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용역비

2022다289174

선고

대법원

민사

판결

[1] 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우, 수급인이 도급인에게 보수를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 민법 제665조 제1항에서 정한 ‘목적물의 인도’의 의미 [3] 甲 주식회사가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 乙 주식회사와 조사설계업무에 관하여 도급계약을 체결한 후 계약금 명목으로 용역비 일부를 지급하였다가 乙 회사의 주민제안서 관련 성과품 미제공 등을 이유로 계약을 해제하고 乙 회사를 상대로 기지급한 용역비의 반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 회사가 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 甲 회사에 대한 보수청구권을 갖는다거나 甲 회사가 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어려운데도, 乙 회사가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 도급계약에서 수급인의 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며, 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 보수 지급을 거절할 수 있으므로, 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우 수급인으로서는 도급인에게 보수를 청구할 수 없음이 원칙이다. 다만 당해 도급계약에 따라 수급인이 일부 미완성한 부분이 있더라도 계약해제를 이유로 이를 전부 원상회복하는 것이 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않다고 평가되는 특별한 경우라면 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있고, 그와 같은 경우에 해당하는지는 도급인과 수급인의 관계, 당해 도급계약의 목적·유형·내용 및 성질, 수급인이 도급계약을 이행함에 있어 도급인의 관여 여부, 수급인이 도급계약에 따라 이행한 결과의 정도 및 그로 인해 도급인이 얻을 수 있는 실질적인 이익의 존부, 계약해제에 따른 원상회복 시 사회적·경제적 손실의 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있는데, 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다. [3] 甲 주식회사가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 乙 주식회사와 조사설계업무에 관하여 도급계약을 체결한 후 계약금 명목으로 용역비 일부를 지급하였다가 乙 회사의 주민제안서 관련 성과품 미제공 등을 이유로 계약을 해제하고 乙 회사를 상대로 기지급한 용역비의 반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 계약이 해제되기 전까지 주민제안서 접수를 위한 성과품을 제대로 제공하지 않았으므로 甲 회사가 乙 회사가 수행한 기존 용역 결과로 인한 실질적인 이익을 얻었다고 단정할 수 없는 점, 甲 회사는 도급계약 해제 이후 다른 용역업체에 주민제안서 관련 용역업무를 도급주어 제공받은 성과품을 토대로 주민제안서를 접수하였는데, 그 과정에서 乙 회사가 수행한 기존 용역의 성과품이 도움이 되었는지 분명하지 않은 점, 乙 회사가 甲 회사에 도급계약에 따라 수행한 부분을 제공하지도 않았고 甲 회사로부터 승인받지도 못하였다면 그 성과 내지 결과가 사회적·경제적으로 효용가치가 높다고 인정하기 어렵고, 乙 회사가 수행한 용역 결과는 사업 진행의 첫 번째 단계인 ‘주민제안서 접수’ 과정 정도에 불과하여 계약해제 시 원상회복으로 인해 발생되는 손실이 사회적·경제적으로 크다고 보이지 않는 점, 甲 회사가 乙 회사에 지급한 용역비는 계약금 정도에 그칠 뿐 乙 회사의 수행 결과를 승인하여 대가를 지급하였다고 보기 어려운 점, 도급계약에서 정한 해제 시 당사자 간 권리·의무에 관한 약정 등 제반 사정을 보더라도 도급계약의 해제에 따른 원상회복으로 인해 발생되는 결과가 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않은 예외적이거나 특별한 경우라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 乙 회사가 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 甲 회사에 대한 보수청구권을 갖는다거나 甲 회사가 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어려운데도, 乙 회사가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제2조 제1항, 제543조, 제548조 제1항, 제664조, 제665조 제1항 / [2] 민법 제665조 제1항 / [3] 민법 제2조 제1항, 제543조, 제548조 제1항, 제664조, 제665조 제1항

[1] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014, 10021 판결 / [2] 대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결(공2019하, 1962)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 지케이개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 안다 담당변호사 조용주 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한마루 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김종광 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 30. 선고 (인천)2021나10676 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 김포시 감정4지구 도시개발사업을 주민제안 방식으로 추진하기 위하여 2017. 8.경 피고와 사이에 지구단위계획수립 및 구역지정, 실시계획인가도서 작성 등 용역업무와 관련한 기술용역계약(이하 ‘이 사건 선행 계약’이라 한다)을 체결하면서 그 무렵 용역비 중 계약금 명목으로 9,900만 원을 지급하였다. 나. 그 후 원고는 2018. 4. 9. 피고와 재차 이 사건 선행 계약을 포함하여, 도시개발사업 조사설계업무에 관하여 전체 용역비를 12억 1,000만 원(부가세 별도)으로 정하고, 그중 10%는 용역계약 체결 시, 20%는 본 용역의 주민제안서 접수 시, 30%는 도시개발구역지정 및 개발계획고시 완료 시, 40%는 실시계획인가고시 완료 시 각 지급하기로 하는 기술용역계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결한 후, 같은 날 피고에게 용역비 중 계약금 명목으로 123,200,000원을 추가로 지급하였다. 다. 원고는 2018. 11.경 피고가 주민제안 절차를 위한 주민제안서 관련 성과품을 제공하지 않는 등 이 사건 도급계약서 제11조 제1항 (가)목에서 정한 계약해제 사유인 ‘계약상대자가 행정절차상 협의의 지연 및 결과로 인한 경우를 제외하고 정당한 사유 없이 고의로 업무수행을 지체하거나 불성실하다고 인정될 때’에 해당한다는 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시한 후, 2019. 4. 12. 피고를 상대로 계약해제에 따른 원상회복으로 원고가 지급한 위 용역비 합계 222,200,000원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 라. 이에 대하여 피고는, 원고 측 귀책사유로 인해 이 사건 도급계약에서 정한 주민제안서 성과품과 관련된 용역업무를 제대로 진행할 수 없었을 뿐이므로 피고에게 귀책사유가 없고, 설령 계약이 해제되었더라도 피고가 계약해제 전 수행한 기성 부분으로 인해 발생한 피고의 손해배상채권 내지 부당이득반환채권으로 상계할 경우 피고로서는 원고에게 더 이상 반환할 용역비가 존재하지 않는다고 주장하였다. 마. 한편 원고는 이 사건 도급계약을 해제하고 새로 주식회사 한울이엔씨와 사이에 위 도시개발사업의 조사설계업무에 관한 기술용역계약을 체결한 후 제공받은 성과품을 토대로 2020. 7.경 김포도시공사를 거쳐 김포시장에게 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립제안서를 제출하였다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 도급계약에 따라 주민제안서 접수에 필요한 성과품을 제출하라고 여러 차례 요청하였으나 피고가 정당한 사유 없이 이를 이행하지 않는 등 필요한 용역업무를 지체 없이 성실하게 수행하였다고 보기 어려워 이 사건 도급계약은 피고의 귀책사유로 인해 해제되었고, 그 원상회복으로 피고는 원고에게 지급받은 용역비를 반환할 의무가 있으며, 피고가 주장하는 계약해제에 따른 손해배상채권을 인정할 수 없다고 보아 이를 토대로 하는 피고의 상계 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약의 해제 및 원상회복, 손해배상, 상계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 관하여 가. 원심은, 이 사건 도급계약이 피고의 채무불이행을 원인으로 해제되었더라도 피고가 계약해제 전 수행한 용역업무가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 이미 완성된 부분이 원고에게 이익이 되는 경우에는 기성 부분에 대한 보수를 지급받을 수 있으므로 계약해제 전 수행한 기성 부분인 9,900만 원은 피고가 반환해야 할 용역비에서 공제되어야 한다고 보아, 피고가 원고에게 반환해야 하는 용역비는 123,200,000원(= 원고가 지급한 용역비 합계 222,200,000원 － 피고의 기성 부분 99,000,000원)이라고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 도급계약에서 수급인의 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 인도를 요하지 않는 경우 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 하며, 도급인은 완성된 목적물의 인도의 제공이나 일의 완성이 있을 때까지 그 보수 지급을 거절할 수 있으므로[대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다10014(본소), 2014다10021(반소) 판결 참조], 도급계약에서 정한 일의 완성 이전에 계약이 해제된 경우 수급인으로서는 도급인에게 보수를 청구할 수 없음이 원칙이다. 다만 당해 도급계약에 따라 수급인이 일부 미완성한 부분이 있더라도 계약해제를 이유로 이를 전부 원상회복하는 것이 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않다고 평가되는 특별한 경우라면 예외적으로 이미 완성된 부분에 대한 수급인의 보수청구권이 인정될 수 있고, 그와 같은 경우에 해당하는지 여부는 도급인과 수급인의 관계, 당해 도급계약의 목적·유형·내용 및 성질, 수급인이 도급계약을 이행함에 있어 도급인의 관여 여부, 수급인이 도급계약에 따라 이행한 결과의 정도 및 그로 인해 도급인이 얻을 수 있는 실질적인 이익의 존부, 계약해제에 따른 원상회복 시 사회적·경제적 손실의 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 2) 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 도급계약에 따라 일부 수행한 용역업무가 존재하더라도 그로 인해 원고에 대한 보수청구권을 갖는다거나 원고가 그 보수 상당의 부당이득을 얻었다고 보기 어렵다. 가) 원심은 제1심과 마찬가지로, 이 사건 도급계약이 해제된 주된 원인은 원고가 주민제안 방식의 도시개발사업을 추진하기 위해 피고에게 주민제안서 관련 성과품을 제출하여 줄 것을 여러 차례 요청하였음에도, 피고가 2018. 8.경 원고에게 같은 지역에서 지역주택개발사업을 추진하는 다른 회사와의 사업권 분쟁으로 인해 도시개발구역지정 주민제안서 접수가 불가능하다고 말하는 등 정당한 근거 없이 지속적으로 용역업무의 이행을 거절하거나, 주민제안서 접수를 위한 준비는 되어 있다고 말하면서도 그 성과품을 원고에게 제공하지 않는 등 이 사건 도급계약에서 정한 수급인의 의무를 지체하거나 불성실하게 수행한 데 있다고 인정하였다. 이와 같은 계약해제의 원인 및 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 계약이 해제되기 전까지 원고에게 주민제안서 접수를 위한 성과품을 제대로 제공하지 않았던 것으로 보이고, 달리 피고가 계약해제 전에 수행한 결과나 성과품이 구체적으로 어느 정도에 이르는지 여부를 확인하기 어려워 보여, 원고가 피고가 수행한 기존 용역 결과로 인한 실질적인 이익을 얻었다고 단정할 수 없다. 나) 또한 원고는 이 사건 도급계약 해제 이후 부국증권 컨소시엄 명의로 사업을 추진하면서 다른 용역업체에 주민제안서 관련 용역업무를 도급주어 제공받은 성과품을 토대로 별도로 주민제안서를 접수하였는데, 그 과정에서 피고가 수행한 기존 용역의 성과품이 도움이 되었는지 여부도 분명하지 않다. 다) 민법 제665조 제1항은 도급계약에서 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 한다고 정하고 있는데, 이때 목적물의 인도는 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라 도급인이 목적물을 검사한 후 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결 참조). 이와 같은 취지에서 이 사건 도급계약서 제9조에서도 피고가 원고로부터 위탁받은 과업을 완료할 때에는 원고에게 과업완료 통지와 함께 성과품을 제출하고 원고로부터 ‘승인’을 받기로 약정하였는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 이 사건 도급계약에 따라 수행한 부분을 제공하지도 않았고 원고로부터 승인받지도 못하였다면, 그 성과 내지 결과가 사회적·경제적으로 효용가치가 높다고 인정하기도 어려워 보인다. 더욱이 이 사건 도급계약에서 정한 사업의 진행 단계 및 그에 따른 용역비 분할 지급 내용 등에 비추어 보면, 피고가 수행한 용역 결과는 사업 진행의 첫 번째 단계인 ‘주민제안서 접수’ 과정 정도에 불과하여 계약해제 시 원상회복으로 인해 발생되는 손실이 사회적·경제적으로 크다고 보이지 않는다. 라) 한편 피고가 이 사건 선행계약에 따라 용역업무를 일부 수행하였고 그 후 위 선행계약을 포함하여 원고와 재차 이 사건 도급계약을 체결하긴 하였으나, 이 사건 선행계약 및 도급계약에서 정한 용역비 지급은 계약금 외에 모두 제안서 접수 이후에 비로소 추가적으로 지급하기로 약정하였으므로, 그 이전에 원고가 피고에게 지급한 용역비는 계약금 정도에 그칠 뿐, 원고가 피고의 수행 결과를 승인하여 그 대가로 9,900만 원을 지급하였다고 보기 어렵다. 마) 이상과 같은 이 사건 도급계약의 체결 목적과 용역의 내용 및 해제 경위, 피고가 수행한 용역의 정도 등을 비롯하여 이 사건 도급계약에서 정한 해제 시 당사자 간 권리·의무에 관한 약정 및 기록에 드러난 제반 사정을 종합해 보더라도, 이 사건 도급계약의 해제에 따른 원상회복으로 인해 발생되는 결과가 신의성실의 원칙 등에 비추어 공평·타당하지 않은 예외적이거나 특별한 경우라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 앞서 든 이유만을 들어 피고가 수행한 용역 대가만큼 반환할 용역비에서 공제된다고 본 원심판단에는 도급계약의 해제 및 수급인의 보수청구권에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

업무방해[업무방해의 위력 여부가 문제된 사건]

2019도7446

선고

대법원

형사

판결

[1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미 / 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우, 위력을 행사한 것인지 여부(원칙적 소극) / 업무방해죄의 성립에 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하는지 여부(적극) [2] 甲 고등학교의 교장인 피고인이 신입생 입학 사정회의 과정에서 면접위원인 피해자들에게 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?" 등 특정 학생을 합격시키라는 취지의 발언을 하여 특정 학생의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 함으로써 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 피고인은 학교 교장이자 학교입학전형위원회 위원장으로서 위 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 발언을 한 것인바, 그 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 그로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다. 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다. [2] 특성화고등학교인 甲 고등학교의 교장인 피고인이 신입생 입학 사정회의(이하 ‘사정회의’라고 한다) 과정에서 면접위원인 피해자들에게 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠?" 등 특정 학생을 합격시키라는 취지의 발언을 하여 특정 학생의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 함으로써 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사정회의는 초·중등교육법령 및 관할 교육감이 공고한 ‘고등학교 입학전형 기본계획’에 근거하여 신입생 전형관리를 위하여 구성된 학교입학전형위원회(이하 ‘전형위원회’라고 한다)로서, 전형위원장인 피고인뿐만 아니라 피해자들을 비롯한 위원들은 모두 최초 총점에 따른 순위에 구애받지 않고 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 것으로 보이고, 피해자들이 특정 학생의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향이라기보다는 전형위원회 위원들이 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인의 발언은 전형위원회 위원들 사이에 최종 합격자 결정을 위한 다양한 의견이 개진되면서 합격자를 결정하지 못하고 있던 상황에서 나온 것으로 보이는 점, 피고인의 발언이 입학전형에 관한 부정한 청탁에 기인하거나 그 밖의 부정한 목적 또는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 피고인이 업무방해의 고의로 발언을 하였다고 보기도 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 학교 교장이자 전형위원회 위원장으로서 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 발언을 한 것인바, 그 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 그것만으로 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용할 수 없는 것이었다거나 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 그로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제314조 제1항 / [2] 형법 제13조, 제314조 제1항, 초·중등교육법 제47조 제2항, 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항, 제80조 제1항 제4호, 제91조

