即被许可方.许可方和第三方都可使用该项技术。此种协议下被许可方获得的权利最小，所支付的使用费最低。国际许可协议根据转让标的的不同还可以分为专利许可证协议.商标许可证协议.著作权许可证协议.专有技术许可证协议以及混合许可证协议，等等。不同标的许可证协议的特有条款也不同。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款:
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 1．鉴于与定义条款。鉴于条款即对技术许可的目的和背景等进行说明，对解释协议条款提供指导原则。定义条款会对协议中涉及的重要词汇给出明确的定义。国际技术许可证协议会涉及专利.商标.专有技术.版权等许可技术性的关键性专有名词，因各国的解释不同，可能会对当事人的权利产生影响，因此，在许可证协议中均会有定义条款。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 2．合同的范围条款。明确合同的标的.权利许可使用的范围.权利利用的充分性.授权的性质.技术使用的时间和地域等内容和条款。合同的标的涉及对技术或技术产品确切的描述，包括技术名称.范围.性能指标及验收标准.技术资料的交付等。在权利许可使用的范围方面，协议应确定许可的某一个或某几个方面的权利。如专利权有四项权能，受让方是否取得了全部权利。技术使用或活动范围不同，支付价格不同。在权利利用的充分性方面，许可方应与受让方就充分利用许可技术达成协议，包括商标使用.产品质量.生产数量.受让方对第三人的许可等内容。对地域范围的规定主要是与许可方国家的出口控制制度一致，保护许可方免于受让方的进口竞争，保护其他受让方。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 3．价格及支付条款。规定使用费的计算方式，主要包括:(1)统包价格，即在合同中一次算清一笔明确的使用费数额；(2)提成价格，即依合同产品产量.利润等提取一定百分比的费用作为技术使用费；(3)人门费加提成的价格，即合同生效后支付一定的入门费，投产后再支付提成费。支付条款一般规定支付货币.结算银行.汇款方式.付款单据.支付的时间和地点等内容。在计价货币和支付货币不同时，应规定兑换率。汇款方式有电汇.信汇和票汇等。采用统包价格时，可在技术资料交付后一次付清，或分期付清。采用提成价格时，可在正式销售后支付。采用入门费加提成的价格时，入门费可一次或分期付清，提成费在性能保证期结束后按年支付。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 4．技术资料的交付与技术服务。(1)技术资料的交付条款。在国际许可证贸易中出让技术，要靠技术资料来表达说明，以及对技术资料的消化和实践。实践中，技术资料交付条款通常包括技术资料的清单及份数，技术资料交付的时间和方式，技术资料的包装，技术资料使用的文字，技术资料的验收等内容。(2)技术服务条款。技术服务通常包括设计和工程服务.管理服务以及技术人员培训服务等。技术服务条款主要包括许可方所派技术人员的性质及人数.任务及工作量.服务时间.工作及生活条件.费用的划分和支付等。需要培训人员的，应明确培训人数.内容.方式.时间和地点等。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 5．技术的验收条款。验收条款指被许可方对依许可方提供的技术资料制造的产品是否符合许可证协议规定的技术性能指标，进行的考核和验收。条款内容主要涉及考核验收产品的型号.规格.数量，考核验收的内容.标准和方法，考核验收的时间.地点.人员，考核验收结果的评定和处理及费用的分担等。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 6．技术改进。在许可证协议的有效期内，双方都有可能对转让技术进行改进或发展。对于改进技术的权利归属，实践中许可方多认为，被许可方对转让技术的改进是基于自己原有的技术，因此要求在合同中明确规定不允许被许可方改进发展技术，或一切的改进发展技术都归许可方所有。但许多国家的法律规定这种类型的条款属于限制性条款。该条款一般涉及许可方或被许可方技术改进的取得或使用，向第三人许可利益的共享.方式和数额，技术的专利申请权，费用是否互免等。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 7．保证和索赔条款。许可证协议中的保证指许可方对其转让技术的合法性.可靠性和有效性所提供的保证，其目的旨在维护被许可方的合法权益。概括起来包括权利担保和技术担保两个方面。在权利担保方面，许可方应保证对技术拥有所有权或许可权，该技术应不侵犯第三人的权利。如在合同履行过程中出现第三方指控侵权，应由许可方负责与第三方交涉，并承担由此引起的一切法律和经济责任。许可方还应保证协议所涉及的知识产权在协议有效期内是有效和合法的。在技术担保方面，应保证被许可方正确使用技术资料后能够生产出符合协议规定技术标准和性能的产品，保证技术使用.操作及其结果应符合约定标准，技术符合受让方法律的要求。保证提供良好的技术服务等。当许可方未履行上述保证时，应当承担违约责任。被许可方对违约行为有权提出索赔。索赔在实践中多以罚款的方式，罚款的百分比由双方协商而定。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 8．违约救济与争议的解决。违约救济条款主要涉及违约行为的构成及违约救济方法，通过的救济方法包括替换.修补.赔偿损失.解除合同.支付罚金等。国际许可证贸易的争议解决的方式主要有协商.调解.仲裁和司法诉讼。当事人可以通过协商选择争议解决的方式。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 不同标的许可证协议的特有条款，在专利许可证协议中通常还包括维持专利有效性.不得反控.使用专利标记等条款。商标许可证协议包括使用商标的形式.质量监督.商标标识管理等条款。版权许可协议有被许可方使用作品方式的约定条款。专有技术有关于技术保证条款和保密条款等内容。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: (四)我国对技术进出口的管理1．《对外贸易法》的规定。依《对外贸易法》，国家准许技术自由进出口，国家法律.行政法规另有规定的除外。在一定情况下，国家可以限制或禁止技术进出口。对限制进出口的技术，实行许可证管理。国家制定.调整并公布限制或禁止进出口技术的目录，必要时也可以临时决定限制或禁止技术目录以外的技术进出口。为维护国家安全.社会公共利益或公共道德，保护人类及动植物的生命与健康，保护环境，保护自然资源，维护市场秩序，加快产业发展，履行国际义务等原因，国家可以禁止或限制技术进出口。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 2．《技术进出口管理条例》。为了适应中国加入世贸组织后技术进出口的需要，我国于2002年颁布了《技术进出口管理条例》，并于2010年对其进行了修改。依《技术进出口管理条例》第2条的规定，技术进出口指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易.投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。该行为包括专利权转让.专利申请权转让.专利实施许可.技术秘密转让.技术服务和其他方式的技术转移。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 《技术进出口管理条例》第二章是关于技术进口管理的，国家鼓励先进.适用的技术进口。有《对外贸易法》第16条规定情形之一的技术，禁止或者限制进口。国务院主管部门会同国务院有关部门，制定.调整并公布禁止或者限制进口的技术目录。属于禁止进口的技术，不得进口。属于限制进口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。进口属于限制进口的技术，应当向国务院外经贸主管部门提出技术进口申请。技术进口项目需经有关部门批准的，还应当提交有关部门的批准文件。国务院外经贸主管部门收到技术进口申请后，应当会同国务院有关部门对申请进行审查，并自收到申请之日起30个工作日内作出批准或者不批准的决定。对属于自由进口的技术，实行合同登记管理。进口属于自由进口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件。
知识产权的国际保护 国际技术贸易与国际知识产权许可协议 国际许可证协议的条款 国际技术许可证协议因转让标的不同而有不同，但有些条款是各类许可证协议都具备的，概括起来，主要包括下列条款: 关于限制性商业条款，《技术进出口管理条例》第29条规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款:(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术.原材料.产品.设备或者服务；(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(5)不合理地限制受让人购买原材料.零部件.产品或者设备的渠道或者来源；(6)不合理地限制受让人产品的生产数量.品种或者销售价格；(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。限制性贸易做法存在的范围很广，在国际技术转让方面，主要表现为对技术受让方的限制。由于限制的原因.程度等不同，并非所有限制性贸易做法都是法律禁止的。第29条的规定，与1985年《技术引进合同管理条例》相比，取消了两项限制，一个是“双方交换改进技术的条件不对等”，另一个是“禁止受让方在合同期满后，继续使用引进技术”。因为此两项内容不必由国家法律进行限制，应尊重当事人的选择。
国际投资法 国际投资法概述 (一)国际投资法的概念及形式国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。国际投资是指资本的跨国流动。它可以分为国际直接投资(包括股权投资和非股权直接投资)和国际间接投资(证券投资)。前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。例如，中外合资企业.中外合作企业.外商独资企业.BOT(“建设-运营-转让”)合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。例如，购买外国股票.其他有价证券和贷款等。国际投资法主要调整国际直接投资。
国际投资法 国际投资法概述 国际投资法的调整对象和特点 国际投资法调整的关系既有横向的，也有纵向的。具体包括:外国投资者和东道国自然人.法人及其他经济组织之间产生的投资商事关系；东道国与外国投资者之间的投资管理和保护关系；跨国投资者与母国有关机构之间的投资促进和投资保证的关系；政府之间及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的关系。国际投资法的特点可以概括为:其一，仅调整国际私人投资关系，即自然人.法人和民间组织.企业团体的海外投资。其二，仅调整国际私人直接投资关系，即不包括国际间接投资关系，债券或股票等间接投资由国际金融法来调整。其三，所调整的国际私人直接投资关系既包括私人外国投资者与东道国及其法人.个人间以及同本国政府间的关系，又包括东道国与投资者母国政府间的关系。
国际投资法 国际投资法概述 国际投资法的渊源和内容 国际投资法的渊源包括国内立法.国际条约和国际惯例。国际投资法主要涉及下列内容:国际投资的市场准入问题；国际投资的待遇标准问题；对外国投资的管制问题；对国际投资的保护问题；国际投资争端的解决问题。
国际投资法 国际投资法概述 国际投资法的渊源和内容 1．国内立法。国际投资法的国内法律规范主要是指一个国家关于私人直接投资方面的法律规范。调整国际投资的国内立法通常包括两个方面，即对资本输入的法律调整和对资本输出的法律调整。
国际投资法 国际投资法概述 国际投资法的渊源和内容 2．国际立法与国际惯例。国际条约包括国际投资双边条约.区域性条约和多边投资公约，双边投资条约是资本输出国与输入国间签订的，旨在鼓励.保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。双边投资条约包括友好通商航海条约.投资保证协定.促进与保护投资协定等几种形式。双边投资条约主要包括受保护的投资者和投资.外国投资的待遇.政治风险的保证.代位权.投资争议的解决等内容。在多边条约方面，目前尚无全面规范国际投资各方面的多边条约，已生效的多边条约主要为《多边投资担保机构公约》《解决国家和他国国民间投资争端公约》，以及世贸组织的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)等。有关国际投资的国际惯例，如用尽当地救济原则.求偿国籍原则等。本节将主要涉及国际立法的内容。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 为了缓解或消除外国投资者对政治风险的担心，世界银行于1984年制定了《多边投资担保机构公约》的草案，几经修订后于1985年在韩国汉城通过，因此又简称《汉城公约》，依公约于1988年4月建立了多边投资担保机构(MultilateralInvestmentGuaranteeAgency,MICA)，该机构是世界银行集团的第五个新成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的政治风险。中国于批准该公约，是其创始会员国。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构的宗旨 依《汉城公约》的规定，多边投资担保机构的目的是通过自身业务活动来推动成员国之间的投资，特别是向发展中国家会员国投资，以补充国际复兴开发银行.国际金融公司和其他国际性开发机构的活动，并对投资的非商业性的风险予以担保，以促进向发展中成员国的投资流动。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构的法律地位 在法律地位上，多边投资担保机构是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。多边投资担保机构内设理事会.董事会.总裁和职员。理事会为最高权力机构，由每一会员国指派理事和副理事一人组成。董事会至少由12人组成，负责一般业务，是该机构的执行机构。董事会主席由世界银行行长兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。多边投资担保机构总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构的业务 多边投资担保机构具有担保和政策协调的双重作用。其业务主要有两大类:投资担保业务和投资促进业务。投资担保业务主要是指对国际投资中的政治风险提供担保。投资促进业务主要是服务于担保业务的政策磋商.技术咨询.资料收集和协助研究等。机构的一些业务细节在《机构业务规则草案》(以下简称《业务规则》)中进行了明确。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: (1)货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，使投资人无法自由将其投资所得.相关投资企业破产的清算收入及其他收益兑换成可自由使用的货币，或依东道国的法律，无法将相关收益汇出东道国的风险。导致货币汇兑风险的行为可以是东道国采取的积极行为，如明确以法律等手段禁止货币的兑换和转移，也可以是消极地限制货币兑换或汇出，如负责业务的政府机构长期拖延协助投资人兑换或汇出货币。依《业务规则》第124条的规定，如东道国相关机构在收到投资人兑换货币或汇出货币的申请后90日内不作出决定或采取行动，便构成投资东道国政府的消极限制货币汇兑行为。美国海外投资保险采用的该期限为60日，例如，在菲律宾地热公司汇出收入一案中，该公司在菲律宾开发地热资源，需将其收入向菲律宾中央银行申请汇出。1983年II月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府采取了一系列的措施，使菲律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收入汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。于是，便向美国海外私人投资公司索赔。当时距菲律宾地热公司向菲律宾政府递交汇出申请之日还不满60日。美国海外私人投资公司认为，一旦投保人提出汇兑申请，遭东道国政府拒绝之后，则应认为已发生了禁兑险，况且菲律宾政府的这种外汇管制将在相当长的时间内继续有效，因此推定禁兑险自始发生，不再强求等待期限届满而立即向投保人做了赔付。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: (2)征收和类似措施险，承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。这里的征收既包括东道国进行的正式的征收或类似征收措施，也包括隐蔽性征收。隐蔽性征收指尽管东道国作出的一系列行为并不构成对投资人的征收行为，但该一系列行为的结果却具有与征收无异的效果，则每一个单项行为也应视为征收。例如，所得税的增加.关税的增加等。在确定隐蔽性征收前，投资人必须证明东道国政府所采取的一系列行为事实上使相关企业的收入出现严重亏损或经营为不可能。但东道国为了管辖境内的经济活动而采取的普遍适用的措施，不应被视为征收措施。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: (3)战争内乱险，承保影响投资项目的战争或内乱而导致的风险。依《业务规则》第1.50条的规定，“军事行动或内乱如果毁灭.损害或破坏位于东道国境内的投资项目的有形资产或干扰了投资项目的营运，即使其主要发生在东道国境外，仍可视其在东道国境内发生而具有被担保的资格”。可见，战争和内乱险的发生并不以东道国是否为一方或是否发生在东道国领土内为前提。即如战争发生在投资东道国的邻国，但影响投资项目的正常营运或造成了某些破坏，则投资人仍可从多边投资担保机构取得赔偿。如内陆国的投资依赖过境国的交通线，而过境国的内乱使投资项目无法进行，投资人也可以要求机构对其进行赔偿。内乱通常指直接针对政府的.为推翻该政府或将该政府驱逐出特定地区的有组织的暴力活动，有关内乱必须主要是由追求广泛的政治或思想目标的集团所引起或实施的，包括革命.暴乱.政变.民变等，但为促进工人.学生或其他特别群体的利益所采取的行为以及具体针对投保人的恐怖主义行为.绑架或类似行为，不能视为内乱。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: (4)政府违约险，即东道国对担保权人的违约，且担保权人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔作出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内作出裁决，或有这样的裁决而不能实施。东道国的违约行为包括东道国作为主权者的违约行为和作为一般商业伙伴的违约行为。相关的合同主要涉及东道国政府或政府机构与外国投资者订立的有关自然资源开发合同.基础设施建设等方面的合同。根据《汉城公约》规定，资本输入国政府在发生违约行为后，投保人如果无法或不能在合理期限内求助于司法或仲裁部门对政府毁约或违约行为的索赔作出裁决，或该有关司法或仲裁部门不能在合理期限内作出裁决，或有裁决而得不到执行等，可认定发生了违约风险。对于资本输入国政府的一些违约行为在构成货币汇兑险和征收或类似措施险的情况下，将依货币汇兑险或征收险处理。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 此外，依《汉城公约》规定，应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。另外，虽然机构承保上述四种风险，但在下列情况下，机构可以免除其保险责任:投保人认可或负有责任的资本输入国政府的任何行为或懈怠导致的损失；在MIGA签订保险合同前，资本输入国政府的任何行为或懈怠或其他任何事件已经发生并导致了损失；任何情况下发生的货币贬值或定值的降低。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 2．合格投资者。关于合格的投资者，依《汉
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 城公约》第13条的规定，符合下列条件的自然人和法人均有资格取得机构的担保:其一，该自然人不是东道国的国民；其二，该法人不具有东道国的法人资格或在该东道国设有主要营业地点；其三，相关法人的经营以商业盈利为目的。但如投资者和东道国的联合申请，且用于投资的资本来自东道国境外，经机构董事会特别多数票通过，可将合格投资者扩大到东道国的自然人.在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。为了解决合伙组织在有些国家可以取得法人资格，而在另一些国家不能取得的问题，《业务规则》规定，不具有法人资格的合伙应被视为具有未经注册的企业及公司的分部的地位，此类经济实体的所有权人可单独向机构申请投资担保，具有法人资格的合伙组织则可直接向机构申请担保。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 3．合格的投资。(1)投资形式。《汉城公约》第12条规定了投资的形式，包括股权投资.非股权投资，经机构董事会特别多数同意，可将担保投资的范围扩大到其他任何形式的中长期投资。但出口信贷不在MIGA的担保范围之内。股权投资包括购买具有法人资格的公司或其他经济实体的股权。非股权直接性投资主要指投资人不是通过投入现金或实物而取得相关企业股权的投资。非股权投资的特点是投资收益依赖于相关企业或项目的成功，如项目失败，投资人的投资便无法收回。依《业务规则》第1.05条的规定，非股权直接性投资包括:合作生产合同；分享收益合同；管理合同；商标.专利技术.特许协议和技术协助合同；专利特许协议；交锁匙合同；3年以上期限的租赁合同；次位债券；其他形式的非股权直接投资。(2)风险的避免。为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险，合格投资必须是经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致。至于有关具体投资项目是否能够达到上述要求，通常由董事会投票决定。而且，该机构缔结任何投资担保合同，均须经东道国政府认可。(3)投资开始的时间。在时间上，为了最大限度地降低资本输入国对MIGA所承保的投资采取征收或国有化措施，MIGA要求有权取得担保的投资项目限于投保人提出申请注册之后才开始执行的投资项目。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 4．合格东道国。担保机构成立的目的是要
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 促进生产性资金流向发展中国家，因此，《汉城公约》第12条和第14条明确规定，机构只对向发展中国家成员领土内的投资予以担保。且要求外资必须能够在这些发展中国家得到公正平等的待遇和法律保护。至于东道国是否对外资提供“公正平等”待遇，并不是一项普遍的义务要求，而只要求资本输入国对投保的具体外国投资项目提供此种待遇。对资本输入国附加此种限制的主要原因在于，国际投资保险的实践证明，法律制度越健全的国家，投资条件越好，其发生政治风险的概率也越低，投资保险所承担的风险也越低。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 5．代位权。《汉城公约》规定，担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的.按东道国法律可随时利用的行政补救方法。多边投资担保机构一经向投保人支付或同意支付赔偿，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。各成员国都应承认多边投资担保机构的此项权利。东道国对机构代位权的承认意味着对东道国主权豁免的一种限制。
国际投资法 《多边投资担保机构公约》 多边投资担保机构担保的主要内容 机构主要承保四项非商业风险: 多边投资担保机制是一种源自各国海外投资保险机制的多边投资担保机构，其在机制和内容上的创新和发展，使该机制得以迅速被各国所接受并迅速发展起来。多边投资担保机制的建立有利于消除外国投资者对其投资在资本输入国遭遇非商业性风险的担心，促进了国际资本向发展中国家的流动以及在发展中国家之间的流动。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 为了绕开进口国的高关税及非关税壁垒，许多出口国的生产商往往会转而在进口国投资，通过进口零部件在进口国生产并销售产品的方式占领进口国市场。为了保障国内同类产业以及相关的上游产业，进口国又往往会对外国投资者设定各种限制。限制涉及投资领域.投资规模.原材料或配件的进口.最终产品的销售以及外汇措施等领域。措施具体表现为当地含量要求.进口替代要求.出口要求等。但这些措施也严重阻碍了国际贸易的发展。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 由于GATT仅对贸易作出了规定，没有针对投资的规定，投资限制逐渐成为阻碍国际贸易主要壁垒措施之一。1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》(本部分以下简称《协议》)是GATT第一次就涉及国际投资的问题达成的贸易协议。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 《协议》的目的不是要禁止所有的投资措施，而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施，如歧视进口.替代进口.国内购买.进出口平衡.限制出口.外汇管制.出口要求.限制出口的权利等，并制定消除这些投资措施的方法。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 1．适用范围。依《协议》第1条的规定，《协议》适用于与货物贸易有关的投资措施，而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。虽然美国曾列出了一个投资措施清单，但由于其他国家，特别是发展中国家的反对，适用范围被限定为与货物贸易相关的投资措施，与服务贸易和知识产权相关的未被列入。应当注意的是，并非全部与货物有关的投资措施都受TRIMs的约束，只有与GATT国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。此外，如措施属于GATT例外情形，则即使与国民待遇和数量限制条款相违背，有关成员仍可维持该措施。此外，依《协议》第4条有关“发展中成员”的规定，也可维持该措施。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 2．禁止使用的措施。依《协议》第2条，成员不得实施与GATT第3条国民待遇或第11条数量限制的一般取消不一致的投资措施。为此，各成员专门就禁止的投资措施制定了一份“解释性清单”，表明了被禁止的投资措施的多种表现形式，这些措施可表现为法律和法规形式，也可表现为政府的行政指令或裁决，还可表现为某种优惠政策。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 (1)违反国民待遇规定的投资措施:第一，“当地成分要求”或“国产化要求”，即要求企业，无论是本国投资企业，还是外商投资企业，在生产过程中必须购买或使用一定数量金额或最低比例的当地产品。这种投资措施对贸易的扭曲作用主要是阻止或限制进口产品的使用。如规定购买与使用当地产品的数量或价值的比重等。第二，贸易平衡要求，即要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或价值应与该企业出口当地产品的数量或价值相当。例如，要求企业购买或使用进口产品的数量或金额不能大于其出口当地产品的数量或金额，通常体现为比例关系。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 (2)违反一般禁止数量限制原则的投资措施。主要包括:第一，贸易平衡要求，即进口数量以出口数量为限。总体上限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口，或者将其进口限制在与其出口当地产品的数量或价值挂钩。第二，外汇平衡要求，即将企业可使用的外汇限制在与该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口。第三，“出口限制”或“国内销售要求”，即限制企业产品出口的数量，有的国家要求外资企业以低于国际市场价格将本应出口的产品在当地销售，这也是扭曲贸易的。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 3．透明度。依《协议》第5条和第6条的规定，各成员有义务公布和通知其采取的与贸易有关的投资措施，并应向WTO秘书处通报其用以刊载有关投资措施的出版物。如其他成员提出请求，被请求的成员应提供有关资料，并给予同情的考虑和充分磋商的机会。但如资料的披露会妨碍其法律的实施或违背公共利益或损害公私企业的合法利益，则成员可以拒绝披露或提供有关资料。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 4．发展中成员的优惠和过渡期安排。依《协议》第4条的规定，发展中成员有权依GATT第18条及关于《国际收支规定的谅解》暂时背离有关国民待遇和一般禁止数量限制的规定。关于过渡期安排，缔约方对于不符合协议规定的投资措施应在协议生效的90天内通知货物贸易理事会。发达国家应在2年内.发展中国家应在5年内.最不发达国家应在7年内取消上述与贸易有关的投资措施。
国际投资法 《与贸易有关的投资措施协议》 5．对与贸易有关的投资措施的管理。依《协议》第7条的规定，设立了一个“与贸易有关的投资措施委员会”，专门处理有关事项，为缔约方提供协商机会，委员会对所有成员开放。委员会每年至少召开一次会议，也可根据任何缔约方的请求开会。
国际投资法 国际投资争端的解决 国际投资争端解决的途径 依涉及国际投资争端的主体不同，国际投资争端可以划分为三个层面:其一，外国投资者与资本输入国合作投资者之间的投资争议，此类争议属于民商事主体之间的争议，主要是合同纠纷或侵权纠纷，通常适用资本输入国的民事诉讼程序解决纠纷。其二，外国投资者与资本输入国政府的争议。其三，资本输出国政府与资本输入国政府之间的投资争议。后两类争议有些是行政争议，适用资本输入国的行政诉讼程序解决。有些则属于国际争端，通常由当事国政府磋商或者通过国际仲裁或法律程序解决。第三类投资争议往往是因资本输入国政府不能公正处理前两种争议转化而来。从争端的内容上看主要涉及两类:一类为基于合同而产生的争议，如特许协议；另一类为非直接基于合同而引起的争议，即由于国家行为或政府管理行为引起的争议，如东道国立法将外国投资者的财产收归国有。
国际投资法 国际投资争端的解决 国际投资争端解决的途径 解决国际投资争端的方式主要包括非法律手段和法律手段两类，非法律手段又称为“外交手段”，主要包括协商.调解.斡旋.调停和外交保护等。外交保护的前提是用尽当地救济。解决国际投资争端的法律手段主要包括诉讼和仲裁。诉讼包括资本输入国国内诉讼和国际诉讼；仲裁包括资本输入国国内仲裁和国际仲裁。依《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)设立的解决国际投资争端中心(ICSID，本部分以下简称“中心”)，就是为以仲裁解决国家与外国投资者之间的争议提供便利。
国际投资法 国际投资争端的解决 (二)《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 《华盛顿公约》1965年3月在华盛顿通过，1966年10月生效。中国于1993年加入《华盛顿公约》。依该公约设立的“解决国际投资争端中心”，作为世界银行下属的一个独立机构，为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 1．中心的地位和机构设置。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 根据《华盛顿公约》的规定，中心具有完全的国际法律人格，中心有缔约能力.取得和处理动产和不动产的能力及诉讼能力。中心及其工作人员享有一定的特权和豁免，这些特权包括财产和资产免受搜查.征用.没收或其他形式的扣押，档案不受侵犯等特权。有关豁免权主要是指中心及其财产和资产享有豁免一切法律诉讼的权利，除非中心放弃此种豁免。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 根据《华盛顿公约》规定，中心设有一个行政理事会.一个秘书处.一个调解员小组和一个仲裁员小组。其中，行政理事会由各成员国派遣一名代表组成，世界银行行长是行政理事会的当然主席，但无表决权。秘书长和所有副秘书长都由行政理事会主席提名，并经行政理事会2/3多数票选举产生，任期不少于6年，可以连选连任。秘书长是中心的法定代表人。调解员小组和仲裁员小组成员的服务期限为6年，可以连任。中心备有“调解员名册”和“仲裁员名册”，供投资争端当事人选择。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 2．中心的管辖权。中心的管辖权具有排他的效力，即一旦当事人同意在中心仲裁，有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围，而属于中心的专属管辖。这表明，双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是，依《华盛顿公约》第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济，作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。同时，中心的管辖排斥投资者本国的外交保护。依《华盛顿公约》第27条第1款的规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件:
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件: (1)对争端主体的要求:争议当事人一方必须是缔约国政府(东道国)或者其公共机构或实体；另一方是缔约国国民(外国投资者)，包括自然人.法人及其他经济实体。根据《华盛顿公约》规定，如果该国民是自然人，那么，其必须在双方同意将争端交付中心之日以及将其请求在ICSID登记之日，具有该另一缔约国的国籍，但是，如果该自然人同时还具有作为争端当事方的缔约国的国籍，则有关争端不能受到中心的管辖。即中心排除了对涉及自然人的双重国籍案件的管辖，自然人要想其投资争端受到中心的管辖，就必须放弃或者不能持有争端当事国的国籍。如果双方同意，也受理具有缔约国国籍，但直接受另一缔约国利益控制的法律实体与东道国之间的争端。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件: (2)争端性质:依《华盛顿公约》第25条第1款的规定，中心的管辖权适用于一缔约国和另一缔约国国民之间“直接因投资而产生的任何法律争端”。关于何为“投资”和“法律争端”，公约本身并没有规定。依世界银行董事会《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》的报告的解释，何为“投资”可以由争端当事方自主决定，公约没有必要进行解释或界定。关于“法律争端”，董事会报告则认为，“争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度的”。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件: (3)主观要求:依《华盛顿公约》的规定，中心仅对争端双方书面同意提交给ICSID裁决的争端有管辖权。因此，双方书面同意就成为ICSID受理争端的主观要求。对于同意的形式，《华盛顿公约》没有规定，但实践中书面形式的种类主要有:东道国与外国投资者之间协议中的ICSID仲裁条款；争端当事方在争端发生之后达成专门的仲裁协议；东道国的投资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖，争端发生后，外国投资者以书面形式表示接受；投资保护协定中的“ICSID仲裁条款”:区域性投资协定中的ICSID机制。批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务。根据《华盛顿公约》规定，争端当事双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件: 3．解决投资争端适用的法律。依《华盛顿公约》第42条的规定，中心仲裁庭应依争端双方同意的法律规则对争端作出裁决。如果争端双方没有对应适用的法律规则达成协议，则仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的国内法(包括其冲突法规则)以及可适用的国际法规则。仲裁庭不得借口没有明确的法律规定或者法律规定含义不清而暂不作出裁决。但该条第3款又规定，尽管有前面这些规定，仲裁庭在争端双方同意时仍可根据公平和善意原则对争端作出裁决。
国际投资法 国际投资争端的解决 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》 提交中心仲裁的投资争端必须符合《华盛顿公约》规定的下列条件: 4．裁决的承认与执行。依《华盛顿公约》第53条规定，中心的裁决对争端各方均具有约束力，不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定外的补救办法。除依公约规定予以停止执行的情形外，争端任何一方都应遵守和执行ICSID的裁决。并且，根据《华盛顿公约》第54条的规定，每一缔约国都应承认依照该公约作出的裁决对其具有约束力，并在其领土内履行该裁决所裁定的财政义务，并赋予该裁决等同于其国内法院终审判决的效力。排除了缔约国对ICSID裁决进行程序性和实质性审查的权力。如作为争端当事方的缔约国政府不执行中心的裁决，则投资者母国政府可以恢复其行使外交保护或提起国际要求的权利。但依《华盛顿公约》第64条的规定，如果作为争端当事方的缔约国和投资者母国直接就公约的解释或适用产生争议，任何一国均可以申请将该争议提交国际法院解决。
国际融资法 国际融资法概述 国际融资法的界定 国际融资法是调整不同国家主体之间国际资金融通关系的法律规范的总称。国际融资法的调整具有复合性，既包括平等主体间基于协议而发生的国际资金融通关系，也包括有关国家政府与资金融通主体间发生的国际融资管理法律关系。国际融资在内容上涉及国际贷款融资.国际证券融资.国际融资租赁.国际融资担保等法律关系。调整国际资金融通关系的法律规范主要包括各国的金融法.国际资金融通的公约和惯例。
国际融资法 国际融资法概述 国际资金融通的方式 国际资金融通主要通过国际贷款.国际证券融资和国际融资租赁等几种方式实现。国际贷款指不同国家当事人之间基于信用而进行的货币资金的有偿让渡，是资金使用权的跨国交易活动。国际贷款协议指位于不同国家的当事人之间为一定数额货币的借贷而订立的.明确相互关系中的权利与义务的书面协议。国际证券是在国际证券市场上发行并销售流通的.以某种可兑换货币为面值的.证明或设立财产所有权的书面凭证。国际债券融资是一国政府机构.金融机构或工商企业为筹集资金向外国投资者发行的可自由流转的债权证券的债权融资方式。国际融资租赁是一国的出租人按照另一国承租人的要求购买租赁物并出租给承租人使用，而租赁物的维修和保养由承租人负责的一种租赁方式。典型的融资租赁由三方当事人和两个合同构成，即出租人与供货人签订的购货合同和出租人与承租人签订的租赁合同。国际融资租赁具有租赁期限长.租金较高的特点，租赁期满，承租人可以选择将租赁物退回出租人或者按残值购买。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 依据不同的分类标准，国际贷款协议可以分为不同的类型，依贷款人的不同，可分为国际金融机构贷款协议.政府贷款协议和国际商业贷款协议；依借款人的数量不同，可分为独家贷款协议和银团贷款协议；依贷款期限的长短不同，可分为长期.中期和短期贷款协议；依贷款有无担保，可分为有担保的贷款协议和无担保的贷款协议；依贷款利息的种类不同，可分为固定利率贷款协议和浮动利率贷款协议；依对贷款使用的规定不同，可分为自由外汇贷款协议和项目贷款协议；依贷款资金的来源，可分为外国贷款协议和欧洲货币贷款协议。这里的“欧洲”并非地理概念，而是指贷款人将“非本国货币”给境外借款人的贷款协议。而外国贷款协议是将“本国货币”给境外借款人的贷款协议。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 1．政府贷款，指一国政府利用财政资金向另一国政府.机构和公司提供的优惠性贷款。此种贷款因具有援助性质，是援助国向受援国提供经济发展援助的重要形式。所以贷款期限长，利率低，贷款条件优惠；一般对贷款的使用目的有明确规定；贷款程序较复杂；争议的解决以协商和仲裁为主，很少采用司法诉讼方式。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 2．国际金融机构贷款，指国际金融机构对成员国政府.政府机构或公私企业的贷款。国际金融机构的贷款具有如下的主要特点:贷款的提供依各国际金融机构的组织章程和有关贷款方面的专门规定；只向其国际金融机构的成员国政府或成员国的公私机构发放贷款，且目的大多为解决成员国，特别是发展中成员国的国际收支失衡和建设资金不足问题；贷款审批程序较为严格，但条件比较优惠。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 国际货币基金组织是目前世界上最大的政府间国际金融组织，其宗旨之一是通过发放贷款调整成员国国际收支的暂时失衡。其发放贷款的对象仅限于成员国政府机构，不对私人企业组织贷款。特别提款权(specialdrawingright，SDR)是国际货币基金组织于1968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利。各会员国可以凭特别提款权向基金组织提用资金，因此特别提款权可与黄金.外汇一起作为国际储备。成员国在基金开设特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算，可偿付政府间结算逆差。还可以用以偿还基金组织的贷款，或作为偿还债务的担保等。特别提款权在创设时是一种以黄金定值的记账单位。目前是采用4种主要货币的加权平均数来定值。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 3．国际商业贷款，指一国借款人在国际金融市场上向外国商业银行借款的跨国融资行为。提供贷款的银行为以营利为目的的商业银行；借款人可以较自由地支配所借资金，不受贷款人的限制；贷款利率比较高，还款期比较短，往往要求借款人提供担保。国际商业贷款是国际融资的传统方式之一，也是国际融资的一种主要方式。国际商业贷款的贷款人可以是商业银行.基金或银团，实践中主要是商业银行和银团，借款人可以是银行.基金或公司法人，也可以是政府机构或国际组织。在此基础上，国际银团贷款和国际项目融资贷款等也逐渐发展起来，成为独具特色的国际商业贷款形式。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 4．国际银团贷款。国际银团贷款是指由数家各国商业银行联合组成集团，依统一的贷款条件向同一借款人提供贷款的方式。国际银团贷款基本上可以分为直接式银团贷款和间接式银团贷款两种方式。直接式银团贷款，指在牵头银行的组织下，各参与贷款银行分别与借款人签订贷款协议，依协议规定的统一条件向借款人发放贷款。各个贷款银行仅就各自承诺的贷款份额向借款人负责，相互之间不负连带责任。间接式银团贷款，指由牵头银行单独与借款人签订贷款协议，向借款人提供贷款，然后由牵头银行将参与贷款权分别转让给其他愿意提供贷款的银行的贷款。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的种类 5．项目贷款，指针对某一特定的工程项目发放，并以项目建成后的经济收益还本付息的贷款。在项目贷款下，贷款人把资金贷给专门为该项目成立的一家新项目公司，而非直接贷给该项目的主办人。贷款人看重的是借款人的信用，而非用贷款所兴建的项目的成败。项目贷款通常以主办项目的资产和收益为贷款人设定担保。项目贷款分为无追索权项目贷款和有限追索权项目贷款。前者贷款人对项目主办人没有任何追索权，而后者有。有限追索权项目贷款除要求以贷款项目的收益作为偿还债务来源，除在该项目资产上设定担保物权以外，还要求与项目有利害关系的第三人提供各种担保，项目本身的资产或收益不足以清偿债务时，贷款人可向项目主办人及担保人追索。项目主办人和担保人对项目债务所负的责任，以贷款合同和担保合同所规定的金额为限。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 虽然国际贷款协议依种类不同内容也有所差异，但经过长期实践，国际贷款业务已经形成了比较确定的协议格式和内容，各类贷款协议一般也具备一些共同性条款，这些共同性条款包括:协议术语解释.陈述与担保.贷款目的.贷款的提取.先决条件.还款.违约事项.税费.纠纷管辖及法律适用等。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 1．陈述和保证(representationsandwarranties)。借款人在该条款中须对贷款人据以决定贷款和签约涉及的借款人的重要法律事实.财务事实及经营事实进行说明和承诺，并保证其真实.准确和完整。如借款人的陈述与保证有误，应承担相应的法律责任。借款人说明的重要情况大致可分为两个方面:其一，法律事项的说明，为的是使贷款人确信借贷交易的效力在法律上不会遇到来自借款人方面的阻碍；其二，借款人财务和商务状况所作的说明，为的是使贷款人确信借款人有良好的资信和还款能力。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 2．先决条件(conditionsprecedent)。只有在先决条件已经得到满足时，贷款人才承担或履行提供贷款的义务。先决条件分两类:一类为总括先决条件，主要是借款人应向贷款人提供符合协议规定的一系列文件，包括各类担保文件.必需的授权书和政府批准文件的副本.借款人组织机构的成立文件，如章程.执照等。对借款人在协议中作出说明的各种法律事项给予证明和说明的法律意见书。另一类为每笔贷款发放的先决条件，包括借款人所作的各项说明，在其借款时仍然真实.正确.没有发生任何实质性的不利变化；未曾发生或现不存在违约事件，也没有可能引起违约的情况；不存在使借款人履行借贷协议项下的义务受到限制的情况。除上述各项总括与具体贷款部分的先决条件外，借贷双方可根据情况需要，商定增加其他先决条件。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 3．约定事项(covenants)。国际贷款协议的约定事项条款指借款人在协议中作出的若干保证或自我限制。其目的在于保障贷款的收回。约定事项主要包括:(1)消极担保条款，指借款人在偿还全部贷款之前，不得在自己的资产及收益上，为其他债权人维持或设定任何担保物权。(2)平等位次条款，该条款要求借款人保证无担保的贷款债权人至少应与借款人的其他无担保债权人处于按比例平等的受偿地位。(3)财务约定事项，该条款规定借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经营状况，并遵守各项财务指标。如保证其负债率不超过一定比率。(4)贷款的用途，国际商业贷款一般不限制用途，但从法律角度应注意贷款不能用于非法目的。如用于非法目的，必须导致贷款协议无效，使其无法强制执行。(5)保持资产条款，该条款的目的是使借款人能保持较强的清偿能力。一般借款人须承诺下列义务:非经贷款人同意，不得出售.转让.出租或以其他方式处置其资产的全部或大部；有义务对其企业资产向保险公司投保；未经贷款人书面同意，借款人不得改变其经营性质和范围；禁止借款人与其他公司.企业合并；禁止借款人过度举债等。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 4．违约事件及救济方法。借款人的违约可分为实际违约和预期违约两类。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 一类是实际违约，主要包括:(1)借款人到期不支付或不如数支付贷款的本金.利息或有关费用。其救济方式为解除借款协议，宣告贷款加速到期。(2)借款人违反在协议中所作的说明与保证。如其说明与保证与事实不符等。其救济为暂时中止发放贷款，直到说明与事实相符。也可解除借贷协议.加速到期.损害赔偿等。(3)借款人违反约定事项。在这种情况下，贷款人可采取中止或撤销贷款的提供，宣告贷款加速到期，要求损害赔偿，请求法院判决实际履行等救济方法。(4)借款人没有履行借款协议为其规定的其他任何义务。
国际融资法 国际贷款协议 国际贷款协议的共同性条款 另一类是预期违约，主要包括借款人的交叉违约。也称串连违约，即对其他债务有违约行为；借款人丧失清偿能力，如破产.财产被法院扣押或可强制执行等；借款人公司被征用或被国有化；借款人的状况发生重大不利变化，这是一处概括性的规定，贷款人有合理根据认为有重大不利从而将导致其实际违约时，就可以按违约对待。
国际融资法 国际融资担保 国际融资担保主要分为信用担保和物权担保两大类。信用担保指借款人或第三人以自己的资信向贷款人作出的还款保证，主要包括见索即付的保证.备用信用证和意愿书三种方式。物权担保指借款人或第三人以自己的资产向贷款人作出的偿还贷款的保证。包括一般抵押权和质权.浮动抵押等。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 1．见索即付担保。见索即付担保又称见索即付保函，或独立保函，指一旦主债务人违约，贷款人无须先向主债务人追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的保证。这里的担保人通常是银行，见索即付担保是担保人与收益人之间以保函为根据而形成的独立的债权债务关系。其特点是无条件性.单一性和独立性。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 近年来，随着“一带一路”建设及中国企业“走出去”等国家战略的推进，独立保函已经成为中国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一。目前，独立保函业务的规模和体量已远远超过商业跟单信用证。独立保函业务已成为与国家战略配套的金融工具。独立保函替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了商业交易成本，促进商业效率提高，同时，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多。有鉴于此，最高人民法院于2016年Il月18日发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(本部分以下简称《规定》)，《规定》于实施。《规定》在起草时始终坚持以下原则，即积极服务党和国家工作大局.尊重市场主体意思自治.与国际规则接轨.民主科学制定解释的原则。《规定》共26条，主要包括下列的内容:
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (1)明确了独立保函的定义:独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无须证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。《规定》进一步明确，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国担保法关于保证的规定。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (2)统一国际国内独立保函交易的效力规则。第23条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函的，人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。第5条明确国际民间性商事组织制定的《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款，国际或国内独立保函的当事人均可依自身情况，通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用，自主决定其民事权利和义务。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (3)明确独立保函的独立性和单据性特征，保证付款的快捷性和确定性。第6条规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款.单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。只有出现受益人欺诈情形时，才可以作为法定的唯一例外情形对待。第7条.第8条规定了单证审查的严格相符标准，规定了表面相符的认定标准和开证人审单的权利和义务。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (4)严格界定欺诈情形及证明标准，审慎确定独立性原则的例外。第12条规定了欺诈例外，将欺诈类型化为无真实交易.单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。第12条第(3)项和第(4)项分别规定必须依据基础交易的司法判决或仲裁裁决.受益人自身确认的证据作出认定，防止在独立保函欺诈纠纷中实体审理违约争议。第(5)项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。第20条规定了判决认定存在欺诈情形必须达到排除合理怀疑的证明标准。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (5)严格规范止付程序，维护程序公正和实体公正。由于以往司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了不良影响。《规定》对止付程序增加了一些条件要求。增加的条件不仅包括止付申请人必须提交证据证明欺诈情形具有高度可能性；不予止付将给止付申请人合法权益造成难以弥补的损害，还包括保护善意第三人利益的“欺诈例外之例外”规定，即转开独立保函的情形下如开立人对独立保函已经善意付款的，即使受益人欺诈，人民法院仍不得裁定止付用于保障开立人追偿权的独立保函即反担保函。此外，《规定》还规定了止付裁定的期限和内容.复议机关.错误申请的赔偿责任等，对止付程序加以严格规范，防止止付程序被滥用。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: (6)依法确认开立保证金的金钱质权性质，规范针对开立保证金的强制措施。《规定》第24条规定，开立保证金符合金钱特定化和移交占有两项条件的，具有金钱质权的性质。该条规定解决了长期以来独立保函开立保证金性质不明的难题。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: 此外，《规定》还对独立保函开立与生效.转让.终止以及涉外独立保函的管辖权和准据法等问题作出了规定。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: 2．备用信用证。备用信用证指担保人(开证银行)应借款人的要求，向贷款人开具备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证及借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项的保证。备用信用证的保证人是银行；保证人在向贷款人付款时，只需贷款人出具信用证要求的违约证明，而无须对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任，而非次位债务人；在借贷协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: 备用信用证具有如下特点:备用信用证的保证人是银行；贷款人出具信用证要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，不需要对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任；在贷款协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。备用信用证与见索即付担保的不同在于，两者的生效条件不同，后者依英美有关合同关系的规定有对价的要求，前者没有此要求。两者适用的规则不同，后者适用相关国家的担保法或《见索即付保函统一规则》，备用信用证适用《国际备用信用证惯例》等国际惯例。备用信用证与商业跟单信用证虽均具有信用证的共同点，但也有不同之处，前者用于国际经济交易担保，后者只用于国际贸易支付领域。两者对单据的要求及付款责任也不同。两者适用的规则也不同，商业跟单信用证适用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的信用担保 《规定》共26条，主要包括下列的内容: 3．意愿书。意愿书指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司向贷款人出具的表示愿意帮助借款人偿还贷款的书面文件。意愿书又称安慰信。意愿书只具有道义上的约束力，而不具有法律上的执行力。尽管违反意愿书无须承担法律责任，但由于意愿书通常出自信誉良好的大型公司或政府组织，因此，意愿书出具人一般并不愿意违背其在意愿书中的承诺。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的物权担保 国际融资的物权担保是指借款人或第三人在其特定的财产或权利上设定优先受偿权，向贷款人提供还贷的保证的担保形式。其特征是以财产或代表一定财产的权利为标的而设定的担保。物权担保主要包括动产担保.不动产担保和浮动抵押等几类形式。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的物权担保 1．动产担保，指在可移动的有体物或无体物权利上设置的物权担保。动产担保主要包括转移占有的动产质押和不转移占有的动产抵押等形式。在国际融资担保实践中，作为动产抵押的标的物通常是设施.机器设备.运输工具.原油等。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的物权担保 2．不动产担保，是指在不能移动的财产上设置的物权担保。不动产担保主要以不动产抵押的方式进行。抵押的标的主要包括房屋及其他建筑物.地产及地上定着物.林木等。
国际融资法 国际融资担保 国际融资的物权担保 3．浮动担保，浮动担保又称浮动抵押，是一种很特殊的物权担保方式，是借款人以现有的和将来取得的全部资产，为贷款人设定的一种担保物权。其法律特征是:(1)担保物的价值和形式处于不确定状态。担保物是借款人的现在和将来的财产，可能增加或减少。形态可能会从货币形态转化为实物形态。(2)担保物不转移占有。浮动担保无须转移担保物的占有，使设定担保的借款人享有极大自主权，他在正常经营过程中仍然可自由处分其财产。(3)担保物的范围是债务人的全部财产。其标的物是企业全部或一类财产的集合物，几乎包括企业经营过程中所有机器设备.原材料.库存物资.应收账.合同权利.无形资产(如商誉.商业秘密等)。(4)浮动担保于约定事件发生时转化为固定担保。尽管浮动担保的担保物在担保期间处于不确定的浮动状态，但担保权的行使应有明确.固定的标的物。因此，一旦债务人无法还债，出现破产.清算等约定事件，浮动担保则转化为固定担保。此时，贷款人可对借款人的全部现有财产，包括应收债权，行使担保特权。
国际税法 国际税法的概念 国际税法是调整国家间税收分配关系，以及国家与跨国纳税人之间的税收关系的各种法律规范的总称。国际税法具有下列特点:首先，主体多重性，国际税法的主体有国家和跨国纳税人。国家作为国际税法的主体具有双重性，作为征税主体，国家对跨国纳税人行使征税权，只享受权利，不承担义务，国家作为一般主权性主体，在国际税法上既享有权利，又承担义务。国际税法中的跨国纳税人同时对两个或两个以上国家承担纳税义务，包括自然人.法人.其他取得收入的组织，其特点是具有双重或多重纳税身份的纳税义务人。其次，客体的跨国性，国际税法的客体为跨国所得，即本国居民来源于外国的所得，非本国居民来源于本国境内的所得。最后，规范的多样性，国际税法的规范既包括国际税法规范，又包括国内税法规范；既包括实体规范，又包括冲突规范等。此外，在协调税收管辖权和避免双重征税等方面，《关于对所得和财产重复征税协定范本》(以下简称《经合范本》)和《关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》(以下简称《联合国范本》)常常成为双边协定的基础，《经合范本》更多地反映了发达国家在处理国际税收分配问题上的观点；《联合国范本》则较多地考虑发展中国家的要求，因而为发展中国家所接受。
国际税法 税收管辖权 税收管辖权，是指一国政府对一定的人或对象征税的权力。即一国政府行使的征税权力。税收管辖权中最重要的基本理论是居住国原则和来源国原则。由此引出居民税收管辖权和来源地税收管辖权。
国际税法 税收管辖权 (一)居民税收管辖权和居民身份的确认标准
国际税法 税收管辖权 居民税收管辖权和居民身份的确认标准 居民税收管辖权指一国政府对于本国税法上的居民纳税人来自境内及境外的全部财产和收入实行征税的权力。居民税收管辖权的行使，是以纳税人与征税国之间存在税收居所的法律事实为前提的，由于按照居民税收管辖权，居民所承担的纳税义务不受国境限制，因此，纳税人承担的是无限纳税义务。“居民”的认定包括自然人和法人居民的认定，对此各国有不同的规定。
国际税法 税收管辖权 居民税收管辖权和居民身份的确认标准 1．自然人居民身份的认定。对于自然人居民身份的认定主要有:(1)住所标准，即一自然人在一国拥有住所，即认为其为该国的居民纳税人。我国的个人所得税法也采用这一标准，即在中国境内有住所的个人为居民纳税人。依我国《个人所得税法实施条例》第2条的规定，在中国境内有住所的人指因户籍.家庭.经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人。各国在判断何为住所时会有一些不同的规定，如法国规定，住所指在法国国内有利害关系的中心地点和5年以上的经常居所，即为在法国国内有住所的个人，也是法国税法规定的居民。(2)居所标准，居所通常指非永久的居住场所。依该标准，一个人在一国拥有居所便是该国的居民纳税人。英国即采用这一标准。依英国法，一个住所的确立需要有主观要件和客观要件，主观要件即久居的意思，通常自己购买的房产可以表明久居的意思，客观要件就是居住的事实。而居所则只需要客观的要件即可，即只要住了即可构成居所，其住的可能并不是他的房子，不需要其有久居的意思。可见构成居所更容易。(3)居留时间标准，即以自然人在征税国境内停留或居留的时间来划分是否为纳税居民，采取此标准的国家在居留的时间长．短上规定不一，有的是一年，有的是半年。。中国采用了一年的标准。(4)国籍标准，即以自然人的国籍来确定纳税居民的身份。只要具有该国国籍，无论是否在该国居住，均为该国的纳税居民，美国.墨西哥等少数国家采取此标准。实际上，许多国家是同时采用几个标准，例如，中国就是同时采用住所和居留时间的标准。
国际税法 税收管辖权 居民税收管辖权和居民身份的确认标准 2．法人居民身份的认定。对于法人居民的认定各国也有不同的标准:(1)法人登记注册地标准，即依法人在何国注册成立来判断法人纳税居民的身份。(2)实际控制与管理中心所在地标准，即法人的实际控制与管理中心所在地设在哪个国家，该法人即为哪个国家的纳税居民，董事会或股东大会所在地往往是判断实际管辖中心所在地的标志。(3)总机构所在地标准，即法人的总机构设在哪个国家，该法人即为哪个国家的纳税居民，总机构通常指负责管理和控制企业日常营业活动的中心机构。一些国家在确定居民时采取两个以上的标准。依我国《企业所得税法》第2条的规定，我国实际采用了法人注册地和总机构所在地两个标准。
国际税法 税收管辖权 居民税收管辖权和居民身份的确认标准 3．居民税收管辖权冲突的协调。由于各国在确定居民身份上采取了不同的标准，因此，当纳税人进行跨越国境的经济活动时，就可能出现两个以上的国家同时认定其为本国纳税居民的情况。该问题的协调主要是通过双边协定。目前，各国双边税收协定协调居民税收管辖权冲突的内容主要是以《经合范本》和《联合国范本》为基础，两个范本所代表的利益不同，许多条款不同，但都确定了相同的解决居民税收管辖权冲突的规则，在自然人居民身份方面的协调方法有:(1)当一自然人在某一国有永久性住所，应认为是该国居民；如在两国同时有永久性住所，或在两国均无永久性住所，应认为是与其人身关系和经济联系更密切国家的居民。(2)如其重要利益中心所在国无法确定，应认为其为有习惯居处所在国的居民。(3)如在两国都有居处，或都无居处，则应认为是其国民所在国的居民。(4)如其同时是两国国民，或均不是两国国民，则应由缔约国双方主管当局协商解决。在法人居民身份方面的协调方法有:(1)由缔约国协商确定某一具体法人的居民身份；(2)在税收协定中预先确定一种解决冲突时应依据的标准。两个范本均以实际管理机构所在国为法人的居住国。中国与一些国家签订的税收协定则以总机构所在国作为解决法人居民身份冲突的标准。
国际税法 税收管辖权 (二)所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定
国际税法 税收管辖权 所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定 来源国税收管辖权指一国政府针对非居民纳税人就其来源于该国境内的所得征税的权力。依来源国税收管辖权，纳税人承担的是有限的纳税义务。征税国对纳税人主张来源地税收管辖权的基础是认定纳税人有来源于该征税国境内的所得，各项所得或收益一般可划分为四类:营业所得.劳务所得.投资所得和财产所得。
国际税法 税收管辖权 所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定 1．营业所得。营业所得又称营业利润或经营所得，即纳税人在某个固定场所从事经营活动取得的纯收益。目前各国对非居民营业所得的征税普遍使用常设机构原则。常设机构原则指仅对非居民纳税人通过在境内常设机构而获取的工商营业利润实行征税的原则。常设机构包括:管理场所.分支机构.办事处.工厂.车间.作业场所.矿场.油井.采石场等。而陈列.展销.商品库存.为采购货物等而保有的场所，其他具有准备性.辅助性的固定场所则不构成常设机构。在常设机构的利润范围上，一般采用实际联系原则和引力原则。前者指通过常设机构取得的营业利润，及与常设机构有关联的其他所得(如股息.利息.特许权使用费等)，可归入该常设机构的利润范围。后者指未通过常设机构的所得，只要产生这些所得的营业活动本身属于常设机构的营业范围，即可将其纳入常设机构的利润项下。例外的情况是，对于国际海运和航空运输业，一般由企业的实际管理机构所在国征税。
国际税法 税收管辖权 所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定 2．劳务所得。个人非居民劳务所得包括个人独立劳务所得和非个人独立劳务所得。(1)个人独立劳务所得指个人独立从事独立性的专业活动所取得的收入。如医生.律师.会计师.工程师等从事独立活动取得的所得。确定独立劳务所得来源地的方式一般采用“固定基地原则”和“183天规则”。固定基地指个人从事专业性活动的场所，如诊所.事务所等。后者指在境内停留的时间，即应以提供劳务的非居民某一会计年度在境内连续或累计停留达183天或在境内设有经营从事独立活动的固定基地为征税的前提条件。对独立的个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。(2)非个人独立劳务所得，即非居民受雇于他人的所得，一般由收入来源国一方从源征税。
国际税法 税收管辖权 所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定 3．投资所得。投资所得包括股息.利息.特许权使用费等。对于此类投资所得，各国一般采用从源预提的方式征税，即征收预提税。我国《企业所得税法》规定的预提税为20010。为了避免重复征税，各国一般会通过双边协定的方式解决有关投资所得的征税权划分，我国与他国的双边协定依双方税收权益分享的原则，实施限制税率制，一般规定的预提税不超过10%。
国际税法 税收管辖权 所得来源地税收管辖权和所得来源地的认定 4．财产所得。非居民的财产所得指非居民转让财产的所得。对于不动产的转让所得，一般由财产所在国征税。对于转让从事国际运输的船舶和飞机的所得，一般由转让者的居住国单独征税。对于动产的转让所得，各国主张的标准不同，如对转让公司股份财产所得，有些国家以转让人居住地为其所得来源地，有些国家则以被转让股份财产的公司所在地为来源地，有些国家主张转让行为发生地为其所得来源地。因此，动产转让所得收入是由双边税收协定具体划分。
国际税法 国际双重征税 国际双重征税的概念和类型 国际双重征税现象的产生是各国税收管辖权发生冲突的结果。国际双重征税可分为国际重复征税和国际重叠征税，学界关于国际重复征税和国际重叠征税的名称及含义是有分歧的。本书将不涉及有关争议问题，采用下列说法:
国际税法 国际双重征税 国际双重征税的概念和类型 本书将不涉及有关争议问题，采用下列说法: 1．国际重复征税。国际重复征税指两个或两个以上国家各依自己的税收管辖权按同一税种对同一纳税人的同一征税对象在同一征税期限内同时征税。税收管辖权的冲突是产生国际重复征税的根本原因。这种冲突包括居民税收管辖权之间的冲突，来源地税收管辖权之间的冲突，以及居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突。例如，一个美国人在中国的个人劳务所得，中国对其有来源地税收管辖权，同时他又有美国籍，美国是依自然人的国籍来确定纳税居民的身份。只要具有美国国籍，无论是否在美国居住，均为该国的纳税居民，美国也对其全球收入可以征税，因此，就产生了居民税收管辖权与来源地税收管辖权的冲突。
国际税法 国际双重征税 国际双重征税的概念和类型 本书将不涉及有关争议问题，采用下列说法: 2．国际重叠征税。国际重叠征税指两个或两个以上国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象。如在公司与股东之间就同一笔所得各征一次公司所得税和个人所得税即属于国际重叠征税，因为公司和股东在法律上都具有独立的人格，公司获得的利润应依法缴纳所得税，税后利润以股息的形式分配给股东后，股东又应当缴纳个人所得税。这使得同一所得在公司和股东手中各征一次税。
国际税法 国际双重征税 国际双重征税的概念和类型 本书将不涉及有关争议问题，采用下列说法: 3．重复征税与重叠征税的区别。重复征税与重叠征税主要的区别有:重复征税针对的是同一纳税人，不存在国内重复征税，重复征税涉及同一税种。重叠征税涉及的不是同一纳税人，存在国内重叠征税现象，重叠征税涉及不同税种，如公司所得税和个人所得税。无论是重复征税还是重叠征税都会使纳税人的税负过重，对国际资本的流转，国际投资均有消极的影响。各国也在寻求通过双边协定解决国际双重征税的问题。
国际税法 国际双重征税 国际重复征税的解决 1．通过双边协议划分征税权。国际重复征税源于税收管辖权的冲突，因此，各国在实践中一般采用双边税收协定解决税收管辖权冲突。通过税收协议划分征税权，将某一征税对象的征税权完全划归一方或分配给双方，从而在一定程度上避免国际重复征税。例如，我国与他国签订的双边税收协定一般在非居民劳务所得上规定，对独立的个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。国内税法会与税收协定相配合，如双边协定规定由来源国征收的部分，国内税法会规定免税。
国际税法 国际双重征税 国际重复征税的解决 2．免税法。免税法指居住国政府对本国居民来源于国外的所得和位于国外的财产免予征税。免税法使跨国纳税人在收入来源国已纳税的部分，就不必再向居住国政府纳税，从而避免重复征税。免税法又分为全部免税法和累进免税法。全部免税法在居住国确定纳税人的应税所得的适用税率时，完全不考虑应免予征税的国外所得部分。累进免税法则在居住国确定纳税人的国内应纳所得的适用税率时，将应免予征税的国外所得部分考虑进去，只是对国外所得部分不予实际征收。
国际税法 国际双重征税 国际重复征税的解决 3．抵免法。抵免法指纳税人可将已在收入来源国实际缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的所得税税额内扣除，也称外国税收抵免。这种避免重复征税的方式既承认了来源国税收管辖权的优先地位，又不放弃居民税收管辖权的行使。抵免法有全额抵免和限额抵免两种，前者指居住国允许纳税人已缴的来源国税额可全部用来冲抵其居住国应纳税额，无限额的限制。后者指纳税人可从居住国应纳税额中冲抵的已缴来源国税额，不得超过纳税人的境外来源所得依居住国税法规定税率计算出的应纳税额。在限额抵免法下，居住国作出的让步比采用全额抵免小，因此多数国家采用限额抵免。
国际税法 国际双重征税 国际重复征税的解决 4．扣除法。扣除法指居住国在对跨国纳税人征税时，允许本国居民将国外已纳税款视为一般费用支出从本国应纳税总所得中扣除。扣除法只能在一定程度上缓解国际重复征税，减轻纳税人的纳税负担，其消除国际重复征税的作用不及免税法和抵免法。
国际税法 国际双重征税 国际重叠征税的解决 国际上目前尚无解决国际重叠征税的普遍适用规范。一般是通过股息收入国和股息付出国两个方面采取措施解决。
国际税法 国际双重征税 国际重叠征税的解决 l．股息收入国采取的措施。股息收入国主要采用对来自国外的股息减免所得税.允许母子合同合并报税和间接抵免的方式解决国际重叠征税。采用对来自国外的股息减免所得税的方法时，各国又有不同的要求，有的国家不附带条件，可以完全减免，另一些国家则附有要求收息公司持有付息公司股份的比例达到一定数量，或持股达到一定期限等的条件。准许母子公司合并报税是通过对子公司付给母公司的股息免征所得税的方法，避免国际重叠征税。采用此方法的国家通常规定母公司对子公司的持股要达到相当的比例。间接抵免指母公司所在国对子公司向东道国缴纳的公司所得税给予抵免。在这种情况下，由于母公司的股息收益出自子公司的税后利润，如母公司所在国先对子公司向东道国缴纳的所得税实行抵免，再向母公司所收股息征所得税，因此，称为间接抵免，这样可以达到避免国际重叠征税的目的。
国际税法 国际双重征税 国际重叠征税的解决 2．股息付出国采取的措施。股息付出国主要采用双税率制和折算制的措施来解决国际重叠征税。双税率制公司利润中的积累部分和分配部分实行不同的公司所得税率，前者税率高，后者税率低，由于分配的部分实行较低的税率，股东取得的股息就较多，再依本国税法缴纳所得税后的净股息也会较多，因此，此种方法不是消除重叠征税，而只是缓和国际重叠征税。折算制是通过支付股息国退还部分支付股息公司所得税的方法缓和国际重叠征税。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税及主要方式 国际逃税指跨国纳税人采用非法手段或措施，逃避或减少就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。国际逃税是违反国际税法的行为。国际逃税的主要方式有:隐匿应税所得和财产，不向税务机关报送纳税资料；谎报所得额；虚构扣除；伪造账册和收支凭证等。
国际税法 国际逃税与避税 国际避税及主要方式 国际避税指跨国纳税人利用各国税法的差异或国际税收协定的漏洞，以形式上不违法的方式，躲避或减少就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。国际逃税与国际避税的性质不同，前者是违反国际税法的行为，而国际避税则只是一种不道德的行为，因而两者的处理方法也不尽相同。逃税行为如查证属实，纳税人应承担相应的法律责任。而避税行为是钻了法律的空子，一般不追究纳税人的法律责任。正因为如此，国际避税也更多地被跨国纳税人所利用。国际避税的方式是多种多样的，主要有下列几种方式:(1)纳税主体的跨国移动。即通过纳税主体的跨国移动达到避税的目的，如在自然人方面，对于以居留时间作为确定居民标准的情况，纳税主体则缩短居留时间，对于以住所作为居民标准的，纳税主体则长期住游艇上等。(2)转移定价，即跨国联属企业间通过人为的不合理的交易价格，把利润从高税率国家转移到低税率国家，达到避税的目的。(3)不合理分摊成本和费用，指跨国联属企业的总机构与分支机构之间，通过不合理地分摊成本和费用，人为地增加某一机构的成本和费用，减少赢利，达到避税的目的。(4)利用避税港，指跨国纳税人通过在避税港设立基地公司，将在避税港境外的所得和财产汇集在基地公司的账户下，从而达到避税的目的。避税港指对财产和所得不征税或依很低的税率征税的国家和地区。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 国际逃税与国际避税，虽然在性质上不相同，但其危害却是相同的，都严重损害国家的税收利益，干扰了正常的国际资金流通秩序，违背了税收公平原则，因此，各国都努力通过国内立法和加强国际合作等方式防止国际逃避税。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 1．在国内立法方面。国内法防止国际逃税和避税方面主要有一般国内法律措施和特别国内法律措施。一般国内法律措施主要包括加强国际税务申报制度，强化对跨国交易活动的税务审查，实行评估所得或核定利润方式征税等。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 特别国内法律措施是除一般国内法律措施外，针对惯常的几类国际逃税与国际避税采
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 取的特别国内法律措施。主要包括:(1)规制自然人纳税主体的措施。为了防止自然人的避税性移居，运用自由流动原则的例外，规定禁止离境。例如，一些国家规定欠税者不得出境。(2)规制法人纳税主体的措施。为防止法人向避税地实体转移营业和资产，许多国家采取限制措施，限制转移营业和资产，要求此种转移必须经财政部批准，否则将受处罚等。(3)采取“正常交易原则”。针对跨国纳税人通过转移定价和不合理分摊成本和费用避税的行为，各国主要采取“正常交易原则”来处理。依该原则，关联企业各个经济实体之间的营业往来，均应依公平的市场交易价格来计算。如有人为抬价或压价等不符合该原则的现象发生，有关税务机关可依公平市场价格，重新调整其应得收入和应承担的费用。(4)防止利用避税港的措施。针对跨国纳税人利用国际避税港逃避税的行为，各国采取的法律管制措施有:通过法律禁止纳税人在避税港设立基地公司；禁止非正常的利润转移；取消境内股东在基地公司未分配股息所得的延期纳税待遇等。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 2．国际合作。单纯依靠各国国内法措施，很难有效地管制日益严重的国际逃税和避税行为，只有通过国际合作，综合运用国内法和国际法措施，才能有效地制止这种现象。各国主要通过建立国际税收情报交换制度.在税款征收方面相互协助.在国际税收协定中增设反滥用协定条款等国际合作方法来防止国际逃避税。
国际税法 国际逃税与避税 国际逃税和避税的防止 CRS“共同申报准则”的实施是在遏制跨境逃税上更有效的国际合作。2014年，经合组织(OECD)发布了《金融账户信息自动交换标准》，旨在打击跨境逃税，标准中即包含“共同申报准则”(CommonReportingStandard,CRS)。CRS的本质是为了全球性地抵制偷税漏税而在不同国家之间进行自动报告财务信息。截至2016年7月，已有101个国家和地区确认了依“共同申报准则”实施自动交换信息的意向。依涉及中国的时间表，，中国境内的金融机构完成对存量个人高净值账户(截至金融账户加总余额超过600万元)的尽职调查。，中国境内的金融机构完成对存量个人低净值账户和全部存量机构账户的尽职调查。2018年9月，中国进行首次对外交换非居民金融账户涉税信息。CRS与双边协定中的情报交换条款有所不同，双边协定中的情报交换是依申请进行的，并非自动完成，申请时需要提供涉税的证明材料，所以实践中作用非常有限。而CRS将是自动的.无须提供理由的信息交换。例如，中国和新加坡采纳CRS之后，某中国税收居民在新加坡金融机构拥有账户，则该居民的个人信息以及账户收入所得会被新加坡金融机构收集并上报新加坡相关政府部门，并与中国相关政府部门进行信息交换，这种交换每年进行一次。理论上讲，中国税务部门将掌握中国税收居民海外资产的收入状况。CRS覆盖几乎所有的海外金融机构，银行.信托.券商.律所.会计师事务所.提供各种金融投资产品的投资实体.特定的保险机构的账户都在覆盖范围内。下列资产信息将被交换，包括存款账户.托管账户.投资机构的股权或者债权权益账户，基金.信托计划.专户/集合类资产管理计划.具有现金价值的保险合同或者年金合同等。被交换的个人信息包括但不限于个人账户.账户余额.姓名.国籍.出生日期.年龄.性别.居住地。CRS是根据账户持有人税收居住地而不仅仅依账户持有人的国籍来作为识别依据。CRS针对的是，你应该在哪个国家纳税，你的金融信息就会被发送到你应该纳税的国家。不受CRS影响或影响较小的几种情形有:境外税务居民所控制的公司拥有的金融账户在25万美元以下的；投资海外房产.珠宝.艺术品.贵金属等不属于金融资产的品类，不需要申报。在CRS体系下，只有产生现金流的资产.有现金价值的金融资产，才需要申报；不产生现金流的资产，如不动产.艺术品.贵金属等，均不需要申报。
国际税法 中国对外签订税收协定 中国对外签订的税收协定主要采取收入来源国税收管辖权优先原则，平等互利.友好协商原则，要求资本输出国提供税收饶让抵免等原则。税收饶让抵免指居住国政府对本国纳税人国外所得因来源国给予税收减免而未缴纳的税款视同已纳税款而给予抵免的制度，其目的是为了使来源国的税收优惠政策收到实效。中国对外签订的双边税收协定，基本上采用的是《联合国范本》的条文结构。
国际税法 中国对外签订税收协定 1．对常设机构的限定，中国对外签订的税收协定一般都是按照《联合国范本》的规定，协定多以连续存在6个月以上者才视为常设机构。该规定比国内税法规定的类似工程无论期限长短均视为常设机构的待遇要优惠。
国际税法 中国对外签订税收协定 2．对股息.利息.特许权使用费等所得征收的预提税，中国对外签订的税收协定均依缔约双方税收权益分享的原则，实行限制税率，一般规定的预提税的限制税率均不超过10%。中国国内税法中的预提税是20%。
国际税法 中国对外签订税收协定 3．对个人劳务所得的征税，中国在对外签订的税收协定中，采用国际通行做法，分别针对独立个人劳务所得和非独立个人劳务所得实行不同的税收待遇:(1)对独立个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或累计停留超过183天者，则应由来源国征税。比较我国国内税法的规定，只要在中国境内有个人独立劳务所得，而无论固定基地与停留时间长短均应依法征税，显然税收协定的规定优惠得多。(2)对非独立个人劳务所得，一般规定原则上应由来源国行使征税权。但如该人在一个纳税年度内在来源国连续或累计停留不足183天，且该劳务报酬既非来源国的居民所支付，又非雇主设在来源国的常设机构或固定基地所负担，则该非独立个人劳务所得应由其居住国行使征税权，来源国不得征税。
国际税法 中国对外签订税收协定 【本章主要法律规定】
国际税法 中国对外签订税收协定 《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端公约》第18～21.25～27.39.42.48.52--54.62～64条
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第三章
国际货物运输与保险
【本章主要内容提示】
1.海上货物运输部分应注意辨析提单的种类。关于2009年最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》，应注意承运人在无单放货上承担的是竞合的责任，造成损失的赔偿额相当于CIF，对因此造成的损失不能限制责任等。关于承运人的责任和免责，注意辨析《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》的规定，依《海牙规则》，承运人的责任主要是适航.管货和不得进行不合理绕航，免责包括航行过失在内的17项，而《汉堡规则》则取消了航行过失免责，但增加了迟延交付的责任。
2.保险合同的订立与保险责任的开始并非同一个时间，在货物运输保险中，保险责任期间是“仓至仓”，即使订立了保险合同，但如损失不是发生在保险责任期间内的，保险人仍不承担赔偿责任。在海洋运输货物保险上，应辨析主要险别和附加险别的区别，前者可以独立承保，而后者不能。应注意辨析三个主要险别的区别，水渍险与平安险相比，保险人多了要承担自然灾害造成的部分损失；一切险与前两者相比，保险人多了要承担一般外来原因造成的损失。还应注意辨析三个附加险的区别。
国际货物运输是国际贸易中的一个重要环节，国际货物买卖中的货物必须从卖方所在地运至买方所在地。国际货物运输的方式很多，主要包括海上运输.铁路运输.航空运输.邮政运输.管道运输及多式联运。其中，海上运输是最主要的运输方式，国际货物买卖中80%左右的运输量是通过海上运输方式完成的。近年来，随着集装箱运输的广泛运用，多式联运也迅速发展起来。
国际货物运输 国际海上货物运输是由承运人将货物从一国港口运至另一国港口并由货方支付运费的运输。如上所述国际海上运输具有运输量大.运输成本低的优点，同时又有运输速度慢.风险较大的缺点。国际海上货物运输依船舶经营方式的不同，可分为班轮运输.租船运输和国际多式联运。
国际货物运输 班轮运输 班轮运输的概念 班轮运输是由航运公司以固定的航线.固定的船期.固定的运费率.固定的挂靠港口组织的将托运人的件杂货运往目的地的运输。由于班轮运输的书面内容多以提单的形式表现出来，所以此种运输方式又被称为提单运输。国际上调整提单运输的国际公约主要有三个，即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(以下简称《海牙规则》.1968年《修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》(以下简称《维斯比规则》和1978年《联合国海上货物运输公约》(以下简称《汉堡规则》)。
国际货物运输 班轮运输 班轮运输的当事人 班轮运输的当事人是承运人和托运人，承运人即承担运输工作的航运公司，托运人即与承运人订立海上货物运输合同的当事人。此外，海上运输合同还会涉及实际承运人和收货人。当订约承运人将部分的运输或全部的运输交由另一航运公司来完成的情况下，另一航运公司即为实际承运人，尽管实际承运人不是运输合同的当事人，但也须对其承运的那一段期间货物的损坏承担责任，也有运费的请求权。又由于班轮运输的书面凭证提单会转移给第三人，如收货人，收货人不是运输合同的当事人，但如货物在运输中受损，收货人也有索赔的权利，在运输合同约定运费到付的情况下，收货人有支付运费的义务。可见，合同的效力往往及于合同当事人以外的第三人是运输合同的特点之一，除了承运人和托运人外，合同的效力会及于实际承运人和收货人等。
国际货物运输 班轮运输 提单的概念及其法律特征 提单是班轮运输中的重要法律文件。依《汉堡规则》第1条第7款的规定，提单是指用以证明海上运输合同和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。单证中关于货物应按记名人的指示或者不记名人的指示交付，或者交付给提单持有人的规定，便是这一保证。我国海商法也采用了《汉堡规则》有关提单的定义。从上述定义中可以看出，提单具有下列法律特征:
国际货物运输 班轮运输 提单的概念及其法律特征 从上述定义中可以看出，提单具有下列法律特征: 1.提单是海上运输合同的证明。提单只是运输合同的证明而非运输合同本身。首先，从理论上说，合同是以当事人双方一致为生效的主要条件，而提单只是由一方当事人签发的。其次，从时间上说，运输合同是在提单签发之前成立的。提单是运输合同的证明只是就承运人与托运人之间的关系而言，而提单的受让人没有参加运输合同的缔结，他对托运人与承运人之间在订舱时有什么约定并不知情，因此对运输合同的内容只能依提单上的记载，各国法律及学说也一般认为提单在承运人与提单的受让人之间就不仅是运输合同的证明，而且是运输合同本身。
国际货物运输 班轮运输 提单的概念及其法律特征 从上述定义中可以看出，提单具有下列法律特征: 2.提单是承运人出具的接收货物的收据。提单是在承运人收到所交运的货物后向托运人签发的，提单的正面记载了许多收据性的文字，如货物的标志.货物的包装.数量或重量及货物的表面状况等。提单的证明作用在托运人手中和托运人以外的第三方持有人手中的效力是不同的。提单在托运人手中时只是初步证据，所谓初步证据指如承运人有确实的证据证明其收到的货物与提单上的记载不符，承运人可以向托运人提出异议。但在托运人将提单背书转让给第三人的情况下，对于提单受让人来说，提单就成了终结性的证据。因为提单的受让人是根据提单上的记载事项受让提单的，他对货物的实际情况并不知情，如提单中的记载不实是由于托运人的误述引起的，承运人可以向托运人提出抗辩。但承运人不得以此对抗提单的受让人，这样可以保证提单的流通性。
国际货物运输 班轮运输 提单的概念及其法律特征 从上述定义中可以看出，提单具有下列法律特征: 3.提单是承运人交付货物的凭证。不记名提单和指示提单具有流通性。承运人在目的港应向提单持有人或合法受让人交货。提单持有人对在途货物有处分权。
国际货物运输 班轮运输 提单的种类 1.根据货物是否已装船可将提单分为已装船提单和收货待运提单:已装船提单指由船长或承运人的代理人在货物装上指定的船舶后签发的提单。银行一般也只接受已装船提单。收货待运提单指船方在收到货物后，在货物装船以前签发的提单。银行通常不愿意接受收货待运提单作为付款的担保，为托运人提供资金的融通。
国际货物运输 班轮运输 提单的种类 2.依收货人的抬头可将提单分为记名提单.不记名提单和指示提单:记名提单指提单正面载明收货人名称的提单。在这种情况下，承运人只能向该收货人交付货物。记名提单一般不能转让。不记名提单指提单正面未载明收货人名称的提单。这种提单的转让十分简便，无须背书，只要将提单交给受让人即可。指示提单指提单正面载明凭指示交付货物的提单。指示提单的转让必须经过背书。
国际货物运输 班轮运输 提单的种类 3.根据提单有无批注可将提单分为清洁提单和不清洁提单:清洁提单指提单上未附加表明货物表面状况有缺陷的批注的提单。承运人如签发了清洁提单，就表明所接收的货物表面或包装完好，承运人不得事后以货物包装不良等为由推卸其运送责任。银行在结汇时一般只接受清洁提单。不清洁提单指在提单上批注有表明货物表面状况有缺陷的提单。银行除非在信用证规定可以接受该类提单的情况下，一般会拒绝接受不清洁提单办理结汇。
国际货物运输 班轮运输 提单的种类 4.根据运输方式可将提单分为直达提单.转船提单和联运提单:直达提单指表明中途不经转船直接将货物运往目的地的提单。转船提单指当货物的运输不是由一条船直接运到目的港，而是在中途需转换另一船舶运往目的港时，船方签发的包括全程的提单。联运提单指货物由海运和另一种或两种以上不同方式，如海陆.海空.海陆空等方式运输签发的提单。
国际货物运输 班轮运输 提单的种类 5.依是否已付运费可将提单分为运费预付提单和运费到付提单:运费预付提单指载明托运人在装货港已向承运人支付运费的提单。运费到付提单指载明收货人在目的港提货时向承运人支付运费的提单。
国际货物运输 班轮运输 提单的内容 提单分正反两面，提单正面是提单记载的事项，提单的背面为关于双方当事人权利和义务的实质性条款。
国际货物运输 班轮运输 提单的内容 1.提单正面的记载事项。关于提单正面的记载事项，各航运公司拟制的提单大致相同，一般包括下列各项:(1)承运人的名称和主营业所；(2)托运人的名称；(3)收货人的名称；(4)通知方；(5)船舶名称；(6)装货港和卸货港；(7)货物的品名.标志.包数或者件数.重量或者体积；(8)提单的签发日期.地点和份数；(9)运费的支付；(10)承运人或者其代表的签字。
国际货物运输 班轮运输 提单的内容 2.提单背面条款。海运提单的背面通常载有关于双方当事人权利和义务的条款。各种提单格式的条款虽不尽相同，但主要内容基本上是一致的:(1)管辖权和法律适用条款；(2)承运人责任条款；(3)承运人的免责条款；(4)承运人责任期间条款；(5)赔偿责任限额条款；(6)特殊货物条款；(7)留置权条款；(8)共同海损和新杰森条款；(9)双方有责碰撞条款。此外，提单中还有关于战争.检疫.冰冻.罢工.拥挤.转运等内容的条款。
国际货物运输 班轮运输 (六)提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 需要通过海上运输才能实现的国际货物买卖无法以“一手交钱.一手交货”的方式完成，因为海运的时间比较长，例如海运需要25天，如卖方先装船，可能在25天后才能收到货款，如买方先付款，在25天以后才能收到货物。在商业信用日趋危机的今天，哪一方也不愿先行动，这样一笔买卖就很难完成。对此，国际上通行的解决办法是变买卖货物为买卖单证，并由银行进行资金的融通，即通过跟单信用证便利国际贸易。在跟单信用证付款中，提单的作用是很突出的。
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 跟单信用证付款的流转程序如下图所示:
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 在上述流转程序中，容易产生问题的是签发提单和提货两个阶段，由于指定行在办理付款并垫付货款时坚持的是“单证相符”和“单单相符”的原则，即要求各种单据要符合信用证的规定，各单据之间要一致，而承运人签发的提单会因实际情况的原因与信用证的要求不符。例如，信用证要求8月10日前装船完毕，而由于各种原因，8月25日才装船完毕。此时，托运人为了能顺利结汇，会采用保函来换取与信用证要求一致的提单，保函的基本内容是:由托运人承担承运人因签发与信用证一致的提单而受到的一切损失。由于这种保函往往会侵害不知情的收货人的利益，因此在司法实践中，常常将其归于无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力，依(汉堡规则》的规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。我国海商法没有关于保函的规定，司法实践中则是参照了《汉堡规则》的规定，主要可概括为三点内容:(1)善意保函有效；(2)恶意保函无效；(3)有效的保函也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗第三人。下列为在跟单信用证机制中存在的问题:
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 下列为在跟单信用证机制中存在的问题: 1.清洁提单与不清洁提单的问题。如前所述，由于银行一般不愿意接受不清洁提单结汇，因此，在实践中，当承运人因对接收到的货物有异议而欲在提单上进行批注时，托运人为了防止不清洁提单的产生，会以保函换取清洁提单。有的情况下承运人接受保函签发清洁提单并不是对收货人存心欺诈，而是因为某些客观条件的限制，实践中已有认定此种情况下的保的为有效保函的案例。如缺乏识别手段或计量工具，承运人接受保函免去提单上的批注，并不是对收货人的恶意欺诈，而是因为认识上的偏差或限制造成的，在此背景下出具的保函属于有效的善意保函，承运人如果在目的港受到收货人的索赔，应先赔偿收货人，之后可以通过保函从托运人或其保证人处得到补偿。我国海事法院就曾有肯定比类善意保函效力的案例。但保函有效也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗收货人，因此，承运人必须先赔偿收货人，然后再依保函向托运人索赔。在托运人与承运人明知货物的表面状况有瑕疵仍以保函换取清洁提单的情况下，此种保函无效，承运人应对此承担责任，也有案例判在此种情况下承运人和托运人承担连带责任。
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 下列为在跟单信用证机制中存在的问题: 2.倒签提单和预借提单问题。提单中注明的装船日期早于实际装船的日期就称为倒签提单。为了保证收货人能及时收到货物，信用证中一般均规定有装船期限，托运人应在该装船日期之前或当日完成装船；否则，收货人有权拒收货物，并提出索赔。银行也不接受装船期晚于信用证规定期间的提单。基于此，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船期签发提单，以便向银行办理结汇。在国际贸易买卖合同中，交货日期属于合同的要件，而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运，人的要求倒签了提单，实际上就隐瞒迟延交货的责任，构成了对收货人的欺诈行为，日后须对因此而引起的损失负责。
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 下列为在跟单信用证机制中存在的问题: 预借提单是当言用证规定的有效期即将届满，面货物还未装船时，托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符，要求承运人在货物装船前签发的已装船提单。预借提单在办理付款时，货物实际还未装运，使信用证对装货这一环节的制衡力丧失，无法保证货物的准时到达。预借提单与倒签提单一样，都是掩盖了货物的实际装船日期，从而避开了迟延交货的责任。在实践中，在信用证即将到期，而托运人又不能如期装船的情况下，正确的处理方法是要求修改信用证。
国际货物运输 班轮运输 提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题 下列为在跟单信用证机制中存在的问题: 3.无正本提单交付货物问题。在目的港，承运人应当依正本提单向收货人交货，而在近港运输的情况下，往往货物比提单先到目的港，结果出现了副本提单加保函提货的情况，此外，还有其他导致无正本提单提货的情况，从承运人一方来说就是无正本提单交付货物。关于无正本提单交付货物的责任，实践中一直争论不休，2009年最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(本部分以下简称《规定》对相关问题进行了明确规定，《规定》以弱化提单在运输环节中的物权功能为原则，即在提货环节，持有提单的收货人在向承运人提货时并不涉及提单的物权问题，因为向收货人交货是承运人应当履行的运输合同的义务。《规定》对一直有争议的承运人在无单放货情况下的责任属性等问题进行了明确的解释。其主要内容如下:(1)关于责任性质，《规定》采用了“竞合责任”的观点，依第3条的规定，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者要求承担侵权责任。这里的侵权责任不同于一般的侵权责任，属于运输合同框架内的侵权，因此，应当首先适用《海商法》，《海商法》没有规定的，才适用民法的规定。第11条又规定，正本提单持有人可要求承运人与无正本提单提货人承担连带赔偿责任。(2)在责任限制上，由于承运人无正本提单交付货物属于故意行为，不存在过失的情形，因此，依第4条的规定，承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不得享受责任限制。(3)关于赔偿范围，依第6条的规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，依货物装船时的价值加运费和保险费计算。(4)责任的免除，对于有些国家强制要求承运到该国港口的货物必须交付给当地海关或港口当局的，不视为无正本提单交付货物，承运人不承担赔偿责任。(5)关于实际托运人的诉权，在FOB价格下，通常由买方租船订舱，依第12条的规定，虽然在正本提单上没有载明其托运人的身份，如承运人将货物交给非正本提单持有人，实际托运人具有凭正本提单向承运人主张货物的权利。(6)关于时效，依第14条的规定，无论提单持有人是以违约之诉还是侵权之诉要求承运人承担民事责任，时效期间均为1年，时效中断均适用《海商法》第267条的规定，即时效因提起诉讼.当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。
国际货物运输 班轮运输 其他运输单证 1.海运单。海运单(SeaWaybill，SWB)是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的书面运输单证。1990年国际海事委员会第34届大会通过的《海运单统一规则》及《电子提单规则》试图确立一种不可转让的非物权凭证的海运单，这种海运单与空运单的作用相仿，主要起提货凭证的作用。海运单是20世纪70年代以来，随着集装箱运输的发展，特别是在航程较短的运输中产生出来的一种运输单证。海运单具有提单所具有的货物的收据和海上货物运输合同的书面正明的作用。但海运单不是货物的物权凭证，收货人提货时无须凭海运单，而只需证明其身份。因而，海运单具有实现快速提货的优点。海运单不具有流通性，不能转让，因此非法取得海运单的运单持有人是无法凭以提货的。海运单的不可转让性使得此种单证具有了较之提单更安全的特点，从而可以减少欺诈，使第三者在非法得到海运单时不能提取货物。为了适应近年来对海运单越来越多的运用，国际商会1990年《国际贸易术语解释通则》已赋予了海运单与提单相同的法律地位，《2000年通则》保留了有关海运单地位的内容，使其同样可以作为卖方向买方履行交单义务的一种方式。
国际货物运输 班轮运输 其他运输单证 2.多式联运单据。多式联运单据是多式联运合同的证明，是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证。多式联运单据应记载多式联运经营人的名称和地址，发货人及收货人的名称，多式联运经营人接管货物的地点和日期，交付货物的时间和地点，单据签发的时间和地点，货物的表面状况等事项。发货人应保证其在多式联运单据中提供的有关货物资料的准确性。随着物流运输行业的发展，仅适用于传统港至港运输的海运提单的使用已呈下降的趋势，且由于出口商的不恰当使用，对海运提单的拒付率也居高不下。因此，《跟单信用证统一惯例》(UCP600号)将多式联运单据放在所有运输单据条款之前，具有一定的希望更多使用多式联运单据的意愿。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 目前调整班轮运输的国际公约主要有三个，即《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》。中国未参加上述三个公约，但中国的海商法在有关班轮运输的法律规定，上是以海牙一维斯比体系为基础的，同时还吸收了《汉堡规则》的内容。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 《海牙规则》全称为1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》。1921年在国际法协会所属海事法委员会召开的会议上草拟了《海牙规则》草案。该草案经多方协商修改于1924年8月25日在布鲁塞尔签订。由于该公约第一次是在海牙起草的，因此又被称为《海牙规则》。《海牙规则》于1931年6月2日生效。该公约共有16条规定，其主要内容有:
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 1.承运人最低限度的义务。《海牙规则》规定了承运人的两项最低限度的义务，这两项义务是强制性的，在提单中解除或降低承运人的这两项义务的条款均属无效。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 第一项是适航义务，《海牙规则》第3条规定:承运人在开航前与开航时必须谨慎处理，以便:(1)使船舶具有适航性；(2)适当地配备船员.设备和船舶供应品；(3)使货舱.冷藏舱和该船其他运载货物的部位适宜并能安全地收受.运送和保管货物。《海牙规则》并不要求船舶在任何时间都必须处于适航状态，仅要求在“开航前和开航时”。因为海上风险太大，船舶在航行中可能由于各种原因而变得不适航，如要求承运人在整个航程中均应适航，则使承运人所负的责任与其享受的利益产生不平衡，同时在政策上也考虑到了对海上货运业的倾斜。关于“谨慎处理”不仅包括承运人的“谨慎处理”，还应包括其雇员或代理人的“谨慎处理”。关于适航，《海牙规则》没有明确的定义。在司法实践中认为适航是指船舶的各个方面可经得起预定航线中可能遭遇的一般风险。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 第二项是管货的义务，指承运人应适当和谨慎地装载.操作.积载.运送.保管.照料和卸载所承运的货物。承运人在上述七个阶段均应做到“适当和谨慎”，“谨慎”就是要认真，“适当”则带有技术性及业务水平。“积载”指承运人应适当地配载货物。对由于积载不当造成的损失，承运人应负责。“运送”指承运人应尽速.直接.安全地将货物运至目的地，不得进行不合理的绕航。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 2.承运人的责任期间。承运人的货物运输责任期间为从货物装上船起至卸完船为止的期间。在实践中，多将其理解为“钩至钩”责任。在使用岸吊的情况下，以船舷为责任期间的起止点。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 3.承运人的免责。《海牙规则》规定的承运人的免责共有17项，依第4条第2款的规定，对由于下列原因引起或造成的货物的灭失或损害，承运人不负责任:(1)船长.船员.引水员或承运人的雇用人在驾驶或管理船舶中的行为.疏忽或不履行职责；(2)火灾，但由于承运人实际过失或私谋所造成者除外；(3)海上或其他可航水域的风险.危险或意外事故；(4)天灾；(5)战争行为；(6)公敌行为；(7)君主.统治者或人民的扣留或拘禁或依法扣押；(8)检疫限制；(9)货物托运人或货主.其代理人或代表的行为或不行为；(10)无论由于何种原因引起的局部或全面的罢工.关厂.停工或劳动力受到限制；(11)暴乱和民变；(12)救助或企图救助海上人命或财产；(13)由于货物的固有瑕疵.性质或缺陷所造成的容积或重量的损失，或任何其他灭失或损害；(14)包装不当；(15)标志不清或不当；(16)尽适当的谨慎所不能发现的潜在缺陷；(17)不是由于承运人的实际过失或私谋，或是承运人的代理人或受雇人员的过失或疏忽所引起的任何其他原因。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 4.赔偿责任限额。依第4条第5款规定，承运人对货物的灭失或损失的赔偿责任，在任何情况下每件或每单位不得超过100英镑，但托运人于装货前已申明该货物的性质和价值，并在提单上注明者不在此限。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 5.托运人的义务和责任。《海牙规则》规定托运人应对其所提供的资料不正确所造成的损失负赔偿责任。对于危险品，如托运人隐瞒货物的危险性，承运人只要发现后可立即将货物抛弃而无须负责，且托运人还应赔偿船东及受害的第三方因载此货而引起的损失。如托运人已表明了货物的危险性，则承运人只有在面临危险的情况下，才可抛弃货物而无须负责。此时，托运人也无须对由运此货而引起的损失负责。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 6.索赔通知与诉讼时效。《海牙规则》第3条第6款规定，收货人在提货时应检查货物，如发现短卸或残损，应立即向承运人提出索赔。如残损不明显，则在3日内提出索赔通知。如在提货时或提货后3日内没有提出索赔通知，就是交货时货物的表面状况良好的初步证据。在联合检验的情况下，无须出具索赔通知。关于诉讼时效，《海牙规则》第3条第6款规定，货方对承运人或船舶提起货物灭失或损害索赔的诉讼时效为1年，自货物交付之日起算，在货物灭失的情况下，自货物应交付之日起算。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《海牙规则》 该公约共有16条规定，其主要内容有: 7.《海牙规则》的适用范围。《海牙规则》第10条规定:本公约各项规定，适用于在任何缔约国所签发的一切提单。第5条规定:本规则中的各项规定不适用于租船合同，但如果提单是在船舶出租情况下签发，便应符合本规则中的各项规定。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《维斯比规则》 该规则的主要内容有: 1.明确规定提单对于善意受让人是最终证据。依《海牙规则》的规定，提单记载的内容为该提单所载货物的初步证据。初步证据是相对于最终证据而言的，提单的记载事项如仅仅是初步证据，承运人就有提出反证否定提单记载真实性的余地。提单记载对托运人来说是所载货物的初步证据这一点一般无争议，因为提单上的记载是托运人提供的。但提单对于受让人来说是否也是初步证据却存在分歧。以往的一些案例多判提单对于提单受让人来说也是初步证据。受让人并不知道提单记载的货物的实情，如提单中记载的内容对他来说仅仅是初步证据，就会降低受让人对提单的信任程度，减弱提单的流通性。鉴于此，《维斯比规则》第1条对《海牙规则》第3条第4款的内容进行了补充，规定提单对托运人来说是初步证据，而对善意的提单受让人来说则是最终的证据。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《维斯比规则》 该规则的主要内容有: 2.承运人的责任限制。《维斯比规则》采用了双重责任限额制，即承运人对货物的灭失或损害责任以每件或每单位1万金法郎或每公斤30金法郎为限，两者以高者计。关于成组运输工具的责任限制问题，《海牙规则》并未涉及，因为当时还没有这种方式的运输。为了适应使用集装箱等成组运输工具运输的发展，《维斯比规则》增加了关于在该类运输中件数的确定方法的规定。该规则规定，如果货物是以集装箱.托盘或类似的运输工具集装的，则提单中载明的内装件数就是计算赔尝限额的件数。如提单上未注明内装件数，则以成组运输工具的件数为计算赔偿限额的件数。由于金法郎是以金作为定值标准的，使承运人的责任限制金额可能随着黄金价格的涨落而无法保持稳定。鉴于此，1979年12月21日在布鲁塞尔的外交会议上通过了修订《海牙一维斯比规则》的议定书，该议定书于1984年4月生效。该议定书旨在将承运人的责任限制计算单位由金法郎改为特别提款权。按15金法郎等于I特别提款权计算。依议定书的规定，承运人的责任限制金额为每件或每单位666.67特别提款权，或按货物毛重每公斤2特别提款权计算，两者之中以较高者为准。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《维斯比规则》 该规则的主要内容有: 3.承运人的雇用人或代理人的责任限制。《海牙规则》未明确规定承运人的雇用人或代理人是否也能享受责任限制的保护。另外，损害赔偿的请求可以通过两个途径进行，即违约之诉和侵权之诉。货方为了避开合同中有关承运人责任限制的规定，在损失是由承运人的雇用人或代理人引起的时候，往往不是去诉承运人，而是通过侵权之诉告雇用人或代理人。对此《维斯比规则》进行了明确规定:(1)对承运:人提起的货损索赔诉讼，无论是以合同为依据，还是以侵权行为为依据，均可以适用责任限制的规定。(2)承运人的雇用人或代理人也可以享受责任限制的保护。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《维斯比规则》 该规则的主要内容有: 4.诉讼时效。《维斯比规则》对《海牙规则》第6条作了两点修改:(1)诉讼时效为1年，双方协商，可以延长时效。(2)对第三者的追偿诉讼，在1年的诉讼时效期满后，仍有3个月的宽限期。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《维斯比规则》 该规则的主要内容有: 5.《维斯比规则》的适用范围。《海牙规则》仅适用于在缔约国签发的提单，《维斯比规则》将其适用范围扩大了，规定有下列情况之一，即可适用该公约:(1)提单在缔约国签发；(2)从一个缔约国的港口起运；(3)提单中列有首要条款。首要条款就是法律选择条款，即合同双方当事人合意选择适用该公约。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 1.承运人的责任基础。《汉堡规则》在承运人的责任基础上采用了完全的过失责任制。《海牙规则》和《汉堡规则》规定的承运人的责任均为过失责任，但由于《海牙规则》有关于承运人航行过失免责的规定，因此是一种不完全的过失责任制。《汉堡规则》取消了承运人对航行过失的免责，因而是完全的过失责任制。同时，《汉堡规则》还采用了推定过失责任制，即在货损发生后，先推定承运人有过失，如承运人主张自己无过失，则必须承担举证的责任。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 2.承运人的免责。《汉堡规则》取消了承运人对船长.船员等在驾驶船舶或管理船舶及火灾中的过失免责。但在火灾的举证责任上进行了妥协。依《汉堡规则》的规定:承运人对火灾所引起的灭失.损坏或延迟交付负赔偿责任，但索赔人需证明承运人.其受雇人或代理人有过失。然而，由于货物在承运人的掌管之下，特别是当船舶在航行途中时发生的火灾，货方是很难举证的。因而，可以说承运人仍然可以间接享受到火灾的免责。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 3.承运人延迟交货的责任。《海牙规则》没有规定延迟交货的责任，《汉堡规则》规定了承运人应对延迟交货负责。延迟交货指未在约定的时间内交付，或在无约定的情况下，未在合理的时间内交付。承运人对延迟交货的赔偿责任限额为迟交货物应付运费的2.5倍，但不应超过应付运费的总额。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 4.承运人的责任期间。《海牙规则》规定的责任期间一般理解为“钩至钩”期间，有时承运人是在陆上收受货物，并在陆上仓库向收货人交货的，在收受货物至装船及卸下货物至交付这两个期间中，货物是在承运人的掌管之下，而依《海牙规则》，承运人对装船前和卸货后的货损又不负责任。为此，《汉堡规则》规定承运人的责任期间为货物在装货港.运送途中和卸货港在承运人掌管下的全部期间。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 5.承运人的责任限额。《汉堡规则》提高了承运人的最高赔偿限额，规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿责任限额为每件或每单位835特别提款权(SDR)，或每公斤2.5特别提款权，以高者为准。为了解决货币贬值问题，《汉堡规则》采用特别提款权为计算责任限额的单位。此外，《汉堡规则》还规定，如货损是由于承运人.其雇用人或代理人故意造成的，则将丧失责任限制的权利。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 6.关于承运人与实际承运人的关系。《海牙规则》只有承运人的概念，没有关于实际承运人的规定，也没有对在转船.联运和租船进行班轮运输的情况下承运人的责任作出规定，以致订约承运，人常常以自由转船等条款逃避在部分航程中或全部航程中的货损责任。受委托的实际承运人也可以非订约承运人为由拒绝货方的索赔。《汉堡规则》第10条规定:即使订约承运人将全程运输或部分运输委托给实际承运人，订约承运人仍应对运输全程负责。如承运人和实际承运人都有责任，则两者负连带责任。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 7.关于保函的效力。保函是托运人为了换取清洁提单而向承运人出具保证赔偿承运人因此而造成的损失的书面文书。由于保函通常带有欺诈的意图，以往的惯例通常判保函无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力，这主要是考虑到在托运人与承运人对货物的数量等有分歧，而又无从查验时，出具保函可以免去许多麻烦，也是商业上的一种习惯的变通做法，但为了抑制保函的作用.《汉堡规则》规定:托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，但保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 8.货物的适用范围。《海牙规则》不适用于舱面货和活牲畜。关于舱面货，《汉堡规则》规定，承运人依协议.惯例.法律的要求，有权在舱面装货，否则承运人应对将货物装在舱面上造成的损失负赔偿责任。关于活牲畜，《汉堡规则》规定，活牲畜的受损如果是因其固有的特殊风险造成的，承运人可以免责，但承运人须证明已按托运人的特别指示办理了与货物有关的事宜。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 9.索赔通知和诉讼时效。《汉堡规则》规定，索赔通知应在收货后的第一个工作日内提交。在损害不明显时，在收货后15日内提交。延迟交付的索赔通知应在收到货后连续60日内提交。《汉堡规则》规定的诉讼时效为2年。
国际货物运输 调整班轮运输的国际公约 《汉堡规则》 该公约的主要内容有: 10.《汉堡规则》的适用范围。依《汉堡规则》第2条的规定，《汉堡规则》适用于两个不同国家之间的海上运输合同。并且:(1)提单或作为海上运输合同证明的其他单证在某一缔约国签发；(2)提单或作为海上运输合同证明的其他单证中载有适用《汉堡规则》或采纳该规则的任何国内法的首要条款；(3)装货港或卸货港或备选卸货港位于缔约国；(4)《汉堡规则》不适用于租船合同，但适用于租船合同项下的提单。
国际货物运输 租船合同 租船合同包括航次租船合同.定期租船合同和光船租赁合同。租船合同都必须以书面形式订立。租船合同的订立在实践中需要经过询租.报价.还价.接受等几个步骤。合同的签订通常是通过电报.电传和传真来进行。
国际货物运输 租船合同 航次租船合同 航次租船合同又称为航程租船合同，是指航次出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定的运费的合同。在航次租船合同下，出租人保留船舶的所有权和占有权，并由其雇用船长和船员，船舶由出租人负责经营管理，由出租人承担船员工资.港口使用费.船用；燃料.港口代理费等费用。承租人除依合同规定负担装卸费等费用外，不直接参与船舶的经营。
国际货物运输 租船合同 航次租船合同 为了简化租船合同的谈判过程，国际上的航运民间组织制定了一系列的租船合同标准格式。目前，国际上最常用的航次租船合同格式是《统一杂货租船合同》，租约代号GENCON，简称“金康合同”，该格式由波罗的海国际航运公会制定。航次租船合同的主要内容有船舶规范.预备航次条款.货物条款.装卸期间条款.运费条款.出租人责任条款.责任终止和留置权条款.装卸港口.装卸费用.绕航条款.罢工条款.战争条款和冰冻条款等内容。
国际货物运输 租船合同 定期租船合同 定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期限内按约定用途使用，并支付租金的合同。目前，国际上最常用的定期租船合同格式主要是《定期租船合同》，租约代号“ProduceForm”(土产格式)，又被称为“NYPE”(纽约格式)。定期租船合同的条款主要有船舶规范.租期条款.租金支付条款.停租条款.运送合法货物条款.航区条款.交船与还船条款.租船人指示条款.留置权条款.转租条款.法律适用条款.仲裁条款.共同海损条款.新杰森条款.留置权条款.双方互碰责任条款.佣金条款.战争条款等。
国际货物运输 租船合同 光船租赁合同 光船租赁合同指由船舶所有人提供不配备船员的光船，由租船人雇用船员，在约定期限内占有.使用船舶，并支付约定租金的租船合同。光船租赁合同具有财产租赁合同的性质，从上述定义可以看出，在光船租赁合同下，出租人只提供船舶，并不配备船员。船舶出租人只保留船舶的所有权，船舶的占有权.使用权和营运权均转移给了承租人。由承租人雇用船员，并在合同规定的范围内进行船舶的经营，经营中发生的风险和责任也由承租人承担。承租人从出租人那里获得的是对船舶的“占有”和“使用”权，而不是出租人提供的劳务服务。因此，光船租赁合同具有财产租赁合同的性质。光船租赁合同的主要内容应包括:出租人和承租人的名称.船名.船籍.船级.吨位.容积.航区.用途.租船期间.交船和还船的时间和地点以及条件.船舶检验.船舶的保养维修.租金及其支付.船舶保险.合同解除的时间和条件，以及其他有关事项。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 航空货物运输作为国际贸易运输的一种方式是在第二次世界大战后出现的。由于国际航空运输具有速度快.安全性高.破损率低.不受地面条件限制等特点，国际航空运输的方式主要有班机运输.包机运输和集中托运。班机运输指飞机按固定的时间.固定的航线.固定的始发站.目的站进行定期航行的货物运输。包机运输又分为整包机和部分包机。集中托运指航空货运代理公司将若干单独发运的货物组成一整批货物，用一份总运单将货物整批发运到目的地的航空运输。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 1.国际航空货物运输合同的概念。国际航空货物运输合同是由航空运输公司或其代理人与托运人签订的关于由航空公司将托运人的货物由一国的航空站运至另一国的航空站而由托运人支付约定运费的运输合同。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 2.国际航空货物运输合同的当事人。国际航空货物运输合同的当事人为承运人和托运人。承运人即从事航空运输业务的航空公司，托运人即为货主。由于航空运输是一项专业性较强的运输业务，因此--般货主会委托国际航空货运代理来办理有关航空货物运输的事宜。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 3.航空运单。航空运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。航空运单须由托运人或其代理和承运人或其代理签署后方能生效。航空运单与海运提单不同，它不是货物的物权凭证，因为航空运输速度快，没有必要通过转让单证来转移货物的所有权。在实际业务中，航空运单一般都印有“不可转让”的字样。航空运单的作用有:第一，航空运单是运输合同的证明。第二，航空运单是承运人接收货物的证明。第三，航空运单是记载收货人应负担费用和代理费用的记载凭证。第四，航空运单是办理报关手续时的基本单证。第五，当承运人承办保险或托运人要求承运人代办保险时，航空运单即可用来作为保险证书。载有保险条款的航空运单又被称为红色航空运单。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 4.有关国际航空货物运输的国际公约。涉及国际航空运输的国际公约被划分为芝加哥公约体系.华沙公约体系和航空刑法体系。其中涉及国际货物运输的是华沙公约体系。华沙公约体系以1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以下简称《华沙公约》为核心，还包括修改《华沙公约》的1955年《海牙议定书》，1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(以下简称《瓜达拉哈拉公约》)，以及其后的修订或补充性文件，如1971年《危地马拉议定书》.1975年《蒙特利尔第一号附加议定书》《蒙特利尔第二号附加议定书》《蒙特利尔第三号附加议定书》《蒙特利尔第四号附加议定书》以及1999年《蒙特利尔公约》。其中，《华沙公约》是这一体系的核心。华沙体系主要规范私法行为。我国是《华沙公约》《海牙议定书》及1999年《蒙特利尔公约》的参加国。现以《华沙公约》为主线，介绍三个公约的基本内容。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 (1)航空货运单。依《华沙公约》的规定，航空货运单是订立合同.接受货物和运输条件的初步证据。航空货运单的缺少.不合规定或灭失，不影响运输合同的存在和有效。货物承运人有权要求托运人填写航空货运单，托运人有权要求承运人接受这项凭证。《海牙议定书》对《华沙公约》在航空货运单上的修改主要有两点:其一，将航空货运单(AirConsignmentNote)改为空运单(AirWaylill)；其二，对《华沙公约》规定的航空运单应记载的事项进行了刪减。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 (2)承运人的责任。依《华沙公约》的规定，承运人应对货物在航空运输期间发生的因毁灭.遗失或损坏而产生的损失负责。航空运输期间包括货物在承运人保管下的整个期间，不论在航空站内.在航空器上或在航空站外降停的任何地点。航空运输期间不包括在航空站以外的任何陆运.海运或河运，但如果该项运输是为了履行航空运输合同而进行的装载.交货或转运空运货物的运输，如发生损失，也应视为是在航空运输期间发生的，除非有相反的证据，承运人也应对该损失负责。承运人还应对在航空运输中因延误而造成的货物的损失负责。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 (3)承运人责任的免除与减轻。依《华沙公约》的规定，承运人在下列情况下可以免除或减轻其责任:第一，如承运人能证明他和他的代理人或雇用人为了避免损失，已经采取了一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，承运人对货物的损失可不负责任。第二，如承运人证明损失的发生是由于驾驶中.航空器的操作中或航行中的过失引起的，并证明他和他的代理人已经在其他一切方面采取了必要的措施以避免损失时，承运人对货物的损失可不负责任。第三，如承运人证明受害人自己的过失是造成损失的原因或原因之一，则法院可依法免除或减轻承运人的责任。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 (4)承运人的责任限额。《华沙公约》规定的承运人对货物灭失.损害或延迟交货的责任，以每公斤250金法郎为限，但托运人特别声明货物价值并已缴付必要的附加费的不在此限。同时又规定如货物损失的发生是由于承运人或其代理人的故意的不当行为或过失引起的，则承运人无权免除或限制其责任。《海牙议定书》将“故意的不当行为”改为“故意造成或明知可能造成而漠不关心的行为或不行为”。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际航空货物运输 (5)索赔期限和诉讼时效。依《华沙公约》的规定，在货物损坏.灭失的情况下，收货人应在收到货物后7日内提出异议，在延迟交付的情况下，应在货物由收货人支配起14日内提出异议。《海牙议定书》延长了索赔期限，将前者延长为14日，后者延长为21日。《华沙公约》规定的诉讼时效是自航空器到达目的地或应该到达之日起两年。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 1.运输合同的订立。在进行国际铁路货物运输时，发货人应对每批货物按规定的格式填写运单，由发货人签字后向始发站提出，从始发站承运货物时起，运输合同即成立。在发货人提交全部货物和付清费用后，发站在运单上加盖发站日期戳记，加盖了截记的运单就成了运输合同的证明。运单随货物从始发站附送至终点站，最后交给收货人。运单是铁路承运货物的凭证，也是铁路在终点向收货人核收有关费用和交付货物的依据。运单不具有物权凭证的作用，不能流通。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 2.承运人的责任及责任期间。承运人应依货物运输合同的规定将货物安全地运至目的地。依《国际货协》的规定，按运单承运货物的铁路部门应对货物负连带责任。承运人的责任期间为从签发运单时起至终点交付货物时止。在此期间，承运人对货物因全部或部分灭失.毁损或逾期造成的损失负赔偿责任。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 3.承运人的留置权。依《国际货协》的规定，为了保证核收运输合同项下的一切费用，铁路当局对货物可行使留置权。留置权的效力以货物交付地国家的法律为依据。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 4.承运人的免责。《国际货协》第22条规定了承运人可以免责的情况，主要包括铁路不能预防和不能消除的情况；货物的自然性贡引起的货损；货方的过失；铁路规章许可的敞车运送；承运时无法发现的包装缺点；发货人不正确地托运违禁品；规定标准内的途耗等。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 5.承运人的赔偿责任。《国际货协》在货损的赔偿上基本采用了足额赔偿的方法，依《国际货协》的规定，铁路对货物损失的赔偿金额在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的金额。在货物受损时，铁路的赔偿应与货价减损金额相当。在逾期交付的情况下，铁路应按逾期长短，以运费为基础向收货人支付规定的逾期罚金。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 6.发货人和收货人的权利和义务。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: (1)支付运费的义务，发送国的运费由发货人支付，过境的运费可由发货人支付，也可由收货人支付。到达国的运费由收货人支付。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: (2)收货人有收受货物的义务。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: (3)变更合同的权利，依《国际货协》的规定，发货人可对运输合同作下列变更:在发站将货物领回；变更到站，此时，在必要的情况下应注明货物应通过的国境站；变更收货人；将货物返还发站。收货人可对运输合同作下列变更:在到达国范围内变更货物的到站；变更收货人。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际铁路货物运输 《国际货协》的主要内容如下: 7.诉讼时效。依《国际货协》的规定，当事人依运输合同向铁路提出的赔偿请求和诉讼，以及铁路对发货人和收货人有关支付运费.罚款和赔偿损失的要求和诉讼应在9个月内提出；有关货物逾期的赔偿请求和诉讼应在2个月内提出。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 国际货物多式联运是指联运经营人以一张联运单据，通过两种以上的运输方式将货物从一个国家运至另一个国家的运输。这种运输是在集装箱运输的基础上产生发展起来的新型运输方式，它以集装箱为媒介，将海上运输.铁路运输.公路运输.航空运输和内河运输等传统的运输方式结合在一起，形成了一体化的“门到门”运输。这种运输方式的速度快.运费低.货物不易受损。由“海陆海”组成运输的形式又被称为大陆桥运输。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 传统的各种运输方式有各自不同的运输责任制度，例如，陆上运输适用有关公路运输和铁路运输的法律，海上运输则适用《海牙规则》的规定。那么，多式联运的承运人应采用什么责任制度呢？有人主张可先由经营人承包下来，再由其与各承运人按各自的责任制度分别处理。也有人提出采用区段责任制度，即由各段承运人分别对其承运区段的货损负赔偿责任。问题是无法判明责任所在的区段。为了解决这一问题，国际商会于1963年制定了《联运单证统一规则》，该规则采用了区段责任制和统一责任制相结合的制度。即在确知货物损失或灭失的运输区段时，适用区段责任制，由参加联运的各区段实行分段负责。在未能确知货物损失或灭失发生的运输区段时，采用统一责任制，由联运经营人对联运期间任何地方发生的货损对托运人负赔偿责任。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 1.《公约》的适用范围。《公约》适用于两国境内各地之间的所有多式联运合同，条件是:(1)多式联运合同规定的多式联运经营人接管货物的地点是在一个缔约国境内；(2)多式联运合同规定的多式联运经营人交付货物的地点是在一个缔约国境内。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 依《公约》的定义，“国际多式联运”指由多式联运经营人以至少两种以上的运输方式，将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国指定交付货物的地点的运输。“多式联运经营人”指其本人或通过其代表订立多式联运合同的人，他是合同的当事人，而不是发货人的代理人或代表或参加多式联运的承运人的代理人或代表，并负有履行合同义务的责任。“多式联运合同”指多式联运经营人凭以收取运费.负责完成或组织完成国际多式联运的合同。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 2.多式联运单据。多式联运单据是多式联运合同的证明，是多式联运经营人收到货物的收据及凭其交货的凭证。多式联运单据应记载多式联运经营人的名称和地址，发货人及收货人的名称，多式联运经营人接管货物的地点和日期，交付货物的时间和地点，单据签发的时间和地点，货物的表面状况等事项。发货人应保证其在多式联运单据中提供的有关货物资料的准确性。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 多式联运单据应是该单据所载货物由多式联运经营人接管的初步证据。但当多式联运单据以可转让方式签发，而且转给正当地信赖该单据所载明的货物状况的包括收货人在内的第三方时，该单据就成了最终证据。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 3.多式联运经营人的责任期间。《公约》规定的多式联运经营人的责任期间为从其接管货物之时起至交付货物时止的期间。具体来说，是自多式联运经营人从下列各方接管货物之时起:(1)发货人或其代表；或(2)根据接管货物地点适用的法律或规章，货物必须交其运输的当局或其他第三方。直到多式联运经营人以下列方式交付货物时为止:(1)将货物交给收货人；或(2)如果收货人不提取货物，则按多式联运合同或交货地适用的法律或特定行业惯例，将货物置于收货人支配之下；或(3)将货物交给根据交货地点适用的法律或规章必须向其交付的当局或其他第三方。货物在上述期间被视为是在多式联运经营人的掌管之下。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 4.多式联运经营人的赔偿责任原则。《公约》在赔偿责任上采用了完全推定责任原则，即除非经营人证明其一方为避免事故的发生已采取了一切合理的措施；否则，即推定损坏是由经营人一方的过错所致，并由其承担赔偿责任。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 5.多式联运经营人的赔偿责任限额。《公约》规定的两种赔偿限额分别适用于下列两种情况:第一，如在国际多式联运中包括了海运或内河运输，多式联运经营人的赔偿责任限额为每件920特别提款权，或货物毛重每公斤2.75特别提款权，以较高者为准。第二，如在国际多式联运中未包括海运或内河运输，多式联运经营人的赔偿责任限额为毛重每公斤8.33特别提款权。此外，因延迟交付造成损失的赔偿限额为延迟交付货物的应付运费的2.5倍，但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。在确知发生货损的区段时，如该区段适用的公约或国家法律规定的赔偿责任限额高于本《公约》的规定，则适用该公约或国家法律的规定。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 6.索赔与诉讼时效。对于货物一般性的灭失或损坏通知，收货人应在货物交给他的次一工作日提出，否则此种货物的交付即为多式联运经营人交付多式联运单据所载货物的初步证据。当货物的损坏不明显时，收货人应在货物交付后连续6日内提出索赔通知。对于延迟交付的货物，收货人应在货物交付后连续60日内提出索赔通知。《公约》规定的诉讼时效为2年，但如果在货物交付之日或应交付之日起6个月内，没有提出书面索赔通知，则在此期限届满后即失去诉讼时效。
国际货物运输 其他方式的国际货物运输 国际货物多式联运 《公约》的主要内容有: 7.管辖。《公约》规定，原告可选择在下列之一法院进行诉讼:(1)被告主要营业所，如无主要营业所，则为被告的经常居所；(2)订立多式联运合同的地点，且合同是通过被告在该地的营业所.分支或代理机构订立；(3)接管国际多式联运货物的地点或交付货物的地点；(4)多式联运合同中为此目的所指定并在多式联运单据中载明的任何其他地点。
国际货物运输保险 国际货物运输保险是国际贸易的重要组成部分，国际货物运输保险不但可以给运输中的货物提供保障，而且还能为国家提供无形贸易的外汇收入。国际货物运输保险主要包括海上货物运输保险.铁路货物运输保险.公路货物运输保险.航空货物运输保险和邮包运输保险等。其中历史最悠久.业务量最大.法律规定最全的是海上货物运输保险。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险的基本原则 1.保险利益原则。保险利益指被保险人对保险标的所具有的合法的利害关系。依我国《保险法》第12条的规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。此原则可以使被保险人无法通过不具有保险利益的保险合同获得额外利益，以避免将保险合同变为赌博合同。保险利益可以表现为现有利益.期待利益或责任利益。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险的基本原则 2.最大诚实信用原则。指国际货物运输保险合同的当事人应以诚实信用为基础订立和履行保险合同，主要体现在订立合同时的告知义务和在履行合同时的保证义务上。诚实信用原则规定在我国《民法总则》第7条。我国有关诚实信用原则的规定具体体现在告知义务上。在被保险人的告知义务上，我国《海商法》采用了无限告知主义与有限告知主义的结合。《海商法》第222条第I款涉及的是无限告知，要求合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。第2款涉及的是有限告知的情况，规定保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。依《海商法》第223条的规定，被保险人故意未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险的基本原则 3.损失补偿原则。指在保险事故发生而使被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对被保险人所受的实际损失进行补偿。国际货物运输保险合同属于补偿性的财产保险合同，因此，在发生超额保险和重复保险的情况下，保险人只赔偿实际损失，因为保险的目的是补偿，而不能通过保险得利。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险的基本原则 4.近因原则。虽然我国《保险法》及《海商法》均没有对近因原则进行明文规定，但在国际货物运输保险实践中，近因原则是常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的订立 国际货物运输保险合同的订立是由被保险人以填制投保单的形式向保险人提出保险要求(要约)，经保险人同意承保，并就货物运输保险合同的条款达成协议后(承诺后)，保险合同即成立。投保单中须列明货物名称，保险金额.运输路线.运输工具及投保险别等事项。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证，并在保险单或其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 国际货物运输保险合同的内容主要包括下列几项:保险人名称；被保险人名称；保险标的；保险价值；保险金额；保险责任和除外责任；保险期间；保险费。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 1.国际货物运输保险合同的当事人。国际货物运输保险合同的当事人为保险人和被保险人。保险人是保险合同中收取保险费，并在合同约定的保险事故发生时，对被保险人因此而遭受的约定范围内的损失进行补偿的一方当事人。被保险人指在保险范围内的保险事故发生时受到损失的一方当事人。国际货物运输保险合同中的投保人一般也是被保险人。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 2.国际货物运输保险合同的保险标的。国际货物运输保险合同的保险标的主要是货物，包括贸易货物和非贸易货物。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 3.保险价值。保险价值是被保险人投保的财产的实际价值。投保人在投保时需说明所要投保的标的的价值，而准确地确定标的的实际价值是很困难的，因此，保险价值通常是由被保险人与保险人协商确定的。这个价值是估算形成的，因此它可以是标的的实际价值，也可能与实际价值有一定的距离。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 4.保险金额。保险金额指保险合同约定的保险人的最高赔偿数额。当保险金额等于保险价值时为足额保险；当保险金额小于保险价值时为不足额保险；当保险金额大于保险价值时为超额保险。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 5.保险责任和除外责任。保险责任是保险人对约定的危险事故造成的损失所承担的赔偿责任。“约定的危险事故”就是保险人承保的风险。保险人承保的风险可以分为保险单上所列举的风险和附加条款加保的风险两大类，前者为主要险别承保的风险，后者为附加险别承保的风险。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 6.保险期间。保险期间也就是保险责任的期间。保险责任的期间有三种确定方法:(1)以时间来确定，例如规定保险期间为1年，自某年.某月.某日起至某年.某月.某日止。(2)以空间的方法来确定，如规定保险责任自保险单载明的货物离开起运地仓库起至抵达目的地仓库止。中国人民保险公司海洋货物保险条款在保险期间上就是以“仓至仓”来确定的。(3)以空间和时间两方面来对保险期间进行限定的方法，例如规定自货物离开起运地仓库起至货物抵达目的地仓库止，但如在全部货物卸离海轮后60日内未抵达上述地点，则以60日期满为止。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的内容 7.保险费和保险费率。保险费率是计算保险费的百分率。保险费率有逐个计算法和同类计算法之分。船舶保险的保险费率通常采用逐个计算法来确定，每条船舶的保险费率由保险公司依该船舶的危险性大小，损失率高低及经营费用的多少来确定。同类计算法指对于某类标的，保险人均采用统一的保险费率的方法。保险费是投保人向保险人支付的费用。保险费等于保险金额乘保险费率。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的变更 国际货物运输保险合同的变更，指在运输货物保险合同主体不变的情况下，对合同中原约定的某些内容进行的改变。国际货物运输保险合同的内容需要修改时，被保险人可以向保险人提出申请，由保险人出具保险批单，保险批单的效力大于保险单正文的效力。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 国际货物运输保险合同的终止 保险合同的终止可以由于各种原因。引起国际货物运输保险合同终止的情况主要有以下几种:(1)自然终止，指保险单的有效期限已届满。(2)义务已履行而终止，依保险单的规定，保险人已履行了赔偿责任，保险单的责任即告终止。(3)违约终止，指保险人因被保险人的违约行为而终止保险合同。(4)因危险发生变动而终止。(5)保险标的因保险事故之外的原因而灭失，从而使保险合同终止。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 委付与代位求偿 1.委付。委付发生在保险标的出现推定全损的情况下。当保险标的出现推定全损时，被保险人可以选择按部分损失向保险人求偿或按全部损失求偿。当被保险人选择后者时，则由被保险人将保险标的权利转让给保险人，而由保险人赔付全部的保险金额。这种转让保险标的权利的做法被称为委付。对于保险人来说，可以接受委付，也可以不接受委付。
国际货物运输保险 国际货物运输保险概述 委付与代位求偿 2.代位求偿权。如果保险标的的损失是由于第三者的疏忽或过失造成的，保险人依保险合同向被保险人支付了约定的赔偿后，即取得了由被保险人转让的对第三者的损害赔尝请求权，也就是代位求偿权。我国《保险法》和《海商法》均规定了被保险人在保险人行使代位求偿权时应履行的义务，如提供必要的文件，协助保险人向第三者追偿，不得因放弃或过失而侵害保险人行使代位求偿权等。在代位求偿的名义上，依《海事诉讼特别程序法》第94条的规定，保险人应以自已的名义向第三人提起诉讼。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 1.平安险。平安险的英文意思为“单独海损不赔”。其责任范围主要包括:(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候.雷电.海啸.地震.洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损。(2)由于运输工具遭受搁浅.触礁.沉没.互撞.与流冰或其他物体碰撞以及失火.爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。(3)在运输工具已经发生搁浅.触礁.沉没.焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候.雷电.海啸等自然灾害所造成的部分损失。(4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救.防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。(6)运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港.避难港由于卸货.存仓以及运送货物所产生的特别费用。(7)共同海损的牺牲.分摊和救助费用。(8)运输合同中订有“船舶互撞责任”条款，根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : “实际全损”指保险标的发生保险事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有形体.效用，或者不能再归被保险人所拥有的损失状态。“推定全损”指货物发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需要支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的损失状态。“共同海损”是指在同一海上航程中，船舶.货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地和合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲，支付的特殊费用。“单独海损”指货物由于意外造成的部分损失。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 共同海损和单独海损的区别在于:首先，共同海损所涉及的海上危险应该是共同的，必须涉及船舶及货物共同的安全；而单独海损中的危险只涉及船舶或货物中一方的利益。其次，共同海损有人为的因素，是明知采取措施会导致标的的损失，但为共同的安全仍有意采取该措施而引起的损失；而单独海损则纯粹是意外事故造成的标的的损失，无人为的因素。最后，共同海损的损失由于是为大家的利益而牺牲的，所以应由受益的各方来分摊，而单独海损的损失则由单方来承担。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 2.水渍险。该险的责任范围除平安险的各项责任外，还负责被保险货物由于恶劣气候.雷电.海啸.地震，洪水等自然灾害所造成的部分损失。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 3.一切险。该险除包括水渍险的责任范围外，还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。一般外来原因指偷窃.提货不着.淡水雨淋.短量.混杂.玷污.渗漏.串味异味.受潮受热.包装破裂.钩损.碰损破碎.锈损等原因。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 中国海洋货物运输保险的保险期限 保险期限是保险人承担对海洋货物运输赔偿责任的期间。中国人民保险公司海洋货物保险条款主要为“仓至仓”条款，该条款规定保险人的责任自被保险货物运离保险单所载明的起运地仓库开始，到货物运达保险单载明的目的地收货人的最后仓库时为止。那么起至的仓库是指什么仓库？依1995年《保险条款费率辞释大全》对人保海洋运输货物保险条款中“仓至仓”责任的解释如下:(1)货物在保险单载明起运地发货人仓库尚未开始运输时所受的损失，保险公司不负责任。(2)货物一经运离上述发货仓库，保险责任即告开始，保险公司按照货物所保险别规定的责任范围予以负责。(3)货物运离发货人仓库，不是直接装船，而是先放在承运人机构，例如，外贸运输公司的仓库里等候装船，其间，货物遭受到保险责任范围内的损失，保险公司予以负责。(4)货物在装船前存放在港区码头仓库待运期间，如果发生损失，已出保险单或已办投保手续的，保险公司按保险险别负责。(5)有些外贸公司在港区码头设有专用仓库，货物从该外贸公司市内仓库运人该专用仓库等候装船，虽然同为发货人仓库，但后者并非“仓至仓”条款所指的起运仓库，应视为承运机构仓库性质，如发生保险责任的损失，也应负责。(6)若发货人自已没有固定的仓库，而是临时租用承运机构仓库或是港区码头仓库，直接将货物集中储于.上述仓库等候装船，则上述仓库应视为发货人仓库，货物储存期间发生损失，不属于保险责任。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 中国海洋货物运输保险的保险期限 此外，还有“扩展责任条款”“航程终止条款”和“驳运条款”来确定保险人的责任起讫。仓至仓条款规定的有效期间只包括正常运输过程中的海上.陆上.内河运输，并不包括绕道.转运.变更航程等情况。为了保障被保险人在无法控制的原因下产生绕道等情况时的货物利益，保险人采用了扩展责任条款。该条款规定由于被保险人无法控制的原因而使船舶延迟.绕道.被迫卸下.重新装载.转运，或承运人依运输合同所赋子的权限而改变航程，保险依然有效。“航程终止条款”规定，在被保险人无法控制的情况下，保险货物被运往非保险单所载明的目的地，使运输条款先于保险责任的终止而失效，保险继续有效，保险责任至货物被出售交付时止。但如货物在卸离海轮后60日内仍未交付，保险责任亦终止。驳运条款规定，保险人对被保险货物在驳运过程中的损失负责。海轮在卸货时，有时需要依靠驳船，驳船并非保险单上所载明的海轮，所以在驳船上发生的货损，保险公司不予赔偿。加入该条款，就可以使驳运中的货物也有了保险的保障。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 中国海洋货物运输保险的保险期限 (三)中国海洋货物运输保险的除外责任除外责任是保险单中规定的保险人不负责赔偿的海洋货物运输损失。中国人民保险公司海洋货物运输保险的除外责任包括:(1)被保险人的故意行为或过失所造成的损失；(2)属于发货人责任引起的损失；(3)在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；(4)被保险货物的自然损耗.本质缺陷.特性以及市价跌落.运输延迟引起的损失和费用；(5)海洋货物运输战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 海洋货物运输保险的索赔时效为2年，从被保险货物在最后卸货港全部卸离运输工具后起算。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 (五)中国海洋货物运输保险的附加险别海洋货物运输保险的附加险别是投保人在投保主要险别时，为补偿因主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险又可分为一般附加险.特别附加险和特殊附加险三类。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 1.一般附加险。一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。一般附加险在一切险的范围内，即已投保的一切险，就不必再加保一般附加险了。一般外来原因指不必与海水的因素或运输工具联系起来的原因。附加险别不能单独承保，它必须附于主险项下。一般附加险包括:(1)偷窃.提货不着险。(2)淡水雨淋险。(3)短量险。(4)混杂.玷污险。(5)渗漏险。(6)碰损.破碎险。(7)串味异味险。(8)受潮受热险。(9)钩损险。(10)包装破裂险。(11)锈损险。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 2.特别附加险。特别附加险指必须附属于主要险别项下，对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。特别附加险与一般附加险的区别在于，一般附加险属于一切险的范围，保了一切险，就不必再附加任何一般附加险；而特别附加险所承保的责任已超出了一切险的范围。特别附加险包括:(1)交货不到险。(2)进口关税险。(3)舱面险。(4)拒收险。(5)黄曲霉素险。(6)出口货物到香港或澳门存仓火险。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 3.特殊附加险。特殊附加险包括海洋运输货物战争险和货物运输罢工险。特殊附加险已超出了水险的范围，即也可以往陆上运输险或航空运输险上附加。
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 【本章主要法律】
国际货物运输保险 国际海洋货物运输保险条款 : 索赔时效 最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》
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第二章
国际货物买卖
【本章主要内容提示】
1.《国际贸易术语解释通则》在2010年进行了修改，当事人使用哪一版本的术语应在合同中注明。CIF.FOB.CFR术语是应当把握的术语，《2010年通则》增加了两个术语DAT和DAP，也删除了一些术语。注意DAT和DAP的区别，DAT下卖方承担把货物卸下的费用，DAP下卖方则无须承担卸货费。在FOB.CFR.CIF术语的风险转移中删除了“船舷”的概念，改为装运港船上交货时风险转移。
2.EXW和FCA的适当选择:(1)适用的贸易EXW更适合国内贸易，FCA一般更适合国际贸易。(2)装货的情况:在EXW术语下，卖方没有装货义务，如卖方更方便装货时，选择FCA术语一般更为合适，因为该术语要求卖方承担装货义务，及与此相关的风险和费用。(3)出口通关:在EXW术语下，卖方无义务安排出口通关。因此，在买方不能直接或间接地办理出0清关手续时，不宜适用该术语，而应当选择FCA术语。
3.关于《联合国国际货物销售合同公约》，应注意该《公约》适用上的任意性，当事人可以通过选择其他法律或贯例而排除《公约》的适用。例如，如当事人选择了贸易术语CIF，则风险转移应适用《国际贸易术语解释通则》有关CIF的规定，而不是《公约》有关风险转移的规定。《公约》有关要约和承诺.质量担保和权利担保.交付.违约救济.风险转移.预期违约.免责.保全等内容均是值得注意的内容。
概述 国际货物买卖法的概念及相关法律 国际货物买卖法是调整跨越国界的货物贸易关系以及与货物贸易有关的各种关系的法律规范的总和。国际货物买卖法是传统的国际贸易法的中心内容，随着国际经济贸易交往规模和形式的不断扩大和增多，国际贸易法所包含的内容也越来越多，国际技术贸易.国际合作生产.国际工程承包.国际资金融通等均为国际贸易法研究的内容，作为国际贸易法一部分的国际货物买卖法则主要涉及国际货物买卖合同.国际货物运输.国际运输货物保险.国际支付与结算等方面的法律。
概述 国际货物买卖法的概念及相关法律 国际货物买卖受相关国内立法.国际公约以及商业惯例的调整。我国没有专门的货物买卖法，民法总则的原则性规定作为一般法适用于货物买卖关系，1999年生效的《合同法》对买卖合同进行了专门的规定，该法是调整我国货物买卖关系的主要国内立法。2012年最高人民法院发布《关于审理买卖合同纠纷架件适用法律问题的解释》。此外，我国于1986年加入了《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)，因此，在符合适用该公约的条件下，有关的国际货物买卖关系还涉及公约的适用。
概述 国际货物买卖法的概念及相关法律 在国际立法方面，在1964年海牙外交会议上正式通过了《关于国际货物买卖统一法公约》和《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》，均于1972年生效。但该两公约在统一国际货物买卖法上的作用非常有限，后在联合国国际贸易法委员会的组织下完成了《联合国国际货物销售合同公约》的起草和制定工作。该公约于1980年在维也纳的外交会议上通过，于1988年正式生效。中国于1986年批准加入了该公约。
概述 国际货物买卖法的概念及相关法律 国际商业惯例是在国际商业交往中长期形成的，经过反复使用而被国际商业的参加者接受的习惯做法或通例。国际商业惯例具有普遍接受性，确定性和任意性的特征，国际商业惯例不是法律，对当事人不具有强制性，只有在当事人约定引用惯例时，才对当事人具有法律约束力。同时，当事人在引用惯例时可以对惯例进行相应的修改和增减。许多国际商业惯例经过有影响的国际组织或民间商业组织的制定而成了成文的惯例，如由国际商会制定的《国际贸易术语解释通则2010》等。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的概念 国际货物买卖合同是指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利义务关系而达成的协议。国际货物买卖合同的国际性以当事人的营业地位于不同国家为准，而不考虑当事人的国籍。国际货物买卖合同强调的是合同的标的物需要进行超越国境的运输，因此，即使是不同国家的当事人在同一国境内订立的货物买卖合同，也不是国际货物买卖合同。国际货物买卖合同的标的是货物，货物指有体动产，但适用于1980年《联合国国际货物销售合同公约》的货物并非所有的有体动产，用于个人消费的合同被排除在外，船舶和飞机等虽然在物理属性上属于动产，但由于其标的巨大，且价值很高，各国对其转让一般均进行了特别的规定，因此公约也不对此类货物适用。
概述 国际货物买卖合同概述 格式合同 在国际贸易中常常使用某个国际民间组织或国际行业性协会拟定的空白的标准合同，这种空白合同并不是合同，它只是根据买卖合同应具备的基本内容所拟定的详细而固定的条文，印成固定的格式，所以叫作格式合同。格式合同具有针对性和简化性的作用。格式合同可以起到简化谈判过程的作用。它可以向谈判的当事人提供建议性的条文，作为合同条件的基础，这样可以缩短当事人之间协商的时间，为争取商业机会创造条件。从性质上讲，格式合同既不是法律，在双方签字以前也不是真正的合同。格式合同只是贸易谈判的一方给另一方提供的建议性的文本，在当事人签字前不具有约束力。经双方当事人的协商，可以对格式合同中的条文内容进行修改.删节或补充，只有经过双方当事人同意，填写了空白的项目并签字后，才能成为当事人之间订立的一个有效的合同。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的当事人 1980年《联合国国际货物销售合同公约》要求适用公约的货物销售合同的当事人应为双方营业地位于不同缔约国的当事人。如双方的国籍不同，但营业地位于同一个国家，则不适用公约，如果只有一方的营业地位于缔约国也不适用公约。当然《联合国国际货物销售合同公约》第1条还对通过国际私法规则的扩大适用进行了规定，对此，我国进行了保留。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的当事人 我国于2016年修正的《对外贸易法》在对外贸易经营者方面主要有下列修改:其一，外贸经营权的获得由原来的审批制改为登记制。其二，可以从事外贸的主体扩大到了自然人。依现行《对外贸易法》第8条的规定，对外贸易经营者是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律.行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人.其他组织或者个人。但现行《对外贸易法》并不意味着任何个人可以不受限制地从事进出口贸易。事实上，经营外贸仍然需要依法办理工商登记或者其他执业手续，才可获得对外贸易经营者的资格。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 国际货物买卖合同的条款主要包括约首.正文和约尾三部分。约首是合同的开头部分，包括合同的名称.合同的编号.订约日期.订约地点.双方当事人的名称和地址以及合同的序言等内容。正文部分是合同的主体部分，包括合同的实质性条款，即规定双方当事人权利义务的条款。约尾主要载明合同以何种文字作成，以及各种文字的效力，正文的份数，附件及其效力，双方当事人的签名等。下面主要阐述正文部分条款的内容。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 1.品质规格条款。品质规格条款是合同的主要条款，由于国际货物买卖的双方分处不同的国家，因此，双方在合同中对货物品质的约定就更加重要。依某些国家的法律规定，买卖合同中有关货物品质的说明是合同的要件，如果卖方所交货物的品质与合同的约定不符，买方有权拒收货物，并可以要求损害赔偿。在国际货物买卖中，不同种类的货物有不同的品质的表示方法，主要有下列几种:(1)凭样品确定货物品质的买卖，指交易双方约定以样品作为交易的品质依据的买卖。(2)凭规格.等级或标准确定货物品质的买卖。(3)凭商标或牌名确定货物品质的买卖。(4)凭说明书确定货物品质的买卖。货物的品质条款一定要明确，并应依合同约定的品质履行。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 2.数量条款。国际货物买卖合同中的数量通常用重量.体积.长度.面积.个数等单位来表示。但由于各国的度量衡制度不同，同一计量单位所代表的数量可能也会有差异，因此合同中必须规定明确。数量条款是确定卖方交货数量的依据。对于有些农产品货物或矿产品货物，由于货物本身的特性，或受包装和运输工具的限制，或由于蒸发的原因等，使货物的重量和数量很难与合同相同，对于此类货物，国际惯例也允许在合同规定的数量与实际交货的数量之间有一定的机动幅度。通常有两种规定机动幅度的方法:(1)在合同中规定“溢短装条款”，允许卖方按一定的机动幅度多交或少交一定数量的货物。(2)在货物的数量上规定一个约数，如规定“约1000公吨”，则货物的数量可以在一定的幅度内机动。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 3.包装条款。包装条款主要包括包装的种类和性质.包装材料.包装尺寸.包装费用和运输标志等内容。在国际贸易中，除一些货物因其本身特点不需要包装外，多数货物都需要有一定的包装。包装的费用计入成本之中。货物的包装主要分为两类:(1)运输包装，又称大包装或外包装，主要作用是保护货物的安全运输，便于装运和储存。(2)销售包装，又称小包装或内包装，其作用是保护商品的质量.数量，此外，还有介绍商品的作用。包装条款应依货物的性质进行协商，同时还应考虑对方国家的习惯和法律规定，如有的国家对以陶瓷作为包装材料的货物课以重税，有的国家禁用稻草等作包装材料等。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 4.价格条款。价格条款主要规定货物的计价货币.计价单位.单位价格金额等。国际贸易术语常常被用来表示货物的单价，如规定“每公吨500美元CIF纽约”的单价中，重量的单位是公吨，计价货币是美元，单位价格金额是500美元，目的港是纽约，价格构成是货物的成本加运费加保险费。货物买卖合同的总价是以单价乘以交易商品的数量。价格条款是确定买方支付义务的主要依据。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: (1)关于商检权问题。商检权关系到买卖双方由哪方决定商品品质.数量或包装是否符合合同的问题。在国际贸易中，对商检权一般有下列三种不同的规定方法:①以离岸品质.重量为准。②以到岸品质.重量为准。③以装运港的检验证书作为收取货款的依据，但在货到目的港后允许买方有复验权。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: (2)关于商检机构。在国际贸易中，进行商品检验的机构主要有以下三类:其一，是由国家设立的商品检验机构，在我国就是国家质量监督检验检疫总局；其二，是由私人或同业公会.协会开设的公证行；其三，是生产.制造厂商或产品的使用部门设立的检验机构。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: (3)关于商检的期限。商检的时间一般就是品质.数量索赔的期限。在检验条款中通常都规定，买方必须于货物到达目的港后若干天内(如60天内)进行检验，或规定买方应于货物在目的港卸货后若干天内进行检验，如果超过规定的期限不进行检验，就是货物良好的初步证据。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: (4)关于商检的标准和方法。各国对同一.商品规定的品质标准不完全一致，而且每个国家的标准(包括各同业公会的标准)各年的版本又有可能不同，内容也有差异，因此，在签订合同时，如按标准确定商品的品质，不仅要规定是按哪个国家的标准，而且还需规定是按照哪个版本的标准。有些商品，在检验时常因所采用的检验方法不同，而出现不同的结果，所以在签订合同时，对于可能有几种检验方法检验的商品，应明确采用哪一种。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 6.装运条款。装运条款主要规定装运时间.装运港或装运地.装运通知等事项。装运是指将货物装上运输工具。装运条款会涉及运输问题和支付单据中的要求，因此，将在下面的内容中阐述。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 7.保险条款。合同中的保险条款是指具体规定由哪方当事人负担货物运输的保险责任，及应投保的险别等内容的条款。其目的在于把保险责任具体化。例如，货物是按FOB价格条件出售的，则保险费用应由买方支付，即使卖方经买方的请求而投保，其保险费用也应由买方承担。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 8.支付条款。支付条款是合同中有关买方支付货款内容的条款，包括下列内容:(1)支付与结算使用的货币的币种；(2)支付工具，即是货币还是票据，一般是采用票据中的汇票；(3)支付方式，是指采用汇付.托收还是信用证，合同中经常采用的是跟单信用证付款方式，有些情况下也采用托收的方式；(4)支付的时间与地点。此外，还有卖方为取得货款应提供的单证等各项规定。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 9.不可抗力条款。不可抗力条款是规定在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见.不能避免.不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同时，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。构成不可抗力的条件和不可抗力的法律后果依合同适用的法律规定。依1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，遭受不可抗力的一方可解除合同或延迟履行而不承担责任。只有在不可抗力因素与当事人的过失同时存在的情况下，当事人才承担相应的赔偿责任。其中，在第79条第4款规定了遭受不可抗力一方“通知”的义务，规定不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。遭受不可抗力后合同的结果主要有:(1)解除合同。一般来说，如果不可抗力事故使合同的履行成为不可能，则可解除合同。如在买卖特种粮食的交易中，该特种粮食的产地因水灾而失收，在这种情况下，可以解除合同。(2)延迟履行。如不可抗力只是暂时阻碍合同的履行，则只能延迟履行。例如，由于不可抗力使交通受阻，可能延迟履行，等通车后再履行。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 10.仲裁条款。在争议的解决上，国际货物买卖合同中一般规定，如发生与本合同有关的争议，应友好协商解决，协商不能解决时，应将争议提交某仲裁机构进行仲裁。合同的仲裁条款中应订明仲裁地点.仲裁机构.仲裁规则等方面的内容。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 11.法律适用条款。法律适用条款是当事人依意思自治原则经过双方的协商选择的适用于合同的法律。我国的司法解释要求当事人对法律的选择应当是明示的，当事人的选择一般应与合同有一定的联系。当事人可以选择适用某国的国内法，也可以选择适用国际公约或国际惯例。
概述 国际货物买卖合同概述 国际货物买卖合同的主要条款 商检条款主要包括下列内容: 以上是国际货物买卖合同正文部分的主要条款，其多寡繁简一般根据货物的性质.交易量的大小.当事人之间的关系.签约当事人的法律知识与水平等因素面协商决定。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则》概述 国际贸易术语的概念 国际贸易术语是在国际贸易中逐渐形成的，表明在不同的交货条件下，买卖双方在交易中的费用.责任及风险划分等以英文缩写表示的专门用语。贸易术语是国际惯例的一种，由当事人选择适用，国际上使用最为广泛的是国际商会于1936年编纂的《国际贸易术语解释通则》，该通则是国际商会以国际贸易中应用最广泛的国际惯例为基础的，在1936年首次公布后，分别于1953年.1967年.1976年.1980年.1990年.2000年.2010年进行了七次修改。2010年国际商会修订的《国际贸易术语解释通则2010》(英文简称Incoterms2010，以下简称《2010年通则》于2010年9月27日正式公布，并于2011年1月1日正式生效。新版本相对于《国际贸易术语解释通则2000》(以下简称《2000年通则》)，无论在实质上还是形式上都有了一些变化，更加贴合国际贸易实践的新发展。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则》概述 通则的选用 《2010年通则》与以往版本不是替代与被替代的关系，即以往版本的国际贸易术语解释通则并不失效，合同当事人仍可以选用以往版本中的术语。但是由于不同版本术语的具体权利义务不同，当事人在选择使用通则应注意注明具体的修订年份。另外，国际商会已将2010年版的“国际贸易术语解释通则”注册为商标，所以在选用时要注意加上符号。当然没有注明，只写了《2010年通则》，也是可以适用《2010年通则》的。
《国际贸易术语解释通则》 二.《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 《2010年通则》在《2000年通则》的基础上进行了较大幅度的修订，考虑了无关税区的不断扩大.商业交易中电子信息使用的增加.货物运输中对安全问题的进一步关注以及运输方式的变化。《2010年通则》与《2000年通则》相比，主要有下列修改:
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 1.《2010年通则》的结构。此次修订后整合为11种贸易术语，且按照所适用的运输方式划分为两大类:
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 此次修订后整合为11种贸易术语，且按照所适用的运输方式划分为两大类: (1)适用于任何运输方式的术语:包括EXW(工厂交货).FCA(货交承运人).CPT(运费付至).CIP(运费和保险费付至).DAT(运输终端交货).DAP(目的地交货).DDP(完税后交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 此次修订后整合为11种贸易术语，且按照所适用的运输方式划分为两大类: (2)适用于水上运输方式的四种:包括FAS(船边交货).FOB(船上交货).CFR(成本加运费).CIF(成本.保险费加运费)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: (1)E组(内陆交货合同)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: E组贸易术语中只有一个贸易术语，即EXW，全称是ExWorks，意为工厂交货(指定地点)，此术语为卖方义务最小的贸易术语，卖方只要将货物在约定地点，通常是卖方所在地，交给买方处置即可.此约定的地点指卖方的工厂.仓库等，由于是在卖方的内陆完成交货，因此又称“内陆交货合同”。在此术语下，货物的风险自交货时转移。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: (2)F组(主要运费未付)(装运合同)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: F组共有三个术语，即FCA，全称FreeCarrier，意为“货交承运人(指定地点)”；FAS，全称FreeAlongsideShip，意为“船边交货(指定装运港)”；FOB，全称FreeonBoard，意为“船上交货(指定装运港)”。F组的术语均为装运合同，即卖方均在货物的装运地或启运地或出口地完成其在销售合同中的交货义务，因此主要运费应是由买方来承担的，对于卖方来说则是“主要运费未付”。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: (3)C组(主要运费已付)(装运合同)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: C组由四个术语组成，即CFR，全称CostandFreight，意为“成本加运费(指定目的港)”；CIF，全称CostInsuranceandFreight，意为“成本加运费加保险费(指定目的港)”；CPT，全称CarriagePaidto，意为“运费付至(指定目的地)”；CIP，全称CarriageandInsurancePaidto，意为“运费和保险费付至(指定目的地)”。其特点是卖方须订立运输合同和承担运费，因此称为“主要运费已付”，尽管卖方承担了到目的港或目的地的运费，但其交货义务仍然是在卖方一边的装运地完成的，因此C组术语仍属于装运合同。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: (4)D组(到货合同)。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: D组由五个贸易术语组成，即DAF，全称DeliveredatFrontier，意为“边境交货(指定地点)”；DES，全称DeliveredExShip，意为“目的港船上交货(指定目的港)”；DEQ，全称DeliveredExQuay，意为“目的港码头交货(指定目的港)”；DDU，全称DeliveredDutyUnpaid，意为“未完税交货(指定目的地)”；DDP，全称DeliveredDutyPaid，意为“完税交货(指定目的地)”。其特点是卖方须承担把货物交至目的地国所需的全部费用和风险。卖方是在目的地，如边境.港口.进口国内地履行交货义务，因此称为到货合同。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 适用范围 新术语同时适用于国际和国内贸易问题，即术语的适用不再限于国际贸易。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 术语义务项目上的变化 每种术语项下买卖双方各自的义务虽然仍列出十个项目，但与《2000年通则》不同之处在于，卖方在每一项目中的具体义务不再“对应”买方在同一项目中相应的义务，而是改为分别描述，并且各项目内容也有所调整。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 新增DAT和DAP两个术语 与《2000年通则》相比，在D组术语中，《2010年通则》以两个新术语取代了原来的4个术语，新术语为DAT(Deliveredatterminal)(中文意为“运输终端交货”)和DAP(Deliveredatplace)(中文意为“目的地交货”)。两新术语的主要差异是DAT下卖方需要承担把货物由目的地(港)运输工具上卸下的费用，DAP下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无须承担卸货费。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 增加了与安全有关的内容 《2010年通则》要求卖方和买方分别要帮助对方提供包括与安全有关的信息和文件，因此而发生的费用由受助方承担。这主要是考虑到美国“9·11”事件后对安全措施的加强，为与此配合，进出口商在某些情形下必须提前提供有关货物接受安全扫描和检验的相关信息，且对于因此而产生的费用由哪一方承担也产生过争议，新术语解决了这一问题。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: “船舷”的变化 《2000年通则》针对传统的适用于水上运输的主要贸易术语如FOB.CFR和CIF均强调卖方承担货物至在指定装运港越过船舷时为止的一切风险，买方承担货物自在指定装运港越过船舷时起的一切风险。考虑到这种以一条假想的垂直线为风险转移分界线的方法在现实操作中存在许多问题，《2010年通则》中这三种术语的风险转移不再设定“船舷”的界限，只强调卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船开始起的一切风险。强调在FOB.CFR和CIF下买卖双方的风险以货物在装运港口被装上船时为界。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 链式销售的补充 《2010年通则》在指导性说明中对FAS.FOB.CFR和CIF几种适用水上运输的术语首次提及“链式销售”(StringSales)，在CPT和CIP的A3项中也有提及。大宗货物买卖中，货物常在一笔连环贸易下的运输期间被多次买卖，由于连环贸易中货物由第一个卖方运输，作为中间环节的卖方就无须装运货物，而是因“获得”所装运的货物而履行其义务，，因此，《2010年通则》对此连环贸易模式下卖方的交付义务做了细分，也弥补了以前版本中在此问题上未能反映的不足。“获得”(procure)以某种方式装运的货物，是指卖方得到以该种方式交货的货物的相关凭证以及凭证代表的权利，即出售权。这一概念借鉴了普通法国家的货物买卖法，卖方“获得”货物的法律意义是要求卖方有出售该货物的权利，而非简单的控制或占有，例如，在转售的卖方未付款的情况下，即使该货物已经由其安排的承运人控制或由其占有，最初的卖方仍然有要求返还货物的权利，转售的卖方没有出售权，这种情况下签订的转售合同不能延续销售链条。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: (八)赋予电子讯息与纸质讯息同等的效力
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 赋予电子讯息与纸质讯息同等的效力 在信息时代中，国际贸易领域中电子商务的使用已经是大势所趋。近年来，电子提单流转也受到了交易各方的认同。同时，国际商会起草的电子信用证方面的统一惯例——《跟单信用证统一惯例电子交单增补规则》(E一UCP)，为电子商务在商业银行国际结算业务处理过程中提供了国际惯例指导与“电子化”操作便利。电子提单与电子结算这两大问题的进一步解决，使电子讯息在国际贸易中的全面应用成为可能。《2010年通则》将《2000年通则》中原本分散的涉及电子讯息效力的阐述进行了集中，对有关“符合销售合同规定的有同等作用的电子讯息”的内容进行了集中阐述，将电子讯息的使用范围扩大到双方所有义务中所涉及的单证，还将“符合销售合同法规定”的要求放宽至“在双方约定或符合惯例的情况下”，更加尊重商业惯例。
《国际贸易术语解释通则》 《2010年通则》对《2000年通则》的主要修改 这四种术语包括: 统一了承运人的概念 《2010年通则》在引言中对“承运人”概念进行了明确:“承运人是与其签订运输合同的一方”。《2010年通则》不再像《2000年通则》一样区分第一承运人和其他承运人，缔约承运人和实际承运人，卖方只要将货物交给缔约承运人，就是完成了“货交承运人”的交货义务。这做到了与2008年最新制定的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(“鹿特丹规则”)统一，在“鹿特丹规则”中规定:“承运人”是指与托运人订立运输合同的人。
《国际贸易术语解释通则》 三.《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语:
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: (一)适用于任何运输方式或多种运输方式的术语
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 第一类包括了七个术语，无论选用何种运输方式，也无论是否使用一种或多种运输方式，均可适用。在当船舶用于部分运输时，也可使用此类术语。包括EXW.FCA.CPT.CIP.DAT.DAP.DDP术语。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 1.EXW(工厂交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 EXW全称是ExWorks，意为“工厂交货(指定交货地点)”，指卖方在其所在地或其他指定地点，如工厂”.车间或仓库等将货物交由买方处置，即完成交货。该术语的特点是，卖方在内陆完成交货，且没有装货(不需要将货物装上任何前来接收货物的运输工具)的义务，卖方也无须办理出口清关手续。此术语为卖方义务最小的贸易术语。在此术语下，货物的风险自交货时转移。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 依该术语，卖方的义务主要是:(1)履行交货义务，即在其所在地(一般为工厂或仓库)将货物交买方；(2)承担交货前的风险和费用。买方的义务主要是:(1)买方必须承担在卖方所在地受领货物的全部费用和风险；(2)办理出口清关手续。本术语适用于各种运输方式。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 2.FCA(货交承运人)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 FCA全称是FreeCarrier，意为“货交承运人(指定交货地点)”，指卖方在卖方所在地或其他指定地点将货物交给买方指定的承运人或其他人，并办理了出口清关手续，即完成交货。该术语适用于各种运输方式，包括多式联运。“承运人”指在运输合同中承诺通过铁路.公路.空运.海运.内河运输或联合方式履行运输或由他人履行运输的任何人。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 (1)交货:交货地点的选择对在该地点装货和卸货的义务会产生影响。如在卖方所在地交货，则卖方应负贵装货，如在其他地点交货，则卖方可以在自己的运输工具上完成交货，而不负责将货物从自己的运输工具上卸下。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 (2)风险转移:货物的风险在交货时转移。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 (3)双方义务:①卖方义务:卖方必须提供符合销售合同的货物和单据；办理出口手续；在指定的地点和约定的时间将货物交付给买方指定的承运人或其他人；承担交货以前的风险和费用。②买方义务:支付货款；办理进口手续；订立运输合同并承担运费；承担交货以后的风险和费用，包括办理保险。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 3.CPT(运费付至)和CIP(运费和保险费付至)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 CPT，全称CarriagePaidto，意为“运费付至(指定目的地)”，指卖方将货物在双方约定地点交给卖方指定的承运人或其他人。卖方必须签订运输合同并支付将货物运至指定目的地所需的费用。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 CIP，全称CarriageandInsurancePaidto，意为“运费和保险费付至(指定目的地)”，指卖方将货物在双方约定地点交给其指定的承运人或其他人。卖方必须签订运输合同并支付将货物运至指定目的地的所需费用，卖方还必须签订保险合同，当然只需投保最低险别。如买方需要更多保险的话，则需双方达成协议。该两术语的特点是卖方须订立运输合同和承担运费，因此称为“主要运费已付”，尽管卖方承担了到目的地的运费，但其交货义务仍然是在卖方一边的装运地完成的，因此该两术语属于“装运合同”。两者的区别就是对于卖方来说，CIP比CPT多了需承担保险费。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 在双方的义务上，卖方的义务是:(1)办理运输的手续和承担运费，在CIP术语中，卖方还须办理投保手续和承担保险费；(2)办理出口清关手续；(3)提交与货物有关的单据或相等的电子单证；(4)办理出口手续。买方的义务是办理进口手续，在CPT术语下投保虽然不是买方的合同中的义务，但买方为了自己的利益应当办理投保并支付保险费。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 在风险的划分上，CPT和CIP下货物的风险在货交承运人时转移。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 在适用的运输方式上，CPT和CIP适用于各种运输方式。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》分为两类术语: 适用于任何运输方式或多种运输方式的术语 4.DAT(运输终端交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (1)交货:卖方必须在约定日期或期限内，在指定港口或目的地运输终端，将货物从抵达的运输工具，上卸下，并交由买方处置的方式交货。“Terminal”可以是任何地点，如码头.仓库.集装箱堆场或者铁路.公路或航空货运站等。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (2)风险:卖方承担交货完成前货物灭失或损坏的一切风险。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (3)手续:①卖方自负风险和费用，取得所有出口许可和其他官方授权办理出口和交货前从他国过境运输所需的一切海关手续。②买方必须自负风险和费用，取得所有进口许可或其他官方授权，办理货物进口的一切海关手续。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (4)一般义务:①卖方提供符合买卖合同约定的货物和商业发票，及合同可能要求的其他与合同相符的单证，买方应收取货物和交货凭证。②买方必须按买卖合同约定支付价款。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (5)运输:卖方自付费用签订运输合同，将货物运至约定港口或目的地的指定运输终端，如无特别约定，卖方可在约定港口或目的地，选择最适合其目的的运输终端。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (6)保险:双方之间均无订立保险合同的义务，但应对方要求，双方均应向对方提供取得保险所需信息。由于DAT是在买方所在地交货，卖方需要将货物运输过去，运输途中的风险都是卖方，因此，虽然卖方对买方没有保险的义务，但其为了成功交货，应当办理保险。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: (7)安全有关的信息:卖方和买方分别要帮助对方提供包括与安全有关的信息和文件，受助方应承担因此发生的费用和风险。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 5.DAP(目的地交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: DAP，全称DeliveredatPlace，意为“目的地交货(指定目的地)”，指当卖方在指定目的地将仍处于抵达的运输工具上，且已做好卸载准备的货物交由买方处置时，即为交货。DAP与DAT的主要区别是在DAT术语下卖方需要承担把货物由目的地(港)运输工具上卸下的费用，而DAP术语下卖方只需在指定目的地把货物处于买方控制之下，而无须承担卸货费。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 6.DDP(完税交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: DDP，全称DeliveredDutyPaid，意为“完税交货(指定目的地)"，指当卖方在指定目的地将仍处于抵达的运输工具上，但已完成进口清关，且已做好卸载准备的货物交由买方处置时，即为交货。其特点是卖方须承担把货物交至目的地国所需的全部费用和风险。卖方是在目的地，如边境.港口.进口国内地履行交货义务，因此称为到货合同。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 该类术语主要包括《2000年通则》中的两个F组术语和两个C组术语，其特点是都适用于水运，四个术语都属于“装运合同”，即应在卖方所在地完成交货。与《2000年通则》相比，《2010年通则》中的FOB.CIF和CFR术语最大的改变就是风险不再是在船舷转移，而是卖方将“货物置于船上”时风险转移。这涉及风险转移的具体分界和费用在双方之间的划分，需要双方在合同中进行具体明确约定，如果不进行约定，可能会引起较为复杂的法律纠纷。通说是“货物置于船上”是指全部货物都装载到船上，不包括平仓.理仓等。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 1.FAS(船边交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 FAS，全称FreeAlongsideShip，意为“船边交货(指定装运港)”，指当卖方在指定的装运港将货物交到买方指定的船边时，即为交货。该术语属于“装运合同”，主要运费应是由买方来承担的，对于卖方来说则是“主要运费未付”。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 在双方的义务，上，卖方的义务是:(1)履行交货义务，卖方必须在买方指定的装运港将货物置于买方指定的船舶旁边，完成交货；(2)办理出口清关手续；(3)向买方提交与货物有关的单证或相等的电子单证。买方义务是:(1)办理货物的运输并为自已的利益投保；(2)办理货物的进口手续。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 在风险转移。上，FAS的风险以装运港船边为界线。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 2.FOB(船上交货)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 FOB，全称FreeonBoard，意为“船上交货(指定装运港)”，指卖方以在指定装运港将货物装上买方指定的船舶或通过取得已交付至船上货物的方式交货。该术语属于“装运合同”，主要运费应是由买方来承担的，对于卖方来说则是“主要运费未付”。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 (1)交货，卖方必须在买方指定的装运港将货物置于买方指定的船舶上交货。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 (2)双方义务:①卖方义务:提供符合合同规定的货物及单证；办理出口手续；在装运港将货物装上买方指定的船舶并通知买方；承担货物在装运港船上交货前的风险和费用。②买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证；办理进口手续；租船或订舱并将船名和装货地点及时间给予卖方充分通知；承担货物在装运港交货后的风险和费用。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 在风险转移上，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 3.CIF(成本加运费加保险费)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 CIF，全称CostInsuranceandFreight，意为“成本加运费加保险费(指定目的港)”，指在装运港船上交货。但卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费，并办理运输中的保险，卖方仅需投保最低险别。此贸易术语适用于海运及内河运输。CIF术语后标明的是卸货港的名称，如CIF大连，表明该批货物的卸货港是大连。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 (1)交货:卖方必须在装运港，在约定日期或期限内，将货物交至船上。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 (2)风险转移:货物的风险在卖方在装运港完成交货时，由卖方转移给买方。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 (3)双方义务:①卖方义务:提供符合合同规定的货物和单证；办理出口许可证及其他货物出口手续；订立运输合同，支付将货物运至指定目的港所需的运费；办理货物的保险并缴纳保险费；承担在装运港船上交货前的风险和费用。②买方义务:支付货款并接受卖方提供的单证；取得进口许可证并办理进口手续；承担在装运港船上交货后的风险和除运费和保险费以外的费用。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 4.CFR(成本加运费)。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 该术语的具体内容如下: 适用于海运和内河水运的术语 CFR，全称CostandFreight，意为“成本加运费(指定目的港)”，指在装运港船上交货，卖方须支付将货物运至指定目的港所需的运费。但货物的风险是在装运港船上交货时转移的。该术语适合于海运或内河运输。CFR术语与CIF术语相比，在价格构成中少了保险费，因此，除了保险是由买方办理外，其他的双方义务与CIF术语基本相同。应该注意的是，CFR术语装船是卖方而投保却是买方，卖方在装船后应给买方以充分的通知；否则，因此而造成买方漏保引起的货物损失应由卖方承担。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》术语内容如下表:
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 《2010年通则》术语内容如下表: (一)适用于任何运输方式或多种运输方式的术语
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 对上表“办理保险”一栏的解释: 注1:依《2010年通则》，上述注1的术语中，保险一项在卖方和买方的义务中均注明“无义务”，但由于运输途中的风险是买方的，因此，买方为了自己的利益应当投保，《2010年通则》与《2000年通则》相比加了一项内容，即虽然卖方无保险的义务，但卖方必须向买方提供后者取得保险所需的信息。
《国际贸易术语解释通则》 《国际贸易术语解释通则2010》的主要内容 对上表“办理保险”一栏的解释: 注2:依《2010年通则》，在D类术语中，保险一项在卖方和买方的义务中均注明“无义务”，但由于D类术语属于到货合同，运输中的风险属于卖方，卖方为了自己的利益应当投保，与《2000年通则》相比，(2010年通则》增加了“应卖方要求，买方必须向卖方提供取得保险所需信息”的规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 《联合国国际货物销售合同公约》(本节以下简称《公约》)于1980年在维也纳的外交会议上通过，于1988年正式生效。中国于1986年批准加入了该《公约》。《公约》共有101条，分四个部分，第一部分是适用范围和总则，第二部分是关于合同订立的内容，第三部分货物的销售包括卖方义务.买方义务.违约的补救及风险转移的内容，第四部分为最后条款，是关于《公约》的批准.生效.保留和退出的内容。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: (1)《公约》只适用于国际货物销售合同，国际因素以当事人的营业地位于不同国家为标准，而不考虑当事人的国籍。如果当事人有两个以上营业地时，依《公约》第10条的规定，应以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: (2)依国际私法规则的扩大适用，依(a)项的规定，本来《公约》只适用于双方营业地所在国均为缔约国的情况，双方均不位于缔约国或只有一方位于缔约国均不适用《公约》。而依(b)项的规定，即使双方或一方的营业地不在缔约国，但只要依国际私法规则应适用缔约国的法律，则适用《公约》。考虑各国加入《公约》时的态度，《公约》允许对此项扩大适用进行保留。我国加入该《公约》时即对此进行了保留。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: 2.不适用《公约》的合同。并非所有的国际货物销售合同都适用《公约》，《公约》在第2条和第3条对不适用《公约》的合同分别进行了规定，《公约》第2条是从合同的种类上排除了六种不适用《公约》的合同:(1)购买供私人.家人或家庭使用的货物销售；(2)以拍卖的方式进行的销售；(3)依法律执行令状或其他令状的销售；(4)公债.股票.投资证券.流通票据或货币的销售；(5)船舶.船只.气垫船或飞机的销售；(6)电力的销售。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: 上述第(1)类属于消费合同，有消费者权益保护的问题，各国的规定差异较大且多数具有强制性，因此《公约》排除适用。第(2).(3)类通过拍卖的销售和由司法机关和行政机关为执行法律而进行的销售均属于比较特别的情况。《公约》认为应当仍然由各国的国内法来管辖这两类交易。第(4)类有价证券，有些国家认为其不是货物，它们不同于通常的国际贸易，具有明显的特殊性。《公约》考虑到这些因素，将这类交易排除在公约的适用范围之外。第(5)类船舶和飞机，在一些国家中也有特别的规定，这类货物的交易必须履行登记过户的手续。而哪些需要登记，如何登记，哪些不需要登记，各国的规定有比较大的差别。因此，对于船舶和飞机的国际交易，《公约》不予适用。最后一类电力也是因为该标的不可触及的特殊性，电力在一些国家中不视为货物，电力的国际销售所遇到的问题与一般货物的国际销售不同，因此，也排除在《公约》的适用范围之外。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: 《公约》第3条还排除了对提供货物与提供服务相结合的合同的适用，依《公约》的规定，下列两种合同排除适用:其一，通过劳务合作方式进行的购买，如补偿贸易；其二，通过货物买卖方式进行的劳务合作，如技贸结合。这两项不适用反映了《公约》适用范围的一条原则，即《公约》适用于货物的国际销售，而不适用于劳务或服务合同，因为劳务或服务合同与货物销售合同有明显的差别。排除的原因是这两种方式，供方的义务主要不是提供货物，而是提供劳务或其他服务。因此会产生一些调整单纯的货物销售的《公约》无法解决的问题，从而影响《公约》作为统一法的适用。但如上述合同中提供的劳务或服务没有构成供货方的绝大部分义务的，则仍被公约视为是买卖合同。另外，如合同是由买卖和劳务两部分组成的，则公约只适用于买卖合同部分。在许多货物销售合同中都包含有卖方同时提供相应服务的内容，如卖方销售设备常常伴随有安装调试的义务。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 适用《公约》的货物销售合同 此条包含下列内容: 3.《公约》未涉及的法律问题。《公约》并没有对所有涉及国际货物销售的法律问题均进行了规定，《公约》的规定仅限于因合同而产生的双方的权利义务关系问题，下列几个方面的问题，均由于各国法律的规定分歧较大，很难统一，因此，《公约》没有涉及的法律问题主要有:(1)《公约》不涉及有关销售合同的效力或惯例的效力问题。(2)《公约》不涉及销售合同对所售出的货物的所有权转移问题。(3)《公约》不涉及卖方对货物引起的人身伤亡的责任问题。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 《公约》适用的任意性 依《公约》第6条的规定:双方当事人可以不适用本《公约》，或者除第12条的规定外，可以减损《公约》的任何规定或改变其效力。本条表明《公约》的适用并不是强制性的，主要表现为下列两点:
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 《公约》适用的任意性 本条表明《公约》的适用并不是强制性的，主要表现为下列两点: 1.当事人可以通过选择其他法律而排除《公约》的适用。也就是说，即使买卖合同的双方当事人的营业地分处两个缔约国，本应适用《公约》，但如果他们在合同中约定适用其他的法律，则排除了《公约》的适用。但案例表明如果当事人只是一般性地选择适用了某一缔约国的法律，则《公约》仍然得以适用，只有在当事人明确适用该国的什么法律时，才能排除《公约》的适用，例如，如果当事人选择适用《美国统一商法典》，则可以排除《公约》的适用。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 《公约》适用的任意性 本条表明《公约》的适用并不是强制性的，主要表现为下列两点: 如果双方没有排除《公约》的适用，则《公约》自动适用于他们之间的买卖合同。如果当事人在合同中选择适用了某一国际惯例，如某一国际贸易术语，则不能认为排除了《公约》的适用，因为贸易术语主要是解决买卖双方在交货方面的责任.费用及风险划分等问题，而没有涉及违约及违约救济等方面的问题，贸易术语和《公约》在内容上是相互补充的，因此，《公约》仍应对合同适用。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 《公约》适用的任意性 本条表明《公约》的适用并不是强制性的，主要表现为下列两点: 2.当事人可以在买卖合同中约定部分地适用《公约》，或对《公约》的内容进行改变。但当事人的此项权利是受到一定限制的，即如果当事人营业地所在国在加入《公约》时已提出保留的内容，当事人必须遵守，而不得排除或政变。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 中国对《公约》的保留 中国于1986年12月向联合国秘书长递交了《公约》的核准书，成为《公约》的缔约国，该《公约》于1988年1月1日对包括我国在内的各参加国生效。但中国在核准《公约》时，曾经提出了下列两项保留:合同形式保留和私法适用保留，但合同形式保留已经撤回:
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 中国对《公约》的保留 但中国在核准《公约》时，曾经提出了下列两项保留:合同形式保留和私法适用保留，但合同形式保留已经撤回: 1.合同形式的保留。合同形式的保留针对的是《公约》第11条。依该条的规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。我国在核准《公约》时对此进行了保留，即认为国际货物买卖合同应采用书面的方式，《公约》有关口头或书面以外的合同也有效的规定对中国不适用。我国政府已正式通知联合国秘书长，撤回对《公约》所作“不受《公约》第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束”的声明。
《联合国国际货物销售合同公约》 《公约》的适用范围 中国对《公约》的保留 但中国在核准《公约》时，曾经提出了下列两项保留:合同形式保留和私法适用保留，但合同形式保留已经撤回: 2.因国际私法规则扩大适用的保留。扩大适用地保留针对的是《公约》第1条第(1)款(b)项的规定。该条允许通过国际私法的引用而使《公约》适用于非缔约国。对此，我国在核准《公约》时也提出了保留，即我国仅同意对双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同才适用《公约》。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 国际货物买卖合同是当事人之间意思表示一致的结果。它是通过一方提出要约，另一方对要约表示承诺后成立的。一个合同往往不是一次意思表示就可以达成，在一方提出要约后，对方往往还会提出反要约，经过反复磋商，最后双方取得一致意见，合同才能成立。在磋商的过程中，要约与承诺是两个重要的法律步骤。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第14~24条对此进行了规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 要约 要约是一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示。提出要约的一方称为要约人或发价人，在实践中也称为发盘人，对方则称为受要约人或被发价人或受盘人。要约可以用书面提出，也可以用口头提出。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 要约 1.构成要约的条件。依《公约》第14条的规定，符合下列三个条件，即构成要约:(1)向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议。要约要向特定人发出，而不是向不特定的公众发出，至于广告.报价单等由于不是向特定人发出的，因此不是要约，而是要约邀请。(2)要约的内容应十分确定，依第14条的规定，如果要约中订明了货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。有确定内容要约，才能使受要约人据此决定是否接受；否则，受要约人还得还盘询问。因此，缺少确定内容和附条件的表示都不是要约，而是要约邀请。(3)要约必须送达受要约人。依《公约》第15条的规定，要约送达受要约人时生效。如果一方仅凭以往交易的经验，或通过其他途径估计对方可能向其发出要约，而于收到要约以前即向对方发出承诺通知，则即使该承诺的内容与对方发来的要约中所提出的交易条件完全相同，也不能认为双方达成了交易，订立了合同，而只能认为是两个碰头的要约，除非对方予以接受，否则不能成立合同。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 要约 2.要约的撤回与撤销。(1)要约的撤回。要约人在要约未送达受要约人时，取消要约的行为称为要约的撤回。只要撤回要约的通知先于要约到达受要约人即可撤回要约。(2)要约的撤销。要约人在要约送达受要约人后取消要约的行为称为要约的撤销。要约分为可撤销的要约和不可撤销的要约，对于不可撒销的要约，只有撤回的问题。依《公约》第16条的规定，在未订立合同之前，要约可以撤销，如果撤销通知于受要约人发出接受通知之前送达受要约人。但在下列情况下，要约不得撤销:①要约写明接受要约的期限或以其他方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该要约的依赖行事。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 要约 3.要约的失效。在要约失效后，无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束。要约失效的原因主要有以下几种情况:(1)要约因期间已过而失效，即要约因受要约人没有在要约规定的期间内作出有效的承诺而失去效力。(2)要约因要约人的撤销而失效。(3)要约因受要约人的拒绝而失效。受要约人的拒绝既可以是明示的，也可以是默示的，默示的拒绝主要表现为对原要约内容的改变。对原要约内容的改变称反要约。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 承诺是受要约人按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即成立。承诺又被称为“接受”。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 1.有效的承诺须具备的条件。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 (1)承诺须由受要约人作出。依《公约》第18条的规定，承诺的作出可以声明或行为表示，但缄默或不行为本身不等于承诺。在多数情况下，受要约人同意要约的内容时会明确地通知要约人其接受该要约。在某些情况下，受要约人也可能通过行为来表示同意。如当事人之间存在长期的贸易关系，发展到买方发出订单后，卖方不再回电确认，而是直接发货。这种发货的行为有判例认为也构成承诺。在特定的情况下，缄默和不行为和其他的因素合在一起，也可能构成承诺，如当事人事先专门做了这方面的约定。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 (2)承诺须在要约规定的有效期间内作出。理论上迟到的承诺或逾期的承诺，不是有效的承诺，而是新的要约，一般须经原要约人承诺后才能成立合同。《公约》第21条并没有一概地否定逾期承诺的效力，依该条规定:①对于逾期的承诺，如果要约人毫不迟延地用口头或书面将接受的意思通知受要约人，则该逾期的承诺仍为有效的承诺；②如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常.能及时送达要约人的情况下寄发的，则该项逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，他认为其要约已经失效。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 (3)承诺须与要约的内容一致。如果受要约人所表示的对要约的内容有变更即是反要约，或称为还价，反要约是对要约的拒绝，不能发生承诺的效力，它必须经原要约人承诺后才能成立合同。《公约》第19条对附条件的承诺进行了规定:①反要约的定义:对要约表示承诺但载有添加.限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成反要约。②含有非实质性的更改要约的答复，除非要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不作出此种反对，则合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。该条第(3)款对实质上的变更进行了规定，依该条的规定，有关货物价格.付款.货物质量和数量.交货地点和时间.一方当事人对另一方当事人的赔偿责任或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 2..承诺生效的时间。承诺一旦生效，合同即告成立。对于承诺生效的时间，英美法系国家和大陆法系国家分别采用的是投邮生效主义和到达生效主义，《公约》采纳了到达生效主义。依《公约》第18条第(2)款的规定，对要约所作的承诺，应于表示同意的通知送达要约人时生效。如果表示同意的通知在要约人所规定的时间内没送达要约人，在要约没有规定期间的情况下，则在合理时间内未送达要约人，承诺即为无效。对于口头要约应当立即承诺，但情况表明有不同要求者除外。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同的订立 承诺 3.承诺的撤回。依《公约》第22条的规定，承诺可以撤回，只要撤回的通知能在承诺生效之前或与其同时送达要约人。撤回承诺是受要约，人阻止其承诺发生法律效力的一种意思表示，撤回的通知必须采用更为快捷的方式传递而先于承诺到达要约人，才能阻止承诺发生效力。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在国际货物买卖合同中，虽然双方的权利义务是对等的，但提供货物的一方的义务比买方的义务要复杂，主要包括交付货物.交货必须与合同相符.移交单据.转移货物的所有权。由于各国有关货物所有权转移的规定分歧较大，因此，《公约》对此问题采取了回避的态度，未进行具体的规定。因此，本节只涉及交付货物.质量担保.权利担保.交付单据等内容。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 1.交付货物。交付货物既是卖方的主要义务，也是其行使收取货款的权利的前提条件。交付货物既包括实际交货，即由卖方将货物置于买方的实际占有下；也包括象征性交货，即由卖方将控制货物的单据交给买方，由买方在指定地点凭单向承运人提货。依《联合国国际货物销售合同公约》的规定，卖方应依合同规定的地点.时间及方式完成其交货义务。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 (1)交付货物的地点。关于交付货物的地点，双方当事人有约定的依约定，《公约》的规定主要针对的是当事人没有约定的情况。依《公约》第31条的规定，①当国际货物买卖合同涉及货物的运输，则交货地点即为货交第一承运人的地点；②如果合同指的是特定货物从特定存货中提取的或还在生产中未经特定化，而双方当事人在订立合同时已知道这些货物的特定地点，则卖方应在该地点交货；③在其他情况下，卖方应在其订立合同时的营业地交货。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 (2)交货的时间。依《公约》第33条的规定:①如果合同规定有交货的日期，或从合同可以确定交货的日期，应在该日期交货；②如果合同规定有一段时间，或从合同可以确定一段时间，除非情况表明应由买方选定一个日期外，应在该段时间内任何时候交货；③在其他情况下，应在订立合同后一段合理时间内交货。关于提前交货的情况，依《公约》第37条的规定，如卖方在约定的时间提前交货，则可以在交货日期前交付任何缺漏部分或补足所交付的货物的不足数量，或交付用以替换所交付不符合同规定的货物，但这项权利的行使不能造成买方不合理的不便或承担不合理的开支，也不影响买方损害赔偿的权利。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 2.质量担保。货物的质量担保义务指卖方必须保证其交付的货物与合同的规定相符。依《公约》第35条第(1)款的规定，卖方交付的货物必须与合同规定的数量.质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定:
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (1)适用于通常使用目的。货物应适用于通常使用目的，即货物适用于同一规格货物通常使用的目的。这种情况是指买方订货时，是依一般的规格订货，而没有向卖方指出货物的任何用途。《公约》所指的是同一规格货物通常使用的用途，如购买商品通常是为了消费和转卖，购买机器通常是用于生产，购买粮食一般是既能用于人类消费又能喂牲畜，如卖方提供的货物只能用于喂牲畜，则没有达到适合于一般用途。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (2)适用于特定目的。货物应适用于特定目的，即货物适用于订立合同时明示或默示地通知卖方的任何特定目的。如果买方对该特定用途所需要的货物的规格不很了解，他可将购买该货物的特定用途告知卖方。如告知其需要购买的是专门用于钻碳钢板的某个尺寸的钻头，则卖方提供的钻头就应能达到钻碳钢板的硬度要求。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (3)与样品或样式相符。货物应与样品或样式相符，即货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同。当订立的合同是以样品或样式为基础时，卖方即应保证货物符合样品或样式的质量。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (4)在包装上的要求。《公约》规定货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。某些国家不认为包装属于货物相符的义务，而《公约》则将包装作为卖方保证货物相符的义务之一，因为在国际货物买卖中，货物通常要经过长距离的运输，卖方对货物的包装是否合理会对运输产生影响。一般认为，因卖方包装不符而造成的货损应由卖方承担责任。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: 《公约》除了规定卖方对货物质量的担保责任外，还规定了卖方对质量责任的例外。依第35条第(3)款的规定:如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须按上述四项负不符合同的责任。在国际货物买卖中，有时买方已经知道了货物在品质上有缺陷，但由于急需该货物等原因，而同意以减价为条件接受货物，在这种情况下，一旦买方知道了货物缺陷的事实而接受货物，则卖方不承担对此种缺陷的品质担保责任。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: 《公约》第38条对货物质量的检验分三种情况进行了规定:(1)买方应在实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物；(2)如果合同涉及货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行；(3)如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: 3.权利担保。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (1)权利担保的内容。权利担保可以概括为所有权担保和知识产权担保两个方面:①所有权担保:指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物，如不存在任何未向买方透露的担保物权等。如前所述，《公约》并不调整国际货物买卖中的所有权转移问题，有关所有权转移的问题由国内法调整。但是，如卖方对其出售的货物不享有完全的所有权，就会对合同的履行产生影响，为此，《公约》要求卖方必须对其出售的货物拥有完全的所有权。②知识产权担保:指卖方所交付的货物，必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物。知识产权包括工业产权，《公约》之所以将两者并列是为了避免不同国家在使用这两个概念时的分歧。如果在买方接受货物后，任何第三人通过司法程序指控买方所购的货物侵犯了其知识产权，卖方应承担代替买方辩驳第三人的指控。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (2)对知识产权担保义务的限制。由于国际贸易中，货物通常是销往卖方以外的国家，特别是还有转卖的情况，要求卖方了解所有国家有关的法律是不可能的，因此，《公约》对卖方的知识产权担保义务进行了某些限制，主要表现在:①地域限制。《公约》虽然规定了卖方的知识产权担保义务，但并未要求其出售的货物不得侵犯全世界任何一个知识产权人的权利，对此《公约》第42条规定了限制标准:第一，货物使用地或转售地国家的法律，即第三人的请求必须是依货物使用地或转售地国家的法律提出的。如果双方在订立合同时，没有规定货物的最终使用地或转卖地，则卖方对买方不承担向不知名的转卖地转卖的知识产权的担保义务。第二，依买方营业地所在国法律，即第三人的请求必须是依买方营业地所在国的法律提出的。也就是说，如果双方没有确定货物的最终使用地或转卖地，则卖方只对那些依买方营业地所在国的法律提出的请求向买方负责。如果买方有一个以上的营业地，则依《公约》的规定，以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。如果没有营业地，则以其惯常居住地为准。②主观限制。《公约》在确定卖方的知识产权担保上还规定了时间的标准，依《公约》第42条第(2)款的规定，卖方在下列两种情况下，免除其知识产权担保的义务:第一，买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；第二，此项权利或要求的发生，是由于卖方遵照买方所提供的技术图样.图案.款式或其他规格的结果。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: (3)买方的及时通知义务。《公约》第43条规定了买方的及时通知义务，即当买方已知道或理应知道第三方的权利或要求后一段合理时间内，应将此项权利或要求的性质通知卖方，否则就丧失了买方依《公约》本来可以得到的权利，即要求卖方承担辩驳第三方的权利。至于什么是“合理时间”，则要依个案而定，不同的案情，合理时间的长短不同。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: 4.交付单据。在国际贸易中，单据对买方很重要，特别是在象征性交货的情况下，单据可能影响买方是否能及时提取货物和转卖货物，也会影响买方办理相关的海关手续。《公约》第34条对卖方交付单据的义务进行了规定，依该条规定，如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同规定的时间.地点和方式移交这些单据。卖方交付单据的义务，通常是在买卖合同或信用证中加以规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 卖方的义务 在合同没有对数量.质量.规格和包装作出明确规定的情况下，则应依《公约》第35条第2款的规定: 如果卖方在约定的时间以前已移交这些单据，则可在时间届满前纠正单据中任何不符合合同规定的情形，但是，此项权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。而且，买方可以保留《公约》规定的要求损害赔偿的权利。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 买方的义务主要有两项，即支付货款和接收货物。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 1.支付货款。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 (1)准备步骤。依《公约》第54条的规定，买方支付货款的义务包括依合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续。买方付款义务所必需的一切准备步骤是其付款义务不可分割的组成部分，与支付货款本身一起构成了买方支付货款的义务。如果买方没有依合同或有关法律的规定为使支付成为可能而完成一切必要的步骤和手续，也构成违约，将引起相应的违约赔偿。这些准备步骤包括申请信用证或银行的付款担保，在实行外汇管制的国家，获得必要的外汇及将货款汇出的政府许可等。应该指出的是.《公约》只是规定买方应依合同或有关规定的要求采取这些步骤，并没有要求买方保证其努力的结果，如保证一定能获得政府的批准，因此，买方的此项义务不是绝对的，只要买方已采取了一切合理的步骤，但由于其不能控制的障碍仍不能获得所需的批准时，依《公约》第79条的规定，买方可以免除其责任。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 (2)支付的地点。由于各国在外汇管制上的规定不同，因此，支付的地点会对支付的顺利完成产生影响。国际货物买卖的双方通常也会在合同中对支付方式和地点作出约定。依《公约》的规定，支付的地点首先应以当事人在合同中的约定为准，在合同对此没有规定的情况下，《公约》对支付地点进行了下列补充规定:①卖方营业地为支付地，在卖方有一个以上营业地的情况下，买方的支付地点为卖方与合同及合同的履行关系最密切的营业地。②如凭移交货物或单据支付货款，则移交货物或单据的地点为支付地。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 (3)支付的时间。依《公约》的规定，如果双方当事人未在合同中具体约定付款的时间，则买方应依《公约》规定的下列时间支付货款:①在卖方将货物或单据置于买方控制下时付款。依《公约》的规定，卖方可以买方支付货款作为移交货物或单据的条件，不付款则不交货或不交单据。②在买卖合同涉及运输时，在收到银行的付款通知时付款。在涉及运输时，卖方一般会在合同中订明交货的条件，即在买方支付货款后，才能取得代表货物所有权的装运单据，即以付款交单为支付条件，在此种情况下，买方必须在接到银行的付款通知时支付货款。③在买方没有机会检验货物前，无义务支付货款。《公约》第58条第(3)款的规定是将买方付款的义务与其检验货物的权利联系在一起的。但是，如果买方这种检验货物的机会与双方约定的交货或付款程序相抵触，则买方丧失其在付款前检验货物的权利。在此种情况下，买方应按上述①和②规定的时间付款。例如，在CIF贸易条件的情况下，买方只有在付款赎单后才能提货，才能对货物进行检验，此时不能以检验作为付款的条件。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 2.接收货物。依《公约》的规定，买方接收货物的义务由两部分组成，其一为“采取一切理应采取的行动”，其二为“提取货物”。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 (1)采取一切理应采取的行动。在国际货物买卖中，一方当事人应当采取与另一方当事人相适应的步骤，即双方有相互合作的义务。为了使卖方能交付货物，买方应当采取的行为包括为卖方指定准确的发货地点，委托代理人接收货物，依贸易术语的要求作出相应的运输安排等。为此，《公约》第60条(a)款规定，买方应采取一切理应采取的行动，以期卖方能交付货物。
《联合国国际货物销售合同公约》 国际货物买卖合同双方的义务 买方的义务 (2)提取货物。提取货物要求买方将货物置于自已的实际控制下，买方应按时提取货物。如果买方在提取货物上不配合，即违反了接收货物的义务。应注意的是，接收不等于接受，接受表明买方认为货物的质量符合买卖合同的规定；而接收并不表明买方对货物的质量没有异议，如货物在目的港经检验与合同不符，买方也应接收货物，然后再进行索赔。依《公约》第77条的规定，声称另一方违约的一方，有义务采取合理的措施，减轻由于违约引起的损失，如不采取措施，例如，任货物弃之码头而受损，则违约一方可要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 货物发生损失的原因很多，因双方责任导致的损失，由责任方承担。因风险造成的损失则应由承担风险的一方当事人来承担。风险涉及双方无责任的外部事件造成的损失的分担。风险在国际货物买卖中一般指的是货物因自然原因或意外事故所致的损坏或灭失的危险。《公约》没有列出风险事件的范围，此类事件一般包括不可抗力.意外事故和第三方的不当行为造成的损失。确定风险转移的目的是明确这些损坏或灭失由谁来承担。依《公约》第66条的规定，货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏的，买方支付货款的义务并不因此解除。除非这种损坏或遗失是由于卖方的行为或不行为造成的。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 在风险转移的时间上，各国有不同的规定，一类是将风险转移与货物的所有权联系在一起，另一类是将两者分开，《公约》采用的是后者。《公约》在确定货物的风险转移上基本上采取的是以交货时间确定风险转移的原则，这样可以由向保险人或承运人求偿处于较好地位的一方当事人承担风险。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 《公约》确定的风险转移的时间 风险转移的时间依第67.68条的规定有下列几种情况:
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 《公约》确定的风险转移的时间 风险转移的时间依第67.68条的规定有下列几种情况: 1.合同中有运输条款的货物买卖的风险转移。对于合同中有运输条款的货物买卖的风险转移，依《公约》第67条的规定应依下列方式转移风险:(1)如该运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输，则卖方履，行义务以后，货物的风险就随之转移给了买方；(2)如合同中没有指明交货地点，卖方只要按合同规定把货物交给第一承运人，货物的风险就转移给买方了。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 《公约》确定的风险转移的时间 风险转移的时间依第67.68条的规定有下列几种情况: 2.对于在运输中销售的货物的风险转移。对于在运输中销售的货物的风险，依《公约》第68条的规定是自买卖合同成立时起转移给买方。运输中销售的货物，不存在交付承运人的问题，因为货物已在承运人的控制下了，所以从合同成立时就转移风险。但由于对运输中的货物的出险时间不易确定，所以《公约》又规:定，如情况表明有此需要，风险自交给签发运输单据的承运人时起转移给买方，这种情况须以卖方在订立合同时不知道货物已灭失或损坏的为限。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 《公约》确定的风险转移的时间 风险转移的时间依第67.68条的规定有下列几种情况: 3.其他情况下货物的风险转移。依《公约》第69条的规定，其他情况下如在卖方营业地交货，或在卖方营业地以外的地点交货，此时的风险从买方接收货物时起或货物交由买方处置时起转移给买方。
《联合国国际货物销售合同公约》 风险转移 风险转移与卖方违约的关系 货物的风险指的是货物因自然原因或意外事故所致的损坏或灭失的危险，如果货物的损坏或灭失是由于卖方违反合同所致，则依《公约》第70条的规定，买方仍然有权向卖方提出索赔，采取因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 违约补救办法是指在一方当事人违反合同时，另一方当事人依法获得补偿的方法，也称救济方法。违约的教济方法可分为债权的救济方法和物权的教济方法。前者是对当事人行使的，如实际履行.解除合同.损害赔偿.减价等。物权的教济方法是对货物本身行使的，如停止交货等，《公约》规定的救济方法以债权救济方法为主。在国际货物买卖中，卖方的违约主要表现为不履行交货义务不适当履行交货义务，如所交货物与合同不符，所交单据与合同不符，交付的货物违反了卖方的权利担保等情况。买方的违反则主要表现为不付款，或不依合同的约定付款，或不依合同的约定提取货物。《公约》分别对卖方违反合同的救济办法与买方违反合同的救济办法进行了规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 (一)卖方违反合同时适用于买方的补救办法
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 1.要求实际履行。《公约》第46条第(1)款规定了卖方违反合同时，买方可以采取要求实际履行的补救办法，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。《公约》以实际履行作为第一种补救办法，目的是保证合同履行的稳定性。另外，《公约》第47条还规定一个合理的履约宽限期，即买方可以规定一个合理时间的额外时间，让卖方履行其义务。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 2.交付替代物。《公约》第46条第(2)款规定了交付替代物的补救办法。交付替代物是在货物与合同不符时的一种补救办法，即要求卖方替代交付与合同相符的货物。依《公约》的规定，买方只有在货物与合同不符构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与说明货物与合同不符的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 3.修理。《公约》第46条第(3)款对修理的补救办法进行了规定。修理是卖方对所交付与合同不符的货物进行的修补.调整或替换有瑕疵部分等。买方请求修理的要求须与发出的货物不符的通知同时提出，或在该通知发出后一段合理时间内提出。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 4.减价。依《公约》第50条的规定，如货物与合同不符，无论货款是否已付，买方都可以减低价格。减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合的货物在当时的价值两者之间的比例计算。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 5.解除合同。《公约》关于“解除合同”的英文表达直译为“宣告合同无效”，依《公约》第49条的规定，当卖方在完全不交付货物或不依合同规定交付货物构成根本违反合同时，买方可以解除合同。依《公约》第49条的规定，买方有权在下列情况下解除合同:第一，卖方根本违反合同。第二，卖方在买方规定的宽限时间内没有交货或声明不交货。根本违反合同是指因一方当事人违反合同而使另一方当事人遭受损害，实际上剥夺了其依合同规定期待取得的东西。即合同的存在对他期待的利益已没有什么意义了，此时买方可以解除合同。如卖方只交付了一部分货物或交付的货物中只有一部分相符，则前述有关实际履行.交付替代物.修理.减价等补救办法适用于未交付的部分和不符合同规定部分的货物。《公约》第五节规定了解除合同的法律效果，主要是使双方回复到原来的地位。对买方来说，这意味着他不必继续履行合同义务，如买方可撤销付款安排及接货安排等。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 卖方违反合同时适用于买方的补救办法 买方解除合同的权利由于下列情况而丧失:第一，对于迟延交货，买方没有在迟延交货后的一段合理的时间内解除合同。第二，对于其他情况的违约，在他已经知道或应当知道后的一段合理时间内没有解除合同；或者，当买方给子额外交付货物期限时，在该额外期限届满后的一段合理时间内没有解除合同；或者，当卖方对自已的不履行义务向买方声明将在额外期限内进行补救，而该期限已经超过或买方不接受卖方的补救的情况下，买方仍没有解除合同。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 (二)买方违反合同时适用于卖方的补救办法
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 买方违反合同时适用于卖方的补救办法 1.要求履行义务。依《公约》第61~63条的规定，如果买方不履行其在合同中和《公约》中规定的任何义务，卖方可以要求其履行义务，卖方可以要求买方支付货款.收取货物以及其他应履行的义务，只要卖方没有采取与此要求相抵触的某种补救办法。卖方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。除非卖方收到买方的通知，声称其将不在所规定的时间内履行义务，卖方不得在这段时间内对违反合同采取任何补救办法。当然，卖方并不因此而丧失因买方迟延视行要求损害赔偿的权利。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 买方违反合同时适用于卖方的补救办法 2.解除合同。依《公约》第64条的规定，卖方在下列情况下可以解除合同:(1)当买方没有履行合同或《公约》规定的义务构成根本违反合同时；(2)买方不在卖方规定的额外时间内腹行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时限内履行。但如买方支付了全部货款，卖方原则，上就丧失了解除合同的权利。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 上述是适用于买方或卖方的特殊规定，此外《公约》还规定了适用于买卖双方的一般规定，主要有中止合同.损害赔偿.支付利息.免责.解除合同的效果.货物保全等。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 1.预期违反合同和分批交货合同。预期违反合同是指在合同订立后，履行期到来前，方明示拒绝履行合同，或通过其行为推断其将不履行。当一方出现预期违反合同的情况时，依《公约》的规定，另一方可以采取中止履行义务的措施。《公约》第71条对中止履行义务的内容进行了规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (1)中止履行义务的适用条件:①必须是被中止方当事人在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷；②被中止方当事人必须在准备履行或履行合同的行为方面表明他将不能履行合同中的大部分重要义务。如在甲合同中，货物不符是由当事人所使用的原料造成的，而情况表明乙合同和甲合同使用的原料都出自同一产地，因此，如果该当事人准备使用或已经使用了这种原料，那么，这种准备使用或已经使用了的行为，就表明该当事人不能履行合同的大部分重要义务。如不按上述条件采取中止履行义务的措施，中止履行本身就是违反合同。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (2)中止履行义务的结束:依《公约》的规定，中止可因被中止方当事人提供了履行合同义务的充分保证而结束，《公约》规定中止履行的一方当事，人无论是在货物发运前还是发运后，都必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则中止履行的一方必须继续履行义务。当然，中止除了因继续履行而结束外，也可以因中止方当事人解除合同而结束。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (3)预期违反合同与解除合同:依《公约》的规定，如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以解除合同。在时间许可的情况下，准备解除合同的一方应向对方发出合理的通知，使其可以对履行义务提供充分保证。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (4)分批交付的货物无效的处理:①在一方当事人不履行任何一批货物的义务构成对该批货物的根本违约时，另一方当事人可以对该批货物解除合同。②如有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，则可在一段合理时间内宣告合同今后无效，即解除合同对以后各批货物的效力。③当买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效，而各批货物又是相互依存的情况下，另一方当事人可以解除整个合同。例如，当货物是一种机器的不同部件，则各批货物之间有内在的联系，一批不能履行，则前面已履行的部分也没有意义了。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 2.损害赔偿。损害赔偿是《公约》违约补救制度中运用最广泛的一种补教办法，买方或卖方所进行的其他补救，并不妨碍其同时提出损害赔偿。如买方或卖方可以既宣告解除合同，又要求损害赔偿，虽已解除了买卖双方当事人在合同中的义务，但其中受损害一方当事人请求损害赔偿的权利，并不受此影响。《公约》第74~77条对损害赔偿进行了规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (1)损害赔偿的概念:依《公约》的规定，损害赔偿是指对由于一方当事人违反合同，而给另一方当事人造成的损害或损失，给予金钱上的补偿。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (2)赔偿金额的计算:赔偿金额的计算是损害赔偿的中心内容，依《公约》第74条的规定，赔偿金额计算的原则是:一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同遭受的包括利润在内的损失额相等。依《公约》的这一原则，计算损害赔偿金的目的是要使受损害一方当事人获得合同被履行后所应有的经济地位，补偿其实际损失。另外，依《公约》第74条的规定，损害赔尝还应以违约方能够预见的损失为限。如卖方在订立合同时对于买方购买货物的正常市场利润是能预料的，但卖方对买方由于异常天气等原因造成的脱销而价格猛涨等不正常的价格变化，是不能预料的，超过正常范围的损失，卖方不承担赔偿责任。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (3)要求损害赔偿的一方减少损失的责任:依《公约》第77条的规定，声称另一方违约的当事人，必须按情况采取合理措施，以减轻由于另一方违约而引起的损失，如果他不采取这种措施，违约的一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 3.支付利息。《公约》第78条是关于支付利息的补救办法的规定，支付利息是指拖欠价款或其他金额的一方当事人应向另一方当事人支付上述款项的利息。支付利息有两种:一种是货款的利息；另一种是拖欠金额的利息。采用了支付利息的补救办法后，仍然可以要求损害赔偿。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 4.免责。《公约》第79~80条对免责的情况进行了规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (1)免责的条件:①不履行必须是由于当事人不能控制的障碍所致。例如，战争.禁运.风暴.洪水等。②)这种障碍是不履行一方在订立合同时不能预见的。③这种障碍是当事人不能避免或不能克服的。《公约》所称的“不能控制的障碍”实际上就是“不可抗力”，《公约》没有采用“不可抗力”这一传统用语的原因是由于各国对该用语的理解有一定的差异，沿用传统用语可能会引起不必要的误解。了依
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (2)免责的通知；依《公约》第79条第(4)款的规定，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果对方在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间仍未收到通知，则不履行义务的一方对由于对方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 (3)免责的后果:依《公约》第79条第(5)款的规定，免责一方所免除的是对另一方损害赔偿的责任，但受损方依《公约》采取其他补救措施的权利不受影响。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 5.解除合同的效果。解除合同的效果指合同解除对买卖双方当事人基于合同产生的权利义务的影响。解除合同的效果涉及终止买卖双方当事人的哪些权利义务与不终止哪些权利义务.以及哪些权利义务因合同被解除才开始。《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个:
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (1)合同一经被解除，即解除了买卖双方在合同中的义务。但它并不解除违约一方损害赔偿的责任，及合同中有关解决争议和合同中有关双方在合同解除后的权利义务的规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (2)解除合同，要求买方必须按实际收到货物的原状归还货物。如买方归还的货物不具有交货时的使用价值，买方就丧失了解除合同或要求卖方交付替代货物的权利。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (3)解除合同后，买卖双方必须归还因接受履行所获得的收益。即卖方应归还所收取的货款的利息，买方应归还由于使用货物成转卖货物所得的收益。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: 6.保全货物。《公约》第85~88条是关于保全货物的规定。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (1)保全货物的概念:保全货物是指在一方当事人违约时，另一方当事人仍持有货物或控制货物的处置权时，该当事人有义务对他所持有的或控制的货物进行保全。保全货物的目的是为了减少违约一方当事人因违约而给自己带来的损失。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (2)履行保全货物义务的条件:买卖双方都有保全货物的义务，但条件不同:①卖方保全货物的条件是:买方没有支付货款或接收货物，而卖方仍拥有货物或控制着货物的处置权。②买方保全货物的条件是:买方已接收了货物，但打算退货。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: (3)保全货物的方式:①将货物寄放于仓库:有义务采取措施以保全货物的一方当事人，可以将货物寄放于第三方的仓库，由对方承担费用，但该费用应合理。②将易坏货物出售:对易于迅速变坏的货物保全会发生不合理费用的，可以出售货物，并应将出售货物的打算在可能的范围内通知对方。出售货物的一方可从出售货物的价款中扣除保全货物和销售货物发生的合理费用。
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: 【本章主要法律规定】
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: 1.《国际贸易术语解释通则2010》FOB.CIF.CFR.DAT.DAP
《联合国国际货物销售合同公约》 违反合同的补救办法 适用于买卖双方的一般规定 《公约》第81~84条是关于解除合同的效果的规定，依《公约》的规定，解除合同的效果主要有三个: 2.《联合国国际货物销售合同公约》第1~5.11.14~24.31~43.45~52.57.58.61~64.66~69.74~82.85~88条
| 国际经济法 | 第二章 国际货物买卖 |
第五章
对外贸易管理制度
【本章主要内容提示】
倾销只有在造成国内产业损害.且损害和倾销之间有因果关系才可以使用反倾销措施。补贴也是只有造成损害，且补贴与损害之间有因果关系才可以使用反补贴措施。保障措施针对的是进口产品的数量增加，造成国内产业的损害，且数量增加与损害之间有因果关系时采取的救济措施。反倾销和反补贴措施可以连续使用，而保障措施不能连续采取，再采取时应当有时间的间隔。在救济措施方面，反倾销和反补贴均有临时措施.价格承诺或承诺以及最终措施，初裁后采取的是临时措施，终裁后采取的是最终措施，价格承诺或承诺应在初裁后采取，调查机构只能建议不能强迫出口商接受。反倾销和反补贴的纳税义务人是进口经营者。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 我国对外贸易管理制度是指我国通过制定法律.法规，对货物进出口.技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的制度。我国对外贸易管理制度，主要是根据《对外贸易法》《海关法》《外汇管理条例》和进出境检疫，检验相关法律确立的。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 以《对外贸易法》为基本框架，以其他相关条例为补充的相对健全的法律.法规体系，构成了我国货物.技术和服务进出口管理的法律制度。《对外贸易法》除对立法目的.适用范围.主管部门以及基本原则等进行总则性的规定外，主要就对外贸易经营者.货物进出口与技术进出口.国际服务贸易.对外贸易中的知识产权.对外贸易秩序.对外贸易调查.贸易教济.对外贸易促进.法律责任作了规定。《货物进出口管理条例》《技术进出口管理条例》进一步细化.完善了我国对货物.技术进出口的管理。《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》则从根本上建立了我国的贸易救济制度。此外，还有针对特定产品或技术的管理条例，如《核出口管理条例》。就目前而言，我国对服务贸易的管理还相对比较薄弱。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境货物的关税制度 海关法是我国关税制度的重要法律依据。中国海关是国内的进出关境的监督管理机关。《进出口关税条例》对关税税率.完税价格的审定.税额的缴纳.退补.关税的减免及审批程序以及申诉程序等进行了规定。《海关进出口税则》是《进出口关税条例》的组成部分，具体规定商品的归类原则.商品的税目.税号.商品描述和适用的相关税率。国务院关税税则委员会负责制定或修订《进出口关税条例》《海关进出口税则》的方针.政策.原则，审议税则修订草案，制定暂定税率，审定局部调整税率。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境货物的关税制度 中国海关关税主要包括进口关税和出口关税。进口关税设置最惠国税率.协定税率.特惠税率.普通税率.关税配额税率等税率。适用最惠国税率的包括原产于共同适用最惠国待遇条款的世界贸易组织成员的进口货物，原产于与中国签订含有相互给予最惠国待遇条款的双边贸易协定的国家或者地区的进口货物，以及原产于中国境内的进口货物。协定税率适用于原产于与中国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物。特惠税率适用于原产于与中国签订含有特殊关税优惠条款的贸易协定的国家或者地区的进口货物。普通税率适用于上述三种情况之外，以及原产地不明的进口货物。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境货物的关税制度 完税价格分进口完税价格和出口完税价格。进口完税价格，海关主要以进口货物的成交价格以及货物运抵中国境内输入地点装卸前的运输及相关费用.保险费为基础审查确定。出口货物的完税价格由海关以该货物的成交价格及该货物运至中国境内输出地点装卸前的运输及相关费用.保险费为基础审查确定。出口关税不计入完税价格。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境货物的关税制度 进口货物的收货人.出口货物的发货人.进境物品的所有人，是关税的纳税义务人。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境货物的关税制度 纳税义务人应当自海关填发税款缴款书之日起15日内向指定银行缴纳税款。纳税义务人未按期缴纳税款的，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。已征关税的进口或出口货物因品质或者规格原因，原状退货复运出境或进境的，出口货物因故未装运出口的，纳税义务人自缴纳税款之日起1年内，可以申请退还关税。进出口货物放行后，海关发现少征或者漏征税款的，应当自缴纳税款或者货物放行之日起1年内，向纳税义务人补征税款。但因纳税义务人违反规定造成少征或者漏征税款的，海关可以自缴纳税款或者货物放行之日起3年内追征税款，并从缴纳税款或者货物放行之日起按日加收少征或者漏征税款万分之五的滞纳金。海关发现海关监管货物因纳税义务人违反规定造成少征或者漏征税款的，应当自纳税义务人应缴纳税款之日起3年内追征税款，并从应缴纳税款之日起按日加收少征或者漏征税款万分之五的滞纳金。此外，符合进出口关税条例规定条件的货物，可以免税或减税。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 外汇管理制度 依2008年修订的《外汇管理条例》:
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 外汇管理制度 依2008年修订的《外汇管理条例》: 1.经常项目。经常项目外汇收入，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇.售汇业务的金融机构。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 外汇管理制度 依2008年修订的《外汇管理条例》: 2.资本项目。资本项目外汇收入保留或者卖给经营结汇.售汇业务的金融机构，应当经外汇管理机关批准，但国家规定无须批准的除外。同时，资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇.售汇业务的金融机构购汇支付。国家规定应当经外汇管理机关批准的，应当在外汇支付前办理批准手续。对于依法终止的外商投资企业，应依国家有关规定进行清算.纳税后，属于外方投资者所有的人民币，可以向经营结汇.售汇业务的金融机构购汇汇出。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 外汇管理制度 依2008年修订的《外汇管理条例》: 3.外汇收入。对于境内机构或个人的外汇收入，可以调回境内或者存放境外；调回境内或者存放境外的条件.期限等，由国务院外汇管理部门根据国际收支状况和外汇管理的需要作出规定。这里的“境内机构”指中华人民共和国境内的国家机关.企业.事业单位.社会团体.部队等，外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。“境内个人”指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人，外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境检验检疫制度 原国家质量技术监督局和国家出人境检验检疫局(包括原来的国家进出口商品检验局.国家动植物检疫局和国家卫生检疫局)合并成立的国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)，负责对进出口商品进行检验，对进出境动植物以及进出境卫生进行检疫工作。主要法律.法规包括《国境卫生检疫法》《进出境动植物检疫法》和《进出口商品检验法》及相应的实施细则。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境检验检疫制度 在进出口商品的检验方面，我国法律规定，对国家指定范围内的商品实施强制性检验检疫(法定检验)，对法定检验之外的进出口商品，可以抽样检验。对于法定检验的进口商品，未经检验，不得销售.使用；对于法定检验的出口商品，未经检验合格的，不准出口。经当事人申请.国家质检部门批准，可以免予检验。
中国的对外贸易法 我国对外贸易管理制度框架 进出境检验检疫制度 在进出境动植物检疫方面，根据进出境动植物检疫法及其实施细则，对下列各项实施检疫:进境.出境.过境的动植物.动植物产品和其他检疫物；装载动植物.动植物产品和其他检疫物的装载容器.包装物.铺垫材料；来自动植物疫区的运输工具；进境拆解的废旧船舶；有关法律.行政法规.国际条约或者贸易合同约定应当实施进出境动植物检疫的其他货物.物品。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 我国的货物.技术和服务的进出口管理以《对外贸易法》为基本框架，以其他相关条例为补充的相对健全的法律.法规体系，构成了我国进出口管理的法律制度。对外贸易法包括总则.对外贸易经营者.货物进出口和技术进出口.国际服务贸易.与对外贸易有关的知识产权保护.对外贸易秩序.对外贸易调查.对外贸易救济.对外贸易促进.法律责任和附则几部分。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易经营的资格 外贸经营者指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照对外贸易法或其他有关法律.行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人.其他组织或者个人。外贸经营者包括自然人。外贸经营权的获得实行登记制，法律.行政法规或者国务院对外贸易主管部门规定不需要登记的除外。商务部发布的《对外贸易经营者备案登记办法》，对依法需要登记的外贸经营者的登记程序作出了规定，但对某些产品的经营资格仍然实行审批制。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 货物与技术的进出口 《对外贸易法》第三章是关于货物进出口与技术进出口的规定，依规定国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律.行政法规另有规定的除外。对货物和技术的进出口实行目录管理，分为禁止进出口.限制进出口和自由进出口。对实行自由进出口许可管理的货物，也实行目录管理，对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。属于自由进出口的技术，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同备案登记。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 货物与技术的进出口 在限制和禁止进出口方面，对外贸易法参照GATT第20条一般例外及第21条安全例外的规定，增加了限制和禁止进出口的范围，将有关的世贸组织规则转化为了国内法，也有利于充分保护我国的经济安全及国家利益。依《对外贸易法》第16条的规定，国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物.技术的进口或者出口:(1)为维护国家安全.社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；(2)为保护人的健康或者安全，保护动物.植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；(3)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的；(4)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；(5)输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的；(6)出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的；(7)为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的；(8)对任何形式的农业.牧业.渔业产品有必要限制进口的；(9)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的；(10)依照法律.行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的；(11)根据我国缔结或者参加的国际条约.协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。此外，国家对与裂变.聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物.技术进出口，以及与武器.弹药或者其他军用物资有关的进出口，可以采取任何必要的措施，维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全，国家在货物.技术进出口方面可以采取任何必要的措施。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 货物与技术的进出口 在限制和禁止进出口货物与技术的管理上，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依对外贸易法的规定，制定.调整并公布限制或者禁止进出口的货物.技术目录。并可临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物.技术的进口或者出口。国家对限制进出口的货物，实行配额.许可证等方式管理。对限制进出口的技术，实行许可证管理。国家对部分进口货物还可以实行关税配额管理。有关进出口货物的配额.关税配额，由主管部门在各自的职责范围内，按照公开.公平.公!正和效益的原则进行分配。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 国际服务贸易 《对外贸易法》第四章是关于国际服务贸易的规定。该章依世界贸易组织《服务贸易总协定》第14条的规定，就服务贸易一般例外和安全例外作了一般性规定。中国以中国加入或缔结的国际协定为基础，对国际服务贸易进行管理。中国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约.协定中所作的承诺，给予其他缔约方.参加方市场准入和国民待遇。可以说，在中国，国际服务贸易遵循的原则是一种管制式贸易规则，而非自由贸易原则。只有在中国根据国际协定承诺的领域，才允许外国服务贸易经营者进入，外国服务贸易经营者和外国服务才有可能获得国民待遇。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 国际服务贸易 国家制定.调整并公布国际服务贸易市场准入目录。依《对外贸易法》第26条的规定，国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易:(1)为维护国家安全.社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；(2)为保护人的健康或者安全，保护动物.植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止的；(3)为建立或者加快建立国内特定服务产业，需要限制的；(4)为保障国家外汇收支平衡，需要限制的；(5)依照法律.行政法规的规定，其他需要限制或者禁止的；(6)根据我国缔结或者参加的国际条约.协定的规定，其他需要限制或者禁止的。此外，国家对与军事有关的国际服务贸易，以及与裂变.聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易，可以采取任何必要的措施，维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全，国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要的措施。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易中的知识产权保护 传统意义上的知识产权，其适用范围仅限于国内，对于在境外发生的侵犯本国知识产权的情况缺乏有效的救济。在借鉴他国有关规定的基础上，中国《对外贸易法》增加了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易中的知识产权保护 《对外贸易法》第29条所针对的是对进口货物侵犯我国知识产权的处理。该条规定进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产.销售的有关货物进口等措施。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易中的知识产权保护 第30条针对的是知识产权权利人在对外贸易中滥用其专有权或优势地位的情况，规定当知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑.进行强制性“一揽子”许可.在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易中的知识产权保护 第31条规定针对的是外国政府的行为，为我国政府保护我国的知识产权.我国经营者在国外的利益提供了法律依据和手段，规定其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中国的法人.其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中国的货物.技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可依本法和其他有关法律.行政法规的规定，并依中国缔结或参加的国际条约，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 (五)规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为 对外贸易法针对垄断行为.不正当行为等进行了规定，有关规定与我国反不正当竞争法并不矛盾，因为对外贸易法只调整进出口环节，新规定填补了我国对外贸易法中缺乏竞争规则的空白。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为 关于垄断行为，第32条规定在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律.行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律.行政法规的规定处理。行为违法，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为 关于进出口环节的不正当竞争行为，第33条规定，在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品.串通投标.发布虚假广告.进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律.行政法规的规定处理。行为违法，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物.技术进出口等措施消除危害。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 规范对外贸易中的垄断或其他不正当行为 第34条还规定了在对外贸易活动中，不得有下列行为:(1)伪造.变造进出口货物原产地标记，伪造.变造或者买卖进出口货物原产地证书.进出口许可证.进出口配额证明或者其他进出口证明文件；(2)骗取出口退税；(3)走私；(4)逃避法律.行政法规规定的认证.检验.检疫；(5)违反法律.行政法规规定的其他行为。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易调查 “对外贸易调查”一章，是在原有条款的基础上扩充而成的。该章为对外贸易主管机关严格执法提供了法律依据和执法手段，对相关利害关系方的利益提供了充分的保护。
中国的对外贸易法 我国的对外贸易法 对外贸易调查 为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律.行政法规的规定对下列事项进行调查:(1)货物进出口.技术进出口.国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响；(2)有关国家或者地区的贸易壁垒；(3)为确定是否应当依法采取反倾销.反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施，需要调查的事项；(4)规避对外贸易救济措施的行为；(5)对外贸易中有关国家安全利益的事项；(6)其他国家针对中国的歧视性措施，侵犯知识产权.濫用知识产权，或者未能对中国知识产权提供充分有效的保护的事项；(7)其他影响对外贸易秩序，需要调查的事项。国务院对外贸易主管部门根据调查结果，提出调查报告或者作出处理裁定，并发布公告。
贸易救济措施 中国的贸易救济措施主要包括反倾销.反补贴.保障措施，此外，中国对外贸易法还规定了其他救济措施，如适用服务贸易的保障措施，针对进口转移的救济措施，其他国家未履行义务时的救济措施，反规避措施，预警应急机制等。
贸易救济措施 反倾销措施 《反倾销条例》将对外贸易法中有关反倾销的规定具体化.明确化，确立了反倾销调查和反倾销措施的要求和程序。根据该条例，进口产品以倾销方式进人中国市场，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，我国应依照反倾销条例进行调查，采取反倾销措施。进口产品存在倾销.对国内产业造成损害.二者之间有因果关系，是采取反倾销措施的必要条件。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 1.倾销。倾销是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进人中国市场。对倾销的调查和确定，由商务部负责。确定倾销的关键是比较正常价值和出口价格。出口价格低于其正常价值的幅度，为倾销幅度。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 正常价值按下列方法确定:进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；进口产品的同类产品，在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的，或者该同类产品的价格.数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格，或者以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用.利润，为正常价值。进口产品不直接来自原产国(地区)的，按照出口国(地区)的可比价格确定正常价值；在产品仅通过出口国(地区)转运.产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下，可以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 出口价格按照下列方法确定:进口产品以实际支付或应当支付的价格为出口价格；没有出口价格或其价格不可靠，以根据首次转售给独立购买人的价格推定出的价格为出口价格；未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的，可以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 上述得出的正常价值和出口价格并不能直接比较，而应当考虑.调整影响价格的各种可比性因素，进行公平.合理的比较。倾销幅度的确定，应以加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均出口价格比较，或将正常价值和出口价格在逐笔交易基础上比较。出口价格在不同的购买人.地区.时期之间存在很大差异，不能按前两种方法比较时，使用加权平均正常价值与单一出口交易的出口价格进行比较。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 2.损害。损害是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。商务部负责对损害的调查和确定。涉及农产品的反倾销调查，由商务部会同农业部进行。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 在确定倾销对国内产业造成的损害时，应审查下列事项:倾销进口产品的数量；倾销进口产品的价格；倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；倾销进口产品的出口国(地区).原产国(地区)的生产能力.出口能力，被调查产品的库存情况；造成国内产业损害的其他因素。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 国内产业指中国国内同类产品的全部生产者，或者其生产产品的总产量占国内同类产品全部总产量的主要部分的生产者。但是，国内生产者与出口经营者或者进口经营者有关联的，或者其本身为倾销进口产品的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。特殊情况下，国内一个区域市场中的生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且该市场中同类产品的需求主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为一个单独产业(区域产业)。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 同类产品指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 在确定倾销对国内产业造成的实质损害时，应当依据肯定性证据。在确定倾销对国内产业造成的实质损害威胁时，应当依据事实，不得仅依据指控.推测或者极小的可能性。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 3.因果关系。倾销进口与国内产业损害间必须存在因果关系。倾销进口必须是造成国内产业损害的原因。在确定倾销对国内产业的损害时，应当依据肯定性证据，不得将非倾销因素对国内产业造成的损害归因于倾销。
贸易救济措施 反倾销措施 倾销与损害的确定 4.累积评估。倾销进口产品来自两个以上国家(地区)，并且同时满足下列条件的，可以就倾销进口产品对国内产业造成的影响进行累积评估:第一，来自每一国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%，并且其进口量不属于可忽略不计的；第二，根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品与国内同类产品之间的竞争条件，进行累积评估是适当的。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销调查 发起反倾销调查有两种发起方式:主要是基于国内产业或者代表国内产业的自然人.法人或者有关组织向商务部提出反倾销调查的书面申请；特殊情况下，商务部可以自主决定立案调查。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销调查 反倾销调查的申请应特别包括下述两个方面:第一，申请调查的进口产品倾销.对国内产业造成损害.二者之间存在因果关系的证据；第二，有足够的国内生产者的支持，在支持申请和反对申请的生产者中，支持者的产量占二者总产量的50%以上，同时不得低于国内同类产品总产量的25%。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销调查 商务部调查时，利害关系方(申请人.已知的出口经营者和进口经营者.出口国家或地区政府以及其他有利害关系的组织.个人)应当如实反映情况，提供有关资料。利害关系方不如实反映情况.提供有关资料的，或者没有在合理时间内提供必要信息的，或者以其他方式严重妨碍调查的，商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定，即基于现有事实作出裁定。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销调查 反倾销调查分为初步裁定和终局裁定两个阶段。初步裁定倾销.损害和二者之间的因果关系成立的，继续调查，作出终局裁定。下列情形下，终止反倾销调查:申请人撤销申请；没有足够证据证明存在倾销.损害或者二者之间有因果关系；倾销幅度低于2%；倾销进口产品实际或者潜在的进口量或者损害可忽略不计；商务部认为不适宜继续进行反倾销调查。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 反倾销措施包括临时反倾销措施.价格承诺和反倾销税。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 初步裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反倾销措施。临时反倾销措施包括征收临时反倾销税；要求提供保证金.保函或其他形式的担保，其数额不得超过初步裁定确定的倾销幅度。临时反倾销措施实施的期限，自临时反倾销措施决定公告实施之日起不得超出4个月，特殊情形下可延长至9个月。在反倾销立案调查决定公告之日起的60天内，不得采取临时反倾销措施。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以建议但不得强迫出口经营者作出价格承诺。出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议，不妨碍反倾销案件的调查和确定。是否接受价格承诺，由商务部决定。商务部认为价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或征收反倾销税。商务部作出初步裁定前不得寻求或者接受价格承诺。应出口商请求，或商务部认为有必要，商务部接受价格承诺后继续进行调查并作出否定的倾销或损害的终局裁定，价格承诺自动失效；作出肯定的倾销和损害裁定的，价格承诺一直有效。出口经营者违反价格承诺，商务部可立即恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 终局裁定确定倾销成立并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。征收反倾销税应符合公共利益。反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。反倾销税税额不得超过终局裁定确定的倾销幅度。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 反倾销税对终局裁定公告之日后进口的产品适用，但在特殊情况下也可以追溯征收。追溯条件和追溯时间是应特别注意的问题。除上述违反价格承诺的情形外，还包括另外两种情形。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁，并且在此前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。对实施临时反倾销税的期间追溯征收的，采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分不予征收；低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分应予退还或重新计算。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 满足下列两项条件时，可以对立案调查后.实施临时反倾销税之日前90天内进口的产品追溯征收反倾销税:倾销进口产品有对国内产业造成损害的倾销历史，或者该产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销对国内产业将造成损害；倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将实施的反倾销税的补救效果。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施 终局裁定确定不征收反倾销税的，或者终局裁定未确定追溯征收反倾销税的，应当退还已征收的临时反倾销税.已收取的保证金，解除保函或者其他形式的担保。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施的期限和复审 反倾销税的征收期限和价格承诺的履行期限不超过5年；但是经复审确定终止征收反倾销税有可能导致倾销和损害的继续或者再度发生的，可以适当延长反倾销税的征收期限。
贸易救济措施 反倾销措施 反倾销措施的期限和复审 对于反倾销税和价格承诺，商务部可以决定对其必要性进行复审；经利害关系方申请，商务部也可以对反倾销税和价格承诺的必要性进行复审。根据复审结果，商务部作出保留.修改或者取消反倾销税或价格承诺的决定。复审期间，复审程序不妨碍反倾销措施的实施。
贸易救济措施 反补贴措施 《反补贴条例》规定:进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，依照该条例的规定进行调查，采取反补贴措施。
贸易救济措施 反补贴措施 补贴及专向补贴 补贴，是指出口国(地区)政府或者其任何公共机构(以下统称出口国政府)提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。除收入或价格支持外，构成补贴须具备两个要素:政府提供的财政资助和接受者获得的利益。
贸易救济措施 反补贴措施 补贴及专向补贴 财政资助包括下述情形:出口国政府以拨款.贷款.资本注人等形式直接提供资金，或者以贷款担保等形式潜在地直接转让资金或者债务；出口国政府放弃或者不收缴应收收入；出口国政府提供除一般基础设施以外的货物.服务，或者由出口国政府购买货物；出口国政府通过向筹资机构付款，或者委托.指令私营机构履行上述职能。
贸易救济措施 反补贴措施 补贴及专向补贴 根据《反补贴条例》进行调查.采取反补贴措施的补贴，必须具有专向性。补贴的专向性，指“进口的产品直接或间接接受出口国家或地区给子的任何形式的专向性补贴”。下列补贴为专向补贴:由出口国政府明确确定的某些企业.产业获得的补贴；由出口国法律.法规明确规定的某些企业.产业获得的补贴；指定特定区域内的企业.产业获得的补贴；以出口实绩为条件获得的补贴，包括该条例所附出口补贴清单列举的各项补贴；以使用本国(地区)产品替代进口为条件获得的补贴。在确定补贴专向性时，还应考虑受补贴企业的数量和企业受补贴的数额.比例.时间以及综合开发补贴的方式等因素。
贸易救济措施 反补贴措施 补贴及专向补贴 补贴的调查和确定，由商务部负责。
贸易救济措施 反补贴措施 损害 损害，是指补贴对已经建立的国内产业造成实贡损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。对损害的调查和确定，由商务部负责；涉及农产品的，由商务部会同农业部进行。
贸易救济措施 反补贴措施 损害 在确定补贴对国内产业的损害时，应审查下列事项:补贴可能对贸易造成的影响；补贴进口产品的数量，包括补贴进口产品的绝对数量或者相对于国内同类产品生产或消费的数量是否大量增加，或者补贴进口产品数量大幅增加的可能性；补贴进口产品的价格影响，包括补贴进口产品的价格削减或者对国内同类产品的价格产生大幅度抑制.压低等影响；补贴进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响；补贴进口产品出口国.原产国的生产能力.出口能力，被调查产品的库存情况；造成国内产业损害的其他因素。
贸易救济措施 反补贴措施 损害 对实质损害威胁的确定，应当依据事实，不得仅依据指控.推测或者极小的可能性。
贸易救济措施 反补贴措施 损害 在一定条件下，对来自两个以上国家的补贴进口产品，可以进行累积评估。其条件主要包括:不属于微量补贴，进口量不可忽略不计；根据补贴进口产品间的竞争条件及补贴进口产品与国内同类产品间的竞争条件，累积评估适当。
贸易救济措施 反补贴措施 损害 反补贴条例中国内产业.区域产业.关联企业以及同类产品的概念，与反倾销条例中的相应概念类似。反补贴调查程序中，利害关系方包括申请人.已知的出口经营者.进口经营者以及其他有利害关系的组织.个人。出口国政府为利害关系国。
贸易救济措施 反补贴措施 (三)补贴进口产品与国内产业损害间的因果关系
贸易救济措施 反补贴措施 补贴进口产品与国内产业损害间的因果关系 补贴进口产品必须是国内产业损害的原因。在确定补贴对国内产业的损害时，应当依据青定性证据，不得将对国内产业造成损害的非补贴因素，归因于补贴进口产品。
贸易救济措施 反补贴措施 反补贴调查及反补贴措施 反补贴调查的程序与反倾销调查的程序基本相同。反补贴措施与反倾销措施类似，包括临时反补贴措施.承诺及反补贴税。实施条件基本相同。不同的是，出口国政府或出口经营者，都可以作出承诺，分别承诺取消.限制补贴或其他有关措施，承诺修改价格。反补贴税额不得超过终裁决定确定的补贴金额。反补贴税的纳税人为补贴进口产品的进口经营者。
贸易救济措施 反补贴措施 反补贴调查及反补贴措施 反补贴税只能对终裁决定公告之日后进口的产品适用，但下述情形除外:违反承诺的，可采取临时反补贴措施，并可对实施临时反补贴措施前90天内进口的产品追溯征收反补贴税，但违反承诺前进口的产品除外。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁，此前已经采取临时反补贴措施，反补贴税可对临时反补贴措施的期间追溯征收。下列三种情形并存的，必要时，可以对实施临时反补贴措施之日前90天内进口的产品追溯征收反补贴税:补贴进口产品在较短的时间内大量增加；此种增加对国内产业造成难以补救的损害；此种产品得益于补贴。
贸易救济措施 保障措施 《保障措施条例》进一步明确了对外贸易法中的有关保障措施的要求。
贸易救济措施 保障措施 采取保障措施的基本条件 如果根据保障措施条例进行的保障措施调查，确定进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重i损害或者产生严重损害威胁，可以采取保障措施。进口产品数量增加.国内产业受到损害.二者之间存在因果关系，是采取保障措施的三个基本条件。进口产品数量增加指进口数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。适用保障措施要求的产业损害程度重于反倾销或反补贴要求的损害程度，即严重损害而不是实质损害。
贸易救济措施 保障措施 调查的发起 与国内产业有关的自然人.法人或者其他组织，可以依照保障措施条例，向商务部提出保障措施的申请；必要时，商务部在没有收到此类申请时，也可以立案调查。保障措施条例对申请人，不存在反倾销条例或反补贴条例中的产业支持量的要求。一般保障措施调查，由商务部负责；涉及农产品的，由商务部会同农业部进行。商务部根据调查结果，可以作出初裁决定，也可以直接作出终裁决定。
贸易救济措施 保障措施 进口产品数量增加 进口产品数量增加，是指进口产品数量绝对增加或者与国内生产相比相对增加。进口产品数量增加这一条件的关键是增加的确定。国内主管机关应对进口产品增加提供合理的充分说明。由于存在相对增加这一情况，增加并不仅仅是一个量的概念。不仅要求证明数量的任何增加，而且还要证明以造成严重损害或威胁的数量和条件进口，这要求必须评估以绝对和相对条件进口增加的比率和数量。用于比较的时间点.调查期间内的增长趋势，都是考虑因素。调查期限内进口数量的暂时下降，对进口产品增加的确定不起决定作用。
贸易救济措施 保障措施 损害的调查与确定 在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应当审查下列相关因素:进口产品的绝对和相对增长率及增长量；增加的进口产品:在国内市场中所占的份额；进口产品对国内产业的影响，包括对国内产业在产量.销售水平.市场份额.生产率.设备利用率.利润与亏损.就业等方面的影响；造成国内产业损害的其他因素。对严重损害威胁的确定，应当依据事实，不能仅依据指控.推测或者极小的可能性。国内产业，指中国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者，或者其总产量占国内同类产品或直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。
贸易救济措施 保障措施 (五)进口产品数量增加与国内产业损害间的因果关系
贸易救济措施 保障措施 进口产品数量增加与国内产业损害间的因果关系 商务部根据客观事实和证据，确定进口产品数量增加与国内产业损害是否存在因果关系。进口增加以外的因素对国内产业造成的损害不得归因于进口增加。
贸易救济措施 保障措施 保障措施的实施 有明确证据表明进口产品数量增加，在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下，商务部可以作出初步裁定，并采取临时保障措施。临时保障措施采取提高关税的形式。
贸易救济措施 保障措施 保障措施的实施 终局裁定确定进口产品数量增加，并由此对国内产业造成损害的，可以采取保障措施。保障措施可以采取提高关税.数量限制等形式。保障措施应针对正在进口的产品实施，不区分产品来源国(地区)。采取保障措施应限制在防止.补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。终裁决定确定不采取保障措施的，已征收的临时关税应当予以退还。
贸易救济措施 保障措施 保障措施的实施 保障措施的实施期限不超过4年。符合法律规定的条件的，保障措施的实施期限可以适当延长，但一项保障措施的实施期限及延长期限，最长不超过10年。保障措施实施期限超过1年的，应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。这些都不同于反倾销措施或反补贴措施。
贸易救济措施 保障措施 保障措施的实施 对同一进口产品再度采取保障措施的，与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限，并且至少为2年。符合下列条件的，对一产品实施的期限为180天或更短的保障措施，可以不受前述时间间隔的限制:自对该进口产品实施保障措施之日起，已经超过1年；自实施该保障措施之日起5年内，未对同一产品实施2次以上保障措施。
贸易救济措施 保障措施 保障措施的实施 另外，根据《对外贸易法》，在进口产品增加损害国内产业时，除采取消除或减轻损害的保障措施外，还可以对该产业提供必要的支持。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 根据世界贸易组织反倾销协议和反补贴协议，各成员应建立对反倾销措施和反补贴措施的司法审查制度。2002年11月21日，最高人民法院发布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》关于审理反补贴行政案件应用法律问题的规定》，从行政诉讼的角度正式确定了我国对反倾销.反补贴措施的司法审查制度。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反倾销行政行为的司法审查 反倾销条例规定，对商务部的终局裁定.是否征收反倾销税的决定以及追溯征收退税.对新出口经营者征税的决定.对商务部的复审决定，利害关系人不服的可以依法申请行政复议，或依法向人民法院提起诉讼。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反倾销行政行为的司法审查 根据最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，人民法院依法受理对“下列反倾销行政行为的行政诉讼:(1)有关顷销及倾销幅度.损害及损害程度的终裁决定；(2)有关是否征收反倾销税的决定，以及追溯征收.退税.对新出口经营者征税的决定；(3)有关保留.修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；(4)有关依照法律.行政法规规定可以起诉的其他反倾销行政行为。该规定没有明确对商务部拒绝受理反倾销调查申请的决定，是否可以提起行政诉讼。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反倾销行政行为的司法审查 与反倾销行政行为具有法律上的利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他法律.行政法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。利害关系人，指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出口经营者和进口经营者，及其他具有法律上利害关系的自然人.法人或者其他组织。反倾销行政案件的被告，应当是作出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。一审反倾销案件由下列人民法院管辖:被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；被告所在地高级人民法院。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反倾销行政行为的司法审查 人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律.行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。原告对其主张的事实有责任提供证据。被告对其作出的被诉反倾销行政行为负举证责任，应当提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行政行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反倾销行政行为的司法审查 人民法院审理反倾销行政案件，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)被诉反倾销行政行为证据确凿，适用法律.行政法规正确，符合法定程序的，判决驳回原告的诉讼请求。(2)被诉反倾销行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反倾销行政行为:①主要证据不足的；②适用法律.行政法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤濫用职权的。(3)依照法律或者司法解释的规定作出的其他判决。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反补贴行政行为的司法审查 反补贴条例规定，对商务部作出的终裁决定不服的，对依照该条例作出的是否征收反补贴锐的决定以及追溯征收的决定不服的，或者对依照该条例作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反补贴行政行为的司法审查 人民法院依法受理对下列反补贴行政行为提起的行政诉讼:有关补贴及补贴金额.损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反补贴税以及追溯征收的决定；有关保留.修改或者取消反补贴税以及承诺的复审决定；依照法律.行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反补贴行政行为的司法审查 与反补贴行政行为具有法律上利害关系的个人或组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法，及其他有关法律.行政法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。利害关系人，指向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人，有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律，上利害关系的自然人.法人或者其他组织。反补贴行政案件的被告，应当是相应被诉反补贴行政行为的国务院主管部门。一审反补贴案件由下列人民法院管辖:被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；被告所在地高级人民法院。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反补贴行政行为的司法审查 人民法院依照行政诉讼法及其他有关反补贴的法律.行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。原告对其主张的事实有责任提供证据。被告对其作出的被诉反补贴行政行为负举证责任，应当提供作出反补贴行政行为的证据和所依据的规范性文件。人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性。被告在作出被诉反补贴行政行为时没有记人案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。
贸易救济措施 贸易救济措施的国内司法审查 反补贴行政行为的司法审查 人民法院审理反补贴行政案件，根据不同情况，分别作出以下判决:(1)被诉反补贴行政行为证据确凿，适用法律.行政法规正确，符合法定程序的，判决驳回原告的诉讼请求。(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反补贴行政行为:①主要证据不足的；②适用法律.行政法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的。(3)依照法律或者司法解释的规定作出的其他判决。
贸易救济措施 贸易救济措施争议的多边审查 对于反倾销措施.反补贴措施或保障措施，除利害关系方通过进口国的程序申请行政复议或向法院提出诉讼外，产品的出口商或生产商还可以通过其政府，对这些贸易措施通过世界贸易组织的多边争端解决程序进行审查。这两种救济可以分别称为国内程序教济和多边程序救济。
贸易救济措施 贸易救济措施争议的多边审查 国内程序救济和多边程序救济在性质上是两种根本不同的救济。其区别主要在于下述方面:(1)当事人不同。在国内程序中，当事人是原调查的利害关系方，而在多边程序中当事人是出口国政府和进口国政府。(2)申诉对象不同。在国内程序中，申诉对象是主管机关作出的决定或采取的措施，在多边程序中申诉对象既可以是主管机关作出的决定或采取的措施，也可以是复审法院作出的裁决，甚至还可以包括立法本身(统称进口成员国措施)。(3)实体规则或审查标准不同。国内程序中据以判断主管机关的决定是否合法的依据是进口国国内法，而在多边程序中审查成员国措施的依据是世界贸易组织的相关规则。成员的国内法与世界贸易组织规则在一些具体问题的规定.解释和适用方法上会存在一定的区别，成员国法律违反世界贸易组织规则的情况更是如此。(4)处理争议的程序不同。在国内程序中邀循的是进口国的行政复议法或诉讼程序法，而在多边程序中遵循的是世界贸易组织的争端解决规则和程序以及相关协议规定的特殊或额外的规则与程序。(5)复议.审判机构不同。在国内程序中，进行复议.审判的机构，或者是原调查机构，或者是具有管辖权的法院，而在多边程序中审判机构是争端解决机构，具体说是专家组和上诉机构。(6)救济结果不同。在国内程序中如果主管机关的裁定被裁决违反了国内法的相关规定，可以直接撤销或修改相关措施，而在多边程序中，争端解决机构只能建议进口成员政府使其措施与世界贸易组织规则相一致，而不能直接撤销或修改相关措施。
贸易救济措施 WTO的两反一保制度 世界贸易组织的贸易救济制度主要规定在《关税与贸易总协定》反倾销协定》《反补贴协定》《保障措施协定》中。《反倾销协定》《反补贴协定》保障措施协定》分别就《关税》与《贸易总协定》中的贸易救济规则作了进一步的细化与阐述，《关税与贸易总协定》和这些协定共同构成了世界贸易组织的贸易救济规则，不可以脱离《关税与贸易总协定》适用《反倾销协定》.《反补贴协定》或《保障措施协定》，反之亦然。除上述规定外，《农业协定》规定了农产品的特殊保障措施。广义上讲，中国入世议定书中规定的针对特定产品的过渡性保障措施，属于世界贸易组织的贸易救济制度，但已经超出了传统意义上的两反一保范围。
贸易救济措施 WTO的两反一保制度 中国的《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》，是按照世界贸易组织的《反倾销协定》《反补贴协定》《保障措施协定》制定的。世界贸易组织的两反一保制度，与中国的两反一保制度基本类似，在此不再赘述。
贸易救济措施 WTO的两反一保制度 【本章主要法律规定】
| 国际经济法 | 第五章 对外贸易管理制度 |
第六章世界贸易组织
【本章主要内容提示】
在WTO法律制度中，货物贸易领域最主要的内容是最惠国待遇.国民待遇.约束关税.取消数量限制和透明度原则。服务贸易领域是一般义务和具体承诺的结合。中国在WTO中的权利义务由两部分组成:一部分是各成员都承担的规范性义务；另一部分是中国承担的独特义务。WTO的争端解决程序包括磋商.专家组和上诉机构，仲裁不是必经程序。注意此种程序与司法程序的区别，WTO争端解决机构的裁决由成员方在合理时间内履行裁决，程序中没有强制执行，如果不履行，另一方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或中止其他义务。
第1节 世界贸易组织概述
1.世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 依乌拉圭回合谈判达成的《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(以下简称)《世界贸易组织协定》或《WTO协定》，世界贸易组织于1995年1月1日正式成立并开始运作。世界贸易组织的前身是关税与贸易总协定(GATT)。关税与贸易总协定有两个含义:一是指一个国家协议---1947年签署.1948年1月1日临时适用的《关税与贸易总协定》；二是指管理协定的事实上的国际机构。关税与贸易总协定主持了八轮贸易谈判，在第八轮乌拉圭回合谈判中，谈判者决定建立一个正式的多边贸易组织，即世界贸易组织。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 关税与贸易总协定从严格意义上讲不具有国际法上的国际组织的法律地位。世界贸易组织替代了关税与贸易总协定，从此作为“组织”意义上的关税与贸易总协定已不再存在。但作为规则的《关税与贸易总协定》，经过修补.补充，与其他相关协议一起，以GATT1994的形式，成为世界贸易组织协议的一部分。《关税与贸易总协定》的缔约方成为世界贸易组织的创始成员。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 世界贸易组织是依各成员立法机关批准的世界贸易组织协定设立的永久性组织，是国际法上的国际组织，具有法律人格，可以自己的名义享有权利.履行义务.处分财产，其官员可以享有给予的外交豁免。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 世界贸易组织是对关税与贸易总协定的继承和发展。世界贸易组织是对关税与贸易总协定的继承主要表现爱下列两个方面:
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 世界贸易组织是对关税与贸易总协定的继承主要表现爱下列两个方面: 其一，世界贸易组织协定吸收了关税与贸易总协定规则。1947年的《关税与贸易总协定》经过修改，成为了1994年的《关税与贸易总协定》的一部分，也成为了世界贸易组织规则的一部分。在《关税与贸易总协定》框架下行之有效的原则，如最惠国待遇原则，扩大适用到了新制定的协定中，如《服务贸易总协定》和《与贸易有关的只是产权协定》。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 世界贸易组织是对关税与贸易总协定的继承主要表现爱下列两个方面: 其二，世界贸易组织遵循了关税与贸易总协定的决策方法和管理指导。世界贸易组遵循了关税与贸易总协定框架下形成的协商一致的决策方法，关税与贸易总协定框架下作出的决定.程序和惯例，对世界贸易组织也有指导性作用。在争端解决制度方面，世界贸易组织信守关税与贸易总协定解决争端适用的原则。可以说，世界贸易组织吸收了关税与贸易总协定的经验和精华。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别:
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别: 1.确立.适用的法律依据不同。世界贸易组织多边法律制度的基础是《世界贸易组织协定》，这是一个永久性的协定；而适用前《关税与贸易总协定》的依据则是1947年签署的《关税与贸易总协定临时适用议定书》(PPA)，该议定书已被1994年《关税与贸易总协定》废除。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别: 2.约束力度不同。世界贸易组织在实质意义上不允许成员对世界贸易组织规则作出保留或偏离世界贸易组织规则，各成员的国内立法应与世界贸易组织规则保持一致，国内立法的规定不应成为不履行世界贸易组织义务的理由；而在《关税与贸易总协定》制度下，《关税与贸易总协定临时适用议定书》则明确允许在不违反现有国内立法的范围内最大限度地适用《关税与贸易总协定》的第二部分(被成为祖父条款或祖父权利)，国内法的规定成为不履行有关义务的借口。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别: 3.法律框架的结构不同。世界贸易组织多边法律制度是一个完整的统一制度，对所有的成员都有约束力，成员不得有选择地参加协议(极少数成员参加的附件4中的诸边协议除外)；在《关税与贸易总协定》框架下，各协议间是相互独立的，分散的，不同缔约方受不同协议的约束，不同的协议有不同的参加方，不同参加方间的权利义务有可能是不同的。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别: 4.调整范围不同。世界贸易组织既调整货物贸易，又调整服务贸易，还调整与贸易相关的知识产权，它所调整的货物贸易还包括了纺织品贸易和农产品贸易。而以前的关税与贸易总协定只调整货物贸易，但又不包括纺织品贸易，对农产品贸易的调整也缺乏强有力的约束。
世界贸易组织法律制度与前关税与贸易总协定法律制度的区别与联系 从法律制度的角度来看，二者主要存在下述区别: 5.争端解决制度不同。世界贸易组织争端解决制度是统一的，各成员根据不同协议产生的争端都适用同一争端解决制度；而在关税与贸易总协定框架下，不同的协议有不同的争端解决制度，表现出分散性。两个制度下，申请设立专家组.通过和实施争端解决报告的程序，都不相同。
世界贸易组织的成员 世界贸易组织是根据世界贸易组织协定建立的多边性贸易组织。其成员是加入世界贸易组织的各国政府和单独关税区政府，任何个人.企业或其他非政府机构都不能成为世界贸易组织的成员，也不能向它主张权利。单独关税区，是指不具有独立的完整的国家主权但却在处理对外贸关系及世界贸易组织协定规定的其他事项方面拥有自主权的地区。中国香港.澳门和台湾地区都是这样的单独关税区。欧洲联盟(欧盟)及其成员国都是世界贸易组织的成员。2001年12月11日，中国正式成为世界贸易组织的第143个成员，中国属于加入成员。
世界贸易组织的成员 世界贸易组织，是以规则为依据.由全体成员管理的组织。各成员在该组织中的地位是平等的。各成员无论加入先后.势力强弱，在规则面前一律平等。
世界贸易组织的法律框架 (1)世界贸易组织协定
世界贸易组织的法律框架 世界贸易组织的法律制度是一个以世界贸易组织协定为核心统一的多边贸易法律制度，由一系列规则组成。该制度是在继承关税与贸易总协定框架下的规则的基础上发展起来的。各协议.规则各自规定了不同的独立义务.共同约束世界贸易组织的成员。
世界贸易组织的法律框架 世界贸易组织协定正式确立了世界贸易组织的多边贸易制度。该协定本身主要是机构性的规定以及与组织结构有关的问题。它确立了多边贸易制度的框架，其结构是开放性的(伞形)协定，附有一系列的协议.规则.减让表等。有关世界贸易组织权利义务的大量规范是由作为世界贸易组织协定附件的其他协议规定的。这种开放的结构为世界贸易组织协定包括将来达成的协议提供了可能。
世界贸易组织的法律框架 世界贸易组织协定是商业性的国际条约，是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，约束各成员政府将其贸易政策商业活动提供基本的法律规则，帮助产品制造者，服务提供者和进出口商实施商业活动。
世界贸易组织的法律框架 (2)世界贸易组织贸易制度的法律体系
世界贸易组织的法律框架 世界贸易组织的法律规则可以分为两部分。第一部分是多边贸易协议，第二部分是诸边贸易协议。
世界贸易组织的法律框架 第一部分是多边贸易协议包括《世界贸易组织协定》及其附件1.附件2和附件3(这三个附件合称为多边贸易协议)，构成了世界贸易组织的整个法律制度，也构成了世界贸易组织成员“一揽子”的权利义务，对所有的成员都有约束力。
附件1. 附件1A:货物贸易多边协议。包括:关于附件1A的总体解释说明，1994年关税与贸易总协定(由下列组成:1947年关税与贸易总协定，与关税减让相关的议定书和核准书，加入议定书，豁免及其他决定，1994年关税与贸易总协定谅解。1994年关税与贸易总协马拉碦什议定书。1947年临时适用议定书除外)，农业协议，实施卫生与植物卫生措施协议，技术性贸易壁垒协议，与贸易有关的投资措施协议，反倾销协议，海关估价协议，装运前检验协议，原产地规则协议。进口许可程序协议，补贴与反补贴措施协议，保障措施协议。
附件1. 附件1B:服务贸易总协定(简称GATS)
附件1. 附件1C:与贸易相关的知识产权协议(简称TRIPs)。
2.附件2:关于争端解决规则和程序的谅解
附件3:贸易政策审查机制 第二部分诸边贸易协议，主要有附件4组成，包括民用航空器贸易协议，政府采购协议.奶制品协议和牛肉协议(这两个协议已于1997年失效)。世界贸易组织成立后签订的《信息技术产品协议》也属于诸边贸易协议的范畴。诸边贸易协议只有极少数成员参加。也只对参加了诸边贸易的成员有约束力。
附件3:贸易政策审查机制 (3)世界贸易组织规则间的相互关系
附件3:贸易政策审查机制 1.原则性规定。《世界贸易组织协定》本身规定，在该协定与任何多边贸易协议(包括诸边贸易协议)条款冲突时，以《世界贸易组织协定》为准。货物贸易规则.服务贸易规则.与贸易有关的知识产权规则，是相互独立，并列的，某一事项可能同时受三类规则的调整。某一项贸易措施受其中一个协议的调整，并不表明因此不受其他协议的支配。就货物贸易规则而言，现有11个货物贸易协定优先于1994年《关税与贸易总协定》。
附件3:贸易政策审查机制 2.具体适用时的关系。在挣点解决的实践中，在涉及不同协议。不同规定的相互关系时。争端解决机构总是遵循协调一致的解决方法，认为每一协议/每一规定都是世界贸易组织协定这一条约的不可分割的组成部分，应共同适用，累积适用。世界贸易组织协定及其附件是由相同的谈判方在同一谈判中达成的“一揽子”协议，应推定相互间不存在冲突。
世界贸易组织的机构设置 1.最高决策机构---部长会议。世界贸易组织所有成员的代表组成部长会议。部长会议是最高级会议。部长会议履行世界贸易组织的职能，并为此采取必要的措施。部长会议有权对所有多边贸易协议中的任何事项作出决定。
世界贸易组织的机构设置 2.常设权力机构---总理事会。在部长会议休会期间，部长会议的职能由总理事会行使。总理事会同时履行争端解决机构和贸易政策审议机构的职责。但是，争端解决机构和贸易政策审议机构有自己的主席，负责机构的运作。
世界贸易组织的机构设置 3.(部门贸易)理事会。根据世界贸易组织协定附件的不同调整范围，设立了货物贸易理事会.服务贸易理事会以及与贸易先关的知识产权理事会。理事会依总理事会的总体指导运作，分别履行货物贸易多边协议以及总理事会指定的职能。各理事会的成员资格对全体成员开放，但并非所有成员代表参加理事会。各理事会设有下属机构。
世界贸易组织的机构设置 4.(综合)委员会。环境与贸易委员会.收支平衡委员会.贸易与发展委员会.最不发达国家小组委员会，国际收支限制限制委员会.预算.财务和行政委员会，是在总理事会之下设的六个委员会，负责处理诸如贸易与发展.环境.区域贸易协定以及行政事务，各委员会行使有关协议赋予的职责及总理事会赋予的其他职责，并向总理事会报告工作。
世界贸易组织的机构设置 5.下属机构，几乎每个理事会/委员会都有下属机构，例如，货物贸易理事会有多个专门委员会处理各专门问题。
世界贸易组织的机构设置 6.世界贸易组织秘书处和总干事。世界贸易组织的工作机构，是总干事领导的秘书处。世界贸易组织秘书处设在日内瓦。总干事由部长级会议任命。总干事任命秘书处职员，并依照部长会议通过的条例，确定他们的职责和服务条件。秘书处的职责主要包括:为世界贸易组织的代表机构进行谈判和执行协议，提供行政和技术支持；为发展中国家，特别是最不发达国家提供技术援助；在贸易争端解决过程中，由法律雇员提供有关规则和先例解释方面的法律帮助；处理新成员的加入谈判，为准备加入的国家提供咨询。总干事和秘书处的职员纯属国际性质，在履行职责方面，不应寻求和接受任何政府或当局的指示；各成员不应对他们履行职责施加影响。.
世界贸易组织的决策程序 世界贸易组织是由其成员共同管理的国际组织。它继承了GATT1947所遵循的协商一致作出的决定的做法。世界贸易组织在就有相关事项作出决议时，如在场的成员未正式提出异议，则视为一致作出决定。
世界贸易组织的决策程序 尽管世界贸易组织协定中有投票决定的规定，但协商一致决策是世界贸易组织的惯例。世界贸易组织成立运作以来，还没有发生过投票表决决定重大事项的情况。
中国入世承担的特殊义务 (1)中国根据世界贸易组织协定享有权利.承担义务的法律框架
中国入世承担的特殊义务 中国在世界贸易组织中的权利义务，与其他成员一样，由两部分组成:一部分是几个成员都承担的规范性义务，如个协议条款规定的义务；另一部分是中国加入世界贸易组织议定书中中国作出的承诺，这是中国承担的独特义务。
中国入世承担的特殊义务 中国加入世界贸易组织的方式成为世界贸易组织的成员，中国加入世界贸易组织的条件规定在《中国加入世界贸易组织议定书》(一下简称《中国加入议定书》)及作为其附件的《中国入世议定书工作组报告》中。该协议书及附件构成了世界贸易组织协定的一部分。它除了确认遵循世界贸易组织的一般性规范外，还针对中国的具体情况作了规定。另外，中国与其他成员进行的加入谈判的结果和中国作出的具体承诺，也是该议定书的组成部分。在某些方面，由于中国是一个贸易大国，中国加入世界贸易组织承担的义务重于其他发展中国家。
中国入世承担的特殊义务 (2)贸易经营权
中国入世承担的特殊义务 1.经营权的开放。《中国加入议定书》专门对贸易权作出了规定。中国承诺逐步放开贸易经营权，在中国正式加入世界贸易组织后的3年内，除国家专营商品外，所有中国企业都有权进行所有货物的进出口。同时，除议定书另有规定外，外国个人和企业，包括没有在中国进行投资和注册的外国个人和企业，在贸易经营权方面也享有不低于在中国的企业的待遇。
中国入世承担的特殊义务 2.国家专营企业。《关税与贸易总协定》第17条容许国家专营企业和经营出口。国家专营企业可以是国家设立或维持的企业，也可以是政府授予特权的私营企业，其特征是对某些商品实行专营。《中国加入议定书》要求中国的专营企业的进口程序充分透明，在商品的质量.价值或产地方面，政府不应采取措施影响或直接专营企业。专营企业的出口商品定价机制，应向世界贸易组织提供全面信息。
中国入世承担的特殊义务 (3)倾销与补贴中的非市场经济的规定
中国入世承担的特殊义务 1.倾销的确定。对中国产品的出口，进口成员在据反倾销规范比较价格时，可以采取两种方法中的任何一种:使用中国受调查产业的价格或成本；使用不严格依据与中国的国内价格或成本的比较方法，实质上就是使用所谓的替代国价格或成本。
中国入世承担的特殊义务 上述方法的选择，应遵循下述原则:如果受调查的生产商能够明确证明，生产同类产品的产业在该产品的制造.生产和销售方面具备市场经济条件或成本，以此来确定价格可比性；如果受调查的生产商布恩那个证明，生产同类产品的产业在该产品的制造.生产和销售方面具备市场经济条件，则进口成员可以使用不严格依据中国的国内价格或成本的方法。
中国入世承担的特殊义务 在《中国加入议定书》生效时，如果进口成员的国内含有市场经济标准，一旦中国根据进口成员的国内法，确立中国在某一产业部门方面是市场经济，上述倾销确定中有关方法的选择地规定应终止。无论中国能否证明市场经济这一点，上述“替代国”做法的规定在《中国加入议定书》生效15年后终止。即“替代国”做法应在2016年12月11日终止。如果中国确立某一具体产业或部门通行市场经济条件，上述非市场经济规定对该产业或部门不再适应。
中国入世承担的特殊义务 2.具有企业补贴。根据世界贸易组织反补贴规则，非专向补贴不受贸易组织多边贸易体制的约束。但如果中国政府提供的补贴的主要接受者是国有企业，或者接受了补贴中不成比例的大量数额，该补贴视为专向补贴。
中国入世承担的特殊义务 (4)与贸易有关的投资措施及非关税措施
中国入世承担的特殊义务 在《与贸易有关的投资措施协议》中，规定了消除与贸易有关的投资措施的期限。中国承诺，在加入时，完全遵守该协定的要求，而不诉诸过渡期的规定。
中国入世承担的特殊义务 中国承诺，取消并停止实施贸易和外汇平衡要求.当地含量和出口实际要求。这不仅包括通过法律，规章和其他措施实施的要求，也包括对含有此类要求的合同条款不予强制执行。
中国入世承担的特殊义务 中央政府或地方政府，发放进口许可.配额.关税配额或其他任何对进口，进口权.投资权的批准方法，不能以下述情况为条件:是否存在国内供应商；任何种类的出口实绩要求，比如，当地含量.补偿.技术转让
中国入世承担的特殊义务 出口实绩或在中国进行研究开发。
中国入世承担的特殊义务 第2节 世界贸易组织的主要法律制度
关税与贸易总协定 (1)最惠国待遇制度
关税与贸易总协定 1.最惠国待遇原则的特点。最惠国待遇是世界贸易组织多边贸易制度中最重要的基本原则和义务，是多边贸易制度的基石。世界贸易组织法律制度之所以成为多边贸易制度，最重要的依据就是其最惠国待遇。根据世界贸易组织的规定，对.最惠国待遇原则的修改，必须经全体成员同意才有效。世界贸易组织三大贸易协定《关税与贸易总协定》第一条.《服务贸易总协定》第二条第一款和《与贸易有关的知识产权协议》第四条中，都有关于最惠国待遇的基本规定。在不同的协议中，最惠国待遇义务的含义并不完全相同，各有其严格的适用条件各范围。
关税与贸易总协定 最惠国待遇原则表现出普遍性.相互性.自动性和同一性的特点。世界贸易组织的任何成员，都可以享有其他城管给予任何国家的待遇，每一成员既是施惠者，也是受惠者。由于最惠国待遇义务的立即性和无条件性，每一成员自动享有其他成员给予任何国家的最惠国待遇。该制度实施的结果是双边谈判，多边受益，因而可能存在“搭便车”的情况。但享有最惠国待遇，仅限于相同的情形.相同事项。
关税与贸易总协定 2.关税与贸易总协定中的最惠国待遇。最惠国待遇适用于五个方面:(1)与进出口有关的任何关税和费用；(2)进出口的关税和费用的征收方法；(3)与进出口有关的规则.手续；(4)国内税或其他国内费用；(5)影响产品的国内销售.许诺销售.购买.运输.经销和使用的法律规章和要求方面的待遇。只有原产于其他成员的同类产品，才能享有最惠国待遇。同类产品没有明确的定义和标准，应在具体下作具体分析。最惠国待遇义务适用于进口产品和出口产品。
关税与贸易总协定 3.关税与贸易总协定中最惠国待遇义务的例外。这些例外情形主要包括:边境贸易，普遍优惠制度(对发展中国家的优惠待遇)；关税同盟和自由贸易区(区域经济安排)。其他还包括:允许以收支平衡理由偏离最惠国待遇义务；允许对造成国内产业损害的倾销进口货补贴进口征收反倾销税或反补贴税；允许因一般例外或国家安全例外偏离允许最惠国待遇义务；可对某一成员或某些成员豁免最惠国待遇义务。
关税与贸易总协定 《关税与贸易总协定》第20条是一般例外规定。违反《关税与贸易总协定》第20条以外的其他义务的措施，可以根据一般例外条款获得正当性，但必须一次满足下面两个条件:首先，有关措施必须属于该一般例外条款所列举的政策性措施的范围。其次，这些措施的适用方式.必须符合该一般例外条款前言的要求，不得构成任意或不正当的歧视，或者造成对国际贸易的变相限制。《关税与贸易总协定》第20条列举了10项政策性措施，其中经常饮用并经常产生争议的有下述几项:保护公共道德所必须的措施；保护人类.动植物的生命或健康所必需的措施；与保护的可用尽的自然资源有关的，与限制国内生产或消费一同实施的措施；为保障不违反总协定的国内法律的实施所必需的措施。
关税与贸易总协定 (2)国民待遇制度
关税与贸易总协定 1.国民待遇原则综述。世界贸易组织的三个要求协定《关税与贸易总协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协议》，都有关于国家待遇的规定。国民待遇原则是世界贸易组织的基本原则。但每一协定中国民待遇义务的具体使用条件并不相同，特别是《服务贸易总协定》中的国民待遇在性质上不同于另外两个协定中的国民待遇义务。
关税与贸易总协定 2.关税与贸易总协定中的国民待遇义务。关税与贸易总协定中的国民待遇指外国进口产品所享受的待遇不低于本国同类产品，直接竞争或替代产品所享受的待遇。国民待遇义务适用于每一特定产品。各进口称冠不能再不同产品，不同批次产品中进行国民待遇的平衡，不得以对某些产品提供优惠待遇为借口对其他产品剞劂国民待遇。该义务基本分为两类:一类涉及国内税费；另一类涉及影响产品销售的国内法律.规章。
关税与贸易总协定 (1)国内税费方面的国民待遇。国内税费方面的国民待遇，因进口产品与国内产品间的关系不同而分为同类产品和直接竞争或替代产品两种情况，适用不同的要求。在同类产品的情况下，对进口产品直接或间接所征收的国内税费。只要对外产品所征收的税费高于本国同类产品，即违反了国民待遇的原则。这种违反是否造成了不利影响不是认定违反国民待遇的考虑因素。如果进口产品与本国产品不属于同类产品而属于直接竞争或替代产品，适用于不同的要求。他要求进口产品与国内产品没有同等征收税费时，不得对国内生产提供保护。具体地说，在这种情况下确定进口国违反了国民待遇义务，需具备下述三个条件:进口产品是国内产品的直接竞争产品或替代产品；进口产品与国内产品没有同等征收税费；没有同等征收税费的母的是保护国内产品，没有同等征税本身并不得出违反国国民待遇义务的结论。进口产品和国内产品是否构成同类产品，通过根据下述几个方面来确定:产品的物理特征，产品在特定市场上的最终用途，消费者的习惯与偏好，产品的特征，性质。质量，产品的关税分类，对直接竞争或替代产品，除上述因素外，还可以考虑市场，替代弹性，经销渠道，广告方式。直接竞争或替代产品的范围大于同类产品。
关税与贸易总协定 (2)国内法规方面的国名待遇。在有关销售，许诺销售，购买运输，分销或使用法律，法规和要求方面，进口产品所享受的待遇不得低于本国同类产品的待遇。此处同类产品的范围大于国内税费方面的同类产品，小于直接竞争或替代产品的范围。此处的法律.法规及要求的范围非常广泛，不仅包括那些对调整产品的销售等发生直接影响的规定，页包括那些对产品的销售等产生间接影响的规定；不仅包括强制性规定，也包括非强制性的但企业遵循会得到好处的规定；不仅包括实体性规定，也包括程序性规定；不仅包括中央一级的规定，也包括地方的规定。
关税与贸易总协定 (3)国民待遇义务的例外。《关税与贸易总协定》第3条中规定了货物国民待遇义务的两项例外。第一项是政府采购例外。政府机构购买货物供政府自己使用，对这方面的产品采购进行调整的法律，规章和规定。不受国民待遇的约束。第二项是仅对某种产品的国内生产商的补贴不受任何约束，而只是表明这样的补贴不根据国民待遇义务进行调整。《关税与贸易总协定》第20条规定的一般例外，也适用于国民待遇义务。
关税与贸易总协定 (4)与贸易有关的投资措施。《与贸易有关的投资措施协议》规定，在不损害1994年关税与贸易总协定的权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与1994年《关税与贸易总协定》第3条或第11条规定不一致的与贸易有关的投资措施。
关税与贸易总协定 与第3条第四款国民待遇义务不符的与贸易有关的投资措施包括:要求企业购买或使用本国产品或自任何国内来源的产品；要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。违反数量限制规则的与贸易相关的投资措施包括:普遍限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品进口，限制企业使用外汇，从而限制进口产品；限制企业产品出口或出口产品的销售。
关税与贸易总协定 (3)约束关税措施
关税与贸易总协定 世贸组织对关税的原则是约束关税，并不断消减。各成员在降低关税谈判中作出的关税减少，通常称为关税减让。各成员对其进口产品作出的关税将让，构成了该成员的关税减让表，各成员在关税减让表中公布的隋律是收到约束的，是可以适用的税率的最高限额。除非经其他有关规则允许，或重新与其他成员谈判，否则不得提高关税税率。但成员可以实际适用比约束关税低的关税。 每一成员给予其他成员的关税待遇，不得低于关税减让表中规定的待遇。在外国产品进口时，不得征收超过减让表中规定的普通莞穗部分，也不得征收超过自协议生效日所实施的所有其他税费的部分，各国的关税税率，都按照税号，商品名称，货物名称，实施隋律和约束税率，规定在关税减让表中。各次莞穗减让谈判达成的减让表均构成世界贸易组织规则的有效组成部分。
关税与贸易总协定 关税与贸易总协定有关关税的义务，不得阻止任何成员对任何产品进口随时征收下述关税或费用；对于同类产品或用于制造或生产进口产品的全部或部分所征收的，与国内税费的国名待遇义务规定一致且等于国内税的费用；否和反倾销或反补贴规则的反倾销或反补贴税；与提供服务的成本相当的规费或其他费用。
关税与贸易总协定 (4)数量限制的禁止与例外
关税与贸易总协定 依关税与贸易总协定的规定，对进出口产品原则上取消一切数量限制。对进出口产品采取数量限制，是指对进出口产品采取除关税.国内税和其他费用之外的禁止或限制措施。数量限制与税赞措施相比，缺乏透明性，公正性，它对贸易的影响也不易在产品价格上直接反映出来。
关税与贸易总协定 下列情况存在普遍取消数量限制义务的例外:为防止或缓解出口成员的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的卅口禁止或限制；为实施国际贸易中的商品归类.分级和销售标准或法规而必须实施的进出口禁止或限制；为了限制国内产品数最或消除国内产品的过剩而对农产品或渔产品进口而实施的限制；为了保障其对外金融地位和国际收支平衡而对进口产品进行的限制。
关税与贸易总协定 实施数量限制应遵循非歧视原则。获允实施的数量限制的实施方式，应满足最惠国待遇原则的要求。在分配数量份额时，应尽可能接近没有这种限制时各成员所预期的份额。在采取数量限制的具体方法上，首先选用配额，在配额不可行时，采取进口许可证的方式。因国际收支平衡原因实施数量限制时，可以背离非歧视原则。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 《服务贸易总协定》(英文简称GATS)是第一个调控国际服务贸易的多边性.具有法律强制力的规则。它规定了服务贸易的一般原则和义务及各成员的具体承诺。服务贸易总协定明显地表现出了框架性协定的特点，目前还缺乏有关的具体义务和规则，这些具体义务和规则在以后签订的相关协议中将有所规定。协定适用于各成员影响服务贸易的措施，包括成员的中央.地区或地方政府的措施，以及它们授权行使权力的非政府机构采取的措施。但服务贸易总协定不适用于为履行政府职能而提供的服务，即不是在商业基础上提供的.义不与任何一个或多个服务提供者相竞争的服务。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 《服务贸易总协定》通过四种服务贸易方式来调整服务贸易。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 l.跨境供应，从一国境内直接向其他同境内提供服务——服务产品的流动(不需要提供者和消费者的实际流动)。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 2．境外消费，在一国境内向其他国的服务消费者提供服务——消费者的流动。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 3．商业存在，外国实体在另一国境内设立附属公司或分支机构。提供服务，即外国服务提供者通过在其他同境内设立的机构提供商业服务——设立当地机构，如银行.保险。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 4.自然人存在，一国的服务提供商通过自然人到其他国境内提供服务——自然人流动，如工程承包。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 服务贸易的特点 服务贸易种类繁多，相同种类之间的差别也非常大:世界贸易组织《服务贸易总协定》减让表遵循的服务部门分类基本上以《联合国中心产品分类系统》为基础。共分为12个部门种类．155个分类。这12个部门种类为:职业(包括专业与计算机)服务.通讯服务.建筑与工程服务.分销服务.教育服务.环境服务.金融(保险与银行)服务.医疗服务.旅游服务.娱乐文化和体育服务.运输服务，以及其他服务.健康及社会服务。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 最惠国待遇义务 WTO各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。该原则与《关税与贸易总协定》的规则基本一致，但服务贸易中的最惠国待遇适用于服务产品和服务提供者而不适用于货物产品。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 最惠国待遇义务 最惠国待遇的义务在一定条件下可以得到豁免。发展中国家在履行最惠国待遇义务方面，享有一次性的一定期限的过渡期，在此过渡期内，其最惠国待遇义务得到豁免，该期限最长为10年。在其他情况下，应按照一般的义务豁免规则豁免最惠国待遇义务。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 最惠国待遇义务 最惠国待遇义务的规定不妨碍毗邻国家优惠。《服务贸易总协定》不阻止服务贸易自由化的协议，不阻止劳动力市场一体化的协议。此外，该协定中规定的义务的一般例外.安全例外，对最惠国待遇都适用。最惠国待遇义务不延及政府的服务采购。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 世界贸易组织成员在服务贸易市场开放方面的义务没有统一的规定。是否给予市场准人.是否给予国民待遇，依每一成员具体列出的承诺表来确定。服务贸易方面的具体承诺的作用，与约束性关税的作用相类似。每个成员应具体列出市场准入的规定.限制和条件；国民待遇的条件和资格；有关附加承诺的义务；适当情况下，实施这类承诺的时间表；这类承诺的生效日期。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 1．市场准入。在服务提供方式的市场准入方面，每个成员给干其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中同意和明确的规定.限制和条件。除非在承诺表中明确规定，原则上禁止六种对市场准入的限制，即限制服务提供者的数量，限制服务资产或交易的价值，限制服务经营总量或服务产出总量，限制雇佣人数，限制或要求通过特定类型的法律实体或合营业业提供服务，通过限制外国持股比例或外国投资总额来限制外同资本的参与。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 发展中国家在允许建立商业存在方面可以存在例外。发展中国家可以在承诺中明确注明批准商业存在应以加强国内服务能力的经济需求为标准。其条件通常包括:在合资企业的基础上批准商业存在的建立；不允许外国提供者在此类合资企业中占有大部分的股份；董事会成员中应有一定数量的本国人；外国服务提供者应使用适用的先进技术和管理经验；该企业应培训当地雇员并向他们传授技术；可能时应雇用当地的国内分包人员。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 2．国民待遇。允许外国服务或服务提供者进入本国的贸易市场，并不等于赋予它们与本国同类服务和服务提供者一样的待遇。因此，《服务贸易总协定》中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门，并且要遵循其中所列的条件和资格。没有作出承诺的部门，不适用国民待遇义务。即使在作出的承诺中，也允许按所列的条件对国民待遇进行限制。这与货物贸易中的国民待遇形成鲜明对比，依国民待遇的要求，一成员在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。服务贸易中的国民待遇不要求形式上相同的待遇。同民待遇和最惠国待遇都要求适用于同类服务或服务提供者。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 3.减让表。每一成员在其减让表中列出了自己作出的具体承诺。具体承诺减让表规定了对外国服务和外围服务提供者的限制。是否给予市场准入.是否给予国民待遇以及成员在哪些具体服务部门和事项方面承担具体义务，均依该具体承诺减让表来确定。具体承诺减让表直接决定着成员根据服务贸易总协定承担的具体义务。与最惠国待遇义务的例外清单采取“否定式”相反，具体承诺采取了“肯定式清单”方法，成员只对具体承诺的事项和范围承担义务。在具体承诺减让表中，每个成员应具体列明下述内容:市场准人的规定.限制和条件；国民待遇的条件和资格；有关附加承诺的承诺；适当情况下，实施这类承诺的时间表；这类承诺的生效日期。这些内容与服务贸易方式.服务部门分类紧密联系在一起，构成了一个复杂的体系。
关税与贸易总协定 服务贸易总协定 具体承诺 具体承诺减让表以四种服务贸易方式为基本要素，由水平承诺和部门承诺两大部分组成，每一部分都包括“部门或分部门”“市场准入限制”“国民待遇限制”和“附加承诺”四个方面。水平承诺适用于减让表中的所有部门，部门承诺仅适用于所列出的服务部门或分部门。而部门承诺最具体地确定承诺的范围。从“市场准人限制”“国民待遇限制”这样的名称中可以看出，具体承诺是从限制的角度来体现的，可有三种具体表达方式:不作承诺.具体列明限制.没有限制。“不作承诺”意味着该成员在该方面不承担任何义务；“没有限制”则正相反，表明该成员在该方面承担了不实施任何限制的全部义务；“具体列明限制”这一方式则表示了承担义务时所附带的要求，详细列出了采取限制的内容和性质。对于每一种服务活动，有关市场准人和国民待遇的限制，又与四种服务贸易方式联系起来。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决制度的特点 作为世界贸易组织多边贸易制度的一部分，《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)，在世界贸易组织框架下，建立了统一的多边贸易争端解决制度。依规则解决争端，遵循正当法律程序，迅速.有效.满意地解决争端，是世界贸易组织的争端解决制度的基本原则。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决制度的特点 根据下列协议提起的争端，都适用《关于争端解决规则和程序的谅解》.《世界贸易组织协定》.附件1A《货物贸易多边协议》.附件IB《服务贸易总协定》.附件1C《与贸易有关的知识产权协议》和附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》。另外，根据附件4诸边贸易协议提出的争端，也适用这一争端解决制度。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决制度的特点 根据《关于争端解决规则和程序的谅解》的规定，该谅解附录2中明确列出的相关协议中的特殊或额外规定，如果与DSU本身的规定不同，则优先适用这些特殊或额外规定。实践中，专家组和上诉机构总是协调性地适用这两部分的规定。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决制度的特点 上述规定还意味着，在处理世界贸易组织成员之间的贸易争端时，上述协定是争端解决机构据以裁决争端的法律依据。这些协定被称为适用协定或相关协定。除此之外的其他国际协定，不能作为裁判某一成员是否违反世界贸易组织义务的直接依据。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决程序 1．磋商。磋商是申请设立专家组的前提条件。但磋商事项以及磋商的充分性，与设立专家组的申请及专家组将作出的裁定没有关系。磋商仅仅是一种程序性要求。但很多争端通过磋商程序得以解决，磋商是争端解决程序的重要组成部分。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决程序 2．设立专家组的申请——起诉。提出磋商请求日起60天内磋商没有解决争端时，申诉方才可以申请成立专家组。设立专家组的申请，是启动专家组(以及上诉机构)案件审理程序的要件。设立专家组的申请，应说明争议各方是否进行过磋商，指明具体的争议措施，并提供申诉的法律依据概要，该概要足以明确提出问题。设立专家组的申请决定专家组的权限范围，同时它具有满足正当程序目标的价值，使被诉方和有利害关系的第三方有机会了解申诉方提出的问题并为向己辩护。提起申诉，并不以申诉方法律利益或经济利益受到损害为前提。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决程序 3．专家组的审查．裁决或建议。专家组基于申诉方在设立专家组的申请中确立的权限范同审理案件。无论是申诉方还是被诉方，对其所提出的诉求或主张，都承担证明责任，即准主张谁举证。在一方初步证明其诉求或主张的真实性后，由另一方进行反驳。此为初步证据责任。一方是否初步证明其诉求或主张，专家组无须特意作出具体裁定，而是在争端双方提交的整个证据的基础上，作出决定。对证据的采纳与评估，赋予证据的效力，是专家组认定事实程序的一部分，属于专家组的裁决范围。对争端方没有提出的主张，专家组不能作出裁决，即使相关专家提出了这样的主张。专家组可以向其视为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议。对未经专家组要求而由争端方和第三方之外的人或组织主动提供的信息(法庭之友材料)，专家组有权决定足否接受或采纳。专家组作出的争端解决报告应列明对事实的调查结果，有关世界贸易组织规则的适用性，以及裁决和建议的基本理由。对申诉方根据不同规则提起的数个申诉请求，々家组可根据有效解决争端的必要性，在认为已经有效解决了争端的情况下，对其中的某些诉求不进行审查。这称为司法经济原则。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决程序 4.上诉机构的审查.裁决。在专家组报告发布后的60天内，任何争端方都可以向上诉机构提起上诉。上诉机构则只审查专家组报告涉及的法律问题和专家组作出的法律解释。上诉机构可以推翻.修改或撤销专家组的调查结果和结论。上诉机构没有将案件发回专家组重新审理的权力。在推翻有关裁决和结论时，为了使争端得到有效解决，如果专家组裁决的事实和专家组程序记录中的争端方无争议的事实比较充分，上诉机构可以继续对双方问的争议进行审查．对争议问题作出裁决和结论。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 争端解决机构通过专家组.上诉机构的解决争端报告，构成世界贸易组织争端解决机构的裁决和建议。除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告，该报告即得以通过。该通过方式实际上是一种一票通过制，是一种准自动通过方式。通过的报告即构成了争端解决机构的裁决或建议。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 被裁定违反了有关协议的一方，应在合理时问内履行争端解决机构的裁决和建议。如采取这样的措施不可行，经申诉方要求，被诉方可以自愿地对申诉方提供补偿。但实践中这种情形发生的概率极小。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 有关履行裁决和建议的合理期限争议，可以根据DSU第23条诉诸仲裁解决。如果就被诉方是否采取了实施措施，或者被诉方采取的实施措施是否与相关协议相一致，争端各方之间存在分歧，该类争端可以根据DSU第21条第5款诉诸争端解决程序解决，可能时求助于原专家组:此即DSU21.5专家组程序，即执行异议程序，该程序专家组作出的报告可以上诉。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 如果被诉方在合理期限内没有使被裁决违反相关协议的措施符合相关协议的要求，或未能实施裁决和建议，经申诉方请求，争端双方应就双方均可接受的补偿进行谈判。如未能达成令人满意的补偿，原申诉方可以向争端解决机构申请授权报复，对被诉方中止减让或中止其他义务。补偿以及中止减让或其他义务，属于在裁决和建泌未在合理期限内执行时可以获得的临时措施，该临时措施不能优先于使相关措施符合相关协议要求的裁决和建议的完全实施。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 中止减让或其他义务，首先应在被认定为违反义务或造成利益丧失或受损的部门的相同部门实施；对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效时，可以对同一协议项下的其他部门实施；如对同一协议项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效时，可寻求中止另一协议项下的减让或其他义务。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 通过争端解决报告的方式 申诉方拟中止减让或其他义务的程度和范围，应与其所受到的损害相等。如果被诉方认为申诉方拟采取的报复措施与其受损的程度不一致，可以根据DSU第22条第6款诉诸仲裁。可能时应由原专家组作为仲裁人进行仲裁。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 专家组和上诉机构的职能 争端解决机构本身并不负责审理.裁决案件。其作出裁决或建议的职责是通过专家组和上诉机构的报告实现的。争端解决机构主要负责设立专家组处理案件；通过或否决专家组和上诉机构的争端解决报告；负责监督裁决和建议的执行，包括确定合理的实施期限；当有关成员不遵守裁决时，经申请授权进行报复，包括确定报复的范围和水平。专家组和上诉机构在争端解决机制和程序中起着核心的作用。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 专家组和上诉机构的职能 专家组是争端解决机构的非常设性机构。专家组的成员一般由争端成员双方磋商后从世界贸易组织秘书处存有的专家名单中选定。只有在双方不能达成一致时，才由世界贸易组织总干事任命。专家组协助争端解决机构履行有关职责，作出裁决或提出建议。专家组的权限范围仅限于申请设立专家组的申请中所指明的具体争议措施和申诉的法律依据概要。未在申请书中指明的诉求，不属于专家组的权限范围。在争端解决程序中，专家组既审查案件事实，又审查适用法律。对专家组作出的争端解决报告，除非争端方提起上诉，争端解决机构应在报告散发给各成员后60天内通过这一报告。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 专家组和上诉机构的职能 上诉机构是争端解决机构中的常设机构，它负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查，可以维持.变更或撤销专家组的法律裁决和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成上诉庭审理。但上诉机构定期举行例会，时论争端解决的政策.做法和程序事项，以保证决策的一致性和连贯性，吸收个人和集体的专长。上诉审查制度是世界贸易组织争端解决制度的一大特色。它保证了法律规则适用的准确性.统一性.一致性。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 专家组和上诉机构的职能 除上述机构外，还有负责仲裁事项的仲裁员，提供法律援助服务的秘书处，指定专家组组成人员的总干事等。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决机构解决的争端类型 《关税与贸易总协定》第23条规定了三种争端类型。《关于争端解决规则与程序的谅解》对这三种类型作了进一步的阐释。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决机构解决的争端类型 1．违反性申诉。这是争端的主要类型。申诉方须证明被诉方违反了有关协议的条款。在确立了存在违反有关协议条款的措施后，推定申诉方据相关条款的利益受损或丧失。对这种争端的裁定，被诉方往往需要废除或修改有关措施。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决机构解决的争端类型 2.非违反性申请。对这种申诉的审查，不追究被诉方是否违反了有关协议条款，而只处理被诉方的措旌是否使申诉方根据有关协议享有的预期利益受损或丧失。申诉方需要证明其根据有关协议享有合理的预期利益，该合理预期利益因为被诉方的措施受损或丧失。被诉方没有取消有关措施的义务，只需作出补偿。
关税与贸易总协定 世界贸易组织争端解决制度 争端解决机构解决的争端类型 3．其他情形。关于上述两种类型以外的其他争端类型及其所适用的程序和规则，并没有明确的规定，迄今为止，也还没有出现过上述两种类型以外的案件。
| 国际经济法 | 第六章 世界贸易组织 |
第四章
国际贸易支付
【本章主要内容提示】
注意本章托收与信用证的区别，前者为商业信用，后者为银行信用。信用证部分注意UCP600号及最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。把握信用证有关“单单相符.单证相符”的规则.信用证独立于基础合同的规则.信用证欺诈的例外以及欺诈“例外的例外”，把握发生哪些情况则不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则，不能再通过司法手段干预信用证项下的付款行为。
汇付与托收 国际贸易的支付方式主要有汇付.银行托收和银行信用证三种方式，其中使用最多的是银行信用证方式。
汇付与托收 汇付 汇付的概念 汇付是由国际货物买卖合同的买方委托银行主动将货款支付给卖方的结算方式。在此种支付方式下，信用工具的传递与资金的转移方向是相同的，因此也称为顺汇法。汇付是建立在商业信用的基础上的，即完全建立在双方相互信赖的基础上，是否付款取决于进口商，付款没有保证。从付款时间上可以分为预付货款和货到付款。但无论哪一种，对买卖合同的当事人来讲都有风险。买方不愿先付款，卖方不愿先交货。因此对双方均具有一定的商业风险。仅凭商业信用进行国际贸易的风险很大，在国际贸易中付款有预付和到付两种，如约定预付，则买方要承担卖方不交货.迟交货等风险，如约定到付，则卖方要承担买方拒付货款的风险。因此，汇付在国际贸易中主要是用于样品.杂费等小额费用的结算，或者买卖双方有某种关系，如跨国公司的关联公司等，此外，一般很少使用。
汇付与托收 汇付 汇付的种类 汇付依使用的信用工具不同可分为电汇.信汇和票汇三种方式。
汇付与托收 汇付 汇付的种类 1.电汇(TelegraphieTransfer，T/T)，指汇出行受汇款人的委托，以电报或电传通知汇入行向收款人解付汇款的汇付方式。为了防止意外，汇出行拍发的电报或电传都带有密押，汇入行收到电报或电传后须核对密押相符后，再用电汇通知书通知收款人取款。收款人取款时应填写收款收据并签章交汇入行。
汇付与托收 汇付 汇付的种类 2.信汇(MailTransfer，M/T)，指汇出行受汇款人的委托，用邮寄信汇委托书授权汇入行向收款人解付汇款的汇付方式。在信汇的情况下，汇款人需填写汇款申请书，取得信汇回执，汇出行依汇款人的委托向汇入行邮寄信汇委托书，汇入行收到信汇委托书后，通知收款人取款。
汇付与托收 汇付 汇付的种类 3.票汇(DemandDraft，D/D)，票汇是汇出行受汇款人的委托，开立以汇入行为付款人的银行即期汇票，由汇款人自行寄交收款人凭以向汇入行提取汇款的汇付方式。票汇的程序是由汇款人填写票汇申请书并向汇出行交款付费取得银行即期汇票后，由汇款人将汇票寄收款人，汇出行同时向汇入行发出汇票通知书，收款人收到汇票后向汇入行提示汇票请求付款。
汇付与托收 汇付 汇付的当事人及各方关系 汇付中的当事人有汇款人.收款人.汇出行和汇入行，汇款人是债务人或付款人，即国际贸易中的买方；收款人是债权人或受益人，即国际贸易中的卖方；汇出行是委托汇出款项的银行，一般是进口地银行；汇入行是受汇出行委托解付汇款的银行，因此又称为解付行，一般为出口地银行。汇款人在办理汇付时要出具汇款申请书，汇款申请书被视为汇款人与汇出行之间的契约，汇出行有义务依汇款人的指示办理汇款业务，并通过代理行解付汇款。在汇出行与汇入行之间是委托代理关系，汇入行依该代理关系对汇出行承担解付汇款的义务。
汇付与托收 汇付 汇付的当事人及各方关系 在信汇和电汇两种情况下，汇付使用的凭证是支付授权书或支付指示(PaymentOrder)。汇款人与汇出行是委托代理关系，汇出行和汇入行是委托代理关系。汇出行或汇入行与收款人没有直接的法律关系，收款人是上述代理关系的第三人。在票汇的情况下，汇付使用的是汇票。汇款人与汇出行是委托代理关系，汇出行.汇入行与收款人是票据关系，分别是出票人.付款人和收款人。
汇付与托收 托收 托收的概念 托收是由银行依委托人的指示处理单据，向付款人收取货款或承兑.交付单据或按其他条件交付单据的结算方式。在托收方式下，信用工具的传递与资金的转移方向相反，因此托收是一种逆汇法。在托收付款下，付款人是否付款是依其商业信用，银行并不承担责任。银行所起的作用仅是一种代理收款作用。银行对付款人是否付款不承担责任。因而托收对卖方来说意味着一种风险。
汇付与托收 托收 托收的概念 在调整托收的法律上，国际商会在总结国际惯例的基础上于1958年制定和公布了《商业单据托收统一规则》，该规则于1967年进行了修订，1978年国际商会将其改名为《托收统一规则》。1995年国际商会公布了新修订的《托收统一规则》，又称522号出版物。该规则仅适用于银行托收，仅适用于托收指示中注明该规则的托收。该规则属于惯例性质。当事人在发出委托指示时应注明“受URC522约束”的字样。当事人可以做出不同的约定，该种约定优先于上述规则。在《托收统一规则》与一国的强制性法律规定抵触时，法律规定优先。即当事人的选择不得违背有关国家国内法中的强制性规定，如外汇管制的规定等。《托收统一规则》并不涉及当事人的能力和有关效力问题。
汇付与托收 托收 托收的程序 托收的基本程序是:(1)委托人(卖方)向其所在地银行提出托收申请，填写托收指示书。卖方通常会开出买方为付款人的汇票。依《托收统一规则》的规定，送交托收的汇票和装运单据等单据，必须附有一份完整和明确的托收指示书。(2)托收行(卖方所在地银行)接受申请后，委托其在买方的往来银行(代收行)代为办理收款事宜。(3)代收行向买方作付款提示或承兑提示，在付款人付款后通知托收行，托收行即向卖方付款。如付款人拒付，则由代收行通知托收行，再由托收行通知卖方。
汇付与托收 托收 托收的当事人 托收方式通常有四方当事人，即委托人.付款人.托收行和代收行:(1)委托人又称出票人，是开立汇票委托银行收款的债权人，也是贸易合同中的卖方；(2)付款人是贸易合同中的买方；(3)托收行为接受出票人的委托向国外收取货款的银行，通常为卖方所在地银行；(4)代收行为受托收行的委托，代理托收行直接向付款人收款的银行，通常为买方所在地银行。除上述之外，有时会出现提示行。有时卖方会在买I方所在地委托一代理人，在买方拒收货物时代理处理货物。《托收统一规则》定义的“有关当事人”包括委托人.托收行.代收行和提示行。付款人没有包括在此范围内，因为从银行在托收下的权利义务的角度考虑，付款人是否付款，对银行的托收没有影响。
汇付与托收 托收 托收当事人之间的关系 1.委托人与托收行之间是委托关系，委托人是委托银行办理托收的人，通常是国际货物买卖合同中的卖方。接受委托人委托处理托收的银行叫托收行，通常在卖方所在地。委托人在委托银行代为托收时，须填写一份托收委托书，规定托收的指示及双方的责任，该委托书即成为了双方的代理合同。在此代理关系中，托收行按委托人的托收指示托收，托收指示规范委托行与托收行之间的法律关系。
汇付与托收 托收 托收当事人之间的关系 2.托收行与代收行之间是业务代理关系，或属于同一~银行的分支机构。代收行通常在买方所在地。其之间的代理合同由托收指示书.委托书以及由双方签订的业务互助协议等组成。依《托收统一.规则》的规定:银行必须依托收指示书中的规定和依本规则行事，如由于某种原因，某一银行不能执行其所收到的托收指示书的规定时，必须立即通知发出托收指示书的一方。如代理人违反了该项原则，应赔偿由此给委托人造成的损失。
汇付与托收 托收 托收当事人之间的关系 3.委托人与付款人之间是货物买卖合同关系，也是债权人与债务人关系。委托人为卖方，付款人一般为买方。如果托收中使用汇票，通常委托人是出票人，付款人是受票人。
汇付与托收 托收 托收当事人之间的关系 4.委托人与代收行之间不存在直接的合同关系，尽管托收行是委托人的代理人，代收行又是托收行的代理人，但依代理法的一般原则，在委托人与代收行之间并没有合同关系。因此，如果代收行违反托收指示行事导致委托人遭受损失时，委托人并不能直接对代收行起诉。委托人只能通过托收行追究代收行的责任。
汇付与托收 托收 托收当事人之间的关系 5.代收行与付款人之间没有法律上的直接关系，付款人是否付款是依其对托收票据的付款责任。付款人是依托收指示向其提示的人，通常为买卖合同中的买方。
汇付与托收 托收 托收的种类 在托收方式下，依汇票是否附有单据可分为光票托收和跟单托收。
汇付与托收 托收 托收的种类 1.光票托收(CleanBillforCollection)，指委托人开立不附货运单据的汇票，仅凭汇票委托银行向付款人收款的托收方式。光票托收的汇票依付款时间的不同，又可分为即期和远期两种，对于即期汇票，代收行应立即向付款人提示并要求付款。对于远期汇票，代收行则先要向付款人提示汇票要求承兑。光票托收的风险较大，因此，一般只用于样品费.佣金.货款尾数等的结算。
汇付与托收 托收 托收的种类 2.跟单托收(DocumentaryBillforCollection)，指委托人开立附商业单据的汇票，凭跟单汇票委托银行向付款人收款的托收方式，或不使用汇票的商业单据托收方式。跟单托收又可分为付款交单和承兑交单。付款交单(DocumentsagainstPayment，D/P)指代收行在买方付清货款后才将货运单据交给买方的付款方式。承兑交单(DocumentsagainstAcceptance，D/A)指在开立远期汇票的情况下，代收行在接到跟单汇票后，要求买方对汇票承兑，在买方承兑后即将货运单据交付买方的托收方式。承兑交单的风险大于付款交单。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务:
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务: 1.银行应严格按托收指示履行责任。一切托收单据必须附有托收指示书。该托收指示必须完整明确。在接受托收后，银行严格按托收指示办理托收。除非在托收指示中另有授权，银行概不理会来自托收委托的当事人/银行以外的任何一方/银行的指示。托收指示应包括有关当事人的详情.托收的金额和货币.所附的单据清单和数量.支付及/或承兑的条款和条件.托收费用.托收利息.付款方法和付款通知形式.不付款.不承兑或不符指示时的指示，还应包括付款人的完整地址以便进行提示。做出托收指示的一方须确保交单的条件清楚.明确，否则银行对由此造成的后果不承担责任。代收行对地址不完整或不准确而产生的迟延不负责任。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务: 2.银行的义务不涉及货物.服务或行为。银行履行义务的对象是有关单据。一般情况下，银行与买卖合同的执行没有关系。除非银行事先同意，货物不应直接发至银行，或以银行或银行的指定人为收货人。即使银行为收货人，银行也没有提货的义务，货物的风险及责任由发货人承担。银行没有义务对货物采取措施，包括存储和保险，即使在托收指示中有此专门指示；如果银行采取措施保护货物，对货物的下落.状况.受托保护货物的第三人的行为或不行为，不负责任，但必须毫不迟延地通知发出托收指示的银行。与保护货物的措施有关的费用由银行从其收到指示的一方承担。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务: 3.及时提示的义务，指对即期汇票应毫无延误地进行付款提示；对远期汇票则必须不迟于规定的到期日作付款提示。当远期汇票必须承兑时应毫无延误地作承兑提示。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务: 4.保证汇票和装运单据与托收指示书的表面一致，如发现任何单据有遗漏，应立即通知发出指示书的一方。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 依《托收统一规则》的规定，托收行对委托人.代收行对托收行负有下列具体代理行为的义务: 5.无延误地通知托收结果，包括付款.承兑.拒绝承兑或拒绝付款等。在托收成功的情况下，收到的款项和扣除必要的手续费和其他费用后必须按照指示书的规定无迟延地解交本人。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 6.银行的业务标准及免责事项。银行办理业务时遵循诚信及合理谨慎原则。由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括:
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (1)对收到单据的免责。银行只负责确定收到的单据和托收指示所列是否一致。如果发现单据丢失，应毫不迟延地通知托收指示方。除此之外没有进一步的义务。如果单据没有列人清单，托收行不涉及代收行收到的单据的种类和数量的争议。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (2)对单据的有效性免责。银行只需核实单据在表面上与托收指示书一致，此外没有进一步检验单据的义务；代收行对承兑人签名的真实性或签名人是否有签署承兑的权限概不负责。对单据的形式.充分性.准确性.真伪性及法律效力，不负责任；对单据中规定的或附加的一般或特殊的条件不负责任；对单据所代表的货物的描述.数量.重量.质量.条件.包装.交付.价值或存在，不负责任；对托运人.承运人.货运代理人.收货人.保险人或任何其他的诚信.行为或不行为.清偿能力.履行或资信，不负责任。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (3)对寄送途中的延误.丢失及翻译的错误，不承担责任。与托收有关的银行对由于任何通知.信件或单据在寄送途中发生延误或失落所造成的一切后果，或对电报.电传.电子传送系统在传送中发生延误.残缺和其他错误，或对专门性术语在翻译上和解释上的错误，概不负责。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (4)对受指示方的行为免责。为执行委托人的指示利用其他银行的服务，一切风险和费用由委托人承担。银行对于所转递的指示未被执行不承担责任。但指示另一方提供服务的一方，应受外国法律和惯例对受指示方施加的任何义务和责任的约束，并应对被指示方进行偿付。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (5)对不可抗力免责。与托收有关的银行对由于自然灾害.暴动.骚乱.叛乱.战争或银行本身无法控制的任何其他原因，或对由于罢工或停工致使银行营业间断所造成的一切后果，概不负责。
汇付与托收 托收 银行的义务及免责 由于托收属于商业信用，而不是银行信用，银行对货款能否支付不承担任何责任，银行在托收中的地位严格地限于代理人，为此，《托收统一规则》规定了银行不承担责任的情况，主要包括: (6)在汇票被拒绝承兑或拒绝付款时，若托收指示书上无特别指示，银行没有作出拒绝证书的义务。
汇付与托收 托收 托收下的银行融资 银行在办理托收时，可以利用托收票据向出口商或进口商提供资金融通。
汇付与托收 托收 托收下的银行融资 出口托收押汇(CollectionBillPurchased)。托收行买人出口商(委托人)开立的以进口商为付款人的跟单汇票及随附商业单据，扣除利息和费用后将剩余货款付给出口商，托收行通过其联行或代理行向付款人收款。由于托收下债务人有可能不付款，所以出口托收押汇将卖方承担的风险转移到了托收行。除非出口商.进口商的资信良好，托收行一般不做这种业务。常见的是出口商向托收行保证，在进口商拒付时，托收行享有对出口商的追索权。该业务也称为(托收)议付。
汇付与托收 托收 托收下的银行融资 信托收据(TrustReceipt，T/R)。代收行也可以利用托收票据向进口商提供资金融通。代收行在付款人付款之前，凭付款人向其出具的信托收据，借出有关单据，供其报关.提货.出售，付款人用所得货款付款，赎回信托收据。有关单据下的货物及收益仍属银行，进口商只是处于信托人的地位。该做法适用于远期付款交单，是代收行向进口商提供信用。除非原来的托收指示要求这样做，代收行承担了进口商不付款.代收行向委托人付款的风险。可见，托收本来就有很大风险，代收行再凭信托向进口商出借单据，风险会更大一些。在我国，信托收据被理解为一种代收行与付款人之间的合同约定，如付款人不付款赎回信托收据，代收行可基于信托收据中的约定要求付款人付款。
信用证 一.信用证的定义及适用于信用证的国际惯例
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 (一)适用于信用证的国际惯例和法律规则
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 适用于信用证的国际惯例和法律规则 信用证是银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。在信用证付款方式下，开证银行以自身的信普为卖方提供付款的保证，因此，信用证付款方式是一种银行信用。适用于信用证的国际惯例是国际商会在1930年制定的《跟单信用证统一~惯例》(UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits，UCP)，该惯例曾进行过多次的修改，UCP500号实施了十多年，由于银行.进口商等当事人对UCP500号的错误理解及应用，约有70%信用证项下的单据在首次交单时因不符而被拒付，因i而影响了信用证在付款工具上的地位。在2006年召开的国际商会巴黎年会，上，通过了UCP600号，于2007年7月1日实施。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 适用于信用证的国际惯例和法律规则 UCP600号性质上属于国际商业惯例，其调整范围和效力不能取代国内法的强制性规定。UCP600号没有包括与信用证有关的一切事项，例如信用证效力.信用证欺诈等。2005年我国最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，就与信用证纠纷相关的问题作出了规定。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 信用证的定义 根据国际商会《跟单信用证统一~惯例》(以下简称UCP600号)的定义，信用证是指一项不可撤销的安排，该项安排构成开证行对相符交单予以承付的确定承诺。无论该项安排的名称或描述如何。作为一种国际支付方式，信用证是一种银行信用，银行承担第一位的付款责任。这是信用证区别于汇付.托收的根本性特征。作为一种文件，信用证是开证行开出的凭信用证规定条件付款的一份书面承诺。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改:
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: 第一，更加明确了开证行的独立付款义务。当开证行指定其他银行付款.承兑并付款.议付，而其他银行没有按指定付款.承兑或付款.议付时，开证行要承担最终的付款责任。UCP600号将信用证规定为不可撤销信用证，也体现了这一点。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: 第二，结构上的变化。UCP600号在结构上的重要变化表现为集中归纳了概念和一些词语在本惯例下的特定解释，使原本散落在各个条款中的解释定义归集在一起使全文变得清晰。UCP600号结构上的另一个变化是按照业务环节对条款进行了归结，依环节将通知.修改.审单.偿付.拒付等涉及的条款在原来的基础上集中，使规定更加明确和系统化。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: 第三，删除了某些条款。UCP600号删除了UCP500号中某些过时或超出UCP范围的条款。例如，删除第6条关于可撤销信用证的内容，由于可撤销信用证对受益人缺乏保障，被使用的机会也很小，因此，UCP600号将该条删除，而在第2条关于信用证的定义中，规定信用证是不可撤销的。改变了UCP500号“如果信用证没有注明其是否可撤销则被视为不可撤销”的规定。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: 第四，新增了某些条款。例如，新增了一些定义，包括银行日.保兑.兑付.交单等。鉴于以前在信用证的交单地点上有矛盾的规定，如规定自由议付的信用证交单地点却在开证行所在地。新增条款明确交单地点应在指定银行及开证行所在地。新增“兑付”(HONOUR)一词概括了开证行.保兑行.指定行在信用证下除议付以外的一切与支付相关的行为。该定义的引人在于努力表明无论哪一种信用证，银行在信用证下的义务是同一性质的。从信用证使用角度，特别是从受益人角度来看是有益的。规定了“相符的交单”的含义，强调要与信用证条款.适用的惯例条款以及国际银行标准实务相符合。明确对“相符交单”的界定，有利于减少实践中有关单据不符点的争议。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: 第五，进行了某些内容的修改。UCP600号对UCP500号的某些条款有实质变动。主要有下列几点:其一，关于议付，新的定义明确了议付是对票据及单据的一种买人行为，并明确是对受益人的融资，即预付或承诺预付。定义上的改变承认了有一定争议的远期议付信用证的存在，同时使将议付行对受益人的融资纳人了惯例保护的范围。明确了在议付中开证行的授权，明确了开证行对于指定行进行承兑.做出延期付款承诺的授权，同时包含允许指定行进行提前买人的授权。这项规定旨在保护指定行在信用证下对受益人进行融资的行为。其二，关于单据处理的天数，UCP500号规定开证行.保兑行.指定行在收到单据后的处理时间为“合理时间，不超过收单翌日起第7个工作日”，UCP600号中改为“最多为收单翌日起第5个工作日”。这样可以消灭业务中经常出现的处理时间是否“合理”的争议，UCP600号把单据处理时间的双重判新标准简化为单纯的天数标准，使得判断依据简单化。其三，拒付后对单据的处理。UCP600号细化了拒付中对单据处理的几种选择，包括了一直以来极具争议的条款，即“拒付后，如果开证行收到申请人放弃不符点的通知，则可以释放单据”。UCP600号把这种条款纳入合理的范围内，符合了现实业务的发展，减少了因此产生纠纷的可能，并可缩短不符点单据处理的周期。其四，关于转让信用证。UCP600号明确了第二受益人的交单必须经过转让行。其目的是为了避免第二受益人绕过第一受益人直接交单给开证行，损害第一受益人的利益；同时，这条规定也与其他关于转让行操作的规定相符。
信用证 信用证的定义及适用于信用证的国际惯例 UCP600号的主要修改 UCP600号与UCP500号相比，主要有以下几点修改: UCP600号共有39个条款，比UCP500号减少了10个条款，但内容却更准确.更易操作.更易理解。
信用证 信用证的内容 信用证的基本内容有:(1)信用证的种类.号码.开证日期和有效期限。(2)信用证的当事人，包括开证申请人.受益人.开证银行.通知行.指定行等。(3)信用证的金额，包括信用证应支付的最高金额.信用证支付货物的币种等内容。(4)单据条款，主要规定单据的种类及份数，主要包括提单.保险单和商业发票，但有时也要求卖方提交其他单据，如商品检验证明书.原产地证书等。(5)汇票条款，该条款适用于使用汇票的信用证，主要规定汇票的金额.种类.份数及付款人的名称。(6)装运条款，主要规定启运地.目的地.装运期限及是否允许分批装运等内容。关于装运期限，如装运单据表明受益人的实际装运日期迟于信用证允许的最后装运期限，则银行将拒绝接受单据。(7)信用证的有效期限，即银行承诺付款的期限。此外，还可以依每笔交易的不同需要在信用证中进行特殊的规定。
信用证 信用证的种类 信用证依其性质.形式.付款期限及用途的不同可进行不同的分类。
信用证 信用证的种类 1.可撤销的信用证和不可撤销的信用证。可撤销的信用证指信用证在有效期内，开证行不必事先通知受益人，即可随时修改或取消的信用证。但如果在收到开证行撤销通知之前，该信用证已经按照信用证条款付款.承兑.议付或作出了延期付款的承诺，开证行应对该银行偿付。可撤销信用证对受益人缺乏保障。不可撒销的信用证指信用证在有效期内，不经开证行.保兑行和受益人同意就不得修改或撤销的信用证。不可撤销的信用证对受益人收款比较有保障，在国际贸易中使用广泛。UCP600号在第2条关于信用证的定义中，直接规定信用证是不可撤销的，改变了UCP500号“如果信用证没有注明其是否可撤销则被视为不可撤销”的规定。
信用证 信用证的种类 2.保兑信用证和不保兑信用证。保兑信用证指开证行开出的信用证又经另一家银行保证兑付的信用证。保兑行对信用证进行保兑后，其承担的责任就相当于本身开证，不论开证行发生什么变化.是否承担兑付责任，保兑行都不得片面撤销其保兑。不保兑的信用证指未经另一银行加以保证兑付的信用证。
信用证 信用证的种类 3.即期信用证和承兑信用证。即期信用证指受益人提示有关单据时开证行或指定行审核合格后即付款的信用证，可使用即期汇票，也可不用汇票。承兑信用证指受益人仅可开立远期汇票，开证行或指定行审核单据合格后对汇票予以承兑，在付款到期日支付货款的信用证。
信用证 信用证的种类 4.可转让的信用证和不可转让的信用证。可转让的信用证指受益人可将信用证的部分或全部权利转让给第三人的信用证。在通过中间商进行贸易时，常提出开立可转让信用证的要求，以便将信用证的权利转让给实际供货人。可转让的信用证必须在信用证上注明“可转让”(Transferable)的字样。不可转让的信用证指受益人不能将信用证的权利转让给他人的信用证。在国际贸易中，卖方为了保障收取货款的安全，以及在对第三方的资信不了解的情况下，一般不接受可转让信用证。
信用证 信用证的种类 5.跟单信用证和光票信用证。跟单信用证指凭跟单汇票或只凭单据付款的信用证。单据指代表货物所有权或证明货物已经发运的单据。信用证有时规定卖方可不必开立汇票，银行可只凭单据付款。光票信用证指凭不附单据的汇票付款的信用证。此类信用证主要用于贸易从属费或非贸易结算。
信用证 信用证的种类 此外，还包括背对背信用证.对开信用证.循环信用证.备用信用证等种类的信用证。
信用证 信用证的流转程序 以信用证方式付款时，一般须经过下列基本步骤:(1)国际货物买卖合同的双方在买卖合同中明确规定采用信用证方式付款；(2)申请开证，买方向其所在地的银行提出开证申请，并缴纳一定的开证押金或提供其他保证，要求银行向卖方开出信用证；(3)通知受益人，开证行依申请书的内容开立信用证并寄交卖方所在地银行；(4)交单结汇，卖方对信用证审核无误后，即发运货物并取得信用证所要求的装运单据，再依信用证的规定凭单据向其所在地的指定银行结汇；(5)索偿，指定行付款后将汇票和货运单据寄开证行要求索偿，开证行核对单据无误后偿付向受益人付款的指定行；(6)付款赎单，开证行通知买方付款赎单。
信用证 信用证的当事人 信用证的当事人会因具体交易情况的不同而有所增减，但一般来说信用证的流转会涉及下列主要当事人:(1)开证行，指接受开证申请人的委托，为其开立信用证的银行，通常是买方所在地的银行。(2)通知行，指接受开证行的委托，负责将信用证通知受益人的银行，通常为受益人所在地的银行，通知行一般与开证行有业务往来的关系。(3)受益人，指信用证上指定的有权享有信用证权益的人，即国际货物买卖合同中的卖方。(4)指定行，指信用证中指定的.信用证可在其处兑用的银行。如信用证可在任何一家银行兑用，则任何银行均为指定银行。规定在指定银行兑用的信用证，同时也可以在开证行兑用。指定行一般为卖方所在地的银行。指定行可以是通知行，也可以是通知行外的另一家银行。(5)议付行，指对相符交单通过向受益人预付或同意预付而购买汇票或单据的指定行。议付行通过购买汇票或单据，使自已成为信用证的受益人，可以享用信用证利益。(6)保兑行，指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。保兑指保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺。保兑行自对信用证加具保兑时起，即不可撤销地承担承付或议付的责任。相对于受益人，保兑行相当于开证行；相对于开证行，保兑行是保证人，开证行是被保证人。与开证行.通知行和指定行不同，议付行或保兑行只有在信用证规定使用议付信用证或保兑信用证时才存在。
信用证 信用证的当事人 开证申请人，指向银行申请开立信用证的人。在国际贸易中，开证申请人通常是国际货物买卖合同中的买方。在实际业务中，也有买方之外的第三人替买方申请开立信用证的情形。这时申请人是该第三人，而非买方。申请人申请开证时，一般需向开证行提供押金或其他担保。开证行与申请人之间的关系，受开证申请书的调整。
信用证 信用证当事人之间的关系 信用证关系有广义和狭义之分。狭义信用证关系，指基于开证行开出的信用证而产生的关系，包括开证行与受益人之间的关系.开证行与通知行之间的关系.开证行与指定行之间的关系.指定行与受益人之间的关系.保兑行与开证行的关系.保兑行与受益人的关系等。广义信用证关系，除上述关系外，还包括开证行与申请人之间的关系。不同当事人之间具有不同的法律关系，其权利义务受不同的协议调整。在中国，中国开证行与受益人.指定行之间的关系按涉外关系处理，中国开证行与申请人之间按国内信贷关系处理。
信用证 信用证当事人之间的关系 就其运作原理而言，信用证支付方式下，位于申请人所在国的开证行借助位于受益人所在国的其他银行向受益人付款。受益人或者直接向其所在地的指定行交单并接受付款，或者通过其所在地的银行向开证行交单并接受付款。无论哪种情况，开证行都是最终付款责任人。如果其他银行依据信用证向受益人付款，则开证行需要向这些银行偿付已付款项。由于其他银行所起的作用不同，由此引起的相关当事人的法律关系也不同。
信用证 信用证当事人之间的关系 开证申请人与受益人之间 开证申请人与受益人之间是买卖合同关系。开证申请人即为国际贸易合同的买方，受益人即为卖方，双方订立的合同中约定以信用证方式支付货款，则买方应依合同的规定开立信用证，卖方则应依合同发货并提供约定的单据。开证行是对受益人承担付款义务的银行。开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承付责任。开证行偿付指定行的责任，独立于开证行对受益人的责任。开证行一般是申请人所在地的银行或其开户行。开证行与申请人之间的关系受开证申请书的调整，开证行与受益人的关系受信用证调整。
信用证 信用证当事人之间的关系 开证行与开证申请人之间 开证行与开证申请人之间是以开证申请书及其他文件确定的委托合同关系。在此合同关系中，开证行的主要义务是依开证申请书开立信用证并谨慎地审核一切单据，确定单据在表面上符合信用证。开证申请人则应缴纳开证押金或提供其他保证，缴纳开证费用并付款赎单。
信用证 信用证当事人之间的关系 开证行与受益人之间 开证行与受益人之间的关系受信用证的调整，在开立不可撤销的信用证的情况下，则当信用证送达受益人时，在开证行与受益人之间即形成了对双方有约束力的独立合同。受益人是信用证中指定的接受信用证并有权享用信用证利益的人。一般是买卖合同中的卖方。在可转让信用证的情况下，除直接卖方外，还包括货物的实际供应商(第二受益人)。
信用证 信用证当事人之间的关系 通知行与开证行之间 通知行与开证行之间是委托代理关系，通知行接受开证行的委托，代理开证行将信用证通知受益人，并由开证行支付佣金给通知行。
信用证 信用证当事人之间的关系 通知行与受益人之间 通知行与受益人之间不存在合同关系。通知行通知受益人是因其对开证行负有义务，不是因为通知行与受益人之间有合同关系而对受益人负有此项义务。
信用证 处理信用证关系的一般原则 信用证独立原则 信用证交易的当事人之间主要存在这样几类关系:银行与银行之间的关系，开证行与申请人之间的关系，开证行与受益人之间的关系，申请人与受益人之间的关系。信用证开证行与受益人之间的权利义务关系，独立于其他法律关系。
信用证 处理信用证关系的一般原则 信用证独立原则 依UCP600号第4条第1款的规定，信用证在性质上与可能作为其依据的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同完全无关，并不受其约束。因此，银行关于承付.议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于其与开证行或与受益人之间的关系而产生的索尝或抗辩的影响。受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。该条第2款进一步规定，开证行应劝阻申请人试图将基础合同.形式发票等文件作为信用证组成部分的做法。
信用证 处理信用证关系的一般原则 信用证独立原则 银行独立于买方进行付款，以银行信用代替买方的商业信用，是信用证产生的目的，是跟单信用证的根本原则和特征。信用证独立原则，保障信用证交易(支付)的独立性，不允许银行以卖方与买方之间对有关基础合同履行的争议，作为不付款.减少付款或延期付款的理由，也不允许买方以其与卖方之间的合同履行方面的争议为理由，限制银行向受益人付款。英国判例法曾指出，信用证如同汇票和现金，不允许以其他原因减损其效力。
信用证 处理信用证关系的一般原则 信用证独立原则 在信用证条款与买卖合同条款的关系上，一般来说，信用证应按照合同中的规定开立，如果信用证条款与合同条款不符，在卖方没有提出异议的情况下，卖方应按信用证条款履行合同；或者要求买方.开证行修改信用证，直至符合买卖合同的规定为止。
信用证 处理信用证关系的一般原则 信用证独立原则 在受益人交单不合格被拒付或者受益人没有在有效期内按时交单时，开证行根据信用证的付款责任解除，信用证关系消灭。但买方按照合同对卖方承担的付款责任并没有消失。这也是信用证独立于基础交易关系的另一体现。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 这一原则包括两个方面:第一，信用证交易处理的是单据；第二，处理单据时应遵循单证相符原则，即对相符交单予以承付。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 UCP600号第5条规定，在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物.服务或履约行为。因此，如果信用证中含有一项条件，但未规定用以表明该条件得到满足的单据，银行将视为未规定这一条件而不予理会；同样，如果交单人提交的单据是非信用证要求的单据，银行亦不予理会，并可退还给交单人。此外，国际商会银行委员会坚决反对开证行开立含有非单据性条件的信用证。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 根据信用证的定义，信用证作为一项安排，构成了开证行对相符交单予以承付的确定承诺。在保兑的情况下，保兑行对相符交单独立承担类似开证行的义务。所谓相符交单，指与信用证条款.UCP600号的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单。按指定行事的指定银行.保兑行及开证行须审核交单，并仅基于单据本身确定其是否表面上构成相符交单。在受益人交付的单据与信用证规定一致(单证一致).单据与单据之间一致(单单一致)时，银行须根据信用证兑用的类型履行相应的义务。当按照指定行事的指定银行.保兑行或开证行确定交单不符时，可以拒绝承付或议付。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 严格一致是形式要求而非实贡或法律效果要求。开证行遵循单证严格一致原则向受益人付款，也是申请人对开证行的要求，是开证行对申请人承担的义务要求。根据UCP600号的规定，当开证行确定交单不符时，可以自行决定联系申请人放弃不符点。这意味着，申请人可以在某种程度上放弃这种要求，在单证不符时，授权开证行对外付款。一旦申请人放弃单证相符的要求，或授权付款，申请人即丧失了以单据不符为由拒绝向开证行偿付的权利。但是，根据法律关系独立原则，在单证不符时，即使中请人放弃对单证一致的要求，从严格意义上来说，开证行仍然有权对受益人拒付。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 相符交单的标准是表面相符。UCP600号第14条规定了单据审核标准，国际标准银行实务做法(ISBP)进一步细化了这一要求。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 根据最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，开证行在作出付款.承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款.单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。人民法院在审理信用证纠纷案件中涉及单证审查的，应当根据当事人约定适用的相关国际惯例或者其他规定进行；当事人没有约定的，应当按照国际商会《跟单信用证统一~惯例》以及国际商会确定的相关标准，认定单据与信用证条款.单据与单据之间是否在表面上相符。信用证项下单据与信用证条款之间.单据与交易所之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，不应认定为不符点。
信用证 处理信用证关系的一般原则 单证严格一致原则 根据最高人民法院的上述规定，开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款.单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款.单据与单据之间的不符点。开证行发现信用证项下存在不符点，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。
信用证 银行的免责 UCP600号许多条款规定了银行的免责事项，包括对单据有效性的免责，对讯息传递和翻译的免责，不可抗力的免责，以及对被指示方行为的免责等。
信用证 银行的免责 关于单据有效性的免责 根据UCP600号第34条，银行对于任何单据的形式.完整性.准确性.真伪性或法律效力，或对于单据上规定或附加的一般性.特殊性条件，概不负责；对于单据中表明的货物描述.数量.重量.品质.状况.包装.交货.价值或其存在与否，对于货物的发货人.承运人.运输代理人.收货人.保险人或其他任何人的诚信与否.作为.不作为.清偿能力.履约或资信，概不负
信用证 银行的免责 关于信息传递和翻译的免责 根据UCP600号第35条，对于任何文电.信函或单据按照信用证要求传递或发送时，或当信用证未作指示.银行自行选择传送服务时，银行对传输.传递过程中发生的延误.中途遗失.残缺或其他错误产生的后果，概不负责；对专门术语翻译.解释上的差错，概不负责。但是，如果指定行确定交单相符并将单据发往开证行或保兑行，无论指定行是否已经承付或议付，开证行或保兑行必须承付或议付，或偿付指定行，即使单据在指定行送往开证行或保兑行的途中，或保兑行在送往开证行的途中丢失。后一句中开证行或保兑行对途中丢失单据承担责任的规定，是UCP600号的新规定。
信用证 银行的免责 不可抗力的免责 根据UCP600号第36条，银行对由于天灾.暴动.骚乱.叛乱.战争.恐怖主义行为，或任何罢工或停工或其无法控制的其他任何原因导致的中断营业的后果，概不负责。银行恢复营业时，对于在营业中断期间已逾期的信用证，不再进行承付或议付。
信用证 银行的免责 关于被指示方行为的免责 根据UCP600号第37条，为了执行申请人的指示，银行利用其他银行的服务，其费用和风险由申请人承担。即使银行自行选择了其他银行，如果发出指示未被执行，开证行或通知行对此亦不负责。指示另一银行提供服务的银行有责任负担被指示方因执行指示而发生的任何佣金.手续费.成本或开支(“费用”)。如果信用证规定费用由受益人负担，而该费用未能收取或从信用证款项中扣除，开证行依然承担支付此费用的责任。信用证或其修改不应规定向受益人的通知以通知行或第二通知行收到其费用为条件。外国法律和惯例加之于银行的一切义务和责任，申请人应受其约束，并就此对银行负补偿之责。
信用证 银行的免责 关于被指示方行为的免责 有人称银行的免责为银行责任的局限性，银行只审查单据表面相符，不负责采取进一步的行动调查单据的真实性，其原因主要是:(1)银行并不是买卖合同的商家，对一些贸易术语或商家的特殊要求也并不了解；(2)银行不是调查机构，国际结算要求银行提供快捷的服务，不可能让银行长期滞留单据进行调查；(3)银行提供的是一种信用而并非保险，谨慎寻找贸易伙伴的责任在商家；(4)银行开立信用证收取的只是少量的开证费，因此要求其承担所有的风险有欠公平。
信用证 信用证欺诈及例外原则 由于信用证的上述局限性，客观上为欺诈者行骗提供了可能性。国际贸易中此类案件常有发生，使银行或相关交易当事人的利益受到损害。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有:
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 1.开立假信用证。有些进口商使用非法手段制造假信用证，或窃取其他银行已印好的空白格式信用证，或无密押电开信用证，或使用假印鉴开出信用证，签字和印鉴无从核对，或开证银行名称.地址不详等。如出口商没有发现信用证系假造而交货，将导致钱货两空。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 2.“软条款”信用证。信用证中的“软条款”指信用证中规定一些限制性条款，或信用证的条款不清，责任不明，使信用证的不可撤销性大大降低，因而对受益人非常不利。这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易，而受益人处于受制他人的被动地位。软条款与善意的因进出口细节尚待最后确定的未生效条款不同，是买方故意设下的圈套，这种条款使信用证受益人处于受制于人的地位，信用证项下开证银行的付款承诺是毫不确定，很不可靠的。因买方在信用证中加列一些使信用证实际无法生效，卖方无法执行的“软条款”，目的是买方骗得履约金.佣金或质保金之后，不通知装船.不签发检验证书，使卖方公司拿不到装船通知和检验证书，不能发货及向开证行交单索汇。信用证中常见的“软条款”有:(1)信用证中载有暂不生效条款。如信用证中注明“本证暂不生效，待进口许可证签发通知后生效”，或注明“等货物经开证人确认后再通知信用证方能生效”。(2)限制性付款条款。如信用证规定，“信用证项下的付款要在货物清关后才支付”，“开证行须在货物经检验合格后方可支付”，“在货物到达时没有接到海关禁止进口通知，开证行才付款”等。(3)加列各种限制。信用证中对受益人的交货和提交的各种单据加列各种限制，如“出口货物须经开证申请人派员检验，合格后出具检验认可的证书”，“货物样品先寄开证申请人认可”等。(4)对装运的限制。信用证中对受益人的交货装运加以各种限制，如“货物装运日期.装运港.目的港须待开证人同意，由开证行以修改书的形式另行通知”，信用证规定禁止转船，但实际上装运港至目的港无直达船只等。对于买方开来的信用证，如卖方通过审证发现有“软条款”，应立即以最快的通讯方式与买方协商，要求改证，对信用证的“软条款”不予接受。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 3.伪造单据。伪造单据是指单据(如海运提单)不是由合法的签发人签发，而由诈骗人或委托他人伪造；或在合法签发人签发单据后进行篡改，改变单据中的有关内容，使之单证相符，骗取货款。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 4.以保函换取与信用证相符的提单。以保函换取与信用证相符的提单主要有倒签提单.预借提单及以保函换取清洁提单的情况。倒签提单是货物装船的日期晚于信用证规定的装船日期，但仍按信用证规定的日期签署装船日期的提单。预借提单和倒签提单的不同之处则在于，被预借的提单是在货物实际装船完毕前签发的，并将当天的日期记载于提单签发日期栏内。倒签提单.预借提单均属于欺诈行为。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 凭保函签发清洁提单时，隐瞒了船载货物本不清洁的事实真相，将不清洁的货物伪称清洁货物记载在提单上，将本应签发的不清洁提单伪称清洁提单签发，以骗取银行对结汇单据的信任，并骗取善意的收货人对单据和货物的信任，非法剥夺了收货人本应享有的拒收货物.拒绝承兑赎单的合法权利，目的在于使本因违约而不能结汇的托运人得以通过非法手段顺利结汇，以逃避本应承担的违约责任。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈的种类 信用证使用中欺诈的表现形式各异，买卖双方都可能有欺诈行为，主要有: 当然在某些特殊情况下，在没有欺诈意图的情况下，有时由于客观条件所限，承托双方就货物的数量.重量或包装等问题存在认识上的分歧，又无法对所装运的货物的实际数量进行再核实，此时凭保函签发清洁提单是商业习惯允许的变通做法，这不仅是出于使托运人得以顺利结汇的需要，而且也是为了使货运程序得以顺利进行，司法实践中已有案例承认了此种善意保函的效力。此时，承运人仍应对货损货差向收货人承担责任，但有权依有效的保函向托运人追偿。《汉堡规则》即在一定范围内承认了善意保函的效力。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则主要针对的是信用证受益人(卖方)方面的欺诈行为。即卖方为了取得货款，通过假造与信用证相符的单据，取得指定行或议付行垫付的货款。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 1.有关信用证欺诈例外原则的背景及他国的实践。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 信用证是银行有条件的付款承诺，在单证一致时银行应履行付款义务，银行只处理单据，不处理货物。信用证独立于所依据的基础合同。这些原则可能为受益人欺诈申请人或银行提供了便利条件。在信用证支付方式中，严格执行信用证独立于买卖合同的原则有着重要的意义，但在国际贸易中卖方以单据欺诈手段骗取货款的案件不断发生，如果固守这一原则，势必纵容这些诈骗分子，因为货款一旦被骗取，买方就处于极为不利的地位，追回货款的希望很小。鉴于此，为了打击国际贸易中出现的欺诈行为，不少国家的法律，判例对欺诈行为提出了相应的处理原则，即在承认信用证独立于买卖合同原则的同时，也应当承认有例外情况。如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前，发现或获得确凿证据，证明卖方确有欺诈行为，买方可请求法院向银行颁发禁止令，禁止银行付款。信用证欺诈例外原则首先是在美国法院的判例中提出来的。美国的《统一商法典》也有对信用证欺诈及补救办法的成文法规定。此外，英国.加拿大.新加坡.法国等国的法院判例也表明承认信用证欺诈例外原则。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 从法律渊源上来说，欺诈例外规则是国内强制法对国际惯例的一种限制或替代。UCP600号作为一种商业惯例，主要规范银行的权利和义务。银行基于这些规则行使权利.履行义务。但信用证的独立原则和单证相符原则，不应该使实施欺诈的人获益。这一矛盾的处理，是各国国内法适用的问题。总的原则是保证信用证交易的独立性，同时对受益人的欺诈进行惩处，其实质是确立了信用证与基础交易的关联性。但作为一般原则的例外，其在实践中的解释和适用被控制得非常严格。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外的核心问题是银行拒付的条件和程序是什么。一般认为只有受益人(卖方)亲自参与的欺诈才可使银行免除付款义务，受益人(卖方)不知的第三人欺诈，如承运人伪造提单，不能使受益人失去受偿的权利；同时银行在拒绝付款前必须有证据证明受益人欺诈，单纯地怀疑或没有得到证明的申请人的单方主张，是不够的。英国有判例将信用证独立视为商业交易的生命线。1995年修订的《美国统一商法典》第5篇信用证第5一109条，规定了处理信用证欺诈的规则。另外，银行拒绝履行信用证项下的义务应遵循什么样的程序要件，是否银行自已可以决定拒付。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: (1)法律适用。《规定》第1~4条涉及法律适用问题。依第2条的规定，法院审理信用证纠纷案件时，在法律适用上，当事人有约定的，从约定，没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或其他相关国际惯例。第1条规定了何为信用证纠纷，“信用证纠纷”案件，指在信用证开立.通知.修改.撤销.保兑.议付.偿付等环节产生的纠纷。也有人称其为“信用证关系”纠纷，此类纠纷主要涉及信用证流转中的问题。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 第3条针对涉及信用证而产生的一些债的纠纷的法律适用进行了规定，依第3条的规定，开证申请人与开证行之间因申请开立信用证而产生的欠款纠纷.委托人和受托人之间因委托开立信用证产生的纠纷.担保人为申请开立信用证或者委托开立信用证提供担保而产生的纠纷以及信用证项下融资产生的纠纷，适用本《规定》。依本条，该规定主要适用于欠款.委托.担保，融资等各种涉及信用证的债的关系的纠纷。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 第4条针对涉及信用证的债的关系一般情况下是适用中国法，还是适用外国法的问题，规定有关开立信用证的欠款纠纷.委托开立信用证的纠纷.担保纠纷.融资纠纷应适用中国法，涉外合同当事人另有规定的除外。本条适用的内容似乎与第3条的内容基本相同，这里有一个一般法与特别法的关系，中国法为一般法，而本《规定》是特别法，因此，有关事项凡本《规定》有涉及的，应当优先适用，没有规定的，适用中国法。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: (2)信用证的独立性和单证审查标准。《规定》第5条是对信用证的独立性原则的规定，同时，“信用证欺诈例外原则”在此条中一并得到体现；《规定》第6条第1款明确了信用证项下单证审查的“严格相符”标准，而非“实质相符”标准，但在措辞上并未采用“严格相符”的表述，而是援用了《跟单信用证统一~惯例》中“表面上相符”的表述；“表面上相符”标准并非“镜像”标准，而是允许单单之间.单证之间细微的.不会引起理解.上歧义的“不完全一致”。这一标准是在充分考虑我国的实践，并参考国际标准和借鉴其他国家司法实践经验的基础上确立起来的。《规定》第7条是对“不符点的接受”的规定，体现了接受不符点是开证行的权利的精神，符合国际惯例的规定。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: (3)信用证欺诈的构成。《规定》第8条列举了应当认定存在信用证欺诈的情形:第一，受益人伪造单据或者提交记载内容虛假的单据；第二，受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；第三，受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；第四，其他进行信用证欺诈的情形。其中第四项是一个概括性.兜底式的规定，主要考息到信用证欺诈在实践中的复杂性.多样性，前三项可能难以列举穷尽。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: (4)止付信用证项下款项的条件和程序。《规定》第9条是关于止付信用证项下款项的条件，即开证申请人.开证行或其他利害关系人发现有上述第8条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损害时，可向有管辖权的法院申请中止支付信用证项下的款项。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 第10条则规定了排除“信用证欺诈例外的例外”情形，规定即使存在信用证欺诈，但由于开证行或者其指定人.授权人已经对外付款或者基于票据上的法律关系将来必须对外付款，这种情形下，就不能再遵循“信用证欺诈例外”的原则，不能再通过司法手段千预信用证项下的付款行为。这些例外情形包括:①开证行的指定人.授权人已按照开证行的指令善意地进行了付款；②开证行或者其指定人.授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；③保兑行善意地履行了付款义务；④议付行善意地进行了议付。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 第11条规定的条件则是为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛，以防止司法的不当干预阻碍信用证制度在我国的发展，这些条件是:①受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权；②申请人提供的证据材料证明存在本规定第8条的情形；③如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；④申请人提供了可靠.充分的担保；⑤不存在本规定第10条的情形。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 《规定》第12条和第13条则是对人民法院裁定中止支付信用证项下款项具体程序上的规定。《规定》第14条是对人民法院实体审理存在信用证欺诈的信用证纠纷案件时有关程序上的规定，包括基础交易纠纷与信用证纠纷一并审理.第三人等。《规定》第15条要求只有经过实体审理，才可以在符合条件的情况下“判决终止支付信用证项下的款项”。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: (5)关于信用证项下保证责任的承担。《规定》只涉及了信用证项下担保的两个方面问题:①《规定》第16条规定的开证行或者开证申请人接受不符点未征得保证人同意，保证人不能以此免除保证责任，这样规定主要是基于根据《跟单信用证统一惯例》的规定，是否接受不符点是开证行的权利，其他任何人都不享有此项权利的考虑；②《规定》第17条明确开证申请人与开证行对信用证进行修改的情况下未征得原保证人的同意，保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任。
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 【本章主要法律规定】
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 1.《国际商会托收统一规则》第9~15条
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 2.《跟单信用证统一惯例》(UCP600号)第1.2.4.6~10.14~16.30.34~37条
信用证 信用证欺诈及例外原则 信用证欺诈例外原则 该司法解释的具体内容分述如下: 3.最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
| 国际经济法 | 第四章 国际贸易支付 |
第一章宪法基本理论
【本章主要内容提示】
本章的重点为宪法的分类.宪法的历史.宪法的基本原则等。
1.宪法的分类:两种主要的分类是成文宪法与不成文宪法.刚性宪法与柔性宪法，还有钦定宪法.民定宪法和协定宪法等类型。
2.宪法的历史:我国现行宪法是1982年通过实施的，分别于1988年.1993年.1999年.2004年.2018年进行了修改。
3.宪法的基本原则:主要有人民主权原则.基本人权原则.权力制约原则和法治原则。这些原则在我国宪法规范中有具体体现。
宪法的概念 宪法的词源 “宪法”一词无论在中国还是在西方国家均古已有之，但它们的含义与近现代的“宪法”概念及性质迥然不同。
宪法的概念 宪法的词源 在中国古代的典籍中，曾出现“宪”“宪法”“宪令”“宪章”等词语，如《尚书·说命》中的“监于先王成宪”，《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法”等，但这些词与近现代宪法的性质与含义是不尽相同的。在中国，将“宪法”一词作为国家根本法意义上使用始于19世纪80年代。当时的近代改良主义者们基于国内外形势，明确提出了“伸民权”“争民主”“立宪法”“开议院”的政治主张，从而揭开了中国近代宪政运动的序幕。如郑观应在《盛世危言》中使用“宪法”一词，要求清朝政府制定宪法.开设议院.实行君主立宪政治。
宪法的概念 宪法的词源 在古代西方，“宪法”一词是在多重意义上使用的。一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。如古希腊思想家亚里士多德曾在《政治学》一书中对158个城邦的政体进行比较研究，并根据法律的调整范围.作用及性质，将城邦的法律分为宪法和普通法律。他提出，政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的“最高治权”组织。二是指皇帝的诏书.谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。在古罗马的立法和法学著作中，也出现宪法或宪令等词语。如古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书，仅在序言中就多处使用“宪令”一词。三是指有关确认教会.封建主以及城市行会势力的特权以及他们与国王等相互关系的法律，如1215年英王约翰颁布的规定英王与贵族.诸侯与僧侣关系的《自由大宪章》等。《自由大宪章》以明文的方式对贵族和自由民的财产权利和人身权利作出了规定，不仅深刻影响了欧洲大陆的法治思想与欧洲文艺复兴时期人文主义思潮，而且使宪法词义逐渐发生了变化。
宪法的概念 宪法与法律的关系 我国宪法文本中的法律 在现行《宪法》中，“法律”一词出现频率比较高。在理解宪法与法律关系时，需要区分两者在文本中的不同表述。
宪法的概念 宪法与法律的关系 我国宪法文本中的法律 1.以“以法律的形式”“法律效力”的形式出现时，通常指法的一般特征，即具有一般性.规范性.抽象性.强制性等。如《宪法》序言规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”
宪法的概念 宪法与法律的关系 我国宪法文本中的法律 2.宪法和法律连在一起使用时，“法律”通常指由全国人大及其常委会制定的法律；法律与行政法规等相连使用时，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。如《宪法》第5条第3款规定:“一切法律.行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第7.8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院.省级人大及其常委会制定的同宪法.法律相抵触的行政法规.决定和命令。
宪法的概念 宪法与法律的关系 我国宪法文本中的法律 3.宪法文本有时采用了“依照法律规定”“依照法律”“依照……法律的规定”等表述，此时的“法律”指全国人大及其常委会制定的法律。如《宪法》第2条第3款规定:“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第10条第4款规定:“任何组织或者个人不得侵占.买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
宪法的概念 宪法与法律的关系 我国宪法文本中的法律 宪法中的“法律”的适用主体主要有两种情形。一是以私人为主体，且是义务性的情况。如《宪法》第55条第2条规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务；第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。国家有权依照法律征兵.征税，同时也表明公民在有法律规定时需要履行义务。二是以国家为主体。如《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；第13条第2款规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
宪法的概念 宪法与法律的关系 宪法与法律的关系 无论是形式意义上的法律，还是实质意义上的法律，它与宪法具有一定的共性:一是宪法与法律具有相同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化条件；二是宪法与法律由国家制定并以国家强制力保障实施；三是宪法和法律通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序；四是宪法和法律都具有制裁性。
宪法的概念 宪法与法律的关系 宪法与法律的关系 一个国家的法律体系是由不同的规则组成的有机统一体，其中存在起基础作用的根本规范。在法律体系中，宪法是国家的根本法，被称为“法律的法律”，是法律体系的基础与核心，法律的制定和修改不得违背宪法。
宪法的概念 宪法的基本特征 与法律相比较，宪法具有如下三个基本特征:
宪法的概念 宪法的基本特征 1.宪法与“国家”。宪法作为国家的根本法，与“国家”有着内在的逻辑。在不同的宪法条文中，国家一词的内涵与表现形式不尽相同。在分析国家的含义和功能时，应结合宪法文本的具体条款与含义进行综合判断，不能把国家的概念绝对化。在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括:
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: (l)在统一的政治共同体意义上使用的“国家”。“国家”一词最常用的用法就是表示整个统一的政治共同体，具体又可分为主权意义上(对外)的国家和主权权力意义上(对内)的国家两种。前者如《宪法》序言第2自然段的表述:“一八四○年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地.半封建的国家。中国人民为国家独立.民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。”第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(十九)在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布……”后者常常使用的表达方式是“国家的权力”“国家机关”“国家机构”“国家工作人员”“国家权力机关”“国家行政机关”等。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: (2)在与社会相对的意义上使用的“国家”，使用“国家和社会”等表达方式。如《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老.疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险.社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲.聋.哑和其他有残疾的公民的劳动.生活和教育。”
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: (3)在与地方相对的意义上使用的“国家”，这时其含义主要是指中央。如《宪法》第118条规定:“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。国家在民族自治地方开发资源.建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益。”
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 2.宪法是国家的根本法。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 所谓宪法，就是规定国家的根本制度和根本任务.集中体现各种政治力量对比关系.保障公民基本权利的国家根本法。作为国家根本法，宪法具有最高的法律地位.法律权威与法律效力。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 第一，在内容上，宪法规定一个国家最根本.最核心的问题，诸如国家的性质.国家的政权组织形式.国家的结构形式.国家的基本国策.公民的基本权利和义务.国家机构的组织和职权等。这些规定不仅反映着一个国家政治.经济.文化和社会生活等各个方面的基本内容和发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则上规范着整个国家的活动。其他法律所规定的内容通常只是国家生活中具体领域的问题。我国《宪法》序言明确指出:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 第二，在法律效为上，宪法具有最高法律效力。法律效力是指法律所具有的约束力和强制力。宪法的法律效力高于普通法律，在国家法律体系中处于最高地位。宪法的最高法律效力主要包括三个方面的含义:(l)宪法是普通法律的制定依据，普通法律是宪法的具体化。立法机关在立法时必须以宪法的规定为依据，使法律具有合宪性。(2)任何普通法律都不得与宪法的内容.原则和精神相违背。为了保证法律与宪法的一致性，各国普遍实行违宪审查制度，宣布违宪的法律无效。我国《宪法》第5条第3款规定:“一切法律.行政法规和地方性法规都不得同宪法栩抵触。”(3)宪法是一切国家机关.社会团体和全体公民的最高行为准则。我国《宪法》第5条第4款规定:“一切国家机关和武装力量.各政党和各社会团体.各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 第三，在制定和修改的程序上，宪法比普通法律更加严格。在成文宪法国家中，宪法是具有最高法律效力的国家根本法，这必然要求维护宪法的最高权威和尊严。严格的制定和修改程序是保障宪法权威的重要环节:(l)制定和修改宪法的机关往往是特别成立的机关而非普通立法机关。如1787年《美国宪法》由55名代表组成的制宪会议制定。(2)通过或批准宪法或者宪法修正案的程序往往严于普通法律，一般要求由制宪机关或者国家立法机关成员的2/3以上或者3/4以上的多数表决通过才能颁布施行，有的国家还要求全民投票裘决，而普通法律一般只需要立法机关成员的过半数通过即可。我国《宪法》第64条第1款规定:“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 在理解宪法概念时，要正确理解宪法与宪政的联系与区别:一是宪法是宪政的前提，即通过制宪产生的宪法是实现宪政的基础，而宪政是宪法的具体实现过程或状态。二是宪法规定了一系列的调整宪法关系的规则体系，侧重于静态的调整，而宪政提供了实现宪法的环境与过程，侧重于动态的调整。三是宪法是一种规范形态，而宪政往往是一种现实形态，是宪法内容与原则的具体实施。四是宪法提供了一种行为规则，而宪政提供社会共同体的核心价值观。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是公民权利的保障书 从宪法与国家的关系看，国家根本法最重要.最核心的价值是保障公民的基本权利。在此意义上，宪法是公民权利的保障书。1789年法国《人权宣言》(又称《人权与公民权利宣言》)就明确宣布，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是公民权利的保障书 从历史上看，宪法是资产阶级在反对封建专制制度的斗争中，为了确认取得的权利以巩固胜利成果而制定出来的。英国在17世纪资产阶级革命时期，曾于1679年通过了《人身保护法》.1689年通过了《权利法案》，以确认和保障公民的权利和自由。法国历史上第一部成文宪法1791年《宪法》则把《人权宣言》作为宪法的序言。世界上第一部社会主义宪法1918年《苏俄宪法》将《被剥削劳动人民权利宣言》列为第一篇，体现社会主义宪法所具有的权利保障书的意义。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是公民权利的保障书 从宪法的基本内容来看，宪法的规定涉及国家生活的主要方面，但其基本内容主要分为两个部分，即对国家权力的限制和对公民权利的保障。就两者的关系而言，对公民权利的保障居于核心与支配地位。因此，在国家法律体系中，宪法不仅是全面规定公民基本权利的国家根本法，而且其出发点和目的就是保障公民的权利和自由。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是民主事实法律化的基本形式 近代意义的宪法是资产阶级革命取得胜利.有了民主事实之后出现的产物，是资产阶级民主事实的法律化。随着资本主义生产关系的形成和资产阶级革命的胜利，资产阶级不仅夺得了国家政权.争得了民主，而且也面临若反对封建势力复辟.防止工农革命.培养本阶级管理国家人才这三大任务。为了完成这一任务，最好的办法便是把自己争得的民主事实法律化.制度他，并且把这种确认民主事实的法律上升为根本法的地位。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是民主事实法律化的基本形式 社会主义宪法也是如此。从1918年《苏俄宪法》的制定，到第二次世界大战胜利后东欧和亚洲等一系列社会主义阿家的立宪运动可以看出，无产阶级民主事实是社会主义宪法产生的前提条件，而社会主义宪法则是无产阶级民主事实的法律化。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是民主事实法律化的基本形式 我国宪法对民主制度的规定主要表现为:以根本法的形式确认人民当家做主的宪法地位；规定人民代表大会制度的基本原则和组织形式；通过选举制度.基层群众自治组织等形式，不断扩大社会主义民主的基础；随着社会主义民主制度的发展，宪法在内容和形式上不断完善。
宪法的概念 宪法的基本特征 在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要包括: 宪法是民主事实法律化的基本形式 总之，宪法与民主紧密相连，民主事实的普遍化足宪法得以产生的前提之一。当然，宪法与民主之间有时会出现冲突。对于多数人意志可能存在的非理性因素，要通过宪法程序加以预防或解决，既要保护多数人的利益，同时也要保护少数人的利益。
宪法的概念 宪法的本质 宪法和其他法律一样，具有阶级性。在制定或修改宪法的时候，掌握国家政权的阶级综合考察各种政治力量的对比关系，并以此为基础规定宪法的基本内容。因此，在宪法制度的设计以及具体运行过程中，政治力量的对比关系会产生重要影响。
宪法的概念 宪法的本质 在政治力量的对比关系中，存在同一阶级内部不同阶层.派别或集团之间的力量对比。同时，与其他法律相比，宪法所表现的各种政治力量对比关系具有全面性的特点。尽管其他法律也体现一定的政治力量蚶比关系，但它们只着重于某一具体方面，而宪法则集中体现各种政治力量的对比关系。
宪法的概念 宪法的分类 所谓宪法分类，是指按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同类型，便于人们对不同性质和同一性质但具有不同特点的宪法进行比较和分析。
宪法的概念 宪法的分类 传统的宪法分类 1.成文宪法与不成文宪法。成文宪法与不成文宪法是英同学者J．蒲莱士1884年提出的宪法分类，标准为宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法是具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上即明确表述为“宪法”，又大多冠以国名，如《日本国宪法》《法兰西第五共和国宪法》《中华人民共和国宪法》等。十七八世纪自然法学派提出的社会契约论可以说是成文宪法思想的重要渊源之一。1787年《美国宪法》是世界历史上第一部成文宪法，1791年《法国宪法》则是欧洲大陆第一部成文宪法。当今世界绝大多数国家的宪法是成文宪法。
宪法的概念 宪法的分类 传统的宪法分类 不成文宪法则不具有统一法典的形式，是散见于多种法律文书.宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文兖法最显著的特征在于，虽然各种法律文件未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。世界上不成文宪法国家主要有英国.新西兰.以色列.沙特阿拉伯等少数国家。其中，英同是典型的不成文宪法闫家。英国宪法除包括大量宪法惯例和宪法判例外，还包括各个不同历史时期颁布的宪法性文件，如1628年《权利请愿书》.1679年《人身保护法》.1689年《权利法案》.1701年《王位继承法》.1911年《国会法》.1918年《国民参政法》.1928年《男女选举平等法》.1969年《人民代表法》以及1998年《人权法》等。英国之所以产生并长期保持不成文宪法，主要取决于英国资产阶级革命的特点以及习惯.历史传统与文化。近年来，随着欧洲一体化进程，一些英国学者提出了英国应制定成文宪法的主张。
宪法的概念 宪法的分类 传统的宪法分类 2.刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法与柔性宪法也是英国学者J.蒲莱士最早提出来的，区分标准为宪法有无严格的制定.修改机关和程序。刚性宪法是指制定.修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关。制定或者修改宪法的程序通常也严于一般的立法程序。实行成文宪法的国家往往也是刚性宪法的国家，理由在于，既然宪法是具有最高法律效力的国家根本法，应该具有较强的稳定性和最高的权威性，那么制定或修改宪法的机关就应比一般法律的制定机关具有更高的权威性，制定或修改宪法的程序也应比一般法律更加严格。柔性宪法是指制定.修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。英国即其典型。
宪法的概念 宪法的分类 传统的宪法分类 3.钦定宪法.民定宪法和协定宪法。这是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是指由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法，如1889年《大日本帝闰宪法》，即明治宪法。实行君主立宪制政体的国家，其颁布的宪法通常是钦定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。民定宪法奉行人民主权原则，至少在形式上强调以民意为依归，以民主政体为价值追求。当今世界上多数国家的宪法都属于这一类。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法。协定宪法是阶级妥协的产物。当新兴资产阶级尚无足够力员推翻君主统治，而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下，协定宪法也就成为必然。如1830年《法国宪法》是在1830年革命中，国会同国王路易·菲利浦共同颁布的。
宪法的概念 宪法的分类 马克思主义宪法学的分类 马克思主义宪法学以国家的类型和宪法的阶级本质为标准，把宪法分为资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法。这种分类方法揭示了宪法的本质，反映了宪法的阶级属性。
宪法的概念 宪法的分类 马克思主义宪法学的分类 与本质分类相联系，列宁曾经指出:当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。这一论断被宪法学者概括为以宪法是否与现实相一致为标准对宪法进行的分类。
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定即制宪，是指制宪主体按照一定的程序创制宪法的活动。人民作为制宪主体是现代宪法发展的基本特点，表明了人民在政治社会中的地位。最早系统地提出制宪权概念并建立理论体系的是法国大革命时期的著名学者西耶斯，他认为只有国民才享有制宪权。人民通过制定宪法，建立国家机关，并通过宪法保障基本权利。人民作为制宪主体并不意味着人民直接参与制宪的过程。为了制定宪法，各国通常根据制宪的需要，成立各种形式的制宪机关，如制宪会议.国民会议.立宪会议等。
宪法的概念 宪法的制定 制宪权与修宪权 修宪权是依据制宪权而产生的权力形态。制宪权与修宪权是两种不同性质的权力。修宪权受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神和原则。而与立法权.行政权.司法权等相比较，制宪权.修宪权属于根源性的国家权力，即能够创造其他具体组织性国家权力的权力。
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定的程序 为了保障制宪工作的严肃性和权威性，各国在制宪中一般都会遵守如下程序:
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定的程序 为了保障制宪工作的严肃性和权威性，各国在制宪中一般都会遵守如下程序: 1.设立制宪机关。为使制宪权的实现程序具体化，各国通常成立制宪机关。制宪机关的产生是否民主.制宪机关成员的素质高下直接影响制宪的社会效果。制宪机关通常包括宪法起草机关(如我国1954年宪法起草委员会)和宪法通过机关(如美国的制宪议会.我国的全国人大)等。
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定的程序 为了保障制宪工作的严肃性和权威性，各国在制宪中一般都会遵守如下程序: 2.提出宪法草案。宪法草案的起草要遵循一定的指导思想或原则，以保证草案内容的民主性和科学性。宪法草案的提出以广泛的民主讨论为基础的。我国在1954年宪法的制定过程中，确立了民主集中制原则.把领导意见和群众意见有机结合原则，使宪法草案具有广泛的民主基础。
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定的程序 为了保障制宪工作的严肃性和权威性，各国在制宪中一般都会遵守如下程序: 3.通过宪法草案。为了保证宪法的权威性和稳定性，大多数国家对宪法草案的通过程序作出严格规定，通常要求宪法通过机关成员的2/3以上或3/4以上的多数赞成才有效。有的国家规定要通过全体国民投票.全民公决的方式批准。
宪法的概念 宪法的制定 宪法制定的程序 为了保障制宪工作的严肃性和权威性，各国在制宪中一般都会遵守如下程序: 4.公布宪法。宪法草案经过一定程序通过后，由国家元首或代表机关公布。我国1954年宪法是第一届全国人民代表大会第一次会议以全国人民代表大会公告的形式公布，自通过之日起生效。
宪法的历史 近代意义宪法的产生 按照马克思主义法学基本原理，法律是随着私有制.阶级和国家的产生而产生的。然而，奴隶制国家和封建制国家的自然经济结构以及在此基础上建立起来昀君主专制制度，都决定了在奴隶社会和封建社会不可能产生作为国家根本法的宪法，近代意义的宪法是资产阶级革命的产物。
宪法的历史 近代意义宪法的产生 近代意义宪法的产生有着深刻的经济.政治和思想文化等方面的基础。
宪法的历史 近代意义宪法的产生 1.近代宪法的产生是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果。商品经济的发展以自由竞争为条件。尽管奴隶社会和封建社会的简单商品经济也曾导致有限的民主制或民主元素，但当商品经济普遍发展成为资本主义社会的基本经济结构时，自由竞争与平等交换的经济要求必然要通过国家的基本政治制度反映出来。因此，当资产阶级建立国家政权后，便通过宪法的形式确立资产阶级民主制度，以适应资本主义政治和经济的发展。
宪法的历史 近代意义宪法的产生 2.资产阶级革命的胜利.资产阶级国家政权的建立和以普选制.议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。封建主义的政治制度严重阻碍着资本主义商品经济的自由发展，新的生产力与旧的生产关系必然会发生激烈的矛盾和冲突。资产阶级需要通过革命，推翻封建专制制度，以资产阶级民主制取而代之，并通过宪法来确认和巩固资产阶级民主制。
宪法的历史 近代意义宪法的产生 3.资产阶级启蒙思想家提出的民主.自由.平等.人权和法治等理论为近代宪法的产生奠定了思想基础。为了铲除封建制度的束缚.破除君权神授等思想观念的影响，资产阶级启蒙思想家提出了以自然法理论为基础的社会契约论，进而提出了民主.自由.平等.人权等学说，阐述了通过制定宪法来规范国家权力，以保障公民的权利和自由等立宪主义思想，为近代宪法的产生提供了理论指导。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 旧中国宪法的历史发展 中国古代历史上缺乏近代宪法成长的土壤。鸦片战争后，中国逐步沦为半殖民地半封建社会。当时许多有志之士在向西方学习的过程中，日渐认识到宪政制度的重要性，要求实行立宪政体，以实现中国的救亡罔存。在列强侵略.国内各种革命运动风起云涌的压力下，清政府于1905年派大臣考察各国宪政，后于1908
宪法的历史 中国宪法的历史发展 旧中国宪法的历史发展 年颁布以“君上大权”为核心的《钦定宪法大纲》，它是中国历史上第一部宪法性文件。大纲共23条．分为“君上大权”和“臣民权利义务”两个部分。其中“君上大权”14条，是正文主体部分；“臣民权利义务”9条，为正文的附录部分。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 旧中国宪法的历史发展 1911年辛亥革命爆发后，慑于革命的压力，清政府义于l颁布《宪法重大信条十九条》，并宣布立即实行，但旋即被革命的浪潮所湮没。这是清政府摄后一部宪法性文件。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 旧中国宪法的历史发展 辛亥革命胜利后，中华民国南京临时政府成立。1912年3月11日，临时大总统孙中山颁布了《中华民国临时约法》，它是中国历史上唯一的一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件。随后，辛亥革命的成果被袁世凯窃取，中国陷入战乱，直到中华人民共和国成立。这一时期出现的宪法性文件主要有1913年“天坛宪草”.1914年“袁记约法”.1923年“贿选宪法”.1925年《中华民国宪法草案》.1931年《中华民国训政时期约法》.1936年“五五宪草”和1946年《中华民同宪法》，以及新民主主义革命时期革命根据地的《中华苏维埃共和国宪法大纲》.《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区宪法原则》等。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 新中国宪法的产生与发展 1949年，中国共产党领导中国人民推翻了帝国主义.封建主义和官僚资本主义的统治，建立了中华人民共和国。为了巩同人民革命的胜利成果，确立国家最根本.最重要的问题，1949年9月召开了具有广泛代表性的中国人民政治协商会议，制定了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》，，第一届全国人民代表大会第一次全体会议在其基础上制定了新中国第一部社会主义类型的宪法——1954年宪法，后于1975年.1978年和1982年对其进行了全面修改，并有多次部分修改。1975年颁布的第二部宪法是一部内容很不完善并在指导思想上存在严重错误的宪法。1978年颁布的第三部宪法，虽经1979年和1980年两次局部修改，但从总体上说仍然不能适应新时期社会发展的需要。，第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新中国的第四部宪法，即现行宪法。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 新中国宪法的产生与发展 1982年宪法是对1954年宪法的继承和发展，全面总结了我国社会主义革命和建设的经验，反映了改革开放以来各方面取得的成果。1982年宪法除序言外，正文包括四章:总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗.国歌.国徽.首都。这部宪法的基本特点包括:(1)总结“文革”的历史教训，以四项基本原则为指导思想；(2)进一步完善国家机构体系，扩大全国人大常委会的职权，恢复设立国家主席等；(3)扩大公民权利和自由范围，恢复“公民在法律面前人人平等”原则等；(4)确认经济体制改革的成果，如发展多种经济形式.扩大企业自主权等；(5)维护国家统一和民族团结，完善民族区域自治制度，根据“一国两制”的原则规定特别行政区制度。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 1982年宪法的颁布实施，在推进我国的政治体制改革和经济体制改革.推动社会主义现代化建设和改革开放事业的进行.健全社会主义民主与法制等方面发挥了重要作用。由于它是在改革开放初期颁布的，随着改革开放的不断发展变化，其中有些规定已不能适应时代发展的客观要求。为此全国人民代表大会分别于1988年.1993年.1999年.2004年和2018年通过共52条修正案。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 1.1988年第七届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法修正案》第1条和第2条。修改内容有两个方面:(l)第11条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导.监督和管理”；(2)删去第10条第4款中不得出租土地的规定，增加规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这是我国第一次采用宪法修正案的形式修改宪法。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 2.1993年第八届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法修正案》第3条至第11条。这次修改以党的十四大精神为指导，突出了建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线，根据十多年来我国社会主义现代化建设和改革开放的新经验，修改的主要内容包括:(l)把“我国正处于社会主义初级阶段”“建设有中国特色社会主义”“坚持改革开放”写进宪法，使党的基本路线在宪法中得到集中.完整的表述；(2)增加规定“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”；(3)把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来；(4)将社会主义市场经济确定为国家的基本经济制度，并对相关内容作了修改；(5)把县级人民代表大会的任期由3年改为5年。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 3.1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法修正案》第12条至第17条。修改的主要内容包括:(1)把“我国将长期处于社会主义初级阶段”“沿着建设有中国特色社会主义的道路”在“邓小平理论指导下”“发展社会主义市场经济”写进序言；(2)规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”；(3)规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体.多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体.多种分配方式并存的分配制度”；(4)规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础.统分结合的双层经营体制”；(5)将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为“在法律规定范围内的个体经济.私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济.私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济.私营经济实行引导.监督和管理”；(6)将镇压“反革命的活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 4.2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法修正案》第18条至第31条。修改的主要内容包括:(l)序言第7自然段中增加“三个代表”重要思想；(2)序言关于爱国统一战线的组成中增加“社会主义事业的建设者”；(3)将国家的土地征用制度修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；(4)将国家对非公有制经济的规定修改为“国家保护个体经济.私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励.支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”；(5)将国家对公民私人财产的规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”；(6)增加规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”；(7)增加规定“国家尊重和保障人权”；(8)将全国人大代表的产生方式修改为“全国人民代表大会由省.自治区.直辖市.特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”；(9)将全国人大常委会.国务院对戒严的决定权改为对紧急状态的决定权，相应地，国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权；(10)在第81条国家主席职权中，增加“进行国事活动”的规定；(11)将乡镇人民代表大会的任期由3年改为5年；(12)增加关于国歌的规定，将《义勇军进行曲》作为国歌。
宪法的历史 中国宪法的历史发展 1982年宪法的历次修改 5.2018年第十三届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法修正案》第32条至第52条。修改的主要内容包括:(1)序言第7自然段增加“科学发展观.习近平新时代中国特色社会主义思想”，“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”，写入“贯彻新发展理念”和“社会文明.生态文明”，写入“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”；(2)序言第10自然段“在长期的革命和建设过程中”修改为“在长期的革命.建设.改革过程中”，在爱国统一战线的组成中增加“致力于中华民族伟大复兴的爱国者”；(3)序言第11自然段有关社会主义民族关系增加“和谐”，第4条各民族关系也增加“和谐”；(4)序言第12自然段中“中国革命和建设”修改为“中国革命.建设.改革”，在对外政策中增加“坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略”“推动构建人类命运共同体”；(5)第1条增加规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征；(6)第24条增加规定“国家倡导社会主义核心价值观”；(7)第27条增加规定“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓”；(8)第79条国家主席.副主席任期删去“连续任职不得超过两届”；(9)第100条增加规定“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法.法律.行政法规和本省.自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省.自治区人民代表大会常务委员会批准后施行”；(10)在第三章国家机构中增加“监察委员会”作为笫七节，并对第3.62.63.65.67.89.101.103.104.l07条相应修改，各级监察委员会是国家的监察机关，依照法律规定独立行使监察权，监察机关由人大产生.对它负责.受它监督，各级人大常委会组成人员不得担任监察机关的职务；(11)将第70条规定的全国人大专门委员会“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”。
宪法的基本原则 所谓宪法的基本原则，是指在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪过程的基率精神。任何一部宪法都不可能凭空产生，都必须反映一国当时的国家生活的指导思想.社会经济条件和历史文化传统。对世界各国宪法理论与实践的考察表明，宪法的基本原则主要有人民主权原则.基本人权原则，权力制约原则和法治原则。
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则的概念与历史发展 主权是指闰家的最高权力。人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。在法国启蒙思想家卢梭看来，主权是公意的具体表现，人民的公意表现为最高权力；人民是国家最高权力的来源，国家是自由的人民根据社会契约的产物，而政府的一切权力都是人民授予的。因此，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只是受人民委托，因而主权只能属于人民。人民主权学说的出现是国家学说发展史上的一大飞跃，是资产阶级反对封建专制主义的锐利思想武器，是资产阶级民主思想的核心。因此，从1776年美同《独立宣言》宣布政府的正当权力须得自被统治者的同意.1789年法国《人权宣言》宣布整个主权的本原主要是寄托于国民以来，西方国家宪法在形式上一般都承认人民主权，将其作为资产阶级民主的一项首要原则，而且在宪法中明确规定主权在民。如1958年《法兰西第五共和国宪法》规定“国家主权属于人民”；1946年《日本国宪法》规定“兹宣布主权属于国民”；意大利现行《宪法》规定“主权属于人民，由人民在宪法所规定的形式和范围内实现之”等。
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则的概念与历史发展 社会主义国家宪法普遍规定了“一切权力属于人民”的原则。“一切权力属于人民”是无产阶级在创建自己的政权过程中，在批判性地继承资产阶级民主思想的基础上对人民主权原则的创造性运用和发展，“一切权力属于人民”实质上就是人民主权。
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则在我国宪法中的体现 1.《宪法》第1条第1款规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第2条第1款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则在我国宪法中的体现 2.宪法规定了人民主权的具体实现形式与途径。如第2条第2.3款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则在我国宪法中的体现 3.宪法对公民基本权利和义务的规定是人民主权原则的具体体现。
宪法的基本原则 人民主权原则 人民主权原则在我国宪法中的体现 4.为体现人民主权原则，宪法规定了选举的基本原则和具体程序。
宪法的基本原则 基本人权原则 人权的概念与发展 人权是指作为一个人所应该享有的权利。人权的主体是“人”，首先是指自然意义上的人。就人权最原始的意义而言，它在本质上首先属于应有权利.道德权利。其次，由于人存在于社会关系之中，是具体的社会中的人，因而当人权与某一个体的人相结合时，就带有这个人所处客观社会历史条件的烙印。
宪法的基本原则 基本人权原则 人权的概念与发展 在奴隶社会和封建社会，不仅国家政权建立在“君权神授”基础之上，而且还公开推行等级特权和不平等制度。随着封建社会末期资本主义商品经济的产生和发展，资产阶级经济地位的不断提高，新兴的资产阶级强烈要求摧毁君权神授学说。十七八世纪，西方的资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”学说，强调人人生而平等，享有生命权.自由权.追求幸福和财产的权利。在天赋人权学说和人权口号的指导下，资产阶级开始进行了争取人权的斗争。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。
宪法的基本原则 基本人权原则 人权的概念与发展 人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。概括起来有以下三种:一是宪法文本中直接规定人权；二是在宪法中规定公民的具体的权利和义务，并不出现人权的字样或概念；三是宪法文本中同时出现人权与基本权利.基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释确定其具体内涵。
宪法的基本原则 基本人权原则 基本人权原则在我国宪法中的体现 从《共同纲领》开始，我国历部宪法都规定公民的基本权利和义务，特别是2004年将“国家尊重和保障人权”写入宪法后，基本人权原则成为国家的基本价值观。值得注意的是，人权与基本权利既有共性，也有差异性。我国宪法规定的基本权利主体是公民，而人权的主体是人；宪法列举了公民享有的若干基本权利，而人权的内容是无须宪法列举的。基本权利与人权之间存在价值上的共同性。当实践中出现侵害人权的事件时，应当运用宪法解释的规则与技术，在规范内涵所允许的范围内寻求可能的权利救济途径。
宪法的基本原则 基本人权原则 基本人权原则在我国宪法中的体现 除规定尊重和保障基本人权原则外，我国宪法还规定了公民参与国家政治生活的权利和自由.人身自由和宗教信仰自由.社会经济文化方面的权利等具体的基本权利。
宪法的基本原则 法治原则 法治的概念与发展 法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。无论社会如何发展，法治所体现的限制国家权力.保障人权的基本价值是不会改变的。法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化.制度化，并严格依法进行管理的一种方式。十七八世纪的资产阶级启蒙思想家十分重视法治的意义。洛克认为，政府应该以正式公布的既定法律来进行统治，这些法律不论贫富.不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。潘恩认为，在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应该成为国王。
宪法的基本原则 法治原则 法治的概念与发展 法治思想的核心在于依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。这对于反对封建专制特权.确立和维护资产阶级的民主制度起了重要作用。资产阶级革命胜利后，资本主义国家普遍在其宪法规定和政治实践中贯彻了法治精神。在它们看来，宪法本身就是国家实行法治的标志，并且一般都在宪法规范中宣布法律面前人人平等。如作为1791年《法国宪法》序言的《人权宣言》宣布:“法律是公共意志的体现，全国人民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职，除德行和才能的差别外不应有其他差别。”
宪法的基本原则 法治原则 法治的概念与发展 “法治国家”概念本质上与宪法秩序有着密切联系，它经过了不同的历史发展阶段。以自由.平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家是与自由主义宪法国家相同的概念，其内容包括:国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利，需要在宪法上建立独立的法院体系；国家权力的活动应限于人的自由保护领域等。自19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定.权力的分立.基本人权的保障.国家赔偿制度的建立.行政的合法性.宪法裁判制度的建立等都是市民社会中法治发挥的功能。笫二次世界大战后，随着宪法价值的普及，以正义.平等与自由价值为基础的法治概念成为法治国家的实质内容，成为区分一般法律国家概念的价值体系。
宪法的基本原则 法治原则 法治原则在我国宪法中的体现 2018年宪法修改，将序言第7自然段中“健全社会主义法制”修改为“健全社会主义法治”。这是依法治国理念和方式的新发展。这一修改有利于推进全面依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，加快实现国家治理体系和治理能力现代化，为党和国家事业发展提供根本性.全局性.稳定性.长期性的制度保障。
宪法的基本原则 法治原则 法治原则在我国宪法中的体现 我国《宪法》第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”其中的“法治国家”既包括实质意义的法治内涵，也包括形式意义的法治要素。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，有助于形成政治共同体价值，保障国家权力运作的有序化。在我国宪法文本中，“法治国家”是政治共同体依照法律治理国家生活的原则.规则与未来指向性的价值体系，其实质要素包括人的尊严.自由和平等，形式要素包括法律至上.人权保障与权力制约。从宪法文本的规范体系来看，“法治国家”包含法治社会。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则的概念与历史发展 权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督.彼此牵制，从而保障公民权利。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力相互之间的制约。权力制约之所以是宪法的基本原则，主要决定于宪法的逻辑起点和基本内容。尽管导致近代宪法产生的根本原凶是商品经济的普遍化发展，但就政治的层面而言，则是国家权力所有者的转换。当国家权力从过去的少数人所有转变为至少在形式上南多数人所有，即人民主权出现后，为了有效地行使国家权力，国家权力的所有者与国家权力的行使者开始分离。为了保障国家权力所有者应有的地位和作用，并使这种保障机制具有足够的权威，确认权利制约权力的国家根本法就应运而生。宪法不仅保障公民权利始终处于核心.主导地位，而且对国家权力不同部分之间的制约机制也有明确规定。在资本主义国家的宪法中，权力制约原则主要表现为分权原则。在社会主义国家的宪法中，权力制约原则主要表现为监督原则。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则的概念与历史发展 分权原则亦称权力分立原则.分权制衡原则。分权是指把国家权力分为若干部分，分别由不同的国家机关独立行使。制衡则是指这些国家机关在行使权力的过程中，保持一种互相牵制和互相平衡的关系。分权原则是十七八世纪资产阶级革命时期确立的，它为资产阶级革命以后建立资产阶级民主制度以代替封建专制制度提供了方案。1787年《美国宪法》就按照典型的分权制衡原则确立了国家的政权体制。法国《人权宣言》则称“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。受美.法等国影响，资本主义国家的宪法均以不同形式确认了分权原则。从政治实践看，分权原则对于确立和巩固资产阶级民主制度起了非常重要的作用。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则的概念与历史发展 社会主义国家的监督原则是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社首创的。巴黎公社所首创的这一原则，后来被社会主义国家普遍确定为一项民主原则，并在宪法中作出了明确规定。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则在我国宪法中的体现 1.宪法规定了人民对国家权力活动进行监督的制度。如规定“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”，“国家行政机关.监察机关.审判机关.检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”等。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则在我国宪法中的体现 2.宪法规定了公民对国家机关及其公务员的监督权。如规定“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。
宪法的基本原则 权力制约原则 权力制约原则在我国宪法中的体现 3.宪法规定了不同国家机关之间.国家机关内部不同的监督形式。如规定“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关.检察机关.执法部门互相配合，互相制约”；“人民法院.人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。
宪法的基本功能 宪法的一般功能 所谓宪法功能，是指宪法内容和原则应当在社会生活中产生的实际效果。宪法发挥功能首先要符合社会发展的客观要求，即具备正当性。正当性是宪法在社会生活中发挥功能的前提，包括在内容.程序与形式上的正当性。
宪法的基本功能 宪法的一般功能 确认功能 宪法作为国家根本法，首先具有确认功能。具体表现在:确认宪法赖以存在的经济基础，宪法的性质和内容取决于经济基础的性质；确认国家权力的归属，使统治阶级的统治地位得到合法化；确认国家法制统一的原则，为法律体系的协调发展提供统一的基础；确认社会共同体的基本价值目标与原则，为社会共同体的发展提供统一的价值体系。
宪法的基本功能 宪法的一般功能 保障功能 宪法对民主制度和人权的发展提供有效的保障。宪法是民主制度法律化的基本形式，对宪法规定的各项民主原则.民主程序与民主生活规则，宪法提供了各种有效的保障。没有宪法的确认和保障，民主制度不可能转化为具有国家意志的国家制度。在宪法的保障功能中，人权保障是最核心的内容与原则。各国宪法以不同的形式规定了基本权利的内容.保障体制.限制标准等，从宏观上确立了公民与国家的相互关系，确立了公民的宪法地位。
宪法的基本功能 宪法的一般功能 限制功能 宪法一方面是一种授权法，确立授予国家权力的原则写程序，使国家权力的运行具有合宪性。另一方面宪法又是限权法，规定限制国家权力行使的原则与程序，确立所有公权力活动的界限。宪法的限制功能与宪法对人权的保障功能有着密切的联系，如果不对国家权力的行使进行有效的限制，人权保障就会失去必要的基础。宪法同时规定了国家机构的产生程序.职权与职权的具体行使程序等。
宪法的基本功能 宪法的一般功能 协调功能 在制定和实施宪法的过程中，由于利益分配的不平衡和主体的利益多元化，人们可能产生不同的利益需求。宪法能够以合理的机制平衡利益，寻求多数社会成员普遍认可的规则，以此作为社会成员普遍遵循的原则。对少数人利益的保护，宪法也规定了相应的救济制度。
宪法的基本功能 二.宪法在社会主义法治国家建设中的作用
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法是中国特色社会主义法治建设的法律基石。依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。依宪治国.依宪执政就是要坚持宪法原则，落实宪法制度，遵守宪法规范，弘扬宪法精神。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在立法中的作用 宪法在立法中的作用主要表现在: 1.宪法确立了法律体系的基本目标。在一个国家，法律体系的建立与发展首先要体现宪法的基本原则，即宪法作为法律体系的核心，规定了法律体系的框架与目标。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在立法中的作用 宪法在立法中的作用主要表现在: 2.宪法确立了立法的统一基础。社会主义法律体系是以宪法为核心的统一的整体，一切法律.法规与其他规范性文件的制定都以宪法为基础，其内容不得与宪法相抵触。凡是与宪法相抵触的任何规范性文件都是无效的。宪法提供的统一立法基础包括:(1)立法要体现社会主义初级阶段的基本要求，不能超越社会发展所提供的条件与背景；(2)立法要体现宪法的指导思想，为社会生活提供基本的价值体系与规则；(3)立法要遵循杜会发展平衡原则，确立统一协调.平衡发展的立法发展目标；(4)立法要体现科学.民主.依法原则，增强立法的科学性和民主基础，依照法定的权限和程序行使立法权。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在立法中的作用 宪法在立法中的作用主要表现在: 3.科学的法律体系的建立是实现宪法原则的基本形式之一。宪法规定了国家生活中的根本和重大问题，具体的问题由普通法律调整。宪法规定“出法律规定”“依照法律规定”或者“在法律规定的范围内”的条文有三十多处，涉及国家机构.民事.刑事.诉讼程序与经济生活等各个方面。依照宪法制定社会发展所需要的法律是实施宪法的重要途径。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在立法中的作用 宪法在立法中的作用主要表现在: 4.宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制。法律体系的发展过程中也会遇到各种不协调或冲突的现象。各种违宪现象破坏了以宪法为基础的法律体系的统一性，同时对整个法治发展也产生了负面影响。对此要加强宪法解释和合宪性审查，发挥宪法监督的功能。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在立法中的作用 宪法在立法中的作用主要表现在: 5.宪法是立法体制发展与完善的基础与依据。从我国立法制度发展的成就与经验看，如果脱离宪法，立法工作就会失去基础。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在执法中的作用 宪法不仅是立法的基础，同时也是执法的基础。一切执法活动不能违反宪法的原则与具体规定。特别是法官.检察官.行政机关和监察机关工作人员以及其他国家工作人员更应该在执法活动中遵守宪法和法律。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在执法中的作用 宪法意识和宪法思维对于发挥宪法在执法过程中的作用具有引领的意义。国家工作人员必须树立宪法意识，恪守宪法原则，履行宪法使命，做尊崇宪法.学习宪法.遵守宪法.维护宪法.运用宪法的模范。建立国家工作人员学习宪法制度和宪法宣誓制度有助于实现这一目标。对于法官.检察官.律师等法律职业从业者来说，要以宪法的理念与知识为基础培养其宪法思维。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在司法中的作用 人民法院和人民检察院在行使审判权和检察权时，要遵守宪法和法律，使司法活动符合宪法要求，以维护社会公平与正义。宪法在司法活动中的作用主要表现在:(1)宪法是审判权和检察权的来源，是人民法院和人民检察院活动的基本准则；(2)宪法和法律规定了司法机关进行活动的基本原则；(3)法官和检察官的宪法意识对法治的发展产生重要影响。法官的宪法意识不仅对执法活动产生影响，同时也为法官解决宪法和法律问题提供思维方式与认识论基础。由于宪法判断和法律判断的方法不同，在分析宪法问题时法官不能简单地采用刑法.民法等案件的分析方法。法官要善于发现各种法律问题或各类案件中适用的法律.法规及其他规范性文件中可能出现的违宪间题。如发现有违宪嫌疑的法律.法规时，应通过法律程序请求有解释权的机关作出必要的解释。按照宪法和法官法的规定，法官的基本义务是不适用违宪的法律.法规，为公民的基本权利提供司法救济。可以说，忠于宪法.遵守宪法是一切法律人的职业道德和行为准则。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在守法过程中的作用 守法是法治发展的基础与重要因素，守法首先要遵守宪法。认真遵守宪法.树立宪法权威是提高守法意识的重要途径。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在守法过程中的作用 宪法的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。培养宪法意识，必须普及宪法知识，在全社会广泛开展尊崇宪法.遵守宪法.运用宪法的宣传教育，使全体人民成为宪法的忠实崇尚者.自觉遵守者.坚定捍卫者。2014年11月1日第十二届全国人大常委会第十一次会议决定将12月4日设立为国家宪法日。目前，宪法教育已经纳入国民教育体系。这些都有助于在全社会普及宪法理念。
宪法的基本功能 宪法在社会主义法治国家建设中的作用 宪法在守法过程中的作用 当然，宪法知识只是形成宪法意识的基础，成熟的宪法意识是在社会实践中逐步形成的。宪法应该成为人们日常生活的行为规范，让人们在日常生活中感受宪法规范的存在与实际作用。为此，宪法需要走进公民的生活之中，为民众所熟悉.掌握与运用。我们需要在全社会进一步普及宪法知识，提高宪法意识和宪法素质，使宪法成为更加贴近公民生活的规范。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 宪法的渊源亦即宪法的表现形式。综观世界各国宪法，宪法的渊源主要有宪法典.宪法性法律.宪法惯例.宪法判例.国际条约和国际习惯等。但不同历史时期的宪法究竟采取哪些渊源形式，则取决于其本国的历史传统和现实政治状况等综合因素。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 宪法典 宪法典是绝大多数国家采用的形式，是指将一国最根本.最重要的问题由统一的法律文本加以明确规定而形成的成文宪法。宪法典一般由制宪机关采用制宪程序制定，其特点是宪法的形式完整.内容明确具体，因而便于实施；同时由于一般规定了严格的修改程序，因而有利于保证宪法的相对稳定性。拥有宪法典是成文宪法国家的标志。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 宪法性法律 宪法性法律是从部门法意义上按法律规定的内容.调整的社会关系进行分类所得出的结论。它是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。主要有两种情况:一是在不成文宪法国家中。国家最根本.最重要的问题不采用宪法典的形式，而由多部单行法律文书规定。宪法性法律制定和修改的机关.程序通常与普通法律相同。从这种意义上说，宪法性法律是法律的一个组成部分。比如，作为不成文宪法国家的英国，它不存在根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的“宪法”。二是在成文宪法国家中，国家立法机关制定的.有关宪法内容的具体规定的法律。因此，在成文宪法国家，既存在根本法意义上的宪法，即宪法典，又存在部门法意义上的宪法，即普通法律中具体规定宪法内容的法律，如组织法.选举法.代表法.代议机关议事规则等。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 宪法惯例 宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中已经存在，并为国家机关.政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。宪法惯例的特征主要有:一是没有具体的法律形式，其内容并不明确规定在宪法典或宪法性法律中，而是散见于政治实践之中；二是内容涉及国家的根本制度.公民的基本权利和义务等最根本.最重要的问题；三是主要依靠社会舆论而不是国家强制力来保证其实施。宪法惯例多见于不成文宪法国家，但成文宪法国家也不鲜见。宪法惯例能适应国家形势的发展变化，弥补宪法规定的不足，从而充实并丰富一国宪法的内容，以实现宪法功能。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 宪法判例 宪法判例是指宪法条文无明文规定，而由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有实质性宪法效力的判例。在不成文宪法国家，法院在宪法性法律没有明确规定的前提下，就有关宪法问题作出的判决是宪法的表现形式之一。在成文宪法国家，尽管法院的判决必须符合宪法的规定，因而不能创造宪法规范，但有些国家的法院享有宪法解释权，因此，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决对下级法院也有约束力。同时，如果最高法院或宪法法院在具体案件的判决中认为某项法律或行政命令违宪而拒绝适用，那么下级法院在以后审理类似案件时，也不得适用该法律或行政命令。
宪法的渊源与结构 宪法的渊源 国际条约 国际条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是国际法的一项基本原则，同际条约一旦为各国所接受，就应该具有普遍的约束力。国际条约是国际法的主要渊源，但能否成为国内法的渊源以及宪法的渊源，则取决于一个国家的认可。有些国家在其宪法中对国际条约在国内法中的地位和效力问题有专门规定，如1787年《美国宪法》第6条规定，合众围已经缔结和即将缔结的一切条约，皆为合众国的最高法律，每个州的法官都应受其约束。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 宪法典的结构是指宪法内容的组织和排列形式。由于不成文宪法不存在一般意义上的宪法结构问题，宪法结构主要是就成文宪法而言。综观世界各国宪法，尽管在宪法修正案是否位列其后，有无序言.附则，以及在其他具体内容的安排上存在不同点，但就宪法典的总体结构而言，一般包括序言.正文．附则三大部分。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 序言 宪法序言是写在宪法条文前而的陈述性表述，以表达本I蚓宪法发展的历史.国家的基本政策和发展方向等。从形式上看，各国宪法序言的长短不尽相同。宪法序言的内容通常涉及制宪权的来源.宪法性质.国家独立.正义与和平价值的阐述.社会和公共利益的维护.民族主义价值等不同的理念。简言之，宪法序言是宪法精神和内容的高度概括，内容包括揭示制宪的机关和依据.揭示制宪的基本原则.揭示制宪的目的和价值体系等。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 序言 我国《宪法》序言主要包括如下内容:(l)历史发展的叙述。宪法以叙述性的语言回顾了自1840年以来中国社会的发展进程，明确规定工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政的国体；(2)规定国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，逐步实现工业.农业.国防和科学技术的现代化，推动物质文明.政治文明.精神文明.社会文明.生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴；(3)规定国家的基本国策，包括完成祖国统一大业；社会主义建设事业的依靠力量是工人.农民和知识分子；团结一切可以团结的力最，巩固和发展爱国统一战线；维护民族团结，促进各民族其同繁荣等；(4)序言最后一个自然段规定了宪法的根本法地位和最高法律效力。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 正文 宪法正文是宪法典的主要部分，具体规定宪法基本制度和权力体系的安排，是宪法的主体内容。正文中规定的内容一般包括社会制度和国家制度基本原则.公民与国家的相互关系即公民的基本权利和义务.国家机构.国家标志等。我国现行宪法正文的排列顺序是:总纲，公民的基本权利和义务，国家机构，国旗.国歌.国徽.首都。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 正文 宪法正文的基本内容大致包括以下方面:
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 正文 宪法正文的基本内容大致包括以下方面: 第一，国家和社会生活诸方面的基本原则。这一部分主要规定国家性质.国家的政治制度.国家的结构形式.国家和社会的基本方针等。这些事项意义重大，在顺序排列上通常位居正文前端，称为总纲或者总则.基本原则。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 正文 宪法正文的基本内容大致包括以下方面: 第二，公民的基本权利和义务与国家机构。这两项内容是宪法的重要组成部分。南于宪法的核心在于公民权利的有效保障和国家权力的限制，因此这两项内容是宪法的核心部分，是世界各国宪法所不可缺少的。但在具体的规定中，特别是在二者的顺序排列上却有不同。中华人民共和国成立后的前三部宪法均将国家机构置于公民的基本权利和义务之前，1982年宪法作出调整，将公民的基本权利和义务一章提到国家机构之前。这一调整合理窟位了公民与国家之间的关系，充分表明对公民权利的保护居于宪法的核心地位，符合人民主权原则。第三，国旗.国歌.国徽和首都。国旗.国徽是国家的标志，代表国家主权，象征国家尊严。国歌反映了国家的力最和民族的心声。我国现行宪法将其规定在最后一章。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 附则 宪法附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。就附则的名称而言，有的称为暂行条款，有的称为过渡条款.最后条款.特别条款.临时条款，也有直接称为附则或附录的。我国现行宪法没有规定附则。
宪法的渊源与结构 宪法典的结构 附则 由于附则是宪法的一部分，因而其法律效力应该与一般条文相同。附则的法律效力有两个特点:一是特定性，即只对特定的条文或事项适用，超出范围无效；二是临时性，即只对特定的时间或情况适用，一旦时间届满或者情况发生变化，其法律效力自然终止。
宪法规范 宪法规范的概念 宪法规范是宪法的基本要素。在社会生活中，人类为了自身的生存和发展，必须通过一定的规则来规范各自的行为，从而使人类生活处于有序状态。这种规则或规范大致有两类:一是以调整人与人之间相互关系为主的社会规范，包括法律规范.道德规范.宗教规范以及其他共同生活规则；二是以调整人与自然相互关系为主的技术规范，如操作规程.交通规则等。在阶级社会中，法律规范是人们运用得最为普遍的行为规范之一。它是指由圄家制定或认可.表现统治阶级意志并由国家强制力保障实施的行为规则。
宪法规范 宪法规范的概念 宪法规范所调整的社会关系具有两大特点:一是调整的对象非常广泛，涉及国家和社会生活各方面最基本的社会关系；二是所调整的社会关系的一方通常是国家或者国家机关，一般表现于宪法典的具体规定。因此，宪法规范是由国家制定或认可的.宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范。
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点:
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点: 根本性 宪法规范的根本性是指宪法规定国家生活中的根本问题。尽管宪法的调整范围广泛，包括国家和社会生活的各个方面，但宪法具体规范其内容时，主要涉及最根本性的问题，而不是规定具体事项。
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点: 最高性 宪法规范的最高性是指宪法规范的效力高于其他法律规范。在整个国家的法律体系中，宪法是母法.基础法，其他法律都必须以宪法为制定的依据，因而宪法规范在国家法律体系中处于最高的地位。同时，宪法规范的法律效力最高，其他法律规范不能与宪法规范相抵触，否则无效。
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点: 原则性 宪法规范的原则性是指宪法规范只规定有关问题的基本原则。宪法是根本法，是统治阶级管理国家和社会生活各方面意志和利益的集中表现，其内容沙及政治.经济.教育.科学.文化等各个方而。对如此广泛的问题，宪法规范当然不能规定得非常具体，而只能作原则性的规定，其规范的表述具有概括性。
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点: 纲领性 宪法规范的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。虽然宪法规范主要针对宪法主体的现实社会生活，因而是现实社会人们的根本活动准则，但宪法本身的地位和作用却决定了宪法不仅应该确认统治阶级的治国思想和治理形式，而且应该确认国家的发展目标和宏观发展思路。宪法规范既要规范现实，也要规划未来。
宪法规范 宪法规范的主要特点 与一般法律规范相比，宪法规范具有以下主要特点: 稳定性 由于宪法是国家的根本法，它的变化不仅直接关系到整个国家和社会的稳定，而且直接关系到统治阶级的根本利益，关系到宪法能否保持应有的权威和尊严。因此，宪法规范必须具有稳定性。但这种稳定性是相对的。随着社会历史条件的变化发展，宪法规范也要相应变化发展。
宪法规范 宪法规范的分类 由宪法规范广泛性特点所决定，宪法规范的存在形式是多样化的，可以从不同的角度进行分类。根据宪法规范性质与调整形式，一般分为如下几种:
宪法规范 宪法规范的分类 根据宪法规范性质与调整形式，一般分为如下几种: 确认性规范 确认性规范是对已经存在的事实的认定，其主要意义在于根据一定原则和程序，确立具体宪法制度和权力关系，以肯定性规范为主要特征。例如，我国《宪法》第1条第1款规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第2条第1款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这类规范从宏观角度确立了国家制度的基本原则和国家权力运行的基本原则。确认性规范依其作用的特点，又可分为宣言性规范.调整性规范.组织性规范.授权性规范等形式。调整性规范主要涉及国家基本政策的调整，组织性规范主要涉及国家政权机构的建立与具体的职权范围等。宪法中有关国家机构部分主要体现组织性规范的要求。
宪法规范 宪法规范的分类 根据宪法规范性质与调整形式，一般分为如下几种: 禁止性规范 禁止性规范是指对特定主体或行为的一种限制，也称为强制性规范。这类规范对于宪法的实施起着十分重要的作用，集中反映宪法的法律属性。在我国《宪法》中，禁止性规范主要以“禁止”“不得”等形式加以表现。这类规范虽数量不多，但产生的影响较大。如《宪法》第65条规定“全周人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关的职务”，第12条规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”。禁止性规范有时还表现为对某种行为的要求，如第140条规定“人民法院.人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责.互相配合.互相制约，以保证准确有效地执行法律”，这里的“应当”具有强制性要素。
宪法规范 宪法规范的分类 根据宪法规范性质与调整形式，一般分为如下几种: 权利性规范与义务性规范 权利性规范与义务性规范主要是在调整公民基本权利与义务的过程中形成的，同时为行使权利与履行义务提供依据。从我国宪法看，权利性与义务性规范有下列三种形式。一是权利性规范。宪法赋予特定主体权利，使之具有权利主体资格。如《宪法》第35条规定“公民有言论.出版.集会.结社.游行.示威的自由”。《宪法》第2章规定的公民的基本权利和义务中，权利性的规范占很大的比重。二是义务性规范，集中表现在公民应履行的基本义务。如《宪法》第52条规定“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”。三是宪法申的权利性与义务性规范相互结合为一体。如宪法规定，我国公民有劳动的权利和义务.有受教育的权利和义务。
宪法规范 宪法规范的分类 根据宪法规范性质与调整形式，一般分为如下几种: 程序性规范 程序性规范具体规定宪法制度运行过程的程序，主要涉及国家机关活动程序方面的内容。程序性规范主要有两种表现形式。一是直接的程序性规范，即宪法中对有关行为的程序作了具体规定，如全国人大召开临时会议的程序.全国人大延长任期的规定.有关宪法修改程序的规定.全国人大代表质询权的规定等。二是间接的程序性规范，即宪法本身对程序性规范不作具体规定，而通过法律规定具体程序。比如，法律的制定程序.国家机关负责人的选举罢免程序等，宪法只作原则性规定，具体程序由法律规定。
宪法效力 宪法效力的概念 宪法效力是指宪法作为法律规范所发挥的约束力与强制性。宪法主要调整国家与公民的关系，其效力范围直接涉及国家权力的活动领域。
宪法效力 宪法效力的概念 宪法之所以具有最高法律效力，是因为宪法是社会共同体的基本规则，是社会多数人共同意志的最高体现。(l)宪法制定权的正当性，指产生宪法的国家权力是否获得正当性基础，具体表现为国家权力的获得与组织的合法性。可以说，宪法正当性决定于国家权力的合法性。(2)宪法内容的合理性。宪法正当性取决于内容的合理性，即宪法规定的内容要正确反映一国的实际情况，包括历史传统.现实要求与权力平衡状况。(3)宪法程序的正当性。合理地确定宪法内容固然重要，但程序是否完备对宪法内容的实现也产生不可忽视的影响。
宪法效力 宪法效力的表现 同其他法律具有特定的适用范围一样，宪法效力的具体适用也存在特定的表现形式。
宪法效力 宪法效力的表现 宪法效力的特点 宪法效力具有最高性与直接性。在整个法律体系中，宪法效力是最高的，不仅成为立法的基础，同时对立法行为与依据宪法进行的各种行为产生直接的约束力。我国《宪法》序言最后一个自然段明确规定了这一点。
宪法效力 宪法效力的表现 宪法对人的适用 宪法首先适用于自然人。中华人民共和国宪法适用于所有中周公民。我国《宪法》第33条第1款规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”国籍的取得与丧失制度的确立是一个国家主权范围内的事情，由国内立法具体规定。
宪法效力 宪法效力的表现 宪法对人的适用 根据各国的法律规定，国籍的取得主要有两种方式:一种是因出生而取得，称原始国籍；另一种是加入国籍，称继有国籍。对因出生而取得国籍的问题，各国通常采用三种原则:一是血统主义原则，即确定一个人的国籍以他出生时父母的国籍为准，不问其出生地国；二是出生地主义原则，即以出生地作为一个人取得国籍的依据，而不问其父母是本国人还是外国人；三是混合主义原则，即以血统主义为主.以出生地主义为辅，或者以出生地主义为主.以血统主义为辅，或者不分主次将两种原则结合起来确定国籍。我国采取出生地主义和血统主义相结合的原则，《国籍法》对同籍的确定作了如下规定:(1)父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国同籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍；(2)父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可申请批准加入中国国籍:中国人的近亲属；定居在中国的；有其他正当理由。经批准加入中国国籍的公民，不再保留外国国籍，中国公民如果自愿加入或取得外国国籍的，则自动丧失中国国籍。这表明，我国实行一人一国藉原则，不承认双重国籍。
宪法效力 宪法效力的表现 宪法对人的适用 宪法效力适用于所有中国公民。华侨是指定居在国外的中国公民，他们也受中国宪法的保护。
宪法效力 宪法效力的表现 宪法对人的适用 外国人和法人在一定的条件下可以成为某些基本权利的主体，在其享有基本权利的范围内，宪法效力适用于外国人和法人的活动。
宪法效力 宪法效力的表现 完法对领土的效力 领土包括一个国家的陆地.河流.湖泊.内海.领海以及它们的底床.底土和上空(领空)，是主权国管辖的国家全部疆域。领土是国家的构成要素之一，是国家行使主权的空间，也是国家行使主权的对象。
宪法效力 宪法效力的表现 完法对领土的效力 领土条款是宪法效力的重要表现。各国宪法对领土条款的规定是不尽相同的。有些国家宪法明确规定领土范围，而有些国家在文本上没有具体规定。联邦制国家宪法中通常规定主权所属的领土范匍，如《俄罗斯联邦宪法》规定俄罗斯联邦主权及于其全部领土，并具体规定了参加俄罗斯联邦构成的各主体。
宪法效力 宪法效力的表现 完法对领土的效力 我国《宪法》序言规定:“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”这一表述意味着宪法明确了台湾是中国领土的一部分，宪法效力涉及包括台湾在内的所有中国领土。
宪法效力 宪法效力的表现 完法对领土的效力 任何一个主权国家的宪法的空间效力都及于国土的所有领域，这是由主权的唯一性和不可分割性所决定的，也是由宪法的根本法地位所决定的。
宪法效力 宪法效力的表现 完法对领土的效力 宪法是一个整体，具有一种主权意义上的不可分割性。由于宪法本身的综合性和价值多元性，宪法在不同领域的适用上足有所差异的。例如，在不同的经济形态之间.在普通行政区和民族自治地方之间l然有所区别，但这种区别绝不是说宪法在某些区域有效力而在有些区域没有效力。根据宪法效力理论，任何组成部分上的特殊性并不意味若对这个整体的否定，宪法作为整体的效力及于中华人民共和国的所有领域。
宪法效力 宪法与条约的关系 宪法效力在国内法律体系中的地位是比较明确的，在成文宪法国家中宪法效力的最高性已普遍得到承认。在宪法与条约的关系上，各国的规定不尽相同，如有的国家规定“条约高于宪法”，认为宪法是一个国家的国内法，与作为国际法的条约有不同的性质。
宪法效力 宪法与条约的关系 我国现行宪法没有具体规定宪法与条约的关系，但《宪法》序言表明了基本的原则，即我国以和平共处五项基本原则为基础，坚持和平发展道路，坚持互利共赢开放战略，发展同各国的外交关系和经济.文化的交流，推动构建人类命运共同体。中国已经签署了《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《禁止酷刑和其他残忍.不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《儿童权利公约》《经济.社会及文化权利国际公约》等国际人权公约。中国政府认真履行所承担的相关义务，积极提交履约报告，充分发挥国际人权公约在促进和保护本国人权方面的积极作用。
宪法效力 宪法与条约的关系 【本章主要法律规定】
| 宪法 | 第一章 宪法基本理论 |
第三章国家的基本制度(下)
【本章主要内容提示】
本章的重点为人民代表大会制度的性质和内容.选举制度的基本原则和基本内容.我国的行政区划变更的法律程序.国家标志.民族自治地方的自治权.特别行政区的政治体制.基层群众自治组织的组织等。
1.人民代表大会制度是我国的根本政治制度。国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。国家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。
2.选举制度的基本原则:选举权的普遍性原则.选举权的平等性原则.直接选举和间接选举并用的原则.秘密投票原则。
3.民族自治地方的自治权:制定自治条例和单行条例:根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策:自主地管理地方财政；自主地管理地方性经济建设；自主地管理教育.科学.文化.卫生.体育事业；组织维护社会治安的公安部队；使用本民族的语言文字。
4.特别行政区形成了以行政主导为主要特点的政治体制。特别行政区享有行政管理权.立法权.独立的司法权和终审权及自行处理有关对钋事务的权力。
5.基层群众自治组织包括村委会和居委会，它们不是国家机关，基层政权对其给予指导.支持和帮助，但不得干预自治事项。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 政权组织形式是指掌握国家权力的阶级组织国家机关以实现其阶级统治的形式。由于各国具体历史条件的差异，不同的国家，其政权组织形式也各不相同。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 在资本主义国家，其政权组织形式主要分为二元君主立宪制.议会君主立宪制.总统制.议会共和制.委员会制和半总统半议会制等。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 1.二元君主立宪制是一种以君主为核心.由君主在国家机关体系中发挥主导作用的政权组织形式。主要特征是，虽然君主的权力受到宪法和议会的限制，但这种限制的力量非常弱小，君主仍然掌握着极大的权力。例如，议会中的部分议员由君主任命，议会制定的法律须经君主同意才能生效，内阁只是君主的咨询机构，并对君主负责等。在现代国家中，只有约旦.沙特阿拉伯等少数国家实行这类政权组织形式。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 2.议会君主立宪制的主要特征在于，君主的权力受到宪法和议会的严格限制。君主行使的只是一些形式上的或者礼仪性的职权，君主对议会.内阁.法院都没有实际控制能力。现代国家中的英国.西班牙.荷兰.比利时和日本等国家建立的是这类政权组织形式。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 3.总统制的主要特征在于，国家设有总统，总统既是国家元首，又是政府首脑；总统由选民选举产生，不对议会负责，议会不能通过不信任案迫使总统辞职，总统也无权解散议会。美国是典型的总统制国家。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 4.议会共和制的主要特征在于，议员由选民选举产生，政府由获得议会下院多数席位的政党或构成多数席位的几个政党联合组成；议会与政府相互渗透，政府成员一般由议员兼任，议会可通过不信任案迫使政府辞职，政府也可以解散议会。意大利是典型的议会共和制国家。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 5.委员会制的主要特征是最高国家行政机关为委员会，委员会成员由众议院选举产生，总统(行政首长)由委员会成员轮流担任，任期一年，不得连任；众议院不能对委员会提出不信任案，委员会也无权解散议会。瑞士是典型的委员会制国家。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 资本主义国家的政权组织形式 6.半总统半议会制的主要特征在于，总统是国家元首，拥有任免总理.主持内阁会议.颁布法律.统率武装部队等大权；总理是政府首脑，对议会就政府的施政纲领或总政策承担责任，议会可通过不信任案或不同意政府的施政纲领和总政策，迫使总理向总统提出政府辞职。1958年后的法国是典型的半总统半议会制国家。
人民代表大会制度 政权组织形式的概念与种类 社会主义国家的政权组织形式 社会主义国家的政权组织形式都是人民代表制。这种单一化的政权组织形式是由社会主义国家的一切权力属于人民决定的。人民代表制的主要特征在于，由选民选举代表组成行使国家权力的人民代表机关，各级国家行政机关和其他国家机关由同级人民代表机关选举产生，对它负责，受它监督；人民代表机关在整个国家机关体系中居于主导地位。由于社会主义国家的历史传统.现实状况.民族因素等方面的差异，决定了人民代表制在具体运用过程中并不相同。比如在名称上，有的称苏维埃，有的称议会，有的称人民代表会议，有的称人民代表大会；在组织结构上，有的采一院制，有的采两院制；在常设机构的职权上，有的没有立法权，有的可以行使部分立法权；在国家元首制度上，有的采个人元首制，有的采集体元首制等。这些差异都只是形式上的.局部的差异，其根本宗旨都在于切实保证广大劳动人民真正享有当家做主.管理国家的权利。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 我国的政权组织形式是人民代表大会制度。人民代表大会制度是指拥有国家权力的人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家做主的政治制度。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的基本内容 我国宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。人民代表大会制度的基本内容包含如下方面:
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的基本内容 人民代表大会制度的基本内容包含如下方面: 1.人民主权原则。《宪法》第2条第1.2款规定，“中华人民共和国的一切杈力属于人民”；“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。在这个意义上说，人民代表大会制度以主权在民为逻辑起点，而人民主权构成了人民代表大会制度的最核心的基本原则。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的基本内容 人民代表大会制度的基本内容包含如下方面: 2.人民掌握和行使国家权力的组织形式与制度。《宪法》第2条第2款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”因此，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是人民掌握和行使国家权力的组织形式。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的基本内容 人民代表大会制度的基本内容包含如下方面: 3.人大代表南人民选举，受人民监督。《宪法》第3条第2款规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的基本内容 人民代表大会制度的基本内容包含如下方面: 4.各级人大是国家权力机关，其他国家机关都由人大选举产生，对其负责，受其监督。全国人民代表大会是国家最高权力机关，地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关，县级以上的地方各级人大设立常委会。国家行政机关.监察机关.审判机关.检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。在全国人民代表大会统一行使国家权力的前提下，明确划分国家的行政权.监察权.审判权.检察权和武装力量领导权。法律的制定和重大问题的决定等，都必须由国家权力机关充分讨论.民主决定；它们的贯彻实施由国家行政.监察.审判.检察等机关按就职责去执行。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的性质 具体而言: (1)从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。根据宪法和全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法(以下简称《选举法》)的规定，除依照法律被剥夺政治权利的人外，凡年满18周岁的我国公民，不分民族.种族.性别.职业.家庭出身.宗教信仰.教育程度.财产状况.居住期限，都有选举权和被选举权。虽然各级人民代表大会代表的产生，有选民直接选举和选举单位间接选举的差别，但所有的人大代表都是根据人民的意志选举产生。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的性质 具体而言: (2)从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。根据宪法和法律的规定，全国人民代表大会对国家的一切重大事务享有最高决定权:有权修改宪法，制定法律；有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；有权审查和批准国家预算和预算执行情况的报告；有权决定战争与和平问题；有权选举和决定其他中央国家机关的领导人员，并且监督这些机关的工作，使之遵循人民的意志。总之，全国人民代表大会是最高国家权力机关，享有广泛的职权。地方各级人民代表大会有权在宪法和法律规定的职权范围内决定本地区的重大事务，有权组织本地区的其他国家机关并监督它们的工作。可见，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都是代表人民全权行使国家权力的机关。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的性质 具体而言: (3)从人民代表大会的责任来说，它向人民负责，受人民监督。根据宪法和法律的规定，各级人大代表在整个任期之内和行使职权的过程中，始终要同选民和选举单位保持密切联系，选民或选举单位有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的性质 具体而言: (1)社会主义民主就其本质来说是人民当家做主，这种民主需要通过一定的形式才能实现。由于人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会的权力来自人民，人民代表大会必须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度是我国人民行使当家做主权利.实现社会主义民主的一种基本形式。
人民代表大会制度 我国的政权组织形式 人民代表大会制度的性质 具体而言: (2)在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。就享受民主的主体来说，其他民主形式通常以某一部分人为限。就享受民主的范围来说，其他民主形式通常局限于国家政治.经济.文化.社会生活的某一方面或者某几个方面。就享受民主的效能来说，其他民主形式也有一定限度。如根据宪法的规定，公民有向国家机关提出批评和建议的权利，但这些意见和建议能否被接受和采纳受制于具体情况。也就是说，其他实现社会主义民主的形式在主体.范围和效能等方面都要受到法律和事实的限制。而人民代表大会制度则全面地保障人民实现当家做主的权利。因此，与其他民主形式相比，人民代表大会制度是实现社会主义民主的基本形式。
选举制度 选举制度的概念 选举制度是一国统治阶级通过法律规定的关于选举国家代议机关代表的原则.程序与方法等各项制度的总称。选举制度作为近现代民主制度的重要组成部分，既是资产阶级学者提出的天赋人权学说.人民主权学说在资产阶级政治实践中的产物，也是资产阶级反对封建等缀授职制的结果。近代选举制度有三个特点:(l)被选举者往往是代议机关的代表或议员；(2)形式上采用普选制；(3)有一套比较完整的法律规范。因此，资产阶级革命胜利以后，随着代议政体的出现，选举制度成为合理分配与组织国家权力的基本形式。在我国，选举制度主要指的是选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的组织.原则.程序以及方式方法的制度。
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有:
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 选举权的普遍性原则 选举权的普遍性是就享有选举权的主体范围而言的，是指一国公民中能够享有选举权的广泛程度。在我国，凡年满18周岁的中华人民共和周公民，除依法被剥夺政治权利的人以外，不分民族.种族.性别.职业.家庭出身.宗教信仰.教育程度.财产状况和居住期限，都享有选举权和被选举权。由此可见，在我国享有选举权的基本条件是:(l)具有中国国籍，是中华人民共和国公民；(2)年满18周岁；(3)依法享有政治权利。此外，根据1983年全国人大常委会《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》，被判处有期徒刑.拘役.管制而没有被剥夺政治权利的；被羁押，正在受侦查.起诉.审判，检寨院或者法院没有决定停止当事人行使选举权利的；正在取保候审或者被监视居住的；正在受拘留处分的人员，享有选举权和被选举权。《选举法》第26条第2款规定:“精神病患者不能行使选举权利的，经选举委员会确认，不列人选民名单。”
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 选举权的平等性原则 选举权的平等性是指每个选民在每次选举中只能在一个选区享有一个投票权，不承认也不允许任何选民因民族.种族.职业.财产状况.家庭出身.居住期限的不同而在选举中享有特权，更不允许非法限制或者歧视任何选民对选举权的行使。这是“公民在法律面前一律平等”原则在选举制度中的具体体现。我国宪法.选举法对选举及有关问题的规定，体现了选举权平等性原则的要求。(1)凡年满18周岁的公民，除依法被剥夺政治权利者外，都平等地享有选举权和被选举权；(2)每一选民在选举中平等地拥有一个投票权，否定了有的国家采用的复数投票制；(3)在各级人民代表大会中实行合议制，采取民主集中制原则，代表具有平等的法律地位，从而反映了选举代表的选民的平等地位，体现了选举权的平等性；(4)选举法还规定了一系列对特定主体选举权进行保护的措施。选举中的弱者系指由于自身条件的限制，不能同其他选民一样正常地.平等地行使选举权的选民，如果不采取特殊保护措施，他们就不能像其他选民一样行使选举权。例如，残疾人.旅居国外的中国公民等，在选举中都应有特别保护措施。某种意义上讲，少数民族由于人口较少，在选举中可能处于不利的位髓，也应享受特殊保护。我国选举法在这些方面均有规定，例如，《选举法》第6条对基层代表.妇女.归侨以及旅居国外的中国公民的选举作了专门规定，第五章对各少数民族的选举也作了专门规定。
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 选举权的平等性原则 我国选举权的平等性原则既着眼于机会平等，同时也重视实质平等。比如，根据2010年修订前的选举法的规定，各级人民代表大会代表的名额都以一定的人口数为基础，但城乡每一代表所代表的人口比例却不相同，即每一农村代表所代表的人口数，是城市每一代表所代表的人口数的4倍。之所以作出如此规定，是因为我国人口中的绝大多数在农村，因而在工人数量远远小于农民数量的情况下，如果只注重形式上的平等，就会使各级人民代表大会中农民代表的比例可能过大，而使工人和其他阶层.职业没有足够的代表。
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 选举权的平等性原则 1979年我国居住在城市和农村的居民人数比例为18:82，我国第二部选举法即现行选举法，有关人大代表选举中城乡不同比例的规定没有变化。1995年我国居住在城市和农村的居民人数比例为30:70，我国第三次修改了选举法，将原来全国和省.自治区这两级人大代表中农村与城市每一代表所代表的人口数的比例，从原来的8:1.5:1，统一改为4:1。2004年又进行了第四次修改。选举法的四次修改事实上就是按照“逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”的路径来进行的。这种差别和事实上的不平等真实地反映了不同时期的实际情况，符合广大人民的根本利益和长远利益，因而是必要的.合理的。但是，随着社会主义经济和文化事业的发展，特别是城乡之间.工农之间差别的日益缩小，城乡相同人口比例选举具有一定的客观必要性。
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 选举权的平等性原则 2010年选举法作出修改，规定实行城乡按相同人口比例选举人大代表:“全国人民代表大会代表名额，由全国人大常委会根据各省.自治区.直辖市的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区.各民族.各方面都有适当数量代表的要求进行分配。”
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 直接选举和间接选举并用的原则 在选举中我国采取直接选举和间接选举并用的原则。《选举法》第2条规定，不设区的市.市辖区.县.自治县.乡.民族乡.镇的人民代表大会代表，由选民直接选举；全国人民代表大会代表，省.自治区.直辖市.设区的市.自治州的人民代表大会代表，由下一级人民代表大会选举。
选举制度 我国选举制度的基本原则 根据宪法和选举法的规定，选举制度的基本原则主要有: 秘密投票原则 秘密投票亦称无记名投票，它与记名投票或以起立.举手.鼓掌等公开表示自己意愿的方法相对立，是指选民不署自己的姓名.亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票方法。相对于记名投票或公开投票(起立.欢呼.唱名.举手)，秘密投票更具有科学性。它为民主选举提供了自由表达意愿的重要保障。它包括:(I)秘密填写选票；(2)在选票上不标识选民身份；(3)投票时不显露选举意向。《选举法》第39条规定:“全国和地方各级人民代表大会代表的选举，一律采用无记名投票的方法。选举时应当设有秘密写票处。选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的，可以委托他信任的人代写。”这要求选举人在选举时只需在正式代表候选人姓名下注明同意或不同意，也可以另选他人或者弃权而无须署名，选举人在秘密写票处将选票填好后亲自将选票投入票箱。
选举制度 选举机构 根据选举法的规定，我国的选举组织机构体系包括:
选举制度 选举机构 根据选举法的规定，我国的选举组织机构体系包括: 直接选举的主持机构 在实行直接选举的地方，设立选举委员会主持本级人大代表的选举。不设区的市.市辖区.县.自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命；乡.民族乡.镇的选举委员会的组成人员南不设区的市.市辖区.县.自治县的人民代表大会常务委员会任命。选举委员会一般设立主任1人，副主任若干人，委员若干人。不设区的市.市辖区.县.自治县的选举委员会受本级人大常委会的领导；乡.民族乡.镇的选举委员会受不设区的市.市辖区.县.自治县的人大常委会的领导。它们要接受省.自治区.直辖市.设区的市.自治州人大常委会对选举工作的指导。选举委员会可下设办事机构，办理选举中的具体事宜。
选举制度 选举机构 根据选举法的规定，我国的选举组织机构体系包括: 直接选举的主持机构 选举委员会履行下列职责:(l)进行选民登记，审查选民资格，公布选民名单；受理对于选民名单不同意见的申诉，并作出决定；(2)划分选举本级人民代表大会代表的选区，分配各选区应选代表的名额；(3)了解核实并组织介绍代表候选人的情况；根据较多数选民的意见，确定和公布正式代表候选人名单；(4)确定选举日期:(5)确定选举结果是否有效，公布当选代表名单。
选举制度 选举机构 根据选举法的规定，我国的选举组织机构体系包括: 间接选举的主持机构 间接选举由本级人大常委会主持。特别行政区全国人大代表的选举由全国人大常委会主持。
选举制度 代表名额的分配 一般行政地方人大代表名额的分配 根据《选举法》第16条第2.3款的规定，“省.自治区.直辖市应选全国人民代表大会代表名额，由根据人口数计算确定的名额数.相同的地区基本名额数和其他应选名额数构成”，“全国人民代表大会代表名额的具体分配，由全国人民代表大会常务委员会决定”。
选举制度 代表名额的分配 一般行政地方人大代表名额的分配 《选举法》第14条第1款规定:“地方各级人民代表大会代表名额，由本级人民代表大会常务委员会或者本级选举委员会根据本行政区域所辖的下一级各行政区域或者各选区的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口相同的原则，以及保证各地区.各民族.各方面都有适当数量代表的要求进行分配。在县.自治县的人民代表大会中，人口特少的乡.民族乡.镇，至少应有代表一人。”第2款规定:“地方各级人民代表大会代表名额的分配办法，由省.自治区.直辖市人民代表大会常务委员会参照全国人民代表大会代表名额分配的办法，结合本地区的具体情况规定。”
选举制度 代表名额的分配 民族自治地方人大代表名额的分配 1.在聚居区内同一少数民族的总人口占境内总人口30%以上的，每一代表所代表的人口数应相当于当地人民代表大会每一代表所代表的人口数。
选举制度 代表名额的分配 民族自治地方人大代表名额的分配 2.在聚居区内同一少数民族的总人口占境内总人口数的I5%以上.不足30%的，每一代表所代表的人口数，可以适当少于当地人大每一代表所代表的人口数，但是该少数民族的代表名额不得超过代表总名额的30%。
选举制度 代表名额的分配 民族自治地方人大代表名额的分配 3.在聚居区内同一少数民族的人口数不及境内总人口数15%的，每一代表所代表的人口数可以比当地人大每一代表所代表的人口数少于1/2，实行区域自治的民族人口特少的自治县，经省.自治区人大常委会决定，可以少于1/2。人口特少的其他民族，至少应有一名代表。
选举制度 代表名额的分配 民族自治地方人大代表名额的分配 4.散居的少数民族应当有当地人大的代表，其每一代表所代表的人口数可以少于当地人大每一代表所代表的人口数。
选举制度 代表名额的分配 军队与港澳台人大代表名额的分配 各地驻军应选县级以上地方各级人大的代表的名额由驻军所在省.自治区.直辖市.市.县的人大常委会决定:军队应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人大常会决定。
选举制度 代表名额的分配 军队与港澳台人大代表名额的分配 特别行政区.台湾省全国人大代表名额的分配由全国人大常委会决定。
选举制度 选举程序 直接选举是选民通过投票等方式，直接选举人大代表。直接选举方式适用于不设区的市.市辖区.县.自治县.乡.民族乡.镇人大代表的选举。
选举制度 选举程序 间接选举是上一级人大的代表由下一级人大选举产生的制度。间接选举主要适用于全国人大代表的选举，省.自治区.直辖市.设区的市.自治州的人大代表的选举，以及军队同级人大代表的选举和特别行政区全国人大代表的选举。
选举制度 选举程序 相对于直接选举的程序而言，间接选举的程序较为简单，其中，提名候选人.介绍候选人以及投票程序等与直接选举程序比较相似，但也存在一些自己的特点。
选举制度 选举程序 选举机构 全国人大常委会主持全国人大代表的选举。省.自治区.直辖市.设区的市.自治州的人大常委会主持本级人大代表的选举。
选举制度 选举程序 选举机构 不设区的市.市辖区.县.自治县.乡.民族多.镇设立选举委员会，主持本级人大代表的选举。县级选举委员会受本级人大常委会的领导。乡级选举委员会受县级人大常委会的领导。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 1.选区划分。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 (1)选区与选民小组。选区是指以一定数量的人口为基础进行直接选举.产生人大代表的区域，也是人大代表联系选民开展活动的基本单位。在我国直接选举的地方，即在不设区的市.市辖区.县.自治县.乡.民族乡.镇，其人大代表的名额分配到各个选区，由选民按选区直接投票选举；选区往往又划分为若干选民小组。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 (2)选区的规模。选区的大小按照每一选区选l至3名代表划分，本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大俸相等。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 (3)选区的类型。城镇选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位.事业单位.工作单位划分；城镇中有生产(工作.事业)单位的选民一般在本单位所属的选区参加选举；农村县级人大代表选举时，一般由几个村联合划为一个选区，人口特多的村或者人口少的乡，可单独划为一个选区；农村选举乡.镇人大代表时，一般由几个村民小组合为一个选区，人口多的村民小组或人口少的村，也可以单独划为一个选区。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 2.选民登记。
选举制度 选举程序 选区划分与选民登记 选民登记是对选民资格的法律认可，是关系到公民是否有选举权和被选举权以及能否行使选举权的重要问题。凡年满18周岁没有被剥夺政治权利的公民都应列人选民名单。选民登记按选区进行，经登记确认的选民资格长期有效。每次选举前对上次选民登记以后新满18周岁的公民，以及被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民，予以登记；对选民经登记后迁出愿区的，列入新迁入的选区的选民名单；对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人，从选民名单上除名。选民名单应在选举日的20日以前公布，实行凭选民证参加投票的，应当发给选民证。对公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见，应在3日肉作出处理决定。申诉人如果不服，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉，人民法院在选举日以前作出判决。人民法院的判决是最后的决定。
选举制度 选举程序 候选人制度 全国和地方各级人大代表候选人，按选区或者选举单位提名产生。各政党.各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，10人以上联名，也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍代表候选人的情况。接受推荐的代表候选人应当向选举委员会或者大会主席团如实提供个人身份.简历等基本情况。提供的基本情况不实的，选举委员会或者大会主席团应当向选民或者代表通报。
选举制度 选举程序 候选人制度 各政党.各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数，每一选民或者代表参加联名推荐的代表候选人的人数，均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。
选举制度 选举程序 候选人制度 1.实行差额选举。
选举制度 选举程序 候选人制度 全国和地方各级人大代表实行差额选举，代表候选人的人数应多于应选代表的名额。
选举制度 选举程序 候选人制度 2.直接选举中代表候选人的确定。
选举制度 选举程序 候选人制度 《选举法》规定了差额选举的比例:由选民直接选举人大代表的，代表候选人的人数应多于应选代表名额1/3至1倍；由县级以上地方各级人大选举上一级人大代表的，代表候选人的人数应多于应选代表名额1/5至1/2。
选举制度 选举程序 候选人制度 由选民直接选举人大代表的，代表候选人由各选区选民和各政党.各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后，将代表候选人名单及代表候选人的基本情况在选举日的15日以前公布，并交各法选区的选民小组讨论.协商，确定正式代表候选人名单。如果所提代表候选人的人数超过法定的最高差额比例，由选举委员会交各该选区的选民小组讨论.协商，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单；对正式代表候选人不能形成较为一致意见的，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当在选举日的7日以前公布。
选举制度 选举程序 候选人制度 3.间接选举中代表候选人的确定。
选举制度 选举程序 候选人制度 县级以上地方各级人大在选举上一级人大代表时，提名.酝酿代表候选人的时间不得少于2天。各该级人大主席团将依法提出的代表候选人名单及代表候选人的基本情况印发全体代表，出全体代表酝酿.时论。如果所提代表候选人的人数符合法定差额比例，直接进行投票选举。如果所提代表候选人的人数超过法定的最高差额比例，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，按照本级人大依法确定的具体差额比例，确定正式代表候选入名单，进行投票选举。
选举制度 选举程序 候选人制度 县级以上地方各级人大在选举上一级人大代表时，代表候选人不限于各该级人大的代表。
选举制度 选举程序 候选人制度 4.介绍代表候选人情况。
选举制度 选举程序 候选人制度 选举委员会或者人大主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党.人民团体和选民.代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会根据选民的要求，应当组织代表候选人与选民见面，南代表候选人介绍本人的情况，回答选民的问题。但是，在选举日必须停止代表候选人的介绍。
选举制度 选举程序 候选人制度 5.禁止接受与选举有关的任何形式的资助。
选举制度 选举程序 候选人制度 公民参加各级人大代表的选举，不得直接或者间接接受境外机构.组织.个人提供的与选举有关的任何形式的资助。违反该规定的，不列入代表候选人名单；已经列入代表候选人名单的，从名单中除名；已经当选的，其当选无效。
选举制度 选举程序 投票选举 1.投票。
选举制度 选举程序 投票选举 全国人大和地方各级人大代表的选举，应当严格依照法定程序进行，并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。选举人对于代表候选人可以投赞成票，可以投反对票，可以另选其他任何选民，也可以弃权。
选举制度 选举程序 投票选举 人大代表的选举一律采用无记名投票的方法。选举时应当设有秘密写票处。选民如果是文盲或者囚残疾不能写选票的，可以委托他信任的人代写。选民如果在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过3人，并应当按照委托人的意愿代为投票。
选举制度 选举程序 投票选举 (1)在直接选举时，选民根据选举委员会的规定，凭身份证或者选民证领取选票。
选举制度 选举程序 投票选举 选举委员会应当根据各选区选民分布状况，按照方便选民投票的原则设立投票站，进行选举。选民居住比较集中的，可以召开选举大会，进行选举；因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民，可以在流动票箱投票。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)县级以上地方各级人大在选举上一级人大代表时，由各该级人大主席刚主持。
选举制度 选举程序 投票选举 2.计票。
选举制度 选举程序 投票选举 注意: (1)每次选举所投的票数，多于投票人数的无效，等于或者少于投票人数的有效。
选举制度 选举程序 投票选举 注意: (2)每一选票所选的人数，多于规定应选代表人数的作废，等于或者少于规定应选代表人数的有效。
选举制度 选举程序 投票选举 注意: 3.代表候选人的当选。
选举制度 选举程序 投票选举 (1)选举有效与当选: ①直接选举时，选区全体选民的过半数参加投票，选举有效。代表候选入获得参加投票的选民过半数的选票时，始得当选。
选举制度 选举程序 投票选举 (1)选举有效与当选: ②县级以上的地方各级人大在选举上一级人大代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票时，始得当选。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理:
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: ①获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人再次投票，得票多的当选。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: ②获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，根据在第一次投票时得票多少的顺序，按照法定的差额比例，确定候选人名单。如果只选1人，候选人应为2人。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: A．另行选举县级和乡级人大代表时，代表候选人以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的1/3；
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: B．县级以上地方各级人大在另行选举上一级人大代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票，始得当选。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 4.确认和宣布。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 选举结果由选举委员会或者人大主席团确定是否有效并予以宣布。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 当选代表名单由选举委员会或者人大主席团予以公布。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人大代表。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 5.当选代表的资格审查。
选举制度 选举程序 投票选举 (2)应当选人数超额或不足时的处理: 代表资格审查委员会依法对当选代表是否符合宪法.法律规定的代表的基本条件，选举是否符合法律规定的程序，以及是否存在破坏选举和其他当选无效的违法行为进行审查，提出代表当选是否有效的意见，向本级人大常委会或者乡.民族乡.镇人大主席团报告。县级以上各级人大常委会或者乡.民族乡.镇人大主席团根据代表资格审查委员会提出的报告，确认代表的资格或者确定代表的当选无效，在每届人大第一次会U前公布代表名单。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 1.罢免。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 全国和地方各级人大代表受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。罢免代表采用无记名的表决方式。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (1)对于县级人大代表，原选区选民50人以上联名，对于乡级人大代表，原选区选民30人以上联名，可以向县级人大常委会书面提出罢免要求。罢免要求应当写明罢免理由。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 被提出罢免的代表有权在选民会议上提出申辩意见，也可以书面提出申辩意见。县级人大常委会应当将罢免要求和被提出罢免的代表的书面申辩意见印发原选区选民。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 表决罢免要求，由县级人大常委会派有关负责人员主持。罢免县级和乡级人大代表，须经原选区过半数的选民通过。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (2)县级以上地方各级人大举行会议的时候，主席团或者1/10以上代表联名，可以提出对由该级人大选出的上一级人大代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间，县级以上地方各级人大会常委会主任会议或者常委会1/5以上组成人员联名，可以向常委会提出对由该级人大选出的上一级人大代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 县级以上地方各级人大举行会议的时候，被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见，由主席团印发会议。罢免案经会议审议后，由主席团提请全体会议表决。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 县级以上地方各级人大常委会举行会议的时候，被提出罢免的代表有权在主任会议和常委会全体会议上提出申辩意见，或者书面提出申辩意见，由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后，由主任会议提请全体会议表决。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 罢免由县级以上地方各级人大选出的代表，须经各该级人大过半数的代表通过；在代表大会闭会期间，须经常委会组成人员的过半数通过。罢免的决议，须报送上一级人大常委会备案.公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (3)县级以上各级人大常委会组成人员，县级以上各级地方人大专门委员会成员的代表职务被罢免的，其常委会组成人员或者专门委员会成员的职务相应撤销，由主席团或者常务委员会予以公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 乡.民族乡.镇人大主席.副主席的代表职务被罢免的，其主席.副主席的职务相应撤销，由主席团予以公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 2.辞职。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (1)全国人大代表，省.自治区.直辖市.设区的市.自治州人大代表，可以向选举他的人大常委会书面提出辞职。常委会接受辞职，须经常委会组成人员的过半数通过。接受辞职的决议，须报送上一级人大常委会备案.公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (2)县级人大代表可以向本级人大常委会书面提出辞职，乡级人大代表可以向本级人大书面提出辞职。县级人大常委员会接受辞职，须经常委会组成人员的过半数通过。乡级人大接受辞职，须经大会过半数的代表通过。接受辞职的，应当予以公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 (3)县级以上各级人大常委会组成人员，县级以上各级地方人大的专门委员会成员，辞去代表职务的请求被接受的，其常委会组成人员.专门委员会成员的职务相应终止，由常委会予以公告。乡.民族乡.镇人大主席.副主席，辞去代表职务的请求被接受的，其主席.副主席的职务相应终止，由主席团予以公告。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 3.补选。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 代表在任期内因放出缺，由原选区或者原选举单位补选。地方各级人大代表在任期内调离或者迁出本行政区域的，其代表资格自行终止，缺额另行补选。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 县级以上地方各级人大闭会期间，可以由本级人大带委会补选上一级人大代表。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 补选出缺的代表时，代表候选人的名额可以多于应选代表的名额，也可以同应选代表的名额相等。补选的具体办法由省.自治区.直辖市人大常委会规定。
选举制度 选举程序 代表的罢免.辞职与补选 对补选产生的代表，也要依照《选举法》规定的代表资格审查程序进行资格审查。
选举制度 选举程序 对破坏选举的制裁 以下列违法行为当选人大代表的，其当选无效:(l)以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表，妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；(2)以暴力.威胁.欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；(3)伪造选举文件.虚报选举票数或者有其他违法行为的；(4)对于控告.检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制.报复的。对于这些破坏选举的行为，违反治安管理规定的要依法给予治安管理处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
选举制度 六.特别行政区.台湾省全国人大代表的产生
选举制度 特别行政区.台湾省全国人大代表的产生 (一)特别行政区全国人大代表的选举特别行政区全国人大代表的选举，首先是在特别行政区成立全国人大代表选举会议。选举会议名单由全国人大常委会公布。选举会议的第一次会议由全国人大常委会主持。会议选举会议成员组成主席团。选举由主席团主持，代表侯选人由选举会议成员10人以上提名。联名提名不得超过应选人数。候选人应多于应选名额，进行差额选举。参选人在登记参选时，应当声明拥护中华人民共和国宪法和香港(澳门)特别行政区基本法，拥护“一国两制”方针政策，效忠中华人民共和国和香港(澳门)特别行政区；未直接或者间接接受外国机构.组织.个人提供的与选举有关的任何形式的资助。根据全国人大的规定，香港特别行政区应选第十三届全周人大代表名额为36名，澳门特别行政区应选第十三届全国人大代表名额为12名。选举结果由主席团依法宣布，报全国人大常委会代表资格审查委员会进行资格确认后，公布代表名单。
选举制度 特别行政区.台湾省全国人大代表的产生 台湾省全国人大代表的产生 根据第十二届全国人大第五次会议通过的《关于第十三届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》的规定，台湾省暂时选举第十三届全国人大代表13名，由在各省.自治区.直辖市和中国人民解放军的台湾省籍同胞中选出。代表产生办法由全国人大常委会规定。
选举制度 选举的物质保障和法律保障 《选举法》第7条明确规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费，列入财政预算，由国库开支。”由国库开支是指由国家(包括中央与地方)财政支出，而不是由机关单位或者选民个人支出。这样，一方面从物质条件上保障了整个选举活动能够正常.顺利地进行；另一方面则可使每一个选民和候选人能够不因财产占有的悬殊而在选举中受到任何限制或处于不利的地位，也可避免一些人利用经济实力来控制和操纵选举。
选举制度 选举的物质保障和法律保障 同时，我国对公民的选举权还有严格的法律保障。这一方面表现在选举法和其他有关选举的法律文件规定了选举的原则.组织.程序和方法，使选举制度得以法律化.制度化，而且还规定各省.自治区.直辖市人大常委会可以根据选举法的规定，结合本地区的实际，制定有关选举的实施细则。另一方面则表现在对破坏选举行为的制裁上。《选举法》第35条规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的选举，应当严格依照法定程序进行，并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。”
国家结构形式 国家结构形式概述 国家结构形式的概念和种类 国家结构形式是指特定国家的统治阶级根据一定原则采取的调整国家整体与部分.中央与地方相互关系的形式。如果说政权组织形式是从横向角度表现国家政权体系，那么国家结构形式则是从纵向角度表现国家政权体系。
国家结构形式 国家结构形式概述 国家结构形式的概念和种类 由于各国具体国情不同，因而采取的国家结构形式也不尽相同。概括来说，现代国家的国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类。
国家结构形式 国家结构形式概述 国家结构形式的概念和种类 单一制是指国家由若干普通行政单位或者自治单位组成，这些组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。单一制国家结构形式在国家纵向权力配置和国家机关间关系方面有如下特点:(1)从法律制度上看，单一制国家只有一部宪法，有关国家权力的配置和国家机关的设置及相互关系，均由该宪法予以规定；(2)从政权组织形式上看，除有个别特别地方外，中央和地方均采用相同的政府体制，即一般只有一套政府体制；(3)在权力配置上，地方权力来源于中央的授予，国家权力的重心在中央；(4)在国际关系中，只有一个国际法主体，其地方一般不能作为国际法的主体参与国际关系；(5)公民具有统一的国籍；(6)地方作为国家的行政区域单位，不具有独立性，没有从国家分离出去的权力。
国家结构形式 国家结构形式概述 国家结构形式的概念和种类 联邦制是指国家由两个或者两个以上的成员单位(如邦.州.共和国)组成的国家结构形式。联邦制国家有下列特点:(1)除联邦宪法外，还有成员国或加盟国的宪法；(2)有多套政府体制，除联邦中央政府体制外，各成员国或加盟国都还具有自己特色的政府体制，一般不要求成员国或加盟国与联邦玫府体制相一致。(3)在联邦制国家，联邦权力来源于成员国或加盟国的让与，一般由联邦宪法以列举的方式规定，剩余权力属成员国或加盟国；(4)公民有双重国籍，即公民既是联邦的公民，一般在国际法上使用联邦公民资格，又是成员同或加盟国的公民；(5)在国际关系中，有些联邦制国家在法律上允许成员国或加盟国作为完全的国际法主体参与国际关系，如苏联的一些加盟共和国便具有这种资格；(6)在有些联邦制国家，成员国或加盟国在法律上拥有脱离联邦的权力。
国家结构形式 国家结构形式概述 决定国家结构形式的因素 一个国家究竟采取何种结构形式取决于综合因素，但最主要并起决定作用的则是统治阶级的统治需要，其他因素的影响作用都须通过统治阶级意志的认可而得以发挥Ⅲ来。然而，统治阶级在决定国家结构形式的时候，又必须充分考虑这些因素的作用。而历史因索和民族因素是影响国家结构形式的其他因素中最主要的两种。历史因素是指一个国家形成和发展的历史传统，既包括统治阶级在国家结构形式方面代代相沿的统治经验，也包括国民在历史发展过程中就国家结构形式问题形成的一种相对稳定的心理定式。民族因素则是指一个国家的民族构成.分布状况.民族关系.民族经济的发展等要素。
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 (一)我国实行单一制国家结构形式的原因
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的原因 现行《宪法》序言规定:“中华人民共和同是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”这表明，单一制是我国的国家结构形式。具体表现在:第一，在法律制度方面，我国只有一部宪法，只有一套以宪法为基础的法律体系，维护宪法权威和法制统一是国家的基本国策。第二，在国家机构方面，只有一套包括最高国家权力机关.最高国家行政机关.最高国家监察机关和最高国家司法机关的中央国家机关体系。第三，在中央与地方的关系方面，无论是普通的省.县.乡行政区域，还是民族自治区域，或者特别行政区域，都是中央人民政府领导下的地方行政区域，不得脱离中央而独立；台湾是中华人民共和国不可分割的一部分。为有效遏制把台湾从中国分裂出去的企图，2005年3月第十届全国人大第三次会议通过了《反分裂国家法》，以期通过法律途径实现祖国的和平统一。第
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的原因 四，在对外关系方面，中华人民共和国是一个统一的国际法主体，公民具有统一的中华人民共和国国籍。而决定我国采取单一制国家结构形式的原因主要有两大方面:
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的原因 而决定我国采取单一制国家结构形式的原因主要有两大方面: 1.历史原因。我国自秦始皇统一中国以来建立的就是统一的中央集权制国家。尽管也曾有过分裂割据的状态，但时间较短，国家统一的局面一直居于主导地位。这样一种持续数千年不散的大一统中央集权的政治格局，有其深刻的原因:(1)农耕文化及在其基础上形成的儒家“大一统”观念，奠定了中央集权的文化底蕴；(2)宗法制度和官僚制度加固了中央集权的政治基础；(3)民族融合和对中华民族的认同，形成了中央集权国家的民族凝聚力；(4)较为封闭的地理环境和抵御江河泛滥的需要，为中央集权国家提供了自然条件和驱动力；(5)近代以来的外族入侵危及了中华民族的生存，自保求存的民族生命本能进一步加强了各族人民的团结。
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的原因 而决定我国采取单一制国家结构形式的原因主要有两大方面: 2.民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下不适宜采取联邦制，而应该采取单一制的国家结构形式。具体表现在:(1)我国民族关系的历史发展状况，决定了建立单一制是各族人民的共同心愿；(2)我国的民族成分和民族分布状况，决定了建立单一制有利于民族团结；(3)我国自然资源分布和经济发展不平衡的状况，决定了建立单一制有利于各民族的共同繁荣；(4)我国所处的国际环境和国际形势，决定了建立单一制有利于国家的统一和各民族的团结。
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 (二)我国实行单一制国家结构形式的主要特点
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的主要特点 在我国单一制国家结构形式建立和运转过程中，由于存在特定国情，我国的单一制表现出自己的特点:
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的主要特点 在我国单一制国家结构形式建立和运转过程中，由于存在特定国情，我国的单一制表现出自己的特点: 1.通过建立民族区域自治制度解决单一制下的民族问题。我国是多民族国家，实行民族区域自治.赋予民族自治地方的自治机关以自治权，是妥善处理单一制国家的民族关系.充分尊重各少数民族自身特点的基本途径。
国家结构形式 我国实行单一制的国家结构形式 我国实行单一制国家结构形式的主要特点 在我国单一制国家结构形式建立和运转过程中，由于存在特定国情，我国的单一制表现出自己的特点: 2.通过建立特别行政区制度解决单一制下的历史遗留问题。为了香港.澳门回归祖国，我国依照宪法在香港.澳门建立特别行政区，允许特别行政区实行与国家其他地区不同的政治.经济.社会制度，一定时期内保留原有的资本主义制度和生活方式不变。
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域划分又称行政区划，是指根据宪法和法律的规定，结合政治.经济.民族状况以及地理历史条件，将国家的领土划分为不同的区域，以便进行管理的制度。从考察行政区域划分与行政区域的关系来看，区域划分是一种行为，行政区域是这种划分的结果，二者统一于并构成行政区域划分制度。从内容上来看，衍政区域划分制度包括行政区域划分的机关.原则.程序以及行政区域边界争议的处理等内容。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有:
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有: 1.有利于人民参加国家管理。作为一项重要的国家管理制度，行政区域划分必须服从于人民管理国家这一最高原则。人民管理国家既可以直接民主的方式进行，也可以间接民主的方式进行，但都与地域范围有十分密切的关系。如以直接民主的方式进行，行政区域以较小为宜；以间接民主方式进行管理，行政区域则可以适当大些。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有: 2.有利于经济发展。我国幅员辽阔.地大物博，但社会经济发展却极不平衡，需要在进行行政区域划分时充分照顾到社会经济发展的需要，尽可能在一定区域内将各种社会经济因素进行综合配置，提高地方的社会经济实力，促进地方社会经济的发展和地方间经济发展的综合平衡。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有: 3.有利于巩同国防。我国少数民族基本上分布在祖国的边疆，与其他国家的联系较为便利。进行行政区域划分，必须坚持在单一制国家结构形式的前提下进行，不得与我国的单一制国家结构相抵触。无论是设立特别行政区，还是设立民族区域自治地方，都不能改变我国的单一制国家结构形式。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有: 4.有利于民族团结。我国是统一的多民族的国家，各民族人民在长期的共同生活中形成了大杂居小聚居的分布特点。在行政区域划分时，遵循民族团结原则，首先要充分考虑到我国的民族成分及其分布特点，防止人为地割裂和改变历史形成的各民族的居住地域的行政区域范围和隶属关系，伤害民族感情，影响民族团结。其次要按照宪法和有关法律的规定，在少数民族较为集中的地方设立民族自治地方和民族乡，从而在民族区域划分上保证少数民族有效地管理民族事务和地方国家事务。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国行政区域划分的原则 我国的行政区域划分以促进民族平等和民族团结，便利广大人民群众参加国家管理和适应经济发展为宗旨，其必须遵循的原则主要有: 5.考虑自然条件和历史状况。行政区划由来已久，它随着国家政治.经济.文化的发展变化而不断发展变化，但这些变化具有较强的历史连续性。这种连续性，从形式上看表现为行政区域划分在总体上的相对稳定性。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国宪法规定的行政区划 根据宪法的规定，我国的行政区域划分为:全国分为省.自治区.直辖市，国家在必要时设立的特别行政区。省.自治区分为自治州.县.自治县.市；直辖市和较大的市分为区.县。自治州分为县.自治县.市；县.自治县分为乡.民族乡.镇。
国家结构形式 我国的行政区域划分 我国宪法规定的行政区划 按不同区域所实行的不同地方制度，可将我国行政区划分为:(1)普通行政区划；(2)民族自治地方区划；(3)特别行政区划。
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域变更的法律程序 行政区域的变更包括行政区域的设立.调整.撤销和更名。遮些都必须根据一定的法律程序进行。根据我国现行宪法的规定，其法律程序包括:
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域变更的法律程序 根据我国现行宪法的规定，其法律程序包括: 1.省.自治区.直辖市的设立.撤销.更名，特别行政区的成立，应由全国人大审议决定。
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域变更的法律程序 根据我国现行宪法的规定，其法律程序包括: 2.省.自治区.直辖市行政区域界线的变更，自治州.县.自治县.市.市辖区的设立.撤销.更名或者隶属关系的变更，自治州.自治县的行政区域界线的变更，县.市的行政区域界线的重大变更，都须经国务院审批。
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域变更的法律程序 根据我国现行宪法的规定，其法律程序包括: 3.县.市.市辖区部分行政区域界线的变更，由国务院授权省.自治区.直辖市人民政府审批。
国家结构形式 我国的行政区域划分 行政区域变更的法律程序 根据我国现行宪法的规定，其法律程序包括: 4.乡.民族乡.镇的设立.撤销.更名或者变更行政区域的界线，南省.自治区.直辖市人民政府审批。
国家标志 宪法与国家 宪法是国家根本法，是国家各种制度和法律法规的总依据。可以说，没有宪法就不足以构成现代国家。同样，没有国家这个政治基础，宪法存在和发挥规范作用的基础也就不具备了。
国家标志 宪法与国家 国家标志又称国家象征，一般是指由宪法和法律规定的，代表国家的主权.独立和尊严的象征和标志，主要包括国旗.国歌.国徽和首都等。作为国际交往中的国家识别标志，世界各国几乎都有自己的国家象征。它代表了一个国家的主权.独立和尊严，反映了一个国家的历史传统.民族精神。
国家标志 国旗.国歌.国徽.首都 国旗.国歌.围徽.首都是国家的标志，是国家的主权.独立和尊严的象征。我国《宪法》第四章“国旗.国歌.国徽.首都”对国家标志作出明确规定，国旗法.国歌法.国徽法等对相应制度作出更具体的规定。
国家标志 国旗.国歌.国徽.首都 我国国旗是五星红旗。下列场所或者机构所在地应当每日升挂国旗:(l)北京天安门广场.新华门；(2)全国人大常委会.国务院.中央军事委员会.最高人民法院.最高人民检察院.中国人民政治协商会议全国委员会；(3)外交部:(4)出境入境的机场.港口.火车站和其他边境口岸，边防海防哨所。国务院各部门.地方各级人大常委会.人民政府.人民法院.人民检察院.中国人民政治协商会议地方各级委员会应当在工作日升挂国旗。全日制学校，除寒假.暑假和星期丑外，应当每日升挂国旗。此外，在国庆节.国际劳动节.元旦和春节，各级国家机关和各人民团体应当升挂国旗。企业事业组织，村民委员会.居民委员会，城镇居民院(楼)以及广场.公园等公共活动场所，有条件的可以升挂国旗。
国家标志 国旗.国歌.国徽.首都 我国国歌是《义勇军进行曲》。在下列场合应当奏唱国歌:(1)全国人大会议和地方各级人大会议的开幕.闭幕，中国人民政治协商会议全国委员会会议和地方各级委员会会议的开幕.闭幕；(2)各政党.各人民团体的各级代表大会等；(3)宪法宣誓仪式；(4)升国旗仪式；(5)各级机关举行或者组织的重大庆典.表彰.纪念仪式等；(6)国家公祭仪式；(7)重大外交活动；(8)重大体育赛事；(9)其他应当奏唱国歌的场合。
国家标志 国旗.国歌.国徽.首都 我国国徽，中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。下列机构应当悬挂国徽:(l)县级以上各级人大常委会；(2)县级以上各级人民政府；(3)中央军事委员会；(4)各级人民法院和专门人民法院；(5)各级人民检察院和专门人民检察院；(6)外交部；(7)国家驻外使馆.领馆和其他外交代表机构。乡.民族乡.镇的人民政府可以悬挂国徽。国徽应当悬挂在机关正门上方正中处。下列场所应当悬挂国徽:(1)北京天安门城楼，人民大会堂；(2)县级以上各级人大及其常委会会议厅；(3)各级人民法院和专门人民法院的审判庭；(4)出境入境口岸的适当场所。国徽及其图案不得用于商标.广告.日常生活的陈设布置.私人庆吊活动和国务院办公厅规定不得使用的其他场合。
国家标志 国旗.国歌.国徽.首都 我国首都是北京。
民族区域自治制度 从世界各国的历史发展看，民族问题往往是一个国家决定采取何种国家结构形式的首要因素。尽管我周是多民族国家，但历史传统和民族状况却决定了必须采取单一制的国家结构形式。中国共产党领导中国各族人民经过不懈的探索和总结，找到了民族区域自治这一有效途径，并通过宪法和法律，将民族区域自治制度确立为我国单一制国家结构形式下解决民族问题的基本政治制度。
民族区域自治制度 民族区域自治制度的概念 民族区域自治制度是指在国家的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治地方，设立自治机关，行使自治权，使实行区域自治的民族的人民自主地管理本民族地方性事务的制度。
民族区域自治制度 民族区域自治制度的概念 根据宪法和民族区域自治法等的规定，民族区域自治制度包括以下主要内容:(1)各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的一部分，各民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关；(2)民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合；(3)在民族自治地方设立自治机关，民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。由此可见，我国实行的民族区域自治是在单一制条件下的自治，自治地方与国家的关系是自治与统一的关系。只有把国家的统一领导与自治机关的自治权统一起来，才能正确理解民族区域白治的概念。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治机关 民族自治地方是指实行民族区域自治的行政区域。根据《宪法》第30条的规定，民族自治地方包括自治区.自治州和自治县。民族乡不是民族自治地方。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治机关 民族自治地方的自治机关是自治区.自治州和自治县的人民代表大会和人民政府。自治区.自治州.自治县人大常委会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任。自治区主席.自治州州长.自治县县长南实行区域自治的民族的公民担任。人民政府的其他组成人员以及自治机关所属工作部门的干部，要合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。民族自治地方人民法院和人民检察院虽然不属于自治机关的范畴，但其领导成员和工作人员中，也应当有实行区域自治的民族的人员。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治机关 民族自治地方的人民政府分别实行主席.州长和县长负责制。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 民族自治地方的自治权是指民族自治地方的自治机关根据宪法.民族区域自治法和其他法律的规定，根据实陈情况自主地管理本地方.本民族内部事务的自主权。根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面:
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 制定自治条例和单行条例 自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，并结合当地民族政治.经济和文化特点制定的有关管理自治地方事务的综合性法规。其内容涉及民族区域自治的基本组织原则.机构设置.自治机关的职权.活动原则.工作制度等重要问题。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在自治权范围内，依法根据当地民族的特点，针对某一方面的具体问题而制定的法规。自治区制定的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州.自治县制定的自治条例和单行条例，须报省.自治区.直辖市人大常委会批准后生效，并由批准机关报全国人大常委会和国务院备案，报送备案时应当说明对法律.行政法规.地方性法规作出变通的情形。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: (二)根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策 如果上级国家机关的决议.决定.命令和指示，有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答复。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 自主地管埋地方财政 民族自治地方的财政是一级地方财政，是国家财政的重要组成部分。民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。在执行国家税法的时候，除应由国家统一审批的减免税收项目以外，对属于地方财政收入的某些需要从税收上加以照顾和鼓励的，可以实行减税或者免税。自治州.自治县决定减税或者免税，须报省或者自治区人民政府批准。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 自主地管理地方性经济建设 民族自治地方的自治机关可以根据宪法.法律和方针政策，根据本地方的特点和需要，制定经济建设的方针.政策和计划，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。在坚持社会主义原则的前提下，根据法律的规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。根据法律规定，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权；依照法律的规定，管理和保护本地方的自然资源，根据法律的规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用；在国家计划的指导下，根据本地方的财力.物力和其他具体条件，自主地安排地方基本建设项目；自主地管理隶属于本地方的企业.事业组织；依照法律规定，可以开展对外经济贸易活动，经国务院批准可以开辟对外贸易口岸。与外国接壤的民族自治地方经国务院批准，可以开展边境贸易。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: (五)自主地管理教育.科学.文化.卫生.体育事业
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 自主地管理教育.科学.文化.卫生.体育事业 基于少数民族地区的特殊性，《宪法》第119条规定:“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育.科学.文化.卫生.体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 组织维护社会治安的公安部队 我国宪法规定，民族自治地方的自治机关依照国家军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织维护社会治安的公安部队。
民族区域自治制度 民族自治地方的自治权 根据宪法和法律的规定，民族自治地方的自治权主要有以下几个方面: 使用本民族的语言文字 民族自治地方的自治机关在执行职务的时候，使用当地通用的一种或者几种语言文字，必要时，可以以实行区域自治的民族的语言文字为主。
特别行政区制度 特别行政区的概念和特点 特别行政区是指在我国版图内，根据宪法和基本法的规定而设立的，具有特殊的法律地位，实行特别的政治.经济制度的行政匿域。特别行政区与一般行政区一样，都是中华人民共和国不可分离的一部分，都是中华人民共和国的地方行政区域单位。同时，特别行政区有自己的特点，表现在:
特别行政区制度 特别行政区的概念和特点 同时，特别行政区有自己的特点，表现在: 1.特别行政区享有高度自治权。包括:(1)行政管理权。除国防.外交以及其他根据基本法应当由中央人民政府处理的行政事务外，特别行政区有权依照基本法的规定，自行处理有关经济.财政.金融.贸易.工商业.土地.教育.文化等方面的行政事务。(2)立法权。特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效。(3)独立的司法权和终审权。特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉；终审权属于特别行政区的终审法院，其判决为最终判决。(4)自行处理有关对外事务的权力。中央人民政府可授权特别行政区依照基本法自行处理有关对外事务。
特别行政区制度 特别行政区的概念和特点 同时，特别行政区有自己的特点，表现在: 2.特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变。《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》都规定，在特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。这充分体现了“一国两制”的基本方针。
特别行政区制度 特别行政区的概念和特点 同时，特别行政区有自己的特点，表现在: 3.特别行政区的行政机关和立法机关由该地区永久性居民依照基本法的有关规定组成。“永久性居民”足指在特别行政区享有居留权和有资格依照特别行政区法律取得载明其居留权和永久性居民身份证的居民。
特别行政区制度 特别行政区的概念和特点 同时，特别行政区有自己的特点，表现在: 4.特别行政区原有的法律基本不变。除属于殖民统治性质或带有殖民色彩，以及除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，原有法律予以保留。如《香港特别行政区基本法》第8条规定:“香港原有法律，即普通法.衡平法.条例.附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”
特别行政区制度 中央与特别行政区的关系 根据两部基本法的规定，特别行政区是中华人民共和国享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。因此，中央与特别行政区的关系，是一个主权国家内中央与地方的关系，或者说是中央对特别行政区进行管辖和特别行政区在中央监督下实行高度自治而产生的相互关系。这种关系的核心在于中央与特别行政区的权力划分和行使。
特别行政区制度 中央与特别行政区的关系 特别行政区的高度白治权前已述及。中央对特别行政区行使的权力主要有:中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务；中央人民政府负责管理特别行政区的防务；中央人民政府任命特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；全国人大常委会有权决定特别行政区进入紧急状态；全国人大常委会享有对特别行政区基本法的解释权；全国人大对特别行政区基本法享有修改权等。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区在对港澳传统政治体制的延续与发展过程中，逐步形成了以行政主导为主要特点的政治体制，体现为行政长官的主导地位:行政长官既对中央人民政府负责，又对特别行政区负责，同时作为政府首脑对立法会负责，在基本法实施中起着枢纽性作用。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区的国家机关是我国国家机构的组成部分，性质上属于地方国家机关。根据两部基本法的规定，特别行政区的国家机关包括行政长官.行政机关.立法会和司法机关。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 特别行政区行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，根据基本法的规定，对中央人民政府和特别行政区负责。特别行政区行政长官由年满40周岁，在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民，或在澳门通常居住连续满20年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。可见，除“年满40周岁”“连续居住满20年”“永久性居民中的中国公民”三个条件外，香港特别行政区基本法比澳门特别行政区基本法中的行政长官任职条件多一项“在外国无居留权”。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 关于特别行政区行政长官的产生办法，基本法规定，在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 《香港特别行政区基本法》第45条规定:“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》规定。”根据附件一的规定，在1997年到2007年的十年内，香港特别行政区行政长官由800人组成的包括工商.金融界，劳工.社会服务.宗教界，立法会议员.区域性组织代表以及香港地区全国人大代表和全国政怫委员的代表等各界人士在内的.具有广泛代表性的选举委员会选举产生，由中央人民政府任命。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 第十届全国人大常委会第八次会议就附件一作出解释，附件一规定的行政长官选举办法2007年之后可以进行修改，也可以不进行修改。，第十届全国人大常委舍第三十一次会议通过的《关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》规定，2012年第四任行政长官不实行由普选产生的办法；2017年第五任行政长官可以实行由普选产生的办法；在行政长官由普选产生后，香港特别行政区立法会的选举可以实行全部议员由普选产生的办法。，第十二届全国人大常委会第十次会议通过的《关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》规定，从2017年开始行政长官可以实行由普选产生的办法。但是，，香港特别行政区立法会否决了行政长官普选法案。南此，依据全国人大常委会的决定，2017年第五任行政长官选举沿用由行政长官选举委员会选举产生的办法，不实行普选。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 澳门特别行政区行政长官的产生办法与香港基本相同，但没有关于“根据循序渐进的原则，最终达到由普选产生”的规定，并且选举委员会和推选委员会的人数比香港要少。当前，澳门特别行政区的行政长官按照《澳门特别行政区行政长官产生的办法》产生。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政长官 香港特别行政区和澳门特别行政区的行政长官任期为5年，均可以连选连任一次。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政机关 特别行政区行政机关担Ⅱ特别行政区的政府。特别行政区行政长官为特别行政区政府首长，通称特首。特别行政区政府下设政务司.财政司.律政司和各局.厅.处.署等。香港和澳门特别行政区政府的主要官员均由行政长官提名并报请中央人民政府任命，其免职也由行政长官向中央人民政府提出建议。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区行政机关 根据《香港特别行政区基本法》第62条和《澳门特别行政区基本法》第64条的规定，特别行政区政府行使下列主要职权:(1)制定并执行政策；(2)管理各项行政事务；(3)办理基本法规定的中央人民政府授权的对外事务；(4)编制并提出财政预算.决算；(5)拟定并提出法案.议案.附属法规；(6)委派官员列席立法会会议听取意见或者代表政府发言。除此之外，特别行政区政府还依法管理境内属于国家所有的土地和自然资源；负责维持社会治安；自行制定货币金融政策并依法管理金融市场；经中央人民政府授权管理民用航空运输；经中央人民政府授权在境内签发特别行政区护照和其他旅行证件；对出入境实行管制。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 特别行政区立法会是特别行政区立法机关，行使立法权。根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面:
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 1.立法权。立法会有权依照基本法的规定和法定的程序制定.修改和废除法律。立法会制定的法律须由行政长官签署.公布方有法律效力，并须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效。如果全国人大常委会认为特别行政区制定的法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款时，在征询基本法委员会的意见后，可将法律发回。法律一经发回，立即失效。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 立法会议员一般由永久性居民担任。香港特别行政区基本法规定，非中国籍的和在外国有居留权的永久性居民在立法会的比例不得超过20%。澳门特别行政区基本法无此规定。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 2.财政权。香港特别行政区立法会有权根据政府的提案，审核.通过财政预算；有权批准税收和公共开支。澳门特别行政区立法会有权审核.通过政府提出的财政预算案；审议政府提出的预算执行情况报告；有权根据政府提案决定税收，批准由政府承担的债务。但立法会通过的财政预算案须由行政长官签署并由行政长官报送中央人民政府备案。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 3.监督权。立法会有权听取行政长官的施政报告并进行辩论；对政府工作提出质询；就公共利益问题进行辩论。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 行政长官如有严重违法或渎职行为而不辞职，可以进行弹劾。香港特别行政区立法会全体议员的1/4以上，澳门特别行政区立法会全体议员的1/2以上可以提出弹劾联合动议。动议经立法会通过以后，立法会应组成调查委员会进行调查，如调查以后认定有足够的证据证明行政长官有严重违法和渎职行为，立法会以全体议员2/3多数通过，可以提出弹劾案，报请中央人民政府决定。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区立法机关 根据两部基本法的规定，特别行政区立法会的职权主要有以下几个方面: 4.其他职权。立法会有权接受当地居民的申诉并进行处理。香港立法会还有权同意终审法院法官和高等法院首席法官的任免。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区司法机关 香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法均设专节规定司法机关。香港属普通法系地区，香港的司法机关只有法院，检察机关则作为行政机关的一部分。澳门属大陆法系地区，澳门的司法机关除法院外，还包括检察机关。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区司法机关 按照香港特别行政区基本法的规定，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，香港原有的司法体制基本不变，各级法院是香港特别行政区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权。根据《香港特别行政区基本法》第81条的规定，香港特别行政区设立终审法院作为最高法院；将香港原最高法院更名为高等法院，内部仍设上诉法庭和原讼法庭；将原地方法院更名为区域法院；原裁判司署法庭和其他专门法庭仍予以保留。终审法院法官和高等法院首席法官的任免还须行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区司法机关 香港特别行政区法院在审理案件时，需要对基本法关于中央管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释的，在作出终审判决前，应由终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。提请解释既是终审法院的权力，也是终审法院的职责。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区司法机关 澳门特别行政区法院的设置，基本保留原有分为普通法院和行政法院两套平行的法院系统的体制。在普通法院之外仍设行政法院，管辖行政诉讼和税务诉讼的案件。澳门特别行政区基本法规定。不服行政法院的判决可向中级法院上诉。澳门的普通法院原称“澳门法院”，为隶属于里斯本中级法院的初级法院，对其判决不服可以上诉于里斯本中级法院直至葡萄牙最高法院。澳门回归后，澳门特别行政区享有终审权，因此，必须对原有普通法院进行适度调整。为此，《澳门特别行政区基本法》第84条规定，澳门特别行政区设初级法院.中级法院和终审法院三级，终审法院行使终审权。终审法院法官的免职由行政长官根据立法会议成员组成的审议委员会建议决定。终审法院法官的任免须报全国人大常委会备案。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区公职人员就职宣誓 特别行政区公职人员就职宜誓是公职人员就职的法定条件和必经程序，未进行合法有效宣誓或者拒绝宣誓，不得就任相应公职，不得行使相应职权和享受相应待遇。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区公职人员就职宣誓 《香港特别行政区基本法》第104条规定:“香港特别行政区行政长官.主要官员.行政会议成员.立法会议员.各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。”宣誓必须符合法定的形式和内容要求，宣誓人必须真诚.庄重地进行宣誓，必须准确.完垫.庄重地宣读包括“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”内容的法定誓言。宣誓人拒绝宣誓，即丧失就任相应公职的资格；宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚.不庄重的方式宣誓，也属于拒绝宣誓，所作宣誓无效，宣誓人即丧失就任相应公职的资格。宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行，监誓人负有确保宣誓合法进行的责任，对符合法律规定的宣誓，应确定为有效宣誓；对不符合法律规定的宣誓，应确定为无效宣誓，并不得重新安排宣誓。
特别行政区制度 特别行政区的政治体制 特别行政区公职人员就职宣誓 《澳门特别行政区基本法》也有公职人员就职宣誓的明确要求。第101条规定:“澳门特别行政区行政长官.主要官员.行政会委员.立法会议员.法官和检察官，必须拥护中华人民共和国澳门特别行政区基本法，尽忠职守，廉洁奉公，效忠中华人民共和国澳门特别行政区，并依法宣誓。”第102条规定:“澳门特别行政区行政长官.主要官员.立法会主席.终审法院院长.检察长在就职时，除按本法第一百零一条的规定宣誓外，还必须宣誓效忠中华人民共和国。”
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有:
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 特别行政区基本法 特别行政区基本法是根掂我周宪法，由全周人大制定的基本法律，它反映了包括香港同胞和澳门同胞在内的全国人民的意志和利益，体现了国家的方针政策，是社会主义性质的法律。基本法既是我国社会主义法律体系的组成部分，同时又是特别行政区法律体系的组成部分。在我国社会主义法律体系中，其地位仅低于宪法，但在特别行政区法律体系中，基本法又处于最高的法律地位。香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法都规定，特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同该基本法相抵触。
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 予以保留的原有法律 《香港特别行政区基本法》第8条规定:“香港原有法律，即普通法.衡平法.条例.附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”《澳门特别行政区基本法》也作了类似规定。但原有法律予以保留必须具备一定条件，即不与基本法相抵触或者未经特别行政区的立法机关作出修改。总的来说，凡属殖民统治性质或者带有殖民主义色彩.有损我国主权的法律，都应废止或者修改。
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 特别行政区立法机关制定的法律 特别行政区享有立法权，除有关国防.外交和其他根据基本法的有关规定不属于特别行政区自治范围的法律之外，立法会可以制定任何它有权制定的法律，色括民法.刑法.诉讼法.商法等法律。只要制定的法律符合基本法，符合法定程序，就可以在特别行政区生效适用。
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 适用于特别行政区的全国性法律 全国性法律是全国人大及其常委会制定的法律。由于特别行政区保持其原有的法律制度，因而全国性法律一般不在特别行政区实施。但特别行政区作为中华人民共和国不可分离的一部分，有些体现国家主权和统一的全国性法律又有必要在特别行政区实施。因此，在特别行政区实施的全国性法律也是特别行政区的法律渊源之一。
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 适用于特别行政区的全国性法律 根据《香港特别行政区基本法》附件三的规定，在香港特别行政区实施的全国性法律具体包括《关于中华人民共和国国都.纪年.国歌.国旗的决议》《关于中华人民共和国国庆日的决议》《中华人民共和国政府关于领海的声明》《中华人民共和国国籍法》《中华人民共和国外交特权与豁免条例》《中华人民共和国国旗法》《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国国徽法》《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》《中华人民共和国国歌法》。
特别行政区制度 特别行政区的法律制度 香港.澳门特别行政区的法律制度自成体系，其构成要素主要有: 适用于特别行政区的全国性法律 根据《澳门特别行政区基本法》附件三的规定，适用于澳门特别行政区的全国性法律，基本上与适用香港特别行政区的法律相同。区别在于，澳门特别行政区适用《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》，而香港特别行政区适用《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。另外，《澳门特别行政区基本法》附件三没有列入《中华人民共和国政府关于领海的声明》。
基层群众自治制度 基层群众自治组织的含义和特点 《宪法》第111条第1款规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众自治组织。居民委员会.村民委员会的主任.副主任和委员南居民选举。居民委员会.村民委员会同基层政权的相互关系南法律规定。”根据宪法和村民委员会组织法.城市居民委员会组织法的规定，以及现行宪法实施以来我国城乡基层社会组织建设的实际情况，基层群众自治组织指的是依照有关法律规定，以城乡居民(村民)一定的居住地为纽带和范围设立，并由居民(村民)选举产生的成员组成的，实行自我管理.自我教育.内我服务的社会组织。
基层群众自治制度 基层群众自治组织的含义和特点 基层群众舟治组织具有以下特点:(1)群众性。基层群众自治组织不同于国家政权组织和其他政治.经济等社会组织，是基于一定居住地范围内居民(村民)社会生活的共同霈要而建立，目的是解决居住地范围内的公共事务和公益事业方面的社会问题，如社会治安.公共卫生等。(2)自治性。基层群众自治组织不是国家机关，也不是国家机关的下属或下级组织，也不从属于居住地范围内其他任何社会组织，具有自身组织上的独立性。(3)基层性。基层群众自治组织只存在于居住地范同的基层社区，所从事的工作都是居民居住范围内社区的公共事务和公益事业。
基层群众自治制度 村民委员会 1.村民委员会的设置。村民委员会根据村民居住状况.人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立。村民委员会的设立.撤销.范围调整，由乡.民族乡.镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。
基层群众自治制度 村民委员会 2.村民委员会的任务。主要有:(l)办理本村公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见.要求和提出建议；(2)协助乡.民族乡.镇的人民政府开展工作；(3)支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协凋工作，促进农村生产建设和经济发展；(4)依照法律的规定，管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境；(5)尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础.统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民.承包经营户.联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益；(6)宣传宪法.法律.法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务.爱护公共财产，维护村民的合法权益，发展文化教育，普及科技知识，促进村与村之间的团结.互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；(7)多民族村民居住的村，村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结.互相尊重.互相帮助。
基层群众自治制度 村民委员会 3.村民委员会的组织。村民委员会由主任.副主任和委员共3-7人组成，其中，应当有妇女成员，多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。村民委员会成员由年满18周岁未被剥夺政治权利的村民直接选举产生。每届任期3年，成员可以连选连任。选举村民委员会，有登记参加选举的村民过半数投票，选举有效；候选人获得参加投票的村民过半数的选票，始得当选。本村1/5以上有选举权的村民或者1/3以上的村民代表联名，可以要求罢免村民委员会成员，罢免须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。材民委员会成员应当接受村民会议或者村民代表会议对其履行职责情况的民主评议，民主评议每年至少进行一次，由村务监督机构主持。村民委员会成员连续两次被评议不称职的，其职务终止。村民委员会成员实行任期和离任经济责任审计。
基层群众自治制度 村民委员会 村民委员会根据需要设人民调解.治安保卫.公共卫生与计划生育等委员会。人口少的村的村民委员会可以不设下属的委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解.治安保卫.公共卫生与计划生育等工作。村民委员会还可以分设村民小组，组长由村民小组会议推选。村民委员会实行村务公开制度。
基层群众自治制度 村民委员会 村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者有本村2工3以上的户的代表参加，必要时可以邀请驻本村的企业.事业单位和群众团体派代表列席。
基层群众自治制度 村民委员会 人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会泌，时论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会}义组成人员的4/5以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的1/3以上。村民代表由村民按每5户至15户推选1人，或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同，可以连选逢任。村民代表应当向其推选户或者村民小组负责，接受村民监督。
基层群众自治制度 村民委员会 村民委员会向村民会议.村民代表会议负责并报告工作。村民会议审议村民委员会的年度工作报告，评议村民委员会成员的工作；有权撤销或者变更村民委员会不适当的决定；有权撤销或者变更村民代表会议不适当的决定。村民会议可以授权村民代表会议审议村民委员会的年度工工作报告，评议村民委员会成员的下作，撤销或者变更村民委员会不适当的决定。村民会议.村民代表会议由村民委员会召集。有1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表提议，应当召集村民会议。村民代表会议每季度召开一次，有1/5以上的村民代表提议，应当召集村民代表会议。涉及全村村民利益的问题，经村民会议讨论决定方可办理，村民会议也可以授权村民代表会议讨论决定。村民会议或者村民代表会议有权补选村民委员会成员。
基层群众自治制度 村民委员会 村民自治章程.村规民约由村民会议制定和修改，并报乡.民族乡.镇的人民政府备案。村民自治章程.村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法.法律.法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利.民主权利和合法财产权利的内容，否则，由乡.民族乡.镇的人民政府责令改正。
基层群众自治制度 居民委员会 1.居民委员会的设置。居民委员会的设立以实现居民自治为目的，根据居民居住状况，按照便于居民自治为原则．以100~700户的范围设立。居民委员会的设立.撤销.规模调整，由不设区的市.市辖区的人民政府决定。
基层群众自治制度 居民委员会 2.居民委员会的组织。居民委员会由主任.副主任和委员共5~9人组成。多民族居住地区，居民委员会中应当有人数较少的民族的成员。居民委员会成员既可以由本居住地范围内全体年满l8周岁没有被剥夺政治权利的居民选举产生，也可以由每户派代表选举产生，还可以由每个居民小组选举代表2~3人选举产生。居民委员会每届任期3年，其成员可以连选连任。
基层群众自治制度 居民委员会 居民委员会根据需要设人民调解.治安保卫.公共卫生等委员会，也可不设下属委员会，由居民委员会成员分工负责有关工作。
基层群众自治制度 居民委员会 凡是涉及全体居民利益的重大问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定。居民会议是由居住地范围内18周岁以上的居民组成的居民自治的民主决策机构。居民公约由居民会议讨论制定，报不设区的市.市辖区的人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督执行。居民应当遵守公约。居民公约的内容不得与宪法.法律.法规和国家的政策相抵触。
基层群众自治制度 居民委员会 居民委员会办理本居民区公益事业所需费用，经居民会议讨论决定，可以根据自愿原则向居民筹集，也可以向本居民区的受益单位筹集，但是必须经受益单位同意，收支账目应当及时公布，接受居民监督。
基层群众自治制度 居民委员会 3.居民委员会的任务。主要有:(1)宣传宪法.法律.法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行法律规定的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；(2)办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；(3)调解民间纠纷；(4)协助维护社会治安；(5)协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生.计划生育.优抚救济.青少年教育等项．工作；(6)向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见.要求和提出建议。此外，还应对编人居民小组的被依法剥夺政治权利的人进行监督和教育。
基层群众自治制度 居民委员会 【本章主要法律规定】
基层群众自治制度 居民委员会 1.《宪法》“总纲”“国家机构”“国旗.国歌.国徽.首都”
基层群众自治制度 居民委员会 2.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》
| 宪法 | 第三章 国家的基本制度（下） |
第二章国家的基本制度(上)
【本章主要内容提示】
本章的重点为社会主义市场经济体制的内涵.私有财产权的宪法保障.我国基本文化制度的规定.我国社会制度的特征等。
1.社会主义市场经济体制的内涵:(1)社会主义市场经济体制是市场在国家宏观调控下对资源配置起决定性作用的一种经济体制；(2)社会主义市场经济本质上是法治经济；(3)社会主义市场具有市场经济同社会主义基本制度相结合而形成的制度性特征。
2.私有财产权的宪法保障:我国宪法不仅将私有财产权明文确定为公民的基本权利，而且将私有财产权的平等保障上升为一项重要的宪法原则。国家在限制私人财产权时，要满足以下基本条件:为了公共利益的需要.依照法律的规定.给予补偿。
3.我国基本文化制度的规定:国家发展教育事业，国家发展科学事业，国家发展文学艺术及其他文化事业，国家开展公民道德教育。
4.我国社会制度的特征:以维护平等为基础，以保障公平为核心，以捍卫和谐稳定的法治秩序为关键。
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 《宪法》第1条第1款规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这一条不仅从国家性质的角度表明了我国是社会主义国家，而且从国家政权的政治属性和阶级本质层面明确了我国是人民民主专政的国家。具体而言，人民民主专政的内涵包括:
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: (一)工人阶级成为国家政权的领导力量是人民民主专政的根本标志
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: 工人阶级成为国家政权的领导力量是人民民主专政的根本标志 中国的工人阶级在旧中国深受帝国主义.封建主义和官僚资本主义的三重压迫，革命性最强；它从承担新民主主义革命的领导重任开始，始终在中国共产党的领导下，成为中国社会中最有觉悟的阶级；工人阶级同占中国人口绝大多数的农民有着天然的密切联系，能够结成牢固的工农联盟，并以此为基础团结一切爱国者，为振兴中华共同奋斗。因此，工人阶级成为我国掌握政权的领导阶级是历史发展的必然。
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: (二)人民民主专政的国家政权以工农联盟为阶级基础
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: 人民民主专政的国家政权以工农联盟为阶级基础 我国是农业人口占多数的国家。农民问题不论是在民主革命时期，还是在社会主义革命和建设时期，始终都是我国革命和建设的根本问题。我国革命和建设的历史经验表明，工农联盟不仅是夺取新民主主义革命胜利的重要保证，而且也是社会主义事业胜利发展的重要保证。可以说，没有工农联盟，我国就不可能建立起人民民主专政的国家政权。
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: (三)人民民主专政是对人民实行民主与对敌人实行专政的统一
人民民主专政制度 人民民主专政的内涵 具体而言，人民民主专政的内涵包括: 人民民主专政是对人民实行民主与对敌人实行专政的统一 对人民实行民主是指全体人民是国家的主人，参与管理国家和社会事务，享有各项权利；对敌人实行专政是指统治阶级依靠暴力对敌人实行的专政。
人民民主专政制度 人民民主专政的性质 根据现行《宪法》序言的规定，工人阶级领导的.以工农联盟为基础的人民民主专政，性质上即无产阶级专政。宪法用人民民主专政代替无产阶级专政的意义主要表现在:
人民民主专政制度 人民民主专政的性质 宪法用人民民主专政代替无产阶级专政的意义主要表现在: 1.人民民主专政是马克思主义国家理论同中同社会的实际相结合的产物，它比无产阶级专政的提法更符合我国革命和政权建设的历史和现实状况。中国的革命和政权建设经过了新民主主义和社会主义两个时期:从革命时期的红色政权建设到毛泽东发表《论人民民主专政》，从《共同纲领》规定中华人民共和国是“人民民主统一战线的政权”，到现行宪法重新确立人民民主专政的概念，经过了半个多世纪的摸索和总结。
人民民主专政制度 人民民主专政的性质 宪法用人民民主专政代替无产阶级专政的意义主要表现在: 2.人民民主专政发展了马克思列宁主义关于无产阶级专政的理论。人民民主专政这一概念更加准确.恰当地涵盖了一些新内涵。例如，人民民主专政无论是表现为新民主主义共和国，还是社会主义共和国，都包含几个阶级联合专政的含义，在政治上表现为以统一战线形式存在的广泛的政治基础。因此，人民民主专政比无产阶级专政的提法更具中国特色，是建设有中国特色社会主义的重要方面。
人民民主专政制度 人民民主专政的性质 宪法用人民民主专政代替无产阶级专政的意义主要表现在: 3.同无产阶级专政的提法相比，人民民主专政比较直观地反映了我国政权对人民民主.对敌人专政的两个方面。虽然无产阶级专政的概念中包含了民主和专政两方面的部分内容，但在形式层面上只有专政的表述，没有提及民主，因而没有直接将民主和专政两层含义表达出来，容易导致对无产阶级专政产生误解。因此，用人民民主专政的提法更加准确地反映我国政权的性质和职能。
人民民主专政制度 我国人民民主专政的主要特色 人民民主专政是立足于中同社会实际，对马克思列宁主义关于无产阶级专政理论的发展，有其中国特色。其中，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度.爱国统一战线是我国人民民主专政的主要特色。
人民民主专政制度 我国人民民主专政的主要特色 (一)中国共产党领导的多党合作和政治协商制度
人民民主专政制度 我国人民民主专政的主要特色 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 我国现行《宪法》在序言中指出，“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是中国共产党领导中国人民长期奋斗的成果和历史选择，是我国人民民主专政的突出特点和优点。它在根本上区别于西方国家的两党制和多党制，也有别于其他社会主义国家的政党制，是确保人民民主专政有效实施和实现的政治制度。
人民民主专政制度 我国人民民主专政的主要特色 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度 在这一制度体系中，中国共产党是社会主义事业的领导核心，是执政党；各民主党派是接受中国共产党领导的.同中国共产党通力合作.共同致力于社会主义事业的亲密友党，是参政党。坚持中国共产党的领导，坚持四项基本原则，是中国共产党同各民主党派合作的政治基础；长期共存.互相监督.肝胆相照.荣辱与共是中国共产党网各民主党派合作的基本方针。中国共产党对各民主党派的领导是政治领导，即政治原则.政治方向和重大方针政策的领导。同时，各民主党派有在宪法规定范围内的政治自由.组织独立和法律地位平等的权利。
人民民主专政制度 我国人民民主专政的主要特色 爱国统一战线 统一战线是我国新民主主义革命和社会主义革命时期，中国共产党为取得革命和建设的胜利，而与各阶级组成的政治联盟，它是我国人民民主专政的又一主要特色。我国新时期的爱国统一战线是由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者.社会主义事业的建设者.拥护社会主义的爱国者.拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者的广泛的政治联盟。爱国统一战线的组织形式是中国人民政治协商会议，简称“政协”。政协不是国家机关，但是它同我国国家权力机关的活动有着极为密切的联系。比如全国人大召开会议的时候，中国人民政治协商会议全国委员会的委员列席，听取政府工作报告或参加对某项问题的讨论；在必要的时候，全国人大常委会和政协全国常委会可以举行联席会议商讨有关事项等。政协也不同于一般的人民团体，它是在我国政治体制中具有重要地位和影响的政治性组织，是在我国政治生活中发展社会主义民主和实现各党派之间互相监督的重要形式。
人民民主专政制度 四.中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征
人民民主专政制度 中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征 其意义在于: 首先，这是对中国近代历史进程和对中国特色社会主义所取得的伟大成就的总结。正是中国共产党领导中国人民完成了新民主主义革命，建立了新中国；完成了社会主义革命，确立了社会主义基本制度；也正是中国共产党领导中国人民开肩了改革开放的伟大历史征程，使中国迈入了国家富强民族振兴人民幸福的新时代。
人民民主专政制度 中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征 其意义在于: 其次，这是对新时代中国特色社会主义建设发展需求的客观回应。新时代有新问题和新需求，只有中国共产党才能调动.集中和团结最广泛的力量，积极应对国内外发展环境，着力解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，并为全球发展贡献中国智慧与中国方案。
人民民主专政制度 中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征 其意义在于: 最后，这是实现“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”目标的科学判断。只有中国共产党才能始终坚持以人民为中心，发挥党的领导核心作用，不断总结社会主义建设的经验和教训，团结带领人民进行伟大斗争.建设伟大工程.推进伟大事业.实现伟大梦想，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。
国家的基本经济制度 经济制度的概念 经济制度是指一国通过宪法和法律调整以生产资料所有制形式为核心的各种基本经济关系的规则.原则和政策的总称；它包括生产资料的所有制形式.各种经济成分的相互关系及其宪法地位.国家发展经济的基本方针.基本原则等内容。
国家的基本经济制度 经济制度的概念 自德国1919年《魏玛宪法》以来，经济制度便成为现代宪法调整的重要内容之一。当然，不同国家的宪法以及同一国家不同历史时期的宪法，对经济制度的规定具有较大差异性。一般来说，资本主义宪法通常只规定对作为私有制基础的私有财产权的保护，而社会主义宪法则较为全面.系统地规定了社会主义经济制度。
国家的基本经济制度 经济制度的概念 (一)经济制度的发展是推动宪法产生与发展的重要因素
国家的基本经济制度 经济制度的概念 经济制度的发展是推动宪法产生与发展的重要因素 从历史发展来看，每一种社会形态，都有与该社会形态的经济基础相联系的经济制度；经济制度的发展应与生产关系的发展相适应。近代以来，资本主义生产关系的建立对经济制度提出了新的要求，由此促成了更权威.更有效.更能反映其本质并促进其发展的法律化经济制度的产生。因此，近代以来的经济制度主要表现为相互联系的法律规范和经济政策体系。
国家的基本经济制度 经济制度的概念 宪法是经济制度的基本表现形式 从经济制度各种表现形式看，经济制度是国家确认为调整经济关系的制度，它由宪法.法律.政策等构成。宪法是国家根本法，是国家制定一切法律.法规和政策的依据。在确认经济关系的诸法律.法规和政策中，宪法是最基本的形式。宪法对经济关系特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。
国家的基本经济制度 经济制度的概念 经济制度是现代宪法的重要内容 经济的发展是推动宪法产生与发展的重要因素，宪法的产生与发展又为经济制度的法治化创造了条件。从宪法发展史来看，无论是近代宪法还是现代宪法，无论是资本主义的宪法还是社会主义的宪法，尽管其对经济制度规定的内容和侧重点有所不同，但它们都毫不例外地涉及生产关系方面的内容。第一次世界大战以后，规定经济制度已成为宪法不可缺少的重要内容。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 经济体制即国家的经济管理体制。1993年通过的《宪法修正案》规定“国家实行社会主义市场经济”。1999年通过对宪法序言的修正案，将“发展社会主义市场经济”作为一项重要的国家任务写进宪法。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 中国特色的社会主义市场经济体制 从计划经济到市场经济的转轨，是国家经济体制的深刻变革。在中国实行的市场经济有自身的特殊性，主要表现为:
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 中国特色的社会主义市场经济体制 在中国实行的市场经济有自身的特殊性，主要表现为: 1.社会主义市场经济体制是市场在国家宏观调控下对资源配置起决定性作用的一种经济体制。它是社会主义基本制度与市场经济的结合，既具有与其他市场经济体制的共性，又具有与其他市场经济体制不同的特性。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 中国特色的社会主义市场经济体制 在中国实行的市场经济有自身的特殊性，主要表现为: 2.社会主义市场经济本质上是法治经济。社会主义市场经济体制具有市场经济体制的共性，表现在经济活动市场化.企业经营自主化.政府调节间接化以及经济运行法治化等方面。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大题的决定》指出:“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权.维护契约.统一市场.平等交换.公平竞争.有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 中国特色的社会主义市场经济体制 在中国实行的市场经济有自身的特殊性，主要表现为: 3.社会主义市场经济特性，是指市场经济同社会主义基本制度相结合而形成的制度性特征，主要表现在:(J)枉所有制结构上，以公有制为主体，多种所有制经济平等竞争，共同发展。公有制为主体.多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要支柱，也是社会主义市场经济体制的根基。(2)在分配制度上，实行以按劳分配为主体，多种分配方式并存，效率优先.兼顾公平。在收入分配上，韧次分配和再分配都要兼顾效率和公平，初次分配要注重效率，创造机会公平的竞争环境，维护劳动收入的主体地位；冉分配要更加注重公平，提高公共资源配置效率，缩小收入差距。(3)在宏观调控上，国家能够把人民的当前利益与长远利益.局部利益与整体利益结合起来，更好地发挥计划与市场两种手段的长处。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 (二)社会主义公有制是我国经济制度的基础
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 《宪法》第6条第1款规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制……”生产资料的社会主义公有制决定了我国社会主义经济制度的本质特征，是保障工人阶级实现对国家的领导和加强工农联盟的基础。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 1.全民所有制经济。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 全民所有制经济即国有经济，是指由代表人民利益的国家占有生产资料的一种所有制形式。我国的全民所有制经济是通过没收官僚资本.改造民族贷本以及国家投资兴建各种企业等途径建立起来的。同时，由于土地等自然资源是国有经济赖以发展的物质基础，所以《宪法》第9条第1款规定:“矿藏.水流.森林.山岭.草原.荒地.滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭.草原.荒地.滩涂除外。”根据《宪法》第10条的规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但由法律规定属于国家所有的，属于国家所有。在我国，国有企业和国有自然资源是国家财产的主要部分。此外，国家机关.事业单位.军队等全民单位的财产也是国有财产的重要组成部分。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 在1993年以前，社会主义全民所有制经济一般被称为国营经济。如1982年《宪法》第7条曾规定，“国营经济是社会主义全民所有制经济，是围民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。”1993年通过的《宪法修正案》将“国营经济”修改为“国有经济”，主要是因为全民所有制经济最本质的特征是生产资料的全民所有，不一定都要由国家直接经营管理，国营经济与我国市场经济体制的改革目标之间存在一定的矛盾。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 国有经济在我国国民经济中占据优势地位，具有主导作用，控制着国家的经济命脉，决定着国民经济的社会主义性质。对此，《宪法》第7条规定:“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 2.集体所有制经济。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 集体所有制经济是指生产资料归集体经济组织内的劳动者共同所有的一种所有制形式。它的特点在于，生产资料是集体经济组织的公共财产，劳动者之间存在互助合作关系，但劳动者同生产资料的结合仅限于集体经济组织范围之内。我国的集体所有制经济最初是在土地改革基础之上，通过对个体农业和个体手工业进行社会主义改造而建立起来的。农村集体所有制经济是现阶段我国农村的主要经济形式。《宪法》第8条第1款规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础.统分结合的双层经营体制。农村中的生产.供销.信用.消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地.自留山.家庭副业和饲养自留畜。”城镇的集体所有制经济主要表现为各种形式的合作经济。《宪法》第8条第2款规定:“城镇中的手丁业.工业.建筑业.运输业.商业.服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”此外，《宪法》还规定，法律规定属于集体所有的森林.山蛉.草原.荒山和滩涂属于集体所有；农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和向留地.白留山，也属于集体所有。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 社会主义公有制是我国经济制度的基础 集体所有制经济是同民经济的基础力量。它不仅为我国社会主义现代化建设提供大量资金.原料和产品，而且吸纳大量的城乡剩余劳动力，因而它对国家经济的发展和社会主义现代化建设具有重要的作用。因此，《宪法》第8条第3款规定:“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励.指导和帮助集体经济的发展。”
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 (三)非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 我国尚处于社会主义初级阶段，在坚持以社会主义公有制经济为主体的前提下，必须充分发挥非公有制经济的积极作用。《宪法》第11条第1款规定:“在法律规定范围内的个体经济.私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”这样，在我国形成了以公有制为主体.多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 1.劳动者个体经济和私营经济。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 劳动者个体经济是指城乡劳动者依法占有少最坐产资料和产品，以自己从事劳动为基础，进行生产经营活动的一种经济形式。个体工商户是劳动者个体经济在法律上的具体表现。根据我同法律和政策的有关规定，个体工商户依法享有其合法财产的所有权；在法律规定和核准登记的经营范围内，享有自主经营的权利。此外，还可根据法律和合同享有场地使用权.物质供应权.商标权以及法律规定情况下的税收减免权等。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 私营经济是指生产资料由私人占有，并存在雇佣劳动关系的一种经济形式。私营经济是在我国改革开放不断深入.劳动者个体经济规模不断扩大.雇工日益增多的基础上形成的。私营企业可以采用独资企业.合伙企业和有限责任公司三种形式。农民，城镇待业人员，个体工商户经营者，辞职及退职人员，法律.法规和政策允许的离休.退休人员和其他人员，均可申请开办私营企业。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 个体经济和私营经济的存在是由我国社会主义初级阶段的基本同情决定的。随着我国社会主义市场经济的逐步确立，个体经济和私营经济有了很大的发展，对于推动国民经济持续快速发展，拓宽就业渠道，安置社会闲散人员和接纳下岗职工，提供多种多样的商品和服务，增加国家税收，都作出了重要贡献。因此，《宪法》第11条第2款规定:“国家保护个体经济.私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励.支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 2.“三资”企业。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 《宪法》第18条第1款规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”“三资”企业就是根据宪法的这一规定，经我国政府批准而举办的中朴合资企业.中外合作企业和外商独资经营企业。
国家的基本经济制度 社会主义市场经济体制 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分 根据宪法的规定，在中国境内的外同企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和周法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。
国家的基本经济制度 三.国家保护社会主义公共财产和公民合法私有财产
国家的基本经济制度 国家保护社会主义公共财产和公民合法私有财产 社会主义公共财产的宪法保障 社会主义公共财产是公有制经济的物化形式，是国民经济存在和发展的前提和基础，是提高我国各族人民物质和文化生活水平的物质基础和实现公民各项权利和自rI1的物质保障。因此，《宪法》第12条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第9条第2款还规定:“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”这些规定都是国家保护社会主义公共财产的重要内容。
国家的基本经济制度 国家保护社会主义公共财产和公民合法私有财产 私有财产权的宪法保障 《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该条规定表明，我国宪法币仅将私有财产权明文确定为公民的基本权利，而且将私有财产权的平等保障上升为一项重要的宪法原则。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步强调:“公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。”
国家的基本文化制度 文化制度的概念与特点 文化制度的概念 文化制度是指一同通过宪法和法律调整以社会意识形态为核心的各种基本关系的规则.原则和政策的综合。文化制度主要包括教育事业.科技事业.文学艺术事业.广播电影电视事业.新闻出版事业.文物事业.图书馆事业以及社会意识形态等方面的制度。
国家的基本文化制度 文化制度的概念与特点 文化制度的概念 就内容而言，文化制度大致包括三个层次:第一层次即最广泛意义上的文化，是指人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富；第二层次的文化则特指人类在一定历史阶段所创造的精神财富，其本质即我们通常所说的精神文明，只不过文化是相对于政治.经济而言的，而精神文明是相对于物质文明而言的；第三层次即最狭义的文化则限指承载社会意识形态及人们精神诉求的文学艺术.新闻出版.广播电视等特定的社会事业。
国家的基本文化制度 文化制度的概念与特点 文化制度的特点 1.文化制度具有阶级性。文化制度体现了统治阶级的文化价值观，并以不同的方式表现着统治阶级的利益.思想和情感，起着建立有利于统治阶级文化社会秩序的作用。
国家的基本文化制度 文化制度的概念与特点 文化制度的特点 2.文化制度具有历史性。文化制度的历史性根源于文化的历史性。文化是一种社会历史现象，有其产生发展的历史过程。作为规范文化活动和调整文化社会关系的文化制度也具有历史性的特点。
国家的基本文化制度 文化制度的概念与特点 文化制度的特点 3.文化制度具有民族性。文化是人类智慧.思想.情感凝聚成的社会财富，不同民旅有自己特殊的智慧.思想和情感，因而使各种文化现象都具有很强的民族特色。不同民族的.国家的文化制度所体现出的这种民族特色就是文化制度的民族性。文化制度的民族性在宗教制度.教育制度中表现得尤为鲜明。
国家的基本文化制度 文化制度在各国宪法中的表现 近代意义的宪法产生以来，文化制度便成为宪法不可缺少的重要内容。但是，不同国家的宪法以及同一国家不同历史时期的宪法，对文化制度的规定具有很大的差异。
国家的基本文化制度 文化制度在各国宪法中的表现 早期资产阶级宪法或宪法性文件对文化制度的规定具有以下特点:一是内容狭窄，仅限于著作权.教育等几个方面；二是大多从公民权利的角度间接反映文化制度的莱些内容，对国家发展文化的政策规定比较少；三是社会意识形态的基本原则大多来自资产阶级启蒙思想家的自然法学说，强调人民主权.天赋人权.人人生而平等等资产阶级政治哲学和道德理想。
国家的基本文化制度 文化制度在各国宪法中的表现 随着自由资本主义制度向垄断资本主义制度过渡，资本主义国家的文化制度日渐趋于完善。1919年《德国魏玛宪法》不仅详尽地规定了公民的文化权利，而且还明确地规定了国家的基本文化政策。这部宪法第一次比较全面系统地规定了文化制度，为许多资本主义国家宪法所效仿。概括来说，这一时期资本主义国家宪法对文化制度的规定具有以下特点:一是内容广泛具体，涉及教育.艺术.科学.学术.文化.语言.意识形态等各个方面；二是直接明确规定国家的基本文化政策；三是社会意识形态的基本原则反映了时代特点，因而强调福利国家.全民国家的思想。
国家的基本文化制度 文化制度在各国宪法中的表现 早期社会主义宪法一般都宣布社会主义文化是大众文化，并重视对公民受教育权和国家教育制度的规定。
国家的基本文化制度 文化制度在各国宪法中的表现 第二次世界大战后，世界各国宪法关于文化制度的规定大体可以分为三种类型，即资本主义的文化制度.社会主义的文化制度和民族民主主义的文化制度。这三种文化制度一方面在指导思想和基本原则上存在明显差异，另一方面在各自发展过程中也相互借鉴了有益的文化形式。
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家发展教育事业 《宪法》第19条规定:“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育.职业教育和高等教育，并且发展学前教育。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人.农民.国家工作人员和其他劳动者进行政治.文化.科学.技术.业务的教育，鼓励自学成才。国家鼓励集体经济组织.国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。国家推广全国通用的普通话。”据此，国家先后制定了《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《教师法》等，系统地规定了教育领域的基本规则。
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家发展科学事业 发展科学是我国文化建设的重要组成部分。《宪法》第20条规定:“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”据此，国家颁布了《专利法》《著作权法》等一系列单行法律法规，以保护科学技术成果.加速科学技术发展。
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家发展文学艺术夏其他文化事业 发展文学艺术及其他文化事业是培养公民健康情趣，提高民族精神素质的重要途径，也是我国社会主义文化建设的重要内容。《宪法》第22条规定:“国家发展为人民服务.为社会主义服务的文学艺术事业.新闻广播电视事业.出版发行事业.图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹.珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家发展文学艺术夏其他文化事业 开展体育运动，促进群众体育和竞技体育全面发展，能够丰富人民精神文化生活。《宪法》第21条第2款规定:“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: (四)国家倡导社会主义核心价值观，开展公民道德教育
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家倡导社会主义核心价值观，开展公民道德教育 公民道德教育是国家文化建设的基础，并对整个国家文化制度的发展方向具有决定性意义。
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家倡导社会主义核心价值观，开展公民道德教育 《宪法》第24条第1款规定:“国家通过普及理想教育.道德教育.文化教育.纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则.公约，加强社会主义精神文明的建设。”宪法这一规定的目的在于培养有理想.有道德.有文化.有纪律的社会主义公民。
国家的基本文化制度 我国宪法关于基本文化制度的规定 具体内容包括: 国家倡导社会主义核心价值观，开展公民道德教育 《宪法》第24条第2款规定:“国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国.爱人民.爱劳动.爱科学.爱社会主义的公德……”社会主义核心价值观的基本内容包括:富强.民主.文明.和谐，自由.平等.公正.法治，爱国.敬业.诚信.友善。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现，凝结着全体人民共同的价值追求，是全党全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的概念 社会制度是指一国通过宪法和法律调整以基本社会生活保障及社会秩序维护为核心的各种基本关系的规则.原则和政策的综合。基于对“社会”内涵与外延不同层面的理解，社会制度的概念本身具有复杂性。广义上的社会制度指回应人们基本的社会需求，反映社会形态，在一定时期具有稳定性的整体社会规范体系。这意味着，最广泛意义上的社会制度是从整体国家制度层面理解的制度体系，是包括基本政治制度.基本经济制度.基本文化制度.基本生态制度等在内的整体制度体系的总称。中义上的社会制麈是国家制度中的基本组成部分，是相对于政治制度.经济制度.文化制度.生态制度而言的，为保障社会成员基本的生活权利，以及为营造公平.安全.有序的生活环境而建构的制度体系。狭义上的社会制度被限定为社会保障制度，即国家通过宪法.法律为保障社会成员基本生存与生活需求而建立的制度体系。它是社会保险.社会救助.社会补贴.社会福利.社会优抚和安置等制度的总称。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的概念 本节所称的国家的基本社会制度是从中义的角度界定的，是基于我国政治.经济.文化.社会.生态五位一体的社会主义建设的需要，在社会领域所建构的制度体系。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的特征 第一，社会制度以维护平等为基础。社会制度意在让全体社会成员的基本社会生活权利获得保障，让全体社会成员能够平等地开展社会活动.平等地进行社会竞争，让国家改革发展的成果惠及每一个社会成员。社会制度致力于通过规则体系的建构，确保社会成员不论在城乡.地域.身份.健康等方面存在何种差异，都能够获得法律.政策等无歧视的尊重和保障，都能平等地获取社会机会.平等地适用社会规则。营造平等有序的生活环境，确保每一个社会成员的基本生活权利都得以不受歧视地实现是社会制度的基础。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的特征 第二，社会制度以保障公平为核心。在现实社会生活中，受各种主客观原因的影响，个体在社会生活权利的实现状况和实现程度上必然会存在较大差异，甚至有些社会成员的基本生活权利无法达到应有的基本保护状态。通过社会制度保障社会成员在实现基本生活权利过程中的相对公正，以及在基本生活权利满足上的相对均衡就成为社会保障制度的核心要旨。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的特征 社会制度维护社会公平主要从以下方面着力。其一，社会制度以其相应的价值体系与规则体系引领与营造公平的社会环境之形成。一方面，社会制度通过相应的价值体系引领和促进社会公平.正义观的培育和形成；另一方面，社会制度以其相应的规则系统的建构更有力地促进社会机会公平和过程公平的达成。其二，社会制度以其弱势群体扶助制度体系的建构促进社会实质公平的形成。社会弱势或特殊群体，特别是那些因年老.疾病.伤残.失业.生育.死亡.遭遇灾害.面临生活困难等原因而陷入弱势的群体，受其弱势条件和环境的影响，本
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的特征 身就处于不公平的地位？，只有给予相应的制度扶助，才能保障其大休上获得公平的权利保障。如我国《宪法》第45条第1款规定，“中华人民共和国公民在年老。.疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险.社会救济和医疗卫生事业”。其三，社会制度通过收人再分配调节机制，在一定程度上缩小差别，促进相对分配公平的实现。
国家的基本社会制度 社会制度的概念与特征 社会制度的特征 第三，社会制度以捍卫和谐稳定的法治秩序为关键。社会只有依法而治，实现和谐稳定，公民的基本生活权利保障.安居乐业，国家的兴盛和发展才具有存在基础。社会制度捍卫和谐稳定的法治秩序涉及方方面而，其既立足于对社会治安.社会安全的捍卫，也离不开对社会人口及其结构的调节，离不开对社会矛盾的引导和化解，同时还涉及社会公平正义的环境的形成等。
国家的基本社会制度 宪法与社会的关系 国家的基本社会制度是国家制度体系中的重要环节，调整国家的社会关系，规范国家的社会行为。它体现了国家的性质，反映了社会文明进步的程度。
国家的基本社会制度 宪法与社会的关系 近代资本主义宪法诞生之初，资本主义国家正处于自由资本主义时期，宪法的职能，主要是调整公民与国家的关系，社会管理不是国家职能的主要内容，各围宪法极少具体规定社会制度的内容。19世纪末以后，尤其是20世纪30年代世界资本主义经济危机以来，资本主义国家产生了大世的经济问题和利:会矛盾，传统的国家职能和治理模式已无法适应经济发展和社会变迁的需要。为摆脱经济危机，缓和社会矛盾，资本主义国家开始加强对经济的调控和对社会的规范，有的资本主义国家借鉴或者吸收了祉会主义的某些原理原则，实行福利政策，建设福利国家。在这种思潮和时代背景下，社会制度与政治制度.经济制度和文化制度一样，成为宪法规范和保障的国家制度的重要组成部分。
国家的基本社会制度 宪法与社会的关系 社会主义宪法自产生之日起就确立了重视社会建设.重视民生的基本理念，有关社会建设和社会制度的规定成为国家制度的重要内容。这是由国家的社会主义性质和职能所决定的。1918年《苏俄宪法》规定，俄罗斯共和国为俄国全体劳动者自由的社会主义社会。
国家的基本社会制度 宪法与社会的关系 我国对社会发展规律的认识经历了一个不断深化的过程，社会制度也经历了一个逐步从国家政策上升到宪法层面的发展过程。
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 我国2018年宪法修改后，序言中要求“推动物质文明.政治文明.精神文明.社会文明.生态文明协调发展”。社会文明和生态文明进入宪法的价值体系，表明了社会制度在宪法中的基础性地位，有助于把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面:
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 社会保障制度 社会保障制度是基本社会制度的核心内容，甚至说狭义上的社会制度就是指社会保障制度。宪法对社会保障制度进行了较为系统的规定:其一，规定了社会保障刮度的基本原则和目标，即第14条第4款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”其二，规定了对社会弱势和特殊群体的社会保障制度。第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定:“中华人民共和国公民在年老.疾病或者丧失劳动能力的情况下．有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险.社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲.聋.哑和其他有残疾的公民的劳动.生活和教育。”第48条规定:“中华人民共和国妇女在政治的.经济的.文化的.社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”第49条第1款规定:“婚姻.家庭.母亲和儿童受国家的保护。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 医疗卫生事业 良好的医疗.卫生条件是公民正常生活的基础，是社会健康运转的必要条件。《宪法》第21条第1款规定:“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织.国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展祥众性的卫生活动，保护人民健康。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 劳动保障制度 劳动是公民的一项基本权利，也是一个社会正常运转和持续发展的基础。因此，要想保持社会活力，促进社会发展就必然要通过宪法.法律建立相应的劳动保障制度，以鼓励.保障和促进公民参与社会劳动，并在劳动中贡献自身的智慧与热情。对此，《宪法》第42条规定:“……国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇……国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 人才培养制度 人才是推动社会发展的动力，是保持社会活力及创新力的关键；任何社会的发展都离不开人才的培养与发展。《宪法》第23条规定:“国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子的队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 计划生育制度 社会人口数量及其结构的合理性是社会健康稳定发展的重要因素。因而，国家应当通过宪法.法律建立起科学.合理的计划生育制度，并对公民的生育观进行积极的引导。对此，《宪法》第25条规定:“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 社会秩序及安全维护制度 安定.有序的社会秩序是社会存在与发展的前提和基础。《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安.破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第29条规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。国家加强武装力量的革命化.现代化.正规化的建设，增强国防力量。”
国家的基本社会制度 我国宪法关于基本社会制度的规定 从制度构成上，现行宪法对基本社会制度的规定主要包括以下方面: 社会秩序及安全维护制度 【本章主要法律规定】
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第五章国家机构
【本章主要内容提示】
本章的重点为全国人大及其常委会.国家主席.国务院.中央军委.地方各级人大及其常委会和地方各级人民政府.监察委员会.人民法院和人民检察院的宪法地位.职权与主要工作制度。
1.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是国家权力机关，代表人民行使国家权力，是我国国家机构的核心。全国人民代表大会是最高国家权力机关，全国人民代表大会常务委员会是全国人大的常设机关，是全国人民代表大会闭会期间经常行使最高国家权力的机关。地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关，县级以上地方各级人大设常务委员会。
2.全国人大与全国人大常委会的职权区别主要在于:全国人大有权修改宪法.制定和修改基本法律，而全国人大常委会有权解释宪法.制定基本法律以外的法律。
3.全国人大.全国人大常委会和国务院的职权区别在于:国务院有权制定和发布行政法规:全国人大有权决定战争与和平问题，全国人大常委会有权决定全国或局部总动员.全国或个别省.自治区和直辖市进入紧急状态；而国务院有权依照法律规定决定省.自治区.直辖审的范围内部分地区进入紧急状态。
4.中华人民共和国主席对内对外代表国家。国务院和地方各级人民政府是国家行政机关，是同级权力机关的执行机关。中央军事委员会是我国武装力置的领导机关。各级监察委员会是国家的监察机关。人民法院和人民检察院分别是国家的审判机关和检察机关。
国家机构概述 国家机构的概念和分类 国家机构是国家为实现其职能而建立起来的一整套有机联系的国家机关的总和。其特点是:(1)阶级性。国家是阶级矛盾不可调和的产物；作为国家组成要素及其存在形式的国家机构，其本质取决于国家的本质。(2)历史性。国家机构不是从来就有的，也不是永远存在的。在不同历史时期的国家，国家机构的组织.活动.职能是不一样的，并随着国家的发展变迁而变化。(3)强制性。国家机构的某些组成部分本身即是暴力机关，如警察.监狱，有的国家机关则以国家强制力作为坚强后盾。(4)组织性。国家机关的建立.活动以及国家机关之间的相互关系均依据一定的原则和程序，不同层次的国家机关.同一层次的不同国家机关.国家机关的整体与组成部分构成有机的系统。
国家机构概述 国家机构的概念和分类 从行使权力的属性来看，我国国家机构可分为国家权力机关.国家主席.国家行政机关.国家军事机关.国家监察机关.国家审判机关和国家检察机关。从行使权力的范围看，可分为中央国家机关和地方国家机关。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 民主集中制原则 《宪法》第3条第1款规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”民主集中制是一种民主与集中相结合的制度，是指在民主基础上的集中和在集中指导下的民主的结合。从民主的角度说，发扬民主的过程是由多数人决定问题的过程；从集中的角度说，实行集中的过程也是汇集多数人意见的过程。民主与集中的运用方式和程序虽然有所不同，但它们的实质都是服从多数人的意见。因此，民主集中制实质上就是社会主义的民主制，是社会主义民主制的一种独特运用方式。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 民主集中制原则 根据宪法的规定，我国国家机构贯彻民主集中制原则主要体现在以下几个方面:第一，在国家机构与人民的关系方面，由人民组织国家机构体现了国家权力来自于人民。《宪法》第2条第1.2款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第3条第2款规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”第二，在同级国家机构中，国家权力机关居于主导地位。《宪法》第3条第3款规定:“国家行政机关.监察机关.审判机关.检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”第三，在中央与地方国家机构的关系方面，实行“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性.积极性的原则”。中央统一领导和地方的主动性与积极性悻现了民主集中制原则的下级服从上级.地方服从中央的要求。第四，在国家机关内部，无论是实行合议制还是实行首长负责制，在作出决策和决定时，都在不同程度上实行民主集中制。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 社会主义法治原则 有法可依.有法必依.执法必严.违法必究是社会主义法治原则的基本要求。国家机构贯彻社会主义法治原则，就是指国家机构在组织和活动中必须依法办事，不以领导人的个人意志为转移，也不能以政策代替法律。《宪法》第5条规定:“……国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律.行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量.各政党和各社会团体.各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，国家机构贯彻社会主义法治原则是由宪法明确规定的。具体说来，第一，所有国家机关的设立都必须有宪法和法律依据，防止任意因人因事设立机构；第二，所有国家机关的职权都应有法律依据，国家机关只能行使宪法和法律赋予的属于本机关的职权，既不能滥用也不能失职；第三，一切国家机关的工作程序必须符合法律的要求，工作效果也必须符合法律规范；第四，任何国家机关违反宪法和法律的行为，都必须予以纠正，并依法追究相应的法律责任。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 责任制原则 《宪法》第27条明确规定了国家机关实行工作责任制的原则，要求国家机关及其工作人员无论是行使职权，还是履行职务，都必须对其产生的后果负责。在我国，权力和责任紧密相连且相互统一，因此既不存在没有权力的责任，也不存在没有责任的权力。根据宪法的规定，我国国家机构贯彻责任制原则表现在:各级人大都要向人民负责，每一代表都要受原选举单位的监督，原选举单位可以随时罢免自己所选出的代表；国家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关等则依法对同级人大及其常委会负责。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 责任制原则 同时，责任制原则基于国家机关行使国家权力的性质的不同而具体表现为集体负责制和个人负责制两种形式。集体负责制是指由全体组成人员集体讨论，并且按照少数服从多数的原则作出决定，集体承担责任的一种体制。集体组织中每个成员的地位和权利平等。各级人大及其常委会.监察委员会.人民法院和人民检察院等是实行集体负责制的机关。集体负责制能够集思广益，充分发挥集体的智慧和作用，避免主观性.片面性，而且还可以避免国家权力过多地集中于个人或者极少数人手中，防止独断专行和个人决定重大问题。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 责任制原则 个人负责制是指南首长个人决定问题并承担相应责任的领导体制。在我国，国务院及其各部委，中央军委以及地方各级政府等都实行个人负责制。个人负责制的特点是权责界限明确，果断迅速，讲究效率，适合于国家行政机关和军事机关的性质和工作特点。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 为人民服务原则 《宪法》第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 为人民服务原则 在我国，国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。与人民主人翁地位相对应的是国家机关及其工作人员，他们是人民的公仆。国家工作人员在思想上应能够认识国家权力来自于人民的授予，树立密切联系群众.一切为人民服务的意识。在具体活动中表现为:第一，国家机关作为制定和执行国家法律.法规.政策的机关，其一切工作都要从最大多数人的最大利益出发，为人民的根本利益服务；第二，国家机关及其工作人员在自己的工作中必须认真贯彻“从群众中来，到群众中去”的工作方法，密切联系群众，倾听他们的意见和要求，尊重他们的主人翁地位和首创精神，确立为人民服务的具体办法和措麓，不断取得人民的信任和支持；第三，要开辟各种途径，广泛地吸引人民群众参加国家管理，这既是我国政权本质的要求，也是贯彻群众路线的重要形式和有效方法。例如，组织人民群众参加宪法以及其他重要法律草案的讨论.接受人民来信来访.建立人民代表联系选民的制度等。人民有权利对国家机关及其工作人员进行监督，《宪法》第4l条对此作了专门规定。
国家机构概述 我国国家机构的组织和活动原则 精简和效率原则 根据《宪法》第27条第1款的规定，一切国家机关实行精简的原则，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。国家机构是否精简，直接影响着工作效率。因此，推行国家机构改革，克服官僚主义，做到廉政.勤政，提高工作质量和效率，是精简和效率原则的基本要求。2018年3月，第十三届全国人大第一次会议通过《国务院机构改革方案》。这次国务院机构改革体现了权责一致.提高行政效率的原则，是对宪法的精简和效率原则的具体落实。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的性质和地位 《宪法》第2条第1.2款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”笫57条规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”这些表明了全国人大是最高国家权力机关，同时也是最高国家立法机关。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的性质和地位 全国人大代表人民统一行使国家最高权力，集中代表全国各族人民的意志和利益，行使国家的立法权，决定国家生活中的重大问题。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的性质和地位 从国家机关之间的分工和法律地位来说，全国人大在我国国家机构体系中居于首要地位，其他任何国家机关都不能超越于全国人大之上，也不能和它相并列。全国人大及其常委会通过的法律和决议.决定，其他国家机关必须遵照执行。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的组成和任期 根据宪法和法律规定，全国人大由省.自治区.直辖市.特别行政区和军队选出的代表组成。全国人大代表的名额总数不超过3000名，由全国人大常委会确定各选举单位代表名额比例的分配。港澳地区全国人大代表的名额和代表产生办法由全国人大另行规定。省.自治区.直辖市应选全国人大代表的名额，由全国人大常委会根据各省.自治区.直辖市的人口数，按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区.各民族.各方面都有适当数量代表的要求进行分配。各少数民族在全国人民代表大会中都应当有适当名额的代表，人口特少的民族至少应有代表1人。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的组成和任期 全国人大每届任期为5年。在任期届满前的2个月以前，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举工作。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全圄人大常委会以全体委员2/3以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人大的任期；但在非常情况结束后1年以内，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权:
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 1.修改宪法.监督宪法实施。宪法是国家根本法，它的修改举足轻重，这个权力只能由全国人大行使。宪法规定，宪法的修改由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 监督宪法实施是全国人大的重要职权。宪法的生命和权威在于实施，由作为最高权力机关的全国人大监督宪法实施，有利于保证宪法的贯彻执行，并对违反宪法的行为追究违宪责任。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 2.制定和修改基本法律。基本法律是根据宪法由全国人大制定的法律，包括刑法.刑事诉讼法.民法.民事诉讼法.选举法.民族区域自治法.特别行政区基本法等。由于这些法律涉及整个国家生活，关系到全国各族人民的根本利益，因此必须由全国人大来行使这些法律的制定权和修改权。全国人大有权改变或者撤销其常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和《立法法》第75条第2款规定的自治条例和单行条例。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 3.选举.决定相罢免国家机关的重要组成人员。全国人大有权选举全国人大常委会委员长.剐委员长.秘书长和委员，选举中华人民共和国主席.副主席，中央军事委员会主席，国家监察委员会主任，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长；有权根据国家主席的提名决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名决定国务院副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.审计长和秘书长的人选；根据中央军事委员会主席的提名决定中央军事委员会副主席和委员的人选。对于上述人员，全国人大有权依照法定程序予以罢免。按照法律规定，罢免案磐须由全国人大主席团或者3个以上的代表同或者1/10以上的代表提出，由主席团提请大会审议，并经全体代表的过半数同意，才能通过。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 4.决定国家重大问题。全国人大有权审查中央和地方预算草案及中央和地方预算执行情况的报告；审查和批准中央预算和中央预算执行情况的报告；改变或者撤销全国人大常委会关于预算.决算的不适当的决议；审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告；批准省.自治区和直辖市的建置；决定特别行政区的设立及其制度；决定战争与和平问题等。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 5.最高监督权。全国人大有权监督由其产生的国家机关的工作。全国人大常委会.国务院.最高人民法院和最高人民检察院必须对全国人大负责并报告工作。中央军事委员会.国家监察委员会须对全国人大负责。全国人大有权改变或者撤销其常委会不适当的决定。必要时，可以组成特定问题调查委员会，以便对国家生活中的重大问题进行监督。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的职权 根据宪法的规定，全国人大行使下列职权: 6.其他应当由它行使的职权。《宪法》规定，全国人大有权行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。鉴于国家政治经济社会生活的复杂性，宪法不可能完全列举全国人大的职权，而国家的一些重大问题又必须由全国人大处理，因此，宪法赋予全国人大行使作为最高国家权力机关应当行使的其他职权。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的会议制度和工作程序 全国人大开展工作的主要方式是举行会议。根据宪法的规定，全国人大会议每年举行一次。如果全国人大常委会认为有必要或者l/5以上的全国人大代表提议，可以临时召集。全国人大会议均由全国人大常委会召集，每届全国人大第一次会议在本届全国人大代表选举完成的两个月内，由上届全国人大常委会召集，
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的会议制度和工作程序 后的历次会议均由本届常委会负责召集。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的会议制度和工作程序 全国人大的会议形式主要有预备会议.全体会议和小组会议等。首先是由全国人大常委会主持召集预备会议，选举产生本次大会主席团和秘书长，讨论本次会议的议程以及其他准备事项。预备会议后，全国人大便南主席团正式主持全体会议。在全体会议期间，根据需要举行小组会议，审议和讨论有关事项。全体会议一般公开举行，在必要时经主席团和各代表团团长会议决定，可以举行秘密会议。
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的会议制度和工作程序 《全国人民代表大会组织法》第8条规定:“国务院的组成人员.中央军事委员会的组成人员.最高人民法院院长和最高人民检察院检察长，列席全国人民代表大会会议。其他有关国家机关.团体的负责人，经主席团决定，可以列席全国人民代表大会会议。”
全国人民代表大会 全国人民代表大会 全国人大的会议制度和工作程序 全国人大通过法律案以及其他议案要经过以下四个阶段:第一，提出议案。根据全国人大组织法和《全国人民代表大会议事规则》，全国人大主席团.全国人大常委会.全国人大各专门委员会.国务院.中央军事委员会.最高人民法院.最高人民检察院以及一个代表团或者30名以上的代表联名，可以向全同人大提名以上的代表联名，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案。第二，审议议案对国家机关提出的议案，由主席团决定交各代表团审议，或者并交有关专门委员会审议，提出报告，再南主席团审议决定提交大会表决；对代表团和代表提出的议案．则由主席团审议决定是否列入大会议程，或者先交有关专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列入大会议程。第三，表决通过议案。议案经审议后，由主席团决定提交大会表决，并由主席团决定采用无记名投票方式.举手表决方式或其他方式通过。宪法规定，宪法修正案由全国人大全体代表2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会全体代表过半数通过。第四，公布法律.决议。法律议案通过后即成为法律，由国家主席以发布命令的形式加以公布；选举结果及重要议案，由全国人大主席团以公告公布或由国家主席以命令形式公布。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的性质和地位 全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，是行使国家立法权的机关。全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，接受其监督。在全国人大闭会期间，国务院.最高人民法院.最高人民检察院对全国人大常委会负责并报告工作。中央军事委员会.国家监察委员会除对全国人大负责外，也要对全国人大常委会负责。全l哥人大常委会通过的决议.制定的法律，其他国家机关和全国人民都必须遵守执行。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的组成和任期 全国人大常委会由委员长，副委员长若干人.秘书长和委员若干人组成。这些组成人员必须是全国人大代表，并由每屑全国人大第一次会议选举产生。为了保证全国人大常委会顺利开展工作，集中精力搞好常委会的本职工作，宪法规定，全国人大常委会的组成人员不得担任国家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关的职务。自第十届全国人大起，全国人大常委会还增设了若干专职委员。同时，《宪法》还规定，在全国人大常委会的组成人员中，应当有适当名额的少数民族代表。这一规定充分体现了民族平等原则，有利于反映各族人民的利益和愿望，巩同民族团结，促进各民族的共同繁荣。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的组成和任期 全国人大常委会的任期与全国人大相同，即5年。但全同人大常委会与全国人大在任期结束的时间上又略有不同。下届全国人大第一次会议开始时，上届全国人大的任期即告结束。但上届全国人大产生的常委会，则须在下届全国人大常委会产生后，才能结束任期。它要负责召集下一届全国人大第一次会议。常委会的委员长.副委员长.秘书长和委员可连选连任，但委员长.副委员长连续任职不得超过两届。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面:
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 1.解释宪法，监督宪法的实施。宪法和其他普通法律一样，为了正确理解.准确执行，必要时需要作出具有法律效力的解释，即对宪法条文的含义.内容和界限进行说明。但宪法是根本法，对它的解释权只能由特定的有权威的国家机关来行使。而解释宪法与监督宪法的实施又有着密切的联系。根据《宪法》规定，全国人大及其常委会都有权监督宪法的实施。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 2.根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律，并且在全国人大闭会期间，对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 3.解释法律。全国人大常委会所解释的法律，并不限于它自己所制定的法律，也包括南全国人大制定的法律。全国人大常委会解释法律，指的是对于那些法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的解释。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 4.审查和监督规范性文件。为维护社会主义法制统一，全国人大常委会有权撤销同宪法.法律相抵触的行政法规.奂定和命令；有权撤销同宪法.法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；有权撤销省.自治区.直辖市人大常委会批准的违背宪法和立法法关于立法权限规定的自治条例和单行条例。为加强对司法解释活动的监督，全国人大常委会还可对最高人民法院.最高人民检察院作出的属于审判.检察工作中具体应用法律的解释进行监督。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 5.预算管理权，对国民经济和社会发展计划.国家预算部分调整方案和国家决算的审批权，审议审计工怍报告。全国人大常委会监督中央和地方预算的执行；在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权审查和批准中央决算，有权审查和批准国民经济和社会发展计划以及国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案，国务院需向全国人大常委会报告本年度上一阶段国民经济和社会发展计划.预算的执行情况。全国人大常委会有权审查和批准国家决算草案，在每年审查和批准决算的同时，还有权听取和审议国务院提出的审计机关关于上一年度国家预算执行和其他财政收支的审计工作报告。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法.法律相抵触的关于预算.决算的行政法规.决定和命令；有权撤销省.自治区.直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的同宪法.法律和行政法规相抵触的关于预算.决算的地方性法规和决议。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 6.监督国家机关的工作。国务院.中央军事委员会.国家监察委员会.最高人民法院和最高人民检察院都由全国人大产生，根据宪法的规定，分别行使国家的各项权力。因此，它们都必须向全国人大负责并接受它的监督。但是，监督这些机关是一项经常性的日常工作，因此，宪法规定，在全国人大闭会期间，由全周人大常委会行使监督权。全国人大常委会行使监督权的具体形式主要有三种。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 一是在全国人大常委会会议期间，常委会组成人员有10人以上联名可以向国务院及其各部委.国家监察委员会.最高人民法院.最高人民检察院提出书面的质询案，委员长会议可以决定由受质询机关在常委会会议上或者有关专门委员会会议上口头答复，或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的，提质询案的常委会组成人员有权列席会议，发表意见。委员长会议认为必要时，可以将答复质询案的情况报告印发常委会会议，提质询案的常委会组成人员的过半数对受质询机关的答复不满意的，可以提出要求，经委员长会议决定，由受质询机关再作答复。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 二是全国人大常委会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益.社会普遍关注的重大问题，有计划地安排听取和审议国务院.国家监察委员会.最高人民法院和最高人民检察院的专项工作报告。全国人大常委会听取和审议专项工作报告前，委员长会议可以组织本级人大常委会组成人员和全国人大代表，对有关工作进行视察或者专题调查研究；在听取和审议专项工作报告前，常委会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总，交由国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院研究并在专项工作报告中作出回应。常委会组成人员对专项工作报告的审议意见交由国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院研究处理。国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院应当将研究处理情况由其办事机构送交全国人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构征求意见后，向常委会提出书面报告。常委会认为必要时，可以对专项工作报告作出决议；国务院.国家监察委员舍.最高人民法院或者最高人民检察院应当在决议规定的期限内，将执行决议的情况向常委会报告。常委会听取的专项工作报告及审议意见，国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向全国人大代表通报并向社会公布。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 三是开展对法律法规实施情况的检查。全国人大常委会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益.社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律.法规实施情况组织执法检查。全国人大常委会组成人员对执法检查报告的审议意见连同执法检查报告，一并交由国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院研究处理。国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院应当将研究处理情况由其办事机构送交全国人大有关专门委员会或者全国人大常委会有关工作机构征求意见后，向全国人大常委会提出报告。必要时，由委员长会议决定提请常委员审议，或者由常委会组织跟踪检查；常委会也可以委托全国人大有关专门委员会或者全国人大常委会有关工作机构组织跟踪检查。执法检查报告及审议意见，国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院对其研究处理情况的报告，向全国人大代表遁报并向社会公布。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 7.决定.任免国家机关组成人员。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权根据国务院总理的提名，决定部长.委员会主任.审计长.秘书长的人选；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；根据国家监察委员会主任的提请，任免国家监察委员会副主任.委员；根据最高人民法院院长的提名，任免最高人民法院副院长.审判员.审判委员会委员和军事法院院长；根据堤高人民检察院检察长的提名，任免最高人民检察院副检察长.检察员.检察委员会委员.军事检察院检察长，并且批准省.自治区.直辖市的人民检察院检察长的任免。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 8.国家生活中其他重要事项的决定权。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权决定批准或废除国外国缔结的条约和重要协定；决定驻外全权代表的任免；规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；决定特赦；如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国家间共同防止侵略的条约的情况，有权决定宣布战争状态；决定全国总动员和局部动员；决定全国或者个别省.自治区和直辖市进入紧急状态。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 决定法律在一定期限.部分地方的暂停调整.暂停适用属于重大事项决定权的范围。《立法法》第13条规定，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 国家的勋章和荣誉称号制度是宪法规定的国家重要制度。《国家勋章和国家荣誉称号法》规定，国家勋章和国家荣誉称号为国家最高荣誉。国家勋章包括“共和国勋章”和“友谊勋章”，闯家荣誉称号的具体名称南全国人大常委会在决定授予时确定。授予国家勋索.国家荣誉称号的议案由全国人大常委会委员长会议及网务院.中央军事委员会向全周人大常委会提出，南全国人大常委会作出决定，由国家主席授予和签发证书。国家主席进行同事活动，可以直接授予外国政要.国际友人等人士“友谊勋章”。国家设立国家功勋簿，记载国家勋章和国家荣誉称号获得者及其功绩。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 决定特赦是全国人大常委会的职权。特赦是赦免的一种形式。一般来说，大赦既赦其刑也赦其罪，特赦只赦其刑不赦其罪。我国1954年宪法曾规定大赦与特赦两种赦免形式，但从未有过大赦的实践。1975年宪法没有规定赦免，1978年宪法和1982年宪法均只规定了特赦。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过特赦部分服刑罪犯的决定。这是时隔40年后中华人民共和国的第八次特赦。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的职权 根据现行宪法的规定，全国人大常委会的职权主要有以下几个方面: 9.全国人大授予的其他职权。例如，第七届全国人大第二次会议审议了圈务院提请授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人大常委会在深洲市依法选举产生市人大及其常委会后，对国务院提出的上述议案进行审议，作出相应决定。
全国人民代表大会 全国人大常委会 (四)全国人大常委会的会议制度与工作程序
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的会议制度与工作程序 全国人大常委会主要通过举行会议.作出会议决定的形式行使职权。全国人大常委会全体会议一般每两个月举行一次，由委员长召集并主持。根据全国人大组织法，在全国人大常委会举行会议的时候，可以由各省.自治区.直辖市的人大常委会派主任或者副主任一人列席会议，发表意见。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的会议制度与工作程序 尽管全国人大常委会是全国人大闭会期间经常行使国家权力的机关，但它实际上不是每天都召开会议进行工作。因此，宪法规定，由委员长.副委员长.秘书长组成委员长会议，处理全国人大常委会重要的日常工作，但委员长会议有其职权的界限，不能代替常委会行使职权。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的会议制度与工作程序 委员长会议可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案，南常委会会议审议。国务院.中央军事委员会.最高人民法院，最高人民检察院.全国人民代表大会各专门委员会，可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案，由委员长会议决定提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议.提出报告，再决定提请常委会会议审议。常委会组成人员10人以上联名，可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议寨，由委员长会议决定提请常委会会议审议，或者先交有关的专门委员会审议.提出报告，再决定是否捉请常委会会议审议；不提请常委会会议审议的，应当向常委会会议报告或者向提案人说明。审议后的议案由常委会全体会议进行表决，获得全体组成人员的半数以上方能通过。法律通过后由国家主席公布，其他决议由全国人大常委会向行公布。
全国人民代表大会 全国人大常委会 全国人大常委会的会议制度与工作程序 全国人大常委会可以听取和审议国务院.国家监察委员会.最高人民法院和最高人民检察院的专项工作报告，国务院.国家监察委员会.最高人民法院和最高人民检察院可以向全国人大常委会要求报告专项工作。全国人大常委会组成人员对专项工作报告的审议意见交由国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院研究处理。国务院.国家监察委员会.最高人民法院或者最高人民检察院应当将研究处理情况由其办事机构送交全国人大有关专门委员会或者全国人大常委会有关工作机构征求意见后，向全国人大常委会提出书面报告。全国人大常委会认为必要时，可以对专项工作报告作出决议。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 全国人大审议.讨论.决定的国家重大问题，涉及国家生活中的各个领域，会议提出的议案往往具有很强的专业性。而且，全国人大每年只有一次例会，母次会期一般不超过20天，对诸多问题不可能有充分的时间进行研究讨论。因此，成立各种委员会有助于保证全国人大立法工作的质量，以便更加及时.准确地决定国家大事。这些委员会可以分为常设性委员会和临时性委员会两大类。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 常设性委员会 全国人大的常设性委员会主要是指各专门委员会。专门委员会是全国人大的辅助性的工作机构，是从代表中选举产生的.按照专业分工的工作机关。各专门委员会的任务是在全国人大及其常委会的领导下，研究.审议.拟订有关议案。各专门委员会在讨论其所属的专门问题之后，虽然也作出决议，但这种决议必须经过全国人大或者全国人大常委会审议通过之后，才具有国家权力机关所作的决定的效力。在此之前，它只是向全国人大或全国人大常委会提供审议的意见或报告。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 常设性委员会 根据宪法和全国人大组织法以及工作实践的需要，目前全国人大设有民族委员会.宪法和法律委员会.监察和司法委员会.财政经济委员会.教育科学文化卫生委员会.外事委员会.华侨委员会.环境与资源保护委员会.农业与农村委员会.社会建设委员会共10个专门委员会。各委员会南主任1人.副主任和委员若干人组成。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 常设性委员会 各委员会的人选由全国人大主席团在代表中提名，由大会表决决定。在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员。此外，全国人大常委会可根据需要为各委员会任命一定数量的非全国人大代表酌专家作委员会的顾问，列席专门委员会会议。全国人大各专门委员会每届任期与全国人大的任期相同，即5年。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 常设性委员会 根据法律规定，各专门委员会共同的任务有下列几项:审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的议案；向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案；审议全国人大常委会交付的被视为同宪法.法律相抵触的国务院的行政法规.决定和命令，国务院各部.各委员会的命令.指示和规章，省.自治区.直辖市的人大和它的常委会的地方性法规和决议，以及省.自治区.直辖市的人大常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要时向全国人民代表大会主席闭或全国人大常委会提出报告；对属于全国人大或全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。此外，民族委员会还可以对加强民族团结问题进行调查研究，提出建议；可以审议自治区南全国人大常委会批准的自治条例和单行条例，向全国人大常委会提出报告。宪法和法律委员会统一审议向全国人大或者它的常委会提出的法律草案。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 临时性委员会 临时性委员会主要是指全国人大及其常委会组织的关于特定问题的调查委员会。《宪法》笫71条第1款规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”
全国人民代表大会 全国人大各委员会 临时性委员会 主席团.3个以上的代表团或者1/10以上的代表联名，可以向全国人大提议组织关于特定问题的调查委员会，由主席团提请大会全体会议决定。调查委员会由主任委员.副主任委员若干人和委员若干人组成，由主席团在代表中提名，提请大会全体会议通过。调查委员会应当向全国人大提出调查报告。全国人大根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 临时性委员会 委员长会议.1/5以上常委会组成人员书面联名，可以向全国人大常委会提议组织关于特定问题的调查委员会。调查委员会由主任委员.副主任委员和委员组成，由委员长会议在全国人大常委会组成人员和全国人大代表中提名，提请常委会审议通过。调查委员会应当向全国人大常委会提出调查报告。全国人大常委会根据报告，可以作出相应的决议.决定。
全国人民代表大会 全国人大各委员会 临时性委员会 调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。与调查的问题有利害关系的人员不得参加调查委员会。调查委员会进行调查时，有关的国家机关.社会团体.企业事业组织和公民都有义务向其提供必要的材料。提供材料的公民要求对材料采源保密的，调查委员会应当予以保密。调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利:
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 1.出席全国人大会议，参加审议各项议案.报告和其他议题，发表意见。全国人大代表受人民委托，按期出席全国人大会议，并对提交给大会审议的议案进行讨论，发表意见，参与表决，参加决定国家生活中的重大问题。为便于全国人大代表行使该项权利，在全国人民代表大会每次会议召开前一个月，常委会必须把开会日期和建议大会讨论的主要事项通知每位代表。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 2.提出议案.质询案.罢免案等。全国人大代表有权依照宪法规定的程序向全国人民代表大会提出修改宪法的议案。一个代表团或者30名以上代表联名，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案。全国人大代表对全国人大及其常委会的工作，有提出建议.意见和批评的权利；对提出的建议.意见和批评，由全国人大常委会负责落实。在全国人大会议期间，一个代表团或者30名以上代表联名，有权书面提出对国务院及其部委.国家监察委员会.最高人民法院.最高人民检察皖的质询案。质询案按照主席团的决定由受质询机关答复。提出质询案的代表半教以上对答复不满意的，可以要求受质询机关再作答复。此外，全国人大代表在审议议案和报告时，可以向有关国家机关提出询问，有关部门应当派负责人到会，听取意见，回答代表提出的询问。全国人大代表有权依照法律规定的程序提出对全国人大常委会组成人员.中华人民共和国主席和副主席.国务院组成人员.中央军事委员会组成人员.国家监察委员会主任.最高人民法院院长.最高人民检察院检察长的罢免案。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 3.提出对各方面工作的建议.批评和意见。全国人大代表有权对主席团提名的全国人大常委会组成人员的人选，中华人民共和国主席.副主席的人选，中央军事委员会主席的人选，国家监察委员会主任的人选.垠高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选，全国人大各专门委员会的人选，提出意见。全国人大代表有权对全国人大主席团的人选，提出意见。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 4.参加各项选举和表决。全国人大代表参加决定国务院组成人员.中央军事委员会副主席和委员的人选，参加表决通过全国人大各专门委员会组成人员的人选。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 5.信息.物质等各项保障权。全国人大常委会.国务院和摄高人民法院.最高人民检察院应当及时向全国人大代表通报工作情况，提供信息资料，保障代表的知情权。全国人大代表在出席仝国人大会议和执行其他属于代表职务的时候，享有国家根据实际需要给予适当的补贴和物质便利的权利。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 6.人身受特别保护权。在全国人大开会期间，没有经过全国人大会议主席团的许可，在全国人大闭会期间，没有经过全国人大常委会的许可，全国人大代表不受逮捕或者刑事审判。如果因为全国人大代表是现行犯而被拘留的，执行拘留的公安机关必须立即向全国人大会议主席团或者全国人大常委会报告。如果依法对全国人大代表采取除逮捕和刑事审判等法律规定之外的限制人身自由的措施，如行政拘留.监视居住等，应当经全国人大主席团或者全国人大常委会许可。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 7.言论免责权。宪法规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表次不受法律追究。全国人大的会议包括大会全体会议.小组会议.代表团会议.专门委员会会议.主席团会议.常委会全体会议和分组会议。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的权利 根据《宪法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》等的规定，全国人大代表享有以下权利: 8.其他权利，如参观.视察等。代表在参观或者视察工作中发现问题，可以提交有关国家机关处理，必要时可以报全国人大常委会处理。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务:
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 1.模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产.工作和社会活动中，协助宪法和法律豹实施。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 2.按时出席全国人大会议，认真审议各项议案.报告和其他议题，发表意见，做好会议期间的各项工作。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 3.积极参加统一组织的视察.专题调研.执法检查等履职活动。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 4.加强履职学习和调查研究，不断提高执行代表职务的能力。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 5.与原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务。全国人大代表要经常深入选民中了解他们的意愿，向选举单位和选民介绍全国人大的工作情况，等等。全国人大代表联系群众的方式和渠道很多，特别重要的有两种:一是参观和视察作，二是参加原选举单位召开的人民代表大会。全国人大代表还应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 6.自觉遵守社会公德，廉洁自律，公道正派，勤勉尽责。
全国人民代表大会 全国人民代表大会代表 全国人大代表的义务 根据宪法和代表法等的规定，全国人大代表还必须履行如下义务: 7.法律规定的其他义务。
中华人民共和国主席 国家主席的性质和地位 中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分，对内对外代表国家，依法行使宪法规定的国家主席职权。1954年宪法规定，国家主席与全国人大常委会共同行使国家元首的职权。1975年宪法.1978年宪法均未设置国家主席。1982年宪法恢复了国家主席的设置。
中华人民共和国主席 国家主席的产生和任期 国家主席.副主席由全国人大选举产生。产生国家主席和副主席的具体程序是:首先由全国人大会议主席团提出国家主席和副主席的候选人名单，然后经各代表团酝酿协商，再由会议主席团根据多数代表的意见确定候选人名单，最后由会议主席团把确定的候选人交付大会表决，由大会全体代表中过半数以上的代表选举通过。宪法规定:有选举权和被选举权的年满45周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席.副主席。因此，当选国家主席和副主席的基本条件有二:一是国家主席.副主席的人选，必须是有选举权和被选举权的中华人民共和国公民；二是必须年满45周岁。国家主席要以国家最高代表的身份，在国家内外事务中以国家的名义进行活动。在国际事务中，他还要以国家象征的身份代表国家的尊严和地位。
中华人民共和国主席 国家主席的产生和任期 国家主席.副主席的任期同全国人大每届任期相同。
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有:
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有: 1.公布法律，发布命令。法律在全国人大或全国人大常委会正式通过后，由国家主席予以颁布施行。国家主席根据全国人大常委会的决定，发布特赦令.动员令.宣布进入紧急状态.宣布战争状态等。
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有: 2.任免国务院的组成人员和驻外全权代表。国务院总理.副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.审计长.秘书长，经全国人大或全国人大常委会正式确定人选后，由国家主席宣布其任职或免职。国家主席根据全国人大常委会的决定，派出或召回驻外大使。
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有: 3.外交权。国家主席代表国家，进行国事活动，接受外国使节，接受外国使节的仪式也叫递交国书仪式。国家主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准或废除条约和重要协定。
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有: 4.荣典权。国家主席根据全国人大常委会的决定，向国家勋章和国家荣誉称号获得者授予国家勋章.国家荣誉称号奖章，签发证书。国家主席进行国事活动时可以直接授予外国政要.国际友人等人士“友谊勋章”。
中华人民共和国主席 国家主席的职权 根据宪法的规定，国家主席的职权主要有: 国家副主席的职责主要是协助国家主席工作。副主席可以受国家主席的委托，代替执行主席的一部分职权，如代替主席接受外国使节等。副主席受托行使国家主席职权时，具有与国家主席同等的法律地位。
中华人民共和国主席 国家主席职位的补缺 现行宪法规定，国家主席缺位时，由副主席继任主席的职位；副主席缺位时，由全国人大补选；国家主席.副主席都缺位时，由全国人大进行补选；补造之前，由全国人大常委会委员长暂时代理国家主席的职位。全国人大常委会委员长代理国家主席职位时的地位与国家主席相同，所处理的各种国务具有与国家主席同等的法律效力。
国务院 国务院的性质和地位 中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。首先，国务院是中央人民政府，对外以国家政府的名义活动:对内统一领导地方各级人民政府。其次，国务院是最高权力机关的执行机关，表明它从属于最高权力机关，由最高权力机关产生并对它负责和报告工作。最后，国务院是最高行政机关，表明了国务院在国家行政机关系统中处于最高领导地位。它统一领导各部.各委员会以及地方各级行政机关的工作。执行和行政表明了国务院的性质，即国务院是通过在全国范围内进行一系列的组织活动和行政管理活动，执行最高国家权力机关各项决议的国家机关。
国务院 国务院的组成和任期 国务院由总理.副总理若干人.国务委员若干人.各部部长.各委员会主任.审计长.秘书长组成。国务院总理根据国家主席的提名，由全国人大决定。副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.审计长和秘书长根据国务院总理的提名，由全国人大决定。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权根据国务院总理的提名，变更除副总理.国务委员以外的国务院其他组成人员。国务院总理.副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.审计长和秘书长的任免决定作出以后，由国家主席宣布任免。
国务院 国务院的组成和任期 国务院的任期与全国人大的任期相同，即每届为5年。宪法还规定，总理.副总理.国务委员连续任职不得超过两届。
国务院 国务院的领导体制 《宪法》第86条第2款规定:“国务院实行总理负责制。各部.各委员会实行部长.主任负责制。”
国务院 国务院的领导体制 总理负责制 总理负责制是指国务院总理对其主管的下作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。具体表现在:第一，领导权。国务院总理领导国务院的工作。副总理.国务委员协助总理工作，各部部挺.各委员会主任负责某一方面的专门工作，他们均须向国务院总理负责。总理担负起管理全国行政事务的职责，向全国人大及其常委会负行政责任。第二，提名权。国务院其他组成人员的人选由总理提名，由全国人大或全国人大常委会决定。在必要时，总理有权向全国人大或全国人大常委会提出免除他们职务的请求。第三，召集主持会议权。国务院的常务会议和全体会议由总理召集和主持，会议议题由总理确定，重大问题必须经全体会议或常务会议讨论，总理在集体讨论的基础上形成国务院的决定。第四，签署权。国务院发布的决定.命令，国务院制定的行政法规，国务院向全国人大或者全国人大常委会提出的议案，国务院任免的政府机关工作人员，均须由总理签署才有法律效力。
国务院 国务院的领导体制 总理负责制 国务院所属各部委也实行首长负责制。各部部长.各委员会主任领导本部.委的工作并向国务院总理负行政责任，部长和主任召集和主持部务会议或委员会会议并就重大问题作出决定，副部长.副主任协助部长.主任进行工作并向部长或主任负行政责任。
国务院 国务院的领导体制 总理负责制 国务院实行总理负责制是由国务院的性质和任务决定的。国务院的性质是行政机关，行政机关的任务是执行国家权力机关的决定。权力机关在决定问题时，必须采取合议制的形式，实行少数服从多数的原则。而行政机关在执行权力机关的决定时，则需要高度的集中指挥，才能提高工作效率，及时地处理各种繁杂的事务。如果行政机关也采取少数服从多数的原则，势必影响工作效能。行政机关虽然也有会议制度，却应由行政首民对执行问题作出最后决定。加之，国务院执行的法律和决议本身是全国人大及其常委会在集体讨论的基础上，即在民主的基础上通过的，因此，这种总理负责制并不违背民主集中制原则。根据宪法规定，国务院有由总理主持的同务院常务会}义和全体会议两种形式。因此，尽管对讨论的问题如何处理出总理最后决定，但并不意味着总理可以独断专行。总理在作出决定之前，必须虚心听取各方面的意见，采纳其中正确可行的部分。因此，总理的决定仍然是民主基础上的集中，是民主集中制原则在行政机关领导体制中的具体表现和运用。
国务院 国务院的领导体制 会议制度 国务院的会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成，一般每两个月召开一次。主要讨论和部署国务院的重要工作，或者通报国内形势和协调各部门的工作。国务院常务会议由总理.副总理.国务委员.秘书艮组成，一般每周召开一次。主要是讨论.决定国务院工作中的重大问题，如讨论议案的提出.讨论行政法规.讨论各部门的请示事项。总理召集和主持国务院的全体会议和常务会议。根据国务院组织法，国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有:
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 1.行政法规的制定和发布权。国务院有权根据宪法和法律制定有关行政机关的活动准则.行政权限以及行政工作制度和各种行政管理制度等方面的规范性文件。国务院制定的行政法规的法律效力低于宪法和法律，其内容不能与宪法和法律相抵触，否则无效。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 2.行政措施的规定权。国务院在行政管理中认为需要的时候，或者为了执行法律和执行最高国家权力机关的决议，有权采取各种具体办法和实施手段。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 3.提出议案权。国务院是具体管理和组织我国社会主义经济建设和社会生活的最高行政机关。为了完成宪法和最高国家权力机关规定的各项任务，国务院必须提出有关的法律草案以及国民经济和社会发展计划，报告计划的执行情况，报告国家的预算和预算的执行情况，等等。经最高圄家权力机关审议批准，使之变成指导社会生活和经济建设的法律性文件。这些计划.报告都必须在全国人大及其常委会会议上以议案的形式提出。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 4.对所属部.委和地方各级行政机关的领导权及监督权。国务院有权对地方各级国家行政机关发布指示.规定任务，进行行政领导和监督；有权改变地方各级行政机关所发布的不适当的决定.命令和规章；有权确定其所属各部.各委员会等中央国家行政机关的工作内容.工作制度.工作任务和所担负的职能与责任；有权改变或者撤销各部.各委员会发布的不适当的决定和命令。国务院所属各部委和地方各级行政机关必须接受国务院的统一领导和监督。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 5.对国防.民政.文教.经济等各项工作的领导权和管理权；对外事务的管理权。国务院根据国家宏观计划的安排，通过组织设置民政部.公安部.司法部等，管理和领导国家民政.公安.司法等各项工作；通过国家计划的宏观调控手段和其他经济手段，组织.指导和监督国有企业.集体经济和其他各种经济组织，依法进行生产和经营活动；国务院领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；保护华侨的正当权利和利益；领导和管理国家的对外事务等。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 6.行政人员的任免.奖惩权。国务院有权依照宪法和有关法律，任免国家行政机关的领导人员，奖励先进的工作人员，惩罚违反法纪.造成一定后果的工作人员。
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 7.最高国家权力机关授予的其他职权。国务院除了行使宪法明确规定的职权外，还行使全国人大或全国人大常委会授予的其他职权，如授权立法或者调整法律实施。例如，1985年4月10日第六属全国人大第三次会议通过决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。又如，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过决定，授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市.区)行政区域暂时调整实施土地管理法.城市房地产管理法关于农村土地征收.集体经营性建设用地人市.宅基地管理制度的有关规定。《立法法》第9条对于授权国务院立法作了规定:“本法第八条规定的事项尚未
国务院 国务院的职权 宪法关于国务院职权的规定主要有: 制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚.对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚.司法制度等事项除外。”
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的性质和地住 国务院是组织.管理我国政治.经济.文化.教育.科学.技术等各项事业的撮高行政机关。为了完成全国范围内的各项组织管理任务，必须设立相应的组织机构。按照宪法和国务院组织法的规定，国务院设有部.委员会和直属机构以及办事机构。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的性质和地住 国务院所属各部.各委员会受国务院统一领导。各部.各委员会是分管某一方面的行政事务的职能部门，有权根据法律和国务院的行政法规.决定.命令，在本部门权限内，发布命令.指示和规章。各部.各委员会在工作中的方针.政策.计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的性质和地住 国务院各部.各委员会的设立.撤销或者合并，经总理提出，由全国人大决定；在全国人大闭会期间，由全周人大常委会决定。根据国务院组织法的规定，各部设部长1人，副部长2~4人；各委员会设主任1人，副主任2~4人，委员5~10人。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的性质和地住 国务院直属机构是国务院设立的主办各项专门业务的机关。国务院还设有办公厅和若干办事机构，主要职能是协助总理办理专门事项。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的领导体制 各部.各委员会实行部长.主任负责制。各部部长.各委员会主任领导本部门的工作，召集和主持部务会议或者委员会会议.委务会议，讨论决定本部门工作中的童大问题，签署上报国务院的重要请示.报告和下达的命令.指示。副部长.副主任协助部长.主任工作。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的领导体制 部务会议.委务会议.委员会会议是各部.各委员会发挥集体作用的组织。部务会议由部长.副部长和其他成员组成；委务会议由委员会主任.副主任和其他成员组成；委员会会议由主任.副主任.委员组成。
国务院 国务院所属各部.各委员会 各部.各委员会的职权 各部.各委员会根据法律和国务院的行政法规.决定.命令，在本部门的权限内，发布命令.指示和规章。这包括三个含义:一是各部.各委员会主要是通过发布命令.指示和规章来管理本部门的工作；二是各部.各委员会必须在本部门的权限范围内进行领导.组织和管理；三是各部.各委员会发布的命令.指示和规章，必须以法律和国务院的行政法规.决定.命令为依据，不得同它们相抵触。
国务院 审计机关 国家审计机关是在国务院领导下的职能部门，审计长是国务院的组成人员。审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企事业组织的财务收支，实行审计监督。为保证审计机关能够顺利地履行职责，宪法还规定，审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定，独立行使审计监督权，不受其他行政机关.社会团体和个人的干涉。
中央军事委员会 中央军事委员会的性质和地位 1954年宪法规定，国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。1975年宪法和1978年宪法在取消国家主席设置的情况下，改由中共中央主席统率全国武装力量。现行宪法设立中央军事委员会作为一个独立的国家机关，领导全国的武装力量。
中央军事委员会 中央军事委员会的性质和地位 《宪法》第93条第1款规定:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”因此，中央军事委员会是全国武装力量的最高领导机关，享有对国家武装力量的决策权和指挥权。现行宪法在国家机构中设置中央军事委员会，不仅明确了人民武装力量在国家体制中的地位，而且对中央国家领导机关分工行使国家权力，加强武装力量建设，都具有重要意义。
中央军事委员会 中央军事委员会的组成和任期 中央军事委员会由主席.副主席若干人.委员若干人组成。中央军事委员会主席由全国人大选举产生。全国人大根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选。全国人大有权罢免中央军事委员会主席和其他组成人员。在全国人大闭会期间，全国人大常委会根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选。中央军事委员会是从属于全国人大的专门从事武装力量组织和管理的国家机关，中央军事委员会主席对全国人大及其常委会负责。这也体现了国家的一切权力属于人民的宪法原则。
中央军事委员会 中央军事委员会的组成和任期 中央军事委员会每届任期同全国人大每届任期相同，即5年。
中央军事委员会 中央军事委员会的领导体制 《宪法》规定，中央军事委员会实行主席负责制。中央军事委员会主席有权对中央军事委员会职权范围内的事务作出最后决策。当然，中央军事委员会是作为一个集体来领导我国武装力量的，主席负责制并不否定民主集中制。中央军事委员会主席在对重大问题作出决策之前，必须进行集体研究和讨论，然后再集中正确的意见作出决策。同时，实行主席负责制还因为现代化战争瞬息万变，要求机动.灵活。因此，国家最高军事指挥机关必须具备应付各种复杂军事局面的能力，以便对各种突然出现的军事动向作出果断而迅速的反应。
第六节地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府属于地方国家机关。一般而言，地方国家机关相对于中央国家机关而言，是指设在省.自治区.直辖市，自治州.市.市辖区，县.自治县，乡.民族乡.镇的国家机关。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的性质和地位 根据《宪法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)的规定，省.自治区.直辖市，自治州.县.自治县.市.市辖区，乡.民族乡.镇设立人民代表大会。地方各级人大是地方国家权力机关，本级的地方国家行政机关.监察机关.审判机关.检察机关都由人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督。因此，地方各级人大在同级国家机关中处于支配和核心的地位。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的性质和地位 地方各级人大与全国人大一起构成我国国家权力机关体系。但全国人大与地方各级人大之间以及地方各级人大之间没有隶属关系，上级人大有权依照宪法和法律监督.指导下级人大的工作。地方各级人大是本地方人民行使国家权力的机关，并保证宪法.法律.行政法规在本地方的执行，依照法律规定的权限决定本行政区域内的重大事项。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的组成和任期 地方各级人大由人民选举产生的代表组成。代表的产生采取直接选举与间接选举并用的方式。不设区的市.市辖区.县.自治县.乡.镇的人大代表，由选民直接选举产生；省.自治区.直辖市.设区的市.自治州的人大代表，由下一级人大选举产生。地方各级人民代表大会代表的名额，由省.自治区.直辖市.县级的人民代表大会常务委员会根据选举法确定。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的组成和任期 地方各级人大的每届任期均为5年。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 1.保证宪法.法律.行政法规的遵守和执行，保护公民.法人或者其他组织的合法权利。地方各级人大在本行政区域内，要保证宪法.法律.行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行，保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，以及公民个人的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利.民主权利和其他权利，保障少数民族的权利和妇女.儿童.老人的合法权利等。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 2.选举和罢免地方国家机关负责人。县级以上的地方各级人大选举本级人大常蚕会的组成人员；选举省长.剐省长，自治区主席.副主席，市长.副市长，州长.副州长，县长.副县长，区长，副区长；选举本级监察委员会主任.本级法院院长和检察院检察长。选出的检察长须报上级检察院检察长提请该级人大常委会批准。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 乡.民族乡.镇的人大有权选举乡长.副乡长，镇长.副镇长。地方各级人大有权罢免由它选举产生的地方圈家行政机关.监察机关.审判机关和检察机关的负责人。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 3.决定重大的地方性事务。县级以上地方各级人大审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划.预算以及它们的执行情况；讨论.决定本行政区域内政治.经济.教育.科学.文化.卫生.环境和资源保护.民政.民族.计划生育工作等重大事项；有权通过和发布决议。民族乡人大还可以依法采取适合民族特点的具体措施。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 4.监督权。地方各级人大监督本级政府的工作，听取和审查本级政府的工作报告，撤销本级政府不适当的决定和命令；县级以上人大还有权监督本级监察委员会.本级法院和检察院的工作，有权改变本级人大常委会不适当的决定和命令。棍据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条的规定，县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议.决定和本级政府发布的决定.命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销:超越法定权限，限制或剥夺公民.法人和其他组织的合法权利，或者增加公民.法人和其他组织的义务的；同法律.法规规定相抵触的；有其他不适当的情形，应当予以撤销的。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的职权 根据现行宪法和地方组织法的规定，地方各级人大的职权主要有: 5.制定地方性法规。地方性法规是地方国家权力机关依法定职权和程序制定并颁布的规定.实施细则.办法等规范性文件的总称。省.自治区.直辖市人大有权制定和颁布地方性法规，地方性法规不得与宪法.法律和行政法规相抵触，并须报全国人大常委会和国务院备案；设区的市.自治州人大有权对城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，但该地方性法规不得与宪法.法律.行政法规及本省.自治区制定的地方性法规相抵触，且须报省.自治区人大常委会批准，并由省.自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 (四)地方各级人大的会议制度和工作程序
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 1.会议制度。地方各级人大主要以召开会议的方式进行工作。地方各级人大每年至少举行一次，经1/5以上代表的捉议，可以临时召集本级人大会议。县级以上各级人大会议由本级人大常委会召集，由预备会选出的主席团主持会议。县级以上的地方各级人民政府组成人员和人民法院院长.人民检察院检察长.乡级人民政府领导人员列席本级人民代表大会会议，县级以上的其他有关机关.团体负责人，经本级人大常委会决定，可以列席本级人大会议。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 2.工作程序。县级以上地方各级人大召开会议，首先举行预备会议，选举本次会议的主席团和秘书长，通过大会的议程和其他准备事项的决定，预备会南本级人大常委会主持。按照法律规定，地方各级人大通过决议和选举.罢免国家机关负责人的具体程序如下:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 按照法律规定，地方各级人大通过决议和选举.罢免国家机关负责人的具体程序如下: (l)议案通过程序:县级以上地方各级人大举行会议时，主席团.人大常委会.各专门委员会.本级人民政府都可以向大会提出属于本级人大职权范围内的议案。议案由主席团决定提交大会审议或先交有关的专门委员会审议，再由主席团审议决定提交大会表决。县级以上人大代表10名以上，乡.镇人大代表5名以上联名，也可以向人大提出属于本级人大职权范围内的议案。该类议案由主席团决定是否列入大会议程，或先交有关的专门委员会审议，提出是否列入议程的意见，再南主席团决定是甭列入大会议程。议案在交付大会表决前，提案人有权撤回自己的议案。各项议案在表决时，须以全体代表的过半数赞成才能通过。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 按照法律规定，地方各级人大通过决议和选举.罢免国家机关负责人的具体程序如下: (2)选举地方国家机关负责人的程序:地方各级国家机关负责人的产生一般由人大主席团或代表依照法律规定联合提名。人大常委会主任.秘书长.乡镇人大主席.人民政府正职领导人.人民法院院长.人民检察院检察长的候选人数一般应多一人，进行差额选举。如果提名的候选入只有1人，也可以等额选举。其余领导人的选举均应依法具有一定差额比例。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 按照法律规定，地方各级人大通过决议和选举.罢免国家机关负责人的具体程序如下: (3)罢免程序:县级以上人大开会期间，大会主席团.常务委员会或1/10以上代表联名，可以提出本级人大常委会组成人员.人民政府组成人员.监察委员会主任.人民法院院长.人民检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。乡镇人大主席团或1/5以上代表联名，可以提出人大(副)主席.(副)乡长.(副)镇长的罢免案，由主席团提请乡镇人大会议审议。罢免案均须经全体代表过半数通过。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 地方各级人大的会议制度和工作程序 按照法律规定，地方各级人大通过决议和选举.罢免国家机关负责人的具体程序如下: 除议案外，对于代表提出的建议.批评和意见，由本级人大常委会的办事机构交有关机关和组织研究处理并负责答复。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 专门委员会和调查委员会 省.自治区.直辖市.自治州.设区的市的人大根据需要，可以设法制委员会.财政经济委员会.教育科学文化卫生委员会等专门委员会；县.自治县.不设区的市.市辖区的人大根据需要，可以设法制委员会.财政经济委员会等专门委员会。各专门委员会受本级人民代表大会领导；在大会闭会期间，受本级人民代表大会常务委员会领导。各专门委员会在本级人民代表大会及其常务委员会领导下，研究.审议和拟订有关议案；对属于本级人民代表大会及其常务委员会驭权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。各专门委员会设主任委员.副主任委员和委员若于人，其人选由人大主席团在人大代表中提名，大会通过。闭会期间，人大常委会可以补充任命专门委员会个别的副主任委员和委员。各专门委员会受本级人大和人大常委会领导。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民代表大会 专门委员会和调查委员会 县级以上地方各级人大主席团或者1/10以上的代表书面联名，可以向本级人大提议组织关于特定问题调查委员会，由主席团提请全体会议决定。这种调查委员会是非常设性组织，针对特定问题提出调查报告。本级人大根据调查委员会的报告，可以作出相应的决议。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 (一)地方各级人大常委会的性质.地位.组成和任期
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的性质.地位.组成和任期 县级以上地方各级人大常委会是本级人大的常设机关，是同级国家权力机关的组成部分，地方各级人大常委会对本级人大负责并报告工作。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的性质.地位.组成和任期 根据宪法和地方组织法的规定，省.自治区.直辖市.自治州.设区的市的人大常委会由本级人大在代表中选举主任.副主任若干人.秘书长.委员若干人组成；县.自治县.不设区的市.市辖区的人大常委会由本级人大在代表中选举主任.副主任若干人和委员若干人组成。各级人大常委会的名额按照该法的规定确定。常委会组成人员不得担任国家秆政机关.监察机关.审判机关和检察机关的职务。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的性质.地位.组成和任期 县级以上地方各级人大常委会的任期与本级人大任期相同，均为5年。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 1.在本行政区域内，保证宪法.法律.行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 2.领导或主持本级人民代表大会代表的选举；召集本级人大会议。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 3.决定本行政区域内政治.经济.科学.文化.卫生.民政.民族.计划生育工作等重大事项；根据本级人民政府的建议，对本行政区域内的国民经济和社会发展计划.预算作部分变更；审查和批准本行政区域内上一年度的本级决算草案；听取和审议本级人民政府提出的审计机关关于上一年度预算执行和其他财政收支的审计工作报告；决定授予地方荣誉称号。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 4.监督本级政府.监察委员会.法院和检察院的工作。县级以上地方各级人大常委会监督上述国家机关的主要形式包括:听取和审议专项工作报告；审查和批准决算，听取和审议国民经济和社会发展计划.预算的执行情况报告，听取和审议审计工作报告；法律法规实施情况的检查；审查规范性文件；询问和质询；特定问题调查以及撤职案的审议和决定。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 5.依法任免本级政府.监察委员会.法院和检察院的有关工作人员，审议对本级部分国家机关工作人员的撤职案；在本级人大闭会期间，补选上一级人大出缺的代表和撤换个别代表。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的职权 根据宪法和法律的规定，县级以上地方各级人大常委会的职权主要包括以下几方面: 6.省.自治区.直辖市的人大常委会，在不违背宪法.法律和行政法规的前提下，可以依法制定和颁布地方性法规；设区的市.自治州的人大常委会可以对城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的会议制度 县级以上人大常委会会议分常委会会议和主任会议。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的会议制度 常委会会议由主任召集，至少每两个月举行一次。县级以上地方各级政府.人大各专门委员会，省.自治区.设区的市的人大常委会组成人员5人以上联名，县级人大常委会组成人员3人以上联名，可以向本级人大常委会提出议案，由主任会议决定提请常委会会议审议，或先交有关的专门委员会审议，提出报告，再决定是否提请常委会会议审议。常委会组成人员按法定人数联名可以提出对本级政府.监察委员会.法院.检察院的质询案，由主任会议决定交受质询机关答复。县级以上地方各级政府.法院和检察院，县级以上地方各级人大常委会主任会议，县级以上人大常委会1/5以上的组成人员书面联名，可以向本级人大常委会提出对本级部分国家机关工作人员的撤职案，由主任会议决定交常委会会议审议；或者由主任会议提议，经全体会议决定．组织调查委员会，由以后的常委会会议根据调查委员会的报告审议决定。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的会议制度 主任会议由常委会主任.副主任.秘书长(县级由主任.副主任)组成，处理常委会日常工作。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 县级以上地方各级人大常委会 地方各级人大常委会的会议制度 县级以上各级人大常委会设立代表资格审查委员会，根据工作需要设立办事机构和其他工作机构。省.自治区的人大常委会可以在地区设立工作机构。市辖区.不设区的市的人大常委会可以在街道设立工作机构。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方各级人大代表依法间接或直接选举产生。省.自治区.直辖市.设区的市.自治州的人大代表由下一级人大选举产生，县.自治县.不设区的市.市辖区.乡.民族乡.镇的人大代表由选民直接选举产生。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 1.出席本级人民代表大会会议，参加审议各项议案.报告和其他议题，发表意见。代表在审议议案和报告时，可以向本级有关国家机关提出询问。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 2.参加本级人大的选举和表央。具体可包括:(1)县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序提出本级人大常委会的组成人员.人民政府领导人员.监察委员会主任.人民法院院长.人民检察院检察长以及上一级人大代表的人选，并有权对本级人大主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见；(2)乡.民族乡.镇的人大代表有权依照法律规定的程序提出本级人大主席.副主席和人民政府领导人员的人选，并有权对本级人大主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见；(3)各级人大代表有权对本级人大主席团的人选，提出意见；(4)县级以上各级人大代表有权参加表决通过本级人大各专门委员会组成人员的人选。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 3.提出议案.质询案.罢免案等。县级以上地方各级人大代表10人以上，乡.民族乡.镇人大代表5人以上联名，可以向本级人大提出属于本级人大职权范围内的议案。10人以上联名，有权提出对本级人民政府及其所属各工作部门.监察委员会.人民法院.人民检察院的质询案。乡.民族乡.镇的人民代表大会代表有权依照法律规定的程序提出对本级人民政府的质询案。县级以上的地方各级人大代表有权依照法律规定的程序提出对本级人大常委会组成人员.政府组成人员.监察委员会主任.法院院长.检察院检察长的罢免案。乡.民族乡.镇的人大代表有权依照法律规定的程序提出对本级人大主席.副主席和政府领导人员的罢免案。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 4.提出对各方面工作的建议.批评和意见。地方各级人大代表在本级人民代表大会闭会期间，有权向本缀人大常委会或者乡.民族乡.镇的人大主席团提出对各方面工作的建议.批评和意见。建议.批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。除乡镇级人大代表提出的批评建议和意见由该级人大主席团交有关机关和组织处理并负责答复外，其他地方各级人大代表提出的批评建议和意见均由本级人大常委会的办事机构交有关机关和组织研究处理并负责答复。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 5.进行视察。县级以上的各级人大代表根据本级人大常委会的安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察。乡.民族乡.镇的人大代表根据本级人大主席团的安排，对本级人民政府和有关单位的工作进行视察，代表进行视察时，可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的有关国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议.批评和意见。代表可以持代表证就地进行视察。县级以上的地方各级人大常委会或者乡.民族乡.镇的人大主席团根据代表的要求，联系安排本级或者上级的代表持代表证就地进行视察。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 6.人身特别保护权。县级以上地方各级人大代表非经本级人大主席团许可，闭会期间非经本级人大常委会许可，不受逮捕或刑事审判以及法律规定的其他限制人身自由的措施。如果因为是现行犯被掏留，执行拘留的公安机关应立即向该级人大主席团或人大常委会报告。乡.民族乡.镇的人大代表如果被逮捕.受刑事审判或被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡.民族乡.镇的人民代表大会。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 7.言论免责权。地方各级人大代表.常委会组成人员在人大各种会议上或常委会会议上的发言与表决，不受法律追究。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 8.信息.物质等各项保障权。《代表法》第38条规定，县级以上的各级人大常委会，各级政府和法院.检察院，应当及时向本级人大代表通报工作情况，提供信息资料，保障代表的知情权。地方各级人大代表在出席人大会议和执行代表职务时，代表所在单位应给予支持，国家根据需要给予往返的旅费和必要的物质上的便利或者补贴。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的权利 根据宪法和代表法等的规定，地方人大代表主要有以下权利: 9.其他依法享有的权利。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 1.模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，在自己参加的生产.工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 2.按时出席本级人大会议，认真审议各项议案.报告和其他议题，发表意见，做好会议期间的各项工作；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 3.积极参加统一组织的视察.专题调研.执法检查等履职活动；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 4.加强履职学习和调查研究，不断提高执行代表职务的能为；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 5.与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 6.自觉遵守社会公德，廉洁自律，公道正派，勤勉尽责；
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 地方人大代表的义务 根据《代表法》的规定，代表应当履行下列义务: 自觉遵守社会公德，廉洁自律，公道正派，勤勉尽责； 7.法律规定的其他义务。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人大代表 对地方人大代表的监督 人大代表应当采取多种方式经常听取人民群众对代表履职的意见，回答原选区选民或者原选举单位对代表工作和代表活动的询问，接受监督。选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系，不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招标投标等经济活动牟取个人利益。《代表法》第49条规定，代表有下列情形之一的，其代表资格终止:(1)地方各级人大代表迁出或者调离本行政区域的；(2)辞职被接受的；(3)未经批准两次不出席本级人大会议的；(4)被罢免的；(5)丧失中华人民共和国国籍的；(6)依照法律被剥夺政治权利的:(7)丧失行为能力的。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的性质和地位 根据《宪法》规定，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。地方各级人民政府从属于本级国家权力机关，由国家权力机关产生，向它负责，受它监督。此外，地方各级人民政府还要服从上级人民政府的颌导，向上一级人民政府负责和报告工作，执行上级行政机关的决定和命令。全国地方各级人民政府都要接受国务院的领导，同时又要发挥自己的主动性，努力做好工作。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 (二)地方各级人民政府的组成.任期和领导体制
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的组成.任期和领导体制 省.自治区.直辖市.自治州和设区的市的人民政府分别由省长.副省长.自治区主席.副主席.市长.副市长.州长.副州长和秘书长.厅长.局长.委员会主任等组成。县.自治县.不设区的市.市辖区人民政府分别由县长.副县长.市长.副市陡.区长.副区长和局长.科长等组成。乡.民族乡.镇人民政府，分别南乡长.副乡长.镇长.副镇长组成。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的组成.任期和领导体制 地方各级人民政府每屑任期与本级人大的任期相同，均为5年。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的组成.任期和领导体制 地方各级人民政府实行首长负责制。这种领导体制是由行政机关的性质和职权决定的，是工作的需要。但地方各级人民政府的行政首长对于重大问题的决策，仍然要召开会议，广泛听取各方面的意见，而非独断专行。地方各级人民政府的会议分为全体会议和常务会泌。全体会议由本级人民政府全体成员组成，常务会议则由政府的正副职组成。省.自治区.直辖市.自治州和设区的市的政府秘书长也参加常务会议。会议对重大问题进行讨论，然后由行政首长根据大家的意见最后怍出决定，并对决定的后果负责。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的职权 根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权:
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的职权 根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权: 1.执行决议.发布决定和命令。地方各级人民政府要执行本级人大及其常委会的决议，执行上级人民政府的决定和命令。县级以上地方各级人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令，省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府还可眦根据法律.行政法规和本省.自治区.直辖市的地方性法规，制定规章。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的职权 根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权: 2.领导和监督权。领导和监督县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权撤销所属工作部门和下级人民政府不适当的命令.指示.决定，任免.考核行政.工作人员。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的职权 根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权: 3.管理各项行政工作。县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济.教育.科学.文化.卫生.体育事业.城乡建设事业和财政.民政.公安.民族事务.司法行政.计划生育等行政工作。乡.民族乡.镇的人民政府执行本级人大的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。省.直辖市的人民政府决定乡.民族乡.镇的建置和区域划分。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的职权 根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权: 4.依法保障各方面的权利。地方各级人民政府应保护全民所有制财产.劳动群众集体所有制财产及公民个人的合法财产；要维护社会秩序，保护公民的人身权利和民主权利；保护妇女.儿童和老人的正当权益；保护少数民族的权利，帮助少数民族发展经济.文化和科学技术。要使本行政区域内全体公民的正当权利都得到保障，经济不断发展，人民生活不断提高。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府所属工作部门 县级以上地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则设立各工作部门，如厅.局.委员会.办公室.科等。同时这些工作部门的设立.增加.减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准，并报本级人大常委会备案。乡级人民政府一般不设工作部门，可设一些工作人员。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府所属工作部门 县级以上人民政府设审计机关，依法独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 地方各级人民政府 地方各级人民政府的派出机关 省.自治区人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干行政公署作为它的派出机关。县.自治县人民政府在必要的时候，经省.自治区.直辖市人民政府批准，可以设立若干区公所作为它的派出机关。市辖区.不设区的市人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处作为它的派出机关。
监察委员会 监察委员会是2018年宪法修改新增加的国家机构。《宪法》第三章“国家机构”第六节后增加一节，作为第七节“监察委员会”，增加5条内容，对国家监察委员会和地方各级监察委员会的性质.人员组成.任期.组织体系.领导体制和职权等作出规定，为深化国家监察体制改革提供了宪法依据。2018年3月20日第十三届全网人大第一次会议通过的《监察法》规定了更为详细具体的制度。
监察委员会 监察委员会的性质和地位 《宪法》第123条规定:“中华人民共和同各级监察蚕员会是国家的监察机关。”监察委员会专司国家监察职能，是行使国家监察职能的专责机关，其他任何机关.团体和个人都无权行使监察权。
监察委员会 监察委员会的性质和地位 监察委员会行使国家监察职能，依照法律对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。
监察委员会 监察委员会的组成和任期 《宪法》第124条规定:“中华人民共和国设立国家监察委员会和地方各级监察委员会。监察委员会由下列人员组成:主任，副主任若干人，委员若干人。监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。国家监察委员会主任连续任职不得超过两届。监察委员会的组织和职权由法律规定。”
监察委员会 监察委员会的组成和任期 依据宪法，监察法对国家.省.自治区.直辖市，自治州.县.自治县.市.市辖区设立监察委员会作出具体规定。
监察委员会 监察委员会的组成和任期 国家监察委员会由全国人大产生，负责全国监察工作。国家监察委员会由主任.副主任若干人.委员若干人组成，主任由全国人大选举，副主任.委员由国家监察委员会主任提请全周人大常委会任免。国家监察委员会主任每届任期同全国人大相同，即5年。国家监察委员会对全国人大和全国人大常委会负责，并接受监督。
监察委员会 监察委员会的组成和任期 地方各级监察委员会由本级人大产生，负责本行政区域内的监察工作。地方各级监察委员会由主任.副主任若干人.委员若干人组成，主任由本级人大选举，副主任.委员南主任提请本级人大常委会任免。地方各级监察委员会主任每届任期同本级人大相同，即5年。地方各级监察委员会对本级人大及其常委会和上一级监察委员会负责，并接受监督。
监察委员会 监察委员会的领导体制 《宪法》第125条规定:“中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作……”第126条规定:“国家监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级监察委员会对产生它的国家权力机关和上一级监察委员会负责。”据此，监察委员会既要对同级国家权力机关负责，又要对上一级监察委员会负责。
监察委员会 监察委员会的领导体制 国家权力机关与监察委员会的关系，主要体现在人大及其常委会选举.罢免或者任免监察委员会的组成人员，以及进行各种形式的监督。
监察委员会 监察委员会的领导体制 国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作，地方各级监察委员会要对上一级监察委员会负责。各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内监察事项。上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项，必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。监察机关之间对监察事项的管辖有争议的，由其共同的上级监察机关确定。同时，上级监察机关可以将其所管辖的监察事项指定下级监察机关管辖，也可以将下级监察机关有管辖权的监察事项指定给其他监察机关管辖。监察机关认为所管辖的监察事项重大.复杂，需要由上级监察机关管辖的，可以请求移送上级监察机关管辖。
监察委员会 四.监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门的关系
监察委员会 监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门的关系 《宪法》第127条规定:“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关.检察机关.执法部门相互配合.相互制约。”监察机关履行监督.调查.处置职责，行使调查权限，行政机关.社会团体和个人无权干涉。同时，监察机关办理职务违法犯罪案件，应当与审判机关.检察机关.执法部门互相配合.互相制约。这是监察权行使的基本行为准则之一，是调整监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门关系的基本要求。
监察委员会 监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门的关系 1.监察委员会依法独立行使监察权是前提。监察委员会成立后，法院.检察院.公安机关.审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂.失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。
监察委员会 监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门的关系 2.各机关间的互相配合是各机关在各司其职的基础上，通力合作.密切配合，依法办理职务违法犯罪案件。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。在办理职务违法犯罪案件的程序上，对涉嫌职务犯罪的行为，监察委员会享有监督调查处置权限，监察委员会调查终结后移送检察机关依法审查.提起公诉，由法院审判。
监察委员会 监察委员会与审判机关.检察机关.执法部门的关系 3.各机关间的互相制约是监督原则的体现，也是监督权依法行使的制度保障。对监察机关移送的案件，检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实.充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。检察院经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。检察院对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的，经上一级检察院批准，依法作出不起诉的决定。对于监察委员会所作结论，检察院认为不构成犯罪的可以退回补充调查，也可以作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可要求复议。
监察委员会 对监察委员会的监督 对监察委员会的监督，主要包括国家权力机关的监督.社会监督和自我监督。
监察委员会 对监察委员会的监督 1.监督委员会应当接受本级人大及其常委会的监督。各级人大常委会听取和审议本级监察机关的专项工作报告，根据需要可以组织执法检查。县级以上各级人大及其常委会举行会议时，人大代表或者常委会组成人员可以依照法定程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。
监察委员会 对监察委员会的监督 2.监察委员会应当依法公开监察工作信息，接受民主监督.社会监督.舆论监督。
监察委员会 对监察委员会的监督 3.监察委员会通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，建设忠诚.干净.担当的监察队伍。法律赋予了被调查人及其近亲属向内设监督机构的申诉权，这是对监察委员会进行监督的重要方式。监察机关及其工作人员有违法行为的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉；受理申诉的监察机关应当及时处理。申诉人对处理不服的，可以在法定期限内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在法定期限内处理，情况属实的，及时予以纠正。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的性质与任务 1.性质。《宪法》第128条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”根据这一规定，在我周，审判权必须由人民法院统一行使，其他任何机关.团体和个人都无权进行审判活动。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的性质与任务 2.任务。人民法院的任务是审判刑事案件.民事案件和行政案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷和行政纠纷，以保卫人民民主专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产.劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利.民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行，通过全部审判活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 我国人民法院的组织体系包括:全国设立最高人民法院.地方各级人民法院和专门人民法院；地方各级人民法院分为高级人民法院.中级人民法院.基层人民法院；专门人民法院包括军事法院.海事法院和知识产权法院等。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 《宪法》第132条第2款规定:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这表明上下级人民法院之间的关系不是领导关系，而是监督关系，目的是保障各级人民法院能够依法独立行使审判权。根据这一规定，上级人民法院不能直接指挥命令下级人民法院如何进行审判，只能对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行审查监督。这种监督主要体现在上级人民法院按照上诉程序.审判监督程序及死刑复核程序对下级人民法院具体案件的监督，纠正错误的判决和裁定。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 1.最高人民法院。最高人民法院是中华人民共和国的最高审判机关。其主要职权包括:(1)一审管辖权，法律规定由它管辖的或者它认为应当由自己审理的第一审案件(主要是在全国有重大影响的案件.最高人民法院认为应当由本院审理的案件)；(2)上诉管辖权，审判对高级人民法院.专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件；(3)审判监督权，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，审判最高人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件，依照审判监督程序提审或者指令下级人民法院再审地方各级人民法院和专门人民法院确有错误的生效判决.裁定；(4)司法解释权对在审判过程中如何具体应用法律的问题，进行司法解释；(5)死刑核准权，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: (1)基层人民法院，包括县人民法院和不设区的市人民法院.自治县人民法院.市辖区人民法院。其职权主要包括如下几个方面:①一审管辖权，审判除法律规定南上级人民法院管辖的案件外的所有一审案件；②庭外处理权，处理不需要开庭审判的案件；③调解指导权，指导人民调解委员会的工作。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: (2)中级人民法院，包括在省.自治区内按地区设立的中级人民法院，在直辖市内设立的中级人民法院，设区的市的中级人民法院和自治州中级人民法院。其职权主要包括如下几个方面:①一审管辖权，审判法律规定由它管辖的第一审案件:在刑事案件方面，包括危害国家安全.恐怖活动案件，可能判处无期徒刑.死刑的案件；在民事案件方面，包括重大涉外案件，在本辖区有重大影响的案件和最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；在行政案件方面，包括海关处理的案件，对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件，本辖区内的重大.复杂案件，其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。②上诉管辖权，审判对基层人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。③审判监督权，监督基层人民法院的审判工作，审判省级人民检察院分院.省辖市及自治州人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件，依照审判监督程序提审或指令基层人民法院再审基层人民法院确有错误的生效判决.裁定。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: (3)高级人民法院，包括省高级人民法院.自治区高级人民法院.直辖市高级人民法院。其职权主要包插如下几个方面:①一审管辖权，审判法律规定由它管辖的第一审案件(主要是在全省.自治区或直辖市有重大影响的案件).下级人民法院移送审判的第一审案件；②上诉管辖权，审判对下级人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件.对海事法院判决和裁定的上诉案件；③审判《监督权，监督下级人民法院的审判工作，审判省级人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件，依照审判监督程序提审或指令下级人民法院再审下级人民法院确有错误的生效判决.裁定等。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: 3.专门人民法院。专门人民法院是人民法院组织体系中的一个特殊组成部分。它们是设在特定部门或者针对特定案件而设立，受理与设立部门相关的专业性案件的法院。目前，我国的专门人民法院包括军事法院.海事法院和军事法院是国家在中国人民解放军中设立的审判机关。2016年，我国成立中国人民解放军东部.西部.南部.北部.中部五大战区，军事法院体系相应调整，包括中国人民解放军军事法院(法院层级为高级).五大战区和总直属军事法院(法院层级为中级).区域军事法院(法院层级为基层)三级。军事法院主要负责审判军事人员犯罪的刑事案件，审理军内民事案件。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: 海事法院只设一级，设立在广州.上海.武汉.天津.太连.青岛.宁波.厦门.海口和北海等港口城市，其建制相当于地方的中级人民法院。海事法院管辖民事主体之间的第一审海事案件和海商案件。对海事法院判决和裁定的上诉案件，由海事法院所在地的高级人民法院管辖。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院的组织体系与职权 其中: 知识产权法院是知识产权审判专业机构。2014年8月31日，第十二届全国人大常委会第十次会议决定在北京.上海.广州设立知识产权法院。知识产权法院管辖有关专利.植物新品种.集成电路布图设计.技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件，实行跨区域管辖。知识产权法院所在市的基层人民法院第一审著作权.商标等知识产权民事和行政判决.裁定的上诉案件，由知识产权法院审理。知识产权法院第一审判决.裁定的上诉案件，由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的制度 1.两审终审制。一个案件经过任何连续两级的人民法院的审判即告终结。最高人民法院审理的一审案件，其判决和裁定都是终审判决和裁定。另外，根据民事诉讼法特别程序审理的选民资格案件.宣告失踪案件.宣告死亡案件.认定公民无行为能力或限制行为能力案件.认定财产无主案件实行一审终审制。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的制度 2.合议制。人民法院审理案件时，除一审案件中的简单艮事案件.轻微刑事案件和法律另有规定的案件可以由审判员独任审判以外，一般应由3人以上单数的审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭，采用少数服从多数原则，作出判决或者裁定。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的制度 3.审判委员会制度。审判委员会成员包括人民法院院长.副院长.各庭庭长及审判业务骨干，成员由人大常委会任命。主要任务是讨论重大的或者疑难的案件；总结审判经验，讨论分析审判工作中出现的新情况.新问题，检查执法情况，提出本院审判工作中的改进办法；讨论其他有关审判工作问题等。审判委员会以少数服从多数表决原则作出决定。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的制度 4.审判监督制度。《宪法》第132条第2款规定:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这表明上下级人民法院之间的关系不是领导关系，而是监督关系。宪法这一规定的目的，是为了保障各级人民法院能够依法独立进行审判。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的制度 5.回避制度。在审判人员是本案当事人或者当事人的近亲属，或是自己或其亲属与本案有利害关系，或是担任过本案的证人.鉴定人.辩护人.附带民事诉讼当事人的代理人，或是与本案当事人有其他关系可能影响案件公正处理等情形下，应当白行回避。当事人也可在这些情形下申请其回避。是否回避由院长或者审判委员会决定。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的原则 1.依法独立审判原则。人民法院独立行使审判权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的原则 2.公民适就法律一律平等的原则。人民法院对一切案件中的当事人都必须平等地依据法律规定进行适用，不得考虑法律以外的其他因素，既不得对当事人进行歧视，也不得给予任何一方特权。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的原则 3.公开审判原则。人民法院审理案件中，除了涉及国家机密.个人隐私和未成年人犯罪案件，一律公开进行，允许旁听.采访和报道。当然，所有案件均须公开宣判。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的原则 4.被告人有权获得辩护的原则。被告人除自己进行辩护外，有权委托律师为他辩护，也可以由人民团体或被告人所在单位推荐的人为他辩护，还可以由被告人的监护人.亲友为他辩护。必要时，人民法院可以指定辩护人为他辩护。
人民法院和人民检察院 人民法院的组织与制度 人民法院行使审判权的原则 5.对不通晓当地通用的语言文字的当事人，应当为他们提供翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，人民法院应当用当地通用的语言进行审理，用当地通用的文字发布起诉书.判决书.布告和其他文书。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的性质与任务 1.性质。《宪法》第134条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一规定明确了人民检察院的性质。从当前人民检察院的法律监督实践来看，人民检察院的法律监督主要是对国家机关.国家机关工作人员是否违反刑法实行监督，烈及对在刑事诉讼中公安机关.人民法院和监狱等机关的活动是否合法实行监督，并包括对人民法院的民事审判和行政审判活动的事后监督。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的性质与任务 2.任务。人民检察院的任务是:通过行使检察权，打击一切叛国的.分裂国家的犯罪活动，惩治危害国家安全的犯罪分子和其他犯罪分子，保卫国家的安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，维护社会主义法制，维护社会秩序.生产秩序.工作秩序.教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利.民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的进行，并通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 1.组织体系。我国人民检察院的组织体系包括:全国设立最高人民检察院.地方各级人民检察院和专门人民检察院。地方各级人民检察院分为省.自治区.直辖市人民榆察院；省.自治区.直辖市人民检察院分院，自治州和设区的市人民检察院；县.不设区的市.自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院包括军事检察院等。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 省一级人民检察院和县一级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常务委员会批准，可以在工矿区.农垦区.林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 2.领导体制。人民检察院实行双重从属制，既要对同级国家权力机关负责，又要对上级人民检察院负责。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 国家权力机关对人民检察院的领导，主要表现在人大及其常委会选举.罢免或者任免人民检察院主要组成人员，审议工作报告，进行各种形式的监督等。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 检察系统实行最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作的领导体制。下级人民检察院必须接受上级人民检察院的领导和最高人民检察院的领导，对上级人民检察院负责。这种垂直领导体制主要表现在两方面:(1)人事任免。省.自治区.直辖市人民检察院检察长的任免，须报最高人民检察院检察长提请全国人大常委会批准。自治州.设区的市.县.不设区的市.市辖区人民检察院检察长的任免，须报上一级人民检察院检察长提请陵级人大常委会批准。(2)业务领导。对于下级人民检察院的央定，上级人民检察院有权复核改变；上级人民检察院的决定，下级人民检察院必须执行。当下级人民检察院在办理案件中遇到自己不能解决的问题时，上级人民检察院应及时给予支持和指示，必要时可派人协助工作，也可以特案件调上来由自己办理。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的组织体系与领导体制 在人民检察院内部实行检察长统一领导与检察委员会集体领导相结合的领导体制。检察长对检察机关的工作享有组织领导权.决定权.任免权.提请任免权.代表权等，并负有全面的领导责任。检察委员会在检察长的主持下，按照民主集中制原则，讨论决定重大案件和其他重要问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的意见，可以报请本级人大常委会决定。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的职权 1.批准逮捕。公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时，应当提请人民检察院审查批准，人民检察院根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的职权 2.提起公诉。公安机关侦查终结的案件和监察委员会调查终结的案件，均由人民检察院审查作出提起公诉.不起诉或者撤销案件的决定。人民检察院对刑事案件提起公诉，并派员出席法庭支持公诉。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的职权 3.侦查监督。人民检察院对于公安机关(包括国家安全机关.监狱等)的侦查活动是否合法实行监督。人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时，有权通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的职权 4.审判监督。人民检察院对人民法院的审判活动是否合法实行监督。在刑事诉讼中，人民检察院如发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见；地方各级人民检察院如认为本级人民法院第一审判决.裁定确有错误，有权按照上诉程序提出抗诉；最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。在民事诉讼和行政诉讼中，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如发现违反法律.法规规定的，也有权按照审判监督程序提出抗诉。
人民法院和人民检察院 人民检察院的组织与制度 人民检察院的职权 5.执行监督。它又称“监所监督”，是指人民检察院对监狱和其他刑罚执行机关执行刑事判决.裁定的活动是否合法实行监督，如果发现有违法情况，有权通过执行机关予以纠正。这种监督还包括人民检察院对人民法院执行死刑.裁定减刑和假释等活动的监督等。
人民法院和人民检察院 三.人民法院.人民检察院与公安机关的关系
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 《宪法》第140条规定:“人民法院.人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”分工负责.互相配合.互相制约是公.检.法三机关在办理刑事案件时所应遵循的基本行为准则，它对调整司法机关之间的基本关系具有宪法指导意义。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 1.分工负责是前提。所谓的分工负责，是指三机关根据法律规定的责任，依照法定程序，各司其职.各尽其责，既不越权代办和干涉，也不互相推诿和不履行职责。具体在办理刑事案件时的分-工体现为:公安机关负责对刑事案件的侦查.拘留.预审，执行逮捕+依法执行判决；人民检察院负责批准逮捕.审查起诉和出庭支持公诉.抗诉；人民法院负责审判。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 2.互相配合是基于三机关在工作目的的一致性。所谓互相配合，是指三机关在分工负责的基础上，通力合作，密切配合，依法办理刑事案件。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 在办理刑事案件的程序上，公安机关按照法律的规定完成自己的职责及时移交人民检察院，人民检察院在完成自己的职责后及时向人民法院提起公诉，人民法院对陵案件进行审判，公安机关执行经人民法院审判需要执行的刑罚。三机关的具体配合还体现在，如逮捕犯罪嫌疑人必须经人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关负责执行。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 3.互相制约是监督原则的体现，也是国家权力依法行使的重要保障。所谓互相制约，是指三机关在分工配合的基础上，依照法律的规定，互相监督，防止错案的发生，保证准确有效地执行法律。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 公安机关在侦查过程中，需要逮捕犯罪嫌疑人时要经过人民检察院审查批准，对不予批准，公安机关认为有错误的可以要求复议以及向上一级人民检察院提请复核。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 人民检察院对公蜜机关侦查终结移送起诉的案件，进行审查，决定是否起诉。犯罪事实不清.证据不足的，可以退回公安机关补充侦查或者自行侦查。在办理案件中发现公安机关有违法情况，通知公安机关予以纠正。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 公安机关认为人民检察院的决定有错误的，可以要求复议以及向人民检察院要求复核。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 人民法院对人民检察院提起公诉的案件，根据具体情况和法律作出有罪.无罪的判决。人民法院对于人民检察院起诉的案件认为事实不清.证据不足，或者有违法情况时，可以退回人民检察院补充侦查，或者通知人民检察院纠正。人民检察院认为判决有错误的，可以提出抗诉。对发生法律效力的判决和裁定，人民检察院认为有错误的，可以依照审判监督程序抗诉引起再审。
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 【本章主要法律规定】
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 3.《各级人民代表大会常务委员会监督法》
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 4.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 7.《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》
人民法院和人民检察院 人民法院.人民检察院与公安机关的关系 《人民法院组织法》 10.《人民检察院组织法》
| 宪法 | 第五章 国家机构 |
第六章宪法的实施与监督
【本章主要内容提示】
本章的重点为宪法解释.宪法修改.宪法监督和宪法宣誓制度。
1.宪法修改:我国宪法的修改机关是全国人民代表大会，宪法修改由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议，由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。
2.宪法解释:各国解释宪法的机关不尽一致，主要有代议机关.普通司法机关(其释宪具有附带性特点)以及专门机关(主要包括宪法法院.宪法委员会)。
3.宪法监督:我国目前的舍宪性审查是事先审查与事后审查的结合。事先审查主要体现为自治条例和单行条例.地方性法规等规范性文件经批准后生效，有权机关在批准过程中要审查其是否抵触宪法。事后审查主要体现为有权机关接受规范性文件备案后进行合宪性审查，并可要求原制定机关作出处理，包括改变或者撤销等。
4.宪法宣誓制度:各级人大及县级以上各级人大常委会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级政府.监察委员会.法院.检察院任命的国家工作人员，在就职时应当公开进行宪法宣誓。
宪法实施概述 宪法实施的概念 宪法实施是指宪法规范在实际生活中的具体落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用子社会关系的基本形式。宪法实施通常包括宪法的遵守.宪法的适用和宪法实施的保障三个方面:
宪法实施概述 宪法实施的概念 宪法实施通常包括宪法的遵守.宪法的适用和宪法实施的保障三个方面: 1.宪法的遵守。宪法的遵守指一切国家机关.社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动。宪法的遵守既是宪法实施的基本要求，也是宪法实施的基本方式。宪法的遵守通常包括两层含义:一是宪法的执行，国家机关贯彻落实宪法内容的活动。要求这些机构在活动程序和活动方式上必须严格执行宪法的规定，也要求这些机构在组织其他国家机关.建立各种制度的过程中严格遵循宪法的规定。二是狭义的宪法遵守，指社会组织和公民个人遵守宪法的禁止性规定.行使宪法规定的权利和履行宪法规定的义务。
宪法实施概述 宪法实施的概念 宪法实施通常包括宪法的遵守.宪法的适用和宪法实施的保障三个方面: 2.宪法的适用。宪法的适用与宪法的遵守相对应，是为宪法实施所进行的有目的的活动。当宪法的禁止性规定得不到遵守.对宪法规定的权利和义务产生了分歧，以及违反宪法的禁止性规定.因不履行宪法设定的义务而应承担的宪法责任得不到落实时，应当由特定的国家机关予以纠正并追究宪法责任。宪法的适用主要有两种途径:一是通过宪法解释消除分歧，保证宪法规范的准确适用；二是通过宪法监督纠正违宪行为，维护宪法秩序。
宪法实施概述 宪法实施的概念 宪法实施通常包括宪法的遵守.宪法的适用和宪法实施的保障三个方面: 3.宪法实施的保障。宪法实施的保障是国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展活动的总称。宪法实施的保障可以分为三个方面:一是政治保障，是宪法外在的保障方式之一，主要是指作为执政党的中国共产党对于宪法的遵守；二是社会保障，也属于宪法外在的保障，即宪法本身没有规定，但在其所处的社会中可以推动宪法实施的社会心理与制度环境，如公民良好的宪法意识.稳定的政治环堍等；三是法律保障，即宪法自身的保障，是指由宪法本身所规定的维护宪法尊严.保护宪法实施的理念宣示与制度程序，如宪法明确宣示它是国家的根本法，具有最高法律效力。在制度上，除上述针对违宪行为的宪法监督制度外，为保证宪法的稳定性和权威性，宪法还规定了严格的宪法修改程序。因此，严格的宪法修改程序也是保障宪法实施的措施。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法作为法律的一种，具有与普通法律相同的一些特点，因而宪法的实施与普通法律的实施存在共同点。同时，宪法在国家法律体系中的地位和作用以及宪法在内容和规范等方面的特殊性，又决定了宪法的实施具有不同于普通法律实施的具体特点。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法实施的广泛性和综合性 宪法实施的广泛性包括宪法实施范围的广泛性和宪法实施主体的广泛性。宪法是调整国家最基本社会关系的国家根本法，与普通法律往往只调整国家生活中的一个或几个方面不同，宪法调整的范围涉及国家政治.经济.文化和社会生活等各个方面，也就是说，国家与社会生活各个领域的活动都必须遵循宪法的规定，都存在实施宪法的问题。与实施范围的广泛性相联系，宪法实施主体也非常广泛。由于社会关系是参与社会生活的各主体之间形成的关系，因而宪法实施的范围沙及我国各种社会关系中一切主体的行为，而且宪法的实施也需要通过社会关系中一切主体的行为才能实现。宪法实施是一切国家机关.社会组织和公民的职责，而一切国家机关.社会组织和公民也就构成了宪法实施的主体。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法实施的广泛性和综合性 宪法实施的综合性是指宪法的实施不可单纯是宪法本身或者社会生活某一方面的问题，而是整个国家具有高度综合性的社会问题。既然宪法在法治国家中具有基础性地位，同时，它的内容又涉及国家和社会生活的各个方面，那么不仅宪法在规定过程中应该高度综合，而且在宪法实施过程中也应该充分考虑国家和社会生活中的各种综合因素，从而在整体上.宏观上切实推进宪法的实施。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法实施的最高性和原则性 宪法实施的最高性和原则性是由宪法的内容和地位决定的。由于宪法规定的是国家和社会生活中最根本.最重要的问题，因而宪法在国家法律体系中居于最根本的地位.具有最高的法律效力，它不仅直接约束国家法律和其他法律性文件的制定和实施，而且对一切国家机关.社会组织和公民的活动也具有最高的约束力。同时，由于宪法所调整的社会关系十分广泛，只能规定调整社会关系的一般原则，因此宪法实施过程也就表现为宪法规范对所调整的社会关系进行原则指导的过程。这种原别指导主要表现在两个方面:一是宪法确定的是社会关系主体的基本方向和原则标准，一般不涉及人们行为的具体模式，这些具体模式通常由普通法律调整；二是宪法在实施过程中，对人们的行为后果往往只是从总体上作出肯定与否定的评价，从而为普通法律对人们的行为进行具体评价和追究法律责任提供基础和依据。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法实施的直接性和间接性 宪法实施的直接性和间接性包括宪法实施方式的直接性和间接性与宪法制裁的直接性和间接性两方面。就实施方式而言，其他法律的实施都具有直接性。虽然宪法在实施过程中也具有直接性，但宪法的实施方式的间接性更为突出。这实际上是由宪法作为“母法”的特点决定的，也就是说，宪法在实施过程中主要是通过普通法律规范来作用于具体的人和事，普通法律以宪法为基础且不能与宪法相抵触。
宪法实施概述 宪法实施的主要特点 宪法实施的直接性和间接性 同时，既然一切机关.组织和公民个人都必须以宪法为根本的活动准则，那么一切违反宪法的行为，就都必须予以追究。对违宪行为进行追究的方式包括直接制裁和间接制裁。直接制裁是指直接根据宪法来追究违宪行为的法律责任，主要适用于国家机关以及国家机关负责人的违宪行为。在我国，直接制裁主要表现为对国家机关违反宪法的法律以及规范性文件.决议.决定和命令等宣布元效，并加以撤销；对违法失职的国家机关负责人根据宪法规定予以罢免。间接制裁则指宪法对违宪行为不直接规定制裁措施，而是通过普通法律来追究法律责任。也就是说，它是直接根据普通法律，对违反宪法原则同时又违反普通法律的行为作出的制裁。这类制裁相对于普通法律来说是直接的，相对于宪法来说则是间接的。
宪法解释 宪法解释是指特定主体依据一定的标准或原则对宪法内容.含义及其界限所作的一种说明。依据宪法解释的主体.性质和后果(是否具有法律效力)，可将宪法解释分为正式解释和非正式解释两种。正式解释又称有权解释，是由宪法授权的机关或宪法惯例认可的机关依据一定的标准或原则对宪法条文所作的具有法律效力的说明。正式解释的功能主要在于阐明宪法规定的含义，保证宪法的准确适用；维护法制统一和宪法尊严；弥补宪法因时代变迁而产生的不足，推动宪法的自我完善。非正式解释又称无权解释，指非法定的机关.团体和个人对宪法条文所作的说明，该说明不具有法律上的约束力。宪法的学理解释即是非正式解释的一种，对正式解释起到参考借鉴的作用。本节介绍有权解释的基本问题。
宪法解释 宪法解释的机关 宪法解释是由特定的国家机关作出，它是宪法直接规定的或者由宪法惯例认可的。各国解释宪法的机关不尽一致，主要有以下几种:
宪法解释 宪法解释的机关 各国解释宪法的机关不尽一致，主要有以下几种: 1.代议机关。南代议机关解释宪法的制度源自英国。英国自从建立议会制度以后，就将议会作为主权机关，因而不允许司法机关推翻议会所制定的法律。同时，在英国，宪法和法律在形式上没有明显区分，因而宪法和法律的含义都由议会作出解释。我国的宪法解释权由全国人大常委会行使，《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法。代议机关行使宪法解释权要按照立法程序进行。代议机关既可以主动对宪法进行解释，也可应其他机关或政党等的请求进行解释。宪法解释既可以单独体现为决议.决定等形式，也可能体现在代议机关的立法文件中。
宪法解释 宪法解释的机关 各国解释宪法的机关不尽一致，主要有以下几种: 2.司法机关。南司法机关按照司法程序解释宪法的体制起源于美国。1803年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中作出了著名的判决，确立了“违宪的法律不是法律”“阐释宪法是法官的职责”的宪法规则，开创了司法审查制度的先河。目前，世界上有60多个国家采用司法机关解释宪法的制度。按照这种模式，法院一般遵循“不告不理”和附带性审查的原则，只有在审理案件时才可以附带性地审查其所适用的法律是否违宪，如果认为违宪，可宣布拒绝在本案申适用。该解释只对审理的具体案件产生法律效力，一般没有普遍约束力。
宪法解释 宪法解释的机关 各国解释宪法的机关不尽一致，主要有以下几种: 3.专门机关。解释宪法的专门机关是指由依据宪法或其他宪法性法律的授权而专门成立的有权解释宪法的机关，如宪法法院.宪法委员会。专门机关解释宪法普遍采用司法积极主义原则。最早提出设立宪法法院的是规范法学派代表人物汉斯·凯尔森。目前奥地利.西班牙.德国.意大利.俄罗斯.韩国等国均建立了宪法法院，法国等国家建立了宪法委员会。实行这一制度的理由在于，宪法是国家的根本法，解释宪法是国家最重要的权力之一，因而行使这一权力的机关应该居于普通国家机关之上，使其以超然的地位解决宪法争议，维护宪法尊严。
宪法解释 宪法解释的原则 对宪法解释的原则可分为总的原则和具体的原则。在总的原则方面，由于宪法是国家的根本法，宪法的变化影响广泛且深远，因而对宪法的解释必须坚持从严的原则。但宪法规范的原则性.纲领性以及宪法必须适应社会发展需要的特点又决定了必须根据新情况对宪法进行及时解释。因此，宪法解释总的原则应该是，以从严解释为主，但不排除在个别情况下一定的灵活解释。就具体原则来说，主要有以下几项:(1)依法解释原则；(2)符合制宪目的原则；(3)以宪法的根本精神和基本原则为指导的原则；(4)适应社会发展需要的原则；(5)字面解释原则；(6)体系解释原则。
宪法解释 宪法解释的方法 宪法解释的方法是指具体解释宪法的技术手段。各国在宪法解释中运用的方法很多，但主要是以下四种:
宪法解释 宪法解释的方法 各国在宪法解释中运用的方法很多，但主要是以下四种: 1.统一解释。统一解释是指对人们理解不一的宪法条文作出明确而统一说明的方法。这种方法可以消除人们之间的误解，从而明确承认或者否认某项行为规范，并使国家机关.社会团体和全体公民一体遵循。
宪法解释 宪法解释的方法 各国在宪法解释中运用的方法很多，但主要是以下四种: 2.逻辑解释。为准确理解宪法条文的古义，需要根据文字含义.法理.先例.类推和上下文之间的关系等予以说明。逻辑解释的方法在具体实践中运用得较多，具体包括文义解释.体系解释等。
宪法解释 宪法解释的方法 各国在宪法解释中运用的方法很多，但主要是以下四种: 3.补充解释。补充解释是指宪法在规定过程中存在遗漏，而在实施中通过解释予以适当补充的方法。这种解释方法可以消除宪法条文内容上的缺漏，使宪法在实际运用过程中，发挥其灵活完整的作用。
宪法解释 宪法解释的方法 各国在宪法解释中运用的方法很多，但主要是以下四种: 4.扩大解释。扩大解释是指由于社会情况的变化发展，宪法的内容不能满足社会现实的需要，因而通过宪法解释扩大其含义的方法。这种解释方法具有高度的概括性与适应性。它既能避免烦琐的修宪手续，又能重新赋予宪法以生机和活力。但由于这种解释方法弹性太大，可能产生弊端，必须慎重运用。
宪法解释 宪法解释的程序 由于各国宪法解释体制不同，在宪法解释中遵循的具体程序也有胼不同。概括起来看，各国宪法解释程序通常包括:
宪法解释 宪法解释的程序 概括起来看，各国宪法解释程序通常包括: 1.提起宪法解释请求。由哪些主体提起宪法解释，各国的规定是不尽相同的。有的国家采用预防性解释的制度，即在立法时对宪法规定有疑义的，请求解释:有的国家规定抽象审查性解释，即虽然并没有个案的发生，但特定的机关基于申请而解释；还有具体审查性解释和个人请求的情形等。一般情况下，个人不得请求解释宪法，但在公民认为自己的基本权利受到国家机关和国家工作人员的侵害，穷尽了所有的法律途径仍得不到救济时，可以向特定机关提出解释宪法的请求。
宪法解释 宪法解释的程序 概括起来看，各国宪法解释程序通常包括: 2.受理宪法解释请求。接受解释请求的工作机构和决定解释宪法的机关受理其他机关或者个人提出的解释宪法的请求。
宪法解释 宪法解释的程序 概括起来看，各国宪法解释程序通常包括: 3.审查宪法解释请求。宪法解释机关依照程序审查宪法解释的请求，决定是否作出解释。
宪法解释 宪法解释的程序 概括起来看，各国宪法解释程序通常包括: 4.起草宪法解释案。为了保证宪法解释的科学性，在宪法解释案的起草过程中，有些国家成立专门的宪法解释咨询委员会等机构。
宪法解释 宪法解释的程序 概括起来看，各国宪法解释程序通常包括: 5.通过宪法解释案。为了保证宪法解释的权威性，宪法解释案的通过程序应当比法律解释更为严格。通常，宪法解释案以解释机关全体成员的2/3以上的多数才能通过。宪法解释案公布后，相关的法律.法规等应及时修改。
宪法修改 宪法修改的含义 宪法修改是指在宪法实施过程中，由于社会现实的变化发展导致宪法内容与社会现实不相适应，或者宪法规范在实施过程中如现漏洞，由有权机关依照宪法规定的程序删除.增加或变更宪法内容的行为。宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一。
宪法修改 宪法修改的含义 宪法修改有以下特点:(1)宪法修改的机关是宪法授权的特定机关。从各国宪法的规定来看，宪法的修改机关主要有两种情形:一是宪法规定的特定国家机关，主要是立法机关；二是根据需要专门设立的宪法修改机关。(2)宪法修改必须严格按照宪法规定的程序进行，该程序较之普通法律的制定和修改程序更为严格。(3)宪法修改是对作为国家根本法的宪法进行变更的活动，包括宪法规范内容的变更，也包括宪法规范形式的变更。
宪法修改 宪法修改的方式 宪法修改应该采取何种方式，各国宪法规定不一，有些国家的宪法甚至没有规定。从各国宪法规定和实践看，宪法修改大体上有以下两种方式:
宪法修改 宪法修改的方式 从各国宪法规定和实践看，宪法修改大体上有以下两种方式: 1.全面修改。全面修改即对宪法全文进行修改，如1958年法兰西第五共和国宪法和我国1975年宪法.1978年宪法.1982年宪法都属于全面修改。全面修改主要是从形式上而言的，它一般是在原有宪法基础上的全面夏新，因而在内容上可能保留原来的一些条款，甚至大部分条款，在结构上一般也维持原有结构不变。全面修改的方式一般是在特殊情况下，或者是在国家生活中出现某些重大问题的条件下才子以采用。
宪法修改 宪法修改的方式 从各国宪法规定和实践看，宪法修改大体上有以下两种方式: 2.部分修改。部分修改亦即对宪法原有的部分条款加以改变，或者新增若干条款，而不在整体上变动宪法的修改方式。部分修改的具体方法包括修改条文.增补条文和删除条文等。部分修改便于适应形势发展的需要，能够及时反映国家政治.经济.文化等各方面的发展变化，又能保持宪法的相对稳定性，维护宪法的权威。
宪法修改 宪法修改的方式 从各国宪法规定和实践看，宪法修改大体上有以下两种方式: 采用全面修改还是部分修改的关键在于宪法规范与社会现实的冲突程度。全而修改宪法的起因是宪法规范与社会现实发生非正常性的严重冲突，如立宪或修宪的指导思想错误.宪法的基本制度与社会现实矛盾尖锐等；部分修改宪法的起因则是宪法规范与社会现实之问发生的正常冲突。
宪法修改 宪法修改的程序 从各国宪法规定和宪政宴践看，宪法修改程序一般包括提案.先决投票.起草和公布修宪草案.通过修正案和公布修正案五个阶段，但并非所有国家都必经这些程序。
宪法修改 宪法修改的程序 1.提案。提出修宪议案是启动宪法修改程序的第一阶段。如何规定修究提案权的主体直接关系到修宪的社会效果。
宪法修改 宪法修改的程序 2.先决投票。壳决投票是将宪法修正案的草案提交宪法修改机关审议之前，由有关机关予以表决，以决定是否正式向宪法修改机关提出。如《希腊宪法》规定，宪法修正案应特别指明拟修的条文，并规定有关修改的决定，应经相距至少一个月的两次投票表决通过后，始得正式提交下届国会审议。
宪法修改 宪法修改的程序 3.起草和公布宪法修正案草案。起草修宪草案是指在决定宪法应该修改以后，由法定机关对决定修改的部分进行草拟。公布修宪草案是指起草工作基本结束后.宪法修改机关审议通过前，将宪法修正案的草案予以公布。
宪法修改 宪法修改的程序 4.通过宪法修正案，即宪法修改机关审议.表决.批准宪法修正案。如《意大利宪法》规定，议会在审议宪法修改草案时必须进行两次审议，而且两次审议之间应间隔一定的时间方能通过；《卢森堡宪法》规定，宪法修正案的通过须议会3/4的议员出席并以2/3以上的多数同意通过。修正案的批准是指宪法修正案依法定程序通过后，按照宪法规定要南特定机关批准或须经全民公决后方能生效。
宪法修改 宪法修改的程序 5.公布宪法修正案。公布是修改宪法的最后程序，也是必经程序。宪法修正案只有经过法定的公布程序才能正式生效实施。公布修正案的机关主要有国家元首.议决机关和行政机关等。
宪法修改 我国宪法的修改 我国的宪法修改制度 1954年宪法对宪法修改作了如下规定:一是规定了宪法修改的机关是全国人民代表大会；二是规定了宪法修改的通过程序，明确规定宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的2/3的多数通过。1975年宪法只规定了全国人民代表大会有修改宪法的职权，没有对相关程序进行规定。1978年宪法对宪法修改的规定与1975年宪法基本相同。
宪法修改 我国宪法的修改 我国的宪法修改制度 1982年宪法在继承1954年宪法关于修改宪法规定的基础上，进一步完善了宪法修改制度。现行宪法中的宪法修改制度包括三个方面:(l)宪法修改的机关是全国人民代表大会；(2)宪法修改的提案主体是全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表；(3)宪法修改的通过条件是全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。此外，从1982年宪法的五次修改来看，中国共产党中央委员会的宪法修改建议对我国宪法修改制度和宪法修改实践产生了极其重要的影响。
宪法修改 我国宪法的修改 我国宪法修改的实践 自1954年宪法捌定以来，随着社会政治济文化的变化，我国宪法共经过了三次全面修改.七次部分修改。
宪法修改 我国宪法的修改 我国宪法修改的实践 第一次全面修改是对1954年宪法的修改，通过并颁布了l975年宪法。第二次全面修改是对1975年宪法的修改，通过了1978年宪法。第三次全面修改是对1978年宪法的修改，通过了1982年宪法。
宪法修改 我国宪法的修改 我国宪法修改的实践 七次部分修改分别是:(1)1979年第五届全国人大第二次会议对1978年宪法若干规定的修改，通过了《关于修改<中华人民共和国宪法>若干问题的决议》，决定在县级及县级以上地方各级人大设立常委会，改地方各级革命委员会为地方各级人民政府，将县级人大代表改由选民直接选举产生，上下级人民检察院由监督关系改为领导关系。(2)1980年第五届全国人大第三次会议对1978年宪法再次修改，通过了《关于修改(中华人民共和国宪法)第四十五条的决议》，将第45条修改为:“公民有言论.通信.出版.集会.结社，游行.示威.罢工的自由。”取消了原第45条中“有运用‘大鸣.大放.大辩论.大字报’的权利”的规定。(3)后五次部分修改均针对1982年宪法，分别于1988年.1993年.1999年.2004年和2018年以宪法修正案的形武作出修改，共形成52条宪法修正案。
宪法监督 宪法监督的内容 宪法监督是由宪法授权或宪法惯例所认可的机关，以一定的方式进行合宪性审查，预防和解决违宪，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种制度。就监督对象来说，宪法监督主要包括两方面:
宪法监督 宪法监督的内容 就监督对象来说，宪法监督主要包括两方面: 1.规范的合宪性审查和监督，即审查法律.法规.规章等规范性文件的合宪性，使其与宪法不抵触。宪法是国家法律体系的基础，立法机关制定的一般法律.其他国家机关制定的法规规章和司法解释等规范性文件，都必须以宪法为依据，不得与宪法相抵触。
宪法监督 宪法监督的内容 就监督对象来说，宪法监督主要包括两方面: 2.行为的合宪性审查和监督，即对国家机关及其工作人员和各政党等主体的行为进行审查，追究违宪责任。宪法要求，一切国家机关.社会组织和公民个人都必须将宪法作为自己根本的行为准则。因此，保障国家机关及其工作人员.各政党.武装力量.社会团体.企业事业组织和全体公民的行为的合宪性是宪法实施保障的又一重要内容。
宪法监督 宪法监督的体制 综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法监督主要有以下三种体制:
宪法监督 宪法监督的体制 综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法监督主要有以下三种体制: 1.由普通司法机关作为宪法监督机关的体制。这一体制源于美国。自1803年“马伯里诉麦迪逊”案后，一些资本主义国家受到美国影响，并且将刮法机关的层级扩展到地方法院。作为宪法监督机关，普通司法机关在具体案件的审理中，审查确定其所适用的法律是否符合宪法。
宪法监督 宪法监督的体制 综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法监督主要有以下三种体制: 2.由代议机关作为宪法监督机关的体制。这一体制源干英国。英国长期奉行“议会至上”原则，认为议会是代表人民的民意机关.是主权机关，因此应该由作为代议机关的议会作为宪法监督机关。社会主义国家大多南代议机关负责宪法监督。我国宪法规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施。
宪法监督 宪法监督的体制 综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法监督主要有以下三种体制: 3.由专门机关作为宪法监督机关的体制。这一体制源于1799年《法国宪法》设立的护法元老院，护法元老院有权撤销违反宪法的法律。从发展趋势来看，这一体制日益受到许多国家的重视。尽管名称不一致，比如有的称宪法法院(如德国)，有的称宪法委员会(如法周)等，但在必须设立专门机关并赋予其专门职责权限等方面是一致的。
宪法监督 宪法监督的方式 从各国的宪法实践来看，宪法监督的具体工作方式.方法虽有差异，但主要有以下几种:
宪法监督 宪法监督的方式 从各国的宪法实践来看，宪法监督的具体工作方式.方法虽有差异，但主要有以下几种: 事先审查 事先审查又称预防性审查，通常适用于法律.法规和法律性文件的制定过程中；在法律.法规和法律性文件颁布实施之前，由特定机关对其是否合宪进行审查。如果在审查中发现其违宪，便可立即修改.纠正。
宪法监督 宪法监督的方式 从各国的宪法实践来看，宪法监督的具体工作方式.方法虽有差异，但主要有以下几种: 事后审查 事后审查是指在法律.法规和法律性文件颁布实施之后，由特定机关对其是否台宪所进行的审查。事后审查往往发生于人们对有关法律文件的合宪性产生怀疑，或者由特定机关.组织.个人提出合宪性审查请求的时候。
宪法监督 宪法监督的方式 从各国的宪法实践来看，宪法监督的具体工作方式.方法虽有差异，但主要有以下几种: 附带性审查 附带性审查是指司法机关在审理案件过程中，因提Ⅲ对所适用的法律.法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律.法规和规范性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往以争讼事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律.法规和法律性文件。
宪法监督 宪法监督的方式 从各国的宪法实践来看，宪法监督的具体工作方式.方法虽有差异，但主要有以下几种: 宪法控诉 宪法控诉又称宪法诉讼.宪法诉愿，是当公民的基本权利受到侵害后，其向宪法法院或其他有权机关提出基于宪法的控诉的制度。
宪法监督 我国的宪法监督制度 我国宪法监督制度主要包括以下方面:
宪法监督 我国的宪法监督制度 我国宪法监督制度主要包括以下方面: 宪法监督的机关 在宪法监督体制上，我国属于代议机关作为宪法监督机关的模式。这种模式是由1954年宪法确立的。在保留全国人大行使宪法监督职权的基础上，1982年宪法又授予全国人大常委会“监督宪法的实施”的职权。
宪法监督 我国的宪法监督制度 我国宪法监督制度主要包括以下方面: 宪法监督的方式 我国采取事先审查与事后审壹相结合的方式。
宪法监督 我国的宪法监督制度 我国宪法监督制度主要包括以下方面: 宪法监督的方式 1.事先审查。主要体现为自治条例和单行条例.地方性法规等规范性文件经批准后生效，有权机关在批准过程中要审查其是否抵触宪法。根据宪法和立法法的规定，自治区人大制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省.自治区.直辖市人大常委会批准后生效；设区的市.自治州人大及其常委会制定的地方性法规报省.自治区人大常委会批准后施行。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的批准制度，如下所示:
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的批准制度，如下所示: 2.事后审查。主要体现为有权机关接受规范性文件备案后进行符合宪性审查，并可要求原制定机关作出处理。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的批准制度，如下所示: (1)规范性文件的备案。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的批准制度，如下所示: 法规.规章筹规范性交件的备案审查是我国宪法监督的重要方式。根据宪法立法法和监督法等的规定:①全国人大常委会接受行政法规.地方性法规.自治州和自治县的自治条例和单行条例以及司法解释的备案；②省.自治区.直辖市人大常委会接受本级政府制定的规章的备案；③设区的市.自治州人民政府制定的规章应当报国务院.省.自治区人大常委会和人民政府以及本级人大常委会备案；④根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。上述规范性文件应当在公布后的30日内报有关机关备案。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的批准制度，如下所示: 按照立法法的规定，有关专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。其中，对于全国人大常委会接受备案的行政涪规.地方性法规.自治条例和单行条例，如果全国人大专门委员会.常委会工作机构认为同宪法或者法律相抵触，可以向制定机关提出书面审查意见.研究意见；也可以由宪法和法律委员会与有关专门委员会.常委会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常委会工作机构反馈。制定机关按照意见进行修改或者废止的，审查终止。如果被认为同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改，则全国人大宪法和法律委员会.有关专门委员会.常委会工作机构应向委员长会议提出予以撤销的议案.建议，由委员长会议决定提请常委会会议审议决定。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的备案制度，如下所示:
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的备案制度，如下所示: 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度……加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”党的十九大报告指出:“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”这是完善我国宪法监督制度的重要方向。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的备案制度，如下所示: (2)规范性文件的审查请求。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的备案制度，如下所示: 规范性文件的审查请求包括要求审查和建议审查两种情况。按照立法法的规定，如果认为行政法规.地方性法规.自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，国务院.中央军委.最高人民法院.最高人民检察院和各省.自治区.直辖市人大常委会可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查.提出意见。其他国家机关和社会团体.企业事业组织以及公民可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查.提出意见。全国人大有关专门委员会和常委会工作机构应当将审查.研究情况向提出审查建议的国家机关.社会团体.企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的审查请求制度，如下所示:
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的审查请求制度，如下所示: 违宪的制裁措施 违宪的制裁措施是宪涪监督的核心内容，没有制裁措施的宪法监督缺乏实效性。从各国实践来看，违宪的制裁措施主要包括:撤销违宪法律；宣布违宪法律无效；允许宪法主体不受该违宪法律约束或者不适用该法律；不得通过违宪法案，并责令立法机关修改；以弹劾.罢免等措施追究违宪行为的责任者。根据《宪法》和《立法法》的规定:(1)全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律和决定，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法的自治条例和单行条例；(2)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法.法律相抵触的行政法规.决定和命令，有权撤销同宪法.法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省.自治区.直辖市国家权力机关制定的同宪法.法律和行政法规相抵触的决泌，有权撤销省.自治区.直辖市人大常委会批准的违背宪法和立法法的自治条例和单行条例；(3)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，有权改变或者撤销各部.各委员会发布的不适当的命令.指示，有的决定.命令；(4)县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；(5)省.自治区.直辖市人大有权改变或者撤销其常委会制定的和批准的不适当的地方性法规；(6)地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章，有权撤销本级政府不适当的决定和命令，有权撤销下一级人大不适当的决议；(7)县级以上地古各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级政府不适当的决定；(8)省.自治区政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不适当的规章；(9)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范罔或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的改变和撤销制度，如下所示:
宪法监督 我国的宪法监督制度 关于规范性文件的改变和撤销制度，如下所示: 我国宪法监督制度在贯彻落实宪法.推进社会主义民主政治建设和法治国家建设方面发挥了重要作用，但有待进一步完善。深化依法治国实践需要继续加强宪法实施和监督，强化全国人大宪法和法律委员会的统一审议功能，切实推进合宪性审查工作。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的概念 宪法宣誓，是指经过合法.正当的选举程序后，当选的国家元首或者其他国家公职人员在就职时，公开宣读誓词.承诺遵守宪法的制度。宪法宣誓制度由来已久，许多国家的宪法中都有规定。2018年我国宪法修改，将宪法宣誓制度作为第3款写入第27条:“国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”该条规定体现的我国宪法宣暂制度包括:一是宣誓人员为国家工作人员；二是宣誓应当在就职时进行；三是宣誓应当公开进行；四是宣誓的具体制度由法律规定。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的概念 第十二届全国人大常委会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》对我国宪法宣誓制度的基本内容作了规定，2018年2月24日第十二届全国人大常委会第三十三次会议对
宪法宣誓制度 宪法宣誓的概念 该决定作了修订。目前，各省.自治区.直辖市人大常委会参照该决定，制定了宣誓的具体组织办法。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 宣誓主体 各级人大及县级以上各级人大常委会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级政府.监察委员会.法院.检察院任命的国家工作人员，在就职时应当公开进行宪法宣誓。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 誓词内容 宪法宣誓的誓词内容为:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国.忠于人民，恪尽职守.廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国努力奋斗！”
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 组织机构 根据宣誓人员的来源方式，宣誓仪式的组织机构有以下类型:
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 组织机构 根据宣誓人员的来源方式，宣誓仪式的组织机构有以下类型: 1.全国人大会议主席团。其组织宣誓的人员范围包括:全国人大选举或者决定任命的中华人民共和国主席.副主席，全国人大帝委会委员长.副委员长.秘书长.委员，国务院总理.副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.中国人民银行行长.审计长.秘书长，中华人民共和国中央军事委员会主席.副主席.委员，国家监察委员会主任，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长，以及全国人大专门委员会主任委员.副主任委员.委员等。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 组织机构 根据宣誓人员的来源方式，宣誓仪式的组织机构有以下类型: 2.全国人大常委会委员长会议。其组织宣誓的人员范围包括两类:一是在全国人大闭会期间，全国人大常委会任命或者次定任命的全国人大专门委员会个别副主任委员.委员，国务院部长.委员会主任.中国人民银行行长.审计长.秘书长，中华人民共和国中央军事委员会副主席.委员；二是全国人大常委会任命的全国人大常委会副秘书民，全国人大常委会工作委员会主任.副主任，委员，全国人大常委会代表资格审查委员会主任委员.副主任委员.委员等。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 组织机构 根据宣誓人员的来源方式，宣誓仪式的组织机构有以下类型: 3.其他中央国家机关。国家监察委员会.最高人民法院.最高人民检察院.外交部分别组织全国人大常委会任命或者决定任命的下列人员的宪法宣誓:(1)国家监察委员会副主任.委员；(2)最高人民法院副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长.审判员和军事法院院长；(3)最高人民检察院副检察长.检察委员会委员.检察员和军事检察院检察长；(4)中华人民共和国驻外全权代表。国务院及其各部门.国家监察委员会.最高人民法院.最高人民检察院任命的国家工作人员，宣誓仪式由任命机关组织。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的范围 组织机构 根据宣誓人员的来源方式，宣誓仪式的组织机构有以下类型: 4.地方各级人大.县级以上地方各级人大常委会选举或者决定任命的国家工作人员，以及地方各级政府.监察委员会.法院.检察院任命的国家工作人员，按照所在省级人大常委会制定的具体组织办法进行宪法宣誓。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的功能 进行宪法宣誓，有助于弘扬宪法精神，强化公职人员的宪法意识和履职的责任感.使命感，茌全社会推动宪法实施。第一，有利于树立宪法权威，全面推进依法治国。宪法是国家的根本法，具有最高的法律地位.法律权威.法律效力。宪法是社会共同体的基本规则，凝聚着基本共识和价值观，是人民意志的最高体现。宪法宣誓表明寅誓人自觉接受宪法权威.服从人民意志，将宪法作为行为准则。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的功能 第二，有利于增强公职人员的宪法观念，激励其忠于和维护宪法。经人民代表大会及其常委会选举或决定任命的国家工作人员，在庄严的就职仪式上向选民或者代表机关宣誓，对国家法律和权力赋予者郑重承诺，能够使国家工作人员明确权力来源于宪法，产生神圣的使命感和强烈的责任感。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的功能 第三，有利于提高公民的宪法意识，凝聚社会共识。宪法在人们内心深处是否具有神圣的地位同宪法权威具有密切联系，这种情感是宪法权威的渊源之一。宣誓仪式本身也是对公民的宪法教育，有助于普及宪法知识，使公民对宪法产生认同感.归属感和依赖感，使尊重和维护宪法权威成为公民的心理基础。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的功能 第四，有利于在全社会树立宪法信仰，推动宪法实施。人民的内心拥护和真诚信仰是宪法权威的来源。宪法宣誓制度能够使全体人民成为宪法的忠实崇尚者.自觉遵守者.坚定捍卫者，能够增强公职人员的宪法意识．促使他们尊崇宪法.学习宪法.遵守宪法.维护宪法.运用宪法，从而为宪法的全面实施提供有力的文化基础和社会基础。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的程序 宣誓仪式根据情况，可以采取单独宣誓或者集体宣誓的形式。单独宣誓时，宣誓人应当左手抚按《中华人民共和国宪法》，右手举拳，诵读誓词。集体宣誓时，由一人领誓，领誓人左手抚按《中华人民共和国宪法》，右手举拳，领诵誓词；其他宣誓人整齐排列，右手举拳，跟诵誓词。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的程序 宣誓场所应当庄重.严肃，悬挂中华人民共和国国旗或者国徽。宣誓仪式应当奏唱中华人民共和国国歌。
宪法宣誓制度 宪法宣誓的程序 【本章主要法律规定】
宪法宣誓制度 宪法宣誓的程序 2.《各级人民代表大会常务委员会监督法》
宪法宣誓制度 宪法宣誓的程序 4.《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》
| 宪法 | 第六章 宪法的实施与监督 |
第四章公民的基本权利和义务
【本章主要内容提示】
本章的重点为基本权利的一般原理.我国宪法规定的基本权利和基本义务的主要内容。
1.平等权:要求禁止差别对待，但允许合理差别。
2.政治权利和自由:包括选举权和被选举权，言论.出版.集会.结社.游行.示威自由等。
3.人身自由:包括生命权.人格尊严不受侵犯.住宅不受侵犯.通信自由和通信秘密受法律保护等。
4.社会经济权利:包括财产权.劳动权.劳动者休息的权利.获得物质帮助的权利等。其中，财产权的征收和征用都是国家为了公共利益对公民的私有财产进行限制的形式，但征收是所有权的转移，征用是使用权的改变。公民的社会经济权利(财产权.继承权除外).文化教育权利都属于积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求.国家也应积极予以保障。
5.我国公民的基本义务主要有维护国家统一和民族团结.遵守宪法和法律.依法服兵役.依法纳税等。
公民基本权利和义务概述 基本权利和基本义务的概念 基本权利的概念 基本权利是指由宪法规定的公民享有的重要的.必不可少的权利。众所周知，公民行使的法律权利内容丰富，范围广泛。宪法作为国家的根本法，没有必要也不可能对公民所有的法律权利都进行规定，宪法规定的只能是一些最重要.最根本的权利。尽管基本权利和法律权利具有一定的内在联系性，但基本权利具有自身的特点:第一，基本权利确立了公民在国家生活中的宪法地位；第二，基本权利是公民在社会生活中最主要.最基本而又不可缺少的权利；第三，基本权利具有母体性，派生出具体的法律权利；第四，基本权利具有稳定性和排他性，与人的公民资格关系密切。
公民基本权利和义务概述 基本权利和基本义务的概念 基本义务的概念 基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守的法律义务。公民的基本义务是公民对国家具有首要意义的义务，是法律义务的基础。公民的基本义务与基本权利共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成法律规定的公民权利义务的基础和原则。
公民基本权利和义务概述 基本权利和基本义务的概念 基本权利主体 基本权利的主体主要是公民。有些国家的宪法规定，法人和外国人也可以成为基本权利的主体。公民是指具有一国国籍的自然人。我国《宪法》第33条第1款规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”
公民基本权利和义务概述 基本权利和基本义务的概念 基本权利主体 在我国宪法文本中同时出现公民和人民两个概念。“公民”和“人民”的主要区别是:第一，性质不同。公民是与外国人(包括无国籍人)相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念。第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括敌对分子。第三，后果不同。公民中的人民享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务；公民中的敌对分子则币能享有全部公民权利，也不能履行公民的特定义务。此外，公民表达的一般是个体概念，而人民表达的往往是团体概念。
公民基本权利和义务概述 基本权利效力 基本权利效力的概念 所谓基本权利效力，是指基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于有效地保障人权。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过主体的权利活动体现基本权利的价值。
公民基本权利和义务概述 基本权利效力 基本权利效力的概念 在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点:一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域。二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，通过具体的事件解决围绕效力而发生的宪法争议。三是基本权利力的现实性，即基本权利为未来立法活动提供法律基础。本质上，基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力。法律对基本权利的具体化是基本权利实现的一种基本形式，但不是唯一形式。
公民基本权利和义务概述 基本权利效力 基本权利效力的体现 基本权利效力具体表现在: 1.对立法权的制约效力。立法者通过一定形式制定反映民意的法律，推动基本权利价值的具体化，为了保障立法过程的科学性与民主性，宪法规定了立法的基本目标与原则，对立法者的活动进行了必要的限制。保障与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求，基本权利的效力直接约束立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者在立法过程中应遵循比例原则，严格规范立法裁量权，以保证立法的民主性。
公民基本权利和义务概述 基本权利效力 基本权利效力的体现 基本权利效力具体表现在: 2.对行政权的制约效力。基本权利对行政权的活动产生直接的约束力，有关行政的一切活动都要体现基本权利的价值，以保障行政权运行的合法性与合宪性。受到基本权利效力拘束的行政活动主要包括行政机关的活动.公务员的活动.公法上的法人及其各种管理行为。当行政机关行使自由裁量权时基本权利效力的拘束功能也可能受到一定的影响，尤其是侵害基本权利时难以把握具体的判断标准与界限。实践中，行政权侵害基本权利的现象是大量存在的，需要进一步强化基本权利对行政权的制约。
公民基本权利和义务概述 基本权利效力 基本权利效力的体现 基本权利效力具体表现在: 3.对司法权的制约效力。基本权利直接拘束一切司法权的活动。由于司法是保障人权的最后堡垒，人们自然对司法权的行使寄予期望，要求司法活动中体现基本权利的价值。不尊重基本权利价值的司法活动是缺乏正当性基础的，不可能获得必要的社会基础。尽管世界各国采用的司法体制不尽相同，但司法的中立性与权威性有利于在司法领域中实现基本权利的价值。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的概念与依据 所谓限制基本权利，是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度。基本权利的受限制性表现为对基本权利主体和基本权利具体活动形式的限制，包括:
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的概念与依据 基本权利的受限制性表现为对基本权利主体和基本权利具体活动形式的限制，包括: 1.剥夺一部分主体的基本权利。一般作为刑罚的附加刑采用，如剥夺罪犯的政治权利。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的概念与依据 基本权利的受限制性表现为对基本权利主体和基本权利具体活动形式的限制，包括: 2.停止行使某种基本权利。出于某种原因，对基本权利主体的活动加以必要的限制，等条件恢复时再准予行使基本权利。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的概念与依据 基本权利的受限制性表现为对基本权利主体和基本权利具体活动形式的限制，包括: 3.出于社会公益，对基本权利特殊主体的活动进行限制，如对公务员的政治活动.军人的政治权利进行限制等。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的目的 从各国宪法的规定看，限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序.保障国家安全和维护公共利益。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的目的 1.维护社会秩序。社会秩序是社会的有序状态或动态平衡。正常的社会秩序是社会稳定和发展的基本条件。社会秩序包括相应的社会关系内容和某些社会规范与原则。维护社会秩序的基本要求是:合理确定社会成员的权利与义务；明确社会主体的宪法地位；对侵犯基本权利的现象规定预防和解决的程序；保护社会成员的创造性与积极性。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的目的 2.保障国家安全。茌法治社会里，国家应履行保障基本权利的义务，首先需要保障国家安全和领土完整。当发生国际.国内危机时，正常的宪法秩序有可能遭到破坏，基本权利的保障也会失去基础。在这个意义上，国家安全是基本权利保障的前提之一。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的目的 3.维护公共利益。为了维护公共利益，各国宪法普遍规定对损害公共利益的行为加以限制的范围与形式。尽管各国宪法对公共利益内容的规定有所不同，但都遵循一个总原则，即行使权利和自由不得损害社会的公共利益。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的目的 我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的.社会的.集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条是对公民行使自由和权利的总的限制性规定，同时也表明限制的基本目标。在我国，公民行使基本权利的前提是不损害国家.集体和社会的利益，不损害他人的合法利益。为了维护国家.集体和社会的利益，国家在必要时可以对公民的基本权利进行限制。除宪法规定外，其他法律中也相应地规定了有关限制权利的目的.内容。宪法的总限制目的通过普通法律得到具体表现。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的形式 根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有:
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的形式 根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有: 1.基本权利的内在限制。基本权利内在限制主要指基奉权利内部已确定限制的范围，而不是从外部设定条件。主要分为两种情况:一是基本权利本身具有的限制，即宪法中规定的某项基本权利概念本身对其范围与界限作了限定；二是通过附加的文句对某项基本权利的范围进行了限定，如行使集会游行示威权利时不得侵犯他人的权利与自由.享有宗教信仰自由时不能破坏社会秩序.损害公民身体健康.妨碍国家教育制度等。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的形式 根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有: 2.宪法和法律对基本权利的限制。现代宪法一方面规定保障基本权利的内容，另一方面又规定基本权利的界限，即宪法界限。宪法为基本权利行使确定了总的原则与程序，以此作为基本权利保障的内在条件。我国《宪法》第51条的规定是宪法对基本权利活动进行限制的总的原则与标准，同时也意味着限制基本权利的界限。根据宪法进行的限制应当具有合理的界限，不应超过宪法原则与精神所要求的范围与限度。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 限制基本权利的形式 根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有: 在宪法原则的指导下，对基本权利的具体活动通过法律进行适当的限制是最为常见的方式。通过法律限制基本权利具有两种功能:一是法律是限制基本权利的手段；二是不依法律不得限制基本权利，这意味着法律对基本权利的限制也存在一定的界限。法律对基本权利的限制有两种形式:(1)法律的一般保留，即法律规定的保留适用于所有基本权利，都受到法律的限制；(2)法律的个别保留，即根据法律的具体条文而对基本权利进行限制。在具体限制基本权利时，一般保留和个别保留有时会出现重复，有些国家只规定个别保留而没有规定一般保留。法律保留主要以行政活动为对象，必要时也可约束立法活动，以保障基本权利不受立法侵害。
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 紧急状态下公民基本权利的限制 所谓紧急状态，是指在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序.公共安全.公共卫生.国家统一等公共利益和国家利益，需要紧急予以专门应对的社会生活状态。在紧急状态下，为了保障公民的基本权利和社会公共利益.迅速恢复经济与社会的正常状态，有必要赋予国家机关一定的紧急权力。如何既要保障基本权利价值，又要保证国家权力能够有效运作，如何在基本权利的保障与限制之间寻求合理平衡是现代宪法发展所面临的重要课题。根据《宪法》第5l条的规定，限制基本权利只能基于维护公共利益和他人的基本权利的目的才具有正当性。同时，限制公民基本权利应当体现合理原则，不超过必要的限度。《国家安全法》第83条体现了合理原则的要求:“在国家安全工作中，需要采取限制公民权利和自由的特别措施时，应当依法进行，并以维护国家安全的实际需要为限度。”
公民基本权利和义务概述 基本权利限制 紧急状态下公民基本权利的限制 实践中，发生突发事件和恐怖主义活动是导致紧急状态的重要原因。《突发事件应对法》对突发事件作出界定:“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害.事故灾难.公共卫生事件和社会安全事件。”该法第49条规定，自然灾害.事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取一项或多项应急处置措施，如实行交通管制以及其他控制措施，禁止或者限制使用有关设备.设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动等。《反恐怖主义法》对恐怖主义作出界定:“本法所称恐怖主义，是指通过暴力.破坏.恐吓等手段，制造社会恐慌.危害公共安全.侵犯人身财产，或者胁迫国家机关.国际组织，以实现其政治.意识形态等目的的主张和行为。”
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 人权是基本权利的来源，基本权利是人权宪法化的具体表现。人权与基本权利的区别主要在于:人权是自然权，而基本权利是实定法上的权利；人权具有道德和价值上的效力，而基本权利是法律邪制度上保障的权利，其效力与领域受到限制；人权表现为价值体系，而基本权利是具体的权利体系；人权源于自然法，而基本权利源于人权等。人权与基本权利的区别决定了宪法文本中的人权需要法定化，并转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权转化为宪法文本中的基本权利后，国家机关都应受基本权利的约束。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明人类生存与发展的要求.理念与期待。
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于:
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于: 第一，“尊重和保障人权”作为宪法原则对立法起到重要的指导作用。尊重和保障人权，意味着社会关系的调整要更加注重权力和权利的平衡.权力与责任的平衡.权利和义务的平衡。立法要合理配置个人与社会.个人与个人的权利义务关系，重点是依法配置权力:一方面确保行政权力可以依法得到有效行使；另一方面要对行政权力进行规范.制约和监督，促使行政机关依照法定的权限和程序正确地行使权力，确保自然人.法人和其他组织的合法权益不受非法侵害。
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于: 第二，有利于国家机关及其工作人员树立保障人权的意识。尊重与保障人权要求国家机关及其工作人员要摆正自己的位置，履行公仆职责，任何政治决策和管理措施都要考虑人民的利益。强化人权意识也有利于发展民主，抑制官僚主义。
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于: 第三，有利于推动人与社会的协调发展。片面强调经济增长，忽视社会全面发展和人文关怀，必然导致经济与社会发展失街。经济发展应该是以人为本的发展，应当统筹城乡经济社会发展，逐步改变城乡二元结构。尊重和保障人权要求我们贯彻新发展理念。
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于: 第四，有利于推动人与环境和资源的协调发展。在人与自然的关系.人权与自然的关系上，我们认识到，只有尊重自然规律，使人与自然协调发展，才能使人享有人权，为此需要推动生态文明与其他文明的协调发展。
公民基本权利和义务概述 “国家尊重和保障人权”的意义 我国宪法在规定基本权利的同时，2004年宪法修正案写入“国家尊重和保障人权”的规定，其意义在于: 我国宪法对人权的保护具有广泛性。一是人权主体广泛。宪法不仅保护我国公民的基本权利，也保护外国人的权利；不仅保护个人的权利，也保护群体的权利。二是权利内容广泛。宪法所规定的人权，既包括受法律平等保护的权利.各种自由权，也包括财产权和继承权以及受教育权等社会经济文化权利。
公民基本权利和义务概述 五.我国公民基本权利和义务的主要特点
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 我国宪法关于公民基本权利和义务的规定，合理地反映了公民与国家的关系，体现了公民的宪法地位，并成为公民其他权利义务的法律基础。我国公民的基本权利和义务具有广泛性.平等性.现实性和一致性四大特点。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 广泛性 第一，享有基本权利和自由的主体非常广泛。我国是人民民主专政的社会主义国家，辜有权利的主体具有广泛性。我国现阶段的权利主体包括占全国人口绝大多数的社会主义劳动者.社会主义事业的建设者.拥护社会主义的爱国者.拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者等。即使那些极少数被剥夺政治权利的公民，也仍然享有与其身份相适应的公民权利。比如，根据法律的规定，罪犯除依法被剥夺或限制的权利以外，享有申诉权.辩护权.合法财产不受侵犯权.控告权与检举权等。第二，公民享有的权利和自由的范围非常广泛。根据宪法的规定，我国公民享有的权利和自由涉及政治.经济.文化.教育以及人身等各个方面。从基本权利体系来看，包括政治权利.人身权利.宗教信仰自由.社会经济权利.文化教育权利等。随着社会主义政治经济文化的不断发展，我国公民基本权利与自由的范围将不断扩大。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 平等性 第一，公民在享有权利和履行义务方面一律平等。具体来说，一是公民不分民族.种族.性别.出身.职业.宗教信仰.教育程度.财产状况和职位高低，都平等地享有宪法和法律规定的权利，也平等地履行宪法和法律规定的义务；二是公民的正当权利和合法利益都平等地受到法律保护，任何国家机关不得以任何理由歧视公民，公民有权要求得到平等的对待和保护；三是不允许任何组织和个人享有宪法和法律规定以外的特权，任何组织和个人都必须在宪法和法律的范围内活动。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 平等性 第二，司法机关在适用法律上一律平等。司法机关必须根据事实和法律，平等地保护公民的合法权益，平等地追究一切违法犯罪行为人的法律责任。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 现实性 第一，公民基本权利和义务的内容具有现实性。我国宪法关于公民基本权利和义务的规定是从我国政治.经济.文化发展的实际状况出发的。客观上的确需要而又非确认不可的予以规定。能做到的就规定，能做到什么程度就规定到什么程度。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 现实性 第二，宪法对公民基本权利和义务的规定既有物质保障义有法律保障，因而是可以实现的。在物质保障方面，宪法不仅规定了公民实现权利和自由的物质条件，而且还通过物质帮助权.社会保险.社会救济和医疗卫生事业等措施，给予公民必要的物质支持。在法律保障方面，诸如宗教信仰自由.人格尊严.人身自由.申诉控告权等都要求国家机关.社会团体或其他个人不得侵犯，国家对侵犯公民基本权利的行为负有赔偿义务等。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 一致性 第一，享有权利和承担义务的主体是一致的。《宪法》第33条第4款规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 一致性 第二，公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动.受教育既是公民的基本权利，又是公民的基本义务。
公民基本权利和义务概述 我国公民基本权利和义务的主要特点 一致性 第三，公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。公民基本权利的有效保障将促使公民自觉地履行义务，公民义务的自觉履行将为公民的基本权利和自由的扩大创造条件。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的概念 所谓平等权，是指公民依法平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利。平等权是我国宪法所保护的公民的一项基本权利，同时也是公民行使其他权利的基础，是维护社会主义法制统一的一项基本原则。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的基本内容 1.法律面前一律平等。《宪法》第33条第2款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三:一是公民不分民族.种族.性别.职业.家庭出身.宗教信仰.教育程度.财产状况.居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律舰定的义务；二是任何人的法律权利受到平等保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；三是在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律规定以外的处罚。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的基本内容 2.禁止差别对待。公民在法律面前人人平等，社会身份.职业.出身等原因不应成为任何受到不平等待遇的理由。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的基本内容 3.允许合理差别。宪法并不禁止一切差别，宪法禁止的是不合理的差别，合理的差别是允许存在的，不能只着跟于形式上的绝对平等。例如，人大代表享有言论免责权，这一权利是人民代表基于其代表资格而享有的。在这里，平等权的价值表现在人民代表在言论免责权行使方面的平等，而与其他公民相比所享有的特殊优待是合理的差别。又如基于性别.年龄及个人生活环境的差异，在法律或公共政策上可能获得差别对待。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 目前，从世界各国宪法的规定看，平等权类型主要有:
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 目前，从世界各国宪法的规定看，平等权类型主要有: 1.禁止差别内容的规定方式。宪法规定禁止差别对待的方式主要有三种:一是宪法只列举禁止差别的理由；二是只列举禁止差别的领域；三是同时规定禁止差别的理由与领域。男女平等原则的规定属于第一种类型。有关教育机会平等内客的规定属于第二种类型，它明示了教育领域的平等。我国《宪法》第34条的规定属于第三种类型，它规定了在行使选举权时不能以民族等为由对公民进行差别对待。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 目前，从世界各国宪法的规定看，平等权类型主要有: 2.根据平等权适用的具体领域，平等权可分为政治生活领域平等权.经济活动领域平等权.社会生活领域平等权与文化生活领域平等权等。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 目前，从世界各国宪法的规定看，平等权类型主要有: 3.根据享有平等权主体的不同，平等权可分为以公民为主体的平等权.以法人为主体的平等权与以特定对象为主体的平等权。在现代宪法制度中，平等权主体中包括社会生活中的特定主体，如妇女.残疾人.儿童.难民等。这些主体享有的平等权是平等权在特定领域中的体现，是以禁止差别为义务的权利形态或法律原则。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在:
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: (1)保障妇女的权利，如《宪法》第48条第1款规定:“中华人民共和国妇女在政治的.经济的.文化的.社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: (2)保障退休人员和军烈属的权利。《宪法》第44条规定:“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”退休制度是指根据国家有关部门的规定，国有和集体等企业.事业组织的职工和国家机关的工作人员达到一定年龄时，离开劳动或工作岗位，进行休息或休养，并按照规定领取一定的离休金或退休金的制度。宪法规定对广大职工和干部实行退休制度，是劳动者休息权的延伸，是在公民因年老.疾病等原因不适应继续参加生产和.工作的情况下，给予物质帮助权的补充。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: (3)保护婚姻.家庭.母亲.儿童和老人。《宪法》第49条第1款规定:“婚姻.家庭.母亲和儿童受国家的保护。”第4款规定:“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人.妇女和儿童。”宪法的这些规定既是国家立法的依据，也是公民应当遵守的法律规范和道德准则。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: (4)关怀青少年和儿童的成长。《宪法》第46条第2款规定:“国家培养青年.少年.儿童在品德.智力.体质等方面全面发展。”
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: (5)保护华侨.归侨和侨眷的正当权利。《宪法》第50条规定:“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: 华侨是居住在外国的中国公民。我国是世界上侨民最多的国家，华侨分布在世界各地，成为中国与侨居国家人民友谊的纽带。华侨是我国公民，保护他们酌正当权益是政府的责任。根据国际上的通例，我国政府有权维护华侨的正当权益，反对强迫入籍，反对歧视和迫害华侨；对于一切反华.排华.迫害华侨和损害华侨正当权益的行为，国家通过外交途径与有关国家交涉，保护华侨权益。
我国公民的基本权利 平等权 平等权的类型 我国宪法保护的特定主体具体表现在: 归侨是已经回国定居的华侨。由于他们在生活习惯等方面与国内居民有所不同，所以国家制定特殊法律规范予以保护。侨眷是华侨在国内的亲属，他们与国外亲人联系密切，在政治.经济和文化等方面对国家的发展发挥着重要作用，需要给予特别保护。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治权利和自由是公民依法享有的参加国家政治生活的权利和自由。包括公民参与国家.社会组织与管理活动的选举权.被选举权，以及公民在国家政治生活中依法发表意见，表达意愿的言论.出版.集会.结社.游行和示威的自由。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 选举权和被选举权 选举权是指选民依法选举代议机关代表的权利；被选举权则指选民依法被选举为代议机关代表的权利。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 选举权和被选举权 选举权和被选举权是我国人民参加国家管理，实现当家作主的具体表现，也是人民行使国家权力的基本形式。《宪法》第34条规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族，种族.性别.职业.家庭出身.宗教信仰.教育程度.财产状况.居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这表明，我国公民享有的选举权是一种普选权。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 选举权和被选举权 为了保证公民选举权和被选举权的有效行使，除宪法作出原则规定外，全国人大会制定了选举法，对公民行使选举权的具体原则.程序和方法作出了规定。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 政治自由是指公民表达自己政治意愿的自由。《宪法》第35条规定，公民享有言论.出版.集会.结社.游行.示威的自由。公民的政治自由是近代民主政治的基础，也是公民表达个人见解和意愿.参与正常社会活动和国家管理的一项基本权利。与公民的选举权一样，政治自由也是公民作为国家政治主体而享有的参与国家政治生活的自由。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 1.言论自由。言论自由是指公民有权通过各种语言形式，针对国家政治和社会中的各种问题表达其思想和见解的自由。言论是公民表达意愿.相互交流思想.传播信息的必要手段和基本工具，也是形成人民意志的基础，因而言论自由在公民的各项政治自由中居于首要地位。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 我国宪法规定的言论自由具有特定的范围与表现形式。一般来说，其范围包括:第一，公民作为基本权利主体，都有以言论方式表达思想和见解的权利，困而其享有的主体十分广泛；第二，通过言论自由表达的有关政治.经济.文化.社会等方面的看法和见解受法律保护，不受非法干涉；第三，言论自由的表现形式多样，既包括口头形式，义包括书面形式，还包括利用广播电影电视.互联网以及公共社交工具等传播；遵循法定程序；+结粒=彀其有固定的组织机构媒介；第四，言论自由作为一项法律权利，在法定范围内，不应由于某种言论而承受不利后果:第五，言论自由存在法定界限，受宪法和法律的限制，必须在法律范围内行使。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 2.出版自由。出版自由是指公民可以通过公开出版物的形式，自由地表达自己对国家事务.经济和文化事业.社会事务的见解和看法。出版自由一般包括两个方面的内容:一是著作自由，即公民有权自由地在出版物上发表作品；二是出版单位的设立与管理必须遵循国家宪法和法律的规定。出版既可通过纸墨等传统媒介实现，也可通过互联网等新型媒介实现。由于出版主要是将自己的见解付诸文字，因而出版自由是言论自由的自然延伸。与言论自由一样，出版自由也并不是绝对的，出版自由的保障与出版管理是相互统一的，合理的出版管理是保障出版自由的重要条件。因此，各国都制定了专门的法律.法规来规范出版物的发行和传播。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 各国对出版物的管理主要有两种制度:一是预防制成称事前审查制，即在著作出版前审查其内容是否合法的制度；二是追惩制，即在出版物出版后，根据其社会效果决定是否予以禁止和处罚的制度。我国实行预防制和追惩制相结合的制度。《出版管理条例》第25条规定，任何出版物不得含有下列内容:(1)反对宪法确定的基本原则的；(2)危害国家统一.主权和领土完整的；(3)泄露国家秘密.危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(4)煽动民族仇恨.民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗.习惯的；(5)宣扬邪教.迷信的；(6)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(7)宣扬淫秽.赌博.暴力或者教唆犯罪的；(8)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(10)有法律.行政法规和国家规定禁止的其他内容的。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 3.结社自由。结社自由是指有着共同意愿或利益的公民，为了一定宗旨而依法定程序组成具有持续性的社会团体的自由。结社自由具有如下特征:结社具有持续性和稳定性；结社应遵循法定程序，结社一般具有固定的组织机构和成员；结社与一定的利益选择有关。由于结社是一定数量的公民为长久保有共同观点和维护共同利益的行为，因而结社自由也是言论自由的进一步延伸，而且是若干公民集合起来方能实现的自由。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 公民结社因目的不同而分为两类:一类是以营利为目的的结社，如成立公司等；另一类是非营利性结社，包括政治性结社和非政治性结社。前者如组织政党等政治团体，后者如组织宗教.慈善.文化艺术团体等。各国宪法规定的结社自由主要指组织政治性团体的自由。由于政治性结社对社会各方面的生活，尤其是对政治体制产生重要影响，各国法律一般都予以必要的限制，并规定具体程序。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 根据《社会团体登记管理条例》的规定，我国公民结社自由保障与限制的具体内容和程序主要包括以下几方面:第一，社会团体的成立实行核准登记制度。申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请登记。登记管理机关是民政部和县级以上的地方各级人民政府民政部门。第二，社会团体必须遵守国家宪法.法律.法规和国家的有关政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一.安全和民族的团结，不得损害国家的.社会的.集体的利益和其他公民的合法的权利和自由。社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动。国家保护社会团体依照其登记的章程进行活动，其他任何组织和个人不得非法干涉。第三，登记管理机关.业务主管单位对社会团体的活动进行监督管理。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 社会团体是社会建谩的主体，改进社会副体的建设和管理.增强其服务社会的功能是社会治理的重要内容，应当加强社会组织立法，规范和引导各类社会组织健康发展。2016年中共中央办公厅.国务院办公厅印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》指出，重点培育.优先发展行业协会商会类.科技类.公益慈善类.城乡社区服务类社会组织，可直接向民政部门依法申请登记。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 4.集会.游行.示威自由。集会.游行.示威自由是言论自由的延伸和具体化，是公民表达其意愿的不同表现形式。集会自由是指公民为共同目的，临时聚集于露天公共场所，发表意见.表达意愿的自由。游行自由，是指公民在公共道路.露天公共场所列队行进。表达共同愿望的自由。示威自由是指公民在露天公共场所或者公共道路上以集会.游行.静坐等方式，通过抗议或者支持.声援等表达共同意愿的自由。集会.游行.示威自由都源于公民的请愿权，共同之处在于:都是公民表达强烈意愿的自由；主要都在公共场所行使；必须是多个公民共同行使，属于集合性权利，单个公民的行为通常不能形成法律意义上的集会.游行和示威。不同之处则在于表达意愿的程度.方式和方法有所差异。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 由于这一项自由权的行使多发生在公共道路或露天场所，参加或观看的人数众多，情绪感染性强，也容易发生与政府管理部门或其他公民的冲突，对社会生活影响较大。公民在行使这些权利时，要遵循法律规定的条件，不得损害国家的.社会的.集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
我国公民的基本权利 政治权利和自由 政治自由 第七届全国人大常委会第六次会议通过的《集会游行示威法》对集会.游行.示威的概念和标准，主管机关和具体管理程序及措施，申请和获得许可的程序，违法行为及成承担的法律责任等，都作出了明确的规定。经同务院批准，公安部于发布施行《集会游行示威法实施条例》(2011年修订)。
我国公民的基本权利 宗教信仰自由 《宪法》第36条第1款规定:“中华人民共和国公民有宗教信仲自由。”宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。其含义包括:公民有信教或者不信教的自由，有信仰这种宗教或者那种宗教的自由，有信仰同宗教中的这个教派或那个教派的自由，有过去不信教而现在信教或者过去信教现在不信教的自由。
我国公民的基本权利 宗教信仰自由 宗教是一种社会意识形态。宪法规定宗教自由的原因是:第一，宗教是一种历史现象，有其产生.发展和消亡的过程，在它存在的条件尚未消失的时候还会继续存在；第二，宗教信仰属于思想范畴问题，对待公民的思想认识问题只能采取说服教育的方法去解决，绝不能强迫命令.粗暴压制；第三，宗教的存在具有长期性.国际性.民族性和群众性的特点，正确处理好宗教问题对于民族团结.国家统一和国际交往都具有重要意义。因此，《完法》第36条第2款规定:“任何国家机关.社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”宗教活动必须遵守国家法律，尊重他人的合法权益，服从社会整体利益的要求。因此，《宪法》第36条第3款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序.损害公民身体健康.妨碍国家教育制度的活动。”这表明，公民一方面享有宪法和法律赋予的宗教信仰自由，另一方面则必须承担宪法和法律规定的有关义务。2017年修改的《宗教事务条例》进一步保障公民的宗教信仰自由，并增加规定:“任何组织或者个人不得在不同宗教之间.同一宗教内部以及信教公民与不信教公民之间制造矛盾与冲突，不得宣扬.支持.资助宗教极端主义，不得利用宗教破坏民族团结.分裂国家和进行恐怖活动。”“禁止在宗教院校以外的学校及其他教育机构传教.举行宗教活动.成立宗教组织.设立宗教活动场所。”
我国公民的基本权利 宗教信仰自由 《宪法》第36条第4款还规定:“宗教团体和宗教事务不受外国势力支配。”宗教团体必须坚持自主.自办.自传的“三自”原则。我国宗教团体可以与其他尉家的宗教界保持宗教的学术文化交流，但不允许外国宗教势力干涉我国内部的宗教事务，宗教团体也不去干涉我国以外的宗教问题。
我国公民的基本权利 人身自由 人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身席由则还包括与狭义人身自由相关联的生命权.人格尊严.住宅不受侵犯.通信自由和通信秘密等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提。
我国公民的基本权利 人身自由 生命权 1.生命权的概念与意义。生命权是享有生命的权利，体现着人类的尊严与基本价值。生命权是一种权利体系，反映了不同于其他权利的特点:笫一，生命权是表示人类生存的自然意义上的权利，具有自然法的性质；第二，生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家都不能把人的生命作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或公共政策的基本出发点；第三，生命权价值的宪法确认意味着国家负有保护生命权的义务，使生命权成为社会价值体系的基础；第四，生命权的宪法意义还表现在它为全社会树立宪法权威.提高社会成员的宪法意识提供了基础。我国宪法虽然没有明确规定生命权条款，但在价值上是充分尊重和保障生命权的。
我国公民的基本权利 人身自由 生命权 2.生命权的基本内容。一般意义上，生命权的基本内容包括:一是防御权。生命权的本质是防范一切侵害生命权的行为。二是享受生命的权利。生命权的对象是生命，每个社会主体平等地享有生命的价值。三是生命保护请求权。当生命权受到侵害时，受害者有权向国家提出保护的请求，以得到必要的救济。各国通过宪法或刑法等途径为生命权价僵的实现建立了有效的制度。四是生命权的不可处分性。生命权是人的尊严的基础和一切权利的出发点，具有专属性，只属于特定的个人，但个人主观的生命权同时具有社会共同体价值秩序的性质，处分自身的生命权要受到一定的限制。
我国公民的基本权利 人身自由 生命权 3.生命权的主体与效力。生命权主体只能是自然人，法人不能成为生命权的主体。这里的自然人包括本国人.外国人和无国籍人，所有自然人都享有不得非法侵犯的生命权。因此，生命权是人的权利，而不仅是公民的权利。
我国公民的基本权利 人身自由 生命权 在宪法确定的基本权利体系中，没有比生命权更重要的权利，它是基本权利价值体系的基础和出发点。生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束一切国家权力活动的过程与结果。刑法在生命权保护方面也发挥着重要功能，但这种保护的基础和效力来源于宪法的价值，不能脱离宪法的原则。
我国公民的基本权利 人身自由 人身自由 所谓人身自由，是指公民的身体不受非法侵犯，即不受非法限制.搜查.拘留和逮捕。人身自由是公民所应享有的最起码的权利。《宪法》第37条第1款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”
我国公民的基本权利 人身自由 人身自由 人身自由与其他自由一样并不是绝对的。必要时，国家可以依法采取搜查.拘留.逮捕等措施，限制甚至剥夺特定公民的人身冉由。《宪法》第37条第2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法据此对限制或剥夺公民人身自由的程序作出了更为详尽的规定。该条第3款还规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”非法拘禁，是指违反法律规定，以拘留.监禁等方法剥夺或者限制公民人身自由的行为；以其他方法限制.剥夺公民的人身自由，是指以非法管制.拘役.徒刑以及非法讯问.非法跟踪盯梢等方法限制.剥夺公民人身自由的行为；非法搜查公民身体是指司法机关违反法定程序，或依法不享有搜查杖的机关.组织或个人，对公民强行搜身，或者强迫公民自己证明自身清白和暴露身体的行为。对违法逮捕.拘留和搜查公民的责任人，应追究其法律责任；如果这种违法行为是出于陷害.报复.贪赃或者其他个人目的，则应追究其刑事责任。
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 人格尊严是指公民作为平等的人的资格和权利应该受到国家的承认和尊重，包括与公民人身存在密切联系的名誉.姓名.肖像等不容侵犯的权利。人格尊严的法律表现是公民的人格权。《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁正用任何方法对公民进行侮辱.诽谤和诬告陷害。”
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容:
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 第一，公民的姓名权。姓名权是指公民有权决定.使用和依法改变自己的姓氏名称，其他任何人不得干涉.滥用和假冒。2014年11月1日第十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于(中华人民共和国民法通则)第九十九条第一款.<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》规定:“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈J血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 第二，公民的肖像权。肖像是人的形象的客观记录，是公民人身的派生物。肖像权是指公民有自主制作.占有和使用其肖像的权利。
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 第三，公民的名誉权。名誉权是指公民享有适度的名声并维护其名声不受侵害的权利。
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 第四，公民的荣誉权。荣誉权是指公民享有从国家和社会组织获得的各种褒扬并维护其不受侵害的权利。禁止非法剥夺公民.法人的荣誉称号。
我国公民的基本权利 人身自由 人格尊严不受侵犯 从我国宪法和法律的规定看，人格尊严主要有以下基本内容: 第五，公民的隐私权。隐私是指不愿告人或不为人知的事情。隐私权是指公民就个人私事.十人信息等个人生活领域内的事情不为他人知悉.禁止他人干涉的权利。
我国公民的基本权利 人身自由 住宅不受侵犯 《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”住宅不受侵犯是指任何机关.团体的工作人员或者其他个人，未经法律许可或未经户主等居住者的同意，不得随意进入.搜查或查封公民的住宅。住宅是个人独自或多人共同合法地占有或使用.对外界封闭而形成的物理空间。最常见的住宅是各种民房，某些具有居住功能的封闭空间也可以认为是住宅。住宅是公民日常生活.工作.学习的场所，因此保护了公民的住宅，也就保护了公民的居住安全和生活安定，也就进一步保护了公民的人身自由权利。住宅不受侵犯还包括任何机关.团体或个人都不可侵占.损毁公民的住宅。
我国公民的基本权利 人身自由 住宅不受侵犯 根据我国法律的有关规定，公安机关.检察机关为了收集犯罪证据.查获犯罪嫌疑人，需要对有关人员的身体.物品.住宅及其他地方进行搜查时，必须严格依照法律规定的程序进行。
我国公民的基本权利 人身自由 通信自由和通信秘密受法律保护 《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通倍进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”通信自由是指公民与其他主体之间传递消息和信息不受国家非法限制的自由。通信秘密是指公民的通信，包括电报.电传.电话.邮件以及电子数据交换等信息传递形式，他人不得隐匿.毁弃.拆阅或者窃听。隐匿或毁弃信件.电报等是侵犯公民通信自由的行为；拆阈邮件或窃听公民的电话等通信内容则侵犯了公民的通信秘密。宪法和法律保护通信自由.通信秘密的目的是防止国家权力对公民自由交流思想的不当干涉。
我国公民的基本权利 人身自由 通信自由和通信秘密受法律保护 《邮政法》第3条第2款规定:“除法律另有规定外，任何组织或者个人不得检查.扣留邮件.汇款。”为了保障公民的通信自由，刑法规定，侵犯公民通信自由权利构成犯罪的可以判处刑罚。
我国公民的基本权利 人身自由 通信自由和通信秘密受法律保护 宪法所保护的通信自由是一种合法的通信自由，任何危害宪法秩序与侵害他人权益的行为不属于通信自由的范畴。通信自由如同其他自由一样具有相对性，为了国家安全与公共利益的需要，可对通信自由进行适当的限制。如《刑事诉讼法》第141条规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件.电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件.电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知郎电机关。”《反间谍法》也作了类似的规定:“国家安全机关因反间谍工作需要，可以依照规定查验有关组织和个人的电子通信工具.器材等设备.设施。”
我国公民的基本权利 人身自由 通信自由和通信秘密受法律保护 为加强对恐怖主义的防范与打击，维护国家安全.公共安全和人民生命财产安全，《反恐怖主义法》第18条规定:“电信业务经营者.互联网服务提供者应当为公安机关.国家安全机关依法进行防范.调查恐怖活动提供技术接口和解密等技术支持和协助。”第19条要求电信业务经营者.互联网服务提供者落实网络安全.信息内容监督制度和安全技术防范措施，防止含有恐怖主义.极端主义内容的信息传播；发现含有恐怖主义.极端主义内容的信息的，应当立即停止传输，保存相关记录，删除相关信息，并向公安机关或者有关部门报告。网信.电信.公安.国家安全等主管部门对含有恐怖主义.极端主义内容的信息，应当及时责令有关单位停止传输.删除相关信息，或者关闭相关网站.关停相关服务。对互联网上跨境传输的含有恐怖主义.极端主义内容的信息，电信主管部门应当采取技术措施，阻断传播。
我国公民的基本权利 人身自由 通信自由和通信秘密受法律保护 《网络安全法》要求，国家采取措施，监测.防御.处置来源于中华人民共和国境内外的网络安全风险和威胁，保护关键信息基础设施免受攻击.侵入.干扰和破坏，依法惩治网络违法犯罪活动，维护网络空间安全和秩序。该法第48条明确规定:任何个人和组织发送的电子信息.提供的应用软件，不得设置恶意程序，不得含有法律.行政法规禁止发布盛者传输的信息。电子信息发送服务提供者和应用软件下载服务提供者，应当履行安全管理义务，知道其用户有前款规定行为的，应当停止提供服务，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。
我国公民的基本权利 社会经济权利 社会经济权利是指公民根据宪法规定享有的具有物质经济利益的权利，是公民实现基本权利的物质保障。
我国公民的基本权利 社会经济权利 财产权 财产权是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的所有权。《宪法》第13条第1.2款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”所谓合法财产的所有权，是指公民通过合法劳动或其他方式获得并占有一定财产的权利，包括对生活资料和一定生产资料的所有权。其中的生活资料主要包括劳动的和非劳动的薪金或租金收入.储蓄.房屋.交通工具.债券.股票以及其他日常生活用品的所有权；生产资料主要是指法律允许个人拥有的生产工具.原材料.劳动产品.牲畜等。
我国公民的基本权利 社会经济权利 财产权 继承权是财产权的延伸，是公民合法财产转移的合法形式。要保护公民的财产权，就应当同时保护公民的继承权，以使财产本身能无损失地继承下来。
我国公民的基本权利 社会经济权利 财产权 为了防止国家对公民私有财产权的侵害，《宪法》第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要．可以依照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用并给予补偿。”这一规定进一步明确了公民私有财产保护的宪法基础，即国家只有在为了公共利益的前提下，才可以对公民的私有财产进行征收或征用。并且，征收或者征用必须严格依照法律，同时依照法律规定给予补偿后才能进行。
我国公民的基本权利 社会经济权利 财产权 私有财产权在现代法治社会中对于个人自由的伸张和实现其他基本权利方面发挥着重要的作用。财产权本质是实现自由的基本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础。因此，从社会发展的角度看，个体拥有私有财产是社会协调发展与保护人的尊严的重要条件。当然，与任何权利一样，财产权的存在并不是绝对的，财产权的社会性实际上决定了财产权存在的界限。宪法有关征收和征用的规定有利于在公权力与私权利.私有财产与公共财产之间确定合理的界限，使受侵害的财产得到合理补偿。
我国公民的基本权利 社会经济权利 财产权 征收和征用是国家为了公共利益对公民的私有财产进行限制的形式，但两者的性质与功能是不同的。征收是所有权的改变。征用是使用权的改变，通常在紧急状态下的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体要发还给原权利人。适用征收和征用的条件和补偿标准也是不同的，因征收对权利人利益的损害大于征用，故补偿标准相对更高，对公民财产权的限制必须基于公共利益，即社会整体利益，体现国家国防.外交等重大的国家利益，既要考虑为公益而采取的国家政策的价值，同时也要考虑社会正义的价值。公共利益不同于团体.社会组织或商业的利益，应进行严格的限定。
我国公民的基本权利 社会经济权利 劳动权 《宪法》第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”公民的劳动权是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。由于劳动是人们生存的基础，也是社会得以生存.维系和发展的条件，因此国家不仅应当保护公民劳动的权利，而且应当积极创造条件，为公民享有这一权利提供保障。为此《宪法》第42条第2款规定:“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第4款规定:“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”《宪法》第14条也规定了国家对劳动者的责任，以及国家保护劳动权的根本目的，即“提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”，“在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活”。
我国公民的基本权利 社会经济权利 劳动者休息的权利 《宪法》第43条第1款规定:“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”休息权是指劳动者在享受劳动权的过程中，为保护身体健康.提高劳动效率，根据国家法待和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。为了使宪法所规定的休息权落到实处，《劳动法》第36条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时.平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第38条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第40条规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:(一)元旦；(二)春节；(三)国际劳动节；(四)国庆节；(五)法律.法规规定的其他休假节日。”
我国公民的基本权利 社会经济权利 获得物质帮助的权利 《宪法》第45条第1款第1句规定:“中华人民共和同公民在年老.疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”物质帮助权是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障的一种权利，主要包括:老年人的物质帮助权；患疾病公民的物质帮助权；丧失劳动能力的公民的物质帮助权等。
我国公民的基本权利 文化教育权利 文化教育权利是公民根据宪法的规定，在教育和文化领域享有的权利和自由。公民的社会经济权利(财产权和继承权除外).文化教育权利都属于公民的积极受益权，即公民可以积极主动地向国家提出请求.国家也应积极予以保障的权利。
我国公民的基本权利 文化教育权利 受数育的权利 《宪法》第46条第1款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”公民享有受教育的权利和义务，是指公民有在国家和社会提供的各类学校和机构中学习文化科学知识的权利，有在一定条件下依法接受各种形式的教育的义务。其基本内容包括:学龄前儿童有接受学前教育的机会；适龄儿童有接受初等教育的权利和义务；公民有接受中等教育.职业教育和高等教育的权利和机会；成年人有接受成人教育的权利；公民有从集体经济组织.国家企业事业组织和其他社会力量举办的教育机构接受教育的机会；就业前的公民有接受必要的劳动就业训练的权利和义务。
我国公民的基本权利 文化教育权利 (二)进行科学研究.文学艺术创作和其他文化活动的自由
我国公民的基本权利 文化教育权利 进行科学研究.文学艺术创作和其他文化活动的自由 《宪法》第47条规定，“中华人民共和国公民有进行科学研究.文学艺术创作和其他文化活动的内由”。科学研究自由是指我国公民在从事社会科学和自然科学研究时，有选择科学研究课题.研究和探索问题.交流学术思想.发表个人学术见解的自由。为了保障公民上述自由权利的实现，《宪法》第47条规定，“国家对于从事教育.科学.技术.文学.艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助”。
我国公民的基本权利 文化教育权利 进行科学研究.文学艺术创作和其他文化活动的自由 国家通过立法的形式，促进文化艺术事业发展，有助子推动公民文化权利的实现。《电影产业促进法》规定，国家坚持以人民为中心的创作导向，坚持百花齐放.百家争鸣的方针，尊重和保障电影创作自由，倡导电影创作贴近实际.贴近生活.贴近群众，鼓励创作思想性.艺术性.观赏性相统一的优秀电影。按照《公共文化服务保障法》的规定，以满足公民基本文化需求为主要目的而提供的公共文化设施.文化产品.文化活动以及其他相关服务均属于该法调整的“公共文化服务”的范畴。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 所谓监督权，是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，其内容包括批评建议权.控告检举权和申诉权。《宪法》第41条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉.控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”公民行使监督权的界限是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，否则要承担相应的责任。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 为了保障公民蓝督权的有效行使，《宪法》第41条第2款规定:“对于公民的申诉.控告或者检举，有美国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”同时，我国刑法和其他法律也都规定了对公民监督权行使的保护。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 1.批评.建议权。批评权是指公民有对国家机关和国家工作人员工作中的缺点和错误提出批评意见的权利。建议权则指公民有对国家机关和国家工作人员的工作提出合理化建议的权利。我国公民可以通过新闻报刊.来信来访.座谈讨论会等多种形式和途径行使批评.建议权。批评.建议权的行使对于防止官僚主义.提高国家机关工作效率有着重要意义。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 2.控告.检举权。控告是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实.请求依法处理的权利。两者的共同之处在于:都是同违法失职行为作斗争。其区别有二:一是控告人通常是直接受到不法侵害的人，而检举人则不一定与事件有直接关系；二是控告是为了保护自己的权益而要求对违法失职行为进行处理，检举则多为出于正义感和维护公共利益的目的。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 3.申诉权。申诉权是指公民的合法杈益因行政机关或司法机关作出错误的.违法的决定或裁判，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，有向有关机关申述理由.要求重新处理的权利。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 监督权 国务院制定的《信访条例》将保护信访人权利确立为信访工作的基本原则。该条例所称信访，是指公民.法人或者其他组织采用书信.电子邮件.传真.电话.走访等形式，向各级人民政府.县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议.意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。涉法涉诉信访是一种特殊的信访类型，对此要改变经常性集中交办.过分依靠行政推动.通过信访肩动法律程序的工作方式，把解决涉法涉诉信访问题纳入法治轨道，由政法机关依法按程序处理，保护合法信访.制止违法闹访。
我国公民的基本权利 监督权和获得赔偿权 获得赔偿权 获得赔偿权是指公民的合法权益因国家机关或者国家机关工作人员违法行使职权而受到侵害的，公民有要求国家赔偿的权利。《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”目前我国的国家赔偿主要有行政赔偿和司法赔偿或冤狱赔偿两种形式。1989年4月第七届全国人大第二次会议通过的《行政诉蹬法》规定了行政赔偿的原则和制度。1994午5月第八届全国人大第七次会议通过《国家赔偿法》，使公民的这一宪法权利得到了切实的保障，2010年和2012年全同人大常委会又对其作了修改。修改后的<国家赔偿法》在归责原则方丽改变了之前采用的严格的违法原则，第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民.法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”并首次明确，致人精神损害.造成严重后果的，赔偿义务机关应当支付“精神损害抚慰金”。在赔偿金标准上，该法第33条规定:“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”此外，2018年通过的《监察法》规定:“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民.法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。”
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括:
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 维护国家统一和民族团结 《宪法》第52条规定:“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”国家统一和民族团结是我国社会主义革命和建设取得胜利的根本保证，也是推进改革开放.建设有中国特色社会主义的根本前提。因此，全体公民必须自觉维护国家的统一和各民族的团结，坚决反对任何分裂国家和破坏民族团结的行为。维护国家统一是指维护国家的主权独立和领土完整。任何人都不能以任何方式分裂国家.接受外国势力支配.割让领土.服从外国势力或要求外国干涉中国内政，必须坚决反对外来侵略或危害国家政权和安全的行为。维护民族团结的义务足指每个公民都有责任维护各民族间的平等.团结和互助关系，同一切破坏民族团结和制造民族分裂的言行作斗争。全国各族人民都把维护民族团结作为自已的崇高责任，任何人都不得以任何形式制造民族矛盾和民族冲突。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 维护国家统一和民族团结 《国家安全法》规定，维护国家主权.统一和领土完整是包括港澳同胞和台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 二.遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德 《宪法》第53条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”我国宪法和法律是全国各族人民意志和利益的集中体现，维护宪法和法律的尊严是每个公民对国家和社会应尽的神圣职责。国家秘密关系到国家的安全和利益，严守国家秘密是关系到国家安危的大事。公共财产是巩固国家政权，使国家日益繁荣富强的物质基础，所有公民都必须爱惜和维护国家和集体的财产。公民遵守劳动纪律，对于保证社会化大生产的正常进行，提高劳动效率，保护劳动者的生产安全具有重要意义。公共秩序和社会公德也是保证人民正常生活和工作，谋求社会正常运行的重要条件，遵守公共秩序和尊重社会公德是公民的基本义务。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德 按照《保守国家秘密法》的规定，法律.行政法规规定公开的事项，应当依法公开。该法将国家秘密的密级分为绝密.机密.秘密三级，在保密期限方面，“除另有规定外，绝密级不超过三十年，机密级不超过二十年，秘密级不超过十年”。保密期限已满的自行解密，延长保密期限应当在原保密期限届满前重新确定保密期限。该法还规定，国家秘密受法律保护。任何危害国家秘密安全的行为，都必须受到法律追究。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 维护祖国的安全.荣誉和利益 《宪法》第54条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全.荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全.荣誉和利益的行为。”国家安全是公民生产生活.安居乐业的必要条件；国家的荣誉也就是国家和民族的尊严；国家的利益则是相对于外国国家利益的国家整体利益。毫无疑问，如果国家安全得不到维护，公民的工作和生活也就无法正常进行；国家的荣誉和利益受到破坏也就是公民的荣誉和利益受到损害。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 维护祖国的安全.荣誉和利益 《国家安全法》规定，公民.一切国家机关和武装力量.各政党和各人民团体.企业事业组织和其他社会组织，都有维护国家安全的责任和义务。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 四.保卫祖国.依法服兵役和参加民兵组织
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 保卫祖国.依法服兵役和参加民兵组织 《宪法》第55条规定:“保卫祖国.抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。”国家主权独立.领土完整是我国现代化建设和其他事业能够顺利进行的关键，它不仅关系到祖国的前途和命运，而且关系到人民生活的安定和幸福。因此，保卫祖国.依法服兵役和参加民兵组织是每一个公民的崇高职责。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 保卫祖国.依法服兵役和参加民兵组织 根据宪法和兵役法.国防法.国防动员法的规定，依法服兵役义务的主体是中华人民共和国公民，外国人不能成为服兵役义务的主体。我国实行义务兵与志愿兵相结合.民兵与预备役相结合的兵役制度。《兵役法》根据服兵役主体的不同特点，对服兵役作了具体规定:(l)不得服兵役。依法被剥夺政治权利的人没有服兵役的资格。(2)不征集服兵役。应征公民被羁押，正在受侦查.起诉.审判的，或者被判处徒刑.拘役.管制在服刑的，不征集。(3)缓征。应征公民是维持家庭生活的唯一劳动力或者是正在全日制学校就学的学生，可以缓征。根据兵役法的规定，每年12月31日以前年满18周岁的男性公民，应当被征集服现役。当年未被征集的，在22周岁以前仍可以被征集服现役，普通高等学校毕业生的征集年龄可以放宽至24周岁。根据国防法的规定，各级兵役机关和基层人民武装机构应当依法办理兵役工作，按照国务院和中央军事委员会的命令完成征兵任务，保证兵员质量。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 保卫祖国.依法服兵役和参加民兵组织 依法服兵役义务作为公民的基本义务，具有法律性质，即不履行服兵役义务要承担相应的法律责任。兵役法规定，有服兵役义务的公民拒绝.逃避兵役登记的，应征公民拒绝.逃避征集的，预备役人员拒绝.逃避军事训练的，经教育不改，基层人民政府应当强制其履行兵役义务。在国防活动中，公民一方面要履行法律规定的义务，另一方面也享有相应的权利。如《国防法》规定:“公民和组织有对国防建设提出建议的权利，有对危害国防的行为进行制止或者检举的权利。”
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 《宪法》第56条规定了公民依照法律纳税的义务。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 1.纳税义务的概念与特征。纳税义务是指纳税义务人依法向税收部门按一定比例缴纳税款的义务。纳税的基本特征是:(l)无偿性。纳税是无偿的，是国家单方面向纳税人征收的，无需返还。(2)固定性。纳税是一种法律行为，纳税主体与具体税率是由法律明确规定的。(3)强制性。纳秘是一种法律义务，是每一个公民必须履行的，不履行义务要承担法律责任。(4)平衡性。根据税收法定的原则，是否纳税和纳税多少应考虑社会成员的纳税能力。合理的税收可以调节个人收入的分配水平，在一定程度上缓解收入分配不公的矛盾，从而达到稳定社会和巩固国家政权的目的。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 2.纳税义务的意义。纳税是现代社会中公民的基本义务，各国宪法普遍予以规定。征税是一种特殊形式的行政征收行为，税收收入是国家财政收入的主要来源，是国家进行宏观调控的重要经济杠杆。在现代社会中，政府充当各种角色，有关公共事务的开支只能由政府提供，但政府不直接创造财富，只能通过税收把一部分公民的钱款汇集起来，形成足够的财力；纳税体现公平原则，有利于合理调节个人收入差距，有利于调节经济运行。税收作为国家进行宏观调控的经济杠杆，有利于稳定和调节经济运行，贯彻负担公平原则，所得多者多征，所得少者就少征。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 3.纳税义务主体。根据宪法的规定，中华人民共和国公民有纳税的义务，即成为纳税义务主体。从广义上说，纳税义务主体中既包括自然人，又包括法人。由于征税实际上是一种公权力的行使，因此外国人在我国拥有财产时，也应按照税法的有关规定纳税。但依照我国有关法律舰定应予免税的各国驻华使馆.领事馆的外交代表.领事官员和其他人员的所得可免纳个人所得税。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 4.纳税义务的内容。纳税义务首先要贯彻纳税平等与公平原则。个人所得税以个人所得为征税对象，要真实地体现个人的纳税能力。要按照公民实际纳税能力来确定具体纳税的数额。国家在确定公民纳税义务时，要保证税制的科学合理和税收负担的公平；既要保证国家财政需要，又要考量纳税人的实际承受能力。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 纳税是一种法律行为，要体现税收法定原则。纳税义务具有双重性:一方面，纳税是国家财政的重要来源，具有形成国家财力的属性；另一方面，纳税义务具有防止国家权力侵犯个人财产权的属性。与纳税义务相对应的国家权力是课税权。由于纳税直接涉及公民个人财产权的保护问题，因此依法治税是保护公民财产权的重要保证。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 依法纳税 5.纳税义务与纳税权利。在现代社会中纳税是公民应该履行的一项基本义务。纳税义务的履行，同时也为纳税人带来相应的权利。从某种意义上讲，纳税义务的履行是纳税者享有权利的基础与条件。纳税人有权享受政府提供的各种公共和服务设施，如医疗.教育.社会安全.法律保障.交通等，并有权要求政府积极改善这些条件并提供优质服务。另外，纳税人有权利了解.监督税款的使用情况，进而监督政府工作，政府应通过各种途径公开国家税款的使用情况，为纳税人了解政府使用税款的情况提供各种条件。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 其他基本义务 除上述基本义务之外，我国宪法还规定了劳动的义务.受教育的义务.夫妻双方计划生育的义务.父母抚养教育未成年子女的义务.成年子女赡养扶助父母的义务等。这些义务既具有社会伦理与道德的性质，同时也具有一定的法律性质。
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 其他基本义务 【本章主要法律规定】
我国公民的基本义务 根据宪法的规定，我国公民的基本义务包括: 其他基本义务 《宪法》“总纲”“公民的基本权利”
| 宪法 | 第四章 公民的基本权利和义务 |
第一章
民事诉讼与民事诉讼法
【本章主要内容提示】
本章重点在于理解民事诉讼的特点，并从不同的角度来理解民事诉讼法的属性。
1.民事诉讼与仲裁区别的基础在于民事诉讼的公权性与仲裁的自愿性。
2.民事诉讼法具有基本法.部门法.程序法和公法的属性。
民事诉讼 民事纠纷与民事诉讼 民事纠纷是指平等主体之间因财产关系.人身关系所涉及的民事权益而发生的争议。解决民事纠纷的主要制度有和解.诉讼外调解.仲裁和民事诉讼。
民事诉讼 民事纠纷与民事诉讼 和解 和解，是指民事纠纷的双方当事人，就争执的问题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为
民事诉讼 民事纠纷与民事诉讼 诉讼外调解 诉讼外调解，是指双方当事人在第三方的组织下，就民事纠纷进行协商，在互谅互让的基础上达成解决民事纠纷协议的行为。诉讼外调解主要有人民调解.行业调解和行政调解。
民事诉讼 民事纠纷与民事诉讼 仲裁 仲裁，主要包括民商事仲裁和劳动仲裁。民商事仲裁是指民商事纠纷的双方当事人一致同意将民商事纠纷提交第三方(通常为仲裁机构)，由第三方对民商事纠纷予以裁断的行为。仲裁裁决对双方当事人具有法律约束力。(本书没有作特别说明的仲裁均指民商事仲裁)
民事诉讼 民事纠纷与民事诉讼 民事诉讼 民事诉讼，是指法院在所有诉讼参与人的参加下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。
民事诉讼 民事诉讼的特征 与和解.诉讼外调解.仲裁这些解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征。
民事诉讼 民事诉讼的特征 民事诉讼具有公权性 民事诉讼是由法院代表国家行使审判权解决民事争议，是以司法方式解决平等主体之间的纠纷。法院是代表国家通过审判权这一公权力的行使来解决纠纷，这既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。
民事诉讼 民事诉讼的特征 民事诉讼具有强制性 民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。和解.调解.仲裁均建立在当事人自愿的基础上:只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，和解.调解.仲裁就无从进行；民事诉讼则不同，只要原告的起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。和解协议和诉讼外调解协议的履行主要依赖于当事人的自觉，调解协议未经司法的确认程序不具有执行的意义；法院裁判则不同，当事人不自动履行生效裁判所确定的义务，法院可以依法强制执行。与强制性相联系的是，民事诉讼具有终局性:当事人之间争议的权利义务依法院生效判决而最终确定。民事诉讼还具有权威性，法院裁判的结果，无论当事人是否同意，当事人都应当予以接受。
民事诉讼 民事诉讼的特征 民事诉讼具有严格程序 民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动:无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为；违反诉讼程序通常会引起一定的法律后果，如法院的裁判被上级法院撤销.当事人失去为某种诉讼行为的权利等。诉讼外解决民事纠纷的方式程序性较弱:人民调解没有严格的程序；仲裁虽然也需要按预先设定的程序进行，但其程序相对灵活，当事人对程序的选择权也较大。
民事诉讼法 民事诉讼法的概念 民事诉讼法是国家制定的.用以调整法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。
民事诉讼法 民事诉讼法的概念 民事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼法专指民事诉讼法典，我国现行的民事诉讼法典是1991年4月9日颁布施行.经过2007年.2012年和2017年三次修正，于2017年7月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)。广义的民事诉讼法，不仅包括民事诉讼法典，而且还包括《宪法》.其他法律.法规中有关民事诉讼的规范，以及最高人民法院在适用民事诉讼法过程中作出的司法解释。最高人民法院的司法解释主要通过两种方式表现出来:一是综合性解释，如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》).最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》).最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》；二是针对高级人民法院就个案请示所做的批复，如1998年10月针对山东省高级人民法院的请示作出了最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》。应当注意的是，地方各级法院作出的关于适用民事诉讼法的规定或要求，不属于广义的民事诉讼法的范畴。
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解:
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解: 1.民事诉讼法是基本法。从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看，它属于基本法律，其效力仅低于宪法。
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解: 2.民事诉讼法是部门法。从民事诉讼法调整的社会关系看，它调整的是民事诉讼关系，民事诉讼法律关系是社会关系中具有自身独立特点的一类社会关系。
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解: 3.民事诉讼法是程序法。从民事诉讼法的内容看，它规定的主要是程序问题，因此它属于程序法。
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解: 4.民事诉讼法是公法。从民事诉讼法适用的主体上看，它规范国家机关与公民.法人.非法人团体在诉讼活动之间的关系。
民事诉讼法 民事诉讼法的属性 民事诉讼法的属性，可以从以下四个方面加以理解: 应当注意的是，从不同的角度认识，民事诉讼法具有不同的属性。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 民事诉讼法的效力，是指民事诉讼法对什么人.什么事.在什么时间和空间发生效力。民事诉讼法的效力也称民事诉讼法的适用范围。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对人的效力 对人的效力是指民事诉讼法适用于哪些人。《民事诉讼法》第4条规定:凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。这表明无论是中国的公民.法人或其他组织，还是外国人.无国籍人.外国的企业和组织，只要在我国法院进行民事诉讼，就必须适用我国的民事诉讼法。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对事的效力 对事的效力是指民事诉讼法适用于哪些案件。依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有以下五类:
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对事的效力 依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有以下五类: 1.因民法.婚姻法.收养法.继承法等民事实体法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系发生的民事案件，如房产纠纷.合同纠纷案件，侵害名誉权.肖像权案件等；
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对事的效力 依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有以下五类: 2.因经济法.劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的案件，如劳动合同纠纷等；
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对事的效力 依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有以下五类: 3.适用特别程序审理的选民资格案件和宣告公民失踪.死亡等非讼案件；
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 对事的效力 依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有以下五类: 按照督促程序解决的债务案件； 5.按照公示催告程序解决的宣告票据和有关事项无效的案件。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 空间上的效力 空间上的效力是指民事诉讼法在哪些地方发生效力。根据《民事诉讼法》第4条的规定，凡是在中华人民共和国的领域内进行民事诉讼均适用本法。因此，其空间效力范围及于整个中华人民共和国的领域。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 空间上的效力 但要注意的是，在我国香港.澳门.台湾地区不适用民事诉讼法。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 时间上的效力 时间上的效力是指《民事诉讼法》从什么时间开始生效。我国现行《民事诉讼法》生效的时间是2017年7月1日。现行《民事诉讼法》生效后，法院无论是审理生效前受理的案件，还是审理生效后受理的案件，均应适用新法。但新法生效前对已受理案件适用旧法进行的程序活动依然有效。新法与旧法关于某些行为的诉讼期间规定有所不同，这些诉讼期间的适用，按照相关的司法解释处理。
民事诉讼法 民事诉讼法的效力 时间上的效力 【本章主要法律规定】
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第七章
民事证据
【本章主要内容提示】
本章重点内容是证据的概念和证据的类型。
1.证据的分类在理论上与法律上是不同的，理论上的分类主要是从证据的对应关系上来作划分，法律上的分类则比较多地注重证据的内容和形式，所以不应当将理论上的分类与法律上的分类简单的对应。
2.理论上是依据不同的标准对证据分类的，因此，依据不同的证据标准划分出的证据，不可简单的对应。
3.各种证据法定类型中关于其证据能力的具体规定，决定其能否进入诉讼，得到法院的审查和判断。
民事证据概述 民事证据的概念 民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实.作出裁判的根据。只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。
民事证据概述 民事证据的特征 民事证据具有以下几个特征:第一，客观性，即民事证据必须是客观存在的事实。在民事案件中，它是民事法律关系产生.发展.变化的客观记录，真实地表现民事法律关系以及纠纷发生和变化的过程。第二，关联性，即民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部的客观事实。第三，合法性，包括两方面的要求:一是证据应当按法定要求取得，以法律禁止的手段取得的事实材料不可以作为民事诉讼证据；二是实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为证明这些法律行为的事实材料就应当具备这些法定形式。
民事证据概述 民事证据的证明力 民事证据的证明力，又称证据力，是指民事证据对案件事实认定的影响力。例如，某证人的证言被认定是真实的，那么，该证人证言就具有证明力；某文书被认定是真实的，其所反映的内容也是真实的，该文书也就具有证明力。在司法实务中，某一民事证据是否具有证明力，是法官根据证据的判断标准判断的结果。
民事证据的种类 证据的种类，是指法律根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用而对证据所划分的类别。
民事证据的种类 我国民事诉讼法将证据分为八种:书证.物证.视听资料.电子数据.证人证言.当事人陈述.鉴定意见和勘验笔录。
民事证据的种类 书证 书证，是指以文字.符号.图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。
民事证据的种类 书证 书证的一个基本特征，是以其所记载的内容来证明案件的有关事实的。因此，判断某一证据是否是书证，不能以其外在的表现形式作为唯一的标准，而且更重要的是要看这些形式所记载的内容是否与案件的事实有关。
民事证据的种类 书证 根据一定的标准或方式，可以对书证作进一步的分类:根据书证内容的表达方式，可以将书证划分为文字书证.图形书证和符号书证；根据书证反映的内容及其法律后果，可以将书证划分为处分性书证和报道性书证；根据书证的制作者，可以将书证划分为公文书和私文书；根据书证的制作方式，可以将书证划分为原本.复制本.正本.副本.全文本和节录本等。
民事证据的种类 书证 根据民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提交书证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件.照片.副本.节录本等；提交外文书证的，必须附有中文译本。《民诉解释》规定，提交书证原件确有困难，包括下列情形:(1)书证原件遗失.灭失或者毁损的；(2)原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；(3)原件在他人控制之下，而其有权不提交的；(4)原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；(5)承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。存在提交书证有困难的情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
民事证据的种类 书证 《民诉解释》第112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《民诉解释》第113条规定，持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定，对其处以罚款.拘留。
民事证据的种类 书证 根据《证据规定》，国家机关.社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；经过公证.登记的书证，其证明力一般大于其他书证；无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。
民事证据的种类 物证 物证，是指以其存在的外形.特征.质量.性能等来证明案件待证事实的物品。物证的特点是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实的，其本身不具有任何的思想内容。向法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。
民事证据的种类 物证 根据《证据规定》，物证的证明力一般大于一般意义的书证.视听资料和证人证言；无法与原物核对的复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。
民事证据的种类 视听资料 视听资料，是指以声音.图像及其他视听信息来证明案件待证事实的录像资料.录音资料等信息材料。视听资料的特点是信息量大.形象或声音逼真.反映一定的法律行为或法律事件往往有一定的连续性和直观性，因而在通常情况下具有较强的真实性和准确性。但是，由于视听资料是运用一定的科学技术来制作的，在某些情况下，也就有可能被人利用技术手段进行变造或伪造，而且由于技术上的原因，变造或伪造的视听资料还不易被发现。因此，民事诉讼法要求人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《证据规定》强调了视听资料的合法性。非法获得的视听资料包括使用法律.法规禁止的手段窃听.窃照所获得的视听资料，以侵害他人隐私权的方式取得的视听资料等。应当注意的是，对于所谓“偷录.偷拍证据”的合法性问题要根据具体情况加以判断，不能简单地认为一概合法或一概非法。
民事证据的种类 视听资料 根据《证据规定》，视听资料证明力一般小于物证.档案.鉴定意见.勘验笔录和经过公证或登记的书证；存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。
民事证据的种类 电子数据 电子数据，是指通过电子邮件.电子数据交换.网上聊天记录.博客.微博客.手机短信.电子签名.域名等形成或者存储在电子介质中的信息。电子数据与视听资料一样，都是随着科技手段的发展，进入到诉讼证据领域之中。因此，在真实性认定.非法证据排除等具体的证据规则适用上，与视听资料具有一定的共性特征。但电子数据又存在自己的独特性:一方面，视听资料的受众广.门槛低，在数码化时代的今天，一般人都可以轻易地摄制.播放视听资料，而电子数据往往存在代码性特征，接触.阅读.获取.复制.展示电子数据都需要比视听资料更复杂的软硬件，因而在证据的收集.审查上，往往需要借助专业机构的辅助。另一方面，视听资料具有形象性，诉讼主体能够比较容易地认知视听资料的内容，而电子数据具有更强的抽象性，在阅读和理解上往往也需要专业人土的判断。
民事证据的种类 电子数据 在某些情况下，视听资料与电子数据有一定的交叉，因此，《民诉解释》规定，存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。
民事证据的种类 证人证言 证人证言，指当事人之外了解案件有关情况的人向人民法院就自己知道的案件事实所作的陈述。民事诉讼法将证人作为知道案件有关情况的单位和公民对国家应尽的义务来规定，因此，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。
民事证据的种类 证人证言 对证人证言的理解应当注意以下几个问题:第一，证人本身不是证据，其向人民法院陈述的与案件事实有关的内容才是证据；第二，证人能力与民事行为能力没有直接的关系，限制行为能力甚至无行为能力的人都有可能成为证人，法律只规定不能正确表述意志的人，不能作证；第三，证人不存在回避问题，案件当事人之外的第三人，只要其知晓案件的有关情况，其均可作为证人作证，即使其与案件的一方当事人有利害关系，因此，证人证言在有的情况下是带有倾向性的。
民事证据的种类 证人证言 民事诉讼法规定，有义务作证的证人应该出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。书面证言应由法院的审判人员在法庭上宣读。所谓“证人确有困难不能出庭”，是指以下情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；(2)特殊岗位确实无法离开的；(3)路途特别遥远，交通不便难以出庭的；(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；(5)其他无法出庭的特殊情况。
民事证据的种类 证人证言 根据《民事诉讼法》第74条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通.住宿.就餐等必要的费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。这些费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
民事证据的种类 证人证言 根据《证据规定》，证人证言的证明力一般小于物证.档案.鉴定意见.勘验笔录或者经过公证.登记的书证；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言.与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言.无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
民事证据的种类 当事人陈述 当事人陈述，是指当事人就案件事实向人民法院所作的陈述。当事人的陈述往往具有两面性:一是可信性，因为当事人是案件的经历者，因此，他们对案件情况了解得最全面.真切，陈述具有可信的一面；二是虚假性，这是因为当事人是案件的利害关系人，案件的处理结果关系到他的直接的利益，基于趋利避害的心理，其在陈述中对有利自己的地方，可能夸大甚至虚构，对不利的情况，则有可能隐瞒，从而使其陈述可能有虚假的成分。
民事证据的种类 当事人陈述 当事人的陈述包括当事人的承认。所谓当事人的承认，是指一方当事人对另一方当事人所陈述的事实表示认可。
民事证据的种类 当事人陈述 根据《证据规定》，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外；在诉讼过程中，当事人在起诉书.答辩状陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
民事证据的种类 当事人陈述 2012年修改的民事诉讼法还新增了专业人士出庭制度。根据民事诉讼法和《民诉解释》的规定，当事人可以申请1~2名有专门知识的人出庭，代表当事人就鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。
民事证据的种类 鉴定意见 鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别.分析所作出的结论。鉴定意见的一个基本特点，是鉴定意见的作出，是有关专家运用自己所掌握的知识对案件问题所作出的分析意见，是人对事物的一种主观上的认识，在这一点上，它与证人证言中证人对自己所见所闻的案件事实所作的客观描述是不一样的。因此，鉴定应当以案件材料为基础，鉴定意见所涉及的问题应当是案件的有关事实而不应当涉及案件的法律问题。
民事证据的种类 鉴定意见 鉴定的启动途径有二:第一，当事人可以申请鉴定。当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。第二，人民法院委托鉴定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。
民事证据的种类 鉴定意见 鉴定人应当在综合了解与鉴定内容相关的案件材料基础上，进行鉴定。必要时，鉴定人还可以询问当事人.证人。鉴定完毕后，须出具书面的鉴定意见。当事人对鉴定有异议或人民法院认为有必要出庭时，鉴定人应当出庭说明相关情况，如果经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。
民事证据的种类 鉴定意见 当事人认为鉴定意见存在错误，可以申请重新鉴定。但只有在下列情形时，人民法院才能准予申请重新鉴定。这些情形是:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定意见明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定.重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
民事证据的种类 鉴定意见 按照《证据规定》的要求，鉴定书应当具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称.委托鉴定的内容；(2)委托鉴定的材料；(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(4)对鉴定过程的说明；(5)明确的鉴定意见；(6)对鉴定人鉴定资格的说明；(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
民事证据的种类 鉴定意见 根据《证据规定》，鉴定意见的证明力一般大于一般意义的书证.视听资料和证人证言。
民事证据的种类 鉴定意见 证人.鉴定人与专家辅助人的比较如下:
民事证据的种类 勘验笔录 勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或物品所作的客观记录。人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。民事诉讼法规定，勘验人员进行勘验，必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。当事人或当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验结果制作笔录，由勘验人.当事人和被邀请参加人签名或盖章。人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。
民事证据的种类 勘验笔录 根据《证据规定》，勘验笔录的证明力y般大于一般意义的书证.视听资料和证人证言。
民事证据的分类 在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了划分。
民事证据的分类 本证与反证 按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。对当事人主张的事实有肯定性作用的证据，称为本证。如原告主张被告应返还逾期借款，他向法院提交的被告书写的借条即为借款事实的本证。本证的主要作用是对当事人主张的事实的真实性或可靠性予以肯定。而对对方当事人主张的事实予以否定的证据，则为反证。如前例被告出示了一张原告与被告共同签署的一份备忘录，该备忘录的内容是说明上述借条只具有形式上的意义，事实上双方当事人并未发生借用关系，该备忘录即为借款事实的反证。应当注意的是，反证是针对本证所主张的事实的否定，如果被告提出的是一个证明新的事实的而不是否定原告所主张的事实的证据，则不应认定为是反证，而是新事实的本证。比如，在上例中，被告提出一张由原告书写的被告已返还借款并说明因借条已
民事证据的分类 本证与反证 丢失而无法将被告的借条退还被告的书证，即为一个证明被告已经返还原告借款的事实的本证，而不是被告用以否定原告借款给被告这一事实的反证。由此，我们应当认识到，第一，本证通常情况下由原告提出，但在某些情况下被告也有提出本证，不能简单地认为原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证；第二，反证否定的对象是针对本证所证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求，用以否定对方当事人诉讼请求的证据不一定都是反证，
民事证据的分类 直接证据和间接证据 按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独地.直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据，因为它单独地.直接地证明了原被告之间存在的购销关系。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。比如，在一起交通肇事损害赔偿案件中，原告指控被告为交通肇事侵权方，其提出的证据有:(1)目击证人的证言:肇事车为黄色小面包车，车号为WZ-74××98(中间两位数未看清)，肇事车撞倒原告自行车时，肇事车右灯破裂；(2)被告单位车队证明，发生上述交通事故时，被告驾驶其自己的黄色小面包车(车号为WZ-743698)外出办事，第二天被告驾车回单位时该车右灯破裂，被告称是碰到路边的树上造成的。在该案中，原告提供的单个证据并不能直接证明被告为侵权方，但上述几个证据联系在一起，就可以证明被告为侵权方。上述各个证据即为间接证据。间接证据因其单个并无法证明待证事实，相对而言，证明力较弱，但其仍具有重要作用:可以为寻找直接证据提供线索；鉴别.印证直接证据；在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。
民事证据的分类 直接证据和间接证据 根据《证据规定》，直接证据的证明力一般大于间接证据。
民事证据的分类 原始证据与传来证据 按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据，是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。如合同原件.发票原件.遗嘱原件.证人提供的其亲自看到的案件现场的情况等。传来证据是指从原始证据中派生出来的证据，又称派生证据。如合同的复印件.文件的抄本等。传来证据的形成因其经过的中间环节，可靠性较差，相对而言证明力较弱。因此，民事诉讼法规定，当事人提供证据应当提供原始证据，只是在提供原始证据有困难的情况下才可以提供传来证据。
民事证据的分类 原始证据与传来证据 根据《证据规定》，原始证据的证明力一般大于传来证据。
证据保全 证据保全的概念 证据保全，是指在证据有可能毁损.灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义，在于保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。
证据保全 证据保全的条件 证据保全的条件有以下几个:第一，待保全的事实材料应当与案件所涉及的法律关系有关，即应当是能够证明案件有关事实的材料。第二，待保全的事实材料存在毁损.灭失或以后难以取得的可能性。所谓毁损，是指证据材料的品质.外形或数量等发生了变化，丧失了证据材料的原貌，比如，作为证据资料的物品是一些已经开始腐烂的水果，如果不及时对这些水果采取保存措施，到证据调查时，这些水果的状态肯定会发生大的变化而失去了其证明力；所谓灭失，是指证据材料丢失.消失而不复存在，比如，提供证言的证人年事已高或患重病，如果不及时提出其证言，在将来的证据调査时，就可能因证人的死亡而无法取得该证人的证言；所谓以后难以取得，是指因有关情形的存在，有可能使证据材料在将来难以收集到，比如，知晓案件有关情况的人将要出国，或物证.书证等有被转移而去向不明等。第三，在时间上，证据保全既可以是在诉讼过程中，也可能是在诉讼(或仲裁程序)启动之前。
证据保全 证据保全的程序 证据保全的提出，根据时间的不同，可以分为两种情况:
证据保全 证据保全的程序 证据保全的提出，根据时间的不同，可以分为两种情况: 在诉讼过程中需要启动证据保全的，通常情况下是由当事人申请，但在有的情况下人民法院也可以依职权决定。根据《民诉解释》，当事人向人民法院申请保全证据，可以于举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。对当事人提出的申请，人民法院应当予以审查，并尽快决定是否同意申请。人民法院决定采取保全措施，应当作出裁定，并及时采取相关的保全措施。
证据保全 证据保全的程序 证据保全的提出，根据时间的不同，可以分为两种情况: 在提起诉讼前需要启动证据保全的，利害关系人可以向证据所在地.被申请人住所地或有管辖权的人民法院申请保全证据。当事人在申请证据保全的同时，还必须提供担保。人民法院应当在48小时内裁定是否保全。
证据保全 证据保全的措施 对不同种类的证据，可采取不同的保全措施，一般来讲，对证人证言，可以录音或制作询问笔录；对于物证，可以进行勘验或封存原物；对书证.视听资料.电子数据，尽量提取原件，提取原件有困难的，可采取复制的方法；对需要及时鉴定的有关事项，要及时地进行鉴定。证据保存措施的采用，以服务于保存证据的证明力为目的，在该目的下，采取保存的措施可以灵活多样，甚至可以对一种证据，采取两种或两种以上的保存措施。
证据保全 证据保全的措施 有关证据被采取保全措施后，其法律后果为，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。
证据保全 证据保全的措施 【本章主要法律规定】
证据保全 证据保全的措施 2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90~98条
| 民事诉讼法 | 第七章 民事证据 |
第三章
主管与管辖
【本章主要内容提示】
本章的重点是各类管辖的具体内容。
1.民事诉讼主管与其他纠纷解决机构主管范围的区别，体现了多元化民事纠纷解决体系的意义。
2.级别管辖须注意四级法院各自管辖的案件范围，不是所有的涉外案件都由中级法院作为一审法院。
3.地域管辖须注意在一般地域管辖中根据原告所在地的法院确定管辖法院的仍然属于一般地域管辖；各类合同案件管辖权的确定；海难救助费用案件与共同海损案件未将被告所在地法院作为管辖法院。协议管辖和专属管辖的案件范围和适用条件。
4.裁定管辖的三种类型各自适用的条件和法律后果，比较移送管辖与管辖权转移的区别。
5.掌握管辖权异议的条件和程序，比较管辖权异议与相关制度如应诉管辖.执行中的管辖异议的区别。
本章的难点在于对各种具体管辖规则的全面细致的掌握，尤其要关注2012年《民事诉讼法》修改和2015年《民诉解释》的相关内容:增加了公司诉讼的管辖；增加了关于因财产保全造成损失提起诉讼的管辖；协议管辖的适用范围比原来扩大了，相关的内容也有了一定的变化；当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，产生受诉法院视为有管辖权的法律后果；等等。
民事诉讼主管 民事诉讼主管概述 法院在民事诉讼中的主管，是指法院受理民事案件的权限范围。确定民事诉讼的主管，也就是划定法院在民事诉讼中的受案范围，明确哪些纠纷属于法院民事审判权的范围，从而解决法院和其他国家机关.社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题。
民事诉讼主管 民事诉讼主管的标准 《民事诉讼法》第3条规定:人民法院受理公民之间.法人之间.其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。这一规定是以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来划定民事诉讼主管范围的。民事诉讼法是保证民法实施的程序法，所以法律将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象。
民事诉讼主管 法院民事诉讼主管范围 法院主管民事诉讼的范围与民事诉讼法对事的效力实际上是同一个问题:凡可以适用我国民事诉讼法审理的案件，都属于人民法院民事诉讼的主管范围。法院主管民事诉讼的范围参见本书民事诉讼法的效力部分。
民事诉讼主管 四.法院民事诉讼主管与其他国家机关.社会组织处理争议的关系
民事诉讼主管 法院民事诉讼主管与其他国家机关.社会组织处理争议的关系 法院与人民调解委员会 人民调解委员会是群众性自治组织，其任务是调解民间的一般民事纠纷，而性质严重.情节复杂.影响重大的民事案件一般难以由人民调解委员会调解。人民调解委员会调解民事纠纷的范围，法院均有权审理；不同之处在于只要有一方当事人提起民事诉讼，法院就应受理，而由人民调解委员会调解必须建立在双方自愿的基础上。对法院和人民调解委员会都有权处理的纠纷，双方当事人都同意交人民调解委员会调解的，由调解委员会调解；一方向调解委员会申请调解，另一方向法院起诉的，由法院主管；调解不成，当事人向法院起诉的，由法院主管。
民事诉讼主管 法院民事诉讼主管与其他国家机关.社会组织处理争议的关系 法院与仲裁机构 仲裁机构包括民商事仲裁机构和劳动争议仲裁机构。
民事诉讼主管 法院民事诉讼主管与其他国家机关.社会组织处理争议的关系 法院与仲裁机构 1.法院与民商事仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)。法院与仲裁委员会在民事纠纷主管问题上的关系是:第一，法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。按照仲裁法的规定，仲裁委员会主管的范围是平等主体的公民.法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷不属于其主管范围。而上述所有纠纷，均属于法院民事诉讼主管的范围。第二，对既属于仲裁委员会主管又属于法院主管的纠纷，具体由谁主管取决于当事人的选择:当事人双方达成仲裁协议的，由仲裁委员会受理，排除法院管辖权；没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。我国仲裁委员会实行一裁终局的制度，因此在作出裁决后当事人就同一纠纷再向法院起诉的，法院不予受理。第三，当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行又未重新达成仲裁协议的情况下，向法院提起民事诉讼，法院应当受理。
民事诉讼主管 法院民事诉讼主管与其他国家机关.社会组织处理争议的关系 法院与仲裁机构 2.法院与劳动争议仲裁委员会。该部分请参见本套书的劳动法相关部分的内容。
管辖概述 管辖的概念 民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部确定具体的某一民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。
管辖概述 管辖的概念 我国的法院有四级，除最高人民法院外，每一级都有多个，因此，在解决了某一纠纷属于法院民事诉讼受案范围的问题后，接着就需要对属于法院民事诉讼受案范围的纠纷作进一步划分，将它们具体分配到各个法院。这意味着需要做两次分配:第一次分配发生在不同级别的法院之间，通过分配明确四级法院各自受理一审民事案件的分工和权限；第二次分配是在第一次分配的基础上进行的，也是在同级法院之间进行的，任务是将通过第一次分配划归本级法院受理的一审民事案件进一步分配到同一级中的各个具体法院。管辖制度正是通过这样的分配来使民事审判权得到具体落实的。
管辖概述 管辖恒定 管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准:起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
管辖概述 管辖恒定 管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。《民诉解释》第37条规定:“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地.经常居住地变更的影响。”第38条规定:“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审.发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。”第39条规定:“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉.增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖.专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”
管辖概述 专门法院的管辖 我国除设立地方法院外，还设有军事法院.海事法院.铁路运输法院等专门法院。这些专门法院也受理一定范围的民事纠纷。
管辖概述 专门法院的管辖 军事法院 根据《人民法院组织法》和《民诉解释》，当事人双方均是军人或军队单位的民事案件由军事法院管辖。在诸如级别管辖.地域管辖等具体的管辖规则上，参照民事诉讼法的一般规则适用。
管辖概述 专门法院的管辖 海事法院 根据《人民法院组织法》和《海事诉讼特别程序法》，我国海事法院受理当事人因海事侵权纠纷.海商合同纠纷(包括海上运输合同.海船租用合同.海上保赔合同.海船船员劳务合同等)及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。
管辖概述 专门法院的管辖 铁路运输法院 根据《人民法院组织法》和最高人民法院2012年公布的《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》，我国铁路运输法院管辖的民事案件范围主要包括:(1)铁路运输合同纠纷和代办托运等铁路运输延伸服务合同.铁路运输保险合同纠纷；(2)与铁路建设有关的各类合同纠纷；(3)对铁路运输企业财产权属发生争议的纠纷；(4)因铁路运输造成的各类人身.财产.环境侵权纠纷以及对铁路造成损害的侵权纠纷。
管辖概述 专门法院的管辖 知识产权法院 2014年8月31日全国人大常委会通过了《关于在北京.上海.广州设立知识产权法院的决定》，同年11月6日，北京知识产权法院作为我国第一家知识产权法院，挂牌成立，随后广州.上海也相继成立知识产权法院。根据相关司法解释，我国的知识产权法院并不按照行政区划设置，而是根据需求，在知识产权案件较多的城市设立，管辖有关专利.植物新品种.集成电路布图设计.技术秘密.计算机软件.驰名商标认定等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。知识产权法院的地位是中级法院，所在市的基层人民法院第一审著作权.商标等知识产权民事和行政判决.裁定的上诉案件，由知识产权法院审理；而知识产权法院自己第一审判决.裁定的上诉案件，由知识产权法院所在地的高级人民法院审理。
级别管辖 级别管辖的概念 级别管辖的概念 级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
级别管辖 级别管辖的概念 确定级别管辖的依据 我国民事诉讼法是根据案件的性质.繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖的。把性质重大.案情复杂.影响范围大的案件确定给级别高的法院管辖。在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。各地人民法院确定的级别管辖的争议标的数额标准有所不同。2008年3月30日，最高人民法院公布了《全国各省.自治区.直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》，在全国予以实施。
级别管辖 二.各级人民法院管辖的第一审民事案件
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 (一)基层人民法院管辖的第一审民事案件
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 基层人民法院管辖的第一审民事案件 《民事诉讼法》第17条规定:基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。由于民事诉讼法规定由其他各级法院管辖的案件为数较少，所以这一规定实际上把大多数民事案件都划归基层人民法院管辖。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 (二)中级人民法院管辖的第一审民事案件
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 中级人民法院管辖的第一审民事案件 依据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类:
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 中级人民法院管辖的第一审民事案件 依据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类: 1.重大的涉外案件。涉外案件是指具有涉外因素的民事案件。重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 中级人民法院管辖的第一审民事案件 依据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类: 2.在本辖区有重大影响的案件。这是指案件的影响超出了基层人民法院的辖区，在中级人民法院辖区内产生了重大影响。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 中级人民法院管辖的第一审民事案件 依据《民事诉讼法》第18条的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类: 3.最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。这是指最高人民法院根据审判工作的需要，将某些案件确定由中级人民法院作为一审法院。目前这类案件主要有:(1)海事.海商案件。海事.海商案件由作为专门法院的海事法院管辖。我国已在广州.厦门.上海.武汉等地设立了海事法院，海事法院的等级相当于中级人民法院。(2)知识产权纠纷案件。知识产权案件由知识产权法院.最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院审理。(3)重大的涉港澳台民事案件。(4)诉讼标的金额较大的民事案件。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 (三)高级人民法院管辖的第一审民事案件
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 高级人民法院管辖的第一审民事案件 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的案件。在本辖区有重大影响的案件一般指的就是诉讼标的金额大的民事案件。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 (四)最高人民法院管辖的第一审民事案件
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 最高人民法院管辖的第一审民事案件 最高人民法院管辖的第一审民事案件有两类:一类是在全国有重大影响的案件；另一类是最高法院认为应当由本院审理的案件。
级别管辖 各级人民法院管辖的第一审民事案件 最高人民法院管辖的第一审民事案件 应当注意的是，根据最高人民法院《关于审理级别管辖异议案件若干问题的规定》，当事人对级别管辖有异议的，可以提出管辖异议；对于应由上级人民法院审理的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。
地域管辖 地域管辖的概念与依据 地域管辖的概念 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。民事诉讼法通过级别管辖将民事案件在四级法院中做了分配，划定了各级人民法院受理第一审民事案件的权限，但至此仍然不能确定某一诉讼案件具体由哪个法院受理。因为除最高人民法院外，在同一级中仍然有许多个法院，所以还需要进行第二次分配，将已划归同一级法院管辖的审案件在各个法院之间进行分配。这一任务是由地域管辖完成的，因此，地域管辖的作用就在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。
地域管辖 地域管辖的概念与依据 确定地域管辖的依据 如同级别管辖一样，地域管辖也存在按何种标准划分的问题。从各国民事诉讼法关于地域管辖的规定来看，确定地域管辖的标准主要有两个:其一是诉讼当事人的所在地(尤其是被告的住所地)与法院辖区之间的联系；其二是诉讼标的.诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。根据以上标准，在当事人的所在地.诉讼标的等处于某一法院辖区内时，诉讼就由该地区的法院管辖。我国民事诉讼法确定地域管辖也采用上述标准。我国法院的辖区同行政区划基本上是一致的。在当事人的所在地等处于某一行政区域内时，诉讼就由设在该行政区域内的法院管辖。
地域管辖 地域管辖的概念与依据 确定地域管辖的依据 地域管辖实际上是着眼于法院与当事人或诉讼标的.诉讼标的物或法律事实的隶属关系来确定的:从法院方面来说，审理案件是它的职权，它应当有权审理发生在它辖区内的案件，在当事人的所在地.诉讼标的物所在地等位于某一法院辖区内时，该法院应当有权审理。从当事人方面来说，则由于住所.诉讼标的物等处于某一法院辖区内而与该法院产生一种隶属关系，一旦发生诉讼，就应当服从该法院的管辖。
地域管辖 一般地域管辖 一般地域管辖，是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定的诉讼管辖。
地域管辖 一般地域管辖 当事人有原告和被告之分，一般地域管辖的做法是实行“原告就被告”的原则，即以被告所在地作为确定管辖的标准。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥行诉权，使被告的理由一方面在于抑制原告滥行诉权，使被告免受原告不当诉讼的侵扰；另一方面也有利于法院传唤被告参加诉讼，对诉讼标的物进行保全或勘验，有利于判决的执行。
地域管辖 一般地域管辖 我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则.原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。
地域管辖 一般地域管辖 (一)原则规定----被告所在地法院管辖
地域管辖 一般地域管辖 原则规定----被告所在地法院管辖 1.被告为公民，由被告住所地法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。公民的住所地是指该公民的户籍登记地或者其他有效身份登记记载地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。
地域管辖 一般地域管辖 原则规定----被告所在地法院管辖 《民诉解释》中对下列情况作了补充规定:
地域管辖 一般地域管辖 原则规定----被告所在地法院管辖 《民诉解释》中对下列情况作了补充规定: (1)原告.被告均被注销户籍的，由被告居住地人民法院管辖。(2)当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖没有经常居住地的，由原户籍所在地人民法院管辖。(3)双方当事人都是被监禁或被采取强制性教育措施的，由被告原住所地法院管辖。被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的，由被告被监禁地或被釆取强制性教育措施地法院管辖。(4)夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 原则规定----被告所在地法院管辖 《民诉解释》中对下列情况作了补充规定: 2.被告为法人或其他组织，由被告住所地法院管辖。这里的住所地是指法人或其他组织的主要办事机构所在地。根据《民法总则》第63条的规定，依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所，因而对于注册登记的法人，其登记地可以被推定为主要办事机构所在地。
地域管辖 一般地域管辖 原则规定----被告所在地法院管辖 《民诉解释》中对下列情况作了补充规定: 被告如为没有办事机构的个人合伙.合伙型联营体，则由注册地法院管辖；没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的法院都有管辖权。
地域管辖 一般地域管辖 (二)例外规定----原告所在地法院管辖
地域管辖 一般地域管辖 例外规定----原告所在地法院管辖 考虑到实践中存在一些由被告住所地法院管辖会给原告行使诉权和法院审理案件带来诸多不便的情况，民事诉讼法和《民诉解释》规定某些诉讼由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 例外规定----原告所在地法院管辖 民事诉讼法规定的原告住所地法院管辖的情形是:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；(4)对被监禁的人提起的诉讼。上述规定中的身份关系，是指与人的身份相关的各种关系，如婚姻关系.亲子关系.收养关系等。
地域管辖 一般地域管辖 例外规定----原告所在地法院管辖 《民诉解释》规定的情形是:(1)被告被注销户籍的，由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖。(2)追索赡养费.抚育费.扶养费案件的几个被告的住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。(3)夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖；夫妻双方离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时被告居住地的法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定:
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定: 1.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定: 2.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定: 3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。国外方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定: 4.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的法院管辖。
地域管辖 一般地域管辖 离婚诉讼管辖的特别规定 《民诉解释》还针对定居国外的华侨.在国外居住的我国公民的离婚诉讼的特殊情况，对管辖问题作出了下列规定: 5.已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 我国民事诉讼法规定的特殊地域管辖，是指以被告住所地.诉讼标的所在地.法律事实所在地为标准确定的管辖。《民事诉讼法》第23~32条规定了十种属于特殊地域管辖的诉讼。
地域管辖 特殊地域管辖 (一)因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定。对履行地约定不明确的合同，应当根据《合同法》第62条第3项确定履行地:履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定:
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定: (1)财产租赁合同.融资租赁合同。此类合同应当以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定: (2)电子商务合同。以信息网络方式订立的买卖合同属于电子商务合同，首先以合同约定为准，如果合同未约定或约定不明的，其合同履行地要根据履行方式不同，分别确定:如果是通过信息网络交付标的，例如，购买电子点卡.虚拟货币.网络账号等的交易，以买受人住所地为合同履行地；如果是通过其他方式交付标的，收货地为合同履行地。
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定: (3)名称与内容不一致的合同。当事人签订的民事合同虽然具有明确.规范的名称，但是合同约定的权利义务与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地；合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，而根据该合同约定的权利义务难以区分合同性质的，以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定: (4)合同未履行的特殊规则。根据《民诉解释》的规定，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖 司法解释对一些特殊类型的合同履行地作出了特别规定: (5)约定履行地与实际履行地不一致时的处理。双方当事人约定的合同履行地，是双方当事人共同的意思表示的体现，因此除非双方达成书面的补充协议，约定变更合同履行地，否则在实际履行地与约定履行地不一致时，依然应当以约定履行地作为合同的履行地。
地域管辖 特殊地域管辖 保险合同纠纷提起的诉讼 保险合同诉讼，被告住所地和保险标的物所在地法院都有管辖权。因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地.运输目的地.保险事故发生地人民法院管辖。因人身保险合同纠纷提起的诉讼，可以由被保险人住所地人民法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 (三)因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖 票据支付地，是指票据上载明的付款地；如未载明付款地，票据付款人(包括代理付款人)的营业场地.住所地或经常居住地，本票出票人的营业场所，支票付款人或者代理付款人的营业场所所在地为票据付款地。代理付款人是指根据付款人的委托代为支付票据金额的银行.信用合作社等金融机构。
地域管辖 特殊地域管辖 (四)因公司设立.确认股东资格.分配利润.解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因公司设立.确认股东资格.分配利润.解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖 此外，因股东名册记载.请求变更公司登记.股东知情权.公司决议.公司合并.公司分立.公司减资.公司增资等纠纷提起的诉讼，也由公司住所地法院管辖。公司住所地，是指公司主要办事机构所在地。
地域管辖 特殊地域管辖 (五)因铁路.公路.水上.航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地.目的地或被告住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因铁路.公路.水上.航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地.目的地或被告住所地法院管辖 运输合同包括客运与货运两大类。运输中的始发地，是指旅客或货物的最初出发地，目的地则是指最终到达地。根据最高法院的规定，水上运输或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的，由海事法院管辖。铁路运输合同，由铁路运输法院管辖。其他运输合同纠纷，由始发地.目的地或被告住所地法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 (六)因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 侵权行为地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。一般情况下，侵权行为实施地和结果发生地两者相一致，在同一地点，但也存在两地不一致的情况。在两地不一致时，针对该侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖法院，侵权行为实施地.侵权结果发生地和被告住所地的法院都有管辖权。
地域管辖 特殊地域管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
地域管辖 特殊地域管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 因产品.服务质量不合格造成他人财产.人身损害提起的诉讼，产品制造地.产品销售地.服务提供地.侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。
地域管辖 特殊地域管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人.利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖 当事人申请诉前保全后没有在法定期间内起诉或者中请仲回裁，被申请人.利害关系人因离保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。
地域管辖 特殊地域管辖 (七)因铁路.公路.水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆.船舶最先到达地.航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因铁路.公路.水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆.船舶最先到达地.航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖 这是针对车辆.船舶.航空器在运行过程中发生事故造成他人财产或人身损害引起诉讼所规定的管辖。航空器泛指一切在天空运行的人造物体，包括飞机.飞艇.热气球.卫星等。航空事故是指航空器在空中或地面碰撞.坠毁，在飞行中抛物.排油而引起的事故。事故通常发生在一定的行政区域内，事故发生在哪一行政区域内，该行政区域的法院就有管辖权。最先到达地是指车辆.船舶最先到达的车站.港口，最先降落地指第一次降落的机场或其他地点，或者坠毁的地点。对这类事故引起的侵权赔偿诉讼，包括被告住所地在内的上述地点的法院都有管辖权。
地域管辖 特殊地域管辖 (八)因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地.受碰撞船舶最先到达地.加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地.受碰撞船舶最先到达地.加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖 船舶碰撞是指船舶在航行过程中因接触和碰撞而造成的损害事故，其他海损事故是指船舶在航行中因触礁.触岸.失火.爆炸.沉没等造成的事故。无论哪国的船舶发生了碰撞或其他海损事故，只要发生在我国领海海域内，我国法院就可以对请求损害赔偿的诉讼行使管辖权。将因海损事故引起的损害赔偿诉讼规定由上述四个地点的法院管辖，充分考虑了这类案件的特殊性，既有利于当事人根据案件的具体情况选择其中一个法院提起诉讼，也有利于法院对案件的审理和判决的执行。
地域管辖 特殊地域管辖 (九)因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖 海难救助是指对遭遇海难的船舶及船舶上的人员.货物给予的救助。救助行为实施后，救助人有权根据救助的事实和效果要求被救助方支付救助费用。双方对此可能出现纠纷引起诉讼，这类诉讼由实施救助行为地点的法院或者被救助船舶最先到达地法院管辖是各国的通例。应当注意的是，这类诉讼的管辖法院，不包括被告所在地的法院。
地域管辖 特殊地域管辖 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖 (十)因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地.共同海损理算地或者航程终止地法院管辖
地域管辖 特殊地域管辖 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖 共同海损，是指船舶在海运中遭受到海难等意外事故时，为了排除危险，挽救船舶.人员和货物，而作出的物质牺牲或支付的费用。因共同海损作出的牺牲和支付的费用应当根据一定的规则进行理算，并由受益各方分摊。我国在北京设有共同海损理算处，发生共同海损后，如在我国理算，理算地即为北京。航程终止地，是指发生共同海损的船舶航程终止的地点。共同海损发生后，如船舶最先到达我国的某一港口，或者有关当事人同意在北京理算，或者船舶的航程终止地在我国的某一港口，上述地点的法院便对由此提起的诉讼有管辖权。应当注意的是，这类诉讼的管辖法院，不包括被告所在地的法院。
地域管辖 专属管辖 专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，它排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域管辖的关系是，凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖，不得适用一般或特殊地域管辖。我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:
地域管辖 专属管辖 我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类: 因不动产纠纷提起的诉讼 不动产诉讼专属不动产所在地法院管辖。不动产纠纷是指因不动产的权利确认.分割.相邻关系等引起的物权纠纷。
地域管辖 专属管辖 我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类: 因不动产纠纷提起的诉讼 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。农村土地承包经营合同纠纷.房屋租赁合同纠纷.建设工程施工合同纠纷.政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
地域管辖 专属管辖 我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类: 因港口作业发生纠纷提起的诉讼 港口作业引起的诉讼专属港口所在地法院管辖。在港口作业中，一方面会因为装卸.驳运等行为发生纠纷；另一方面会因违章作业等行为损坏港口设施或造成其他人身或财产的损害而引起侵权纠纷。这两类纠纷都由港口所在地法院管辖。
地域管辖 专属管辖 我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类: 因继承遗产纠纷提起的诉讼 继承遗产的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。当遗产有多处且分布在不同法院辖区时，还需要区分主要遗产和非主要遗产:遗产既有动产又有不动产的，一般以不动产所在地作为主要遗产地；动产有多项的，则以价值高的动产所在地作为主要遗产地。
地域管辖 专属管辖 我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类: 因继承遗产纠纷提起的诉讼 根据我国海事诉讼特别程序法的规定，属于海事法院专属管辖的案件有:(1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；(2)因船舶排放.泄漏.倾倒油类或者其他有害物质，海上生产.作业或者拆船.修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地.损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；(3)因在我国领域和有管辖权的海域内履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
地域管辖 共同管辖与选择管辖 共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面。共同管辖是就法院角度而言的，指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权；选择管辖则是从当事人角度而言的，指当两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个法院提起诉讼。
地域管辖 共同管辖与选择管辖 尽管共同管辖的存在是当事人选择管辖的前提，但法律规定共同管辖和选择管辖的实质乃在于把管辖选择权赋予当事人。因此，对于共同管辖的诉讼，原告有权从对自己有利的角度在数个有管辖权的法院中进行选择，诉讼究竟由哪个法院管辖应当依原告的选择而定；被选中的法院应当尊重当事人所做的选择，不得将诉讼移送到另一有管辖权的法院。
地域管辖 共同管辖与选择管辖 对共同管辖的诉讼，管辖法院的确定，首先取决于原告的选择，即原告选择向哪个法院起诉，就由哪个法院对案件行使管辖权。原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，应当由最先立案的法院管辖。共同管辖中因管辖权发生争议的，由相关法院进行协商确定管辖，协商不成的，报相关法院共同的上级人民法院指定管辖。
地域管辖 协议管辖 协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定特定案件的管辖法院。书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件:
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件: 1.协议管辖只适用于合同纠纷或其他财产权益的纠纷，涉及当事人身份关系的民事纠纷不得协议管辖。
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件: 2.协议管辖仅适用于合同纠纷或其他财产权益纠纷中的第一审案件，对二审案件当事人不得以协议方式选择管辖法院。
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件: 3.协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一；也可以在合同订立后.诉讼发生前或其他财产权益纠纷发生后.诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。在合同中约定协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款:即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件: 4.当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院。法律规定的可供当事人选择的法院是原告住所地.被告住所地.合同签订地.合同履行地.标的物所在地的法院，这五个地点与合同或争议的财产具有较紧密的联系。
地域管辖 协议管辖 根据《民事诉讼法》第34条的规定，诉讼中的协议管辖须具备以下条件: 5.当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不得变更级别管辖，不得将依法由基层法院管辖的诉讼约定由中级法院乃至高级法院管辖，否则会造成审级关系的混乱。专属管辖是强制性管辖，因此不允许当事人通过协议改变专属管辖。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖:
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 1.根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 2.管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 3.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 4.管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖，协议签订后当事人住所地变更的，由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 5.合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。
地域管辖 协议管辖 根据《民诉解释》，还得注意从以下几方面来理解协议管辖: 6.当事人因同居或者在解除婚姻.收养关系后发生财产争议，可以适用协议管辖制度。
地域管辖 应诉管辖 应诉管辖，是指原告起诉被法院受理后，被告未在答辩期内提出管辖异议并作出应诉答辩的，视为受诉法院对案件享有管辖权的一种制度。
地域管辖 应诉管辖 该制度的适用不可以违反级别管辖和专属管辖。此外，被告没有就起诉进行答辩，人民法院在开庭前发现本院对案件没有管辖权的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
裁定管辖 裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。管辖的确定主要是依据法定管辖，裁定管辖是法定管辖的必要补充。民事诉讼法规定的裁定管辖有三种，即移送管辖.指定管辖和管辖权转移。
裁定管辖 移送管辖 移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件出现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不涉及管辖权的转移。
裁定管辖 移送管辖 在诉讼实务中，移送管辖通常发生在同级法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级法院之间。根据最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》(以下简称《级别管辖异议规定》第7条的规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。《级别管辖异议规定》第9条规定，对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。
裁定管辖 移送管辖 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
裁定管辖 移送管辖 人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。
裁定管辖 移送管辖 根据《民事诉讼法》第36条的规定，移送管辖必须同时具备以下三个条件:(1)法院已受理了案件；(2)移送的法院对案件没有管辖权；(3)受移送的法院对案件有管辖权。
裁定管辖 移送管辖 法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送:
裁定管辖 移送管辖 法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送: 1.受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他法院，而只能报请上级人民法院指定管辖。
裁定管辖 移送管辖 法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送: 2.有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域变更.当事人住所地或居所地变更的影响，因此不得以上述理由移送案件。
裁定管辖 移送管辖 法院对符合上述三个条件的案件应当移送，但在下列三种情况下不得移送: 3.两个以上法院对案件都有管辖权时，应当由先立案的法院行使管辖权，先立案的法院不得将案件移送至另一有管辖权的法院。
裁定管辖 指定管辖 指定管辖，指上级人民法院以裁定方式指定其下级人民法院对某一案件行使管辖权。依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形:
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 1.受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖。
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权，报上级法院指定管辖。特殊原因从理论上说可能包括两种情形:一是法院的全体法官均须回避；二是有管辖权法院所在地发生了严重的自然灾害。
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 3.通过协商未能解决管辖争议，报共同的上级法院指定管辖。管辖权争议可分为积极争议和消极争议两种情况:前者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件有管辖权，争着受理这一案件；后者指两个或两个以上法院均认为自己对某一案件无管辖权，而又都不愿受理这一案件。
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地.市辖区的基层人民法院的由该地.市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省.自治区.直辖市的两个人民法院的，由该省.自治区.直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省.自治区.直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 在经济审判中，法院之间如果对案件的地域管辖发生争议，有关法院应按照最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》的要求，立即停止对案件进行实体审理；在争议解决前，任何一方法院均不得对案件作出判决。违反此要求抢先作出判决的，上级法院应以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或由自己提审。
裁定管辖 指定管辖 依据《民事诉讼法》第36.37条的规定，指定管辖适用于以下三种情形: 上级法院指定管辖的应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决.裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决.裁定。
裁定管辖 管辖权转移 管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移在上下级法院之间进行，通常在直接的上下级法院间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种:
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种: 向上转移 向上转移，是指管辖权从下级人民法院转至上级人民法院。通常情况下是上级人民法院认为下级人民法院管辖的一审案件由自己审理更为合适时，有权决定把案件调上来自己审理；二是下级人民法院认为自己管辖的一审案件需
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种: 向上转移 要由上级人民法院审理时，报请上级人民法院审理。在第一种情况下，上级人民法院作出决定后管辖权即发生转移；在第二种情况下，必须经过上级人民法院同意后管辖权才能发生转移。
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种: 向下转移 向下转移，是指上级法院将自己管辖的一审案件交给下级法院审理。根据《民事诉讼法》第38条的规定，上级法院认为确有必要将本院的第一审案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准。《民诉解释》规定，下列第一审民事案件，人民法院依照《民事诉讼法》第38条第1款规定，可以在开庭前交下级人民法院审理:(1)破产程序中有关债务人的诉讼案件；(2)当事人人数众多且不方便诉讼的案件；(3)最高人民法院确定的其他类型案件。人民法院交下级人民法院审理前，应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后，人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种: 向下转移 《级别管辖异议规定》第5条规定，对于应当由上级人民法院管辖的第一审民事案件，下级人民法院不得报请上级人民法院交其审理。
裁定管辖 管辖权转移 根据《民事诉讼法》第38条的规定，管辖权转移的情形有两种: 向下转移 管辖权转移与移送管辖虽然都属裁定管辖，但具有本质上的区别。具体而言，它们之间的不同表现在三个方面:一是性质不同。管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，而移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。二是作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为了纠正移送法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。三是程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送法院作出移送裁定，无须经过受移送法院的同意。
管辖权异议的概念 管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
管辖权异议的概念 法院有时可能对管辖权作出错误判断而受理不属于本院管辖的案件。为了使当事人有机会向法院表达关于管辖权问题的不同意见，同时也为了使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定，使法律关于管辖的规定得到正确适用，我国《民事诉讼法》第127条对管辖权异议作出了规定，即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件:
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: (一)提出管辖权异议的主体须是本案的当事人
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 提出管辖权异议的主体须是本案的当事人 在诉讼实务中，提出管辖权异议的当事人通常为被告。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 提出管辖权异议的主体须是本案的当事人 诉讼中的第三人无权提出管辖权异议。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。有独立请求权第三人是参加诉讼的当事人，不是本诉讼的当事人，无权对本诉的管辖权提出异议。有独立请求权第三人如主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉与本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。因此，无论在哪种情况下，有独立请求权的第三人均不宜作为管辖权异议的主体。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 提出管辖权异议的主体须是本案的当事人 无独立请求权第三人只是参加他人之间已开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益。法院对案件有无管辖权，是依据原被告之间的诉讼而确定的，无独立请求权第三人既非原告，又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: (二)管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权 当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议。只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖权提出异议，也可以对级别管辖权提出异议。对第二审民事案件不得提出管辖权异议。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: (三)提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间 根据《民事诉讼法》第127条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，即在被告收到起诉状剧本之日起15日内提出。按期提出的，法院才予以审查；逾期提出的，法院便不予审查。
管辖权异议的条件 当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件: 提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间 当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但法院行使管辖权违反级别管辖和专属管辖的除外。
法院对管辖权异议的处理 受诉法院收到当事人提出的管辖权异议后，应当认真进行审查。经审查后，如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理或者裁定驳回起诉；如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。裁定应当送达双方当事人。当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提出上诉。
法院对管辖权异议的处理 当事人未提出上诉或上诉被驳回的，受诉法院应通知当事人参加诉讼。当事人对管辖权问题提出申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。
法院对管辖权异议的处理 【本章主要法律规定】
法院对管辖权异议的处理 2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第1~42条
法院对管辖权异议的处理 3.最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1~10条
| 民事诉讼法 | 第三章 主管与管辖 |
第九章
期间.送达
【本章主要内容提示】
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则:
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 1.应注意一些重要的期间的规定，比如，答辩期.上诉期.申请再审期等。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 2.应当知晓期间耽误的法律后果，法定期间与指定期间的区别。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 3.掌握各种送达方式的具体运用，包括适用的具体条件和送达后的法律后果。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 4.知晓对各类特定文书在送达方式上的限制，调解书不可适用留置送达和公告送达，支付令不可适用公告送达。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的概念 期间，是指法院.诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。狭义的期间指的是期限，广义的期间包括期限和期日。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的概念 期限，是指法院或诉讼参与人单独完成或进行某种诉讼行为的一段时间。比如，法律规定人民法院受理案件的期限是7天，当事人不服一审判决的上诉期间为15天。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的概念 期日，是指法院与当事人.其他诉讼参与人会合在一起进行一定诉讼活动的日期。比如，案件的开庭期日.案件的宣判期日等。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的种类 根据《民事诉讼法》第82条第1款的规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。这里的期间是指期限，不包括期日。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的种类 法定期间 法定期间，是指由法律明文规定的期间。行为主体在法定期间内依法实施的诉讼行为具有法律效力，而不遵守法定期间，行为主体则丧失了应当在法定期间内进行某种行为的权利，即使进行了该行为，也不产生相应的法律效力。比如，当事人不服一审判决的上诉期间为15天，超过了该法定期限，当事人即丧失了行使上诉权的机会，即使坚持将上诉状提交给法院，也不会产生上诉的法律后果。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的种类 法定期间 法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如当事人申请再审的期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间，适用诉讼时效中止.中断.延长等规则的期间等。
本章的重点是重要的期间和送达方式的相关制度规则: 期间 期间的种类 指定期间 指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间.限定当事人提供证据的期间等。指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算:
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 1.期间以时.日.月.年作为表示单位。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 2.期间的起算，以时起算的期间从次时起算；以日.月.年计算的期间从次日起算。例如，当事人于2011年3月15日接到一审判决书，上诉期为15日，其具体上诉期为2011年3月16日至2011年3月30日。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 3.法定期间或指定期间的最后一日是节假日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期。节假日是指国家法定的公众节假日，如元旦.春节.五一劳动节.国庆节及星期六.日等。不包括非公众的节假日，如教师节和学校的寒暑假等。应当注意，法定期间或指定期间的开始日以及期间中的一些日期是节假日的，应当计算在期间内而不应从期间中扣除。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 4.诉讼文书的在途期间不包括在期间内。诉讼文书在期满前交邮的，无论人民法院收到诉讼文书是在原定的期间内还是超过了原定的期间届满日，均不算过期。该诉讼文书的交付日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件所盖的邮戳上的日期为准。应当注意，法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而产生的在途期间。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 期间的耽误和延展 期间的耽误，是指当事人在法定期间或指定期间内，没有进行或完成应进行或完成的行为。在通常情况下，当事人耽误了期间，意味着其丧失了进行有关行为的资格，即使其进行了有关的行为，也不产生相应的法律后果。但是，期间的耽误，有的是出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因，在此情况下，法律允许当事人申请延展有关期间。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 期间的耽误和延展 《民事诉讼法》第83条规定:当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。这一规定表明当事人耽误期间是因不可抗力，即是因当事人不可预见.无法避免的客观情况，如地震.洪水等自然灾害。或因有正当的理由，如必须参加一个关系到国家重大利益的活动等，而使当事人无法在规定的期间内进行或完成诉讼行为。在这些情况下，当事人可以申请顺延期间。当事人申请顺延期间的，应当在出现妨碍诉讼行为的有关障碍消除后的10日内提出。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 送达的概念 民事诉讼中的送达，是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 送达的概念 送达具有以下特征:送达是法院的职权行为，因此，当事人向法院送交诉讼文书的行为不是送达；送达应当依法定的程序和方式进行，未按法定的程序和方式进行送达不产生送达的法律后果；送达的对象是当事人以及诉讼参与人，送交的是诉讼文书和法律文书；送达的地址具有恒定性，当事人在后续诉讼和执行程序中未书面变更送达地址的，其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序.审判监督程序.执行程序的送达地址。
根据《民事诉讼法》第82条的规定，期间按下列方法进行计算: 送达回证 送达回证，是人民法院用以证明完成了送达行为的格式化的诉讼文书，其基本内容包括:送达法院的名称，受送达人，送达的诉讼文书的名称，送达的处所和时间，送达的基本情况，受送达人或有关见证人的签名或盖章。
送达方式，是指法院进行送达所采用的方法。《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种:
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 直接送达 直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书.法律文书直接交给受送达人或他的同住成年家属.代收人.诉讼代理人的送达方式。根据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院的有关司法解释，送达时，受送达人本人不在的，可交给他的同住的成年家属签收(离婚诉讼中，向一方当事人送达时，在受送达人不在的情况下，不可以交给在身份上既是该方当事人的成年家属又作为另一方当事人的人代收)；受送达人指定了代收人的，可交给代收人签收。向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人.其他组织的主要负责人或者办公室.收发室.值班室等负责收件的人签收或盖章。受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 直接送达 在现实中，大量的直接送达是人民法院通知当事人到人民法院领取。根据司法解释，当事人到达人民法院后，拒绝签署送达回证的，视为送达。审判人员.书记员在送达回证上注明送达情况并签名，即可视为完成直接送达。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 电子送达 电子送达，是指人民法院采用传真.电子邮件等信息化手段，将送达文书的电子版本发送至受送达人的接收终端的送达方式。随着社会科技水平的不断发展，电子技术和手段在人们的生活中发挥着愈加重要的作用，既节约了沟通交流的成本，又提高了文件传递的效率。因此，2012年修改的《民事诉讼法》将电子送达确定为法定的送达方式，奠定了电子送达的合法化地位。然而，由于电子送达属于新生事物，存在一些不确定性问题，因此立法者也对其适用予以较多的限制:第一，电子送达的前提是受送达人同意，并向法院提供电子送达的地址，法院应当在送达地址确认书中予以确认。第二，电子送达的文书只能是涉及诉讼程序问题的各种通知书。判决书.裁定书.调解书等关涉当事人实体权益或其他较重要事项和权益的文书目前还不适用电子送达。由于电子送达无法直接签收，因而2012年修改的《民事诉讼法》规定，电子送达的送达日期为相关电子文件到达受送达人特定系统的日期。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 留置送达 留置送达，是指在向受送达人或有资格接受送达的人送交需送达的诉讼文书.法律文书时，受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收，送达人依法将诉讼文书.法律文书留放在受送达人住所的送达方式。留置送达适用的条件是受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收需送达的诉讼文书或法律文书。在进行留置送达时，送达人应当邀请有关基层组织或受送达人所在单位的代表或工作人员到场作为见证人，法院的送达人员应当向见证人说明情况，在送达回证上记明受送达人拒收的事由和送达的日期，由送达人.见证人在送达回证上签名或盖章。法院也可以把诉讼文书留在受送达人的住所或受送达人工作.生活的场所，并采取拍照.录像等方式记录送达过程，即产生送达的法律后果。此外，人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书.裁定书的，也应视为送达，并在宣判笔录中记明。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 委托送达 委托送达，是指受诉法院直接送达确有困难，而委托其他法院将需送达的诉讼文书.法律文书送交受送达人的送达方式。委托送达，应当是在进行送达的法院自己进行直接送达有困难的情形下；进行委托的法院只能委托其他法院，而不可以委托其他机构或组织。在程序上，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书.法律文书和送达回证。接受委托的法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起10日内代为送达，受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 邮寄送达 邮寄送达，是指受诉法院在直接送达有困难的情况下，通过邮局以挂号信的方式将需送达的诉讼文书或法律文书邮寄给受送达人的送达方式。根据最高人民法院的有关司法解释，邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不相符的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 转交送达 转交送达，是指受诉法院基于受送达人的有关情况而将需送达的诉讼文书.法律文书交有关机关.单位转交受送达人的送达方式。根据民事诉讼法有关规定，适用转交送达的情况有三种:第一，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；第二，受送达人被监禁的，通过其所在监所或劳动改造单位转交；第三，受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。负责转交的机关.单位在收到诉讼文书.法律文书后，必须立即交受送达人签收，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。
《民事诉讼法》第85~92条对送达方式作了规定，具体规定的送达方式有以下几种: 公告送达 公告送达，是指受诉法院在受送达人下落不明或采取上述方法均无法送达时，而将需送达的诉讼文书.法律文书的主要内容予以公告，公告经过一定期限即产生送达后果的送达方式。公告送达实际上是一种推定送达，即公告后受送达人有可能知道公告内容，也可能不知道公告的内容，但法律规定均视为送达。按照《民事诉讼法》第92条的规定，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。法院采取公告的方式送达，应当在案卷中记明公告送达的原因和公告送达的经过。
送达的效力，是指诉讼文书或法律文书送达后所产生的法律后果。送达的效力因所送达的诉讼文书或法律文书的内容不同，而有不同的体现。送达的法律效力有以下几方面的表现:
送达的法律效力有以下几方面的表现: 1.判决书.调解书的效力开始发生。比如，二审判决书，一审.二审的调解书送达后，判决书.调解书发生法律效力。
送达的法律效力有以下几方面的表现: 2.有关的诉讼期限开始计算。例如，一审判决书送达后，当事人上诉期限从送达的次日起开始计算。
送达的法律效力有以下几方面的表现: 3.当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加，将承担相应的法律后果。例如，被告接到传票传唤，无正当理由不到庭，法院可缺席判决；被告必须到庭的，可强制其到庭。
送达的法律效力有以下几方面的表现: 4.标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭。比如，法院向被告送达起诉状副本，标志着法院与被告产生了诉讼上的法律关系；法院向当事人送达了二审判决，标志着人民法院与当事人诉讼上的法律关系消灭。
送达的法律效力有以下几方面的表现: 【本章主要法律规定】
送达的法律效力有以下几方面的表现: 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第125~141条
| 民事诉讼法 | 第九章 期间.送达 |
第二十一章
执行程序
【本章主要内容提示】
本章的重点有三:第一，执行程序中的各种制度，如执行管辖.执行异议.执行担保等，需要从制度要件和效力结果两方面把握，尤其应当注意比较其与诉讼程序中相关制度的区别，例如执行行为异议的复议与二审程序，执行标的异议及许可执行之诉与再审程序.第三人撤销之诉的关系；第二，执行程序的流程，即从执行开始到执行结束过程中的相关内容，主要注意引发执行程序发生.变更和终结的各类事项；第三，执行措施，要注意区别各种执行措施的适用条件，尤其应当注意近年来随社会经济发展而新增加和明确的执行措施，如对金融资产的执行措施.对迟延履行两种利息的区分计算，等等。
本章的难点主要在于: 1.执行中各种基础制度的发生条件和法律效果。
本章的难点主要在于: 2.执行程序与普通诉讼程序.再审等救济程序的关联。
本章的难点主要在于: 3.执行程序中与民事实体法相关制度的关系，如执行和解在民法上具有的合同效力，执行措施中以物抵债与物权法中物权变动模式的关联，等等。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行和执行程序 执行，是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。执行应当具备以下条件:第一，执行以生效法律文书为根据；第二，执行根据必须具备给付内容；第三，执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行和执行程序 执行程序是指保证具有执行效力的法律文书得以实施的程序。执行程序与审判程序既有联系又有区别，两者的联系表现为:依审判程序作出的具有给付内容并需予以执行的法律文书适用执行程序予以执行。两者的区别表现为:审判程序是确定民事权利义务关系的程序，执行程序是实现民事权利义务关系的程序。执行程序是保证审判程序的任务得以实现的有力手段。但执行程序具有相对的独立性:首先，经审判程序处理的民事案件并非必然经过执行程序；其次，执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围。例如，公证机关制作的赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构作出的生效裁决书，如果需要执行，也由人民法院适用执行程序进行执行。因此，执行程序既不绝对地依赖于审判程序而存在，也非审判程序的必然延续。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行的原则 执行的原则，是指指导执行制度和执行活动的原则，它既是立法工作中的指导原则，又是司法活动的指导原则。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行的原则 根据民事诉讼法的基本原则和民事执行的特点，执行应当遵循如下原则:第一，执行必须以生效的法律文书为根据。执行必须以法定机关制作的.发生法律效力并有明确的权利义务主体和给付内容的法律文书为依据。第二，执行标的有限原则。执行的对象只能是被执行人的财产或行为，不能对被执行人的人身采取执行措施。第三，人民法院执行与有关单位.个人协助执行相结合的原则。第四，申请执行与移送执行相结合的原则。第五，强制执行与说服教育相结合的原则。第六，依法保护权利人的合法权益与适当照顾被执行人的利益相结合的原则。人民法院执行法律文书既要保护权利人的合法权益，又要考虑义务人生活和生产的必需。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行机构 执行机构，是指人民法院内部设置的负责执行工作.实现执行任务的专门职能机构。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行机构 根据民事诉讼法的规定，各级人民法院根据需要，都可以设立执行机构——执行庭或执行局。执行机构的成员主要是执行员和书记员，采取重大措施时，还应有司法警察参加。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行根据 执行根据，是指能够据以执行的法律文书。这种法律文书主要有以下三类:第一，人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书，其中包括民事判决.裁定.调解书和支付令；刑事和行政裁判中的财产部分。第二，其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书和调解书，以及行政机关依法作出的应由人民法院执行的行政处罚决定和行政处理决定。第三，人民法院制作的承认并执行外国法院判决.裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行管辖 执行管辖，是指人民法院办理执行案件的权限和分工，即执行根据具体应由哪一个法院执行。确定执行管辖，应当以执行方便和经济为首要原则，以保障当事人的权利能够快速.经济地得以实现。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行管辖 根据民事诉讼法的规定，发生法律效力的民事判决.裁定，以及刑事判决.裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。同时，根据司法解释，申请执行人向被执行的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。当事人可以向被执行的财产所在地法院申请执行，对于保护当事人的权益和方便法院执行都具有积极的意义。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行管辖 发生法律效力的调解书，如果需要执行，也应由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。发生法律效力的支付令和实现担保物权裁定.确认调解协议裁定，由制作执行根据的人民法院或同级的被执行财产所在地人民法院负责执行。
本章的难点主要在于: 执行程序概述 执行程序中的一般性制度 执行管辖 法律规定的由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。所谓其他法律文书，包括仲裁裁决书.公证债权文书和行政处理决定书.处罚决定书。
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示:
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示: 民事诉讼法和相关司法解释还对执行管辖中的一些特别事项作出规定，它们也是构成执行管辖的重要内容。
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示: 1.执行中的共同管辖和选择管辖。在一个案件中，可能存在多家法院都享有执行管辖权的情况，此时应当根据当事人的申请来确定最终的执行法院。当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。司法解释对此作了进一步补充:第一，人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，不得重复立案。第二，若立案后发现其他有管辖权的人民法院已经立案的，应当撤销案件；已经采取执行措施的，应当将控制的财产交先立案的执行法院处理。同理，案件已经采取保全措施，执行法院与采取保全措施的法院并不同一时，采取保全措施的法院应当将保全的财产交给执行法院处理。
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示: 2.执行管辖异议。民事诉讼法对执行管辖异议作出了规定:为了全面保护当事人的利益，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起10日内提出。经审查异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。管辖权异议审查和复议期间，不停止执行。由于执行权和司法权的不同特质，执行管辖异议与诉讼中的管辖权异议，在异议条件.处理方式.救济渠道等方面都有显著的区别。
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示: 3.向上一级法院申请执行。为了更充分地保护当事人权利，落实上级人民法院的执行监督权，民事诉讼法特别针对执行法院消极拖延的行为规定了救济手段。如果具有执行管辖权的人民法院有条件执行，但自收到申请执行之日起超过6个月都未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请由其他人民法院执行。上一级人民法院经审查，认为申请成立的，有三种处理方式:(1)提级执行。上级人民法院可以裁定由本院执行该案件。(2)指定执行。上级人民法院可以作出裁定，指定其他人民法院执行该案。(3)督促执行。上级人民法院也可以向原执行法院发出督促执行令，责令其在一定期限内执行，执行法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当作出提级执行或指定执行裁定，确保执行的效率。
执行的根据不同，管辖的法院也不同，如下所示: 4.已被其他法院采取保全措施的财产的执行管辖。在执行过程中，如果执行法院发现需要采取执行措施的财产已经被其他法院采取了查封.扣押.冻结等保全措施，原则上并不能对该财产采取处分措施，只能等待首先采取保全措施的法院(以下简称首封法院)处分后，方可就剩余的财产再行执行。但是，如果首封法院迟迟不采取处分措施，无疑将影响债权人的利益。因而司法解释规定，如果执行的债权对被执行财产有顺位在先的担保物权和其他法定优先权，自首先保全之日起已超过60日，且首封法院就该财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序，则优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行，并对财产进行处分变现。
诉讼管辖权异议与执行管辖权异议的比较如下:
诉讼管辖权异议与执行管辖权异议的比较如下: 对执行行为的异议 对执行行为的异议，是指当事人.利害关系人对人民法院的执行行为提出书面质疑，从而要求人民法院变更或停止执行行为的请求。执行行为异议是一项重要的救济措施，它赋予了当事人和利害关系人针对执行过程中的程序性错误提出异议并进而申请复议的权利，对于维护当事人和利害关系人的合法权益具有十分重要的意义。
根据民事诉讼法的相关规定，当事人.利害关系人提出异议的条件:
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况:
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 第一，查封.扣押.冻结.拍卖.变卖.以物抵债.暂缓执行.中止执行.终结执行等执行措施中存在的程序违法行为；第二，执行的期间.顺序等未遵守法定程序；第三，法院作出的其他侵害当事人.利害关系人合法权益的行为。此外，被执行人以债权消灭.丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出的排除执行的异议，虽然并非属于程序性事项，但鉴于我国并无独立的债务人异议之诉制度，因而执行法院应当参照执行行为异议予以审查。但是，下列两类行为不构成执行异议的对象，其一是人民法院的内部管理行为，如更换承办人.提级执行等；其二是执行依据生效之前的排除执行异议的实体事由，此时说明原审裁判可能存在错误，应当通过再审或其他程序予以解决。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: (2)异议的提出主体:只限于案件的当事人和利害关系人，其中利害关系人是指当事人以外认为执行法院的程序性事项存在违法性，且损害其利益的人。如果案外人认为执行法院的行为具有实体违法性，不应通过本制度，而应通过下述执行标的异议予以救济。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: (3)异议的管辖法院:应当向执行法院提出异议，执行法院应当在异议提出后3日内决定是否立案。执行法院拖延回复的，异议人可以向上一级法院提出异议。同时，为了提高执行效率，对同一执行行为，异议理由应当一次性全部提出。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 书面执行行为异议提出后，人民法院应当组成合议庭予以审查，并在执行终结前做出裁定，具体而言，应当自收到异议之日起15日内审查完毕作出裁定:理由不成立的，裁定驳回；理由成立的，裁定撤销或者变更执行行为，如果执行行为无撤销变更内容的，直接裁定异议成立。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 当事人和利害关系人如果对裁定不服，还可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提出书面复议。上一级法院应当组成合议庭，自收到复议申请之日起30日内审查完毕，作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过30日。经过复议审查，认为:(1)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；(2)异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；(3)异议裁定认定基本事实不清.证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；(4)异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人.利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人.利害关系人提供充分.有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分.有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: (五)案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 1.案外人对执行标的的异议。这是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。案外人提出执行标的异议的理由应当是执行行为将对其实体权利造成损害，这是与以程序违法提出执行行为异议的根本不同。但是，对同一执行行为，案外人可能既基于实体权利对执行标的提出异议，又对其程序违法性提出执行行为异议的，此时执行标的异议吸收执行行为异议，执行法院应当按照执行标的异议的审查程序予以审查并作出裁定。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，对于案外人执行标的异议的审查程序，基本参照执行行为异议的审查机制。但在审查期间，只可以对财产采取查封.扣押.冻结等保全措施，不得进行处分。案外人向人民法院提供充分.有效的担保请求解除对异议标的的查封.扣押.冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分.有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封.扣押.冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 对案外人执行标的异议，人民法院应当审查下列内容:(1)案外人是否系权利人；(2)该权利的合法性与真实性；(3)该权利能否排除执行。人民法院在审查时应当以形式审查为原则，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 经过审查，会有下列两种处理情况:(1)如果异议理由不成立的，则裁定驳回异议，执行程序继续进行。(2)如果异议理由成立的，则应裁定中止执行。如果申请执行人没有及时提起诉讼解决实体权利归属，人民法院应当解除或撤销执行措施；如果申请执行人提出了确认执行标的是否适当的民事诉讼，人民法院应当等待诉讼的结果，并根据该结果裁定是否解除执行措施。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 法院对执行标的异议的处理裁定是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据。根据法律和司法解释，案外人.当事人如果对裁定不服，希望通过诉讼对相关标的的权利重新确认的，有两种可能:第一，原判决.裁定对执行标的的处分结果本身有误，则案外人或当事人可以按照审判监督程序，向法院申请再审；第二，原判决.裁定并未直接涉及执行标的的权利归属，则案外人或申请执行人可以自裁定送达之日起15日内，向执行法院提起新的诉讼，也即案外人异议之诉和许可执行之诉。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 2.案外人异议之诉。案外人异议之诉是指案外人为了维护自身财产权益，向执行法院提出的请求对执行标的物实体权利归属作出判定，并停止执行该标的物的诉讼。案外人异议之诉的程序规范是:(1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。(2)管辖法院为执行法院。(3)应当以案外人为原告，申请执行人为被告，如果被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，则应当以申请执行人和被执行人为共同被告，如果被执行人不反对案外人主张，可以列其为第三人。(4)应当依照普通程序进行审理。(5)案外人异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。经过审理，认定案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，执行异议裁定失效；反之，判决驳回其诉讼请求。如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 3.许可执行之诉。许可执行之诉是指申请执行人向执行法院提出审理请求，以决定是否可执行特定标的物的诉讼。许可执行之诉的程序规范是:(1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内。(2)管辖法院为执行法院。(3)应当以申请执行人为原告，案外人为被告，如果被执行人反对申请执行人请求的，则应当以案外人和被执行人为共同被告，反之可以列被执行人为第三人。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 (4)应当依照普通程序进行审理。
(1)异议的对象:应当以人民法院的执行行为在程序上违反法律法规或司法解释为由提出异议，具体可以提出异议的行为包括三类情况: 案外人对执行标的的异议及案外人异议之诉.许可执行之诉 经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求，该判决生效后，执行法院应当裁定解除执行措施；反之，应当判决准许执行该执行标的，原执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示:
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 委托执行 委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。依照民事诉讼法的规定，被执行人或者被执行的财产在外地的，负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行，也可以直接到当地执行。直接到当地执行的，负责执行的人民法院可以要求当地人民法院协助执行，当地人民法院应当根据要求协助配合进行查询.冻结.查封.调查或者送达法律文书等事项，这并不属于委托执行的范畴。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 委托执行 委托外地人民法院代为执行的，委托法院应当发出委托函件。委托函件应当提出明确的执行要求，并附有生效的法律文书。受委托的人民法院收到委托函后，应当在7日内予以立案，并以及时告知委托法院。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 委托执行 受托人民法院在6个月内未能将受托案件执结的，申请执行人有权请求受托法院的上一级人民法院提级执行或指定执行，上一级人民法院应当立案审查，发现受托法院无正当理由不予执行的，应当限期执行或者作出裁定提级执行或者指定执行。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 委托执行 受委托人民法院在接到委托函后，如发现委托执行的手续.材料不全，可以要求委托法院补办。委托法院应当在30日内完成补办事项，在上述期限内未完成的，应当作出书面说明。委托法院既不补办又不说明原因的，视为撤回委托，受托法院可以经过所在辖区高级人民法院审批后，将委托材料退回委托法院。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行和解 执行和解是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行和解 根据民事诉讼法的规定，在执行中，双方当事人在执行中自行和解达成协议的，人民法院的执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行和解 经人民法院确认批准的执行和解具有中止本案执行程序的效力，法院也可以根据双方当事人的申请，裁定中止执行或终结执行。但是，如果双方当事人未将私下达成的和解协议提交给法院，就不构成执行和解，不能产生中止执行的公法效力。此外，执行和解协议是双方当事人行使处分权达成的民事协议，并不具备法定的强制执行力，也不能变更原生效法律文书的执行力。因此，如果一方当事人不履行和解协议的，对方当事人要么向执行法院申请恢复对原执行根据的执行，要么就履行执行和解协议另行提起诉讼。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行和解 申请恢复执行原生效法律文书必须满足一定的条件:首先，当事人须遵守诚实信用原则，如果被执行人正在依照和解协议的约定履行义务或者已经履行完毕和解协议存在的义务，申请执行人都不能要求恢复执行。其次，须在一定的期限内进行，一方面，申请恢复执行的期限适用申请执行期限的规定，并可适用中止.中断的情形。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中断，其期限自和解协议所确定履行期限的最后一日起重新计算。当事人在法定的申请恢复执行时效内未提出申请，视为怠于行使权利，不得向人民法院再行申请执行；另一方面，申请恢复执行的期限必须是执行和解协议约定的履行期限已经届满。最后，申请执行人是因受欺诈.胁迫方与被执行人达成和解协议的，应当先通过诉讼程序撤销和解协议，然后再申请人民法院恢复执行。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行和解 人民法院恢复执行后，和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院应当裁定终结执行，不予恢复执行。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行担保 执行担保，是指在执行过程中，经执行权利人的同意，执行义务人或第三人(担保人)为实现法律文书所确定的权利而向人民法院提供保证，由人民法院决定暂缓执行的制度。设立这一制度的目的，一方面在于保护债权人的合法权益，另一方面在于照顾债务人的实际情况，并确保执行根据文书的实现。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行担保 执行担保的条件主要包括:第一，必须由执行义务人向人民法院提出申请。第二，担保的方式，可以是提供财产担保，也可以由第三人担保。执行义务人以财产担保的，需根据担保法的规定，将担保物移交给法院，或者到有关机关办理登记手续。第三人提供担保的，应提供担保书，并将保证书副本送交申请执行人，担保人应具有代为履行或代为承担赔偿责任的能力。第三，执行担保须征得执行权利人的同意。第四，须经人民法院许可。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行担保 执行担保成立后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。有担保期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长期限不得超过1年。设立这一期限的目的，主要是根据实践情况，确保执行根据能够真正得到实现，因而具有较为重要的意义。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行担保 在暂缓执行期间，被执行人或担保人对担保的财产有转移.灭失行为的，人民法院可以恢复强制执行。如果被申请执行人暂缓执行后仍不履行义务的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接执行被执行义务人提供担保的财产或裁定执行担保人的财产，无须将担保人变更.追加为被执行人。但为了保护担保人利益，执行担保人的财产也应注意两方面的限度:首先是债务限度，即应以担保人应当履行的义务为限，且担保人的财产被执行后，可以通过诉讼对被执行人进行追偿；其次是时间限度，即超过担保期间后不再执行担保财产，担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算，担保期间以担保书中记载为准，没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为1年。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行承担 执行承担，是指在执行程序中由于出现法定情况，债权人的权利应由其他主体享有，或者债务人的义务应由其他主体履行，人民法院可以变更.追加相关主体进入执行程序。执行承担的目的在于解决裁判文书的执行力对当事人的继受人是否有效的问题。
案外人执行异议之诉与许可执行之诉的比较如下所示: 执行承担 执行承担的前提必须是裁判文书被执行人在执行过程中发生了法定情况，人民法院可以据此裁定变更执行主体。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有:
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 第一，原执行根据确定的当事人已经失去权利能力，由相应的主体来承担其权利义务。这主要表现为自然人死亡或宣告死亡后，其遗嘱执行人.受遗赠人.继承人应当承担其权利义务；法人或其他组织分立.合并.更名的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受。类似的情形还包括当事人被宣告失踪后，其财产代管人也可以申请被追加变更为申请执行人或被执行人。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 第二，原执行根据确定的债权经法定程序转移给第三人，该第三人可以被申请变更为申请执行人。例如，作为申请执行人的公民离婚时，生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其配偶；申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权；作为申请执行人的法人或其他组织清算或破产时，生效法律文书确定的权利依法分配给第三人。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 第三，依法应当对执行根据确定的义务承担清偿责任的人，在被执行人的财产不足以清偿债务时，可以被申请变更为被执行人。例如，有限责任公司的未足额缴纳出资或抽逃出资的股东，个人独资企业的投资人，合伙企业的普通合伙人，有限合伙企业的未按期足额缴纳出资的有限合伙人，等等。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行承担原则上应当以申请人申请为启动前提，执行法院一般应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更.追加；理由不成立的，裁定驳回。申请人或者被申请人对裁定不服，根据情形的不同，有不同的救济方式:对于上述前两种原因，可以自裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议；对于第三种原因，由于相关主体是否需要对被执行人的义务承担清偿责任尚须专门的认定，因而应当在裁定送达之日起15日内，通过提起执行异议之诉来解决:被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 在执行承担的申请处理和复议.异议之诉期间，申请人可以请求法院对被申请人或第三人的财产采取保全措施，是否准许由执行法院依法裁量；法院原则上不得对被申请人的财产采取拍卖.变卖等处分措施。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: (十)参与分配
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 参与分配是指在执行过程中，因债务人的财产不足以清偿多个债权人的债权，申请执行人以外的其他债权人凭借有效的执行根据加入到已经开始的执行过程中，使各个债权能够公平受偿的制度。参与分配适用的条件包括:第一，被执行人的财产无法清偿所有债权。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，起诉后尚未获得生效判决的债权人不具备参与分配的资格。但对人民法院查封.扣押.冻结的财产有优先权.担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五，参与分配的债权只限于金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结之前。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 根据相关司法解释的规定，参与分配制度应当由申请执行人向法院提出申请，主持参与分配的法院应当是对债务人首先采取查封.扣押或冻结措施的法院。参与分配开始后，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人.被执行人收到通知之日起15日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人.被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: (十一)执行回转
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行回转，是指在执行完毕后，原据以执行的判决书.裁定书或其他法律文书因确有错误而破依法撤销，对已被执行的财产，人民法院重新采取措施，使其恢复执行程序开始前的状态。执行回转是民事执行中一项必要的补救性制度，其确立的意义在于纠正因生效法律文书错误而造成的执行失误，保护当事人的合法权益。发生执行回转的前提是原来据以执行的法律文书被撤销。此种撤销情形，在司法实践中，一般包括:(1)人民法院制作的判决.裁定.调解书在执行完毕后，依审判监督程序被撤销；(2)人民法院制作的先予执行裁定在执行完毕后，被后续的生效判决所撤销；(3)其他制作的法律文书在执行完毕后，被制作机关及其上级机关或人民法院依法撤销。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行回转必须满足下列条件:第一，必须具有对原已作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书。第二，必须是原生效的法律文书已由人民法院按照执行程序执行完毕，原执行程序已经终结。第三，必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人不存在取得财产权利的根据，而又拒不返还其所得财产的。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 原执行法院应当根据当事人的申请，或依职权，启动执行程序，重新立案，并依法作出裁定，责令取得财产的人返还已被执行的财产，拒不返还的，强制执行。如果原物无法返还的，应以同等数量和质量的种类物返还，或予以折价返还。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 执行程序的开始，发生于两种情况:一是权利人申请执行；二是审判人员移送执行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 申请执行 申请执行，是指享有权利的一方当事人根据生效的法律文书，在对方拒不履行义务的情况下，可以向有管辖权的人民法院申请执行，申请执行是当事人依法享有的重要权利。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 申请执行 申请执行的条件是:第一，执行根据已经生效，且已过执行根据确定的清偿期限；第二，申请执行人必须是执行根据确定的权利人或合法继承.承受该权利的继受人；第三，应当向有执行管辖权的法院申请执行；第四，应当在申请执行时效内提出申请。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 申请执行 由于前一节已经介绍了执行根据.执行管辖等内容，此处重点说明申请执行时效。根据民事诉讼法，申请执行的期间为2年，平等地保护了各类申请人的权益。并且，还对这一期间的具体计算和效力作出了明确的规定:(1)申请执行时效的起算:从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算；生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。(2)申请执行时效的中止。在申请执行时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。(3)申请执行时效的中断。申请执行时效因申请执行.当事人双方达成和解协议.当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。(4)申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。(5)被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 申请执行 申请执行时应当提交书面申请书并说明申请执行的事实和理由，提供作为执行根据的法律文书，同时要说明被执行人的经济情况，以便人民法院审查申请，并采取执行措施。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 移送执行 移送执行，是指人民法院的裁判发生法律效力后，由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行；从而开始执行程序的行为。移送执行是对申请执行的补充。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 移送执行 根据民事诉讼法的有关规定，移送执行的案件主要有:(1)判决.裁定具有交付赡养费.抚育费.扶养费.医药费等内容的案件；(2)具有财产执行内容的刑事判决书.裁定书；(3)审判人员认为涉及国家.集体或者公民重大利益的案件。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 移送执行 移送执行应当由审判员填写移送执行书，说明执行的事项和应注意的问题，连同生效的法律文书一并移送执行员，对于移送执行的期限，法律未做具体规定。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 执行通知和立即执行 人民法院的执行员接到申请执行书或移送执行书后10日内，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间内履行义务；逾期不履行的，强制执行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行开始 执行通知和立即执行 但为了防止被执行人在接到执行通知后隐匿.转移财产，民事诉讼法通过两次修订，专门确立了立即执行制度。执行员有权不再指定履行期间，而是立即采取强制执行措施，并可在采取强制措施的同时，或者自采取强制执行措施之日起3日内，发送执行通知书。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 执行措施，是指人民法院依照法定程序，强制执行生效法律文书的方法和手段。在执行中，执行措施和执行程序是合为一体的，采取执行措施就是履行执行程序。我国现行民事诉讼法根据不同的执行对象规定了不同的执行措施。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 (一)扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 随着我国经济的发展，金融资产的类型越来越多，也逐渐成为自然人和法人的主要财产形态。民事诉讼法专门针对金融资产的执行措施作出了规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行.信用社.证券公司等金融机构发出协助要求，根据不同情形扣押.冻结.划拨.变价被执行人的存款.债权.股票.基金份额等金融资产，但采取执行措施的财产范围不得超出被执行人应当履行义务的范围。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 人民法院扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关金融机构必须办理。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 (二)扣留.提取被执行人的收入被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留.提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需费用。这里的收入，主要是指公民个人工资.奖金.劳动报酬及各种有价证券等。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 人民法院扣留.提取被执行人的收入应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行.信用社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 (三)查封.扣押.拍卖.变卖被执行人的财产被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封.扣押.拍卖.变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家庭的生活必需物品和费用，进行义务教育所必需的物品，以及用于身体缺陷所必需的辅助工具和医疗物品。此外，下列财产，人民法院不得查封.扣押.冻结:(1)未公开的发明或未发表的著作；(2)债务人所得的勋章和其他荣誉表彰物品；(3)享有合法有效的司法豁免权的财产；(4)法律和司法解释规定的其他不得查封.扣押.冻结的财产。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 人民法院查封.扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场，同时公民所在单位或财产所在地的基层组织应当派人参加；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。查封.扣押财产，必须造具清单，由在场人签名或盖章，交被执行人一份。对于不动产和有产权证照的特定动产，在查封.扣押时还应当在相关产权部门办理查封登记手续。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 财产被查封.扣押后被执行人在法院指定的期间仍拒绝履行义务的，人民法院可以按照规定将查封.扣押的财产变现，并将所得价款交给债权人。在变现的方式上，根据民事诉讼法的规定，应当采取拍卖优先原则，自行组织拍卖或者交由专门的拍卖机构拍卖，也可以依法通过互联网平台进行拍卖。只有对于不适于拍卖的财产(如易腐烂变质的物品.季节性商品等)或双方当事人均不同意进行拍卖的财产，才可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品(如金银等物品)，人民法院应当交有关单位按照国家规定的价格收购后，将收购价款转交债权人。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 对于被执行人的知识产权.股权和其他投资权益，应当根据有关司法解释的规定，首先向有关部门.企业发出协助通知，禁止上述权益被转让，在债务人在规定期限仍未履行义务后，拍卖.变卖.强制转让相关权益。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 扣押.冻结.划拨.变价被执行人的金融资产 经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖.变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 (四)强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证 法律文书指定交付的财物或票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或由执行员转交，并由被交付人签收。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证 有关单位持有该项财物或票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收，拒不交出的强制执行。有关公民持有该项财物或票证的，人民法院通知其交出，拒不交出的强制执行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对财产的执行措施 强制被执行人交付法律文书指定的财物或票证 因持有人的过失造成该项财物或票证毁损或灭失的，人民法院可责令持有人赔偿，拒不赔偿的，可按被执行人的财物或票据的价值强制执行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人迁出房屋或退出土地 强制被执行人迁出房屋或退出土地，由院长签发公告责令被执行人在指定的期间履行，被执行人逾期不履行的由执行员强制执行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人迁出房屋或退出土地 强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或其成年家属到场，该公民所在的单位或房屋.土地所在的基层组织应当派人参加；被执行人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。执行员应当将执行情况记入笔录，由在场人签名或盖章。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人迁出房屋或退出土地 强制迁出房屋被撤出的财物，由人民法院派人运至指定场所，交给被执行人。被执行人是公民的，可以交给其成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人负担。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 (二)强制被执行人履行法律文书指定的行为
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人履行法律文书指定的行为 判决.裁定或其他法律文书指定的行为，如果系可替代完成的作为，人民法院可以委托有关单位或他人完成，必要时可以通过招标方式确定代履行人。代履行所发生的费用，由债务人承担。拒不承担的，依照对财产执行的方法采取执行措施，迫使其履行。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人履行法律文书指定的行为 如果系不可替代的作为，人民法院可采取间接执行的方法，通过对被执行人罚款.拘留.强制支付迟延履行金等手段，促使其自动完成义务行为。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 对行为的执行措施 强制被执行人履行法律文书指定的行为 如果系不作为义务，债务人因实施积极行为，违背法律文书的规定，人民法院应当消除积极行为产生的后果。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 (一)查询被执行人的身份信息和财产信息
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 查询被执行人的身份信息和财产信息 被执行人未按期履行给付义务的，人民法院可以向各类机构发出协助通知，调查询问债务人的身份信息和财产信息，以了解被执行人的履行能力，为扣押.冻结.划拨.变价做好准备。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 搜查被执行人的财产 人民法院认为被执行人不履行法律文书确定的义务且隐匿财产的，有权发出搜查令，对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。搜查是执行中涉及被执行人财产权和人身权的一项严厉措施，因此必须严格依法进行。人民法院进行搜查，必须持有法院院长签发的搜查令和工作证件。搜查公民时，应当通知被执行人或其家属等见证人到场；搜查妇女的身体，应当由女执行员进行；搜查中发现被执行人财产，应当依法查封扣押，但对被执行人的其他物品，如生活日用品.有关身份证件等不得查封扣押。搜查应当制作笔录，由搜查人.被搜查人及其他在场人签名或盖章。拒绝签名或盖章的，在搜查记录中说明。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 (三)强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金 被执行人未按判决.裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，除应正常支付迟延履行的一般债务利息外，还应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决.裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金 加倍支付迟延履行期间债务利息的利率，按照每日万分之一点七五计算。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金 被执行人未按判决.裁定和其他法律文书指定的期间履行其他非金钱给付义务的，无论是否给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金由人民法院根据案件的具体情况决定。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 办理财产权证照转移手续 在执行中，需要办理有关财产权证照，如房产证.土地证.山林所有权证，以及专利证书.商标证书.车辆执照等转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，要求其协助办理更名过户手续，以实现债权人的权利。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 报告财产 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人.有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款.拘留。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 报告财产 司法解释对该财产报告制度作了进一步补充。被执行人自收到执行通知之日前一年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告。而被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，也应自财产变动之日起10日内向人民法院补充报告。对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，人民法院应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况，应当保密。被执行人在报告财产期间履行全部债务的，人民法院应当裁定终结报告程序。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制出境 被执行人未履行法律文书确定的义务，且又具有逃避履行法定义务的可能；如果被执行人或被执行单位的法定代表人.负责人出境可能造成案件无法执行，人民法院可以依据申请执行人的书面申请，限制其出境自由，并通知有关单位协助采取限制出境的措施，以保障权利人的利益。必要时，人民法院也可依职权采取限制出境措施。被执行人为单位的，可以对其法定代表人.主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以对其法定代理人限制出境。在限制出境期间，被执行人履行法律文书确定的全部债务的，执行法院应当及时解除限制出境措施；被执行人提供充分.有效的担保或者申请执行人同意的，可以解除限制出境措施。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 (七)纳入失信名单，通报征信系统记录不履行义务信息
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 纳入失信名单，通报征信系统记录不履行义务信息 被执行人拒不履行法律文书确定的义务，人民法院可以还可以根据情节将其纳入失信被执行人名单，将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位.征信机构以及其他相关机构通报。个人征信系统是为消费信贷机构提供个人信用分析产品，含有广泛精确的个人信息。不履行义务的信息将导致被执行人的个人信用记录减损，在日常生活和商业交往中遭到负面影响。由于征信系统主要由人民银行等金融监管机构管理，故法院可以通知有关单位协助记录不履行义务的信息。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 媒体公布不履行义务信息 被执行人拒不履行法律文书确定的义务，执行法院可以依职权或者依申请执行人的申请，将被执行人不履行法律文书确定义务的信息，通过报纸.广播.电视.互联网等媒体公布，以通过社会舆论的监督，来威慑和督促被执行人履行相关义务。媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制被执行人消费 被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以发出限制消费令，限制被执行人及其法定代表人.主要负责人.影响债务履行的直接责任人和实际控制人进行高消费和非生活经营必需的消费活动。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制被执行人消费 人民法院在决定是否作出限制消费令时，应当考虑被执行人是否有消极履行.规避执行.抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素，但对于已被纳入失信被执行人名单的被执行人，应当对其采取限制消费措施。限制消费令禁止相关主体从事下列消费行为:(1)乘坐交通工具时，选择飞机.列车软卧.轮船二等以上舱位；(2)在星级以上宾馆.酒店.夜总会.高尔夫球场等场所进行高消费；(3)购买不动产或者新建.扩建.高档装修房屋；(4)租赁高档写字楼.宾馆.公寓等场所办公；(5)购买非经营必需车辆；(6)旅游.度假；(7)子女就读高收费私立学校；(8)支付高额保费购买保险理财产品；(9)乘坐G字头动车组列车全部座位.其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人违反限制消费令进行消费的行为属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决.裁定的行为，经查证属实的，依法予以拘留.罚款；情节严重，构成犯罪的，追究其刑事责任。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制被执行人消费 限制消费的执行措施可以由债权人向人民法院申请启动，也可以由人民法院自行依职权启动。人民法院根据案件需要和被执行人的情况可以向有义务协助调查.执行的单位送达协助执行通知书，也可以在相关媒体上进行公告。有关单位在收到人民法院协助执行通知书后，仍允许被执行人从事禁止性消费活动的，应当依法追究其妨害民事诉讼行为的责任。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制被执行人消费 被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行禁止的消费活动的，应当向人民法院提出申请，获批准后方可进行，被执行人是法人或者其他组织的，其法定代表人.主要负责人.实际控制人等被限制消费后，如果要以个人财产实施被限制的消费活动，也必须向人民法院提出申请，获批后方可进行。被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意，人民法院可以解除限制消费令。被执行人依法履行执行根据后，人民法院应当及时解除限制消费令。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 保障性执行措施 限制被执行人消费 上述报告财产.限制出境.纳入失信名单.通报征信系统记录不履行义务信息.媒体公布不履行义务信息.限制被执行人消费五项新的执行措施都是民事诉讼法和司法解释吸收近年来各地执行经验，新规定的具有威慑性的措施，旨在敦促被执行人积极履行债务，化解“执行难”，确保债权人的合法权益。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 代位执行 代位执行，实际是对被执行人对第三人生效债权的执行措施，具体是指在执行过程中，如果被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以作出冻结债权的裁定，并向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议，又不履行债务的，人民法院有权对第三人采取强制执行措施。
根据民事诉讼法的规定及最高人民法院的司法解释，执行承担发生的原因主要有: 执行措施 代位执行 人民法院向第三人送达履行通知时，应当参照督促程序，该通知必须送达第三人。第三人在收到履行通知后15日内应当向申请执行人履行债务，如果第三人对债权有异议，必须在收到履行通知后15日内向法院提出异议，人民法院对异议部分的债务不再执行，但生效法律文书确定的到期债权除外。如果第三人在指定期限内既没有提出异议，又不履行债务，人民法院可以对第三人的财产查封.变价，并交付给债权人，实现其利益。
暂缓执行，是指在执行程序开始后，因法定事由的出现，人民法院决定暂时停止执行行为。根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括:
根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括: 1.因执行担保暂缓执行。执行担保协议达成后，执行机构经债权人同意，可以决定暂缓执行。
根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括: 2.因司法监督引起的暂缓执行。上级人民法院行使司法监督权，发现执行法院据以执行的执行根据确有错误，或者执行法院在执行中的执行行为不当，应予纠正时，为了避免错误后果的不断扩大，可以指令执行法院暂缓执行。
根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括: 出现暂缓执行的情形后，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定暂缓执行，在决定书中一般应当记明暂缓执行的期限。该期限一般不得超过3个月，因特殊事由需要延长的，可以适当延长。暂缓执行期限届满后，人民法院应当立即恢复执行；暂缓执行期限届满前，阻却事由消灭的，人民法院也应当作出决定，提前恢复执行。
根据民事诉讼法和相关司法解释，暂缓执行的情形主要包括: 执行中止 执行中止，是指在执行过程中，由于某种特殊情况的发生而暂时停止执行程序，待该情况消除后再恢复执行程序的制度。
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行:
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 2.案外人对执行标的提出确有理由的执行异议的；
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 3.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 4.作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 5.作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行；
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行； 6.人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据司法解释的规定，主要包括:(1)被执行人确无财产可供执行的；(2)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；(3)一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；(4)仲裁裁决的被申请人提出不予执行请求，并提供适当担保的；(5)人民法院裁定对作为执行根据的裁判文书再审的。
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行； 执行中止时，人民法院应当作出裁定，并停止一切强制执行活动。执行中止的原因消除后，由当事人申请或人民法院依照职权恢复执行程序，继续执行。
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行； 执行中止与暂缓执行都是执行阻却的类型。二者的主要区别在于:第一，阻却事由不同。暂缓执行和中止执行的事由均由法律明文规定，但暂缓执行的事由主观性较强，执行法院自由裁量权空间较大，而中止执行的事由更加客观，一旦出现，法院都应当裁定中止。第二，效力不同。暂缓执行只是暂时停止执行措施，执行程序并未中断，而执行中止是整个执行程序的中断。第三，期限不同。暂缓执行的期间一般是明确具体的，能够在决定暂缓执行的同时，确定恢复执行的时间；中止执行的期间往往无法确定，甚至可能最终转变为执行终结。
根据民事诉讼法，在执行过程中，遇到以下情况，人民法院应当中止执行: 作为被执行人的企业法人达到破产条件的；人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请，或者执行法院自行认为被执行人已经符合破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意，均应当裁定中止执行； 执行终结 执行终结，是指在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序不可能或没有必要继续进行，从而结束执行程序的制度。执行终结是执行程序的非正常结束。
在执行过程中，引起执行终结的情况有:
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 1.经过财产调查没有发现可供执行的财产；在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。终结本次执行程序在适用上要严格限制，必须是穷尽财产调查措施后方能采取。嗣后申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。此时再次申请不受申请执行时效期间的限制。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 2.申请人撤销执行申请的；如果申请人嗣后再次申请执行，必须在合法的申请执行时效期间内申请。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 3.据以执行的法律文书被撤销的。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 4.作为被申请执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 5.追索赡养费.扶养费.抚育费案件的权利人死亡的。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 6.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 7.被执行人被人民法院裁定宣告破产的。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 8.人民法院认为应当终结执行的其他情形。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 执行终结，应当由人民法院作出裁定。执行终结的裁定，当事人不能提起上诉，也不能申请复议。
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 【本章主要法律规定】
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 1.《民事诉讼法》第224~258条2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第304~316.462~521条
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 3.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 4.最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封.扣押.冻结财产的规定》
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 5.最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖.变卖财产的规定》
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 6.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
在执行过程中，引起执行终结的情况有: 7.最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
| 民事诉讼法 | 第二十一章 执行程序 |
第二十七章
申请撤销仲裁裁决
【本章主要内容提示】
本章的重点为申请撤销仲裁裁决的条件.理由和法律后果。
1．申请撤销仲裁裁决的条件:提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人:必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请；必须在法定期限内提出撤销仲裁裁决的申请。
2．申请撤销仲裁裁决的理由:没有仲裁协议:仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁；仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序:仲裁裁决所依据的证据是伪造的:对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为。根据我国仲裁法的规定，如果仲裁裁决违背社会公共利益，人民法院也应当裁定撤销该仲裁裁决。
3．申请撤销仲裁裁决的法律后果:撤销仲裁裁决.驳回撤销仲裁裁决的申请.通知仲裁庭重新仲裁。
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的概念 仲裁庭作出仲裁裁决后，任何一方当事人均可以依据法定事由，向法院提出撤销仲裁裁决的申请。所谓申请撤销仲裁裁决，是指对符合法定应予撤销情形的仲裁裁决，经由当事人提出申请，人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销仲裁裁决的行为。
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的概念 我国仲裁法规定，仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力，当事人不能就同一纠纷再向仲裁委员会申请仲裁，也不能就同一纠纷向人民法院起诉。一裁终局制度的确立，充分体现了尊重当事人意愿的原则，也充分体现了仲裁方式快捷性的优点。然而，由于受到各种因素的影响，有些仲裁裁决不可避免地会出现不同程度的偏差或错误。仲裁法设置申请撤销仲裁裁决这种程序监督机制，对确保仲裁裁决的合法性和正确性，维护仲裁当事人的合法权益具有非常重要的意义。
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的特征 申请撤销仲裁裁决具有以下法律特征:
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的特征 申请撤销仲裁裁决具有以下法律特征: 1．撤销仲裁裁决的申请必须由当事人提出，一般情形下人民法院不得依职权撤销仲裁裁决。但人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定予以撤销。
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的特征 申请撤销仲裁裁决具有以下法律特征: 2．撤销仲裁裁决是法院的职权，即只能由法院作出裁定予以撤销，任何其他机构和个人均无权撤销仲裁裁决。
申请撤销仲裁裁决的概念和特征 申请撤销仲裁裁决的特征 申请撤销仲裁裁决具有以下法律特征: 3．法院必须对当事人提出的撤销仲裁裁决的申请进行审查核实。仲裁裁决只有符合法定予以撤销的情形时，法院才能作出撤销仲裁裁决的裁定，将仲裁裁决予以撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 按照我国仲裁法的规定，申请撤销仲裁裁决必须符合下列条件。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 (一)提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人 由于仲裁当事人与仲裁裁决的结果有直接的利害关系，仲裁裁决也决定着当事人的合法权益是否得到了保护或者受到了侵害。因此，法律规定提出申请撤销仲裁裁决的主体必须是当事人，包括仲裁申请人和被申请人。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 (二)必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 当事人申请撤销仲裁裁决，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，并应当提交申请书及裁决书正本或者经证明无误的副本。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 1．申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名.性别.出生日期.国籍及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称.住所以及法定代表人或者代表人的姓名和职务。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 2．裁决书的主要内容及生效日期。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 3．具体的请求和理由。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 当事人提交的外文申请书.裁决书及其他文件，应当附有中文译本。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 申请人提交的文件不符合上述规定的，经人民法院释明后提交的文件仍然不符合规定的，裁定不予受理。申请人向对案件不具有管辖权的人民法院提出申请，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院提出申请，申请人仍不变更申请的，裁定不予受理。申请人对不予受理的裁定不服的，可以提起上诉。人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须向有管辖权的人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 申请书应当载明下列事项: 当事人对驳回申请的裁定不服的，可以提起上诉。被申请人对管辖权有异议的，应当自收到人民法院通知之日起15日内提出。人民法院对被申请人提出的异议，应当审查并作出裁定。当事人对裁定不服的，可以提起上诉。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 (三)必须在法定期限内提出撤销仲裁裁决的申请
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须在法定期限内提出撤销仲裁裁决的申请 根据我国仲裁法的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须在法定期限内提出撤销仲裁裁决的申请 如果当事人在规定的期限内没有提出撤销仲裁裁决的申请，则表明他放弃了此项权利，双方当事人都应自觉履行裁决书中所规定的各自的义务；否则，权利方当事人可以向法院申请强制执行。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 (四)必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的条件 必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形 仲裁当事人提出申请撤销仲裁裁决时，必须有证据对该仲裁裁决具有法律规定的应予撤销的情形加以证明；没有证据的，人民法院不予受理。当事人所提供的证据能否证明，则需要人民法院的审查认定。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 当事人申请撤销仲裁裁决，必须具有法定理由。根据我国仲裁法的规定，有下列情形之一的，当事人可以申请撤销仲裁裁决。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 没有仲裁协议 “没有仲裁协议”，是指当事人没有达成仲裁协议，而对于仲裁协议被认定无效或者被撤销的，则视为没有仲裁协议。据此，没有仲裁协议包括没有达成仲裁协议和视为没有仲裁协议两种情形。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 没有仲裁协议 第一，没有达成仲裁协议，是指双方当事人之间根本不存在仲裁协议。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 没有仲裁协议 第二，视为没有仲裁协议，则可以分为两种情形:(1)双方当事人之间有仲裁协议，但根据仲裁法对有效仲裁协议的界定，该仲裁协议被法院或者仲裁机构认定为无效，不能依此仲裁协议进行仲裁。例如，仲裁协议不符合法定形式，缺少法定内容又没有达成补充仲裁协议等。(2)双方当事人基于达成的有效仲裁协议申请仲裁后，仲裁庭所作出的仲裁裁决被依法撤销，但双方当事人没有依法重新达成仲裁协议，而是以原仲裁协议申请仲裁，仲裁庭基于此经过审理并作出仲裁裁决。该仲裁裁决被视为在没有仲裁协议的情形下作出的。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 没有仲裁协议 没有仲裁协议，仲裁即失去了存在和进行的基础。因此，没有仲裁协议的当事人申请仲裁，仲裁委员会应当不予受理，更不能对案件进行审理和作出裁决。如果仲裁机构对没有仲裁协议的纠纷案件予以受理并作出了裁决，则违反了仲裁的根本制度和当事人意思自治的仲裁原则，该仲裁裁决即为违法裁决，当事人有权向人民法院申请撤销该仲裁裁决。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 (二)仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 当事人申请仲裁的事项，必须是仲裁协议确定的事项，仲裁机构也只能就仲裁协议范围内的争议事项作出裁决。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 1．仲裁的事项不属于仲裁协议的范围。仲裁的事项不属于仲裁协议的范围有以下情形:
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围有以下情形: (1)双方当事人就提交仲裁的争议事项没有签订仲裁协议。如甲.乙双方在签订的合资合同中有仲裁条款，约定凡基于本合同所发生的纠纷通过仲裁方式解决，即合资合同纠纷为仲裁协议所约定的仲裁事项。而双方在此后的交往中基于买卖合同发生了纠纷，买卖合同中没有约定仲裁条款，但当事人将该买卖合同所发生的纠纷适用合资合同中的仲裁条款申请仲裁，即属于仲裁的事项(买卖合同纠纷)不属于仲裁协议的范围(合资合同纠纷)。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围有以下情形: (2)双方当事人就提交仲裁的争议事项签订有仲裁协议，但仲裁庭超出了所约定的事项进行仲裁，该超出部分的争议事项为不属于仲裁协议范围的事项，亦即仲裁庭越权仲裁的事项。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 具体包括如下情形: (1)提交仲裁的争议事项不具有争议的可仲裁性，仲裁委员会对该项争议无权仲裁。我国仲裁法规定了婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。如果当事人在仲裁协议中约定的事项违反了此条规定，并且当事人依据此仲裁协议，将本不能提交仲裁的争议事项提交仲裁，那么，仲裁机构对无权仲裁的争议事项作出的仲裁裁决应予撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 具体包括如下情形: (2)当事人将争议案件提交给未约定的仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会对此争议无权仲裁。如双方当事人在仲裁协议中约定将所发生的争议提交北京仲裁委员会，而一方当事人却向上海仲裁委员会申请仲裁，则上海仲裁委员会对该项争议无权仲裁。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁 具体包括如下情形: (3)双方当事人就争议事项虽然签订有仲裁协议，但当事人并未就该事项实际地提交仲裁，或者仲裁庭超越当事人仲裁请求范围行使仲裁权的事项，也属于仲裁委员会无权仲裁的事项。如双方当事人就他们之间的购销合同签订有仲裁条款。在合同履行中，双方当事人因货物价款问题发生争议并提交仲裁解决，对货物数量.质量等未发生争议，或者发生争议但未提交仲裁，则该货物数量.质量等未发生争议的事项仲裁委员会无权仲裁。如果仲裁庭不仅对该货物价款争议，同时对货物的数量等未发生争议的事项一并作出裁决，则可能导致仲裁裁决的被撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 (三)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序 仲裁庭的组成违反法定程序，是指仲裁庭的组成方式违反法律规定，或者仲裁员的选定违反法律规定。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序 根据仲裁法的规定，仲裁庭由3名仲裁员组成还是由1名仲裁员组成，由双方当事人约定；仲裁员应当由当事人选定或由当事人委托仲裁委员会主任指定。只有当事人没有在规定的期限内约定仲裁庭组成方式或者选定仲裁员时，才能由仲裁委员会依照职权指定。当仲裁庭的组成违反了仲裁法的规定，则由该仲裁庭所作出的仲裁裁决应予撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序 仲裁必须按照法定的程序进行，违反法定程序将导致仲裁裁决被撤销。《仲裁法解释》第20条将“违反法定程序”解释为“违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。在违背法定仲裁程序基础上所作出的仲裁裁决，属于法定被撤销的理由。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁裁决所依据的证据是伪造的 证据是仲裁庭查明案件真实情况，分清是非，确定双方当事人的责任界限并作出仲裁裁决的根据。当事人必须向仲裁庭提供真实的证明。如果当事人提供了伪造的证据，必定会影响仲裁庭对案件事实作出正确判断，从而会影响仲裁裁决的客观性和公正性。因此，以伪造的证据为基础作出的仲裁裁决应予撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据 一方当事人为了自身的利益，如果隐瞒了可能对自己不利的且不为他人所掌握的证据，仲裁庭对事实的判断.是非的认定和责任的划分等，就可能与实际情况不相符，由此所作出的仲裁裁决必定会给另一方当事人造成不公正的结果。所谓“足以影响公正裁决的证据”，是指直接关系到仲裁裁决的最后结沦的证据，这些证据通常与仲裁案件所涉及的纠纷或争议的焦点或重要情节有着直接的联系，同时这些证据也直接影响着仲裁庭对案件事实的正确判断。因此，在当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的情况下，仲裁庭所作出的仲裁裁决应当被撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为 根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第18条的规定，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。仲裁员在仲裁案件过程中非法索要或非法接受当事人财物或其他不正当利益，仲裁员为了牟取私利或为了报答一方当事人已经或承诺给予自己的某种利益而弄虚作假，仲裁员在仲裁案件时，颠倒是非甚至故意错误适用法律，都是仲裁过程中的严重违法行为。这些行为必然影响案件的公正审理和裁决，损害一方当事人的合法权益。在此基础上作出的仲裁裁决应当予以撤销。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为 根据我国仲裁法的规定，除上述几项外，如果仲裁裁决违背社会公共利益，人民法院也应当裁定撤销该仲裁裁决。社会公共利益和个人利益.局部利益既有统一协调的一面，又有矛盾冲突的一面。保护公共利益，是现代各国的通例，也是我国的仲裁准则之一。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为 由于撤销仲裁裁决是仲裁监督中非常严厉的手段，直接导致仲裁裁决被撤销而归于无效。因此，必须严格把握撤销仲裁裁决事由的范围。对此，最高人民法院在《仲裁法解释》中作出了明确规定:
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为 对此，最高人民法院在《仲裁法解释》中作出了明确规定: 第一，根据《仲裁法解释》第17条的规定，当事人以不属于《仲裁法》第58条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。这一规定不仅约束当事人申请撤销仲裁裁决的理由，也同时对人民法院不得超出法律规定的撤销事由撤销仲裁裁决作出了规范。实际上1997年4月，最高人民法院就曾发布《关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁裁决的通知》，指出一些人民法院以仲裁裁决书送达超过规定期限，不符合仲裁程序，违反国务院有关规定为由，裁定撤销仲裁裁决，既于法律无据，也不利于保护当事人合法权益，应当及时依法予以纠正。
申请撤销仲裁裁决的条件和理由 申请撤销仲裁裁决的理由 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿.徇私舞弊.枉法裁决的行为 对此，最高人民法院在《仲裁法解释》中作出了明确规定: 第二，《仲裁法解释》第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。这一规定确立了仲裁程序中的先行抗辩原则，即在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，是在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的前提条件。这无疑完善了仲裁程序，更充分地保证了仲裁程序的正当性.公正性和高效性。根据该条的规定，只要当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，即使没有被支持，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决的，经审查符合《仲裁法》第58条规定的，人民法院应予支持。
第三节法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 人民法院在受理当事人提出的撤销仲裁裁决的申请后，必须组成合议庭对当事人的申请及仲裁裁决进行审查，并在7日内决定是否受理。人民法院受理仲裁司法审查案件后，应当在5日内向申请人和被申请人发出通知书，告知其受理情况及相关的权利义务。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 经审查，人民法院可以根据不同的情况作出不同的处理。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 人民法院受理当事人提出的撤销仲裁裁决的申请后，经审查核实，认定当事人提出的申请所依据的理由成立，即应当在2个月月内裁定撤销该仲裁裁决。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的程序 撤销仲裁裁决应当符合法律规定的程序。根据法律规定，首先，撤销仲裁裁决必须组成合议庭进行审查，并询问当事人。根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷，在此基础上作出是否撤销仲裁裁决的裁定。其次，必须具有法律规定的撤销仲裁裁决的事由，不能以法定事由之外的理由撤销仲裁裁决。最后，法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内裁定撤销该仲裁裁决。根据最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，如果案件当事人住所地跨省级行政区域，或者以违背社会公共利益为由撤销仲裁机构的仲裁裁决，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的类型 1．撤销全部仲裁裁决。撤销全部仲裁裁决
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的类型 是指将仲裁裁决作为一个整体予以撤销，仲裁裁决无效。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的类型 2．撤销部分仲裁裁决。撤销部分仲裁裁决是指仅将仲裁裁决的一部分予以撤销，其他部分仍然有效。根据最高人民法院《关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复》，我国仲裁机构作出的仲裁裁决，如果裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围，或者不属于当事人申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁机构作出裁决的事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在查清事实后裁定撤销该超裁部分。最高人民法院在《仲裁法解释》第19条中进一步明确规定:当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。由此可见，撤销部分仲裁裁决的前提条件是:第一，部分裁决具有法定被撤销的事由；第二，具有被撤销事由部分的仲裁裁决与其他部分可以分开。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的效力 1．对于人民法院依法作出的撤销仲裁裁决的裁定，当事人不能上诉，不得申请再审，检察院也不能通过抗诉启动再审程序。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的效力 2．仲裁裁决被人民法院依法撤销后，当事人可以重新寻求解决纠纷的方法。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的效力 我国《仲裁法》第9条规定，裁决被人民法院依法裁定撤销的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 撤销仲裁裁决 撤销仲裁裁决的效力 仲裁裁决被人民法院依法撤销后，该裁决即丧失其效力。但由于当事人之间的纠纷并未解决，原来的仲裁协议或者本身并不存在，或者无效，或者因已经据此作出裁决，完成了其应有的程序而致失效，当事人要想再通过仲裁方式解决其纠纷，必须重新签订仲裁协议，根据重新签订的仲裁协议再申请仲裁。如果当事人不能重新达成仲裁协议，或者根本就不想再采用仲裁方式解决纠纷，任何一方当事人均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 驳回撤销仲裁裁决的申请 人民法院经过审查未发现仲裁裁决具有法定可被撤销的理由的，应在受理撤销仲裁裁决申请之日起2个月内作出驳回申请的裁定。对人民法院依法作出的驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 驳回撤销仲裁裁决的申请 人民检察院能否对人民法院作出的驳回撤销仲裁裁决申请的裁定提出抗诉，最高人民法院在答复内蒙古自治区高级人民法院《关于人民检察院能否对人民法院不予撤销仲裁裁决的民事裁定抗诉的请求报告》中批复:人民检察院对发生法律效力的不予撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 驳回撤销仲裁裁决的申请 撤销仲裁裁决的申请被驳回后，双方当事人必须按照仲裁裁决所确定的权利义务自动履行。如果不自动履行仲裁裁决，权利方当事人可以向法院申请强制执行。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 重新仲裁是指人民法院在受理了仲裁当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为仲裁裁决虽具有法律规定的撤销情形，但可以由仲裁庭通过重新进行仲裁加以纠正的，则裁定中止撤销程序，并通知仲裁庭在一定期限内重新进行仲裁的制度。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 《仲裁法解释》规定了重新仲裁的适用范围，限于违反《仲裁法》第58条规定中的两种情形:(1)仲裁裁决所根据的证据是伪造的；(2)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于上述情形之一的，人民法院才可以依照《仲裁法》第61条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。人民法院通知仲裁庭重新仲裁，应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 人民法院认为当事人申请撤销仲裁裁决的案件，可以通知仲裁庭重新仲裁的，即发出通知，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。对重新仲裁的通知是否采纳，由仲裁庭决定。仲裁庭既可以决定重新仲裁，也可以拒绝重新仲裁。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序，进而决定是否撤销仲裁裁决。当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起6介月内依据《仲裁法》第58条规定向人民法院申请撤销。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 重新仲裁是法院认为仲裁裁决的瑕疵可以
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 通过仲裁庭重新仲裁的方式给予补救时，给予仲裁庭自我弥补程序缺陷，从而保持仲裁裁决效力的一种程序。对重新仲裁应当注意两点:第一，根据仲裁法有关规定的精神，重新仲裁无须另行组成仲裁庭，因为仲裁庭的组成方式和仲裁员本身就是由当事人直接选定或委托指定的，体现了当事人的自由意志。由原仲裁庭重新仲裁，既尊重了当事人的意愿，也给仲裁庭一个自我纠正错误的机会，从而有利于仲裁庭作出公正裁决。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 第二，对法院重新仲裁的通知，是否采纳，由仲裁庭决定。仲裁庭既可以决定重新仲裁，也可以拒绝重新仲裁。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序，进而决定是否撤销仲裁裁决。
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 【本章主要法律规定】
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 1．《仲裁法》第五章
法院对撤销仲裁裁决申请的处理及其法律后果 通知仲裁庭重新仲裁 2．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第15.17～24条
| 民事诉讼法 | 第二十七章 申请撤销仲裁裁决 |
第二十三章
仲裁与仲裁法概述
【本章主要内容提示】
本章的重点为仲裁与仲裁法的特点.仲裁的适用范围.仲裁与民事诉讼的关系和仲裁法的基本原则与制度等。
1．仲裁的特点:仲裁具有自愿性.专业性.灵活性.保密性.快捷性.经济性和独立性的特点。
2．我国仲裁法体现了如下特点:机构仲裁.对涉外仲裁进行特别规定.仲裁和调解相结合。
3．我国仲裁法规定的适用范围为:平等主体的公民.法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
4．仲裁与民事诉讼的关系:仲裁与民事诉讼存在相同点.区别和联系。
5．仲裁法规定的基本原则和制度:自愿原则，根据事实.符合法律规定.公平合理解决纠纷原则，独立仲裁原则；协议仲裁制度.或裁或审制度和一裁终局制度。
仲裁概述 仲裁的概念 在汉语中，“仲裁”一词从字义上讲，“仲”表示居中的意思，“裁”表示衡量.评断.作出结论的意思。按照《现代汉语词典》的解释，“仲裁”就是“争执双方同意的第三者对争执事项作出决定”。
仲裁概述 仲裁的概念 仲裁作为一个法律概念有着其特定的含义，即仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。
仲裁概述 仲裁的概念 仲裁具有以下三要素: 1．仲裁是以双方当事人自愿协商为基础的争议解决制度和方式。
仲裁概述 仲裁的概念 仲裁具有以下三要素: 2．仲裁是由双方当事人自愿选择的中立第三者进行裁判的争议解决制度和方式。
仲裁概述 仲裁的概念 仲裁具有以下三要素: 3．仲裁裁决对双方当事人具有约束力。
仲裁概述 仲裁的概念 仲裁具有以下三要素: 与调解和诉讼一样，仲裁也是解决争议的一种方式，但仲裁是非经司法诉讼途径即具有法律约束力的争议解决方式。这一方式广泛运用于民商事的争议解决过程中，同时成为解决劳动争议和农业承包合同纠纷的重要方式，即劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁。由于劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁与民商事仲裁存在差异，根据仲裁法的规定，上述两种仲裁不受仲裁法的调整。故以下所称仲裁，如无特别说明，均仅指民商事仲裁。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 自愿性 当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即是否将发生在双方当事人之间的纠纷提交仲裁，提交哪个仲裁机构仲裁，仲裁庭如何组成等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 自愿性 因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 专业性 民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律.经济贸易和有关的技术
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 专业性 性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决，是仲裁公正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的.由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 灵活性 由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序可以由双方当事人协商确定与选择，因此与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 保密性 仲裁以不公开审理为原则，这是世界性的通行做法。我国有关的仲裁法律和仲裁规则在明确规定仲裁不公开审理的同时，还明确规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露，仲裁由此表现出极强的保密性。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 快捷性 仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 经济性 仲裁的经济性主要表现在:第一，时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；第二，仲裁无须多审级收费，使仲裁费往往低于诉讼费；第三，仲裁的自愿性.保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对双方当事人今后的商业机会影响较小。
仲裁概述 仲裁的特点 其具有以下特点: 独立性 仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关.社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出极大的独立性。
仲裁概述 仲裁的类型 国内仲裁与涉外仲裁 国内仲裁是指本国仲裁机构对不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁。即基于一国公民.法人或其他组织之间及其相互之间在本国内发生的纠纷，由该国仲裁机构进行的仲裁。例如，北京仲裁委员会受理的当事人双方均为中国公民，并发生于国内的合同纠纷仲裁即为我国国内仲裁。
仲裁概述 仲裁的类型 国内仲裁与涉外仲裁 根据我国法律的规定，依照我国法律成立的三资企业是中国法人或组织，因此，当属于三资企业性质的法人或组织与我国国内民商事主体在国内发生纠纷，所进行的仲裁为国内仲裁。
仲裁概述 仲裁的类型 国内仲裁与涉外仲裁 涉外仲裁是指涉及外国或外法域的民商事纠纷仲裁，即基于公民.法人或其他组织之间及其相互之间，在涉外经济贸易.运输和海事中发生的民商事纠纷的仲裁。需要强调的是，涉及我国香港地区.澳门地区和台湾地区的仲裁案件，即一方当事人是我国香港地区.澳门地区或者台湾地区的自然人.法人或者其他组织时，该仲裁案件为涉外法域的仲裁案件，视为涉外仲裁。对于涉外仲裁，我国仲裁法作出了特别规定。
仲裁概述 仲裁的类型 国内仲裁与涉外仲裁 我国《仲裁法》颁布后所有仲裁机构均可根据当事人的仲裁协议受理国内仲裁案件和涉外仲裁案件，改变了此前专设涉外仲裁机构的做法。
仲裁概述 仲裁的类型 机构仲裁和临时仲裁 机构仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设仲裁机构所进行的仲裁。临时仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选择的仲裁员临时组成的仲裁庭所进行的仲裁。我国仲裁法规定的仲裁为机构仲裁，在此基础上，最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条特别规定，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点.按照特定仲裁规则.由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”。该规定为我国在特定条件下的临时仲裁提供了依据。
仲裁概述 仲裁的类型 依法仲裁和友好仲裁 依法仲裁是指严格依照法律的规定进行的仲裁。依法仲裁是世界各国普遍使用的仲裁方式，依这种方式进行仲裁，必须有明确的法律依据，必须严格遵守由法律认可的仲裁规则所确定的仲裁程序。
仲裁概述 仲裁的类型 依法仲裁和友好仲裁 友好仲裁是指依据双方当事人的授权，仲裁庭不以严格的法律规范为依据，而是以其所认为的公平的标准为依据作出对当事人具有约束力的裁决。这种公平的标准包括自然公正的原则.商业惯例.公平善良的精神等。尽管友好仲裁具有很大的灵活性，但友好仲裁必须以双方当事人的授权为前提，必须遵循仲裁地法的公共政策和强制性规定。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 1．仲裁与民事诉讼都是民商事纠纷解决程序的重要组成部分。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 2．仲裁与民事诉讼解决的纠纷性质相同。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 两者都解决平等主体当事人之间的纠纷，对当事人之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人既可以选择仲裁方式，也可以选择诉讼方式解决。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 3．仲裁与民事诉讼都是由第三方作为纠纷的公断人。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 4．仲裁与民事诉讼所遵循的某些原则和制度是一致的。如处分原则.调解原则.回避制度等。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的相同点 5．仲裁裁决书.调解书和民事判决书.调解书具有同等的法律效力。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的区别 1．仲裁与民事诉讼的性质不同。仲裁具有民间性，而民事诉讼是司法属性的纠纷解决方式。因此，对于与身份有关的纠纷，如婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷不能通过仲裁解决。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的区别 2．仲裁机构与法院的性质不同。仲裁机构是民间机构，法院是司法审判机构。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的区别 3．案件管辖权的基础不同。仲裁案件的管辖权建立在双方当事人达成的仲裁协议基础上，当事人之间只有签订合法有效的仲裁协议，才能将纠纷提交仲裁解决。而法院受理案件的管辖权来自法律的明确规定。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的区别 4．仲裁与民事诉讼的具体程序不同。如仲裁实行一裁终局制，而诉讼实行两审终审制。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的联系 1．民事诉讼是保证仲裁裁决公正性必不可少的手段。我国仲裁法和民事诉讼法规定的撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度是仲裁公正性的保障。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的联系 2．仲裁与民事诉讼在法律渊源上具有联系性。反映了两种程序的一致性。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的联系 3．仲裁裁决通过民事诉讼程序中的执行程序来实现。
仲裁概述 仲裁与民事诉讼的关系 仲裁与民事诉讼的联系 4．仲裁程序所涉财产保全.行为保全和证据保全措施由法院行使。
仲裁法概述 仲裁法的概念和特点 仲裁法的概念 仲裁法是国家制定或认可的.规范仲裁法律关系主体的行为和调整仲裁法律关系的法律规范的总称。
仲裁法概述 仲裁法的概念和特点 仲裁法的概念 仲裁法有广义和狭义之分。狭义的仲裁法即仲裁法典，是国家最高权力机关制定颁行的关于仲裁的专门法律。我国第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)即为狭义的仲裁法。广义的仲裁法除包括仲裁法典外，还包括所有涉及仲裁制度的法律中的相关法律规范。
仲裁法概述 仲裁法的概念和特点 我国仲裁法的特点 我国仲裁法的特点具体体现在: 1．机构仲裁。根据我国仲裁法的规定，当事人订立仲裁协议时，应当选定具体的仲裁委员会。根据当事人的约定，能够确定具体的仲裁委员会是仲裁协议有效的前提条件。这表明，在我国只能采取机构仲裁的方式，而不能进行临时仲裁(法律另有规定的除外)。
仲裁法概述 仲裁法的概念和特点 我国仲裁法的特点 我国仲裁法的特点具体体现在: 2．对涉外仲裁进行特别规定。基于涉外仲裁自身的特点，我国《仲裁法》以专章对涉外仲裁的特定事项作出了有别于国内仲裁的特别规定，具体包括涉外仲裁机构的设立.仲裁员资格.采取保全措施的法院.涉外仲裁裁决的撤销.不予执行等。
仲裁法概述 仲裁法的概念和特点 我国仲裁法的特点 我国仲裁法的特点具体体现在: 3．仲裁和调解相结合。我国仲裁法明确规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。这表明仲裁程序和调解程序的有机结合是我国仲裁的显著特点。
仲裁法概述 仲裁范围 仲裁范围，即仲裁的适用范围。它是指仲裁作为一种解决纠纷的方式，可以解决哪些纠纷，不能解决哪些纠纷，也就是纠纷的可仲裁性问题。
仲裁法概述 仲裁范围 仲裁范围是由仲裁法加以规定的。根据我国《仲裁法》第2条和第3条的规定，平等主体的公民.法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。根据《仲裁法》第77条的规定，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定，即劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，不属于仲裁法所调整的仲裁范围。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本原则 仲裁法的基本原则是指仲裁法所规定的，在仲裁活动中仲裁机构.双方当事人和其他仲裁参与人必须遵循的基本准则。我国仲裁法所规定的基本原则包括:
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本原则 我国仲裁法所规定的基本原则包括: 1．自愿原则。自愿原则是仲裁制度的根本原则，是仲裁制度存在和发展的基础。仲裁的自愿原则主要体现在:(1)当事人是否将他们之间所发生的纠纷提交仲裁，由双方当事人自愿协商决定；(2)当事人将哪些争议事项提交仲裁，由双方当事人在法律规定的范围内自行约定；(3)当事人将他们之间的纠纷提交哪个仲裁委员会仲裁，由双方当事人自愿协商决定；(4)仲裁庭如何组成，由谁组成，由当事人自主选定；(5)双方当事人还可以自主约定仲裁的审理方式.开庭方式等有关的程序事项。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本原则 我国仲裁法所规定的基本原则包括: 2．根据事实.符合法律规定.公平合理解决纠纷的原则。这一原则是对“以事实为根据，以法律为准绳”原则的肯定和发展，即在仲裁中要坚持以事实为根据.以法律为准绳的原则。同时，在法律没有规定或者规定不完备的情况下，仲裁庭可以按照公平合理的一般性原则来解决纠纷。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本原则 我国仲裁法所规定的基本原则包括: 3．独立仲裁原则。仲裁法明确规定仲裁应依法独立进行，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。独立仲裁原则体现在仲裁与行政脱钩，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。同时，仲裁庭独立裁决案件，仲裁委员会以及其他行政机关.社会团体和个人不得干预。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 1．协议仲裁制度。仲裁协议是当事人仲裁意愿的体现。当事人申请仲裁.仲裁委员会受理仲裁案件以及仲裁庭对仲裁案件的审理和裁决都必须依据双方当事人之间所订立的有效仲裁协议，没有仲裁协议就没有仲裁制度。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 2．或裁或审制度。仲裁与诉讼是两种不同的争议解决方式，在两者之间，当事人之间发生的争议只能由双方当事人在仲裁或者诉讼中选择其一加以采用。有效的仲裁协议即可排除法院对案件的司法管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 3．裁终局制度。我国仲裁法明确规定，仲裁实行一裁终局制度，即仲裁裁决一经仲裁庭作出，即为终局裁决。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。当事人应当自动履行仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向法院申请强制执行。
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 【本章主要法律规定】
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 1．《仲裁法》第一章
仲裁法概述 仲裁法的基本原则和基本制度 基本制度 2．《民事诉讼法》第一章
| 民事诉讼法 | 第二十三章 仲裁与仲裁法概述 |
第二十九章
涉外仲裁
【本章主要内容提示】
本章的重点为涉外仲裁的概念.对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由及程序等。
1．涉外仲裁:以仲裁方式解决具有涉外因素的纠纷案件即为涉外仲裁。涉外因素包括一方或者双方当事人是外国公民.无国籍人.外国法人或其他组织的；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的:民事关系的标的物在外国领域内的:产生.变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。
2．涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由:当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的:裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；人民法院认定涉外仲裁裁决违背社会公共利益的。
3．对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序:当事人申请；提出证据予以证明:人民法院组成合议庭审查核实:人民法院作出裁定。
涉外仲裁的概念 涉外仲裁是指当事人依据仲裁协议将涉外经济贸易.运输和海事中发生的纠纷提交仲裁机构进行审理并作出裁决的制度。
涉外仲裁的概念 涉外仲裁与国内仲裁的根本区别在于它是解决涉外经济贸易.运输和海事中发生的纠纷的一种方式。这种纠纷的特点是具有涉外因素，因而这类纠纷案件属于涉外纠纷案件。
涉外仲裁的概念 我国仲裁法对何谓涉外仲裁未作明确规定，只是在该法第七章涉外仲裁的特别规定中明确了“涉外经济贸易.运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定”。
涉外仲裁的概念 根据《民诉解释》等司法解释的规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国公民.无国籍人.外国法人或其他组织的；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生.变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。基于上述涉外民事关系产生的纠纷案件为涉外民事案件。用仲裁方式解决具有涉外因素的纠纷案件即为涉外仲裁。
涉外仲裁的概念 在仲裁实践中，我国内地仲裁机构对涉及我国香港地区.澳门地区或台湾地区企业.组织或自然人之间，或者其同外国企业.组织或自然人之间产生于契约性或非契约性的经济贸易等争议中的仲裁案件，比照涉外仲裁案件处理。
涉外仲裁机构 涉外仲裁机构的设立 根据《仲裁法》第66条的规定，涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。涉外仲裁委员会由主任1人.副主任若干人和委员若干人组成。主任履行涉外仲裁规则赋予的职责，副主任受主任的委托可以履行主任的职责。主任.副主任和委员可以由中国国际商会聘任。
涉外仲裁机构 涉外仲裁机构的设立 涉外仲裁委员会可以从法律.经济贸易.科学技术等具有专门知识和实际经验的外籍人士中聘任仲裁员。
涉外仲裁机构 我国受理涉外仲裁案件的仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会是我国传统的常设涉外仲裁机构，也是受理涉外仲裁案件具有典型性.代表性的仲裁机构。目前，我国除了中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会受理涉外仲裁案件外，依据仲裁法设立的仲裁机构也有权受理涉外仲裁案件。
涉外仲裁程序 涉外仲裁纠纷案件的当事人将其争议提交仲裁后，仲裁机构应按照一定的程序进行审理，并作出终局裁决。我国涉外仲裁程序制度是由《民事诉讼法》第二十六章关于涉外仲裁的规定，《仲裁法》第七章涉外仲裁的特别规定以及相关司法解释和各受理涉外纠纷案件的仲裁委员会仲裁规则的相关规定构成。
涉外仲裁程序 仲裁申请.答辩.反请求程序 1．申请人提出仲裁申请时应当提交由申请人或申请人授权的代理人签名或盖章的仲裁申请书。
涉外仲裁程序 仲裁申请.答辩.反请求程序 2．被申请人应按仲裁规则规定的时间提交答辩书和有关证明文件。如有反请求，应在规则规定的时间内以书面形式提交仲裁委员会，并写明具体的反请求及其所依据的事实和理由，附具有关的证明文件。被申请人未提交答辩书或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，不影响仲裁程序的进行。
涉外仲裁程序 仲裁申请.答辩.反请求程序 3．对当事人提交的各种文书和证明材料，仲裁庭及，或仲裁委员会认为必要时，可以要求当事人提供相应的中文译本或其他语文的译本。
涉外仲裁程序 仲裁申请.答辩.反请求程序 4．当事人可以授权中国及/或外国的仲裁代理人办理有关仲裁事项，接受委托的仲裁代理人，应向仲裁委员会提交授权委托书。
涉外仲裁程序 仲裁申请.答辩.反请求程序 5．当事人依据中国法律申请保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交有管辖权的法院作出裁定。人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 1．仲裁庭由1名或3名仲裁员组成。当事人从仲裁委员会制定的仲裁员名册中选定仲裁员。当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人约定指定的人士经仲裁委员会主任确认后可以担任仲裁员。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 2．双方当事人应当各自在仲裁规则规定的时间内选定仲裁员。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 (1)仲裁庭由3人组成时，申请人和被申请人应各自选定或者委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员为首席仲裁员，由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。双方当事人可以各自推荐一名或规则许可的多名候选人作为首席仲裁员人选，推荐名单中有1名人选相同的，该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有1名以上人选相同的，由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员，该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员；推荐名单中没有相同人选时，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。如果双方当事人在规定的时间内未能共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员，则该第三名仲裁员由仲裁委员会主任指定。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 (2)仲裁庭由1名仲裁员组成时，双方当事人可以共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定独任仲裁员成立仲裁庭审理案件，未就独任仲裁员人选达成一致意见，该名独任仲裁员由仲裁委员会主任指定。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 (3)仲裁案件有两个或者两个以上申请人及/或被申请人时，申请人之间及/或被申请人之间应协商，各自共同选定或者各自共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。若在仲裁规则规定的时间内未能选定或者委托指定，则该名仲裁员由仲裁委员会主任指定。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 3．被选定或被指定的仲裁员应披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以在规则规定的时间内书面提出要求该仲裁员回避的请求，并举证说明提出回避请求所依据的具体事实和理由。按照《贸仲仲裁规则》，如果一方当事人请求仲裁员回避，另一方当事人同意回避请求，或被请求回避的仲裁员主动提出不再担任该仲裁案件的仲裁员，则该仲裁员不再担任仲裁员审理本案。上述情形并不表示当事人提出回避的理由成立。除上述规定的情形外，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。作出决定前，被请求回避的仲裁员应继续履行职责。
涉外仲裁程序 仲裁庭的组成 在仲裁员因回避或更换不能履行职责时，按照原选定或指定仲裁员的方式在仲裁委员会规定的期限内选定或指定替代的仲裁员。当事人未选定或指定替代仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。重新选定或指定仲裁员后，由仲裁庭决定是否重新审理及重新审理的范围。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 除非当事人另有约定，仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件。在任何情形下，仲裁庭均应公平和公正地行事，给予双方当事人陈述与辩论的合理机会。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 涉外仲裁的语言当事人可以约定，有约定的从其约定，没有约定的，以中文为仲裁语文，或以仲裁委员会视案件的具体情形确定的其他语言为仲裁语言。仲裁庭开庭时，如果当事人或其代理人.证人需要语言翻译的，可以由仲裁委员会提供译员，也可以由当事人自行提供译员。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 仲裁庭应开庭审理案件，但双方当事人约定并经仲裁庭同意，或仲裁庭认为不必开庭审理并征得双方当事人同意的，可以只依据书面文件进行审理。除非当事人另有约定，仲裁庭可以根据案件的具体情况采用其认为适当的方式审理案件。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 开庭审理时，当事人应对其申请.答辩和反请求所依据的事实提出证据。当事人申请且仲裁庭认为必要，或者当事人虽未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实.收集证据。仲裁庭自行收集的证据应当转交双方当事人，由双方当事人发表质证意见。仲裁庭还可以就案件中的专门问题向专家咨询或指定鉴定人进行鉴定。证据由仲裁庭认定；鉴定意见，由仲裁庭决定是否采纳。仲裁庭在认定证据时，除依照相关法律.行政法规，参照司法解释外，还可以结合行业惯例.交易习惯等，综合案件整体情况进行认定。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；被申请人提出反请求的，不影响仲裁庭就反请求进行审理，并作出裁决。被申请人无正当理由开庭时不到庭的，或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的，仲裁庭可以进行缺席审理并作出裁决；被申请人提出反请求的，可以视为撤回反请求。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁审理 仲裁庭可以制作庭审笔录及/或影音记录。仲裁庭认为必要时，可以制作庭审要点，并要求当事人及/或代理人.证人及/或其他有关人员在庭审笔录或庭审要点上签字或盖章。应一方当事人申请，仲裁委员会视案件具体情况可以决定聘请速录人员速录庭审笔录，当事人应当预交由此产生的费用。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁与调解相结合 双方当事人有调解愿望的，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序中对案件进行调解。双方当事人也可以自行和解。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁与调解相结合 仲裁庭进行调解，可以在征得双方当事人同意后按照其认为适当的方式进行。双方当事人经仲裁庭调解达成和解或自行和解的，应签订和解协议。达成和解协议，当事人可以撤回仲裁请求或反请求，也可以请求仲裁庭根据当事人和解协议的内容作出裁决书或制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人书面和解协议的内容，由仲裁员署名，并加盖仲裁委员会的印章，送达双方当事人。调解不成功的，仲裁庭应当继续进行仲裁程序并作出裁决，但任何一方当事人不得在其后的仲裁程序.司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见.提出的观点.作出的陈述.表示认同或否定的建议或主张作为其请求.答辩或反请求的依据。
涉外仲裁程序 审理与裁决 仲裁与调解相结合 当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的，可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭，由仲裁庭按照其认为适当的程序进行审理并作出裁决。
涉外仲裁程序 审理与裁决 裁决 仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理.独立公正地作出裁决。由三名仲裁员组成仲裁庭审理案件时，仲裁裁决依全体仲裁员或多数仲裁员的意见作出。仲裁庭不能形成多数意见时，仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。其他仲裁员的书面意见应附卷，该书面意见不构成裁决书的组成部分。
涉外仲裁程序 审理与裁决 裁决 仲裁庭在其作出的仲裁裁决中，应当写明仲
涉外仲裁程序 审理与裁决 裁决 裁请求.争议事实.裁决理由.裁决结果.仲裁费用的负担.裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的，可以不写明争议事实和裁决理由。除非仲裁裁决依首席仲裁员意见或独任仲裁员意见作出，仲裁裁决应由多数仲裁员署名。持有不同意见的仲裁员可以在裁决书上署名，也可以不署名，均不影响裁决书效力。裁决书应加盖仲裁委员会印章。仲裁裁决书的日期即为裁决发生法律效力的日期。
涉外仲裁程序 审理与裁决 裁决 仲裁庭认为必要或者当事人提出经仲裁庭同意，仲裁庭可在作出最终裁决之前，就当事人的某些请求事项先行作出部分裁决；可以就案件争议的程序问题或者实体问题作出中间裁决。当事人应当履行部分裁决或中间裁决，不履行部分裁决或者中间裁决的，不影响仲裁程序的进行和最终裁决的作出。
涉外仲裁程序 审理与裁决 裁决 仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 一.对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 1．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。对涉外仲裁协议效力的审查，根据《仲裁法解释》第16条的规定，应当适用当事人约定的法律，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律依据；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第14条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 2．被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 3．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 4．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 另外，根据《仲裁法》第65条“本章没有规定的，适用本法其他有关规定”的精神，人民法4院认定涉外仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当裁定撤销。为了限定撤销仲裁裁决的事由范围，最高人民法院在《仲裁法解释》第17条明确规定，当事人以不属于民事诉讼法规定的可撤销事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的法定事由 具体事由包括: 我国仲裁法确立了法院对仲裁裁决的司法监督方式，包括裁定撤销和裁定不予执行仲裁裁决。根据最高人民法院司法解释的规定，当事人申请撤销仲裁裁决被驳回的，不得以同样的理由申请裁定不予执行。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 二.对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 当事人申请 仲裁裁决作出后，仲裁当事人的任何一方都可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决，在执行程序中，被申请人可以向执行法院申请不予执行仲裁裁决。根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，人民法院受理仲裁司法审查案件后，在中华人民共和国领域内没有住所的被申请人对人民法院的管辖权有异议的，应当自收到人民法院通知之日起30日内提出。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 提出证据予以证明 不论是当事人向法院申请撤销仲裁裁决，还是被申请人向法院申请不予执行仲裁裁决，都必须提出证据证明涉外仲裁裁决具有民事诉讼法规定的撤销或不予执行的情形。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 人民法院组成合议庭审查核实 对于当事人提出的撤销或不予执行仲裁裁决的申请，人民法院要依法组成合议庭并询问当事人，审查核实提出申请的当事人是否具有申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的资格，审查核实当事人是否有证据以及该证据能否证明仲裁裁决具有被撤销或者不予执行的法定事由。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 人民法院作出裁定 1．人民法院经过审查核实，如果认为不具备撤销或者不予执行仲裁裁决的条件或法定事由，应裁定驳回当事人的申请。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 人民法院作出裁定 2．人民法院经过审查核实撤销裁决案件，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，应当通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。在这里需要强调的是，仲裁法并没有在“涉外仲裁的特别规定”一章中专门规定重新仲裁制度，但是，根据该章第65条“本章没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，对涉外仲裁裁决的监督形式应当包括重新仲裁。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 人民法院作出裁定 3．如果认为仲裁裁决应当被撤销或者不予执行，则必须遵守关于向最高人民法院报核制度的规定。根据最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条，各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区.澳门特别行政区.台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行 对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序 人民法院作出裁定 4．涉外仲裁裁决被人民法院裁定撤销或不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
第五节对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行有两种情形，即涉外仲裁裁决在中国的执行和涉外仲裁裁决在外国的执行。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 涉外仲裁裁决在中国的执行 按照我国民事诉讼法和仲裁法的有关规定，对中国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。申请人向人民法院申请执行中国涉外仲裁机构的仲裁裁决，须提出书面申请，并附裁决书正本。如果申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文文本提出。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 涉外仲裁裁决在中国的执行 人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时，被执行人以有《民事诉讼法》第274条第1款规定的情形为由提出抗辩的，人民法院应当对被执行人的抗辩进行审查，并根据审查结果裁定执行或者不予执行。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 涉外仲裁裁决在中国的执行 中国内地与香港特别行政区之间根据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，香港特区法院同意执行内地仲裁机构依据仲裁法所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 涉外仲裁裁决在中国的执行 在内地与台湾地区仲裁裁决的相互承认与执行问题上，最高人民法院于通过，自施行的《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》，将有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决，包括仲裁判断.仲裁和解和仲裁调解纳入人民法院认可和执行台湾地区仲裁裁决的范围。经当事人申请.人民法院依据上述规定审查，对于符合法定条件的予以认可并执行。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对涉外仲裁裁决的执行 涉外仲裁裁决在外国的承认和执行 依照《民事诉讼法》第280条第2款和《仲裁法》第72条的规定，中国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于中国已经加入《纽约公约》，当事人可以依照公约的规定或者依照中国缔结或参加的其他国际条约的规定，直接向该外国法院申请承认和执行中国涉外仲裁机构作出的裁决。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 外国仲裁裁决即国外仲裁机构作出的仲裁裁决。外国仲裁裁决在我国的执行必须遵守我国《民事诉讼法》及相关司法解释关于承认和执行的规定，以及我国缔结或参加的国际条约。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 我国《民事诉讼法》第283条规定:“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”我国加入的涉及对外国仲裁机构作出仲裁裁决的承认与执行的最重要的条约就是1958年《纽约公约》，最高人民法院作出的《关于我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》同样成为对国外仲裁裁决承认与执行的法律依据。根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面:
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 1．我国的保留条款。我国在参加《纽约公约》时作出了两项保留条款，即互惠保留和商事保留条款。第一，根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行予以适用公约的规定。第二，根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同.侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，如货物买卖.财产租赁.工程承包.加工承揽.技术转让.合资经营.合作经营.勘探开发自然资源.保险.信贷.劳务.代理.咨询服务.民用航空.铁路.公路的客货运输以及产品责任.环境污染.海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 2．对外国仲裁裁决，需要我国法院执行的，当事人应当先向人民法院申请承认。人民法院经审查，裁定承认后，再根据民事诉讼法的规定予以执行。如果当事人仅申请承认而未同时申请执行的，人民法院仅对应否承认进行审查并作出裁定。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 3．根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，外国仲裁裁决与人民法院审理的案件存在关联，被申请人住所地.被申请人财产所在地均不在我国内地，申请人申请承认外国仲裁裁决的，由受理关联案件的人民法院管辖。受理关联案件的人民法院为基层人民法院的，申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖。受理关联案件的人民法院是高级人民法院或者最高人民法院的，由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查。外国仲裁裁决与我国内地仲裁机构审理的案件存在关联，被申请人住所地.被申请人财产所在地均不在我国内地，申请人申请承认外国仲裁裁决的，由受理关联案件的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 4．当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的期间，适用《民事诉讼法》第239条的规定，申请执行的期间为2年。当事人仅申请承认而未同时申请执行的，申请执行的期间自人民法院对承认申请作出的裁定生效之日起重新计算。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 5．根据《民事诉讼法》第283条的规定，国外仲裁机构的裁决，需要我国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 6．对临时仲裁庭在我国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第283条的上述规定处理。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 7．承认和执行外国仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭进行审查。人民法院应当将申请书送达被申请人。被申请人可以陈述意见。人民法院经审查作出的裁定，一经送达即发生法律效力。
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 【本章主要法律规定】
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 1．《仲裁法》第七章
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 2．《民事诉讼法》第二十六.二十七章
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 3．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第11.12.16.30条
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 4．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522.540-542.545-548条
对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的执行 对外国仲裁裁决的承认与执行 根据上述法律的规定，对外国仲裁裁决的承认与执行的具体内容包括如下方面: 5．最高人民法院《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第1条
| 民事诉讼法 | 第二十九章 涉外仲裁 |
第二十二章
涉外民事诉讼程序
【本章主要内容提示】
本章的重点是涉外民事诉讼程序中的重要制度。
1．涉外民事诉讼程序与国内民事诉讼程序的区别:注意比较涉外民事诉讼程序在一般原则.管辖.期间.送达等诉讼制度上与国内民事诉讼程序的区别，尤其要注意某些名称相同的诉讼制度在涉外民事诉讼程序中有完全不同的含义，如专属管辖。
2．涉外民事诉讼程序中特有的司法协助:应当结合国际私法的知识，注意把握特殊司法协助中的程序，比较仲裁裁决与司法判决在承认和执行上的差异。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序 涉外民事诉讼程序，是指人民法院审理具有涉外因素的民事案件所适用的程序。所谓涉外因素，是指诉讼一方或双方当事人是外国人.无国籍人.外国企业或者组织，或经常居住地在我国领域以外的人，或者当事人之间民事法律关系发生.变更.消灭的事实发生在国外，或者当事人之间争议的标的物在国外。具有其中因素之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼。外国人或外国企业.组织参加我国的民事诉讼，应当依照我国法律和司法解释的规定，向人民法院提交身份证明文件。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序 我国现行《民事诉讼法》设专编对涉外民事诉讼程序作了特别规定。人民法院审理涉外民事案件时，有特别规定的，适用有关的特别规定；没有特别规定的，适用民事诉讼法的其他有关规定。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 适用我国民事诉讼法的原则 人民法院审理涉外民事案件，只能适用我国民事诉讼法。具体要求是:外国人.无国籍人或外国企业和组织在我国起诉.应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判必须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 (二)遵守我国缔结或参加的国际条约的原则
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 遵守我国缔结或参加的国际条约的原则 人民法院审理涉外民事案件，应当遵守我国缔结或参加的国际公约。国际公约中的规定与国内法有冲突的适用公约规定，但是对于我国声明保留的条款除外。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 司法豁免原则 对享有外交特权与豁免权的外国人.外国组织以及国际组织提起民事诉讼，应当依照我国缔结或参加的国际公约以及我国有关法律的规定，赋予其免受我国司法管辖的权利。民事司法豁免是一种有限的豁免，即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人因私人事务涉及诉讼的，或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的，均不享有司法豁免权。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 委托中国律师代理诉讼的原则 外国人.无国籍人或外国企业和组织在我国起诉.应诉，需要委托律师代理诉讼的，只能委托中国律师代理诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华使.领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人的名义(不属于职务行为)担任诉讼代理人，怛在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华使.领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 委托中国律师代理诉讼的原则 外国人.无国籍人或外国企业和组织委托中国律师或其他人代理诉讼，应当在人民法院法官的见证下办理授权委托书，或者经过我国公证机构公证前述授权委托书。在我国领域内没有住所的外国人从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使.领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续，才具有效力。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 委托中国律师代理诉讼的原则 港.澳.台地区的人寄交内地的授权委托书，按司法部《关于为港澳同胞回内地申请公证而出具证明办法的通知》及其《补充通知》办理。居住在外国的中国公民从我国领域外寄给人民法院的授权委托书，须经我国驻该国使.领馆证明，没有使.领馆的，由当地的华侨团体证明。
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 使用我国通用的语言.文字的原则 人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言.文字，当事人要求提供翻译的，
涉外民事诉讼程序概述 涉外民事诉讼程序的一般原则 使用我国通用的语言.文字的原则 可以提供，费用由当事人承担。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的原则 涉外民事诉讼管辖是指一国法院对涉外民事案件的审判权限和内部分工。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的原则 我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的:
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的原则 我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的: 1．诉讼与法院所在地实际联系的原则。凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的原则 我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的: 2．尊重当事人的原则。无论当事人一方是否为中国公民.法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的原则 我国民事诉讼法确定涉外民事诉讼管辖权是以以下原则为依据的: 3．维护国家主权原则。司法管辖权是国家主权的重要组成部分，对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的种类 我国涉外民事诉讼管辖原则上依然适用国内民事诉讼管辖的规则，仅在下列两类情形下适用特殊规则:
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的种类 我国涉外民事诉讼管辖原则上依然适用国内民事诉讼管辖的规则，仅在下列两类情形下适用特殊规则: 牵连管辖 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地.合同履行地.诉讼标的物所在地.可供扣押财产所在地.侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。
涉外民事诉讼管辖 涉外民事诉讼管辖的种类 我国涉外民事诉讼管辖原则上依然适用国内民事诉讼管辖的规则，仅在下列两类情形下适用特殊规则: 专属管辖 因在中国领域内履行中外合资经营企业合同.中外合作经营企业合同.中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。但是，双方当事人可以通过协议仲裁的方式，选择由外国仲裁机构仲裁解决。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的期间 具体内容为: 1．被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的期间 具体内容为: 2．在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决.裁定的，有权在判决.裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的期间 具体内容为: 3．人民法院审理涉外民事案件期限不受民事诉讼法第一审普通程序审理期限.第二审程序审理期限和再审申请审查期限的限制。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式适用我国民事诉讼法的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程序的特别规定送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 1．依条约规定的方式送达，即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 2．通过外交途径送达，即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该国外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达受送达人。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 3．由我国驻外国使.领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使.领馆代为送达诉讼文书。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 4．向受送达人委托的人送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 5．向受送达人设在我国的代表机构送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 6.邮寄送达。在受送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。自邮寄之日起满3个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 7．电子送达。可以通过传真.电子邮件等能够确认受送达人收悉的适当方式送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 8．公告送达。在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为3个月，自公告之日起满3个月的即视为送达。
涉外民事诉讼中的期间与送达 涉外民事诉讼中的送达 在上述各种送达方式中，只有向受送达人在我国领域内的法定代表人.主要负责人.诉讼代理人.代表机构以及有权接受送达的分支机构.业务代办人送达时，方可适用留置送达的方式。
司法协助 司法协助的概念 司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。
司法协助 司法协助的概念 司法协助可分为:一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行，以及我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行。
司法协助 司法协助的概念 司法协助是国际间交往的需要，它不仅有助于促进涉外民事诉讼活动的顺利进行，而且有助于法院裁决的顺利进行，使当事人之间的实体权利义务得以实现，并使国家之间的交流和合作得到巩固和发展。
司法协助 一般司法协助 根据我国民事诉讼法规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为进行送达文书.调查取证及其他司法行为。
司法协助 一般司法协助 我国人民法院与外国法院之间的司法协助有两种途径:一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使.领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得有损于中华人民共和国的主权.安全或社会公共利益。
司法协助 一般司法协助 外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请求书以及所附文件，并附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
司法协助 一般司法协助 我国法院提供司法协助，一般依照中国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
司法协助 对外国法院裁判的承认与执行 外国法院的裁判，需要在中国承认与执行的，可以通过两种渠道提出:一是直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请；二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。
司法协助 对外国法院裁判的承认与执行 请求承认与执行的外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判，并且该裁判确实需要在中国领域内执行。申请人需要根据司法解释或者国际条约向人民法院提交外国法院的裁判和其他证明文件，同时也需要遵守我国民事诉讼法关于执行申请时限的规定。
司法协助 对外国法院裁判的承认与执行 我国人民法院接到申请后，应当组成合议庭，依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查。如果外国法院的裁判符合法定的执行条件，并且其内容不违反中华人民共和国法律的基本原则，不违反我国主权安全的，人民法院可以裁定承认其效力，需要执行的，可以发出执行令，依照民事诉讼法规定的执行程序和措施予以执行。如果该法院所在国与我国之间没有司法协助的条约或互惠关系，人民法院应当裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。
司法协助 对外国仲裁裁决的承认与执行 外国仲裁裁决需要我国法院承认与执行的，由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请，人民法院依照我国缔结或参加的国际条约，或者按互惠原则办理。
司法协助 对外国仲裁裁决的承认与执行 按照我国加入的《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)的规定，我国仅对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此，国外仲裁机构的仲裁裁决，需要由我国法院承认与执行的，如果其所在国是《纽约公约》的成员国，应当按照该公约的规定办理；如果不是《纽约公约》的成员国，但同我国订有双边司法协助条约的，按条约规定办理；如果既不是《纽约公约》的成员国，又与我国没有司法协助条约关系，则按互惠原则处理。
司法协助 五.我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行
司法协助 我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行 当事人请求外国法院对我国法院裁判的承认和执行，既可以由直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以向人民法院提出申请，由人民法院按照我国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则，向外国法院请求予以承认和执行。
司法协助 我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行 当事人请求外国法院对我国仲裁裁决承认和执行，只能直接向有管辖权的外国法院申请。作出裁判文书的人民法院，可以根据当事人或外国法院的申请，以本院名义出具证明相关裁判的法律效力的文件。
司法协助 我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行 【本章主要法律规定】
司法协助 我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行 1．《民事诉讼法》第259～270.276～283条
司法协助 我国法院裁判和仲裁裁决在国外的承认和执行 2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第522～551条
| 民事诉讼法 | 第二十二章 涉外民事诉讼程序 |
第二十五章
仲裁协议
【本章主要内容提示】
本章的重点为仲裁协议的特点及类型.仲裁协议的内容.仲裁条款的独立性和仲裁协议的效力。
1．仲裁协议的特点:仲裁协议是一种特殊类型的合同，其特点表现为仲裁协议是双方当事人共同的意思表示:仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性；仲裁协议的内容具有特殊性；仲裁协议具有广泛的约束力；仲裁协议具有严格的要式性。
2．仲裁协议的类型:合同中的仲裁条款:仲裁协议书；其他书面形式的仲裁协议:当事人通过援引达成的仲裁协议。
3．仲裁协议的内容:请求仲裁的意思表示:仲裁事项；选定的仲裁委员会。
4．仲裁条款的独立性:仲裁条款具有可以与主合同的其他条款相分离而独立存在的属性，对仲裁条款的效力应当单独判断，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，不因主合同的被撤销而失效，也不因合同未成立而影响其效力。
5．仲裁协议的效力:仲裁协议约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权.排除法院的司法管辖权.授予仲裁机构仲裁管辖权并限定仲裁的范围。违背法律规定的仲裁协议无效。基于特定条件的成就，仲裁协议产生失效的后果。仲裁委员会和人民法院具有对仲裁协议效力的确认权。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议具有以下特征: 1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿.平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议具有以下特征: 2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。一般的双务合同，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们之间的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务；反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议具有以下特征: 3．仲裁协议的内容具有特殊性。具体表现在:第一，仲裁协议作为一种解决纠纷的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不受地域等因素的影响。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议具有以下特征: 4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为:仲裁协议约束双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束法院，法院不得受理当事人已订立有效仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。
仲裁协议概述 仲裁协议的概念 仲裁协议具有以下特征: 5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 我国《仲裁法》第16条规定:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型:
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型: 合同中的仲裁条款 合同中的仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中适用最普遍，也是最重要的仲裁协议形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了订立于合同中的仲裁条款，双方当事人在补充合同.协议或备忘录等文件中对仲裁意思表示的修改或补充，也构成合同中仲裁条款的一部分。
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型: 仲裁协议书 仲裁协议书是指在争议发生之前或争议发生之后，双方当事人在自愿基础上订立的，同意将可能发生或已经发生的争议提交仲裁的一种独立的协议。仲裁协议书是独立于合同而存在的契约，是将订立于该仲裁协议书中的特定争议事项提交仲裁的意思表示。由于仲裁协议书并非属于双方当事人在纠纷发生之前所订立的合同的一部分，因此其不受已签订的合同的约束，具有更大的独立性。不论当事人所发生的是合同纠纷，还是其他财产权益纠纷，双方当事人均可以通过签订仲裁协议书，将所发生的争议提交仲裁解决。
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型: 其他书面形式的仲裁协议 其他书面形式的仲裁协议，包括以合同书.信件和数据电文(包括电报.电传.传真.电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。这种形式的仲裁协议有别于仲裁条款和仲裁协议书，实质上相当于通过要约和承诺达成的协议，即一方当事人提出仲裁解决纠纷的意愿，另一方当事人通过一定的通信手段表示接受，从而达成仲裁协议。
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型: 当事人通过援引达成的仲裁协议 当事人通过援引达成的仲裁协议是在仲裁实践中出现，并已被最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)确定的一种仲裁协议的类型。
仲裁协议概述 仲裁协议的类型 根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下类型: 当事人通过援引达成的仲裁协议 当事人通过援引达成的仲裁协议是指当事人之间并没有直接订立仲裁协议，而是通过引用另一个合同.文件中所订立的仲裁条款作为他们之间将纠纷提交仲裁的依据，即作为他们之间书面同意仲裁的一份协议；或者当事人只在合同或者仲裁协议中明确表明仲裁的意愿，仲裁协议所应包括的其他具体内容，则按照某个现有的文件中的仲裁条款来认定。《仲裁法解释》第11条明确规定“合同约定解决争议适用其他合同.文件中的有效仲裁条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁”。
仲裁协议概述 仲裁协议的形式 仲裁协议作为仲裁的依据，必须具备法定的形式。根据我国仲裁法的规定，仲裁协议应以书面形式订立，口头方式达成仲裁的意思表示无效。仲裁协议必须以书面形式达成，已成为世界上普遍认可的仲裁原则。
仲裁协议概述 仲裁协议的形式 强调仲裁协议的书面形式，是为了从法律上确认当事人以仲裁方式解决争议的主观意愿，特别是双方当事人就所发生的争议以何种方式解决发生冲突时，可以以此作为仲裁的依据。
仲裁协议的内容 一份完整.有效的仲裁协议必须具备法定的内容，否则，仲裁协议将被认定为无效。根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当包括下列内容:
仲裁协议的内容 根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当包括下列内容: 请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是仲裁协议的首要内容，因为当事人以仲裁方式解决纠纷的意愿正是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中意思表示的具体要求是明确.肯定。因此，当事人应在仲裁协议中明确肯定地将争议提交仲裁解决的意思表示表达出来。
仲裁协议的内容 根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当包括下列内容: 请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示还应当满足三个条件:其一，以仲裁方式解决纠纷必须是双方当事人共同的意思表示，而不是一方当事人的意思表示；其二，必须是双方当事人在协商一致的基础上的真实意思表示，即当事人签订仲裁协议的行为是其内心的真实意愿，而不是在外界影响或强制下所表现出来的虚假意思；其三，必须是双方当事人自己的意思表示，而不是任何其他人的意思表示。
仲裁协议的内容 根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当包括下列内容: 请求仲裁的意思表示 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。
仲裁协议的内容 仲裁事项即当事人提交仲裁的具体争议事项。在仲裁实践中，当事人只有把订立于仲裁协议中的争议事项提交仲裁，仲裁机构才能受理。同时，仲裁事项也是仲裁庭审理和裁决纠纷的范围，即仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围进行仲裁，所作出的仲裁裁决，经一方当事人申请，法院可以不予执行或者撤销。仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件:
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 1．争议事项具有可仲裁性。仲裁协议中双方当事人约定提交仲裁的争议事项，必须具有法律规定的可仲裁性，即属于仲裁立法允许采用仲裁方式解决的争议事项，才能提交仲裁，否则会导致仲裁协议的无效。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 2．仲裁事项的明确性。由于仲裁事项是仲裁庭审理和裁决的争议事项，因此，仲裁事项必须明确。按照我国仲裁法的规定，对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人应就此达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 基于仲裁协议既可以在争议发生之前订立，也可以在争议发生之后订立，因此，仲裁事项也就包括未来可能发生的争议事项和现实已发生的争议事项。但不论争议事项是否已经发生，在仲裁协议中都必须明确规定。对于已经发生的争议事项，其具体范围比较明确和具体；对于未来可能发生的争议事项提交仲裁，应尽量避免在仲裁协议中作限制性规定，包括争议性质上的限制.金额上的限制以及其他具体事项的限制。当事人可以参照仲裁机构的示范仲裁条款对仲裁事项的范围加以约定。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 当事人在仲裁协议中概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立.效力.变更.转让.履行.违约责任.解释.解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 仲裁委员会是受理仲裁案件的机构，也被称为仲裁机构。由于仲裁没有法定管辖的规定，因此，仲裁委员会是由当事人自主选定的。如果当事人在仲裁协议中不选定仲裁委员会，仲裁就无法进行。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 对于仲裁委员会的选定，原则上应当明确.具体，即双方当事人在仲裁协议中可以选定任一仲裁委员会进行仲裁，不受当事人住所及合同履行地.签订地.财产所在地等的限制，如当事人对所发生的争议既可以约定交由北京仲裁委员会仲裁，也可以约定交由上海仲裁委员会仲裁。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 实践中，在选择仲裁委员会时，要注意以下几种情形。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 仲裁委员会名称不准确时的推定 仲裁协议约定的仲裁委员会名称不准确，但能够确定具体的仲裁委员会的，应当认定选定了仲裁委员会。比如，当事人约定“由北京市仲裁委员会仲裁”，尽管“北京市仲裁委员会”不存在，但却从中可以判断出双方当事人的意愿是由北京仲裁委员会仲裁。因此应当认为仲裁协议中有选定的仲裁委员会。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 (二)只约定纠纷适用的仲裁规则时仲裁委员会的推定
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 只约定纠纷适用的仲裁规则时仲裁委员会的推定 仲裁协议中仅约定有纠纷适用的仲裁规则，没有约定具体的仲裁委员会的，根据司法解释的规定，应当视为未约定仲裁委员会，但当事人达成补充仲裁协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁委员会的除外。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 (三)仲裁协议中约定两个以上仲裁委员会的情形
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 仲裁协议中约定两个以上仲裁委员会的情形 1.如果当事人在仲裁协议中同时约定了两个以上的仲裁委员会，当事人可以协议选择其中的一个仲裁委员会申请仲裁；当事人不能就仲裁委员会的选择达成一致的，仲裁协议无效。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 仲裁协议中约定两个以上仲裁委员会的情形 2.仲裁协议约定由某地的仲裁委员会仲裁且该地仅有一个仲裁委员会的，该仲裁委员会视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁委员会的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁委员会申请仲裁；当事人不能就仲裁委员会选择达成一致的，仲裁协议无效。
仲裁协议的内容 仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件: 选定的仲裁委员会 仲裁协议中约定两个以上仲裁委员会的情形 仲裁的意思表示.仲裁事项和选定的仲裁委员会这三项内容必须同时具备，仲裁协议在内容上才能符合仲裁法的规定而成为有效的仲裁协议。
仲裁条款的独立性 仲裁条款独立性的含义 仲裁条款的独立性，也称仲裁条款的可分割性或可分离性。它是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但其效力与主合同的其他条款可以分离而独立，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，不因主合同的被撤销而失效，也不因合同未成立而影响效力，仲裁机构仍然可以依据该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权，在该仲裁条款所确定的提交仲裁的争议事项范围内，解决当事人之间的纠纷。我国《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更.解除.终正或者无效，不影响仲裁协议的效力。
仲裁条款的独立性 仲裁条款独立性的含义 仲裁条款之所以具有独立性，是由于仲裁条款与合同中的其他条款的差异性决定的。在一项合同中，主合同是关于双方当事人之间实体权利义务的规定，对这些条款的违反，权利方将依据实体法的规定，请求损害赔偿；而仲裁条款是双方当事人关于纠纷解决方式的约定，如果当事人之间因主合同发生争议，将只能根据程序法的规定，通过仲裁方式而非诉讼方式解决。换句话说，如果当事人之间未因主合同发生争议，仲裁条款就不会实际发生作用。同时，对仲裁条款的违反，也不产生损害赔偿的请求权，而直接导致对仲裁条款的强制适用。
仲裁条款的独立性 仲裁条款独立性原则的适用 《仲裁法解释》对仲裁条款的独立性问题作出了如下规定:(1)合同未成立.成立后未生效或者被撤销的，不影响仲裁协议的效力。(2)当事人订立仲裁协议后合并.分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。但这两种情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。(3)债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议原则上对受让人有效，但当事人另有约定.在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 仲裁协议的法律效力即仲裁协议所具有的法律约束力。一项有效的仲裁协议的法律效力包括对双方当事人的约束力.对法院的约束力和对仲裁机构的约束力。
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 (一)对双方当事人的法律效力——约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 对双方当事人的法律效力——约束双方当事人对纠纷解决方式的选择权 仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式达成一致的意思表示，因此，仲裁协议一经有效成立，即对双方当事人产生法律效力，使双方当事人受到他们所签订的仲裁协议的约束。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所确定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。如果一方当事人违背仲裁协议，就仲裁协议规定范围内的争议事项向法院起诉，另一方当事人有权依据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，法院也应当驳回当事人的起诉。
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 (二)对法院的法律效力——排除法院的司法管辖权
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 对法院的法律效力——排除法院的司法管辖权 有效的仲裁协议可以排除法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权，这是仲裁协议法律效力的重要体现，也是各国仲裁普遍适用的准则。我国《仲裁法》第5条明确规定:“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 (三)对仲裁机构的法律效力——授予仲裁机构仲裁管辖权并限定仲裁的范围
仲裁协议的效力 仲裁协议的法律效力 对仲裁机构的法律效力——授予仲裁机构仲裁管辖权并限定仲裁的范围 仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据，没有仲裁协议就没有仲裁机构对仲裁案件的仲裁管辖权。我国《仲裁法》第4条规定:没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。同时，仲裁机构的管辖权又受到仲裁协议的严格限制，即仲裁庭只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，而对仲裁协议约定范围以外的其他争议事项无权仲裁。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议的确认机构 根据我国仲裁法和最高人民法院司法解释的规定，对仲裁协议法律效力的确认机构是仲裁委员会和人民法院。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议的确认机构 1．我国《仲裁法》第20条规定:当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。根据仲裁法的这一规定，在我国，仲裁委员会和人民法院都有权确定仲裁协议的法律效力，但当双方当事'分别向仲裁委员会和人民法院请求确认仲裁协议的效力时，人民法院有权对此作出裁定。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议的确认机构 2．最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中对《仲裁法》第20条的规定作出解释，即当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。这一规定表明双方当事人分别向仲裁委员会和人民法院请求确认仲裁协议效力时，仲裁委员会是否先于人民法院接受申请并已作出决定成为关键，如果仲裁委员会先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院则无权受理；反之，人民法院有权受理，仲裁委员会无权作出决定。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议的确认机构 3．依照《仲裁法》第20条第2款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如果当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。其中“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议的确认机构 4．根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地.仲裁协议签订地.申请人住所地.被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地.仲裁协议签订地.申请人住所地.被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。申请人向两个以上有管辖权的人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议效力的确认程序 1．当事人向仲裁机构请求确认仲裁协议的效力，由仲裁委员会按照仲裁规则规定的程序进行审查和确定。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议效力的确认程序 2．当事人向人民法院请求确认仲裁协议的效力，第一，申请人应当向有管辖权的人民法院提交申请书及仲裁协议正本或者经证明无误的副本。申请书应当载明下列事项:(1)申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名.性别.出生日期.国籍及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称.住所以及法定代表人或者代表人的姓名和职务；(2)仲裁协议的内容；(3)具体的请求和理由。当事人提交的外文申请书.仲裁协议及其他文件，应当附有中文译本。申请人提交的文件不符合上述规定，经人民法院释明后提交的文件仍然不符合规定的，裁定不予受理。申请人向对案件不具有管辖权的人民法院提出申请，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院提出申请，申请人仍不变更申请的，裁定不予受理。人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。申请人对不予受理和驳回申请的裁定不服的，可以提起上诉。第二，对于申请人的申请，人民法院应当在7日内审查决定是否受理。人民法院受理后，应当在5日内向申请人和被申请人发出通知书，告知其受理情况及相关的权利义务。第三，人民法院受理后，被申请人对管辖权有异议的，应当自收到人民法院通知之日起15日内提出。人民法院对被申请人提出的异议，应当审查并作出裁定。当事人对裁定不服的，可以提起上诉。第四，人民法院审查仲裁协议效力案件，应当组成合议庭并询问当事人。第五，根据最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，各中级人民法院或者专门人民法院经审查拟认定仲裁协议无效，应当向本辖区所属高级人民法院报核，待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。高级人民法院经审查拟同意中级人民法院或者专门人民法院认定仲裁协议无效，若当事人住所地跨省级行政区域，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
仲裁协议的效力 仲裁协议效力的确认机构及程序 仲裁协议效力的确认程序 人民法院对仲裁协议效力作出的裁定，除不予受理.驳回申请.管辖权异议的裁定外，一经送达即发生法律效力。当事人申请复议.提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理，但法律和司法解释另有规定的除外。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 仲裁协议是双方当事人意思表示一致的合意行为，法律在赋予其一定的约束力的同时，也往往明确规定达到具有这一约束力的强制性条件和规范。当仲裁协议违反了该条件和规范时，该仲裁协议无效。根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效:
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效: 1．以口头方式订立的仲裁协议无效。我国《仲裁法》第16条规定了仲裁协议的形式要件，即仲裁协议必须以书面方式订立。因此以口头方式订立的仲裁协议不受法律的保护。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效: 2．约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围，仲裁协议无效。我国《仲裁法》第2.3条规定，平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁，而婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效: 3．无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。为了维护民商事关系的稳定性及保护未成年人和其他无行为能力人.限制行为能力人的合法权益，法律要求签订仲裁协议的当事人必须具备完全的行为能力，否则，仲裁协议无效。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效: 4．一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效。自愿原则是仲裁制度的根本原则，它贯穿于仲裁程序的始终。仲裁协议的订立，必须是双方当事人在平等协商基础上的真实意思表示。而以胁迫的手段与对方当事人订立仲裁协议，违反了自愿原则，所订立的仲裁协议不是双方当事人的真实意愿，不符合仲裁协议成立的有效要件。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效的法定情形 根据我国仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下无效: 5.仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确并无法加以确定的，当事人对此达不成补充协议，则仲裁协议无效。仲裁协议中要明确约定仲裁事项和选定的仲裁委员会，这是仲裁法对仲裁协议的基本要求。如果仲裁协议中没有对此进行约定或者约定不明确，导致无法确定具体纠纷事项和受理机构，该仲裁协议则具有瑕疵。对于有瑕疵的仲裁协议，法律规定是可以补救的，即双方当事人可以达成补充协议；如果未能达成补充协议，仲裁协议即为无效。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 仲裁协议的失效是指一项有效的仲裁协议因特定事由的发生而丧失其原有的法律效力。仲裁协议的失效不同于仲裁协议的无效，它们的根本区别在于，仲裁协议的失效是原本有效的仲裁协议在特定条件下失去了其效力，而仲裁协议的无效是该仲裁协议自始就没有法律效力。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 仲裁协议在下列情形下失效: 1．基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决已被当事人自觉履行或者被法院强制执行，即仲裁协议约定的提交仲裁的争议事项得到最终解决后，该仲裁协议因此而失效。我国《仲裁法》第9条规定，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 2．因当事人协议放弃已签订的仲裁协议，而使该仲裁协议失效。协议放弃已订立的仲裁协议与协议订立仲裁协议一样，都是当事人的权利，仲裁协议一经双方当事人协议放弃，则失去效力。当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为:
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为: (1)双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原本有效的仲裁协议。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为: (2)双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。如双方当事人一致同意通过诉讼方式解决已达成仲裁协议的纠纷，从而使仲裁协议失效。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为: (3)当事人通过默示行为变更了纠纷解决方式，使仲裁协议失效。如双方当事人达成仲裁协议，一方当事人向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人未提出异议并应诉答辩，视为双方当事人放弃仲裁协议，仲裁协议失效。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为: 3．附期限的仲裁协议因期限届满而失效。如当事人在仲裁协议中约定，该仲裁协议在签订后的6个月内有效，如果超过了6个月的约定期限，已签订的仲裁协议失效。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议的失效 当事人协议放弃仲裁协议的具体表现为: 4．基于仲裁协议，仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行，该仲裁协议失效。我国《仲裁法》第9条规定:裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效.失效的法律后果 仲裁协议的无效或者失效使仲裁协议不再具有法律约束力。其表现在:对当事人来说，双方当事人之间的纠纷既可以通过向法院提起诉讼的方式解决，也可以重新达成仲裁协议通过仲裁方式解决。对法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人之间的纠纷具有管辖权。对于仲裁机构来说，因缺乏合法依据而不能对当事人之间的纠纷进行审理并作出裁决。
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效.失效的法律后果 【本章主要法律规定】
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效.失效的法律后果 1．《仲裁法》第三章
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效.失效的法律后果 2．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1～13条
仲裁协议的无效与失效 仲裁协议无效.失效的法律后果 3．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第215.216条
| 民事诉讼法 | 第二十五章 仲裁协议 |
第二十八章
仲裁裁决的执行与不予执行
【本章主要内容提示】
本章的重点为申请执行仲裁裁决条件及仲裁裁决不予执行的法定事由.程序.法律后果和不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的关系。
1．申请执行仲裁裁决的条件:仲裁裁决书为有效执行根据；执行当事人适格:债务人拒绝履行债务:符合执行时效的规定:受申请的执行法院具有管辖权。
2．仲裁裁决不予执行的法定事由:当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的:裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的:仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的:对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的:仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁决行为的。
如果人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，应当裁定不予执行。
3．申请不予执行仲裁裁决的程序:向执行法院提出申请；法院裁定中止执行，并组成合议庭进行审查:法院作出审查结果。
4．不予执行仲裁裁决的法律后果:执行仲裁裁决的程序终结；不予执行的裁定为终局裁定:当事人重新选择纠纷解决方式。
5．不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系:两者在法律属性.行使权力的主体.客体.法定事由.适用的法律程序及法律后果方面具有共同点:在提出请求的当事人.提出请求的期限.管辖法院及对当事人申请的处理结果方面存在区别。因此，两者在适用上存在差异。
仲裁裁决的执行 根据我国仲裁法的规定，仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人应当主动履行仲裁裁决。仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等的法律效力，调解书经双方当事人签收，即应自觉履行。通常情况下，当事人协商一致将纠纷提交仲裁，都会自觉履行仲裁裁决。但实际上，由于种种原因，当事人不自动履行仲裁裁决的情况并不少见，在这种情况下，另一方当事人即可请求法院强制执行仲裁裁决。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 所谓仲裁裁决的执行，即对仲裁裁决的强制执行，是指人民法院经当事人电请，采取强制措施将仲裁裁决书中的内容付诸实规的行为和程序。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 执行仲裁裁决是法院对仲裁制度予以支持的最终和最重要的表现，它构成仲裁制度的重要组成部分，执行仲裁裁决在仲裁制度上具有重要意义:
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 执行仲裁裁决是法院对仲裁制度予以支持的最终和最重要的表现，它构成仲裁制度的重要组成部分，执行仲裁裁决在仲裁制度上具有重要意义: (一)执行仲裁裁决是使当事人的权利得以实现的有效保证
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 执行仲裁裁决是法院对仲裁制度予以支持的最终和最重要的表现，它构成仲裁制度的重要组成部分，执行仲裁裁决在仲裁制度上具有重要意义: 执行仲裁裁决是使当事人的权利得以实现的有效保证 仲裁裁决的作出只是为权利人提供实现其权利的可能性，因为仲裁裁决被赋予法律上的强制力，可以迫使义务人履行自己的义务。但是，仲裁裁决只有真正得到执行后，权利人才能由此实现自己的权利。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 执行仲裁裁决是法院对仲裁制度予以支持的最终和最重要的表现，它构成仲裁制度的重要组成部分，执行仲裁裁决在仲裁制度上具有重要意义: (二)执行仲裁裁决是仲裁制度得以存在和发展的最终保证
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的概念 执行仲裁裁决是法院对仲裁制度予以支持的最终和最重要的表现，它构成仲裁制度的重要组成部分，执行仲裁裁决在仲裁制度上具有重要意义: 执行仲裁裁决是仲裁制度得以存在和发展的最终保证 在义务人不主动履行仲裁裁决时，如果法律不赋予仲裁裁决强制执行的效力，仲裁裁决书无疑只是一纸空文。只有规定执行程序，才能体现仲裁裁决的权威性，才能在保证实现当事人权利的同时，保证仲裁制度的顺利发展。
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件:
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件: 仲裁裁决书为有效执行根据 执行根据是执行机关据以执行的依据，没有执行根据，就不可能启动执行程序，没有按照执行根据所实施的执行行为，就不能产生实体权利义务移转的效力。能够作为执行根据的仲裁裁决书必须是有效的执行根据，如仲裁裁决书必须经过法定仲裁程序作出，必须具有给付内容，必须是生效的仲裁裁决书等。
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件: 执行当事人适格 执行当事人适格，是指只有仲裁裁决确定的债权人.债务人及该债权人.债务人的继受人才能成为执行当事人，也才能在对仲裁裁决的执行程序中享有权利和承担义务，其他任何人不得成为执行当事人参加执行程序。
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件: 债务人拒绝履行债务 仲裁裁决一经作出即具有与生效判决同等的法律效力，其中包括执行力。但仲裁裁决往往会规定一定的期限作为债务人自觉履行债务的阶段，在这一期限内债权人是不能向法院申请强制执行仲裁裁决的。即如果债务人在仲裁裁决所规定的履行期限内主动履行了仲裁裁决所确定的债务，债权人的权利就会因债务人的主动履行而实现，也就不会通过法院的执行而强制实现了。因此，只有债务人拒绝履行债务，债权人才能申请强制执行。所以债务人拒绝履行债务是启动执行程序的前提条件。
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件: 符合执行时效的规定 执行时效是指法律所规定的债权人申请执行的期限。债权人必须在法定期间内申请执行仲裁裁决，这是启动执行程序的重要条件，超过这一期限的，无法申请执行程序。我国《民事诉讼法》第239条规定，申请执行的期限为2年。当事人必须在法定申请执行的期限内向法院申请执行仲裁裁决，否则，法院不会启动强制执行程序。
仲裁裁决的执行 申请执行仲裁裁决的条件 仲裁裁决的申请执行，必须符合下列条件: 受申请的执行法院具有管辖权 申请执行的法院，必须是按照法律规定具有管辖权的人民法院。根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，对仲裁裁决的执行，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。执行标的额符合基层人民法院一审民商事案件级别管辖受理范围，或者被执行人住所地或被执行的财产所在地在被指定的基层人民法院辖区内的，经上级人民法院批准，中级人民法院可以参照《民事诉讼法》第38条的规定指定基层人民法院管辖。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 申请执行 仲裁裁决确定的债务人在规定的期限内不履行仲裁裁决时，债权人在符合前述条件的情况下，有权请求人民法院强制执行。《仲裁法解释》第29条规定:“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。”
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 申请执行 根据最高人民法院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，当事人申请执行时应当提交申请书及裁决书正本或者经证明无误的副本。申请书应当载明下列事项:(1)申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名.性别.出生日期.国籍及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称.住所以及法定代表人或者代表人的姓名和职务；(2)裁决书的主要内容及生效日期；(3)具体的请求和理由。当事人提交的外文申请书.裁决书及其他文件，应当附有中文译本。申请人提交的文件不符合规定，经人民法院释明后提交的文件仍然不符合规定的，裁定不予受理。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 申请执行 申请人向对案件不具有管辖权的人民法院提出申请，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院提出申请，申请人仍不变更申请的，裁定不予受理。申请人对不予受理的裁定不服的，可以提起上诉。人民法院立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请，当事人对驳回申请的裁定不服的，可以提起上诉。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 法院审查 对于申请人的申请，人民法院应当在7日内审查决定是否受理。审查内容包括:仲裁裁决书是否有效；申请人是否为仲裁裁决书所确定的债权人或继承人或权利承受人；仲裁裁决书是否具有给付的内容；执行标的和被申请执行人是否明确；申请人是否超过了法定的申请执行的期限；执行申请书是否符合要求；是否附具了仲裁协议或含有仲裁条款的合同书及仲裁裁决书正本；本法院是否具有对该仲裁裁决的执行管辖权等。《仲裁法解释》第30条还规定，根据审理执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以要求仲裁机构作出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。人民法院受理申请执行案件后，应当在5日内向申请人和被申请人发出通知书，告知其受理情况及相关的权利义务。仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有导致无法执行的内容的，人民法院可以裁定驳回执行申请。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 执行实施 当事人向有管辖权的人民法院提出执行申请后，受申请的人民法院应当根据民事诉讼法规定的执行程序予以执行。
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 执行实施 根据《民诉解释》第479条的规定，在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封.扣押.冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以根据《民事诉讼法》第227条的规定提出异议；
仲裁裁决的执行 执行仲裁裁决的程序 执行实施 相关内容参见本书第二十一章“执行程序”。
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 不予执行仲裁裁决，是指一方当事人向人民法院申请执行有效的仲裁裁决后，经对方当事人申请并经人民法院审查核实，认定该仲裁裁决具有法定情形而裁定不执行该仲裁裁决的制度。
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 人民法院接到当事人的执行申请后，应当及时按照仲裁裁决予以执行。但是，如果被申请执行人提出证据证明仲裁裁决有法定不予执行的情形的，可以在执行终结前请求人民法院不予执行该仲裁裁决；人民法院组成合议庭审查核实后，裁定不予执行。根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括:
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (1)当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (4)裁决所根据的证据是伪造的；
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (5)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: (6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁决行为的。
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: 如果人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，应当裁定不予执行。
仲裁裁决的不予执行 仲裁裁决不予执行的理由 根据仲裁法和《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，对于国内仲裁而言，不予执行仲裁裁决的情形包括: 不予执行仲裁裁决的六项理由与撤销仲裁裁决的理由完全相同，目的是达到司法监督标准的一致性，有利于保障监督的公正性与统一性。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 向执行法院提出申请 根据根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，被申请执行人.案外人均可以向执行法院申请不予执行仲裁裁决。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 向执行法院提出申请 被申请执行人，即被执行人.仲裁裁决确定的债务人，如果认为作为执行根据的仲裁裁决具有法律规定的不予执行仲裁裁决的事由时，应当向执行该仲裁裁决的人民法院提出书面申请，请求人民法院不予执行仲裁裁决。被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起15日内提出书面申请；有《民事诉讼法》第237条第2款第4.6项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起15日内提出书面申请。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 向执行法院提出申请 案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件:(1)有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益；(2)案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；(3)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 向执行法院提出申请 被执行人.案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，负责执行的中级人民法院应当另行立案审查处理；执行案件已指定基层人民法院管辖的，应当于收到不予执行申请后3日内移送原执行法院另行立案审查处理。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 (二)人民法院裁定中止执行，并组成合议庭进行审查
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 人民法院裁定中止执行，并组成合议庭进行审查 被申请执行人.案外人提出不予执行仲裁裁决的申请后，执行仲裁裁决的人民法院应当首先中止正在进行的执行程序，并组成合议庭围绕被执行人申请的事由.案外人的申请进行审查，对被执行人没有申请的事由不予审查，但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。被执行人.案外人对仲裁裁决执行案件申请不予执行的，人民法院应当进行询问；被执行人在询问终结前提出其他不予执行事由的，应当一并审查。人民法院审查时，认为必要的，可以要求仲裁庭作出说明，或者向仲裁机构调阅仲裁案卷。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 人民法院裁定中止执行，并组成合议庭进行审查 人民法院对不予执行仲裁裁决案件的审查，应当在立案之日起2个月内审查完毕并作出裁定；有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长1个月。审查是不予执行仲裁裁决程序的关键，直接决定着正在被执行的仲裁裁决是否能够作为执行根据，以及仲裁裁决所确定的内容能否得到实现。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 人民法院作出审查结果 人民法院经过审查，认为仲裁裁决不符合法律规定的不予执行仲裁裁决的情形的，应当裁定驳回被申请执行人的申请，执行程序恢复进行。执行法院对拟不予执行的案件，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。高级人民法院经审查拟同意执行法院认定不予执行仲裁裁决，若案件当事人住所地跨省级行政区域，或者以违背社会公共利益为由不予执行的仲裁裁决，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 人民法院作出审查结果 法院不予执行仲裁裁决的，应将不予执行仲裁裁决的裁定书送达双方当事人和仲裁委员会，并终止仲裁裁决的执行程序。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的程序 人民法院作出审查结果 在这里特别应当注意:(1)以《仲裁法解释》第27条第2款规定为依据的审查，即当事人以仲裁协议无效为由申请不予执行仲裁裁决的，应当审查当事人是否在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出过异议。当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由提出不予执行抗辩，经审查符合民事诉讼法规定的，人民法院应予支持。(2)以《仲裁法解释》第28条规定为依据的审查，即当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。(3)根据《民诉解释》第477条的规定，仲裁机构裁决的事项，部分有《民事诉讼法》第237条第2款.第3款规定不予执行情形的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。应当不予执行部分与其他部分不可分的，人民法院应当裁定不予执行仲裁裁决。(4)依照《民事诉讼法》第237条第2款.第3款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。(5)根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第22条，人民法院基于案外人申请裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，当事人不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议；人民法院裁定驳回或者不予受理案外人提出的不予执行仲裁裁决.仲裁调解书申请，案外人不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的法律后果 根据我国法律的规定和仲裁实践，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定，会产生如下法律后果:
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的法律后果 根据我国法律的规定和仲裁实践，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定，会产生如下法律后果: 执行仲裁裁决的程序终结 不予执行仲裁裁决的裁定，实质上是对仲裁裁决所具有的执行力的否定。因此，当人民法院裁定对仲裁裁决不予执行后，已经开始的对仲裁裁决的执行程序即失去了有效的执行根据，任何依该仲裁裁决的执行活动都是违反法律的，对仲裁裁决的执行程序应当终结。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的法律后果 根据我国法律的规定和仲裁实践，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定，会产生如下法律后果: (二)不予执行的裁定为终局裁定，不得申请再审
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的法律后果 根据我国法律的规定和仲裁实践，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定，会产生如下法律后果: 不予执行的裁定为终局裁定，不得申请再审 人民法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定为终局裁定，当事人必须服从。任何一方执行当事人无权对该裁定提出上诉，也无权申请再审。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决的法律后果 根据我国法律的规定和仲裁实践，人民法院作出不予执行仲裁裁决的裁定，会产生如下法律后果: 当事人重新选择纠纷解决方式 人民法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定，只是否定了仲裁裁决的执行力，使仲裁裁决所确定的内容无法通过司法手段得以实现。但双方当事人选择以仲裁为解决方式的纠纷并没有最终解决。在这种情况下，法律赋予了双方当事人重新选择纠纷解决方式的机会，即就该纠纷双方当事人可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
仲裁裁决的不予执行 四.不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 (一)不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 1．法律属性相同。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决都是法律所确定的人民法院对仲裁庭作出的仲裁裁决行使司法监督权的体现，都是司法对仲裁监督的表现形式。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 2．行使权力的主体相同。不论是不予执行仲裁裁决，还是撤销仲裁裁决，对仲裁裁决进行审查并作出最终裁定的都是人民法院，任何其他机构无权行使该项权力。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 3．客体相同。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决所针对的都是仲裁庭作出的有效仲裁裁决，对其他法律文书不得适用撤销和不予执行程序。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 4法定事由相同。仲裁法和民事诉讼法对撤销裁决和不予执行裁决规定有相同的法定事由，法定事由相同表明监督标准的一致性。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 5．适用的法律程序有相同之处。首先，不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的程序都是基于当事人的申请而开始；其次，不论是当事人提出的不予执行仲裁裁决的申请，还是撤销仲裁裁决的申请，人民法院都应当组成合议庭进行审查；最后，经过审查，不论是否不予执行或者撤销仲裁裁决，人民法院都应当用裁定加以确定。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的共同点 6．法律后果相同。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决尽管在监督的程度上有所不同，但结果都是对仲裁裁决内容的否定，裁定作出后，由于当事人之间的纠纷并没有最终解决，因此，法律在两种情形下都赋予了双方当事人重新选择纠纷解决方式的权利，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 (二)不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的区别
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的区别 1．提出请求的当事人不同。有权提出撤销仲裁裁决申请的当事人可以是仲裁案件中的任何一方当事人，不论仲裁裁决确定的权利人还是义务人；而有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的区别 2．提出请求的期限不同。当事人请求撤销仲裁裁决，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内向人民法院提出；而当事人申请不予执行仲裁裁决，则是在对方当事人申请执行仲裁裁决之后，法院对仲裁裁决的执行程序执行完毕之前。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的区别 3．管辖法院不同。当事人申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出；而当事人申请不予执行仲裁裁决只能向受理申请执行人申请的法院提出，即由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的区别 4．对当事人申请的处理结果不同。当事人申请撤销仲裁裁决，人民法院经过法定审查程序，可以产生三种处理结果，即裁定驳回当事人的申请；法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁；裁定撤销仲裁裁决。而当事人申请不予执行仲裁裁决的，人民法院经过审查，或者裁定驳回不予执行的申请，或者裁定不予执行，人民法院不可采取诸如要求仲裁庭重新仲裁等其他方式。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 (三)不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决作为两种司法监督仲裁的方式，既有相同之处，又有鲜明的区别，导致在仲裁实务中的适用常常会产生冲突。为了有效解决实践中存在的问题，最高人民法院在《仲裁法解释》及《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中作出了明确规定，使对撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的适用更加科学和合理。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用 1．《仲裁法解释》第25条规定:“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。”这一规定是对《仲裁法》第64条的细化，明确了一方申请撤销仲裁裁决，另一方申请执行仲裁裁决的程序上的处理。
仲裁裁决的不予执行 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系 不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用 2．《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第20条规定:“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持；当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”这一规定明确了对两种程序的适用关系，否定了同一当事人就同一问题，以相同理由反复利用甚至滥用救济程序的做法，避免了人民法院的重复劳动和资源的浪费。
第三节仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的中止执行 所谓仲裁裁决的中止执行，是指在执行程序开始后，由于出现某种特定的原因，从而暂时停止执行程序，等到这种特定原因消除之后，再决定执行程序是否继续进行的制度。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的中止执行 根据《仲裁法》和司法解释的规定，被执行人申请撤销仲裁裁决并已由人民法院受理的，或者被执行人.案外人对仲裁裁决执行案件提出不予执行申请并提供适当担保的，执行法院应当裁定中止执行。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的中止执行 根据《民事诉讼法》第256条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行:申请人表示可以延期执行的；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的恢复执行 所谓仲裁裁决的恢复执行，是指已中止执行的程序，由于中止原因消失而继续进行的制度。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的恢复执行 根据《仲裁法》第64条及司法解释的规定，人民法院裁定驳回撤销仲裁裁决申请或者驳回不予执行仲裁裁决.仲裁调解书申请的，执行法院应当恢复执行。依照《民事诉讼法》第256条的规定，当导致中止执行的原因消失后，人民法院也应当裁定恢复对仲裁裁决的执行。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 所谓仲裁裁决的终结执行，是指在执行程序开始后，由于出现特定的事由，使执行程序无法再进行或者已经没有进行的必要，因而结束执行程序的制度。根据《仲裁法》第64条的规定，人民法院裁定撤销仲裁裁决的，应当裁定终结执行。同时，依照《民事诉讼法》第257条的规定，下列情形将导致仲裁裁决的终结执行:申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 【本章主要法律规定】
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 1．《仲裁法》第六章
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 2．《民事诉讼法》第二十一章
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 3．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第25～30条
仲裁裁决的中止执行.终结执行和恢复执行 仲裁裁决的终结执行 4．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二十一.执行程序
| 民事诉讼法 | 第二十八章 仲裁裁决的执行与不予执行 |
第二十六章
仲裁程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为仲裁当事人的特征.仲裁保全.仲裁庭的组成形式和程序.仲裁审理方式.先行调解及裁决效力等。
1．仲裁当事人是指依据有效的仲裁协议，以自己的名义参加仲裁程序，并受仲裁裁决约束的公民.法人和其他组织。仲裁当事人的特征表现为:双方当事人的法律地位平等.当事人之间必须订立有效的仲裁协议.当事人之间的纠纷必须具有可仲裁性。
2．仲裁保全包括财产保全.行为保全和证据保全，并可以划分为仲裁前保全和仲裁中保全。
3．仲裁庭的组成形式:仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。即仲裁庭的组成形式有两种，即合议仲裁庭和独任仲裁庭。
4．仲裁庭的组成程序:首先，约定仲裁庭的组成形式；其次，确定仲裁员:最后，仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
5．仲裁审理方式:仲裁审理方式包括开庭审理和书面审理。仲裁审理以不公开审理为原则，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。当事人协议不开庭审理的，仲裁庭可以根据仲裁申请书.答辩书以及其他材料作出裁决。
6．先行调解:仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。调解遵循自愿与合法原则，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解，调解不成的，应当及时裁决。经调解双方当事人达成一致协议的，仲裁庭可以制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等法律效力。
7．仲裁裁决的效力:仲裁裁决是仲裁庭对仲裁纠纷案件作出裁决的法律文书。仲裁裁决的效力是指仲裁裁决生效后所产生的法律后果。裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决的效力体现在:当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼:仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决；其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决:仲裁裁决具有执行力。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人是指依据有效的仲裁协议，以自己的名义参加仲裁程序，并受仲裁裁决约束的公民.法人和其他组织。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人具有以下特征: 1．双方当事人的法律地位平等。仲裁当事人之间的仲裁关系，建立在他们之间民商事法律关系的基础上，根据民商事法律关系的特点，双方当事人的法律地位必须是平等的。我国《仲裁法》第2条明确规定，仲裁只适用于平等主体的公民.法人和其他组织之间的特定纠纷。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人具有以下特征: 2．当事人之间必须订立有效的仲裁协议。仲裁协议是仲裁赖以存在的基础，没有仲裁协议，仲裁机构不能受理仲裁申请，仲裁庭不能裁决纠纷案件，即没有仲裁协议就没有仲裁，也就不可能有仲裁当事人，所以仲裁协议是仲裁当事人产生和存在以及进行仲裁程序的基础。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人具有以下特征: 3．当事人之间的纠纷必须具有可仲裁性。纠纷具有可仲裁性是以仲裁方式解决的纠纷所特有的属性。凡不具有可仲裁性的纠纷，不属于仲裁法所规定的仲裁范围，则该纠纷不能通过仲裁方式解决，当事人也就不可能成为仲裁当事人。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人具有以下特征: 仲裁当事人有其特定的称谓。依法向仲裁委员会提出仲裁申请的人，被称为仲裁申请人；对方当事人被称为被申请人。
仲裁当事人与代理人 仲裁当事人 仲裁当事人具有以下特征: 仲裁当事人与仲裁参加人.仲裁参与人不同。仲裁参加人是指参加仲裁活动，并依法享有仲裁程序巾的权利，承担仲裁程序中义务的人。仲裁参加人除包括仲裁当事人以外，还包括仲裁代理人。仲裁参与人除包括仲裁参加人以外，还包括证人.鉴定人.翻译人员等。关于仲裁程序中是否存在第三人，我国仲裁法未作规定。
仲裁当事人与代理人 仲裁代理人 仲裁代理人是指依据法律规定或当事人授权，在仲裁程序中以被代理的仲裁当事人的名义进行仲裁活动的人。仲裁代理人包括法定仲裁代理人和委托仲裁代理人。
仲裁当事人与代理人 仲裁代理人 法定仲裁代理人是指根据法律规定行使代理权的人。由于法定代理权的基础是监护权，故法定仲裁代理人即仲裁当事人的监护人。委托仲裁代理人是指基于委托代理关系，在仲裁当事人或其法定代理人的授权范围内行使代理权的人。委托仲裁代理人的范围较广，仲裁当事人及其法定代理人可以自由地聘任任何符合法律规定的人为其仲裁代理人，代表当事人参加仲裁程序。
仲裁当事人与代理人 仲裁代理人 我国《仲裁法》第29条规定:当事人.法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。其他代理人，即《民事诉讼法》第58条规定的律师之外的代理人，包括:基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；当事人所在社区.单位以及有关社会团体推荐的公民。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和权限。如果当事人提交的书面授权委托书中，授权仲裁代理人进行一般代理的，该代理权限包括申请仲裁.进行答辩.申请回避.调查证据.参加仲裁开庭并进行陈述和辩论，等等。如果由委托代理人代为承认.放弃.变更仲裁请求，进行和解，提出反请求，应当有被代理人的特别授权。代理权限若有变更或者解除，委托人应当书面告知仲裁委员会或者仲裁庭，由仲裁委员会或者仲裁庭通知对方当事人。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的条件 申请仲裁是仲裁程序开始的必要条件之一，也是启动仲裁程序的第一步。申请仲裁是指平等主体的公民.法人和其他组织就他们之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，根据他们所签订的仲裁协议，提请所选定的仲裁机构进行仲裁审理和裁决的行为。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的条件 根据我国仲裁法的规定，当事人申请仲裁，必须符合一定的条件，这些条件包括:
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的条件 根据我国仲裁法的规定，当事人申请仲裁，必须符合一定的条件，这些条件包括: 1．存在有效的仲裁协议。仲裁的本质是当事人自愿，仲裁协议是当事人意思自治的最充分体现，是表明当事人双方愿意通过仲裁方式而不是诉讼方式解决纠纷的依据。由于仲裁方式对诉讼方式的排斥性，使得双方当事人的仲裁意愿必须通过仲裁协议固定下来。没有有效的仲裁协议，当事人的仲裁合意就无法体现，也就不能要求以仲裁方式解决纠纷。因此，我国仲裁法规定，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。这也使有效的仲裁协议成为当事人申请仲裁的必备条件之一。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的条件 根据我国仲裁法的规定，当事人申请仲裁，必须符合一定的条件，这些条件包括: 2．有具体的仲裁请求和事实.理由。当事人申请仲裁是为了通过仲裁方式主张自己的权利，维护自己的合法权益。因此，其必须向仲裁庭提出所请求保护和支持的具体请求以及支持这些请求的事实和理由。所谓具体的仲裁请求，是指仲裁申请人请求仲裁机构通过行使仲裁权予以确定和保护的民事权益的具体内容。而事实.理由是指支持申请人仲裁请求的具体事实和依据，用以证明申请人所提出的仲裁请求的合理性。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的条件 根据我国仲裁法的规定，当事人申请仲裁，必须符合一定的条件，这些条件包括: 3．属于仲裁委员会的受理范围。属于仲裁委员会的受理范围是指当事人提请仲裁的争议事项是我国仲裁法所确定的具有可仲裁性的争议事项，以及当事人申请仲裁的仲裁委员会为双方当事人所共同选定。具体来说，当事人提请仲裁的争议事项必须是《仲裁法》第2条规定的平等主体的公民.法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时不属于《仲裁法》第3条规定的婚姻.收养.监护.扶养.继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议。申请仲裁的仲裁委员会必须是当事人在仲裁协议中确定的或根据仲裁协议所选定的，否则当事人申请仲裁的仲裁委员会无权仲裁。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 我国《仲裁法》第22条规定:当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议.仲裁申请书及副本。这一规定明确了当事人申请仲裁，必须采用书面方式，而仲裁申请书即为这一书面方式的具体表现形式。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 1．当事人的姓名.性别.年龄.职业.工作单位.住所.电话和法定代表人或者主要负责人的姓名.职务。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 2．仲裁请求和事实根据.理由。仲裁请求和事实根据及理由是仲裁申请书最核心的内容，因此，对仲裁申请人的具体仲裁请求以及双方当事人之间争执的事实.争议的焦点和理由应当明确.清晰地加以叙述，使仲裁庭能够充分了解申请人请求仲裁庭所保护.确认的权利请求和请求仲裁庭所裁决的被申请人应当履行的义务。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 3．证据.证人姓名和住所。证据是仲裁庭审理案件，确定双方当事人权利义务关系的根据。我国《仲裁法》第43条规定，当事人应当对自己的主张提供证据。因此，当事人在申请仲裁时必须同时提供证据及证据来源，如果有证人，还应提供证人的姓名和住所。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 4．所申请的仲裁委员会的名称。按照我国仲裁法和各仲裁委员会仲裁规则的规定，当事人的仲裁申请应当提交给双方当事人一致选定的仲裁委员会，由仲裁委员会进行审查和决定是否受理。同时，当事人选定的仲裁委员会和申请人提请仲裁的仲裁委员会必须是一致的，否则，仲裁委员会不予受理。因此，当事人的仲裁申请中必须明确所申请的仲裁委员会的名称。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 5．申请仲裁的年.月.日。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 6．申请人的签名.盖章。
申请与受理 申请仲裁 申请仲裁的方式 仲裁申请书应当载明下列内容: 当事人提交仲裁申请书应当按照对方当事人的人数和组成仲裁庭的仲裁员人数，备具副本。
申请与受理 审查与受理 审查与受理是仲裁委员会的一项重要仲裁活动。当事人向仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委员会就要对当事人的申请是否符合申请仲裁的条件进行审查，从而决定是否受理。实际上仲裁程序的开始正是当事人申请仲裁的行为与仲裁委员会受理仲裁的行为相结合的结果。
申请与受理 审查与受理 对仲裁申请的审查 仲裁委员会对仲裁申请的审查主要从以下两方面进行:
申请与受理 审查与受理 对仲裁申请的审查 仲裁委员会对仲裁申请的审查主要从以下两方面进行: 1．审查当事人申请仲裁是否符合《仲裁法》第21条规定的当事人申请仲裁的条件:是否存在有效的仲裁协议；是否有具体的仲裁请求和事实.理由；是否属于仲裁委员会的受理范围。
申请与受理 审查与受理 对仲裁申请的审查 仲裁委员会对仲裁申请的审查主要从以下两方面进行: 2．审查仲裁申请书的内容是否完整.明确，申请手续是否齐备。审查仲裁申请书是否具备《仲裁法》第23条规定的内容，是否向仲裁委员会提供了所要求的仲裁申请书及其副本和必要的证据等。
申请与受理 审查与受理 审查后的处理 仲裁委员会经过审查，对符合条件的予以受理，不符合条件的不予受理。我国《仲裁法》第24条对此作了明确规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。对于申请仲裁的手续不完备的，可以要求申请人在一定的期限内予以完备，申请人未能在规定期限内完备申请仲裁手续的，视同申请人未提出仲栽申请。仲裁委员会自申请人完备仲裁手续之日起5日内予以受理。
申请与受理 审查与受理 对仲裁申请受理的法律后果 1．仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，仲裁申请人和被申请人取得了仲裁当事人的资格，各自依法享有仲裁法及仲裁规则中规定的权利，并承担相应的义务。
申请与受理 审查与受理 对仲裁申请受理的法律后果 2．仲裁案件受理后，仲裁庭取得了对这一案件的仲裁权。即依据仲裁法和仲裁规则的规定，获得了对当事人之间纠纷进行审理并作出最终裁决的权力。任何一方当事人不得就同一纠纷向人民法院提起诉讼或者向其他仲裁机构申请仲裁。
申请与受理 审查与受理 受理后程序 1．根据《仲裁法》第25条第1款的规定，仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则.仲裁员名册送达被申请人。
申请与受理 审查与受理 受理后程序 2．被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁答辩书是被申请人为保护其合法权益而就仲裁申请的事实和法律问题作出答复和辩论的法律文书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
申请与受理 审查与受理 受理后程序 3．申请人可以放弃或者变更仲裁请求，被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，并有权提出反请求。仲裁反请求是指仲裁的被申请人为保护其合法权益所提出的与原仲裁请求有牵连的，旨在吞并或抵销申请人仲裁请求的独立请求。
仲裁保全 根据仲裁法和民事诉讼法的规定，仲裁保全包括财产保全.行为保全和证据保全，并可以划分为仲裁前保全和仲裁中保全。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 1．财产保全。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 财产保全包括仲裁前财产保全和仲裁中的财产保全。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 仲裁前财产保全，是指在仲裁程序开始之前，因情况紧急，人民法院基于利害关系人的申请，对被申请人的财产所采取的强制性保护措施。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 仲裁中的财产保全，是指仲裁机构在受理当事人仲裁申请后，仲裁庭对案件作出仲裁裁决前，为保证将来仲裁裁决得以实现，由法院对当事人的财产或争执标的物采取强制措施的制度。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 财产保全的核心，是针对被申请人的财产所采取的强制措施。财产包括金钱和非金钱财产.有形财产和无形财产。财产保全的意义，在于保证将来仲裁裁决有得以实现的物质保障。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 2．行为保全。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 行为保全包括仲裁前行为保全和仲裁中的行为保全。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 仲裁前行为保全，是指在仲裁程序开始之前，因情况紧急，人民法院基于利害关系人的申请，责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的制度。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 仲裁中的行为保全是指仲裁机构在受理当事人仲裁申请后，仲裁庭对案件作出仲裁裁决前，为保证将来仲裁裁决得以实现，依据法定程序，由法院责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的制度。
仲裁保全 财产保全和行为保全 概念 与财产保全不同，行为保全针对的是被申请人的行为，即责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。行为保全的意义，在于对既有权利的维护，确保该权利不受侵害。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 不论财产保全还是行为保全，都可以划分为仲裁前保全和仲裁中的保全。仲裁法和民事诉讼法在规定保全适用条件时，也是以保全属于仲裁前保全还是仲裁中的保全为标准的。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 1．仲裁前保全的适用条件。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件:
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件: (1)必须有采取仲裁前保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取相应的保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。这里所谓的情况紧急，是指被申请人正在或即将实施转移.隐匿.毁损.挥霍或处分其财产的行为，或者因其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件: (2)必须由利害关系人提出申请。仲裁前保全的申请人称为利害关系人。所谓利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人。仲裁前保全发生在申请仲裁之前，案件尚未进入仲裁程序，所以只有在利害关系人提出申请后，人民法院才能够采取相应的保全措施。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件: (3)申请人应当提供担保。为了防止仲裁前保全错误给对方造成损害，法律要求申请仲裁前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，法院可以酌情处理。申请仲裁前行为保全的，担保数额由法院根据案件具体情况决定。申请人不愿或不能提供担保，人民法院应当驳回其申请。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件: (4)应当向有管辖权的人民法院提出申请。根据《民事诉讼法》第101条的规定，仲裁前财产保全，由申请人向被保全财产所在地.被申请人住所地的人民法院提出申请。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 仲裁前保全属于应急性保全措施，当情况紧急，利害关系人来不及申请仲裁时，为了避免其合法权益遭受难以弥补的损失，允许其在申请仲裁前先行向人民法院申请保全:根据法律规定，仲裁前保全应当符合下列条件: 2．仲裁中保全的适用条件。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 根据《仲裁法》第28条的规定，仲裁中一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请保全。根据法律的规定，仲裁中的保全应当符合下列条件:
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 根据法律的规定，仲裁中的保全应当符合下列条件: (1)仲裁案件必须具有给付内容。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 根据法律的规定，仲裁中的保全应当符合下列条件: (2)确有保全的必要。所谓确有保全的必要，即指如果不采取保全措施，将来的仲裁裁决将会面临不能执行或者难以执行的情形。因此，在仲裁程序中因一方当事人的行为或者其他原因，有可能使将来的裁决不能执行或者难以执行的，即成为仲裁中保全的必要条件。
仲裁保全 财产保全和行为保全 适用条件 根据法律的规定，仲裁中的保全应当符合下列条件: (3)仲裁中的保全申请，应当在仲裁机构受理仲裁案件之后提出。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全的范围及措施 1．保全的范围。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全的范围及措施 我国仲裁法并没有对仲裁中保全的范围给予明确规定。但根据仲裁法和民事诉讼法的规定，利害关系人或当事人申请保全，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定审查和实施，因此，仲裁保全的范围应当适用民事诉讼法关于保全范围的相关规定。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全的范围及措施 我国《民事诉讼法》第102条规定:“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”所谓“限于请求的范围”，是指被保全财产的价额应当与请求保全的价额大致相等，或者为请求行为保全的范围。这种大致相等，不能仅仅理解为只是申请人所请求的债务人应履行的债务数额，还应当包括申请人因仲裁而造成的其他损失。法院应当根据利害关系人的权利请求或者当事人的仲裁请求合理确定保全范围。“与本案有关的财物”，是指被保全的财产应当是利害关系人之间或者当事人之间争议的标的物，或者是与本案标的物有牵连的其他财产。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全的范围及措施 2．保全的措施及适用。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全的范围及措施 仲裁中的保全措施是人民法院依据民事诉讼法的有关规定所采取的一种强制措施。人民法院作出保全的裁定后，主要采取的保全措施包括:(1)查封；(2)扣押；(3)冻结；(4)法律规定的其他方法。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 1．仲裁前保全的程序。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (1)利害关系人提出书面申请。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (2)利害关系人向民事诉讼法规定的被保全财产所在地.被申请人住所地人民法院递交保全申请书及相关材料。申请书应当载明下列事项:申请保全人与被保全人的身份.送达地址.联系方式；请求事项和所根据的事实与理由；请求保全数额或者争议标的；明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；其他需要载明的事项。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (3)人民法院依照民事诉讼法的规定对保全申请进行审查，如需责令申请人提供担保，应当书面通知，并决定是否采取保全措施以及采取何种措施。采取保全措施的裁定一经作出即生效，并交付执行。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (4)申请人应当在人民法院采取保全措施后30日内依法申请仲裁。申请人未在法定期间内申请仲裁的，或者仲裁机构不予受理仲裁申请.准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的，以及仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的，申请保全人应当及时申请解除保全。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 2．仲裁中保全的程序。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (1)仲裁当事人提出书面申请。仲裁中的保全，必须由仲裁当事人提出书面申请，而且应当根据法律的规定在仲裁机构受理仲裁申请后，对仲裁案件作出仲裁裁决前，提出保全申请。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (2)仲裁过程中，当事人申请保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料，而不能直接向人民法院申请。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (3)仲裁委员会将当事人的保全申请按照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。根据法律的规定，仲裁委员会应将当事人的保全申请提交被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (4)人民法院依照民事诉讼法的规定对保全申请进行审查，如需责令申请人提供担保，应当书面通知，并决定是否采取财产保全措施以及采取何种措施。采取保全措施的裁定一经作出即生效，并交付执行。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 (5)仲裁当事人对人民法院作出的保全裁定不服，可以向人民法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
仲裁保全 财产保全和行为保全 保全程序 3．保全的其他程序，参照适用民事诉讼法关于保全的相关规定。
仲裁保全 财产保全和行为保全 申请人的责任 根据《仲裁法》第28条第3款和《民事诉讼法》第105条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，申请人提出的保全申请错误，应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。仲裁委员会不承担赔偿责任。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 1．仲裁前证据保全的概念和条件。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁前证据保全，是指在仲裁程序开始之前，因情况紧急，人民法院基于利害关系人的申请，对可能灭失或者以后难以取得的证据所采取的强制性保护措施。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁前证据保全最重要的条件是情况紧急，这是区别于仲裁中证据保全的重要标志。所谓情况紧急，是指证据灭失或者以后难以取得成为迫在眉睫的危险，利害关系人只能在申请仲裁前请求对相关证据予以强制性保护。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 2．仲裁中证据保全的概念和条件。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁中证据保全是指在仲裁裁决作出之前，对有可能灭失或以后难以取得的证据，经当事人申请，由法院所采取的对证据加以保护的一种临时性强制措施。我国《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。仲裁中证据保全必须符合下列条件:
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁中证据保全必须符合下列条件: (1)证据有可能灭失的危险。在仲裁程序中，有些证据如果不能及时收集.保存，就有灭失的可能，在仲裁审理中就无法有效发挥其作用，如证人因年老.疾病，有可能死亡；作为证据的物品有腐坏.变质或灭失的可能等。因此，证据有灭失的危险是申请证据保全的必要条件。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁中证据保全必须符合下列条件: (2)证据存在以后难以取得的情形。有些证据随着时间的推移虽不一定有灭失的危险，但存在有可能难以取得的情形。例如证人即将出国留学.定居，就会使证据在庭审时由于不能及时取得而使案件事实无法得到证明，因此，证据存在着以后难以取得的情形或因素是申请证据保全的前提条件。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁中证据保全必须符合下列条件: (3)申请保全的证据是决定仲裁案件事实的主要证据，如果不及时保全将影响仲裁案件的处理。证据是证明案件事实的根据，证据的灭失或者难以取得将使得负有举证责任的当事人因无法举证而承担不利的法律后果。但是，在仲裁实践中往往对证明案件事实起主要作用或者决定性作用的证据，在面临有灭失或者以后难以取得的情形时才可以申请证据保全。如果证据不是主要证据或者对案件事实起决定性证明作用的证据，或者即使收集不到这些证据也不会影响案件的审理，就没有必要申请证据保全。
仲裁保全 证据保全 概念及适用条件 仲裁中证据保全必须符合下列条件: (4)由当事人向仲裁委员会提出证据保全的申请，不论仲裁机构还是法院都无权直接采取证据保全措施。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 1．仲裁前证据保全程序。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (1)利害关系人书面申请。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (2)利害关系人向证据所在地.被申请人住所地人民法院递交证据保全申请。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (3)人民法院审查并作出裁定。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (4)对裁定保全的证据采取强制措施。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 2．仲裁中证据保全程序。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (1)当事人向仲裁委员会提出书面保全申请。证据保全程序的启动，从当事人提出书面证据保全申请开始。按照我国仲裁法的规定，当事人申请证据保全的，应当向受理仲裁案件的仲裁委员会提出证据保全申请。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (2)仲裁机构向法院提交当事人的证据保全申请。我国《仲裁法》第46条规定:当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。第68条规定:涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (3)人民法院审查并作出裁定。人民法院收到仲裁委员会提交的当事人的证据保全申请后，应当进行审查。对因证据保全可能给他人造成损失的，可以责令申请人提供相应的担保。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 经审查认为，当事人的证据保全申请有充分理由，确有保全证据必要，应当及时作出证据保全的裁定。裁定中应明确:在何时.何地.以何种方法保全何种证据，存卷保管，以便仲裁庭调查使用。如果法院经审查认为不符合证据保全条件，即可驳回证据保全申请，并作出裁定，说明理由，同时通知仲裁委员会和当事人。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 (4)采取保全措施。人民法院在作出证据保全的裁定后，应当及时采取保全措施。人民法院进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
仲裁保全 证据保全 证据保全程序 3．证据保全的其他程序，参照适用民事诉讼法关于保全的相关规定。
仲裁庭的组成 仲裁庭是指由当事人选定或者仲裁委员会主任指定的仲裁员组成的，对当事人申请仲裁的案件依仲裁程序进行审理并作出裁决的组织形式。按照我国仲裁法的规定，仲裁委员会受理仲裁案件后，应当按照法定程序组成仲裁庭，对案件进行审理和裁决。因此，仲裁庭是行使仲裁权的主体。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成形式 我国《仲裁法》第30条规定:仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成9由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据这一规定，仲裁庭的组成形式有两种，即合议仲裁庭和独任仲裁庭。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成形式 会议仲裁庭 合议仲裁庭是指由3名仲裁员组成的仲裁庭，即以集体合议的方式对争议案件进行审理并作出裁决。合议仲裁庭设首席仲裁员，首席仲裁员是合议仲裁庭的主持者，与其他仲裁员有同等的权利，但在裁决不能形成多数意见时，仲裁裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成形式 独任仲裁庭 独任仲裁庭是指由1名仲裁员组成的仲裁庭，即由1名仲裁员组成仲裁庭对争议案件进行审理并作出裁决。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成程序 这一程序包括: 约定仲裁庭的组成形式 当事人收到仲裁委员会的仲裁规则和仲裁员名册后，应约定仲裁庭的组成形式，并在仲裁规则规定的期间内加以确定。对于仲裁庭的组成形式，当事人既可以约定由3名仲裁员组成合议仲裁庭，也可以约定由1名仲裁员组成独任仲裁庭。如果当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成形式的，由仲裁委员会主任指定。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成程序 这一程序包括: 确定仲裁员 根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第三名仲裁员是首席仲裁员。如果当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
仲裁庭的组成 仲裁庭的组成程序 这一程序包括: 确定仲裁员 仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 仲裁员的回避是指符合法定回避情形的仲裁员退出仲裁案件审理的一项制度。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 1．仲裁员回避的法定情形。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 我国《仲裁法》第34条规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请:(1)是本案当事人或者当事人.代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人.代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(4)私自会见当事人.代理人，或者接受当事人.代理人的请客送礼的。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 2．回避的形式。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 根据法律的规定，仲裁员回避的形式包括自行回避和申请回避。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 (1)自行回避。自行回避即仲裁员认为自己具有法定的回避事由，从而主动提出回避请求。仲裁员的自行回避，应当向仲裁委员会提出。该仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时的自行回避，由仲裁委员会集体决定。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 (2)申请回避。当事人认为仲裁员具有应当回避的事由，有权提出要求该仲裁员回避的申请。当事人提出回避申请，应当说明理由，并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。当事人的回避申请既可以用书面形式提出，也可以用口头形式提出。我国《仲裁法》第36条规定，当事人申请仲裁员回避的，应当向仲裁委员会提出，由仲裁委员会主任决定该仲裁员是否回避。仲裁委员会主任担任仲裁员时，其是否回避，由仲裁委员会集体决定。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 3．仲裁员回避的法律后果。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员的回避 根据《仲裁法》第37条的规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员因其他原因的更换 仲裁员因其他原因的更换主要是指仲裁员因有回避以外的其他原因不能履行职责而被更换的情形，主要包括仲裁员死亡.生病.被除名以及拒绝履行职责等。
仲裁庭的组成 仲裁员的回避与更换 仲裁员因其他原因的更换 根据我国仲裁法的规定，仲裁员因回避以外的其他原因不能履行职责的，应按照仲裁法的规定重新选定或指定仲裁员。
仲裁审理 仲裁审理在整个仲裁程序中占有重要地位，它是仲裁庭按照法律规定的程序和方式，对当事人交付仲裁的争议事项作出裁决的活动。仲裁审理的主要任务是审查.核实证据，查明案件事实，分清是非责任，正确适用法律，确认当事人之间的权利义务关系，解决当事人之间的纠纷。因此，仲裁审理是仲裁程序的中心环节。
仲裁审理 仲裁审理的方式 按照我国《仲裁法》第39条的规定，仲裁审理的方式可以分为开庭审理和书面审理两种。
仲裁审理 仲裁审理的方式 开庭审理 《仲裁法》第39条规定:仲裁应当开庭进行。开庭审理是仲裁审理的主要方式。所谓开庭审理是指在仲裁庭的主持下，在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下，按照法定程序，对案件进行审理并作出裁决的方式。
仲裁审理 仲裁审理的方式 开庭审理 我国《仲裁法》在规定仲裁的开庭审理原则的同时，又在第40条规定:仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。这一规定进一步肯定了开庭审理的仲裁方式以不公开审理为原则，以公开审理为例外。所谓不公开审理是指仲裁庭在审理案件时不对社会公开，不允许群众旁听，也不允许新闻记者采访和报道。不公开审理的目的在于保守当事人的商业秘密，维护当事人的商业信誉。由于仲裁最大的特点在于尊重当事人的意愿，所以仲裁法规定当事人协议公开审理的，除非涉及国家秘密，可以公开审理，即当事人协议公开审理时将允许仲裁审理对社会公开，允许群众旁听，允许新闻记者采访和报道。
仲裁审理 仲裁审理的方式 书面审理 《仲裁法》第39条在规定仲裁应当开庭进行的同时，也规定:如果“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书.答辩书以及其他材料作出裁决”，即进行书面审理。所谓书面审理是指在双方当事人及其他仲裁参与人不到庭参加审理的情况下，仲裁庭根据当事人提供的仲裁申请书.答辩书以及其他书面材料作出裁决的过程。书面审理是开庭审理的必要补充。
仲裁审理 开庭通知 我国《仲裁法》第41条规定:仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。开庭通知的法律意义在于，向双方当事人通知开庭日期是仲裁程序的重要环节，它有利于切实保障当事人参加仲裁审理的权利，并使双方当事人按时参加仲裁审理。《仲裁法》第42条规定:如果申请人经书面通知，无正当理由不到庭可以视为撤回仲裁申请；被申请人经书面通知，无正当理由不到庭可以缺席裁决。这表明书面通知当事人开庭日期是仲裁审理的必经程序，未经这一程序，不可以对不到庭的申请人按撤回仲裁申请处理，也不可以对不到庭的被申请人作出缺席裁决。
仲裁审理 开庭审理程序 宣布开庭 开庭仲裁，首先由首席仲裁员或者独任仲裁员宣布开庭，随后首席仲裁员或者独任仲裁员核对当事人，宣布案由，宣布仲裁庭组成人员和记录人员名单，告知当事人有关的仲裁权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 进行庭审调查是仲裁审理的重要环节，是依照法定程序调查案件事实，审核各种证据的过程，其中心任务是通过听取当事人陈述和审核所出示的证据全面调查案件事实。在庭审调查中，质证是这一过程的核心，因此仲裁法和仲裁规则都对质证作出了明确规定。《仲裁法》第45条规定，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行:
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行: 1．当事人陈述。当事人陈述应当按照先申请人陈述，再被申请人陈述的顺序进行。当事人陈述主要是针对案件发生的经过情况.事实根据.理由等展开，使仲裁庭了解争议事实的发生和发展经过。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行: 2．告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言。有证人出庭作证时，仲裁庭应当告知证人的权利和义务，以及作伪证的法律后果。证人应当如实作证，经仲裁庭的许可，任何一方当事人可以向证人发问。对证人不能出庭作证的，应当宣读未到庭的证人证言。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行: 3．出示书证.物证和视听资料。根据法律的规定，对于与案件有关的书证.物证和视听资料，，不论是当事人提供的，还是仲裁庭依法收集的，都应当在开庭时予以出示，并由当事人相互质证。但对于涉及国家机密.商业秘密和个人隐私的证据应当保密，不能当庭出示。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行: 4．宣读鉴定意见.勘验笔录和现场笔录。鉴定人或勘验人应当当庭宣读鉴定意见.勘验笔录及现场笔录，经仲裁庭许可，任何一方当事人都有权向鉴定人.勘验人发问，也有权要求重新调查.鉴定或勘验。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审调查 仲裁庭在进行庭审调查时通常按照下列顺序进行: 如果仲裁庭认为案情已基本查清，当事人经过充分质证后证据已得到核实，即可终结庭审调查，进入庭审辩论阶段。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审辩论 庭审辩论是指在仲裁庭的主持下，双方当事人依据在庭审调查中审查核实的事实和证据，就如何认定事实.适用法律以解决当事人之间的纠纷，提出自己的主张和意见，进行言词辩论的过程。我国《仲裁法》第47条规定:当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。当事人辩论是开庭审理的重要程序，也是辩论原则的重要体现。
仲裁审理 开庭审理程序 庭审辩论 当事人进行辩论通常按照下列顺序进行:(1)申请人及其仲裁代理人发言；(2)被申请人及其仲裁代理人发言；(3)双方相互辩论。庭审辩论终结前，首席仲裁员或者独任仲裁员可以按照申请人.被申请人的顺序征询当事人的最后意见。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 双方当事人依照仲裁协议，将他们之间所发生纠纷授权仲裁庭给予解决，是双方当事人的权利。同样，撤回对仲裁庭的授权即撤回仲裁申请也是双方当事人的权利。撤回仲裁申请既包括仲裁申请人撤回对被申请人的仲裁申请，也包括被申请人撤回对仲裁申请人的仲裁反请求申请。撤回仲裁申请既可能发生在庭审之前，也可能发生在庭审过程中。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 在仲裁审理的过程中，根据撤回仲裁申请是否为当事人提出，可以分为当事人撤回仲裁申请和仲裁庭按撤回仲裁申请处理。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 1．当事人撤回仲裁申请。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 当事人撤回仲裁申请是指在仲裁审理程序中，仲裁申请人或被申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回对仲裁庭审理该纠纷或审理反请求纠纷的授权的一种法律行为。尽管当事人撤回仲裁申请是当事人行使处分权的体现，但也必须符合一定的条件:第一，撤回仲裁申请必须由仲裁申请人或被申请人(限于反请求部分).申请人的法定代理人以及经过特别授权的委托代理人提出；第二，撤回仲裁申请必须在仲裁过程中，即仲裁庭取得仲裁管辖权之后，作出仲裁裁决之前提出；第三，撤回仲裁申请必须通过一定的方式提出，一般应以书面方式提出，如果申请人以口头方式向仲裁庭提出，则应由仲裁庭记录在案，并由申请人签名。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 2．仲裁庭按撤回仲裁申请处理。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 仲裁庭按撤回仲裁申请处理，是指在当事人未主动提出撤回仲裁申请的情况下，由于法定事由的发生，仲裁庭根据仲裁法的规定，视为当事人撤回了仲裁申请。根据我国《仲裁法》第42条的规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。因此，按撤回仲裁申请处理是基于以下两种情形产生的:
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 因此，按撤回仲裁申请处理是基于以下两种情形产生的: (1)申请人经仲裁庭书面通知，无正当理由拒不到庭。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 撤回仲裁申请 因此，按撤回仲裁申请处理是基于以下两种情形产生的: (2)申请人未经仲裁庭许可中途退庭。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 在通常情况下，仲裁庭所确定的开庭审理期日对双方当事人具有约束力，即双方当事人必须按照仲裁庭所确定的开庭审理期日出席庭审。但是在特定情况下，由于法定事由的出现，开庭审理不能按照所确定的期日正常进行时，就要延期开庭审理。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 所谓延期开庭，是指在仲裁程序中，由于出现法定事由，根据当事人的申请，并经仲裁庭同意，将已确定的开庭审理期日顺延至另一期日进行开庭审理的制度。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形:
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 1．当事人有正当理由不能到庭。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 我国《仲裁法》第41条规定:“仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期，由仲裁庭决定。”由此可见，当事人有正当理由不能到庭是延期开庭的法定事由，但是要实现延期开庭，还必须有当事人在法定时间内提出延期开庭的请求，并由仲裁庭作出延期开庭的决定。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 2．当事人临时提出回避申请。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 根据我国《仲裁法》第35条的规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员的回避意味着必须重新选定或指定仲裁员，因此，对于已经确定的开庭审理期日来说，当事人临时提出的回避申请就会导致开庭审理延期。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 3．仲裁员不能履行职责。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 如果已确定的仲裁员由于特定原因不能履行职责时，也同样面临重新选定仲裁员的情况。因此，在这种情形下，已确定的开庭审理也必须延期。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 4．需要通知新的证人参加庭审，调取新证据，重新鉴定或勘验，或者需要补充调查。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 如果在庭审过程中需要新的证人参加庭审，调取新的证据，重新鉴定或者勘验，或者需要补充调查时，经当事人申请，仲裁庭许可，可以延期开庭审理。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 延期开庭 根据我国仲裁法和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形: 5．其他应当延期开庭的情形。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 缺席裁决是最终裁决的一种特殊情况，相对于对席裁决而言。对席裁决，是指仲裁庭在双方当事人均按照规定的仲裁程序参加仲裁审理的情况下作出的仲裁裁决。这是一种在正常程序下的仲裁结果。缺席裁决，是指仲裁庭在被申请人无正当理由不到庭或未经许可中途退庭情况下作出的裁决。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 我国《仲裁法》第42条第2款规定:“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决:
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 ”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决: 1．被申请人经书面通知，无正当理由不到庭。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 ”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决: 书面通知被申请人到庭参加仲裁庭审是仲裁审理的必经程序，在这一正当程序下，如果被申请人无正当理由不到庭，仲裁庭即可按照法律授权作出缺席裁决。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 ”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决: 2．被申请人未经仲裁庭许可中途退庭。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 ”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决: 在仲裁庭审中，如果被申请人未经仲裁庭许可而中途退庭的，仲裁庭也有权作出缺席裁决。
仲裁审理 仲裁审理中的几个特殊问题 缺席裁决 ”据此规定，在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决: 除上述情形外，仲裁实践中，在仲裁被申请人提出仲裁反请求的情况下，如果仲裁申请人经书面通知无正当理由不到庭或者未经仲裁庭的许可中途退庭时，仲裁庭可以基于仲裁反请求对仲裁申请人(反请求中的被申请人)作出缺席裁决。
仲裁审理 开庭笔录 开庭笔录是在仲裁的开庭审理过程中，记录人员对整个开庭审理情况所作的记载。开庭笔录是仲裁程序中重要的法律文书。
仲裁审理 开庭笔录 根据我国《仲裁法》第48条的规定，仲裁庭应当将开庭情况记人笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。笔录由仲裁员.记录人员.当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。
仲裁审理 开庭笔录 当事人.其他仲裁参与人拒绝签名.盖章的，记录人员应当记明情况附卷。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁和解 仲裁和解是指仲裁当事人通过协商，自行解决已提交仲裁的争议事项的行为。仲裁和解是仲裁当事人行使处分权的表现。我国《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁和解 当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出调解书，也可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，还可以撤回仲裁申请。如果当事人撤回仲裁申请后反悔的，则仍可以根据原仲裁协议申请仲裁。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁调解 仲裁中的调解是中国仲裁中的特有做法，体现了仲裁制度的仲裁与调解相结合的特色。仲裁调解是指在仲裁庭主持下，仲裁当事人在自愿协商.互谅互让基础上达成协议，从而解决纠纷的一种制度。我国《仲裁法》第51条第1款规定:仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁调解 仲裁调解，应当遵循当事人自愿原则和合法原则。经仲裁庭调解，会产生两种结果:(1)经仲裁庭调解，双方当事人达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书要写明仲裁请求和当事人协议的结果，并由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。仲裁调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。如果在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。仲裁庭除了可以制作仲裁调解书之外，也可以根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。(2)在仲裁庭主持下，当事人不能就争议解决达成一致协议，即调解不成，从而结束调解程序，仲裁庭应当及时作出裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决是指仲裁庭对当事人之间所争议的事项进行审理后所作出的终局权威性判定。仲裁裁决的作出，标志着当事人之间纠纷的最终解决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决作出的方式 仲裁裁决由仲裁庭作出。独任仲裁庭进行的审理，由独任仲裁员作出仲裁裁决；合议仲裁庭进行的审理，则由3名仲裁员集体作出仲裁裁决。根据我国仲裁法的规定，由合议仲裁庭作出仲裁裁决时，根据不同的情况，采取不同的方式:
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决作出的方式 根据我国仲裁法的规定，由合议仲裁庭作出仲裁裁决时，根据不同的情况，采取不同的方式: 1．按多数仲裁员意见作出仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决作出的方式 根据我国仲裁法的规定，由合议仲裁庭作出仲裁裁决时，根据不同的情况，采取不同的方式: 按多数仲裁员意见作出仲裁裁决，是裁决作出的一项基本原则，即少数服从多数的原则，也是仲裁实践通常适用的方式。我国《仲裁法》第53条规定:裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。所谓多数仲裁员的意见是指仲裁庭的3名仲裁员中至少有2名仲裁员的意见一致，如果3名仲裁员各执己见，无法形成多数意见时，即无法以此种方式作出仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决作出的方式 根据我国仲裁法的规定，由合议仲裁庭作出仲裁裁决时，根据不同的情况，采取不同的方式: 2．按首席仲裁员意见作出仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决作出的方式 根据我国仲裁法的规定，由合议仲裁庭作出仲裁裁决时，根据不同的情况，采取不同的方式: 按首席仲裁员意见作出仲裁裁决，是在仲裁庭无法形成多数意见的情况下所采用的作出仲裁裁决的方式。《仲裁法》第53条规定:仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 1．先行裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 先行裁决是指在仲裁程序行过程中，仲裁庭就已经查清的部分事实作出的裁决。《仲裁法》第55条规定:仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已:经清楚，可以就该部分先行裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 2．最终裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 最终裁决即通常意义上的仲裁裁决，它是指仲裁庭在查明事实.分清责任的基础上，就当事人申请仲裁的全部争议事项作出的终局性裁定。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 3．缺席裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 缺席裁决是指仲裁庭在被申请人无正当理由不到庭或未经许可中途退庭情况下作出的裁决。《仲裁法》第42条第2款规定:被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 4．合意裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的种类 合意裁决即仲裁庭根据双方当事人达成协议的内容作出的仲裁裁决。它既包括根据当事人自行和解达成的协议而作出的仲裁裁决，也包括根据经仲裁庭调解双方达成的协议而作出的仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决书 仲裁裁决书是仲裁庭对仲裁纠纷案件作出裁决的法律文书。根据《仲裁法》第54条的规定，仲裁裁决书应当写明仲裁请求.争议事实.裁决理由.裁决结果.仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。仲裁裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对仲裁裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决书的补正 我国《仲裁法》第56条规定:对裁决书中的文字.计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。据此，仲裁庭对仲裁裁决书的补正，限于三项:一是仲裁裁决书中的文字错误；二是仲裁裁决书中的计算错误；三是已经裁决但在仲裁裁决书中被遗漏的事项。补正可以由仲裁庭自行补正，当事人自收到裁决书之日起30日内，也可以请求仲裁庭予以补正。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力体现在: 1．当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得就此提起诉讼。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力体现在: 2．仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力体现在: 3．其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决。
仲裁中的和解.调解和裁决 仲裁裁决 仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力体现在: 4．仲裁裁决具有执行力。
简易程序 简易程序的概念和特点 简易程序是指在仲裁过程中，仲裁机构审理简单仲裁案件所适用的简便易行的审理程序。仲裁中的简易程序是普通程序的简化。
简易程序 简易程序的概念和特点 我国仲裁法中并没有明确规定简易程序，但仲裁所具有的快捷性.灵活性和经济性的特点，仲裁所体现出的充分尊重当事人意愿的仲裁原则，以及仲裁法对独任仲裁员仲裁和书面审理的肯定，实质上都包含简化仲裁程序的精神。因此，各仲裁委员会在制定仲裁规则时往往规定有简易程序。
简易程序 简易程序的概念和特点 仲裁中的简易程序与仲裁普通程序相比，体现了如下特点:
简易程序 简易程序的概念和特点 仲裁中的简易程序与仲裁普通程序相比，体现了如下特点: 仲裁庭的组成方式简便 在仲裁程序中适用简易程序时，由独任仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，即由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员成立独任仲裁庭对纠纷案件进行审理。
简易程序 简易程序的概念和特点 仲裁中的简易程序与仲裁普通程序相比，体现了如下特点: 审理方式灵活 适用简易程序审理仲裁案件，仲裁庭可以根据案件的实际情况，按照其认为适当的方式进行仲裁，既可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。
简易程序 简易程序的概念和特点 仲裁中的简易程序与仲裁普通程序相比，体现了如下特点: 各种期限的规定相对较短 适用简易程序时，程序中各种期限的规定相对较短。不论是提交答辩书和其他材料的期限，还是提出反请求的期限；不论是指定仲裁员的期限，还是将开庭日期通知当事人的期限，抑或作出仲裁裁决的期限，较之普通仲裁程序中的期限来说都有所缩短。
简易程序 简易程序的概念和特点 仲裁中的简易程序与仲裁普通程序相比，体现了如下特点: 各种期限的规定相对较短 在简易程序中未做规定的事项，应适用仲裁规则的相关规定。
简易程序 适用简易程序的条件 争议标的金额在规定数额以下 适用简易程序的案件往往都有对争议标的金额的要求，一般的要求是争议金额应在一定的数额以下。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定是争议金额不超过人民币500万元，而《北京仲裁委员会仲裁规则》的规定是争议金额不超过人民币100万元。如果案件没有争议金额．或者争议金额不明确，则往往由仲裁庭决定是否适用简易程序。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，没有争议金额或者争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度.涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用简易程序。
简易程序 适用简易程序的条件 案情简单 案情简单是适用简易程序的要件之一。案情简单意味着对该纠纷易于查清事实和分清是非，即易于进行审理。因此，在仲裁实践中，有些案件的争议金额虽然超过了仲裁规则所规定的适用简易程序的争议标的额，但由于案情简单，权利义务关系明确，同样可以适用简易程序进行审理。
简易程序 适用简易程序的条件 经双方当事人默示或者书面同意 所谓双方当事人默示同意，是指双方当事人没有明确约定排除对简易程序的适用。因此，在符合仲裁规则规定的适用简易程序标的金额时，即适用简易程序。而书面同意，是指在争议金额超过仲裁规则所规定的适用简易程序的范围时，经一方当事人书面申请，在征得另一方当事人书面同意的情况下，仍然可以适用简易程序。如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定:除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币500万元的，或争议金额超过人民币500万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的．或双方当事人约定适用简易程序的，适用简易程序。
简易程序 适用简易程序的审理 1．仲裁申请人向仲裁委员会提出仲裁申请后，经审查可以受理并适用简易程序的，仲裁委员会应立即向双方当事人发出仲裁通知。被申请人应在仲裁规则规定的期限内提交答辩书及有关证明文件，也可提出反请求。
简易程序 适用简易程序的审理 2．双方当事人在仲裁规则规定的期限内，共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭审理案件。如果双方当事人未能共同选定或者共同委托指定独任仲裁员的，仲裁委员会主任应立即指定一名独任仲裁员。
简易程序 适用简易程序的审理 3．仲裁庭以其认为适当的方式审理案件，既可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。如果仲裁庭决定开庭审理的，仲裁庭只开庭一次；确有必要时，仲裁庭可以决定再次开庭。
简易程序 适用简易程序的审理 4．仲裁庭应在仲裁规则规定的期限内作出仲裁裁决书。
仲裁时效 仲裁时效的概念 我国《仲裁法》第74条规定:法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。
仲裁时效 仲裁时效的概念 仲裁时效是指当事人向仲裁委员会请求仲裁的法定期间，即当事人在仲裁时效期间内如果不向仲裁委员会请求仲裁，就丧失了通过仲裁方式解决纠纷，保护其合法权益的权利。
仲裁时效 仲裁时效的概念 仲裁时效分为普通仲裁时效和特殊仲裁时效。按照法律的规定，普通仲裁时效期间，从知道或者应当知道权利被侵害以及义务人时起计算，超过20年的，则不予保护。
仲裁时效 仲裁时效的概念 特殊仲裁时效是指普通仲裁时效以外的特定仲裁时效。例如，《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 按照法律的规定，仲裁时效期间的起算，自知道或应当知道权利被侵害以及义务人时开始计算。
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 在仲裁时效期间的最后6个月内，当事人因不可抗力或者《民法总则》第194条规定的其他障碍不能行使请求权的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 在仲裁时效进行中，请求.承认.申请仲裁或者提起诉讼，引起仲裁时效期间中断。从仲裁时效中断时起，仲裁时效期间重新计算。
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 当事人有特殊情况，在仲裁时效期间内没有行使权利，可以请求仲裁委员会延长仲裁时效期间。是否延长，由仲裁委员会决定。
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 【本章主要法律规定】
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 1．《仲裁法》第四章
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 2．《民法总则》第九章
仲裁时效 仲裁时效期间的计算 3．最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第14条
| 民事诉讼法 | 第二十六章 仲裁程序 |
第二十四章
仲裁委员会和仲裁协会
【本章主要内容提示】
本章的重点为仲裁委员会与仲裁协会的区别.仲裁法对仲裁员资格的要求，以及仲裁规则与仲裁法的关系。
1．仲裁委员会是解决平等主体的自然人.法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的仲裁机构，而仲裁协会是以仲裁委员会和仲裁员为成员的自律性.管理性的行业组织。
2．我国仲裁法对仲裁员资格的要求:在思想品德方面应公道正派，同时要有较高的业务水平。具体条件是:(1)通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满8年的:(2)从事律师工作满8年的；(3)曾任法官满8年的；(4)从事法律研究.教学工作并具有高级职称的；(5)具有法律知识.从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
3．仲裁规则与仲裁法的关系:仲裁规则与仲裁法都是仲裁中的行为规范，但仲裁规则不同于仲裁法，它可以由仲裁机构制定，有些内容还允许当事人自行约定。因此，仲裁规则是任意性较强的行为规范。仲裁规则不得违反仲裁法中的强制性规定。
仲裁委员会 仲裁委员会的设立机制 根据我国《仲裁法》第10条的规定，仲裁委员会可以在直辖市和省.自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由可以设立仲裁委员会的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并经省.自治区.直辖市的司法行政部门登记。
仲裁委员会 仲裁委员会的设立机制 依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立不同的专业仲裁委员会或者专业仲裁庭。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件:
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件: 有自己的名称.住所和章程 仲裁委员会的名称是此仲裁委员会区别于彼仲裁委员会的标志。根据仲裁法，仲裁委员会的名称应当规范，即一律在仲裁委员会前冠以仲裁委员会所在市的地名，如北京仲裁委员会.上海仲裁委员会。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件: 有自己的名称.住所和章程 仲裁委员会的住所是仲裁委员会作为常设仲裁机构的固定地点，是其主要办事机构所在地。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件: 有自己的名称.住所和章程 仲裁委员会的章程是规定仲裁委员会的设立宗旨.组成.结构，规范其行为的准则。仲裁委员会的章程应按照仲裁法的规定具体制定。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件: 有必要的财产 仲裁委员会必须具备必要的物质条件，即应当具有业务活动所必需的，与业务活动相适应的财产，包括办公用房.必备的办公设施.装备和独立的经费等。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 根据我国《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件: 有仲裁委员会的组成人员 仲裁委员会由主任1人.副主任2~4人和委员7~11人组成。仲裁委员会的主任.副主任和委员由法律.经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律.经济贸易专家不得少于2/3。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 1．通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满8年的；
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 2．从事律师工作满8年的；
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 3．曾任法官满8年的；
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 4．从事法律研究.教学工作并具有高级职称的；
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 5．具有法律知识.从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
仲裁委员会 仲裁委员会应具备的条件 具体条件是: 公务员及参照实行公务员制度的机关工作人员符合《仲裁法》第13条规定的条件，并经所在单位同意，可以受聘为仲裁员，但不得因从事仲裁工作影响本职工作。
仲裁协会 仲裁协会的设立 仲裁协会是仲裁行业协会的简称，是以仲裁委员会和仲裁员为成员的自律性.管理性的行业组织。按照我国《仲裁法》第15条的规定，中国仲裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织。中国仲裁协会经民政部登记后成立，并取得社会团体法人资格。
仲裁协会 仲裁协会的设立 仲裁协会应有自己的章程。仲裁协会章程应载明下列事项:(1)名称，即中国仲裁协会；(2)宗旨，即设立仲裁协会的目的；(3)组织机构，即仲裁协会的内部机构；(4)仲裁协会会长的产生程序和职权；(5)职责；(6)对仲裁委员会和仲裁员的监督；(7)经费来源；(8)章程的修改程序；(9)其他必要事项。中国仲裁协会章程由全国会员大会制定。
仲裁协会 仲裁协会的设立 中国仲裁协会实行会员制，各仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员。中国仲裁协会以团体会员为主，也可以接纳个人会员。
仲裁协会 仲裁协会的职责 中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，指导.协调仲裁委员会的工作。中国仲裁协会根据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则以及其他仲裁规范性文件，同时对仲裁委员会及其组成人员.仲裁员的违纪行为进行监督。
仲裁规则 仲裁规则的概念 仲裁规则是指进行仲裁程序所应遵循和适用的规范。仲裁规则不同于仲裁法，它可以由仲裁机构制定，有些内容还允许当事人自行约定。因此，仲裁规则是任意性较强的行为规范。但是仲裁规则不得违反仲裁法中的强制性规定。
仲裁规则 仲裁规则的制定 仲裁规则应依据仲裁法和民事诉讼法的有关规定加以制定。根据我国仲裁法的规定，我国仲裁委员会仲裁规则的制定分为两种情况:第一，国内仲裁委员会的仲裁规则，由中国仲裁协会统一制定，在中国仲裁协会制定仲裁规则之前，各仲裁委员会可以按照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁暂行规则；第二，涉外仲裁委员会的仲裁规则由中国国际商会制定。
仲裁规则 仲裁规则的主要内容 仲裁规则主要包括以下内容:仲裁管辖；仲裁组织；仲裁的申请.答辩和反请求程序；仲裁庭的组成；仲裁的审理和裁决程序；仲裁委员会.仲裁庭和当事人的权利义务；仲裁语文.翻译.送达.仲裁费用等。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则与仲裁法的关系体现在:首先，仲裁规则与仲裁法都是仲裁中的行为规范。其次，仲裁规则不同于仲裁法，它可以由仲裁机构制定，有些内容还允许当事人自行约定。因此，仲裁规则是任意性较强的行为规范，最后，仲裁规则不得违反仲裁法中的强制性规定。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 1．为当事人提供一套科学.系统.明确的仲裁程序规则，便于双方当事人在仲裁程序中适用和遵循，以迅速.有效地解决纠纷。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 2．为仲裁委员会和仲裁庭受理.审理和裁决当事人提交仲裁的纠纷提供适用的程序规则，使当事人之间的纠纷能够得到公正.及时的解决。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 3．为仲裁员和当事人提供程序上的权利和义务规范。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 4．为支持.协助和监督仲裁提供依据。
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 【本章主要法律规定】
仲裁规则 仲裁规则与仲裁法的关系及作用 仲裁规则具有以下作用: 《仲裁法》第二章
| 民事诉讼法 | 第二十四章 仲裁委员会和仲裁协会 |
第二十章
民事裁判
【本章主要内容提示】
本章的重点是民事判决.裁定.决定的不同功能。判决.裁定和决定分别是法院在诉讼中解决和处理不同问题所作出的意思表示，它们的区别不仅仅表现在解决问题的不同.表现形式的不同，而且在救济方式上也有很大的区别:决定都不许上诉，允许上诉的裁定包括不予受理.驳回起诉.管辖异议等情况，而诉讼案件的一审判决原则上都允许上诉。对裁定或决定的复议多数是作出裁定或决定的法院，少数是上级法院。
本章的难点是各种民事裁判文书在结构上的细微差别，需要结合司法实务，通过撰写文书，理解文书的内容和结构。
民事裁判的概念 法院在审理民事案件的过程中，根据案件的事实和国家的法律，针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的结果性的处理，通常称为民事裁判。它由国家专门审判机关作出，主要依据是国家的法律，因此体现了国家的意志。民事裁判有广义和狭义之分。广义的民事裁判包括人民法院的判决.裁定和决定等，还包括人民法院认可的调解协议，它们各有自己独立的适用范围和适用条件，法律效力也有所区别。狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。
民事裁判的概念 法院裁判是人民法院解决民事争议过程中所作出的意思表示，它体现了人民法院对具体案件及案件审理过程中特定问题的态度，对于解决民事案件中的实体性和程序性问题，具有重要的意义。
判决 民事判决的概念和种类 法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。民事判决必须采用书面形式作出。法院依据一定的格式以解决案件实体问题为主要内容而作出的法律文书称为判决书，判决书是人民法院对案件行使审判权的重要表现，也是诉讼中的重要法律文书。
判决 民事判决的概念和种类 民事判决按不同的标准.不同的角度，可以作不同的分类:
判决 民事判决的概念和种类 民事判决按不同的标准.不同的角度，可以作不同的分类: 1.民事判决就其所解决的诉的性质不同，可以分为给付判决.确认判决和变更判决。给付判决是确定当事人之间实体权利.义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。给付判决的特点是它使当事人一方产生实体义务，如果负有义务的当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可以申请法院强制执行；确认判决是确认当事人之间的某种法律关系存在或者不存在的判决。例如，确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决；变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决，如准予离婚的判决。
判决 民事判决的概念和种类 民事判决按不同的标准.不同的角度，可以作不同的分类: 2.民事判决根据双方当事人是否出庭，分为对席判决和缺席判决。在双方当事人或者他们的代理人参加法庭审理后作出的判决，是对席判决。缺席判决是一方当事人拒不到庭参加法庭审理的情况下作出的判决。根据民事诉讼法的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如果原告成为反诉之诉的被告，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，也可以缺席判决。
判决 民事判决的概念和种类 民事判决按不同的标准.不同的角度，可以作不同的分类: 3.民事判决根据其案件的审理程序，可分为一审判决.二审判决和再审判决。地方各级法院适用对第一审程序对民事案件审理终结后，根据事实和法律所作出的处理决定，是一审判决。中级以上法院适用二审程序审理上诉案件所作的判决是二审判决。我国实行二审终审原则，故二审判决也叫终审判决。再审判决是案件原审法院或其上级人民法院.最高人民法院，按照审判监督程序，对案件重新审理后所作的判决。
判决 民事判决的概念和种类 民事判决按不同的标准.不同的角度，可以作不同的分类: 对民事判决进行分类在理论上具有重要的意义，不同的判决具有自身的特点，其作出的条件和适用的情况不同，诉讼程序也有区别。
判决 民事判决的内容 判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分:
判决 民事判决的内容 判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分: 1.案由.诉讼请求.争议的事实和理由。案由是案件内容和性质的概括，应简明确定“离婚”“继承”“债务”“赡养”等案件性质。诉讼请求应记明当事人的诉讼主张.事实和理由；应记明双方发生争议的法律事实.经过和焦点，以及各方所持的理由。
判决 民事判决的内容 判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分: 2.判决认定的事实.理由和适用的法律依据。判决认定的事实是法院经过审理已经查明的事实，认定事实在于全面客观地揭示案情。理由和适用的法律依据是判决的根据。法律依据包括有关的实体和程序法律.法规，法律.法规没有规定的，可以根据国家的有关政策。
判决 民事判决的内容 判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分: 3.判决结果和诉讼费用的负担。确定当事人的实体权利义务，明确诉讼费用的负担，是判决的主文部分，要求做到简洁.明确.便于履行强制执行。
判决 民事判决的内容 判决书是判决的表现形式，根据民事诉讼法的规定，应包括四个部分: 人民法院准予当事人减交.免交诉讼费用的，应当在法律文书中载明。
判决 民事判决的内容 这一部分应记明: 如不服本判决，自收到判决书的次日起15日内，向本院提出上诉书状，上诉于某人民法院。
判决 民事判决的内容 这一部分应记明: 根据《民事诉讼法》第152条的规定，判决书应当写明上述四项内容。此外，在此四部分内容之前，还应写明法院的全称.案件年号和编号。在此四部分之后，应有审判人员.书记员署名，加盖法院印章。
判决 民事判决的内容 这一部分应记明: 上述判决内容是一审诉讼案件判决的内容，一审非诉讼案件的判决和二审诉讼案件的判决，在内容上与此有所不同。
判决 民事判决的内容 这一部分应记明: 另外，根据民事诉讼法的规定，调解达成协议的无民事行为能力人的离婚案件和涉外案件，人民法院可以应当事人.法定代理人的要求，根据调解协议制作判决书，此种判决书也应当写明该判决书的协议依据。
判决 民事判决的法律效力 法院的判决在法律上具有几方面的效力，包括对人的拘束力.对事的确定力和执行力。
判决 民事判决的法律效力 判决对人的拘束力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。这种效力包括对当事人.人民法院和社会的效力。判决一经生效，即具有普遍的拘束力，当事人必须遵守，人民法院不能随意改变，社会应当尊重。
判决 民事判决的法律效力 判决对事的确定力是指判决对当事人之间的争议能够从法律上作出定论，当事人不得再争执。判决的确定力分为形式意义上的确定力与实质意义上的确定力，也叫形式意义上的既判力与实质意义上的既判力。前者是指判决一经生效，当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务不得争执，不容改变。
判决 民事判决的法律效力 执行力是指判决有作为执行根据，从而进行强制执行的效力。执行力只是对给付判决而言，没有给付内容的判决，不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行，也不可能执行。
判决 民事判决的法律效力 以上所讲判决的效力，都是针对生效判决而言。根据我国民事诉讼制度，准予上诉的地方各级人民法院的第一审民事判决，即按普通程序和简易程序审理案件作出的判决，在上诉期间15日内，如果当事人不上诉，上诉期限届满即发生法律效力。不准上诉的地方各级法院的第一审民事判决，即按简易程序审理的小额诉讼案件和按特别程序审理案件作出的判决，以及最高人民法院的第一审民事判决.中级以上法院所作的第二审民事判决，自判决送达之日起发生法律效力。
裁定 民事裁定的概念 法院在审理民事案件时，对所发生的程序上应解决的事项，所作出的具有法律意义的意思表示，称为裁定。
裁定 民事裁定的概念 根据《民事诉讼法》第154条第1款的规定，裁定适用于下列范围:不予受理；对管辖权有异议的；驳回起诉；保全和先予执行；准许或不准许撤诉；中止或者终结诉讼；补正判决书中的笔误；中止或者终结执行；撤销或者不予执行仲裁裁决；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；其他需要裁定解决的事项。可见，裁定适用于解决诉讼程序上发生的事项，目的在于保证案件审理的顺利进行。判决书中的笔误，是指法律文书误写.误算，诉讼费用漏写.误算和其他笔误，而不是指判决对事实认定的错误或法律适用的错误。
裁定 民事裁定的概念 关于诉讼保全和先行给付问题，虽然涉及民事权利和义务，但诉讼保全和先行给付裁定不是对权利义务关系的最后决定，故仍属诉讼程序的范畴。
裁定 民事裁定的概念 裁定与判决有明显的区别，主要有:
裁定 民事裁定的概念 裁定与判决有明显的区别，主要有: 1.适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决。
裁定 民事裁定的概念 裁定与判决有明显的区别，主要有: 2.作出的依据不同。裁定根据的事实是程序性事实，依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出。判决根据的事实是法院认定的民事法律关系发生.变更和消灭的事实，依据的法律是民法.婚姻法.继承法.经济法等实体法，判决通常只能在案件审理的最后阶段作出。
裁定 民事裁定的概念 裁定与判决有明显的区别，主要有: 3.形式.上诉范围.上诉期限和法律效力不同。裁定可以采取口头形式或者书面形式，而判决必须采取书面形式。只有不予受理的.对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，根据民事诉讼法的规定，准许当事人在裁定后10日内上诉，其他裁定一经作出，立即生效；而判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级法院作出的第一审判决，在判决作出后15日内准许上诉。裁定的效力及于程序，随程序性事实的改变，裁定可以相应改变，如对中止诉讼的裁定，在中止诉讼的原因消除后，应作出恢复诉讼程序的新裁定；而判决的效力及于实体，非经法定程序不得改变。
裁定 民事裁定的内容 法院以书面形式作出的含有对程序性事项处理决定的法律文书，称为裁定书。裁定书应具备事实.理由和主文三部分，这是裁定的基本内容。此外，裁定书的首部应有法院的全称.裁定书标题.编号以及当事人的基本情况。裁定书的尾部一般由审判员.书记员署名，按照审判监督程序决定再审的裁定，由院长署名。裁定书应由书记员签名证明正本与原本相同。裁定书应加盖人民法院印章。
裁定 民事裁定的内容 民事裁定也可以采取口头形式，口头裁定必须由书记员记入笔录。
裁定 民事裁定的效力 根据民事诉讼法的规定，不予受理.对管辖权有异议和驳回起诉的一审裁定，当事人不服可以上诉，其他裁定一经法院作出即发生法律效力；有些裁定，法律赋予了当事人异议的权利，但这并不影响裁定的执行效力，比如，财产保全和先予执行的裁定，当事人如果不服可以申请复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。
裁定 民事裁定的效力 民事裁定具有法律上的拘束力，当事人.诉讼参与人.审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。由于裁定是法院用于指挥诉讼的手段，解决程序性问题，作用于诉讼过程，因此，不参与诉讼的单位和人员一般与裁定无关，换句话说，裁定对社会一般不具有拘束力，裁定的拘束力通常只及于当事人.诉讼参与人和审判人员。但是，有时裁定的内容涉及其他单位和个人，如诉讼保全的裁定，需要银行冻结当事人的存款，这时裁定就对其他单位和个人产生拘束力。裁定对人民法院的拘束力有一定的相对性，法院通常应当根据裁定进行活动，如裁定将简易程序改为普通程序，人民法院就应当按普通程序进行审理；裁定准许当事人撤诉，就不能对案件继续审理。对于仅仅涉及指挥诉讼活动的裁定，法院可以根据一定情况作出，也可以根据一定情况撤销，如诉讼保全的裁定，法院既有权作出，也有权撤销。
裁定 民事裁定的效力 个别裁定还具有执行力，法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。只有具有给付内容或者由法律特别规定的裁定，才具有执行力，如诉讼保全和先行给付的裁定等。
裁定 民事裁定的效力 个别裁定还会因案件情况的变化而失去效力。比如，裁定中止诉讼的裁定，裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。
裁定 民事裁定的效力 四.判决书.裁定书的查阅为了保证案件的裁判的公正性，以及便于民众对法院审判活动的监督，法律规定公民.法人或者其他组织可以申请查阅法院生效的判决书.裁定书。
裁定 民事裁定的效力 《民诉解释》第254条规定，公民.法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书.裁定书的，应当向作出该生效裁判的人民法院提出。申请应当以书面形式提出，并提供具体的案号或者当事人姓名.名称。
裁定 民事裁定的效力 《民诉解释》第255条规定，对于查阅判决书.裁定书的申请，人民法院根据下列情形分别处理:(1)判决书.裁定书已经通过信息网络向社会公开的，应当引导申请人自行查阅；(2)判决书.裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，应当及时提供便捷的查阅服务；(3)判决书.裁定书尚未发生法律效力，或者已失去法律效力的，不提供查阅并告知申请人；(4)发生法律效力的判决书.裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的人民法院申请查阅；(5)申请查阅的内容涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私的，不予准许并告知申请人。
决定 民事决定的概念 在诉讼进行中，为了保证人民法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理人民法院内部的工作关系，法院对诉讼中发生的某些特定事项所作出的判断，称为民事决定。
决定 民事决定的概念 民事决定适用于两个方面:其一，用于处理有关回避和对妨害民事诉讼的强制措施方面的问题，对这种决定准许与决定有直接利害关系的人申请复议一次。其二，用于处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼期限事项的决定，有关发生审判程序事项的决定，这类决定不涉及诉讼参与人的诉讼权利和民事权利，当事人不得申请复议。
决定 民事决定的概念 民事决定适用的事项具有两个特点:一是被判定的事项具有亟须解决的紧急性，如不及时解决，民事诉讼就难以进行。例如，关于审判人员是否回避的决定，直接关系到法庭的组成问题，如不迅速解决，就无法审理案件。二是被判定的事项，一般不属于诉讼程序本身的问题，但与诉讼程序有联系。例如，妨害民事诉讼的行为，属于诉讼中的特定事项，本身不是诉讼程序的组成部分，但是如不及时采取强制措施，诉讼程序就难以继续进行。
决定 民事决定的概念 决定与判决不同:判决用于处理案件的实体问题，而决定用于某些特定事项；判决在案件审理的最后阶段作出，而决定是在案件审理的过程中作出；判决必须采用书面形式，而决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式并记入笔录。
决定 民事决定的概念 决定与裁定不同:裁定用于处理程序性的问题，而决定主要不是解决程序问题；裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的进程，而决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍，保证诉讼活动正常进行。
决定 民事决定的内容 民事决定可以采取书面形式，制作民事决定书。民事决定书除应记明事实.理由和决定内容外，还应在开头部分写明作出决定的法院全称.决定书编号.案由.当事人或被决定人的基本情况，在结尾部分由作出决定的组织.人员署名，载明是否准许申请复议，作出决定的年.月.日，并加盖人民法院印章。
决定 民事决定的内容 民事决定除法律明确规定必须用书面方式的以外，可以采取口头的形式，口头决定由书记员记入笔录。
决定 民事决定的效力 民事决定是对特定事项作出的职务判定，一经作出，立即发生法律效力。根据民事诉讼法的规定，有些决定可以申请复议一次，但复议期间不停止案件的审理，不停止决定的执行。例如，驳回申请回避的决定，对妨害民事诉讼行为人采取罚款.拘留的决定，都可以申请复议一次，但复议期间并不影响其效力，无论复议的结果如何，人民法院都应继续审理案件，执行决定的内容。
决定 民事决定的效力 民事裁判的比较如下所示: 【本章主要法律规定】
决定 民事决定的效力 民事裁判的比较如下所示: 《民事诉讼法》第152~156条
| 民事诉讼法 | 第二十章 民事裁判 |
第二章
民事诉讼法的基本原则与基本制度
【本章主要内容提示】
本章重点内容是各项民事诉讼基本原则和基本制度的具体内容与在程序中的应用。
1.在掌握民事诉讼法特有的基本原则与基本制度主要内容的基础上，要准确理解这些原则与制度在民事诉讼法中的具体体现，理解这些原则与制度对民事诉讼法具体制度的指导意义。
2.在具体内容上，要认识到民事诉讼中:当事人诉讼地位的平等不等于当事人诉讼权利与义务的相同；当事人为未成年人的案件不属于法定不公开审理的案件；证人不属于回避的范畴。
3.2012年《民事诉讼法》的修改，增加了诚实信用原则，并对检察监督原则作了修改，扩大了监督的范围。
4.2015年的《民诉解释》对回避制度的适用作了具体的说明。
基本原则 民事诉讼法基本原则概述 民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质和立法目的，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。
基本原则 民事诉讼法基本原则概述 《民事诉讼法》第一章规定了一系列基本原则。法学界通常将这些原则分为两大类:第一类是根据宪法原则，结合人民法院组织法等有关规定制定的基本原则。这类基本原则的特点是它不仅适用于民事诉讼，而且也适用于刑事诉讼和行政诉讼。正因如此，这些原则就成为宪法.法院组织法.刑事诉讼法.行政诉讼法的共有原则，简称共有原则。第二类是根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则。它反映了民事诉讼的特殊规律性，因此是民事诉讼法的特有原则，简称特有原则。下面对民事诉讼法的特有原则加以阐述。
基本原则 当事人诉讼权利平等原则 我国《民事诉讼法》第8条规定:民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。
基本原则 当事人诉讼权利平等原则 法律规定的上述原则，可以概括为当事人平等原则，包含以下几方面的内容:
基本原则 当事人诉讼权利平等原则 法律规定的上述原则，可以概括为当事人平等原则，包含以下几方面的内容: 1.双方当事人的诉讼地位平等。诉讼地位平等，也就是诉讼权利和义务平等。诉讼当事人在民事诉讼中，虽有原告.被告.第三人等不同的诉讼称谓，但在诉讼过程中的诉讼地位是平等的，不分优劣或高低。民事诉讼当事人双方，在民事诉讼中平等地享有诉讼权利，平等地承担诉讼义务。当事人的诉讼权利平等，在民事诉讼中表现为两种情况:一是双方当事人享有部分相同的诉讼权利，如双方当事人都有委托代理.申请回避.提供证据.请求调解.进行辩论.提起上诉.申请执行等权利；二是双方当事人享有一些对等的诉讼权利，如原告有提起诉讼的权利.被告有提出反驳和反诉的权利。诉讼权利和诉讼义务是互相对应的:双方当事人的诉讼权利平等，承担的诉讼义务也平等，如双方当事人都必须依法行使诉讼权利.履行诉讼义务.遵守诉讼程序。当然，由于当事人在诉讼中担负的具体角色不同，在某些情况下，他们所承担的诉讼义务也不尽相同，不履行诉讼义务的后果也有差异。因此，无论是从诉讼权利来看，还是从诉讼义务来看，当事人双方诉讼地位平等都不意味着诉讼权利或诉讼义务的完全相同。
基本原则 当事人诉讼权利平等原则 法律规定的上述原则，可以概括为当事人平等原则，包含以下几方面的内容: 2.人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。保障当事人平等地行使诉讼权利，是人民法院的职责。人民法院在民事诉讼中处于主导地位，起组织.领导和决定性的作用，保障当事人平等地实现诉讼权利，是人民法院职务上的责任。我国民事诉讼法对原告和被告双方当事人的权利和义务作了平等的规定，在立法平等的基础上，人民法院为当事人创造平等地行使诉讼权利的机会，并且平等地要求当事人履行诉讼义务，不偏祖或者不歧视任何一方。
基本原则 当事人诉讼权利平等原则 法律规定的上述原则，可以概括为当事人平等原则，包含以下几方面的内容: 3.对当事人在适用法律上一律平等。对切诉讼当事人，不分民族.种族.性别.职业.社会出身.宗教信仰.受教育的程度.财产状况.居住期限，在适用法律上一律平等。任何公民，都应毫无例外地遵守法律，享受法律规定的权利，履行法律规定的义务。一切当事人的合法权利都应受到保护，一切当事人的违法行为都应受到制裁。
基本原则 同等原则和对等原则 我国《民事诉讼法》第5条第1款规定:外国人.无国籍人.外国企业和组织在人民法院起诉.应诉，同中华人民共和国公民.法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这一规定表明，我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人.无国籍人.外国企业和组织，赋予他们同我国公民.法人和其他组织同等的诉讼权利义务，这就是同等原则。也就是说，我国民事诉讼法给予在人民法院起诉.应诉的外国人.无国籍人.外国企业和组织的，是与中华人民共和国公民.法人和其他组织同样的待遇。即对外国人.无国籍人.外国企业和组织既不优待，也不歧视；既不限制他们的诉讼权利，也不增加他们的诉讼义务。
基本原则 同等原则和对等原则 我国《民事诉讼法》第5条第2款规定:外国法院对中华人民共和国公民.法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民.企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。这就是所谓的对等原则，即外国法院对我国公民.法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民.企业和组织的民事诉讼权利，也采取相应措施，加以限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民.法人和其他组织合法权益的需要。
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 我国《民事诉讼法》第9条规定:人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这规定，人民法院审理民事案件时，要多做说服教育和疏导工作，促使双方达成协议，解决纠纷。
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 自愿合法进行调解作为民事诉讼法的基本原则，其含义有三:
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 自愿合法进行调解作为民事诉讼法的基本原则，其含义有三: 1.人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决，要求人民法院对当事人多做思想教育工作。调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中，对当事人多做思想教育工作，用国家的法律.政策启发当事人，促使双方当事人互相谅解，达成协议，彻底解决纠纷。重视调解解决，就是指民事案件，凡能用调解的方式结案的，就尽可能地以调解的方式结案。
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 自愿合法进行调解作为民事诉讼法的基本原则，其含义有三: 2.调解贯穿于诉讼的全过程，在一审.二审乃至再审程序中都可以进行调解。
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 自愿合法进行调解作为民事诉讼法的基本原则，其含义有三: 3.法院调解要在自愿和合法的基础上进行。不能因为强调调解而违背自愿和合法的精神；调解不成的，应当及时判决。
基本原则 法院调解自愿和合法的原则 自愿合法进行调解作为民事诉讼法的基本原则，其含义有三: 坚持自愿.合法进行调解的原则，必须反对两种倾向:一是忽视调解的意义，把调解工作看作可有可无；二是濫用调解，久调不决。另外，调解一般不是诉讼的必经程序:对于那些不能调解或不具备调解条件的案件，应当判决结案。进行了调解工作，但达不成调解协议的，应当及时判决。
基本原则 辩论原则 根据我国《民事诉讼法》第12条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容:
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 1.当事人双方都享有辩论权，该权利当事人可以自己行使，也可以授权诉讼代理人行使。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 2.辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程。法庭辩论最集中地反映了辩论原则的主要精神，但是，辩论绝不限于法庭辩论，而贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。原告起诉后，被告即可答辩，起诉与答辩构成了一种辩论。在诉讼的各个阶段和各个过程中，当事人双方均可通过一定的形式，开展辩论。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 3.辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。对于程序方面的问题，如当事人是否适格.当事人的某项诉讼行为是否符合法定要求以及代理人是否有代理权等，当事人双方均可依据自己的意志提出否定的或者肯定的意见。实体方面的问题通常是辩论的焦点，比如，原告的诉讼请求是否成立，通常是案件的辩论焦点。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 4.辩论的表现形式及方式是多种多样的。辩论既可以通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达。口头形式集中表现在法庭辩论过程中。书面辩论则表现为相关的诉讼文书，比如，起诉状与答辩状。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 5.法院应当为当事人行使辩论权提供有效的保障。
基本原则 辩论原则 对于辩论原则，必须把握以下内容: 民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼中的辩护原则具有一定的区别。辩护原则建立在公诉权与辩护权分立的基础之上:检察机关代表国家，以公诉人的身份对刑事被告人行使追诉权；被告人处于被控诉和受审判的地位，只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上，双方可以相互反驳.争辩，被告还有权对原告进行反诉。
基本原则 诚实信用原则 《民事诉讼法》第13条第1款规定了诚实信用原则。民事诉讼法的诚实信用原则，是指当事人或其他诉讼参与人在民事诉讼中行使诉讼权利或履行诉讼义务，以及法官在民事诉讼中行使国家审判权进行审判行为时，应当公正.诚实.守信。诚实信用原则原本是一项私法原则，在民事诉讼法这样的公法中引人该原则，主要是为了回应现实社会中虚假诉讼.恶意诉讼.拖延诉讼.伪造证据等现象，强调各类诉讼参与人和裁判者在民事诉讼中的行为义务，保障诉讼秩序，提高诉讼效率。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面:
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 1.当事人的真实陈述义务，要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情，不得虚构事实。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 2.促进诉讼义务，要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态，要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得不当法益。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 4.禁反言，是指一方当事人在诉讼外或诉讼中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待，当对方按照此期待行动时，一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相矛盾的言行。禁反言论就是对于侵害了对方当事人利益的这种言行，可依据诚信原则对其法律效果予以否定。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 5.禁止滥用诉讼权利，要求当事人不得恶意或无根据地行使诉讼权利，防止当事人以此获得不当法益。除此以外，诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为，也有约束。一方面，它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为。例如，证人不得故意提供虚假的证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译人员不得故意作与诉讼主体表达的意思不符的翻译；诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权；等等。另一方面，法官在行使民事审判权的过程中也应当公正.合理。具体来说，法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实.善意的理念，不得滥用司法裁量权；在审查证据.认定事实的过程中，应当实事求是.客观中立，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。
基本原则 诚实信用原则 诚实信用原则在民事诉讼中，主要表现在当事人的诉讼行为上，具体又包括以下方面: 诚实信用原则与诉讼公正价值一脉相承，是诉讼公正这一基本价值目标的具体化。同理，诚实信用原则之预设功能的实现，同样需要更为具体.可操作的规定予以辅助与配合，从而保证法院.当事人及其他诉讼参与人在诚实信用原则的约束下进行诉讼活动，最终实现诉讼的公正价值。
基本原则 处分原则 《民事诉讼法》第13条第2款规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。
基本原则 处分原则 在民事诉讼中，当事人处分的权利分为两大类:一是对民事实体权利的处分；二是对民事诉讼权利的处分。
基本原则 处分原则 对实体权利的处分主要表现为:原告起诉时可以依法自主确定请求司法保护的范围；在诉讼中，原告可全部放弃其诉讼请求，被告可部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人可就实体问题自行和解。
基本原则 处分原则 处分原则贯穿于诉讼的全过程:(1)纠纷发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权。只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才能开始。法院既不能强令当事人起诉，更不能在当事人不起诉的情况下主动审理“案件”。
基本原则 处分原则 (2)在诉讼过程中，双方当事人都有权决定是否对法律赋予的权利决定是否行使，这些权利包括:原告的申请撤回起诉权或变更诉讼请求权.被告承认诉讼请求或反驳诉讼请求权和反诉权.双方当事人的申请回避权.委托他人代理诉讼权.请求调解权.辩论权.上诉权.申请再审权.申请执行权等。
基本原则 处分原则 需要注意的是，我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。我国法律在赋予当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得损害国家的.社会的.集体的和公民个人的利益；否则，法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不当的处分行为无效。
基本原则 处分原则 处分原则与辩论原则的内容辨析如下:
基本原则 检察监督原则 《民事诉讼法》第14条规定:人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。根据检察监督原则，人民检察院实行监督的内容主要有以下几个方面:(1)监督审判人员贪赃枉法.徇私舞弊等违法行为。民事案件中的原告和被告或者其他人对审判人员在审判中的不法行为，有权进行控告.检举，人民检察院应履行法律监督的职责。(2)对人民法院作出的生效判决.裁定是否正确合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，如果认为有错误，应当提出抗诉或者检察建议，推动再审程序，纠正既有错误。
基本原则 检察监督原则 (3)对损害国家利益.社会公共利益的调解书进行监督。根据《民事诉讼法》第208条的规定，如果调解书的内容损害了国家利益.社会公共利益，人民检察院应当通过抗诉或检察建议的方式，推动对调解书的再审。(4)对执行活动进行监督。对于执行活动中人民法院存在的不当行为，人民检察院也应当履行法律监督职责。
基本原则 支持起诉原则 支持起诉必须具备三个要件: 1.支持起诉的主体是机关.团体.企业事业单位。支持起诉的主体主要是对受害者负有保护责任的机关.团体和企业事业单位，如妇联支持受害妇女.共青团支持受害青年.企业事业单位支持本单位受害职工向人民法院起诉，公民个人不能作为支持起诉主体。
基本原则 支持起诉原则 支持起诉必须具备三个要件: 2.支持起诉的前提，是法人或者自然人有损害国家.集体或者个人民事权益的违法行为。
基本原则 支持起诉原则 支持起诉必须具备三个要件: 3.支持起诉必须是受损害的单位或个人存在不能.不敢或者不便诉诸法院的状况。如果受损害的单位或个人，已向人民法院起诉，就不需支持起诉。
民事诉讼法的基本制度，是在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对人民法院的民事审判起重要作用的行为准则。我国民事诉讼法的基本制度有:合议制.回避制.公开审判制.两审终审制。
合议制度 合议制是指由若干名审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度。实行合议制，是为了发挥集体的智慧，弥补个人能力上的不足，以保证案件的审判质量。
合议制度 按合议制组成的审判组织，称为合议庭。根据民事诉讼法的规定，在不同的审判程序中，合议庭的组成人员有所不同。
合议制度 总体来说，合议庭由3个以上的单数的审判人员组成。合议庭的组成有两种形式:一种是由审判员和人民陪审员共同组成，陪审员在人民法院参加审判期间与审判员有同等的权利。另一种是由审判员组成合议庭。在普通程序中，上述两种合议庭的组成形式都存在。在第二审程序中，合议庭只能由审判员组成；在再审程序中，再审案件适用一审程序审理的，按一审普通程序的合议庭组成形式另行组成合议庭，再审案件适用二审程序的，按第二审程序另行组成合议庭；在特别程序中，对案件的审理实行合议制的，合议庭都由审判员组成。在有陪审员参加的合议庭中，陪审员不可以担任审判长。合议庭的审判工作，由审判长负责主持。审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议庭的，由庭长指定合议庭中的审判员1人担任合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。
回避制度 该项制度的基本内容有: 回避适用的对象 根据民事诉讼法的规定，适用回避的人员包括:审判人员(包括审判员和人民陪审员).书记员.翻译人员.鉴定人.勘验人等。应当注意的是，证人不属于回避的范畴。
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民事诉讼法》第44条第1款对回避适用的情形作了规定。《民诉解释》就回避的情形作了更为具体的规定。
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民诉解释》第43条规定:“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避:(一)是本案当事人或者当事人近亲属的；(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人.鉴定人.辩护人.诉讼代理人.翻译人员的；(四)是本案诉讼代理人近亲属的；(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民诉解释》第44条规定:“审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避:(一)接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；(二)索取.接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；(三)违反规定会见本案当事人.诉讼代理人的；(四)为本案当事人推荐.介绍诉讼代理人，或者为律师.其他人员介绍代理本案的；(五)向本案当事人及其受托人借用款物的；(六)有其他不正当行为，可能影响公正审理的。”
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民诉解释》第45条规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民诉解释》第48条规定:“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长.副院长.审判委员会委员.庭长.副庭长.审判员.助理审判员和人民陪审员。”
回避制度 该项制度的基本内容有: 适用回避的情形 《民诉解释》第49条规定:“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”
回避制度 该项制度的基本内容有: 回避的程序 回避的提出，可以是当事人提出申请，也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。
回避制度 该项制度的基本内容有: 回避的程序 此外，《民诉解释》第46条规定:审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。回避应当在案件开始审理时提出，人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员.独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利；回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。提出回避申请应当说明理由。回避申请提出后，是否准许申请，由法院决定，具体程序为:审判人员的回避，由法院院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出3日内，以口头或书面形式作出决定；申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，法院应当在接到申请后3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
回避制度 该项制度的基本内容有: 回避的法律后果 在当事人提出回避申请到法院作出是否同意申请的决定期间，除案件需要采取紧急措施的外，被申请回避的人员应暂停执行有关本案的职务。法院决定同意申请人回避申请的，被申请回避人退出本案的审判或诉讼；法院决定驳回回避申请而当事人申请复议的，复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案的审判或诉讼。
公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众.社会公开。所谓向群众公开，是指允许群众旁听案件审判过程(主要是庭审过程和宣判过程)；所谓向社会公开，是指允许新闻记者参加庭审的过程，允许其对案件审理过程作报道，将案件向社会披露。
公开审判制度 根据法律的规定，公开审判也有例外。下列案件法定不公开审理:一是涉及国家秘密的案件，包括党的秘密.政府的秘密和军队的秘密；二是涉及个人隐私的案件；三是法律另有规定的案件。下列案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理:一是离婚案件；二是涉及商业秘密的案件。所谓商业秘密，是指技术秘密.商业情报及信息等，主要包括生产工艺.产品配方.贸易联系.购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。无论是公开审理的案件，还是不公开审理的案件，宣判时一律公开。
公开审判制度 民事诉讼法还专门规定了裁判文书的公开制度，即公众可以查阅生效的判决书和裁定书，但涉及国家秘密.商业秘密和个人隐私的内容除外。
两审终审制 两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。依两审终审制度，一般的民事诉讼案件，当事人不服审人民法院的判决.允许上诉的裁定，可上诉至二审人民法院；二审人民法院对案件所做的判决.裁定为生效判决.裁定，当事人不得再上诉。最高审判机关—最高人民法院所做的审判决.裁定，为终审判决.裁定，当事人不得上诉。
两审终审制 根据民事诉讼法的规定，适用特别程序.督促程序.公示催告程序审理的案件，实行一审终审。
两审终审制 【本章主要法律规定】
两审终审制 《民事诉讼法》第5~16.39~47.156条
| 民事诉讼法 | 第二章 民事诉讼法的基本原则与基本制度 |
第五章
当事人
【本章主要内容提示】
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定:
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 1.要辨析诉讼权利能力与诉讼行为能力与民法上的民事权利能力与民事行为能力的区别。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 2.在具体个案中，正确确定当事人诉讼地位的确定至关重要，特别是共同诉讼人诉讼地位的确定，与此相关联的还包括二审当事人诉讼地位的确定。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 3.当事人诉讼地位的确定首先是取决于其在实体法律关系中的地位，但应当特别注意的是，诉讼目的与当事人的意愿对相关当事人诉讼地位的确定也有影响。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 4.要高度重视(民诉解释》和2012年.2017年《民事诉讼法》两次修订中关于公益诉讼.第三人撤销之诉规定的内容，特别是第三人撤销之诉与当事人申请再审之诉.案外人申请再审之诉的关系。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人的概念 民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人的概念 民事诉讼中的当事人，有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人.诉讼中的第三人.诉讼代表人
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人的概念 民事诉讼中的当事人，包括形式上的当事人和实质上的当事人。形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系可能没有联系。而实质上的当事人，也称为正当当事人，则是从实体法的角度观察的结果。通常情况下，作为诉讼标的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人，只能是形式上的当事人。没有形式上的当事人的概念，便无法确定管辖法院，因为管辖的确定与当事人有直接关系。地域管辖中的一般原则---“原告就被告”中的“原告”和“被告”就是指这种意义上的当事人。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人的概念 当事人的称谓，因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。在第一审普通程序.简易程序和小额诉讼程序中，起诉和被诉的主体分别被称为原告和被告。在第二审程序中，原一审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如果适用第一审程序再审，原审的原告和被告仍被称为原告和被告；如果适用第二审程序的再审，原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。在特别程序中，通常被称为申请人；但在选民资格案件程序中，则被称为起诉人；在实现担保物权程序中被称为申请人与被申请人。在督促程序，被称为申请人和被申请人。在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人。在执行程序中，则被称为申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓，一方面表明了他所处的诉讼程序和阶段不同，另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼权利能力 诉讼权利能力，又称当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼权利能力 当事人必须具备当事人能力，这是诉讼要件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力，法院将驳回起诉。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼权利能力 诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的联系。民法总则明确规定了自然人.法人和非法人组织具有民事权利能力，与此对应，《民事诉讼法》第48条规定公民.法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。二者在范围上已经基本重合，有民事权利能力的人才能具有诉讼权利能力。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼权利能力 自然人的诉讼权利能力与法人和其他组织的诉讼权利能力，在存续时间上是不同的。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力，始于成立，终于终止。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼行为能力 诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼行为能力 有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，虽然也可以成为民事诉讼中的当事人，但却不能亲自实施诉讼行为，而只能通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼行为能力 有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，实际上只有公民，因为公民的诉讼权利能力和诉讼行为能力在存续时间上，可能会不一致；而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力则同时产生，同时消灭。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼行为能力 公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有着密切的联系，但在分类上，两者又不完全致。公民的诉讼行为能力采用两分法:有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行为能力则采用三分法:完全民事行为能力.限制民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 诉讼权利能力和诉讼行为能力 诉讼行为能力 由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为，
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人适格 当事人适格的含义 当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人适格 当事人适格的含义 当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的；对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。例如，在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求甲返还乙的贷款，由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系，丙就不是本案的适格当事人。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人适格 当事人适格的含义 当事人适格与作为纯粹形式上的当事人也不同。纯粹形式上的当事人仅以原告主观上主张为准，作为原告就是向法院起诉请求权利保护的主体，作为被告即为被诉的主体。而当事人适格则是指对本案的诉讼标的，谁应当有权要求法院作出判决和谁应当作为被请求的相对人。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人适格 判断当事人适格与否的标准 为了使诉讼在适格的当事人之间进行，从而使法院的裁判具有实际意义，需要有一定的标准来判断起诉或者应诉的当事人是否是本案的适格当事人。
本章重点内容是当事人的概念和当事人的确定: 当事人概述 当事人适格 判断当事人适格与否的标准 法院裁判的目的是解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷。民事法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争议，才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因此，一般来讲，应当以当事人是否为所争议的民事法律关系(本案诉讼标的)的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。
但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外的情况，主要可以分为以下三种:
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织，如破产程序中的管理人.遗产管理人.遗嘱执行人等。当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人或组织可以以自己的名义起诉或应诉。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 2.在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织。在确认之诉中，对适格当事人的判断，不是看该当事人是否为该被争议法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的法律关系的解决是否具有法律上的利害关系。例如，在消极的确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在合同关系，此时要求原告是所争议的法律关系的主体，是与此类诉讼的性质相悖的。因此通常来说，在消极的确认之诉中，原告只要对该诉讼标的有确认利益，就可以成为适格的当事人；而被告只要对作为原告诉讼标的的法律关系有争议，就可以成为适格的被告。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 3.在公益诉讼中，根据法律和司法解释的规定，环境保护法.消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织以及检察机关可以作为适格的原告提起诉讼。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 当事人的诉讼权利和诉讼义务 为了使当事人能够充分地利用民事诉讼程序解决纠纷，维护自己或自己所管理的他人的民事权益，我国民事诉讼法赋予了当事人广泛的民事诉讼权利。同时为了保障诉讼程序的顺利进行，民事诉讼法也为当事人设定了相应的诉讼义务。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 当事人的诉讼权利和诉讼义务 当事人的诉讼权利 当事人享有的诉讼权利主要包括:(1)起诉的权利.反驳的权利和提起反诉的权利；(2)委托诉讼代理人的权利；(3)申请回避的权利；(4)收集和提供证据的权利；(5)进行陈述.质证和辩论的权利；(6)选择调解的权利；(7)自行和解的权利；(8)申请保全和先予执行的权利；(9)申请顺延诉讼期间的权利；(10)提起上诉的权利；(11)申请再审的权利；(12)申请执行的权利；(13)查阅.复制本案有关材料的权利。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 当事人的诉讼权利和诉讼义务 当事人的诉讼义务 当事人承担的诉讼义务主要包括:(1)依法行使诉讼权利的义务；(2)遵守诉讼秩序的义务；(3)履行生效法律文书的义务。
这些例外的情况，主要可以分为以下三种: 当事人的变更 当事人的变更，是指在诉讼过程中，根据法律的规定，原诉讼的当事人被变更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。
当事人变更主要有以下两种情形: 1.在诉讼过程中，当事人死亡，发生诉讼继承时。在诉讼中，如果一方当事人死亡，他的民事权利义务将转移给他的继承人，他的诉讼权利义务也将转移给他的继承人，因此发生当事人的变更。但如果该民事权利义务具有人身性，专属于死亡一方当事人，则不发生当事人变更。
当事人变更主要有以下两种情形: 2.因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更。在诉讼过程中，如果法人或其他组织发生合并或分立，其民事权利义务只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，其诉讼权利也只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，由此发生当事人变更。
当事人变更主要有以下两种情形: 发生法定的当事人变更的情况以后，新的当事人将继续原当事人的诉讼程序，而不是诉讼程序重新开始。原当事人的诉讼权利义务由新的当事人承担，原当事人所实施的切诉讼行为，对新的当事人仍然有效。在民事诉讼理论中，这种情况也被称为当事人诉讼权利义务的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。
当事人变更主要有以下两种情形: 原告与被告 原告与被告的概念 原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。
当事人变更主要有以下两种情形: 原告与被告 原告与被告的概念 被告，是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。
当事人变更主要有以下两种情形: 原告与被告 原告与被告的概念 原告和被告是民事诉讼中最基本的当事人。双方当事人对立，是民事诉讼得以存在和继续的前提。因此，民事诉讼不能允许自己诉自己，或没有对立的当事人。如果在诉讼中，因为继承或法人合并而使原告和被告同属一人，或者因为一方当事人死亡而无继承人，只有原告或被告一方，诉讼便会因此终结。
当事人变更主要有以下两种情形: 原告与被告 原告和被告的类别 在我国，公民.法人和其他组织都可以作为当事人，成为民事诉讼中的原告或被告。但在实践中，公民.法人和其他组织作为原告或被告的情况比较复杂。为了正确认定民事诉讼中的原告和被告，最高人民法院在《民诉解释》中专门作出了解释。
当事人变更主要有以下两种情形: 原告与被告 原告和被告的类别 公民 公民作为民事主体，在与他人发生民事争议时，可以自己的名义起诉或应诉，成为原告或被告。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括:
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 1.以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人；有字号的，以营亚执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 2.以雇主身份作为当事人。即个体工商户.农村承包经营户.合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 3.以直接责任人的身份作为当事人。法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 4.当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 5.对侵害死者遗体.遗骨以及姓名.肖像.名誉.荣誉.隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 法人 法人也是民事主体，在与他人发生争议后，可以自己的名义起诉或应诉，成为当事人。根据民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释，法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 其他组织 其他组织也可以作为民事诉讼中的当事人。根据《民诉解释》作为民事诉讼当事人的其他组织，是指合法成立.有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 其他组织 根据《民诉解释》第52条的规定，其他组织包括:(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(2)依法登记领取营业执照的合伙企业；(3依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业.外资企业；(4)依法成立的社会团体的分支机构.代表机构；(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(6)依法设立并领取营业执照的商业银行.政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(7)经依法登记领取营业执照的乡镇企业.街道企业；(8)其他符合本条规定条件的组织。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 外国人.无国籍人 对于外国人.无国籍人，无论其为自然人还是法人，在我国都可以作为民事主体开展活动，因此也可以成为我国民事诉讼中的当事人。外国人.无国籍人成立的其他组织，只要具备相应的条件，即使不能作为民事主体，也可以作为当事人参加诉讼。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 共同诉讼的概念 共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。在通常情况下，民事诉讼的原告方或被告一方都只有一人。但在某些纠纷中，当事人一方或双方均为两人以上，形成诉讼时，原告或被告一方或双方均是多数，这就形成了一种特殊的诉讼形态----共同诉讼。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 共同诉讼的概念 共同诉讼属于诉的合并。其意义在于简化诉讼程序，提高诉讼效率，避免法院在同一事件处理上作出矛盾的判决。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 共同诉讼的概念 在民事诉讼理论中，原告一方为两人以上的共同诉讼，称为积极的共同诉讼；被告一方为两人以上的共同诉讼，称为消极的共同诉讼；原告和被告双方均为两人以上的共同诉讼，称为混合的共同诉讼。
根据《民诉解释》，公民作为诉讼当事人的情形，还包括: 共同诉讼的概念 在我国民事诉讼法中，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。其中争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼；争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，是普通共同诉讼。
相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征:
相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征: 1.当事人一方或双方为两人以上。这是共同诉讼的基本特征，也是区分共同诉讼与单诉讼的标准。
相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征: 2.一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。只有当一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼时，才能成为共同诉讼。
相对于原告和被告为一对一的诉讼而言，共同诉讼具有以下特征: 必要共同诉讼 必要共同诉讼的概念和特征 必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的主要目的在于防止矛盾裁判。
必要共同诉讼具有以下特征: 当事人一方或双方为两人以上 2.诉讼标的具有同一性。必要共同诉讼之所以必要，就是因为共同诉讼人之间的诉讼标的具有同一性；而诉讼标的的同一性又是由实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务，在诉讼中诉讼标的就是共同的。正因为必要共同诉讼中当事人的诉讼标的具有同一性，因此就要求共同诉讼人同起诉或应诉。如果共同诉讼人未一同起诉或应诉，法院应当追加。
必要共同诉讼具有以下特征: 当事人一方或双方为两人以上 3.人民法院必须合并审理.合一判决。所谓人民法院必须合并审理.合一判决，是指对于共同诉讼，人民法院必须适用同一诉讼程序进行审理，并对共同诉讼人的权利义务作出内容相同的裁判。这是由必要共同诉讼中诉讼标的同一性决定的。
必要共同诉讼具有以下特征: 当事人一方或双方为两人以上 必要共同诉讼的类型 在国外民事诉讼理论中，必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人必须合一确定，并且各个共同诉讼人必须一同起诉或应诉时当事人才能适格的必要共同诉讼。后者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉又可分别起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须合一确定的必要共同诉讼。
在我国民事诉讼理论中，并没有固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分；但按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可将必要共同诉讼分为两种基本类型:
在我国民事诉讼理论中，并没有固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分；但按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可将必要共同诉讼分为两种基本类型: 1.权利义务共同型必要共同诉讼。在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，因为共同诉讼人之间本身就存在权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。在诉讼实务中，常见的情况主要有这样两类:(1)各共同诉讼人之间存在权利义务共同关系，如合伙人对合伙财产的共同所有。(2)各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务，如承担连带保证责任的保证人与被保证的主债务人之间存在连带清偿关系。
在我国民事诉讼理论中，并没有固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的区分；但按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可将必要共同诉讼分为两种基本类型: 2.原因共同型必要共同诉讼。这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。最典型的例子是，数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。在损害发生前，数人间既没有共同关系，也没有连带关系，只是因为发生了加害的事实，才使共同诉讼人之间具有了连带关系。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有:
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 1.以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 2.在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 3.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 4.在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 5.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 6.借用业务介绍信.合同专用章.盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 7.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 8.原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 9.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 10.因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行.保险公司的分支机构提供保证的除外。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人.抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 11.无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人.限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 12.原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的追加 由于在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同性，法院只能合一审理和判决，当事人只能同起诉或应诉，否则当事人将不适格，所以在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼就需要追加当事人。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的追加 当事人的追加，可以由法院依职权进行也可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进行。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的追加 根据《民诉解释》，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的追加 《民诉解释》还规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的内部关系 由于在必要共同诉讼中，当事人一方或双方为两人以上，因此必要共同诉讼除了原被告之间的外部关系以外，还涉及共同诉讼人之间的内部关系。由于在诉讼中，各个共同诉讼人是独立的诉讼主体，都可以实施一定的诉讼行为，而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全一致，由此产生了如何处理必要共同诉讼人内部关系的问题。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 必要共同诉讼人的内部关系 由于各个共同诉讼人都是独立的诉讼主体，都有权独立地实施诉讼行为，因此我国民事诉讼法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的内部关系的，即共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认，是指只要共同诉讼人未对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议，即表明该共同诉讼人已经承认。不过承认原则也有例外:共同诉讼人中一人对判决不服提起上诉的，如果上诉后为不可分之诉，不管其他共同诉讼人是否承认该上诉行为，上诉的效力都及于共同诉讼人全体。
根据《民诉解释》和相关司法解释的规定能够引起必要共同诉讼的具体情形有: 普通共同诉讼的概念和特征 普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼的经济性。
普通共同诉讼与必要共同诉讼至少都有一方当事人为2人以上，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议，这是两者的相同之处。但与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼还具有以下特征:
但与必要共同诉讼相比，普通共同诉讼还具有以下特征: 1.普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。这是普通共同诉讼与必要共同诉讼的基本区别。所谓诉讼标的是同一种类的，是指各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质或请求权的性质是相同的，即他们各自享有的权利或承担的义务属于同一类型。正因为普通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的，而不是同一的，所以共同诉讼人之间没有共同的权利义务，对其中一个诉讼标的作出的判决，其效力也不及于其他作为诉讼标的的法律关系。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种:
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: (1)基于同类事实或法律上的同类原因形成的同种类诉讼标的。例如，数个业主欠交物业管理费，物业管理人向欠交物业管理费的数个业主提起的交纳管理费的诉讼
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: (2)基于同一事实或法律上的原因形成的同种类诉讼标的。例如，公共汽车发生交通事故导致该公共汽车乘客数人受伤，若干受害的乘客要求赔偿的诉讼。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: (3)基于数人对同一权利义务的确认形成的同种类诉讼标的。例如，甲对乙.丙.丁分别提起的关于特定不动产所有权确认的诉讼。该争议的不动产并不是乙.丙.丁所共有的不动产，甲的确认请求并不是针对共有人，而是分别针对乙.丙.丁的，因为乙.丙.丁均主张该不动产为自己所有。如果甲的请求是针对共有人的，则为必要共同诉讼
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 2.普通共同诉讼中各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在两个以上的诉讼请求。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 3.普通共同诉讼是一种可分之诉。因此普通共同诉讼，既可以单独起诉，也可以共同起诉。共同起诉的，法院认为可以合并审理，而当事人又同意合并审理的，就形成了普通共同诉讼
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 4.法院对普通共同诉讼的各个请求不是合一确定，而是分别确定。这是与必要共同诉讼区别的关键点。在实践中，普通共同诉讼与必要共同诉讼有时容易混淆，比较常见的是将一人同时致数人损害而涉讼的案件视为必要共同诉讼(固有的必要共同诉讼)。有人认为，被损害的数人之间有共同的权利，这一共同的权利是因加害人的同一侵权行为所致，如甲驾车不慎同时致伤乙.丙二人。其实这种观点是不正确的。因为丙.乙虽然同时被一辆车撞伤，但他们在实体法上却各自独立地取得损害赔偿请求权。他们之间的权利并不是连带的或共同的，他们既可以单独起诉，也可以同时起诉。法院既可以分别审理，也可以合并审理，但只能分别确定。尽管本案的赔偿请求权是因同一事实上或法律上的原因所产生的，但这种同一事实上或法律上的原因并不能形成共同的权利义务。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 1.有两个以上属于同一种类的诉讼标的。普通共同诉讼属于诉讼客体的合并，并因为诉讼客体的合并，导致诉讼主体的合并。因此要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 2.由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 3.符合合并审理的目的。普通共同诉讼的
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。因此
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 即使符合普通共同诉讼的构成要件，但如果不
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 符合合并审理的目的，也不能合并审理。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼的构成要件 4.法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意。如果当事人不同意，法院不能硬性合并为共同诉讼。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼人的内部关系 由于普通共同诉讼是可分之诉，因此普通共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 普通共同诉讼人的内部关系 但是需要注意的是，必要共同诉讼中只有一个诉讼标的，并不意味着只有一个诉讼请求。在必要共同诉讼中，当事人可能会提出若干项的诉讼请求，所以必要共同诉讼的诉讼请求也有若干个。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的概念 诉讼代表人，是指由人数众多的一方当事人从本方当事人中推选出来，代表他们的利益实施诉讼行为的人。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人制度的性质 我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能。以共同诉讼制度为基础，是指诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼基本条件，如果所代表的当事人不能作为共同诉讼人，也就不能在诉讼中推选代表人代为实施诉讼行为。诉讼代表人制度吸收了诉讼代理制度的机能，使众多诉讼主体的诉讼行为通过诉讼代表人集中实施，扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人制度的性质 但诉讼代表人制度与共同诉讼制度相比仍然有很大的区别，主要表现在以下两个方面:(1)在代表人诉讼中，人数众多的一方当事人只要推选出诉讼代表人，就可不必亲自参加诉讼；而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。(2)诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表的当事人同意才对其有效的以外，原则上对全体当事人都有效。但共同诉讼人一人的诉讼行为，在必要共同诉讼中，原则上只有经过其他当事人的承认，才对其他当事人生效；在普通共同诉讼中，则对其他共同诉讼人不生效。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人制度的性质 诉讼代表人具有双重身份:一方面他是诉讼当事人；另一方面他又是代表人。这是诉讼代表人的一个特点，也是其与诉讼代理人的区别所在。具体来讲，诉讼代表人与诉讼代理人有以下几点区别:(1)由于诉讼代表人是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有法律上的利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有法律上的利害关系。(2)诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为被代表的当事人的利益，也是为自己的利益；诉讼代理人实施诉讼行为仅是为被代理的当事人的利益。(3)诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有全体被代理人的授权。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的种类 根据民事诉讼法规定，我国民事诉讼中的诉讼代表人包括:人数确定的代表人诉讼中的诉讼代表人和人数不确定的代表人诉讼中的诉讼代表人。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人制度的作用 诉讼代表人制度既为人数众多的共同诉讼人进行诉讼提供了可能，又简化了诉讼程序。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的条件与人数 诉讼代表人的基本条件是:(1)是本案的当事人；(2)具有诉讼行为能力；(3)具有进行该诉讼的相应能力；(4)能够善意地履行诉讼代表人职责。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的条件与人数 根据《民诉解释》第78条的规定，诉讼代表人的人数为2~5人，每位代表人可以委托1~2人作为诉讼代理人。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的法律地位 在代表人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于未被授予处分实体权利的诉讼代理人。具体来讲，诉讼代表人的诉讼行为，对其所代表的当事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更.放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。
构成诉讼标的同种类的情形主要有以下三种: 诉讼代表人的更换 在诉讼中，诉讼代表人不能履行职责或滥用代表权时，可以更换。在需要更换诉讼代表人时，应由被代表人向法院提出更换申请。法院认为申请有理由的，应裁定中止诉讼，然后召集全体被代表人，以推选.协商等方式重新确定诉讼代表人。新的诉讼代表人产生后，诉讼恢复。原诉讼代表人实施的诉讼行为，对更换后的诉讼代表人有拘束力。
根据《民事诉讼法》和《民诉解释》的规定，我国民事诉讼中的代表人诉讼制度，可以分为以下两类:
它应符合以下四个条件: 1.当事人一方人数众多。当事人一方人数众多，一般指10人以上。
它应符合以下四个条件: 2.起诉时当事人人数已经确定。
它应符合以下四个条件: 3.作为人数为多数一方的当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。因此人数确定的代表人诉讼，既可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼。
它应符合以下四个条件: 4.当事人推选出代表人。在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
它应符合以下几个条件: 1.当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定。这是与人数确定的代表人诉讼的根本区别。
它应符合以下几个条件: 2.作为人数为多数一方的当事人之间的诉讼标的属同一种类。也就是说，只有普通共同诉讼，才能适用人数不确定的代表人诉讼。在必要共同诉讼中，如果人数不确定，就不能适用代表人诉讼。
它应符合以下几个条件: 3.当事人推选出代表人。在这类代表人诉讼中，诉讼代表人只能由向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出来。根据《民诉解释》，其产生方式依次为:(1)推选。由向法院登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表人。(2)协商。在推选不出诉讼代表人时，可以由法院提出人选与当事人协商。(3)指定。协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。
它应符合以下几个条件: 四.人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序:
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 公告 法院在受理多数人诉讼时，发现起诉时一方当事人人数尚未确定的，可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向法院登记。这里的权利人，是指主观上认为自己享有权利的人。公告的方式，可以根据纠纷涉及的范围具体确定，如在法院公告栏张贴公告，或在报纸.电视等媒体上发布。公告的期限，由法院根据具体案件的情况确定，但最少不得少于30日。
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 登记 登记的目的在于确定当事人的人数，为案件的审理做准备。在公告期内，权利人应当向发布公告的案件管辖法院登记，并证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，但权利人可以另行起诉。由于登记本身并不引起诉讼的发生和诉讼的系属，只是表明自己具有案件当事人的身份；因此权利人未在公告期内登记的，仅表明他不作为本次诉讼的当事人，对他的实体权利并不会产生不利的影响。
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 裁判效力 在人数不确定的代表人诉讼中，裁判的效力表现为两个方面:(1)对于已经登记的全体权利人有拘束力；(2)对未参加登记的权利人有预决效力，即未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用法院已作出的判决.裁定，而无须另行裁判。
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 裁判效力 不宜适用代表人诉讼的情形 在某些情况下，如果适用代表人诉讼可能会不利于纠纷的解决，就不宜适用代表人诉讼。根据最高人民法院2002年1月15日颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，对于虚假陈述的民事赔偿案件，法院应当采取单独或者共同诉讼的形式受理，而不宜以集团诉讼的形式受理。
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 裁判效力 公益诉讼 2012年修改《民事诉讼法》增设了公益诉讼制度。民事公益诉讼是指特定的机关或有关社会团体，根据法律的授权，对违反法律法规损害社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过审判来追究违法者的法律责任并进而维护社会公共利益的诉讼活动。在实践中，公益诉讼主要是针对环境污染.侵犯众多消费者合法权益等公共性违法行为而设置的诉讼救济机制。规定公益诉讼的目的是给保护社会公益另辟蹊径，提供一条不同于行政监管的道路。
与人数确定的代表人诉讼相比，人数不确定的代表人诉讼具有以下特殊程序: 裁判效力 公益诉讼 公益诉讼制度有下列特点:第一，诉讼目的的特殊性。民事公益诉讼的目的是维护社会公共利益，不同于普通民事诉讼仅牵涉私人民事纷争，公益诉讼具有重大的社会价值。第二，起诉主体的法定性.特殊性与广泛性。法定性是指公益诉讼的原告必须以获得法定授权的机关团体为前提，个人不能成为公益诉讼的原告；特殊性和广泛性，是指民事公益诉讼的原告并不限于遭受违法行为侵害的直接利害关系人，而在传统民事诉讼领域，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。第三，民事公益诉讼的提起并不以存在实际损害为前提条件，可以针对那些给社会公众或不特定多数人造成潜在危害的不法行为提起民事公益诉讼。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定:
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于公益诉讼的起诉和受理，根据《民事诉讼法》第55条第1款的规定，环境保护法.消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境.侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以提起公益诉讼。《民事诉讼法》第55条第2款规定，“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护.食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉”。提起的公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理:(1)有明确的被告；(2)有具体的诉讼请求；(3)有社会公共利益受到损害的初步证据；(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。关于公益诉讼的管辖，《民诉解释》规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律.司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地.损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于告知相关行政主管部门相关的公益诉讼已经进行，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于原告的追加，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于公益诉讼与相关诉讼的关系，《民诉解释》规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据《民事诉讼法》第119条规定提起诉讼。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于公益诉讼的和解和调解，《民诉解释》规定，对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于公益诉讼的撤诉，《民诉解释》规定，公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 关于公益诉讼裁判的效力，《民诉解释》规定，公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律.司法解释另有规定的除外。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 第三人 第三人的概念和特征 第三人的概念 民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
2012年修改的《民事诉讼法》主要解决了公益诉讼的诉讼主体资格问题，但对于具体的程序设置.审理方式.裁判效力等没有具体规定，《民诉解释》对公益诉讼的相关问题作了具体规定: 第三人 第三人的概念和特征 第三人的概念 根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。
第三人有以下特征: 1.参加到他人正在进行的诉讼中。第三人是相对于原被告而言，他是加入到别人的诉讼中的人。第三人的加入，以原被告的诉讼已经开始且尚未终结为条件。
第三人有以下特征: 2.第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位。第三人既不同于共同诉讼人，又不同于当事人以外的其他诉讼参与人，而属于广义当事人，有独立的诉讼地位。在诉讼中，他或者作为第三方当事人，与本诉中的原被告进行诉讼；或者在形式上辅助一方当事人，与另一方当事人进行诉讼。
第三人有以下特征: 3.第三人是与案件有利害关系的人。这种利害关系主要包括两种情形:一是原告和被告争议的诉讼标的，使该第三人的利益受到侵害；二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生有利或不利的影响。这是第三人与代理人.证人.鉴定人和翻译人员的根本区别。
第三人有以下特征: 有独立请求权的第三人 (一)有独立请求权第三人的概念和诉讼地位
第三人有以下特征: 有独立请求权的第三人 有独立请求权第三人的概念和诉讼地位 有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。
第三人有以下特征: 有独立请求权的第三人 有独立请求权第三人的概念和诉讼地位 有独立请求权的第三人在第三人参加之诉中的地位就是原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权的第三人既对抗原诉讼的原告，又对抗原诉讼的被告，即他认为原诉讼的原告或被告，无论谁胜诉，都将损害他的利益，因此，他在参加诉讼中，是将原诉讼的原告和被告都作为参加诉讼中的被告。
第三人有以下特征: 有独立请求权的第三人 (二)有独立请求权第三人参加诉讼的条件
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件:
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 1.对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权。这一条件同时也是有独立请求权第三人参加诉讼的根据。所谓独立的请求权，是指第三人所主张的请求权不同于本诉原告向被告主张的请求权，而是同时直接针对本诉原告和被告的。从主张来看，第三人的主张既不同于原告，也不同于被告。这种独立的请求权包括全部的独立请求权和部分的独立请求权。全部的独立请求权是指请求的内容是全部否定原告和被告的实体权利；部分的独立请求权则是指部分否定原告和被告的实体权利。这种独立请求权的实体权利依据一般是物上请求权，即物权请求权。通常表现为第三人对他人之间争执的标的物主张所有权。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 2.所参加的诉讼正在进行中。第三人参加的时间从被告应诉起，到诉讼审理终结止。原则上第三人参加诉讼应在第一审程序中参加，因为如果不允许第三人参加诉讼，则该第三人无法行使上诉权。但法院也允许其在第二审程序中参加诉讼。《民诉解释》规定，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。之所以允许是期望有独立请求权的第三人能够与本诉讼的原告和被告在二审中达成调解协议，从而解决纠纷，这样便不涉及第三人的上诉权问题。如果不能达成调解协议的，二审法院应撤销一审判决，发回重审。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 3.以起诉的方式参加。既然是以起诉的方式参加诉讼，就应当符合民事诉讼法关于起诉的条件，也应当预交案件受理费。当然，有独立请求权第三人也可以在辩论终结前撤回参加之诉，再另行确定是否再提起诉讼；因为撤回参加之诉，视为没有提起参加之诉，这一点与一般的起诉没有区别。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 (一)无独立请求权第三人的概念和诉讼地位
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人的概念和诉讼地位 无独立请求权第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人的概念和诉讼地位 无独立请求权第三人是广义上的当事人，具有自己独立的诉讼地位，主要表现在以下几个方面:(1)无独立请求权第三人以自己名义参加诉讼；(2)无独立请求权第三人可以独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人制约；(3)在一审判决中，无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；(4)本诉讼的原告和被告之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体义务时，应有该无独立请求权第三人参加。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 (二)无独立请求权第三人参加诉讼的条件
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人参加诉讼的条件 1.与案件处理结果有法律上的利害关系。无独立请求权第三人参加诉讼的根据，不是对本案原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而是与他人之间争议案件处理结果有法律上的利害关系。这种利害关系是由无独立请求权第三人与原告和被告在实体法上的牵连关系决定的。正是这种利害关系，使法院对原告和被告之间争议的处理涉及无独立请求权第三人。所谓法律上的利害关系，是指无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或减少。无独立请求权第三人与案件处理结果具有法律上的利害关系，包括义务性关系.权利性关系权利义务性关系三种，其中以义务性利害关系最为常见。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人参加诉讼的条件 2.所参加的诉讼正在进行。时间是从被告应诉起，到诉讼审理终结止。一般也是在第一审程序中参加，但也允许在二审中参加。这一点与有独立请求权第三人参加诉讼相同。
有独立请求权的第三人参加诉讼，应符合以下条件: 无独立请求权的第三人 无独立请求权第三人参加诉讼的条件 3.自己申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。
(三)应作为无独立请求权第三人参加诉讼的几种情形:
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼:
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 1.债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 2.债权人依照合同法有关撤销权的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 3.债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 4.经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 5.合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 《民诉解释》规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃.变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]的规定，下列人员应作为第三人参加诉讼: 第三人撤销之诉 第三人撤销之诉的概念 为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修改《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原生效法律文书的权利。根据立法原意，我国的第三人撤销之诉，是指当第三人因不可归责于己的事由而未参加原案审理，但原案的生效判决.裁定.调解书使其民事权益受到损害，其可以请求法院撤销或改变原案生效判决.裁定.调解书中对其不利部分的诉讼程序。
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征:
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征: 1.属于一种事后救济机制。第三人撤销之诉不同于前述参加之诉，是在原案已经生成具备法律效力的判决.裁定.调解书之后，对非因自身原因而未能参加到原案诉讼程序中的第三人所提供的事后救济机制，以扭转其合法民事权益受损的局面。
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征: 2.属于一种特殊的.非通常的救济机制。其特殊性主要在于对原裁判之既判力的冲击和挑战。就我国目前的立法来看，在增设第三人撤销之诉制度前，对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有再审程序。鉴于此，在适用第三人撤销之诉的过程中，须有效平衡保护第三人民事权益与维护司法权威和秩序之间的关系，通过适当的程序配置来避免该救济路径被滥用，并进而最大限度地发挥该制度的预设功能。为此，司法解释中规定，相关案件适用了第三人撤销之诉审理的，不可以再适用再审程序；在相关问题处理过程中，既存在再审之诉又同时存在第三人撤销之诉的，通常情况下，再审之诉的再审程序可以吸纳第三人撤销之诉，即再审之诉与第三人撤销之诉都在同一个再审程序中审理。
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征: 3.属于一种以保护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。第三人未能获得充分的事前程序保障并非启动撤销之诉的唯一或核心事由，若第三人的民事权益并未受到原案判决.裁定.调解书的损害，则其无权提起第三人撤销之诉。
我国的第三人撤销之诉有以下几个特征: 4.第三人撤销之诉的提起主体具有法定性与特定性。法定性是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体由民事诉讼法明确规定；而特定性则是指有权提起撤销之诉的只能是前诉当事人以外的第三人(原本应具有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人地位的民事主体)，并且该当事人还必须满足一定的条件，即非因可归责于本人的事由而未能参加诉讼.与本诉有法律上的利害关系。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下:
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 1.诉讼主体。有权提起第三人撤销之诉的必须是当事人以外的第三人，但并非一切案外人均有权启动该程序，其须对原案的诉讼标的享有独立的请求权或者与原案的裁判结果有法律上的利害关系。该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决.裁定.调解书的损害。此外，启动主体还需满足程序性要求，即其未能参加原案的诉讼程序是因不能归责于己的事由。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决.裁定.调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括:(1)不知道诉讼而未参加的；(2)申请参加未获准许的；(3)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；(4)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决.裁定.调解书的当事人列为被告，将生效判决.裁定.调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 2.诉讼客体。依据我国现行法律的规定第三人撤销之诉的客体为损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决.裁定.调解书。这些判决.裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果损害了第三人的民事权益。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 3.提起诉讼的期限.条件与受理法院。依据《民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决.裁定.调解书的人民法院提起诉讼。第三人提起第三人撤销之诉，应当提供存在下列情形的证据材料:(1)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；(2)发生法律效力的判决.裁定.调解书的全部或者部分内容错误；(3)发生法律效力的判决.裁定.调解书内容错误损害其民事权益。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起5日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起10日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状.证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起30日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起30日内裁定不予受理。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理:(1)适用特别程序.督促程序.公示催告程序.破产程序等非讼程序处理的案件；(2)婚姻无效.撤销或者解除婚姻关系等判决.裁定.调解书中涉及身份关系的内容；(3)《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；(4)《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 4.审理方式与相关制度。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 受理第三人撤销之诉案件后，原告提供相应担保，请求中止执行的，人民法院可以准许。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: 5.裁判的作出与裁判的法律效力。对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决.裁定.调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理:(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决.裁定.调解书内容的错误部分；(2)请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决.裁定.调解书内容的错误部分；(3)请求不成立的，驳回诉讼请求。对法院裁判不服的，当事人可以上诉。原判决.裁定.调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。
根据诉讼原理和《民诉解释》一些具体的规定，对第三人撤销之诉的内容概括如下: (四)第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定:
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定: 《民诉解释》第301条规定，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决.裁定.调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定: 《民诉解释》第302条规定，第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理:(1)按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；(2)按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决.裁定.调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定: 《民诉解释》第303条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决.裁定.调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决.裁定.调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决.裁定.调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定: 【本章主要法律规定】
为了厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审.原裁判所涉及的案件再审的关系，《民诉解释》作出了具体的规定: 2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第50~82.284~303条
| 民事诉讼法 | 第五章 当事人 |
第八章
民事诉讼中的证明
本章主要内容提示
本章重点是证明责任和自认制度。通过对这些重点内容的学习，梳理民事证明的线索。
1.证明责任是本章的核心问题，对它的掌握，除了要准确认识它的基本内容外，还需要理解证明责任的特殊分配的有关情况，理解证明责任与证明对象.证明标准.证明程序之间的关系。
2.自认制度也应当从以下角度予以把握:自认的适用范围.自认的法律后果.自认与认诺的区别。
证明对象 证明对象的概念 证明对象，是指需要证明主体运用证据来予以证明的与案件有关的事实，又称待证事实。待证事实的确定，是证明活动的起点，只有案件的待证事实确定了，相关的证明活动才有可能展开。待证事实只有在主张该事实存在的一方当事人予以证明，法院查明该事实成立并予以确认时，方可以作为法院判决的根据。若待证事实无法得以证明，法院也无法查明该事实时，则当事人的相关主张将得不到法院的支持。
证明对象 证明对象的范围 证明对象的范围，是指哪些事实属于证明对象。作为证明对象的事实主要包括下列几个方面:
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 1.当事人主张的具有民事实体法意义上的事实。该部分事实主要有以下几类:(1)当事人之间产生权利义务关系的法律事实。如结婚登记.合同签订等。(2)当事人之间变更权利义务关系的法律事实，如合同变更。(3)当事人之间消灭权利义务关系的法律事实。如合同解除.离婚登记.收养关系的解除等。(4)妨碍当事人权利行使.义务履行的法律事实。如权利或义务主体丧失行为能力.不可抗力的发生等。(5)当事人之间权利义务发生纠纷的法律事实。如是否构成侵权的事实.一方主张赔偿另一方不同意赔偿的事实等。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 2.当事人主张的具有程序上意义的事实。比如，当事人是否符合条件的事实，法院对受诉案件是否有管辖权的事实，某一审判人员是否具有回避情形的事实，当事人耽误上诉期间理由是否正当的事实，等等。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 3.证据事实。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 证据事实是指那些证明证据本身是否客观.真实.合法的事实。如被告提出的证明原告出具的借条上的被告签名属伪造的事实；原告提出的证明被告向法庭提供的原被告间的谈话录音是原告采用法律所禁止的手段而录制的事实，等等。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 4.外国法和地方性法规。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 调国家法律对作为法律专家的法官而言属于司法认知的范围，因此，一般情况下，案件所适用的法律是否存在及其内容，并不需要当事人加以证明。但对外国法.地方性法规，法官则未必了解，因此就需要当事人对此加以证明，外国法和地方性法规属于证明对象的范畴。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 5.不为一般人所知晓的经验法则。
证明对象 证明对象的范围 作为证明对象的事实主要包括下列几个方面: 经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。根据《证据规定》，经验法则是否成为证明对象不能一概而论:属于日常生活领域内的经验法则，因为为一般人所知晓，因此无须加以证明，对于不为一般人所知晓的专门知识领域的经验法则则应当加以证明。
证明对象 免于证明的事实 根据《民诉解释》，下列事实，当事人无须举证，即这些事实属于免于证明的事实。
证明对象 免于证明的事实 1.自然规律以及定理.定律。如中午12点是白天，三角形的两边之和大于第三边，等等。
证明对象 免于证明的事实 2.众所周知的事实。如中华人民共和国于1949年10月1日成立。
证明对象 免于证明的事实 3.根据法律规定推定的事实。
证明对象 免于证明的事实 4.根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。例如，已知某甲从未到过A城市，由此也就可以推定某年某月某日某甲不在A城市。
证明对象 免于证明的事实 5.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。如B市人民法院的某一生效判决确认甲乙双方签订过H2号购销合同，另一案件又涉及甲乙双方签订H2号购销合同的事实，这个事实就无须证明。
证明对象 免于证明的事实 6.已为仲裁机构的生效裁决所证明的事实。
证明对象 免于证明的事实 7.已为有效公证书所证明的事实。但是，根据《民诉解释》，上列第2项至第4项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第5项至第7项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
证明对象 免于证明的事实 8.自认的事实。
证明对象 免于证明的事实 所谓自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。当事人所承认的事实就是自认的事实。自认的法律效果表现在，承认对方事实主张的当事人要受自己承认行为的约束，法院也要受该承认行为的约束。在对方已经承认的情况下，法院应当以该自认的事实作为裁判的依据。《民诉解释》规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状.答辩状.代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。法院在一审中以当事人承认的事实为依据作出判决后，承认该事实的当事人在第二审中，不能在无正当理由时以证据推翻承认，二审法院仍然应当以一审承认事实为依据作出判决。只有存在以下情形之一时，承认才没有约束力:(1)作出承认的当事人在法庭辩论终结以前撤回承认，并且该撤回是经对方当事人同意；(2)有充分的证据证明其承认行为是在受胁迫下作出的，且与事实不符；(3)有充分证据证明其承认行为是在重大误解情况下作出的，且与事实不符。
证明对象 免于证明的事实 自认制度适用案件的范围是有限的，对于涉及身份关系.国家利益.社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认制度。此外，《民诉解释》还规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。
证明对象 免于证明的事实 诉讼上的自认不同于诉讼上的认诺。认诺是对对方诉讼请求的承认。自认发生免除对方当事人的证明责任，而认诺则发生认诺人败诉的结果。自认的结果尽管有可能导致自认者败诉，但却不是其直接效果。
证明对象 免于证明的事实 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
证明对象 免于证明的事实 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人的承认。
证明责任 证明责任的概念 证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。它的基本含义是:第一，当事人对自己提出的事实主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供的证据，应当予以证明，以表明自己所提供的证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致诉讼结果的不利。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 1.证明责任是一种不利的后果，这种后果只在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 2.真伪不明是证明责任发生的前提。如果作为裁判基础的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果。真伪不明是一种状态，是指因为当事人没有证据或有证据但不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的状态。法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的不利后果。例如，在借贷关系的诉讼中，如果债权人已经证明没有清偿，法院当然判决债务人返还，债权人胜诉。相反，债务人证明已经清偿，法院则驳回诉讼请求，债务人胜诉，这两种情形均不存在证明责任后果的问题。但债权人没有能够证明债务人没有清偿债务，债务人也没有能够证明已经清偿，即债务人是否清偿债务的事实处于真伪不明状态时，就存在应当裁判由哪一方当事人承担后果的问题。因此，证明责任由谁承担的规定作为一种规范，其作用就在于当事实真伪不明时指导法院如何作出裁判。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 3.法院不是证明责任承担的主体，证明责任承担的主体是当事人。而且，在针对单一诉讼请求所涉及的事实时，证明责任还只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人同时承担。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 4.证明责任由哪一方当事人承担是由法律.法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。例如，在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。在法庭上，法官在原告陈述证据后，让被告陈述证据或对原告证明的反驳并不是证明责任的转移，只是当事人陈述证据的转换。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 5.应当注意作为一种不利后果的证明责任与当事人对自己的主张提出证据加以证明的关系。当事人提出证据对自己的主张加以证明是当事人的一项权利，即使该当事人对特定的事实的证明不承担证明责任，当事人也可以对该特定的事实提出证据加以证明。例如，已经还款事实的证明责任在还款人一方，如果关于是否还款的事实真伪不明时，还款人要承担相应的不利后果即败诉。但借款人也可以收集.提出证据证明还款人没有还款，以便在诉讼中争取主动，使没有还款的事实处于确切无误的状态，此时，法院也就无须适用证明责任的规则作出判决。权利人在诉讼中应当主动使自己权利存在的事实处于确实的状态，而不是被动地等待权利存在的事实处于真伪不明的状态，然后适用证明责任的规则。
证明责任 证明责任的概念 理解证明责任应注意的问题: 6.证明责任是一种拟制或假定。拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够证明时，该事实不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果。但不能证明并不等于该事实就是真的不存在，因此，证明责任规则的适用应当是在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后，仍然不能作出该事实的存在与否的判断时才能适用。在审理中法院应当注意尽可能地不适用证明责任的规则，因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的。
证明责任 证明责任的分配 证明责任的分配是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。由于证据的提供责任涉及如果有关事实得不到证明应由谁来承担相应的法律后果问题。如上所述，在民事诉讼中，证明责任的主体是民事诉讼当事人，为协助法院查明案件事实而向人民法院提供证据但与案件无法律上的利害关系的其他诉讼参与人不承担证明责任，在一定情形下承担对案件的某些事实进行调查.收集证据职责的法院同样也不承担证明责任。据此，案件的证据责任应当在当事人之间分配。
证明责任 证明责任的分配 具体某一事实应由谁举证，这就是我们所说的证明责任的分配所要解决的问题。我国《民事诉讼法》第64条规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，学者们将其归纳为“谁主张，谁举证”原则。依此原则，无论是原告.被告，共同诉讼人.诉讼代表人，还是诉讼中的第三人，都有责任对自己的主张提供证据并加以证明。由于法律上关于证明责任的规定过于原则，为了适应司法实践的要求，《民诉解释》对证明责任的分配作了原则性的规定:人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(1)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(2)主张法律关系变更.消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更.消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。最高人民法院在
证明责任 证明责任的分配 《证据规定》中对证明责任的分配作了一些具体的说明。主要内容有:第2条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第5条:“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更.解除.终止.撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”第6条:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除.除名.辞退.解除劳动合同.减少劳动报酬.计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第7条:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
证明责任 证明责任的特殊分配 在某些特殊情形下，由于案件事实的特殊性，法律在确定证明责任，免除了由原告对主张的事实首先进行证明的责任，而确定由被告人承担证明责任，这就是证明责任的特殊分配。依《证据规定》，下列侵权诉讼中，按下列规定承担举证责任:(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利制造方法承担举证责任；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受人故意造成损害的事实承担举证责任；(3)因环境污染引起的损害赔偿的诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物.悬挂物发生倒塌.脱落.坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
证明标准 证明标准概述 所谓证明标准，是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，是法院判断待证事实的基准。在诉讼中，如果该待证事实的证明没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态。证明已达到证明标准时，法院就应当以该事实作为裁判的依据。
证明标准 证明标准概述 证明标准与当事人行使诉讼权利.法院行使审判权以及证明责任问题之间有密切的关系。当有争议的待证事实一旦确定由哪一方当事人承担证明责任后，紧接着的问题就是，证明应当达到怎样的程度，才不至于使待证事实处于真伪不明的状态。如果证明没有达到这一状态，便要实际承担相应的不利后果。证明标准的意义在于，对当事人来讲，只有了解了证明标准，才知道应当具有哪些证据或如何证明才能达到证明的要求，而不至于使当事人证据不足时贸然提起诉讼，或者在已经达到证明标准时仍未提起诉讼。在诉讼中反证的运用也与证明标准有密切的关联。当负有证明责任的一方当事人的证明已经达到证明标准，法官有可能认定时，就必须提出反证推翻本证，这样可以避免反证的盲目性。对于具体认定案件的法官而言，只有明确证明标准，才能够正确把握认定案件事实所需要具备何种程度的证据，才能以此衡量待证事实是否已经得到证明，进而要求当事人进一步补充证据加以证明。
证明标准 民事诉讼的证明标准 理论上，民事诉讼的证明标准应当是一种盖然性的证明要求。所谓盖然性，是指法官从证据资料看，待证事实具有存在与否的某种可能性。这种事实存在与否的可能性具有一定的幅度，有低的盖然性.较高的盖然性.高度的盖然性和充分确信。低的盖然性是无法使法官获得认定事实的确信。较高的盖然性是指证明已经达到了使法官确信所主张的事实有较大可能性是如此的程度。高度盖然性是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经达到相信存在极大可能或非常可能如此的程度。充分确信是指证明已经达到显而易见，当事人需要用清晰且令人信服的证据，使法官相信待证事实确实如此的程度。
证明标准 民事诉讼的证明标准 一般而言，民事诉讼的证明标准是高度盖然性，这与刑事诉讼的证明标准有所不同，刑事诉讼的证明标准一般要求证明须达到充分确信，也即使法官确信的状态或能够排除一切合理怀疑。刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，这是由两种诉讼不同的性质决定的。民事诉讼中，证据一般由当事人自己收集，如果民事诉讼也要求很高的证明标准这会使民事权利很难得以维护和实现，而且民事诉讼涉及的一般是财产权利，不同于涉及人身权利的刑事诉讼。
证明标准 民事诉讼的证明标准 但在个别情形下，民诉诉讼的证明标准也可能发生变化。例如，对于举证特别困难的案件，为减轻当事人的举证负担，有利于权利维护，仅要求较高的盖然性即可。又如，对于欺诈.胁迫.恶意串通的事实，以及口头遗嘱或者赠与的事实，由于民事实体法使用了“足以”.“显失公平”等语词，因而就要求达到充分确信的程度。
证明程序 举证时限 举证时限的概念及意义 1.举证时限的概念。
证明程序 举证时限 举证时限的概念及意义 举证时限，是指法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。
证明程序 举证时限 举证时限的概念及意义 举证时限是一种要求当事人及时实施举证行为的制度，当事人如果没有遵守这项制度，根据《证据规定》将产生一定的法律后果:当事人没有在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，视为当事人放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时原则上不组织质证(对方同意的除外)，这实质上也就间接地否定了逾期证据作为裁判依据的可能性。《民事诉讼法》第65条规定的内容，对《证据规定》的上述内容有所改变，该条第2款规定:人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳证据，或者采纳证据但予以训诫.罚款。《证据规定》还规定:举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳；由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件；由于一方当事人的原因未能在指定期限内举证，该方当事人请求提出新的证据，由此增加另一方当事人的差旅.误工.证人出庭作证.诉讼等合理费用，应由该方当事人承担。
证明程序 举证时限 举证时限的概念及意义 2.举证时限制度的意义。
证明程序 举证时限 举证时限的概念及意义 举证期限制度的设立，有利于促使当事人积极举证，提高诉讼效率:有利于防止证据上的“突然袭击”，有利于法院对诉讼争议点问题和证据进行整理。
证明程序 举证时限 举证期限的确定 举证期限的确定有两种情形:当事人协商和法院指定。《民诉解释》规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于10日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源.形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前面规定的限制。应当注意的是，上述规定，与《证据规定》中的相关内容是不一致的，应当以上述规定为准。
证明程序 举证时限 举证期限的确定 当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。也就是说，当事人可以有两次申请延长的机会。第一次在初次确定的举证期限内，第二次在初次延长的期限内。
证明程序 举证时限 举证期限的确定 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
证明程序 举证时限 举证期限的确定 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照《民事诉讼法》第65条.第115条第1款的规定予以训诫.罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通.住宿.就餐.误工.证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 “新证据”的界定十分重要，因为只有新的证据可以不受举证时限的限制，可以在举证时限届满后，开庭中随时提出。《民事诉讼法》在两个条文中提到了“新证据”，即第139条和第200条。第139条第1款规定当事人可以在法庭上提出新的证据，第200条第1款第1项中规定有新的证据，足以推翻原判决.裁定的，人民法院应当再审。因此，必须对“新证据”加以明确，否则举证时限制度就失去了意义。
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 《民事诉讼法》第139条中提到的所谓“新证据”可分别从一审程序和二审程序两个阶段来看。一审程序中的“新证据”又包括两种情形:其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 如何理解第一种情形中的所谓“新发现的证据”是一个值得注意的问题。我们认为，新发现的证据应当包括这样几种情形:其一，举证时限届满后，才知道该证据的所在；其二，虽然知道作为证据载体的材料的所在，并持有该证据材料，但并没有意识到其作为证明相关诉讼请求.主张的证据价值所在。“发现”本身就是当事人对客观世界的主观认识。也许这样的理解有些宽泛，但举证时限制度基本目的主要在于防止因当事人的故意迟延，而不是使公正成为效率的牺牲品，因此不宜过于严格地理解所谓新发现的证据。应当注意，《民事诉讼法》
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 第200条规定的“新证据”不包括这里所指的第二种情形。因为再审案件已经是经过审理的案件，就不存在开庭审理后，当事人仍然没有意识到某证据载体作为证据的价值。而且再审属于一种特殊程序，如果宽泛地来理解所谓“新证据”就极易导致判决的不稳定性。
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。这里的“新发现的证据”应当与上述同解。
证明程序 举证时限 “新证据”的界定 《民事诉讼法》第200条规定的所谓“新证据”包括:在原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；原审庭审结束后新出现或新形成的证据，并存在无法依据该证据提出新的诉讼的情形；或在原审庭审结束前已经存在，但再审申请人因客观原因无法知道或无法取得的证据；原审庭审结束后原作出鉴定意见.勘验笔录者重新鉴定.勘验，推翻原结论的证据；当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证.认证，但足以推翻原判决.裁定的证据。这里“新发现的证据”，也不应当包括上述第二种情形。
证明程序 证据交换 我国民事诉讼中的证据交换，是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。《民事诉讼法》在第133条第4项对证据交换作了规定:“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面:
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 1.证据交换制度的启动。证据交换被认为是法院的诉讼管理的事项，因此证据交换在我国是由法院组织进行的。当然，当事人可以在举证时限内向法院提出申请要求交换证据。当事人没有提出证据交换申请的，法院认为证据较多或者复杂疑难案件的，应当进行证据交换。对于简单案件当事人双方同意进行证据交换的，法院应当允许。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 2.证据交换须在审判人员的主持下进行。由审判人员对证据进行整理，没有异议的证据将记录在卷。这些证据在开庭中可免予质证。对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 3.证据交换的期间和时间。对于证据较多或者复杂疑难的案件，证据交换的期间应当在答辩期间届满后，开庭审理前。如果将证据交换期间的开始提前至提交起诉状和提交答辩状届满前，则因为此时当事人双方之间对各自的主张还没有较充分的了解，起不到证据交换的效果。开庭审理后进行证据交换又失去了证据交换的意义。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 应当注意的是，证据交换与举证时限有密切的关系。即证据交换期间受证据举证期间的限制。证据交换期间不能长于举证时限期间。因此，当人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日就是举证期限届满之日。当事人申请延期举证，经法院准许的，证据交换期日就要相应顺延。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 关于证据交换时间的确定有两种方式:一种是当事人协议；另一种是法院指定。当事人协商的需要经过法院认可。当事人可以协商在证据交换期间中的任何时间进行证据交换。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当指定新证据的交换时间并通知当事人在指定的时间内进行交换。
证明程序 证据交换 ”证据交换制度的主要内容包括下面几个方面: 4.证据交换的次数。一般不超过两次，法院认为确有必要的，可再次进行证据交换。
证明程序 人民法院调查收集证据 人民法院调查收集证据包括两种情形:一种是根据自己的需要依职权主动调查收集证据；另一种是根据当事人的申请调查收集证据。
证明程序 人民法院调查收集证据 法院主动调查收集 根据《民事诉讼法》第64条的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由于民事诉讼贯彻处分原则和辩论原则，因此作为裁判依据的证据应当由当事人提出，当事人收集有困难的可向法院申请提出，所以一般情况下，法院不宜依职权主动收集。主动收集将违背当事人平等原则.处分原则和辩论原则，因此应当对民事诉讼法所规定的“审理需要”加以限制。依照《民诉解释》，“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形:(1)涉及可能有损国家利益.社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的；(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人.中止诉讼.终结诉讼.回避等程序事项的。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 根据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。《民诉解释》进一步明确此种情况虽然人民法院应当收集，但必须有当事人的申请，并满足一定条件。这样的规定符合处分原则和辩论原则。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 申请法院调查收集证据的条件是: 1.实质要件方面必须属于以下几种情形之一:(1)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(2)涉及国家秘密.商业秘密或者个人隐私的；(3)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 2.形式要件方面: (1)提出申请的人必须是当事人本人或其代理人。(2)须提交申请书。当事人申请法院调查收集证据的，在程序上还要向法院提出书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称.住所地等基本情况.所要调查收集的证据的内容.需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。(3)符合申请提交的期限。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 2.形式要件方面: 当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联.对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 2.形式要件方面: 法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。通知书中应当告知不予准许的决定以及理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的法院书面申请复议一次。法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。
证明程序 人民法院调查收集证据 根据当事人申请调查收集证据 2.形式要件方面: 当事人的申请被准许的，法院即按照有关调查的规定对有关证据进行调查和收集。
证明程序 质证 质证的概念 所谓质证，是指当事人.诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性.合法性.关联性以及证明力的有无.大小予以说明和质辩的活动或过程。质证制度的意义在于，通过质证程序使审理更加公开.法院能够正确地认定证据.保障当事人的程序权利。
证明程序 质证 质证的概念 《民诉解释》规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性.合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
证明程序 质证 质证的主体 质证的主体，是指在质证过程中对证据予以说明.质辩的主体。质证的主体范围包括当事人.诉讼代理人和第三人。法院是证据认定的主体，不是质证的主体。
证明程序 质证 质证的客体 质证的客体，是指质证主体质证行为的对象。质证的客体是证据，其范围是当事人向法院提出的证据，包括根据当事人的申请由法院调查收集的证据。在质证时，根据当事人申请由法院调查收集的证据作为提出申请的一方当事人所提供的证据。
证明程序 质证 质证的程序 在法庭审理中，质证按照以下程序进行:(1)原告出示证据，被告.第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告.第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告.被告与第三人进行质证。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 1.当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 2.涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。但不公开质证并不等于不质证，不公开质证可以理解为质证涉及国家秘密.商业秘密和个人隐私的证据时，不得有不得接触该国家秘密.不该了解该商业秘密和知晓该隐私的人在场。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 3.人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述.如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭.拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 4.人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 5.当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合《民诉解释》第96条第1款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用当事人签署保证书的规定。
证明程序 质证 质证中应当注意的几个问题 6.对书证.物证.视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但以下两种情况除外:(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件.复制品与原件或原物一致的。要求出示证据的原件或者原物主要目的在于有效地质证证据的法律效力和证明力。
证明程序 认证 认证的概念 所谓认证，是指法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。
证明程序 认证 认证的概念 认证的目的是确认证据能否作为认定案件事实的依据，是正确认定案件事实的前提和基础。认证的具体内容是对作为认证对象的证据资料是否具有证明力及证明力大小进行审查确认。
证明程序 认证 认证的基本要求 认证的正确与否关系到公正裁判与否的重大问题。认证虽然是审判人员的判断，但这种判断并不是主观随意的，必须遵循其基本要求和原则性规范。人民法院应当按照法定程序，全面.客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。
证明程序 认证 认证的基本要求 当事人对认证理由和结果有异议的，可以向法庭提出自己的意见，但应当服从法庭对证据的最终认定。
证明程序 认证 认证的方法 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:(1)证据是否是原件.原物，复印件.复制品与原件.原物是否相符；(2)证据与本案事实是否相关；(3)证据的形式.来源是否符合法律规定；(4)证据的内容是否真实；(5)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
证明程序 认证 认证的方法 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度.各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
证明程序 认证 认证的方法 《民诉解释》规定，能够反映案件真实情况.与待证事实相关联.来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
证明程序 认证 认证的方法 对以严重侵害他人合法权益.违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 1.关于调解或和解认可的事实能否作为证据的问题。《民诉解释》规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 2.哪些证据不能独立作为认定案件事实的依据。认证应当是法官根据具体情况，按照认证的基本要求和原则进行的，但为了防止认定的随意性，对有些能够确定的情形，制度上也会规定具体的认证规则。例如，按照《证据规定》，下列证据就明确不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人.精神病患者所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(3)存有疑点的视听资料；(4)无法与原件.原物核对的复印件.复制品；(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 3.如何认定证据的证明力。如何认定证据的证明力应当注意以下情形:
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: (1)一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力:①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件.照片.副本.节录本；②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件.照片.录像资料等；③有其他证据佐证并以合法手段取得的.无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: (2)一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: (3)双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: (4)人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:①国家机关.社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证.档案.鉴定意见.勘验笔录或者经过公证.登记的书证，其证明力一般大于其他书证.视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 4.当事人对欺诈.胁迫.恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 5.对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 6.国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 7.单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 【本章主要法律规定】
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第99~124条
证明程序 认证 认证中应当注意的几个问题 如何认定证据的证明力应当注意以下情形: 3.最高人民法院《关于适用关于民事诉讼证据的若干规定》
| 民事诉讼法 | 第八章 民事诉讼中的证明 |
第六章
诉讼代理人
【本章主要内容提示】
本章的重点内容是诉讼代理人的类型和其具体制度。应注意:基于不同的代理目的，不同类别的诉讼代理人，代理权产生的基础不同，决定了他们的代理权限不同。因此，可以代理权产生的基础.代理的权限范围.代理权的行使.代理的后果.代理权的消灭为一个基本的线索来掌握本章的主要内容。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的概念 诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的概念 在诉讼中，诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限，被称为诉讼代理权。代当事人实施的诉讼行为，被称为诉讼代理行为。这种诉讼代理行为包括两个方面:代为诉讼行为和代受诉讼行为。前者如提出诉讼请求.陈述案件事实和理由.提供证据等，后者如接受对方当事人提出的调解意见.代当事人接受诉讼文书等。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的特点 诉讼代理人具有以下特点: 1.以被代理人的名义进行诉讼活动。诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的特点 诉讼代理人具有以下特点: 2.诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。没有诉讼行为能力的人，不能作为诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的特点 诉讼代理人具有以下特点: 3.在代理权限内实施诉讼行为。诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不具有法律效力。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的特点 诉讼代理人具有以下特点: 4.代理诉讼的法律后果由被代理人承担。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的特点 诉讼代理人具有以下特点: 5.在同一诉讼中，不能代理双方当事人。在诉讼中，双方当事人的利益是对立的，代理人同时为双方当事人代理，可能会损害一方当事人的利益。
诉讼代理人概述 诉讼代理人的种类 我国民事诉讼法所规定的诉讼代理人分为两类:法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。前者是指根据法律规定，代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人；后者是指根据当事人或其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的人。
诉讼代理人概述 民事诉讼代理制度的作用 诉讼代理制度是民事诉讼中一项重要的制度，其作用主要表现在以下三个方面:(1)补充当事人诉讼行为能力。在法定诉讼代理中，诉讼代理制度能够弥补当事人诉讼行为能力的不足。(2)扩张当事人诉讼行为能力。在委托诉讼代理中，诉讼代理制度能够补充当事人诉讼知识和技能的不足。(3)有利于法院正确审理民事案件，维护当事人的合法权益。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理人的概念 法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得，不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理人的概念 法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。因此法定诉讼代理人的范围，一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人致。事先没有确定监护人的，可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，由有监护资格的人协商确定；协商不成的，根据《民法总则》第31.32条的规定指定监护人担任诉讼中的法定代理人。由于是从有监护资格的人中或有监护职责的组织中指定诉讼代理人，因此该被指定的诉讼代理人，仍然属于法定代理人。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理人的诉讼地位 在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉.应诉.放弃或变更诉讼请求.进行调解.提起反诉等。同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理人的诉讼地位 尽管法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼地位，但他们与当事人仍然存在区别:(1)法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；(2)裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；(3)在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不一定中止或终结诉讼。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权:没有实体法上的监护权，也就没有诉讼法中的法定诉讼代理权。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理权的取得和消灭 由于法定诉讼代理权的有无，对诉讼行为是否有效有决定性影响，因此在诉讼中，法院应对法定诉讼代理人的身份进行调查核实，必要时还应要求法定诉讼代理人进行证明。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭，具体情况有以下几种:(1)无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力；(2)法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力；(3)基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除，而导致法定诉讼代理权消灭；(4)法定诉讼代理人或被代理人死亡；(5)诉讼结束；(6)其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。
法定诉讼代理人 法定诉讼代理权的取得和消灭 在诉讼过程中，如果法定诉讼代理人的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，原法定代理人因法定代理权的消灭而丧失法定代理人的身份。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的概念和特点 委托诉讼代理人，是指根据当事人.法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。由于委托诉讼代理人要依赖被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此委托诉讼代理人也被称为授权代理人或意定代理人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的概念和特点 委托诉讼代理人具有以下特点:(1)诉讼代理权的发生是基于当事人.法定代表人或法定代理人的委托；(2)诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；(3)委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的范围 根据《民事诉讼法》第58条的规定，我国的委托诉讼代理人包括律师.基层法律工作者.当代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门.明确地授予诉讼代理人特定权限。当事人的近亲属或者工作人员.当事人所在社区.单位以及社会团体推荐的公民。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的范围 根据《民诉解释》，可以以当事人的近亲属的名义作为诉讼代理人的人包括:与当事人有夫妻.直系血亲.三代以内旁系血亲.近姻亲关系以及其他有抚养.赡养关系的亲属。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的范围 可以作为诉讼代理人的工作人员是指与当事人有合法劳动关系的职工。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的范围 有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件:(1)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；(2)被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；(3)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；(4)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的范围 根据《民诉解释》第84条的规定，无民事行为能力人.限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人.法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 当事人在诉讼中的权利，可以分为两类:一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认.放弃.变更诉讼请求；另一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 对于前一类权利，由于与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人特别授权。所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门.明确地授予诉讼代理人特定权限。当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认.放弃.变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。对于后一类权利，由于不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 当事人如果在授权委托书中，没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，那么代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序，在执行程序中没有代理权。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 委托诉讼代理人在接受当事人委托后，能否再委托他人代为进行诉讼，民事诉讼法没有规定。但由于诉讼代理关系是建立在委托诉讼代理人与被代理人相互信任的基础上的，具有严格的人身性质，因此在未经被和運同意的情况下，不能再委托诉讼代理人，即不能转委托。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 一般情况下，民事案件的当事人委托诉讼代理人代为出庭诉讼的，本人可以不出庭；但离婚案件除外。因为离婚案件的核心冋题是确认双方是否已经具备解除婚姻关系的条件，因此双方当事人都必须出庭。这既便于法院正确判断，也便于法院进行调解。对此《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院就是否同意离婚提交书面意见。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理人的权限 在诉讼存续期间，被代理人可以变更代理权限，包括更换委托诉讼代理人，扩大和缩小授权范围。由于诉讼代理权的变更，关系到诉讼行为的效力和对方当事人的利益，因此被代理人变更诉讼代理权限的，应及时书面告知法院，并由法院通知对方当事人或法定代理人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理权的产生和消灭 由于委托诉讼代理人的诉讼代理权来源于被代理人的委托授权，因此委托诉讼代理人要取得代理权，代为进行诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。因为授权委托书是委托诉讼代理人取得诉讼代理权的唯一书面凭证，所以应保证授权委托书的真实性。对此民事诉讼法规定，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国的使领馆认证；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。《民诉解释》还规定，诉讼代理人除了需要提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:(1)律师应当提交律师执业证.律师事务所证明材料；(2)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证.基层法律服务所出具的介绍信以及当事人方位于本辖区内的证明材料；(3)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；(4)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；(5)当事人所在社区.单位推荐的公民应当提交身份证件.推荐材料和当事人属于该社区.单位的证明材料；(6)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉解释》第87条规定条件的证明材料。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理权的产生和消灭 委托诉讼代理权，可因下列原因消灭:(1)诉讼终结；(2)诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托；(3)诉讼代理人死亡或作为被代理人的法人解散。诉讼代理权解除时，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。
委托诉讼代理人 委托诉讼代理权的产生和消灭 【本章主要法律规定】
委托诉讼代理人 委托诉讼代理权的产生和消灭 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第83~89条
| 民事诉讼法 | 第六章 诉讼代理人 |
第十一章
保全和先予执行
【本章主要内容提示】
本章重点是保全和先予执行的适用条件与后果。
1.保全的类型包括财产保全.行为保全和证据保全，要比较三者在适用条件上的差异。
2.对《民诉解释》和其他重要司法解释中关于财产保全的具体规则予以关注，明确保全的法定条件及其例外规则。
3.比较财产保全与先予执行在适用条件上的区别。
保全 保全的概念与对象 民事保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，人民法院根据利害关系人的申请，或者依据职权，对相关财产采取保护措施，或者命令债务人为或者不为一定行为的制度。保全制度的意义主要在于维护利害关系人和当事人的合法权益，保证法院裁判在社会实践中能得到真正的实现，避免损害的扩大。
保全 保全的概念与对象 根据保全的对象。可以将民事保全具体划分为财产保全.行为保全.证据保全等制度，其中证据保全制度已经在本书民事诉讼法部分的第七章中作了介绍。财产保全，是指人民法院根据申请或者依照职权，依法对被申请人的财产采取强制性保护措施，以避免财产被转移.隐匿.损害。行为保全，又称为临时禁令，是指人民法院根据申请或者依照职权，对相关主体的侵害或者有侵害可能的行为采取强制措施，以避免当事人的利益受到不应有的损害。行为保全制度原来只存在于知识产权法.海事诉讼法等特别法中。2012年修改的《民事诉讼法》将行为保全增加到民事诉讼法之中，使其适用范围扩大到各类民事诉讼案件。
保全 保全的种类 民事诉讼法规定的保全包括诉前保全和诉讼保全。
保全 保全的种类 诉前保全 诉前保全是指在诉讼发生前，法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保护措施或者对有关行为予以限制的制度。
保全 保全的种类 诉前保全 诉前保全的适用，应当符合一定的条件。就财产保全来说，其实质条件是:利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受不可弥补的现实危险；其程序条件是:必须由利害关系人向被保全财产所在地.被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请，并提供担保。行为保全的条件与之类似，也强调紧急性和程序性。《民诉解释》规定，利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。
保全 保全的种类 诉讼保全 诉讼保全，是指在诉讼过程中，为了保证法院的判决能顺利实施，法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施或者对有关行为予以限制的制度。
保全 保全的种类 诉讼保全 诉讼保全的适用，也应当符合一定的条件，其实质条件是:存在因各种主.客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况，或者存在可能使当事人的利益遭到不应有的损害的情况。其程序条件是:在诉讼中由当事人向受诉法院提出申请，或由法院依职权决定；法院无论是接受申请还是依职权决定诉讼保全，都可以责令申请人提供担保，担保的数额由法院根据案件的具体情况决定。
保全 保全的申请和裁定 无论是诉前保全还是诉讼保全，当事人.利害关系人都需要向法院提交申请书。根据最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全规定》)第1条规定，申请书应当载明下列事项:(1)申请保全人与被保全人的身份.送达地址.联系方式；(2)请求事项和所根据的事实与理由；(3)请求保全数额或者争议标的；(4)明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；(5)为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；(6)其他需要载明的事项。
保全 保全的申请和裁定 作为执行根据的法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关.文号和主要内容，并附生效法律文书副本。
保全 保全的申请和裁定 当事人.利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。
保全 保全的申请和裁定 法院进行财产保全，由立案.审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。
保全 保全的申请和裁定 法院接受财产保全申请后，应当在5日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后5日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在5日内开始执行。对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院裁定驳回申请。
保全 保全的申请和裁定 当事人对法院作出的保全裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。复议期间不停止裁定的执行。
保全 保全的申请和裁定 利害关系人对保全裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照《民事诉讼法》第108条规定处理。
保全 保全的担保 如上所述，进行诉前财产保全和诉讼保全，都可能涉及担保问题。《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有:
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 法院依照《民事诉讼法》第100条规定责令申请保全人提供财产保全担保的，担保数额不超过请求保全数额的30%；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的30%。利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 财产保全期间，申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的，人民法院可以责令其追加相应的担保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人.担保方式.担保范围.担保财产及其价值.担保责任承担等内容，并附相关证据材料。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人.保证方式.保证范围.保证责任承担等内容，并附相关证据材料。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 对财产保全担保，人民法院经审查，认为违反物权法.担保法.公司法等有关法律禁止性规定的，应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保；逾期未提供的，裁定驳回申请。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 针对司法实践中有保险人为申请保全人提供担保的情形，《财产保全规定》中规定，保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 不是所有案件进行财产保全都需要提供担保的。《财产保全规定》中规定，当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保:(1)追索赡养费.扶养费.抚育费.抚恤金.医疗费用.劳动报酬.工伤赔偿.交通事故人身损害赔偿的；(2)婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的；(3)人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的；(4)因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的；(5)案件事实清楚.权利义务关系明确，发生保全错误可能性较小的；(6)申请保全人为商业银行.保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。此外，法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。
保全 保全的担保 《财产保全规定》对保全的担保作出了比较具体的规定，其主要内容有: 无论是诉前保全还是诉讼保全，法院责令提供担保的，都应当书面通知。
保全 保全的范围 财产保全的范围 根据民事诉讼法的有关规定，财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。结合司法实践来看，所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；与本案有关的财物，是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
保全 保全的范围 行为保全的范围 行为保全的适用范围限于金钱请求以外的请求，通常是请求相对人为一定的行为(作为)或不为一定行为(不作为)。作为方面，包括办理证照手续，转移所有权，交付特定物，返还原物，恢复原状等各类行为；不作为方面，主要包括排除妨碍.停止侵害等行为。所有上述行为，都必须限于与本案请求有关的事项。
保全 保全的措施 财产保全的措施 1.一般措施。
保全 保全的措施 财产保全的措施 根据民事诉讼法的有关规定，财产保全的一般措施有:查封.扣押.冻结或法律规定的其他方法。法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。
保全 保全的措施 财产保全的措施 法院在财产保全中采取查封.扣押.冻结财产措施时，应当妥善保管被查封.扣押.冻结的财产。不宜由法院保管的，法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。查封.扣押.冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由法院保管的，质权.留置权不因采取保全措施而消灭。
保全 保全的措施 财产保全的措施 被查封.扣押的财产，原则上任何人都不得使用.处分，但被查封.扣押物是不动产或特定动产(如车辆)，若由法院指定被保全人负责保管的，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用，比如，《财产保全规定》中规定，人民法院对厂房.机器设备等生产经营性财产进行保全时，指定被保全人保管的，应当允许其继续使用。财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。法院准许被保全人自行处分被保全财产的，应当通知申请保全人；申请保全人不同意的，可以依照
保全 保全的措施 财产保全的措施 《民事诉讼法》第225条规定提出异议。被查封.扣押物是季节性商品，鲜活.易腐易烂以及其他不易长期保存的物品，法院可以责令当事人及时处理，由法院保存价款，必要时，可以由法院予以变卖，保存价款。
保全 保全的措施 财产保全的措施 保全财产系机动车.航空器等特殊动产的，除被保全人下落不明的以外，人民法院应当责令被保全人书面报告该动产的权属和占有.使用等情况，并予以核实。
保全 保全的措施 财产保全的措施 法院对不动产或不易提取.封存的动产采取查封.扣押措施时，可以采取扣押有关财产权证照的措施，并通知有关产权登记机关在财产保全期间不予办理该项财产转移手续。
保全 保全的措施 财产保全的措施 可供保全的土地.房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封.扣押.冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。
保全 保全的措施 财产保全的措施 对银行账户内资金采取冻结措施的，法院应当明确具体的冻结数额。
保全 保全的措施 财产保全的措施 被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。
保全 保全的措施 财产保全的措施 法院在财产保全中采取查封.扣押.冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理。针对同一财产有多个裁定书和协助执行通知书的，应当按照送达的时间先后办理登记手续。
保全 保全的措施 财产保全的措施 法院对抵押物.质押物.留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人.质权人.留置权人有优先受偿权。
保全 保全的措施 财产保全的措施 所谓法律规定的其他方法，根据最高人民法院的有关司法解释，主要是限制被申请人的到期收益或到期债权的行使，即法院对债务人到期应得的收益，可以采取保全措施，限制其支取，有关单位有义务协助法院执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿，该他人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
保全 保全的措施 财产保全的措施 2.被申请人财产信息的查询与利用。
保全 保全的措施 财产保全的措施 当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，法院根据当事人提供的财产信息依法裁定采取财产保全措施的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封.扣押.冻结措施。法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人。
保全 保全的措施 财产保全的措施 法院对查询到的被保全人财产信息，应当依法保密。除依法保全的财产外，不得泄露被保全人其他财产信息，也不得在财产保全.强制执行以外使用相关信息。
保全 保全的措施 行为保全的措施 法院作出行为保全裁定后，一般应当向被请求人发出命令或强制令，责令被请求人作为或不作为。如果被请求人不履行命令，人民法院可以采取强制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，确保权利人权利受到保护，相关费用由被请求人承担。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 1.财产保全措施的延续。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 财产保全措施的延续，是指在某些情况下，财产保全的情态或争议解决的状态发生了变化，但基于一定的情形，原财产保全措施继续有效。财产保全措施的延续包括自动延续和申请人申请延续。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 依据相关司法解释的规定，下列情形下，财产保存措施主动延续:利害关系人申请诉前财产保全，在法院采取保全措施后30日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封.扣押.冻结措施。自动转为诉讼.仲裁中的保全措施或者执行中的查封.扣押.冻结措施的，期限连续计算，人民法院无须重新制作裁定书。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 财产保全措施的期限即将届满的，申请人可以申请延续。申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满7日前向法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 2.财产保全措施的解除。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 财产保全措施的解除，是指法院采取财产保全措施后，案件的相关情形已经发生了变化，根据申请人.被申请人的申请而解除保全措施。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 《财产保全规定》中规定，财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全:
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (1)采取诉前财产保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (2)仲裁机构不予受理仲裁申请.准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (3)仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (4)其他人民法院对起诉不予受理.准许撤诉或者按撤诉处理的；
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (5)起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: (6)申请保全人应当申请解除保全的其他情形。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 法院收到解除保全甲请后，应当在5日丙裁定解除保全；对情况紧急的，必须在48小时内裁定解除保全。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 被保全人申请解除保全，人民法院经审查认为符合法律规定的，应当在5日内裁定解除保全；对情况紧急的，必须在48小时内裁定解除保全。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 此外，财产保全裁定执行中，人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的，应当予以撤销.变更或补正。
保全 保全的措施 财产保全措施的延续与解除 法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全: 法院根据申请人的申请而采取保全措施的，如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而受损失的，申请人应承担赔偿责任。
保全 保全的措施 行为保全的程序 行为保全的程序，与财产保全基本相同，可参照财产保全制度施行。但由于行为保全制度的目的不在保护财产，而在于保障权利，因此行为保全措施不因被申请人提供担保而解除。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有:
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 1.当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 2.对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移.隐匿.出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 3.第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 4.法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 5.对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封.扣押.冻结等手续。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 6.人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 7.财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
保全 财产保全相关问题的处理 《民诉解释》就财产保全的相关问题作了规定，这些规定的内容主要有: 8.保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封.扣押.冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封.扣押.冻结期限届满的除外。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的概念 先予执行，是指法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 民事诉讼法规定的先予执行适用的案件范围是:第一，追索赡养费.扶养费.抚育费.抚恤金.医疗费用的案件；第二，追索劳动报酬的案件；第三，因情况紧急需要先予执行的案件。根据《民诉解释》所谓情况紧急，是指下列情况:需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产.经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金.社会救助资金的；不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件:
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件: 第一，当事人之间权利义务关系明确。即当事人之间谁享有权利谁负有义务是明确的。先予执行是预先实现权利人的权利，如果当事人之间谁享有权利谁承担义务不明确，也就无所谓预先实现权利的问题。在司法实践中要求案件的基本事实是清楚的，法院根据案情能够判断出谁是权利人以及权利人享有什么性质的权利。就被申请人承担的义务的性质而言，通常是属于给付.返还或赔偿义务的性质。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件: 第二，申请人有实现权利的迫切需要。即如果申请人不预先实现有关的权利，则其生活或生产就会遇到极大的困难。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件: 第三，当事人向法院提出了申请。当事人是否因生活或生产的急需而要立即实现有关的权利，当事人自己最清楚，因此，先予执行的申请应当由当事人主动向法院提出，法院不能主动依职权裁定采取先予执行的措施。
先予执行 先予执行的概念和适用范围 先予执行的适用范围 上述类型的案件，需要先予执行的，还应当满足下列条件: 第四，被申请人有履行的能力。因为只有被申请人具有履行的能力，申请人的申请才有可能实现，法院作出的先予执行的裁定才有实际意义。
先予执行 先予执行的程序 先予执行的申请 先予执行的申请由权利人向受诉法院以书面的形式提出，法院不能在没有权利人提出申请的情况下依职权主动采取措施。当事人申请先予执行，法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。
先予执行 先予执行的程序 先予执行的申请 (二)先予执行的裁定及执行法院对当事人提出的先予执行的申请应当进行审查，审查的内容主要是两个方面:一是申请先予执行的案件是否属于先予执行的范围；二是申请是否符合先予执行的条件。法院对符合先予执行条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力，当事人对先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。但复议期间，不停止先予执行裁定的执行。利害关系人对先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照《民事诉讼法》第108条规定处理。
先予执行 先予执行的程序 先予执行裁定的最终处理 根据民事诉讼法的规定，法院在案件审理终结时，应当在裁判中对先予执行的裁定及该裁定的执行情况予以说明及提出处理意见。权利人胜诉，先予执行正确的，法院应在判决中说明权利人应享有的权利在先予执行中已得到全部或部分的实现。权利人败诉，先予执行错误的，法院应在判决中指出先予执行是错误的，责令申请人返还因先予执行所取得的利益或裁定采取执行回转措施强制执行，被申请人因先予执行遭受损失的，申请人应当赔偿。
先予执行 先予执行的程序 先予执行裁定的最终处理 保全与先予执行的适用条件比较如下:
先予执行 先予执行的程序 先予执行裁定的最终处理 保全与先予执行的适用条件比较如下: 【本章主要法律规定】
先予执行 先予执行的程序 先予执行裁定的最终处理 保全与先予执行的适用条件比较如下: 1.《民事诉讼法》第100~108条
先予执行 先予执行的程序 先予执行裁定的最终处理 保全与先予执行的适用条件比较如下: 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152~173条
| 民事诉讼法 | 第十一章 保全和先予执行 |
第十七章
审判监督程序
【本章主要内容提示】
本章的重点是审判监督程序的启动和具体的审判程序。应注意审判监督程序的设置目的是纠正已经生效裁判的错误，因而在完整的审判监督程序中需要解决两个问题:第一，原审裁判是否确有错误，此即再审的启动阶段；第二，原审裁判应当如何纠正，此即再审的审理阶段。此外，审判监督程序是2007年和2012年两次修正案都重点修改的内容，涉及的内容较多，在学习时需要把握审判监督程序在启动和审理两个阶段中的程序安排。
1.比较启动再审三种方式的关系，如当事人申诉.申请抗诉和申请再审三者之间不同的制度内涵和联系；
2.比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异；
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 3.比较案外人申请再审与执行程序中案外人执行标的异议制度.第三人撤销之诉等相关制度之间的关系。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的概念 审判监督程序即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决.裁定.调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序只是纠正生效裁判错误的法定程序，不是案件审理的必经程序，也不是诉讼的独立审级。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的概念 1991年民事诉讼法典中审判监督程序一章原有12条，2007年修改的《民事诉讼法》修改增补了7条，2012年修改的《民事诉讼法》又修改增补了8条，现共有条文16条。可见，审判监督程序是近年来民事诉讼法中变动最剧烈的程序，体现了实务部门和理论界对该程序的高度重视。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点:
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 1.审判监督程序是对已经发生法律效力的裁判进行再审的程序，它不是第一审.第二审程序的继续和发展，不是民事诉的必经程序。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 2.审判监督程序的设置目的主要是纠正已经生效的民事裁判文书的错误，确保裁判的正确性和合法性，保护当事人的合法权益。但审判监督程序一旦启动，将对司法的终局性和确定性构成消极影响，因而不宜过度使用。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 3.审判监督程序分为两个阶段，即再审的提起阶段和再审的审理阶段。再审的提起阶段中，因为启动主体的不同，提起再审的程序和条件也有明显的差别；再审的审理阶段中，没有独立的诉讼程序，应根据原审的审级和再审法院的级别，分别适用一审普通程序或二审程序进行审理。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 4.再审的提起只能由特定的机关和人员完成。有权提起再审的主体，或者是各级人民法院院长.上级人民法院.最高人民法院，或者是有检察监督权的人民检察院，或者是当事人或特定的案外人。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 5.再审的提起有特定的时间要求。人民法院基于审判监督权提起再审以及人民检察院基于检察监督权提起抗诉，不受时间的限制，只要生效裁判确有错误或者存在法定的抗诉事实和理由，人民法院和人民检察院都可以启动再审程序。而根据现行民事诉讼法和司法解释，当事人申请再审，一般应当在判决.裁定发生法律效力后6个月内提出。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 6.再审提起成功的标志，是人民法院作出再审裁定，审判监督程序自此进入再审的审理阶段。在裁定提起再审的同时，一般应当裁定中止原裁判的执行。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 7.审理再审的法院一般为提起再审的法院。但如果提起再审的法院是原审的上级人民法院，它也可以根据相应的事由，采取指令再审的方式，即将案件转交给原审人民法院进行再审审理；或者采取指定再审的方式，即将案件转交给与原审人民法院同级的其他人民法院进行再审审理。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 8.再审的审理范围受到当事人再审请求范围或人民检察院抗诉支持当事人请求范围的限制，不能随意地扩大或变更。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 审判监督程序概述 审判监督程序的特点 审判监督程序不同于其他的诉讼程序，有其独具的特点: 9.人民法院再审审理时，并无独立程序，应根据案件情况适用一审普通程序或二审程序进行审理。但由于再审案件的特殊性，其在审理方式和裁判方式上也有自己的特殊规定。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院发现已经发生法律效力的判决.裁定.调解书确有错误，基于审判监督权应当决定对案件提起再审。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的条件 原审裁判确有错误 人民法院对民事案件作出判决，一经宣告或送达，就具有约束力，不得随意撤销.变更。只有在人民法院确定原审裁判确有错误时，方能依职权提起再审。确有错误，是指原审裁判在事实认定.法律适用和程序运行中有重大缺陷，导致裁判结果的不公正。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的条件 原审裁判确有错误 人民法院享有独立的审判监督权，在发现原生效裁判或调解协议有损害国家利益.社会公共利益等错误情形时，应当提起再审，不以当事人申请再审或人民检察院抗诉为前置条件，但当事人的申诉控告和人民检察院的检察建议，可以作为人民法院发现原审裁判是否存在错误的线索和凭据。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的条件 由具有审判监督权的主体依法提起 根据民事诉讼法的规定，对民事案件基于审判监督权提起再审的人或机关是:各级人民法院院长及审判委员会.上级人民法院及最高人民法院。提起再审的主体不同，相应地提起再审的程序也不尽相同。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的条件 由具有审判监督权的主体依法提起 (三)提起再审的对象是人民法院制作的生效的民事判决书.裁定书.调解书本级和下级人民法院经过诉讼程序制作的生效的民事判决书和民事调解书，只要确有错误，均是人民法院提起再审的对象。根据2012年修改的《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，可以提起再审的民事裁定，仅限于不予受理的裁定.驳回起诉的裁定和按自动撤回上诉处理的裁定。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的条件 由具有审判监督权的主体依法提起 (四)提起再审的次数限制人民法院基于审判监督权提起再审，不受时限的限制，只要发现原审法律文书确有错误后，均可以提起。但为了确保司法的终局性和安定性，根据司法解释的规定，在同一案件中，人民法院提起再审的次数，一般限于一次。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的程序 (一)本院院长及审判委员会对本院裁判提起再审
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的程序 本院院长及审判委员会对本院裁判提起再审 对人民法院作出的生效裁判文书和调解书，本院院长及审判委员会应当行使审判监督权，对本院审判人员和合议庭的审判工作进行监督。其具体程序为，本院院长认为已发生法律效力的判决.裁定.调解书确有错误，需要再审的，应当提交审判委员会讨论。审判委员会认为符合再审条件，决定再审的案件，应当作出提起再审裁定书，另行组成合议庭对案件再审。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的程序 本院院长及审判委员会对本院裁判提起再审 (二)上级人民法院提起再审根据我国民事诉讼法的规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定或调解书，发现确有错误的，有权提起再审。根据司法解释，上级人民法院提起再审后，应该自行提审。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于审判监督权提起再审 人民法院提起再审的程序 本院院长及审判委员会对本院裁判提起再审 上级人民法院对下级人民法院提起再审的程序较为简单。当上级人民法院发现下级人民法院已经生效的判决.裁定或调解书确有错误的，应予再审的，即可制作提起再审裁定书。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 人民检察院是我国的法律监督机关。按照民事诉讼法的规定，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，具体的监督方式有二:第一，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，依照法定的程序和方式，提请同级人民法院进行再审，即通过抗诉行使检察监督权；第二，根据2012年修改的民事诉讼法，各级人民检察院对同级人民法院发生法律效力的裁判，认为确有错误的，可以向同级人民法院提出检察建议，人民法院可以根据检察建议确定是否依职权启动再审。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 由于检察建议的具体程序和效力，尚待司法解释的规范，故以下主要针对人民检察院抗诉启动再审展开:
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 由于检察建议的具体程序和效力，尚待司法解释的规范，故以下主要针对人民检察院抗诉启动再审展开: 抗诉和检察建议的启动 人民检察院启动抗诉或检察建议的条件，是认为人民法院的生效裁判确有错误。司法实践中，人民检察院发现错误裁判的途径有二:第一是当事人向人民检察院提出申请，要求人民检察院启动抗诉或检察建议；第二是人民检察院依职权自行发现错误裁判，从而启动检察监督。其中，当事人申请是主要渠道。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议作出了具体规范:
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议作出了具体规范: 1.当事人申请的情形:(1)人民法院驳回再审申请；(2)人民法院逾期未对再审申请作出裁定；(3)再审判决裁定有明显错误。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议作出了具体规范: 2.人民检察院的审查程序:人民检察院应当在3个月内审查当事人的申请，作出是否提出抗诉或检查建议的决定，在审查过程中，人民检察院享有调查权，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议作出了具体规范: 3.当事人申请的次数限制:只以一次为限。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 民事诉讼法对当事人申请启动抗诉和检察建议作出了具体规范: 民事诉讼法的上述规范是为了解决再审启动时，当事人多头申请.重复申请导致司法资源浪费的问题。希望通过对当事人向检察机关申请检察监督进行适当规制，形成再审启动机制上“法院纠错先行，检察监督在后”的局面，鼓励当事人在穷尽法院系统内的救济渠道后，再启动检察监督机制，从而适度限制再审的启动，确保司法的终局性。同时，为了确保对再审裁判的监督，检察院有权根据当事人的申请或主动依职权对存在有明显错误的再审判决.裁定提出抗诉或者再审检察建议，人民法院不得以次数为由不予受理。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 抗诉必须具有法定的事由，是人民检察院行使抗诉权的条件。经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉:
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 1.有新的证据，足以推翻原判决.裁定的。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 2.原判决.裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。所谓基本事实，即对原判决.裁定的结果有实质影响.用以确定当事人主体资格.案件性质.具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 3.原判决.裁定认定事实的主要证据是伪造的。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 4.原判决.裁定认定事实的主要证据未经质证的。但当事人在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的除外。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 5.对审理案件需要的主要证据，也即人民法院认定案件基本事实所必需的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 6.原判决.裁定适用法律确有错误的。法律适用错误，具体是指:(1)适用的法律与案件性质明显不符的；(2)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；(3)适用已经失效或者尚未施行的法律的；(4)违反法律溯及力规定的；(5)违反法律适用规则的；(6)明显违背立法原意的。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 7.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。
比较再审审理程序与第一.二审程序的异同，再审审理程序本身需要借用第一.二审程序，但在审理范围.审理方式等方面又与之存在明显差异； 基于检察监督权的抗诉提起再审 经过两次修改，民事诉讼法对检察院抗诉的事由进行了细化:有下列情形之一的，人民检察院可以提出抗诉: 8.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。
9.违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的；
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； (2)应当开庭审理而未开庭审理的；(3)违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；(4)其他违法剥夺当事人辩论权利的情形。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 10.未经传票传唤，缺席判决的。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 11.原判决.裁定遗漏或者超出诉讼请求的。但当事人未对一审判决.裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 12.据以作出原判决.裁定的法律文书被撤销或者变更的。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 13.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，且该行为已经相关刑事法律文书或纪律处分决定确认的。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的提出 抗诉的提出是指哪一级别的人民检察院对哪一级别的人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，可以向哪一级别的人民法院提出。根据我国民事诉讼法的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决.裁定，均可以提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的判决.裁定，不得直接提出抗诉，而只能提出检察建议，或者提请上级人民检察院提出抗诉。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的方式 抗诉的方式是指人民检察院对人民法院的生效裁判提出抗诉采取的方式。人民检察院决定对人民法院的生效裁判提出抗诉的，应当制作抗诉书。抗诉书是人民检察院对人民法院的生效裁判提出抗诉的法律文书，也是人民检察院行使检察监督权引起对抗诉案件再行审理的法律文书。有证据的，人民检察院向人民法院提交抗诉书的同时，可以向人民法院提供证据，或者证据来源。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 人民检察院提起抗诉的对象，只能是人民法院已经生效的民事裁定书和民事判决书，以及损害国家利益.社会公共利益的调解书。其中裁定书限定于不予受理和驳回起诉的裁定。由于调解书系根据双方当事人合意的调解协议制作，属于私权处分的范围，因此人民检察院一般不能对调解书提起抗诉。民事诉讼法明确规定，只有损害国家利益.社会公共利益的调解书，人民检察院方能提起抗诉或检察建议。由于法律并未对国家利益和社会公共利益作出具体限定，因而各级检察院将在司法实践中享有较大的自由裁量空间，应当谨慎使用。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 (四)人民法院对抗诉的接受根据民事诉讼法的规定，人民检察院提起抗诉，不受时间的限制。对于人民检察院依法提出抗诉的案件，人民法院都应当再审，即只要人民检察院提出抗诉，人民法院就应当接受，并不需要院长提交审判委员会讨论。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出提起再审的裁定，进入再审审理。但如果人民检察院的抗诉不符合法定的条件情形，人民法院可以建议人民检察院予以补正或者撤回；不予补正或者撤回的，应当函告人民检察院不予受理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 四.检察建议的审查程序再审检察建议是同级人民检察院以检察建议书的方式，针对同级人民法院作出的生效裁判，向其提出的再审建议。再审检察建议应当经人民检察院检查委员会讨论决定后方能向人民法院提交。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 接受检察建议的人民法院应当参照抗诉审查的方式进行审查，如果符合法定的条件，且各项材料齐全的，应当受理。对于不符合条件的，可以建议人民检察院予以补正或者撤回；不予补正或者撤回的，应当函告人民检察院不予受理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 受理后，人民法院应当组成合议庭，在3个月内进行审查。如果发现原判决.裁定.调解书确有错误，需要再审的由院长提交审判委员会讨论作出再审裁定，并通知当事人参加再审程序。如果经审查，决定不予再审的，应当书面回复人民检察院。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 抗诉的程序 抗诉的对象 基于诉权的申请再审 申请再审，是指当事人和特定的案外人认为生效的民事裁判文书或调解书确有错误，向人民法院申请对案件再次审理的诉讼行为。人民法院如果接受当事人的再审申请，应当作出裁定，提起再审。法律对申请再审规定了一系列的条件，申请再审符合这些条件的，才能启动再审审理。民事诉讼法和相关司法解释对申请再审的条件和程序进行了细致的规定。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 中请再审的主体必须合法 根据民事诉讼法的规定，有权提出申请再审的是原审中的当事人，即原审中的原告.被告.有独立请求权的第三人和判决其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。因为第三人死亡或者终止发生权利义务承担时，相关承继人可以取得再审申请权；但是，当事人将裁判文书或调解书中的债权转让后，受让人不得再提出再审申请。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 中请再审的主体必须合法 此外，司法解释纳入了案外人申请再审的情形:(1)案外人是必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以自知道或者应当知道之日起6个月内申请再审；(2)案外人对原判决.裁定.调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内向作出原判决.裁定.调解书的人民法院申请再审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 (二)申请再审的对象是已经发生法律效力的判决.裁定和调解书
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审的对象是已经发生法律效力的判决.裁定和调解书 根据民事诉讼法的规定，当事人可以对已经发生法律效力的判决.裁定和调解书申请再审。可以申请再审的判决，包括地方各级人民法院作为一审法院作出的依法可以上诉，但当事人在法定期间内未提起上诉的判决，第二审人民法院作出的终审判决以及最高人民法院作出的一审判决。小额诉讼的判决能否申请再审，理论界存在争议，现行司法解释肯定其可以作为申请再审的对象。可以申请再审的裁定包括各级人民法院作出的不予受理.驳回起诉的裁定和对违反海事案件专门管辖的管辖权异议裁定，以及第二审人民法院作出的按自动撤回上诉处理的裁定。可以申请再审的调解书包括一审法院和二审法院在当事人达成调解协议的基础上制作的调解书。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审的对象是已经发生法律效力的判决.裁定和调解书 比较特殊的是离婚案件。为了维护婚姻关系的稳定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决和调解书，不得申请再审。但当事人可以就生效的离婚判决.调解书中确定的财产分割问题申请再审，人民法院应当依法审查再审申请，如果符合再审条件，应当进行再审审理。然而，如果当事人就原离婚判决.调解书中未处理的夫妻共同财产申请再审，法院应当驳回再审宴请，告知当事人另行起诉。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 (三)申请再审必须符合法定的事实和理由
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审必须符合法定的事实和理由 当事人对人民法院裁判已经生效的案件申请再审，必须具备应当再审的法定事实和理由。2012年修改的民事诉讼法将当事人申请再审的事由与人民检察院提起抗诉的事由进行了统一处理，使二者完全一致。需要特别说明的是，如果申请人提供的新的证据，能够证明原判决.裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，可以依法对其训诫.罚款。下列情形可以视为理由成立:(1)在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；(2)在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；(3)在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。而对于生效的调解书，当事人申请再审的理由为调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，如果当事人能够提出证据证明上述事由，也可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当裁定再审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审必须符合法定的事实和理由 根据司法解释，向法院申请再审以一次申请问题原则。因此，人民法院原则上不再受理下列情形的再审申请:(1)再审申请被驳回后再次提出申请；(2)对再审判决.裁定提出申请；(3)在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请；(4)在上一次再审中撤回了再审申请的。当事人如果对前次再审裁判的结果有异议，可以向人民检察院寻求救济。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审必须符合法定的事实和理由 (四)申请再审必须在法定期限内提出根据民事诉讼法的规定，当事人申请再审，应当在判决.裁定发生法律效力后6个月内提出，该期间不适用中止.中断和延长的规定。但对于因以下事由申请再审的，再审申请期间为知道或应当知道相应情形之日起6个月:(1)有新的证据，足以推翻原判决.裁定的；(2)原判决.裁定认定事实的主要证据是伪造的；(3)据以作出原判决.裁定的法律文书被撤销或者变更的；(4)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。同理，前述案外人申请再审的时限也应当相应缩减为:在判决.裁定.调解书发生法律效力后6个月内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起6个月内。当事人对调解书申请再审的时间，民事诉讼法未直接作出规定。但从立法的总体精神看，对调解书申请再审的时间与对判决.裁定申请再审的时间应是一致的。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审必须符合法定的事实和理由 2012年修改的《民事诉讼法》大幅缩短了再审申请期间，一方面是吸收大陆法系国家的经验，与法治发达国保持一致；另一方面也再次体现全国人大适度限制再审，确保司法终局性的立法理念。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审须向有管辖权的法院提出 当事人认为已经发生法律效力的判决.裁定和调解书有错误，原则上应当向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。但对于当事人一方人数众多或者当事人双方均为公民的案件，当事人也可以向原审人民法院申请再审。此时，如果双方当事人分别向原审法院和上一级法院申请再审且不能协商一致的，由原审人民法院受理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 申请再审的条件 申请再审须向有管辖权的法院提出 (六)申请再审应当提交必要的材料当事人申请再审的，应当提交再审申请书.已经发生法律效力的判决书.裁定书.调解书，身份证明及相关证据材料，并按对方当事人人数提供申请书副本。申请材料不符合法定要求时，或有人身攻击等内容时，人民法院应当要求再审申请人予以补正。人民法院还可以根据需要，要求申请人补充有关材料。为保证对方当事人的诉讼权利，人民法院在收到再审申请书之日起5日内向再审申请人发送受理通知书，并将应诉通知书和再审申请书副本等材料发送对方当事人。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 与人民法院基于审判监督权自行提起再审和人民检察院基于检察监督权抗诉提起再审不同，当事人和案外人基于诉权提起的仅仅是再审申请，并不必然导致再审的提起，因此，再审申请的提出也不会影响原生效法律文书的执行活动。只有人民法院经过审查，认定再审申请符合法定事由，作出再审裁定，方才会进入再审审理阶段。因此，民事诉讼法和相关司法解释还专门对再审申请的审查程序作出了细致的规定。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的主体 人民法院审查再审申请时，应当由审判员组成合议庭，围绕再审事由是否成立进行审查。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式:
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式: 1.径行裁定。这是指人民法院仅通过审查当事人或案外人提交的书面材料，就可以直接确定再审事由是否成立，作出是否再审的裁定。这种简便的审查方式主要适用于明显不符合再审申请条件，如超过再审申请时间.不符合法定再审事由的种类，因而可以直接驳回再审申请的情形。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式: 2.调卷审查。这是指人民法院通过调取.查阅原审卷宗，再认定再审申请事由是否成立。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式: 调卷审查是司法实践中最主要的审查方式。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式: 3.询问当事人。这是指人民法院在调阅卷宗的基础上，根据案情需要，可以通过采取询问当事人的方式，完成再审申请审查。但对于“有新的证据足以推翻原判决.裁定”为由提出的再审申请，人民法院必须询问当事人。询问当事人既可以是单方询问，也可以是双方同时到场。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的方式 人民法院在审查再审申请时，有三种审查方式: 由于再审审查只是针对再审事由，而非案件本身，因而审查期间，人民法院不得根据当事人的申请委托鉴定.勘验。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的结果 1.人民法院经过审查，如果认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的结果 2.人民法院经过审查，如果认为申请再审事由成立，应当作出提起再审裁定，并指定再审的审理法院。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的结果 3.在审查过程中，如果申请人主动撤回再审申请，或经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，人民法院可以裁定准予撤回再审申请，或按撤回再审申请处理，终结审查程序。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的结果 4.在审查过程中，如果发生下列情形，人民法院可以裁定终结审查:(1)申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请；(2)在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人；(3)当事人达成执行和解协议且已履行完毕，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；(4)他人未经授权以当事人名义申请再审；(5)原审或上一级法院已经裁定再审；(6)不符合再审申请以一次为限的申请。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查中的竞合 审查中的竞合，是指人民法院在审查一方当事人的再审申请时，又出现了其他提起再审的因素，人民法院应当依法以不同的方式处理:
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查中的竞合 审查中的竞合，是指人民法院在审查一方当事人的再审申请时，又出现了其他提起再审的因素，人民法院应当依法以不同的方式处理: 1.与检察监督权的竞合。在人民法院审查当事人的再审申请期间，人民检察院又对该案提出抗诉，由于抗诉必然启动再审审理，所以人民法院应终结对再审申请的审查，作出再审裁定。在再审审理时，应将申请再审人提出的具体再审请求纳入审理范围。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查中的竞合 审查中的竞合，是指人民法院在审查一方当事人的再审申请时，又出现了其他提起再审的因素，人民法院应当依法以不同的方式处理: 2.与诉权的竞合。在人民法院审查一方当事人的再审申请期间，该案其他当事人也提出再审申请，人民法院应当将双方都列为申请再审人，对双方的再审申请一并审查。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的期限 根据民事诉讼法的规定，人民法院应在自收到再审申请书之日起3个月内审查完毕，但公告期间.当事人和解期间等不计入审查期限。如果有特殊情况无法在3个月内审查完毕，需要延长审查期的，须由本院院长批准。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审申请的审查程序 审查的期限 再审的启动方式的比较如下: 再审案件的审判程序 无论审判监督程序基于哪种方式启动，一旦人民法院作出了再审裁定，就意味着再审提起阶段结束，进入到再审审理阶段，适用再审的审判程序加以解决。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 再审审理的案件管辖权，归属于作出再审裁定提起再审的人民法院。因此，在人民法院基于审判监督权自行提起再审的案件中，即为裁定再审的法院；在人民检察院抗诉启动再审程序的案件中，即为受理抗诉并裁定再审的法院；在当事人申请再审的案件中，即为审查再审申请并裁定再审的法院。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 根据《民事诉讼法》和司法解释的规定，再审审理的管辖权可以转移。为了平衡司法资源的配置，当拥有再审审理管辖权的法院是原审人民法院的上级法院时，可以根据案件的复杂程度和影响大小，从便利当事人行使诉讼权利和便利人民法院审理的角度出发，依法将案件指令给原审人民法院再审，或者指定给与原审同级的其他人民法院再审，实现管辖权的向下转移。下级法院接到上级法院的再审裁定后，应根据裁定内容进行再审审理，并将再审结果上报给上级法院。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 再审审理管辖权的转移根据再审程序启动方式的不同，会有不同的条件。在人民法院依职权启动再审时，不能转移再审管辖权，应当由作出再审裁定的法院负责再审的审理。而在人民检察院抗诉启动再审和当事人申请再审时，应当分别满足下列条件，方可转移再审审理的管辖权:
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 而在人民检察院抗诉启动再审和当事人申请再审时，应当分别满足下列条件，方可转移再审审理的管辖权: 1.在人民检察院抗诉的情形下，唯有抗诉的事实和理由属于《民事诉讼法》第200条第1~5项时，即原审裁判系因为证据问题而导致事实认定出现不当或错误的，上级人民法院方可转移再审审理管辖权，将案件指令给原审人民法院，或指定给与原审人民法院同级的其他下级人民法院进行再审审理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 而在人民检察院抗诉启动再审和当事人申请再审时，应当分别满足下列条件，方可转移再审审理的管辖权: 2.在当事人或案外人申请再审的情形下，唯有最高人民法院和高级人民法院在下列情形下，可以转移再审审理管辖权，将案件指令再审或指定再审:(1)依据《民事诉讼法》第200条第4.5.9项裁定再审的；(2)发生法律效力的判决.裁定.调解书是由第一审法院作出的；(3)当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的；(4)经审判委员会讨论决定的其他情形。中级人民法院无权将案件指定或指令给基层人民法院再审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的管辖法院 而在人民检察院抗诉启动再审和当事人申请再审时，应当分别满足下列条件，方可转移再审审理的管辖权: 3.然而，在下列情形下，即便符合上述转移管辖权的条件，上级法院也应当自行提审:(1)原判决.裁定系经原审人民法院再审审理后作出的；(2)原判决.裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；(3)原审审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；(4)原审人民法院对该案无再审管辖权的；(5)需要统一法律适用或裁量权行使标准的；(6)其他不宜指令原审人民法院再审的情形。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的审判程序 人民法院审理再审案件，并无独立程序，须根据原审案件的审理程序和再审审理法院的审级来确定审判程序的适用:
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的审判程序 人民法院审理再审案件，并无独立程序，须根据原审案件的审理程序和再审审理法院的审级来确定审判程序的适用: 1.如果再审审理法院是原审法院或与原审法院同级的人民法院，案件原本是第一审法院审结的，再审时仍按第一审程序进行审理，审理后作出的裁判属于未确定的裁判，当事人不服的，可以提起上诉。案件原来是第二审法院审结的，再审时仍按第二审程序进行审理，审理后作出的裁判为终审裁判，当事人不得再提起上诉。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的审判程序 人民法院审理再审案件，并无独立程序，须根据原审案件的审理程序和再审审理法院的审级来确定审判程序的适用: 2.如果再审审理法院是上级人民法院或最高人民法院，则一律适用二审程序进行审理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征:
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 裁定中止原法律文书的执行 无论是因为人民法院基于审判监督权启动再审，还是人民检察院通过抗诉或者当事人通过申请启动再审，只要人民法院决定再审后，原则上都应当在作出再审裁定的同时，中止原判决.裁定.调解书的执行，并及时通知双方当事人，以避免因为执行而给当事人带来不必要的损失。但是，对于追索赡养费.扶养费.抚育费.抚恤金.医疗费用.劳动报酬等案件，由于其涉及当事人的基本生活和生命健康，民事诉讼法规定可以不中止执行。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 另行组成合议庭 人民法院审理再审案件，一律实行合议制。如果由原审人民法院再审的，应当另行组成合议庭。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理范围 人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加.变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益.社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加.变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理范围 如果适用第二审程序进行再审，并作出撤销原判，发回重审的裁定后，尽管原审所有裁判均被撤销，纠纷重新回到原点，但既有程序会对诉讼的进程有影响。重审的审理依然应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人变更其在原审中的诉讼主张.质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。也只有在下列情形时，才能申请变更.增加诉讼请求和提出反诉:(1)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(2)追加新的诉讼当事人的；(3)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(4)当事人申请变更.增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理时当事人的确定 民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审并参加再审诉讼。如果审理过程中人民法院发现原审判决遗漏了应当参加的当事人的，如果适用一审普通程序再审，可以追加当事人，作出新判决；如果适用二审程序再审，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一.二审判决，发回原审人民法院重审。因案外人申请人民法院裁定再审的，需要根据再审的审理程序分别确定:(1)在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；(2)在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的方式 再审审理一般应当采取开庭审理方式，但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。在开庭过程中，当事人应当明确其再审请求。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的方式 对于人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当在开庭3日前通知人民检察院派员出席法庭，以监督人民法院对案件的处理。同时，由于案件是基于抗诉而进行再审的，因此，人民检察院也应当派员出席法庭，人民检察院因履行法律监督职责向当事人或者案外人调查核实的情况，还应当向法庭提交并予以说明，由双方当事人进行质证，使检察监督权得以完整合法地实现。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: (六)撤回抗诉.撤回再审申请和撤回起诉
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 撤回抗诉.撤回再审申请和撤回起诉 在再审审理过程中，诉讼可能因为人民检察院撤回抗诉，当事人撤回再审申请或撤回起诉而告终结。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 撤回抗诉.撤回再审申请和撤回起诉 抗诉的撤回有两种情形:第一，人民检察院撤回抗诉的，人民法院应当准予。第二，在再审过程中，申请抗诉的当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，在不损害国家利益.社会公共利益或第三人利益的条件下，人民法院应当裁定终结再审程序。因抗诉撤回而终结再审程序时，应同时恢复对原判决的执行。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 撤回抗诉.撤回再审申请和撤回起诉 再审申请的撤回也有两种情形:第一，申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。第二，申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。再审申请撤回后，再审程序终结，并恢复原裁判文书的执行。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 撤回抗诉.撤回再审申请和撤回起诉 再审审理中撤回起诉是指，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决.裁定.调解书。一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 1.对民事裁判文书的再审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 经过再审审理后，人民法院可以依法作出裁判文书。如果双方当事人在再审中达成调解协议，人民法院在确认其不违背自愿和合法原则后，应当制作调解书。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 由于再审程序的目的就是纠正确有错误的生效法律文书，因此再审审理后的裁判文书应当对原生效法律文书的效力作出回应，确认是否撤销原生效判决。人民法院经再审审理认为，原判决.裁定认定事实清楚.适用法律正确的，应予维持；原判决.裁定在认定事实.适用法律.阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决.裁定中纠正上述瑕疵后予以维持；原案件不符合法定的起诉条件的，应当裁定撤销一.二审判决，驳回起诉。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 在适用二审程序审理再审案件时，需要慎重对待发回重审。根据司法解释，只有原审人民法院有严重违反法定程序情形或未对基本事实进行过审理时，方能撤销原判，发回重审，发回重审的裁定应当阐明发回重审的具体理由。如果原审法院仅仅是对基本事实审查不清或认定事实错误，再审法院应当通过庭审查明事实后依法直接作出裁判，不得以基本事实不清为由裁定发回重审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 由于调解书是根据当事人的调解协议制作而成，故调解书一经各方当事人签收生效后，原判决.裁定视为被撤销。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 2.对民事调解书的再审。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 再审审理的裁判方式 经过再审审理后，如果人民法院认为原调解协议违背自愿合法原则，可以作出新的裁判，消除纠纷；也可以再次调解，重新达成合法有效的调解协议，并据此作出调解书。如果人民法院认为原调解协议内容并不违背自愿合法原则，应当作出驳回再审申请的裁定，终结再审程序。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 裁定终结再审 除了正常经过审理作出再审裁判或调解书，在再审中发生如下事项后，法院可以裁定终结再审:(1)再审申请人在再审期间撤回再审请求，人民法院准许的；(2)再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，按撤回再审请求处理的；(3人民检察院撤回抗诉的；(4)有《民诉解释》第402条第(1)项至第(4)项规定情形的。对于人民检察院提出抗诉裁定再审的案件，申请抗诉的当事人有前述情形，且不损害国家利益.社会公共利益或者他人合法权益，人民法院应当裁定终结再审程序。再审程序终结后，人民法院裁定中止执行的原生效判决自动恢复执行。
违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，具体是指:(1)不允许当事人发表辩论意见的； 再审审理的特殊性 尽管再审审理并无专门的诉讼程序，需要借助一审程序或二审程序，但再审审理独特的诉讼特性，依然使其产生了与一.二审民事诉讼不同的程序特征: 裁定终结再审 【本章主要法律规定】
1.《民事诉讼法》第198~213条
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第375~426条
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
| 民事诉讼法 | 第十七章 审判监督程序 |
第十三章
普通程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为起诉与受理.基本程序阶段.诉的撤回.缺席判决等。
1.起诉与受理:起诉是当事人实施的诉讼行为，需要符合法定条件；受理是法院经审查当事人起诉符合法定条件决定对案件予以审理的行为，受理将产生相应的法律后果。
2.普通程序的基本程序阶段:起诉与立案登记.审理前的准备.开庭审理。
3.诉的撤回。诉的撤回包括当事人申请撤诉和法院依法定情形视为当事人撤诉两种。当事人申请撤诉需要符合法律规定的条件；法院视为当事人撤诉需要具备法定情形。撤诉将产生相应的法律后果。
4.缺席判决。缺席判决是相对于对席判决而言，其适用需要具备法定情形。
本章难点是准确区分延期审理.诉讼中止和诉讼终结。延期审理，是已经确定的开庭期日因特殊原因无法进行；诉讼中止是因出现了特定情况使诉讼程序暂时无法继续进行，待阻却诉讼程序的障碍消除后，再恢复诉讼；诉讼终结是因出现了特定情形，使得诉讼继续进行已无意义，因而需要结束诉讼程序。要重点区别各种制度适用的法定情形，以及法律效果的差异。
普通程序概述 普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件通常所适用的程序。普通程序构成了整个民事审判程序的基础，民事诉讼法的诸多原则.制度在该程序中都有充分的体现。普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下:
普通程序概述 普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下: 第一，普通程序具有基础性和独立性。普通程序是人民法院审理民事案件的一个基本程序，是第二审程序.再审程序等其他后续程序启动的基础。此外，人民法院适用普通程序审理民事案件，无须参照其他程序的规定，这也体现出了普通程序所具有的独立性。
普通程序概述 普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下: 第二，普通程序具有完整性。从原告提起诉讼开始到人民法院审查受理，从庭前准备到开庭审理至最后作出判决，以及包括在审理过程中可能出现的特殊情况的处理如中止审理.延期审理等，民事诉讼法都作了详尽的规定。普通程序的各个诉讼阶段分落有致.相互衔接.严谨周密，构成了一个完整的程序体系。
普通程序概述 普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下: 第三，普通程序具有广泛的适用性。首先，普通程序能够适用于各级人民法院审理第一审民事案件；其次，普通程序适用于除简单民事案件以外的其他民事案件的一审审理；最后，人民法院适用简易程序.二审程序及再审程序审理民事案件时，该程序无特别规定的，应当比照适用普通程序的相关规定进行审理。
普通程序概述 普通程序在民事诉讼程序中处于十分重要的地位，具有其他程序无法取代的功能和作用，普通程序的基本特征如下: 由于我国现行民事诉讼法中没有关于程序总则的单独规定，而普通程序又具有上述基本特征，因此，普通程序的规定在民事诉讼法中具有程序通则的作用。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 (一)起诉的条件.方式和起诉状的内容民事诉讼中的起诉，是指当事人认为自己的权利或依法由自己管理.支配的民事权益受到侵害或与他人发生了争议时，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过审判予以保护的诉讼行为。民事诉讼奉行的是
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 “不告不理”的原则，没有人起诉，人民法院就不会启动审判程序。因此，当事人起诉的诉讼行为是一审普通程序开始的前提条件。当事人的起诉要得到人民法院的受理，必须具备法律规定的起诉条件。依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件:
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 1.原告必须是与本案有直接利害关系的公民.法人或其他组织。这一条件包含了两层含义:第一，原告必须具备民事诉讼权利能力，即具有当事人能力。根据民事诉讼法的规定，享有民事诉讼权利能力的主体包括公民.法人和其他组织。只有具备当事人能力的人，其权利受到侵害或者与他人发生争议时，才可以作为原告提起诉讼。第二，原告必须是正当当事人，即与案件存在法律上的“利害关系”。所谓“利害关系”，是指请求人民法院保护的利益是原告自己的利益或者受其管理和支配的利益(如财产代管人等)。直接的利害关系实际上是一种民事权利义务关系，只有与被起诉的案件具有这种利益关系，才有起诉的资格，法院的判决才会对其产生拘束力。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 2.有明确的被告。此条件中也包含两方面的内容:一是被告应当具备当事人能力；二是被告应当是明确的。所谓明确的被告，是指原告在起诉时必须在起诉状中载明是谁侵害了其民事权益或者与其发生了争议。民事纠纷是在特定的民事主体之间发生的，原告在起诉时就应当明确.具体地提出被诉的相对方当事人，以便人民法院解决他们之间的民事纠纷。原告在起诉时，只要起诉状中所记载的被告的姓名或者名称.住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，就可视为被告是明确的。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 3.有具体的诉讼请求.事实和理由。原告起诉必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容，对被告实体权利请求的内容，以及提出诉讼请求的事实依据和理由，这是起诉中的核心内容。具体的诉讼请求，可以向人民法院明确救济的方式及审判保护的范围。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 4.属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。这个条件涉及民事案件的法院主管与管辖两个问题。首先，原告提起诉讼要求解决的纠纷，必须属于人民法院解决民事纠纷的范围；其次，当事人起诉应当向对本案享有管辖权的人民法院提起，这也是受诉人民法院对具体民事案件行使审判权的基础。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 当事人起诉时必须同时具备上述四个条件，缺少其中任何一个条件，人民法院都不能受理其起诉，第一审普通程序也无法启动。原告的起诉除满足上述四个条件外，还应当不具有《民事诉讼法》第124条所列情形，法院才能受理。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。《民事诉讼法》第120条规定，起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告的人数提交起诉状副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 依照《民事诉讼法》第121条的规定，起诉状应当写明以下内容:(1)当事人的基本情况。当事人是个人的，写明其姓名.性别.年龄.民族.职业.工作单位.住所和联系方式等；当事人是法人或其他组织的，写明其名称.住所.法定代表人或主要负责人的姓名.职务和联系方式等。(2)原告的诉讼请求，以及诉讼请求所依据的事实和理由。(3)证据和证据来源.证人的姓名.住所等。(4)受诉人民法院的名称.起诉的时间.起诉人签名或盖章。起诉状应当按照法律规定的内容书写，内容如有欠缺的，受诉人民法院应告知原告限期补正。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 人民法院对起诉的审查与立案登记 人民法院在接到当事人的起诉后，应当及时进行审查，审查的内容包括以下两个方面:首先是形式审查。人民法院应当审查起诉状有无遗漏或错误，若存在，应当通知当事人予以补充；发现诉状中有谩骂和人身攻击言词的，人民法院应当说服当事人修改；起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。其次是对起诉条件的审查。人民法院应当根据《民事诉讼法》第119条和第124条的规定，对原告起诉是否符合法定条件进行审查。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 人民法院对起诉的审查与立案登记 立案登记，是指人民法院经过审查，认为原告的起诉符合民事诉讼法规定的条件，而决定予以立案审理的行为。经审查，原告起诉符合民事诉讼法的相关规定，则应当予以立案登记。一般来讲，原告的起诉行为并不必然引起诉讼程序的开始，起诉还必须经过人民法院审查并立案登记以后，诉讼程序才真正发生。因此，一审普通程序的启动，必须以当事人的起诉行为与人民法院的立案登记行为的结合为要件。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 人民法院对起诉的审查与立案登记 原告的起诉被人民法院受理后，就意味着第一审程序的开始，并由此产生以下法律后果:第一，受诉人民法院依法取得对本案的审判权。受诉人民法院受理了原告的起诉，就依法取得了对本案的审判权，有权开始对案件进行审理并作出判决。第二，受诉人民法院对该案件的排他性管辖权由此形成。原告的起诉被受诉人民法院受理以后，其他法院对该案不得行使管辖权，当事人也不得就同一诉讼标的，对同一对方当事人，以同一诉讼理由另行提起诉讼。第三，案件的利害关系人取得了本案诉讼当事人的地位。人民法院受理案件以后，争议双方原告.被告的诉讼地位就加以确定，依法享有各自的诉讼权利.承担相应的诉讼义务。第四，诉讼时效中断。原告起诉成立后，诉讼时效即告中断。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 依照民事诉讼法第119条的规定，起诉应当符合如下条件: 人民法院对起诉的审查与立案登记 人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在7日内立案并通知当事人；人民法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对不予受理裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内提起上诉。如果人民法院在立案后发现起诉不符合法定条件的，应当裁定驳回起诉；当事人对驳回起诉的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内提起上诉。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 (三)对当事人起诉时几种特殊情况的处理根据《民事诉讼法》第124条及最高人民法院相关司法解释的规定，人民法院在审查当事人的起诉中，若发现有下列情况的，应分别情形，予以处理:
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理:
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (1)属于行政诉讼受案范围的，应当告知原告提起行政诉讼。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (2)双方当事人达成书面仲裁协议的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (3)依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (4)对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (5)对判决.裁定.调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (6)依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。比如根据婚姻法的规定，男方在女方怀孕期间或者分娩后一年内不得起诉离婚，即属此情形。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (7)判决不准离婚与调解和好的离婚案件，判决.调解维持收养关系的案件，没有新情况.新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理；原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况.新理由，在6个月内又起诉的，不予受理。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 1.对下列情形之一的起诉，人民法院不予受理: (8)当事人重复起诉的，不予受理。根据《民诉解释》第247条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉构成重复诉讼的，法院裁定不予受理。构成重复起诉需要满足以下三个条件:①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理:
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理: (1)裁定不予受理.驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件的，人民法院应当予以受理；当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当予以受理。但是，在第二审程序中或者在再审程序中，经其他当事人同意原审原告撤回起诉的除外。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理: (2)当事人达成的仲裁条款.仲裁协议无效.失效或者内容不明确无法执行的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方应诉答辩，且未在首次开庭前提出异议的，视为该人民法院有管辖权。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理: (3)夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，法院应当受理，并对下落不明的人用公告送达诉讼文书。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理: (4)赡养费.扶养费.抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况.新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应当作为新案件处理。
普通程序的基本程序阶段 起诉.立案登记 2.对下列情形之一的起诉，人民法院应当予以受理: (5)当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 审理前的准备，是指人民法院受理案件后，至开庭审理之前，为保证庭审的正常进行，由审判本案的合议庭进行的一系列诉讼活动。审理前的准备是适用普通程序审理民事案件的法定程序，人民法院在受理了原告的起诉后，尚不能立即进入开庭审理阶段，还必须经过一个庭前准备阶段。充分做好审理前的准备工作，有利于当事人之间充分交换诉讼资料，有利于审判人员了解案件的基本情况，掌握双方当事人的诉讼请求，收集.调查必要的证据，使开庭审理顺利进行，对及时.公正地解决纠纷具有重要意义。依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有:
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: 在法定期间内送达诉讼文书 根据《民事诉讼法》第125条的规定，法院审理前准备工作的内容之一是在法定期间向当事人送达相关诉讼文书。首先，人民法院在受理案件后，应当向原告.被告送达案件受理通知书.应诉通知书和举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求.可以向人民法院申请调查取证的情形.人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。其次，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告收到起诉状副本后，应当在15日内进行答辩。被告答辩的，人民法院在收到被告答辩状后，应当在5日内将答辩状副本发送原告。按照民事诉讼法的规定，被告在法定期间不提交答辩状的，不影响法院对案件的审理。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: 在法定期间内送达诉讼文书 被告在收到起诉状副本后，若认为受理案件的法院没有管辖权，应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当审查。异议成立的，应当将案件移送到有管辖权的人民法院审理；异议不成立的，裁定驳回当事人的异议。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: (二)告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: 告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员 当事人在诉讼中享有广泛的诉讼权利，也承担相应的诉讼义务，如果当事人不了解自己所享有的诉讼权利和承担的义务有哪些，不利于当事人合法权益的保护，也不利于人民法院审判的正常进行。根据《民事诉讼法》第126条的规定，人民法院应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知其所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务，或者口头告知。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: 告知当事人诉讼权利义务及合议庭组成人员 普通程序的审判组织必须采用合议制，为保障当事人充分行使申请回避的权利，合议庭组成后，法院应当在3日内把合议庭的组成人员告知当事人。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 依照我国民事诉讼法和有关司法解释的规定，审理前的准备工作主要有: 确定举证期限 审理前的准备工作中最为重要的一项内容即是对证据材料的准备，为保证诉讼公正以及程序有序.高效进行，《民事诉讼法》和最高人民法院司法解释规定了举证时限制度。根据司法解释，关于举证期限的确定有两种方式:一是人民法院指定；二是当事人协商并经人民法院同意。在普通程序中，人民法院指定举证期限原则上不少于15日。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 庭前会议，是指在答辩期届满后，人民法院组织双方当事人为开庭进行的实体审理所实施的诉讼准备行为。根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容:
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 1.明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见，此对于法院确定案件的审理对象及范围具有重要意义。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 2.审查处理当事人增加.变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 3.根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 4.组织交换证据。证据的交换有利于实现诉讼的公平进行，避免“证据突袭”。根据《民事诉讼法》第133条和相关司法解释的规定，对需要开庭审理的案件，法院应当组织当事人进行证据交换。证据交换具体包括以下内容:(1)证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院依职权组织当事人进行。(2)交换证据的时间，可以由当事人协商确定并经人民法院认可，也可以由人民法院直接指定。(3)证据交换应当由审判人员主持，在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。(4)交换证据的次数一般不超过两次，对于重大.疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 5.归纳争议焦点。人民法院根据当事人的诉讼请求.答辩意见以及证据交换的情况，组织双方当事人整理和归纳争议焦点。当事人双方争议焦点的整理，是审前准备程序的重要内容之一，法院应当就归纳的争议焦点征求双方当事人的意见。争点，包括事实上的争点和法律上的争点。争点的确定，为庭审集中审理创造了条件。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: (五)审阅诉讼材料，调查收集必要的证据
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 审阅诉讼材料，调查收集必要的证据 审理前准备阶段的诉讼材料主要包括原告的起诉状和被告提交的答辩状，以及相关的证据材料。对这些材料，审判人员应当进行认真审核，以便归纳.明确当事人争议的焦点以及确定应当由人民法院自己收集调查的证据的范围。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 审阅诉讼材料，调查收集必要的证据 值得注意的是，在民事诉讼中举证责任是由当事人承担的，大量的或主要的证据应当由当事人及其诉讼代理人自行收集，人民法院的主要职责是对当事人提供的证据进行审查.认定。按照民事诉讼法及司法解释的规定，在特殊情况下受诉人民法院也可以主动收集证据，法院依职权收集证据的范围.程序，应当严格按照民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释的规定进行。根据《民事诉讼法》第131条规定，受诉人民法院在必要时也可以委托外地人民法院调查。受托人民法院收到委托书后，应当在30日内完成调查，因故不能完成的，也应在30日内函告委托人民法院。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 根据《民诉解释》第225条的规定，庭前会议主要包括以下内容: 追加当事人 在审理前的准备工作中，如果人民法院发现在共同诉讼中应当参加诉讼的当事人没有参加诉讼，应当通知其参加诉讼，或者由当事人向人民法院申请追加；其他当事人所进行的诉讼行为对追加后的当事人具有法律上的约束力。此外，本案的处理结果如果与第三人存在法律上的利害关系，第三人可以申请参加诉讼，或由人民法院通知其参加诉讼。追加当事人是为充分保障当事人的诉讼权利，保障人民法院正确行使审判权而设立的诉讼制度。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择:
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择: 1.转为督促程序。对于当事人没有实质性争议的案件，如果符合督促程序规定的条件的，可以将案件转为督促程序审理。督促程序为非讼程序，其审理程序简便.迅速，可以及时实现当事人的权利主张。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择: 2.庭前调解。对于适宜调解的案件，开庭前人民法院可以主持调解，及时解决纠纷。
普通程序的基本程序阶段 审理前的准备 《民事诉讼法》第133条对于人民法院受理的案件，根据不同情形规定了多种程序选择: 3.确定适用普通程序或简易程序审理案件。如果受诉法院为基层人民法院时，对于第一审案件的审理存在选择适用普通程序或简易程序的问题。对于简单民事案件或当事人协议适用简易程序的案件，人民法院可以决定适用简易程序审理，其他案件适用普通程序审理。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序和方式，全面审查证据.认定案件事实，并依法作出裁判的诉讼活动。开庭审理是第一审普通程序中最重要.最关键的诉讼阶段，是人民法院行使审判权及当事人行使诉权的重要阶段。案件中所涉及的一切证据.事实，都要在开庭审理阶段审查.认定，在正确认定事实的基础上，分清责任是非，正确适用法律，公正裁判民事权利义务争议具有重要意义。同时，开庭审理可以保障当事人充分行使诉讼权利，并通过主张.辩论.质证等诉讼行为保护自己的合法权益。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理的任务是:审查.核实证据的真实性及证明力，查明案件真实情况，分清责任是非，正确适用法律，依法作出裁判。人民法院应当围绕当事人争议的事实.证据和法律适用等焦点问题进行审理活动。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 适用普通程序审理的案件，开庭审理应当在答辩期限届满并做好必要的准备工作后进行。当事人明确表示不提交答辩状，或者在答辩期限届满前已经答辩，或者同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理，由以下几个既相对独立又相互联系的阶段组成。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 庭审准备 庭审准备是开庭审理的最初阶段，是衔接审理前准备与开庭审理的一个阶段，庭审准备主要完成两项工作:(1)告知当事人及其他诉讼参与人出庭日期。人民法院在确定开庭期日后，应当在开庭3日前告知当事人及其他诉讼参与人；当事人或其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。人民法院应当采用传票传唤当事人出庭，对其他诉讼参与人以通知书通知其到庭。(2)发布开庭审理公告。对于公开开庭审理的案件，人民法院应当在开庭3日前发布公告，公告当事人的姓名.案由及开庭的时间和地点。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照普通程序开庭审理案件，必须严格按照法定的阶段和顺序进行。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 1.宣布开庭。开庭审理前，首先由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，并向审判长报告，同时向全体诉讼参与人和旁听群众宣布法庭纪律；其次由审判长宣布开庭，核对当事人身份，宣布案由和审判人员.书记员名单；最后告知当事人有关诉讼权利义务，并询问当事人是否提出回避申请。当事人提出回避申请的，人民法院应当依法作出处理。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 2.法庭调查。法庭调查，是指审判人员在法庭上对案件事实.证据进行全面审查.核实的诉讼活动。法庭调查是庭审的重要环节，是对案件进行实体审理的重要阶段。通过双方当事人对案件事实的陈述.举证.质证，人民法院审查.核实.认证，为查清案件事实和正确适用法律提供客观依据。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行:
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: (1)当事人陈述。法庭调查首先由当事人对自己的诉讼请求及其所根据的事实和理由.反驳对方的事实和理由，加以陈述，具体按原告.被告.第三人及其诉讼代理人的先后顺序进行陈述。在各当事人陈述之后，合议庭应当组织当事人围绕整理的争议焦点进行其他证据的调查。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: (2)证人出庭作证。根据法律规定，凡是了解案情的人都有义务作证。证人出庭作证时，法庭首先应当查明证人的身份，并告知证人的权利.义务，如实向法院提供证言。证人作证后，经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。证人因特殊原因不能出庭作证的，经法庭许可提交的书面证言.视听资料等证词材料，交由双方当事人质证。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: (3)出示书证.物证.视听资料和电子数据。书证应当当庭宣读，物证应当当庭展示，视听资料应当当庭播放，电子数据应当当庭演示，并由当事人相互质证。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: (4)宣读鉴定意见。鉴定意见要当庭宣读，对于鉴定意见的形成过程.科学根据等，鉴定人应到庭加以说明。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向鉴定人发问。当事人对鉴定意见存在疑问的，有权申请重新鉴定，是否准许，由人民法院决定。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: (5)宣读勘验笔录。勘验笔录由法庭当庭宣读，如有照片或图表应当当庭出示。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人发问。当事人对勘验结果有疑问的，有权申请重新勘验，是否准许，由人民法院决定。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 从上述规定我们可以看出，案件中所涉及的所有证据，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权调查收集到的，都必须经过当事人的相互质证。合议庭在当事人质证的基础上，对证据的客观性.关联性.合法性及证明力加以认定；未经过庭审质证的证据材料不能作为法院裁判认定事实的根据。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。然后，由审判长宣布法庭调查结束，进入法庭辩论阶段。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 3.法庭辩论。法庭辩论，是指在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人就法庭调查的事实.证据，阐明自己的意见，反驳对方的主张，相互进行辩论的诉讼活动。法庭辩论，是当事人行使辩论权比较集中的一个阶段，通过辩论，能够对案件有争议的问题进一步进行审查.核实，分清是非责任，为人民法院正确适用法律作出公正裁判打下基础。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 在法庭辩论中，审判人员应当为当事人提供平等的辩论机会，正确引导当事人围绕争议焦点进行辩论。法庭辩论应当按照法定顺序进行:(1)原告及其诉讼代理人发言；(2)被告及其诉讼代理人发言；(3)第三人及其诉讼代理人发言；(4)互相辩论。在法庭辩论过程中，审判人员应当认真听取.引导当事人进行辩论，但不得与当事人辩论。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 法庭辩论终结，由审判长按照原告.被告.第三人的先后顺序征询各方最后意见。审判长在征得各方当事人的同意后，可依法进行调解，调解不成的，应当及时进行判决。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 在适用普通程序审理案件时，人民法院原则上应当严格遵守上述程序阶段的顺序。不过，为使法院针对个案的审理更加顺畅.有效，在庭审中，人民法院也可以根据案件的具体情况灵活把握庭审程序的进行，在征得当事人同意的前提下，可以将法庭调查和法庭辩论两个庭审阶段合并进行。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 4.合议庭评议和宣判。法庭辩论终结后，当事人不愿调解或调解未能达成协议的，合议庭应当对案件及时进行评议。合议庭应当就案件事实的认定.是非责任的划分.适用的法律及处理结果进行评议。合议庭评议实行少数服从多数的原则，评议结果及不同意见应当如实记人评议笔录，由合议庭成员签字；合议庭评议应当保密。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 开庭审理 依照《民事诉讼法》第138条的规定，法庭调查按下列顺序进行: 合议庭评议后，无论是公开审理还是不公开审理的案件，都必须公开宣告判决。判决的宣告，有当庭宣判和择日定期宣判两种形式:当庭宣判的，应当在10日内向当事人发送判决书；定期宣判的，宣判后立即向当事人发送判决书。人民法院在宣告判决时，应当告知当事人上诉权利.上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决时，还必须告知当事人在判决书发生法律效力前不得另行结婚。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 审理期限 根据《民事诉讼法》第149条的规定，人民法院适用普通程序审理民事案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。根据《民诉解释》的规定，审结期限是从立案的次日起至裁判宣告.调解书送达之日止的期间，但公告期间.鉴定期间.双方当事人和解期间.审理当事人提出管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 庭审笔录 庭审笔录，是指人民法院在开庭审理过程中，由书记员对法庭审理的全过程所作的书面记录。庭审笔录真实地记录了人民法院开庭审理的全部活动，是人民法院重要的诉讼文书，其有以下几项重要功能:第一，可以固定法院审理中涉及的案件事实及证据，是人民法院作出裁判的根据，也为二审及再审提供重要的依据；第二，可以固定法院开庭审理的活动过程，作为审查法院审理程序是否合法的依据。鉴于合议庭评议阶段的保密性，故评议笔录应另行制作。
普通程序的基本程序阶段 开庭审理 庭审笔录 庭审笔录应由书记员当庭记录，必须将法庭审理的全部活动全面.客观.准确地记入笔录，由审判人员和书记员签名。庭审笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将当事人的申请记录在案。庭审笔录应当由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
撤诉和缺席判决 撤诉 撤诉是指在人民法院受理案件之后.宣告判决之前，当事人要求撤回其提起的诉的行为。撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理两种情况。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤诉，是指当事人在人民法院对案件作出实体判决以前，以积极明确的意思表示，向人民法院提出撤诉申请的诉讼行为。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: 1.申请撤诉必须有合格的主体。在第一审普通程序中，申请撤诉的主体包括原告.有独立请求权的第三人和提出反诉的被告，法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: 2.申请撤诉必须是当事人自愿。申请撤诉是当事人对自己诉讼权利的处分，除非当事人提出明确.真实的撤诉要求，其他任何人不得强迫当事人撤诉，人民法院也不得动员当事人撤诉。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: 3.撤诉必须在法定期间内提出。当事人若要撤回其提出的诉，应当在法院立案之后.宣告判决之前提出。对当事人申请撤诉作时间上的要求，一方面是维护正常的诉讼秩序，另一方面法院一旦作出判决，当事人提出的诉就已被法院的裁判所解决，也就无诉可撤。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: 4.撤诉必须经法院审查同意。这一条件体现了当事人撤诉权利行使的相对性，即要受到人民法院的必要干预。根据《民诉解释》，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉；如果原告在法庭辩论终结后申请撤诉，被告不同意的，人民法院也可以不准许原告的撤诉申请。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: (二)按撤诉处理的情形按撤诉处理，是指当事人虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行诉讼，因而，法院依法决定撤销案件不再继续进行审理的行为。
撤诉和缺席判决 撤诉 申请撤诉的条件 申请撤应雪行合以下条件: 根据民事诉讼法及司法解释的规定，按撤诉处理的情形为:(1)原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；(2)原告未经法庭许可中途退庭；(3)原告应预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓.减.免未获人民法院批准仍不交纳诉讼费用的，按撤诉处理；(4)无民事诉讼行为能力的原告的法定诉讼代理人，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理；(5)有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。
撤诉和缺席判决 撤诉 (三)对有独立请求权第三人参加诉讼后原告的撤诉问题
撤诉和缺席判决 撤诉 对有独立请求权第三人参加诉讼后原告的撤诉问题 有独立请求权的第三人参加诉讼是以本诉的存在为前提和基础的，若其参加诉讼后本诉原告申请撤诉被法院准许后或本诉原告有被视为撤诉的情形时，有独立请求权第三人提出的诉的审理就成为问题。根据《民诉解释》的规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院依法准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告.被告作为另案被告，诉讼继续进行。
撤诉和缺席判决 撤诉 撤诉的法律后果 无论是当事人申请撤诉还是按撤诉处理的，都会产生一定的法律后果:(1)终结诉讼程序。法院裁定准许撤诉或按撤诉处理后，诉讼程序便告结束，人民法院不能对案件再继续进行审理和作出判决，这是撤诉最直接的法律后果。(2)诉讼费用由撤诉的当事人负担。当事人撤诉的，由撤诉的当事人负担诉讼费用，但减半收取。(3)诉讼时效重新开始计算。原告起诉后，诉讼时效中断，而自人民法院裁定准予撤诉之日起，诉讼时效重新开始计算。
撤诉和缺席判决 缺席判决 缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决。人民法院应当根据对到庭的当事人诉讼请求.双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理的结果，依法作出缺席判决。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形:
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 1.原告不出庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的。根据法律规定，原告无正当理由拒不出庭或者未经许可中途退庭的，按撤诉处理；但在被告提起反诉的情况下，法院仍应就被告提出的反诉进行审理，原告拒不出庭或者未经许可中途退庭的，法院可以缺席判决。
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 2.被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 3.法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 4.无民事诉讼行为能力被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 5.在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
撤诉和缺席判决 缺席判决 根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，缺席判决适用于下列情形: 缺席判决与对席判决具有同等法律效力。对于缺席判决，人民法院同样应当依照法定的方式和程序，向缺席的一方当事人送达判决书，并保障当事人上诉权利的充分行使。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 延期审理，是指在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理:
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理: 1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理: 3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定.勘验，或者需要补充调查的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理: 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定.勘验，或者需要补充调查的； 4.其他应当延期的情形。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 延期审理 根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理: 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定.勘验，或者需要补充调查的； 延期审理只能发生在开庭审理阶段，延期审理前已进行的诉讼行为，对延期后的审理仍然有效。但延期的时间不计算在审理期限内。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，因出现某种特定情况，使诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼:
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 6.其他应当中止诉讼的情形。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼中止 根据《民事诉讼法》第150条的规定，有下列情形之一的，应当中止诉讼: 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 诉讼中止，是诉讼程序的一种阻却状态。在诉讼中止期间，人民法院停止对该案的审理行为，在阻却法院审理程序的事由消除后，法院即裁定恢复对案件的审理。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，因出现某些特殊情况，使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进行，从而由人民法院裁定终结诉讼程序的制度。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有:
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 1.原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 2.被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 离婚案件中的一方当事人死亡的； 4.追索赡养费.扶养费.抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 离婚案件中的一方当事人死亡的； 诉讼终结并没有解决当事人之间的实体权益问题，因此人民法院以裁定的形式终结诉讼程序。诉讼终结的裁定既可以是书面的，也可以是口头的。诉讼终结的裁定一经作出即发生法律效力，当事人不得上诉，也不得申请复议，自裁定送达当事人之日起或宣布之日起发生法律效力。诉讼终结的案件，当事人不得以同一事实和理由，就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得再行受理此案。
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 离婚案件中的一方当事人死亡的； 【本章主要法律规定】
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 1.《民事诉讼法》第119~156条
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第208~255条
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 3.最高人民法院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 4.最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》
延期审理.诉讼中止和诉讼终结 诉讼终结 根据《民事诉讼法》第151条的规定，适用诉讼终结的情形有: 5.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15~79条
| 民事诉讼法 | 第十三章 普通程序 |
第十九章
公示催告程序
【本章主要内容提示】
本章重点内容为公示催告程序的适用范围.公示催告的申请.除权判决等。
1.公示催告程序的适用范围:适用公示催告程序审理的案件为可以背书转让的票据以及法律规定可以适用公催告的事项；公示催告程序仅适用于基层人民法院。
2.公示催告的申请:申请公示催告需要具备法定条件，由票据支付地基层人民法院管辖。
3.除权判决:申请除权判决需要满足法定条件，由法官组成合议庭审理，除权判决将导致被申请公示催告的票据失权并终结公示催告程序的法律后果。
本章难点在于准确理解公示催告程序的性质以及除权判决程序的适用。公示催告程序属于非讼程序，申请人申请公示催告时必须是利害关系人不明确，人民法院对利害关系人申报权利仅作形式审查，当权利申报成立时，法院应当终结公示催告程序并告知申请人和利害关系人另行提起票据诉讼。法院不能依职权启动除权判决程序，申请人申请除权判决需要具备法定条件。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序，是指在票据持有人之票据被盗.遗失或者灭失的情况下，人民法院根据当事人的申请，以公告的方式催告利害关系人在一定期间内申报权利，如果逾期无人申报，根据申请人的申请，依法作出除权判决所适用的程序。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序就其性质而言，是非讼程序。因为公示催告案件只有申请人是明确的，对方当事人则处于不明状态，而且，引起公示催告程序开始的原因并非民事权益的直接争议。公示催告程序开始以后，一旦利害关系人向法院申报权利而在当事人之间形成明确的争议时，人民法院即应裁定终结公示催告程序。可见，公示催告程序不适用于解决民事纠纷。公示催告程序在确认一定事实的基础上，解决两个问题:一是除权，即解除票据的效力，又叫票据失权；二是确权，即确定申请人享有票据上的权利。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点:
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 1.引起程序开始的方式特殊。公示催告程序的发生不是基于当事人的起诉，而是基于当事人的申请。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 2.适用于特定的范围。公示催告程序只适用于两类案件:一是按规定可以背书转让的票据被盗.遗失或灭失的；二是依法律规定可以申请公示催告的其他事项。除此之外的其他事项，不得适用公示催告程序。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 3.公示催告案件无明确的相对人。通常的诉讼案件必须具有相互争议的两方当事人存在，起诉才有可能成立。而公示催告案件在申请之时，相对人必须处于不明确状态。如果在申请公示催告之时，申请人已有明确的争议对象，其申请就不能成立，有关利害关系人应提起票据诉讼。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 4.审判程序简略。适用公示催告程序审判案件，不需要也不存在通常诉讼程序所设立的开庭前的准备.开庭审理等阶段。就审理方式而言，主要是书面审查和公告方式。所以，公示催告程序比之于通常诉讼程序，是一种略式审判程序。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 5.程序具有明显的阶段性。公示催告程序分为两个程序阶段，即公示催告阶段和作出除权判决阶段，这两个阶段既独立又存在密切的关系。公示催告阶段结束后并不必然进入除权判决程序阶段，需要有申请人提出除权判决的申请，才能进入这一阶段审理程序。
公示催告程序概述 公示催告程序的概念和特点 公示催告程序与通常的诉讼程序相比，具有以下特点: 6.实行一审终审。通常诉讼程序实行两审终审制度，而公示催告程序则实行一审终审。人民法院对公示催告案件无论用判决的方式结案，还是用裁定的方式结案，当事人均不得对判决或裁定提起上诉。此外，当事人也不得对生效的除权判决或终结公示催告程序的生效裁定申请再审。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 (一)适用公示催告程序的法院根据《民事诉讼法》第218条的规定，公示催告程序仅适用于基层人民法院，中级以上人民法院不能适用公示催告程序审理案件。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 《民事诉讼法》第218条规定，适用公示催告程序审理的案件有两大类:一是按照规定可以背书转让的票据被盗.遗失或灭失的；二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 1.按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗.遗失或灭失，可以向法院申请公示催告。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 票据是一种载明具体金额，用作流通和支付手段的有价证券。票据的转让形式分为两种:一种是直接交付的简单转让，另一种是背书转让。所谓背书，是指持票人在转让票据时，在票据背面批注并签章的行为。做成背书签章的人，称为背书人。被记名受让票据权利的人，称为被背书人。背书转让是票据转让的最常见形式。只有按规定可以背书转让的票据被盗.遗失或灭失时，才可以适用公示催告程序。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 可以背书转让的票据包括汇票.本票和支票。汇票和银行本票允许背书转让，支票则只有中国人民银行总行批准的地区的转账支票可以背书转让，其余的支票不得背书转让。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 2.依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，可以向法院申请公示催告。
公示催告程序概述 公示催告程序的适用范围 适用公示催告程序的案件 这一规定的具体范围，取决于将来法律的规定，属于一种开放性的规定。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件:
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 1.申请人必须是享有申请权的票据持有人。所谓票据持有人，是指可以背书转让的票据失票前的最后合法持有人。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 2.具有合法的申请对象。申请公示催告的对象必须是依法可以背书转让的票据或者根据法律规定可以公示催告的其他事项。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 3.具有合法的事由。申请公示催告的原因，必须是可以背书转让的票据被盗.遗失或者灭失。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 4.相对利害关系人是否存在处于不明确状态。公示催告程序属于非讼程序，不解决纠纷，在申请公示催告时如果明确存在相对利害关系人，这实际上是一种票据纠纷，只能通过普通审判程序解决，不能申请公示催告。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 5.应当向法院提交书面申请。申请书中应当写明票面金额.发票人.持票人.背书人等票据主要内容和申请的理由.事实。
公示催告的申请和受理 公示催告的申请 当事人申请公示催告，必须符合下列条件: 申请公示催告应当向有管辖权的人民法院申请。根据《民事诉讼法》第195条的规定，公示催告案件由票据支付地的基层人民法院管辖。所谓票据支付地，是指票据载明的票据付款人的住所地。
公示催告的申请和受理 公示催告申请的受理 法院的审查主要有四个方面: 1.审查申请人是不是享有申请权的持票人，如果申请人不享有申请权，应告知由享有申请权的人申请。
公示催告的申请和受理 公示催告申请的受理 法院的审查主要有四个方面: 2.审查申请是否具备法定形式和内容。申请人口头申请的，应告知其向法院递交申请书。申请书上的内容有欠缺的，应当责令申请人限期补正。
公示催告的申请和受理 公示催告申请的受理 法院的审查主要有四个方面: 3.审查有关票据是否属于公示催告程序的适用范围，以及申请原因是否属于法律规定的“被盗.遗失或灭失”的情况。凡不符合法律规定的，人民法院不予受理。
公示催告的申请和受理 公示催告申请的受理 法院的审查主要有四个方面: 4.审查接受申请的法院是否具有管辖权。如果该法院没有管辖权，应告知申请人向有管辖权的法院申请。
公示催告的申请和受理 公示催告申请的受理 法院的审查主要有四个方面: 人民法院经审查，认为申请符合条件的，应当受理，并通知申请人；认为申请不符合条件的，应当裁定驳回申请。
公示催告案件的审理 止付与公告 根据《民事诉讼法》第219条的规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并发布公告，催促利害关系人申报权利。
公示催告案件的审理 止付与公告 停止支付 公示催告以丢失的票据权利尚未实现，亦即支付人尚未支付为前提。人民法院受理公示催告申请，则意味着票据权利尚未实现。但是，在人民法院作出除权判决之前，完全可能发生票据权利被非权利人实现的情况，从而损害权利人的利益，也使人民法院作出的判决得不到执行。基于此，人民法院受理公示催告申请的同时，应当通知支付人停止支付。支付人收到人民法院的停止支付通知后，应当停止支付，直至公示催告程序终结。
公示催告案件的审理 止付与公告 停止支付 人民法院的止付通知，是具有强制力的司法决定，支付人应当执行。支付人收到止付通知后拒不止付的，除可依照《民事诉讼法》第114条的规定采取强制措施外，在人民法院判决后，支付人仍应承担票据责任。
公示催告案件的审理 止付与公告 公告 人民法院受理公示催告申请后，应当在3日内发出公告。公告的目的是告知相关利害关系人人民法院已受理申请人的公示催告申请，并催促其向人民法院申报权利。
公示催告案件的审理 止付与公告 公告 法院发出的受理申请公告应写明的内容有:(1)公示催告申请人的姓名或名称；(2)票据的种类.号码.票面金额.出票人.持票人.背书人.付款期限等事项以及其他可以申请公示催告的权利凭证的种类.号码.权利范围.权利人.义务人.行权日期等事项；(3)申报权利的期间；(4)在公示催告期间转让票据权利凭证.利害关系人不申报的法律后果。
公示催告案件的审理 止付与公告 公告 公示催告期间的长短，由人民法院根据案件的具体情况决定，但最短不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。公告应张贴于人民法院公告栏，并在全国性的报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。根据法律规定，公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
公示催告案件的审理 申报权利 申报权利，是指受公示催告的利害关系人在指定期间内，向人民法院主张票据权利的行为。权利申报的公告发布后，利害关系人为避免因除权判决而失权，可以向人民法院申报权利。申报权利一般应在人民法院指定的公示催告期间内进行，在作出除权判决之前申报的，法院也应当准许。
公示催告案件的审理 申报权利 人民法院对权利人的申报仅作形式审查，并邀请申请人到场查验利害关系人申报的票据。利害关系人所提出的票据与公示催告的票据一致的，人民法院应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。支付人收到人民法院公示催告程序终结的通知后，即应恢复支付；权利申报人出示的票据与申请人申请公示催告的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。
公示催告案件的审理 申报权利 公示催告程序因利害关系人申报权利而终结后，申请人或申报人可以按普通程序向人民法院起诉。
公示催告案件的审理 除权判决 除权判决的概念 除权判决，是指人民法院作出的宣告票据无效的判决。除权判决有两层含义:(1)宣告票据无效进而排除申请人以外的其他人对该票据享有权利，故称为“除权”；(2)根据在指定期间内无人申报权利的事实，推定票据权利归申请人所有。从这层意义上讲，除权判决也具有确权的性质。
公示催告案件的审理 除权判决 除权判决的条件 人民法院作出除权判决，应当具备两个前提条件:(1)公示催告期间届满，无人申报权利，或虽有人申报权利，但被人民法院裁定驳回申报；(2)申请人在法定期间内请求人民法院作出除权判决。法院不能依职权主动作出除权判决，必须由申请人自公告期间届满后1个月内提出申请，法院才能启动除权判决程序。
公示催告案件的审理 除权判决 除权判决的条件 除权判决是公示催告程序的最后阶段，但却不是必经阶段。只要在除权判决作出之前有人申报权利，即使申请人请求作出除权判决，人民法院也不能作出除权判决，而只能裁定终结公示催告程序。同样，公告期间届满，虽无人申报权利，但申请人并未在法定期间内申请作出除权判决的，人民法院仍然不能主动作出除权判决。所以，必须同时具备上述两个条件，人民法院才能够作出除权判决。
公示催告案件的审理 除权判决 除权判决的条件 适用公示催告程序审理案件，由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。
公示催告案件的审理 除权判决 除权判决的效力 除权判决自公告之日起发生法律效力，当事人不得提起上诉。除权判决生效后，申请人以外的人对票据丧失权利，即使是票据丢失后的善意取得者也不例外。同时，申请人被确认对票据享有权利，并自判决公告之日起，有权向支付人请求支付。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 人民法院在公示催告期间，遇有下列情形之一的，应当裁定终结公示催告程序。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 1.申请人在公示催告前撤回申请的，人民法院应予准许。申请人在公示催告期间撤回申请的，人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 2.利害关系人在公示催告期间或在申报权利期间届满后.除权判决作出之前申报权利的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 3.在申报权利期间没有人申报权利，或者申报权利被驳回，而申请人在1个月的法定期间内未申请人民法院作出除权判决的，法院应当裁定终结公示催告程序。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 五.对利害关系人权利的救济除权判决是人民法院根据申请人一方陈述的事实和理由，以及公示催告期间届满而无人申报权利的事实作出的，其判决的根据是法律上的推定，因而判决结论与事实真相可能完全相反。如果真正的票据权利人因故未能在作出除权判决前申报权利，其合法权益就会因除权判决而受到损害。基于此，法律必须为利害关系人设立相应的救济措施。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 民事诉讼法对利害关系人权利救济的规定包括两个方面:一方面是关于除权判决公告的规定。除权判决公告带有对利害关系人的救济性质，使利害关系人在失去申报机会后，
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 还有机会获知该票据被申请公示催告和作出除权判决的情况，以便其行使另行起诉的权利；另一方面是关于另行提起诉讼的规定。根据民事诉讼法及司法解释的规定，利害关系人在除权判决生效后，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的法院起诉，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 【本章主要法律规定】
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 1.《民事诉讼法》第218~223条
公示催告案件的审理 公示催告程序的终结 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第444~461条
| 民事诉讼法 | 第十九章 公示催告程序 |
第十二章
对妨害民事诉讼的强制措施
【本章主要内容提示】
本章的重点是妨害民事诉讼的强制措施的类型与适用条件:
本章的重点是妨害民事诉讼的强制措施的类型与适用条件: 1.妨害民事诉讼秩序的行为的构成:主体包括案外人，主观上需故意，时间上一般是在诉讼过程中；
本章的重点是妨害民事诉讼的强制措施的类型与适用条件: 妨害民事诉讼秩序的行为的构成:主体包括案外人，主观上需故意，时间上一般是在诉讼过程中； 2.妨害民事诉讼的强制措施的具体适用:主要在于拘传.罚款和拘留的适用条件，须注意比较相互之间的区别。
本章的重点是妨害民事诉讼的强制措施的类型与适用条件: 妨害民事诉讼秩序的行为的构成:主体包括案外人，主观上需故意，时间上一般是在诉讼过程中； 对妨害民事诉讼的强制措施的概念 对妨害民事诉讼的强制措施的概念 对妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的行为人采取的排除其妨害民事诉讼行为的一种强制措施。
本章的重点是妨害民事诉讼的强制措施的类型与适用条件: 妨害民事诉讼秩序的行为的构成:主体包括案外人，主观上需故意，时间上一般是在诉讼过程中； 对妨害民事诉讼的强制措施的概念 二.对妨害民事诉讼的强制措施的性质和特征
对妨害民事诉讼的强制措施制度，是一项保障民事诉讼正常进行的辅助性制度。从性质上讲，它是一种排除妨害的强制性手段，是对行为人的一种教育手段；从目的上讲，是为了维护民事诉讼秩序；从直接功能上说，是对妨害民事诉讼的行为予以排除。它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有:
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 1.对妨害民事诉讼的强制措施的作出，根据的是民事诉讼法的有关规定，针对的是妨害民事诉讼秩序的行为。刑事制裁.民事制裁和行政制裁，都是因为被制裁者违反了有关的实体法律规范，制裁的作出根据的是有关的实体法，针对的是违反实体法的行为；刑事诉讼强制措施的作出，根据的是刑事诉讼法的有关规定，针对的是有关人员有可能逃脱刑事追诉或刑事制裁的情形。
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 2.对妨害民事诉讼的强制措施的目的，是保障民事诉讼的顺利进行，维护的是民事诉讼秩序。刑事制裁.民事制裁和行政制裁，都具有对行为人进行惩罚的目的，维护的是社会生活.民事.经济和管理秩序。刑事诉讼的强制措施的目的，则是保证有关人员在必须被追诉或受到刑事制裁时能受到追诉或刑事制裁。
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 3.对妨害民事诉讼的强制措施只有法院有权适用。刑事制裁由法院适用，民事制裁则有可能由法院决定，也可能由仲裁机构裁决，还有可能由当事人根据合同的约定依法自觉接受。行政制裁则是由行政机构决定。而有权适用刑事诉讼强制措施的，则包括法院.检察院和公安机关。
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 4.对妨害民事诉讼的强制措施主要是作为一种教育手段来运用，如果教育的目的达到了，行为人保证不再进行妨害民事诉讼秩序的行为，法院可以即时改变原来的决定或减轻对行为人的处罚。而刑事制裁.民事制裁.行政制裁和刑事诉讼的强制措施的决定只要决定本身没有错误，通常是不可以即时予以改变的。此外，在制度适用的对象.适用的条件和适用的具体措施等方面，对妨害民事诉讼的强制措施也有不同于刑事制裁.民事制裁.行政制裁和刑事诉讼的强制措施的特点。
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 对妨害民事诉讼的强制措施的意义 对妨害民事诉讼的强制措施的意义主要有如下几个方面:第一，保障法院正常地行使审判权；第二，保障当事人诉讼权利的有效行使，促使当事人履行诉讼义务；第三，维持正常的诉讼秩序，保证诉讼的正常进行；第四，教育公民遵守国家的法律，维护国家的法律权威。
它既不同于刑事制裁.民事制裁和行政制裁，也不同于刑事诉讼中的强制措施，而有自己的特征，这些特征主要有: 妨害民事诉讼行为的构成 妨害民事诉讼的行为，是指在民事诉讼过程中，行为主体故意破坏和扰乱正常的诉讼秩序，妨碍民事诉讼活动正常进行的行为。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下:
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 1.行为主体。根据民事诉讼法的规定，妨害民事诉讼的行为主体，既可以是案件的当事人，也可以是其他诉讼参与人，还可以是案外人。因为对妨害民事诉讼的强制措施是针对妨害民事诉讼秩序的行为的，因此，无论是谁，只要其行为妨害了民事诉讼秩序，就可以对其采取强制措施，而不论其是否为案件的当事人或其他诉讼参与人。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 2.行为人实施了妨害民事诉讼的行为。行为人在诉讼中实施了具体的妨害民事诉讼秩序的行为，该行为在客观上妨碍和干扰了民事诉讼的正常进行，引起了妨害民事诉讼秩序的后果。行为可能表现为作为，如伪造证据或毁灭证据.指使他人作伪证等；也可以是不作为，如被告经传票传唤无正当理由拒绝到庭.有义务协助法院采取保全措施的人员拒绝协助法院开展工作等。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 3.行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的。所谓主观上的故意，是指行为人在主观上希望或放任妨害民事诉讼结果的发生。也就是说，行为人明知自己的行为有可能造成妨害民事诉讼秩序的结果且追求或放任这种结果的发生。如果行为人是因为过失而造成妨害民事诉讼秩序的结果的，如因为大意或疏忽而丢失了证据等，不构成妨害民事诉讼的行为。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 4.行为人实施妨害民事诉讼秩序的行为一般是在诉讼过程中。如果是在诉讼之前或在诉讼结束之后，行为人所实施的在形式上与妨害民事诉讼秩序类似的行为，虽然有可能也是违法的，但一般不能认为该行为构成妨害民事诉讼秩序。但根据最高人民法院的有关司法解释，在个别特殊情况下，在诉讼外实施的行为，符合一定情形的，也构成妨害民事诉讼的行为，即在法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照民事诉讼法的相关规定处理。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 同时具备了上述四个要件，就构成了妨害民事诉讼的行为，法院可以对行为人依法采取强制措施。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 根据民事诉讼法的规定和最高人民法院的有关司法解释，妨害民事诉讼的行为有下列几1.必须到庭的当事人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 2.违反法庭规则.扰乱法庭秩序的行为。如未经允许在开庭时录音.录像.拍照.以移动通信等方式现场传播审判活动，冲击法庭和在法庭上哄闹等。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 3.以暴力.威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的行为，包括:(1)在人民法院哄闹.滞留，不听从司法工作人员劝阻的；(2)故意毁损.抢夺人民法院法律文书.查封标志的；(3)哄闹.冲击执行公务现场，围困.扣押执行或者协助执行公务人员的；(4)毁损.抢夺.扣留案件材料.执行公务车辆.其他执行公务器械.执行公务人员服装和执行公务证件的；(5)以暴力.威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询.查封.扣押.冻结.划拨.拍卖.变卖财产的；(6)以暴力.威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的其他行为。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 4.故意串通，非法勾结，利用诉讼程序和执行程序骗取文书，侵害他人权益.国家利益和社会公共利益的行为。这些恶意诉讼的行为主要包括:第一，当事人之间恶意串通，通过诉讼.调解等方式逃避债务.侵占他人财产的行为；第二，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼.仲裁等方式逃避履行法律文书义务的行为。这是2012年修改的《民事诉讼法》新增的内容，既呼应了诉讼基本原则中的诚实信用原则，又实现了对司法实践中各类恶意诉讼.虚假诉讼等诉讼欺诈行为的规制。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 5.有义务协助调查.执行的单位或组织拒不履行协助义务，这些行为包括:第一，有关单位拒绝或妨碍法院调查取证的；第二，银行.信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到法院协助执行通知后，拒不协助查询.冻结或划拨存款的；第三，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证.证照或其他财产的；第四，其他拒绝协助执行的行为。按照《民诉解释》，这些行为包括:(1)允许被执行人高消费的；(2)允许被执行人出境的；(3)拒不停止办理有关财产权证照转移手续.权属变更登记.规划审批等手续的；(4)以需要内部请示.内部审批，有内部规定等为由拖延办理的。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 妨害民事诉讼行为的种类 第三节对妨害民事诉讼的强制措施的种类和适用
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 根据民事诉讼法的规定，对妨害民事诉讼强制措施的种类有以下五种:拘传.训诫.责令退出法庭.罚款.拘留。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 拘传 拘传是对于必须到庭的当事人，经法院传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 训诫 训诫是法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃的批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 责令退出法庭 责令退出法庭是指法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 罚款 罚款是法院对实施妨害民事诉讼行为情节比较严重的人，责令其在规定的时间内，交纳一定数额金钱的强制措施。依照民事诉讼法的规定，对个人的罚款金额，为人民币10万元以下；对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 拘留 拘留是法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人，将其留置在特定的场所，在一定期限内限制其人身自由的强制措施。拘留期限为15日以下。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 拘留 根据民事诉讼法的规定，拘留措施也可以对妨碍民事诉讼的单位的主要负责人或直接责任人员适用。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼强制措施的种类 拘留 除上述强制措施外，民事诉讼法还规定，妨害民事诉讼行为情节特别严重.构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 拘传的适用 采取拘传措施应具备三个条件:一是拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭才能查清案件基本事实的当事人；二是该当事人必须经过传票传唤；三是当事人无正当理由拒不到庭。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 拘传的适用 2017年最高人民法院《关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》对拘传措施的适用提出了具体的要求:(1)在审理案件中，应当依法审慎适用拘传措施。对必须到庭的被告，人民法院适用拘传的，应当符合《民事诉讼法》第109条和《民诉解释》第174条规定，限于负有赡养.抚育.扶养义务或者是不到庭就无法查清案情的被告。有独立请求权的第三参加的民事诉.被告提出反诉的诉讼，本诉原告相对于有独立请求权的第三人.反诉人处于被告地位，可以依照上述法律和司法解释规定适用狗传。(2)对于原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，应当依照《民事诉讼法》第143条规定按撤诉处理。依照《民事诉讼法》第145条.《民诉解释》第238条规定，当事人有违反法律的行为需要依法处理，人民法院裁定不准撤诉或者不按撤诉处理的案件，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，应当依照《民事诉讼法》第145条第2款规定缺席判决。属于《民事诉讼法》第112条规定的虚假诉讼或者第55条规定的公益诉讼案件，对不到庭就无法查明案件基本事实的原告，可以依照《民诉解释》第174条第2款规定适用拘传。(3)在执行程序中适用《民诉解释》第484条采取拘传措施的，应当严格遵守法定的条件与程序。执行法院在采取拘传措施前必须经过依法传唤，对于无正当理由拒不到场的被执行人.被执行人的法定代表人.负责人或者实际控制人，应进行说服教育，经说服教育后仍拒不到场的，才能采取拘传措施。对于已经控制被执行人的财产且财产权属清晰.没有必要调查询问的被执行人.被执行人的法定代表人.负责人或者实际控制人，不宜采取拘传措施。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 拘传的适用 采取拘传措施必须严格遵守法定的时间期限，不能以连续拘传的形式变相羁押被拘传人。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 拘传的适用 适用拘传措施，应由本案合议庭或者独任审判员提出意见，报经院长批准，然后填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭。如果被拘传人拒绝随票到庭的，司法警察可以使用械具强制其到庭。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 训诫的适用 适用训诫措施，由合议庭或独任制审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实.性质及危害后果，并当庭责令妨害者立即改正。训诫的内容应记入庭审笔录，并由被训诫人签名或盖章。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 责令退出法庭的适用 适用责令退出法庭，由合议庭或独任审判员决定，由审判长或独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭。作出责令退出法庭的决定后，行为人应主动退出法庭；否则，司法警察可以强制其退出法庭。被责令退出法庭者的违法事实应当记入庭审笔录。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 罚款和拘留的适用 罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 罚款和拘留的适用 罚款和拘留由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行，但紧急情况下可以先采取拘留措施，而后报告院长补办批准手续。法院决定罚款和拘留，应当制作决定书，并将此决定书正式通知或出示给行为人，并在采取拘留措施后24小时内通知其家属。当事人对罚款或拘留不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，但是，复议期间，不停止决定的执行。同时，对于被拘留人在拘留后承认并改正错误.表现较好的，法院可以决定提前解除拘留。罚款和拘留既可以单独适用，也可以合并适用。但对同一妨害民事诉讼行为的罚款.拘留不得连续适用。
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 罚款和拘留的适用 【本章主要法律规定】
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 罚款和拘留的适用 1.《民事诉讼法》第109~117条
妨害民事诉讼的行为的构成要件如下: 对妨害民事诉讼的强制措施的适用 罚款和拘留的适用 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的解释》第174~193条
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第十五章
第二审程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为上诉的提起.上诉案件的审理.上诉的撤回.上诉案件的调解。
1.上诉的提起:上诉提起的条件.上诉提起的途径.上诉提起的效力。
2.上诉案件的审理:上诉案件审判组织形式为由审判员组成的合议庭，上诉审理范围以当事人请求的范围为原则，上诉审理的方式以开庭审理为原则，以径行裁判为例外。
3.上诉的撤回:撤回上诉的条件.撤回上诉的法律后果。
4.上诉案件的调解:上诉调解由合议庭主持，调解达成协议的必须制作调解书，调解送达生效后一审判决视为撤销。
本章的难点在于准确理解上诉中撤回起诉和上诉中对特殊请求的调解。上诉中原审原告申请撤回起诉，需要经其他当事人的同意，且不损害国家利益.社会公共利益.他人合法权益，二审法院同意撤回上诉应当一并裁定撤销一审判决。二审法院对一审判决不准离婚案件认为应当判决离婚.一审漏判的诉讼请求.必须参加诉讼的当事人没有参加一审程序的案件，只能进行调解而不能进行判决(离婚案件当事人同意的除外)，调解不成的，应当裁定撤销原判决，发回重审；对于在第二审程序当事人增加诉讼请求和提出反诉的，法院只能进行调解而不能进行判决(当事人同意的除外)，调解不成的，告知当事人另行提起诉讼。
第二审程序概述 第二审程序的概念 第二审程序，是指因当事人不服地方各级人民法院尚未生效的一审判决或裁定而依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审判所适用的程序。由于我国民事诉讼实行的是两审终审制度，第二审法院作出的判决.裁定是终审的判决.裁定，当事人对二审判决.裁定不能再行上诉。因此，第二审程序又称终审程序。
第二审程序概述 第二审程序的概念 第二审程序并不是民事诉讼的必经程序，第二审程序仍然遵循“不告不理”的程序启动机制，即只能在当事人行使上诉权依法提起上诉时，法院才能启动二审程序对上诉案件予以审理。如果当事人在上诉期限内均不提出上诉，法院不得依职权主动启动第二审程序。
第二审程序概述 二.第二审程序与第一审程序的联系与区别
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 从我国民事诉讼法的相关规定分析，我国上诉审采纳的是续审主义，即第二审以第一审的审理为基础，第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审人民法院审理上诉案件，首先适用第二审程序的有关规定；第二审程序没有规定的，要比照适用普通程序的有关规定。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下:
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 1.程序发生的根据不同。第一审程序是基于当事人的起诉权和第一审人民法院的管辖权而发生；第二审程序是基于当事人的上诉权和第二审人民法院的审判监督权而发生。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 2.审级不同。依照人民法院组织法.民事诉讼法的规定，第一审程序是案件在第一审人民法院审理的程序，是初审；第二审程序是案件在第二审人民法院审理的程序，是续审。它们分别是两个审级的人民法院所适用的审理程序。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 3.审判组织不同。第一审程序包括普通程序和简易程序，分别实行的是合议制和独任制的审判组织形式。适用合议制时，合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员与陪审员共同组成；第二审程序的审判组织只有合议制一种形式，合议庭只能由审判员组成，不吸收陪审员参加。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 4.审理的对象不同。第一审是因当事人之间的权利义务争议而引起，审理的对象是双方争议的事实及权利义务关系；第二审是因当事人不服一审裁判而引起，审理的对象是当事人上诉请求所涉及的一审法院认定的事实和适用的法律。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 5.审结期限不同。第一审普通程序的审结期限一般为6个月，简易程序为3个月；适用第二审程序审理案件，对判决不服的，审结期限为3个月；对裁定不服的，审结期限为30日。
第二审程序概述 第二审程序与第一审程序的联系与区别 第二审程序与第一审程序虽然都属于诉讼案件的审理程序，但毕竟是两种不同的诉讼程序，其主要区别如下: 6.裁判的效力不同。地方各级人民法院所作出的第一审判决(小额诉讼判决除外)和法律准许上诉的裁定，在法定的上诉期内不发生法律效力；而第二审人民法院作出的判决.裁定，一经宣判和送达，即发生法律效力，是终审的判决和裁定。
上诉的提起与受理 上诉的提起 上诉，是指当事人对第一审法院的判决.裁定，在法定期间内声明不服，依法请求上一级人民法院对上诉请求事项进行审理并撤销原判决.裁定的诉讼行为。提起上诉必须具备法定的条件和遵守相应的程序。
上诉的提起与受理 上诉的提起 (一)提起上诉的条件1.有法定的上诉对象。民事诉讼法对当事人可以提起上诉的对象作了明确的规定:可以提起上诉的判决包括:地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理后作出的第一审判决，第二审法院发回重审后作出的判决，以及按照第一审程序对案件再审后作出的判决，但人民法院适用简易程序审理的小额案件实行一审终审，对其裁判不得提起上诉；可以提起上诉的裁定包括:不予受理的裁定.对管辖权有异议的裁定以及驳回起诉的裁定。
上诉的提起与受理 上诉的提起 按非讼程序审理后作出的裁判，第二审法院的终审裁判以及最高人民法院的一审裁判，当事人都不能提起上诉。
上诉的提起与受理 上诉的提起 2.有合法的上诉人和被上诉人。上诉是因当事人对第一审裁判声明不服，请求二审法院予以改判，因此，上诉人与被上诉人必须是参加第一审程序的诉讼当事人。包括:第一审程序中的原告和被告.有独立请求权的第三人以及一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。
上诉的提起与受理 上诉的提起 关于上诉审当事人诉讼地位的确定，一般情况下，提起上诉的一方为上诉人，未提起上诉的对方当事人为被上诉人；双方当事人和第三人均上诉的，皆为上诉人。必要的共同诉讼中一人或部分人提出上诉的，应按下列情况分别处理:(1)上诉是针对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)上诉仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。
上诉的提起与受理 上诉的提起 3.在法定期间内提起上诉。根据《民事诉讼法》第164条规定:当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉，上诉期间从判决书.裁定书送达之日起计算。诉讼参加人各自分别不同时间接收裁判文书的，从各自的起算日分别开始计算；任何一方的上诉期未满，裁判处于一种不确定状态，只有当各方当事人的上诉期都届满后均未提起上诉时，裁判才发生法律效力。
上诉的提起与受理 上诉的提起 4.必须提交上诉状。当事人不服一审法院裁判提起上诉时，必须递交上诉状。一审宣判时或判决书.裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知当事人在上诉期间内提交上诉状，未在法定上诉期间提交上诉状的，视为未上诉，一审裁判发生法律效力。
上诉的提起与受理 上诉的提起 上诉状应写明以下内容:第一，当事人的姓名，当事人是法人或者其他组织的，还应写明法人或其他组织的全称，法定代表人或者主要负责人的姓名和职务。第二，原审法院的名称.案件的编号和案由。第三，上诉的请求和理由。这一部分是上诉状的核心部分。上诉请求是上诉人提起上诉所要达到的目的；上诉的理由是上诉人提出上诉的根据，是上诉人向上诉法院对一审法院在认定事实和适用法律方面持有异议的全面陈述；上诉请求和理由决定着二审法院对案件的审理范围。
上诉的提起与受理 上诉的提起 提起上诉的途径 上诉状原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。法律之所以这样规定，一方面是为了便利当事人行使上诉权；另一方面有利于原审人民法院协助二审法院送达相关诉讼文书，完成对上诉材料.原审案卷的整理与报送工作。如果当事人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状转交给原审人民法院。
上诉的提起与受理 上诉的受理 上诉的受理，是指第二审人民法院按照立案程序要求，对当事人提起的上诉进行审查，对符合上诉条件的案件予以立案审理的行为。
上诉的提起与受理 上诉的受理 诉讼文书的接收与送达 原审法院收到当事人的上诉状及副本后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本后，应当在15日内提出答辩状。对方当事人提交答辩状的，原审人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院对案件的审理。
上诉的提起与受理 上诉的受理 诉讼案卷和证据的移送 原审人民法院收到上诉状.答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，移送到第二审人民法院，以保证第二审人民法院对上诉案件的立案审查及审理。
上诉的提起与受理 上诉的受理 上诉的审查 第二审人民法院收到第一审人民法院移送的上诉材料及一审案件卷宗材料后，应当审查以下内容:(1)当事人的上诉材料及一审法院案件卷宗材料是否齐备；(2)上诉人递交的上诉状的时间是否在法定上诉期限以内提出的；(3)是否交纳了上诉费用等。第二审人民法院经审查有关材料无误的，应当予以立案，并向当事人发送案件受理通知书和上诉案件诉通知书。
上诉案件的审理 第二审人民法院审理上诉案件，应当适用二审程序的规定进行。然而，民事诉讼法仅根据第二审案件的特点制定了第二审特殊的审理规则，程序并不完整。所以，第二审人民法院在审理上诉案件时，第二审程序没有规定的，应当比照适用第一审普通程序的相关规定。
上诉案件的审理 二审法院对上诉案件审理的范围 根据民事诉讼法的规定，第二审人民法院应当对当事人上诉请求所涉及的事实认定问题和适用法律问题进行审理。因此，我国民事诉讼第二审既是事实审，又是法律审。同时，第二审人民法院审理的事实问题和法律问题，应当限定在上诉人的上诉请求范围以内，即要受当事人上诉请求范围的限制，体现了法院对当事人处分权的尊重。对当事人没有提出的一审裁判中的事实问题和法律问题原则上不予审理。
上诉案件的审理 二审法院对上诉案件审理的范围 当然，第二审人民法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判决存在违反法律禁止性规定.侵害社会公共利益或者他人利益的情形时，应依法予以纠正，可不受上诉请求范围的限制。这既体现了当事人自由处分与国家干预相结合的特点，又反映了我国第二审法院审判监督的职能。
上诉案件的审理 第二审的审判组织形式 与第一审存在合议制和独任制两种审判组织形式不同，第二审法院审理上诉案件只有合议制一种形式，而且，二审合议庭只能由审判员组成，陪审员不参加，这是由第二审的职能所决定的。
上诉案件的审理 上诉案件的审理方式及地点 第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，即应当传唤双方当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查，法庭辩论，并在此基础上进行合议庭评议和宣判。开庭审理既可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审人民法院所在地进行。
上诉案件的审理 上诉案件的审理方式及地点 在特殊情况下，经合议庭阅卷和调查.询问当事人，对没有提出新的事实.证据或者理由的上诉案件，合议庭认为不需要开庭审理的，第二审也可以不开庭审理。第二审人民法院可以不开庭审理的案件包括:(1)不服不予受理.驳回起诉和管辖权异议裁定的；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(3)原判决.裁定认定事实清楚，但适用法律有错误的；(4)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 第二审人民法院审理上诉案件时，可根据自愿.合法原则，主持双方当事人进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判员.书记员签名，并加盖人民法院印章。调解书经上诉人.被上诉人双方签收后，即产生与终审判决同等的法律效力。调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: (1)当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理.判决；调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: (2)必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼；调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: (3)一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚，可以根据当事人自愿原则，与子女抚养.财产分割问题一并调解；调解不成，应当裁定撤销原判，发回重审。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: (4)二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则就新增加的诉讼请求和反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: 之所以上述事项出现后二审法院不能直接对纠纷作出裁判，是因为相关请求在第一审程序中没有进行审理，如果二审法院直接判决，就会损害当事人的审级利益，故而在前三种原判有误的情况下，只能撤销原判发回重审，而对于第4种原判无错误的情形下，应当告知当事人另行起诉。
上诉案件的审理 上诉案件的调解 这些情形包括: 考虑到对当事人程序选择权的尊重，上述部分案件在调解不成的情况下，二审法院也可以根据当事人的同意作出裁判。一是一审判决不准予离婚的案件，二审法院经审理认为应当判决离婚，当事人同意二审法院就离婚.子女抚养和财产分割问题一并审理的，二审法院可以一并裁判；二是在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，当事人同意由二审法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
上诉案件的审理 上诉的撤回 撤回上诉，是指上诉人在第二审受理案件后.二审判决宣告前，将其提起的上诉予以撤回的一种诉讼行为。
上诉案件的审理 上诉的撤回 申请撤回上诉必须具备以下条件:第一，申请撤回上诉的主体只限于提起上诉的上诉人.上诉人的法定代理人，被上诉人无权申请撤回上诉；第二，撤回上诉的申请必须在第二审判决宣告前提出；第三，撤回上诉必须取得第二审人民法院的同意。
上诉案件的审理 上诉的撤回 二审法院裁定准许或者不准许撤回上诉，可以用书面形式，也可以用口头形式。审判实践中，准许撤回上诉的一般用书面裁定，而不准许撤回上诉的则大多采用口头裁定。二审法院裁定上诉人不准撤回上诉的，诉讼继续进行；裁定准许撤回上诉的，二审程序即告终结，同时一审法院的裁判发生法律效力。
上诉案件的审理 上诉的撤回 法院裁定准许撤回上诉后，将会产生以下法律效果:(1)在对方当事人未上诉的情况下，二审程序终结；(2)在对方当事人未提起上诉的情况下，第一审裁判发生法律效力；(3)撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，减半收取。
上诉案件的审理 上诉的撤回 在第二审程序中，原则上不得撤回起诉。根据《民诉解释》的规定，如果原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益.社会公共利益.他人合法权益的，人民法院也可以允许原审原告撤回起诉。人民法院允许撤回起诉的，应当一并撤销一审裁判；同时，原审原告在二审中撤回起诉后又重复起诉的，人民法院应当裁定不予受理。
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 第二审的审理对象是当事人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用问题，因此，针对一审裁判的不同情况，二审法院对上诉案件将会作出不同裁判。
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 (一)对第一审判决提起上诉的案件的裁判
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 对第一审判决提起上诉的案件的裁判 1.判决驳回上诉，维持原判。二审法院经过审理，认为原判对上诉请求所涉及的有关事实认定清楚.适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判。
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 对第一审判决提起上诉的案件的裁判 2.依法改判.撤销或者变更原判决。二审法院经过审理，认为原判决认定事实错误或者适用法律错误的，应当以判决方式依法改判.撤销或者变更；如果认为原判决认定的基本事实不清的，可以查清事实后依法改判。
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 对第一审判决提起上诉的案件的裁判 3.裁定撤销原判，发回重审。第二审人民法院经过审理，认为有下列情形之一的，应当裁定撤销原判，发回重审:(1)原判决认定基本事实不清的；(2)原判决遗漏当事人的；(3)原判决严重违反法定程序的。根据司法解释的规定，严重违反法定程序的情形主要包括:审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力的当事人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。发回原审法院重审的案件，仍应按一审普通程序另行组成合议庭审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍可以上诉。
上诉案件的裁判 上诉案件的裁判 对第一审判决提起上诉的案件的裁判 (二)对第一审裁定提起上诉的案件的裁定二审法院对当事人不服一审法院裁定的上诉案件的处理，也一律使用裁定。二审人民法院对裁定的审理，应当根据不同情况作出裁定:对于原裁定认定事实清楚.适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定；第二审人民法院查明第一审作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理；查明第一审人民法院作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院继续审理或移送给有管辖权的人民法院进行审理。
上诉案件的裁判 第二审裁判的效力 我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面:
上诉案件的裁判 第二审裁判的效力 我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面: 1.不得对裁判再行生诉。第二审法院的裁判是对当事人之间实体叔利义务的最终确认，一经送达当事人期面发生法疑为，留事人不得就此再行上诉。如果当事人认为第二审法院的裁判有错误，只能按照审判监督程序向法院申请再审。
上诉案件的裁判 第二审裁判的效力 我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面: 2.不得重新起诉。当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚.调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件.调解维持收养关系的案件除外。
上诉案件的裁判 第二审裁判的效力 我国实行两审终审制，第二审法院即终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判，其法律效力主要体现在以下三个方面: 3.具有强制执行的效力。对于第二审法院作出的具有给付内容的裁判，如果义务人拒不履行义务的，对方当事人有权向法院申请强制执行；特殊情况下，人民法院也可以依职权采取强制执行措施，从而保护当事人合法权益的实现。
上诉案件的裁判 第二审程序的审理期限 上诉案件既包括对第一审法院的判决不服提起上诉的案件，也包括对第一审法院的裁定不服提起上诉的案件。按照民事诉讼法的规定，第二审法院审理不服判决的上诉案件，应当在第二审法院立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，报请本院院长批准，由院长根据案件的具体情况，在保证案件审判质量的原则下，予以审批。第二审法院审理不服裁定的上诉案件，应当在二审法院立案之日起30日内作出终审裁定，有特殊情况需要延长审限的，由本院院长批准。
上诉案件的裁判 第二审程序的审理期限 【本章主要法律规定】
上诉案件的裁判 第二审程序的审理期限 1.《民事诉讼法》第164~176条
上诉案件的裁判 第二审程序的审理期限 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第317~342条
| 民事诉讼法 | 第十五章 第二审程序 |
第十八章
督促程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为支付令的申请.支付令的发出和对支付令的异议等。
1.支付令的申请:支付令的申请需要符合法定条件，由债务人住所地法院管辖。
2.支付令的发出:人民法院对支付令申请仅对债权人提供的材料进行书面审查，支付令应直接送到债务人，债务人拒绝签收时可采取留置送达；支付令送达后将产生相应的法律后果，生效的支付令具有强制执行力。
3.对支付令的异议:债务人对支付令提出异议需要具备法定条件，有效的支付令异议将导致支付令失效并终结督促程序。
本章的难点在于对督促程序性质的准确理解。人民法院在适用督促程序时，仅依债权人的申请进行书面审查，被申请人并不参与程序，因而，督促程序并不解决债权人与债务人之间的纠纷。故督促程序属于非讼程序。由此，债务人对支付令提出异议也不需要提供相应的理由和证据。
督促程序概述 督促程序的概念和特点 督促程序，是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的法律程序。人民法院适用督促程序是以支付令的方式催促债务人及时偿还债务，并不经过审理解决当事人之间的债务纠纷，所以督促程序属于非讼程序。督促程序与其他程序相比较，主要具有以下特点:
督促程序概述 督促程序的概念和特点 督促程序与其他程序相比较，主要具有以下特点: 1.督促程序的适用范围仅限于特定的债权债务关系，即债务人给付标的限于金钱和有价证券。
督促程序概述 督促程序的概念和特点 督促程序与其他程序相比较，主要具有以下特点: 2.督促程序不解决当事人之间债权债务关系的争议。督促程序依债权人申请而开始，请求人民法院发出支付命令，法院经书面审查债权人的申请符合法定条件的，即发出支付令督促债务人履行债务。在整个程序过程中，没有双方当事人的辩论与质证，不存在对债权债务关系本身的审理与判决。如果债务人对支付令提出异议，人民法院就终结督促程序，债权人应另行起诉，适用审判程序处理。
督促程序概述 督促程序的概念和特点 督促程序与其他程序相比较，主要具有以下特点: 3.督促程序是一种简便.快捷实现债权的程序。人民法院适用督促程序审理的案件，不需开庭，只由审判员一人进行书面审查，并实行一审终审，既减轻了人民法院的工作负担，又减轻了当事人的讼累。
督促程序概述 督促程序的适用范围 根据我国《民事诉讼法》第214条及最高人民法院的司法解释，督促程序仅适用于债权人请求债务人给付金钱.有价证券的案件。有价证券是指设立并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证，包括汇票.本票.支票以及股票.债券.国库券.可转让的存款单等。督促程序仅适用于基层人民法院，中级以上的人民法院不能适用督促程序审理案件。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 支付令的申请，是指债权人以书面形式请求人民法院签发支付令，要求债务人履行债务的行为。提出申请的债权人称为申请人，被请求履行义务的债务人称为被申请人。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件:
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 1.债权人请求债务人给付的标的必须是金钱和汇票.本票.支票以及股票.债券.国库券.可转让的存款单等有价证券。金钱及有价证券以外的其他财产给付请求，不适用于督促程序。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 2.请求给付的金钱或有价证券已届履行期且数额确定，并写明了请求所根据的事实和证据。尚未到期或者数额不确定的债权，不得请求签发支付令；申请人不写明请求的事实和证据，也不能按督促程序发出支付令。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 3.债权人与债务人之间不存在对等给付义务。所谓对等给付，是指双方当事人之间互相负有给付义务。债权人要申请支付令，只能是债务人一方有给付义务，而债权人并无任何给付对方的义务。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 4.支付令必须能够送达债务人。能够送达，主要指能够通过法定的送达方式将支付令实际送达债务人，主要包括直接送达.留置送达等法定送达方式。人民法院对于债务人不在我国境内，需要域外送达，或者虽在我国境内，但需要公告送达支付令的，不适用督促程序。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 5.债权人未向人民法院申请诉前保全。根据法律的规定，债权人申请诉前保全的，应当在法定期间内向人民法院提起诉讼或者申请仲裁。因此，在债权人已经申请诉前财产保全的情况下，不适宜再通过督促程序申请支付令。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 提交申请书 债权人向人民法院提出支付令申请，必须提交申请书，其内容应包括:(1)债权人.债务人双方的姓名或名称等基本情况；(2)债权人要求债务人给付的金钱或有价证券的种类.数量；(3)债权人请求所依据的事实和证据；(4)债务人的财产状况和可供执行的财产。债权人向人民法院提交申请书的同时，应提交必要的证据材料，如证明债权债务关系存在的合同.收据等。
支付令的申请.审查和发出 支付令的申请 (一)申请支付令的条件根据民事诉讼法及最高人民法院的司法解释的规定，债权人申请支付令必须符合以下条件: 管辖法院 根据《民事诉讼法》第214条的规定，债权人申请支付令，可以向有管辖权的基层人民法院提出。此条款对督促程序的级别管辖作了明确规定，中级以上人民法院不审理此类案件。根据相关司法解释的规定，债权人申请支付令由债务人住所地的基层人民法院管辖，债务人的住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的基层人民法院管辖。
支付令的申请.审查和发出 对支付令申请的审查和处理 人民法院接到申请人的申请后，应由审判员一人进行审查和处理，这种审查包括两部分:
支付令的申请.审查和发出 对支付令申请的审查和处理 人民法院接到申请人的申请后，应由审判员一人进行审查和处理，这种审查包括两部分: (一)对申请形式上的审查的宝形式上的审查应从接到申请人申请书之日起并在5日内审查结束，通知债权人是否受理其申请。审查内容包括:(1)申请人是否具备申请资格和申请能力；(2)申请是否符合法定条件和方式；(3)申请手续是否完备；(4)申请是否应由本法院管辖。这些审查都以申请人的请求及附属文件为基础，不需询问债务人。经过审查，如果认为申请符合要求的，应在收到申请后5日内通知债权人予以受理；不符合申请条件的通知不予受理。
支付令的申请.审查和发出 对支付令申请的审查和处理 人民法院接到申请人的申请后，应由审判员一人进行审查和处理，这种审查包括两部分: 对申请内容上的审查 人民法院受理支付令申请后，应对申请进行内容上审查。这种审查应在法院决定受理申请之日开始，并在15日内作出是否发布支付令的决定。审查内容包括:(1)进一步查实申请人主张的事实和提供的证据；(2)债权债务关系是否明确；(3)债权债务关系是否合法。这种审查只采用书面方式，不需开庭审查。经过审查，人民法院如果认为债权债务关系明确.合法，应当直接向债务人发出支付令，否则应以裁定形式驳回债权人的申请，该裁定不得上诉。
支付令的申请.审查和发出 支付令的发出 人民法院经过审查申请人的支付令申请，认为符合法定条件的，应当在受理申请之日起15日内向债务人发出支付令。
支付令的申请.审查和发出 支付令的发出 支付令应记明以下事项:(1)债权人.债务人姓名或名称等基本情况；(2)债务人应当给付的金钱或有价证券的种类.数量；(3)清偿债务或提出异议的期限；(4)债务人在法定期间不提出异议的法律后果。支付令由审判员.书记员署名，并加盖人民法院印章。
支付令的申请.审查和发出 支付令的发出 支付令应向债务人本人直接送达，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。支付令送达后将会产生以下法律后果:
支付令的申请.审查和发出 支付令的发出 支付令送达后将会产生以下法律后果: (1)债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议；(2)债务人在法定期间内既不提出异议又不依支付令履行清偿义务的，债权人可以向人民法院申请强制执行。
支付令的申请.审查和发出 支付令的发出 支付令送达后将会产生以下法律后果: 在人民法院发出支付令以前，申请人撤回申请的，人民法院应当准予撤回并裁定终结督促程序。
对支付令的异议 异议的提出 对支付令的异议，是指债务人认为支付令有错误，而以书面形式向人民法院提出不应履行支付令所载给付义务的一种意思表示。
对支付令的异议 异议的提出 根据《民事诉讼法》第216条的规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内向人民法院提出书面异议。从此条规定可以看出，债务人对支付令提出异议，应具备两个条件:一是债务人提出异议的法定期间为15日，该期间自债务人收到支付令之日起计算；二是债务人必须以书面形式提出异议。异议书的内容只要表明不应当履行支付令中所载给付义务的意思表示即可，无须附加理由。债务人口头异议无效。
对支付令的异议 异议的提出 司法实践中，如果债务人只就支付令的部分内容提出异议，异议的效力及于全部请求。对于债务人提出的异议，人民法院应及时将异议内容和时间告知债权人。
对支付令的异议 异议的提出 人民法院对债务人在法定期间内提出的书面异议，只进行形式审查，无须审查异议是否有理由，即不必进行实体审查。人民法院对债务人提出的异议进行审查时，遇有下列情况的，按无效处理:(1)债务人对债务本身无异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令效力。
对支付令的异议 异议的提出 (2)债务人异议必须以书面形式，口头异议无效。(3)债务人收到支付令后，不在法定期间内提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，也不影响支付令效力。(4)债权人有多项独立的支付请求，债务人仅就其中某一项请求提出异议的，其异议对其他支付请求无效。(5)债务人为多人的，其中一债务人提出异议，如果债务人是必要共同诉讼人，其异议经其他债务人同意承认，对其他债务人发生效力；如果债务人是普通共同诉讼人，债务人一人的异议对其他债务人不发生效力。人民法院认定异议无效，应以适当方式尽快告知债务人。因为异议不成立，支付令仍然有效，及时告知债务人，可以督促其自行清偿债务，完成支付令指定的义务。
对支付令的异议 异议的提出 二.异议成立的法律后果根据《民事诉讼法》第217条的规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议成立的，将产生三个方面的法律后果:
对支付令的异议 异议的提出 二.异议成立的法律后果根据《民事诉讼法》第217条的规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议成立的，将产生三个方面的法律后果: 终结督促程序 按照《民事诉讼法》的规定，债务人提出有效的支付令异议将导致终结督促程序，人民法院应当作出裁定终结督促程序，裁定书由审判员.书记员署名，并加盖人民法院印章。此裁定一经作出，即产生法律效力，债权人不得上诉。终结督促程序是人民法院在适用程序上所作的决断，而不是对债权人请求权的否定，至于债权人如何主张其权利，由其自行决定。人民法院可告知债权人另行起诉，由有管辖权的人民法院管辖。
对支付令的异议 异议的提出 二.异议成立的法律后果根据《民事诉讼法》第217条的规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议成立的，将产生三个方面的法律后果: 支付令自行失效 人民法院支付令生效的条件，是债务人在规定的期限内既没有清偿债务，也不提出书面异议，或者提出的异议被人民法院驳回。如果债务人提出的书面异议成立，则支付令自行失效，即不能作为债权人申请强制执行的根据。
对支付令的异议 异议的提出 二.异议成立的法律后果根据《民事诉讼法》第217条的规定，人民法院收到债务人提出的支付令异议后，认为异议成立的，将产生三个方面的法律后果: 支付令自行失效 (三)督促程序与诉讼程序的转换支付令失效后，法院应当将案件转为诉讼程序审理，但申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起7日内明确表示不同意提出诉讼的除外。
对支付令的异议 支付令错误的救济 允许债务人对支付令提出异议，本质上是希望债务人及时向法院反馈信息，从而阻断不符合客观真实的支付令发生效力。但实践中，债务人却可能因为各种原因未能及时提出异议，导致15天后支付令发生效力并产生执行力。如果允许该支付令进入执行程序，将会对相关当事人合法权益构成不当侵害。为此，司法解释专门规定了人民法院发现支付令错误后的撤销程序。对于确有错误但又已经发生法律效力的支付令，应当由发出支付令的人民法院院长提交本院审判委员会讨论决定后，作出撤销支付令的裁定，并一并驳回债权人的申请。
对支付令的异议 支付令错误的救济 【本章主要法律规定】
对支付令的异议 支付令错误的救济 1.《民事诉讼法》第214~217条
对支付令的异议 支付令错误的救济 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第427~443条
| 民事诉讼法 | 第十八章 督促程序 |
第十六章
特别程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为特别程序适用的范围.各类案件审理的程序规则。
1.特别程序适用的范围:适用特别程序审理案件的法院仅限于基层人民法院，适用特别程序审理的案件限于没有权利义务争议的非讼案件。
2.各类案件审理的程序规则:选民资格案件.宣告失踪.宣告死亡案件.确认公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件.认定财产无主案件.确认民事调解协议案件.实现担保物权案件等案件的特殊审理规则。
本章的难点在于准确理解特别程序的性质。特别程序属于非讼程序，其程序启动主要依利害关系人提起申请，特别程序只确认某种事实或者权利状态，并不解决纠纷。在案件审理中，如果发现存在权利义务争议，则要终结特别程序，告知当事人另行提起诉讼。在法院作出判决后，出现了新的事实或者判决所确认的事实与客观事实不符，则当事人.利害关系人可以向法院提出申请予以撤销，法院依特别程序审理查实，应撤销原判决，作出新判决。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 特别程序，是指人民法院审理特定类型的民事非讼案件和选民资格案件所适用的程序。与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点:
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 1.特别程序审理案件的目的特殊。适用特别程序审理的案件，其目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。如果在审理中发现案件有民事权益争议的，就应当终结特别程序，并告知利害关系人可以另行提起诉讼。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 2.启动特别程序的当事人比较特殊。特别程序的启动，有的是基于起诉人的起诉，有的是基于申请人提出申请，但起诉人或者申请人不一定与本案有直接利害关系，这是由特别程序只确认某种法律事实和权利状态这一特殊目的所决定的。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 3.审判组织特殊。适用特别程序审理案件，以独任制审判为原则，以由合议制审判为补充，而且特别程序中的合议庭只能由审判员组成，陪审员不能参加。根据法律规定，人民法院适用特别程序审理选民资格案件和重大疑难案件时，应当组成合议庭审理，其他案件一般采取独任制审理。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 4.实行一审终审制度。人民法院依照特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书.裁定书一经送达，即发生法律效力，不得提起上诉。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 5.审理期限较短。适用特别程序审理案件的结案期限都较短，根据民事诉讼法的规定，除选民资格案件必须在选举日前审结之外，其他案件应当在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的概念和特点 与通常的民事诉讼程序相比较，特别程序有如下特点: 6.不适用审判监督程序。适用特别程序审理的案件，在判决发生法律效力以后，如果出现了新情况，可以经本人或者利害关系人的申请，由原审法院依照特别程序查证属实后，撤销原判决，作出新判决。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的适用范围 适用特别程序的法院 根据民事诉讼法的规定，只有基层人民法院能够适用特别程序审理案件，中级以上的人民法院不能适用特别程序审理案件。
特别程序的概念.特点和适用范围 特别程序的适用范围 适用特别程序的案件范围 根据民事诉讼法的规定，有四类案件适用特别程序予以审理:(1)选民资格案件；(2)非讼案件，包括宣告公民失踪.宣告公民死亡案件；认定公民无民事行为能力.限制民事行为能力案件.认定财产无主案件；(3)确认民事调解协议案件；(4)实现担保物权案件。
选民资格案件的审理 所谓选民资格，是指选举委员会按选区对选民进行登记，凡年满18周岁的中华人民共和国公民不分民族.种族.性别.职业.社会出身.宗教信仰.教育程度.财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权，都是本选区的选民。经过登记的选民，选举委员会应当根据审查登记的情况，制作选民名单，在选举日前30天公布，并发给选民证，承认其选民资格。
选民资格案件的审理 选民资格案件，是指公民认为选举委员会公布的选民名单有误，向选举委员会申请处理后，申诉人对选举委员会作出的处理决定不服所形成的案件。所谓选民名单有误，是指应当列入选民资格名单的人没有列入，或不应列入的人却列入了选民名单。
选民资格案件的审理 选民资格案件的起诉与管辖法院 1.起诉。选民资格案件是以起诉的方式开始审判程序的，具有特殊性。根据民事诉讼法的规定，选民资格案件的起诉应当具备以下两个条件:(1)向选举委员会申诉。公民认为选举委员会公布的选民名单有误，必须先经过申诉的法定程序。选举委员会对申诉意见应当在3日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定仍不服，方可向人民法院起诉。(2)在法定期间起诉。为了及时确认公民是否具有选举权利，便于公民行使选举权，起诉人应在选举日的5日以前向人民法院起诉。
选民资格案件的审理 选民资格案件的起诉与管辖法院 2.管辖法院。根据民事诉讼法的规定，起诉人提起选民资格案件应当向该选区所在地的基层人民法院递交诉状。
选民资格案件的审理 选民资格案件的审理与判决 人民法院审理选民资格案件应当组成合议庭审理，且只能由审判员组成合议庭。人民法院对选民资格案件应当开庭审理，在开庭之前，人民法院应当及时通知起诉人.选举委员会的代表以及有关公民参加。人民法院开庭审理选民资格案件，主要是通过起诉人.选举委员会的代表和有关公民的陈述和对他们的询问，查明有关事实，确认选民名单是否存在错误。人民法院经过审理，认为选民名单没有错误，应当判决维持选举委员会的处理决定，驳回起诉人的诉讼请求；人民法院认为选民名单和选举委员会的处理决定确有错误的，应当直接以判决的方式纠正错误，以保证选举按时和顺利进行。人民法院审理选民资格案件，必须在选举日前审结，其作出的判决为终审判决，当事人不得上诉。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。
宣告公民失踪案件的审理 公民离开自己的住所或经常居住地，去向不明，音信全无，持续时间满2年的，经利害关系人申请，法院审查属实后，应当依法宣告该公民失踪。
宣告公民失踪案件的审理 一.申请宣告公民失踪的条件及管辖法院
宣告公民失踪案件的审理 申请宣告公民失踪的条件及管辖法院 宣告公民失踪，由利害关系人向法院提出申请启动审理程序。申请宣告公民失踪应当符合下列条件:
宣告公民失踪案件的审理 申请宣告公民失踪的条件及管辖法院 申请宣告公民失踪应当符合下列条件: 1.必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人，是指与被申请宣告失踪的公民之间存在身份关系或者民事权利义务关系的人，主要包括被申请宣告失踪公民的配偶.父母.子女.兄弟姐妹.祖父母.外祖父母.孙子女.外孙子女以及被申请宣告失踪公民的债权人.合伙人等。
宣告公民失踪案件的审理 申请宣告公民失踪的条件及管辖法院 申请宣告公民失踪应当符合下列条件: 2.被申请宣告失踪的公民下落不明已满2年。下落不明，是指公民离开最后住所地后，去向不明，杳无音信，无法寻找。下落不明满2年，是指公民离开最后住所地并失去音讯之日起，连续计算已满2年。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
宣告公民失踪案件的审理 申请宣告公民失踪的条件及管辖法院 申请宣告公民失踪应当符合下列条件: 3.申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。申请书应当写明该公民失踪的事实.时间和请求，并附有公安机关或者其他机关关于该公民下落不明的书面证明。
宣告公民失踪案件的审理 申请宣告公民失踪的条件及管辖法院 申请宣告公民失踪应当符合下列条件: 申请宣告公民失踪案件，由下落不明的公民的住所地基层人民法院管辖。由失踪人的住所地人民法院管辖，便于人民法院审理。对于申请人的申请，人民法院应当进行审查。凡申请符合上述条件的，人民法院应当受理；反之，不予受理。
宣告公民失踪案件的审理 审理与判决 人民法院受理宣告公民失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为3个月，从公告之日起计算，公告是人民法院审理宣告公民失踪案件的必经程序。在公告期间，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定案件审理期间的财产代管人，以保护下落不明人的民事权益。
宣告公民失踪案件的审理 审理与判决 公告期间，如果下落不明人出现或者已经查明其下落或行踪的，人民法院应当判决驳回申请，终结宣告公民失踪程序。
宣告公民失踪案件的审理 审理与判决 公告期间届满，下落不明人仍然没有音讯，失踪事实确实存在的，应当依法判决宣告该公民为失踪人。
宣告公民失踪案件的审理 审理与判决 宣告公民失踪的判决生效后，人民法院应当同时为失踪人指定财产代管人。根据民法总则的规定，失踪人的财产代管人应当由其配偶.成年子女.父母或者其他愿意担任财产代管人的人担任，人民法院应在上述人员中为失踪人指定财产代管人。财产代管人不履行代管职责.侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
宣告公民失踪案件的审理 宣告失踪判决的撤销 被宣告失踪的公民重新出现时，经该公民本人或者利害关系人的申请，人民法院在查证属实后，应当撤销原判决。原判决撤销后，财产代管关系中止，该公民有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况，同时应当支付代管人因代管财产而必需的费用。
宣告公民死亡案件的审理 一.申请宣告公民死亡的条件及管辖法院
宣告公民死亡案件的审理 申请宣告公民死亡的条件及管辖法院 宣告公民死亡，是法律上的一种推定死亡，是公民自然死亡的对称。公民因法律上规定的下落不明的事实状态持续一定期间，经利害关系人的申请，法院依法查清事实，确认宣告死亡的事实存在，作出判决，从法律上推定该公民死亡的，称为宣告死亡。申请宣告公民死亡，应当符合以下条件:
宣告公民死亡案件的审理 申请宣告公民死亡的条件及管辖法院 申请宣告公民死亡，应当符合以下条件: 1.必须由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人是指被申请宣告死亡公民的近亲属以及其他有民事权利义务关系的人，如配偶.父母.子女等。根据《民通意见》的规定，申请宣告公民死亡的利害关系人的顺序是:第一，配偶；第二，父母.子女；第三，兄弟姐妹.祖父母.外祖父母.孙子女.外孙子女；第四，其他有民事权利义务的人。在前一顺序的利害关系人未提出宣告公民死亡申请的情况下，下一顺序的其他利害关系人不得提出申请；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告公民死亡，有的不同意申请，人民法院按照宣告公民死亡案件审理。
宣告公民死亡案件的审理 申请宣告公民死亡的条件及管辖法院 申请宣告公民死亡，应当符合以下条件: 2.公民失踪后，其生死不明的状态须达到法定期限。公民失踪的原因不同，要求达到的法定期限也不同。在正常情况下，公民下落不明须达到4年；因意外事故下落不明的须达到2年；因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，没有具体的时间限制。
宣告公民死亡案件的审理 申请宣告公民死亡的条件及管辖法院 申请宣告公民死亡，应当符合以下条件: 3.申请人必须向人民法院提交申请书。申请书应当写明该公民下落不明的事实.时间和请求，并附有公安机关或者其他机关关于该公民下落不明的书面证明。
宣告公民死亡案件的审理 申请宣告公民死亡的条件及管辖法院 申请宣告公民死亡，应当符合以下条件: 申请宣告公民死亡，申请人应当向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请。人民法院对于利害关系人的申请应当进行审查。经审查认为申请符合上述条件的，应当受理；反之，不予受理。
宣告公民死亡案件的审理 审理与判决 人民法院受理宣告公民死亡的申请以后，必须发布公告寻找下落不明人。未经公告，法院不得判决宣告公民死亡。在正常情况下，公告期限为1年；因意外事故下落不明并经有关机关证明被申请人不可能生存的，公告期为3个月。
宣告公民死亡案件的审理 审理与判决 在公告期间内或公告期满至判决之前，有证据证明被申请人已经自然死亡或者还活着，或者被申请人已出现的，人民法院应当判决驳回申请。公告期间届满，仍然没有被申请人的任何音讯，判决宣告被申请人死亡。判决作出之日，就是被申请人的死亡日期，但因意外事件下落不明宣告死亡的，判决确认的意外事件发生之日视为其死亡的日期。人民法院作出的宣告死亡判决和驳回申请的判决，自送达之日起生效，申请人不得上诉。
宣告公民死亡案件的审理 宣告公民死亡的法律后果 公民被宣告死亡后，其民事权利能力随之被终止。原有的婚姻关系随之消灭，继承因宣告死亡而开始。
宣告公民死亡案件的审理 宣告公民死亡的法律后果 宣告死亡结束了该公民以自己的住所或经常居住地为活动中心所发生的民事法律关系。但宣告死亡和自然死亡毕竟不同，如果该公民在异地生存，宣告死亡判决并不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
宣告公民死亡案件的审理 宣告死亡判决的撤销 宣告死亡的判决生效后，如果被宣告的公民出现，经本人或者利害关系人的申请，人民法院在对有关事实查证属实的前提下，应当撤销原判决，作出新判决，恢复被宣告死亡人的权利。
宣告公民死亡案件的审理 宣告死亡判决的撤销 法院撤销宣告死亡的判决后，该公民因死亡宣告而消灭的人身关系，有条件恢复的，可以恢复:原配偶在公民被宣告死亡期间尚未再婚的，夫妻关系从撤销宣告死亡判决之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女如被他人依法收养，宣告死亡判决撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
宣告公民死亡案件的审理 宣告死亡判决的撤销 被宣告死亡人的财产，在宣告死亡期间被他人取得的，宣告死亡判决撤销后，该公民有权请求返还；依照继承法取得该公民财产的个人或组织，应当返还原物；原物不存在的，应当给予适当的补偿。利害关系人隐瞒真实情况，使他人被宣告死亡而取得财产的，该利害关系人除返还原物及擎息外，还应赔偿所造成的损失。
第五节认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 一.申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院 1.必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人是指被申请人的近亲属和其他与被申请认定公民存在权利义务关系的人。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院 2.申请的事由只能是被申请人由于病理上的原因导致其无民事行为能力或者具有限制民事行为能力。公民由于未成年依法当然不具有民事行为能力或者只具有限制民事行为能力，因而不必适用特别程序作专门的认定。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院 3.申请人必须向人民法院提交申请书。申请书应当写明的内容有:被申请认定公民基本情况；被申请认定公民丧失民事行为能力或者不能取得民事行为能力的原因.事实和证据；申请人与被申请认定公民之间的关系等。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民住所地的基层人民法院管辖。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的条件及管辖法院 人民法院对申请人的申请应当进行审查。申请符合上述条件的，人民法院应当受理；反之，不予受理。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 审理与判决 人民法院受理申请后，应当对被申请认定无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人提供了医学鉴定的，人民法院应当对鉴定意见进行审查；申请人没有提供必要的医疗诊断材料或者所提供的医疗诊断材料不足以证明该公民为无民事行为能力.限制民事行为能力的，人民法院应当指定或聘请有关专门机构进行鉴定。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 审理与判决 人民法院审理认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的案件，应当为该公民设定代理人，代理人由该公民的近亲属担任。近亲属互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人为代理人。被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为代理人；被申请人没有亲属的，人民法院可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居民委员会.村民委员会同意，且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代理人。人民法院在审理此类案件时，如果该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 审理与判决 人民法院通过对案件的审理，如果认为申请有事实根据，则作出认定该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的判决；如果人民法院认为申请无事实根据，则应作出驳回申请的判决。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 审理与判决 判决生效后，应当由下列人员按顺序担任监护人:(1)配偶；(2)父母.子女；(3)其他近亲属；(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但须经被监护人所在地的居民委员会.村民委员会或者民政部门同意。如果上述有监护资格的人员对担任监护人存在争议，可以由被监护人住所地的居民委员会.村民委员会或者民政部门进行指定，有关当事人对指定不服的，可以向法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理 原判决的撤销 人民法院根据被认定无民事行为能力人.限制行为能力人或者其利害关系人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
认定财产无主案件的审理 一.申请认定财产无主的条件及管辖法院
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 认定财产无主案件，是指对于所有权人不明的财产，法院根据审请人的申请，查明属实后，作出判决，将其收归国家或集体所有的案件。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件:
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 1.被认定的无主财产，以有形财产为限。无形财产或精神财富，不属于认定无主财产的范围。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 2.申请的理由是被认定财产的权利主体不明。主要包括财产所有权人不明确.所有权人不明的埋藏物.遗失物等。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 3.财产的所有权人不明的状态持续一定期间。不满法定期间的，即使所有权人不明的，也不能申请认定为无主财产。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 4.须由申请人提出书面申请。申请人必须向法院提交申请书，口头申请无效。申请书的内容包括:申请认定无主的财产的种类.数量；该项财产的所在地；申请认定财产无主的根据等。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 民事诉讼法对认定财产无主案件的申请人没有作严格限制，公民.法人或者其他组织均可以向人民法院提出认定财产无主的申请。在实践中，认定财产无主案件的申请人主要有:该项财产的发现人.保管人.该项财产原所有人所在的单位或基层组织等。
认定财产无主案件的审理 申请认定财产无主的条件及管辖法院 申请认定财产无主，应具备如下条件: 申请认定财产无主的案件，应当向财产所在地的基层人民法院提出，便于该法院调查事实，对财产作出临时性的保护措施。
认定财产无主案件的审理 审理与判决 人民法院受理认定财产无主案件以后，应当发出财产认领公告，公告期限为1年。在公告期间内，被申请认定无主的财产无人管理的，人民法院应当指定专人管理。
认定财产无主案件的审理 审理与判决 在公告期间内，有人对该项财产主张权利并形成权利归属争议的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序进行审理。公告期间届满，无人认领财产的，人民法院应当判决认定该财产无主，并将该财产收归国家或者集体所有。
认定财产无主案件的审理 对原财产所有权人权利的救济 法院通过判决的方式认定财产无主，仅仅是根据一定的事实，从法律上推定为无主财产，因此，在判决认定财产无主后，财产原所有人或者其继承人可能出现。在这种情况下，应当撤销法院的原判决，以保护财产原所有人或者其继承人的合法权益。根据《民事诉讼法》第193条规定，判决认定财产无主后，财产原所有人或者其继承人出现，在民法总则规定的诉讼时效期间可以对该财产提出权利主张，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。超过诉讼时效期间，财产原所有人或者继承人请求返还财产的，不予保护。原判决撤销后，财产由其原所有人或合法继承人认领，占有财产的单位应当返还原物，原物不存在的，应当作价赔偿。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 确认调解协议案件，是指双方当事人在有关调解组织的主持下达成调解协议后，向人民法院申请确认该协议有效性的案件。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 (一)申请确认调解协议的条件根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件:
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 (一)申请确认调解协议的条件根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件: 1.双方当事人同提出申请。根据法律规定，双方达成调解协议后向人民法院申请确认调解协议效力的，应当由双方当事人共同提出申请。这条规定体现了对当事人处分权的尊重，申请确认调解协议效力必须是双方当事人自愿。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 (一)申请确认调解协议的条件根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件: 2.在法定期间提出申请。当事人申请确认调解协议效力的，应当自调解协议生效之日起30日内提出申请。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 (一)申请确认调解协议的条件根据《民事诉讼法》第194条和相关司法解释的规定，当事人申请确认调解协议效力须具备以下条件: 3.以书面形式或者口头形式提出申请。双方当事人向人民法院申请确认调解协议效力的，可以以书面形式提出申请，也可以以口头形式提出申请。以口头形式提出申请的，人民法院应当记入笔录，并由申请人签名.捺印或者盖章。当事人提出申请的同时，还应当提交调解协议和身份证明.资格证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等证明材料。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖:
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖: 1.调解组织所在地基层人民法院管辖。当事人申请确认调解协议案件，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它的派出法庭管辖。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖: 2.委派法院管辖。人民法院在受理案件以后，委托人民调解委员会调解并达成协议，当事人申请确认调解协议效力的，由委派的人民法院管辖。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖: 对确认调解协议申请的受理 人民法院在收到当事人确认调解协议申请书后，应当在3日内决定是否受理。人民法院决定受理的，应当及时向当事人送达受理通知书。双方当事人同时到法院申请司法确认的，人民法院可以当即受理并作出是否确认的裁定。
确认调解协议案件的审理 确认调解协议案件的申请与受理 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，确认调解协议案件由以下法院管辖: 对确认调解协议申请的受理 根据最高人民法院相关司法解释的规定，有下列情形之一的，人民法院不予受理:(1)不属于人民法院受理民事案件的范围；(2)不属于接收申请的人民法院管辖的；(3)申请确认婚姻关系.亲子关系.收养关系等身份关系无效.有效或者解除的；(4)涉及适用其他特别程序.公示催告程序.破产程序审理的；(5)调解协议内容涉及物权.知识产权确权的。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 审理 人民法院审理确认调解协议案件，由一名审判员独任审理。审判员根据双方当事人提供的证明材料对调解协议的合法性进行审查；人民法院审查相关情况时，应当通知双方当事人同时到场，当面询问当事人，对案件进行核实。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 审理 人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分.不完备或者有疑义的，可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 裁定 1.作出确认调解协议有效的裁定。经人民法院审查，当事人双方达成的调解协议符合法律规定的，裁定调解协议有效。人民法院依法作出确认裁定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 裁定 当事人对人民法院作出的确认调解协议的裁定有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人对裁定有异议的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的裁定撤销或者变更原裁定；异议不成立的，裁定驳回异议。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 裁定 2.裁定驳回申请。人民法院经过审查后，认为当事人达成的调解协议不符合法律规定的，裁定驳回申请。
确认调解协议案件的审理 对确认调解协议案件的审理与裁定 裁定 根据司法解释的规定，具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议的效力:(1)违反法律强制性规定的；(2)损害国家利益.社会公共利益.他人合法权益的；(3)违背社会公序良俗的；(4)违反自愿原则的；(5)内容不明确的；(6)其他不能进行司法确认的情形。
实现担保物权案件的审理 实现担保物权的申请 实现担保物权案件，是指担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人，向法院申请变现担保财产的案件。
实现担保物权案件的审理 实现担保物权的申请 申请条件 1.申请主体。申请人应当是担保物权人，包括抵押权人.质权人.留置权人以及其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人.出质人.财产被留置的债务人或者所有权人。
实现担保物权案件的审理 实现担保物权的申请 申请条件 2.提出书面申请。申请人应当向法院提出书面申请，申请书中应当载明申请人.被申请人的姓名或者名称.联系方式等基本信息，具体的请求和事实.理由。
实现担保物权案件的审理 实现担保物权的申请 申请条件 申请人提出实现担保物权申请时，还应当向法院提交证明担保物权存在的材料.证明实现担保物权条件成就的材料.担保财产现状的说明，以及人民法院认为需要提交的其他材料。
实现担保物权案件的审理 实现担保物权的申请 管辖法院 根据《民事诉讼法》第196条和相关司法解释的规定，申请实现担保物权案件，申请人应当向担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院提出申请。实现票据.仓单.提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。
实现担保物权案件的审理 二.对申请实现担保物权申请的审理与裁定
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: (一)裁定准许拍卖.变卖担保财产经审查，当事人实现担保物权的申请符合法律规定的，人民法院作出准许拍卖.变卖担保财产的裁定，当事人可以根据该裁定申请人民法院强制执行。
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: 当事人对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出；利害关系人对裁定有异议的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的裁定撤销或者变更原裁定；异议不成立的，裁定驳回异议。
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: 裁定驳回申请 经审查，当事人实现担保物权的申请不符合法律规定的，或者当事人对实现担保物权有实质性争议的，人民法院应当裁定驳回申请。当事人可以就此案件另行向人民法院提起诉讼。
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: 裁定驳回申请 【本章主要法律规定】
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: 裁定驳回申请 1.《民事诉讼法》第177~197条
实现担保物权案件的审理 对申请实现担保物权申请的审理与裁定 经审查分别情况加以处理: 裁定驳回申请 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第343~374条
| 民事诉讼法 | 第十六章 特别程序 |
第十四章
简易程序
【本章主要内容提示】
本章的重点为简易程序的适用范围.简易程序特殊审理规则.小额诉讼审理规则。
1.简易程序的适用范围:简易程序适用的法院为基层人民法院，适用的案件为简单民事案件.当事人协商适用简易程序的案件，当事人对法院适用简易程序的异议。
2.简易程序的特殊规则:方便起诉与答辩.较短的举证期限.独任制.灵活的庭审程序等。
3.小额诉讼审理规则:法院的告知义务.一审终审.当事人对法院适用小额诉讼的异议。
本章的难点在于准确理解和把握简易程序的适用问题。当事人对于简易程序的适用有选择权和异议权:一方面，当事人原本应适用普通程序的案件可以协商并经法院同意适用简易程序审理；另一方面，当事人对法院依职权适用简易程序审理案件提出异议，若当事人的异议成立的，应当转为普通程序审理。此外，还应准确理解小额诉讼与简易程序的关系。小额诉讼是规定在简易程序中针对小额案件的审理规则，除其适用的特定案件以及一审终审的特殊规则外，应当适用简易程序的审理规则。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的概念 简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的简便易行的诉讼程序。简易程序是第一审程序中与普通程序相并列的独立的诉讼程序，但在内容上，简易程序是在普通程序基础上的简化，人民法院在适用简易程序审理民事案件时，简易程序中未作规定的，适用普通程序的规定进行审理。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 简易程序适用的范围，是指哪些法院以及哪些民事案件能够适用简易程序来加以审理。根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是:
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: 适用简易程序的法院 根据民事诉讼法的规定，可以适用简易程序审理民事案件的人民法院，仅限于基层人民法院和它的派出法庭。基层人民法院的派出法庭包括两种形式:一种是基层人民法院在其辖区内的乡.镇常设的人民法庭；另一种是基层人民法院为巡回审判，临时派出的审判组织。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: 适用简易程序审理的案件 根据《民事诉讼法》第157条第1款的规定，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理的民事案件，仅限于事实清楚.权利义务关系明确.争议不大的简单民事案件。所谓“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实.分清是非；所谓“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确，无须审判人员作深入的分析判断，就可以认定双方当事人之间的权利义务关系；所谓“争议不大”，是指当事人对案件的是非.责任无原则分歧。上述三个条件，是互相联系.不可分割的一个整体，是认定简单民事案件的标准。只有同时具备这三个条件，才构成简单的民事案件，才能适用简易程序审理。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: 适用简易程序审理的案件 此外，当事人对基层人民法院和它派出的法庭适用普通程序审理的案件，可以通过协商自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意后，可以适用简易程序审理。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: 适用简易程序审理的案件 根据最高人民法院司法解释的规定，下列案件不得适用简易程序审理:(1)起诉时被告下落不明的案件；(2)发回重审的案件；(3)当事人一方人数众多的案件；(4)适用审判监督程序审理的案件；(5)涉及国家利益.社会公共利益的案件；(6)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决.裁定.调解书的案件；(7)其他不宜适用简易程序审理的案件。
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: (三)当事人对适用简易程序的异议及其处理
简易程序的概念和适用范围 简易程序的适用范围 根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，简易程序的适用范围是: 当事人对适用简易程序的异议及其处理 根据司法解释的规定，当事人对人民法院适用简易程序有权提出异议。当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后，人民法院应当进行审查。异议成立的，应当将案件转入普通程序审理；异议不成立的，口头告知双方当事人，并将上述内容记人笔录。人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。
简易程序的具体适用 起诉与答辩 起诉的方式与内容 《民事诉讼法》第158条第1款规定:“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。”最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《简易程序若干规定》)第4条第1款规定:“原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。”依照法律规定，适用简易程序的民事案件，原告起诉有两种方式:一是书面起诉方式；二是口头起诉方式。
简易程序的具体适用 起诉与答辩 起诉的方式与内容 原告起诉状的内容应包括当事人的基本情况.联系方式.诉讼请求.事实理由及相关证据和证据来源。当事人口头起诉的，人民法院应将上述内容予以准确记录，将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读。原告确认无误后应当签名或者捺手印。
简易程序的具体适用 起诉与答辩 被告答辩的方式 在简易程序中，被告答辩的方式有两种:口头答辩与书面答辩。最高人民法院《简易程序若干规定》第7条规定，双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理；被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。
简易程序的具体适用 审理前准备 诉状送达的特别规定 简易程序要求诉状能够快速有效地送达原告和被告，因此，要求原告起诉或被告答辩时能提供准确的送达地址。最高人民法院《简易程序若干规定》第8~10条规定，人民法院按照原告提供的被告的地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，按以下情况分别处理:(1)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；(2)原告不能提供被告准确的送达地址的，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以以被告不明确被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果。经人民法院告知后被告仍不提供的，按下列方式处理:(1)被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；(2)被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记.备案中的住所地为送达地址。
简易程序的具体适用 审理前准备 诉状送达的特别规定 因当事人自己提供的送达地址不准确.送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理:(1)邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；(2)直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。
简易程序的具体适用 审理前准备 举证期限的特别规定 适用简易程序审理的民事案件，举证期限由人民法院确定，也可以由当事人双方协商一致并经人民法院批准，但不得超过15日。
简易程序的具体适用 审理前准备 举证期限的特别规定 人民法院应当将举证期限和开庭的具体日期通知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证人签名或者捺手印。在适用简易程序审理案件时，人民法院负有告知义务，应对不依法履行相应义务可能产生的法律后果负有向当事人说明的义务。
简易程序的具体适用 审理前准备 实行独任制 根据《民事诉讼法》第160条的规定，适用简易程序审理民事案件时，人民法院审判组织形式一律采用审判员一人独任审理。需要说明的是，独任制不等于审判员自审自记，审判员一人独任审理时，应当由书记员担任记录。
简易程序的具体适用 审理前准备 实行独任制 (四)开庭方式的选择当事人双方可以就开庭方式进行选择并向法院提出申请，由人民法院决定是否准许。经双方当事人同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。
简易程序的具体适用 开庭审理 传唤当事人及其他诉讼参与人 简易程序采取了灵活多样的传唤方式通知当事人及证人出庭，可以采取捎口信.电话.传真.电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人.证人。应当注意的是，以上述方式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。
简易程序的具体适用 开庭审理 对当事人诉讼权利义务的告知 根据司法解释的规定，在简易程序中，开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。对没有委托律师.基层法律服务工作者代理诉讼的当事人，审理过程中审判人员可以对回避.自认.举证责任等相关内容向其做必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利.履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。
简易程序的具体适用 开庭审理 法庭调查和辩论 依照简易程序审理案件，审理程序比较简便。在开庭审理时，审判人员可以根据当事人的诉讼请求和答辩意见归纳出争议焦点，经当事人确认后，由当事人围绕争议焦点举证.质证和辩论。本着简便易行的原则，法院在进行法庭调查.法庭辩论时，可以不按法定顺序进行。当事人对案件事实无争议的，审判人员可以在听取当事人就适用法律方面的辩论意见后径行判决.裁定。
简易程序的具体适用 开庭审理 法庭调查和辩论 适用简易程序审理的民事案件，原则上应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。
简易程序的具体适用 开庭审理 简易程序的审理期限 人民法院适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起3个月内审结。审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序审理的，由本院院长批准，可以延长审理期限，但延长后审理期限累计不得超过6个月。
简易程序的具体适用 四.宣判.判决书的送达与判决书的简化
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 宣判方式 人民法院适用简易程序审理民事案件，判决结案的宣判方式有两种:当庭宣判和定期宣判，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，均应当当庭宣判。
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的送达 当庭宣判的案件，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日。此外，当事人也可以当庭要求人民法院邮寄送达判决书。当事人因交通不便或者其他原因当庭要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自已提供的送达地址邮寄送达。人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日。
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的送达 定期宣判的案件，宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的简化 适用简易程序审理的民事案件，也应制作完整的裁判文书。但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化:
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的简化 但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化: 1.当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的简化 但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化: 2.一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的简化 但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化: 3.涉及个人隐私.商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
简易程序的具体适用 宣判.判决书的送达与判决书的简化 判决书的简化 但有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化: 涉及个人隐私.商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的； 4.当事人双方一致同意简化裁判文书的。
对小额案件审理的特别规定 所谓小额案件，是指当事人争议的标的数额不超过法律规定的一定金钱数额的金钱给付案件。根据我国经济发展的实际状况，《民事诉讼法》第162条将小额案件定义为:标的数额为各省.自治区.直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的案件。人民法院适用简易程序审理小额案件时，实行一审终审，当事人不得对小额案件的判决提出上诉。
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理:
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 1.买卖合同.借款合同.租赁合同纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 2.身份关系清楚，仅在给付的数额.时间.方式上存在争议的赡养费.抚育费.扶养纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 3.责任明确，仅在给付的数额.时间.方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 6.劳动关系清楚，仅在劳动报酬.工伤医疗费.经济补偿金或者赔偿金给付数额.时间.方式上存在争议的劳动合同纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 7.劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额.时间.方式上存在争议的劳务合同纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》的规定，小额诉讼除满足上述对案件标的数额的要求外，下列金钱给付案件可以适用小额诉讼程序审理: 物业.电信等服务合同纠纷； 9.其他金钱给付纠纷。
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 小额诉讼程序主要是解决以金钱给付为标的的案件，对人身关系纠纷.涉及审理难度较大的案件，不适宜适用小额诉讼程序审理。根据《民诉解释》，以下案件不适用小额诉讼程序审理:
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》，以下案件不适用小额诉讼程序审理: 4.需要评估.鉴定或者对诉前评估.鉴定结果有异议的纠纷；
对小额案件审理的特别规定 小额诉讼适用的范围 根据《民诉解释》，以下案件不适用小额诉讼程序审理: 需要评估.鉴定或者对诉前评估.鉴定结果有异议的纠纷； 5.其他不宜适用一审终审的纠纷。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 小额案件所涉及的利益较小，从费用相当原则及考虑诉讼的效率化，其审理规则与其他案件应有所差别。最高人民法院司法解释对此作了特别规定。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 1.人民法院告知义务。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 小额诉讼因采一审终审制，当事人对法院适用小额程序所作之裁判无上诉的权利，因而，对该程序的适用，法院应当特别提示相关程序规则，以便当事人妥当行使诉讼权利和合理进行诉讼。根据司法解释的规定，人民法院适用小额诉讼程序审理案件，应当向当事人告知该类案件审理的审判组织.一审终审.审理期限.诉讼费用交纳标准等相关事项。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 2.期间的特别规定。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 小额诉讼程序以追求效率为首要目标，对其相关期间规定必然较简易程序更短。主要涉及对举证期限和答辩期间的特别规定。适用小额诉讼程序，当事人的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人双方协商一致并经人民法院准许，但一般不超过7日。被告要求书面答辩的，人民法院可以在征得被告同意的基础上合理确定答辩期间，但最长不得超过15日。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 3.裁判效力。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 人民法院适用小额诉讼程序审理案件所作的裁判，实行一审终审，当事人不得提起上诉。这里既包括人民法院对小额案件实体所作的判决，也包括人民法院对当事人提出管辖权异议所作的裁定.当事人的起诉不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件而需要驳回起诉所作的裁定，均为一审终审。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 4.程序转换。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 人民法院适用小额诉讼程序审理案件时，因当事人申请增加诉讼请求或者变更诉讼请求.提出反诉.追加当事人等，致使案件不符合适用小额诉讼程序条件的，或因当事人对法院适用小额诉讼程序提出有理由的异议的，人民法院应当适用简易程序的其他规定审理案件；或者按规定转为普通程序审理。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 5.对适用小额案件审理程序异议的处理。由于小额诉讼采取一审终审的制度。为保障当事人的程序利益，当事人对人民法院适用小额程序审理其纠纷应当在开庭前提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当适用简易程序的其他规定审理案件。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 6.裁判文书的简化。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 人民法院适用小额案件审理程序审理案件时，所作裁判文书可以适当进行简化，主要记载当事人基本信息.诉讼请求.裁判主文等内容即可，体现了小额诉讼案件审理程序的立法宗旨。
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 【本章主要法律规定】
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 1.《民事诉讼法》第157~163条
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》解释》第271~283条
对小额案件审理的特别规定 小额案件审理程序的特别规定 3.最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》
| 民事诉讼法 | 第十四章 简易程序 |
第十章
人民法院调解
【本章主要内容提示】
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果:
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果: 1.人民法院调解制度在民事诉讼中占有十分重要的地位，既是基本原则，又是具体诉讼制度。
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果: 2.人民法院调解制度的核心在于调解中的具体制度规则，比如，调解的适用范围，调解运用时应当注意的问题，调解结案与判决结案的不同，调解的效力等。
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果: 人民法院调解概述 人民法院调解的概念和性质 人民法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果: 人民法院调解概述 人民法院调解的概念和性质 人民法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。在诉讼中进行了调解活动，但因各种原因，没有形成调解协议，在这种情况下，仍应当认为人民法院进行了调解。
本章重点是人民法院调解制度在民事诉讼中的具体运用，包括相关的程序和法律后果: 人民法院调解概述 二.人民法院调解与诉讼外调解.诉讼中和解的区别
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点:
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点: 1.人民法院调解发生在诉讼过程中。因此，当事人在此过程中所进行的行为，属诉讼行为，对当事人产生诉讼上的约束力；诉讼外的调解发生在诉讼之外，当事人的行为无诉讼上的意义。
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点: 2.人民法院调解是在人民法院审判人员的主持下进行的。人民法院进行该活动，依据的是其审判职权，所进行的活动属于审判活动，具有审判上的意义，具有司法的性质；后者的主持者是人民调解委员会的委员.行政机关的官员.仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判性，不具有司法的性质。
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点: 应当注意的是，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《民事调解规定》)，在诉讼中经各方当事人同意，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位.社会团体或者其他组织，和具有专门知识.特定社会经验.与当事人有特定关系的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。根据人民调解法的规定，具有给付内容的调解书，当事人可以在法律规定的条件下向法院请求司法确认，法院经司法确认程序，依法制作确认调解书的裁定，该裁定书可以作为执行的根据。
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点: 3.人民法院调解要遵循一定的法律原则和程序。在我国，根据民事诉讼法的规定，人民法院调解要遵循当事人自愿和合法的原则，应当在事实清楚.责任分明的基础上进行，人民法院组织调解还需要有一定的程序；诉讼外的调解虽然也要求当事人自愿和合法，但这对他们而言不是法律规定的原则，在查清事实和分清责任的问题上也不像法院调解那样严格，在程序上，诉讼外调解也不如法院调解规范。
(一)人民法院调解与诉讼外调解的区别与诉讼外的调解相比较，人民法院调解有这样的一些特点: 4.人民法院调解如果成功，其所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力。人民法院调解当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束。具有给付内容的调解书具有执行力。诉讼外的调解，除仲裁机构制作的调解书对当事人有拘束力外，在其他机构主持下达成调解协议而形成的调解书，未经法院的司法确认，对当事人只有相当于合同的效力。
诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。人民法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别:
人民法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别: 1.性质不同。前者含有法院行使审判权的性质，后者则是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分。
人民法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别: 2.参加的主体不同。前者有法院和双方当事人共同参加，后者只有双方当事人自己参加。
人民法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别: 3.效力不同。根据人民法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力。
人民法院调解与诉讼和解相比较，有以下几点区别: 应当注意的是，人民法院调解与诉讼和解二者并不是完全没有关系。根据《民事调解规定》，二者的联系表现为以下两点:第一，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。第二，当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请.委托有关单位和个人从事协调活动。
人民法院调解的原则，是指法院在进行调解时应遵循的行为准则。根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则:
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 当事人自愿原则 当事人自愿原则是指人民法院调解无论是调解活动的进行还是调解协议的形成，都要建立在当事人自愿的基础上。该项原则的具体要求是:第一，在程序上，是否以调解的方式解决纠纷，须当事人自愿；第二，在实体上，是否达成调解协议，须尊重当事人的意愿。《民诉解释》第145条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿.合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的，应当及时裁判。人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 查明事实，分清是非的原则 查明事实，分清是非的原则是指人民法院调解应当在事实已经基本清楚.当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上进行。该项原则的具体要求是:人民法院进行调解活动，必须在查明案件基本事实，分清当事人是非责任的基础上进行。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 合法原则 合法原则是指人民法院调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可违反国家的法律规定的原则。该项原则的具体要求是:第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。当事人不愿进行调解或不愿继续进行调解的，不应强迫当事人进行调解；调解未成的，不应久调不决，而应及时判决；等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应当不违反国家的法律规定。依据法律的规定，调解应当是当事人自愿且应当合法。调解的合法是在调解的进行程序上要符合法律规定，以及在调解协议的内容上不违反法律规定。调解协议的合法是指调解协议的内容不违反法律，而不要求调解协议的内容要完全符合法律。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的开始 《民事调解规定》第2条规定:对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。《民诉解释》规定，人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确.事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。但适用特别程序.督促程序.公示催告程序.破产还债程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，不得调解。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的开始 根据民事诉讼法的规定，人民法院调解在诉讼的各阶段.各审级中均可进行，甚至在起诉以后尚未立案之前，也可以进行调解。具体来讲，在立案以前，如果当事人不反对，而人民法院又认为该案件适宜调解的，可以先行调解，再通过诉调对接的方式，固定调解结果；在立案以后，人民法院在一审.二审和再审的各个阶段均可以进行调解。庭审中的调解，通常情况下是在法庭辩论结束后进行。根据司法实践，调解可以当庭进行，也可以在休庭之后另定日期进行。调解的开始，一般由当事人提出申请，法院也可以依职权主动提出建议，在征得当事人同意后开始调解。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的进行 人民法院的调解在审判人员的主持下进行。调解工作既可以由合议庭共同主持，也可以由合议庭中的一个审判员主持。调解既可以在法庭上进行，也可以在当事人所在地进行。法院进行调解，可以用简便方式通知当事人.证人到庭。法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助法院进行调解。这里所说的有关单位和个人，主要是指当事人所在的单位或对案件事实有所了解的单位以及当事人的亲友，由他们来协助调解，有利于缓解诉讼的紧张气氛，解除当事人思想上的一些疑虑，促成调解协议的形成。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的进行 人民法院调解应当在当事人的参加下进行，当事人应当出庭，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的进行 调解原则上要采取面对面的形式。根据《民事调解规定》，法院根据需要也可以对当事人分别做调解工作。无诉讼行为能力的当事人进行调解，应当由其法定代理人代为进行。离婚案件原则上应由当事人亲自参加调解，确有困难无法亲自参加调解的，当事人应就离与不离问题出具书面意见。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的进行 调解协议通常是在调解方案的基础上形成的。调解方案原则上应当由当事人自己提出，双方当事人都可以提出调解方案。根据《民事调解规定》，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考，双方当事人经过调解，达成调解协议，法院应当将调解协议做记录，并由当事人或经授权的代理人签名。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的进行 《民诉解释》第146条规定，民事案件的调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密.商业秘密.个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益.社会公共利益.他人合法权益的除外。在调解中，当事人对对方当事人主张的事实予以认可，但最终双方当事人未能达成调解协议的，该事实的认可在之后的诉讼中无效。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解结束 调解因当事人拒绝继续调解或双方达成协议而结束。当事人拒绝继续调解而未达成调解协议的，人民法院应当对案件继续审理，并及时作出裁判。调解达成协议的应要求双方当事人在调解协议上签字，并根据情况决定是否制作调解书。根据《民诉解释》的规定，调解协议内容不公开，但为保护国家利益.社会公共利益.他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解书 调解书是由法院制作的.以调解协议为主要内容的法律文书。《民事诉讼法》第89条规定，调解达成协议，法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求.案件的事实和调解结果。调解书由审判人员.书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解书 制作调解书的目的是明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明法院对当事人之间的协议予以认可。因此，法律规定，法院通过调解活动，当事人自愿达成调解协议的，一般应制作调解书。但是在某些特殊情况下，当事人达成调解协议的，法律规定不需制作调解书。根据《民事诉讼法》第98条的规定，不需制作调解书的案件有:(1)调解和好的离婚案件；(2)调解维持收养关系的案件；(3)能够即时履行的案件；(4)其他不需要制作调解书的案件。对于不需要制作调解书的调解协议，应当记入笔录，由双方当事人.审判人员.书记员签名或盖章。履行完上述法律手续的调解协议与生效的调解书具有同等的法律效力。根据《民事调解规定》，上述案件达成调解协议的，调解协议在当事人各方在调解协议上签名或盖章后生效，经法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人.审判人员.书记员签名或盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解书的效力。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解书 调解书由法院按照法定的格式依据调解协议的内容制作。调解书的具体内容主要包括:首部——包括制作调解书的法院的名称.案件的编号.当事人及其诉讼代理人的基本情况.案由等；主文——包括案件的事实和调解的结果，该部分为调解书的核心部分。要求写得具体.明确，尤其是调解的结果部分，以避免当事人在履行调解书时发生争议；尾部一—包括案件审判人员.书记员的签名.调解书的制作时间和法院的印章。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解书 《民诉解释》第148条规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的效力 调解的效力，是指人民法院主持调解成功，双方当事人达成调解协议，并依法定程序接受调解协议所产生的法律后果。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的效力 调解发生效力的时间 双方当事人达成调解协议的，对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人.审判人员.书记员在调解协议上签名或盖章后，调解即具有法律效力。该类案件，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。需要制作调解书的案件，调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。除《民事调解规定》规定的不需要制作调解书的案件外，在一般情况下，调解书送达之前当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的(调解书原则上不适用留置送达)，调解不成立，法院应对案件继续进行审理。
根据《民事诉讼法》第85条的规定，人民法院应当遵循以下三项原则: 调解的效力 调解发生效力的时间 《民事调解规定》第15条规定，对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。《民诉解释》规定，人民法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时裁判。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面:
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 1.诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 2.一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 3.当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 4.具有给付内容的调解书，具有强制执行力。当负有履行调解书义务的一方当事人未按调解书履行义务时，权利人可以根据调解书向人民法院申请强制执行。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 《民诉解释》第144条规定，人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解.调解方式侵害他人合法权益的，应当依照
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 《民事诉讼法》第112条的规定处理。《民事调解规定》就调解中的一些问题作了具体的规定。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 第17条规定，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 第19条规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 不履行调解协议的当事人按照上述规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法规定的迟延履行责任的，法院不予支持。
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 【本章主要法律规定】
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第142~151条
调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力，具体表现在以下几个方面: 相关问题的处理 3.最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》
| 民事诉讼法 | 第十章 人民法院调解 |
第四章
诉
【本章主要内容提示】
本章重点是诉的基础理论，具体包括:
本章重点是诉的基础理论，具体包括: 1.诉讼标的是当事人之间实体上的法律关系，它不同于当事人在诉讼中提出的具体的诉讼请求，也不同于争议的标的物。
本章重点是诉的基础理论，具体包括: 2.给付之诉的给付包括了给付金钱.财物和履行相关的行为，行为包括了作为与不作为。
本章重点是诉的基础理论，具体包括: 3.反诉要求与本诉之间要有联系，这种联系既可以是法律上的，也可以是事实上的，但事实上的联系要表现为反诉的事实与本诉的事实有直接的关联，比如反诉的事实是基于本诉的相关事实而发生的。
诉的特征有以下几个方面: 第一，由当事人提出。诉的起因是当事人之间发生了民事权益的纠纷，是纠纷中的一方认为自己合法的民事权益受到了对方的侵害，因此，纠纷的当事人是诉的主体。
诉的特征有以下几个方面: 第二，向法院提出。诉存在于诉讼制度中，存在于法院的司法活动中。对于民事纠纷，国家设置了行政机关的调处.仲裁.诉讼等解决纠纷的机制。当事人对解决纠纷的方式有程序上的选择权；但只有向法院提出的解决纠纷的请求，才能称为诉。
诉的特征有以下几个方面: 第三，诉是一种请求。诉是当事人向法院提出的请求。这种请求具有两方面的含义:其一是请求法院启动审判程序，对双方当事人之间的纠纷进行审理；其二是请求法院满足自己的诉讼请求，判决自己胜诉以保护民事权益。前者为程序意义上的诉，后者为实体意义上的诉。这两层含义的请求统一存在于诉中，具有紧密的联系:程序意义上的诉是手段，实体意义上的诉为目的。程序意义上的诉与当事人的起诉权相对应，一旦被人民法院接受，人民法院与当事人之间就建立了诉讼法律关系。实体意义上的诉，对应当事人的胜诉权，一旦被人民法院确认，即可裁判该当事人胜诉。当事人的实体请求是法院裁判的依据:在当事人实体请求的范围内，法院有权裁判全部支持.部分支持，也可以裁判驳回；但一般不得超出请求范围或数额进行裁判，裁判也不得遗漏当事人的诉讼请求。
诉有以下三个要素: 当事人 当事人是诉的主体，任何一个诉均有提起诉讼的一方与被诉的一方。当事人是否适格，是法院审理案件时首先要解决的问题。即使诉的其余要素均相同，但只要当事人不同，就可以成为新的诉。
诉有以下三个要素: 诉讼标的 诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。诉讼标的是诉的客体，是法院裁判的对象。当事人是因民事权利义务产生争议才到法院进行诉讼的，所以，当事人争执的特定的民事权利义务便成为法院裁判的对象。
诉有以下三个要素: 诉讼标的 诉具有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。给付之诉的诉讼标的是原告要求被告履行给付义务的请求所基于的原告与被告之间的实体法律关系，确认之诉的诉讼标的是原告请求法院确认他与被告之间存在或者不存在某一实体法律关系，变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系。
诉有以下三个要素: 诉讼标的 诉讼标的不同于诉讼标的物:前者是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，后者则是民事权利义务关系所指向的对象。例如，在原告依据租赁合同提起的交付出租的房屋的诉讼中，租赁关系是诉讼标的，房屋则是诉讼标的物。任何一个案件都具有一个特定的诉讼标的，但并不是所有的案件都存在诉讼标的物。
诉有以下三个要素: 诉讼标的 诉讼标的与诉讼请求具有密切联系，但两者并不相同。诉讼标的是当事人争议的民事权利义务关系，诉讼请求则是基于法律关系向法院提出的要求。例如，原告基于婚姻关系请求法院判决解除与被告的婚姻关系的诉讼，诉讼标的是婚姻关系，诉讼请求是原告向法院提出的解除婚姻关系的要求。在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更。因为变更诉讼标的实际上是要求法院对一个新的民事法律关系进行裁判，这就会给被告的防御和法院的审理带来困难。但在不变更诉讼标的前提下可以变更诉讼请求。例如，原告在依据借款合同提出被告返还本金的诉讼请求后，在诉讼中可提出增加支付利息的请求。
诉有以下三个要素: 诉讼标的 根据《民诉解释》，增加.变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，此处的诉讼请求，应当是限于不变更诉讼标的时增加.变更的诉讼请求。
诉有以下三个要素: 诉的理由 诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。事实依据一般包括两类:一是引起民事法律关系发生.变更或消灭的事实；二是权利受到侵害或法律关系发生争议的事实。
诉有以下三个要素: 诉的理由 诉的分类 按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉.给付之诉.变更之诉
诉有以下三个要素: 确认之诉 确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。
诉有以下三个要素: 确认之诉 确认之诉可以进一步分为积极的(或肯定的)确认之诉和消极的(或否定的)确认之诉。前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，后者是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。
诉有以下三个要素: 给付之诉 给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既可能是给付一定数额的货币或财产，也可能是为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金.返还借用物.按合同约定的时间播放广告.停止侵害名誉权的行为等。
诉有以下三个要素: 给付之诉 依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。
诉有以下三个要素: 给付之诉 给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。
诉有以下三个要素: 变更之诉 变更之诉，又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。只有原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起变更之诉；如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更，则无须提起变更之诉。
诉有以下三个要素: 变更之诉 在变更之诉中，原告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，如离婚诉讼.解除收养关系的诉讼等。在法律有明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如，债权人可依据合同法上的撤销权，诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。
诉有以下三个要素: 反诉的概念与特征 反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
诉有以下三个要素: 反诉的概念与特征 提起反诉，是被告的一项诉讼权利。民事诉讼法规定反诉制度的目的，一方面在于通过法院对本诉与反诉的合并审理，利用同一诉讼程序解决相关联的纠纷，以提高诉讼效率；另一方面则是为了避免因分别审理而造成的裁判相抵触。
反诉具有以下特征: 1.当事人的同一性与特定性。在反诉中本诉双方当事人的地位发生了转换:本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，但当事人是同一的。
反诉具有以下特征: 2.诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。
反诉具有以下特征: 3.诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。
反诉具有以下特征: 反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上.从事实上和法律上予以否定或部分的否定。反驳是被告依法享有的诉讼权利，也是被告在诉讼中经常采用的防御手段。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求，反驳会因原告撤诉而丧失其存在的意义。而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 须由本诉的被告向本诉的原告提出 反诉与本诉当事人同一性的特征决定了只有本诉的被告才能够向本诉的原告提出反诉。如果不是本诉的被告，如无独立请求权的第三人，则无权提出反诉
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 须在本诉进行中提出 本诉进行中是指法院已经受理了本诉，法院尚未受理本诉，诉讼程序尚未开始，反诉无从提起。根据《民诉解释》，反诉应当在法庭辩论结束前提出。但为了避免证据突袭和诉讼迟延，一般应当在举证时限届满前提出，超出举证时限提出的，如果法院认为应当合并审理，须重新指定举证期限。
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 (三)须向受理本诉的法院提出，且受诉法
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 须向受理本诉的法院提出，且受诉法 院对反诉有管辖权反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。但考虑到诉讼经济原则，本诉法院对反诉可以基于牵连管辖或应诉管辖获得管辖权。换言之，只要不违背专属管辖.协议管辖等强制性规范，本诉法院对反诉都具有管辖权。
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 须与本诉适用同一诉讼程序 反诉须与本诉适用同一种诉讼程序，方能利用本诉的诉讼程序合并审理。如果本诉应适用简易程序而反诉应适用普通程序，则难以将两诉合并，反诉也就没有意义了。
反诉具有以下特征: 提起反诉的条件 须反诉与本诉之间存在牵连关系 设置反诉制度的目的既然在于利用同一诉讼程序解决相关联的两个民事纠纷，以达到节约时间和费用.防止裁判相抵触，那么，反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的须有牵连，才能够实现上述目的。所谓存在牵连关系，是指两者存在法律上或事实上的联系。法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系:前者如原告提出请求交付买卖标的物的本诉，被告则提出请求支付价款或者请求确认买卖合同无效的反诉；后者如原告基于所有权请求被告交付所占有的动产，被告则反诉请求法院确认他对该动产享有的质权。反诉与本诉存在牵连关系，才有合并审理的必要，才能够达到通过反诉抵消或吞并本诉诉讼请求的目的。近年来，受英美法的影响，反诉牵连性要求正在日渐放宽，逐步让位于当事人合意和法官裁量，也就是说，对于某些虽然没有达到牵连关系的案件，如果双方当事人希望合并审理，法院也认为合并审理有利于提高效率，那么也可以适用该制度，将本诉和反诉合并审理。
反诉具有以下特征: 反诉的审理 被告提出反诉后，法院应审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特别条件，对符合条件的反诉，应予受理。被告如是在开庭过程中才提出反诉，除非原告放弃法定的答辩期利益，法院应休庭让原告答辩并另行指定开庭的日期。法院原则上应一并审理本诉与反诉，将两诉合并调查和辩论，并且一并对两诉作出裁判。在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程度时，先行作出判决。
反诉具有以下特征: 诉的合并 诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。诉的合并，有狭义和广义之分:狭义的诉的合并，专指诉的客体的合并；广义的诉的合并，除包括诉的客体的合并外，还包括诉的主体的合并。诉的主体的合并，常常是由共同诉讼引起的。
反诉具有以下特征: 诉的合并 诉的合并的条件是彼此独立的几个诉在主体或客体上具有关联性。诉的合并的意义在于提高诉讼的效率，防止在相互关联的问题上作出相互矛盾的裁判。
诉的合并包括: 1.诉的主体的合并，是指将数个当事人合并到同一诉讼程序中审理和裁判。在一个原告对数个被告或数个原告对一个或数个被告提起诉讼时，均会产生诉的主体的合并。引起诉的主体合并的原因有:(1)必要共同诉讼或普通共同诉讼；(2)原告或被告于诉讼进行中死亡，数个继承人承受诉讼。
诉的合并包括: 2.诉的客体的合并，是指将同一原告对同一被告提起的两个以上的诉或者反诉与本诉合并到同一诉讼程序中审理。被合并的数个诉之间，可能不存在牵连关系，理论上称为单纯合并，如原告既诉请被告返还借款，又诉请被告交付买卖标的物，还诉请被告返还租用的房屋；也可能具有牵连关系，如原告既起诉离婚，又起诉分割共同财产；或原告基于买卖关系和票据关系请求被告给付同一笔价款。对单纯合并，法院应在同一诉讼程序中分别审理并作出判决；对有牵连关系的诉，则应根据其牵连性分别处理之:(1)如其中一诉是其他诉的先决问题，此为诉的预备合并，法院则应先审理该诉，然后才有可能进一步审理其他各诉。例如上例中法院应先审理离婚之诉，在离婚之诉有理由的情况下，才有必要进一步审理分割共有财产之诉。(2)如诉讼请求相同，而诉讼标的不同，则构成诉的重叠合并或选择合并，法院应根据当事人的主张，对诉讼标的全部审理或择一审理，如上例中法院可就票据关系或买卖关系择一审理。
诉的合并包括: 诉的分离 诉的分离，是指法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。
诉的合并包括: 诉的分离 有时候，将几个诉合并在一起审理，会增加审理的难度，造成诉讼复杂化和诉讼迟延，此时法院就应当将诉分开来进行审理。诉先合并后分离时，当事人和法院在分离前已实施的诉讼行为，在诉分离后的审理中依然有效。
诉的合并包括: 诉的分离 【本章主要法律规定】
诉的合并包括: 诉的分离 1.《民事诉讼法》第132.140条
诉的合并包括: 诉的分离 2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第221.222.232.233条
| 民事诉讼法 | 第四章 诉 |
民法
第一章
民法概述
【本章主要内容提示】
本章的主要内容为民法的调整对象.基本原则和民事法律关系的要素等。
1.民法的调整对象:平等主体之间的人身关系和财产关系。
2.民法的基本原则:平等原则.自愿原则.公平原则.诚信原则.不得违反法律和公序良俗原则.有利于节约资源和保护生态环境原则。
3.民事法律关系的要素:民事法律关系的主体主要是自然人.法人和法人组织；民事法律关系的客体包括物.行为和智力成果；民事法律关系的内容是民事权利和民事义务。
本章的难点在于准确区分支配权.请求权.形成权.抗辩权。支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利，支配权存在义务人；请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求权没有排他效力；形成全是依权利人单方意思表示就能使权利发生.变更或者消灭的权利，形成权仅依权利人一方的意思表示即能使权利发生法律效力；抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，简单地否认不是行使抗辩权。
民法的概念和调整对象 民法的概念 民法是调整自然人.法人和非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称.
民法的概念和调整对象 民法的含义 形式上的民法与实质上的民法 形式上的民法就是指民法典，这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系；实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以民法通则.民法总则以及各种单行法律的形式公布。
民法的概念和调整对象 民法的含义 广义的民法与狭义的民法 广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系.财产关系.亲属关系.知识产权关系以及商事关系的法律规范；狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法.知识产权法和商事法等法律规范。
民法的概念和调整对象 民法的调整对象 《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第2条规定:民法调整平等主体的自然人.法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
民法的概念和调整对象 民法的调整对象 人身关系 民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。
民法的概念和调整对象 民法的调整对象 人身关系 所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是于自然人人身不能分离的.没有直接经济内容的，包括生命.身体.健康等物质性要素和姓名.肖像.名誉.荣誉.隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃.不得转让并不得褫夺。根据《民法总则》第110条规定，法人和非法人组织亦享有名称权.名誉权.荣誉权等有限人格权。
民法的概念和调整对象 民法的调整对象 人身关系 所谓身份关系，是指自然人基于彼此的身份形成的相互关系，包括父母子女.兄弟姐妹.祖父母。外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。
民法的概念和调整对象 民法的调整对象 财产关系 财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的财产关系。平等主体之间的财产关系，可分为两类:支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配性财产关系着，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖.租赁.借贷.承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。
民法的基本原则 平等原则 民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指无论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。《民法总则》第4条规定:民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。任何自然人.法人在民事法律关系中平等地享有权利.其权利平等地受到保护。同理，承担义务也不因人的身份不同.资产多寡而有所差别。
民法的基本原则 自愿原则 自愿原则也称为意思自治原则，基本意就是给予当事人在民事活动中的自主权民法上称为意思自治。即当事人可以根据自己的判断，区从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容.行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负起责任。
民法的基本原则 公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权力和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则既是一项法律适用的原则，即当法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；又是一项司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平则并权衡双方权利义务后作出合理的判决。
民法的基本原则 诚信原则 所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，城市并不欺不炸；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是手制约的自由，那么城市信用应是题中之意。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度总暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，一方面，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人的利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律漏洞。由于该原则位阶高.不确定性强，运用不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统凑考虑。
民法的基本原则 不得违反法律和工序良俗原则 民事活动虽然是私法关系，得意思自治，但不能违反法律，也不鞥呢违反公序良俗。
民法的基本原则 不得违反法律和工序良俗原则 公序，即公共秩序；良俗，指善良风俗。公共秩序，是由法律和社会共同体维护的秩序，这事与家规.校风相对应的；善良风俗，指符合伦理道德的习惯和风俗。
民法的基本原则 不得违反法律和工序良俗原则 民法总则将公序良俗与法律并列，可见公序良俗的原则地位；在民事法律关系无法律可遵循时，可以适用不违背公序的习惯，这里是给习惯画出的红线，即适用习惯处理民事关系，不能违背公序良俗。公序良俗原则的本质在于，一是限制私权的行使，维护个人与社会共同体的和谐；二是在民法规范.公共政策不能周全的私生活领域，可依习惯处置；三是体现民法规范与传统伦理在价值取向上的一致性，即所谓的法以德为本。
民法的基本原则 六.有利于节约资源和保护生态环境原则
民法的基本原则 有利于节约资源和保护生态环境原则 简称绿色原则。生态文明建议，是我国社会主义建设的一个重要方面，为了体现这一精神，《民法总则》第9条规定:“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源.保护生态环境。”作为一个宣示性原则，这个原则应该包含这样几方面的含义。(1)作为民事活动的基本原则，这个原则应适用于民事的全部领域，而非局部领域。(2)要求民事法律关系的当事人在行使权利或在履行义务时，要有节约资源.有利生态环境的自律，不应作出与此原则相悖的行为。(3)这个原则也是一个限制性原则，对不符合甚至违反这一原则的法律行为，应该有所约束。由于这是个全新的民法原则，还有待于通过审判实践的案例积累及学术探索，来确定其内涵及使用范围。
民事法律关系 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的概念 民事法律关系是由民法规范调整的.以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后，被赋予权利义务内容，就此转化为法律关系。所以，民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。
民事法律关系 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的特征 民事法律关系有别于其他法律关系的特征有:
民事法律关系 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的特征 民事法律关系有别于其他法律关系的特征有: 1.主体的私人性。民事法律关系是平等者之间的关系，因此，它的主体只能是自然人.法人和非法人组织，也即社会普通成员。这个私人性之“私”，是相对于公法主体而言.而与公有制.私有制无关。即使政府.法院等公权力机关参与到民事法律关系中，也只能以法人的身份参与，不得以公权谋私利。
民事法律关系 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的特征 民事法律关系有别于其他法律关系的特征有: 2.内容为私权利和私义务。民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务，具体来说是人身和财产权利义务关系。自然人享受权利，则承担相应义务，权利通常可以放弃，但义务不得违反，不履行义务，则要承担民事责任。
民事法律关系 民事法律关系的概念和特征 民事法律关系的特征 民事法律关系有别于其他法律关系的特征有: 3.产生的自治性。在大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律支队意思表示规定严格的条件，如合同.遗嘱等，当事人只要遵循该条件，即可设定民事法律关系，并且得到法律的承认。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的主体 民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利.承担义务的参与者.当事人。民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及民事主体问题。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的主体 民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的主体 民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人.法人和非法人组织。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念。法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。非法人组织也可以以自己名义参与民事关系，这一点与法人相同；但非法人组织不具有独立责任能力，这一点又与法人有别。国家有时也直接参与民事活动中，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份知识公法人。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的客体 民事法律关系的客体，即民事主体得以结成象湖关系的利益对象。客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。故没有客体，便无从发生民事法律关系。民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物.行为.智力成果三类。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的客体 1.物。物是能满族人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性.存在性和效用性。物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权.担保物权等；有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。互联网交易兴起后，与实体物不同的虚拟物，在法律不禁止时，也可以援用对实体物的相关规定。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的客体 2.行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，付交付物.完成工作.提供信息等，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的客体 3.智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体，包括文学.艺术.科技作品.发明.实用新型.外观设计以及商标等。知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。
民事法律关系 民事法律关系的要素 民事法律关系的内容 民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 1.民事权利的概念。民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。权利的具体作用样态，谓之权能，如所有权之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限，如代理权限。权能.权限是与民事权利相邻近的概念。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 2.民事权利的类型。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (1)财产权.非财产权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准面作的划分。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 非财产权是与权利主体的人格.身份不可分割的.没有直接经济利益的权利。非财产权包括人身权和其他非财产权。人身权是以人身之要索为客体的权利。人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离，具有专属性。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。其他非财产权，如自然人信息权，是自然人本人对其集合之个人信息所享有的支配.控制并排除他人侵害的权利。在支配.控制方面，其内容包括信息发布.信息保密.信息变更.信息去除等权能；在排除他人侵害方面，则包括尽职他人非法收集.使用.加工.传输.买卖及公开等。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。以权利的效力和内容为标准，财产权还可以进一步划分为物权.债权.知识产权.股权和继承权等。物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权；知识产权是以受保护的智力成果为客体的权利；股权是指通过出资取得的按出资份额享有收益的权利；继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。数据.网络等虚拟财产，也依法受保护.
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (2)支配权.请求权.形成权.抗辩权。这时依民事权利的效力特点为标准而作的划分。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 支配权是对权利客体进行直接的怕他性支配并享受其利益的权利。支配权的行使无须其他人积极义务的配合，只要容忍.不行使同样的支配行为即可。人身权.物权.知识产权中的财产权等属于支配权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 请求权是特定人得请求特定他认为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。债权是典型的请求权，物权.人身权.知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以请求权作为救济，故请权在民事全利中的地位殊为重要。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生.变更或者消灭的权力。形成权的独特性在于主要有权人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权.解除权.追认全.抵消权等都属形成权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同事履行抗辩权.不安抗辩权.先诉抗辩权等皆属于抗辩权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (3)绝对权与相对权。这时依民事权利的效力所及相对人的范围的标准而划分的。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权.人身权等均属绝对权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 相对权的权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (4)主权利与从权利.原权利与救济权。这时在象湖关联的民事权利中，依各权利的地位划分的。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。再担保中，被担保的债权为朱权利，而担保权则是从权利。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权的保障，否则权利就难以实现。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 3.民事权利之竞合。这时数个权利存在于同一个标的，依各权利行使时可发生同一效果的情况，亦称权利之并存。对于权利竞合，除特别法优先于普通法适用外，权利人有选择行使权。如何选择由权利人自己决定。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 4.民事权利的救济。无救济则无权利民事权利的保护，主要体现在救济制度上，即赋予当事人救济权，许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济，更着重于为权利人提供公力救济。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (1)民事权利的公力救济。公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合则排除使用自力救济。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事权利 (2)民事权利的自力救济。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权力的行为，包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等，后者包括自助行为和救助行为等。救助行为又称“见义勇为”行为，因救助造成受助人损害，救助人可免责。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权力被侵犯或者有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，以弥补公力救济的不足。自力救济不得超过一定的限度，超出限度的，构成侵权。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事义务 1.民事义务的概念。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据，权利则是自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而对民事义务，因起有法律的强制力，义务人必须履行，若因过失而不履行时，要承担由此而产生的民事责任。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事义务 2.民事义务的类型。民事义务依不同标准可划分各种类型。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事义务 (1)法定义务与约定义务。以义务产生的原因分，义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权的不作为义务.对父母的赡养义务等。约定义务是按当事人意思确定的义务，如合同义务等，约定义务一下不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。
民事法律关系 民事权利与民事义务 民事义务 (2)基本义务与附随义务。在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这时依债的发展情形所发生的义务，如招股义务.通知义务.协助义务等。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的概念 民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生.变更.消灭的客观现象。民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。其中主项表述了某种法律上必须具备的事实，即法律要件；而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即法律效果。因此，法律事实是构成法律要件的内容，一旦某项法律要件要求的法律事实具备，相应变动民事法律关系的法律效果便发生。例如，一项关于通过买卖取得房屋所有权的法律规范，该规范的法律要件包含以下若干法律事实:须有房屋存在；缔结房屋买卖合同；办理登记手续。以上法律要件中的法律事实若被当事人充分运用，那么房屋所有权转移的法律效果便发生。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的类型 法律事实的种类繁多，民法上根据事实起否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的类型 1.事件。事件是与人的意志无关的法律事实。事件本是自然现象，知识能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡.地震等。前者可能导致继续关系的发生；而后者若将房屋震塌则导致所有权消灭，事前若投保时，又使保险赔偿关系发生。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的类型 2.行为。行为是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的类型 (1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立.变更过或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生.变更和消灭的效果。
民事法律关系 民事法律事实 民事法律事实的类型 (2)非表意行为。非表意行为是行为人主观赏没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上因起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。
民事权利客体 物 物的概念和特 物是能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。所谓物体，是人眼能看到的物质实体，民法上的物绝大多数是物体，如汽车.汽油等固体物和液体物。但随着现代科技的发展.人类利用自然资源能力的提高，有些自然力也开始成为稀缺性资源，进入了商品交换的领域。如频道等，这些自然力资源虽然人眼看不见，却也符合物的特征，故也被列入物的范畴。必须指出的是，随着互联网的出现，网络虚拟无.网络货币等，在法律不禁止的情形下，也准用民法对物的规定。民法上的物，与侠义上的财产是同义语。但广义上的财产，不仅包括物，还包括财产权和财产义务。
民事权利客体 物 物的概念和特 民法上的物.都具有物理属性，也符合哲学上物的定义，但民法上的物的内涵却要小得多。因此，物理上和哲学上的物，并不一定是民法上的物，民法上的物具有下列三个特征:
民事权利客体 物 物的概念和特 因此，物理上和哲学上的物，并不一定是民法上的物，民法上的物具有下列三个特征: 1.客观存在。物必须是客观存在。物体和自然力是不以人的意志为转移的客观存在。易言之，不是客观存在的却能带来物质利益的，不属于物。例如，财产权利.智力陈国，虽体现物质利益，但其本身不是物。基于法律对物的要求和现代文明社会的伦理道德观，有生命之自然人的活体及肢体器官不能为物，至于自然人的尸体及与自然人分离的器官.血液.毛发，在不违背善良风俗和法律规定的情况下，可以作为物。按风俗和献血法，尸体和血液不能作为有偿物，只能作为赠与物。此外，不占据特定空间又无容积体的物不能作为物权之物，如音波.热力.电流等，但能作为债权的交易对象。
民事权利客体 物 物的概念和特 因此，物理上和哲学上的物，并不一定是民法上的物，民法上的物具有下列三个特征: 2.能被人支配与控制。物体或自然力只有被人支配和控制时，才能成为民法上的物。因为，当物不具有可支配性时，即使能带来利益，也不能成为特定民事主体的权利。如太阳.闪点，虽有巨大价值，但人对之可望而不可即，故不能成为民法上的物。
民事权利客体 物 物的概念和特 因此，物理上和哲学上的物，并不一定是民法上的物，民法上的物具有下列三个特征: 3.具有效用。物体和自然力只有能满足人的物质利益和精神需求时，才能表明物有经济价值，可用来进行交换。至于物的经济价值是否由劳动创造，在所不问。如天然存在的土地.森林.频道，都可作为民法上的物。没有效用的.客观存在的可支配物，不能作为民法上的物。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 这时以物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分。动产与不动产，是民法上对物的最重要的分类之一，物权法就是按照动产和不动产来规定不同的权利变动制度的。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (1)动产与不动产的概念。动产是能够移动并且不因移动损害价值的物，如家具.金银等；不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物，如土地.房屋等。物就数量而言，大多数属于动产，为了简约法律用语，法律一般以列举的方法界定不动产，而不动产以外的物，则解释为动产。概括地说，属于不动产的，主要就是土地和房屋，此外的皆为动产。在我国因为实行土地公有制，土地作为权利标的，主要是使用土地的各种用益物权以及在用益物权上设定的担保物权。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (2)区分的法律意义: ①所有权人限制。不动产中的土地.河流.森林等，只能成为国家或集体的所有权客体，任何自然人或集体组织以外的法人，都不能称为这些不动产的所有权人。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (2)区分的法律意义: ②物权变动的公示方法不同。动产物权的变动，通常以交付为公示；而不动产物权的变动，则以登记为公示，不经登记的不生变动效力或对抗效力。依《中华人民共和国物权法》(一下简称《物权法》)第9条的规定，不动产物权的设立.变更.转让和消灭，均须依法经登记后才生效，非有法律特别规定的，不经登记的，不发生效力。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (2)区分的法律意义: ③设立的他物权类型不同。物权中的用益物权，如建设用地使用权.土地承包经营权.宅基地使用权.地役权等，只能在不动产上设定，动产不能设定用益物权。在担保物权中，不动产得设定抵押权，而不能设定质权和留置权；而动产可设定质权和留置权。依《中华人民共和国担保法》(一下简称《担保法》)第34条规定，机器.交通运输工具等特殊冲产，可设定抵押权。从物的性质上看，不动产多属于稀缺性资源，为了物尽其用，以不动产为标的的他物权类型要多余动产。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (2)区分的法律意义: ④不动产发生相邻关系。不动产由于不能移动，相邻的占有人之间如因不动产的利用而产生冲突与矛盾时，就需要法律加以协调。所以，民法上有专门处理不动产相邻关系的条文，以处理截水.排水.通行.通风.采光等相邻关系。动产因能移动，所以不发生特定人之间的相邻关系。
民事权利客体 物 物的分类 动产与不动产 (2)区分的法律意义: ⑤低于管辖不同。因不动产发生的争议，使用专属管辖。《中华人民共和国事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第33条第1项规定:因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。而因动产引起的民事诉讼，则依普通管辖确定管辖法院，如被告住所地.合同履行地等。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 这时以物是否有特征或是否被特定化而对物所作的区分。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (1)概念。特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物，如鲁迅某书手稿.刘海栗的画等，也包括经当事人指定后被特定化的种类物，如经挑选的家具等。特定物因起不可替代性，故也称不可替代物。种类物是以品种.规格.质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。如1吨煤.20公斤大米等。种类物所在交易时，具有可替代性，故也称可替代物。种类物如经当事人指定后，也可称为特定物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: ①民事法律关系的专属性。民事法律关系，有的只能以特定物为客体，如租赁.借用合同等，而有的只能一种类物为客体，如消费借贷.货币借贷等。在租赁合同和借用合同期限届满时，承租人和借用人必须归还原物——特定物。相反，在消费借贷或货币借贷合同期限届满时，接待人只要归还同种数量的物或同值的货币即可，因为所借之物或钱已被处分掉了，不可能也不需要返还原物或原币，况且原物.原币与返还的物.货币是具有共性.可替代的物——种类物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: ②标的物灭失时的法律效果不同。当特定物作为债履行的标的物时，该物于交付对方当事人前灭失的，债务人可免除交付义务，改负过失赔偿责任。而若以种类物作为债履行的标的物时，债务人不能以交付前物已灭失作为免除交付的抗辩理由，仍需以同样品质.数量的种类物交付。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: ③所有权转移时间不同。特定物的转让，既可以物之交付为所有权转移的试件，也可依约定或法定，已交付以外的方式确定所有权移动的试件。而种类物的转让，因交付前尚未特定化，故只能以物之交付为所有权移动的试件。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: 3.可分物与不可粪污。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: 这时依物能否被分割为标准而对物作的区分。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)五分的法律意义: (1)概念。可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物，如一袋米可分为若干份，并不改变效用与性质；不可分物是分割后会改变性能或价值的物。不可分物有两种:一是自然性质上不可分，如一辆汽车.一架钢琴等；二是依权利人的意思不可分，如在一定时间内不许分割的共有物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: ①确立共有物的分割方法。共有人在分割共同财产时，对可分物，可分割实物，各得其所；对于不可分物，只能作价值上的分割，而不能作实物分割，实物可归于一人，由其对他人所得作补偿，或者将实物出卖，分割所得价金。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: ②确认多数人之债的性质。对于多数人之债，须确认究属连带之债还是按份之债。当标的物为数人共有，标的物上产生的利益或负担自然也由共有人分享或分但。在标的物属可分物时，产生的利益或负担除法律有相反规定外，可作为按份债权或按份债务；在标的物属不可分物时，因产生的利益或负担属不可分债权或不可分债务，故在共有人之间发生连带债权或连带债务的关系。例如，楼房下水管因堵塞而需疏浚时，由于下水管是不可分物，属各层房屋所有权人共有，所以，对疏浚费用层房主负连带债务之责。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 4.消耗物与不可消耗物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 这是依物能否重复使用而作的区分。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: (1)概念。消耗物是仅一次性有效使用就灭失或品质发生变化的物。物因一次性使用而灭失，如实物因被吃而消灭，货币因使用而丧失所有权；物因一次性使用而改变品质的，如原材料经加工变为产品。物的消耗性大多是自然形成，但在法律有特别规定的情形，非自然的消耗物，可成为法定消耗物，如一次性针筒.杯.碗等。不可消耗物是可反复使用，通过使用逐渐磨损其效用的物，如车辆.电器.服装.房屋等。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: (2)区分的法律意义:消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。如同样是借物，所借之物为消耗物时，合同的性质就是消费借贷，借贷物交付时所有权移动，接待人只要返还种类物即可；反之，所借之物为不可消耗物时，合同的性质就是借用合同或租赁合同，租借交付时仅转移使用权，租借人须返还原物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 5.主物与从物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 这时根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系作的划分。只有属于同一个所有人的两个独立存在的.要象湖结合才能发挥效用的物，才构成主物与从物的关系。区分主物与从物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反约定式，从物的所有权随主物的所有权一并转移。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 6.原物与孳息。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 这时依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: (1)概念。原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。基于自然属性能产生收益的物，如能结果实的果树.生幼畜的母畜等；基于法律规定产生收益的物，如能收租金的出租屋.生息的本金等。孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生孳息称法定孳息。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: ①确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外，孳息物归原物的所有权人所有，原物的所有权转让时，孳息物的收取权一并转移。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第163条的规定标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生孳息，归买受人所有。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: ②确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害，使孳息物的收取发生不能时，侵害人应赔偿原物的损失，并依法律规定，赔偿孳息物的损失。对从事种植业的城堡经营户，侵害人不仅要赔偿原物的损失，对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 7.实体物与虚拟物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 这时以物的空间存在形态对物的区分。实在是指存在于物理空间的物，虚拟物是存在于网络空间的物，属无体物范畴。互联网的出现和网络交易的普及，一种智能用于网络交易具有交换价值的非实物，被人们认可为财产。对于虚拟物的财产属性，《民法总则》第127条规定:“法律对数据.网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于实体物与虚拟物的区分，在于对虚拟物财产属性的认定，要依照法律对其的规定，法律若有规定，则受法律保护。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 8.有体物与无体物。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: 这时以物有无体态而对物的划分。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: (1)概念。有体物指有体态并能触摸的物，有体物之外的物为无体物。有体物能作为所有权的客体，无体物中的智慧成果等可称为知识产权的客体，有些能作为债权的客体；法律准许作为财产的无体物，亦称物体财产。
民事权利客体 物 物的分类 认定物与种类物 (2)区分的法律意义: (2)区分的法律意义:一是物权的标的通常指有体物；而无体物，则须法律有特别规定。二是在有体物，只要法律没有禁止性规定，也不违反公序良俗，即可作为财产权客体；在无体物，法律有规定时方可适用相关的法律，如法律允许的网络虚拟物可作为物权客体，有价证券.提单.交易席位等权利，既能作为交易的客体，也能设定担保物权等。
民事权利客体 物 货币和有价证券 1.货币。
民事权利客体 物 货币和有价证券 货币是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物。在我国，货币有人民币和外币之分。人民币是法定流通货币，外币只有在法律有特别定的情况下，才能作为债的给付标的。
民事权利客体 物 货币和有价证券 由于货币是一般等价物，有不同于其他物的特殊效力:(1)在物权法上，货币是所有权的客体，其占有权与所有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人；货币所有权的转移以交付为要件，即使“借钱”，借的也是货币所有权，而不是货币的使用权；就货币不能发生返还请求权之诉，仅能基于合同关系.不当得侵权行为提出相应的请求。(2)在债权法上，货币具有特殊法律效力。货币之债是一种特殊的种类债，货币的使用价值寓于它的交换价值之中，作为一般等价物能交换其他物品.劳务和外币。所以，它较之其他实物具有更大的流通性。在其他类型的债发生履行不能时，都可以转化为货币之债来履行，而货币之债本身原则上只发生履行迟延，不发生履行不能，债务人不得以履行不能而免除付款义务。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (1)有价证券的概念和法律特征。有价证券是指设定并证明持劵人有权取得一定财产权利的书面凭证。有价证券所代表的一定全力与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权力，原则上不得离开证券进行。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 有价证券具有下列特征:①代表财产权利。有价证券劵面所记载的财产价值就是证券本身的价值。②证券上的权利行使，离不开证券。油价证券属于特定物，证券与所记载的财产权利不能分离，享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。权利人一旦丧失证券，就不能行驶证卷上的权利。③有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的持有人转让证券，不影响债务人对债务的履行。④有价证券的债务人的支付是单方义务，即债务人在履行证券义务时，除收回证券外，不得要求权利人支付相应对价，必须“无条件给付”。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (2)有价证券的类型: ①依有价证券所设定的财产权利的性质不同，可将有价证券氛围:设定等额权利的有价证券，如股票；设定一定物权的有价证券，如提单.仓单；设定一定债权的有价证券，如债券.汇票.本票.支票等。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (2)有价证券的类型: ②依有价证券转移的方式不同，可将其划分为:一是记名有价证券，是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券，如记名的票据和股票等。记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利。二是无记名有价证券，是证券上不记载权利人的姓名或名称的油价证券，入国库卷和无记名股票等。无记名有价证券上的权利，由持有人享有，可以自由转让，证券义务人只对证券持有人负履行义务。三是指示有价证券，指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称的有价证券，如指示支配等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人，证券义务人只对证券上记载的持劵人负履行义务。指示证券的转让，须由权利人背书及制定下一个权利人，由证券债务人向制定的权利人履行。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (3)常见的有价证券: ①票据。票据是由出票人依法签发的，约定由自己活委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。依照我国票据法的规定，票据可分为汇票.本票.支票。汇票，是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在制定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，汇票有银行汇票与商业汇票之分。本票，又称期票，是出票人签发的，承若自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票，是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，支票又分现金支票.转账支票和定额支票三种。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (3)常见的有价证券: ②债券。债券是国家或企业依法发行的，约定于到期时还本付息的有价证券。它可以氛围公债和公司债券。公债是国家发行的债券，入国库卷就是一种公债。公债不能当作货币使用，但可以自由转让，可以在银行兑现和设定质押。公司债券是企业发行的债券，公司债可以转让.设定质押。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (3)常见的有价证券: ③股票。股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权，表征股息和红利收取权.股东表决权以及公司解散时分配剩下财产的权利等。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (3)常见的有价证券: ④提单。提单是指用以证明海上运输合同个由承运人接管或装载货物，以及承担人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证。
民事权利客体 物 货币和有价证券 有价证券 (3)常见的有价证券: ⑤仓单。仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券，应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的，属物品证券；仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力，故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品，也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人。
民事权利客体 人格利益 人格利益是自然人固有的与其人身不可分离的精神利益，属人格权保护的对象。人格利益可区分一般人格利益和具体人格利益，其分别是一般人格权和具体人格权的客体。一般人格利益是指非依法律规定.非经正当程序，自然人享有的身体不受伤害.自由不容干预.尊严不容损害的利益；具体人格利益是指生命.身体.健康.姓名.肖像.名誉.荣誉.隐私.婚姻自主等具体人格要素指向的利益。由于对人格利益的损害，法律不容“以牙还牙”，受害人除请求停止侵害.赔礼道歉等救济方式外，法律亦允许替代以抚慰金等财产救济方式。法律对人格利益的救济主要适用于自然人，只有在法律有特别规定时，法人和非法人组织的名称.名誉.荣誉等具体非财产利益受损害时，亦可以援用法律对自然人的规定，获法律保护。
民事权利客体 其他民事权利客体 给付行为 通说认为，债的客体就是给付行为，这时指债务人满足债权所为之特定行为，该行为包括作为和不作为。
民事权利客体 其他民事权利客体 知识成果 法律认可的知识成果可以成为知识产权的客体。《民法总则》第123条第2款规定，作品.发明.实用新型.外观设计.商标.地理标志.商业秘密.集成电路布图设计.植物新品种以及法律规定的其他知识成果可以作为知识产权的客体。
民事责任 民事责任的概念和特征 民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果。狭义的民事责任，即是民事义务，广义的民事责任还包括使用强制执行的公力救济。与其他法律责任相比较，民事责任由如下特征:
民事责任 民事责任的概念和特征 与其他法律责任相比较，民事责任由如下特征: 1.民事责任是不履行义务的法律后果。在行为规范中，应当实施的行为，属于义务而责任，只有当事人不法地不履行义务时，方发生责任。因此，责任存在于裁判规范中，司法机关是依裁判规范而非行为规范课以当事人责任。
民事责任 民事责任的概念和特征 与其他法律责任相比较，民事责任由如下特征: 2.民事责任属于公力救济。责任对应的是公法上的制裁，义务对应的是私权，民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。
民事责任 民事责任的概念和特征 与其他法律责任相比较，民事责任由如下特征: 3.民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。凡权利人以自己力量实施的救济，属自力救济，公力救济所实施的强制执行，即民事责任。
民事责任 民事责任的分类 (一)违约责任.侵权责任与其他民事责任
民事责任 民事责任的分类 违约责任.侵权责任与其他民事责任 民事责任根据责任发生的原因与法律要件不同，可以分为违约责任.侵权责任与其他责任。违约责任，是指违反约定义务产生的责任；侵权责任，是指因侵犯他人的财产权与人身权产生的责任。其他责任就是违约责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务.无因管理债务等产生的责任。
民事责任 民事责任的分类 按份责任与连带责任 在同一责任有数人承担时，如法律没有特别规定并能区分各自责任大小时，数个责任人承担按份责任；责任份额无法区分时，均分责任；在法律有特别规定数个责任人须承担连带责任的，应依法承担连带责任。
民事责任 承担民事责任的方式 侵权.违约或者违反其他民事义务，民法规定义务人以承担民事责任的方式对权利人施以救济。《民法总则》第179条规定了11中具体承担民事责任的方式，具体有:停止侵害.排除妨碍.消除危险.返还财产.恢复原状.修理重作更换.继续履行.赔偿损失.支付违约金.消除影响和恢复名誉.赔礼道歉等。在民事责任方式中，互不冲突的责任方式，可以并行适用，如支付违约金与继续履行.停止侵害与赔偿损失等；如互相重叠.冲突的责任方式，则须择一适用，如支付违约金覆盖的实际损失，就不得再适用赔偿损失。在赔偿损失的责任方式，原则上是弥补实际损失，如施以超出损失的惩罚性赔偿的，须有法律的特别规定。
民事责任 不承担民事责任的情形 不可抗力 《民法总则》第180条第2款规定:“不可抗力是指不能预见.不能避免且不能克服的客观情况。”即不可抗力是客观情况，如地震.台风.洪水等自然灾害。对于因不可抗力不履行民事义务的，非有法律特别规定，当事人得免除承担民事责任。
民事责任 不承担民事责任的情形 正当防卫 正当防卫是对于现实的不法侵害加以反击，以救济自己活他人的权利行为。《民法总则》第181条第1款规定:“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”这时个原则，在面临正在遭受的不法侵害，制止侵害的行为，免除行为人责任。但正当防卫须限制在必要限度以内，超过必要限度的，《民法总则》第181条第2款又规定:“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”
民事责任 不承担民事责任的情形 紧急避险 紧急避险是为了避免自己或他人的人格权或财产权因现实中的急迫危险而造成损害，不得已采取的加害他人的行为。《民法总则》第182条1款规定:“因紧急避险造成损害的，由因起险情发生的人承担民事责任。”这时对人为险情实行避险的规定，若险情是自然原因引起的，《民法总则》第182条第2款规定:“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”避险人不承担责任，但要给予补偿，补偿也是义务，没有责任有义务。紧急避险本质上是“丢卒保车”，如果是“丢马保车”，就有点不对了，《民法总则》第182条第3款规定:“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”
民事责任 不承担民事责任的情形 紧急救助行为 即见义勇为行为。这是指对他人人身或者财产正遭受的危险，并无法定义务而实施救助之行为。即见义勇为之行为，与见危不救助相对应，属于道德义务，并非法律义务。《民法总则》第184条规定:“因资源实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”比如汶川地震时，救护人员为了救一个双腿被钢筋梁柱压着的少女，为了保住命最后锯掉腿救出，即属紧急救助行为，施救人不承担民事责任。
民事责任 五.因保护他人权益使自己受到损害的民事责任
民事责任 因保护他人权益使自己受到损害的民事责任 因救助别人可能导致自己损害，这时候救助人的损害谁来赔偿，《民法总则》第183条规定:“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人.侵权人逃逸或者物理承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”
民事责任 因保护他人权益使自己受到损害的民事责任 救助行为与自卫行为和自主行为的区别:(1)救助对象须是他人，若本人则属自主行为；(2)紧急救助行为若能满足正当防卫和紧急避险的法律要件时，应优先适用该要件。因此，民事总则规定紧急救助行为，一是填补自卫行为和自助行为以外的法律空白，弥补缺漏；二是对受助人的损害，免除见义勇为者无过失或一般过失之赔偿责任，有利于弘扬社会正气，也符合法律正义原则。
民事责任 侵害英雄烈士等人格权的民事责任 由于精神具有团体特征，一个家族.一个学校.一支军队等团体，会有共同的精神追求，形成具有共性的人格特征，在长期的熏陶和养成中，渐渐形成共有的精神品质，当其中一人的精神人格受到侵害时，团体内的其他成员也回遭受损害。精神型人格的团体范围再扩大，就上升到民族性，就是民族的共同特征，可以说是民族精神。英雄烈士所表现人格精神，即属于民族精神，侵害英雄烈士人格的，其本质是损害社会共同体的精神认同，所以属于对公共利益的损害，侵害人应承担民事责任。《民法总则》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名.肖像.名誉.荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”法律对侵害英雄烈士精神人格承担民事责任的规定，是符合精神人格具有团体性特征的理论的。
民事责任 民事责任竞合 是指行为人实施一个违反民事义务的行为却符合多个民事责任构成要件，由此产生数个互相重叠的民事责任情形，如侵权责任与违约责任竞合等。在民事责任竞合，根据公平原则，行为人只要承担一个民事责任即可，但具体承担哪个责任，选择权归权利人。
民事责任 民事责任的优先适用 《民法总则》第187条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任.行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”根据这条规定，责任人同一行为导致负损害赔偿责任和罚金或罚款等公法责任的，其财产又不足以支付的，优先负担民事赔偿责任，在余额时再承担其他公法上的财产责任。
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第七章
物权概述
【本章主要内容提示】
本章的重点为物权效力.物权的类型.物权的变动和物权的保护。
1.物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权。
2.物权有两种分类方式:一是民法上物权的分类；二是法学上物权的分类。
3.物权的变动是物权的产生.变更和消灭的总称，物权变动须坚持公示原则和公信原则，物权的公示方法包括交付和登记。
4.物权的保护方法有:请求确权，请求恢复原状；请求返还原物，请求排除妨碍.消除危险和请求损害赔偿。
本章的难点在于物权的优先效力和变动规则:一是物权相互间的优先效力和物权对于债权的优先效力；二是动产物权的交付类型包括现实交付和观念交付(简易交付.占有改变.指示交付和拟制交付)；三是区分不动产物权登记的效力与不动产物权合同的效力，不动产物权的变动，依照法律规定应当登记的，自己载于不动产登记簿时发生效力，而当事人之间订立有关不动产物权变动的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权是直接支配特定物(主要是有体物，在特定情况下也可用是权利)的权利，既具有对物直接支配的内容(这明确着对物的支配方法及范围)，又具有对抗权利主体以外之第三人的效力。因此，作为法定概念(根据《物权法》第2条第3款)，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权.用益物权和担保物权。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 1.物权是权利人直接支配物的权利。所谓直接支配物，是指物权人可以依自己的意志就标的物直接行使其权利，无须他人的意思或者义务人的行为的介入。权利人的支配可以通过民事法律行为来实现，如房屋所有人转让其房屋所有权，或者在自己的房屋上设定抵押权等；也可以通过事实上的消耗.使用来实现，如房屋所有人自行居住。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 物权的权利人是特定的，义务人是不特定的，义务内容是不作为，只要不特定的人没有不法干涉其行使权利，即为履行了不作为义务，所以物权是一种绝对权。债权在此一点上与其显著不同，债权的实现必须依赖于债务人的行为，债权人不能直接支配标的物。例如，租赁合同虽已成立并生效，但在出租人交付租赁物之前，承租人不能为使用。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 物权人直接支配标的物，是物权的基本内容，任何种类的物权都以权利人对于物的直接支配为特征，但是，支配范围的大小依物权的种类而定。例如，所有权是所有人对于自己所有之物的一种总括的.全面的支配，而他物权则总是在某一个方面对他人所有之物进行支配。另外，物权中对于物的支配不一定都是有形的。对物的使用价值的支配往往是有形的，如土地承包经营权人对其承包经营之耕地的占有.使用和收益；对物的交换价值的支配往往是无形的，例如，就抵押权而言，不动产抵押权人对于抵押物无占有的事实，自然不可对于抵押物的实体进行有形的支配。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 物权的客体是物。这里的物，首先，原则上是指有体物。有体物包括不动产.动产，以及虽然不占据一定空间或具备一定形状，但是能够为人力所控制的电.气.光波.磁波等物。权利成为物权的客体，仅限于法律有特别规定的情况，如权利质权。又如，土地等资源性财产的公有制是我国的基本经济制度，法律允许在国有土地使用权.土地承包经营权.宅基地使用权等用益物权上再设定担保物权。其次，对物的直接支配权性质决定了，如果物权的标的物不特定化，物权人无从对其进行直接的支配。因而，物权的客体必须为特定物，即以物单独所具有的特征加以确定的物。它既是某个独一无二的物，也可以是特定化了的种类物。最后，物权的客体一般应是独立物，即能够单独.个别地存在的物。只有是独立物，物权人才可以对之进行直接的支配，也才能用交付.登记等形式公示物上的权利状态。对于独立性的认定，只要一般的社会观念认为具有独立性即可，例如，区分所有建筑物的专有部分，可以成为建筑物区分所有权的客体。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 2.物权是权利人直接享有物之利益的权利。物权作为财产权，是一种具有物质内容的.直接体现为财产利益的权利。因此，物权的目的在于享有物之利益，自不待言。物的利益，以权利人对于标的物的直接支配与享有为特点。这里的利益，可以分为三种:一是物的归属;二是物的利用；三是就物的价值而设立的债务的担保。物的归属，明确物在法律上的所有人，它规定所有人对于物进行总括的.全面的支配的范围和方法。物的利用，是取得物上的使用利益，以满足权利人生产或者生活的需要。随着现代社会信用制度的发达，标的物的担保利益取得日益重要的地位。物权的内容，就因对标的物之利益的不同，而有所有权.用益物权和担保物权的区别。
物权的概念和效力 物权的概念和特征 物权具有以下特征: 3.物权是排他性的权利。物权为权利人直接支配物的权利，故必然具有排他性。首先，物权人有权排除他人对其行使物上权利的干涉可以对抗一切不特定的人，所以物权是一种对世权。其次，同一物上不许有内容不相容的物权并存。例如，一间房屋上不能同时有两个所有权，一块耕地上不能同时设定两个土地承包经营权。物权的排他性，说明了物权不仅是人对于物的关系，而且还具有人与人的关系。即便是共有关系，也只是几个共有人共同享有一个所有权，并非一物之上并存数个所有权。在担保物权中，一物之上则可以设定两个以上的抵押权，先设立的抵押权优于后设立的抵押权，即有先后顺位的不同。因此，共有关系和两个以上抵押权的并存与物权的排他性并不矛盾。
物权的概念和效力 物权的效力 物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。依物权的这种性质，它当然具有优先的效力和物上请求权。有的学者认为，除此之外还有追及力，即认为物权的标的物无论辗转归于何人之手，都不能妨碍物权的行使，物权人可以向任何占有其物的人主张其权利。例如，甲的所有物被乙偷走后卖给了丙，丙再转让给了丁，甲仍然不丧失其所有权，有权向当前占有其物的丁请求返还。但是多数学者认为，追及力应当包括在优先效力和物上请求权之中，而不必另列。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾.冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 1.物权相互间的优先效力。这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般而言，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。例如，在某人享有所有权的物上，不得再同时成立他人的所有权。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。例如，在同一物上设立数个抵押权，先发生的抵押权优于后发生的抵押权。物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的.既得的物之支配权的保护。因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配范围，不得干涉物权的行使。这也包括在同一标的物上，时间在后的物权只有在不侵入.不干涉先成立物权之支配范围的条件下才能得以成立。否则，时间在后的物权根本就不能成立。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 关于物权之间依性质可否并存，就一般情形而言，以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况:
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况: (1)用益物权与担保物权。原则上这两种，物权可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权.留置权与用益物权不能并存。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况: (2)用益物权与用益物权。无论其种类是否相同，一般都难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。例如，消极地役权以某种不作为为其内容,如不得兴建高层建筑，则可附存于已经设立建设用地使用权的土地上。又如，两个通行权可共存于同一供役地上等。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况: (3)担保物权与担保物权一般都能够并存，例外的是当事人有特别约定时不能并存，以占有为要件的留置权等担保物权之间不能并存。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况: 关于物权相互之间的优先效力，一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其间的优先顺序。例外就是限制物权()定限物权)的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配物的物权，一般是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是，限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此，限制物权具有优先于所有权的效力。例如，在一块土地上设定建设用地使用权之后，建设用地使用权人在该建设用地使用权范围内，得优先于土地所有权人使用土地。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 2.物权对于债权的优先效力。在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面:
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面: (1)针对同一标的物，既涉及物权，又涉及债权时，物权有优先于债权的效力。例如，甲同意将10吨水泥出卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。后来甲又将这10吨水泥出卖给丙，并交付给丙，丙就取得了已交付的10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任。物权是直接支配物的权利，而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。两者在性质上不同，也可以说不可比较，但约定俗成，可以说物权具有此种描述意义上的优先效力。但是这同时也只是一般原则，在法律有特别规定的情况下，也有极少数的例外。例如，对不动产为租赁使用，在民法上属于债权，如甲将其所有的房屋出租给乙，之后又将该房屋出卖给丙，丙取得该房屋的所有权后，乙仍然可以继续为租赁使用。这在学理上称为“买卖不破除租赁”。此外，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第65条的规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
物权的概念和效力 物权的效力 物权的优先效力 在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面: (2)在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。例如，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，此为别除权；在破产时，非为债务人所有之物,所有人有取回该物的权利，此为取回权。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权,有时亦称为物权请求权。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实，使物权受到妨害或者有被妨害的危险时，必然影响物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人得请求除去此等妨害的权利。可见，物上请求权是基于作为绝对权.对世权的物权的，具有对抗任何人的性质。它赋予物权人各种请求权，以排除对物权的享有与行使造成的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物原有的支配状态。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 1.物上请求权的性质。对于物上请求权的性质，向来有不同的观点。有的学者认为，物青求权是物权本身的作用，不是独立的权利。有的学者则认为，物上请求权是纯粹的债权，应适用有关债权的规定。还有的学者认为，物上请求权是一种准债权，类似于债权而又不同于债权。所谓类似于债权，是因为物权的内容在于直接支配其标的物，而物上请求权是对特定人的请求权，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立权利；所谓不同于债权，是因为物上请求权附属于物权，其命运与物权相同，在物权的存续期间不断地派生，这种请求权虽然是对特定人的请求，但在破产程序和强制执行程序中较一般债权优先，因而又与债权不同。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 从性质上来说，物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: (1)物上请求权是请求权。所谓请求权，是
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 指权利人请求他人(特定的人)为一定行为(作
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 为或者不作为)的权利。物上请求权在物权受
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 到妨害时发生，它是物权人请求特定的人(妨害
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 物权的人)为特定行为(除去妨害)的权利，属
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 于行为请求权。它不以对物权标的物的支配为
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 内容，故不是物权的本体，而是独立于物权的一
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 种请求权。作为请求权，物上请求权与债权有
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 类似的性质，因而在不与物上请求权性质相抵
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 相抵.给付迟延.债的履行及转让等。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: (2)物上请求权是物权的效用。物权作为种法律上的权利，受到法律的保护，于受到妨害时，物权人即有排除妨害的请求权。因此，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断地发生。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: (3)物上请求权附属于物权。这是物上请求权作为物权的效用的必然结果。物上请求权派生于物权，其命运与物权相同，即其发生.移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。因而物上请求权不同于债权等请求权。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，例如，第三人无权占有某项动产时，出让人转让所享有的返还请求权以代替现实交付，这是因为双方已经有了物权移转的合意，依此等方法而发生物权移转的效力，并非将物上请求权与物权分离而单独让与。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 2.物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得以诉讼的方式进行,也可以直接主张，即物权受到妨害后，物权人可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为，包括请求侵害人停止侵害.排除妨碍.消除危险.返还财产等。例如，甲的汽车发生故障，停在乙的门口,挡住乙的通道，甲有义务排除妨碍，乙有权直接请求甲排除妨碍。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 物权人直接向侵害人提出物上请求权是一种自我保护措施，是物上请求权实现的有效途径。在实践中，妨害物权行使的行为，往往大部分是在侵害人应物权人请求停止了妨害行为后，从而使物权人对物权恢复了完全的支配状态。尤其是在突发紧急.来不及请求公力救济的情况时，在法律允许的范围内，物权人直接采取一定的自我保护措施，有利于避免或者减轻自己财产遭受的损害。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 物权人在其权利受到妨害时也可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或者采取其他的保护措施。在实践中，一般都是物权人在直接向侵害人提出请求未果，不能实现和保护其权利时，才依法请求法院裁判，责令侵害人停止侵害.排除妨碍.消除危险.返还财产。在这种情况下，停止侵害.排除妨碍.消除危险.返还财产，同时就是对侵害人民事法律意义上的否定。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 3.物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时，如甲的汽车撞坏了乙的房屋时，物权人有权请求侵权人赔偿损失。传统民法理论认为这是一种债权请求权,又称为损害赔偿请求权。这种请求权不是直接以物权的存在为前提，而是以物权受到侵害后产生的物权人与侵权人间的债权关系为前提的。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 物上请求权与损害赔偿请求权不可混为一
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 谈。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于填补损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，即标的物价值的减少或灭失，物上请求权则不以此为要件。
物权的概念和效力 物权的效力 物上请求权 对此定性可以从以下几个方面说明: 在物权因他人的不法行为受到妨害时，如标的物有实际损害，则可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。
物权的类型 物权法定主义 关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大多采法定主义而排斥放任主义，如《日本民法典》第175条规定:“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”
物权的类型 物权法定主义 物权法定主义源于罗马法，其后为大陆法系各国物权法所继受。物权采法定主义，其原，因主要是:(1)整理旧物权类型的需要。近代物权法定主义原则是资本主义民法首先完全确立的，当时针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许种种繁杂的权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，民法上需要对物权(主要是土地权利)的类型及内容作出明确规定。这样规定的更深层次的意旨在于，一方面限制土地所有权的效力，不赋予所有权人任意设定他物权的权限；另一方面限制过多繁杂的权利对土地及其他财产所有权的束缚，从而赋予所有权以独占性.完全性。(2)物尽其用的考虑。物权与社会经济有密切的联系，如果允许任意创设物权种类，对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的利用。以法律明确物权的种类和内容，尽量将切合现实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系发展需要的.权利种类简明且效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。(3)保护交易安全的要求。物权具有排他性，通常会涉及第三人的利益，所以物权的设立及其变动应力求透明。如果允许当事人自由创设物权，不仅易给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都提供相对应的公示方法。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。
物权的类型 物权法定主义 按照物权法定主义原则的要求:(1)物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如，对于担保物权，虽然世界各国关于担保物权的种类很多，但在我国就只能依担保法及其他法律，设定其认可的抵押权.质
物权的类型 物权法定主义 权.留置权等担保物权形式。(2)物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的动产质权，即使名为质权，但由于与法律规定的动产质权内容不同，故也是不允许的。
物权的类型 物权法定主义 当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。例如，依据我国台湾地区现行“民法”第912条规定，典权的期限不能超过30年，但当事人关于典期的约定超过30年时,并非典权无效，而是将典期缩短为30年。法律还可以对物权的内容规定一定的范围，当事人可以在这个范围内自由选择。例如，《德国民法典》第1018条规定:“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定权利，使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利(地役权)”，即当事人就可以根据该规定的内容，选择其中的种或数种设定地役权。
物权的类型 物权法定主义 物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。比如合同债权，依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的合同债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。
物权的类型 民法上物权的种类 基于物权法定主义原则，各国民法都对物权作出明确的规定。因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类:
物权的类型 民法上物权的种类 因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类: 所有权 这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有的财产的权利。所有人可以对其所有的财产占有.使用.收益.处分，并可以排除他人违背其意志所为的干涉。
物权的类型 民法上物权的种类 因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类: 所有权 所有权是最完整.最充分的物权。为充分发挥物的效用，从所有权中可以分离.派生.引申出各种其他的物权。
物权的类型 民法上物权的种类 因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类: 用益物权 这是对他人所有的物在一定范围内使用.收益的权利，包括地上权.地役权.典权等。
物权的类型 民法上物权的种类 因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类: 担保物权 这是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权，主要有抵押权.质权.留置权等。
物权的类型 民法上物权的种类 因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大多可以归纳为以下四类: 占有 这是指对物的控制.占领。占有究竟是一种单纯的事实，还是一种权利，各国的立法例是不一致的。有认为是权利的，如《日本民法典》在第2编物权的第2章，专门规定了占有权；该法第180条规定:“占有权，因以自己之意思，事实上支配而取得”。还有的认为占有是受法律保护的一种事实状态，如《德国民法典》在第3编物权法的第2章对占有的规定。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类:
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 自物权与他物权 自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利。因其与他人之物无关，故称作自物权。所有权是最典型的自物权。他物权是在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人财产享有的权利，其内容是在占有.使用.收益或者处分某一方面对他人之物的支配。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 动产物权与不动产物权 这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的分类。不动产所有权.地上权.永佃权.典权.不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权.动产质权.留置权则是动产物权。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 动产物权与不动产物权 这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法.成立要件等各有不，一般而言，动产物权的公示方法为交付，而不动产物权公示方法为登记。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 本权与占有 《日本民法典》认为占有是一种基于实际支配的物权。其他国家多认为占有是一种法律事实，即对物的实际控制。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 本权与占有 占有以对物的实际控制.占领为依据，因此，无论占有人在法律上有没有支配物的权利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利以及其他效力，乃是一种与物权的性质相近的权利，故应为物权的内容。
物权的类型 民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权作以下分类: 本权与占有 本权是与占有相对而言的。占有事实以外的所有权.地上权.地役权.抵押权.质权.留置权等，都是本权；另外，依其内容得为占有的债权，如租赁使用债权.借用债权等，亦为本权。
物权的变动 物权的变动概念 物权的变动，是物权的产生.变更和消灭的总称。从权利主体方面观察,即物权的取得.变更和丧失。由于物权法律关系的特性，不特定的义务人仅负有不非法干涉物权之行使的不作为义务。所以，义务的适当履行表现为尊重物权的现状，即在物权人取得权利时，尊重其权利，在其权利变更后，尊重其变更后的权利；物权如果消灭，义务人的义务也就不存在了。
物权的变动 物权的变动概念 物权的产生，即物权人取得物权，它在特定的权利主体与不特定的义务主体之间形成了物权法律关系，并使特定的物与物权人相结合。物权的取得有原始取得与继受取得之分，前者是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，如因先占.取得时效取得一物的所有权；后者则是指以他人的权利及意思为依据取得物权，如因买卖.赠与取得物的所有权。继受取得又可分为创设与移转两种方式。创设的继受取得，即所有人在自己的所有物上为他人设定他物权，而由该他人取得一定的他物权，如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权，则该他人基于房屋所有人设定抵押权的行为取得抵押权。移转的继受取得，即物权人将自己享有的物权以一定法律行为移转给他人，由他人取得该物权，如房屋所有人将房屋出卖或者赠与他人，则该他人根据其出卖或者赠与而取得该房屋的所有权。
物权的变动 物权的变动概念 物权的变更，有广义和狭义之分。广义的物权的变更，是指物权的主体.内容或者客体的变更。但是严格来讲，物权主体的变更是权利人的更迭，应属物权的取得与丧失的问题。狭义的物权的变更，仅指物权的内容或者客体的变更。物权内容的变更，是指在不影响物权整体属性的情况下物权的范围.方式等方面的变化，如地役权行使方法的改变.抵押权所担保的主债权的部分履行等。物权客体的变更则是指物权标的物所发生的变化，如所有权的客体因附合而有所增加，抵押权的客体因一部灭失而有所减少。
物权的变动 物权的变动概念 物权的消灭，从权利人方面观察，即物权的丧失，可以分为绝对的消灭与相对的消灭。绝对的消灭是指物权本身不存在了，即物权的标的物不仅与其主体相分离，而且他人也未取得其权利，如所有权.抵押权因标的物灭失而消灭。相对的消灭则是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得，如因出卖.赠与等行为，使一方丧失所有权而另一方取得所有权。严格地说，物权的相对消灭并非物权消灭的问题，而应当属于物权的继受取得或主体变更的问题。
物权的变动 物权的变动的原则 物权是对物进行直接支配的权利，具有优先权和物上请求权的效力。基于物权这样的性质，如果不以一定的可以从外部查知的方式表现物权的产生.变更.消灭，必然纠纷不已，难以保证交易的安全，因此民法上对于物权的变动，就需要有公示原则和公信原则。
物权的变动 物权的变动的原则 公示原则 公示原则要求物权的产生.变更.消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。否则，因为物权具有排他的性质，如果没有通过公示方式将物权的变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交易的安全。例如，在房屋上设定抵押权，如果不以一定的方式表现出该抵押权的存在，那么，不知该抵押权存在的购买该房屋的第三人就可能蒙受损害。因此，民法上关于物权的变动，以登记为不动产物权变动的公示方法，以交付为动产物权变动的公示方法。
物权的变动 物权的变动的原则 公示原则 对于基于不同法律事实发生的物权变动，公示原则具有不同的意义。对于基于民事法律行为发生的物权变动，原则上非经公示不发生物权变动的效果。而对于基于民事法律行为以外的原因发生的物权变动，不经公示虽然可以生物权变动的效果，但是在公示完成之前，当事人不得处分，如因继承.法院判决.事实行为等发生的物权变动。
物权的变动 物权的变动的原则 公示原则 以登记为不动产物权变动的公示方法，从各国家国立法例考察，始于抵押权制度。虽然不动
物权的变动 物权的变动的原则 公示原则 产登记制度会受地域的限制，其记载的内容也未必全然翔实，更由于现代社会商品经济的发展，物权的变动频繁，且地域范围越来越广，登记制度未必能充分起到公示不动产物权变动的作用。但是，人们毕竟可以通过登记了解物权变动的事实，不动产登记制度在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。
物权的变动 物权的变动的原则 公示原则 交付为动产物权变动的公示方法，这是因为动产物权变动不仅容易而且频繁，无法一一以登记的方法公示之，只能用移转占有这一手段来表现动产物权的变动。而且,在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素，为保证交易的迅速进行，物权法上还有简易交付.占有改定.指示交付等方法作为现实交付的补充。可见，从经济发展的需要来看，交付可以作为动产物权变动的有效的公示方法。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 物权的变动以登记或者交付为公示方法当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖.赠与)，即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容:其一，记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明。这称为权利的正确性推定效力”。其二，凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认发生物权变动的效力。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 物权的变动之所以要有公信原则，是因为仅贯彻公示原则，在进行物权交易时，固然不必顾虑他人主张未公示的物权，免受不测的损害。但公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的情况，在现实生活中也是存在的。如果法律对这种情形无相应的措施，当事人一方也会因此而遣受损失。例如，假冒房屋所有人进行移转房屋所有权的登记，彩色电视机的借用人将其出卖，等等。如果在物权交易中都得先一一进行调查，必然十分不便。在物权变动中贯彻公信原则，使行为人可以信赖登记与交付所公示的物权状态，进行交易，而不必担心其实际权利的状况。可见，公信原则的目的在于保护交易的安全，稳定社会经济秩序，但有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡.选择的结果。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 公信原则在近代各国的立法例上，最先是适用于动产物权。罗马法上本来有“任何人不得将大于其自己所有之权利让与他人”的原则，如果绝对贯彻这项原则，在动产物权上也就不可能有公信原则。但是在日耳曼法上却有“所有权人任
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 意让他人占有其物，则只能向该他人请求返还”的原则，除对于被盗窃之物及遗失物仍享有追及的权利不适用此原则外，如果因信赖对方将物交其占有(如借用.保管)，则只能向该对方请求返还。也就是说，如果该物已被对方让与第三人时，所有权人也不能直接向第三人请求返还。近代各国民法为保证动产交易的安全，舍弃了罗马法的做法而采取了日耳曼法的原则。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 对于不动产物权的登记予以公信力，是从抵押权开始的，以后逐渐扩展到不动产所有权及其他不动产物权，如《德国民法典》第892条.《瑞士民法典》第973条的规定。但《法国民法典》和《日本民法典》对于不动产物权还未实行公信原则。不动产物权是否采取公信原则，在法律效力上会有显著的差异。例如，甲将房屋出卖给乙并且经过产权登记，而乙又将房屋转卖给丙，且也经过产权登记，以后因甲主张其与乙之间的买卖有错误而归于无效时，乙不能取得房屋的所有权，但对于丙来讲，他可否取得房屋的所有权，就要看法律是否赋予不动产物权登记以公信力，如果予以公信力——因登记的所有权人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物——丙取得其所有权；如果不予以公信力——即使登记的所有人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物，即使其相信且无过失——丙不能取得房屋的所有权。从维护交易安全，稳定社会经济秩序出发，应当赋予不动产物权登记以公信力。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 我国《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照上述规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照《物权法》第106条前两款规定。该第106条规定的是善意取得制
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 度，但其趣旨却与公信原则存在交叉。
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 综上所述，对于物权的变动，应采取公示原则，对于不动产则以登记为公示方法，对于动产以交付为公示方法；应采取公信原则，对于动产给予交付(占有)公信力，对于不动产给予登记公信力。公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。如此，一般而言，物权的变动本来应当是在事实和形式上都是真实
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 的，才会产生效力。但是,由于这两个原则被采用的结果，就会发生即使事实上已经完成让与合意，但形式上没有采取公示方法(没有进行产权转让登记)，仍然不发生物权变动的效力。反之，如果形式上已经履行变动手续(如已登记)，但事实上并无真正让与的合意，却仍然发生变动的效果。前述情形初看起来于理
物权的变动 物权的变动的原则 公信原则 不合，但却是法律根据物权本身的特点，为保护交易的安全和快捷，稳定社会经济秩序采取的措施。
物权的变动 物权变动的原因 物权法律关系作为一种民事法律关系，会因一定的法律事实面产生或消灭。而作为主体所享有的权利，物权也会因法律事实而取得或丧失。这些引起物权取得或丧失的法律事实正是物权取得或丧失的原因，可以将其划分为两类，即民事法律行为和民事法律行为以外的原因。了解这些原因,对于明确物权的归属.判
物权的变动 物权变动的原因 断财产的权利状态具有十分重要的意义。
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 能够引起物权伍德的法律事实主要有一下几项:
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 能够引起物权伍德的法律事实主要有一下几项: 1.民事法律行为。这时取得物权的最常见的法律事实。例如，因买卖.互易.赠与.医嘱等行为取得所有权，通过物的所有人与其他人的设定行为为他人设定抵押权.地役权.质权等他物权。
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 能够引起物权伍德的法律事实主要有一下几项: 另外，根据我国物权法规定，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (1)因取得时效取得物权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (2)因征收或者没收取得物权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (3)因法律的规定取得物权(如留置权)；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (4)因附合.混合.加工取得所有权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (5)因继承取得物权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (6)因拾得遗失物.发现埋藏物取得所有权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (7)因合法建造取得物权；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (8)因人民法院.仲裁委员会的法律文书取物权(人民法院.仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书.裁决书.调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书.以物抵债裁定书，应当认定为导致物权设立.变更.转让或者消灭的人民法院.仲裁委员会的法律文书)；
物权的变动 物权变动的原因 物权的取得 主要有: (9)孳息的所有权取得。天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得；当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项:
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 1.民事法律行为。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: (1)抛弃。这是以消灭物权为目的的单方民事法律行为。抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效力，故抛弃是一种单方民事法律行为。抛弃的意思表示不一定向特定人为之，只要权利人抛弃其占有.表示其抛弃的意思，即生抛弃的效力。但他物权的抛弃，须向因抛弃而受利益的人为意思表示；不动产物权的抛弃，还须办理注销登记才发生效力。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 原则上物权一经权利人抛弃即归消灭，但是，如果因为物权的抛弃会妨害他人的权利时，则物权人不得任意抛弃其权利。例如，农村承包经营户的承包经营权，因有对农村集体组织的义务，所以不能随意抛弃，以免损害农村集体
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 组织的权利。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: (2)合同。这是指当事人之间关于约定物权存续的期间，或者约定物权消灭的意思表示致的民事法律行为。在合同约定的期限届满或约定物权消灭的合同生效时，物权即归于消灭。例如，债务人将其建设用地使用权抵押后，经与抵押权人协商，另以价值相当的房产作抵押，消灭原来的建设用地使用权抵押。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 (1)标的物灭失。物权的标的物如果在生产中被消耗.在生活中被消费，如油料燃烧.食物被吃掉.汽车报废，或者标的物因其他原因灭失，如地震.大火导致房屋倒塌.烧毁。在这些情况下，由于标的物不存在了，因而该物的物权也就不存在了。唯一应注意的是，标的物虽然毁损，但是对于其残余物，原物的所有人仍然享有所有权。如房屋坍塌，房屋所有权虽然消灭，但所有人基于所有权的效力，取得砖土瓦木等动产所有权。另外，由于担保物权的物上代位性，在担保标的物灭失或毁损时，担保物权续存于保险金.赔偿金等经济上的替代物之上。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 (2)法定期间的届满。在法律对他物权的存续规定了期间时，该期间届满，则物权消灭。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 (3)混同。这是指法律上的两个主体资格归属于一人，无并存的必要，一方为另一方所吸收的关系。混同有债权与债务的混同和物权的混同，这里限于物权的混同。物权的混同，是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。例如，甲在其房屋上为乙设定抵押权，后来乙购买了该栋房屋取得其所有权，则所有权与抵押权同归于乙一人，抵押权消灭。另外，物权的混同还指所有权以外的他物权与以该他物权为标的之权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。例如，甲对乙的土地享有建设用地使用权，甲在其建设用地使用权上为丙设定了抵押权，后来丙因某种原因取得了甲的建设用地使用权，这时建设用地使用权与以该建设用地使用权为标的的抵押权归属于丙一人，抵押权消灭。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 物权因混同而消灭，是为原则。但在一些特定的情况下，物权虽混同也不消灭。同一物的所有权与他物权归属于一人时，如果对于所有人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上的利益时，他物权就不因混同而消灭。例如，甲将其所有的房屋先抵押给乙，然后又抵押给丙，乙为第一顺位的抵押权人，丙为第二顺位的抵押权人，以后如果甲取得乙的抵押权，依混同消灭的原则，使乙的抵押权消灭，则甲就可能因丙升为第一顺位的抵押权人受到损害，所以从甲的利益出发，乙的抵押权就不因混同而消灭。又如，甲对乙的土地享有建设用地使用权，并将
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 该建设用地使用权抵押给丙，后来甲又取得了该土地的所有权，发生了所有权与建设用地使用权的混同，如果使甲的建设用地使用权消灭，则势必引起丙的抵押权消灭，所以甲的建设用地使用权不因混同而消灭，以免损及丙的利益。
物权的变动 物权变动的原因 物权的消灭 能够引起物权消灭的法律事实主要有一下几项: 民事法律行为以外的原因 另外，作为一般原则的例外，以他物权为标的的权利，其存续对于权利人或第三人有利益时，也不因混同而消灭。例如，甲与乙对于丙的建设用地使用权都有抵押权，甲为第一顺位抵押权人，乙为第二顺位抵押权人，以后甲因某种关系取得了丙的建设用地使用权，这时建设用地使用权与以该建设用地使用权为标的的抵押权归属于一人，如依混同一般原则，甲的抵押权应该消灭，但这会影响到甲的利益，所以甲的抵押权不消灭。又如，甲将其建设用地使用权抵押给乙，乙又以该抵押权(连同主债权)为丙设定了权利质权，如果后来乙取得了甲的建设用地使用权，这是建设用地使用权与以该建设用地使用权为标的的抵押权的混合，乙的抵押权应该消灭，但如果这样，就会导致丙的权利质权的消灭，这是有失公平的，所以乙的抵押权不消灭。
物权的变动 物权行为 物权变动的原因虽多，但最重要的是民事法律行为。因此，基于民事法律行为而产生的物权变动，历来是大陆法系各国民法调整的重点。对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例:
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 1.采意思主义的立法例。该立法例以《法国民法典》为代表，它认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的其他合同存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如，依该法第1583条规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。其他如同法第938条.第1138条.第114条中均有类似规定。但是，如绝对贯彻意思主义，当事人以外的第三人无从知悉物权变动，可能遭受不测的损害，有害交易的安全。因此，《法国民法典》为保护第三人的利益，对于不动产以登记.动产以交付为对抗第三人发生效力的要件。然而登记与交付，也仅仅是变动的物权对抗第三人的要件而已，对于当事人之间的效力没有任何影响。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 对于《法国民法典》意思主义的立法模式，学者颇有非议，认为如果物权在其成立要件之外，还得有某种行为(登记或交付)才能对抗第三人，物权会处于一种有名无实的地位。因为物权作为直接管领物的权利，在其成立后，就应当具有对抗一般人的效力，如果认为物权已经成立而不发生对抗一般人的效力，与物权直接管领权的性质是不相符的。而且，如果仅以当事人的意思不能设立有对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示即得设立物权的能力。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 在实践中，采意思主义的立法会产生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或者交付，让与人仍然保有其权利，第三人仍然能有效地受让其权利。这种重复物权的现象，使法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 2.采形式主义的立法例。又称作物权形式主义，该立法例以《德国民法典》为代表。它认为债权合同仅发生以物权产生.变更.消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。根据该法典第873条规定，为了让与土地所有权.为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或者对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。关于动产物权的变动，该法第929条规
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 定，为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。如受让人已占有此动产时，仅需让与所有权的合意即生效力。学者中有的认为，物权变动的合意与登记或交付相结合才构成物权契约；而有的学者认为，物权变动的合意本身即是物权契约，登记或交付是物权契约以外的事实。但无论何种解释，均一致将债权行为与物权行为进行了区分，并将无因的物权行为作为物权变动的依据。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 3.采折中主义的立法例。又称作债权形式主义，该立法例以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表。它认为当物权基于民事法律行为发生变动时，除债权合同外，还需要登记或交付形式要件。其做法介于上述意思主义与形式主义之间。例如，《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同，但依该法第380条.第424条.第425条的规定，除债权契约以外，还须交付或者登记等形式要件才发生物权变动的效力，这又与《法国民法典》以登记和交付为对抗第三人要件的做法不同。《奥地利民法典》的做法属于意思主义与交付主义的结合。在上述立法例中，学说上和实务中争论最大的问题就是物权行为。物权行为理论是由德国历史法学派创始人.著名罗马法学家萨维尼提出的。他在1840年出版的不朽名著《现代罗马法体系》中指出,私法上的契约，以各种不同的形态出现，甚为繁杂。首先是基于债的关系而成立的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面包含占有的现实交付，另一方面包含移转所有权的意思表示。这种物权契约经常被忽视，例如，在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记了交付中亦含有一项与买卖契约完全分离的.以移转所有权为目的的物权契约。按照萨维尼的学说，一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。例如,买卖契约属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的债务，要使标的物和价金所有权移转，须另有物权契约，由双方当事人就移转标的物和价金的所有权成立合意。这样，物权契约就与债权契约各自独立.各自分开，此即物权契约的独立性。承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性。原因本应构成民事法律行为的部分，使民事法律行为有因化。但是，为了交易的安全，立法和理论经常将原因从特定的民事法律行为中抽离出去，使原因不成为民事法律行为的内容，原因的欠缺或不存在，不影响民事法律行为的效力，这即是物权行为的无因性。例如，在买卖关系中，标的物交付后，买受人对于接受交付的标的物即享有所有权，即使买卖合同因意思表示瑕疵或者违反法律而无效或者被撤销，对于买受人的所有权不生影响。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定，请求买受人返还不当得利。可见，物权行为的无因性，并不是说该行为没有原因，而是指原因被从行为中抽出，不使其影响到物权行为的法律效果。萨维尼的物权行为理论问世以后，深受学者们重视。时值《德国民法典》制定之际，立法者将物权行为的独立性.无因性采为基本原则，并对其他国家的民法及其理论产生了深远的影响。萨维尼所创的物权行为的概念和无因性理论，经过学者们一个多世纪的争论，对其依据和功能进行了充分的研究。该项理论的优点与缺点，依多数学者的见解，主要有以下几点:第一，可以使法律关系明晰，有助于法律的适用。依物权行为理论，应将债权关系与物权关系完全区分开来，如就买卖而言，可以分为三个独立的民事法律行为:一是债权行为(买卖契约)，二是移转标的物所有权的物权行为，三是移转价金所有权的物权行为。这三个行为完全分开，概念清楚，关系明确，每个民事法律行为的效力容易判断，有助于法律的适用。也正是在这一点上物权行为理论受到了尖锐的批评。几乎与萨维尼同时代的另一位著名的民法学家基尔克(O.Gierke)指出，这一理论将简单的动产让与，勉强地从法律上分为完全独立的三个现象，与实际生活观念不符，显然违背常情。即使到商店去买一副手套，当场交款.取货，也要考虑到会发生三件事情，首先是缔结个债权契约，由此契约产生的债权债务关系因履行而消灭；其次要缔结一个移转手套所有权的物权契约和一个移转价金所有权的物权契约；最后还要有一方交付手套.另一方支付价金的事实。这完全是一种人为的拟制，实际上这不过是对单一的法律行为从不同角度的观察结论而已。拟制出这两种互为独立的契约，不仅会使现实的法律过程更增混乱，而且有害于法律的正确适用。第二，物权行为无因性理论，在一定程度上具有保障交易安全的作用。此点最为学者所重视。例如，在买卖关系上，标的物交付后，如果买卖契约未成立.无效或者被撤销，依不承认物权行为无因性的立法，不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于任何人不得将大于自己的权利让与他人的原则，第三人即使为善意也不能取得标的物的所有权。反之，依承认物权行为无因性立法，因物权行为不受债权行为的影响，第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保障交易的安全。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 的确，物权行为无因性理论在一定程度上具有保障交易安全的作用，但也有观点认为，在规定了善意取得制度以后，第三人可以借助善意取得制度得到保护，而不必求助于物权行为无因性。例如，依《德国民法典》第932条.第933条的规定，让与的物虽不属于让与人，但受让人因其善意仍可取得物的所有权。其他如《法国民法典》第2279.2280条，《日本民法典》第192条，《瑞士民法典》第714条第2款，都是用善意取得制度保护善意第三人利益，以维护交易安全。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 第三,有利于减少举证困难。根据物权行为理论，动产物权的移转以交付为要件，不动产物权的移转以登记为要件。而这种交付.登记具有公信力，如《德国民法典》第891条关于法律上推定的规定，在土地登记簿册中为某人登记一项权利时，应推定此人享有此项权利；在土地登记簿册中注销某一项权利时，应推定此项权利不复存在。因此，物权的变动证明较为容易。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 但是,也有观点认为，减少举证困难本身，是登记与交付的作用，与物权行为无因性并无关系。不承认物权行为及其无因性的立法，也可以要求物权的变动须登记交付，并赋予其公信力，使物权的变动易于证明。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 有观点认为，物权行为无因性理论和承认物权行为无因性的立法的最大缺点，就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。具体而言，依物权行为无因性理论，买卖契约(债权行为)即使未成立.无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还不当得利，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可以主张的权利，这会给出卖人带来一系列不利的后果:如果买受人已将标的物转让，即使第三人是恶意的，也能取得物的所有权出卖人不能对第三人主张权利，只能请求
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 买受人返还转让所得的利益；如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，该担保物权优先于出卖人对买受人的不当得利返还请求权；如果买受人的其他债权人将该标的物作为强制执行的标的，出卖人无权提出异议；如果买受人破产，出卖人对于该标的物亦无取回权，而只能与其他债权人一起按债权额比例受偿；如果非因买受人的过错致使标的物毁损.灭失，买受人可以免责。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 基于对物权行为无因性理论和立法的上述质疑，学者中有的主张对物权行为无因性理论适用进行限制，即使物权行为无因性相对化，甚至有的学者主张废弃物权行为无因性理论。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 物权行为无因性的相对化，是以种种理论使物权行为的效力受到作为原因的债权行为的制约，限制物权行为无因性理论的适用，要者有三:其一，条件关联理论，即当事人可依其意思，使物权行为的效力系于买卖契约。买卖契约无效，物权行为亦无效。当事人的这种意思可以默示为之，例如，在买卖契约与物权行为同时完成时，即可认为当事人默示作出了此等意思表示。其二，共同瑕疵理论，即使物权行为与债权行为因共同的瑕疵而无效或者被撤销。例如，甲因重大误解，将乙的一幅名画的仿制品当作真迹高价购买，甲可以撤销该买卖契约，同时由于物权契约也是因重大误解而为，故也可以撤销。如果甲仅仅表示撤销买卖契约，在解释上应认为物权行为也已经同时撤销。其三，民事法律行为一体化理论，即依《德国民法典》第139条关于民事法律行为一部无效，原则上应全部无效的规定，解释买卖契约与物权行为是统的民事法律行为，则买卖契约无效时，物权行
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 为亦无效。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 主张抛弃物权行为概念及无因性理论的学者认为，应当将变动物权的意思纳入债权契约的意思表示中同时表示之。即基于买卖.互易.赠与.设定担保等债权行为而发生的物权变动，无须另有一个独立的物权行为，而应使物权变动的意思表示，纳人债权行为之中，与成立债的关系的意思一并表示之，不必加以独立化而自成一个民事法律行为。
物权的变动 物权行为 对于基于民事法律行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 五.物权的公示基于物权的法律特性，公示原则要求物权的产生.变更.消灭，必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。《物权法》等相关法律法规，亦规定以交付.登记作为物权变动的公示方法。(一)交付所谓交付，即移转占有。譬如出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。近代以来，大多数国家在法律上都确认交付为动产物权变动的公示方法，将动产的占有人推定为权利人。一般而言，交付是占有的现实转移，出于交易便捷的考虑，各国立法上还承认观念交付，作为对现实交付的补充。以交付作为公示方法是为一般原则，但是对于船舶.飞行器和机动车等特殊动产，法律规定以登记作为物权变动的对抗要件，即非经登记，关于这些特别动产的物权变动不能对抗善意第三人。交付在法律上产生什么样的效果呢？大陆法系各国民法立法例有两种做法:(1)交付对抗主义。此主义以移转占有为物权的公示方法，即在移转占有前，动产物权的变动仅在当事人间发生效力，但不产生对抗第三人的效力，例如,甲将财产出卖给乙，在交付前又出卖给丙，则乙不能要求丙返还财产，而只能请求甲返还财产或赔偿损失。《法国民法典》和《日本民法典》采此主义。(2)交付要件主义。此主义以移转占有为物权变动的生效要件，即在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不产生效力。例如，甲与乙订立了买卖合同，在将财产交付于乙之前，甲仍然享有财产的所有权。《德国民法典》采此主义。
物权的变动 物权行为 根据我国《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。随着商品经济的发展，为了交易上的便利，发展处一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有:
物权的变动 物权行为 随着商品经济的发展，为了交易上的便利，发展处一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有: (1)简易交付,即受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托.租赁.借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有，如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人交付给受让人，纯属徒劳。因此我国《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。(2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，由此，在物权让与的合意成立时，即视为交付，而受让人取得间接占有。所以，我国《物权法》第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。例如，甲将其所有的书卖给乙，按一般情形，只有在甲将该书交给乙时才发生所有权移转的效力，但甲还想留书阅读，这时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有，以代替现实交付。(3)指示交付(精确而言，为返还原物请求权之让与)，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。我国《物权法》第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。例如，甲将其已对外出租的家具卖给乙，但是由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把其家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付。(4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单.提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得该物的间接占有。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定.合同的约定.交易商的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。
物权的变动 物权行为 随着商品经济的发展，为了交易上的便利，发展处一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有: 登记 登记作为不动产物权的公示方法，是将物权变动的事项登载于特定机构的簿册上。相比动产而言，不动产具有价值大.稀缺性较高的特点，因而围绕特定不动产发生的交易关系相对较多，单凭占有不足以表征不动产上的权利归属关系。因而需要通过不动产登记，由专门的登记机关，依照法定的程序，对不动产上的权利及其变动进行登记，向社会公开以供查阅，便利不动产交易的进行，并保护交易安全。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种:
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: (1)登记对抗主义。此主义以登记作为公示不动产物权状态的方法。不动产物权的变动，依当事人间的合意即产生法律效力。但是，非经登记，不能对抗第三人。法国法采此主义。我国对船舶.飞行器和机动车等特殊动产的物权变动也采登记对抗主义，即物权变动自交付时起发生，但未经登记不得对抗善意第三人。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》[以下简称《物权法解释(一)》]规定，转让人转移船舶.航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为《物权法》第24条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: (2)登记要件主义。此主义以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发主效力。德国法采此主义。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 此外，大多数英美法系国家采取地券交付主义。根据这一主义，在初次登记不动产物权时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态制成地券。让与不动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的移转。对于受让人则交付新地券或者在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能从该地券中了解不动产的权利状态。此主义是1858年澳大利亚的托伦斯(RobertTorrens)所创，故称为“托伦斯主义”。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 根据我国《物权法》第9条的规定，“不动产物权的设立.变更.转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记,不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。同法第10条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构予以办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围.登记机构和登记办法，由法律.行政法规规定”。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址.面积等必要材料。登记机构应当履行下列职责:(1)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料:(2)就有关登记事项询问申请人；(3)如实.及时登记有关事项；(4)法律.行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 登记机构不得有下列行为:(1)要求对不动产进行评估；(2)以年检等名义进行重复登记；(3)超出登记职责范围的其他行为。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 当事人之间订立有关设立.变更.转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。不动产物权的设立.变更.转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符.其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 权利人.利害关系人可以依法查询.复制登记资料，登记机构应当提供。
物权的变动 物权行为 关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: 权利人.利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。异议登记因《物权法》第19条第2款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积.体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。此外还有几种登记制度，其直接目的不在于发生不动产物权的变动，而是为了使不动产登记簿的记载反映真实的物上权利归属，如更正登记与异议登记，或者是为了保全一项以不动产物权变动为目的的请求权，如预告登记。预告登记，又称为假登记，是指为保全一项旨在取得.变更和消灭不动产物权的请求权，限制债务人重复处分该不动产而为登记。例如，在房屋预售买卖中，买卖双方签订预售合同，买方依约有权请求卖方在房屋建成之后交付房屋并办理登记，这在性质上属于债权，不具有对抗第三人的效力。为了保障将来取得房屋所有权，买方可以依法办理预告登记，使其发生对抗第三人的效力，以限制卖方再行处分房屋。我国《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产(转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权.地役权.抵押权等其他物权)的，不发生物权效力；并且，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效(买卖不动产物权的协议被认定无效.被撤销.被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为“债权消灭”)。
物权的保护 物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有.使用.收益.处分权利的制度。这是物权法律制度的必不可少的组成部分。权利是受国家法律保障的，具有不可侵犯的性质；侵犯他人的权利，就要承担一定的法律责任。物权同一切权利一样，必须要由国家强制力保障其不受侵犯。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。因此，用法律规定的方法和程序保护物权，往往是以侵犯物权的违法行为的存在为前提的。在实际生活中,侵犯物权的性质各异:有的是违反民事法律的民事违法行为，有的是违反行政法规的行政违法行为，有的是触犯刑律的犯罪行为。所以保护物权不是某一个法律部门的任务，而是各个法律部门的共同任务。针对侵犯物权的不同行为，各个法律部门从不同的角度适用不同的方法保护物权人的权利。例如，行政法是通过行政程序保护物权，而刑法则是通过刑事诉讼程序用刑罚的方法对严重侵犯物权的行为予以刑事制裁。物权的民法保护，按是否通过民事诉讼程序可以分为两种:一是物权的自我保护，传统民法上称为自力救济；二是通过民事诉讼程序对物权的保护，传统民法上称为公力救济。物权的自我保护，是指所有人行使其物权受到侵害时依法享有的请求权，即物权人在其物权受到侵害后，依据民法的规定，请求侵害人为一定的行为；这时，如果侵害人依物权人的请求为了一定的行为，如停止侵害.返还原物.赔偿损失，物权人的权利就得到了保护；可见，物权人行使请求权而保护其物权，是保护物权的一个重要方法。通过民事诉讼程序对物权的保护，是物
物权的保护 权人在其所有权受到侵害时，物权人有权向法院提起民事诉讼，请求法院予以保护，恢复物权人被侵犯的合法权益，包括恢复物权人对其物的占有.使用.收益.处分权能的行使，赔偿物权人因受侵犯而受的损失。物权人在其物权受到侵害时，可以直接向侵害人提出请求；如果侵害人没有依物权人的请求为适当行为，物权人则可以向法院提起民事诉讼；物权人也可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院保护其物权。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法:
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 1.请求确权。在财产的归属.内容问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人可以向法院提起诉讼，请求确权。确权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决。在这一点上与物权人享有的其他请求权不同。确权是一种独立的保护方法，不能以其他方法代替之；同时，确权又是采取其他保护方法的最初步骤。在财产归属问题未得到确定时，其他的保护方法也就无从适用。例如，甲将一部分财产寄存于乙处，乙死亡后其继承人将这部分财产作为遗产继承，在甲向乙的继承人请求返还其寄存的财产时，乙的继承人认为这部分财产应属于乙所有，在乙死亡后由他们继承取得所有权，因而拒绝返还。这里首先应当确定所有权的归属问题，然后才能确定是否应当返还:如果确定财产属于甲所有，则乙的继承人应当将这部分财产返还给甲；如果不能确认甲的所有权，则甲就无权请求返还。我国司法实践中一般都是首先确定所有权的归属问题，然后再根据所有权的确认，按所有权被侵犯的情况，采取其他的保护方法。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 2.请求恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时，权利人可以请求修理.重作.更换或者恢复原状。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。例如，甲将乙的汽车损坏了，乙可以请求甲予以修复，其费用由甲承担。有一种观点认为恢复原状不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理；否则，就不应该采取这种方式。这种观点是值得商榷的。固然民法上的物大部分都有金钱价值，但也有一部分物的价值并不是可以用金钱来衡量的。如一些有纪念意义的物品，对于特定的当事人而言，可能非常重要，而对其他人来讲可能没有什么价值；但对于这类物品来讲，更应强调的是恢复原状，才能充分保护所有人的权益。因此，如果被损坏的财产客观上有恢复原状的可能，所有人对于财产的恢复原状有特殊利益(如纪念意义)，并且所有人要求恢复原状的，侵害人就应当恢复财产的原状，而不能只强调经济上的合理性。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 3.请求返还原物。物权人在其所有物被他人非法占有时,可以向非法占有人请求返还原物，或请求法院责令非法占有人返还原物。只要能够返还原物的，就必须返还原物，不能用其他的方法如金钱赔偿来代替。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 物权人只能向没有法律依据而侵占其物的人即非法占有人请求返还。这里的非法占有是指占有人占有财产没有法律上的依据，并不一定是指占有人取得手段上的违法或主观上的过错。例如，从小偷那里购得赃物的公民，虽然他不知道是赃物，但他仍然是非法占有人。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 物权人对于合法占有人在合法占有期间不能请求返还原物。例如，房屋所有人与他人签订租赁合同将房屋出租，在承租期限届满以前，他不能请求承租人返还原物。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 由于返还原物的目的是要追回脱离所有人占有的财产，因此要求返还原物的，应当是特定物，即具有独立性的物，是不能以其他物代替的物，如一幢房屋.一幅名画。如果被非法占有的是种类物，即具有一类共同特征，可以用品种.规格或度量衡加以确定的物，就不能要求返还原物，而只能要求赔偿损失，或者要求返还同种类及同质.同量的物。例如，被小偷偷去了10元钱，就只能请求返还等值的人民币，无论是1张10元的还是10张1元的。当然，物品是从种类物
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 中分离出来的，已经具有了特定化的性质，就可以请求返还原物。例如，只要能够证明小偷现在占有的正是被偷窃的10袋水泥，那么，这时的财产就是特定的，失主自然可以请求返还。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 由于财产所有人请求返还的是原物而不是代替物，因此原物必须存在。这是适用这种保护方法的前提。如果原物已经灭失，就只能请求损害赔偿。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 4.请求排除妨碍.消除危险。物权人虽然占有其物，但由于他人的非法行为，致使物权人无法充分地行使占有.使用.收益.处分权能时，物权人可以请求侵害人排除妨碍，或者请求法院责令侵害人排除妨碍。这种保护方法可以体现为请求侵害人停止侵害行为，如停止往所有人的土地上排注污水；以侵害人的力量或资金排除所造成的侵害，如令侵害人搬走搁置在所有人房屋门口的物品。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 物权人不但对于已经发生的妨碍可以请求排除，而且对于尚未发生但确有发生危险的妨碍也可以请求有关的当事人采取预防措施加以防止。例如，房屋有倾倒的危险，威胁邻人房屋的安全，邻人有权请求加固.支撑甚至拆除，这样可以预防可能造成的损失，进一步保护所有人的合法权益。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 物权人请求排除的妨碍所有权的行为应是违法行为，对于他人的合法行为产生的妨碍不能请求排除。例如，所有人对于邻人依相邻关系的法律规定在其土地上所为的行为，像必要之通行.正常埋设管线等，虽然妨碍其所有权的行使，但所有人有容忍的义务，不得请求排除之。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 物权人只有对于与履行物权人与侵害人之间的合同义务无关的妨碍才可以请求排除之。例如，房屋所有人甲与乙签订了承揽合同，约定由乙修缮甲的房屋，但乙无故中途停止已经开始的修缮工作，因而妨碍甲居住房屋。这时甲只能根据承揽合同请求乙履行合同，而不能依其对于房屋的所有权提起排除妨碍的诉讼。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 5.请求损害赔偿。物权人的财产因他人的不法侵害二毁损.失尖时，物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 损害赔偿是对不法侵害造成的财产的毁损.灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。这里又分为两种情况:一种情况是因侵害人的侵权行为，而致财产不能要求返还或全部毁损的，如财产被侵害人非法转让与受法律保护的善意第三人，房屋被烧毁。这时侵害人就要依财产的全部价值予以赔偿。另一种情况就是财产受到侵害，但在现有情况下仍有使用的可能，这时侵害人就要按照财产减损的价值进行赔偿。例如，房屋失火，但消防队及时赶到将火扑灭，房屋虽经修绪仍能居住，但房屋的价值明显减耗，对此，房屋的所有人有权要求侵害人(失火人)对房屋价值减损部分进行赔偿。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 确权，恢复原状，返还原物，排除妨碍，消除危险，损害赔偿,这五种保护方法是物权的最基本的保护方法。其中，返还原物.排除妨碍和消除危险是典型的物权式保护方法，而损害赔偿则是债权式保护方法。两者的主要区别是:物权式保护方法主要是使所有人能够充分地行使占有.使用.收益.处分权能，恢复所有人对其所有物的权利的行使；而债权式保护方法则主要是补偿所有人受到的财产损失，以保护所有人的合法权益。另外，这两种保护方法的构成要件不同:债权式保护方法必须是侵害人的行为已经造成了实际的损害，即财产价值的灭失或减少；面物权式保护方法则不以此为要件。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 在物权受到侵害时，应当首先考虑运用物权的保护方法；在物权的保护方法不适用或不够用时，再考虑适用债权的保护方法。同时，这些保护方法又是互相联系.互相补充的，根据所有权受到侵害的不同情况，可以采取其中一种保护方法，也可以同时采取几种保护方法。例如，李四将张三存放于己处的电视机据为己有，并损坏了部分零件，这时张三有权请求法院确认其对于电视机的所有权，并请求返还电视机(返还原物)，还可要求对损坏的部分予以修复(恢复原状)；如果电视机的价值因此而有所减损，张三还可请求赔偿损失。
物权的保护 依据民法总则.物权法及其他民事法律.法规的规定，我国民法对物权的保护有以下的特殊方法: 确权.恢复原状.返还原物.排除妨碍.消除危险和损害赔偿是物权的民法保护方法，既可以单独适用，也可以与其他保护方法并用，只有这样，才能使物权得到切实的保护。在物权受到侵害时，不能因侵害人受到了刑事制裁或行政处分而免除其民事责任。例如，甲蓄意烧毁了乙的5间房屋，造成的损失很大。在法院对甲进行刑事审理的过程中，乙还可以对这5间房屋的损失及其他损失如烧毁的家具，提起附带民事诉讼，请求赔偿。同时,也不能因为侵害人承担了民事责任而免除其他法律责任。对于严重侵害国家.集体.个人财产权利的，除了应当适用民法的保护方法，有关的国家机关.企事业单位可以依法给侵害人以行政纪律处分。如果侵权行为属于违反治安管理行为，公安机关应当根据治安管理处罚法按情节轻重对侵害人处以罚款或拘留。在侵害所有权的行为属于触犯刑律的犯罪行为时，还应当依刑法的规定给侵害人以刑事制裁。
| 民法 | 第七章 物权概述 |
第三十一章
侵权责任概述
［本章主要内容提示］
本章的主要内容为侵权行为的归责原则.一般侵权行为的构成要件.数人侵权行为和侵权责任承担的方式。
1.侵权行为的归责原则可分为过错责任原则和无过错责任原则。
2.一般侵权行为的构成要件包括:违法行为.损害事实.因果关系和主观过错。
3.数人侵权行为主要包括共同加害行为.共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。
4.侵权责任的承担方式包括，停止侵害.排除妨碍.消除危险.返还财务.恢复原状.赔偿损失.赔礼道歉.消除影响和恢复名誉。
本章的难点在于数人侵权行为的处理共同加害行为人造成他人损害的，应当承担连带责任。共同危险行为造成了损害结果，不能确定具体加害人，各行为人应承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的概念和特征 所谓侵权行为，是指民事主体侵害他人受保护的民事权益，依法应承担侵权责任的行为。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的概念和特征 侵权行为具有如下特征: 1.侵权行为是侵害他人受保护的民事极益的行为。从行为形态来看，侵权行为既包括行为人自己直接实施的加害行为，也包括行为人自己控制的物致人损害的加害行为，如物件坠落致人损害和饲养动物致人损害．还包括自己须对他人负责的他人行为，如监护人对被监护人行为的责任，以及用工者对被用工者的责任。从侵害对象来看，侵权行为不仅包括侵害民事权的行为，而且包括侵害民事利益的行为。依据《侵权责任法》第2条第2款规定，本法所称民事权益，包括生命权.健康权.姓名权.名誉权.荣誉权.肖像权.隐私权.婚姻自主权.监护权.所有权.用益物权.担保物权.著作权.专利权.商标专用权.发现权.股权.继承权等人身.财产权益。由该条不侵权行为侵害对象是非常宽泛的，不过主要仍是一些绝对性的权利。债权等相对权不具有社会典型公开性，由于其缺乏相应的公示方法，债权人与债务人之外的人一般难以知晓，是故债权等相对权一般通过合同法保护，而不宜由侵权责任法保护，以避免不当干预行为人的合理行为自由。但是在特殊情形下，如果加害人明知他人相对权的存在，仍然恶意侵犯的，不能一概排除侵权责任的成立可能性。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的概念和特征 侵权行为具有如下特征: 2.侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，但在特殊情况下，行为人没有过错也以构成侵仅行为。依据《侵权责任法》第6条可知，一般侵权行为是行为人因为过错而侵害他人合法权益的行为。但是《侵权责任法》第7条同时也确立了无过错责任，据此，在特殊情形下，行为人损害他人民事权益的行为，无论其有无过错，依然可以认定为侵权行为，且行为人被要求承担侵权责任。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的概念和特征 侵权行为具有如下特征: 3.侵权行为是依法应承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第2条第1款规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。该条事实上明确了侵权行为是依法应承担侵权责任的行为。另外，侵权行为承担的责任是侵权民事责任，而不是刑事责任或者行政责任，这也是侵权行为与刑事犯罪或者和行政违法行为的区别，《侵权责任法》第4条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任.刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的分类 一般侵权行为与特殊侵权行为 一般侵极行为与特殊侵权行为的区分依据主要是归责原则。一般侵权行为是指行为人因过错侵害他人的民事权益，并应当适用过错责任原则的侵权行为。这些侵权行为无须也无法由法律一一列举并分别规定。特殊侵权行为是指行为人因侵害或损害他人的民事权益，依照法律规定采取过错推定方式，又或者无论行为人是否有过错，依法应当承担侵权责任的行为。哪些特殊的侵权行为适用过错推定责任原则或无过错责任原则，简要由法律作出明确的特别规定。《侵权责任法》第四章至第十一章规定的就是这些特殊侵权行为。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的分类 单独佼权行为与数人侵权行为 单独侵权行为与数人侵权行为的区分依据是侵权行为人的数目及侵权人承担责任的方式。单独侵权行为是指由一人实施且由一人承担侵权责任的侵权行为，数人侵权行为是指二人以上实施且多个加害人一起承担连带责任或按份责任的侵权行为。数人侵权行为包括共同侵权行为和无意思联络的数人侵权。这其中，共同侵权行为又可以进一步区分为共同加害行为.教唆帮助行为和共同危险行为。
侵权行为的概念和分类 侵权行为的分类 (三)作为的侵权行为与不作为的侵权行为
侵权行为的概念和分类 侵权行为的分类 作为的侵权行为与不作为的侵权行为 作为的侵权行为与不作为的侵权行为的区分依据是行为的形态。作为的侵权行为是指行为人违反不得侵害他人合法权益的不作为义务，积极作为而致人损害，因此承担侵权责任的行为，如打伤他人.故意毁损他人财物。不作为的侵权行为是指依据法律规定.合同约定或先前行为等对他人负有某种作为义务，却不履行或未正确履行该义务从而造成他人损害，应承担侵权责任的行为，如餐厅业者未能及时将餐厅地面的积水处理掉，致使一名客人用餐时间地面湿滑摔倒而导致烦恼重度损伤。
侵权行为归责原则 侵权行为归责原则的概念 侵权行为归责原则，是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，是确定行为入侵权责任的根据和标准。侵权行为归责原则决定侵权责任的构成要件.举证责任的承担.免责事由.损害赔偿的原则和方法等。我国侵权责任法确立了一个多元归责原则的体系，侵权行为归责原则主要包括过错责任原则和无过错责任原则。此外，过错推定责任和公平责任皆非侵权责任法上独立的归责原则。过错推定责任只是过错责任原则的特殊形式，而公平责任在《侵权责任法》第24条中规定为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，即在行为人不构成侵权，不承担侵权责任的情形下，由当事人适当分担损失。公平责任在此处解决的是损害的分担问题，而非侵权行为归责的依据问题。
侵权行为归责原则 过错责任原则 过错责任原则是指以过错作为归责的依据和责任的构成要件，任何人仅在因过错侵害他人民事权益时，方才应当承担侵权责任。从积极方面来讲，就是“有过错，或有责任”；从消极方面来讲，就是“无过错，必无责任”。《侵担责任法》在其第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错责任原则是侵权责任法中最基本的归责原则，普遍地适用于一般侵权行为。只有在法律有特别规定的情形下，过错责任原则才例外地不予适用。
侵权行为归责原则 过错责任原则 在适用过错责任原则时，尚须注意共同过错和受害人过错。其一，如果数人因共同故意造成他人损害的，该数人要对受害人承担连带赔偿责任。而且在考虑共同加害人之间的内部责任时，共同加害人应当根据各自的过错程度大小来承担责任。其二，过错责任不仅意味着加害人要为因其过错给他人造成的损害负责，还意味着受害人要因自己的过错而给自己造成的损失负责。如果损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任；如果被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。过错推定责任是指行为人因过错侵害他人的民事权益，依据法律的规定推定行为人具有过错，如果行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第6条第2款对此作出了规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。另外，侵权责任法规定了若干适用过错推定责任的情形，具体为:教育机构对无民事行为能力人迎受损害的赔偿责任(第38条)；非法占有的高度危险物致害时，所有人.管理人与非法占有人之间的连带责任(第75条)；动物园的动物致害责任(第81条)；建筑物.构筑物或者其他设施及其搁置物.悬挂物致害责任(第85条)；堆放物倒塌致害责任(第88条)；林木折断致害责任(第90条)；窖井等地下设施致害责任(第91条第2款)。过错推定责任并没有改变一般侵权行为的构成要件，只是就“过错”这一要件发生了举证责任的倒置。在过错推定的情形下，受害人仅须证明违法行为.损害事实和因果关系三项要件的存在，而过错则依法律规定被推定为存在，加害人想要免责，就必须证明自己没有过错，从而推翻这关于过错的法律推定。由此可见，在过错推定责任中，使加害人承担责任的归责事由仍然是过错。是故过错推定责任只是过错责任原则的特殊形态，而非一项独立的归责原则。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 无过错责任原则，是指在法律有特别规定的情况下，不考虑行为人是否存在主观过错，行为人都要对造成的他人损害承担赔偿责任。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 《侵权责任法》第7条规定，行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。无过错责任原则的归责事由和依据包括两个方面:其一，危险。现代社会，高科技的发展带来了很多的危险活动和危险物品利用，这些通常是对人类社会有利的，故而法律容许这些危险活动和危险物品利用的进行，但是为了实现对受害人的救济，要求行为人对自己所生危险给他人造成的伤害承担危险责任。其二，控制力。某人对于他人基于特定关系而具有控制力，依法具有监督管理的义务，并且可能从这种控制力中获取利益，此外享有控制力的主体一般比被控制的对象拥有更为雄厚的偿付能力，因此该享有控制力的主体须对被控制对象造成他人损害的行为承担替代责任。上述危险责任和替代责任的承担不考虑责任主体是否存在过错。侵权责任法规定了若干适用无过错责任的情形，具体为:产品责任(第5章)；机动车与非机动车驾驶人.行人之间的交通事故责任(第6章)；环境污染责任(第8章)；高度危险责任(第9章)；饲养动物损害责任(第10章)；建筑物等倒塌致害责任(第86章)；监护人责任(第32条)；用人单位责任(第34条第1款)；接受劳务提供者责任(第35条)。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面:
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面: l.无过错责任原则只适用于法律有明确规定的情形。如果侵权责任法或其他法律没有规定，确定侵权责任的承担就不能适用无过错责任原则。法官在司法裁判中必须严格依法适用，而不能任意扩大或缩小无过错责任原则的法定适用范用。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面: 2.无过错责任原则不以行为人的过错为责任的构成要件。在无过错责任原则之下，侵权责任的构成要件只有三项，即违法行为.损害事实，实和因果关系。受害人只需证明这三项内容，而不用证明加害人是否有主观过错。另外加害人也不能通过证明自己无过错而免责。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面: 3.无过错责任不是绝对责任或结果责任，法律上仍然承认一定的减责和免责事由存在，如高度危险作业致人损害的，依照《侵权责任法》第九章的规定，损害结果是受害人故意造成的，又或者是不可抗力的情形下，可以免责。但是无过错责任在减责或免责事由上相较过错责任而言受到更大的限制。例如，根据《侵权责任法》第68条的规定，在环境污染侵权责任的情形下，即便损害完全是因为第三人过错引发的，污染责任人也不能免责。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面: 4.适用无过错责任原则，只是不考虑行为人的过错，并非不考虑受害人过错。如果受害人对损害的发生也有过错的，则有可能可以减轻或者免除行为人的侵权责任。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 在理解和使用无过错责任原则时，应当注意以下几个方面: 5.无过错责任的规定往往有强制责任保险或最高赔偿限额等配套制度，这是为了避免给行为人施加过于严苛的责任，例如，机动车与非机动车驾驶人.行人之间的交通事故责任，对应着机动车第三者责任强制保险；另外，《侵权责任法》第77条规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。
侵权行为归责原则 无过错责任原则 关于侵权行为归责原则的总结，如下所示:
一般侵权行为构成要件 违法行为 违法行为，是指民事主体所实施的违反法定义务的行为。一方面，违法行为在客观上违反了法律的相关规定，另一方面，违法行为中的“行为”具体是说受到意思支配的人的行为。该行为不包括不受意思支配的无意思的举止，如梦游中伤人。依其表现形态不同，违法行为可以区分作为的违法行为和不作为的违法行为。作为的违法行为是指行为人违反法定的不作为义务而实施的行为，例如，纵火烧毁他人房屋.在大庭广众之下发表毁谤他人的言论等。不作为的违法行为是指行为人违反法定的作为义务而未实施该作为义务所要求实施行为的行为，例如，有关主体违反《侵权责任法》第37条的安全保障义务的行为。
一般侵权行为构成要件 损害事实 损害是指因一定的行为或事件造成的某人财产上或人身上的不利益。这种不利益通常表现为财产减少.生命丧失.身体残疾.名誉受损。精神痛苦等。在法律上，并非所有的损害都能获得救济。侵权责任法提供救济的损害必须满足三个条件:(1)损害是受害人遭受的，依法可以提供补救的不利益；(2)损害事实是一个确定的事实；(3)损害是侵害合法权益的结果。依据损害的后果不同，损害可以分为财产性损害和非财产性损害。财产性损害是一种经济损
一般侵权行为构成要件 损害事实 失，可以用金钱来估量，而非财产性损害则通常不能用金钱来估量。另外，当加害人造成了受害人财产性损害时，其承担的侵权责任是赔偿损失，而当加害人造成受害人非财产性损害时，受害人除了要求加害人赔偿损失之外，还可以要求其承担赔礼道歉.恢复名誉.消除影响等其他侵权责任。
一般侵权行为构成要件 因果关系 因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间存在引起与被引起的客观联系。侵权责任法中因果关系的认定，一方面可以过滤无关原因，令行为人为且仅为自己的行为负责；另一方面可以控制责任范围，避免合理的行为自由受到妨碍。一般因果关系的判断可以分为两个步骤:一是事实因果关系的判断。在作为的案件中，如果没有行为人的行为，损害事实不发生，则行为人的行为不是造成损害事实则必要条件。在不作为的案件中，如果积极履行了作为义务，损害就不会发生，则行为人的行为是造成损害事实的必要条件；如果积极履行了作为义务，损害仍会发生，则行为人的行为不是造成损害事实的必要条件。二是法律因果关系的判断。经过之前事实因果关系的判断，只是筛选出造成损害事实的必要条件，仍须进一步判断是否具有可归责性，依此从若干条件中找出原因。如果行为人的行为在通常情形下会导致该损害事实的发生，或者至少它在相当程上增加了损害事实发生的可能性，那么这一行为与损害事实之间就具有相当因果关系。但是如果行为人的行为虽然造成了该损害事实的发生，不过仅是特例，又或者按正常情形是一般不可能的，那么这一行为与损害事实之间就不具有相当因果关系。除此之外，在复数因果关系(多因一果.多因多果)的情形下，因果关系的判断更为复杂，需要综合多种因素而定。
一般侵权行为构成要件 主观过错 主观过错是一般侵权行为构成要件中的核心要索。过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态过错通常可分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的结果，却仍然希望或者放任这一有害结果的发生。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或是虽然预见到了却轻信此种结果可以避免的心理状态。过失还可以进一步区分为一般过失和重大过失。如果法律在某些情况下对以行为人的注意成都有较高要求时，行为人尽管没有遵守这种较高的要求，但却未违背一般人应当注意的标准，此时构成一般过失如果行为人不仅没有遵守法律特别规定的高要求，甚至连一般人能尽到的注意义务也未达到时，就构成重大过失。在我国侵权责任法中，过错的类型不仅决定了责任的成立与否，而且在很大程度上确定了责任的范围.责任的减轻或免除问题。
一般侵权行为构成要件 主观过错 故意是一个主观概念，一般根据主观标准来具体衡量。而对过失的判断标准日益客观化，其更多地体现的是对各种法律价值判断的取舍和各种利益冲突的衡量。在判断过失时，一则以法律法规等规范所确定的注意义务为标准，确定行为人是否具有过失。在医疗活动.交通运输.产品生产销售等领域出现了越来越多的技术性规则，这些规则明确了相关行为人应有的注意义务。二则以一个合理的.谨慎的人；所应具有的注意义务来判断。如果行为人没有像一个合理的.谨慎的人那样来行事，则应当认定为存在过失。但是在特殊情况下，针对一些特定的团体或群体，完全以一般人的注意义务为标准来判断过失存在与否，就显得不太适宜，需要加以调整:
一般侵权行为构成要件 主观过错 但是在特殊情况下，针对一些特定的团体或群体，完全以一般人的注意义务为标准来判断过失存在与否，就显得不太适宜，需要加以调整: 1.专家的注意义务。专家是指以向委托人提供专业服务作为职业的具有专门知识和技术的专业人士，如医生.律师.会计师.建筑师等。他们应尽到“勤勉尽贵的义务”，行事应能够达到在通常情形下同一职业领域中一位合格的从业人员在同等情形下应具备的谨慎.技能和能力，如未达到则构成过失。
一般侵权行为构成要件 主观过错 但是在特殊情况下，针对一些特定的团体或群体，完全以一般人的注意义务为标准来判断过失存在与否，就显得不太适宜，需要加以调整: 2.其他职业或团体的注意义务。专家以外的其他职业或团体的成员，如餐厅职员.搬家公司搬运师傅等，虽不像专家一样需要高度的知识水平和专业能力，也无须通过行业准入许可，但由于长期从事某一职业或团体活动，法律上对其有相较一般人更高的注意义务要求，如未达到则构成过失。
一般侵权行为构成要件 主观过错 但是在特殊情况下，针对一些特定的团体或群体，完全以一般人的注意义务为标准来判断过失存在与否，就显得不太适宜，需要加以调整: 3.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的注意义务。对于这些人的行为标准要求，要低于一般人的行为标准。在判断这些人员是否履行合理注意义务时，应当考虑其年龄.智力和生理状况等因素。
共同加害行为 共同加害行为，又称“狭义共同侵权行为”，是指两人以上的行为人基于共同过错致使他人合法权益遭受损害，依法应承担连带责任的侵权行为。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。共同加害行为是最为典型的共同侵权行为。
共同加害行为 共同加害行为具有如下特征: l.加害主体的复数性。共同加害行为中的加害人必须是两人以上，而且各行为人均应当具有民事权利能力和相应的民事行为能力。如果实施侵权行为的主体虽为二人以上，但是其中仅有一人具有完全民事行为能力，就不能成立共同侵权行为。另外，加害行为人既可以是自然人，也可以是法人。
共同加害行为 主观意思共同包括: (1)共同故意。共同故意是指不仅每一行为人对其加害行为都存在个别认知上的故意，而且行为人相互之间还具备意思联络，甲.乙两个小偷一起合作偷盗一户民宅。但是对于任一共同加害人超越事前意思联络确定的计划所为的行为，其他加害人不负连带责任。例如，在合作偷盗民宅的过程中，甲趁乙在楼下偷盗之机，在楼上对女业主施暴，乙对甲的施暴行为，不负连带责任。
共同加害行为 主观意思共同包括: (2)共同过失。共同过失是指数个行为人对损害发生的可能性有共同的认知，但是都有可避免损失发生的自信。例如，张三和李四在工厂共同操作一台大型仪器设备，皆欲图简便而想要不完全按照安全规程操作，经过简单沟通后均认为不致发生不利后果，之后因一起违规操作该大型仪器失火报废。
共同加害行为 主观意思共同包括: 3.加害行为的协作性。加害行为的协作性是指加害人之间存在互相利用.彼此支持的行为分担。每个人的行为和最终结果之间并不一定都有直接的因果关系，只要共同加害人具有以他人的行为作为自己行为的意思，就足以认定因果联系的存在。例如，甲.乙.丙共同策划一起银行抢劫，甲因生病而未能实际参与乙.丙实际实施的抢劫活动，但是甲仍然要与乙.丙一起承担连带责任。
共同加害行为 主观意思共同包括: 4.损害结果的同一性。共同加害行为的特点之一就是数个侵权行为造成了同一的损害结果。如果数个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为，又或者是针对同一受害人的不同合法权益实施了侵权行为，就有可能构成分别的侵权行为，而非共同加害行为。
教唆帮助侵权行为 教唆帮助侵权行为同样属于共同侵权行为，只不过是共同侵权行为的一种特殊形态。教唆行为是指利用言语对他人进行开导.说服，或者通过刺激.利诱.怂恿等方法使被教唆者接受教唆意图，进而从事某种侵权行为。帮助行为是指通过一些具体行为，如提供工具.指示目标或言语激励等方式，从物质上或精神上帮助实施加害行为的人。《侵权责任法》第9条规定，例如，教唆.帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆.帮助无民事行为能力人.限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人.限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
教唆帮助侵权行为 教唆.帮助侵权行为括要具备三项构成要件:(l)教唆人.帮助人实施了教唆.帮助行为；教唆.帮助行为通常是积极的作为；(2)教唆行为或帮助行为系出于故意；(3)被教唆人.被帮助人实施了相应的侵权行为，且教唆.帮助行为与被教唆人.被帮助人实施的侵权行为之间具有因果关系。
教唆帮助侵权行为 教唆或帮助无民事行为能力人.限制民事行为能力人实施侵权行为的情形下，教唆人.帮助人实际上是为了实现自己的非法目的，利用被教唆人.被帮助人的身体动作作为侵害他人权益的工具，此时应由教唆人或帮助人就被教唆人.被帮助人的加害行为负单独的侵权责任。此外，同样是为了维护无民事行为能力人.限制民事行为能力人的合法权益，法律还规定了该无民事行为能力人.限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。也就是说，监护人此时应当与教唆人或帮助人一起对受害人承担责任，但是监护人的这一所谓“相应的责任”不是连带责任或补充责任，而是按份责任，即监护人有多少过错，就应在其过错范围内承担多大的责任。
共同危险行为 共同危险行为，又称“准共同侵权行为”是指二人以上实施危及他人人身安全或财产安全的危险行为，仅是其中的一人或数人的行为实质上造成他人的损害，但又无法确定实际侵害人的情形。例如，几个厨师在酒店厨房里吸烟且随地乱扔烟头，其后引致酒店着火，但却无法确定是由何人所扔烟头导致的火灾发生，这几个厨师乱扔烟头的行为就是共同危险行为。《侵权责任法》第10条规定，二人以上实施危及他人人身.财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。关于共同危险行为的免责事由，因为第10条的表述是“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，所以实施危险行为的人不能仅仅证明其行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，而必须要证明具体谁是真正的损害行为人，方可免责。
共同危险行为 共同危险行为具有如下特征:(1)数人实施危及他人人身或财产安全的行为；(2)各个共同危险行为大多具有时间上和空间上的同一性；(3)共同危险行为人中的部分人实际造成了损害结果；(4)无法确定具体造成损害结果的人。
无意思联络的数人侵权行为 无意思联络的数人侵权行为，是指二人以上没有进行意思联络，客观上分别实施侵权行为造成同一损害的行为。无意思联络的数人侵权行为属于数人侵权中的分别侵权，原则上承担按份责任，但是也存在承担连带责任的例外。综合《侵权责任法》第11.12条的规定，无意思联络的数人侵权行为可以分为两种类型:
无意思联络的数人侵权行为 综合《侵权责任法》第11.12条的规定，无意思联络的数人侵权行为可以分为两种类型: 1.因果关系竞合型的无意思联络数人侵权。根据《侵权责任法》第12条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，而且任何一个人的行为都不足以造成全部损害时，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。在能够确定责任大小时，应综合考虑各行为人的行为对损害后果的原因力和各自的过错程度来确定责任分担。
无意思联络的数人侵权行为 综合《侵权责任法》第11.12条的规定，无意思联络的数人侵权行为可以分为两种类型: 2.因果关系聚合型的无意思联络数人侵权。根据《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为者都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。例如，设计单位对一栋建筑物的设计存在重大问题，足以导致建筑的倒塌，另外施工单位在施工中偷工减料，也足以导致建筑物倒塌，之后建筑物果然倒塌，那么设计单位和施工单位应对此承担连带责任。之所以此时会规定要求承担连带责任，一方面是因为每个行为人的行为都足以造成全部损害，行为人应当预见到要对受害人承担全部责任，故要求其承担连带责任，并没有显著超出预期或加重负担；另一方面是因为连带责任的承担实际上增加了责任财产的范围，有利于更好地实现对受害人的救济。
数人侵权中连带责任的承担 数人侵权中连带责任是法定的.强制的，承担可以分为外部责任承担和内部责任承担。连带责任的外部效力规定于《侵权责任法》第13条，即法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。该条赋予被侵权人以行使权利的极大便利，被侵权人既可以选择请求部分责任人或全部责任人承担责任，也可以选择请求承担部分责任还是全部责任，还可以选择请求承担责任的时间和顺序。从连带责任人的视角而言，每一个连带责任人都有可能被要求对被侵权人承担全部责任，而且连带责任人之间关于内部责任划分的约定都对被侵权人没有约束效力。连带责任的内部效力规定于《侵权责任法》第14条，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任追偿。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 侵权责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事责任。《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 侵权责任的方式，是指侵权行为人就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任方式。侵权责任的方式是落实侵权责任的具体措施。《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括:
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 1.停止侵害。停止侵害是指被侵权人要求侵权人停止正在实施过程中的侵害行为。例如，侵权人在被侵权人家窗户对面长期架设一台摄像机拍摄被侵权人的日常活动，涉及侵犯被侵权人的隐私权，停止侵害就是要求侵权人拆除该摄像机。该方式可以适用于权利遭受持续性侵害的场合，但是对于尚未发生或者已经停止的侵权行为，则不得适用。停止侵害的作用在于及时制止侵害行为，防止损害后果的扩大。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 2.排除妨碍。排除妨碍是指侵权人的侵害行为已经使被侵权人无法行使或者难以正常行使其权利的，被侵权人可以要求侵权人将妨碍权利实施的有关障碍予以排除。例如，甲未经允许将他的车停在乙的小区停车位上，致使乙无法在自己的停车位上停车，此时乙可以要求甲将他的车移走。所要排除的妨碍必须是不正当的妨碍，妨碍行为是违法的，且对被侵权人的权利行使造成了持续性的不利影响。如果侵权人拒绝被侵权人的排除妨碍请求，被侵权人可以请求人民法院责令侵权人排除妨碍。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 3.消除危险。消除危险是指侵权行为虽然尚未对他人的权利造成实际损害，也没有产生现实的持续侵害或妨碍，但是却存在造成他人权利受损害或受妨害的现实危险，被侵权人有权要求侵权人消除这一危险。《民通意见》第103条规定，相邻一方在自己使用的土地上挖水沟.水池.地窖等或者种植的竹木棍枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险.恢复原状.赔偿损失。这是对消除危险这一侵权责任方式的具体运用。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 4.返还财产。返还财产，既包括物权法上的返还财产，也包括债权法上的返还财产。但是在我国侵权责任法中作为侵权责任方式之一的返还财产是指返还原物，故仅涉及物权法上的返还财产。例如，甲依约借用乙的摩托车一年，日期周满却不愿归还，乙此时可以要求甲返还财产。可以请求返还财产的人，一般是财产的所有权人.合法占有人或合法使用人。返还财产的前提是该财产还存在，如果原物已经灭失，则权利人只能要求赔偿损失。另外，权利人只能针对非法占有人提出返还财产，而不能要求合法占有人返还，如善意取得的情形。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 5.恢复原状。恢复原状在我国侵权责任法上主要是针对财产遭受损害的情况而适用。在被侵权人的财产遭受侵权人侵害后，可以通过修理.重作.更换等方式使受损的财产恢复到被损坏前的状况。采用恢复原状的方式必须符合一定条件:一是受到损坏的财产仍然存在且恢复原状有可能；二是恢复原状有必要，即受害人认为恢复原状是必要的且具有经济上的合理性。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 6.赔偿损失。赔偿损失是指侵权人因侵权行为造成他人损害的，应向被侵权人支付一定数额的金钱或给付同样的物来弥补被侵权人所遭受的损害。赔偿损失是我国法上最常使用和最为普遍的民事责任方式，包括人身损害赔偿.财产损害赔偿和精神损害赔偿。在我国，赔偿损失不仅可以赔偿被侵权人各项权益的价值利益的损失，也可以用于支付被侵权人恢复原状的相应费用。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 7赔礼道歉。赔礼道歉是指侵权人以口头形式或书面形式向被侵权人公开认错.表达歉意。赔礼道歉仅适用于那些给被侵权人造成精神损害的侵权行为，如侵害名誉权.肖像权.隐私权等人格权，或者侵害死者的肖像.隐私.名誉等人格利益，又或者侵害著作权等一些包含明显精神利益的权利。赔礼道歉应由侵权人主动履行，如其拒不履行的，则法院可以把判决书的内容在跟内容在媒体上予以公开，强制执行赔礼道歉，井且由此支出的费用，应由侵权人承担。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 8.消除影响.恢复名誉。消除影响是指侵权人在其给被侵权人的人格权利造成不良影响的范围之内，消除此不利后果。恢复名誉是指侵权入使被侵权人的名誉权恢复到未曾遭受侵权人的侵权行为损害时的状态。
侵权责任 侵权责任的概念.方式与适用 《侵权责任法》第15条第l款规定了承担侵权责任的主要方式，这包括: 根据《侵权责任法》第15条第2款规定，侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。例如，针对单纯的财产损失，可以单独采用赔偿损失的方式。又比如，在司法实践中，停止侵害时常与赔偿损失同时适用。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 过失相抵 过失相抵，又称混合过错，是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。例如，甲在施工时不慎失手将几块墙砖从五层楼上扔出去，恰好砸中来监察施工的乙，由于乙同时未按规定佩戴安全帽，导致乙被砸伤致死，此即属于过失相抵的具体情形之一。根据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。过失相抵是基于对公平的考量而设立的制度。当受害人因侵权人的侵权行为而遭受损害时，受害人对于该损失的发生或者扩大同样也具有过错的，却只让侵权人独自赔偿金部损失，是不公平的，此时应依据受害人的过错程度对损害赔偿范围进行一定调整。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 过失相抵 过失相抵的适用存在一定的限制。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第2条第1款的规定，当侵权人具有故意或重大过失，而受害人仅有一般过失时，不适用过失相抵。另就过失相抵的适用范围而言，其不仅适用于过错责任的情形，也适用于无过错责任的情形。但是涉及过失相抵适用于无过错责任的法律规定，存在如下几种状况:
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 过失相抵 但是涉及过失相抵适用于无过错责任的法律规定，存在如下几种状况: 1.法律明确规定不能适用过失相抵。依据《侵权责任法》第70条的规定，民用核设施损害责任不适用过失相抵。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 过失相抵 但是涉及过失相抵适用于无过错责任的法律规定，存在如下几种状况: 2.法律明确规定只有在受害人有重大过失时才适用过失相抵。依据《侵权责任法》第72条和第78条的规定，对于高度危险物损害责任和饲养动物损害责任，只有在受害人有重大过失时才适用过失相抵。此外，依据《水污染防治法》第96条第3款规定，水污染损害是受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 过失相抵 但是涉及过失相抵适用于无过错责任的法律规定，存在如下几种状况: 3.法律明确规定适用过失相抵。依据《侵权责任法》第73条的规定，从事高空.高压.地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但经营者能证明被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。此外，依据《民用航空法》第157.161条规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空都的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 受害人故意 受害人故意，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或者放任此种结果的发生。《侵权责任法》第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。需要注意的是，只有在行为人虽然有在先的行为，但是该行为并未实际给受害人造成损害，损害完全是因为受害人的故意造成的，即受害人故意的行为是损害发生的唯一原因之时，才能让行为人免责。例如，甲以正常的速度开车行驶在高速公路上，乙从隐蔽处突然窜出并冲向甲车，致使甲车避让不且将乙撞死。事后查到乙的遗书一封，声明自己身患绝症，一意寻死此时受害人乙的死亡完全是因为乙自己的故意造成的，是故甲可以免责。另外，如果有证据证明损害是由于受害人的故意造成，但也有证证明行为人对损害的发生也有故意或者重大过失的，则应适用侵权责任法有关过失相抵的规定。受害人故意作为免责事由，既可以适用于过错责任的情形，也可以适用于无过错责任的情形。《侵权责任法》第27条规定即是一般性地规定了受害人故意作为免责事由，同时在一些特定无过错责任中，例如民用核设施责任(第70条).民用航空器致害责任(第71条).高度危险物致害责任(第72条).高度危险情动责任(第73条)和饲养动物致害责任(第78条)，都明确将受害人故意作为免责事由加以规定。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 第三人过错 1.第三人过错是造成损害的唯一原因。在过错责任和过错推定责任的情形下，如果被告能够证明损害完全是由第三人过错行为所造成，则被告应免责，而由第三人来承担侵权责任。在无过错责任的情形下，如果损害完全是第三人过错行为所造成，一般也是被告可以免责，而由第三人来承担侵权责任。但是侵权责任法中还规定了几种情形之下第三人过错不能作为无过错责任的免责事由:
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 第三人过错 但是侵权责任法中还规定了几种情形之下第三人过错不能作为无过错责任的免责事由: (l)被告首先承担责任。依据《侵权责任法》第44条的规定，即使产品的缺陷是由于运输者.仓储者等第三人的过错所致(如运输中被污染.损坏)，因产品的缺陷造成他人损害的，产品的生产者.销售者也不能因此免责，而应当承担赔偿责任，只是赔偿之后有权向第三人进行追偿。此外，《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2.9条规定，核事故损害是由于自然人的故意作为或者不作为造成的，营运者向受害人赔偿后，对该自然人行使追偿权。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 第三人过错 但是侵权责任法中还规定了几种情形之下第三人过错不能作为无过错责任的免责事由: (2)被告与第三人共负不真正连带责任，受害人自主选择由谁承担责任。例如《侵权责任法》第68条规定，因第三人的过错导致污染造成损害，受害人可以选择向污染者或者第三人请求赔偿。如果先选择污染者赔偿的，污染者赔偿之后有权向第三人追偿；以及《侵权责任法》第83条规定，因第三人过错导致动物造成他人损害的，受害人可以选择向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果先选择动物饲养人或者管理人赔偿的，动物饲养人或者管理人赔偿之后有权向第三人追偿。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 第三人过错 但是侵权责任法中还规定了几种情形之下第三人过错不能作为无过错责任的免责事由: (3)被告与第三人共负连带责任，受害人自主选择由谁承担责任。依据《侵权责任法》第75条规定，即使是高度危险物为第三人非法占有而造成受害人损害的，如果所有人.管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，所有人.管理人要与非法占有人承担连带责任，不得免责。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 第三人过错 但是侵权责任法中还规定了几种情形之下第三人过错不能作为无过错责任的免责事由: 2第三人过错是造成损害的部分原因。如过损害是因为第三人过错与原告过错共同导致，应适用过失相抵，可以减轻第三人的责任；如果损害是因为第三人过错与被告过错共同导致，应区分情况判定侵权责任:(1)如果第三人与被告构成共同加害行为.共同危险行为以及需承担连带责任的无意思联络数人侵权，则第三人与被告应对原告承担连带责任；(2)如果第三人与被告构成需承担按份责任的无意思联络数人侵权，则第三人与被告应对原告承担按份责任。但是需要注意的是，如果损害是因为第三人过错行为与被告过错行为共同导致，此时构成数人侵权行为，应适用有关数人侵权行为的法律规定，而不宜认定为构成免责事由或减责事由的第三人过错。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 不可抗力 不可抗力，是指不能预见.不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力所涉及的客观情况既包括自然现象，如地震.洪水.台风.海啸等，也包括各种社会事件，如战争.暴乱.恐怖活动.罢工.游行集会等，但是不包括单个人的行为。所谓不能预见，应是指根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力不可避免且不能克服，应是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服该事件所造成的损害结果。一般认为，不可抗力切断了行为人的行为与损害结果之间的因果关系，是故行为人在存在不可抗力的情形下应当免责。《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 不可抗力 不可抗力作为抗辩事由既适用于过错责任，也适用于无过错责任。但是，在以下几种情形下，即使存在不可抗力，行为人也不可免责:1.根据《侵权责任法》第70条和《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第6条的规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争.武装冲突.敌对行动或者暴乱所引起，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。而因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不能免除核设施经营人的责任。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 不可抗力 2.根据《侵权责任法》第71条和《民用航空法》第160条的规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突.骚乱造成的，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不能免除民剧航空器经营人的责任。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 不可抗力 3.根据《邮政法》第48条的规定，因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失，不能免除邮政企业的责任。给据邮件是指挂号信件.邮包.保价邮件等由邮政企业以及其分支机构在收寄时出具收据，投递时要求收件人签收的邮件。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 正当防卫 正当防卫，是指为了保护公共利益.本人或他人的人身.财产和其他权利，免受正在进行的不法侵害，而采取的不超过必要限度的制止不法侵害的行为。依据《侵权责任法》第30条前段的规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。是故正当防卫属于免责事由。构成正当防卫必须符合如下条件:(1)必须是针对实际存在的.正在进行的不法侵害。如果尚未发生或者已经停止，不构成正当防卫。(2)具有保护合法权益的目的性。故意报复.防卫挑拨.相互斗殴等均不构成正当防卫。(3)必须针对不法侵害人本人实施。(4)不得超过必要限度。也就是不得超过为了制止不法侵害所必须具有的足以有效制止侵害行为的应有强度。如果防卫人超越了防卫行为的必要限度，造成了不应有的损害，则构成防卫过当，根据《侵权责任法》第30条后段的规定，正当防卫人仍应承担适当的侵权责任。
侵权责任 侵权责任的免责事由和减责事由 紧急避险 紧急避险，是指为了避免公共利益.自己或他人的合法权益因现实的急迫危险而造成损害，在迫不得已的情况下采取的加害他人的行为。依据《侵权责任法》第31条前段的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。构成紧急避险必须符合如下条件:(1)存在对避险人自身或者他人的合法权益.公共利益的急迫危险。(2)采取避险措施必须出于不得已。此时的不得已是指必须采取避险措施，而不是强调避险手段的唯一性，不是指避险人只能采取某一种而不能采取另一种避险措施。(3)避险人的避险行为不能措施不当或超过必要限度，即紧急避险行为所引起的损害明显小于其所避免的损害。在权衡权益方面，一般来说，人身权利大于财产权利，人身权利中的生命权重于其他人身权利，财产权利的大小应以财产价值的高低来衡量。如果避险人的避险行为措施不当或者超过必要限度的，构成避险过当。根据《侵权责任法》第31条后段的规定，紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。所谓适当的责任，首先是不能免除责任，其次是可以减轻责任。
侵权责任 侵权责任与其他民事责任的竞合 侵权责任与违约责任的竞合 侵权责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事责任。违约责任，是指合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。如果行为人的一个行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，但由于利得禁止原则而最终只能适用一种责任的情形，就是侵权责任和违约责任的竞合。依据《合同法》第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身.财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。例如，甲装修公司的工作人员在给乙的新房装修过程中因过失损害了乙家的物品，此时，一方面，甲装修公司依据装修合同要向乙承担连约责任；另一方面，甲装修公司的行为也符合侵权行为的构成要件，须承担侵权责任。但是乙不能同时要求甲既承担违约责任又承担侵权责任，只能是择一行使。
侵权责任 侵权责任与其他民事责任的竞合 侵权责任与不当得利责任的竞合 不当得利，是指没有法律根据受有利益，而使他人遭受损害的事实。《民法总则》第122条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。如果行为人的一个行为同时符合侵权责任和不当得利责任的构成要件，但由于利得禁止原则而最终只能适用一种责任的情形．就是侵权责任和不当得利责任的竞合。例如，甲因工作原因外派一年，委托乙帮其看护房子。乙其后未经甲同意将房屋出租给丙，并获取租金收益。甲既可以要求乙承担侵权责任，也可以要求乙承担不当得利责任，但是甲也是只能择一行使。
侵权责任 侵权损害赔偿 财产损害赔偿 财产损害赔偿，是指侵害他人民事权益并造成财产损失的，侵权人应当向被侵权人承担的损害赔偿责任。财产损害赔偿，既可能是因为侵害财产权益所致，如砸坏他人电脑导致的电脑价值的赔付，也可能是由于侵害人身权益所引起，如打伤他人导致的医疗费用的赔付。依据被侵害的民事权益的类型，财产损害赔偿可以进一步区分为:侵害生命权.身体权.健康权等人身权益的财产损害赔偿(人身伤亡的财产损害赔偿)；侵害名誉权.荣誉权.姓名权.肖像权和隐私权等人身权益的财产损害赔偿(侵害其他人身权益的财产损害赔偿)；侵害财产的财产损害赔偿。
侵权责任 侵权损害赔偿 财产损害赔偿 人身伤亡在可能引起精神损害赔偿的同时，也可能导致财产损害赔偿。关于人身伤亡的财产损害赔偿，结合《侵权责任法》第20条和第16条的规定可知，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。进一步而言，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费.护理费.交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。人身伤亡的财产损害赔偿在赔偿范围上一般包括积极的一般财产损失和可得利益的损失。前者包括上述的医疗费.护理费.交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及残疾生活辅助具费和丧葬费等，而后者则包括因误工减少的收入.残疾赔偿金.死亡赔偿金等。另须注意的是，如果侵权行为造成被侵权人死亡的，请求人身伤亡的财产损害赔偿的主体就将是被侵权人之外的人，按照《侵权责任法》第18条的规定，包括被侵权人的近亲属以及为被侵权人支付了医疗费.丧葬费等合理费用的人。同时，如果因同一侵权行为造成多人死亡的，如交通事故.矿难事故等各种重特大人身伤亡事故的情形，依据《侵权责任法》第17条的规定，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
侵权责任 侵权损害赔偿 财产损害赔偿 侵害名誉权.荣誉权.姓名权.肖像权和隐私权等能够被商业化利用的人身权益时，有可能会造成被侵权人的财产损失。例如某企业未经某明星的允许在其商品包装上使用该明星的肖像。依据《侵权责任法》第20条的规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。例如，某企业未经某明星的允许在其商品包装上使用该明星的肖像，因而节省了一笔本应支付的代言费，这笔代言费就可以视为该企业因侵权行为所获得的利益；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
侵权责任 侵权损害赔偿 财产损害赔偿 至于侵害财产的财产损害赔偿，依据《侵权责任法》第19条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被侵权人的财产损害包括直接损害(财产的直接损害)和间接损害(应得利益损害)。在这其中，直接损害包括积极财产的减少，如物品毁损灭失或者物品损坏带来的技术性贬值和交易性贬值，和消极财产的增加，如甲损坏了乙的电脑，乙因送电脑维修而产生的交通费用；而间接损害不是现有财产的减少，而是被侵权人基于财产而可能产生的利益的减少。例如，的士被人撞坏后，在维修期间，该的士的司机没办法载客赚钱。
侵权责任 侵权损害赔偿 精神损害赔偿 精神损害赔偿，是指因侵害他人的人身权益造成严重精神损害的，侵权人应当向被侵权人支付精神损害抚慰金。依据《侵权责任法》第22条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。此处的“他人”只包括自然人，而不包括法人或者其他组织。
侵权责任 侵权损害赔偿 精神损害赔偿 根据《精神损害赔偿解释》第1~4条规定，精神损害赔偿的范围是:(1)侵害生命权.健康权.身体权.姓名权.肖像权.名誉权.荣誉权，人格尊严权.人身自由权；(2)违反社会公共利益.社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益；(3)非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害；(4)自然人死亡后，侵权人以侮辱.诽谤.贬损.丑化或者违反社会公共利益.社会公德的其他方式，侵害死者姓名.肖像.名誉.荣誉，侵权人非法披露.利用死者隐私，或者以违反社会公共利益.社会公德的其他方式侵害死者隐私，侵权人非法利用.损害遗体.遗骨，或者以违反社会公共利益.社会公德的其他方式侵害遗体.遗骨等，导致死者近亲属遭受精神痛苦(5)具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损。
侵权责任 侵权损害赔偿 精神损害赔偿 精神损害赔偿的数额，应当根据侵权人的过错程度.侵害的手段.场合.行为方式等具体情节.侵权行为所造成的后果.侵权人的获利情况.侵权人承担责任的经济能力，以及受诉法院所在地平均生活水平来进行综合考量后确定。
侵权责任 侵权损害赔偿 赔偿费用的支付 依据《债权责任法》第25条的规定，损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。
侵权责任 侵权损害赔偿 赔偿费用的支付 ［本章主要法律规定]
侵权责任 侵权损害赔偿 赔偿费用的支付 4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
侵权责任 侵权损害赔偿 赔偿费用的支付 5.最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
| 民法 | 第三十一章 侵权责任概述 |
第三十二章
特殊侵权责任
【本章主要内容提示】
本章的主要内容为特殊主体的侵权责任.产品责任.机动车交通事故责任.医疗损害责任.环境污染责任.高度危险责任.饲养动物损害责任和物件损害责任。
1.特殊主体的侵权责任主要包括:监护人的侵权责任；完全民事行为能力人对自己的行为暂时丧失意识或者失去控制致人损害的责任；用人单位.用工单位的侵权责任；个人之间形成劳务关系中接受劳务一方的侵权责任；网络用户.网络服务提供者的侵权责任；公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任；教育机构的侵权责任；被帮工人.帮工人.定作人的侵权责任；见义勇为中受益人的补偿责任。
2.产品责任:缺陷产品生产者应承担无过错责任.销售者承担过错责任。
3.机动车交通事故责任可分为:机动车之间的交通事故责任；机动车与非机动车驾驶人.行人之间的交通事故责任。
4.医疗损害责任:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员承担过错责任。
5.环境污染责任:污染环境造成他人损害依法应承担侵权责任。
6.高度危险责任:从事高度危险作业致人损害，承担无过错责任。
7.饲养动物致人损害责任:饲养动物致人损害，动物饲养人或管理人依法应承担责任。
8.物件损害责任:物件致人损害，责任人应依法承担侵权责任。
本章的难点在于准确地界定各类具体侵权责任，以劳务派遣关系中侵权责任的承担为例:劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任；难点在于如何结合题干信息判断劳务派遣单位是否构成过错。
特殊主体的侵权责任 监护人的侵权责任 监护人责任，是指作为被监护人的无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人应当承担的侵权责任。依据《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人此时承担的是无过错责任，无论其是否有监管.照顾上的过失。如果监护人能够证明其尽到监护责任的，可以适当减轻其侵权责任，而不能免除侵权责任。在实际履行赔偿责任时，有财产的无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，应先从被监护人本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人继续赔偿。
特殊主体的侵权责任 二.完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权责任
特殊主体的侵权责任 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权责任 根据《侵权责任法》第33条的规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任。完全民事行为能力人明知某种行为会导致自己暂时没有意识或者失去控制，如法律列举的醉酒.滥用麻醉药品或者精神药品，却仍然放任自己的行为，最后在自己不能自控的情况下造成他人损害，此时可认定其存在主观过错，应当承担侵权责任。此外，完全民事行为能力人即便是在没有过错的情形下对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，虽不用承担赔偿责任，但是仍然根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
特殊主体的侵权责任 用人单位.用工单位的侵权责任 根据《侵权责任法》第34条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。之所以如此规定，乃是因为用人单位通过使用工作人员而获益，且指令.控制和监督其工作人员执行工作任务，理应对工作人员执行工作任务过程中造成的他人损害负责，更何况如此也有利于督促用人单位更好地履行管理监督责任，并且有助于更好地保护受害者的合法权益。用人单位责任适用的是无过错责任原则。此处的“用人单位”是指除了个人以外的一切组织，包括国家机关.事业单位.社会团体.企业和个体经济组织等。至于有无法人资格和单位的所有制如何，在所不问。所谓的工作人员既包括用人单位的正式员工，也包括临时在单位工作的员工。用人单位承担侵权责任的前提是工作人员“因执行工作任务”造成他人损害。如果损害虽然是发生于执行工作任务的过程中，但是却与执行工作任务的行为没有因果关系，则用人单位不承担责任。例如，某公司的销售人员甲被公司派去外地出差，在高铁上因为和另一乘客发生口角而将该乘客打伤，这一侵权责任不应由其所属公司承担。
特殊主体的侵权责任 用人单位.用工单位的侵权责任 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。劳务派遣是指劳动派遣单位与接受劳务派遣的单位签订劳务派遣协议后，将工作人员派遣到用工单位工作。劳务派遣期间，实际上是作为用工单位的接受劳务派遣的单位，而非作为用人单位的劳动派遣单位，在对被派遣的工作人员进行指示.管理和监督，是故应由接受劳务派遣的单位对被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人的损害承担侵权责任。如果劳务派遣单位违反劳务派遣协议，派遣了不符合要求的工作人员到用工单位，以致该工作人员因工作任务给他人造成损害的，劳务派遣单位在接受劳务派遣的单位无法承担全部赔偿责任的情形下，依其过错程度而承担相应的补充赔偿责任。
特殊主体的侵权责任 四.个人之间形成劳务关系中接受劳务一方的侵权责任
特殊主体的侵权责任 个人之间形成劳务关系中接受劳务一方的侵权责任 个人之间形成的劳务关系是指一方提供劳务服务，对方依照约定支付报酬的民事权利义务关系。个人之间形成的劳务关系与劳动关系不同，劳务关系是平等主体关系，由民法总则和合同法调整，而劳动关系是不平等主体关系，由劳动法调整。同时，劳务关系与承揽关系亦不同，劳务关系中一方交付的是劳动，承揽关系中一方交付的是劳动成果，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。依据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务而使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。接受劳务一方仅指自然人。个体工商户.合伙等的雇员因工作发生的纠纷，应当适用用人单位的规定处理。接受劳务一方仅对提供劳务一方因劳务造成他人损害承担赔偿责任。在劳务关系中，由于接受劳务一方无须为提供劳务一方投工伤保险，那么提供劳务一方因劳务而使自己受到损害的，根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。
特殊主体的侵权责任 五.网络用户.网络服务提供者的侵权责任
特殊主体的侵权责任 网络用户.网络服务提供者的侵权责任 网络侵权行为是指民事主体利用互联网实施侵害他人民事权益从而应承担侵权责任的行为。所有发生在互联网上的侵权行为都可以称之为网络侵权行为。这其中，根据《侵权责任法》第36条第1款的规定，网络用户.网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络服务提供者包括网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。网络技术服务提供者主要是指接入.缓存.信息存储空间.搜索以及链接等服务类型的网络主体，如提供接入服务的中国移动.提供信息储存空间服务的阿里云.提供搜索服务的百度搜索等；网络内容服务提供者是指通过网络技术直接向网络用户提供各种信息服务的网络主体，如网易新闻。
特殊主体的侵权责任 网络用户.网络服务提供者的侵权责任 《侵权责任法》第36条第2.3款规定了网络技术服务提供者的连带侵权责任，而不包括网络内容服务提供者。
特殊主体的侵权责任 网络用户.网络服务提供者的侵权责任 1.网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除.屏蔽.断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该条款确立了通知与移除规则，一旦网络技术服务提供者违反了通知与移除规则，就需要与利用网络实施侵权行为的网络用户一起就损害因此扩大的部分承担连带责任，但是对于在接到侵权通知前已经造成的损害，应由实施侵权行为的网络用户单独承担。
特殊主体的侵权责任 网络用户.网络服务提供者的侵权责任 2.网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户就全部损害承担连带责任。至于如何判断网络服务提供者是否“知道”，应当依据一定的标准进行考察。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条进行了归纳整理:(1)网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐.排名.选择.编辑.整理.修改等方式作出处理；(2)网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质.方式及其引发侵权的可能性大小；(3)该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；(4)该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；(5)网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；(6)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；(7)与本案相关的其他因素。
特殊主体的侵权责任 六.公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任
特殊主体的侵权责任 公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任 公共场所的管理人.群众性活动的组织者负有安全保障义务。安全保障义务是指宾馆.商场.银行.车站.娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者负有的保障他人人身安全.财产安全的注意义务。违反安全保障义务的侵权责任适用的是一般的过错责任原则。如果安全保障义务人没有尽到该项义务，则应承担侵权责任或相应的补充责任。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所以及对公众提供服务的场所，如宾馆.商场.银行.车站.机场.码头.公园.餐厅.娱乐场所等。群众性活动是指面向社会公众举办的参加人数较多的活动，如展览.展销.游园.灯会.庙会.花会.演唱会.音乐会.人才招聘会.体育比赛活动等。
特殊主体的侵权责任 公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任 违反安全保障义务的债权责任可以分为两种:
特殊主体的侵权责任 公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任 违反安全保障义务的债权责任可以分为两种: 1.义务人因自身违反安全保障义务的行为造成他人损害时的侵权责任。根据《侵权责任法》第37条第1款的规定，宾馆.商场.银行.车站.娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。例如，餐厅没有及时清除室内一处积水，且未设置警示标志，导致一顾客摔成重伤，该餐厅承担侵权责任。
特殊主体的侵权责任 公共场所的管理人.群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任 违反安全保障义务的债权责任可以分为两种: 2.第三人造成他人损害时义务人未尽到安全保障义务的侵权责任。根据《侵权责任法》第37条第2款的规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。例如，餐厅一顾客因发酒疯殴打另一名顾客，但是餐厅职员并无一人上前制止.报警或者救助受害人，最后被打顾客遭受重伤，此时餐厅应承担与其过错程度相应的补充责任。
特殊主体的侵权责任 教育机构的侵权责任 无民事行为能力人或限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习.生活期间，是由其教育机构而非其监护人实际履行教育和管理职责，如果教育机构未尽到相关职责，而使无民事行为能力人或限制民事行为能力人受到人身伤害的，理应由教育机构承担相应的侵权责任。
特殊主体的侵权责任 教育机构的侵权责任 对于无民事行为能力人而言，根据《侵权责任法》第38条规定，其在幼儿园.学校或者其他教育机构学习.生活期间受到人身损害的，幼儿园.学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明已尽到教育.管理职责的，不承担责任。对无民事行为能力人在教育机构遭受的损害适用过错推定责任，这是因为无民事行为能力人遭受人身伤害后多无法清晰描述事件过程，而且监护人也多不在现场，此外教育机构理应尽到更高的注意义务。
特殊主体的侵权责任 教育机构的侵权责任 对于限制民事行为能力人而言，根据《侵权责任法》第39条规定，其在学校或者其他教育机构学习.生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育.管理职责的，应当承担责任。对限制民事行为能力人在教育机构遭受的损害适用的是一般的过错责任。
特殊主体的侵权责任 教育机构的侵权责任 此外，根据《侵权责任法》第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园.学校或者其他教育机构学习.生活期间，受到幼儿园.学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园.学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园.学校或者其他教育机构以外的人员，是指幼儿园.学校或者其他教育机构的教师.学生和其他工作人员以外的人员。
特殊主体的侵权责任 被帮工人.帮工人的侵权责任 综合《人身损害赔偿解释》第13.14条的规定可知，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔尝责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
特殊主体的侵权责任 被帮工人.帮工人的侵权责任 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
特殊主体的侵权责任 定作人的侵权责任 根据《人身损害赔偿解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任。但是定作人存在定作.指示或者选任上的过失时，应当承担相应的赔偿责任。
特殊主体的侵权责任 定作人的侵权责任 十.见义勇为中受益人的补偿责任
特殊主体的侵权责任 定作人的侵权责任 根据《侵权责任法》第23条的规定，因防止.制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
产品责任 产品责任的构成要件 产品责任的构成要件为: 1.产品存在缺陷。产品是指经过加工.制作，用于销售或以其他方式投入流通的产品。产品责任中的产品除了包括依据侵权责任法和产品质量法界定的普通产品之外，还包括了食品.药品.消毒药剂.医疗器械.血液.农产品.汽车等特殊产品，但是不包括建筑工程.动物.军工产品.核设施.核产品.电力.人体器官和信息产品等。所谓产品的缺陷，依据《产品质量法》第46条的规定，是指产品存在危及人身.他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身.财产安全的国家标准.行业标准的，是指不符合该标准。值得一提的是，《侵权责任法》第46条还规定了对产品缺陷的补救措施，即缺陷产品的警示义务和召回义务。产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者.销售者应当及时采取警示.召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
产品责任 产品责任的构成要件 产品责任的构成要件为: 2.缺陷产品造成了受害人民事权益的损害。如果产品有缺陷，但并未造成损害后果，则不发生产品责任的问题。此时的损害既包括对财产的损害，也包括对人身的损害；既包括对缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害。受害人不仅可以是产品的购买人.使用人，也可以是既非购买也非使用的其他人。
产品责任 产品责任的构成要件 产品责任的构成要件为: 3.缺陷产品与受害人的损害后果之间存在因果关系。一般而言，只要确认了产品存在缺陷，而且能够排除其他造成损害的原因，就可以推定因果关系的存在。生产者.销售者必须举证以推翻因果关系的推定，才可以免责。
产品责任 产品责任的承担主体 结合《侵权责任法》第41条和第42条，以及产品质量法的相关规定可知，产品责任的承担主体主要是生产者和销售者。在外部关系上，产品的生产者和销售者都对缺陷产品的受害人承担无过失责任。《侵权责任法》第41条和第42条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。缺陷产品的受害人具有求偿对象的选择权。根据《侵权责任法》第43条第1款的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。在其内部关系上，根据《侵权责任法》第43条第2.3款的规定，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。此时，产品的生产者承担的是无过错责任，只要销售者能够证明缺陷产品是由生产者造成，以及其已向受害人承担赔偿责任；而产品的销售者承担的是过错责任，生产者一般应当证明销售者有过错，以及其已向受害人承担赔偿责任，即可向销售者追偿。基于上述，产品的生产者和销售者对缺陷产品的受害人承担的是不真正连带责任，而非连带责任。
产品责任 产品责任的承担主体 另外，缺陷产品运输者.仓储者等第三人应承担过错责任。产品的运输者.仓储者等第三人不按照有关规定和产品包装上标明的储藏.运输等标准进行储存.运输，造成产品缺陷，应对缺陷产品造成他人损害承担侵权责任。但是根据《侵权责任法》第44条的规定，因运输者.仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，一般应先由产品的生产者或销售者向缺陷产品的受害人赔偿，生产者或销售者在实际赔偿之后方有权向缺陷产品运输者.仓储者等第三人追偿。
产品责任 产品责任的承担方式 产品责任的承担方式主要包括以下:
产品责任 产品责任的承担方式 产品责任的承担方式主要包括以下: 1.排除妨碍.消除危险等。依据《侵权责任法》第45条的规定，因产品缺陷危及他人人身.财产安全的，被侵权人有权请求生产者.销售者承担排除妨碍.消除危险等侵权责任。在满足产品存在缺陷和危及他人人身.财产安全的条件下，被侵权人可以要求产品的生产者或者销售者承担包括但不限于排除妨碍.消除危险的侵权责任，其他责任包括停止侵害.恢复原状等。
产品责任 产品责任的承担方式 产品责任的承担方式主要包括以下: 2.损害赔偿。因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者.销售者应当承担赔偿责任。依据《产品质量法》第44条的规定，因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费.治疗期间的护理费.因误工减少的收人等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费.生活补助费.残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费.死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
产品责任 产品责任的承担方式 产品责任的承担方式主要包括以下: 3.惩罚性赔偿。依据《侵权责任法》第47条规定，明知产品存在缺陷仍然生产.销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
产品责任 产品责任的免责事由和诉讼时效 产品责任是无过错责任，被诉请承担产品责任的人一般不得以自己无过错为由而主张免责，但是《产品质量法》第41条第2款为生产者规定了以下三种免责事由:(1)生产者能够证明未将产品投入流通的；(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。同时，是否存在上述免责事由，应由生产者负举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
产品责任 产品责任的免责事由和诉讼时效 至于产品责任的诉讼时效，根据《产品质量法》第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。而《民法通则》第136条规定的“出售质量不合格的商品未声明的”诉讼时效期间为1年仅适用于因缺陷产品产生的合同责任的情形。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的构成要件 机动车交通事故责任，是指因在道路上驾驶机动车，过失或意外造成人身伤亡.财产损失而应当承担的侵权责任。依据《侵权责任法》第48条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的构成要件 机动车交通事故责任的构成要件是:(1)事故须是机动车造成。此处的机动车包括各种汽车.电车.电瓶车.摩托车.拖拉机和轮式专用机械车。(2)须是机动车在使用中或运行中发生的交通事故。机动车交通事故必须是机动车“在道路上”发生的。(3)造成了他人的损害。此处的受害者包括行人.非机动车驾驶人和其他机动车上的人员，甚至包括本机动车上的人员。损害包括人身伤亡和财产损失。(4)须机动车事故与损害之间具有因果关系。(5)如是机动车之间发生交通事故的情形，行为人应具有过错。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的归责原则 机动车交通事故责任的归责原则是过错责任和无过错责任的结合。一方面，机动车之间发生的交通事故责任适用过错责任原则；另一方面，机动车与非机动车驾驶人.行人之间发生的交通事故责任适用无过错责任原则。机动车交通事故责任的归责原则在我国体现于《道路交通安全法》第76条的规定，即机动车发生交通事故造成人身伤亡.财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:(1)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(2)机动车与非机动车驾驶人.行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人.行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人.行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人.行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 机动车交通事故责任的责任主体的认定较为复杂，且意义重大。综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下:
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 1.机动车的所有人原则上是责任主体。机动车所有人驾驶机动车造成非机动车驾驶人.行人损害时，应承担侵权责任。所有人为数人的，共同承担连带责任。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 2.因租赁.借用等使得机动车所有权与使用权分离的，使用人是责任主体。机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据《侵权责任法》第49条的规定，因租赁.借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《道路交通事故损害赔偿解释》第1条规定了机动车所有人在下列情形下构成“过错”:(1)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；(2)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；(3)知道或者应当知道驾驶人因饮酒.服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；(4)其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 3.转让机动车所有权而未办理所有权移转登记的，受让人是责任主体。根据《侵权责任法》第50条的规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。《道路交通事故损害赔偿解释》第4条进一步规定，被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 4.分期付款购买机动车的，买受人是责任主体。根据最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》规定，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 5.转让拼装或已达到报废标准的机动车时，转让人与受让人负连带责任。根据《侵权责任法》第51条的规定，以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。《道路交通事故损害赔偿解释》第6条进一步规定，拼装车.已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 6.盗抢机动车的，盗抢者是责任主体。根据《侵权责任法》第52条的规定，盗窃.抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人.抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 7.未经允许驾驶他人机动车的，驾驶人是责任主体。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应责任。根据《道路交通事故损害赔偿解释》第2条规定，未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照《侵权责任法》第49条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有《侵权责任法》第52条规定情形的除外。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 8.挂靠的，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。根据《道路交通事故损害赔偿解释》第3条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 9.套牌机动车的，套牌车的所有人或管理人是责任主体。根据《道路交通事故损害赔偿解释》第5条规定，套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 10.驾校学员在驾驶培训中发生事故的，驾校是责任主体。根据《道路交通事故损害赔偿解释》第7条规定，接受机动车驾驶培训的人员，在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
机动车交通事故责任 机动车交通事故责任的责任主体 综合《侵权责任法》第六章和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《道路交通事故损害赔偿解释》)的规定，机动车交通事故责任的责任主体的认定规则如下: 11.试乘发生事故的，提供试乘服务者是责任主体。根据《道路交通事故损害赔偿解释》第8条规定，机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错导致患者遭受损害，医疗机构因此需要承担的侵权责任。根据《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任适用的是一般的过错责任原则，原则上受害人就医疗机构的过失.医疗行为与损害之间的因果关系负有举证责任，除非法律另有规定，如《侵权责任法》第58条。医疗损害责任应具备四个构成要件:
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 医疗损害责任应具备四个构成要件: 1.医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在违法行为。例如，《侵权责任法》第58条规定的医疗机构违反法律.行政法规.规章以及其他有关诊疗规范的规定的行为，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为，还包括伪造.篡改或者销毁病历资料的行为，等等。然而值得注意的是，《侵权责任法》第59条所规定的因药品.消毒药剂.医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的致害行为所要承担的并非医疗损害责任，而是产品责任，适用无过错责任原则，一旦发生侵害，则患者既可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 医疗损害责任应具备四个构成要件: 2.存在患者遭受损害的事实。(1)人身伤害。包括患者的生命权.身体权或者健康权等遭受侵害。(2)名誉权.隐私权遭受损害。根据《侵权责任法》第62条的规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。(3)财产损害。根据《侵权责任法》第63条的规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。医疗机构的过度医疗行为可能会不恰当地增加患者的医疗费用支出，造成财产损失。当然，过度医疗行为同样可能导致患者身体健康的损害。(4)精神损害，对以上权益的侵害都有可能造成患者的精神损害。
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 医疗损害责任应具备四个构成要件: 3.医疗机构及其医务人员的违法医疗行为与患者遭受损害的事实之间存在因果关系。侵权责任法不再就因果关系进行推定，故被侵权人应证明因果关系的存在。如其难以证明的，可以向法院申请进行医疗损害鉴定。
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 4.医疗机构及其医务人员存在过错。依据《侵权责任法》第57条的规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因此，判断医疗机构及其医务人员是否存在过错，一般应该以行为人是否尽到与诊疗行为发生时的医疗水平相应的注意义务为标准。此外，还有两种判断医疗过失的特别方法:
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 此外，还有两种判断医疗过失的特别方法: (1)是否违反说明及取得同意的义务。依据《侵权责任法》第55条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术.特殊检查.特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险.替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。例外情形是第56条规定的，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
医疗损害责任 医疗损害责任的构成要件 此外，还有两种判断医疗过失的特别方法: (2)三种情形下的医疗过失推定。根据《侵权责任法》第58条的规定可知三种情形为:①患者有损害，医疗机构违反法律.行政法规.规章以及其他有关诊疗规范的规定。②医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。病历资料包括住院志.医嘱单.检验报告.手术及麻醉记录.病理资料.护理记录.医疗费用等，患者有权要求医疗机构提供查阅.复制病历资料。③医疗机构伪造.篡改或者销毁病历资料。对此，医疗机构可以提出反证证明自已没有过错。
医疗损害责任 医疗损害责任的免责事由 除了《侵权责任法》第三章所规定的一般免责事由之外，《侵权责任法》第60条还规定了医疗损害责任的三项特殊免责事由:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。但是医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。对于上述免责事由，医疗机构负有举证责任。
环境污染责任 环境污染责任的构成要件 环境污染责任的构成要件包括: 1.污染者实施了污染环境的行为。这些行为包括大气污染.水污染.环境噪声污染.固体废物污染.海洋环境污染和放射性污染等公害行为。而且这种行为的成立不以违反或超出排污标准为必要，只看其是否造成损害。《环境侵权责任解释》第1条就明确规定，污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。
环境污染责任 环境污染责任的构成要件 环境污染责任的构成要件包括: 2.受害人遭受了损害。损害既包括人身伤亡，如造成他人身患癌症，也包括财产损失，如水稻因污染而枯败。这其中，财产损失包括直接损失和间接损失。另外，哪怕污染行为没有造成损失，但是构成侵害或妨害的，受害人可以请求污染者承担停止侵害.排除妨碍.消除危险等侵权责任。而且根据《环境侵权责任解释》第17条的规定，该项请求不受《环境保护法》第66条规定的3年时效期间的限制。
环境污染责任 环境污染责任的构成要件 环境污染责任的构成要件包括: 3.污染者的行为与受害人的损害之间具有因果关系。根据《侵权责任法》第66条的规定，环境污染责任实行的是因果关系推定，受害人无须证明污染行为与损害之间存在因果关系，而是污染者应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。但是这不意味着受害人不负任何举证责任，事实上根据《环境侵权责任解释》第6条的规定，受害人仍应提出初步的证据证明“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”这一事实，方才实行因果关系推定，转由污染者证明因果关系的不存在。《环境侵权责任解释》第7条规定，污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系:(1)排放的污染物没有造成该损害可能的；(2)排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；(3)该损害于排放污染物之前已发生的；(4)其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。
环境污染责任 二.环境污染责任的责任承担和免责事由
环境污染责任 环境污染责任的责任承担和免责事由 环境污染责任的责任承担 环境污染责任因侵权行为人的数量不同，既可能是一人承担责任，也可能是数人承担责任。在数人从事环境污染行为造成同一损失的情形下，可能构成共同加害行为.因果关系聚合型的无意思联络数人侵权或因果关系竞合型的无意思联络数人侵权。对此，依据《环境侵权责任解释》第2.3条的规定，可以根据不同情况分别适用《侵权责任法》第8.11.12条的规定确定责任承担。这其中有一种特殊情形，即两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，部分污染者的污染行为足以造成全部损害，部分污染者的污染行为只造成部分损害，此时依据《环境侵权责任解释》第3条第3款的规定，被侵权人可以根据《侵权责任法》第11条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任。
环境污染责任 环境污染责任的责任承担和免责事由 环境污染责任的责任承担 另就数个污染者的具体责任大小划分而言，依据《环境侵权责任解释》第4条的规定，两个以上污染者污染环境，对污染者承担责任的大小，人民法院应当根据污染物的种类.排放量.危害性以及有无排污许可证.是否超过污染物排放标准.是否超过重点污染物排放总量控制指标等因素确定。
环境污染责任 环境污染责任的责任承担和免责事由 环境污染责任的免责事由 依据《环境侵权责任解释》第1条第2款的规定，污染者不承担责任或者减轻责任的情形，适用海洋环境保护法.水污染防治法.大气污染防治法等环境保护单行法的规定；相关环境保护单行法没有规定的，适用侵权责任法的规定。环境污染责任的免责事由主要有两项:(1)不可抗力，如《海洋环境保护法》第92条.《水污染防治法》第96条第2款；(2)受害人故意，如《水污染防治法》第96条第3款第1句。而减责事由是重大过失，如《水污染防治法》第96条第3款第2句。这些免责事由和减责事由都应由污染者来举证证明。
环境污染责任 环境污染责任的责任承担和免责事由 环境污染责任的免责事由 除此之外，第三人过错不构成环境污染责任的免责事由或减责事由。《环境侵权责任解释》第5条第3款规定，污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。另结合《侵权责任法》第68条和《环境侵权责任解释》第5条可知，因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。被侵权人可以分别或者同时起诉污染者.第三人。被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应的赔偿责任
高度危险责任 高度危险责任的构成要件 高度危险责任，是指从事高度危险作业造成他人损害应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第69条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。该条从一般意义上确立了高度危险责任规则，是危险责任的一般条款。就现行的侵权责任法而言，高度危险责任可以区分为:(1)高度危险物品致害责任，包括民用核设施致害责任(第70条)和高度危险物致害责任(第72.74.75条)；(2)高度危险活动致害责任，包括民用航空器致害责任(第71条)和高空.高压.地下挖掘活动致害责任(第73条)；(3)高度危险区域致害责任，包括高速轨道运输工具致害责任(第73条)和高度危险区域管理人的责任(第76条)。
高度危险责任 高度危险责任的构成要件 高度危险责任适用无过错责任原则，但是依据《侵权责任法》第77条的规定，法律规定赔偿限额的，依照其规定。高度危险责任的构成要件为:(1)行为人实施了高度危险作业行为。高度危险作业，依照《民法通则》第123条的规定，是指对周围环境有高度危险的作业。例如使用民用核设施.民用航空器和高速轨道运输工具，从事高空.高压.地下挖掘活动，又或者占有或者使用易燃.易爆.剧毒.放射性等高度危险物等。(2)受害人遭受损害。损失包括人身伤亡和财产损失。(3)高度危险作业与受害人损害之间具有因果关系。受害人的损害是由高度危险作业本身所固有的危险发生所造成的。
高度危险责任 二.高度危险责任的责任主体和免责事由
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的责任主体 一般而言，依据具体责任类型，责任主体有不同归属:如是高度危险物品致害责任的情形，责任主体是高度危险物的所有人.管理人.使用人，甚至是非法占有人；如是高度危险活动致害责任的情形，责任主体是该活动的经营者；如是高度危险区域致害责任的情形，责任主体是该区域的管理人。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的责任主体 当存在多个潜在责任主体的情况下，应如此安排责任的承担:(1)依据《侵权责任法》第74条的规定，遗失.抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。(2)依据《侵权责任法》第75条的规定，非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人.管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 1.受害人故意。《侵权责任法》第70~73条均明确规定受害人故意是高度危险责任的免责事由。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 2.受害人重大过失。依据《侵权责任法》第72条的规定，占有或者使用易燃.易爆.剧毒.放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但是被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 3.受害人过失。依据《侵权责任法》第73条的规定，从事高空.高压.地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但是被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 4.不可抗力。依据《侵权责任法》第72条和第73条的规定，占有或者使用易燃.易爆.剧毒.放射性等高度危险物造成他人损害的，或者从事高空.高压.地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，不可抗力属于免责事由。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 5.战争等情形。依据《侵权责任法》第70条的规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，战争等情形是免责事由。
高度危险责任 高度危险责任的责任主体和免责事由 高度危险责任的免责事由 6.受害人未经许可进入，以及管理人已采取安全措施并尽到警示义务。依据《侵权责任法》第76条的规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的构成要件 饲养动物损害责任的构成要件是: 1.致人损害的动物是饲养的动物。饲养的动物是能够被人所占有和控制的动物，如家畜.家禽等。之所以强调“饲养”，是为了要与“野生”相区分。野生动物致人损害的，无人承担侵权责任，一般由受害人自己承担损失。须注意的是，根据《侵权责任法》第82条的规定，遗弃.逃逸的动物在遗弃.逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的构成要件 饲养动物损害责任的构成要件是: 2.饲养的动物造成了他人的损害。这种损害包括人身损害和财产损害。前者如马把人踢伤，后者如牛把房屋撞毁。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的构成要件 饲养动物损害责任的构成要件是: 3.饲养动物的致害动作与被侵权人的损害后果之间具有因果关系。此时被侵权人所遭受的损害乃是由于该饲养动物所特有的危险引发的独立动作所致，要么是基于动物的本性，要么是动物受到外界刺激的自然反应。换句话说，如果动物的饲养人.管理人或第三人通过发出指令的方式促使饲养动物致人损害，动物只是其致人损害的工具，那么这里就不是饲养动物损害责任这种特殊侵权责任，而是一般侵权责任。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的构成要件 饲养动物损害责任的构成要件是: 4.饲养动物损害责任原则上是无过错责任，构成要件不以存在过错为必要，《侵权责任法》第79条规定的违反管理规定的饲养动物致害责任和第80条规定的禁止饲养的危险动物致害责任这两种特殊情形也同样是如此。但是，《侵权责任法》第81条规定的动物园的动物致害责任则适用过错推定责任，其构成要件以过错存在为必要，只不过动物园需要自己证明已经尽到管理职责而不存在过错，才能免除自身责任。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的免责事由 动物饲养人或者管理人依法用于减轻或者免除自己侵权责任的抗辩事由包括:
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的免责事由 动物饲养人或者管理人依法用于减轻或者免除自己侵权责任的抗辩事由包括: 1.被侵权人故意或者重大过失。依据《侵权责任法》第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以不承担责任；如能证明是被侵权人重大过失造成的，可以减轻责任，但是在《侵权责任法》第79条规定的违反管理规定的饲养动物致害责任和第80条规定的禁止饲养的危险动物致害责任这两种特殊情形下，因为此时的饲养人或者管理人具有严重过错，所以即便是被侵权人对于损失的发生具有重大过失，也不能减轻责任。仍需说明的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第5项规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。
饲养动物损害责任 饲养动物损害责任的免责事由 动物饲养人或者管理人依法用于减轻或者免除自己侵权责任的抗辩事由包括: 2.第三人过错。依据《侵权责任法》第83条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。此时动物饲养人或者管理人与第三人承担不真正连带责任，动物饲养人或者管理人因第三人过错能免除的是不真正连带关系中的终局责任，而非替代责任。另须注意的是:(1)此时第三人过错应与动物危险相结合造成损害。如果动物只是第三人致人损害的工具，动物致害不是动物的独立动作，例如，第三人将一只宠物龟扔出去砸伤他人，动物的饲养人或者管理人则根本不承担责任，无适用《侵权责任法》第83条的必要。(2)此时动物的饲养人或管理人不存在任何过错。例如，甲用石头砸乙养的宠物犬，致使该宠物犬发狂挣脱拴绳，将一旁的丙咬伤。如果饲养人或管理人也存在过错，则同样不能适用《侵权责任法》第83条。例如，甲.乙各自将其饲养的宠物犬带出来遛，却都未用拴绳拴住自己的宠物犬，两只宠物犬碰到一起后打架，乙的宠物犬狂性大发后咬伤路过的丙。这种情形，属于前述因果关系竞合型的无意思联络数人侵权，应当适用《侵权责任法》第12条的规定。
物件损害责任 物件损害责任的构成要件 物件损害责任，是指建筑物.构筑物.道路.林木等人工物造成他人损害时，责任人应当承担的侵权责任。物件损害责任应当具备四项构成要件:
物件损害责任 物件损害责任的构成要件 物件损害责任应当具备四项构成要件: 1.存在物件致害行为，如物件倒塌.脱落.坠落.抛掷.物件表面剥落等。
物件损害责任 物件损害责任的构成要件 物件损害责任应当具备四项构成要件: 2.存在被侵权人遭受损害的事实。包括人身损害和财产损害。
物件损害责任 物件损害责任的构成要件 物件损害责任应当具备四项构成要件: 3.物件致害行为与损害事实之间存在因果关系。
物件损害责任 物件损害责任的构成要件 物件损害责任应当具备四项构成要件: 4.物件损害责任在侵权责任法上规定有数种具体类型，不同类型适用不同的归责原则，因而其是否以“主观过错”为构成要件之一，也有多种情形:(1)适用一般过错责任的，以行为人存在过错为必要，如第91条第1款规定的地面施工致害责任。(2)适用过错推定责任的，也以行为人存在过错为必要，只是行为人需要证明自己对物件致害行为没有过错，否则需要承担侵权责任。此种归责原则在物件损害责任中采用的最为普遍，如第85条规定的建筑物等脱落.坠落致害责任，第88条规定的堆放物倒塌致害责任，第90条规定的林木折断致害责任，以及第91条第2款规定的窨井等地下设施致害责任。(3)适用无过错责任的，不以“过错”为构成要件，如第86条规定的建筑物.构筑物或者其他设施倒塌致害责任和第89条规定的公共道路遗撒物等致害责任。(4)适用公平责任的，不以“过错”为构成要件，如第87条规定的抛掷物.坠落物致害责任。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型:
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 1.建筑物.构筑物或者其他设施及其搁置物.悬挂物发生脱落.坠落致人损害责任。建筑物.构筑物或者其他设施及其搁置物.悬挂物发生脱落.坠落造成他人损害，所有人.管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人.管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。所有人是指对建筑物等设施拥有所有权的人；管理人是指对建筑物等设施及其搁置物.悬挂物负有管理.维护义务的人；使用人是指因租赁.借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 2.建筑物.构筑物或者其他设施倒塌致人损害责任。建筑物.构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位.施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物.构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。其他责任人主要包括勘察单位.设计单位，以及监理单位.勘察.设计.监理单位以外的责任人。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 3.建筑物中抛掷物品或者建筑物上坠落的物品致人损害责任。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。建筑物的使用人，是指在侵权行为发生时建筑物的实际使用人，如所有人.占有人和管理人等，此外承租人或借用人根据具体情形也可以认定为符合条件。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 4.堆放物倒塌致人损害责任。堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。堆放人如果能够举证证明堆放物的倒塌是因为不可抗力.第三人故意造成的，则无须承担侵权责任。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 5.在公共道路上堆放.倾倒.遗撒妨碍通行的物品致人损害责任。在公共道路上堆放.倾倒.遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。此处的有关单位或者个人，主要是指那些直接堆放.倾倒.遗撒妨碍通行物的单位或者个人。至于对公共道路负有维护.管理职责的单位，在其存在过错的情形下，也应当承担其他相应责任。《道路交通事故损害赔偿解释》第10条规定，因在道路上堆放.倾倒.遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律.法规.规章.国家标准.行业标准或者地方标准尽到清理.防护.警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 6.林木折断致人损害责任。因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。如果林木折断完全是因不可抗力.第三人过错或者受害人过错造成，而且林木的所有人或者管理人能够证明自己没有过错的，则不承担侵权责任。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 7.地下施工及地下设施致人损害责任。在公共场所或者道路，上挖坑.修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。地下施工人是指直接控制并组织施工的单位或个人，不包括他们的雇员。地下设施管理人是指负责对该地下设施进行管理.维护的单位或者个人。
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 【本章主要法律规定】
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 4.最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
物件损害责任 物件损害责任的基本类型 根据《侵权责任法》第85条至第91条的规定，物件损害责任包括以下基本类型: 5.最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》
| 民法 | 第三十二章 特殊侵权责任 |
第三十章
人格权和身份权
［本章主要内容提示］
本章应理解和掌握人格权.身份权的概念及各种具体人格权.身份权的涵义和内容。应当注意将具体人格权与侵权责任法的相关知识.身份权与婚姻法的相关知识进行综合运用。
人格权 人身权的概念和特征 人身权是指法律赋予民事主体所享有的，与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，是人身关系经法律调整后的结果。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，它与财产权一道共同构成民法规定的两大基本民事权利。
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征:
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征: 1.人身权与民事主体的人身密不可分，以民事主体的人身为存在的基础。人身权是保障人的精神利益得以实现的权利形式，与民事主体的人身密切相连，不存在脱离特定权利主体的人身权。因此，人身权通常要依附于特定的民事主体，不能转让.赠与.继承。但《民法总则》第110条第2款规定，法人.费法人组织享有名称权.名誉权.荣誉权等权利。《民法通则》第99条第2款规定法人.个体工商户的名称可以依法转让，是人身权不可转让的例外。
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征: 2.人身极是非财产性权利，其内容不具有财产属性。人身权都没有直接的财产价值，不直接体现民事权利主体的财产利益，不能用金钱进行衡量，也不能像财产一样进行物的耗费.转让.许可使用。人身权虽然没有直接的财产内容，但又与财产权紧密相关，往往是取得财产权利，发生财产关系的前提和基础。同时对人身权的侵害往往也会影响权利人的经济利益，导致损害赔偿，引起财产关系的变化。
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征: 3.人身权是民事主体不可缺少的权利。人身权离不开民事主体而存在，同样，民事主体也离不开人身权而存在。生命权.健康权等人格权与民事主体须臾不可分离，是民币主体生存的基础，也是民事主体从事社会活动和民事活动的前提。但是，人身权中的部分身份权，如配偶权.荣誉权等却必须具备一定的行为能力才能取得，也可因法定和约定原因而丧失。
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征: 4.人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人，义务主体是特定民事主体以外的任何人，因此，特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害.干涉.妨碍人身权的义务
人格权 人身权的概念和特征 人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征: 5.人身权是支配权。人身权是民事主体对自己的人身.人格利益直接支配，排除他人干涉的权利，因此，人身权的实现无须请求他人的协助。
人格权 人格权的概念 人格权是法律赋予民事主体以人格利益为内容的，作为一个独立的法律人格所必须牢有且与其主体人身不可分离的权利。人格权作为基于人的存在而须臾不分的权利，只要自然人出生.法人成立，无须任何意思表示或经过特别授权，就当然取得并受到法律保护，其实质是国家通过法律赋予的一种资格。人格权是民事主体维系其存在，进行民事活动的前提，离开了这些权利，民事主体的人身利益得不到保障，就丧失了开展民事活动.建立民事权利义务关系的基础。
人格权 一般人格权 一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利，通常包括人身自由.人格尊严.人格独立与人格平等。
人格权 一般人格权 人身自由，是指公民依法享有的人身不受侵犯和向主行为的权利。如公民享有身体自由权，非依法律不得对公民进行逮捕.拘禁.搜查或处罚；享有婚姻自由权，有权依法自主缔结或解除婚姻关系；有通信自由权，非依法律规定并经法定程序，其通信不得被扣押.隐匿或毁弃有住宅向内权，其住宅不受侵犯，不受非法搜查或者非法侵入。
人格权 一般人格权 人格尊严是指民事主体作为“人”所应有的最基本社会地位.杜会评价，并得到最起码尊重的权利。人格尊严不受民事主体行为能力.文化程度.财产状况.宗教信仰等因素的影响，所有民事主体所应获得的最基本的社会地位和最起码的尊重是一样的。
人格权 一般人格权 人格独立指民事主体的人格由自己支配，其存在不依赖任何外在力量，其意志不受任何外部势力的干预与强制。
人格权 一般人格权 人格平等指民事主体间地位平等，不存在人身依附与从属关系，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。人格平等意味着民事主体享有平等的资格和机会。至于最终结果是再平等，则取决于每个人的能力.努力程度.机会的把握.风险的防范等因素。
人格权 一般人格权 与各种具体人格权相比，一般人格权具有如下特征:
人格权 一般人格权 与各种具体人格权相比，一般人格权具有如下特征: 1.概括性。一般人格权在构成上表现出集合性，是各种具体人格权的抽象与总括，反映具体人格权的本质特征与共同目的。
人格权 一般人格权 与各种具体人格权相比，一般人格权具有如下特征: 2.普遍性。一般人格权作为民事主体享有的人格利益的一般抽象，不会因为权利主体或权利构成的不同而出现差别。自然人无论其民族.种族.性别.年龄.教育程度.财产状况等个体因素的差异如何，社会组织不论其组织形式.财产多寡.规模大小有何不同，均普遍享有一般人格权。
人格权 一般人格权 与各种具体人格权相比，一般人格权具有如下特征: 3专属性。一般人格权与权利主体的人身密不可分，只能由权利人自己行使，不可转让或抛弃。
人格权 一般人格权 与各种具体人格权相比，一般人格权具有如下特征: 4.法定性。一般人格权虽然具有概括性与普遍性，但其主体范围.存在形式等仍要以法律的明文规定为前提。
人格权 具体人格权 生命权 生命权是法律赋予自然人的以生命维持和生命安全为内容的权利。世界上大多数国家均将生命权视作一项独立的权利。法律上的生命是人赖以存在的前提，也是公民行使其他一切民事权利的基础。一个人生命的终止也就同时意味着自然人自身的消亡，其他任何权利都不再具有任何意义，因此，生命的存在与生命权的享有是每个公民的最高人身利益，民法以充分保护生命权为其重要目的。
人格权 具体人格权 健康权 健康权是自然人依法享有的保持其肉身及其器官以致身体整体的功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体所应享受的基本利益。无论对公民器质健康.生理健康或者是心理健康的佼害均构成侵害公民的健康权。同时由于健康与公民生命.身体的密切关系，侵害公民身体，剥夺公民生命的同时也构成对公民健康的侵害。我国《侵权责任法》第16条规定:侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费.护理费.交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权是自然人依法享有的决定.使用改变自己姓名并排除他人侵害的权利。名称权则是法人.个体工商户等社会组织依法享有的决定.使用.改变其名称，并排除他人侵害的权利。姓名与名称是自然人.法人用以确定.表明自己身份，彼此间相互区别的符号，是使自然人或法人特定化的标志，也是社会个体体现个性，人格独立的标志。《民法总则》第l10条第2款规定法人享有名称权。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权的内容主要体现在以下三个方面:
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权的内容主要体现在以下三个方面: (1)姓名决定权。姓名决定权又称命名权，是指自然人选择特定文字作为自己姓名的权利。享有命名的权利是自然人的基本权利，但自然人决定自己的名字以具备意思能力为前提。公民的姓名通常由其父母选定，当公民有识别能力时，也可自己选定姓名。我国婚姻法规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。根据第十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过的关于“姓名权”的立法解释，还可以在父姓.母姓之外选取姓氏，包括选取其他直系长辈血亲的姓氏，因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏，有不违反公序良俗的其他正当理由等三种情形。少数民族公民的姓氏可以遵从民族的文化传统和风俗习惯。同时每个自然人也可自主决定向己的名字，以及自己的笔名.艺名.别名等其他名字。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权的内容主要体现在以下三个方面: (2)姓名使用权。姓名使用权是自然人有权使用自己的名字并排除他人加以使用的权利。自然人对自己的姓名享有专用权，既有权禁止他人使用，也有权排斥他人阻止自己使用。自然人可以自己在民事活动中使用姓名，也可以许可他人根据法律规定或自己的授权使用姓名，同时还有要求他人正确使用其姓名的权利。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权的内容主要体现在以下三个方面: 自然人使用姓名也有一定的限制。在一定场合中有使用正式姓名的义务，如在具有法律意义的证件.契约.文书上签名及向司法机关作证的情况下，应当使用其正式姓名。自然人同时也不得滥用姓名权，不得基于不正当的目的。或有违公序良俗.诚实信用的原则允许他人使用其姓名，转让其姓名等。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 姓名权的内容主要体现在以下三个方面: (3)姓名变更权。姓名变更权是指自然人有权依照法定程序对自己已经登记的姓名迸行改变的权利。公民有权依自己的意愿对已经登记的姓名进行更改，但应遵循一定的法定条件与程序，不允许随意变更。对此，我国户口登记条例规定:未满18周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母.收养人向户口登记机关申请变更登记；18周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。对于笔名.艺名等非正式的姓名，其变更不受此限制。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 名称权的内容包括以下几个方面: (1)命名权。社会组织的名称是其作为民事主体存在的重要条件，也是相互加以区别的标志。根据《民法总则》第58条的规定，法人应当有自己的名称。个体工商户可以起字号，其所起的字号同样就是其名称。对于企业名称的内容及其取得方式，我国企业名称登记注册管理规定做了具体规定。企业名称必须向工商行政管理部门核准登记，批准后方可使用。企业名称由三部分组成:包括字号(或者商号).行业或者经营特点.组织形式。同时还应当冠以企业所在地的省或市或县行政区划名称。字号由企业选择，应当由两个以上的字组成。可以使用本地或者异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划名称作字号。企业名称中标明的所属行业或者经营特点，依照国家行业分类标准划分的类别确定。企业同时还应在其名称中标明其采取的是有限责任公司还是股份有限公司等企业组织形式。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 名称权的内容包括以下几个方面: (2)使用权。社会组织对其名称享有专用权，可以排除任何人的干涉与妨碍，但在使用其名称时也有一定的限制。我国企业名称登记注册管理规定对企业名称的使用做了如下的限制性规定。其一，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。其二，企业不得使用有损国家.公共利益，引人误解或欺骗公众的名称，也不得使用外国国家(地区)名称.国际组织名称，政党名称.党政军机关名称.群众组织名称.社会团体名称及部队番号，汉语拼音字母.数字。其三，对一些特殊用语的使用，如“中国”“中华”“国际”等字词的使用，“总”字，“分公司”“分厂”“分店”等字词，“联营”及“联合”字词的使用都规定了其适用的相应条件。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 名称权的内容包括以下几个方面: (3)变更权。已经登记注册的名称可以依法全部或部分变更，但应按相应规定，经主管部门批准，并向工商行政管理部门办理变更登记手续。同时根据企业名称登记注册管理规定的要求，企业名称经核准登记注册后，无特殊原因在1年内不得申请变更。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 名称权的内容包括以下几个方面: (4)转让权。人格权具有专属性，一般不得转让，名称权的转让是人格权的一个例外。《民法通则》第99条规定，企业法人.个体工商户有权使用.依法转让自己的名称。同时根据企业名称登记注册管理规定:企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。但只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式:
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式: (1)干涉。包括干涉他人姓名.名称的决定，强迫他人改变其姓名或名称；干涉他人姓名.名称的使用，强迫他人使用或不使用某个姓名.名称，如要求他人放弃其笔名或艺名；干涉他人姓名名称的变更，强制他人改变姓名或名称等。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式: (2)盗用。不经他人同意，也无法律许可，使用他人的姓名或名称即构成盗用行为。如盗用他人姓名发布非法言论，盗用他人名称参加社会活动等。盗用他人姓名或名称进行活动，往往会损害他人的合法利益或社会公共利益，同时也有可能构成对他人名誉权的侵害。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式: (3)假冒。所谓假冒他人姓名或名称，是指冒名顶替，冒充他人的姓名或名称，或利用与他人相同或近似足以引起混淆的姓名或名称参与民事活动，以牟取私利。如假冒他人姓名发表作品，假冒他人名称缔结合同等。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式: 自然人的姓名权.法人的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名节，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。自然人或者法人要求赔偿损失的，赔偿数额应根据侵权人的过错程度.侵权行为的具体情节.后果和影响确定。如果侵害他人的姓名权.名称权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。
人格权 具体人格权 姓名权与名称权 侵犯他人姓名.名称权的情主要有以下几种形式: 值得注意的是，根据《精神损害赔偿解释》，自然人的姓名权受到侵害的，可以主张精神损害赔偿；但法人或者其他组织以名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
人格权 具体人格权 名誉权 名誉权是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价.人格尊严享有的不可侵犯的权利。《民法总则》第110条规定，向然人.法人和非法人组织均享有名誉权。《民法通则》第101条规定:公民.法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱.诽谤等方式损害公民.法人的名替。名替是社会或他人对特定公民.法人的品德.才干.信誉.商誉.功绩.资历和身份等方面评价的总和。公民.法人享有维护自己获得公正社会评价的权利，是其参与社会关系，进行正常社会经济活动的重要保障，法律禁止侵犯他人的名誉权。
人格权 具体人格权 名誉权 名誉权主要包括公民名誉权和法人名誉权两种。公民的名誉权通常表现在如下几个方面:(1)任何新阅报道.书刊进行真人真事的报道都不得与事实不符，影响公民原有的社会评价；(2)任何人都不得以侮辱.诽谤的方法，损害他人名誉；(3)任何人不得捏造事实，陷害他人，损害其名替。法人的名誉权虽其本身无直接经济内容，但往往对法人活动的社会效益和经济效益有重大影响。机关事业法人的名誉权受到侵害，其社会威信就可能降低，工作计划就可能受阻；企业法人的名誉权受到侵害，就可能使其生产.经营.销售受到赢响，甚至可能导致企业破产倒闭。
人格权 具体人格权 名誉权 侵害公民.法人名誉权的行为主要有:其一，以侮辱方式侵犯他人名誉，即以口头.书面或暴力方式，对他人进行人身攻击，贬损他人人格。其二，以诽谤方式侵犯他人名誉，即以隐瞒真相.捏造事实并加以传播的方式诋毁他人名誉，损害他人尊严。在现实生活中比较常见的侵犯他人名誉权的行为主要有:新闻采访报道中，严重失实造成当事人名誉损害的；文学作品中虚构事实，对他人进行诽谤的；传播谣言对他人进行侮辱的，等等。侵犯名誉权的表现形式可以是各式各样的:既可以是口头或书面的方式，也可以是以行为动作的方式；既可以表现在电视.报纸上，也可以体现在电脑网络中。只要行为人主观上有过错，并且实施了贬损他人名誉的行为，造成了对他人的侵害，均构成对他人名誉权的侵犯。
人格权 具体人格权 名誉权 值得重视的是，公民的名誉权不仅存在于其有生之年，而且延续至其死亡后，死亡公民的权利能力.行为能力虽已终止，但基于对死者亲属感情的尊重和对良好社会风尚的维护，《精神损害赔偿解释》明确规定，自然人死亡后，其姓名.肖像.名誉.荣誉和隐私仍受法律保护。
人格权 具体人格权 名誉权 公民的名誉权.法人的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。同时公民因名誉权受到损害的还可提起精神损害赔偿。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权，是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。肖像作为公民的形象标志，与姓名一样是标明特定自然人的符号，反映特定自然人的形象特征，直接关系到自然人的人格尊严与社会评价，与自然人的人格不可分离。因此，公民有权决定是否在艺术作品中再现其形象，是否同意其他社会组织或个人使用其肖像。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权的内容有: 1.形象再现权，即公民享有通过造型艺术或其他形式来再现自己形象的专有权，通常表现为肖像的决定权和实施权。公民有权向己拥有其肖像，排除他人未经同意制作.取得其肖像，并有禁止他人侮辱.毁损其形象的权利。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权的内容有: 2.肖像使用权，即公民有权决定是否允许将其肖像进行展出.传播.复制.用作商标或进行广告宣传。未经肖像权人同意，任何人不得以营利为目的在纸张.书籍.报刊.网络等载体中使用其肖像。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权的内容有: 我国《民法总则》第110条第1款规定，自然人享有肖像权。《民法通则》第100条规定:公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，对公民肖像权的侵犯需具备两个构成要件:其一，使用公民肖像未经其同意；其二，以营利为目的进行使用。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权的内容有: 对公民肖像权的保护也有一定的限制，为了社会公共利益的需要，或为了科学艺术上的目的，或为了宣传报道而制作和使用公民的肖像，可以不征得公民同意，但同时不应侵害公民的合法权益。为了职务上的目的或公共利益而依法制作.使用他人肖像的，则无须通过本人同意，如通缉逃犯，张贴寻人启事等。
人格权 具体人格权 肖像权 肖像权的内容有: 公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失，包括精神损害赔偿。
人格权 具体人格权 隐私权 隐私权又称个人生活秘密权，是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密信息的权利。公民为了维持正常的生活和精神的安宁，往往希望保护自己私生活中的秘密，世界上许多国家都将隐私权作为一种宪法权利加以保护。
人格权 具体人格权 隐私权 一般而言，公民的隐私权包括通信秘密权与个人生活秘密权。通信秘密权，是指公民对其在信件.电报.电话中的内容享有保密权，未经允许不得非法公开。《宪法》第40条明文规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。个人生活秘密权是指公民对其财产状况.生活经历.个人资料等私人信息享有的禁止他人非法利用的权利。
人格权 具体人格权 隐私权 对公民的隐私权构成侵害的，受害人有权要求加害人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以主张精神损害赔偿。非法披露.利用死者隐私，或者以违反社会公共利益.社会公德的其它方式侵害死者隐私的，死者近亲属亦可向人民法院起诉要求精神损害赔偿。
人格权 具体人格权 荣誉权 荣誉权，是指公民.法人或其他组织所享有的，因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣苦的权利。
人格权 具体人格权 荣誉权 荣誉权与名誉权相比都表明了民事主体在社会中的信誉与评价，在一定程度上表现出关联性，如名誉会因当事人获得荣誉称号而提高，荣誉权受到损害往往也会有损名誉权。但荣誉权与名誉权仍有很大的不同，具体表现在:(1)二者的范围不同。荣誉并非每个社会成员都能取得，只有某些作出了突出贡献或取得重大成果的人才会获得荣节称号，因而具有专属性；而名誉是每个公民都享有的，具有普遍性。(2)取得的方式不同。荣誉的取得必须经过特定的程序，由国家机关或社会组织给予表彰的方式授予；名誉则是法律赋予每个公民.法人的，其取得不需要履行任何程序手续。(3)客体内容不同。名誉是社会对每一公民的品德.才干.生活作风等各方面因索的综合评价；而荣誉则是对作出突出贡献的公民.法人的一种褒扬和嘉奖。(4)消灭的要求不同。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由给予剥夺，如因弄虚作假骗取荣誉，因为触犯刑法等因索而被剥夺荣誉称号；名誉权则无法被剥夺或受到限制。
人格权 具体人格权 荣誉权 荣誉权的取得可以有多种原因，如因为对科学技术事业作出杰出贡献被授予国家荣誉称号，根据我国科学技术进步法的规定，国务院设立国家最高科学技术奖.自然科学技术奖.技术发明奖.科学技术进步奖.国际科学技术合作奖，获得上述奖项也即意味着获得了相应的荣誉称号。根据企业职工奖惩条例的规定，对于作出显著成绩的职工可以授予先进工作(生产)者.劳动模范等荣誉称号。根据教师法.公务员法.法官法.检察官法.兵役法.人民警察法的规定，对于在各自岗位上作出突出贡献的教师.公务员.法官.检察官.军人.警察均可授予荣誉称号。我国《民法总则》第l10条规定，自然人.法人和非法人组织均享有荣誉权。《民法通则》第102条规定:公民.法人卒有荣誉权，禁止非法剥夺公民.法人的荣节称号。
人格权 具体人格权 荣誉权 公民.法人或其他组织荣脊权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。公民的荣誉权受到侵害的，还可以主张精神损害赔偿，但法人或其他组织不能以荣誉权等人格权受到侵害为由主张精神损害赔偿。
身份权 身份权的概念 身份权是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因婚姻.家庭关系而取得某种身份时才能享有。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女人身享有的权利 1.保护权。父母对未成年子女的身心健康及生命安全负有保护的权利与义务。民法总则规定:父母是未成年子女的监护人；监护人的职责是保护被监护人的人身权利.财产权利以及其他合法权益等。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女人身享有的权利 2.教育权。父母有对未成年子女身心健康和思想道德进行教育的权利，防止其接受不良诱导，沾染不良习气。《婚姻法》第23条规定:父母有保护和教育未成年子女的义务……这同时也是父母享有对未成年子女进行教育权利的表现。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女人身享有的权利 3.法定代理权与同意权。父母是无行为能力的未成年子女的法定代理人，由其代表子女进行意思表示。限制民事行为能力的未成年子女从事与其年龄及智力因素不相符的民事活动，须经法定代理人的同意.追认方可进行。因此，《民法总则》第19条规定:8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意.迫认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄.智力相适应的民事法律行为。第20条规定:不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女财产享有的权利 1.管理权。为维护未成年子女的权益，父母对未成年子女的财产享有保存与管理的权利。父母未尽职责，造成未成年子女财产损失的，应赔偿其损失。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女财产享有的权利 2.处分权。为了子女的利益与需要，父母对未成年子女的财产可以依法进行处分。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女财产享有的权利 3.使用收益权。在不毁损财物或无损财产权利的悄况下，父母可以支配未成年子女的财产以获取收益。
身份权 亲权 根据亲权的内容，一般分为: 对子女财产享有的权利 若父母一方死亡或因对子女有虐待.遗弃行为而被剥夺亲权时，亲权一般由另一方行使。
身份权 配偶权 配偶是依照法定程序而确立夫妻关系的双方。配偶权，是指婚姻关系存续期间，夫与妻作为配偶间的一种身份权。根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面:
身份权 配偶权 根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面: 1.姓名权。夫妻双方都有各用自己姓名的权利。夫妻作为平等的双方，有权决定自己的姓名使用。其中任何一方不得强迫另一方改变其姓名，也不得要求妻随夫姓。
身份权 配偶权 根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面: 2.人身自由权。夫妻双方都有参加生产.工作.学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。
身份权 配偶权 根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面: 3.协助权。在夫妻关系存续期间，夫妻双方应彼此相互协助.扶养。《婚姻法》第20条规定:夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。
身份权 配偶权 根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面: 4.忠实权。婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。
身份权 配偶权 根据我国婚姻法的规定，配偶权的内容主要包括以下几个方面: 5.离婚权。夫妻双方有解除婚姻关系的请求权。
身份权 亲属权 其内容主要包括: 父母与成年子女之间的权利 对于患有精神病，被宣告为无民事行为能力或限制行为能力的成年子女，父母对其有监护权，父母对患有精神病的成年子女有抚养教育权；父母不履行抚养义务时，患精神病不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。成年子女对父母有瞻养.扶助和保护的义务。成年子女不履行赌养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。父母子女相互间有行为能力宣告.失踪宣告.死亡宣告申请权，及一方失踪后的财产代管权。同时父母和子女有相互继承遗产的权利。
身份权 亲属权 其内容主要包括: (二)祖父母与孙子女.外祖父母与外孙子女间的权利
身份权 亲属权 其内容主要包括: 祖父母与孙子女.外祖父母与外孙子女间的权利 有负担能力的祖父母.外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女.外孙子女，有抚养权。有负担能力的孙子女.外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母.外祖父母，有赌养权。他们相互间有继承权，而且孙子女.外孙子女在父母死亡的情况下，对祖父母.外祖父母的财产享有代位继承权。对于父母已经死亡或者没有监护能力的未成年人的祖父母.外祖父母可以担任监护人，享有监护权。同时他们相互间也有行为能力宣告.失踪宣告.死亡宣告申请权及一方失踪后的财产代管权。
身份权 亲属权 其内容主要包括: 兄弟姐妹间的权利 有负担能力的兄.姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟.妹，有抚养权。根据继承法的规定，他们相互间享有继承权。根据民法总则的规定，有进行行为能力宣告.失踪宣告.死亡宣告的申请权，以及在一方失踪后进行财产代管的权利。家庭成员间的身份权受法律保护。根据《民法总则》第34条第3款的规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
身份权 亲属权 其内容主要包括: 兄弟姐妹间的权利 ［本章主要法律规定］
身份权 亲属权 其内容主要包括: 兄弟姐妹间的权利 l.《民法总则》第10.19.20.58.110条
身份权 亲属权 其内容主要包括: 兄弟姐妹间的权利 2.《民法通则》第16~19.98~105条
身份权 亲属权 其内容主要包括: 兄弟姐妹间的权利 4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
| 民法 | 第三十章 人格权和身份权 |
第三章
法人和非法人组织
【本章主要内容提示】
本章的主要内容为法人的法律要件.法人的分类.法人的能力.法人的机构和非法人组织。
1.法人的分类:民法总则将法人分为营利法人.非营利法人和特别法人；学理上可将法人分为社团法人和财团法人等。
2.法人的能力:法人的民事权利能力须接受性质上的限制.法律上的限制和目的事业的限制；法人的民事行为能力不仅包括法人为民事法律行为的能力，也包括承担民事责任的能力。
3.法人的机构包括意思机构.执行机构.代表机构和监督机构。
本章的难点在于法人责任的承担:法人分支机构不具有独立责任能力,其行为的效果由法人承担；法人须对工作人员的职务行为负责,职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事法律行为。
法人概述 法人的概念 法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的组织。“人”在民法中意为民事主体，自然人是依自然规律产生的民事主体，而法人是与自然人对称的，是由法律创造的“人”。
法人概述 法人的概念 我国民法总则规定的法人，既可以作为民事主体享受权利,负担义务又可以以独立财产承担责任，即出资人负担有限责任。
法人概述 法人的特征 法人是组织(团体) 法人区别于自然人的特点，就在于自然人是由个体充任民事主体，而法
法人概述 法人的特征 法人是组织(团体) 人是由自然人及其财产的集合而组成的团体或者说是社会组织，这个社会组织被法律确认为民事主体。由于法人是自然人或财产的集合，于是就出现了不同于自然人主体的两个特殊问题:一是如何协调法人单个成员的意志，从而形成法人的意志，这就需要有法人的组织机构；二是如何管理和使用法人的财产，以实现法人的目的。
法人概述 法人的特征 法人拥有独立的财产 法人的制度功能主要是财产上的，因此，法人能成为民事主体的支柱，就是必须有独立财产。易言之，无财产就无法人的人格。在社会组织中，有财产的不都是法人，如合伙.分公司也有财产，但与法人财产不同的是，后者的财产只是被出资人看作自己财产的一部分。在合伙，合伙财产是合伙人的个人财产；在分公司
法人概述 法人的特征 法人拥有独立的财产 分公司的财产是属于总公司财产的组成部分。而在法人则不同，法人的财产属法人所有，既独立于其出资人，也独立于其雇员。法人的出资人一旦将财产所有权移转于法人，其享有的就只是股东权而不再是所有权，出资财产与出资人“脱钩”，使这部分财产成了法人的独立财产。法人能够独立享有民事权利能力和民事行为能力，就是依赖于其有独立财产，没有财产或者没有独立财产的法人，就是人们耻笑的“皮包公司”，就无法承担其应负的义务。
法人概述 法人的特征 法人能独立承担民事责任 这是法人拥有独立财产的逻辑结果。法人既然拥有独立财产，便能够以此财产负担自己行为的法律后果。显示法人这一特征的主要对照物，就是合伙。团体性合伙，合伙人对这一团体债务仍然要负无限连带责任，即在民事活动中，合伙团体所负的民事责任最终要归到合伙人的头上，合伙团体并不能自己承担责任。而
法人概述 法人的特征 法人能独立承担民事责任 法人的责任承担情况就不同，任何以法人名义所为的行为，其后果由法人承担，即使行为的作出者是作为法人成员的自然人，也由法人承担该行为的后果。易言之，法人的出资人仅负有限责任。
法人概述 法人的特征 (四)法人能以自己的名义参加民事法律关
法人概述 法人的特征 法人能以自己的名义参加民事法律关 法人作为拟制的人，其所为的行为总是由具体的自然人作出的,也就是法人在参加民事法律关系时，是由法人代表人.代理人或者其他雇员出面的。但法人既为民事主体，任何自然人在代表法人从事民事活动时，其人格就被法人吸收，不再代表自己，其行为名义上属于法人，其效果自然也由法人承担。法人能以自己的名义参加民事法律关系，使法人的独立人格显现于法律，也与法人拥有独立财产的特征相一致。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 1.公法人与私法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 这是按法人的设立行为及所依据的法律对法人的区分。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 公法人是依公法或者公权设立的法人。《民法总则》第三章第四节规定特别法人类型中，机关法人.基层群众性自治组织法人等，都是依公法设立的法人。私法人是以私法为依据设立的法人。如公司.合作社.社会团体.民办学校等。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 公法人与私法人的区别在于:一是在设立方式上，私法人依设立人意思设立，公法人依法律或者行政命令设立；二是在法人成立上，私法人须登记，公法人无须登记；三是在财产来上，公法人是根据财政预算拨款，私法人则有设立人或捐赠人出资；四是公法人当然不得以营利为目的，根据意思自治，私法人则营利与非营利两者皆可设立。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 2.社团法人与财团法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 这一按照法人设立的基础对法人所作的划分，是大陆法系民法对法人的最基本的分类。我国民法目前虽未采纳,但对深化法人的认识有重要的意义。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人。社团法人之成员统称社员，其享有的权利亦称社员权,如股东权就属社员权。社团法人与社会团体法人，是完全不同的概念，社会团体法人中有的属于社团法人，如工会.学会等，有的则属于财团法人，如各种基金会。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金，故民法总则称之捐助法人。财团法人的特征，可从与社团法人的比较中显现。一是设立人地位不同。财团法人的设立人或出资人的出资，属于捐赠或遗赠，因此，法人成立或捐赠完成后所赠财产即移转为法人所有，捐赠人或遗赠人并不获得社员权对价；社团法人的设立人或其成员的出资，属于取得社员权的合同行为，根据同成为社员或股东。二是法人的目的事业不同。财团法人只能为公益事业,并不得营利；而社团法人既可从事公益事业,如工会,也可从事营利事业，如公司。三是有无意思机关不同。才团法人参与民事活动，须以捐赠人的意思进行，所以，财团法人属他律法人，没有自己的意思机关。如捐赠人捐赠的扶贫基金，只能用于扶贫，而不能移作他用。而社团法人由社员组成意思机关，属自律法人，其从事的活动在章程范围内，由意思机关决定。四是财团法人因无意思机关，其执行机关是否按捐助人意思行事，就需要有人监督。捐助人.主管机关都可以对其行为实施监督，若财团法人的行为违背法律章程或捐助人意思的，捐助人.主管机关可以向法院申请撤销该行为；而在社团法人，原则上不受外部监督。五是在剩余财产分配上，社团法人终止时，经清算后有剩余财产的，须按章程或者社员大会的决议分配给社员；而财团法人终止时，其剩余财产不得向出资人.设立人或者会员分配。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 3.营利法人.非营利法人与中间法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 依法人的目的事业的性质，法人可划分为营利法人.非营利法人和中间法人。由于财团法人性质决定不能营利，是“天生”的非营利法人。所以，这个分类主要是对社团法人的再分类。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 所谓营利，是指通过商业活动获取利益并将该利益分配给成员，例如公司盈利后向股东分配红利。仅仅获取营利而不能将利益分配给出资人的法人，不能称为营利法人，如公立学校虽然收取学费或也从事其他营利活动，但所得收益用于补充经费不足或扩大其事业规模，“应力为了更好的工艺”，所以仍属于非营利法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 非营利法人是指工艺为目的事业的法人，也称工艺法人。非营利法人不得以营利为目的事业，这是与营利法人的一大区别；此外非营利法人亦可以从事营利活动，但所获营利不得向私立人.出资人分配，而是用在工艺之目的事业上。事业单位法人.社会团体法人中律师协会.红十字会等都属于非营利法人；而公司等企业法人则属于营利法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 在社团法人中，既难归于营利法人，又不宜认定为公益法人的，则归入中间法人。最典型的中间法人，应属合作社法人。首先，合作社的出资人与社员是重合的，社员是股东，也是事业的参与者，这一点与公司有本质区别，公司股东可以只参与红利分配，不是公司财富的创造者和劳动者。其次，合作社设立的目的是为社员谋利，营利只是手段之一，互利互助.共同劳动，按资分配与按劳分配结合，与公司股东完全按资分配判然有别，合作社具有共同富裕的属性。民法总则将农村合作经济组织归于特别法人，或许就是因为合作社的中间法人特征。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 4.本国法人与外国法人。
法人概述 法人的分类 民法学上的分类 按法人登记地区分，在外国登记成立的法人为外国法人，在本国登记成立的法人为本国法人。按国民待遇，外国营利法人与本国营利法人的民事权利能力和民事行为能力基本是一致的。基于国家的经济安全，对外国法人有时会有些限制，如禁止从事能源开采.不得参与和国防有关的工业等。相反地，为了吸引投资，对外国法人会有些优惠，如减免税收.允许用外汇结算等。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 民法总则在法人一章，将法人分为营利法人.非营利法人和特别法人。推理其分类逻辑特别应对的是普通，特别法人对应的是营利法人和非营利法人，也就是后两者应就属于普通法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 1.营利法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 营利法人，是指法人之目的事业为营利并使社员享受其收益之社团法人。符合以营利为目的事业并将取得利润分配给出资人的法人，都是营利法人。对于营利法人的类型，《民法总则》第76条第2款规定:“营利法人包括有限责
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 任公司.股份有限公司和其他企业法人等。”也就是营利法人主要指公司与其他企业法人，当然也不排除其他以营利为目的事业并向出资人分配红利的非企业法人，如民办医院.民办学校等。只要法人的目的为营利并由出资人收取营利的，皆为营利法人。从这个意义上说，民法总则规定的营利法人既覆盖了民法通则规定的企业法人，其外延又大于企业法人，以营利概括法人，可以将各种市场交易主体囊括进去，避免出现法律漏洞。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 2.非营利法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 亦称公益法人，是指以非营利之社会服务为目的事业的法人。《民法总则》第87条第2款规定:“非营利法人包括事业单位.社会团体基金会.社会服务机构等。”除此之外，宗教团体.境外非政府组织符合法人成立要件的，也属于非营利法人范畴。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 事业单位法人是指由国家出资的，以公益或社会服务为目的事业的非营利法人。事业单位按设立人和经费来源的不同可分为两类。一类是由国家机关举办，如公办的大学.医院.科院所.艺术团体等；另一类是国有企业.事业单位办的具有法人资格的研究所.学校.医院等事业单位。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 社会团体是指中国公民自愿组成，为实现社员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。除法律有特别规定，社会团体须经登记设立，并有自己独立的经费来源。我国宪法规定了公民有“结社自由”，设立社会团体就是源于宪法对公民权利的保障。人民团体属于特别类型的社会团体，根据法律的规定担负定的社会管理职能，且无须登记，如全国总工会.全国妇联等。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 基金会，在民法学分类中，属于财团法人即以捐助财产设立之基金成立的法人，是当然的非营利法人。在我国法律中，基金会被列人社会团体法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 宗教法人，包括宗教协会和宗教场所。宗教协会属于社会团体法人，如中国佛教协会观等。对于宗教场所，如寺庙.道观.教堂.清真寺等经合法登记的宗教场所，也可以登记为捐助法人。《民法总则》第92条第2款规定:“依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格……”如不符合法人条件的,则登记为非法人组织。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 《民法总则》第96条列举了机关法人.农村集体经济组织法人.城镇农村的合作经济组织法人.基层群众性自治组织法人,四类特别法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 机关法人是指有独立预算经费的国家各及领导机关及法定机构，在性质上属公法人机关法人的设立，直接按法律规定进行，无须经登记。根据我国宪法规定的政体，国家各级领导机关通常指中央及地方各级人民代表大会.国务院和地方各级人民政府.各级法院和检察院.中央军事委员会和独立编制的各级军事组织。法定机构是不在政府序列,但担负法定职权的机构，如仲裁委员会.冬奥会组委会等。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 农村集体经济组织法人是农村集体所有土地的所有人和管理经营农村集体资产的特别法人。农村土地集体所有，是合作化运动的产物人民公社解体实行分田到户后，农村出现多元集体经济组织模式，若集体经济组织非以公司形式的，则无须登记，法律认可其法人资格。农村集体经济组织法人作为集体土地所有权人是土地承包合同的发包方，也可以从事经营活动，并将营利分配给成员或用于农村公共事务或基础设施建设。在性质上，应该属于中间法人。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 城镇农村的合作经济组织法人是根据《农民专业合作社法》登记，或者依法律规定取得法人资格的特别法人。从城镇农村的合作经济组织法人的经营事业区分，有以承包经营土地权入股为特征的土地股份合作组织，及为农业生产服务的专业合作社；从入股的出资形式区分，有以土地承包经营权入股的，也有以资金入股的。
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 基层群众性自治组织法人是根据《城市居民委员会组织法》或者《村民委员会组织法》成立的特别法人。居委会和村委会的设立.调整和撤销，由法律直接规定，无须登记，在性质上属于公法人。居委会和村委会作为基层群众性自治组织，原则上不得为营利，但在农村，因集体经济组织解体后，没有再设立农村集体经济组织的，《民法总则》第101条规定,由村民委员会依法代行村集体经济组织的职能。此代行并章非代理，是替代，即是以村委会自己名义参与民
法人概述 法人的分类 民法总则对法人的分类 特别法入 事活动。此时的村委会具有双重性，既作为基和层群众性自治组织，行使对农村行政事务的管理，又作为集体土地所有人和农村集体资产的经营组织，从事经营活动。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的概念和特征 法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系，取得民事权利.承担民事义务的资格。《民法总则》第57条规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的权利能力本质上是财产能力，原则上没有身份能力。法人的民事权利能力始于成立，终于消灭。公司等营利法人的成立以登记机关颁发的“法人执照”注明的日期为准；法人消灭以清算完结注销登记之日为准。非营利法人依《民法总则》第88条规定，具备法人条件,为适应经济社会发展需要,提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。机关法人依《民法总则》第97条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。农村集体经济组织.城镇农村的合作经济组织，则须根据其类型,依法取得法人资格，如成立公司.合作社的，须依法登记，以村集体经济组织存在的，则无须登记。居民委员会.村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，无须登记，成立时起即取得法人资格。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力范围，因各个法人目的事业不同而不同。应对社会主义市场经济体制的不断完善和改进，从民法通则到后来公布的公司法等法律，以及人民法院的司法实践，对法人民事权利能力范围的容忍，也在逐渐放宽。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 1.始期与终期。法人的民事权利能力以成立为始期，消灭为终期。在我国，企业法人和社会团体法人等私法人，成立之时是法人营业执照或法人登记证所注的日期；机关法人和事业单位法人等公法人的成立之时，是主管机关批准法人成立之日。法人民事权利能力的终期在私法人应是法人清算完结登记注销之日，所以，对“终止”不应理解为法人停止活动之日。法人在终止时，若有未了结的债权债务，必须经过清算，否则不能消灭。据此，法人民事权利能力的终期为法人的消灭。在机关法人等公法人，其终期为被撤销之日，无须清算，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 2.法人的民事权利能力范围。由于法人是自然人为了各种目的而设立的，因此，法人的民事权利能力范围，与自然人不同，即使在各个法人之间也是各不相同的。法人的民事权利能力有以下三方面的限制:
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: (1)性质上的限制。基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容，法人不能享有。例如，身体权.健康权.隐私权.继承权.扶养请求权.婚姻自主权等，法人因自然属性无法享有。根据《民法总则》第110条第2
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: 款的规定，名称权.名誉权.荣誉权等权利，法人和非法人组织可以享有，但法人享有的名称名誉.荣誉等,可以构成商号.商誉等无形资产，在价值上可以评估，并可以转让，在性质上完全属于财产权，与自然人享有“同名同姓”的权利，却并不同质。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: (2)法律上的限制。法人的权利能力范围受到法律或行政命令的限制。如为了防止国有资产的流失和保护交易安全，某些法人的民事权利能力范围受法律的直接限制，如《担保法》第8条.9条规定，机关法人和以公益为目的的事
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: 业单位法人.社会团体法人证人。也有行政命令限制的.如尽职国有企业直接或者间接买卖股票等。
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: (3)目的事业的限制。法人的民事权利能力范围，以其目的事业为限，原则由法大章程或设立目的决定。企业.事业单位法人的权利能力范围以登记为准；基金会的权利能力则由捐赠人的意思决定。法人超越目的事业范围，违反专营.专卖或法律禁止性规定的，属于违禁行为，该行为无效；若法人行为超越其核准登记或章程规定的范围或程序，但该行为并非法律禁止的，则属于越权行为，不当然无效，按意思自治原则，如公司权力机构.执行机构作出决议
.法人的民事权利能力 法人的民事权利能力 法人民事权利能力的范围及限定 法人的民事权利能力有以下三方面的限制: 的会议召集程序.表决方式违反法律.行政法规.法人章程,或者决议内容违反该法人的章程的，股东等出资人可以请求法院撤销该行为，但该撤销之效力不得对抗善意第三人。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的民事行为能力的概念和特点 1.法人的民事行为能力的概念。法人的民事行为能力,是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。法人的民事行为能力，不仅包括法人为民事法律行为的能力，也包括承担民事责任的能。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的民事行为能力的概念和特点 与自然人的民事行为能力相比: (1)始期与终期不同。与自然人不同，法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生且同时消灭，两者的始期与终期完全一致。而自然人则随着达到法律规定的一定年龄取得限制或完全行为能力，自然人不仅因死亡而使其行为能力消灭，还可因其患精神病而丧失部分或完全行为能力。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的民事行为能力的概念和特点 与自然人的民事行为能力相比: (2)范围不同。法人的民事行为能力属于完全民事行为能力，故其范围始终与民事权利能力的范围相一致。而自然人中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，两者的范围是不一致
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的民事行为能力的概念和特点 与自然人的民事行为能力相比: (3)民事法律行为能力的实现不同。法人独立参与民事活动，实施民事法律行为，是由代表机构进行的。所谓代表机构即代表法人为意思表示的机构。企业法人的代表机构谓之法定代表人。法定代表人必须是有完全民事行为能
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的民事行为能力的概念和特点 与自然人的民事行为能力相比: 力的自然人，在以法人的名义实施民事法律行时，法定代表人所作的意思表示，就是法人本身的意思表示，而不是法定代表人个人的意思表示。所以，应由法人承受法定代表人意思表示的效果。自然人的行为能力与权利能力不一定一致，该不一致以法律设立监护人或代理人制度化解。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的责任能力 法人不仅享有参与民事活动带来的利益，作为独立的民事责任承担者，还要承担由此产生的责任。法人是拟制的人，其参与民事活动都是通过法人机构或者法人的工作人员或雇员行的，如法定代表人的职务行为给法人造成损害的，则构成法定代表人与法人的内部责任关系，法定代表人对法人负过错赔偿责任。若还损害第三人利益，构成法人对第三人的外部责任，由法人承担此责任的，须满足以下法律要件:
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的责任能力 若还损害第三人利益，构成法人对第三人的外部责任，由法人承担此责任的，须满足以下法律要件: 1.须法人机构或其工作人员为之。法人机构的行为就是法人本身的行为，如法人的代表机构.执行机构的行为侵害他人，自当由法人承担责任。法人的职员.雇员和其他工作人员受法人委托代表法人实施的行为，法人也要负责。对职员.雇员或其他工作人员的侵权行为承担赔偿责任，民法上称转承责任，即雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，法人在承担责任后可以对有过错的雇员或工作人员追偿。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的责任能力 若还损害第三人利益，构成法人对第三人的外部责任，由法人承担此责任的，须满足以下法律要件: 2.须执行职务之行为。法人的机构及其职员只能在职务范围内代表法人，故法人只对法人机构及其工作人员执行法人职务的侵权行承担责任。若法人机构的担当人为自然人，其执行职务时，人格被法人吸收，其职务行为即是法人行为，其行为侵权也就是法人侵权。若法人的工作人员或雇员接受法人委派任务造成他人损害，也由法人承担责任。反之，法人机构担当人或其他工作人员非执行职务造成他人损害的，则由自然人本人负责。如董事长签了合同后违约，此责任应由公司承担,但对方来磋商时因一言不合董事长就拳打脚踢把对方打伤，就属于个人侵权，由董事长自负其责。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的责任能力 若还损害第三人利益，构成法人对第三人的外部责任，由法人承担此责任的，须满足以下法律要件: 3.是符合侵权行为要件的行为。侵权行为有特殊侵权与一般侵权之分，如有法律特别规定，法人的行为符合特殊侵权行为规定的，负特殊侵权责任；如法律无特别规定，法人的行为符合一般侵权要件时，负一般侵权责任；若无故意或过失时，非有法律特别规定，则不负责任。
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的章程 法人章程是法人设立人或法人意思机构制定的，规定法人名称.住所.财产.目的事业.机构权限及出资人权利义务等重大事项的书面文件。根据民法总则的规定，营利法人和非营利法人等私法人的运行.机构权限及目的事业范
.法人的民事权利能力 法人的民事行为能力 法人的章程 围由章程规定，其效力限定了法人的民事行为能力和民事权利能力，法定代表人代表法人参与民事活动，须按章程进行。但法定代表人的行为违反章程的，《民法总则》第61条第3款规定,法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
.法人的民事权利能力 法人人格否认 法人人格否认是指在特定的财产法律关系中缘于特定的事由，将义务或责任转由行为人负担，法人独立人格被否认之情形。法人人格否认主要适用于属于营利法人的有限责任公司，故在英美法上曰之“刺破公司的面纱”。法人在法律关系中，具有财产独立性和出资人责任有限性两大特征，尤其是出资人责任的有限性，使法人资产在不足以清偿全部债务时，债权人不得请求出资人承担超出其出资范围的责任。法人人格否认的制度价值就是要遏制出资人或其他人利用法人规避自身责任，使权利义务的分配符合公平正义的要求。法人人格否认不是对法人人格的永久剥夺，而只是在某一特定的法律关系中,否认法人的独立性，民法总则也予以背定。该法第83条第2款规定，营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的概念 也称法人机关,是指根据章程或法律规定，对内形成法人意思.对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体。法人机构如何组成，因法人的类型不同而不同，有单一机构或多元机构之分。多元机构通常可分为意思机构(决策.权力机构).执行机构.代表机构.监督机构等,将法人的各项职能分别赋予不同的组织机构执行，法人的各职能机构之间互相协助.互相监督.互相制约;单一机构是法人的意思形成.指挥.行动由一个机构全权担当，如“厂长负责制”就是这样的单一机构。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的概念 法人机构是法人的组成部分，类似于自然人的大脑.眼睛.手脚,不能游离于法人存在。因此，法人机构无独立人格，其行为即是法人的行为，如董事会的行为即所依附之法人的行为。法人机构虽然由具体的自然人或自然人团体担任，担任人也会有自己的人格，但是该担任人在为法人行为时，人格被法人吸收，不再代表自己。法人只要存在，法人机关不可变更，但法人机构的具体担任人可以变更，如董事.董事长.监事长等可以换人，但不等于董事会.监事会发生了变更。
法人的法定代表人和组织机构 二.法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 民法总则称权利机构，是形成法人意志的机构。意思机构如人的大脑，故是首脑机构根据民法总则的规定，意思机构是营利法人和社会团体法人的必设机构，该机构通常是社员大会或社员代表大会，如公司的股东会.律师协会的会员代表大会等。在社员人数不多时可以全体社员大会为意思机构，在社员人数太多无法召开全体社员大会时，可以社员代表大会为意思机构。根据财团法人的性质，其不得有意思机构，其以捐助人的意思为法人的意思，如前述，“扶贫基金会”只能以捐助人的意思将捐助财产用于扶贫，自己不得另设意思机构，决定将该扶贫财产另作他用。机关法人等公法人应是按法律宗旨行事，也不得有意思机构，例如，法院须按法院组织法规定的宗旨和权限行事。国有企事业单位原则上也不得有意思机构。例如，公立高等院校的宗旨.目标.主要任务等都是由教育法.高等教育法等规定的，不得任意改变。《公司法》第66条第1款前部明确规定:“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。”
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 执行机构 执行机关是执行法人意思机构的决定.法人章程.捐助人意思或法律规定的法人宗旨等事项的机构。任何法人皆须有执行机构，否则法人的目的事业无法完成。社团法人的执行机构由单个自然人担任时，称执行董事或执行理事等，由自然人团体担任时称董事会或理事会等；财团法人的执行机构，通常是自然人团体，如理事会等；机关法人.事业单位法人的执行机构通常采用首长负责制，法人负责人担当执行机构。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 法定代表人 1.法定代表人的概念。这是法人的意思表示机构，也称法人代表机构。代表机构对外代表法人为意思表示，是法人的对外机构，犹如自然人的喉舌。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第38条称代表机构为法定代表人，《民法总则》沿袭之，该法第61条第1款规定:“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”实际上由谁担任代表人，是由法人意思机构决定的，也就是约定的.非法定的，因此“法定”容易被误解，称法人代表更准确。即法人代表由执行机构的负责人担任，如董事长.理事长等，在单一机构中，由法人的正职首长担任，如校长.院长.局长等。在法人机构中，除了代表机构以外的机构，都是对内机构。因此，任何内部机构形成的法人意思需对外时，都要通过代表机构进行。法人代表作为对外机构，其担任人的设立或变更都须经登记公示，否则不得对抗善意第三人。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 法定代表人 2.法人代表意思表示的效力。代表机构的权限由章程或捐助人的意思决定，担任法人代表的自然人在代表法人对外为意思表示时，其自然人人格被法人吸收，不再代表自己。故代表人所作的意思表示的效力归于法人，即使代表人变更也不影响该意思的效力。例如,前一法人代表与他人订了合同，更换法人代表后，该合同仍然有效，后一法人代表拒绝履行，仍然是法人的不履行，须由法人承担责任，而不是由前法人代表个人承担责任。若法人意思机构或章程对法人代表的权限有限制，该限制不得对抗善意第三人。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 法定代表人 3.担任法人代表的条件。在积极要件方面，担任法人代表的必须是完全民事行为能力人；在消极要件方面，必须是没有被法律禁止行为的自然人。如按《公司法》第146条的规定，因贪污.贿赂等经济犯罪，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的自然人，不得担任公司的董事.监事.高级管理人员等职务，当然也就不能担任法人代表。担任行政职务的领导，不得兼任法人代表，也不能在执行机构任职。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构的类型法人的组织机构按其职能区分有以下几种:(一)意思机构 监督机构 监督机关是根据法人章程和意思机构的决议对法人执行机构.代表机构实施监督的机构。《民法总则》第93条第3款规定:“捐助法人应当设监事会等监督机构。”对其他法人而言，监督机构为任意机构，可设立也可不设立。监督机构可由单个自然人担任，也可由自然人团体担任，在自然人团体担任时称监事会。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构担任人和出资人的责任 由于法人机构的行为就是法人的行为，其行为若造成相对人或者法人自身的损害，都是由法人来承受的。法人拟制主体是出资人的工具，尤其是营利法人，出资人可以利用法人独立责任，谋求出资人利益而使法人或者法人之债权人受损害，即使使法人破产，出资人还有有限清偿责任这道“防火墙”，阻遏出资人负清偿责任。对出资人滥用权利损害法人.债权人利益的，已有法人人格否认敲掉这道“防火墙”，让出资人与法人负连带清偿责任。但若出资人.担任法人机构职务的自然人.法人之实际控制人及法人高级管理人员因执行职务有过错.滥用职权或利用关联关系，损害法人利益谋个人利益，民法总则也对此作了规定,要承担赔偿责任。对于法人代表在执行职务时，因有过错造成第三人损害的,由于法人代表机构的行为就是法人的行为，法人对此负责,但法人可以依法或者依法人章程的规定，向担任法人代表的自然人追偿。对于出资人滥用权利，损害法人或其他出资人利益的，《民法总则》第83条第1款规定，滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，出资人应当依法承担民事责任。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构担任人和出资人的责任 对于法人代表在执行职务时，因有过错造成第三人损害的，由于法人代表机构的行为就是法人的行为，法人对此负责，但法人可以依法或者依法人章程规定，向担任法人机构职务的自然人追偿。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构担任人和出资人的责任 对于出资人滥用权力，损害法人或其他出资人利益的,《民法总则》第83条规定，滥用出资人权力给法人或者其他出资人造成损失的，出资人应当承担民事责任。
法人的法定代表人和组织机构 法人机构担任人和出资人的责任 对于担任法人机构职务的自然人.出资人.实际控制人以及法人高级管理人员，利用关联关系损害法人的利益，《民法总则》第84条规定，营利法人的控股出资人.实际控制人.董事长.监事.高级管理人员不得利用关联关系造成损失
法人的法定代表人和组织机构 法人机构担任人和出资人的责任 的,应当承担赔偿责任。
法人的法定代表人和组织机构 法人的分支机构 法人分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。在某些情况下，为了便于拓展业务，法人可以设立分支机构，独立活动的法人分支机构也需要进行登记，如企业法人分支机构要进行营业登记。经登记的法人分支机构，可以自己名义参与民事活动，产生的债权债务，既可先以该分支机构管理的财产承担不足清偿的，再由法人承担，也可以直接由法人承担。
法人的法定代表人和组织机构 法人的分支机构 法人的分支机构与法人的组织机构也不同，法人机构对内形成法人意思.对外代表法人为民事法律行为，而法人分支机构在参与民事活动时要形成自己的独立意思，须有法人机构的授权，但对外不得代表法人。
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立的概念 在民事主体中，自然人的出生是“十月怀胎.一朝分娩”，而法人的出生则是按照法律创设出来的。这种创设法人的行为，即是设立行为。当设立行为满足了法律规定的要件，法人即成立；反之，则不成立。所以，法人成立是取得民事权利能力的事实，是法人设立行为的效果。当然，法人设立行为满足法人成立的法律要件，法人才可能最终成立；反之，设立行为不会发生预期成立法人的效果。设立的法人如何成立，要视法人类型而定，如企业法人.社会团体法人等就需要经过登记，即只有登记完成法人始告成立，再有如公法人其成立不需要登记，其设立行为就不包括登记。
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立方式 概括我国法律规定的法人设立方式，大致有四种:
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立方式 概括我国法律规定的法人设立方式，大致有四种: 1.命令主义这里，即依照法律.法令.行政.命令方式设立，自设立之日起取得法人资格。根据这一制度，需要政府命令或者根据法律特许，才能设立法人。这种设立方式使用于机关法人.村委会.居委会等公法人。
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立方式 概括我国法律规定的法人设立方式，大致有四种: 2.登记主义设立。是指法律规定法人成立的设立准则，设立人仅需满足法律要件，即可登记成立法人。对设立法人的条件原则上采取刑事审查，程序简便，通常公司等应力法人采此设立方式。
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立方式 概括我国法律规定的法人设立方式，大致有四种: 3.强制主义设立。即制定特别法，规定强制设立法人的制度。这是国家为了实施对社会管理或者特定的政治目的所采取的政策。如律师法规定，全国及各地方都必须成立律师协会，从业之律师和律师事务所，都必须加入律师协会。法律强制设立律师协会，目的是律师行业自治，成立律师团体实现自律管理，减少行政干预及管理成本。所以，看似强制，实是为了自治。这一程序主要适用于工会.妇联等人民团体。
法人的成立.变更和终止 法人的设立 法人设立方式 概括我国法律规定的法人设立方式，大致有四种: 4.核准主义设立。也称许可主义，即法人的设立须经政府主管部门核准后方许可登记成立。根据核准主义设立制度，行政机关或业务主管部门要对设立法人的目的.章程.名称.住所.财产来源及其他资质进行实质审查，审查合格后再由登记机关以行政处分的方式，许可法人成立。与登记主义不同，核准主义有前置审查程序，审查合格，方可办理登记；审查通不过，即不予登记。核准主义法人设立制度，主要适用于非营利法人的社会团体.事业单位及同类的非法人组织，严格限定设立主要是考虑社会公共利益。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 民法通则规定的法人成立要件，是法人成立的共同要件。在特别法，还规定法人成立的特别要件，如商业银行法规定了商业银行成立的特别要件，农民专业社法规定了专业合作社的特别要件。这里阐述的是法人成立的共同要件，也是成立法人皆需具备的法律要件。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 《民法通则》第37条规定了法人应当具备的四项条件,即依法成立,有必要的财产或者经费，有自己的名称.组织机构和场所以及能够独立承担民事责任。前三项要件，也规定在《民法总则》第58条中，但该条没有“独立承担民事责任”这一项设立要件。概括民法总则的规定，法人成立的共同要件为依法成立.独立财产和须有名称.机关.住所三项。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 法人不能凭空产生，所谓依法成立,是指法人须根据设立该法人的法律规范，并经设立登记或命令而成立。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 1.须有设立之法律规范。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 法人不能自由设立，必须根据该类型法人的法律规范设立。根据分类管理原则，法律对各类型法人都规定了设立该法人之特别法。如没有设立某类型法人的设立之规范，则不得成立法人。如营利法人，由公司法.商业银行法.外资企业法等特别法规定；非营利法人，如高等学校依据《普通高等学校设置暂行条例》设立，幼儿园依据《幼儿园管理条例》设立；社会团体依据《社会团体登记管理条例》等设立；特别法人，如机关法人依据全国人民代表大会组织法.中央人民政府组织法.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法.人民法院组织法.人民检察院组织法等组织法，以及城市居民委员会组织法.村民委员会组织法等设立。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 2.设立之章程。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 章程是意思自治原则在法人设立中的体现，《民法总则》第79条.第91条.第93条规定了营利法人.社会团体法人.捐助法人应当依法制定法人章程。公法人的设立宗旨是为社会服务，属于他治法人，其设立目的.法人职能及行使权限的流程等，都由法律直接规定，不允许自立章程改变。易言之，公法人的“章程”存在于法律直接规定之中。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 3.须经登记。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 依法成立 法人的成立须经设立登记。所谓设立登记，是将法人设立的法定事项记载于登记簿，以备公示之制度。在私法效果上，对于须经登记成立的法人，完成登记即发生法人成立之效果；无须登记的法人，则从成立起即取得法人资格。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 1.独立财产之含义。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 《民法总则》第58条称“财产或者经费”。法人的经费,就是运作需要支出的费用，通常以货币计量，也就是财产。法人须有财产，就包含着经费。财产是法人承担义务的基础，没有独立财产就不可能承担独立的责任，因而也就不具备作为民事主体的资格。所以，法人有无独立财产是判断有无独立责任能力的标志。法人财产的独立性,具有两方面的含义:一是独立于出资人，即法人设立时，出资人须向法人交付的是财产所以权，亦即法人对于出资财产享有的是所有权。二是独立于其成员，法人人格独立于其职员.雇员，同样表现在财产上。法人的职员.雇员有其自身的人格，其财产也与法人无关。即使法人的职员.雇员受聘担任法人机构的职务，其个人财产仍然独立于法人，其代表法人所为行为，由法人承担财产责任。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 2.财产数额。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 法人有多少财产算是有了“必要的财产”，因法人的类型不同，法律的要求也有所不同，具体数额由特别法规定。例如,《社会团体登记管理条例》第10条规定，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 3.财产责任。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 有独立财产 《民法总则》第60条规定:“法人以其全部财产独立承担民事责任。”法人必须以其全部财产承担民事责任，亦即法人的独立责任。法人的全部财产，不是一成不变的，在设立时，由设立人或出资人的出资财产构成；在法人设立后，则是变动中的属于法人全部财产，包括变动中的法人盈利所得.捐赠所得等，当然包括亏损剩余财产。法人的全部财产是法人独立责任的担保，在财产责任类型上属于无限清偿责任，这有别于出资人的有限清偿责任。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 1.名称。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 法人名称，是识别法人的文字符号。法人与他人交往是以名称进行的，法人名称负载法人的信誉.形象.特征等诸多特定信息。如以自然人姓名为例，法人名称亦由姓和名构成。法人名称中的“姓”即是公有名称；法人之“名”即是法人的独特标识,在私法关系中这个独特标识称字号或商号，属于工业产权。所以，法人须有名称，这是设立法人之义务，而名称中的字号，又属于权利，名称具有权利义务的双重性。在公司登记中，公司名称是预先于法人登记的单独事项，《公司登记管理条例》第17条第1款规定:“设立公司应当申请名称预先核准。”
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 法人名称，通常由登记地.事业或行业.组织形式等要素构成，如青岛市志愿者协会.西藏高原生物研究所等；营利法人还有字号.财产责任形式等要素，如上海振华重工(集团)股份有限公司，“振华”即为该企业商号，在责任形式上，出资人担负有限清偿责任。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 2.机关。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 机关也称机构，英语器官的意译，本意是“生物体器官”，意为法人的器官。法人必须有机关，机关行为视同法人行为。法人皆须有执行机关和代表机关，社团法人须有意思机关，财团法人不得有意思机关。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 3.住所。
法人的成立.变更和终止 法人成立的要件 名称.机关.住所 住所是法人所在的空间位置，是法人成立的必备要件。法人的住所，属法人登记必备事项，应记载于法人章程或登记簿上。但法律并没有强制要求法人的活动必须在登记住所进行，可能有多个活动地点，或者登记住所在甲处.主要办事地在乙处。对此，《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”主要办事机构应解释为公司执行机关.代表机关等机关的所在地。
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的变更的概念 法人的变更，是指法人成立后,其组织.名称.住所.经营范围等重要事项发生的变化，这些事项的变更，可依法人意思自主决定，法人只要作相应的变更登记，即可发生变更效力。唯法人的分立或合并，因涉及法人与相对交易人的债权债务关系，为了维护交易秩序和相对人的信赖利益，法律对分立或合并后法人的债权债务移转，做了强制性规定。《民法总则》第64条规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的合并与分立 1.法人的合并。
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的合并与分立 法人的合并是指两个以上的法人无须清算集合为一个法人的民事法律行为。法人的合并是法人集中资金，扩大实力，增加竞争优势的重要手段。由于合并不需经过法定清算程序，比之消灭原法人，成立新法人，手续更为简便，操作成本也更低廉。法人合并，有新设式合并和吸收式合并两种方式。新设式合并也称创设式合并，是两个以上的法人归并为一个新法人，原法人均告消灭的合并方式。吸收式合并也称吞并式合并，是一个法人吸收被合并的其他法人，合并后只有一个法人存续，被吸收法人均告消灭的合并方式。法人合并时，应有法人意思机关的合并决定和合并各方缔结的合并合同。为保障各合并法人的债权人的利益，法人应在合并前将合并决定通知债权人，债权人有权要求清偿其债务或提供担保。法人合并完成，须办理新法人的合并登记和原法人的注销登记。2.法人的分立。法人的分立是指一个法人分为两个以上法人的民事法律行为。法人分立是调整经营规模.分散风险的重要手段。法人分立也不需经过法定清算程序，所以有与法人合并同样的优点。法人分立，有新设式分立和存续式分立两种分立方式。
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的合并与分立 新设式分立也称创设式分立，指解散原法人，分立为两个以上新法人的分立方式。存续式分立也称派生式分立，指原法人存续，分出部分财产设立一个以上新法人的分立方式。法人分立的程序与法人合并程序基本相同，需要有分立的决定.债务分配合同，对债权人发出分立通知并根据债权人请求清偿债务或提供担保。分立后，原法人解散的,办理注销登记；设立新法人的，办理法人设立登记。3.法人合并与分立的效果。(1)法人之消灭。新设式合并，原法人均告消灭；吸收式合并，被吞并的法人归于消灭。新设式分立，原法人消灭；存续式分立，只是原法人的财产或组织机构发生变更。(2)债权债务承受。因合并而消灭的法人，其债权债务由合并后的法人概括承受。法人分立，原法人的债权债务，应依分立前缔结的合同确定的分担份额，由分立后的法人承受，除与债权人有约定，分立后的法人对分立前的债权债务享连带债权和负连带债务。四.法人的终止(一)法人的终止的概念法人的终止,即法人的民事主体资格消灭丧失民事权利能力和民事行为能力。法人的终止，在法律效果上，与自然人相当。但自然人死亡后，其未了结的事务，特别是财产关系能通过继承解决，而法人却不能。因此，法律为法人终止专门设立了一个了结未了事务的程序，这一程序就称为清算。《民法总则》第72条规定:法人清算结束并完成法人注销登记时，法人终止。因此法人终止，必须经过清算。法人终止的程序，应该是法人解散一清算一注销一法人终止。(二)法人解散1.法人解散的概念。法人之解散，是指法人因章程.意思机关的决议或者法律规定的法人终止事由发生时，停止积极活动，并进入清算程序之事实。《民法总则》第70条第1款规定:“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”法人解散，法人权利能力并不终止，但法人行为能力受到限制，只能从事清算范围内的事务。法人解散，区分任意解散和强制解散。自愿解散，也称任意解散，即根据设立人的意思或者法人的意思自行解散；强制解散，即依主管机关命令解散，或者因违法被责令解散。2.解散的原因。概括《民法总则》第68条和第69条的规定法人解散的原因有四种:一是自愿解散，也称任意解散，是指法人因章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现或法人的权力机构决议而解散。在法人章程规定的解散事由出现时，根据意思自治，法人也可以通过修改章程不解散而继续存续。二是法定解散，即出现法律规定解散事由而解散，如法人合并或者分立，以及法人宣告破产。因分立或合并解散，无须清算解散法人可以直接注销终止；法人被宣告破产，则进入破产清算。三是责令解散，是因法人有违法行为，由行政机关责令该法人解散，营利法人是被吊销营业执照，非营利法人则是被吊销登记证书。四是法律规定的其他情形，如裁判解散，公司法规定，对公司股东.
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的合并与分立 董事之间因对峙而导致股东会.董事会等公司机关不能正常运行，使公司经营产生重大困难，陷入瘫痪状态的所谓“公司僵局”，经部分股东申请即可由法院裁判决定解散法人。(三)法人的清算1.清算的概念。法人的清算，系指清理已发生终止原因的法人的尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。法人发生终止原因时，即要停止实现目的事业的积极活动，开始进入清算程序。清算属于民法上的强制性规定，任何法人必须经过清算才能最终消灭。唯有破产法人，按破产程序清算，称破产清算，其他法人清算，则以民法的规定清算，也称非破产清算或普通清算。2.清算法人。清算法人，是指自法人解散始，至法人清算终结止，在清算的范围内享有权利能力和行为能力之法人。《民法总则》第72条第1款规定“清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。”即在清算期间，法人人格仍视为存续，但其目的事业缩减为清算，只能处理残务而不能兴业。3.清算组。在立法例上称清算人,是执行清算事务的自然人或自然人团体。清算组在清算期间取得清算法人的执行机关和代表机关的地位，对内执行清算事务，对外代表清算法人为意思表示。对于清算组的选任,《民法总则》第70条第2款规定:“法人的董事.理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律.行政法规另有规定的，依照其规定。”选定清算组后，清算义务人若有不正当行为或不能胜任清算事务的，可由主管部门或选任者解任并重新选任，清算义务人造成损害的,还要负赔偿责任。清算组的职权，主要有清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知.公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权.债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动等。(四)注销登记清算事务处理完毕，清算即完结，经办理章法人注销登记后，法人自注销登记之日起消灭。法人消灭是法人人格绝对消灭，民事权利能力和与民事行为能力同时终止。《民法总则》第72条第3款规定:“清算结束并完成法人注销登记时，组法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。”
法人的成立.变更和终止 法人的变更 法人的合并与分立 五.法人的登记(一)登记的概念法人登记是行政主管机关对法人成立.变更.终止的法律事实进行登记，以为公示的制度。根据我国法律规定，企业法人和社会团体法人，均适用法人登记。法人登记在我国还有公法上管理的职能，但在民法上其制度价值主要在于公示，以便于利害关系人了解法人变动的事实。所以，在民法上，法人成立.变更.终止的法律事实仅存在时尚不足以发生相应的法律效果，只有经过登记方可发生该事实的法律效力。(二)登记的类型根据法人变动的类型，登记相应有法人设立登记.变更登记和注销登记三类。1.设立登记。法人设立登记的登记机关，是由法律规定的。例如，负责公司和其他企业法人登记的是各级工商行政管理部门，负责事业单位法人登记的通常是各级国家机构编制管理机关，负责社会团体法人登记的则是各级民政部门。设立登记的义务人，是法人设立人。2.变更登记。变更登记的机关，与该法人设立登记机关相同，但变更登记义务人是法人代表。变更登记的事项包括法人合并与分立以及法定代表人.住所.注册资本.名称.营业范围.增减分支机构等事项的变动。3.注销登记。注销登记机关也与法人设立登记机关相同，但登记义务人是清算组织。法人自注销登记完成时终止。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的概念 非法人组织是指不具法人资格，可以该组织名义参加民事活动，但无独立民事责任能力的组织。立法例上称之非法人社团和非法人财团或无权利能力社团。民法总则社专章规定非法人组织，并与法人并列，既肯定其具有以自己名义参与民事法律关系的资格和能力，又否定共具有的独立民事责任能力。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 非法人组织是有民事权利能力与一定民事行为能力的组织,可以自己的名义参与民事关系，因此非法人组织有自己的名称。与法人相比，最大区别是无独立民事责任能力。非法人组织可以享有民事权利和承担民事义务，地位与法人相当。若以自然人为例，非法人组织就是有民事权利能力和限制民事行为能力，需要出资人或者设立人“监护”的组织。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 2.非法人组织之目的事业。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 民法总则没有限定非法人组织之目的事业，即非法人组织既可以从事营利事业，也可以从事非营利事业。在组织构成上，非法人组织一般属人合团体，是由相对稳定的复数之人构成，通常财产集合体不得认定为非法人组织。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 3.非法人组织之财产责任。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 非法人组织不能独立承担民事责任，这是与法人的重要区别。在非法人组织不能清偿债务时，则由其出资人或设立人承担连带清偿责任。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 4.非法人组织之法律适用。
非法人组织 非法人组织的概念和特征 非法人组织的特征 非法人组织之能力 《民法总则》第108条规定:“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”而《民法总则》第三章第一节即是对法人的一般规定，如法人设立.法人机构.法人变更.清算及终止等事项。若民法总则对非法人组织没有规定,可以参照适用对法人的规定。
非法人组织 非法人组织的类型 非法人组织类型多种,《民法总则》第75.87条规定了法人筹备成立.个人独资企业.合伙企业.公共服务机构等类型,略述之以供窥一班悉全貌。
非法人组织 非法人组织的类型 1.筹备法人。
非法人组织 非法人组织的类型 筹备法人也称前法人。设立法人，会有筹备阶段。从法律上区分，可分为两个阶段:一是设立合同成立以后，名称登记前；二是名称核定登记后.法人成立登记前。由于《企业法人登记管理条例》规定，对企业法人区分名称预登记和成立登记，在名称核定登记后.法人成立前，这个阶段以核定登记的名称从事法人设立事务的，即为筹备法人，其在法律地位上亦可视为非法人组织。
非法人组织 非法人组织的类型 对于筹备法人设立人责任，若法人最终成立，因法人与筹备法人用同一个名称，筹备法人之权利义务可直接归于法人，即有法人承担筹备法人之责任；若法人未成立，设立人因设立行为发生的债权债务，为连带之债，由设立人承担连带责任；对于设立人在筹备法人中以本人名义产生的债权债务，由相对人行使选择权，选定设立人或者法人承担责任。
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 个人独资企业是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业可以有企业名称，在设立登记.经营范围等方面，与公司相似。最大的差别就是投资人对企业承担连带清偿责任，即出资财产不被认为是特定财产，而负有限清偿责任。
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 3.合伙企业。
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 合伙是指两个以上自然人或法人以共同经营为目的，相约共同出资.共享利益.共担风险的合同。在法律关系上，合伙有两种类型:一是作为民事法律行为:即合伙合同:这是契约关系，合伙人按照合同约定分工协作从事经营，并不设立企业；二是将设立企业作为合伙合同的法律效果，企业是合伙人所组成的人与财产相结合的实体。合伙企业是两个以上的人共同出资.共同经营.共担风险的企业。民法通则将合伙区分个人合伙与法人合伙(联营)，并分别规
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 定在自然人与法人章节；民法总则基于自然人与法人作为平等主体，两者的合伙法律关系又是同质，应一视同仁，将合伙企业统一规定于非法人组织，体现了编纂民法典的体系化思路。合伙企业的特征有:一是须书面方式订立；是须经登记；三是合伙人对合伙企业享有同等执行权；四是合伙人对合伙企业债务承担无限连带清偿责任,但在有限合伙企业，有限合伙人仅以其出资额对合伙企业债务承担清偿责任。
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 4.社会服务机构。
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 社会服务机构是指依法成立.向社会提供公共服务或从事公益事业的非营利组织。根据《慈善法》第8条的规定，社会服务机构是与基金会.社会团体并列的三大慈善组织形式，如非营利性民办学校.医院.养老院及民办文化馆.