[1] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결(공2005상, 773), 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결(공2013상, 611), 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결(공2013상, 677)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 동서양재 담당변호사 김한주 외 5인 【원심판결】 전주지법 2019. 5. 22. 선고 2019노197 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 원불교재단의 후원으로 설립된 학교법인 ○○학원이 운영하는 △△△고등학교의 교장으로 재직하였다. △△△고등학교는 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강을 공고하면서 생활기록부 점수 100점, 포트폴리오·면접 점수 100점 등 합계 200점을 만점으로 하고 상위 점수 획득자 순으로 신입생 40명을 선발할 계획을 수립하였고, 학생 면접은 학교 교사 4명이 실시하기로 하였다. 피고인은 2016. 11. 25.경 위 △△△고등학교에서 학생 면접위원 등을 참여시켜 신입생 입학 사정회의를 주재하던 중, 면접위원 등에게 생활기록부와 면접 점수 합산 결과 42순위로서 불합격권이었던 공소외 1을 합격시키도록 지시하였다. 그러나 관련 법령, 전라북도 교육청의 2017학년도 전북 고등학교 입학전형 기본계획, 2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강 등에 비추어, 학교장인 피고인뿐만 아니라 신입생 입학 사정회의에서도 지원자의 면접 점수를 사후에 변경할 수 있는 권한이 없고, 면접위원들 중 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4는 위 공소외 1은 면접 태도가 불량한 점 등에 비추어 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 합격시키는 것은 부당하다는 입장이었다. 그럼에도 피고인은 피해자들에게 화를 내면서 "참 선생님들이 말을 안 듣네. 중학교는 이 정도면 교장 선생님한테 권한을 줘서 끝내는데. 왜 그러는 거죠? 이 정도면 ‘교장 선생님께서 결정하십쇼.’ 하고 넘어가거든요. 왜 이곳은 말을 안 듣지? 왜 그래요?", "어떻게 고등학교는 정말로 문제가 있는 거 같아요. 아무튼 고등학교 선생님들은 정말로 이해가 안 되는 사람들이야.", "여학생 하나 붙여요. 남학생 다 떨어뜨리고, 거기서 거기라면 또 엄한 소리 뒤에 가서 하느니 여기서 여학생 하나 집어넣고."라고 말(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다)을 하는 등 험악한 분위기를 조성하였다. 그리하여 피해자들은 피고인으로부터 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 위 공소외 1의 면접 점수를 상향시켜 신입생으로 선발되도록 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정 등을 들어 피고인이 신입생 입학 사정회의에서 사회통념상 허용될 수 없는 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 피고인이 당시 △△△고등학교의 교장으로서 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’ 및 ‘△△△고등학교 입학관리 규정’에 근거한 ‘학교입학전형위원회’의 위원장이더라도 면접위원들인 피해자들에게 이미 산정된 면접 점수를 변경하라고 요구할 권한은 없다. 나. 피고인이 이 사건 발언을 함으로써 피해자들은 모두 피고인의 지시에 응하지 않을 경우 인사상 불이익 등을 받을 것이 염려되어 피고인의 지시에 따르게 되었다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 형법상 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’은 반드시 유형력의 행사에 국한되지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되지만, 적어도 그러한 위력으로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분하다고 평가될 정도의 세력에는 이르러야 한다. 한편 어떤 행위의 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었더라도 행위자가 상대방의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 업무상의 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결 등 참조). 또한 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요하지 아니하지만 업무방해의 결과를 초래할 위험은 발생하여야 하고, 그 위험의 발생이 위계 또는 위력으로 인한 것인지 신중하게 판단되어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 참조). 나. 인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) △△△고등학교는 초·중등교육법 시행령 제91조에 정한 특성화고등학교로서 같은 시행령 제80조 제1항 제4호에 따라 전기에 고등학교 신입생을 선발한다. △△△고등학교는 학년당 2학급, 학급당 20명으로 총 6개 학급 120명의 학생으로 운영되고 있다. 2) 초·중등교육법 시행령 제78조 제1항에 따라 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 의하면 전기에 선발하는 고등학교의 신입생 전형관리를 위하여 학교장을 위원장으로 하는 ‘학교입학전형위원회’(이하 ‘전형위원회’라고 한다)를 구성·운영하도록 되어 있다. 3) 피고인은 2013. 5.부터 2017. 2.까지 △△△고등학교의 교장 및 전형위원회의 위원장으로 재직하였다. 4) △△△고등학교는 ‘2017학년도 △△△고등학교 신입생 입학전형요강’을 공고하고 그에 따라 원서 접수, 면접 전형을 실시하였다. 면접위원인 피해자들 및 공소외 5 교사(교무부장)는 2016. 11. 25.경 면접위원으로서 지원자들 모두를 면접하여 개인별로 면접 점수를 부여하였다. 위 면접 전형 직후 전형위원회 위원장인 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 전형위원회(이른바 ‘신입생 입학 사정회의’, 이하 ‘이 사건 사정회의’라고 한다)를 개최하여 최종 합격자 확정을 논의하였다. 이 사건 사정회의에 참석한 전형위원회 위원들은 면접 당시 면접위원들이 부여한 점수가 확정적인 것이 아니고, 이 사건 사정회의를 통해 면접위원들이 부여한 면접 점수의 편향성을 바로잡고 지원자의 특이사항을 반영하는 등의 과정을 거쳐 면접 점수를 조정할 수 있다고 알고 있었다. 5) 면접위원들이 면접 당시 부여한 점수를 합산하여 산출한 총점(이하 ‘최초 총점’이라 한다)을 기준으로, 합격권인 순위 40위까지의 학생은 남학생 17명, 여학생 23명이었고, 그다음 순위에 공소외 6(여, 41위), 공소외 1(남, 42위), 공소외 7(남, 43위), 공소외 8(남, 44위), 공소외 9(남, 45위) 등이 있었다. 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의에서 순위 41위 이하의 학생 중 합격시킬 사람이 있는지에 관하여 논의를 하였고, 그러던 중 기숙사 여건 등을 고려해 남학생과 여학생을 각각 20명씩 합격시켜야 한다는 의견이 제시되기도 하였다. 6) 계속된 논의 과정에서, 피해자들을 비롯한 면접위원들은 위 공소외 1과 공소외 10(남, 39위)에 대해 그중 누구를 선발할지 논의하며 서로 다른 의견을 제시하였다. 이에 관해 피고인은 재학생의 동생이라서 교사들이 그의 부모를 알고 있는 공소외 1을 뽑는 것이 좋겠다는 의견을 개진하였고, 면접위원 아닌 전형위원회 위원의 일부도 각자 의견을 개진하였다. 이에 관한 논의가 길어지던 중에 피고인이 이 사건 발언을 하였는데, 그에 대해 피해자 공소외 3은 "학생지도를 하는 건 교사들입니다."라고 말하면서 이의를 제기하였다. 7) 그 후에도 논의가 계속되던 중 공소외 5 위원은 공소외 1을 합격시키자는 결론을 제시하였고, 피해자 공소외 2 위원과 공소외 11 위원이 이에 동의하였으며, 추가적인 반대 의견은 없었다. 이어서 공소외 12 위원이 면접 점수를 조정해야 한다고 언급하자, 공소외 5 위원은 교무부에서 정리하여 면접위원들에게 알려 주겠다고 말하였다. 8) 그 결과 최초 총점 기준으로 36위인 공소외 13은 43위로, 39위인 공소외 10은 44위로 순위가 하락하고, 42위인 공소외 1은 39위로, 45위인 공소외 9는 40위로 순위가 상승하는 등으로 순위가 조정되었다. 위 회의에서 위원들은 순위 변경을 위하여 일부 지원자들의 포트폴리오 점수나 면접 점수를 변경하였다. 다. 판단 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 △△△고등학교의 교장이자 전형위원회의 위원장으로서 이 사건 사정회의에 참석하여 자신의 의견을 밝힌 후 계속하여 논의가 길어지자 이 사건 발언을 한 것인바, 이 사건 발언에 다소 과도한 표현이 사용되었더라도 그것만으로 그 행위의 내용이나 수단이 사회통념상 허용할 수 없는 것이었다거나 피해자들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 발언으로 인하여 피해자들의 신입생 면접 업무가 방해될 위험이 발생하였다고 보기도 어렵다. 구체적 이유는 다음과 같다. 1) 이 사건 사정회의는 초·중등교육법령 및 전라북도 교육감이 공고한 ‘2017학년도 전라북도 고등학교 입학전형 기본계획’에 근거하여 신입생 전형관리를 위하여 구성된 ‘학교입학전형위원회’이다. 피고인을 비롯한 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의를 통해 고등학교 신입생 지원자의 면접 점수를 조정할 수 있는 권한이 없어 그와 같은 면접 점수의 사후적 조정 행위가 위법하다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피해자들이 이 사건 사정회의에서 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해한 이상 이 사건 사정회의에 참석한 피고인이 그곳에서 실제 논의되고 있는 최종 합격자 결정 문제에 관하여 자신의 의견을 피력하는 것이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 2) 피고인과 피해자들을 비롯한 전형위원회 위원들은 이 사건 사정회의 결과에 따라 면접 점수가 사후에 조정될 수 있다는 점에 관한 인식을 갖고 그에 대해 별다른 이의 없이 사정회의에 참석하였고, 피해자들은 이를 전제로 사정회의 초반부터 자발적으로 다른 전형위원회 위원들과 함께 입학지원자들의 최종 합격 여부를 논의하였다. 피해자들은 이 사건에서 문제 된 공소외 1과 공소외 10 중 누구를 선발할지에 관하여도 다른 전형위원회 위원들과 자유롭게 의견을 교환하였고, 피고인의 이 사건 발언 이후에도 최종합격자 결정에 관한 논의가 계속되었다. 그러한 논의의 결과로 피해자 공소외 2는 공소외 1의 합격자 확정에 동의하였고, 다른 피해자들도 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이러한 전형위원회 위원들의 인식 내용과 사정회의의 논의 과정 등에 비추어 보면, 전형위원장인 피고인뿐만 아니라 피해자들을 비롯한 위원들은 모두 최초 총점에 따른 순위에 구애받지 않고 사정회의를 통해 다양한 의견을 반영하여 최종 합격자를 결정하고 그에 따라 면접 점수가 조정될 수 있음을 양해하였던 것으로 보이고, 피해자들이 공소외 1의 면접 점수를 조정하기로 한 것은 피고인이 이 사건 발언을 통해 어떠한 분위기를 조성한 영향으로 인한 것이라기보다는 전형위원회 위원들이 이 사건 사정회의에서 논의한 결과에 따른 것이라고 볼 여지가 있다. 3) 피고인의 이 사건 발언은 전형위원회 위원들 사이에 최종 합격자 결정을 위한 다양한 의견이 개진되면서 합격자를 결정하지 못하고 있던 상황에서 나온 것으로 보인다. 이 사건 사정회의의 목적 및 전체적인 경과, 이 사건 발언의 경위, 이 사건 발언 이후 합격자 결정의 과정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 발언을 하면서 다소 과도한 표현을 사용하였다고 하더라도 그로 인해 피해자들의 자유의사를 제압하거나 사회통념상 허용할 수 없는 위력을 행사하여 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하기에 이르렀다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 발언이 입학전형에 관한 부정한 청탁에 기인한 것이라거나 그 밖의 부정한 목적 또는 의도에 따른 것이라고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 감안하면, 피고인이 업무방해의 고의로 이 사건 발언을 하였다고 보기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유만을 들어 피고인이 위력으로 피해자들의 신입생 면접 업무를 방해하였다고 보았다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

해임처분등취소청구의소[해임처분 등의 취소를 구하는 사건]

2022두59783

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있는 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제3항 제6호에서 ‘통상적인 범위’의 의미 및 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지 판단하는 방법 [2] 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받은 경우, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담하는지 여부(적극)

[1] 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제6호는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘통상적인 범위’란 사회통념상 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공된 경위, 동일 또는 유사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 공무원이 그 직무와 관련하여 외국인 및 외국단체로부터 대통령령으로 정한 가액 이상의 선물을 받으면 지체 없이 이를 소속 기관·단체의 장에게 신고하고 인도하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항은 신고의무가 있는 선물의 가액을 선물 수령 당시 증정한 외국인이 속한 국가의 시가로 미국 화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상인 선물로 한다고 규정하고 있다. 또한 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]에 따르면, 위 신고는 선물의 수령일, 장소, 수령경위 등을 구체적으로 기재한 서면의 형태로 이루어질 것을 요구하고 있다. 위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받았다면, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담하고, 이와 달리 선물의 반환에 따라 신고의무가 면제 또는 소멸된다고 해석할 법령상 근거가 없다.