非法人组织 非法人组织的类型 个人独资企业 博物馆等机构。社会服务机构须经登记成立，在提供的服务范围方面，须是非有法律限制或者禁止的。社会服务机构与国家兴办的事业单位相得益彰，也是将动员社会力量兴办公益事业纳入法治框架。
非法人组织 非法人组织的设立和责任 非法人组织的设立 非法人组织的成立,须经设立登记。《民法总则》第103条规定，非法人组织应当依照法律的规定登记。如果法律对非法人组织的成立有特别规定，须经审批的，则还须经有关机构批准后，才能办理设立登记。
非法人组织 非法人组织的设立和责任 非法人组织的责任 非法人组织不能独立承担民事责任，这是与法人的重要区别。在非法人组织不能清偿债务时，则由其出资人或设立人承担连带清偿责任。《民法总则》第104条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。
| 民法 | 第三章 法人和非法人组织 |
第九章
共有
【本章主要内容提示】
本章的重点为按份共有和共同共有。
1.按份共有:各共有人依照其份额对共有物进行占有.使用.收益；按份共有人有权处分其份额；按份共有人可以单独进行保存行为；须拥有共有份额2/3以上份额的共有人同意方可进行改良行为。
2.共同共有包括:夫妻共有财产.家庭共有财产.共同继承的财产和合伙财产；共同共有人的权利及于共有物的全部。
本章的难点在于区分按份共有和共同共有，按份共有是两个以上的人对同一项不动产或者动产按照其份额享有所有权，共同共有是两个以上的人基于共同关系享有一物的所有权；共有人对共有的不动产或者动产没有约定共有性质的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有；对共有物的管理费用以及其他负担，没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担；处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，若共有人之间没有特别约定，则应经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 第一，共有的主体不是单一的，而是两个以上的自然人.法人或者自然人和法人等，如某一所房屋属于甲.乙两人所有。在这一点上共有与其他财产所有权形态不同，它是复数主体，而不是单一主体。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 第二，共有的客体也是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 第三，共有人对共有物或者按照各自的份额或者平等地享有权利。但是，共有人对于自己权利的行使，并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 共有和公有是两个不同的概念。共有财产的主体是两个以上的共有人，各个共有人依法律的规定或者约定享有所有权，他们是共有财产的共同所有人。而公有则不同，公有财产的主体是单一的。在我国，国家所有的财产和集体所有的财产，都是社会主义公有财产。国家财产所有权的主体是国家，只有国家才能代表全体人民享有国家财产所有权，任何一个自然人.法人都没有这种权利。集体组织财产所有权的主体是集体组织，只有集体组织才享有集体组织财产所有权，集体组织的任何一个成员都不享有这种权利。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 共有不是一种独立种类的所有权，而是同种类或者不同种类的所有权间的联合。例如，全民所有制组织.集体组织.公民之间以及他们相互之间进行各种协作，如联营，都会产生共有关系。我国民法通则和物权法确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。
共有的概念和特征 共有的概念和特征 共有的法律特征是: 共有关系适用于非常广泛的领域，它对促进专业化协作的发展，充分发挥物的效用，便利人们的生活具有重要的作用。共有财产关系的产生，大致有两种原因:一是基于法律直接规定产生的，如婚姻法规定若当事人无特别约定，则夫妻关系存续期间所得的财产归夫妻共有；二是依合同约定产生的，如3人共同出资购买一辆汽车，以合同约定各人享有的权利和承担的义务。
共有的概念和特征 准共有 准共有，是指两个以上的民事主体共同享有所有权以外的财产权。一般地说，现代各国物权法中关于共有的规定，是专门对所有权的共有状态而言的。但在实际生活中，还存在着大量对所有权以外的财产权的共有，如两个以上的人共同拥有他物权.知识产权.债权等。因而各国物权法除规定了共有制度之外，大都设有所有权以外的财产权准用共有的有关规定。我国物权法规定，两个以上单位.个人共同享有用益物权.担保物权的，参照共有规则来处理。
共有的概念和特征 准共有 所有权以外的财产权在形成准共有时，究竟应当适用按份共有，还是适用共同共有的规定，应当视具体情况而定。如果是数人基于某种共同关系而共有一财产权时，应准用共同共有的有关规定，其他则应准用按份共有的有关规定。
共有的概念和特征 准共有 准共有的标的只限于所有权以外的财产权，人身权(包括人格权.身份权)不可以作为准共有的标的。
按份共有 按份共有的概念与性质 按份共有，亦称分别共有，是指两个以上的民事主体对同一项不动产或者动产按照其份额享有所有权。按份共有是最常见的共有关系，它可以发生在自然人之间.法人之间，也可以发生在自然人和法人之间。
按份共有 按份共有的概念与性质 按份共有是共有的一种，具有与共同共有不同的法律特征:第一，各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额，称为应有份额，其数额在共有关系产生时，共有人就应当将之明确。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。第二，各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利.分担义务。各个共有人的应有份额是多少，就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。由此可见，按份共有并不是把共有物分为若干份，各共有人各享有一个所有权，而是共有人对共有物按各自的份额享有权利和承担义务。第三，各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。
按份共有 按份共有的概念与性质 根据民法通则和物权法的规定，按份共有的性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。这种份额，确定了各共有人对共有物享有权利和承担义务的范围，任何共有人都不能超出这个范围行使权利和承担义务。各共有人的应有份额是所有权的量的一部分，其分量虽不及单独所有权那样大，除行使时不得不受其他共有人应有份额的限制外，与单独所有权具有同样的效力，所以关于处分方法.交付或者登记.保护方式等，均应适用所有权的有关规定。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的占有.使用.收益 各共有人依其份额对共有物进行占有.使用.收益，这种权利的行使及于共有物的全部。例如，甲.乙.丙3人共有一匹马，则该3人都得使用该马，并不是说甲有马头，乙有马腰，丙有马尾。但各共有人在行使占有.使用.收益权时，应当按其份额进行。例如，在上例中，如果甲.乙.丙3人应有部分的比例为5:3:2，则对马的使用.收益应为甲5日.乙3日.丙2日。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的占有.使用.收益 根据共有物的性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有.使用.收益时，例如，一匹马不能3个人同时骑乘，这时共有人应如何行使权利？有的学者认为在不妨碍其他共有人权益的前提下，不论其他共有人的意思如何，可以在其应有份额的范围内，对共有物进行占有.使用.收益。但是，这种做法易于引起共有人之间的纷争。最佳的方案还是应由共有人对占有使用.收益的方法进行协商，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。各共有人应当在其份额的范围内行使权利，否则，就是对其他共有人合法权益的侵害，其他共有人可要求侵害人承担民事责任。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种:一是对其享有的份额的处分；二是对整个共有物的处分。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 按份共有人有权处分其份额。由于共有人的份额都是抽象的，而不是具体的，因此，共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或者转让。所谓分出，是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。我国物权法规定，若没有约定或约定不明确，按份共有人可以随时请求分割其份额。所谓转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权的量的一部分，具有所有权的效力，所以共有人对其份额可以转让，而不必征得其他共有人的同意。按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。值得注意的是，如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制，这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制如果共有人无合同约定的或者法律规定的正当理由要求分出或者转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 由于共有关系一般是建立在共有人的相互信任的基础上的，为了防止某一共有人转让其份额时，接受转让的人是为其他共有人所不了解或者所不信任的，从而给其他共有人带来损害。按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利(共有份额的权利主体因继承.遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外)。也就是说，在共有人转让其份额时(这里的转让应解释为出卖，赠与不应包括在内，且不包括按份共有人之间转让共有份额，但按份共有人之间另有约定的除外)，在同等条件下(“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格.价款履行方式及期限等因素确定)，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。应当指出的是，其他共有人的这种优先购买权，应当在定期限内行使，以保护转让其份额的共有人的权益。优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定:(1)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；(2)通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起15日的，为15日；(3)转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日；(4)转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持:(1)未在规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款.增加转让人负担等实质性变更要求；(2)以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额，这是共有人行使其处分权的一种表现。但是，国家机关和国有企业.事业单位不得抛弃其占有的国家财产，当然亦不得抛弃其在共有关系中的份额。在共有人抛弃其应有份额后，这些份额是否由其他共有人取得，学者间有不同的看法。持否定说的学者认为，应有份额仅仅是共有物所有权的量的部分，既不是他物权对所有权的限制，也不是应有份额相互之间的限制，共有人抛弃其份额，其他共有人的应有份额不会发生回复其原来的圆满状态的问题，因此，被抛弃的份额不能当然由其他共有人享有；持肯定说的学者认为，所有权具有弹力性，则应有份额亦应具有，一部分应有份额的消灭，其他的应有份额随之扩张，因而共有人抛弃其应有份额后，该份额应归属于其他共有人。立法例上有明确采肯定说的，如《日本民法典》第255条规定:“共有人之一人，抛弃其应有部分时，或者无继承人而死亡时，其应有部分归属于其他共有人。”我国现行立法对此未作规定。相较而言，我国立法亦宜采肯定说，即共有人抛弃其应有份额后，应由其他共有人取得。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括:事实上的处分，如改变物的形状.毁坏；法律上的处分，如将物转让(出卖.互易.赠与)他人，在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，因此，我国物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的处分 某一共有人或者某部分共有人未得到全体共有人或者拥有共有份额2/3以上的共有人的同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上的处分，如毁损共有物.对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上的处分，对于其他共有人不产生法律效力。但对于第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，则该行为有效；如果其他共有人事后不追认该行为，则该行为无效。第三人在取得该动产时是出于善意，可按善意取得规则处理。在共有人擅自进行的法律处分行为得不到其他共有人追认时，其他共有人可要求其承担侵权的民事责任。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的管理及费用负担 参考外国立法例，根据我国实践，除了共有人之间有特别约定外，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行。但有两项例外:(1)保存行为。这是指保全共有物的物质上或者权利上利益的行为，如共有物的修缮。由于这种行为是为了防止共有物及其权利遭受损害，只会给其他共有人带来利益，而且保存行为往往是比较急迫的行为，所以共有人可以单独进行。(2)改良行为。这是指在不改变共有物性质的前提下，对共有物进行的加工.修理等行为，以增加共有物的效用或者价值。这种行为不像保存行为那样急迫，而且多少会改变共有物的现状，所以不能完全由共有人单独进行，但它又不如处分行为那样重大，所以改良行为不必经全体共有人的同意，只要拥有共有份额2/3以上的共有人同意即可进行。
按份共有 按份共有的内部关系 共有物的管理及费用负担 共有物的管理费用，包括保存费用和改良费用，以及其他费用，如缴纳税款等，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。如果某一共有人支付上述费用超过其份额所应负担的部分，有权请求其他共有人按其份额偿还所应负担的部分。这种偿还请求权是一种债权，如果其他共有人不履行此项债务，应按债的一般规则处理。
按份共有 按份共有的内部关系 共有人之间的物上请求权 按份共有人的应有份额除了受其他共有人的份额的限制外，其余的都与所有权相同。因此，共有人之间应相互尊重他人应有份额。如果其他共有人否认共有人的应有份额时，则共有人可以以该共有人为被告，提起确认其应有份额的诉讼。如果其他共有人妨害共有权行使，共有人也可以行使物上请求权。
按份共有 按份共有的外部关系 共有人对于第三人的权利 按份共有人的份额虽然是所有权的量的部分，但其应有部分是及于共有物的全部而非限于局部，因此，共有人享有连带债权，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权关系的除外。例如，对于无权占有人可以请求返还原物，对于妨害共有物的行为可以请求排除妨碍，等等。
按份共有 按份共有的外部关系 共有人对于第三人的义务 在共有人与第三人发生的民事法律关系中，共有人的义务如何承担？传统物权法理论认为这应当依该义务的性质来确定。如果该义务是可分的，如偿还第三人对于共有物的修缮费，则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务，第三人也只能请求各共有人依其份额承担义务；如果义务的性质是不可分的，共有人应负连带义务或者承担连带责任。例如，共有人甲与乙共同出资购买丙的汽车一辆，约定先交车后付款，丙交车后，甲与乙负连带交付车款的义务。再如，共有人对于第三人的共同侵权行为，则共有人之间应对第三人负连带责任，如甲.乙共有的动物给他人造成损害，甲.乙应负连带赔偿责任。但在这种连带关系中，共有人中的一人或者数人在代替其他共有人履行义务或者承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的部分。我国物权法规定，在对外关系上，共有人承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权.承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
按份共有 共有物的分割 按份共有因共有物的灭失.共有物归一人所有.共有人间的协议等原因而消灭。在按份共有消灭的大多数情况下，都要进行共有物的分割。
按份共有 共有物的分割 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
按份共有 共有物的分割 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖.变卖取得的价款予以分割。即共有物的分割可以有以下几种方式:
按份共有 共有物的分割 即共有物的分割可以有以下几种方式: 实物分割 如果共有物为可分物，分割后无损于财产的价值，这时可以按各共有人的份额对实物进行分割，使各共有人分得其应有部分。
按份共有 共有物的分割 即共有物的分割可以有以下几种方式: 变价分割 共有物如为不可分物，即不能进行实物分割。如果实物分割会减损财产的价值，如一幅古画.一头牛，或者虽然共有物为可分物，但共有人都不愿取得共有物，可以把共有物予以出卖，各共有人依各自的份额取得共有物的价款。
按份共有 共有物的分割 即共有物的分割可以有以下几种方式: 作价补偿 如果共有人中有一人或者数人愿取得共有物，可以把共有物作价，除其应得部分外，按份额补偿其他共有人，从而取得全部共有物的所有权。
按份共有 共有物的分割 即共有物的分割可以有以下几种方式: 作价补偿 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
共同共有 共同共有的概念和特征 共同共有是指两个以上的民事主体基于共同关系，共同享有一物的所有权。其法律特征有:第一，共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或者是法律直接规定的，如夫妻关系.家庭关系，或者是合同约定的，如合伙合同。没有共同关系这个前提，共同共有就不会产生，而丧失这个前提，共同共有就会解体。第二，共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。所以，在共同共有中，各个共有人的份额是一种潜在的份额。第三，共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有.使用.收益.处分权，并平等地承担义务。但是，在合伙关系中，依法律的规定或者当事人的特别约定，合伙人可以按一定的份额享有表决权，也可以按照约定的比例分配利润。
共同共有 共同共有的概念和特征 我国物权法还特别规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
共同共有 共同共有的内外部关系 共同共有人的权利及于共有物的全部。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。如果根据法律规定或者合同约定，某个或者某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或者依合同对共有财产进行管理。例如，家庭共有财产的管理可以由家庭成员中推举出一人为之，而不必由全体家庭成员共同进行。
共同共有 共同共有的内外部关系 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
共同共有 共同共有的内外部关系 共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用的负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权.承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权.承担债务。
共同共有 共同共有的内外部关系 共同共有在共同关系存续中，各共有人不得请求分割共有物。同时，由于共同共有主要是因婚姻.血缘关系而形成的，共同共有人之间存在更密切的关系，因此，共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额(这种份额是潜在的)。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
共同共有 共同共有的内外部关系 共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的，如婚姻关系终止引起夫妻共有财产关系的消灭；同时也可以因其他原因而消灭，如共有物灭失.转让给他人等。共有财产的分割，除了应当遵循前述按份共有的共有物分割原则外，还应遵守法律关于该共同共有关系的规定，如法定继承中分割共同继承的遗产，应按照法律规定的遗产分配原则进行。至于分割方法，共有人在不损害共有物价值的前提下，可以选择采取实物分割.变价分割.作价补偿等方法。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种:
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 夫妻共有财产 《婚姻法》第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有……夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这是夫妻共同共有财产的法律依据。夫妻共同共有的财产，包括在婚姻关系存续期间各自的合法收入(如工资.奖金.稿酬)和共同劳动收入，以及各自因继承或者接受赠与取得的财产(但《婚姻法》第18条第3项规定的除外)，等等。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 夫妻共有财产 依照《婚姻法》第19条的规定，夫妻双方经过协商，可以约定以其他方式确定夫妻间的财产归属，如约定在婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归各自所有，或者约定某项或者某几项取得的财产归取得一方所有，其他财产仍归夫妻双方共有。只要夫妻双方的这种约定不违反法律的禁止性规定，就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属。特别是在现代社会条件下，妇女广泛地参加工作和其他社会活动而取得收入，在财产上将会有更大的独立性。这样，夫妻以约定的方式确定夫妻间财产的归属将会更加普遍。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 夫妻共有财产 夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产已经在质和量上发生很大的变化，就应当根据具体情况，将财产的全部或者部分视为夫妻共同财产。另外，对于婚前财产在婚后如果用共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。例如，夫妻居住的房屋是男方的婚前财产，在婚后又以共有财产作了重大修缮的，房屋价值的增加部分，应属于夫妻共有财产。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 夫妻共有财产 夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有.使用.收益.处分的权利。尤其是对共有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不作否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分为由而否认处分的法律后果。例如，出卖夫妻共有的房屋，一般应由夫妻双方在合同上签字或盖章，但民间习惯上往往是由夫妻中一人出面签订合同。另一方虽未签订合同，但知道买卖的事实并未表示异议，应当认为其默示同意。夫妻双方对共有财产的平有等处分权，并不是说双方共有的任何一件物品都必须双方共同处分才有效，而是说对于那些价值较大或重要的物品必须经夫妻双方协商一致后处分才有效。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 家庭共有财产 在我国，家庭关系不仅限于夫妻关系，还存在着父母子女.祖父母.外祖父母.孙子女.外孙子女.兄弟姐妹等之间的关系。家庭共有财产就是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造.共同所得的财产。家庭共有财产是以维持家庭成员共同生活或者生产为目的的财产，它的来源，主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入，家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累.购置.受赠的财产。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 家庭共有财产 家庭共有财产属于家庭成员共同所有。但是，对于哪些家庭成员是财产的共有人，有两种不同的观点:一种观点认为，凡是共同生活的近亲属或其他成员，无论其是否对家庭共有财产的形成作出过贡献，都应当视为家庭共有财产的共有人。另一种观点认为，只有对家庭财产的形成有过贡献的家庭成员，才是家庭共有财产的共有人。按照这种观点，未成年子女不能享有家庭共有财产的共有权。至于子女成年以后，自己独立生活，并“分”得父母的部分财产，这是父母赠与的财产，而不是对家庭共有财产的分割。从我国固有民族习惯和现实家庭的社会职能来看，家庭共有财产一般是维持家庭共同生活所必需的，所以认为所有的家庭成员都是家庭共有财产的共有人，有利于稳定家庭关系，促进家庭的和睦团结。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 家庭共有财产 每个家庭成员对于家庭共有财产都享有平等的权利。对于家庭共有财产的占有.使用.收益.处分，应当由全体家庭成员协商一致进行，但法律另有规定的除外。例如，家庭成员中的未成年人，尚无行为能力，其父母或者家庭中的其他近亲属是其监护人，因而未成年人虽然也是家庭共有财产的共有人，但其共有权的行使要由他的父母或者其他监护人代理。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 共同继承的财产 这是指在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或者按遗嘱确定各自的份额。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 合伙财产的共有状态是按份共有还是共同共有？对此有不同的观点:一种观点认为共同共有主要是夫妻共有财产和家庭共有财产；而另一种观点则认为除此之外还包括合伙财产。这主要是因为对于共同共有的特征的不同的认识。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 上述第一种观点主要是就夫妻共有财产和家庭共有财产来提出共同共有的一些基本特征，如“在共同共有财产中，财产不分份额”“各共有人平等地享有权利和承担义务”，并依此将合伙财产排除于共同共有财产之外。实际上，这样的理解是不准确的。第一，按份共有与共同共有的根本区别在于是否基于共同关系而产生。按份共有是数人分享一个所有权，而共同共有则是数人结合为一个共同关系，共享一个所有权。第二，按份共有人按应有部分对共有物的全部享有使用.收益权。而共同共有物的所有权属于共有人全体，不是按应有部分享有所有权，因而对于共有物全部，共同共有人并没有应有部分存在。第三，按份共有人有权处分其应有份额并请求分割共有物。而共同共有人则无份额可以处分，在其共同关系存续期间也不可请求分割共有物。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 就以上按份共有与共同共有的区别来看，合伙财产权是基于合伙关系而产生的，合伙人对合伙财产的份额是对抽象的合伙总资产而言的，是一种潜在的应有部分。在合伙关系存续期间，合伙人亦不能处分其份额.不能请求分割合伙财产。因此，合伙财产的性质应当为共同共有。这样，有利于维护合伙关系和合伙的主体地位，并可以充分保护债权人的利益。
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 【本章主要法律规定】
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第88～92.118条
共同共有 共同共有的类型 在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: 合伙财产 4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》
| 民法 | 第九章 共有 |
第二十一章
转移财产权利的合同
［本章主要内容提示］
本章主要内容有买卖合同的标的物所有权转移与风险负担规则.途中货物买卖及各种特种买卖合同规则.商品房买卖合同的裁判规则.赠与合同的诺成性与赠与人撤销权.借贷合同的一般规则及民间借贷案件的裁判规则.租赁合同的一般规则及房屋租赁合同的裁判规则和不定期融资租赁物的所有权归属。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的概念 买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的概念 买卖是商品交换最普遍的形式，也是典型的有偿合同。根据《合同法》第174条.第175条的规定，法律对其他有偿合同的事项未作规定时，参照买卖合同的规定；互易等移转标的物所有权的合同，也参照买卖合同的规定。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的特征 1.买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的特征 2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的特征 3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的特征 4.买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立并不需要
买卖合同 买卖合同的概念和特征 买卖合同的特征 具备一定的形式要件，但法律另有规定的除外。
买卖合同 买卖合同的成立及效力 买卖合同的成立 l.当事人之间没有书时合同的处理。(1)一方以送货单.收货单.结算单.发票等主张存在买卖合同关系的。应当结合当事人之间的交易方式.交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。(2)对账确认函.债权确认书等函件.凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方可以此证明存在买卖合同关系，但有相反证据足以推翻的除外。
买卖合同 买卖合同的成立及效力 买卖合同的成立 2.当事人签订预约合同的处理。当事人签订认购书.订购书.预订书.意向书.备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方有权请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。
买卖合同 买卖合同的成立及效力 买卖合同的效力 1.出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权的，当事人一方不能以此为由主张合同无效。
买卖合同 买卖合同的成立及效力 买卖合同的效力 2.出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有极不能转移，买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 1.交付的形态。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；观念交付包括返还请求权与.占有改定和简易交付。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 2.交付的时间。出实人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的。适用《合同法》第61条.第62条第4项的规定。标的物在订立合同之前已为买受人占有的。合同生效的时间为交付时间。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 3.交付的地点。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确．依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，适用下列规则:(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。(2)标的物不需要运输.出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 4.交付标的物的数量。出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物；买受人有权主张出卖人负担代为保管期间的合理费用；买受人有权主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 5.有关单证和资料的交付。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，包捐保险单.保修单.普通发票.增值税专用发票.产品合格证.质量保证书.质量鉴定书.品质检验证书.产品进出口检疫书.原产地证明书.使用说明书.装箱单等。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 6.电子信息产品的交付。标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 标的物交付 7.交付的证明。出卖人仅以附值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人可以普通发票证明已经履行付款义务，但有相反证据足以推翻的除外。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 所有权转移 1.标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一般而言，如果是动产买卖，标的物所有权自交付时发生转移；如果是不动产买卖，标的物所有权自登记时发生转移。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 所有权转移 2.标的物所涉知识产权的归属。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 所有权转移 3.出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下的形分别处理:(1)先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移；(2)均未受领交付，先行支付价款的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务；(3)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。
买卖合同 标的物交付和所有权转移 所有权转移 4.出卖人就同一船舶.航空器.机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人有权请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务；(2)均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务；(3)均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务；(4)出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，己受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下。
买卖合同 标的物凤险负担和孳息归属 标的物风险负担 1.标的物风险负担，是指买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负担。在买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行，标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损灭失的情况下，根据合同法规定，风险负担按交付原则确定。具体来说，即标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。2.风险负担具体规则:(1)买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担。出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损.灭失却未告知买受人的，由出卖人负担风险。(3)对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。“标的物需要运输的”是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。(4)买受人受领迟延的，自迟延成立时起由买受人负担标的物风险。(5)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响风险的转移。(6)因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，风险由出卖人承担。(7)风险由买受人承担的，不影响因出卖人违约.买受人要求其承担违约责任的权利。(8)当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据.加盖标记.通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人不负担风险。
买卖合同 标的物凤险负担和孳息归属 孳息归属 物权法规定，天然孳息由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，从其约定。法定孳息，没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。据此，买卖合同标的物孳息的归属应根据标的物所有权移转时间.当事人约定.交易习惯等因素确定。
买卖合同 标的物检验 检验的时间 1.约定检验期的，应在检验期内检验。约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并依法确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律.行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，应当以法律.行政法规规定的检验.期间或者质量保证期间为准。
买卖合同 标的物检验 检验的时间 2.没有约定检验期的，应当及时检验。买受人签收的送货单.确认单等载明标的物数量.型号.规格的，可认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。
买卖合同 标的物检验 检验出珉疵时的处理 1.约定检验期的，买受人应在检验期内履行瑕疵通知义务，主张物的瑕疵担保责任；怠于通知的，视为无瑕疵。
买卖合同 标的物检验 检验出珉疵时的处理 2.未约定检验期的，买受人应在发现或应当发现标的物数量或质不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为无瑕疵；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。“合理期间”应当综合当事人之间的交易性质.交易目的.交易方式.交易习惯.标的物的种类.数量.性质.安装和使用情况.瑕疵的性质.买受人应尽的合理注意义务.检验方法和难易程度.买受人或者检验人所处的具体环境.自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。“2年”是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止.中断或者延长的规定。
买卖合同 标的物检验 (三)出卖人依约向第三人支付标的物的检验
买卖合同 标的物检验 出卖人依约向第三人支付标的物的检验 出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为准。
买卖合同 违约责任 琅疵担保责任 l.权利瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反权利瑕疵担保义务的违约责任。标的物的权利瑕疵，可表现为出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利，或者是出卖人未告知标的物无权处分。权利瑕疵须为在买卖合同成立时即已存在，且于合同成立后仍未能除去，同时买受人不知道权利瑕疵的存在；否则，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。标的物存在权利瑕疵时，买受人可请求出卖人除去权利负担，并可根据债务不履行的规定，请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。
买卖合同 违约责任 琅疵担保责任 2.物的瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反物的瑕疵担保义务的违约责任。物的瑕疵是指标的物欠缺约定或法定品质。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。认定物的瑕疵的标准，合同有约定的，依合同约定；如无约定而由出卖人提供标的物的样品或有关标的物的质量说明的，以该样品或说明的质量标准为依据。不存在上述两种依据时，如当事人事后协商标准，依协商标准；如无协商标准，按照合同的有关条款或交易习惯所确定的标准。如标准仍不能确定的，按照国家标准.行业标准履行；没有国家标准.行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换.修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人无权主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任。买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵的，无权主张出卖人承担瑕疵担保责任，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。
买卖合同 违约责任 质量保证金.违约会.定会 l.买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人不得主张支付该部分价款。
买卖合同 违约责任 质量保证金.违约会.定会 2.合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。合同约定逾期付款违约金，出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金的，不影响出卖人向买受人主张该违约金。合同约定逾期付款违约金，但对账单.还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单.还款协议等主张欠款时有权请求买受人依约支付逾期付款违约金，但对账单.还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金.利息等约定内容的除外。合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
买卖合同 违约责任 质量保证金.违约会.定会 3.合同因违约而解除后，守约方有权主张继续适用违约金条款；但约定的违约金过分高于造成的损失的，可以参照《合同法》第114条第2款的规定处理。
买卖合同 违约责任 质量保证金.违约会.定会 4.合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
买卖合同 违约责任 违约损害赔偿 1.合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，应当根据当事人的主张，依据《合同法》第113条.第l19条.最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第30条.第31条等规定进行认定。
买卖合同 违约责任 违约损害赔偿 2.合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。
买卖合同 违约责任 违约损害赔偿 3.合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。
买卖合同 违约责任 因违约解除合同 l.因标的物主物有瑕疵而解除合同时，解除合同的效力及于从物；从物有瑕疵的，仅能部分解除合同，解除的效力不及主物。标的物为数物时，其中一物有瑕疵的，买受人仅得就有瑕疵的物解除合同；数物之价值不能分离的，则可就数物解除合同。买卖标的物是分批交付的买受人只能就不能达到合同目的的该批标的物部分解除合同，但各批标的物有关联的，则可就该批以及以后的各批标的物解除合同。
买卖合同 违约责任 因违约解除合同 2.出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人有权主张解除合同。
买卖合同 所有权保留 所有权保留的适用范围 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。所有权保留规则仅适用于动产，不适用于不动产。
买卖合同 所有权保留 出卖人的取回权 l.取回权的适用情形。所有权转移前，买受人有下列情形，对出卖人造成损害的，出卖人可取回标的物:(1)未按约定支付价款的；(2)未按约定完成特定条件的；(3)将标的物出卖.出质或者作出其他不当处分的。
买卖合同 所有权保留 出卖人的取回权 2.取回权的例外。下列情形出卖人不得行使取回权:(1)买受人已支付总价款75%以上:(2)第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
买卖合同 所有权保留 出卖人的取回权 3.行使取回权的后果。(1)取回的标的物价值显著减少，出卖人有权请求买受人赔偿损失。(2)买受人在双方约定或出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，有权回赎标的物。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用.再交易费用.利息.未消偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人消偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
买卖合同 特种买卖合同 分期付款买卖 l.分期付款买卖，是指买受人将其应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付的，才能认定为分期忖款。
买卖合同 特种买卖合同 分期付款买卖 2.分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同；合同作出相反约定，损害买受人利益的，约定无效。
买卖合同 特种买卖合同 分期付款买卖 3.出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费；当事人对标的物的使用费没有约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金.出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人有权请求返还超过部分。
买卖合同 特种买卖合同 样品买卖 样品买卖，又称货样买卖，是指标的物品质依一定样品而定的买卖。凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同；凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，应当以文字说明为准。
买卖合同 特种买卖合同 试用买卖 1.试用买卖，又称为试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。一般认为，试用买卖合同属于附停止条件的买卖合同。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间；对试用期间没有约定或约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，应当认定买受人同意购买．但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖.出租.设定担保物权等非试用行为的，应当认定买受人同意购买。
买卖合同 特种买卖合同 试用买卖 2.买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖:(1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；(2)约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；(3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物；(4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
买卖合同 特种买卖合同 拍卖 根据我国拍卖法，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。具体地说，买卖公开进行，参加竞拍的人在拍卖现场根据拍卖师的叫价决定是否应价，当某人的应价经拍卖师三次叫价无人竞价时，拍卖师以落槌或以其他公开表示拍定的方式确认买卖成交。
买卖合同 商品房买卖合同 商品房买卖合同的成立与效力 商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
买卖合同 商品房买卖合同 商品房买卖合同的成立与效力 1.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
买卖合同 商品房买卖合同 商品房买卖合同的成立与效力 2.出卖人通过认购.订购.预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合间，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。商品房的认购.订购.预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且由出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
买卖合同 商品房买卖合同 商品房买卖合同的成立与效力 3.出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。商品房预售合同未按照法律.行政法规规定办理登记备案，不因此确认合同无效。当事人约定以办理寄去记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务.对方接受的除外。
买卖合同 商品房买卖合同 惩罚性赔偿 1.具有下列情形之一，导致商品房买共合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同.返还已付购房款及利息.赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过巳付购房款1倍的赔偿责任:(1)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(2)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋山卖给第三人。
买卖合同 商品房买卖合同 惩罚性赔偿 2.出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撒销.解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息.赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任:(1)故意隐瞒没有取得商房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(2)故意隐瞒所售房至已经抵押的事实；(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
买卖合同 商品房买卖合同 惩罚性赔偿 3.房屋实际面积小于合同约定面积的．面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
买卖合同 商品房买卖合同 买受人解除权 1.出卖人恶意违约。出卖人具有最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房卖合同解释》)第8条.第9条所规定的情形，恶意违约的，买受人有权解除合同。
买卖合同 商品房买卖合同 买受人解除权 2.出卖人根本违约。(1)因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(2)因房屋质扯问题严重影响正常居住使用，买受人有权请求解除合同和赔偿损失。交付使用的房犀存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。(3)出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买主合同的约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，而积误差比绝对值超3%，买受人有权请求解除合同.返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面职的，而积误差比在3%以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，而积误差比超出3%部分的房价款；由出卖人承担，所有权归买受人。(4)出卖人迟延交付房屋，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，买受人有权请求解除合同，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起l年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。(5)合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的．买受人有权请求解除合同和赔偿损失。
买卖合同 商品房买卖合同 买受人解除权 3.买受人极本违约。买受人迟延支付账购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，出卖人有权请求解除合同，但当事人另有约定的除外。
买卖合同 商品房买卖合同 买受人解除权 4.涉及担保贷款的解除。(1)商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款.因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同井导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事山未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。(2)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销.解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。(3)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销.解除后，商品房担保贷款买卖合同被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房贷款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
赠与合同 赠与合同的概念和特征 赠与合同，指一方当事人将自己的财产无偿给予他方，他方受领该财产的合同。将财产无偿给予对方的人称为赠与人，无偿接受他人财产的人称为受赠人，赠与的财产为赠与物或受赠物。赠与物应为赠与人合法所有，并为法律允许其处分的财产。赠与的动产所有权自交付时起转移，不动产所有权依不动产权利转移方式转移。
赠与合同 赠与合同的概念和特征 赠与合同具有下列特征: 1.赠与合同是无偿合同。在赠与合同中，赠与人依约无偿转移其赠与物的所有权于受赠人，受赠人取得赠与物的所有权而不必向赠与人为相应的对待给付。但因赠与人的过失给受赠人造成损失的，受赠人有权请求赔偿。如赠与人故意不告知其赠与财产之瑕疵或保证无瑕疵的，对受赠人因物之瑕疵所受的损害应负赔偿责任。
赠与合同 赠与合同的概念和特征 赠与合同具有下列特征: 2.赠与合同是单务合同。赠与人只承担将赠与物无偿地交付给受赠人的义务，而受赠人只享受接受赠与物的权利。即使受赠人依约定负有一定义务，该义务与给予赠与物之间不存在对待给付关系，因而不构成双务合同。
赠与合同 赠与合同的概念和特征 赠与合同具有下列特征: 3.赠与合同是诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，各国立法规定不一。我同合同法规定赠与合同为诺成合同，自当事人意思表示一致时起成立。
赠与合同 赠与合同的效力 赠与人的义务 l.交付赠与物的义务。赠与人应按约定将赠与物之所有权交付给受赠人，在赠与物为不动产时，还应协助办理有关登记手续。赠与物的所有权转移时间，可准用买卖合同的规定根据我国合同法规定，在具有救灾.扶贫等社会公益.道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同中，受赠人可以请求交付。赠与人因故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失的，应负损害赔偿责任。
赠与合同 赠与合同的效力 赠与人的义务 2.瑕疵担保义务。附义务的赠与，赠与物或权利有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
赠与合同 赠与合同的效力 受赠人权利义务 受赠人有无偿取得赠与物的权利，但赠与合同约定负担义务的，受赠人须按约定履行义务。在赠与属于附义务赠与时，受赠人应在赠与物的价值限度内履行其义务时，赠与人有权请求受赠人履行其义务或撤销其赠与。
赠与合同 赠与合同的终止 赠与合同既可基于合同终止的一般原因而终止，也有其特有的终止方式，即赠与的撤销。
赠与合同 赠与合同的终止 赠与的撤销有任意撤销与法定撤销之分。赠与合同成立后，除具有救灾.扶贫等社会公益.道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同外，赠与人与赠与物交付前任意撤销合同，受赠人如下情形的，赠与人也得撤销合同:(1)受赠人对赠与人或其近亲属有故意侵害行为。(2)受赠人对赠与人负有扶养义务而不履行的。(3)不履行赠与合同约定的义务的。以上三项撤销权自赠与人知道或应当知道有撤销原因时起1年内行使，逾期则归于消灭。(4)对于受赠人违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。该撤销权的行使期限为6个月。
借款合同 借款合同的概念和特征 借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。
借款合同 借款合同的概念和特征 借款合同的特征主要有: 1.借款合同的标的物是金钱。借款合同的标的物是一种作为特殊种类物的金钱，因此，原则上只发生履行迟延，不发生履行不能。
借款合同 借款合同的概念和特征 借款合同的特征主要有: 2.借款合同是转让货币所有权的合同。当贷款人将借款即货币交给借款人后，货币的所有权移转给了借款人，借款人可以处分所得的货币。这是借款合同的目的决定的，也是货币这种特殊种类物作为其标的物的必然结果。
借款合同 借款合同的概念和特征 借款合同的特征主要有: 3.借款合同一般为有偿合同(有息借款)也可以是无偿合同(无息借款)。
借款合同 借款合同当事人的权利和义务 贷款人的权利义务 贷款人的主要义务是按照约定的日期.数额提供借款。贷款人未按照约定的日期.数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
借款合同 借款合同当事人的权利和义务 贷款人的权利义务 在借款合同中，贷款人不得利用优势地位预先在本金中扣除利息。利息预先在本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息贷款人不得将借款人的营业秘密泄露于第三方；否者，应承担相应的法律责任。
借款合同 借款合同当事人的权利和义务 贷款人的权利义务 贷款人的权利主要有:(1)有权请求返还本金和利息。(2)对借款使用情况的监督检查权。贷款人可以按照约定监督检查贷款的使用情况。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款.提前收回借款或者解除合同。
借款合同 借款合同当事人的权利和义务 借款人的义务 1.按照约定用途使用借款。合同对借款有约定用途的，借款人须按照约定用途使用借款，接受贷款人对贷款使用情况实施的监督检查。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款.提前收回借款或者解除合同。
借款合同 借款合同当事人的权利和义务 借款人的义务 2.按期归还借款本金和利息。当借款为无偿时，借款人须按期归还借款本金；当借款为有偿时，借款人除须归还借款本金外，还必须按约定支付利息。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括:
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的界定 该规定所称的民间借贷，是指自然人.法人.其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用该规定。可见，民间借贷是指金融机构借贷以外的借贷关系。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的生效 合同法规定:自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。具有下列悄形之一，可以视为具备《合同法》第210条关于自然人之间借款合同的生效要件:(1)以现金支付的，自借款人收到借款时；(2)以银行转账.网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(3)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(4)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(5)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的生效 除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律.行政法规另有规定的除外。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的效力 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:(1)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(2)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；(3)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(4)违背社会公序良俗的；(5)其他违反法律.行政法规效力性强制性规定的。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的效力 法人之间.其他组织之间以及它们相互之间为生产.经营需要订立的民间借贷合同，以及法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产.经营的，除存在《合同法》第52条或上列无效情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的效力 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第52条及司法解释的相关规定认定民间借贷合同的效力。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷合同的效力 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事任的，应当依据民间借贷合同与担保合同的效力.当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的利率与利息 借贷双方没有约定利息，或者自然人之间借贷对利息约定不明的，出借人无权主张借款人支付借期内利息。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式.交易习惯.市场利率等因素确定利息。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的利率与利息 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率跑过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人退还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的担保 他人在借据.收据.欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的担保 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页.广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的担保 提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷的担保 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
借款合同 民间借贷 2015年6月23日，最高人民法院审判委员会通过《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这一司法解释对民间借贷纠纷的法律适用问题作了具体规定，其主要实体法内容包括: 民间借贷中的企业责任与个人责任 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人.企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被传或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的概念 租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用.收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的特征 1.租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，而不转让其所有权；租赁合同终止时，承租人须返还租赁物。这是租赁合同区别于买卖合同的根本特征。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的特征 2.租赁合同是双务.有偿合同。在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的特征 3.租赁合同是请成合同。租赁合同的成立不以租赁物的交付为要件。当事人只要依法达成协议，合同即告成立。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的种类 根据租赁物的不同，租赁可以划分为动产租赁和不动产租赁。不动产租赁包括房屋租赁和土地使用极租赁等。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的种类 根据法律对租赁是否具有特殊的规定，可以将租赁划分为一般租赁和特殊租赁。特妹租赁是相对于一般租赁而言的，指法律有特别要求的租赁，例如，房地产管理法律对房地产的租赁.海商法对船舶的租赁以及航空法对航空器的租赁等都有特殊的规定。
租赁合同 租赁合同的概念.特征和种类 租赁合同的种类 根据租赁合同是否确定期限，可以划分为定期租赁和不定期租赁。当事人可以在租赁合同中约定租赁期间，没有约定租赁期间的则为不定期租赁。对于不定期植赁，任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。但是，无论是否约定租赁期间，租赁期间都受20年法定期间的限制。
租赁合同 租赁合同的内容和形式 租赁合同的内容包括租赁物的名称.数量.用途.租赁期限.租金以及其支付期限和方式.租赁物维修等条款。
租赁合同 租赁合同的内容和形式 租赁期限为6个月以下的，可以由当事人自由选择合同的形式。无论采用书面形式还是口头形式，都不影响合同的效力。也赁期限为6个月以上的，应当采用书面形式。未采用书面形式的，不论当事人对租赁期限是否作了约定，都视为不定期租赁。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 出租人的义务 1.交付出租物。出租人应依照合同约定的时间和方式交付租赁物。物的使用以交付占有为必要的，出租人应按照约定交付承租人实际占有使用。物的使用不以交付占有为必要的，出租人应使之处于承租人得以使用的状态。如果合同成立时租赁物已经为承租人直接占有，从合同约定的交付时间时起承租人即对租赁物享有使用收益权。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 出租人的义务 2.在租赁期间保持租赁物符合约定用途。租赁合同是继续性合同，在其存续期间，出租人有继续保持租赁物的法定或者约定品质的义务，使租赁物合于约定的使用收益状态。倘发生品质降低而害及承租人使用收益或其他权利时，则应维护修缮，恢复原状。因修理租赁物而影响承租人使用.收益的，出租人应相应减少租金或延长租期，但按约定或习惯应由承租人修理，或租赁物的损坏因承租人过错所致的除外。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 出租人的义务 3.瑕疵担保。当租赁物有瑕疵或存在权利瑕疵致使承租人不能依约使用收益时，承租人有权解除合同，承咀人因此所受损失，出租人应负赔偿责任，但承租人订约时明知有瑕疵的除外。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 1.支付租金。承租人应当按照约定的期限支付租金。承租人无正当理由未支付租金或延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，以解除合同。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 2.按照约定的方法使用租赁物。按照约定的方法使用租赁物；无约定的或约定不明确的，可以由当事人事后达成补充协议来确定；不能达成协议的，按合同的有关条款或交易习惯约定:仍不能确定的，应根据租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，因属于正常损耗，不承担损害赔偿责任。承租人不按照约定的方法或者租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，实为承租人违约，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 3.妥善保管租赁物。承租人应以善良管理人的注意妥善保管租赁物，未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 4.不得擅自改善和增设他物。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善和增设他物承租人未经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 5.通知义务。在租赁关系存续期间，出现以下情形之一的，承租人应当及时通知出租人(1)租赁物有修理.防止危害的必要；(2)其他依诚实信用原则应该通知的事由。承租人怠于通知，致出租人不能及时救济而受到损害的，承租人应负赔偿责任。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 6.返还租赁物。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。逾期不返还，即构成违约，须给付违约金或逾期租金，并须负担逾期中的风险。经出租人统一对租赁物进行改善和增设他物的，承租人可以请求出租人偿还租赁物增值部分的费用
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 承租人的转租权 承租人转租租赁物须经出租人同意。转租与债的转移不同。转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负责赔偿责任。承租人未经统一而转租的，出租人可终止合同。
租赁合同 租赁合同当事人的权利和义务 买卖不破租赁 《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此，在租赁合同有效期间，租赁物因买卖.继承等使租赁物的所有权发生变更的，租赁合同对新所有权人仍然有效，新所有权人不履行租赁义务时，承租人得以租赁权对抗新所有权人，这在学理上称为“买卖不破租赁”。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有:
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 1.违法建筑的租赁。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 2.租赁合同的登记备案。当事人以房屋租赁合同未按照法律.行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 3.一房数租。出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法律按照下列顺序确定履行合同的承租人:(1)已经合法占有租赁房屋的；(2)已经办理登记备案手续的；(3)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同.赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 4.转租。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为自请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 5.“买卖不破租赁”规则的例外。租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:(l)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵抑权发生所有权变动的；(2)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
租赁合同 房屋租赁合同 2009年；国高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》，对房屋租赁有关问题作了具体规定，该司法解释的主要内容有: 6.优先购买权。出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的。人民法院不予支持。《房屋租赁合同解释》第24条还规定:具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持:(1)房屋共有人行使优先购买权的；(2)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶.父母.子女.兄弟姐妹.祖父母.外祖父母.孙子女.外孙子女的；(3)出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；(4)第三人善意购买租赁房屋并已经办登记手续的
融资租赁合同 融资租赁合同的概念和特征 融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人.租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
融资租赁合同 融资租赁合同的概念和特征 其法律特征是: 1.与买卖合同不同，融资合同的出卖人是向承租人履行交付标的物和瑕疵担保义务，而不是向买受人(出租人)履行义务，即承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务。
融资租赁合同 融资租赁合同的概念和特征 其法律特征是: 2.与租赁合同不同，融资租赁合同的出租人不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务，但承租人须向出租人履行交付租金义务。
融资租赁合同 融资租赁合同的概念和特征 其法律特征是: 3.根据约定以及支付的价金数额，融资租赁合同的承租人有取得租赁物之所有权或返还租赁物的选择权，即如果承租人支付的是租赁物的对价，就可以取得租赁物之所有权，如果支付的仅是租金，则须于合同期间届满时将租赁物返还出租人。
融资租赁合同 融资租赁合同的认定及效力 依据最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《融资租赁合同解释》)第1条和第2条，对于是否构成融资租赁法律关系，应当根据《合同法》第237务的规定，结合标的物的性质.价值.租金的构成以及当事人的合同权利和义务进行认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，应按照其实际构成的法律关系处理。承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。
融资租赁合同 融资租赁合同的认定及效力 依据《融资租赁合同解释》第3条，确认资租赁合同的效力时，根据法律.行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。
融资租赁合同 融资租赁合同当事人的权利和义务 出卖人的义务 向承租人交付租赁物； 2.承租标的物的瑕疵担保义务和损害赔偿义务。
融资租赁合同 融资租赁合同当事人的权利和义务 出租人的义务 向出卖人支付标的物的价金； 2在承租人向出卖人行使索赔权时，负有协助义务；
融资租赁合同 融资租赁合同当事人的权利和义务 出租人的义务 向出卖人支付标的物的价金； 3.不变更买主是合同中与承租人有关条款的不作为义务。
融资租赁合同 融资租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 2.妥善保管和使用租赁物并担负租赁物的维修义务；
融资租赁合同 融资租赁合同当事人的权利和义务 承租人的义务 妥善保管和使用租赁物并担负租赁物的维修义务； 3.约定租赁物归出租人的，于租赁期间届满时返还租赁物。
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 (一)出租人或者承租人均享有融资租赁合同法定解除权的情形
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 出租人或者承租人均享有融资租赁合同法定解除权的情形 1.出租人与出卖人订立的买卖合同解除.被确认无效或者被撤销，且双方未能重新订立买卖合同的；
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 出租人或者承租人均享有融资租赁合同法定解除权的情形 2.租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损.灭失，且不能修复或者确定替代物的；
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 出租人或者承租人均享有融资租赁合同法定解除权的情形 租赁物因不可归责于双方的原因意外毁损.灭失，且不能修复或者确定替代物的； 3.因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的。
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 (二)仅出租人享有融资租赁合同法定解除权的情形
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 仅出租人享有融资租赁合同法定解除权的情形 l.承租人未经出租人同意，将租赁物转让.转租.抵押.质押.投资入股或者以其他方式处分租赁物的；
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 仅出租人享有融资租赁合同法定解除权的情形 2.承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 仅出租人享有融资租赁合同法定解除权的情形 3.对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；
融资租赁合同 融资租赁合同的解除 仅出租人享有融资租赁合同法定解除权的情形 对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； 4.承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权。因此，承租人破产时，租赁物不属于破产财产。但与一般所有权人不同的是，出租人并不承担租赁物的瑕疵担保责任，对承租人占有租赁物期间租赁物造成第三人的人身或财产损害也不承担责任。
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 出租人与承租人可以约定租赁期间届满后租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，按照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。依据《融资租赁合同解释》第4条，融资租赁合同被认定无效时，当事人就合同无效情形下租赁物归属有约定的，从其约定；未约定或者约定不明，且当事人协商不成的，租赁物应当返还出租人。但因承租人原因导致合同无效，出租人不要求返还租赁物，或者租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，可以认定租赁物所有权归承租人，并根据合同履行情况和租金支付情况，由承租人就租赁物进行折价补偿。
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 【本章主要法律规定】
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 2.最高人民法院《关于审理商品房买实合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 3.最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 4.最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》
融资租赁合同 融资租赁物的所有权归属 5.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
| 民法 | 第二十一章 转移财产权利的合同 |
第二十七章
法定继承
［本章主要内容提示］
本章应掌握法定继承的适用范围.继承人的范围和顺序.代位继承的概念和条件，以及法定继承中的遗产分配规则。
本章难点是代位继承及法定继承的遗产分配规则的理解与适用。
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承，是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下，继承人根据法律确定的继承人范围.继承顺序以及遗产分配的原则，取得被继承人遗产的继承方式。
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承具有以下法律特征: 1.法定继承的继承人范围.继承顺序.继承份额以及遗产分配原则都由法律明确规定，具有强制性。
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承具有以下法律特征: 2.法定继承人与被继承人之间存在一定的人身关系。根据继承法的规定，继承人与被继承人间存在一定血缘关系.婚姻关系或扶养关系是法定继承发生的依据。
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承具有以下法律特征: 3法定继承是对遗嘱继承的补充和限制。“限制”指的是遗嘱继承人必须在法定继承人的范围内选择；“补充”则是指在没有遗嘱或遗嘱无效的情况下才适用法定继承。
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承具有以下法律特征: 法定继承的适用范围
法定继承概述 法定继承的概念和特征 法定继承的适用范围就是指在什么情况下适用法定继承。《继承法》第5条确立了“遗赠扶养协议在先”的原则。被继承人死亡后有遗赠扶养协议的，先要执行协议；无遗赠扶养协议或遗赠扶养协议无效的，适用遗嘱继承，然后才适用法定继承。有下列情形之一的，遗产中的有关部分也要按照法定继承办理:
法定继承概述 法定继承的概念和特征 有下列情形之一的，遗产中的有关部分也要按照法定继承办理: 1.遗嘱未处分的或遗嘱无效部分涉及的遗产
法定继承概述 法定继承的概念和特征 有下列情形之一的，遗产中的有关部分也要按照法定继承办理: 2.受遗赠人或遗嘱继承人先于被继承人死亡后所涉及的那部分遗产；
法定继承概述 法定继承的概念和特征 有下列情形之一的，遗产中的有关部分也要按照法定继承办理: 3.遗嘱继承人放弃继承或丧失继承权后所涉及的遗产；
法定继承概述 法定继承的概念和特征 有下列情形之一的，遗产中的有关部分也要按照法定继承办理: 遗嘱继承人放弃继承或丧失继承权后所涉及的遗产； 4受遗赠人放弃受遗赠后涉及的遗产。
法定继承人的范围和顺序 法定继承人的范围 根据继承法的规定，被继承人的配偶.子女.父母.兄弟姐妹.祖父母.外祖父母都是法定继承人，只是继承顺序不同；丧偶儿媳对公.婆，丧偶女婿对岳父.岳母，尽了主要赔养义务的，作为第一顺序继承人。
法定继承人的范围和顺序 法定继承人的范围 各法定继承人的认定:(l)配偶。合法有效的婚姻关系存在是配偶互为法定继承人的前提条件。(2)子女。根据《继承法》第10条的规定，子女包括婚生子女.非婚生子女.养子女和有扶养关系的继子女。子女对父母的继承权不受父母婚姻关系变化的影响。(3)孙子女.外孙子女及其晚辈直系血亲。根据我国继承法规定他们不是法定继承人，只是在代位继承时可以享有一定的继承权。(4)根据继承法规定，父母包括生父母.养父母和有抚养关系的继父母；兄弟姐妹则包括同父母.同母异父.同父异母的兄弟姐妹.养兄弟姐妹和有扶养关系的继兄弟姐妹。
法定继承人的范围和顺序 法定继承的顺序 法定继承的顺序，是指在继承开始后，由法律直接规定的法定继承人继承遗产的先后顺位，其具有强制性。第一顺序继承人有优先继承全部遗产的权利；第二顺序的法定继承人只有在第一顺序继承人全部放弃或丧失继承权或不存在时，才能参加继承。同一顺序的法定继承入地位平等。
法定继承人的范围和顺序 法定继承的顺序 根据继承法的规定，被继承人的配偶.子女.父母，对公婆.岳父母尽了主要赔养义务的丧偶儿媳和女婿为第一顺序继承人；兄弟姐妹.祖父母.外祖父母为第二顺序继承人。“尽了主要赔养义务”是指对被继承人生前生活提供了主要经济来源，或在照顾方面给予了主要扶助。
法定继承人的范围和顺序 法定继承的顺序 代位继承
法定继承人的范围和顺序 代位继承的概念 代位继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时，本应由继承人继承的遗产，由己死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度，又称间接继承。其中，先于被继承人死亡的继承人称为被代位继承人，代替被代位继承人继承遗产的人被称为代位继承人。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件:
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 1.代位继承只能适用于法定继承，遗嘱继承和遗赠不适用代位继承。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 2.被代位继承人只能是被继承人的子女。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 3.被代位继承人先于被继承人死亡，死亡包括自然死亡和宣告死亡；如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的，则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人继承，这不是代位继承而是转继承。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 4.代位继承人必须是被继承人子女的晚辈直系血亲。根据继承法的规定，只有被继承人的晚辈直系血亲才享有代位继承权，被代位继承人的其他亲属如兄弟姐妹.配偶等均无此权利。依相关司法解释规定，被继承人的孙子女.外孙子女.曾孙子女.外曾孙子女都可以代位继承。另外，被继承人的养子女.已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。代位继承人不受辈数的限制。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 5.被代位继承人必须具有继承权。根据司法解释的有关规定，若继承人丧失继承权，其晚辈直系血亲不得代位继承。但代位继承人在缺乏劳动能力又无生活来源，或对被代位继承人尽扶养义务较多时，可以适当分得遗产。
法定继承人的范围和顺序 代位继承的条件 根据继承法和有关司法解释的规定，适用代位继承须具备以下条件: 6.代位继承人无论是一人还是数人，都只能继承被代位继承人应得的遗产份额。法定继承中的遗产分配
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 法定继承的遗产分配原则指的是在法定继承中确定同一顺序的法定继承人应分得的遗产份额的基本准则。《继承法》第13条对法定继承的遗产分配原则作了明确规定，我们应从以下两个方面来理解:
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 《继承法》第13条对法定继承的遗产分配原则作了明确规定，我们应从以下两个方面来理解: 1.同一顺序继承人继承遗产的份额一般应均等。这是法定继承中遗产分配的一般原则即同一顺序的法定继承人应该平均分配遗产。该法条中的“一般”是指法律没有特别规定的情况。
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 2.特殊情况下法定继承人的继承份额可以不均等。根据继承法的有关规定，“特殊情况”主要是指:
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 根据继承法的有关规定，“特殊情况”主要是指: (l)对于生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时应给予照顾。继承人只有同时具备生活有特殊困难和缺乏劳动能力的情形时，才能在遗产分配时中给予照顾，而且一旦具备了这两个条件就应当给予照顾。
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 根据继承法的有关规定，“特殊情况”主要是指: (2)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人分配遗产时可以多分而不是应该多分，不具有强制性。
法定继承中的遗产分配 法定继承的遗产分配原则 根据继承法的有关规定，“特殊情况”主要是指: (3)有扶养能力和扶养条件的继承人不尽扶养义务的，在分配遗产时应该不分或少分这是继承法中权利义务相一致原则的重要体现。继承人符合下列条件的，应不分或少分遗产:①继承人有扶养能力和条件而不尽扶养义务的；②继承人经协商同意不均分的。
法定继承中的遗产分配 二.法定继承人以外的人酌情分配遗产问题
法定继承中的遗产分配 法定继承人以外的人酌情分配遗产问题 在法定继承中，除了那些享有合法继承权的人参与继承外，《继承法》第14条还赋予一些符合一定条件但没有继承权的人取得一定遗产的权利。这种权利不是继承权，法律之所以赋予该权利是因为他们和被继承人之间存在特别扶养关系。这是保障人权和弘扬美德的必然要求。
法定继承中的遗产分配 法定继承人以外的人酌情分配遗产问题 下列人员享有分得适当遗产的权利:(1)依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人；(2)对被继承人扶养较多的人。即使其为继承人，但若未实际参加遗产分配，属于以上形之一的，也仍享有遗产取得权。这种遗产取得权是一项独立的民事权利，当其受到侵害时，权利人有权以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的一般不予受理；不知而未提出请求时，在知道后2年内起诉的，人民法院应予受理。
法定继承中的遗产分配 法定继承人以外的人酌情分配遗产问题 ［本章主要法律规定］
法定继承中的遗产分配 法定继承人以外的人酌情分配遗产问题 2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共
法定继承中的遗产分配 法定继承人以外的人酌情分配遗产问题 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共 和国继承法〉若干问题的意见》第一.二部分
| 民法 | 第二十七章 法定继承 |
第二十三章提供劳务的合同
［本章主要内容提示］
本章主要内容有:承运人的安全运送义务与违约责任.保管人的赔偿责任.受托人亲自处理委托事务的义务与违约责任.间接代理规则.委托合同双方当事人的任意解除权.行纪人的介入权.行纪人依指示处理行纪事务的义务.居间合同中的报酬与费用负担规则。
运输合同 运输合同的概念和特征 运输合同又称为运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客.托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。将旅客或货物从起运地点运输到约定地点的一方称为承运人，支付票款或运输费用的一方称为旅客.托运人或者收货人。运输合同分为客运合同.货运合同。
运输合同 运输合同的概念和特征 运输合同具有下列特征: 1.运输合同的标的是运送行为。运输合同的标的是承运人的运送行为，而不是被运送的货物或旅客本身。运输合同双方当事人的权利与义务均围绕运送行为而产生。
运输合同 运输合同的概念和特征 运输合同具有下列特征: 2.运输合同的成立，在客运合同可为诺戚或实践合同，或依交易习惯确定；在货运合同，通常是诺成合同，承运人接受托运人发出的要约，如接受托运人支付的运费，即形成承诺，运输合同成立，无须以交付运送对象为成立要件。但当当事人有特别约定或法律有特殊规定时，货运合同也可为实践合同。
运输合同 运输合同的概念和特征 运输合同具有下列特征: 3.运输合同是双务有偿合同。承运人有义务为托运人运送物品或旅客，同时有权获得报酬；托运人或旅客有义务支付运费或票款，同时有权要求承运人完成运送行为。
运输合同 运输合同的概念和特征 运输合同具有下列特征: 4.运输合同多为格式合同，合同条款由承运人事先拟定，托运人和放客仅有就此条款表示同意与否的权利。
运输合同 客运合同的概念和特征 客运合同又称为旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的由承运人将旅客及其行李运输到目的地而由旅客支付票款的合同。
运输合同 客运合同的概念和特征 客运合同有以下特征: 1.旅客既是合同一方当事人，又是运输对象。
运输合同 客运合同的概念和特征 客运合同有以下特征: 2.客运合同通常采用票证形式。客运合同通常由承运人预先拟定，通常采用票证形式，如火车票.汽车票.飞机票等。客票为客运合同的书面形式，也是客运合同成立的凭证。
运输合同 客运合同的概念和特征 客运合同有以下特征: 3客运合同包括对旅客行李的运送。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 旅客的义务 I.持有效客运粟乘运的义务。旅客应当持有效客运票乘运。旅客元票乘运.超程乘运.超级乘运或者持失效客运票乘运的，应当补交票款；旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 旅客的义务 2.限量携带行李的义务。旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 旅客的义务 3.不得携带或夹带危险品或其他违禁品的义务。旅客违反上述规定的，承运人可以将违禁品卸下.销毁或送交有关部门。服客坚持携带或夹带危险品或其他违禁品的，承运人应当拒绝运输。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 承运人的义务 l.告知义务。承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要理由和安全运输应当注意的事项。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 承运人的义务 2.按约定运输旅客义务。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据推客的要求安排改乘其他班次或:退票。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 承运人的义务 3.救助义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病.分娩.遇险的旅客。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 承运人的义务 4.对旅客的伤亡赔偿责任。承运人应当对运输过程中的旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是放客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意.重大过失造成的除外。上述规定适用于按照规定免票.持优待票或经承运人许可搭乘的无票乘客。
运输合同 客运合同当事人的权利和义务 承运人的义务 5.对行李的损害赔偿责任。在运输过程中，旅客自带物品毁损.灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损.灭失的，适用货物运输的有关规定。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 货物运输合同，是指承运人将托运人交付的货物运输到指定的地点，而由托运人支付运费的合同。根据运输工具的不同，货物运输合同分为公路货运合同.铁路货运合同.航空货运合同等。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 托运人的主要义务 1.支付运输费用。这是托运人的基本义务。不支付运费.保管费等应付费用的，除有相反约定外，完成运送的承运人有留置权。运送货物因不可抗力发生毁损灭失的，托运人可以免交运费，己交的可以请求返还。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 托运人的主要义务 2.准确提供收货人和告知必要情况的义务。托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或姓名或者凭指示的收货人，以及货物的名称.性质.重量.数目.收货地点等有关货物运输的必要情况。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 托运人的主要义务 3.包装义务。凡必须由托运人包装的货物，托运人应当按照约定或适宜保护货物的方法包装。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 托运人的主要义务 4.托运危险物品的妥善包装.警示等义务。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 承运人的主要义务 l.运送义务。承运人要按照约定的时间.地点，安全无损地将物品运抵目的地。如因承运人的原因错运到货地点或逾期运到的，应承担违约责任。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 承运人的主要义务 2.及时通知收货人的义务。货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人。收货人逾期领取货物的，承运人可以收取保管费:收货人不明或无正当理由拒绝受领的，可以提存。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 承运人的主要义务 3.货物毁损灭失的赔偿责任。承运人对于运输过程中货物毁损.灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损灭失是因不可抗力.货物本身的向然性质或籽合理损耗以及托运人.收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 承运人的主要义务 两个以上的同一种方式承运人承运货物的，由与托运人订立合同的承运人对全程运输承担责任。运送货物有损害的，缔约之承运人与致害运送人负连带赔偿责任。
运输合同 货运合同当事人的权利和义务 收货人的主要义务 当托运人与收货人不是同一人时，托运人的部分义务便依托运人与收货人的约定而转移于收货人，如领取货物.支付费用等。但收货人不履行义务，仍由托运人承担责任。
运输合同 多式联运合同的特殊效力 多式联运合同是指多式联运经营人将分区段的不同方式的运输联合起来作为承运人履行承运义务的运输合同。
运输合同 多式联运合同的特殊效力 多式联运合同的特殊效力体现在: 1.承运人的权利和义务由多式联运的经营人享有和承担，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人。
运输合同 多式联运合同的特殊效力 多式联运合同的特殊效力体现在: 2.支付费用的总括性。托运人将全程不同运送设备的运费一次性支付多式联运经营人，并取得多式联运单据。多式联运单据分可转让和不可转让两种。
运输合同 多式联运合同的特殊效力 多式联运合同的特殊效力体现在: 3.对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国际公约的规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约定或法律规定分配。
保管合同 保管合同的概念和特征 保管合同，又称寄托合同.寄存合同，是指当事人一方将物品交付他方，他方给予保管并获得保管费用的合同。在保管合同中，对他人物品进行保管的人称保管人，将自己的物品交托保管人的人称寄存人。
保管合同 保管合同的概念和特征 保管合同有如下特征: 1.保管合同为实践合同。《合同法》第367条规定:保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。据此规定，保管合同除当事人另有约定外，为实践合同，其成立以交付保管物为要件。
保管合同 保管合同的概念和特征 保管合同有如下特征: 2.保管合同可以为无偿合同，也可以为有偿合同。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，视为无偿保管。
保管合同 保管合同的概念和特征 保管合同有如下特征: 3.保管合同以物品的保管为目的。保管合同的标的是保管行为，尽管物应处于保管人的占有或控制之下，但保管只是对物的保存行为而不是管理行为，因而保管人只应保持物的原状，而不得对物为利用或改良行为。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 保管人的主妥义务 1.保管义务。保管人的首要义务即是保管标的物的义务。其内容包括:(l)妥善保管标的物。因保管不善导致保管物毁损灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但无偿保管人负重大过失责任，有偿保管人负一般过失责任。(2)按约定或有利于寄存人利益的保管方式保管物品。(3)亲自保管物品。未经寄存人同意的，不得擅自将保管物转交第三人保管；否则，保管人对第三人保管导致的损失负赔偿责任。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 保管人的主妥义务 2.不得使用保管物。非经寄存入许可，保管人不得使用或允许第三人使用保管物。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 保管人的主妥义务 3.返还保管物。寄存人领取保管物的，保管人应及时交还。即使有第二人对保管物主张权利，非经执行程序强制，保管人仍应向寄存人返还保管物。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 保管人的主妥义务 4.附随义务。包括:(1)危险告知义务。当保管物品发生危险或者被法院保全.执行时，保管人要及时通知寄存人。(2)孳息返还义务。保管事务完成，保管人要将产生的孳息全部返还给寄存人。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 寄存人的主要义务 1.支付报酬义务。在有偿保管中，完成保管义务时，寄存人应支付约定的报酬。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 寄存人的主要义务 寄存人不支付约定的报酬的，保管人有权留置保管物。在无偿保管中，寄存人对保管人为保管支付的必要费用，应予偿还。
保管合同 保管合同当事人的权利义务 寄存人的主要义务 2.告知义务。保管物有瑕疵，或需要采取特殊措施保管的，寄存人应将情况告知保管人。未履行此义务的，保管物因此而受的损害，保管人不负赔偿责任；保管人因此而受’损害的，寄存人应负赔偿责任。
委托合同 委托合同的概念和特征 委托合同又称委任合同，是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其中，委托他人为自己处理事务的人称委托接受他人委托的人称受托人。
委托合同 委托合同的概念和特征 委托合同具有以下特征: 1.委托合同的标的是处理委托事务的行为。处理委托事务的行为既可以是法律行为，也可以是事实行为，但委托合同不适用于须当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。
委托合同 委托合同的概念和特征 委托合同具有以下特征: 2.委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上。委托人委托受托人处理事务是以委托人对受托人的能力和信誉的信任为基础的，因此，受托人必须亲自办理委托事务。
委托合同 委托合同的概念和特征 委托合同具有以下特征: 3.委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 1.依委托人指示处理委托事务。当在委托人授权范围内按照诚实信用原则处理事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告蚕托人。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 2亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其南第三人的指示承担责任。转委托未经委托人同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为了委托人的利益需要转委托的除外。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 3.报告义务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 4.交付财产义务。受托人囚处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 5.谨慎处理义务。受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托令人可以要求赔偿损失。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 6.披露义务。受托人以自己的名义，在委托人的授权范网内与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 受托人的主妥义务 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 委托人的主要义务 l.支付费用的义务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 委托人的主要义务 2.支付报酬的义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
委托合同 委托合同当事人的权利和义务 委托人的主要义务 3.赔偿义务。受托人在处理事务过程中，因不可归责于自己的事:由而受到损失的，有权要求委托人赔偿损失。委托人经受托人同意，在受托人之外委任第三人处理事务，因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。
委托合同 委托合同的终止 1.委托事务完成或双方协商解除委托合同。
委托合同 委托合同的终止 2.委托人或者受托人单方解除委托合同。委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
委托合同 委托合同的终止 3.委托人或者受托人死亡.丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。
委托合同 委托合同的终止 4.因委托人死亡.丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人.法定代表人货者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
行纪合同 行纪合同的概念和特征 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。
行纪合同 行纪合同的概念和特征 行纪合同具有以下特征: l.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行贸易活动，通常表现为为委托人买入或卖出特定物品或财产权利。
行纪合同 行纪合同的概念和特征 行纪合同具有以下特征: 2.行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人为交易活动，由此产生的权利义务由行纪人自己承担。
行纪合同 行纪合同的概念和特征 行纪合同具有以下特征: 3.行纪合同属于双.有偿合同。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主耍义务: (1)为委托人从事贸易柄动的义务。行纪人应按照委托人的指示完成行纪行为，并应当尽注意义务，以使委托人的利益不受损失或少受损失。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主耍义务: (2)依委托人指示处理事务的义务。委托人指定了卖出价格或买入价格的情况下，行纪人应当按委托人的指定价格处理事务。行纪人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入，应当经委托人同意，未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人以高于委托人指定的价格卖出或者以低于委托人指定的价格买人的，·可以按照约定增加报酬。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主耍义务: (3)妥善保管的义务。行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主耍义务: (4)委托物处置的义务。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂.变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；与委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主耍义务: (5)负担行纪费用的义务。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主要权利: (1)报酬请求权。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主要权利: (2)介入权。行纪人接受委托实施行纪行为时，可以自己的名义介入买卖活动。行纪人买人或卖出市场定价的商品时，只要委托人没有相反的意思，可以自己作为买受人或出卖人。行纪人行使介入权后，仍可要求委托人支付报酬。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 行纪人的主要权利和义务 2.行纪人的主要权利: (3)提存权:行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人可提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖.经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人可提存委托物。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 委托人的主要权利义务 l.委托人的主要义务: (1)及时受领委托物的义务。如果因委托人迟延接收而造成的损失，由委托人承担。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 委托人的主要权利义务 l.委托人的主要义务: (2)支付报酬的义务。委托人应当按照约定向行纪人支付报酬及其他约定的费用。行纪人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可按照约定增加报酬。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 委托人的主要权利义务 l.委托人的主要义务: 委托人的主要权利 (1)验收权。对于行纪结果，委托人有权检验。如行纪人未按照指示实施行纪行为，委托人有权拒绝接受行纪结果，并可要求行纪人捧场损失。
行纪合同 行纪合同当事人的权利义务 委托人的主要权利义务 l.委托人的主要义务: 委托人的主要权利 (2)损害赔偿请求权。在行纪人与第三人订立合同的情况下，如果第三人不履行义务致使委托人受到损害的，委托人有权要求行纪人赔偿损失。
居间合同的概念和特征 居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。
居间合同的概念和特征 居间合同具有以下特征: l.居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居问人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。
居间合同的概念和特征 居间合同具有以下特征: 2.居间人对委托人与第三人之间的合同没有介人权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。
居间合同的概念和特征 居间合同具有以下特征: 3.居间合同是双务.有偿.诺诚成合同。
居间合同当事人的权利义务 居问人的主要义务 l.报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
居间合同当事人的权利义务 居问人的主要义务 2.忠实义务。居问人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
居间合同当事人的权利义务 居问人的主要义务 3.负担居间费用的义务。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
居间合同当事人的权利义务 委托人的主要义务 1.支付居间报酬。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。未订立合同的，委托人可以拒绝支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬
居间合同当事人的权利义务 委托人的主要义务 2.偿付有关费用。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的费用。
居间合同当事人的权利义务 委托人的主要义务 ［本章主要法律规定］
居间合同当事人的权利义务 委托人的主要义务 《合同法》第十七.十丸.二十一二十三章
| 民法 | 第二十三章 提供劳务的合同 |
第二十九章
遗产的处理
［本章主要内容提示］
本章应理解和掌握遗产的概念和范围，遗产分割与债务清偿规则。
本章难点是互有继承关系的人同时遇难与死亡时间的确定规则及遗产分割与债务清偿的关系:相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡，几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
继承的开始 继承开始的时间 《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。被继承人死亡包括自然死亡和宣告死亡。如果相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，并且不能确定死亡时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义:
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 1.它是遗嘱和遗赠生效的时间。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 2.它是确定被继承人遗产实际内容的时间。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 3.它是分割遗产和放弃继承权效力应溯及的时间。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 4.它是法律上的期待继承权转化为现实继承权的时间。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 5.它是确定继承人范围的时间。
继承的开始 继承开始的时间 正确认定继承开始的时间，具有重要意义: 6.它是20年最长权利保护期的起算时间，因继承发生的民事纠纷，从继承开始之日起，超过20年的不得再提起诉讼。
继承的开始 继承开始的地点 继承开始的地点指的是继承人开始继承遗产的地方。继承法对继承开始的地点没有明文规定，通常以被继承人生前最后住所地或被继承人的主要遗产所在地为继承开始的地点。
继承的开始 继承开始的地点 明确继承开始的地点，便于了解被继承人遗产的具体情况，有利于正确认定继承人之间的责任，更有利于确定诉讼管辖。
继承的开始 继承的通知和遗产的保管 继承的通知 继承的通知，是指被继承人死亡后，由知道被继承人死亡的继承人或相关组织以一定方式将该事实告知其他继承人和遗嘱执行人。《继承法》第23条规定，继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会.村民委员会负责通知。继承法对通知的方式没有作明确规定，通常认为采取书信.电话.电报.口信以及公告等形式均可。
继承的开始 继承的通知和遗产的保管 遗产的保管 继承开始后，遗产分割前，遗产应由特定的人加以保管，保管人可能是继承人，也可能是非继承人。保管遗产的人应该妥善保管遗产，任何人都不得侵吞或争抢。保管遗产支出的费用应当从遗产中扣除或者由继承人支付。对于享有合法的继承权但无法参加继承的人，应保留其应继承的份额，并为其确定遗产保管人或保管单位。
遗产 遗产的概念和法律特征 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
遗产 遗产的概念和法律特征 根据《继承法》第3条的规定，遗产具有以下特征:
遗产 遗产的概念和法律特征 根据《继承法》第3条的规定，遗产具有以下特征: 1.遗产是死亡自然人的个人财产，具有范围限定性，他人的财产不能作为遗产。
遗产 遗产的概念和法律特征 根据《继承法》第3条的规定，遗产具有以下特征: 2.遗产是自然人死亡时尚存的财产，具有时间的特定性。
遗产 遗产的概念和法律特征 根据《继承法》第3条的规定，遗产具有以下特征: 3.遗产是死亡自然人遗留的合法财产，具有合法性。
遗产 遗产的概念和法律特征 根据《继承法》第3条的规定，遗产具有以下特征: 4.遗产必须是死亡自然人遗留下来能够依法转移给他人的财产，具有可移转性。不能转移给他人承受的财产不能作为遗产。
遗产 遗产的法律地位 继承自被继承人死亡时开始，被继承人死亡后不能再作为遗产的权利主体。在继承开始后.遗产分割前，遗产的权利主体为谁的问题在本质上就是遗产的法律地位问题。我国继承法对这一问题并未作出明确的规定。但依《继承法》第25条第1款的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应该在遗产处理前，作出放弃继承的意思表示；没有表示的，视为接受继承。我们认为自继承开始之时，遗产归继承人所有；继承人为数人时，共同继承人对遗产享有共有权。
遗产 遗产的法律地位 明确遗产的法律地位，在实践中具有十分重要的意义:
遗产 遗产的法律地位 明确遗产的法律地位，在实践中具有十分重要的意义: l.关于共有财产的相关规定原则上可以适用于遗产的管理和分割。
遗产 遗产的法律地位 明确遗产的法律地位，在实践中具有十分重要的意义: 2.继承开始后遗产分割前，遗产已经归继承人所有，此时若继承人死亡，则其应继承的遗产份额，应由他的继承人继承。
遗产 遗产的法律地位 明确遗产的法律地位，在实践中具有十分重要的意义: 3.自继承开始之日起不超过20年的，当事人可提出分割遗产的苛求。继承开始后若继承人没有放弃继承，则遗产成为继承人的共同所有的财产，共有人在任何时候都有权要求分割遗产。
遗产 遗产的范围 根据我国继承法的规定，遗产包括以下财产:(1)自然人的合法收入；(2)自然人的房屋和生活用品；(3)自然人的林木.牲畜和家禽；(4)自然人的文物.图书资料；(5)法律允许自然人所有的生产资料；(6)自然人的著作权.专利权中的财产权利；(7)自然人的其他合法财产，主要是指各种票据.证券以及履行标的为财产的债权等。
遗产 遗产的范围 但下列财产不能作为遗产来继承:(1)土地承包经营权，但承包所得收益在继承人死亡后可以作为遗产来继承。(2)与人身有关的和专属性的财产权。(3)国有资源使用权以及宅基地使用权。
遗产 认定遗产应注意的问题 被继承人的遗产与共有财产的区别 遗产只能是死亡自然人的个人合法财产在认定遗产时必须将其财产与他人财产加以区分。财产共有多以一定身份关系或契约关系存在为前提，如夫妻共有.合伙共有等。当被继承人为财产共有人之一时，继承开始后应将其份额从共有财产中分割出来作为遗产加以继承。被继承人与他人共有的财产在认定遗产时容易被错误认定，因此我们既不能将全部共有财产作为遗产来继承，也不能将共有财产中的遗产
遗产 认定遗产应注意的问题 被继承人的遗产与共有财产的区别 部分忽视。继承法就明确规定，在分割遗产时，对夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有财产，除有约定外，应当先将夫妻共同所有财产一半分为配偶所有，其余的归为被继承人的遗产。
遗产 认定遗产应注意的问题 (二)被继承人的遗产与保险金.抚恤金的区别
遗产 认定遗产应注意的问题 被继承人的遗产与保险金.抚恤金的区别 对保险金能否作为遗产的问题，应分两种情况加以讨论:如果保险合同指定了受益人的，则由受益人取得保险金；保险合同米指定受益人的，则保险金可以作为遗产加以继承。
遗产 认定遗产应注意的问题 被继承人的遗产与保险金.抚恤金的区别 对于抚恤金，如果是职工.军人因公死亡.生病或其他意外事故死亡后，由有关单位按规定给予死者家属而产生的，因具有对死者家属的经济补偿性，而不能列为遗产。有关部门发给因公伤残而丧失劳动能力的职工.军人的生活补助，归个人所有，这类抚恤金可以作为遗产继承。
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 遗产的分割，是指继承开始后多个继承人分配遗产，从而取得各自应继承份额的行为。
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 遗产的分割具有以下特征:(l)它只能在继承开始后进行；(2)遗产分割的对象只能是遗产；(3)只有在存在多个继承人的悄况下，才会产生遗产分割的问题。
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 分割遗产应遵循以下四个原则:(l)遗产分割自由原则。在法律没有明文限制分割的前提下，合法继承人可随时行使遗产分割请求权，任何人不得非法干预。(2)保留胎儿继承份额原则。该原则要求在遗产分割时，如果有胎儿，则应保留胎儿的继承份额，胎儿的遗产份额一般应由其母亲代管。(3)互谅互让.协商分割原
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 则。这一原则是指在坚持依法办事的前提下，各继承人之间应该相互体谅.谦让，在协商一致的基础上妥善解决遗产分割问题。(4)有利于生产.生活与不损害遗产使用价值原则。在分割遗产时应充分考虑遗产的性质和继承人的特点，在尽量不损害遗产的使用价值的基础上实现物尽其用的目标。
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 分割遗产可以采取下列方法:(1)实物分削法，当遗产为可分物时，按各继承人的应继承份额对遗产进行实物分割。(2)变价分割法，即将遗产出卖换取价金，由继承人分取价金。(3)补偿分割法，继承人取得某项遗产的价值超过其应继承的遗产份额时，该继承人将超过部分作价补偿给其他继承人。(4)保留共有法，在遗产
遗产的分割和债务清偿 遗产的分割 不宜分割并且继承人同意不分割的情况下可以不分割遗产，保留各继承人对遗产的共有权。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 被继承人债务的确定 被继承人的债务是指被继承人个人生前依法应该缴纳的税款.罚金以及应由他个人偿还的合法的财产性债务。被继承人的债务大致可分为两类:一类是公法领域中的财产义务；另一类是私法领域中的债务。被继承人的债务应由其个人清偿。在被继承人死亡的情况下，取得遗产的人应该在取得的遗产份额实际价值之内来消偿债务。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 被继承人债务的确定 确定被继承人的债务应注意以下问题:
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 被继承人债务的确定 确定被继承人的债务应注意以下问题: 1.应区别被继承人的债务与其家庭共同债务。家庭共同债务是指为了家庭成员共同利益而形成的债务，这种债务应由家庭的共有财产来清偿，不能以被继承人的遗产进行全部清偿。家庭共同债务中应由被继承人清偿的部分应确定为被继承人的债务。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 被继承人债务的确定 确定被继承人的债务应注意以下问题: 2.应区别被继承人的债务与以被继承人个人名义欠下的债务。现实生活中，并非所有以被继承人的名义欠的债务都是其个人债务，以下两种债务虽以被继承人的个人名义形成但不应完全归为被继承人的债务:(l)以被继承人名义欠下的家庭债务。(2)因继承人不尽扶养.赡养义务，被继承人迫于生活需要以个人名义欠下的债务，这种债务应先用遗产清偿，对不足部分继承人仍然负有清偿义务。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 被继承人债务的确定 确定被继承人的债务应注意以下问题: 3.应区别被继承人债务与继承费用，继承费用应当从遗产中支付，而不属于被继承人债务。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则:
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则: l.以接受继承为前提的原则。继承人只有在接受继承时，才依法承担被继承人的债务，这是权利义务相一致原则的体现。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则: 2.限定继承原则。继承人清偿被继承人依法应缴纳的税款和债务应以其取得遗产的实际价值为限，超过部分可以不予偿还。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则: 3.保留必留份原则。如果继承人缺乏劳动能力又没有生活来源的，即使遗产不足以清偿债务，也应当为其保留适当的遗产。这是养老育幼原则的体现，也是保障人权的必然要求。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则: 4.连带责任原则。虽然我国继承法没有规定各继承人对遗产债务承担何种责任，但由于遗产在分割之前属于各继承人共同所有，因此每个继承人应对被继承人的债务承担连带责任。
遗产的分割和债务清偿 被继承人的债务清偿 清偿被继承人债务的原则 清偿被继承人债务应遵循下列原则: 5.有序清偿原则。这一原则体现在两个方面:(1)在多种取得遗产的方式并存的情况下，先由法定继承人用其所得遗产清偿债务，不足清偿时，由遗嘱继承人和受迫赠人按比例用所得出产偿还；如果只有遗嘱继承和受迫赠的，由遗嘱继承人和受谊赠人按比例用所得遗产清偿。(2)在多种被继承人债务并存的情况下，应按一定顺序清偿。首先清偿具有优先权的债券，如工人工资和劳动保险费用.用遗产进行了担保的债权等，然后才能清偿普通债权。
无人继承又无人受遗赠的遗产 一.无人继承又无人受遗赠的遗产的概念
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的概念 无人继承又无人受边赠的遗产，是指继承开始后，没有继承人或继承人全部放弃继承，且无人接受遗赠的遗产。此类遗产主要包括下列一些悄况:没有法定继承人.遗嘱继承人和受遗赠人的遗产；法定继承人.遗嘱继承人全部放弃继承，且受遗赠人全部放弃受遗赠的遗产；法定继承人.遗嘱继承人全部丧失继承权，受遗赠人全部放弃受遗赠的遗产。
无人继承又无人受遗赠的遗产 二.无人继承又无人受遗赠的遗产的确定
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的确定 继承开始后，如继承人和受遗赠人仍处于不明状态时，必须通过公告程序寻找继承人和受遗赠人。我国继承法对公告程序没有作出规定，实践中的一般做法是由遗产保管人或保管单位及时发出寻找公告，公告期至少为1年，逾期若无继承人或受迫赠人出现，则将该遗产确定为无人继承又无人受遗赠的遗产。
无人继承又无人受遗赠的遗产 三.无人继承又无人受遗赠的遗产的处理
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理:
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理: I.应酌情分给那些没有继承权但依靠被继承人扶养且缺乏劳动能力又没有生活来源的人或者对被继承人扶养较多的人适当的遗产。
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理: 2.清偿被继承人债务。
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理: 3.收归国家或集体所有。一般悄况下，无人继承又无人受遗赠的遗产应收归国有若死者生前是集体所有制组织的成员，则该遗产归集体所有制组织所有。
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理: ［本章主要法律规定］
无人继承又无人受遗赠的遗产 无人继承又无人受遗赠的遗产的处理 无人继承又无人受遗赠的遗产应按以下顺序加以处理: 2.最高人民法院《关于贯彻执行〈巾华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四.五部分
| 民法 | 第二十九章 遗产的处理 |
第二十二章
完成工作成果的合同
［本章主要内容提示］
本章主要内容是承揽合同当事人的权利与义务.定作人的任意解除权.建设工程的一般规则.承包人的建设工程价款优先受偿权及其法律适用。本章难点是建设工程施工合同裁判规则的适用。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金的一方是定作人；接指定完成工作成果.收取酬金的一方是承揽人。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同的承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征:
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征: 1.承揽合同以完成一定的工作井交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯地提供劳务的合同的不同之处。按照承揽合同所要完成的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；既可以是物，也可以是其他财产。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征: 2.承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量.数量.规格.形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征: 3.承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备.技术.劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量.数量.期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征: 4.承揽合同具有一定人身性质。承揽人一般必须以自己的设备.技术.劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。
承揽合同 承揽合同的概念.特征和种类 承揽合同是诺成.有偿.双务.非要式合同，此外还有以下特征: 承揽合同具有多种多样的具体形式。按照《合同法》第251条第2款的规定，承揽包括加工.定作.修理.复制.测试.检验等工作，因而也就有相应类型的合同。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 l.按约定完成工作。承揽人应按合同约定的时间.方式.数量.质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价。承揽人应以自己的设备.技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽的主要工作交向第三人完成的，承揽人就第三人完成的工作对定作人负责。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 2.提供或接受原材料。完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料的，应按约定选购并接受定作人检查；定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 3.及时通知和保密的义务。对于定作人提供的原材料不符合约定的，或定作人提供的图纸.技术要求不合理的，应及时通知定作人。对于完成的工作，定作人要求保密的，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 4.接受监督检查。承揽人在完成工作时应接受定作人必要的监伤和检验，以保证工作符合定作人的要求。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 5.交付工作成果。承揽人完成的工作成果应及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料.质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 承揽人的义务 6.对工作成果的瑕疵担保。承揽人交付的工作成果应符合约定的质量，承揽人对已交付的工作成果的隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成的损害承担责任。交付的工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方法或约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或第三人受损害的，承揽人应根据合同约定或法律的规定，承担损害赔偿责任。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 定作人的义务 1.按照约定提供材料。合同法规定，由定作人提供材料的，定作人应按照约定提供材料。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 定作人的义务 2.支付报酬。定作人应依约定的期限和数额向承揽人支付报酬；合同中对支付期限约定不明确的，按交易惯例；如还不能确定，应依同时履行原则给付酬金。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 定作人的义务 3.协助义务。为了使承揽人及时完成工作成果，定作人应依约定及诚实信用原则，积极协助承揽人工作。定作人不履行协助义务的，承揽人有权顺延履行期限，并在定作人对所提供的不符合要求的原材料及图纸等拒绝补正时有合同解除权。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 定作人的义务 4.验收并受领工作成果。对承揽人完成并交付的工作成果，定作人应及时检验，对符合约定要求的，应接受该工作成果。超过约定期限领取定作物的，定作人负受领迟延责任。
承揽合同 承揽合同当事人的权利义务 定作人的义务
承揽合同 承揽合同的终止 承揽合同是合同的一种具体形态，合同终止的一般规定也适用于承揽合同。但承揽合同是以当事人之间的信赖关系为基础的，在合同履行中，这种信赖关系受到破坏时，法律允许当事人解除合同。因此，承揽合同当事人除了可以基于一般的合同解除原因解除合同外，还有以下特殊的法定终止合同的原因。
承揽合同 承揽合同的终止 1.承揽人解除权。对于定作人不履行协助义务的，承揽人可催告其在合理期限内履行，定作人逾期仍不履行的，承揽人有权解除合同。
承揽合同 承揽合同的终止 2.定作人解除权。承揽人未经许可将·主要的承揽工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。定作人任意解除合同时，对解除合同造成承揽人的损失，应负赔偿责任。
建设工程合同 建设工程合同的概念和特征 建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。前者称承包人，后者称发包人。建设工程合同包括工程勘察.设计.施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。
建设工程合同 建设工程合同的概念和特征 建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点:
建设工程合同 建设工程合同的概念和特征 建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点: l.建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。
建设工程合同 建设工程合同的概念和特征 建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点: 2.建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 勘察.设计合同的订立 勘察.设计包括初步设计和施工设计。勘察.设计单位接到发包人的要约和计划任务书建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章后生效。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 勘察.设计合同的订立 勘察.设计如由一单位完成，可签订一个勘察设计合同；若由两个不同单位承担，则应分别订立合同。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 勘察.设计合同的订立 建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并与总承包人对发包人承担连带责任。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 施工.安装工程承包合同的订立 发包人和承包人根据已获批准的初步设计.技术设计.施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 施工.安装工程承包合同的订立 发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包人，签订分包含间，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 分承包的禁止 根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将·工程肢解发包给若干个分承包人；总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 建设工程合同的主要条款 根据《合同法》第274条的规定，勘察.设计.合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限.质量要求.费用以及其他协作条件等条款。
建设工程合同 建设工程合同的订立和主要条款 建设工程合同的主要条款 根据《合同法》第275条的规定，施工合同的内容包括工程范围.建设工期.中间交工工程的开工和竣工时间.工程质量.工程造价.技术资料交付时间.材料和设备供应责任.拨款和结算.竣工验收.质盘保修范围和质量保证期.双方相互协作等条款。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 发包人的主要义务 1.为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外，要做好土地征用.房屋拆迁.障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 发包人的主要义务 2.按双方商定的分工，按时.按质.按量供应建筑材料和设备。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 发包人的主要义务 3.及时进行单项工作和全部工程的验收工作。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 承包人的主要义务 l.按双方商定的分工，做好建筑材料.设备和构件的采购.供应和保管工作。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 承包人的主要义务 2.严格按照施工图纸和操作规程进行施工，保证工程质量。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 承包人的主要义务 3.接受刑方对工程进度.工程质量的监督。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 承包人的主要义务 4.按期完成建设工程，提出竣工验收资料及峻工图.，及时向对方交付。
建设工程合同 建设工程合同当事人的权利和义务 承包人的主要义务 5.依据合同在一定期限内负责保修。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 合同效力 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包.违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人.分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 合同效力 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:(l)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的也应承担相应的民事责任。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 合同解除 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(4)将承包的建设工程非法转包.违法分包的。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:(l)未按约定支付工程价款的；(2)提供的主要建筑材料.建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(3)不履行合同约定的协助义务的。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 合同解除 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格”的规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 违约责任 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工.合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因一方违反建设工程施工合同导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理.返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(1)提供的设计有缺陷。(2)提供或者指定购买的建筑材料.建筑构配件.设备不符合强制性标准。(3)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。·建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 工程价款结算 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 工程价款结算 ［本章主要法律规定］
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 工程价款结算 l.《合同法》第十五.第十六章
建设工程合同 建设工程施工合同的裁判规则 工程价款结算 2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
| 民法 | 第二十二章 完成工作成果的合同 |
第二十五章
婚姻法
［本章主要内容提示］
本章应熟悉和掌握结婚的条件，无效婚姻与可撤销婚姻的区别，夫妻关系.父母子女关系的主要内容，离婚的条件和程序以及离婚时财产分割和夫妻债务承担的规定。
1.无效婚姻，是指不符合结婚的实质条件的男女两性结合，在法律上不具有合法效力的婚姻，包括违反一夫一妻制的重婚.有禁止结婚的亲属关系的婚姻.患有禁止结婚疾病的婚姻.未达到法定婚龄的婚姻。除上述四种情形，当事人以其他理由申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回申请。
2可撤销婚姻，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命.身体健康.名誉.财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚，受胁迫的一方当事人可依法向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。欺诈不构成可撤销婚姻的事由，更不是婚姻无效的事由。
结婚 结婚的概念和特征 结婚，又称婚姻的成立，是指男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。结婚具有以下三个方面的特征:(1)结婚行为的主体必须是男女双方，同性别的人之间不能结婚；(2)结婚行为必须依照法律规定的条件和方式进行，即须符合《中华人民共和国婚姻法》所规定的实质要件和形式要件，否则不具有合法婚姻的效力；(3)结婚行为的法律后果是确立夫妻关系。
结婚 结婚的条件 结婚的条件，即结婚的实质条件，包括法定条件和禁止条件。
结婚 结婚的条件 结婚的法定条件 根据我国婚姻法的规定，结婚须具备如下法定条件:
结婚 结婚的条件 结婚的法定条件 根据我国婚姻法的规定，结婚须具备如下法定条件: l.必须男女双方完全自愿。《婚姻法》第5条规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉。这是结婚的首要条件，是婚姻自由原则在结婚制度上的具体体现。这就要求各方尊重当事人的意志自由，排斥一方当事人.当事人父母或第三人对他方进行强迫.包办或干涉。当然法律并不排除当事人的父母或第三人出于关心，对当事人提出意见和建议；但是，是否结婚最终应由当事人自己决定。
结婚 结婚的条件 结婚的法定条件 根据我国婚姻法的规定，结婚须具备如下法定条件: 同时，法律也当然地反对买卖婚姻，或借婚姻大肆索要彩礼等影响男女双方意愿的各种行为。因为这是与婚姻的伦理基础.社会主义精神文明道德相违背的，也是《婚姻法》第3条所明确加以禁止的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》［以下简称《婚姻法解释(二)》］第10条对此规定作了进一步细化:双方未办理结婚登记手续而当事人一方请求返还按照习俗给付的彩礼的，审理查明后，人民法院对该请求应予以支持。
结婚 结婚的条件 结婚的法定条件 根据我国婚姻法的规定，结婚须具备如下法定条件: 2.男女双方必须达到法定的结婚年龄。法定婚龄是指法律规定准予结婚的最低年龄。根据《婚姻法》第6条的规定，男性的法定婚龄不得早于22周岁，女性的不得早于20周岁。凡当事人一方或双方未达到法定婚龄的，婚姻登记机关不予登记。但根据婚姻法第50条规定的精神，民族自治地方的人民代表大会基于本民族.宗教.风俗习惯等实际情况，可以对法定婚龄作变通性规定。
结婚 结婚的条件 结婚的法定条件 根据我国婚姻法的规定，结婚须具备如下法定条件: 3.必须符合一夫一妻制。《婚姻法》第2.3条对一夫一妻制.禁止重婚作了明确规定。《婚姻登记条例》第6条指出，一方或双方已有配偶的，婚姻登记机关不予登记。要求结婚的男女，必须双方都是无配偶的人。无配偶包括未婚.丧偶和离婚三种情形。
结婚 结婚的条件 结婚的禁止条件 我国结婚的法定禁止条件有两种: 1.禁止一定范围的血亲结婚。《婚姻法》第7条第1项规定:直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。直系血亲，无论是婚生还是非婚生的，均禁止结婚；三代以内的旁系血亲是指与己身出自同一父母或同一祖父母.外祖父母，除直系血亲外的所有血亲。其范围具体包括:(1)同一父母的兄弟姐妹，包括同父母.同父异母或同母异父的兄弟姐妹；(2)同一祖父母或外祖父母的辈分不同又性别相异的亲属；(3)同一祖父母.外祖父母的辈分相同的堂兄弟姐妹.姑表兄弟姐妹.舅表和姨表兄弟姐妹。禁止一定范围内的血亲结婚，主要是基于社会伦理道德.优生优育等因素的考虑。
结婚 结婚的条件 结婚的禁止条件 我国结婚的法定禁止条件有两种: 2.限制患有法律规定的某种疾病的人结婚。《婚姻法》第7条第2项和《婚姻登记条例》第6条第5项规定，男女一方或双方患有医学上认为不应当结婚的疾病的，婚姻登记管理机关也不予登记。《母婴保健法》第9条规定，经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的当事人，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。《母婴保健法》第10.38条还规定，“指定传染病”是指传染病防治法中规定的艾滋病.淋病.梅毒.麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；“有关精神病”是指精神分裂症.躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病；“严重遗传性疾病”是指由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，在医学上认为不宜生育的遗传性疾病。需要指出的是，患有严重遗传性疾病的当事人，如经男女双方同意采取长效避孕措施或施行结扎手术后不生育的，也可以结婚，否则禁止结婚。我们应根据禁止结婚.暂缓结婚与可以结婚但不能或限制生育的不同情形，区别对待。
结婚 结婚登记机关和程序 结婚登记是我国自然人结婚的法定形式要件，是确立夫妻关系的法定程序。根据《婚姻法》第8条的规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合法定实质条件的，予以登记，发给结婚证；未办理结婚登记的，应当补办登记。取得结婚证，即意味着夫妻关系的确立。至于是否举行结婚仪式，不影响婚姻的成立；只有在履行结婚登记取得结婚证书后，婚姻才合法有效。对于男女以夫妻名义共同生活且符合结婚的实质条件，但尚未办理结婚登记的，应当尽快补办结婚登记；补办结婚登记后，婚姻关系的效力应追溯至男女双方均符合结婚的法定实质要件之时。
结婚 结婚登记机关和程序 我国内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或乡(镇)人民政府；省.自治区.直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。我国公民同外国人，内地居民与香港特别行政区居民.澳门特别行政区居民.台湾地区居民.华侨办理结婚登记的机关是省级人民政府民政部门或者省级人民政府民政部门确定的机关。婚姻登记管理机关管辖的范围，原则上与户籍管辖范围相适应。户口不在同一地区的结婚双方当事人可以到任何一方户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
结婚 结婚登记机关和程序 结婚登记程序分为申请.审查和登记三个环节。
结婚 结婚登记机关和程序 申请 自愿结婚的男女，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记，填写结婚申请书。结婚申请必须双方当事人亲自到场，不能由一方单独申请，也不能委托他人代理申请。
结婚 结婚登记机关和程序 申请 申请时，应当持下列证件和证明材料:户口簿.居民身份证.本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。香港居民.澳门居民.台湾居民办理结婚登记的，则应当出具下列证件和证明材料:本人的有效通行证.身份证；经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。当事人所持的居民身份证与常住户口簿上的姓名.性别.出生日期应当一致；不一致的，当事人应当先到有关部门更正。居民身份证或者常住户口簿丢失的，当事人应当先到公安户籍管理部门补办证件。
结婚 结婚登记机关和程序 申请 《婚姻登记条例》与1994年《婚姻登记管理条例》相比，有重大变革，取消了要求由当事人所在单位.村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，改为当事人本人在婚姻登记机关做出无配偶.与对方没有直系血亲关系和三代以内旁系血亲关系的声明。取消了婚前健康检查作为婚姻登记的必要条件，简化了婚姻登记程序。离过婚的当事人申请再婚或复婚，还须持离婚证或已经发生法律效力的准予离婚的民事判决书。
结婚 结婚登记机关和程序 审查 婚姻登记管理机关应当依法对当事人的结婚申请和相关证件进行全面审查核实:一方面审查当事人所持证件是否真实.完备，有无伪造.涂改或冒名顶替的行为，必要时可亲自调查.核实；另一方面审查当事人双方是否都符合结婚的法定实质要件。在审查中如果发现申请结婚登记的当事人一方或双方有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记:(1)未达到法定结婚年龄的；(2)非自愿的；(3)已有配偶的；(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；(5)患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的。
结婚 结婚登记机关和程序 登记 婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件.证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证；对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记；婚姻登记机关则首先应当注销其离婚证，再颁发结婚证。当事人从取得结婚证时起确立夫妻关系。
结婚 结婚登记机关和程序 登记 婚姻登记管理机关对当事人的结婚登记申请不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。结婚当事人认为符合婚姻登记条件而婚姻管理机关不予登记的，可以依据行政复议法的规定申请复议；对复议决定不服的，可依行政诉讼法的规定提起行政诉讼。
结婚 结婚登记机关和程序 登记 因胁迫结婚的，受胁迫的当事人依据《婚姻法》第l1条的规定向婚姻登记管理机关请求撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料:本人的身份证.结婚证；能修证明其受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养.财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣布结婚证作废。
结婚 结婚登记机关和程序 登记 婚姻登记是国家公权力对私法关系的确认和保护，婚姻登记属于行政行为。如果结婚登记程序存在瑕疵，当事人主张撤销结婚登记的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，行政机关或者人民法院有权撤销婚姻登记。
结婚 无效婚姻 无效婚姻的概念和范围 无效婚姻，是指不符合结婚的实质条件的男女两性结合，在法律上不具有合法效力的婚姻，包括违反一夫一妻制的重婚.有禁止结婚的亲属关系的婚姻，患有禁止结婚疾病的婚姻.未达到法定婚龄的婚姻。除了上述四种情形，当事人以其他理由申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
结婚 无效婚姻 确认婚姻无效的程序 无效婚姻不发生合法婚姻的效力，但婚姻关系的存续与人身密切相关，涉及当事人及其子女的切身利益，因而对其认定须经法定程序。在我国，无效婚姻通过司法程序予以确认。
结婚 无效婚姻 确认婚姻无效的程序 在依司法程序确认婚姻的效力时，婚姻当事人.有利害关系的第三人包括单位均有权就已经办理结婚登记的婚姻提起确认之诉。人民法院对此应当依法作出判决，不得适用调解有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力，不得上诉。但涉及财产分割和子女抚养的，可以进行调解；调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题判决不服的，当事人可以上诉。人民法院在审理有关扶养.继承等案件过程中，如果发现是无效婚姻，应依职权在判决中予以宣告。如果在结婚登记时存在无效婚姻的情形，但后来法定的无效婚姻情形已经消失，当事人请求宣告婚姻无效的，人民法院依法不予支持。
结婚 无效婚姻 确认婚姻无效的程序 如果有关当事人向人民法院起诉申请宣告婚姻无效，人民法院在受理后，经审查确属无效婚姻的，应当作出宣告婚姻无效的判决。由于无效婚姻违反婚姻的强行性.禁止性规定，不利于婚姻法的实施和社会秩序的稳定，因此人民法院有权对此干预，限制当事人对起诉权的处分，对当事人的撤诉申请不予准许。如果人民法院在审理中发现所受理的离婚案件却属无效婚姻的，应根据《婚姻法解释(二)》第3条的规定，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。无论是当事人申请宣告婚姻无效还是在离婚案件中法院审理发现婚姻无效情形的，在涉及财产分割和子女抚养的纠纷时，人民法院都应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。
结婚 无效婚姻 确认婚姻无效的程序 对夫妻一方或双方死亡的，生存一方或利害关系人是否仍然可以依据《婚姻法》第10条的规定，向人民法院申请宣告婚姻无效？《婚姻法解释(二)》第5条规定，夫妻一方或者双方死亡后l年内，生存一方或者利害关系人依据《婚姻法》第l0条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。《婚姻法解释(二)》第6条对诉讼主体作了规定:利害关系人依据《婚姻法》第10条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人；夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人；夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。
结婚 无效婚姻 确认婚姻无效的程序 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。因为离婚是以原有婚姻关系合法存在为前提的，无效婚姻当事人谈不上离婚。本案所涉及的婚姻关系呗宣告无效后，如果涉及财产分割和子女抚养问题的，人民法院应当继续审理。
结婚 无效婚姻 无效婚姻的法律后果 无效婚姻是违法婚姻，当然自始不发生合法婚姻的效力，在当事人之间不产生夫妻人身及财产方面的权利义务关系。同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的外，按共同共有处理。当事人所生的子女为非婚生子女，与婚生子女有同等的权利。
结婚 无效婚姻 无效婚姻的法律后果 此外，根据最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定，当事人以作为房屋登记行为基础的婚姻.继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起讲期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。
结婚 可撤销婚姻 可撤销婚姻的概念 可撤销婚婚姻，是指已成立的婚姻关系，因欠缺结婚的真实意思，受胁迫的一方当事人可依法向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，结婚自由是其应有之义，因而要求婚姻双方当事人应当具有结婚的其实意思。如果一方当事人因本人或其近亲属的生命.身体健康.名誉.财产等受到加害的威胁而产生恐惧，从而作出结婚的意思表示，基于其本人并不具有结婚的其实意愿，因而法律赋予其撤销该婚姻的权利。并且享有撤销权只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人，是否行使撤销扭曲撤销权人自行决定。可撤销婚姻在撤销前，现存婚姻具有法律效力，一旦被撤销则自始不发生法律效力。
结婚 可撤销婚姻 可撤销婚姻的概念 当事人一方以胁迫为由撤销婚姻关系须具有以下要件:(l)须有胁迫的故意，即胁迫行为人有通过胁迫行为使被胁迫人产生恐惧心理并因此而为意思表示的故意；(2)须有胁迫的行为，即胁迫人须有以加害威胁被胁迫人的行为并达到使被胁迫人产生恐惧的程度；(3)胁迫须具有违法性，包括目的非法和手段非法；(4)须被胁迫人因恐惧心理而为意思表示与胁迫行为之间具有因果关系。
结婚 可撤销婚姻 请求撤销的程序 可撤销的婚姻必须由撤销权人行使撤销权，才能确定该婚姻自始不发生法律效力。仅有可撤销的事由而无撤销行为的，其婚姻效力并不消灭。撤销权人行使撤销权的意思表示，须向婚姻登记管理机关或人民法院作出，而不是向相对人作出。在我国，可撤销婚姻可依行政程序出婚姻登记机关予以撤销；也可依民事诉讼法巾的简易或普通程序予以撤销。
结婚 可撤销婚姻 请求撤销的程序 当事人向婚炯登记管理机关申请撤销婚姻时，应持有下列证件和材料:本人的身份证.结婚证；要求撤销婚姻的书面申请；公安机关出具的当事人被拐卖.解救证明，或者人民法院作出的能够证明当事人被胁迫结婚的判决书。
结婚 可撤销婚姻 行使撤销权的法定期间 为促使撤销权人尽快地行使权利，避免婚姻关系长期处于不稳定的状态，《婚姻法》第11条规定，受胁迫方须在法定期间行使撤销权。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起l年内提出。如果受胁迫的一方结婚后的人身自由受到非法限制，请求撤销婚姻应当自其恢复人身向由之日起1年内提出。若在法定期间内不行使权利，撤销权则归于消灭。该期间性质为除斥期间，因而不适用诉讼时效
离婚 离婚，是指夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为，在方式上可分为协议离婚和诉讼离婚。
离婚 协议离婚 协议窝婚的概念和条件 协议离婚，是指夫妻双方依据法律规定合意解除婚姻关系的法律行为。根据《婚姻法》第31条的规定，男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记管理机关申请离婚登记。婚姻登记机关经过形式审查和实质审查，确认双方自愿并对子女和财产问题已经有适当处理的，应当办理离婚登记并发给离婚证。
离婚 协议离婚 协议窝婚的概念和条件 婚姻登记管理机关受理离婚登记申请的条件是:婚姻登记处具有特辖权；要求离婚的夫妻双方共同到婚姻登记处提出申请；双方均具有完全民事行为能力；当事人持有离婚协议书，协议书中载明双方自愿离婚的意思表示以及对子女抚养.财产及债务处理等事项协商一致的意见；当事人持有内地婚姻登记机关或者中国驻外使(领)馆颁发的结婚证。但有以下情形之一的，婚姻登记机关不予受理离婚登记申请:(1)仅一方当事人请求登记离婚的；(2)双方当事人请求离婚，但对子女抚养.夫妻一方生活困难的经济帮助.财产分割.债务清偿未达成协议的；(3)双方或一方当事人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人的；(4)双方当事人未办理过结婚登记的。
离婚 协议离婚 协议窝婚的概念和条件 需要注意的是，根据《婚娴法解释(二)》第8条第l款的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。为充分保护当事人的合法权益，当事人有权就“因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼”，人民法院应当受理。男女双方当事人协议离婚后1年内就财产分割问题反悔，诉至人民法院请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院同样也应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈.胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
离婚 协议离婚 协议离婚的主管机关和程序 通过行政程序进行的协议离婚由民政部门主管。具体的婚姻登记管理机关在城市是市辖区.不设区的市政府的民政部门；在农村是乡.民族乡.镇的人民政府。协议离婚在具体程序中必须经过申请.审查.登记三个环节。
离婚 协议离婚 协议离婚的主管机关和程序 1.申请。内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记管理机关办理离婚登记。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港特别行政区居民.澳门特别行政区居民.台湾地区居民.华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记管理机关办理离婚登记。办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:本人的户口本.身份证；本人的结婚证；双方当事人共同签署的离婚协议书。办理离婚登记的香港特别行政区居民.澳门特别行政区居民.台湾地区居民.华侨.外国人除应当出具上述证件.证明材料外，香港特别行政区居民.澳门特别行政区居民.台湾地区居民还应当出具本人的有效通行证.身份证，华侨.外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效同际旅行证件。其中离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养.财产及债务处理等事项协商一致的意见。
离婚 协议离婚 协议离婚的主管机关和程序 2.审查。婚姻登记管理机关应当对离婚登记当事人出具的证件.证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养.财产.债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。在审查过程中，必须全面了解协议的内容，尤其是注意双方当事人请求离婚的意思表示是否真实.子女抚养.夫妻一方的生活困难帮助.分割财产及债务处理等事项是否合适。
离婚 协议离婚 协议离婚的主管机关和程序 3.登记。婚姻登记管理机关审查后，对于符合离婚条件的，应予登记，发给离婚证，同时注销结婚证；在办理离婚登记时，如果当事人未达成离婚协议.属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人或者其结婚登记不是在中国内地的，婚姻登记机关不予受理。对于不符合法定条件而不予登记的，应当以书面形式说明不予登记的理由。当事人从领取离婚证起，解除夫妻关系。离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼，请求强制执行。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚，是指夫妻双方对离婚.离婚后子女抚养或遗产分割等问题不能达成协议，由一方向人民法院起诉，人民法院依诉讼程序审理后，调解或判决解除婚姻关系的法律制度。
离婚 诉讼离婚 无民事行为能力人的配偶有虐待.遗弃等严重损害无民主行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
离婚 诉讼离婚 根据有关司法解释，调解不适用于婚姻关系.身份关系确认案件；但涉及财产分削和子女抚养的，可以进行调解，调解达成协议的，另行制作调解书。考虑到当事人进行诉讼离婚之前大都被居委会(村委会).所在单位及其亲友
离婚 诉讼离婚 调解的现实，同时也为了克服法院久调不决.片而追求调解率的倾向，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条专门规定:“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序.督促程序.公示催告程序.破产还债程序的案件，婚姻关系.身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”诉讼离婚与协议离婚适用于不同的案件。协议离婚仅适用于双方自愿离婚并就子女和财产问题已有适当处理的情形，而诉讼离婚则适用于一切离婚关系。如果双方要解除的是事实婚姻，则仅能通过诉讼的方式进行，不能通过协议进行离婚。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚中的两项特殊保护 1.在诉讼离婚中对现役军人的特殊保护《婚姻法》第33条规定，现役军人的配偶要求离婚的，须征得军人同意，但军人一方有重大错误的除外。这是对非军人一方离婚请求权的限制，以保护军人的利益，维护人民军队的稳定。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚中的两项特殊保护 现役军人是指具有中国人民解放军军籍的军官和士兵，人民武装瞥察部队的干部和士兵退伍.复员.转业和在部队中不具有军籍从事后勤管理.生产经营的人员，均不属现役军人。现役军人的配偶是指非军人一方。双方都是军人或军人一方向非军人一方提出离婚的不适用此规定，仍适用一般法定离婚事由加以处理。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚中的两项特殊保护 如果由于军人一方有重婚，有配偶与他人同居，实施家庭暴力或虐待.遗弃家庭成员，有吸毒.赌博等恶习又屡教不改或其他情形的过惜，导致夫妻感情破裂而使非军人一方要求离婚，军人一方又不同意的，人民法院应通过军人所在部队团以上政治机关做好军人的思想政治工作，准予离婚。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚中的两项特殊保护 2.在诉讼离婚中对女方的特殊保护。依据《婚姻法》第34条.《妇女权益保障法》第45条的规定，在女方怀孕期间.分娩后l年内或中止娃妊娠后6个月内，男方不得请求离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚；请求的，不在此限。该规定主要是为了保护妇女和子女的合法权益。所谓“确有必要”，根据司法解释和审判实践，主要指下述两种情况:
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚中的两项特殊保护 所谓“确有必要”，根据司法解释和审判实践，主要指下述两种情况: (1)在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由，巳对他方有危及生命.人身安全的可能；(2)女方怀孕或分娩的婴儿是因与他人通奸所致。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚的法定条件 离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系，而能否解除婚姻关系的关键在于是有具备判决离婚的法定事由。因此，法定的离婚事由是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。《婚姻法》第32条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。因此，夫妻感情是否破裂，是我国诉讼离婚的法定条件。即使提出离婚的一方有过错，只要具备离婚的法定事由，人民法院也应当判决准予离婚。
离婚 诉讼离婚 诉讼离婚的法定条件 《婚姻法》第32条第3款列举了准予离婚的具体情形，从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。其包括:(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭，暴力或虐待.遗弃家庭成员的；(3)有赌博.吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满2年的；(5)一方被宣告失踪的。上述五种情形并不能涵盖夫妻感情破裂的全部事由，参照最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》［以下简称《婚姻法解释(三)》］第9条的规定，其他导致夫妻感悄破裂的情形包括:(1)一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；(2)婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；(3)婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；(4)双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；(5)一方被依法判处长期徒刑，或其违法.犯罪行为严重伤害夫妻感情；(6)夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情破裂的。
离婚 离婚的法律后果 离婚作为导致婚姻关系终止的法律事实，必然产生相应的法律后果，包括在当事人人身关系和财产关系方面的后果。在人身关系方面，因夫妻身份而确定的相互扶养的权利义务.相互继承的权利.监护关系均因离婚而消灭，同时当事人获得再婚的权利。但是，离婚对父母子女的关系并无影响。父母子女间的关系不因离婚而消灭:离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女，父母仍对子女有抚养教育的义务。养父母与养子女间的身份关系及其权利义务关系，也不因养父母离婚而消灭。养父母离婚后，养子女无论是由养父还是养母抚养，仍是双方的养子女。同时，离婚也终止了夫妻之间的财产关系和共同生活关系，发生夫妻共同生活财产与个人财产的认定和分割.债务的定性与清偿.特定情形下的经济补偿.对生活困难一方的经济帮助等法律后果。
离婚 离婚的法律后果 根据《农村土地承包法》第30条的规定，在承包期内离婚的妇女，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。法律禁止各农村集体经济组织以当事人的婚姻状态或婚姻关系变动(结婚.离婚)等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益；或者因结婚男方到女方住所落户，侵害男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等权益。此类纠纷一般可以由乡镇人民政府依法调解；受害人也可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。根据《婚姻法解释(二)》第10条的规定，在离婚案件中，如果双方虽办理了结婚登记手续但确未共同生活或者婚前因按照习俗给付彩礼并导致给付人生活困难，当事人一方请求返还该彩礼的，人民法院应当予以支持。这是因为在社会主义条件下，男女双方结婚应当以爱情为基础，但在我国许多农村地区给付彩礼的情况却较为普遍，彩礼问题严重损害了部分当事人的财产权益，因此我们反对结婚以给付彩礼为条件
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 1.夫妻共同财产的分割。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 根据《婚姻法》第19条规定，如果夫妻双方以书面形式约定婚姻关系存续期间所得财产归个人所有，则在离婚时不发生夫妻共有财产的分割问题。如果在婚姻存续期间，夫妻所得财产实行法定财产制及夫妻双方约定为共同所有或部分各自所有.部分共同所有，在离婚时则须对共同共有财产部分进行分割。夫妻共同财产不包括夫妻个人财产，也不完全等同于家庭共同财产。如果家庭成员除了夫妻之外尚有父母.子女等人且他们拥有自己的个人财产，或夫妻与他们拥有共同所有的财产，夫妻的共同财产就要从家庭共同财产中分离出来。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 值得重视的是，随着经济社会的发展，现在的家庭财产，从财产的范围到财产的构成及财产的数量等都与以往不同，呈现出财产构成向多元化方向发展.财产数额显著增多.投资经营性财产在家庭财产中所占比例增大的趋势。这要求我们对新出现的各种形式的财产，从所有权归属的角度加以认定。《婚姻法》第17条首先对此作了列举.概括并举式的规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资.奖金，生产.经营的收益以及知识产权的收益，除《婚姻法》第18条第3项之外继承或赠与所得的财产以及其他应归夫妻共同所有的财产，均为夫妻所有的共同财产。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 《婚姻法解释(二)》第11条和《婚姻法解释(三)》第5条进一步细化，明确规定:婚姻关系存续期间，除孳息和自然增值外，一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴.住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金.破产安置补偿费，均属于婚姻法第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”。由于知识产权收益的时间性，在当事人取得知识产权后，知识产权权利本身的取得与财产性收益的实现并不同步，因此，属于婚姻关系存续期间所得或者婚姻关系存续期间已经明确可以取得的知识产权中的财产性收益，应当认定为夫妻共同财产。在夫妻一方或双方为军人时，军人的伤亡保险金.伤残补助金.医药生活补助费属于个人财产。而在人民法院审理的离婚案件涉及分割发放到军人名下的复员费.自主择业费等一次性费用时，确定夫妻共同财产范围.数额的计算方式为:夫妻共同财产=夫妻婚姻关系存续年限x年平均值。年平均值是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时实际年龄的差额，即发放费用额/(70-军人的入伍年龄)
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 2.离婚财产分割的特殊问题。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 随着社会主义市场经济体制的发展.完善，人民法院审理夫妻财产分割纠纷案件，越来越多地涉及在有限责任公司的出资额.在合伙企业和独资企业中的财产等问题。根据婚姻法的精神和规定，在分割时应坚持以下处理原则:一是坚持婚姻法规定的男女平等.保护子女和妇女权益等各项原则；二是自愿协商原则；三是维护其他股东.合伙人合法权益原则；四是有利子生产和生活原则。同时，根据上述原则，《婚姻法解释(二)》第l6~18条就分割夫妻共同财产涉及有限责任公司股份.合伙企业出资及独资企业时各种情形作了明确规定。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 具体而言，离婚案件中涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东时，按以下情形分别处理:(1)夫妻双方协商一致将出资额的部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意.其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。(2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割；过半数股东不同意转让，也不愿以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 夫妻离婚时涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方又不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理:(l)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；(2)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；(3)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；(4)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院在分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，则应当按照以下情形分别处理:(1)一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；(2)双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；(3)双方均不愿意经营该企业的，按照个人独资企业法等有关规定办理。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 养老保险金是对劳动者因年老退休而丧失或者减少劳动收入时，给予的社会保障，以防止劳动者生活质量的下降，其与劳动者人身密切关联。劳动者未退休时，养老保险金属于将来可预期收益。由于其强烈的人身依附性，因此离婚时夫妻一方尚未退休.不符合领取养老保险金条件的，另一方无权请求按照夫妻共同财产分割养老保险金；但是对于以夫妻共同财产，支付的养老保险费，离婚时可转换为夫妻之间的债权，一方有权主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分，作为夫妻共同财产进行分割。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 现实生活中，为达到顺利离婚的目的，一方当事人在签署离婚协议时可能会在财产分割.债务承担等方面作出让步。但后来双方协议离婚不成，或者一方在离婚诉讼中反悔的，当事人达成以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议是否有效？由于该协议属于附条件合同，因此协议效力有赖于条件的成就如果双方协议离婚不成，或一方在离婚诉讼中反悔，则意味着条件未成就，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 婚姻关系存续期间，夫妻一方继承遗产，如果该遗产没有明确为一方所有，则应当为夫妻要共同财产。但如果在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 根据《婚姻法》第47条的规定，离婚时，一方隐藏.转移.变卖.毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的，人民法院可依照民事诉讼法的有关规定予以制裁。分割夫妻共同财产时，对一方隐藏.转移.变卖.毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的，可以少分或不分。离婚后，夫妻一方发现对方有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》［以下简称《婚姻法解释(一)》］第31条的规定，再次分割夫妻共同财产请求权的诉讼时效是2年，从当事人发现的次日起计算。无论是协议离婚或判决离婚，只要具备法定情形，当事人均可请求再次分割夫妻共同财产。共同财产被隐藏或转移的，可直接请求分割财产；共同财产被变卖，若变卖行为有效则仅能请求分割变卖所得价金；共同财产被变卖，如果变卖行为无效，仍然可以请求分割被变卖的共同财产；财产被毁损的仅能请求支付赔偿金；
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 伪造债务的，可请求非法占有人返还共同财产，在返还不能的情况下可以请求赔偿损失。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 根据《婚姻法解释(二)》第28条的规定，夫妻一方还可以依据民事诉讼法的有关规定申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施；人民法院在采取保全措施时，在可能造成损失的范围内，可以根据实际情况确定合理的财产担保数额。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 离婚后，若有共同财产尚未处理，夫妻一方提起诉讼要求分割，人民法院经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割如果未分割的原因，是由于一方隐藏.转移.变卖.毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，在分割夫妻共同财产时，对过错一方可以少分或不分。离婚后，请求再次分割夫妻共同财产的讲讼时效为两年，从当事人发现之日起计算。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 3.离婚时房屋的处理。对于夫妻共有房屋的分割，《妇女权益保障法》第48条作了原则规定:离婚时夫妻共有房屋的分割由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方对共有房屋分割另有约定的除外。离婚时夫妻共同租用的房屋在分割时应当按照照顾子女和女方权益的原则解决。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 当今社会，由于房价过高，按揭购房已成为购房的主要方式，随之而来的按揭房屋分割成为离婚案件中的新问题。《婚姻法解释(三)》对此作了专门规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，该不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理；在不能达成协议时，该不动产归产权登记一方，尚未偿还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法照顾子女和女方权益原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 根据《婚姻法解释(二)》第19条的规定，由一方婚前承租.婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。也就是说，一方婚前承租房屋和婚后用共同财产购买的房屋的权属登记在一方名下的房屋，仍属于夫妻共同财产。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 当前，父母对子女婚姻生活进行经济资助购置大件商品的现象非常普遍。对于此类财产的归属，一般按以下规则确定:在当事人结婚前，夫妻一方的父母出资为子女购买不动产，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，除非父母明确表示赠与双方。在结婚后，一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女的个人赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。如果由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的财产处理 现实生活中还存在大量“房改房”等带有福利性质的房屋，这类房屋的购买一般又与职务.级别.工作年限等相挂钩，且其所花费用要远远低于房屋的市场价值。离婚双方当事人往往对此类争议房屋的价值及归属问题无法达成协议，并引发各种纠纷。人民法院在处理这类纠纷时，应按以下情形分别处理:(1)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；(2)一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；(3)双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割；(4)婚姻关系存续期间，夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，此房屋为该父母的财产。而购买该房屋时的出资，为夫妻双方对父母的债权处理。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的债务清偿 根据《婚姻法》第41条的规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应由双方共同清偿。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议请偿；协议不成的，由法院判决确定。共同债务是指在婚姻存续期间为家庭共同生活包括为履行抚养.赡养义务所负的债务及家庭生产经营活动所负的债务，因而夫妻双方应对共同债务负连带责任。共同债务具体包括:为夫妻.家庭共同日常生活需要所负的债务；为抚养子女所负的债务；夫妻一方或双方为履行共同义务所负的债务；为一方或双方治疗疾病所负的债务；家庭在生产经营中所负的债务。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的债务清偿 个人债务是指夫妻一方以个人名义所负的与夫妻共同生情无关的债务。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《离婚财产分割意见》)的规定，下列债务可认定为夫妻个人债务:(l)夫妻双方约定由个人承担的债务，但以逃避债务为目的的除外；(2)擅自资助与其无扶养义务关系的亲友所负的债务；(3)一方未经对方同意，独自筹资进行经营，其收入未用于共同生活所负的债务；(4)其他个人债务。对于其他个人债务，在实践中大致有以下几种情形:一是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务的。二是《婚姻法解释(三)》第10条第3款规定的情形，即夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款井在银行贷款且不动产登记于其名下，婚后又用夫妻共同财产还贷的，离婚时该不动产由双方协议处理；如若双方不能达成协议，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，把尚未归还的贷款认定为产权登记一方的个人债务。三是属于《婚姻法》第19条第3项规定的情形，即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有时夫妻一方对外所负的债务，且第三人知道该约定的。此外，对一方婚前已经形成的债务，原则上应认定为夫妻一方的个人债务，债权人能够证明所欠债务用于婚后共同生活的除外。相关证明责任由主张权利的债权人承担。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的债务清偿 夫妻一方的个人债务原则上由本人用个人财产偿还。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的债务清偿 按照《婚姻法解释(二)》第24条的规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还；但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，那么未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博.吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
离婚 离婚的法律后果 离婚时的债务清偿 当事人的离婚协议或者人民法院生效的法律文书中对财产分割问题及债权债务的负担问题作出的处理，对原夫妻双方有约束力；但不能以此来对抗其他债权人的权利主张。由于我国一直坚持婚姻关系案件的审理不允许第三人参加的原则，因此处理夫妻财产特别是处理对外共同债务的负担问题时，债权人往往处于不知情或者不能表达自己意见的地位。如果认为上述决定对债权人也有约束力的话，那将不利于保护债权人利益。根据《婚姻法》第41条第1句的规定，夫妻对共同债务负有共同清偿的义务。不经债权人同意，债务人之间无权自行改变其性质。因此，在夫妻离婚时对财产所做的分割对外部不发生对抗其他债权人的效力。债权人仍然有权就原夫妻所负共同债务向原夫妻双方或者其中任何一方要求偿还。当然，夫或妻一方就共同债务对外承担连带清偿责任后，有权基于离婚协议或者人民法院生效的法律文书向原配偶追偿。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 父母与子女的关系是血缘关系，不因当事人的意思而予以解除，也不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论是由父方还是由母方直接抚养，仍是父母双方的子女。根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理:
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 1.离婚后的父母子女关系。离婚后的婚生子女.养子女仍是父母双方的子女。继父母子女关系应按以下情形处理:(1)继父母与未成年的继子女的关系可因生母与继父.继母与生父的离婚而消灭；(2)继子女由继父母抚养成年的，继父母子女关系不消灭；(3)生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 2.离婚后子女抚养的归属。离婚后，哺乳期间的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争议不能达成协议的，人民法院应从有利于子女的身心健康.保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况进行判决。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 3.抚养关系的变更。父母离婚后原定的抚养方式可能因为父母抚养条件的变化和子女要求变更抚养关系而进行变更。具体变更方式，可先由父母双方协议；协议不成时，要求变更的一方可向人民法院提起变更之诉。人民法院应从有利于子女的身心健康.维护子女的权益的角度出发，根据父母双方的情况作出判决。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 4.子女抚养的负担。《婚姻法》第37条规定，离婚后，夫妻一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部负担费时，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费或教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母提出超过协议或判决原定数额的合理要求。当父母双方不能就抚养费达成协议时，法院可根据子女的需要.父母双方的负担能力和当地的实际生活水平予以确定。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 5.抚养费给付的期限与方式。抚养费给付的期限，一般至子女18周岁止。16周岁以上不满18周岁子女以自己劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍然须给付抚养费:(l)丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活；(2)尚在校接受高中及其以下学历教育。由于抚养费给付的周期较长，数额较大，原则上应定期支付，有条件的也可以一次性给付。给付方从事农业或其他生产活动而没有固定收入的，可以接季度或年度支付现金或实物；给付方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女的抚养费。
离婚 离婚的法律后果 离婚后的子女抚养 根据《继承法》第36.37条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，离婚时子女抚养问题应做如下处理: 6.子女抚养费的变更。离婚后，对离婚抚养费的数额，在父母或子女情况发生变化时，男女双方及子女都可以依法要求予以增加.减少或免除。子女或抚养方有下列情况之一的，可要求增加抚养费:原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女忠病.上学，实际需要已经超过原定数额的；有其他正当理由应当增加的。负有给付义务的一方在下列悄形下可以要求减少或免除:丧失劳功能力的；失去经济来源，无法按原来的协议或判决确定的抚养费数额给付的；因犯罪正在服刑，无力支付抚养费的。
离婚 探望权 探望权制度在于保障亲情的交流和维系。探望不仅可以满足父母亲对孩子的关心.抚养和教育的情感需要，而且同子女保持密切的往来还以增进父母子女的沟通和交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。
离婚 探望权 探望权的概念与主体 夫妻在生有子女后离婚的，子女一般由配偶一方直接抚养。为保证子女健康成长，减少父母离婚对子女的伤害，同时也为了保障父母的感情利益，赋予父母一方探望权是很有必要的。修改后的婚姻法对此作了明确规定。探望权是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视.看望子女的权利。探望权是法定的权利，任何人都不得非法干预。根据《婚姻法》第38条的规定，享有探望权的主体是离婚后未直接抚养子女的父母亲一方或者其他对未成年子女负担抚养.教育义务的法定监护人。
离婚 探望权 探望权的概念与主体 探望的形式是多样的，探望的方式包括逗留式和看望式两种。逗留式探望是在约定或判令的时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女的方式。而看望式探望时间短暂，方式灵活，但不利于探望人同子女的深入交流。我们应本着有利于子女成长的原则，结合探望人的实际情况，确定探望的内容。探望人如果有固定的工作.稳定的生活.居住条件，具有在短时间内抚养.教育的经济收入和行为能力的，可以采取逗留的探望方式。
离婚 探望权 探望权的行使 1.探望权的行使内容的决定。探望权的行使包括行使的方式.时间及长度.地点.次数等内容。这些内容由当事人及离婚后的父母双方加以协商。协商可在协议离婚中进行，并应把协商内容作为离婚协议的一部分。诉讼离婚的，可在人民法院调解过程中进行协商，达成协议的内容应当记载在离婚调解书中，调解要求合法自愿。为保障子女利益，子女自己对探望权行使有选择能力的，应听取子女对探望内容的想法；人民法院也有权对协议内容进行必要的审查。人民法院对调解不成的或单独提起的这类诉讼案件，应依法查明案情，结合当事人及子女的状况就探望内容作出判决。对人民法院已经作出的未涉及子女探望权的生效裁判，当事人可依法另行单独提起诉讼，请求人民法院予以处理，人民法院也应予受理。《婚姻法解释(一)》第24条对此作了明确规定。
离婚 探望权 探望权的行使 2.探望权的行使与实现。除了权利人的积极作为外，行使探望权还需直接抚养子女一方的协助。协助一方拒不履行协助义务妨碍权利人探望子女的，探望人可申请人民法院采取强制措施。对探望权的行使不履行协助义务的，可以强制执行(拘留或罚款)。人民法院在具体执行探望权时，应当注意强制执行探望权的特殊性，遵循以下原则:(1)以有利于子女健康成长.减少因父母离婚给子女带来的伤害为原则；(2)依法执行原则；(3教育与强制相结合原则。人民法院也可以根据情节严重程度，变更抚养权主体，以约束违反探视权的人。
离婚 探望权 探望权的行使 需要特别注意以下两点:一是禁止对子女强制执行；二是给付抚养费和探视子女权是两个不同的法律关系:前者是探望权人应尽的法律义务，不能因权利的行使被中止而抵销。
离婚 探望权 探望权的行使 3.探望权的委托行使。关于探望权的委托行使问题，法律及司法解释井未作出规定，学界也未对此展开讨论和研究。我们认为，探望权人在社会中可能会遇到各种情况如长期出差.患病住院.被限制人身自由.与子女一时产生隔阂而不方便或不能按规定的内容行使权利。为保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，我们认为应准予探望权人委托他人行使探望权。受托人可以是作为被探望人的祖父母.外祖父母.权利人的亲属以及与其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法合理行使权利。
离婚 探望权 探望权的中止 探望权的中止是指在权利人行使权利的过程中，因发生法定事由，人民法院依法中止权利人暂时不得行使权利的情形。探望权的中止必须由当事人诉诸人民法院加以确认。这是保证未成年子女健康成民的需要。《婚姻法》第38条第3款对此作了原则性规定。
离婚 探望权 探望权的中止 1.请求中止探望权行使的主体。根据《婚姻法》第38条规定的精神，直接抚养子女的父母一方可以作为请求主体。《婚姻法解释(一)》第26条规定，未成年子女.直接抚养子女的父亲或母亲以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。
离婚 探望权 探望权的中止 2.中止事由。婚姻法对中止事由作了概括性.原则性的规定:父母一方的探望不利于子女身心健康。结合可能影响子女身心健康的因索，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形:
离婚 探望权 探望权的中止 结合可能影响子女身心健康的因索，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形: (1)探望权人成为限制行为能力人或无行为能力人的，因为探望权的行使主体客观上要求是具有完全行为能力的成年人，否则极有可能损害未成年子女的身心健康。
离婚 探望权 探望权的中止 结合可能影响子女身心健康的因索，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形: (2)探望权人患有医学上认为不宜与他人接触或有传染可能的疾病。
离婚 探望权 探望权的中止 结合可能影响子女身心健康的因索，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形: (3)探望权人对子女有违法行为的，包括民事侵权和犯罪或者教峻挑拨子女与直接抚养人的关系而影响子女身心健康和直接抚养人的抚养权的。
离婚 探望权 探望权的中止 结合可能影响子女身心健康的因索，根据实际情况，一般认为中止事由有下列情形: 3.中止程序。根据婚姻法的规定，只有人民法院有权依法中止探望权行使。中止程序有两种情形:一是当事人单独提起诉讼，请求人民法院中止间接抚养一方的探望权；二是当事人在履行生效裁判或调解书的过程中，请求中止权利人行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后认为需要中止行使探望权的，作出裁定。
离婚 探望权 探望权的恢复行使 探望权的恢复行使是指被依法中止行使探望权的中止事由消失后，权利人重新有权对子女进行探望的行为。《婚姻法》第38条第3款和《婚姻法解释(一)》第25条分别作出了规定。
离婚 探望权 探望权的恢复行使 请求恢复探望权的主体，一般为未直接抚养子女的父母一方。在特定情形下，直接抚养人或法定监护人也可以出于维护子女利益的考虑向人民法院申请权利人恢复行使探望权。请求恢复探望权的程序须依民事诉讼法进行。当事人可以在诉讼过程中在人民法院的主持下进行调解。
离婚 离婚救济 根据《婚姻法》第42条的规定，离婚前，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。经济帮助不以困难一方无过错为条件。根据有关司法解释规定，生活困难是指其依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。夫妻一方离婚后没有住处的，可以认定为生活困难。一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的，可以是房屋的居住权或所有权。
离婚 离婚救济 离婚经济补偿权 《婚姻法》第40条规定了离婚经济补偿权:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女.照料老人.协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。因为夫妻一方的家务劳动可以减轻另一方的家务负担，有利于其安心工作，并节约家庭开支，进而间接增加家庭财富。为体现权利义务相一致原则，应当对付出较多家庭义务的一方予以相应的经济补偿。这也是符合法律的公平原则的，充分体现了《婚姻法》第17条.《离婚财产分割意见》第8条中“夫妻共同财产原则上均等分割”的精神，是法律对家务劳动在家庭财富形成中无形投入的承认，对于切实保护从事较多家务劳动的妇女或男士具有重要意义。为保护妇女合法权益，针对杜会上多由妇女从事家务劳动的现实，《妇女权益保障法》第47条再次重申了这一法律规定。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 离婚损害赔偿，是指因夫妻一方有特定侵权行为导致离婚，另一方当事人有权依法请求的损害赔偿。该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害赔偿是为补偿无过错方当事人所遭受的财产损失；精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神痛苦的功能，并最终实现保护合法婚姻关系.保障无过错配偶合法权益的目的。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 根据《婚姻法》第46条的规定，提起损害赔偿请求主题只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的；而承担损害赔偿责任的主题仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。但在婚姻关系存续期间，夫妻一方不得依据《婚姻法》第46条对损害赔偿的规定单独提起诉讼。如果婚姻关系当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿诉讼请求的，人民法院应当不予受理。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 2.过错的内容。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 根据《婚姻法》第46条的规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待.遗弃家庭成员的。这不仅是判决离婚的法定事由，还是无过错方请求损害赔偿的依据。当事人有上述情形的即被视为有过错，即须对无过错方承担损害赔偿责任。但是，如果当事人有上述情形之外的其他过错的，无过错方则不得请求离婚损害赔偿。无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须与离婚诉讼同时提出，由人民法院在判决离婚时一并作出裁决。由于人民法院在受理离婚案件时已将与当事人相关的权利义务书面告知了当事人，原告不提出请求的，视为对权利的放弃，并丧失请求损害赔偿的权利。原告在离婚诉讼中即使提出了损害赔偿请求，但只要人民法院判决不准离婚，则当事人的请求权就失去了存在的基础而不能得到支持。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 如果无过错方作为被告并且同意离婚，则可以在离婚诉讼中要求损害赔偿。一审时被告未提出损害请求而在二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉；如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的，人民法院判决准予离婚，被告可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 3.承担责任的内容。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 依据《婚姻法解释(一)》的规定，婚姻关系无过错方请求损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿请求权是指无过错方请求对方给付相应的精神损害抚慰金的权利，具体赔偿的数额依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》的规定予以确定。
离婚 离婚救济 离婚损害赔偿请求权 承担赔偿责任的主题 需要说明的是，离婚损害赔偿请求权制度设立的目的是保护无过错方的利益，对离婚过错行为进行惩罚。但如果夫妻双方均有《婚姻法》第46条列举的过错行为，即是对婚姻法公序良俗的违反，因而均无权请求损害赔偿。
夫妻关系 夫妻是在存续中的婚姻关系中男女双方的称呼，又称为配偶。夫妻关系是家庭关系中最重要的关系。从法律上讲，夫妻关系包括夫妻人身和夫妻财产方面的权利义务关系。
夫妻关系 夫妻人身关系 夫妻人身关系是指夫妻双方在婚姻中的身份.地位.人格等多个方面的权利义务关系，是夫妻关系的主要内容。根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容:
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: l.夫妻双方地位平等.独立。《婚姻法》第2条第l款对夫妻双方地位平等.独立内容作了明确规定。这是宪法中男女平等原则的体现。其核心是指男女双方在婚姻.家庭生活中的各个方面都平等地享有权利，负担义务，互不隶属.支配。夫妻双方地位平等贯穿于整个婚姻法，表现在人身关系.财产关系.子女抚养等多个方面，是一个总则性的规定。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 2.夫妻双方都享有姓名权。根据《婚姻法》第14条的规定，作为人身权的姓名权由夫妻双方完整.独立地享有，不受职业.收入.生活环境变化的影响，并排除他人(包括其配偶在内)的干涉。在婚姻家庭生活中，夫妻一方可合法.自愿地行使.处分其姓名权。这也体现在子女姓名的确定上:对子女姓名的决定权，由夫妻双方平等享有，即子女既可随父姓，也可随母姓，还可姓其他姓。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 3.夫妻之间的忠实义务。《婚姻法》第3.4条对夫妻双方所负的忠实义务作了规定。忠实义务主要是指保守贞操的义务.专一的夫妻性生活义务.不为婚外性行为。其具体有:不重婚；不与配偶以外的第三人通奸与姘居；不从事性交易等。法律对夫妻间同居的权利和义务未作明确规定。一般认为，权利的行使与义务履行以正当.合理为限，并因其具有强烈的人身性，而不能被强制执行。违反忠实义务不仅伤害夫妻感情，也不利于一夫一妻制度的维护。法律对忠实义务的规定为追究各种侵犯婚姻的违法行为提供了法律依据。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 4.夫妻双方的人身自由权。《婚姻法》第15条规定，夫妻双方都有参加生产.工作.学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。这是夫妻双方各自充分.自由发展的必要和先决条件。夫妻一方行使人身自由权以合法.合理为限，并应互相尊重，反对各种干涉行为。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 5夫妻住所选定权。根据《婚姻法》第9条的规定，夫妻一方可以成为另一方家庭的成员，夫妻有权协商决定家庭住所，可选择男方或女方原来住所或另外的住所。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 6禁止家庭暴力.虐待.遗弃。这是保护包括夫妻在内的家庭成员的合法权益，维护平等.和睦.文明的家庭关系，促进家庭和谐.社会稳定的需要。为此，我国专门制定并颁布了反家庭暴力法，且已于2016年3月1日生效实施。根据《反家庭暴力法》第2条的规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打.捆绑.残害.限制人身自由以及经常性谩骂.恐吓等方式实施的身体.精神等侵害行为。为强化家庭暴力受害人的保护，《反家庭暴力法》专章规定了人身安全保护令制度，在当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时有权向人民法院申请，其近亲属.公安机关.妇女联合会.居民委员会.村民委员会.救助管理机构在必要时也可以代为申请，以禁止被申请人实施家庭暴力或骚扰.跟踪.接触申请人及其相关近亲属，直至责令被申请人迁出申请人住所。人身安全保护令的有效期不超过6个月，自作出之日起生效，并可在失效前申请撤销.变更或者延长。申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身安全保护令不服的，可以自裁定生效之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院依法作出人身安全保护令的，复议期间不停止人身安全保护令的执行。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 7.夫妻的生育权和计划生育义务。生育权是公民的一项法定权利。《人口与计划生育法》第17条明确规定公民享有生育的权利，任何人不得侵犯。生育权包括生育的权利和不生育的权利。我国旧社会妇女被当作传宗接代的工具，为了肃清这种旧观念，切实保障妇女的生育权，妇女权益保障法明确规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，因此中止妊娠是妻子的合法权利。妻子中止妊娠后，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。
夫妻关系 夫妻人身关系 根据婚姻法的有关规定，夫妻人身关系主要有下列内容: 同时，夫妻双方也负有公法上的计划生育义务。实行计划生育，是我国的基本国策，也是夫妻的法定义务。义务的主体是夫妻双方，不能将计划生育仅视为女方的义务，育龄夫妻应依法按计划生育子女，不得计划外生育。
夫妻关系 夫妻财产关系 男女双方因结婚产生了夫妻人身关系，也随之产生了夫妻财产关系。根据婚姻法的规定，夫妻财产关系由三部分组成，分别是:夫妻财产的所有权，包括夫妻一方的财产所有权和夫妻双方的共同财产所有权；夫妻间互相扶养的义务；夫妻间相互继承遗产的权利。《婚姻法》第19条规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各向所有.共同所有或部分各自所有部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17.18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的约定对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿夫妻双方对其共同所有的财产享有平等的处理权。根据《农村土地承包法》第30条
夫妻关系 夫妻财产关系 的规定，离婚或者丧偶妇女仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，仍依法享有对原承包地的承包经营权。
夫妻关系 夫妻财产关系 我国婚姻法对夫妻财产制采取的是法定夫妻财产制与约定夫妻财产制相结合的模式，并作了详细的规定。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 法定夫妻财产制是指夫妻双方在婚前.婚后都没有约定或约定无效时，直接适用有关法律规定的夫妻财产制度。婚姻法明确了夫妻共同所有财产的范围。《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有:(1)工资.奖金；(2)生产.经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但《婚姻法》第18条第3项规定的除外；(5)其他应当归夫妻共同所有的财产。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 《婚姻法》第18条则明确了夫妻一方所有的财产范围，包括:(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费.残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品(5)其他应当归一方的财产。根据《婚姻法解释(二)》第13条的规定，军人的伤亡保险金.伤残补助金.医药生活补助费等也属于个人财产。根据《婚姻法解释(三)》第6条的规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。也就是说，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。如果该赠与为具有社会公益.道德义务性质的赠与或者经过公证的，则不得撤销。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 夫妻财产除了包括积极财产外，还包括消极财产，即对外负担的债务。夫妻共同负担的债务，由夫妻共同所有财产清偿；夫妻一方所负的债务，由其个人所有的财产清偿。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》对夫妻共同债务做如下规定:(1)夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务；(2)夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持；(3)夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活.共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。此外，如果夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，而第三人又不知道该约定的，则以夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产清偿。婚前.婚后的时间分隔点是婚姻登记之日，同居共同生活.举办传统婚姻仪式，都不是两者的划分标准。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 夫妻对共同财产有平等处理权。因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方有权决定。夫妻非因日常生活需要对共同财产做重要处理决定时，双方应平等协商，取得一致意见。夫妻一方未经对方同意，擅自做出重大处分决定时，对方有权否认该处分的法律效力。但如果第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，不得对抗该善意第三人。《婚姻法解释(三)》规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买.支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。如果一方未经对方同意，擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时，另一方有权请求损害赔偿。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。
夫妻关系 夫妻财产关系 法定夫妻财产制 婚姻关系存续期间，如果一方的行为严重影响或侵害另一方的共同财产利益，经受害方申请，可以分割共同财产，但不得损害债权人利益。根据《婚姻法解释(三)》第4条的规定，损害事由被限定为两种情形:一是一方有隐藏.的形式转移.变卖.毁损.挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；二是一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。
夫妻关系 夫妻财产关系 约定夫妻财产制 约定夫妻财产制是相对法定财产制而言的，是依据不同的发生原因作出的划分。它是指夫妻双方通过协商对婚前.婚后取得的财产的归属.处分以及在婚姻关系解除后的财产分割达成协议，并优先于法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度，又称有契约财产制度，是意思自治原则在婚姻法中的贯彻和体现。
夫妻关系 夫妻财产关系 约定夫妻财产制 约定的内容，《婚姻法》第19条规定，夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作如下约定:上述财产归各自所有.共同所有或部分各自所有部分共同所有。约定的财产范围，包括婚前和婚后取得的各种财产。约定的形式，法律明确要求采取书面形式。约定的生效条件首先必须具备民事法律行为的生效要件:合法.自愿.真是；其次应符合特别法上的要求，如男女双方平等，保护妇女.儿童和老人的合法权益。约定的内容在第三人知晓时，其对外具有对抗的效力；否则，无对抗的效力。对内则对夫妻处理财产的行为产生约束力。为逃废债务的虚假约定或协议离婚分割财产行为，应被认定为无效行为。对债务人非法目的的认定，可结合夫妻财产约定或协议分割的时间.方
夫妻关系 夫妻财产关系 约定夫妻财产制 式.当时背景等加以考察。
夫妻关系 夫妻财产关系 约定夫妻财产制 约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17.18条的规定，即法定夫妻财产制的有关内容。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方均具为约束力。
父母子女关系 父母子女关系，是指父母子女间在法律上的权利义务关系，又称为亲子关系。根据血亲形成的性质，可分为自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。后者包括再婚形成的继父母子女关系.收养形成的养父母子女关系和事实上抚养形成的父母子女关系。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 自然血亲的父母子女关系是基于子女出生的法律事实而在子女与父母亲之间形成的法律上的权利义务关系。依出生事实发生时间不同，自然血亲又分为婚生和非婚生的亲子关系。自然血亲的父母子女关系因血缘而存在，不能人为解除。除非一方死亡其法律上的权利义务关系，而自然终止；否则在一般条件下只能因父母合法的送养行为而终止。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 亲子关系的确认与否定制度 现代生物医学技术迅猛发展，DNA鉴定技术被普遍应用于父母子女之间的血缘关系证明。这种亲子鉴定技术简便易行，准确率高。如果当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 亲子关系的确认与否定制度 如果夫妻一方能证明其子女非为男方受胎的，可行使否定权，否认子女为男方之婚生子女。婚生子女的否认之诉，仅夫或妻一方有权提出。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 婚生父母子女关系 婚生父母子女关系，是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女与父母形成的权利义务关系。婚生父母子女关系的形成须具备下列条件:(1)该婚姻关系合法有效；(2)该子女的血缘必须来向合法配偶身份的男女双方；(3)该子女的出生时间在法定时间内。在现代科技条件下，受孕既包括传统的自然受精，又包括人工授精(母体内受孕)与试管婴儿(母体外授精)。在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 婚生父母子女关系 《婚姻法》第21.23条对婚生父母子女关系的内容作了明确规定。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 婚生父母子女关系 1.父母的权利义务。人身方面的权利义务主要包括:(l)抚养的权利与义务，即父母哺育.照料未成年子女的生活，提供必要的生活条件，保障其健康成长的权利和义务。抚养的权利和义务的行使有两种方式:一是直接与子女一起生活；二是间接地提供抚养费，部分履行照顾子女生活的义务(如提供抚养费，享有探望权)。婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女有权请求父母支付抚养费。(2)管理教育的权利义务。根据来成年人保护法.义务教育法的规定，父母有预防.制止子女的各种不良行为的义务，以促进子女全面发展(3)法定代理。民法总则规定，一般情况下，父母为子女的监护人和法定代理人，代理子女的各种行为。财产上的权利义务主要表现为对子女财产的管理；未成年人给他人造成的损失，父母须承担赔偿责任。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 婚生父母子女关系 2.子女的权利义务。《婚姻法》第21条第23款规定，未成年或不能独立生活的子女，当父母不履行抚养义务时，有权要求父母给付抚养费。其中，不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育或者丧失.部分丧失劳动能力并非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。抚养费包括子女生活费.教育费.医疗费等费用。在父母无劳动能力或生活困难时，子女有义务给付赡养费，并且不因父母的婚姻关系变化而终止。《婚姻法》第30条规定，子女有义务尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。父母子女间有相互继承遗产的权利。
父母子女关系 自然血亲的父母子女关系 非婚生的父母子女关系 《婚姻法》第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。非婚生子女一般按生母的婚生子女对待；非婚生子女一般可由生父表示认领，也可以由生母加以证明。生母与非婚生子女均有权要求未履行抚养义务的生父给付抚养费。
父母子女关系 继父母子女关系 继父母是指子女对父母一方后婚的配偶的称谓；继子女则是指夫妻一方在其前婚中所生子女，是相对于现行婚姻中夫妻另一方而言的。继父母子女关系是指由于生父母一方死亡，另一方带子女再婚或生父母离婚后另行再婚形成的权利义务关系。根据继子女与继父母之间是否形成了抚养关系，其可分为以下两类:一是由共同生活的法律事实形成的拟制血亲的继父母子女关系；二是直系姻亲的继父母子女关系，这仅是一种伦理意义上的父母子女关系。这两类继父母子女关系的法律后果.形成事由是不同的。拟制直系血亲的继父母子女关系的形成除了父母的再婚行为外，还须有共同生活的条件，其产生的法律后果与血亲关系的父母子女间的权利义务关系相同。《继承法》第10条规定，有抚养关系的继父母子女间有继承权，且继子女对继父母有赡养的义务。而仅为直系姻亲的继父母子女间没有法定的权利义务关系。
父母子女关系 继父母子女关系 没有抚养关系的继父母子女关系随生父母与继母.继父间婚姻关系的消灭而消灭。有抚养关系的继父母子女关系原则上不能解除，且不受继子女的生父与继母.继父与生母间婚姻关系消灭的影响，因为其已形成了拟制血亲的父母子女关系。但生父与继母或继父与生母离婚时，对受其抚养的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，则继父.继母与继子女间的拟制血亲关系解除，仍由生父母抚养。但是生父母死亡的，继母或继父仍有义务继续抚养继子女。
父母子女关系 养父母子女关系 养父母子女关系是通过收养法律行为在收养人与被收养人之间形成的权利义务关系。收养是指自然人依照法律规定，领养他人的子女为自己的子女，在本无自然血亲关系的收养人与被收养人间形成拟制血亲的父母子女关系的民事法律行为。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 l.收养关系的成立要件。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 (1)收养子女涉及收养人.被收养人.送养人。根据收养法的规定，首先，收养人必须同时具备以下条件:没有子女；有抚养教育被收养人的能力；没有患在医学上认为不应当收养子女的疾病；年满30周岁。其次，收养人收养三代以内旁系血亲的子女，可以不受《收养法》第4条第3项.第5条第3项.第9条和被收养人不满14周岁的限制；华侨收养三代以内旁系血亲的子女的，还可以不受《收养法》第6条第l项的限制。再次，收养人收养子女的数量，一般只能收养一名子女；收养孤儿.残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受无子女和收养一名的限制。最后，收养人无配偶且为男性，又收养女性的，则他们之间年龄应当相差40周岁以上；收养人有配偶的须由夫妻双方共同决定。收养人为外国人的适用有关特别规定。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 《收养法》第四条规定了被收养人的条件:首先，须为未满14周岁的未成年人；其次，为丧失父母的孤儿，或是找不到生父母的弃婴和儿童，或其父母有特殊困难无抚养能力的儿童。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 根据《收养法》第5条的规定，送养人须为下列自然人或社会组织:一是孤儿的监护人。二是社会福利机构。三是有特殊困难无力抚养子女的生父母。子女送养作为夫妻关系中的重大事项，必须由夫妻双方共同协商决定。但生父母一方下落不明或查找不到的，可以单方送养，《收养法》第10条对此作了明确规定。四是特定情形下未成年人的监护人。根据《收养法》第12.13条的规定，在未成年人的父母均不具备完全民事行为能力又对该未成年人有严重危害可能时，未成年人的监护人可以将其送养；未成年孤儿的监护人，必须在征得有抚养义务人同意时，才可以送养该孤儿。送养人不得以送养子女的理由违反计划生育的规定再生育子女。配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，被送养人祖父母(外祖父母)有优先抚养权。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 (2)收养作为变更亲属身份的民事法律行为，须合法.自愿.意思表示其实；被收养人为年满10周岁的未成年人的，须经被收养人同意。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 2.收养关系成立的程序。收养可以采取书面协议的形式。收养双方或一方要求办理公证的，应当办理收养公证。收养人与送养人应向有关部门共同申请，并提交有关证明材料。这其中应当包括收养人证明其身份的居民身份证，被收养人年满10周岁的应亲自到场。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 办理收养登记的机关为县级以上人民政府的民政部门。民政部门应对提交材料加以全面审查，决定是否准许。被收养人为查找不到生父母的弃婴和儿童的，应在登记前予以公告。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 民政部门对证明材料齐全.合法.有效，符合收养条件的，应准予登记并颁发“收养证书”，公安部门应依法办理户口登记等手续。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的成立 《收养法》第14条对继父母:收养继子女作了明确规定，并放宽了限制，以鼓励继父母子女关系变成养父母子女关系，保障当事人利益，维护家庭的和睦和稳定。
父母子女关系 养父母子女关系 收养的法律效力 收养关系自登记之日起成立.生效。根据《收养法》第23条的规定，收养的法律效力可分为两方面:
父母子女关系 养父母子女关系 收养的法律效力 根据《收养法》第23条的规定，收养的法律效力可分为两方面: l.收养的拟制效力。收养的拟制效力，即形成收养拟制血亲的父母子女关系，效力与自然血亲的父母子女关系相同:养父母子女间的权利义务关系适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属之间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
父母子女关系 养父母子女关系 收养的法律效力 根据《收养法》第23条的规定，收养的法律效力可分为两方面: 2.收养的解消效力。收养的解消效力是指收养便被收养人与生父母间的权利义务关系依法终止消除的效力。这是对生父母子女法律关系的解消，而对生父母子女间的血缘关系是无法消除的。《收养法》第23条第2款规定，养子女与生父母和其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。“其他近亲属”指祖父母.外祖父母.兄弟姐妹。但婚姻法关于禁止结婚条件一直系血亲和三代以内旁系血亲一一的规定仍然适用于养子女与生父母以及生父母的近亲属之间的结婚行为。孤儿或生父母无力抚养的子女与生父母亲属.朋友间可形成抚养关系，但不适用收养关系。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 解除收养关系就是指对拟制的父母子女关系通过一定程序解除父母子女间权利义务关系的行为。《收养法》第四章作了详细规定。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 1.收养关系解除条件:养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的；收养人不履行抚养义务，有虐待.遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为；送养人行使对养父母子女关系解除权的；因养子女成年后，虐待.遗弃养父母的。养子女年满10周岁的，应征得本人同意被收养人仍未成年的，收养人不得解除收养关系；但收养.送养双方协议解除的除外。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 2.收养关系解除的程序和方式。收养人与送养人或收养人与成年的被收养人可以协议解除收养关系；不能达成协议的，也可以诉诸人民法院解决。当事人协以解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。协议解除收养关系的应符合下列条件:双方就解除收养关系达成合意；双方均须为完全行为能力人；在夫妻共同决定形成的收养关系解除时，仍应由夫妻双方共同决定。在养父母与成年养子女关系恶化，一方要求解除收养关系时，人民法院应依据双方的实际情况判决解除。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 3.解除收养关系的效力。根据《收养法》第29.30条的规定，收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行解除，与生父母及其他近亲属的权利义务关系自行恢复；但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定；经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待.遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费；生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待.遗弃养子女而解除收养关系的除外。对于养父母要求解除收养关系的，一般不予补偿其支出的生活费与教育费。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 收养关系解除的效力是全方位的，不局限于养父母子女之间。国务院颁布的《归侨侨眷权益保护法实施办法》第3条对侨眷身份的确定作了规定:华侨.归侨去世后或者华侨身份改变后，其国内眷属原依法认定的侨眷身份不变。但依法与华侨.归侨及其子女解除婚姻关系或者与华侨.归侨解除扶养关系的，其原依法认定的侨眷身份丧失。
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 ［本章主要法律规定]
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》
父母子女关系 养父母子女关系 收养关系的解除 5.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》
| 民法 | 第二十五章 婚姻法 |
第二十八章
遗嘱继承.遗赠和遗赠扶养协议
［本章主要内容提示］
本章应掌握遗嘱继承的适用条件，遗嘱的概念.有效形式.无效事由，遗嘱变更与撤销的规则，遗赠.遗赠扶养协议及其与遗嘱继承的关系。
本章难点是遗嘱效力的认定及遗嘱继承.遗赠.遗赠扶养协议的关系。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的概念 遗嘱继承，是指在继承开始后，继承人按照被继承人合法有效的遗嘱取得被继承人遗产的法律制度，又被称为“指定继承”。其中，依照遗嘱的指定享有遗嘱继承权的人为遗嘱继承人，生前设立遗嘱的被继承人称为遗嘱人或立遗嘱人。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的概念 遗嘱继承是与法定继承相对应的继承方式，具有以下特征:
遗嘱继承概述 遗嘱继承的概念 遗嘱继承是与法定继承相对应的继承方式，具有以下特征: 1.遗嘱继承以被继承人死亡和立有遗嘱为发生根据。引起遗嘱继承的法律事实构成包括:事件或自然事实，即遗嘱人的死亡；法律行为，即遗嘱人设立合法有效的遗嘱。而法定继承只需一个法律事实，即被继承人死亡。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的概念 遗嘱继承是与法定继承相对应的继承方式，具有以下特征: 2.遗嘱继承是被继承人意志的直接体现。在遗嘱继承中，遗嘱人不仅可以指定遗产的继承人，还可以指定继承人的顺序.遗产的分配方式等事项。因此，遗嘱继承中始终贯彻着被继承人的意思，直接体现被继承人的意志。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的概念 遗嘱继承是与法定继承相对应的继承方式，具有以下特征: 3.遗嘱继承在效力上优先于法定继承。在继承开始后，有遗嘱的，先按遗嘱进行继承，之后才开始法定继承。且遗嘱中所指定的继承人对遗产的继承不受法定继承时法律对继承顺序.继承人应继份额规定的限制，但根据《继承法》第16条第2款的规定，遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的自然人。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的适用条件 遗嘱继承体现了意思自治原则。根据继承法的规定，在被继承人死亡
遗嘱继承概述 遗嘱继承的适用条件 之后，必须具备以下条件时才能依遗嘱继承办理:
遗嘱继承概述 遗嘱继承的适用条件 之后，必须具备以下条件时才能依遗嘱继承办理: 1.没有遗赠扶养协议。遗嘱继承效力高于法定继承，低于遗赠扶养协议。因此，只有在没有遗赠扶养协议或遗赠扶养协议无效或虽遗赠扶养协议有效，但遗产中遗赠扶养协议尚未涉及的部分才可以适用遗嘱继承。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的适用条件 之后，必须具备以下条件时才能依遗嘱继承办理: 2.被继承人的遗嘱合法有效。首先，被继承人生前立有遗嘱；其次，遗嘱必须符合法律规定的有效要件，因为只有合法的遗嘱才能发生法律效力。
遗嘱继承概述 遗嘱继承的适用条件 之后，必须具备以下条件时才能依遗嘱继承办理: 3.遗嘱继承人没有丧失.放弃继承权，也未先于遗嘱人死亡。继承人必须具有继承资格，丧失或放弃继承权的遗嘱继承人即不再具有继承资格，不能再适用遗嘱继承；遗嘱继承人先于遗嘱人死亡时，不适用遗嘱继承,也不发生代位继承。
遗嘱 遗嘱的概念和特征 遗嘱的概念 遗嘱的概念有广义和狭义之分。广义上的遗嘱，是指死者生前对于其死后一切事务所作的处置和安排，包括政治.经济.身份.财产.情感.道德等各方面。狭义的遗嘱，即继承法上的遗嘱，是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与财产相关的事务，并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。根据《继承法》第16条的规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家.集体或者法定继承人以外的人。
遗嘱 遗嘱的概念和特征 遗嘱的特征 1.遗嘱是一种单方民事法律行为。遗嘱仅需遗嘱人单方意思表示即可成立，无须对方有接受的意思。相对人是否接受不影响遗嘱的成立和效力，但遗嘱继承人是否接受继承决定遗嘱继承是否发生。
遗嘱 遗嘱的概念和特征 遗嘱的特征 2.遗嘱继承不适用代理制度。遗嘱具有人身性，故须由遗嘱人亲自设立，而不能由他人代为设立。
遗嘱 遗嘱的概念和特征 遗嘱的特征 3遗嘱是在遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事法律行为。《继承法》第20条第1款规定，遗嘱人可以撤销.变更自己所立的遗嘱，即遗嘱具有可撤回性。遗嘱是一种死因法律行为，因而在遗嘱人死亡前不发生法律效力，只有遗嘱人死亡后才生效。
遗嘱 遗嘱的概念和特征 遗嘱的特征 4.遗嘱是一种要式法律行为。若不符合法定的方式则不能发生法律效力。遗嘱的形式是否符合法律规定的形式，应以遗嘱设立时的情形为准。
遗嘱 遗嘱的形式 遗嘱的形式，是指遗嘱人处分财产的意思表示方式。根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种:
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 1.公证遗嘱。公证遗嘱是指经过国家公证机关依法认可其真实性与合法性的书面遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人向公证机关申请办理，与其他遗嘱方式相比，最为严格，更能保障遗嘱意思表示的真实性，因而效力最高。《继承法》第20条第3款规定，自书.代书.录音.口头遗嘱，不得撤销.变更公证遗嘱。
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 2.自书遗嘱。自书遗嘱是指由遗嘱人亲笔书写制作的遗嘱。这种遗嘱设立形式简便易行，具有较强的保密性，是最常用的遗嘱形式。《继承法》第17条第2款规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年.月.日，自然人在涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的真实意思表示，有本人签名并注明了年.月.日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 3.代书遗嘱。代书遗嘱是由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写而制作的遗嘱，又称为代笔遗嘱或口授遗嘱。《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年.月.日，并由代书人.其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱人不会书写自己名字的，可捺手印代替签名。
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 4.录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述遗嘱。《继承法》第17条第4款规定:以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。见证人也应当将自己的见证证言录制在录音遗嘱的磁带上。
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 5.口头遗嘱。口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的，而不以任何方式记载的遗嘱。我国《继承法》第l7条第5款规定:遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱 遗嘱的形式 根据《继承法》第17条的规定，遗嘱的法定形式有以下五种: 为保证遗嘱的真实性，《继承法》第17条规定，代书遗嘱.录音遗嘱.口头遗嘱都须有两个以上的见证人在场见证。由于遗嘱见证人证明的真伪直接关系到遗嘱的效力和遗产的处置，因此继承法对遗嘱见证人的资格作了规定，下列三类人员不能作为遗嘱见证人:(1)无行为能力人或限制行为能力人；(2)继承人.受遗赠人；(3)与继承人.受遗赠人有利害关系的人。继承人.受遗赠人的债权人.债务人.共同经营的合伙人，也应当视为与继承人.受遗赠人有利害关系的人，而不能作为遗嘱的见证人。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱作为一种法律行为，只有具备法定条件时才发生法律效力。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的有效 有效的遗嘱须具备以下条件: 1.遗嘱人有遗嘱能力。遗嘱人立遗嘱时必须具有行为能力，如果设立遗嘱时具有行为能力，立遗嘱后丧失的，不影响遗嘱的效力。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的有效 有效的遗嘱须具备以下条件: 2.遗嘱是遗嘱人的其实意思表示。如遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱时其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱中所作出的意思表示为准；没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱中的意思表示为准。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的有效 有效的遗嘱须具备以下条件: 3.遗嘱的内容合法。遗嘱的内容是否合法应以被继承人死亡时为准。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的有效 有效的遗嘱须具备以下条件: 4.遗嘱的形式符合法律规定的要求。遗嘱是否符合法定的形式，应以遗嘱设立时法律的规定为准。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 遗嘱的无效是指遗嘱不符合法律规定的条件而不能发生法律效力。依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形:
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 1.无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。即使无行为能力人或者限制行为能力人后来具备了完全行为能力，其先前所立遗嘱仍属无效遗嘱。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 2.受胁迫.欺骗所立的遗嘱无效。受胁迫.欺骗而设立的遗嘱不是遗嘱人的真实意思表示，因此也应当是无效的。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 3.伪造的遗嘱无效。伪造的遗嘱根本不是被继承人的意思表示，因此，即使伪造遗嘱没有损害继承人的利益，或并不违背被继承人的意思表示，也属无效。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 4.被篡改的遗嘱内容无效。遗嘱被篡改的，被篡改的部分无效，但不影响遗嘱中未被篡改内容的效力。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 5.如果遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额，对应当保留的必要份额的处分无效；继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。遗嘱人以遗嘱处分了属于国家.集体或他人所有的财产时，遗嘱的这部分也应认定为无效。
遗嘱 遗嘱的效力 遗嘱的无效 依《继承法》第17.19.22条规定，遗嘱的无效主要有下列情形: 6.在危急情况消除后，口头遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，先前所立的口头遗嘱无数。
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱具有可撤回性，因此，在遗嘱发生效力前，遗嘱人可随时变更或撤销所立的遗嘱。遗嘱的变更和撤销方式有明示方式与推定方式
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱变更.撤销的明示方式 遗嘱变更.撤销的明示方式是指遗嘱人以明示方式变更.撤销遗嘱的，须以法律规定的设立遗嘱的方式进行。《继承法》第20条第3款规定:自书.代书.录音.口头遗嘱，不得撤销.变更公证遗嘱。因此，公证遗嘱的变更.撤销只有到公证机关办理公证后方为有效。
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱变更.撤销的明示方式 (二)遗嘱变更和撤销的推定方式遗嘱变更和撤销的推定方式是指遗嘱人虽未以明确的意思表示变更.撤销所设立的遗嘱，但法律根据遗嘱人的行为推定遗嘱人有变更或撤销遗嘱的意思表示，并实际产生变更或撤销遗嘱的法律后果。
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱变更.撤销的明示方式 推定方式主要有以下三种: 1.遗嘱人立有数份遗嘱，且内容相互抵触的，以最后所立的遗嘱为准，推定后立的遗嘱变更或撤销，前立的遗嘱。
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱变更.撤销的明示方式 推定方式主要有以下三种: 2.遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失.部分灭失，或所有权移转.部分移转的，遗嘱视为被撤销或部分被撒销。
遗嘱 遗嘱的变更和撤销 遗嘱变更.撤销的明示方式 推定方式主要有以下三种: 3.遗嘱人故意销毁遗嘱的，推定遗嘱人撤销原遗嘱。原遗嘱毁坏后是否又立有新遗嘱不影响推定的效力。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱的执行，是指为了实现遗嘱内容，在遗嘱发生法律效力后依照法律规定的程序进行的必要行为，是实现遗嘱内容和被继承人的意愿，保护继承关系当事人利益的重要措施。遗嘱的执行在被继承人死亡后.遗嘱生效时开始。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的种类 遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第16条的规定和司法实践中的做法，可以把遗嘱执行人分为两类:
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的种类 遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第16条的规定和司法实践中的做法，可以把遗嘱执行人分为两类: 1.遗明确定的遗嘱执行人。根据《继承法》第16条第1款的规定，公民可依法设立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。遗嘱执行人可以是法定继承人，法定继承人在被指定后有义务成为执行人；也可以是其他人，但其他人可以拒绝作为遗嘱执行人。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的种类 遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第16条的规定和司法实践中的做法，可以把遗嘱执行人分为两类: 2.法律规定的遗嘱执行人。遗嘱人未指定或指定的遗嘱执行人不能执行遗嘱的，遗嘱人的法定继承人为遗嘱执行人。如果法定继承人为数人，可由推选的代表或按少数服从多数的原则决定各种事项。在既无指定执行人又无法定执行人的情况下，法律规定由社会组织作为遗嘱执行人，“杜会组织”一般指遗嘱人生前所在单位或继承开始地点的基层组织。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责:
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 1.对遗嘱产生存在方式的真实性.合法性进行审查.确认，这是遗嘱执行人的首要任务和职责。执行的遗嘱必须是合法.其实.有效的。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 2.通知继承关系当事人；办理死亡证明.户口注销等手续，这是遗嘱生效的必备条件。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 3确认.清理.保管遗嘱人的财产。依照法律规定和当事人意思划定遗产范围.偿还债务.追偿债权等各种财产权益。为此支出的合理费用从遗产中支出。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 4.召集继承人.受遗赠人等相关当事人，宣布遗嘱，就遗产情况做书面报告说明。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 5.按遗嘱内容分配遗产，在分割财产时，应保留胎儿的继承份额。
遗嘱 遗嘱的执行 遗嘱执行人的职责 我国继承法对此未作明确规定，根据遗嘱执行人本身的性质，结合司法实践，遗嘱执行人有下列职责: 6.有针对各种妨害继承的行为提起诉讼的权利；同时也有义务接受继承人.受遗赠人对自己执行行为审查的义务。遗嘱执行人对其造成的损失应承担相应的赔偿责任。
遗嘱 遗嘱的执行 对附有义务的遗嘱的执行 遗嘱执行人对附有义务的遗嘱执行时，有权要求义务人履行义务。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》)第43条规定，附义务的遗嘱继承或遗赠，如果义务能够履行，而继承人.受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠，是指自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分无偿赠给国家.社会组织或法定继承人以外的自然人，并在死后生效的单方民事法律行为。其中设立遗嘱的自然人称为遗赠人．被遗赠人指定接受遗产的人称为受遗赠人。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 1遗赠是一种无偿给予他人一定财产的赠与行为。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 2.遗赠是在遗嘱中规定的，须以遗嘱的方式进行。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 3.遗赠与遗嘱继承同属死因行为，此区别于生前的赠与法律行为。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 4.受遗赠人必须是法定继承人以外的自然人或国家及其他社会组织。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 5.遗赠须由受遗赠人亲自接受，并明确表示接受时才发生遗赠的法律效果。
遗赠 遗赠的概念和特征 遗赠具有以下特征: 6.受遗赠人无权参与遗产分配，仅能从继承人或遗嘱执行人处取得受遗赠的财产。
遗赠 遗赠与遗嘱继承的区别 两者区别如下: l.二者的受让主体不同。遗赠的受让人必须是法定继承人以外的自然人或国家及其他社会组织。而遗嘱继承中的受让人，即继承人，必须在法定继承人范围内，且必须是自然人。
遗赠 遗赠与遗嘱继承的区别 两者区别如下: 2.二者所指向的客体范围不同。遗赠的客体只包括财产权利，不包括消极的财产义务，但执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。而继承的客体范围不仅包括财产权利还包括财产义务。继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。缴纳的税款和债务以被继承人的实际遗产价值为限，超过遗产实际价值的部分，继承人可不予清偿，但自愿偿还的不在此限；但继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
遗赠 遗赠与遗嘱继承的区别 两者区别如下: 3.权利的接受.行使方式不同。受遗赠人只有依法在法定期间(在知道受遗赠的两个月)内明确作出接受的意思表示时才视为接受，否则视为放弃遗嘱。而遗嘱继承人在继承开始后.遗产分割处理前，明确作出放弃继承的表示才能有效。遗嘱继承人没有表示放弃继承的，视为接受继承。受遗赠人无权参与遗产分配，这也不同于遗嘱继承人。
遗赠 遗赠与遗嘱继承的区别 两者区别如下: 4.在遗嘱继承中，遗嘱人可在遗嘱中指定候补继承人，而在遗赠中则不能指定候补的受遗赠人。
遗赠 遗赠的有效条件 一个有效的遗赠须具备以下条件: 1.立遗嘱人在立遗嘱时，须有完全行为能力。
遗赠 遗赠的有效条件 一个有效的遗赠须具备以下条件: 2.遗嘱须意思表示其实.自愿.合法，遗嘱人须对财产享有处分权，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
遗赠 遗赠的有效条件 一个有效的遗赠须具备以下条件: 3.受遗赠人须在遗嘱生效时存在.未死亡。
遗赠 遗赠的有效条件 一个有效的遗赠须具备以下条件: 欲使遗赠发生预期法律效果，须由受遗赠人在知道受遗赠后两个月内作出接受的意思表示，否则视为放弃。
遗赠 遗赠的执行 遗赠的执行，是指为了实现遗嘱中遗赠部分的内容所做的必要行为和程序。遗嘱执行人通过履行执行遗嘱的职责，实现遗产从遗赠人到受遗赠人的交付转移。
遗赠 遗赠的执行 遗赠的执行范围仅限于遗产中的指定部分，遗赠人生前负有缴纳税款的义务或负有债务的，则以遗产对税款.债务清偿后的余额作为执行的范围。遗赠的标的物为特定物时，遗嘱执行人则交付该特定物，该特定物灭失的，则遗赠效力归于消灭。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的概念和特征 选赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人(包括组织)签订的，遗赠人的全部或部分财产在其死亡后按协议规定转移给扶养人所有，扶养人承担对遗赠人生养死葬义务的协议。《继承法》第31条规定，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民也可以与集体所有制组织签订相同内容的扶养协议。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的概念和特征 遗赠扶养协议具有以下特征: 1.遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为。遗赠扶养协议一经有效成立，就对协议双方产生约束力，遗赠方和扶养方都应承担相应的义务。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的概念和特征 遗赠扶养协议具有以下特征: 2.遗赠扶养协议具有生前法律行为与死后法律行为的双重属性。扶养人应对遗赠人尽扶养义务，这是其在生前的效力；但财产的赠与在遗赠人死亡后才能发生效力。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的概念和特征 遗赠扶养协议具有以下特征: 3.遗赠扶养协议的遗赠人只能是自然人，扶养人则既可以是自然人也可以是集体所有制组织。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的概念和特征 遗赠扶养协议具有以下特征: 4.遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。根据《继承法》第5条规定，继承开始后，应先执行遗赠扶养协议，然后才按遗嘱继承和法定继承处理遗产。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议当事人的权利义务 受扶养人的权利和义务 受扶养人享有依协议请求扶养人扶养和接受抚养人抚养的权利；承担在世时妥善管理遗赠财产.不处分遗赠财产并将其转移给扶养人的义务。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议当事人的权利义务 扶养人的权利义务 扶养人享有在遗赠人死后取得遗赠财产的权利；承担扶养照顾遗赠人，并在遗赠人死亡后将其安葬的义务。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的解除 遗赠扶养协议的解除是指协议双方当事人协商一致或由于一方行为致使合法有效的遗赠扶养协议效力归于消灭的法律制度。遗赠扶养协议的解除通常存在以下两种情况:
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的解除 遗赠扶养协议的解除通常存在以下两种情况: 1.双方协商一致同意解除。这种情况下，双方应协商对扶养人的补偿事项作出合理的安排。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的解除 遗赠扶养协议的解除通常存在以下两种情况: 2.当事人一方由于无正当理由拒不履行协议内容，导致协议解除。若由于遗赠人的行为导致协议解除，则其应支付扶养人已经支付的扶养费用和劳动报酬；若扶养人无正当理由不承担扶养遗赠人的义务导致协议解除的，其无权请求返还其已经支付的扶养费用和劳动报酬。
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的解除 遗赠扶养协议的解除通常存在以下两种情况: ［本章主要法律规定］
遗赠抚养协议 遗赠扶养协议的解除 遗赠扶养协议的解除通常存在以下两种情况: 2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三部分
| 民法 | 第二十八章 遗嘱继承.遗赠和遗赠扶养协议 |
第二十六章
继承概述
［本章主要内容提示］
本章应理解和掌握继承权的概念和特征，继承权取得.放弃和丧失的法理和规则。
本章难点是继承权的放弃与丧失规则的理解与适用。继承权的放弃，是指继承人在继承开始后.遗产分割前，以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示。继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。放弃继承的意思表示属单方法律行为，无须经他人同意。继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后.遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。
继承与继承权 继承的概念 继承，是指自然人死亡后，由法律规定的一定范围内的人或遗嘱指定的人依法取得死者遗留的个人合法财产的法律制度。在继承法律关系中，死者为被继承人，被继承人死亡时遗留的合法财产为遗产，依法承受遗产的人为继承人。
继承与继承权 继承的概念 我国继承法将继承分为法定继承和遗嘱继承。法定继承是指继承人直接依照法律的规定继承被继承人的遗产，遗嘱继承是指继承人依照被继承人的遗嘱继承被继承人的遗产。
继承与继承权 继承的概念 继承权的概念和特征
继承与继承权 继承的概念 继承权是自然人依照法律规定或者被继承人遗嘱的指定，享有的承受被继
继承与继承权 继承的概念 继承权具有以下法律特征: 1.享有继承权的主体只能是自然人。依照我国继承法的规定，享有继承权的主体只能是自然人而不能是法人.其他组织或国家。虽然法人.其他组织和国家可以受遗赠人的身份取得遗产，但不能以法定继承人或遗嘱继承人的身份取得遗产。
继承与继承权 继承的概念 继承权具有以下法律特征: 2.继承权的取得以继承人与被继承人存在特定的身份关系为前提。只有与被继承人有特定的婚姻.血缘以及收养关系的人才能成为继承人。
继承与继承权 继承的概念 继承权具有以下法律特征: 3.继承权是一项财产权，现代民法中的继承专指财产继承，继承人取得被继承人的财产是继承权的核心内容。
继承与继承权 继承的概念 继承权具有以下法律特征: 4继承权具有不可转让性。继承权虽然在本质上是一项财产权，但由于其具有一定的身份色彩，继承人虽然可以放弃继承权，但不能将继承权转让给他人。
继承与继承权 继承的概念 继承权具有以下法律特征: 继承权发生的根据是法律的直接规定或者合法有效的遗嘱。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的取得 自然人取得继承权的方式主要有两种:法律直接规定和合法有效的遗嘱指定，前者称为法定继承权的取得，后者称为遗嘱继承权的取得。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的取得 l.法定继承权的取得。根据《继承法》第10条.第12条的规定，自然人可以基于以下三种原因而取得继承权:(l)因婚姻关系而取得。婚姻法.继承法均明确规定，配偶之间有互相继承遗产的权利，并且是第一顺序继承人。(2)因血缘关系而取得。父母子女.兄弟姐妹间相互享有继承权正是基于血缘关系产生的。(3)因抚养.赡养关系而取得。有抚养关系的继父母与继子女间以及有抚养关系的继兄弟姐妹之间有继承权；丧偶儿媳对公.婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赔养义务的，作为第一顺序继承人。这是权利义务相一致原则的体现。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的取得 2.遗嘱继承权的取得。自然人取得遗嘱继承权必须依据被继承人生前立下的合法有效遗嘱。被继承人只能在法定继承人的范围内选定遗嘱继承人或者对法定继承人的继承份额作出规定，而不能任意选定遗嘱继承人。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的放弃 继承权的放弃，是指继承人在继承开始后.遗产分割前，以明示的方式作出的拒绝接受被继承人遗产的意思表示。放弃继承的意思表示属单方法律行为，只要放弃继承的继承人有放弃继承的意思表示即可，无须经他人同意。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的放弃 继承人放弃继承的意思表示应该在继承开始后，遗产分割前以明示的方式作出。继承人在遗产分割前没有作出意思表示的，视为接受继承。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的放弃 放弃继承的继承人不享有请求分割遗产的权利；同时，对被继承人遗留的债务也不负清偿责任，并且放弃行为的效力溯及继承开始时。在遗产处理前或诉讼进行中，继承人对放弃行为反悔的，由人民法院依其提出的理由决定是否予以承认；遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，法院不予承认。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 继承权的丧失，是指继承人因对被继承人或其他继承人有法律规定的违法行为而被依法剥夺继承权，从而丧失继承权的法律制度。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 1.继承权丧失的法定事由。根据《继承法》第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权:
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 根据《继承法》第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权: (1)故意杀害被继承人的。故意杀害被继承人的继承人不但应当受到刑罚处罚，而且还应当被剥夺继承权。其构成要件主观上的要求是故意，客观上必须有杀害行为，不考虑行为是否既遂。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 根据《继承法》第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权: (2)为争夺遗产而杀害其他继承人的。只有继承人杀害的动机是争夺遗产，杀害的对象是其他继承人时，才能确定其丧失继承权。非出于争夺遗产的目的杀害其他继承人的则不能剥夺其继承权。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 根据《继承法》第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权: (3)遗弃被继承人的，或虐待被继承人情节严重的。遗弃被继承人是指有赡养能力.抚养能力的继承人，拒绝赡养或抚养没有独立生活能力或丧失劳动能力的被继承人的行为。虐待被继承继承人主要是指经常对被继承人进行肉体或精神上的折磨，如侮辱.打骂.冻饿等。依照相关司法解释的规定，继承人以后确有悔改表现而且被遗弃人.被虐待人又在生前表示宽恕的，可以不剥夺其继承权。(4)伪造.篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。“情节严重”是指伪造.篡改或销毁遗嘱的行为侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的丧失 根据《继承法》第7条的规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权: 2继承权丧失的效力。继承权丧失的效力是指继承权丧失的法律效果，它包括时间效力和对人的效力。继承法对继承权丧失的时间效力没有明确规定，从立法精神来看，当继承人具有丧失继承权的法定事由时，其继承权就当然丧失；若丧失继承权的法定事由出现在继承开始之后，则其效力追溯至继承开始之时。在对人的效力方面，继承权的丧失具有特定性，即使丧失了对特定人的继承权，继承人仍享有对其他被继承人的遗产继承权。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的保护 I.继承权保护的概念。继承权的保护，是指合法继承人的继承权受到他人侵害时，继承人可以通过诉讼程序请求人民法院予以保护，从而使继承权恢复到继承开始时状态的情形。对继承权的保护实际上是继承恢复请求权的行使。继承恢复请求权的行使必须以继承权受到侵害为前提，它包括请求返还遗产的权利和请求确认继承人的资格的权利。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的保护 2.继承恢复请求权的保护期限。根据《继承法》第8条的规定，继承恢复请求权的诉讼时效期间为2年。自继承人知道或应该知道其权利受到侵害之日起2年内，继承人没有行使其请求权的，人民法院不再给予保护，而且自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的保护 3.对去台人员和我国台湾地区同胞的继承权的保护。对去台人员和我国台湾地区同胞继承权的保护主要体现在以下三个方面；(1)人民法院在处理继承案件过程中，对去台的合法继承人和台胞继承人应设法通知其参加诉讼；无法通知的应保留其继承份额并且指定财产代管人；(2)去台人员和台湾地区同胞可以向人民法院申请取得为其保留的遗产份额；(3)在诉讼时效适用方面，根据《民法总则》第188条的规定，人民法院可以将其作为特殊情况予以延长。
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的保护 ［本章主要法律规定］
继承权的取得.放弃.丧失和保护 继承权的保护 2.最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第一部分
| 民法 | 第二十六章 继承概述 |
第二十四章
技术合同
［本章主要内容提示］
本章主要内容是技术合同的一般规则.职务技术成果和非职务技术成果的归属规则.技术开发合同中的成果归属和风险负担规则。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同是当事人就技术开发.转让.咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同主要具有以下特点: 1.技术合同的标的与技术有密切联系，不同类型的技术合同有不同的技术内容。技术转让合同的标的是特定的技术成果，技术服务与技术咨询合同的标的是特定的技术行为，技术开发合同的标的兼具技术成果与技术行为的内容。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同主要具有以下特点: 2.技术合同履行环节多，履行期限长，价款.报酬或使用费的计算较为复杂，一些技术合同的风险性很强。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同主要具有以下特点: 3.技术合同的法律调整具有多样性。技术合同标的物是人类智力活动的成果，这些技术成果中许多是知识产权法调整的对象，涉及技术权益的归属.技术风险的承担.技术专利权的获得.技术产品的商业标记.技术的保密.技术的表现形式等，受专利法.商标法.反不正当竞争法.著作权法等法律的调整。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同主要具有以下特点: 4.当事人一方具有特定性，通常应当是具有一定专业知识或技能的技术人员。
技术合同概述 技术合同的概念和特征 技术合同主要具有以下特点: 5.技术合同是双务.有偿合同。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的订立 《合同法》第330条.第342条分别规定，技术开发合同.技术转让合同应当采用书面形式但对技术咨询合同.技术服务合同未作规定。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的订立 根据合同法的规定，技术合同订立当事人应恪守诚实信用原则，技术合同不得以妨碍技术进步.侵害他人技术成果或非法垄断技术为目的。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的主要内容 合同法对技术合同的主要条款作了示范性规定，包括项目名称.标的.履行.保密.风险责任.成果以及收益分配.验收.价款.违约责任.争议解决方法和专门术语的解释等条款。体现技术合同特殊性的条款主要有:
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的主要内容 体现技术合同特殊性的条款主要有: 1.保密条款。保守技术秘密是技术合同中的一个重要问题。在订立合同之前，当事人应当就保密问题达成订约前的保密协议，在合同的具体内容中更要对保密项.保密范围.保密期限及保密责任等问题作出约定，防止因泄密而造成的侵犯技术权益与技术贬值的情况的发生。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的主要内容 体现技术合同特殊性的条款主要有: 2.成果归属条款。合同履行过程中产生的发明.发现或其他技术成果，应定明归谁所有，如何使用和分享。对于后续改进技术的分享办法，当事人可以按照互利的原则在技术转让合同中明确约定，没有约定或约定不明确的，可以达成补充协议；不能达成补充协议的，参考合同相关条款及交易习惯确定；仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，他方无权分卒。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的主要内容 体现技术合同特殊性的条款主要有: 3.特殊的价金或报酬支付方式条款。如果取收入提成方式支付价金的，合同应对按产值还是利润为基数.提成的比例等作出约定。
技术合同概述 技术合同的订立和主要内容 技术合同的主要内容 体现技术合同特殊性的条款主要有: 4.专门名同和术语的解释条款。由于技术合同专业性较强，当事人应对合同中出现的关键性名词，或双方当事人认为有必要明确其范围.意义的术语，以及困在合同文本巾重复出现而被简化了的略语作出解释，避免事后纠纷。
技术合同概述 三.技术合同的价款.报酬和使用费的支付
技术合同概述 技术合同的价款.报酬和使用费的支付 技术合同的价款.报酬和使用费如何支付可由当事人在合同中约定。
技术合同概述 技术合同的价款.报酬和使用费的支付 技术合同价款的支付有如下方式:(l)一次总算，一次总付。指当事人将合同价款一次算清并全部一次性支付。这种方式下，交易风险全部由受让方承担，对转让方较为有利；但对于价格较低的技术合同，这种支付方式简捷便利，能及时结清。(2)一次总算，分期支付。(3)提成支付方式。指受让方将技术实施后产生的经济效报按一定比例与期限支付给对方，作为支付给转让方的价金。提成支付的方式旨在使双方当事人公平合理地分担交易风险，在那些技术比较成熟.市场前景稳定.技术价格较高的技术交易项目中经常采用。(4)提成支付附加预付“入门费”方式，指受让方首先在一定期限内向转让方支付一部分固定的价款，称为“入门费”，其余的价款则采用提成方式分期支付。这种方式既可以公平分担交易风险，又可以给已为技术投入了大量成本的转让方一些固定的补偿，适合于履行期长.技术价格高.技术水平高的技术合同。
技术合同概述 四.技术合同成果的权利归属和凤险负担
技术合同概述 技术合同成果的权利归属和凤险负担 成采归属. 1.委托开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人可优先受让该专利申请权。
技术合同概述 技术合同成果的权利归属和凤险负担 成采归属. 2.合作开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的各方共有。当事人一方转让其专利申请权的，其他各方可优先受让其共有的专利申请权。合作开发的一方声明放弃其共有的专利申请权的，可由另一方单独或其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利权的一方可免费实施该项专利。但合作开发的一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。
技术合同概述 技术合同成果的权利归属和凤险负担 成采归属. 3.委托开发或合作开发完成的技术秘密成果的使用权.转让权和利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依《合同法》第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果前，将研究开发成果转让给第三人。
技术合同概述 技术合同成果的权利归属和凤险负担 成采归属. 在技术转让合同中，当事人可以按照合理的原则，约定实施专利.使用技术秘密的后续改进技术成果的分享办法。在合同没有约定或者约定不明的情况下，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同中有关条款或交易习惯确定；依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享，而由后续改进方享有。
技术合同概述 技术合同成果的权利归属和凤险负担 开发风险的负担 在履行技术开发合同过程中，因出现无法克服的技术困难而导致研究开发全部或部分失败的，其风险负担由当事人约定；没有约定的，可补充约定或按交易习惯确定；仍不能确定的，由当事人合理分担。
技术合同概述 技术合同无效的特殊规定 除有《合同法》第52条规定的情形之一的技术合同无效外，根据技术合同的特点，《合同法》第329条专门规定:非法垄断技术.妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。非法垄断技术.妨碍技术进步，是指通过合同条款限制对方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，或者限制对方从其他渠道吸收先进技术，或者阻碍对方根据市场的需求，按照合理的方式克分实施专利和使用技术秘密。侵害他人技术成果指侵害另一方或者第三方的专利权.专利申请权.专利实施权.技术秘密使用权和转让权或者发明权.发现权的行为。
技术开发合同 技术开发合同的概念和特征 技术开发合同是指当事人之间就新技术.新产品.新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
技术开发合同 技术开发合同的概念和特征 技术开发合同具有如下特征: 1.标的物具有新颖性，包括新技术.新产品.新工艺或者新材料及其系统。
技术开发合同 技术开发合同的概念和特征 技术开发合同具有如下特征: 2.技术开发合同的内容是进行研究开发工作。
技术开发合同 技术开发合同的概念和特征 技术开发合同具有如下特征: 3.技术开发合同是双务有偿合同，合同履行具有协作性。
技术开发合同 技术开发合同的概念和特征 技术开发合同具有如下特征: 4技术开发合同的风险由双方共同负担。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 委托人的主要义务 l.按照约定交付研究开发费用和报酬。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 委托人的主要义务 2.按照合同约定提供技术资料.原始数据并完成协作事项。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 委托人的主要义务 3.按期接受研究开发成果。由于委托方无故拒绝或迟延接受成果，造成该研究开发成果被合同外第三人以合法形式善意获取时，或者该成果丧失其应有的新颖性时，或该成果遭到意外毁损或灭失时，委托方应承担责任。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 研发人的主要义务 1.制定和实施研究开发计划。研究开发计划是指导研究开发方实现委托开发合同的预期目的的指导性文件，是技术开发合同的组成部分。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 研发人的主要义务 2.合理地使用研究开发经费。研究开发人员必须按照合同约定的研究开发经费的使用范围使用研究开发经费，精打细算，并应注意及时向委托方通报经费支出情况，接受委托方监督。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 研发人的主要义务 3按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。研究开发方提交的成果，必须真实.正确.充分.完整，以保证委托方实际应用该成果。
技术开发合同 委托开发合同当事人权利义务 研发人的主要义务 4.为委托方提供技术资料和具体技术指导，帮助委托方掌握应用研究开发成果。
技术开发合同 合作开发合同当事人权利义务 合作开发各方当事人的主要义务: 1.合作各方当事人应按照约定进行投资，包括以技术进行投资。
技术开发合同 合作开发合同当事人权利义务 合作开发各方当事人的主要义务: 2.合作各方当事人应按照约定分工参与研究开发工作。
技术开发合同 合作开发合同当事人权利义务 合作开发各方当事人的主要义务: 3.合作各方当事人应配什完成研究开发工作
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同，指一方当事人将技术成果的所有权或使用权转让给另一方，另一方支付约定的价款的合同。
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同具有以下特征: 1.合同标的物是一个相对完整的技术方案。不同于在技术咨询和技术服务合同中当事人一方向对方提供的一定的技术意见.技术知识。
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同具有以下特征: 2.合同标的物是现有的技术方案。不同于开发合同中技术成果在合同订立时尚不存在或尚未形成。
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同具有以下特征: 3.合同标的物必须是已经权利化的技术成果。所谓权利化，包括取得专利权.专利申请权.专利实施权及技术秘密成果权等权利。
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同具有以下特征: 技术转让合同由下列四种具体合同构成:(1)专利权转让合同；(2)专利申请权转让合同；(3)专利实施许可合同；(4)技术秘密转让合同。
技术转让合同 技术转让合同的概念和特征 技术转让合同具有以下特征:
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利权转让合同中当事人的义务 让与人的主要义务:(1)按合同约定的时间将专利权移交给受让人。当然，专利权中的人身权并不因专利权的转让而转让。(2)保证自己是转让专利权的合法拥有者，并保证专利权的其实.有效。(3)按合同约定交付与转让专利权有关的技术资料，并向受让人提供必要的技术指导。(4)保密义务。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利权转让合同中当事人的义务 受让人的主要义务:(1)向让与人支付合间约定的使用费；(2)按合同的约定承担保密义务。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 (二)专利申请权转让合同中当事人的义务
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利申请权转让合同中当事人的义务 让与人的主要义务为:(1)将合同约定的专利申请权移父交受让人，并提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。(2)保证作为申请权标的的发明创造为让与人自己或自己与他人合作通过创造性劳动合法极得，或者通过委托开发合同获得，即保证自己是所提供的技术的合法拥有者。(3)按合同的约定承担保密义务。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利申请权转让合同中当事人的义务 受让人的主要义务为:(1)向让与人支付合同约定的使用费。(2)按合同约定承担保密义务。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利实施许可合同中当事人的义务 让与人的主要义务(l)保证自己是所提供的专利技术的合法拥有者，即自己提出专利申请.经专利机关审查后授予了专利权的技术，或者是让与人通过合法的转让合同获得。(2)提供的专利技术完整.无误，能够达到约定的目的，并许可受让人在合同约定的也围内实施专利技术。(3)交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 专利实施许可合同中当事人的义务 受让人的主要义务:(1)在合同约定的范围内实施专利技术，并不得允许许可合同约定以外的第三人实施该项专利。(2)支付合同约定的使用费。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 技术秘密转让合同中当事人的义务 技术秘密转让合同中让与人的主要义务:(1)让与人应是该技术秘密成果的合法拥有者，保证在订立合同时该项技术秘密未被他人申请获得专利。(2)按约定提供技术资料.进行技术指导。(3)保证此项技术的实用性.可靠性。(4)承担什同约定的保密义务。
技术转让合同 技术转让合同当事人权利义务 技术秘密转让合同中当事人的义务 受让人的主要义务:(l)在合同约定的范围内使用技术。(2)按合同约定支付使用费。(3)承担合同约定的保密义务。
技术咨询和技术服务合同 一.技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征 技术咨询合同.是指当事人一方为另一方就特定技术项目可行性论证.技术预测.专题技术调查.分析评价报告等所订立的合同。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征 技术咨询合同具有以下特征:第一，主体构成的特定性。合同主体的一方，即受托人，是具有特定技术知识和经验，能够对咨询问题给附答案.提出建议.拿出方案的专门机构或专门人才。第二，标的内容的综合性。技术咨询合同不同于技术服务合同，技术服务合同的标的主要是解决具体的技术性问题。技术咨询合同的标的是科技咨询课题。第三，成果的决策参考性。受托人提供的咨询报告或意见，是委托人决策的依据和参考。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征 技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征 技术服务合同具有以下特征:第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
技术咨询和技术服务合同 二.技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术咨询合同当事人的权利和义务 委托人的主要义务有:按照合同的约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料.数据；按期接受受托人的工作成果，并支付报酬。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术咨询合同当事人的权利和义务 受托人的主要义务为:按照合同约定的期限完成将询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到合同约定的要求。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术服务合同当事人的权利和义务 委托人的主要义务有:按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术服务合同当事人的权利和义务 受托人的主要义务有:按约完成服务项目，解决技术问题，并保证工作质量；传授解决技术问题的知识。
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术服务合同当事人的权利和义务 关于技术合同内容总结如下所示: ［本章主要法律规定]
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术服务合同当事人的权利和义务 关于技术合同内容总结如下所示: l.《合同法》第十八章
技术咨询和技术服务合同 技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 技术服务合同当事人的权利和义务 关于技术合同内容总结如下所示: 2.最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
| 民法 | 第二十四章 技术合同 |
第二十章
违约责任
［本章主要内容提示］
本章主要内容是违约责任的成立要件与免责事由.违约行为的类型及各种违约责任形式的适用条件。
本章应重点掌握不可抗力的判定标准.实际履行责任的适用条件.违约赔偿范围.违约金责任的适用(包括违约金的增加或减少)及违约金与定金的关系。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: 1.违约责任是一种民事责任。法律责任有民事责任.行政责任.刑事责任等类型，民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施民事违法行为或基于法律的特别规定，依据民法所应承担的民事法律后果。民法总则专设“民事责任”一章(第八章)，违约责任被规定于其中。违约责任作为一种民事责任，在目的.构成要件.责任形式等方面均有别于其他法律责任。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: 2.违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任。合同关系的相对性决定了违约责任的相对性，即违约责任是合同当事人之间的民事责任，合同当事人以外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任。具体而言:(1)违约责任是合同当事人的责任,不是合同当事人的辅助人(如代理人)的责任；(2)合同当事人对于因第三人的原因导致的违约承担责任。《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: 3.违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: (1)违约责任是违反有效合同的责任。合同有效是承担违约责任的前提。这一特征使违约责任与合同法上的其他民事责任(如缔约过失责任.无效合同的责任)区别开来。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: (2)违约责任以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形:一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付；二是履行合同义务不符合约定条件，即其履行存在瑕疵。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: 4.违约责任具有补偿性和一定的任意性。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: (1)违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，故具有补偿性质。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的概念和特征 违约责任具有以下特征: (2)违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定，具有一定的任意性。《合同法》第114条第1款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 违约责任的成立要件有二:(1)有违约行为；(2)无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。此处仅讨论其积极要件，即违约行为。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 违约行为的概念与分类 违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明:(1)违约行为的主体是合同当事人。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。如果由于第三人的行为导致当事人一方违反合同，对于合同对方来说只能是违反合同的当事人实施了违约行为，第三人的行为不构成违约。(2)违约行为是一种客观的违反合同的行为。违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同义务相符合为标准，而不管行为人的主观状态如何。(3)违约行为侵害的客体是合同对方的债权。因违约行为的发生，使债权人的债权无法实现，从而侵害了债权人利益。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 违约行为的概念与分类 根据不同标准，可对违约行为作以下分类:(1)单方违约与双方违约。双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。《合同法》第120条规定:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。(2)根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根本违约可构成合同法定解除的理由。(3)实际违约与预期违约。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 实际违约 实际违约，即实际发生的违约行为。实际违约的具体形态包括:(1)不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。如在提供劳务的合同中，债务人丧失了劳动能力；在以特定物为标的的合同中，该特定物灭失。拒绝履行是指合同履行期到来后，一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。(2)迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期，债务人能够履行而未履行。(3)不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵履行(履行有瑕疵，侵害对方履行利益，如给付数量不完全.给付质量不符合约定.给付时间和地点不当等)和加害给付(因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失，如出售不合格产品导致买受人的损害)。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 预期违约 1.预期违约的概念和特点。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。其特点是:(I)当事人在合同履行期到来之前的违约；(2)侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权；(3)与实际违约后果不同(主要造成对方信赖利益的损害)。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 预期违约 2.预期违约的形态。预期违约包括两种形态，即明示预期违约(明示毁约)和默示预期违约(默示毁约)。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 预期违约 明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确地向对方表示将在履行期届至时不履行合同。其要件为:(1)一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示；(2)须表明将不履行合同的主要义务；(3)无正当理由。
违约责任的概念和构成要件 违约责任的成立要件 预期违约 默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。其特点为:债务人虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。例如，特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 免责事由的概念 免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免予承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类．即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定.不需要当事人约定即可援用的免去事由，主要是不可抗力；约定兔责事由是指当事人约定的免责条款。有人认为，抗辩权也可成为免责事由。其实，行使抗辩权并不构成违约，因而无责可免。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 不可抗力 1.不可抗力的概念。根据我同法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见.不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的要件为:(1)不能预见，即当事人无法知道事件是否发生.何时何地发生.发生的情况如何。对此应以一般人的预见能力为标准加以判断。(2)不能避免，即无论当非人采取什么措施，或即使尽了扯大努力，也不能防止或避免事件的发生。(3)不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量。(4)客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象(包括第三人的行为)。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 不可抗力 2.不可抗力的范围。不可抗力主要包括以下几种悄形:(1)自然灾害，如台风.洪水.冰雹；(2)政府行为，如征收.征用；(3)社会异常事件，如罢工.骚乱。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 不可抗力 在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意:(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定。(2)不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定。(3)不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 不可抗力 3.不可抗力的免责效力。因不可抗力不；履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外:(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。
违约责任的概念和构成要件 违约的免责率由 免责条款 免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。对此，合同法仅对格式合同的免责条款作了具体规定。一般而言，免责条款不得排除当事人的基本权利和义务，也不得排除故意违约的责任。
违约责任的形式 违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。对此，《民法总则》第179条和《合同法》第l07条作了明文规定。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行.采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行.采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。
违约责任的形式 继续履行 继续放行的概念 继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的访求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为:(l)继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在:继续履行以违约为前提；继续履行体现了法的强制；继续履行不依附于其他责任形式。(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。
违约责任的形式 继续履行 继续展行的适用 继续履行的适用，网债务性质的不同而不同:
违约责任的形式 继续履行 继续展行的适用 继续履行的适用，网债务性质的不同而不同: 金钱债务:无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。非金钱债务:有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外:(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能)；(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高；(3)债仅人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。
违约责任的形式 补救措施 补救措施的含义和形式 补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合格).使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式，与继续履行(解决不履行问题)和赔偿损失具有互补性。
违约责任的形式 补救措施 补救措施的含义和形式 根据《合同法》第l1l条的规定，作为违约责任具体形式的补救措施包括:修理.更换.重作.退货.减少价款或者报酬等。
违约责任的形式 补救措施 补救措施的适用 在补救措施的适用上，应注意以下几点:(l)补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依《合同法》第61条仍不能确定应约责任为前提。换言之，对于不适当履行的违约责任形式，当事人有约定者应依其约定；没有约定或约定不明者，首先应按照《合同法》第61条规定确定违约责任；没有约定或约定不明又不能按照《合同法》第61条规定确定违约责任的，才适用这些补救措施。(2)应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。(3)受害方对救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的概念与特点 赔偿损失具有如下特点: l.赔偿损失是最重要的违约责任形式。赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的概念与特点 赔偿损失具有如下特点: 2.赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。金钱为一般等价物，任何损失一般都可以转化为金钱，因此，赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下，也可以其他物代替金钱作为赔偿。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的概念与特点 赔偿损失具有如下特点: 3.赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所偿的计算方法。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的确定方式 赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿。1.法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方迎受的损失承担的赔偿责任。根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则:
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的确定方式 根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则: (1)完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括:直接损失与间接损失；积极损失与消极损失(可得利益损失)。《合同法》第l13条规定，损失“包括合同履行后可以获得的利益”，可见其赔偿范围包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失.为准备履行合同而支出的费用.停工损失.为减少违约损失而支出的费用.诉讼费用等。后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的确定方式 根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则: (2)合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则，其理论基础是意思自治原则和公平原则。对此应把握以下几点:①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿；②合理预见规则不适用于约定损害赔偿；③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的确定方式 根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则: (3)减轻损失规则。一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大；否则，不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是:一方违约导致了损失的发生；相对方未采取适当措施防止损失的扩大，造成了损失的扩大。
违约责任的形式 赔偿损失 赔偿损失的确定方式 根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则: 2.约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。
违约责任的形式 违约金 违约金的概念和性质 违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准，违约金可分为:(1)法定违约金和约定违约金；(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，我国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则作了新的规定。
违约责任的形式 违约金 违约金的概念和性质 根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征:(1)是在合同中预先约定的(合同款之一)；(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金)；(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。
违约责任的形式 违约金 违约会的调整 违约金是对损害赔偿额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，畸高和畸低均会导致不公平结果。为此，各国法律规定法官对违约金具有变更权，我国合同法第114条第2款也作了规定。其特点是:(1)以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件；(2经当事人请求；(3)由法院或仲裁机构裁量；(4)“予以增加”或“予以适当减少”。
违约责任的形式 违约金 违约会的调整 关于违约金的增加，《合同法解释(二)》第28条规定:当事人依照《合同法》第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
违约责任的形式 违约金 违约会的调整 关于违约金的减少，《合同法解释(二)》第29条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况.当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
违约责任的形式 定金责任 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法作了专门规定。《合同法》第115条也规定:当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则即成为一种违约责任形式。
违约责任的形式 定金责任 ［本章主要法律规定］
违约责任的形式 定金责任 I.《合同法》第七章
违约责任的形式 定金责任 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和合同法〉若干问题的解释(二)》第27~29条
| 民法 | 第二十章 违约责任 |
第二章
自然人
【本章主要内容提示】
本章主要内容为自然人及其相关法律制度，自然人和法人是构成民事法律关系的主要的主体。
1.能力制度:自然人民事权利能力始于出生，消灭于死亡；民事行为能力类型有完全民事行为能力.限制民事行为能力.无民事行为能力。
2.监护制度:监护依设立的方式，可分为法定监护和意定监护等。
3.宣告制度:宣告失踪和宣告死亡的效力及其撤销。
本章的难点在于法定监护人的确定:顺序在前者优先于在后者，但法定顺序可以依监护人的协议而改变。前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺中择优确定监护人。
自然人的民事权利能力 自然人的概念 自然人，是依自然规律出生而取得民事主体资格的人.本来民法上只有人的概念，亦即指自然人，后来团体的法律地位被民法确认，产生了法人。为了区别人与法律拟制的“人”，遂出现了“自然人”这一称谓。所以，自然人是与法人相对应的概念。
自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的概念 民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利.承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参与民事活动，享受权利并承担义务，因此，权利能力与权利是不同的概念。民事权利能力是法律上的人格或主题资格，我国《民法总则》第14条规定:自然人的民事权利能力一律平等。平等性是自然堂民事权利能力的首要特征；其次，是不可转让性，民事权利能力与自然人不可分离，故不得转让.抛弃；最后，民事权利能力包含权利与义务两个方面。
自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的开始 我国《民法总则》第13条规定:自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。
自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的开始 出生属于自然事实，与有没有户籍没有关系。但户籍可以作为何时出生的证明，根据《民法总则》第15条规定，以出生证明记载的试件为准；没有出生证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的试件为准。若其他证据足以推翻以上出生记载试件的，则以该证据证明的时间为准。
自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的开始 民事权利能力作为享有民事权利的前提条件，自无疑义。对于尚存于母体内的胎儿，虽尚未出生，单位了保护胎儿利益，《民法总则》在第16条规定:涉及遗产继承.接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
自然人的民事权利能力 自然人的民事权利能力 自然人民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力于死亡时消灭。民法上的自然人的死亡有生理死亡与宣告死亡之分。对于确定自然人生理死亡的标准，法学上和医学上存有多种学说。在我国，因人的生理死亡证明多由医院出具，故法律上对死亡的认定多采取医学上的死亡标准；在因海难.空难.地震.海啸.火灾等灾难事故中丧生，即所谓“死不能见尸”的，也可用由公安.法医或其他有权的行政机关作出死亡认定。自然人的民事权利能力，自死亡时终止，其民事主体资格即告消灭。
自然人的民事行为能力 民事行为能力的概念 民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智.人身能力等主观条件的制约。易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别。所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。
自然人的民事行为能力 民事行为能力的概念 民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力。自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义画线，即达到一定年龄即认定其有行为能力；而对成年精神病人，则采取个按审查制。
自然人的民事行为能力 民事行为能力的概念 自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 完全民事行为能力 《民法总则》第17.18条规定，18周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。即年满18周岁，就可享有完全民事行为能力。具有完全民事行为能力的人，可以实施法律不禁止的任何民事法律行为。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 完全民事行为能力 对于未满18周岁，但已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的，《民法总则》第18条第2款规定:16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 限制民事行为能力 限制民事行为能力是只能独立实施与年龄智力相适应的民事法律行为的能力。既言限制，意味着这种行为能力并不完全，就限制的范围而言，只能独立实施与年龄及智力相适应的行为，否则须经法定代理人同意或由法定代理人代理。但《民法总则》第22条规定，限制民事行为能力人“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力.精神健康状况相适应的民事法律行为”。限制民事行为能力人订立“纯获利益的合同”无论数额大小，无须法定代理人代理或同意，属其民事行为能力范围。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 限制民事行为能力 民法总则对限制民事行为能力人的规定分两类。对年满8周岁以上的未成年人，即认定其为限制民事行为能力人，采取年龄主义；对成年人，是指不能完全辨认自己行为的成年人，采取个案审查制。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 无民事行为能力 无民事行为能力是不能独立实施民事法律行为的能力。民法总则规定，不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人。无民事行为能力人参与民事活动，须由法定代理人代理，其自己不能独立参与民事活动，为民事法律行为。对于无民事行为能力人的认定方法，与限制民事行为能力相同，分别采取年龄主义和个案审查制。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 (四)对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定 对于限制民事行为能力和无民事行为能力人的认定，如是未成年人，可以根据年龄确定，无须再有其他认定程序。对成年人行为能力的认定，《民法总则》第24条规定，其利害关系人活着有关组织，可以向人们法院申请认定该成年人为无民事行为能力人活着限制民事行为能力人，人民法院则可根据其智力.精神健康恢复的状况作出认定。实务中，如何判断一个人智力.精神健康有欠缺，则属于医学范畴的技术，须由有资质的意愿作鉴定。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定 对成年之现状民事行为能力人和无民事行为能力人的认定，可以由本人或利害关系人提出申请，又人民法院认定。此项认定，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。因为成年人智力不健全或者精神有问题，会有一定的生理.行为.体态或者外貌特征，其具有事实上的公示性，故法律不将“认定”作为强制程序规定，自有其道理的。
自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力的类型 对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定 经宣告的无民事行为能力和限制民事行为能力人，在病愈.精神健康恢复后具有意思能力时，经本人或利害关系人及有关组织的申请，可以请求法院撤销该项认定。
自然人的住所与监护 住所 住所与居所 住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所；居所是自然人经常居住的场所。构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。自然人的住所只能有一个，《民法总则》第25条规定:自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。住所与户籍登记地是不同的。自然人的住所可以与户籍登记地一致，也可以不一致时，非户籍登记地的经常居住地，就是住所。
自然人的住所与监护 住所 住所的设定与变更 根据意思自治原则，住所的设定与变更应尊重当事人的意思。通常情况下，虽然以自然人的户籍登记地或其他有效身份登记记载的居所为设定的住所，但在自然人离开住所时，应以连续居住1年以上的经常居住为住所。当自然人无经常居住地，且其户籍已从原地迁出至迁人新地之前，仍应以原户籍所在地为住所。被监护人的住所由监护人设定，一般以监护人的住所为住所。
自然人的住所与监护 住所 户籍与身份证 户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名.出生日期.婚姻状况.亲属关系等，皆有法律上的证明效力。其中住址一项，在无相反证明时，该住址即为住所。
自然人的住所与监护 住所 户籍与身份证 居民身份证是证明16周岁以上的自然人的姓名.性别.民族.出生.住址等居民身份资格的法定文件。身份证是为了便利自然人的活动，从原来的湖口登记簿中分化出来的。它以个人为登记单位，以便利自然人在从事民事活动对自己身份的证明。
自然人的住所与监护 住所 户籍与身份证 随着农民工进城及城镇化的进程，国家又退出了居住证制度。根据国务院公布的《居住证暂行条例》(2015年10月21日)第3条规定，居住证是持证人在居住所居住.作为常住人口享受基本公共服务和便利.申请登记常住户口的证明。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 住所不仅在私法上，在公法上也有其意义如选举.纳税等。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 1.确定自然人失踪的空间标准。自然人的失踪，是以离开住所后，若干年内杳无音信为依据确认的。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 2.确定债务履行地。债务履行地可以由当事人约定，未约定的，《合同法》地62条第3项规定:履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方所在地履行；交付不懂产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。此处的“所在地”，对自然人而言，即为住所。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 3.确定婚姻登记地。婚姻登记，由男女双方其中任何一方的住所所在地的婚姻登记机关管辖。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 4.决定涉外民事关系的法律适用。根据我国涉外民事关系法律适用法的规定，自然人的能力.宣告失踪与宣告死亡.婚姻.收养.继承.不动产.债权.侵权行为等的法律适用，均可以当事人一方的住所地法律作为援用的法律。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 5.决定民事诉讼地域管辖。民事诉讼中，一般管辖采“原告就被告”的地域管辖，对自然人被告，就是由其住所地法院管辖。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 6.行使选举权的所在地。无论是人大代表还是村民委员会的选举.被选举，皆以户籍所在地为准登记参加。
自然人的住所与监护 住所 住所的法律意义 7.其他。兵役登记.享受老人福利.缴纳或者享受医疗养老等社会保险待遇等，都与户籍所在地有关.
自然人的住所与监护 监护 监护的概念 监护是对未成年人和成年无民事行为能力人活着限制民事行为能力人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动。所以，为了实现民事权利能力平等，就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间参加民事法律活动。
自然人的住所与监护 监护 监护的概念 监护关系多在亲属间发生，监护在性质上属于身份关系，因此，监护同时使用亲属法上的有关规定。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 监护依设立的方式，可分为法定监护和意定监护；以监护人区分，可分为自然人监护和单位监护等。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。《民法总则》第27条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的，一次由祖父母.外祖父母，兄.姐，以及经该未成年人住所地居委会.村委会或民政部门同意的愿意担任监护人的个人或者组织担任监护人。《民法总则》第27条第2款规定，对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，其法定监护人的范围和顺序是:配偶.父母.成年子女.其他近亲属以及经该成年人所在地居委会.村委会或民政部门同意的个人或者组织。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 《民法总则》第32条规定，没有依法具有监护人资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备监护职责条件的被监护人住所地的居民委会.村民委员会担任。单位监护是法定监护的补充，也是对民事行为能力欠缺者的“兜底”，以避免监护人的缺位，使被监护人成为无监护人。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式:
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: (1)遗嘱监护。《民法总则》第29条规定:“别监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”据此，遗嘱指定监护仅适用于父母担任监护人的情形，至于指定对象则未作限制。由于遗嘱属于死因民事法律行为，故遗嘱监护于遗嘱人死亡时生效。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: (2)协议监护。《民法总则》第30条规定:“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”协议监护体现意思自治原则，从最有利于监护和尊重被监护人意愿考虑，具有监护资格的人之间可以协商确定监护人，作为法定监护的补充。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: (3)指定监护。指定监护是指有法定监护资格的人之间对监护人的确定有争议时，由特定单位(组织)指定监护人。根据民法总则的规定，指定监护只有在法定监护人由争议时才产生。所谓争议，在未成年人，是其父母以外的监护人范围内的人，争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年行为能力欠缺者，则是监护范围内的任何人之间的争议，互相争抢或者互相推诿。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: 《民法总则》规定的有权指定监护人的单位，是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会及民政部门。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。有关当事人不服指定的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。无论是居民委员会.村民委员会.民政部门或人民法院，均应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则，在依法具有监护资格的人中指定监护人。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: 2.意定监护。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: 意定监护即在法定监护之外通过当事人协议设立的监护，也称委托监护。委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。前者如父母将子女委托祖父母照料或配偶将精神病人委托精神病院照料；后者如将子女委托给寄宿制学校.幼儿园等。依我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)的解释，委托监护不论是全权委托或限权委托，委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，但另有约定的除外；被委托人只有在确有过错时，才负担连带赔偿责任。即法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转，委托监护人只承担过错连带赔偿责任，其在尽到监护之责而无过错时，被监护人之行为如依法律仍须由监护人负责时，则由法定监护人承担。
自然人的住所与监护 监护 监护的设立 法定监护 在法定监护中，还派生了几种具体的监护形式: 附条件委托监护，是依条件成立委托合同的监护。《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属.其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”附条件委托合同，属于附生效条件之合同，须书面方式订立，该委托合同成立后并不立即生效，要在委托人丧失或者部分丧失民事行为能力时才生效。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护人的职责，主要是保护被监护人的身体健康.照顾被监护人的生活.对被监护人进行管教.保护和管理被监护人的财产.代理被监护人进行民事活动.代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。总之，须按最有利于被监护人和尊重被监护人意愿实施监护。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 (1)最有利于被监护人原则。监护人行使监护权，应遵循最有利于被监护人利益原则。《民法总则》第35条第1款规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行职责。监护人除维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”即行使监护权.履行监护义务，应从最有利于被监护人的立场考虑，如是仅有利于监护人.不利于被监护人，就违反这个原则；对被监护人之财产，监护人行使代理处分权，也须是为了维护被监护人利益，若是为了监护人自身利益.不利于被监护人利益的，也属违反该原则。监护人严重违反该原则的，经申请可撤销其监护人资格。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 (2)尊重被监护人意愿原则。被监护人意思能力有欠缺，并非完全无判断能力，在与其智力能力.身体状况相适应的认知范围内，监护人履行监护职责时，应尊重被监护人意愿。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 2.对未成年人之监护。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 对于未成年人，处置监护事务.代理法律行为时，尽量根据其意愿行事。《民法总则》第35条第2款规定:“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”即“越俎代庖”时，问问孩子的想法，尽量在孩子意愿范围内作选择，不要太“强势”。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 3.对成年人之监护。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 对于成年人，则不能完全“越俎代庖”，对其能独立处理的事务，应放手让其处理，不要将自己意愿强加于监护人。《民法总则》第35条第3款规定:“成年人的监护人履行监护职责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力.精神健康状况相识应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事物，监护人不得干涉。”成年人即使民事行为能力有缺陷，对事务也非完全误判断能力，尤其是限制行为能力人，因此在其判断能力范围内，应让其独立处理自己的事物，即使其判断能力有不足的，知识协助其处理事物，以示对成年被监护人的尊重。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 4.监护人对被监护人侵权行为承担的民事责任。
自然人的住所与监护 监护 监护人的职责 监护原则 对于监护人承担之民事责任，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第32条作了规定:第一，无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第二，有财产的无民事行为能力人.限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
自然人的住所与监护 监护 监护人资格的撤销 监护人资格的撤销是指因监护人严重侵害被监护人，或有不能担负及懈怠监护职责情形的，由人民法院根据申请撤销监护人之监护权。民法总则对监护权撤销之规定，体现了“最有利于被监护人”的监护原则，并根据这一原则，对监护事务司法干预，即“法官要断家务事”。
自然人的住所与监护 监护 监护人资格的撤销 撤销监护的原因，《民法总则》第36条规定了三项，即实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。撤销监护权之效力不涉及扶养义务，即被监护人对监护人有扶养义务，仍须履行。
自然人的住所与监护 监护 监护人资格的撤销 对于父母或者子女被撤销监护权的，在确有悔改表现，经其申请并征得被监护人同意时，法院可恢复其监护权。
自然人的住所与监护 监护 监护的终止 监护终止，是因成立监护权的客观条件小时，致监护关系不必要或无法存续，从而监护权消灭的情形。《民法总则》第39条第1款规定了四种监护关系终止的情形:(1)被监护人取得或者恢复完全民事行为情形；(2)监护人丧失监护能力；(3)被监护人或者监护人死亡；(4)人民法院认定监护关系终止的其他情形。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的概念 宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。宣告失踪的主要法律意义，在于为失踪人设定财产代管人。而在未成年人或成年民事行为能力欠缺者，法律已为其设置了监护人制度，即使其失踪，监护人即可担负财产代管责任，无须再另设财产代管人。如照此推理，宣告失踪，监护人即可担负财产代管责任，无须再另设财产代管人。如照此推理，宣告失踪，仅对有完全行为能力的成年人才有意义。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的概念 宣告失踪是对自然事实状态的法律确认，其制度价值在于救济因自然人下落不明而导致的财产关系不稳定状态，而不涉及失踪热的人身关系，如婚姻关系等，通过宣告下落不明人为失踪人，可为其设立财产代管人，保管失踪人财产.处理应了结的债权债务，维护失踪人和利害关系人的利益，维护社会秩序的稳定。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的法律要件 1.受宣告人失踪。即受宣告自然人离开住所或居所没有任何音讯，处于下落不明的状态，如前往中东站乱地区旅游，数年杳无音讯，属于生死不明；反之，在海滩.空难等灾难事件中“死不见尸”，但可确认死亡的，则不属于生死不明。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的法律要件 2.失踪达到法定期间。宣告失踪的法定期间2年，从失踪人音讯小时之日起计算；战争期间失踪的，失踪期间从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的法律要件 3.经利害关系人申请。宣告失踪的程序不是自然启动，须经利害关系人申请，程序才开始。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母.配偶.金亲属.债权人.债务人等。对于申请权的行使，法律没有规定顺序以及序位的限制，即申请人之间没有排他效力，任一申请人都可以申请。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的法律要件 4.由法院宣告。法院收到利害关系人的宣告失踪申请后，先要发出寻找公告，期间为3个月。公告期满，失踪事实得到确认，法院应以判决方式宣告失踪。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的效力 法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。有资格充任财产代管人的，应是失踪人的配偶.父母.成年子女或关系密切的其他亲属.朋友。财产代管人的选任应先由前述范围内的人协商，由法院指定。协商不能时，则由法院直接指定。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 宣告失踪的效力 财产代管人负保管失踪人财产的职责，对于失踪人所欠的税款.债务和其他费用，可从代管财产中支付。财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，要负侵权之民事责任，其他利害关系人可请求其承担民事责任，并要求变更财产代管人。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪 失踪宣告的撤销 当失踪人复出或者有人确知其下落时，经本人或利害关系人申请，由法院撤销对他失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后，财产代管人资格消灭，财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况.提交收支账目等。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的概念 宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡是生理死亡的对称，与生理死亡不同的是，宣告死亡是一种法律推定。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的概念 宣告死亡的制度价值，在于维护生者的利益——包括配偶的在婚权.继承人的继承权.债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格，所以，法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件，要比宣告失踪条件严格得多。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的法律要件 1.受宣告人失踪。与宣告失踪一样，须受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。即无法断定失踪人是死是活，而且或者的可能性不大。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的法律要件 对此期间，民法总则规定了两类: (1)普通期间的试件为4年，从自然人失去音讯之日起计算；战争期间下落不明的，则从战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的法律要件 对此期间，民法总则规定了两类: (2)以外试件的特殊期间的试件为2年，期间从意外事件发生之日起九三，但《民法总则》第46条第2款规定:“因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年试件的限制。”如飞机失事掉进大海，虽“死不见尸”，但有关部门出具证明时，即不再受2年试件限制。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的法律要件 对此期间，民法总则规定了两类: 3.经利害关系人申请。宣告死亡须以诉为之，故须由利害关系人申请。依《民通意见》第24.25条的解释，宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围基本相似，不同的是，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，余以次类推；第二顺序为父母.子女；第三顺序为兄弟姐妹.祖父母.外祖父母.孙子女.外孙子女；最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的身躯人顺位，主要是为了优先保护配偶.父母和子女的身份利益.伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在线顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的法律要件 对此期间，民法总则规定了两类: 4.由法院宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡，否则驳回。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 宣告死亡的效力 从形式上说，宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果，但从生活层面说，宣告死亡毕竟是法律的推定，与事实不一定就完全相符，在法律效果上应该有区别对待。最高人民法院《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。对于被宣告人实际并未死亡的，《民法总则》第49条规定:“自然人被宣告死亡但是并为死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。”即被宣告人实施的民事法律行为仍然有效，其民事权利能力并不消灭。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 死亡宣告的撤销 1.死亡宣告撤销的概念。死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或被确知没有死亡时，经本人或利害关系人的申请，由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度，既着眼于本人及其亲属利益，又兼顾善意相对人的利益。所以，死亡宣告撤销后，当事人的民事法律关系并不完全恢复原状。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 死亡宣告的撤销 2.死亡宣告撤销的法律要件。死亡宣告撤销的法律要件有三项:有被宣告死亡人存活的事实；有本人及利害关系人的身躯，利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同，知识不受顺序限制；由人民法院作出新判决，撤销原判决。
宣告失踪与宣告死亡 宣告死亡 死亡宣告的撤销 3.死亡宣告撤销的效力。死亡宣告撤销的效力是有溯及力的，但在人身关系和财产关系方面，为了保护善意第三人，法律对溯及力做了限制。(1)在人身关系方面。配偶尚未再婚并且没有向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的，婚姻关系自行恢复；若配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复婚姻关系，或配偶已再婚的，再婚效力不受撤销宣告的影响，即使再婚后离婚或者再婚配偶死亡的，婚姻关系也不当然恢复。子女在宣告死亡期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告的影响。(2)在财产关系方面。因宣告死亡而继承.受遗赠或以其他方式取得遗产者，均应返还；返还原则应是原物及孳息；原物已被第三人善意取得时，则免除原物返还义务，代之以适当补偿。(3)宣告死亡若系利害关系人隐瞒真相恶意所致，属于侵权行为，侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息，还要负赔偿责任。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪与宣告死亡的关系 两者互不关联 宣告失踪与宣告死亡是各自独立的程序，也即当事人失踪以后，利害关系人可以根据充足的要件，选择申请宣告失踪或者申请宣告死亡，宣告失踪并不是宣告死亡的前置条件。
宣告失踪与宣告死亡 宣告失踪与宣告死亡的关系 两者同时被申请 《民法总则》第47条规定:“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院安远应当宣告死亡。”
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 个体工商户，简称个体户，是自然人从事商事营业的法律资格，属商事特别行为能力。《民法总则》第54条规定:“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征:
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 ”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征: 1.个体工商户是个体劳动者，即“有经营能力的自然人”。此处的“户”，不完全是户籍意义上使用的，而是作为工商登记和纳税上使用的管理单位。
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 ”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征: 2.个体工商户从事工商经营。《个体工商户条例》第4条规定:国家对个体工商户实行市场平等准人.公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律.行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 ”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征: 3.须依法登记。申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。予以注册登记的，登记机关应当自登记之日起10日内发给申请人个体工商户营业执照。
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 ”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征: 4.在经营商，个体工商户可以个人经营并以个人财产负担；也可以家庭经营，以家庭财产承担责任。
个体工商户和农村承包经营 个体工商户 ”作为商事特别主体的自然人，其有如下特征: 5.个体工商户可以起字号，并对该字号享有字号权。
个体工商户和农村承包经营 农村承包经营户 ”其有如下特征: 1.农村承包经营户须是农村集体经济组织的成员，而不是独立的个体劳动者。
个体工商户和农村承包经营 农村承包经营户 ”其有如下特征: 2.农村承包经营户无须登记，其资格以承包经营合同为依据，以土地或者其他资源为承包标的，而以完成粮油等农产品的交售为主要义务。
个体工商户和农村承包经营 农村承包经营户 ”其有如下特征: 3.以家庭为单位的经营，包括农业.畜牧业.养殖业及其他为农业生产服务生产经营的活动。
个体工商户和农村承包经营 三.个体工商户和农村承包经营户的财产责任
个体工商户和农村承包经营 个体工商户和农村承包经营户的财产责任 《民法总则》第56条分两款规定了“两户”的财产责任，原则上以家庭财产对经营负责。在个体工商户，个人经营的，一个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产从横担。在农村承包经营户，由农户从事土地承包经营的，则以农户财产承担；若事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
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第五章
代理
【本章主要内容提示】
本章的主要内容为代理的法律要件.代理的类型.代理权的滥用和无权代理。
1.代理的法律要件:须有三方当事人，代理标的须为民事法律行为,须依代理权进行,须为本人计算。
2.代理可分为直接代理与间接代理,意定代理与法定代理,一般代理与特别代理,本代理与复代理,单独代理与共同代理。
3.滥用代理权包括四种情形:双方代理，自己代理.利己代理和恶意代理。
4.无权代理包括狭义无权代理和表见代理:狭义无权代理中本人有追认权和拒绝权,相对人有催告权和撤销权；表见代理发生有权代理的法律效果，相对人有撤销权。
本章的难点在于区分三组概念:直接代理与间接代理.本代理与复代理.狭义无权代理与表见代理。间接代理中委托人享有自动介入权和被动介入权。在本人授权.本人事后追认或者情况紧急三种情形下,复代理对本人发生效力。狭义无权代理行为人如确实为本人利益计算，且符合无因管理法律要件时，可成立无因管理之债:表见代理发生有权代理法律效果的前提是本人有作为或者不作为实施某种表示，使善意相对人信赖行为人有代理权。
代理的概念和类型 代理的概念 代理是代理人于代理权限内,以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。《民法总则》第162条规定:代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。代理涉及三方当事人:一是在设定.变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人；二是能够给予被代理人帮助,代替其实施意思表示或者受领意思表示的人,即代理人；三是代理关系之第三人。《民法总则》第161条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，依照法律规定.当事人约定或者事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。此外，在法律有特别规定需要代理资格的代理事务中，非取得代理之特别能力，亦不得为代理。如证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该商事代理业务。
代理的概念和类型 代理的概念 代理有狭义.广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理,也称显名代理；广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。我国民法总则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。本章主要阐述直接代理。
代理的概念和类型 代理的特征 因间接代理与直接代理，在当事人地位.权利义务内容以至于法律效果上迥然不同，这里概括的代理特征，主要按民法总则对直接代理的规定加以说明。
代理的概念和类型 代理的特征 (一)代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动
代理的概念和类型 代理的特征 代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动 代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人负担费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。
代理的概念和类型 代理的特征 代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动 代理人与法人代表地位也不同。法人代表在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果，就此一点，不难看出，法人代表制度源自代理制度。
代理的概念和类型 代理的特征 (二)代理实施的行为必须是有法律效果的行为
代理的概念和类型 代理的特征 代理实施的行为必须是有法律效果的行为 代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立.变更或终止某种民事法律关系。如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。如请他人代拟合同文本.询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。
代理的概念和类型 代理的特征 (三)代理人进行代理活动时独立地进行意思表示
代理的概念和类型 代理的特征 代理人进行代理活动时独立地进行意思表示 代理的这一特征把代理与传达人.居间人的活动区别开来。传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同:传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示,易言之，本人只是借传达人的嘴作媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任；而代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。简而言之，传达是代理本人的“嘴”；代理还包括“借脑”。居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易,而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示在授权范围内为本人设定权利义务。
代理的概念和类型 代理的特征 (四)代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担
代理的概念和类型 代理的特征 代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担 代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接日属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。如果代理人所进行的民事法律行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。
代理的概念和类型 代理的法律要件 代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件。
代理的概念和类型 代理的法律要件 须有三方当事人 代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。
代理的概念和类型 代理的法律要件 代理的标的 代理的标的须为民事法律行为，《民法总则》第161条第1款规定:民事主体可以通过代理人实施民事法律行为；该法第162条也规定:代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理,如代理申请专利商标.办理登记.代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理,如结婚.离婚.收养等身份行为，不得代理。最高人民法院《民通意见》第78条规定:凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲
代理的概念和类型 代理的法律要件 代理的标的 自实施的，应当认定行为无效。对于代理违法事务的,《民法总则》第167条规定:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
代理的概念和类型 代理的法律要件 须依代理权 代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。
代理的概念和类型 代理的法律要件 须为本人计算 代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此,代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理.自己代理.双方代理.与第三人恶意串通等损害被代理人利益的，都被法律所禁止。
代理的概念和类型 代理的类型 直接代理与间接代理 这是以是否以本人名义为标准划分的代理类型。根据合同法规定的直接委托与间接委托，相应产生直接代理与间接代理。前述主要都是直接代理，这里着重介绍间接代理。
代理的概念和类型 代理的类型 直接代理与间接代理 1.间接代理的概念。这是指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人；所谓直接，是在特定情形下，因委托人主张权利或被披露，委托事务之效果直接对其发生。
代理的概念和类型 代理的类型 直接代理与间接代理 2.间接代理的效果。
代理的概念和类型 代理的类型 直接代理与间接代理 (1)自动介入权。这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权.抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。
代理的概念和类型 代理的类型 直接代理与间接代理 (2)被动介入权。这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 这是以代理权产生的原因划分的。意定代理之代理权基于本人的意思表示发生；如委托代理.职务代理等；法定代理之代理权由法律规定产生。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 1.意定代理。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 (1)委托代理。委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式,也可用口头形式。若采用书面形式授权的,《民法总则》第165条规定,委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称.代理事项.权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。委托代理，依照被代理人授权范围不同，又可分为:①一次性委托代理，即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为，该民事法律行为完成，代理即告终止。②持续性委托代理，即被
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。③总委托代理,即被代理人在一定时间内,委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 (2)职务代理。职务代理是因劳动合同.聘用合同或雇佣合同之法律关系，受雇人就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力的代理。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同,但共同特点是代理权皆产生于授权行为。因此,即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力,也不影响代理人的代理权。这既是为了充分发挥代理制度的作用,又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益。《民法总则》第170条第2款规定,法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 2.法定代理。
代理的概念和类型 代理的类型 意定代理与法定代理 法定代理是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的,法律根据自然人之间的亲属关系,如父母子女.夫妻等而直接规定的代理权。如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议,则需要由指定机关指定法定代理人，故指定代理在本质上还是法定代理。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为,在性质上属于全权代理。
代理的概念和类型 代理的类型 一般代理与特别代理 这是按代理权限的范围划分的。在委托代理中,对代理权限无特别限制的代理,称一般代理；对代理权限有特别限制的代理,称特别代理。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任代理人的代理,称本代理；由代理人基于复任权选任代理人的代理,称复代理,又称再代理或转委托代理。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 前述主要介绍本代理,这里着重介绍复代理
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 1.复代理之要件。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 (1)有本代理存在。复代理以本代理为基础,故复代理权不得大于本代理权,大于部分成为无权代理。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 (2)有复任权。代理具有信赖关系，若无本人授权或事后的追认，代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。《民法总则》第169条第2.3款规定:转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。即复代理经本人授权或追认的，复代理人即成为本人之代理人，复代理人的代理行为效果直接归属于本人；若未获本人授权或追认的，复代理人实际成为代理人的“代理人”，复代理人的行为效果由代理人承受。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 (3)无复代理权之例外。复代理须经本人同意或追认，但凡事有例外。《民法总则》第169条第3款后半段规定，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。即为了维护本人利益的紧急情况，作为例外。最高人民法院《民通意见》第80条规定:由于急病.通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于法律规定的“紧急情况”。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 2.复代理之效力。复代理人与代理人之区
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 别只在于代理人选任，其身份仍是本人的代理
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 人，而不是代理人的代理人，复代理人的代理行
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 为效果仍然直接归于本人。
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 最高人民法院《民通意见》第81条规定:委
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 托代理人转托他人代理的,比照《民法通则》第
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代
代理的概念和类型 代理的类型 本代理与复代理 理人有过错的，应当负连带责任。
代理的概念和类型 代理的类型 单独代理与共同代理 按代理人是一人还是数人，代理区分为单独代理和共同代理。
代理的概念和类型 代理的类型 单独代理与共同代理 1.单独代理。单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。无论委托代理还是法定代理，都可产生单独代理。2.共同代理。共同代理是代理权属于两人以上的代理。《民法总则》第166条规定，如数个代理人代理同一事项的，除当事人特别约定,数个代理人应当共同行使代理权。共同代理人如果共同实施代理,可以按约定各自行使代理权，各自对本人负责，也可以约定依多数决原则行使代理权,形成共同代理关系。代理人之间如果未形成共同关系的,依最高人民法院《民通意见》第79条第1款的规定:数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
代理权 代理权的概念 代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利,而是一种权限.资格或法律地位。在代理关系中,代理权最为重要,不仅代理人的地位取决于它,而且代理人代理民事法律行为的范围,也取决于代理权。
代理权 代理权的发生 法定代理权的取得 法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。这种事实既可以是民法规定的亲属或其他具备资格的自然人.社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。
代理权 代理权的发生 委托代理权 委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。授权行为相当重要。重大事务的授权，以用书面形式为妥。用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称.代理事项.代理权限及期限。
代理权 代理权的发生 委托代理权 授权行为与基础关系的区别:(1)性质不同。授权行为是单方民事法律行为，基础关系如委托.雇佣等均是契约，属双方民事法律行为。(2)效果不同。授权行为发生代理权，代理人行使代理权得与第三人为民事法律行为并由本人承受该行为效果，契约基础关系只对缔约的当事人有效，受托人与他人之行为并不当然对本人生效。(3)授权行为是独立的民事法律行为，并不以基础关系为必要。
代理权 代理权的授予 授予之代理权范国 在法定代理中，代理权的内容与范围应以法律规定为准；在委托代理中，代理权的内容与范围应以授权行为的意思表示确定。代理权的授予与代理权的范围有关联，也就是代理权的范围通常以代理权之授予行为作为判断标准。(1)授权范围仅及于特定法律行为的，属于特别代理，代理人只能就该特别事项为代理；(2)授权范围及于某类事项，属于类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权；(3)代理人在授权范围内，有权代理一切法律行为的,属于概括代理，也称全权代理；(4)若代理人有数人，各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理；事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人应共同行使代理权。
代理权 代理权的授予 授予代理权之方式 根据意思自治原则，代理权以何种方式授予，由当事人自行确定，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。代理权的授予方式必须足以将代理权授予行为的意思向第三人表示清楚，法律特别规定以书面方式时，授权方式必须以授权书的形式为之，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称.代理事项.权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
代理权 代理权的滥用 概念 代理权制度的价值在于“为本人计算”，因此代理人行使代理权当以为本人利益计算作为衡量；若非为被代理人计算，而是为自己计算或为他人计算的，则为代理权滥用，法律予以限制。滥用代理权，与无权代理.越权代理不同:(1)滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。越权行为构成无权代不适用滥用代理权。(2)滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受损害非滥用代理权所致，则也不能适用滥用代理权。无权代理着重在代理权,而非代理效果,因为无权代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的，但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 1.双方代理。双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。广义的双方代理包括自己代理，这里采狭义的双方代理的概念。双方代理之代理有双方，可以肯定是双方法律行为，也就是“一仆二主”。在双方代理的同一民事法律行为中，代理人既要为本人代理，又要为第三人代理，代理要为本计算，双方代理之代理人为“二主”哪一主计算，就成了两难。结果很可能会损害其中之一方被代理人的利益，甚至双方都认为被损害了。《民法总则》第168条第2款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 2.自已代理。这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”。自己代理被禁止，其法理在于，代理本以为本人计算为宗旨，自己代理因相对人是代理人自己，就难以再为本人计算。《民法总则》第168条第1款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。除了本人同意或追认外，也给予交易习惯必要的弹性。如证券公开交易为格式化买卖，证券公司自己代理时，因证券价格是由交易所竞价系统确定的，合同意思由格式条款充任，所以可以有效。
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 3.利己代理。这是代理人利用地位之实施利于自己却不利于被代理人的代理
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 代理也为法律所禁止。《民法总则》第35条第1款规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。此即禁止法定代理人利己行为的规定。
代理权 代理权的滥用 滥用代理权之类型 4.恶意代理。这是代理人与相对人恶意串通，损害代理人利益之代理。代理本应为被代理人计算，代理人不履行代理职责，与相对人合谋损害代理人利益的，也为法律所禁止。《民法总则》第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
代理权 代理权的终止 因法定代理和委托代理发生原因不同，其代理权终止的原因也有差别，在法定代理，被代理人死亡的，代理权当然终止，其财产及未了事务可以由继承人概括承受；在委托代理,就没有这样的便利，为保护继承人或第三人信赖利益，民法总则视情分三类作了规定。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 《民法总则》第173条规定了委托代理终止的原因。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 1.代理事务完成，代理已无存在的必要。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 2.授权行为附有终期的,期限届满，代理权
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 授权行为附有终期的,期限届满，代理权 3.代理权撤回。代理权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。民法总则谓之“被代理人取消委托”。授权行为如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如将意思表示发表)进行。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 授权行为附有终期的,期限届满，代理权 4.代理人辞去代理。辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示。民法总则谓之“代理人委托”。辞去代理属于单方民事法律行为，于意思表示通知本人时生效，至于辞去代理是否构成对原因行为的违反，在所不问。如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同，辞去行为仍有效，本人可追究代理人的违约责任。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 授权行为附有终期的,期限届满，代理权 5.自然人担任代理人的，代理人丧失民事行为能力；作为自然人的代理人或者被代理人死亡。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 授权行为附有终期的,期限届满，代理权 6.作为代理人或者被代理人的法人.非法人组织终止。
代理权 代理权的终止 委托代理终止的原因 授权行为附有终期的,期限届满，代理权 《民法总则》第174条规定，被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效:(1)不知道并且不应当知道被代理人死亡；(2)代理人的继承人予以承认；(3)授权中明确代理权在代理实务完成时终止；(4)被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人.非法人组织终止的，参照适用上述规定。
代理权 代理权的终止 法定代理终止的原因 《民法总则》第175条规定，有下列情形之一的，法定代表终止:(1)被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；(2)代理人丧失民事行为能力；(3)代理人或者被代理人死亡；(4)法律规定的其他情形。
物权代理 无权代理的概念 无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权，无权代理之行为人因欠缺代理权，其行为本不应对本人生效的，但如获得本人追认，就视同有权代理。《民法总则》第171条规定:行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为,未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
物权代理 无权代理的概念 无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权代理区别对待:对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理以外的义无权代理,赋予本人追认权，故狭义无权代属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的类型 狭义无权代理,是不属于表见代理的未授权之代理.越权代理.代理权终止后的代理的情形。《民法总则》第171条第1款规定了三类未获本人追认并对本人不发生效力的无权代理，即行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为的无权代理。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的类型 1.未授权之无权代理，指既没有经委托授权,又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的类型 2.越权之无权代理，指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的类型 3.代理权消灭后之无权代理，指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的效果 无权代理，并不一定就是无效代理，经追认即可有效，在追认之前,效力处于不确定状态。法律赋予本人追认权与拒绝权，对应的赋予相对人催告权和撤销权，目的是使无权代理的效力由不确定到确定，不再处于不稳定状态。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的效果 1.本人有追认权和拒绝权。追认也称承认是本人接受无权代理之行为效果的单方意思表示；拒绝追认，是指不接受无权代理行为之效果的单方意思表示。《民法总则》第171条第2款規定了本人的追认权和拒绝权。无权代理经追认，溯及行为开始对本人生效，行为人之代理因追认成为有权代理，代理效果由本人承担；本人拒绝追认的，无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意思表示生效，故属于形成权。对于追认权的期限，《民法总则》第171条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。亦即追认权的除斥期间为自催告成立起1个月,须以明示方式表示，拒绝追认则可以默示方式表示。2.相对人有催告权和撤销权。催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示；撤销是善意相对人在本人追认前，撤销其法律行为效力的意思表示。催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。无权代理的效力从未定到确定，民法总则在规定本人的追认权的同时，也规定了相对人的权利。若本人既不追认也不否认，相对人若信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。催告一经成立，追认权之除斥期间便开始，本人须在该期限内承认或拒绝，本人未作明示表示的，除斥期间届满追认权消灭；反之，明示承认或者拒绝的，除斥期间也消灭。撤销须以通知的方式作出，撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用代理权的规定。3.在本人与无权代理人之间。行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债；反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。4.在无权代理人与相对人之间。无权代理效果确定，效果由行为人承担。《民法总则》第171条第3款规定；行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。对于相对人也有过错的，《民法总则》第171条第4款规定，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。5.无权代理虽未获追认，但相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。此即成立表见代理，在性质上属于有权代理，这是下面要论述的。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的效果 三.表见代理(一)表见代理的概念表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。这是一种内无代理之里，外却有代理之表的不真正代理。表见代理的代理权有欠缺，本属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更应保护。所以，表见代理发生有权代理之效果，即由本人而非行为人负代理行为的效果。例如，甲公司长期委任乙为总代理与丙公司交易，后甲撤销了对乙的授权，却未通知丙公司，乙此后再以甲公司的名义与丙公司订立合同，此即为表见代理。《民法总则》第172条规定:行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理效果的法律依据。表见代理,按《民法总则》第172条的规定，可分为三种类型，即未予授权之表见代理.超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理。(二)表见代理之法律要表见代理要发生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如须有三方当事人.代理为合法行为等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。1.以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能适用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只适用于显名代理。2.行为人无代理权。表见代理是广义无权代理，行为人若有代理权，适用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵,也只能适用狭义无权代理的规定，与表见代理无涉。3.须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。例如,把印章交付行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本口人大印的事实，即可信行为人有代理权。
物权代理 狭义的无权代理 狭义无权代理的效果 4.须相对人为善意。相对人在与行为人为民事法律行为时,并不知其无代理权,且无从得知。如果相对人有过错,则不能适用表见代理;若相对人有恶意,明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为,按《民法总则》第171条第4款的规定,由行为人与相对人按各自的过错承担责任。
物权代理 狭义的无权代理 表见代理之效果 1.发生有权代理的效果。即因行为人之行为，在本人与相对人之间发生权利义务关系，本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权，对行为人表见代理的效果按有权代理承受。
物权代理 狭义的无权代理 表见代理之效果 2.相对人有撤销权。表见代理旨在保护相对人利益，相对人对于表见代理应享有选择权，既可以按狭义无权代理，享有撤销权:亦可按表见代理，接受与本人的民事法律行为，与本人之间发生权利义务关系。
物权代理 狭义的无权代理 表见代理之效果 关于无权代理的内容总结，如下所示:
| 民法 | 第五章 代理 |
第八章
所有权
【本章主要内容提示】
本章的重点为所有权的内容.所有权的类型.业主的建筑物区分所有权.相邻关系和所有权的特别取得方法。
1.所有权的内容包括占有.使用.收益和处分。
2.所有权可分为国家所有权.集体所有权和私人所有权；还可分为自然人所有权.法人所有权和共有。
3.业主的建筑物区分所有权的内容包括:专有部分的单独所有权.共有部分的共有权和业主的管理权。
4.相邻关系:相邻不动产的所有权或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊他方所有人或使用人的权利，相互间给予一定的方便或接受一定的限制所有权的特别取得方法:善意取得.拾得遗失物.发现埋藏物.因主物转让从物的所有权归属与孳息所有权的归属.添附和先占。
本章的难点在于善意取得制度的适用范围和构成要件:
本章的难点在于善意取得制度的适用范围和构成要件: 1.善意取得制度可适用于动产和不动产，且准用于其他物权；
本章的难点在于善意取得制度的适用范围和构成要件: 善意取得制度可适用于动产和不动产，且准用于其他物权； 2善意取得的构成要件包括出让人无权处分.受让人善意.合理价格转让以及符合物权变动生效要件。
本章的难点在于善意取得制度的适用范围和构成要件: 善意取得制度可适用于动产和不动产，且准用于其他物权； 所有权概述 所有权的概念和特征 在人们的一般观念中，所有权是指一切为人们所拥有.控制的财产权利，不仅有体物，如土地.房屋.汽车，甚至无体物,如权利，都归自己所有。但是，在法律观念中，所有权是指对于有体物的所有权。将所有权的客体原则上限于有体物，在立法技术上较为科学，在法理上较为严谨。这是所有权与其他财产权相区别的基本界限。否则,如果认为所有权的客体概览性地包括无体物，那么债权.专利权.商标权.人身权都是所有权,不仅法律概念缺乏科学性，而且也容易导致法律适用的混乱。
财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有.使用.收益.处分的权利。所有权属于物权，即直接管领一定的物的排他性权利，物权与同属于民事权利的债权构成财产权的两个分类。与债权相比，所有权具有以下的特:
与债权相比，所有权具有以下的特: 第一，所有权是绝对权。所有权与债权不权的实现，必须依靠债务人履行债务的行为，主要是作为；所有权不需要他人的积极行为，只要他人不加干预，所有人自己便能实现其权利。所有权关系的义务主体是所有权人以外的一切人，他人所负的义务是不得非法干涉所有权人行使其权利，是一种特定的不作为义务。基于所有权与债权的这种区别，法学上把所有权称为绝对权，把债权称为相对权。
与债权相比，所有权具有以下的特: 第二，所有权具有排他性。所有权属于物权，具有排他的性质。所有权人有权排除他人对于其行使权利的干涉，并且同一物上只能存在一个所有权，而不能并存两个或两个以上的所有权。当然，所有权的排他性并不是绝对的，特别是在我国，为了社会公共利益对于集体所有权或个人所有权进行干预是常见的，也是必需的。但是，作为与其他财产权尤其是与债权的区别，所有权的排他的性质还是十分明显的。
与债权相比，所有权具有以下的特: 第三，所有权是一种最完全的物权。所有权是所有人对于其所有物进行一般的.全面的支配，内容最全面.最充分的物权，它不仅包括对于物的占有.使用.收益，还包括对于物的最处分权。所有权作为一种最完全的物权，是他物权的源泉。与之相比较，地上权.地役权.抵押权.质权.留置权等他物权，仅仅是就占有.使用.收益某一特定的方面对于物直接管领的权利，只是享有所有权的部分权能。
与债权相比，所有权具有以下的特: 第四，所有权具有弹力性。所有人在其所有的财产上为他人设定地役权.抵押权等权利，虽然占有.使用.收益甚至处分权都能与所有人发生全部或者部分的分离，但只要没有发生使所有权消灭的法律事实(如转让.所有物灭失)，所有人仍然保持着对于其财产的支配权，所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人，这称为所有权的弹力性。
与债权相比，所有权具有以下的特: 第五，所有权具有永久性。这是指所有权的存在不能预定其存续期间。例如,当事人不能像约定债权债务期限那样，约定所有权只有5年期限，过此期限则所有权消灭。当事人对所有权存续期间的约定是无效的。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 财产所有权的内容，是指财产所有人在法律规定的范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。权能是指权利人在实现权利时所能实施的行为。我国《物权法》第39条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有.使用.收益和处分的权利。由此可见,所有权的权能包括占有.使用.收益和处分。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 占有 占有是所有权人对于财产实际上的占领.控制。这往往是所有权人对于自己的财产进行消费(包括生产性的和生活性的).投人流通的前提条件。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 占有 财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。所有人占有是指所有人自己在事实上控制自己的财产，直接行使占有权能。例如，自然人对于自己所有的房屋.家具.生活用品的占有，企业对于厂房.机器的占有等。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 占有 非所有人的占有，是指所有权人以外的人对于财产的事实上的控制。这种占有可以分为合法占有和非法占有。非所有人的合法占有，是指根据法律规定或者所有人的意思而占有他人的财产，如承租人根据承租合同占有出租人的财产，保管人根据保管合同占有寄存人的财产。非所有人没有法律上的依据而占有他人财产是非法占有，如小偷占有赃物，未经许可强占他人的房屋等。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 占有 非法占有又可以分为善意占有和恶意占有。占有人不知道并且不应当知道其占有是非法的，是为善意占有；占有人知道或应当知道其占有是非法的，即为恶意占。一般而言，对于他人的非法占有，所有人可排除之，以回复其占有。但善意占有在法律上要受到一定的保护。例如，在请求返还被非法占有的财产时，对于善意占有人为财产支付的必要费用，所有人都应当予以支付；而恶意占有人则无法获得相应支付。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 使用 使用是依照物的性能和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用。使用是为了实现物的使用价值，满足人们的需要。例如，使用机器进行生产，使用电视机收看节目，居住房屋，乘坐汽车等。使用权能一般是由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。非所有人根据法律或者约定使用他人财产，是为合法使用。例如，国有企业使用由其经营管理的国家财产，承租人依租赁合同使用租赁物等。非所有人无法律依据而使用他人财产，为非法使用。例如，未经允许而居住他人房屋，未经批准在国家或者集体所有的土地上进行建筑等，都是非法使用。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 收益 收益，就是收取所有物的利益，包括孳息和利润。孳息分为法定孳息和自然孳息。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如利息.租金；自然孳息是指果实.动物的产物以及其他依物的用法收取的利益，如耕种土地收取粮食.采掘矿藏收取矿石。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 收益 收益还包括收取物的利润，即把物投入社会生产过程.流通过程所取得的利益。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 收益 收益权能一般由所有权人行使，他人使用所有物时，除法律或者合同另有规定外，物的收益归所有人所有。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 处分 处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。这是所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能。处分可以分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭。例如,大米被食用，原材料经过生产成为产品，把房屋拆除等。法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种民事法律行为对财产进行处理。例如，将物转让给他人，在物上设定权利(如质权.抵押权)，将物抛弃等，都是法律上的处分。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 处分 由于处分权能是决定财产命运的一种权能，因此，这一权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。例如，保管人将保管物消耗，承租人将租赁物出卖，都是不允许的，这是侵犯他人所有权的侵权行为。只有在法律特别规定的场合，非所有人才能处分他人所有的财产。例如，旅客在包裹中夹带危险品或者禁运物品，承运人有权依法处理；在加工承揽关系中，定作方超过领取期限不领取定作物，承揽方有权将定作物出。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 处分 占有.使用.收益和处分四项权能一起构成所有权的内容。完整的所有权包含上述四项权能。但在实际生活中，占有.使用.收益.处四项权能都能够并且经常地与所有权发生分离，而所有人仍不丧失对于财产的所有权。例如，保管人可以占有交付保管的财产，承租人可以占有.使用租赁物,而行纪人可以占有.处分委托出售的财产。所有权是对财产的统一的和总括的支配权，而不是占有.使用.收益.处分权能的简单总和；并且,财产所有权具有弹力性，与所有权分离的权能一般而言最终要复归于所有权，所以权能与所有权的分离并不意味着所有人丧失了所有权，恰恰相反，这种分离本身正是所有人行使所有权的表现。在实际生活中，所有人正是通过这四项权能的分离和回复，发挥财产的效益，以满足自己生产和生活的需要。例如，出租人将财产出租给他人，由他人占有.使用，而自己收取租金。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 处分 此外，当所有权的行使受到非法干涉时，所有权人可以行使物上请求权，请求行为人返还原物.排除妨碍和消除危险，以恢复其对物的支配的圆满状态。这种排除他人非法干涉的权能，即为所有权的消极权能。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的内容 处分 第二节国家所有权.集体所有权.私人所有权与其他所有权
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 根据不同的标准，可以将所有权划分为不同的类型。根据《物权法》的规定，主要有以下两种不同的分类。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 (一)国家所有权.集体所有权与私人所有权
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 国家所有权.集体所有权与私人所有权 国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为体.多种所有制经济共同发展的基本经济制度(《宪法》第6条；《物权法》第3条第1款)。根据马克思主义关于经济基础与上层建筑的原理，经济基础决定上层建筑，所有制的性质决定所有权制度的性质。我国存在着三种所有制，即全民所有制.集体所有制和私人所有制，反映在法律上，物权法规定了国家所有权.集体所有权和私人所有权。这是以所有制为标准规定的三种类型的所有权。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 自然人所有权.法人所有权与共有 国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展的权利(《物权法》第3条第3款)。市场主体在民法上表现为事主体。根据《民法总则》的规定，民事主体包括自然人.法人和非法人组织；其中，非法人组织主要是个人独资企业.合伙企业.不具有法人资格的专业服务机构等。物权法是民法
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 自然人所有权.法人所有权与共有 的组成部分，民事主体也就是物权主体。以民事主体为标准，可将所有权分为自然人所有权(或者称个人所有权).法人所有权与共有三种类型。“民法之所有权，可分为两类，一为单独所有权，一为共有”①；自然人所有权与法人所有权属于单独所有权。这一分类具有普遍的适用性，除法律另有规定外，适用于物权法的各条规定。
与债权相比，所有权具有以下的特: 所有权的类型概述 自然人所有权.法人所有权与共有 另外，国家所有权与国有企业法人财产权关系，法律另有规定。
与债权相比，所有权具有以下的特: 国家所有权 国家所有权的概念和特征 在我国现阶段，社会主义全民所有制采取国家所有制形式，一切国家财产属于以国家为代表的全体人民所有。因此，《物权法》第45条第1款规定:“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”。由此可见，国家所有权是全民所有制在法律上的表现，它是中华人民共和国享有的对国家财产的占有.使用.收益.处分的权利。
与债权相比，所有权具有以下的特: 国家所有权 (二)国家所有权的主体和国家所有权的行
与债权相比，所有权具有以下的特: 国家所有权 国家所有权的主体和国家所有权的行 国家是国家所有权的主体。《物权法》第45条第2款规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的除外。由于我国幅员辽阔，经济领域广泛，国有财产数量巨大，种类繁多，遍布全国以至世界。因此,国家不可能也没有必要“事必躬亲”，直接或者亲自行使所有权的每项权能。在由国务院代表国家行使所有权的同时，依照法律规定，可以由地方人民政府等部门行使有关权利。例如，《土地管理法》第5条规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作；县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省.自治区.直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有.使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利(《物权法》第53条)。国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有.使用以及依照法律和国务院的有关规定收益.处分的权利(《物权法》第54条)。国家出资的企业，由国务院.地方人民政府依照法律.行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益(《物权法》第55条)。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类:
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 1.法律规定属于国家专有的财产。《物权法》第41条规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”即根据宪法和法律的规定，有些财产只能作为国家所有权的客体，即国家专有，而不能成为集体组织.其他单位或个人所有权的客体。这些财产有:(1)矿藏.水流.海域；(2)城市的土地；(3)无线电频谱资源；(4)国防资产。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 2.法律规定属于国家所有的财产。法律规定属于国家所有的农村和诚实郊区的土地；森林.山岭.草原.荒地.滩涂等自然资源属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的野生动植物资源；法律规定属于国家所有的文物；法律规定属于国家所的铁路.公路.电力设施.电信设施和油气管道等基础设施。另外，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于集体所有的土地，以及因国家组织移民.自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后，原集体所有的土地，属于国家所有。除此之外，国家为了公共利益的需要，依照律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位.个人的房屋及其他不动产。并规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费.安置补助费.地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位.个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污.挪用.私分.截留.拖欠征收补偿费等费用。征收的土地日国家所有。物权法规定的属于国家所有的客体，只是对重要的国家所有权客体的列举规定，由于国家所有权的客体具有广泛性，不可能也没有必要一一列举。国家所有权客体的广泛性，是指任何物都可以成为国家所有权的客体，但不是兑任何物都是国家所有权的客体。国家所有权客体的广泛性特征是与集体所有权和私人所有权相比较而言的。(四)国家所有权的保护针对国有财产可能被侵害的方式，物权法规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占.哄抢.私分.截留.破坏。针对在国有企业改制中出现的国有财产流失等情况，物权法规定，履行国有财产管理.监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理.监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权,玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制.合并分立.关联交易等过程中，低价转让.合谋私分.擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 三.集体所有权(一)集体所有权的概念集体所有权又称劳动群众集体组织所有权，是集体组织对其不动产和动产享有的占有.使用.收益.处分的权利。集体组织所有权是劳动群众集体所有制在法律上的表现，其享有者主要是农村集体组织，也包括城镇集体企业。劳动群众集体所有制是我国社会主义公有制的组成部分。集体组织所有权对集体所有制起着巩固和保护的作用，在我国所有权制度中居于重要地位。(二)集体所有权的主体和集体所有权的行使集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。换句话说，集体组织所有权的主体是集体组织。集体组织的成员个人对集体所有的不动产和动产都不享有所有权。《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”同法第61条规定:镇集体所有的不动产和动产，依照法律.行政法规的规定由本集体享有占有.使用.收益和处分的权利。”第61条的规定，并无“本集体成员集体所有”字样，是因为多年来各地城镇集体企业变化很大，情况各异，难以不加区别地规定为“属于本集体成员集体所有”。物权法对农民集体所有权的行使作了具体规定。对于农民集体所有的土地和森林.山岭.草原.荒地.滩涂等，依照下列规定行使所有权:(1)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；(2)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；(3)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础.统分结合的双层经营体制(《物权法》第124条第1款)。双层经营包含两个经营层次:一是家庭分散经营层次；二是集体统一经营层次。由于以家庭承包经营为基础，土地承包经营问题就成为集体所有权行使中的重要问题。为了保护集体成员的利益，对于一些涉及全体成员利益的重大事项规定，应当依照法定程序经本集体成员决定。这些事项包括:(1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个太承包；(2)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；(3)土地补偿费等费用的使用.分配办法；(4)集体出资的企业的所有权变动等事项；(5)法律规定的其他事项。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体经济组织或者村民委员会.村民小组应当依照法律.行政法规以及章程.村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占.哄抢.私分.破坏。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体经济组织.村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体所有权的客体 集体所有的不动产和动产包括(《物权法》第58条):(1)法律规定属于集体所有的土地和森林.山岭.草原.荒地.滩涂；(2)集体所有的建筑物.生产设施.农田水利设施；(3)集体所有的教育.科学.文化.卫生.体育等设施；(4)集体所有的其他不动产和动产。以上前三项是对重要的集体所有权客体的列举。除属于国家专有的，法律禁止归集体所有的以外的物，都可以成为集体所有权的客体。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体所有权的保护 针对集体财产可能被侵害的方式，物权法规定，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占.哄抢.私分.破坏。并规定集体经济组织.村民委员会或者负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
国家所有权的客体具有广泛性，物权法明文规定属于国家所有的财产有两类: 集体所有权的保护 私人所有权 私人所有权是私人对其不动产和动产享有占有.使用.收益.处分的权利。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别:
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 区别之一，私人所有权的主体是以所有制为标准划分的，私人所有权的主体不仅是自然人个人，还包括私人投资设立的具有法人资格的独资企业，还有两个以上的自然人及私有法人企业共同出资设立的合伙企业。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 区别之二，个人所有权的客体限于生活资料，私人所有权客体不限于生活资料。《物权法》第64条规定:“私人对其合法的收入.房屋.生活用品.生产工具.原材料等不动产和动产享有所有权。”
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 物权法不仅规定了私人所有权的客体，而且还规定了私人财产的其他表现形式和财产来源，包括私人的合法的储蓄.投资及其收益受法律保护，国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。还规定私人依法可以独立出资或者与他人共同出资设立企业，享有出资者权益。除了法律规定属于国家和集体的所有权客体及法律禁止成为私人所有权客体的以外的物，都可以成为私人所有权的客体。国家为了宏观经济调控，对某些领域的经济禁止私人经营，实际上也是对私人所有权客体的限制。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 我国物权法规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占.哄抢.破坏。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 法人所有权 企业法人所有权 《物权法》第68条第1款规定:“企业法人对其不动产和动产依照法律和章程享有占有.使用.收益和处分的权利。”根据民法原理，企业的出资人将其财产投入企业后，出资人对其出资丧失了财产权，企业取得了法人财产权。根据一物一权原则，出资人对其投入企业的不动产和动产，丧失了所有权，企业取得了法人所有权。企业法人所有权是企业法人在法律和其章程规定的范围内，独占性地支配其不动产和动产的权利。出资人对其出资的企业享有出资者权益，包括资产收益.重大决策以及选择经营管理者等权利和义务。(二)其他法人所有权除了企业法人之外，还有机关法人.事业单位法人.社团法人等。其中机关法人.国家举办的事业单位法人的不动产和动产属于国家所有，只能在对外关系上适用所有权的有关规定。《物权法》第68条第2款规定:“企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律和章程的规定。”也就是说，企业法人以外的法人，其所有权的行使要受到法律和章程的限制。例如，事业单位开展活动取得的合法收入，必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。其接受捐赠.资助，必须符合该事业法人的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人.资助人约定的期限.方式和合法用途使用。《物权法》第69条规定:“社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。”社会团体主要包括人民群众团体(如工会.妇联.共青团).社会公益团体(如希望工程基金会).专业团体(如律师协会)学术团体(如各种研究会).宗教团体(如佛教协会)。社会团体可以是法人,也可以不是法人。社会团体的财产主要来源于其成员的出资及缴纳的会费.国家拨付的资产和补助.接受捐赠的财产以及积累的财产等。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 业主的建筑物区分所有权的概念 建筑物区分所有权是我国《物权法》专章规定的不动产所有权的一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权.对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。物权法规定的业主的建筑物区分所有权，与有些国家规定的建筑物区分所有权是同一概念，加上“业主的”三个字,是因为“业主”.“物业”的含义已经为人们所熟悉，为了便于人们理解，故在建筑物区分所有权之前加了“业主的”三个字。为了叙述方便，以下称“建筑物区分所有权”。
私人所有权与旧法规定的个人所有权有区别: 业主的建筑物区分所有权的概念 依法登记取得或者根据《物权法》第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《物权法》第六章所称的业主。
这些条件有: 1.须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以加以区分并与建筑物的其他部分隔离。至于是否具有足够的独立性，应依一般的社会观念确定。例如，一个住宅单元通过固定的楼板.墙壁与其他单元相隔离，成为独立的住宅单元；其内再以屏风分隔成数个部分的，其内各部分则不具有构造上的独立性。
这些条件有: 2.须具有使用上的独立性，即被区分的各部分，可以为居住.工作或其他目的而使用。其主要的界定标准，应为该区分的部分有无独立的出入门户。如果该区分部分必须利用相邻的门户方能出入的，即不具有使用上的独立性。
这些条件有: 3.能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当为专有部分的组成部分。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 建筑物区分所有权的内容，包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权.共有部分的共有权，以及因区分所有权人的共同关系所生的管理权。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 专有部分是在一栋建筑物内区分出的独立的住宅或者经营性用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定:(1)专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同的统计综合计算。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 《物权法》第76条第1款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定:(1)业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。(2)总人数，按照前项的统计总和计算。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 业主对其专有部分享有单独所有权，即对该部分具有占有.使用.收益和处分的排他性的支配权，性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此休戚相关，具有共同的利益。因此，业主对其建筑物专有部分享有占有.使用.收益和处分的权利，但业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。例如，就专有部分的改良.使用，足以影响区分所有建筑物的安全时，不得自行为之。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 业主不得违反法律.法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律.法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。这里需要主意的是:(1)业主将住宅改变为经营性用房，未经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主有权请求排除妨害.消除危险.恢复原状或者赔偿损失。(2)将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。(3)业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为“有利害关系的业主”。建筑区划内，本
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值.生活质量受到或者可能受到不利影响。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 专有部分的单独所有权 专有部分的承租人.借用人等物业使用人，根据法律.法规.管理规约.业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。对于共有部分的范围，需要注意的是:(1)共有部分既有由全体业主共同使用的部分，例如，建筑物的基础.承重结构.外墙.屋顶等基本结构部分，通道.楼梯.大堂等公共通行部分，消防.公共照明等附属设施.设备,避难层.设备层或者设备间等结构部分，也有仅为部分业主共有的部分，如各相邻专有部分之间的楼板.墙，部分业主共同使用的楼梯.走廊.电梯等。其中，对于建筑区划内的道路.绿地.物业服务用房以及车位.车库的归属，我国物权法作出了明确的规定。(2)建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。(3)建筑区划内的绿地，属于业主共有,但属于城镇公共道路.绿地占地或者明示属于个人的除外。(4)建筑区划内的其他公共场所.公用设施和物业服务用房，属于业主共有。(5)建筑区划内规划用于停放汽车的车位，还包括占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位.车库的归属，由当事人通过出售.附赠或
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这里的“应当首先满足业主的需要”，是要求建设单位按照配置比例将车位.车库，以出售.附赠或者出租等方式处分给业主。而此处的配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位.车库与房屋套数的比例。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 (6)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等，应当为共有部分。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 业主基于对住宅.经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律.法规.管理规约，损害他人合法权益的除外。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 改变共有部分的用途.利用共有部分从事径营性活动.处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，属于《物权法》第76条第1款第7项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”的范围。
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 另外，物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利并承担义务，但不得以放弃权利为由不履行义务。共有部分为相关业主所共有，均不得分割，也不得单独转让。业主转让建筑物内的住宅.经营性用房，其对建筑
这些条件有: 筑物区分所有权的内容 共有部分的共有权 物共有部分享有的共有权和共同管理的权利一并转让。业主依据法律规范.合同以及业主公约，对共有部分享有使用.收益.处分权，并按照其所有部分的价值，分担共有部分的修缮费以及其他负担。
该管理权的内容为: 第一，业主有权设立业主大会并选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
该管理权的内容为: 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定的程序的，业主可以请求人民法院予以撤销。但业主的该项权利应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。
该管理权的内容为: 第二，业主有权决定区分建筑物的相关事项。物权法规定，下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则；(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；(6)改建.重建建筑物及其附属设施；(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定上述第(5)项和第(6)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定上述其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
该管理权的内容为: 筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯.水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集.使用情况应当公布。建筑物及其附属设施的费用分摊.收益分配等事项,有约定的,按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
该管理权的内容为: 第三，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
该管理权的内容为: 第四，业主有权请求公布.查阅下列应当向业主公开的情况和资料:(1)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集.使用情况；(2)管理规约.业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；(3)物业服务合同.共
该管理权的内容为: 有部分的使用和收益情况；(4)建筑区划内规划用于停放汽车的车位.车库的处分情况；(5)其他应当向业主公开的情况和资料。
该管理权的内容为: 建设单位或者其他行为人擅自占用.处分业主共有部分.改变其使用功能或者进行经营性活动。权利人请求排除妨害.恢复原状.确认处分行为无效或者赔偿损失的。人民法院应予支持。属于上述擅自进行经营性活动的情形。权利人有权请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。这里的建设单位，包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的包销人。
该管理权的内容为: 业主应当遵守法律.法规以及管理规约。业主不得违反法律.法规.国家相关强制性标准.管理规约，或者违反业主大会.业主委员会依法作出的决定，进行损害他人合法权益的下列行为:(1)损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力.燃气.消防设施,在建筑物内放置危险.放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；(2)违反规定破坏.改变建筑物外墙面的形状.颜色等损害建筑物外观；(3)违反规定进行房屋装饰装修；(4)违章加建.改建，侵占.挖掘公共通道.道路.场地或者其他共有部分。业主大会和业主委员会对有上述行为的业主或者其他行为人有权依照法律.法规以及管理规约，要求行为人停止侵害.消除危险.排除妨害.赔偿损失。
该管理权的内容为: 2.物业服务合同。物业服务企业或者其他理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
该管理权的内容为: 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主不得以其并非合同当事人为由进行抗辩。
该管理权的内容为: 符合下列情形之业主委员会或者业主有权请求人民法院确认合同(包括前期物业服务合同)或者其相关条款无效:(1)物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；(2)物业服务合同中免除物业服务企业责任.加重业主委员会或者业主责任.排除业主委员会或者业主主要权利的条款。
该管理权的内容为: 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律.法规规定以及相关行业规范确定的维修.养护.管理和维护义务，业主有权请求物业服务企业承担继续履行.采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
该管理权的内容为: 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,属于物业服务合同的组成部分。
该管理权的内容为: 业主违反物业服务合同或者法律.法规.管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为,物业服务企业有权请求业主承担恢复原状.停止侵害.排除妨害等相应民事责任。
该管理权的内容为: 物业服务企业有权收取物业费。但需要注意的是:(1)物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律.法规.部门规章规定，擅自扩大收费范围.提高收费标准或者重复收费，业主可以以违规收费为由提出抗辩，业主还有权请求物业服务企业退还其已收取的违规费用。(2)经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业有权请求业主支付物业费。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主不得仅以未享受或者无须接受相关物业服务进行抗辩。(3)业主与物业的承租人.借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。
该管理权的内容为: 业主大会按照《物权法》第76条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会有权请求解除物业服务合同。需要明确的是:(1)物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。(2)物业服务合同的权利义务终止后，业主有权请求物业服务企业退
该管理权的内容为: 还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费。
该管理权的内容为: 物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会有权请求物业服务企业退出物业服务区域.移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金。物业服务企业不得拒绝退出.移交，并不得以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费。
该管理权的内容为: 因物业的承租人.借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律.法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，应当参照有关业主的规定处理。
该管理权的内容为: 相邻关系 相邻关系的概念 相邻不动产的所有人或使用人在各自行使己方的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利义务的形式确定下来，是为相邻关系。可见，相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有.使用.收益.处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。
该管理权的内容为: 相邻关系 相邻关系的概念 不动产相邻关系，从本质上讲是一方所有人或者使用人的财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或者使用人的财产权利的限制，反之亦然。例如，甲.乙都是集体所有的土地的承包经营人，甲承包的土地处于乙承包的土地与公用通道之间，乙如果不通过甲承包的土地就不能到达公用通道，或者虽有其他通道但非常不便，乙就有权通过甲承包的土地到达公用通道或者自己承包的土地。这样，在甲.乙两个承包经营人之间就发生了相邻关系。这种相邻关系对于乙而言，是其土地使用权的合理延伸，而对甲来说，是对其土地使用权的必要限制。这种财产权利的合理延伸和必要限制，对于充分发挥财产的效用，促进社会经济的发展，稳定社会秩序，具有重要意义。
该管理权的内容为: 相邻关系 相邻关系的概念 不动产相邻关系具有以下特征:第一，相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间。相邻人可以是自然人，也可以是法人；可以是财产所有人，如集体组织.房屋所有人，也可以是非所有人，如承包经营人.承租人。第二，相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身，而是由行使所有权或者使用权引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益，如噪声影响邻人休息，对于不动产和动产本身的归属并不发生争议。有的相邻关系的客体是物，例如，相邻竹木归属关系。第三，相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。如上例承包经营人乙不通过承包经营人甲承包的土地不能到达自己承包的土地。如果甲.乙之间的土地一个在河北，一个在西藏，自然就不可能发生这种通行关系。所谓“相邻”，不以不动产的直接相邻为限。例如,甲.乙两村处于同一条河流的上下游，两村虽然不直接相邻，但亦可能因用水.流水.截水与排水关系，而有相邻关系适用的余地。
该管理权的内容为: 相邻关系 相邻关系的概念 相邻关系的规则一般应由法律明文规定。但是，由于不动产利用关系的复杂性，法律不可能对所有的相邻关系都作出明确的规定，因此，《物权法》第85条规定:“法律.法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律.法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
该管理权的内容为: 相邻关系 处理相邻关系的原则和具体根据 《物权法》第84条规定:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产.方便生活.团结互助.公平合理的原则，正确处理相邻关系。”这是我国司法实践早已形成的经验的总结。
该管理权的内容为: 相邻关系 处理相邻关系的原则和具体根据 《物权法》第85条规定:“法律.法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律.法规没有规定的，可以依照当地习惯。”由于不同地区相邻各方的具体情况不同，差别较大，法律.法规不能作统一的详细的规定，因此，法律.法规没有规定的，可以依照当地习惯。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 相邻关系的范围非常广泛，情况也很复杂，以下根据物权法的规定和实践，归纳六类常见的相邻关系。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 1.相邻通行关系。不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要便利。相邻一方的建筑物或土地，处于邻人的土地包围之中，非经过邻人的土地不能到达公用通道，或者虽有其他通道但需要较高的费用或十分不便的，可以通过邻人的土地以到达公用通道。但通行人在选择道路时，应当选择
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 最必要.损失最少的路线，如只需小道即可，就不得开辟大道；能够在荒地上开辟道路，就不得在耕地上开辟。同性人应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当予以赔偿。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 历史上形成的通道，土地的所有人或者使用人无权任意堵塞或者改道，以免妨碍邻人通行。如果确实需要改道，应取得邻人的同意。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 2.相邻管线安设关系。相邻人因建造.修缮建筑物以及铺设电线.电缆.水管.暖气和燃气管线等必须利用相邻土地.建筑物的，该土地.建筑物的权利人应当提供必要的便利。但相邻人应当选择损害最小的地点及方法安设，相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿，并于事后清理现场。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 3.相邻防险.排污关系。相邻一方在挖掘土地.建造建筑物.铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。不得使邻地的地基受到危害，不得使邻地的建筑物受到危害；相邻一方的建筑物有倾倒的危险，威胁邻人的生命.财产安全时，相邻一方应当采取预防措施如加固.拆除；相邻一方堆放易燃.易爆.剧毒.放射.恶臭物品时，应当与邻地建筑物保持一定距离，或者采取预防措施和安全装置。相邻他方在对方未尽此义务的情况下，有权要求排除妨害，赔偿损失。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 相邻人，尤其是化工企业.事业单位，在生产.研究过程中，不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物.水污染物.噪声.光.电磁波辐射等有害物质。相邻他方对超标排放，有权要求相邻人排除妨害，即按国家规定的排放标准排放.治理，而且对造成的损害还有权要求赔偿。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 4.相邻用水.流水.截水.排水关系。相邻人应当尊重水的自然流向，在需要改变流向并影响相邻他方用水时，应征得他方的同意，并对由此造成的损失给予适当补偿。为了灌溉土地，需要提高上游的水位.建筑水坝，必须附着于对岸时，对岸的土地所有人或者使用人应当允许；如果对岸的土地所有人或者使用人也使用水坝及其他设施时，应按受益的大小，分担费用。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 自然水流经过地的所有人或者使用人都可以使用流水，但应当共同协商.合理分配使用。如果来自高地段的自然流水，常为低地段的所有人或者使用人使用，即使高地段所有人或者使用人也需要此水，也不得全部堵截，断绝低地段的用水，以免给低地段的所有人或者使用人造成损失。低地段的所有人或者使用人应当允
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 许高地段的自然流水流经其地，不得擅自筑坝堵截，影响高地段的排水。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 相邻一方在为房屋设置管.槽或其他装置时，不得使房屋雨水直接注泻于邻人建筑物上或者土地上。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 5.相邻光照.通风.音响.震动关系。相邻人在建造建筑物时，应当与邻人的建筑物留有定的距离，不得违反国家规定的有关工程建设标准，以免影响邻人建筑物的通风.采光和日照。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 相邻各方应当注意环境清洁.舒适,讲究精神文明，不得以高音.噪声.喧嚣.震动等妨碍人的工作.生活和休息。否则，邻人有权请求停止侵害。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 6.相邻竹木归属关系。相邻地界上的竹木.分界墙.分界沟等,如果所有权无法确定时，推定为相邻双方共有财产，其权利义务适用按份共有的原则。
该管理权的内容为: 相邻关系 各种相邻关 对于相邻他方土地的竹木根枝超越地界，并影响自己对土地的使用，如妨碍自己土地的庄稼采光，相邻人有权请求相邻他方除去越界的竹木根枝。如果他方经过请求不予除去，相邻人可以自行除去。当然,越界竹木根枝如对相邻人的财产使用并无影响，则相邻人无权请求除去。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 一.善意取得善意取得亦称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据物权法的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可用善意取得。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 按照所有权的物权效力，所有权人完全可以对任何占有其物的人请求返还原物。但是，如果允许所有权人在任何情况下都可以请求返还原物，则对善意第三人的保护不周，有害于交易的安全和快捷。因此，法律从保护交易的安全和快捷的角度出发，规定善意第三人在符合法律规定的情况下可以取得无处分权人转让的物的所有权。可见，善意取得制度作为所有权保护的一种例外，是对无权处分的特别规定，是对所有权的效力的一种限制，它是法律在所有权的绝对保护与交易的安全快捷之间予以平衡的结果。根据我国物权法的规定,善意取得须具备以下的条件:1.第三人受让该不动产或者动产时是善意的。物权法对善意受让人的保护，是公信原则的体现。受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:(1)登记簿上存在有效的异议登记；(2)预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；(3)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定.决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；(4)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；(5)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。受让人受让动产时，交易的对象.汤所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。所谓“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以《物权法》第25条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以《物权法》第26条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产.动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。2.以合理的价格转让。所谓“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质.数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。转让人将《物权法》第24条规定的船舶.航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合《物杈法》第106条第1款第3项规定的善意取得的条件。具有下列情形之一，受让人主张根据物权法规定善意取得所有权的，不予支持:(1)转让合同因违反《合同法》第52条规定被认定无效；(2)转让合同因受让人存在欺诈.胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。善意第三人在符合上述条件时即取得不动产或者动产的所有权，此时原所有权人无权请求善意第三人返还原物，而只能向无处分权人请求赔偿损失。善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。当事人善意取得其他物权的，参照《物权法》第106条前两款规。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 二.拾得遗失物遗失物，是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。遗失物也不是无主财产，只不过是所有人丧失了对于物的占有，不为任何人占有的物。至于所有人丧失对于物的占有的情况，则有种种不同。一般是所有人自己因某种原因遗失；还有其他的情况，例如，直接占有人(承租人)将物(租赁物)丢失，对于间接占有人(出租人)即所有人来讲,是为遗失物。又如，无行为能力的所有人将物抛弃，因他欠缺意思能力，就不成立所有权的抛弃，而只是丧失占有，是为遗失物。但是，所有人为了安全的目的或其他考虑，将物品埋藏于土地之中或放置于一定的隐秘的场所，这时所有人并没有丧失对于物的占有，因此并不是遗失物，如因年长日久，所有人忘其所在，则为埋藏物或者隐藏物。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 《民法通则》对漂流物.失散的饲养动物与遗失物在同一条中作出规定，这是视遗失物.漂流物及失散的饲养动物有同一法律地位。所谓漂流物，是指所有人不明，漂流于江.河.湖.海.溪.沟上的物品。而饲养的动物，多是指人们饲养的家禽.家畜而言，如鸡.鸭.牛.马.羊等。这类动物如果走失，所有人丧失对于物的占有，就是遗失物。至于驯养的野生动物逃逸所有人还在继续有效地进行追索，例如，驯养的鹰飞走，所有人正在用其他驯鹰追捕，其他人就不得随意侵犯。但是，如果驯养的野生动物回复其自然状态，如驯养的鹿逃回大森林，就不再构成遗失物。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 拾得遗失物，应当返还失主。拾得人应当及时通知失主领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道失主的，应当及时知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损.灭失的应当承担民事责任。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求失主按照承诺履行义务。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 失主领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。失主悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 遗失物如果通过转让被第三人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人(第三人)之日起2年内向第三人请求返还原物，但第三人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付第三人所付的费用。权利人向第三人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 发现埋藏物 埋藏物，是指包藏于他物之中，不容易从外部发现的物。埋藏物以动产为限，不动产从其体积.固定性等方面讲，一般不会发生埋藏的问题。埋藏物一般都是埋藏于土地(称为包藏物)之中，但也不全是如此，例如，埋藏于房屋墙壁中的物，也是埋藏物。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 发现埋藏物 埋藏物是有主物，它只是所有人不明，而非无主物。也就是说，埋藏于土地或其他物之中，年长日久，由于人为的或自然的原因,已经不易确定或不知其归谁所有。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 发现埋藏物 对于埋藏物与遗失物间的区别，学者间有不同的见解。有的学者认为不因所有人的意思丧失占有的，即为遗失物,而埋藏物必然是所有人有意埋藏的。如本来是遗失物，因自然原因被埋藏于地下的，仍然是遗失物；而埋藏于地下之物，因自然原因暴露于地面的，仍然是埋藏物。这是主观主义的区别论。有的学者则认为埋藏物与遗失物的区别，仅在于发现的时候，是否处于被埋藏于他物之状态，如果是，则为埋藏物，否则就是遗失物。遗失物如果长久埋藏于地下则为埋藏物；而埋藏物露出地面为他人拾得，则为遗失物。这是客观主义的区别论。综合而言，从埋藏物本身的性质来讲，法律所注重的是其埋藏于他物之中不易被发现和所有人不明的状态，至于其原始状态是否是因所有人的意思而丧失占有的，不仅难以求证，而且对发现埋藏物的法律后果无甚影响，所以，从客观的方面区别埋藏物和遗失物更为经济。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 发现埋藏物 根据《民法通则》第79条和《物权法》第114条的规定，隐藏物与埋藏物具有同一法律地位。所谓隐藏物，是指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。如天花板上搁置的物.屏风中夹带的物，都是隐藏物。所有人不明的埋藏物与隐藏物的归属，根据该条的规定，归国家所有。但这并不是说埋藏物或隐藏物一经发现，都毫无例外地归国家所有。在埋藏物或隐藏物被发现后，如果埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人能够证明其合法的所有权或者继承权时，应当将发现的埋藏物或者隐藏物交还给埋藏或者隐藏该物的人或者其继承人，以保护合法财产权利。只有确实查证发现的埋藏物或隐藏物的所有人不明时，才归国家所有。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 发现埋藏物 我国物权法规定,拾得漂流物.发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 四.因主物转让从物的所有权归属与孳息所有权的归属
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 因主物转让从物的所有权归属与孳息所有权的归属 物权法规定，主物转让的，从物随主物转上，但当事人另有约定的除外。天然孳息，由所有人取得；既有所有人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 添附 添附一般是附合.混合的通称，广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法，在法律效果上有共同点，但与前述的善意取得.拾得遗失物.发现埋藏物.先占不同，它是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物.混合物)，或者由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 添附 基于添附的事实而产生的所有权归属问题，有这样几种解决途径,，即恢复原状，各归其主；维持现状，使原物的各所有人形成共有关系；维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。比较这三种方法，第一种方法不仅在很多情况下不能或者难以适用，例如加工物，已无法将其恢复原状，而且一定要将合成.混合为的物分开.恢复其原状，也会毁损该物,也不利于发挥物的效用。所以，第一种方法最不足取。而第二种方法会使法律关系较为复杂,不仅给所有人行使权利带来不便,而且易于产生纠纷，故不在不得已时，不宜采用。第三种方法，不仅有经济上的实益，而且使法律关系明确，一劳永逸。从现代各国立法例来看，一般都是根据添附的事实，重新确定所有权的归属，而斟酌具体情况，以形成共有关系为补充。
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 添附 附合 附合是指两个以上不同所有人的物结合在
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 添附 附合 起而不能分离,若分离会毁损该物或者花费
该管理权的内容为: 所有权的特别取得方法 添附 附合 较大,如用他人的建筑材料建造房屋。附合有
两种情况: (1)动产与动产的附合。这是指不同所有
两种情况: 人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分离
两种情况: 的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与
两种情况: 动产的附合应当由原所有人按照其动产的价
两种情况: 值,共有合成物。如果可以区别主物或从物，或
两种情况: 者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应
两种情况: 当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成
两种情况: 物的所有权，并给对方以补偿。
两种情况: (2)动产与不动产的附合。这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附合主要是因建筑或者种植而产生。般的原则是建筑物或者种植物归土地所有人所有，至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附合，由不动产所有人取得合成
两种情况: 物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。
两种情况: 混合 混合，是两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间，它与附合的不同在于:附合(指动产的附合)的数个动产在形体上可以识别.分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但两者的法律效果却无区别规定的理由，故而各国民法大多规定混合准用附合的规定，如《德国民法典》第948条.《法国民法典》第573条.《日本民法典》第245条的规定。
两种情况: 加工 加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新物。对于加工物所有权的归属，《法国民法典》及《日本民法典》以加物属于材料所有人为原则，而以在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，属于加工人为例外(《法国民法典》第570条至第572条.《日本民法典》第246条)。而依《德国民法典》第950条规定，加工于他人动产者，以由加工人取得加工物所有权为原则，以在加工的价值显然少于材料的价值时，由材料所有人取得加工物所有权为例外。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给
两种情况: 加工 加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。
两种情况: 加工 先占 先占是指最先占有无主财产。罗马法中即有先占制度，是万民法上的所有权取得方法。先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。
两种情况: 加工 先占 我国在立法上没有规定先占制度，学者们也多认为，没有所有人的财产直接归国家所有，而否认先占取得。理论上，在我国，也不能一概排斥先占取得。首先，我国法律虽然没有规定先占制度，但也未一般性地规定无主财产归国家所有。因此，认为无主财产一概属于国家并无法律依据。其次，从客观上讲，国家不可能也没有必要去独占性地支配所有的无主财产。从我国现有法律规定来看，埋藏的文物.受国家法律保护的野生动物.渔业资源等重要财产依法都属国家财产，埋藏物.遗失物.无人继承的遗产有特殊的法律规定。这样，在特定法律制度调整之外的无主财产范围很少，其价值也是有限的，主要是一些废弃物，对于这些无主财产，主要是一个废物利用的问题,国家不必去强调自己的所有权。最后,从我国现实生活来讲，实际上存在先占原则。对于抛弃的废旧物，先占者可以取得其所有权，物资回收企业也承认先占者的这种权利。我国法律应当从现实生活出发，确认先占制度，这样不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进社会经济的发展。
两种情况: 加工 先占 这里应当指出的是，先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形。法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。
| 民法 | 第八章 所有权 |
第六章
诉讼时效与期间
【本章主要内容提示】
本章的主要内容为诉讼时效的适用范围.诉讼时效期间.诉讼时效期间的起算.诉讼时效的中止和中断。
1.诉讼时效仅适用于请求权。
2.诉讼时效期间可分为普通诉讼时效期间和特殊诉讼时效期间。
3.诉讼时效期间的起算有两种:一是从已知或应知权利被侵害开始起算；二是从权利被侵害之时起算。
4.诉讼时效中止的法定事由包括:不可抗力.法定代理人未确定或丧失民事行为力和其他情形。
5.诉讼时效中断的法定事由包括:权利人提出请求.义务人同意.权利人提起诉讼或者仲裁。
本章的难点在于诉讼时效中断的特殊规则:权利人对部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，权利人放弃剩余债权的除外；连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，效力及于其他连带债权人；连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，效力及于其他连带债务人；债权人提起代位权诉讼的，对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力；债权转让的，诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断；债务承担中构成原债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
诉讼时效 讼时效的概念 时效与诉讼时效 时效，是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实。时效是一种期限，但与一般期限由当事人约定不同，时效是法定的。时效的制度价值，是对权利的限制，即用经过的时间来固定现实中的权利义务状况，否定真正权利人利用诉讼来推翻现状回复到过去。时效依其适用的权利和法律效果区分，可分为取得时效和消灭时效，取得时效也称占有时效，是适用于物权的时效，我国现行法律没有规定。消灭时效，也称诉讼时效，是债权人怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济权不受法律保护之时效。我国民法总则等民事法律规范规定的时效，就属于诉讼时效。
诉讼时效 讼时效的概念 时效与诉讼时效 (二)诉讼时效的特征1.诉讼时效属于法律事实。就时效对民事法律关系的效果而言，时效能阻止权利的行使，应属法律效果。时效的期间经过不受当事人意志的控制，就此而言，时效属于事件。2.诉讼时效属于强制期间。诉讼时效期间由法律强行规定，当事人不得约定延长或者缩短诉讼时效期间.预先放弃诉讼时效利益，所以时效期间属强制期间3.诉讼时效的效果是期间与事实的结合。诉讼时效期间须与一定的事实状态结合才发生定的效果，亦即无一定事实状态与之结合，则无时效效果的存在。故时效法律效果的发生须与一定事实状态并存而构成法律要件，就此而言，时效又属法律要件。4.诉讼时效仅适用于请求权。法律基于不同的价值取向，对不同类型的权利规定了不同法定期间，如适用于支配型权利的取得时效，适用于形成权的除斥期间，适用于知识产权的失效期间等，而适用于债权请求权的就是诉讼时效。债权请求权须义务人给付才能实现，如请求权人长时间不行使权利，使财产法律关系处于不稳定状态，诉讼时效就有督促请求权人及时行使权利的功能。(三)诉讼时效与除斥期间除斥期间亦称预定期间，是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。法律对除斥期间的规定是分散的，不似对诉讼时效有一个概括性的规定如民法总则对撤销权.变更权.追认权行使期间的规定及《继承法》第25条第2款对受遗赠表示等限定的期间，都属于除斥期间。除斥期间与诉讼时效虽均系因一定期间经过不行使权利而发生权利行使障碍甚至消灭的效果，但对两者比较，能显现其差异并揭示除斥期间的特征。1.价值定位不同。除斥期间的规范功能旨在维持原事实状态，除斥期间届满原事实状态之法律关系状态得到维持；而诉讼时效的规范功能则是为了维护新事实状态，诉讼时效期间届满，新法律关系状态得到法律肯定2.客体不同。除斥期间的客体是形成权；而诉讼时效的客体是债权请求权3.效果不同。除斥期间届满，消灭的是实体权利，即形成权因除斥期间届满而消灭；诉讼时效期间届满，相对人发生拒绝履行义务抗辩权，即请求权因诉讼时效届满而丧失公力救济又，而实体权利并不消灭。4.弹性不同。除斥期间是不变期间，期间经过不能中断.中止.延长；而诉讼时效是可变期间，期间可因中止.中断或延长而得以延展。5.始期不同。除斥期间一般自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算;而诉讼时效期间一般自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。正是因为除斥期间与诉讼时效有以上的区别，享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用《合同法》第55条关于1年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持。
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 从民法总则排除适用时效的请求权来看，诉讼时效适用的标的，主要是债权请求权。
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 (二)不造用诉讼时效之请求权根据《民法总则》第196条的规定，不适用诉讼时效的请求权有:(1)停止侵害.排除妨碍.消除危险之请求权；(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人之返还财产请求权；(3)支付抚养费.赡养费或者扶养费之请求权；(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定的支付存款本金及利息请求权.兑付国债.金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权以及基于投资关系产生的缴付出资请求权等，即属于依法不适用诉讼时效的其他请求权。
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 三.诉讼时效的法律要件和法律效果(一)诉讼时效的法律要件1.须有请求权的存在。诉讼时效是督促请求权人行使权利的，时效发生的首要条件须是有请求权的存在。从《民法总则》第196条的规定来看，诉讼时效并非适用一切请求权，而是主要适用债权请求权。2.有怠于行使权利的事实。怠于行使权利，是过错不行使权利的状态。如果权利人不知其权利存在，或虽知晓其权利存在，却不知义务人为谁等，即无过错，一般时效期间不开始起算。3.怠于行使权利状态持续存在达到法定期间。怠于行使权利处于持续状态,中间如有行使权利或义务人认诺等，时效就中断；持续状态达到法定期间，是要求不行使权利持续到法律所规定的时间，此期间即时效期间。(二)诉讼时效的法律效果1.发生时效抗辩权。《民法总则》第192条第1款规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满，债务人享有对抗请求权的时效抗辩权，以阻止请求权效力，即诉讼时效期间届满时，权利人请求权被阻却，但实体权利并不消灭。其本质就是丧失公力救济权，而非诉权。诉权属于程序法上的权利，当事人是否享有诉权应依程序法的规定判断，即使诉讼时效届满，但当事人符合程序法上行使诉权要件的，人民法院仍得受理因为诉讼时效是否已经届满及有无中止.中断.延长等事由，只有通过审判才能查明，只有法院才有公力决断权。当事人未提出诉讼时效抗辩的，《民法总则》第193条规定，法院不得主动适用诉讼时效的规定。即法院不应主动释明或提示适用诉讼时效，甚至主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照上述规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,法院不予支持。2.实体权利不消灭。《民法总则》第192条第2款规定，诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的,不得请求返还。由此可见，斥讼时效届满实体权利并不消灭。
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 四.诉讼时效期间(一)普通诉讼时效是指期间普通诉讼时效是指由民法总则规定的，适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。依民法总则的规定，可分为以下两类
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 1.一般诉讼时效期间。《民法总则》第188条第1款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年，法律另有规定的，依照其规定。民法总则或其他特别法没有特殊时效期间的，均适用3年的一般诉讼时效期间。2.最长诉讼时效期间。《民法总则》第188条第2款规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长诉讼时效期间。从民法总则对最长诉讼时效期间的规定来看，其与一般诉讼时效期间有如下区别:(1)最长诉讼时效期间与一般诉讼时效期间不同，前者是20年，后者是3年，即使特别法规定的特殊诉讼时效期间，也没有超过最长时效的。(2)最长诉讼时效期间起算时间，从权利受到损害之日起计算，而一般诉讼时效期间,则是从知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。(3)最长诉讼时效期间可适用延长，但不适用时效的中止.中断，而一般诉讼时效期间则相反，能适用时效中止.中断，但不能适用时效延长。(二)特殊诉讼时效期间特殊诉讼时效期间是指由特别法规定的诉讼时效。特别法规定的诉讼时效，与民法总则的规定比较，有两点不同:(1)时效期间不同。有的时效期间比较长，如《合同法》第129条规定涉外合同期间为4年；也有短于民法总则规定的3年的，如《海商法》第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年，在时效期间内或者时效期届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为90日。(2)时效期间起算不同。例如，《海商法》第258条第1项规定:有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 日起计算。
诉讼时效 诉讼时效适用范围(一)概述 仲裁时效之特别规定 《民法总则》第198条规定，法律对仲裁时效规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。即仲裁原则上适用诉讼时效的规定，只有在法律对仲裁作出特别的仲裁时效规定的，才适用仲裁时效。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 《民法总则》第188条第2款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。即诉讼时效期间的起算，没有法律特别规定的，一律从权利人知道或者应当知道权利被侵害及义务人为谁之日开始计算。即一般诉讼时效普通起算规则需要满足两个条件:是知道或应当知道权利受损害；二是知道或应当知道其权利的义务人为谁，两者缺一，时效就没有开始。对于如何界定权利人已经知道或者应当知道其权利被侵害或者义务人为谁，既有法律的规定，亦有司法实务中多有采用的被学说概括的确认方法。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 1.约定有清偿期的债权，自期限届满时起算。《民法总则》第189条规定:“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”未约定履行期限的合同，依照《合同法》第61.62条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 2.附生效条件的请求权，自条件成就之时起算,因为条件成就前，其权利尚属不可行使的期待权。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 3.损害赔偿请求权，应视请求权发生的事实性质而定:(1)对于因债务不履行而生的债权之损害赔偿请求权的诉讼时效期间，应自债务不履行时起算。(2)对于因人身受伤害而发生的损害赔偿请求权，最高人民法院《民通意见》第168条规定，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。(3)对于其他的因侵权行为而发生的损害赔偿请求权，其时效期间应自权利人已知或应知其权利受损害及侵害人为谁时起计算。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 4.返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 5.管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用.赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 普通起算规则 道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 特殊起算规则 民法总则基于对无民事行为能力和限制民事行为能力的特殊保护，规定了两款诉讼时效期间的特殊起算方法。其特殊不在于时效期间的特殊，而在起算时间的特殊。法律通过规定时效的特殊起算时间，间接延长了两者的诉讼时效期间。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 特殊起算规则 1.《民法总则》第190条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。”这里的请求权，既包括人身损害赔偿请求权，也应包括财产返还请求权等类可以适用诉讼时效的请求权。法条中用“该法定代理”，是指作为请求权之义务人的特定法定代理人，不是泛指其他法定代理人。法定代理人即无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人，在监护期间被监护人即使知道人身或财产被法定代理人侵害，其提起诉讼也须由该法定代理人代理，或者有多个法定代理人时受到该法定代理人的干涉。如果诉讼时效按知道或者应当知道权利受到损害日起的普通起算规则计算，到该法定代理终止时，很可能时效已届满，权利就此落空。所以，在该义务人的法定代理终止之日起计算时效，是有利于对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的保护的。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 特殊起算规则 在义务人之法定代理人之代理终止后，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人或许已取得完全民事行为能力，也或许还处于民事行为能力欠缺状态，设定了新监护人。无论哪种情形，其请求权之时效即开始计算。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 特殊起算规则 2.《民法总则》第191条规定:“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算。”该条如与上述《民法总则》第190条相比，有如下区别:一是受害人须是未成年人，无论男性女性皆适用，但成年人则不能适用，包括成年无民事行为能力和限制民事行为能力人；二是受性侵害之赔偿请求权，即非性侵害之赔偿请求权不能适用该起算时间，如其他身体伤害的赔偿请求权及其他债权请求权都不能适用；三是赔偿义务人的范围不特定，既可以是监护人，也可以是其他非监护人，可以说是对未成年人的“网状”保护；四是诉讼时效起算是自受害人年满18周岁成人之日，即使成人后仍是无民事行为能力和限制民事行为能力人，也不能适用该特殊保护。
诉讼时效 诉讼时效期间的起算 从权利被侵害之时起算 《民法总则》第188条第2款的规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。继承法等法律中也有类似的规定，即最长容忍期间的起算，从权利被侵害之时起开始，完全把期间客观化，不考虑当事人主观状态。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中止 1.概念。诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。《民法总则》第194条规定了五项原因，在诉讼时效期间的最后6个月内发生的，其诉讼时效中止，并从中止时效的原因消除之日起满6个月，斥讼时效期间届满。诉讼时效中止的功能，是把导致权利人不能行使权利的法定障碍经过的期间，排除于时效期间之外，使诉讼时效期间所含的事实状态要素，真正能限定于权利人主观不行使权利的情形，以提高时效期间的“含金量”。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中止 2.发生诉讼时效中止的法定事由:(1)不可抗力，指的是不能预见.不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”，如瘟疫.暴乱等；(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡.丧失民事行为能力.丧失代理权；(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；(4)权利人被义务人或者其他人控制；(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中止 3.中止时效的发生期间。中止时效的法定事由必须在诉讼时效期间的最后6个月内发生，或法定事由虽发生于6个月前但持续至最后6个月内的，才能发生中止时效的法律效果。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中止 4.诉讼时效中止的法律效果:(1)法定事由发生前已经过的时效期间仍为有效，法定事由经过的期间为时效中止期间,不发生时效期间的效力，法定事由消除后，时效期间继续进行；(2)法定事由发生在最后6个月内，法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，应否补足其为6个月,《民法总则》第194条第2款规定，自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。即中止原因消除后，无论剩余时效期剩多少，一概再予6个月。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中止 5.诉讼时效中止适用的时效期间类型。除法律有特别规定外，诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 1.概念。诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。《民法总则》第195条规定，诉讼时效因提起诉讼或申请仲裁.当事人一方提出请求或者同意履行义务而中断。从中断时起，已进行的时效期间统归无效，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断以权利人消极不行使权利为前提条件，若此状态消失，诉讼时效即因欠缺要件，时效期间再次进行。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 2.发生诉讼时效中断的事由。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 (1)权利人向义务人提出履行之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 当事人请求的方式，应认为口头或书面及公告等能达请求效果的各种方式。例如:①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字.盖章或者虽未签字.盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人.主要负责人.负责收发信件的部门或者被授权主体。对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人.同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。④当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 (2)义务人同意履行义务，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面.明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 关于义务人的同意，需注意以下情形:①义务人作出分期履行.部分履行.提供担保.请求延期履行.制订清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为当事人一方同意履行义务。②对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。③债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。④债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 (3)提起诉讼或申请仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁,请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。诉请裁判之举，是权利人行使权利的最为强烈的表示，故诉讼之日便是时效中断之时。当事人一方向人民法院或者仲裁机关提交书面起诉状或者口头起诉和仲裁申请的，诉讼时效从提交起诉状.口头起诉或申请仲裁之日起中断。但是，权利人于起诉后又撤诉的，其起诉是否发生诉讼时效中断的效果呢？法律没有明确规定，一般认为,起诉已表明权利人行使权利的事实，即使撒诉也仅是放弃公力救济，其内含请求之意思并未因撤诉而撤销，故应视为与请求相同的发生中断时效的效果。(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。法院在出现下列事项之一时，应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:①申请支付令；②申请破产.申报破产债权；③为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；④申请诉前财产保全.诉前临时禁令等诉前措施；⑤申请强制执行；⑥申请追加当事人或者被通知参加诉讼；⑦在诉讼中主张抵销；等等。在出现下列情形时，也发生诉讼时效的中断:①权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关.事业单位.社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断；②权利人向公安机关.人民检察院.人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。该等机关决定不立案.撤销案件.不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案.撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。3.诉讼时效中断的法律效果。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行,中断事由终止时，重新计算时效期间。但如何确认中断事由的终止，因事由的性质有别而有所不同:(1)因请求或同意中断时效的，书面通知应以到达相对人时为事由终止；口头通知应以相对人了解时为事由终止。在时效期间重新起算后，权利人再次请求或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效可再次中断。
诉讼时效 诉讼时效的中止.中断和延长 诉讼时效中断 (2)因提起诉讼或仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时为事由终止;权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时为事由终止。(3)因调解中断时效的，调处失败的，以失败之时为事由终止；调处成功而达成合同的,以合同所定的履行期限届满之时为事由终止。4.诉讼时效中断适用的时效期间类型。诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。(三)诉讼时效延长诉讼时效期间延长是指因特殊情况，法院对已经完成的最长诉讼时效期间给予的延展。期间的延长与中止.中断不同，它只适用于最长诉讼时效期间已经完成的情形,《民法总则》第188条第2款规定，自权利受到损害之日起超过20年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。诉讼时效期间延长是为了保护当事人的权利，为防范法律可能的疏漏或者随社会发展出现不可预知的特殊情况，预留的救济空间。诉讼时效期间延长与中止.中断相比，有如下特点:(1)适用对象不同，延长只适用于最长诉讼时效，其他类型诉讼时效不能适用。(2)适用的原因为“特殊情况”，既谓之特殊,应是民法总则没有规定的，要通过司法实务的经验积累，或有待将来立法或司法解释阐明。(3)适用最长诉讼时效须由权利人申请，未申请的，法院不能决定给予时效延长。(4)由法院决定延长，决定的结果有同意申请延长或不同意申请延长，若同意延长，延长多长时间，法院有一定的自由裁量权；而一般诉讼时效中止和中断的适用条件都是有法律规定的，只要当事人诉请即可，不用另行申请，法院也无权作出改变适用条件的决定。关于诉讼时效中止.中断.延长等内容的总结，如下所示:
期间 期间的含义 期限是民事权利义务关系发生.变更.消灭的时间，其可分为期日与期间。期日，是指不可分或视为不可分的特定时间，如某日.某月或某年。期间,是指从起始的时间到终止时间所经过的时之区间，如从某年某月某日至某年某月某日，前一个时间是起始时间，后一个时间为终止时间，其间继续的时间就是期间。期间的特征是表示时间长度中的某一点到某一点的区间。与期日所表示的时间之“点”不同，它是表示时间之“线”。《民法总则》第200条规定:“民法所称的期间按照公历年.月.日.小时计算。”我国采取公历纪年法，民法总则的规定循此制，如果当事人之间特别约定用中国农历的，如“订一桌除夕夜的年夜饭”，也未尝不可。
期间 期间的效力 期间的效力有:(1)决定民事主体的法律地位，即民事主体的法律地位由期间决定。例如，自然人的民事权利能力自出生之日起开始，自死亡之日终止；有民事行为能力人在宣告死亡期间实施的民事法律行为有效；等等。(2)决定民事权利取得.丧失及变更，即民事权利的取得.丧失或变更由期间决定。例如，所有权从财产交付之时起移转；民事权利请求诉讼保护的时效期间；继承自被继承人死亡时开始；等等。(3)决定民事义务的存在与否，即民事义务的承担由期间决定。例如，在子女未成年期间父母的抚养义务；在债的关系有效期间债务人的给付义务；在专利权存续期间的实施义务；等等。
期间 期间的性质及类型 期间的性质 尽管人们对某些民事法律关系发生.变更和消灭的时间，能根据其意志决定，如订立合同.决定结婚等,但这只是对时间的选择,因为任何人都无法排除时间对民事法律关系的作用，故期间在性质上属于时间而不属于行为这一事件属于法律事实范畴。
期间 期间的性质及类型 期间的类型 依民事主体对期间有无选择权，期间分为三种类型。
期间 期间的性质及类型 期间的类型 1.约定期间。这是指可由当事人自由选择确定的期间。例如,履行债务的期间.所有权移转的期间等。
期间 期间的性质及类型 期间的类型 2.法定期间。这是指法律强行规定的期间，如诉讼时效期间.未成年人状态的期间等。在有法定期间并同时允许当事人约定其期间时，优先适用约定期间。例如，所有权从财产交付时移转(法定)，但当事人另有约定的除外。只有当事人
期间 期间的性质及类型 期间的类型 没有约定期间时，才适用法定期间。在法律不允许当事人约定期间时，法定期间不可更改。
期间 期间的性质及类型 期间的类型 3.指定期间。这是指由法院或仲裁机关确定的期间。例如,宣告死亡以判决宣告之日为死亡日期。指定期间的实质，也是法定期间，其与法定期间的区别，只是法律将确定期间的法定”权授予法院或仲裁机关而已。
期间 期间的计算方法 期间的计算方法有两种，一是自然计算法，即以实际经过的时间为计算期间的时间。例如，9月9日下午5时到9月16日上午10时，期间分秒不差。二是历法计算法，即以日历所定的年.月.日为计算单位，《民法总则》第201条第1款规定，按照年.月.日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。历法计算法虽不精确，然颇为便利。两种期间计算方法并存，法定或指定期间多用历法计算法；而约定期间，允许当事人选择，如未约定何种计算方法，则推定以历法计算法确定其约定期间。
期间 始期与终期 始期 以小时计算期间的，从法律规定或者当事人约定的时间开始计算；以年.月.日计算期间的，其开始当日不算入,从自下一日开始计算；按照年.月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。但法律对期间的计算方法有特别规定或者当事人对有特别约定的，按特别规定按约
期间 始期与终期 始期 定计算。如人的年龄，自出生之日起计算，其起算点，包括出生之日，即为法律规定的特例。
期间 始期与终期 终期 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日；官方对法定休假日有变通的，以变通的实际休假日的次日为期间的最后一日。期间最后一天的截止时间为24时；有业务活动时间的，截止到停止业务活动的时间。
| 民法 | 第六章 诉讼时效与期间 |
第十一章
担保物权
【本章主要内容提示】
本章重点为抵押权.质权.留置权的成立.效力及担保物权竞合规则。
1.抵押权:能够设立抵押权的财产可以分为必须办理抵押物登记的财产和自愿办理抵押物登记的财产；抵押人对抵押物享有一定的处分权；抵押权人有权对抵押物进行保全；抵押权的实现方法包括拍卖.折价和变卖；特殊抵押权包括共同抵押.最高额抵押和财团抵押。
2质权:动产质权自出质人交付质押财产时发生效力；权利质权的标的可以是汇票.本票.支票.债券.存款单.仓单.提单.应收账款，依法可以转让的基金份额.股权，依法可以转让的注册商标专用权.专利权和著作权中的财产权。
3.留置权:债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间的留置除外。
4.担保物权的竞合主要包括抵押权与质权的竞合.抵押权与留置权的竞合留置权与质权的竞合。
本章的难点在于抵押权当事人的权利和担保物权竞合的处理规则。前者包括抵押人的权利和抵押权人的权利:抵押人对抵押财产享有处分权和出租权；抵押权人的权利包括抵押权人对抵押物的保全.对抵押权的处分和优先受偿权。后者主要内容包括:同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
抵押权 抵押权的概念 抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产，债权人得优先清偿其债权的权利。抵押权是担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。
抵押权 抵押权的概念 抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的不动产或其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物设定的，要债权人(抵押权人)与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。
抵押权 抵押权的概念 抵押权不移转标的物占有。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人(抵押权人)，而由自己继续对抵押物进行使用.收益.处分，发挥物的效用。
抵押权 抵押权的概念 抵押权是就抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；顺位在先的抵押权人比顺位在后的抵押权人优先受偿。
抵押权 抵押权的设立 抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事法律行为，其具体表现形式为抵押合同。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容:
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: (1)被担保的主债权的种类和数额。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: (2)债务人履行债务的期限。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: (3)抵押财产的名称.数量.质量.状况.所在地.所有权权属或者使用权权属。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: (4)抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息.保管抵押财产和抵押权实现的费用.违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: (5)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: 抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或者其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类.抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者依法推定的，抵押不成立。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: 当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: 学校.幼儿园.医院等以公益为目的的事业单位.社会团体，以其教育设施.医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。另外，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
抵押权 抵押权的设立 抵押合同的内容 当事人签订的抵押合同一般包括以下内容: 债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 1.必须办理抵押物登记的财产。根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力:
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: (1)建筑物和其他土地附着物；
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: (2)建设用地使用权；
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: (3)以招标.拍卖.公开协商等方式取得的荒山.荒沟.荒丘.荒滩等土地承包经营权；
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: (4)正在建造的建筑物。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: 当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: 当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: (1)生产设备.原材料.半成品.产品
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: (2)交通工具；
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: (3)正在建造的船舶.航空器；
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: (4)企业.个体工商户.农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备.原材料.半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权亦自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。但是，办理登记，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: 当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。
抵押权 抵押权的设立 抵押登记 这一类的抵押物种类包括: 登记部门登记的资料，应当允许查阅.抄录或者复印。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，该抵押应为有效。以法定程序确定为违法.违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (2)机器.交通运输工具和其他财产。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (3)建设用地使用权。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: 经营活动的前提。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (2)使用承包的土地或者其他生产资料，独立进行生产经营活动。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (3)收取承包土地或者其他生产资料的收益，并取得依约定数额向发包人支付收益后所余收益的所有权。公民个人的承包收益，可以继承。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (4)转让承包经营权。这是承包人对其承包经营权的处分，一般是承包人无劳动能力或者转营他业而将承包的土地转包。转让承包经营权的收益应归承包人所有。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (5)承包人承包土地以后，仍有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施，如灌溉设施.农机具等。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (6)承包地被征收的，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: 2承包人的义务。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (1)妥善使用承包的土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面，这不仅要求承包人不得在承包土地上盖房.建窑.建坟，不准进行掠夺性经营，而且还要求承包人根据土地的条件，合理使用，保存.改良土地，提高地力。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (2)承包人应依承包合同规定的数额向集体组织交付承包土地或森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面的收益。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (3)承包人应独立承担风险。承包人承包
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: 土地以后，独立进行生产经营活动，除了因发生不可抗力而减免交付约定数额的承包收益的义务外，对于在生产经营中的其他各种风险，概由承包人自己承担。
抵押权 抵押权的设立 抵押权的标的 下列财产可以作为抵押物: (4)承包人应当接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督.干涉。如承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。
抵押权 发包人的权利和义务 发包人的权利和义务基本上是与承包人的权利和义务相对应的，故只简单列举，不再赘述。
抵押权 发包人的权利和义务 发包人的权利，主要是向承包人收取依承包合同规定数额的承包收益，对承包人的生产经营活动进行监督。
抵押权 发包人的权利和义务 发包人的义务，在于交付土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面给承包人，提供集体组织的农林设施给承包人使用，不得随意干涉承包人的生产经营活动。
抵押权 发包人的权利和义务 发包人在承包期内不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
抵押权 发包人的权利和义务 发包人在承包期内不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
抵押权 发包人的权利和义务 (4)正在建造的建筑物.船舶.航空器。
抵押权 发包人的权利和义务 (5)以招标.拍卖.公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
抵押权 发包人的权利和义务 (6)法律.行政法规未禁止抵押的其他财产。例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
抵押权 发包人的权利和义务 对于上述财产，抵押人既可以将其中的一项财产单独抵押，也可以将几项财产一并抵押。在将几项财产一并抵押时，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
抵押权 发包人的权利和义务 经当事人书面协议，企业.个体工商户.农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备.原材料.半成品.产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，此即动产浮动抵押。动产浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定:(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。但这种抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
抵押权 发包人的权利和义务 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
抵押权 发包人的权利和义务 乡镇.村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇.村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押:
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (1)土地所有权；
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (2)耕地.宅基地.自留地.自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (3)学校.幼儿园.医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施.医疗卫生设施和其他社会公益设施；
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (4)所有权.使用权不明或者有争议的财产；
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (5)依法被查封.扣押.监管的财产；
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: (6)法律.行政法规规定不得抵押的其他财产。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 1.抵押权所担保的债权的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金.保管担保财产和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖.变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖.变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现抵押权的费用.主债权的利息.主债权顺序清偿。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 2.抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 抵押物因附合.混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物.混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物.混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物.混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
抵押权 发包人的权利和义务 根据法律规定，下列财产不得抵押: 抵押权的范围 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收孳息的费用。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用.收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响:
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响: 1.虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息，但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的自然息以及抵押人就抵押物可以收取的法定整息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该息。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响: 自扣押之日起抵押权人收取的自然草息和法定薴息，按照收取孳息的费用.主债权的利息.主债权的顺序清偿。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 2.抵押人的处分权。由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质形态，会涉及抵押权人的利益，因此，除了对抵押物进行有益的保存改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有:
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有: (1)仍可就抵押物为他人设定抵押权。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖.变卖抵押财产所得的价款依照下列规则清偿:第一，抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。第二，抵押权已登记的先于未登记的受偿。第三，抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有: (2)仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有: 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有: (3)仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，原租赁关系不受该抵押权的影响，即抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押人的权利 而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益，所以抵押人仍可行使其法律上的处分权，主要有: 抵押人将已抵押的财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，即已登记的抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 1.抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 抵押物被依法继承或者赠与的，抵押权不受影响。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 已经设定抵押的财产被采取查封.扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 2.抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权.抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 3.优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖.变卖后的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。抵押物折价或者拍卖.变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押权 抵押权当事人的权利 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项: 在抵押物灭失.毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金.赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失.毁损或者被征用时，抵押权所担保的债权又未届清偿期的，抵押权人可以请求法院对保险金.赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
抵押权 抵押权的实现 抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押权的作用就在于担保债权受偿，因此，抵押权的实现是发挥抵押权的作用的方式和途径。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的要件 抵押权的实现，必须具备以下要件:
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的要件 抵押权的实现，必须具备以下要件: 1.须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，例如，法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或者抵押权已经消灭，或者抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的要件 抵押权的实现，必须具备以下要件: 2.须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期未到，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。如果债务已届清偿期，债务人已如期履行债务时，抵押权所担保的债权消灭，抵押权自应随之消灭。只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人オ可以实现其抵押权。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖.变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖.变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法，有以下几种:
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 1.拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的顺位分配，顺位在先的优先受偿，顺位相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后，其债权.抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额时，应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时，债权已受清偿的部分消灭，其余部分仍存续，但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 抵押物被拍卖后，抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的，抵押物所有权虽然消灭，但其债务已经得到清偿，当然没有其他问题；如果抵押物是由第三人提供的，该第三人是物上保证人，在其抵押物所有权因拍卖丧失时，等于是代替债务人履行债务，那么该第三人有权依保证的规定，在其代为清偿的范围内，对债务人享有求偿权。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 2.折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分，返还抵押人。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先顺位的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人(如会计师事务所.审计师事务所)对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 抵押权人实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押财产折价。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 当然，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。
抵押权 抵押权的实现 抵押权实现的方法 据此，抵押权的实现方法，有以下几种: 3.变卖。这是在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。
抵押权 抵押权的实现 清偿债权 抵押财产折价或者拍卖.变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押权 抵押权的实现 清偿债权 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖.变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
抵押权 抵押权的实现 清偿债权 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
抵押权 抵押权的实现 清偿债权 土地承包经营权抵押的，或者依照《物权法》第183条规定以乡镇.村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
抵押权 抵押权的实现 抵押权的实现与诉讼时效 由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权罹于诉讼时效时，对担保该债权的抵押权产生什么样的效果？则不无疑问。《日本民法典》第396条规定:“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”但是，抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押人未免过于苛刻，而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要。因而许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给予一定的限制。
抵押权 抵押权的实现 抵押权的实现与诉讼时效 这种限制主要有两种方法:一是规定抵押权得因除权判决而消灭，如《德国民法典》第1170条.第171条规定，在宣告除权判决后，已向抵押权人交付的抵押权证书丧失其效力。二是规定抵押权的除斥期间。例如，我国台湾地区“民法”第880条规定:“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不行使其抵押权者，其抵押权消灭。”
抵押权 抵押权的实现 抵押权的实现与诉讼时效 我国物权法规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
抵押权 抵押权的终止 出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力:
抵押权 抵押权的终止 出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力: 1.主债权消灭。抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿.抵销.免除等原因消灭时，抵押权随之消灭。
抵押权 抵押权的终止 出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力: 2.抵押物灭失。抵押权因抵押物灭失而消灭，但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
抵押权 抵押权的终止 出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力: 3.抵押权实行。抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，债权人可以就供担保的不动产或其他财产进行清偿。债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同:
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同: 1.如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的变卖价金分别就其负担金额进行清偿。例如，甲对乙享有债权20万元，在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担12万元，同时在丙的房屋上也设定了抵押权，约定负担8万元。在抵押权实行时，尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权，但也不能仅拍卖乙的房屋，而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖，甲就乙的房屋的拍卖价金受偿12万元，而就丙的房屋的拍卖价金受偿8万元。之所以要这样做，不仅在于要保护当事人间的约定，更在于保护抵押物上后顺位的抵押权人的利益。例如，上例中乙的房屋上还有后顺位的抵押权人，甲如果仅就乙的房屋价金受偿，后顺位的抵押权人就可能不能受偿或不能完全受偿。
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同: 这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押，因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同: 2.如果未限定各个抵押物的负担金额时，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的变卖价金受偿。如上例中甲既可拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权，也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全部债权。如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权时，甲还得拍卖丙的房屋进行清偿，反之亦然。可见这种抵押，每个不动产都担保债权的全部，这才是真正的共同抵押，亦称为连带抵押。
抵押权 特殊抵押权 共同抵押 债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有所不同: 连带抵押加强了抵押权的效力，对抵押权人有利。但如果在不动产或其他财产上有后顺位的抵押权人时，就会发生不公平的结果，因为如果共同抵押权人选定了某一不动产受偿时，该不动产的后顺位的抵押权就可能不能受偿或者不能完全受偿。在我国司法实践中，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权；抵押人承担担保责任以后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
抵押权 特殊抵押权 浮动抵押 我国《物权法》第181条规定，“经当事人书面协议，企业.个体工商户.农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备.原材料.半成品.产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。该条确立了我国法上的浮动抵押制度。根据我国《物权法》第189条的规定，浮动抵押采登记对抗主义，亦即:企业.个体工商户.农业生产经营者以《物权法》第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记；抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。依照《物权法》第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
抵押权 特殊抵押权 最高额抵押 最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度，设定的抵押权。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权，而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。不过将来发生的债权，有的其债权额现在已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。但有的将来发生的债权其债权额现在尚未确定，对这种债权的担保，是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准，这才是最高额抵押。我国物权法规定的最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
抵押权 特殊抵押权 最高额抵押 最高额抵押，可以为借款合同或者债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。其设定需要当事人之间订立抵押合同。因为最高限额并不是实际担保的债权额，因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。最高额抵押的设定，亦须进行登记。
抵押权 特殊抵押权 最高额抵押 最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权；如果决算期届满时债权额比最高额低，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。值得注意的是，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人.抵押人破产后发生的债权。但是我国物权法规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
抵押权 特殊抵押权 最高额抵押 根据我国物权法的规定，最高额抵押权人的债权在下列情形下确定:(1)约定的债权确定期间届满；(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；(3)新的债权不可能发生；(4)抵押财产被查封.扣押；(5)债务人.抵押人被宣告破产或者被撤销；(6)法律规定债权确定的其他情形。
抵押权 特殊抵押权 最高额抵押 基于最高额抵押的一些特殊性，物权法规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。另外，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间.债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。最高额抵押除了法律对其有特别规定以外，应当适用法律关于抵押权的一般规定。
抵押权 特殊抵押权 财团抵押 财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产，包括动产不动产及其他权利视为一个整体，于其上成立抵押权。企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立的.特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和。因而，以财团为标的，往往比单独于各个财产上分别设定抵押的效益更好，这也是财团抵押的优势所在。
抵押权 特殊抵押权 财团抵押 《担保法》第34条第2款在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。据此可以认为我国担保法没有排除设定财团抵押。
质权 质权的概念 质权，是指为了担保债权的履行，债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。
质权 质权的概念 质权是为担保债权的履行而设定的，它是从属于主债权的担保物权。在债务人不履行债务时，质权人可以就质物优先受偿。
质权 质权的概念 质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。法律.行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。
质权 质权的概念 质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人(债务人或第三人)应当将质物的占有移交给债权人。
质权 质权的概念 我国民间的当铺，亦称为典当行.典卖行，实际是专门从事质押营业的，其享有的权利称为营业质，即债务人以一定的财物(称为当物或质物)交付于债权人(当铺)作担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限(回赎期限)内，债务人清偿债务后即取回担保物；于期限届满后，债务人不清偿时，担保物即归债权人所有，或者由债权人以当物的价值优先受清偿。可见，这种营业质不同于典权。典权虽然有担保的作用，但就其基本性质而言，属于用益物权。营业质也不同于质权。在质权中是禁止当事人约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有的，而营业质则不受此限制。
质权 动产质权 动产质权，是以动产为其标的物的质权。
质权 动产质权 动产质权的设立 1.质权合同。质权的设立，通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容:
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (1)被担保的主债权种类和数额。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (2)债务人履行债务的期限。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (3)质押财产的名称.数量.质量.状况。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (4)质权的担保范围。质权的担保范围包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金.质物保管费用和实现质权的费用。但质权合同另有约定的，按照约定。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (5)质物移交的时间。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: (6)当事人认为需要约定的其他事项。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质权合同不完全具备上述内容的，当事人可以补正。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人。出质人即提供质物的人，一般是债务人自己，但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。但是，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 在质权合同中，出质人和质权人不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质权合同中的此种约定无效，但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用物权法动产质权的有关规定外，参照物权法最高额抵押权的规定。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 2.质物及其交付。质物一般是各类动产，但债务人或者第三人将其金钱以特户.封金.保证金等形式特定化以后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质权自出质人交付质押财产时发生效力。出质人代质权人占有质物的，质权不成立；债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质权合同中对出质财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的，质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质物因附合.混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的，质权的效力及于补偿金；质物所有人为附合物.混合物或者加工物的所有人的，质权的效力及于附合物.混合物或者加工物；第三人与质物所有人为附合物.混合物或者加工物的共有人的，质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物交付与质权人占有的，质权的效力不及于从物。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 3.质权所担保的债权的范围。质权所担保的范围包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金.质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使质权；主债务被分割或者部分转让的，出质人仍以其质物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供质物的，债权人许可债务人转让债务未经出质人书面同意的，出质人对未经其同意转让的债务不再承担担保责任。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 在实现质权时，质物折价或者拍卖.变卖所得的价款低于质权设定时约定的价值的，应当按质物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。
质权 动产质权 动产质权的设立 当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般包括以下内容: 在实现质权时，质物折价或者拍卖.变卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现质权的费用.主债权的利息.主债权顺序清偿。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 1.质权人的权利。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (1)占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件，质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害.恢复原状.返还质物
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (2)收取孳息。质权人有权收取质物的寧息，但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息.主债权的清偿。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (3)质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖.变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖.变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (4)优先受偿。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖.变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 质物折价或拍卖.变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 在质物灭失.毁损或者被征用的情况下，质权人可以就该质物的保险金.赔偿金或者补偿金优先受偿。如果质物灭失.毁损或者被征用时，质权所担保的债权又未届清偿期的，质权人可以请求法院对保险金.赔偿金或者补偿金等采取保全措施。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (5)转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 质权人在质权存续期间，未经出质人同意为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (6)放弃质权。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 2.出质人的权利。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (1)出质人在质权人因保管不善致使质物毁损.灭失时，有权要求质权人承担民事责任。质权人的行为可能使质押财产毁损.灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。在此种情况下将质物提存的，提存费用由质权人承担。同时，出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 在质权存续期间，质权人未经出质人同意擅自使用.处分质物，因此给出质人造成损失的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (2)出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖.变卖质押财产。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (3)债务履行期届满，债务人履行债务的或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (4)出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或者因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。
质权 动产质权 动产质权当事人的权利和义务 (5)债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，出质人有权要求质权人予以赔偿。
质权 权利质权 权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或者第三人所享有的权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。
质权 权利质权 权利质权的标的是权利，但不是说任何权利都可以作为权利质权的标的。能够作为权利质权的标的的权利，在性质上必须具有下列特点:(1)必须是财产权。财产权包括物权.债权及无体财产权等可以用金钱价格评估的权利。自然人.法人的人格权.身份权等人身权，不能转让，也就不能作为权利质权的标的。(2)必须是可让与的财产权。财产权有可让与的，有不可让与的，只有可让与的财产权才可以作为权利质权的标的。设定权利质权，目的是就该权利受偿，如果该权利不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利，这样的权利质权就毫无意义。(3)必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权，因此不动产物权，如建设用地使用权，不能设定权利质权。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类:
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 1.汇票.本票.支票.债券.存款单.仓单.提单。以该等权利出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时发生效力。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时发生效力。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 以载明兑现或者提货日期的汇票.本票.支票.债券.存款单.仓单.提单出质的，其兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存；其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 以汇票.支票.本票等票据或者公司债券出质的，出质人与质权人没有背书“质押”字样，这种票据或者债券的质权不可以对抗第三人。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 以票据.债券.存款单.仓单.提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，银行应当承担民事责任。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 2.依法可以转让的基金份额.股权。以基金份额.股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额.证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 基金份额.股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额.股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 以依法可以转让的基金份额.股权出质的，质权的效力及于基金份额.股权的法定孳息。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 3.依法可以转让的注册商标专用权.专利权.著作权中的财产权。以该等知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 上述知识产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人所得的转让费.许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或者向与质权人约定的第三人提存。出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质的权利的，应是无效行为。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 4.应收账款。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
质权 权利质权 可以作为权利质权的标的的权利，具体而言有以下几类: 5.法律.行政法规规定可以出质的其他权利。例如，公路桥梁.公路隧道或者公路渡口等不动产收益权，亦可设立权利质权。
留置权 留置权的概念 留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。留置权的作用，在于担保债权受偿，而不在于对物的使用.收益，因此留置权是一种担保物权。
留置权 留置权的概念 留置权是债权人留置债务人动产的权利。留置权是债权人对于自己的债权受清偿前，拒绝返还所占有的债务人的动产。债务人超过法定期限仍不履行债务的，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。
留置权 留置权的概念 留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时，依法律的规定产生，而不是依当事人之间的协议设定的。担保法规定，因保管合同.运输合同.加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定排除留置权。
留置权 留置权的概念 另外，留置权也具有从属性.不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。
留置权 留置权的取得 留置权的取得，是基于法律规定，并且当事人没有排除适用。只有在符合法律规定的条件下，债权人才能取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 1.须债权人占有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依《担保法》第84条的规定，因保管合同.运输合同.加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 留置权的取得，债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，例如，雇用人操持家务，则其在工作中使用家中的器具，是持有而不是占有，故不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的，留置权不成立。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 债权人合法占有债务人交付的动产时，不知道债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以依法享有留置权。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 2.须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 3.须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 就我国的司法.立法实践看，留置权中的牵连关系则为债权与留置物有取得之间的关联，即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生，并且债务人不履行债务时，债权人有留置权。例如，保管人因保管物的瑕疵而受损害的赔偿请求权，对该物有留置权。再如，承揽人对报酬的请求权，对承揽标的物有留置权。与其他国家的立法相比较，我国的这种做法对留置权的发生限制较严，从进步满足社会发展的需要来讲，有必要对留置权的范围适当地予以扩大，如对于债权与标的物的返还是基于同一生活关系的，亦应认为有牵连关系。例如，散会后二人错拿了对方的雨伞，则一方的返还请求权与对方的返还请求权，是基于同一生活关系发生，从而各自对对方的雨伞有留置权。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 我国物权法规定，债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间留置的除外。
留置权 留置权的取得 留置权取得的积极要件 这主要有以下几项: 由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权.利息(包括迟延利息).实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物.孳息和代位物。
留置权 留置权的取得 留置权取得的消极要件 1.对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。例如，窃贼即使对盗赃支出了必要费用，也不享有留置权。
留置权 留置权的取得 留置权取得的消极要件 2.对动产的留置不违反公共利益或者善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或者善良风俗，如留置他人的居民身份证，留置他人待用的殡丧物，都是违法的，债权人都不能为之。
留置权 留置权的取得 留置权取得的消极要件 3.对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。例如，承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 1.留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权；但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 债权人将留置物返还给债务人后，即不可以其留置权对抗第三人。但是，因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的，债权人可以向不当占有人请求停止侵害.恢复原状.返还留置物。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 留置权的效力及于留置物的从物。但是，从物未随同留置物交付于债权人占有的，留置权的效力不及于从物。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 2.收取留置物的孳息。收取的孳息，应先冲抵收取孳息的费用。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 3.请求偿还费用。债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 4.就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息.违约金.损害赔偿金.留置物保管费用和实现留置权的费用。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖.变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖.变卖留置财产。
留置权 留置权的效力 留置权人的权利 留置物折价或拍卖.变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
留置权 留置权的效力 留置权人的义务 1.保管留置物。留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损.灭失的，应当承担赔偿责任。
留置权 留置权的效力 留置权人的义务 在留置权存续期间，债权人未经债务人同意，擅自使用.出租.处分留置物，因此给债务人造成损失的，债权人应当承担赔偿责任。
留置权 留置权的效力 留置权人的义务 2.返还留置物。在留置权所担保的债权消灭，或者债权虽未消灭，债务人另行提供担保时，债权人应当返还留置物给债务人。
留置权 留置权的消灭 留置权消灭的原因主要有: 4.债务人另行提供担保并被债权人接受；
留置权 留置权的消灭 留置权消灭的原因主要有: 债务人另行提供担保并被债权人接受； 5.留置权人对留置财产丧失占有。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的概念 担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。我国物权法对于存在抵押权或者质权的动产又被留置作了规定，即同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的概念 物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种的担保物权且担保不同的债权，因此它不同于“一债数保”。在为同一债权设定数项物上担保权时，一般来说，债权人得依当事人约定的担保额而行使权利，各个担保物权之间一般不发生应优先行使何种担保权问题。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的概念 物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时，权利人为同一人，也正因为权利人为同一人，权利的目的是同一的，权利的行使仅能择一为之。权利人若行使了其中一项请求权，则不能再行使另一请求权。而在物的担保的竞合，享有担保权的权利人并非为同一人，而是不同的人，各个担保权人均可行使自己的权利，由于权利的标的物是同一的，这就发生何种权利人先行使权利的问题。正是从这个意义上说，物的担保的竞合乃为物上担保权的冲突。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件:
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 1.须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上，存在数个不同种类的物上担保时，才会发生担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产，则在所不问。如上所述，同一物上也可存在数个同一种的担保物权，如数个抵押权，此属于广义物上担保的竞合，也可看作物的担保的并存，不属于狭义物上担保的竞合。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 所谓同时存在数个担保物权，是指于实现物上担保时，在标的物上存在不同种类的担保物权，而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种担保物权，但于实现物上担保权时，其他担保物权已经消灭而仅存有一个，当然也就不发生物上担保的竞合。因此，物上担保的竞合，与各个物上担保的成立时间无关。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 2.须各个担保物权人不为同一人。
担保物权的竞合 担保物权的竞合的概念和成立条件 担保物权的竞合的成立条件 从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合，而且其权利主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人，是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的担保物权时，则属于数个担保物权担保同一债权，而不是不同的担保物权担保不同的债权。也正因为如此，虽然在同一债权人就同一标的物有两项以上担保物权时，也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体，但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。
担保物权的竞合 抵押权与质权的竞合 因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件的，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时发生抵押权与质权的竞合。若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记，该抵押权的效力自然优先于质权的效力。
担保物权的竞合 抵押权与质权的竞合 出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢？对此有不同的立法例和观点。有的认为，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突，所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权，因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或者先行清偿质权人债权，或者将其提存。理论上，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。
担保物权的竞合 抵押权与留置权的竞合 留置权的标的物为动产，因此只有动产抵押权才可能与留置权发生竞合。抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况:
担保物权的竞合 抵押权与留置权的竞合 抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况: 其一，先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何？留置权优先于抵押权，因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。
担保物权的竞合 抵押权与留置权的竞合 抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况: 其二，先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能:一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押，于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下，抵押权的效力应优先于留置权，因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。
担保物权的竞合 留置权与质权的竞合 就其发生而言，有以下两种情况: 其一，先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下，标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。
担保物权的竞合 留置权与质权的竞合 就其发生而言，有以下两种情况: 其二，先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如，质权人将质物交由第三人保管，保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下，因质权人的质权并不消灭，发生留置权与质权的竞合，留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或者保存标的物的价值的行为而发生的债权，并且标的物由留置权人直接占有，质权人仅为间接占有人。
担保物权的竞合 留置权与质权的竞合 就其发生而言，有以下两种情况: 【本章主要法律规定】
担保物权的竞合 留置权与质权的竞合 就其发生而言，有以下两种情况: 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12.47～114条
| 民法 | 第十一章 担保物权 |
第十七章
不当得利.无因管理
【本章主要内容提示】
本章主要内容是不当得利和无因管理的概念.成立要件及其法律效果。
本章难点是不当得利诸要件的判定及受益人返还义务的内容.管理人的义务与赔偿责任。
不当得利 不当得利的概念 不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。不当得利既可以基于一方当事人的法律行为而发生，如基于合同而占有另一方当事人的财产，合同被宣告无效或撤销后，依据合同而取得的财产权便成为不当得利；也可以基于自然事实而发生如邻家池塘的鱼跳入己家池塘，这也构成不当得利。因此，不当得利本质上是一种事件。
不当得利 不当得利的概念 不当得利是债的发生根据之一。不当得利成立后，即在受益人与受损人之间产生不当得利之债，受益人应向受损人偿还其无法律根据而获得的利益。不当得利制度的宗旨是运用衡平观念来纠正这种不正当.不合理的财产损益变动。我国《民法总则》第122条规定:因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。这是我国民法确立不当得利制度.民事审判机关解决不当得利问题的基本依据。
不当得利 不当得利的成立要件 不当得利的成立要件有四:一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。
不当得利 不当得利的成立要件 一方取得财产利益 一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。受益人获得的利益限于财产利益，即可以用金钱价值衡量的利益，精神利益不属于这里的利益范畴。判断受益人是否受有财产利益，一般以其现在的财产或利益和如无与他人之间发生利益变动所应有的财产或利益总额相比较而决定。凡是现在财产状况或利益较以前增加，或者应减少而未减少，为受有利益；既有得利又有损失的，损益抵销后剩余有利益的，也为受有利益。具体而言，取得财产利益主要表现为以下几种形式:
不当得利 不当得利的成立要件 一方取得财产利益 具体而言，取得财产利益主要表现为以下几种形式: 1.财产或利益的积极增加，即通过取得权利.增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。包括:(1)取得财产权或其他财产利益，如所有权.用益物权.债权.担保物权.知识产权等。占有在我国虽非一种权利，但一般认为占有是一种具有财产利益性质的法律上的地位，通过占有亦可获得财产上的利益，故可因占有而成立不当得利。(2)财产权的扩张或效力的加强，受益人在原有权利的基础上扩张了行使权利标的范围或效力范围，也属受有利益。如因第一顺位抵押权消失而使后顺位抵押权依次上升。(3)权利或利益上的限制或负担消灭，如存在于所有物上的抵押权消灭，对所有人也属一种得利。
不当得利 不当得利的成立要件 一方取得财产利益 具体而言，取得财产利益主要表现为以下几种形式: 2.财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。包括:(1)债务的减少或消灭。债务人以其总财产为一般债权提供担保，债务的减少或消灭，使债务人原本应履行债务的负担减少或解除，对他而言，也是得利。(2)本应设定的权利负担未设定。(3)劳务或物的使用。例如，甲依据与乙签订的劳动合同为其提供劳务，后该劳动合同因违反劳动法而被宣告无效，乙因甲提供的劳务而受有利益。无合法权利擅自使用他人之物的人也因物的使用而受有利益。
不当得利 不当得利的成立要件 一方受有损失 仅仅有一方受有财产上的利益，而未给他人带来任何损失，不成立不当得利。如甲投资兴建广场，邻近乙的房屋价值剧增，乙获有利益但未给甲带来损失，乙对甲而言不成立不当得利。这里的损失，既包括现有财产或利益的积极减少，也包括应增加而未增加(可得利益)利益的丧失。对于后一种情形，受损人无须证明该项事实如未发生即确实可以增加财产，只需证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损失。也就是说，“应增加”的判定不必以其“必然增加”为必要，只要在通常情况下受损人的利益能增加即为“应增加”。如无权使用他人房屋，不管他人是否有使用该房屋或是否有出租房屋给第三人的打算，都可认为该房屋所有人受有相当于租金额的损失，因为他对房屋进行使用收益的潜在价值受到侵害。
不当得利 不当得利的成立要件 取得利益与所受损失间有因果关系 受益人取得利益与受损人所受损失间的因果关系，是指受损人的损失是由于受益人受益所造成的。但受损人的损失与受益人的受益范围不必相同，受益大于损失，或损失大于受益，均无不可，它只影响受益人返还义务的范围。并且，受损人所受的损失与受益人所得的利益，其形态也不必相同。如无权处分他人之物，受益的无权处分人获得的是物的价金，而物的原所有人丧失的是该物所有权，但仍不影响不当得利的成立。
不当得利 不当得利的成立要件 取得利益与所受损失间有因果关系 对于取得利益与所受损失间的因果关系，有直接因果关系说与非直接因果关系说之争。直接因果关系说主张取得利益与受有损失必须基于同一事实发生，如果是基于两个不同的事实发生，即使这两个事实之间具有牵连关系，也不应视为具有因果关系。非直接因果关系说主张，取得利益与受有损失不必基于同一事实，只要两者之间具有可依社会观念认可的牵连关系，即如果没有受益的事实，他方即不致受有损失时，则二者之间便具有了因果关系。这两种主张在有第三人行为介入时，往往会产生截然不同的结论:如乙偷窃甲的财产，清偿了乙对丙的债务，依据直接因果关系说，丙的受益是基于乙的清偿行为，甲的受损是基于乙的偷窃行为，它们是两个不同的事实，受益与损失间不具有因果关系；而依据非直接因果关系说，则受益与损失间因两个事实上的牵连关系而具有了因果关系。为了充分发挥不当得利对不公平的财产变动关系的调节作用，应采非直接因果关系的主张。因此，只要他方的损失是由获得不当利益造成的，或者说没有不当利益的获取，他人就不会造成财产的损失，均应认定受益与损失间有因果关系。
不当得利 不当得利的成立要件 没有法律上的根据 取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上的根据，我国民法总则称为“没有法律根据”。无法律上的根据是指缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。对于“无法律上的原因”，有统一说与非统一说两种主张。
不当得利 不当得利的成立要件 没有法律上的根据 主张统一说的学者认为，“无法律上的原因”应当具有统一的意义，对各种不当得利情形下的“无法律上的原因”应以统一标准厘定，如财产或者利益变动违反公平或正义，或者违反共同生活的基本准则。在统一说下又有公平说及正法说.债权说及相对关系说.权利说等不同见解。
不当得利 不当得利的成立要件 没有法律上的根据 主张非统一说者认为，各种不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应区别不同类型的不当得利分别说明“无法律上的原因”，用统一的概念如违反公平正义加以说明不符合不当得利存在的实际情形。非统一说通常区分给付型不当得利与非给付型不当得利，而说明“无法律上的原因”的意义。如对于给付型不当得利，“无法律上的原因”是指欠缺给付目的(原因)；而非给付型不当得利，“无法律上的原因”是指无法律上的权利。
不当得利 不当得利的成立要件 没有法律上的根据 关于我国《民法总则》第122条规定的取得利益“没有法律根据”的具体含义，多数学者主张采纳非统一说来界定无法律根据。
不当得利 不当得利的基本类型 不当得利依据不同标准可以作不同划分，最基本的划分是依据不当得利是否基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。这里的给付目的，即给付的原因。给付者给予财产总有一定目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，或为赠与，这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给付目的(原因)不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 1.自始欠缺给付目的。指给付之时即不具有给付的原因，其典型为非债清偿及作为给付的原因不成立.无效或被撤销。非债清偿是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付的行为。如甲对于其已清偿的欠乙的债务疏于注意又进行清偿，乙所受的第二次清偿，便构成非债清偿的不当得利。但是依据我国民法总则及相关解释，对于已过诉讼时效的债务为清偿，债权人可以合法保有该清偿利益，不构成不当得利。给付原因行为不成立.无效或被撤销，在我国未采纳物权变动无因性的立法原则的情形下，是否发生不当得利返还义务，存在分歧。有人主张，给付原因行为不成立.无效或被撤销，财产所有权并未发生移转，因而有关占有人并无利益可言，丧失占有的人可以依据所有权返还请求权追回财产，不成立不当得利请求权。此种情形下，占有也赋予有关受领人获得财产利益的法律地位，因而成立不当得利，发生不当得利请求权与所有权返还请求权的竞合，受损人可以择一行使。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立:
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: (1)履行道德义务而为给付。基于道德上的义务为给付行为符合社会道德观念，一旦给付，即不得依不当得利请求返还。如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养，对被扶养的亲属不得依据不当得利要求返还支出的扶养费。是否为道德上义务，应依一般社会观念及当事人之间的关系.给付标的物的价值等情况认定。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: (2)为履行未到期债务而清偿。清偿期到来之前，债务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: (3)明知无债务而为清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。但给付时作出保留如附有条件，或给付不以给付人意志为转移的，仍成立不当得利。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: (4)因不法原因而为给付。不法原因是指给付原因违反国家的强行法规范以及违反社会公共利益，如为清偿赌债而为的给付。但不法原因仅存在于受领人一方时，不阻却不当得利的发生。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: 2.给付目的嗣后不存在。是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因不存在，因一方的给付而发生不当得利。属于这种不当得利的主要有:附解除条件或终期的法律行为，条件成就或期限届满，当事人一方因该民事法律行为受有另一方的给付；依双务合同交付财产后，因不可归责于双方当事人的事由一方不能为对待给付，该方所受的给付；合同解除后因先前生效合同而受领的给付。
不当得利 不当得利的基本类型 给付不当得利 在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立: 3.给付目的不达。为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，给付目的不能按照给付意图实现的，受领给付欠缺保有给付利益的正当性，因而构成不当得利。如预期条件的成就而为附条件债务的履行，结果条件不成就，因而不达给付的目的。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 非给付不当得利，是指基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为.自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为.受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因，是受益者无受其利益的权利，所以，非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 1.基于受益人的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利，主要指侵害他人权益而发生的不当得利，受益者的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。前者如侵夺他人所有物或擅自占有.使用.消费他人之物；后者如无权处分人将他人之物对于第三人为有效处分。在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有:
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: (1)无权处分他人之物。这又因无权处分是有偿处分与无偿处分.受让人是善意与恶意而有不同的效力:无权处分人为有偿处分，受让人于受让时为善意，受让人因善意取得制度取得物之所有权。无权处分人因有偿的处分行为受有利益，构成不当得利。原所有人得就其所得利益请求不当得利返还。受让人于受让时为恶意，此时受让人不能取得物之所有权，原所有人得对其主张所有物返还请求权，因无权处分人受有利益，所有人也得不行使所有物返还请求权，而向其请求不当得利返还。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: (2)无权使用或消费他人之物。如擅自在他人墙壁上张贴广告牌，未经他人同意使用他人的度假屋等。无权使用或消费他人之物所得的利益多为节省自己应支出的开支费用，受损人的损失则是因自己之物被他人使用而丧失了可能取得的利益，是一种应增加而未增加的利益。如前所述，这种利益不以必然增加为必要，只要在通常情形下可以增加即可。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: (3)擅自出租或转租他人之物。如甲与乙签订的房屋租赁合同到期后，承租人甲未返还房屋给出租人乙，而是将其转租给丙，由此获得的租金构成不当得利，乙可以向其主张不当得利的返还。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: (4)侵害他人知识产权或人格权。如无权使用他人知识产权因使用而获得利益的，可以构成不当得利，权利人可以请求返还。再如未经他人同意擅自使用他人的姓名或名称而获得利益的，对权利人也构成不当得利。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: 受益者的上述行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为，如未经他人同意使用他人的名称构成了对权利人人格权的侵犯，受损者也由此享有对受益者的侵权损害赔偿请求权，产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合，受损者可择一行使。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: 2基于受损者行为。这种不当得利以受损人为他人支出费用最为典型，如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: 3.基于第三人行为。基于第三人行为的不当得利主要有:债务人对债权的准占有人(债权凭证持有人)清偿，使债权消灭，致真正的债权人受有损失；债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害；第三人将甲的肥料施于乙的田地中等。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: 4.基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定事实或行为发生时，法律不问当事人的意思，直接规定发生一定得利的效果。如在因附合.混合.加工而获取被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。
不当得利 不当得利的基本类型 非给付不当得利 在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: 5.基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等，都是基于事件发生的不当得利。
不当得利 不当得利之债的内容 不当得利作为债的发生根据之一，在受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系。不当得利之债的基本内容是受损人取得的不当得利返还请求权。该项请求权以使得利人返还其所受利益为目的，非以相对人所受损害的填补为目的。所以，如果受益人的利益超过了受损者的损失，受益人只在损失的限度内负返还义务；如果受益人的利益较受损者损失小，受益人也只于受益的限度内负返还义务，但受益人主观上为恶意的，受损者得请求损害赔偿。受益人的返还范围因其善意或者恶意而有不同。
不当得利 不当得利之债的内容 善意受益人的返还义务 善意受益人是指于受益时不知其受益无法律根据的受益人。不知无法律根据，不以无过失而不知者为限，因过失而不知者，亦属善意。善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限，现存利益的确定时期为受益人受利益返还请求之时，于此时非现有的利益，免负返还义务。受益人的返还义务以原物为主，当原物依性质或其他情事，如消费.消耗.出卖.被盗.遗失等不能返还时，于现存利益范围内受益人应偿还价额。
不当得利 不当得利之债的内容 善意受益人的返还义务 现存利益不以受益人取得利益的原形为限，原形虽发生变化，但只要其财产价值仍然存在或其代偿利益仍然存在，即有现存利益。凡受益人的财产总额因取得利益而增加，且该财产总额增加尚存在，则可判定有现存利益存在。以下几种情形都属于现存利益:(1)原物以及利用原物(物或权利)衍生的其他利益，如法定孳息。但受益者受领的孳息或使用利益，在某些情形下，无全部返还义务，如经受益者特殊经营能力而获取巨大收益时，只需返还通常人一般可收取的平均利益。(2)受益人取得的利益经消费而不存在，但受益人因消费不当取得的他人利益而使自己节省的消费支出。(3)受益人取得利益原形不存在，但受益人因之取得的对第三人损害赔偿请求权.保险金请求权.对价请求权等代偿利益。如甲无法律根据取得乙的房，致使乙受有损失，甲嗣后又将该房屋卖给丙而获得交换价金也为现有利益。不过此时，如果因为甲的非凡的交易能力，使该房屋的交易价格远远高于一般市场交易价格，则甲只需按房屋的一般市场价格对乙返还其不当得利。
不当得利 不当得利之债的内容 善意受益人的返还义务 善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利益中予以扣除。这些费用以为取得或保管.增加利益的必要.有益费用为限。因受领标的物的性质或瑕疵造成受领人的损害也可类推适用这一规则。
不当得利 不当得利之债的内容 恶意受益人的返还义务 恶意受益人是指明知无法律根据而取得利益的受益人。基于得撤销而经撤销的行为所为的给付，受领人知其撤销原因的，也视为明知无法律根据。受益人于受领时不知其受益无法律根据，其后知晓的，自知晓之日起，成为恶意受益人。
不当得利 不当得利之债的内容 恶意受益人的返还义务 恶意受益人负担较善意受益人更为严厉的返还义务，应当返还其初始所受的一切利益及本于该利益所生的利益。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人都应当如数偿还，不得主张因利益不存在而免除偿还义务。
不当得利 不当得利之债的内容 恶意受益人的返还义务 恶意受益人为取得.保存增加该利益所支出的必要费用，可以向权利人主张偿还，或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。
不当得利 不当得利之债的内容 恶意受益人的返还义务 恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为一种特别赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件。
不当得利 不当得利之债的内容 恶意受益人的返还义务 最高人民法院《民通意见》对不当得利返还范围的解释，并未区别受益人为善意或恶意，而是规定:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息；利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。
不当得利 不当得利之债的内容 第三人的返还义务 不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对受损失者负返还责任，这就是不当得利制度下第三人的返还义务。因为第三人所受利益，是由于不当得利受领人的让与行为，第三人受有利益有法律上的根据，与受损者之间不成立不当得利义务，但第三人无偿取得利益，相对于受损者的受有损失，显失公平，故唯有赋予第三人返还的义务才能实现对受损者的保护。
不当得利 不当得利之债的内容 第三人的返还义务 第三人的返还损失义务成立要件为:(1)受领人为无偿让与。(2)受领物为受领人应返还的物，不限于原物，原物孳息.代偿物亦包括在内，如受领人将原物与他人交换的物赠与第三人，受损者对于第三人在原物价格限度内有返还赠与物的请求权。(3)受领人因无偿让与而免除返还义务。第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提的，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。如受领人为恶意受领人时，由于其返还义务并不因受领利益不存在而免除，第三人无须负返还义务，但受领人无资力或死亡的，第三人仍须负返还之责。
无因管理 无因管理的概念 无因管理，是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。管理事务的人称为管理人，该他人称为本人。一般而言，在没有法律规定或约定义务的情况下对他人事务予以干预，是对他人依自由意志管理事务的权利的侵犯，应属侵权行为。但民法着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互相帮助.见义勇为的崇高精神与道德，特规定无因管理制度，赋予无因管理行为以阻却违法性的效力，并在管理人与本人之间形成债权债务关系，使无因管理成为债的发生根据之一。
无因管理 无因管理的概念 无因管理是一种事实行为，不是民事法律行为。虽然管理人有管理他人事务的意思，但这种意思不同于法律行为中的意思表示，它无须表示于外为他人知晓，且不包含效果意思，无因管理的效力由法律直接规定，不以当事人的效果意思为必要。由于无因管理为事实行为，管理人为管理时无须具备民事行为能力，因此，管理人可以是限制行为能力人或无民事行为能力人。
无因管理 无因管理的概念 《民法总则》第121条规定:没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。这一规定在我国民法上确立了无因管理制度，是实践中处理无因管理纠纷的基本依据。
无因管理 无因管理的成立要件 依据《民法总则》第121条的规定，无因管理的成立要件有以下三项:管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。
无因管理 无因管理的成立要件 管理他人事务 管理他人事务的“事务”范围相当广泛，原则上包括一切可以满足人们生活需要并适合于为债的客体的事项，但违法事务不在其列，如为他人隐藏赃物。下列事务也应被排除:单纯的不作为；本人专属的事务，如结婚；非经本人授权不得办理的事务，如公司股东的表决权的行使。除此之外，其他事务，不论为经济性或非经济性事务，事实行为或法律行为，继续性行为或次性行为，均适于无因管理，如为他人收取果实并出卖，收留迷路的儿童并照看等。
无因管理 无因管理的成立要件 管理他人事务 管理的事务必须是他人的事务，对自己的事务进行管理，或者误把自己的事务作为他人的事务进行管理，都因为缺乏管理事务为“他人事务”这一要件而不成立无因管理。他人的事务可分为客观的他人事务与主观的他人事务。客观的他人事务是指事务在性质上与他人具有当然的结合关系，事务的内容属于他人利益的范畴，如修理他人的房屋，救助溺水的人。主观的他人事务是指该事务在外表上属于中性，依其内容或性质不当然与何人有结合关系但可以依管理人的意思而成为他人事务。以购买书籍.承租房屋为例，如购买者.承租人为自己使用而购买或承租，这纯粹为自己的事务；如果是为他人利益而购买.承租，则可转变为他人事务。对于客观的他人事务，由于其特性从外观上可直接判明，无须管理人证明；对于主观的他人事务是否为他人事物，取决于管理人的主观意思，此时应由管理人举证证明为“他人事务”，如果管理人不能证明其所管理的事务为他人事务，则其管理不能构成无因管理。
无因管理 无因管理的成立要件 管理他人事务 所谓管理，是指对事务进行处理，实现事务内容的行为。管理的行为可以是事实行为，如维修他人的房屋，也可以是法律行为。管理人所为的法律行为既可以以自己的名义为之也可以以本人的名义为之。在以本人名义为之时，涉及无权代理问题，如甲有一房屋，有意出租，后因病入院无法处理，乙为甲的利益，以甲的名义出租于第三人，在这里乙的出租房屋的行为构成无权代理，但不妨碍甲与乙之间成立无因管理关系。管理的行为也不限于单纯的管理，保存行为.改良行为.利用行为及处分行为也包括在内。我国《民法通则》第93条把管理事务分为“管理”和“服务”。其实，无因管理上的“管理”一词完全可以涵盖“服务”的内容。因此，民法总则统一以“管理”称之。
无因管理 无因管理的成立要件 有为他人利益的意思 有为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件，是无因管理区别于不当得利和侵权行为的重要标准。有为他人利益的意思，又称管理意思，是指管理人知道他所管理的是他人的事务，并欲使管理事务所生利益归于本人，即通过自己的管理行为增加本人利益或避免本人发生损失的主观意思。无因管理的阻却违法性的效力就源于管理人的管理意思符合社会的善良道德。因此，当管理人误将他人事物作为自己事务为自己利益予以管理，或明知是他人事务，而出于为自己利益管理时，都因缺乏为他人管理的意思而不成立无因管理。但是，管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己利益而管理他人事务，仍成立无因管理。例如，甲的邻居乙家失火，甲救火是担心自己家有被殃及的危险，甲对乙仍可成立无因管理。
无因管理 无因管理的成立要件 有为他人利益的意思 由于管理的意思为事实上的意思，而非效果意思，故无须表示。那么，如何判断管理人是否具有为他人管理事务的意思？如前所述，由于客观的他人事务，性质上当然与他人有结合关系，因而判断管理人的管理意思相对容易，而对主观的他人事务，管理人是否具有管理的意思就很难判断，通常应依据管理人.本人的地位.彼此关系.管理人为管理后的行为(如是否及时通知本人.是否及时交出管理所得等)及其他情形综合加以判断。管理人有管理意思应由管理人承担举证责任。
无因管理 无因管理的成立要件 有为他人利益的意思 有为他人管理的意思只要求管理人在为管理行为时主观上具有为他人利益进行管理的意思即可，至于管理行为的后果则非所问。即使管理行为的后果并未实现保护或增进本人利益的目的，也不影响无因管理的成立。如甲见乙宅失火，参与救火，由于火势凶猛，乙宅焚毁，甲的救火行为仍不妨成为无因管理。
无因管理 无因管理的成立要件 有为他人利益的意思 管理人的为他人管理的意思，无须对他人有具体认识。对本人有误认，不妨碍就真实的本人成立无因管理。如误将甲的事务当作乙的事务而为管理，仍可对甲成立无因管理。
无因管理 无因管理的成立要件 无法律上的原因 无法律上的原因，是指没有法律规定的或者约定的义务。
无因管理 无因管理的成立要件 无法律上的原因 法律规定的义务，不限于民法的规定，还包括其他部门法的规定，如行政法。民法上规定的义务如父母对未成年子女的抚养.监护义务；失踪的人的财产代管人对失踪人财产的管理义务；破产管理人对破产财产的管理义务等，负有这些义务的人的管理行为不构成无因管理。在公法上，如警察的救助行为，消防员的救火行为，虽并非由于对被救助个人负有义务，但此时对个人利益的保护是其公法上义务的内容，故也不构成无因管理。约定的义务，是指基于合同而发生的一方当事人的义务，如由委托合同.雇佣合同.承租合同等都可以发生管理人对本人管理事务的义务。管理人与本人之间有这样的合同存在时，管理人对本人不得主张无因管理。在为第三人利益合同中，尽管第三人不是合同一方当事人，但义务方对第三人的义务是以对于合同另一方当事人的给付为内容，对第三人也不成立无因管理。例如，甲与乙的合同中规定甲为丙修理房屋，甲为丙修理房屋的行为对丙便不构成无因管理。管理人与本人之间虽有合同义务存在，但管理人完成管理行为后，发生合同不成立.无效或被撤销时，管理人与本人之间不成立无因管理，但管理人可以向本人主张不当得利请求权。例如，甲受乙委托而为保证，对丙为清偿，甲清偿后，发现委托合同不成立，甲可以向乙主张不当得利请求权，要求乙返还因甲的清偿行为所受的利益。
无因管理 无因管理的成立要件 无法律上的原因 虽负有义务，但超过其义务的范围而处理事务时，就其超过的部分，仍属于无义务，可成立无因管理。例如，甲受乙委托，向丙清偿乙对丙的部分债务，如甲为使乙免责而清偿了乙对丙的全部债务，对于超过委托清偿的部分，甲与乙之间成立无因管理。但在连带债务之情形，连带债务人之一清偿了全部债务，其对其他债务人应不成立无因管理，因为任一连带债务人对债权人为清偿是履行法律上或约定义务，并不能认定他有为其他连带债务人清偿的意思，故不能依无因管理的规定请求返还债务人应分担的部分。
无因管理 无因管理的成立要件 无法律上的原因 管理人有无义务，以管理事务开始时为基准进行判断。最初虽有义务，而中途成为无义务的，自无义务后的管理便成为无因管理。如果最初无义务，嗣后因订立合同而发生义务时，其后的事务管理便不构成无因管理。管理人有无义务不以管理人主观判断为准，如无为本人管理的义务，而误信有此义务，不妨碍成立元因管理；相反，如果有义务而误信其无义务而为事务管理，仍不构成无因管理。
无因管理 无因管理之债的内容 无因管理成立后，即在管理人与本人之间发生债权债务关系，这就是无因管理之债。无因管理之债发生于管理人开始管理时。管理人自开始管理他人事务即管理承担时起，就负有妥善管理等义务，在管理过程中及管理结束后，对本人也负有一定义务，如为计算报告义务.交付管理所得义务。作为管理人承担义务的对价，管理人也享有权利，如向本人请求支付费用.补偿损失.清偿因管理而发生的债务等。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的义务 1.适当管理义务。这是管理人的主要义务。管理人自管理承担时起，就应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法为管理。本人就事务管理的意思曾作出明确表示的，管理人应依据本人的明示进行管理，该明示不必向管理人作出，也不需以何种特定方式作出，只要管理人知悉，就应依其意思处理事务。本人明示的意思违反社会公共利益或善良风俗的(如对应纳税款不予缴纳)，管理人出于维护公共目的，而违反本人意思为管理，仍为适当管理。本人对自己事务处理所表示的意思与本人真正利益冲突，管理人于管理开始后如有继续管理的必要时，依真正利益为管理，为适当管理。依本人可推知的意思进行管理，并非完全依本人的主观意思，而应依社会一般观念判定，凡对事务的管理方法在通常情况下符合事务所有人利益，则可认定不违反本人的意思。所谓以利于本人的方法，也应依具体情况确定，而不是以管理人或本人主观意思为标准。对于以上义务的履行，管理人应以善良管理人的注意义务为之。管理人是否尽到善良管理人应尽的注意义务，应结合管理人的管理能力或水平.管理事务性质.社会通常管理常识综合判断，如果管理人因未尽善良管理人的注意义务而违反了适当管理义务，造成了本人的损害，管理人应承担债务不履行的损害赔偿责任。但是如果管理人所管理事务处于紧迫状态，不迅速处理就会使本人遭受损失时，管理人除有恶意或重大过失外，对不适当管理，不应承担责任，如救助遭遇车祸的人，非因恶意或重大过失致其随身物品遗失，对此管理人不负赔偿责任。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的义务 2.管理开始时通知本人义务。管理人在管理开始时，应将开始管理的事实通知他人。管理人的这一通知义务以能通知为限，如果管理人无法通知(如不知本人为何人或不知本人地址)，则不负通知义务。本人已知悉管理人的管理时，管理人也免负该义务。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的义务 3.继续管理的义务。管理人于本人.本人的继承人或法定代理人得以进行管理前，应继续管理，这就是继续管理义务。民法总则并未明确规定管理人的继续管理义务，但是，管理人一般不负继续管理的义务，但于管理开始后如其停止管理较之不开始管理对本人更为不利，管理人有继续管理的义务；本人或其继承人.代理人可以进行管理的，或继续管理对本人不利时，管理人即可停止管理。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的义务 4.报告及计算义务。管理人在开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，管理事务结束后，应明确地向本人报告管理事务的始末。管理人因管理事务所收取的金钱.物品及其孳息应交付本人，以自己名义取得的权利应移转于本人。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理人的权利，因管理人的开始管理即管理的承担是否利于本人并不违反本人明知或可推知的意思而有所不同。管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为:
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 1.请求偿还必要费用。管理人为管理本人事务而支出的必要费用，本人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。必要费用是依支出时的客观情况来判定的，支出时为必要，纵因其后情况发生变化，费用的支出变为不必要，该支出的费用仍属必要，本人的偿还范围不应缩小。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 2.请求清偿必要债务。管理人为管理事务，而以自己名义向第三人负担的必要债务，管理人有权请求本人清偿。在此种场合，本人并不直接向第三人负担债务，第三人的债务人仍是管理人，本人向第三人清偿的，适用代为清偿或债务承担的规定。如果管理人以本人名义向第三人负债，则发生无权代理。此时如果本人承认无权代理行为，管理人与第三人所为行为的效果直接归属于本人，由本人对第三人清偿，免除管理人的债务，如果本人不承认无权代理行为，管理人也可以请求本人清偿其因向第三人清偿支出的金钱。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 3.损害赔偿请求权。管理人因管理事务受有损害的，得向本人请求损害赔偿。该项损害赔偿请求权以损害与管理事务之间有相当因果关系为成立要件，如管理人因救火而受伤支出的医药费，得请求本人赔偿。管理人对损害发生有过失的，可以适当减轻本人的赔偿责任。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 管理人享有的以上请求权，不以本人因管理人的管理行为所受的利益范围为限，管理人管理事务的结果即使对本人无任何利益，本人仍对管理人负有以上义务。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 管理的承担不利于本人.违反本人明示或可推知的意思时，只有当本人向管理人主张无因管理的利益时，管理人才享有上列权利，且以本人所受利益范围为限。
无因管理 无因管理之债的内容 管理人的权利 管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 我国民法对管理人权利义务的规定较为简单，《民法总则》仅在第121条规定，管理人有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。依最高人民法院司法解释，必要费用包括在管理活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。这一解释实际上将管理人的权利范围扩大到包含以上三项请求权。
无因管理 无因管理之债的内容 赔偿责任 管理人未履行或不适当履行义务，对本人造成损害的，应向本人承担债务不履行的责任。该责任的承担以管理人主观上有过错(故意或过失)为要件，但为免除本人生命.身体或财产上的急迫危险时，对本人造成的损害，管理人仅于具有恶意或重大过失时，始负赔偿责任。
无因管理 无因管理之债的内容 赔偿责任 管理人在管理过程中因故意或过失侵害本人其他合法权益的，应对本人负损害赔偿责任，这种损害赔偿责任在性质上是侵权责任。管理人的侵权行为发生在管理行为过程中，与管理行为相关联，侵害对象是无因管理利益以外的本人的其他合法权益。
无因管理 无因管理之债的内容 赔偿责任 管理人的管理承担不利于本人.违反本人明示或可推知的意思，通常也构成侵权行为。本人既可以对管理人依据无因管理主张管理利益返还，也可以对管理人主张侵权损害赔偿责任。
无因管理 无因管理之债的内容 赔偿责任 【本章主要法律规定】
无因管理 无因管理之债的内容 赔偿责任 2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共管和国民法通则＞若干问题的意见》第131.132条
| 民法 | 第十七章 不当得利、无因管理 |
第十三章
债的概述
【本章主要内容提示】
债的关系不同于好意施惠关系，主要区别在于后者的行为人不具有法效意思。债权为请求权，具有相对性.相容性和期限性。
债的客体为特定的给付，包括交付财物.移转权利.提供劳务.提交工作成果等。合同是最重要的债的发生原因。区分双务合同与单务合同.有偿合同与无偿合同.诺成合同与实践合同等不同类型，具有重要意义。
意定之债与法定之债.按份之债与连带之债.主债与从债等不同债的类型，在内容和效力等方面存在差异。
债的概念和要素 债的概念和特征 《民法通则》第84条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。在债的关系中，一方享有请求对方为一定给付的权利，即债权，该方当事人称为债权人；另一方负有向对方为一定给付的义务，即债务，该方当事人称为债务人。
债的概念和要素 债的概念和特征 债的关系不同于好意施惠关系(情谊关系)所谓好意施惠，是指基于友善之意而实施某项惠及他人的行为，如代传口信.代接访客.好意领路等。二者的主要区别在于，好意施惠的行为人主观上仅有负担某种道义责任(义务)的意思，并无确立某种民事法律关系.使自己承担法律上的义务的意思(法效意思)，也不获得某种利益，因此，行为人的允诺没有法律拘束力，也不因为未践行其允诺而承担法律责任；而债的关系则是一种受法律保障的权利义务关系，债务的违反将产生法律责任。
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征:
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: 债反映财产流转关系 财产关系依其形态分为财产归属利用关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系，后者为动态的财产关系。物权关系.知识产权关系反映财产的归属和支配利用关系，其主要目的是保护财产的静态的安全；债的关系反映的是财产利益从一个主体移转到另一主体的财产流转关系，目的在于保护财产的动态的安全。
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: 债为特定主体之间的法律关系 法律关系有的发生于特定主体与不特定主体之间，有的发生于特定主体与特定主体之间。债的关系是特定主体之间的法律关系，其权利主体(债权人)和义务主体(债务人)都是特定的。换言之，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务。这种权利义务的相对性，是债的关系与物权关系.知识产权关系以及继承权等关系的重要区别(在后者，只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人)。需要指出的是，债的主体的特定化，并不排除在特殊情形下债的效力及于当事人之外的第三人(如债权人代位权)，也不排除债的主体的变更(债权人更换和债务人替代)。
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: 债的客体是债务人的特定行为 作为债的关系的要素之一，债的客体，即债权债务指向的对象，是债务人应为的一定行为(作为或不作为)，统称为给付。债的关系通常与一定的财物.智力成果或者劳务相联系，但债的客体并非财物.智力成果或劳务，而是债务人应当履行的交付财物.转让智力成果.提供劳务等行为。换言之，债的客体是给付，而财物智力成果.劳务等则是给付的对象或给付标的。此点也与物权关系.知识产权关系不同。物权以物为客体，知识产权则以知识产品(智力成果)为客体。
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: (四)债的目的须通过债务人的特定行为实现
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: 债的目的须通过债务人的特定行为实现 民事法律关系是当事人实现其特定利益的法律手段，但不同法律关系的目的不尽相同，权利人实现其利益的方式也有所不同。债的目的是一方从另一方取得一定的财产利益。这一目的，只能通过债务人的给付才能实现，没有债务人为其应为的特定行为，债权人的权利(利益)便不能实现。而在物权关系.知识产权关系中，权利人可以直接通过自己的行为实现其权利，无须借助于义务人的行为。
债的概念和要素 债的概念和特征 债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: 债的发生原因具有多样性 债的关系可因合法行为而发生，也可因不法行为而发生。对于合法行为设定的债，法律并不限定其种类，而是任由当事人自行设定。而物权关系.知识产权关系一般只能因合法行为而发生，并且其类型具有法定性，当事人不得任意设定法律未作规定的物权和知识产权。
债的概念和要素 债的要素 债的要素，即债的构成所必须具备的要件，包括债的主体.债的内容和债的客体。
债的概念和要素 债的要素 债的主体 债的主体也称债的当事人，是指参与债的关系的双方当事人，即債权人和债务人。其中享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。
债的概念和要素 债的要素 债的主体 债权人和债务人是相互对立.相互依存的，缺少任何一方，债的关系便不能成立和存续。
债的概念和要素 债的要素 债的主体 在债的关系中，每一方主体，都可以为一人或数人。在某些债中，债的一方当事人仅享有权利而不负担义务，即仅充任债权人，而在多数情况下，债的当事人双方都既享有权利，又负担义务，既是债权人，又是债务人。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债的内容，是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 1.债权。《民法总则》第118条第2款对债权作出了定义:债权是因合同.侵权行为.无因管理.不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权具有以下特征
债的概念和要素 债的要素 债的内容 (1)债权为请求权。债权是典型的请求权债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。债权人既不能直接支配债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身。但债权与请求权并不相等。一方面，民法上的请求权不仅有债权的请求权，还有物权请求权.知识产权请求权.人身权请求权等；另一方面，债权除请求权外，尚有受领.选择.解除等内容。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 (2)债权为相对权。债是特定主体之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为或不为一定行为，对于债务人以外的第三人，债权人不得主张权利。因此，债权为相对权，或称为对人权。此点区别于物权.知识产权.人身权等以不特定人为义务人的民事权利(称为绝对权或对世权)。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 (3)债权具有相容性和平等性。债权的相容性和平等性，是指对同一债务人可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。因此，在债务人破产时，债务人的各个普通债权人不论其债权发生先后，均可按比例参加破产财产的分配。与此相反，物权具有排他性和优先性，即在同一物上不能成立内容不相容的数个物权(尤指所有权)，同一物上有数个物权(尤指担保物权)时，其效力有先后之分。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 (4)债权为有期限权利。一方面，债权多具有请求期限，在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不必履行债务。另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。而所有权和人格权则不同。所有权为永久性权利，人格权也不得附有期限。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: (1)给付请求权。债的关系有效成立后，债权人享有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利。如前所述，债权人利益的实现，并非基于其直接支配债务人的人身或财产，而需借助于债务人自主实施的给付行为。债权人欲实现其利益，必先向债务人请求给付。因此，给付请求权是债权的第一权能，从债权效力的角度而言，为债权的请求力。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: (2)给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权予以接受，并保持因债务人的履行所得的利益。接受债务人的履行并永久保持因债务人的履行所得利益，是债权的本质所在，也是债权人所追求的最终结果。此项权能体现在债的效力上，为债权的保持力。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: (3)保护请求权。债务人不履行其债务时，债权人可请求有关国家机关予以保护，强制债务人履行债务。此项权能，在债的效力上表现为债权的强制执行力。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: 在债权的上述三项权能中，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，保护请求权则是债权人在债务人不履行债务时借助于国家强制力实现债权的法律手段。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: 2.债务。债务是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。债务的内容可表现为实施特定的行为(作为义务)，也可以表现为不实施特定的行为(不作为义务)。
债的概念和要素 债的要素 债的内容 债权主要包含以下三项权能: 债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务，是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负的交付出卖物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型而在于确保债权人利益能够获得最大满足，如出卖人交付必要证明文件之义务。从给付义务的发生，有的是基于法律的明文规定，有的是基于当事人的约定，有的是基于诚实信用原则。所谓附随义务，是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质.目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务.保管义务.协助义务.保密义务.保护义务等。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 债的客体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行为，统称为给付。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 债的标的不同于标的物。前者是指债的关系的构成要素，即给付本身，属行为范畴；后者则是债务人的行为所作用的对象，即给付的对象。债的标的为一切债的关系所必备，而标的物则仅在交付财物.交付金钱的债中存在，在单纯提供劳务的债中，其本身即足以完成给付，不必另有标的物。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (1)交付财物。此为最常见的给付方式。在买卖.互易.租赁.保管等合同之债以及返还不当得利等债的关系中，均以财物的交付为给付的具体形态。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (2)支付金钱。金钱在法律上被视为特殊的物，在债的履行以及不履行时的责任构成上具有自身特点，故应作为给付的独立形态。在转移财产.提供劳务等合同之债以及侵权和违约赔偿等领域，支付金钱得到广泛应用。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (3)移转权利。此处所谓移转权利，是指不伴随物的交付而单独将某项权利移转于他人，如债权.知识产权.名称权.股权的移转。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (4)提供劳务或服务。提供劳务，有的表现为以自己的劳力供债权人消费(如雇用)，有的表现为以自己的设备为债权人提供服务(如运送物品)，有的是以自己的知识或技能为他人提供服务(如技术指导.疾病诊治)。劳务的提供，多与债务人的人身不可分离，因而法律禁止以人身奴役性和违背善良风俗的劳务提供作为债的标的。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (5)提交工作成果。提交工作成果即债务人以自己的劳力.技术.智能等为债权人完成一定的工作，并向债权人提交工作成果，如加工承揽.建筑安装.技术开发等。
债的概念和要素 债的要素 债的客体 给付的形态，主要有以下几种: (6)不作为。不作为即不为一定的行为，包括单纯的不作为和容忍。例如，不为营业竞争.不泄露商业秘密等。
债的发生 债的发生，是指基于一定的民事法律事实，依法在民事主体之间形成债的关系。
债的发生 债的发生原因主要有以下几种。
债的发生 合同 合同的概念和特征 《合同法》第2条第1款规定:本法所称合同是平等主体的自然人.法人.其他组织之间设立.变更.终止民事权利义务关系的协议。根据这一定义，合同具有以下法律特征:
债的发生 合同 合同的概念和特征 根据这一定义，合同具有以下法律特征: 1.合同是一种民事法律行为。合同是民事法律行为的一种，因此民法上关于民事法律行为的一般规定，均适用于合同。
债的发生 合同 合同的概念和特征 根据这一定义，合同具有以下法律特征: 2.合同以设立.变更.终止民事权利义务关系为目的。首先，尽管合同主要是债权债务关系的协议(债权合同)，但并不以此为限，而是涉及各类民事权利义务关系(如物权关系.身份关系)。其次，合同的目的不仅在于设立民事权利义务关系，也包括变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系；所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系；所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系归于消灭。
债的发生 合同 合同的概念和特征 根据这一定义，合同具有以下法律特征: 3.合同是当事人之间意思表示一致的结果。首先，合同是双方或多方法律行为，须有双方或多方当事人。其次，合同的成立须各方当事人相互为意思表示。最后，须当事人的意思表示达成一致。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合.不存在分歧。
债的发生 合同 合同的概念和特征 根据这一定义，合同具有以下法律特征: 在理解合同概念时，应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。合同法第2条第2款规定:婚姻.收养.监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一规定，并未否定该条第1款所确立的合同定义，亦即没有否定上述“有关身份关系的协议”具有合同性质，只是限定了合同法的适用范围。
债的发生 合同 合同的分类 1.双务合同与单务合同。依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。
债的发生 合同 合同的分类 双务合同是指当事人双方互相承担对待给付义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。从另一个角度说，双务合同也就是当事人双方互享债权的合同。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同。
债的发生 合同 合同的分类 单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。单务合同有两种情况:一种情况是只有单方承担义务，如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务；另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，合同法允许赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。
债的发生 合同 合同的分类 区分双务合同和单务合同的主要意义在于:(1)是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权(包括同时履行抗辩权.顺序履行抗辩权和不安抗辩权)的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则。(2)风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存.互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，即发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义.合理分担主义.债务人主义等规则；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人负担，不会发生双务合同中的复杂问题。(3)因一方过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同；解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领给付。单务合同不发生上述后果。
债的发生 合同 合同的分类 2.有偿合同与无偿合同。这是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖.租赁.运输.承揽等合同，均属有偿合同。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同.无偿借用合同.无偿保管合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。
债的发生 合同 合同的分类 区分有偿合同与无偿合同的意义在于:(1)确定某些合同的性质。有些合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同.租赁合同；有些合同则相反，如赠与合同；如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化(买卖变为赠与或相反)。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管合同.委托合同，是否有偿并不改变其性质。(2)注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。(3)对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意.追认，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同；而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。(4)对债权人行使撤销权之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。
债的发生 合同 合同的分类 3.诺成合同与实践合同。这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。实践中，大多数合同均为诺成合同，实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保管合同.自然人之间的借款合同。
债的发生 合同 合同的分类 诺成合同与实践合同的主要区别，在于二者成立的要件不同。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。因此，在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可能构成缔约过失责任。
债的发生 合同 合同的分类 4.要式合同与不要式合同。以合同的成立是否须采取一定的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同；反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。
债的发生 合同 合同的分类 区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。
债的发生 合同 合同的分类 5.有名合同与无名合同。根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是指在法律上已设有规范并赋予名称的合同。如我国合同法分则中所规定的15类合同，即为有名合同。无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和专门规则的合同。
债的发生 合同 合同的分类 区分有名合同与无名合同的意义，主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。在确定无名合同的法律适用时，首先，应当考虑适用合同法的一般规则；其次，若无名合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。
债的发生 合同 合同的分类 6.主合同与从合同。根据合同相互间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。在两个关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同称为主合同，以其他合同的存在为前提而存在的合同称为从合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。
债的发生 合同 合同的分类 主合同与从合同的区分，主要意义在于认识二者在效力上的关联性和从合同的从属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。
债的发生 合同 合同的分类 7.束己合同与涉他合同。以订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。
债的发生 单方允诺 单方允诺也称单独行为或单约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思表示。依意思自治原则，民事主体可基于某种物质上或精神上的需要为自己设定单方义务，同时放弃对于他方当事人的对价请求。因此，单方允诺能够引起债的发生。在社会生活中较为常见的单方允诺有设立幸运奖.遗赠等。
债的发生 侵权行为 侵权行为是指不法侵害他人民事权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害方负有赔偿受害人损失等义务，受害人享有请求加害人赔偿损失等权利。这种特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为之债。侵权行为之债是除合同之债以外的另一类较为常见的债，它由非法行为引起，依法律规定而产生，以损害赔偿为主要内容。需要指出的是，虽然通说认为侵权行为是债的发生原因之一，但我国立法还采用了“侵权责任”概念。
债的发生 无因管理 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。无因管理之债与合同之债一样，都是因合法行为而发生的，二者的根本区别在于合同之债为意定之债，无因管理之债为法定之债。
债的发生 不当得利 不当得利，是指没有法律根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。不当得利之债与侵权行为之债.无因管理之债同属法定之债，其特点在于，它既不像合同之债那样基于当事人的合意而成立，也不像侵权行为之债那样因不法行为而发生，或像无因管理之债那样因合法的事实行为而发生，而是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实(事件)而发生。
债的发生 其他原因 除上述发生原因外，债的关系还可因其他法律事实而产生。例如，因缔约过失，可在缔约当事人之间产生债权债务关系；因拾得遗失物，可在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系；因防止.制止他人合法权益受侵害而实施救助行为，可在因此而受损的救助人与受益人之间产生债的关系。
债的分类 债根据不同的标准可以划分为不同种类。
债的分类 意定之债与法定之债 按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债。合同之债和单方允诺之债均为意定之债。法定之债，是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债。侵权行为之债.无因管理之债和不当得利之债均属法定之债。
债的分类 意定之债与法定之债 区分意定之债与法定之债的意义在于:前者贯彻意思自治原则，在债的客体.内容及债务不履行的责任等方面均可由当事人约定；而在后者，债的发生及效力均由法律规定。
债的分类 特定之债与种类之债 根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化；在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类.数量.质量.规格或型号等达成协议。
债的分类 特定之债与种类之债 区分特定之债与种类之债的意义在于:其一，在特定之债，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，而种类之债则无此问题；其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移，标的物意外灭失的风险随之转移，而种类之债标的物的所有权及其意外灭失风险则自交付时起转移。
债的分类 单一之债与多数人之债 根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债，是指债权人和债务人至少有一方为2人或2人以上的债。
债的分类 单一之债与多数人之债 区分单一之债和多数人之债，有助于准确地确定债的当事人之间的权利义务关系。在单一之债中，当事人之间的权利义务关系较为简单明了。多数人之债则既涉及债权人与债务人之间的权利义务关系，又涉及多数债权人之间或多数债务人之间的权利义务关系，其法律关系较为复杂。
债的分类 按份之债与连带之债 对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。
债的分类 按份之债与连带之债 按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。其中，债权人为两人以上，各自按照确定的份额分享权利的，称为按份债权；债务人为两人以上，各自按照确定的份额分担义务的，称为按份债务。在按份债权中，各个债权人只能就自己享有的债权份额请求债务人给付和接受给付，无权请求和接受债务人的全部给付；在按份债务中，各债务人只对自己分担的债务额负责清偿，无须向债权人清偿全部债务。
债的分类 按份之债与连带之债 连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。连带之债有连带债权和连带债务之分。在连带之债中，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务。履行了债务的连带债务人，有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的份额。
债的分类 按份之债与连带之债 区分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额债务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会产生新的按份之债。五.简单之债与选择之债
债的分类 按份之债与连带之债 根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的具有唯一性，债务人只能按照该种标的履行.债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。二者的主要区别在于，简单之债的标的无可选择，而选择之债则可在数个标的中选择履行。
债的分类 主债与从债 在存在从属关系的两个债中，根据其不同地位，可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。主债和从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。主债与从债之分常见于设有担保的债中，被担保的债(如买卖合同.借贷合同之债)为主债，为担保该债而设之债(如保证合同.抵押合同之债)为从债。
债的分类 财物之债与劳务之债 根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债，如买卖合同之债；债的标的为提供劳务的，为劳务之债，如委托合同之债。二者的主要区别在于，当债务人不履行债务时，财物债务可强制履行，而劳务债务则不得强制履行。
债的分类 财物之债与劳务之债 【本章主要法律规定】
债的分类 财物之债与劳务之债 3.《合同法》第2.10.11.124条
| 民法 | 第十三章 债的概述 |
第十九章
合同的变更和解
本章主要内容提示
本章主要内容是合同变更与合同解除的概念.合同法定解除的事由及解除权行使规则。
本章难点是情事变更的判定(与不可抗力.商业风险的区别).合同法定解除具体事由的判定.解除权行使的方式.期限与后果。
合同的变更 合同变更的概念 合同的变更有广义.狭义之分。广义指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化；后者指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国《合同法》第五章的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。
合同的变更 合同变更的条件 1.原已存在有效的合同关系。合同的变更，是改变原合同关系，无原合同关系便无变更的对象，所以，合同变更以原己存在合同关系为前提。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效.合同被撤销.追认权人拒绝追认效力未定的合同，也无合同变更的余地。
合同的变更 合同变更的条件 2.合同内容发生局部变化。合同内容的变化包括:标的物数量的增减；标的物品质的改变；价款或者酬金的增减；履行期限的变更；履行地点的改变；履行方式的改变；结算方式的改变；所附条件的增添或除去；单纯债权变为选择债权；担保的设定或取消；违约金的变更；利息的变化。
合同的变更 合同变更的条件 《合同法》第77条第l款规定: “当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更通常是当事人合意的结果。此外，合同也可能基于司法裁判而变更，如《合同法》第54条规定，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机构对重大误解或显失公平的合同予以变更。
合同的变更 合同变更的条件 《合同法》第77条第l款规定: 4.法律.行政法规规定变更合同应当办理批准.登记等手续的，应遵守其规定。
合同的变更 情事变更规则 情事变史的含义 《合同法解释(二)》第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无预见的.非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
合同的变更 情事变更规则 情事交史的判定 l.情事发生变更，即合同成立时所赖以存在的客观情况发生了重大变化。如物价异常上涨.汇率大幅度变化.国家政策出现重大调整等。
合同的变更 情事变更规则 情事交史的判定 2.情事变更发生在合同成立之后，履行完毕之前。
合同的变更 情事变更规则 情事交史的判定 3.该情事变更并非不可抗力造成，也不属于正常商业风险。
合同的变更 情事变更规则 情事交史的判定 4.当事人在订立合同时无法预见到该情事变更。
合同的变更 情事变更规则 情事交史的判定 5.情事发生变更后，若继续履行原合同对一方当事人明显不公或不能实现合同目的。
合同的变更 情事变更规则 情事变更的法律效果 出现情事变更后，受不利影响的一方当事人可请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况裁判变更或者解除合同。
合同的变更 合同变更的效力 合同变更的实质在于使变更的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。
合同的变更 合同变更的效力 合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。
合同的变更 合同变更的效力 合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。
合同的解除 一.合同解除的概念: 合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。
合同的解除 合同解除有以下法律特征: 1.合同解除是对有效合同的解除。合同解除以有效成立的合同为标的其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同解除与合同无效.合同撤销及要约或承诺的撤回等制度的不同之处。
合同的解除 合同解除有以下法律特征: 2.合同的解除必须具有解除事由。合同一经有效成立，即具有法律约束力，双方当事人必须信守，不得擅自变更或解除，这是合同法的重要原则。只是在主客观情况发生变化，使合同履行成为不必要或不可能的情况下，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度的存在依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则便构成违约。对合同解除的条件，我国合同法既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。
合同的解除 合同解除有以下法律特征: 3.合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般还需要解除行为。解除行为有两种类型:一是当事人双方协商同意；二是享有解除权一方的单方意思表示。
合同的解除 合同解除有以下法律特征: 4.合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国立法主张和学术见解不尽相同。在我同一般认为，合同解除无溯及力。
合同的解除 合同解除有以下法律特征: 合同解除可作如下分类:(1)单方解除与协议解除。单方解除是指依法享有解除权的一方当事人依单方意思表示解除合同关系，协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。(2)法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，称为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则以仅适用于特定合同的条件为解除条件。前者称为一般法定解除，后者称为特别法定解除。约定解除，是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中，有关解除权的合意称为解约条款，解除权可以赋予当事人一方，也可以赋予当事人双方。设定解除权，可以在订立合同时约定，也可以在合同成立后另订解除权的合同。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同:
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错；二是拒绝行为违法(无合法理由)；三是有履行能力。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现，也应如此。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 5。法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同协议解除的条件 合同协议解除的条件，是双方当事人协商一致解除原合同关系。其实质是在原合同当事人之间重新成立了一个合同，其主要内容为废弃双方原合同关系，使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同协议解除的条件 协议解除采取合同(解除协议)方式，因此应具备合同的有效要件，即当事人具有相应的行为能力；意思表示真实；内容不违反强行法规范和社会公共利益；采取适当的形式。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 单方解除的程序 单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意，只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 单方解除的程序 关于解除权的行使期限，《合同法》第95条规定:(1)法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；(2)法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在舍理期限内不行使的，该权利消灭。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 单方解除的程序 关于解除权的行使程序，《合同法》第96条规定(1)一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合的效力。(2)法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的，应道循其规定。《合同法解释(二)》规定，当事人对《合同法》第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 协议解除的程序 协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同，因此，应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其他相关要求，以实现当事人双方意思表示一致。法律.行政法规规定解除合同应当办理批准.登记等手续的，依照其规定。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 一般规定 《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条规定，确立了合同解除的两方面效力:一是向将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力(引起恢复原状的法律后果)。通说认为，非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同解除与损害赔偿 《民法通则》第115条和《合同法》第97条均规定，合同解除与损害赔偿可以并存。但对于损害赔偿的范围，有两种不同观点。其一，无过错一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包拆债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状所发生费用的赔偿；其二，对损害赔偿范围的确定应具体分析，在许多情况下，损害赔偿与合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，没有必要同时采取两种方式，如协议解除.因不可抗力而解除。
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同解除与损害赔偿 【本章主要法律规定】
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同解除与损害赔偿 1.《合同法》第77.78.9397条
合同的解除 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 合同解除与损害赔偿 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解择(二)》第24.26条
| 民法 | 第十九章 合同的变更和解 |
第十二章
占有
【本章主要内容提示】
本章的重点为占有的种类.效力.保护和取得。
1.占有可分为:自主占有和他主占有；直接占有和间接占有；有权占有和无权占有善意占有和恶意占有；无过失占有和有过失占有；无瑕疵占有和有瑕疵占有。
2.占有的推定包括事实的推定和权利的推定。
3.占有保护可分为占有人的自力救济权和占有保护请求权；占有保护请求权包括占有物返还请求权和占有妨害排除请求权；占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。
4.占有的取得可分为直接占有的取得和间接占有的取得。
本章的难点在于准确区分占有的种类:占有可以分为有权占有和无权占有，无权占有可分为善意占有和恶意占有。善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担赔偿责任，而恶意占有人应当承担赔偿责任。
占有概述 占有的概念和性质 占有是对物在事实上的占领.控制。占有的标的以物为限，因而物之外的财产(如专利)，只能成立准占有，而不能成立占有。
占有概述 占有的概念和性质 在现代民法上，占有成为独立于所有权及他物权的一项制度，无论是所有权人的占有，还是非所有权人的合法占有.非法占有等，均受到占有制度的保护。《物权法》之前，我国倾向于占有为所有权的一项权能，并未承认占有作为一项独立的制度。其后，《物权法》第五编第十九章专门规定了占有制度，占有遂逐渐成为一项独立的制度。
占有概述 占有的概念和性质 由于占有是在事实上对物的管领.控制，因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领.控制，应当从人对物的空间.时间的支配来具体确认。在空间上，物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有，如房屋.土地因使用而占有，放置在家中的衣物.家具等财产属于主人占有；在时间上，人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有，如仅是暂时的接触，就只是持有而不是占有，如主人请客.客人对餐具虽有使用，但不能认为是占有。持有，在法律上不能得到占有的保护，它不能如同占有移转或者继承，也不得如同间接占有依抽象状态而成立。
占有概述 占有的概念和性质 占有人的占有，并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。这主要有两种情况:一种情况是占有人依辅助人而成立的占有，例如，雇主依雇员占有机器；另一种情况是间接占有，例如，承租人直接占有租赁物，出租人则为间接占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类:
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 1.自主占有与他主占有。这是以占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有；无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 自主占有中的“所有的意思”，是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。因此，所有人对其物的占有为自主占有，盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有，如宅基地使用权人对于宅基地的占有，承租人对于租赁物的占有，质权人对于质物的占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 自主占有与他主占有区别的意义在于，作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。另外，在占有物毁损.灭失时，自主占有人与他主占有人的责任范围不同。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 2.直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有，如居住房屋.穿着衣服，都是直接占有；间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人(直接占有人)有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如，质权人.承租人.保管人基于质权.租赁.保管法律关系，占有标的物，是直接占有人，而享有返还请求权的出质人.出租人.寄托人为间接占有人。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同，保护方法也不一样。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 3.有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所作的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权.地上权.质权.留置权等。有权占有即指有本权的占有，如地上权人依地上权对土地的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 有权占有与无权占有区别的意义在于:无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务；另外，作为留置权要件的占有，限于有权占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 4.善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所作的分类。善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有；恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 善意占有与恶意占有区别的意义在于:取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同，即时取得以善意占有为要件；另外，善意占有与恶意占有受保护的程度不同。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 5.无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类，以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有；有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有。无过失占有与有过失占有区别的意义在于:不动产取得时效期间不同；另外，无过失占有与有过失占有在占有效力上也有重大不同。
占有概述 占有的种类 依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 6.无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失.和平.公然.持续的占有；有瑕疵占有是指恶意且有过失.暴力.隐秘.间断的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区别的意义在于:时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。
占有的效力和保护 占有的推定 事实的推定 依据证据法的原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，须负举证责任。但对于占有，各国法律规定了一些事实推定，免除占有人的举证责任。首先，推定占有人是以所有的意思或者为自己而占有；其次，在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
占有的效力和保护 占有的推定 事实的推定 占有的状态不同，其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以为保护占有人起见，法律应基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。这种推定应当包括:推定占有人以所有的意思，善意.和平及公然占有；在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。
占有的效力和保护 占有的推定 权利的推定 占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。因此，占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利，故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。
占有的效力和保护 占有的推定 权利的推定 因占有所推定的权利，其范围有多大？由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定，所以就不动产而言，这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言，这种推定的权利范围，只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的，无论为物权(所有权.质权.留置权)还是债权(租赁使用权.借用权)均可。例如，占有人在其占有物上行使所有权时，即推定其有所有权；行使质权时，即推定其有质权；行使借用权时，即推定具有借用权。
占有的效力和保护 占有的推定 权利的推定 权利推定的效力，可以分为以下几点来说明:(1)受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证。(2)权利的推定，不仅权利人自己可以援用，第三人也可以援用。例如，从占有人处借用物的人，在物的真正所有人要求其返还时，该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定，此时所有人要求返还原物，必须证明自己的所有权方可。(3)权利的推定，一般是为占有人的利益，如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用，例如，推定物的占有人为物的所有人时，则物上负担，如税收，亦应由占有人负担。(4)权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 占有人与返还请求权人的关系，是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理.侵权行为.合同解除等制度发生竞合，这时应适用何种规定，当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或者法律规定而发生返还关系，如基于质权.留置权等物权关系，或者基于租赁.借用等债的关系，或者基于无因管理.不当得利.侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系，应当依其基本法律关系或者法律规定进行，不需要另行规定，所以不在此处说明。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 1.占有人对物的使用.收益。善意占有人对于占有物的使用.收益，应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类，应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如，所行使的是租赁使用权，即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利，对占有物使用.收益。但是，善意占有人的这种使用.收益权，必须是其受推定的权利在内容上具有使用.收益的权能。如果受推定的权利不具有使用.收益权能，如质权.留置权，占有人即无使用.收益权。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 善意占有人对于占有物的使用.收益，应当依物的用途，按法律所不禁止的方法进行。不动产或者动产被占有人占有，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孳息。如果孳息被消费了.因过失而损失了或者应当收取而没有收取时，恶意占有人应当赔偿损失。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 2.占有人在占有物毁损.灭失时的赔偿责任。在占有物毁损.灭失的时候，占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担赔偿责任；恶意占有人应当承担赔偿责任。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 占有的不动产或者动产毁损.灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损.灭失取得的保险金.赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 3.占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用，依其性质为必要费用还是有益费用，以及占有是恶意还是善意，其请求偿还费用的范围也不一样。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 善意占有人对于因保存物所支出的必要费用，即为维持物的现有状态，预防其毁损.灭失的费用，有权请求偿还。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 善意占有人还可请求偿还有益费用，即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还；如果增加的价值已不存在了，就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用，并不是一种不得已的支出，而是取决于占有人的意志.因此这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。
占有的效力和保护 占有人与返还请求权人的关系 恶意占有人则只能请求偿还必要费用，对于有益费用不能请求偿还。
占有的效力和保护 占有的保护 占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。例如，甲侵占(如偷窃)了乙的电视机，丙不能因甲是无权占有再去侵夺。因此，对占有的保护，就是对社会安宁.稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害，有自力救济权和占有保护请求权。
占有的效力和保护 占有的保护 占有人的自力救济权 占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济。
占有的效力和保护 占有的保护 占有人的自力救济权 占有人的自力救济权包括:(1)自力防御权。占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，例如，侵入占有人的房屋，可以以自己的力量进行防御，如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的行使，重在占有的事实状态，因此只有直接占有人可以行使，间接占有人无此权利。(2)自力取回权，即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。例如，占有人的动产被他人非法侵夺时，占有人可以当场或者追踪取回。
占有的效力和保护 占有的保护 占有保护请求权 占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人，也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下三项:(1)占有物返还请求权。占有人在其占有物被侵夺时，有权请求返还其占有物。我国物权法规定，占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。(2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。(3)占有危险消除请求权。在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害，只是有妨害的可能时，占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
占有的效力和保护 占有的保护 占有保护请求权 占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉，它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同，本权之诉则以确定权利.义务关系为目的。因此占有之诉与奉权之诉两不相妨，即占有人如果是有权占有，可以提起占有之诉，也可以提起本权之诉。二者可以分别提起，也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护，它在某种情况下具有决定性的作用。例如，在本权之诉中，已经确认了他人对物的占有权，占有人就不能再提起占有之诉。
占有的取得和消灭 占有的取得 占有的取得，从占有的事实状态而言，即为占有的发生。占有的取得方式，因占有是直接占有还是间接占有而不同。
占有的取得和消灭 占有的取得 直接占有的取得 1.直接占有的原始取得。直接占有是事实上对物的管领.控制，因此，只要并非是继受他人的占有而对物具有事实上的支配力时，就是原始取得对物的占有。例如，对无主物的先占，对遗失物.漂流物的拾得，都属于直接占有的原始取得。
占有的取得和消灭 占有的取得 直接占有的取得 由于直接占有的原始取得纯属于事实行为，不是民事法律行为，因此不要求取得这种占有的人具有相应的行为能力，无行为能力人也可以依其行为直接取得对物的占有。另外，这种占有的取得方法并不一定是要求对物直接施加自己的力量，只要将物置于自己的控制范围内，即可认为取得了对物的占有。例如，对于房屋并不是要使用才为占有，只要上锁不使他人擅自进入，就是占有了房屋。再如将物品放在家中，或者搁置在隐蔽的场所，都是占有了该物品。
占有的取得和消灭 占有的取得 直接占有的取得 2.直接占有的继受取得。直接占有的继受取得是指由他人的移转而取得的占有。其主要原因有让与和继承。
占有的取得和消灭 占有的取得 直接占有的取得 让与是依当事人移转占有的行为而取得的占有。占有的让与，当事人须有让与占有的意思，而且经常伴有其他法律关系，即经常与所有权或者其他对占有物的权利(如地上权.质权)的设定或者让与同时进行。占有的让与，还必须有占有物的交付，主要是现实交付，也可以是简易交付.占有改定。由于占有是对物的事实的支配，因此不论是动产还是不动产，都是依交付而移转占有，不动产占有的移转不存在登记的问题。
占有的取得和消灭 占有的取得 直接占有的取得 占有可以依继承关系由被继承人移转于继承人。依继承取得的占有，是权利义务概括继承的结果，因此继承人取得的占有，在种类.状态.瑕疵等方面，都与被继承人的占有相同。
占有的取得和消灭 占有的取得 间接占有的取得 创设方法有以下几种: (1)直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人，从而为自己创设间接占有。例如，所有人为他人设定地上权.质权.租赁使用权，由地上权人.质权人.承租人取得对物的直接占有，而所有人自己享有对物的返还请求权，成为间接占有人。
占有的取得和消灭 占有的取得 间接占有的取得 创设方法有以下几种: (2)直接占有人为他人创设间接占有。这种创设的间接占有，多是依占有改定的方式进行的，例如，甲把自己的自行车卖给乙，但甲还需要使用该自行车，于是与乙订立借用或租赁合同，使乙取得对自行车的间接占有。
占有的取得和消灭 占有的取得 间接占有的取得 创设方法有以下几种: 2.间接占有的继受取得。间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有，主要亦有让与和继承两种方式。
占有的取得和消灭 占有的取得 间接占有的取得 创设方法有以下几种: 间接占有的让与是以指示交付的方式，将其间接占有让与他人。例如，出借人(间接占有人)将借用物的所有权转让给他人时，不需要将物取回后再将物交付于受让人，只要将对于借用人的返还请求权让与受让人即可，这时受让人就继受取得其间接占有。
占有的取得和消灭 占有的取得 间接占有的取得 创设方法有以下几种: 间接占有是一种占有，自然也可以依继承取得，但继承人同时应继承占有的瑕疵。
占有的取得和消灭 占有的消灭 占有的消灭，是占有人丧失了对物的事实上的管领.控制。但这里的消灭，应指确定地丧失了对物的占有。如果仅仅是一时不能实行其管领.控制，如物被他人侵夺，占有并不丧失。
占有的取得和消灭 占有的消灭 占有的消灭，应当以占有人是否仍有事实上的管领.控制为依据。所以，如果基于占有人的意思，如将物交付给他人.抛弃对物的占有，或者非基于占有人的意思，如占有物被盗.遗失，占有人丧失了对物的管领.控制，占有即归于消灭。
占有的取得和消灭 占有的消灭 占有物灭失，占有人事实上的支配已无所凭借，占有亦消灭。
占有的取得和消灭 占有的消灭 至于间接占有，在占有人丧失了对物的返还请求权时，其占有消灭。
占有的取得和消灭 占有的消灭 【本章主要法律规定】
占有的取得和消灭 占有的消灭 《物权法》第241～245条
| 民法 | 第十二章 占有 |
第十五章
债的保全和担保
【本章主要内容提示】
债权人代位权成立的核心要件是“债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害”。对专属于债务人的债权，不得行使代位权。债权人撤销权的成立，应从“债务人有危害债权行为”和债务人.受益人的恶意两方面判定。债权人代位权.债权人撤销权须通过诉讼方式行使。
保证人的适格性和保证合同的有效形式，是判断保证合同有效成立的关键。债权人代位权与债权人撤销权的成立与行使.一般保证人的先诉抗辩权.共同保证.最高额保证.保证期间.无效保证及其法律后果等是本章难点。
定金可分为违约定金.立约定金.成约定金解约定金，不同类型的定金具有不同的法律效力。
债的保全 债的保全的概念 债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全表现为两种制度:一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加.因债务人的懈怠未增加的情形；后者设立的目的是恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少.因债务人的处分不当减少的情形。
债的保全 债的保全的概念 债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的概念 根据《合同法》第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的概念 债权人代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。(2)债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。(3)债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的成立要件 1.债务人对次债务人(债务人的债务人)享有到期债权。首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。最后，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的成立要件 2.债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的成立要件 3.债务人已陷入履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代位权成立的可能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行迟延但仍息于行使其对次债务人的到期债权自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延；债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效.申请登记.申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的成立要件 4.债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷于无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的成立要件 依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》[以下简称《合同法解释(一)》]第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法。(2)债务人意于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。(3)债务人的债权已到期。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系.抚养关系.赡养关系.继承关系产生的给付请求权和劳动报酬.退休金.养老金.抚恤金.安置费.人寿保险.人身伤害赔偿请求权等权利。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则:
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则: 1.债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则: 2.债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点:第一，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；第二，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人.债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则: 《合同法解释(一)》第14条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《民事诉讼法》第150条第5项的规定中止代位权诉讼。第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则: 3.债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权的行使 依据我国《合同法》第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使须遵从以下规则: 4.债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力: (1)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人.债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力: (2)债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃.免除.让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 2.对次债务人的效力: (1)次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 2.对次债务人的效力: (2)经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 2.对次债务人的效力: (3)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 3.对债权人的效力: (1)债权人依照《合同法》第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理；不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 3.对债权人的效力: (2)债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
债的保全 债权人代位权 债权人代位权行使的效力 3.对债权人的效力: (3)经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的概念 债权人撤销权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 1.客观要件，即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析:
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: (1)须有债务人的处分行为。依《合同法》第74条的规定，债务人的处分行为包括放弃其到期债权.无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依最高人民法院的司法解释，债务人有下列情形之一的，债权人也可以向人民法院提起撤销权诉讼:债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或者以明显不合理的高价收购他人财产。对于《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: (2)债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，因此债权人不得撤销。不以财产为标的的行为主要包括:基于身份关系而为的行为，如结婚.收养或解除收养.继承的承认或抛弃；以不作为债务的发生为目的的法律行为；以提供劳务为目的的行为；财产上利益的拒绝行为；以不得扣押的财产权为标的的行为。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: (3)债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权，是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况:一为债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与债权，免除他人债务等；二为债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，为他人的债权增设抵押权.提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况，因其并不必然导致债务人责任财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意，事实上并未对债权造成危害的，不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足而不能履行或履行困难，致使自己的债权受损，应由主张撤销权的债权人负举证责任。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: 2.主观要件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，因为对无偿行为的撤销，仅使受益人丧失无偿所得的利益，并未损害其固有利益，法律因而侧重于保护受损的债权人的利益。但债务人所为行为为有偿时，只有行为时明知有损于债权人的债权的，而且受益人受益时明知此情形的，债权人才可行使撤销权。所以，对于债务人的有偿行为，除需具备客观要件外，还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。其中，债务人行为时的恶意为撤销权成立要件，而受益人受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意，而受益人受益时为善意的，债权人不得行使撤销权。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: (1)债务人的恶意，即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，行为后产生恶意的，不成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失，则在所不问。债务人由他人代理实施行为的，应就其代理人的主观状态予以认定。债务人虽有主观恶意，但并未发生有害于债权人债权的结果时，不成立撤销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意，而无须针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而为处分财产或权利，即可推定其具有恶意。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的成立要件 对此可以从以下三个方面加以分析: (2)受益人的恶意，是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得行使撤销权，至于受益人自己是否具有危害债务人的债权人的恶意，受益人是否明知债务人具有危害债权的恶意，不在考虑之列。对于为第三人利益的合同，以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件，至于债务人行为时的相对人是否具有恶意，在所不问。受益人的恶意，以受益时为标准，受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不致的，即使受益人行为时无恶意，但受益时为恶意，仍可行使撤销权。受益人的恶意，虽一般要求由债权人承担举证责任，但如债权人能够证明依当时的具体情况，债务人有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的行使 依《合同法》第74.75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则:
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的行使 依《合同法》第74.75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则: 1.债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的行使 依《合同法》第74.75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则: 2.在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的行使 依《合同法》第74.75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则: 3.债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权的行使 依《合同法》第74.75条及有关司法解释的规定，债权人撤销权的行使须遵从以下规则: 4.债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限；在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权行使的效力 1.对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。
债的保全 债权人撤销权 债权人撤销权行使的效力 2.对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保(无优先受偿权)，债权人行使撤销权所支付的律师代理费.差旅费等必要费用，由债务人承担；第三人有过错的，应当适当分担。
债的担保 债的担保概述 债的担保的概念 债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。
债的担保 债的担保概述 债的担保的概念 债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，包括人的担保.物的担保和金钱担保。
债的担保 债的担保概述 债的担保的种类 1.人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。
债的担保 债的担保概述 债的担保的种类 2.物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押.质押.留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。
债的担保 债的担保概述 债的担保的种类 3.金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金.押金。
债的担保 债的担保概述 债的担保的种类 4.反担保。所谓反担保，是指在商品贸易.工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证.抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
债的担保 债的担保概述 债的担保的种类 关于反担保的范围，《担保法》第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞，规定:反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。
债的担保 保证 保证的概念和种类 保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人。“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。
债的担保 保证 保证的概念和种类 保证具有以下法律特征: 1.附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面:首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度不得大于或强于主合同债务。最后，变更.消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭:主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保法》第24条规定:债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
债的担保 保证 保证的概念和种类 保证具有以下法律特征: 2.独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从于主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。
债的担保 保证 保证的概念和种类 保证具有以下法律特征: 3.补充性或连带性。按照《担保法》第17.18条等条款的规定，保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类:
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 1.一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所作的分类所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辯权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 2.单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，通常所说的保证是指单独保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的非法人组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 《担保法》第12条规定:同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态:按份共同保证和连带共同保证及其不同效力。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 最高人民法院《担保法解释》第19~21条对共同保证作了如下规定:(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 3.定期保证与不定期保证。依保证是否有期限，保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 4.有限保证与无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证，是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 5.既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的常态；后者是指为将来发生的债权债务设定的保证，如最高额保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。《担保法》第14条对此作了规定。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 最高额保证的主要特点是:(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: 最高人民法院《担保法解释》第23.37条分别就最高额保证的保证额和保证期间作了规定:(1)最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
债的担保 保证 保证的概念和种类 依据不同标准，保证可作以下分类: (2)保证的设立
债的担保 保证 保证的概念和种类 1.保证人的条件: (1)保证人的代为清偿能力。《担保法》第7条规定:具有代为清偿债务能力的法人.其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。
债的担保 保证 保证的概念和种类 1.保证人的条件: 代为清偿既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种，二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
债的担保 保证 保证的概念和种类 1.保证人的条件: 需要指出的是，担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最高人民法院《担保法解释》第14条规定:不具有完全代偿能力的法人.其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
债的担保 保证 保证的概念和种类 1.保证人的条件: (2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定，除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债务能力的法人.其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”，最高人民法院《担保法解释》第15条规定了五种类型:依法登记领取营业执照的独资企业.合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇.街道.村办企业。
债的担保 保证 保证的概念和种类 (3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人:
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人: 第一，未经国务院批准的国家机关。《担保法》第8条规定:国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提供省.直辖市.自治区或计划单列市计委的还款担保。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人: 第二，学校.幼儿园.医院等以公益为目的的事业单位.社会团体。公益是不特定多数人的利益，一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位.社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。因此，最高人民法院《担保法解释》第16条规定:从事经营活动的事业单位.社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人: 第三，企业法人的分支机构.职能部门。企业法人的分支机构.职能部门因其主体资格.清偿能力等方面的原因，不宜担任保证人。《担保法》第10条规定:企业法人的分支机构.职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17.18条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
债的担保 保证 保证的概念和种类 2.保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同.无偿合同.诺成性合同.要式合同.附从合同。根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容:
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (1)被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的还本付息债权.买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: 被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。《担保法》第14条规定:保证人与债权人……也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此即最高额保证。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形:一为期日，二为期间。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按《担保法》第21条规定处理，即包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金和实现债权的费用。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在一般保证场合，“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”；在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: 对保证期间，最高人民法院《担保法解释》第31~33条还作了如下规定:其一，保证期间不因任何事由发生中断.中止.延长的法律效果；其二，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；其四，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要有赔偿损失的范围及计算方法.是否设立反担保等。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: 保证合同若不完全具备上述条款，可以补正。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: 3.保证合同的形式。《担保法》第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定:(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立。(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
债的担保 保证 保证的概念和种类 根据《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: 最高人民法院《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同的形式可以归纳为以下几种:(1)主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同；(2)主从条款形式，即债权人.债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中；(3)以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章；(4)保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。
债的担保 保证 保证的效力 1.保证担保的范围。保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。对此，《担保法》第21条规定:保证担保的范围包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。据此，保证担保的范围，首先依保证合同当事人的约定。例如，可以单就本金债权为保证，不保证利息；也可以仅就债权的一部分设定保证；还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权，而不及后扩张的部分。基于保证的附从性，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额，否则，超出部分无效。
债的担保 保证 保证的效力 在当事人未约定保证担保的范围时，依《担保法》第21条的规定加以确定，包括主债权及利息.违约金.损害赔偿金和实现债权的费用。
债的担保 保证 保证的效力 2.保证人与主债权人的关系。
债的担保 保证 保证的效力 (1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。
债的担保 保证 保证的效力 债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 一是主债务人的抗辩权。《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类:其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭，保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权.同时履行抗辩权.不安抗辩权.先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。这里需要注意的是，保证人虽享有主债务人的诉讼时效抗辩权，但其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 二是主债务人的其他权利。主要有撤销权.抵销权。例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。《担保法》第17条第2款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使:其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院《担保法解释》第25条的规定，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明.移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张；保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立.无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任；保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 3.保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第31条对此作了规定。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 保证人求偿权的产生必须具备以下要件:第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。第二，主债务人对债权人因保证而免责，如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。第三，保证人没有赠与的意思。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用《民法总则》第188条规定的3年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。
债的担保 保证 保证的效力 具体包括: 《担保法》第32条规定:人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况:其一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序；其二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加破产程序。根据最高人民法院《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下:
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 1.企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的，应按《担保法》第5条第2款处理(债务人.担保人.债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任)。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理(企业法人根据其过错承担相应的民事责任)。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 2.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，可以参照《担保法》第5条第2款和第29条的规定处理。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 3.国家机关和以公益为目的的事业单位社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应按《担保法》第5条第2款的规定处理。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 4.董事.经理违反《公司法》第148条第3项的规定，违反公司章程的规定，未经股东会.股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人.保证人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 5.违反有关法规对外提供保证保的，保证合同无效。具体包括以下情形:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本.外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构.无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律.法规另有规定的除外。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 6.保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同，主合同无效，保证合同也归于无效。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 由上可见，保证合同的无效可分为两种情形:一是保证合同自身无效而主合同仍属有效；二是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任，最高人民法院《担保法解释》第7条作了如下规定:债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人.担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任，该解释第8条规定:担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
债的担保 保证 无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，保证合同无效的主要事由及其法律后果可归纳如下: 保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去，保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有:
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 1.主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 2.主合同债权人采取欺诈.胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈.胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈.胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 3.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 4.保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 5.债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 6.在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 7.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 8.在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损.灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 9.主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
债的担保 保证 保证责任的免除 根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 此外，《担保法》第28条第1款规定:同一位权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，最高人民法院《担保法解释》第38条第1.2款规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债的担保 定金 定金的概念和种类 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后.履行前，按合同标的额的一定比例，预先交付对方当事人的金钱或其他代替物。
债的担保 定金 定金的概念和种类 定金属于金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。
债的担保 定金 定金的概念和种类 在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定:当事人交付留置金.担保金.保证金.订约金.押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
债的担保 定金 定金的概念和种类 根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有:
债的担保 定金 定金的概念和种类 根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有: 1.违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国《担保法》第89条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定的定金，符合违约定金的基本特征。
债的担保 定金 定金的概念和种类 根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有: 2.立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《担保法解释》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
债的担保 定金 定金的概念和种类 根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有: 3.成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《担保法解释》第116条规定:当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
债的担保 定金 定金的概念和种类 根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有: 4.解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。对此，最高人民法院《担保法解释》第117条也予以确认。
债的担保 定金 定金的成立 根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后.履行前交付。
债的担保 定金 定金的成立 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
债的担保 定金 定金的成立 定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。
债的担保 定金 定金的效力 定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。
债的担保 定金 定金的效力 立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在:给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为:交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。
债的担保 定金 定金的效力 解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为:给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。
债的担保 定金 定金的效力 违约定金于当事人一方不履行债务时发生制裁效力，或者说定金罚则生效:给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对此，最高人民法院《担保法解释》第120.122条作了如下解释:(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外；(2)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则；(3)因不可抗力.意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；(4)因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。
债的担保 定金 定金的效力 【本章主要法律规定】
债的担保 定金 定金的效力 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第11~26条
债的担保 定金 定金的效力 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第17~19条
债的担保 定金 定金的效力 5.最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第13~46.115~122条
| 民法 | 第十五章 债的保全和担保 |
第十八章
合同的订立和履行
【本章主要内容提示】
本章主要内容是合同的订立与成立.缔约过失责任.合同的解释.双务合同履行抗辩权。
本章重点是“要约”“承诺”.合同成立的判定，缔约过失责任的构成，“格式条款”的特殊效力，缔约过失责任的成立条件，合同解释的原则与方法各种合同履行抗辩权的成立要件与法律效力。
本章应注意要约与要约邀请.要约撤销与要约撤回.承诺与反要约.格式条款与非格式条款.缔约过失责任与违约责任.同时履行抗辩权与顺序履行抗辩权.不安抗辩权与预期违约等概念的区别。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 1.要约的概念。要约又称发盘.出盘.发价.出价.报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。我国《合同法》第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先，要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的目的是希望与相对人订立合同，若无此目的即不构成要约。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 2.要约的要件。要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面:
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: (1)要约是由特定人作出的意思表示。要约旨在与他人订立合同，所以，要约人必须是订立合同一方的当事人，这就要求要约人是特定之人。唯有如此，受要约人才能对之作出承诺从而订立合同。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: (2)要约必须具有订立合同的意图。此点在《合同法》第14条第2项中已有规定，即要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。实践中，应根据要约所实际使用的语言.文字和其他情况判断要约人是否决定与受要约人订立合同。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: (3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤起受要约人的承诺，从而订立合同。然而，对于受要约人是否必须是特定的人，则有不同看法。本书认为，要约原则上应向特定的人发出(可以是一人，也可以是数人)，但法律并不禁止要约向不特定人发出。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: (4)要约的内容必须具体.确定。所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款(合同的主要条款)。所谓确定，是指要约的内容必须明确，不能含混不清，使相对人难明其意。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: 3.要约邀请。要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。依此定义，要约邀请具有以下特点:(1)要约邀请是种意思表示，故应具备意思表示的一般成立要件；(2)要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为；(3)要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: 根据我国合同法理论和实践，区分要约与要约邀请主要有以下标准:(1)根据法律规定区分，即如果法律规定某行为为要约邀请或要约，应依其规定处理。我国《合同法》第15条有此规定。(2)根据当事人的意愿区分。例如，如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”，就表明其不愿受对方要约的约束，因而属要约邀请；商店在其展示的服装上标示“六折出售”字样及价格，则为要约。(3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。例如，甲对乙称“我有位于某处的房屋一栋，可按优惠价卖给你”，因没有标明价款，不能认为是要约；若甲明确提出以100万元出售该房屋，则构成要约。(4)根据交易习惯加以区分。出租车停在路边揽客(竖起“空车”标牌)，如根据当地规定或行业习惯，司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请；反之，则可视为要约。(5)根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。向不特定人发出者，大都为要约邀请，如商业广告等。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请:
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: (1)寄送价目表。此举虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但从中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此只是要约邀请，而不是要约。当然，如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应认定为要约。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: (2)拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立买卖合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经过三个阶段:拍卖表示(拍卖公告)；拍卖(叫价)；拍定。对拍卖公告，各国合同法一般认为是要约邀请，因为其中并未包含合同成立的主要条件，特别是价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: (3)招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的.以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为招标属要约邀请，投标为要约(招标人的决标为承诺)。值得注意的是，如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: (4)招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面.真实.准确地披露发行股票者的信息以供投资者参考的法律文件。它通过向社会提供股票发行人的各方面信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，故属要约邀请。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: (5)商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的产品或者所提供的服务的文字.图形或影音作品。从其内容.对象.后果等方面判断，商业广告均不能构成要约，而是要约邀请。但如果广告内容符合要约规定，应视为要约，如注明为要约或写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立者，即为要约。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 4.要约的效力。《合同法》第16条第1款规定:要约到达受要约人时生效。这一规定采取了世界各国通行的“到达主义”立场。依到达主义，要约于到达受要约人时生效。何谓到达？应作广义解释:(1)到达受要约人与到达代理人(包括无行为能力人.限制行为能力人的法定代理人)；(2)“到手到达”与“非到手到达”(送达受要约人所能实际控制之处所，如信箱)；(3)数据电文要约的到达。《合同法》第16条第2款规定:采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则应区分以下两种情况:(1)口头要约，如受要约人未立即作出承诺，即失去效力。(2)书面要约，如要约中未规定有效期间，应确定一个合理期间作为要约存续期限，该期限的确定应考虑以下因素:要约到达所需时间；作出承诺所需时间；承诺到达要约人所需时间。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 要约的效力表现在两个方面:(1)要约对要约人的拘束力(要约的形式拘束力):要约一经生效，要约人即受到拘束，不得随意撤回.撤销或对要约加以限制.变更和扩张。但要约人预先申明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时，不在此限。(2)要约对受要约人的拘束力(要约的实质拘束力):受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位，具体表现在:受要约人有为承诺以订立合同的权利(形成权)，此权利原则上不得由他人继受，但要约人认可者除外；受要约人对于要约人原则上不负任何义务，只有在强制缔约情形下，承诺为法定义务。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 5.要约的撤回和撤销。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。《合同法》第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。倘若撤回的通知于要约到达后到达，而按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，其效力如何？我国合同法未作规定。依诚实信用原则，在此情况下，相对人应当向要约人发出迟到的通知，相对人怠于为通知且其情形为要约人可得而知者，其要约撤回的通知视为未迟到。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后，后者发生于生效前)。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请: 《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定:有下列情形之一的，要约不得撤销:(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 6.要约的失效。要约的失效，即要约丧失法律拘束力。依《合同法》第20条规定，要约失效的事由有以下几种:
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 依《合同法》第20条规定，要约失效的事由有以下几种: (1)受要约人拒绝要约。广义的拒绝包括对要约内容的实质变更(构成反要约)，但合同法将此单列为一项。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 依《合同法》第20条规定，要约失效的事由有以下几种: (2)要约人撤销要约。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 依《合同法》第20条规定，要约失效的事由有以下几种: (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
合同的订立 合同订立的一般程序 要约 依《合同法》第20条规定，要约失效的事由有以下几种: (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 1.承诺的概念和要件。《合同法》第21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件:
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: (1)承诺必须由受要约人作出。其一，承诺必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出；如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。受要约人以外的人，不具有承诺资格。其二，承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: (2)承诺必须在合理期限内向要约人发出。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。《合同法》第24条规定:要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算……
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: (3)承诺的内容必须与要约的内容相一致。《合同法》第30条规定:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的.数量.质量.价款或者报酬.履行期限.履行地点和方式.违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本条规定揭示了承诺的内容要件，即承诺的内容必须与要约内容一致。所谓内容一致，具体表现在:承诺是无条件的同意，不得限制.扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝并作出项新要约(或称反要约)。但承诺的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许承诺对要约的内容作非实质性变更。但《合同法》第31条又规定:承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。由此可见，非实质性变更的承诺在以下两种情况下不能生效:一是要约人及时表示反对；是要约中明确表示不得作任何变更。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: 《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。根据这一规定，承诺原则上应当以通知方式作出。通知包括口头通知和书面通知，要约人对通知的方式有特殊要求的，应按该要求予以通知。如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺，则该行为也构成承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是指作为，如供货商于收到订货要约后径行发货。单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺方式。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: 2.承诺的效力，即承诺所产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为:承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效合同即告成立；在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。因此，承诺生效的时间在合同法上具有重要意义。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: 对于承诺的生效时间，我国合同法采到达主义。《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: 3.承诺的撤回和迟延。承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。《合同法》第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。本条明确规定了承诺撤回的原则(依到达主义，承诺可以撤回).撤回的方式(通知).撤回的生效条件(先于承诺到达或同时到达)。承诺一经撤回即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。
合同的订立 合同订立的一般程序 承诺 根据合同法的规定及相关理论，承诺须具备以下要件: 承诺迟延又称迟到的承诺，是指受要约人未在承诺期限内发出的承诺。对此，我国《合同法》第28.29条作了以下规定:(1)除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺不发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可视为新要约；(2)承诺因意外原因而迟延者，并非一概无效。《合同法》第29条规定:受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。这一规定照顾了受要约人的利益，使合同法采取的到达主义与发送主义更为接近。
合同的订立 合同的特殊订立方式 悬赏广告 悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。关于悬赏广告的性质，主要存在两种观点。其一为单方行为说，认为悬赏广告是广告人单方的意思表示，因为对完成一定行为的人负给予报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，唯以其一定行为的完成为停止条件。其二为合同说(要约说)，认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约，此种要约因定行为的完成而成立悬赏合同。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的缔约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。
合同的订立 合同的特殊订立方式 招标投标 招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段:(1)招标阶段。招标是指招标人采取招标公告或招标通知的形式向数人或公众发出的投标邀请，分为公开招标和邀请招标，其性质为要约邀请。(2)投标阶段。投标是投标人按照招标文件的要求向招标人提出报价的行为，其性质为要约。(3)开标.评标.定标阶段。开标是招标人在其召开的投标人会议上当众启封标书，公开标书内容。评标是由招标人依法组织的评标委员会对有效标书进行评审，并推荐合格的中标候选人。定标是招标人根据评标委员会提出的评标报告，从其推荐的中标候选人中确定中标人。定标若是对投标的完全接受，即构成承诺。
合同的订立 合同的特殊订立方式 拍卖 拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。
合同的订立 合同的特殊订立方式 拍卖 拍卖人为拍卖，应当于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项:(1)拍卖的时间.地点；(2)拍卖标的；(3)拍卖标的展示时间.地点；(4)参与竞买应当办理的手续；(5)需要公告的其他事项。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于2日。
合同的订立 合同的特殊订立方式 拍卖 拍卖师应当于拍卖前宜布拍卖规则和注意事项。拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到该价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。
合同的订立 合同的特殊订立方式 拍卖 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的概念 《合同法》第39条第2款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定揭示了格式条款的以下特征:
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的概念 这一规定揭示了格式条款的以下特征: 1.由一方当事人预先拟定。此点表明，格式条款是由一方当事人事先拟定的，在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此，应作扩大解释，即不限于一方当事人自己事先拟定，也包括一方采用第三人拟定的格式条款(如主管部门.行业组织制定的合同示范文本，但示范文本本身并非格式条款)。但是，法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的概念 这一规定揭示了格式条款的以下特征: 2.重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。但有学者认为，重复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的，因为有的格式条款只使用一次，而普通合同条款也可以反复使用多次。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的概念 这一规定揭示了格式条款的以下特征: 3.在订立合同时未与对方协商。此点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商(要么接受，要么拒绝)，容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利，该条款并非格式条款。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的订立规则 《合同法》第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条规定了提供方的一般义务，并规定了提供方对免责格式条款的“提示义务”和“说明义务”。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的订立规则 关于如何判定是否采取了“合理的方式”，《合同法解释(二)》第6条规定:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字.符号.字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的订立规则 关于违反提示义务.说明义务的法律后果，《合同法解释(二)》第9条规定:提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的无效 《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任.加重对方责任.排除对方主要权利的，该条款无效。
合同的订立 格式条款合同的订立规则 格式条款的无效 本条采取列举的方式，规定了格式条款的无效情形。需要注意的是:(1)格式条款中的免责条款是否一概无效？应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的制定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，其含义不同于《合同法》第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”。(2)何谓“对方的主要权利”？一说认为是指法律规定的权利，如消费者的权利；一说认为应由法官自由裁量；一说认为应依合同性质确定。应当认为第三种观点较为妥当，因为第一种观点应适用《合同法》第52条(违反强行法)，第二种观点则无以为据。
合同的订立 合同的成立 合同成立的含义及认定 合同成立是指当事人之间形成合意，产生了合同关系。
合同的订立 合同的成立 合同成立的含义及认定 根据《合同法解释(二)》，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名.标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事法律行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
合同的订立 合同的成立 合同成立的时间 1.一般规定。《合同法》第25条规定:承诺生效时合同成立。据此，合同于承诺生效时成立。
合同的订立 合同的成立 合同成立的时间 2.合同书形式的合同成立时间。《合同法》第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。
合同的订立 合同的成立 合同成立的时间 3.确认书形式的合同成立时间。《合同法》第33条规定:当事人采用信件.数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。
合同的订立 合同的成立 合同成立的时间 4.合同的实际成立。《合同法》第36条规定:法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。
合同的订立 合同的成立 合同成立的地点 1.一般规定。《合同法》第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
合同的订立 合同的成立 合同成立的地点 2.书面合同的成立地点。《合同法》第35条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。《合同法解释(二)》第4条规定:采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。《合同法》第42条对此作了规定。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任的构成应具备如下要件:
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任的构成应具备如下要件: 1.此种责任发生于合同订立阶段。这是它与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的有效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。因此，合同是否成立，是判定是否产生缔约过失责任的关键。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任的构成应具备如下要件: 2.一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的先合同义务。由于合同尚未成立，因此当事人并不承担合同义务。然而，在订约阶段，当事人依诚实信用原则负有忠实.保密等义务，此为法定义务，若因过失而违反，则可能产生缔约过失责任。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的概念和构成要件 缔约过失责任的构成应具备如下要件: 3.另一方的信赖利益因此而受到损失。所谓信赖利益损失，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖(如相信其会与己方订立合同)，并为此而支付了一定的费用，后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效或被撤销，该费用不能得到补偿，因而受到损失。此项损失，既包括财产的直接减少(积极损失)也包括应增加而未增加的利益(如履约收益)。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的适用 《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形:(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的适用 1.恶意磋商，即非出于订立合同之目的而借订立合同之名与他人磋商。其真实目的，或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏要对方。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的适用 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依诚实信用原则负有如实告知义务，主要包括:(1)告知对方自己的财产状况与履约能力；(2)告知标的物的瑕疵；(3)告知标的物的性能和使用方法。若违反此项义务(隐瞒或虚告)，即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的适用 3.有其他违背诚实信用原则的行为。如《合同法解释(二)》第8条规定:依照法律.行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
合同的订立 缔约过失责任 缔约过失责任的赔偿范围 根据合同法的规定，缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围，是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体而言:(1)在合同不成立，或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下，构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失通常包括订立合同的费用(如差旅费.通讯费)准备履行合同所支出的费用(如仓库预租费)以及上述费用的利息，间接损失主要指对方因此丧失商机所造成的损失；(2)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾.保护义务而使对方遭受人身损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失；(3)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知.说明义务致使另一方遭受财产损失时，也应赔偿其实际财产损失。
合同的内容和解释 合同的内容 合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利义务，在形式意义上即为合同的条款。《合同法》第12条第1款规定:合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限.地点和方式；(7)违约责任；(8)解决争议的方法。这是合同法对合同条款的倡导性规定。
合同的内容和解释 合同的内容 合同条款可分为必要条款和一般条款。
合同的内容和解释 合同的内容 必要条款，是指合同必须具备的条款。若欠缺该条款，合同便不能成立。一般认为，合同的必要条款有三:当事人的姓名或名称；标的；数量。《合同法解释(二)》第1条第1款规定:当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名.标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
合同的内容和解释 合同的内容 一般条款，是指必要条款以外的合同条款。若欠缺一般条款，并不影响合同的成立。《合同法解释(二)》第1条第2款规定:对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61.62.125条等有关规定予以确定。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的概念 合同解释，是指对合同条款及其相关资料所作的分析和说明。合同解释有广义和狭义之分。对合同条款及其相关资料的含义加以分析和说明，任何人都有权进行，此即广义的合同解释。狭义的合同解释专指有权解释，即受理合同纠纷的法院或仲裁机构对合同及其相关资料所作的具有法律拘束力的分析和说明。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的概念 合同解释的客体，是体现合同内容的合同条款及相关资料，包括发生争议的合同条款和文字.当事人遗漏的合同条款.与交易有关的环境因素(如书面文据.口头陈述.双方表现其意思的行为以及交易前的谈判活动和交易过程)等。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 1.文义解释原则。合同条款由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用的词句，确定该词句的含义。因此，解释合同必须由文义解释入手，《合同法》第125条第1款对此作了明确规定。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 合同解释的根本目的在于确定当事人的真实意思。对此，现代合同法奉行表示主义，即主张按当事人表示出来的意思加以解释，即依据合同用语解释合同。但由于主客观原因，合同用语往往不能准确地反映当事人的真实意思，有时甚至相反，这就要求合同解释不能拘泥于合同文字，而应全面考虑与交易有关的环境因素，探求当事人的真意。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 2.体系解释原则。体系解释又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各条款及构成部分的相互关联.所处的地位和整体联系上阐明某一合同用语的含义。《合同法》第125条第1款关于按照“合同的有关条款”解释的规定，是对这一原则的确认。合同解释之所以要遵循体系解释原则，首先，在于合同条款经双方当事人协商一致，自然需平等对待，视为一体。其次，表达当事人意图的语言文字在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系.彼此分离的词语排列，如果不把有争议的条款或词语与其上下文所使用的词语联系起来，就很难正确.合理地确定当事人的实际意图。最后，合同内容通常是单纯的合同文本所难以完全涵盖的，而是由诸多其他行为和书面材料所组成(如双方初步谈判.要约.反要约.信件.电报.电传等)，其中可能包含对合同文本内容的修订或补充，也可能包含对合同的担保。因此，在确定某一争议条款或词语的意思的过程中，应将这些材料放在一起进行解释，以便明确该条款或词语的真正意义。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 3.目的解释原则。当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均为达到该目的的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同的内容自然须适合于合同的目的。《合同法》第125条第1款也规定了这一原则。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 合同目的可分为抽象目的和具体目的。前者是指当事人订立合同时有使合同有效的目的。它是合同解释的总体方向，如果合同条款相互矛盾有使合同有效和无效两种解释，应作使合同有效的解释。具体目的是指合同所欲追求的具体的经济或社会效果，这是合同目的意思的内容。对此，可分别以下情况加以确定:(1)合同的目的应是当事人双方在合同中通过一致的意思表示而确定的目的；(2)当事人双方所欲达到的目的不一致时，以双方均已知或应知的表示于外部的目的为准；(3)合同的目的不仅指合同整体目的，还可区分为部分合同目的和条款目的，在进行目的解释时应予以兼顾。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 4.参照习惯或惯例原则。是指在合同的文字或条款的含义发生歧义时，应按照习惯或惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的原则 习惯和惯例是人们在长期反复实践的基础上形成的，在某一地区.某一行业或某一类交易关系中普遍采用的做法.方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知.接受和遵从。一些与现行法律.法规等规范性文件不相抵触，经国家认可的习惯，还可成为民法的渊源。因此，在合同解释中参照习惯或惯例，不仅符合当事人的利益和愿望，也符合社会正义和法律的要求。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的方法 合同解释的方法亦即合同解释的具体规则，它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段。根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有:
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的方法 根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有: 1.“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的方法 根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有: 2.特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的方法 根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有: 3.手写条款(词语)优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。
合同的内容和解释 合同的解释 合同解释的方法 根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有: 4.不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款提供人的解释。
合同的内容和解释 合同的解释 格式条款的解释规则 《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
合同的内容和解释 合同的解释 格式条款的解释规则 本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容:(1)通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的.惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作出通常的.通俗的.一般意义的解释，亦即依据订约者平均的.通常具有的理解能力予以解释。(2)不利解释规则。不利解释规则古已有之，现代各国民法均予以采纳，即应作不利于格式条款提供者的解释。(3)非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。
合同的内容和解释 合同的解释 格式条款的解释规则 第三方双务合同履行抗辩权
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的概念 在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。此项权利，称为同时履行抗辩权。《合同法》第66条对此作了规定。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的概念 同时履行抗辩权只适用于双务合同，如买卖.互易.租赁.承揽.保险等合同。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，即当事人之间的给付具有对等关系或对应关系，一方为给付是为了换取对方的给付。正是这种对应关系，使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同(如赠与合同)和不真正的双务合同(如委托合同)不适用同时履行抗辩权。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 1.在同一双务合同中互负对待给付义务。主张同时履行抗辩权，必须基于同一双务合同中当事人互负的对待给付义务。如果双方当事人的债务不是基于同一合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，可产生同时履行抗辩权。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 2.双方债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度旨在使双方当事人所负的债务同时履行，因此，只有在双方所负债务同时届期时，才能主张同时履行抗辩权。这就意味着，同时履行抗辩权仅适用于同时履行的双务合同。所谓同时履行，是指双方当事人所负担的给付应同时提出，相互交换。例如，在买卖合同中，如当事人没有约定履行的先后顺序，买方的价金交付与卖方的所有权移转应同时进行。在非同时履行的双务合同中，无论是先履行方还是后履行方，均不得主张同时履行抗辩权。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 3.对方未履行债务。一方向他方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，对方可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。但是，如果一方未履行或未提出履行的债务与对方所负债务无对价关系，对方不得主张同时履行抗辩权。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 4.对方的债务可能履行。同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务，如果对方的对待给付已不可能，则不发生同时履行抗辩权问题，而应依合同解除制度解决。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 同时履行抗辩权的成立条件 同时履行抗辩权应以意思通知的方式行使，一经行使，即具有对抗对方的履行请求.排除己方迟延履行责任的效力。但同时履行抗辩权属一时性抗辩权，一旦对方履行，该抗辩权即告消灭。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 当事人一方违约与同时履行抗辩权 1.部分履行与同时履行抗辩权。债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则，则不在此限；若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝为给付，除非如此违背诚实信用原则。
合同的内容和解释 同时履行抗辩权 当事人一方违约与同时履行抗辩权 2.瑕疵履行与同时履行抗辩权。《合同法》第66条规定:“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝为对待给付。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的概念 我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产.抽逃资金以逃避债务，或者有谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行；后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权成立的条件 1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权成立的条件 2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险.危害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权成立的条件 所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括:其经营状况严重恶化；转移财产.抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权成立的条件 履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护；若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的行使 为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低.有不能为对待给付的现实危险的义务。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的行使 先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的行使 规定先给付义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的效力 1.先给付义务人中止履行。按《合同法》第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限，可以是保证，也可以是抵押.质押等。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的效力 2.先给付义务人解除合同。按合同法规定先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除的方式由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除效力。
合同的内容和解释 不安抗辩权 不安抗辩权的效力 先给付义务人主张不安抗辩权若不能成立，则应对其中止履行承担违约责任。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 顺序履行抗辩权也称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行方未履行之前，后履行一方得拒绝其履行请求先履行一方履行债务不符合约定的，后履行方得拒绝其相应的履行请求的权利。在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无顺序履行抗辩权的概念。我国合同法首次明确规定了这一抗辩权。顺序履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这是它不同于同时履行抗辩权之处。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 (ニ)顺序履行抗辩权的成立要件
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 根据《合同法》第67条的规定，构成顺序履行抗辩权须符合以下要件:
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 根据《合同法》第67条的规定，构成顺序履行抗辩权须符合以下要件: 1.须双方当事人互负债务。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 根据《合同法》第67条的规定，构成顺序履行抗辩权须符合以下要件: 2.双方债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的概念 根据《合同法》第67条的规定，构成顺序履行抗辩权须符合以下要件: 3.先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。先履行一方未履行债务，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。履行债务不符合约定，在这里是指迟延履行.瑕疵履行等。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的效力 顺序履行抗辩权的成立及行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益.顺序利益；在先履行一方采取了补救措施.变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，顺序履行抗辩权属一时的抗辩权(非永久性抗辩权)。顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的效力 【本章主要法律规定】
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的效力 1.《合同法》第二章.第66~69.125条
合同的内容和解释 顺序履行抗辩权 顺序履行抗辩权的效力 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第1~10条
| 民法 | 第十八章 合同的订立和履行 |
第十六章
债的移转和消灭
【本章主要内容提示】
债权让与中的“通知债务人”与债务承担中的“债权人同意”.免责的债务承担与并存的债务承担具有不同法律效力。债的概括承受主要发生于合同承受和企业合并情形。
代为清偿在第三人与债权人.债务人间发生一定法律后果。
法定抵销须满足一定的积极与消极要件，合意抵销则无此限制。
提存应符合法定事由，采取适当方式，其在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间均发生的一定法律效力。
债的移转 债的移转的概念 债的移转，是指债的主体发生变更，即由新的债权人.债务人代替原债权人.债务人，而债的内容保持同一性的法律事实。
债的移转 债的移转的概念 根据变更的主体的不同，债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。如果第三人同时承受债权债务，则构成债的概括承受。债的移转，有的基于法律的直接规定而发生，如依继承法规定，被继承人死亡，其包括债权在内的遗产即移转于继承人；有的基于法院的裁决而发生；有的基于民事法律行为而发生，如转让人与受让人订立转让合同而将债权转让。其中，通过转让合同而转让债权的，称为债权让与；通过转让合同而移转债务的，称为债务承担。
债的移转 债权让与 债权让与的概念 债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人，第三人称为受让人。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 根据债权让与的基本理论和我国合同法关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备以下条件:
债的移转 债权让与 债权让与的要件 根据债权让与的基本理论和我国合同法关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备以下条件: 1.须存在有效的债权。有效债权的存在，是债权让与的根本前提。以不存在或者无效的“债权”让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 2.被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易.增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数债权能够被转让，只要不违反法律的强制性规定和社会公共道德。依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让:
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: (1)根据债权性质不得转让的债权。包括:①基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣.委托.租赁等合同所生债权。②专为特定债权人利益而存在的债权。例如向特定人讲授外语的合同债权。③不作为债权，如竞业禁止约定。④属于从权利的债权，如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让，如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: (2)按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权，该约定同其他条款一样，作为合同的内容具有法律效力，因而此种债权不具有可让与性。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: (3)依照法律规定不得转让的债权。合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如，《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: 3.让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。当事人关于债权转让的意思表示，应在自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈.胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不真实而为债权让与受让行为时，权计与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: 由于债权让与为处分行为，这就要求:首先，让与人与受让人一般均应具有完全民事行为能力。限制行为能力人经其法定代理人允许或追认，也可以订立转让合同。纯获利益的受让，则无须其法定代理人的同意。其次，让与人应有让与的权限。对让与的债权没有处分权之人所进行的债权转让，不发生转让的法律效果。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: 当事人就债权转让达成合意，不得违反法律的有关规定。这里包含两层含义:一是指转让合同的内容不得违法，即当事人订立债权转让合同，不得恶意串通损害国家.集体或者第人的利益，不得以合法形式掩盖非法目的，不得损害社会公共利益，不得违反法律.行政法规的强制性规定。二是指转让合同的形式应合法。转让合同原则上为不要式合同，无须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，应依法律的规定或者当事人的约定。《合同法》第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律.行政法规规定应当办理批准.登记手续的，依照其规定。
债的移转 债权让与 债权让与的要件 依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让: 4.债权的让与须通知债务人。《合同法》第80条第1款规定:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。关于通知的形式，合同法并未限制，因此口头形式和书面形式都应当允许，但原则上书面合同的债权让与通知应采取书面形式；法律法规有特别规定的，应当遵照其规定。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 债权让与有效成立以后，即在让与人.受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权让与在让与人和受让人之间的效力，被称为债权让与的内部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 1.债权让与的内部效力: (1)法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部让与时，该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人，让与人丧失债权，受让人成为合同关系的新债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 1.债权让与的内部效力: (2)从权利随之移转。债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括:担保物权.保证债权.定金债权.优先权(如职工工资的优先受偿权等).形成权(如选择权.催告权等).利息债权.违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之移转是一般原则，但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 1.债权让与的内部效力: (3)让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况。对此，我国合同法虽然未作规定，但根据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务，其中有关的债权证明文件包括债务人出具的借据.票据.合同书.来往电报书信等。应告知受让人主张债权的必要情况，一般指债务的履行期.履行地.履行方式.债务人的住所.债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外，让与人占有的债权担保物，也应全部移交受让人占有。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 1.债权让与的内部效力: (4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。债权让与一人之后，又就同一债权重复让与其他人，由此引起债权让与合同的效力和债权的归属问题。对此，应按照以下规则处理:有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利；全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利；已通知债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 2.债权让与的外部效力: (1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人而为履行的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经让与为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权让与的通知后，即应当将受让人作为债权人而履行债务，其对让与人的履行不能构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人履行，而让与人如果仍然受领债务人的给付，则属非债清偿，债务人可以要求返还。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 2.债权让与的外部效力: (2)表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 2.债权让与的外部效力: (3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权包括:合同不成立以及无效的抗辩权；履行期尚未届至的抗辩权；合同已经消灭的抗辩权；合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权.不安抗辩权等；被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在让与前还是让与后，也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后，债务人均可主张。
债的移转 债权让与 债权让与的效力 2.债权让与的外部效力: (4)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 1.免责的债务承担。是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 免责的债务承担的效力表现在，原债务人不再对所移转的债务承担责任(免责)；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 2.并存的债务承担。是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格来说，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。
债的移转 债务承担 债务承担的概念和种类 在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会产生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 1.须存在有效的债务。债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全债务，仍然可以成立债务承担。例如，债务虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可成立有效的承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人有权行使；而在并存的债务承担中，由于债务人承担的债务与原债务人的债务是相互独立的债务，因而，承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中所受的判决对免责的债务承担人有效，对并存的债务人则没有效力。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 以下债务不具有可移转性: (1)性质上不可移转的债务。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某演员的表演为标的的合同义务，以某画家绘画为标的的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。这种债务一般不能发生移转，否则会使债权人的预期目的落空。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 以下债务不具有可移转性: (2)当事人特别约定不能移转的债务。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 以下债务不具有可移转性: (3)不作为义务。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 3.第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担合同。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种:
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: (1)第三人与债权人订立债务承担合同。《合同法》第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从该法条的字面理解，似乎只有债务人才有移转的权利。但由于债权人拥有比债务人更为优越的地位，应当认为既然债务人可以移转债务，债权人当然也可以移转债务。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: 第三人与债权人订立债务承担合同，是否需要取得债务人的同意？一般认为，第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以，第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。但这一原则有以下例外:其一，有偿债务承担须经债务人同意；其二，债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的，须经债务人同意。虽然第三人与债权人订立债务承担合同一般不必经债务人同意即可成立，但应通知债务人，否则对债务人不产生效力，在通知之前债务人向债权人所为的履行有效。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: (2)第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效.可撤销.效力未定的原因，被确认为无效后，债务人不脱离债的关系，仍负有原债务。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: 债务人与第三人订立的移转债务的合同因未经债权人同意属无效或被撤销，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因此，债务人或者第三人主张债务承担合同无效或撤销，或者不被法定代理人.被代理人追认，必须在债权人作出同意的表示之前为之。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: 4.债务承担须经债权人同意。第三人与债权人订立债务承担合同本身即表明债权人同意，不需另作表示。在第三人与债务人订立债务承担合同时，则必须经债权人同意。我国《合同法》第84条也作此规定，即债务人在移转合同义务于第三人时，应当征得债权人的同意。但这一规则仅适用于免责的债务承担。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系，并未导致原债务人脱离债的关系，并且第三人加入债的关系，有利于加强对债权人利益的保护，增加了债权实现的可能性，所以，第三人与债务人订立并存的债务承担合同，不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知之时起并存的债务承担对债权人生效。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: 债权人拒绝债务承担的，可以明示，亦可默示。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事法律行为，债务人或第三人为了避免债务承担合同的效力久悬不决，可以预定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。
债的移转 债务承担 债务承担的要件 第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: 债务承担一般须具备上述条件。特殊情况下，根据《合同法》第87条的规定，债务人转移合同义务，法律.行政法规规定应当办理批准.登记等手续的，自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的，如公证，也须依法办理才能生效。
债的移转 债务承担 债务承担的效力 1.第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。
债的移转 债务承担 债务承担的效力 2.抗辩权随之移转。根据《合同法》第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都适用。债务存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张无效；履行期尚未届满的，新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。但应注意的是，由于债务承担的无因性，没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩，只能基于所承担的债务本身所具有的抗事由向债权人行使抗辩权。
债的移转 债务承担 债务承担的效力 3.从债务一并随之移转。依《合同法》第86条的规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。例如，附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外，如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。
债的移转 债的概括承受 债的概括承受的概念 债的概括承受，是指债的一方主体的债权债务一并移转于第三人。
债的移转 债的概括承受 债的概括承受的概念 债的概括承受，可为全部债权债务移转也可为部分债权债务的移转。在后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额；如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。
债的移转 债的概括承受 债的概括承受的概念 债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受；也可以是基于法律的直接规定而产生的，称为法定概括承受。《合同法》第88.90条对上述两种情形分别作了规定，即合同承受和企业合并。
债的移转 债的概括承受 合同承受 合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受其地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。
债的移转 债的概括承受 合同承受 合同承受一般是基于当事人与他人之间的合同而发生，也可以基于法律的直接规定而发生。例如，《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此可知，当买卖租赁物时，基于“买卖不破租赁”的原则，买受人除可取得物的所有权外，还承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系中出租人的权利义务。此种合同权利义务的概括移转并非基于当事人的意志，而是基于法律的直接规定，因而属于法定移转。
债的移转 债的概括承受 合同承受 合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。
债的移转 债的概括承受 合同承受 根据《合同法》第88条的规定，合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括合同权利的移转，还包括合同义务的移转，所以，合同一方当事人通过合同将权利和义务进行概括移转时，必须取得对方的同意。在取得对方当事人同意后，合同承受生效，从而使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同关系的当事人，出让人则脱离合同关系。其后，如果承受人不履行合同义务，对方也不能诉请原当事人承担责任。
债的移转 债的概括承受 企业合并 企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业的合并不同于企业破产，为了保证相对人和合并企业的利益，根据主体的承继性原则，企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业承担。对此，《民法总则》第67条第1款明确规定:法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。
债的移转 债的概括承受 企业合并 企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而无须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。
债的消灭 债的消灭的概念 债的消灭，是指债的关系在客观上不复存在。
债的消灭 债的消灭的概念 债的消灭原因有三类:(1)基于当事人的意思，如免除.解除；(2)基于债的目的，如不能履行.清偿；(3)基于法律的规定。
债的消灭 债的消灭的概念 债消灭后，当事人仍应遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知.协助.保密等附随义务。例如，离职的受雇人仍应为雇主保守营业秘密；房屋的出租人在租赁合同终止后仍应代为收取.保管承租人的邮递物品等。当事人违反上述义务(后合同义务)的，应承担损害赔偿责任。
债的消灭 清偿 清偿的概念 清偿，是指当事人(债务人)实现债权目的的行为。
债的消灭 清偿 清偿的概念 清偿为发生私法上效果的合法行为，并非必为民事法律行为，因而关于民事法律行为的规定不当然地适用于清偿，只是在其性质所允许的范围内准用关于法律行为的规定。例如，关于行为能力的规定，不当然适用于清偿，只有在必须以法律行为实行给付时，才适用行为能力规则。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的适用条件为: (1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。如作为债的关系内容的债务具有专属性，则性质上不许代为清偿。一般认为，基于债务性质不得代为清偿的情况有:不作为债务；以债务人自身的特别技能.技术为内容的债务；因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务等。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的适用条件为: (2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的适用条件为: (3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。如果代为清偿违背社会公共利益或社会公德或诚实信用原则，对债权人.债务人或社会有不利的影响；或代为清偿违背其他强行性规范时，债权人就有权拒绝受领代为清偿，债务人也有权提出异议，使其不发生清偿的效力。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的适用条件为: (4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。在这一点上，代为清偿与债务承担不同:第一，若为清偿人之错误，误信为自己债务而为清偿时，不成立代为清偿；第二，连带债务人.不可分债务人之清偿，不构成代为清偿。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的效力表现在: (1)对债权人与债务人之间关系的影响。由于代为清偿是因第三人以为债务人清偿的意思而为清偿，所以，在债权人与债务人之间，债的关系归于消灭，债务人免除义务。但在双务合同中，须双方的债务均获清偿，合同关系才消灭。如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿，应负受领迟延责任。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的效力表现在: (2)对债权人与第三人之间关系的影响。代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人，则依代位清偿制度，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然移转于第三人；如果为其他第三人，也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的效力表现在: (3)对第三人与债务人之间关系的影响。如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范，第三人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。于此场合，第三人负有将其清偿事实及时通知债务人的义务。若怠于通知，导致债务人为二重清偿时，第三人应负损害赔偿责任。不过，该赔偿债务不妨与第三人(清偿人)的求偿权相抵销。但第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。
债的消灭 清偿 代为清偿 代为清偿的效力表现在: 第三人因代为清偿而有代位权。第三人在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。债务人对于债权人有可得抗辩的事由，有可供抵销的债权的，对于代位后的第三人也可主张。
债的消灭 清偿 清偿费用 清偿费用，是指债的清偿所必需的费用例如，物品交付的费用.运送物品的费用.金钱邮汇的费用，但不包括合同标的物本身的价值。通常情况下，清偿费用有运送费.包装费.汇兑费.登记费.通知费等。
债的消灭 清偿 清偿费用 对于清偿费用，法律无明文规定.当事人又无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加时，增加的费用也由债权人负担。例如，债权人受领迟延而致清偿费用增加，债权人请求对物品特别包装而增加费用，债权人请求将物品送往清偿地以外的地点而增加费用，因债权移转增加费用的均由债权人负担。
债的消灭 抵销 抵销的概念 抵销，是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权；被抵销的债权，即债权人的债权，叫作受动债权。
债的消灭 抵销 抵销的概念 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它尊重当事人的意思自由，可不受法律规定的抵销构成要件的限制。当事人为抵销而订立的合同叫作抵销合同，其成立应适用合同法关于合同订立的规定。《合同法》第100条规定了合意抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件:
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 1.双方当事人互负债务.互享债权。抵销以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对对方既负有债务，同时又享有债权。只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销的问题。但《合同法》第83条规定，债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。任何一个债权债务的原因行为(合同)不成立或无效时，其债权不能有效存在，故不能发生抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 在附条件的债权中，如所附条件为停止条件，在条件成就前，债权尚不发生效力，不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，则可用于抵销。对此，可认为债务人抛弃了时效利益。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为自动债权而主张抵销，否则即为剥夺对方的抗辩权。但如其作为被动债权，则可认为抵销权人已抛弃同时履行抗辩权，此时以之为抵销，当无不可。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。因为一方面，此时仅一方当事人能够主张抵销，而对方则无此权利，有失公平；另一方面，第三人的债权对其债权人关系甚大，如允许用作抵销，则可能害及第三人的债权人的利益。可作为例外的是，连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。债权让与时，债务人对原债权人享有债权的，得向债权受让人主张抵销。主债务人对债权人享有债权的保证人得主张抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 2.双方互负的债务标的物的种类.品质相同。正因为要求标的物的种类.品质相同，故抵销通常在金钱债务以及其他种类物债务适用较多。双方当事人的给付物的种类虽然相同，但品质不同时，原则上不允许抵销。以特定物为给付物时，即使双方的给付物属于同一种类，也不允许抵销。但是，在双方当事人均以同一物为给付物时，仍属同一种类的给付，可以抵销。例如，甲有向乙请求交付某特定物的债权，同时对于丙负有交付该物的债务，嗣后在乙继承丙的遗产场合，就可发生这种抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 3.自动债权已届清偿期。债权人通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求清偿。若债权未届清偿期也允许抵销，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益，显属不合理。所以，自动债权已届清偿期才允许抵销。自动债权未定清偿期的，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销。虽然合同法规定双方债权均应届履行期，但因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或约定时，债务人可以在清偿期前清偿。所以，受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 4.非依债的性质不能抵销。所谓依债的性质不能抵销，是指依给付的性质，如果允许抵销，将不能达到合同目的。例如，以不作为债务抵销不作为债务，就达不到合同目的，故不允许抵销。
债的消灭 抵销 法定抵销的要件 根据《合同法》第9条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 法律规定不可抵销的债务不得抵销。例如，法院决定扣留.提取劳动收入时，应保留被执行人及其所供养家属的生活必需品。查封.扣押.拍卖.变卖被执行人的财产，应当保留被执行人本人及其所供养家属的生活必需品。再如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿之债。违约金债务不得自行以扣款等方式冲抵。
债的消灭 抵销 抵销的方法 抵销为单独行为，应适用法律关于民事法律行为及意思表示的规定。抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并且对债权有处分权。抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，自受动债权人了解或通知到达受动债权人时发生效力。受动债权人为无行为能力人或限制行为能力人时，自通知到达其法定代理人时发生效力。
债的消灭 抵销 抵销的方法 抵销的意思表示，不得附有条件或期限，因为若附有条件或期限，即使其效力不确定，这与抵销的本旨相悖。
债的消灭 抵销 抵销的效力 抵销使双方债权按照抵销数额消灭。抵销使双方债权溯及于得为抵销时消灭。所谓得为抵销时，是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵销权发生时间不同，则应以为抵销人的抵销权发生时间为标准。被抵销人嗣后即使作出不抵销的意思表示，也不得溯及其抵销权发生时产生抵销效力。因为其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。抵销发生后，双方债权的担保及其他权利，均从得为抵销时消灭；双方债权的利息债权，也从得为抵销时消灭。
债的消灭 提存 提存的概念 在我国现行法上，提存制度有一般的提存制度和特殊的提存制度之分。前者由《合同法》第101~104条加以规定；后者则规定在我国担保法等法律中，如《担保法》第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。这种提存制度不要求具备债务人因债权人的原因而难以履行债务这一原因。而一般的提存则是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。
债的消灭 提存 提存的事由 1.债权人迟延受领。《合同法》第101条第1款第1项规定，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以提存。构成该提存原因，必须是债务人现实地提出了给付。
债的消灭 提存 提存的事由 2.债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不清.地址不详.债权人失踪又无代管人等情况。
债的消灭 提存 提存的事由 3.债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人。
债的消灭 提存 提存的事由 4.法律规定的其他情形。《担保法》第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
债的消灭 提存 提存的标的 提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。提存公证规则规定，提存标的物与合同标的物不符或者在提存时难以判明两者是否相符的，提存部门应告知提存人，如提存受领人因此拒绝受领提存标的物，则不能产生提存的效力。
债的消灭 提存 提存的标的 提存的标的物，以适于提存者为限。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。适于提存的标的物包括:货币；有价证券.票据.提单.权利证书；贵重物品；担保物(金)或其替代物；其他适于提存的标的物。不适于提存的标的物包括:低值.易损.易耗物品；鲜活.易腐物品；需要专门技术养护物品；超大型机械设备.建设设施等。不适于提存的标的物，债务人可以委托中介机构拍卖或变卖，将所得价款提存。
债的消灭 提存 提存的方法 提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存书。提存书上应载明提存人姓名(名称)提存物的名称.种类.数量以及债权人的姓名.住址等基本内容。此外，提存人应提交债务证据，以证明其所提存之物确系所负债务的标的物；提存人还应提交债权人受领迟延或不能确定以致自己无法向债权人清偿的证据。如有法院或仲裁机关的裁决书，也应一并提出。其目的在于证明其债务已符合提存要件，以便提存机关确定是否应予提存。
债的消灭 提存 提存的方法 如果提存人的提存系对于债权人的对待给付而为，提存人应当在提存书中特别注明。
债的消灭 提存 提存的方法 对提存人的提存请求经审查符合提存条件的，提存机关应接受提存标的物并妥善保管。因提存并非向债权人清偿，因此，标的物提存后，除债权人下落不明之外，债务人应及时通知债权人或债权人的继承人.监护人。债权人下落不明的，债务人不负通知义务，提存人可申请法院依有关规定公告送达。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面:
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 1.债务人与债权人之间的效力。自提存之日起，债务人的债务归于消灭。提存公证规则规定，提存之债从提存之日即告清偿。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有。提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户。标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归于债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归于债权人负担。但因提存部门过错造成毁损.灭失的，提存部门负有赔偿责任。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 2.提存人与提存部门之间的效力。提存部门有保管提存标的物的权利和义务。提存部门应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，以防毁损.变质或灭失。对不宜保存的，提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，提存部门可以拍卖，保存其价款。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 提存的存款单.有价证券.奖券需要领息.承兑.领奖的，提存部门应当代为承兑或领取，所获得的本金和孳息在不改变用途的前提下，按不损害提存受领人利益的原则处理。无法按原用途使用的，应以货币形式存入提存账户。定期存款到期的，原则上按原来期限将本金和利息一并转存。股息红利除用于支付有关的费用外，剩余部分应当存入提存专用账户。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 提存人可以凭人民法院生效的判决.裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的物。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 3.债权人与提存部门之间的效力。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人承担。提存费用包括:提存公证费.公告费.邮电费.保管费.评估鉴定费.代管费.拍卖变卖费.保险费以及为保管.处理.运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的物。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 提存部门未按法定或者当事人约定条件给付提存标的物给当事人造成损失的，提存部门负有连带赔偿责任。
债的消灭 提存 提存的效力 提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间.提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 符合法定或当事人约定的给付条件，提存部门拒绝给付的，由其主管机关责令限期给付，给当事人造成损失的，提存部门负有赔偿责任。
债的消灭 免除 免除的概念 免除，是指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。
债的消灭 免除 免除的概念 免除仅依债权人表示免除债务的意思而发生效力，其原因如何，在所不问。所以，免除为无因行为。免除为债权人处分债权的行为，因而需要债权人对该债权有处分权。无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为。
债的消灭 免除 免除的方法 免除应由债权人向债务人以意思表示为之。向第三人为免除的意思表示的，不发生免除的法律效力。
债的消灭 免除 免除的方法 免除的意思表示构成民事法律行为。因此，民法关于民事法律行为的规定适用于免除。免除可以由债权人的代理人为之，也可以附条件或期限。
债的消灭 免除 免除的方法 免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，即产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。
债的消灭 免除 免除的效力 免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权消灭，故债权的从权利，如利息债权.担保权等，也同时归于消灭。仅免除部分债务的，债的关系仅部分终止。
债的消灭 免除 免除的效力 免除为处分行为，仅就各个债务成立免除。因合同所生的全部债务，如两个对立的债务，只有一一将它们免除时，才发生全部免除的效力，即合同关系消灭的结果。
债的消灭 免除 免除的效力 免除不得损害第三人的合法权益。例如，已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务，而以之对抗质权人。
债的消灭 免除 免除的效力 保证债务的免除不影响被担保债务的存在，被担保债务的免除则使保证债务消灭。
债的消灭 混同 混同的概念 混同，是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。
债的消灭 混同 混同的成立 债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，债权债务的概括承受是发生混同的主要原因。例如，企业合并，合并前的两个企业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭。
债的消灭 混同 混同的效力 合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。债权的消灭，也使从权利如利息债权.违约金债权.担保权等归于消灭。
债的消灭 混同 混同的效力 债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。例如，债权为他人质权的标的，为了保护质权人的利益，不使债权因混同而消灭。
债的消灭 混同 混同的效力 【本章主要法律规定】
债的消灭 混同 混同的效力 1.《合同法》第79~90条.第六章
债的消灭 混同 混同的效力 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第27~29条
债的消灭 混同 混同的效力 3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第22~25条
| 民法 | 第十六章 债的移转和消灭 |
第十四章
债的履行
【本章主要内容提示】
债的履行规则涉及履行主体.履行标的.履行期限.履行地点.履行方式等方面。
当事人约定由债务人向第三人履行，债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，应当向债权人承担不履行责任。当事人约定由第三人履行，第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担不履行责任。
债的履行期限.履行地点.履行方式和履行费用，当事人有约定时依约定，无约定者依交易习惯或《合同法》第62条及相关司法解释确定。
债的不履行包括拒绝履行和履行不能，债的不适当履行包括迟延履行和瑕疵履行。
债的履行规则 履行主体 债的履行主体，首先为债务人。债务人履行时是否须有行为能力，依履行行为的性质决定。原则上，履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；履行行为是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，债务人通过移转财产权利来履行义务的，还需要有对财产的处分权。
债的履行规则 履行主体 除法律规定.当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为为法律行为时方可适用。同时，合同双方当事人可以约定由第三人履行债务。
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外:
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: (1)债权人的债权被强制执行，禁止向债权人为履行的；
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: (2)债权人被宣告破产的；
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: (3)债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: 债权人的代理人可以代为受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实债权人的表征时，也可以受领履行。当事人约定由第三人受领履行的，依其约定。
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: 基于合同自由原则，当事人可以约定由债务人向第三人履行，但此种约定不得违反法律.行政法规的强制性规定。第三人在表示接受后，有权向债务人请求履行。债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，对该第三人均可行使。因向第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债权人承担。
债的履行规则 履行主体 债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: 当事人可以约定由第三人向债权人履行，但此种约定不得违反法律.行政法规的强制性规定。依此约定，债权人有权向第三人请求履行。第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，该第三人均可行使。由于第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债务人承担。
债的履行规则 履行标的 履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系的不同而存在差异，如交付财物.移转权利.提供劳务.完成工作等。
债的履行规则 履行标的 履行必须依债的本旨进行。仅为部分履行，或不依原定标的履行，不发生债务清偿的效力。对于债务人的分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，结合具体情事，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。法院也应考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行。
债的履行规则 履行标的 在某些情况下，当事人也可以他种给付履行，即代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以替代原定给付而使债消灭的制度。如约定交付汽车而以交付摩托车使债得到清偿。代物清偿须具备以下要件:(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付；(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。
债的履行规则 履行标的 给付的标的物的质量要求不明确的，依次按照国家标准.行业标准.通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照债的关系成立时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。
债的履行规则 履行期限 履行期限，当事人有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为多个部分，每个部分各有一履行期限；也可以约定数个履行期限，届时可以选择确定。在双务合同中还可分别约定两个对立债务的履行期限。无此约定的，事后可以由双方当事人协议补充。履行期限，法律.法规有规定的，依其规定。
债的履行规则 履行期限 依上述规则不能确定履行期限的，在合同之债，应按照《合同法》第62条第4项处理，即履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
债的履行规则 履行期限 履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得在履行期前请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权要求债权人于期前受领，债权人也无权请求债务人于期前履行。依《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。
债的履行规则 履行地点 履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力，在其他地点为履行则不然。
债的履行规则 履行地点 当事人为多数人时，可以各自约定不同的履行地点。同一个债的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以在两个履行地点履行。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。履行地点也可由债的性质确定。例如，建设工程承包合同中承包方的债务应在不动产所在地履行。
债的履行规则 履行地点 在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合同法》第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定处理。
债的履行规则 履行方式 履行方式，亦即履行债务的方法，如标的物的交付方法.工作成果的完成方法.运输方法.价款或酬金的支付方法等。履行方式与当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，有可能造成标的物缺陷.费用增加.迟延履行等后果。
债的履行规则 履行方式 当事人有关于履行方式的约定时，依其约定，无此约定时，按照有利于实现合同债的目的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益者除外。
债的履行规则 履行费用 在债务履行过程中所发生的费用，当事人有约定时按约定负担。如果履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。
债的不履行和不适当履行 我国立法将不履行债务的样态分为两种，即债的不履行和不适当履行。所谓债的不履行，是指债务人根本未实施任何旨在清偿债务的给付行为，包括拒绝履行和履行不能；债的不适当履行是指债务人虽实施了给付行为，但其履行不符合当事人的约定或法律的规定，包括迟延履行和瑕疵履行，前者是给付在时间上有瑕疵，后者则包括除迟延履行外的一切不适当履行的行为样态。不履行债务的情况发生时，法律就需另设补救措施作为对债权人的救济。这一补救措施就是债的不履行的强制性后果，包括强制实际履行.损害赔偿.违约金责任等。
债的不履行和不适当履行 履行不能 履行不能，指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或转化为损害赔偿之债，债权人无法请求继续履行。
债的不履行和不适当履行 履行不能 履行不能的原因多种多样，如特定标的物灭失.债务人失去劳动能力等。是否构成履行不能，应依一般社会观念判定。即使尚有履行的可能，但如果履行将必须付出不适当的代价，或危及生命健康，或因此而违反更重大的义务，依照诚实信用原则，也应认为属于履行不能。但履行不能不包括下列情形:(1)履行困难；(2)债务人缺乏资力；(3)选择之债中尚有可选择的给付；(4)货币之债和利息之债。
债的不履行和不适当履行 履行不能 履行不能的法律后果，因其是否可归责于债务人而有所不同:
债的不履行和不适当履行 履行不能 履行不能的法律后果，因其是否可归责于债务人而有所不同: 第一，在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，但应承担不履行的责任；债权因合同而生者，债权人可解除合同并请求损害赔偿。如经债权人同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。
债的不履行和不适当履行 履行不能 履行不能的法律后果，因其是否可归责于债务人而有所不同: 第二，在因不可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的责任；在双务合同，债权人免除对待给付的义务，对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还；履行不能由第三人造成或标的物已加入保险的，债务人虽可免除履行原债务的义务，但债权人得请求其让与对第三人或保险人的损害赔偿请求权或交付其取得的赔偿金。
债的不履行和不适当履行 拒绝履行 拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行。构成此种不履行形态的条件为:(1)须有合法的债务存在；(2)债务人向债权人作出拒绝履行的意思表示，这种拒绝可以是明示的，也可以是默示的，如债务人将特定标的物移转给第三人；(3)拒绝履行无正当理由；(4)债务人有履行能力。
债的不履行和不适当履行 拒绝履行 拒绝履行的法律后果为:(1)债权人可解除合同，并请求支付违约金或赔偿损失，或债权人得诉请法院强制履行，并请求支付违约金或赔偿损失；(2)在双务合同中，债务人丧失同时履行抗辩权，债权人有先为履行义务的，得拒绝自己的履行；(3)在有保证担保的债，债权人得请求保证人履行保证义务；在有物的担保的债，债权人可依法行使担保物权。
债的不履行和不适当履行 迟延履行 迟延履行包括给付迟延(债务人的迟延)和受领迟延(债权人的迟延)两种。
债的不履行和不适当履行 迟延履行 给付迟延 给付迟延，是指债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务。其构成要件为:(1)须有债务存在；(2)履行须为可能；(3)须债务履行期已届满；(4)须因可归责于债务人的事由而未履行；(5)须无法律上的正当理由。
债的不履行和不适当履行 迟延履行 给付迟延 给付迟延的法律后果为:(1)债权人可诉请强制履行。(2)债务人赔偿因迟延而给债权人造成的损失。(3)在给付迟延后，如遇有不可抗力致使合同标的物毁损，债务人须承担履行不能的责任，不得以不可抗力为由主张免责。但如债务人能证明纵然没有给付迟延，损失仍将发生的，则可免责。(4)债务人迟延履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或债务人迟延履行债务致使不能实现合同目的的，债权人可以解除合同并请求赔偿损失。
债的不履行和不适当履行 迟延履行 受领迟延 受领迟延，是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为受领。其构成要件为:(1)须有债权存在；(2)须债务人的履行需要债权人的协助；(3)须债务已届履行期且债务人已履行或提出履行；(4)须债权人未受领给付，且迟延受领无正当理由。
债的不履行和不适当履行 迟延履行 受领迟延 在迟延受领的情况下，债权人应依法支付违约金，因此给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。债务人得依法自行消灭其债务，如以提存的方式消灭债务。
债的不履行和不适当履行 瑕疵履行 瑕疵履行是指债务人虽然履行，但其履行存在瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件而致减少或丧失履行的价值或效用的情形。瑕疵履行的债务人有积极的履行行为，只是由于债务人履行有瑕疵，使债权人的利益遭受损害，故可称为积极的债务违反。其法律后果为:(1)瑕疵能补正的，债权人有权拒绝受领，要求补正，并不负受领迟延责任。因标的物的补正而构成债务人迟延的，债务人应当承担迟延给付的责任。标的物虽能补正但对债权人已无利益的，债权人得解除合同。经债权人催告而债务人不为补正的，债权人得诉请法院强制执行。(2)瑕疵不能补正的，债权人得拒绝受领，请求全部不履行的损害赔偿，并可解除合同。债权人如仍愿受领，则可请求部分不履行的损害赔偿。
债的不履行和不适当履行 瑕疵履行 当债务人的瑕疵履行使债权人的人身利益或其他财产利益受到损害时，便构成加害给付，如因售出病牛而使买方自有牛群病亡。因加害给付而致债权人的其他利益遭受损害的，无论是人身伤害还是财产损失，无论是既得利益的损失还是可得利益的丧失，债务人均应赔偿。此时实际上已构成了侵权责任与债的不适当履行责任的竞合，债权人可选择行使请求权。
债的不履行和不适当履行 瑕疵履行 关于债的不履行.不适当履行的内容总结，如下所示:
债的不履行和不适当履行 瑕疵履行 关于债的不履行.不适当履行的内容总结，如下所示: 【本章主要法律规定】
债的不履行和不适当履行 瑕疵履行 关于债的不履行.不适当履行的内容总结，如下所示: 2.最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第16.20.21条
| 民法 | 第十四章 债的履行 |
第十章
用益物权
【本章主要内容提示】
本章的重点为土地承包经营权.建设用地使用权.宅基地使用权和地役权。
1.土地承包经营权可分为基于民事法律行为取得的土地承包经营权和非基于民事法律行为取得的土地承包经营权。
2.建设用地使用权的产生方式包括划拨和出让。
3.宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，其用途仅限于村民建造个人住宅，实行严格的“一户一宅”制。
4.地役权具有从属性和不可分性。
本章的难点在于区分地役权和相邻关系:地役权是依约定产生的用益物权，自地役权合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人相邻关系是一种法定的权利义务关系，一方行使权利并不以向对方支付报酬或者进行补偿为前提。
用益物权的概念和特征 用益物权的概念 用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有.使用.收益.处分的他物权。基于不同的历史文化传统与经济制度，各国民法上的用益物权类型多有不同，体现了较为突出的固有法特征。在我国现行民法与民法学理论中，主要有土地承包经营权.建设用地使用权.宅基地使用权.地役权。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在:
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 第一，用益物权以对标的物的使用.收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。用益物权之“用益”，顾名思义，就是对物的使用.收益，以取得物的使用价值。在这一点上用益物权与担保物权不同，也由此决定了用益物权的设立，以对标的物的占有为要件。也就是说，必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人，由其在实体上支配标的物。否则，用益物权的目的就无法实现。例如，不移转对土地的占有，建设用地使用权人就根本不可能在土地上营造建筑物。可见，就对标的物的支配方式而言，用益物权是对标的物的有形支配，而且这种有形支配是作为对物的利用的前提而存在的。担保物权则不同，它的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。当然，对于质权和留置权而言，也以对标的物的占有为必要，但这种占有是权利的保持和公示的方法，它并不是对标的物利用的前提。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 第二，用益物权是他物权.限制物权和有期限物权。用益物权是在他人所有物上设定的物权，是非所有人根据法律的规定或者当事人的约定，对他人所有物享有的使用.收益的权利。因而从其法律性质上讲，用益物权属于他物权。用益物权作为他物权，其客体是他人所有之物。它是所有人为了充分发挥物的效用，将所有权与其部分权能相分离，由用益物权人享有和行使对物的一定范围的使用.收益权能的结果。因此，用益物权是由所有权派生的权利。但是，用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一种独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设定的范围内独立地支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。即使是作为用益物权形态的地役权，它对需役地而言具有从属性，但这种从属性是从该权利与其主体或者需役地的关联性而言的；这种从属性并不否认地役权自身具有的独立的支配范围和支配方式，不影响它作为一种独立权利的存在。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 基于用益物权的他物权性质，用益物权还是限制物权和有期限物权。用益物权是一种限制物权，它只是在一定方面支配标的物的权利，没有完全的支配权。例如，建设用地使用权.地役权只限于在特定的方面使用他人的土地，而不像所有权那样作为一种完全的权利，是一种在全面的关系上支配标的物的权利。另外，用益物权的限制物权性质还有一层含义，就是用益物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此，在权利的效力范围上，用益物权比所有权具有较优的效力。例如，土地所有人在自己的土地上为他人设定了建设用地使用权，则建设用地使用权人要优于土地所有人使用土地。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 用益物权还是一种有期限物权，与所有权不同。所有权是没有一定存续期限的物权。用益物权则有一定的期限，在其存续期限届满时用益物权即当然归于消灭。不过，用益物权的存续期限，其表现形式可以是一个确定的期限，如30年.50年，也可以是一个不定期的期限，此时的用益物权在符合一定的条件时，可以随时由当事人的行为使其终止。用益物权之所以附有一定的存续期限，是因为用益物权是在他人之物上设定的权利，起着限制所有权的作用。如果允许设定永久无期的用益物权，则所有权会处于一种有名无实的境地，有损所有权的本质。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 第三，用益物权是不动产物权。用益物权的标的物原则上限于不动产，在这一点上它与所有权和担保物权都不同，所有权和担保物权的标的物既包括动产，也包括不动产。值得一提的是，我国《物权法》第117条采取了较为开放的态度，将用益物权的客体扩充至动产。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 不动产一般是指土地及其定着物(主要是房屋)。用益物权的标的物主要是土地，如建设用地使用权.地役权等权利都是以土地为其标的物的。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 用益物权作为不动产物权，由于不动产在财产体系中的重要地位，使得用益物权成为一类重要的财产权利。而由于不动产作为权利客体本身所具有的特殊性，法律对用益物权的确认和保护，在权利的效力范围.行使方式及限制.权利的变动程度等方面的法律思想.法律技术及具体规范都是不同于动产物权的。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 第四，用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。典型的用益物权是民法上的用益物权，如各国立法例上的地上权.永佃权.典权.用益权.居住权.地役权等。这些用益物权不仅地位较为重要，而且其适用范围也较为广泛。但土地法.自然资源法等特别法上也有一些用益物权形式，如海域使用权.探矿权.采矿权.狩猎权.取水权.从事养殖和捕捞的权利等。这些用益物权在主体.客体或者效力范围等方面都具有一定的特殊性。所以在法律适用上应当首先适用特别法，只有在特别法无规定时，才适用民法。
用益物权的概念和特征 用益物权的特征 与所有权.担保物权相比较，用益物权具有其特征，表现在: 由于用益物权的物权性质，因不动产或者动产被征收.征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照物权法的规定获得相应补偿。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 土地承包经营权(以下简称承包经营权)是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。《物权法》第125条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地.林地.草地等享有占有.使用和收益的权利，有权从事种植业.林业.畜牧业等农业生产。”农村土地是农村集体经济组织成员谋求生存与发展的最重要的生产资料，因而应当保障农村集体经济组织成员依法参加承包关系，获得本集体所发包的土地之经营权的权利。因此，《农村土地承包法》第5条规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 第一，承包经营权是存在于集体所有或者国家所有的土地或者森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面的权利。这就是说，承包经营权的标的，是集体所有或者国家所有的土地或者森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面，而不是其他财产。有的集体组织按承包人承包土地的数量，作价或者不作价地分给承包人部分耕畜.农具或者其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人签订承包合同，约定双方的权利和义务。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 农民集体所有的土地是否可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营？依据土地管理法与农村土地承包法的有关规定，只有符合条件的农村土地，并经法定程序，方可由本集体经济组织以外的单位或个人承包。这些条件是:(1)只限于不宜采取家庭承包方式的荒山.荒沟.荒丘.荒滩等农村土地；(2)只能够通过招标.拍卖.公开协商等方式承包；(3)应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准；(4)本集体经济组织成员未在同等条件下行使优先承包权。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 第二，承包经营权是承包使用.收益集体所有或者国家所有的土地或者森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有.使用.收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或者个人的非法干涉。这里应当指出的是，承包人并不取得承包土地或者其他生产资料的全部收益的所有权，而是要将承包合同约定的一部分收益交付与发包人，其余的收益归承包人所有。所谓“承包”，其意义主要在此。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之并无处分权。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 第三，承包经营权是为种植业.林业.畜牧业.渔业生产或者其他生产经营项目而承包使
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 用.收益集体所有或者国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食.棉花.油料等作物，也包括树木.茶叶.蔬菜等。另外，在承包的土地或者森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面经营林业.牧业.渔业等，都属承包经营权的范围。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 第四，承包经营权是有一定期限的权利根据农村土地承包法规定，耕地的承包期为30年，草地为30年到50年，林地为30年到70年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。在土地承包经营期限内发包方不得随意调整承包地，若因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个別农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 单位.个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位.个人承包经营集体所有的土地，从事种植业.林业.畜牧业.渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。该期限虽然由当事人在承包合同中加以约定，但应当根据从事承包经营事业的具体情况，确定承包经营的期限。例如，开发性的承包经营(如开荒造林)，由于生产周期较长，需要多年的投资，期限可以长些。这样既有利于土地的开发利用也可以避免承包期限过长不利于对土地所有权的保护。
土地承包经营权 土地承包经营权的概念和特征 其特征在于: 从以上承包经营权的特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 承包经营权的取得，有基于民事法律行为的，也有非基于民事法律行为的，以下予以分别说明:
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 1.基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况:
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 1.基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况: (1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标.拍卖开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证.林权证.草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 1.基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况: (2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包互换.转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。我国物权法規定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包.互换.转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换.转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 1.基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况: 通过招标.拍卖.公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让人股.抵押或者以其他方式流转。
土地承包经营权 土地承包经营权的取得 1.基于民事法律行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况: 2.非基于民事法律行为而取得承包经营权。在这里主要是继承问题。《继承法》第3条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承:(1)以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包；(2)以招标.拍卖.公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 1.承包人的权利。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利:
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (1)占有承包的土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面。承包人有权从集体组织取得一定数量.质量.位置的土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面，这是承包人进行生产经营活动的前提。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (2)使用承包的土地或者其他生产资料，独立进行生产经营活动。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (3)收取承包土地或者其他生产资料的收益，并取得依约定数额向发包人支付收益后所余收益的所有权。公民个人的承包收益，可以继承。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (4)转让承包经营权。这是承包人对其承包经营权的处分，一般是承包人无劳动能力或者转营他业而将承包的土地转包。转让承包经营权的收益应归承包人所有。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (5)承包人承包土地以后，仍有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施，如灌溉设施.农机具等。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (6)承包地被征收的，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: 2承包人的义务。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (1)妥善使用承包的土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面，这不仅要求承包人不得在承包土地上盖房.建窑.建坟，不准进行掠夺性经营，而且还要求承包人根据土地的条件，合理使用，保存.改良土地，提高地力。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (2)承包人应依承包合同规定的数额向集体组织交付承包土地或森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面的收益。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (3)承包人应独立承担风险。承包人承包土地以后，独立进行生产经营活动，除了因发生不可抗力而减免交付约定数额的承包收益的义务外，对于在生产经营中的其他各种风险，概由承包人自己承担。
土地承包经营权 承包人的权利和义务 在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (4)承包人应当接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督.干涉。如承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。
土地承包经营权 发包人的权利和义务 发包人的权利和义务基本上是与承包人的权利和义务相对应的，故只简单列举，不再赘述。
土地承包经营权 发包人的权利和义务 发包人的权利，主要是向承包人收取依承包合同规定数额的承包收益，对承包人的生产经营活动进行监督。
土地承包经营权 发包人的权利和义务 发包人的义务，在于交付土地以及森林.山岭.草原.荒地.滩涂.水面给承包人，提供集体组织的农林设施给承包人使用，不得随意干涉承包人的生产经营活动。
土地承包经营权 发包人的权利和义务 发包人在承包期内不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
土地承包经营权 发包人的权利和义务 发包人在承包期内不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。
建设用地使用权 建设用地使用权的概念和特征 它具有以下特征: 第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地上的物权。建设用地使用权的标的仅以土地为限，而且仅限于国家所有的土地。
建设用地使用权 建设用地使用权的概念和特征 它具有以下特征: 第二，建设用地使用权是以保存建筑物或者构筑物及其他附属设施为目的的权利。这里的建筑物或者构筑物及其他附属设施是指在土地上下建筑的房屋及其他设施，如桥梁.沟渠.铜像.纪念碑.地窖等，建设用地使用权即以保存此等建筑物或者工作物为目的。
建设用地使用权 建设用地使用权的概念和特征 它具有以下特征: 第三，建设用地使用权是使用他人土地的权利。建设用地使用权虽以保存建筑物或者构筑物及其他附属设施为目的，但其主要内容在于使用他人的土地。因此，上述建筑物或者构筑物及其他附属设施的有无与建设用地使用权的存续无关。也就是说，有了地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施后，固然可以设定建设用地使用权；没有地上建筑物或者构筑物及其他附属设施的存在，也无碍于建设用地使用权的设立；即使地上建筑物或者构筑物及其他附属设施灭失，建设用地使用权也不消灭，建设用地使用权人仍有依原来的使用目的而使用土地的权利。
建设用地使用权 建设用地使用权的概念和特征 它具有以下特征: 由于人类文明的进步，科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下扩展，由平面而趋向立体化。在这种情况下，理论上有主张采纳空间权制度，以促进并规范对空间的有效利用。所谓空间权或称空间利用权，是指对地上或者地下空间依法进行利用，并排除他人干涉的权利。但是，在建设用地使用权制度中，建设用地使用权人对于土地的利用，本不以地面为限，而包括土地上下之空间。因而土地所有人亦可依据建设用地使用权制度，就地面上下空间的一定范围为他人设定建设用地使用权。建设用地使用权人也可以在自己的建设用地使用权之上设定次建设用地使用权。所以，建设用地使用权制度应当能够满足土地的立体化与多层次利用的需要。我国物权法规定，建设用地使用权可以在土地的地表.地上或者地下分别设立；新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 建设用地使用权的产生，如果从建设用地使用权人的角度来考察，就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权，则不动产物权的一般取得原因(如继承)，自然也适用于建设用地使用权。此处仅讨论建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性，可将建设用地使用权的取得分为两大类:在国家所有的土地上设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括:
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: (1)划拨方式。土地划拨是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得建设用地使用权，而不必向土地所有人交付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律.行政法规关于土地用途的规定。《城市房地产管理法》第23条规定:土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿.安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括:国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源.交通.水利等基础设施用地；法律.行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。(2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式:协议.招标和拍卖。协议是由市.县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)与土地使用人按照平等.自愿.有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市.县土地管理部门发出招标.拍卖公告，通过招标.拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业.商业.旅游.娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖.招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖.招标.协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: 采取招标.拍卖.协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:①当事人的名称和住所；②土地界址.面积等；③建筑物.构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的方法。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: (3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让.互换.出资.赠与等。建设用地使用权转让.互换.出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: 2.在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: (1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡(镇)村公共设施.公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省.自治区.直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的产生 1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: (2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位.个人以土地使用权入股.联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省.自治区.直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的期限 我国法律.法规中对于地上权的期限，是区分不同种类的建设用地使用权进行规定的。通过土地划拨及乡(镇)村建设用地程序取得的建设用地使用权，是无期限的。通过这种程序取得建设用地使用权的建设用地使用权人，除了法律规定的使建设用地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。
建设用地使用权 建设用地使用权的产生和期限 建设用地使用权的期限 通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为:(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育.科技.文化.卫生.体育用地50年；(4)商业.旅游.娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定，建设用地使用权转让.互换.出资.赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权的内容就是建设用地使用权人享有的权利和承担的义务。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 1.占有和使用土地。建设用地使用权就是为保存建筑物或者构筑物及其他附属设施而使用土地的权利，因此使用土地是建设用地使用权人的最主要权利。建设用地使用权人对土地的使用权，应当在设定建设用地使用权的行为所限定的范围内进行。例如，限定房屋的高度或者限制房屋的用途的，建设用地使用权人使用土地时不得超出该项范围。由于建设用地使用权为使用土地的物权，建设用地使用权人为实现其权利，自然以占有土地为前提。同时，建设用地使用权人也可以准用不动产相邻关系的规定。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 建设用地使用权人建造的建筑物.构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 这主要有以下几种情形: (1)建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让.互换.出资.赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。既然建设用地使用权是以保存建筑物.构筑物及其附属设施为目的，则其必须与建筑物.构筑物及其附属设施共命运，建设用地使用权转让.互换.出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物.构筑物及其附属设施一并处分。建筑物.构筑物及其附属设施转让.互换.出资或者赠与的，该建筑物.构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。但是，在设定建设用地使用权时如果当事人对建设用地使用权的流转作了限制，则建设用地使用权人不得超出该限制流转其建设用地使用权。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 这主要有以下几种情形: (2)抵押。建设用地使用权可以作为抵押权的标的物，此时，其地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施也随之抵押。另外，当地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施抵押时，其使用范围内的建设用地使用权也随之抵押。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 这主要有以下几种情形: (3)出租。建设用地使用权人可以作为出租人将建设用地使用权连同地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施租赁给他人使用并收取租金。在建设用地使用权出租后，建设用地使用权人(出租人)仍须向土地所有人履行义务。但是，通过土地划拨取得的建设用地使用权，只有在下列几种情况下，才可以转让.抵押.出租:①土地使用者为公司.企业.其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有地上建筑物.其他附着物合法的产权证明；④签订土地使用权出让合同，向当地市.县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让.出租.抵押所获收益抵交土地使用权出让金。在其他情况下，通过划拨土地取得的建设用地使用权不得转让.出租.抵押。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 这主要有以下几种情形: 3.附属行为。建设用地使用权人可以在其地基范围内进行非保存建筑物或者构筑物及其他附属设施的附属行为，如修筑围墙.种植花木.养殖等。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的权利 这主要有以下几种情形: 4.取得地上建筑物或其他工作物的补偿。建设用地使用权人在土地上建造的建筑物或者构筑物及其他附属设施，其所有权应当属于建设用地使用权人。立法例上有认定建设用地使用权人对于建筑物或者构筑物及其他附属设施有取回权的。但取回难免会使物受到毁损，而且即使取回后恢复土地的原状，也往往对土地不利，从社会利益上看是有害的。因此，立法例上又往往确认土地所有人对建筑物或者构筑物及其他附属设施以购买权补救之，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或者构筑物及其他附属设施时，建设用地使用权人不得拒绝。这种购买权是否行使，由土地所有人决定，建设用地使用权人不得勉强，而且该项购买权一旦行使，建设用地使用权人即不得再行使其取回权。我国物权法规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照法律规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。另外，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律.行政法规的规定办理。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的义务 1.建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的义务 2.建设用地使用权人在建设用地使用权消灭时，应当将土地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状。因此，如果建设用地使用权人以取回地上建筑物或者构筑物及其他附属设施为恢复原状的手段时，则取回不但是建设用地使用权人的权利，也是他的义务。
建设用地使用权 建设用地使用权的内容 建设用地使用权人的义务 3.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。
宅基地使用权 宅基地使用权的概念和特征 宅基地使用权具有如下特征: (1)宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。城镇居民不得购置宅基地，除非其依法将户口迁入该集体经济组织。
宅基地使用权 宅基地使用权的概念和特征 宅基地使用权具有如下特征: (2)宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅。个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房.院墙等。
宅基地使用权 宅基地使用权的概念和特征 宅基地使用权具有如下特征: (3)宅基地使用权实行严格的“一户一宅”制。根据土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省.自治区.直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，但如果涉及占用农用地的，应依照土地管理法的有关规定办理审批手续。农村村民出卖.出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
宅基地使用权 宅基地使用权的内容 宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务:
宅基地使用权 宅基地使用权的内容 宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务: (1)占有和使用宅基地。宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施。
宅基地使用权 宅基地使用权的内容 宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务: (2)收益和处分。宅基地使用权人有权获得因使用宅基地而产生的收益，如在宅基地空闲处种植果树等经济作物而产生的收益。同时，宅基地使用权人有权依法转让房屋所有权，则该房屋占用范围内的宅基地使用权一并转让。
宅基地使用权 宅基地使用权的内容 宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务: (3)宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地。
宅基地使用权 宅基地使用权的内容 宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务: (4)宅基地使用权人出卖.出租住房后，再申请宅基地的，土地管理部门将不再批准。并且，宅基地使用权的受让人只限于本集体经济组织的成员。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于:
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 第一，地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体是土地，并以该土地属于他人所有或者使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在。其一是为其便利而使用他人土地之地，称需役地；其二是为该土地便利而供其使用的土地，称供役地。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 由于地役权不限于需役地所有人与供役地所有人的关系，供役地的承包经营权人.地上权人.采矿权人.承租人也应当受地役权的约束，自属当然之理。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 第二，地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利。否则，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必设定地役权。而其所供便利，不是为需役地承受，而为特定人享受时，也不是地役权问题，而是人役权问题。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 至于所谓“便利”，泛指开发.利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。就一般情况而论，其内容无非是以下几类:(1)以供役地供使用，如通行地役权。(2)以供役地供收益，如用水地役权。(3)避免相邻关系的任意性规范的适用。一般来说，相邻关系规定的是土地所有人间的最主要.最基本的关系，因而也就多是从土地所有人的义务方面加以规定，多属强制性规范。但相邻关系也不乏任意性的规定，当事人可以以特别约定加以改变或排除其适用。例如，相邻关系有土地或者房屋所有人不得设置管.槽或其他装置使房屋雨水直接注泻于邻人的土地上或建筑物上，因此土地所有人或者使用人即负有不得安装此等装置的义务。如果邻人豁免这一义务，则土地或者房屋所有人就可以设定一个向邻地或者邻地建筑物上直接注泻雨水的地役权。(4)禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨碍眺望。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 第三，地役权具有从属性和不可分性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面:(1)地役权必须与需役地所有权或者使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或者使用人不得自己保留需役地所有权或者使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或者使用权让与他人，也不得以需役地所有权或者使用权与地役权分别让与两个人。我国物权法规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权.建设用地使用权.宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。(2)地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内，例如，在需役地上设定建设用地使用权，则建设用地使用权人也得行使地役权，不能单独将地役权作为其他权利的标的，如单独以地役权抵押.出租。根据我国物权法的规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权.建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
地役权 地役权的概念和特征 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不动产效益的权利，其特征在于: 地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。在需役地分割时地役权在分割后的地块的利益仍然存续。例如，甲地在乙地有通行地役权，后来甲地分割为丙.丁两地，则丙.丁两地的所有人或者使用人仍得各自从乙地通行。但如果需役地的地役权的行使，依其性质只关于需役地一部分的，则分割后地役权仅就需役地的该部分存续。我国物权法规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权.建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经营权.建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。例如，甲地南部的住宅与乙地毗连，在乙地上设有不得建高层建筑的地役权，后来甲地南部分割给丙，北部给丁，那么该项地役权仅能为丙存续而与丁无关。在供役地分割时，地役权仍就分割后的各地块存续。例如，甲地在乙地上设有排水地役权，以后乙地分为丙.丁两块地，甲地仍得对丙.丁两块地行使地役权。但依地役权的性质，其行使只关系供役地一部分的，则地役权仅对该部分存续。例如，甲地在乙地有汲水地役权，以后乙地分割为丙.丁两地，只有丁地有水井，则甲地的地役权只存在于丁地。
地役权 地役权的取得 以下予以分别说明: 1.基于民事法律行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
地役权 地役权的取得 以下予以分别说明: 地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权.建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
地役权 地役权的取得 以下予以分别说明: 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权.宅基地使用权时，该土地承包经营权人.宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权.建设用地使用权.宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
地役权 地役权的取得 以下予以分别说明: 2地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。
地役权 地役权的取得 以下予以分别说明: 3基于民事法律行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。需役地权利人死亡时，需役地的权利既然由继承人继承，则其地役权亦当然由其继承人继承。但该通过继承取得的地役权，非经登记，不得处分。
地役权 地役权的内容 1.地役权人的权利。
地役权 地役权的内容 (1)土地使用。地役权是为自己土地的便利而使用他人土地的权利，在地役权的目的范围内使用供役地，自然是地役权人的最主要的权利。地役权的目的范围应当依设定地役权的行为所限定的目的范围确定。地役权人在目的范围内对供役地的使用，不必是独占性的使用，除了可以与供役地人共同使用外，只要不是性质不相容，同一供役地上，还可设定数个地役权，依其情形同时使用。例如，一是通行地役，二是眺望地役，可以依次使用。
地役权 地役权的内容 (2)为附属行为。地役权人为行使其权利，在供役地内可以为必要的附属行为，如汲水地役权，可以在供役地上通行；通行地役权，可以开辟道路。
地役权 地役权的内容 2.地役权人的义务。
地役权 地役权的内容 (1)地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不至于过分损害供役地的效用。我国物权法规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地权利人物权的限制。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动.损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。
地役权 地役权的内容 (2)地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线.管道.道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。
地役权 地役权的消灭 地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因:
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (1)土地灭失。土地灭失是任何以土地为标的的物权消灭的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (2)目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如，汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (3)供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭:第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；第二，有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (4)抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭。但如果是有偿的地役权，地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (5)存续期间的届满或者其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: 根据物权法的规定，已经登记的地役权变更.转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: 【本章主要法律规定】
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: 3.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第95.96.120条
地役权 地役权的消灭 以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: 4.《城市房地产管理法》第12.14.22.23.32条5.《土地管理法》第62.63条
| 民法 | 第十章 用益物权 |
第四章
民事法律行为
【本章主要内容提示】
本章主要内容为民事法律行为的特征和类型.意思表示制度.民事法律行为的生效条件.附条件与附期限的民事法律行为.无效民事法律行为.可撤销的民事法律行为和效力未定的民事法律行为。
1.民事法律行为可以分为:单方行为.多方行为与决议行为；财产行为与身份行为；有偿行为与无偿行为；诺成性行为与实践性行为；要式行为与不要式行为:有因行为和无因行为。
2.意思表示可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。
3.民事法律行为的生效要件包括行为人具有相应的民事行为能力.意思表示真实和不违反法律或者公序良俗。
4.附条件的民事法律行为中，条件的类型可以分为延缓条件和解除条件。
5.无效民事法律行为包括行为人不具有行为能力.意思表示不自由.恶意串通行为虛假行为.违反强制性规定或者违背公序良俗的行为。
6.可撒销的民事法律行为包括重大误解.乘人之危致显失公平.欺诈.胁迫。
7.效力未定的民事法律行为包括欠缺代理权的代理行为和限制民事行为能力人待追认的行为等。
本章的难点在于准确区分意思表示瑕疵的几种类型及其法律效果:欺诈.胁迫.乘人之危致显失公平和重大误解。
民事法律行为概述 民事法律行为的概念 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立.变更.终止民事法律关系的行为。意思表示是民事法律行为的核心要素，自然人.法人或非法人组织通过意思表示负载其权利或义务，法律认可该意思表示的效力，民事权利义务关系由此生效，当事人就此实现了意思自治。自己的意思表示，可以获得法律认可并发生权利义务关系，在部门法中唯有民法调整的民事法律关系才有,公法中如刑法中的犯罪行为.行政法中的行政行为其效果都不是来自当事人的意思表示，而是外部强制。所以，用法律行为表述就足矣，无须再加前缀“民事”。
民事法律行为概述 民事法律行为的概念 任何民事法律权利义务关系都源于法律事实发生，这样的能够引起权利义务关系的法律事实也就是法律要件。法律事实包括事件和行为。事件是客观事实，如洪水.人的出生与死亡；行为是主观事实，如订合同.请律师.盗版等。行为按适法性可分为合法行为和违法行为，不违反禁止性或限制性法律规范的行为属
民事法律行为概述 民事法律行为的概念 法行为,反之属违法行为;按行为有无私法效果意思又可分为表意行为和非表意行为，含有明确的权利义务关系意思表示的行为谓表意行为，反之，意思表示中没有发生权利义务关系内容的，谓非表意行为,如集邮。民事法律行为是表意行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是私行为 民事法律行为是由自然人.法人等私主体作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为.法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为.裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，如征收征用.判决赔偿等。所以，私行为之私是与公行为之公相对应而言的，与所有制上的私有.公有毫不搭界。民事法律行为是由自然人.法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为须合乎法律 所谓合乎法律，是指民事法律行为须接受正当行为规则的限制。一是要求它所追求的效果“不违反法律或者公序良俗”，二是在法律有规定时，须具备特定方式。民事法律行为中的当事人意思将成为现实的权利义务关系，若不对意思表示有所要求，那么法律禁止的意思也将发生预期效果，这是法律所不允许的，或者不履行特定的程序即生效，会损害第三人利益。所以，意思表示须不违反法律的强制性规范，在法律框定的边界内，当事人享有个人行为的自由，若越出边界，损害他人的权利或破坏公序良俗法律就要干预，阻止意思表示生效。这也是法律行为与违法行为的区别。违法行为中的意思表示，如非法占有他人财产，不履行合同，侵犯他人人身权利，也能够引起法律效果，但那不是当事人意思表示的效果，而是法律直接规定的效果。例如，侵权发生赔偿，并不是侵权人本意，而是法律规定。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是表示行为 民事法律行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。例如，打算购买电脑，想要乘飞机去外地办事，这是内心意思，而实际去买电脑.购飞机票，就是意思表示。生活中的买卖.租赁.加工承揽.运送等丰富多彩的交易行为，都含有意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。民事法律行为以意思表示为要素的这个特征，使民事法律行为与不追，求民事法律效果的合法行为区别开来。例如，朋友之间一起看电影.旅游.踢足球,那仅仅是娱乐，并不追求什么权利义务，从而不属民事法律行为。同时也与非表示行为区别开来。所谓非表示行为，是不以意思表示为要素的行为。当然，在该行为中，可能含有引起权利义务关系发生的意思表示，也可能不含有这样的意思表示，然而作为法律要件，却不要求具备意思表示。例如，捕鱼.文学创作，不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思，民法规范直接规定了权利的发生。简言之，非表示行为不以意思表示为要素，只要有行为就足够了，而民事法律行为却不然，不具备意思表示，就不称为民事法律行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 (四)民事法律行为是由意思决定效果的行为
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更.终止。例如，合同当事人的权利和义务，产生于合同约定；委托代理权产生于授权行为中的意思；遗嘱继承权，产生于遗嘱的内容，如此等等。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 三.民事法律行为的类型(一)单方行为.双方(多方)行为与决议行为根据民事法律行为的成立是仅需一方意思表示还是必须双方或多方意思表示，民事法律行为分为单方行为.双方行为和多方行为。1.概念。单方民事法律行为是仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。单方民事法律行为有的是有相对人的，如遗嘱.代理权授予.无权代理的追认等；还有的是无相对人的，如抛弃所有权等。在无法律特别规定时，一方意思表示完成，该民事法律行为即生效。双方(多方)民事法律行为是当事人双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为。这类民事法律行为的特点是必须有当事人双方或多方的意思表示,而且必须相互结合.彼此一致才能成立。合同是双方行为的典范。除合同外，还存在由具有相同内容的多方意思表示合致(平行的合致)而成立的民事法律行为，也称共同行为，如社团章程订立行为等。决议行为简称决议，又称组织内部行为，是指社团组织成员依照一定规则(多数决规则)实施的多方民事法律行为，如股东会.董事会决议等。决议主要发生于社团内部，不直接产生对外法律效果。与共同行为不同的是，决议经多数表决而形成，因此不是意思表示全部平行的合致，而是多数平行的合致，但其对没有表示同意的表决成员也具有约束力。2.区分意义。法律对三者的成立要求有所不同:单方行为只要有一方当事人意思表示即可成立；双方及多方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示却没有达成一致的，行为仍不成立；决议行为则通过多数决方式或程序形成意思表示的合致而成立。《民法总则》第124条第1款规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致而成立，也可以基于单方的意思表示成立；124条第2款规定，法人或非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。(二)财产行为与身份行为民事法律行为依发生的效果是身份关系抑发财产关系，区分为身份行为与财产行为。1.概念。身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养.协议离婚等；财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃.交付等，也有债权行为，如买卖.承搅合同等。2.区分意义:(1)适用法律不同。身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法规范。如收养适用亲属法规范，买卖适用合同法等。(2)法律限制不同。身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，如离婚合同不得代理.收养人的年龄限制等。而财产行为自由度相对高些，只要有民事行为能力即可为之。(三)有偿行为与无偿行为1.概念。对于财产性双方民事法律行为，根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿和无偿的民事法律行为。必须注意，只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为，不存在有偿或无偿的问题。有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对价利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。买卖.租赁等合同就是有偿行为。所谓对价或对价利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。赠与.使用借贷等都是无偿行为。2.区分意义:(1)有的民事法律行为就其性质来说只能是有偿的，如买卖.租赁等，如果一方取得物却无须支付对价，那就是赠与了，还有住他人房屋不需给付租金，那就不再是租赁，而是借用。所以，赠与.借用等行为必然是无偿行为。但有的合同就其内容来说，既可以是有偿的，也可以是无偿的。如运送.保管.委托等，其究竟是有偿还是无偿，须由当事人约定。如果当事人没有有偿或者无偿的约定，双方争议时，就依法律.交易习惯解释。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 (2)意思表示瑕疵的效力不同，因显失公平等意思表示有瑕疵行为，为有偿行为，无偿行为本身就是没有对价给付的，不能对现实公平撤销。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 (3)承担法律责任的要件不同，无偿行为因义务人不获对价，承担赔偿责任通常以重大过失为要件，如《合同法》第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。而有偿行为因当事人负担的义
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 务属于取得对价利益的给付，有一般过失时就要承担责任。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 (四)诺成性行为与实践性行为在双方民事法律行为中，根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 1.概念。诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件；实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为。实践性民事法律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 民事法律行为是由意思决定效果的行为 2.区分意义。实践性民事法律行为，仅有意思表示，行为还不算成立，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。实践性行为因意思表示完成，还不能发生效力，所以，属于民事法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定。根据我国现行法律的规定，保管.定金.质权等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 要式行为与不要式行为 根据民事法律行为是否必须依照一定方式实施，可以把它分为要式行为与不要式行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 要式行为与不要式行为 1.概念。要式民事法律行为是必须依照法律规定的形式实施的行为。一定的方式常见的有书面形式.履行登记手续等。不要式民事法律行为是不拘形式的民事法律行为，即当事人可以自由决定行为的形式，只要该行为意思表示合法，行为即可生效。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 要式行为与不要式行为 2.区分意义: (1)要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调民事法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是有利于产生纠纷时便于对事实的证明。但民法中的意思自治应该包括意思形式的自由，按照自己为.自己责任的原则，法律很少再干预当事人的行为方式，只在个人行使权利涉及他人义务.公共利益或重大民生事务时，才要求民事法律行为必须以要式方式进行。即民事法律行为是否为要式,须有当事人约定或者法律规定为限，否则为不要式。我国担保法中规定的抵押.城市房地产管理法中规定的房屋买卖须登记，以及合同法中规定的建设工程合同须采用书面方式,都属于要式行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 要式行为与不要式行为 2.区分意义: (2)要式行为的效力。要式行为如未完成，特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如《合同法》第36条规定，法律.行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 要式行为与不要式行为 2.区分意义: 务，对方接受的,该合同成立。这一个例外规定，应该能适用于所有的债权合同。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 有因行为与无因行为 在两个相关联的民事法律行为中，根据后一个法律行为的效力是否须以前一个法律行为为条件，法律行为可分为有因行为与无因行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 有因行为与无因行为 1.概念。有因行为是以原因为条件的民事法律行为，即该民事法律行为的效力受原因行为的制约,原因行为如有欠缺.不合法.不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 有因行为与无因行为 无因行为是不以原因为条件的民事法律行为，即不论原因是否欠缺.违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 有因行为与无因行为 2.区分意义: (1)确认法律行为效果的独立性，如票据行为属无因行为，有偿合同中价金以票据支付的,即使作为原因行为的合同无效，该票据行为仍然有效，不受原因行为效力的影响。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 有因行为与无因行为 2.区分意义: (2)交付.他物权的设定等处分行为，若是有因行为，就是否认物权行为;反之，则为肯定物权行为。
民事法律行为概述 民事法律行为的特征 其他 民事法律行为，还可以根据另外的特点和标准，区分为主行为与从行为.独立行为与辅助行为.生前行为与死因行为等。此外，还应注意,由于民事法律行为当中最基本.最典型的是合同，而且有偿与无偿.诺成与实践只发生在合同中，要式与不要式，也主要是就合同而言的。因此，要结合本书合同的有章节学习。
意思表示 意思表示的概念 意思表示是指民事行为能力适格之表意人，将自主形成的效果意思表达于外部的行为。民事行为能力适格，指意思表示人须合格，包括有完全民事行为能力人及限制民事行为能力人实施的与其智力.精神健康状况相适应的行为；自主形成,是指不受外部压迫的意思，法律行为本来是实现私法自治的工具，若受外部压迫形成的意思生效，就从根本上否定了法律行为制度；效果意思，即意思须有权利义务内容,不是泛泛而言；表达于外部,即意思须发表，让人能知晓，法律行为本就是要与他人发生权利义务关系，他人无法知其意，意思就如无，达不到自治自己事务的目的。
意思表示 意思表示的概念 作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知.债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。
意思表示 意思表示的概念 民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告.拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称为意思以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。民事法律行为可以采取书面形式.口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。即民事法律行为意思表示的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。《民法总则》第140条第2款规定:“沉默只有在有法律规定.当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 1.明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言.文字.表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 (1)口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头订货等。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 (2)书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件.信函.电报).图表.照片.技术工程用图.电子数据等形式。书面形式的特点是繁难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁证如山”的优点。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 书面形式又分一般书面形式和公证.登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登记的管理手段设立法人和个体工商户.取得和变更不动产物权.结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 按照《合同法》第11条的规定，以电子数据交换方式为意思表示的，准用书面方式的规定。这一规定虽然是对合同而言，但对于非合同法律行为，也有参照价值。(3)公告形式。是指以文字或言辞等方式,使不特定的多数人得知其意思表示的方法。公告表示的，形式不限，报刊.广播电视.网络或者用文告张贴街头.对多数受众宣布等皆可，只需公开并使不特定的多数人能知晓即可。以公告方式作出的意思表示，于公告发布时即生效。2.默示形式。默示形式是语言文字以外的含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为如下两种:(1)推定,即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知,是从该行为中,一般人能够容易地推知其意思的内容。例如,租赁合同届满,承租人继续交付租金并为出租人接受,便可推知其表示要延展租赁期间。(2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默.沉默不语。《民法总则》第140条第2款规定:“沉默只有在有法律规定.当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思示。”例如，《民法总则》第145条第2款规定,相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。再如，《继承法》第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等,都属法定沉默形式。此外,当事人可以约定以沉默作为意思表示。沉默表示方式的特点是完全以不作为作为意思表示，表意人没有任何行为，这一点与其他默示方式不同。(二)有相对人的意思表示与无相对人的意思表示
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺.债务免除.合同解除.授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱.捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示的，须于相对人知道其内容时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分:1.对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，如承诺.允许.撤销等;无须向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。2.对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反,通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间,而对话意思表示则无，法律对两者何时生效.撤回的规定不一样。《民法总则》第137条第2款规定:“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 三.意思表示的效果(一)意思表示的拘束力意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人.相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再者,对于已成立的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。(二)意思表示拘束力的发生意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。《民法总则》第136条规定:民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。而《合同法》第16.23条等就合同意思表示成立的时间作了进一步规定。(三)意思表示的撒回与撤销意思表示的撤回，是指表意人对尚未生效的意思表示阻止其生效的意思通知。《民法总则》第141条规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。意思表示的撤销，消灭其拘束力之意思通知。撤销仅限于未被承诺的意思表示，若相对人已作出承诺，双方意思表示已获一致，法律行为已成立，就再无撤销之余地。倘若相对人尚未作出回复表示,那么允许表意人撤销,即撤销之意思通知须于相对人发信之前或者同时到达,撤销才生效。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 四.意思表示的解释意思表示之解释，是指阐明意思表示之含义，确定法律之适用的说明。解释，含有分析.阐明.说明之意，也就是对意思表示的诠释。在对意思表示的含义理解不一发生歧义时，就需要对其进行解释，以探求表意人的真实意思。在解释方法上，有文义解释.整体解释.目的解释和习惯解释等。《民法总则》第142条根据意思表示有相对人和无相对人，区分两种解释方法。对于有相对人的意思表示解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款.行为的性质和目的.习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。对于无相对人的意思表示的解释，则不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款.行为的性质和目的.习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
意思表示 意思表示的类型 意思表示类型 五.意思表示瑕疵民事法律行为以意思表示为核心要素，并要求意思表示须真实，若意思表示有瑕疵，将要影响民事法律行为的效力,使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵按民事法律行为要件区分，可分为民事行为能力瑕疵.标的瑕疵和意思表示瑕疵；以效果区分，可区分为意思表示无效.意思表示得撤销和效力待定；以无效范围区分，可区分全部无效和部分无效。对意思表示瑕疵的效果，将在第五节和第六节作详尽介绍。
民事法律行为的成立与生效 民事法律行为的成立 民事法律行为成立的共同要件 民事法律行为以意思表示为要索，当事人完成意思表示法律行为即可成立。《民法总则》第134条第1款规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一直成立，也可以基于单方的意思表示成立。”但这不意味着意思表示负载的权利义务即能生效，因为《民法总则》第143条还规定了民事法律行为的生效要件。也就是民法总则将民事法律行为的成立与生效加以区分。民事法律行为的成立的共同要件可以概括为:
民事法律行为的成立与生效 民事法律行为的成立 民事法律行为成立的共同要件 民事法律行为的成立的共同要件可以概括为: 1.有意思表示。民事法律行为的共同要件因单方行为和双方行为而有不同。单方法律行为，当事人意思表示完成，法律行为即告成立；双方法律行为在相互意思表示一致时法律行为方告成立。2.标的须确定.可能并合法。标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。例如，买卖的价金以及委任的授权事项等，须能确定。认定标的确定与否的时点，通常为行为成立时。标的可能,指标的在客观上须具有实现的现实性。标的合法,是指标的为法律所许可，不为法律所禁止。(二)民事法律行为成立的特别要件民事法律行为成立的特别要件是指法律对某些法律行为的特别要求，不是所有的法律行为皆有的要件。1.有因行为，原因欠缺法律行为不成立，原因就成了特别要件；2.实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。(三)民事法律行为成立的效力意思表示生效，民事法律行为即成立，其效力是表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。民事法律行为成立，是否生效，《民法总则》第136条规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。在法律有特别规定，如处分动产须经交付.不动产须登记；当事人有约定，如附期限等。除此之外的民事法律行为自成立起生效。
民事法律行为的成立与生效 民事法律行为的成立 民事法律行为成立的共同要件 民事法律行为的成立的共同要件可以概括为: 二.民事法律行为的生效民事法律行为的生效是指法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件，民事法律行为符合了生效条件的，当事人的意思才被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。民事法律行为的生效条件，包括意定条件和法定条件，意定条件即当事人约定附条件或附期限，法定条件即《民法总则》第143条规定的民事法律行为的有效要件:行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律.行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。(一)行为人具有相应的民事行为能力行为人须具备民事行为能力，才能实施意思表示。所以，民事法律行为以行为能力适格为其首要条件。对于自然人，应具有完全民事行为能力。限制民事行为能力人，实施的与其意思能力相适应的民事法律行为或纯获利益的行为为有效，而实施的能力范围之外的行为，须经其法定代理人同意或者追认，否则不能生效，但相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。无民事行为能力人因不适格，实施的民事法律行为无效。对于法人，于权利能力范围内实施的民事法律行为为有效。(二)意思表示真实意思表示真实指内心的效果意思须与表示意思一致，如因内心有保留.认识错误.误传.误解.受欺诈或胁迫.显失公平等,表示意思与效果意思不一致，则会发生无效或被撤销的后果。(三)不违反法律或者公序良俗民事法律行为须有合法性,才能生效。1.内容须合法，即意思表示之内容须合法。所谓合法，并不是要求非得有法律依据，而是不违反强制性法律规范和公序良俗。所谓强制性规定，系指当事人无条件实施一定行为或不得实施一定行为的规定；所谓公序良俗，是指公共秩序和善良风俗。行为如果违反两者的要求，即属违法，其行为不生意思表示所欲实现的效力。对于任意性法律规范，当事人得自主决定，可以自由排除适用该规范。2.符合法定要求，在法律对某些行为有特别要求的，必须满足该要求时，民事法律行为方能生效。例如，法律规定不动产交易与抵押.法人合并与分立等均需经过登记程序，未经登记时即使其他条件都符合要求，也不能生效。
附条件和附期限的民事法律行为 概说 人们在实施法律行为时,总是基于一定的判断,预为计划,希望预期目的顺利达成。然而,计划赶不上变化的情形多有发生。对于此种计划落空的危险,当事人最好是能够事先作出安排,将危险预先分配。民法基于私法自治原则,创设了法律行为附款制度,以适应人们的这一需要。例如,当事人约定:“合资合同自建设项目立项批准时起生效。”这个条款即附了条件,该条件如同控制器,使双方法律行为的效力于“建设项目立项批准”时发生,从而把立项可能不被批准的危险,预先排除出去。借以控制效力发生或者消灭的意思表示,称为法律行为的附条件。《民法总则》第158条规定:“民事法律行为可以附条件,但是按照其性质不得附条件的除外。”按性质不得附条件的民事法律行为,则不得附条件,如处分行为。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 概念 所谓的条件,是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实，附有条件的法律行为称附条件法律行为。民事法律行为生效，就发生效果意思所负载的权利义务关系。当民事法律行为的效果意思确定后，行为人的预期目的没有出现，这时法律行为生效可能会违背行为人的初衷。例如,某人大学毕业前找到了工作
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 概念 单位,单位要与其签劳动合同，但他又考了研究如果现在签合同,考上了研究生就不可能再履行劳动合同，这样就会违约；如果现在不签合同,万一考不上研究生再签合同该单位可能就已另有人选，就会面临失业。如果允许劳动合同附条件，将考不上研究生作为合同的生效要件，一旦考上研究生合同因条件不成就而不生效，考不上就生效，就完全符合了行为人的内心意思，达到两全其美。这类民事法律行为就是付条件法律行为。民事法律行为可以附条件，就是为方便人们在民事法律行为中灵活地控制行为效力不发生或终止的制度，因而延伸了意思自治的适用领域，具有重要的实践价值。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件 在附条件民事法律行为中，条件是意思表示的一个部分，它有如下特征。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件 1.条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。而不是说先有一个不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一个什么条件。另外，条件是表意人自己附加到意思表示之中去的,而不是他人违背表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件 2.条件决定民事法律行为固有效力的发生.存续或者消灭。条件的功能在于,决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或消灭，如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件 3.条件是将来的.不确定的.可能发生也可能不发生的事实。条件必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实；必须是发生与否不能确定的事实，总之条件具有偶然性，必然发生或不发生的事实不得作为条件，如“太阳从西边出来”。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件 4.必须是合法事实。违反法律.公序良俗，以及以侵害他人权利为目的的事实,不能作为条件。例如，甲对乙说:“你考试敢作弊我就请你吃饭。”作弊显然不合法，因此，不能作为条件。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件的类型 1.生效条件与解除条件。根据条件的效力为标准分为生效条件与解除条件,这也是最基本的分类。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件的类型 (1)生效条件，也称延缓条件，是限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件。《民法总则》第158条规定:附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件的类型 生效条件的作用在于使民事法律行为暂时不生效，因此，也称停止条件。民事法律行为附生效条件后，法律行为的效力就获延缓或暂时停止，待所附条件出现时再发生效力。易言如果所附条件最终未出现，该民事法律行为即确定的不生效。上文举例中的劳动合同的条件，就属于生效条件。(2)解除条件，是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。例如，甲.乙订立房屋租赁合同，约定出租人甲的儿子一旦留学归国并需要住房，就终止合同。《民法总则》第158条规定:附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。如条件不成就，租赁合同就继续有效。2.积极条件与消极条件:(1)积极条件是以所设事实发生为内容的条件。易言之，积极条件以设定事实的发生为条件成就。生效条件与解除条件，均可设定积极条件。(2)消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。易言之，消极条件所设定事实是消极的。条件的积极与消极，其区别仅在设定的角度不同。前述“留学归国并需要住房，就终止合同”，属积极条件，而反过来约定“如留学后定居不归国，就续租合同”，则属消极条件。两者条件内容并无不同，但条件的性质，却有积极与消极之分。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件的类型 (四)条件的成就条件的成就指作为条件的事实出现，也就是当事人所附的条件，自然地而非当事人人为因素导致出现或不出现。积极条件以事实的出现(发生)为成就，而消极条件则以事实的不出现(不发生)为成就。条件的不成就是作为条件的事实已经确定不能发生。积极条件是指事实已经肯定不发生，消极条件则指事实已经发生。(五)条件对当事人的约束力条件作为意思表示的组成部分，当然地具有意思表示的效力，对于当事人具有约束力。1.附生效条件的民事法律行为，在条件成就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务；附解除条件的民事法律行为,在条件成就时，就会使当事人一方丧失权利，他方则解除义务或者回复权利。2.条件拟制效力。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预,拟制条件成就或不成就的效力，《民法总则》第159条规定:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”即当事人恶意促成条件实现的,视为条件不实现；恶意阻止条件实现的,视为条件已经实现。
附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 条件的类型 三.附期限的民事法律行为(一)概念期限是表意人选定的.作为意思表示效果发生或者消灭控制手段的.将来确定发生的事实。附期限的民事法律行为，是在意思表示中含有期限的民事法律行为。期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分，并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间。当事人根据交易的实际情况，在设定权利义务关系时，可以在意思表示中设定一定的期日或期间，用该时间来决定权利义务发生或者存续。如约定合同“自2003年5月4日起至同年12月31日终止”，就属于附期限的民事法律行为。《民法总则》第160条规定:“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”(二)期限的法律要件1.须属将来事实，已经发生的事实不能被设定为期限。2.须属必成事实,即其发生为确定的事实。不可能发生的事实(如千年以后赠与)，不能被设定为期限。(三)如何区分期限与条件在实务中，同一件事实，究竞应认定为期限，还是应认定为条件，须基于必成事实或偶成事实区分。在长期的司法实务和学说理论中，积淀了不少区分方法。1.条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。(1)时期确定，到来不确定，为条件。例如，“到60大寿送电视一台”,60岁虽确定，但人之寿命不可测，是否能活到60岁不可知，具有偶发性。(2)时期不确定，到来也不确定，为条件。如“国家统一法律职业资格考试通过之日”，能否考得过，已属不确定,至于哪一年考得过，则更加不确定，故显然属于条件。2.条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。(1)时期确定,事实的发生也确定，如“今年9月9日”是期限。(2)时期不确定,到来确定,为期限。例如，“临终时将物送给你”，何时死虽难预料，但人必有一死，死期终会到来。(四)生效期限和终止期限以期限效力为标准，期限分为生效期限和终止期限。1.生效期限。这是使民事法律行为效力发生的期限，也称始期或停止期限。在生效期限届至之前，民事法律行为的效力是停止的，在期限到来时，民事法律行为的效力方始发生。如签订合同注明“自明年1月1日生效”，该日期就是该合同的生效期限。2.终止期限。这是民事法律行为效力终止的期限，在终期届至时，既有的效力便告解除，故也称终期或解除期限。如合同条款中约定“本合同于明年年底止”，明年年底就是该合同所附的终止期限。(五)期限的效力1.期限到来前之效力。(1)附生效期限的民事法律行为，在期限未届至时，不生效；而附终止期限的民事法律行为，在期限未届满时，其效力不终止。(2)因期限届至而享有利益的当事人取得,“利益期待权”，该权利可作为处分行为和继承的标的，并受侵权行为法的保护。因期限未到来而享有的利益，是为“期限利益”，亦受法律保护。2.期限到来后的效力。附生效期限的民事法律行为，在始期届至时，发生效力；而附终止期限的民事法律行为，在终期届满时，终止其效力。
无效民事法律行为 无效民事法律行为的概念 无效民事法律行为是指欠缺法律行为根本生效要件，自始.确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事法律行为。《民法总则》第155条规定:“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”其含义是:(1)自始无效。无效民事法律行为之无效,自行为开始起发生,该行为之意思，从开始起就不被法律所认可。(2)当然无效。即无效民事法律行为，无须任何人主张，也不待法院或仲裁机构宣告，即无效。该行为无效不以主张.确认和宣告为要件。(3)意思无效。无效民事法律行为之无效，是指当事人意思不发生效力,而不是说没有任
无效民事法律行为 无效民事法律行为的概念 何法律效力。如果该无效行为满足侵权行为.不当得利或其他损害赔偿的法律要件时，仍得发生侵.不当得利等法律规范所规定的效力。易言之，无效民事法律行为之无效，是意思表示无效，而不是该行为完全没有法律效力。
无效民事法律行为 无效民事法律行为的类型 无民事行为能力人实施的行为 无民事行为能力人实施的行为，因没有意思能力，不发生法律行为之效果意思的效力。限制民事行为能力人超越其行为能力范围实施的行为，因欠缺意思能力，如再没有法定代理人的同意和追认,其法律行为无效。法人实施行为能力范围以外的行为，特别是违反禁止性规定的行为，也不发生效力。
无效民事法律行为 无效民事法律行为的类型 意思表示不自由的行为 意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真实的前提。若在意思形成和表示过程中欠缺自由甚至完全不自由，如欺诈.胁迫行为，民法总则与合同法的规定不一致。合同法区分损害国家利益和非国家利益,作二元规定,《合同法》第52条规定,一方以欺诈.胁迫的手段订立损害国家利益的合同,则应属无效；对于非损害国家利益的，《合同法》第54条第2款规定，欺诈.胁迫行为属可撤销行为。而民法总则不分损害国家利益和非国家利益，作一元规定,《民法总则》第149条和第150条规定,欺诈.胁迫行皆属可撤销行为。如果按新法优于旧法适用规则,则意思表示不自由行为，盖属可撤销民事法律行为，而不再属于无效民事法律行为之列。(三)恶意串通行为行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。表意人与相对人通谋实施虚伪的意思表示，是专为侵害他人合法权益的,而他人不是表意人，既无从阻遏，又无权补救，甚至还可能“蒙在鼓里”，故法律直接干预，使它无效。该行为须具备下列条件:1.须表示与内心不一致。即外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是行为人的真实意思，行为人内心存在牟取不正当利益或损害他人的意思,但是却故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象。例如，为逃避强制执行而假装把财产赠与相对人，事实上当事人并没有出赠和受赠的意思。2.须有恶意通谋。即表意人与相对人恶意串通。不但表意人单方面了解自己的表示是虚伪的，而且相对人也了解这一情况。串通指他们之间有勾结,有意思联络。而恶意则指对于该串通是完全了解的，表意人自己了解其表示与意思的不一致，不一致是恶意造成的，而不是出于认识上的错误。3.须损害他人的合法权益。恶意串通的意思表示，必须具有损害他人合法权益的目的。串通人之所以恶意串通，必然有其损人利己的非法目的。(四)虚假行为虚假行为,亦称伪装行为，是以虚假行为作表.以隐蔽之行为作里的复合行为。这一行为的特点是显露于表的意思表示是虚假的.不真实的，违反了意思表示须真实的生效要件,该表面行为无效；而遮盖.隐蔽于里的民事法律行为却是真实的，其是否有效,不能一概而论。《民法总则》第146条第2款规定:“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”隐蔽行为若内容违法则无效，如借贷掩盖非法集资；若合法，则也可以有效，如借贷掩盖合伙。(五)违反强制性规定或者违背公序良俗的行为民事法律行为的根本属性之一在于意思表内容的合法性。意思表示违法,不仅指违反民法规定，也包括违反行政法等其他部门法的规定，当然也不能有悖于公序良俗。对于违反强制性规定的民事法律行为的效力,《民法总则》第153条第1款规定:“违反法律.行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这里需要对“强制性规定不导致该民事法律行为无效”作一说明。相对于任意性规定而言，所谓强制性规定是指法律关系必须适用，不能因当事人意思予以变更和排除适用的规定。对于强制性规定的范围，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》[以下简称《合同法解释(二)》]第14条对此又作了限缩性解释:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”即法律行为只有违反效力性强制性规定，才直接归于无效。所谓效力性规定是与管理性规定相对应的概念，是指法律直接规定法律行为不发生意思表示效果的规定；而管理性强行性规定，又称取缔性规定，是指仅规定法律行为应当遵守的公去秩序却未规定其私法效果的规定。例如，要求企业须在核准登记的经营范围内经营，即属管理性规定，违反此规定超范围经营的，其行为不当然无效；但违法经营需要许可证的食品药品等,即违反取缔性规定，其行为当然.绝对无效；反之,超范围经营一般产品的，其行为在民法上有效，因违反管理性规定可能会受到工商行政部门警告.罚款甚至吊销营业执照的处罚。
无效民事法律行为 无效民事法律行为的类型 意思表示不自由的行为 三.无效民事法律行为的效果根据《民法总则》第155条规定:“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”对于被确认无效和被撤销而无效的民事法律行为，尚未履行或者已履行的，其效果如下:1.如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无须再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。2.如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么应中止履行。对于业已履行的部分，应按下面的原则去处理:(1)返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事法律行为被确认为无效之时，受领财产的一方继续占有该项财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人。如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在,无法返还的，应折价补偿。(2)赔偿损失。如果民事法律行为无效后给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的,则仅过错方赔偿；如果双方都有过错,则由双方承担各自应负的责任。法律另有特别规定的,则依照其规定。3.解决争议条款之有效。在双方民事法律行为无效后,该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生效力，不因该行为无效或被撤销不发生效力。《合同法》第57条规定:合同无效.被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
无效民事法律行为 无效民事法律行为的类型 意思表示不自由的行为 四.民事法律行为的部分无效一项民事法律行为当中，如果仅是局部内容存在缺陷，存在无效或可撤销的原因，而其余部分不存在缺陷,并且仍然可以单独设定.变更或者终止民事法律关系的，那么存在缺陷部分属于无效或被撤销，其余部分则仍然可以有效。《民法总则》第156条规定:民事法律行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉撤销的民事法律行为。民事法律行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理说都是无效的。但民法基于意思自治原则，对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事法律行为，将其有效还是无效的选择权赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效,则可行使撤销权。一旦当事人行使了撤销权,则被撤销部分的行为，就视同無效民事法律行为，自始不发生效力。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为与无效民事法律行为有以下不同:
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为与无效民事法律行为有以下不同: 1.可撤销民事法律行为大多属于意思表示瑕疵；而无效民事法律行为既有意思瑕疵的，也有主体不合格的，还有违法的。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为与无效民事法律行为有以下不同: 2.可撤销民事法律行为之撤销，须以诉为之；无效民事法律行为前已述及，是当然确定的无效，无须宣告。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为与无效民事法律行为有以下不同: 3.效力不同。无效的民事法律行为属于自始当然和绝对无效行为，无论表意人或利害关系人是否主张，都从行为开始就确定地不能发生法律行为的固有效力。法院或仲裁庭发现民事法律行为属无效时，可以不经当事人请求，径行认定无效。而可撤销民事法律行为却只有经过审判或者仲裁程序确定之后，才属无效，在当事人不申请撤销，或者虽然申请，但审判或者仲裁机关尚未作出撤销判决时，则还具有其效力。因此，它不是当然和绝对无效，而是相对无效行为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的概念 可撤销民事法律行为与无效民事法律行为有以下不同: 4.无效民事法律行为自始就当然确定的无效，不会因为时间的经过,而变为有效；而可撤销民事法律行为，因须行使撤销权才会归于无效，法律对于当事人主张撤销，是有时间限制的，即过了法律规定的期限，撤销权即归于消灭，可撤销民事法律行为就变为完全有效的民事法律行为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 根据民法总则及合同法的规定，可撤销民事法律行为的类型有:
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 根据民法总则及合同法的规定，可撤销民事法律行为的类型有: 重大误解 1.概念。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 根据民法总则及合同法的规定，可撤销民事法律行为的类型有: 重大误解 重大误解是指行为人基于对行为的性质.相对人以及标的物的品种.质量.规格和数量等的错误认识实施的民事法律行为。《民法总则》第147条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构。”基于错误认识的行为,行为人的表意看似是自愿的,但却是违背本意的,所以该行为属于可撤销行为。重大误解,在主观上是属于过失,如果是基于故意,那就构成欺诈。对于重大误解的客体,最高人民法院《民通意见》第71条规定:行为人因对行为的性质.对方当事人.标的物的品种.质量.规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。即重大误解限缩为对行为的类型.相对人.标的等重要因素产生错误认识,并且造成较大损失。反之,虽有误解,但不重大,或者没有较大损失的,则不走撤销。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 根据民法总则及合同法的规定，可撤销民事法律行为的类型有: 重大误解 重大误解与误传不同,最高人民法院《民通意见》第77条规定:意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误或者没有转达,使他人造成损失的,一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。该规定中的“转达错误”即误传,按该条含义,若非由法律规定或约定,意思表示人对误传也可撤销,但要对第三人的损失负赔偿责任。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: (1)须有错误认识。所谓错误认识,既包括表意人方面的错误,也包括受意人的误解。前者是发动型错误,后者则是受动型错误。错误的形态很多,有把想要设定的法律关系性质搞错的,如把租赁当成借用;有把标的搞错的,如把18K金当成赤金;有把价格搞错的,如把100元1斤当成100元1公斤;有把履行时间.地点,甚至把当事人搞错的;等等。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: (2)须当事人不了解其错误,即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错,那就属于欺诈或虚假行为,而不再是误解行为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: (3)须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位,如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握,如果不会实施,则属性质严重。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 1.概念。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 乘人之危致显失公平是指乘他人处境危难，迫使他人不得已而作出对自己严重不利的意思表示，使成立的民事法律行为显失公平的情形。在立法例上，称暴利行为。乘人之危与显失公平是因和果的关系，前者是乘危人利用行为人处于危困.无经验.受到不正当干涉等缺失判断力状态，使行为人形成并作出损害自己却有利于乘危人的意思表示；后者是法律效果中的权利义务出现显失公平的状态。由于该行为违背了意思自由原则，危难之行为人的意思表示有缺陷，因此法律准许其撤销该行为。在民法通则与合同法中，乘人之危和显失公平是两个独立的可撤销行为，法律的政策立场是将乘人之危原因和显失公平的效果分离，不问乘人之危发生的效果如何，即予表意人以撤销权。对此,民法学界多有批评意见，认为乘人之危没有导致严重的不公平结果，法律无须干预,只有在显失公平时，法律方可介人，因此将乘人之危与显失公平作为有因果链的同一个可撤销行为类型更合理。民法总则采纳了学界意见，以乘人之危为因.显失公平为果，组成一个可撤销行为类型。该法第151条规定:“一方利用对方处于危困状态.缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 2.法律要件。(1)须乘人之危,即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫,受到不正当干预或者生命.身体.健康.名誉.自由等方面面临或者陷于危险或困难。利用行为人这境所作意思表示,才符合乘危。(2)须有乘人之危的故意,即须有乘危人使危难人按照自己意思进行意思表示的故意,而难人被迫使自己的意思表示迎合乘危人的意思。危难人进行意思表示是不得已而为之,是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不不为利诱所动,并不迎合乘危人作意思表示,也就不构成乘人之危。(3)须显失公平,即乘人之危造成的后果对难人严重不利,而乘危人大得其利,违反了公平原则。最高人民法院《民通意见》第72条对显失公平的解释是“双方的权利与义务明显违反公平.等价有偿原则”。即该行为应当是有偿亍为,因违背等价有偿造成权利义务明显不公平,而非一般的不公平。立法例以暴利作为不公平的量化指标,可资参考。(三)欺诈1.概念。欺诈,是故意欺骗他人,使之陷于错误的行为。欺骗即为使受领人陷于错误而故意将不真实的虚假情况当作真实情况表示。受欺诈意思表示,就是由于他人的欺骗作出的意思表示。受欺诈之意思表示,显然是表意人在不自由状态下形成的效果意思,其意思的瑕疵是显而易见的,因意思表示不真实,《民法总则》第148条规定,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。2.要件(1)须有欺诈。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人,无论虚构事实.歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为,而消极行为,尤其是沉默,则必须是法律.合同或者商业习惯上有告知事实的义务,而未告知时才能构成欺诈。(2)须属故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，过失不构成欺诈。这种故意的含义包括两层:一是使相对人陷于错误的故意，即表意人明知自己所表示的不真实，也明知相对人有陷入错误的可能；二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。(3)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误,或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。(4)须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之面作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。3.第三人欺诈。欺诈行为通常是当事人一方欺诈相对方，如因受民事法律行为以外的第三人欺诈，作出错误意思表示，能否作为欺诈行为予以撤销？对此，《民法总则》第149条规定:“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第三人欺诈，除了须符合欺诈法律要件，还须符合受欺诈之相对人知道或应当知道该行为是欺诈所致的要件。第三人欺诈与恶意串通行为不同,前者是第三人欺诈一方当事人,让另一方当事人受益，如第三人当“托”使受欺诈人与相对人为意思表示，损害的是法律行为当事人一方的利益；而后者是民事法律行为的双方当事人合谋损害第三人利益，行为主体与受害人皆不同。(四)胁迫1.概念。胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧；强迫是指对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫可以是当事人一方所为，亦可以是第三人所为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 2.要件。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 (1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定:以给公民及其亲友的生命健康.荣誉.名誉.财产等造成损害，或者以给法人的荣誉.名誉.财产等造成损害为要挟，迫使对方作违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 (2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面:第一，须有胁迫相对人使之作出迎合性意思表示。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 (3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，是指用违法或不正当手段干预对方当事人意思表示自由。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如,某甲对某乙说，“如果不签订合同,就举报你行贿一事”，很难说该预告是违法的,却肯定属不正当。因为用举报作为交易筹码干涉相对人的意思自由，使自己获得违法好处，不属正当所为。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 (4)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫的事实。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的类型 2.法律要件: 乘人之危致显失公平 (5)须因恐惧作出意思表示,即胁迫人的意示与其恐惧须有因果联系。而且,其意思示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的效果 撤销权 民事法律行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权原则上是由受损害方行使，如在受欺诈.受胁迫.乘人之危致显失公平的可撤销行为中，撤销权由受欺诈方.受胁迫方.受损害方行使；在重大误解行为中，则民事法律行为之行为人都可以行使。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的效果 除斥期间 撤销权因须以诉为之，如久拖不行使，将影响相对人的利益和法律秩序的稳定。因此，法律规定有撤销权行使期限，逾此期限不行使的，撤销权消灭,民法上称此期限为除斥期间。对于撤销权的除斥期间，《民法总则》第152条规定，因发生下列情形的撤销权消灭:(1)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内.重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权；(2)当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；(3)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；(4)当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
可撤销的民事法律行为 可撤销民事法律行为的效果 除斥期间 第七届效力未定的民事法律行为
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的概念 这是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事法律行为。对于效力未定之行为，民法通则没有作出体系化规定，但在具体制度中却规定了效力未定行为。《合同法》第48条之无权代理.第51条之无权处分.第84条之债务承担皆为对效力未定行为之规定，该法第47条对限制民事行为能力人订立合同的效力的规定，也是对民法通则相关规定的补充。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的概念 效力未定行为的特点，是行为人已完成行为,行为外表已健全，但其效力却有赖于第三人表示是“同意”还是“不同意”,第三人的行为属于辅助行为，在作出前该行为的效力处于不确定状态。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的概念 效力未定民事法律行为与可撤销民事法律行为不同，可撤销民事法律行为在撤销前是有效的民事法律行为，只是在撤销后溯及开始发生无效后果，其效力有效或无效有待表意人定夺；而效力未定民事法律行为的法律效力处于不确定状态，在确定前既非有效亦非无效，究竟是有效或无效有待第三人定夺。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的概念 效力未定民事法律行为与无效民事法律行为也不同，无效民事法律行为自始无效，不可能起死回生；而效力未定民事法律行为，效力既可能向有效发展，也可能归于无效。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的类型 无权处分行为 无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人权利标的所为之处分行为，该行为若经权利人同意，效力溯自处分之时起有效；若权利人不同意,则效力确定为无效。《合同法》第51条规定,无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的类型 欠缺代理权的代理行为 无代理权人所为之“代理行为”对本人是没有效力的,但若本人事后追认,就成为名正言顺的“代理行为”，对本人发生效力‘’若本人否认，则该行为对行为人生效。在本人承认与否认前，该行为的效力处于不确定状态。《合同法》第48条第1款规定，行为人没有代理权.超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的类型 债务承担 债务承担是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行为。由于债务承担的效果是更换债务人，而新债务人的清偿能力影响债权人利益，故债务承担须经债权人同意始对债权人生效，在债权人同意之前,债务承担行为处于效力不确定状态。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的类型 债务承担 (四)限制民事行为能力人待追认的行为这是指限制民事行为能力人实施超越其民事行为能力范围的行为。这类行为若获法定代理人同意或追认，即变为有效民事法律行为，反之,则为无效民事法律行为。《民法总则》第145条第1款规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄.智力.精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的效果 追认权 追认是追认权人实施的使他人双力未定民事法律行为发生效力的补助行为。追认属于单方民事法律行为，其作用在于补足效力未定民事法律行为所欠缺的法律要件。追认权主体为谁，因行为的类型不同而不在无权处分中，追认权属于处分权人；在无权代理中，追认权属于本人(被代理人)；在债务承担中，追认权属于债权人；在限制民事行为能力人实施的待追认行为中，追认权属于法定代理人。追认权的实施方式，应由当事人以意思通知方式，向效力未定民事法律行为的相对人实施。追认行为完成若使效力未定民事法律行为上效要件补足，除非追认权人有特别声明，效力定民事法律行为溯及自始发生效力。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的效果 催告权 这是指相对人告知事实并催促追认权人在给定的期间内实施追认的权利。《民法总则》第145条第2款规定:相对人可以之目起1个月内予以追认。法
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的效果 催告权 催告法定代理人自收到通知回定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。根据规定，
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的效果 催告权 相对人催促追认权人行使追认权时，可以给予1个月的追认期间，若在此期间不追认的，视为拒绝追认。
可撤销的民事法律行为 效力未定民事法律行为的效果 撒销权 这是指效力未定民事法律行为的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权与催告权都是相对人的权利，两者的不同主要在于对效力未定民事法律行为的期待不同,相对人行使催告权，表示期待追认权人追认该行为，使其生效;而行使撤销权，则表明相对人不希望该行为生效。撤销权的法律要件是:(1)撤销权的发生须在追认权人未予追认前，追认权一旦行使，效力未定民事法律行为即生效，相对人不得行使该项撤销权。(2)撤销之意思必须以明示的方式作出。(3)相对人须为善意，即对效力未定民事法律行为欠缺生效要件没有过失。如明知对方行为人能力欠缺而为之，则不得享有撤销权。
| 民法 | 第四章 民事法律行为 |
第一章法的本体
【本章主要内容提示】
本章主要内容为法的概念，法的价值，法的要素，法的渊源，法律部门与法律体系，法的效力，法律关系以及法律责任。
1.法的概念:法概念的争议.马克思主义关于法的本质的基本观点.法的定义，法的特征，法的规范作用和社会作用以及法的局限性。
2.法的价值:法的秩序.自由.人权和正义价值，法的价值冲突及其解决。
3.法的要素:法律规则的逻辑结构，法律规则与语言.法律规则与法律条文的区别，法律规则的分类，法律原则与法律规则的区别，法律原则的适用，权利和义务的分类以及相互关系。
4.法的渊源:正式的法的渊源与非正式的法的渊源，当代中国法的正式渊源，正式的法的渊源的效力原则，当代中国法的非正式渊源。
5.法的效力:法的效力的含义和根据，法对人的效力原则，法的空间效力，法的生效时间.法终止生效的时间以及法的溯及力。
6.法律部门与法律体系:法律部门的划分标准，公法.社会法与私法的含义与区别，法律体系的含义，我国主要法律部门。
7.法律关系:法律关系的特征和种类，权利能力和行为能力，法律关系客体的种类，法律事实.法律事件与法律行为。
8.法律责任:法律责任的竞合，归责与免责。
法的概念 法的概念的争议 历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。到目前为止，关于“法是什么”，中外的法学家们并没有达成共识。但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所作的法律决定就有可能不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要作决定。这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。如果法律人没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具”。围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。
法的概念 法的概念的争议 法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定(authoritativeissuance)和社会实效(socialefficacy)。有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁.哈特，或纯粹法学的凯尔森等。在现代法实证主义理论中，为法律人提供经典的具有范式意义的法概念理论的是凯尔森的基础规范理论与哈特的承认规则理论。因为无论是前者还是后者，它们都是来解决一个法体系中除了基础规范或承认规则之外的其他所有法律规范或规则的效力的判准和根据的问题。在英美国家，经过德沃金对哈特的承认规则理论批判和解构之后，分析法实证主义分裂为包容性法律实证主义与排他性法律实证主义。前者接受德沃金对法律实证主义的许多批评，认为一个特定的法律体系有可能依据承认规则使得道德标准成为该体系的效力的必要或充分条件。后者不接受德沃金的批评，认为道德标准对一个规范的法律身份而言既不是充分条件也不是必要条件，法律是什么.不是什么，是社会事实问题；这种观点的主要代表是拉兹，他认为每一条法律的存在和内容完全是由社会渊源决定的。
法的概念 法的概念的争议 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。也就是说，非实证主义的法的概念中不仅以内容的正确性作为定义要素，同时可以包括社会实效性要素和权威性制定要素。因此，非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大体上，我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:(1)以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素；(2)以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。第一种观点是以传统的自然法理论为代表，它通常关注的论点是:“高级法”的存在问题，阐述“高级法”的内容，分析“高级法”所引发的问题；它又可以被区分为古代自然法与现代自然法。第二种观点的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，如美国法学家德沃金的法律理论和德国法学家阿列克西的法律理论。无论是德沃金还是阿列克西，他们都不认为自己是自然法主义者，而认为是非实证主义者。
法的概念 二.马克思主义关于法的本质的基本观点
法的概念 马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义运用辩证唯物主义与历史唯物主义科学地分析.揭示了“法是什么”。辩证唯物主义认为:任何事物都有现象与本质两个方面，本质是决定特定事物是其所是或存在的内在根据，是事物的内在联系，现象是事物的外在表现与形式。这两个方面是相互关联的，本质总是要通过一定的现象表现出来，而现象总是特定事物的本质的呈现。根据这个原理，法作为“人造物”或社会事物也有其本质与现象，即法的本质与法的现象。法的本质是决定“法”这个事物的存在的内在根据与内部联系，法的现象是法的本质的显现，是法的外在表现与外部联系。我们不能将法的现象等同于法的本质，而是要通过正确认识法的现象而正确地揭示法的本质。
法的概念 马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义的经典作家指出:“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”法.国家形式与物质生活关系之间的关系是什么呢？他们指出:“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”由此可见，法律是国家意志的一般表现形式。那么，国家意志是什么呢？它与物质生活关系之间是什么关系呢？“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此，国家意志是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。总之，马克思主义认为，法与国家是紧密相关的，它是国家意志的一般表现形式，而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志，而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此，法的本质具有阶级性与物质制约性。
法的概念 马克思主义关于法的本质的基本观点 法的本质首先反映为法的阶级性。所谓法的阶级性是指:在阶级对立的社会中，法是国家意志的体现实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。这个命题就意味着法是自觉之物而不是自为之物，即它是人的有意识活动的产物。因此，法属于社会结构中的上层建筑。法是统治阶级意志的体现是指由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现，它既不是统治阶级内部各个成员.各个集团.各个阶层的意志的机械总和，而不是某个成员.某个集团或某个阶层的意志。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。相反，统治阶级在制定与实施法的过程中必须要考虑到被统治阶级的承受能力，必须考虑到法不仅仅有维护政治统治的作用而且具有执行公共事务职能。因为国家毕竟是凌驾于社会各阶级各阶层之上的公共权力机关。“法是统治阶级意志的体现”，这并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志只有经过国家机关被上升为国家意志.被客观化正式化为具体规定才可能成为法。这就意味着统治阶级的意志有可能成为法，也有可能不成为法；既可能表现为法，也可能表现为其他东西，如政策。
法的概念 马克思主义关于法的本质的基本观点 法的本质最终反映为法的物质制约性。所谓法的物质制约性是指:法是统治阶级意志的体现，但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。这就意味着特定国家的法的内容在最终意义上是由特定国家特定时空下的物质生活条件或物质生产方式决定的。质言之，法的内容的最终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。这个命题意味着:一方面，法虽然是国家意志进而是统治阶级意志的体现，是人的有意识的产物，但是，它最终取决于客观的物质生活条件或物质生产方式，具有客观性，它是主客观统一的产物。因此，法不是掌握国家政权的阶级即统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。统治阶级制定与实施法的过程中必须以他们所处的特定社会中的客观物质生活条件或物质生产方式为根本，否则，他们的法就成无源之水。另一方面，虽然物质生活条件或物质生产方式是法的最终决定因素，但是，它不是影响法的唯一要素，其他的社会因素，如政治.文化.历史传统.民族精神.思想.道德等，对法也产生影响。正如恩格斯指出:“政治.法.哲学.宗教.文学.艺术等的发展是以经济为基础的。但是，它们又都相互作用并对经济基础发生作用。并非只有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。”
法的概念 “国法”及其外延 到目前为止，有关法的概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。但是，任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括:(1)国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)；(2)法院或法官在判决中创制的规则(判例法)；(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)；(4)其他执行国法职能的法(如教会法)。“国法”的概念是马克思主义关于法的本质的理论应有之义，是法理学的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。
法的概念 法的特征 法是调整人的行为的一种社会规范 法首先是一种规范，因此，它不是一种国家机构或社会组织，更不是自然法则。规范的通常含义是指人们行为的标准.尺度。在日常生活中，有各种各样的规范，如思维规范.语言规范.技术规范与社会规范等。国家机构或社会组织的设立.运转需要规范，它们本身不是规范。自然法则是自然事物之间的客观必然联系，它们本身与人的行为无关。
法的概念 法的特征 法是调整人的行为的一种社会规范 法作为规范，是一种特殊的规范，即社会规范。社会规范是用来调整人们的相互行为或交互行为的规范。这就意味着所调整人的行为是人们的相互行为或交互行为，所处理的是人与人之间的社会关系。这就决定作为规范的法不同于思维规范.语言规范.技术规范等其他规范。这些其他的规范并不必然涉及人们之间的相互行为或交互行为。例如，技术规范调整的对象是人与自然(自然客体)之间的关系，并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规范，则可能引起伤亡事故，导致生产效率低下，危及生产秩序和交通秩序，或造成其他严重的损害。此时，不遵守技术规范的行为，就是一个有害的行为。为了避免此类行为的发生，有时需要将技术规范上升为法律规范，强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法，在法学上被称为“技术法规”。
法的概念 法的特征 法是调整人的行为的一种社会规范 在日常社会生活中，有各种各样的调整人们相互行为或交互行为的社会规范，如道德规范.政治规范.宗教规范.习俗.纪律等。因此，法只是这些社会规范中的一种社会规范。这就必然意味着法与其他社会规范之间存在不同。
法的概念 法的特征 法是由国家制定或认可的社会规范 作为社会规范的法与其他社会规范的不同之一在于，它是由国家制定或认可的，具有国家意志性。这就是说，其他社会规范，无论是宗教规范.道德规范还是习俗.纪律，它们本身都不是国家制定，而且如果没有被国家认可，就不具有国家意志性，因此，它们不是法。但是，如果这些其他社会规范以某种方式得到了国家认可，那么，它们就具有了国家意志性，就成为法了。
法的概念 法的特征 法是由国家制定或认可的社会规范 国家是通过下列两种途径或方式创制法的:(1)制定，它是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式创制的法，称为制定法或成文法。(2)认可，它是指国家通过一定的方式承认其他社会规范(道德.宗教.风俗.习惯等)具有法律效力的活动。法的认可主要有两种方式:明示认可与默示认可。
法的概念 法的特征 法是由国家制定或认可的社会规范 法是由国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，法具有统一性与权威性。与其他组织或机构不同，国家是拥有主权的公共组织或机构，而主权是对内对外的最高权力，而且一个国家只有一个主权者或最高统治者。因此，一个国家只能有一个法体系，在一个法体系之内只有一个命令和允许意志，这就导致法体系的组成部分之间必然要求具有高度的统一性与融贯性。
法的概念 法的特征 法是由国家制定或认可的社会规范 法具有国家意志性，但是国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治(政策).伦理等领域得以体现，法只是国家意志的表现方式之一。而反映国家意志的一些口号.声明.决定.照会等，其本身不能视为国家的法。
法的概念 法的特征 (三)法是以国家强制力保证其实施的社会规范
法的概念 法的特征 法是以国家强制力保证其实施的社会规范 法是国家制定或认可的，具有国家意志性，因此，国家以国家的强制力作为保证法施的力量，具有国家的强制性。其他的社会规范也具有强制性，但是它们都不是以国家的强制力作为它们实施的力量，不具有国家的强制性。例如，道德规范主要依靠人的良知.内心确信及其社会舆论等来保证其得到实施。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律.惩罚制度来保证教徒的遵守。
法的概念 法的特征 法是以国家强制力保证其实施的社会规范 法的国家强制性与其他社会规范的强制性的不同在于，它不管人们守法与违法的内在动机是什么，只强调人们的外在的行为是否符合法的规定，它以外在的国家强制力强迫人们守法。在这个意义上，法对人的行为的约束和强制是一种“他律”。法依靠国家的强制力得以实施，是从最终意义上来讲的。这就意味:一方面，在每一个法的实施活动或过程中，不一定都需要或必需国家暴力介入其中。另一方面，国家的强制力不是保证法实施的唯一力量，在一定程度上，它的实施，也要依靠社会舆论.人们的道德观念和法治观念.思想教育等多种手段来保证。
法的概念 法的特征 法是具有普遍性的社会规范 法的普遍性就是指法作为一般的行为规范在国家主权管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。这就意味着法对国家主权管辖范围内的一切成员一律平等适用，而不管人们的阶级.阶层.个人社会地位.民族.宗教信仰.性别等方面的差别。其他社会规范只对一国内的部分人有效。例如，道德往往是不统一的，不同阶级.民族的道德只是在一定范围内对社会成员有适用的效力。宗教规范只对那些信仰该宗教的人即信徒具有约束力。社团章程也如此，仅对社团成员有效，而对非社团成员则无效。在此意义上，其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用效力上则以“属地主义”为基础。
法的概念 法的特征 法是具有普遍性的社会规范 法在国家主权管辖范围内普遍有效，具有普遍性，是从法作为一个整体的属性来讲的。就一个国家的具体法的效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些法律是在全国范围内生效的，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效。而那些经国家认可的习惯法，其适用范围则可能更为有限。因此，不能将法的普遍性作片面的理解，认为一切具体的法的效力都是完全相同的。
法的概念 法的特征 (五)法是具有严格.明确的程序的社会规范
法的概念 法的特征 法是具有严格.明确的程序的社会规范 程序的基本含义是指按照规则而进行的活动或过程。法的创制.执行.适用.监督等都是严格按照一定的明确的程序来进行的。也就是说，法作为一个体系或系统是一个基于规则而且受规则调整的过程或行动体系，通过这些行动，法被创制.证成.解释.适用与执行，在这个意义上，法体系是作为程序的体系。因此，法是强调程序.规定程序和实行程序的规范体系。有的社会规范，如道德.习俗，它们的创制.执行或实施都不是按照一定规则而进行的，即不具有程序性；另一些社会规范，如纪律.政策.宗教，虽然它们的创制.执行或实施在一定程度上是按照一定规则进行的，但是它们的程序性不像法的程序性表现得明显和严格。
法的概念 法的特征 法是具有可诉性的社会规范 法是一种必须或应该被特定国家的合格法庭适用的规范，具有可诉性。法的可诉性包括两个方面的含义:(1)可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。(2)可裁判性(可适用性)。即合格的法庭可以将法作为司法裁判的直接依据。道德.宗教规范.政策等其他社会规范不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德.宗教规范.政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。
法的概念 法的作用 法的作用是指法作为一种规范或社会事物对人们的行为或社会产生的影响。它可以分为规范作用与社会作用。
法的概念 法的作用 法的规范作用是法自身表现出来的.对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。法的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为:指引作用.评价作用.预测作用.强制作用和教育作用。
法的概念 法的作用 指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式:一种是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；另一种是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。法的指引是一种规范指引。法对人的行为的指引通常采用两种方式:一种是确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。另一种是不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
法的概念 法的作用 评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断.衡量他人行为合法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
法的概念 法的作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作用对于提高公民法律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。
法的概念 法的作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间.社会组织之间.国家.企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。
法的概念 法的作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。这里，强制作用的对象是违法者的行为。
法的概念 法的作用 法的社会作用是指法作为一种社会事物对其他社会事物与社会本身产生的影响。如果说法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容.目的决定的。法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活.政治生活.思想文化生活领域；两个方向即政治职能(通常说的阶级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。
法的概念 法的作用 虽然法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于:(1)法的作用的范围不可能是无限的；(2)法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；(3)法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的；(4)法律自身条件的制约，如表达法律的语言具有开放性结构。在法的实施中，法律必须结合自身特点发挥作用。
法的价值 法的价值的含义 价值是指事物对于人的意义以及对人的需要的满足的属性，是一个表征主体客体之间关系的概念。理解价值概念的关键和核心在于作为主体的人，也就是说，在这个主体客体的关系之中，主体处于主导地位。离开了人，客体尤其是自然事物就没有所谓“价值”的问题。因为价值论中的“价值”不是指“效用”，而是人类构造的一种观念.概念或理念，是人的评价性观念或概念，是自然界没有的，是人类理性基于认识所作的判断。如果不这样理解价值的概念，我们就根本无法清楚地将价值与作用.功能区分开来。法作为“人造物”必然内含着人的价值，也必定能够有助于人的价值的实现。
法的价值 法的价值的含义 根据前述对价值的理解，法的价值的意思不是指作为“人造物”的法有“价值”，而是指法能够以及应该促进和实现的人的价值。我们可以从两个方面来理解:一方面，法作为社会事物自身能够促进和实现人的价值；另一方面，人们在理性上希望法能够促进和实现人的价值。这两个方面就说明，与一般价值一样，法的价值也是一个主体客体的关系问题。如果法律自身根本不能促进和实现人的价值，也就没有所谓“法的价值问题”。法能够促进和实现价值，并不意味着在事实上法一定能够促进和实现人的价值。因此，人们希望法应该能够促进和实现人的价值。在这个意义上，法的价值属于法的应然领域的范畴。
法的价值 法的价值的含义 法能够以及应该促进和实现哪些人的价值呢？这既取决于我们对人的理解，也取决于我们对法的理解。人是有理性的动物或存在者。人既是自然物，更是实践者。人的理性使人既可以认识自然现象，也能够自主地行动。因此，人是有尊严与人格的，是目的而不是手段，是自主的。法是调整人的相互或交互行为的。因此，法属于人的实践领域，是实践理性的产物。这就决定了法的价值一定是关涉人的实践活动领域的，因此，法能够以及促进和实现的人的价值是那些人类理性基于对人的实践的认识而所作的人应该珍视的.尊重的判断(观念)。但是，这些判断或观念并不都是法能够以及应该促进和实现的。秩序.自由.人权与正义等是法能够以及应该促进和实现的价值。
法的价值 法的价值的种类 秩序 无论自然界还是社会的存在都必然是有秩序的，前者的秩序即自然秩序的维持依赖于自然法则或规律，后者的秩序即社会秩序的维持依赖于社会规范。因此，作为社会规范的法能够维持社会秩序。正如前述，法具有其他社会规范不具有的特性，即正式性.国家强制性.普遍性.程序性与可诉性，这些特性决定了法能够维持更确定更稳定的社会秩序。正如罗马格言所说，“只要有社会就会有法律”。
法的价值 法的价值的种类 秩序 秩序之所以成为法的价值之一，是因为对人类事务中秩序的追求是个人努力和社会努力的一个有价值的目标。秩序之所以成为有价值的目标是因为:在人类的历史实践中，人的理性告诉人，无论作为个体的人还是作为类的人，要想维持其存在而且有尊严地存在与发展，就必须要生活在人与人之间，即必须生活在特定共同体或社会之中。既然如此，那么，个人行为的成功就不仅仅依赖于个人自己，而且要依赖于其他人。为了保证个人行为的成功，即为了能够维持其存在而且有尊严地存在和发展，他或她必须能够稳定地预期其他人的行为。这就需要人与人之间的关系具有一定程度的一致性.持续性和确定性。质言之，这就需要社会秩序。因此，在这个意义上，秩序或社会秩序是人生存与发展的前提与基础条件。对于每个人来说，政治统治或国家存在的理由之一也是保障人生存与发展所需要的起码的秩序的。而政治统治成功本身也要以一定的政治秩序为前提与基础。无论政治统治保障人生存与发展所需要的秩序，还是保证它自身所需要的秩序，法都是不可或缺的手段和方式之一。无论人的私人生活的成功还是公共生活的成功，都需要以一定的社会秩序为前提和基础。而秩序的维持必然需要法。这样，秩序或社会秩序就成为法的基础价值。
法的价值 法的价值的种类 秩序 正如前述，秩序只是维持人存在而且有尊严地存在与发展的前提与基础条件。这就意味着秩序自身不是目的。作为法的价值，它不可能是法的唯一价值，也不可能是法的最高价值或最根本价值。因此，法促进和实现秩序价值不能以牺牲其他法的价值为代价，必须要考虑到其他法的价值。
法的价值 法的价值的种类 自由 正如前述，人是有理性的动物或存在者。因此，人能够依赖自己的理性.根据自己的意志作决定与行为选择。这就所谓的人的自由。如果人仅仅是动物即是纯粹自然界的一个存在者，那么，他或她就会像其他一切自然物一样受制于自然法则或规律。在这个意义上，我们可以说，自由是人的本质。正如马克思所说:“自由确实是人的本质。”“不自由对人来说就是一种真正的致命的危险。”因此，自由必然是法的价值之一。
法的价值 法的价值的种类 自由 人的自由既有内在的运用，也有外在的运用。自由的内在运用仅仅涉及决定与行为的内在动机及目标自身。自由的外在运用不涉及决定与行为的内在动机及目标，而只涉及决定与行为自身，因此，它就不仅涉及决定者或行为人而且涉及其他每一个人的自由。这就决定了一个行为者的自由的外在运用必须与其他每一个人的自由的外在运用是能够相容的。这就是说，自由的外在运用必须按照一定的条件行使，这些条件能够保证一个人的自由的外在运用与其他每一个人的自由的外在运用是相容的。这些条件就是特定国家的法，正如前述，与其他社会规范不同，法是以国家的强制力作为保证其实施的最终力量，是对行为者的一种他律，不管行为者的守法还是不守法的内在动机与目标。这就意味着法不仅能够保证一个行动者的自由的外在运用不会侵犯或干涉其他每一个人的自由的外在运用，而且能够保证其他每一个人不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用，也能够保证国家不干涉或侵犯行为者的自由的外在运用。因此，法的本身性质决定了它能够保证人的自由的实现。
法的价值 法的价值的种类 自由 如果我们承认自由是人的本质，法具有国家强制性，是一种他律，那么，法就必然地会减损作为人的本质的自由。这就意味着法不仅保证人的自由的实现，而且是对人的自由的限制。既然法是对人的自由的一种限制，那么，我们就需要对法限制自由进行证成。例如，特定国家的法规定人们乘小汽车应该系安全带，或限制药品的销售，这就需要有良好的理由。在法学中，证成法限制人的自由的原则有以下几个:(1)伤害原则。该原则认为:对人们行为自由进行干涉的唯一目标是自我保护(self-protection)。违背文明社会任何成员的意志，对其正当行使强制权力(power)的唯一目的是阻止对别人的伤害。根据这个原则，国家禁止和限制任何成员的行为自由的必要条件是这个行为伤害(危害.冒犯)或者可能伤害(危害.冒犯)其他人的权利和利益。这就是说，只要一个人的行为不对其他人的权利或利益产生危害，即使该行为对自己的身体或精神产生了危害，那么，国家就不应该限制或禁止该行为。(2)家长主义原则。该原则是指在一些特定领域人们由于信息不对称或匮乏而不能判断自己的利益导致滥用或误用其自主权，而国家相信在这些领域能够作出正确的判断合理地行使职权，来保护个人免受伤害，或者为了人们自身的好处而引导他们，而不管他们喜欢与否。在现代社会中，该原则被运用于国家可以干预或介入的领域，如有关安全和健康的法律.刑法以及一般的社会政策等。在这些领域中，个人自主并不能保证自己的选择和对风险的评估是准确的，尤其是对同意的达成或选择的作出的后果缺乏足够省察；或者仅仅追求短期利益；或者陷入诸多判断相互交织的困境而不能正确决定；或者因为难以压抑的内在心理冲动等。(3)道德主义原则。该原则是指:如果一个行为与特定社会的人们的道德是背离的，国家可以禁止或限制该行为。这里所谓的道德不是指特定社会中的任何个人或群体的道德，而指构成特定社会的人们所共享的道德。运用该原则的困难在于，我们如何证成道德是共同体或社会的共享道德？这种道德是否已改变即维持共同体或社会的存在已不需要以禁止或限制该行为来达成？否则，如果法律禁止或限制这种背离道德的行为，就可能成为多数人压迫少数人的法律。
法的价值 法的价值的种类 人权 所谓人权，是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。这个定义包括以下三方面的含义:第一，人权是一种权利。第二，人权来自“人自身”。也就是说，人权是人凭自己是人所享有的权利。换句话说，人权是一个人只要是人就应当享有或者享有的权利，除非否认他(她)是人。第三，人之作为人应该享有哪些权利即人权的具体内容包括什么。在这三种含义中，第二种含义是关键和核心。不同的人对“人是什么”会有不同的理解与观念，这个不同就决定了人们对人权概念理解的分歧。不仅不同国家或民族的文化对于“人是什么”会有不同的观念，而且同一国家或民族的人们在不同时期对于“人是什么”也有不同的理解。在这个意义上，人权概念是一个历史概念。因此，它的具体内容与范围总是随着人类历史的发展而变化的。
法的价值 法的价值的种类 人权 人权是人凭自己是人而享有的权利，人之所以为人，既不依赖于国家，更不依赖于国家的法。因此，它在逻辑上是先于国家和法的，在根本上是一种道德权利。这就决定了人权在逻辑上先于法律权利，可以作为法的评价标准。这就意味着人权可以作为判断特定国家的法的善恶的标准。凡是体现人权的精神与内容的法，一般来说是良好的法，是促进与推动社会发展的法。人们要求和实现自己作为人的权利，永远是推动法的发展与进步的动力。
法的价值 法的价值的种类 人权 为了尽可能地保证人们在事实上享有与实现人权，人权就必须尽可能地被转化为法律权利。这是因为:一方面，人权在根本上是道德权利，而道德对人的行为来说总是虚拟的，也就是说道德不能总是保证人们在事实按照道德来行为，因此，仅仅作为道德权利的人权不能总是保证被人们在事实上享有。另一方面，人权被转化为法律权利，就意味着它被实在化了。就获得了一种“他律”的保证了，即可以以国家的强制力作为保证其实现的力量。这两个方面就说明，人权既可以作为道德权利，也可以作为法律权利，法能够促进与保证人权的实现。
法的价值 法的价值的种类 正义 虽然有各种各样的关于正义的概念，但是，我们基本可以从主观意义和客观意义两个方面来理解:主观意义的正义就是个人的美德，也就是人的诚实正直与受人尊敬。客观意义的正义是指社会共同生活的正直的.道德上合理的状态和规则。前者实质是指“个人正义”，后者是指社会正义。法学中所谓的正义主要涉及的是社会正义。
法的价值 法的价值的种类 正义 法与正义的关系主要有以下几种:(1)正义是内在于法律中的某种东西。如果我们说法律是一种规范体系，程序正义和形式正义的某些方面就是内在于法律的，也就是说作为规范体系的法律体现了程序正义和形式正义。(2)法与正义之间形成了鲜明对比。这是就法的适用来说的。无论法律规范自身多么“善”，当它被适用于具体的案件时就可能导致不正义。这是因为具体案件是独特的，因此，它不可能被任何法律规范所涵盖(即使这个案件的某些方面符合法律规范)，但是有可能被正义的特定感觉所捕获。(3)正义是检测法律的一种尺度或标准。这是指法应该与正义相一致，这里的“正义”代表了一种实质的道德规准。法应该按照某种方式分配权利和义务，否则它就是不正义的。
法的价值 法的价值的种类 正义 作为法的价值的正义主要涉及的是分配正义。分配正义涉及的对象是一个共同体或社会如何分配其成员作为共同体的一个分子的基本权利与义务，如何划分由大家的合作所产生的利益与负担。它所遵循的准则有:(1)平等原则或无差别原则，即每一个人作为社会或共同体的成员享有相同的基本的社会权利与义务，而且每个社会成员所享有的基本的社会权利与义务之间是相一致的。(2)差别原则，所谓差别原则就是指每个社会成员得到自己应该得到的份额，所谓“应该得到的”是指按照每个社会成员的贡献进行分配。(3)个人需求的原则。按照贡献进行分配就可能导致下列结果:某些人因其先天的缺陷包括生理和心理的缺陷而无法获得维持其作为人的价值与尊严的物和东西。每个人作为人自身就是目的，因此，即使他因先天的因素作出的贡献很小或没有作出贡献，但是他作为人应该得到维持其存在的物与东西，即满足他作为人的必然的客观的个人需求。
法的价值 法的价值冲突及其解决 前述的秩序.自由.人权与正义等价值都是人有尊严地存在和发展所必需，也是作为人造物的法必然要追求与实现的。但是，这些价值在特定时空条件下被同等地实现是不可能的。或者说，人们在特定时空条件下同时要求实现这些价值是不可能的。这就意味着特定时空条件下的法或实在法不可能同时在相同程度上满足这些价值要求。质言之，法的各种价值在特定时空条件下必然会发生碰撞.抵触.甚至冲突与矛盾的。例如，秩序与自由.人权之间的冲突，自由与正义之间的冲突，人权与正义之间的冲突，等等。
法的价值 法的价值冲突及其解决 法的价值之间的抵触或冲突在事实层面发生，在抽象层面一般不会发生。因为作为在社会中生活的人必然都需要秩序.自由.人权与正义，对于一个在社会中生活的人来说，他或她不可能只需要一种或两种价值，而不需要其他价值。有谁会主张他或她只需要秩序而不需要自由呢？反之亦然。只不过，在特定条件下，这些价值不可能在相同程度上被满足。因此，他或她必然要在特定时空条件下对这些价值进行衡量，从而作出选择。作为整体，任何特定国家的法都应该满足或实现人的这些价值需要或追求。但是，一部具体的法律或一个部门法往往只是优先满足或实现一种价值，同时兼顾其他价值。这就是说，有的法主要是满足或实现秩序的价值，而另一个法主要是保证自由或正义的实现。
法的价值 法的价值冲突及其解决 在某种意义上，作为人造物的法本身是人在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量.平衡的结果。立法过程是立法者在特定时空条件下对法的各种价值进行衡量.平衡.抉择的过程，法只是这个过程的一个结果。司法裁判过程也是司法者在特定具体案件的情境下对该案件所涉及的法的不同价值进行衡量.平衡和抉择的过程，具体的司法决定是价值平衡的一个结果。这里问题是，在立法者对法的各种价值进行衡量.平衡与抉择之后，为什么司法者在具体案件的裁判过程还要对法的不同价值进行衡量.平衡与抉择呢？原因在于，价值包括法的价值之间的碰撞或冲突是在特定时空下发生的，司法者所针对的时空的条件与立法者不同，而且司法者针对的是具体案件的情境，每个特定案件的具体情境不同。立法者所考虑的情境是一般的相同的情境，而司法者所考虑的情境是特定案件的特殊情境。这些不同的时空或情境下，法的不同价值之间的优先关系就可能发生变化。另外，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的平衡与抉择，必须是以立法者所作的法的不同价值之间的衡量与抉择的结果为前提与基础的。
法的价值 法的价值冲突及其解决 在法律制度体系之中，司法是一种具有最终性的作法律决定的制度。因此，司法者针对具体案件事实所作的法的不同价值之间的衡量与抉择也具有最终性。那么，司法者应该按照哪些原则对法的不同价值进行衡量与抉择呢？我们认为主要有以下两个原则:(1)个案中的比例原则。这个原则是指:与其他法的价值相比较，哪一个法的价值在具体案件的情境下更具有优先性或分量。具体来说，在具体案件的情境下，如果司法者主张一个法的价值，那么，这就意味着是对与该法的价值相碰撞或冲突的另一个法的价值的损害；如果司法者主张后一个法的价值，那么，这就意味着是对前一个法的价值的损害。在这个相互的损害关系之中，对与其相互碰撞或冲突的法的价值的损害程度最小的那个法的价值就是更具有优先性或分量的价值。(2)价值位阶原则。这个原则是指:在不考虑具体案件的情境下，法的各个价值之间的优先性关系。在具体的司法裁判中，司法者需要考虑三种法的价值位阶:首先，一个具体的法中的价值位阶，如《消费者权益保护法》的法的价值位阶；其次，该具体法所属的部门法中的法的价值位阶，如民法这个部门法的法的价值位阶；最后，特定国家的法体系中的法的价值位阶。
法的要素 法律是由法律规范组成的。规范是一种应然命题，关于人类的行为或活动的命令.允许和禁止。法律规范是国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令.允许和禁止的一种规范。法律规范被区分为法律规则与法律原则，两者都是针对特定情况下有关法律责任的特定决定。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。法律规则直接规定了法律权利与法律义务，法律原则可以确认或推定法律权利与法律义务。
法的要素 法律规则 法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利.法律义务以及相应的法律后果的一种法律规范。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。“三要素说”认为，每一法律规则通常由假定.处理和制裁三个要素构成。“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 本书持新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件.行为模式和法律后果三个部分构成。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间.空间.对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。(2)行为主体的行为条件。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:(1)可为模式。指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。(2)应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。(3)勿为模式。指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是所有法律规则的核心部分。
法的要素 法律规则 法律规则的逻辑结构 所谓法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:(1)合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护.许可或奖励。(2)违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁.不予保护.撤销.停止，或要求恢复.补偿等。
法的要素 法律规则 法律规则与语言 一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，具有语言的依赖性。离开了语言，法律就无以表达.记载.解释和发展。法律人在其工作中每时每刻都与语言打交道。如果没有语言，法律人就失去了架构规范与事实之间的桥梁。总之，对于法律人来说，“语言不仅是理解不语的客体之当然实用工具，其本身也是法律者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推论”。法律与语言的这个密切关系，就决定了法律人对语言驾驭能力的重要性。
法的要素 法律规则 法律规则与语言 法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而是语句所表达的意义。因此，我们要将法律规则与表达法律规则的语句予以区分。例如，我国《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱.诽谤和诬告陷害。”这个法律条款或语句所表达的意义就是一个法律规则，即“中华人民共和国公民享有人格尊严的权利”。解释法律实质上就是要揭示法律条文的字词所表达的意义。语言的意义具有歧义性和模糊性，如上述宪法条款中的“人格尊严”.“侮辱”.“诽谤”和“诬告陷害”。这就说明了法律为什么需要解释，也表明了法律是开放的，而不是封闭的。
法的要素 法律规则 法律规则与语言 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词不同，规范语句可以被区分命令句和允许句。命令句是指使用了“必须”(must).“应该”(oughtto/should)或“禁止”(muslnot)等这样一些道义助动词的语句，如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”。允许句是指使用了“可以”(may)这类道义助动词的语句，如“当事人协商一致，可以变更合同”。但是，这并不意味着所有法律规则的表达都以规范语句的形式表达，也可以用陈述语气或陈述句表达，例如，《民法总则》第25条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”但是，这句话不能理解为在描述一个事实，而是表达了一个命令，因为这句话可以被改写为一个规范语句，即“自然人应当以他的户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所，经常居所与住所不一致的，经常居所应该视为住所”。
法的要素 法律规则 法律规则与法律条文 现代国家的规范性法律文件(如法典)大都以条文为基本构成单位。法律条文是一种表达法律规范(特别是法律规则)的语句。从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定.公布机关和时间.法律生效日期等)的条文。这些非规范性条文不可能是独立存在的，它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。
法的要素 法律规则 法律规则与法律条文 在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
法的要素 法律规则 法律规则的分类 1.授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”规则。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。它也分为两种:(l)命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如，《婚姻法》规定“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。(2)禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则，例如，《宪法》规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。
法的要素 法律规则 法律规则的分类 2.确定性规则.委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则.委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国《计量法》第32条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院.中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国《商业银行法》第17条第1款规定:“商业银行的组织形式.组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。
法的要素 法律规则 法律规则的分类 3.强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则.职权性规则属于强行性规则。在体现人们个人意志的活动(如民事活动)中，强行性规则不允许当事人有个人意思表示，如果当事人之间签订了规定其他行为条件的协议，则该协议被认为是无效的。所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为.为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。其内容大都是国家赋予人们某种意志表达力更大的权利和自由，或者说法律规则一般只对人们的权利(可以做什么或不做什么)作原则性的规定，当事人个人自行确定或选择自己权利和自由的内容或方式。例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。此种规定即属任意性规则。
法的要素 法律原则 法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的.指导性的原理或价值准则的一种法律规范。与法律规则一样，它也是使用命令.许可和禁止等这样基本的道义表达来表达的，也可作为关于什么应该发生的具体判决的理由。但是，法律原则是具有高度的一般化层别的规范。既然法律原则位于高度一般化的层别，它的确定性与可预测性的程度就相对低；因而，它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提。
法的要素 法律原则 法律原则的种类 1.公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，如法律平等原则.诚实信用原则.等价有偿原则.无罪推定原则.罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国《宪法》中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，《婚姻法》中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性.民族性和时代性。
法的要素 法律原则 法律原则的种类 2.基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的.体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英.美)契约法中的要约原则和承诺原则.错误原则等。
法的要素 法律原则 法律原则的种类 3.实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是指直接涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法.民法.刑法.行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是指直接涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则.辩护原则.非法证据排除原则.无罪推定原则等。
法的要素 法律原则 法律原则与法律规则的区别 1.在性质上，法律规则是一种“应该做”的规范，它直接要求规范主体“做”或“实施”某行为或活动(doaction)。法律原则是一种“应该是”的规范，它不直接要求规范主体的行为或活动符合某种性质或实现某个目标以及行为或活动的结果符合某种性质或达到某种性质状态。在逻辑上，“应该做”的规范是以“应该是”的规范为前提与基础的。因此，法律规则是以法律原则为前提或基础的，是法律原则或理念和价值的具体化和详细化，是对在事实情况下的许多法律原则与目标进行平衡或衡量的结果。法律原则处于法律的深层面，而法律规则处于法律的浅层面。
法的要素 法律原则 法律原则与法律规则的区别 2.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统.模糊，它不预先设定明确的.具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
法的要素 法律原则 法律原则与法律规则的区别 3.在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为.某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
法的要素 法律原则 法律原则与法律规则的区别 4.在适用方式上，法律规则以“全有或全无的方式”(allornothingfashion)或涵摄的方式应用于个案当中:如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决办法；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的。也就是说，该规则对裁决不起任何作用。美国法理学家德沃金(Dworkin)在说明这一点时，曾举棒球规则的例子:在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”(weight，分量)的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡:被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，如法律平等原则.民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。
法的要素 法律原则 法律原则的适用条件 现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件:
法的要素 法律原则 法律原则的适用条件 为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件: 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，能最大限度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码要求得到实现。
法的要素 法律原则 法律原则的适用条件 为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件: 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
法的要素 法律原则 法律原则的适用条件 为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件: 3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家.基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西(RohertAlexy)对此曾作过比较细致的分析。他指出:当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R．p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方(主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则政变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
法的要素 权利与义务 权利和义务的含义 权利和义务是一切法律规范.法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。法的运行和操作的整个过程和机制(如立法.执法.司法.守法.法律监督等)，无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的:确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。
法的要素 权利与义务 权利和义务的含义 1.权利的概念。“权利”一词可以在不同的意义上使用，如“道德权利”“自然权利”“习惯权利”“法律权利”等。关于权利的本质，学者们的解释也很不统一，主要有:(l)自由说，认为权利即自由。(2)范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。(3)意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。(4)利益说，认为权利就是法律所保护的利益。(5)折中说(综合意思说和利益说)，认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。(6)法力说，认为权利就是一种法律上的力。(7)资格说，认为权利就是人们做某事的资格。(8)主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。(9)可能性说。认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。(10)选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。
法的要素 权利与义务 权利和义务的含义 我们要讨论的是法律权利。所谓法律权利，就是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。其特点在于:第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。当人们的权利受到侵犯时，国家应当通过制裁侵权行为以保证权利的实现。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定程度的自主性。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。因此，权利与利益是紧密相连的。而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的.集体的或国家的利益。笫四，权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。
法的要素 权利与义务 权利和义务的含义 2.义务的概念。义务，一般在下列几种意义上使用:第一，它是指义务人必要行为的尺度(或范围)；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点:(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。(2)义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。义务在结构上包括两个部分:第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。在法学上被称作“作为义务”或“积极义务”(如赡养父母.抚养子女.纳税.服兵役等)。第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。
法的要素 权利与义务 权利与义务的分类 1.基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义务分为基本权利义务和普通权利义务。基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活.经济生活.文化生活和社会生活中的根本权利和义务。普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
法的要素 权利与义务 权利与义务的分类 2.绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人；绝对义务对应不特定的权利人。相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人，“相对义务”对应特定的权利人。
法的要素 权利与义务 权利与义务的分类 3.个人权利义务.集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将权利义务分为个人权利义务.集体(法人)权利义务和国家权利义务。个人权利义务是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。集体(法人)权利义务是国家机关.社会团体.企事业组织等的权利和义务。国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。
法的要素 权利与义务 权利和义务的相互联系 权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析:
法的要素 权利与义务 权利和义务的相互联系 权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析: 第一，从结构上看，两者是紧密联系.不可分割的。诚如马克思所言:“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此，权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。它们的一方不存在了，另一方也不能存在。
法的要素 权利与义务 权利和义务的相互联系 权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析: 第二，从数量上看，两者的总量是相等的。关于此点，有学者曾作细致的逻辑推导:如果把既不享受权利也不履行义务表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。
法的要素 权利与义务 权利和义务的相互联系 权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析: 第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。在原始社会，由于还不存在法律制度，权利和义务的界限也不很明确，两者实际上是混为一体的。随着阶级社会.国家的出现和法律的产生，权利和义务发生分离。在剥削阶级法律制度中，两者甚至在数量分配上也出现不平衡:统治者集团只享受权利，而几乎把一切义务强加于被统治者。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。
法的要素 权利与义务 权利和义务的相互联系 权利和义务作为法的核心内容和要素，它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的，可以从以下角度和方面来分析: 第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主次之分的。一般而言，在等级特权社会(如奴隶社会和封建社会)，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位。而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是保障权利的实现。
法的渊源 法的渊源的概念 法的渊源的含义 法的渊源的字面意义是指法的来源或本源。但是，不同的人对“法的渊源”中的“法”理解角度与层面不同，这就导致了“法的渊源”概念的多义性与歧义性，如法的历史渊源.法的本质渊源.法的思想渊源等。我们认为，理解“法的渊源”应该从法律人职业的角度或法律推理的层面出发。任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。按照法律推理的要求，法律人欲获得合理的法律决定的一个重要工作，就是必须寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方.在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范？这些问题就是法的渊源问题。
法的渊源 法的渊源的概念 法的渊源的含义 因此，从法律人职业或法律推理的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法.判例.习惯.法理等。
法的渊源 法的渊源的概念 法的渊源的含义 由于社会制度.国家管理形式和结构形式的不同及受政治思想.道德.历史与文化传统.宗教.科技发展水平.国际交往等影响，哪些资料能够作为特定法律共同体的法的渊源的范围与种类是不同的，即使同一个法律共同体在不同历史时期，法的渊源的范围与种类也是不同的。
法的渊源 法的渊源的概念 (二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源
法的渊源 法的渊源的概念 正式的法的渊源与非正式的法的渊源 按照不同的标准可以对法的渊源作不同分类。在法律实践中，根据法的渊源在法律推理中的效力和地位的不同，我们可以将法的渊源分为正式的渊源与非正式的渊源。
法的渊源 法的渊源的概念 正式的法的渊源与非正式的法的渊源 所谓正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法.法律.法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式的法的渊源而言，法律人必须予以考虑；或者说，法律人有法律义务适用它们。所谓非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准.理性原则.公共政策.道德信念.社会思潮.习惯.乡规民约.社团规章.权威性法学著作，还有外国法等。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法.法律.行政法规.地方性法规.自治条例和单行条例.规章.国际条约和国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 宪法 宪法是一个国家的根本法，是具有最高法律地位和法律效力的法的渊源。它是国家最高权力的象征或标志，宪法的权威直接来源于人民。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 宪法 我国宪法规定了当代中国的根本的政治.经济和社会制度，各种基本原则.方针.政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权.职责等，涉及社会生活各个领域的最根本.最重要的方面。宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力，一切法律.行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。在中国，全国人大及其常委会监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 法律 法律有广义.狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切具有法律约束力的规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里所说的法律是指狭义的法律。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 法律 法律由于制定机关的不同可分为两大类:一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事.民事.国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法.刑事诉讼法等；另一类为基本法律以外的其他法律，是由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法.商标法等。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 法律 我国的立法法规定，下列事项只能制定法律:国家主权的事项；各级人民代表大会.人民政府.人民法院.人民检察院的产生.组织和职权；民族区域自治制度.特别行政区制度.基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺.限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立.税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收.征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政.税收.海关.金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 行政法规 行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律，国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法.法律相抵触的行政法规.决定和命令。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 行政法规 根据立法法的规定，行政法规可以就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 行政法规 根据《行政法规制定程序条例》第5条的规定，行政法规的名称一般称为“条例”，也可以称为“规定”“办法”等；国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 地方性法规 地方性法规是具有立法权的地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。根据宪法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法.立法法的规定，省.自治区.直辖市以及设区的市和自治州的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。地方性法规，在不同宪法.法律.行政法规相抵触的前提下才有效。设区的市和自治州的地方性法规须报省.自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。地方性法规的效力低于宪法.法律和行政法规。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 地方性法规 地方性法规可以就下列事项作出规定:为执行法律.行政法规的规定，需要根椐本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法.法律.行政法规和本省.自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 地方性法规 我国的地方性法规，一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 自治条例和单行条例 民族区域自治是我国的一项基本政治制度。根据宪法和民族区域自治法，民族自治地方的自治机关除行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治.经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州.自治县的自治条例和单行条例，报省.自治区.直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”等名称。民族自治法规只在本自治区域内有效。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 规章 规章包括部门规章和地方政府规章两大类。部门规章是指国务院各部.委员会.中国人民银行.审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规.决定.命令在本部门的权限内制定的规章。地方政府规章是指省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府根据法律.行政法规和本省.自治区.直辖市的地方性法规制定的规章。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 国际条约.国际惯例 国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边.多边协议和其他具有条约.协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关.团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 国际条约.国际惯例 全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》，其中规定中央人民政府即国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。同时还规定加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 国际条约.国际惯例 国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
法的渊源 当代中国法的正式渊源 国际条约.国际惯例 我国国内法中还规定了国际条约和国际惯例的法的效力，如《民用航空法》第184条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
法的渊源 当代中国法的正式渊源 其他的法的正式渊源 除了以上的正式渊源之外，在我国还有一些特殊形式的法的正式渊源，具体包括:(l)中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；(2)“一国两制”条件下特别行政区的各种法律；(3)经济特区根据全国人民代表大会的专门授权而制定的规范性法律文件。
法的渊源 正式的法的渊源的效力原则 我国立法法对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。
法的渊源 正式的法的渊源的效力原则 在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级或法律效力位阶。正式的法的渊源的效力等级或位阶与其制定机关和制定程序密切相关。一般而言，制定机关在国家机关体系中的地位越高，其制定的规范性法律文件的效力也越高；制定程序越严格，经过该程序制定出的规范性法律文件的效力就越高。
法的渊源 正式的法的渊源的效力原则 正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)位于第一等级；法律.国际公约位于第二等级；行政法规位于第三等级；地方性法规.自治条例.单行条例和行政规章位于第四等级。解决不同位阶的法的渊源之间的冲突应遵循上位法优于下位法原则。
法的渊源 正式的法的渊源的效力原则 解决同一位阶的法的渊源之间的冲突的原则主要包括新法优于旧法原则和特别法优于一般法原则。如果出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情况，需要由特定机关作出裁决。具体而言，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
法的渊源 正式的法的渊源的效力原则 根据立法法的规定，解决位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突，应遵循如下原则:(l)自治条例和单行条例依法对法律.行政法规.地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律.行政法规.地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规.规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间.部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系。也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确答案，即总会有一些法律问题不可能从正式的法的渊源中寻找到确定的大前提。这包括下列情况:第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求.强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。①当这些情况发生时，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就需要诉诸法的非正式的渊源。
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 不同国家法的非正式渊源的种类不同。在当今的中国，法的非正式渊源主要包括:
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 在当今的中国，法的非正式渊源主要包括: 习惯 习惯的含义很宽泛，既指个人习惯，也指社会习惯。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯，因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性体现。需要注意的是，习惯虽然可以作为法的非正式渊源被适用，但其不得违背公序良俗。《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 在当今的中国，法的非正式渊源主要包括: 判例(或指导性案例) 判例在英美法系属于法的正式渊源。判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，也就是说，判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路.经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果。也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 在当今的中国，法的非正式渊源主要包括: 判例(或指导性案例) 在当今的大陆法系，判例的重要性——至少它的事实重要性——已被大家所承认。在当代中国，法律界对判例在司法审判中的作用已形成了共识，实行案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。其第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该规定说明，一方面，判例或指导性案例是当代中国的一种非正式的法的渊源；另一方面，作为非正式的法的渊源的指导性案例只能是由最高人民法院发布的。
法的渊源 当代中国法的非正式渊源 在当今的中国，法的非正式渊源主要包括: 政策 从词意角度看，政策是指政党或政府所制定的行动计划。因此，政策不是指道德或伦理原则。作为法的非正式渊源，政策一般不包括那些被整合到法律中的政策，即法定政策或法律政策。因为法定政策或法律政策已成为法律的一部分，属于法的正式渊源。在中国，作为法的非正式渊源的政策也是指那些没有被整合到法律之中的政策，它既包括了国家政策，也包括了中国共产党的政策。后者之所以可以作为中国的非正式的法渊源，是因为中国共产党是中国的执政党。但是，作为法的非正式渊源的中国共产党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不应该包括纯粹关于党自身的行动计划的政策。
法的效力 法的效力的含义 法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。广义的法的效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力。狭义的法的效力，仅指规范性法律文件的效力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。规范性法律文件具有普遍约束力；非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。
法的效力 法的效力的含义 关于法的效力，首先，我们需要追问的是法律为什么对人们具有约束力或强制力，即法的效力的根据或理由是什么。其次，我们需要追问的是法律在什么时间.什么空间对哪些对象具有约束力的问题，即法的效力的范围。
法的效力 法的效力的根据 关于法的效力的根据或理由，不同法学家会有不同的主张。德国法学家阿列克西将法律有效性的根据区分为社会学的.伦理的和法律的根据等。另一位德国法学家魏德士将其区分为应然效力.实然效力和道德效力等。我们将法的效力的根据归纳为以下三个方面:
法的效力 法的效力的根据 我们将法的效力的根据归纳为以下三个方面: 法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁；法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。
法的效力 法的效力的根据 我们将法的效力的根据归纳为以下三个方面: 法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平.正义，因而人们服从政府.遵守法律。
法的效力 法的效力的根据 我们将法的效力的根据归纳为以下三个方面: 法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。
法的效力 法的效力范围 法的效力范围，是指法的生效范围或适用范围，包括法对人的效力范围.空间效力范围和时间效力范围。
法的效力 法对人的效力 法对人的效力，指法律对谁有效力，适用于哪些人。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:(l)属人主义，即法律只适用于本国公民，无论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。(2)属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，无论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。(3)保护主义，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据。任何侵害了本国利益的人，无论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。(4)以属地主义为主，与属人主义.保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。采用这种原则的原因是:既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。
法的效力 法的空间效力 法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土.领水及其底土和领空，也包括延伸意义的领土，如驻外使领馆.该国的境外飞行器和停泊在外的船舶。一国法律除了域内效力之外，其中的某些法律还具有域外效力。如我国在民事和婚姻家庭等方面的法律，实行有条件的域外效力原则。根据我国刑法规定，一些发生在我国境外的犯罪行为，可以适用我国刑法追究刑事责任。
法的效力 法的时间效力 法的时间效力，指法何时生效.何时失效以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
法的效力 法的时间效力 1.法的生效时间。法律的生效时间主要有三种:(1)自法律公布之日起生效；(2)由该法律规定具体生效时间；(3)规定法律公布后符合一定条件时生效。
法的效力 法的时间效力 2.法的失效时间。法的失效，即法被废止，指法的效力消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。
法的效力 法的时间效力 明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。
法的效力 法的时间效力 默示的废止，即在适用法律过程中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示地废止”。
法的效力 法的时间效力 3.法的溯及力。它也被称为法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为具有约束力。法可以适用其生效之前发生的事件和行为，也可以不适用于其生效之前的事件和行为。
法的效力 法的时间效力 关于法的溯及力问题，现代法治社会实行的是法不溯及既往的原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为违反了已有的某个义务，而是因为违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是，法律不溯及原则也有例外。例如，在刑法领域，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为构成犯罪或者处刑较轻的，适用新法。在某些有关民事权利的法律中，法律也有溯及力。例如，我国《著作权法》第60条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者.表演者.录音录像制作者.广播电台.电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”这些不溯及既往原则的例外情形，被称为“有利追溯”，它同样具有其正当性或合理性基础。
法律部门与法律体系 法律部门 法律部门的含义 法律部门，又称部门法，是根据一定标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。
法律部门与法律体系 法律部门 法律部门的含义 法律部门与规范性法律文件是两个不同的概念。有的法律部门的名称与该部门基本的规范性法律文件的名称一致，如作为一个法律部门的“刑法”和作为一个规范性文件的《刑法》。但刑法部门的规范并不仅仅表达于《刑法》之中，还被表达在其他规范性法律文件中。同时，某些规范性法律文件中并非仅仅包含单一法律部门的规范，可能还包含属于其他法律部门的规范(通常采取“准用性规则”的表达方式加以规定)。
法律部门与法律体系 法律部门 划分法律部门的标准 通常按照法律所调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门，这是划分法律部门的主要标准。例如，调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范被划入民法部门。此外，法律调整方法是划分法律部门的辅助标准。例如，将凡属于用刑罚作为制裁手段的法律规范划为刑法部门。需要注意的是，有的社会关系由多个法律部门来调整，有的法律部门可以调整多种社会关系。
法律部门与法律体系 法律部门 公法.私法与社会法 公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的。迄今为止，大陆法系法学理论中并没有形成普遍可接受的单一的公法与私法的区分标准。目前已有的关于公法与私法的区分标准有:(l)公共当局主体论，凡是调整那些至少有一方主体是国家或其他公共当局的社会关系的法律规范属于公法，反之属于私法。(2)主从关系论，凡是调整处于平等地位的主体之间的社会关系的法律规范属于私法，反之属于公法。(3)强制规范论，公法是强制性规范的总称，私法是任意性规范的总称。(4)利益论，凡是调整公共利益关系的法律规范属于公法，反之属于私法。(5)折中论，即公共当局主体论与主从关系论相结合的理论。但是，这些不同标准的存在不能否定公私法之分的下列意义:有利于法学研究和法学教育，划定不同法庭如民庭与行政庭之间的管辖权限，为现行法律规定的解释提供基础。现在公认的公法部门包括了宪法和行政法等，私法包括了民法和商法等。
法律部门与法律体系 法律部门 公法.私法与社会法 随着社会的发展，出现了“法律社会化”现象，又形成了一种新型的法即社会法，如社会保障法等。这是因为存在既非国家利益，又非私人利益的独立的社会利益。有鉴于此，有人称社会法是介于公法和私法之间的法律。公法.社会法与私法在调整对象.调整方式.法的本位.价值目标等方面存在不同。
法律部门与法律体系 法律体系 法律体系，又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致.有机联系的整体。
法律部门与法律体系 法律体系 法律体系是由一个国家全部的现行有效的法律规范所构成的整体。它不包括历史上废止的已经不再有效的法律规范，一般也不包括尚待制定.还没有生效的法律规范。它只包括现行的国家法和被本国承认的国际条约和国际惯例。构成法律体系的要素是法律部门而不是规范性文件，法律部门的构成要素是法律规范而不是法律条文。这就决定特定国家的法律体系与特定国家的规范性文件体系不是同一个概念。
法律部门与法律体系 法律体系 法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。研究法律体系，对于科学地进行立法预测和立法规划，正确地适用法律解决纠纷，全面地进行法律汇编.法典编纂，合理地划分法学学科.设置法学课程等都具有重要的意义。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 中华人民共和国成立后特别是改革开放以来，在中国共产党的正确领导下，经过各方面坚持不懈的共同努力，我国立法工作取得了举世瞩目的巨大成就。一个立足中国国情和实际.适应改革开放和社会主义现代化建设需要.集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法.民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律.行政法规.地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设.政治建设.文化建设.社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 当代中国的法律体系主要由七个法律部门构成:宪法及宪法相关法，行政法，民商法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 宪法及宪法相关法 “宪法”在法学中有不同意义，如作为法的渊源的“宪法”；又如作为特定国家法律体系的构成部分即部门法的“宪法”。作为部门法的宪法主要调整的是国家与公民之间关系，它划分了国家的权力.义务与公民的权利.义务之间的界限，因此，它是由有关国家机关的组织与结构.公民在国家中的地位等方面的法律规范所构成的。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 宪法及宪法相关法 宪法属于公法的一个组成部分，在特定国家的法律体系中处于非常重要的地位。因为任何国家机关包括立法机关都根据它而组织，个人之间的相互关系以及个人与社会之间的关系都是根据宪法规范而被规定的。因此，由一个个规范构成的宪法使特定国家的社会结构规范化，人与人之间的关系不再是一种纯粹的事实状态。宪法是特定政治共同体的最基本的构成规范，也就是说构成特定政治共同体的最基本规范是宪法规范。在这个意义上，宪法是特定国家的根本法。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 宪法及宪法相关法 作为规范体系的宪法都是由两类基本规范组成的:构成和组织不同国家机关的规范与赋予宪法权利的规范。前者的核心命题是授权，即各种国家机构是怎样组织的.应该赋予什么权力以及这些权力如何行使。后者的核心命题是约束(constrain)和指示(direct)公共权力。赋予宪法权利的规范是最重要的规范。因为它不仅关涉个人的权利，而且关涉公共权力。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 行政法 行政法是调整国家行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它规定了行政机构的组织.职能.权限和职责。行政法律规范可以分为三类:授予行政权的法律规范.约束行政行为的法律规范.监督行政行为的法律规范。行政法是公法的主要组成部分，是宪法的实施，是宪法的动态部分。没有行政法，宪法就完全可能是一些空洞的.僵死的纲领。宪法是行政法的基础，没有宪法，行政法无从产生，缺乏指导思想，至多不过是一大堆零乱的细则。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 行政法 行政法部门分为一般行政法和专门行政法(或称部门行政法)两个方面的内容，一般行政法主要是有关行政法律关系的普遍原则和共同规则的法律规范的总称，适用于全部或者大多数行政关系领域的行政管理事项。如行政处罚法.行政许可法.行政复议法.行政强制法等方面的法律。专门行政法是指有关国家行政机关在专门领域从事行政管理的特别规定的法律规范的总和，只适用于特定行政关系领域的行政管理活动，如环境保护行政管理.教育行政管理.医药卫生行政管理.公共安全管理.科学技术行政管理.文化体育行政管理等方面的法律。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 行政法 行政法与行政法规属于不同的范畴。行政法属于法律体系的构成部分，行政法规属于我国法的正式渊源之一，是指国家最高行政机关依照法定权限和程序制定的规范性文件的总称。行政法的内容即行政法律规范有可能是由行政法规规定的，而行政法规所规定的内容即法律规范既有可能是行政法，也有可能是其他部门法的内容。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 民商法 民商法部门由民法和商法两部分构成。民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。它是以人与人之间的权利平等和自我决定为基础来规定个人与个人之间的关系。它包括人身权.物权.债权.继承权和婚姻家庭.知识产权等部分的内容。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 民商法 民法属于私法，而且是私法的一般法和核心部分。它所规定的原则与一般规则贯穿于整个私法领域。民法所调整的事务或社会关系是人作为私人的领域的事务或关系，而不涉及人作为特定政治共同体的成员的领域的公共事务或关系。人作为人首先是个理性的存在者，理性使得每个人有能力处理自己的事务并承担后果，每个人是有理性的人，就意味着每个人是独立的人，既然每个人是独立的人，就意味着人与人之间就是平等的。因此，民法调整的关系是平等主体之间的关系，其基本原则是私人自治。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 民商法 商法是调整商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。它主要包括商事主体方面的法律和商事行为方面的法律，前者主要有公司法.合伙企业法.个人独资企业法.商业银行法.证券投资基金法.农民专业合作社法等，后者主要有证券法.海商法.票据法.保险法等。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 民商法 商法是私法的特别法。商事行为和商事关系是私人事务和私人关系中的特殊部分，其所遵循的原则.规则与一般的私人事务有所不同，强调效率和效益。民法与商法的关系是一般法与特别法的关系:如果商法有规定，就优先适用商法的规定；如果商法没有规定的，民法可以作为它的补充法而适用。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 经济法 经济法是调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预.管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总称。它是因国家为了防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端而对其进行适度干预和宏观调控所产生的法律。经济法部门主要包括两个部分:一是创造平等竞争环境.维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断.反不正当竞争.反倾销等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政.税务.金融.审计.物价.行业和产业发展，对外贸易等方面的法律。如同行政法一样，经济法调整对象的广泛性.复杂性，使国家不可能制定出一部经济法典。目前我国的经济法部门的法律规范是由大量的单行经济法律和更多的经济法规.规章等规范性文件所规定。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 经济法 经济法是随着国家对经济事务的日益增长的干预与控制而产生的。它既涉及国家权力，主要是行政权，也涉及私人的经济活动，是公法和私法相互渗透的主要表现。既然这样，那么经济法与民法.行政法之间的界限何在？它能否成为一门独立的部门法？这些问题在我国法学中曾经被激烈地争论。不过，随着我国经济体制改革的进一步深入，随着社会生活的复杂化，经济法已经成为我国社会主义法律体系的基本部门之一。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 社会法 社会法是指调整有关劳动关系.社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。该法律部门的主要目的是保障劳动者.失业者.丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益。它包括劳动用工.劳动保护.劳动安全.工资福利.社会公益事业发展和管理.社会保险.社会救济.特殊保障等方面的法律规范。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 社会法 社会法的核心内容之一是劳动法。它调整的对象是劳动关系即劳资关系，是基于劳动合同而产生，因此具有私法性质。但是劳动法中又包含了大量的由公共当局强加给雇主的规范，这些规范不仅仅是具有私法意义的强制性规范，而且也是严格意义上的公法性质的规范。因此劳动法也是既具有私法性质也具有公法性质的法律。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 刑法 刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。它是我国社会主义法律体系的基本法律部门之一，也是国家对严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪分子定罪量刑的根据。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 刑法 刑法所调整的社会关系各种各样，但有一个共同特点，即这种社会关系的主体(自然人或者法人)实施了具有较严重的社会危害性.已经触犯刑事法律规范的行为，而且这种行为应当受到刑罚的制裁。刑法所采用的调整方法是最严厉的一种法律制裁方法，即刑罚的方法。刑法主要执行法的保护职能，承担着打击各种严重刑事犯罪，保护国家.集体.公民个人的财产权利.人身权利和政治权利的重要任务。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 刑法 刑法法律部门的法律规范主要规定在下列规范性文件中:1997年3月14日修订后的《中华人民共和国刑法》及全国人大常委会通过的刑法修正案。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 诉讼与非诉讼程序法 诉讼与非诉讼程序法是指调整因诉讼活动和以非诉讼方式解决纠纷的活动而产生的社会关系的法律规范的总称。它包括民事诉讼.刑事诉讼.行政诉讼.调解和仲裁等方面的法律规范。这方面的法律是公民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。
法律部门与法律体系 当代中国法律体系 诉讼与非诉讼程序法 诉讼与非诉讼程序法的法律规范主要规定在下列规范性法律文件中:《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《海事诉讼特别程序法》《行政诉讼法》《仲裁法》《人民调解法》等。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的性质和特征 1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题:第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的(如政治关系.经济关系.行政管理关系等)，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系.爱情关系.政党社团的内部关系)，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(立法.执法和守法的运行机制)之后，才具有了法律的性质，成为一类法律关系(民事法律关系)。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利.履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的性质和特征 2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的.有意识地建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的性质和特征 但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的.特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生，并不需要这种意志表示。例如，行政法律关系，往往基于行政命令而产生。总之，每一具体的法律关系的产生.变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的性质和特征 3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。洼律关系是以法律上的权利.义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范(规则)“指示”(行为模式，法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系(社团组织内部的关系)的重要标志。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的种类 本书采用下列分类: 1.调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据.执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的.执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利.履行义务，如各种依法建立的民事法律关系.行政合同关系等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的.旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的种类 本书采用下列分类: 2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。纵向(隶属)的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系(旧法学称“特别权力关系”)。其特点为:(1)法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理.命令与服从.监督与被监督诸方面的差别。(2)法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原.被告关系等。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的种类 本书采用下列分类: 3.单向(单务)法律关系.双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致，可以将法律关系分为单向法律关系.双向法律关系和多向法律关系。所谓单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向(双边)法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务；反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向(多边)法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系。例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。
法律关系 法律关系的概念与种类 法律关系的种类 本书采用下列分类: 4.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。第一性法律关系(主法律关系)，是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的.居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，保护性法律关系是第二性法律关系(从法律关系)；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系(主法律关系)，程序法律关系是第二性法律关系(从法律关系)；等等。
法律关系 法律关系主体 法律关系主体的含义和种类 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相对应的双方:一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。
法律关系 法律关系主体 法律关系主体的含义和种类 在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类:
法律关系 法律关系主体 法律关系主体的含义和种类 在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类: 1.公民(自然人)。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。
法律关系 法律关系主体 法律关系主体的含义和种类 在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类: 2.机构和组织(法人)。这主要包括三类:一是各种国家机关(立法机关.行政机关和司法机关等)；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业.中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统地称为“法人”。其中既包括公法人(参与宪法关系.行政法律关系.刑事法律关系的各机关.组织)，也色括私法人(参与民事或商事法律关系的机关.组织)。中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。
法律关系 法律关系主体 法律关系主体的含义和种类 在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类: 3.国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者，是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系(如发行国库券)，但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 1.权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利.承担义务的前提条件。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 公民的权利能力是任何人取得公民法律资格的基本条件，通常从出生时起到死亡时止，不能被任意剥夺或解除。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 法人的权利能力与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 2.行为能力，是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二:一是能否认识自己行为的性质.意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄.神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿.精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力.义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力(简称责任能力)是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人.限制行为能力人和无行为能力人。(1)完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄.智力健全.能够对自己的行力负完全责任的自然人(公民)。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。(2)限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，在民法上，8周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。我国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人(不完全的刑事责任能力人)。(3)无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利.履行义务的公民。在民法上，不满8周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未成年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在:第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不
法律关系 法律关系主体 权利能力和行为能力 味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。
法律关系 法律关系的内容 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容(行为模式.法律权利与法律义务的一般规定)在实际的社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。
法律关系 法律关系的内容 法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)虽然都具有法律属性，但它们所属的领域.针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面:(l)所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律(遵守法律或适用法律)的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律上所规定的权利和义务，也只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到有效的结果。(2)针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体(包括公民.法人.国家机关等)。而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体(双方当事人或权利人和义务人)。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律关系主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。(3)法的效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的.普遍的法的效力。一国之内的所有相关的主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。
法律关系 法律关系的内容 既然法律关系主体的权利是特定的.实有的.个别化的，那么法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系又有区别。两者的联系表现在:权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是:第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的概念 笼统地讲，法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的概念 法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益.获取某种利益，或分配.转移某种利益(有关的内容，参见本章第二节“法的价值”)。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。这些利益，从表现形态上可以分为物质利益和精神利益.有形利益和无形利益.直接利益和间接利益(潜在利益)；从享有主体的角度，利益可分为国家利益.社会利益和个人利益；等等。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的.在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的物与物理意义上的物既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件:第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物(如地球以外的天体)不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物(如道路上的沥青.桥梁之构造物.房屋之门窗)一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体:(1)人类公共之物或国家专有之物，如海洋.山川.水流.空气；(2)除了集体.私人所有的文物之外的文物；(3)军事设施.武器(枪支.弹药等)；(4)危害人类之物(如毒品.假药.淫秽书籍等)。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 2.人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。在现代社会，随着现代科技和医学的发展，输血.植皮.器官移植.精子提取等现象大量出现，同时也产生了此类交易买卖活动及其契约，带来了一系列法律问题。这样，人身不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是:第一，活人的(整个)身体．不得视为法律上之“物”，不能作为物权.债权和继承权的客体，禁止任何人(包括本人)将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐卖人口.买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为，应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫.自杀.自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利肘必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 人身(体)部分(如血液.器官.皮肤等)的法律性质，是一个较复杂的问题。它属于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论，应从三方面分析:当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 3.精神产品。精神产品是人通过某种物体(如书本.砖石.纸张.胶片.磁盘)或大脑记载下来并加以流传的思维成果。精神产品不同于有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息.知识.技术.标识(符号)和其他精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动的物化.固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体(形)物”。我国法学界常称为“智力成果”或“无体财产”。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 4.行为结果。在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果一般分为两种:一种是物化结果，即义务人的行为(劳动)凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物(房屋.道路.桥梁等)；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果(或效果)。例如，权利人在义务人完成一定行为后，得到了某种精神享受或物质享受，增长了知识和能力等。在此意义上，作为法律关系客体的行为结果不完全等同于义务人的义务，但又与义务人履行义务的过程紧密相关。义务正是根据权利人对这一行为结果的要求而设定的。
法律关系 法律关系客体 法律关系客体的种类 归纳起来，有以下几类: 在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。例如，买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。在分析多向(复合)法律关系客体时，我们应当把这一法律关系分解成若干个单向法律关系，然后再逐一寻找它们的客体。多向(复合)法律关系之内的诸单向关系有主次之分，因此其客体也有主次之分。其中，主要客体决定着次要客体，次要客体补充说明主要客体。它们在多向(复合)法律关系中都是不可缺少的构成要素。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律关系产生.变更与消灭的条件 法律关系处在不断地生成.变更和消灭的运动过程。它的形成.变更和消灭，需要具备一定的条件。其中，最主要的条件有二:一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成.变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成.变更和消灭还必须具备直接的前提条件，这就是法律事实。它是法律规范与法律关系联系的中介。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律关系产生.变更与消灭的条件 所谓法律事实，就是法律规范所规定的.能够引起法律关系产生.变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看作法律事实。其次，法律事实是由法律规定的.具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生.变更或消灭。在此意义上，与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象(如宇宙天体的运行)就不是法律事实。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律事实的种类 依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和法律行为。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律事实的种类 1.法律事件。法律事件是法律规范规定的.不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成.变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命.战争等，后者如人的生老病死.自然灾害等，这两种事件对于特定的法律关系主体(当事人)而言，都是不可避免的，是不以其意志为转移的。但由于这些事件的出现，法律关系主体之间的权利与义务关系就有可能产生，也有可能发生变更，甚至完全归于消灭。例如，由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却又导致抚养关系.夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生；等等。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律事实的种类 2.法律行为。法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成.变更和消灭。因为人们的意志有善意与恶意.合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为.合法行为与恶意行为.违法行为。善意行为.合法行为能够引起法律关系的形成.变更和消灭。例如，依法登记结婚的行为，导致婚姻关系的成立。同样，恶意行为.违法行为也能够引起法律关系的形成.变更和消灭。如犯罪行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系(损害赔偿.婚姻.继承等)的产生或变更。
法律关系 法律关系的产生.变更与消灭 法律事实的种类 在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象:(1)同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生.变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系.婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系.继承关系的产生。(2)两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生.变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
法律责任 法律责任的概念 法律责任的含义和特点 法律责任是指行为主体因违法行为.违约行为或仅因法律规定而应该承担的一种不利的法律后果。由此可见，法律责任是由三种原因所引起的:(1)违法行为，(2)违约行为，(3)仅仅法律特别规定，虽然行为人在主观上没有过错，但是只要在客观侵犯了别人的法律权利，也要承担法律责任。前两种原因所引起的法律责任被称为过错责任，后一种原因所引起的法律责任被称为无过错责任。另外，根据引起责任的行为所违反的法律性质的不同，法律责任可以被区分为民事责任.刑事责任.行政责任与违宪责任等。
法律责任 法律责任的概念 法律责任的含义和特点 与其他社会责任相比，法律责任具有两个特征:(1)法律责任是由法律规定的，具有法定性。它是法律规范对某种行为及其后果的否定性评价，是由法律明确规定的。(2)法律责任的追究在最终上是由国家强制力保证的，具有国家强制性。但是，这并不意味着所谓的法律责任的履行都是国家强制力实施的结果。有些法律责任是责任人主动履行的，同家强制力只是备而不用的。
法律责任 法律责任的概念 法律责任的含义和特点 虽然人们对法律责任的特征持有相同的观点，但是不同的人对法律责任的本质有不同的看法。在法学中，主要有三种关于法律责任本质的理论:(l)道义责任论。这种理论认为，法律责任是以道义责任为前提，它的本质是违法者的道义责难。(2)社会责任论。这种理论认为，社会是一个各种利益的互动系统，法律责任的本质是对合法的社会利益系统的维护。(3)规范责任论。这种理论认为，法律是一个规范系统，法律责任的本质是对行为的否定性规范评价。
法律责任 法律责任的概念 (二)法律责任与权力.权利.义务的关系
法律责任 法律责任的概念 法律责任与权力.权利.义务的关系 法律责任与权力是相互联系的。一方面，法律责任的认定.归结与实现都是有权的国家机关依照法定职权与程序实施的，即法律责任离不开权力。另一方面，法律责任约束和限定了权力的行使，规定了权力行使的范围和非法行使权力的后果。
法律责任 法律责任的概念 法律责任与权力.权利.义务的关系 法律权利.法律义务与法律责任都是法律与法学中的基本范畴，它们之间也存在密切的关联。一方面，在逻辑上，法律权利与法律义务是先于法律责任的。法律责任是侵犯法律权利或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，在逻辑上，法律权利与法律义务不存在，也就无所谓法律责任的存在。另一方面，法律责任是法律权利在事实上得以享有.法律义务在事实上得以履行的保证。如果法律权利被侵害或侵犯了，法律责任就成为救济法律权利的保证。如果法律义务没被履行，法律责任就成为强制履行法律义务或施加新的法律义务的保证。
法律责任 法律责任的竞合 法律责任的竞合是指一个法律主体的同一个法律行为导致了两种或两种以上的法律责任的产生而且这些法律责任之间是冲突的。根据这个定义，它具有下列特征:(1)多个法律责任的主体是同一个法律主体。(2)多个法律责任是由同一个法律主体的同一个法律行为所导致的。(3)多个法律责任之间是相互冲突的。这里所谓的冲突是指下列情况:法律主体因自己的同一个法律行为而应该同时承担多种法律责任，但是，他或她又不可能同时承担和履行这些法律责任，因此，这就导致了哪一种法律责任应该被他或她优先承担和履行问题。
法律责任 法律责任的竞合 法律责任竞合发生的原因在于:一方面，任何特定国家的法有属于不同法律部门的多种法律规范，这些不同的法律规范从不同角度对人们的行为或社会关系进行调整，而且法律规范所规定的行为模式是抽象的.一般的，特定法律主体在现实生活中所实施的一个法律行为是具体的，因此，特定法律主体所实施的这个具体法律行为同时符合了两个或两个以上的不同法律规范所规定的行为模式的构成要件，这就导致了该法律主体应该承担这些不同法律规范所规定的法律后果。另一方面，一个主体所实施的行为，不仅会产生该行为所必然追求的结果，也会产生其他的后果。质言之，一个主体的一个行为可以产生多个行为后果。例如，甲实施了一个打开门的行为，该行为的必然结果是门开了，它的后果是空气流通了。这就意味着，一个法律主体实施的一个法律行为，虽然仅仅符合一个法律规范所规定的行为模式的构成要件，但是，该行为不仅会导致该法律规范所规定的法律后果，而且会产生其他后果。另外，法律责任竞合产生的一个逻辑前提是特定国家的法中存在不同类型的法律责任。如果法中只有一种法律责任，法律责任的竞合就不可能产生。
法律责任 法律责任的竞合 法律责任竞合既可能是同一个部门法之中的不同法律责任的竞合，如民法中的违约责任与侵权责任的竞合；也可能是不同部门法的不同法律责任的竞合，如民事责任与行政责任的竞合，或者民事责任与刑事责任的竞合，甚至是刑事责任.民事责任与行政责任的竞合。一般来说，法理学关注的核心不是同一个部门法中的不同法律责任的竞合，而是不同部门法的不同法律责任的竞合。法理学或法学关于两个部门法的不同法律责任竞台的解决的观点，一般来说，不存在分歧；但是，对于刑事责任.民事责任与行政责任等三种责任竞合的解决，不同的人会有不同的看法，有人认为民事责任优先，有人认为刑事责任优先。
法律责任 归责与免责 法律责任的归责原则 法律责任的归结，被简称为归责，它是指特定国家机关根据法定职权与程序对行为人应该承担的法律责任进行判断与认定。在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则:
法律责任 归责与免责 法律责任的归责原则 在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则: 一是责任法定原则。它包括下列几个方面:(1)法律责任作为否定性法律后果必须由法律规范予以明确的规定。(2)特定国家机关既要按照实体法，又要按照程序法确定责任主体是否承担责任.承担什么责任以及承担多大责任。(3)禁止特定国家机关擅断责任和法外责罚。
法律责任 归责与免责 法律责任的归责原则 在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则: 二是公正原则。它包括下列几个方面:(l)坚持法律面前人人平等原则，任何主体的任何违法行为都应该被依法追究责任，不允许有凌驾或超越法律之上的特殊主体。(2)法律责任的性质或种类应该与违法行为的性质或种类相一致，即法律责任的定性要公正。(3)法律责任的轻重或多少要公平，即法律责任的定量要公正。定量公正体现在它不仅要与违法行为所造成的损害后果的轻重相一致，而且要与违法主体的主观过错程度相一致，也要与违法行为作为损害后果的原因的大小相一致。
法律责任 归责与免责 法律责任的归责原则 在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则: 三是效益原则。它是指应当对法律责任的认定与追究进行成本收益分析，追求法律责任的效益最大化。衡量效益最大化的一个标准是保证法律具有威慑力，保证法律能够有效地抑制违法行为的发生。因此，法律责任的设定或追究并不是越大越好，也不是越小越好，而是要适度。
法律责任 归责与免责 法律责任的归责原则 在我国，特定国家机关归结法律责任应该遵循下列原则: 四是责任自负原则。它是指谁违法谁负责，反对株连或变相株连。该原则既要求保证责任人的法律责任得到追究，又要保证无责任的人不被法律追究。这是现代法治的一项基本原则。现代社会中，每个人是独立自主的主体，每个人既能自主地选择行为，也必须承担行为所导致的后果。
法律责任 归责与免责 法律责任的免责条件 法律责任的免除，被简称为免责，是指由于出现了法律上规定的条件或法律上允许的条件，责任人所应承担的法律责任被部分免除或被全部免除。根据这个定义，法律责任免除的条件可以被区分为法定免除条件与意定免除条件，前者是指法律上规定的免除条件，后者是指法律上允许的免除条件。在法学上，法律责任免除的条件可以被区分为私法上的免除条件与公法上的免除条件。
法律责任 归责与免责 法律责任的免责条件 根据我国的法律规定与法律实践，法律责任免除的条件主要有:(1)时效免责，(2)不诉免责，(3)自愿协议免责，(4)不可抗力.正当防卫.紧急避险免责，(5)自首.立功免费，(6)人道主义免责，等等。
法律责任 法律制裁 法律制裁是指特定国家机关依照法定职权与程序对应该承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。根据这个定义，它与法律责任是紧密相关的。在逻辑上，法律责任先于法律制裁，没有法律责任就没有法律制裁。但是，法律责任不一定必然导致法律制裁，因力责任人可以主动承担与履行法律责任。
法律责任 法律制裁 与民事责任.刑事责任.行政责任和违宪责任相对应，法律制裁也被区分为:民事制裁.刑事制裁.行政制裁和违宪制裁。
| 法理学 | 第一章 法的本体 |
第三章法的演进
【本章主要内容提示】
本章主要内容为法的起源与法的历史类型，法的传统与法律文化，法系，法的现代化以及法治理论。
1.法的起源:法的产生，法产生的一般规律，法的历史类型。
2.法的传统与法律文化:法的传统与法律意识的概念，中国传统法律文化.西方传统法律文化，法的继承的含义与根据，法的移植的含义。
3.法系:法系的含义与分类标准，西方国家两大法系的含义与区别。
4.法的现代化:法的现代化的标志，法的现代化的动力来源，法的现代化的类型，当代中国法的现代化的历史进程与特点。
5.法治理论:法治的含义，法治与人治的区别，法治与法制的区别；社会主义法治国家的基本条件。
法的起源与历史类型 法的产生 法作为一种文明现象，是人类历史发展到一定阶段的产物。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，它是人类历史发展到奴隶社会阶段才出现的社会现象。法是随着生产力的提高.社会经济的发展.私有制和阶级的产生.国家的出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。法产生的主要标志包括国家的产生.权利和义务观念的形成以及法律诉讼和司法审判的出现。
法的起源与历史类型 法的产生 原始社会没有法律，人们的生活由习惯和宗教等原始规范予以调整。法律产生之后，逐步在社会生活中发挥着越来越重要的作用。法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别:
法的起源与历史类型 法的产生 法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别: 1.产生的方式不同。法是由国家制定或认可的，原始社会规范是先民在长期的生产和生活过程中自发形成的。
法的起源与历史类型 法的产生 法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别: 2.反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志，原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。
法的起源与历史类型 法的产生 法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别: 3.实施的机制不同。法以国家强制力保证实施，原始社会规范主要依靠社会舆论.传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施。
法的起源与历史类型 法的产生 法律与原始社会规范相比，两者之间存在如下区别: 4.适用的范围不同。法适用于国家主权范围内的所有居民，原始社会规范只适用于相同血缘的本氏族部落成员。
法的起源与历史类型 法产生的一般规律 从原始社会规范到国家的法律，是一个长期的社会历史发展过程，总结世界不同民族和地区法的产生历史，可以归纳出如下一般规律:
法的起源与历史类型 法产生的一般规律 从原始社会规范到国家的法律，是一个长期的社会历史发展过程，总结世界不同民族和地区法的产生历史，可以归纳出如下一般规律: 1.从调整机制上看，法的产生经历了从个别调整到规范性调整.一般规范性调整到法的调整的发展过程。在原始社会初期，社会调整往往是个别化的，即针对具体人.具体行为所进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性.较稳定的现象时，一般性的社会规范逐步定型，个别调整便发展为规范性调整，即统一的.反复适用的调整。在出现了阶级和国家之后，统治阶级出于国家管理的需要，基于自己的意志制定出法律，并依靠国家暴力保障其实施，于是，法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式之一。
法的起源与历史类型 法产生的一般规律 从原始社会规范到国家的法律，是一个长期的社会历史发展过程，总结世界不同民族和地区法的产生历史，可以归纳出如下一般规律: 2.从形式上看，法的产生经历了从习惯到习惯法.再由习惯法到制定法的发展过程。习惯是原始社会的主要社会规范，在私有制和阶级形成后，一些习惯被国家认可，从而具有了强制性，逐渐转变为习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明程度的提高，习惯法无法适应社会发展，国家立法机关根据统治阶级的意志和利益，不断创制出制定法。制定法明确.清晰，具有更强的可操作性，其内容既来自习惯和判例，也来自立法者的创制。可见，法的产生过程，是一个由简单到复杂.由不完善到完善.由自发形成到自觉形成的发展过程。
法的起源与历史类型 法产生的一般规律 从原始社会规范到国家的法律，是一个长期的社会历史发展过程，总结世界不同民族和地区法的产生历史，可以归纳出如下一般规律: 3.从内容上看，法的产生经历了法与宗教规范.道德规范的浑然一体到不断分化.相对独立的发展过程。在原始社会，习惯与道德.宗教等社会规范是融为一体的。国家产生之初，习惯法与宗教规范.道德规范也没有明显的界线，三者相互渗透.浑然一体。随着社会的进步和法的不断成熟，法与道德.宗教规范开始逐渐分化，法在调整方式.规范内容.适用范围等方面自成一体.相对独立，从而在社会调整体系中占有特殊地位，发挥着重要的作用。
法的起源与历史类型 法的历史类型 法产生之后，它是如何发展变化的呢？不同的思想家或法学家有不同的归纳和看法:英国法学家梅因认为，法的发展是一个从身份到契约的运动；德国思想家韦伯认为，法的发展表现为从不合理的法走向合理的法.从实质理性的法走向形式理性的法；而马克思主义法学则认为，法的发展表现为从一个历史类型向另一个历史类型依次更替的过程。
法的起源与历史类型 法的历史类型 法的历史类型是按照法所体现的国家意志的性质以及法赖以建立的经济基础对人类历史上的法所作的类别划分。根据这一标准，凡是建立在相同经济基础.反映相同阶级意志的法就属于同一个历史类型。据此，人类历史上的法可以划分为奴隶制法.封建制法.资本主义法和社会主义法四大历史类型。与前三类建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级类型的法不同，社会主义法建立在生产资料公有制的经济基础之上，反映和维护了广大劳动人民的利益和意志，因而是更高历史类型的法。
法的起源与历史类型 法的历史类型 从奴隶制法到封建制法，再从资本主义法到社会主义法，这是人类法律发展的一般规律和总体趋势，但具体到特定国家和民族，其法的发展并不一定都会完整经历这四个历史阶段。人类社会的法之所以能够从一个旧的历史类型进化为一个新的历史类型，其根本原因在于社会基本矛盾的运动。随着生产力的不断提高，新的生产方式取代了旧的生产方式，于是新的历史类型的法取代了旧的历史类型的法，这是新法对旧法的否定，但并不意味着新法与旧法之间不存在历史联系性和批判继承关系。
法的起源与历史类型 法的历史类型 马克思主义法学认为，法作为一种社会现象，有其产生与发展的历史过程，但最终会随着生产力的高度发展而消亡。
法的传统与法律文化 法的传统 德国历史法学派代表人物萨维尼认为:“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言.行为方式和基本的社会组织体制。”法律如同语言，随着民族的形成而形成，也随着民族的发展而发展，法律体现了特定的民族精神。在人类漫长的法律发展史中，不同民族创立和发展了自己的法律制度，从而也形成了自己的法律传统。一般来说，法的传统，就是指特定国家和民族世代相传.辗转相承的有关法的制度和观念的总和。
法的传统与法律文化 法的传统 法的传统可以通过法律制度体现和传承。一个国家和民族会在自己的生活中形成具有代表性的法律制度，这种制度不断延续及传播，成为一个民族法律传统中重要的内容。以法典为例，中华法系的《唐律疏议》.罗马帝国的《国法大全》，分别成为中华法系和古代欧洲的代表性法典。以具体制度为例，中国法律中源远流长的监察制度，普通法中独特的司法审判制度，分别构成其法律传统中重要的内容。
法的传统与法律文化 法的传统 法的传统也可以以法律观念或法律意识的方式体现和传承。法律意识是人们关于法律现象的思想.观念.知识和心理的总称，它体现了人们对现实法律现象的认知，反过来也指引和约束着人们的行为。法律意识在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想。法律心理是人们对法律现象表面的.直观的感性认识，属于法律意识的初级形式和初级阶段，而法律思想则属于法律意识的高级阶段，它以理论化.知识化和体系化为特征，是人们对法律现象理性认识的产物，一般以著作.论文等方式呈现出来。一个国家的法律制度可以随着国家政治和社会的变化而变化，但人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，法律意识使一个国家的法律传统得以代代延续。
法的传统与法律文化 法的传统 人类法律史源远流长，形成了千姿百态的法律传统。进入20世纪后，各国.各民族法的特殊性逐渐受到关注。民族法律传统的多样性，成为各国法律文本.制度.技术.价值取向存在差异的重要原因之一。因而，传统之于法，不仅具有经验意义上的历史价值，也可能构成现实法律制度的组成部分。
法的传统与法律文化 中国和西方的传统法律文化 中国是一个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。早在公元前21世纪，中国就已经产生了奴隶制的习惯法。春秋战国时期，中国开始制定成文法，出现了自成体系的成文法典。隋唐时期，中国形成了较为完备的封建法典，并为以后历代封建壬朝所传承和不断发展。在人类世界的法律大家庭中，中华法系独树一帜，具有自己独特的品质和个性，具体表现为:(1)礼法结合.德主刑辅。在中国古代，法律文化是以儒家思想为基础的，后者的核心内容是礼法结合.德主刑辅。“礼治”的实质就是强调道德教化应成为治理国家的主要手段，而作为暴力手段的法律只能是辅助性规范。这种理论认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能在犯罪发生之后予以惩治，而德教则可以禁犯罪干未萌。与强调道德教化相联系，古代中国的法律实施特别重视人的因素，执法者本身应当是有德之人，清正廉明，恭行天理，执法如山，包公和海瑞是古代司法官员的标准和楷模。(2)等级有序.家族本位。古代中国是一个严格的等级社会，法律的首要内容就是维护“君君.臣臣.父父.子子”等宗法等级身份，每一个人在社会中都有其固定的身份，每一个人都必须服从这种身份安排，并尽力按照固有的模式和标准扮演好自己的角色，做到“父慈.子孝.臣忠.君仁”；古代中国又是一个家族本位的社会，家族是构成社会和国家的基本单位，而国家本身也不过就是一个大家族和“家天下”，家族中的每一个个人并不是他自己，而是隶属于某个家族的“成员”，因此，法律要求每个成员必须尽最大努力维护家族的整体利益。(3)以刑为主，民刑不分。中国有着悠久的成文法传统，在历史上留下了许多伟大的法典，如战国时期的《法经》.南北朝的《北齐律》.隋唐的《开皇律》《永徽律》，明清时期的《大明律》《大清律例》等。但是，这些法典多为刑法性的，换而言之，中国传统法律是一种以刑事性或者说刑罚化为基本特色的公法文化，它突出表现在法典的刑法化.刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。(4)重视调解.无讼是求。孔子曾说:“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”在传统中国，基于熟人社会的背景，基于儒家“和为贵”的价值准则，“厌讼”是普遍情形。在发生纠纷时，官方和民众更乐意通过民间的调解而不是官府的诉讼来解决，这体现了中国人独特的法律价值观。
法的传统与法律文化 中国和西方的传统法律文化 与古代中国法以及其他地区和民族的法律相比，以欧洲大陆罗马法和英国普通法为代表的西方传统法律文化，具有如下特点:(l)法律受宗教的影响较大。柱西方，宗教对法律有着深刻的影响。古希腊法和古罗马法在其形成的早期，与其各自的原始宗教融为一体。在基督教成为西方主流宗教之后，它对罗马法.普通法的发展产生了深远的影响。在漫长的中世纪，天主教教会主导创立的教会法(CanonLaw)与国家的世俗法并存，在诸多领域调整着社会生活，发挥着极其重要的作用，并在形式和内容方面影响了近现代资本主义法的形成。(2)强调个体的地位和价值。传统中国法律走的是一条从氏族部落到家族宗族再到国家社会的集体本位道路，而西方法的发展则经历了一条从集体到个人的发展道路。尽管在其早期，西方法的集体主义色彩也比较浓厚，但其发展的总趋势则无疑是一个从身份到契约的运动，个人的地位和价值在法律中不断彰显。西方法的个人主义本位，不仅表现在法律对个人权利的保护和尊重，也体现为法律对国家公权力的限制与制衡。(3)私法文化相对发达。“从法的文化属性比较出发，如果说传统中国法属于公法文化，那么西方法在传统上则是一种私法文化。”说西方法属于私法文化．并不意味着西方法中没有公法的内容，而是说就整个西方法律体系而言，私法文化的传统与发达确实是它的一个基本特色。无论是古罗马的《十二铜表洼》《国法大全》，还是19世纪以来欧洲各国的宪法典.民法典，都呈现出浓郁的私法气息。(4)以正义为法律的价值取向。传统中国社会所向往的大同世界是和谐的，和谐意味着无讼。西方法的价值取向是正义，正义意味着善和公正，法则是正义的体现。从古希腊到近现代，从斯多葛学派到自然法学说，对正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线。对正义的追求不仅推动了西方法学思想的多样和繁荣，使得法律文化保持了创新的活力，也不断推动了法律制度的完善和改革，从而使得西方较早走上了民主法治的道路。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的继承的含义与根据 法的继承指不同历史时代的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的继受。在人类历史上，法的继承是一种客观和普遍现象。近代中国法律与西周.汉唐的法律存在继承关系，当代资本主义的法律与古罗马法和中世纪普通法.日耳曼法之间也存在继承关系。马克思主义法学强调法的阶级性，但法的阶级性并不排斥法的继承性，在推动法律发展的过程中，当代法完全可以吸取和借鉴古代法制中的有益成分和优秀传统。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的继承的含义与根据 不同历史时代的法之间可以继承，其根据和理由包括:(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。时代在发展，但生活白有其延绵不断的内在关联，法律可以不断创新，但无法做到与过去的生活及其规范彻底割裂。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法虽然被经济基础决定并受到政治变革的影响，但法律自有其相对独立性，法学思想和法律制度会随着时代而变化，但绝不会被时代完全宰制。法相对于经济和政治的独立性，一方面会对政治和经济形成规范和制约，另一方面也保障了法的延续和继承。(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，不同时代和民族的法所形成的具有共性的法律形式.术语.概念.典籍.著作，属于人类共同的文化成果，并作为文化遗产代代相传。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的移植 法的移植是指在鉴别.认同.调适.整合的基础上，引进.吸收.采纳.摄取.同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法的继承体现了时间上的先后关系，而法的移植则反映了空间上的内外关系，是一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法和国际惯例。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的移植 在法律史上，法的移植是一种普遍现象，有其必然性和必要性:(l)社会和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，落后的国家往往通过移植先进国家的某些法律，促进法制和社会的发展。(2)经济全球化决定了法的移植的必要性。在经济全球化的背景下，为了加入国际统一市场，参与全球贸易竞争，主权国家之间需要相互借鉴，引进外国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法律移植有助于推动法的现代化发展。通过法的移植，可以促进各个国家相互借鉴，形成更加优良的法律制度，推动法治现代化进程。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的移植 一般来说，法的移植有以下几种类型:第一，经济.文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律，比如，19世纪以来亚洲和非洲一些国家对欧美发达地区法律的移植；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化，比如欧盟成立以来其成员国之间在法律领域的相互借鉴，不断促进了地区法律的统一。
法的传统与法律文化 法的继承与法的移植 法的移植 法的移植是一项十分复杂的工作，在移植他国法律时，应选择优秀的.适合本国国情和需要的法律，还要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。
法系 法系的概念与标准 法系是比较法学上的基本概念。它是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对世界各国.各民族的法所作的宏观分类。一般来说，凡属于同一法律传统或具有某些共同特征的各个国家或民族的法律就构成一个法系。
法系 法系的概念与标准 法系划分的标准，主要包括法的历史来源.主导性的法学思想方法.法的表现形式及其解释方法.特定的法律制度等。
法系 法系的概念与标准 1.法的历史来源，指相关法律最初的.共同的历史来源。一般认为，中华法系的历史来源是古代中国的成文法，伊斯兰法系的历史来源是伊斯兰教的《古兰经》，民法法系的主要历史来源是罗马法，普通法系的主要历史来源是英格兰中世纪所形成的普通法。
法系 法系的概念与标准 2.主导性的法学思想方法，即指导一个法系发展的主流法学思想。比如，在伊斯兰法系，宗教神学思想指导着法律发展；在中华法系，儒家的德治思想对法律的制定与实施发挥着指导作用。
法系 法系的概念与标准 3.法的表现形式及其解释方法，指在特定国家法以什么形式表现出来，其解释适用的方法如何。在民法法系，法的表现方式主要是成文法，由法官或学者依据文字表述作较为严格的文本解释。在普通法系国家，法的表现方式主要是判例法，由法官进行比较自由的发现和裁量。
法系 法系的概念与标准 4.特定的法律制度，指具有明最特征的.可以用于辨识其法系归属的特定的制度。例如，传统伊斯兰法系有自己独特的婚姻制度，传统印度法系有独特的种姓制度，普通法系有独特的信托.约因(consideration)制度.陪审团制度，民法法系有自己的物债两分结构.法律行为理论.行政法院设置等。通过这些具有代表性的制度，可以初步判断该法律属于哪一类法系。
法系 法系的概念与标准 根据上述主要标准，法学上把人类历史上曾经存在过的法律文明划分为不同的法系，诸如中华法系.印度法系.伊斯兰法系.民法法系和普通法系等。随着历史的发展，有些法系已经消失，有的法系不断衰落，当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。
法系 民法法系和普通法系 民法法系(CivilLawSystem)，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系.罗马—德意志法系.法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国.德国.葡萄牙.荷兰等国殖民地的国家及受其影响的国家。
法系 民法法系和普通法系 普通法系(CommonLawSystem)，是指以英格兰中世纪所形成的普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，又称为普通法法系.英国法系；由于它以判例法为法的主要表现形式，因而也被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地.附属国的国家和地区。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别:
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 1.在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，法院的判例是非正式的法的渊源，而普通法系中制定法.判例法都是法的正式渊源。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 2.在法律思维方面，民法法系属于演绎型思维，法官从法律条文出发，涵摄案件事实，推理出判决结果；普通法系属于归纳式思维，注重类比推理，法官需要对以往的判例进行归纳，总结出一般性规则，需要对判例和待决案件进行比较，在总结其差异和共性的基础上进行裁判。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 3.在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，公法主要包括宪法.行政法.刑法等，私法主要包括民法.商法等；普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类，普通法处理一般案件，衡平法处理特殊案件。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 4.在诉讼程序方面，民法法系与教会法的诉讼程序比较接近，均属于纠问制诉讼，法官在审判中处于主导性地位；普通法系则采用对抗制诉讼程序，法官在庭审中的地位相对消极和中立，律师的作用比较突出。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 5.在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，比如《法国民法典》和《德国民法典》等。普通法系虽然在近代以来制定法的数量也在不断增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
法系 民法法系和普通法系 民法法系与普通法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各向的历史传统不同，又存在如下的区别: 随着法律全球化的发展，民法法系和普通法系出现了一定程度的融合，大陆法系开始重视判例的总结及其作用，而英美国家也越来越重视判例法的体系化，以美国为例，议会颁布的成文法的数量不断增加，而法学会主导的《法律重述》也在不断推动着判例法的体系化。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的内涵 现代化源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力，极大地推动了世界性的社会变革:工业化带来了城市化，城市化导致社会生活从熟人社会转向陌生人社会，从农耕生活方式转向了工商生活方式。现代化带来了深刻的社会变化，不仅是物质生活方式的变化，而且是从物质到精神.从制度到观念的社会总体的变迁。在生产生活变化的同时，现代化也导致了法的现代化，即从传统法向现代法的转型，表现为一个法的传统性因素不断减少.现代性因素不断增长的过程，法的现代化过程是文明社会发展过程中一场深刻的革命。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的内涵 法的现代化有着丰富的内涵: 首先，法的现代化意昧着法与道德的相互分离。在传统社会，法与道德之间具有密切的联系，法的合法性往往来自于道德，法律成为贯彻和执行主流道德的工具。进入现代社会以来，法与道德相互分离，法成为实证化的法律，道德成为理性的道德。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的内涵 法的现代化有着丰富的内涵: 其次，法的现代化意味着法成为形式法。在法和道德相互分离的背景下，法的合法性越来越依赖于确立和证成它的形式程序，如完法确立的立法体制.经由民主产生的立法机关.科学合理的立法过程等。也就是说，现代化的法的合法性来自于法自身，而不是法律之外的伦理或神学因素。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的内涵 法的现代化有着丰富的内涵: 再次，法的现代化意味着法对现代价值的体现和保护。与传统社会相比，现代社会具有一系列基本价值准则，比如尊重人的主体地位.保障人的权利与自由.维护人人平等.推动政治民主化，等等。法律对这些价值的不断彰显，正是法的现代化的重要体现。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的内涵 法的现代化有着丰富的内涵: 最后，法的现代化意味着法具有形式合理性，即具有可理解性.精确性.一致性.普遍性.公开性.法律一般是成文的以及不具有溯及既往的效力，等等。在德国思想家马克斯·韦伯看来，法律现代化是法律理性化的过程，而社会现代化的过程也是法律化的过程，这种法律主要是形式理性的法律。法律的形式合理性，是工商业社会对法律提出的基本要求，只有确定的.理性的.具有可预测性的法律体系，才能为现代生产生活提供指引和保障。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的类型 大约从17世纪以来，世界各国的法律先后开始了现代化转型。尽管法的现代化是世界范围内的一种普遍现象，但这并不意味着所有国家的法制现代化遵循的都是同一个模式，恰恰相反，法的现代化受到多种因素的影响，不同民族或国家的法的现伐化进程表现出多样性。根据推动法的现代化的动力来源不同，法的现代化过程大致可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的类型 内发型法的现代化是指由特定社会自身力最产生的法的内部创新，表现为一个自发的.自下而上的.缓慢的.渐进变革的过程。这种类型的法的现代化主要是在西方文明的特定社会历史背景中孕育.发展起来的，较典型的当属英国法的现代化转型:由于经济.政治的不断进步，传统法不能适应社会发展，产生了对新的法律制度的需要，随着普通法体系的完善和“光荣革命”的完成，民主与法治在英国逐步建立，英国法的现代化转型顺利完成。
法的现代化 法的现代化的标志 法的现代化的类型 外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想.政治.经济领域的变革，最终导致法律领域的变革与转型。这一模式通常以日本.印度.俄国为代表。外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下展开的，因而具有如下特点:(l)具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下(或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系)，本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。这种变革不是源于社会发展的内在的和主动性的需要，而是源于外部压力，是被动和被迫的。(2)具有依附性。外源型法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治.经济变革。因此，法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。(3)具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，法律制度往往是通过外部移植建立的，因而，在通往现代化的进程中，传统的本土法文化与现代的外来法文化之间存在尖锐矛盾，主要反映在官方正式的法律制度与传统习惯.风俗.礼仪之间的激烈斗争，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化往往是自上而下.由外而内和迅速突然的，因此，官方建构的法制度要真正与本土法文化融合，难度很大，可能要经历一个相当漫长的历史时期。
法的现代化 二.当代中国法的现代化的历史进程与特点
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 鸦片战争后，中国传统的封建法面临着两方面的压力:一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力；另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英.日.美.葡四国表示，在清政府改良司法“皆致完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本.伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机的清末修律，标志着中国走上了法律转型之路，开启了中国法的现代化之门。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 从起因看，中国法的现代化无疑属于外源型法的现代化，西方法律也就必然成为中国法的现代化的主要参照。但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处:
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处: 1.由被动接受到主动选择。清末修律，是在西方列强坚船利炮的强迫下发生的，从历史的角度看是必要的，但当时显然是屈辱和被动的。在最初的被动模仿之后，中国开始根据自己的现实和传统，积极主动选择适合自己的法律制度，探索中国自己的法治发展模式。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处: 2.由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。清末修律和民国时期的立法，主要是以德国等民法法系国家为对象的，中华人民共和国成立后，所引入的苏联法律模式也是受民法法系的影响，因此，我国总体上仍然倾向于民法法系，但也吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。改革开放以来，中国特色社会主义法律制度不断完善，开始形成具有中国自己风格的法律体系。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处: 3.法的现代化的启动形式是立法主导型。从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的.有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法改制的意图，但由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，法的接受和实施存在诸多不足。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 但是，由于中国有着自己悠久的法律传统，以儒家文化为代表的中华文明有着强大的生命力和可调适性，因此，中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，但也有自己的独特之处: 4.法律制度变革在前，法律观念更新在后。近代以来，中国法的现代化在制度建构即立法层面推进较快，通过法律移植，可以快速确立现代法律制度。但是，与不断更新的法律制度相比，官员以及民众思想观念的更新则需要一个漫长的过程。如此一来，立法者设计的较发达先进的法律制度与社会公众相对还比较传统.落后的法律观念之间，就会存在不一致和不协调，这就成为一个影响法律实施.阻碍法律发展的重要问题。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 从清末修律算起，法的现代化转型在中国已有百年的历史。法的现代化，涉及的方面非常复杂，既有法制度的现代化，也有法观点.法思想的现代化，即涉及制度本身的完备和良善，也涉及制度的有效贯彻与实施。在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型:
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型: 首先，要将政府推动与社会参与相结合，在政府主导法治建设的顶层设计和长远规划的同时，开放社会各界参与法律发展的机会和途径，通过自上而下和自下而上的双向互动，为法的现代化提供更强大的动力源，促进法律的良性构建和有效实施。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型: 其次，要把立足本国国情与借鉴国外经验相结合，使法治的本土化与国际化相统一，法治的民族性与普遍性相统一。在实现法律现代化的过程中，应围绕法治建设重大问题，汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，走出一条符合中国国情的法的现代化之路。
法的现代化 当代中国法的现代化的历史进程与特点 在依法治国的背景下，需要认真结合本国实际，从如下方面积极推动我国法的现代化转型: 最后，要把制度改革与观念更新相结合，要不断完善法律制度，构建科学.合理的现代法律体系。与此同时，通过开展法治教育，进行法治启蒙，培育全体社会成员的现代民主法治意识。
法治理论 法治的含义 “法治”的概念源于西方。在思想史上，最早提出“法治”的学者是古希腊思想家亚里士多德，在他看来:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”简言之，良法的普遍服从即为法治。现代西方法治发轫于英国，其基本含义是法律至上或法律具有最高的权威(thesupremacyoflaw)，也就是说，任何人不论其地位有多高，都不能凌驾于法律之上，都必须接受法律的约束。1959年，在印度德里召开的国际法学家会议通过的《德里宣言》将法治概括为三项原则:(1)立法机关发挥创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件；(2)既要制止行政权滥用，又要使政府能有效维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；(3)实行司法独立和律师自由。尽管不同时代和国家对法治的理解存在差异，但法治已经成为一个不可阻挡的历史潮流，法治意味着法律是文明社会的基本规范或者是维持文明社会的必要条件，没有法治，社会就会陷入混乱或专制状态。
法治理论 法治的含义 法治是相对于人治而言的。在历史上，人类最早的社会治理模式基本上可以归为人治的范畴。在人治的社会里，国家的事务和人民的命运被交给国王或者皇帝，他们的个人能力.智识.德性直接决定着社会的好坏，直接影响着民众的生活。以古代中国为例，由于统治者的能力和德性参差不齐，政治有时盛有时衰，从而呈现出一个盛衰交替.循环往复的“历史怪圈”。与人治依赖统治者的个人能力不同，法治则是一种依赖法律进行国家治理的新模式。在法治国家中，人民是国家的主人，人民参与制定宪法和法律，并通过这些法律来约束官员权力，保护公民自由和权益。法律在国家政治生活中具有最高的权威，所有人都必须服从法律，所有的国家机关都应当依法办事。在现代社会，虽然没有任何社会或政府能够完美无缺，但法治保护根本的政治.社会和经济权利，并且提醒人们，他们并非只能在独裁专制和无法无天这两者中作出选择。
法治理论 法治的含义 在中文里，“法制”与“法治”两个词存在重大区别。法制基本可以与广义的“法律”通用，一般指一国法律和制度的总称，凡是有国家的地方，就一定有法制。法治则是指以民主为基础，以法律为最高权威，尊重和保障人权的现代政治文明。在历史上，法治是资本主义以来才有的现代政治文明现象，有法制并不一定有法治，而有法治则一定有法制。在历史上，法治是资本主义以来才有的现代政治文明现象。与资本主义法治相对应，存在着社会主义法治，它是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论.原则.制度和方法。中国特色社会主义法治是坚持党的领导.人民当家作主与依法治国有机统一的法治。中国特色社会主义法治的本质是中国共产党的领导，其基本要求是科学立法.严格执法.公正司法和全民守法。
法治理论 法治的含义 作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵:
法治理论 法治的含义 作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵: 1.法治意味着法律在社会生活中具有最高权威。在传统社会，国王或皇帝高高在上，拥有超越法律的权力，在法治国家，法律则具有最高的权威，法律就是国王。法治要求一切国家机关.各政党.武装力量.各社会团体.各企事业单位和全体公民都必须在宪法和法律的范围内活动，不允许任何人.任何组织凌驾于法律之上。法治意味着任何人，无论是国家领袖还是普通公民，都不能高于法律，政府通过法律手段施政，其自身也受法律约束。
法治理论 法治的含义 作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵: 2.法治意味着是良法之治。法律是治国之重器，良法是法治之前提，恶法或劣法绝不可能实现法治，只会带来伤害和导致混乱。英国思想家霍布斯说:“良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。”良法必须以民众的福祉为目的，必须与社会公认的价值保持一致，这些价值包括自由.平等.正义.和平.和谐等；良法必须具有确定.清晰.规范.统一的外在形式，能够向公民提供确定的行为指引，能够有效约束政府行为和司法审判。
法治理论 法治的含义 作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵: 3.法治意味着人权应得到尊重和保障。人权是人之为人所应拥有的基本权利，人因为拥有人权才成其为人，人因为享有了人权才获得了人的尊严。联合国《世界人权宣言》指出:对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由.正义与和平的基础。保障人权是法治的目标，法治必须确保每个个人的政治权利.公民权利.经济社会文化权利不受侵害，确保所有人平等地享有法律规定的各项自由。只有切实地贯彻“尊重和保障人权”的原则，肯定人的主体地位，法律的存在才是“合目的”的.有价值和合法的，才有可能实现法治。
法治理论 法治的含义 作为一种现代治国方略，“法治”一词有着丰富的内涵: 4.法治意味着国家权力必须依法行使。权力是一把双刃剑，运行良好，可以为公众带来福祉，运行失范，则会给社会带来灾难。历史证明，不受法律约束的肆虐不驯的权力，最终一定会异化和腐败。在传统社会，约束权力主要靠道德和宗教，在现代社会，约束权力主要靠法律制度。国家权力的获得，来源于法律的明文规定，法无规定即禁止；而国家权力的行使，必须遵循正当程序，任何超越权限或者违反程序的行为，均不具有合法性和权威性。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 法治兴则国家兴，法治强则国家强。建设社会主义法治国家，走向“法治中国”，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。社会主义法治国家的基本条件，可以分为社会结构条件.制度条件和思想条件三个方面。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的社会结构条件 首先，社会主义法治国家必须以生活世界结构的分化或理性化为前提条件和基础。所谓生活世界结构的分化或理性化，是指人从各种自然共同体(如家或家族)与人为共同体(如单位)的依附中独立出来，成为自主和个体化的独立平等的人。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的社会结构条件 其次，社会主义法治国家需要以社会主义市场经济体制的形成为基础。市场经济是法治的“创造者”和“催生剂”。市场经济是平等竞争的经济，其发展客观上推动着法律的完善，有助于树立法律的最高权威，同时，市场经济的繁荣还有助于在全体社会成员中形成自主.自由.平等.契约.责任等观念，这些均对法治建设起着至关重要的作用。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的社会结构条件 再次，社会主义法治国家需要以社会主义民主制度的确立为基础。在民主体制下，人民拥有超越立法者和政府的最高主权。法律的制定，需要民众的参与，法律的实施，也需要民众的参与。通过民主的机制，法律表达了人民的意愿，公民因此而愿意遵守法律，因为他们是在服从自己制定的规则。民主与法治相辅相成，民主政治为法治之法提供合法性，法治之法为民主政治的运行提供有序保障。没有民主，法治无以确立；而没有法治，民主也不可能行稳致远。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的社会结构条件 最后，社会主义法治国家必须以社会主义文化领域的功能专门化为前提条件和基础。例如，作为独立科学的专门培训法律人的法学.儿童养育和青少年教育的职业化.艺术自主，等等。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的制度条件 首先，社会主义法治国家必须有完备优良的法律体系。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本.立法为民理念，使每一项立法都符合宪法精神.反映人民意志.得到人民拥护。要把公正.公平.公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性.系统性.针对性.有效性。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的制度条件 其次，社会主义法治国家必须有相对平衡和相互制约的权力运行机制。不能对权力进行有效约束的国家，不是法治国家；不能运用法律约束权力的国家，也不是法治国家。在我国，在权力分配方面，人大之下设立政府.法院.检察院.监察委等国家机关，所有国家机关要依法行使职权，各负其责，各司其职；在权力制约方面，要完善权力对权力的监督，包括人大的监督.监察委的监督.司法的监督等，还要完善权利对权力的监督，即公民通过行使自己的政治权利，向国家机关提出建议和批评，对官员进行控告和提出罢免等。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的制度条件 再次，社会主义法治国家必须有独立.公正.权威的司法体制。法律实施的关键是司法，要确保法院.检察院依法独立公正行使职权，尊重和保障律师诉讼权利，这是实现司法公正的重要前提。司法是维护社会公平正义的最后一道防线。公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。法治社会，要求司法裁决应该公正，以事实真相.法律依据.司法论证以及有关法律为基础，不受任何不正当影响，确保所有人都得到同等的法律保护。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的制度条件 最后，社会主义法治国家必须有健全的法律职业制度。徒法不足以自行，依法治国需要优秀的法律职业。法律实施的效果，在很大程度上取决于法官.检察官.律师等法律从业者的知识.能力和职业道德。全面推进依法治国，需要不断提高法学教育水平，完善法律职业考核.准入.评估制度，提高法治工作队伍的思想政治素质.业务工作能力.职业道德水准，为建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的思想条件 首先，树立法律至上观念。法律至上意味着法律在社会生活.国家管理及社会规范体系中具有最高权威，在每个人心中确立法律的崇高地位，每个人都应该服从制度和规则，而不是服从个人的意志和权力。因而，法律至上能够推动平等理念的传播，形成人人守法的文化，使法律深入人心，让守法成为全体民众的自觉行动。在推进法治国家建设的过程中，无论是官员和民众，都应树立法律至上的观念，推动形成办事依法.遇事找法.解决问题用法.化解矛盾靠法的良好法治环境。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的思想条件 其次，树立权利本位观念。权利本位是现代法治的重要精神基础，其内涵包括两个方面:一方面，在国家权力和公民权利的关系中，公民权利是决定性和根本的，国家权力来源于公民权利，人民赋予国家权力的目的和初衷，就是要通过国家权力的规范运行来保障公民权利和自由。因而，对于国家机关及其官员而言，务必做到不忘初心，权为民所用.情为民所系.利为民所谋；另一方面，在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，是起主导作用的。权利是目的，义务是手段，法律义务的设定，必须出于维护相应的法律权利或公众利益的目的，并通过严格的法律程序。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的思想条件 再次，树立人人平等观念。平等是宪法的基本原则之一，体现了现代法的基本属性，也是实现法治的社会基础。平等意味着相同情况相同对待，如男女同工同酬；平等也意味着不同情况差别对待，如女职工在怀孕和哺乳期间应得到特别的优待。为了树立人人平等观念，一方面，要坚决抵制特权思想，以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，实现法律面前人人平等；另一方面，要坚决反对对特殊人群的偏见和歧视，构建彼此友善.相互尊重的平等社会。
法治理论 社会主义法治国家的基本条件 社会主义法治国家的思想条件 最后，树立权力制约观念。在法治社会，任何公权力都必须受到必要合理的制约。权力制约是相对于权力至上而言的，权力至上的思想根源是“为政在人”的贤人政治观念。在传统社会，对权力的制约主要依赖官员自身道德素质和个人修养的完善，历史证明，把国家权力的良性运行完全或主要寄托在掌握权力者个人的道德品质上是非常不稳固和不安全的。在法治社会，权力制约主要靠法律制度，即把权力关进制度的笼子里，通过立法界定权力之问的关系，通过司法和监察对权力予以监督，使权力服从法律，谨慎而谦卑。在建设社会主义法治国家的进程中，要打破权力至上和权力崇拜的错误思想，引导社会尤其是公职人员树立理性看待权力.依法使用权力.主动接受监督的正确权力观。
| 法理学 | 第三章 法的演进 |
第二章法的运行
【本章主要内容提示】
本章主要内容为立法，法的实施，法适用的一般原理，法律解释，法律推理以及法律漏洞的填补。
1.立法:当代中国的立法体制，立法原则，立法程序和立法技术。
2.法的实施:执法的含义.特点和基本原则，司法的含义.特点及其与执法的区别，当代中国司法的基本要求和原则，法律监督的概念.国家法律监督体系和社会法律监督体系。
3.法适用的一般原理:法适用的目标，法适用的步骤以及内部证成与外部证成的区分。
4.法律解释:法律解释的含义与特点，法律解释的种类，法律解释的方法，法律解释方法的位阶和当代中国的法律解释体制。
5.法律推理:演绎推理，归纳推理，类比推理，反向推理，当然推理和设证推理。
6.法律漏洞的填补:法律漏洞填补的概念，法律漏洞的分类，法律漏洞的填补方法。
立法 立法的定义 立法有广义.狭义两种理解。广义的立法概念，泛指一切有权的国家机关依法制定.认可.修改和废止不同效力等级的法律.法规的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定地方性法规的活动，还包括国务院.国务院各部委等机构和有权的地方行政机关制定行政法规和规章的活动。狭义的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定.修改和废止宪法和法律的活动。
立法 立法的定义 立法是国家机关的专有活动和基本职能，是随着国家的产生和发展而出现和发展起来的，并且日益完善和制度化。立法活动具有如下特征:第一，立法是由特定主体进行的活动。立法活动不是任何的国家机关都可以进行的，而只能是法定的国家机关。第二，立法是依据一定的职权进行的活动。立法是国家机关的法
立法 立法的定义 定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。第三，立法是依照法定程序所进行的活动。立法必须按照宪法和法律规定的程序进行，依据一定的程序进行立法，能够保证立法活动的严肃性.权威性和稳定性。第四，立法是具有专业性和技术性的活动。立法是一项专业性强.技术要求高的活动，它需要特殊手段.方法和技巧，立法者立法技术的高低直接决定着立法的质量。第五，立法是制定.认可.修改和废止法的活动。立法是直接产生法和变动法的活动，它是一项系统工程，包括制定法.认可法.修改法和废止法等一系列活动。
立法 立法的定义 立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。依法治国，建设社会主义法治国家应当高度重视立法工作。
立法 立法体制 立法体制包括立法权限的划分.立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，其核心内容是立法权限的划分。立法权是一定的国家机关依法享有的制定.修改.废止法律等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的.核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。
立法 立法体制 一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济.政治.文化和历史传统等因素的影响。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化，主要有单一的.复合的和制衡的立法体制等。
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下:
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下: 全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定部门规章；省.自治区.直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法.法律.行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治.经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；设区的市和自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市(州)的具体情况和实际需要，在不同宪法.法律.行政法规和本省.自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省.自治区.直辖市人民政府及设区的市和自治州的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定地方政府规章。此外，按照“一国两制”的原则，特别行政区实行的制度(包括立法制度)，由全国人民代表大会以法律规定。
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下: 从我国国家机关立法权限划分可以看出，中国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的.多级并存和多类结合的立法体制。
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下: 中央统一领导和一定程度分权，首先是指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，只能由全国人大及其常委会行使，并在整个立法体制中处于领导地位。其次是指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这种相当程度的分权，通过多级并存.多类结合两个特征进一步表现出来。
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下: 多级并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，地方权力机关及其人民政府制定地方性法规和地方政府规章。这些不同主体制定的规范性法律文件之间存在效力上的高低之分，低层次的规范性法律文件不得同高层次的规范性法律文件相抵触。
立法 立法体制 根据宪法和立法法的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下: 多类结合，是指我国的多个国家机关都享有相应的立法权，这些不同的享有立法权的主体所制定出来的规范性法律文件种类不同，有法律.行政法规.地方性法规.自治条例等多个种类，这些多种类的规范性法律文件结合起来，共同构成我国的规范性法律文件体系。
立法 立法原则 立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则，是立法过程中应当遵循的指导思想的具体贯彻和落实。确定立法原则时要考虑下列一些关系:(1)需要与可能:立法的阶段性，立法的具体条件(社会.政治.经济)的配套；(2)历史.现实与未来:立法的继承问题，立法的超前问题；(3)客观与主观:人的能力问题，客观认识把握与主观表达；(4)整体与部分:各个利益集团的平衡，法律自身的统一性.和谐性；(5)专家与社会:专家意见与社会要求，“精英”与一般民众的认识差距；(6)本国国情与全球化:本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。
立法 立法原则 我国立法法规定的立法原则为:(l)立法应当遵循宪法的基本原则；(2)立法应当依照法定的权限和程序；(3)立法应当体现人民的意志；(4)立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务.权力与责任。依据立法法的规定，当代中国立法的原则可以概括为合宪性与合法性原则.科学立法原则和民主立法原则。
立法 立法原则 合宪性与合法性原则 立法的合宪性与合法性原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，遵循宪法的基本原则，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体.立法权限.立法内容.立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责；立法应当从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
立法 立法原则 科学立法原则 立法应当尊重社会的客观实际状况，根据客观需要，反映客观规律的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律，避免主观武断.感性用事。在我国，科学立法原则要求健全立法起草.论证.协调和审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化，完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导.社会各方有序参与立法的途径和方式。
立法 立法原则 民主立法原则 立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应坚持立法公开，立法过程中要坚持群众路线。在我国，民主立法原则要求:一方面，健全人大代表在法律法规规章起草与修改等立法活动中发挥作用的制度与机制。另一方面，健全立法机关与社会公众沟通机制，开展立法协商，充分发挥政协委员.民主党派.工商联.无党派人土.人民团体.社会组织在立法协商中的作用；拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制。
立法 立法程序 立法程序，是指特定的国家机关制定.修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。立法程序，与一个国家的决策过程的民主.科学有着密切的关系。完善立法的程序，对于保证立法的规范化.科学化，减少或避免立法的主观随意性，维护法的稳定性.连续性和权威性，提高立法的质量，更好地发挥法的作用，都具有重要的意义。
立法 立法程序 我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律案的提出.法律案的审议.法律的表决和通过.法律的公布。关于行政法规和规章的具体立法程序，分别由《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》规定。
立法 立法程序 法律议案的提出 提出法律案(又称立法议案.法律议案)是立法程序的开始。法律案是指依法享有法律案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定.修改.废止某项法律的正式提案。法律案是议案的一种，即国家立法机关予以审议.讨论和通过的具有法律性质的议案。除法律案外，议案还有其他许多种类，如预算案.决算案.质询案等。提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。
立法 立法程序 法律议案的提出 提出法律案的关键是谁享有法律案的提案权。根据我国宪法和立法法的规定，有权向全国人民代表大会提出法律案的主体包括:(1)全国人大主席团；(2)全国人大常委会；(3)全国人大各专门委员会；(4)国务院；(5)中央军事委员会；(6)最高人民法院；(7)最高人民检察院；(8)一个代表团或者30名以上的代表联名。有权向全国人大常委会提出法律案的主体包括:(1)委员长会议；(2)全国人大各专门委员会；(3)国务院；(4)中央军事委员会；(5)最高人民法院；(6)最高人民检察院；(7)全国人大常委会组成人员10人以上联名。
立法 立法程序 法律议案的提出 全国人大主席团除了可以向全国人民代表大会提出法律案外，还有权决定全国人大常委会.国务院.中央军事委员会.最高人民法院.最高人民检察院.全国人大各专门委员会向全国人大提出的法律案是否列入会议议程；以及决定一个代表团或者30名以上的代表联名向全国人大提出的法律案列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议.提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。
立法 立法程序 法律案的审议 法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案正式进行审查和讨论。审议法律案，是保证立法质量.体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。
立法 立法程序 法律案的审议 全国人大审议法律案的步骤包括:第一，在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。第二，各代表团和有关的专门委员会进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第三，法律委员会根据各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。第四，法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决。
立法 立法程序 法律案的审议 列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。
立法 立法程序 法律的表决和通过 法律的表决和通过是立法机关以法定多数对法律案所附法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。全国人大常委会既可以针对整个法律草案进行表决，也可以针对法律草案中个别意见分歧较大的重要条款进行单独表决。表决除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人数的赞同，使得法律案不通过。
立法 立法程序 法律的表决和通过 根据我国宪法和立法法规定，宪法的修正案，由全国人大全体代表的2/3以上的多数通过；全国人大通过法律案，是由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过；全国人大常委会通过法律案，由委员长会议提请常委会全体会议表决，由常委会全体组成人员的过半数通过。
立法 立法程序 法律的表决和通过 全国人大表决法律案，由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或者其他方式；全国人大常委会表决法律案，采用无记名方式.举手方式或者其他方式。在以往立法实践中，全国人大及其常委会通过法律案时，一般都采用举手表决方式，从1986年第六届全国人大常委会第十五次会议开始，采用电子表决器进行表决。
立法 立法程序 法律的公布 法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效力，从而无法在社会生活中发挥作用。未经正式公布的“法律”，不为人们所知晓，就不具有普遍约束力，也不可能得到人们的普遍遵守。
立法 立法程序 法律的公布 我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。公布后的法律生效问题，依照法律规定。我国公布法律的载体是《全国人大常委会公报》和“中国人大网”以及“在全国范围内发行的报纸”，在《全国人大常委会公报》上刊载的法律文本为标准文本。
立法 立法技术 立法技术是指在立法过程中所形成的一切知识.经验.规则.方法和技巧的总和。立法技术直接影响到立法质量。根据立法的进程，立法技术可以分为立法预测技术.立法规划技术和立法表达技术。立法预测技术是指对立法的发展状况.趋势和各种情况进行预计.测算的科学方法.手段和规则。立法规划技术是指对经过立法预测的立法项目进行计划.部署.编制.安排的科学方法.手段的规则。立法表达技术是指对法律规范的结构.形式.概念.术语.语言.文体等进行表述的科学方法.手段和规则。
立法 立法技术 其中就立法表达技术方面的要求而言，其主要内容包括:法的名称的表达要规范和统一；法律规范的表达要完整.概括和明确；法的体例安排要规范和统一；立法语言要做到准确.严谨和简明。
立法 立法技术 我国的《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律.行政法规对立法表达技术作出了明确规定。此外，全国人大常委会法制工作委员会专门制定了《立法技术规范(试行)(一)》和《立法技术规范(试行)(二)》，中国民用航空局制定了《民航规章立法技术规范》，一些地方立法机关也制定了相关规定。
法的实施 法的实施的概念 法的实施 法的实施，亦称法律的实施或法律的施行，是指法律在社会现实生活中具体运用的过程。法律作为调控人们行为的社会规范，在被创制出来之初仅是一种文本意义上的法律，是处于应然状态的法律。通过法的实施，法律文本才转化为现实的行为规范，从应然状态进入实然状态。法律实施包括执法.司法.守法和法律监督四个环节。
法的实施 法的实施的概念 法的实施 法的实施是实现法的作用和目的的重要途径和保障，制定法律的目的在于通过法律的实施，建构符合统治阶级预期的社会秩序。法的实施也是建立法治国家的必要条件，法治国家不仅要通过民主程序制定良法，还要通过正当程序实施良法，使法律获得普遍的服从。
法的实施 法的实施的概念 法的实现 法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；它也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。
法的实施 执法 执法的含义 执法，又称法的执行。在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关.司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。如人们在讲到社会主义法制的基本要求“有法可依.有法必依.执法必严.违法必究”时，指的是广义的执法。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权.履行职责.实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用“执法”概念的。这里所讲的执法，是狭义的执法。
法的实施 执法 执法的含义 国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻.执行，付诸实现。
法的实施 执法 执法的特点 1.执法活动具有国家权威性和国家强制性。行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，具有国家权威性和强制性，社会大众应当服从。
法的实施 执法 执法的特点 2.执法主体具有特定性。执法权是宪法和法律赋予的职权，在我国，只有行政机关及其公职人员.法律或法规授权的组织及其工作人员.行政机关委托的组织才能作为执法的主体。
法的实施 执法 执法的特点 3.执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织管理的行为，涉及政治.经济.外交.国防.文化.教育.卫生等各个领域。在现代社会，社会关系和社会事务日益复杂，执法的内容和范围日益广泛。
法的实施 执法 执法的特点 4.执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会.对民众承担的义务；既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律.履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。
法的实施 执法 执法的特点 5.执法权的行使具有优益性。执法机关在行使执法权时，依法享有法定的行政优益权，即执法权具有优先行使和实现的效力。
法的实施 执法 执法的基本原则 1.合法性原则。这是指行政机关必须根据法定权限.法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
法的实施 执法 执法的基本原则 2.合理性原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平.公正.合理.适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一.标准失范的结果。
法的实施 执法 执法的基本原则 3.效率原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益。
法的实施 司法 司法的含义 司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法是实施法律的一种方式，对实现立法目的.发挥法律的功能具有重要的意义。
法的实施 司法 司法的特点 1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关.社会组织和个人都不得从事这顼工作。在中国，司法权包括审判权和检察权。审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；检察权包括代表国家批准逮捕.提起公诉.抗诉等。司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关.社会团体和个人的干涉。
法的实施 司法 司法的特点 2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端.违法的现象相联系，总是伴随着国家的干预.争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事者都必须执行，不得违抗。
法的实施 司法 司法的特点 3.司法是司法机关依照法定程序.运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确.合法.及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；同时，司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。枉法裁判，应当承担相应的法律责任。
法的实施 司法 司法的特点 4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书.裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生.变更和消灭。
法的实施 司法 司法与执法的区别 1.主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。
法的实施 司法 司法与执法的区别 2.内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内容远比司法广泛。
法的实施 司法 司法与执法的区别 3.程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。
法的实施 司法 司法与执法的区别 4.主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 在当代中国，司法的基本要求可以归纳为:正确.合法.及时.合理。司法的过程和结果要尽可能正确无误；司法机关在其活动中必须做到依法司法；司法机关必须在法定期限内完成司法活动；司法行为必须做到合理公正。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 1.司法公正原则。司法公正是社会公正的一个重要组成部分，它对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。司法公正既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。司法公正的重要意义在于:首先，公正司法是法的精神的内在要求，是法治对司法的根本要求。其次，公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚。最后，司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保持其公正性，司法机关也就失去了自身存在的社会基础。公正是司法的生命。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 2.司法平等原则。司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等”原则在司法过程中的具体体现。在司法领域，“公民在法律面前一律平等”的基本含义是:第一，在我国，法律对于全体公民，不分民族.种族.性别.职业.社会出身.宗教信仰.财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。第三，在诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 要在法治实践中充分贯彻这项原则，第一，应坚决反对封建特权思想，与形形色色的违背社会主义平等原则的封建残余作不懈的斗争。第二，要看到我国法律适用中的公民在法律面前一律平等与资产阶级的法律面前人人平等原则的区别与联系。一方面，社会主义法律适用的平等原则与资产阶级法律平等原则存在历史联系并在形式上相同；另一方面，二者在法律的本质上有着根本区别。第三，要看到法律适用的平等原则与我国社会主义法的性质是一致的。我国社会主义法是全国人民共同意志和根本利益的体现。贯彻平等原则就是实现体现在法律中的全国人民的共同意志和根本利益。第四，在司法工作中，必须忠实于事实.忠实于法律.忠实于人民，严格依法办事，绝不能看人办案，因人而异，不能由于责任人的家庭出身或过去的功绩等而对其的裁判偏离甚至违背法律的要求。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 3.司法合法原则。司法合法原则要求在司法过程中要严格依法司法，既要依实体法，也要依程序法。在我国，司法合法原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”原则。这项原则的基本含义是:第一，以事实为根据，是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“有的放矢”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依.执法必严.违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 为了贯彻这项原则，在司法工作中应当坚持实事求是.从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供；坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定；正确处理依法办事与坚持党的政策指导的关系。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 4.司法机关依法独立行使职权原则。我国宪法.人民法院组织法.人民检察院组织法.刑事诉讼法.民事诉讼法.行政诉讼法都对司法机关依法独立行使职权作出了明确的规定。根据我国宪法和有关法律，这项原则的基本含义是:第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关.团体和个人都无权行使此项权力；第二，行使职权的独立性，即人民法院.人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关.社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 要贯彻司法机关依法独立行使职权的原则，需要解决好以下几个问题:第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。各级党政机关和领导干部要支持法院.检察院依法独立公正行使职权，任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责.有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。建立领导干部干预司法活动.插手具体案件处理的记录.通报和责任追究制度。对于干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他严重后果的，依法追究刑事责任。第二，在全社会进行有关树立和维护司法机关权威，尊重和服从司法机关决定的法治教育。第三，积极推进司法改革，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，非因法定事由，非经法定程序，不得将法官.检察官调离.辞退或者作出免职.降级等处分，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 5.司法责任原则。该原则是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民.法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任。
法的实施 司法 当代中国司法的基本要求和原则 司法原则具体包括: 司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现。司法机关和司法人员享有事关公民切身利益的司法权力，为了防止司法权被滥用，必须强化司法机关和司法人员的责任。一方面必须对司法机关和司法人员行使国家司法权给予法律保障；另一方面要对司法机关及其司法人员的违法和犯罪行为给予严惩。只有将司法权力和司法责任结合起来，才能更好地增强司法机关和司法人员的责任感，防止司法过程中的违法行为，并通过对违法行为的法律制裁，来更好地维护社会主义司法的威信和社会主义法治的权威和尊严。
法的实施 守法 守法的含义 守法，是指公民.社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利.履行义务的活动。守法的含义并不仅限于不违法，不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。这是消极的.被动的守法。除此之外，守法还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。
法的实施 守法 守法的构成 守法的构成要素有:守法主体.守法范围.守法内容等。
法的实施 守法 守法的构成 守法的主体，即要求谁守法，与法律的本质.政体的性质.社会力量对比关系.历史及文化传统有着直接的关系。全民守法是社会主义法治的必要组成部分，全体人民都是社会主义法治的忠实崇尚者.自觉遵守者和坚定捍卫者。在当今的中国，党政领导干部带头学法.模范守法，是树立法治意识的关键。
法的实施 守法 守法的构成 守法的范围，即所要遵守的法律的种类及范围。在我国，它不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规.地方性法规.行政规章等。
法的实施 守法 守法的构成 守法内容包括行使法律权利和履行法律义务，两者密切联系，不可分割。守法是行使法律权利和履行法律义务的有机统一。
法的实施 法律监督 法律监督的概念 “法律监督”一词，目前在我国法学界通常有广义与狭义两种理解。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对各种法律活动的合法性所进行的检查.监察.督促和指导以及由此形成的法律制度。广义上的法律监督，是指由所有国家机关.各政党.各社会组织.媒体舆论和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
法的实施 法律监督 法律监督的构成 一般来说，法律监督由下列五个要素构成:(1)法律监督的主体，即由谁来实施监督。在我国，监督主体具有广泛性和多元性。(2)法律监督的对象，即监督谁或谁被监督。在我国，所有国家机关.政党.社会团体.社会组织.媒体舆论和公民既是监督的主体，也是监督的对象。(3)法律监督的内容，监督对象行为的合法性是法律监督的核心内容。(4)法律监督的依据，宪法和法律是法律监督的依据。(5)法律监督的方式，法律监督的方式因监督主体和对象的不同而有所不同。这五个要素共同构成一个完整的法律监督机制。
法的实施 法律监督 法律监督体系 1.国家法律监督体系。国家机关的监督，包括国家权力机关.行政机关.监察机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法的效力，是我国法律监督体系的核心。
法的实施 法律监督 法律监督体系 在当代中国国家法律监督体系中，监察机关的法律监督处于重要的地位。根据宪法和监察法的规定:各级监察委员会是国家的监察机关，是行使国家监察职能的专责机关，依法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。因此，与其他国家机关的法律监督不同，监察机关的法律监督实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，使公权力始终置于人民监督之下，保障公权力不被滥用。
法的实施 法律监督 法律监督体系 2.社会法律监督体系。社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党.各社会组织和公民依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。由于这种监督具有广泛性和人民性，因此在我国的法律监督体系上具有重要的意义。根据社会监督的主体不同，可以将其具体分为以下几种:中国共产党的监督.人民政协的监督.各民主党派的监督.人民团体和社会组织的监督.公民的监督.媒体舆论的监督等。
法适用的一般原理 法适用的目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治(theformalruleoflaw)的要求，它的正当性是实质法治(thesubstantialruleoflaw)的要求。
法适用的一般原理 法适用的目标 可预测性意味着作法律决定的人在作决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性，法律决定就越具有可预测性。避免作法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范，如椎理规则和解释方法。法律决定的正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。这里所谓的实质价值或道德是有一定范围的或受到限制的，主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国家公民都承认的.法律和公共权力应该保障与促进的实质价值，例如，我国宪法规定了人权.自由和平等。任何法院或其他法律决定机关作法律决定都不应该违背这些实质价值。法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的地方在于:通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，如类比推理或客观目的解释，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。
法适用的一般原理 法适用的目标 法律决定的可预测性与正当性之间存在一定的紧张关系，原因在于，有的法律决定不是作决定的人武断地和恣意地作出的，即实现了可预测性，然而该决定与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离。同时，我们也应该看到，有些法律决定是正当的，却是作法律决定的人武断地和恣意地作出的。实质上，这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。但是，从作为整体的法治来说，它要求作法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。任何正常的人都希望能够安排和计划满意的生活。如果法律决定不具有可预测性或可预测性的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或正当性程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的.长治久安的社会。也就是说，该社会的秩序最终可能解体。但是，对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。
法适用的一般原理 法适用的步骤 整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提.小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维(thinking)或推理(reasoning)过程。
法适用的一般原理 法适用的步骤 上述对法律人业务操作过程的划分是一种逻辑意义上的划分。在实际的法律适用活动中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换”。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。这是因为法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。在这个过程中，法律人必须要对当事人向他叙述的多姿多彩的芜杂的生活事实进行整理.选择.判断。因为作为法律决定的小前提的案件事实即“法律事实”“并非自始既存地显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实”。当法律人在听当事人向他叙说生活事实时，他已开始思索面前的这个事实应该属于公法.私法还是刑法，如果他认为这个生活事实可能属于某个部门法的具体法律规范，他就会用该法律规范所规定的事实构成要素检验当事人所叙述的生活事实。这时，他可能发现当事人向他叙述的生活事实与他所选择的法律规范并不切合，他按照法律规范规定的事实要素继续盘问当事人可能忽略的事实。如果当事人没有忽略事实，他就需要重新选择其他的法律规范，直到选择一个他认为与他所确定的事实相切合的法律规范，然后他就会用法律语言将当事人向他叙述的纯粹的生活事实转化为“法律事实”或案件事实。很显然，这个过程是一个在事实与规范之间来回循环考察的过程。
法适用的一般原理 法适用的步骤 当法律人在选挥法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说，他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义。法律人在确认特定案件的大前提即法律规范时，也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程，而是一个有目的即要针对他所要裁决的个案纠纷所进行的解释。在这个过程中，法律人“至少要把法律应然思维的那些部分，即对于具体案件及判断是急需的部分，拉近.整合”。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决规范与事实之间的紧张关系。在这个意义上法律解释对于法律适用来说并不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。因此，法学拥有一般诠释学的基础思考和方法的推理，或者说一般的诠释学是法学方法论的基础。职是之故，法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该法律规范置于其上下文.整部法律.该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确地揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文.整部法律.一国的法律体系的意义和目的相违背。因此，法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一个整体的.透彻的理解和掌握。前理解要求法律人在解释法律时要“以其对于现行法的法律问题.问题脉络.思考方式以及借此限定的解决可能性之全部知识，以及他对立法者或(在契约的情形)有法律常识的国民常用语言的了解为基础……”这主要是因为任何理解和解释都是一种有目的的活动，即在理解的开始通常有一种意义期待，解释者唯有借助前理解才能获得这种意义期待或目的。法律人的“前理解是一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成过程，也包含其后他借着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识”。
法适用的一般原理 法适用的步骤 法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果。或者说，从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。因为“法庭.仲裁庭或者政府机关在具体案例对适用法的寻找总是(根据程序法)在一个案件各方都参与的程序中发生……所以寻找适用法的过程事实上是经历了一个辩论程序。基于所寻求的决定，论证和反证被相对而列。法官在寻找其决定即其后口头或者书面给出其决定的理由时，也是听取了这些辩论并对其进行权衡的。尽管法官从相关的法律规范中推导出其决定，但是在所有疑难之处，这些推论都是经过了对论证和反证的权衡的补充”。
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。因为“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 如果说法律适用过程是一个证成过程，那么从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的.正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的.合理的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的.不合理的，那么，该法律决定也就是不正当的.不合理的。这样，就产生了下列问题:对法律人来说，内部证成有什么作用和意义？在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示:到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。举例来说，某人X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包。德国联邦法院依照《德国刑法》第250条的规定，即行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚，对被告X施加了加重处罚。我们将该判决改写为下列的三段论1:
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将该判决改写为下列的三段论1: 大前提T1:行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将该判决改写为下列的三段论1: 小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将该判决改写为下列的三段论1: 结论C:X应该被加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将该判决改写为下列的三段论1: 在该三段论中，从前提Tl和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说，在这两个前提之间缺乏联系，或者说在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T′，即硫酸是武器。
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1:
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1: 大前提Tl:行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1: 前提T′:硫酸是武器，或武器包括了硫酸
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1: 小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1: 结论C:X应该被加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 在这个三段论中加入T′之后，该法律推理或法律决定至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中的一个需要证成的核心命题，即硫酸是武器。这就要求法官或其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2:
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 大前提T1:行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 前提T11:所有的武器如枪.炮等都具有危险
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 前提T12:硫酸在该案件中的使用也具有和诸如枪.炮等武器的危险
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 前提T13:所有在同样情景下使用的东西具有和诸如枪.炮的危险的，都应该属于武器
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 前提T14:硫酸是武器
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 小前提T2:X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 结论C:X应该被加重处罚
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2: 推理链条2比推理链条1更合理之处，不仅在于前者说明了硫酸为什么是武器，而且在于它增加了前提T13。而T13是一个具有普遍性的命题，即规范性命题。它保证了“相同问题相同处理.不同问题不同处理”原则的实现。对我们来说，更为重要的是，推理链条2将该法律决定的前提中的那个隐而不彰的问题更加细微地凸显出来，即将危险性作为武器的核心点是合理的吗？以及硫酸与诸如枪炮等武器具有同等程度的危险吗？上述推理链条的分析说明，在内部证成中，越多地展开逻辑推导步骤，越能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。这就使法律决定很容易受到攻击，而且这些攻击经常是非特定化的。因此，虽然展开的步骤越多，越导致论证的烦琐，但是能够产生清晰的结果。
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。举例来说，制定法S表达了一个法律规范:“如果F1，那么，应该是G。”现在假设，有一位法学家对制定法S所表达的这个法律规范作了如下解释:在F的情形下，应该是G。我们将这个解释简称为I。这里的问题是，为什么法律后果G应该只与F相联结？这位法学家可能回答说，在法律文本中F1意味F，并且只意味F。这样，这位法学家在他的证成中只给出第一层面的论证。我们可以将他的推理简写为一个三段论S1:
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们可以将他的推理简写为一个三段论S1: 前提Tl:法律文本S规定:如果Fl，那么，应该是G
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们可以将他的推理简写为一个三段论S1: 前提T2:F∈F1
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 我们可以将他的推理简写为一个三段论S1: 结论C:在F的情形下应该是G
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 在这个推理链条中，前提T2将法律文本S与解释I联结到了一起。因此，前提T2在这个三段论中起到了第一层面的论证作用。但是，前提T2本身只是一个判断，也就是说，它没有一定的理由支持它，或者说它本身并不是按照一定的规则得出的。因此，这位法学家必须提供支持性理由论证他的命题，即前提T′2。这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2:
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2: 前提T′1:如果立法者的目的主张在制定法S中F属于Fl；那么，对该制定法的正确解释是，如果F，应该是G
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2: 前提T′2:立法者的目的主张F属于Fl
法适用的一般原理 内部证成与外部证成的区分 这样，我们就可能得到下列一个新的三段论S2: 结论C′:根据立法者的目的，对制定法S的解释是，在F的情形下应该是G。在三段论S2中，前提T′l本身是一个三段论，它是用来支持三段论S1中的Tl。另外，从对S1到S2的分析，我们可以看到，法律的推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。也就是说，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。因此，法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则。即使法律决定所依赖的前提得到一定的法的渊源和法律解释规准的支持，但是这个前提作为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。也就是说，法律人在法律适用或作法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。总之，我们不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范.案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括了确立前提本身所要遵循的推理规则。
法律解释 法律解释的概念 法律解释的含义 解释(interpretation)是个非常一般的术语，有三种含义:(1)最广义的解释包括了所有对文化客体的理解，如对一个雕塑的理解。(2)广义的解释是指对语言或任何其他有意向的交往系统的解释。这种解释是指接受或获得信息的人能够将其作为具有一定意义的东西来理解它。对任何语言信息的理解都是一种广义的解释。它是最广义解释的一个子集。(3)狭义的解释是广义解释的一个亚种类。这就是说“狭义”的解释也是对语言的理解，只不过是一种特殊情形的语言理解。这种特殊情形是指人们对于被使用于一个特殊语境或一个交往行动中的语言的理解或解释产生疑问的情形。具体来说，语言在一个具体语境或具体交往行动中有不同的意义，对于哪一个意义应该被归于这个具体交往行动。或者说，该语言在这个具体语境中的意义是什么，人们产生了争议或疑问。在这种情形下，涉及对于语言的不同意义的选择问题。法律解释就属于狭义解释的一种。特定国家的法律是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，这些用语具有歧义性.模糊性和价值的开放性。也就是说，它们具有意义的选择空间和多种说明的可能性。这就意味着全部的法律文字在原则上是都可以解释的，并且需要解释。在这个意义上，法律适用的过程就是一个法律解释的过程。据此，我们将法律解释定义为:一定的人.组织以及国家机关在法律实施或适用过程中对表达法律的语言文字的意义进行揭示.说明和选择的活动。
法律解释 法律解释的概念 法律解释的特点 与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点:
法律解释 法律解释的概念 法律解释的特点 与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点: 1.法律解释的对象是特定的，即是那些能够作为法律决定大前提来源的文本或资料，在现代国家主要有制定法(包括宪法.法律和法规)，判例，私法上.行政法上.国家法上和国际法上的协议.习惯等。在这些解释对象中，除了习惯，其他对象都是制度性行为的结果。因此，一般来说，法律解释的对象具有制度性。
法律解释 法律解释的概念 法律解释的特点 与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点: 2.法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将表达法律的语言文字与案件事实结合起来进行，案件事实是表达法律的语言文字的意义的语境。最后，法律解释的主要任务就是法律解释者必须针对特定案件事实来说明与选择表达法律的语言文字的意义。
法律解释 法律解释的概念 法律解释的特点 与一般解释相比，法律解释具有以下三个特点: 3.法律解释具有实践性和目的性。法律解释始终直接或间接地涉及在一个法律体系中应为什么.勿为什么.可为什么以及被授权做什么。因此。法律解释所涉及的总是实践命题或规范命题，而不是事实命题或描述性命题。前种命题是有关人的行动的，而后种命题是有关自然或客观事物的。所以，法律解释具有实践性。法律解释不是为了证明某个事实命题或描述命题的真与假，而是为了证成某个实践命题或规范命题的正当性，因此，法律解释具有强烈的目的性。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 正如前述，法律解释是一种狭义的解释，这就意味着法律人的法律解释活动是对表达法律的语言文字在具体案件事实情境下的意义进行揭示.说明并选择。他们应该选择哪一种意义呢？他们所选择的那种意义是正确的吗？以及如何保证他们的选择不是武断的.恣意的呢？这些问题的解决在一定程度上都依赖于法律解释方法。法律人对法律的解释都是按照他们所属的职业共同体所承认和接受的法律解释方法进行的。这是法律人解释法律与普通人解释法律的一个根本不同。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 法律解释方法是法律人在进行法律解释时所必须遵循的特定法律职业共同体所公认的规则和原则。这些规则和原则不是特定国家的法律所规定，而是约定俗成的，是特定法律职业共同体的法律人必须遵循的既定前提。不同法律职业共同体的法律解释方法的种类不同，而且不同法学家所总结的法律解释方法的种类也是不同的。在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类:
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 文义解释，也称语法解释.文法解释.文理解释。它是指解释者按照表达法律的语言文字的日常意义和技术意义来揭示和说明某个法律文本或资料的含义。所谓日常意义是指表达法律的语言的普通使用方式或该语言的字典意义。技术意义主要是指法学术语或非法学术语的专门意义。表达法律的术语，无论法学术语还是非法学术语，都不可能是与日常语言完全脱离的符号或人工语言。这种解释方法既不改善也不改变文本的字面内容，因此，它不是改正性的，也不是补充性的，它只是通过文本的语词来确立法的渊源文本的意义。语义学解释的首要功能就是确保法律的确定性。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 立法者的目的解释，又被称为主观目的解释。它是指根据参与立法的人的意图或立法资料揭示和说明某个法律文本或资料的意义，或者说将对某个法律文本或资料的解释建立在参与立法的人的意图或立法资料的基础之上。这种方法本身预设了立法者目的的存在和有效，因此，这个方法的运用要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录.委员会的报告等为根据。但是，这并不意味着，证成立法者目的是容易。也就是说，在有的情形下，证成立法者目的是困难的。这是这种法律解释方法的局限性所在。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 历史解释，是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是:第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的(undesirable):第四，过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前情形下不会出现；因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不符合社会道德标准”的命题进行证成。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史上已发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果。无论是英美法系还是大陆法系国家的法院，都有利用外国的立法情况及判例学说解释本国法律的例
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 子。对于中国这样的大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法治实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 体系解释，也称逻辑解释.系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果R1与已被承认的.有效的其他法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认为无效。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释的方法 在这里，我们从证成角度出发，根据各个法律解释方法的逻辑形式与概念，将其总结为以下六个种类: 客观目的解释，是指根据“理性的目的”(rationalaims)或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示(prescribed)的”目的，即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。这种方法的关键是，“理性的目的”和“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”是什么？拉伦茨认为:“其一涉及被规整之事物领域的结构，质言之，连立法者也不能改变的实际既存状态，假使他要合理地立法的话，在作任何规整时，他都必须考虑及此；另一类是一些法伦理性的原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联。”
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释方法的位阶 每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在作法律决定时严格地受制于制定法；相对于其他法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。历史解释和比较解释容许了法律适用者在作法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。
法律解释 法律解释的方法与位阶 法律解释方法的位阶 各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果。也就是说，不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶:(l)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的。也就是说，依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何，很大部分取决于其将造成如何的结果。这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的，而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。
法律解释 当代中国的法律解释体制 正式解释与非正式解释的区分 根据法律解释主体与解释结果效力的不同，法律解释可以被区分为正式解释与非正式解释。所谓正式解释，又被称为法定解释或有权解释，是指有法律解释权的国家机关.官员对法律作出了有法律约束力的解释。这里的“法律约束力”是指解释结果具有普遍性的约束力。根据解释的国家机关的不同，正式解释被区分为:立法解释.司法解释与行政解释。所谓非正式解释是指没有法律解释权的机关.团体.组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。在这里，“没有法律解释权”是指未经法律明确授权。非正式解释通常被区分为两种:(1)学理解释。它是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释。(2)任意解释。它是司法活动中的当事人.代理人或者公民个人在日常生活中对法律所作的理解与解释。
法律解释 当代中国的法律解释体制 当代中国的法律解释体制 法律解释体制是指正式解释权限或法律解释权力在不同的国家机关之间进行的划分与分配。当代中国的法律解释体制是由我国现行宪法.立法法以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等规范性文件所规定与确立。根据这些规定，我国当代的法律解释体制的具体内容是:(1)全国人大常委会的解释，又被称为立法解释。全国人大常委会享有解释宪法与法律的权力。这里所谓的“法律”是指狭义的法律。(2)国家最高司法机关的解释，又被称为司法解释，是指最高司法机关有权对司法机关在法律适用过程中的具体法律应用问题进行解释。它被分为审判解释与检察解释。所谓审判解释是指最高人民法院有权对人民法院在市判过程中的具体法律应用问题进行解释。所谓检察解释是指最高人民检察院有权对人民检察院在检察工作中的具体法律应用问题进行解释。按照前述的规定，如果最高人民法院与最高人民检察院对有关具体法律应用问题的解释发生原则分歧，则需要报请全国人大常委会解释或决定。在司法实践中，最高人民法院与最高人民检察院有时采取联合解释的形式，共同发布司法解释文件。(3)最高国家行政机关的解释，又被称为行政解释，是指国务院及其主管部门有权对有关法律与法规进行解释。它包括两个方面:一方面，国务院及其主管部门有权对不属于审判和检察工作中的其他具体法律应用问题进行解释；另一方面，国务院及其主管部门有权对其在行使职权时对自己所制定的法规进行解释。(4)地方国家机关的解释，是指有关地方国家机关有权对地方性法规进行解释。它包括两个方面:一方面，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定该地方性法规的人民代表大会常务委员会进行解释；另一方面，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由同级的地方人民政府进行解释。
法律推理 法律推理的概念 法律推理，就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 演绎推理是从一般到个别的推论。它是一种必然性推理，所谓“必然”，意味着只要前提为真(正确)，则结论一定为真(正确)。换言之，它的结论能否成立取决于其前提。这是因为它是一种分析性推论，它的结论已然蕴含在前提之中。这就意味着演绎推理并没有扩展我们的认识。例如，在“所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”这个推理中，“所有人都会死”就意味着构成“人”这个集合的个体都会死，这个一般命题可以被分解为“苏格拉底会死”“柏拉图会死”“亚里士多德会死”等个别命题，小前提“苏格拉底是人”的作用只是将“苏格拉底”从“人”的集合中分离出来而已。可见，结论“苏格拉底会死”其实已然蕴含在大前提“所有人都会死”之中，它没有告诉我们新的东西。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (1)饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (2)甲饮酒后驾驶机动车。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (3)甲应处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (1)致人重伤的，应处以3年以上10年以下有期徒刑。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (2)使人肢体残废的，属于致人重伤。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (3)丧失手的机能，就属于肢体残废。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (4)如果手指失去作用，就会丧失手的机能。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (5)砍断他人的左手拇指.食指与中指，手指就失去了作用。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (6)张三砍断他人的左手拇指.食指与中指。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: (7)张三应处以3年以上10年以下有期徒刑。
法律推理 法律推理的种类 演绎推理 例如: 演绎推理是最基本的法律推理形式，与从成文法出发的推理联系密切。它不仅仅是一种推理技术，也具有重要的法治意义。首先，演绎推理体现了受现行法律拘束的要求。法官应受立法者所制定之法律的拘束，是权力分立原则所推导出的要求。它意昧着司法裁判应当从实在法规范.案件事实的描述以及根据法律文义与立法者意思所形成之语义解释规则共同组成的前提中合乎逻辑地推导出来。裁判作为演绎推理的结论已然合乎逻辑地蕴含在大前提即法律规定之中，充分体现了裁判活动受法律拘束的性质。其次，演绎推理能够保证法律上的平等对待。平等对待不能只呈现为法官心目中的法感，它必须可以被检验和论证。演绎推理通过将一般性的法律规定不作区分地适用于所有属于同一类型的对象，实现了“同样的事情同样处理”的原则。例如，在上例中，无论是甲还是乙.丙.丁，只要“饮酒后驾驶机动车”，就要发生“暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款”的法律后果。最后，演绎推理是确保法的安定性的必要条件。现代社会中，法律以公布为生效的前提。演绎推理所运用的大前提是事先已经向公众所公布的法律规定，当案件发生后，法官所赖以解决案件的依据正是这套事先已经公布的法律规定，因此可以确保裁判结论处于公众可以预测的范围内。
法律推理 法律推理的种类 归纳推理 归纳推理是从个别到一般的推论。归纳推理可以分为完全归纳推理与不完全归纳推理，完全归纳推理是在某个集合中所有特称判断的基础上得出全称判断的过程，而不完全归纳推理是在某个集合中部分特称判断的基础上得出全称判断的过程。例如，从“一只天鹅是白的”“两只天鹅是白的”“三只天鹅是白的”……推导出“所有的天鹅都是白的”。假如最后结论是基于对世界上所有的天鹅进行观察后得出的，那么它就是完全归纳推理，假如是基于对部分天鹅非穷尽式的观察后得出的，那么它就是不完全归纳推理。完全归纳是必然性推理，因为它的结论等值于作为前提的所有特称判断的集合；不完全归纳是或然性推理。也就是说，即便其前提都为真(正确)，结论也未必为真(正确)。这是因为，不完全归纳是一种综合性的.能扩展我们认识.但有疑问的推论。它的结论中包含着前提中未包含的信息(如没有被观察到的天鹅及其颜色)，因而是有风险的。尽管如此，实践中更有意义的是不完全归纳，因为完全归纳的前提与结论完全等值，并非严格意义上的“推理”。一般意义上的归纳推理指的就是不完全归纳。在司法裁判活动中，归纳推理与案例推理之间联系密切，即从数量不特定的先例中归纳出一般法律原则适用于待决案件。法律领域的归纳推理与一般的归纳推理相比风险更大，这是因为其前提或结论的前件与后件之间并非因果关系，而是归属关系，具有价值判断的色彩。
法律推理 法律推理的种类 归纳推理 尽管归纳推理是或然的，但我们可以尽可能地提高结论的可信度。为此，要遵守下列推论规则:(1)被考察对象的数量要尽可能地多:(2)被考察对象的范围要尽可能地广；(3)被考察对象之间的差异要尽可能地大。在法律领域，这意味着所举的案例越具有足够的代表性，案例的数量越大，推论所得的结论的正确性就越高。
法律推理 法律推理的种类 类比推理 例如: 地球上有水.大气层和适当的温度，且存在生物。
法律推理 法律推理的种类 类比推理 例如: 火星上也有水.大气层和适当的温度。
法律推理 法律推理的种类 类比推理 例如: 因此，火星上也存在生物。
法律推理 法律推理的种类 类比推理 例如: 类比推理也是一种或然性推理，因为即便找准了两个对象的共同点，推出它们在另一个属性上相同也未必是可靠的。类比推理的可靠性程度取决于三个因素:(1)待比较之对象的数量。数量越多，结论越可靠。假如我们在地球之外还找到了其他的行星，它们同样有水.大气层和适当的温度，且存在生物，并将它们与火星相比，此时推导出的结论“火星上也存在生物”，就要比上面这个例子中推理所得出的结论更为可靠。(2)比较对象的相同点与不同点。两个比较对象之间相同点越多，不同点越少，结论就越可靠。(3)相同点的相关性。这是最为关键的一个因素。即便两个对象拥有大量的相同点，但如果它们与要得出的结论并无关联，推理依然是不可靠的。例如，从“地球是椭圆和运动着的，且存在生物”与“火星也是椭网和运动着的”推出“火星也存在生物”，其可靠性就不如上面所举的例子。因为，与椭圆.运动相比，水.大气层与恰当的温度才是与存在生物相关的特征。
法律推理 法律推理的种类 类比推理 例如: 法律领域的类比推理是根据两个案例在事实特征方面的相似性，推导出将其中一个案例的法律后果也适用于另一个案件的推论。它同样与案例推理联系密切，但与归纳推理的不同之处在于，它并不要求先提炼出一般性的法律原则，而是直接将某个先例的法律后果适用于待决案件。与一般类比推理相比，法律中类比推理的风险更大。因为案例的事实特征与法律后果之间是否相关，并非因果判断，而是价值判断。例如，小汽车和电动自行车拥有共同点，即它们都以机动力发动.都是行驶速度较快的工具，那么能否从“禁止小汽车驶入公园”推导出“禁止电动自行车驶入公园”？这取决于“禁止小汽车驶入公园”这一规定所欲实现的目的是为了保护游人的人身安全，还是保护公园的环境，或是别的。不同的法律适用者可能会对此作出不同的评价。