[1] 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 제6호 / [2] 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항, 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문병선 외 1인) 【피고, 상고인】 외교부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손지나 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 16. 선고 2020누67287 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2018. 4. 27. ○○○○○으로 임용되어, 외교부 주 베트남사회주의공화국(이하 ‘베트남’이라고 한다) 대한민국 대사관 △△△△△△로 근무하였다. 나. 피고는 2019. 4. 12. 중앙징계위원회에 원고에 대한 중징계 의결 및 징계부가금 의결을 요구하였고, 중앙징계위원회는 2019. 5. 24. 원고가 국가공무원법 제56조(성실 의무) 및 제63조(품위유지 의무)를 위반한 결과 국가공무원법 제78조 제1항의 징계사유에 해당한다고 판단하여, 원고를 해임할 것과 징계부가금 2배를 부과할 것을 각 의결하였다. 다. 대통령은 2019. 6. 5. 원고를 해임(이하 ‘이 사건 해임처분’이라고 한다)하고, 징계부가금 2배를 부과(이하 ‘이 사건 징계부가금 부과처분’이라고 하고, 이 사건 해임처분과 이 사건 징계부가금 부과처분을 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)하는 처분을 하였다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 베트남 다낭에서 발생한 비위사실 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)의 이사회 의장인 소외인과 삼성그룹 전직 임원 3명 및 그 배우자들(총 8명, 이하 ‘삼성방문단’이라고 한다)은 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 19.까지 베트남 다낭을 방문하였다. 원고는 ○○○○○으로 임명되기 전까지 삼성전자에서 근무하였는데, 삼성전자 근무 당시 삼성방문단의 전·현직 임원들과 친분을 쌓게 되었다. 원고와 그 배우자 또한 삼성방문단이 베트남 다낭을 방문하는 시기에 맞춰 베트남 다낭을 방문하였다. 2) 원고 부부와 삼성방문단은 베트남 다낭의 인터컨티넨탈 호텔에서 숙박하였다. 그 과정에서 원고 부부는, 위 인터컨티넨탈 호텔을 운영하는 베트남 현지 기업인 썬그룹으로부터, 인터컨티넨탈 호텔에서의 3박 4일 숙박(시가 약 1,590 미합중국 달러 상당, 이하 ‘달러’는 ‘미합중국 달러’를 말한다)을 무료로 제공받았다. 3) 또한 소외인 삼성전자 이사회 의장 부부도 인터컨티넨탈 호텔에서 무료로 3박 4일 동안 숙박(시가 약 1,590달러)하였고, 나머지 세 명의 전직 임원과 그 배우자들도 같은 호텔에서 할인된 가격(할인받은 가격 총 약 1,170달러)으로 숙박하였다. 4) 삼성방문단은 베트남 다낭을 방문하는 동안 위 썬그룹이 운영하는 골프장에서 3회 골프를 쳤고(골프비용 총 약 2,036달러), 베트남상공회의소가 운영하는 골프장에서 1회 골프를 쳤다(골프비용 약 1,188달러). 삼성방문단은 위 골프 비용 또한 전혀 부담하지 않았다. 5) 중앙징계위원회는 ① 원고가 썬그룹으로부터 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 무료로 제공받은 행위가 구 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청탁금지법’이라고 한다) 제8조 제1항(공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다)을 위반하였다고 보았다. 나아가, ② 원고가 주 베트남 대한민국 대사의 지위에서 유래되는 영향력을 행사하여, 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에 대하여 무료 또는 할인된 가격으로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 제공하도록 청탁하고, 썬그룹 및 베트남상공회의소로 하여금 삼성방문단에 대하여 무료로 골프를 칠 수 있도록 청탁하였다는 이유로, 원고가 「공무원 행동강령」 제11조 제3항[공무원은 자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여 자신의 직무권한을 행사하거나 지위·직책 등에서 유래되는 사실상 영향력을 행사하여 공직자가 아닌 자에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 알선·청탁 등을 해서는 아니 된다(제5호: 특정 개인·법인·단체에 재화 또는 용역을 정상적인 관행에서 벗어나 매각·교환·사용·수익·점유·제공 등을 하도록 하는 행위)]을 위반하였다고 보았다. 6) 이 사건 해임처분은 원고의 위 두 행위가 국가공무원법 제56조에서 정한 성실 의무를 위반하여 징계사유를 구성함을 전제로 하고 있고, 이 사건 징계부가금 부과처분에는 원고가 무료로 제공받은 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박의 시가가 포함되어 있다. 나. 상고이유 제1점에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원고와 삼성방문단의 베트남 다낭 방문이 삼성그룹과 썬그룹의 공식적인 만남을 위한 것으로서 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 정한 ‘직무와 관련된 공식적인 행사’라고 보았고, 원고 부부가 무료로 제공받은 숙박도 ‘주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 숙박’에 해당한다고 보았다. 이에 원심은 원고가 무료로 제공받은 숙박이 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에 따라 예외적으로 수수가 허용되는 금품 등에 해당한다고 보고, 원고가 구 청탁금지법 제8조 제1항을 위반하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 그 결과 원심은 위 행위가 징계사유를 구성할 수 없고, 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박의 시가가 포함된 이 사건 징계부가금 부과처분이 위법하다고 보았다. 2) 대법원의 판단 가) 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호는 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 ‘통상적인 범위’에서 제공하는 숙박을 수수가 금지되는 금품 등의 범위에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘통상적인 범위’라고 함은 사회통념상 일상적인 예를 갖추는 데 필요한 정도를 의미하는 것으로, 공직자 등에게 제공된 숙박이 통상적인 범위 내에 있는지 여부는, 숙박이 제공된 공식적인 행사의 목적과 규모, 숙박이 제공된 경위, 동일 또는 유사한 행사에서 어떠한 수준의 숙박이 제공되었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 나) 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고에게 제공된 3박 4일간의 인터컨티넨탈 호텔 숙박이 주최자가 참석자에게 제공하는 통상적인 범위의 숙박에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. (1) 당시 주 베트남 대한민국 대사관에서는 원고의 외부 출장의 경우 1박당 숙박비를 200달러 이하로 책정하였던 것으로 보인다. 원고의 비서는 이 같은 점 등을 고려하여, 썬그룹 측에 1박당 200달러를 넘지 않는 호텔에서의 숙박을 문의하였고, 이에 썬그룹 측에서는 위 예산으로는 인터컨티넨탈 호텔 대신 노보텔 호텔에서의 숙박이 가능하다고 안내하였다. 그러자 원고는 삼성방문단이 자신의 친구이기 때문에 썬그룹으로부터 특별한 대접을 받게 하고 싶다는 이유로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 추진하였고, 그 결과 원고 부부는 1박당 530달러의 인터컨티넨탈 호텔에서 3박 4일의 숙박을 무료로 제공받았다. (2) 실제 썬그룹과 삼성방문단은 2019. 2. 18. 오후에 한 차례 공식적인 만남을 가지고, 같은 날 만찬을 하였을 뿐이다. 썬그룹과 삼성방문단 사이의 공식적인 만남을 위해 원고에게 3박 4일 동안의 숙박이 제공되는 것은 이례적이다. (3) 이처럼 원고가 썬그룹으로부터 인터컨티넨탈 호텔에서 무료로 숙박을 제공받은 경위, 그 숙박비용이나 기간 등에 비추어 보면, 원고가 제공받은 숙박이 공식적인 행사를 위해 통상적인 범위에서 제공된 것이라고 보기 어렵다. 다) 그럼에도 원심은 원고가 제공받은 숙박이 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에 따라 원고가 공식적인 행사의 주최자로부터 통상적인 범위에서 제공받은 숙박이라고 단정한 나머지 위 행위가 징계사유를 구성하지 않고, 이 사건 징계부가금 부과처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 정한 통상적인 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 다. 상고이유 제2점에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원고가 삼성방문단과 썬그룹의 만남을 주선하는 과정에서 썬그룹에 대하여 무료 또는 할인된 가격의 숙박을 요청하였다고 하여도, 이는 삼성전자와 썬그룹의 만남 과정에서 발생하는 경비 지출에 관한 의견을 개진한 것에 불과하므로, 원고가 삼성방문단의 부당한 이익을 위해 자신의 직책에서 유래하는 사실상의 영향력을 행사하여 청탁하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 대법원의 판단 가) 원심판결의 이유 및 기록에 의하면 원고는 썬그룹 측으로부터 1박당 200달러 수준의 예산으로는 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박이 어렵다는 안내를 받자, 삼성방문단이 자신의 친구이기 때문에 썬그룹으로부터 특별한 대접을 받게 하고 싶다고 하면서, 할인된 가격으로 인터컨티넨탈 호텔에서의 숙박을 다시 추진하였고, 그 결과 원고의 희망대로 인터컨티넨탈 호텔에서 삼성전자의 현직 임원에 대하여는 무료 숙박이, 전직 임원에 대하여는 할인된 가격으로 숙박이 제공되었음을 알 수 있다. 나) 그렇다면 원고의 위와 같은 행위는, 두 기업 사이의 만남에 소요되는 경비의 비용부담에 관한 의견을 개진한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 자신의 직책에서 유래하는 사실상의 영향력을 행사하여 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에 대하여 재화 또는 용역을 정상적인 관행에서 벗어나 제공하도록 청탁한 행위에 해당한다. 원고는 「공무원 행동강령」 제11조 제3항 제5호를 위반하였으므로, 이와 달리 본 원심의 판단에는 위 「공무원 행동강령」의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2019. 2. 28. 베트남 현지 기업인 비엣젯 항공의 부회장과 면담하면서 인천공항, 부산공항에 항공기 이착륙 허용능력 확대 요청을 논의하였고, 그 과정에서 원고가 비엣젯 항공 부사장으로부터 베트남 국내선 항공권 4장(총 1,071달러 상당)과 도자기 2점(총 550달러 상당)을 받은 사실, 원고는 다음 날 비엣젯 항공 측에 위 국내선 항공권 4장과 도자기 2점을 반환하였는데, 위와 같이 비엣젯 항공 측으로부터 선물을 받은 내역을 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 따라 신고하지 않은 사실을 알 수 있다. 나. 원심은, 원고가 위 항공권과 도자기를 단지 이틀 동안 보유하고 있었을 뿐이고, 이를 곧바로 반환하였으므로, 위 항공권과 도자기를 선물로 받았음을 신고하지 않았다 하여 구 공직자윤리법 제15조 제1항, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항에서 정한 신고의무를 위반하였다고 평가하기 어렵다고 보아, 위 미신고 행위가 징계사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 구 공직자윤리법 제15조 제1항은 공무원이 그 직무와 관련하여 외국인 및 외국단체로부터 대통령령으로 정한 가액 이상의 선물을 받으면 지체 없이 이를 소속 기관·단체의 장에게 신고하고 인도하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항은 신고의무가 있는 선물의 가액을 선물 수령 당시 증정한 외국인이 속한 국가의 시가로 미국 화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상인 선물로 한다고 규정하고 있다. 또한 공직자윤리법 시행규칙 제14조 제1항 [별지 제16호 서식]에 따르면, 위 신고는 선물의 수령일, 장소, 수령경위 등을 구체적으로 기재한 서면의 형태로 이루어질 것을 요구하고 있다. 2) 위와 같은 관계 규정의 내용을 종합하여 볼 때, 공무원이 외국인이나 외국단체로부터 일정한 가액 이상의 선물을 받았다면, 그 선물을 반환하였는지 여부와 관계없이 신고의무를 부담한다고 할 것이고, 이와 달리 선물의 반환에 따라 신고의무가 면제 또는 소멸된다고 해석할 법령상 근거가 없다. 라. 그럼에도 원심은 원고가 비엣젯 항공으로부터 받은 선물을 다음 날 반환하였다는 이유만으로 원고에 대하여 구 공직자윤리법 제15조 제1항이 정한 신고의무 위반이 성립할 수 없다고 판단하여, 위 신고의무의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

전기요금부당이득반환청구[주택용 전력에 관한 누진요금제가 사용자들에게 부당하게 불리하여 무효인지 여부가 문제된 사건]

2018다207076

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 전기사업법 제16조에 따라 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관이 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효인지 여부(적극) [2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위한 요건 및 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 판단하는 기준 / 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 [3] 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받은 경우, 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있다는 사정만으로 전기판매사업자가 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [4] 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제가 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 정한 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 판단하는 기준 [5] 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제의 구간 및 구간별 전기요금이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호에서 정한 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 판단하는 기준

[1] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여, 계약자유의 원칙을 일부 제한하여 전기판매사업자와 전기사용자 간의 전기공급 계약의 조건을 당사자들이 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 따르도록 정하고 있는데, 이러한 기본공급약관은 전기판매사업자와 계약을 체결한 전기사용자에게만 적용되는 것이므로 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력은 없고, 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다. 따라서 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우에는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효가 된다. [2] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위해서는 문제 되는 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 그 조항에 따라 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 전기사업의 건전한 발전 도모와 전기사용자의 이익 보호라는 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)의 목적(제1조)에서 알 수 있듯이 전기판매사업은 공익적 성격을 가지고 있고, 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관은 같은 법에 근거를 두면서 전기공급 계약을 체결하는 전기사용자에게 일괄적으로 적용되며, 특히 주택용 전력을 사용하는 사람들이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때는 이와 같은 기본공급약관의 특수성을 함께 고려하여야 한다. [3] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다) 등에 의하면 전기판매사업자는 기본공급약관의 내용을 작성하거나 변경할 때 지식경제부장관이 ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것)를 통해 정한 전기요금 등에 관한 세부적 기준에 따라야 한다[구 전기사업법 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항]. 이러한 기준에 따라 작성된 기본공급약관은 지식경제부장관의 인가를 받아야 하는데(구 전기사업법 제16조 제1항), 지식경제부장관은 그에 앞서 전기위원회의 심의를 거쳐야 하고(같은 조 제2항), 특히 기본공급약관에 포함된 전기요금을 정하거나 변경하려는 경우에는 기획재정부장관과 협의하여야 한다(물가안정에 관한 법률 제4조 제1항). 이처럼 관련 규정은 전기사용자의 이익을 보호하기 위하여 전기판매사업자가 전기요금 등 세부적인 기준을 자의적으로 설정하지 못하도록 기준을 정하고 있고, 작성 이후에도 기본공급약관에 대한 인가절차 등을 통하여 주무관청의 감독·통제를 받도록 정하고 있다. 위와 같은 기본공급약관의 작성·인가·심의 과정에 참여하는 사람들은 개인으로서 상당수가 주택용 전기사용자의 지위에 있고, 한편 전기 관련 단체 또는 소비자보호 관련 단체에서 10년 이상 종사한 경력이 있는 사람은 기본공급약관을 심의하는 전기위원회의 위원이 될 수 있으며(구 전기사업법 제54조 제1항 제5호), 전기위원회는 산하에 전기요금 분야, 소비자보호 분야의 전문위원회를 구성하여 해당 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람을 위원으로 위촉할 수 있다[구 전기사업법 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항]. 따라서 전기요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 약관이 작성되어 인가되는 과정에서 주택용 전력을 사용하는 소비자의 의견이 반영될 수 있는 길이 열려 있다고 볼 수 있다. 그러므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받았다면 설령 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로는 전기판매사업자가 약관의 작성 과정에서 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없다. [4] 전기는 국민 개개인의 일상생활에 필요불가결한 재화인 동시에 필수적인 생산요소로서 공공재의 성격을 가진다. 이처럼 한정된 자원인 전기의 효율적 배분을 위하여, 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다)은 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호할 것을 목적으로 하면서, 전력공급과 관련하여 지식경제부장관에게 전력수급의 안정을 위한 종합적인 시책을 마련하도록 하고 있다(제1조, 제3조 제1항). 이와 관련하여 지식경제부장관은 ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것)에서 전기요금의 체계가 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 규정하면서(제9조 제1항), 구체적으로 전기요금은 기본요금과 전력량요금 및 연료비 조정요금을 원칙으로 하되, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다고 명시하고 있다(같은 조 제2항). 이처럼 누진요금은 관련 규정에 근거를 두고 있는 요금방식으로서, 전기를 효율적으로 배분하여 전기사용자의 이익을 보호하려는 데에 목적이 있고, 이를 통해 전력수급이 안정되면 주택용 전기사용자들도 일상생활을 정상적으로 영위하는 데 필요한 전기를 안정적으로 공급받는 이익을 얻게 된다. 따라서 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제가 관련 규정에서 명시한 누진요금의 도입요건, 즉 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되는 가운데 전기의 합리적 배분을 위해 필요하여 도입된 경우에 해당하고, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하는 요금방식이 아니라면, 설령 누진요금제가 구 전기사업법의 목적과 취지를 달성하는 데 가장 적합한 요금방식이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용의 조항이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. [5] 전기요금은 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것으로서 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정되어야 하는데[구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행령’이라고 한다) 제7조 제1항 제1호, ‘발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시’(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것, 이하 ‘고시’라고 한다) 제8조 제1항], 이때 총괄원가란 적정 원가에 적정투자보수를 더한 금액을 의미한다(고시 제8조 제2항, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항). 그런데 전기요금 산정에 필요한 원가검증을 위해, 한국전력공사 등은 재무제표, 제조원가증명서 등 회계자료를 지식경제부와 기획재정부에 제출하여야 하고(고시 제12조 제2항), 전기판매사업자는 기본공급약관의 인가신청서를 지식경제부장관에게 제출함에 있어서 전기요금 등의 산출근거나 금액결정방법에 관한 설명서도 함께 제출하여야 한다[구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호]. 이처럼 관련 규정은 지식경제부장관이 제출받은 회계자료 등을 통해 총괄원가 및 종별공급원가(총괄원가를 기초로 산정된 용도별 전력의 공급원가)의 적정성을 검토한 다음, 이를 바탕으로 전기판매사업자가 책정한 전기요금이 총괄원가를 보상하는 수준에서 책정되었는지를 평가하는 절차를 마련하고 있다. 한편 적정투자보수는 전기를 생산·공급하기 위하여 직접 활용되고 있는 실제 투자된 자산에 대한 적정한 보수를 말하는데, 구체적으로 요금기저에 적정투자보수율을 곱하는 방법으로 산정한다(고시 제15조). 이때 적정투자보수율은 전기사업의 기업성과 공익성을 조화시킬 수 있는 범위 내에서 결정하여야 하고, 원칙적으로 세후자기자본투자보수율과 세후타인자본투자보수율을 적용하여 가중평균한 율을 초과할 수 없다(고시 제17조). 그런데 앞서 본 바와 같이 적정 이윤은 적정 원가와 함께 전기요금을 구성하므로(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호), 결국 관련 규정은 이윤의 성격을 가지는 적정투자보수가 총괄원가에 포함되는 것을 허용하면서도, 그 액수가 과다하게 산정되지 않도록 감독·통제하는 절차도 마련하고 있다. 따라서 한국전력공사가 작성하여 인가받은 기본공급약관 중 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제의 구간 및 구간별 전기요금이 관련 절차를 준수하고 그 기준을 위반하지 않는 범위 내에서 책정된 것으로, 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전력 사용자의 이익을 제한하는 정도에 이르지 않는다면, 설령 구간별 전기요금이 주택용 전기사용자에게 가장 유리한 전기요금이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다.