法律推理 法律推理的种类 反向推理 反向推理，又叫“反面推论”，指从法律规范赋予某种事实情形以某个法律后果推出，这一后果不适用于法律规范未规定的其他事实情形。这种推理的思考方式在于，明确地说出某事(应当)是什么就意味着另一件不同的事(应当)不是什么。换言之，反向推理将一个法律规范解释为，它只适用于它明确规定的情形。罗马法谚“明示其一即否定其余”“例外证实了非例外情形中的规则”，就体现了这种推理。例如，根据我国《宪洼》第62条，全国人民代表大会行使修改宪法的职权。那么，全国人大常委会是否拥有此项职权？根据反向推理，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，两者并不相同，因此前者不拥有修改宪法的职权。反向推理与类比推理的不同在于，类比推理扩张了某个规范的法律后果，因而属于“积极推理”，反向推理恰恰限制了某个规范的法律后果，因而属于“消极推理”。
法律推理 法律推理的种类 反向推理 反向推理是或然的，也非逻辑形式上有效的推论。因为是扩张适用某个法律规范的后果，还是仅将其限制于法律明文的情形，并不仅仅看文义，而也要考虑规范背后的目的和价值。通常有两类情形会较多运用反向推理:一是高度重视法律安定性或确定性价值的法律规范。例如，上面提到的针对特定国家机关的职权性规范，还有针对公民的义务性规范等。在刑法领域，由于“罪刑法定”这一准则的存在，也往往需要对刑法条款进行反向推理，只有在某个条款所规定的构成要件全部得到满足时才可能发生相应的法律后果。二是例外条款。例外条款由于其本身的性质要作严格推理，不能任意扩大，否则就将危及与例外相对的规则。
法律推理 法律推理的种类 当然推理 当然推理指的是由某个更广泛的法律规范的效力推导出某个不那么广泛的法律规范的效力。换言之，它指的是“如果较强的规范有效，那么较弱的规范就必然更加有效”。这里所说的“较强”指的是法律规范具有不那么严格的前提或具有更广泛的法律后果，“较弱”指的是法律规范具有更严格的前提和不那么广泛的法律后果。当然推理包括两种形式:一是举轻以明重。例如，我国《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。如果国家“连”进行合法征收都要给予补偿，那么，在国家权力违法侵害财产时“更加”要给予赔偿了。二是举重以明轻。例如，假如故意协助他人自杀不受刑事处罚，那么就可以推导出，出于过失促使他人自杀同样不受刑事处罚。
法律推理 法律推理的种类 当然推理 当然推理与类比推理有一定的近似性，两者都是基于两种情形的相似性将其中一种情形的法律后果适用于另一种情形。但类比推理中的相似性是根据案件事实上的共同点以及相关性来确定的，而当然推理中的相似性则是根据两类案件事实之性质轻重程度来判断。当然推理并非逻辑上有效的推论，而依赖于实质判断。例如，我们不能从刑法将某种行为规定为犯罪，推导出在性质上比它更严重的行为也是犯罪。
法律推理 法律推理的种类 设证推理 设证推理又叫“推定”，是指从某个结论或事实出发，依据某个假定的法则推导出某个前提或曾发生的事实的推论。设证推理包括经验推定与规范推定两类。经验推定在日常生活中很常见。例如，某人早上起床发现门前地面是湿的，并且他知道“如果昨晚下雨了，今早地面就会湿”，所以他推导出“昨晚下雨了”。但是，能够用来解释某个事实的经验法则未必只有一个，如除了“天下雨地面会湿”，我们还知道“洒水车经过地面会湿”“水管破裂地面会湿”等。所以推理者往往需要尽可能广泛地去提出各种假设，并一一排查求证。留下可能性最大的那个。这也说明了经验推定的两个特征:一方面，经验推定是可错的，其正确或错误取决于提出的经验法则能否适用于当下事实。另一方面，经验推定依赖于推理者的知识，而这决定了他能提出什么样的经验法则。例如，除了上述经验法则，生活在西双版纳地区的人还知晓“过泼水节地面会湿”这一常识法则，但生活在其他地区的人也许并不知晓。经验推定是刑警的典型思维方式，因为它经常被用来侦破案件。规范推定的依据来自法律规范本身，而非经验法则。例如，法官感觉某人持盐酸进行抢劫应当要比一般抢劫加重处罚，然后找到了刑法中“持武器抢劫的加重处罚”条款，推导出“在本案中盐酸构成武器”这一前提。规范推定严重依赖于法官的法感或前理解。
法律推理 法律推理的种类 设证推理 设证推理是一种效力很弱，很不确定的推理，因为它所提出的假设是开放的.可修正的。经验法则会错，法律规范也可能选得不对。但它也要求推理者尽可能地去增强其可信度:首先，推理者必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识或关于法律的体系性观念。其次，推理者必须尽可能将待解释现象所有可能的原因寻找出来。最后，推论者必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间形成单一的因果关系或最恰当的规范关系。
法律漏洞的填补 法律漏洞的概念 大部分法律适用活动只涉及法律解释，但有时仅靠解释无法为案件裁判提供答案。因为立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地予以规定。此时，对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定。但在相关案件发生后，很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。著名的《拿破仑民法典》第4条就规定，“法官借口没有法律或法律不明确.不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之”。此时，法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
法律漏洞的填补 法律漏洞的概念 所谓漏洞，指的是违反计划的不圆满性。相应地，法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。换言之，也就是关于某个法律问题，法律依其规范目的应有所规定，却未设规定。法律漏洞不同于法外空间。漏洞不是简单的缺失状态，而必须是不合目的的.或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。例如，花瓶和花盆上可能都存在一个洞，但花盆有洞是合乎目的的，而花瓶有洞却是不合乎目的的，只有后者才被认为是“漏洞”。同理，法律规范的缺失可能是合乎目的的，也可能不是合乎目的的。合乎目的的缺失被称为“法外空间”，也就是原本就不应由法律来调整的领域。任何社会，即使是法治社会，都存在一些法律不能调整.无须调整或不宜调整的社会关系或领域，如友谊和爱情。对于这些社会关系，法律一般让位于道德.习惯或其他社会规范去处理。法律的这种不圆满状态并不违反立法计划，因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划，因而不属于漏洞。只有在不属于法外空间的事项上法律没有规定时，才有漏洞可言。当然，“法内空间”和“法外空间”之间的界限并非总是清楚的.确定的，它们之间的界限有时是存在争议的。
法律漏洞的填补 法律漏洞的概念 所以，是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键即在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法来求得。
法律漏洞的填补 法律漏洞的分类 对于法律漏洞，可以从不同的角度进行分类。
法律漏洞的填补 法律漏洞的分类 根据法律对于某个事项是否完全没有规定，法律漏洞可分为全部漏洞和部分漏洞。如果被判断为有被规范之需要的问题根本就未被法律规范，那就出现了全部漏洞。相反，如果被判断为有被规范之需要的问题虽已为法律所规范但并不完全，则为部分漏洞。全部漏洞也可称为“立法空白”。对于某个事项，究竟是出现了部分漏洞还是全部漏洞，需要从法律体系出发作整体性判断。某个法律事实是否有法律上的依据来加以调整，并不能由单个法条或规范出发作出判断，而通常是由一群法条或规范所交织起来的体系所规定。假如从体系出发对某个应该调整的事项缺乏任何调整则为全部漏洞，如果体系的不同部分已对此事项规定了部分调整要素，只是不完整，则为部分漏洞。从这个角度看，漏洞属于法律体系的残缺(残缺式体系违反)，全部漏洞属于全部残缺式体系违反，而部分漏洞属于部分残缺式体系违反。
法律漏洞的填补 法律漏洞的分类 根据漏洞的表现形态，可以将法律漏洞分为明显漏洞和隐藏漏洞。明显漏洞是指关于某个法律问题，法律依其规范目的或立法计划，应积极地加以规定却未设规定。隐藏漏洞是指关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依其规范目的或立法计划，应对该规定设有例外却未设例外。明显漏洞的例子是，在我国《侵权责任法》出台前，网络侵权行为就已长期存在，但立法却没有提供任何有关其民事责任的法律规定。隐藏漏洞的例子是，我国《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。该条规定是为了确保公司的独立人格与财产，但它没有考虑到，当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，而应当由关联公司相互之间对外部债务承担连带责任，才能保护债权人利益。因此，该条没有将关联公司人格混同的情形作为例外区分出来，属于隐藏漏洞。
法律漏洞的填补 法律漏洞的分类 根据漏洞产生的时间，可以将法律漏洞分为自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准，又可分将自始漏洞分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却有意不作规定，而将这一问题保留给其他机关或部门来决定。这么做或是出于立法时的政治.经济和社会情势，或是出于立法技术之考量。由于这种有意的沉默属于法政策上的考量，因此也可被称为“法政策漏洞”。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序.对听证如何召集和由谁主持等具体问题未作规定，而交由司法解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时或是因疏忽或因认知能力的限制没有意识到法律规定存在欠缺，或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。
法律漏洞的填补 法律漏洞的填补方法 无论是部分漏洞还是全部漏洞.自始漏洞还是嗣后漏洞，都可以要么是明显漏洞，要么是隐藏漏洞。填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是目的论扩张和目的论限缩。
法律漏洞的填补 法律漏洞的填补方法 目的论扩张，是指法律规范的文义所未能涵盖某类案件，但依据其规范目的应该将相同的法律后果赋予它，因而扩张该规范的适用范围，以将它包含进来。目的论扩张面对的是法律之“潜在包含”的情形，也即是法律文义所指的范围窄于规范目的所指的范围，或者说立法者“词不达意”的情形。它的意旨在于将原本不为规范文义所涵盖的案件类型包含进该规范的适用范围之内，或者说逾越语义，将该规范的法律后果扩张适用于规范明文规定的案件类型之外。法官在进行目的论扩张时，必须做到两个方面:一是提出理性论据来证立待扩张适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明逾越文义的某类案件与规范文义已包含的案件类型可以为同一个规范目的所涵盖，或者赋予逾越文义之案件以相同法律后果为此一规范目的所必须。目的论扩张有别于法律解释中的扩张解释。目的论扩张是将原本未被规范文义所涵盖的案件类型择取其合乎规范目的的部分包括在内，使所包含的案件类型逾越文义，故而属于漏洞填补的方法。而扩张解释则是因为文义失之过狭，不足以表示出立法意旨，所以扩张语词之意义，以期正确适用，属于法律解释中文义解释的一种情形。
法律漏洞的填补 法律漏洞的填补方法 目的论限缩，是指虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据其规范目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果，因而限缩该规范的适用范围，以将它排除出去。目的论限缩面对的是法律之“过度包含”的情形，也即是法律文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，或者说立法者“言过其实”的情形。目的论限缩的基本法理，在于非相类似之事件，应作不同之处理，可将不符合规范目的之部分排除在外，使剩余的法律意义更为准确。它的意旨在于将原为法律文义所涵盖的案件类型剔除其不舍规范目的的部分，使之不在该法律适用范围之内。法官在进行目的论限缩时，要完成两方面的任务:一是提出理性论据来证立待限缩适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明规范文义已包含的某类案件类型与其余案件类型不为同一规范目的所涵盖，或者法律规范的目的与其文义所包含的某类案件并不兼容。目的论限缩有别于法律解释中的限缩解释。目的论限缩是将不符合规范目的的案件类型积极地剔除出规范的适用范围之外，而限缩解释则是因为文义过于宽泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用。目的性限缩端在添加限制性的规范，而限缩解释则在采取较窄的文义限缩规范的适用范围。在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释，若不能将文义予以切割分类，则一般采取目的论限缩。
| 法理学 | 第二章 法的运行 |
第四章法与社会
【本章主要内容提示】
本章主要内容为法与社会的一般理论，法与经济.政治.道德以及宗教之间的关系。
1.法与社会的一般理论:法以社会为基础，法是社会的产物，社会是法的基础，法对社会的调整作用，维持社会秩序.推进社会变化.整合社会。
2.法与经济:法与经济的一般关系，科技进步对法的影响，法对科技进步的作用。
3.法与政治:法与政策的联系，法与政策的区别。
4.法与道德:法与道德的联系，法与道德的区别。
5.法与宗教:宗教对法的影响，法对宗教的影响。
法与社会的一般理论 法律是一种社会现象，但社会现象不限于法律。从系统的角度看，社会是由不同的要素或子系统组成的，如经济.政治与文化等。要准确地理解法律的特性，就必须一方面澄清法律与作为整体的社会之间的关系，另一方面阐明法律与其他的社会要素或子系统之间的关系。
法与社会的一般理论 法以社会为基础 一方面，法是社会的产物。首先，社会的性质决定法的性质，不同性质的社会就有不同性质的法律。其次，社会的发展阶段及其特征决定法的发展阶段及其特征。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容.特点和表现形式也往往不尽相同。中国当前正处于社会迅速变革的新时代中国特色社会主义时期，这一时期的社会关系和阶段特征必然要求建构与之相符的新的中国特色法律制度。
法与社会的一般理论 法以社会为基础 另一方面，社会是法的基础。马克思说:“但社会不是以法律为基础的。那
法与社会的一般理论 法以社会为基础 是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的.由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”首先，法的发展重心不在立法.法学或判决，而在社会本身。新的法律不可能产生于旧的社会基础之上，旧的法律也不可能长期在新的社会基础上生存和延续。旧的法律是从旧的社会关系中产生的，它不可避免地要随着生活条件的变化而变化，也必然同旧的社会关系一起消亡。因此，旧的法律不可能成为新社会发展的基础。其次，制定.认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础。也可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。即使在现代社会，国家法所起的作用也是有限的，而大量存在的是社会中具有实效的“活法”。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在国家正式制度中没有明确地位，但它支配着社会生活本身。
法与社会的一般理论 法以社会为基础 总之，社会决定法律的性质与功能，法律变迁与社会发展的进程基本一致。
法与社会的一般理论 法对社会的调整 社会需要通过法来调和社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾。国家和法这一新的社会组织和社会规范就是为了适应这种社会结构和社会需要而出现的。从历史上看，自16世纪以来，法律已成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之相配合，并在法律确定的范围内行使。
法与社会的一般理论 法对社会的调整 法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用，也具有促进社会变迁和变化的作用。这是因为法律不但以社会为基础，而且具有独立于社会的自主性。法律的自主性意味它可以作为一种工具和手段，在导致人们的行为模式.态度.观念等普遍改变的方面起作用。法律通过改变个人之间.群体之间的行为准则，最终改变整个社会的基本准则。
法与社会的一般理论 法对社会的调整 社会需要通过法来纠正自身存在的各类问题。具体而言，就是运用法律解决经济.政治.文化.科技.道德.宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
法与社会的一般理论 法对社会的调整 社会需要使法律与其他的资源分配系统(宗教.道德.政策等)相互配合来一起调整。法律渗透于现代社会的各个角落，正是通过与经济.科技.文化和政治等社会领域，以及政策.宗教.道德等社会规范的互动，它将各个子系统或要素联结起来，将它们整合为一个完整的整体即整个社会。因此，在现代社会，法律具有社会整合作用。
法与社会的一般理论 法对社会的调整 总之，法律是一种社会工程，是社会控制的工具之一，其任务在于调整各种相互冲突的社会利益。它虽然由社会决定，但也反作用于社会。
法与经济 法与经济的一般关系 法与其他社会现象之间存在相互作用的关系，这种相互作用关系在法律与经济之间表现得尤为重要。这种关系的具体内容为何，不同的思想家有不同的观点。马克思主义法学认为，法律与经济的联系是最根本的联系，这里所谓的“经济”主要是指特定社会的生产方式，即一定的社会生产力和人们在物质资料生产过程中所形成的一定的生产关系的统一。社会生产方式是推动社会发展进步的根本力量，也是决定其他各种经济现象和社会现象发展状况的根本因素。法与生产方式之间的关系也就是法与生产力.生产关系之间的关系。特定社会的生产关系的总和被称为经济基础。
法与经济 法与经济的一般关系 经济基础对法具有决定作用 马克思主义认为，经济基础与上层建筑之间的矛盾运动规律，是人类社会发展的一个基本规律。经济基础决定上层建筑，上层基础对经济基础具有反作用。法与政治.道德.宗教一样都属于上层建筑的组成部分，因此，上层建筑与经济基础之关系的原理也适用于法与经济基础之间的关系。
法与经济 法与经济的一般关系 经济基础对法具有决定作用 法由经济基础所决定的，并为经济基础服务。正如马克思所说:法的关系“既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。具体表现在:首先，经济基础的性质决定法的性质。法在本质上是由经济基础决定的，有什么样的经济基础，就有什么性质的法。每种经济基础都有自己特定类型的法。其次，经济基础决定法的内容。法律只是经济关系的一般性和制度性记载，法所规定的权利义务和它们的相互关系以及权利和义务的社会价值都是由经济基础决定的。再次，经济基础的发展变化决定法的发展变化。法从无到有，从低级到高级，从一种社会类型到另一种社会类型，归根结底都是由经济基础决定的。经济基础的发展与变革总会引起法的发展与变革。最后，经济基础决定法的作用的实现程度。法的有用性是以满足人们的经济生活需要为衡量尺度的。
法与经济 法与经济的一般关系 经济基础对法具有决定作用 要注意的是，经济基础对法的决定作用是从最终的意义上讲的。法并不是从经济基础中直接.自发地产生出来的，经济基础对法的决定作用要通过人的有意谀的活动来实现。这种决定作用也不意味着法总是会自动体现经济基础的客观要求，或者说不会出现违反经济生活规律的法。从历史上看，仅体现个人意志或违反经济生活要求的法可能会在一定时期存在，但最终必然会被淘汰。
法与经济 法与经济的一般关系 法对经济基础具有反作用 法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的:首先，法对经济基础具有指引和预测的作用。它可以通过提供行为规范，总结和反映成功的经验来促进经济关系和经济活动向健全完全的方向发展，引导经济关系和经济活动朝着有利于掌握政权的阶级的方向发展。其次，法对经济基础也可能具有限制和削弱作用。一个社会往往存在不同的生产关系，有的生产关系与政治统治是相冲突的，对不利于政治统治的经济基础，掌握政权的阶级往往利用法作为手段来限制其发展，甚至可能彻底废除。
法与经济 法与经济的一般关系 法对经济基础具有反作用 社会主义法对社会主义经济基础的作用体现在:其一，确认和维护社会主义基本经济基础；其二，对社会主义市场经济进行法律规制；其三，通过调整生产关系促进生产力的发展。
法与经济 法与科学技术 与经济基础的直接决定作用不同，生产力通过生产关系间按决定法及其发展变化。相应地，法对生产力的作用主要通过生产关系的中介，取决于它所维护的生产关系适应生产力的水平。但有时法与生产力也会发生某种直接关系，如当代作为第一生产力的科学技术对法的直接影响及其反作用。法与科学技术的关系可
法与经济 法与科学技术 以从下列两个方面来理解: 科技进步对法的影响 科技对立法的影响。首先，科技的发展扩大了法律调整的社会关系的范围。一方面，科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法.刑法.国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展不断深化。另一方面，随着科技的发展，人类的社会生活发生了深刻的变化，出现了大量新的社会关系，新的立法领域不断产生，科技法日趋成为一个独立的法律部门。其次，科技的发展在一定程度上提高了立法的质量和水平。新的科技手段(如网络听证)被运用于立法，增强了立法的民主性.透明性，使立法具备了以前所不可比拟的信息基础。最后，新技术的出现也导致了伦理困境和法律评价上的困难。如器官移植.克隆技术.冷冻胚胎.代孕等社会现象的出现，都需要新的法律规范来重新确定人们之间的权利和义务关系。
法与经济 法与科学技术 以从下列两个方面来理解: 科技进步对法的影响 科技对司法的影响。司法过程中事实认定和法律适用的环节越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。电子证据的出现挑战了既有的证据法则和事实认定的基础，人工智能和大数据技术的发展改变了法官的思维方式，一定程度上减轻了法官的工作负担，提高了同案同判的可能性。
法与经济 法与科学技术 以从下列两个方面来理解: 法对科技进步的作用 首先，可以运用法律管理科技活动，推动科技的进步。法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，可以对国际科技的竞争起到促进和保障作用。
法与经济 法与科学技术 以从下列两个方面来理解: 法对科技进步的作用 其次，可以通过法律促进科技成果的商品化。先进的科学技术必须被运用于经济活动，只有使科技和经济相结合，大力促进科技成果商品化，经济才能高速增长。一方面，产生经济效益的科技成果主要是一种无形产品，以其为标的的财产权就是各种形式的知识产权。科技成果的知识产权不仅涉及财产层面，也可能涉及人格权.身份权甚至国家安全等非财产的层面，这些都需要借助立法来规范。另一方面，促进科技成果源源不断地转化为现实生产力，离不开公平有序的竞争规则，也离不开相应的法律制度。
法与经济 法与科学技术 以从下列两个方面来理解: 法对科技进步的作用 最后，法律要对科技可能导致的问题进行必要的限制，以防止产生不利的社会后果。现代科技既能为人类提供改造和利用自然的新手段，也可能带来严重的社会问题。科技本身是中立的，但人类对科技成果的误用和滥用会带来现实的或潜在的社会危害。因此，既要有相应的立法预先对科技活动进行规制，也要对科技活动产生的损害给予法律救济。
法与政治 法与政治的一般关系 法与政治都属于上层建筑，都受制于和反作用于一定的经济基础。它们是相互作用.相辅相成的关系。政治对法有直接的影响.制约作用，法又确认和调整政治关系，直接影响政治的发展。
法与政治 法与政治的一般关系 政治对法的作用 在政治与法的相互关系之中，政治具有主导作用。这主要表现在:首先，法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，反映和服务于一定的政治。政治关系的基本状况是法的状况的重要依据。特别是规定国家基本制度的宪法和法律往往是政治力量对比关系的表现。其次，政治可以为法的发展提供条件和环境。在良好的政治环境中法和法治能有较好的发展，在恶劣的政治环境中法和法治的发展就会停滞.乃至倒退。再次，政治可以影响和制约法的内容。国家.政党.阶级的政治地位和活动不可避免地影响和制约法的有关内容，社会各阶级的关系也必然会反映在法的权利义务方面。当然，这并不意味着每一部具体的法律都有相应的政治内容，都直接反映某种政治要求。最后，政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影响法的发展变化。社会各阶级的力量对比关系会随着社会经济的发展而不断地改变，这些改变会对法律的废.立.改提出新的要求。
法与政治 法与政治的一般关系 法对政治的作用 法具有确认和调整政治关系并直接影响政治发展的作用。这种作用主要体现在:首先，法可以确认社会各阶层和集团在国家生活中的地位。法可以调整统治阶级与被统治阶级.统治阶级内部以及统治阶级与同盟者的关系。其次，法可以反映和实现一定阶级和集团的政治目的和要求。这些目的和要求可以法的形式确立下来，使其具体化为普遍明确的行为规范，并获得国家强制力的保障。再次，法可以为一定阶级和国家的中心任务服务。如当前我国已进入新时代中国特色社会主义阶段，它的中心任务就在于把我同建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴，我国的宪法和法律就要反映和服务于这一任务。最后，法还可以对危害统治阶级的行为采取制裁措施，捍卫政治统治。
法与政治 法与政治的一般关系 法对政治的作用 在社会主义国家中，法可以确认和保障人民的民主权利和自由，确认和保障人民当家做主的制度，规范民主政治的运行。
法与政治 法与政策的联系与区别 政策一般指国家或政党的政策，这里特指政党的政策。法与政党政策在阶级本质.经济基础.指导思想.基本原则和社会目标等根本方面具有共同性。在中国，法与政策的关系主要是指中国共产党的政策与社会主义法之间的关系。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的联系 党的政策与社会主义法的联系主要表现在下列两个方面:一方面，党的政策对法的指导作用。共产党的政策是立法的指导思想。共产党是执政党，是国家政治的领导核心。共产党的领导主要通过方针政策的贯彻执行，国家立法活动依政策为指导是党的领导的体现。党的政策还可以指导法的实施。以政策为指导来执法有利于更好地实现法的内容和精神，有利于更好地发挥法律为社会服务的效能。另一方面，社会主义法对党的政策有制约作用。我国宪法和法律体现了以工人阶级为领导的全体人民的意志和利益。党的根率宗旨是为人民服务，要求党必须在宪法和法律范围内活动。《中国共产党党章》中明确规定:“党必须在宪法和法律范围内活动。”我国《宪法》也规定:“一切国家机关和武装力量.各政党和各社会团体.各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”党在宪法和法律范围内活动，是加强社会主义法治的关键。党领导人民制定法律，也必须领导人民遵守法律。这既有助于社会主义法治建设，树立法的权威，也有助于加强和改善党的领导。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为:
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为: 1.意志属性不同。法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具有普遍约束力；党的政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，仅约束党的组织和成员。但党的政策本身也需在法律范围内制定。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为: 2.规范形式不同。法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，内容一般具有确定性，权利义务的规定具体.明确。党的政策则一般表现为决议.宣言.决定.声明.通知等，内容相对规定得比较笼统，更多具有纲领性.原则性和方向性。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为: 3.实施方式不同。法依靠国家强制力即法律制裁保证实施；党的政策依靠宣传动员和党的组织工作等方式实施，违反政策会受到批评教育或党纪制裁。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为: 4.调整范围不尽相同。法只调整具有交涉性和可诉性的社会关系，党的政策调整的社会关系和领域比法律要广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求要高。但两者有时也相互分离，法有其相对独立的调整空间(如犯罪活动)。
法与政治 法与政策的联系与区别 法与政策的区别 党的政策与法具有一致性，但是两者的区别也很明显，主要表现为: 5.稳定性.程序化程度不同。法具有较高的稳定性，任何变动都须遵循严格.固定的程序。党的政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，具有较大灵活性。
法与政治 法与国家 政治意义上的“国家”主要指国家政权或国家权力。
法与政治 法与国家 一方面，法与国家权力相互依存.相互支撑。法表述和确认国家权力，是国家权力结构化与制度化的主要方式之一，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。同时，国家权力是法的必要支持和背后力量。国家义务的实现需要权力，个体权利的保护需要权力，社会的整合需要权力，制度的创设和实施也需要权力。
法与政治 法与国家 另一方面，法与国家权力也存在紧张或冲突关系。法对权力合法性的确认是以制度.规范和程序的方式进行的，同时也是对权力的约束和限制。而国家权力总是具有扩张性，总是具有使权力凌驾于法之上的倾向。近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调。法律的制约是一种权限.程序和责任的制约。
法与道德 法与道德的联系 道德是人们关于善与恶.正义与非正义.公正与偏私.光荣与耻辱等观念以及与这些观念相适应之行为规范的总和。与法律一样，道德具有经济制约性.阶级性.历史性和继承性。法与道德在概念.内容.功能上存在不同的联系。
法与道德 法与道德的联系 法与道德在概念上的联系。与法的概念的争议相关，对于法与道德在概念(或本质上.效力上)是否存在必然联系，不同学者有不同的观点:一是肯定说，以自然法学为代表。它肯定法与道德在概念上存在必然联系，认为实在法只有在符合自然法.具有道德上的善时，才具有法的属性。一个同道德严重对立的“法”压根就不是法，即“恶法非法”。二是否定说，以法律实证主义为代表。它否定法与道德在概念上存在必然联系，主张某事物是不是法与它是否符合正义，是两个必须分离的问题。法律不会因违反道德而丧失法的效力，即“恶法亦法”。
法与道德 法与道德的联系 法与道德在内容上的联系。几乎所有学者都认为，法与道德在内容上相互渗透。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多的道德内容。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确法与道德的调整界限，因而将法律视为最低限度的道德。
法与道德 法与道德的联系 法与道德在功能上的联系。学者们都认为，法与道德在功能上相辅相成，共同调整社会关系。法律调整与道德调整各具优势，且形成互补。但一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。所谓“德主刑辅”“出于礼则入于刑”就是此意。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律在社会中的首要作用。这是因为:第一，现代社会利益关系的复杂性决定了只能由法律发挥主要作用。古代社会是“熟人社会”，现代社会是“陌生人社会”，熟人社会的信用基础在于亲密的人际关系及其相应的社会规范，如习惯和道德，而现代社会分工和交换的普遍化使得信用只能建立在契约基础上。法律因其确定性.普遍性和较强的可操作性，更能胜任这种复杂利益关系的调整。第二，现代社会利益分化的加剧和价值冲突的普遍化.常态化决定了只能主要依靠强制性更大.程序更严格的法律来解决纠纷，因为利益表达和价值的衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。
法与道德 法与道德的联系 社会主义社会为法与道德的有机结合提供了广泛的社会基础。一方面，社会主义法追求良法之治，法律中已包含了道德的标准，它对社会主义道德具有积极的促进和保障作用。另一方面，社会主义道德又代表了最大多数人.人类历史上最先进的道德，它为社会主义法的制定提供价值导引并促进法的实施。
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于:
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于: 1.产生方式不同。法在形式上由国家机关按照法定程序主动制定或认可，是立法者自觉建构的产物。道德是在社会生产生活中自然演进生成的，是自发和非建构的产物。
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于: 2.表现形式不同。法一般以国家机关创制的规范性文件的形式来表现，如宪法.法律.行政法规等。道德则通常存在于人们的内心和社会舆论之中，或以语言形式被记载下来。
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于: 3.调整范围不同。首先，道德的调整范围要比法的调整范围广。一般而言，法律凋整的社会关系道德要调整，而法律不调整的社会关系道德也要调整，如友谊关系.爱情关系。其次，道德对人的行为的调整要比法律的调整更有深度。法一般只关注和规范外在行为，而不问动机。道德虽然也调整外在行为，但首先和主要关注内在动机，它可以单独评价人的动机而不问行为后果。
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于: 4.内容结构不同。法有肯定明确的行为模式和法律后果，规定具体的权利义务，在规范形态上以规则为主。道德无特定.具体的表现形式，对行为的要求笼统.原则，标准模糊，在规范形态上以原则为主。法的可操作性较强，但较为僵硬；道德的灵活度大，但易生歧义。
法与道德 法与道德的区别 作为联系最密切的两类社会规范，法与道德的区别在于: 5.实施方式不同。法依靠国家强制力保证实施，专门机械.暴力后盾.程序设置.行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。道德在本质上是良心和信念的自由，主要依靠人们的内心信念和社会舆论等方式加以强制实施。
法与宗教 世界上存在各种各样的宗教。任何宗教都有宗教戒律或规范。与法律一样，这些戒律或规范也是调整或约束人们行为的社会规范。也需要特定机构的解释。但是，它们作为规范在产生方式.内容.实施方式.适用范围等方面存在不同。法律作为一种“人造物”，不可避免地体现了特定共同体的人们的人生观和世界观。而人生观和世界观在一定程度上取决于人们对人类存在的“起源”和“未来”的问题的回答。任何宗教就是对这个问题的一种同答。在这个意义上，法和宗教产生了相互作用。
法与宗教 宗教对法的影响 宗教是一种社会意识形态。法与宗教是两种不同的文化现象，但两者在历史上一度联系密切，在今天也互有烙印。在法产生的过程中，法与宗教曾是不分离的。在现代很多国家中，法与宗教在许多方面也还是不分的。总的来说，宗教对法的积极影响体现在:
法与宗教 宗教对法的影响 总的来说，宗教对法的积极影响体现在: 首先，宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求。部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》《古兰经》《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系.伊斯兰法.古印度法产生了根本性的影响。
法与宗教 宗教对法的影响 总的来说，宗教对法的积极影响体现在: 其次，宗教影响司法程序。其一，教会可以行使司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于非信教者。在政教合一的国家，教会行使司法权，法官本身即为教会人士。其二，从诉讼审判来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。其三，宗教宣扬的公正观念.诚实观念.容忍.爱心等对司法活动也有影响，宗教容忍观有利于减少诉讼。
法与宗教 宗教对法的影响 总的来说，宗教对法的积极影响体现在: 最后，宗教信仰有助于提高守法的自觉性。宗教提倡与人为善.容忍精神等，使公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教对超自然的崇拜.各种精神祭祀等，均使法律蒙上神秘的.超自然的色彩，增加了法律的威慑力。
法与宗教 宗教对法的影响 总的来说，宗教对法的积极影响体现在: 当然，宗教对法律也有消极的影响。由于宗教信仰产生的激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。
法与宗教 法对宗教的影响 法对宗教的影响在不同的社会很不相同。在政教合一的国家里，法与宗教的关系是法律的宗教化与宗教的法律化。法律的宗教化是指法律依靠宗教神学的辩护和支持，从而获得一种宗教性或神圣性，以作为法律合法性的终极根据，法律借助宗教得以实施。宗教的法律化是指宗教规范被赋予法律效力成为法律规范，如欧洲中世纪的教会法，其内容不仅规定教会本身的组织和教徒生活，并且对土地.婚姻家庭.犯罪与惩罚等世俗问题都有具体规定。在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，法对各种宗教之争持中立态度。法在观念.体系，甚至概念.术语等方面，客观上都对宗教产生了重大影响。权利观念被引进宗教法规，与宗教义务构成一个有机整体，宗教法典不断地系统化.规范化。
法与宗教 法对宗教的影响 现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定。法律对宗教信仰自由的规定。近代以来，世界各国相继把宗教信仰问题规定在法律上，而核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。1776年美国弗吉尼亚州的《权利宣言》第一次规定了宗教信仰自由。如今宗教信仰自由已经成为世界各国宗教政策的主流，绝大多数国家把宗教信仰作为公民的一项基本人权来看待，以法律保障宗教信仰的自由。
法与宗教 法对宗教的影响 在我国，宗教信仰自由既是公民的一项基本权利，也是国家的一项基本政策。我国《宪法》第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关.社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序.损害公民身体健康.妨害国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”由此可见:一方面，法律保障公民的宗教信仰自由。每个公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由。另一方面，依法管理宗教事务。首先，法律禁止有人利用宗教从事破坏社会秩序.损害公民身体健康.妨害国家教育制度的活动。其次，国家依法取缔邪教组织，惩治邪教活动。最后，国家通过法律确保宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
| 法理学 | 第四章 法与社会 |
环境资源法
第一章环境保护法
【本章主要内容提示】
本章的重点为环境保护基本制度和环境责任制度，按照“事前预防为主，事后追究为辅”的思想，前者处于优先和重点的地位。
1．环境保护基本制度:环境规划制度，清洁生产制度，环境影响评价制度，“三同时”制度，排污收费制度，总量控制制度，环境保护许可管理制度，环境标准制度，环境监测制度，信息公开和公众参与制度，跨行政区污染防治制度，农村环境综合治理制度，生态保护制度，政府监管责任制度。
2．环境责任制度:环境行政责任和环境民事责任的关系。
环境保护法概述 环境和环境问题 环境 人们在一般意义上使用“环境”这一词汇时，往往是相对于某一中心事物而言的，即围绕某个中心事物的外部空间.条件和状况，便构成某一中心事物的“环境”。人类环境，是指围绕着人群的空间，以及其中可以直接.间接影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造过的自然因素的总体。我国环境保护法把环境定义为“影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气.水.海洋.土地.矿藏.森林.草原.湿地.野生生物.自然遗迹.人文遗迹.自然保护区.风景名胜区.城市和乡村等”。
环境保护法概述 环境和环境问题 环境问题 环境问题指由于自然原因或人为原因使环境条件发生不利于人类的变化，以致影响人类的生产和生活的现象。自然原因引起的环境问题称原生环境问题或第一环境问题，人为原因引起的环境问题称次生环境问题或第二环境问题。环境法主要研究的是第二环境问题。
环境保护法概述 环境和环境问题 环境问题 第二环境问题叉可以分为两类:环境破坏和环境污染。环境破坏是指由于不合理开发利用资源(如进行大型工程建设)，使自然环境和自然资源遭到破坏，引起一系列环境问题，如水土流失.土壤沙化.盐碱化.资源枯竭.气候变异.生态平衡失调等。环境破坏造成的后果往往需要很长时间才能恢复，有的甚至不可逆转。环境污染主要是工农业生产和城市生活把大量污染物排入环境，使环境质量下降，以致危害人体健康，损害生物资源，影响工农业生产。环境破坏和环境污染又有密切联系，二者具有复合效应。环境破坏可以降低环境的自净能力，如森林减少会加重大气污染，而环境污染又会降低生物生产量，加剧环境破坏。
环境保护法概述 环境和环境问题 环境问题 当今世界五大问题，人口.资源.能源.粮食和环境，广义上都属于环境问题。20世纪70年代末以来现代环境问题引起的全球性的环境危机，最为严重的问题包括酸雨.臭氧层破坏.温室效应.突发性环境污染事故和大规模的生态破坏等。
环境保护法概述 环境保护法的概念和特点 环境保护法的概念 环境保护法是一个新兴的处于迅速发展和变化中的法律部门，其称谓在各国立法和理论上的表述有相当的差异。有称环境法．有称公害法，有称污染控制法，有称自然资源保护法等。我国在立法上称为环境保护法。一般认为，环境保护法是指调整因保护和改善环境，合理利用自然资源，防治污染和其他公害而产生的社会关系的法律规范的总称。环境保护法的目的是协调人类与环境的关系，保护人民健康，保障经济社会的可持续发展。
环境保护法概述 环境保护法的概念和特点 环境保护法的特点 1．综合性。环境保护法保护的对象相当广泛，包括自然环境要素.人为环境要素和整个地球的生物圈:法律关系主体不仅包括一般法律主体的公民.社会经济组织，也包括国家乃至全人类，甚至包括尚未出生的后代人；运用的手段采取直接“命令一控制”式.市场调节式.行政指导式等多元机制相结合的方式。由于环境保护法调整的范围广泛.涉及的社会关系复杂.运用的手段多样，从而决定了其所采取的法律措施的综合性。环境问题不仅可以适用诸如宪法.行政法.刑法等公法予以解决，也可以适用民法等私法予以解决，甚至还可以适用国际法予以解决。
环境保护法概述 环境保护法的概念和特点 环境保护法的特点 2．技术性。由于环境保护法不仅协调人与人的关系，也协调人与自然的关系，因此环境保护法必须与环境科学技术相结合，必须体现自然规律特别是生态科学规律的要求，这些要求往往通过一系列技术规范.环境标准.操作规程等形式体现出来。环境保护法的立法中经常大量直接对技术名词和术语赋予法律定义，并将环境技术规范作为环境法律法规的附件，使其具有法律效力。
环境保护法概述 环境保护法的概念和特点 环境保护法的特点 3．社会性。首先，环境保护法的社会性表现在它与阶级性和政治职能较强的一些立法不同，它并非不同阶级.利益集团对立冲突与矛盾调和的结果，而是人与自然矛盾冲突加剧的产物。环境保护法所关注和规范的是社会公共利益和保障基本人权，它反映了全体社会成员的共同愿望和要求，代表人类的共同利益，侧重于社会领域的法律调整。其次，环境作为全人类的共同生存条件，并不能为某个人或某国所私有或独占，它必须符合整个社会和整个人类的利益，是以社会利益.人类利益为本位的法。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成:
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: (一)宪法中关于环境保护的规定我国《宪法》第26条规定:国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。此外，宪法的一些其他条款也有关于环境保护的规定，这些规定是我国环境保护法律.法规的立法依据。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境保护基本法 我国曾于1979年制定《环境保护法(试行)》。1989年颁布的《环境保护法》是我国的环境保护基本法。经过25年的实施，全国人大常委会于2014年4月24日表决通过了环境保护法修订案，自2015年1月1日起施行。新法进一步强化了环境保护的战略地位，首次将保护环境规定为国家的基本国策。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境保护单行法 我国现行由全国人民代表大会常务委员会审议通过并颁布的环境保护单行法律主要有:1982年《海洋环境保护法》(1999年.2013年.2016年.2017年修订).1984年《水污染防治法》(1996年.2008年.2017年修订).1987年《大气污染防治法》(1995年.2000年.2015年修订).1988年《野生动物保护法》(2004年.2009年.2016年修订).1991年《水土保持法》(2010年修订).1995年《固体废物污染环境防治法》(2004年.2013年.2015年.2016年修订).1996年《环境噪声污染防治法》.2001年《防沙治沙法》.2002年《清洁生产促进法》(2012年修订).2002年《环境影响评价法》(2016年修正).2005年《可再生能源法》(2009年修正).2008年《循环经济促进法》，等等。此外，关于土地.矿产.海洋.水资源.森林.草原.农业.渔业.港口.种子.煤炭.城乡规划.防洪.防灾减灾.突发事件应对等领域的法律，也有关于环境保护的规定。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境保护单行法 除以上单行法律之外，还有关于放射性污染防治.化学危险物品管理.农药安全使用.电磁辐射环境保护及其他方面的大量的行政法规和规章。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境标准 在环境保护法体系中，有一个特殊的又是不可缺少的组成部分——环境标准，如《生活饮用水卫生标准》《渔业水质标准》《环境空气质犀标准》《污水综合排放标准》，等等。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境标准 (五)其他部门法中关于环境保护的法律规范我国民法总则.刑法.治安管理处罚法和经济法中有不少关于环境保护的规定，体现了环境保护法综合性的特点，同时也反映了法律生态化的趋势。
环境保护法概述 环境保护法的体系 我国环境保护法体系由以下各部分构成: 环境标准 (六)我国参加的国际法中的环境保护规范我国参加并已对我国生效的一般性国际条约中的环境保护规范和专门性国际环境保护条约中的环境保护规范，包括我国参加或缔结的有关环境资源保护的双边.多边协定和国际条约及履行这些协定和条约的国内法律等，也是我国环境保护法体系的主要组成部分。我国参加的重要的环境保护国际条约有:《联合国海洋法公约》《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》《保护臭氧层维也纳公约》《联合国气候变化框架公约》《联合国生物多样性公约》《南极条约环境保护议定书》等。
环境保护法概述 环境保护法的基本原则 保护优先原则 保护优先原则是指环境保护在经济建设和社会发展的战略和规划中处于优先地位，坚持经济效益.社会效益必须与环境效益相一致的原则。为此，环境保护法规定，国家采取有利于节约和循环利用资源.保护和改善环境.促进人与自然和谐的经济.技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调。并要求各级人民政府加大保护和改善环境.防治污染和其他公害的财政投入，提高财政资金的使用效益。
环境保护法概述 环境保护法的基本原则 预防为主.综合治理原则 预防为主.综合治理原则是指采取各种预防措施，对环境问题防患于未然；对已产生的污染积极进行治理；在治理环境问题时，要正确处理防与治.单项治理与区域治理的关系，综合运用各种防治手段治理污染.保护和改善环境。环境保护法的一系列基本制度，如环境规划制度.环境影响评价制度.跨行政区污染防治制度等，都体现丁这一原则。
环境保护法概述 环境保护法的基本原则 公众参与原则 公众参与原则是指广大公众有参与环境保护的权利和义务。人们享有在良好的环境中生活的权利，依法参与环境管理的权利，对污染和破坏环境的行为进行监督的权利，同时也有保护和改善环境的义务。为此，环境保护法规定，一切单位和个人都有保护环境的义务；公民应当增强环境保护意识，采取低碳.节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。同时，该法还规定了公众参与环境保护社会监督的权利，设立了环境公益诉讼制度，并规定政府对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人给予奖励。为了在全社会普及环境保护法规和知识，增强公众的环保意识，环境保护法规定每年6月5日为环境日。
环境保护法概述 环境保护法的基本原则 污染者担责原则 污染者担责原则是确定造成环境污染和环境破坏的危害后果和不利影响的责任归属的基本原则。该原则内容包括污染者付赞.利用者补偿.开发者保护.破坏者恢复.致损者赔偿，即排污者承担污染环境造成的损失及治理污染的费用，开发利用资源者承担经济补偿的责任，开发利用环境资源者有保护环境资源的义务，造成环境资源破坏的单位和个人负有恢复整治环境资源的义务，追究造成损害者的赔偿责任和其他法律责任。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划是指为使环境与社会.经济协调发展，国家把“社会一经济一环境”作为一个复合生态系统，依据社会经济规律.生态规律和地学原理，对其发展变化趋势进行研究而对人类自身活动所做的时间和空间的合理安排。在环境保护中，规划有重要作用，是在环境保护中贯彻预防原则，防止污染发生从而改变被动治理局面的根本措施。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 《环境保护法》第13条第1.2.3款规定:县级以上人民政府应当将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划。国务院环境保护主管部门会同有关部门，根据国民经济和社会发展规划编制国家环境保护规划，报国务院批准并公布实施。县级以上地方人民政府环境保护主管部门会同有关部门，根据国家环境保护规划的要求，编制本行政区域的环境保护规划，报同级人民政府批准并公布实施。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的分类和内容 首先，按规划的时间期限分为短期规划.中期规划和长期规划。通常短期规划以5年为限，中期规划以15年为限，长期规划以20年.30年.50年为限。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的分类和内容 其次，按规划的法定效力分为强制性规划和指导性规划。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的分类和内容 最后，按规划的性质可以分为污染控制规划.国民经济整体规划和国土利用规划三大类，每一类还可以按范围.行业或专业再细划成子项规划。其中，污染控制规划是针对污染引起的环境问题编制的，主要是对工农业生产.交通运输.城市生活等人类活动对环境造成的污染而规定的防治目标和措施。国民经济整体规划是在国民经济发展规划中相应地安排环境规划。国土利用规划是指国家根据各地区的自然条件.资源状况和经济发展需要，通过制定土地利用的全面规划，对城镇设置.工农业布局.交通设施进行总体安排，以保证在经济发展过程中避免环境污染和生态破坏。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的分类和内容 环境保护规划的内容应当包括生态保护和污染防治的目标.任务.保障措施等，并与主体功能区规划.土地利用总体规划和城乡规划等相衔接。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的编制程序 1．对象调查:这是制定规划的第一步，要通过周密细致的调查，摸清规划对象本身现状及与外界事物的联系。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的编制程序 2．历史比较及有关环境问题的分类排队。其目的在于总结各方面的经验教训，从中发现规律，用以指导规划的制定。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的编制程序 3．目标导向预测。主要是预测环境的发展趋势和防治的可能成就。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的编制程序 4．拟制方案。根据规模目标预测结果和现实条件，拟订实现目标的不同备选方案，并确定主要污染物的目标削减量。
环境保护法的基本制度 环境规划制度 环境规划的编制程序 5．系统分析，择优决策。根据经济.社会和环境协调发展的原则，进行近期与远期的全面考虑，兼顾全局和局部利益，择优选择方案，以保证经济.社会发展和环境保护的全面开展。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产是指不断采取改进设计.使用清洁的能源和原料.采用先进的工艺技术与设备.改善管理.综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产.服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。清洁生产制度则是对上述各环节.内容和措施的法定化.正规化和制度化。2002年，我国颁布了《清洁生产促进法》(2012年修改)。2014年修订后的《环境保护法》规定，国家促进清洁生产和资源循环利用。国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施，推广清洁能源的生产和使用。中央和地方各级人民政府虚当采取措施，推广清洁能源的生产和使用。国家对严重污染环境的工艺.设备和产品实行淘汰制度。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务:
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务: 1．提高清洁生产能力的义务。企业应当优先使用清洁能源，采用资源利用率高.污染物排放量少的工艺.设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术，减少污染物的产生。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务: 2.防止污染的义务。排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气.废水.废渣.医疗废物.粉尘.恶臭气体.放射性物质以及噪声.振动.光辐射.电磁辐射等对环境的污染和危害。这些单位还应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。生产.储存.运输.销售.使用.处置化学物品和含有放射性物质的物品，应当遵守国家有关规定，防止污染环境。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务: 3．检测义务。重点排污单位应当按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务: 4．接受监管的义务。排污单位应当接受政府环保部门的监管。严禁通过暗管.渗井.渗坑.灌注或者篡改.伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产义务 根据环境保护法的规定，在中华人民共和国境内从事生产和服务活动的企业事业单位和其他生产经营者，应当承担以下义务: 5．采用合规技术的义务。任何单位和个人不得生产.销售或者转移.使用严重污染环境的工艺，.设备和产品。禁止引进不符合我国环境保护规定的技术.设备.材料和产品。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的推行 主要措施包括: 1．清洁生产规划制度。国务院清洁生产综合协调部门会同国务院其他有关部门编制国家清洁生产推行规划。国务院有关行业主管部门制定行业专项清洁生产推行规划并组织实施。地方人民政府制定推行清洁生产的实施规划并组织落实。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的推行 主要措施包括: 2．清洁生产的财政保障。国务院制定有利于实施清洁生产的财政税收政策。中央预算应当加强对清洁生产促进工作的资金投入。地方人民政府统筹地方财政安排的清洁生产促进工作资金。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的推行 主要措施包括: 3．清洁生产信息和技术服务。政府有关部门组织和支持建立促进清洁生产信息系统和技术咨询服务体系，向社会提供有关清洁生产方法和技术.可再生利用的废物供求以及清洁生产政策等方面的信息和服务。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的推行 主要措施包括: 4．清洁生产的政府指导。政府有关部门定期发布清洁生产技术.工艺.设备和产品导向目录，组织编制重点行业或者地区的清洁生产指南，指导实施清洁生产。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的推行 主要措施包括: 5．落后生产技术限期淘汰制度。国务院有关部门按照职责分工，制定并发布限期淘汰的生产技术.工艺.设备以及产品的名录。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的实施 此外，还设立了以下两项制度: 1．清洁生产审核制度。除了企业对自己的生产和服务进行白我检测和审核外，地方政府应当对排污超标.高能耗和排放有毒有害物质的企业实施强制性清洁生产审核。
环境保护法的基本制度 清洁生产制度 清洁生产的实施 此外，还设立了以下两项制度: 2.清洁生产认证制度。企业可以根据自愿原则，按照国家有关环境管理体系等认证的规定，委托经国务院认证认可监督管理部门认可的认证机构进行认证，提高清洁生产水平。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价，是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析.预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度。2002年我国颁布了《环境影响评价法》，2016年7月2日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对其进行了修正。环境保护法规定，编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。并规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准．擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的适用范围 1，规划的环境影响评价。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的适用范围 (1)总体规划。国务院有关部门.设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的土地利用的有关规划，区域.流域.海域的建设.开发利用规划，应当在规划编制过程中组织进行环境影响评价，编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案，审批机关不予审批。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的适用范围 (2)专项规划。国务院有关部门.设区的市
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的适用范围 级以上地方人民政府及其有关部门，对其组织编制的工业.农业.畜牧业.林业.能源.水利.交通.城市建设.旅游.自然资源开发的有关专项规划，应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批该专项规划的机关提出环境影响报告书。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的适用范围 2．建设项目的环境影响评价。国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书.环境影响报告表或者填报环境影响登记表(统称环境影响评价文件):(1)可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；(2)可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；(3)对环境影响很小.不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响报告书的内容 1．专项规划的环境影响报告书应当包括下列内容:实施该规划对环境可能造成影响的分析.预测和评估；预防或者减轻不良环境影响的对策和措施；环境影响评价的结论。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响报告书的内容 2．建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容:建设项日概况；建设项目周同环境现状；建设项目对环境可能造成影响的分析.预测和评估；建设项目环境保护措施及技术.经济论证；建设项目对环境影响的经济损益分析；对建设项目实施环境监测的建议；环境影响评价结论。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的程序 1．专项规划的环境影响评价的程序。其程序是:(1)同务院有关部门.设区的市级以上地方人民政府及其有关部门，应当在该专项规划草案上报审批前，组织进行环境影响评价，并向审批机关提出环境影响报告书；(2)对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划，应当在该规划草案报送审批前，举行论证会.听证会，或者采取其他形式，征求有关单位.专家和公众对环境影响报告书草案的意见；(3)编制机关在报批规划草案时，应当将环境影响评价报告书一并附送审批机关审查；(4)设区的市级以上人民政府作出审批决策前，应当先由环保部门召集有关部门代表和专家组成审查小组，对环境影响报告书进行审查，提出书面审查意见；(5)对环境有重大影响的规划实施后，编制机关应当及时组织环境影响的跟踪评价，并将评价结果报告审批机关。
环境保护法的基本制度 环境影响评价制度 环境影响评价的程序 2．建设项目的环境影响评价的程序。(1)首先由具有相应环境影响评价资质的机构编制环境影响报告书；(2)对环境可能造成重大影响的建设项日，建设单位应当在报批环境影响报告书前，举行论证会.听证会，或者采取其他形式，征求有关单位.专家和公众的意见；(3)建改单位按照国务院的规定，将建设项目的环境影响报告书.报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批；(4)审批部门应当自收到环境影响报告书之日起60日内，收到环境影响报告表之日起30日内，分别作出审批决定并书面通知建设单位。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度，是指按照环境保护法的规定，建设项目中防治污染的设施应当与主体工程同时设计.同时施工.同时投产使用的环境法律制度。该制度系我国首创。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度的适用范围 在我国领土和领海范围内对环境有影响的建设项目需要配置环境保护设施的，必须适用“三同时”制度。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度的实施程序 1.建设项目的初步设计，应当按照环境保护设计规范的要求，编制环境保护篇章，并依据经批准的建设项目环境影响报告书或者环境影响报告表，在环境保护篇章中落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度的实施程序 2．建没项目的主体工程完工后，需要进行试生产，其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行，建设项目试生产期间，建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设项目对环境的影响进行监测。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度的实施程序 3．建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书.环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。分期建设.分期投入生产或者使用的建设项目，其相应的环境保护设施应当分期验收。
环境保护法的基本制度 “三同时”制度 “三同时”制度的实施程序 4．建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，陵建设项日方可投入生产或者使用。投入使用后的环保设施，不得擅自拆除或者闲置。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 2018年1月1日《环境保护税法》正式施行，取代了已实施16年的排污费征收制度。这是党的十八届三中全会提出“落实税收法定原则”要求后，全国人大常委会审议通过的第一部单行税法，也是我国第一部专门体现“绿色税制”.推进生态文明建设的单行税法。为实施该法，国务院发布了《环境保护税法实施条例》。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 环境保护税征收对象 该法规定，在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域，直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者为环境保护税的纳税人，应当依照本法规定缴纳环境保护税:应税污染物，是指大气污染物.水污染物.同体废物和噪声。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 环境保护税征收对象 以上主体有下列情形之一的，不属于直接向环境排放污染物，不缴纳相应污染物的环境保护税:(1)向依法设立的污水集中处理.生活垃圾集中处理场所排放应税污染物的；(2)在符合国家和地方环境保护标准的设施.场所贮存或者处置固体废物的。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 环境保护税征收对象 以下情形应当缴纳环境保护税:(1)依法设立的城镇污水集中处理.生活垃圾集中处理场所超过周家或者地方规定的排放标准向环境排放应税污染物的；(2)企业事业单位和其他生产经营者贮存或者处置固体废物不符合国家或者地方环境保护标准的。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 计税依据 应税污染物依据《环境保护税法》所附《环境保护税税日税额表》.《应税污染物和当量值表》计税。其中，应税大气污染物按照污染物排放量折合的污染当量数确定，应税水污染物按照污染物排放量折合的污染当量数确定，应税固体废物按照固体废物的排放量确定，应税噪声按照超过国家规定标准的分贝数确定。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 税收优惠 下列情形，免征环境保护税:(1)农业生产(不包括规模化养殖)排放的应税污染物；(2)机动车.铁路机车.非道路移动机械.船舶和航空器等流动污染源排放的应税污染物；(3)依法设立的城镇污水集中处理.生活垃圾集中处理场所向环境排放的应税污染物，不超过国家或者地方规定的排放标准；(4)纳税人综合利用的固体废物，符合国家或者地方环境保护标准；(5)国务院批准免税的其他情形。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 征收管理 环境保护税由税务机关依照税收征收管理法和环境保护税法的有关规定征收管理。环境保护主管部门依照环境保护税法和有关环境保护法律法规的规定负责对污染物的监测管理。环境保护主管部门和税务机关应当建立涉税信息共享平台和机制。
环境保护法的基本制度 环境保护税制度 征收管理 环境保护税按月计算，按季申报缴纳。不能按周定期限计算缴纳的，可以按次申报缴纳。
环境保护法的基本制度 总量控制制度 总量控制制度是指国家环境管理机关依据所勘定的区域环境容量，决定区域中的重点污染物质排放总量，根据排放总量削减汁划，向区域内的企业个别分配各自的污染物排放总量额度的方式的一项法律制度。
环境保护法的基本制度 总量控制制度 总量控制的对象 总量控制主要针对重点污染物排放的地区和流域。例如，酸雨控制区和二氧化硫控制区；淮河.海河.辽河流域；太湖.滇池.巢湖流域。
环境保护法的基本制度 总量控制制度 总量控制的实施程序 1．国务院在各省.自治区.直辖市申报的基础上，经全国综合平衡，编制全国污染物排放总量控制指标，下达到各省.自治区.直辖市人民政府。
环境保护法的基本制度 总量控制制度 总量控制的实施程序 2．各省.自治区.直辖市把省级控制计划指标分解下达，逐级落实。企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。
环境保护法的基本制度 总量控制制度 总量控制的实施程序 3．年度检查.考核。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 环境保护许可管理制度，是指从事有害或可能有害环境的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发放许可证，方可按许可证的规定进行该活动的一整套法律制度措施。在环境保护许可证制度中，使用最广泛的是排污许可证。《环境保护法》第45条规定:国家依照法律规定实行排污许可管理制度。实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 排污许可证的适用范围 对依法实施重点污染物排放总量控制的水体排放重点水污染物的和对大气污染物总量控制区排放主要大气污染物的实行排污许可证制度。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 排污许可证制度的实施程序 排污许可证制度的实施程序如下: 1.排污申报登记。排污单位向环境保护主管部门如实申报排放污染物的种类.数量.浓度.排放的方式和排放去向。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 排污许可证制度的实施程序 排污许可证制度的实施程序如下: 2．分配排污量。各地区确定本地区污染物排放总量控制指标和分配污染物总量削减指标。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 排污许可证制度的实施程序 排污许可证制度的实施程序如下: 3．发放许可证。对不超过排污总量控制指标的排污单位，颁发《排放许可证》；对超出排污总量控制指标的排污单位，颁发《临时排放许可证》，并限期削减排放量。
环境保护法的基本制度 环境保护许可管理制度 排污许可证制度的实施程序 排污许可证制度的实施程序如下: 4．发证后的监督管理。许可证发放以后，发证单位必须对持证单位进行严格的监督管理，使持证单位按许可证的要求排放污染物。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境标准制度是国家为了保护环境质量.控制污染，按照法定程序制定并实施各种环境技术规范的法律制度。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境标准的体系 环境标准分为国家环境标准.地方环境标准和部门环境标准。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境标准的体系 国家环境标准主要是环境质量标准和污染物排放标准，由国务院环境保护主管部门制定。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境标准的体系 地方环境标准是省.自治区.直辖市人民政府对国家环境质量标准和污染物排放标准中未作规定的项目制定的适用于本地区的环境标准，以及对国家环境标准中已作规定的项目制定的严于国家环境标准的地方环境标准。地方环境标准应当报国务院环境保护主管部门备案。部门环境标准是国务院环境保护主管部门制定的各种技术性标准，如国家环境监测方法标准.国家环境样品标准和国家环境基础标准。部门标准是环境保护的行业标准。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 (二)环境质量标准和污染物排放标准的法律意义
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境质量标准和污染物排放标准的法律意义 环境质量标准和污染物排放标准是环境标准体系中最重要的两类标准。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境质量标准和污染物排放标准的法律意义 环境质量标准是环境中所允许含有有害物质或因素的最高限额。环境质量标准是确认环境是否被污染以及排污者是否应承担相应民事责任的主要根据。
环境保护法的基本制度 环境标准制度 环境质量标准和污染物排放标准的法律意义 污染物排放标准是允许污染源(如工厂或设施等)排放污染物或有害环境的能量的最高限额。污染物排放标准是认定排污行为是否合法以及排污者是否应承担相应行政法律责任的主要根据。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 《环境保护法》第17条第1款规定:国家建立.健全环境监测制度。国务院环境保护主管部门制定监测规范，会同有关部门组织监测网络，统一规划同家环境质最监测站(点)的设置，建立监测数据共享机制，加强对环境监测的管理。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 监测规范 国务院环境保护主管部门负责制定环境监测的各种规范，如针对大气环境监测.水环境监测.土壤环境监测.噪声环境监测.辐射环境监测.同体废物监测和其他监测的方法标准，以及各种监测的技术路线。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 监测机构 环境监测是一项全面.持续的信息采集.处理和发送系统，需要动员社会各方面的力量共同参与，密切胁同。目前，我国环境监测组织体系包括中央部委.地方政府设立的监测测机构和网点，排污企业的自行监测站点，以及科研院所.公益组织等社会力量开办的环境监测机构。无论何种监测机构。开展监测活动都应当使用符合国家标准的监测设备，遵守监测规范。监测机构及其负责人对监测数据的真实性和准确性负责。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 监测活动 环境监测活动主要是采集.处理和发送监测数据。在环境污染的重点区域.流域，以及针对重点污染源，地方各级政府应当组织有关部门或者委托专业机构，对环境状况进行调查.评价，建立环境资源承载能力监测预警机制。负责环境监测的政府机关，还担负着发布环境评价报告的职责。社会监测机构可以受政府或企业委托出具环境监测数据和评价报告。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 环境突发事件应对机制 1．基本要求:各级人民政府及其有关部门和企业事业单位，应当依照突发事件应对法的规定，做好突发环境事件的风险控制.应急准备.应急处置和事后恢复等工作。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 环境突发事件应对机制 2．政府的职责。(1)建立环境污染公共监测预警机制，组织制定预警方案；环境受到污染，可能影响公众健康和环境安全时，依法及时公布预警信息，启动应急措施。(2)突发环境事件应急处置工作结束后，立即组织评估事件造成的环境影响和损失，并及时将评估结果向社会公布。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 环境突发事件应对机制 3．企事业单位的义务。(1)按照国家有关规定制定突发环境事件应急预案，报环境保护主管部门和有关部门备案。(2)在发生或者可能发生突发环境事件时，立即采取措施处理，及时通报可能受到危害的单位和居民，并向环境保护主管部门和有关部门报告。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 环境突发事件应对机制 十.信息公开和公众参与制度
环境保护法的基本制度 环境监测制度 环境突发事件应对机制 在我国，广大公众既有获取环境信息和监督政府.企业的权利，也有参与环境保护的需求。《环境保护法》第53条第1款规定:公民.法人和其他组织依法享有获取环境信息.参与和监督环境保护的权利。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 信息公开 1．政府信息公开。环境保护法规定，各级人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境信息.完善公众参与程序，为公民.法人和其他组织参与和监督环境保护提供便利。其具体要求为:(1)国务院环境保护主管部门统一发布国家环境质量.重点污染源监测信息及其他重大环境信息。(2)省级以上人民政府环境保护主管部门定期发布环境状况公报。(3)县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境质量.环境监测.突发环境事件以及环境行政许可.行政处罚.排污费的征收和使用情况等信息。(4)县级以上地方人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 信息公开 2．企业信息公开。重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称.排放方式.排放浓度和总量.超标排放情况，以及防治污染设施的建设和运行情况，接受社会监督。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 信息公开 3．项目信息公开。对依法应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况，充分征求意见。负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后，除涉及国家秘密和商业秘密的事项外，应当全文公开；发现建设项目未充分征求公众意见的，应当责成建设单位征求公众意见。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 1．公众举报权。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 (1)对违法行为的举报权。公民.法人和其他组织发现任何单位和个人有污染环境和破坏生态行为的，有权向环境保护主管部门或者其他负有环境保护监督管理职责的部门举报。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 (2)对政府不作为的举报权。公民.法人和其他组织发现地方各级人民政府.县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门不依法履行职责的，有权向其上级机关或者监察机关举报。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 (3)对举报人的保护。接受举报的机关应当对举报人的相关信息予以保密，保护举报人的合法权益。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 2．环境公益诉讼。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 对污染环境.破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织提起诉讼的，人民法院应当依法受理:(1)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；(2)专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 根据最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，环境公盘诉讼不受地域限制，也就是说，环保社会组织可以跨地区提起环境公益诉讼。环境公益诉讼不影响同一污染行为的受害人提起私益诉讼；环境公益诉讼的生效判决有利于私益诉讼原告的，该原告可以在诉讼中主张适用。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 十一.跨行政区污染防治制度
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 国家建立跨行政区域的重点区域.流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划.统一标准.统一监测.统一的防治措施。此范围以外的跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治，由上级人民政府协调解决，或者由有关地方人民政府协商解决。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 十二.农村环境综合治理制度
环境保护法的基本制度 环境监测制度 公众参与 为了加强对农业和农村污染问题的治理，环境保护法做出了以下规定。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 政府职责 1．农业环境保护。农业环境保护，是指对影响农业发展的农业用地.农业用水.大气及农业生物等的保护。环境保护法规定了各级人民政府加强农业环境保护的职责。首先是管理职责，包括促进农业环境保护新技术的使用，加强对农业污染源的监测预警，统筹有关部门采取措施，防治土壤污染和土地沙化.盐渍化.贫瘠化.石漠化.地面沉降以及防治植被破坏.水土流失.水体富营养化.水源枯竭.种源灭绝等生态失调现象，推广植物病虫害的综合防治。其次是指导职责，包括指导农业生产经营者科学种植和养殖，科学合理施用农药.化肥等农业投入品，科学处置农用薄膜.农作物秸秆等农业废弃物，防止农业面源污染。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 政府职责 2．农村环境保护。农村环境保护，是指对农村居民生产环境和生活环境的保护。环境保护法规定了各级人民政府的以下职责:一是资金支持，即在财政预算中安排资金，支持农村饮用水水源地保护.生活污水和其他废弃物处理.畜禽养殖和屠宰污染防治.土壤污染防治和农村工矿污染治理等环境保护工作。二是公共服务，即提高农村环境保护公共服务水平，推动农村环境综合整治；县级人民政府负责组织农村生活废弃物的处置工作。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 政府职责 3．城乡统筹保护。为了适应城乡一体发展的趋势，环境保护法规定，各级人民政府应当统筹城乡建设污水处理设施及配套管网，固体废物的收集.运输和处置等环境卫生设施，危险废物集中处置设施.场所以及其他环境保护公共设施，并保障其正常运行。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行为规则 为了防止农村地区因生产.生活行为造成的环境污染，环境保护法规定，禁止将不符合农用标准和环境保护标准的固体废物.废水施入农田。施用农药.化肥等农业投入品及进行灌溉，应当采取措施，防止重金属和其他有毒有害物质污染环境。并规定，畜禽养殖场.养殖小区.定点屠宰企业等的选址.建设和管理应当符合有关法律法规规定。从事畜禽养殖和屠宰的单位和个人应当采取措施，对畜禽粪便.尸体和污水等废弃物进行科学处置，防止污染环境。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行为规则 十三.生态保护制度
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行为规则 修订后的环境保护法将推进生态文明建设写入立法宗旨，并将生态破坏作为与环境污染相并列的治理对象，明确规定环境保护规划的内容应当包括生态保护和污染防治的目标.任务.保障措施等。同时，建立了以下生态保护制度。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 生态保护红线制度 生态保护红线由生态功能红线.环境质量红线和资源利用红线构成，实质上是生态环境的安全底线。划定生态保护红线是维护国家生态安全的需要。2014年1月，环保部印发了《国家生态保护红线——生态功能基线划定技术指南(试行)》。修订后的环境保护法就生态功能红线做出明确规定:国家在重点生态功能区.生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域，珍稀.濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造.著名溶洞和化石分布区.冰川.火山.温泉等自然遗迹，以及人文遗迹.古树名木，应当采取措施予以保护，严禁破坏。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 生态保护补偿制度 生态补偿是以保护和可持续利用生态系统为目的，以经济手段调节相关主体的利益关系的制度安排二主要包括:对生态系统本身保护.恢复成本的补偿；对个人或区域保护生态系统和环境的投入或放弃发展机会的损失的经济补偿；对具有重大生态价值的区域或对象的保护性投入。《环境保护法》第31条规定，国家建立.健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 生物多样性保护制度 生物多样性是生物(动物.植物.微生物)与环境形成的生态复合体以及与此相关的各种生态过程的总和，包括生态系统.物种和基因三个层次。1992年，联合国通过了《生物多样性公约》。1994年，原国家环境保护局会同相关部门发布了《中国生物多样性保护行动计划》。《环境保护法》第30条规定，开发利用自然资源，应当合理开发，保护生物多样性，保障生态安全，依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。引进外来物种以及研究.开发和利用生物技术，应当采取措施，防止对生物多样性的破坏。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 生物多样性保护制度 十四.政府监管责任制度
环境保护法的基本制度 环境监测制度 生物多样性保护制度 (一)目标责任制和考核评价制度地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责:县级以上人民政府应当将环境保护目标完成情况纳入对本级人民政府负有环境保护监督管理职责的部门及其负责人和下级人民政府及其负责人的考核内容，作为对其考核评价的重要依据。考核结果应当向社会公开。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 重大环境事件报告制度 县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会或者人大常委会报告环境状况和环境保护目标完成情况，对发生的重大环境事件应当及时向本级人大常委会报告，依法接受监督。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 限期达标制度 地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务，采取有效措施，改善环境质量。未达到国家环境质量标准的重点区域.流域的有关地方人民政府，应当制定限期达标规划，并采取措施按期达标。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 引咎辞职制度 《环境保护法》第68条规定，地方各级人民政府和县级以上人民政府环境主管部门有违法行政许可.包庇环境违法.执法不力.弄虚作假.截留排污费等违法行为。造成严重后果的，除了对直接责任人员追究责任外，其主要负责人应当引咎辞职。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行政强制措施 为了使政府能够有效地履行环境监督管理职责，环境保护法授权政府在必要时采取以下强制性措施。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行政强制措施 1．现场检查。县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料。实施现场检查的部门.机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密。
环境保护法的基本制度 环境监测制度 行政强制措施 2．查封.扣押。企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封.扣押造成污染物排放的设施.设备。
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 行政责任是指经济活动的主体违反法律法规而依法应承担的行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任:
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任: 1．违法排放的行政责任。违法排放污染物的，予以罚款并责令改正。受到处罚后拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令之日的次日起，按照原处罚数额接日连续处罚，上不封顶。罚款的数额．按照防治污染设施的运行成本.违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定:地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为的种类。
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任: 2．超标排放的行政责任。超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产.停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业.关闭。
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任: 3．擅自开工建设的行政责任。建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任: 4．违反信息公开义务的行政责任。重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告。
环境法律责任 环境行政责任 行政法律责任 根据环境保护法的规定，对于违反环境保护法律法规的企业事业单位和其他生产经营者，根据以下不同情形，由有关行政机关追究其行政责任: 5．直接责任人员的行政责任。企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除上述处罚外，案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处10日以上15日以下拘留；情节较轻的处5日以上10日以下拘留:(1)建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的；(2)违反法律规定，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污，拒不执行的；(3)通过暗管.渗井.渗坑.灌注或者篡改.伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的；(4)生产.使用同家明令禁止生产.使用的农药，被责令改正，拒不改正的。
环境法律责任 环境行政责任 行政问责制 行政问责制是指一级政府对现任该级政府负责人.其所属工作部门或者其下级政府主要负责人由于过错，不履行或者未正确履行法定职责，影响行政秩序.贻误行政工作或者损害行政管理相对人合法权益的行为，进行内部监督和责任追究的制度。环境保护法对违反环境保护职责的行政过错，规定了严格的行政问责制度。
环境法律责任 环境行政责任 行政问责制 1．问责职权。上级人民政府及其环境保护主管部门应当加强对下级人民政府及其有关部门环境保护工作的监督。发现有关工作人员有违法行为，依法应当给予处分的，应当向其任免机关或者监察机关提出处分建议。依法应当给予行政处罚，而有关环境保护主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府环境保护主管部门可以直接作出行政处罚的决定。
环境法律责任 环境行政责任 行政问责制 2.问责方式。地方各级人民政府.县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过.记大过或者降级处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除处分，其主要负责人应当引咎辞职:(1)不符合行政许可条件准予行政许可的；(2)对环境违法行为进行包庇的；(3)依法应当作出责令停业.关闭的决定而未作出的；(4)对超标排放污染物.采用逃避监管的方式排放污染物.造成环境事故以及不落实生态保护措施造成生态破坏等行为，发现或者接到举报未及时查处的；(5)违反本法规定，查封.扣押企业事业单位和其他生产经营者的设施.设备的；(6)篡改.伪造或者指使篡改.伪造监测数据的；(7)应当依法公开环境信息而未公开的；(8)将征收的排污赞截留.挤占或者挪作他用的；(9)法律法规规定的其他违法行为。
环境法律责任 环境民事责任 基本规定 《环境保护法》第64条规定:“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”侵权责任法关于环境污染责任的规定有如下四个要点。
环境法律责任 环境民事责任 基本规定 只要具备三个要件: (1)污染者有环境污染行为；(2)受害人受到损害；(3)该行为和该损害之间有因果关系，污染者就应当承担民事责任，而不论其主观上是否有故意或过失。
环境法律责任 环境民事责任 基本规定 只要具备三个要件: 2.举证责任倒置规则。被要求承担民事责任的污染者，应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之问不存在因果关系承担举证责任。
环境法律责任 环境民事责任 基本规定 只要具备三个要件: 3．多因一果的处理规则。两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类.排放量等因素确定责任分配。
环境法律责任 环境民事责任 基本规定 只要具备三个要件: 4．第三人过错的处理规则。因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
环境法律责任 环境民事责任 特殊规定 1．第三人的连带责任。环境保护法规定，环境影响评价机构.环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护.运营的机构，在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。
环境法律责任 环境民事责任 特殊规定 2.诉讼时效。环境保护法规定，提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。
环境法律责任 环境刑事责任 环境保护法规定，违反环境保护法的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
环境法律责任 环境刑事责任 我国1997年刑法涉及环境犯罪的内容共有14项罪名，分别是:重大环境污染事故罪；非法进境倾倒.堆放.处置固体废物罪；擅自进口固体废物罪；非法捕捞水产品罪；非法猎捕杀害珍贵.濒危野生动物罪；非法收购.运输.出售珍贵.濒危野生动物，珍贵.濒危野生动物制品罪；非法狩猎罪；非法占用耕地罪；非法采矿罪；破坏性采矿罪；非法采伐.毁坏珍贵树木罪；盗伐林木罪；滥伐林木罪；非法收购盗伐.滥伐的林木罪。此外，我国刑法还在其他章节里规定了与破坏环境资源保护罪相关的一些犯罪，大致有三个方面:一是可能造成或者导致严重的环境污染和资源破坏的危害公共安全罪，如放火罪.决水罪.爆炸罪.投毒罪，以及其他危险方法危害公共安全的犯罪.重大责任事故罪.危险物品肇事罪；二是可能导致环境污染的走私罪，如走私固体废物罪；三是可能导致环境污染和资源破坏的渎职罪，如滥用职权罪.玩忽职守罪.国家机关工作人员徇私舞弊罪.违反规定发放林木采伐许可证罪.环境监管失职罪。2002年刑法修正案增加了有关生态犯罪的条款，2011年刑法修正案对环境犯罪条款做出修订，2013年最高人民法院.最高人民检察院出台《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，使我国环境刑法得到了重大发展。
环境法律责任 环境刑事责任 【本章主要法律规定】
环境法律责任 环境刑事责任 《环境保护法》
| 环境资源法 | 第一章 环境保护法 |
第二章自然资源法
【本章主要内容提示】
本章的重点为我国自然资源法的概况和森林法.矿产资源法的主要制度。
1．我国自然资源法的概况:我国自然资源法的体系和立法现状。
2．森林资源.矿产资源的主要制度:权属制度.管理制度和保护制度，以及相关的法律责任。
熟悉并能够运用:资源利用和资源保护的法律规则。
自然资源法概述 自然资源的概念 自然环境中与人类社会发展有关的.能被利用来产生使用价值并影响劳动生产率的自然诸要素，通常称为自然资源，可分为有形自然资源(如土地.水体.动植物.矿藏等)和无形的自然资源(如光资源.热资源等)。自然资源具有可用性.整体性.变化性.空间分布不均匀性和区域性，是人类生存和发展的物质基础和社会物质财富的源泉。
自然资源法概述 自然资源的概念 广义的自然资源包括实物性自然资源和舒适性自然资源。舒适性自然资源是指能够给人类带来精神享受的自然景观。狭义的自然资源只包括实物性资源，即在一定社会经济技术条件下能够产生经济价值或生态价值，从而提高人类当前或可预见未来生存质量的天然物质和自然能量的总和。
自然资源法概述 自然资源的概念 自然资源又分为耗竭性自然资源和非耗竭性自然资源。前者指经人类开发利用后，在相当长时间内不可再生的自然资源。我国《宪法》第9条“矿藏.水流.森林.山岭.草原.荒地.滩涂等自然资源，都属于国家所有”的规定，是从所有权的角度，重点关注对国计民生有重要意义的耗竭性自然资源。至于非耗竭性自然资源，例如太阳辐射能.风能.潮汐能，没有设定所有权的需要。
自然资源法概述 自然资源的概念 自然资源的价值，除了产生物质财富的微观经济价值，还包括环境生态和可持续发展的宏观经济价值。因此，对自然资源保护的认识不能以狭义的经济价值为标准。例如，禁止对具有重要生态价值的湿地进行工业和农业开发，虽不能直接产生经济价值甚至需要花费管理和保护成本，但湿地的环境生态效益却具有宏观和长远的经济价值。此外，对资源利用的正面价值和负面价值，如森林采伐的正价值和过度采伐的负价值．水资源利用的正价值和水污染的负价值，也需要在立法中给予全面认识。
自然资源法概述 自然资源法的概念 法律调整的是人与人之间的社会关系。自然资源法不是以物质客体为调整对象的法律部门，而是以围绕物质客体的归属.利用和管理.保护所形成的社会关系，包括平等主体之间的产权关系.交易关系和非平等主体之间的管理关系.行为矫正关系。调整这些关系的法律制度，形成了人类在自然资源领域的社会秩序的常态，而这些法律制度的实施，则成为人类社会维护秩序常态的持之以恒的实践，以及由这些实践所形成的社会共识。
自然资源法概述 自然资源法的概念 目前，人们一般认为自然资源法是调整人们在开发.利用.保护和管理自然资源过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。因此，自然资源法是一个综合性的概念，它主要由各种自然资源法规所组成，主要包括土地资源法.矿产资源法.水资源法.森林资源法.草原资源法.海洋资源法.野生动植物资源法等。实质上的自然资源法是指调整人们在自然资源开发利用.保护和管理过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称，即自然资源法律规范的总和。形式上的自然资源法是指土地法.水法.矿业法.林业法.草原法.渔业法.野生动物保护法.自然保护区法.防止水土流失法等自然资源立法。
自然资源法概述 自然资源法的概念 我国现行的自然资源法按其效力可以分为四个层次:一是宪法；二是自然资源法律；三是自然资源法规；四是自然资源规章。
自然资源法概述 自然资源法的概念 1．宪法。宪法在整个国家的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，自然资源立法就是在宪法精神的指导下产生的。《宪法》第9条和第10条对我国自然资源的产权关系和利用都做出了规定。这些规定构成了我国自然资源立法的基本依据。
自然资源法概述 自然资源法的概念 2．单行法律。自然资源单行法律指由全国人大及其常委会制定的，以某种国土资源的开发利用和保护为内容的规范性文件，如土地管理法.森林法.矿产资源法.水法等。它们对不同类型自然资源的具体管理制度.开发利用制度以及培植保护治理制度都作了明确规定，是我国建设自然资源法治的主要依据。
自然资源法概述 自然资源法的概念 3．行政法规和地方性法规。自然资源行政法规是由国务院颁布的有关自然资源法律实施细则，以及解决自然资源行政管理过程中的问题的规范性文件，如《基本农田保护条例》《矿产资源开采登记管理办法》等。自然资源地方性法规即地方人民代表大会及其常委会结合地方的具体情况，依照宪法.法律所制定的有关自然资源开发利用和保护的规范性文件，如《北京市水资源管理条例》《青海省矿产资源管理条例》《浙江省渔业管理条例》等。
自然资源法概述 自然资源法的概念 4.规章。自然资源规章包括两部分:一是部门规章；二是地方政府规章。部门规章是国务院各部委根据法律.行政法规在各自权限范围内发布的有关自然资源管理的命令.决定，用于规范自然资源管理部门日常活动中的具体行为，如国土资源部《土地复垦条例实施办法》.国家林业局《林木和林地权属登记管理办法》等。地方政府规章是指省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府制定的有关自然资源管理的规范性文件，如《贵州省陆生野生动物保护办法》《青岛市海洋渔业管理规定》等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 概况 我国自然资源立法以宪法为基础，以单行资源法为主要内容。目前已经制定颁布了森林.草原.渔业.矿产.土地.海域.水.煤炭.减灾等自然资源开发利用和保护的法律20余部，同时，国务院也制定了环境.资源.灾害方面的行政法规和规章100余部，为法律的实施提供了具体切实可行的办法细则。此外，还有非针对于单一自然资源.根据特别方面的需要而制定的法律法规，例如《清洁生产促进法》《可再生能源法》《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》《循环经济促进法》，等等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 概况 通过这些土地资源.水资源.矿产资源.草原资源.森林资源.海洋资源等自然资源法律法规，我国建立并逐步完善一系列自然资源利用和保护制度，包括自然资源权属制度(资源所有权和奖源使用权).自然资源有偿使用制度.自然资源宏观调控制度(资源规划.资源勘查.资源档案.资源登记).自然资源利用管理制度(准入管理.许可管理.行为监管.行业标准).自然资源保护制度(自然保护区.资源培育.资源维护.违法惩治)等。我国已初步实现了自然资源保护.管理的有法可依。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 1．土地资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 土地资源的法律保护指为了达到土地资源高效而合理的利用，将土地资源的开发.利用.治理等过程纳入法治轨道，为维持土地资源的数量.质量.有效产出和保值增值而进行的法律调整。改革开放以来，我国的土地资源使用管理法律体系逐步建立和完善，在尊重人民群众的产权需求和资源市场配置的客观规律的同时，强调保护耕地.保护基本农田，重视规划管理和用途管制，并力求与其他资源保护和生态环境建设的需求相适应，以实现土地利用与可持续发展的有机统一。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 目前，涉及土地资源保护.利用的法律主要有:(1)宪法。我国现行宪法规定，一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地，为我国土地资源保护立法提供了基本依据。(2)法律。包括直接调整土地资源保护关系的法律和间接调整土地资源保护关系的法律。目前，已颁布直接调整土地资源保护关系的法律有《土地管理法》《农村土地承包法》《农业法》《水土保持法》《防沙治沙法》等。此外，间接调整土地资源保护关系的法律主要有三类:一是《民法通则》《物权法》《侵权责任法》等民事法律中的规定；二是《刑法》中关于非法占用耕地罪和非法批准征用.占用土地罪的规定；三是与土地资源保护密切相关的环境保护法律。(3)行政法规。主要包括《节约集约利用土地规定》《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》《土地复垦条例》《水土保持法实施条例》《不动产登记暂行条例》等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 根据上述法律，目前，我国已建成土地利用规划制度.土地权属制度.用途管制制度.国有土地有偿使用制度.土地调查制度.土地统计制度.耕地特殊保护制度.土地整治制度.退耕还林还牧还湖制度.土地复垦制度.统一不动产登记制度等一系列土地资源利用.保护.管理的制度。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 2．森林资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 我国关于森林资源的现行法律规范，可见诸《物权法》《森林法》《野生动物保护法》《防沙治沙法》《种子法》《农村土地承包法》等法律；国务院颁布的《森林法实施条例》《自然保护区条例》《植物新品种保护条例》《森林防火条例》《森林病虫害防治条例》《野生植物保护条例》《退耕还林条例》《关于开展全民义务植树运动的实施办法》等20多件行政法规；国家林业局制定颁布的50多件部门规章。它们为保护.发展和合理利用森林资源，维护生态安全，提供了有力的法律保障。可以说，林业法律法规基本覆盖了林业建设的主要领域，门类齐全.功能完备.内部协调统一，基本做到了有法可依.有章可循。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 在具体制度方面，主要包括森林权属制度.森林资源管理制度.森林资源培育制度和森林资源保护制度。森林权属制度包括森林资源权屈.森林资源权属转让.权属纠纷处理等制度。根据森林法，在权属方面已经实现了森林.林木和林地使用权可入市交易；在森林管理方面建立了林业资源规划.森林资源档案.森林植被恢复费.森林采伐管理等制度；在森林资源培育.保护制度方面规定了各级政府的职责.植树造林制度.森林生态效益补偿基金制度.森林防火制度.森林病虫害防治制度和自然保护区制度等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 3．草原资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 草原法的宗旨是保护.建设和合理利用草原，改善生态环境，维护生物多样性，发展现代畜牧业，促进经济和社会的可持续发展，其调整对象是人们在保护.建设.利用和改善生态环境的活动中所产生的各种社会关系。我国现行的草原法律体系主要包括宪法关于保护草原资源环境的规定，草原法以及有关草原资源的单行法，其他部门法中关于保护草原资源的法律规范，以及地方性实施细则和管理规定。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 1985年出台的草原法是对有关草原方面的重大问题做出规定和调整的综合性立法。2003年修改后的草原法总结了多年的草原法实践，进一步健全和完善了对草原保护.建设和合理利用等方面的法律制度，对于调动广大农牧民保护和合理利用草原的积极性，改善草原生态环境.实现草原的永续利用和畜牧业的可持续发展有重大意义。其他部门法中关于保护草原资源的法律规范是对《草原法》的必要支持和补充，如《土地管理法》《环境保护法》《防沙治沙法》《水土保持法》《种子法》《野生植物保护条例》等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 4．矿产资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 我国的矿产资源法律体系以宪法为基础，以矿产资源法为核心，此外还包括《矿产资源开采登记管理办法》《矿产资源节约与综合利用专项资金管理办法》等一系列相关的行政法规。1996年对1986年施行的《矿产资源法》进行了部分修改，明确了由国务院代表国家行使对矿产资源的所有权，肯定了探矿权.采矿权的财产权属性以及有偿转让制度，完善了矿权审批管理制度。目前，我国已经确立了矿业权的物权性质，加大了矿区自然环境的保护.恢复力度，在鼓励对资源的循环利用和遏制违反矿产资源法行为方面也取得了显著进展。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 矿产资源涉及的主要法律制度包括矿产资源国家所有权制度.矿产资源有偿使用制度.矿业权制度.矿产资源保护制度等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 5．海洋资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 我国自20世纪80年代以来，先后制定了《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》《渔业法》《港口法》《海上交通安全法》《海商法》等一系列涉海法律，以及《防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》《涉外海洋科学研究管理规定》《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》《防止船舶污染海域管理条例》《海洋倾废管理条例》《船舶污染海洋环境应急防备和应急处置管理规定》等一系列涉海法规，使海洋资源开发利用.环境保护.海上交通运输.海洋科学研究等主要的海洋开发利用活动有法可依，有章可循。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 此外，作为重要海洋资源之一的海洋矿产资源，虽然没有单独立法，但相关制度规定于《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》《对外合作开采海洋石油资源条例》等法律法规之中，确立了我国海洋矿产资源开发利用的法律制度，包括海洋矿产资源权属制度.海底矿产资源的探矿权和采矿权制度.海底矿产资源探矿权采矿权的转让制度.对外合作开采海洋石油管理规定等。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 6．水资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 我国对于水资源的立法采取的是资源利用与污染防治相分立的模式。目前，涉及水资源的立法有多部。从水资源利用方面来看，有《水法》《水土保持法》《渔业法》《河道管理条例》，从防治污染和保护的角度来看，有《水污染防治法》《海洋环境保护法》等。这些立法分别从水资源的某一特性或价值出发，对水资源保护有一些原则性的规定，但各个立法之间缺乏沟通和协调。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 在具体管理方面，水法规定了流域管理机构对流域水资源从宏观的规划.区划等到微观的水量分配.取水许可.监督检查等方面内容，实现了对水资源的流域整体性管理，确立了水资源流域管理秩序，并在实践中形成了一定程度的管理和执法能力。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 在产权方面，依据水法的规定，我国水资源归周家所有。除农村集体经济组织及其成员对本集体的水塘.水库中的水享有无偿的使用权外，我国对水资源实行有偿使用制度。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 7．野生动物资源法。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 我国关于野生动物资源保护的现行立法是1988年出台的野生动物保护法，此外还有国家林业局2013年发布的《湿地保护管理规定》及地方性的湿地保护条例。此外，森林法.《自然保护区条例》《陆生野生动物保护实施条例》等法规有关于野生动物保护的规定，渔业法有保护渔业资源的规定。
自然资源法概述 我国自然资源立法现状 我国自然资源立法的主要门类 野生动物保护法的保护对象是珍贵.濒危的陆生.水生野生动物和有重要生态.科学.社会价值的陆生野生动物。该法明确了野生动物资源属于国家所有，规定了对野生动物实行保护优先.规范利用.严格监管的原则，建立了野生动物栖息地保护制度和野生动物管理制度，规定了组织和个人保护野生动物及其栖息地的义务和违反野生动物保护法的法律责任。自该法实施以来，各级政府不断强化野生动物保护执法，严厉打击乱捕滥猎滥食野生动物和走私.非法经营野生动物产品的违法犯罪活动，加大对森林.湿地和野生动物栖息地的保护性投入，取得了显著成效。广大人民群众积极参与野生动物保护，形成了群防群治的良好局面。
森林法 森林法概述 立法宗旨和调整对象 1984年颁布.1998年和2009年两次修订的《森林法》，是调整我国森林资源法律关系的基本法。该法的立法宗旨是保护.培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林蓄水保土.调节气候.改善环境和提供林产品的作用，适应社会主义建设和人民生活的需要。森林法调整的对象，是在我国境内从事森林.林木的培育种植.采伐利用和森林.林木.林地的经营管理活动，以及由此形成的权属关系.行政管理关系和资源培育保护关系。其中，权属关系包括平等主体之间关于森林资源权利的归属与变动的关系；行政管理关系包括政府林业主管部门对森林资源利用者的各种利用行为的监督管理关系；资源培育保护关系包括各级政府和其他国家机关对森林资源培育.保护的职责以及社会成员的相应义务。
森林法 森林法概述 森林资源的定义 根据《森林法实施条例》的规定，森林资源包括森林.林木.林地以及依托森林.林木.林地生存的野生动物.植物和微生物。其中，森林包括乔木林和竹林，林木包括树木和竹子，林地包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地.灌木林地.疏林地.采伐迹地.火烧迹地.未成林造林地.苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。所谓森林郁闭度，是指树冠在地面的垂直投影面积和占全部林地面积的比例，据联合国粮农组织规定，大于等于0.7的为密林，0.2~0.69的为中度郁闭林，小于0.2的为疏林。
森林法 森林法概述 森林的分类 森林按用途分为五类:(1)防护林:以防护为主要目的的森林.林木和灌木丛。包括水源涵养林，水土保持林，防风同沙林，农田.牧场防护林，护岸林，护路林。(2)用材林:以生产木材为主要目的的森林和林木，包括以生产竹材为主要目的的竹林。(3)经济林:以生产果品，食用油料.饮料.调料，工业原料和药材等为主要目的的林木。(4)薪炭林:以生产燃料为主要目的的林木。(5)特种用途林:以国防.环境保护.科学实验等为主要目的的森林和林木，包括国防林.实验林.母树林.环境保护林.风景林，名胜古迹和革命纪念地的林木，自然保护区的森林。其中，第一类和第五类的森林.林木和林地的使用权不得流转。
森林法 森林资源权属制度 权利归属 森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。
森林法 森林资源权属制度 权利归属 国家和集体对其所有的森林.林木和林地。可以自行使用，也可以划拨或出让给单位和个人使用。林地使用权人对自己种植的林木享有所有权。森林法规定，同家所有的和集体所有的森林.林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。
森林法 森林资源权属制度 权利归属 用材林.经济林和薪炭林的经营者依法享有经营权.收益权和其他合法权益，防护林和特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利。
森林法 森林资源权属制度 使用权流转 下列森林.林木.林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资.合作造林.经营林木的出资.合作条件，但不得将林地改为非林地:(1)用材林.经济林.薪炭林；(2)用材林.经济林.薪炭林的林地使用权；(3)用材林.经济林.薪炭林的采伐迹地.火烧迹地的林地使用权；(4)国务院规定的其他森林.林木和其他林地使用权。
森林法 森林资源权属制度 使用权流转 上述使用权转让时，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时，转让双方必须遵守森林法关于森林.林木采伐和更新造林的规定。
森林法 森林资源权属制度 权属争议的解决 单位之间发生的林木.林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间.个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权的争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起1个月内，向人民法院起诉:在林木.林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。
森林法 森林资源管理制度 资源档案制度 各级林业主管部门负责组织森林资源清查，建立资源档案制度，掌握资源变化情况。国务院林业主管部门定期监测全国森林资源消长和森林生态环境变化的情况。重点林区森林资源调查.建立档案和编制森林经营方案等项工作，由国务院林业主管部门组织实施；其他森林资源调查.建立档案和编制森林经营方案等项工作，由县级以上地方人民政府林业主管部门组织实施。
森林法 森林资源管理制度 林业规划制度 各级人民政府应当制定林业长远规划。国有林业企业事业单位和自然保护区，应当根据林业长远规划，编制森林经营方案，报上级主管部门批准后实行。
森林法 森林资源管理制度 林业规划制度 制订林业长远规划，应当遵循下列原则:(1)保护生态环境和促进经济的可持续发展；(2)以现有的森林资源为基础；(3)与土地利用总体规划.水土保持规划.城市规划.村庄和集镇规划相协调。
森林法 森林资源管理制度 林业规划制度 林业长远规划应当包括下列内容:(1)林业发展日标；(2)林种比例；(3)林地保护利用规划；(4)植树造林规划。
森林法 森林资源管理制度 林业规划制度 全国林业长远规划由国务院林业主管部门会同其他有关部门编制，报国务院批准后施行。地方各级林业长远规划由县级以上地方人民政府林业主管部门会同其他有关部门编制，报本级人民政府批准后施行。下级林业长远规划应当根据上一级林业长远规划编制。林业长远规划的调整.修改，应当报经原批准机关批准。
森林法 森林资源管理制度 (三)林地占用审批制度及森林植被恢复费制度
森林法 森林资源管理制度 林地占用审批制度及森林植被恢复费制度 进行勘查.开采矿藏和各项建设工程，必须占用或者征收.征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律.行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于凶占用.征收.征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促.检查下级林业主管部门组织植树造林.恢复森林植被的情况。
森林法 森林资源管理制度 林地占用审批制度及森林植被恢复费制度 需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。临时占用林地的期限不得超过2年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 1.采伐限额制度。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 国家根据用材林的消耗量低于生长量的原则，严格控制森林年采伐量。国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位.农场.厂矿为单位，集体所有的森林和林木.个人所有的林木以县为单位，制定年采伐限额，由省.自治区.直辖市林业主管部门汇总，经同级人民政府审核后，报国务院批准。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 国家制订统一的年度术材生产计划。年度木材生产计划不得超过批准的年采伐限额。计划管理的范围由国务院规定。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 2．采伐许可证制度。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。国有林业企业事业单位.机关.团体.部队.学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。铁路.公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡.镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。采伐以生产竹材为主要目的的竹林，适用以上规定。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年采伐限额发放采伐许可证。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 有下列情形之一的，不得核发林木采伐许可证:(1)防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的，或者采伐封山育林期.封山育林区内的林木的；(2)上年度采伐后未完成更新造林任务的；(3)上年度发生重大滥伐案件.森林火灾或者大面积严重森林病虫害，未采取预防和改进措施的。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积.株数.树种.期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 3.采伐作业规则。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 采伐森林和林木必须遵守下列规定:(1)成熟的用材林应当根据不同情况，分别采取择伐.皆伐和渐伐方式。皆伐应当严格控制，并在采伐的当年或者次年内完成更新造林。(2)防护林和特种用途林中的国防林.母树林.环境保护林.风景林，只准进行抚育和更新性质的采伐。(3)特种用途林中的名胜古迹和革命纪念地的林木.自然保护区的森林，严禁采伐。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 4．木材运输证制度。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 从林区运出木材，必须持有林业主管部门发给的运输证件，国家统一调拨的术材除外。
森林法 森林资源管理制度 森林采伐管理制度 依法取得采伐许可证后，按照许可证的规定采伐的木材，从林区运出时，林业主管部门应当发给运输证件。经省.自治区.直辖市人民政府批准，可以在林区设立木材检查站，负责检查水材运输；无证运输木材的，术材检查站应当予以制止，可以暂扣无证运输的木材，并立即报请县级以上人民政府林业主管部门依法处理。
森林法 森林资源培育制度 林业发展方针 林业建设实行以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。国家鼓励林业科学研究，推广林业先进技术，提高林业科学技术水平。
森林法 森林资源培育制度 森林生态效益补偿基金制度 国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源.林木的营造.抚育.保护和管理。森林生态效益补偿基金必须专款专用，不得挪作他用。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 1．全民义务植树。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 植树造林.保护森林，是公民应尽的义务。各级人民政府应当组织全民义务植树，开展植树造林活动。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 在植树造林.保护森林.森林管理以及林业科学研究等方面成绩显著的单位或者个人，由各级人民政府给予奖励。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 2．植树造林的规划。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 各级人民政府应当制定植树造林规划，因地制宜地确定本地区提高森林覆盖率的奋斗目标。各级人民政府应当组织各行各业和城乡居民完成植树造林规划确定的任务。所谓森林覆盖率，是指以行政区域为单位森林面积与土地面积的百分比。森林面积，包括郁闭度0.2以上的乔木林地面积和竹林地面积.国家特别规定的灌木林地面积.农田林网以及村旁.路旁.水旁.宅旁林木的覆盖面积。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 3．植树造林的组织实施。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 宜林荒山荒地，属于国家所有的，由林业主管部门和其他主管部门组织造林；属于集体所有的，由集体经济组织组织造林:铁路公路两旁.江河两侧.湖泊水库周围，由各有关主管单位因地制宜地组织造林:工矿区，机关.学校用地，部队营区以及农场.牧场.渔场经营地区，由各该单位负责造林。国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林。植树造林应当遵守造林技术规程，实行科学造林，提高林木的成活率。县级人民政府对本行政区域内当年造林的情况应当组织检查验收，除国家特别规定的干旱.半干旱地区外，成活率不足85%的，不得计人年度造林完成面积。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 4．植树造林的权益归属。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 国有企业事业单位.机关.团体.部队营造的林木，由营造单位经营并按照国家规定支配林木收益。集体所有制单位营造的林木，归该单位所有。农村居民在房前屋后.自留地.自留山种植的林木，归个人所有。城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 集体或者个人承包全民所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有；承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 5．坡地还林制度。
森林法 森林资源培育制度 植树造林制度 国务院规定，25度以上的坡地应当用于植树.种草。25度以上的坡耕地应当按照当地人民政府制定的规划，逐步退耕，植树和种草。
森林法 森林资源保护制度 国家对森林资源的保护措施 国家对森林资源实行以下保护性措施:(1)对森林实行限额采伐，鼓励植树造林.封山育林，扩大森林覆盖面积。(2)根据国家和地方人民政府有关规定，对氍体和个人造林.育林给予经济扶持或者长期贷款。(3)提倡术材综合利用和节约使用术材，鼓励开发.利用木材代用品。(4)征收育林费，专门用于造林育林。(5)煤炭.造纸等部门，按照煤炭和木浆纸张等产品的产量提取一定数额的资金，专门用于营造坑木.造纸等用材林。(6)建立林业基金制度。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 1.护林组织体系。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 地方各级人民政府应当组织有关部门建立护林组织.负责护林工作；根据实际需要在大面积林区增加护林设施，加强森林保护；督促有林的和林区的基层单位，订立护林公约，组织群众护林，划定护林责任区，配备专职或者兼职护林员。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 护林员可以由县级或者乡级人民政府委任。护林员的主要职责是:巡护森林，制止破坏森林资源的行为。对造成森林资源破坏的，护林员有权要求当地有关部门处理。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 武装森林警察部队执行国家赋予的预防和扑救森林火灾的任务。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 2．法律禁止的行为。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 禁止毁林开垦.毁林采种和毁林采石.采砂.采土以及违反操作技术规程采脂.挖笋.掘根.剥树皮及过度修枝的毁林行为。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 禁止在幼林地和特种用途林内砍柴.放牧。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 进入森林和森林边缘地区的人员，不得擅自移动或者损坏为林业服务的标志。
森林法 森林资源保护制度 护林制度 林区内列为国家保护的野生动物，禁止猎捕；因特殊需要猎捕的，按照国家有关法规办理。
森林法 森林资源保护制度 森林灾害防护制度 1．森林防火制度。
森林法 森林资源保护制度 森林灾害防护制度 地方各级人民政府应当切实做好森林火灾的预防和扑救工作:(1)规定森林防火期。在森林防火期内，禁止在林区野外用火；因特殊情况需要用火的，必须经过县级人民政府或者县级人民政府授权的机关批准。(2)在林区设置防火设施。(3)发生森林火灾，必须立即组织当地军民和有关部门扑救。(4)因扑救森林火灾负伤.致残.牺牲的，国家职工由所在单位给予医疗.抚恤；非国家职工由起火单位按照国务院有关主管部门的规定给予医疗.抚恤，起火单位对起火没有责任或者确实无力负担的，由当地人民政府给予医疗.抚恤。
森林法 森林资源保护制度 森林灾害防护制度 2．森林病虫害防治制度。
森林法 森林资源保护制度 森林灾害防护制度 各级林业主管部门负责组织森林病虫害防治工作。林业主管部门负责规定林木种苗的检疫对象，划定疫区和保护区，对林木种苗进行检疫。
森林法 森林资源保护制度 森林灾害防护制度 县级以上人民政府林业主管部门应当根据森林病虫害测报中心和测报点对测报对象的调查和监测情况，定期发布长期.中期.短期森林病虫害预报，并及时提出防治方案。森林经营者应当选用良种，营造混交林，实行科学育林，提高防御森林病虫害的能力。发生森林病虫害时，有关部门.森林经营者应当采取综合防治措施，及时进行除治。发生严重森林病虫害时，当地人民政府应当采取紧急除治措施，防止蔓延，消除隐患。
森林法 森林资源保护制度 (四)自然保护区制度和珍贵树木特殊保护制度
森林法 森林资源保护制度 自然保护区制度和珍贵树木特殊保护制度 国务院林业主管部门和省.白治区.直辖市人民政府，应当在不同自然地带的典型森林生态地区.珍贵动物和植物生长繁殖的林区.天然热带雨林区和具有特殊保护价值的其他天然林区，划定自然保护区，加强保护管理。
森林法 森林资源保护制度 自然保护区制度和珍贵树木特殊保护制度 对自然保护区以外的珍贵树木和林区内具有特殊价值的植物资源，应当认真保护；未经省级林业主管部门批准，不得采伐和采集。
森林法 森林资源保护制度 自然保护区制度和珍贵树木特殊保护制度 国家禁止.限制出口珍贵树木及其制品.衍生物。禁止.限制出口的珍贵树木及其制品.衍生物的名录和年度限制出口总量，由国务院林业主管部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的概念 森林违法行为是指违反森林法及其他森林保护法规的规定，侵害森林资源或者森林管理秩序，依照森林法规定应当承担法律责任的行为。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的概念 森林法规定以外的涉林违法行为，如放火毁林.盗窃或毁坏林区生产设施.盗猎野生动物等行为，依照其他法律.法规予以追究。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的概念 森林法根据森林违法行为的不同种类，分别规定了相应的民事责任.行政责任和刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 1．盗伐.滥伐林木。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 盗伐林木是指违反森林法及其他森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家.集体所有(包括他人依法承包经营管理国家或集体所有)的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上的成片林木的行为。以非法占有为目的，擅自砍伐本人承包经营管理的国家或集体所有的森林或其他林木的，或者违反主管部门核发的采伐许可证的规定，采伐国家.集体及他人自留山上的或他人经营管理的森林或其他林木的，也构成盗伐林木行为。盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值3倍以上10倍以下的罚款。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 滥伐林木是指违反森林法及其他森林法规，未经主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽然持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点.数量.树种.方式而任意采伐本单位所有或者管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木的行为。明知林木权属不清，在争议未解决前，擅自砍伐林木的，应确定林木权属，分别根据具体情况，按盗伐林木或滥伐林木追究法律责任；林木权属难以确定的，按滥伐林木论。滥伐森林或者其他林本，由林业主管部门责令补种滥饯株数5倩的树木，并处滥伐林木价值2倍以上5倍以下的罚款。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 盗伐.滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 2．非法采伐.毁坏珍贵树木。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 违反森林法的规定，非法采伐.毁坏珍贵树木的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 3．滥发林业许可证件。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 林业主管部门或者其委托的基层政府及其工作人员，违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证.术材运输证件.批准出口文件.允许进出口证明书的，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院林业主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 4．买卖.伪造林业许可证件。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 违反森林法的规定，买卖林木采伐许可证.木材运输证件.批准出口文件.允许进出口证明书的，由林业主管部门没收违法买卖的证件.文件和违法所得，并处违法买卖证件.文件的价款1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 伪造林木采伐许可证.木材运输证件.批准出口文件.允许进出口证明书的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 5.非法收购被盗伐.滥伐林木。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 在林区非法收购明知是盗伐.滥伐的林木的，由林业主管部门责令停止违法行为，没收违法收购的盗伐.滥伐的林木或者变卖所得，可以并处违法收购林木的价款1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 6.林地活动毁坏林木。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 违反森林法规定，进行开垦.采石.采砂.采土.采种.采脂和其他活动，致使森林.林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木，可以处毁坏林木价值1倍以上5倍以下的罚款。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 违反森林法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴.放牧致使森林.林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 7．未完成更新造林。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 采伐林木的单位或者个人没有按照规定完成更新造林任务的，发放采伐许可证的部门有权不再发给采伐许可证，直到完成更新造林任务为止；情节严重的，可以由林业主管部门处以罚款，对直接责任人员由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 8.林管人员职务违法。
森林法 森林违法行为的法律责任 森林违法行为的样态及责任 从事森林资源保护.林业监督管理工作的林业主管部门的工作人员和其他国家机关的有关工作人员滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
矿产资源法 矿产资源权属制度 国家所有权 在中华人民共和国领域及管辖海域的矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 1．矿业权的取得。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 矿业权包括探矿权.采矿权。探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 勘查.开采矿产资源，必须依法分别申请.经批准取得探矿权.采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 国家实行探矿权.采矿权有偿取得的制度；但是，国家对探矿权.采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴.免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。开采矿产资源.必须按照同家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 2．矿业权的转让。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 根据《矿产资源法》第6条，符合下列规定的，矿业权可以转让:(1)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准.可以将探矿权转让他人。(2)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并.分立，与他人合资.合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。禁止将探矿权.采矿权倒卖牟利。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 3．矿业权人的权利义务。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 (1)探矿权人的权利义务。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 探矿权人享有下列权利:①按照勘查许可证规定的区域.期限.工作对象进行勘查；②在勘查作业区及相邻区域架设供电.供水.通讯管线，但是不得影响或者损害原有的供电.供水设施和通讯管线；③在勘查作业区及相邻区域通行；④根据工程需要临时使用土地；⑤优先取得勘查作业区内新发现矿种的探矿权；⑥优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权；⑦自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品，但是国务院规定由指定单位统一收购的矿产品除外。探矿权人行使权利时，有关法律.法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，应当遵守有关法律.法规的规定。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 探矿权人应当履行下列义务:①在规定的期限内开始施工，并在勘查许可证规定的期限内完成勘查工作；②向勘查登记管理机关报告开工等情况；③按照探矿工程设计施工，不得擅自进行采矿活动；④在查明主要矿种的同时，对共生.伴生矿产资源进行综合勘查.综合评价；⑤编写矿产资源勘查报告，提交有关部门审批；⑥按照国务院有关规定汇交矿产资源勘查成果档案资料；⑦遵守有关法律.法规关于劳动安全.土地复垦和环境保护的规定；⑧勘查作业完毕，及时封.填探矿作业遗留的井.硐或者采取其他措施，消除安全隐患。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 (2)采矿权人的权利义务。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 采矿权人享有下列权利:①按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动；②自行销售矿产品，但是国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品除外；③在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施；④根据生产建设的需要依法取得土地使用权；⑤法律.法规规定的其他权利:采矿权人行使权利时，法律.法规规定应当经过批准或者履行其他手续的，依照有关法律.法规的规定办理。
矿产资源法 矿产资源权属制度 矿业权 采矿权人应当履行下列义务:①在批准的期限内进行矿山建设或者开采；②有效保护.合理开采.综合利用矿产资源；③依法缴纳资源税和矿产资源补偿费；④遵守国家有关劳动安全.水土保持.土地复垦和环境保护的法律.法规；⑤接受地质矿产主管部门和有关主管部门的监督管理，按照规定填报矿产储量表和矿产资源开发利用情况统计报告。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 基本原则 国家对矿产资源的勘查.开发实行统一规划.合理布局.综合勘查.合理开采和综合利用的方针。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理部门 国务院地质矿产主管部门主管全国矿产资源勘查.开采的监督管理工作。国务院有关主管部门协助国务院地质矿产主管部门进行矿产资源勘查.开采的监督管理工作。省.自治区.直辖市人民政府地质矿产主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查.开采的监督管理工作。省.自治区.直辖市人民政府有关主管部门协助同级地质矿产主管部门进行矿产资源勘查.开采的监督管理工作。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 1．资源信息管理。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 国家对矿产资源勘查实行统一的区块登记管理制度。矿产资源勘雀登记工作，由国务院地质矿产主管部门负责；特定矿种的矿产资源勘查登记工作，可以由国务院授权有关主管部门负责。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 国务院矿产储量审批机构或者省.自治区.直辖市矿产储量审批机构负责审查批准供矿山建设设计使用的勘探报告，并在规定的期限内批复报送单位。勘探报告未经批准，不得作为矿山建设设计的依据。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 矿产资源勘查成果档案资料和各类矿产储量的统计资料，实行统一的管理制度，按照国务院规定汇交或者填报。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 2.矿山企业。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围.矿山设计或者开采方案.生产技术条件.安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 开办国有矿山企业，除应当具备有关法律.法规规定的条件外，并应当具备下列条件:(1)有供矿山建设使用的矿产勘查报告；(2)有矿山建设项目的可行性研究报告(含资源利用方案和矿山环境影响报告)；(3)有确定的矿区范围和开采范围；(4)有矿山设汁；(5)有相应的生产技术条件。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 3．开采审批管理。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 国家根据矿产资源的储量规模和资源种类，实行中央政府和省级政府两级审批制度。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 (1)中央政府审批。开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证:①国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源；②前项规定区域以外可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源；③国家规定实行保护性开采的特定矿种；④领海及中国管辖的其他海域的矿产资源；⑤国务院规定的其他矿产资源。开采石油.天然气.放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批，并颁发采矿许可证。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 (2)省级政府审批。开采以上规定以外的矿产资源，其可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省级人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。开采小型和非特定的矿产资源，由省级人民政府地质矿产主管部门依据同级人民代表大会常务委员会制定的管理办法审批发证。省级人民政府审批和颁发的采矿许可证应当汇总向国务院地质矿产主管部门备案。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 4．开采规划管理。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 国家对国家规划矿区.对同民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采；未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 5.矿区秩序管理。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 地方各级人民政府应当采取措施，维护本行政区域内的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内的正常秩序。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 禁止任何单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 6．禁止开矿的地区。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 管理制度 非经国务院授权的有关主管部门同意，不得在下列地区开采矿产资源:(1)港口.机场.国防工程设施圈定地区以内；(2)重要工业区.大型水利工程设施.城镇市政工程设施附近一定距离以内；(3)铁路.重要公路两侧一定距离以内；(4)重要河流.堤坝两侧一定距离以内；(5)国家划定的自然保护区.重要风景区，国家重点保护的不能移动的历史文物和名胜古迹所在地；(6)国家规定不得开采矿产资源的其他地区。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 集体矿山企业和个体采矿 国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持.合理规划.正确引导.加强管理的方针，鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂.石.粘土以及为生活自用采挖少量矿产。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 集体矿山企业和个体采矿 矿产储量规模适宜由矿山企业开采的矿产资源.国家规定实行保护性开采的特定矿种和国家规定禁止个人开采的其他矿产资源，个人不得开采。
矿产资源法 矿产资源勘查开发管理 矿区争议解决 矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省.自治区.直辖市的矿区范围的争议，由有关省级人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 1．无证采矿。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区.对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止噶采.赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范嗣内采矿的，依照上述规定处罚。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 2．超范围采矿。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采并赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 3.危害矿山秩序。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 盗窃.抢夺矿山企业和勘查单位的矿产品和其他财物的，破坏采矿.勘查设施的，扰乱矿区和勘查作业区的生产秩序.工作秩序的，分别依照刑法有关规定追究刑事责任；情节显著轻微的。依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 4．非法转让矿产资源。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 买卖.出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 超出《矿产资源法》第6条允许的范围，将探矿权.采矿权倒卖牟利的，吊销勘查许可证.采矿许可证，没收违法所得，处以罚款。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 5．非法收购矿产品。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 违反矿产资源法规定收购和销售国家统一收购的矿产品的，没收矿产品和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 6．破坏性开采。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 违反矿产资源法规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源的，处以罚款，可以吊销采矿许可证；造成矿产资源严重破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 7．矿管公务人员职务犯罪。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 负责矿产资源勘查.开采监督管理工作的国家工作人员和其他有关国家工作人员徇私舞弊.滥用职权或者玩忽职守+违反矿产资源法规定批准勘查.开采矿产资源和颁发勘查许可证.采矿许可证，或者对违法采矿行为不依法予以制止.处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。违法颁发的勘查许可证.采矿许可证，上级人民政府地质矿产主管部门有权予以撤销。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 8．妨碍矿业公务。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行为样态度责任 以暴力.威胁方法阻碍从事矿产资源勘查.开采监督管理工作的国家工作人员依法执行职务的，依照刑法有关规定追究刑事责任；拒绝.阻碍从事矿产资源勘查.开采监督管理工作的国家工作人员依法执行职务未使用暴力.威胁方法的，由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 1．行政处罚的决定。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 对无证采矿.超范围采矿和非法转让矿产资源的行政处罚，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限决定。对非法收购矿产品的行政处罚，由县级以上人民政府工商行政管理部门决定。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 对破坏性开采的行政处罚，由省级人民政府地质矿产主管部门决定。给予吊销勘查许可证或者采矿许可证处罚的，须由原发证机关决定。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 对无证采矿.超范围采矿.非法转让矿产资源.破坏性开采应当给予行政处罚而不给予行政处罚的，上级人民政府地质矿产主管部门有权责令改正或者直接给予行政处捌。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 2．行政处罚的救济与执行。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 当事人对行政处罚决定不服的。既可以依法申请复议，也可以依法直接向人民法院起诉。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 【本章主要法律规定】
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 1．《森林法》
矿产资源法 违反矿产资源管理秩序的法律责任 行政处罚的有关规定 2．《矿产资源法》
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知识产权法
第一章著作权
【本章主要内容提示】
本章的重点是侵犯知识产权的民事责任，被许可人的诉讼地位，著作权的客体，著作权的内容.归属及限制，邻接权的权利内容等。
侵犯知识产权的民事责任:主要是停止侵害和赔偿损失。损失赔偿金额有四种计算方法。
被许可人的诉讼地位:独占许可中的被许可人对侵犯知识产权的行为有独立诉权，排他许可中的被许可人在许可人不起诉的情况下有诉权，普通许可中的被许可人无诉权，但许可合同另有约定或另行授权除外。
著作权的客体:作品的核心要件是独创性。官方文件.时事新闻等不受《著作权法》保护。
著作权的内容.归属及限制:著作权包括人身权和财产权，财产权的权利内容丰富。
著作权属于作者，但法律另有规定的除外。著作权的限制包括合理使用和法定许可制度。
邻接权的权利内容:包括出版者.表演者.录制者.广播电视组织者的权利内容。其中表演者包含人身权，其他邻接权均是财产权。
知识产权概述 知识产权的概念 知识产权，是指民事主体对特定智力劳动成果依法享有的专有权利。在知识经济时代。加强对知识产权的保护尤为重要和迫切。世界贸易组织中的《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协定)明确规定:知识产权属于私权。我国《民法总则》也将知识产权作为一种特殊的民事权利予以规定。《民法总则》第123条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品；(二)发明.实用新型.外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商品秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。”
知识产权概述 知识产权的概念 知识产权具有如下特征: 1．知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。这是知识产权的本质属性，是知识产权区别于物权.债权.人身权和财产继承权等民事权利的首要特征。智力成果是指人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品，本身凝结了人类的一般劳动，具有财产价值，可以成为权利标的，是与民法意义上的“物”相并存的一种民事权利客体，也有学者称之为“知识产品”或“知识财产和相关精神权益”。
知识产权概述 知识产权的概念 知识产权具有如下特征: 2．专有性，即知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。从本质上讲，知识产权是一种垄断权。这种垄断权必须符合法律规定并受到一定限制。正是由于知识产权权利主体能获得法定垄断利益，才使知识产权制度具有激励功能，促使人们不断开发和创造新的智力成果，推动技术的进步和社会的发展。知识产权和物权都就一种绝对权和对世权，从而有别于债权。
知识产权概述 知识产权的概念 知识产权具有如下特征: 3.地域性，即知识产权只在特定国家或地区的地域范围内有效，不具有域外效力。各国的知识产权立法基于主权原则必然呈现出独立性，各国的政治.经济.文化和社会制度的差异．也会使知识产权保护的规定有所不同。一国的知识产权要获得他国的法律保护，必须依照有关国际条约.双边协议或按互惠原则办理。
知识产权概述 知识产权的概念 知识产权具有如下特征: 4．期限性，即依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限内有效。超出知识产权的法定保护期后，该知识产权权利消灭，有关智力成果进入公有领域，人们可以自由使用。须注意的是，商标权的期限届满后可通过续展依法延长保护期；少数知识产权没有时间限制，只要符合有关条件，法律可长期予以保护，如商业秘密.商号权等。
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权行为应承担的民事责任形式主要有停止侵害.消除影响.赔礼道歉和赔偿损失等。停止侵害是保护知识产权的重要救济措施，不管是否造成损害后果，只要存在侵权行为，权利人均可请求法院裁判行为人停止侵权行为。但有两种情形不能适用停止侵害责任，而应当以支付合理费用的替代责任方式保护知识产权权利人的利益:第一，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第26条规定，基于国家利益.公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉侵犯专利权的行为，而判令其支付相应的合理费用。第二，我国《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用.销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 对于侵犯知识产权的损害赔偿责任构成要件，是否要求主观上有过错，在理论界有一定分歧，一般认为仍实行过错责任原则。对于侵权作品制作者.传播者或侵权商品销售者的损害赔偿责任，则通常实行过错推定原则，如《商标法》第64条第2款规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《专利法》第70条也有类似规定。
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法:
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: (1)按权利人因侵权遭受的实际损失确定；
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: (2)按侵权人因侵权获得的利益确定；
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: (3)根据情节参照许可使用费的倍数合理确定；
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: (4)按前述方法都难以确定时，在侵犯著作权的民事诉讼中，由法院根据当事人的请求或依职权在50万元以下酌情判决。在侵犯专利权民事诉讼中，权利人的损失.侵权人获得的利益和专利许可使用赞均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型.侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: 在侵犯商标权民事诉讼中，权利人因被侵权所受到的实际损失.侵权人因侵权所获得的利益.注册商标许可使用赞难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。
知识产权概述 知识产权的保护 侵犯知识产权的民事责任 侵犯知识产权损害赔偿数额的确定主要有以下计算方法: 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查.取证的合理费用；法院还可以根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权诉讼时效 根据有关知识产权法律及司法解释的规定。侵犯知识产权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道之日起计算。专利权.商标权或著作权的权利人超过2年起诉的，如果该知识产权仍在保护期内，人民法院应当判决责令被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当白权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。值得注意的是，前述知识产权诉讼时效的制定依据是《民法通则》，我国已经生效实施的《民法总则》已将普通诉讼时效规定为3年，有关知识产权民事诉讼时效的规定应当依照《民法总则》的规定。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 1．管辖。专利纠纷第一审案件，由省.自治区.直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖，最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件:著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖；各高级人民法院根据本地区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审民事纠纷案件。第一审商标民事案件，由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。侵犯商业秘密的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖；各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准．可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 此外，最高人民法院《关于北京.上海.广州知识产权法院案件管辖的规定》对专门设立的知识产权法院审理知识产权纠纷案件的管辖做了特别规定。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 2．举证责任。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这里的“新产品”是指产品或者产品的技术方案在专利申请日以前不为国内外公众所知。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 3．知识产权被许可人的诉讼地位。对侵犯知识产权的民事诉讼，知识产权权利人或者利害关系人可以作为原告提起诉讼。知识产权的权利人是指著作权人.专利权人.商标权人等，利害关系人是指知识产权许可合同中的被许可人.知识产权财产权的合法继承人等。根据合同约定的权利义务不同，知识产权许可合同主要有三种类型:一是独占许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)只授权一家被许可人使用其智力成果，许可人和任何第三人均不享有使用权；二是排他许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)只授权一家被许可人使用其智力成果，许可人保留对该智力成果的使用权，但任何第三人均不享有使用权；三是普通许可合同，即在合同约定的时间和地域范围内，知识产权权利人(许可人)可以授权多家被许可人使用其智力成果，许可人保留对该智力成果的使用权。有关主体是否有权使用智力成果的情况，如下所示:
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 在不同类型的知识产权许可合同中，被许可人在知识产权侵权诉讼中享有不同的诉讼地位。在侵犯专利权或商标权的民事诉讼中，有关主体对有关侵犯知识产权行为是否享有起诉权的具体情况，如下所示:
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 在侵犯专利权或商标权的民事诉讼中，有关主体对有关侵犯知识产权行为是否享有起诉权的具体情况，如下所示: 在侵犯著作权的民事诉讼中，对于被许可人的诉讼地位问题，法律或有关司法解释没有进行明确规定，一般认为可以参照适用前述侵犯商标权.专利权等司法解释确立的规则。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权民事诉讼特殊程序 在侵犯专利权或商标权的民事诉讼中，有关主体对有关侵犯知识产权行为是否享有起诉权的具体情况，如下所示: 4．诉前责令停止有关行为。知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人已在实施或者即将实施侵犯其著作权.商标权或专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。“临时禁令”在各国制止知识产权侵权行为方面得到非常广泛的应用，是TRIPs协定要求各成员必须遵守的最低要求。申请诉前责令停止有关行为的，必须提交相关证据和担保。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 知识产权国际条约主要规定了知识产权保护的基本原则.范围以及最低保护标准等内容。其中，关于基本原则的规定，是知识产权保护国际公约中最基本.最重要的内容。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 1．国民待遇原则。这是在《保护工业产权巴黎公约》中首先提出的，在TRIPs协定中再次强调，各个知识产权国际公约和成员都必须共同遵守的基本原则。该原则是指在知识产权的保护上，成员法律必须给予其他成员的国民以本国或地区国民所享有的同样待遇。如果是非成员的国民，在符合一定条件后也可享受国民待遇。如在著作权保护方面，某公民的作品只要在某成员国首先发表，就可在该成员国享受国民待遇。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 2．最惠国待遇原则。该原则最早仅适用于国际有形商品贸易，后被TRIPs协定延伸到知识产权保护领域。其含义是指缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益.优待.特权或豁免，应立即无条件地给予其他缔约方。国民待遇原则解决的是本国人和外国人之间的平等保护问题，而最惠国待遇原则则是解决外国人彼此之间的平等保护问题，其共同点是禁止在知识产权保护方面实行歧视或差别待遇。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 3．透明度原则。透明度原则是指各成员颁布实施的知识产权保护法律.法规以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布或以其他方式使各成员政府及权利持有人知悉。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 4．独立保护原则。该原则是指某成员国民就同一智力成果在其他缔约国(或地区)所获得的法律保护是互相独立的。知识产权在某成员产生.被宣告无效或终止，并不必然导致该知识产权在其他成员也产生.被宣告无效或终止。
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 5．自动保护原则。这是仅适用于保护著作权的一项基本原则。其含义是作者在享有及行使该成员国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续，注册登记.交纳样本及作版权标记等手续均不能作为著作权产生的条件。我国2001年《著作权法》第4条中有关依法禁止出版和传播的作品不受《著作权法》保护的规定被认为违反该原则，因而2010年2月修订的《著作权法》第4条修改为:“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版.传播依法进行监督管理。”
知识产权概述 知识产权的保护 知识产权的国际保护 6．优先权原则。优先权是《保护工业产权巴黎公约》授予缔约国国民最重要的权利之一，TRIPs协定予以了肯定，解决了外国人在申请专利权.商标权方面因各种原因产生的不公平竞争问题。其含义足指，在一个缔约成员提出发明专利.实用新型.外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定期限内就同样的注册申请再向其他成员提小同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利。即可以把向某成员第一次申请的日期，视为向其他成员实际申请的日期。享有优先权的期限限制视不同的工业产权而定，发明和实用新型为向某成员第一次申请之日起12个月，外观设计和商标为6个月。
著作权的客体 著作权的客体是指著作权法保护的对象，即文学.艺术和科学领域中的作品。
著作权的客体 作品的概念 其构成要件如下: 1属于文学.艺术和自然科学.社会科学.工程技术等科学领域中的智力成果。
著作权的客体 作品的概念 其构成要件如下: 2．具有独创性。其含义有二:一是作品系独立创作完成，而非剽窃之作；二是作品必须体现作者的个性特征，属于作者智力劳动创作结果，即具有创作性。独创性存在于作品的表达之中，作品中所包含的思想并不要求必须具有独创性。著作权法保护作品的表达，不保护作品所包含的思想或主题。由不同作者就同一题材刨作的作品，只要作品的表达系独立完成并且具有创作性，应当认定作者各自享有独立的著作权。作品的表达是作品形式和作品内容的有机整体。
著作权的客体 作品的概念 其构成要件如下: 3．可复制性，即作品必须可以通过某种有形形式复制，从而被他人所感知。
著作权的客体 作品的种类 1．文字作品，是指小说.诗词.散文.论文等以文字形式表现的作品。
著作权的客体 作品的种类 2．口述作品，是指即兴的演说.授课.法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。
著作权的客体 作品的种类 3．音乐.戏剧.曲艺.舞蹈.杂技艺术作品。音乐作品，是指歌曲.交响乐等能够演唱或演奏的带词或者不带词的作品；戏剧作品，是指话剧.歌剧.地方戏等供舞台演出的作品；曲艺作品，是指相声.快板.大鼓.评书等以说唱为主要形式表演的作品；舞蹈作品，是指通过连续的动作.姿势.表情等表现思想情感的作品:杂技作品，是指杂技.魔术.马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。
著作权的客体 作品的种类 4．美术.建筑作品。美术作品，是指绘画.书法.雕塑等以线条.色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体造型艺术作品；建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
著作权的客体 作品的种类 5．摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。
著作权的客体 作品的种类 6．电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。
著作权的客体 作品的种类 7．图形作品和模型作品。图形作品是指为施工.生产绘制的工程设计图.产品设计图，以及反映地理现象，说明事物原理或者结构的地图.示意图等作品；模型作品，是指为展示.试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。
著作权的客体 作品的种类 8．计算机软件，是指计算机程序及其文档。
著作权的客体 作品的种类 9，法律.行政法规规定的其他作品。如民间文学艺术作品等。
著作权的客体 不予保护的对象 1．官方文件，即法律.法规.国家机关的决议.决定.命令和其他具有立法.行政.司法性质的文件及其官方正式译文。官方文件具有独创性，属于作品范畴，不通过著作权法保护的根本原因在于方便人们自由复制和传播。
著作权的客体 不予保护的对象 2．时事新闻，是指通过报纸.期刊.广播电台.电视台等媒体报道的单纯事实消息。时事新闻虽从总体上不受著作权法保护，但传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。
著作权的客体 不予保护的对象 3.历法.数表.通用表格和公式。这类成果表现形式单一，应成为人类共同财富，不宜被垄断使用。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 作者 创作作品的公民是作者。创作，是指产生文学.艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见.物质条件，或者进行了其他辅助工作，均不视为创作。创作是一种事实行为，而非法律行为，不受自然人行为能力状况的限制，但创作成果必须符合作品的条件，创作主体才能取得作者身份。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 作者 创作本来只能是具有直接思维能力的自然人特有的活动，但单位也可在特定情形下通过其特定机构或自然人行使或表达其自由意志，因而单位也可被拟制为作者。《著作权法》第11条第3款规定:由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。单位被视为作者时，可以成为完整的著作权主体，享有作者权利，承担作者义务。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 作者 如无相反证明，在作品上署名的公民.法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿.原件.合法出版物.著作权登记证书.认证机构出具的证明.取得权利的合同等，都可作为认定作者的证据。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 继受人 继受人，是指因发生继承.赠与.遗赠或受让等法律事实而取得著作财产权的人。继受著作权人包括继承人.受赠人.受遗赠人.受让人.作品原件的合法持有人和国家。继受著作权人只能成为著作财产权的继受主体，而不能成为著作人身权的继受主体，因著作人身权具有不可转让性。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 外国人和无国籍人 只要符合下列条件之一，外国人.无国籍人的作品即受我国著作权法保护:
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 外国人和无国籍人 只要符合下列条件之一，外国人.无国籍人的作品即受我国著作权法保护: 1．外国人.无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权的。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 外国人和无国籍人 只要符合下列条件之一，外国人.无国籍人的作品即受我国著作权法保护: 2．其作品首先在中同境内出版的。在中国境外首先出版，30日内又在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。
著作权的主体 一般意义上的著作权主体 外国人和无国籍人 只要符合下列条件之一，外国人.无国籍人的作品即受我国著作权法保护: 3．未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的。
著作权的主体 演绎作品的著作权人 演绎作品的概念 演绎作品，是指在已有作品的基础上，经过改编.翻译.注释.整理等创造性劳动而产生的作品。改编，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品；翻译，是指将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字；注释，是指对文字作品中的字.词.句进行解释；整理，是指对内容零散.层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化.系统化的加工。
著作权的主体 演绎作品的著作权人 演绎作品的概念 (二)演绎作品著作权的归属，行使演绎行为是演绎者的创造性劳动，是一种重要的创作方式。演绎创作所产生的作品，其作权由演绎者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品的概念 合作作品，足指两人以上合作创作的作品。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品的概念 其构成要件是: 1．作者为两人或两人以上。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品的概念 其构成要件是: 2．作者之间有共同创作的主观合意。合意，是指作者之间有共同创作的意图，既可表现为“明示约定”，也可表现为“默示推定”。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品的概念 其构成要件是: 3．有共同创作作品的行为，即各方都为作品的完成作出了直接的.实质性的贡献。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品著作权的归属及行使 合作作品的著作权由合作作者共同享有。如果合作作品不可以分割使用，如共同创作的小说.绘画等，其著作权由各合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
著作权的主体 合作作品的著作权人 合作作品著作权的归属及行使 如果合作作品可以分割使用，如歌曲，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯合作作品整体的著作权。
著作权的主体 汇编作品的著作权人 汇编作品的概念 汇编若干作品.作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，称为汇编作品。汇编作品的构成成分既可以是受著作权法保护的作品及片段，如论文.词条.诗词.图片等，也可以是不受著作权法保护的数据或者其他材料，如法律法规.股市信息.商品报价单等。汇编作品受著作权法保护的根本原因不在于汇编材料本身是否受著作权法保护，而在于汇编人对汇编材料内容的选择或编排付出了创造性劳动。在材料的选择或编排上体现独创性的数据库，可作为汇编作品受著作权法保护。
著作权的主体 汇编作品的著作权人 汇编作品著作权的归属及行使 汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。由于汇编权是作者的专有权利，因而汇编他人受著作权法保护的作品或作品的片段时，应征得他人的同意，并不得侵犯他人对作品享有的发表权.署名权.保护作品完整权和获得报酬权等著作权。
著作权的主体 影视作品的著作权人 影视作品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。影视作品是比较复杂.系统的智力创作工程，需要制片者.编剧.导演.摄影.演员等方面的通力合作。影视作品的著作权由制片者享有，但编剧.导演.摄影.作词.作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。影视作品中的剧本.音乐等可以单独使用的，其作者有权单独行使其著作权。
著作权的主体 职务作品的著作权人 职务作品的概念 其特征是: 1．创作作品的公民与所在法人或其他组织之间存在劳动或聘用关系。
著作权的主体 职务作品的著作权人 职务作品的概念 其特征是: 2.创作完成作品是公民的工作任务，即属于公民在该单位中应当履行的职责。工作任务有时是具体的，明确指示公民创作一部作品；有时是笼统的，由劳动合同.岗位责任制.聘用手续等作概括性规定。职务作品的}人定与公民创作作品是否利用上班时间没有必然联系。
著作权的主体 职务作品的著作权人 职务作品的种类及著作权归属 1．单位作品。由单位主持，代表单位意志创作并由单位承担责任的作品，单位被视为作者，行使完整的著作权。
著作权的主体 职务作品的著作权人 职务作品的种类及著作权归属 2.-般职务作品。除单位作品外，公民为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品，称为一般职务作品。其著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人或者其他组织以与单位相同的方式使用该作品。作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。
著作权的主体 职务作品的著作权人 职务作品的种类及著作权归属 3．特殊职务作品。这是指主要利用法人或其他组织的物质技术条件制作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图.产品没计图.地图.计算机软件等职务作品，或法律.行政法规规定以及合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。特殊职务作品的作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。
著作权的主体 委托作品的著作权人 委托作品，是指作者接受他人委托而创作的作品。委托作品的创作基础是委托合同，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以是有偿的，也可以是无偿的。委托作品应体现委托人的意志，实现委托人使用作品的目的。
著作权的主体 委托作品的著作权人 委托作品的著作权归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，但委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。
著作权的主体 委托作品的著作权人 须注意的是，以下两种作品不同于委托作品，其著作权归属有自己特定的规则:一是除《著作权法》第11条第3款外，由他人执笔.本人审阅定稿并以本人名义发表的报告.讲话等作品，其著作权归报告人或讲话人享有，著作权人可以支付执笔人适当的报酬。二是当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，从其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。
著作权的主体 八.原件所有权转移的作品的著作权归属
著作权的主体 原件所有权转移的作品的著作权归属 绘画.书法.雕塑等美术作品的原件所有权转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。作品原件购买人可以对美术作品欣赏.展览或再出售，但不得从事修改.复制等侵犯作品版权的行为。
著作权的主体 原件所有权转移的作品的著作权归属 除美术作品外，对载体所有权可能转移的其他作品，都要注意载体所有权变动并不必然引起著作权的变动。《合同法》第137条规定:出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
著作权的主体 作者身份不明的作品的著作权归属 作者身份不明的作品，是指从通常途径不能了解作者身份的作品。如果一件作品未署名，或署了鲜为人知的笔名，但作品原件持有人或收稿单位确知作者的真实身份，不属于作者身份不明的作品。
著作权的主体 作者身份不明的作品的著作权归属 作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。
著作权的内容 著作人身权 著作人身权，是指著作权人基于作品的创作依法享有的以人格利益为内容的权利。它与作者的人身不可分离，一般不能继承.转让，也不能被非法剥夺或成为强制执行中的执行标的。
著作权的内容 著作人身权 发表权 发表权，是指决定作品是否公之于众的权利。其具体内容包括:决定作品是否公之于众；决定作品在何时何地公之于众；决定作品以何种方式公之于众。“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为条件。
著作权的内容 著作人身权 发表权 发表权的积极行使是一次性权利。作品一旦发表，发表权即行消灭，以后再次使用作品与发表权无关，而是行使使用权的体现；发表权与财产权关系密切，须通过出版.上网.朗诵等使用作品的方式来行使。发表权的消极行使不受次数限制，如著作权人有权多次拒绝他人要求其发表作品的请求。
著作权的内容 著作人身权 署名权 其具体内容包括: l.决定是否在作品上署名；
著作权的内容 著作人身权 署名权 其具体内容包括: 2.决定署名的方式，如署真名.笔名；
著作权的内容 著作人身权 署名权 其具体内容包括: 4.禁止未参加创作的人在作品上署名；
著作权的内容 著作人身权 署名权 其具体内容包括: 禁止未参加创作的人在作品上署名； 5.禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。
著作权的内容 著作人身权 修改权 修改权，是指修改或授权他人修改作品的权利。作品表达了作者的思想.情感和观点，公之于众后会直接影响社会公众对作者人格的评价，因而法律赋予作者修改权是对作者人格的尊重。修改通常是指内容的修改，报社.杂志社进行的不影响作品内容的文字性删节不属修改权控制的范围，可以不经作者同意。但对内容的修改，必须征得作者同意。修改既可针对未发表的作品，也可针对已发表的作品。
著作权的内容 著作人身权 保护作品完整权 保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲.篡改的权利。作品是作者思想的反映，也是作种人格的延伸。歪曲.篡改作品不仅损害作品的价值，而且直接影响作者的声誉，因而法律禁止任何人以任何方式歪曲和篡改作品。
著作权的内容 著作财产权 著作财产权是指著作权人依法享有的控制作品的使用并获得财产利益的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 1．复制权，即以印刷.复印.拓印.录音.录像.翻录.翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。这是著作财产权中最基本.最重要的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 2．发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 3．出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品.计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 4．展览权，即公开陈列美术作品.摄影作品的原件或者复制件的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 5．表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。公开表演作品被称为现场表演或直接表演；用各种手段公开播送作品的表演被称为机械表演或间接表演，如酒店.咖啡馆等经营性单位未经许可播放背景音乐就可能侵犯音乐作品的机械表演权。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 6．放映权，即通过放映机.幻灯机等技术设备公开再现美术.摄影.电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 7．广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号.声音.图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 8．信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》和2013年1月1日实施的最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对信息网络传播权的保护做了具体规定。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 9．摄制权，即以摄制电影或者类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 10.改编权，即改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 具体包括以下内容: 11．翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
著作权的内容 著作财产权 使用权 12.汇编权，即将作品或作晶的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利:
著作权的内容 著作财产权 使用权 12.汇编权，即将作品或作晶的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利: 13.应当由著作权人享有的使用作品的其他权利。
著作权的内容 著作财产权 许可使用权 许可使用权，是指著作权人依法享有的许可他人使用作品并获得报酬的权利。使用他人作品，应当同著作权人订立许可使用合同，但属于法定使用许可情形的除外。许可使用合同包括下列主要内容:许可使用的权利种类，如复制权.翻译权等；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围.期间；付酬标准和方法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。使用许可合同未明确许可的权利，未经著作权人同意，另一当事人不得行使。
著作权的内容 著作财产权 转让权 转让权，是指著作权人依法享有的转让使用权中一项或多项权利并获得报酬的权利。转让的标的不能是著作人身权，只能是著作财产权中的使用权，可以转让使用权中的一项或多项或全部权利。转让作品使用权的，应当订立书面合同。合同的主要内容有:作品的名称；转让的权利种类.地域范围；转让价金；交付转让价金的日期和方式；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。转让合同中未明确约定转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。
著作权的内容 著作财产权 获得报酬权 获得报酬权，是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。获得报酬权通常是从使用权.许可使用权或转让权中派生出来的财产权，是使用权.许可使用权或转让权必然包含的内容。但获得报酬权有时又具有独立存在的价值，并非完全属于使用权.许可使用权或转让权的附属权利。如在法定许可使用的情况下，他人使用作品可以不经著作权人同意，但必须按规定支付报酬。此时著作权人享有的获得报酬权就是独立存在的，与使用权.许可使用权或转让权没有直接联系。使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人没有约定或者约定不明确的，按照国家规定的付酬标准支付报酬。
著作权的限制 合理使用 合理使用的概念 其构成要件是: 1．一般只针对已经发表的作品，使用他人未发表的作品必须征得著作权人同意。已经发表的作品，是指著作权人自行或许可他人公之于众的作品。
著作权的限制 合理使用 合理使用的概念 其构成要件是: 2．必须基于法律的明文规定。除我国《著作权法》第22条明确规定的情形外，其他使用行为原则上不构成合理使用。
著作权的限制 合理使用 合理使用的概念 其构成要件是: 3．不必征得著作权人许可而无偿使用他人作品。是否支付报酬是合理使用与法定许可的重要区别。
著作权的限制 合理使用 合理使用的概念 其构成要件是: 4．不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。合理使用一般只限于为个人消费或公益性使用等目的少量使用他人作品的行为，应当指明作者姓名.作品名称，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利，如不得歪曲.篡改作品等。
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 1．为个人学习.研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 2.为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 3．为报道时事新闻，在报纸.期刊.广播电台.电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 4．报纸.期刊.广播电台.电视台等媒体刊登或者播放其他报纸.期刊.广播电台.电视台等媒体已经发表的关于政治.经济.宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登.播放的除外；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 5．报纸.期刊.广播电台.电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登.播放的除外；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 6．为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 7．国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 8．图书馆.档案馆.纪念馆.博物馆.美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 9．免赞表演已经发表的作品，该表演来向公众收取赞用，电未向表演者支付报酬；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 10．对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹.绘画.摄影.录像；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 11．将中国公民.法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
著作权的限制 合理使用 合理使用的情形 为介绍.评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 12.将已经发表的作品改成盲文出版。
著作权的限制 法定许可使用 法定许可使用，是指依照法律的明文规定，不经著作权人同意有偿使用他人已经发表作品的行为。它与合理使用的异同之处，如下所示:
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形:
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 1．为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品.音乐作品或者单幅的美术作品.摄影作品；
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 2．为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品.音乐作品或者单幅的美术作品.摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供；
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 3．作品被报社.期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载.摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘.资料刊登；
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 4．录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外；
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 5．广播电台.电视台播放他人已经发表的作品；
著作权的限制 法定许可使用 根据有关规定，法定许可使用主要包括以下情形: 6．广播电台.电视台播放已经出版的录音制品。
著作权的限制 著作权的保护期限 著作人身权的保护期限 著作人身权中的署名权.修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，可以获得永久性保护。但著作人身权中的发表权的保护有时间限制。
著作权的限制 著作权的保护期限 (二)自然人作品的发表权和财产权的保护期
著作权的限制 著作权的保护期限 自然人作品的发表权和财产权的保护期 公民的作品，其发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日；如果是合作作者，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。
著作权的限制 著作权的保护期限 (三)法人或其他组织的作品的发表权和财产权的保护期
著作权的限制 著作权的保护期限 法人或其他组织的作品的发表权和财产权的保护期 单位作品，著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权和使用权的保护期为50年，截止于作品发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权不再保护。
著作权的限制 著作权的保护期限 作者身份不明作品使用权的保护期 作者身份不明的作品，其使用权的保护期截止于作品发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，适用《著作权法》第21条的规定，按不同作品类型分别确定保护期。
邻接权 邻接权的概念 邻接权，是指作品传播者对在作品传播过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利，义称为作品传播者权或与著作权有关的权益。没有作品，就谈不上作品的传播，因而邻接权以著作权为基础；对于著作权合理使用的限制，同样适用于对邻接权的限制；邻接权的保护期也为50年。邻接权与著作权的主要区别是:邻搂权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人；邻接权的客体是作品传播过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身；邻接权中除表演者权外一般不涉及人身权．而著作权包括人身权和财产权两方面的内容。
邻接权 出版者的权利 出版者的权利内容 1．版式设计专有权。版式设计，是指出版者对其出版的图书.期刊的版面和外观装饰所作的没计。版式设计是出版者，包括图书出版者(如出版社)和期刊出版者(如杂志社.报社)的创造性智力成果，出版者依法享有专有使用权，即有权许可或者禁止他人使用其出版的图书.期刊的版式设计。
邻接权 出版者的权利 出版者的权利内容 2．专有出版权。图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照双方订立的出版合同的约定享有专有出版权。其他出版者未经许可不得出版同一作品，著作权人也不得将出版者享有专有出版权的作品一稿多投。图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范嗣内以同种文字的原版.修订版出版图书的专有权利。专有出版权是依出版合同而产生的权利而非法定权利，因而严格意义上讲它不属于邻接权范畴。
邻接权 出版者的权利 出版者的权利内容 报社.杂志社对著作权人的投稿作品在一定期限内享有先载权。但著作权人自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起在30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社.期刊社投稿。双方另有约定的除外。
邻接权 出版者的权利 出版者的主要义务 1．按合同约定或国家规定向著作权人支付报酬；
邻接权 出版者的权利 出版者的主要义务 2．按照合同约定的出版质量.期限出版图书；
邻接权 出版者的权利 出版者的主要义务 3．重版.再版作品的，应当通知著作权人，并支付报酬；
邻接权 出版者的权利 出版者的主要义务 4．出版改编.翻译.注释.整理已有作品而产生的作品，应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬；
邻接权 出版者的权利 出版者的主要义务 5．对出版行为的授权.稿件来源的署名.所编辑出版物的内容等尽合理的注意义务，避免出版行为侵犯他人的著作权等民事权利。
邻接权 表演者的权利 表演者权的主体和客体 表演者权的主体，是指表演者，包括演员.演出单位或者其他表演文学.艺术作品的人。表演者权的客体是指表演活动，即通过演员的声音.表情.动作公开再现作品或演奏作品。
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 1．表明表演者身份；
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 2．保护表演形象不受歪曲；
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 3．许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 4．许可他人录音录像，并获得报酬；
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 5．许可他人复制.发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；
邻接权 表演者的权利 表演者的权利内容 表演者对其表演享有下列权利: 6．许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。
邻接权 表演者的权利 表演者的主要义务 表演者使用他人的作品演出，应当征得著作权人许可，并支付报酬；使用改编.翻译.注释.整理已有作品而产生的作品演出，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。
邻接权 录制者的权利 录制者权的主体和客体 录制者权的主体是录制者，包括录音制作者和录像制作者:录制者权的客体是录制品，包括录音制品和录像制品。录音制品是指任何声音的原始录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品，包括表演的原始录制品和非表演的原始录制品。
邻接权 录制者的权利 录制者的权利和义务 录制者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制.发行.出租.通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
邻接权 录制者的权利 录制者的权利和义务 录制者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；使用演绎作品制作录制品的，应当征得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并支付报酬；录制表演活动的，应当同表演者订立合同，并支付报酬。
邻接权 播放者的权利 (一)播放者权的主体和客体播放者权的主体是广播电视组织，包括广播电台和电视台。播放者权的客体是播放的广播或电视而非广播.电视节目。广播.电视是指广播电台.电视台通过载有声音.图像的信号播放的集成品.制品或其他材料在一起的合成品。
邻接权 播放者的权利 播放者的权利和义务 播放者有权禁止未经许可的下列行为:将其播放的广播.电视转播；将其播放的广播.电视录制在音像载体上以及复制音像载体。播放者应当履行下列义务:播放他人未发表的作品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬；播放已发表的作品或已出版的录音录像制品，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬。
著作权侵权行为 著作权侵权行为的概念 著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。根据其情节.危害后果以及承担的法律责任不同，著作权法把所有著作权侵权行为区分为两大类。
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任:
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 1．未经著作权人许可，发表其作品的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 2.未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 3．没有参加创作．为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 4．歪曲.篡改他人作品的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 5．剽窃他人作品的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 6．未经著作权人许可，以展览.摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编.翻译.注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 7．使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 8．未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品.计算机软件.录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出版其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 9．未经出版者许可，使用其出版的图书.期刊的版式设计的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 10．未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
著作权侵权行为 承担民事责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 11.其他侵犯著作权以及邻接权的行为。
著作权侵权行为 三.承担综合法律责任的著作权侵权行为
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任:
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 1．未经著作权人许可，复制.发行.表演.放映.广播.汇编.通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 2.出版他人享有专有出版权的图书的；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 3．未经表演者许可，复制.发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 4．未经录音录像制作者许可，复制.发行或者通过信息网络向公众传播其录音录像制品，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 5．未经许可，播放或者复制广播.电视的，著作权法另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 6．未经著作权人或者邻接权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品.录音录像制品等采取的保护著作权或者邻接权的技术措施的，法律.行政法规另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 7．未经著作权人或者邻接权人许可，故意删除或者改变作品.录音录像制品的权利管理电子信息的，法律.行政法规另有规定的除外；
著作权侵权行为 承担综合法律责任的著作权侵权行为 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，并可处以罚款，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款，没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的．著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任: 出版他人享有专有出版权的图书的； 8．制作.出售假冒他人署名的作品的。
计算机软件著作权 软件著作权的客体和主体 软件著作权的客体 软件著作权的客体，是指计算机软件，即计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容.组成.设计.功能规格.开发情况.测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序说明.流程图.用户手册等。
计算机软件著作权 软件著作权的客体和主体 软件著作权的客体 对软件著作权的保护，不延及开发软件所用的思想.处理过程.操作方法或者数学概念等。
计算机软件著作权 软件著作权的客体和主体 软件著作权人及其权利归属 软件著作权人，是指依法享有软件著作权的自然人.法人或者其他组织。软件著作权自软件开发完成之日起产生。除法律另有规定外，软件著作权属于软件开发者，即实际组织开发.直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。如无相反证据，在软件上署名的自然人.法人或者其他组织为开发者。
计算机软件著作权 软件著作权的客体和主体 软件著作权人及其权利归属 委托开发.合作开发软件著作权的归属及行使原则与一般作品著作权归属及行使原则一样，但职务计算机软件的著作权归属有一定的特殊性。自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作极由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励:(1)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；(2)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；(3)主要使用了法人或者其他组织的资金.专用设备.未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作人身权 1．发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作人身权 2.署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作人身权 署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利； 3．修改权，即对软件进行增补.删节，或者改变指令.语句顺序的权利。
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作财产权 1.专有使用权。其具体包括:(1)复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；(2)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；(3)出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；(4)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；(5)翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；(6)应当由软件著作权人享有的其他专有使用权。
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作财产权 2．许可使用权，即软件著作权人享有的许可他人行使其软件著作权并获得报酬的权利。许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用分为专有许可或非专有许可。没有订立合同或者合同中没有明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。
计算机软件著作权 软件著作权的内容 软件著作财产权 3．转让权，即软件著作权人享有的全部或者部分转让其软件著作权并获得报酬的权利。转让软件著作权的，当事人应当订立书面合刚。
计算机软件著作权 软件著作权的期限和限制 软件著作权的期限 自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月3】日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受保护。
计算机软件著作权 软件著作权的期限和限制 软件著作权的限制 为了维护社会公众利益，保障软件的正常使用，促进软件开发技术的发展，《计算机软件保护条例》规定了软件著作权的限制。
计算机软件著作权 软件著作权的期限和限制 软件著作权的限制 1．合理使用。为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装.显示.传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。
计算机软件著作权 软件著作权的期限和限制 软件著作权的限制 2．用户的权利。软件的合法复制品所有人享有下列权利:根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能.性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
计算机软件著作权 软件著作权的期限和限制 软件著作权的限制 3.相似的开发。软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
计算机软件著作权 软件登记 为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。软件登记分为软件著作权登记.软件著作权专有许可合同和转让合同登记。软件著作权登记申请人应当是该软件的著作权人以及通过继承.受让或者承受软件著作权的自然人.法人或者其他组织。软件著作权合同登记的申请人，应当是软件著作权专有许可合同或者转让合同的当事人。国家版权局主管全国软件著作权登记管理工作。国家版权局认定中国版权保护中心为软件登记机构。软件登记文件是证明登记主体享有软件著作权以及订立软件许可合同.转让合同的重要书面证据，但软件登记不是软件著作权产生的依据，未经登记的软件著作权或软件许可合同.转让合同仍受法律保护。
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任:
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 1．未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 2．将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 3.未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的； 4．在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的； 5．未经软件著作权人许可，修改.翻译其软件的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担民事责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任: 未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的； 6．其他侵犯软件著作权的行为。
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任:
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任: 1．复制或者部分复制著作权人的软件的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任: 2．向公众发行.出租.通过信息网络传播著作权人的软件的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任: 3．故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任: 4.故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 承担综合法律责任的侵权行为 除法律.行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害.消除影响.赔礼道歉.赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收.销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料.工具.设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪.销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任: 故意删除或者改变软件权利管理电子信息的； 5．转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 软件复制品的出版者.制作者不能证明其出版.制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者.出租者不能证明其发行.出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用.销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该规定起到了禁止用户持有和使用侵权软件复制品的作用，加大了软件著作权的保护力度。
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 【本章主要法律规定】
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 1．《著作权法》
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 2．《著作权法实施条例》
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 3.最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释》
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案 4．《专利法》第61—70条
计算机软件著作权 侵犯软件著作权行为及法律责任 软件复制品有关主体的法律责任 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案 5．《商标法》第60～66条
| 知识产权法 | 第一章 著作权 |
第三章商标权
【本章主要内容提示】
本章的重点主要包括商标的构成要件.商标权的内容和限制.商标权的丧失.商标侵权行为的表现形式.驰名商标的特殊保护等。
商标的构成要件:商标的积极要件包括应当具备法定构成要素和显著特征两方面。商标的消极要件包括不得侵犯他人的在先权利或合法利益.不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款。
商标权的内容和限制:商标权的内容包括专用权.许可权.转让权.标示权.禁止权，其中专用权是核心权利。商标权的限制有合理使用制度和先用权制度。
商标权的丧失:商标注册后，可能因注销.撤销或无效宣告事由导致原来的商标权人丧失权利。注册商标的撤销是违法使用注册商标的法律后果，商标权自撤销之日起丧失。注册商标的无效宣告是违法注册的后果，商标权视为自始至终不存在，但有关财产关系的处理可能不具有溯及既往的效力。
商标侵权行为的表现形式:商标侵权行为的表现形式多样，假冒注册商标和仿冒注册商标是最常见的侵权行为。
驰名商标的特殊保护:驰名商标由法定行政机关和人民法院根据法定标准认定，以被动认定和个案认定为原则。对未注册驰名商标和注册驰名商标均有一些特殊保护措施。
商标权的取得 取得商标权的途径 商标权的取得可分为原始取得和继受取得。根据我国《商标法》第4条的规定，商标权的原始取得，应按照商标注册程序办理。商标注册人对注册商标享有的专用权，受法律保护。继受取得应按合同转让和继承注册商标的程序办理。未注册商标的使用人虽然根据我国商标法的规定可以根据具体情况获得一定程度的法律保护，但不享有商标权。
商标权的取得 商标注册的原则 申请在先原则 申请在先原则，是指两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。如果是同一天申请，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
商标权的取得 商标注册的原则 申请在先原则 我国商标法在坚持申请在先原则的同时，还强调在先申请的正当性，要求申请注册和使用商标均应当遵循诚实信用原则，防止不正当的抢注行为。如《商标法》第32条规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
商标权的取得 商标注册的原则 自愿注册原则 自愿注册原则是指商标使用人是否申请商标注册取决于自己的意愿。在自愿注册原则下，商标注册人对其注册商标享有专用权，受法律保护。未经注册的商标，可以在生产经营活动中使用，但其使用人不享有专用权，无权禁止他人在同种或类似商品上使用与其商标相同或近似的商标，但驰名商标除外。
商标权的取得 商标注册的原则 自愿注册原则 在实行自愿注册原则的同时，我国规定了在极少数商品上使用的商标实行强制注册原则，作为对自愿注册原则的补充。目前必须使用注册商标的商品只有烟草制品，包括卷烟.雪茄烟和有包装的烟丝。使用未注册商标的烟草制品，禁止生产和销售。
商标权的取得 商标注册的条件 申请人的条件 自然人.法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。
商标权的取得 商标注册的条件 申请人的条件 两个以上的自然人.法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 1．商标的必备条件。商标的必备要件包括两项:第一，应当具备法定的构成要素。任何能够将自然人.法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字.图形.字母.数字.三维标志.颜色组合和声音等．以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。除此之外的气味等商标.动态商标等不能在我国注册。第二，商标应当具有显著特征。商标的显著特征可以通过两种途径获得:一是标志本身固有的显著性特征，如立意新颖.设汁独特的商标；二是通过使用获得显著特征，如直接叙述商品质量等特点的叙述性标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为“第二含义”商标注册。
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 2．商标的禁止条件。商标的禁止条件，也称商标的消极要件，是指注册商标的标记不应当具有的情形。
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 (l)不得侵犯他人的在先权利或合法利益。主要内容有:不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似；就相同或者类似商品申请注册的商标是复制.摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制.摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；来经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用；就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有代理.代表以外的合同.业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册；不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；不得侵犯他人的其他在先权利，如外观设计专利权.著作权.姓名权.肖像权.商号权.特殊标志专用权.奥林匹克标志专有权.知名商品特有名称.包装.装潢专用权等。
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 (2)不得违反商标法禁止注册或使用某些标志的条款:
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 第一，禁止作为商标注册或使用的标志:
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 第一，禁止作为商标注册或使用的标志: 同中华人民共和国的国家名称.国旗.国徽.国歌.军旗.军徽.军歌.勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称.标志.所在地特定地点的名称或标志性建筑物的名称.图形相同的；同外国的国家名称.国旗.国徽.军旗等相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称.旗帜.徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制.予以保证的官方标志.检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”“红新月”的标志.名称相同或者近似的；带有民族歧视性的；带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；县级以上行政区划名称或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但该地名具有其他含义或者作为集体商标.证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效；商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是，已经善意取得注册的继续有效。
商标权的取得 商标注册的条件 商标构成的条件 第一，禁止作为商标注册或使用的标志: 第二，禁止作为商标注册但可以作为未注册商标或其他标志使用的标志:①仅有本商品的通用名称.图形.型号的；仅直接表示商品的质量.主要原料.功能.用途.重量.数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的。前述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。②以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状.为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
商标权的取得 商标注册程序 申请的代理 商标注册的国内中请人可以自己直接到商标局办理注册申请手续．也可以委托依法设立的商标代理机构办理。外国人或者外国企业在我国申请注册商标和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构代理。
商标权的取得 商标注册程序 申请的代理 当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限；外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
商标权的取得 商标注册程序 申请的代理 商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律.行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。委托人申请注册的商标可能存在商标法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于《商标法》第15条和第32条规定情形的，不得接受其委托。
商标权的取得 商标注册程序 申请的代理 商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。
商标权的取得 商标注册程序 注册申请 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。商标注册申请等有关文件，可以以书面方式或者数据电文方式提出。注册商标在使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，只要是在核定使用范围之外的，都必须另行提出注册申请；注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；注册商标需要变更注册人的名义.地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。在实行申请在先原则的情形下，申请日期的确定具有很重要的意义。申请日期一般以商标局收到申请文件的日期为准。申请人享有优先权的，优先权日为申请日。《商标法》规定了可以享有优先权的两种情况:其一，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，义在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；其二，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自浚商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
商标权的取得 商标注册程序 审查和核准 商标局对受理的商标注册申请，依法应当在收到申请文件之日起9个月内审查完毕，对符合商标法规定的，予以初步审定公告。在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以要求申请人做出说明或者修正。申请人未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定。
商标权的取得 商标注册程序 审查和核准 对注册申请的商标不符合注册规定的，商标法应当依法驳回申请。对驳同申请.不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册中请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起9个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经同务院工商行政管理部门批准，可以延长3个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
商标权的取得 商标注册程序 审查和核准 对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人.利害关系人认为违反申请注册的商标不符合法律规定的，可以向商标局提出异议。商标局依法对提起的异议进行审查，应自公告期满之日起12个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月。商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照《商标法》第44条.第45条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起12个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长6个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。
商标权的取得 商标注册程序 审查和核准 商标评审委员会在进行复审的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。当事人对商标评审委员会的复审裁定不服的，还可依法提起诉讼。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。
商标权的取得 商标注册程序 审查和核准 当事人对公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。
商标权的内容 商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受同家法律保护的各种权利，从内容上看，包括专用权.禁止权.许可权，转让权.续展权和标示权等，其中专用权是最重要的权利，其他权利都是由该权利派生出来的。正因为如此，一般都把商标权与商标专用权不加区分地利用。但两者之间的法律意义有时是不相同的。
商标权的内容 专用权 专用权，是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
商标权的内容 许可权 许可权，是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
商标权的内容 许可权 许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用权许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。商标使用许可的类型主要有独占使用许可.排他使用许可.普通使用许可等。
商标权的内容 转让权 商标转让权，是指商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条件，转让给他人的权利。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满未改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
商标权的内容 转让权 转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。
商标权的内容 续展权 续展权，是指商标权人在其注册商标有效期届满前，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护期的权利。注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年，白该商标上一届有效期满次日起计算。宽展期满仍未办理续展手续的，注销其注册商标。
商标权的内容 标示权 商标注册人使用注册商标，有权标明“注册商标”字样或者注册标记。在商品上不便标明的，可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
商标权的内容 禁止权 商标禁止权，是商标权人依法享有的禁止他人不经过自己的许可而使用注册商标和与之相近似的商标的权利。根据《商标法》第57条的规定，商标权人既可禁止他人擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的“假冒注册商标行为”。也可禁止他人擅自在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标.容易混淆的“仿冒注册商标行为”，故商标禁止权的范围比商标专用权的范围广。
商标权的消灭 商标权的消灭，是指注册商标权利人所享有的商标权在一定条件下丧失，不再受法律保护，商标权因注册商标被注销或者被撤销或者被宣告无效而消灭。
商标权的消灭 注册商标的注销 这是指商标主管机关基于某些原因取消注册商标的一种管理措施，是商标权的正常消灭情况。在下列情况下，商标局可以注销注册商标:
商标权的消灭 注册商标的注销 在下列情况下，商标局可以注销注册商标: l.注册商标法定期限届满，未续展和续展未获批准的。
商标权的消灭 注册商标的注销 在下列情况下，商标局可以注销注册商标: 2．商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
商标权的消灭 注册商标的注销 在下列情况下，商标局可以注销注册商标: 3．商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理转移手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。
商标权的消灭 注册商标的撤销 注册商标的撤销是商标局对违法使用商标的商标权人依法强制取消已经注册的商标的一种强制性法律措施，也是违法者应当承担的行政法律责任。
商标权的消灭 注册商标的撤销 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标.注册人名义.地址或者其他注册事项的，由地方-丁-商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
商标权的消灭 注册商标的撤销 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起9个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长3个月。
商标权的消灭 注册商标的撤销 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会在9个月内作出决定，并书面通知申清人:有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长3个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30内向人民法院起诉。
商标权的消灭 注册商标的无效宣告 由于申请人或商标注册机关等多方面的原因，可能导致部分不具备注册条件的商标被允许注册。注册商标的无效宣告是弥补商标注册工作失误的一种重要制度。无效宣告程序与注册商标的撤销程序均可能导致商标注册人不再享有商标权的结果，但前者通常是导致被撤销的商标权自始无效，后者是导致被撤销的注册商标从撤销之日起丧失商标权。
商标权的消灭 注册商标的无效宣告 1．注册商标不涉及侵害他人民事权益情形下的无效宣告。已经注册的商标，违反《商标法》第10条.第11条.第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
商标权的消灭 注册商标的无效宣告 2．注册商标侵害他人民事权益情形下的无效宣告。已经注册的商标，违反《商标法》第13条第2款和第3款.第15条.第16条第1款.第30条.第3l条.第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。
商标权的消灭 注册商标的无效宣告 3．司法审查。商标评审委员会在对涉及侵害他人民事权益情形下的无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。商标评审委员会作出维持或者宣告注册商标无效的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
商标权的消灭 注册商标的无效宣告 4．注册商标宣告无效的法律后果。注册商标被宣告无效的，其商标权视为自始不存在。有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对在无效前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决.裁定.调解书，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前述规定不返还商标侵权赔偿金.商标转让费.商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
商标侵权行为 商标侵权行为的概念 商标侵权行为，是指违反商标法规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 假冒或仿冒行为 假冒或仿冒行为，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这类侵权行为可以具体分解为以下四种:(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆的；(3)在类似商品上使用与注册商相同的商标，容易导致混淆的；(4)在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标，容易导致混淆的。第一种行为是假冒行为，其余三种是仿胃行为。是否“容易导致混淆”，是仿冒行为的构成要件。假冒注册商标是最严重的侵害商标专用权的行为，情节严重的，还要依法追究刑事责任。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 假冒或仿冒行为 “相同商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形.读音.含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状.颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”，是指在功能.用途.生产部门.销售渠道.消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系.容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，商标注册用商品和服务国际分类表.类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 假冒或仿冒行为 对商标的使用，是指将商标用于商品.商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传.展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。《商标法》第64条第2款规定:销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 下列情形属于“能证明该商品是自己合法取得”的情形:(1)有供货单位合法签章的供货清单和贷款收据且经查证属实或者供货单位认可的；(2)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；(3)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；(4)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 除善意销售商不承担侵权赔偿责任外，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出赔偿抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 (三)伪造.擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造.擅自制造的注册商标标识这种侵权行为是商标标识侵权的问题，包括“制造”和“销售”两种行为。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 (四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场这种行为又称为反向假冒行为.撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件:
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 构成这种侵权行为必须具备两个要件: 一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标；二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 构成这种侵权行为必须具备两个要件: (五)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 构成这种侵权行为必须具备两个要件: 为侵犯他人商标专用权提供仓储.运输.邮寄.印制.隐匿.经营场所.网络商品交易平台等，属于“为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件”。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 构成这种侵权行为必须具备两个要件: (六)给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 根据《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为:
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 根据《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为: 1．在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 根据《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为: 2．复制.摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 根据《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为: 3．将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
商标侵权行为 商标侵权行为的表现形式 销售侵犯商标权的商品 根据《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为: 需注意的是，2013年《商标法》第58条规定，“将他人注册商标.未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。该规定与最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定精神不同，应当执行《商标法》的规定。
商标侵权行为 商标权的限制 商标的合理使用 注册商标中含有本商品的通用名称.图形.型号，或者直接标示商品的质量.主要原料.功能.用途.重量.数量及其他特点或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。对他人的正当使用行为不能作为商标侵权行为查处。
商标侵权行为 商标权的限制 商标的合理使用 三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状.为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标侵权行为 商标权的限制 商标先用权 商标注册人中请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
驰名商标的保护 驰名商标的概念 驰名商标，是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众知晓的商标。驰名商标具有巨大的商业价值，是不法经营者假冒或仿冒的重点对象。因而商标法对驰名商标规定了特殊的保护措施。
驰名商标的保护 驰名商标的认定 驰名商标的认定可以由特定的行政机关认定，也可以由最高人民法院指定的人民法院在审理案件时进行认定。国家工商行政管理总局商标局或商标评审委员会可以依法在处理相关纠纷时认定驰名商标。驰名商标的认定以被动认定和个案认定为原则。被动认定是指只能基于纠纷当事人的申请才能认定驰名商标，法院.商标局或商标评审委员会均不得主动依职权认定。个案认定是指只能在发生纠纷的个案中，商标是否驰名对争议的解决具有直接意义时才能依照法律标准进行审查认定。
驰名商标的保护 驰名商标的认定 人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。当事人对曾经被行政机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查；提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。
驰名商标的保护 驰名商标的认定 认定驰名商标应当考虑下列因素:(l)相关公众对该商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间.程度和地理范同；(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素。这里的“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
驰名商标的保护 驰名商标的特殊保护措施 复制.摹仿或者翻泽他人未在中国注册的驰名商标或者主要部分，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任，申请注册的，不予注册并禁止使用。未注册驰名商标的持有人毕竟没有获得商标权，因而不能依据《商标法》享有损害赔偿请求权。
驰名商标的保护 驰名商标的特殊保护措施 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制.摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 驰名商标认定的法律意义仅限于处理特定的纠纷，让在特定纠纷中的相关当事人依法获得特殊保护措施或待遇。驰名商标不是授予给商标权人或持有人或其产品或其服务的荣誉称号，因而《商标法》第14条第5款明确规定:生产.经营者不得将“驰名商标”字样用于商品.商品包装或者容器上，或者用于广告宣传.展览以及其他商业活动中。违反该规定的，由地方丁商行政管理部门责令改正，处10万元罚款。
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 【本章主要法律规定】
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 1．《商标法》
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 2．《商标法实施条例》
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 3．最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
驰名商标的保护 驰名商标的宣传 4．最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》
| 知识产权法 | 第三章 商标权 |
第二章专利权
【本章主要内容提示】
本章的重点是职务发明创造的认定.专利杈的客体.专利杈的内容及限制.专利侵权行为等。
职务发明创造的认定:执行本单位任务及主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造属于职务发明创造。专利申请权属于发明人.设计人所在单位。
专利权的客体:发明创造包括发职.实用新型和外观设计。《专利法》还规定了不受专利保护的对象。
专利权的内容及限制:专利权人享有独占实施权.许可实施杈.转让权和标示权。专利权的限制主要包括强制许可制度和不视为侵犯专利行为的情形。
专利侵权行为:专利侵权行为，是指侵犯专利独占实施权的行为。发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造.使用.许诺销售.销售.进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用.许诺销售.销售.进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利杈人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造.许诺销售.销售.进口其外观设计专利产品。
专利权的主体 专利权的主体包括以下几种: 发明人或设计人 发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人.为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人，如试验员.描图员.机械加工人员等，均不是发明人或设计人。其中，发明人是指发明.实用新型的完成人；设汁人是指外观设计的完成人。发明人或设汁人，只能是自然人，不能是单位.集体或课题组。
专利权的主体 专利权的主体包括以下几种: 发明人或设计人 发明创造是智力劳动的结果。发叫创造活动是一种事实行为，不受民事行为能力的限制，因此，无论从事发明创造的人是否县备完全民事行为能力，只要其完成了发明创造，就应认定为发明人或设计人。
专利权的主体 专利权的主体包括以下几种: 发明人或设计人 发明人或者设计人包括非职务发明创造的发明人或者设计人和职务发明创造的发明人或者设计人两类。非职务发明创造，是指既不是执行本单位的任务，也没有主要利用单位提供的物质技术条件所完成的发明创造。对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。发明人或者设计人对非职务发明创造申请专利，任何单位或者个人不得压制。申请被批准后，该发明人或者设汁人为专利权人。
专利权的主体 专利权的主体包括以下几种: 发明人或设计人 如果一项非职务发明创造是由两个或两个以上的发明人.没计人共同完成的，则完成发明创造的人称为共同发明人或共同设计人。共同发明创造的专利申请权和取得的专利权归全体共有人共同所有。
专利权的主体 专利权的主体包括以下几种: 发明人或设计人的单位 对于职务发明创造来说，专利权的主体是该发明创造的发明人或者设计人的所在单位。职务发明创造，是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。这里所称的“单位”，包括各种所有制类型和性质的内资企业与在中国境内的中外合资经营企业.中外合作企业和外商独资企业；从劳动关系上讲，既包括固定工作单位，也包括临时工作单位。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 1．执行本单位任务所完成的发明创造。包括三种情况:(1)在本职工作中作出的发明创造；(2)履行本单位交付的本职丁作之外的任务所作出的发明创造；(3)退休.调离原单位后或者劳动.人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 2．主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。“本单位的物质技术条件”，是指本单位的资金.设备.零部件.原材料或者不对外公开的技术资料等。一般认为，如果在发明创造过程中，全部或者大部分利用了单位的资金.设备.零部件.原料以及不对外公开的技术资料，这种利用对发明创造的完成起着必不可少的决定性作用，就可以认定为主要利用本单位物质技术条件。如果仅仅是少量利用了本单位的物质技术条件，且这种物质条件的利用，对发明创造的完成无关紧要，则不能因此认定是职务发明创造。对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，如果单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 职务发明创造的专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。发明人或设计人享有署名权和获得奖金.报酬的权利，即发明人和设计人有权在专利申请文件及有关专利文献中写明自己是发明人或设计人；被授予专利权的单位应当按规定向对职务发明创造的发明人或者设计人发给奖金；在发明创造专利实施后，单位应根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。发明人或设计人的署名权可以通过书面声明放弃。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 受让人 受让人，是指通过合同或继承等依法取得专利权的单位或个人。专利申请权和专利权可以转让。专利申请权转让之后，如果获得了专利，那么受让人就是该专利权的主体；专利权转让后，受让人成为该专利极的新主体。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 受让人 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造.一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，如果双方约定发明创造的申请专利权归委托方，从其约定，申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。如果单位或者个人之间没有协议，构成委托开发的，申请专利权以及取得的专利权归受托人，但委托人可以免费实施该专利技术。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 受让人 继受了专利中诮权或专利权之后，受让人并不因此而成为发明人.设汁人，该发明创造的发明人.设计人也不因发明创造的专利申请权或专利权转让而丧失其特定的人身权利。
专利权的主体 职务发明创造分为两类: 外国人.外国企业或外国其他组织 在中国有经常居所或者营业所的外国人.外国企业或者外国其他组织，享有与中国公民或单位同等的专利申请权和专利权。在中国没有经常居所或者营业所的外国人.外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据我国专利法的规定办理。在中国没有经常居所或者营业所的外同人.外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。
专利权的客体 专利权的客体，是指依法授予专利权的发明创造。专利权的客体包括发明.实用新型和外观设计三种。
专利权的客体 发明 发明，是指对产品.方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明必须是一种技术方案，是发明人将自然规律在特定技术领域进行运用和结合的结果，而不是自然规律本身，因而科学发现不属于发明范畴。同时，发明通常是自然科学领域的智力成果，文学.艺术和社会科学领域的成果也不能构成专利法意义上的发明。
专利权的客体 发明 发明分为产品发明.方法发明和改进发明三种。产品发明是关于新产品或新物质的发明。这种产品或物质是自然界从未有过的，是人利用自然规律作用于特定事物的结果。如果某物品完全处于自然状态下，没有经过任何人的加工或改造而存在，就不是我国专利法所规定的产品发明，不能取得专利权。方法发明是指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明。能够申请专利的方法通常包括制造方法和操作使用方法两大类，前者如产品制造工艺.加工方法等，后者如测试方法.产品使用方法等。改进发明是对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。例如，爱迪生发明了白炽灯，白炽灯是一种前所未有的新产品，可以申请产品发明；生产白炽灯的方法可以中请方法专利；给白炽灯填充惰性气体，其质量和寿命都有明显提高，这是在原来基础之上进行的改进，可以申请改进发明。
专利权的客体 实用新型 实用新型，是指对产品的形状.构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的.占据一定空间的实体。一切有关方法(包括产品的用途)以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。上述方法包括产品的制造方法.使用方法.通讯方法.处理方法.计算机程序以及将产品用于特定用途等。例如，一种齿轮的制造方法.工作间的除尘方法.数据处理方法.自然存在的雨花石等不能获得实用新型专利保护。
专利权的客体 实用新型 产品的形状是指产品所具有的.可以从外部观察到的确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状.刀具形状作出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，如对型材的断面形状的改进。无确定形状的产品，如气态.液态.粉末状.颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
专利权的客体 实用新型 产品的构造是指产品的各个组成部分的安排.组织和相互关系。它可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系.连接关系和必要的机械配合关系等；线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。
专利权的客体 实用新型 发明和实用新型的主要异同，如下所示:
专利权的客体 外观设计 外观设计，是指对产品的形状.图案或者其结合以及色彩与形状.图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
专利权的客体 外观设计 外观设计的载体必须是产品。产品，是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品.农产品.畜产品.自然物不能作为外观设计的载体。通常，产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有:产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状.图案和色彩。
专利权的客体 外观设计 形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点.线.面的移动.变化.组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构.外形等同时进行设计.制造的结果；图案是指由任何线条.文字.符号.色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定.可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的；色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 1．对违反法律.社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律.行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。例如，用于赌博的设备.机器或工具，吸毒的器具等不能被授予专利权。发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 2．科学发现。它是指对自然界中客观存在的现象.变化过程及其特性和规律的揭示:科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质.现象.过程.特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 3，智力活动的规则和方法。智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理.分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果。它仅是指导人们对信息进行思维.识别.判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。例如，交通行车规则.各种语言的语法.速算法或口诀.心理测验方法.各种游戏.娱乐的规则和方法.乐谱.食谱.棋谱.计算机程序本身等。涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，也可能获得专利权。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 4.疾病的诊断和治疗方法。它是以有生命的人或者动物为直接实施对象，进行识别.确定或消除病因.病灶的过程。将疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之外，是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法与条件的自由:另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，理论上认为不属于产业，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造:例如，诊脉法.心理疗法.按摩.为预防疾病而实施的各种免疫方法.以治疗为目的的整容或减肥等。但是药品或医疗器械可以申请专利。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 5．动物和植物品种。但是对于动物和植物品种的生产方法，可以依照《专利法》的规定授予专利权。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 6．用原子核变换方法获得的物质。
专利权的客体 专利法不予保护的对象 7．对平面印刷品的图案.色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
授予专利权的条件 发明创造要取得专利权，必须满足实质条件和形式条件。实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的属性要求，形式条件则是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求。此处所讲的授予专利权的条件，仅指授予专利权的实质条件。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。申请专利的发明或者实用新型满足新颖性的标准，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 技术公开的方式有三种: (1)出版物公开，即通过出版物在国内外公开披露技术信息。其地域标准是国际范围。这里的出版物，是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，可以是印刷.打印.手写的，也可以是采用电.光.磁.照相等其他方式制成的。其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的载体，如缩微胶片.影片.磁带.光盘.照相底片等。公开披露技术信息，是指技术内容向不负有保密义务的不特定相关公众公开。公开的程度以所属技术领域一般技术人员能实施为准。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 技术公开的方式有三种: (2)使用公开，即在国内外通过使用或实施方式公开技术内容。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 技术公开的方式有三种: (3)其他方式的公开，即在国内外以出版物和使用以外的方式公开，主要指口头方式公开，如通过口头交谈.讲课.作报告.讨论发言.在广播电台或电视台播放等方式，使公众了解有关技术内容。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 技术公开的方式有三种: 2．抵触申请。是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在该发明或实用新型申请曰以后公布的专利申请文件中。先申请被称为后申请的抵触申请。抵触申请会破坏新颖性，防止专利重复授权。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 3．不视为丧失新颖性的公开。申请专利的发明.实用新型和外观没计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性:
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 申请专利的发明.实用新型和外观没计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性: (1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 申请专利的发明.实用新型和外观没计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性: (2)在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 新颖性 申请专利的发明.实用新型和外观没计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性: (3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 创造性 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。申请专利的发明或实用新型，必须与申请日前已有的技术相比，在技术方案的构成上有实质性的差别，必须是通过创造性思维活动的结果，不能是现有技术通过简单的分析.归纳.推理就能够自然获得的结果。发明的创造性比实用新型的创造性要求更高。创造性的判断以所属领域普通技术人员的知识和判断能力为准。
授予专利权的条件 发明或者实用新型专利的授权条件 实用性 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。它有两层含义:第一，该技术能够在产业中制造或者使用。产业包括了工业.农业.林业.水产业.畜牧业.交通运输业以及服务业等行业。产业中的制造和利用是指具有可实施性及再现性。第二，必须能够产生积极的效果，即同现有的技术相比，申请专利的发明或实用新型能够产生更好的经济效益或社会效益，如能提高产品数量.改善产品质量.增加产品功能.节约能源或资源.防治环境污染等。
授予专利权的条件 外观设计专利的授权条件 新颖性 授予专利权的外观设汁，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
授予专利权的条件 外观设计专利的授权条件 新颖性 申请专利的外观设计不能是对现有外观设计的形状.图案.色彩或其组合的简单模仿或微小改变，即不得与现有设计近似。相近似的外观设计包括以下几种情况:形状.图案.色彩近似，产品相同；形状.图案.色彩相同，产品近似；形状.图案.色彩近似，产品也近似。
授予专利权的条件 外观设计专利的授权条件 实用性 授予专利权的外观设计必须适于工业应用。这要求外观设计本身以及作为载体的产品能够以工业的方法重复再现，即能够在工业上批量生产。
授予专利权的条件 外观设计专利的授权条件 富有美感 授予专利权的外观设计必须富有美感。美感是指该外观设计在视觉感知上的愉悦感受，与产品功能是否先进没有必然联系。富有美感的外观设计在扩大产品销路方面具有重要作用。
授予专利权的条件 外观设计专利的授权条件 富有美感 (四)授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突这里的在先权利包括了商标权.著作权.企业名称权.肖像权.知名商品特有包装装潢使用权等。“在先取得”是指在外观设计的申请日或者优先权日之前取得。
授予专利权的程序 专利的申请 申请人可以依自己的意志独立行使其权利。专利申请权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前述情形外，行使共有的专利申请权应当取得全体共有人的同意。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请权可以转让。中国单位或者个人向外国人.外国企业或者外国其他组织转让专利权的，应当依照有关法律.行政法规的规定办理手续。当事人转让专利申请权，应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请的原则 1．形式法定原则。申请专利的各种手续，都应当以书面形式或者国家知识产权局专利局规定的其他形式办理。以口头.电话.实物等非书面形式办理的各种手续，或者以电报.电传.传真.胶片等直接或间接产生印刷.打字或手写文件的通讯手段办理的各种手续均视为未提出，不产生法律效力。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请的原则 2．单一性原则。一件发明或者实用新型专利申清应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请的原则 一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观没计，可以作为一件申请提出。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请的原则 3．先申请原则:同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请的原则 任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序.期限等按照国务院的规定执行。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前述规定。对违反前述规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请文件 申请发咧或者实用新型专利的，应当提交请求书.说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称.地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚.完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚.简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请文件 申请外观设计专利的，应当提交请求书.该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请日 专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
授予专利权的程序 专利的申请 专利申请日 申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。《专利法》第29条规定了国际优先权和国内优先权，国际优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外同同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
授予专利权的程序 专利申请的审批 发明专利的审批 1．初步审查。专利主管机关查明该申请是否符合专利法关于申请形式要求的规定。
授予专利权的程序 专利申请的审批 发明专利的审批 2．早期公开。专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18个月，即行公布。专利局可以根据申请人的请求早日公布其申请。
授予专利权的程序 专利申请的审批 发明专利的审批 3．实质审查。发明专利申请自申请日起3年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。专利局认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
授予专利权的程序 专利申请的审批 发明专利的审批 4.授权登记公告。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，南专利局作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
授予专利权的程序 专利申请的审批 发明专利的审批 (二)实用新型和外观设计专利的审批实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权白公告之日起生效。
授予专利权的程序 专利的复审和无效宣告 国家知识产权局设立专利复审委员会。专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
授予专利权的程序 专利的复审和无效宣告 发明创造被授予专利权后，任何单位或个人发现有不符合专利法有关规定的，都可以在专利授权之日起申请宣告该专利权无效。请求宣告专利无效，必须依法向专利复审委员会提交申请书和相应文件，并说明理由。专利复审委员会认为请求书符合法律规定的，应依法定程序作出宣告专利权无效或者维持专利权的决定，当事人对该决定不服的，可依法提起诉讼。
授予专利权的程序 专利的复审和无效宣告 专利权被宣告无效后，专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决.裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果依照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用赞或者专利权转让费。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 专利权人可以依自己的意志独立行使其专利权。专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用赞应当在共有人之间分配。除前述情形外，行使共有的专利权应当取得全体共有人的同意。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 独占实施权 发明和实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造.使用.许诺销售.销售.进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用.许诺销售.销售.进口依照该专利方法直接获得的产品。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 独占实施权 外观设计专利权被授予后，任何单德或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造.许诺销售.销售.进口其外观设计专利产品。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 实施许可权 它是指专利权人可以许可他人实施其专利技术并收取专利使用费。任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 转让权 专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人.外国企业或者外国其他组织转让专利权的，应当依照有关法律.行政法规的规定办理手续。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 转让权 当事人转让专利权的，应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
专利权的内容和限制 专利权人的权利 标示权 它是指专利权人享有在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。
专利权的内容和限制 专利权人的义务 专利权人的义务主要是缴纳专利年费。专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。未按规定缴纳年费的，可能导致专利权终止。
专利权的内容和限制 专利权人的义务 此外，职务发明创造专利的单位，在授予专利权后，应当按照规定对发明人或设计人进行奖励；专利实施后，根据其推广应用所取得的经济效益，应按规定对发明人或者设计人发给合理的报酬。
专利权的内容和限制 专利权的期限 发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。申请人享有优先权的，优先权日不得成为专利保护期的起算日。专利权期限届满后，专利权终止。专利权期限届满前，专利权人可以书面声明放弃专利权。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 1．滥用专利权的强制许可。有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(1)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的。申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 2．根据公共利益需要的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 3．从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比前一已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为后为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的情形。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 除专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为后为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，以及为了公共健康目的的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
专利权的内容和限制 专利权的限制 强制许可 我国专利法将强制许可分为三类: 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用赞问题。付给使用赞的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。另外，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省.自治区.直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
专利权的内容和限制 专利权的限制 不视为侵犯专利权的情形 1．专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位.个人售出后，使用.许诺销售.销售.进口该产品的。
专利权的内容和限制 专利权的限制 不视为侵犯专利权的情形 2．在专利申请日前已经制造相同产品.使用相同方法或者已经做好制造.使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造.使用的。被诉侵权人不得以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩。有下列情形之一的，应当认定属于“已经做好制造.使用的必要准备”:第一，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者丁艺文件；第二，已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。“原有范围”，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或做好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
专利权的内容和限制 专利权的限制 不视为侵犯专利权的情形 3。临时通过中国领陆.领水.领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具向身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
专利权的内容和限制 专利权的限制 不视为侵犯专利权的情形 4．专为科学研究和实验而使用有关专利的。
专利权的内容和限制 专利权的限制 不视为侵犯专利权的情形 5．为提供行政审批所需要的信息，制造.使用.进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造.进口专利药品或者专利医疗器械的。
专利侵权行为 专利权的保护范围 (一)发明或者实用新型专利权的保护范围
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释其权利要求。在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题:
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 1．应当根据权利人主张的权利要求。依法确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 2．应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 3．对于权利要求，可以运用说明书及附图.权利要求书中的相关权利要求.专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书.教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 4．对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 5．对于仅在说明书或者附图巾描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人不得在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 6．专利申请人.专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求.说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人不得在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围。
专利侵权行为 专利权的保护范围 发明或者实用新型专利权的保护范围 在确定发明和实用新型专利权的保护范围时，应当注意以下问题: 7．判定被诉侵权技术方案是否落人专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。等同技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须创造性劳动即可联想到的特征。
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计专利权的保护范围取决于两个方面:一是表示在图片或者照片中的外观设计；二是专利授权时指定的外观设计使用产品的范围。确定外观设计是否相同或近似，应当以同类产品为基础。
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观没计专利权的保护范围。认定产品种类是否相同或者相近，应当根据外观设计产品的用途进行确定。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明.国际外观设计分类表.产品的功能以及产品销售.实际使用的情况等因素。
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为判断标准；应当根据授权外观设计.被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料.内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响: 1．产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响: 2．授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
专利侵权行为 专利权的保护范围 外观设计专利权的保护范围 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响: 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的概念 它具有以下特征: 1．侵害的对象是有效的专利。专利侵权必须以存在有效的专利为前提，实施专利授权以前的技术.已经被宣告无效.被专利权人放弃的专利或者专利权期限届满的技术，不构成侵权行为。专利法规定了临时保护制度，发明专利申请公布后至专利权授予前，使用该发明的应支付适当的使用费。对于在发明专利申请公布后至专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，专利权人应当在专利权被授予之后，请求管理专利工作的部门调解，或直接向人民法院起诉。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的概念 它具有以下特征: 2．必须有侵害行为，即行为人在客观上实施了侵害他人专利的行为。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的概念 它具有以下特征: 3．以生产经营为目的。非生产经营目的的实施，不构成侵权。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的概念 它具有以下特征: 4．违反了法律的规定，即行为人实施专利的行为未经专利权人的许可，又无法律依据。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 专利侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 1．直接侵权行为，这是指直接由行为人实
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (1)制造发明.实用新型.外观设计专利产品的行为。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (2)使用发明.实用新型专利产品的行为。将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，应当认定为使用发明.实用新型专利产品的行为。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (3)许诺销售发明.实用新型专利.外观设计专利产品的行为。许诺销售，是指以做广告.在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (4)销售发明.实用新型或外观设计专利产品的行为。值得注意的是，使用(即使是生产经营目的的使用)他人外观设汁专利产品的行为，不会侵犯外观设计专利权。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，应当认定属于侵犯他人外观设计专利权的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (5)进口发明.实用新型.外观设计专利产品的行为。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: (6)使用专利方法以及使用.许诺销售.销售.进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。依照专利方法直接获得的产品，是指使用专利方法获得的原始产品。对于将上述原始产品进一步加工.处理而获得后续产品的行为，应当认定为使用依照该专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利方法的行为。但是，对于将上述原始产品进一步加工.处理而获得后续产品，进行再加工.处理的，则不属于侵犯专利方法的行为。
专利侵权行为 专利侵权行为 专利侵权行为的表现形式 其表现形式包括: 2．间接侵权行为。这是指行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导.怂恿.教唆.帮助他人侵害专利权的行为。例如，行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料.中间产品.零部件.设备等，仍然将其提供给第三人以实施侵犯专利权的行为，权利人主张该行为人和第三人承担连带民事责任的，人民法院应当支持；该第三人的实施不是为生产经营目的，权利人主张该行为人承担民事责任的，人民法院应当支持。
专利侵权行为 现有技术抗辩 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。被诉侵权人以已经公开的专利抵触申请主张不侵权抗辩的，人民法院可以参照适用前述规定。对于现有技术或者现有设计的界定，应当根据该专利申请时施行的专利法界定。
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，权利人自收到该书面催告之日起1个月内，既不撤回警告，也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权诉讼的，人民法院应当受理。
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 【本章主要法律规定】
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 1．《专利法》
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 2．《专利法实施细则》
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 3．最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 4．最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
专利侵权行为 请求确认不侵犯专利权之诉 5．最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》
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经济法
第一章竞争法
【本章主要内容提示】
本章的难点是对不正当竞争行为和垄断行为的认定:反不正当竞争法的行为认定一般要根据各种行为的要件和特征进行判断，而反垄断法中的滥用市场支配地位和经营者集中则需要根据多种因素进行综合评价和判断。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的立法目的 《反垄断法》于2007年8月30日通过，于2008年8月1日起施行。该法共8章，57条。该法第1条规定了立法目的:“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率”是其直接目的，“维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”是其根本目的。这样理解使反垄断法与其功能最为相近的反不正当竞争法的联系与区别清晰可辨。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的调整对象和范围 反垄断法调整的主要是具有竞争关系的经营者之问的法律关系，因此必须对经营者作出定义。该法第12条第1款规定:“本法所称经营者，是指从事商品生产.经营或者提供服务的自然人.法人和其他组织。”而经营者之间的竞争，主要存在于相关市场之中。对相关市场，《反垄断法》第12条第2款的定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的调整对象和范围 同时，结合我国实际，延续反不正当竞争法的思路，反垄断法将具有行政垄断性质的反竞争行为纳入调整范围。如该法规定，行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除.限制竞争。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的调整对象和范围 反垄断法作为内国法，适用于在中华人民共和国境内经济活动中从事的垄断行为自不待言；但是考虑到随着经济全球化的发展，经济活动(特别是大型企业的垄断行为)的影响并不限于一国境内。为此，该法进一步明确:“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除.限制影响的，适用本法。”这一规定是在参考了许多国家的竞争法之后作出的.符合国际惯例的选择。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的基本原则 根据《反垄断法》第一章总则的相关规定，我国反垄断法的基本原则可以概括为:
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的基本原则 根据《反垄断法》第一章总则的相关规定，我国反垄断法的基本原则可以概括为: 1．健全统一.开放.竞争.有序的市场体系的原则。反垄断法的出台，使其与反不正当竞争法一同构筑起我国竞争法体系的骨架，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。
反垄断法 反垄断法概述 反垄断法的基本原则 根据《反垄断法》第一章总则的相关规定，我国反垄断法的基本原则可以概括为: 2．保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法抑制垄断并不消灭垄断。它承认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争.自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力；同时为建立健全统一.开放.竞争.有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争(如垄断协议.恶意并购.限制竞争等)行为。
反垄断法 垄断行为 我国反垄断法将形形色色的垄断行为分为四大类，简述如下。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 1．概述。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议.决议或其他联合方式实施的限制竞争行为。在市场经济条件下，垄断协议广泛地存在于经济生活的各个阶段和各个方面，与滥用市场支配地位.经营者集中等垄断行为相比较，其表现出发生量大.涉及面广.对市场影响速度快等特点，对有效竞争的破坏具有普遍性和持续性。正因如此，垄断协议控制制度被看作是反垄断法的三大支柱制度之一。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 垄断协议可以表现为企业间限制竞争的合同或协议.企业团体的决议及企业间的协同行为等形式。我国《反垄断法》第13条第2款规定:“本法所称垄断协议，是指排除.限制竞争的协议.决定或者其他协同行为。”
反垄断法 垄断行为 垄断协议 垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分一所谓横向垄断协议，是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合；纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处下不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议是因为二者对竞争危害的程度不同，法律对它们亦区别对待。横向垄断协议作为同业竞争者之间的联合行为，对竞争的危害既直接又严重，因而一直是反垄断法所规制的重点；纵向垄断协议由于主体之问处于不同的经营阶段，不具有直接的竞争关系，其联合行为对竞争的影响较横向垄断协议问接得多，程度也轻得多，法律对其管制的严厉程度也远远不及横向限制，处理的灵活性也较大。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 我国《反垄断法》有3条针对垄断协议的规定:第13条第1款是关于横向垄断协议的姚定，第14条是关于纵向垄断协议的规定，第16条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断协议作出了禁止性规定。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 2．构成垄断协议的要件。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 (1)协议或者协同行为由多个独立主体构成。垄断协议必须发生在两个或两个以上的有竞争关系的经营者之间，具有“多个主体共同行为”的特征，从而与由单个经营者所实施的市场垄断行为(如滥用市场支配地位等)区别开来。同时，法律迩强调参加联合的主体应是在事实上具有独立性的主体，即要求联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 (2)经营者之间存在通谋或协同一致的行为。构成垄断协议的客观要件是经营者从事了通谋或协同一致的行为。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议.合同.备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为(没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格)。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 3.对垄断协议的规制。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 (1)横向垄断协议与纵向垄断协议。我国反垄断法禁止以下具有横向垄断性质的协议。《反垄断法》第13条第1款规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)同定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；(四)限制购买新技术.新设备或者限制开发新技术.新产品；(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
反垄断法 垄断行为 垄断协议 我国反垄断法禁止以下具有纵向垄断性质的协议。该法第14条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
反垄断法 垄断行为 垄断协议 (2)行业协会限制竞争行为。行业协会种类繁多。典型的行业协会应该是由单一行业的经营者组成，具有非营利性和中介性，维护成员利益并代表本行业利益从事活动的社团法人。我国《反垄断法》对行业胁会在竞争法上的义务提出了要求，其第11条规定:“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”在“垄断协议”一章中叉专条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”相信这些规定将有效抑制行业协会的反竞争倾向，也使对行业协会的规范有丁具体的依据。
反垄断法 垄断行为 垄断协议 (3)垄断协议的豁免。对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利箍而达成的合意或者一致行动，《反垄断法》是允许的。这就是第15条有关垄断协议的豁免条款，即有下列情形之一的，不适用前述第13条和第14条的规定:“(一)为改进技术.研究开发新产品的；(二)为提高产品质量.降低成本.增进效率，统一产品规格.标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源.保护环境.救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。”
反垄断法 垄断行为 垄断协议 但是对于第1项至第5项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除法律责任。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 1.概念。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 市场支配地位，又称市场控制地位，是反垄断法中的重要概念。它描述的是企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态，该状态反映出企业或企业联合组织在相关的产品市场.地域市场和时间市场上拥有决定产品产量.价格和销售等方面的控制能力。市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，反垄断法才会挥动“达摩克利斯”之剑，扮演市场竞争秩序守护神的角色。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 2．市场支配地位的认定因素和方法。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 (1)认定市场支配地位的主要因素。我国反垄断法所称的市场支配地位，“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格.数量或者其他交易条件，或者能够阻碍.影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。据此可知，经营者是否具备市场支配地位首先取决于其在相关市场中是否具有“控制交易条件”.“阻碍.影响其他经营者”的能力。如何判断经营者是否具备这种能力，是反垄断法必须解决的问题。从世界范围来看，在反垄断的立法与司法实践中形成了“以市场份额为主.兼顾反映企业综合经济宴力的其他因索”的认定标准。我国《反垄断法》第18条总结并借鉴世界范围内相关立法经验，指:“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因索。”这一规定，较好地反映了世界各国以及国际组织反垄断法有关市场支配地位认定标准的共性。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 为了方便执法和司法实践中的操作，我国《反垄断法》第19条设计了市场支配地位的推定制度:该制度由相互关联的三项内容构成:首先是一般规定，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的”。其次是例外规定，即“有前款第二项.第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。最后是反证规定，即“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 (2)市场支配地位的认定方法。在判断市场支配地位的标准中，涉及“棚关市场”和“企业支配能力”的认定。对此，我国《反垄断法》第12条第2款指出:“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”在此基础上判断企业的支配能力取决于包括市场份额在内的多种因素。其主要方法是对影响企业市场支配能力的因素进行考察，对各种指标做定性.定量分析，作出企业是否具有支配能力和支配能力大小的结论:如在分析市场份额这一影响企业支配能力的主要因素时即需从三个方面予以考虑:一是市场份额的计算方法，即被告在相关市场上的销售额，除以该市场的总销售额，再乘以百分之百，以此方法计算所得出的百分比，即为该企业的市场份额。二是市场份额的数值因素，一般而言，涉嫌具有市场支配地位的企业，其市场份额越大，行使市场力量的可能性就越大。三是市场份额的时间因素，即瞬间拥有巨大的市场份额并不必然使企业具有支配地位，只有当企业能够在较长时间内维持该优势时，才构成支配地位。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 (3)滥用市场支配地位行为的判断。滥用市场支配地位行为是指具有市场支配地位的企业，利用其市场支配地位危害竞争，损害竞争对手和社会公共利益及其他私人利益的行为。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 我国《反垄断法》对常见的滥用市场支配地位行为采取列举方式加以规范，其第17条第1款明确规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”现分析如下:关于垄断价格。即在市场缺乏竞争的情况下，拥有市场支配地位的经营者通过价格策略获取垄断利润的盘剥行为；关于亏本销售。指上述第2项“以低于成本的价格销售商品”的情形。企业是营利性组织，低于成本的定价若无正当理由，其实质是打击竞争对手，争夺市场和顾客；一旦目的达到，就会抬高价格。冈此，这类行为又称作掠夺性定价，是反垄断法规制的对象。如果为了避免鲜活产品腐烂.推销过季产品.清偿到期债务等，以尽可能减少损失或缓解经营中遇到的特殊困难等，被认为是正常经营的需要，即使低于成本价销售，也不构成掠夺性定价。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 关于拒绝交易。拒绝交易又称瓶颈垄断，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与其交易相对人进行交易，或限制交易的数量与范围等的行为。反垄断法关注的拒绝交易，主要是指由市场支配地位的公用企业(如供水.供电等企业)实施的拒绝交易行为。这些企业本身的特殊地位及提供商品和服务的特殊性，决定了其具有普遍服务义务。违反该义务，拒绝与交易相对人交易，将会严重影响人民的日常生活和社会稳定。必须坚决予以禁止。关于强制交易。指经营者违背他人意愿强制其进行某种交易活动。《反垄断法》第17条规定了两种情况:一是具有市场支配地位的经营者限定他人与自己交易；二是具有市场支配地位的经营者限定他人与白己指定的第三者进行交易。
反垄断法 垄断行为 滥用市场支配地位 关于搭售或附加不合理的条件。该行为是指经营者在提供用户所需的产品或者服务时，额外附加其他产品或者服务；若对方不接受附加的产品或者服务，则所需产品或者服务亦无法获得。所以又被称为“捆绑式”销售。搭售行为的本质是具有市场支配地位的经营者将其在特定市场或者特定产品上的竞争优势不公平地延伸至被搭售产品的市场上，从而限制甚至排除了被搭售的产品及所属企业在市场上的公平竞争机会。附加其他不合理条件的交易行为与搭售行为的本质相同，亦受到反垄断法的规制。关于差别待遇。经营者对不同的交易相对人采取不同的交易条件，是其选择交易对象的一种权利，也是一种常见的营销策略。但当具有市场支配地位的经营者实施差别待遇时，有可能对竞争产生损害。特别是当交易对象“条件相同”时对之实行差别待遇，因为缺乏合理性而受到反垄断法的禁止。此外应注意，差别待遇的形式主要表现为价格的差异，但不仅仅限于价格。并且若具有合理的理由，法律上认可一定的差别待遇。这些正当理由可以是:基于制造.销售.运输成本不同所致的价格差别；基于影响市场条件的变化而产生的价格变化；基于促销容易变质腐烂的商品.季节性商品而采取的不同价格；等等。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 1.经营者集中的含义和表现形式。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 经营者集中是一个宽泛模糊的概念，近似的概念有企业合并或者收购.经济力集中.企业并购或者兼并等。它的核心是指两个或两个以上企业以一定的方式或手段所形成的企业问的资产.营业和人员的整合。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 我国《反垄断法》使用了“经营者集中”这一概念，但却未正面给出其定义，而是在第20条以列举方式对其予以限定。该条指出:“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此，进行法律调控时，一方而，必须尊重经济规律，承认规模经济的合理性，允许经济力集中和企业适度合并；另一方面，又要预防经营者以不法手段实施集中，或者使经营者集中失控，导致一定市场或者行业内竞争的丧失。所以，综观各国反垄断法，都建立了一系列制度密切关注经营者集中，并对可能发生的具有反竞争性质的合并等进行规制。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 2．经营者集中的申报和审查。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 要求某些经营者集中事先提出申报并对其进行审查是反垄断法设立的重要制度。现分别予以说明和分析:第一，经营者集中的申报制度。经营者集中申报制度主要包括申报的时间.申报的标准.申报的例外以及申报的文件与资料等内容。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (1)申报的时间。《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于来然。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (2)申报的标准。从考量经营者集中对竞争消极影响的角度出发，只有达到一定标准的集中，反垄断法才要求申报，并予以监督。我国《反垄断法》未涉及经营者集中申报的具体标准，而只在第21条规定，经营者集中达到“国务院规定的申报标准”的，经营者应当申报。这表明，我国经营者集中的申报标准由国务院制定，它应于2008年8月1日《反垄断法》正式实施前出台。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (3)申报的例外。按照国际上的普遍做法，对经营者的除外规定主要涉及两种情况:一是已经形成控制与被控制关系的经营者之间的集中，二是受同一经营者控制的经营者集中。借鉴这一经验，我国《反垄断法》第22条规定:“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报:(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (4)应提交的申报文件和资料。为了审查企业的市场影响能力和企业集中可能给竞争造成的后果，法律要求申报者提供特定的文件与材料。根据各国法律规定，这些材料主要包括两类:一是真实反映参与集中的经营者的事实资料；二是对拟进行的经营者集中所作的说明和评价。我国《反垄断法》第23条要求申报集中的经营者应当向国务院反垄断执法机构提交下列文件.资料:①申报书；②集中对相关市场竞争状况影响的说明；③集中协议；④参与集中的经营者经会计事务所审计的上一会计年度财务报告；⑤国务院反垄断执法机构规定的其他文件.资料。同时还规定，经营者提交的文件.资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件.资料；逾期未补交的，视为未申报。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 第二，经营者集中的审查制度。对经营者集中的审查主要包括两部分内容:一是审查的内容；二是审查的程序。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (1)关于审查内容。根据《反垄断法》第27条之规定，国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时，应当考虑下列因素:①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。参与集中的经营者，如果已经占有较大的市场份额或者具有较大的市场控制力，在他们之间进行的集中，极易形成垄断，阻碍竞争。②相关市场的市场集中度。市场集中度，可通过市场份额的分布情况来判断。一般而言，市场竞争越充分，参与竞争者就越多，市场份额就越分散，市场集中度就越低；反之，市场集中度就高。在市场集中度高的行业或者领域，经营者实施集中，就更容易形成垄断。③经营者集中对市场进入.技术进步的影响。即经营者集中，是否会对新技术的研究开发以及推广应用产生不良影响，阻碍技术进步。④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。对前者的影响，主要是指拟实施的集中是有利于消费者更加方便，并有更多选择的机会以获得质量更好的产品及更优的服务还是相反。对后者的影响，主要是指拟实施的经营者集中，是有利于其他经营者开展经营活动还是相反。⑤经营者集中对国民经济发展的影响。这里主要是指从相对宏观的角度判断拟实施的经营者集中，对国民经济发展将产生有利影响还是阻碍等不良作用。⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 若对上述因素的评价是正面的，集中便有可能获得批准，否则就会被禁止。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (2)关于审查程序。我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 ①初步审查。初步审查是指国务院反垄断执法机构对经营者拟实施的集中依法所进行的第一次审查。根据《反垄断法》第25条的规定，初步审查的期限为国务院反垄断执法机构收到申请文件.资料之日起30日内。如果经营者提交的文件.资料不完备的，则应当在规定的期限内补交文件.资料，初步期限自经营者补交文件.资料之日起计算。初步审查的决定分为两种:一是通过审查，可以实施集中；二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机构逾期来作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。此外，国务院反垄断执法机构无论是实施进一步审查的决定，还是作出不实施进一步审查的决定，都必须采用书面形式通知经营者。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 ②进一步审查。进一步审查是指国务院反垄断执法机构对没有通过初步审查的经营者集中案进行的第二次审查。根据我国《反垄断法》第26条的规定，进一步审查的期限分为两种情况:一是一般期限，即指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日，自作出实施进一步审查的决定之日起计算，二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日，且应书面通知经营者。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 所谓法定情形，是指《反垄断法》第26条第2款列举的情形:一是经营者同意延长审查期限的；二是经营者提交的文件.资料不准确，需要进一步核实的；三是经营者申报后有关情况发生重大变化的。需要注意的是，在延长期限内，经营者不得实施集中。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 国务院反垄断执法机构完成经营者集中申报的进一步审查工作后，应依法作出决定。决定分为两种:一种是禁止集中二作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予禁止。无论是哪种决定，都必须采用书面形式通知经营者。同样，国务院反垄断执法机构“逾期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 此外，对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序——国家安全审查。外资并购作为一种具有特殊复杂性的经营者集中方式，不仅要受到反垄断法的规制，同时还要受到国家有关外资并购安全审查法律的约束。我国《反垄断法》借鉴国际上的通行做法，结合我国实际情况，在第31条对经营者集中审查与外资并购国内企业的审查作了衔接性的规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这一规定比较好地解决了反垄断法律制度与外资并购安全审查的法律制度之间的衔接和协调问题。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 3．应予禁止的经营者集中及其除外规定。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (1)禁止“实质性减少竞争”的集中。在各国的反垄断法中，对经营者集中的控制有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。“支配地位”标准是指以获取或维持市场支配地位作为反垄断法禁止经营者集中的标准；“实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显降低作为反垄断法控制经营者集中的标准。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 由于“支配地位标准”仅仅关注静态的市场结构，如企业规模.市场集中度等，对动态的企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争标准，其第28条明确规定:“经营者集中具有或者可能具有排除.限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (2)禁止经营者集中的除外规定。由于经营者集中存在积极和消极两方面作用，即使被认定为对竞争有损害的经营者集中，只要其对经济的积极促进作用大于消极作用也有可能获得批准。这些积极作用主要表现为:优化资源配置.提高经济效益.增强企业的国际竞争力.促进产业发展与转型.贯彻国家产业政策.促进就业等整体经济利益及社会公共利益等。尤其在经济全球化背景下，“整体经济”“公共利益”以及“国际竞争力”等成为许多国家在企业合并判例中对合并不予禁止的主要理由，借鉴国外经验，我国《反垄断法》第28条对禁止经营者集中的例外也作了明确规定，即“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。为了有效预防这类集中可能带来的负面影响，我国《反垄断法》第29条还规定:“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”显示出立法者对经营者集中采取了较为灵活的态度，给予了反垄断执法机构相对宽松的执法裁量空间，以便在产业政策与竞争政策之间寻求到合理的平衡点，更好地发挥反垄断法作为一种政策工具的特点。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 4．经营者集中过程中的违法行为。
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (1)未向国务院反垄断执法机构申报而实施集中的行为。《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”
反垄断法 垄断行为 经营者集中 (2)申报后违法实施集中的行为。这些行为有:第一，国务院反垄断执法机构初步审查的决定作出前，经营者实施的集中；第二，在国务院反垄断执法机构进一步审查期问实施集中的行为；第三，不按照国务院反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件实施集中的行为；第四，在国务院反垄断执法机构作出禁止实施集中的决定后仍实施集中的行为。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 1．原则规定。滥用行政权力排除.限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除.限制竞争的各种行为。我国《反垄断法》第8条规定:“行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除.限制竞争。”这一原则性规定与该法第五章列举的滥用行政权力排除.限制竞争的主要表现形式互为补充，使反垄断执法机构能够更加得心应手地运用反垄断法规范行政垄断。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 2.行为方式及其要件。滥用行政权力排除.限制竞争的行为方式多种多样，反垄断法重点约束的主要有以下几类:
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 (1)地区封锁。这是指地方政府以及其他依法县有管理公共事务职能的组织为了本地区利益，利用行政权力排除.限制竞争的行为。它往往由地方政府及其所属部门以政府命令.文件或通知等方式出现，通过对这些命令.文件.通知等的执行达到封锁市场，保护地方利益的目的:
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式:
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: 第一，限制商品在地区间自由流通。这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实施的下列五类行为:一是对外地商品设定歧视性收赞项目.实施歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求.检验标准，或者对外地商品采取重复检验.重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；三是采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；四是设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出；五是妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: 第二，排斥或限制招标投标行为。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力以设定歧视性资质要求.评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: 第三，排斥或者限制外地投资或设立分支机构。即行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或没立分支机构。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: (2)强制交易。这是指中央政府部门.地方政府及其他依法具有管理公共事务职能的组织，利用行政极力强制安排市场交易活动，限制和排斥竞争.妨碍公平交易的行为。我国《反垄断法》第32条规定:“行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营.购买.使用其指定的经营者提供的商品。”
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: (3)强制经营者实施危害竞争的垄断行为。这是指行政管理者为了本地区或本部门的利益，违背经营者的意愿，强制其从事有利于本地区.本部门的垄断行为。如强制联合(合并)限制竞争就是其中最典型的一种。
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: 我国《反垄断法》第36条就行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力强制经营者从事垄断行为作出了明确规定:“行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”
反垄断法 垄断行为 滥用行政权力排除.限制竞争 我国《反垄断法》第33条至第35条规定了地区封锁的三种表现形式: (4)制定含有限制竞争内容的行政法规.行政命令等。这是指行政机关利用行政权力，通过制定行政法规.规章或者发布具有普遍约束力的决定.命令，将具有限制竞争性质的条款或内容包含其中，要求相对人执行以达到限制竞争之目的。由于行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织的限制竞争行为与常规的行政管理活动混淆在一起，增加了识别的难度和危害的普遍性。特别是近些年来，行政机关以及其他具有管理公共事务职能的组织，越来越倾向于通过地方政府规章或者有关文件中规定一些排除.限制竞争的内容，作为实施某些垄断行为的“法定依据”。因此，我国《反垄断法》第37条明确规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除.限制竞争内容的规定。”综上，判断是否构成滥用行政权力排除.限制竞争，一般应从以下要件人手:①行为的实施者为行政机关或者依照法律.法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。这两类主体的特点是均拥有一定的行政权力。②上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。③该行为产生了破坏市场机制.损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查机构及其职权 1．宏观协调机构及其职权。我国反垄断法规定由国务院设立反垄断委员会，负责组织.协调.指导反垄断工作，其主要职责是:(1)研究拟订有关竞争政策；(2)组织调查.评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(3)制定.发布反垄断指南；(4)胁调反垄断行政执法工作；(5)国务院规定的其他职责。该委员会的组成和工作规则由国务院规定。从这些职责分析可知，反垄断委员会的定位应该属于调研智囊型宏观协调机构而非直接执法机构。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查机构及其职权 2．反垄断法执行机构。《反垄断法》第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省.自治区.直辖市人民政府相应的机构，依法负责有关反垄断执法工作。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查机构及其职权 在立法过程中，“不设立统一的反垄断机构，维持现有的职能分工，由各有关部门各司其职，共同负责反垄断执法”的意见获得多数部门的支持。这种模式，大体上维持了目前国务院机构设置和职能分工的现状。由于体制关系，我国现行多部法律.行政法规中都有反垄断的内容，并由相对应的不同机构来执行。如价格法中规定了禁止同定价格，掠夺性定价等内容；对外贸易法中作出了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定；《电信条例》中规定了禁止差别待遇.禁止拒绝进入网络等内容。这些法律.行政法规的执法职能主要是按照现行各有关部门的职能分工实施的，有关行业监管机构均有权依照相关法律对某些限制竞争行为进行查处。分散又有所交叉的执法管理模式，有利亦有弊；从这一现实出发，设立反垄断委员会.发挥其组织协调功能对保证我国反垄断法得到真正宴施关系重大。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 1.调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断.限制竞争行为的调查。我国《反垄断法》将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。首先，该法第38条第1款规定:“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为，《反垄断法》第38条第2款中规定:“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利；当举撮采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 2．调查措施。调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法可以采取的措施。根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施:
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: (1)进入有关场所进行检查。检查有关场所指反垄断执法机构的执法人员可以依法进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关的场所进行实地搜寻.查看。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: (2)询问有关人员。询问有关人员指反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的经营者.利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: (3)查阅.复制有关资料。反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅.复制或者要求被调查的经营者.利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证.协议.会计账簿.业务函电.电子数据文件.资料等。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: (4)查扣相关证据。查扣相关证据指在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封.扣押涉嫌垄断行为的证据材料。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: (5)查询经营者的银行账户。查询经营者的银行账户指反垄断执法机构的执法人员在必要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。
反垄断法 反垄断调查机制 反垄断调查程序 根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施: 反垄断执法机构在采取以上的调查措施时不能随意而为，必须严格依照有关的程序性规则:首先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批准；其次，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件；再次，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字；最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避的制度，以保证执法过程的公正进行。这样规定，一方面有利于反垄断执法机构认定和处理不法垄断行为；另一方面电防止了反垄断执法机构滥用权力。
反垄断法 反垄断调查机制 调查者与被调查者的义务 1．调查者的义务。调查者的义务是指反垄断执法机构的执法人员在埘涉嫌垄断行为的调查过程中依法应承担的义务。
反垄断法 反垄断调查机制 调查者与被调查者的义务 (1)调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。如果不对调查者课以保密的义务，市场的竞争关系和竞争状况将会剧烈恶化，公众埘政府权力机构的信赖将消失殆尽。
反垄断法 反垄断调查机制 调查者与被调查者的义务 (2)调查者负有义务，保障被调查的经营者和利害关系人依法能够充分行使参与调查程序的权利，被调查的经营者在反垄断训查的过程中应当享有知悉权.陈述权.申辩权和申请权等基本的程序性权利，以维护自己的合法权益。与程序的结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利的任何人，同样也应当有权参与程序并提出自己的主张和证据。《反垄断法》第43条规定:“被调查的经营者.利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者.利害关系人提出的事实.理由和证据进行核实。”不过这些规定还比较粗略，我们期待反垄断法的实施细则能够将相应的程序性规则具体化和完善化。
反垄断法 反垄断调查机制 调查者与被调查者的义务 (3)调查者负有向社会公布相关处理决定的义务。我国《反垄断法》第44条规定:“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”根据该条规定，反垄断执法机构作出的认为构成垄断行为的处理决定，可以向社会公布，也可以不向社会公布；未认定构成垄断的申请案则不必公布。
反垄断法 反垄断调查机制 调查者与被调查者的义务 2．被调查者的义务。被调查者的义务是指被调查的涉嫌垄断行为的经营者.利害关系人或者其他有关单位或者个人在反垄断执法机构的执法人员进行调查的过程中依法应承担的法律义务。在此阶段，被调查者的主要义务是配台调查者依法进行调查工作。我国《反垄断法》第42条规定，“被调查的经营者.利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝.阻碍反垄断执法机构的调查”，并且在该法第52条规定了相应的法律责任。当然，被调查者对执法人员违法进行调查所采取的措施有权予以拒绝。
反垄断法 反垄断调查机制 调查的中止.终止和恢复 1．调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件的暂时停止调查程序；并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质.程度和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。
反垄断法 反垄断调查机制 调查的中止.终止和恢复 调查中止程序可以促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果，节约反垄断执法机构的执法成本，提高审查效率；对于被调查者来说，也可以避免漫长的调查和审理程序对自已经营活动的影响，避免不良后果的加重。
反垄断法 反垄断调查机制 调查的中止.终止和恢复 2．调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。
反垄断法 反垄断调查机制 调查的中止.终止和恢复 3．调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。依据《反垄断法》第45条的规定，此种情形有三:一是经营者未履行承诺的。在这种情况下，其涉嫌垄断的行为对市场竞争的消极作用依然存在，相应的不利后果仍未消除，因而必须恢复调查，以确定经营者的法律责任，维护市场的有效竞争秩序。二是作出中止渊查决定所依据的事实发生了重大变化的。反垄断执法机构作出的中止调查的决定是根据经营者的申请并依据一定的事实作出的，如果所依据的事实发生了重大的变化，情势发生了重大的变更，并且对原来作出的决定产生了实质性的影响，反垄断执法机构应当重新恢复调查。三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。此时，不仅应陔恢复调查，并且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，反垄断执法机构还可以依法给予处罚。
反垄断法 反垄断调查机制 调查的中止.终止和恢复 四.违反反垄断法的法律责任。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 1．垄断协议的行政责任。《反垄断法》第46条第3款从三个方面对垄断协议的行政责任作出规定:一是一般规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。二是宽容条款，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。三是行业协会的责任，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式:
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: (1)责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有权责令经营者停止实施该垄断协议。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: (2)没收违法所得。对于经营者因实施垄断协议而获得的违法收入，全部予以没收。这里的违法所得指的是经营者通过实施垄断协议获得的收益。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: (3)罚款。在垄断协议认定中，经营者只要实施了达成协议的行为，即可认定构成违法，无须考虑结果要件，但达成垄断协议并予以实施与仅仅达成协议尚未实施对竞争所产生的危害以及对行为人收益的影响是不同的，需要在处罚时区别对待。因此，反垄断法就此两种情况规定了不同的罚款数额:对于经营者达成垄断协议但尚未实施的，可以处50万元以下的罚款；对达成并实施了垄断协议的，除没收违法所得外，处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: (4)撤销登记。这一责任方式是针对行业协会实施垄断协议而规定的。行业协会作为依法成立.实行行业服务和向律管理的非营利性社团法人，在整个运行过程中必须遵守国家的各类法律.法规，遵守社闭法人的章程，忠实地履行职责。如果行业协会实施垄断协议行为，情节严重的，社会团体登记管理机关可依法撤销登记，以消灭其主体资格的方式，排除其对竞争的危害。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: 2．垄断协议的民事责任。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，必须依法承担相应的法律后粜。我国《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”垄断协议作为垄断行为的表现形式之一，自然应该依其规定承担民事责任。但反垄断法未就民事责任所涉及的其他具体内容，如归责原则.责任形式.责任范围等作进一步规定，表明这里的“依法”是指依照我国现行的民事法律制度追究经营者实施垄断协议的民事责任。
反垄断法 反垄断调查机制 垄断协议的法律责任 由此可见，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式: 3．垄断协议的刑事责任。我国反垄断法没有与刑法衔接追究垄断行为的刑事责任的条款，自然也没有关于追究垄断协议的刑事责任的规定。但这并不等于我国所有的垄断协议行为都不会承担刑事责任。如申通招投标行为属于我国反垄断法规定的垄断协议行为，《刑法》第223条明确规定:“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严承的，处1年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家.集体.公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”这表明违反反垄断法的垄断协议行为同样有可能承担刑事责任。
反垄断法 反垄断调查机制 滥用市场支配地位的法律责任 1.滥用市场支配地位的行政责任。根据《反垄断法》第47条规定，对经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，反垄断执法机构可以资令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1010以上10%以下的罚款。
反垄断法 反垄断调查机制 滥用市场支配地位的法律责任 2．滥用市场支配地位的民事责任。根据《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责仟。这里的“他人”，可以是受害的竞争者，也可以是用户或者消费者。至于责任的方式，理论上应包括我国民法总则及相关民事法律.法规所规定的所有责任形式，但实践中基于滥用市场支配地位行为的经济性特点，承担责任的方式主要是损害赔偿。
反垄断法 反垄断调查机制 经营者集中的法律责任 1．经营者集中的行政责任。《反垄断法》第48条规定了针对经营者违反本法规定实施集中由国务院反垄断执法机构实施的三种行政处罚措施:
反垄断法 反垄断调查机制 经营者集中的法律责任 《反垄断法》第48条规定了针对经营者违反本法规定实施集中由国务院反垄断执法机构实施的三种行政处罚措施: (1)责令停止实施集中。对于违法实施的经营者集中。责令停止实施，是阻止.避免违法行为产生不良后果的最直接.最有效的手段。这种措施是用于经营者已经开始实施集中但尚未完成的情况。
反垄断法 反垄断调查机制 经营者集中的法律责任 《反垄断法》第48条规定了针对经营者违反本法规定实施集中由国务院反垄断执法机构实施的三种行政处罚措施: (2)责令限期处分股份或者资产.限期转让营业。针对已经完成的违法经营者集中，必须采取相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，防止因经营者集叫，而产生或者加强市场支配地位，而不能仅仅处罚了事。在必要时，可以对已经集中的经营者强制进行拆分。对于通过合同.技术控制.任命高管等方式实施的经营者集中，应当责令其解除合同.撤销任命或者采取其他必要的措施。
反垄断法 反垄断调查机制 经营者集中的法律责任 (3)罚款。在采取有效措施使违法实施的经营者集中恢复到集中前状态的同时，国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处50万元以下的罚款:
反垄断法 反垄断调查机制 经营者集中的法律责任 在采取有效措施使违法实施的经营者集中恢复到集中前状态的同时，国务院反垄断执法机构还可以根据情况，对违法实施集中的经营者处50万元以下的罚款: 2．经营者集中的民事责任。经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，除承担相应的行政责任外，还须依法承担赔偿责任。《反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的垄断行为中也包括经营者集中。实践中，经营者集中的受害者一般是同业竞争者。在“弱肉强食”式的兼并案件中，因兼并方的违法行为而受损害的被兼并方及其利益相关者，也可能成为经营者集中的受害者。
反垄断法 反垄断调查机制 (四)滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任
反垄断法 反垄断调查机制 滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任 1.对违法机构的行政问责。《反垄断法》第51条第1款规定:“行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除.限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反攀断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面的内容:
反垄断法 反垄断调查机制 滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任 ”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面的内容: (1)责令改正。是指对滥用行政权力限制竞争行为由上级机关责令改正。
反垄断法 反垄断调查机制 滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任 ”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面的内容: (2)个人的行政责任。是指对滥用行政权力限制竞争负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
反垄断法 反垄断调查机制 滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任 ”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面的内容: (3)反垄断执法机构就滥用行政权力限制竞争行为，向有关上级机关提出处理建议的权利。由于反垄断执法机构职能与地位的特殊性，其依据事实与法律提出的要求依法处理的建议，有关上级机关应当予以重视。
反垄断法 反垄断调查机制 滥用行政权力排除.限制竞争的法律责任 ”据此规定，滥用行政权力限制竞争的法律责任主要包括以下几方面的内容: 2．对抽象行政行为的规制。《反垄断法》第37条规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除.限制竞争内容的规定。”该条针对的是限制竞争的抽象行政行为。抽象行政行为是指以小特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的舰范性文件的行为。根据2017年6月27日修改的《行政诉讼法》第53条的规定，公民.法人或者其他组织认为行政机关发布的有约束力的规范性文件中含有排除.限制竞争内容的规定不合法，可以在依据反垄断法对具体行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查。
反垄断法 反垄断调查机制 妨碍反垄断执法的法律责任 1．对有关主体违反配合义务行为的处罚。所州有关主体违反配合义务的行为，是指被调查的经营者.利害关系人或者其他有关单位或者个人拒绝向反垄断执法机构提供有关材料.信息，或者提供虚假材料.信息，或者隐匿.销毁，转移证据的行为，以及其他拒绝.阻碍反垄断执法机构调查的行为。为了提高反垄断执法的效率，根据《反垄断法》第52条的规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料.信息，或者提供虚假材料.信息，或者隐匿.销毁.转移证据，或者有其他拒绝.阻碍凋查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
反垄断法 反垄断调查机制 妨碍反垄断执法的法律责任 2．对反垄断执法机构工作人员渎职行为的处罚。《反垄断法》第54条规定:“反垄断执法机构工作人员滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。”反垄断执法机构的工作人员如果在其执法的过程中滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，同样不能够免于法律的处罚。这不仅有助于规范反垄断执法机构及其工作人员的执法行为，而且也是建设社会主义法治国家的应有之义。
反垄断法 适用除外 前已述及，反垄断法是维护正当竞争的法，它所规范的重心在于反竞争的垄断行为而非垄断状态。同时，为了促进科技进步.保护幼稚产业或者弱势团体，维护全体或者长远的社会公共利益，对于某些领域.某些行业还需承认.维持某种垄断。我国反垄断法秉持上述理念，同时借鉴国外立法经验，对不适用反垄断法的领域及行业作出了规定。
反垄断法 适用除外 行使知识产权行为 知识产权法为了鼓励创新，对发明创造的权利人给予一定期限的垄断特权。知识产权的权利人行使知识产权的行为，表面上看与反垄断法禁止的行为近似，实则恰恰是促进科技进步必须予以保护的合法行为。为避免法律之间的冲突，我国《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律.行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除.限制竞争的行为，适用本法。”
反垄断法 适用除外 农业生产者及农村经济组织的联合 我国《反垄断法》第56条规定:“农业生产者及农村经济组织在农产品生产.加工.销售.运输.储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”对于农业生产者及农村经济组织从事农产品的生产经营活动给予特别保护，免于反垄断法的规制，不仅有利于疏导农业生产风险，促进我国农业的规模化经营，同时也是符合国际惯例的。
反不正当竞争法 反不正当竞争法概述 反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。《反不正当竞争法》于1993年9月2日颁布，1993年12月1日起实施。2017年11月4日全国人大常委会修订通过了《反不正当竞争法》。自《反不正当竞争法》实施以来，国家工商行政管理部门颁布了一系列的部门规章。在其他法律和行政法规中.也有规范市场竞争秩序的内容，如反垄断法.招标投标法.商标法.专利法.著作权法.价格法.广告法等。在市场竞争中，经营者之间的不正当竞争行为以及监督检查部门与经营者之间的竞争管理关系由反不正当竞争法调整。所谓不正当竞争行为，是指经营者违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。不正当竞争行为在本质上属于侵害他人合法权益.应当承担民事责任的侵权行为，同时也是违反社会经济秩序.应当受到行政规制的违法行为。所谓经营者，是指从事商品生产.经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人.法人和非法人组织。
反不正当竞争法 反不正当竞争法概述 我国反不正当竞争法的立法目的可以分为三个层次:(1)制止不正当竞争行为，这是该法的直接目的；(2)保护经营者和消费者的合法权益，这是该法直接目的的必然延伸；(3)保护公平竞争秩序，促进社会主义市场经济健康发展，这是该法的根本目的。2017年修订前的《反不正当竞争法》所规制的对象，包括限制竞争行为和不正当竞争行为。限制竞争行为是指妨碍甚至完全阻止.排除市场主体进行竞争的协议和行为。在我国，限制竞争行为的实施者通常为两类主体:一是公用企业或其他依法具有独占地位的经营者；二是政府及其所属部门。1993年立法时，限制竞争的方式常见的有两种:一是附加不合理条件；二是在招标投标中非法串通。因此，当时在《反不正当竞争法》中以第6条.第7条.第11条.第15条对公用企事业单位排除竞争.行政垄断.倾销.串通招投标的行为作出了规定。后来，这些行为分别被纳入反垄断法.招标投标法和反倾销条例的规制范围，形成了相同规范在立法上的重复交叉。2017年修订《反不正当竞争法》时删除了上述条文，使维护市场竞争秩序的法律体系形成更加明确的内部分工。因此，现行反不正当竞争法的规制对象仅限于不正当竞争行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当竞争行为是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。法律鼓励市场竞争，但不允许采用非法或不正当的手段和方式从事竞争。不正当竞争行为扭曲了优胜劣败的竞争法则，具有“劣币驱逐良币”的负面效果，本质上也起着阻止.排除市场竞争的作用。在现实生活中，不正当竞争行为形形色色.举不胜举。所以，各国的竞争法律制度往往首先对不正当竞争行为作出概括性的规定，然后再具体列举出典型的.突出的.在一定时期内比较严重的不正当竞争行为，用明文加以禁止。我国现行反不正当竞争法规定了七种不正当竞争行为，现分述如下。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 商业混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示.说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序.损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 1．行为种类。根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为:
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: (1)与他人的商品标识相混淆:根据《反不正当竞争法》第6条第1项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称.包装.装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。商品的名称.包装.装潢等特有标识，具有市场识别的功能。具有一定影响的商品标识，是权利人创造性劳动和诚实经营的成果。由于它们在市场上具有一定的知名度和美誉度，给其标定的商品带来了较强的竞争力。不正当竞争者擅自使用这些名称.包装.装潢来标定自己的商品，目的在于利用他人的成果推销自己的商品，牟取非法利益，其扰乱市场秩序.损害权利人和消费者利益的违法性是显而易见的。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: (2)与他人的名称或姓名相混淆。根据《反不正当竞争法》第6条第2项的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称.字号等).社会组织名称(包括简称等).姓名(包括笔名.艺名.译名等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: 企业.社会组织的名称和自然人的姓名，是其拥有者最常用的识别性符号。企业.社会组织的名称权和自然人的姓名权是民法保护的人格权中的重要组成部分。在市场经营活动中，具有市场知名度或其他社会知名度的企业.社会组织或者自然人的名称.姓名与特定商品或特定经营者建立联系并为公众所知悉时，可以提高该商品或经营者的市场声誉及商业信誉:如果这些名称.姓名被竞争者混淆使用，则不仅会使合法使用者的经济利益受损，而且可能使名称权人.姓名权人的人格利益受损。同时，这种商业混淆行为电是对消费者的欺骗和对市场竞争秩序的破坏。因此，反不正当竞争法予以明文禁止。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: (3)与他人的互联网商业标记相混淆。根据《反不正当竞争法》第6条第3项的规定，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分.网站名称.网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: 在信息化时代，越来越多的经营者选择通过互联网开展经营活动。对于经营者来说，域名是其依一定规则在互联网上取得并拥有的单位地址。通过域名，人们能够在网络空间访问到由经营者命名建立的网站。网站是经营者通过互联网与市场发生联系的信息平台。网站是网页的集合体。网页是经营者制作并置于网站的具有内容展示.通讯和其他功能的可视界面。域名.网站和网页作为经营者在互联网环境下的商业性标记，是其参与市场竞争的重要手段，也是其产品.服务.形象.商誉等的综合体现，是企业无形资产的一部分。它们与商标.商号类似，也是一种智力成果，体现了一定的创造性:在域名.网站的构思选择和网页制作过程中，需要一定的创造性劳动，使之具有吸引力。随着其网上经营活动的成功开展，其域名和网站为越来越多公众所熟知和访问，成为经营者扩大市场知名度和竞争力的有力助手。在这种情况下，任何人以足以使人误认的方式使用这些商业标记，便构成不正当竞争行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 根据《反不正当竞争法》第6条的规定，经营者有下列行为之一，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于商业混淆行为: (4)其他商业混淆行为。根据《反不正当竞争法》第6条第4项的规定．其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商业混淆行为。例如，使用他人所独创并为公众熟知的广告词或者广告乐曲推销自己的商品，在商品介绍中明示或暗示白己与某知名企业或知名人士存在商业合作关系。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 概括其行为要点如下: (1)该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体(如国家机关工作人员利用其特殊的身份进行欺骗行为，不属于反不正当竞争法规范的对象)。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 概括其行为要点如下: (2)经营者在市场经营活动中，客观上实施了《反不正当竞争法》第6条禁止的不正当竞争手段，如擅自使用知名商品特有名称.包装.装潢等。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 概括其行为要点如下: (3)经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认。所谓“误认”，既包括对商品的误认，即误将甲商品认作乙商品，出包括对经营者的误认，即误解与乙无关的甲认作与乙有关的甲；至于被误认的关系性质为何(如关联公司.合作伙伴等)，在所不论。所谓“足以”，是指被误认的客观可能性；至于是否发生事实上的误认，在所不论。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 概括其行为要点如下: 3．法律责任。《反不正当竞争法》第18条的规定，经营者违反本法第6条规定实施商业混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。此外，经营者登记的企业名称违反本法第6条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业混淆行为 概括其行为要点如下: 根据该法第17条的规定，经营者因商业混淆行为给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因商业混淆行为受到损害的经营者和其他权利人，可以依据侵权责任法提起民事诉讼。这里所说的其他权利人，包括名称权.姓名权受到损害的非企业社会组织和个人，也包括消赞者；消费者的合法权益受到损害的，还可以依照消赞者权益保护法请求法律救济。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 商业贿赂是指经营者为谋股交易机会或者竞争优势，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂的形式不胜枚举。在我国相当长一段时间内，以回扣.折扣.佣金.咨询费.介绍费等名义谋取交易机会或者竞争优势的现象非常普遍，如何判断其是否违法，我们必须以法律为标准，分析其实质特征，从而得出正确结论。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 首先，要明确商业贿赂的对象范围。《反不正当竞争法》第7条第1款规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势:(1)交易相对方的丁作人员；(2)受交易相时方委托办理相关事务的单位或者个人；(3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。其中，第三种情形即可能影响交易的第三方使本次修订时增加的。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 其次，要明确商业贿赂与正常商业折扣.佣金的区别。《反不正当竞争法》第7条第2款规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣.向中问人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣.佣金的经营者也应当如实人账。由此可见，非以明示方式支付折扣.佣金的，或者支付或接受折扣.佣金未如实入账的．构成商业贿赂行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 最后，要明确对员工商业贿赂行为的认定。《反不正当竞争法》第7条第3款规定，经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。此规定也是本次修订时增加的。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 1．行为要件。(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其工作人员)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。(2)行为的目的是谋取交易机会或者竞争优势，而非其他目的(如政治目的.提职.获取职称等)。(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的情节，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。(4)行为由行贿与受贿两方面构成。一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 商业贿赂行为 2.法律责任。根据《反不正当竞争法》第19条的规定，经营者违反本法第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量.性能.成分.用途.产地等所作的引人误解的不实宣传。以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促销手段。但各类虚假广告和其他虚假宣传，或扰乱视听，有害社会主义精神文明；或直接误导用户及消赞者，使其作出错误的消费决策，引发了大量社会问题；或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益．造成公平竞争秩序的混乱。广告法.反不正当竞争法均将此类行为作为必须禁止的违法行为予以规范。《反不正当竞争法》第8条第1款规定，经营者不得对其商品的性能.功能.质量.销售状况.用户评价.曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗.误导消费者。这里所说的商业宣传，不仅包括广告，也包括新闻.信息发布会等具有商业目的的传播行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 第8条第2款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。这里所说的虚假交易，是指通过不真实的买卖行为，显示经营者的业绩和市场排名，以达到虚假宣传的目的。例如，在互联网购物平台中通过不正当方式获得商品销量.店铺评分.信用积分的行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 1．行为要件。(1)行为的主体是经营者，包括为自己进行虚假宣传和为他人进行虚假宣传的经营者。经营者是广告主.广告代理制作者和广告发布者的，优先适用广告法的规定。(2)上述主体实施了虚假宣传行为。(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了足以引人误解的程度。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 2．法律责任。根据责任主体的不同，可分为以下几种情形:
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 根据责任主体的不同，可分为以下几种情形: (1)一般虚假宣传的法律责任。《反不正当竞争法》第20条第1款规定，经营者违反本法第8条规定对其商品作虚假或者引入误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 虚假宣传行为 根据责任主体的不同，可分为以下几种情形: (2)虚假广告的法律责任。《反不正当竞争法》第20条第2款规定，经营者违反本法第8条规定，属于发布虚假广告的，依照广告法的规定处罚。《广告法》第55条对虚假广告规定的罚款，指在责令停止违法行为.消除影响的基础上，处以广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款；2年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用5倍以上10倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处100万元以上200万元以下的罚款。同时，还可处以吊销营业执照.撤销广告审查批准文件.1年内不受理其广告审查申请.暂停广告发布业务.吊销执业许可或业务登记证件等行政处罚。《广告法》第56条规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应承担民事责任。广告经营者.广告发布者不能提供广告主的真实名称.地址和有效联系方式的，消赞者可以要求广告经营者.广告发布者先行赔偿。对于关系消赞者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的．其广告经营者.广告发布者.广告代言人应当与广告主承担连带责任。对于关系消费者生命健康之外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者拟害的，广告经营者.广告发布者.广告代言人明知或应知广告虚假仍设计.制作.代理.发布或者作推荐.证明的，应与广告主承担连带责任。此外，《广告法》第58条至第68条还针对若干特殊主体和特殊行为作出了特别的处罚规定。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 侵犯商业秘密行为 1．商业秘密的概念。商业秘密是指不为公众所知悉.具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是权利人劳动成果的结品，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权，反不正当竞争法将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止是十分必要的。商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法(如自主研究开发.通过反向工程破译他人的技术信息等)。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 侵犯商业秘密行为 2．侵犯商业秘密行为。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得实施以下侵犯商业秘密的行为:(1)以盗窃.贿赂.欺诈.胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露.使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露.使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工.前员工或者其他单位.个人实施前款所列违法行为，仍获取.披露.使用或者允许他人使用泼商业秘密的，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 侵犯商业秘密行为 3.行为要件:(1)认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。(2)行为主体可以是经营者，也可以是其他人(如权利人的员工.前员工.合作伙伴以及通过他们获取该商业秘密的第三人)。(3)客观上，行为主体实施了侵犯该商业秘密的行为。实施的方式有盗窃.利诱.胁迫或不当获取.披露.使用或允许使用等。(4)以非法手段获取.披露或者使用该商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 侵犯商业秘密行为 4．法律责任。《反不正当竞争法》第21条规定，对侵犯商业秘密行为规定的处理方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是处以10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。权利人因侵犯商业秘密行为受到损害的，可根据《反不正当竞争法》第17条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。此外，权利人还可依照合同法.劳动法的有关规定，要求违反约定侵犯商业秘密的行为人承担相应的民事责任(如违约金.损失赔偿)或者行使相应的权利(如解除劳动合同和请求赔偿)。侵犯商业秘密构成犯罪的，依照我国《刑法》第219条的规定追究刑事责任。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励(包括金钱.实物.附加服务等)为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户.消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种:一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售；另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果.破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为:(1)所设奖的种类.兑奖条件.奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，蛀高奖的金额超过5万元:
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为:(1)所设奖的种类.兑奖条件.奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，蛀高奖的金额超过5万元: 不正当有奖销售行为的要点如下:(1)不正当有奖销售的主体是经营者。有关机构.团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用《反不正当竞争法》第10条的规定。(2)经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为:(1)所设奖的种类.兑奖条件.奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，蛀高奖的金额超过5万元: 《反不正当竞争法》第22条规定，经营者违反本法第10条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元以上50万元以下的罚款。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为:(1)所设奖的种类.兑奖条件.奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；(2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(3)抽奖式的有奖销售，蛀高奖的金额超过5万元: 有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据《反不正当竞争法》第17条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 诋毁商誉行为 诋毁商誉行为是指经营者编造.传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉.商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 诋毁商誉行为 商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价。它是经营者长期努力追求，刻意创造，并投入一定的金钱.时间及精力才取得的。良好的商誉本身就是一笔巨大的无形财富，在经济活动中，最终又通过有形的形式(如销售额.利润)回报它的主人。法律对通过积极劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉的行为予以严厉制裁。《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得编造.传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉.商品声誉。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 诋毁商誉行为 诋毁商誉行为的要点如下:(1)行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者以及非经营者的单位或个人受经营者指使从事诋毁商誉行为的，可构成不正当竞争的共同侵权人。非以商业竞争为目的诋毁商誉的，仅构成一般的侵权行为，依照侵权责任法承担民事责任。(2)经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告.新闻发布会等形式捏造.散布虚假或误导性的信息，使用户.消费者不明真相而对受诋毁的经营者产生怀疑心理，不敢或不再与之交易。若发布的消息是真实无误的，则不构成诋毁行为。(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造.散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系．商誉主体的权利便不会受到侵害。应注意的是，对比性宣传通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。(4)经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 互联网不正当竞争行为 2017年修订的《反不正当竞争法》根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，增设了禁止互联网不正当竞争行为的条款，规定经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择.干扰其他经营者正常经营的行为，并具体规定了应予禁止的行为。
反不正当竞争法 不正当竞争行为 互联网不正当竞争行为 《反不正当竞争法》第12条规定，经营者利用网络从事生产经营活动的，不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍.破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(1)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接.强制进行目标跳转；(2)误导.欺骗.强迫用户修改.关闭.卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(3)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(4)其他妨碍.破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。互联网不正当竞争行为的要点如下:(1)行为主体是利用互联网从事生产经营活动的经营者，包括提供互联网平台(如交易平台.信息平台.社交平台等)的经营者和利用他人的互联网平台提供产品(实体商品.信息产品.投资产品和服务产品等)的经营者。(2)行为对象是与行为人在网络上存在现实的或者潜在的竞争关系的其他经营者。(3)行为特征是对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行进行妨碍或破坏。其手段可能是技术性的，也可能是商业性的，或者是二者的结合。这些手段有可能构成其他的不正当竞争行为，如商业混淆行为.虚似宣传行为或者诋毁商誉行为:
反不正当竞争法 监督检查 监督检查部门 我国《反不正当竞争法》第4条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律.行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。所谓其他部门，主要指与市场管理有关的其他行政职能部门，如质量监督部门.物价部门.食品药品监督管理部门.卫生行政管理部门等:
反不正当竞争法 监督检查 监督检查部门的调查措施 《反不正当竞争法》第13条规定，监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施:(1)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；(2)询问被调查的经营者.利害关系人及其他有关单位.个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；(3)查询.复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议.账簿.单据.文件.记录.业务函电和其他资料；(4)查封.扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；(5)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。
反不正当竞争法 监督检查 监督检查部门的调查措施 采取上述措施须注意以下几点:首先，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准；采取其中第4项.第5项措施的，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。其次，应当遵守行政强制法和其他有关法律.行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。最后，对调查过程中知悉的商业秘密应当承担保密义务。监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者.利害关系人及其他有关单位.个人应当如实提供有关资料或者情况。
反不正当竞争法 监督检查 举报制度 《反不正当竞争法》第16条规定，对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。为此，监督检查部门应当向礼会公开受理举报的电话.信箱或者电子邮件地址，并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的，监督检查部门应当将处理结果告知举报人。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 违反反不正当竞争法的行为种类 反不正当竞争法是规范各种竞争行为的，它除了调整经营者之间的竞争关系外。还涉及监督检查部门在行使维护竞争权.市场管理权时与经营者之间的关系调整。因此，下列行为均属违反该法的行为:
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 违反反不正当竞争法的行为种类 因此，下列行为均属违反该法的行为: 1．不正当竞争行为，即《反不正当竞争法》第二章规定的七种行为。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 违反反不正当竞争法的行为种类 因此，下列行为均属违反该法的行为: 2．妨害监督检查的行为，即《反不正当竞争法》第28条规定的拒绝.阻碍监督检查部门依照本法履行调查职责的行为。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 违反反不正当竞争法的行为种类 因此，下列行为均属违反该法的行为: 3.监督检查人员违反本法的行为，即《反不正当竞争法》第30条规定的监督检查部门的工作人员滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的行为。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 《反不正当竞争法》第四章专章规定了违反该法的法律责任，包括民事责任.行政责任.刑事责任三种。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 1．民事责任。为保护合法经营者的正当竞争权利，《反不正当竞争法》第17条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定:实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者因商业混淆行为.侵犯商业秘密行为给权利人造成的实际损失.所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 2．行政责任。各级工商行政管理部门是反不正当竞争法规定的监督检查部门，具有行政执法职能。反不正当竞争法几乎对每一种不正当竞争行为都规定了制裁措施。对于不正当竞争行为的行政制裁措施有:(1)责令停止违法行为；(2)责令消除影响；(3)没收违法商品；(4)没收违法所得；(5)罚款；(6)吊销营业执照；(7)信用制裁，即将上述行政处罚记人信用记录，并依法公示。对于妨害监督检查行为的行政制裁措施有:(1)责令改正；(2)罚款；(3)治安管理处罚。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 当事人对监督检查部门作出上述行政制裁的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。对于监督检查人员违反本法行为的行政制裁措施为依法给予处分。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 3．刑事责任。对情节严重的不正当竞争行为给予刑事处罚，是各国竞争法的通行做法。我国反不正当竞争法也规定，对违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。结合刑法等相关规定，上述行为包括销售伪劣商品的行为.商业贿赂行为.侵犯商业秘密的行为等。
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 【本章主要法律规定】
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 1．《反垄断法》
反不正当竞争法 违反反不正当竞争法的法律责任 反不正当竞争法规定的法律责任 2．《反不正当竞争法》
| 经济法 | 第一章 竞争法 |
第三章银行业法
【本章主要内容提示】
本章由商业银行组织法和商业银行监管法两部分构成，前者提供了商业银行的基
本行为规范，后者提供了商业银行运行的制度环境，同时，二者构成了银行业监管体系的基本法律依据。
本章的难点是把握银行业的特殊性——专业性和系统性，从行为规范到监管规则的理解和应用，都要以此为依据。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行立法概况 我国《商业银行法》于1995年5月10日通过，同年7月1日起施行，于2003年12月和2015年8月两次修正。该法共有九章:总则；商业银行的设立和组织机构；对存款人的保护；贷款和其他业务的基本规则；财务会计；监督管理；接管和终止；法律责任；附则。与商业银行直接有关的法律有银行业监督管理法.票据法.反洗钱法等，相关的行政法规有《储蓄管理条例》《个人存款账户实名制规定》《金融机构撤销条例》《外资银行管理条例》等。为贯彻执行上述法律法规，中国人民银行和国务院银行业监督管理机构发布了大量的规章和其他规范性文件，如中国人民银行《贷款通则》《支付结算办法》《银行卡业务管理办法》《商业银行中间业务暂行规定》《电子支付指引》《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》《同业拆借管理办法》等，国务院银行业监督管理机构《金融许可证管理办法》《农村商业银行管理暂行规定》《商业银行内部控制指引》《商业银行风险监管核心指标(试行)》《商业银行不良资产监测和考核暂行办法》《银行业金融机构全面风险管理指引》《商业银行个人理财风险管理指引》等。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 1．商业银行法的调整对象。境内的所有商业银行的成立.变更.接管和清算等活动均由商业银行法所管辖，邮政企业办理商业银行的有关业务，以及外资商业银行.中外合资商业银行.外国商业银行分行适用商业银行法的规定，法律.行政法规另有规定的，依照其规定。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 2．商业银行的法律地位和组织形式。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (1)商业银行是指依照商业银行法和公司法规定的条件和程序，设立的吸收公众存款.发放贷款.办理结算等业务，具有独立的民事权利能力和民事行为能力的企业法人。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (2)商业银行的组织形式有两种:一是有限责任公司，二是股份有限公司。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 3．商业银行的经营原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (1)安全性.流动性和效益性原则。这是商业银行经营中必须遵循的最重要的原则。其中，安全性原则要求银行所有的资产负债业务以安全性为首要条件，不能开展缺乏有效风险管理的业务；流动性要求银行的资产负债项目保持一定比例的变现能力。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (2)自主经营.自担风险.自负盈亏和自我约束的原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (3)按照国家的产业政策和发展政策的要求开展信贷业务，业务往来遵循平等.自愿.公平和诚实信用的原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (4)保障存款人利益的原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (5)独立经营原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行基本制度 (6)公平竞争原则。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行的职能 1．信用中介职能。信用中介职能是商业银行最基本的职能。商业银行通过负债业务(主要是吸收存款)把社会上的各种闲散货币集中起来，再通过资产业务(主要是贷款和投资)投向各经济部门。在这一过程中，商业银行作为资金的贷出者与借入者的中介人，实现着资金的融通，并从吸收资金的成本与发放贷款利息收入或者投资收益的差额中获取利润。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行的职能 2．支付中介职能。支付中介即货币经营的职能，是指将债务人客户账上的存款式货币转到债权人客户账上，帮助交易当事人实现支付与转移。商业银行的中介职能主要表现在中间业务上，包括汇兑业务.代收代付业务和代理融资业务等。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行的职能 3．信用创造职能。信用创造是商业银行区别于其他金融机构最显著的特征，商业银行在吸收存款的基础上发放贷款，在票据流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在此存款不提取的情况下，就增加了商业银行的资金来源，可再次转为贷款，最后整个银行体系形成了超过原始存款的派生存款，这就是商业银行的信用创造功能。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行的职能 4。创造金融工具的职能。商业银行在其负债业务和中问业务中不断地创造着各种金融工具，如可转让大额定期存单，各种金融债券.银行支票.本票.银行承兑汇票.信用证.银行保函等能够代表一定货币的法律文件。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行的职能 5．金融服务职能。商业银行除了资产负债业务和汇兑.结算业务外，还有一些基本上无经营风险的业务，因为这些业务不列入资产负债表内，而且不影响银行资产与负债总额的经营活动，所以被称为表外业务。表外业务种类主要有:现金管理，代理保管，代理租赁，代客资信调查，信息咨询业务，商业信用证，银行承兑汇票，备用信用证，贷款销售与资产证券化发行等业务。
商业银行法 商业银行法概述 (四)商业银行与中国人民银行和国务院银
商业银行法 商业银行法概述 商业银行与中国人民银行和国务院银 行业监督管理机构的关系
商业银行法 商业银行法概述 商业银行与中国人民银行和国务院银 1．接受中国人民银行的业务指导和检查监督。商业银行依法向主管的人民银行分支机构报送资产负债表等报表和其他资料，接受主管中国人民银行的业务指导和检查监督。商业银行办理存款业务，须遵循中国人民银行规定利率幅度确定存款利率，向人民银行交存存款准备金，以及遵循中国人民银行关于资产负愤比例管理的规定，保持合理的资产种类和资产期限结构。
商业银行法 商业银行法概述 商业银行与中国人民银行和国务院银 2．商业银行接受国务院银行业监督管理机构的行政监督管理。商业银行的设立.变更和终止，须经国务院银行业监督管理机构批准；商业银行的资产负债比例管理制度和平时的业务接受国务院银行业监督管理机构的监管。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 1.有完备的银行公司章程。章程是规定公司对外经营和对内管理各种权利能力的根本准则，也是公司对外公示其权利能力和对内规范股东和公司各机关的依据，公司的行为是否违法，主要看是否违反了公司章程的规定。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 2．提交完备的可行性研究报告。可行性报告须说明投资者设立银行的动机，包括对金融市场.主要业务的可行性研究结论.对内部机构的设计.对银行章程草案的设汁等内容。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 3．符合法定最低要求的注册资本。商业银行的设立应经国务院银行业监督管理机构批准，有符合规定的最低注册资本限额的实缴资本额(设有分支机构的全国性商业银行为10亿元，城市商业银行为1亿元，农村合作商业银行为5000万元)。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，仉不得少于《商业银行法》第13条规定的限额。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 4．有符合要求的从业人员及任职资格。商业银行须有具备任职专业知识和业务工作经验的董事.高级管理人员:(1)商业银行的法定代表人和主要负责人须与党政机关脱钩，并不得兼任企业事业单位的法定代表人和主要负责人。(2)董事和高级管理人员不得曾经有过下列行为:因犯有贪污.贿赂.侵占财产罪或者破坏社会经济秩序罪受刑事处分的；担任因经营管理不善破产清算的企业的董事或者厂长.经理，并埘该企业的破产负有个人责任的；担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并负有个人责任的；个人所负数额较大的债务到期未清偿的。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 5．有健全的组织机构和管理制度。根据我国公司法和商业银行法的规定，按照有限责任公司和股份有限公司的标准要求，商业银行应设置必要的组织机构，其中国有独资商业银行设立监事会，监事会的产生办法由国务院规定。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行的条件 6．其他条件。有符合法律法规要求的营业场所.安全防范设备和其他设施，还应当符合国务院银行业监督管理机构和中国人民银行规定的其他审慎性条件。
商业银行法 商业银行的设立和变更 商业银行的投资 1．对商业银行投资的监管。商业银行法规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。
商业银行法 商业银行的设立和变更 商业银行的投资 2．对商业银行的投资行为的限制。商业银行法规定，商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立银行业金融机构的程序 1．设立银行业金融机构的申请。申请人应当填写正式申请表，并提交下列文件资料:(1)章程草案；(2)拟任职的董事和高级管理人员的资格证明；(3)法定验资机构出具的验资证明；(4)股东名册及其出资额.股份；(5)持有注册资本5%以上的股东的资信证明和有关资料；(6)经营方针和计划；(7)营业场所.安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；(8)国务院银行业监督管理机构规定的其他文件资料。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立银行业金融机构的程序 2．审批。对符合法定条件的设立商业银行的申请由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证并公告，南被批准者凭许可证向工商行政管理机关办理企业登记，领取营业执照。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立银行业金融机构的程序 3．公告。经批准设立的商业银行的分支机构由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证并公告，分支机构凭许可证向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照。商业银行的分支机构不具有法人资格，在商业银行总行的授权范围内依法开展业务，民事责任由总行承担，总行对其分支机构实行全行统一核算.统一调度资金.分级管理的财务制度。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行分支机构的条件 1．由商业银行提出申请。设立商业银行的分支机构须报主管国务院银行业监督管理机构批准，在境内的商业银行分支机构不按行政区划定，由商业银行总行根据业务发展需要自行决定。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行分支机构的条件 2．对分支机构拨付资金的限制。商业银行在境内没立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模棚适应的营运资金，所拨付的营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。
商业银行法 商业银行的设立和变更 设立商业银行分支机构的条件 3．申请文件。设立商业银行的分支机构的申请人须向主管国务院银行业监督管理机构提交下列文件资料:申请书，申请人最近2年的财务会汁报表，拟任职的高级管理人员的资格证明，经营方针和计划，营业场所.安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料，以及国务院银行业监督管理机构规定的其他文件.资料。
商业银行法 商业银行的设立和变更 商业银行的变更 商业银行进行下列行为的，应当经国务院银行业监督管理机构批准:(1)变更银行名称；(2)变更注册资本；(3)变更总行或者分行所在地；(4)调整业务范围；(5)变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东；(6)修改银行章程；(7)国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。
商业银行法 商业银行的设立和变更 商业银行的变更 更换董事.高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 1．资产负债管理的原理。资产负债管理的目的在于，银行的收益主要来自存放款的利差，而利差是银行资产负债结构的综合结果，风险则表现为利差的大小和变化。因此银行要对持有的资产负债类型.数量，资产负债的总量及组合进行测算.计划.控制和调整，以实现风险的最小化和利润的最大化。商业银行的资产负债管理要遵循以下原理:
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 商业银行的资产负债管理要遵循以下原理: (1)偿还期对称原理，表现为银行的资产分配应根据资金来源的流转速度来决定，即银行资产与负债的偿还期应保持一定程度的对应关系。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 商业银行的资产负债管理要遵循以下原理: (2)目标替代原理，商业银行可以通过将资产安全性.流动性和效益性的组合，进行资产项目的比较或互相替代，达到不降低银行总效用的经营目标。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: (1)流动性管理和准备金管理，其中流动性是指银行在资产无损的情况下迅速变现的能力；准备金是指银行持有的现金资产和短期有价证券。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: (2)投资管理和贷款管理，其中商业银行的投资主要是购入各种有价证券(不包括股票)，以便在贷款效益低肘能维持银行利润，因此管理重点是有价证券的期限和利率。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: 3．对贷款的项目管理。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: (1)贷款的原则及审查，中国人民银行《贷款通则》要求各商业银行对信贷业务实行审贷分离，分级审批制度。审查的内容:借款用途，偿还能力，还款方式。对贷款项目实行贷前训查，贷时审查和货后检查。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: (2)贷款担保，商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物.质物的权属和价值进行实质性审查，除了对少数资信情况优良的借款人可以实行信用贷款外，对其余借款人均需提供有效担保。为防范人为的信贷风险，商业银行法规定对银行的关系人贷款不得采用信用贷款形式。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: (3)对借款合同条款欠缺及履行的管理，包括对贷款种类.用途.金额.利率.还款期限.还款方式.违约责任和双方约定的其他事项进行持续审查和跟踪管理。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的资产负债管理 具体说，包括以下两个方面: 4．负债管理。负愤管理的方式主要是以短期借入款来弥补提取的存款，保持营运资金的平衡，以及用借入款来应付增加的借款需求，资产和负债都增加，通过扩大负债来增加赢利资产，获得银行资本金以外的利润，负债管理的重点是在安全的前提下实现负债结构的合理化，在此基础上组织吸收资金的多样化和负债工具的不断创新，提高负债金额，增大可用作资产的现金流。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 1．实行资产负债比例管理的内容。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (1)中国人民银行和国务院银行业监督管理机构对各商业银行的资金使用实行比例管理制度，以资产负债比例管理制度为基本考核内容，增强商业银行的自我约束和自我发展能力。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (2)贷款质量指标，是指国务院银行业监督管理机构考核商业银行资产质量的监控指标，由于历史原因导致商业银行的资产业务不能达到国务院银行业监督管理机构规定的贷款质量指标的，各商业银行应当提出逐年提高的计划，由国务院银行业监督管理机构和各商业银行的监事会监督执行。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (3)监控指标，是指各商业银行要根据国务院银行业监督管理机构制定的监控指标，按照自身资金营运特点，制定符合各行特点的资产负债比例管理的实施办法，报国务院银行业监督管理机构批准后在本系统内部组织实施。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (4)考核组织，是指对商业银行执行资产负债比例管理监控指标的情况以法人为单位进行考核。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 2．商业银行资产负债比例管理监控指标。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (1)资本充足率不得低于8%。2012年国务院银行业监督管理机构《商业银行资本管理办法(试行)》将商业银行资本充足率监管要求细化为最低资本要求.储备资本和逆周期资本要求.系统重要性银行附加资本要求以及第二支柱资本要求。其中，最低资本充足率的要求为:核心一级资本充足率不得低于5%，一级资本充足率不得低于6%，资本充足率不得低于8%。储备资本要求为风险加权资产的2.5%．由核心一级资本来满足。逆周期资本耍求为风险加权资产的0~2.5%，由核心一级资本来满足。国内系统重要性银行附加资本要求为风险加权资产的1%，由核心一级资本满足。此外，国务院银行业监督管理机构有权在第二支柱框架下提出更审慎的资本要求，确保资本充分覆盖风险，包括:①根据风险判断，针对部分资产组合提出的特定资本要求；②根据监督检查结果，针对单家银行提出的特定资本要求。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (2)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (3)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。
商业银行法 商业银行的管理机制 资产负债比例管理 (4)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。其中包括:①中长期货款比例指标:1年期以上中长期贷款与1年期以上存款之比不得超过120%；②资产流动性比例指标:流动资产(1个月内可以变现的资产)与各项流动性负债(1个月内到期的存款和同业净拆入款)的比例不得低于25%；③存款准备金比例指标:由中国人民银行适时调整；④拆借资金比例指标:拆入资金余额与各项存款余额之比不得超过4%，拆出资金余额与各项存款扣除存款准备金.备付金和联行占款后的余额之比不得超过8%；⑤对股东贷款比例:商业银行向股东提供贷款余额不得超过该股东巳缴纳股金的100%，等等。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 1．商业银行风险的概念。商业银行风险是指在商业银行经营过程中，南于不确定性因素的影响，使银行实际收益偏离预期收益，从而导致遭受损失或获取额外收益的可能性。商业银行的风险主要包括三类:信用风险.市场风险和操作风险。信用风险是指交易相对人的违约风险，例如借款人到期不偿还本息甚至无力偿债的风险:市场风险是指因市场价格.利率.汇率.股票价格和商品价格的不利变动而使银行业务发生损失的风险。操作风险是指不完善或有问题的内部程序.员工和信息科技系统，以及外部事件所造成损失的风险(包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险)。针对这些风险，国务院银行业监督管理机构制定了《商业银行市场风险管理指引》《商业银行操作风险管理指引》《商业银行资本管理办法(试行)》等一系列规范性文件。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 2．全面风险管理框架。根据《商业银行资本管理办法(试行)》的要求，商业银行应当建立与其内部资本充足评估程序相瓦衔接和配合的完善的全面风险管理框架，维护银行的稳健运行和持续发展。全面风险管理框架应包括以下要素:(1)有效的董事会和高级管理层监督；(2)适当的政策.程序和限额；(3)全面.及时的识别.计量.监测.缓释和控制风险；(4)良好的管理信息系统；(5)全面的内部控制。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 3．风险管理体系。商业银行应当建立完善的风险管理体系，相关要素包括但不限于:董事会的监督控制；高级管理层的职责；适当的组织架构和人员安排；各类风险的管理政策.方法.程序和限额。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 4．风险评估和管理方法。商业银行的风险评估和管理，主要采用两类方法:
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 商业银行的风险评估和管理，主要采用两类方法: (1)量化管理。对能够最化的风险，商业银行应当开发和完善风险计量技术，确保风险计量的一致性.客观性和准确性，在此基础上加强对相关风险的缓释.控制和管理。
商业银行法 商业银行的管理机制 商业银行的风险管理 商业银行的风险评估和管理，主要采用两类方法: (2)非量化管理。对难以量化的风险，商业银行应当建立风险识别.评估.控制和报告机制，确保相关风险得到有效管理。
商业银行法 商业银行的业务规则 商业银行的业务大体分为资产业务.负债业务和中间业务三类。其中，资产业务和负债业务在财务上称为表内业务，中间业务称为表外业务。表内业务主要是存贷款业务。此外，发行金融债券.同业拆借.贸易融资.票据融资.融资租赁.发行同定收益理财产品.透支等业务，也属于表内业务。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行在办理存款业务时，对个人储户应当坚持“存款自愿.取款自由.存款有息.为存款人保密”的原则，对单位储户应当坚持为客户保密和保护客户权益的原则，有权拒绝任何单位或个人查询(法律.行政法规另有规定的除外)或者冻结.扣划(法律另有规定的除外)。商业银行吸收存款应当约定存款利率，并保证存款本金和利息的支付。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则:
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 1．服从信贷政策。信贷政策是中央银行根据国家宏观经济政策.产业政策.区域经济发展政策和投资政策，并衔接财政政策.利用外资政策等制定的指导金融机构贷款投向的政策。商业银行法规定，商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。因此，商业银行开展贷款业务，有服从国家信贷政策的义务。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 2．贷款审查制度。商业银行贷款，必须对借款人的借款用途.偿还能力.还款方式等情况进行严格审查，实行审贷分离.分级审批的制度。一般来说，商业银行新增贷款的审批程序包括以下几个步骤:第一步，经办行或者业务部门客户经理受理申请人申请后进行调查并形成尽职调查报告，提交客户经理.部门负责人.经办行行长逐级审批；第二步，提交分行公司业务部，经主审人审查并形成风险评价报告后，报部门经理；第三步，提交授信评审部评审，获得主审人评审意见；第四步，提交贷款审核委员会进行决策，根据项目情况形成支持，有条件支持，报更高一层决策部门决策或者不支持的意见；第五步，获得最终通过的，报信贷管理部按借款用途发放.支付。之后由经办行负责监控资金使用和贷款收回。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 3．贷款担保制度；商业银行贷款原则上要求借款人提供担保。担保方式包括保证.抵押和质押。在办理贷款时，商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物.质物的权属和价值以及实现抵押权.质权的可行性进行严格审查。作为例外，经银行审查.评估，确认资信良好，确能偿还贷款的借款人，可以不提供担保。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 4．借款合同制度:商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类.借款用途.金额.利率.还款期限.还款方式.违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 5.资产负债比例管理制度。商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定:资本充足率不得低于8%；流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%；对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%；国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 6.禁止性规定。第一，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。关系人包括商业银行的董事.监事.管理人员.信贷业务人员及其近亲属，以及他们投资或者担任高级管理职务的公司等经济组织，第二，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，商业银行对此类行为有权拒绝。
商业银行法 商业银行的业务规则 存贷款业务 商业银行的贷款业务应当遵循以下基本规则: 7．担保物处分时限。因借款人到期不归还担保贷款，商业银行依法行使抵押权.质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分。
商业银行法 商业银行的业务规则 中间业务 中间业务是指商业银行利用技术.信息.机构网络.资金和信誉等方面的优势，不运用或较少运用银行的资财，以中问人的身份替客户办理收付.咨询.代理.担保.托管及其他委托事项，提供各类金融服务并收取一定费用的经营活动。目前我国商业银行开展的中问业务主要有:国内支付结算业务(单位结算，个人结算，代理同业清算，结汇售汇，票据结算)；国际支付结算业务(进出口贸易结算，非贸易结算)；银行卡业务(借记卡，贷记卡，准贷记卡.外卡)；代理业务(代理收付款，代理股票.债权.保险，委托贷款，代理国库.承销理财产品等)；担保及承诺业务(开具保函，贷款承诺，银行承兑，备用信用证等)；交易类业务(金融衍生产品，资产证券化，银团安排与承销，保理等)；托管存管业务(基金托管，支付机构客户备付金存管等)；咨询顾问业务(财务顾问，并购与重整顾问，资信鉴证，委托调查等)，等等。商业银行的中间业务将在金融市场的发展中不断创新。
商业银行法 商业银行的业务规则 中间业务 我国关于商业银行中间业务的规则，日前散见于合同法.票据法等相关法律和人民银行.国务院银行业监督管理机构发布的部门规章和其他规范性文件。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 1．接管的条件。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 (1)当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可决定对该商业银行实行接管。信用危机的主要表现为，商业银行不能应付存款人的提款，不能清偿到期的债务，以及同业拒绝拆借资金，原客户和市场普遍拒绝其服务。商业银行有以上这些情况之一的，即可被视为发生信用危机。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 (2)接管商业银行的目的，是指对被接管的商业银行采取必要的措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 2．接管商业银行的程序。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 (1)接管商业银行的决定。国务院银行业监督管理机构认为商业银行出现信用危机或者即将出现信用危机时，可以决定对其接管，并组织实施。接管决定由国务院银行业监督管理机构予以公告，公告应载明下列主要内容:被接管的商业银行的名称.接管的理由.接管组织.接管期限和接管的内容。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 (2)接管商业银行的法律后果。自接管开始之日起，由接管组织取代银行原管理层，行使商业银行的经营管理权力，接管组织的组成人员由国务院银行业监督管理机构指定，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管发生变化。接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过2年，以维持金融行业的稳定。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 3．接管商业银行的终止。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的接管 有下列情形之一的，接管终止:(1)接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；(2)接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力；(3)接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 1．分立.合并及解散的清算。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (1)解散的条件。商业银行因分立.合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附申请解散的理由和支付存款的本金和利息等债权债务清偿计划，经国务院银行业监督管理机构批准后解散。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (2)解散程序。商业银行解散的，应当依法成立清算组，清算组成员由国务院银行业监督管理机构指定，由清算组进行清算，按照既定的清算计划及时偿还个人的储蓄存款本金和利息等债务，然后再偿还银行其他的债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程，对清算的重大事项有否决权。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 2．商业银行的被撤销。商业银行因被吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息，程序与解散清算的程序相同。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 3．商业银行的破产。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (1)破产前的行政拯救。商业银行出现重大经营风险的，国务院银行业监督管理机构可以采取接管.托管等行政拯救措施。在行政拯救期间，国务院银行业监督管理机构可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (2)破产程序的启动。商业银行有《企业破产法》第2条规定的破产原因的，该银行可以经国务院银行业监督管理机构同意后向人民法院申请破产，或者由国务院银行业监督管理机构向人民法院提出该银行破产的申请。商业银行破产可适用重整程序或者破产清算程序。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (3)破产银行的管理。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 (4)破产清偿顺序。商业银行破产清算时，在支付清算费用.所欠职工工资和劳动保险费用后，优先支付个人储蓄存款的本金和利息，在此之后剩余的破产财产依次用于支付税款和普通债权。
商业银行法 商业银行的接管.清算和终止 商业银行的清算及终止 4.商业银行的终止。商业银行因解散.被撤销和被宣告破产而终止，商业银行的终止对金融市场有重大影响，对债权人利益也有重大利害关系。所以，商业银行不得自行决定终止，而是须经国务院银行业监督管理机构的批准在先，以及按照商业银行法和公司法.公司登记管理条例等法律法规的规定办理。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 侵犯存款人利益应承担的法律责任 商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任:(1)无故拖延.拒绝支付存款本金和利息的；(2)违反票据承兑等结算业务规定，不予兑现，不予收付入账，压单.压票或者违反规定退票的；(3)非法查询.冻结.扣划个人储蓄存款或者单位存款的；(4)违反商业银行法规定对存款人或者其他客户造成其他损害的。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 (二)逃避国务院银行业监督管理机构监管应承担的法律责任
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 逃避国务院银行业监督管理机构监管应承担的法律责任 1．商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)未经批准设立分支机构的；(2)未经批准分立.合并或者违反规定对变更事项不报批的；(3)违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的；(4)出租.出借经营许可证的；(5)未经批准买卖.代理买卖外汇的；(6)未经批准买卖政府债券或者发行.买卖金融债券的；(7)违反国家规定从事信托投资和证券经营业务.向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的；(8)向关系人发放信用贷款或者发放担保货款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 逃避国务院银行业监督管理机构监管应承担的法律责任 2．商业银行有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的；(2)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会汁报告.报表和统计报表的；(3)未遵守资本充足率.资产流动性比例.同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 (三)逃避中国人民银行监管应承担的法律责任
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 逃避中国人民银行监管应承担的法律责任 1．对商业银行的处罚。商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)未经批准办理结汇.售汇的；(2)未经批准在银行间债券市场发行.买卖金融债券或者到境外借款的；(3)违反规定同业拆借的。商业银行有下列情形之一，由中国人民银行责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的；(2)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告.报表和统计报表的；(3)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 逃避中国人民银行监管应承担的法律责任 2．对商业银行管理层的处罚。《商业银行法》第89条规定:商业银行违反本法规定的，国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形，取消其直接负责的董事.高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。商业银行的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员，给予警告，处5万元以上50万元以下罚款。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 逃避中国人民银行监管应承担的法律责任 商业银行及其工作人员对国务院银行业监督管理机构.中国人民银行的处罚决定不服的，可以依照《行政诉蹬法》的规定向人民法院提起诉讼。
商业银行法 违反商业银行法的法律责任 侵犯商业银行权利的法律责任 任何机构和个人有下列行为之一，情节或后果严重，构成犯罪的，将被依法追究刑事责任:(1)未经国务院银行业监督管理机构批准擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款.变相吸收公众存款的；(2)伪造.变造.转让商业银行经营许可证的；(3)借款人采取欺诈手段骗取贷款的；(4)商业银行的工作人员利用职务上的便利索取.收受贿赂，贪污.挪用.侵占本行资金或客户资金，玩忽职守，泄露国家秘密和商业秘密的。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 为了加强银行业监管，确保银行业金融机构的合法.安全.稳健运行，第十届全国人民代表大会第一次会议于2003年3月审议通过了国务院机构改革方案，决定成立中国银行业监督管理委员会。2003年4月初，国务院法制办和国务院银行业监督管理机构组成起草小组，共同负责起草银行业监督管理法。2003年12月27日，第十届全国人大常委会第六次会议通过了银行业监督管理法。2006年10月31日全国人大常委会对银行业监督管理法作了修正。2018年3月，国务院第一次常务会议通过的国务院直属特设机构设置方案，将原有的中国银行业监督管理委员会和中国保险业监督管理委员会合并，成立中国银行保险监督管理委员会。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 1．大量吸收和借鉴国际银行监管的先进理念和立法经验。银行业监督管理法的条文设计大量借鉴了巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》所提出的银行监管的最佳做法，参阅了巴塞尔委员会发布的其他指导性文件以及美国.英国.德国.日本.韩国.新加坡等国家银行业的法律制度。《银行业监督管理法》除“法律责任”和“附则”外共有42条，其中50%以上的条款都直接体现了核心原则的思想。在吸收和借鉴国际先进经验基础上，纳入银行业监督管理法的有关内容将有助于提高我国银行监管的有效性，如明确监管者的目标和原则；保证监管者的独立性；为监管者提供法律保护；建立监管机构的内部和外部监督机制；加强对股东资格的审查；通过制定和实施对银行业金融机构的审慎经营规则．实现监管方式从合规监管向风险监管的转变；加强现场和非现场监管手段；建立与银行业金融机构董事.高级管理人员的监管会谈制度；提高并表监管能力；建立监管评级体系和风险预警机制；加强信息披露，强化市场约束；在法律中明确规定银行监管机构有权区别不同情况，对未遵守审慎经营规则的银行业金融机构采取监管强制措施；加强银行监管当局与中央银行和境内其他金融监管机构的协调合作；加强银行监管当局与境外银行监管当局的合作，共同实施有效的跨境监管等。因此，银行业监督管理法将为提高我国银行监管的有效性奠定良好的法律基础。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 2．制定科学监管措施。银行业监督管理法对监管机构使用监管手段和措施给予了适当授权，为实施有效银行监管提供了必要的法律支持。银行业监督管理法规定监管机构有权要求银行业金融机构报送各类报表和资料；有权采取必要的措施，实施现场检查；有权要求与银行业金融机构董事和高级管理人员进行监管会谈；有权要求银行业金融机构按照规定进行信息披露；有权区别不同情况，对未遵守审慎经营规则的银行业金融机构采取递进的监管强制措施；有权对有问题银行业金融机构进行接管.重组或撤销，并对其直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员采取必要的限制措施；有权查询涉嫌金融违法行为人的存款或申请司法机关冻结违法资金等。同时，“法律责任”一章还授权监管机构对违反法律.法规的银行业金融机构直接负责的董事.高级管理人员和其他责任人员采取纪律处分.罚款.取消任职资格和禁止从事银行业工作等处罚措施。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 3．对监管权力予以规范。银行业监督管理法强化了监管机构的内部监督机制，规定监管机构应当建立监督管理责任制度和内部监督制度；并对监管机构工作人员提出了一系列要求，如应当具备相应的专业知识和业务能力；应当依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当利益，不得在金融机构等企业中兼任职务；应当承担相应的保密义务，等等。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 4。规定监管的程序。银行业监督管理法对监管机构行使监管权力.采取监管措施规定了程序要求和监督制约措施，如规定监管机构自收到完整的申请文件之日起，应当在规定的时限内作出批准或者不批准的决定，并书面通知申请人，决定不批准的，应当说明理由；监管机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为；银行业金融机构经过整改，符合有关审慎经营规则的，监管机构应当在3目内解除对其采取的限制措施等。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 5．协调外部监管机制。银行业监督管理法规定国务院审计.监察等机关，依法对银行监管机构实施外部监督，同时要求监管机构公开监督管理程序，增强监管工作的透明度，接受社会公众的监督。另外，根据行政诉讼法和行政复议法，银行业金融机构及其工作人员对监管机构的处罚决定不服的，可以申请行政复议，也可以向人民法院提起诉讼。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理法的性质和特点 银行业监督管理法具有以下特点: 6．规定国务院银行业监督管理机构的法律责任。银行业监督管理法对监管机构履行职责和义务.行使监管权力.采取监管措施规定了相应的法律责任。如《银行业监督管理法》第43条规定，银行监管机构违反规定审查批准银行业金融机构的设立.变更.终止，以及业务范围和业务范同内的业务品种；违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；未依照本法第28条规定报告突发事件的；违反规定查询账户或者申请冻结资金的；违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；造反本法第42条规定对有关单位或者个人进行调查的；或者有滥用职权.玩忽职守的其他行为，应当依法给予行政处分。构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。银行业监督管理法以法律形式，系统建立了对政府机构的监督制约和问责机制，这是我国法律体系的一次立法创新。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的对象 1．银行业金融机构。银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行.城市信用合作社.农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。这是银行业监督管理的主要对象。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的对象 2．其他金融机构。在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司.信托投资公司.财务公司.金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的对象 3．在境外设立的金融机构。经国务院银行业监督管理机构批准在境外设立的金融机构以及前两种金融机构在境外的业务活动。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的目标和原则 1．银行业监督管理的目标。银行业监督管理的目标是促进银行业的合法.稳健运行，维护公众对银行业的信心。同时，银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的目标和原则 2．银行业监督管理的原则。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的目标和原则 (1)依法.公开.公正和效率的原则。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的目标和原则 (2)独立性原则，银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府.各级政府部门.社会团体和个人不得干涉。
银行业监督管理法 银行业监督管理法概述 银行业监督管理的目标和原则 (3)协同原则，国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行.国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制，以便它们在各自的职责范围内，开展对银行业和金融市场的有效监督。
银行业监督管理法 监督管理机构 机构设置 《银行业监督管理法》第2条第1款规定:“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”根据《银行业监督管理法》规定，国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构，并对派出机构实行统一领导和管理。
银行业监督管理法 监督管理机构 机构运行 银行业监督管理法对国务院银行业监督管理机构的运行有如下基本要求:(1)国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序，建立监督管理责任制度和内部监督制度。(2)银监机构在处置银行业金融机构风险.查处有关金融违法行为等监督管理活动中，地方政府.各级有关部门有义务予以配合和协助。(3)国务院审计.监察等机关应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督。
银行业监督管理法 监督管理机构 从业人员基本规范 银行业监督管理法对银监机构从业人员设立了如下基本规范:(1)应当具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。(2)忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当的利益，不得在金融机构等企业中兼任职务。(3)保守国家秘密，并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 1．制定规章。国务院银行业监督管理机构依照法律.行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章.规则。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 2．审批金融机构组织。国务院银行业监督管理机构依照法律.行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立.变更.终止以及业务范围。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 3．审查金融机构的股东。国务院银行业监督管理机构在受理申请设立银行业金融机构时，或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东时，负责对股东的资金来源.财务状况.资本补充能力和诚信状况进行审查。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 4．审查金融机构的金融产品。国务院银行业监督管理机构对于银行业金融机构业务范围内的业务品种，按照规定进行审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律.行政法规作出规定并公布。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 5．对银行业市场准入实施管制。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 6．规定金融机构高管的任职资格。国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 7.制定业务审慎经营规则。国务院银行业监督管理机构依照法律.行政法规制定银行业金融机构的审慎经营规则，包括风险管理.内部控制.资本充足率.资产质量.损失准备金.风险集中.关联交易.资产流动性等内容。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 8．对银行业自律组织的活动进行指导和监督。银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构，国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的章程和活动进行行业指导和行政监管。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的范围 9．国际合作。国务院银行业监督管理机构开展与银行业监督管理有关的国际交流.合作活动。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 1．审批时限规定。国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限内，对申请事项作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由，包括:(1)银行业金融机构的设立，自收到申请文件之日起6个月内；(2)银行业金融机构的变更.终止，以及业务范围和增加业务范围内的业务品种，白收到申请文件之日起3个月内；(3)审查董事和高级管理人员的任职资格，自收到申请文件之日起30日内。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 2，非现场监督规定。国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析.评价其风险状况。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 3.现场检查规定。国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。为此，国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序，规范现场检查行为。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 4．并表监管规定。国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 5．接受中国人民银行建议。国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议，应当自收到建议之日起30日内予以回复。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 6．金融监管评级体系和风险预警机制。国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制，根据银行业金融机构的评级情况和风险状况，确定对其现场检查的频率.范围和需要采取的其他措施。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 7．突发事件报告责任制度。国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现.报告岗位责任制度。各级银监机构一旦发现可能引发系统性银行业风险.严重影响社会稳定的突发事件，应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告；国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的，应当立即向国务院报告，并告知中国人民银行.国务院财政部门等有关部门。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 8．突发事件处置制度。国务院银行业监督管理机构应当会同中国人民银行.国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处段制度，制定银行业突发事件处置预案，明确处置机构和人员及其职责.处置措施和处置程序，及时.有效地处置银行业突发事件。
银行业监督管理法 监督管理职责 监管职责的履行 9．统一的统计制度。国务院银行业监督管理机构负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据.报表，并按照国家有关规定予以公布。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制信息披露 1．获取财务资料。国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表.利润表和其他财务会计.统计报表.经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制信息披露 2．现场检查。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查:(1)进人银行业金融机构进行检查；(2)询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；(3)查阅.复制银行业金融机构与检查事项有关的文件.资料，对可能被转移.隐匿或者毁损的文件.资料予以封存；(4)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。为了规范现场检查行为，银行业监督管理法还规定，首先，进行现场检查应当经银监机构负责人批准。其次，现场检查时，检查人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制信息披露 3，询问制度。国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事.高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事.高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制信息披露 4，信息披露制度。国务院银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告.风险管理状况.董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制整改制度 《银行业监督管理法》第37条规定，银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行.损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施:(1)责令暂停部分业务.停止批准开办新业务；(2)限制分配红利和其他收入；(3)限制资产转让；(4)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；(5)责令调整董事.高级管理人员或者限制其权利；(6)停止批准增设分支机构。
银行业监督管理法 监督管理措施 强制整改制度 银行业金融机构整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的前款规定的有关措施。
银行业监督管理法 监督管理措施 接管.重组与撤销 1．接管.重组与撤销的事南。银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。银行业金融机构有违法经营.经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序.损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。
银行业监督管理法 监督管理措施 接管.重组与撤销 2．接管.重组与撤销的措施。银行业金融机构被接管.重组或者被撤销的，国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事.高级管理人员和其他工作人员，按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。在接管.机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员，可以采取下列措施:(1)直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的，通知出境管理机关依法阻止其出境；(2)申请司法机关禁止其转移.转让财产或者对其财产设定其他权利:
银行业监督管理法 监督管理措施 冻结账户 经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银监机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银监机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银监机构工作人员的法律责任 《银行业监督管理法》第43条规定，银监机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)违反规定审查批准银行业金融机构的设立.变更.终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；(2)违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；(3)未依照本法第28条规定报告突发习f件的；(4)违反规定查询账户或者申请冻结资金的；(5)违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；(6)违反本法第42条规定对有关单位或者个人进行谰查的；(7)滥用职权.玩忽职守的其他行为。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银监机构工作人员的法律责任 银监机构从事监督管理工作的人员贪污受贿.泄露国家秘密.商业秘密和个人隐私，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 1．违反市场准入规定的法律责任。《银行业监督管理法》第44条规定，擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 2．违反经营管制规定的法律责任。《银行业监督管理法》第45条规定，银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)未经批准设立分支机构的；(2)未经批准变更.终止的；(3)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的；(4)违反规定提高或者降低存款利率.贷款利率的。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 3．违反诚实经营和审慎经营义务的法律责任。《银行业监督管理法》第46条规定，银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处20万元以上50万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经背许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)未经任职资格审查任命董事.高级管理人员的；(2)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的；(3)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表.报告等文件.资料的；(4)未按照规定进行信息披露的；(5)严重违反审慎经营规则的；(6)拒绝执行本法第37条规定的强制整改措施的。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 4．违反提交财务资料义务的法律责任。《银行业监督管理法》第47条规定，银行业金融机构不按照规定提供报表.报告等文件.资料的，由银行业监督管理机构责令改正，逾期不改正的，处10万元以上30万元以下罚款。所谓“不按照规定提供”，实践中包括拒绝提供.迟延提供.提供不完全和提供不真实等情形。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 5．补充性制裁措施。《银行业监督管理法》第48条规定，银行业金融机构违反法律.行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照本法第43条至第46条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施:(1)责令银行业金融机构对直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；(2)银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处5万元以上50万元以下罚款；(3)取消直接负责的董事.高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事.高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 【本章主要法律规定】
银行业监督管理法 违反银行业监督管理法的法律责任 银行业金融机构的法律责任 1．《商业银行法》
| 经济法 | 第三章 银行业法 |
第二章消费者法
【本章主要内容提示】
从消费者法的角度来讲，消费者权益保护法与产品质量法.食品安全法是基本法与特别法的关系。基本法对特别法具有指导作用，而特别法在适用上处于优先地位。
本章的难点是对消费者保护机制的全面把握；除了消费者权利行使的机制外，行政监管和处罚的机制也具有重要意义。
消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 消费者权益保护法的概念 消费者权益保护法是调整在保护公民消费权益过程中所产生的社会关系的法律规范的总称。一般情况下，我们所说的消费者权益保护法是指1993年10月31日颁布.1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》。该法的颁布实施，是我国第一次以立法的形式全面确认消费者的权利。此举对保护消费者的权益，规范经营者的行为，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展具有十分重要的意义。该法实施后，经过2009年8月27日和2013年10月25日的两次修正，得以进一步完善。
消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 消费者权益保护法的适用对象 根据《消费者权益保护法》第2条.第3条.第62条的规定，该法的适用对象可以从以下三方面理解:
消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 消费者权益保护法的适用对象 根据《消费者权益保护法》第2条.第3条.第62条的规定，该法的适用对象可以从以下三方面理解: 1．消费者为生活消费需要购买.使用商品或者接受服务的，适用消费者权益保护法。所谓消费者，是指为个人生活消费需要购买.使用商品和接受服务的自然人。这与国际上是一致的。国际标准化组织消费者政策委员会将消费者定义为“为了个人目的购买或者使用商品和接受服务的个体社会成员”。因为，分散的.单个的自然人，在市场中处于弱者地位，需要法律的特殊保护。所以，从事消费活动的社会组织.企事业单位不属于消费者保护法意义上的“消费者”。
消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 消费者权益保护法的适用对象 根据《消费者权益保护法》第2条.第3条.第62条的规定，该法的适用对象可以从以下三方面理解: 2．农民购买.使用直接用于农业生产的生产资料时，参照消费者权益保护法执行。消费者权益保护法的宗旨在于保护作为经营者对立面的特殊群体——消费者的合法权益。农民购买直接用于农业生产的生产资料，虽然不是为个人生活消费，但是作为经营者的相对方，其弱者地位是不言而喻的。所以，《消费者权益保护法》第62条将农民购买.使用直接用于农业生产的生产资料行为纳入该法的保护范围。
消费者权益保护法 消费者权益保护法概述 消费者权益保护法的适用对象 根据《消费者权益保护法》第2条.第3条.第62条的规定，该法的适用对象可以从以下三方面理解: 3．经背者为消费者提供其生产.销售的商品或者提供服务，适用消费者权益保护法。消费者权益保护法以保护消费者利益为核心，在处理经营者与消费者的关系时，经营者首先应当遵守该法的有关规定；该法未作规定的，应当遵守其他有关法律.行政法规的规定。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 消费者的权利，是指在消费活动中，消费者依法享有的各项权利的总和。消费者权益保护法为消费者设立了既相互独立义相互关联的10项权利。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 1.安全保障权。消费者在购买.使用商品和接受服务时享有人身.财产安全不受损害的权利。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 2．知悉真情权。消费者享有知悉其购买.使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 3．自主选择权。消费者享有自主选择商品和服务的权利，包括:(1)有权自主选择提供商品或者服务的经营者；(2)有权自主选择商品品种或者服务方式；(3)有权自主决定是否购买任何一种商品或是否接受任何一项服务；(4)有权对商品或服务进行比较.鉴别和选择。经营者不得以任何方式干涉消费者行使自主选择权。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 4．公平交易权。公平交易是指经营者与消费者之间的交易应在平等的基础上达到公正的结果。公平交易权体现在两个方面:第一，交易条件公平，即消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保证.价格合理.计量正确等公平交易条件；第二，拒绝强制交易，即消费者有权按照真实意愿从事交易活动，对经营者的强制交易行为有权拒绝。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 5．获取赔偿权。获取赔偿权也称作消费者的求偿权，依照《消费者权益保护法》第11条的规定，消费者因购买.使用商品或者接受服务受到人身.财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。享有求偿权的主体包括:(1)商品的购买者.使用者；(2)服务的接受者；(3)第三人，指消费者之外的因某种原因在事故发生现场而受到损害的人。求偿的内容包括:(1)人身损害的赔偿，无论是生命健康还是精神方面的损害均可要求赔偿；(2)财产损害的赔偿，依照消费者权益保护法及合同法等相关法律的规定．包括直接损失及可得利益的损失。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 6．结社权。消费者享有依法成立维护向身合法权益的社会组织的权利。目前，中国消费者协会及地方各级消费者协会已经成立。实践证明，消费者组织的工作对推动我国消费者运动的健康发展，沟通政府与消费者的联系，解决经营者与消费者的矛盾，充分地保护消费者权益，起到了积极的作用。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 7．获得相关知识权，消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费知识主要指有关商品和服务的知识；消费者权益保护知识主要指有关消费者权益保护方面及权益受到损害时如何有效解决方面的法律知识。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 8．受尊重权。消费者在购买.使用商品和接受服务时，享有其人格尊严.民族风俗习惯得到尊重的权利。人格权是消费者人身权的主要组成部分。尊重他人的人格尊严和不同民族的风俗习惯，是一个国家和社会文明进步的重要标志，也是法律对人权保障的基本要求。我国是一个多民族国家，尊重各个民族尤其是少数民族的风俗习惯，关系到全国的安定团结，关系到各民族的长久和睦。消费者权益保护法将人格尊严和民族风俗习惯专条加以规定，是对消费者精神权利的有力保障，也是党和国家民族政策在法律上的体现。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 9.监督批评权。消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。监督权是上述各项权利的必然延伸，对消费者权利的切实实现至关重要。这种监督权的表现，一是有权对经营者的商品和服务进行监督，在权利受到侵害时有权提出检举或控告；二是有权对国家机关及工作人员进行监督，对其在保护消费者权益工作中的违法失职行为进行检举.控告；三是表现为对消费者权益工作的批评.建议权。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 消费者的权利 10.个人信息权。又称消费者隐私权消费者的姓名.性别.职业.学历.住所.联系方式.婚姻状况.亲属关系.财产状况.血型.病史.消费习惯等所有私人信息不被非法收集和非法披露的权利。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 在消费法律关系中，消费者的权利就是经营者的义务。为了有效地保护消费者的权益，约束经营者的经营行为，消费者权益保护法不仅专章规定了消费者的权利，还专章规定了经营者的义务。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 1．依法经营和诚信经营义务。经营者向消费者提供商品和服务，应依照法律.法规的规定履行义务。双方有约定的，应按照约定履行义务，但双方的约定不得违法。经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得没定不公平.不合理的交易条件，不得强制交易。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 2．接受监督的义务。经营者应当听取消费者对其提供的商品或服务的意见，接受消费者的监督。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 3．安全保障义务。经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身.财产安全的要求。经营者应当做到:(1)对可能危及人身.财产安全的商品和服务，应作出真实说明和明确的警示，标明正确使用及防止危害发生的方法。(2)宾馆.商场.餐馆.银行.机场.车站.港口.影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。(3)经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身.财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售.警示.召回.无害化处理.销毁.停止生产或者服务等措施，且自行承担商品召回的必要费用。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 4．提供真实信息的义务。经营者向消费者提供有关商品或服务的质量.性能.用途.有效期限等信息，应当真实.全面，不得作虚假或者引人误解的虚假宣传。真实的信息是消费者自主选择商品或服务的前提和基础，经营者不得以虚假宣传误导甚至欺骗消费者。对消费者关于质量.使用方法等问题的询问，经营者应作出明确的.完备的.符合实际的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价，以便于消费者选择和有关部门监督。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 5．标明真实名称和标记的义务。经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。经营者的名称和标记，其主要功能是区别商品和服务的来源。如果名称和标记不实，就会使消费者误认，无法正确选择其信任的经营者，也难以在权益受侵害时准确地确定责任主体。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 6．出具凭证或单据的义务。经营者提供商品或者服务，应按照国家规定或商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者单据的，经营者必须出具。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 7．保证质量的义务。经营者有义务保证商品和服务的质量。该义务体现在以下三个方面:第一，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量.性能.用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。第二，经营者以广告.产品说明.实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。第三，经营者提供的机动车.计算机.电视机.电冰箱.空调器.洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之口起6个月内发现瑕疵，发生争议的，南经营者承担有关瑕疵的举证责任。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 8．履行退货.更换.修理的义务。分为两类情形:一是在经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的情形下，如果有国家规定或者当事人约定，经营者有义务按照消费者的要求办理退货.更换或者修理；如果没有国家规定和当事人约定，消费者自收到商品之日起7日内退货的，经营者有义务办理退货，7日后符合法定解除合同条件的，经营者仍然有退货义务，不符合法定解除合同条件的，经营者应按消费者要求履行更换.修理等义务。二是无论经营者提供的商品有无质量问题，只要是采用网络.电视.电话.邮购等方式销售的，消费者都有权自收到商品之日起7日内退货，且无须说明理由。此即所谓“无理由退货”。但是，消费者定作的商品，鲜活易腐的商品，在线下载或者消费者拆封的音像制品.计算机软件等数字化商品，交付的报纸.期刊以及其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货的规定。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 9.正确使用格式条款的义务。格式条款是经营者单方拟定的，消费者只能表示接受或不接受，而不能与之协商和改变其内容的交易条件。除了书面合同中的格式条款外，经营者以通知.声明.店堂告示等形式单方规定的交易条件，也具有格式条款的性质。在面对众多消费者的情况下，经营者采用格式条款，有简化缔约程序.节省交易成本和保持交易条件一律的优点，这也是有利于消费者的。但是，格式条款也给经营者带来了弱化消费者合同意识.设置不公平条款因而损害消费者权益的机会:为此，法律对经营者使用格式条款规定了两方面的义务。一是提示和说明的义务，即经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量.价款或者费用.履行期限和方式.安全注意事项和风险警示.售后服务.民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。二是禁止滥用格式条款的义务，即经营者不得以格式条款.通知.声明.店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利.减轻或者免除经营者责任.加重消费者责任等对消费者不公平.不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易；违反此义务的，其条款无效。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 10.不得侵犯消费者人格权的义务。经营者不得对消费者进行侮辱.诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品．不得侵犯消费者的人身自由。
消费者权益保护法 消费者的权利与经营者的义务 经营者的义务 11.尊重消费者信息白由的义务。首先是保护消费者个人信息，主要有两方面:一是在收集.使用消费者个人信息时，应当遵循合法.正当.必要的原则，明示收集.使用信息的目的.方式和范围，并经消费者同意。二是对于已掌握的消费者个人信息，必须严格保密，不得泄露.出售或者非法向他人提供，同时，应采取必要措施确保信息安全，并在信息泄露.丢失时及时加以补救。其次是避免以商业信息骚扰消费者，即经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 国家对消费者合法权益的保护 国家采取一系列制度性措施，保护消费者的合法权益。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 国家对消费者合法权益的保护 1．立法过程中的消费者参与。国家制定有关消费者权益的法律.法规.规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 国家对消费者合法权益的保护 2．政府职能的运用。各级人民政府在保护消费者合法权益中，主要应发挥两方面的职能:一是领导职能，即组织.协调.督促有关行政部门做好工作，落实保护消费者合法权益的职责；二是监督职能，重点是预防危害消费者人身.财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身.财产安全的行为。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 国家对消费者合法权益的保护 3．相关行政部门的职责。各级工商行政管理部门和其他有关行政部门，应当依照法律.法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。其中，有以下重点的职责:(1)听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为.商品和服务质量问题的意见，及时调查处理。(2)定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验，并及时向社会公布抽查检验结果。(3)发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身.财产安全危险的，应当立即责令经营者采取停止销售.警示.召回.无害化处理.销毁.停止生产或者服务等措施。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 国家对消费者合法权益的保护 4．司法机关的职责。一是惩治犯罪。有关国家机关应当依照法律.法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中浸害消费者合法权益的违法犯罪行为。二是处理纠纷。人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。对符合民事诉讼法起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 消费者组织 1．消费者组织的性质。消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。消费者组织属于公益性社会组织，不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 消费者组织 2．消费者组织的职责。消费者协会履行下列公益性职责:(1)向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导文明.健康.节约资源和保护环境的消费方式；(2)参与制定有关消费者权益的法律.法规.规章和强制性标准；(3)参与有关行政部门对商品和服务的监督.检查；(4)就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映.查询，提出建议；(5)受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查.调解；(6)投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人应当告知鉴定意见；(7)就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照消费者权益保护法提起诉讼；(8)对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露.批评。各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。
消费者权益保护法 消费者权益的保护 消费者组织 3．消费者组织的公益诉讼。对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省.自治区.直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 1．与经营者协商和解。当消费者和经营者因商品或服务发生争议时，协商和解应作为首选方式，特别是因误解产生的争议，通过解释.谦让及其他补救措施，便可化解矛盾，平息争议。协商和解必须在自愿平等的基础上进行。重大纠纷，双方立场对立严重，要求相去甚远的，可寻求其他解决方式。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 2．请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解:消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。消费者协会的职能之一是对消费者的投诉事项进行调查.调解。消费者协会作为保护消费者权益的社会组织，调解经营者和消费者之间的争议，应依照法律.行政法规及公认的商业道德从事，并由双方自愿接受和执行。“依法成立的其他调解组织”，目前主要指依据人民调解法由村民委员会.居民委员会.企业事业单位等基层组织设立的人民调解委员会。人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织。经人民调解委员会调解达成调解协议，人民法院依法确认有效的，可以强制执行。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 3.向有关行政部门投诉。政府有关行政部门依法具有规范经营者的经营行为，维护消费者合法权益和市场经济秩序的职能。消费者权益争议涉及的领域很广，当权益受到侵害时，消费者可根据具体情况，向不同的行政职能部门，如物价部门.工商行政管理部门.技术质量监督部门等提出投诉，求得行政救济。消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起7个工作日内予以处理并告知消费者。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 4.提清仲裁。由仲裁机构解决争端，在国际国内商贸活动中被广泛采用。消费者权益争议亦可通过仲裁途径予以解决。不过，仲裁必须具备的前提条件是双方订有书面仲裁协议(或书面仲裁条款)。在一般的消费活动中，大多数情况下没有必要也没有条件签订仲裁协议。因此，在消费领域，很少有以仲裁方式解决争议的。
消费者权益保护法 争议的解决 争议解决的途径 5.向人民法院提起诉讼。消费者权益保护法及相关法律都规定，消费者权益受到损害时，可径直向人民法院起诉，也可困不服行政处罚决定而向人民法院起诉。司法审判具有权威性.强制性，是解决各种争议的最后手段。消费者为求公正解决争议，可依法行使诉权。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 1．销售者的先行赔付义务。消费者在购买.使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 2．生产者与销售者的连带责任。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身.财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。对消费者而言，销售者与生产者承担的是一种连带责任。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 3.消费者在接受服务时，其合法权益受到损害时，可以向服务者要求赔偿。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 4．变更后的企业仍应承担赔偿责任。企业的变更是市场经济活动中常见的现象:为防止经营者利用企业变更之机逃避对消费者应承担的损害赔偿责任，消费者权益保护法规定:消费者在购买.使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立.合并的可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 5．营业执照持有人与租借人的赔偿责任。出租.出借营业执照或租用.借用他人营业执照是违反工商行政管理法规的行为。消费者权益保护法规定:使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 6．展销会举办者.柜台出租者的特殊责任。通过展销会.出租柜台销售商品或者提供服务，不同于一般的店铺营销方式。为了在展销会结束后或出租柜台期满后，使消费者能够获得赔偿，消费者权益保护法规定，消费者在展销会.租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者.柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者.柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 7．网络交易平台提供者的责任。消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称.地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 8．关于虚假广告或者其他虚假宣传的责任。广告.宣传对消费行为的影响是尽人皆知的。为规范此类行为，广告法.消费者权益保护法均对虚假广告或者其他虚假宣传作了禁止性规定。消费者权益保护法规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者.发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者.发布者不能提供经营者的真实名称.地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者.发布者设计.制作.发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织.个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
消费者权益保护法 争议的解决 解决争议的若干特殊规则 五.违反消费者权益保护法的法律责任消费者权益保护法以其独特的价值尺度，规定消费者享有10项权利，经营者负有11项义务，使原本强弱悬殊的利益群体之问趋于平衡。当消费者的权益因经营者的原因无法行使或受到损害时，消费者权益保护法规定可采取相应的措施对违法者予以制裁。《消费者权益保护法》第七章对侵害消费者合法权益的行为区分不同情况．规定经营者应分别或者同时承担民事责任.行政责任和刑事责任。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 1．一般规定。经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除消费者权益保护法另有规定外，应当依照其他有关法律.法规的规定，承担民事责任:(1)商品或者服务存在缺陷的；(2)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；(3)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；(4)不符合商品说明.实物样品等方式表明的质量状况的；(5)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效.变质的商品的；(6)销售的商品数量不足的；(7)服务的内容和费用违反约定的；(8)对消费者提出的修理.重作.更换.退货.补足商品数量.退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；(9)法律.法规规定的其他损害消费者权益的情形。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 国家工商行政管理总局2015年1月发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第8条规定，经营者提供商品或者服务，依照法律规定或者当事人约定应当承担修理.重作.更换.退货.补足商品数量.退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任，不得故意拖延或者无理拒绝消费者的合法要求。经营者有下列情形之一并超过15日的，视为故意拖延或者无理拒绝:(1)经有关行政部门依法认定为不合格商品，自消费者提出退货要求之日起未退货的；(2)自国家规定.当事人约定期满之日起或者不符合质量要求的自消费者提出要求之日起，无正当理由拒不履行修理.重作.更换.退货.补足商品数量.退还货款和服务费用或者赔偿损失等义务的。第9条规定，经营者采川网络.电视.电话.邮购等方式销售商品，依照法律规定应当承担无理由退货义务，不得故意拖延或者无理拒绝。经营者有下列情形之一并超过15日的，视为故意拖延或者无理拒绝:(1)对于适用无理由退货的商品，自收到消费者退货要求之日起未办理退货手续；(2)未经消费者确认，以自行规定该商品不适用无理由退货为由拒绝退货；(3)以消费者已拆封.查验影响商品完好为由拒绝退货；(4)自收到退回商品之日起无正当理由未返还消费者支付的商品价款。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 当侵犯消费者权益的行为同时符合消费者权益保护法和民法总则.合同法等普通民事法律的民事责任要件时，消费者有权选择适用消费者权益保护法请求保护。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 2．特别规定。针对实践中存在的突出问题，消费者权益保护法对于侵犯消费者合法权益的民事责任还有如下特别规定:(1)人身伤害的民事责任。经营者提供商品或服务，造成消费者或其他人受伤.残疾.死亡的，应承担下列责任:①造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费.护理费.交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；②造成残疾的，还应当赔偿残疾者生活辅助具费和残疾赔偿金；③造成死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。(2)侵犯人格尊严.人身自由的民事责任。经营者侵害消费者的人格尊严.侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害.恢复名誉.消除影响.赔礼道歉，并赔偿损失。经营者有侮辱诽谤.搜查身体.侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。(3)财产损害的民事责任。经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当以修理.重作.更换.退货.补足商品数量.退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: 第一，关于欺诈消费者行为的概念及判断标准。《消费者权益保护法》第55条所称的欺诈行为，是指经营者在提供的商品或服务中，以虚假陈述.隐瞒实情等不正当手段误导消费者，使消费者权益受到损害的行为。实践中，对“欺诈行为”应当以客观检验法认定，即根据经营者在出售商品或提供服务时所采用的手段和一般消费者的辩识能力来加以判断。所以，只要证明下列事实存在，即可以定经营者构成欺诈:其一，经营者对其商品或服务的说明存在虚假或隐瞒，足以使一般消费者受到误导:其二，消费者因受误导而接受了经营者的商品或服务，而一般消费者在此情况下如果知道事实真相即不会接受该商品或服务，或者只会按实质不同的合同条款接受该商品或服务。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: 《侵害消费者权益行为处罚办法》第5.6条列举了一些典型的欺诈行为，例如，销售伪造产地.伪造或者冒用他人的厂名.厂址.篡改生产日期的商品；销售伪造或者冒用认证标志等质最标志的商品；销售伪造或者冒用知名商品特有的名称.包装.装潢的商品；在销售的商品中掺杂.掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务；不以真实名称和标记提供商品或者服务；以虚假的商品说明.商品标准.实物样品等方式销售商品或者服务；作虚假或者引入误解的现场说明和演示；采用虚构交易.虚标成交量.虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；以虚假的“有奖销售”“还本销售”“体验销售”等方式销售商品或者服务；谎称正品销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品；夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量.质量.性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；以其他他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。实践中，除有特别规定的外．所有这些行为的欺诈性质都可以根据客观的事实(或者说，经营行为的外观)加以确定，即欺诈行为的构成不以行为人主观上的过错为要件。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: 第二，关于赔偿数额。对经营者的欺诈行为，消费者不仅可以获得补偿性的赔付，还可要求增加赔偿额。增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍。由于增加的这部分赔偿金额是超出消费者的实际损失的，因此带有惩罚性质。这里所说的补偿，包括消费者为接受商品或服务已经支付的价款或费用，以及其他相关开支(如运费.交通费等)和人身.财产损失，均按照“完全填补”的原则予以赔付。所谓的惩制性赔偿，则应在补偿性赔付之外另行计算。例如，消费者花1000元购买一盒似药，经营者除了返还1000元价款和赔偿其他实际损失外，还应当支付3000元的惩罚性赔偿。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: (5)故意侵权的加重责任。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依法承担人身伤害赔偿和精神损害赔偿，并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。例如，如果经营者是故意售假，消费者的孩子服用假药后死亡，则消费者除了要求支付以上所述的补偿性赔偿和惩罚性赔偿外，还有权要求经营者支付抢救费.丧葬费和死亡赔偿金等损失赔偿，并且支付该损失赔偿总额2倍以下的惩罚性赔偿(假如该损失赔偿额为100万元，则该惩罚性赔偿最高可达200万元)。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: (6)预收款方式提供商品或服务的责任。在某些情况下，经营者先预收部分款项，提供商品或服务后再与消费者进行结算。经营者以预收款方式提供商品或服务的．应当按照约定提供。未按照约定提供的，应依照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息.消费者必须支付的合理费用。
消费者权益保护法 争议的解决 民事责任 这里需要注意两点: (7)行政查处后的退货责任。依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 1．应承担行政责任的情形。有下列情形之一的，经营者应承担行政责任:(1)提供的商品或者服务不符合保障人身.财产安全要求的；(2)在商品中掺杂.掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；(3)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效.变质的商品的:(4)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名.厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；(5)销售的商品应当检验.检疫而未检验.检疫或者伪造检验.检疫结果的；(6)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宦传的；(7)拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售.警示.召回.无害化处理.销毁.停止生产或者服务等措施的；(8)对消费者提出的修理.重作.更换.退货.补足商品数量.退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求故意拖延或者无理拒绝的；(9)侵犯消费者人格尊严.侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；(10)法律.法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 2．行政处罚。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 (1)处罚依据。对《消费者权益保护法》第56条列举的上述10种情形，若相关法律法规(如产品质量法.食品安全法.广告法.价格法等)对处罚机关和处罚方式有规定的，应依照其规定执行；若法律.法规没有规定的，由工商行政管理部门进行处罚。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 (2)处罚方式。对上述10种违法情形的处罚方式有:责令改正，警告，没收违法所得，处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款，没有违法所得的，处以50万元以下的罚款；情节严重者，责令停业整顿.吊销营业执照。除此之外，处罚机关还应当将经营者受处罚的情况记人信用档案，向社会公布。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 (3)民事责任优先。经营者违反消费者权益保护法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款.罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。
消费者权益保护法 争议的解决 行政责任 (4)行政复议。消费者权益保护法为防止行政机关滥用权力作出对经营者不公的处罚，规定了经营者的申请行政复议权，即经背者对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起诉讼。
消费者权益保护法 争议的解决 刑事责任 对违反消费者权益保护法的下列行为，依法追究刑事责任:(1)经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的；(2)以暴力.威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的(未使用暴力.威胁方法的，则由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚)；(3)国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的调整对象 产品质量法是嘲整产品质量监督管理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。广义的产品质量法包括所有调整产品质量及产品责任关系的法律.法规。我们通常所说的产品质量法是指狭义的产品质量法，即1993年2月22日颁布.9月1日起施行的《产品质量法》。该法于2000年7月8日.2009年8月27日两次修订。在我国境内从事产品生产.销售活动的企业.其他组织和个人(包括外国人)均必须遵守产品质量法。具体来说，产品质量法调整的法律关系包括三方面:
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的调整对象 具体来说，产品质量法调整的法律关系包括三方面: 1．产品质量监督管理关系，即各级技术质量监督部门.工商行政管理部门在产品质量的监督检查.行使行政处罚权时与市场经营主体所发生的法律关系。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的调整对象 具体来说，产品质量法调整的法律关系包括三方面: 2．产品质量责任关系，即因产品质量问题引起的消费者与生产者.销售者之间的法律关系，包括因产品缺陷导致的人身.财产损害在生产者.销售者.消费者之间所产生的损害赔偿法律关系。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的调整对象 具体来说，产品质量法调整的法律关系包括三方面: 3．产品质量检验.认证关系，即因中介服务所产生的中介机构与市场经营主体之间的法律关系，因产品质量检验和认证不实损害消费者利益而产生的法律关系。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的立法宗旨 《产品质量法》第1条明确指出该法的立法目的，可从以下几个方面加以理解:
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的立法宗旨 《产品质量法》第1条明确指出该法的立法目的，可从以下几个方面加以理解: 1．加强质量监督管理，提高产品质量水平。为了全社会的利益，加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，是政府的责任。运用法律手段，规范产品质量，是现代社会的要求。产品质量法为此作了不懈努力，第一次修改后的产品质量法，增加了1倍的条款强化政府对产品质量监督管理的职权。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的立法宗旨 《产品质量法》第1条明确指出该法的立法目的，可从以下几个方面加以理解: 2．明确产品质量责任。要提高产品质量水平，必须明确研制.生产.销售的各个环节对产品质量所担负的责任；对产品质量进行管理监督，则必须分清政府有关部门.质量检验中介机构及各个企业的产品质量责任。产品质量法对各种主体的义务和责任作了明确的划分。
产品质量法 产品质量法概述 产品质量法的立法宗旨 《产品质量法》第1条明确指出该法的立法目的，可从以下几个方面加以理解: 3．保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。加强管理，明确责任，其根本目的在于保护消费者的合法权益，促进生产.消费.再生产的良性循环，保障社会经济的正常秩序。产品质量法通过建立质量监督.质量检验.产品质量责任分配.违法制裁等规则，较好地体现了这一目的。
产品质量法 二.产品标准.产品质量与产品质量责任
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品与产品标准和质量 1．产品的概念。产品质量法所称的产品，是指经过加工.制作，用于销售的产品。因此，天然的物品.非用于销售的物品，不属于该法所说的产品。另外，由于建设工程.军工产品在质量监督管理方面的特殊性，它们被排除在该法所称的产品范围之外，另由专门的法律予以调整；但建设工程所用的建筑材料.建筑构配件和设备.军工企业生产的民用产品，适用该法的规定。因核设施.核产品造成损害的赔偿责任，法律.行政法规另有规定的，依照其规定。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品与产品标准和质量 2.产品标准。产品标准是对产品所做的技术规定，它是判断产品合格与否的主要依据。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品与产品标准和质量 《产品质量法》第12条规定，产品质量应当检验合格。所谓合格，是指产品的质量状况符合标准中规定的具体指标。我国现行的标准分为国家标准.行业标准.地方标准和经备案的企业标准。凡有国家标准.行业标准的，必须符合该标准；没有国家标准.行业标准的，允许适用其他标准，但必须符合保障人体健康及人身.财产安全的要求。同时，国家鼓励企业赶超国际先进水平。对不符合国家标准.行业标准的产品，不符合保障人体健康和人身.财产安全标准和要求的工业产品，禁止生产和销售。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品与产品标准和质量 3．产品质量。国际标准化组织规定的产品质量的定义是，产品能满足规定的或者潜在需要的特性和特性的总和。所谓总和，是指在标准中规定的产品的安全性.适用性.可靠性，维修性.有效性.经济性等质量指标，它反映.代表了产品的质量状况。根据产品标准进行检验，符合标准的即是合格产品，方可认为达到了质量要求。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品质量责任 产品质量责任是指产品的生产者.销售者以及对产品质量负有直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务应承担的法律后果。在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任:
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品质量责任 在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任: 1.违反默示担保义务。默示担保义务是指法律.法规对产品质量所作的强制性要求，即使当事人之间有合同的约定，也不能免除和限制这种义务。它要求生产.销售的产品应该具有安全性和普通公众期待的使用性能，因此是对产品内在质量的基本要求。违反该义务，无论是否造成了消费者的损失，均应承担产品质量责任。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品质量责任 在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任: 2．违反明示担保义务:明示担保义务是指生产者.销售者以各种公开的方式，就产品质量向消费者所作的说明或者陈述。这些方式，如订立合同体现于产品标识及说明书中，展示实物样品，做广告宣传等。一旦生产者.销售者以上述方式明确表示产品所依据和达到的质量标准．就产生了明示担保义务。如果产品质量不符合承诺的标准，必须承担相应的法律责任。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品质量责任 在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任: 3．产品存在缺陷。产品缺陷是指产品存在危及人身.他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身.财产安全的国家标准.行业标准的，是指不符合该标准。在大部分国家的相关法律中，产品存在不合理的危险，是认定产品存在缺陷的核心标准。合理的危险是不可避免的危险，不是产品缺陷，但要如实说明，如香烟一般都含有焦油，否则便无香味，包装上应明确注明“吸烟有害健康”。我国的产品质量法不仅保留了安全性条款，还将产品标准条款引入产品缺陷领域，使产品缺陷认定在许多场合下变得更容易进行，亦更有利于对消费者权利的保护。
产品质量法 产品标准.产品质量与产品质量责任 产品质量责任 在下列三种情况下，可判定上述主体应承担产品质量责任: 产品质量责任与产品责任是两个相关却不相同的概念。两者都是经营者违反产品质量法应承担的法律责任，但产品责任专指因产品缺陷引起的赔偿责任，这一点在法学界已有共识。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求:
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 1．加强统筹规划和组织领导。《产品质量法》第7条要求各级人民政府应当把提高产品质量纳入国民经济和社会发展规划，加强对产品质量工作的统筹规划和组织领导，引导.督促生产者.销售者加强产品质量管理，提高产品质量，组织各有关部门依法采取措施，制止产品生产.销售中违反该法规定的行为，保障该法的实施。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 2．鼓励与奖励。《产品质量法》第6条明确规定，鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并超过行业标准.国家标准和国际标准；对质量管理先进和产品质量达到国际先进水平.成绩显著的单位和个人，给予奖励。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 3.运用法律手段，强化个人责任。《产品质量法》第9条规定，各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员不得滥用职权.玩忽职守或者徇私舞弊，包庇.放纵本地区.本系统发生的产品生产.销售中违反该法规定的行为，或者阻挠.干预依法对这些行为进行查处。各级地方人民政府和国家机关包庇.放纵产品生产.销售中违反该法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 产品质量的行政监督 1．产品质量进行政监督部门。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 产品质量的行政监督 (1)国务院产品质量监督管理部门负责全同产品质量监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。这里的产品质量监督管理部门是指国家及地方各级技术质量监督局；有关部门是指各级卫生行政部门.劳动部门.商品检验部门等，它们依相关法律授予各自的职权，对某些特定产品的质量进行监督管理。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 产品质量的行政监督 (2)质量监督部门的职权。为增强产品质量法的刚性，使产品质量监督部门有职有权依法行政，有效扭转假冒伪劣产品屡打不绝的严重局面，该法规定，县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反陔法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权:①对当事人涉嫌从事违反本法的生产.销售活动的场所实施现场检查；②向当事人的法定代表人.主要负责人和其他有关人员调查.了解与涉嫌从事违反本法的生产.销售活动有关的情况；③查阅.复制当事人有关的合同.发票.账簿以及其他有关资料；④对有根据认为不符合保障人体健康和人身.财产安全的国家标准.行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产.销售该项产品的原辅材料.包装物.生产工具，予以查封或者扣押。
产品质量法 产品质量监督 (一)政府对产品质量的宏观管理产品质量法对政府宏观管理产品质量的职能提出了明确具体的要求: 产品质量的行政监督 县级以上工商行政管理部门按照国务院规定的职责范围，对涉嫌违反该法规定的行为进行查处时，可以行使上述职权。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成:
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: (1)产品质量抽查制度。该制度是国家对产品质量监管的基本制度之一。监督的主要方式是抽查，根据监督抽查的需要，可对产品进行检验。抽查的重点，是可能危及人体健康和人身.财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者.有关组织反映有质量问题的产品。对抽查的要求，该法规定:为检验的公正，法律规定抽查的样品应当在待销产品中随机抽取；为防止增加企业的负担，不得向被检查人收取检验费用，抽取样品的数量也不得超过检验的合理需要。生产者.销售者对抽查结果有异议的，可以在规定的时间内向监督抽查部门或者上级产品质量监督部门申请复检。为避免重复抽查，国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: (2)质量状况信息发布制度。为使质量监督管理工作公开.透明，使社会公众及时了解产品质量状况，引导和督促市场经营主体切实提高产品质量，该法规定，国务院和省.自治区.直辖市人民政府的产品质量监督部门应当定期发布其监督抽查的产品的质量状况公告。政府质量信息发布是消费者知情权的基本要求，也是行使监督权的前提条件，政府有关部门必须依法履行该项职责。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: (3)企业质量体系认证制度及产品质量认证制度。企业质量体系认证是由独立的认证机构对企业的质量保证和质量管理能力所作的综合评定，它是由企业自愿申请，由认证机构依据国家颁布的标准依法进行的(该标准与国际通用的ISO9000《质量管理与质量保证》系列标准等同)。产品质量认证是依据产品标准和相应的技术要求，由独立的认证机构确认某一产品符合相应标准和相应技术要求的活动:对于认证合格的企业和产品，认证机构发给相应的标志和证书，企业可在产品标识.包装或广告宣传中使用，使产品对消费者更具竞争力，并为企业进入国际市场提供了通行证。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: 产品质量的社会监督 1．公民个人的监督权。消费者有权就产品质量问题进行查询，有权向产品质量监督部门.工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: 产品质量的社会监督 2．社会组织的监督权。保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。
产品质量法 产品质量监督 2．产品质量监督管理制度的主要内容:根据产品质量法规定，质量监督管理制度主要由下列内容构成: 产品质量的社会监督 3．公众的检举权。任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向产品质量监督部门或者其他有关部门检举，产品质量监督部门和有关部门应当为检举人保密，并按照省.自治区.直辖市人民政府的规定给予奖励。
产品质量法 产品质量监督 1．产品质量检验机构。产品质量检验机构是指专门承担产品质量检验工作的法定技术机构。产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等:
产品质量法 产品质量监督 产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等: 2．产品质量认证机构:产品质量认证工作应由专门的机构进行，我国的产品质量认证是由专门的认证委员会完成的；认证委员会在国务院标准化行政主管部门统一管理下，以独立于生产者.销售者的第三方身份开展认证活动。
产品质量法 产品质量监督 产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等: 3.对产品质量检验.认证机构的基本要求。
产品质量法 产品质量监督 产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等: (1)从事产品质量检验.认证的社会中介机构必须依法设立，不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。
产品质量法 产品质量监督 产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等: (2)产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。
产品质量法 产品质量监督 产品质量检验机构分为两类:一类是依法设置的县级以上政府技术监督部门所属的产品质量检验所；另一类是经授权依法从事产品质量检验的机构，如由省级以上技术监督部门授权的国家级产品质量监督检验中心.产品质量监督检验站等: (3)产品质量检验.认证机构必须依法按照有关标准，客观.公正地出具检验结果或者认证证明。认证机构还应对准许使用认证标志的产品进行认证后的跟踪检查，对不符合标准的，可要求其改正；情节严重的，取消其使用认证标志的资格。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 生产者的产品质量义务 生产者的义务包括作为的义务和不作为的义务。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 生产者的产品质量义务 1.作为的义务。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 生产者的产品质量义务 (1)产品质量应符合下列要求:①不存在危及人身.财产安全的不合理危险，有国家标准.行业标准的应当符合该标准。②具备产品应当具备的使用性能，但是对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明.实物样品的方式表明的质量状况。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 生产者的产品质量义务 (2)包装及产品标识应当符合下列要求:①特殊产品(如易碎.易燃.易爆的物品，有毒.有腐蚀性.有放射性的物品，其他危险物品，储运中不能倒置和有其他特殊要求的产品)其标识.包装质量必须符合相应的要求，依照规定作出警示标志或者中文警示说明。②普通产品，应有产品质量检验的合格证明，有中文标明的产品名称.生产厂的厂名和地址；根据需要标明产品规格.等级.主要成分；限期使用的产品，应标明生产日期和安全使用期或者失效日期；产品本身易坏或者可能危及人身.财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 生产者的产品质量义务 2．不作为的义务。主要包括:(1)不得生产闽家明令淘汰的产品；(2)不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名.厂址；(3)不得伪造或者冒用认证标志.名优标志等质量标志；(4)不得掺杂.掺假，不得以假充真.以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 销售者的产品质量义务 1．进货验收义务。销售者应当建立并执行进货检查验收制度。该制度相对消费者及国家市场管理秩序而言是销售者的义务，相对供货商而言则是销售者的权利。严格执行进货验收制度，可以防止不合格产品进入市场，可以为准确判断和区分生产者及销售者的产品质量责任提供依据。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 销售者的产品质量义务 2．保持产品质量的义务。销售者进货后应对保持产品质量负责，以防止产品变质.腐烂，丧失或降低使用性能，产生危害人身.财产的瑕疵等。如果进货时的产品符合质量要求，销售时发生质量问题的，销售者应当承担相应的责任。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 销售者的产品质量义务 3．有关产品标识的义务。销售者在销售产品时，应保证产品标识符合产品质量法对产品标识的要求，符合进货时验收的状态，不得更改.覆盖.涂抹产品标识，以保证产品标识的真实性。
产品质量法 生产者.销售者的产品质量义务 销售者的产品质量义务 4．不得违反禁止性规范。对销售者而言，法律规定的禁止性规范有以下各项:(1)不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效.变质的产品；(2)不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名.厂址；(3)不得伪造或者冒用认证标志.名优标志等质量标志；(4)不得掺杂.掺假，不得以假充真.以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。
产品质量法 产品责任 产品责任的归责原则 归责原则是指确定行为人承担法律责任的理由和根据。关于产品缺陷责任的归责原则，过去一般采取主观主义标准，以主观过错作为承担责任的依据；现代多采取客观主义标准，只要因产品缺陷造成人身.他人财产损害的，不论有无过错，均应负赔偿责任。归责原则由过错原则发展为严格责任原则，反映了经营者与消费者在社会经济领域里力量消长的变化轨迹。我国产品质量法则对生产者.销售者的产品缺陷责任分别作了不同的规定。
产品质量法 产品责任 产品责任的归责原则 1．生产者的严格责任。因产品存在缺陷造成人身.他人财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。也就是说，无论生产者出于什么样的主观心理状态，都应承担赔偿责任。因此，这是一种严格责任。但严格责任不同于绝对责任，它仍然是一种有条件的责任。产品质量法同时规定了法定免责条件，即生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任:(1)未将产品投入流通的；(2)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
产品质量法 产品责任 产品责任的归责原则 2．销售者的过错责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身.他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。但销售者如果能够证明自己没有过错，则不必承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担赔偿责任。可见，这里的过错是一种推定过错，销售者负有举证责任，否则不能免除赔偿责任。
产品质量法 产品责任 损害赔偿 归纳起来，主要解决了下列问题: 1.产品缺陷责任的求偿对象。为便于消费者行使权利，产品质量法给予消费者选择起诉对象的权利，并规定了生产者和销售者之间的连带责任。该法规定，因产品存在缺陷造成人身.他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿后，有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。
产品质量法 产品责任 损害赔偿 归纳起来，主要解决了下列问题: 2．赔偿范围。
产品质量法 产品责任 损害赔偿 归纳起来，主要解决了下列问题: (1)人身伤害的赔偿范围。分为三种情况:第一，产品缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费，治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用；第二，造成残疾的，还应支付残疾者的生活自助具费，生活补助费，残疾赔偿金，由其扶养的人所必需的生活费等；第三，造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费，死亡赔偿金，由死者生前扶养的人所必需的生活费等。由此可见，现行产品质量法规定的人身伤害的赔偿范围与消费者权益保护法完全一致。
产品质量法 产品责任 损害赔偿 归纳起来，主要解决了下列问题: (2)财产损害的赔偿范围。对于因产品缺陷造成受害人财产损失的，产品质量法规定侵害人应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受重大损失的，侵害人应当赔偿损失。
产品质量法 产品责任 诉讼时效与请求权 1．诉讼时效。因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
产品质量法 产品责任 诉讼时效与请求权 2．请求权。损害赔偿的请求权是指权利人的权利受到侵害时，受害人享有的要求侵权人给予赔偿损失的权利。产品质量法规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户.消费者满10年丧失。但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。可见，损害赔偿的请求权是一种实体权利，因受到损害而发生，随后才产生时效的计算问题。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 《产品质量法》第五章“罚则”，较全面地规定了对产品质量负有义务的市场经济主体及行使管理监督职责的地方政府.行政监督部门违反该法所应承担的法律责任，与产品质量有关的其他社会组织的法律责任。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 产品质量的赔偿责任 1．销售者的先行负责及赔偿义务。我国的产品质量法同时又是一部产品质量责任法。该法规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理.更换.退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失:(1)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；(2)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(3)不符合以产品说明.实物样品等方式表明的质量状况的。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 产品质量的赔偿责任 2.销售者的追偿权。依照前款规定负责修理.更换.退货.赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的，销售者有权向生产者.供货者追偿。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 产品质量的赔偿责任 由于在绝大多数情况下，用户.消费者只知销售者为何人，且双方存在买卖合同关系，法律规定首先由销售者承担赔偿责任是非常明智的。同时，为了充分尊重合同当事人的定约自由权，该法规定，生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同.承揽合同对责任承担顺序有不同约定的，按照合同约定执行。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 生产者.销售者的行政责任 现分述如下: 1．生产者.销售者违反产品质量法的行为。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 生产者.销售者的行政责任 现分述如下: 生产者.销售者有下列行为之一的，由产品质量监督部门或工商行政管理部门给予行政处罚:(1)生产.销售不符合保障人体健康，人身.财产安全的国家标准.行业标准的产品的；(2)在产品中掺杂.掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的；(3)生产国家明令淘汰的产品.销售周家明令淘汰并停止销售的产品的；(4)销售失效.变质产品的，伪造产地，冒用他人厂名.厂址，伪造或者冒用各种质量标志的；(5)使用的产品标识不符合本法规定的；(6)拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的；(7)隐匿.转移.变卖.损毁被依法查封.扣押的物品的。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 生产者.销售者的行政责任 现分述如下: 2．行政处罚的种类。行政处罚的种类包括责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，吊销营业执照。拥有行政处罚权的质量监督部门.其他行政管理部门应根据具体情节决定处罚的种类及单处还是并处。此外，没收的对象除违法生产.销售的产品和违法所得外，对生产者专门用于生产假冒伪劣产品.不合格产品的原辅材料.包装物.生产工具应予没收。罚款的幅度最高可达违法生产.销售产品货值金额的3倍。应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款.罚金的，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 其他相关人的违法行为及责任 1．为违法行为提供便利条件的责任。已知或应知属于该法规定禁止生产.销售的产品而为其提供运输.保管.仓储等便利条件的，或者提供制假技术的，应没收其收入，并处罚款。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 其他相关人的违法行为及责任 2．服务业经营者的责任。服务业经营者将禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或应当知道该产品是禁止销售的产品的，依该法对销售者的处罚规定进行处罚。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 (四)产品质量监督部门及相关行政部门的法律责任
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 产品质量监督部门及相关行政部门的法律责任 1．地方政府和国家机关的责任。各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员，违反《产品质量法》第9条的规定，有下列行为之一的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任:(1)包庇.放纵行为；(2)通风报信.帮助违法当事人逃避查处的行为；(3)阻挠.干预查处行为。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 产品质量监督部门及相关行政部门的法律责任 2．产品质量监督部门的法律责任。产品质量监督部门有下列行为的，应承担相应的法律责任:(1)监督抽查中超量索取样品或者向被检查人收取检验费用的，由其上级产品质量监督部门或者监察机关责令退还，情节严重的．对直接主管人员和责任人员依法给予行政处分。(2)产品质量监督部门或者其他国家机关违反《产品质量法》第25条的规定，向社会推荐产品或者以某种方式参与产品经营活动的，由上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，没收违法收入；情节严重的，对直接主管人员和责任人员依法给予行政处分；产品质量检验机构有此行为的，产品质量监督部门可责令改正，消除影响，没收违法收入及罚款；情节严重的，可撤销其质量检验资格。(3)产品质量监督部门或者工商行政管理部门的工作人员渎职构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，依法给予行政处分。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 (五)社会团体.社会中介机构的法律责任
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 社会团体.社会中介机构的法律责任 1．检验机构及认证机构的法律责任。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 社会团体.社会中介机构的法律责任 (1)产品质量检验机构.认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，应责令改正，对单位和直接主管人员及责任人员处以罚款，没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格.认证资格。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 社会团体.社会中介机构的法律责任 (2)产品质量检验机构.认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；造成重大损失的，撤销其检验资格.认证资格。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 社会团体.社会中介机构的法律责任 (3)产品质量认证机构违反《产品质最法》第21条的规定，不履行质量跟踪检验义务的，对因其产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者.销售者承担连带责任；情节严重的，撤销其认证资格。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 社会团体.社会中介机构的法律责任 2．社会团体.社会中介机构的承诺.保证责任。社会团体.社会中介机构对产品质量的承诺和保证，对消费者而言，通常比生产者.销售者自己的保证更加有效，如果不实，欺骗性.危害性也更大。为了约束他们的行为，《产品质量法》第58条规定，社会团体.社会中介机构对产品质量作出承诺和保证，而该产品又不符合其承诺.保证的质量要求，给消费者造成损失的，与生产者.销售者承担连带责任。
产品质量法 违反产品质量法的法律责任 刑事责任 与反不正当竞争法及消费者权益保护法相比，产品质量法的大量条款都涉及刑事责任(详见刑法分则第三章第一节)。
食品安全法 食品安全法概述 (一)食品安全法立法背景厦立法目的食品安全法，是指调整与食品安全有关的行为的一系列法律规范的总称。我国于1982年11月19日通过《食品卫生法(试行)》，该法于1995年10月30日修订，形成比较成熟的《食品卫生法》。施行于1995年的《食品卫生法》虽然对保证食品安全.保障人民群众的身体健康发挥了重要的积极作用，但是由于食品安全日益成为全球性问题，我国也逐渐暴露出食品标准不统一.对违法行为处罚力度不够.食品检验机构不规范等制度上的瑕疵，再加上食品安全事故不断发生(如2004年的阜阳“大头娃娃”劣质奶粉事件，以及此后的“苏丹红”事件.福寿螺事件等)，我国在食品领域的立法重心从“食品卫生”提升到“食品安全”，于2009年2月28日颁布《食品安全法》。从一定的意义上讲，新的食品安全法是食品安全事故催生出来的，并且也是第一部冠以“食品安全”字样的法律。
食品安全法 食品安全法概述 《食品安全法》第1条指出了该法的立法目的:“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”这里包括两个要点:一是保证食品安全，即保证食品无毒.无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性.亚急性或者慢性危害。这是该法的直接目的。二是保障公众身体健康和生命安全。该条文从公众的健康权和生命权等基本人权的高度揭示食品安全的意义，表明了我国法律“以人为本”的根本宗旨。
食品安全法 食品安全法概述 2013年12月9日，最高人民法院通过《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对因食品.药品质量问题引起的侵权责任纠纷案件和合同纠纷案件审理中的若干问题作出了规定。
食品安全法 食品安全法概述 2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议通过了新修订的《食品安全法》。新法加强了安全控制，完善了监督管理，强化了法律责任，被人们称为“史上最严”的食品安全法。
食品安全法 食品安全法概述 食品安全法的适用范围 《食品安全法》作为一部调整与食品安全有关行为的专门法律，有其特定的适用范围。根据该法第2条第1款的规定，在我国境内从事下列活动，应受该法约束:(1)食品生产和加工(以下简称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下简称食品经营)；(2)食品添加剂的生产经营；(3)用于食品的包装材料.容器.洗涤剂.消毒剂和用于食品生产经营的工具.设备(以下简称食品相关产品)的生产经营；(4)食品生产经营者使用食品添加剂.食品相关产品；(5)食品的贮存和运输；(6)对食品.食品添加剂和食品相关产品的安全管理。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全和其他产品安全有共同的地方，也有不同的地方，其特殊性就在于它没有试错机会；一旦发生食品安全事故，将造成重大的甚至是难以弥补的损失。因此，建立和健全食品安全风险监测和评估制度，防范潜在的食品安全风险是非常重要和必要的。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险监测 1.食品安全风险监测的对象。国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病.食品污染以及食品中的有害因素进行监测。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险监测 2．实施食品安全风险监测的机构。根据食品安全法的规定，国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理.质量监督等部门，制定.实施国家食品安全风险监测汁划。省级人民政府卫生行政部门会同同级食品药品监督管理.质量监督等部门，根据国家食品安全风险监测汁划，结合本行政区域的具体情况，制定.调整本行政区域的食品安全风险监测方案，报国务院卫生行政部门备案并实施。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险监测 国务院食品药品监督管理部门和其他有关部门获知有关食品安全风险信息后，应当立即核实并向国务院卫生行政部门通报。对有关部门通报的食品安全风险信息以及医疗机构报告的食源性疾病等有关疾病信息，国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门分析研究，认为必要的，及时调整国家食品安全风险监测计划。食品安全风险监测工作的技术机构应当根据食品安全风险监测计划和监测方案开展监测工作，保证监测数据真实.准确，并按照食品安全风险监测计划和监测方案的要求报送监测数据和分析结果。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 食品安全风险评估制度，是指运用科学方法，根据食品安全风险监测信息.科学数据以及有关信息，对食品及食品添加剂的生物性.化学性和物理性危害进行检测评定，以揭示或者预示其对人致损风险，为国家制定或者修订相关食品安全国家标准.提出食品安全风险警示及采取有关食品安全措施提供依据的法律制度。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 1．食品安全风险评估机构。国务院卫生行政部门负责组织食品安全风险评估工作，成立由医学.农业.食品.营养.生物.环境等方面的专家组成的食品安全风险评估专家委员会进行食品安全风险评估。食品安全风险评估结果由国务院卫生行政部门公布。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 对农药.肥料.生长调节剂.兽药.饲料和饲料添加剂等的安全性评估，应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参加。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 食品安全风险评估不得向生产经营者收取费用，采集样品应当按照市场价格支付费用。国家标准的，国务院卫生行政部门应当会同国务院食品药品监督管理部门立即制定.修订。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 2.食品安全风险评估的作用。食品安全风险评估结果是制定.修订食品安全标准和对食品安全实施监督管理的科学依据。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 经食品安全风险评估，得出食品.食品添加剂.食品相关产品不安全结论的，国务院食品药品监督管理.质量监督等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品.食品添加剂.食品相关产品停止生产经营；需要制定.修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当会同国务院食品药品监督管理部门立即制定.修订。
食品安全法 食品安全风险监测和评估 食品安全风险评估 国务院食品药品监督管理部门应当会同国务院有关部门，根据食品安全风险评估结果.食品安全监督管理信息，对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示，并向社会公布。县级以上人民政府食品药品监督管理部门和其他有关部门.食品安全风险评估专家委员会及其技术机构，应当按照科学.客观.及时.公开的原则，组织食品生产经营者.食品检验机构.认证机构.食品行业协会.消费者协会以及新闻媒体等，就食品安全风险评估信息和食品安全监督管理信息进行交流沟通。
食品安全法 食品安全标准 食品安全标准的效力 食品安全标准，是指国家为了保证食品安全，保障公众身体健康而制定的食品的生产经营者.食品添加剂的生产经营者以及食品相关产品的生产经营者在其经营活动中必须遵守的强制性标准。
食品安全法 食品安全标准 食品安全标准的效力 食品安全标准可以分为食品安全国家标准和食品安全地方标准:食品安全国家标准，是指由国务院卫生行政部门依照法定职权和法定程序制定的，并经食品安全国家标准审评委员会审查通过的食品安全标准。食品安全地方标准，是指省.自治区.直辖市人民政府卫生行政部门依照法定职权和法定程序，参照有关食品安全国家标准制定的规定组织制定的，并报国务院卫生行政部门备案的食品安全标准。食品安全国家标准的效力高于地方标准的效力。地方标准的内容，不得与国家标准相抵触，但是可以制定严于国家标准的地方标准。在没有食品安全周家标准或地方标准的情况下，企业可以制定作为本企业使用的食品安全标准，该标准必须向省级卫生行政部门进行备案，且只适用于该企业内部，对他人不具有强制力。
食品安全法 食品安全标准 食品安全妁国家标准 1．食品安全国家标准的制定。食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定.公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。
食品安全法 食品安全标准 食品安全妁国家标准 食品中农药残留.兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门.国务院农业行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定。屠宰畜.禽的检验规程由国务院农业行政部门会同国务院卫生行政部门制定。制定食品安全国家标准，应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果，参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果，并将食品安全国家标准草案向社会公布，广泛听取食品生产经营者.消费者.有关部门等方面的意见。
食品安全法 食品安全标准 食品安全妁国家标准 2．食品安全国家标准的审查。食品安全国家标准应当经国务院卫生行政部门组织的食品安全国家标准审评委员会审查通过。食品安全国家标准审评委员会南医学.农业.食品.营养.生物.环境等方面的专家以及国务院有关部门.食品行业协会.消费者协会的代表组成，对食品安全国家标准草案的科学性和实用性等进行审查。
食品安全法 食品安全标准 食品安全的地方标准和企业标准 对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省级人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全嗣家标准制定后，该地方标准即行废止。
食品安全法 食品安全标准 食品安全的地方标准和企业标准 国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省级人民政府卫生行政部门备案。
食品安全法 食品安全标准 食品安全标准的公布和跟踪评价 省级以上人民政府卫生行政部门应当在其网站上公布制定和备案的食品安全国家标准.地方标准和企业标准，供公众免费查阅.下载。省级以上人民政府卫生行政部门应当会同同级食品药品监督管理.质量监督.农业行政等部门，分别对食品安全国家标准和地方标准的执行情况进行跟踪评价，并根据评价结果及时修订食品安全标准:省级以上人民政府食品药品监督管理.质量监督.农业行政等部门应当对食品安全标准执行巾存在的问题进行收集.汇总，并及时向同级卫生行政部门通报。食品生产经营者.食品行业协会发现食品安全标准在执行中存在问题的，，应当立即向卫生行政部门报告。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 1．食品生产经营安全基准及负面清单制度。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 (1)安全基准制度:我国食品安全法要求食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列基本要求:①具有与生产经营的食品品种.数量相适应的食品原料处理和食品加工.包装.贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒.有害场所以及其他污染源保持规定的距离；②具有与生产经营的食品品种.数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒.更衣.盥洗.采光.照明.通风.防腐.防尘.防蝇.防鼠.防虫.洗涤以及处理废水.存放垃圾和废弃物的设备或者设施；③有专职或者兼职的食品安全专业技术人员.食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；④具有合理的设备布局和丁艺流程，防止待加工食品与直接人口食品.原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物.不清物；⑤餐具.饮具和盛放直接人口食品的容器，使用前应当洗净.消毒，炊具.用具用后应当洗净，保持清洁；⑥贮存.运输和装卸食品的容器.工具和设备应当安全.无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度.湿度等特殊要求，不得将食品与有毒.有害物品一同贮存.运输；⑦直接入口的食品应当使用无毒.清洁的包装材料.餐具.饮具和容器；⑧食品生产经营人员应当保持个人卫生，生产经营食品时，应当将手洗净，穿戴清洁的工作衣，幅等；销售无包装的直接人口食品时，应当使用无毒.清洁的容器.售货工具和设备；⑨用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准；⑩使用的洗涤剂.消毒剂应当对人体安全.无害；法律.法规规定的其他要求。这些要求属于强制性规范，违反者将被追究法律责任。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 (2)负面清单制度。我国食品安全法明文禁止经营下列食品:①用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；②致病性微生物.农药残留.兽药残留.生物毒素.重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品.食品添加剂.食品相关产品；③用超过保质期的食品原料.食品添加剂生产的食品.食品添加剂；④超范围.超限量使用食品添加剂的食品；⑤营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；⑥腐败变质.油脂酸败.霉变生虫.污秽不洁.混有异物.掺假掺杂或者感官性状异常的食品.食品添加剂；⑦病死.毒死或者死因不明的禽.畜.兽.水产动物肉类及其制品；⑧未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；⑨被包装材料.容器.运输工具等污染的食品.食品添加剂；⑩标注虚假生产日期.保质期或者超过保质期的食品.食品添加剂；⑪无标签的预包装食品.食品添加剂；⑫国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；⑬其他不符合食品安全标准或者要求的食品.食品添加剂.食品相关产品。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 2.食品行业许可制度。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 (1)食品生产经营许可制度。国家对食品生产经营实行许可制度，即市场准人制度。从事食品生产.食品销售.餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可:县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照行政许可法的规定，审核申请人提交的食品安全法规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，决定准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 (2)食品添加剂生产许可制度。食品添加剂是指为改善食品品质和色.香.味以及为防腐.保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质，包括营养强化剂。从事食品添加剂生产，应当具有与所生产食品添加剂品种相适应的场所.生产设备或者设施.专业技术人员和管理制度，并依照《食品安全法》第35条第2款规定的程序，取得食品添加剂生产许可。生产食品添加剂应当符合法律.法规和食品安全国家标准。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围；有关食品安全国家标准应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果及时修订。食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 (3)食品相关产品生产许可制度。对直接接触食品的包装材料等具有较高风险的食品相关产品，按照国家有关丁业产品生产许可证管理的规定实施生产许可。生产食品相关产品应当符合法律.法规和食品安全国家标准。质量监督部门应当加强对食品相关产品生产活动的监督管理。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 3．食品安全全程追溯制度。食品生产经营者应当依照食品安全法的规定，建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集.留存生产经营信息，建立食．铺安全追溯体系。国务院食品药品监督管理部门会同国务院农业行政等有关部门建立食品安全全程追溯协作机制。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: (1)食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: (2)食品生产流程控制制度。食品生产企业应当就下列事项制定并实施控制要求，保证所生产的食品符合食品安全标准:①原料采购.原料验收.投料等原料控制；②生产工序.设备.贮存.包装等生产关键环节控制；③原料检验.半成品检验.成品出厂检验等检验控制；④运输和交付控制。《食品安全法》第50条至第54条.第59条和第60条还就食品.食品添加剂在生产经营过程中的进货管理.出厂管理.贮存管理等环节的安全控制措施作出了具体的规定。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: (3)食品安全自查制度。食品生产经营者应当定期对食品安全状况进行检查评价。生产经营条件发生变化，不再符合食品安全要求的，食品生产经营者应当立即采取整改措施；有发生食品安全事故潜在风险的，应当立即停止食品生产经营活动，并向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: (4)食品企业良好生产认证制度。国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求，实施危害分析与关键控制点体系，提高食品安全管理水平。对通过良好生产规范.危害分析与关键控制点体系认证的食品生产经营企业，认证机构应当依法实施跟踪调查；对不再符合认证要求的企业，应当依法撤销认证，及时向县级以上人民政府食品药品监督管理部门通报，并向社会公布。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: 5．食用农产品的安全保障。食品安全法规定，食用农产品生产者应当按照食品安全标准和国家有关规定使用农药.肥料.兽药.饲料和饲料添加剂等农业投入品，严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定，不得使用国家明令禁止的农业投入品。禁止将剧毒.高毒农药用于蔬菜.瓜果.茶叶和中草药材等国家规定的农作物。食用农产品的生产企业和农民专业合作经济组织应当建立农业投入品使用记录制度。县级以上人民政府农业行政部门应当加强对农业投入品使用的监督管理和指导，建立健全农业投入品安全使用制度。进入市场销售的食用农产品在包装.保鲜.贮存.运输中使用保鲜剂.防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品，应当符合食品安全国家标准。此外，食品安全法还规定了食用农产品批发市场的抽样检查制度和食用农产品销售者的进货查验记录制度。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: 6．食品交易场所.消费场所的安全管理。《食品安全法》第55条至第58条.第61条和第62条对餐饮服务业.单位食堂.集中交易市场和网络市场交易第三方平台的食品安全管理作出了具体规定。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: 7．标签.说明书和广告的安全管理。食品的相关信息披露不仅关系到消费者的知情权，也关系到消费者的健康和安全，《食品安全法》第67条至第73条对食品包装.说明书和广告中的相关信息披露做了具体规定，其中包括转基因食品信息.食品添加剂信息的专门规定。
食品安全法 食品安全控制 食品生产经营中的安全控制制度 具体包括以下几个方面: 8．特殊食品的安全管理规定。《食品安全法》第74条至第83条对保健食品.特殊医学用途配方食品.婴幼儿配方食品等特殊食品的安全管理作出了特别的具体规定。
食品安全法 食品安全控制 食品召回制度 1．食品召回的概念和类型。食品召回制度，是指按照食品安全法的规定，由食品生产者自己主动或者经国家有关部门责令，对已经上市销售的不符合食品安全标准的食品，南生产者公开回收并采取相应措施，及时消除或减少食品安全危害的制度。
食品安全法 食品安全控制 食品召回制度 食品召回可以分为主动召回和责令召回两种类型。主动召回，是指食品生产者对发现的其生产的不符合食品安全标准的食品或者有证据证明可能危害人体健康，主动停止生产，公开相关信息，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况，及时消除或减少食品安全危害的行为。同样地，若食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，无论是由于生产者的原因还是自己的原因，都应当立即停止经营，通知相关生产者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。责令召回，是指食品生产经营者未依照法律规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营的行为。
食品安全法 食品安全控制 食品召回制度 2.对食品召回的处理。食品生产者应当对召回的食品采取补救.无害化处理.销毁等措施，防止其再次流人市场，并将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告；需要对召回的食品进行无害化处理.销毁的，应当提前报告时问.地点。食品药品监督管理部门认为必要的，可以实施现场监督。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 1．食品检验机构及其地位。食品检验机构
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 是指依照国家有关认证认可的规定取得食品检验资质，从事食品检验活动的机构。有关食品检验机构的资质认定条件和检验规范，由国务院食品药品监督管理部门规定。食品检验机构取得资质认定后，方可从事食品检验活动。但是，法律另有规定的除外。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 2．食品检验机构与检验人负责制。食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行。检验人应当依照有关法律.法规的规定，并依照食品安全标准和检验规范对食品进行检验，尊重科学，恪守职业道德，保证出具的检验数据和结论客观.公正，不得出具虚假的检验报告。食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 3．不同机构和组织的食品检验活动。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 (1)食品安全行政监督管理部门的抽样检验。县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 进行抽样检验，应当购买抽取的样品，委托符合食品安全法规定的食品检验机构进行检验，并支付相关费用，不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 (2)自行检验。食品生产经营企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合食品安全法规定的食品检验机构进行检验。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 (3)第三人委托检验:食品行业协会等组织.消费者也可以根据需要委托食品检验机构对食品进行检验。被委托的机构应当是符合食品安全法规定的合格食品检验机构。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 4．检验异议制度。依照食品安全法规定实施的检验结论有异议的。食品生产经营者可以向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级部门提出复检申请，由受理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。复梭机构与初检机构不得为同一机构。复检机构名录由国务院认证认可监督管理.食品药品监督管理.卫生行政.农业行政等部门共同公布。
食品安全法 食品安全控制 食品检验制度 采用国家规定的快速检测方法对食用农产品进行抽查检测，被抽查人对检测结果有异议的，可以自收到检测结果时起4小时内申请复检。复检不得采用快速检测方法。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 1．进出口管理机构。国家出入境检验检疫部门对进出口食品安全实施监督管理。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 2．食品进口管理制度。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (1)安全标准。进口的食品.食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 标准。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 进口的食品.食品添加剂应当经出入境检验检疫机构依照进出口商品检验相关法律.行政法规的规定检验合格。进口的食品.食品添加剂应当按照国家出入境检验检疫部门的要求随附合格证明材料。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 进口尚无食品安全国家标准的食品，由境外出口商.境外生产企业或者其委托的进口商向国务院卫生行政部门提交所执行的相关国家(地区)标准或者国际标准。国务院卫生行政部门对相关标准进行审查，认为符合食品安全要求的，决定暂予适用，并及时制定相应的食品安全国家标准。进口利用新的食品原料生产的食品或者进口食品添加剂新品种.食品相关产品新品种，依照《食品安全法》第37条的规定办理:出入境检验检疫机构按照国务院卫生行政部门的要求，对前述规定的食品.食品添加剂.食品相关产品进行检验。检验结果应当公开。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (2)境外企业的保证责任及进口商的审核义务。境外出口商.境外生产企业应当保证向我国出口的食品.食品添加剂.食品相关产品符合我国食品安全法及其他有关法律.行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并对标签.说明书的内容负责。对此，境内进口商应当加以审核；审核不合格的，不得进口。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (3)进出口企业备案和注册制度。向我国境内出口食品的境外出口商或者代理商.进口食品的进口商应当向国家出入境检验检疫部门备案。向我国境内出口食品的境外食品生产企业应当经国家出入境检验检疫部门注册。已经注册的境外食品生产企业提供虚假材料，或者因其自身的原因致使进口食品发生重大食品安全事故的，国家出入境检验检疫部门应当撤销注册并公告。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (4)预包装食品管理规定。预包装食品是指经预先定量包装或制作在包装材料.容器中，向消费者直接提供的食品。食品安全法规定，进口的预包装食品.食品添加剂应当有中文标签；依法应当有说明书的，还应当有中文说明书。标签.说明书应当符合本法以及我国其他有关法律.行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明食品的原产地以及境内代理商的名称.地址.联系方式。预包装食品没有中文标签.中文说明书或者标签.说明书不符合本条规定的，不得进口。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (5)进口商的信息保存义务。进口商应当建立食品.食品添加剂进口和销售记录制度，如实记录食品.食品添加剂的名称.规格.数量.生产日期.生产或者进口批号.保质期.境外出口商和购货者名称.地址及联系方式.交货日期等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于法定期限。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 (6)食品安全风险的预警和控制。境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响，或者在进口食品.食品添加剂.食品相关产品中发现严重食品安全问题的，国家出入境检验检疫部门应当及时采取风险预警或者控制措施，并向国务院食品药品监督管理.卫生行政.农业行政部门通报。接到通报的部门应当及时采取相应措施。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 3．食品出口管理制度。出口食品生产企业应当保证其出口食品符合进口国(地区)的标准或者合同要求。出口的食品由出入境检验检疫机构进行监督.抽检，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。出口食品生产企业和出口食品原料种植.养殖场应当向国家出入境检验检疫部门备案。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 4．进出口食品安全信息管理制度。国家出入境检验检疫部门应当收集.汇总下列进出口食品安全信息，并及时通报相关部门.机构和企业:(1)出入境检验梭疫机构对进出口食品实施检验检疫发现的食品安全信息；(2)食品行业协会和消费者协会等组织.消费者反映的进口食品安全信息；(3)国际组织.境外政府机构发布的风险预警信息及其他食品安全信息，以及境外食品行业协会等组织.消费者反映的食品安全信息；(4)其他食品安全信息。
食品安全法 食品安全控制 食品进出口管理制度 5．进出口企业信用管理制度。国家出入境检验检疫部门应当对进m口食品的进口商.出口商和出口食品生产企业实施信用管理，建立信用记录，并依法向社会公布。对有不良记录的进口商.出口商和出口食品生产企业，应当加强对其进出口食品的检验检疫。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故的概念 食品安全事故是对因食品安全问题造成的各类事故的总称。食品安全问题通常包括食品污染问题.食源性疾患问题.食物中毒问题.科技食品问题.食品标识问题等，实际生活中的食品安全问题，是由上述问题的一种或几种构成的。《食品安全法》附则中所定义的食品安全事故为“食源性疾病.食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故”。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 食品安全事故的发生，会对人体健康和社会生活产生不同程度的负面影响。尽早预防.有针对性的处置.做好善后，可以将危害降至最低。我国的食品安全事故处置对策，涵盖了从食品安全事故的预防.认定到处理的各项措施，形成全面性.立体型的应对机制。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 1．食品安全事故应急预案制度。食品安全法规定，国务院组织制定国家食品安全事故应急预案。县级以上地方人民政府应当根据有关法律.法规的规定和上级人民政府的食品安全事故应急预案以及本地区的实际情况，制定本行政区域的食品安全事故应急预案，并报上一级人民政府备案。食品安全事故应急预案应当对食品安全事故分级.事故处置组织指挥体系与职责.预防预警机制.处置程序.应急保障措施等作出规定。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 除了各级政府的应急预案以外，食品安全法还要求食品生产经营企业制定食品安全事故处置方案。同时，要求企业定期检查各项食品安全防范措施的落实情况，及时消除食品安全事故隐患。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 2．食品安全事故报告和通报制度。在食品安全事故发生后，事故发生单位有义务立即采取措施，防止事故扩大。为了防止和避免事故的进一步扩大，及时上报和处置，在最短时间内完成信息的畅通，显得尤其重要。因此，事故通报制度在食品安全法中进行了详尽规定。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 (1)事故发生单位和治疗单位的报告义务。事故发生后，事故单位和接收病人进行治疗的单位有义务及时向事故发生地县级人民政府食品药品监督管理.卫生行政部门报告。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 (2)政府系统的通报和报告义务。县级以上人民政府质量监督.农业行政等部门在日常监督管理中发现食品安全事故或者接到事故举报，应当立即向同级食品药品监督管理部门通报。发生食品安全事故，接到报告的县级人民政府食品药品监督管理部门应当按照应急预案的规定向本级人民政府和上级人民政府食品药品监督管理部门报告。县级人民政府和上级人民政府食品药品监督管理部门应当按照应急预案的规定上报。任何单位和个人不得对食品安全事故隐瞒.谎报.缓报，不得隐匿.伪造.毁灭有关证据。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 (3)医疗机构的报告和通报义务。医疗机构发现其接收的病人属于食源性疾病病人或者疑似病人的，应当按照规定及时将相关信息向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府卫生行政部门认为与食品安全有关的，应当及时通报同级食品药品监督管理部门。县级以上人民政府卫生行政部门在调查处理传染病或者其他突发公共卫生事件中发现与食品安全相关的信息，应当及时通报同级食品药品监督管理部门。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 3．调查处理措施。食品安全事故发生之后，各级部门就应当迅速反应，根据应急预案和实际情况，展开事故的处理和调查程序。县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害:
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (1)开展应急救援工作，组织救治因食品安全事故导致人身伤害的人员。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (2)封存可能导致食品安全事故的食品及其原料，并立即进行检验；对确认属于被污染的食品及其原料，责令食品生产经营者依照《食品安全法》第63条的规定予以召回或者停止经营。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (3)封存被污染的食品用工具及用具，并责令进行清洗消毒。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (4)做好信息发布工作，依法对食品安全事故及其处理情况进行发布，并对可能产生的危害加以解释.说明。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: 发生重大食品安全事故需要启动应急预案的，县级以上人民政府应当立即成立事故处置指挥机构，启动应急预案，依照相关规定进行处置。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: 4．调查的范围和内容。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (1)事故责任调查。发生食品安全事故，设区的市级以上人民政府食品药品监督管理部门应当立即会同有关部门进行事故责任调查。督促有关部门履行职责，向本级人民政府和上一级人民政府食品药品监督管理部门提出事故责任调查处理报告。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: 调查应当坚持实事求是.尊重科学的原则，及时.准确查清事故性质和原凶，认定事故责任，提出整改措施。除了查明事故单位的责任，还应当查明有关监督管理部门.食品检验机构.认证机构及其工作人员的责任。
食品安全法 食品安全事故处置 食品安全事故处置对策 县级以上卫生行政部门接到食品安全事故的报告后，应当立即会同有关农业行政.质量监督.农业行政等部门进行调查处理，并采取下列措施，防止或者减轻社会危害: (2)流行病学调查。发生食品安全事故，县级以上疾病预防控制机构应当对事故现场进行卫生处理，并对与事故有关的因素开展流行病学调查，有关部门应当予以协助。县级以上疾病预防控制机构应当向同级食品药品监督管理.卫生行政部门提交流行病学调查报告。
食品安全法 政府监管机构及其职权 食品安全问题离不开政府机构的监督管理，食品安全法不仅对监管机构进行了专门的规定，还设专章对各级监管机构的职权进行了详细的规定。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理机构 1．各类各级监管机构概述。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理机构 (1)食品安全委员会。为协调食品安全的执法工作，食品安全法设置了全国性.综合性的监管机构，即食品安全委员会。该委员会是由国务院设立的专门委员会，其工作职责由国务院规定。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理机构 (2)其他各类各级监管机构。在食品安全委员会之外，主要的监管机构可以分为两级:一是国务院一级的食品药品监督管理.质量监督.农业行政等部门；二是县级以上各级人民政府及其职能部门。各级人民政府按照行政级别，在各自的行政区域内行使监管权。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理机构 此外，在监管机构以外，食品行业协会.基层群众性组织.其他个人都可以起到对食品生产进行监督.自律的职能。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理机构 2．监管机构之间的分工。(1)县级以上人民政府食品药品监督管理.质量监督部门根据食品安全风险监测.风险评估结果和食品安全状况等，确定监督管理的重点.方式和频次，实施风险分级管理。(2)县级以上地方人民政府组织本级食品药品监督管理.质量监督.农业行政等部门制定本行政区域的食品安全年度监督管理计划，向社会公布并组织实施。
食品安全法 政府监管机构及其职权 监督管理措施 县级以上人民政府食品药品监督管理.质量监督部门有权采取下列措施，对生产经营者遵守食品安全法的情况进行监督检查:进人生产经营场所实施现场检查；进入生产经营的食品.食品添加剂.食品相关产品进行抽样检验；查阅.复制有关合同.票据.账簿以及其他有关资料；查封.扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品.食品添加剂.食品相关产品；查封违法从事生产经营活动的场所。
食品安全法 政府监管机构及其职权 信用档案制度 县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当建立食品生产经营者食品安全信用档案，记录许可颁发.日常监督检查结果.违法行为查处等情况，依法向社会公布并实时更新；对有不良信用记录的食品生产经营者增加监督检查频次，对违法行为情节严重的食品生产经营者，可以通报投资主管部门.证券监督管理机构和有关的金融机构。
食品安全法 政府监管机构及其职权 约谈制度 1．安全隐患约谈。食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。食品生产经营者应当立即采取措施，进行整改，消除隐患。责任约谈情况和整改情况应当纳入食品生产经营者食品安全信用档案。
食品安全法 政府监管机构及其职权 约谈制度 2．部门问责约谈。县级以上人民政府食品药品监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险，未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的，本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。地方人民政府未履行食品安全职责，未及时消除区域性重大食品安全隐患的，上级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。被约谈的食品药品监督管理等部门.地方人民政府应当立即采取措施，对食品安全监督管理工作进行整改。
食品安全法 政府监管机构及其职权 社会监督 1．一般规定。县级以上人民政府食品药品监督管理.质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询.投诉.举报。接到咨询.投诉.举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复.核实.处理；对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询.投诉.举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。对查证属实的举报，给予举报人奖励。
食品安全法 政府监管机构及其职权 社会监督 2．对执法人员的监督。食品生产经营者.食品行业协会.消费者协会等发现食品安全执法人员在执法过程中有违反法律.法规规定的行为以及不规范执法行为的，可以向本级或者上级人民政府食品药品监督管理.质量监督等部门或者监察机关投诉.举报。接到投诉.举报的部门或者机关应当进行核实，并将经核实的情况向食品安全执法人员所在部门通报；涉嫌违法违纪的，按照食品安全法和有关规定处理。
食品安全法 政府监管机构及其职权 食品安奎信息平台 国家建立统一的食品安全信息平台，实行食品安全信息统一公布制度。国家食品安全总体情况.食品安全风险警示信息.重大食品安全事敝及其调查处理信息和国务院确定需要统一公布的其他信息由国务院食品药品监督管理部门统一公布:食品安全风险警示信息和重大食品安全事故及其调查处理信息的影响限于特定区域的，也可以由有关省.自治区.直辖市人民政府食品药品监督管理部门公布。未经授权不得发布上述信息。县级以上人民政府食品药品监督管理.质量监督.农业行政部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。
食品安全法 法律责任 食品安全法律责任，是指从事食品生产经营的企业.个人或其他组织因违反国家有关食品安全的法律.法规的禁止性规定，而应当承担的法律上的不利后果。
食品安全法 法律责任 行政处罚 食品安全行政处罚是针对行政监管的相对人违反食品安全法的行为适用的行政制裁措施。由于食品安全涉及的范围很广，因而适用行政处罚的对象也多种多样。试分述之。
食品安全法 法律责任 行政处罚 1．食品生产经营者。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (1)违反许可制度的违法行为。未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品.食品添加剂和用于违法生产经营的工具.设备.原料等物品；违法生产经营的食品.食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款。明知从事此类违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品.食品添加剂生产经营者承担连带责任。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (2)生产经营过程中的违法行为。食品安全法根据行为的社会危害程度，对食品生产经营过程中的四类违法行为进行了分别规定。
食品安全法 法律责任 行政处罚 第一类是《食品安全法》第123条规定的6种重大的违法行为:①用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；②生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；③经营病死.毒死或者死因不明的禽.畜.兽.水产动物肉类，或者生产经营其制品；④经营未按规定检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；⑤生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；⑥生产经营添加药品的食品。对此类行为，可处以没收违法所得和违法生产经营的食品，并可没收用于违法生产经营的工具.设备.原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处10万元以上15万元以下罚款；货值1万元以上的，并处货值15倍以上30倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可对直接责任人员处5日以上15日以下拘留。明知从事此类违法行为仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，责令停止违法行为，没收违法所得，并处10万元以上20万元以下罚款；使消费者权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
食品安全法 法律责任 行政处罚 第二类是《食品安全法》第124条规定的9种比较重大的违法行为:①生产经营致病性微生物，农药残留.兽药残留.生物毒素.重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品.食品添加剂；②用超过保质期的食品原料.食品添加剂生产食品.食品添加剂，或者经营上述食品.食品添加剂；③生产经营超范围.超限量使用食品添加剂的食品；④生产经营腐败变质.油脂酸败.霉变生虫.污秽不清.混有异物.掺假掺杂或者感官性状异常的食品.食品添加剂；⑤生产经营标注虚假生产日期.保质期或者超过保质期的食品.食品添加剂；⑥生产经营未按规定注册的保健食品.特殊医学用途配方食品.婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方.生产工艺等技术要求组织生产；⑦以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉；⑧利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；⑨食品生产经营者在食品药品监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营。对此类行为，可处以没收违法所得.违法生产经营的食品.食品添加剂，并可没收用于违法生产经营的工具.设备.原料等物品；对违法生产经营货值不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值1万元以上的，并处货值10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。
食品安全法 法律责任 行政处罚 第三类是《食品安全法》第125条规定的4种相对较轻的违法行为:①生产经营被包装材料.容器.运输工具等污染的食品.食品添加剂；②生产经营无标签的预包装食品.食品添加剂或者标签.说明书不符合本法规定的食品.食品添加剂；③生产经营转基因食品未按规定进行标示；④食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料.食品添加剂.食品相关产品。对此类行为，可处以没收违法所得和违法生产经营的食品.食品添加剂，并可没收用于违法生产经营的工具.设备.原料等物品；违法生产经营货值不足1万元的，并处5000元以上5万元以下罚款；货值1万元以上的，并处货值5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。此外，生产经营的食品.食品添加剂的标签.说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，予以责令改正；拒不改正的，处2000元以下罚款。
食品安全法 法律责任 行政处罚 第四类是《食品安全法》第126条规定的13种较轻微的违法行为，可处以责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上5万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。此外，《食品安全法》第127条规定，对食品生产加工小作坊.食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省.自治区.直辖市制定的具体管理办法执行。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (3)食品安全事故发生后的违法行为。根据《食品安全法》第128条的规定，事故单位在发生食品安全事故后来进行处置.报告的，责令改正，给予警告；隐匿.伪造.毁灭有关证据的，责令停产停业，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下罚款；造成严重后果的，吊销许可证。