[1] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [2] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제16조, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [3] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항, 제54조 제1항 제5호, 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항, 물가안정에 관한 법률 제4조 제1항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 / [4] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 / [5] 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조 제1항, 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호, 제2항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호

[1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 88다2 판결(공1988, 843), 대법원 2002. 4. 12. 선고 98다57099 판결(공2002상, 1067) / [2] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결(공2014하, 1387), 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결(공2022하, 1108) / [4] 헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 전원재판부 결정(헌공295, 544)

【원고, 상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 곽상언) 【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김상찬 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2017. 12. 22. 선고 2017나103175 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 기본공급약관의 법적 성격 및 유효성 판단 기준 가. 1) 구 전기사업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법’이라고 한다) 제16조는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여, 계약자유의 원칙을 일부 제한하여 전기판매사업자와 전기사용자 간의 전기공급 계약의 조건을 당사자들이 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 따르도록 정하고 있는데, 이러한 기본공급약관은 전기판매사업자와 계약을 체결한 전기사용자에게만 적용되는 것이므로 일반적 구속력을 가지는 법규로서의 효력은 없고, 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88다2 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 98다57099 판결 등 참조). 따라서 기본공급약관의 조항이 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하는 경우에는 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라고 한다) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효가 된다. 2) 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호가 적용되기 위해서는 문제 되는 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이때 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 조항에 따라 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래 과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결 등 참조). 그리고 전기사업의 건전한 발전 도모와 전기사용자의 이익 보호라는 구 전기사업법의 목적(제1조)에서 알 수 있듯이 전기판매사업은 공익적 성격을 가지고 있고, 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관은 같은 법에 근거를 두면서 전기공급 계약을 체결하는 전기사용자에게 일괄적으로 적용되며, 특히 주택용 전력을 사용하는 사람들이 일상생활을 정상적으로 영위하는 데에 중대한 영향을 미친다. 따라서 기본공급약관 조항이 주택용 전력의 사용자인 고객에게 부당하게 불리한 조항인지를 판단할 때는 이와 같은 기본공급약관의 특수성을 함께 고려하여야 한다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 피고가 작성하여 구 전기사업법 제16조 제1항에 따라 2012. 8. 6. 지식경제부장관으로부터 인가받은 기본공급약관이 일반적으로 구속력 있는 법규범은 아니고 보통계약 약관으로서의 성질을 가진다고 보고, 그중 주택용 전력에 관한 부분(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다)의 효력을 검토할 때 규범통제기준을 적용할 수는 없다고 판단하였다. 그리고 이 사건 약관에 대하여 약관법 제6조를 적용하면서, 그 약관 조항들에 따라 주택용 전기사용자들에게 발생할 수 있는 불이익과 그 개연성, 안정적인 전력공급 등 전기공급 계약에 미치는 영향, 구 전기사업법, 구 전기사업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행령’이라고 한다), 「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무에 관한 고시」(2012. 1. 6. 지식경제부 고시 제2012-2호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 등의 관련 규정과 함께, 이 사건 약관의 특수성을 종합적으로 고려하여 이 사건 약관 조항의 유·무효를 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 약관의 법적 성격이나 유효성 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 약관의 작성 과정에서 거래상 지위의 남용이 있었는지 여부 가. 1) 구 전기사업법 등에 의하면 전기판매사업자는 기본공급약관의 내용을 작성하거나 변경할 때 지식경제부장관이 이 사건 고시를 통해 정한 전기요금 등에 관한 세부적 기준에 따라야 한다(구 전기사업법 제16조 제1항, 구 전기사업법 시행령 제7조 제2항). 이러한 기준에 따라 작성된 기본공급약관은 지식경제부장관의 인가를 받아야 하는데(구 전기사업법 제16조 제1항), 지식경제부장관은 그에 앞서 전기위원회의 심의를 거쳐야 하고(같은 조 제2항), 특히 기본공급약관에 포함된 전기요금을 정하거나 변경하려는 경우에는 기획재정부장관과 협의하여야 한다(물가안정에 관한 법률 제4조 제1항). 이처럼 관련 규정은 전기사용자의 이익을 보호하기 위하여 전기판매사업자가 전기요금 등 세부적인 기준을 자의적으로 설정하지 못하도록 그 기준을 정하고 있고, 그 작성 이후에도 기본공급약관에 대한 인가절차 등을 통하여 주무관청의 감독·통제를 받도록 정하고 있다. 2) 위와 같은 기본공급약관의 작성·인가·심의 과정에 참여하는 사람들은 개인으로서 상당수가 주택용 전기사용자의 지위에 있고, 한편 전기 관련 단체 또는 소비자보호 관련 단체에서 10년 이상 종사한 경력이 있는 사람은 기본공급약관을 심의하는 전기위원회의 위원이 될 수 있으며(구 전기사업법 제54조 제1항 제5호), 전기위원회는 그 산하에 전기요금 분야, 소비자보호 분야의 전문위원회를 구성하여 해당 분야에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람을 그 위원으로 위촉할 수 있다[구 전기사업법 제59조 제1항, 구 전기사업법 시행규칙(2013. 3. 23. 산업통상자원부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 전기사업법 시행규칙’이라고 한다) 제26조 제1항, 제3항]. 따라서 전기요금이나 그 밖의 공급조건에 관한 약관이 작성되어 인가되는 과정에서 주택용 전력을 사용하는 소비자의 의견이 반영될 수 있는 길이 열려 있다고 볼 수 있다. 3) 그러므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 기본공급약관을 작성하고 인가를 받았다면 설령 약관의 내용이나 그에 포함된 전기요금을 책정하는 과정에서 주택용 전력 사용자의 참여가 제한되는 측면이 있더라도, 그와 같은 사정만으로는 전기판매사업자가 약관의 작성 과정에서 그 거래상 지위를 남용하여 계약상대방인 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해할 정도로 그 약관의 내용을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 전기판매사업자인 피고가 관련 규정을 준수하여 이 사건 약관을 작성하고 그 인가절차를 거친 이상 그 작성 과정에서 원고들의 참여가 제한되었다는 사정만으로는 그 지위를 남용한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 피고가 유일한 전기판매자로서 거래상 지위를 남용하였다고 볼 만한 증거도 없으므로 피고가 이 사건 약관을 작성하는 과정에서 거래상의 지위를 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 거래상 지위의 남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 주택용 전기요금에 대한 누진제 도입 자체가 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부 가. 1) 전기는 국민 개개인의 일상생활에 필요불가결한 재화인 동시에 필수적인 생산요소로서 공공재의 성격을 가진다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25 전원재판부 결정 참조). 이처럼 한정된 자원인 전기의 효율적 배분을 위하여, 구 전기사업법은 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호할 것을 그 목적으로 하면서, 전력공급과 관련하여 지식경제부장관에게 전력수급의 안정을 위한 종합적인 시책을 마련하도록 하고 있다(구 전기사업법 제1조, 제3조 제1항). 이와 관련하여 지식경제부장관은 이 사건 고시에서 전기요금의 체계가 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다고 규정하면서(이 사건 고시 제9조 제1항), 구체적으로 전기요금은 기본요금과 전력량요금 및 연료비 조정요금을 원칙으로 하되, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다고 명시하고 있다(같은 조 제2항). 2) 이처럼 누진요금은 관련 규정에 그 근거를 두고 있는 요금방식으로서, 전기를 효율적으로 배분하여 전기사용자의 이익을 보호하려는 데에 그 목적이 있고, 이를 통해 전력수급이 안정되면 주택용 전기사용자들도 일상생활을 정상적으로 영위하는 데 필요한 전기를 안정적으로 공급받는 이익을 얻게 된다. 따라서 이 사건 약관에서 주택용 전력에 관하여 두고 있는 누진요금제(이하 ‘이 사건 누진제’라고 한다)가 관련 규정에서 명시한 누진요금의 도입요건, 즉 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되는 가운데 전기의 합리적 배분을 위해 필요하여 도입된 경우에 해당하고, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하는 요금방식이 아니라면, 설령 이 사건 누진제가 구 전기사업법의 목적과 취지를 달성하는 데 가장 적합한 요금방식이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용의 조항이 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 수요가 늘어날수록 단위당 발전비용이 늘어나는 전력공급구조의 특수성, 한정된 필수공공재인 전기의 공급이 소득수준이나 계층에 따라 편중되는 것을 방지할 필요성, 주택용 전력의 경우 다른 용도의 전력에 비해 송전·배전비용이 많이 소요되는 등으로 종별원가가 더 높아 그 수요를 조절할 필요가 상대적으로 더 큰 점, 다른 국가들에 비하여 주택용 전력의 사용량 비율이 낮은 것은 경제규모, 산업구조, 생활방식 등 다양한 원인에 따른 것일 수 있고, 따라서 이 사건 누진제 도입으로 주택용 전력 사용이 부당하게 억제되고 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여, 이 사건 누진제는 도입의 필요성이 인정되고 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전기사용자의 이익을 제한하지 않으므로, 원고들에게 부당하게 불리하지 않다고 판단하였다. 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 이 사건 누진제의 도입이 원고들에게 부당하게 불리하지 않다는 원심의 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 누진제의 공정 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 구간별 전기요금이 전기사용자에게 부당하게 불리한지 여부 등 가. 1) 전기요금은 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것으로서 총괄원가를 보상하는 수준에서 결정되어야 하는데(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호, 이 사건 고시 제8조 제1항), 이때 총괄원가란 적정 원가에 적정투자보수를 더한 금액을 의미한다(이 사건 고시 제8조 제2항, 물가안정에 관한 법률 시행령 제6조 제2항). 그런데 전기요금 산정에 필요한 원가검증을 위해, 한국전력공사 등은 재무제표, 제조원가증명서 등 회계자료를 지식경제부와 기획재정부에 제출하여야 하고(이 사건 고시 제12조 제2항), 전기판매사업자는 기본공급약관의 인가신청서를 지식경제부장관에게 제출함에 있어서 전기요금 등의 산출근거나 금액결정방법에 관한 설명서도 함께 제출하여야 한다(구 전기사업법 시행규칙 제17조 제1항 제2호). 이처럼 관련 규정은 지식경제부장관이 제출받은 회계자료 등을 통해 총괄원가 및 종별공급원가(총괄원가를 기초로 산정된 용도별 전력의 공급원가, 이하 ‘종별원가’라고 한다)의 적정성을 검토한 다음, 이를 바탕으로 전기판매사업자가 책정한 전기요금이 총괄원가를 보상하는 수준에서 책정되었는지를 평가하는 절차를 마련하고 있다. 2) 한편 적정투자보수는 전기를 생산·공급하기 위하여 직접 활용되고 있는 실제 투자된 자산에 대한 적정한 보수를 말하는데, 구체적으로 요금기저에 적정투자보수율을 곱하는 방법으로 산정한다(이 사건 고시 제15조). 이때 적정투자보수율은 전기사업의 기업성과 공익성을 조화시킬 수 있는 범위 내에서 결정하여야 하고, 원칙적으로 세후자기자본투자보수율과 세후타인자본투자보수율을 적용하여 가중평균한 율을 초과할 수 없다(이 사건 고시 제17조). 그런데 앞서 본 바와 같이 적정 이윤은 적정 원가와 함께 전기요금을 구성하므로(구 전기사업법 시행령 제7조 제1항 제1호), 결국 관련 규정은 이윤의 성격을 가지는 적정투자보수가 총괄원가에 포함되는 것을 허용하면서도, 그 액수가 과다하게 산정되지 않도록 감독·통제하는 절차도 마련하고 있다. 3) 따라서 이 사건 누진제의 구간 및 구간별 전기요금(이하 ‘이 사건 누진요금’이라고 한다)이 관련 절차를 준수하고 그 기준을 위반하지 않는 범위 내에서 책정된 것으로, 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도로 주택용 전력 사용자의 이익을 제한하는 정도에 이르지 않는다면, 설령 이 사건 누진요금이 주택용 전기사용자에게 가장 유리한 전기요금이라고 보기에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 약관법 제6조 제2항 제1호가 말하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’에 해당한다고 할 수는 없다. 나. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고가 재무제표, 제조원가증명서 등 관련 규정에서 요구하는 회계서류 등을 주무관청에 모두 제출하였고, 지식경제부장관은 이러한 자료를 토대로 적법하게 산정된 총괄원가와 종별원가를 바탕으로 피고가 책정한 이 사건 누진요금의 적정성을 검토한 점, ② 주택용 전력의 종별원가가 다른 전력의 종별원가에 비해 높지만, 이는 송전·배전과 같은 관리비용 등 때문이므로 수긍할 수 있고, 그 밖에 종별원가가 부당하게 산정되었다고 볼 만한 증거는 없는 점, ③ 감사원이 총괄원가가 과다 산정되었다고 지적한 부분은 이 사건 약관이 시행되기 이전 기간에 대한 것이므로 이 사건 누진요금과 직접 관련이 없고, 감사원의 지적에 따르더라도 총괄원가의 과다산정이 전기요금에까지 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, ④ 적정투자보수가 총괄원가에 포함된 것은 위법하지 않고 그 액수 또한 관련 규정에 따라 적법하게 산출되므로 과다하게 높은 수준의 이윤이라고 볼 수 없는 점, ⑤ 따라서 이 사건 약관이 시행된 2012년, 2013년의 총괄원가와 종별원가를 기준으로 본다면, 주택용 전력을 사용한 사람의 약 70%가 종별원가에도 미치지 못하는 전기요금을 부담하고 전력을 사용한 것으로 평가할 수 있는 점, ⑥ 같은 기간 동안 피고는 모든 용도의 전력에 관하여 종별원가에 미치지 못하는 금액으로 전기를 판매하여 손실을 입었고, 특히 주택용 전력의 경우 산업용 전력보다 보상률이 낮아 피고로서는 동일한 양의 전력을 판매할 때 주택용 전력으로부터 입는 손실이 더 큰 점 등에 비추어, 주택용 전력의 판매 수입으로 다른 용도 전력의 판매 손실을 보전하는 것으로 볼 수 없고, 이 사건 누진요금이 전기사용자 간의 형평에 어긋날 정도로 과다하게 책정되어 주택용 전기사용자의 이익을 보호하려는 구 전기사업법의 목적과 취지에 반하는 정도에 이르지 않아 원고들에게 부당하게 불리하지 않다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 누진요금의 공정 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고들 명단: 생략 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

임대차보증금

2021다264253

선고

대법원

민사

판결

수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부(소극) 및 이때 다른 불가분채권자가 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권이고 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

민법 제409조, 제410조 제1항, 민사집행법 제227조, 제229조

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 권영심 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2021. 7. 23. 선고 2019나108778 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들과 소외 1(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 2016. 8. 2. 피고로부터 이 사건 건물을 보증금 2억 원, 월 차임 1,400만 원, 임대차기간 2016. 8. 17.부터 2018. 8. 21.까지로 정하여 공동으로 임차하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 이 사건 임대차계약에는 특약 사항으로 "본 계약에 대한 모든 책임은 공동명의자가 연대책임을 지기로 한다."라는 내용이 포함되어 있다. 나. 소외 1 등은 2016. 8. 3. 이 사건 건물에 있는 이 사건 식당의 운영에 필요한 이 사건 운영계약을 체결하였다. 그 내용은 소외 1 등이 각각 같은 금액을 출연하여 임대차보증금 등을 마련하되, 식당은 소외 1이 전적으로 운영하면서 원고들은 식당 경영상황과 관계없이 매월 500만 원씩을 지급받고 나머지 수익은 소외 1이 가지는 반면, 인건비, 자재비 등 식당운영으로 인하여 발생하는 모든 금전 지출은 소외 1이 부담하기로 하는 것이었다. 이에 따라 소외 1은 단독 명의로 사업자등록을 마치고 이 사건 식당을 운영하였다. 다. 소외 1은 영업 부진으로 차임 지급을 연체하였고, 소외 1과 피고는 2017. 9. 30.경 이 사건 임대차계약을 해지하기로 합의하였다. 그 과정에서 소외 1과 피고는 연체차임, 소외 1의 이 사건 식당 운영상 채무와 임금채무 중 피고가 인수한 일부 채무, 피고가 소외 1에게 대여해 준 식당운영자금 등 합계 149,985,396원을 임대차보증금 2억 원에서 공제하기로 하였다(이하 ‘이 사건 공제합의’라 한다). 라. 한편 소외 1의 채권자 소외 2는 2017. 12. 1. 대전지방법원 2017타채14602호로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라 한다)을 받아 그대로 확정되었다. 2. 원고들의 제1상고이유 및 피고의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1 등이 대외적으로 조합을 결성함으로써 이 사건 식당 운영에 관한 채권을 준합유하고 있다고 보기 어렵고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권(이하 ‘이 사건 임대차보증금반환채권’이라 한다)은 공동임차인인 원고들과 소외 1의 불가분채권이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동임차인의 임대차보증금반환채권의 법적 성질 등에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고들의 제2상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1과 피고 사이의 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 이 사건 임대차보증금에서 이 사건 공제합의금을 공제하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 임대차계약과 직접적인 관련이 없는 소외 1의 이 사건 식당 운영에 관한 채무는, 피고와 이 사건 임대차계약의 공동임차인 소외 1 등 사이에서 별도의 합의가 없는 한 이 사건 임대차보증금으로 담보되는 것으로 보기 어렵다. 그런데 이 사건 공제합의는 불가분채권자의 1인인 소외 1이 다른 불가분채권자인 원고들의 관여 없이 혼자서 피고와 합의한 것이므로 원칙적으로 그 효력이 원고들에게 미치지 않는다. 만약 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미치려면 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의와 관련한 대리권을 수여받았다는 등의 사정이 별도로 인정되어야 할 것이다. 그런데도 원심은 소외 1이 원고들로부터 이 사건 공제합의를 체결할 대리권을 수여받았는지 등을 심리하지 아니한 채 소외 1이 이 사건 임대차계약의 실질적 임차인으로서 대내외적 권리·의무를 가진다는 이유로 소외 1과 피고가 체결한 이 사건 공제합의의 효력이 원고들에게 미친다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 공동임차인의 임대차보증금 관련 법률관계에 대한 법리 등을 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 원고들의 제3상고이유에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다는 전제에서 원고들이 반환받을 임대차보증금반환채권의 범위도 소외 2에게 전부된 금액만큼 줄어든다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 전부의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 모든 채권자를 위하여 다른 불가분채권자에게 전부를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 2) 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 압류 및 전부명령으로 소외 1의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원은 소외 2에게 이전된다. 그러나 원고들에게는 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않으므로 원고들은 이 사건 압류 및 전부명령에 관계없이 임대차보증금반환채권의 이행을 구할 수 있다. 소외 2는 이 사건 압류 및 전부명령으로 전부받은 채권액 범위 내에서 원고들과 임대차보증금반환채권에 대하여 불가분채권자의 지위를 갖게 될 뿐이다. 3) 그런데도 원심은 이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제 아래 그 전부명령에 따라 불가분채권 중 일부가 소외 2에게 전부되었다는 이유만으로 전부된 만큼 원고들의 임대차보증금반환채권도 줄어든다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권과 압류 및 전부명령의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

허위공문서작성·허위작성공문서행사[사법경찰관이 재수사 결과서에 허위 내용을 기재한 것이 허위공문서작성죄에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2022도6886

선고

대법원

형사

판결

[1] 문서에 관한 죄의 보호법익과 대상 / 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우, 허위공문서작성죄가 성립하는지 여부(적극) / 허위공문서작성죄에서 ‘허위’의 의미 및 허위에 대한 인식 정도 [2] 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재함으로써 허위공문서를 작성하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하고, 그에 관한 범의도 인정된다고 한 사례

[1] 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다. 허위공문서작성죄에서 허위란 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고, 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다. [2] 사법경찰관인 피고인이 검사로부터 ‘교통사고 피해자들로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 운전자 甲의 도주 여부에 대해 재수사할 것’을 요청받고, 재수사 결과서의 ‘재수사 결과’란에 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았음에도 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재함으로써 허위공문서를 작성하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 재수사 결과서의 작성 경위나 구성형태에 비추어 재수사 결과란의 기재는 피고인이 재수사 요청 취지에 따라 피해자들로부터 구체적인 진술을 듣고 진술내용을 적었음을 의미하는데 피고인은 피해자들로부터 진술을 청취하지 않았고, 특히 피고인은 피해자들이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 피해자들로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였으므로, 피해자들 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 행위는 허위공문서작성죄를 구성하며, 피고인이 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 심리미진 및 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제13조, 제227조 / [2] 형법 제13조, 제227조, 제229조, 형사소송법 제245조의8

[1] 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결(공1985, 1089), 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결(공1995하, 3965), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결, 대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결(공2022하, 1877)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인 저스티스 담당변호사 도현택 【원심판결】 대전지법 2022. 5. 25. 선고 2021노3842 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서의 증명력과 문서에 들어 있는 의사표시의 안정·신용으로, 일정한 법률관계 또는 거래상 중요한 사실에 관한 관계를 표시함으로써 증거가 될 만한 가치가 있는 문서를 대상으로 한다. 그중 공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 진실에 반하는 허위 내용의 문서를 작성할 경우 허위공문서작성죄가 성립하고, 이는 공문서에 특별한 증명력과 신용력이 인정되기 때문에 성립의 진정뿐만 아니라 내용의 진실까지 보호하기 위함이다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020도9714 판결 등 참조). 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결 등 참조), 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성하면서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 나. 대법원은, 공무원이 실제로 원본과 대조하지 않고 "원본대조필"이라고 기재한 경우 문서작성자에게 전화로 원본과 상이없다는 사실을 확인하였거나 객관적으로 그 사본이 원본과 다른 점이 없더라도 허위공문서작성죄가 성립한다고 보고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80도3180 판결 참조), 인감증명서 발급신청인 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청 발급받은 것처럼 공무원이 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면, 비록 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았더라도 허위공문서작성죄 성립에 아무런 영향이 없다고 하였다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도2060 판결 참조). 경찰관이 작성한 수사서류의 경우도 마찬가지여서, 대법원은 범행 현장에 출동한 경찰관들이 헌법 및 형사소송법을 위반하여 현행범으로 체포된 사람들에게 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 않았음에도 ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 현행범인체포서와 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다.’는 내용의 확인서를 작성하였다면, 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경찰관은 다른 경찰관이 당연히 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였을 것이라고 생각하였더라도 허위로 현행범인체포서 및 확인서를 작성하였고 당시 허위공문서 작성에 대한 범의도 있었다고 판단하였다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 참조). 2. 이 사건의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○○○경찰서 교통범죄수사팀에서 사법경찰관으로 범죄수사에 관한 서류의 작성 업무를 담당하면서 공소외 1(운전자)에 대한 「교통사고처리 특례법」 위반(치상) 사건에 대하여 대전지방검찰청 검사로부터 형사소송법 제245조의8에 따른 재수사 요청을 받자, 교통사고 피해자 공소외 2, 공소외 3으로부터 추가로 진술을 청취한 사실이 없었고, 공소외 2가 피고인에게 ‘당시 충격은 경미하였고 공소외 3이 병원치료를 받고 보험금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있다.’고 말한 사실이 없었으며, 공소외 3은 공소외 1이 종합보험에 접수하여 주기 이전부터 사고 당일 이루어진 공소외 2의 보험 접수를 통해 병원치료를 받았고 피고인에게 ‘공소외 1이 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것’이라고 이야기한 적도 없었음에도 재수사 결과서 중 ‘재수사 결과’란에 ‘운전석 공소외 2 진술’이라는 제목하에 "당시 충격은 타이어의 고무 부위가 서로 접촉된 것으로 경미하였으나 당시 조수석에 타고 있던 공소외 3이 병원치료를 받고 보험회사로부터 보상금을 타야 된다고 하여 자신도 병원치료를 받은 사실이 있으며 사고발생일 5일 후에 병원치료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재하고, ‘조수석 공소외 3 진술’이라는 제목하에 "병원치료를 사고발생일 5일 후에 방문하여 진료를 받고 진단서를 제출하였으며 피의자가 종합보험에 접수하여 주어서 병원진료를 받은 것이라는 진술이다."라는 허위의 내용을 기재함으로써 행사할 목적으로 직무에 관하여 공문서인 재수사 결과서를 허위로 작성하고, 대전지방검찰청에 접수하여 행사하였다는 것이다. 나. 원심은, ① 피고인은 이전에 피해자들로부터 청취한 진술만으로도 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치상)죄의 성립 여부를 판단하는 데 충분하다고 보아 피해자들의 진술을 다시 청취하지 않은 것이고, ② "피고인이 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재한 부분은 피해자들이 피고인에게 진술한 내용과 다르다."라는 취지의 피해자들의 검찰 진술은 신빙성이 없으며, ③ 설령 위 ‘재수사 결과’란에 피해자들의 진술이라고 기재된 부분이 피고인이 이전에 피해자들로부터 청취한 내용과 다르다고 하더라도, 피고인으로서는 차량 파손 부위와 정도, 진단서 및 여러 정황 등과 수사관으로서 상황인식을 토대로 피해자들의 진술을 위 ‘재수사 결과’란 기재와 같다고 이해하고 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로, 피고인이 허위공문서를 작성한다는 고의를 가지고 재수사 결과서를 작성하여 행사하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 공소외 1은 2021. 2. 4.경 차량을 운전하다가 진행방향 우측에 정차해 있던 피해차량을 충격하는 이 사건 사고를 발생시켰다. 당시 피해차량의 운전석에는 공소외 2가 앉아 있었고, 조수석에는 공소외 3이 앉아 있었다. 2) 이 사건 사고 발생 직후 공소외 1은 가해차량을 정차하여 사고 발생 여부를 확인하는 등의 조치를 취하지 않고 그대로 진행하였으며, 공소외 2는 피해차량에서 하차한 후 이른바 뺑소니 사고로 112신고를 하였다. 3) 교통범죄수사팀에서 근무하던 피고인은 2021. 2. 7. 경찰서 주차장에서 공소외 2와 공소외 1을 만나 가해차량과 피해차량의 충돌 유무 및 부위 등을 확인하는 등의 조사를 하였다. 당시 공소외 3은 참석하지 않았다. 4) 공소외 2는 사고 당일 피해차량 보험회사에 사고 접수를 했고 공소외 2, 공소외 3은 2021. 2. 8. 병원에서 치료를 받았으며 2021. 2. 9. 병원에서 치료를 받고 진단서를 발급받았다. 5) 공소외 2는 2021. 2. 9.경 ○○○○경찰서에 출석하여 피고인으로부터 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량을 충격한 후 잠시 정차하였다가 주춤주춤하면서 그대로 가버렸고, 추후 정형외과에서 진료를 받았다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였고, 공소외 3도 같은 날 공소외 2와 같이 출석하여 조사를 받으면서 ‘가해차량이 피해차량의 운전석 앞 타이어를 접촉한 후 서는 시늉을 하다가 도주하였다.’는 취지의 교통사고 발생상황 진술서를 작성하여 진단서와 함께 제출하였다. 6) 공소외 1은 2021. 2. 10. 수사기관에 가해차량 보험회사에 관한 자동차보험가입사실 증명원을 제출하였으며 피해자들은 이후 가해차량에 관한 보험으로 치료를 받았다. 7) 한편 피고인은 검찰에서 허위공문서작성 및 행사 혐의로 조사를 받으면서, ① 재수사 결과서 중 공소외 2 진술 부분과 관련하여, 검사의 재수사 요청이 있기 전에 수사하는 과정에서, 공소외 2로부터 "파손 부위가 타이어 부위이고 차 수리가 필요 없다."라는 말을 들었을 뿐이나 실무상 일반적으로 보험 접수가 이루어지면 보상금이 지급되기 때문에 공소외 2로부터 추가로 진술을 청취하지 아니한 채 스스로 여러 정황에 따라 판단하여 ‘당시 충격이 경미하였고, 공소외 3이 보상금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다.’고 기재하였고, ② 재수사 결과서 중 공소외 3 진술 부분과 관련하여, 당초 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않은 채 공소외 2로부터 청취한 진술을 바탕으로 기재하였는데, ‘공소외 1이 종합보험 접수를 해 주어서 병원치료를 받았다.’는 부분은 결과적으로 종합보험 접수가 이루어져 공소외 3이 병원치료를 받았기 때문에 그와 같이 기재한 것이라고 진술하였다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 검사는 공소외 1의 도주가능성을 염두에 두고 피고인에게 피해자인 공소외 2, 공소외 3으로부터 사고 경위에 대해 구체적인 진술을 청취하여 도주 여부에 대해 재수사할 것을 요청하였다. 피고인이 작성한 재수사 결과서의 상단 재수사 요청란에는 위와 같은 재수사 요청 사항이 기재되어 있고 하단 재수사 결과란에는 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 기재되어 있다. 위와 같은 재수사 결과서의 작성 경위나 구성형태에 비추어 재수사 결과란의 기재는 피고인이 재수사 요청 취지에 따라 공소외 2, 공소외 3으로부터 구체적인 진술을 듣고 진술내용을 적었음을 의미한다. 그런데 피고인은 공소외 2, 공소외 3으로부터 진술을 청취하지 않았다. 2) 특히 피고인은 공소외 2, 공소외 3이 진술한 바 없는 내용으로 자신의 독자적인 의견이나 추측에 불과한 것을 마치 공소외 2, 공소외 3으로부터 직접 들은 진술인 것처럼 기재하였다. 피고인이 재수사 결과서에 기재한 공소외 2 진술 요지는 ① 당시 충격이 경미하였고, ② 공소외 3이 보험금을 타야 된다고 하여 병원치료를 받았다는 것이고, 공소외 3 진술 요지는 ③ 운전자인 공소외 1이 종합보험에 접수해 주어 병원진료를 받았다는 것이다. 사고로 인한 충격과 피해가 경미한데도 보험금을 타기 위해 병원치료를 받았다는 취지와 더불어 그럼에도 운전자가 적절히 사후 처리를 했다는 취지이다. 그런데 ①과 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 차 충격 부위가 타이어 부위여서 수리가 필요 없다는 말을 들었을 뿐임에도 충격이 경미하다는 자신의 판단을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ②와 관련해서 피고인은 공소외 2로부터 보험금과 관련된 치료 경위에 대해서 진술을 듣지 않았음에도 치료를 받으면 일반적으로 보험금이 지급된다는 이유만으로 치료 경위에 관한 자신의 추측을 마치 공소외 2 진술인 것처럼 기재했다. ③과 관련해서 피고인은 공소외 3으로부터 치료 경위에 대한 진술을 들은 바가 없었고 피해자들이 이 사건 사고 발생 직후 피해차량이 가입된 보험회사에 사고 접수를 하고 치료를 받았으며 진단서 발급 후 공소외 1이 비로소 가해차량에 관해 가입한 보험회사에 보험 접수를 하여 피해자들의 치료가 이루어졌음에도 보험처리 경위에 관한 자신의 판단을 마치 공소외 3 진술인 것처럼 기재했다. 따라서 공소외 2, 공소외 3 진술로 기재된 내용 중 일부가 결과적으로 사실과 부합하는지, 원심판단과 같이 재수사 요청을 받은 사법경찰관이 검사에 의하여 지목된 참고인이나 피의자 등에 대한 재조사 여부와 재조사 방식 등에 대해 재량을 가지는지 등과 무관하게 피고인의 공소사실 기재 행위는 허위공문서작성죄를 구성한다. 3) 피고인은 구체적인 진술을 듣지 않고 자신의 의견이나 추측을 마치 진술을 듣고 그 진술내용을 적은 것처럼 재수사 결과서를 작성하였다. 따라서 피고인이, 피해자들의 진술에 신빙성이 부족하다는 이유에서 피고인 자신의 판단에 따라 기재하는 내용이 객관적인 사실에 부합할 것이라고 생각하였다 하여 범의를 부정할 수 없다. 마. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

채무부존재확인

2021가단5243198

선고

서울중앙지법

민사

판결 : 항소

甲이 성명불상자가 보낸 문자메시지를 자신의 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 자신의 운전면허증 촬영사진 및 乙 은행 계좌번호와 비밀번호를 전송하고 성명불상자가 보내온 URL주소를 클릭하여 휴대폰 원격제어프로그램을 설치하였다가, 성명불상자가 甲에게서 취득한 개인정보와 휴대폰 원격제어프로그램을 이용해 甲 명의로 乙 은행 보안매체인 모바일OTP와 금융결제원(yessignCA) 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 甲과 보험계약을 체결한 丙 보험회사에 비대면 전자금융방식으로 보험계약대출을 신청하여 대출금을 편취하자, 甲이 위 보험계약대출약정은 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하지 않아 무효라고 주장하면서 丙 회사를 상대로 채무부존재확인을 구한 사안에서, 위 보험계약대출약정은 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하고 그에 따른 법률효과가 명의인인 甲에게 유효하게 귀속된다고 봄이 타당하나, 제반 사정에 비추어 丙 회사는 전자금융거래법 및 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’에서 정한 본인확인절차 및 전기통신금융사기 피해의 방지를 위한 노력을 제대로 하지 않았으므로 위 보험계약대출로 甲이 입은 피해를 배상할 책임이 있고, 다만 甲의 과실 등을 감안하면 그 책임을 대출금액의 50%로 제한함이 타당하므로, 甲의 청구는 그 범위에서 이유 있다고 한 사례

甲이 성명불상자가 보낸 문자메시지를 자신의 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 자신의 운전면허증 촬영사진 및 乙 은행 계좌번호와 비밀번호를 전송하고 성명불상자가 보내온 URL주소를 클릭하여 휴대폰 원격제어프로그램을 설치하였다가, 성명불상자가 甲에게서 취득한 개인정보와 휴대폰 원격제어프로그램을 이용해 甲 명의로 乙 은행 보안매체인 모바일OTP와 금융결제원(yessignCA) 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 甲과 보험계약을 체결한 丙 보험회사에 비대면 전자금융방식으로 보험계약대출을 신청하여 대출금을 편취하자, 甲이 위 보험계약대출약정이 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호에 해당하지 않아 무효라고 주장하면서 丙 회사를 상대로 채무부존재확인을 구한 사안이다. 보험계약대출의 법적 성격 등에 비추어 위 보험계약대출은 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’(이하 ‘금융실명법’이라 한다)의 적용대상이라고 보기 어려우므로, 보험계약대출약정을 체결함에 있어 丙 회사가 전자금융거래법 또는 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법’(이하 ‘통신사기피해환급법’이라 한다)에서 요구하는 본인확인조치를 제대로 이행하지 못하였다고 하더라도 甲 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거친 이상 위 보험계약대출약정은 ‘전자문서 및 전자거래 기본법’ 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고 그에 따른 법률효과가 명의인인 甲에게 유효하게 귀속된다고 봄이 타당하나, ① 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 없다는 이유만으로 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 비대면 전자금융거래 시의 본인확인의무 또는 통신사기피해방지의무까지 적용되지 않거나 면제된다고 할 수는 없고, 오히려 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법은 보험회사의 경우에도 비대면 전자금융거래를 할 때에는 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치를 이행하도록 요구하면서 이를 소홀히 한 경우에는 손해배상책임을 지도록 명시하고 있는데, ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령’ 제2조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘금융위원회가 인정하는 방법’이란 금융실명법에 따른 실명거래의 확인방법 중 비대면 실명거래확인 방법을 말하므로, 결국 보험회사가 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행하는 경우에는 금융실명법에 기초한 것이 아니라 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에 따른 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치의무의 이행 차원에서 금융실명법에 따른 비대면 실명거래확인 방법을 준수하여야 하는 점, ② 보험계약대출에 사용된 공동인증서는 대출 신청 직전에 발급된 것이고, 대출 신청 일시는 토요일 오후 시간인 데다가 1일 보험계약대출 한도를 모두 신청하는 등 전자금융거래의 진정성을 충분히 의심할 만한 정황이 있었던 점, ③ 丙 회사는 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출 신청이 접수되자 甲의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 통해서만 본인인증을 하였을 뿐 다른 본인확인절차 없이 곧바로 대출승인을 하여 대출금을 송금하였는데, 丙 회사가 취한 2가지 본인확인절차는 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 마련하고 그 절차를 거칠 경우 금융실명법 제3조 제1항의 실명확인의무를 준수한 것으로 규정한 ‘비대면 실명확인 관련 구체적 적용방안’에서 정한 5가지 필수적 확인방법에는 해당하지 않고 이에 더하여 추가적으로 하도록 권고사항으로 정한 본인확인 방식에 해당할 뿐인 점 등의 사정을 참작하여 보면, 丙 회사는 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행할 때 이용 명의자의 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에서 정하고 있는 비대면 전자금융거래 시 금융회사 등이 취해야 할 본인확인절차 및 전기통신금융사기에 의한 피해 방지를 위한 노력을 제대로 하지 않았으므로 위 보험계약대출로 甲이 입은 피해를 배상할 책임이 있고, 다만 甲의 과실, 피해의 경위와 금액 등을 감안하면 丙 회사의 손해배상책임은 대출금액의 50%로 제한함이 타당하므로, 甲의 청구는 그 범위에서 이유 있다고 한 사례이다.