食品安全法 法律责任 行政处罚 2．其他管理对象。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (1)进出口商。《食品安全法》第129条规定，以下4种情形应当按照《食品安全法》第124条的规定处罚:①提供虚假材料，进口不符合我国食品安全国家标准的食品.食品添加剂.食品相关产品；②进口尚无食品安全国家标准的食品，未提交所执行的标准并经国务院卫生行政部门审查，或者进口利用新的食品原料生产的食品或者进口食品添加剂新品种.食品相关产品新品种，未通过安全性评估；③未遵守食品安全法的规定出口食品；④进口商在有关主管部门责令其依照规定召回进口的食品后，仍拒不召回。此外，进口商未建立并遵守食品.食品添加剂进口和销售记录制度.境外出口商或者生产企业审核制度的，依照《食品安全法》第126条的规定处罚。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (2)交易场所提供者。《食品安全法》第130条规定，集中交易市场的开办者.柜台出租者.展销会的举办者允许未依法取得许可的食品经营者进入市场销售食品，或者未履行检查.报告等义务的，责令改正，没收违法所得，并处5万元以1-20万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至吊销许可证；使消费者受到损害的，与食品经营者承担连带责任。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (3)网络交易平台提供者。《食品安全法》第131条规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记.审查许可证，或者未履行报告.停止提供网络交易平台服务等义务的，责令改正，没收违法所得，并处5万元以上20万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至吊销许可证；使消费者受到损害的，与食品经营者承担连带责任。消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (4)仓储.运输服务者。《食品安全法》第132条规定，未按要求进行食品贮存.运输和装卸的，责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严再的，吊销许可证。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (5)风险监测.评估机构。《食品安全法》第137条规定，承担食品安全风险监测.风险评估工作的技术机构.技术人员提供虚假监测.评估信息的，对技术机构直接负责的主管人员和技术人员给予撤职.开除处分；有执业资格的，吊销执业证书。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (6)食品检验机构。《食品安全法》第138条规定，食品检验机构.食品检验人员出具虚假检验报告的，撤销其检验资质，没收所收取的检验费用，并处检验费用5倍以上10倍以下罚款，检验费用不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；依法对直接责任人员给予撤职或者开除处分；导致发生重大食品安全事故的，对直接责任人员给予开除处分。受到开除处分的人员自处分之日起10年内不得从事食品检验工作。因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作。食品检验机构出具虚假检验报告使消费者权益受损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (7)认证机构。《食品安全法》第139条规定，认证机构出具虚假认证结论，由认证认可监督管理部门没收所收取的认证费用，并处认证费用5倍以上10倍以下罚款，认证费用不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；情节严重的，责令停业，直至撤销认证机构批准文件，并向社会公布；对直接负责人员，撤销其执业资格。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (8)广告宣传者。《食品安全法》第140条规定，在广告巾对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件.广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照广告法的规定给予处罚。广告经营者.发布者设计.制作.发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织.个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任:食品药品监督管理等部门.食品检验机构.食品行业协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品，消费者组织以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品的，没收违法所得，对直接责任人员给予记大过.降级或者撤职处分；情节严重的给予开除处分。对食品作虚假宣传且情节严重的，暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，没收违法所得和违法销售的食品，并处2万元以上5万元以下罚款。
食品安全法 法律责任 行政处罚 3．特定违法行为人。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (1)妨碍执法者。《食品安全法》第133条规定，拒绝.阻挠.干涉有关部门.机构及其工作人员依法开展食品安全监督检查.事故调查处理.风险监测和风险评估的，责令停产停业，并处2000元以上5万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证；构成违反治安管理行为的，给予治安管理处罚。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (2)虚假信息发布者。《食品安全法》第141条规定，编造.散布虚假食品安全信息，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。媒体编造.散布虚假食品安全信息的，由有关主管部门依法给予处罚，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；使公民.法人或者其他组织的合法权益受到损害的，依法承担消除影响.恢复名誉.赔偿损失.赔礼道歉等民事责任。这里所说的虚假信息，包括捏造食品公共安全事件.贬损合法经营者以及掩盖食品安全事件和违法行为的虚假信息。
食品安全法 法律责任 行政处罚 4．行政处罚的加重.免除。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (1)累计加罚规定。《食品安全法》第134条规定，食品生产经营者在1年内累计3次因违反本法规定受到责令停产停业.吊销许可证以外处罚的，责令停产停业，直至吊销许可证。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (2)资格取消规定。《食品安全法》第135条规定，被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人.直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起5年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作.担任食品生产经营企业食品安全管理人员。因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。
食品安全法 法律责任 行政处罚 (3)免除规定。《食品安全法》第136条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身.财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
食品安全法 法律责任 行政问责 行政问责是针对行政监管主体在履行食品安全监管职责中的不作为和不当作为给予的行政处分。主要包括县级以上地方政府和政府职能部门。其中，地方政府负有组织协调辖区内食品安全管理和重大情况向上报告的义务，职能部门负有按照职能分工实施具体监督管理和严格行政执法的义务。对违反义务者，依法追究行政责任。
食品安全法 法律责任 行政问责 1．地方政府。《食品安全法》第142.143条按照两类情况对县级以上地方政府直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别规定了行政问责规定。第一类包括:(1)对发生在本行政区域内的食品安全事故，未及时组织协调有关部门开展有效处置，造成不良影响或者损失；(2)对本行政区域内涉及多环节的区域性食品安全问题，未及时组织整治，造成不良影响或者损失；(3)隐瞒.谎报.缓报食品安全事故；(4)本行政区域内发生特别重大食品安全事故，或者连续发生重大食品安全事故。第二类包括:(1)未确定有关部门的食品安全监督管理职责，未建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制，未落实食品安全监督管理责任制:(2)未制定本行政区域的食品安全事故应急预案，或者发生食品安全事故后未按规定立即成立事故处置指挥机构.启动应急预案。两类情况均可按情节或后果适用警告.记过.记大过处分或者降级.撤职处分。此外，第一类情况后果严重的还可令主要负责人引咎辞职。
食品安全法 法律责任 行政问责 2．职能部门。《食品安全法》第144.145条按照两类情况对县级以上人民政府食品药品监督管理.卫生行政.质量监督.农业行政等部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别规定了行政问责规定。第一类包括:(1)隐瞒.谎报.缓报食品安全事故:(2)未按规定查处食品安全事故，或者接到食品安全事故报告未及时处理，造成事故扩大或者蔓延；(3)经食品安全风险评估得出食品.食品添加剂.食品相关产品不安全结论后，未及时采取相应措施，造成食品安全事故或者不良社会影响；(4)对不符合条件的申请人准予许可，或者超越法定职权准予许可；(5)不履行食品安全监督管理职责，导致发生食品安全事故。第二类包括:(1)在获知有关食品安全信息后，未按规定向上级主管部门和本级人民政府报告，或者未按规定相互通报；(2)未按规定公布食品安全信息；(3)不履行法定职责，对查处食品安全违法行为不配合，或者滥用职权.玩忽职守.徇私舞弊。两类情况均可按情节适用记大过处分.降级或撤职处分或者开除处分。此外，第一类情况后果严重的还可令主要负责人引咎辞职，第二类情况情节较轻者还可适用警告.记过处分。这里所说的“县级以上人民政府”，包括地方政府和中央政府。
食品安全法 法律责任 行政问责 此外，《食品安全法》第146条规定，食品药品临督管理.质量监督等部门在履行食品安全监督管理职责过程中，违法实施检查.强制等执法措施，给生产经营者造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
食品安全法 法律责任 民事赔偿 1．一般规定。根据《食品安全法》第147条的规定，凡违反食品安全法规定，造成人身.财产或者其他损害者，无论是民事主体还是行政主体，均应依法承担赔偿责任。确定赔偿责任的依据，除了食品安全法，还包括侵权责任法和其他有关产品质量.消费者权益保护.妇女儿童保护等的特别法。
食品安全法 法律责任 民事赔偿 2．特别规定。
食品安全法 法律责任 民事赔偿 (1)民事赔偿优先原则。《食品安全法》第147条规定，生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款.罚金时，先承担民事赔偿责任。
食品安全法 法律责任 民事赔偿 (2)消费者索赔选择权和首负责任制。《食品安全法》第148条第1款规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
食品安全法 法律责任 民事赔偿 (3)惩罚性赔偿。《食品安全法》第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。但是，食品的标签.说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
食品安全法 法律责任 刑事责任 违反食品安全法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
食品安全法 法律责任 刑事责任 【本章主要法律规定】
食品安全法 法律责任 刑事责任 1．《消费者权益保护法》
食品安全法 法律责任 刑事责任 2．《产品质量法》
食品安全法 法律责任 刑事责任 3．《食品安全法》
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第五章土地法和房地产法
【本章主要内容提示】
本章各节之间具有密切联系:土地管理法规定的土地基本制度，既是房地产市场的前提和基础，也是城乡规划的重要依据，而城乡规划法既是土地管理法的实施保障，也是房地产市场秩序的重要组成部分，不动产登记体系对于土地和不动产的权利保护和市场流转，提供了重要的保障。
本章的难点是准确把握土地和房地产领域中民事关系和行政关系的协同，其中的不动产民事关系与物权法有密切的联系，而相关的行政管理制度则既有维护社会整体利益的目标，也有保护民事主体合法权益的任务。
土地管理法 土地所有权 概述 土地所有权是国家或者农民集体依法对归其所有的土地所享有的占有.使用.收益和处分的支配性权利。
土地管理法 土地所有权 概述 我国的土地所有权有以下特征: 1.土地所有权人(土地所有者)及其代表由法律明确规定。我国实行土地公有制，两类土地所有权主体及其代表均为法定的特殊主体，即国家和农村集体经济组织。
土地管理法 土地所有权 概述 我国的土地所有权有以下特征: 2．土地所有权的取得.变更与丧失依法律规定，不得约定。集体土地所有权的取得需经县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；集体土地所有权可因国家征收.征用而丧失。
土地管理法 土地所有权 概述 我国的土地所有权有以下特征: 3．土地所有权禁止交易。我国宪法和土地管理法均规定禁止买卖土地。我国实行土地公有制，非公有土地所有权主体不能通过市场交易取得土地所有权，公有土地所有权主体之间也不能通过任何方式进行土地所有权交易。我国房地产市场进行的土地交易仅为土地使用权交易。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 国家土地所有权是以国家为所有权人，由其代表代为行使的对国有土地的支配性权利。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 1.国家土地所有权的客体。依据《土地管理法实施条例》的规定，下列土地属于国家所有:(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中已经被国家依法没收.征收.征购为国有的土地；(3)国家依法征收的土地；(4)依法不属于集体所有的林地.草地.荒地.滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；(6)因国家组织移民.自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 2．国家土地所有权的主体及其代表。在我国，国家土地所有权的主体由宪法规定。土地管理法在国家土地所有权问题上的立法重点是对行使国家土地所有权的代表作出规定。土地管理法规定，国家土地所有权由国务院代表国家行使。同时，国务院可通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。例如，在国有土地使用权出让法律关系中由市.县人民政府国土资源土地管理部门担当国有土地所有者代表与用地者签订出让合同。上述行使国家土地所有权的代表称为国有土地所有者代表。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 国有土地所有者代表行使对国有土地的收益权能.处分权能，应依法经有审批权的人民政府审批，下级人民政府应依法向上级人民政府上缴土地收益。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 3.国家土地所有权的特征。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 (1)国家土地所有权主体不能亲自行使所有权，而只能由主体代表代为行使所有权。这一点明显区别于集体土地所有权。集体土地所有权主体可以亲自行使所有权。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 (2)国家土地所有权主体代表不能亲自行使土地所有权的全部四项权能。国家不能亲自行使占有.使用权能，即使是代表国家行使占有.使用权能的人，其身份也仅是土地使用权人。因此，要实现国有土地的利用，必须将土地所有权的部分权能让与用地者，而国家以一定方式享有实现土地经济效能的收益权。而集体土地所有权主体本身及主体代表却可以亲自行使土地所有权的全部使用权能，例如对未实行承包经营的集体土地，村民可实行集体占有.使用和收益。
土地管理法 土地所有权 国家土地所有权 (3)国有土地所有者代表对土地保有最终的处分权。这是国家土地所有权的一个十分重要的特征。以是否具有最终的处分权来衡量，国家土地所有权更符合所有权的完全性与绝对性特征。国家可以决定国有土地的最终命运，也可以决定集体土地的最终命运，这一点集中体现在国家对土地的用途管制上。可以认为，国家的这种决定土地最终命运的权利超乎土地所有权这一民事财产权利可以包容的范畴，而具有公法上的国家主权与行政权色彩。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归其所有的土地所享有的受法律限制的支配性权利。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 1．集体土地所有权的主体及其代表。依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次:
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次: (1)农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为所有者代表经营.管理。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次: (2)在一个村范周内存在两个以上农村集体经济组织，且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表经营.管理。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次: (3)农民集体所有的土地，已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织作为所有者代表经营.管理。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 依据土地管理法的规定，我国集体土地所有权的主体及其代表有三个层次: 2．集体土地所有权的确认。农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 3．集体土地所有权的限制。集体土地所有权是受限制的所有权，其限制表现在两方面:
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 集体土地所有权是受限制的所有权，其限制表现在两方面: (1)受国家法律和政府管理的限制。集体土地所有权在收益权和处分权两方面受到限制。在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，若用于房地产开发必须先由国家征用转变为国有土地后再由国家出让给房地产开发发展商，这就使集体土地所有权中的收益权能受到限制。在处分权方面，集体土地不得出让.转让.出租于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，其向用地者提供土地使用权须经人民政府审批等，这就使集体土地所有权中的处分权能受到相当大的限制。
土地管理法 土地所有权 集体土地所有权 集体土地所有权是受限制的所有权，其限制表现在两方面: (2)受农民集体意志的限制。集体土地所有权经常由所有者代表行使，集体土地所有者代表行使处分权，应受农民集体这一集体土地所有权主体的限制。一般来说，对集体土地的重大处分应当依法经农村集体经济组织成员表决同意。
土地管理法 国有土地使用权 概述 国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，对国有土地所享有的用益性民事财产权利。
土地管理法 国有土地使用权 概述 1．国有土地使用权的特征。
土地管理法 国有土地使用权 概述 (1)主体的广泛性。在我国，国有土地使用权主体多为一般主体，对其身份资格多无特别限定。境内外法人.非法人组织及公民自然个人均可依法取得国有土地使用权。而集体土地使用权主体多为特殊主体。
土地管理法 国有土地使用权 概述 (2)取得方式的多样性。国有土地所有者代表可依法通过出让(含以出让金作价出资或入股).租赁或划拨等方式将国有土地使用权让与土地使用者。据此用地者原始取得国有土地使用权。用地者也可依法通过市场交易的方式，继受取得国有土地使用权。
土地管理法 国有土地使用权 概述 (3)内容的差异性。在我国，国有土地使用权可因不同方式而取得，而取得方式之不同将导致权利内容具有实质性差异。
土地管理法 国有土地使用权 概述 2．国有土地使用权的确认。国有土地使用权需经法定登记予以确认。土地管理法规定，单位和个人使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。
土地管理法 国有土地使用权 概述 3．国有土地使用权的内容与限制。国有土地使用权人对国有土地享有占有权.使用权，并依权利取得方式之不同享有不同的收益权.处分权。但对于依法律或依约定不属于国有土地使用权客体的土地空间范围及物，不得行使上述权利。国有士地使用权人行使权利不得违反法律.行政法规规定的义务和权利设定时约定的义务。
土地管理法 国有土地使用权 概述 4．国有土地使用权的终止。国有土地使用权因法律规定的情形而终止。一般来说，国有土地使用权终止的主要原因是国家依法收回土地使用权。除此之外，使用权人放弃使用或因特定原因停止使用；使用权人为自然人的，使用权人死亡后无人继承，也可导致国有土地使用权的终止。
土地管理法 国有土地使用权 概述 土地管理法规定，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权:(1)为公共利益需要使用土地的；(2)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请而未获批准的(住宅用地的续期依物权法的规定)；(4)因单位撤销.迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(5)公路.铁路.机场.矿场等经核准报废的。其中因上述第(1).(2)项情形收回国有土地使用权的，应当对土地使用权人给予适当补偿。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 出让土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为代价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 1．出让土地使用权的主体。境内外法人.非法人组织和公民自然人个人可依法取得出让土地使用权。但是，外商投资开发经营成片土地，应依法设立中外合资经营企业.中外合作经营企业.外商独资企业，享有该项权利。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 2．出让土地使用权的取得。国家出让土地使用权的方式为拍卖.招标.挂牌和协议。城市房地产管理法规定，商业.旅游.娱乐和豪华住宅用地，应当采取拍卖.招标方式出让土地使用权。没有条件，不能采取拍卖.招标方式的，可以采取协议方式出让土地使用权。采取协泌方式出让土地使用权的，出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。目前经营性国有土地使用权出让已基本采用拍卖.招标.挂牌方式。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出北土地使用权。依双方约定采取分期付款方式取得出让土地使用权的，在未付清全部出让金前，土地使用者领取临时土地使用权证。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 国家可将出让土地使用权作价出资或入股作为对企业的投资，国家对企业享有相应的投资者权益(股权)，企业享有出让土地使用权。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 3．出让土地使用权的年限。根据国务院的觋行规定，城镇国有土地使用权出让的最高年限，按土地用途分为以下几种情况:(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育.科技.文化.卫生.体育用地50年；(4)商业.旅游.娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 国有土地所有者代表与用地者可在不超过最高出让年限的前提下，在出让合同中约定出让年限。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 4．出让土地使用权的内容与限制。出让土地使用权人在出让使用期限内依法对土地享有占有权.使用权.收益权和部分处分权。分期付款取得出让土地使用权的，在领取临时土地使用极证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。该部分处分权指出让土地使用权人可依法将其享有的土地权利转让.出租.抵押或用于合资.合作经营及其他经济活动。出让土地使用权人对其使用土地上的地上建筑物.其他附着物享有所有权。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市.县人民政府城市规划行政主管部门的同意，并签订土地使用权出让合同变更协定或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。目前采用拍卖.招标.挂牌方式受让的国有土地使用权，土地使用者欲改变土地用途，已受到更严格的限制。
土地管理法 国有土地使用权 出让土地使用权 土地使用者必须依土地使用权出让合同的约定开发.利用土地，不得在法定或约定的期限内闲置土地。土地使用者转让土地使用权必须符合法定条件。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿.安置等费用后所取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 1．划拨土地使用权的范围。下列用地的土地使用者可以依法取得划拨土地使用权:(1)国家机关用地和军事用地；(2)城市基础设施用地和公益事业用地；(3)国家重点扶持的能源.交通.水利等项目用地；(4)法律.行政法规规定的其他用地。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 2.划拨土地使用权的取得。用地者申请取得划拨土地使用权需征收征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原国有土地使用者支付土地补偿安置费。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 申请用地者取得划拨土地使用权的土地为国有荒地.空地的，经依法批准后，可无偿取得。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 3．内容与限制。划拨土地使用权人对划拨土地享有占有权.使用权和部分收益权。划拨土地使用权人占有.使用划拨土地所获收益归其享有，依法经批准处分土地所获收益按有关规定上缴国家后，余额归其享有。划拨土地使用权人对其投资建造的地上建筑物.其他附着物享有所有权。
土地管理法 国有土地使用权 划拨土地使用权 划拨土地使用权人不得擅自改变土地用途，转让.出租和抵押其权利受到严格限制(须符合法定条件并履行法定手续)。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权是符合法律规定的用地者依法律限定按照一定土地用途而以一定合法方式使用集体土地的权利。
土地管理法 集体土地使用权 概述 1．集体土地使用权的特征。
土地管理法 集体土地使用权 概述 (1)主体的特定性。农村集体经济组织及其成员，农村集体经济组织投资设立的企业，乡(镇).村公益性组织及法律.行政法规规定的其他单位和个人，可以依法取得集体土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权主体一般为特殊主体，对其身份资格多有限制，主要由农村集体经济组织及其成员，集体经济组织设立的企业和公益性组织担当，只有法律规定允许的个别情况下，才可由农村集体经济组织以外的单位和个人担当。这与现行法禁止或限制非农集体土地使用权流转是一个问题的两个方面。
土地管理法 集体土地使用权 概述 因此，从总体上来讲，集体土地使用权是静态的权利，集体土地使用权人对集体土地所有者一般具有身份上的归属性或依赖性。
土地管理法 集体土地使用权 概述 (2)用途.取得与权利内容的相关性。集体土地使用权按用途划分为农用地使用权.宅基地使用权.非农经营用地使用权和非农公益用地使用权。关于权利的分类，集体土地使用权与国有土地使用权有所不同。后者主要以权利的取得方式进行分类，在分类中土地用途并不起决定性作用；但前者从现行制度来看主要以土地用途作为分类基础，不同用途的土地，其使用权采用不同方式取得，进而具有不同的权利内容。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地所有者及其代表可依法通过承包.分配.投资.拨付等方式向符合法律规定的用地者提供集体土地使用权。按土地用途进行分类的各项集体土地使用权可以分别对应有不同的取得方式。如农用地使用权的取得方式为承包(因此又被称为“土地承包经营权”)，其中主要采用带有社会保障性质的与集体经济组织内部成员身份密切相关的家庭承包方式，此外也可采用招标.拍卖及公开协商等承包方式；宅基地使用权的取得方式为分配；非农经营用地使用权的取得方式为投资；非农公益用地使用权的取得方式为拨付。
土地管理法 集体土地使用权 概述 (3)权利交易的受限制性。目前，国家尚垄断建设用地一级市场，限制非农业性集体土地使用权交易。土地管理法规定:农民集体所有的土地的使用极不得出让.转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产.兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
土地管理法 集体土地使用权 概述 2．集体土地使用权的确认。集体土地使用权经登记确认，分两种情况:
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权经登记确认，分两种情况: (1)土地承包经营权。农村土地承包法规定:县级以地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权经登记确认，分两种情况: (2)非农用地使用权。土地管理法规定:农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权经登记确认，分两种情况: 3．集体土地使用权的终止。依据土地管理法的规定，集体土地使用权因下列情形而终止:(1)国家征收集体所有土地；(2)乡村公共设施和公益事业建设需要收回集体土地使用权的；(3)用地者撤销.迁移等而停止使用集体土地的；(4)用地者违法或违约被集体土地所有者收回土地使用权的。例如，依据土地管理法第37条的规定，承包土地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的土地。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权经登记确认，分两种情况: 因上列第一种情形终止集体土地使用权的，集体经济组织应将其获得的征地补偿安置费，按照有关法律.行政法规的规定支付给原集体土地使用权人作为补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿安置。因第二种情形终止集体土地使用权的，由农村集体经济组织对原集体土地使用权人给予适当的补偿。
土地管理法 集体土地使用权 概述 集体土地使用权经登记确认，分两种情况: 土地承包经营权的终止情形及法律后果，还应依据农村土地承包法的规定确定。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 土地承包经营权是农村集体经济组织成员或者其他单位.个人依法以家庭承包或者其他方式承包取得的，用于农.林.牧.渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 1.土地承包经营权的主体。土地承包经营权可由本农村集体经济组织成员依法取得，也可由本农村集体经济组织以外的单位和个人依法取得。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 2．土地承包经营权的取得。国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取集体经济组织内部家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山.荒沟.荒丘.荒滩等农村土地，可以采取招标.拍卖.公开协商等方式承包。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 本农村集体经济组织成员通过承包方式取得农用地使用权的，耕地的承包期限为30年，草地的承包期限为30~50年，林地的承包期限为30~70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 土地承包方案必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。本农村集体经济组织以外的单位和个人通过承包方式取得农用地使用权的，其权利的取得，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 3．土地承包经营权的内容与限制。土地承包经营权人在承包期限内，承包方享有下列权利:(1)依法享有承包地的占有.使用.收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。(2)承包地被依法征收.征用.占用的，有权依法获得相应的补偿；对土地享有占有权.使用权.收益权。(3)土地承包经营权人可将其享有的土地权利转包.出租.互换.转让或以其他方式流转。承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的。土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 土地承包经营权人不得擅自改变权利取得时确定的农业土地用途，不得擅自将农用地转变为非农用地。农.林.牧.渔业用地之间用途的转变，依有关法律规定，并不得违反承包合同的约定。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 4．土地承包经营权收回.调整与保护。承包期内，发包方一般不得收回承包地。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书丽形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，发包方一般不得调整承包地。
土地管理法 集体土地使用权 土地承包经营权 承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。
土地管理法 集体土地使用权 宅基地使用权 宅基地使用权是依法经审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的，没有使用期限限制的集体土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 宅基地使用权 1．宅基地使用权的主体。农村集体经济组织内部成员符合建房申请宅基地条件的，依法享有宅基地使用权。非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得宅基地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 宅基地使用权 2．宅基地使用权的取得。农村村民申请住宅用地，应经依法审批。经依法审批后，农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 宅基地使用权 3．宅基地使用权的内容与限制。宅基地使用权人对宅基地享有占有权.使用权.收益权和有限制的处分权。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省.自治区.直辖市规定的标准。宅基地使用权人转让.出租房屋及宅基地使用权再申请宅基地的，不予批准。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 非农经营用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资的方式向符合条件的从事非农生产经营性活动的用地者提供的集体土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 1．非农经营用地使用权的主体。农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权南该集体经济组织或企业享有。农村集体经济组织可通过以符合乡(镇)土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位.个人设立公司.合伙等企业，土地使用权由该企业享有。但属于非法人联营企业的，土地使用权仍由该集体经济组织享有。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权。其应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 2．非农经营用地使用权的取得。申清取得非农经营用地使用权，应经依法审批。土地使用权作价金额参照国家建设征收集体土地的标准确定。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 3．非农经营用地使用权的内容与限制。非农经营用地使用权人对土地享有占有权.使用权，其收益权按照有关公司法.合伙企业法的规定或依约定处置。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 非农经营用地使用权不得转让.出租，但因企业破产.兼并.分立等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。网企业破产.兼并.分立等情形致使土地使用权流转，继受取得土地使用权的企业不属于本农村集体经济组织投资设立的企业的，应办理国家土地征收和国有土地出让手续，向国家上缴土地使用权出让金。破产.兼并.分立后继受取得土地使用权的企业取得周有出让土地使用权。
土地管理法 集体土地使用权 非农经营用地使用权 非农经营用地使用权可与厂房一同设定抵押。设定抵押须经集体土地所有者同意，并出具书面证明。抵押权实现拍卖.变卖抵押物时，须办理国家土地征收和国有土地出让手续。拍卖.变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费付给集体土地所有者(集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外)，并扣除出让金上缴国家，余额依担保法规定处置。
土地管理法 建设用地管理 概述 建设用地是指用于建造建筑物或构筑物的土地。
土地管理法 建设用地管理 概述 1．建设用地的分类。我国将建设用地分为国家建设用地和乡村建设用地。
土地管理法 建设用地管理 概述 国家建设用地是指国家为进行各种经济.文化.国防建设以及兴办各种社会公益事业进行建设所需要占用的土地。目前对国家建设用地的范围作扩大化解释，一些虽非国家投资，也不具有公益性的建设项目，如城市房地产开发，适用国家建设用地制度。国家建设用地的来源包括三方面:其一，征用农民集体所有土地；其二，使用国有荒山.荒地；其三，收回他人享有使用权的国有土地。
土地管理法 建设用地管理 概述 乡村建设用地是指农村集体经济组织兴办企业.公益事业或农民建设住宅所需占用的农村集体土地。
土地管理法 建设用地管理 概述 2．我国建设用地管理制度的特点。
土地管理法 建设用地管理 概述 第一，对国家建设用地和乡村建设用地实行严格的用地审批制度，特别控制非农建设占用农用地。
土地管理法 建设用地管理 概述 第二，严格限制占用集体土地进行非农建设。我国集体非农建设用地使用权尚不能自由流转，因此这类用地使用权人的身份条件需符合法律的特殊规定。依据土地管理法的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地:但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准与乡村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有土地。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 1．国家建设征地的批准权限。国家建设征收农民集体土地，应依法报国务院或省.自治区.直辖市人民政府批准。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 征收下列土地由国务院批准:(1)基本农田:(2)基本农田以外的耕地超过35公顷的；(3)其他土地超过70公顷的。征收上述规定以外的土地的，由省.自治区.直辖市人民政府批准，并报国务院备案。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 2．国家建设征地的程序。国家征收土地，先依照法定程序经有审批权的人民政府审批，再由县级以上地方人民政府土地管理部门确定征地补偿安置方案，并由同级人民政府予以公告后，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见并组织实施。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 被征收土地的所有权人.使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。上述争议的解决不影响征收土地方案的实施。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: (1)土地补偿费。为该耕地被征收前3年平均产值的6~10倍。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: (2)安置补助费。按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收耕地数量除以征地前被征收单位人均耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费，为该耕地被征收前3年平均年产值的4~6倍。但是每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: (3)新菜地开发建设基金。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: (4)被征收土地上的附着物和青苗补助费。该项费用的标准由省.自治区.直辖市规定。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: 安置补助费可以增加，但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: 国土资源部2004年11月发布的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》第1条第2款规定:按法定的统一年产值倍数计算的征地补偿安置费用，不能使被征地农民保持原有生活水平，不足以支付因征地而导致无地农民社会保障费用的，经省级人民政府批准应当提高倍数；土地补偿费和安置补助费合计按30倍计算。尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，由当地人民政府统筹安排，从国有土地有偿使用收益中划出一定比例给予补贴。经依法批准占用基本农田的，征地补偿按当地人民政府公布的最高补偿标准执行。
土地管理法 建设用地管理 国家建设用地 补偿标准如下: 4．征地补偿安置费的归属或支付对象。土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。安置补助费须专款专用，一般来说，由谁负责安置即向谁支付安置补助费。
土地管理法 建设用地管理 乡村建设用地 乡村建设用地的审批权限为: (1)乡村兴办企业需要使用土地的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省.自治区.直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。
土地管理法 建设用地管理 乡村建设用地 乡村建设用地的审批权限为: (2)乡村公共设施.公益事业建设，需要使用土地的，先经乡.镇人民政府审核，其他审批程序同于乡村兴办企业用地。
土地管理法 建设用地管理 乡村建设用地 乡村建设用地的审批权限为: (3)农村村民住宅用地，经乡.镇人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。
土地管理法 建设用地管理 乡村建设用地 乡村建设用地的控制原则是: (1)乡村兴办企业的建设用地，严格控制，其用地面积不得超过省.自治区.直辖市按照乡镇企业的不同行业和经营规模分别规定的控制标准。
土地管理法 建设用地管理 乡村建设用地 乡村建设用地的控制原则是: (2)农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省.自治区.直辖市规定的控制标准。
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘察等需要临时使用国有土地或者集体土地。其与一般建设用地相比，用地时间短，审批手续相对简便。
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 1．临时建设用地的审批程序。临时建设用地，由县级以上人民政府审批。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织.村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 2．临时建设用地的限制。土地管理法对临时建设用地作了以下限制性规定:
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 土地管理法对临时建设用地作了以下限制性规定: (1)必须按照临时使用合同约定的用途使用土地；
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 土地管理法对临时建设用地作了以下限制性规定: (2)不得修建永久性建筑；
土地管理法 建设用地管理 临时建设用地 土地管理法对临时建设用地作了以下限制性规定: (3)临时使用土地的期限不得超过2年。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法对此有以下两项规定: (1)买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法对此有以下两项规定: (2)擅自将农民集体所有的土地使用权出让.转让或者出租于非农业建没的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: (1)未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建没用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: (2)农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地新建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占刚的土地上新建的房屋。超过省.自治区.直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: (3)责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，白行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以自接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 3。非法征收.使用土地的法律责任。在我国批准征收.使用土地的法定审批权限.条件与程序极为严格，违反上述任何一项规定均为非法批准征收.使用土地，违法人均应承担相应的法律责任。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 有下列四项违法行为之一，即构成此项违法:(1)无权批准征用.使用土地的单位或者个人非法批准征收.使用土地的；(2)超越批准权限批准征收.使用土地的；(3)不按照土地利用总体规划确定的用途批准征收.使用土地的；(4)违反法律规定的程序批准征收.使用土地的。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 此项违法可产生四硕法律后果:(1)批准文件无效；(2)对非法批准征收.使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任:(3)非法批准征收.使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处；(4)非法批准征收.使用土地，对当事人造成损火的，应当依法承担赔偿责任。上述违法行为的法律后果较为复杂，既包括对非法批准征用.使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分直至追究其刑事责任的后果，也包括经非法批准使用土地的用地当事人负有归还土地的义务及不负此义务的后果，还包括对用地当事人给予国家赔偿或其他赔偿的后果。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 4.非法发包.承包土地的法律责任。发包方实施干涉承包方依法享有的生产经营自主权；违反本法规定收回.调整承包地；强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包；将承包地收回抵顶欠款；剥夺.侵害妇女依法享有的土地承包经营权等行为之一的，应当承担停止侵害.返还原物.恢复原状.排除妨害.消除危险.赔偿损失等责任。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律.行政法规有关不得收回.调整承包地等强制性规定的约定无效。任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 任何组织和个人擅自截留.扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 违反土地管理法的法律责任 土地管理法有以下三项规定: 承包方违法将承包地用于非农建没的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 1．土地纠纷的分类。土地纠纷按其争议的内容不同，可分为四类:
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 土地纠纷按其争议的内容不同，可分为四类: (1)土地确权纠纷。此类纠纷足指因不同主体间就土地所有权或土地使用权的归属或界限等问题产生异议而引发的争议纠纷。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 土地纠纷按其争议的内容不同，可分为四类: (2)土地侵权纠纷。此类纠纷是指因对他人已依法取得的土地所有权或使用权构成侵害，侵权人与被侵权人之间引发的争议纠纷。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 土地纠纷按其争议的内容不同，可分为四类: (3)土地承包经营纠纷。此类纠纷是指因土地承包经营发生的纠纷。包括发包人与承包人之间.农村集体经济组织内部不同成员(承包户)之间，本农村集体经济组织内部成员与外村承包户之间因土地承包经营发生的各类纠纷。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 土地纠纷按其争议的内容不同，可分为四类: (4)土地行政争议。此类纠纷是指因相对人对土地行政主管机关或人民政府作出的土地行政处罚等具体行政行为不服而引起的争议纠纷。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 2.土地纠纷的解决途径。不同类型的土地纠纷依不同途径解决:
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 不同类型的土地纠纷依不同途径解决: (1)土地确权纠纷，由当事人协商解决；协商不成的，提请人民政府作出确权处理。未经人民政府作出确权处理，当事人直接提起诉讼的，人民法院不予受理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间.个人与单位之间的争议，由乡级人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内以作出处理决定的人民政府为被告提起行政诉讼。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 不同类型的土地纠纷依不同途径解决: (2)土地侵权纠纷，由当事人协商解决。协商不成的，可由土地行政主管部门进行行政调处。当事人对行政调处不服的，可以以对方当事人为被告提起民事诉讼；当事人也可不经行政调处直接提起民事诉讼。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 不同类型的土地纠纷依不同途径解决: (3)土地承包经营纠纷。当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会.乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商.调解或者协商.调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。当事人对农村土地蕊包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。
土地管理法 土地法律责任与纠纷处理 土地纠纷及其解决途径 不同类型的土地纠纷依不同途径解决: (4)土地行政争议，按一般行政复议及行政诉讼程序处理。
城乡规划法 城乡规划和规划区 自2007年10月颁布《城乡规划法》以来，我国实行了城乡统一的规划管理制度。凡是制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，都必须遵守该法。所谓城乡规划，包括城镇体系规划.城市规划.镇规划.多规划和村庄规划。城市规划.镇规划分为总体规划和洋细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。所谓规划区，是指城市.镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划.镇总体规划.乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。
城乡规划法 城乡规划和规划区 经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。
城乡规划法 城乡规划和规划区 任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。
城乡规划法 城乡规划的制定 体系规划和总体规划 国务院组织编制全国城乡体系规划；省.自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划；城市人民政府组织编制城市总体规划；县人民政府组织编制所在地镇的总体规划；镇人民政府组织编制镇总体规划。其中，省.市.县级的规划，应当先经本级人大常委会审议，镇规划经镇人大审议，然后报上一级人民政府审批。
城乡规划法 城乡规划的制定 体系规划和总体规划 城市总体规划.镇总体规划的内容应当包括:城市.镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止.限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围.规划区内建设用地规模.基础设施和公共服务设施用地.水源地和水系.基本农田和绿化用地.环境保护.自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划.镇总体规划的强制性内容。城市总体规划.镇总体规划的规划期限一般为20年。
城乡规划法 城乡规划的制定 控制性详细规划 城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人大常委会和上一级人民政府备案。镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。
城乡规划法 城乡规划的制定 修建性详细规划 城市.县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规则。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。
城乡规划法 城乡规划的制定 修建性详细规划 城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会.听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于30日。审批机关批准前，应当组织专家和有关部门进行审查。
城乡规划法 城乡规划的制定 修建性详细规划 城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。
城乡规划法 城乡规划的实施 基本要求 地方各级人民政府应当根据当地经济社会发展水平，量力而行，尊重群众意愿，有计划.分步骤地组织实施城乡规划。城乡规划法对城乡建设和发展提出了一系列的基本要求。
城乡规划法 城乡规划的实施 近期建设规划 城市.县.镇人民政府应当根据城市总体规划.镇总体规划.土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划，制定近期建设规划，报总体规划审批机关备案。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 建没规划许可制度是城乡规划管理的重要制度。城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出建设规划许可。建设规划许可分为建设用地规划许可.建设工程规划许可和乡村建设规划许可。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 1．建设用地规划许可。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 在城市.镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市.县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置.使用性质.开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准.核准.备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市.县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 城市.县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 2.建设工程规划许可。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 在城市.镇规划区内进行建筑物.构筑物.道路.管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市.县人民政府城乡规划主管部门或者省.自治区.直辖市人民政府确定的镇政府申请办理建设工程规划许可证。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件.建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市.县人民政府城乡规划主管部门或者省.自治区.直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 城市.县人民政府城乡规划主管部门或者省.自治区.直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划.建设工程设计方案的总平面图予以公布。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 3.乡村建设规划许可。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 在乡.村庄规划区内进行乡镇企业.乡村公共没施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡.镇人民政府提出申请，由乡.镇人民政府报城市.县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 在乡.村庄规划区内进行乡镇企业.乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市.县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划许可 建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
城乡规划法 城乡规划的实施 建设规划变更 城乡规划主管部门依法作出的建设规划许可，具有严格的法律效力，任何人不得随意变更。确需变更的，必须向城市.县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市.县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。
城乡规划法 城乡规划的实施 临时建设规划管理 在城市.镇规划区内进行临时建设的，应当经城市.县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通.市容.安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。
城乡规划法 城乡规划的实施 核实与监督检查 县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。
城乡规划法 城乡规划的实施 核实与监督检查 县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施:要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件.资料，并进行复制；要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律.法规的行为。
城乡规划法 城乡规划的修改 有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划.城市总体规划.镇总体规划:(1)上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；(2)行政区划调整确需修改规划的；(3)因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；(4)经评估确需修改规划的；(5)城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。修改前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划.镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。修改后的省域城镇体系规划.城市总体规划.镇总体规划，应当依照规划编制的审批程序报批。
城乡规划法 城乡规划的修改 修改控制性详细规划.乡规划.村庄规划和近期建设规划的，也应依照城乡规划法的相关规定报批或备案。
城乡规划法 监督检查和法律责任 地方各级人民政府应当向本级人大常委会或者乡.镇人大报告城乡规划的实施情况，并接受监督。
城乡规划法 监督检查和法律责任 县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施:(1)要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件.资料，并进行复制；(2)要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；(3)责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律.法规的行为。城乡规划主管部门在查处违反本法规定的行为时，发现国家机关工作人员依法应当给予行政处分的，应当向其任免机关或者监察机关提出处分建议。
城乡规划法 监督检查和法律责任 城乡规划法规定了一系列应当追究法律责任的情形+概括起来主要有以下几方面:(1)违反本法规定编制或者不编制各种规划的；(2)违反本法规定核发批准文件或者发放许可证的；(3)违反相关的程序公开规则的；(4)违反规定从事建设的。追究责任的方式包括责令改正.通报批评.对责任人员给予处分.责令停业整顿.责令赔偿损失.限期拆除.罚款等，
城市房地产管理法 房地产开发制度 概述 房地产开发，一般是对土地和地上建筑物进行的投资开发建设活动。在我国，依照城市房地产管理法的规定，房地产开发是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施.房屋建设的行为。
城市房地产管理法 房地产开发制度 概述 房地产开发是一项高投入.高风险的投资经营活动，也是一项涉及面较广的经济活动，其对国计民生产生重大影响，因此，国家通过立法及其他手段对其加以调控管理。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发项目管理 城市房地产管理法对此作出以下几方面规定:
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发项目管理 城市房地产管理法对此作出以下几方面规定: 1．开发规划要求。房地产开发必须严格遵守城乡规划法，对房地产开发项目产生直接法律约束力的是城市规划中的详细规划。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发项目管理 城市房地产管理法对此作出以下几方面规定: 2．开发土地使用权用途与开发期限要求。以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途.动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可抗力或者政府.政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发项目管理 城市房地产管理法对此作出以下几方面规定: 3．开发安全性要求。房地产开发项目的设计.施工，必须符合国家的有关标准和规范；房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。取得竣工验收合格证也是申请取得房屋所有权的一个重要条件。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 1.房地产开发企业的概念与分类。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 房地产开发企业即所谓房地产开发商或发展商，按照城市房地产管理法的规定，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 房地产开发企业可分为房地产开发专营企业.兼营企业和项目公司。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 2．房地产开发企业的设立条件。设立房地产开发氽业，应当具备下列条件:
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发氽业，应当具备下列条件: (1)有自己的名称和组织机构。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发氽业，应当具备下列条件: (2)有固定的经营场所。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发氽业，应当具备下列条件: (3)有符合国务院规定的注册资本。房地产开发企业是资金密集性企业，对其注册资金的要求高于一般经营性.劳务性.中介性的企业。目前，按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的注册资本要求，这有助于遏制房地产开发领域过于严重的投机态势，降低房地产投资风险，保障交易安全。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发氽业，应当具备下列条件: (4)有足够的专业技术人员。房地产开发是一项专业性很强的经营活动。开发商拥有足够的专业技术人员系为保障开发项目产品的安全及开发中其他社会效益和环境效益实现的必要条件。目前，按房地产开发企业的资质等级不同规定了不同的专业技术人员要求。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发氽业，应当具备下列条件: (5)法律.行政法规规定的其他条件。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 3．房地产开发企业的设立程序。设立房地产开发企业应经过以下程序:
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发企业应经过以下程序: (1)应当向下商行政管理部门申请设立登记。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发企业应经过以下程序: (2)房地产开发企业在领取营业执照后的1个月内，应当到登记所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发企业应经过以下程序: 上述规定主要为协调企业设立中，一般行政管理(工商行政管理)与特殊行政管理(房地产开发行业管理)的关系。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发企业应经过以下程序: 4．房地产开发企业的注册资本与投资总额应当符合国家有关规定。
城市房地产管理法 房地产开发制度 房地产开发企业管理 设立房地产开发企业应经过以下程序: 5．房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定。按期投入资金，用于项目建设。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 1.房地产交易的分类。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 按交易形式的不同，可分为房地产转让.房地产抵押.房地产租赁。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 按交易客体中土地权利的不同，可分为国有土地使用权及其地上房产的交易与集体土地使用权及其地上房产的交易。对后者现行法大多禁止或限制其交易，因此，在我国，一般而言，房地产交易仅指前者。前者还可进一步按土地使用权的出让或划拨性质的不同进行分类。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 按交易客体所受限制的程度不同，可分为受限交易(如划拨土地使用权及其地上房产的交易，带有福利性的住房及其占用土地使用权的交易等)和非受限交易(如商品房交易等)。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 按交易客体存在状况的不同，可分为单纯的土地使用权交易.房地产期权交易和房地产现权交易。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 房地产交易应遵循以下一般规则: (1)房产权与地产权一同交易。房地产转让.抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让.抵押。房产权与地产权是不能分割的，同一房地产的房屋所有权与土地使用权只能由同一主体享有，而不能由两个主体分别享有；如果由两个主体分别享有，他们的权利就会发生冲突，各自的权利都无法行使。在房地产交易中只有遵循这一规则，才能保障交易的安全.公平。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 房地产交易应遵循以下一般规则: (2)权利.义务承接。房地产交易时，土地使用权出让合同载明的权利.义务随之转移；房地产交易中，前一权利人负载于房地产上的权利义务依法或依约按序承接给后一权利人。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 房地产交易应遵循以下一般规则: (3)房地产价格评估。我国刚剐建立市场机制，目前仍未形成合理的完全市场化的房地产价格体系，房地产价格构成复杂，非经专业评估难以恰当确定，故法律规定房地产交易中实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正.公平.公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价.标定地价和各类房屋的重置价格为基准，参照当地的市场价格进行评估。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 房地产交易应遵循以下一般规则: (4)房地产成交价格申报。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价。不得瞒报或者作不实申报。实施该制度的意义在于:进行房地产交易要依法缴纳各种税费，要求当事人如实申报成交价格，便于以此作为计算税费的依据。当事人作不实申报时，国家将依法委托有关部门评估，按评估的价格作为计算税费的依据。
城市房地产管理法 房地产交易制度 概述 房地产交易应遵循以下一般规则: (5)依法登记。房地产转让.抵押当事人应当依法办理权属变更或抵押登记，房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。房地产的特殊性决定了实际占有或签订契约都难以成为判断房地产权利变动的科学公示方式，现代各国多采用登记公示的方法以标示房地产权利的变动。我国法律也确立了这一规则，并规定:房地产转让.抵押，未办理权属登记，转让.抵押行为无效。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 房地产转让，是指房地产权利人通过买卖.赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 1．房地产转让的一般性禁止。下列房地产不得转让:以出让方式取得土地使用权的，不符合法定条件的；司法机关和行政机关依法裁定.决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律.行政法规规定禁止转让的其他情形。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 2．房地产转让的一般条件与程序。房地产转让，转让人应持有合法取得的土地使用权证书；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。被转让的房地产权利属于可依法转让的类型并具备依法转让的条件。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 房地产转让一般经过洽谈.审核.估价与定价.签订转让合同(或发生.确定转让的法律事实).缴纳税费.产权过户登记等程序。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 3.出让土地使用权的转让。为防止用地者单纯实施土地投机.炒卖地皮，哄抬地价，城市房地产管理法规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发工地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利.义务随之转移。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市.县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 4.划拨土地使用权的转让。划拨土地使用权人权利内容不充分，其对土地仅有占有权.使用权和部分收益权，而无处分权，也无完全的收益权。其实施房地产转让时，应依法获取国有土地所有者代表同意并与之分享土地收益:因此，城市房地产管理法规定:
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 其实施房地产转让时，应依法获取国有土地所有者代表同意并与之分享土地收益:因此，城市房地产管理法规定: (1)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 其实施房地产转让时，应依法获取国有土地所有者代表同意并与之分享土地收益:因此，城市房地产管理法规定: (2)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产转让 其实施房地产转让时，应依法获取国有土地所有者代表同意并与之分享土地收益:因此，城市房地产管理法规定: 目前，划拨土地使用权转让主要进入土地有形市场，由政府统一组织实施土地使用权招标.拍卖.挂牌交易。交易完成后，国家将交易所得部分返还原划拨土地使用权人。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 房地产抵押，是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 1．可抵押的房地产。依抵押权理论，只有抵押人有处分权的可依法流通且具有独立交换价值的财产，方可成为抵押权客体。城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权:
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权: (1)依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权。这里所指的土地使用权，包括出让.划拨两种国有土地使用权。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权: (2)以出让方式取得的国有土地使用权。该类土地使用权在无地上房屋或地上房屋未建成时可单独成为抵押权客体，而划拨土地使用权则只能同地上房屋一同成为抵押权客体。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权: 2．程序。设定房地产抵押时，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，当事人凭土地使用权证书.房屋所有权证书到不动产登记机关办理抵押登记。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权: 3．划拨土地上房地产的抵押。以划拨方式取得的土地使用权不得单纯设定抵押，但如果该土地上有房产，以房产设定抵押时需同时抵押房屋所占用的划拨土地使用权。这时由于抵押人对土地无处分权，需按划拨土地使用权转让的规定，报有审批权的人民政府审批，同时由于抵押人对土地无完全收益权，故设定房地产抵押权的土地使用权足以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房地产抵押 城市房地产管理法规定，以下两类房地产可以设定抵押权: 4．新增地上物处置。房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，因新增房屋与抵押财产无法实际分割，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房屋租赁 房屋租赁，是房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房屋租赁 1．程序。房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限.租赁用途.租赁价格.修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房屋租赁 2．住宅租赁与非住宅租赁。住宅用房的租赁，特别是公有住房及其他带有福利性的住房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产.经营活动的，由租赁双方协商议定租金及其他租赁条款。
城市房地产管理法 房地产交易制度 房屋租赁 3．划拨土地上房屋的租赁。以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 1.商品房预售。商品房预售是指房地产开发商(预售人)将期房预先出售给购房人(预购人)，由预购人根据预售合同支付房款；在期房竣工验收合格后，交付购房人占有使用，并由预售人负责将房屋所有权及其占用的出让土地使用权转移至预购人名下的房地产买卖形式。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房预售专业性强，涉及法律关系复杂。由于合同的订立早于商品房建成，合同的履行面临很多未知因素，具有不确定性；预售人具有一定投机性，预购人具有较大风险性。如不加以控制，预购人权益易受到侵犯，引发纠纷。因此，城市房地产管理法对商品房预售规定了较之一般出让土地使用权转让更加严格的限制性条件和程序。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房预售应当符合下列条件:已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 2．商品房按揭。商品房按揭一般是指不能或不愿一次性支付房款的按揭购房借贷人将其与开发商已签订之商品房预售或销售合同项下的所有权益作为向商业银行贷款的担保。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 按揭需有三方主体:购房借贷人.开发商与银行。在开发商负责为购房借贷人办理完成房地产权证过户手续，为银行与购房借贷人办理完成正式的抵押登记，并将购房借贷人的房地产权证交银行收押之前，开发商需为购房借贷人向银行贷款提供阶段性担保，购房借贷人与银行之问，不是真正意义上的抵押关系。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (1)开发商选定按揭贷款银行，并与之签订按揭贷款合作协议书，银行承诺在特定条件下向开发商的客户(购房借贷人)提供贷款。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (2)购房人选定欲购买的商品房，与开发商签订商品房预售或销售合同:其中约定采取向开发商选定的银行申请按揭贷款的方式付款的，购房人需向开发商支付购房首付款。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (3)银行委托律师或自行对购房合同.购房借贷人贷款资格主要是个人资信予以审查。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (4)购房借贷人.开发商与银行签订按揭保证贷款合同，开发商为购房借贷人向银行按揭贷款提供保证担保。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (5)银行占管商品房预售或销售合同，并办理按揭备案。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (6)银行一次性向开发商支付购房借贷人的贷款。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (7)购房借贷人依约按月向银行交纳贷款本息。
城市房地产管理法 房地产交易制度 商品房预售与按揭 商品房按揭的流程如下: (8)开发商负责将购房借贷人《房屋所有权证》和《土地使用权证》交银行收押并办理正式的抵押登记。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 1．物业服务管理。物业服务管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修.养护.管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 2．物业服务管理模式。物业服务管理模式有福利型管理模式和市场化管理模式。市场化管理模式又可分为委托服务型和自主经营型。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 委托服务型物业服务管理是指业主将自己的物业委托专业机构进行经营管理，是典型的物业服务管理方式。双方通过物业服务管理合同约定管理服务事项，明确双方权利义务，实现物业所有权与管理权的分离。按其委托内容又可分为管理服务为主的委托和出租经营与管理服务并或的委托。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 自主经营型物业服务管理是指物业业主自己直接对物业实施白我管理经营，其物业业主即物业经营管理人．物业所有权与管理权未实现分离，适用于业主单一.规模较小的物业。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 主要包括: (1)常规性的公共管理.服务。这是物业服务管理的基本业务内容。其主要包括:房屋建筑主体的管理；物业公共设施.设备的管理；公共环境卫生的管理；绿化管理；保安管理；消防管理；车辆道路管理；公共代办性质的服务；物业管理维修基金的管理；做好管理费用的核收和使用管理；协助政府进行社会管理。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 概述 主要包括: (2)针对性的专项服务。这些服务项目一般不在统一的物业管理服务合同约定的范围之内，属于委托性的特约服务，为满足业主.使用人的个别需求，受其委托而提供，需由业主单独提出服务要求并支付服务费用。包括:日常生活类服务，如收洗衣服，代购物品，接送小孩上学等；商业服务类，如商业网点的开发与管理，餐饮及各项经营活动的开展；文化.教育.卫生.体育类，如在高级住宅区提供游泳等健身活动场所；金融服务类；代理与中介服务，包括代办物业的租赁等。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 1．业主。业主是物业的所有权人。按其拥有的物业所有权的状况，叉可分为独立所有权人和区分所有权人。独立所有权是典型的传统不动产所有权形态，现代物业区域各业主的权利形态一般是区分所有权。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主享有以下权利:按照物业服务合同的约定，接受物业服务管理企业提供的服务；提议召开业主大会会议，并就物业服务管理的有关事项提出建议；提出制定和修改业主公约.业主大会议事规则的建议；参加业主大会会议，行使投票权；选举业主委员会委员长，并享有被选举权；监督业主委员会的工作；监督物业服务管理企业履行物业服务合同；对物业共用部位.共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；监督物业共用部位.共用设施设备专项维修资金的管理和使用；法律.法规规定的其他权利。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主负有以下义务:遵守管理规约.业主大会议事规则；遵守物业服务管理区域内物业共用部位和共用没施设备的使用.公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；按照国家有关规定交纳专项维修资金；按时交纳物业服务费用；法律.法规规定的其他义务。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 2．业主大会与业主委员会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 一个物业管理区域成立一个业主大会。同一个物业服务管理区域内的业主，应当在物业所在地的区.县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处.乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会:业主大会应当代表和维护物业服务管理区域内全体业主大会在物业服务管理活动中的合法权益。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会.业主委员会职责。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 物业服务管理区域内全体业主第一次大会，在物业已交付使用的建筑面积达到一定比例时召开。业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议，应当按照业主大会议事规则的规定召开。业主大会的临时会议，经20%以上业主提议，由业主委员会组织召开。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 下列事项由业主召开业主大会等共同决定:制定和修改业主大会议事规则；制定和修改管理规约；选举业主委员会或者更换业主委员会成员；选聘和解聘物业服务企业；筹集和使用专项维修资金；改建.重建建筑物及其附属设施；有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主委员会是物业区域内全体业主对物业实施自治管理的组织，由业主大会选举产生，是业主大会的常设执行机构，对业主大会负责。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主委员会的委员应当由业主担任，其成员不得兼任本物业区内物业管理公司的丁作。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责:召集业主大会会议，报告物业服务管理的实施情况；代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；及时了解业主.物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；监督管理规约的实施；业主大会赋予的其他职责。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区.县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处.乡镇人民政府备案。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力；侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；违反法律.法规的，物业所在地的区.县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处.乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。业主大会.业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业服务管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 3．物业服务管理企业。物业服务管理企业是对物业实施专业化.企业化.社会化管理服务的，具有法人地位的经济实体。物业服务管理企业一般以公司形式出现，依合同实施物业服务管理，其管理服务权源于业主大会及业主委员会的委托授予。物业服务管理企业通常是独立的法人，与业主在法律地位上是平等的，物业管理企业与业主必须合作，实施对物业的管理。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务法律关系的主体 国家对从事物业服务管理活动的企业实行资质等级管理制度，一般分为一.二.三级，每两年核定一次。物业服务管理企业的权利与义务由《物业管理条例》和《城市新建住宅小区管理办法》予以规定，此外由物业服务合同具体确定。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务合同 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项.服务质量.服务费用.双方的权利义务.专项维修资金的管理与使用.物业管理用房.合同期限.违约责任等内容进行约定。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务合同 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身.财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务合同 物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 物业服务合同 物业服务收费应当遵循合理.公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 前期物业服务是指在房地产开发项目销售前及过程中(业主.业主大会选聘物业服务企业之前)，由建设单位(发展商)代替未来业主选聘物业服务企业，并与之签订物业服务委托合同，由该企业所实施的物业服务。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满.业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用.维护.管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 业主依法享有的物业共用部位.共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位.共用设施设备进行查验。在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:竣工总平面图，单体建筑.结构.设备竣工图，配套设施.地下管网工程竣工图等竣工验收资料:设施设备的安装.使用和维护保养等技术资料；物业质量保修文件和物业使用说明文件；物业服务所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
城市房地产管理法 物业服务管理制度 商品房销售与前期物业服务 建设单位应当按照规定在物业服务区域内配置必要的物业服务用房。建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。
不动产登记 概述 不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属.变动等法定事项记载于不动产登记簿的行为。2007年颁布的物权法规定了统一不动产登记的基本原则和制度框架。2014年11月国务院制定《不动产登记暂行条例》，使我国不动产登记进入统一化.规范化和信息化的发展轨道。这对于保护不动产权利，便利不动产交易和提供高效的服务型管理，都具有重要的意义。
不动产登记 登记对象.登记种类和登记机构 登记对象 不动产登记所称的不动产，是指土地.海域以及房屋.林木等定着物。国家实行不动产统一登记制度。因此，所有的不动产都必须在一个登记体系下进行登记和公示。可以进入不动产登记的权利包括:(1)集体土地所有权；(2)房屋等建筑物.构筑物所有权；(3)森林.林木所有权；(4)耕地.林地.草地等土地承包经营权；(5)建设用地使用权；(6)宅基地使用权；(7)海域使用权；(8)地役权；(9)抵押权；(10)法律规定需要登记的其他不动产权利。
不动产登记 登记对象.登记种类和登记机构 登记种类 不动产登记包括首次登记.变更登记.转移登记.注销登记.更．正登记.异议登记.预告登记.查封登记等。所有的这些登记，都必须遵循严格管理.稳定连续.方便群众的原则。
不动产登记 登记对象.登记种类和登记机构 登记种类 不动产登记是对既有的不动产权利和权利变动事实的记载。不动产登记必须依据这些客观事实。不动产权利人已经依法享有的不动产权利，不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。
不动产登记 登记对象.登记种类和登记机构 登记机构 国务院国土资源主管部门负责指导.监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府确定的一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导.监督。不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市.设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。跨县级行政区域的不动产的登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。国务院确定的重点国有林区的森林.林木和林地，国务院批准项目的用海.用岛等不动产的登记，中央国家机关使用的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。
不动产登记 不动产登记簿 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。严格规范登记簿的管理有利于保护不动产权利人的合法权益。登记机构应当设置统一的登记簿，载明不动产自然状况.权属状况等相关事项，并对登记簿的介质形式.登记机构的保管保存义务等进行明确。
不动产登记 不动产登记簿 不动产登记簿应当记载的主要事项有:不动产的坐落.界址.空间界限.面积.用途等自然状况；不动产权利的主体.类型.内容.来源.期限.权利变化等权属状况；涉及不动产权利限制.提示的事项；其他相关事项。
不动产登记 不动产登记簿 不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。
不动产登记 登记程序 申请登记 因买卖.设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请:(1)尚未登记的不动产首次申请登记的；(2)继承.接受遗赠取得不动产权利的；(3)人民法院.仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立.变更.转让.消灭不动产权利的；(4)权利人姓名.名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；(5)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；(6)申请更正登记或者异议登记的；(7)法律.行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。申请登记时应当按规定提交相关材料。
不动产登记 登记程序 受理登记 不动产登记机构收到登记申请后，应当区别不同情况，采用受理并书面告知.不予受理并告知补正.不予受理并告知向其他机构申请等方式处理。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。
不动产登记 登记程序 受理登记 不动产登记机构受理申请后，应当按规定要求进行查验，并可以在规定情形下进行实地查看。对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人.利害关系人或者有关单位进行调查。
不动产登记 登记程序 受理登记 不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。
不动产登记 登记程序 受理登记 登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人:违反法律.行政法规规定的；存在尚未解决的权属争议的；申请登记的不动产权利超过规定期限的；法律.行政法规规定不予登记的其他情形。
不动产登记 登记信息共享与保护 信息平台 统一不动产登记信息平台是不动产统一登记工作的重要内容，为加强登记信息共享与保护，国务院国土资源主管部门牵头建立统一的不动产登记信息管理基础平台，各级登记机构的信息耍纳入统一基础平台，实现信息实时共享。
不动产登记 登记信息共享与保护 信息共享 首先，不动产登记有关信息与住房城乡建设.农业.林业.海洋等部门审批信息.交易信息等应当实时互通共享。不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求不动产登记申请人重复提交。其次，国土资源.公安.民政.财政.税务.工商.金融.审计.统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享，同时有义务对不动产登记信息保密。
不动产登记 登记信息共享与保护 信息查询 首先，权利人.利害关系人有权依法查询.复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。其次，有关国家机关可以依照法律.行政法规的规定查询.复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。
不动产登记 登记信息共享与保护 信息查询 查询不动产登记资料的单位.个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意。不得泄露查询获得的不动产登记资料。
不动产登记 法律责任 有以下情形之一的，行为人应当承担赔偿责任:(1)不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的；(2)不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁.伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权.玩忽职守行为，给他人造成损害的；(3)伪造.变造不动产权属证书.不动产登记证明，或者买卖.使用伪造.变造的不动产权属证书.不动产登记证明，给他人造成损害的；(4)不动产登记机构.不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料.登记信息，或者利用不动产登记资料.登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的。
不动产登记 法律责任 以上行为，具备法定情形的，还应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
不动产登记 法律责任 【本章主要法律规定】
不动产登记 法律责任 1．《土地管理法》
不动产登记 法律责任 2．《城乡规划法》
不动产登记 法律责任 3，《城市房地产管理法》
不动产登记 法律责任 4．《不动产登记暂行条例》
| 经济法 | 第五章 土地法和房地产法 |
第四章财税法
【本章主要内容提示】
税收是国家财政收入的重要来源，审计制度是国家财政收支的运行保障。税法和审计法都具有较强的行政属性，它们不仅关系到国家的财政利益，也关系到纳税人和被审计者的合法权益。
本章的难点是准确把握税收权和审计权有效行使与合法行使的标准和程序。
税法 税法概述 税法的概念和调整对象 1．税收的概念与特征。税收是国家为了实现其职能的需要，凭借政治权力，依照法律规定的程序对满足法定课税要件的自然人和法人所征收的货币或实物。一般认为，税收具有三个基本特征:(1)法定性；(2)强制性；(3)无偿性。
税法 税法概述 税法的概念和调整对象 2．税法的概念与体系。税法是调整税收关系的法律规范的总称。税法由税收体制法.税收征纳实体法.税收征纳程序法等于部门法所组成。其中，税收征纳实体法主要包括商品税法.所得税法.财产税法和行为税法。商品税法主要包括增值税法.消费税法.关税法和烟叶税法等。所得税法主要包括企业所得税法(2007年3月我国将《外商投资企业和外国企业所得税法》和《企业所得税暂行条例》合并，制定统一适用内外资企业的《企业所得税法》)和个人所得税法。财产税法主要包括资源税法.房产税法.土地增值税法.土地使用税法.耕地占用税法.契税法.车船税法等。行为税法主要包括印花税法等。
税法 税法概述 税法的概念和调整对象 3.税法的调整对象。税法的调整对象是税收关系。税收关系是相关主体在税收活动中所发生的各种社会关系的总称。税收关系的基本构成是国家与纳税人的关系，其本质是国家为实现公共财政收入，运用公权力将私权主体所有的一部分财产无偿转为国家所有的过程。
税法 税法概述 税法的概念和调整对象 4．税收法定原则。这是指由立法机关决定全部税收制度，税收机关无相应法律依据不得征税的税法基本原则。我国《宪法》第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”我国目前有增值税.消费税.企业所得税.个人所得税.资源税.城镇土地使用税.房产税.城市维护建设税.耕地占用税.土地增值税.车辆购置税.车船税.印花税.契税.烟叶税.关税.船舶吨税.环境保护税18个税种，其中的个人所得税.企业所得税.车船税.船舶吨税.环境保护税和娴叶税是由法律规定的。《立法法》第8条规定，税种的设立.税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。落实税收法定原则是我国税收法治建设的重要目标。只有落实税收法定，才能在税法中体现量能课税.公平负担.生存权保障等宪法性原则。
税法 税法概述 税法的概念和调整对象 5．税法适用原则。税收部门在税法解释和税收征缴等具体税法适用过程中，应遵从以下原则:(1)实质课税原则。这是指对于一项税法规范是否适用于某一特定情况，除考虑是否符合税法规定的税收要素外，还应根据实际情况，尤其要根据是否有利经济发展来判断决定是否征税的原则。(2)诚信原则。此原则要求征纳主体双方在履行各白义务时，要讲求诚实信用，不得违背对方的合理期待和信任，也不得以许诺错误为由而反悔。根据此原则，一方面，税收机关有权要求纳税人诚信地履行纳税义务；另一方面，税收机关要保护纳税人对税法和税收机关做出的有利于纳税人的规定.决定.解释和行为的信赖。(3)禁止类推适用原则。这是指当税法有漏洞时，依据税收法定原则，不允许以类推适用方法来弥补税法漏洞的原则。(4)禁止溯及课税原则。此原则要求新颁布实施的税收实体法仅对其生效后发生的应税事实或税收法律行为产生效力，而不对其生效之前发生的应税事实或税收法律行为溯及课税。
税法 税法概述 税收法律关系 1．税收法律关系的概念。税收法律关系是由税收法律规范确认和调整的，国家和纳税人之间发生的具有权利和义务内容的社会关系。税收法律关系的一方主体始终是国家，税收法律关系主体双方具有单方面的权利与义务内容，税收法律关系的产生以纳税人发生了税法规定的行为或者事实为根据。
税法 税法概述 税收法律关系 2．税收法律关系的要素。税收法律关系的
税法 税法概述 税收法律关系 要素包括:(1)税收法律关系的主体，也称为税法主体，是指在税收法律关系中享有权利和承担义务的当事人，主要包括国家.征税机关.纳税人和扣缴义务人．:(2)税收法律关系的内容，是指税收法律关系主体所享有的权利和所承担的义务。主要包括纳税人的权利义务和征税机关的权利义务。(3)税收法律关系的客体，是指税收法律关系主体的权利义务所指向的对象，主要包括货币.实物和行为。
税法 税法概述 税法的构成要素 税法的构成要素是指构成税法所必需的基本要件，主要包括税法主体.征税对象.税基.税目.税率.税收减免.纳税地点.纳税时间和税法责任等。
税法 税法概述 税法的构成要素 税法主体是指在税法中享有权利和承担义务的当事人，主要包括征税主体和纳税主体。征税主体包括国家和征税机关，纳税主体包括纳税人和扣缴义务人。纳税人是税法规定的享有税收权利.负有纳税义务的自然人和法人。征税对象是税法规定的征税客体，一般包括商品.所得.财产等。税基，又称为计税依据，是税法规定的计算应纳税额的依据。税目是税法规定的征税的具体品目，足对征税对象的分类和细化。税率是税法规定计算应纳税额的比率。包括定额税率.比例税率和累进税率三种基本形式。税基乘以税率就是应纳税额。税收减免是税法规定的对特定主体或客体予以减税或免税的特别优惠措施。其中，减税是对应纳税额少征一部分税款，免税是对应纳税额的全部免除。纳税地点是税法规定的纳税人缴纳税款的地点。纳税时间是税法规定的纳税人缴纳税款的期限和日期。税法责任是税收法律关系主体因违反税收法律规范而应承担的法律后果。
税法 增值税法 增值税的概念 增值税是以商品和劳务在流通各环节的增加值为征税对象的一种流转税。自2009年1月1日起，我国所有地区.所有行业由生产型增值税转为国际上通用的消费型增值税，根据这次修订后的《增值税暂行条例》，用于生产经营过程的固定资产经过认证允许抵扣；小规模纳税人的适用税率统一降至3%。2017年11月19日，国务院决定废止《营业税暂行条例》，对《增值税暂行条例》进行第二次修订。经过这次营业税改增值税(以下简称“营改增”)，实现了增值税对货物和服务的全覆盖，避免了营业税重复征税.不能抵扣.不能退税的弊端，基本消除了重复纳税，打通了增值税抵扣的链条，有利于企业降低税负和促进二.三产业融合发展。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 1．增值税的纳税人。增值税的纳税人为在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工.修理修配劳务(以下简称劳务)，销售服务.无形资产.不动产以及进口货物的单位和个人。增值税的纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 2．增值税的征税范围。增值税征收范围包括:(1)货物；(2)应税劳务:(3)销售服务.无形资产.不动产；(4)进口货物。3．增值税的计税依据。纳税人销售货物.服务.无形资产.不动产或提供应税劳务的计税依据为其销售额，进口货物的计税依据为规定的组成计税价格。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 4．增值税税率。增值税税率分为四档:17%基本税率；11%低税率；6%低税率；零税率。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 (1)纳税人销售货物.劳务.有形动产租赁服务或者进口货物，除以下第2项.第4项.第5项另有规定的外，税率为17%。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 (2)纳税人销售交通运输.邮政.基础电信.建筑.不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权的，或者销售或进口下列货物的，税率为11%:①粮食等农产品.食用植物油.食用盐；②自来水.暖气.冷气.热水.煤气.石油液化气.天然气.二甲醚.沼气.居民用煤炭制品；③图书.报纸.杂志.音像制品.电子出版物；④饲料.化肥.农药.农机.农膜；⑤国务院规定的其他货物。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 (3)纳税人销售服务.无形资产，除以上第1项.第2项和以下第5项另有规定的外，税率为6%。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 (4)纳税人出口货物，税率为零，但国务院另有规定的除外。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 (5)境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务.无形资产，税率为零。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 纳税人兼营不同税率的项目，应当分别核算不同税率项目的销售额；未分别核算销售额的，从高适用税率。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 5．税额的计算。一般纳税人销售货物.劳务.服务.无形资产.不动产(以下统称应税销售行为)，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额，其计算公式为:应纳税额:当期销项税额一当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。所谓销项税额，是指纳税人发生应税销售行为，按照销售额和增值税税率计算收取的增值税额，其计算公式为:销项税额=销售额×税率。所谓进项税额，是指纳税人购进货物.劳务.服务.无形资产.不动产支付或者负担的增值税额。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 准予从销项税额中抵扣的进项税额包括:(1)从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。(2)从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。(3)购进农产品，除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外，按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和11%的扣除率计算的进项税额，周务院另有规定的除外。其计算公式为:进项税额=买价×扣除率。(4)自境外单位或者个人购进劳务.服务.无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:(1)用于简易计税方法计税项目.免征增值税项目.集体福利或者个人消费的购进货物.劳务.服务.无形资产和不动产；(2)非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；(3)非正常损失的在产品.产成品所耗用的购进货物(不包括固定资产).劳务和交通运输服务；(4)国务院规定的其他项目。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 6．进口货物的税额计算。纳税人进口货物，按照组成计税价格和增值税税率计算应纳税额。组成计税价格和应纳税额计算公式分别为:组成计税价格=关税完税价格+关税+消费税；应纳税额=组成计税价格×税率。小规模纳税人增值税。小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 7．小规模纳税人拉生应税销售行为，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。其计算公式为:应纳税额=销售额×征收率。小规模纳税人的标准由国务院财政.税务主管部门规定。
税法 增值税法 增值税法的基本内容 8.增值税的税收减免。下列项目免征增值税:(1)农业生产者销售的自产农业产品；(2)避孕药品和用具；(3)古旧图书；(4)直接用于科学研究.科学试验和教学的进口仪器，设备；(5)外国政府.国际组织无偿援助的进口物资和设备；(6)由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品；(7)销售的自己使用过的物品。纳税人兼营免税.减税项目的，应当分别核算免税.减税项目的销售额；未分别核算销售额的，不得免税.减税。纳税人销售额未达到财政部规定的增值税起征点的，免征增值税。增值税起征点的适用范围只限于个人。
税法 消费税法 消费税的概念 消费税是以特定消费品的流转额为征税对象的一种税。
税法 消费税法 消费税法的基本内容 1.消费税的纳税人。消费税的纳税人为在我国境内生产.委托加工和进口应税消费品的单位和个人。
税法 消费税法 消费税法的基本内容 2．消费税的征税对象。消费税的征税对象为应税消费品，主要为高耗能.高污染和高档消费品。目前，应税消费品的范围是由国务院发布的《消费税暂行条例》和财政部.国家税务总局的行政决定规定的。根据现行规定，应税消费品包括:(1)烟；(2)酒；(3)化妆品；(4)贵重首饰及珠宝玉石；(5)鞭炮.焰火；(6)成品油(含铅汽油除外)和用于调和汽油的主要原材料；(7)250毫升以上排量的摩托车；(8)小汽车；(9)高尔夫球及球具；(10)高档手表；(11)游艇；(12)木制一次性筷子；(13)实水地板；(14)电池.涂料。
税法 消费税法 消费税法的基本内容 3．消费税的税基。消费税的税基为销售额或销售数量。销售额．为纳税人销售应税消费品向购买方收取的全部价款和价外费用。
税法 消费税法 消费税法的基本内容 4．消费税的税率。消费税实行从价定率或者从量定额的办法计算应纳税额，按不同消费品分别采用比例税率和定额税率。具体税率.税额表参见《消费税暂行条例》后所附的消费税税目税率(税额)表。纳税人兼营不同税率的应税消费品，应当分别核算不同税率应税消费品的销售额.销售数量。未分别核算销售额.销售数量，或者将不同税率的应税消费品组成成套消费品销售的，从高适用税率。
税法 消费税法 消费税法的基本内容 5．消费税的税收减免。对纳税人出口应税消费品，免征消费税；国务院另有规定的除外。
税法 企业所得税法 《企业所得税法》自2008年1月1日起施行，我国对内外资企业实行统一的所得税法.统一的税率.统一的税前扣除范围和标准.统一的税收优惠政策。
税法 企业所得税法 企业所得税的概念 企业所得税是以企业在一定期间内的纯所得为征税对象的一种税。
税法 企业所得税法 企业所得税的纳税人 在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人。个人独资企业.合伙企业除外。企业分为居民企业和非居民企业。居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。非居民企业，是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构.场所的，或者在中国境内未设立机构.场所，但有来源于中国境内所得的企业。
税法 企业所得税法 企业所得税的纳税人 居民企业应当就其来源于中国境内.境外的所得缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内设立机构.场所的，应当就其所设机构.场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构.场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构.场所的，或者虽设立机构.场所但取得的所得与其所设机构.场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税的征税对象 企业所得税的征税对象为企业所获得的各种应税收入。企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括:(1)销售货物收入；(2)提供劳务收入；(3)转让财产收入；(4)股息.红剥等权益性投资收益；(5)利息收入；(6)租金收入；(7)特许权使用费收入；(8)接受捐赠收入；(9)其他收入。
税法 企业所得税法 企业所得税的征税对象 收入总额中的下列收入为不征税收入:(1)财政拨款；(2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费.政府性基金；(3)国务院规定的其他不征税收入。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业所得税的税率为25%。非居民企业在中用境内未设立机构.场所的，或者虽设立机构.场所但取得的所得与其所设机构.场所没有实际联系的，适用税率为20%。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 (五)企业所得税应纳税所得额的计算企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入.免税收入.各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业实际发生的与取得收入有关的.合理的支出，包括成本.费用.税金.损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后3年内在计算应纳税所得额时扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业发生的合理的工资薪金支出.劳动保护支出，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费.基本医疗保险费.失业保险费.工伤保险费.生育保险费等基本社会保险费和住房公积金，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业为投资者或者职工支付的补充养老保险费.补充医疗保险费，在国务院财政.税务主管部门规定的范围和标准内，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业在生产经营活动中发生的合理的不需要资本化的借款费用，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业发生的职工福利费支出，不超过工资薪金总额14%的部分，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业拨缴的工会经费，不超过工资薪金总额2%的部分，准予扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 除国务院财政.税务主管部门另有规定外，企业发生的职工教育经费支出，不超过工资薪金总额2.5%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出，除国务院财政.税务主管部门另有规定外，不超过当年销售(营业)收入15%的部分，准予扣除；超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除:(1)向投资者支付的股息.红利等权益性投资收益款项；(2)企业所得税税款；(3)税收滞纳金；(4)罚金.罚款和被没收财物的损失；(5)公益性捐赠支出以外的捐赠支出；(6)赞助支出；(7)未经核定的准备金支出；(8)与取得收入无关的其他支出。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。下列固定资产不得计算折旧扣除:(1)房屋.建筑物以外未投入使用的固定资产；(2)以经营租赁方式租入的固定资产；(3)以融资租赁方式租出的固定资产；(4)已足额提取折旧仍继续使用的固定资产；(5)与经营活动无关的固定资产；(6)单独估价作为固定资产入账的土地；(7)其他不得计算折旧扣除的同定资产。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的无形资产摊销费用，准予扣除。下列无形资产不得计算摊销费用扣除:(1)自行开发的支出已在计算应纳税所得额时扣除的无形资产；(2)自创商誉；(3)与经营活动无关的无形资产；(4)其他不得计算摊销费用扣除的无形资产。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 在计算应纳税所得额时，企业发生的下列支出作为长期待摊费用，按照规定摊销的，准予扣除:(1)已足额提取折旧的固定资产的改建支出；(2)租人同定资产的改建支出；(3)固定资产的大修理支出；(4)其他应当作为长期待摊费用的支出。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业使用或者销售存货，按照规定计算的存货成本，准予在计算应纳税所得额时扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业转让资产，该项资产的净值，准予在计算应纳税所得额时扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业在汇总计算缴纳企业所得税时，其境外营业机构的亏损不得抵减境内营业机构的盈利。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 非居民企业取得《企业所得税法》第3条第3款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额:(1)股息.红利等权益性投资收益和利息.租金.特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额；(2)转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额；(3)其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。
税法 企业所得税法 企业所得税的税率 在计算应纳税所得额时，企业财务.会计处理办法与税收法律.行政法规的规定不一致的，应当依照税收法律.行政法规的规定计算。
税法 企业所得税法 企业所得税应纳税额的计算 企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照企业所得税法关于税收优惠的规定减免和抵免税额后的余额，为应纳税额。
税法 企业所得税法 企业所得税应纳税额的计算 企业取得的下列所得已在境外缴纳的所得税税额，可以从其当期应纳税额中抵免，抵免限额为该项所得依照企业所得税法规定计算的应纳税额；超过抵免限额的部分，可以在以后5个年度内，用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补:(1)居民企业来源于中国境外的应税所得；(2)非居民企业在中国境内设立机构.场所，取得发生在中国境外但与该机构.场所有实际联系的应税所得。
税法 企业所得税法 企业所得税应纳税额的计算 居民企业从其直接或者间接控制的外国企业分得的来源于中国境外的股息.红利等权益性投资收益，外国企业在境外实际缴纳的所得税税额中属于该项所得负担的部分，可以作为该居民企业的可抵免境外所得税税额，在《企业所得税法》第23条规定的抵免限额内抵免。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业的下列收入为免税收人:(1)国债利息收入；(2)符合条件的居民企业之间的股息.红利等权益性投资收益；(3)在中国境内设立机构.场所的非居民企业从居民企业取得与该机构.场所有实际联系的股息.红利等权益性投资收益；(4)符合条件的非营利组织的收入。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业的下列所得，可以免征.减征企业所得税:(1)从事农.林.牧.渔业项目的所得；(2)从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；(3)从事符合条件的环境保护.节能节水项目的所得；(4)符合条件的技术转让所得；(5)《企业所得税法》第3条第3款规定的所得。具体而言，企业从事下列项目的所得，免征企业所得税:(1)蔬菜.谷物.薯类.油料.豆类.棉花.麻类.糖料.水果.坚果的种植；(2)农作物新品种的选育；(3)中药材的种植:(4)林木的培育和种植；(5)牲畜.家禽的饲养；(6)林产品的采集；(7)灌溉.农产品初加工.兽医.农技推广.农机作业和维修等农.林.牧.渔服务业项目；(8)远洋捕捞。企业从事下列项目的所得，减半征收企业所得税:(1)花卉.茶以及其他饮料作物和香料作物的种植；(2)海水养殖.内陆养殖。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业从事国家重点扶持的公共基础设施项目的投资经营或符合条件的环境保护.节能节水项目的所得，自项目取得第1笔生产经营收入所属纳税年度起，第1年至第3年免征企业所得税，第4年至第6年减半征收企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 符合条件的技术转让所得免征.减征企业所得税，是指一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 非居民企业中国境内未设立机构.场所的，或者虽没立机构.场所但取得的所得与其所设机构.场所没有实际联系的，减按10%的税率征收企业所得税。而以下所得可免征所得税:(1)外国政府向中国政府提供贷款取得的利息所得；(2)国际金融组织向中国政府和居民企业提供优惠贷款取得的利息所得；(3)经国务院批准的其他所得。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 符合条件的小型微利企业(从事国家非限制和禁止行业，并符合《企业所得税法实施条例》第92条规定的企业)，减按20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业(拥有核心自主知识产权，并同时符合《企业所得税法实施条例》第93条规定的企业)，减按15%的税率征收企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 民族自治地方的自治机关对本民族自治地方的企业应缴纳的企业所得税中属于地方分享的部分，可以决定减征或者免征。自治州.自治县决定减征或者免征的，须报省.自治区.直辖市人民政府批准。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除:(1)开发新技术.新产品.新工艺发生的研究开发费用；(2)安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入。即指企业以《资源综合利用企业所得税优惠目录》规定的资源作为主要原材料，生产国家非限制和禁止并符合国家和行业相关标准的产品取得的收入，减按90%计入收入总额。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 企业购置用于环境保护.节能节水.安全生产等专用设备的投资额，该专用设备的投资额的10%可以从企业当年的应纳税额中抵免；当年不足抵免的，可以在以后5个纳税年度结转抵免。
税法 企业所得税法 企业所得税税收优惠 根据国民经济和社会发展的需要，或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的，国务院可以制定企业所得税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案:
税法 企业所得税法 企业所得税的源泉扣缴 对非居民企业取得《企业所得税法》第3条第3款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。
税法 企业所得税法 企业所得税的源泉扣缴 对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。
税法 企业所得税法 企业所得税的源泉扣缴 依照《企业所得税法》第37.38条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款额中，追缴该纳税人的应纳税款。
税法 企业所得税法 企业所得税的源泉扣缴 扣缴义务人每次代扣的税款，应当自代扣之日起7日内缴人国库，并向所在地的税务机关报送扣缴企业所得税报告表。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发.受让无形资产，或者共同提供.接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则(没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来遵循的原则)进行分摊。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业可以向税务机关提出与其关联方之间业务往来的定价原则和计算方法，税务机关与企业协商.确认后，达成预约定价安排。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表时，应当就其与关联方之间的业务往来，附送年度关联业务往来报告表。税务机关在进行关联业务调查时，企业及其关联方，以及与关联业务调查有关的其他仓业，应当按照规定提供柑关资料。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业不提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假.不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于《企业所得税法》第4条第1款规定税率水平(25%)的国家(地区)的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收人。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业实施其他不具有合理商业目的(以减少.免除或者推迟缴纳税款为主要目的)的安排，而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 税务机关依照企业所得税法规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并按照国务院规定加收利息。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 (十)企业所得税的征收管理
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 除税收法律.行政法规另有规定外，居民企业以企业登记注册地为纳税地点；但登记注册地在境外的，以实际管理机构所在地为纳税地点。居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 非居民企业取得《企业所得税法》第3条第2款规定的所得，以机构.场所所在地为纳税地点。非居民企业在中国境内设立2个或者2个以上机构.场所的，经税务机关审核批准，可以选择由其主要机构.场所汇总缴纳企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 非居民企业取得《企业所得税法》第3条第3款规定的所得，以扣缴义务人所在地为纳税地点。除国务院另有规定外，企业之间不得合并缴纳企业所得税。企业所得税按纳税年度计算。纳税年度自公历1月1日起至12月31日止。企业在一个纳税年度中间开业，或者终止经营活动，使该纳税年度的实际经营期不足12个月的，应当以其实际经营期为一个纳税年度。企业依法清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起15日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税中报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起5个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税中报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。企业在报送企业所得税纳税申报表时，应当按照规定附送财务会计报告和其他有关资料。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 企业在年度中间终止经营活动的，应当自实际经营终止之日起60日内，向税务机关办理当期企业所得税汇算清缴。企业应当在办理注销登记前，就其清算所得向税务机关申报并依法缴纳企业所得税。
税法 企业所得税法 企业所得税的特别纳税调整 依照企业所得税法缴纳的企业所得税，以人民币计算。所得以人民币以外的货币计算的，应当折合成人民币计算并缴纳税款。
税法 个人所得税法 个人所得税的概念 个人所得税是以个人的所得为征税对象的一种税。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 1．个人所得税的纳税人。个人所得税的纳税人为在中国境内有住所，或者无住所而在中国境内居住满1年的个人(居民纳税人)，以及在中国境内无住所又不居住或者在境内居住不满1年但有来源于中国境内所得的个人(非居民纳税人)。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 在中国境内无住所，但是居住1年以上5年以下的个人，其来源于中国境外的所得，经主管税务机关批准，可以只就由中国境内公司.企业以及其他经济组织或者个人支付的部分缴纳个人所得税；居住超过5年的个人，从第6年起，应当就其来源于中国境外的全部所得缴纳个人所得税。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 在中国境内无住所，但是在一个纳税年度中在中国境内连续或者累计居住不超过90日的个人，其来源于中国境内的所得，由境外雇主支付并且不由该雇主在中国境内的机构.场所负担的部分，免予缴纳个人所得税。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 2．个人所得税的征税对象。个人所得税的征税对象为应税所得，具体包括:(1)工资.薪金所得；(2)个体工商户的生产.经营所得；(3)对企事业单位的承包经营.承租经营所得；(4)劳务报酬所得；(5)稿酬所得；(6)特许权使用费所得；(7)利息.股息.红利所得；(8)财产租赁所得；(9)财产转让所得；(10)偶然所得；(11)经国务院财政部门确定征税的其他所得。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 3．个人所得税的税基。个人所得税的税基为应纳税所得额:应纳税所得额的计算方法如下:(1)工资.薪金所得，以每月收入额减除费用3500元后的余额，为应纳税所得额(根据2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改(中华人民共和国个人所得税法)的决定》笫六次修正)；(2)个体工商户的生产.经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本.费用以及损失后的余额．为应纳税所得额；(3)对企事业单位的承包经营.承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额(纳税义务人按照承包经营.承租经营合同规定分得的经营利润和工资，薪金性质的所得)，按月减除费用2000元后的余额，为应纳税所得额；(4)劳务报酬所得.稿酬所得.特许权使用费所得.财产租赁所得，每次收入不超过4000元的，减除费用800元；4000元以上的，减除20%的费用，其余额为应纳税所得额；(5)财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额；(6)利息.股息.红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 对在中国境内无住所而在中国境内取得工资.薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资.薪金所得的纳税义务人，可以根据其平均收入水平.生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用，标准为2800元。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 4.个人所得税的税率。个人所得税根据不同的税目适用不同的税率:(1)工资.薪金所得，适用超额累进税率，税率为3%~45%；(2)个体工商户的生产.经营所得和对企事业单位的承包经营.承租经营所得，适用50%~35%的超额累进税率；(3)稿酬所得，适用比例税率，税率为20%，并按应纳税额减征30%；(4)劳务报酬所得，适用比例税率，税率为20%，对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加成征收，应纳税所得额超过2万-5万元的部分，依照税法规定计算应纳税额后再按照应纳税额加征五成，超过5万元的部分，加征十成；(5)特许权使用费所得，利息.股息.红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为20%。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 5．个人所得税的税收减免。下列各项个人所得，免纳个人所得税:(1)省级人民政府.国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织.国际组织颁发的科学.教育.技术.文化.卫生.体育.环境保护等方面的奖金；(2)国债和国家发行的金融债券利息；(3)按照国家统一规定发给的补贴.津贴；(4)福利费.抚恤金.救济金；(5)保险赔款；(6)军人的转业费.复员费；(7)按照困家统一规定发给干部.职工的安家费.退职费.退休工资.离休工资.离休生活补助费；(8)依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆.领事馆的外交代表.领事官员和其他人员的所得；(9)中国政府参加的国际公约.签订的协议中规定免税的所得；(10)按照国家规定，单位为个人缴付和个人缴付的基本养老保险费.基本医疗保险费.失业保险费.住房公积金，从纳税义务人的应纳税所得额中扣除；(11)经国务院财政部门批准免税的所得。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 有下列情形之一的，经批准可以减征个人所得税:(1)残疾.孤老人员和烈属的所得；(2)因严重自然灾害造成重大损失的；(3)其他经国务院财政部门批准减税的。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 纳税人从中国境外取得的所得，准予其在应纳税额中扣除已在境外缴纳的个人所得税税额。，但扣除额不得超过该纳税人境外所得依照我国法律规定计算的应纳税额。
税法 个人所得税法 个人所得税法的基本内容 6．个人所得税的纳税申报:个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。纳税义务人有下列情形之一的，应当按照规定到主管税务机关办理纳税申报:(1)年所得12万元以上的；(2)从中国境内两处或者两处以上取得工资.薪金所得的；(3)从中国境外取得所得的；(4)取得应纳税所得，没有扣缴义务人的；(5)国务院规定的其他情形。年所得12万元以上的纳税义务人，在年度终了后3个月内到主管税务机关办理纳税申报。纳税义务人办理纳税申报的地点以及其他有关事项的管理办法，由国家税务总局制定。扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报，扣缴义务人在代扣税款的次月内，向主管税务机关报送其支付所得个人的基本信息.支付所得数额.扣缴税款的具体数额和总额以及其他相关涉税信息。
税法 车船税法 车船税的纳税人 在中国境内，《车船税法》所附《车船税税目税额表》规定的车辆.船舶(以下简称车船)的所有人或者管理人为车船税的纳税人。
税法 车船税法 车船税的征税对象 根据《车船税税目税额表》，车船税的征收对象包括乘用车.商用车(客车.货车).挂车.其他车辆(专用作业车.轮式专用机械车).摩托车和船舶(机动船舶.游艇)。
税法 车船税法 车船税的减免 下列车船免征车船税:(1)捕捞.养殖渔船；(2)军队.武警专用的车船；(3)警用车船；(4)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆.国际组织驻华机构及其有关人员的车船。
税法 车船税法 车船税的减免 对节约能源.使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税.免税的，可以减征或者免征车船税。
税法 车船税法 车船税的减免 省.自治区.直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车.三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。
税法 车船税法 车船税的税额 乘用车.商用车中的客车和摩托车以每辆为计税单位，商用车中的货车.挂车和其他车辆以整备质量(通常所说的“空车重量”)每吨为计税单位，船舶中的机动船舶以净吨位每吨.游艇以艇身长度每米为计税单位，依照《车船税税目税额表》规定的年基准税额征收车船税。
税法 车船税法 车船税的申报缴纳和扣缴 车船税按年申报缴纳。车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船，车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。
税法 车船税法 车船税的申报缴纳和扣缴 从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证。
税法 税收征收管理法 税收征收管理制度概述 1．税收征收管理法的概念。税收征收管理法，简称税收征管法，是调整征税机关在税款的征收和税务管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。我国现行的税收征管法包括1992年9月4日通过.1995年2月28日.2001年4月28日和2013年6月29日.2015年4月24日四次修改的《税收征收管理法》以及2002年9月7日公布.2012年11月9日.2013年7月18日.2016年2月6日三次修改的《税收征收管理法实施细则》，另外还包括财政部.国家税务总局等部门所颁布的大量的部门规章和规范性法律文件。
税法 税收征收管理法 税收征收管理制度概述 2．税收征管法的宗旨:税收征管法的宗旨包括:(1)加强税收征收管理；(2)规范税收征收和缴纳行为；(3)保障国家税收收人；(4)保护纳税人的合法权益；(5)促进经济和社会发展。
税法 税收征收管理法 税收征收管理制度概述 3．税收征管法的适用范围。凡依法由税务机关征收的各种税收的征收管理，均适用税收征管法。耕地占用税.契税.农业税(2005年12月29日第十届全国人大常委会第十九次会议通过决定，自2006年1月1日起废止《农业税条例》)．牧业税征收管理的具体办法，由国务院另行制定。关税及海关代征税收的征收管理，依照法律.行政法规的有关规定执行。
税法 税收征收管理法 税收征收管理制度概述 4.纳税人权利。纳税人权利包括:(1)信息权。纳税人.扣缴义务人有权向税务机关了解国家税收法律.行政法规的规定以及与纳税程序有关的情况。(2)秘密权。纳税人.扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人.扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人.扣缴义务人的情况保密。为纳税人.扣缴义务人保密的情况，是指纳税人.扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人.扣缴义务人的税收违法行为不属于保密范围。(3)申请减.免.退税的权利。(4)陈述权.申辩权。纳税人.扣缴义务人对税务机关所作出的决定，享有陈述权.申辩权。(5)申请行政复议.提起行政诉讼.请求国家赔偿权。(6)控告和检举权。纳税人.扣缴义务人有权控告和检举税务机关.税务人员的违法违纪行为。任何单位和个人都有权检举违反税收法律.行政法规的行为。收到检举的机关和负责查处的机关应当为检举人保密。(7)奖励权。税务机关应当按照规定对检举人给予奖励。(8)请求回避权。税务人员在核定应纳税额.调整税收定额.进行税务检查.实施税务行政处罚.办理税务行政复议时，与纳税人.扣缴义务人或者其法定代表人.直接责任人有下列关系之一的，应当回避:①夫妻关系；②直系血亲关系；③三代以内旁系血亲关系；④近姻亲关系；⑤可能影响公正执法的其他利害关系。
税法 税收征收管理法 税务管理 税务管理是税收征管程序中的基础性环节，主要包括三项制度:税务登记.账簿凭证管理和纳税申报。
税法 税收征收管理法 税务管理 1．税务登记。税务登记又称为纳税登记，是指纳税人在开业.歇业前或其他生产经营期间发生的重大变动，在法定期问内向主管税务机关办理书面登记的一项制度。税务登记可分为开业登记.变更登记和注销登记。
税法 税收征收管理法 税务管理 (1)开业登记制度。企业.企业在外地设立的分支机构和从事生产.经营的场所，个体工商户和从事生产.经营的事业单位(以下统称从事生产.经营的纳税人)自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当于收到申报的当日审核并发给税务登记证件。工商行政管理机关应当将办理登记注册.核发营业执照的情况，定期向税务机关通报。
税法 税收征收管理法 税务管理 (2)变更.注销登记制度。从事生产.经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起30日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。纳税人在办理注销税务登记前，应当向税务机关结清应纳税款.滞纳金.罚款，缴销发票.税务登记证件和其他税务证件。
税法 税收征收管理法 税务管理 (3)税务登记证件的使用制度。纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借.涂改.损毁.买卖或者伪造。
税法 税收征收管理法 税务管理 税务登记证件具有重要作用，除按照规定不需要发给税务登记证件的外，纳税人办理下列事项时，必须持税务登记证件:①开立银行账户；②申请减税.免税.退税:③申请办理延期申报.延期缴纳税款；④领购发票；⑤申请开具外出经营活动税收管理证明；⑥办理停业.歇业；⑦其他有关税务事项。
税法 税收征收管理法 税务管理 纳税人应当将税务登记证件正本在其生产.经营场所或者办公场所公开悬挂，接受税务机关检查。纳税人遗失税务登记证件的，应当在15日内书面报告主管税务机关，并登报声明作废。
税法 税收征收管理法 税务管理 (4)外出经营税务登记的管理制度。从事生产.经营的纳税人到外县(市)临时从事生产.经营活动的，应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登记，接受税务管理。从事生产.经营的纳税人外出经营，在同一地累计超过180天的，应当在营业地办理税务登记手续。
税法 税收征收管理法 税务管理 2．账簿凭证管理。账簿凭证管理制度包括账簿凭证的设置制度.财务会计制度.发票管理制度.账簿凭证的保管制度和税控装置制度等。
税法 税收征收管理法 税务管理 (1)账簿凭证的设置。从事生产.经营的纳税人应当自领取营业执照或者发生纳税义务之日起15日内，按照国家有关规定设置账簿。账簿，是指总账.明细账.日记账以及其他辅助性账簿。总账.日记账应当采用订本式。
税法 税收征收管理法 税务管理 (2)财务会计处理办法备案制度。从事生产.经营的纳税人应当自领取税务登记证件之日起15日内，将其财务.会计制度或者财务.会计处理办法报送主管税务机关备案。纳税人使用计算机记账的，应当在使用前将会计电算化系统的会计核算软件.使用说明书及有关资料报送主管税务机关备案。纳税人建立的会计电算化系统应当符合国家有关规定，并能正确.完整核算其收入或者所得。扣缴义务人应当自税收法律.行政法规规定的扣缴义务发生之日起10日内，按照所代扣.代收的税种，分别没置代扣代缴.代收代缴税款账簿。纳税人.扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确.完整计算其收入和所得或者代扣代缴.代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿。
税法 税收征收管理法 税务管理 纳税人.扣缴义务人的财务.会计制度或者财务.会计处理办法与国务院或者国务院财政.税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政.税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款.代扣代缴和代收代缴税款。
税法 税收征收管理法 税务管理 (3)账簿凭证的文字管理。账簿.会计凭证和报表，应当使用中文。民族自治地方可以同时使用当地通用的一种民族文字。外商投资企业和外国企业可以同时使用一种外国文字。
税法 税收征收管理法 税务管理 (4)发票管理制度。税务机关是发票的主管机关，负责发票印制.领购.开具.取得.保管.缴销的管理和监督。单位.个人在购销商品.提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具.使用.取得发票。增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制；其他发票，按照国务院税务主管部门的规定，分别由省.自治区.直辖市国家税务局.地方税务局指定企业印制。
税法 税收征收管理法 税务管理 (5)税控装置制度。国家根据税收征收管理的需要，积极推广使用税控装置。纳税人应当按照规定安装.使用税控装置，不得损毁或者擅自改动税控装置。
税法 税收征收管理法 税务管理 (6)账簿凭证的保管制度。账簿.记账凭证.报表.完税凭证.发票.出口凭证以及其他有关涉税资料应当合法.真实.完整:账簿.记账凭证.报表.完税凭证.发票.出口凭证以及其他有关涉税资料应当保存10年；但是，法律.行政法规另有规定的除外。
税法 税收征收管理法 税务管理 3．纳税申报。纳税申报是纳税人按照法律规定的期限和内容，向征税机关提交有关纳税事项的书面报告的一项制度。包括纳税申报的方式.期限.内容等方面的制度。
税法 税收征收管理法 税务管理 (1)纳税申报一般要求。纳税人必须依照法律.行政法规规定或者税务机关依照法律.行政法规的规定确定的申报期限.申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表.财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。扣缴义务人必须依照法律.行政法规规定或者税务机关依照法律.行政法规的规定确定的申报期限.申报内容如实报送代扣代缴.代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。纳税人在纳税期内没有应纳税款的，也应当按照规定办理纳税申报。纳税人享受减税.免税待遇的，在减税.免税期间应当按照规定办理纳税申报。
税法 税收征收管理法 税务管理 (2)纳税申报的方式。税务机关应当建立.健全纳税人自行申报纳税制度。纳税人.扣缴义务人可以采取邮寄.数据电文方式办理纳税申报或者报送代扣代缴.代收代缴税款报告表。数据电文方式，是指税务机关确定的电话语音.电子数据交换和网络传输等电子方式。纳税人采取邮寄方式办理纳税申报的，应当使用统一的纳税申报专用信封，并以邮政部门收据作为申报凭据。邮寄申报以寄出的邮戳日期为实际申报日期。
税法 税收征收管理法 税务管理 实行定期定额缴纳税款的纳税人，可以实行简易申报.简并征期等申报纳税方式。
税法 税收征收管理法 税务管理 (3)纳税申报表的内容和申报资料。纳税人.扣缴义务人的纳税申报或者代扣代缴.代收代缴税款报告表的主要内容包括:税种.税目，应纳税项目或者应代扣代缴.代收代缴税款项目，计税依据，扣除项目及标准，适用税率或者单位税额，应遐税项目及税额.应减免税项目及税额，应纳税额或者应代扣代缴.代收代缴税额，税款所属期限.延期缴纳税款.欠税.滞纳金等。
税法 税收征收管理法 税务管理 纳税人办理纳税申报时，应当如实填写纳税申报表，并根据不同的情况相应报送下列有关证件.资料:财务会计报表及其说明材料；与纳税有关的合同.协议书及凭证；税控装置的电子报税资料；外出经营活动税收管理证明和异地完税凭证；境内或者境外公证机构出具的有关证明文件；税务机关规定应当报送的其他有关证件.资料。
税法 税收征收管理法 税务管理 (4)延期申报。纳税人.扣缴义务人按照规定的期限办理纳税申报或者报送代扣代缴.代收代缴税款报告表确有困难，需要延期的，应当在规定的期限内向税务机关提出书面延期申请，经税务机关核准，在核准的期限内办理。纳税人.扣缴义务人因不可抗力．不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴.代收代缴税款报告表的，可以延期办理；但是，应当在不町抗力情形消除后立即向税务机关报告。税务机关应当查明事实，予以核准。
税法 税收征收管理法 税款征收 税款征收是税收征管制度中的核心内容，具体包括税款征收基本制度.税收减免制度和税款征收保障制度。
税法 税收征收管理法 税款征收 1.税款征收基本制度。税款征收基本制度主要包括征纳主体制度.征纳期限制度.退税制度.应纳税额的确定制度.税款入库制度和文书送达制度。
税法 税收征收管理法 税款征收 (1)征纳主体制度。征税主体是税务机关.税务人员以及经税务机关依照法律.行政法规委托的单位和人员，其他任何单位和个人不得进行税款征收活动。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税主体包括纳税人和扣缴义务人。扣缴义务人依照法律.行政法规的规定履行代扣.代收税款的义务。对法律.行政法规没有规定负有代扣.代收税款义务的单位和个人，税务机关不得要求其履行代扣.代收税款义务。
税法 税收征收管理法 税款征收 (2)征纳期限制度。征纳期限制度主要包括纳税主体的纳税期限和征税主体的征税期限。征税期限主要表现在征税机关的补征期和追征期上。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人.扣缴义务人按照法律.行政法规规定或者税务机关依照法律.行政法规的规定确定的期限，缴纳或者解缴税款。纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省.自治区.直辖市国家税务局.地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过3个月。纳税人的特殊困难包括:①因不可抗力，导致纳税人发生较大损失，正常生产经营活动受到较大影响的；②当期货币资金在扣除应付职工工资.社会保险费后，不足以缴纳税款的。
税法 税收征收管理法 税款征收 因税务机关的责任，致使纳税人.扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以要求纳税人.扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人.扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以追征税款.滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴.未扣或者少扣.未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的。对偷税.抗税.骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款.滞纳金或者所骗取的税款，则没有期限的限制。
税法 税收征收管理法 税款征收 (3)退税制度。纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还:纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律.行政法规有关国库管理的规定退还。
税法 税收征收管理法 税款征收 (4)应纳税额的确定制度。应纳税额的确定一般由征税机关根据纳税人的纳税申报来确定，在纳税人申报不实或不纳税申报时，税务机关享有核定权和调整权。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额:①依照法律.行政法规的规定可以不设置账簿的；②依照法律.行政法规的规定应当设置账簿但未设置的；③擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；④虽设置账簿，但账目混乱或者成本资料.收入凭证.费用凭证残缺不全，难以查账的；⑤发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；⑥纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。
税法 税收征收管理法 税款征收 核定应纳税额的方法包括:①参照当地同类行业或者类似行业中经营规模和收入水平相近的纳税人的税负水平核定；②按照营业收入或者成本加合理的费用和利润的方法核定；③按照耗用的原材料.燃料.动力等推算或者测算核定；④按照其他合理方法核定。采用一种方法不足以正确核定应纳税额时，可以同时采用两种以上的方法核定。纳税人对税务机关采取上述方法核定的应纳税额有异议的，应当提供相关证据，经税务机关认定后，调整应纳税额。
税法 税收征收管理法 税款征收 企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产.经营的机构.场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之问的业务往来收取或者支付价款.费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款.费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。关联企业，是指有下列关系之一的公司.企业和其他经济组织:①在资金.经营.购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；②直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；③在利益上具有相关联的其他关系。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人与其关联企业之间的业务往来有下列情形之一的，税务机关可以调整其应纳税额:①购销业务未按照独立企业之间的业务往来作价；②融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业之问所能同意的数额，或者利率超过或者低于同类业务的正常利率；③提供劳务，未按照独立企业之间业务往米收取或者支付劳务费用；④转让财产.提供财产使用权等业务往来，未按照独立企业之间业务往来作价或者收取，支付费用；⑤未按照独立企业之间业务往来作价的其他情形。
税法 税收征收管理法 税款征收 税务机关调整计税收入额或者所得额的方法包括:①按照独立企业之间进行的相同或者类似业务活动的价格；②按照再销售给无关联关系的第三者的价格所应取得的收入和利润水平；③按照成本加合理的费用和利润；⑧按照其他合理的方法。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人与其关联企业未按照独立企业之间的业务往来支付价款.费用的，税务机关自该业务往来发生的纳税年度起3年内进行调整；有特殊情况的，可以自该业务往来发生的纳税年度起10年内进行调整。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人可以向主管税务机关提出与其关联企业之间业务往来的定价原则和计算方法，主管税务机关审核.批准后，与纳税人预先约定有关定价事项，监督纳税人执行。
税法 税收征收管理法 税款征收 (5)税数人库制度。国家税务局和地方税务局应当按照国家规定的税收征收管理范围和税款入库预算级次，将征收的税敞缴入国库。对市计机关.财政机关依法查出的税收违法行为，税务机关应当根据有关机关的决定.意见书，依法将应收的税款.滞纳金按照税款入库预算级次缴入国库，并将结果及时回复有关机关。
税法 税收征收管理法 税款征收 (6)文书送达制度。税务机关送达税务文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，应当由本人直接签收；本人不在的，交其同住成年家属签收。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人.其他组织的主要负责人或者该法人.组织的财务负责人.负责收件的人签收。受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收。
税法 税收征收管理法 税款征收 送达税务文书应当有送达回证，并由受送达人或者法律规定的其他签收人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章，即为送达。送达的方式包括直接送达.委托送达.留置送达.邮寄送达和公告送达。如果同一送达事项的受送达人众多，且采用其他送达方式无法送达的，可以公告送达，公告送达的期限为30日。
税法 税收征收管理法 税款征收 需要送达的税务文书包括:①税务事项通知书；②责令限期改正通知书；③税收保全措施决定书；④税收强制执行决定书；⑤税务检查通知书；⑥税务处理决定书；⑦税务行政处罚决定书；⑧行政复议决定书；⑨其他税务文书。
税法 税收征收管理法 税款征收 2．税收减免制度。纳税人可以依照法律.行政法规的规定办理减税.免税。地方各级人民政府.各级人民政府主管部门.单位和个人违反法律.行政法规规定，擅自作出的减税.免税决定无效，税务机关不得执行，并应向上级税务机关报告。
税法 税收征收管理法 税款征收 享受减税.免税优惠的纳税人，减税.免税期满，应当自期满次日起恢复纳税；减税.免税条件发生变化的，应当在纳税申报时向税务机关报告；不再符合减税.免税条件的，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，税务机关应当予以追缴。
税法 税收征收管理法 税款征收 3．税款征收保障制度。税款征收保障制度包括税收保全制度.税收强制执行制度和其他保障制度。
税法 税收征收管理法 税款征收 (1)税收保全制度。税收保全制度包括责令限期缴纳税款.冻结存款.扣押查封财产，税收代位权和撤销权等制度。
税法 税收征收管理法 税款征收 对未按照规定办理税务登记的从事生产.经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，税务机关核定其应纳税额，责令缴纳；不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品.货物。扣押后缴纳应纳税歉的，税务机关必须立即解除扣押，并归还所扣押的商品.货物；扣押后仍不缴纳应纳税款的，经县以上税务局(分局)局长批准，依法拍卖或者变卖所扣押的商品.货物，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。
税法 税收征收管理法 税款征收 税务机关有根据认为从事生产.经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移.隐匿其应纳税的商品.货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施:①书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；②扣押.查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品.货物或者其他财产。其他财产包括纳税人的房地产.现金.有价证券等不动产和动产。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税人在规定的限期内缴纳税款的，税务机关必须立即解除税收保全措施；限期期满仍未缴纳税款的，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款，或者依法拍卖或者变卖所扣押.查封的商品.货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。
税法 税收征收管理法 税款征收 个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。机动车辆.金银饰品.古玩字画.豪华住宅或者一处以外的住房不属于个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品。税务机关对单价5000元以下的其他生活用品，不采取税收保全措施和强制执行措施。
税法 税收征收管理法 税款征收 欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73.74条的规定行使代位权.撤销权。
税法 税收征收管理法 税款征收 (2)税收强制执行制度。从事生产.经营的纳税人.扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局(分局)局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施:①书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；②扣押.查封.依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品.货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对纳税人.扣缴义务人.纳税担保人来缴纳的滞纳金同时强制执行。拍卖或者变卖所得抵缴税款.滞纳金.罚款以及拍卖.变卖等费用后，剩余部分应当在3日内退还被执行人。个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内。
税法 税收征收管理法 税款征收 (3)其他税收保障制度。其他税收保障制度主要包括税收优先权制度.纳税担保制度和离境清税制度。
税法 税收征收管理法 税款征收 税务机关征收税款，税收优先于无担保债权．法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押.质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权.质权.留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款.没收违法所得的，税收优先于罚款.没收违法所得。
税法 税收征收管理法 税款征收 纳税担保，包括经税务机关认可的纳税保证人为纳税人提供的纳税保证，以及纳税人或者第三人以其未设置或者未全部设置担保物权的财产提供的担保。纳税担保人同意为纳税人提供纳税担保的，应当填写纳税担保书，写明担保对象.担保范围.担保期限和担保责任以及其他有关事项。担保书须经纳税人.纳税担保人签字盖章并经税务机关同意，方为有效。纳税人或者第三人以其财产提供纳税担保的，应当填写财产清单，并写明财产价值以及其他有关事项。纳税担保财产清单须经纳税人.第三人签字盖章并经税务机关确认，方为有效。
税法 税收征收管理法 税款征收 欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款.滞纳金或者提供担保。未结清税款.滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
税法 税收征收管理法 税务检查 税务检查制度是税收征管制度中的保障性制度，主要包括税务检查的事项.纳税人在税务检查中的义务和税务机关在税务检查中的权利义务。
税法 税收征收管理法 税务检查 1.税务检查的事项。税务机关有权进行下列税务检查:(1)检查纳税人的账簿.记账凭证.报表和有关资料，检查扣缴义务人代扣代缴.代收代缴税款账簿.记账凭证和有关资料；(2)到纳税人的生产.经营场所和货物存放地检查纳税人应纳税的商品.货物或者其他财产，检查扣缴义务人与代扣代缴.代收代缴税款有关的经营情况；(3)责成纳税人.扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴.代收代缴税款有关的文件.证明材料和有关资料；(4)询问纳税人.扣缴义务人与纳税或者代扣代缴.代收代缴税款有关的问题和情况；(5)到车站.码头.机场.邮政企业及其分支机构检查纳税人托运.邮寄应纳税商品.货物或者其他财产的有关单据.凭证和有关资料；(6)经县以上税务局(分局)局长批准，凭全国统一格式的检查存款账户许可证明，查询从事生产.经营的纳税人.扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。税务机关在调查税收违法案件时，经设区的市.自治州以上税务局(分局)局长批准，可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。
税法 税收征收管理法 税务检查 2．纳税人在税务检查中的义务。纳税人.扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝.隐瞒。
税法 税收征收管理法 税务检查 3．税务机关在税务检查中的权利义务。税务机关依法进行税务检查时，有权向有关单位和个人调查纳税人.扣缴义务人和其他当事人与纳税或者代扣代缴.代收代缴税款有关的情况，有关单位和个人有义务向税务机关如实提供有关资料及证明材料。税务机关调查税务违法案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录.录音.录像.照相和复制。
税法 税收征收管理法 税务检查 税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。
税法 税收征收管理法 法律责任 法律责任是税收法律关系的主体因违反税收法律规范所应承担的不利法律后果。税收法律责任制度包括法律责任的主体.违法行为类型和法律责任的形式等制度。
税法 税收征收管理法 法律责任 1．税收法律责任的主体。税收法律责任的主体包括税收法律关系中的所有主体，主要包括纳税人.扣缴义务人.征税机关及其工作人员.其他具有法定义务的主体。
税法 税收征收管理法 法律责任 2．税收法律责任的违法行为类型。
税法 税收征收管理法 法律责任 (1)纳税人的违法行为类型。纳税人的税收违法行为主要包括违反税收征收管理制度的行为.偷税行为.欠税行为.抗税行为.骗取出口退税行为和其他违法行为。
税法 税收征收管理法 法律责任 纳税人伪造.变造.隐匿.擅自销毁账簿.记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列.少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。以暴力.威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税。纳税人.扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款的，是欠税。
税法 税收征收管理法 法律责任 (2)扣缴义务人的违法行为类型。扣缴义务人的违法行为类型主要包括违反税收征收管理制度的行为.偷税行为.欠税行为和其他违法行为。
税法 税收征收管理法 法律责任 (3)征税机关及其工作人员的税收违法行为。征税机关及其工作人员的税收违法行为主要包括违反税收征收管理制度的行为.徇私舞弊行为.渎职行为.滥用职权行为等。
税法 税收征收管理法 法律责任 (4)其他主体的违法行为。其他主体的违法行为如纳税人.扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人.扣缴义务人存款账户，或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人.扣缴义务人转移存款。
税法 税收征收管理法 法律责任 3．法律责任的形式。法律责任的形式一般包括经济责任.行政责任和刑事责任。
税法 税收征收管理法 法律责任 (1)经济责任。经济责任主要包括加收滞纳金和赔偿损失。
税法 税收征收管理法 法律责任 (2)行政责任。行政责任主要包括行政处罚和行政处分。前者主要是针对纳税人和扣缴义务人的，主要包括责令限期改正，责令缴纳税数；采取税收保全措施和税收强制执行措施；罚款；吊销税务登记证，收回税务机关发给的票证，吊销营业执照等。行政处分屉针对税务机关的工作人员的，主要包括警告.记过.记大过.降级.撤职和开除。
税法 税收征收管理法 法律责任 (3)刑事责任。刑事责任形式主要包括罚金.拘役.有期徒刑.无期徒刑和死刑。
税法 税收征收管理法 法律责任 4．主要违法行为的法律责任。
税法 税收征收管理法 法律责任 (1)纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款0.05%的滞纳金。
税法 税收征收管理法 法律责任 (2)纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的，处2000元以上1万元以下的罚款:①未按照规定的期限申报办理税务登记.变更或者注销登记的；②未按照规定设置.保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的；③未按照规定将财务.会计制度或者财务.会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的；④未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的；⑤未按照规定安装.使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的。
税法 税收征收管理法 法律责任 (3)2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案(七)》，修订后的《刑法》第201条以“逃税罪”取代“偷税罪”，并以概括方式取代了列举式的犯罪客观要件，同时删除原偷税罪的具体数额标准．增加了初犯补税免罪的规定。第201条修改为:“纳税人采取欺骗.隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不中报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚余；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣.已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
税法 税收征收管理法 法律责任 (4)纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款.滞纳金，并处欠缴税款50%以上5倍以下的罚款；欠缴税款数额在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款1倍以上5倍以下罚金；数额在100万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处欠缴税款1倍以上5倍以下罚金。
税法 税收征收管理法 法律责任 (5)以暴力.威胁方法拒不缴纳税款的，除由税务机关追缴其拒缴的税款.滞纳金外，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处拒缴税款1倍以上5倍以下罚金:情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追缴其拒缴的税款.滞纳金，并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款。
税法 税收征收管理法 法律责任 (6)纳税人.扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人.扣缴义务人存款账户，或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定，或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人.扣缴义务人转移存款，造成税款流失的，由税务机关处10万元以上50万元以下的铡款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上1万元以下的罚款。
税法 税收征收管理法 法律责任 (7)税务机关违反规定擅自改变税收征收管理范围和税款人库预算级次的，责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分。
税法 税收征收管理法 法律责任 (8)未经税务机关依法委托征收税款的，责令退还收取的财物，依法给予行政处分或者行政处罚；致使他人合法权益受到损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
税法 税收征收管理法 法律责任 (9)税务人员利用职务上的便利，收受或者索取纳税人.扣缴义务人财物或者谋取其他不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
税法 税收征收管理法 法律责任 (10)税务人员徇私舞弊或者玩忽职守，不征或者少征应征税款，致使嘲家税收遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
税法 税收征收管理法 法律责任 (11)违反法律.行政法规的规定，擅自作出税收的开征.停征或者减税.免税.退税.补税以及其他同税收法律。行政法规相抵触的决定的，除依照税收征管法规定撤销其擅自作出的决定外，补征应征未征税款，退还不应征收而征收的税款，并南上级机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
税法 税收征收管理法 法律责任 5，追究法律责任的主体和期限。追究法律责任的主体主要包括征税机关和人民法院。行政处罚，罚款额在2000元以下的，可以由税务所决定。
税法 税收征收管理法 法律责任 违反税收法律.行政法规应当给予行政处罚的行为，在5年内未被发现的，不再给予行政处罚。
审计法 审计法概述 审计的概念 审计，是指审计机关依据法律，独立检查被审计单位的会计凭证.会计账簿.会计报表以及其他财政收支.财务收支有关的资料和资产，监督财政收支.财务收支真实.合法.效益的活动。
审计法 审计法概述 审计法的概惫及调整范围 审计法是调整审计关系的法律规范的总称。现行审计法包括《审计法》和《市计法实施条例》。
审计法 审计法概述 审计法的概惫及调整范围 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支.财务收支，依照法律规定接受审计监督。审计机关依据有关财政收支.财务收支的法律.法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作卅审计决定。
审计法 审计法概述 审计法的原则 审计法的基本原则包括合法性原则.客观公正原则.实事求是原则.廉洁奉公原则和保守秘密原则。
审计法 审计法概述 审计工作领导体制 国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院设立审计署，在尉务院总理领导下，主管全国的审计工作。审计长是审计署的行政首长。省.自治区.直辖市.设区的市.自治州.县.自治县.不设区的市.市辖区的人民政府的审计机关，分别在省长.自治区主席.市长.州长.县长.区长和上一级审计机关的领导下，负责本行政区域内的审计工作。审计机关根据工作需要，可以在其审计管辖范围内设立派出机构。派出机构根据审计机关的授权，依法进行审计工作。地方各级审计机关负责人的任免，应当事先征求上一级审计机关的意见。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的职责 1．审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计临督。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的职责 2．审计署在国务院总理领导下，对中央预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督，向国务院总理提出审计结果报告。地方各级审计机关分别在省长.自治区主席.市长.州长.县长.区长和上一级审计机关的领导下，对本级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督，向本级人民政府和上一级审计机关提出审计结果报告。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的职责 3．审计署对中央银行的财务收支，进行审计监督。审计机关对国有金融机构的资产.负债.损益，进行审计监督。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的职责 4．审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支，进行审计监督；对国有企业的资产.负债.损益，进行审计监督；对国有资本占控股地位或者主导地位的企业.金融机构的审计监督，由国务院规定；对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金.社会捐赠资金以及其他有关基金.资金的财务收支，进行审计监督；对国际组织和外国政府援助.贷款项目的财务收支，进行审计监督；按照周家有关规定，对国家机关和依法属于市计机关审计监督对象的其他单位的主要负责人，在任职期间对本地区.本部门或者本单位的财政收支.财务收支以及有关经济活动应负经济责任的履行情况，进行审计监督；对其他法律.行政法规规定应当由审计机关进行审计的事项，依照审计法和有关法律.行政法规的规定进行审计监督。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的职责 5.审计机关有权对与国家财政收支有关的特定事项，向有关地方.部门.单位进行专项审计调查，并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调查结果。国务院和县级以上地方人民政府应当每年向本级人民代表大会常务委员会提卅审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 1．审计机关有权要求被审计单位按照审计机关的规定提供预算或者财务收支计划.预算执行情况.决算.财务会计报告，运用电子计算机储存.处理的财政收支.财务收支电子数据和必要的电子计算机技术文档，在金融机构开立账户的情况，社会审计机构出具的审计报告，以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料，被审计单位不得拒绝.拖延.谎报。被审计单位负责人对本单位提供的财务会计资料的真实性和完整性负责。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 2．审计机关进行审计时，有权检查被审计单位的会计凭证.会计账簿.财务会计报告和运用电子计算机管理财政收支.财务收支电子数据的系统，以及其他与财政收支.财务收支有关的资料和资产，被审计单位不得拒绝。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 3．审计机关进行审计时，有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得有关证明材料。有关单位和个人应当支持.协助审计机关工作，如实向审计机关反映情况，提供有关证明材料。审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。审计机关有证据证明被审计单位以个人名义存储公款的，经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准，有权查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 4．审计机关对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支.财务收支行为，有权予以制止；制止无效的，经县级以上人民政府审计机关负责人批准，通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支.财务收支行为直接有关的款项，已经拨付的，暂停使用。审计机关采取上述措施不得影响被审计单位合法的业务活动和生产经营活动。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 5．审计机关认为被审计单位所执行的上级主管部门有关财政收支.财务收支的规定与法律.行政法规相抵触的，应当建议有关主管部门纠正；有关主管部门不予纠正的，审计机关应当提请有权处理的机关依法处理。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 6．审计机关可以向政府有关部门通报或者向礼会公布审计结果。
审计法 审计机关的职责和权限 审计机关的权限 7．审计机关履行审计监督职责，可以提请公安.监察.财政.税务.海关.价格.工商行政管理等机关予以协助。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 1．被审计单位违反审计法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实.不完整的，或者拒绝.阻碍检查的，由市计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 2．被审计单位违反审计法规定，转移.隐匿.篡改.毁弃会计凭证.会计账簿.财务会计报告以及其他与财政收支.财务收支有关的资料，或者转移.隐匿所持有的违反国家规定取得的资产，审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的，应当提出给予处分的建议，被审计单位或者其上级机关.监察机关应当依法及时作出决定，并将结果书面通知审计机关；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 3．对本级各部门(含直属单位)和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为．审计机关.人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律.行政法规的规定，区别情况采取下列处理措施:(1)责令限期缴纳应当上缴的款项；(2)责令限期退还被侵占的国有资产；(3)责令限期退还违法所得；(4)责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理；(5)其他处理措施。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 4．对被审计单位违反国家规定的财务收支行为，审计机关.人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内，依照法律.行政法规的规定，区别情况采取前项规定的处理措施，并可以依法给予处罚。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 5．被审计单位的财政收支.财务收支违反国家规定，审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的，应当提出给予处分的建议，被审计单位或者其上级机关.监察机关应当依法及时作出决定，并将结果书面通知审计机关。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 6．被审计单位的财政收支.财务收支违反法律.行政法规的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审计法 违反审计法的责任 被审计单位的违法责任 7．报复陷害审计人员的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 审计人员滥用职权.徇私舞弊.玩忽职守或者泄露所知悉的国家秘密.商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 【本章主要法律规定】
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 1．《税收征收管理法》
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 2．《税收征收管理法实施细则》
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 3．《个人所得税法》
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 4．《企业所得税法》
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 5．《车船税法》
审计法 违反审计法的责任 审计人员的违法责任 6．《审计法》
| 经济法 | 第四章 财税法 |
行政法与行政诉讼法
第一章行政法概述
【本章主要内容提示】
行政法规范的是公共行政，在现代社会中公共行政的承担者除行政机关外.还包括其他担负公共职能的社会组织。公共行政的范围与第二章的行政组织形态密切相关。
本章的难点是对行政法的基本原则理解和认识。行政法的基本原则体现行政法的本质，合法行政.合理行政.程序正当.高效便民.诚实守信和权责统一，共同构成了行政法的基本原则。这六项原则虽有内在关联，但内涵和要求各不相同。
行政法的基本概念 行政法是关于行政的法律制度。是我国法律体系中的一个部门法。与其他许多部门法一样，行政法是人们按照它所调整的社会关系，对规定在各类法律文件中的法律规范进行划分的结果。这里依次讨论行政.行政法和行政法律关系几个基本概念。
行政法的基本概念 行政 行政是一种重要的社会分工。行政法意义上的行政是指公共行政。行政法所规范的公共行政的范围，会因为国家和时代而不同。传统上，国家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权进行强制性和支配性的管理，同家还设置国有事业和企业单位履行公共服务和其他公共职能。在现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共行政的效率。
行政法的基本概念 行政 在行政法学上，可以将国家行政分为形式行政和实质行政.负担行政和授益行政.秩序行政和给付行政。
行政法的基本概念 行政 形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，无论它们是制定规则的.处理具体事项的还是裁决争议案件的活动；实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动被认为属于行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。行政法意义上的行政的界定一般指形式行政，实质行政作补充。
行政法的基本概念 行政 负担行政是行政机关使公民负担义务的行为，授益行政是行政机关为公民提供利益和赋予权利的行为。负担行政和授益行政的分类对于确定行政活动的法律后果有重要作用，例如，在符合信赖保护原则的情形下，对于有法律瑕疵的授益行为一般不得撤销或者撤回。
行政法的基本概念 行政 秩序行政和给付行政是以公民自由权为中心划分的，为防止滥用自由权导致社会危害实施的秩序性管理是秩序行政，为消除和减少过度自由竞争带来的社会差别和维护社会公平提供的公共服务是给付行政。这种以行政职能为内容的分类，对于确定行政法的类型具有重要意义。如果秩序行政是主导行政职能，行政法就属于秩序行政法；如果行政给付成为主导行政职能，行政法就应当属于公共服务行政法或者社会行政法。行政法根据社会对政府职能的需求程度决定其性质.功能和类型。
行政法的基本概念 行政法 行政法的概念可以从内涵和界说两个方面来讨论，前者的内容是行政法的定义和分类，后者的内容是行政法与其他法律部门的关系。前者
行政法的基本概念 行政法 我国行政法，是调整由于行政活动发生的行政关系法律规范的总和。对于这一定义，可以从行政法的调整对象.调整方式和调整功能几个方面来认识。
行政法的基本概念 行政法 行政法的调整对象是行政关系。行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。由于行政职能的广泛和实现方式的多样性，它所形成的社会关系的性质和种类也是多样的和变化的。除了同防.警察和财政等基础职能比较稳定外，行政机关的经济和社会管理等职能会经常变化；新的法律部门的出现和发展，也会影响行政法的调整范围。因此，对于行政法调整的行政关系的种类和范围，应当根据社会需求和行政职能的变化作出新的概括和表述。
行政法的基本概念 行政法 行政法对行政关系的调整方式，就是赋予行政关系以法律权利义务的性质，使行政机关实施行政职能的过程，成为依法设立.变更和消灭行政法权利义务的过程。任何违反行政法义务的行为，无论是国家行政机关还是其他行政法义务主体都应当承担相应的法律责任。这是行政法调整方式区别于行政政策调整方式的基本标志。
行政法的基本概念 行政法 行政法的调整功能，是指行政法调整行政关系的整体作用。行政法有赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除行政违法行为两方面的功能。在行政法的发展过程中这两种功能可能会有所侧重，但是总体来说它们是结合起来共同发挥对行政机关的规范作用的，只是片面地强调其中一个方面是不可取的。
行政法的基本概念 行政法 行政法的分类，是按照一定的标准对行政法规范进行的划分。合理的分类有助于建立统一和谐的行政法体系内部结构。首先，行政法可以分为一般行政法和部门行政法，或者称为行政法的总则和分则。行政法总则是行政法的普遍原则和共同规则，适用于全部或者多数行政领域，行政法分则是只适用于特定行政领域的规则。行政法总则是行政法学的研究重点。行政法总则以行政组织法.行政行为法和行政监督救济法为基本结构，相对稳定。其中，行政组织法是有关行政组织的职能.组织.编制及公务员录用和管理的法律制度，分为行政机关组织法和公务员法两大部分内容；行政行为法是有关规范行政机关和公共组织行使行政职权，实施行政行为的实体和程序的法律规范的总称，涵盖行政机关实施抽象与具体各类行政行为；行政监督救济法指有关对行政机关和公共组织及其工作人员行使法定行政职权和履行法定行政职责进行监督，并向受到侵权的公民.法人和其他组织提供救济的法律规范的总称。部门行政法内容丰富结构多样，可以按照中央行政部门的事务管辖进行分类。例如，我国司法部执掌的律师.公证.狱政.法制宣传和国家司法考试等行政事务称为司法行政。因为行政事务在各个部门的配置经常进行调整，所以部门行政法的分类也要相应地经常进行变动。其次，行政法还可以分为行政实体法和行政程序法，分类标准是权利义务的性质。具有实体权利义务性质的行政法规范属于实体行政法，具有程序权利义务性质的行政法规范属于程序行政法。当代行政法高度重视行政程序法对行政决策和当事人权利的作用，在第二次世界大战以后得到迅速发展。
行政法的基本概念 行政法 行政法与其他法律部门的关系，对于行政法的制定和适用有重要意义。行政法与其他法律部门共同构成我国法律体系。行政法在法律体系中的地位作用和适用范围，在很大程度上取决于同其他法律部门的关系。这里首先考察行政法律规范不同于其他法律部门法律规范的一些重要特征，然后对行政法与宪法.民法.刑法等几个基本法律部门的关系做些分析。
行政法的基本概念 行政法 行政法律规范的重要特征有以下几个方面:(1)缺乏统一完备的实体法法典。实体行政法律规范一般不集中地规定于一个法典式法律文件中，而是分散地规定于不同行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。这主要是由于国家行政管理内容的复杂多变和管理层次繁多，难以在一个法律文件中作穷尽性列举规定。(2)行政职权职责的统一性。行政机关的权利义务在行政法上表现为行政职权和行政职责。行政职权和行政职责都有依法履行的必要。行政机关在取得公共职权后，不能像民事主体行使民事权利那样进行处分，否则会构成渎职.失职或者不作为违法。(3)行政法律规范立.改.废的经常性。由于国家行政管理内容经常更新，所以行政法律规范处于经常化的变动过程之中。行政管理所面临的是日新月异的社会需求，成文法多数是在总结过去经验基础上概括形成的，难以对后来发生的事情准确预料，国家行政机关又不能像民事主体那样以自主协商的方式来确定行政权利义务，这就给实行依法行政带来因难。解决这个问题的出路之一就是建立行政法律规范立.改.废经常化的机制。行政法的稳定性主要体现为行政法律规范立.改.废机制的稳定性。
行政法的基本概念 行政法 关于行政法与宪法的关系，有两个相互关联的方面。首先，宪法是国家根本法，行政法是普通部门法，宪法是建立和发展行政法的根据和基础，因此宪法与行政法是根本法与部门法之间的从属关系。其次，它们之间的关系又有特殊性的一面。国家行政机关活动的基本原则.基本制度和基本职权，需要直接由宪法和宪法性法律规定，这主要是从建设国家民主制度着眼的。由于近代宪政制度历史发展的原因，行政制度历来都是宪法中不可缺少的重要组成部分。
行政法的基本概念 行政法 关于行政法与民法的关系，首先，表现于调整对象方面。民法调整财产关系和人身关系，并且以主体的平等性为特征，行政法调整的行政关系包括但是不限于财产关系和人身关系，并且以命令服从为其主要特征。其次，表现为行政法对民法实施的保障作用。这种作用在市场经济条件下湿得更为重要。例如，行政法关于土地等不动产行政管理的规定，保障民法物权的取得和使用；行政法关于工商行政管理的规定，保障民事交易的安全等。
行政法的基本概念 行政法 关于行政法与刑法的关系，首先，表现于刑法对行政法秩序的保护。刑法是国家运用刑罚同犯罪作斗争的行为规则，刑法所惩罚的犯罪包括侵犯国家行政管理秩序的刑事违法行为，并且在我国刑法分则中占有很大的篇幅。其次，刑罚与行政处罚都是国家制裁具有社会危害性的违法行为的制度，它们之间需要相互衔接和协调。
行政法的法律渊源 行政法的法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。它的重要作用是确定法律表现形式和各种表现形式之间的效力等级关系。行政法的法律渊源涉及行政机关活动合法性的依据，对于实现行政法治有重要意义。早期的行政法理论和实践曾经将法律渊源限于非常狭窄的范围内，当代行政法的理论和实践则持相对开放的立场。在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。成文法主要是指国家机关根据立法权限和立法程序制定发布的规范性法律文件，不成文法主要是指惯例.判例和理论学说等。成文法的优点是明确清晰，易于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。我周行政法法律渊源实行成文法制度．行政机关的惯例.法院的司法判例以及学者的理论学说尚不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下:
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 1.宪法。宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 2.法律。指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。法律中关于行政组织.行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大.效力等级高。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 3.行政法规。指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 4.地方性法规。指由省.自治区.直辖市人民代表大会及其常委会，设区的市.自治州的人民代表大会及其常务委员会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。确定地方性法规的规定范围准则有二:一是与上位规范的不抵触原则，省.自治区.直辖市人民代表大会及萁常委会制定的地方性法规不得与宪法.法律和行政法规相抵触，设区的市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法.法律.行政法规和本省.自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定；二是制定依据上的“需要”原则，即可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法.法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 5.民族自治条例和单行条例。指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。在规定范围和等级效力上有两方面内容:一是可以将当地民族的政治.经济和文化的特点作为制定依据；二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 6.行政规章。分为国务院部门规章和地方政府规章。它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规.决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规，地域效力可以及于全国。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 地方政府规章，是省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两个方面:一是为执行法律.行政法规.地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。值得注意的是立法法规定:设区的市.自治州的人民政府制定地方政府规章限于城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项。不过，已经制定的地方政府规章，涉及这些事项范围以外的继续有效。在效力方面，等级效力低于法律.行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 7.国际条约和协定。中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。
行政法的法律渊源 我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下: 8.法律解释。指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。关于法律解释的立法主要有两个:目前一个是2000年公布的立法法；另一个是1981年全国人大常委会公布的《关于加强法律解释工作的决议》。
行政法的基本原则 行政法基本原则是指反映行政法本质和具体制度规则内在联系的共同性规则。基本原则的作用主要是指导行政法的制定.修改和废止，指导行政法的统一适用和解释，弥补法制漏洞。
行政法的基本原则 行政法基本原则主要有两种来源:一是国家立法性和政策性文件的规定；二是行政法学理论的阐述；法学理论对行政法基本原则的阐述注重反映人们对一般规律的认识，但是由于认识上的差异，法学著作对基本原则的表述会有所不同。国家相关文件的规定也会根据实际情况吸收理论研究的成果，因此，这两种来源会在一定程度上达到统一。这里将行政法的基本原则概括为以下几个:合法行政原则.合理行政原则.程序正当原则.高效便民原则.诚实守信原则和权贵统一原则。
行政法的基本原则 合法行政原则 合法行政是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。
行政法的基本原则 合法行政原则 合法行政原则的根据，是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。合法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。人民代表大会制度确定了国家行政机关对人民代表大会的从属性。《宪法》第2条和第3条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这样就从根本法上解决了国家行政权力来源的合法性问题。《宪法》第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照宪法和法律行使行政职权。
行政法的基本原则 合法行政原则 合法行政的内涵和要求，随着宪法制度的演变.行政职能的消长而不断变化。早期的合法行政是绝对.消极和机械的公法原则。为适应时代变迁和行政职能变化的需要，合法行政原则不断得到新的解释。从历史发展来看，我国的行政法制度尚处于发展进程中的初级阶段。从改革开放初期提出发扬社会主义民主健全社会主义法制，到宪法规定实行依法治国，我国法律在规范行政活动方面的作用正在逐步增强。
行政法的基本原则 合法行政原则 我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面:
行政法的基本原则 合法行政原则 我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面: 1.行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是:行政机关实施行政管理，应当依照法律.法规.规章的规定进行，禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。第一，行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法，就不能取得法律效力。第二，行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作为义务，将构成不作为违法。
行政法的基本原则 合法行政原则 我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面: 2.行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是:没有法律.法规.规章的规定，行政机关不得作出影响公民.法人和其他组织合法权益或者增加公民.法人和其他组织义务的决定。在行政机关与公民.法人和其他组织关系上:第一，行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权；第二，没有立法性规定的授权，行政机关不得采取影响公民.法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守这一不作为义务，将构成行政违法。
行政法的基本原则 合理行政原则 合理行政原则包括三个原则: 1.公平公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私.不歧视。
行政法的基本原则 合理行政原则 合理行政原则包括三个原则: 2.考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。
行政法的基本原则 合理行政原则 合理行政原则包括三个原则: 3.比例原则。比例原则有三方面的要求:第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。为满足这一要求，就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到曲目的。在多数情况下，法律会对其立法目的作出明确规定，但有时法律规定的目的可能比较含混，这些情况下就需要行政机关根据立法背景.法律的整体精神.条文间的关系.规定含义等因素作出综合判断。第二，适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。为达到这一要求，就需要行政机关根据具体情况，判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。第三，损害最小。是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。即行政机关能用轻微的方式实现行政目的，就不能选择使用手段更激烈的方式。
行政法的基本原则 合理行政原则 合理行政原则包括三个原则: 行政机关采取的措施和手段应当必要.适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。
行政法的基本原则 程序正当原则 程序正当是当代行政法的主要原则之一。它包括以下几个原则:第一，行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密.个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。第二，公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民.法人和其他组织的意见。特别是作出对公民.法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。第三，回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
行政法的基本原则 高效便民原则 分为两个方面:第一是行政效率原则。其基本内容有二:首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。在国际贸易中，行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担，也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。
行政法的基本原则 诚实守信原则 分为两个方面:第一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面.准确.真实。无论是向普通公众公布的信息，还是向特定人或者组织提供的信息，行政机关都应当对其真实性承担法律责任。第二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销.变更已经生效的行政决定；因国家利益.公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
行政法的基本原则 权责统一原则 分为两个方面:第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济.社会和文化事务管理职责，要由法律.法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。第二是行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权'应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障.有权必有责.用权受监督.违法受追究.侵权须赔偿。
| 行政法与行政诉讼法 | 第一章 行政法概述 |
第七章行政强制
【本章主要内容提示】
与行政处罚.行政许可的设定相比，行政强制的设定更为严格和复杂。
1.对行政强制措施，法律.行政法规和地方性法规享有设定权。
2.限制公民人身自由的行政强制措施.冻结存款.汇款，以及其他应由法律设定的行政强制措施，均属于法律保留事项。
3.对行政强制执行只有法律有设定权，法律没有规定行政机关强制执行的，应申请法院强制执行。
行政强制概述 行政强制的界定 通常认为，行政强制是指为了实施行政管理或达成行政管理目的，对公民.法人或者其他组织的人身.财产.行为等采取强制性措施的制度。行政强制是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称，二者虽有区别，但有着内在的关联。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制措施的概念和特征 行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为.防止证据损毁.避免危害发生.控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民.法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行力。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制措施的概念和特征 行政强制措施有以下特征:第一，预防性和制止性。行政强制措施的目的在于预防.制止或控制危害社会行为的发生或扩大；第二，临时性和中间性。行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备；第三，主体只能是行政机关和经授权的组织。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制执行的概念和特征 行政强制执行是行政机关或由行政机关申请法院对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制执行的概念和特征 行政强制执行有以下特征: 第一，行政强制执行的执行主体包括行政机关和人民法院。与实施行政强制措施的主体只能是行政机关和经授权的组织不同，行政强制执行的主体除行政机关和经授权的组织外，还包括法院。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制执行的概念和特征 行政强制执行有以下特征: 第二，行政强制执行以公民.法人或者其他组织不履行具体行政行为所确定的义务为前提。公民.法人或者其他组织所负义务是生效具体行政行为确定的义务，如果公民.法人或者其他组织自动履行义务，则不产生强制执行问题。行政强制执行只能在公民.法人或者其他组织不履行义务时才能进行。
行政强制概述 行政强制的界定 行政强制执行的概念和特征 行政强制执行有以下特征: 第三，行政强制执行目的在于以强制的方式迫使当事人履行义务，或达到与履行义务相同的状态，即实现具体行政行为所确定的义务内容。
行政强制概述 行政强制的性质.意义和立法 为应对多样的社会活动，行政机关拥有多种处理手段和管理方式，行政强制即为其中一种管理手段，它是行政机关排除来向公民.法人或者其他组织阻力的一种工具，是行政机关权力行使的最后手段。缺少这一手段的保障，行政机关可能无法进行有效管理。
行政强制概述 行政强制的性质.意义和立法 无论是行政强制措施还是行政强制执行，都是行政机关行使权力中表现最为激烈，对公民.法人或者其他组织影响巨大的行为方式，它可以使公民.法人或者其他组织的人身或财产直接受损。
行政强制概述 行政强制的性质.意义和立法 从行政执法的运作过程来看，一旦行政机关动用行政强制，事实上即意味着行政机关与公民.法人或者其他组织双方的友好合作宣告结束，行政机关的权力和公民.法人或者其他组织的人身或财产权利进入了直接交锋。因此，行政强制制度的正确运用，能够保证令行禁止，实现良好的法治秩序；反之，行使不当或一旦滥用，必然会给公民.法人或者其他组织带来巨大损害。正因如此，行政强制立法在行政机关与公民权益保护之间的导向选择，就至关重要。
行政强制概述 行政强制的性质.意义和立法 鉴于行政强制的性质。自改革开放以来我国开始重视行政强制的立法，逐步形成了一套行政强制制度。不过，一直以来对行政强制的立法基本采用的是分散立法，由单行法律.法规对行政强制作出规定。虽然分散立法对规范行政强制起到了积极作用，但这一立法模式也给行政强制制度带来了一定的问题，例如，设定权不明确.规定缺乏统一.程序规定欠缺，同时实践中滥用强制权的现象突出，当然也存在强制执行难的问题。行政强制法于2011年6月30日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，并自2012年1月1日起施行。
行政强制概述 行政强制的性质.意义和立法 根据行政强制法的规定，除应对突发事件时行政机关采取应急措施或者临时措施，以及行政机关采取金融业审慎监管措施.进出境货物强制性技术监控措施外，所有的行政强制的设定和实施均应适用行政强制法。《行政强制法》共有71条，分为7章。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制的基本原则指贯穿于行政强制制度之中，体现行政法治的内在精神和理念，要求行政机关.公务员及相关主体从事行政强制活动时必须坚持和遵循的基本要求。《行政强制法》第4条至第8条则分别确立了五项行政强制的基本原则，具体为:行政强制法定原则.适当原则或非强制优先原则.教育与强制相结合原则.不得谋利原则和权利保障原则。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制法定原则 《行政强制法》第4条规定:“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限.范同.条件和程序。”该规定确立了行政强制法定原则，指行政强制权的设定及其行使必须依法进行，不得违反法律规定。没有法律规定或授权，不得设定行政强制；对于依法享有强制权的行政机关及其他机关，必须严格按照法律行使行政强制权。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制法定原则 根据《行政强制法》第4条规定，行政强制法定原则包括设定法定和实施法定两个方面:
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制法定原则 根据《行政强制法》第4条规定，行政强制法定原则包括设定法定和实施法定两个方面: 1.设定法定。是指行政强制的设定权由法律规定，它涉及行政机关限制.剥夺或其他影响公民.法人或者其他组织权利的正当性和权限问题。行政强制作为激烈的行政管理手段，其设定至关重要。根据行政强制法的规定，行政强制原则上只有全国人民代表大会及其常委会制定的法律才有权设定，行政法规和地方性法规能否具有或具有什么样的设定权，有赖于法律的明确授权。除法律.行政法规和地方性法规外，其他任何规范不得设定对公民.法人或者其他组织不利的行政强制行为。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制法定原则 根据《行政强制法》第4条规定，行政强制法定原则包括设定法定和实施法定两个方面: 2.实施法定。对由立法依法设定的行政强制，享有行政强制权的机关必须依照法律规定的权限.范围.条件和程序行使该权力。(1)权限法定。行政机关及相关主体实施行政强制必须遵循权限法定的要求，没有行政强制权的机关和组织不得实施行政强制。(2)范围法定。对享有行政强制权的行政机关及相关主体，应严格按照法律事先规定的权限范围，不得逾越权限范围。(3)条件法定。行政强制权的行使皆需要具有一定的条件，行政强制法及相关单行法均会对行政机关及相关主体行使行政强制权的条件.情况作出明示或默示规定。行政机关及相关主体只有在满足或符合法律规定的条件时，方能行使行政强制权。采取行政强制，否则构成违法。(4)程序法定。行政强制合法不仅包括结果合法，而且包括程序合法，二者缺一不可。行政强制法亦对程序十分重视，使用大量条文对行政强制程序作出规定。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 《行政强制法》第5条规定:“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”该规定所确立的行政强制适当原则，是行政强制至关重要的原则，对其理解直接关系到行政强制法的适用。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 所谓行政强制适当原则，指行政强制的设定和实施应当保证行政强制手段与行政强制目的关系的恰当与适中，即设定和实施的行政强制应当出于行政管理所必需，在有多种行政强制手段可采用时应使用损害最小的手段。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 根据《行政强制法》第5条规定，适当原则包括以下三方面的要求:
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 根据《行政强制法》第5条规定，适当原则包括以下三方面的要求: 1.行政强制手段适当。即行政机关所采取的行政强制手段必须为达到的结果相适当，手段与结果之间要匹配。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 根据《行政强制法》第5条规定，适当原则包括以下三方面的要求: 2.非强制手段优先。即采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这是行政强制适当原则的核心。非强制手段优先原则的确立，明确限定了行政强制在行政管理中的定位，行政强制既不是行政管理的第一位选择，也不是能够频繁使用的手段，除非不得已，行政机关不得动用行政强制，立法机关也不能为行政机关创设行政强制手段。
行政强制概述 行政强制的基本原则 行政强制适当原则 根据《行政强制法》第5条规定，适当原则包括以下三方面的要求: 3.此原则既适用于行政强制的实施，也适用于行政强制的设定。根据《行政强制法》第5条规定，适当原则不仅对行政机关具体实施行政强制行为有约束力，而且对立法机关为行政机关设定行政强制行为也有约束力。
行政强制概述 行政强制的基本原则 教育与强制相结合原则 《行政强制法》第6条规定:“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”该规定确立了教育与强制相结合原则。
行政强制概述 行政强制的基本原则 教育与强制相结合原则 教育与强制相结合原则指行政机关在实施行政强制时，不能一味强调强制，而应当与说服教育相结合，通过说服教育工作尽可能促使当事人自觉履行义务，在说服教育无效的情况下应及时通过强制实现法律目的。具体有以下要求:在实施行政强制时应树立教育与强制并举的观念；先教育后强制；运用多种手段进行宣传教育。
行政强制概述 行政强制的基本原则 不得谋利原则 不得谋利原则指行政机关及其工作人员应当始终坚持行政强制权的行使为公共利益的要求，不得利用行政强制权为单位或个人谋取利益。《行政强制法》第7条规定:“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”
行政强制概述 行政强制的基本原则 不得谋利原则 结合行政强制法的其他规定和行政实践，不得谋利原则包含两方面的要求:
行政强制概述 行政强制的基本原则 不得谋利原则 结合行政强制法的其他规定和行政实践，不得谋利原则包含两方面的要求: 1.不得谋利的主体不限于行政机关工作人员，行政机关本身也包括其中。在现实中，虽然多数情况下滥用行政强制权或行政权力的主体主要表现为行政机关工作人员，但行政机关同样可以构成谋利的主体。
行政强制概述 行政强制的基本原则 不得谋利原则 结合行政强制法的其他规定和行政实践，不得谋利原则包含两方面的要求: 2.不得谋利的对象包括单位和个人。根据《行政强制法》第7条规定，不得谋利包括不得为单位谋取利益和不得为个人谋取利益，而结合行政强制法的规定，不得谋利原则中的“单位”和“个人”不限于行政机关及其工作人员本身，运用行政强制权为任何单位和任何个人谋取利益均在被禁止之列。
行政强制概述 行政强制的基本原则 权利保障原则 《行政强制法》第8条规定:“公民.法人或者其他组织对行政机关实施行政强制．享有陈述权.申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民.法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”该条规定确立了行政强制权利保障原则。
行政强制的种类和设定 行政强制的设定是由立法创设行政强制，本质是国家对行政强制的立法规定，涉及哪些法律规范可以对哪一(些)种类的行政强制作出规定。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，二者的种类不同，设定也有很大差异。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 种类 行政强制措施可以划分为不同的类别，《行政强制法》第9条对此作出明确规定，内容为“行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由；(二)查封场所.设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款.汇款；(五)其他行政强制措施”。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 种类 限制公民人身自由的强制措施，指为制止违法行为.避免危害发生.控制危险扩大等情形，行政机关依法对公民的人身自由实施暂时性限制。例如，强制驱散游行示威者。查封场所.设施或者财物，扣押财物，冻结存款.汇款，上述三类行政强制措施属于对物采用的强制措施。查封是行政机关对公民.法人或者其他组织的场所或物品进行封存，不准转移和处理的措施，可以适用于财物，也可适用于场所和设施；扣押指行政机关将公民.法人或者其他组织的财物移至另外场所加以扣留，不准被执行人占有.使用和处分的措施；冻结指限制金融资产流动的行政强制措施，包括冻结存款和冻结汇款。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 种类 除以上述四类之外的行政强制措施，行政强制法未沿用行政处罚法的做法作出限定，仅用“其他行政强制措施”作概括。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 与行政处罚.行政许可的设定相比，行政强制法对包括行政强制措施在内的行政强制设定采取了从严的思路。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 1.法律的设定权。法律可以对所有的行政强制措施进行设定，但下列行政强制措施的设定由法律保留:限制公民人身自由的行政强制措施.冻结存款.汇款，以及其他应由法律设定的事项，这些措施只能由法律作出设定。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 2.行政法规的设定权。行政法规对行政强制措施的设定相对复杂，包括两种情形:第一种情形是某一领域或事项尚未制定法律。在此情形下，如相关事项属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定由法律保留的行政强制措施之外的措施，即限制公民人身自由的行政强制措施.冻结存款.汇款，以及其他应由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。第二种情形是某一领域或事项已出台法律。在此情形下，如已制定的法律设定了行政强制措施，且对行政强制措施的对象.条件.种类作了规定的，行政法规只能对已创设的行政强制措施作出细化规定，不得作出扩大规定；如已制定的法律未设定行政强制措施，行政法规原则上不得设定行政强制措施。不过，在符合特定条件时行政法规可以设定行政强制措施，即单行法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施，那么，行政法规可以设定由法律保留设定的行政强制措施之外的其他行政强制措施。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 3.地方性法规的设定权。根据行政强制法的规定，地方性法规对行政强制措施的设定权为，尚未制定法律.行政法规，且属于地方性事务的，可以设定的行政强制措施有两类，即查封场所.设施或者财物和扣押财物。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 对法律己设定的行政强制措施，地方性法规只能对法律所规定的行政强制措施的对象.条件.种类作出细化规定，加以具体化，扩大规定无效。如法律中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定行政强制措施。
行政强制的种类和设定 行政强制措施的种类和设定 设定 除法律.法规以外的其他规范性文件，均不得设定行政强制措施。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制执行方式 行政强制执行的方式因执行主体不同而不同。如果行政机关的具体行政行为需要申请法院执行，则由法院主要使用相应的强制方式强制当事人履行；如果行政机关有自行强制执行权，则由行政机关依法律规定的方式强制执行。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制执行方式 概括而言，可以分为三类: 一是代履行。也可称为代执行，指如当事人拒不履行的义务为可由他人代替履行的义务时，行政机关请他人代为履行，并要求当事人承担相应费用的执行方式。代履行有两个特征:第一，当事人应履行的义务为可替代义务，即此义务可以当事人亲自履行，也可以由他人履行，如排除妨碍.恢复原状属于此种义务。如某项义务必须当事人亲自履行，不能适用代履行；第二，代履行的费用应由当事人承担。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制执行方式 概括而言，可以分为三类: 二是执行罚。指在当事人逾期不履行义务时，行政机关要求当事人承担一定的金钱给付义务，促使其履行义务的执行方式。如当事人不缴纳罚款，行政机关依法加处罚款或者滞纳金。值得注意的是，这里虽用的足罚款，但不是行政处罚，而是一种行政强制执行方式。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制执行方式 概括而言，可以分为三类: 三是直接强制。指行政机关直接对当事人人身或财产实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的执行方法。一般包括划拨存款.汇款，拍卖或者依法处理查封.扣押的场所.设施或者财物等。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 行政强制执行方式 概括而言，可以分为三类: 《行政强制法》第12条规定的行政强制执行方式有:加处罚款或者滞纳金；划拨存款.汇款；拍卖或者依法处理查封.扣押的场所.设施或者财物；排除妨碍.恢复原状；代履行；其他强制执行方式。
行政强制的种类和设定 行政强制执行的方式和设定 设定 《行政强制法》第13条规定:“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”此规定要求行政机关的自行强制执行必须由法律设定，包括行政法规.地方性法规不得设定行政机关强制执行，因此此规定限缩了行政强制法实施前授权行政机关能够自行强制执行的范围。
行政强制的种类和设定 设定的论证和评价 根据行政强制法的规定，无论是对行政强制措施的设定还是对行政强制执行的设定，在设定前必须进行论证，设定后必须进行评价。
行政强制的种类和设定 设定的论证和评价 在起草法律草案.法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会.论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性.可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
行政强制的种类和设定 设定的论证和评价 行政强制设定后应进行评价。行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止；行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关；公民.法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。
行政强制措施实施程序 行政强制法用了相当大的笔墨对行政强制措施程序作出规定，意在增加可操作性和规范性。
行政强制措施实施程序 实施行政强制措施的主体 行政强制措施由法律.法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。特别值得注意的是，《行政强制法》第17条第2款授予行使相对集中行政处罚权的行政机关采取行政强制措施的权力，即依据行政处罚法的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律.法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
行政强制措施实施程序 实施行政强制措施的主体 行政强制法明确规定行政强制措施权不得委托，同时规定行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 实施行政强制措施的一般程序，指行政机关实施各类行政强制措施均需要遵守的程序环节和要求。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 1.报告和批准。实施前须向行政机关负责人报告并经批准。情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 2.表明身份。实施行政强制措施时，应由两名以上行政执法人员实施:实施时，执法人员应出示执法身份证件．表明身份。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 3.通知当事人到场。当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 4.告知和说明理由。执法人员应当场告知当事人采取行政强制措施的理由.依据以及当事人依法享有的权利.救济途径。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 5.听取当事人的陈述和申辩。
行政强制措施实施程序 一般程序要求 6.制作现场笔录。现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 除一般程序要求外，行政机关实施限制公民人身自由.查封扣押.冻结等行政强制措施的，还须遵循特别程序要求。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 实施限制公民人身自由的强制措施 当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关.地点和期限。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。如法律规定对此类措施的其他程序作出规定，应从其规定。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 实施限制公民人身自由的强制措施 行政机关实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 1.对象要求。限于涉案的场所.设施或者财物，不得查封.扣押与违法行为无关的场所.设施或者财物，不得查封.扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品，对当事人的场所.设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 2.形式要求。行政机关决定实施查封.扣押的，应当制作并当场交付查封.扣押决定书和清单。查封.扣押决定书应当载明的事项有:当事人的姓名或者名称.地址；查封.扣押的理由.依据和期限；查封.扣押场所.设施或者财物的名称.数量等；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称.印章和日期。查封.扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 3.期限。查封.扣押的期限不得超过30日，如法律.行政法规另有规定的，从其规定。情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。延长查封.扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 对物品需要进行检测.检验.检疫或者技术鉴定的，查封.扣押的期间不包括检测.检验.检疫或者技术鉴定的期间。检测.检验.检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测.检验.检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 4.保管及费用。对查封.扣押的场所.设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所.设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移.处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 因查封.扣押发生的保管费用由行政机关承担。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 行政机关有三种处置方式: 第一，没收。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 行政机关有三种处置方式: 第二，销毁。法律.行政法规规定应当销毁的，依法销毁。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 查封.扣押 行政机关有三种处置方式: 第三，解除查封.扣押。有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封.扣押决定:当事人没有违法行为；查封.扣押的场所.设施或者财物与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封.扣押；查封.扣押期限已经届满；其他不再需要采取查封.扣押措施的情形。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 1.只能由法律规定的行政机关实施。冻结这一强制措施的实施主体只能由法律规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得冻结存款.汇款。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 2.对象要求。冻结存款.汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 3.冻结通知书。行政机关依照法律规定决定实施冻结存款.汇款时，在遵守一般程序要求的同时，还应并向金融机构交付冻结通知书。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 4.冻结决定书。作出决定的行政机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。冻结决定书应当载明下列事项:当事人的姓名或者名称.地址；冻结的理由.依据和期限；冻结的账号和数额；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称.印章和日期。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 5.期限。除法律另有规定的，冻结的期限为30日。自冻结存款.汇款之日起30日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
行政强制措施实施程序 特别程序要求 冻结 6.冻结决定的解除。有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除冻结决定:当事人没有违法行为；冻结的存款.汇款与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结；冻结期限已经届满；其他不再需要采取冻结措施的情形。行政机关作出解除冻结决定的，应当及时通知金融机构和当事人。金融机构接到通知后，应当立即解除冻结。行政机关逾期未作出处理决定或者解除冻结决定的，金融机构应当白冻结期满之日起解除冻结。
行政机关强制执行程序 行政机关自行强制执行权限 我国行政强制执行实行由行政机关和法院共享强制执行权的模式，二者各自的权限涉及行政强制执行的运行。行政强制法对此前行政机关和法院各自的强制执行权进行了一定的调整，规定“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。根据此规定，行政机关自行强制执行权的取得需要由全国人大及其常委会制定的法律授权。
行政机关强制执行程序 行政机关自行强制执行权限 不过，行政强制法在规定单行法律可以授权行政机关自行强制执行时，也给予行政机关可以自行强制执行的两项授权。一是对违法建筑物.构筑物.设施等强制拆除。根据《行政强制法》第44条的规定，行政机关进行强制拆除的条件是，当事人在法定期限内不中请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除。同时，在程序上，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除。二是符合特定条件时对金钱给付义务的直接强制执行。对行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法采取加处罚款或者滞纳金进行间接强制执行。如当事人仍不履行，法律授予自行强制执行权的行政机关自然可以直接强制执行；没有授予的，原则上要申请法院执行。不过，若当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，且行政机关在实施行政管理过程中已经采取查封.扣押措施时，该行政机关即取得强制执行权，可以将查封.扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。
行政机关强制执行程序 一般程序及要求 对行政机关自行强制执行程序，无论采取何种措施均应遵循下列程序环节:
行政机关强制执行程序 一般程序及要求 对行政机关自行强制执行程序，无论采取何种措施均应遵循下列程序环节: 一是督促催告。在进行强制执行前，行政机关应利用催告的方式，作最后一次的督促，让当事人自觉履行义务。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:履行义务的期限；履行义务的方式；涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；当事人依法享有的陈述权和申辩权。
行政机关强制执行程序 一般程序及要求 对行政机关自行强制执行程序，无论采取何种措施均应遵循下列程序环节: 二是陈述与申辩。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实.理由和证据，应当进行记录.复核。当事人提出的事实.理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关强制执行程序 一般程序及要求 对行政机关自行强制执行程序，无论采取何种措施均应遵循下列程序环节: 三是作出强制执行决定和送达。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:当事人的姓名或者名称.地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称.印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。催告书.行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照民事诉讼法的有关规定送达。
行政机关强制执行程序 一般程序及要求 对行政机关自行强制执行程序，无论采取何种措施均应遵循下列程序环节: 四是采取强制执行措施。文书经送达后，行政机关根据执行内容.标的等不同，分别采取不同的强制执行方式，并遵循不同的程序规定。行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水.供电.供热.供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 除一般程序要求外，针对具体强制执行措施，行政机关还应遵循特别程序要求。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 金钱给付义务的执行 1.先采取间接强制措施。行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 金钱给付义务的执行 2.自行强制执行或申请法院执行。行政机关实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 金钱给付义务的执行 3.执行的程序要求。划拨存款.汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款.汇款的决定后，应当立即划拨。依法拍卖财物，由行政机关委托拍卖机构依照拍卖法的规定办理。划拨的存款.汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留.私分或者变相私分。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 代履行 1.适用范围。行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍.恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全.造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 代履行 2.程序。原则上，代履行应当遵守下列规定:第一，代履行前送达决定书。代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称.地址，代履行的理由和依据.方式和时间.标的.费用预算以及代履行人；第二，催告履行。代履行3日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；第三，代履行。代腔行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督，代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员.代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行不得采用暴力.胁迫以及其他非法方式。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 代履行 对需要立即清除道路.河道.航道或者公共场所的遗洒物.障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
行政机关强制执行程序 特别程序及要求 代履行 3.费用。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
行政机关强制执行程序 中止执行.终结执行和执行和解 中止执行 有下列情形之一的，中止执行:当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；第三人对执行标的主张权利，确有理由的；执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；行政机关认为需要中止执行的其他情形。
行政机关强制执行程序 中止执行.终结执行和执行和解 中止执行 中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关不再执行。
行政机关强制执行程序 中止执行.终结执行和执行和解 终结执行 有下列情形之一的，终结执行:公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人的；法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的；执行标的灭失的；据以执行的行政决定被撤销的；行政机关认为需要终结执行的其他情形。
行政机关强制执行程序 中止执行.终结执行和执行和解 终结执行 在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销.变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
行政机关强制执行程序 中止执行.终结执行和执行和解 执行和解 实施行政强制执行+行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。
申请法院强制执行 适用条件 《行政强制法》第53条规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”
申请法院强制执行 适用条件 《行诉法适用解释》第156条规定，没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起3个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
申请法院强制执行 适用条件 综合相关规定，行政机关根据申请执行其行政行为，应当具备以下条件:一是行政行为依法可以由人民法院执行；二是行政行为已经生效并具有可执行内容；三是申请人是作出该行政行为的行政机关或者法律.法规.规章授权的组织；四是被申请人是该行政行为所确定的义务人；五是被申请人在行政行为确定的期限内或者行政机关催告期限内来履行义务；六是申请人在法定期限内提出申请；七是被申请执行的行政案件属于受理执行申请的人民法院管辖。
申请法院强制执行 行政机关提出申请 申请前的催告 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以申请法院强制执行。
申请法院强制执行 行政机关提出申请 管辖法院 行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。
申请法院强制执行 行政机关提出申请 申请材料 行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供下列材料:强制执行申请书；行政决定书及作出决定的事实.理由和依据；当事人的意见及行政机关催告情况；申请强制执行标的情况；法律.行政法规规定的其他材料。
申请法院强制执行 行政机关提出申请 申请材料 强制执行申请书应当由行政机关负责人签名，加盖行政机关的印章，并注明日期。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 受理 人民法院对符合条件的申请，应当在5日内立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。行政机关对不予受理裁定有异议，在15日内向上一级人民法院申请复议的，上一级人民法院应当在收到复议申请之日起15日内作出裁定。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 1.审查方式。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，即通过审阅书面材料方式进行审查。不过，根据行政强制法的规定，法院在作出裁定前也可以采用其他方式进行审查。《行政强制法》第58条规定:“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的；(二)明显缺乏法律.法规依据的；(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 2.审查期限与案件处理。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 对一般的强制执行案件，法院的审查期限为7日。经审查，如行政机关提交的申请材料齐全，且行政决定具备法定执行效力的，法院应当自受理之日起7日内作出执行裁定。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 对出现《行政强制法》第58条规定情形的案件，法院的审查期限为30日。法院应当自受理之日起30日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在5日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起15日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起30日内作出是否执行的裁定。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 不过，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起5日内执行。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 3.费用。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。法院以划拨.拍卖方式强制执行的，可以在划拨.拍卖后将强制执行的费用扣除；依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照拍卖法的规定办理。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 划拨的存款.汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户，不得以任何形式截留.私分或者变相私分。
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 【本章主要法律规定】
申请法院强制执行 法院的受理.审理和裁定 审查 2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第152~161条
| 行政法与行政诉讼法 | 第七章 行政强制 |
第三章抽象行政行为
【本章主要内容提示】
行政法规.部门规章.地方政府规章和有普遍约束力的行政决定.命令，构成了行政规则体系。其中，前三者属于行政立法，须遵循严格的制定权限和制定程序。目前，对前三者既不能申请行政复议，也不能提起行政诉讼；对有普遍约束力的行政决定.命令，可以附带提起行政复议，也可以在行政诉讼中一并要求对其进行审查。
对行政规则的改变或者撤销的权限如下:
对行政规则的改变或者撤销的权限如下: 1.行政法规:全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。
2.规章: (1)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
2.规章: (2)地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
2.规章: (3)省级人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
2.规章: 3.有普遍约束力的决定.命令:县级以上地方人民政府有权改变或者撤销各工作部门的不适当的命令.指示和下级人民政府的不适当的决定.命令。
2.规章: 抽象行政行为概述 抽象行政行为的概念 抽象行政行为，是指国家行政机关制定行政法规.规章和有普遍约束力的决定.命令等行政规则的行为。抽象行政行为本身是一个相对于“具体行政行为”的理论概念。目前有关行政机关制定抽象性规则的主要法律法规有:《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。
2.规章: 抽象行政行为概述 抽象行政行为的概念 抽象行政行为的主要特点是:第一是国家行政机关实施的行为。它不同于国家权力机关.司法机关.军事机关制定的法律.军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定的内部规则。第二是一种制定规则的行为。它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。
2.规章: 抽象行政行为概述 抽象行政行为的概念 抽象行政行为的种类，可以分为执行性.补充性.自主性三种。执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务；补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征足在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务；自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。
2.规章: 抽象行政行为概述 抽象行政行为的概念 抽象行政行为与法律的关系是正确理解抽象行政行为性质的要点。行政机关的主要职能是执行法律，将人民代表机关制定的法律规定具体应用到对行政事务的管理活动中去。由于社会的发展和行政职能的变化，行政机关需要拥有制定行为规则的权力，以便实现其管理职能。尽管如此，由于行政机关对人民代表机关的从属关系，行政机关制定的普遍性规则在本质上仍然是对法律的执行。抽象行政行为的合法性，主要取决于它与法律的一致性。
2.规章: 抽象行政行为概述 行政规则的适用 行政规则是抽象行政行为的活动结果。行政法规.部门规章.地方政府规章和有普遍约束力的行政决定命令，构成行政规则体系。行政规则的适用，是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。作为一项重要原则，行政法规.规章不溯及既往，但为了更好地保护公民.法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
2.规章: 抽象行政行为概述 行政规则的适用 效力等级 效力等级是处理行政规则相互关系的基础。宪法具有最高的法律效力，行政法规.规章都不得同宪法相抵触。，法律的效力高于行政法规.规章。行政法规的效力高于地方性法规.规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省.自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市.自治州的人民政府制定的规章。
2.规章: 抽象行政行为概述 行政规则的适用 效力等级 部门规章之间.部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
2.规章: 抽象行政行为概述 行政规则的适用 规则冲突 同一机关制定的行政法规.规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
2.规章: 抽象行政行为概述 行政规则的适用 规则冲突 地方性法规.规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时．由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。(2)部门规章之间.部门规章与地方政府规章之问对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
2.规章: 行政法规 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治.经济.教育.科技.文化.外事等各类法规的总称。行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于地方性法规.规章和有普遍约束力的行政决定.命令。现行《宪法》第89条规定，制定行政法规是国务院的职权之一。1987年经国务院批准公布的《行政法规制定程序暂行条例》，对于规范行政法规的制定起了积极作用。
2.规章: 行政法规 《立法法》和《行政法规制定程序条例》，是目前规范行政法规制定行为的主要根据。影响行政法规法律效力的主要法律问题，是制定权限.制定程序和监督程序。
2.规章: 行政法规 制定权限 制定权限，是关于制定行政法规必须具备的条件和可以对什么事项作出规定的制度。
在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。为了理解这里的“根据”原则，可以与地方人大制定地方性法规的情形进行比较。省.自治区.直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法.法律.行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。因此，制定地方性法规的前提条件是所谓“不抵触”上位规则原则，而国务院制定行政法规则必须以上位规则为根据，即所渭“根据”原则。这种宪法和法律的“根据”，既可以是宪法或者法律对具体事项的规定，也可以是宪法或者法律对有关事项的一般性规定。在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面:
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 第一，执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。例如，《行政处罚法》第63条规定:本法第46条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。为执行行政处罚法的规定，1997年国务院公布了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的行政法规。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 第二，实施宪法规定职权事项，即《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这里有两点需要明确:首光，必须属于行政管理事项，行政法规不得规定其权限范围以外的事项；其次，必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 第三，全国人大授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚.对公民政治权利的剥夺.限制人身自由的强制措施和处罚.司法制度等事项不得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 对于授权法规，国务院负有几项重要义务:应当严格按照授权决定行使被授予的权力，不得将被授予的权力转授给其他机关，例如，不得将这一授权再转授给国务院部门制定规章；根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；应当在授权期限届满的6个月以前(授权的期限不得超过5年，授权决定另有规定的除外)，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定:授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 国务院制定行政法规，需要经历立项.起草.审查.决定与公布.解释程序。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 立项 立项是决定进行行政法规制定工作的程序，它解决国务院是否应当就特定行政管理事务制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。行政事务复杂多变，哪些事情需要制定行政法规，在什么时间制定行政法规，需要对其必要性.可行性和及时性作出判断，这就是立项要解决的问题。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 立项 立项由国务院依职权决定，国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工件计划，拟订立法工作计划有两个来源:一是国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于国务院编制年度立法工作计划前，向国务院报请立项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题.依据的党的路线方针政策和决策部署，以及拟确立的主要制度。二是国务院法制机构应当向社会公开征集行政法规制定项目建议。国务院法制机构应当根据国家总体下作部署，对行政法规立项申请和公开征集的行政法规制定项目建议进行评估论证，突出重点，统筹兼顾，拟订国务院年度立法工作计划，报党中央.国务院批准后向社会公布。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人民代表大会常务委员会的立法规划和年度立法计划相衔接。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 立项 列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，适应改革.发展.稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 立项 对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院；上报国务院前，应当与国务院法制机构沟通。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实国务院年度立法工作计划的情况，加强组织协调和督促指导。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 立项 国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序，它是审查和决定程序的基础。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 起草工作机构。起草工作由国务院组织，可以通过年度立法工作计划，确定由国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。不过，为防止立法出现部门化，重要行政管理的行政法规草案应由国务院法制机构组织起草。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 起草要求。起草行政法规应当遵循基本要求:一是贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，符合宪法和法律的规定，遵循立法法确定的立法原则。二是制定政治方面法律的配套行政法规，应当按照有关规定及时报告党中央。制定经济.文化.社会.生态文明等方面重大体制和重大政策调整的重要行政法规，应当将行政法规草案或者行政法规草案涉及的重大问题按照有关规定及时报告党中央。三是弘扬社会主义核心价值观。四是体现全面深化改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向宏观调控.市场监管.社会管理.公共服务.环境保护等方面转变。五是符合精简.统一.效能的原则，相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续。六是切实保障公民.法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。七是体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件.程序和应承担的责任。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 听取意见。行政法规在起草过程中，起草部门应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关.组织和公民的意见。涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾，减损公民.法人和其他组织权利或者增加其义务，对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的．应当进行论证咨询。听取意见可以采取召开座谈会.论证会.听证会等多种形式，起草行政法规，起草部门应当将行政法规草案及其说明等向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。起草专业性较强的行政法规，起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家.教学科研单位.社会组织起草。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 工作协调。起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门充分协商，涉及部门职责分工.行政许可.财政支持.税收优惠政策的，应当征得机构编制.财政.税务等相关部门同意。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 重大决策。起草部门对涉及有关管理体制.方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 起草 送审稿的报送。首先是送审稿的签署。报送应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。其次是一并报送的事项。起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，主要思路，确立的主要制度，征求有关机关.组织和公民意见的情况，各方面对送审稿主要问题的不同意见及其协调处理情况，拟设定.取消或者调整行政许可.行政强制的情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据.实践中存在的主要问题.国内外的有关立法资料.调研报告.考察报告等。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 1.审查机构和审查内容。审查的对象是报送国务院的送审稿，审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上，形成行政法规草案和对草案的说明。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 负责审查的机构是国务院法制机构。国务院法制机构的审查内容有:(1)是否严格贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，是否符合宪法和法律的规定，是否遵循立法法确定的立法原则；(2)是否符合起草要求；(3)是否与有关行政法规协调.衔接；(4)是否正确处理有关机关.组织和公民对送审稿主要问题的意见；(5)其他需要审查的内容。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 2.征求意见和协调意见。征求意见包括发送征求意见.向社会公布.实地听取和论证咨询。发送征求意见的对象，是国务院有关部门.地方人民政府.有关组织和专家。向社会公布，是将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。实地听取，是对行政法规送审稿涉及的主要问题，到基层进行实地调查研究，听取基层有关机关.组织和公民的意见。行政法规送审稿涉及重大利益调整的，国务院法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会.论证会.听证会.委托研究等乡种形式。行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民.法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关.组织和公民的意见。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 协调意见，是对主要制度.方针政策.管理体制.权限分工等有不同意见的，由国务院法制机构进行协调，力求达成一致意见。对有较大争议的重要立法事项，国务院法制机构可以委托有关专家.教学科研单位.社会组织进行评估。经过充分协调不能达成一致意见的，国务院法制机构.起草部门应当将争议的主要问题.有关部门的意见以及国务院法制机构的意见及时报国务院领导协调，或者报国务院决定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 3.审查处理。缓办和退回。可以缓办或者退回有关部门的情形是:制定行政法规的基本条件尚不成熟或者发生重大变化的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的，起草部门未征得机构编制.财政.税务等相关部门同意的；未按照《行政法规制定程序条例》有关规定公开征求意见的；上报送审稿不符合《行政法规制定程序条例》第15条.第16条.第17条规定的。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 形成草案。国务院法制部门在认真研究各方面意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 审查 提请审议。行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一.各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 1.行政法规草案的审议和审批。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规时，由国务院法制机构或者起草部门做说明。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 2.行政法规的签署公布。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令应当载明该行政法规的施行日期。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 不过，有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理.中央军事委员会主席共同签署国务院.中央军事委员会令公布。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 3.施行日期与备案。行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全.外汇汇率.货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 决定与公布 行政法规在公布后的30日内由国务皖办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 解释 1.行政法规有下列情形之一的，由国务院解释:(1)行政法规的规定需要进一步明确具体含义的；(2)行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。有权向国务院提出行政法规解释要求的，是国务院各部门和省.自治区.直辖市人民政府；国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布；行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 解释 2.属于行政工作中具体应用行政法规的问题的解释。省.自治区.直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 相关事宜的安排 行政法规的修改.废止程序适用《行政法规制定程序条例》的有关规定。行政法规修改.废止后，应当及时公布。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 相关事宜的安排 拟订国务院提请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会审议的法律草案，参照《行政法规制定程序条例》的有关规定办理。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 相关事宜的安排 国务院可以根据全面深化改革.经济社会发展需要，就行政管理等领域的特定事项，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 相关事宜的安排 国务院法制机构或者国务院有关部门应当根据全面深化改革.经济社会发展需要以及上位法规定及时组织开展行政法规清理工作。对不适应全面深化改革和经济社会发展要求.不符合上位法规定的行政法规，应当及时修改或者废止。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 制定程序 相关事宜的安排 国务院法制机构或者国务院有关部门可以组织对有关行政法规或者行政法规中的有关规定进行立法后评估，并把评估结果作为修改.废止有关行政法规的重要参考。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 监督程序 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形的，可以由有权机关予以改变或者撤销:超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 监督程序 提出的程序是:中央军委.最高人民法院.最高人民检察院和各省.自治区.直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他的国家机关和社会团体.企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查.提出意见。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 监督程序 全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 概念和原则 国务院部门规章，是指国务院有关部门，依法按照部门规章制定程序制定发布的行政规范性文件的总称。部门规章中的法律问题，主要是制定机关.制定权限.制定程序和监督程序。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 概念和原则 国务院部门的规章制定权，首先源自1982年现行宪法。《宪法》第90条规定，国务院各部.各委员会根据法律和国务院的行政法规.决定.命令，在本部门的权限内，发布命令.指示和规章。《立法法》和《规章制定程序条例》，对国务院部门规章的制定机关.制定权限.制定程序和监督程序作出了统一明确的规定。在此之前的1990年国务院还发布了法规.规章备案规定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 概念和原则 制定规章需要遵循的基本原则是:一致性原则.权利保障原则.权力责任统一原则.体现改革精神原则.精简统一效率原则。这些原则不但适用于部门规章，也适用于地方政府规章。一致性原则要求制定规章应当贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，遵循立法法确定的立法原则，符合宪法.法律.行政法规和其他上位法的规定。权利保障原则要求制定规章，应当切实保障公民.法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。权力责任统一原则的要求是在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件.程序和应承担的责任。体现改革精神原则的要求是科学规范行政行为，促进政府职能向宏观调控.市场监管.社会管理.公共服务.环境保护等方面转变。精简统一效率的原则是相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定机关 根据《立法法》第80条的规定，国务院部门规章的制定机关是国务院各部.委员会.中国人民银行.审计署和具有行政管理职能的直属机构。这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。国务院部委和中国人民银行.审计署是国务院组成部门。国务院直属机构是主管国务院某项专门业务的部门，如中华人民共和国海关总署.国家税务总局等。直属机构的数量和职能因各届政府的机构设置和法律的规定而有所不同。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定机关 制定部门规章的主体，还因为单行法律的授权规定而出现。例如，1998年12月公布的《证券法》第179条规定，国务院证券监督管理机构的职责之一，是依法制定有关证券市场监督管理的规章。根据第九届中央人民政府的管理职能配置和机构设置，行使国务院证券监督管理职权的机构是国务院的直属事业单位中国证券监督管理委员会。因此，这里行使部门规章制定权的就是国务院的事业单位。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定权限 根据《立法法》第80条的规定，部门规章规定的事项，应当属于执行法律或者国务院的行政法规.决定.命令的事项。对此应当理解为，部门规章的制定权限，应当以法律或者国务院的行政法规.决定.命令中对具体事项的规定为根据。也就是说，部门规章是执行性或者补充性的行政规范，而不是自主性的行政规范。在缺乏法律.国务院行政法规和决定.命令的情形下，国务院部门不得只是以管理需要为由主动地制定和发布部门规章。《立法法》第80条第2款规定，没有法律或者国务院的行政法规.决定.命令的依据，部门规章不得设定减损公民.法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定权限 超越一个国务院部门规章制定权限的，是涉及两个以上国务院部门职权范围的事项。对此有两个解决办法:第一是提请国务院制定行政法规。它一般适用于以下情形:需要制定的事项涉及两个以上国务院部门的职权，但是对它们的职权范围尚有待于国务院作出明确划分；规章中将规定的措施只能由国务院规定或者采取的；法律规定应当由国务院作出规定的；国务院认为应当由国务院制定行政法规的。第二是由国务院有关部门联合制定规章。它一般适用于以下情形:需要规定的事项涉及两个以上部门职权，国务院已经对它们的职权划分作出了明确规定；涉及两个以上国务院部门职权的事项，法律规定由国务院有关部门作出规定的。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章，否则国务院有关部门单独制定的规章无效。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 规章制定程序是指规章立项.起草.审查.决定.公布等的程序。修改和废止规章的程序，参照制定程序的有关规定进行。国务院部门可以依照职权及对修改或者废止与新公布的法律.行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律.行政法规或者其他上位法相抵触的部门规章。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 1.立项。是决定进行部门行政规章制定工作的程序。立项决定权是享有部门规章制定权的国务院部门。国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。报送制定规章的立项申请，应当对制定规章的必要性.所要解决的主要问题.拟确立的主要制度等作出说明。国务院部门可以向社会公开征集规章制定项目建议。国务院部门法制机构应当对制定规章的立项申请和公开征集的规章制定项目建议进行评估论证，拟订本部门.本级人民政府年度规章制定工作计划，报本部门批准后向社会公布。年度规章制定工作计划应当明确规章的名称.起草单位.完成时间等。国务院部门应当加强对执行年度规章制定工作计划的领导。对列入年度规章制定工作计划的项目，承担起草工作的单位应当抓紧工作，按照要求上报本部门决定。国务院部门法制机构应当及时跟踪了解本部门年度规章制定工作计划执行情况，加强组织协调和督促指导。年度规章制定工作计划在执行中，可以根据实际情况予以调整，对拟增加的规章项目应当进行补充论证。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 2.起草。是国务院部门提出规章初步方案形成送审稿的程序。起草由国务院部门组织。国务院部门可以确定内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。起草专业性较强的规章，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家.教学科研单位.社会组织起草。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 起草程序中的听取意见。起草规章应当广泛听取有关机关.组织和公民的意见。听取意见的形式有书面征求意见.座谈会.论证会.听证会等。起草规章，除依法需要保密的外，应当将规章草案及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。起草规章，涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾，减损公民.法人和其他组织权利或者增加其义务，对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的，起草单位应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。起草的规章涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民.法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，需要进行听证的，起草单位应当举行听证会听取意见。听证会依照下列程序组织:听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间.地点和内容；参加听证会的有关机关.组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 起草规章中的征求意见。起草部门规章，涉及国务院其他部门的职责或者与国务院其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求国务院其他部门的意见。起草规章中送审稿的报送。起草单位应当将规章送审稿及其说明.对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。报送审查的规章送审稿，应当由起草单位主要负责人签署；几个起草单位共同起草的规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。规章送审稿的说明应当对制定规章的必要性.规定的主要措施.有关方面的意见及其协调处理情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据.实践中存在的主要问题.汇总的意见.听证会笔录.调研报告.同内外有关立法资料等。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 3.审查。审查是对送审稿进行修改形成部门规章草案的程序。审查主体是规章制定部门的法制机构。法制机构根据《规章制定程序条例》的要求进行审查，并可以缓办或者退回起草单位。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 审查内容。包括是否符合规章制定的基本原则；是否符合社会主义核心价值观的要求；是否与有关规章协调.衔接；是否正确处理有关机关.组织和公民对规章送审稿主要问题的意见；是否符合立法技术要求；需要审查的其他内容。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 审查程序中的听取建议和协调。法制机构应当将规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关.组织和专家征求意见，可以将规章送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。法制机构在审查中应当就规章送审稿涉及的主要问题，听取基层有关机关.组织和公民的意见。涉及重大利益调整的，法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会.论证会.听证会.委托研究等多种形式。涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民.法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注，起草单位在起草过程中未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以举行听证会。有关机构或者部门对规章送审稿涉及的主要措施.管理体制.权限分工等问题有不同意见的，法制机构应当进行协调，力求达成一致意见。对有较大争议的重要立法事项，法制机构可以委托有关专家.教学科研单位.社会组织进行评估。经过充分协调不能达成一致意见的，法制机构应当将主要问题.有关机构或者部门的意见和法制机构的意见及时报本部门领导协调，或者报本部门决定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 形成规章草案。法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明，说明应当包括制定规章拟解决的主要问题.确立的主要措施以及与有关部门的协调情况等。规章草案和说明由法制机构主要负责人签署，提出提请本部门有关会议审议的建议。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 4.决定和公布。决定是审议部门规章草案并作出最终决定的决策程序。公布是将经过决定程序的部门规章向社会公开公布使公众知晓的程序。部门规章应当由部门的部务会议或者委员会会议决定。有关会议对规章草案提出审议意见后，由法制机构对规章草案进行修改后形成草案修改稿，报请本部门首长签署命令予以公布。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 公布规章的命令，应当载明该规章的制定机关.序号.规章名称.通过日期.施行日期.部门首长的署名以及公布日期。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。原则上，规章应当在公布之日起30日后施行，除非涉及国家安全.外汇汇率.货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 5.备案与解释。规章自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。部门规章应当在公布后的30日内报国务院备案。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 制定程序 规章解释权属于规章制定机关。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。进行规章解释的情形是:规章的规定需要进一步明确具体含义的；规章制定后出现新的情况，需要明确使用规章依据的。规章的解释同规章有同等效力。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 监督程序 部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市.自治州的人民政府制定的规章应当同时报省.自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规.自治条例和单行条例.规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 监督程序 国家机关.社会团体.企业事业组织.公民认为部门规章同法律.行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 监督程序 根据《立法法》第97条的规定，改变或者撤销规章的权限是:国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章，省.自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 国务院部门规章 监督程序 根据《立法法》第96条的规定，规章有下列情形之一的，由有关机关依照立法法第97条规定的权限予以改变或者撤销:(1)超越权限的；(2)下位法违反上位法规定的；(3)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(4)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(5)违背法定程序的。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 地方政府规章，是指有权地方人民政府依法根据地方政府规章制定程序制定发布的行政规则的总称。地方政府规章中的法律问题，同样是制定机关.制定权限.制定程序和监督程序。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定机关 地方政府规章的制定主体分为两类:第一是省.自治区.直辖市的人民政府；第二是设区的市.自治州的人民政府。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定机关 制定主体的范围有一个发展过程。现行宪法只是规定国务院的部委可以制定规章，对于地方政府是否可以制定规章没有作出明确规定。1982年12月公布的《关于修改〈地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》第8项决定增加“省.自治区.直辖市以及省.自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章”。这是国家立法第一次规定地方政府可以制定规章。2000年通过的立法法确认了经济特区所在地的市人民政府作为地方政府规章制定机关的地位。2015年3月修订的立法法再度扩大了地方政府规章制定机关的范围，除已有的主体外，其他设区的市.自治州的人民政府也有权制定规章。因此，把原有“较大的市的人民政府”扩大到“设区的市.自治州的人民政府”。不过，其他设区的市.自治州的人民政府的规章制定权，需要由该省.自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省.自治区所辖的设区的市的人口数量.地域面积.经济社会发展情况以及立法需求.立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。同时，其开始制定规章的时间，与本省.自治区人民代表大会常务委员会确定的本市.自治州开始制定地方性法规的时间同步。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定权限 省.自治区.直辖市人民政府的规章制定权限与设区的市.自治州的人民政府的政府规章制定权限有所不同。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定权限 根据立法法规定，前者规定事项有两项:(1)为执行法律.行政法规.地方性法规的规定需要制定规章的事项。这种为满足执行需要制定的规章，既可以是根据法律法规明确要求制定的地方政府规章，也可以是省.自治区.直辖市人民政府自己认为有这种需要而制定的规章，但是它们应当都是执行性的规章。(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。这是省.自治区.直辖市人民政府制定的政府规章不同于国务院部门规章的方面，即省.自治区.直辖市人民政府在制定权限方面有比部门规章更大的权限。行使这一权限有一定的规则，首先要根据相关的法律.行政法规和地方性法规，其次是限于本行政区域的具体行政管理事项。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定权限 设区的市.自治州的人民政府制定地方政府规章权限要小，其权限仅在上述两个方面内，制定限于城乡建设与管理.环境保护.历史文化保护等方面的事项的规章。不过，对于此前较大的市的人民政府已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定权限 应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，无论是省.自治区.直辖市人民政府制定，还是设区的市.自治州的人民政府的政府，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。
在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面: 地方政府规章 制定权限 同时，针对地方政府规章的制定权限，立法法明确没有法律.行政法规.地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民.法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。
地方政府规章的制定程序，总的来说与部门规章的制定程序是大体一致的，主要根据都是立法法和《规章制定程序条例》。但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处:
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 1.立项方面，报请立项的可以是省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府所属工作部门或者下级人民政府。省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府，可以向社会公开征集规章制定项目建议。省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府法制机构，应当对制定规章的立项申请和公开征集的规章制定项目建议进行评估论证，拟订本级人民政府年度规章制定工作计划，报本级人民政府批准后向社会公布。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 2.起草方面，组织起草的可以是省.自治区.直辖市和设区的市.自治州的人民政府。它们可以确定由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。在起草中涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 3.审查方面，地方政府规章与国务院部门规章的审查程序基本一致。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 4.决定和公布方面，地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定。法制机构根据有关会议审议意见对规章草案进行修改形成草案修改稿后，由省长.自治区主席.市长或者自治州州长签署命令予以公布。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载，地方人民政府公报刊登的规章文本为标准文本。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 监督程序 地方政府规章与前述部门规章的程序基本一致的部分，这里不再重复。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 监督程序 国家机关.社会团体.企业事业组织.公民认为地方政府规章同法律.行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。国家机关.社会团体.企业事业组织.公民认为设区的市.自治州的人民政府规章同法律.行政法规相抵触或者违反其上位法的规定的，也可以由省.自治区的人民政府法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 概念 《行政诉讼法》第13条规定，人民法院不受理公民.法人或者其他组织对行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定.命令提起的诉讼。2018年公布的最高人民法院《关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》(以下简称《行诉法适用解释》)第2条对此解释:所谓具有普遍约束力的决定.命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。有普遍约束力的决定.命令的基本特征，是规范对象的不特定性和适用的反复性。上述法律和司法解释使“有普遍约束力的决定.命令”成为人民政府发布的决定.命令的一个基本种类。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定机构 制定发布行政决定.命令的机构，可以是国务院和地方各级人民政府。《宪法》第89条规定，国务院有权发布决定和命令；第90条规定，各部.委员会在本部门的权限内发布命令.指示和规章。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条和第61条分别规定，县级以上地方各级人民政府，乡.民族乡.镇的人民政府都有权发布决定.命令。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定权限 制定发布决定.命令是人民政府的普遍职权和表达其管理意志的普遍形式。各级人民政府有权以发布决定.命令的形式行使其各种职权。所谓各种职权，包括《宪法》第89条规定的国务院的职权，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定的县级以上地方各级人民政府的职权，第61条规定的乡.民族乡.镇的人民政府的职权，以及各个单行法律法规赋予人民政府的职权。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定权限 行政机关发布决定.命令的重要条件是它的根据。《宪法》第89条规定，国务院发布决定.命令应当以宪法和法律为根据；第90条规定，各部.委员会发布命令.指示以法律和国务院的行政法规.决定.命令为根据。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条和第61条规定:县级以上地方各级人民政府，发布决定.命令，是执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令；乡.民族乡.镇的人民政府发布决定和命令，是执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定程序和监督程序 在有普遍约束力的行政决定.命令的制定程序方面，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定发布具有普遍约束力的决定.命令，参照有关规章的制定程序进行。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定程序和监督程序 监督程序按照宪法和有关组织法的规定，可以分为人民代表机关的监督.行政机关的监督和法院的监督。例如，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门的不适当的命令.指示和下级人民政府的不适当的决定.命令。《行政诉讼法》第53条规定，公民.法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这意味着公民.法人或者其他组织不能直接对规范性文件或有普遍约束力的行政决定.命令提起行政诉讼，但可以间接或者附带提出审查要求。为此，2018年公布的《行诉法适用解释》列专门部分作出具体规定。
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定程序和监督程序 【本章主要法律规定】
但是有一些特殊之处，以下只是讨论这些特殊之处: 制定程序和监督程序 4.最高人民法院《关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第145~151条
| 行政法与行政诉讼法 | 第三章 抽象行政行为 |
第九章行政程序与政府信息公开
【本章主要内容提示】
本章应注意政府信息公开涉及政府信息制度的各个方面，有两个难点:一是依申请公开，二是政府信息公开行政诉讼。
依申请公开需要把握三个关键点: 1.公开的范围:凡属于政府信息，除涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私.公将危及“三安全—稳定”，以及已主动公开的，皆可提出申请；
依申请公开需要把握三个关键点: 2.申请人资格:公民.法人或者其他组织可以根据自身生产.生活.科研等特殊需要提出；
依申请公开需要把握三个关键点: 申请人资格:公民.法人或者其他组织可以根据自身生产.生活.科研等特殊需要提出； 3.公开机关:原则上采用“谁制定.谁保存，谁公开”。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处:
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 1.申请人向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复，即有权向法院起诉；
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 2.法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式；
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 3.诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密.个人隐私的政府信息，法院经审查认为公开该政府信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利益的，可以裁定暂时停止公开。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序概述 行政程序的概念 一般意义的行政程序，是行政机关实现其行政职能的方式方法的总称。方式方法体现为时间和空间形式，因此行政程序是行政方式方法和时间.步骤的结合形式。这种意义上的行政程序有比较长的历史，专门的行政程序法比较少，多数行政程序都是非形式化的，目的是保证行政效率。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序概述 行政程序的概念 行政程序法在现代行政法中取得特别重要的地位，是因为政府行政管理在现代社会中作用的增长。行政法在确认政府行政职能的必要性.合法性后，将重点放在政府实现行政职能程序的正当性.合法性上。行政程序的中心是行政决策程序，特别是使公民.法人或者其他组织负担义务的行政决策程序。因为行政程序的重要目标是维护重要公共利益和保护公民.法人或者其他组织合法权益的平衡，所以公民.法人或者其他组织等利益相关人对行政决策程序的参与程度，成为衡量行政程序正当性.合法性的重要标准。作为行政法的基本制度之一，当代行政程序法高度重视对利益相关人程序权的保障。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序概述 行政程序的概念 我国将行政程序法作为发展行政法制度的重要内容，并且已经取得成就。行政处罚法.行政复议法.《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》在听证.说明理由.调查检查.公开信息方面的规定都体现了当代行政程序法的基本要求。制定统一的行政程序法将成为我国行政法发展的重要内容。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序概述 行政程序法的基本原则 基本原则是对行政程序法基本要求的概括表达。虽然对行政程序法基本原则的表述不尽一致，但是一般都会提到公开.公正.公平.统一.合理等与行政法基本原则相联系的内容，以及当事人的参与原则和保证行政效率原则。就保证最低限度的行政程序合法性和正当性而言，当事人的参与原则无疑应当受到特别的重视。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序概述 行政程序法的基本原则 当事人参与原则的基本内容是，在行政机关作出影响当事人合法权益的行政决定前，必须给予当事人向行政机关表达自己意见的权利和机会，否则这种行政决定可以因为缺乏最低限度的程序正当性不能取得法律效力。我国相关行政立法已经体现出行政程序法基本原则的要求。《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31.32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实.理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述.申辩，行政处罚决定不能成立。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 听证制度 听证制度在行政程序中的地位受到特别重视。一般而言，行政程序的中心问题是利益相关人的参与。因为听证能够为利益相关人的参与提供充分的机会，特别是类似于司法审判型的听证能够使利益相关人的参与权得到充分的行使，所以听证被认为是行政程序中最重要的基本制度。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 听证制度 我国行政立法中规定听证制度，较早出现于行政处罚法。听证是行政处罚决定程序之一，适用于责令停产停业.吊销许可证或者执照和较大数额罚款等对当事人权益影响较大的行政处罚。对此有关部门在相关规定中提出了听证的具体实施办法。例如，《价格法》第23条要求建立听证会制度，适用于制定关系群众切身利益的公用事业价格.公益性服务价格.自然垄断经营的商品价格等政府指导价.政府定价。《立法法》第67条规定行政法规起草过程中听取意见可以采取听证会的形式。《规章制定程序条例》第16条规定了起草规章听证会的组织程序。对于上述这些法律法规和规章有关听证程序的规定，是具体行政行为和抽象行政行为中适用听证程序的范例。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 说明理由制度 说明理由是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度，特别适用于行使裁量权限和不利于当事人的行政决定。这一制度的意义主要是防止行政专横和权力滥用，便于司法审查和法制监督。行政决定所持有的理由需要确切的事实根据和法律政策根据，所以说明理由与指明事实根据和法律政策依据相关联。说明理由是最低限度的程序正当性要求。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 说明理由制度 我国行政立法中规定说明理由制度的，比较典型的是行政处罚法。该法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实.理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实.理由和依据，行政处罚决定不能成立。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 行政案卷制度 行政案卷是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。行政案卷是有关案件事实的证据.调查或者听证记录等案件材料的总和。行政案卷的构成和形成应当依据法律的规定。行政决定只能以行政案卷体现的事实为根据，不得以行政案卷以外的.没有经过法定程序认定的事实为根据。法律设立行政案卷制度的意义，在于使行政决定建立于按照法定程序形成的客观事实之上，规范认定程序和认定结果的权威性，排除外界对行政决定的不当影响和干预，便利司法审查和法制监督。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 行政程序的基本制度 行政案卷制度 我国直接和明确规定行政案卷制度的是关于行政诉讼的司法解释。2002年9月11日最高人民法院制定的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第7条规定，人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反倾销行为的合法性。被告在作出被诉反倾销行政行为时没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据。这一规定在对反倾销行政行为司法审查的意义上，规定了行政案卷唯一性的制度。《行政诉讼法》第35条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告.第三人和证人收集证据。2002年7月公布的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政证据规定》)第60条规定三种证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；(2)被告在行政程序中非法剥夺公民.法人或者其他组织依法享有的陈述.申辩或者听证权利所采用的证据；(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的.被告在行政诉讼中未作为具体行政行为依据的证据。上述规定为在我国行政管理中普遍实行行政案卷制度奠定了基础。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的意义 政府信息公开指公民.组织对行政机关在行使行政职权的过程中掌握或控制的信息拥有知情权，除法律明确规定的不予公开事项外，行政机关应当通过有效方式向公众和当事人公开。政府信息公开制度是有关政府信息公开的运作及保证政府信息公开切实落实的制度，它包括政府信息公开的范围.要求.公开方式和程序.监督救济等内容。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的意义 政府信息公开，具有多重意义和作用。在当今信息时代，信息的价值和意义难以估量，对经济和社会发展的作用巨大，充分发挥信息的效用，是政府的重要职责；推行政府信息公开，让公众了解政府运作的情况和掌握所需要的资料，是公众行使对政府和国家管理活动的参与权和监督权的前提，是民主政治的核心内容之一；“阳光是最好的防腐剂”，政府信息公开可以将政府的活动置于公众的监督之下，可以推进行政的公正，对防止腐败具有重要作用。此外，政府信息公开还具有能满足公民.组织的个人需要.推动科学研究发展等功能和作用。鉴于此，通过立法，推动政府信息公开制度成为行政法发展的世界潮流。2007年国务院通过的《政府信息公开条例》，对我国政府信息公开制度作出了规定。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 《政府信息公开条例》的适用范围 《政府信息公开条例》的适用范围包括如何确定政府信息和哪些主体应受条例规范的问题。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 《政府信息公开条例》的适用范围 1.对“政府信息”的理解。《政府信息公开条例》所规定的政府信息是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录.保存的信息”。理解这一规定时需要注意以下方面:第一，不能把信息等同于文件。一个文件中可能包含多个信息，《政府信息公开条例》强调公开的是信息，而非文件。第二，虽信息必须是以一定形式记录和保存，但与存储形式无关，只要信息能以有效可读的方式存储即可。第三，与信息来源.价值无关。政府信息既可由行政机关自身制定而形成，也可以通过其他机关或他人提供而成为政府信息，而且这些信息的价值大小不影响其公开与否，关键要看是否为行政机关所持有。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 《政府信息公开条例》的适用范围 2.适用的主体。《政府信息公开条例》规定的政府信息公开的主体主要是行政机关和法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这两类主体是政府信息的拥有者，也是政府信息公开义务的承担者。《政府信息公开条例》要求各级人民政府及县级以上人民政府部门建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构作为政府信息公开工作机构，负责本行政机关政府信息公开的日常工作。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 《政府信息公开条例》的适用范围 教育.供水.供电.供气.供热.环保.医疗卫生.计划生育.公共交通等与群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中也制作.获取了大量的社会公共信息。公开这些与人民群众的生产.生活密切相关的社会公共信息，有利于更好地保障广大人民群众获取信息.利用信息的合法权益。为此，《政府信息公开条例》也将这部分公共企事业单位作为信息公开的主体，纳入调整范围。同时，考虑到这些公共企事业单位不是行政机关，条例特别规定，上述机构应当参照《政府信息公开条例》，公开其在提供社会公共服务过程中制作.获取的信息。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 公开的基本要求 1.公正.公平.便民。行政机关公开政府信息，应当遵循公正.公平.便民的原则。公民.组织享有平等获取政府信息的权利，不能成为少数人的特权，行政机关在公开政府信息时，应当公正.平等地对待申请人，不应当歧视和存有偏见。在公开信息时，应当方便公众，通过建立健全管理制度，提高办理效率，为公众获取政府信息提供便利。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 公开的基本要求 2.及时.准确。行政机关公开政府信息应当及时.准确，不仅要在恰当时机公开相关信息，遵守公开的法定期限，而且要保证所公开的信息是真实可信.准确无误。一旦发现影响或可能影响社会稳定.扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，行政机关应当在其职责范围内发布准确的政府信息予以澄清。
政府信息公开行政诉讼具有许多独特之处: 法院审理政府信息公开行政案件，应当视情况采取适当的审理方式； 政府信息公开制度 政府信息公开制度的主要内容 公开的基本要求 3.正确处理公开与保密的关系。公开与保密是一对矛盾。政府信息公开既要保证公民.法人和其他组织及时.准确地获取政府信息，又要防止出现因公开不当导致失密.泄密而损害国家安全.公共安全.经济安全，影响社会稳定和侵犯公民.法人或者其他组织的合法权益。这就要求行政机关能正确处理公开与保密的关系。第一，除法定的不予公开事项外，政府信息均以公开；第二，行政机关公开政府信息，不得危及国家安全.公共安全.经济安全和社会稳定；第三，要建立政府信息公开保密审查机制。行政机关在公开政府信息前应当依照保守国家工密法以及其他法律.法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律.法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。行政机关不得公开涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密.个人隐私的政府信息，可以予以公开。
政府信息公开的范围，关系哪些政府信息应当公开，哪些不应当公开，是信息公开立法中的重点，也是难点。从世界已有的信息公开立法看，对政府信息公升范围的基本界定是:以公开为原则，以法定不公开为例外。《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定:
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 1.不予公开的信息。行政机关不得公开涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私的政府信息，行政机关公开政府信息不得危及国家安全.公共安全.经济安全和社会稳定。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 2.主动公开的信息。对符合下列基本要求的政府信息，行政机关应当主动公开:第一，涉及公民.法人或者其他组织切身利益的；第二，需要社会公众广泛知晓或者参与的；第三，反映本行政机关机构设置.职能.办事程序等情况的；第四，其他依照法律.法规和国家有关规定应当主动公开的。《政府信息公开条例》要求各行政机关按照上述基本要求，确定主动公开政府信息的具体内容。同时，为了保证主动公开的要求能够落到实处+条例还根据县级以上各级人民政府及其部门.乡(镇)人民政府的工作职责，分别规定了其应当重点公开的政府信息。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 3.依申请公开的信息。除行政机关主动公开的政府信息外，公民.法人或者其他组织还可以根据自身生产.生活.科研等特殊需要，向行政机关申请获取相关政府信息。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 1.行政机关信息公开的分工。行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民.法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律.法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 2.主动公开的方式和要求。行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报.政府网站.新闻发布会以及报刊.广播.电视等便于公众知晓的方式公开。各级人民政府应当在国家档案馆.公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施.设备，为公民.法人或者其他组织获取政府信息提供便利。行政机关可以根据需要设立公共查阅室.资料索取点.信息公告栏.电子信息屏等场所.设施，公开政府信息。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律.法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 3.依申请公开的方式和程序。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 (1)编制信息公开指南和目录。行政机关应当编制.公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新，为当事人申请公开提供条件。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 (2)当事人申请。当事人申请是启动公开程序的前提。当事人提出申请原则上应当采用书面形式(包括数据电文形式)，采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括的内容有:申请人的姓名或者名称.联系方式，申请公开的政府信息的内容描述，申请公开的政府信息的形式要求。此外，公民.法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳.社会保障.医疗卫生等政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 (3)行政机关处理。第一，对属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；第二，属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；第三，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称.联系方式；第四，申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改.补充。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 (4)征求第三人的意见。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密.个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见:第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 公开的方式和程序 (5)期限。第一，当场答复。能够当场答复的，应当当场予以答复。第二，一般期限。应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。必要时，经负责人批准并告知申请人，可以延长，最长不得超过15个工作日。不过，申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在内。
《政府信息公开条例》从主动公开.依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 费用 行政机关主动公开政府信息不得收取费用。对依申请提供政府信息的，可以收取检索.复制.邮寄等成本费用，收取标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。
政府信息公开的监督机制，是政府信息公开制度中的核心问题之一。《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度:
《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度: 1.对政府信息公开的考核.评议。各级人民政府应当把政府信息公开列入考核制度.社会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核.评议。
《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度: 2.年度报告。各级行政机关应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告。报告应当包括的内容有:主动公开政府信息的情况；依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况；政府信息公开的收费及减免情况；因政府信息公开申请行政复议.提起行政诉讼的情况；政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况；其他需要报告的事项。
《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度: 3.公民.组织的申诉.复议与诉讼。公民.法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关.监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。公民.法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度: 政府信息公开行政诉讼 政府信息公开行政诉讼虽属于行政诉讼，不过由于这类案件本身的特殊性，使得其在受案范围.被告.审理方式.举证责任等方面展现出与一般的行政案件不同之处。2010年12月13日最高人民法院通过《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(以下简称《政府信息公开案件规定》)，对政府信息公开行政诉讼作出规定。
《政府信息公开条例》根据我同的实际情况规定了以下制度: 政府信息公开行政诉讼 受案范围 虽然《行政诉讼法》在第12条受案范围中未明确规定法院可以受理政府信息公开行政诉讼案件。但第82条第1款规定:“人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚.权利义务关系明确.争议不大的，可以适用简易程序:……(三)属于政府信息公开案件的。”《政府信息公开条例》第33条第2款规定，公民.法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。不过，究竟哪些政府信息公开争议能进入行政诉讼仍是问题，《政府信息公开案件规定》予以了明确。
1.可以受理的政府信息公开案件。公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理:
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 第一，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的。这是政府信息公开案件的典型形式，也是主要形式。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 第二，认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律.法规规定的适当形式的。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 第三，认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密.个人隐私的。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 第四，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正.逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 第五，认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 公民.法人或者其他组织认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害的，可以一并或单独提起行政赔偿诉讼。
公民.法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理: 此外，公民.法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务．直接向人民法院提起诉讼的，法院虽不予受理，但应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。而对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼，属于行政诉讼受案范同，因此，《政府信息公开案件规定》通过转换方式将行政机关没有履行主动公开义务的情形，纳入行政诉讼受案范围。
2.不予受理的情形。公民.法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理:
公民.法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理: 第一，因申请内容不明确，行政机关要求申请人作出更改.补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为。
公民.法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理: 第二，要求行政机关提供政府公报.报纸.杂志.书籍等公开出版物，行政机关予以拒绝的。
公民.法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理: 第三，要求行政机关为其制作.搜集政府信息，或者对若f政府信息进行汇总.分析.加工，行政机关予以拒绝的。
公民.法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理: 第四，行政程序中的肖事人.利害关系人以政府信息公开名义申请在阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律.法规的规定办理的。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排:
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 1.依申请公开。公民.法人或者其他组织对国务院部门，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门依申请公开政府信息行政行为不服提起诉讼的，以作H{答复的机关为被告；逾期未作出答复的，以受理申请的机关为被告。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 2.主动公开。公民.法人或者其他组织对主动公开政府信息行政行为不服提起诉讼的，以公开该政府信息的机关为被告。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 3.授权组织。公民.法人或者其他组织对法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的行为不服提起诉讼的，以该组织为被告。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 4.文书上署名的机关为被告。在特定情形下，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告:第一，政府信息公开与否的答复依法报经有权机关批准的；第二，政府信息是否可以公开系由国家保密行政管理部门或者省.自治区.直辖市保密行政管理部门确定的；第三，行政机关在公开政府信息前与有关行政机关进行沟通.确认的。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 审理 与一般的行政案件原则上应公开审理不同，政府信息公开案件的审理相对特别。法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式，以避免泄露涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 在一般的行政诉讼中，对被诉行政行为的合法性主要由被告来承担举证责任。在政府信息公开案件中，政府信息掌握在行政机关手中，只有行政机关知晓信息的内容和性质，而申请人在获得信息前不知道该信息的内容，很难或无法提供证据，因此更应突出被告的举证责任。《政府信息公开案件规定》以此为思路，重点规定了被告应承担举证责任的情形。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 1.被告应承担举证责任的情形。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 第一，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 第二，因公共利益决定公开涉及商业秘密.个人隐私政府信息的，被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 第三，被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明。不过，被告能够证明政府信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，人民法院应当准许。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 2.原告应承担举证责任的情形。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 第一，被告以政府信息与申请人自身生产.生活.科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 第二，原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的，应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 举证责任 此外，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 鉴于政府信息公开行政诉讼案件的特别之处，《政府信息公开案件规定》对裁判方式作出了有针对性的规定。从原告的请求是否获得支持作区分点，可以将这些裁判分为支持原告诉讼请求的裁判与驳回原告的诉讼请求的裁判。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 1.支持原告诉讼请求的裁判。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第一，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查.裁量的，判决其在一定期限内重新答复。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第二，被告提供的政府信息不符合申请人要求的内容或者法律.法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律.法规规定的适当形式提供。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第三，法院经审理认为被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第四，被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告凋查.裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第五，被告对原告要求公开或者更正政府信息的申请无正当理由逾期不予答复的，法院应当判决被告在一定期限内答复。原告一并请求判决被告公开或者更正政府信息且理由成立的，参照《政府信息公开案件规定》第9条的规定处理。
结合实际，《政府信息公开案件规定》对政府信息公开诉讼的被告确定作出如下安排: 裁判 第六，被告公开政府信息涉及原告商业秘密.个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施；造成损害的，根据原告请求依法判决被告承担赔偿责任。政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。如果在诉讼期间，原告申请停止公开涉及其商业秘密.个人隐私的政府信息，法院经审查认为公开该政府信息会造成难以弥补的损失，并且停止公开不损害公共利益的，可以依照《行政诉讼法》第56条的规定，裁定暂时停止公开。后一种情形带有预防性权利保护的性质，是我国预防性权利保护的有益规定。不过，值得注意的是，对此情形使用裁定，而不是判决。
2.驳回原告诉讼请求判决。有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求:
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第一，不属于政府信息.政府信息不存在.依法属于不予公开范同或者依法不属于被告公开的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第二，申请公开的政府信息已经向公众公开，被告已经告知申请人获取该政府信息的方式和途径的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第三，起诉被告逾期不予答复，理由不成立的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第四，以政府信息侵犯其商业秘密.个人隐私为由反对公开，理由不成立的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第五，要求被告更正与其自身相关的政府信息记录，理由不成立的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第六，不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产.生活.科研等特殊需要，且被告据此不予提供的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第七，无法按照申请人要求的形式提供政府信息，且被告已通过安排申请人查阅相关资料.提供复制件或者其他适当形式提供的；
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 第八，其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 【本章主要法律规定】
有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求: 2.最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》
| 行政法与行政诉讼法 | 第九章 行政程序与政府信息公开 |
第二十一章国家赔偿方式.标准和费用
【本章主要内容提示】
本章的难点在于国家赔偿的计算标准，其计算分三种情况:一是人身自由权损害赔偿，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。需注意“上年度”的确定。二是生命健康权损害赔偿，又分为致人身体伤害.致人身体残疾和致人死亡三种情况，计算相对复杂。三是财产权损害赔偿，其计算因情形不同而有所区别，但标准为“直接损失”。
依规定，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权造成严重后果的，应支付精神损害抚慰金。
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿方式，是指国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的各种形式。《国家赔偿法》第25条规定:国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。根据这一规定，我国的国家赔偿是以金钱赔偿为主要方式，以返还财产.恢复愿状为补充，即除特别情形以外，绝大部分的赔偿应通过支付货币的方式进行赔偿，只有在返还财产.恢复原状为适当时，才可以选择返还财产.恢复原状的方式。除金钱赔偿.返还财产.恢夏原状几种方式外，国家赔偿法还规定了恢复名誉.赔礼道歉.消除影响等赔偿方式。国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的:
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的: 1.国家确立赔偿制度的目的在于更有效地保障公民.法人以及其他组织的合法权益，使其在受到国家机关的侵害后能得到相应的补救。因此，原则上应当是“同等损害.同等赔偿”。采用以金钱赔偿为主，返还财产.恢复原状为辅的方式，能保证受害人得到与其所受损害相当的.充分的赔偿，避免由于方式单一造成的局限性，使受害人从数量.质量.程度.类型上得到真正的救济。
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的: 2.以金钱赔偿为主，以其他方式为辅的赔偿方式充分考虑了效率要求。国家机关承担着周家运转的各项职能，为保证公务的正常履行，赔偿方式力求便捷易行，以避免国家机关陷入繁琐的个案纠缠之中而贻误公务。在国家赔偿中，采取金钱赔偿方式，简便易行，受害一方也可迅速得到救济，免去旷日持久的诉讼纠纷。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 金钱赔偿，即将受害人的各项损失计算成金额，以金额折抵受损害人的损失。无论是对财产损失，还是对精神损害.人身损害的赔偿，都可以采用金钱赔偿形式。国家赔偿法把金钱赔偿规定为主要原则，是由其本身的特点决定的:(l)金钱赔偿适用的范围非常广泛，几乎适用于任何损害的赔偿，无论是物质损害还是精神损害，也无论是对人身权或对财产权的损害，金钱赔偿都具有其他责任形式无法替代的优势。(2)金钱赔偿便于操作。金钱赔偿一般都有固定标准，便于实施，可以避免双方因标准不一达不成共识而难以实施的可能。正因为如此，金钱赔偿在国家赔偿方式中占有相当重要的地位。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 1.人身损害的金钱赔偿。一般来说，对人身造成的损害是难以用金钱来直接赔偿的，因为人身权不是金钱可以衡量的。但是在损害已经发生的情况下，除了对仍在继续的损害停止侵害外，尚没宥比金钱赔偿更为适合的赔偿方式。这是因为一旦发生人身损害，特别是劳动能力的部分或全部丧失时，原本可以得到的收入可能减少或者丧失，法定扶养义务无法履行，同时还要为消除病痛或恢复健康或安葬支付费用等。受害人遭受的这一系列的财产损失，只能由国家承担赔偿责任，支付相应的赔偿金额，填补受害人闳不法侵害造成物质上的损失。此外，人身不但是物质利益的载体，还是精神.情感等精神生活的载体，金钱补偿可以使受害人的精神得到安慰。从这些意义上说．人身损害适用金钱赔偿的方式是适合的。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 2.财产损害的金钱赔偿。任何财产都具有使用价值和交换价值，都可以折算成一定的金额，然后再给予相应的赔偿。例如，某企业的一批进口原材料被行政机关违法查封扣押，在此期间，该原材料发生变质，在计算损失时，可以接国家规定的价值折算成金额，由国家给予赔偿。财产损失的几种形式，如物的灭失.赢利之丧失等都可能通过金钱进行赔偿。但是，如果采用其他方式更便捷易行，则适用其他赔偿方式。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 根据国家赔偿法规定，金钱赔偿的适用，应当以不能返还财产或恢复原状为前提。不能返还财产或恢复原状主要指以下几种情况:(1)侵犯公民人身出由及生命蚀康权；(2)侵犯公民.组织的财产权，被侵害的财产已经灭失.拍卖等，恢复原状在事实上已不可能；(3)侵犯公民.组织的财产权，被侵害的财产已被损坏且不能恢复原状或恢复有重大困难；(4)返还财产或恢复原状与法律规范相抵触。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 3.精神损害的金钱赔偿。原国家赔偿法没有关于精神损害给予金钱赔偿的规定。不过，在民事赔偿中已经建立-r精神损害赔偿制度，侵权责任法首次在法律中对精神损害赔偿作出明确规定的情况下，《国家赔偿法》规定，对出现该法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因此，新《国家赔偿法》第一次明确国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权造成严重后果的，应支付精神损害抚慰金。不过，因为考虑到现实情况的复杂性，新国家赔偿法未对精神损害的赔偿标准作出统一规定。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 1.行政机关违法采用罚款.没收财产等行政处罚。行政处罚是剥夺相对人权利的一种制裁措施，当处罚行为被认为违法时，即应返还受害人的财产。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 2.行政机关违反国家规定征收财物.摊派费用。行政机关征收财物.摊派费用，是行政机关对相对人课以义务的行为，当这种行为没有法律依据时，便构成对当事人财产权的侵犯，行政机关应当返还征收的财物和摊派的费用。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 3.司法机关或行政机关违法适用罚金.没收.追缴等剥夺财产的措施。例如，人民法院对没有犯罪事实的人处以罚金.没收财产等刑事制裁措施，当上级人民法院依照审判监督程序再审改判无罪的，原判的罚金.没收的财产应当返还。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 4.国家机关违法采取的查封.扣押.冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件:
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 1.原财产还存在。如果原财产已经毁损或灭失，返还财产也就无从谈起。如果原物是经过特定化的种类物，如一台电视机，但该物已经被损坏，经受害人同意，可赔偿其另外一台价值相当的电视机，如果受害人不同意，则只能给予金钱赔偿。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 2.返还财产比金钱赔偿更为便捷，返还财产是国家赂偿方式中的一种例外，只有在比金钱赔偿更便捷时才适用。如果原财产虽然存在，但被运往外地或下落需要查找时，则不如用金钱赔偿更为便捷。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 3.返还财产不影响公务的实施。如果原财产已经用于公务活动，返还财产将会影响到公务的实施，则不应以返还财产方式赔偿，而应以金钱赔偿。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状，指使国家机关的违法行为侵害相对人的财产或权利恢复到受损害前的形状.性能或状态的赔偿方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状作为一种赔偿方式，在国家赔偿中的适用限制非常严格。因为恢复原状可能会耗费国家工作人员过多的时间.精力，影响行政效率。只有在比金钱赔偿更便捷的情况下，才适用此种方式。一般来说，通常适用于以下几种情况:
国家赔偿的方式 恢复原状 (l)应当返还的财产被损坏，能够恢复原状的，应当恢复原状:
国家赔偿的方式 恢复原状 (l)应当返还的财产被损坏，能够恢复原状的，应当恢复原状: (2)查封.扣押.冻结财产的，应当解除查封.扣押.冻结；
国家赔偿的方式 恢复原状 (l)应当返还的财产被损坏，能够恢复原状的，应当恢复原状: (3)有可能恢复原状且不违反其他法律规定。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (1)受到损害的财产能够恢复原状。如果财产损害导致物之功能丧失或减弱已经无法恢复时，不能适用恢复原状的赔偿方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (2)恢复原状比金钱赔偿更便捷易行。恢复原状作为金钱赔偿的一种辅助方式，只有比金钱赔偿更为简便易行时才被采用。如果损害可以用金钱计算，且比恢复原状更简便时，应当适用金钱赔偿的方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (3)排除了其他赔偿方式的适用。恢复原状是一个十分灵活的概念，其适用的范围又比较广泛，即排除妨碍，消除危险，修理.重作.更换等都是恢复原状的内容；凡是无法适用金钱赔偿或者只有恢复原状这种赔偿方式最为便捷时，方可以适用恢复原状。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 除上述三种赔偿方式外，国家赔偿法还明确规定了其他的赔偿方式。根据《国家赔偿法》第35条规定．对出现第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害，即国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 上述情形均属国家机关行使职权限制或剥夺公民的人身内由和侵害生命健康权，侵犯了公民人身权利，同时在一定范围内造成对公民的名誉权和荣誉权的损害。国家机关在纠正违法行为时，应当在侵权行为影响的范周内，为受害人消除影响.恢复名誉.赔礼道歉。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 1.消除影响。国家赔偿法中的消除影响是指国家机关承担的在特定范周内消除因侵犯名誉权.荣誉权所产生的各种不良影响，对受害人名誉和荣誉的赔偿方式。在运用这一赔偿方式时，应当注意以下几个问题:
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 在运用这一赔偿方式时，应当注意以下几个问题: (1)受害人的名誉权和荣誉权已经受到了损害，这是消除影响适用的前提。如果侵权行为尚未公开，并不为公众所知，或者公民的名誉权和荣誉权仅仅受到损害威胁，还未造成不良影响，则没有必要采用这一赔偿方式。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 在运用这一赔偿方式时，应当注意以下几个问题: (2)消除影响必须在受到损害的特定的范围内。即侵权行为在多大的范围内侵害了受害人的名誉权和荣誉权，在多大范嗣内对受害人造成不良影响，必须在多大范闸内消除之，以恢复受害人在公众中的名誉和荣誉。例如，某公安机关认定某人有赌博行为对其实施拘留，并在全厂作为法制教育典型进行宣传，后该拘留被确认违法，公安机关应当在全厂范围内为受害人消除不艮影响。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 在运用这一赔偿方式时，应当注意以下几个问题: (3)消除影响的方式可以单独适用，也可以与其他赔偿方式合并适用。如果国家机关限制人身自由的时间较短，损害的程度又较轻，单独适用消除影响的赔偿方式即可。否则，除为受害人消除影响外，还须用其他方式赔偿。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (l)适用的原因相同:都是因国家机关违法行使职权侵犯公民的人身自由，损害了公民的名誉权而给予的赔偿。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (2)适用的前提相同:都是因国家机关的违法行为造成的，并且公民的名誉和荣誉已经受到了损害。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (3)补救的范围相同:受害人的名誉权和荣誉权在多大的范围内受到损害，必须在多大的范围内消除不良影响，恢复其名誉。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (4)适用形式相同:都可以单独适用，也可以与其他方式合并适用。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: 3.赔礼道歉。因为国家机关的侵权行为造成受害人名誉或荣誉的损害，侵害人向受害人承认过错，表示歉意，即为赔礼道歉。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 人身自由权损害赔偿的计算标准 国家机关侵犯公民人身内由的行力大致包括徒刑.拘役.管制.刑事拘留.司法拘黑.行政拘留.强制性教育措施.逮捕及其他刑事侦查中限制人身自由的羁押行为。限制.剥夺人身自由的赔偿，一般以受害人被辫押的时间乘以每日赔偿金额计算，但各国和地区的每日赔偿金额不一。《国家赔偿法》第33条规定:侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。即按日支付赔偿金，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》规定，“上年度”应为赔偿义务机关.复议机关或者人民法院赔偿委员会作出决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行；复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。作出赔偿决定.复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近年度职工平均工资为准。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 人身自由权损害赔偿的计算标准 我国国家赔偿法对侵害公民人身自由权的赔偿采用随机标准，而不是规定一个最高赔偿限额或同定的标准，好处在于:可以适应经济发展的状况，有利于在全国范围内统一实施。符合我国的国情，既便于操作，也比较灵活，还能够在全国范围内得到统一实施，保证公民.法人和其他组织在合法权益受到侵害时能得到国家的合理赔偿。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 损害生命健康包括致人身体伤害.致人身体残疾和致人死亡三种情况，国家违法侵害公民身体继康或者生命，致使其患病.丧失或减少劳动能力或者死亡的，应当负赔偿责任。各国关于人身伤害的赔偿一般包括医疗费.医疗期间的误工费和留有身体障碍时的补偿费或生活费。《国家赔偿法》第27条规定，侵犯公民生命健康权的赔偿按照下列标准计算。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 1.造成身体损害的，应当支付医疗费.护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 一般身体伤害，指尚未造成残疾的伤害。医疗费是受害人身体受到损害后恢复健康进行治疗所支出的费用。包括医疗费.住院费.化验费等。医疗费按实际花费赔偿，应以受害人就诊医院开具的诊断证咀和医疗费有关的收据为凭，凡治疗与侵害无关的疾病或擅自购买与侵害无关的药品，或未经医务部门批准，另找医院治疗的花费，都不应赔偿。护理费是指受害人因进受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费.治疗费.住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。第14条规定，护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原则上按照一名护理人员的标准计算护理费；但医疗机构或者司法鉴定人有明确意见的，可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可吼根据其年龄.健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过20年。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 误工减少的收入，指受害人因受伤后不能工作而损失的收入。关于误工减少的损失标准，各国规定不一。有的规定按实际损失予以赔偿，有的确定每日或每月的赔偿金额，无论何人何种情况均适用一个标准，有的则规定接实际损失减半赔偿。我国国家赔偿法规定减少的收人每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算，其总计的最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。误工日期的确定以医院开具的休假日期为依据，没有休假证明自行休似的，不作误工日计算。对赔偿金额规定最高限额并非始于我国，世界上其他国家也有类似的做法，这主要是出于国家的财力情况考虑。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的5倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 2.造成部分或全部丧失能力的，应当支付医疗费.护理费.残疾生活辅助具费.康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金:残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 关于医疗费和护理费的标准，应适用前述《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13.14条。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 残疾生活辅助具费是指受害人困残疾而造成身体功能全部或者部分丧失后需要配制补偿功能的残疾辅助器具的费用。残疾生活辅助器具主要包括假肢及其零部件.假眼.助听器.盲人阅读器.助视器.矫形器等。康复费指残疾人为恢复肌体的正常肌能而进行的康复训练而支付费用。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫l5条规定，残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 残疾赔偿金是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民生命健康权，致使公民部分或全部丧失劳动能力后，国家支付给受害人的赔偿金:残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金:(l)按照国家规定的伤残等级确定公民为一级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾赔偿金幅度为国家上年度职丁年平均工资的10倍至20倍；(2)按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至+级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的5倍至10倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的5倍以下。有扶养义务的公民部分丧失劳动能力的，残疾赔偿金可以根据伤残等级并参考被扶养人生活来源丧失的情况进行确定，最高不超过国家上年度职下年平均工资的20倍。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 生活费是国家因国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民的生命健康权，致使其全部丧失劳动能力，对其所扶养(或抚养)的无劳动能力的人支付维持生活的费用。根据我国婚姻法.继承法等法律规定，公民应扶养(或抚养)的人包括公民的直系亲属，即祖父母.外祖父母.父母.配偶.未满18周岁的子女以及与公民已形成扶养关系的人。凡是被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若十问题的解释》第18条对具体发放的标准作出了规定，受害的公民全部丧失劳动能标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并一次性支付。不能确定扶养年限的，可按照20年上限确定扶养年限并一次牲支付生活费，被扶养人超过60周岁的，年龄每增加一岁，扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 3.造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金.丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 我国的国家赔偿法借鉴了国外立法经验，又根据我国的实际情况，对死亡的赔偿采取最高限额一次性给付的规定，优点是能使赔偿义务机关迅速.准确地计算出赔偿金，可以及时地给付受害人亲属，使其尽快地得到安慰。这里需要注意的是，死亡赔偿金和丧葬费是一个固定的数额，即网家上年度职工年平均工资的20倍。关于生活费的规定与致人全部丧失生活能力是相同的。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 其损害赔偿计算标准分别为: 生命健康权损害赔偿的计算标准 死亡赔偿金与残疾赔偿金的不同之处在于:死亡赔偿金是给付受害人亲属的，而残疾赔偿金是给付受害人的。接受死亡赔偿金的主要是受害人的继承人及与受害人有扶养关系的亲属。因此，死亡赔偿金的内容，包括死亡赔偿金.丧葬费和生活费，由国家一次性向死者家属支付包括丧葬费在内的死亡赔偿金。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下:
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 1.罚款.罚金.追缴.没收财产或者违法征收.征用财产的赔偿。对于罚款.罚金.追缴.没收财产侵犯公民.法人和其他组织财产权的，或者违法征收.征用财产的行为，属于物之失去控制，与之相适应的最好赔偿是返还财产。这里所说的返还财产，包括金钱及其他财物。返还执行的罚款或者罚金.追缴或者没收的金钱，应当支付银行同期存款利息。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 2.查封.扣押.冻结财产造成的赔偿。查封.扣押.冻结财产的，应当解除对财产的查封.扣押.冻结，应当返还财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，国家承担赔偿责任，按照损害程度给付相应的赔偿金。解除冻结的存款或者瓶款的，应当支付银行同期存款利息，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金，灭失是指经损害的财产已不复存在。所谓“相应的赔偿”是指赔偿的数额应以物的价值计算，严格掌握在实际损失范围内，并且是在受害人失去该财产时为估价日期。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 3.财产已经拍卖或变卖的赔偿。拍卖，是指公开处黄财产的一种方式，由专业拍卖机构.临时从事拍卖活动的企业或者人民法院以公平竞争的方式将财产出卖给竟价中最高的出价者。国家机关及其工作人员对财产实行违法强制措施后，如果对财产已经进行了拍卖，原物已经不存在或已为他人所有，恢复原状已不可能，便应给予金钱赔偿。对已拍卖财产的赔偿，国家赔偿法规定是给付拍卖所得价款。变卖一般是指出卖财物.换取现款的处置财产的方式。如财产已经变卖的，应给付变卖所得的价款。变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 4.吊销许可证和执照，责令停产.停业的损害赔偿。吊销许可证和执照，贵令停产.停业是国家机关驶其工_作人员可能侵害公民.法人及其他组织的财产权的又一种形式。这种侵害并非直接指向财产，而是剥夺和限制受害人的权利，其后果往往是造成企业停产或法人消灭。对此，国家赔偿法规定吊销许可证和执照，责令停产.停业造成损害的，赔偿停产.停业期间必要的经常性费用开支。所谓“必要的经常性”的费用开支是指企业.商店.公民等停产.停业期间用于维持其生存的基本开支，如水电费.房屋租金.职工基本工资等。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:国家赔偿法第三十六条第六项规定的停产停业期间必要的经常性费用开支，是指法人.其他组织和个体工商户为维系停产停业期间运营所需的基本开支，包括留守职工工资.必须缴纳的税费.水电费.房屋场地租金.设备租金.设备折旧费等必要的经常性费用。”其中，职工基本工资是按国家统一规定的劳保工资的平均数来计算的。但是，不赔偿在正常情况下在此期问必定能获得的利益，也不赔偿停产.停业期间的一切开支，而只是赔偿必要的经常性费用，并且是赔偿损失的一部分而非全部。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 5.财产权其他损害赔偿。国家赔偿法规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失“，是指因巡受不法侵害而使现有财产必然减少或消灭。规定“直接损失”赔偿原则是因为:首先，我国的国力财力还不雄厚，国家赔偿只是慰抚性的，仅是象征性地给予一定的补偿，否则会加重国家及公民的负担。其次，除直接损失外，可预期利益.间接损失都是相对人未实际取得的利益，不能排除意外情况的发生而无法实际取得的风险。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19.20条对于财产损失的计算标准作出了具体解释，财产不能恢复原状或者灭失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。返还执行的罚款或者罚金.追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，利率参照新作出决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止。被罚没.追缴的资金属于赔偿请求人存金融机构合法存款的，在存款合同存续期间，按照合同约定的利率计算利息。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的来源 国家赔偿费用是指国家机关赔偿受害人损失所需的费用。由于国家赔偿是以金钱赔偿为主.其他赔偿方式为辅，因而需要相当的费用，世界上很多国家以立法形式规定国家赔偿的经费来源。一般来说，赔偿经费均由国家拨款支出，但在具体做法上，各国又有所不同。《国家赔偿法》第37条对周家赔偿经费来源作了明确规定:赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。政府在每年度的国家预算中列支赔偿费用专项。鉴于我国财政实行的是中央和地方分列的体制，因此，凡属中央财政划拨经费的部门由出中央财政作预算。地方政府.人民法院.人民检察院的赔偿费则由各级财政列入预算。具体的列支方法，由国务院制定具体的实施细则。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 首先，请求权人提出支付赔偿金申请。请求权人应向赔偿义务机关提出书面申请，并提交生效的判决书.复议决定书.赔偿决定书或者调解书。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 其次，赔偿义务机关向财政部门提出支付申请。受理请求权人提出的申请后，赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起7日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。因此，现行的国家赔偿费用支付制度，不再实行由赔偿义务机关先行支付的做法。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 最后，财政部门支付赔偿金。财政部门应当自收到支付申请之日起15日内支付赔偿金。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 我国国家赔偿经费的管理，主要由2010年12月29日国务院公布的《国家赔偿费用管理条例》规定。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 此外，国家赔偿法规定，赔偿清求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关.复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费.勘验费.鉴定费等一切开支和费用。以上所有费用均由赔偿义务机关.复议机关和人民法院自行负担。对赔偿请求人取得的赔偿金也不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 【本章主要法律规定】
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 1.《国家赔偿法》第32~37.41条
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 2.最高人民法院.最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13~21条
| 行政法与行政诉讼法 | 第二十一章 国家赔偿方式、标准和费用 |
第二十一章
国家赔偿方式.标准和费用
【本章主要内容提示】
本章的难点在于国家赔偿的计算标准，其计算分三种情况:一是人身自由权损害赔偿，每日的赔偿金按照国家上年度职工8平均工资计算。需注意“上年度”的确定。二是生命健康权损害赔偿，又分为致人身体伤害.致人身体残疾和致人死亡三种情况，计算相对复杂。三是财产权损害赔偿，其计算因情形不同而有所区别，但标准为“直接损失”。
依规定，国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权造成严重后果的，应支付精神损害抚慰金。
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿方式，是指国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的各种形式。《国家赔偿法》第25条规定:国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。根据这一规定，我国的国家赔偿是以金钱赔偿为主要方式，以返还财产.恢复原状为补充，即除特别情形以外，绝大部分的赔偿应通过支付货币的方式进行赔偿，只有在返还财产.恢复原状为适当时，才可以选择返还财产.恢复原状的方式。除金钱赔偿.返还财产.恢复原状几种方式外，国家赔偿法还规定了恢复名誉.赔礼道歉.消除影响等赔偿方式。国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的:
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的: 1．国家确立赔偿制度的目的在于更有效地保障公民.法人以及其他组织的合法权益，使其在受到国家机关的侵害后能得到相应的补救。因此，原则上应当是“同等损害.同等赔偿”。采用以金钱赔偿为主，返还财产.恢复原状为辅的方式，能保证受害人得到与其所受损害相当的.充分的赔偿，避免由于方式单一造成的局限性，使受害人从数量.质量.程度.类型上得到真正的救济。
国家赔偿的方式 国家赔偿方式的含义 国家赔偿法之所以采取这种方式，主要是出于以下目的: 2．以金钱赔偿为主，以其他方式为辅的赔偿方式充分考虑了效率要求。国家机关承担着国家运转的各项职能，为保证公务的正常履行，赔偿方式力求便捷易行，以避免国家机关陷入繁琐的个案纠缠之中而贻误公务。在国家赔偿中，采取金钱赔偿方式，简便易行，受害一方也可迅速得到救济，免去旷日持久的诉讼纠纷。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 金钱赔偿，即将受害人的各项损失计算成金额，以金额折抵受损害人的损失。无论是对财产损失，还是对精神损害.人身损害的赔偿，都可以采用金钱赔偿形式。国家赔偿法把金钱赔偿规定为主要原则，是由其本身的特点决定的:(1)金钱赔偿适用的范围非常广泛，几乎适用于任何损害的偿，无论是物质损害还是精神损害，也无论是对人身权或对财产权的损害，金钱赔偿都具有其他责任形式无法替代的优势。(2)金钱赔偿便于操作。金钱赔偿一般都有固定标准，便于实施，可以避免双方因标准不一达不成共识而难以实施的可能。正因为如此，金钱赔偿在国家赔偿方式中占有相当重要的地位。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 1．人身损害的金钱赔偿。一般来说，对人身造成的损害是难以用金钱来直接赔偿的，因为人身权不是金钱可以衡量的。但是在损害已经发生的情况下，除了对仍在继续的损害停止侵害外，尚没有比金钱赔偿更为适合的赔偿方式。这是因为一旦发生人身损害，特别是劳动能力的部分或全部丧失时，原本可以得到的收入可能减少或者丧失，法定扶养义务无法履行，同时还要为消除病痛或恢复健康或安葬支付费用等。受害人遭受的这一系列的财产损失，只能由国家承担赔偿责任，支付相应的赔偿金额，填补受害人因不法侵害造成物质上的损失。此外，人身不但是物质利益的载体，还是精神.情感等精神生活的载体，金钱补偿可以使受害人的精神得到安慰。从这些意义上说，人身损害适用金钱赔偿的方式是适合的。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 2．财产损害的金钱赔偿。任何财产都具有使用价值和交换价值，都可以折算成一定的金额，然后再给予相应的赔偿。例如，某企业的一批进口原材料被行政机关违法查封扣押，在此期间，该原材料发生变质，在计算损失时，可以按国家规定的价值折算成金额，由国家给予赔偿。财产损失的几种形式，如物的灭失.赢利之丧失等都可能通过金钱进行赔偿。但是，如果采用其他方式更便捷易行，则适用其他赔偿方式。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 根据国家赔偿法规定，金钱赔偿的适用，应当以不能返还财产或恢复原状为前提。不能返还财产或恢复原状主要指以下几种情况:(1)侵犯公民人身自由及生命健康权；(2)侵犯公民.组织的财产权，被侵害的财产已经灭失.拍卖等，恢复原状在事实上已不可能:(3)侵犯公民.组织的财产权，被侵害的财产已被损坏且不能恢复原状或恢复有重大困难；(4)返还财产或恢复原状与法律规范相抵触。
国家赔偿的方式 金钱赔偿 3．精神损害的金钱赔偿。原国家赔偿法没有关于精神损害给予金钱赔偿的规定。不过，在民事赔偿中已经建立了精神损害赔偿制度侵权责任法首次在法律中对精神损害赔偿作出明确规定的情况下，《国家赔偿法》规定，对出现该法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道款；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。因此，新《国家赔偿法》第一次明确国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权造成严重后果的，应支付精神损害抚慰金。不过，因为考虑到现实情况的复杂性，新国家赔偿法未对精神损害的赔偿标准作出统一规定。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 1．行政机关违法采用罚款.没收财产等行政处罚。行政处罚是剥夺相对人权利的一种制裁措施，当处罚行为被认为违法时，即应返还受害人的财产。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 2．行政机关违反国家规定征收财物.摊派费用。行政机关征收财物.推派费用，是行政机关对相对人课以义务的行为，当这种行为没有法律依据时，便构成对当事人财产权的侵犯，行政机关应当返还征收的财物和推派的费用。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 3．可法机关或行政机关违法适用罚金.没收.追缴等剥夺财产的措施。例如，人民法院对没有犯罪事实的人处以罚金.没收财产等刑事制裁措施，当上级人民法院依照审判监督程序再审改判无罪的，原判的罚金.没收的财产应当返还。
国家赔偿的方式 返还财产 返还财产，主要适用于以下情形: 4．国家机关违法采取的查封.扣押.冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失，应当返还，造成损害的，还应支付相应的赔偿金。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件:
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 1．原财产还存在。如果原财产已经毁损或灭失，返还财产也就无从谈起。如果原物是经过特定化的种类物，如一台电视机，但该物已经被损坏，经受害人同意，可赔偿其另外一台价值相当的电视机，如果受害人不同意，则只能给予金钱赔偿。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 2．返还财产比金钱赔偿更为便捷，返还财产是国家赔偿方式中的一种例外，只有在比金钱赔偿更便捷时才适用。如果原财产虽然存在，但被运往外地或下落需要查找时，则不如用金钱赔偿更为便捷。
国家赔偿的方式 返还财产 需要注意的是，采用返还财产这一赔偿方式，还需要具备以下几个条件: 3．返还财产不影响公务的实施。如果原财产已经用于公务活动，返还财产将会影响到公务的实施，则不应以返还财产方式赔偿．而应以金钱赔偿。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状，指使国家机关的违法行为侵害相对人的财产或权利恢复到受损害前的形状.性能或状态的赔偿方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状作为一种赔偿方式，在国家赔偿中的适用限制非常严格。因为恢复原状可能会耗费国家工作人员过多的时间.精力，影响行政效率。只有在比金钱赔偿更便捷的情况下，才适用此种方式。一般来说，通常适用于以下几种情况:
国家赔偿的方式 恢复原状 一般来说，通常适用于以下几种情况: (1)应当返还的财产被损坏，能够恢复原状的，应当恢复原状；
国家赔偿的方式 恢复原状 一般来说，通常适用于以下几种情况: (2)查封.扣押.冻结财产的，应当解除查封.扣押.冻结；
国家赔偿的方式 恢复原状 一般来说，通常适用于以下几种情况: (3)有可能恢复原状且不违反其他法律规定。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (1)受到损害的财产能够恢复原状。如果财产损害导致物之功能丧失或减弱已经无法恢复时，不能适用恢复原状的赔偿方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (2)恢复原状比金钱赔偿更便捷易行。恢复原状作为金钱赔偿的一种辅助方式，只有比金钱赔偿更为简便易行时才被采用。如果损害可以用金钱计算，且比恢复原状更简便时，应当适用金钱赔偿的方式。
国家赔偿的方式 恢复原状 恢复原状必须具备以下几个条件: (3)排除了其他赔偿方式的适用。恢复原状是一个十分灵活的概念，其适用的范围又比较广泛，即排除妨碍，消除危险，修理.重作.更换等都是恢复原状的内容；凡是无法适用金钱赔偿或者只有恢复原状这种赔偿方式最为便捷时，方可以适用恢复原状。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 除上述三种赔偿方式外，国家赔偿法还明确规定了其他的赔偿方式。根据《国家赔偿法》第35条规定，对出现第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害，即国家机关及其工作人员违法侵害公民的人身自由及生命健康权的，赔偿义务机关应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道款上述情形均属国家机关行使职权限制或剥夺公民的人身自由和侵害生命健康权，侵犯了公民人身权利.同时在一定范围内造成对公民的名誉权和荣誉权的损害。国家机关在纠正违法行为时，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响.恢复名誉.赔礼道款。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 1．消除影响。国家赔偿法中的消除影响是指国家机关承担的在特定范围内消除因侵犯名誉权.荣誉权所产生的各种不良影响，对受害人名誉和荣誉的赔偿方式。在运用这一赔偿方式时，应当注意以下几个问题
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 (1)受害人的名誉权和荣誉权已经受到了损害，这是消除影啕适用的前提。如果侵权行为尚未公开，并不为公众所知，或者公民的名誉权和荣誉权仅仅受到损害威胁，还未造成不良影响，则没有必要采用这一赔偿方式。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 (2)消除影响必须在受到损害的特定的范国内。即侵权行为在多大的范围内侵害了受害人的名誉权和荣誉权，在多大范围内对受害人造成不良影响.必须在多大范围内消除之，以恢复受害人在公众中的名誉和荣誉。例如，某公安机关认定某人有赌博行为对其实施拘留，并在全厂作为法制教育典型进行宣传，后该拘留被确认违法，公安机关应当在全厂范围内为受害人消除不良影响。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 (3)消除影响的方式可以单独适用，也可以与其他赔偿方式合并适用。如果国家机关限制人身自由的时间较短，损害的程度又较轻，单独适用消除影响的赔偿方式即可。否则，除为受害人消除影响外，还须用其他方式赔偿。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (1)适用的原因相同:都是因国家机关违法行使职权侵犯公民的人身自由，损害了公民的名誉权而给予的赔偿。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (2)适用的前提相同:都是因国家机关的违法行为造成的，并且公民的名誉和荣誉已经受到了损害。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (3)补救的范围相同:受害人的名誉权和荣誉权在多大的范围内受到损害，必须在多大的范围内消除不良影响，恢复其名誉。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: (4)适用形式相同:都可以单独适用，也可以与其他方式合并适用。
国家赔偿的方式 国家赔偿的其他方式 具体表现在: 3．赔礼道款。因为国家机关的侵权行为造成受害人名誉或荣誉的损害，侵害人向受害人承认过错，表示歉意，即为赔礼道歉。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 人身权的损害包括侵犯公民自由和侵犯公民生命健康权两类，具体包括限制和剥夺人身自由，损害人格权，损害健康致人伤残.致人死亡。其损害赔偿计算标准分别为
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 人身自由权损害偿的计算标准 国家机关侵犯公民人身自由的行为大致包括徒刑.拘役.管制.刑事拘留.司法拘留.行政拘留.强制性教育措施.逮捕及其他刑事侦查中限制人身自由的羁押行为。限制.剥夺人身自由的赔偿，一般以受害人被羁押的时间乘以每日赔偿金额计算，但各国和地区的每日赔偿金额不一。《国家赔偿法》第33条规定:侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。即按日支付赔偿金，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。根据最高人民法院《关于人民法院执行く中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》规定，“上年度”应为赔偿义务机关.复议机关或者人民法院赔偿委员会作出决定时的上年度；复议机关或者人民法院赂偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行；复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，按照新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均匸资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。作出赔偿决定.复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的，以已经公布的最近年度职工平均工资为准。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 人身自由权损害偿的计算标准 我国国家赔偿法对侵害公民人身自由权的赔偿采用随机标准，而不是规定一个最高赔偿限额或固定的标准，好处在于:可以适应经济发展的状况，有利于在金国范围内统一实施。符合我国的国情，既便于操作，也比较灵活，还能够在全国范围内得到统一实施，保证公民.法人和其他组织在合法权益受到侵害时能得到国家的合理赔偿。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 损害生命健康包括致人身体伤害.致人身体残疾和致人死亡三种情况，国家违法侵害公民身体健康或者生命，致使其患病.丧失或减少劳动能力或者死亡的，应当负赔偿责任。各国关于人身伤害的赔偿一般包括医疗费.医疗期间的误工费和留有身体障碍时的补偿费或生活费。《国家赔偿法》第27条规定，侵犯公民生命健康权的赔偿按照下列标准计算。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 1．造成身体损害的，应当支付医疗费.护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 一般身体伤害，指尚未造成残疾的伤害医疗费是受害人身体受到损害后恢复健康进行治疗所支出的费用。包括医疗费.住院费.化验费等。医疗费按实际花费赔偿，应以受害人就诊医院开具的诊断证明和医疗费有关的收据为凭，凡治疗与侵害无关的疾病或擅自购买与侵害无关的药品，或未经医务部门批准，另找医院治疗的花费，都不应赔偿。护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费.治疗费.住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担举证责任。第14条规定，护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，原则上按照一名护理人员的标准计算护理费；但医疗机构或者司法鉴定人有明确意见的，可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄.健康状况等因素确定合理的护理期限，一般不超过20年。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 误工减少的收入，指受害人因受伤后不能工作而损失的收入。关于误工减少的损失标准，各国规定不一。有的规定按实际损失予以赔偿，有的确定每日或每月的赔偿金额，无论何人何种情况均适用一个标准，有的则规定按实际损失减半赔偿。我国国家赔偿法规定减少的收入每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算其总计的最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。误工日期的确定以医院开具的休假日期为依据，没有休假证明自行休假的，不作误工日计算。对赔偿金额规定最高限额并非始于我国世界上其他国家也有类似的做法，这主要是出于国家的财力情况考虑。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定，最高为国家上年度职工年平均工资的5倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。公民因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 2．造成部分或全部丧失能力的，应当支付医疗费.护理费.残疾生活辅助具费.康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 关于医疗费和护理费的标准，应适用前述《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13.14条。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 残疾生活辅助具费是指受害人因残疾而造成身体功能全部或者部分丧失后需要配制补偿功能的残疾辅助器具的费用。残疾生活辅助器具主要包括假肢及其零部件.假眼.助听器.盲人阅读器.助视器.矫形器等。康复费指残疾人为恢复肌体的正常肌能而进行的康复训练而支付费用。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 残疾赔偿金是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民生命健康权，致使公民部分或全部丧失劳动能力后，国家支付给受害人的赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定人的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，并参照以下标准确定残疾赔偿金:(1)按照国家规定的伤残等级确定公民为级至四级伤残的，视为全部丧失劳动能力，残疾偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的10倍至20倍:(2)按照国家规定的伤残等级确定公民为五级至十级伤残的，视为部分丧失劳动能力。五至六级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的5倍至10倍；七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的5倍以下。有扶养义务的公民部分丧失劳动能力的，残疾赔偿金可以根据伤残等级并参考被扶养人生活来源丧失的情况进行确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 生活费是国家因国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民的生命健康权，致使其全部丧失劳动能力，对其所扶养(或抚养)的无劳动能力的人支付维持生活的费用。根据我国婚姆法.继承法等法律规定，公民应扶养(或抚养)的人包括公民的直系亲属，即祖父母.外祖父母.父母.配偶.未满18周岁的子女以及与公民已形成扶养关系的人。凡是被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条对具体发放的标准作出了规定，受害的公民全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力人的生活费发放标准，参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。能够确定扶养年限的，生活费可协商确定并次性支付。不能确定扶养年限的，可按照20年上限确定挟养年限并一次性支付生活费，被扶养人超过60周岁的，年龄每増加一岁，扶养年限减少一年；被扶养人年龄超过确定扶养年限的，被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 3．造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 我国的国家赔偿法借鉴了国外立法经验又根据我国的实际情况，对死亡的赔偿采取最高限额一次性给付的规定，优点是能使赔偿义务机关迅速.准确地计算出赔偿金，可以及时地给付受害人亲属，使其尽快地得到安慰。这里需要注意的是，死亡赔偿金和丧葬费是一个固定的数额，即国家上年度职工年平均工资的20倍。关于生活费的规定与致人全部丧失生活能力是相同的。
国家赔偿的计算标准 人身权损害赔偿的计算标准 生命健康权损害赔偿的计算标准 死亡赔偿金与残疾赔偿金的不同之处在于:死亡赔偿金是给付受害人亲属的，而残疾赔偿金是给付受害人的。接受死亡赔偿金的主要是受害人的继承人及与受害人有扶养关系的亲属。因此，死亡赔偿金的内容，包括死亡赔偿金.丧葬费和生活费，由国家一次性向死者家属支付包括丧葬费在内的死亡赔偿金
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下:
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 1．罚款.罚金.追缴.没收财产或者违法征收.征用财产的赔偿。对于罚款.罚金.追缴.没收财产侵犯公民.法人和其他组织财产权的，或者违法征收.征用财产的行为，属于物之失去控制，与之相适应的最好赔偿是返还财产。这里所说的返还财产，包括金钱及其他财物。返还执行的罚款或者罚金.追缴或者没收的金钱，应当支付银行同期存款利息。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 2．查封.扣押.冻结财产造成的赔偿。查封.扣押.冻结财产的，应当解除对财产的查封.扣押.冻结，应当返还财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，国家承担赔偿责任，按照损害程度给付相应的赔偿金。解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。灭失是指经损害的财产已不复存在。所谓“相应的赔偿”是指赔偿的数额应以物的价值计算，严格掌在实际损失范围内，并且是在受害人失去该财产时为估价日期。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 3．财产已经拍卖或变卖的赔偿。拍卖，是指公开处置财产的一种方式，由专业拍卖机构.临时从事拍卖活动的企业或者人民法院以公平竞争的方式将财产出卖给竟价中最高的出价者。国家机关及其工作人员对财产实行违法强制措施后，如果对财产已经进行了拍卖，原物已经不存在或已为他人所有，恢复原状已不可能，便应给予金钱赔偿。对已拍卖财产的赔偿，国家赔偿法规定是给付拍卖所得价款。变卖一般是指出卖财物.换取现款的处置财产的方式。如财产已经变卖的，应给付变卖所得的价款变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 4．吊销许可证和执照，责令停产.停业的损害赔偿。吊销许可证和执照，责令停产.停业是国家机关及其工作人员可能侵害公民.法人及其他组织的财产权的又一种形式。这种侵害并非直接指向财产，而是剥夺和限制受害人的权利，其后果往往是造成企业停产或法人消灭。对此，国家赔偿法规定吊销许可证和执照，责令停产.停业造成损害的，赔偿停产.停业期间必要的经常性费用开支。所谓“必要的经常性”的费用开支是指企业.商店.公民等停产.停业期间用于维持其生存的基本开支，如水电费.房屋租金.职工基本工资等。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条规定:国家赔偿法第三十六条第六项规定的停产停业期间必要的经常性费用开支，是指法人.其他组织和个体工商户为维系停产停业期间运营所需的基本开支，包括留守职工工资.必须缴纳的税费.水电费.房屋场地租金.设备租金.设备折旧费等必要的经常性费用。”其中，职工基本工资是按国家统一规定的劳保工资的平均数来计算的。但是，不赔偿在正常情况下在此期间必定能获得的利凎，也不赔偿停产.停业期间的一切开支，而只是赔偿必要的经常性费用，并且是赔偿损失的一部分而非全部。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 5．财产权其他损害赔偿。国家赔偿法规定，对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指因遭受不法侵害而使现有财产必然减少或消灭。规定“直接损失”赔偿原则是因为:首先，我国的国力财力还不雄厚，国家赔偿只是憇抚性的，仅是象征性地给予一定的补偿，否则会加重国家及公民的负担。其次，除直接损失外，可预期利益.间接损失都是相对人未实际取得的利益，不能排除意外情况的发生而无法实际取得的风险。
国家赔偿的计算标准 财产权损害赔偿的计算标准 根据《国家赔偿法》第36条的规定，财产损失赔偿的计算标准如下: 《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19.20条对于财产损失的计算标准作出了具体解释，财产不能恢复原状或者灭失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。返还执行的罚款或者罚金.追缴或者没收的金钱，解除冻结的汇款的，应当支付银行同期存款利息，利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定，不计算复利。复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定，利率参照新作出决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款年期基准利率确定。计息期间自侵权行为发生时起算，至作出生效赔偿决定时止；但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的，计算至侵权行为停止时止。被罚没.追缴的资金属于赔偿请求人在金融机构合法存款的，在存款合同存续期间，按照合同约定的利率计算利息。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的来源 国家赔偿费用是指国家机关赔偿受害人损失所需的费用。由于国家赔偿是以金钱赔偿为主.其他赔偿方式为辅，因而需要相当的费用，世界上很多国家以立法形式规定国家赔偿的经费来源。一般来说，赔偿经费均由国家拨款支出，但在具体做法上，各国又有所不同。《国家赔偿法》第37条对国家赔偿经费来源作了明确规定:赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。政府在每年度的国家预算中列支赔偿费用专项。鉴于我国财政实行的是中央和地方分列的体制，因此，凡属中央财政划拨经费的部门由中央财政作预算。地方政府.人民法院.人民检察院的赔偿费则由各级财政列人预算。具体的列支方法，由国务院制定具体的实施细则。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 首先，请求权人提出支付赔偿金申请。请求权人应向赔偿义务机关提出书面申请，并提交生效的判决书.复议决定书.赔偿决定书或者调解书。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 其次，赔偿义务机关向财政部门提出支付申请。受理请求权人提出的申请后，赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起7日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。因此，现行的国家赔偿费用支付制度，不再实行由赔偿义务机关先行支付的做法。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 最后，财政部门支付赔偿金。财政部门应当自收到支付申请之日起15日内支付赔偿金。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 我国国家赔偿经费的管理，主要由2010年12月29日国务院公布的《国家赔偿费用管理条例》规定。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 此外，国家赔偿法规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关，复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费.验费鉴定费等一切开支和费用。以上所有费用均由赔偿义务机关.复议机关和人民法院自行负担。对赔偿请求人取得的赔偿金也不予税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 【本章主要法律规定】
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 1．《国家赔偿法》第32～37.41条
国家赔偿费用 国家赔偿费用的支付与管理 其程序是: 2．最高人民法院.最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13～21条
| 行政法与行政诉讼法 | 第二十一章 国家赔偿方式、标准和费用 |
第二十章司法赔偿
【本章主要内容提示】
刑事拘留.逮捕和刑事裁判赔偿的归责要求不同。对刑事裁判要求再审改判无罪，且原判刑罚已经执行:对刑事拘留采用违法原则，即违法采取刑事拘留措施或超期拘留，后终止追究刑事责任；而对逮捕则实行结果归责，只要公民被逮捕后刑事司法机关终止追究刑事责任的，公民即可要求国家赔偿，不论之前的逮捕是否合法。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的概念 对于这一概念，可以作如下解释: 首先，司法赔偿是一种国家赔偿责任，而不是普通的民事赔偿。尽管是司法机关及其工作人员的违法侵权行为造成了公民.法人或者其他组织的赔偿，但不是由司法机关或者司法机关的工作人员对此承担责任，而是由国家承担赔偿责任。这种责任不同于自然人.法人之间的普通民事责任，足一种特殊的国家责任，在很多方而与民事责任有着本质的区别。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的概念 对于这一概念，可以作如下解释: 其次，司法赔偿是国家对司法机关及其工作人员的行为承担的赔偿责任，而不是对其他国家机关及其工作人员承担的赔偿责任。在我同，司法机关是指行使刑事侦查权.检察权.民事.行政.刑事审判权以及监狱管理职权的各级公安机关.检察机关.审判机关及看守所.监狱等机关。司法机关行使的是司法权，有别于立法权和行政权。只有司法机关及其工作人员行使司法权时给公民.法人或者其他组织造成的损害，国家才承担司法赔偿责任。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的概念 对于这一概念，可以作如下解释: 再次，司法赔偿是国家对于司法机关及其工作人员行使职权的行为承担的责任，对于司法机关或者司法工作人员实施非职务行为或者个人行为造成的损害，国家不承担司法赔偿责任。司法机关和司法工作人员都具有双重身份，当他以公权力主体的身份实施某种行为给无辜公民.法人或其他组织造成不应有的损失时，国家必须给予赔偿。当他们以民事主体的身份实施某种行为给其他公民.法人或者其他组织造成损害时，不引发司法赔偿责任，国家不承担此种赔偿责任。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的概念 对于这一概念，可以作如下解释: 最后，司法赔偿是国家对于司法机关及其工作人员违法行使职权的行为所承担的责任，对于司法机关或者司法人员依法行使职权的行为所导致的公民.法人或者其他组织的损害，国家不承担司法赔偿责任。只有司法机关及其工作人员违法执行职务并因此造成公民.法人或者其他组织的合法权益损害的行为，才会产生司法赔偿责任。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的概念 对于这一概念，可以作如下解释: 需要指出的是，司法赔偿这一概念是法学术语，而非国家赔偿法上的法律术语。我国的《国家赔偿法》第二章.第三章及第五章第38条分别规定了行政赔偿.刑事赔偿以及民事诉讼.行政诉讼中的国家赔偿，没有明确使用“司法赔偿”这一术语，“司法赔偿”是学者对刑事赔偿.民事诉讼.行政诉讼中的国家赔偿的理论概括。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的特征 司法赔偿的特征表现在以下四个方面:
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的特征 司法赔偿的特征表现在以下四个方面: 第一，司法赔偿的侵权行为主体是司法机关及其工作人员。司法赔偿本质上是对因司法权违法行使造成的危害的赔偿，而司法权是由司法机关及其工作人员来行使的，因此侵权主体是司法机关及其工作人员。根据国家赔偿法的相关规定，司法机关及其工作人员主要包括:(1)行使刑事侦查权的公安机关.国家安全机关.军队保卫部门及其工作人员；(2)行使检察权(仅限于刑事检察权)的人民检察院及其工作人员；(3)行使审判权的人民法院(包括专门人民法院，如军事法院)及其工作人员；(4)看守所及其工作人员；(5)行使监狱管理职权的机关及其工作人员。此为司法赔偿的形式特征。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的特征 司法赔偿的特征表现在以下四个方面: 第二，司法赔偿的原凶是司法机关及其工作人员在司法活动中违法行使司法权或出现特定情况时侵害了公民.法人或者其他组织的合法权益。在我国，公安机关具有治安行政管理与刑事侦查两种职能，分别体现为行政权行使主体与司法权行使主体，其在履行治安管理程中违法侵害他人合法权益的，产生行政赔偿责任；在腥行刑事侦查职能时违法侵害他人合法权益的，产生司法赔偿责任。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的特征 司法赔偿的特征表现在以下四个方面: 第三，司法赔偿范围法定。原国家赔偿法对刑事赔偿范围限定严格，只对无罪被羁押者以及错误判处死刑并已执行的人给予赔偿。经修订的国家赔偿法拓宽了刑事赔偿的范围，除仍规定再审改判无罪且原判刑罚已经执行的，方能给予赔偿外，对刑事拘留和逮捕不再实行无罪羁押要求，而分别实行违法归责和结果归责制度。在民事诉讼.行政诉讼中，国家只对人民法院违法采取妨害诉讼的强制措施.保全措施.先予执行措施和对判决.裁定以及其他生效法律文书执行措施等造成的损害给予赔偿，对因错误判决造成的损害以及其他诉讼行为造成的损害则不予赔偿。
司法赔偿概述 司法赔偿的概念和特征 司法赔偿的特征 司法赔偿的特征表现在以下四个方面: 第四，司法赔偿以独特的非讼程序进行。该程序分为侵权机关及侵权行为人所在机关自我确认行为违法并赔偿的程序；上级机关对赔偿复议的程序；人民法院赔偿委员会对赔偿的决定程序。
司法赔偿概述 司法赔偿的归责原则 司法赔偿的归责原则所关注的是以何标准和依据来确定国家对司法侵权行为所承担的赔偿责任。
司法赔偿概述 司法赔偿的归责原则 从各个国家或地区关于司法赔偿的归责原则的规定，可得出如下结论:(1)大多数国家对司法赔偿采无过错责任为归责原则；(2)因法官的行为导致司法赔偿责任的，则以过错责任原则为归责标准。
司法赔偿概述 司法赔偿的归责原则 如前所述，修订后的国家赔偿法改变了原国家赔偿法把违法归责原则作为我国国家赔偿唯一归责原则的制度安排，而实行多元的归责原则。修订后的国家赔偿法规定，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件.不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，国家应承担赔偿；责任。此规定事实上采用的是结果归责原则。
司法赔偿范围 司法赔偿范围概述 司法赔偿范围是指司法机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民.法人和其他组织合法权益并造成损害的，国家承担赔偿责任的范围。
司法赔偿范围 司法赔偿范围概述 司法赔偿范围针对的问题是国家对什么样的司法侵权行为造成的哪些损害承担赔偿责任，包括侵权行为的范围和损害的范围两个方面。从法律规定来看，司法赔偿范围包括积极事项与消极事项。积极事项是指国家依法应当承担司法赔偿责任的事项。而消极事项则是指国家依法不承担赔偿责任的事项。这些规定主要体现在《国家赔偿法》第17~19条之中，2015年l2月28届最高人民法院.最高人民检察院通过的《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2016年2月15日最高人民法院通过的《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对相关规定作出了解释。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 1.违法拘留。刑事拘留是刑事诉讼强制措施之一，是指行使侦查权的机关在侦查过程中，遇到紧急情况时，对现行犯或重大犯罪嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制方法。司法机关违法采取刑事拘留的形式是多种多样的，包括拘留的对象错误.超过法定拘留期限等。《国家赔偿法》第17条第1项规定，“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件.不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，国家应给予赔偿。根据此规定及《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应给予赔偿的违法拘留包括两种情形:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 根据此规定及《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应给予赔偿的违法拘留包括两种情形: 一是违法采取刑事拘留措施。行使侦查权的机关违反刑事诉讼法规定的关于采取刑事拘留的条件.程序实施的拘留，受害人有取得赔偿的权利。《关于办理刑事赔偿案件适用出法律若干问题的解释》第5条规定:“对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任，具有下列情形之一的，属于《国家赔偿法》第十七条第一项规定的违法刑事拘留:(一)违反刑事诉讼法规定的条件采取拘留措施的；(二)违反刑事诉讼法规定的程序采取拘留措施的；(三)依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。违法刑事拘留的人身自由赔偿金向拘留之日起计算。”
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 根据此规定及《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应给予赔偿的违法拘留包括两种情形: 二是合法采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任。行使侦查权的机关采取刑事拘留本身合法，但拘留超过法定期限，且其后决定撤销案件.不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任，受害人有取得赔偿的权利。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 根据此规定及《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应给予赔偿的违法拘留包括两种情形: 同时，基于实践中对“终止追究刑事责任”认识不一和案件久拖未决的情形，《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确了“终止追究刑事责任”的情形。第2条规定:“解除.撤销拘留或者逮捕措施后虽尚未撤销案件.作出不起诉决定或者判决宣告无罪，但是符合下列情形之一的，属于《国家赔偿法》第十七条第一项.第二项规定的终止追究刑事责任:(一)办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查的；(二)解除.撤销取保候审.监视居住.拘留.逮捕措施后，办案机关超过一年未移送起诉.作出不起诉决定或者撤销案件的；(三)取保候审.监视居住法定期限届满后，办案机关超过一年未移送起诉.作出不起诉决定或者撤销案件的；(四)人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的；(五)人民法院决定按撤诉处理后超过三十日，人民检察院未作出不起诉决定的；(六)人民法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的，或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的。赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任，且经人民法院赔偿委员会审查属实的，应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请。”
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 根据此规定及《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应给予赔偿的违法拘留包括两种情形: 2.逮捕后终止追究刑事责任。逮捕是指司法机关对犯罪嫌疑人.被告人实行羁押.看管，暂时限制其人身自由的一种强制措施。现行《国家赔偿法》第17条第2项规定:“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件.不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。”据此规定，只要公民被逮捕后刑事司法机关终止追究刑事责任的，公民即可要求国家赔偿，不论之前的逮捕是否合法。因此，对因逮捕被羁押的人赔偿实行的“结果归责制度”，扩大了赔偿的范围。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条所规定的“终止追究刑事责任”的情形，同样适用于逮捕后终止追究刑事责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 3.无罪错判.原判刑罚已经执行的。具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件: (1)人民法院对无罪的公民判处刑罚。所谓无罪，包括公民没有实施犯罪行为或者没有充分确凿的证据证明公民实施了犯罪行为两种情形。公民确实没有实施犯罪行为的，人民法院的有罪判决当然构成错误判决；公民具有实施犯罪行为的重大嫌疑，但是没有确凿充分的证据证明公民实施了犯罪行为的，根据无罪推定的原则，公民应当被视为无罪，人民法院的有罪判决仍然构成错误判决。根据工述分析，如果被告人的行为已经构成犯罪，人民法院在法定的量刑幅度内作出不适当的判决，或者超出法定刑幅度量刑，经改判处以比较轻的刑罚，不构成国家赔偿法上的错划。免予刑事处罚的有罪判决经再审被撤销，公民被宣告无罪，也不构成国家赔偿法上的错判:不过，根据《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的斛释》第6条规定:“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。”这意味着数罪并罚案件中，尽管被超期监禁的公民并非完全无罪，但由于其小的部分罪名已经不成立，针对这类具体个罪而言的超期羁押行为构成无罪羁押，应当予以赔偿。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件: (2)原判刑罚已经执行。“刑罚已经执行”包括刑罚已经全部执行和部分执行两种情况。被无罪错判的人如果已经全部执行判决刑罚，国家应对全部错判刑罚承担赔偿责任；如果在执行过程中经审判监督程序再审宣告无罪释放的，国家则应对已执行部分的错判刑罚承担赔偿责任。在自由刑执行期间，被告人被依法减刑或者假释的，对于被减刑或者假释部分的错判刑罚，国家不负赔偿责任。在刑罚执行中保外就医的，人身自由虽受限制但实际上未被羁押，此期间国家不负赔偿责任，参见最高人民法院《关于在刑罚执行中保外就医期间是否属国家赔偿范围的批复》(1998年3月l1日)。缓刑判决经再审程序撤销公民被宣告无罪的，亦不发生周家赔偿责任。在这种情况下，法院虽然判处被告人刑罚，但缓刑不是刑罚的执行，而是附条件地不执行，不发生国家赔偿法上要求的侵犯人身自由权或者生命健康权的损害事实。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第4条的规定，人民法院判处管制.有期徒刑缓刑.剥夺政治权利等刑罚被依法改判无罪的，国家也不承担赔偿责任。但是，赔偿请求人往判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 具体来说，国家承担赔偿责任的无罪错判必须同时具备以下三个条件: (3)原判决经审判监督程序撤销并且被告人被宣告无罪。审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决.裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，依法进行重新审理的一种特殊的诉讼程序。“依照审判监督程序再审改判无罪”，是指经过再审确认被告人没有违法行为或者违法行为不构成犯罪而撤销原来有罪的判决。也就是说，改判必须是依据审判监督程序作出的，而且必须是改判无罪。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在此需要注意以下问题: (1)被告人的行为不构成犯罪，但是构成民事违法行为或者行政违法行为，人民法院的有罪判决是否构成错误判决？国家是否承担赔偿责任？对此，一种观点认为，由于被告人实施了违法行为，存在过错，国家对此不承担赔偿责任，有罪判决虽然被撤销，仍然不构成错误判决。另一种观点以为，国家赔偿法规定的“没有犯罪事实”，限于公民没有实施犯罪行为，不包括民事违法行为和行政违法行为。公民虽然具有过错，但这种过错是民法上的过错和行政法上的过错，而不是刑法上的过错，不能相互混淆。而且，对没有实施犯罪行为的公民宣判有罪，不是公民的过错，而足国家的过错，国家应当承担赔偿责任。我们认为后一种观点是正确的。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在此需要注意以下问题: (2)法院在一审生效判决中宣告被告人无罪，对判决前的羁押，存在错误拘留和错误逮捕两种情形。这两种情况都是无端侵害公民人身权的行为，国家应负赔偿责任。一审判决被告人有罪，在二审程序中被改判无罪的，因刑罚尚未执行，不存在因刑罚执行造成的损害，但一审的有罪判决延长了对被告人的羁押时间，对此损害国家也应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在此需要注意以下问题: (3)对有罪公民不应当判处死刑而判处死刑且已执行的，国家承担赔偿责任二这种判决虽然是轻罪重判，但与一般的轻罪重判具有质的不同。一般的轻罪重判仅仅涉及公民的人身自由权，而这种轻罪重判侵犯的是公民的生命健康权，公民权利的种类和性质发生了质的变化，这种轻罪重判不是一般的不适已经构成违法，国家应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 4.刑讯逼供.殴打和虐待等暴力行为，刑讯逼供.殴打和虐待等行为或者唆使.放纵他人以殴打.虐待等行为等均属于暴力侵权的范畴。司法机关及其工作人员在执行职务过程中对犯罪嫌疑人或被告人进行刑讯逼供或种以殴打.虐待等行为或者唆使.放纵他人以殴打，虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的，可能产生工作人员自己的刑事责任，但是这并不妨碍国家承担赔偿责任。工作人员的刑事责任是工作人员因其犯罪行为对国家承担的惩罚性的法律责任，而刑事赔偿是国家因其侵权行为而对公民承担的补救性的法律责任，两者之间因主体和性质不同，不能发生折抵关系。在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: (1)实施这种暴力侵极行为的主体不限于司法机关的工作人员。受司法机关及其工作人员唆使或放纵的人员实施了此类暴力行为，国家也承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: (2)这种聚力侵权行为必须发生在执行职务的活动过程中，且与职权行使有密切的联系。刑讯逼供及其他暴力行为不是行使职权行为，因为法律不可能赋予司法机关这种权力。但是，此类行为是发生在国家司法工作人员行使职权的过程中，与行使职权有关，或者以公务为目的或者利用了行使职权的便利条件，因此仍然构成公务行为。国家赔偿法规定对此类侵害行为承担赔偿责任。如果暴力侵害行为发生在司法人员执行职务过程之外，则系个人行为，国家不负赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: (3)此类暴力行为一般表现方式为刑讯逼供.殴打或者虐待等，而且必须造成了公民身体伤害或者死亡的后果。刑讯逼供是指司法人员在办理刑事案件过程中，对犯罪嫌疑人或被告人使用肉刑或者变相使用肉刑逼取口供的行为。根据国家赔偿法的规定，只有在造成公民身体伤害或者死亡的情况下，国家才承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: 《司法行政机关行政赔偿.刑事赔偿办法》第5条的相关规定，可供我们具体认定此类行为:刑讯逼供或者体罚.虐待服刑人员，造成身体伤害或死亡的；殴打或者唆使.纵容他人殴打服刑人员，造成严重后果的；侮辱服刑人员造成严重后果的；其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的。其他司法机关工作人员若有上述行为，造成犯罪嫌疑人或被告人身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: (4)应当准确理解“造成”的含义。最高人民法院《关于黄彩华申请国家赔偿一案的批复》(1999年8月25日)中认为:《国家赔偿法》第15条(现第17条)第(4)项以及第27条(现第34条)的规定中使用的是“造成”身体伤害或者死亡的表述方法，这与致人伤害或死亡是有区别的。“造成”应当理解为只要实施了法律规定的违法侵权行为，并产生了“伤害或死亡”的后果，就应当适用《国家赔偿法》第15条第(4)项(现第17条)的规定。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 在确认暴力侵权行为时，应当注意的问题是: 5.违法使用武器.警械。司法机关及其工作人员违法使用武器.机械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。国务院1996年1月颁布的《人民警察使用警械和武器条例》第8条至第11条对人民警察使用警械.武器作了严格规定。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第10条规定:人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第10条规定:人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器: (l)发现实施犯罪的人为怀孕妇女.儿童的，但是使用枪支.爆炸.剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外；
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第10条规定:人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器: (2)犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃.易爆.剧毒.放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将会发生更为严重危害后果的除外。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第11条规定:人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第11条规定:人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器: (l)犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第11条规定:人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器: (2)犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第11条规定:人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器: 此外，最高人民法院.最高人民检察院.公安部.司法部还于1983年9月联合下发了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，《监狱法》第45条.第46条对监狱管理过程中使用武器和警械的条件和程序也作了明确规定。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯人身权的刑事赔偿 该条例第11条规定:人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器: 上述规定，既赋予了人民警察使用武器和警械的权力，同时也对人民警察使用武器和警械作了限制。人民警察在执行职务中如果违法使用武器和警械使公民受到伤害的，国家应承担赔偿责任。司法人员在执行职务中因正当防卫使用武器.警械造成他人伤亡的，国家不予赔偿。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，国家应予赔偿。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 《国家赔偿法》第18条规定:行使侦查.检察.审判职权的机关以及看守所.监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:(1)违法对财产采取查封.扣押.冻结.追缴等措施的；(2)依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金.没收财产已经执行的。根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种:
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: 1.违法对财产采取查封.扣押.冻结.追缴等措施。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: (l)查封。在刑事诉讼中，查封是指司法机关将可以用作证据或与案件有关不便提取的财物.文件予以就地封存的一种措施。《刑事诉讼法》第100条规定:人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封.扣押或者冻结被告人的产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。第139条第1款规定:在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物.文件，应当查封.扣押……因此，刑事诉讼法赋予了侦查机关查封的权力，其要求与扣押相同。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: (2)扣押。在刑事诉讼法中，扣押是司法机关及其工作人员对发现能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品.文件依法强制扣留的一种刑事强制性措施，以及法院在附带民事诉讼中对财产予扣留的保全措施。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: 扣押直接关系到公民的合法权益，必须严格依照法定程序进行。在侦查阶段，扣押只能由两当以上的侦查人员进行，其他任何人无权行使这种权力。扣押经常与勘验和搜查同步进行.在实施这些侦查行为时，如果发现与案件有关的物品.文件需要扣押，凭勘验证.搜查证即可扣押。单独实行扣押时，须经县以上公安机关.国家安全机关.人民检察院的负责人批准。侦查人员进行扣押，必须持本机关的介绍信和本人的工作证，并向被扣押人出示或者宣读。根据《刑事诉讼法》第139条的规定，扣押的范围是可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件。也就是说，对可以证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的财物.文件应当扣押，对可以证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的财物.文件也应当扣押:但是，对明显与案件无关的财物.文件则不能扣押。如果已经扣押，应当尽快返还。对与案件有无关系不易分清或者认为可扣押可不扣押的财物.文件，应当先行扣押，待查清后再作出处理。如果发现违禁物品，虽然与本案无关，也应当扣押，并交有关部门处理。第140条规定，对扣押的财物.文件，应当会同在场见证人和被扣押财物.文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员.见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: 根据《刑事诉讼法》第141条的规定，侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件.电报的时候，经公安机关或人民检察院批准，即通知邮电机关将有关的邮件.电报检交扣押:对邮件.电报的扣押有其特殊性，故法律另作专门规定。其特殊性表现在:扣押邮件.电报直接涉及限制公民的通信自由，必须严格控制；侦查机关必须与邮电机关共同实施，并取得邮电机关的密切配合。根据《刑事诉讼法》第143条和有关法律.法规的规定，应当做到:①正确掌握扣押犯罪嫌疑人邮件.电报的范围；②扣押犯罪嫌疑人邮件.电报应当先经公安机关.人民检察院负责人批准，然后通知邮电机关依照上述规定检交扣押；③对扣押的邮件.电报应当迅速审查，经查明确实与案件无关的，虚当在3日以内将扣押的邮件。电报退还原主或原邮电机关。(3)冻结。冻结是指司法机关在案件的侦查和审理中发现被告人的存款.汇款与案件有直接关系时，要求有关单位对其存款.汇款停止支付或者转移的一种措施:对犯罪嫌疑人的财产，司法机关可以采取查询.冻结措施。对此，《刑事诉讼法》第142条规定:人民检察院.公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询.冻结犯罪嫌疑人的存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。犯罪嫌疑人的存款.汇款.债券.股票.基金价额等财产已被冻结的，不得重复冻结。对于已冻结的存款.汇款.债券.股票.基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封.扣押.冻结，予以退还。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: (4)追缴。刑法在“量刑”一节中规定了追缴，该法第64条规定:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《刑事诉讼法》第280条第1款规定，对于贪污贿赂犯罪.恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人.被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人.被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，司法机关采取上述措施，必须依法享有该项职权。超越职权范围.无权限以及违反法律规定的条件采取的上述措施，给公民.法人或者其他组织合法权益造成损害的，国家必须赔偿；
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: 2.再审无罪，原判罚金.没收财产已经执行。罚金是指人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚，没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归固有的刑罚:罚金和没收财产产生国家赔偿责任的条件是:第一，判处罚金或者没收财产的判决必须生效，而且已经执行。判决没有生效，受害人可以通过上诉的途径申请纠正，判决生效但没有执行的，没有发生国家赔偿法规定的财产损害事实，不产生国家赔偿责任。第二，生效判决经审判监督程序撤销，受害人被宣告无罪。刑事赔偿以公民无罪为前提。如果依照审判监督程序再审改判被告人无罪，说明原判处的罚金或者没收财产错误，如果已经执行，国家当然应予返还，如果因被判处罚金或者没收财产造成受害人财产损失的，亦应由国家承担赔偿责任。如果经审判监督程序，公民仍然被确认有罪，即使原判决被变更，国家仍然不承担赔偿责任。
司法赔偿范围 刑事司法赔偿的范围 侵犯财产权的刑事赔偿 根据本条规定，国家承担刑事赔偿责任的情况包括如下两种: 根据《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，对财产采取查封.扣押.冻结.追缴等措施后，有下列情形之一，且办案机关来依法解除查封.扣押.冻结等措施或者返还财产的，属于《国家赔偿法》第18条规定的侵犯财产权:(l)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关，经审查属实的；(2)终止侦查.撤销案件.不起诉.判决宣告无罪终止追究刑事责任的；(3)采取取保候审.监视居住.拘留或者逮捕措施，在解除.撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过1年来移送起诉.作出不起诉决定或者撤销案件的；(4)未采取取保候审.监视居住.拘留或者逮捕措施，立案后超过2年未移送起诉.作出不起诉决定或者撤销案件的；(5)人民检察院撤回起诉超过30日未作出不起诉决定的；(6)人民法院决定按撤诉处理后超过30日，人民检察院未作出不起诉决定的；(7)对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的。其中，有第(3)项至第(6)项规定情形之一，赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任，且经人民法院赔偿委员会审查属实的，应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 《国家赔偿法》第38条规定:人民法院在民事诉讼.行政诉讼过程中。违法采取对妨害诉讼的强制措施.保全措施或者对判决.裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。根据本条规定，在民事诉讼.行政诉讼中，对违法采取排除妨害诉讼的强制措施.违法采取保全措施和执行错误的，国家承担赔偿责任。基于此，最高人民法院制定了新的司法解释，即《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对包括民事.行政司法赔偿范围在内的相关事项作出了规定。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 (一)违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 排除妨害诉讼的强制措施是指人民法院在市理案件过程中，为了保证审判和执行的顺利进行，依法采取的排除妨害诉讼秩序行为的强制措施。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 排除妨害诉讼的强制措施的采取以存在妨害诉讼的行为为前提。关于妨害诉讼的行为，包括违反法庭秩序.扰乱或者阻碍审判和执行.拒不履行协助义务等情况。对此，民事诉讼法的规定比较全面和典型。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 人民法院在民事诉讼中可以采取的排除妨害诉讼的强制措施包括拘传.训诫.责令退出法庭.罚款和拘留；在行政诉讼中，排除妨害诉讼的强制措施包括迅捷.责令具结悔过.罚款和拘留。民事诉讼法和行政诉讼法在规定上述强制措施的同时，一并规定了上述措施的适用范围和程序。人民法院违法采取上述强制措施造成损害的，受害人是否都享有取得国家赔偿的权利？对此，最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和同国家赔偿法〉几个问题的解释》第2条仅规定了人民法院错误实施司法拘留.罚款的国家承担赔偿责任。对其他的违法采取的强制措施，即训诫.责令退出法庭和责令具结悔过等应否赔偿，没有规定。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 必须指出，《刑事诉讼法》也规定了排除妨害诉讼的强制措施。该法第194条规定:在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员进反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。罚款.拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款.拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹.冲击法庭或者侮辱.诽谤.威胁.殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本条规定，对妨害刑事诉讼的行为，人民法院可以采取警告.强行带出法庭.罚款.拘留四种措施。这些排除妨害诉给的强制措施也可能造成国家赔偿法所规定的人身权和财产权损害，而与民事诉讼.行政诉讼中的排除妨害诉讼的强制措施并没有实质性的区别。因此，我们认为，人民法院在刑事诉讼过程中采取上述强制措施侵害公民.法人或者其他组织合法权益的，应当参照适用国家赔偿法有关民事诉讼.行政诉讼司法赔偿的一般规定，由国家承担赔偿责任。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 1.违法罚款。罚款是强制妨害诉讼的行为人在规定的期限内交纳一定数额金钱的排除妨害诉讼的惩罚措施，采取罚款措施，应当作出决定书，并且必须经法院院长批准。被处罚人对罚款决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行。在民事诉讼中，对个人的罚款数额为人民币1000元以下，对单位的罚款数额为1000元以上3万元以下，在行政诉讼中，罚款的数额为10000元以下。在刑事诉讼中，罚款的数额在1000元以下。人民法院不应当采取罚款措施而采取的或者超过法定的幅度罚款的，即构成违法罚款，国家应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 2.违法拘留。拘留是人民法院对妨害诉讼的违法行为人，在一定期限内限制其人身向由的一种强制措施。拘留是最严厉的排除妨害诉讼的措施，适用于妨害诉讼情节严承的违法行为人。《民事诉讼法》第110.11l条，《行政诉讼法》第59条都规定了可以采取拘留措施的各种行为。拘留必须经院长批准，并制作决定书，拘留的期限最长为15日。被处制人对拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行。人民法院不应当采取拘留措施而采取或者超过法定期限采取拘留措施的，构成违法拘留，国家应当予以赔偿。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取排除妨害诉讼强制措施的司法赔偿 最高人民法院《关于市理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适刚法律若干问题的解释》第2条规定:“违法采取对妨害诉讼的强制措施，包括以下情形:(一)对没有实施妨害诉讼行为的人采取罚款或者拘留措施的；(二)超过法律规定金额采取罚款措施的:(1)超过法律规定期限采取拘留措施的；(四)对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款.拘留措施的；(五)其他违法情形。”
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 诉讼中的保金措施分为证据保全措施和财产保全措施两种。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 1.违法采取证据保全措施。证据保全是指证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的请求或者依职权采取一定措施加以固定的调查取证措施。《民事诉讼法》第81条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。《行政诉讼法》第42条规定:在证据可能灭失成者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一:
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: (l)证据有灭失的可能性。这是指证据有灭失的客观可能性。例如，了解案情的人因年老.疾病有可能死亡，如不及时询问，将无法取得其证言；具有证明作用的物品即将变质.腐烂或消失；等等。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: (2)证据有难以取得的情况。这是指不立即提取，以后就不可能或者难以调查收集相应的证据。例如，了解案情的人即将出国，证明案情的物品因要转让而以后难以取得等。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: 人民法院可以依职权或者应申请采取证据保全措施。在符合法定条件时，人民法院可以依职权采取证据保全。当事人认为有采取证据保全措施必要的，可以向人民法院提出申请，但是否采取证据保全措施，仍然由人民法院决定。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: 证据保全措施的违法性主要表现为两种情况:一是不符合法定的条件和范围采取保全措施的；二是采取保全措施的程序违法。因上述两种违法行为而侵害公民.法人或者其他组织合法权益的，国家应当承担赔偿责任。由于采取证据保全措施是人民法院的一项职权，具有单方面性，当事人的申请对人民法院没有约束力，因此，对违法采取证据保全措施造成的损害，无论是依职权还是应申请采取的，国家都应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: 2.违法采取财产保全措施。财产保全是指人民法院根据利害关系人的申请，或者依职权对与本案有关的财物采取的一种强制性措施。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: 对于依当事人的申请采取保全措施造成的损害，应区别具体情况处理。根据《民事诉除法》第105条规定:申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请；如果当事人的申请没有错误，而是由于法院执行保全措施过程违法，或者保全措施是人民法院依职权主动采取的，则应由国家承担赔偿责任。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取保全措施的司法赔偿 具体来说，采取证据保全，必须具备下列条件之一: 违法采取保全措施，是指人民法院采取的下列行为:(l)依法不应当采取保全措施而采取的；(2)依法不应当解除保全措施而解除，或者依法应当解除保全措施而不解除的；(3)明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的，但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外；(4)在给付特定物之诉中，对与案件无关的财物采取保全措施的；(5)违法保全案外人财产的；(6)对查封.扣押.冻结的财产不履行监管职责，造成被保全财产毁损.灭火的；(7)对季节性商品或者鲜活.易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施，来及时处理或行违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的:(8)对不动产或者船舶.航空器和机动车等特定动产采取保全措施，未依法通知有关登记机构不予办理该保全财产的变更登记，造成该保全财产所有权被转移的；(9)违法采取行为保全措施的；(10)其他违法情形。以上规定可作为具体认定违法采取保全措施的依据。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取先予执行措施的司法赔偿 先予执行是指在受理案件后判决作出之前，根据一方当事人的申请，对符合条件的案件裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或财物或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取先予执行措施的司法赔偿 《民事诉讼法》第106条规定:法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行:追索赡养费.扶养费.抚育费.抚恤金.医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。第107条规定:法院裁定先予执行的，应当符合下列条件:当事人之间权利义务关系明确，不先干执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。《行政诉讼法》第57条第1款规定:法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金.最低生活保障金和工伤.医疗社会保险金的案什，权利义务关系明确.不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 违法采取先予执行措施的司法赔偿 违法采取先于执行措施，包括以下情形:(1)违反法律规定的条件和范围先予执行的；(2)超出诉讼请求的范围先于执行的；(3)其他违法情形。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 (四)错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的司法赔偿
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的司法赔偿 对拒不履行判决.裁定及其他生效法律文书的义务人，人民法院有权依法采取强制执行措施.根据民求诉讼法和行政诉讼法的有关规定，人民法院可以采取的强制执行措施包括查询.冻结.划拨被执行人的存款，扣留.提取被执行人的收入.存款，查封.扣押.冻结.拍卖.变卖被执行人的财产，搜查被执行人的财产，强制被执行人迁出房屋或退出土地等。人民法院采取强制执行措施违法并且造成被执行人伤害的，国家应当担负赔偿责任。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的司法赔偿 所谓“违法执行”是指对上述法律文书执行措施违法，因此侵犯了公民.法人和其他组织的人身权和财产权，而不是执行错误的判决.裁定和其他生效法律文书。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的司法赔偿 所谓“判决.裁定及其他生效法律文书”，是指已经发生法律效力的判决.裁定，民事制裁决定.调解.支付令.仲裁裁决.具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚，处理决定等。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的司法赔偿 错误执行判决.裁定和其他生效法律文书的情形包括:(1)执行未生效法律文书的；(2)超出生效法律文书确定的数额和范围执行的；(3)对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行财产流失的；(4)应当恢复执行而不恢复，导致被执行财产流失的；(5)违法执行案外人财产的；(6)违法将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人的；(7)违法对抵押物.质物或者留置物采取执行措施，致使抵押权人.质权人或者留置权人的优先受偿权无法实现的；(8)对执行中查封.扣押.冻结的财产不履行监管职责，造成财产毁损.灭失的；(9)对季节性商品或者鲜活.易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取执行措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；(10)对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的；(11)其他错误情形。
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 (五)民事.行政诉讼中司法工作人员侵权的赔偿
司法赔偿范围 民事.行政司法赔偿范围 民事.行政诉讼中司法工作人员侵权的赔偿 人民法院工作人员在民事.行政诉讼过程中，有殴打.虐待或者唆使.放纵他人殴打.虐待等行为，以及违法使用武器.警械，造成公民身体伤害或者死亡的，适用《国家赔偿法》第17条第(4)项.第(5)项的规定予以赔偿。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 国家不承担赔偿责任情形的含义 《国家赔偿法》第19条具体规定了国家不承担刑事赔偿资任的六类事项，对民事诉讼和行政诉除中国家不承担赔偿责任的情形没有规定。该条规定:属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；(2)依照《刑法》第17条.第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；(3)依照《刑事诉讼法》第15条.第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的；(4)行使侦查.检察.审判职权的机关以及看守所.监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；(5)因公民自伤.自残等故意行为致使损害发生的；(6)法律规定的其他情形。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 国家不承担赔偿责任情形的含义 为严格规范免责条款的适用，《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“赔偿义务机关主张依据国家赔偿法第十九条第一项.第五项规定的情形免除赔偿责任的，应当就该免责事出的成立承担举证责任。”第7条规定:“根据国家赔偿法第十九条第二项.第三项的规定，依照刑法第十七条.第十八条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条.第一百七十三条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是，对起诉后经人民法院错判拘役.有期徒刑.无期徒刑并已执行的，人民法院应当对该判决确定后继续监禁期间侵犯公民人身自由权的情形予以赔偿。”
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 国家不承担赔偿责任情形的含义 最高人民法院《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》意图进一步理清国家不予赔偿的情形。该解释第7条规定:“具有下列情形之一的，国家不承担赔偿责任:(一)属于民事诉讼法第一百零五条.第一百零七条第二款和第二百三十三条规定情形的；(二)申请执行人提供执行标的物错误的，但人民法院明知该标的物错误仍予以执行的除外；(三)人民法院依法指定的保管人对查封.扣押.冻结的财产违法动用.隐匿.毁损.转移或者变卖的；(四)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为；(五)因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果的；(六)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (二)因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 国家赔偿法规定，因公民出己故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是:
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是: 第一，必须是被害人本人故意作虚构供述，或者伪造有罪证据。如果司法机关因某一公民提供伪证而错误羁押或错判了另一公民，国家的刑事赔偿责任不能免除。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是: 第二，必须是公民自愿虚伪供述或者伪造证据。受害人虚伪供述或者伪造证据时往往具有不正当的目的。因司法机关工作人员的威胁.引诱实施这种行为的，构成国家的违法行为，国家应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是: 第三，因公民自己的过失致使其被司法机关错误羁押的，国家不能免除赔偿责任。公民无意中作出了误导司法机关及其工作人员认为其有罪的行为，没有故意，不符合国家赔偿法规定的不承担赔偿责任的条件。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的 在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是: 第四，如果损害部分由受害人故意作为所致，部分由国家违法所致，则国家承担部分赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (三)法律规定不负刑事责任的人被羁押的
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法律规定不负刑事责任的人被羁押的 按照《国家赔偿法》第19条第2项规定，依照《刑法》第17条.第18条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。《刑法》第17条规定:已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡.强奸.抢劫.贩卖毒品.放火.爆炸.投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满l8周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第18条规定:精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法律规定不负刑事责任的人被羁押的 根据上述规定，实施犯罪行为而不负刑事责任的人包括:(l)犯罪时不满14周岁的；(2)已满l4周岁不满16周岁的人，犯故意杀人.故意伤害致人重伤或者死亡.强奸.抢劫.贩卖毒品.放火.爆炸.投毒罪以外的罪行的；(3)不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候犯罪的。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法律规定不负刑事责任的人被羁押的 上述三类人不负刑事责任，被司法机关追究刑事责任且羁押的，国家不予赔偿。必须指出的是，按照最高人民法院《关于人民法院执行(中华人民共和国国家赔偿法)几个问题的解释》第1条和《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对有犯罪事实但不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担拘役.有期徒刑.无期徒刑.死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。换句话说，对有犯罪事实而不负刑事责任的未成年人.精神病人，判决确定前被羁押的，国家不承担赔偿责任；但对起诉后经人民法院判处拘役.有期徒刑.死刑并已执行的，国家仍需依法给予赔偿。例如，王某因盗窃被拘捕，经起诉，被法院判处有期徒刑3年，后经审判监督程序，认定此人犯罪时不满14周岁，不应负刑事责任。那么国家对王某被判刑造成的损害应依法给予赔偿，对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (四)依照《刑事诉讼法》第15条和第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 依照《刑事诉讼法》第15条和第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的 《刑事诉讼法》第15条规定:有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪:(1)情节显著轻微.危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人.被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 依照《刑事诉讼法》第15条和第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的 上述六种情况之中，第(2)种至第(4)种情况和第(6)种情况，属于受害人具有犯罪事实的情形，不符合无罪羁押赔偿原则，国家不承担赔偿责任。但是，对第(1)种和第(5)种情况，则应当进一步明确。根据罪刑法定原则，因情节轻微.危害不大而不认为是犯罪的，应当理解为是依刑法规定不构成犯罪，而不是司法机关主观认为不构成犯罪。对此，最高人民法院多次在司法批复中指出，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的行为，是指这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其“情节显著轻微，危害不大”，而“不认为是犯罪”。这种行为与“不构成犯罪”行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。因此，“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”是两个不同的概念，不能混为一谈。但实践中，有些司法机关依据上述条款规避法律，对本不构成犯罪，不应追究刑事责任的人予以羁押后，以“情节显著轻微，危害不大”为由，作出不追究刑事责任或不起诉决定，使无辜者被羁押后投诉无门，无法取得国家赔偿。对此，立法机关应当引起重视，明确该条款的含义，防止司法赔偿义务机关借此逃避赔偿义务。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 依照《刑事诉讼法》第15条和第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的 对于第(5)种情况，国家是否承担赔偿责任，应当区别情况而异。如果受害人是因自己的自伤.自残行为或者因为自己的体质等自然的原因而死亡的，即意味着司法机关没有实施违法行为，不产生国家赔偿责任。但是，如果受害人死亡是因为司法机关实施了刑讯逼供.暴力侮辱.违法使用武器或者警械等违法行为死亡的，即符合国家赔偿的构成要件，国家应当承担赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 依照《刑事诉讼法》第15条和第173条第2款.第273条第2款.第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的 《刑事诉讼法》第173条第2款.第273条第2款.第279条规定的是在特定情形下的不起诉，主要为酌定不起诉的情形，其中后两项规定为最新修订的国家赔偿法增加内容。《刑事诉讼法》第173祭第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”第273条第2款规定:“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。”第279条规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (五)司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 行使国家侦查.检察.审判.监狱管理职权的机关工作人员实施的与职权无关的个人行为造成公民.法人和其他组织损害的，国家不承担赔偿责任，而由实施个人侵权行为的司法人员自己承担。所谓个人行为是与职务行为相对的概念，通常指司法人员不是以机关工作人员的身份而以个人名义实施的行为，如刑警大队队长与邻里发生纠纷殴人致伤的行为，不是行使职权时作出的，因而国家不承担赔偿责任。此外个人行为还包括利用职权为个人谋取利益的行为，在职权范围和行使职务时间以外为达到个人目的而为的行为，因这些行为与行使的职权没有关联，所以均应视作个人行为，国家不承担赔偿责任。划分职权行为和个人行为的标准是多重的，主要包括行为的名义或身份，行为的时间.地点，与个人利益和感情因素的联系等。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (六)因公民自伤.自残等故意行为致使损害发生的
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民自伤.自残等故意行为致使损害发生的 国家赔偿法规定，因公民自伤.自残等故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。所谓公民自伤.自残行为是指公民故意对自己的身体实施的伤害行为。有的公民在刑事诉讼的侦查.检察.审判及服刑期间，为了解除羁押或逃避劳动及其他个人原因，故意伤害自己的身体，因这种自伤自残行为致使身体受到伤害或死亡的，属个人故意行为所致，不是国家司法机关.工作人员违法行为造成的，国家不承担赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 因公民自伤.自残等故意行为致使损害发生的 但是，如果公民自伤自残是因司法人员的刑讯逼供或殴打.威胁.折磨等致使公民难以忍受而自杀身亡或自杀未遂造成身体伤害的，这种结果不属于公民故意自伤自残，故其损害应当由国家承担赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (七)属于《民事诉讼法》第105条.第107条第2款和第233条规定的情形
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 属于《民事诉讼法》第105条.第107条第2款和第233条规定的情形 《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第107条第2款规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。第233条规定，执行完毕后，据以执行的判决.裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。民事诉讼法事实上已对受害人的损失规定了赔偿机制，受害人不能因此获得国家赔偿。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (八)申请执行人提供执行标的物错误的和法院依法指定的保管人对查封.扣押.冻结的财产违法动用.隐匿.毁损.转移或者变卖的
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 申请执行人提供执行标的物错误的和法院依法指定的保管人对查封.扣押.冻结的财产违法动用.隐匿.毁损.转移或者变卖的 《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，申请执行人提供执行标的物错误的，和法院依法指定的保管人对查封.扣押.冻结的财产违法动用.隐匿.毁损.转移或者变卖的，国家不承担赔偿责任。此时，应由申请执行人和法院指定的保管人承担相应责任。不过，申请执行人提供执行标的物错误的，但人民法院明知该标的物错误仍予以执行的，国家仍承担责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 (九)法院在民事.行政诉讼中因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法院在民事.行政诉讼中因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果 结合民事赔偿不承担责任的情形，有人认为，在目前情况下，不可抗力.正当防卫.紧急避险等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》首次作出规定:“因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果的”(第7条第5项)，从而确认在此情形下在民事.行政诉讼赔偿案件中国家不承担赔偿责任。
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法院在民事.行政诉讼中因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果 (十)法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形
司法赔偿范围 国家不承担赔偿责任的情形 法院在民事.行政诉讼中因不可抗力.正当防卫和紧急避险造成损害后果 这是根据国家赔偿法以外的其他法律的规定，国家不承担赔偿责任的情形。这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。国家赔偿法这一规定的目的是为了给将来扩大国家刑事赔偿责任的免责范围留有余地。
司法赔偿范围 减轻国家赔偿责任的情形 国家赔偿法未明确规定减轻国家赔偿责任的情形，但客观存在混合过错和多种原因造成损失可以减轻国家赔偿责任的情形。鉴于此，《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》首次针对民事.行政诉讼中司法赔偿减轻国家赔偿责任的情形作出了规定。
司法赔偿范围 减轻国家赔偿责任的情形 该解释第9条规定:“受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的，应当根据其过错对损害结果的发生或者扩大所起的作用等因素，依法减轻国家赔偿责任。”即受害人对损害的发生和扩大负有责任时，可减免国家赔偿责任，由受害人承担一部分责任。
司法赔偿范围 减轻国家赔偿责任的情形 该解释第8条规定:“因多种原因造成公民.法人和其他组织合法权益损害的，应当根据人民法院及其工作人员行使职权的行为对损害结果的发生或者扩大所起的作用等因素，合理确定赔偿金额。”
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿请求人 司法赔偿请求人的概念和特征 这一概念主要包括两层意思: 第一，司法赔偿请求人是人身权和财产权遭受违法司法行为侵害的公民.法人和其他组织。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿请求人 司法赔偿请求人的概念和特征 这一概念主要包括两层意思: 第二，司法赔偿请求权人是依法享有司法赔偿请求权的公民.法人或者其他组织。所谓依法享有赔偿请求权，是指某一公民必须具备法定条件方才享有向国家请求赔偿的权利。依据国家赔偿法的有关规定，司法赔偿请求人分为原始请求人和继受请求人。前者是受害的公民.法人或者其他组织，“受害”即为其享有司法赔偿请求权的条件；后者是在前者的主体资格消灭后，继受前者的赔偿请求权的公民.法人或者其他组织，与原始请求人有继承.扶养法律关系或承受原始请求人的权利是其获得司法赔偿请求权的条件。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿请求人 司法赔偿请求人的确认 关于司法赔偿请求人的确认，国家赔偿法的规定如下:
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿请求人 司法赔偿请求人的确认 关于司法赔偿请求人的确认，国家赔偿法的规定如下: 《国家赔偿法》第20条针对刑事赔偿规定:赔偿请求人的确定依照本法第6条的规定。依国家赔偿法关于赔偿请求人确定的一般标准，可以认为民事.行政诉讼中的国家赔偿请求人也可依照国家赔偿法关于行政赔偿请求人的规定确定。具体地说，受害的公民.法人或者其他组织有权要求赔偿；受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿；受害的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权申请国家赔偿。依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时，其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的，申请效力及于全体。赔偿请求人为数人时，其中一人或者部分赔偿请求人非经全体同意，申请撤回或者放弃赔偿请求，效力不及于未明确表示撤回申请或者放弃赔偿请求的其他赔偿请求人。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的概念和特征 所谓司法赔偿义务机关，是指在国家赔偿中代表国家接受赔偿请求.具体承担赔偿义务并支付赔偿费用的国家机关。司法赔偿义务机关的特征主要表现在以下两方面:
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的概念和特征 司法赔偿义务机关的特征主要表现在以下两方面: 第一，司法赔偿义务机关代表国家履行司法赔偿义务。司法赔偿本质上是国家自己的责任，但是，国家是一个极度抽象的政治实体，受害人无法直接向这一抽象的实体请求履行具体的赔偿责任，而必须向组成国家的各具体机关请求承担赔偿义务，这一承担赔偿义务的机关即为司法赔偿义务机关。至于如何确定究竟由哪一机关承担具体的司法赔偿义务则与司法赔偿义务机关的立法模式有关，将在后文详述。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的概念和特征 司法赔偿义务机关的特征主要表现在以下两方面: 第二，司法赔偿义务机关的确认复杂，这主要表现在刑事赔偿领域。在民事.行政诉讼中，因人民法院是唯一行使司法权的主体，因而容易确定司法赔偿义务机关。在刑事诉讼中，公安机关负责对刑事案件的侦查.拘留.执行逮捕和预审；人民检察院负责检察.批准逮捕.检察机关直接受理的案件的侦查以及提起公诉；人民法院负责审判。这种分工负责，同时又相互配合和制约的制度设计使得某一损害的形成往往是多种因素的合力，而不仅仅是由某一机关的违法行为造成。因此，《国家赔偿法》第21条以及最高人民法院的有关司法解释分别不同情形，对赔偿义务机关的确认作了详细规定。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 《国家赔偿法》第21条第1款规定:行使侦查.检察.审判职权的机关以及看守所.监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民.法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。这是对刑事赔偿义务机关的一般规定，即司法机关侵权的，该机关为赔偿义务机关；司法工作人员侵权的，该工作人员所在的司法机关为赔偿义务机关。因而在刑事赔偿中的赔偿义务机关有公安机关.检察机关.审判机关以及看守所.监狱管理机关，具体表现为公安局.检察院.法院.看守所.监狱等。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 《国家赔偿法》第38条规定了人民法院在民事.行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施.保全措施或者对判决.裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的国家赔偿责任，但并未明确如何确定赔偿义务机关。结合《国家赔偿法》第7条第1款和第21条第1款关于确定赔偿义务机关的一般原则，可以认为侵权的人民法院和侵权的法院工作人员所在的人民法院为赔偿义务机关。以下结合《国家赔偿法》第21条的规定.最高人民法院发布的相关司法解释中的规定以及批复中所表明的法律见解，对司法赔偿义务机关的具体认定作出说明。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 1.对公民采取拘留措施，依照国家赔偿规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。在刑事诉讼中行使侦查权的机关有公安机关.国家安全机关.军队保卫部门以及检察机关，上述机关在侦查犯罪的过程中都有权作出拘留决定。因此，上述任何一个机关采取的刑事拘留措施侵害受害人合法权益，就成为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 2.对公民采取逮捕措施后决定撤销案件.不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。《刑事诉讼法》第78条规定:逮捕犯罪嫌疑人.被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。同时，《刑事诉讼法》第163条规定:人民检察院直接受理的案件中符合逮捕条件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。因此，在刑事诉讼中，只有人民检察院和人民法院有权决定逮捕，根据本条规定，若人民法院决定采取逮捕措施后绝止追究刑事责任的，在自诉案件中人民法院为赔偿义务机关。若检察机关决定批准逮捕或者在其自行侦查的案件中错误决定逮捕的，检察机关为赔偿义务机关。无论在上述何种情形下，执行逮捕的公安机关均不是赔偿义务机关；而且，在检察机关决定批准逮捕的案件中，最终侵害受害人的决定是由检察机关作出的，依赔偿义务机关后既确定原则，公安机关亦不对此前错误拘留造成的侵害承担赔偿义务。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1l条规定，对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施，国家承担赔偿责任的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 3.再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。再审程序又称审判监督程序，依《刑事诉讼法》第五章关于审判监督程序的规定，再审程序的对象是人民法院生效的判决或裁定。由于原生效的错误有罪判决可能经一审而确定生效，也可能经二审而确定生效，因此对再审改判后的赔偿义务机关的确定应作具体分析。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第5条规定:原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 4.审改判无胆，以及二审发回重审后作无罪处理的，作肌一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。对二审改判无罪后的赔偿义务机关，旧国家赔偿法规定在这种情形下由作出逮捕决定的机关与作出一审判决的人民法院为共同赔偿义务机关。表面上看规定明确，但实践中造成确定赔偿义务机关的困难。为方便当事人获得赔偿，新国家赔偿法规定，二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，统一由作一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关，作出逮捕决定的机关不再作为赔偿义务机关。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，一审判决有罪，二审发回重审后具有下列情形之一的，属于《国家赔偿法》第21条第4款规定的重审无罪赔偿，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关:(l)原审人民法院改判无罪并已发生法律效力的；(2)重审期间人民检察院作出不起诉决定的；(3)人民检察院在重审期间撤回起诉超过30日或者人民法院决定按撤诉处理超过30日未作出不起诉决定的。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 5.人民法院在民事诉讼.行政诉讼的过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施.保全措施.先予执行措施或者对判决.裁定以及其他生效法律文书执行错误造成损害的，作出该行为的人民法院为赔偿义务机关。在民事诉讼和行政诉讼中，人民法院是行使司法权的唯一主体，当其违法采取对妨害诉讼的强制措施.保全措施以及错误执行造成损害的，该人民法院为唯一的司法赔偿义务机关。《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定:“人民法院在民事.行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施.保全措施.先予执行措施，或者对判决.裁定及其他生效法律文书执行错误，系因上一级人民法院复议改变原裁决所致的，由该上一级人民法院作为赔偿义务机关。”
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 在委托执行的情况下，被委托的人民法院对判决.裁定或其他生效法律文书执行造成损害的，如何确定赔偿义务机关？国家赔偿法和最高人民法院的有关司法解释没有规定，对此情况须具体分析，如果被委托执行的人民法院严格按照被委托执行的判决.裁定和其他法律文书执行而发生损害的，委托执行的人民法院为赔偿义务机关；若被委托执行的人民法院所采取的执行措施违法造成损害的，被委托执行的人民法院为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 6.司法工作人员违法行使职权造成公民.法人或者其他组织人身权.财产权损害的，该工作人员所在的机关为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 依《国家赔偿法》第17条.第18条的有关规定，在刑事赔偿中，司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封.扣押.冻结.追缴等措施的，该司法工作人员所在的机关为赔偿义务机关。另依最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第2条。人民法院的司法工作人员在民事诉讼.行政诉讼的过程中，以殴打等暴力行为或者唆使其他人“殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器.警械造成公民身体伤害或者死亡的，由该司法工作人员所在的人民法院为赔偿义务机关。
司法赔偿请求人和赔偿义务机关 司法赔偿义务机关 司法赔偿义务机关的确认 7.看守所及其工作人员在行使职权时侵犯公民合法权益造成损害的，看守所的主管机关为赔偿义务机关。
司法赔偿程序 司法赔偿程序概述 司法赔偿程序是指公民.法人或者其他组织行使司法赔偿请求权，要求有关的国家侦查.检察.审判.看守所.监狱管理机关履行司法赔偿责任，以及赔偿请求权对处理不服有关机关机关处理的程序。司法赔偿程序作为国家司法赔偿制度的重要组成部分。是受害人实现司法赔偿请求权的有力保障。司法赔偿程序一般遭受侵害的公民.法人或者其他组织提出赔偿请求而启动。赔偿请求应当向负有赔偿义务的有关国家机关提出。司法赔偿程序是有关的国家机关履行司法赔偿责任的程序。明确的程序安排，既可以为受害人及时得到赔偿提供程序上的保障，也是对有关国家机关及时结案.尽早确定权利义务关系的保障。
司法赔偿程序 司法赔偿程序概述 根据国家赔偿法的规定，司法赔偿程序主要由司法赔偿处理程序.司法赔偿复议程序.司法赔偿决定程序和司法赔偿追究程序组成。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的含义 司法赔偿处理程序是指司法赔偿义务机关受理和处理受害人赔偿请求的程序。原国家赔偿法规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关予以先行处理，不服赔偿义务机关的裁决或者赔偿义务机关逾期不赔偿的，才能申请复议。由赔偿义务机关先行处理，可以给实施违法行为的出赔偿义务机关提供一个纠正自己错误的机会。同时，由于赔偿义务机关更了解案情，由其先行处理更方便.迅速，既为请求人提供了便利，也使赔偿得以迅速解决，从而使当事人的合法权益得到有效的保护。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的含义 与原国家赔偿法相比，现行国家赔偿法在司法赔偿处理程序安排上的最大变化是取消了司法赔偿中的确认程序，消除了这一实践中成为赔偿请求人获得赔偿的程序障碍，畅通了司法赔偿渠道，从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 1.司法赔偿请求的提出。赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件:
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: (l)赔偿请求人具备法律规定的主体资格:赔偿请求人必须是其合法权益受到司法机关及其工作人员违法行使职权行为的侵犯，并造成损害的公民.法人或者其他组织。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: (2)赔偿义务机关必须适格:赔偿义务机关是实施了违法侵权行为的侦查.检察.审判.监狱管理的机关。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: (3)应当递交申请书:受害人提出赔偿请求。受害人提出赔偿请求应当递交申请书。申请书应具备以下事项:①受害人的姓名.性别.年龄.工作单位和住所。请求权人是法人或其他组织的，应写明法人或其他组织的名称.住所和法定代表人或者主要负责人的姓名.职务。如果有代理人的，应写明代理人的姓名.性别.年龄.职业.住所或居所。②具体的要求.事实根据和理由。赔偿请求包括赔偿的范围.方式等，如请求赔偿的金额或恢复原状的内容等，要求必须要明确.具体。事实根据是指受害人遭受损害的时问.地点.客体.范围等。理由是指损害形成的原因。③申请的年.月.日。④有关的附件。如法院的判决书等文件.医疗证明.证人.照片等有关证据材料或者证据线索。赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: 申请人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。受害人可能会同时受到不同的损害。例如，被判处有期徒刑同时附加没收财产，经改判无罪但有期徒刑和没收财产均已执行的，受害人的人身权和财产权都受到了侵害。在这种情况下，受害人可以同时提出数项赔偿请求。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: 申请人因文化程度.健康等原因书写申请书确有困难时，可以委托他人代书，但应由请求人和代书人签名。此外，赔偿请求人也可以向赔偿义务机关口头申请，由赔偿义务机关记入笔录，赔偿义务机关应当接受赔偿请求人的口头申请，并负责记入笔录。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: 赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关笔录。请求赔偿申请书，应由请求人和代理人签名或盖章后向赔偿义务机关提出。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: (4)请求必须在法律规定的时效内提出。如果请求人在法定期间内没有提出赔偿请求，即丧失赔偿请求权。国家赔偿法规定的请求期限为2年，向其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权，财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿请求人提出司法赔偿请求，应当具备以下条件: 理解赔偿请求时效，除要遵循前述不能“滞后”即不能超过时效规定外，还要遵循不能“提前”的要求，即请求权人原则上应当在相应程序终结后提出赔偿请求，而不能在程序尚在进行中就提出赔偿请求。《国家赔偿解释(一)》第7条规定，赔偿请求人认为行使侦查.检察.审判职权的机关以及看守所.监狱管理机关及其工作人员在行位职权时有《国家赔偿法》第17条第(1).(2).(3)项.第18条规定情形的，应当在刑事诉讼程序终结后提出赔偿请求，但下列情形除外:①赔偿请求人有证据证明其与尚未终结的刑事案件无关的；②刑事案件被害人依据《刑事诉讼法》第234条的规定，以财产未返还或者认为返还的财产受到损害而要求赔偿的。根据最高人民法院《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，公民.法人或者其他组织依据《国家赔偿法》第38条规定申请赔偿的，应当在民事.行政诉讼程序或者执行程序终结后提出，但下列情形除外:①人民法院已依法撤销对妨害诉讼的强制措施的；②人民法院采取对妨害诉讼的强制措施，造成公民身体伤害或者死亡的；③经诉讼程序依法确认不属于被保全人或者被执行人的财产，且无法在相关诉讼程序或者执行程序中予以补救的；④人民法院生效法律文书已确认相关行为违法，且无法在相关诉讼程序或者执行程序中予以补救的；⑤赔偿请求人有证据证明其请求与民事.行政诉讼程序或者执行程序无关的；⑥其他情形。赔偿请求人依据前款规定，在民事.行政诉讼程序或者执行程序终结后申请赔偿的，该诉讼程序或者执行程序期间不计入赔偿请求时效。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 审查的内容包括: (1)申请人是否合格，即申请人是否为违法司法行为的受害人或其法定代理人.继承人等，或是否为受害的法人或其他组织或承受其权利义务的法人或其他组织。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 审查的内容包括: (2)请求赔偿的事实和理由是否确实.充分。主要是有关的证据材料是否充分，包括损害事实的材料.因果关系的材料.侵权行为存在的材料等。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 审查的内容包括: (3)赔偿请求是否属于法定的司法赔偿范围，是否属于国家不承担责任的情况。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 审查的内容包括: (4)被请求的机关是否为适格的赔偿义务机关。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 审查的内容包括: (5)赔偿请求是否在法定时效期限内提出。赔偿请求人必须在其自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权.财产权之日起2年内向赔偿义务机关提出。如果请求时效已超过2年，须进一步审查有无时效中止或者中断的情况。超过法定时效的，应认定司法赔偿请求人丧失赔偿请求权。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 3.赔偿义务机关初步审查。赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理:
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (1)对不属于司法赔偿范围的请求，应作出书面决定，通知申请人并告知其理由；
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (2)对于无请求权的申请人，应书面通知其不予受理并说明理由；
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (3)对于不属于本机关赔偿事项范围的赔偿申请，应告知赔偿请求人向负有赔偿义务的机关申请；
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (4)对于申请书所载事项不符合法律规定或有遗漏的，应通知其在规定期限内补正；
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (5)对于赔偿请求已过赔偿时效，应通知请求人不予受理；
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: (6)对于符合赔偿条件的，应将受理决定送达申请人。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: 赔偿义务机关决定受理赔偿请求之后，受害人可以撤回赔偿请求。受害人撤回赔偿请求的，是否可以再一次提出司法赔偿请求？对此，国家赔偿法没有明确规定，取得国家赔偿是《宪法》第41条规定的基本权利，其放弃应当采取比较严格的手续。受害人要撤回赔偿请求，必须提出书面的申请，赔偿义务机关审查后，可以与受害人达成放弃赔偿请求权的书面协议。否则，受害人在撤回赔偿请求之后，可以再一次提出赔偿请求，赔偿义务机关必须受理。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: 4.司法赔偿请求的处理。司法赔偿义务机关受理受害人的赔偿请求后，应当及时.全面地审理案件材料，在收到申请书之日起2个月内，按照国家赔偿法关于“赔偿方式和计算标准”的规定，作出处理。在案件审理过程中，赔偿义务机关应当认真调查研究，并充分听取赔偿请求人的意见。赔偿义务机关认为证明材料不足或不能证明有关赔偿的事实时，可以要求赔偿请求人或者有关部门补充证明材料，也可以自行调查。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: 在处理赔偿请求过程中，曾经参与实施侵权行为的工作人员以及其他与本案有利害关系的人员，应当回避，不得参加司法赔偿请求的处理。申请人也可以向赔偿义务机关提出申请，要求有利害关系的人回避。但是，赔偿义务机关在处理过程中可以询问实施侵权行为的工作人员，并且要求其陈述意见。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: 国家赔偿法明确规定，赔偿义务机关可以根据案件的具体情况采取协议或者决定的方式。在查清事实的基础上，司法赔偿义务机关可以与赔偿请求人就赔偿方式.赔偿项目和赔偿数额进行协商，并签订赔偿协议。协商不成时，由赔偿义务机关单方面作出决定。
司法赔偿程序 司法赔偿处理程序 司法赔偿处理程序的步骤 赔偿义务机关接受赔偿请求后，应对赔偿请求是否符合法定条件进行初步审查，审查后，根据不同情况分别处理: 赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起10日内送达赔偿请求人；决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起10日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的含义 司法赔偿复议程序是指司法赔偿请求人不服赔偿义务机关的裁决或者未与其达成协议的，有权向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，由复议机关进行审查并对司法赔偿争议作出决定的程序。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的含义 司法赔偿复议程序仅适用于公安机关.安全机关.检察机关和监狱管理机关等作为赔偿义务机关的情况。人民法院为赔偿义务机关的，在经过先行处理程序之后，受害人应当直接向上一级人民法院的赔偿委员会申请，由赔偿委员会作出决定。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的含义 司法赔偿复议是在受害人全部或者部分不服赔偿义务机关作出的赔偿决定时给予的救济。从国外的情况来看，救济的方式主要有两种:一种是诉讼制；另一种是复议制，对我国而言，赔偿义务机关比较分散以及它们之问的微妙关系决定了诉讼制不易操作，所以采用了复议的方式。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的含义 司法赔偿中的复议与行政复议有很大的区别:第一，两者的性质不同，行政复议属于行政行为，而司法赔偿复议则应属于司法行为；第二，两者针对的对象不同，行政复议处理的是具体行政行为合法与否的争议，司法赔偿复议针对的是赔偿义务机关的赔偿处理正确与否的问题；第三，两者救济的途径不同，对行政复议决定不服，当事人可以提起行政诉讼，而对司法赔偿复议决定不服的，只能向人民法院赔偿委员会提出赔偿请求，不能提起诉讼。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 1.复议申请的提出和受理，请求人提出赔偿请求后，赔偿义务机关拒绝受理赔偿请求.作出不予赔偿的决定.逾期不赔偿，或者赔偿请求人对赔偿的数额.赔偿方式等有异议的，赔偿请求人有权依法向赔偿义务机关的上一级机关提出复议申请，要求通过复议程序予以解决司法赔偿争议。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 赔偿请求人提起复议申请，也应当向复议机关递交中清书。复议申请书应当载明的事项可以参照赔偿请求申请书的有关规定和要求，同时应附有赔偿义务机关的书面决定。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 赔偿请求人对赔偿的方式.项目.数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起30日内申请复议；赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以向2个月期间届满之日起30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。期间届满的最后1日是节假日的，以节假日后的第1日为期间届满的日期；期间不包括在途时间，复议申请书在期满前交邮的，不算过期。当事人因不可抗力或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后，可以申请顺延期限。《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第1款规定，赔偿义务机关作出赔偿决定，应当依法告知赔偿请求人有权在30日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关未依法告知，赔偿请求人收到赔偿决定之日起2年内提出复议申请的，复议机关应当受理。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理:
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: (1)赔偿请求人未经赔偿义务机关处理而直接提出复议申请的，复议机关应当告知赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: (2)收到复议申请的机关不是赔偿义务机关的上一级机关的，应告知赔偿请求人向正确的复议机关提出申请。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: (3)超过法定期限提起复议申请的，应决定驳回。请求人对驳回的决定不服的，可以申请赔偿委员会决定。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: (4)赔偿请求人的复议申请符合受理条件的，应予受理。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: 2.对复议申请的审理和决定。复议机关受理复议申请后，应指定与本案无利害关系的工作人员办理。工作人员应当调查收集证据，查明案件事实，同时充分听取赔偿请求人的意见，与请求人就赔偿数额.赔偿方式和期限进行协商。复议机关应当听取赔偿义务机关的意见。复议可以采取书面方式审理，认为有必要时，也可以采取其他方式审理。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: 复议机关应当自收到申请之日起2个月内作出决定，对赔偿义务机关认定事实清楚，适用法律正确.适当的决定应予以维持；对于认定事实错误.适用法律错误或确定的赔偿方式.数额不合理的决定应当予以撤销；认为应当予以赔偿的，复议机关应当重新作出决定或者变更赔偿义务机关的决定。
司法赔偿程序 司法赔偿复议程序 司法赔偿复议程序的步骤 复议机关接到复议申请书后，应及时对赔偿请求人的申请进行审查，并分别就不同情况作出相应的处理: 复议机关作出的决定对于作为其下级机关的赔偿义务机关具有约束力。复议决定一经生效，赔偿义务机关必须执行。赔偿复议机关如果在2个月内不作出决定，请求人可以申请复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定；如果请求人对复议机关作出的决定不服，可以在收到复议决定书之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 司法赔偿决定程序足指赔偿委员会受理司法赔偿请求.作出决定的程序。这是国家赔偿法规定的最终解决和确定司法赔偿问题所适用的程序。根据国家赔偿法的规定，中级以上人民法院设立赔偿委员会，负责处理有关司法赔偿案件。除国家赔偿法对相关程序作出的规定外，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》(以下简称《赔偿委员会程序规定》)对司法赔偿决定程序予以了详细规定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 1.赔偿委员会的组成。根据国家赔偿法规定，赔偿委员会由人民法院3名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。设主任1人，负责召集.主持赔偿委员会会议，领导赔偿委员会的工作。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 2.赔偿委员会的受案范围。人民法院赔偿委员会受理以下两类案件:
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 人民法院赔偿委员会受理以下两类案件: (l)行使侦查.检察.看守所.监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民.法人和其他组织的人身权.财产权，造成损害，应予赔偿，赔偿请求人依法提出复议申请的，因对夏议决定不服或者复议机关逾期不作出决定，在法定期间内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 人民法院赔偿委员会受理以下两类案件: (2)人民法院是赔偿义务机关，赔偿请求人经申请赔偿，因赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，在法定期间内向赔偿义务机关的上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的含义 人民法院赔偿委员会受理以下两类案件: 3.赔偿委员会的管辖。国家赔偿法规定，赔偿义务机关是人民法院的，则由其上一级人民法院管辖；如果赔偿义务机关是其他司法机关，则由复议机关所在地的同级人民法院管辖。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 1.申请。复议机关逾期不作出复议决定或者受害人不服复议决定的，应当向与复议机关同级的人民法院提出申请，但必须符合一定的条件。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 (l)申请方式。赔偿请求人向赔偿委员会中申请作出赔偿决定，原则上应采用书面方式，递交赔偿申请书，一式四份。但是，赔偿请求人书写申请书确有困难的，也可以口头申请。口头提出申请的，人民法院应当填写《申请赔偿登记表》，由赔偿请求人签名或者盖章。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 (2)相关法律文书和证明材料。根据《赔偿委员会程序规定》，赔偿请求人在提出申请时，应当提供相关法律文书和证明材料。具体包括:赔偿义务机关作出的决定书；复议机关作出的复议决定书，但赔偿义务机关是人民法院的除外；赔偿义务机关或者复议机关逾期未作出决定的，应当提供赔偿义务机关对赔偿申请的收讫凭证等相关证明材料；行使侦查.检察.审判职权的机关在赔偿申请所涉案件的刑事诉讼程序.民事诉讼程序.行政诉讼程序.执行程序中作出的法律文书；赔偿义务机关职权行为侵犯赔偿请求人合法权益造成损害的证明材料；证明赔偿申请符合申请条件的其他材料。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 2.立案。赔偿委员会收到赔偿申请，经审查认为符合申请条件的，应当在7日内立案，并通知赔偿请求人.赔偿义务机关和复议机关；认为不符合申请条件的，应当在7日内决定不予受理。7日的期限自赔偿委员会收到赔偿申请之日起计算。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 如果申请材料不齐全的，赔偿委员会应当在5日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。收到赔偿申请的时间应当自赔偿委员会收到补正材料之日起计算。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会立案后发现不符合申请条件的，决定驳回申请。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会应当在立案之日起5日内将赔偿申请书副本或者《申请赔偿登记表》副本送达赔偿义务机关和复议机关。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 3.审理。赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下:
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (1)代理。在法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序中，赔偿请求人可以委托l至2人作为代理人。律师.提出申请的公民的近亲属.有关的社会团体或者所在单位推荐的人.经赔偿委员会许可的其他公民，都可以被委托为代理人。同时，赔偿义务机关.复议机关可以委托本机关工作人员l至2人作为代理人。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿请求人.赔偿义务机关.复议机关委托他人代理，应当向赔偿委员会提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项和权限。代理人代为承认.放弃.变更赔偿请求，应当有委托人的特别授权。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (2)审理的组织形式。赔偿委员会审理赔偿案件，应当指定一名审判员负责具体承办。负责具体承办赔偿案件的审判员应当查清事实并写小审理报告，提请赔偿委员会讨论决定。但是，赔偿委员会作赔偿决定，必须有3名以上审判员参加，按照少数服从多数的原则作出次定。赔偿委员会认为重大.疑难的案件，应报请院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，赔偿委员会应当执行。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 在审理赔偿案件中，审判人员.书记员.翻译人员.鉴定人.勘验人，应遵守回避规定。遇有下列情形之一的，应当回避:是本案赔偿请求人的近亲属；是本案代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案有其他关系，可能影响对案件公正审理的。赔偿请求人和赔偿义务机关有权以书面或者口头方式申请其回避。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (3)协商。赔偿委员会审理赔偿案件，可以组织赔偿义务机关与赔偿请求人就赔偿方式.赔偿项目和赔偿数额进行协商。组织协商应当遵循自愿和合法的原则。赔偿请求人.赔偿义务机关一方或者双方不愿协商，或者协商不成的，赔偿委员会应当及时作出决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿请求人和赔偿义务机关经协商达成协议的，赔偿委员会审查确认后应当制作国家赔偿决定书。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (4)审理方式。《国家赔偿法》第27条规定，人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况.收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。根据此规定，人民法院赔偿委员会审理赔偿案件可以采用书面审理和质证审理两种方式。两种方式如何使用，是重要问题。之前，书面审理占有主导地位，但2013年由最高人民法院发布的《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》(以下简称《赔偿质证程序规定》)将质证审理上升为主要审理方式。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 《赔偿质证程序规定》第2条规定，有下列情形之一，经书面审理不能解决的，赔偿委员会可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证:对侵权事实.损害后果及因果关系有争议的；对是否属于《国家赔偿法》第19条规定的国家不承担赔偿责任的情形有争议的；对赔偿方式.赔偿项目或者赔偿数额有争议的；赔偿委员会认为应当质证的其他情形。根据此规定，对于事实没有争议.只涉及法律适用的可采用书面审理方式；对于事实有争议的原则上均应当采用质证审理方式。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 质证原则上应当公开进行，除涉及国家秘密.个人隐私或者法律另有规定的不公开进行；同时，赔偿请求人或者赔偿义务机关申请不公开质证，对方同意的，赔偿委员会可以不公开质证。赔偿请求人和赔偿义务机关在质证活动中的法律地位平等。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿委员会应当指定审判员组织质证，并在质证3日前通知赔偿请求人.赔偿义务机关和其他质证参与人。必要时，赔偿委员会可以通知赔偿义务机关实施原职权行为的工作人员或者其他利害关系人到场接受询问。赔偿委员会决定公开质证的，应当在质证3日前公告案由，赔偿请求人和赔偿义务机关的名称，以及质证的时间.地点。赔偿委员会认为必要时，可以通知复议机关参加质证，由复议机关对其作出复议决定的事实和法律依据进行说明。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 《赔偿质证程序规定》对质证的具体程序作出了详细规定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (5)举证责任。棍据《赔偿质证程序规定》的规定，赔偿请求人.赔偿义务机关对其主张的有利于自己的事实负举证责任，但法律.司法解释另有规定的除外。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 下列事实需要证明的，由赔偿义务机关负举证责任:赔偿义务机关行为的合法性；赔偿义务机关无过错；因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明的待证事实；赔偿义务机关行为与被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力不存在因果关系。对于下列情形，由赔偿义务机关负举证责任:属于法定免责情形；赔偿请求超过法定时效；具有其他抗辩事由。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿请求人.赔偿义务机关应当在收到受理案件通知书之日起10日内提供证据。赔偿请求人.赔偿义务机关确因客观事由不能在该期限内提供证据的，赔偿委员会可以根据其申请适当延长举证期限。赔偿请求人.赔偿义务机关无正当理由逾期提供证据的，应当承担相应的不利后果。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿请求人可以在举证期限内申请赔偿委员会调取下列证据:由国家有关部门保存，赔偿请求人及其委托代理人无权查阅调取的证据；涉及国家秘密.商业秘密.个人隐私的证据；赔偿请求人及其委托代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。赔偿请求人申请赔偿委员会调取证据，应当提供具体线索。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 赔偿委员会有权要求赔偿请求人.赔偿义务机关提供或者补充证据。涉及国家利益.社会公共利益或者他人合法权益的事实，或者涉及依职权追加质证参加人.中止审理.终结审理.回避等程序性事项的，赔偿委员会可以向有关单位和人员调查情况.收集证据。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 对于证据较多或者疑难复杂的案件，赔偿委员会可以组织赔偿请求人.赔偿义务机关在质证前交换证据，明确争议焦点，并将交换证据的情况记录在卷。赔偿请求人.赔偿义务机关在证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判员在质证中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (6)中止审理与终结审理。有下列情形之一的，赔偿委员会应当决定中止审理:赔偿请求人死亡，需要等待其继承人和其他有扶养关系的亲属表明是否参加赔偿案件处理的；赔偿请求人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；赔偿请求人因不可抗拒的事由，在法定审限内不能参加赔偿案件处理的；宣告无罪的案件，人民法院决定再审或者人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的:应当中止审理的其他情形。中止审理的原因消除后，赔偿委员会应当及时恢复审理，并通知赔偿请求人.赔偿义务机关和复议机关。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: 有下列情形之一的，赔偿委员会应当决定终结审理:赔偿请求人死亡，没有继承人和其他有扶养关系的亲属或者赔偿请求入的继承人和其他有扶养关系的亲属放弃要求赔偿权利的；作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止后，其权利义务承受人放弃要求赔偿权利的；赔偿请求人据以申请赔偿的撤销案件决定.不起诉决定或者无罪判决被撤销的；应当终结审理的其他情形。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理国家赔偿案件涉及诸多事项，分述如下: (7)撤回申请。赔偿委员会作出决定前，赔偿请求人撤回赔偿申请的，赔偿委员会应当依法审查并作出是否准许的决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 4.决定。赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定:
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: (l)维持决定:赔偿义务机关的决定或者复议机关的复议决定认定事实清楚，适用法律正确的，依法予以维持。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: (2)重新决定:赔偿义务机关的决定.复议机关的复议决定认定事实清楚，但适用法律错误的，依法重新决定；如果赔偿义务机关的决定.复议机关的复议决定认定事实不清.证据不足的，查清事实后依法重新决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: (3)赔偿或不予赔偿决定:赔偿义务机关.复议机关逾期未作决定的，查清事实后依法作出决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 赔偿委员会审理赔偿案件作出决定，应当制作国家赔偿决定书，加盖人民法院印章。国家赔偿决定书应当载明以下事项:赔偿请求人的基本情况，赔偿义务机关.复议机关的名称及其法定代表人；赔偿请求人申请事项及理由，赔偿义务机关的决定.复议机关的复议决定情况；赔偿委员会认定的事实及依据；决定的理由及法律依据；决定内容。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 赔偿委员会作出的决定应当分别送达赔偿请求人.赔偿义务机关和复议机关。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起3个月内作出决定；属于疑难.复杂.重大案件的，经本院院长批准，可以延长3个月。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 5.执行。赔偿委员会决定一经作出，即发生法律效力，必须执行。赔偿请求人可根据决定书要求赔偿义务机关履行赔偿义务，也可要求人民法院执行。关于赔偿委员会决定的执行程序和方式，国家赔偿法没有规定。学理上一般认为，赔偿委员会的决定属于生效的法律文书，可以作为人民法院强制执行的根据。赔偿义务机关作出的赔偿决定.赔偿协议以及复议机关作出的复议决定.与请求人达成的赔偿协议，都是生效的法律文书，可以作为强制执行的根据。但是，由于司法赔偿义务机关是国家机关，不能适用民事诉讼法规定的执行措施。对此，学理上有人认为，对司法赔偿义务机关的强制执行，可以参照适用行政诉讼法有关对被告的强制执行措施的规定。因此，人民赔偿委员会作出决定后，应将决定书根据决定事项分别送达赔偿请求人.赔偿义务机关和复议机关，通知赔偿义务机关履行赔偿义务。对于赔偿义务机关拒不履行赔偿义务的，可以根据《行政诉讼法》第94~96条采取强制执行措施，根据规定:当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决.裁定.调解书。行政机关拒绝履行判决.裁定.调解书的，第一审人民法院可以采取以下措施:(l)对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨。(2)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处50元至100元的罚款。(3)将行政机关拒绝履行的情况予以公告。(4)向监察机关或该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。(5)拒不履行判决.裁定.调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员予以拘留；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。赔偿委员会的决定是终局裁决，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。而赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在2个月内重新审查并依法作再决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反《国家赔偿法》规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在2个月内重新审查并依法作出决定。
司法赔偿程序 司法赔偿决定程序 司法赔偿决定程序的步骤 赔偿委员会审理的案件，应当分别情形依法作出如下决定: 赔偿请求人或者赔偿义务机关提起申诉，不停止赔偿决定的执行；但法院赔偿委员会依规定决定重新审查的，可以决定中止原赔偿决定的执行。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿是指司法赔偿义务机关在履行赔偿责任后依法责令有责任的工作人员承担部分或全部赔偿费用的制度。对符合国家赔偿法规定的条件的工作人员，司法赔偿义务机关在履行赔偿责任之后，即享有追偿的权力，应当责令工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿的范围 司法追偿的范围是指国家对哪些工作人员进行司法追偿。根据《国家赔偿法》第24条规定，我国司法赔偿的追偿范围包括:
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿的范围 根据《国家赔偿法》第24条规定，我国司法赔偿的追偿范围包括: 1.实施暴力侵权行为的工作人员。行使侦查.检察.审判.监狱管理职权的工作人员，在行使职权时刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，司法赔偿义务机关在履行赔偿责任之后，应当责令其承担全部或者部分赔偿费用。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿的范围 根据《国家赔偿法》第24条规定，我国司法赔偿的追偿范围包括: 2.违法使用武器或者警械造成公民受害或者死亡的工作人员。行使侦查.检察.审判.监狱管理职权的工作人员，违法使用武器.警械造成公民身体伤害或者死亡的，国家对该工作人员有追偿的权利，在履行赔偿责任之后，应当责令其承担全部或者部分赔偿费用。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿的范围 根据《国家赔偿法》第24条规定，我国司法赔偿的追偿范围包括: 3.在执行职务过程中贪污受贿.徇私舞弊.枉法裁判的工作人员。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿的范围 根据《国家赔偿法》第24条规定，我国司法赔偿的追偿范围包括: 从上述三种情形不难看出，我国国家赔偿法对司法追偿的范围采取了严格的限制，明显比行政追偿的范围狭窄。在行政追偿中，具有故意或者重大过失的工作人员都是追偿的对象；而且，受行政机关委托的组织或者个人具有故意或者重大过失的，也在追偿之列。在司法追偿中，追偿的范围限于上述三种人员。一方面，国家之所以对这种工作人员进行追偿，是因为这种工作人员具有实施违法行为的故意，其主观的归责性很大，不追偿不足以制止此类违法行为。另一方面，司法活动比较复杂，国家需要公安司法机关工作人员具有较大的独立性，充分发挥其主观能动性，对具有一般过错的工作人员，不予追偿。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序是指司法赔偿义务机关行使追偿权，作出赔偿决定的步骤.顺序.时间和方式。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序是对赔偿义务机关的规范和制约，有利于其正确.及时行使追偿权；同时，司法追偿程序电是对被追偿人的保护，在司法追偿过程中，被追偿人应当享有知情权.申辩权.举证权.申诉权等程序权利，而司法追偿程序是确保被追偿人得以行使这些权利的途径。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 关于司法追偿程序，我国国家赔偿法没有明确具体的规定。我们认为，从程序法的一般原理来看，司法追偿程序涉及如下事项:
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 我们认为，从程序法的一般原理来看，司法追偿程序涉及如下事项: 1.司法追偿的机关。根据《国家赔偿法》第24条规定，司法追偿的机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关只能对自己所属的工作人员行使追偿权。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿的条件包括: (1)司法赔偿义务机关已经履行了赔偿责任。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿的条件包括: (2)实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿的条件包括: (3)追偿的数额限于赔偿义务机关支付的赔偿金，即国家赔偿费用，不包括赔偿义务机关因处理赔偿请求而支出的费用。关于追偿的数额，我们认为应当有最高数额的限制。例如，苏联和罗马尼亚规定的追偿的最高数额是被追偿人3个月工资的总和。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿的条件包括: (4)遵守法定的程序和期限。关于赔偿义务机关行使追偿权的期限，国家赔偿法没有明确规定，我们认为，任何权力和权利都必须具有期限限制。结合民法通则关于特殊侵权行为的时效的规定，司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年，从其履行完赔偿责任之日起计算。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法追偿的条件包括: 对符合上述条件的工作人员，赔偿义务机关应当行使追偿权，责令其承担全部或者部分赔偿费用。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 3.司法追偿的步骤。司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤:
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (1)立案。司法赔偿义务机关在履行赔偿责任之后，对符合追偿范围的工作人员，应当办理立案手续。在决定是否立案时，赔偿义务机关应当对追偿的条件作初步的审查，经审查认为符合司法追偿的范围和条件的，应当按照司法赔偿义务机关的内部工作制度，经主管领导批准，办理立案手续，同时确定办案人员。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (2)调查。司法赔偿义务机关应当调查有关司法追偿范围和条件的事实，收集必要的证据。为此，司法赔偿义务机关可以询问证人，询问被追偿人，向有关的单位和个人调取证据材料。司法赔偿义务机关应当全面调查收集证据，无论其是否有利于被追偿人。被追偿人认为某个证据需要调查的，可以向赔偿义务机关提出申请，但赔偿义务机关不受其申请的约束。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (3)初步决定。办案人员根据调查收集的证据，拟定初步的处理意见。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (4)听取被追偿人的意见。被追偿人有权了解赔偿义务机关掌握的证据材料和初步的处理意见，有权提供证据，表达个人对追偿的意见和要求，特别是有关追偿的数额和履行期限的意见和要求。对有关的证人，被追偿人有权进行质辩。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (5)作出决定。办案人员在听取了被追偿人的意见之后，应当修改或者重新拟定处理意见，报请主管领导批准。作出决定必须说明追偿的法律依据和事实根据，即说明追偿的理由，以方便被追偿人申诉和上级机关监督。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (6)通知。作出决定应当通知被追偿人。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (7)申诉。被追偿人对作出决定不服的，可以向司法赔偿义务机关的上一级机关申诉，但申诉期间不停止执行作出决定。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: (8)执行。被追偿人无正当理由不按照作出决定规定的期限和方式履行追偿义务的，司法赔偿义务机关可以采取执行措施。由于被追偿人是公安司法机关工作人员，而且公安司法机关的职权不一致，关于司法赔偿义务机关是否有权直接对被追偿人采取强制执行措施，有待进一步探讨。我们认为，公安机关.人民检察院和监狱管理机关的采取强制性措施的权力具有特定的适用范围和条件，不能适用于作出决定的执行。关于被追偿人无正当理由拒不履行作出决定的情况，应当申请人民法院执行。人民法院作为赔偿义务机关作出决定的，可以自行依法强制执行。
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 【本章主要法律规定】
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 1.《国家赔偿法》第17~30.38~39条
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 2.最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 3.最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 4.最高人民法院《关于审理民事.行政诉讼中司法赔偿窠件适用法律若干问题的解释》
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 5.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释(一)》
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 6.最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会适用质证稚序审理国家赔偿案件的规定》
司法赔偿程序 司法追偿程序 司法追偿程序 司法赔偿义务机关行使追偿权，应当经历如下步骤: 7.最高人民法院.最高人民检察院《关予办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1~12.22条
| 行政法与行政诉讼法 | 第二十章 司法赔偿 |
第二章行政组织与公务员
【本章主要内容提示】
不同的行政机关.机构具有不同的特性，但凡能够以自己的名义独立实施行政管理职能并承受一定法律后果的组织，均具有行政主体地位，可以成为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。作为代表国家从事公务的公务员，具有不同于普通公民的身份和地位，需要适用公务员管理制度。
行政组织法概述 行政组织法足行政法的基本制度，主要包括行政组织和公务员制度。
行政组织法概述 行政组织法的概念 行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。以行政职位为基本构成单位，可以组成不同规模.不同功能和不同形式的各种行政组织。行政组织的典型和主要形态是国家行政机关。根据行政诉讼法等立法规定，行政法学提出了行政主体范畴。行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。它的重要特征是以实施者的独立名义从事行政活动和承担相关法律责任。我国形成行政主体制度的原因:一是需要由具体的机构来行使行政职权和参加行政复议与行政诉讼；二是出于行政效率和编制管理的需要，非政府组织可以依法成为行政职权的实施者。能够成为行政主体的包括行政机关和非政府组织，但是它们管理具体行政事务时需要有法律规定作为根据。虽然行政机关是最重要.最常见的行政主体，但是并非所有的行政机关都能成为行政主体。哪些行政机关能够成为行政主体，应当依据法律规定来确定。
行政组织法概述 行政组织法的概念 行政组织法是关于行政组织的职能和权限.设置权和编制权.公务员录用权和管理权的法律制度，可以分为行政组织(行政机关和非政府公共组织)和公务员两大部分。行政组织法的表现形式:一是规定行政组织基本制度和基本职权的行政组织基本法；二是规定具体行政机关组织事项和具体职权的单行法。目前，关于行政组织和人员的基本立法，是宪法.国务院组织法.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法.民族区域自治法.《国务院地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》和公务员法。
行政组织法概述 行政组织法的概念 行政机关组织法是行政组织法的重要组成部分。行政机关是由国家依法设立.行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类:(1)中央行政机关和地方行政机关。它反映以行政区划为基础的国家行政整体与部分的关系。(2)一般行政机关和专门行政机关。一般行政机关是指与人民代表大会相对应的一级人民政府，如国务院和地方各级人民政府；专门行政机关则是一级人民政府的职能部门，如国务院的各部委，地方政府的厅.局。(3)正式行政机关和派出机关与派出机构。正式行政机关是由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关；派出机关与派出机构是正式行政机关的派出机关和机构，行使设立机关和相关立法赋予的职权。行政机关组织法的主要内容有:行政机关的性质和组成，行政机关的职责权限，行政机关的设置和编制管理，行政机关的决策制度和工作规则，行政机关之问的相互关系和监督机制。
行政组织法概述 行政组织法的概念 编制管理是行政机关设置行政机构的经常性管理活动。编制主要是指行政机构的人员定额和职位结构。我国的编制管理机关是国务院和地方县级以上人民政府的编制委员会。人民代表机关和行政机关作出行政机构的设立决定后，由人民政府的机构编制部门负责执行，下达编制指标。行政机关根据编制规定取得办公经费和其他履行职务所必需的条件。
行政组织法概述 行政组织法的基本原则 这里的内容包括行政组织法基本原则和基本制度。
行政组织法概述 行政组织法的基本原则 行政组织法的基本原则是:(1)民主集中制原则。它是处理行政机关与其他国家机关.行政机关之间和行政机关与公务员相互关系的根本准则。(2)中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性.积极性原则。(3)行政机关的组织建设，实行精简的原则。
行政组织法概述 行政组织法的基本原则 行政组织法的基本制度是:(1)行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度。中央人民政府实行总理负责制和部长主任负责制；地方各级人民政府实行省长.市长.县长.乡长和镇长负责制。政府会议分为全体会议和常务会议，国务院工作中的重大问题，必须经国务院全体会议或者国务院常务会议讨论决定。县级以上地方各级人民政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。(2)行政机关和政府组成人员任期制，它们是关于行政机关更迭期限的基本制度。国务院每届任期与全国人民代表大会每届任期相同。总理.副总理.国务委员连续任职不超过两届。地方各级人民政府每届任期与本级人民代表大会每届任期相同。(3)民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度。自治区.自治州和自治县的人民政府是该自治地方的自治机关之一，行使法律规定的民族自治权。(4)公务员制度，它是我国选拔任用和管理行政机关工作人员的基本制度。公务员的录用和任用遵循德才兼备的用人标准及公开.平等.竞争和择优的原则。
中央国家行政机关 国务院概述 中央行政机关，是国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作，统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。国务院的组织由法律规定。现行国务院组织法是1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的。
中央国家行政机关 国务院概述 国务院的组成人员是:总理.副总理.国务委员.各部部长.各委员会主任.审计长和秘书长。
中央国家行政机关 国务院概述 国务院实行总理负责制。总理领导国务院的工作，副总理.国务委员协助总理工作。国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定。总理召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议。
中央国家行政机关 国务院概述 国务院的职权，可以分为基本职权和专门职权。国务院的基本职权，由《宪法》第89条规定，其中包括发布决定.命令和行政法规，向全国人大提出议案，任免国家工作人员等职权；国务院的专门职权，由单行的法律和全国人大的决议根据需要规定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构，根据职能分为国务院办公厅.国务院组成部门.国务院直属机构.国务院办事机构.国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。除了行政机构外，国务院还设有直属事业单位和特设机构。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院办公厅 国务院办公厅，是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构。依据国务院组织法的规定，国务院设立办公厅，由国务院秘书长领导。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院组成部门 国务院组成部门，是国务院领导下主管特定国家行政事务的行政机构，依法分别履行国务院的基本行政管理职能。它包括各部.各委员会.中国人民银行和国家审计署。国务院组成部门的设立.撤销或者合并，由国务院机构编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理提请全国人民代表大会决定。在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院组成部门 国务院组成部门实行部长.主任和审计长.行长负责制。国务院组成部门工作中的方针.政策.计划和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根据法律和国务院的决定，国务院组成部门可以在本部门的权限内发布命令.指示和规章。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院直属机构和国务院办事机构 国务院直属机构，是国务院主管某项专门业务的行政机构，具有独立的行政管理职能。该类机构的设立.撤销和合并，根据工作需要和精简的原则，由国务院决定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院直属机构和国务院办事机构 国务院办事机构，是协助国务院总理办理专门事项的行政机构，不具有独立的行政管理职能。它的设立.撤销和合并南国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 (四)国务院组成部门管理的国家行政机构
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院组成部门管理的国家行政机构 国务院组成部门管理的国家行政机构，是由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能的行政机构。它的设立.撤销和合并，由国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院组成部门管理的国家行政机构 国务院组成部门管理的国家行政机构不是该主管部门的内设机构。国务院组成部门主要通过对它所管理的国家行政机构．工作中的重大方针政策.工作部署等事项实施管理，并对国务院负责。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院议事协调机构 国务院议事协调机构，是承担国务院行政机构重要业务工作组织协调任务的行政机构。它的设立.撤销和合并由国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。国务院议事协调机构议定的事项，经过国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经过国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 (六)国务院行政机构的职能调整和内设机构
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的职能调整和内设机构 上述国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院机构编制管理部门提出方案，报国务院决定。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的职能调整和内设机构 国务院办公厅.国务院组成部门.国务院直属机构.国务院办事机构在职能分解的基础上设立司.处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司.处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的职能调整和内设机构 国务院行政机构的司级内设机构的增设.撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。增设国务院行政机构的司级内设机构的方案，应当包括下列事项:(1)增设机构的必要性；(2)增设机构的名称和职能；(3)与业务相近的司级内设机构职能的划分。国务院行政管理机构的处级内设机构的设立.撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的编制管理 国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。国务院行政机构的编制确定原则，实行依据职能配置和职位分类实行精简的原则。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的编制管理 国务院行政机构编制的确定，在国务院行政机构设立时进行。编制方案的内容是:(1)机构人员定额和人员结构比例；(2)机构领导职数和司级内设机构领导职数。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的编制管理 国务院行政机构编制的增加和减少，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。
中央国家行政机关 国务院机构的种类 国务院行政机构的编制管理 国务院行政机构编制的监督检查，由国务院机构编制管理机关，对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况行使监督检查权。国务院行政机构有义务每年向国务院机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告。
地方国家行政机关 地方国家行政机关概述 地方国家行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。地方国家行政机关的主要法律特征是:第一，在地域上是依据行政区划建立，而不是依据铁路路区.水运航区.送电电区或者其他行政行业区域设立；第二，在政治上由行政区域内的地方人民代表机关产生；第三，在行政体制上是中央人民政府领导下的下级地方行政机关。它与中央行政机关是下级与上级.局部与整体的关系。
地方国家行政机关 地方国家行政机关概述 地方国家行政机关的性质是:第一，地方国家行政机关组织上的双重性。一方面，它是地方各级人民代表大会的执行机关，由地方各级人民代表机关产生，向其负责并报告工作，执行本地人民代表机关制定发布的法规和决议；另一方面，它又是国务院统一领导下的国家行政机关，服从国务院，向上一级国家行政机关负责并报告工作。第二，地方国家行政机关活动内容的执行性。我国实行单一制国家结构，地方国家行政机关有义务实施国家法律.行政法规和国务院决定.命令。
地方国家行政机关 地方国家行政机关概述 地方国家行政机关的分类，有普通地方国家行政机关.民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关。普通地方国家行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以外的，按照行政区划由当地各级人民代表机关产生的地方行政机关，即指省.直辖市.市(设区的和不设区的).县.市辖区.乡.民族乡.镇的人民政府及其工作部门。民族自治地方的行政机关，是由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政机关，在性质上它既是民族自治地方人民代表大会的执行机关和行使民族自治权的民族自治机关，又是国家的一级地方行政机关，服从上级国家行政机关和国务院的领导。民族自治地方有三级，即自治区.自治州和自治县。特别行政区实行不同于我国其他地方的政治制度，因此这里不再讨论特别行政区行政机关的问题。
地方国家行政机关 二.地方国家行政机关的组成和职责权限
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 省.自治区.直辖市.自治州.设区的市的人民政府分别由省长.副省长，自治区主席.副主席，市长.副市长，州长.副州长和秘书长.厅长.局长.委员会主任等组成。县.自治县.不设区的市.市辖区的人民政府分别由县长.副县长，市长.副市长，区长.副区长和局长.科长等组成。地方各级人民代表大会选举省长.副省长，自治区主席.副主席，市长.副市长，州长.副州长，县长.副县长，区长.副区长。在本级人大闭会期间，人大常委会可以决定上述副职行政首长的任免，并根据省长.自治区主席.市长.州长.县长和区长的提名，决定本级人民政府秘书长.局长.厅长.主任.科长的任免，报上一级人民政府备案。民族自治地方人民政府的行政首长由实行区域自治的民族公民担任。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 地方各级人民政府行政机构的设立.撤销.合并或者变更规格.名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准。即省.自治区.直辖市人民政府的厅，局.委员会等职能部门的设立.增加.减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准。自治州.县.自治县.市.市辖区人民政府的局.科等职能部门的设立.减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。同时，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立.撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 地方各级人民政府行政机构应当以职责的科学配置为基础，综合设置，做到职责明确.分工合理.机构精简.权责一致，决策和执行相协调；职责相同或者相近的，原则上出一个行政机构承担。行政机构之问对职责划分有异议的，应当通过协商解决．并报本级人民政府机构编制管理机关备案；协商不一致的，应当通过程序报本级人民改府决定。地方各级人民政府应当严格控制议事协调机构的设立，所设立的议事协调机构不能单独设立办事机构，具体工作由有关的行政机构承担；并根据工作需要和精干的原则以及程序设立必要的内设机构。地方各级人民政府行政机构的编制，应当根据其所承担的职责，按照精简的原则核定，地方各级人民政府行政机构应当使用行政编制，事业单位应当使用事业编制，不得混用.挤占.挪用或者自行设定其他类别的编制。其中，行政编制总额由省.自治区.直辖市人民政府提出，经国务院机构编制管理机关审核后，报国务院批准。地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是，在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，应当由省.自治区.直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。地方各级人民政府议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的行政机构解决。县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当按照管理权限，对机构编制管理的执行情况进行监督检查；必要时，可以会同监察机关和其他有关部门对机构编制管理的执行情况进行监督检查。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 省.自治区.直辖市人民政府的各工作部门接受本级人民政府的统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导；自治州.县.自治县.市.市辖区人民政府的各工作部门受本级人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 普通地方各级人民政府的职权，分为基本职权和专门职权。前者南宪法和地方组织法规定，特别是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59~61条的规定；后者由单行法律法规根据需要规定。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的组成和职责权限 民族自治地方行政机关享有民族自治权。按照宪法和民族区域自治法，民族自治地方的自治权主要表现在:(1)管理地方财政的自治权；(2)管理本地区教育.科学.文化.卫生等行政事务的向治权；(3)经国务院批准，依法组织维护本地方社会治安公安部队的职权。
地方国家行政机关 三.地方国家行政机关的派出机关和派出机构
地方国家行政机关 地方国家行政机关的派出机关和派出机构 派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构。派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的派出机关和派出机构 根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条的规定，派出机关有三类:第一是省.自治区人民政府设立的派出机关(行政公署)，设立的主要条件是“在必要的时候”和“经国务院批准”；第二是县.自治县的人民政府设立的区公所，设立的主要条件是“在必要的时候”和“经省.自治区.直辖市的人民政府批准”；第三是市辖区.不设区的市的人民政府设立的街道办事处，设立的主要条件是“经上一级人民政府批准”。
地方国家行政机关 地方国家行政机关的派出机关和派出机构 派出机构，主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权。部门行政法根据有关行政领域的具体情况对派出机构的设置和职权作出规定，例如，治安管理处罚法对公安派出所职权的规定。因为部门行政法的相关规定比较繁多和分散，这里就不作详细讨论。
实施行政职能的非政府组织 由于行政改革和提高行政效率的需要，一些非政府组织被赋予实施行政管理的职权。按照其权力的来源，大致可以分为两类:根据法律.法规规定获得行政管理权限的，称为法律.法规授权的组织；根据行政机关的委托获得行政管理权限的，称为行政机关委托的组织。
实施行政职能的非政府组织 法律.法规授权的组织 我国行政法上法律.法规授权的组织，是指根据法律.法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动.参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。例如，《行政处罚法》第17条规定，法律.法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处罚。《行政复议法》第15条规定，对法律.法规授权的组织的具体行政行为不服，分别向直接管理该组织的地方人民政府.地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。
实施行政职能的非政府组织 法律.法规授权的组织 对非政府组织的授权主要由单行法律.法规根据具体情形规定，授予权力的内容和行使条件也各不相同。如果授权法律.法规失效，有关组织的行政管理权限也就不再存在。例如，早先公布的《价格管理条例》曾经规定授权物价监督检查所进行价格监督检查和对价格违法行为进行行政处罚的职权，后来公布的价格法不再有这样的授权规定，上述授权也就不再存在。
实施行政职能的非政府组织 法律.法规授权的组织 法律.法规授权组织的种类，常见的是国有事业单位和企业单位。事业单位大致有两类:一类是执行国家行政管理职能的事业单位，如中国银行保险监督管理委员会和中国证券监督管理委员会；另一类是履行公共服务职能的事业单位，它们是为了社会公益目的，由国家机关举办或者由其他组织利用国有资产举办的，从事教育.科技.文化.卫生等活动提供社会服务的公共组织。这两类事业单位由相关国家立法授权实施行政职能。例如，1980年全国人大常委会公布的《学位条例》第8条第1款规定，学士学位，由国务院授权的高等学校授予，硕士学位.博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。企业单位足以营利为目的从事生产经营活动的经济组织。国有的公用企业.金融企业和全国性总公司往往成为法律.法规授权的对象。公用企业包括邮电.铁路运输.煤气公司和向来水公司等，它们也会被国家立法授权实施一部分行政职能。
实施行政职能的非政府组织 行政机关委托的组织 行政机关委托的组织，是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。这类组织不能以自己的名义实施行政管理和对外承担法律后果。以下以《行政处罚法》第18.19条的规定为例，对行政处罚领域中行政机关委托的组织制度做一框架性分析。
实施行政职能的非政府组织 行政机关委托的组织 1.行政机关的权利义务。在委托行政职权问题上，行政机关有以下一些义务:(1)应当以法律.法规和规章的规定为依据；(2)在行政机关的法定权限以内；(3)委托符合法定条件的组织，不得委托法定条件以外的其他组织或者个人；(4)对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督；(5)对受委托的组织的行为后果承担法律责任。
实施行政职能的非政府组织 行政机关委托的组织 2.受委托组织的条件。受委托组织必须具备以下条件:(1)依法成立的管理公共事务的事业组织；(2)具有熟悉有关法律.法规.规章和业务的工作人员；(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
实施行政职能的非政府组织 行政机关委托的组织 3.受委托组织的权利义务。有关组织在根据行政机关委托进行行政处罚时，有以下权利义务:(1)只能在委托范围内实施行政处罚；(2)以委托行政机关的名义进行行政处罚；(3)不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
公务员 2006年1月起施行的公务员法是新中国成立以来由最高国家立法机关制定公布的第一部公职人员基本法，是我国公职人员制度的基本法律依据。我国公民的担任公职权.公职人员履行公职的保障权和退出公职的公民权将得到系统的法律保护，公民在取得公职.担任公职和退出公职过程中的义务得到明确的法律界定。上述公职人员包括法官.检察官。参照公务员法进行管理的公共事业单位中除工勤人员以外的工作人员权利也因此得到更为严格的保护。
公务员 公务员制度的概念和基本原则 公务员，是指依法履行公职.纳入国家行政编制.由国家财政负担工资福利的工作人员。这一定义的根据是2006年1月起施行的公务员法。凡符合该定义三要素的人员都属于我国“公务员”的范围，具体而言，主要包括下列人员:中国共产党机关的工作人员.人大机关的工作人员.行政机关的工作人员.政府机关的工作人员.监察机关的工作人员.审判机关的工作人员.检察机关的工作人员和民主党派机关的工作人员。法律.法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理。
公务员 公务员制度的概念和基本原则 从法律上说，公务员制度是调整公职关系的法律规范的总和。公职关系是指基于担任公职而产生的公职人员同公务员管理部门之间的权利义务关系。由于公务员的范围广泛，涉及不同种类国家机关工作人员相关法律的适用问题。公务员法是国家管理公职人员的基本法。根据公务员法的规定，对公务员中的领导成员的产生.任免.监督以及法官.检察官等的义务.权利和管理另有规定的法律优先适用。
公务员 公务员制度的概念和基本原则 《公务员法》第4条规定:“公务员制度坚持以马克思列宁主义.毛泽东思想.邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部的原则。”这些方面决定了我国公务员制度的特有性质。
公务员 公务员制度的概念和基本原则 公务员的管理受一系列必须坚持的基本原则的支配:第一，公务员的管理实行公开.平等.竞争和择优的原则．依照法定的极限.条件.标准和程序进行；第二，公务员的管理坚持监督约束与鼓励保障并重的原则；第三，公务员的任用，坚持任人唯贤.德才兼备的原则，注重工作实绩。
公务员 公务员制度的概念和基本原则 公开.平等.竞争和择优原则是公务员管理区别于计划经济条件下干部管理的重要标志，它在公务员录用制度中有比较鲜明的体现。公开，是指公务员的录用应当向社会公开，使更多的人才能够有机会了解并参加公务员录用的竞争，也使录用公务员的工作受到广泛监督。公开的内容至少应当包括录用的资格条件.录用的程序和结果。平等，是指符合条件的人员享有平等的权利获得竞争机会，不受公开公布的资格条件以外因素的影响。竞争，是指公务员的录用方式必须具有竞争性质和竞争程序，不得使用非竞争方式。择优，是指在录用目的和录用结果上，把参加竞争中最符合录用条件的优秀人才吸收到公务员行列中来。
公务员 公务员的基本权利义务 公务员的基本权利义务，是公务员普遍和根本的法律义务和权利，是形成公务员与国家之间公职法律关系的基础，是公务员在法律地位上区别于普通公民的主要标志，是国家和社会监督和评价公务员的主要依据。
公务员 公务员的基本权利义务 在基本义务方面，公务员应当履行以下义务:(1)模范遵守宪法和法律；(2)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；(3)全心全意为人民服务，接受人民监督；(4)维护国家的安全.荣誉和利益；(5)忠于职守.勤勉尽责.服从和执行上级依法作出的决定和命令；(6)保守国家秘密和工作秘密；(7)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；(8)清正廉洁，公道正派；(9)法律规定的其他义务。
公务员 公务员的基本权利义务 在基本权利方面，公务员享有以下权利:(1)执行公务权，获得履行职责所必须的工作条件；(2)身份保障权，非因法定事由和非经法定程序不被免职.降职.辞退或者处分，公务员的身份和职务受法律保障；(3)工资福利权，获得工资报酬和享受福利.保险待遇；(4)参加培训权，参加政治理论和业务知识的培训，以适应工作的需要；(5)批评建议权，对机关工作和领导人员提出批评和建议；(6)申诉控告权，对有关处分和处理决定提出申诉，对有关机关和负责人滥用职权和其他违法行为提出控告；(7)辞职申请权，可以出于个人原因提出不再继续担任公务员；(8)法律规定的其他权利。
公务员 对公务员的基本管理制度 对公务员的基本管理制度，总起来说是关于公务员职务的取得.履行和退出诸管理环节以及为公务员提供物质和权益保障的制度。
公务员 对公务员的基本管理制度 职位分类.职务和级别 职位分类是进行职位设置，确定职位职责和任职资格条件的人事管理活动。职位分类是以工作职位需要确定人员任用的人事管理制度，是对公务员进行管理的基础。职位分类包括三个环节:(1)进行职位设置。各机关依照确定的职能.规格.编制限额以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位。(2)确定职位的职责，这是职位分类的工作重心。规定特定行政职位必须要完成的任务.要达到的目标和责任。(3)确定每个职位的任职资格条件，即规定能够完成职位职责的资格和条件。增设.减少或者变更职位时，应当按照规定程序重新确定。
公务员 对公务员的基本管理制度 职位分类.职务和级别 我国公务员职位目前主要有三个类别:综合管理类.专业技术类和行政执法类。国务院根据公务员法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别；国家根据公务员职位类别设置公务员职务序列。公务员的职务对应相应的级别；公务员的级别根据所任职务及其德才表现.工作实绩和资历确定。国家根据人民警察以及海关.驻外外交机构公务员的工作特点，设置与其职务相对应的衔级别；公务员的工资及其他待遇依据公务员的职务与级别确定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 公职的取得是关于公务员录用和任用的制度。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 1.公务员的录用。录用公务员是根据法定程序和方法，将符合条件的人员吸收为公务员的制度。录用制度适用于初次进入行政机关，担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员。录用的主要方式是考试和考核。录用采取公开考试.严格考核.平等竞争和择优录取的办法。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 录用公务员的条件，分为机关职位条件和报考资格条件。机关职位条件是指在录用机关的编制限额以内和具有相应职务空缺。这一条件禁止有关机关在编制管理和职位管理以外进行公务员招考活动。报考资格条件分为法定资格条件和机关拟定资格条件。法律规定公民担任国家公职的基本条件，包括具有中华人民共和国国籍.年满18周岁.拥护中华人民共和国宪法.具有良好的品行.具有正常履行职责的身体条件.具有符合职位要求的文化程度与工作能力和法律规定的其他条件。机关拟定资格条件是省级以上公务员主管部门根据拟任职位要求规定的资格条件。国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核.行政复议.行政裁决.法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。报考资格条件说明，担任我国国家公职是我国公民特有的法律权利，县有符合法定和机关拟定条件的公民才具有报考和担任国家公职的资格。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 公务员录用程序是选拔和确定报考人是否符合录用条件的法定过程。录用程序的主要内容是:发布招考公告.对报考人员进行资格审查；对审查合格的进行录用考试，录用考试采取笔试和面试的方式进行；根据考试成绩确定考察人选，并对其进行报考资格复审.考察和体检；根据考试成绩.考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央一级招录机关将拟录用人员名单报中央公务员主管部门备案；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 2.公务员的任免。任免公务员是关于任用或者免除公务员职务的制度。公务员任职实行选任制.委任制和聘任制。选任制公务员，在选举结果生效时即任当选职务。任期届满不再连任，或者任期内辞职.被罢免.被撤职的，其所任职务即终止。委任制公务员，遇有试用期满考核合格.职务发生变化.不再担任公务员职务以及其他情形需要任免职务的，应当按照管理权限和规定的程序任免其职务。聘任制公务员，机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位辅助性实行聘任制。机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可以从符合条件的人员中直接选聘。机关与所聘公务员之间应当通过订立聘任合同确定双方的权利义务，机关根据公务员法和聘任合同对所聘公务员进行管理。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的取得 初任法官.初任检察官采用考试.考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格并且具备法官.检察官条件的人员中择优提出人选。国家对初任法官.检察官实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 公务员履行公职期间的管理制度主要有考核.奖励.惩戒.职务任免和职务升降.培训.交流与回避等。职务任免上面已经提到，这里不再讨论。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 1.考核。它是对公务员履行职务情况进行考察核查并且作出评价的活动。主要事项有考核的作用.考核的内容.考核的程序等。考核的作用，是为公务员调整职务.级别和工资以及公务员奖励.培训.辞退提供依据。考核的内容，有德.能.勤.绩四个方面，其中重点是考核工作业绩。考核分为平时考核与定期考核，定期考核以平时考核为基础。考核的程序，对非领导成员的公务员的定期考核采取年度考核的方式，先由个人按照职位职责和有关要求进行总结，主管领导人员在听取群众意见后提出考核等次建议，由本机关负责人或者授权的委员会确定考核等次。对领导成员的定期考核，由主管机关按照有关规定办理。定期考核的结果分为优秀.称职.基本称职和不称职四个等次。定期考核的结果应当以书面形式通知公务员本人。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 2.奖励。它是对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体的褒奖和鼓励。主要事项有奖励原则.奖励种类.奖励程序和撤销奖励。奖励的原则，是精神鼓励与物质鼓励相结合，以精神奖励为主的原则。奖励的种类有:嘉奖.记三等功.记二等功.记一等功.授予荣誉称号；给予公务员或者公务员集体奖励，按照规定的权限和程序决定或者审批。公务员或者公务员集体有以下情形之一的应当撤销奖励:弄虚作假，骗取奖励的；申报奖励时隐瞒严重错误或者严重违反规定程序的；法律法规规定应当撤销奖励的其他情形。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 3.惩戒。它是指对违反法律和纪律应当承担纪律责任的公务员所给予的处分。除了刑事处罚以外，处分是保障公务纪律.维护国家公共管理秩序和限制剥夺公务员权利的最重要手段。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (1)处分的种类和程序。处分的种类:警告.记过.记大过.降级.撤职.开除。处分程序，是由处分决定机关决定对公务员违纪的情况进行调查，并将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。处分决定机关认为对公务员应当给予处分的，应当在规定的期限内，按照管理权限和规定的程序作出处分决定。处分决定应当以书面形式通知公务员本人。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (2)处分的合法要件和处分的适用。处分决定的合法要件，是事实清楚.证据确凿.定性准确.处理适当.程序合法.手续完备。对违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予行政处分。公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违纪行为的，处分期满后由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (3)禁止性纪律和反对上级错误权。《公务员法》第53条规定了禁止公务员从事的15项行为，对公务员个人的违法意愿表达行为和其他不符合公职要求的行为进行了严格禁止，违反者将受到纪律处分。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 反对上级错误权包括公务员对错误决定命令的建议权和执行明显违法决定命令的法律责任。公务员在执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (4)行政机关公务员处分。2007年由国务院颁布的《行政机关公务员处分条例》，对行政机关公务员的处分作出更为具体.详细的规定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 第一，对行政机关公务员处分的设定。一是只有法律.法规.规章以及国务院决定有权设定行政机关公务员处分事项，行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。二是行政机关公务员违反法律.法规.规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的，依照《行政机关公务员处分条例》给予处分。三是法律.其他行政法规.国务院决定对行政机关公务员处分有规定的，依照该法律.行政法规.国务院决定的规定执行；法律.其他行政法规.国务院决定对行政机关公务员应当受到处分的违法违纪行为作了规定，但是未对处分幅度作规定的，适用《行政机关公务员处分条例》第三章与其最相类似的条款有关处分幅度的规定。四是地方性法规.部门规章.地方政府规章可以补充规定《行政机关公务员处分条例》第三章未作规定的应当给予处分的违法违纪行为以及相应的处分幅度。除国务院监察机关.国务院人事部门外，国务院其他部门制定处分规章，应当与国务院监察机关.国务院人事部门联合制定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 第二，行政机关公务员处分的适用。除公务员法的要求外，《行政机关公务员处分条例》还对合并处分.从重处分.从轻处分.减轻处分和免予处分等适用问题作出了规定。行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分。应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分；应当给予撤职以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上.多个处分期之和以下，决定处分期。行政机关公务员在受处分期间受到新的处分的，其处分期为原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和。处分期最长不得超过48个月。遇有行政机关公务员在2人以上的共同违法违纪行为中起主要作用，隐匿.伪造.销毁证据，串供或者阻止他人揭发检举.提供证据材料，包庇同案人员和法律.法规.规章规定的其他从重情节这些情形之一的，应当对行政机关公务员从重处分。相反，遇有行政机关公务员主动交代违法违纪行为，主动采取措施并有效避免或者挽回损失，检举他人重大违法违纪行为且情况属实这些情形之一的，应当对行政机关公务员从轻处分。同时，遇有行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分；行政机关公务员违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 第三，行政机关公务员违法违纪行为及其适用的处分。《行政机关公务员处分条例》第三章规定了行政机关公务员具体违法违纪行为的法律特征和形态，并规定了从事这些行为受到的处分种类和幅度。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 第四，行政机关公务员处分的权限。对行政机关公务员给予处分，由任免机关或者监察机关承担，处分的权限根据管理权限确定。具体为:一是对经全国人大及其常委会决定任命的国务院组成人员给予处分，由国务院决定。其中，拟给予撤职.开除处分的，由国务院向全国人大提出罢免建议，或者向全国人大常委会提出免职建议。罢免或者免职前，国务院可以决定暂停其履行职务。二是对经地方各级人大及其常委会选举或者决定任命的地方各级人民政府领导人员给予处分，由上一级人民政府决定。拟给予经县级以上地方人大及其常委会选举或者决定任命的县级以上地方人民政府领导人员撤职.开除处分的，应当先由本级人民政府向同级人大提出罢免建议。其中，拟给予县级以上地方人民政府副职领导人员撤职.开除处分的，也可以向同级人大常委会提出撤销职务的建议。拟给予乡镇人民政府领导人员撤职.开除处分的，应当先由本级人民政府向同级人大提出罢免建议。罢免或者撤销职务前，上级人民政府可以决定暂停其履行职务；遇有特殊紧急情况，省级以上人民政府认为必要时，也可以对其作出撤职或者开除的处分，同时报告同级人大常委会，并通报下级人大常委会。三是对地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分，由本级人民政府决定。其中，拟给予撤职.开除处分的，由本级人民政府向同级人大常委会提出免职建议。免去职务前，本级人民政府或者上级人民政府可以决定暂停其履行职务。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 此外，《行政机关公务员处分条例》还对处分的程序，尤其是任免机关办理处分的程序，以及对处分不服提出申诉等事项作出了规定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 4.职务升降。它指公务员职务的晋升和降低。职务晋升是对公务员职务的向上调整。公务员职务晋升的标准，是具备拟任职务所要求的思想政治素质.工作能力.文化程度和任职经历等方面的条件和资格。公务员晋升职务的程序，应当按照《公务员法》第44条的规定进行，并且应当实行任职前公示制度和任职适用期制度。降职是公务员职务的向下调整。降职的条件，是在定期考核中被确定为不称职的，按照规定程序降低一个职务层次任职。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 5.培训。培训是使公务员适应工作职责和素质需要的培养训练制度，公务员培训情况和学习成绩是公务员考核的内容和任职.晋升的依据之一，参加培训是公务员的基本权利之一。国家采取分级分类的公务员培训措施，包括公务员初任培训.任职培训.专业培训和在职培训等。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 6.职务交流和回避。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (1)职务交流。国家实行公务员交流制度，交流方式包括调任.转任和挂职锻炼。调任是国有企业事业单位.人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。转任是公务员在不同职位.不同地区.不同部门之间的职务变动。挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员到下级或者上级机关.其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。公务员应当服从机关的交流决定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的履行 (2)回避。回避是为保证公正履行公务，限制公务员任职和执行公务条件的制度。回避分为任职回避和执行公务回避，《公务员法》第68~70条分别规定了应当实行同避的情形。公务员有应当回避情形的，本人应当申请回避，利害关系人有权申请公务员回避。其他人员可以向机关提供公务员需要回避的情况。机关根据公务员本人或者利害关系人的申请，经审查后作出是否回避的决定，也可以不经申请直接作出回避决定。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的退出 公务员退出公职的制度主要是退休.辞职和辞退。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的退出 退休。退休是因为客观原因或者条件的变化消灭公务员与国家之间公职关系的制度。所谓客观原因或者条件的变化，是指公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力。公务员退休后从国家获得的待遇，是享受国家提供的退休金和其他待遇。公务员也可以根据《公务员法》第88条规定提前退休。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的退出 辞职。辞职分为辞去公职和辞去领导职务两种。辞去公职，是公务员出于个人原因，申请并经任免机关批准退出国家公职，消灭公务员与机关之间公职关系的制度。辞去公职的程序是，首先向任免机关提出书面申请，任免机关在法定时间内予以审批。遇有《公务员法》第81条规定的情形，公务员不得辞去公职。辞去领导职务分为四种:第一是法定辞职，即因为工作变动依法需要辞去现任职务的，应当履行辞职手续；第二是个人辞职，即因个人原因或者其他原因自愿提出辞去领导职务；第三是引咎辞职，即因工作严重失误.失职造成重大损失或者恶劣社会影响，或者对重大事务负有领导责任应当引咎辞职；第四是责令辞职，即公务员管理部门认定公务员已不再适合担任现任职务，通过一定程序责令其辞去现任领导职务。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的退出 辞退。辞退是因为公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。辞退的条件，是《公务员法》第83条规定的五种情形。辞退的程序，是按照管理权限决定，辞退决定应当以书面形式通知被辞退的公务员。被辞退的公务员，可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受待业保险。遇有以下情形不得辞退公务员:因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；患病或者负伤，在规定的疗养期内的；女性公务员在孕期.产假.哺乳期内的；法律行政法规规定的其他不得辞退的情形。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 对公务员公职的保障制度，分为物质保障和权益保障。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 物质保障是指公务员的工资保险福利制度。工资是公务员工作报酬的货币表现。公务员实行国家统一的职务与级别相结合的工资制度。公务员工资包括基本工资.津贴.补贴和奖金。公务员工资应当按时足额发放；公务员享受国家规定的福利待遇；公务员享受国家建立的公务员保险制度，保障公务员在退休.患病.工伤.生育.失业等情况下获得帮助和补偿。任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资.福利.保险政策，擅自提高或者降低公务员的工资.福利.保险待遇。任何机关不得扣减或者拖欠公务员的工资。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 权益保障是指公务员的申诉控告制度，国家有义务保障公务员申诉权和控告权的依法实现。申诉权的内容是:公务员对涉及本人的处分等人事处理决定不服，可以向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，直接提出申诉。公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正。机关因错误的具体人事处理对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉.恢复名誉.消除影响。造成经济损失的，应当依法给予赔偿。控告权的内容是，公务员认为机关及其领导人侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 对于聘任制公务员的权益保障，可以通过国家设立的人事争议仲裁程序解决聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生的争议。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 【本章主要法律规定】
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 1.《国务院行政机构设置和编制管理条例》
公务员 对公务员的基本管理制度 公职的保障 2.《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》
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