금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제2조 제1호 (타)목, 제2호, 제3호, 제3조 제1항, 제2항 제1호, 제7항, 전자문서 및 전자거래 기본법 제7조 제2항 제2호, 전자금융거래법 제6조 제1항, 제9조, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조의4, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령 제2조의3 제1항 제3호

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 청녕 담당변호사 천문국) 【피 고】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 주영달) 【변론종결】 2023. 2. 28. 【주 문】 1. 원고와 피고 사이의 2021. 4. 24. 보험계약대출약정에 기한 권리의무는 별지 내역표 제2항 기재 상환의무 인정금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용의 1/2은 원고, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 원고와 피고 사이의 2021. 4. 24. 자 보험계약대출약정에 기한 50,000,000원의 원고의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위, 관계 등 (1) 원고(여, 1972년생)는 2018년까지 회사, 할인마트, 한의원 등에서 직장생활을 한 가정주부로서 아래의 메신저피싱 범행으로 인하여 성명불상의 보이스피싱 조직원에게 본인의 개인정보를 넘겨준 피해자이다. 원고가 사용하는 휴대폰 전화번호는 (전화번호 생략)이고, 신한은행에 저축예금계좌(계좌번호 생략, 계좌개설일 2013. 12. 13., 이하 ‘신한은행계좌’라 한다)를 개설하고 대출한도액 38,000,000원으로 된 자동보험약관대출을 체결하여 주거래 통장으로 사용하여 왔다. (2) 피고는 보험업법에 따라 설립된 보험회사로서 원고와 별지 내역표에서 보는 바와 같이 5개의 보험계약(이하 5개의 보험계약을 합하여 ‘이 사건 각 보험계약’이라 한다)을 체결한 보험자이다. (3) 원고는 이 사건 각 보험계약 체결 시 휴대전화 번호는 ‘(전화번호 생략)’으로 신고하였고, 보험금이나 해약환급금 등의 지급사유가 발생할 경우 그 송금을 받을 송금기본계좌는 2014. 3. 10.경 모두 위 신한은행계좌로 변경 등록하였다. 그리고 별지 내역표의 순번 1, 4번 각 보험계약에 대하여는 원고의 국민은행계좌에서 보험료가 자동이체되도록 하여 보험료 납입기간이 남아 있는 상태였고, 순번 2, 3, 5번 각 보험계약은 이미 전체 보험료 납입이 완료된 상태에서 존속 중이었다. 나. 메신저피싱 범행의 경위 (1) 원고는 2021. 4. 24.(토) 13:00경 원고의 휴대폰(전화번호 생략)으로 원고의 막내 아들 소외 1을 가장한 성명불상의 메신저피싱 범인(이하 ‘성명불상자’라 한다)으로부터 "휴대전화가 고장났다. 휴대전화를 수리하는 데에 필요하니 일단 내가 보내주는 프로그램을 설치하고, 엄마의 운전면허증 사진을 보내달라."라는 문자메시지를 받았다. (2) 원고는 위 메시지가 원고의 막내 아들이 보낸 것으로 믿고 성명불상자가 시키는 대로 원고 운전면허증의 촬영사진, 신한은행 계좌번호와 비밀번호를 전송해주고, 성명불상자가 보내온 휴대폰 원격제어프로그램인 팀뷰어퀵서포트(Team-viewer Quick Support, 이하 ‘팀뷰어’라 한다) 설치용 URL주소를 클릭하여 원고의 휴대폰에 팀뷰어를 설치하였다. (3) 성명불상자는 원고로부터 편취한 개인정보와 팀뷰어를 이용해 원고를 사칭하여 2021. 4. 24. 14:00경 신한은행 모바일 앱에 접속하여 신한은행계좌의 거래를 위한 보안매체인 모바일OTP를 갱신 발급받은 다음 신한은행 모바일 앱을 통하여 공동인증서 발급 기관인 금융결제원(yessignCA)에 접속하여 유효기간이 2021. 4. 24.~2022. 4. 24.인 원고 명의의 공동인증서(이는 구 전자서명법에 기하여 발급되던 ‘공인인증서’와 다르다. 이하 ‘이 사건 공동인증서’라 한다)를 갱신 발급받았다. 위 보안매체 발급 과정에서 신한은행은 휴대폰 본인인증, ARS인증, 비대면 실명확인(신분증 사진촬영 + 계좌비밀번호 인증) 절차를 모두 진행하였다. (4) 피고는, ‘보험계약의 해약환급금 범위 내에서 피고가 정한 방법에 따라 보험계약자가 일정한 대출이자를 부담하는 조건의 유상대출을 받고, 보험계약자는 대출원리금을 언제든지 상환할 수 있으나 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급’하는 내용의 보험약관대출 제도를 운용하고 있는데(이하 ‘보험계약대출’이라 한다), 이 사건 각 보험계약의 약관에도 이와 같은 보험계약대출 내용이 규정되어 있고 2021. 4. 24. 당시의 이 사건 각 보험계약의 개별 대출가능금액[= (해약환금금 - 제세금) × 95%]은 별지 내역표의 대출가능금액란 기재와 같다. 한편 피고는 2016. 6. 15.부터 모바일 앱을 통해 인증서를 등록한 ‘준거래금융회원’의 경우 보험계약대출 한도를 인별 1일 5,000만 원으로 제한하여 운용하고 있다. (5) 성명불상자는 위에서 본 바와 같이 신한은행의 보안매체인 모바일OTP와 이 사건 공동인증서가 갱신 발급되자, 2021. 4. 24. 14:49경 원격제어 중인 원고의 휴대폰을 이용하여 피고가 운영하는 모바일 앱에 접속하여 이 사건 각 보험계약의 보험계약대출 가능범위를 확인한 다음 이 사건 각 보험계약에 대하여 별지 내역표의 대출금액란 기재와 같은 내용으로 보험계약대출에 필요한 성명, 주소, 대출금액, 이자율 등 대출거래의 중요사항을 직접 입력하여 비대면 전자금융방식으로 합계 50,000,000원의 보험계약대출을 신청하였다. (6) 위와 같이 이 사건 각 보험계약에 대하여 원고 명의의 보험계약대출 신청이 들어오자, 피고는 2021. 4. 24. 14:50경 원고의 휴대전화 SMS본인인증 및 이 사건 공동인증서를 통하여 본인확인을 한 다음, 같은 날 14:52경에 이 사건 공동인증서를 이용한 전자서명 방식으로 작성된 합계 50,000,000원의 보험계약대출 신청을 승인하고(이하 ‘이 사건 보험계약대출약정’이라 한다), 이어서 피고는 원고의 휴대전화 SMS메시지로 대출거래 안내 문자를 보내고, 같은 날 14:53경 위 보험계약대출금 합계 50,000,000원을 피고에게 이미 신고·등록되어 있던 송금기본계좌인 원고의 신한은행계좌로 송금하였다. (7) 한편 성명불상자는 피고로부터 위와 같이 보험계약대출을 받아 이를 원고의 신한은행계좌에 입금시킨 외에도, 같은 날 원고가 서청주우체국에 가입하여 둔 우체국보험을 해약하고 그 해약금을 원고의 신한은행계좌 및 제3자의 사기이용계좌로 입금하게 하는 등의 범행을 하였다. (8) 원고가 이 사건 메신저피싱 범행을 당하기 전에 원고의 신한은행계좌 잔고는 마이너스(-) 7,676,336원으로서 추가로 인출가능한 자동대출한도 잔액이 30,323,664원 남아 있었는데, 성명불상자는 같은 날 14:22:41~17:02:55 사이에 위와 같이 피고로부터 입금된 돈과 서청주우체국으로부터 입금된 돈 및 자동대출한도 잔액을 85회로 나누어 합계 95,564,500원을 제3자 명의의 사기이용계좌로 분산 송금한 다음 수거책을 이용하여 곧바로 인출하였다. 이 사건 범행을 자행한 범인들 중 원고의 신한은행계좌에서 소외 2 명의 사기이용계좌로 분산 송금된 6,020,000원을 2021. 4. 24. 14:42경 서울 영등포구 소재 영등포중앙새마을금고 ATM기기에서 체크카드를 이용하여 현금으로 인출해 전달한 수거책인 말레이시아인 소외 3은 현행범으로 체포되어 형사처벌을 받았으나, 그 외의 공범들을 파악하지 못해 원고의 피해는 전혀 회복되지 못하였다(서울북부지방법원 2021. 9. 16. 선고 2021고단2023 판결 및 서울북부지방법원 2022. 4. 14. 선고 2022고단125 판결). (9) 원고는 2021. 4. 26. 15:27경 충북 청원경찰서에 피해사실을 신고하고, 17:57경 피고의 영업점인 ○○○○○에 출석하여 피해사실을 신고하였다. 원고의 민원접수를 받은 담당자가 작성한 민원접수 전산기록에는 원고의 진술 내용으로 "문자로 대출거래 안내가 들어왔으며, 해당 안내문자는 두려움에 지웠다."라는 내용이 기재되어 있다. [증거 관계] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1 내지 20호증(가지번호 있는 경우는 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 양 당사자의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 각 보험계약대출은 원고로부터 개인정보를 편취한 성명불상자가 원고의 명의를 도용하여 공동인증서를 갱신 발급받은 다음 이를 이용하여 원고 모르게 피고와 비대면 전자금융거래 행위를 하여 체결한 것이고, 이 사건 각 보험계약대출은 이례적으로 평일이 아닌 토요일에 이루어졌으므로 피고의 본인확인의무는 한층 더 강화된다고 할 것임에도 피고는 본인확인절차의무를 게을리하였다. 따라서 이 사건 각 보험계약대출은 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제7조 제2항 제2호가 규정하는 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 각 보험계약대출약정은 무효이다. 나. 피고의 주장 (1) 이 사건 각 보험계약대출은 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(약칭: 금융실명법)’ 제2조 제3항에서 정한 금융거래에 해당하지 아니하므로, 금융실명법이 적용되지 않는 금융거래이다. (2) 비대면 전자서명의 방법으로 이루어진 이 사건 각 보험계약대출약정은 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거쳐 체결되었다. 따라서 이 사건 각 보험계약대출은 전자금융거래법 및 ‘전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(약칭: 통신사기피해환급법)’에서 정한 바에 따른 본인확인조치를 준수하여 이루어졌으므로, 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고, 이 경우 위 전자문서에 의한 거래에 따른 법률효과는 그 명의인에게 유효하게 귀속된다. 3. 관련 법령 및 법리 가. 관련 법령 및 규정 전자적 장치를 통한 비대면 금융거래를 할 때 사용되는 전자서명수단 및 ‘금융회사 등’의 실명확인의무와 관련한 관계 법령의 규정은 별지 기재와 같고, 그 규정 내용에 의하면 다음과 같은 사항을 알 수 있다. (1) 과학기술정보통신부장관이 지정하는 공인인증기관이 발급하는 공인인증서 제도가 2020. 6. 9. 공포된 법률 제17354호(전자서명법 전부 개정 법률, 이하 위 전부 개정 법률을 ‘신 전자서명법’이라 하고, 개정 전의 법률을 ‘구 전자서명법’이라 한다)에 의하여 2020. 12. 10.부터 폐지되면서, 전자서명수단이 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명수단(금융인증서, 공동인증서, 생체인증, 블록체인 등)으로 변경되었다. 아울러 신 전자서명법에서는 전자서명의 효력과 관련하여 공인전자서명에 대하여 신원의 진정성과 전자문서의 무결성을 추정하여 인정하던 추정적 효력(구 전자서명법 제3조 제2항)을 폐지하고, 법령의 규정 또는 당사자 간의 약정으로 전자서명을 선택한 경우의 전자서명에 대하여 서명, 서명날인 또는 기명날인으로서의 효력만을 인정하는 것으로 변경하였고, 구 전자서명법에서 공인인증서를 본인확인 수단으로 허용하던 규정(제18조의2)도 삭제되었다. 다만 구 전자서명법에 따라 발급된 유효한 공인인증서 및 그에 기초한 전자서명의 효력은 종전의 규정에 따른다(신 전자서명법 부칙 제2조, 제3조). (2) 금융실명법에 의하면 금융회사 등은 금융거래를 함에 있어 거래자의 실명을 확인하여야 할 의무(이하 ‘본인확인의무’라 한다)가 있고, 금융실명법에 따른 본인확인의무를 부담하는 금융회사 등에는 피고와 같이 보험업법에 따라 설립된 보험회사도 포함되어 있다. 다만 금융실명법의 제정 경위 및 규정 내용에 비추어 보면 보험료를 대상으로 하는 거래는 금융실명법 제2조 제3호에서 규정하고 있는 ‘금융거래’에 해당한다고 할 수 없어 금융실명법이 적용되지 아니하고(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도7874 판결), 이미 실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래의 경우에는 금융실명법 제3조 제1항에서 정한 실명확인을 생략하고 거래할 수 있도록 되어 있다(금융실명법 제3조 제2항 제1호, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령 제4조 제1항 제1호). 한편 비대면 금융거래를 할 경우의 금융실명법에 따른 본인확인의무 실행방법과 관련하여서는 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 ‘비대면 실명확인 관련 구체적 적용방안(이하 ‘비대면 실명확인방안’이라 한다)을 마련하여 그 비대면 실명확인방안을 금융실명법상 본인확인의무가 적용되는 모든 거래에 적용되는 것으로 정하면서, 이와 같은 절차를 거친 경우 금융실명법 제3조 제1항의 실명확인의무를 준수한 것으로 규정하고 있다. 아울러 은행연합회에서 2016. 8. 발간한 금융실명거래 업무해설(을 제5호증)에 의하면, 금융실명법에 의한 실명확인 생략이 가능한 거래로서 "㉮ 실명이 확인된 계좌에 의한 계속거래(= 실명확인된 계좌의 입출금, 해지 및 이체 등을 말함), ㉲ 보험·공제거래, 여신거래, 골드(실버)바 거래, 상품권 거래는 실명거래 대상에서 제외"를 예시하고 있다. (3) 이용자가 금융회사의 종사자와 직접 대면하거나 의사소통을 하지 아니하고 금융회사가 제공한 전자적 장치를 통하여 자동화된 방식으로 이루어지는 금융거래(이하 ‘비대면 전자금융거래’라 한다)가 전체 금융서비스의 상당 부분을 차지하게 되었다. 이러한 현실을 감안하면, 비대면 전자금융거래와 관련하여 적절한 방법을 통해 본인임을 확인한 전자금융거래에 대하여는 설령 명의자 본인의 의사에 반하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 효력을 인정함으로써 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고 그 이용을 촉진할 필요가 있는 반면, 비대면 거래라는 특성으로 인하여 전자금융거래가 메신저피싱, 보이스피싱 등 범죄의 수단이 되거나 명의자도 모르는 사이에 제3자에 의하여 도용당할 염려도 상존하므로 금융회사 등에 어느 정도는 엄격한 본인확인의무를 부과함으로써 그 피해자를 보호할 필요성도 있다. (4) 이러한 점을 감안하여 전자금융거래법에서는 비대면 전자금융거래를 취급하는 금융회사 또는 전자금융업자로 하여금 전자금융거래를 위하여 사용되는 접근매체 이용자의 신원, 권한 및 거래지시의 내용 등을 확인하도록 접근매체의 선정과 사용 및 관리에 대한 책임을 부과하면서, 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 그 손해를 배상하도록 하고 있다(전자금융거래법 제6조, 제9조). 또한 통신사기피해환급법은 전기통신금융사기 피해 방지를 위하여 이용자가 비대면 전자금융거래 방식으로 대출을 신청하거나 예금·적금·저축성보험 등의 금융상품을 해지하는 경우에는 금융회사로 하여금 별도의 본인확인조치를 하도록 의무화하고, 본인확인조치를 하지 않음으로써 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 금융회사가 그 손해를 배상할 책임을 지도록 하여 금융회사에 피해방지책임을 부과하고 있다(2014. 1. 28. 개정된 이후의 통신사기피해환급법 제2조의4). 따라서 금융실명법의 적용대상이 아닌 금융거래라고 하더라도 그 금융거래가 비대면 전자금융거래 방식으로 진행되는 경우에는 금융회사는 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치를 취할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 아울러 피고와 같이 보험업법에 따른 보험회사도 위 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법의 적용을 받은 금융회사에 포함되어 있다. 한편 관련 법령에 의하면 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치는 금융실명법에 따른 비대면 거래 시의 본인확인절차를 거치도록 하고 있으므로, 결국 비대면 전자금융거래를 하는 금융회사는 이용자의 피해 방지 차원에서 금융실명법이 적용되는 금융거래인지 여부와 상관없이 은행연합회와 금융투자협회가 공동으로 정한 비대면 실명확인방안에 따른 본인확인 절차를 거쳐야 한다. (5) 전자금융거래와 관련하여 사고가 발생하였을 경우의 손해를 누가 부담하도록 할 것인가의 문제와 관련하여, 전자금융거래의 일반법이라 할 수 있는 전자금융거래법은 위조·변조된 접근매체 또는 거짓이나 부정한 방법으로 발급된 접근매체의 이용으로 금융사고가 발생할 경우 원칙적으로 금융회사 또는 전자금융업자의 무과실 손해배상책임을 인정하되(제9조 제1항), 예외적으로 ‘사고 발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경우’에는 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자에게 부담하도록 규정하고 있다(제9조 제2항). (6) 전자문서 및 전자금융거래를 규율하는 관련 법률의 규정 내용과 입법 취지와 목적, 피해자 보호의 필요성 등을 고려하면, 비대면 방식의 전자금융거래를 하려는 금융회사나 전자금융업자로서는 관련 법령에서 규정하고 있는 방식에 따라 본인확인조치 또는 피해방지책임을 다하였다면, 당해 비대면 전자금융거래의 진실성에 대하여 의심을 가질 만한 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당한다고 보아야 하고, 이 경우 위 전자문서에 의한 거래에 따른 법률효과는 그 명의인에게 유효하게 귀속된다. 그러나 전자문서 수신자가 그 전자문서의 전자서명이 작성자의 것이 아님을 알았거나 상당한 주의를 하였다면 알 수 있었던 경우, 금융회사 등이 금융실명법, 전자금융거래법, 통신사기피해환급법 등 관련 법령에서 정하는 바에 따라 비대면 금융거래 시 이행하여야 할 본인확인의무 또는 피해방지책임을 제대로 이행하지 아니하였다면, 구체적 사정에 따라 당해 비대면 전자금융거래에 따른 법률효과는 명의인에게 귀속되지 않을 수도 있고, 금융회사 등이 그로 인한 손해를 분담하게 될 수도 있다. 나. 전자서명 및 전자문서의 효력에 대한 법리 (1) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다257395 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)의 법리 ○ 사안: 보이스피싱 사기단이 취업알선을 가장하여 편취한 개인정보를 이용하여 2015. 4. 15.~2015. 7. 25. 명의자들 몰래 휴대폰을 신규로 개통하고 공인인증서를 재발급받아 대부회사의 인터넷 홈페이지 전산시스템에 접속하여 피해자들의 명의를 모용하여 인터넷 대출을 받아 금원을 편취한 사건이다. ○ 판시 내용: 전자문서법 제7조 제2항 제2호 및 제11조, 구 전자서명법 제3조 제2항 및 제18조의2의 규정 내용과 전자문서 및 전자거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고자 하는 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 전자문서에 의한 거래에서 공인인증기관이 발급한 공인인증서에 의하여 본인임이 확인된 자에 의하여 송신된 전자문서는, 설령 본인의 의사에 반하여 작성·송신되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 규정된 ‘수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인과의 관계에 의하여 수신자가 그것이 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 경우 그 전자문서의 수신자는 전화 통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 전자문서에 포함된 의사표시를 작성자의 것으로 보아 법률행위를 할 수 있다. 나아가 대부업법의 관련 규정들까지 더하여 보면, 이와 같은 법리는 대부계약에도 그대로 적용된다고 할 것이다. …(중략)… 원심이 들고 있는 ‘이 사건 각 대출계약 체결에 사용된 공인인증서는 보이스피싱 사기단이 명의자를 속여 개인정보를 취득한 후 이를 이용하여 재발급받은 것이라는 점’ 등의 사정들만으로는 위와 같은 ‘정당한 이유’가 부정된다고 보기 어렵다. 또한 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거치도록 한 통신사기피해환급법 제2조의4 제1항의 규정은 대부업자에게 적용되는 규정이 아니므로, 이 규정을 근거로 피고들이 휴대전화 등을 이용한 본인확인절차를 거쳤어야 한다고 보기도 어렵다. (2) 선행판결의 법리가 현재도 적용될 수 있는지 여부에 대한 검토 ㉮ 선행판결은 구 전자서명법에 따라 공인인증기관에서 발급된 공인인증서를 이용하여 비대면 전자금융거래가 체결된 경우, 특별한 사정이 없는 한 전화통화나 면담 등의 추가적인 본인확인절차 없이도 그 전자문서에 의한 거래는 유효하게 성립하고 명의자에게 효력이 미친다고 판시함으로써, 전자문서가 명의자의 의사에 기초하여 작성되었다는 문서의 진정성립을 추정하는 것에 더하여 ‘명의자와 행위자의 신원의 동일성’까지도 인정하여 추가적인 본인확인절차를 거치지 않아도 되는 매우 강력한 효력을 인정하고 있다. 선행판결이 이와 같이 공인인증서에 기초한 전자서명으로 작성된 전자문서에 강력한 효력을 인정한 이유는, 구 전자서명법 제3조 제2항 및 제18조의2의 규정 내용과 입법 목적 등에 비추어 구 전자서명법하에서의 공인인증서는 국가(과학기술정보통신부장관)의 관리·감독하에 있는 공인인증기관이 개입함으로써 안전성과 신뢰성이 확보된 전자서명수단이라는 점을 고려한 것으로 보인다. ㉯ 그러나 위에서 본 바와 같이 구 전자서명법이 2020. 6. 9. 법률 제17354호로 전부 개정되어 2020. 12. 10.부터는 공인인증서 제도가 폐지되었고, 공인인증서에 의한 전자서명의 추정적 효력 규정(구 전자서명법 제3조 제2항) 및 공인인증서를 이용한 본인확인 가능 규정(구 전자서명법 제18조의2)이 삭제되는 등 전자서명수단 자체가 국가 위주의 공인인증서에서 민간 위주의 다양한 전자서명수단으로 대체되었으므로, 선행판결의 법리는 구 전자서명법이 적용되는 사안에 한하여 적용될 수 있고, 신 전자서명법이 적용되는 사안에서는 더 이상 적용될 수 없다. ㉰ 나아가 선행판결은 ‘특별한 사정’이 있는 경우에는 그 법리의 적용을 배제하고 있으므로 구 전자서명법이 적용되는 사안이라 하더라도 ‘특별한 사정’이 있다고 인정되는 경우에는 선행판결의 법리는 적용될 수 없고, 또한 전자문서법 제4조 제3항 제2호에서 규정하고 있는 바와 같이 금융기관 등이 상당한 주의를 하면 공인인증서에 의한 전자서명이 성명모용자에 의하여 이루어진 것임을 알 수 있었다고 인정되는 경우에도 선행판결의 법리는 적용될 수 없음이 명백하다. 다. 보험계약대출의 법적 성격 보험계약의 약관에 보험계약자는 보험계약의 해약환급금의 범위 내에서 보험회사가 정한 방법에 따라 대출을 받을 수 있고, 이에 따라 대출이 된 경우에 보험계약자는 그 대출 원리금을 언제든지 상환할 수 있으며, 만약 상환하지 아니한 동안에 보험금이나 해약환급금의 지급사유가 발생한 때에는 위 대출 원리금을 공제하고 나머지 금액만을 지급한다는 취지로 규정되어 있다면, 그와 같은 약관에 따른 대출계약은 약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하고, 보험약관대출금의 경제적 실질은 보험회사가 장차 지급하여야 할 보험금이나 해약환급금을 미리 지급하는 선급금과 같은 성격이라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 약관에서 비록 ‘대출’이라는 용어를 사용하고 있더라도 이는 일반적인 대출과는 달리 소비대차로서의 법적 성격을 가지는 것은 아니며, 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금을 공제하고 지급한다는 것은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 위 대출 원리금을 제외한 나머지 금액만을 지급한다는 의미이므로 민법상의 상계와는 성격이 다르다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005다15598 전원합의체 판결). 4. 원고의 청구원인에 대한 판단 가. 이 사건 보험계약대출약정의 효력이 원고에게 미치는지 여부 앞서 본 사실관계와 법리에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 보험계약대출약정은 보험약관상의 의무의 이행으로 행하여지는 것으로서 이 사건 각 보험계약과 별개의 독립된 계약이 아니라 보험계약과 일체를 이루는 하나의 계약이라고 보아야 하는 점, ② 이 사건 보험계약대출은 보험금이나 해약환급금의 선급금의 성격을 가지는 것인 점, ③ 이 사건 각 보험계약은 이미 실명확인 절차를 거쳐 체결된 거래인 점, ④ 은행연합회에서 발간한 금융실명거래 업무해설에서도 보험거래는 실명거래대상에서 제외하고 있는 점, ⑤ 피고는 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거쳐 전자문서법에서 정한 방법에 따라 공동인증서를 이용한 전자서명 방법으로 이 사건 보험계약대출약정을 체결한 것인 점, ⑥ 이 사건 보험계약대출금이 지급된 계좌는 2014. 3. 10. 원고에 의하여 송금기본계좌로 신고등록된 기존계좌인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험계약대출 거래는 금융실명법의 적용대상이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 보험계약대출약정을 체결함에 있어 피고가 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 본인확인조치를 제대로 이행하지 못하였다고 하더라도 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 거친 이상 이 사건 보험계약대출약정은 전자문서법 제7조 제2항 제2호에 따라 "수신된 전자문서가 작성자 또는 그 대리인의 의사에 기한 것이라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 자에 의하여 송신된 경우"에 해당하고, 그에 따른 법률효과는 그 명의인인 원고에게 유효하게 귀속된다고 봄이 상당하다. 나. 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에 따른 본인확인조치의 이행 여부 (1) 피고의 손해배상책임의 발생 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 참작하여 보면, 피고는 비대면 전자금융거래 방식으로 이루어진 이 사건 보험계약대출약정에 따른 대출을 실행함에 있어 이용 명의자의 피해 방지를 위하여 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법에서 정하고 있는 비대면 전자금융거래 시 금융회사 등이 취해야 할 본인확인절차 및 전기통신금융사기에 의한 피해 방지를 위한 노력을 제대로 하지 아니하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 그 명의자인 원고가 이 사건 보험계약대출로 인하여 입은 피해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. ㉮ 보험계약대출의 경제적 실질이 보험금이나 해약환급금의 선급금으로서 금융실명법 제2조 제3항에서 정한 금융거래에 해당하지 아니하는 관계로 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 적용되지 않는다고 하더라도, 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법은 그 목적과 입법 취지가 금융실명법의 목적 및 입법 취지와는 다르므로 금융실명법에서 정하는 본인확인의무가 없다는 이유만으로 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에서 요구하는 비대면 전자금융거래 시의 본인확인의무 또는 통신사기피해방지의무까지 적용되지 않거나 면제된다고 할 수는 없다. 오히려 전자금융거래법 및 통신사기피해환급법은 보험회사의 경우에도 비대면 전자금융거래를 하는 경우에는 이용 명의자 본인의 피해 방지를 위하여 본인확인의무 또는 통신사기피해방지 조치를 이행하도록 요구하면서 이를 소홀히 한 경우에는 손해배상책임을 지도록 명시하고 있는바, 이러한 보험회사의 비대면 전자금융거래에는 보험계약대출도 포함된다고 할 것이다. 한편 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 시행령 제2조의3 제1항 제3호에 따라 금융위원회가 인정하는 방법이란 금융실명법에 따른 실명거래의 확인방법 중 비대면 실명거래확인 방법을 말하므로, 결국 보험회사가 비대면 전자금융거래 방식으로 보험계약대출을 실행하는 경우에는 금융실명법에 기초한 것이 아니라 전자금융거래법 또는 통신사기피해환급법에 따른 본인확인의무 또는 통신사기피해방지조치 의무의 이행 차원에서 금융실명법에 따른 비대면 실명거래확인 방법을 준수하여야 한다. ㉯ 이 사건 보험계약대출 신청에 사용된 이 사건 공동인증서는 이 사건 보험계약대출 신청이 있기 직전에 발급된 것이며, 이 사건 보험계약대출 신청 일시는 토요일인 2021. 4. 24. 14:49경인 데다가 1일 보험계약대출 한도를 모두 신청하는 등, 전자금융거래의 진정성을 충분히 의심할 만한 정황이 있었다. ㉰ 피고는 비대면 전자금융거래 방식으로 이 사건 보험계약대출 신청이 접수되자 원고 본인의 휴대전화를 통한 SMS인증과 이 사건 공동인증서를 통한 본인확인절차를 통하여서만 본인인증을 하였을 뿐 다른 본인확인절차 없이 곧바로 대출승인을 하고 송금기본계좌로 대출금을 송금하였다. 그런데 피고가 취한 위 2가지 본인확인절차는 모두 ‘비대면 실명확인방안’에서 필수적 확인방법에 더하여 추가적으로 하도록 권고사항으로 정하고 있는 본인확인 방식에 해당하는 것으로서, 결국 피고는 ‘비대면 실명확인방안’에서 5가지 필수적 확인방법으로 정하고 있는 본인확인절차는 하나도 이행하지 않았다. ㉱ 위에서 본 바와 같이 이 사건 보험계약대출약정의 효력이 원고에게 귀속되는 이상, 원고가 이 사건 보험계약대출금을 상환하지 않는 경우 나중에 보험사고가 발생하거나 보험계약이 해지되어 해약환급금이 발생하면 보험금이나 해약환급금에서 대출 원리금이 공제되므로 이 사건 보험계약대출 원리금은 모두 원고의 손해로 귀착된다. (2) 피고의 손해배상 책임의 범위 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공동인증서의 부정 발급 및 이 사건 보험계약대출 약정은 성명불상자에게 속은 원고가 단순히 개인정보를 스스로 제공한 것에 그치지 아니하고 원고의 휴대폰에 원격조정 프로그램인 팀뷰어까지 설치함으로써 이루어진 것인 점, 원고는 이 사건 범행을 당할 당시에는 가정주부였으나 그 전에 약 30년간 직장 생활을 한 만 51세의 여성으로서 우리나라에 보이스피싱 범행이 만연하고 있다는 점에 대하여 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는 점, 비록 성명불상자에 의하여 원격제어가 되어 있는 상태였지만 원고의 휴대폰에도 피고가 송신한 이 사건 보험계약대출에 대한 안내 문자가 수신되었고 원고는 이와 같은 안내문구를 확인하였음에도 적시에 제대로 조치를 취하지 못한 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 점 및 기타 이 사건 범행으로 인하여 원고가 피해를 보게 된 경위와 금액 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 보험계약대출에 따른 피고의 손해배상책임은 대출금액의 50%로 제한함이 상당하다고 보인다. 다. 소결론 그렇다면 이 사건 보험계약대출에 따른 원고와 피고의 권리의무는 별지 내역표 제2항 기재 대출원리금 인정금액인 이 사건 보험계약대출 금액의 50%에 해당하는 범위 내에서만 존재하고 이를 넘어서는 부분은 존재하지 않는다고 할 것인바, 피고가 이 사건 보험계약대출액 전부에 대한 권리를 주장하며 이를 다투고 있는 이상 원고는 위 인정 범위를 넘어서는 부분에 대하여 그 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다. 5. 결론 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위에서만 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 내역표: 생략 [별 지] 관련 법령: 생략 판사 김상근

채권조사확정재판에대한이의의소

2022다289990

선고

대법원

민사

판결

중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위(=감면된 채무에 상응하는 범위) 및 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다. 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게 채무조정의 효력이 미치지 않음에 따라, 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결과적으로 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다. 이러한 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지는 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위를 결정하는 데에도 충분히 고려할 필요가 있다. ② 신용보증기금법 제30조의3은 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 신용보증기금에 대한 주채무가 감경 또는 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 ‘감경 또는 면제한다.’고 규정함으로써, 채권자인 신용보증기금의 불이익을 감수하고 연대보증인으로 하여금 감면된 비율의 범위에서만 연대보증채무를 부담하도록 정하였으므로, 신용보증기금은 연대보증인에 대하여 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위에 한하여 권리를 행사할 수 있다. ③ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제126조 제1항, 제2항은 회생절차에서 채권자로 하여금 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 그러나 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지·내용 등에 비추어 보면, 연대보증인에 대하여 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항보다 우선 적용되어야 한다. 따라서 신용보증기금은 이 경우에도 연대보증인에 대한 회생절차에서 감면된 주채무에 상응하는 채권액에 한정하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. ④ 신용보증기금법 제30조의3에 따른 주채무의 감면과 연대보증인에 대한 회생절차개시의 선후는 중소기업 및 연대보증인에 대한 회생절차개시신청의 시기, 회생절차의 진행경과 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 연대보증인에 대한 회생절차개시 후 주채무가 감면되더라도 신용보증기금이 회생절차개시 당시의 연대보증채권 전액으로 권리를 행사할 수 있다면, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 채권의 범위가 회생절차의 선후 또는 진행경과라는 우연한 사정에 의해 달라지는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 연대보증인은 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무의 감면이라는 법률효과가 발생할 때까지 자신에 대한 회생절차개시신청을 미룰 가능성이 커진다. 이는 회생기업과 연대보증한 대표자 등에 대한 회생절차를 병행 처리하는 경우에 대표자 등의 부담을 경감하고 효율적인 회생을 도모할 수 있다는 점과 비교하여, 회생절차의 효율적 진행에 지장을 줄 가능성이 높아짐은 물론 회생기업에 대한 회생절차가 진행되고 있음에도 연대보증인으로 하여금 자신에 대한 회생절차 진행을 보류한 탓에 신용보증기금을 비롯한 채권자들의 채권추심으로부터 벗어날 수 없게 하고, 결과적으로는 재정적 어려움에 빠진 중소기업의 실효성 있는 회생과 함께 대표자 등의 재기를 도모하는 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지에도 어긋나게 된다.

신용보증기금법 제30조의3, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제1항, 제2항, 제250조 제2항

대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결(공2020상, 977)

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 정우근) 【피고, 피상고인】 회생채무자 ○○○의 법률상관리인 ○○○의 소송수계인 피고 (소송대리인 법무법인 감명 담당변호사 김승선 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2022. 10. 19. 선고 2022나2021970 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 신용보증기금법 제30조의3에 따라 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위 가. 신용보증기금법 제30조의3은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제250조 제2항에도 불구하고 채권자가 신용보증기금인 경우에는 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 주채무가 감경 또는 면제될 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 감경 또는 면제한다고 하여, 회생계획은 보증인 등에 대한 권리범위에 아무런 영향이 없다고 규정한 채무자회생법 제250조 제2항에 대한 예외를 정하였다. 한편 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항에 따르면, 여럿이 각각 전부 이행을 해야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 권리를 행사할 수 있고, 다른 전부의무자의 변제 등으로 채권자의 채권 일부가 소멸하더라도 이러한 사정을 회생절차에서 채권자의 채권액에 반영하지 않는다. 나. 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면되면, 신용보증기금법 제30조의3에 따라 연대보증채무도 동일한 비율로 감면되므로, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리 역시 감면된 채무에 상응하는 범위에 한정된다. 이는 연대보증인에 대한 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무가 감면된 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 회생계획이 인가되어 회생기업의 채무조정이 이루어지는 경우에도 회생기업의 채무를 연대보증한 경영자에게 채무조정의 효력이 미치지 않음에 따라, 경영자 개인은 여전히 재기하기 어렵고 경영자가 기업의 채무를 연대보증하는 경우가 많은 중소기업의 현실에 비추어 결과적으로 기업의 실효성 있는 회생도 어려워진다는 점을 고려하여 신용보증기금법 제30조의3이 신설되었다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 이러한 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지는 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 권리의 범위를 결정하는 데에도 충분히 고려할 필요가 있다. 2) 신용보증기금법 제30조의3은 중소기업의 회생계획인가결정을 받는 시점에 신용보증기금에 대한 주채무가 감경 또는 면제된 경우 연대보증채무도 동일한 비율로 ‘감경 또는 면제한다.’고 규정함으로써, 채권자인 신용보증기금의 불이익을 감수하고 연대보증인으로 하여금 감면된 비율의 범위에서만 연대보증채무를 부담하도록 정하였으므로, 신용보증기금은 연대보증인에 대하여 감면된 연대보증채무에 상응하는 범위에 한하여 권리를 행사할 수 있다. 3) 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항은 회생절차에서 채권자로 하여금 확실히 채권의 만족을 얻을 수 있도록 함으로써 채권자를 보호하기 위한 규정이다. 그러나 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지·내용 등에 비추어 보면, 연대보증인에 대하여 회생절차가 개시된 후 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 신용보증기금에 대한 주채무가 감면된 경우에도 신용보증기금법 제30조의3이 채무자회생법 제126조 제1항, 제2항보다 우선 적용되어야 한다. 따라서 신용보증기금은 이 경우에도 연대보증인에 대한 회생절차에서 감면된 주채무에 상응하는 채권액에 한정하여 권리를 행사할 수 있을 뿐이다. 4) 신용보증기금법 제30조의3에 따른 주채무의 감면과 연대보증인에 대한 회생절차개시의 선후는 중소기업 및 연대보증인에 대한 회생절차개시신청의 시기, 회생절차의 진행경과 등에 따라 달라질 수 있다. 그런데 연대보증인에 대한 회생절차개시 후 주채무가 감면되더라도 신용보증기금이 회생절차개시 당시의 연대보증채권 전액으로 권리를 행사할 수 있다면, 신용보증기금이 연대보증인에 대한 회생절차에서 행사할 수 있는 채권의 범위가 회생절차의 선후 또는 진행경과라는 우연한 사정에 의해 달라지는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 연대보증인은 중소기업에 대한 회생계획인가결정으로 주채무의 감면이라는 법률효과가 발생할 때까지 자신에 대한 회생절차개시신청을 미룰 가능성이 커진다. 이는 회생기업과 연대보증한 대표자 등에 대한 회생절차를 병행 처리하는 경우에 대표자 등의 부담을 경감하고 효율적인 회생을 도모할 수 있다는 점과 비교하여, 회생절차의 효율적 진행에 지장을 줄 가능성이 높아짐은 물론 회생기업에 대한 회생절차가 진행되고 있음에도 연대보증인으로 하여금 자신에 대한 회생절차 진행을 보류한 탓에 신용보증기금을 비롯한 채권자들의 채권추심으로부터 벗어날 수 없게 하고, 결과적으로는 재정적 어려움에 빠진 중소기업의 실효성 있는 회생과 함께 대표자 등의 재기를 도모하는 신용보증기금법 제30조의3의 입법 취지에도 어긋나게 된다. 2. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 신용보증기금법 제30조의3은 채무자회생법 제126조의 예외규정으로서 연대보증인인 피고에 대한 회생절차가 개시된 후 피고가 대표자인 중소기업에 대한 주채무가 감면되었더라도 원고는 감면된 연대보증채권액을 기준으로 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단에 신용보증기금법 제30조의3, 채무자회생법 제126조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

평균임금정정(유족급여및장의비)및보험금차액부지급처분취소

2022두64518

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금의 의미 및 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함되는지 여부(적극) [2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다. [2] 甲이 회사에서 야간경비원으로 근무하다 사망하여, 배우자인 乙이 근로복지공단에 유족급여 및 장의비 지급을 구하자 근로복지공단이 乙에게 甲의 평균임금을 계산 후 유족급여 및 장의비를 지급하였으나, 乙은 甲의 평균임금이 그보다 더 높다고 주장하며 근로복지공단에 甲의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하자, 근로복지공단이 甲의 평균임금을 정정하여 乙의 청구금액 중 일부를 추가로 지급한 사안에서, 甲이 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 甲이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 甲에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 하는 점, 근로복지공단이 고소 사건에서 乙이 주장한 금액 및 乙과 회사가 합의한 금액을 반영하여 甲의 평균임금을 계산한 것은 乙과 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 甲이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어려운 점, 甲의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있어 甲의 사망 당시 甲이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능한 점을 종합하면, 근로복지공단이 최종적으로 산정한 금액은 甲의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크므로, 근로복지공단이 추가로 지급한 유족급여 및 장의비 부분을 초과하는 나머지 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 / [2] 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호

[1] 대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결(공1981, 13470)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강주은) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 부산고법 2022. 10. 19. 선고 (울산)2021누10657 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 망인은 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 야간경비원으로 근무하던 사람으로, 2019. 1. 6. 이 사건 회사 경비실에서 사망하였다. 나. 망인의 배우자인 원고는 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 또한 원고는 이 사건 회사가 망인에게 임금 60,417,118원과 퇴직금 17,518,685원(합계 77,935,803원)을 지급하지 않았다고 주장하며 부산지방고용노동청 통영지청에 이 사건 회사의 대표이사를 고소하였고, 2019. 5. 22. 44,000,000원을 지급받고 민형사상 민원을 제기하지 않기로 이 사건 회사와 합의하였다. 다. 피고는 2019. 6. 20. 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 금액만을 기준으로 망인의 평균임금을 56,250원으로 계산하고, 이 금액이 2019년도 최저보상기준금액인 66,800원보다 낮다는 이유로 원고에게 망인의 평균임금을 66,800원으로 하여 계산한 유족급여 및 장의비를 지급하였다. 라. 원고는 망인의 평균임금이 95,709원 03전이라고 주장하며, 피고에게 망인의 평균임금을 정정하고 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급된 유족급여 및 장의비의 차액을 추가로 지급하여 달라고 청구하였다. 이에 피고는 2019. 7. 29. 다음과 같은 내용의 이 사건 처분을 하였다. 1) 원고가 이 사건 회사의 대표이사를 고소할 때에 미지급 금품 총액으로 주장한 액수 중에서 퇴직금을 제외한 임금이 차지하는 비중은 77.52%이다. 2) 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 44,000,000원에 77.52%를 곱하면 34,108,800원이며, 그중 평균임금 산정 기간에 해당하는 부분은 2,847,559원이다. 3) 위 2,847,559원을 임금으로 추가 반영하여 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 정정하고, 이에 따라 재산정한 유족급여 및 장의비와 기지급액의 차액을 추가로 지급한다. 2. 원심의 판단 원심은, 피고가 최종적으로 망인의 평균임금으로 산정한 87,201원 73전은 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액 중 일부만 자의적으로 반영한 결과는 아니라고 보이며 망인의 평균임금을 가능한 한도에서 최대한 사실대로 산정한 것으로서 충분히 합리성이 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 등 참조). 나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 최종적으로 산정한 87,201원 73전은 망인의 정확한 평균임금이 아닐 여지가 크다. 1) 망인이 2019. 1. 6. 사망함으로써 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생하였으므로, 그 이전 3개월 동안에 망인이 현실적으로 지급받은 임금의 액수는 물론 그 시점에 망인에게 현실적으로 지급되지는 않았지만 이 사건 회사가 지급 의무를 부담하는 임금의 액수도 평균임금 계산에 포함하여야 한다. 2) 피고는 이러한 방식에 의하지 않고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다. 3) 망인의 근로계약서나 급여대장 등이 존재하며 거기에 근무시간, 임금의 항목과 액수 등이 기재되어 있는 점을 고려하면, 망인의 사망 당시 망인이 지급받아야 할 임금의 액수를 계산하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다(하나의 예로, 앞서 본 바와 같이 망인은 이 사건 회사에서 야간경비원으로 근무하였으므로, 망인이 사망 이전 3개월 동안에 제공한 야간근로에 대하여 근로기준법 제56조 제3항에 따라 지급되어야 하는 가산수당 중에 생전에 지급되지 않은 부분이 있다면 이를 평균임금 계산에 포함하여야 한다). 다. 그런데도 원심은 망인이 사망하였을 당시 지급받지 못한 임금이 존재하는지, 존재한다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 심리하지 않은 채, 피고가 망인의 평균임금을 87,201원 73전으로 계산하고 이를 초과하는 금액을 기초로 한 유족급여 및 장의비의 차액 지급을 거부한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)

2023도162

선고

대법원

형사

판결

피고인이 모텔 객실에 침입한 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있던 甲(女)의 가슴 등을 만져 甲을 강제추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)의 공소사실에 대하여, 원심이 같은 법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행) 등의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 한 사례

피고인이 모텔 객실의 문이 살짝 열려 있는 것을 발견하고 객실에 침입한 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있던 甲(女)의 가슴, 허리 및 엉덩이를 만져 甲을 강제추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(주거침입강제추행)의 공소사실에 대하여, 원심이 성폭력처벌법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 효력을 상실하였고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 한 사례.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제298조, 제319조 제1항, 헌법재판소법 제47조 제3항

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김훈태 【원심판결】 수원고법 2022. 12. 6. 선고 2022노834 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권(제출기간이 지난 각 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)으로 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인이 ○○○모텔 102호의 문이 살짝 열려 있는 것을 발견하고 문을 열고 안으로 들어간 후 불을 끈 상태로 침대에 누워 있는 피해자 공소외인(여, 27세)에게 다가가 피해자의 가슴, 허리 및 엉덩이를 만짐으로써 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 피해자를 강제로 추행하였다.’는 것이다. 원심은 이에 대하여 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 헌법재판소는 2023. 2. 23. 성폭력처벌법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였으므로(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 등 전원재판부 결정 참조), 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력처벌법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제298조를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

수분양자지위확인의소

2021다250285

선고

대법원

민사

판결

[1] 약관에 정하여진 사항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우, 사업자에게 설명의무가 있는지 여부(소극) [2] 주택법 제65조 제1항 제2호에서 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위를 주택 공급질서 교란행위로 금지하는 취지 [3] 북한이탈 주민인 甲이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 乙 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 乙 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 乙 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 乙 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항), 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다. [2] 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다. 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위는 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다. [3] 북한이탈 주민인 甲이 불법적인 알선 조직에 주택청약저축통장 등을 양도하고도 이를 숨기고 乙 주식회사가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되어 공급계약을 체결하였는데, 공급계약서에 공급받는 자가 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 乙 회사가 공급계약을 해제할 수 있고, 이 경우 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 乙 회사에 귀속된다고 규정되어 있었으며, 이에 따라 乙 회사가 공급계약을 해제한 사안에서, 계약 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우를 대비하여 대금 총액의 10%에 해당하는 위약금 약정을 하는 것은 거래상 흔히 접할 수 있을 뿐만 아니라, 공급계약 해제 및 위약금 귀속 사유가 된 ‘주택법 제65조 제1항 위반 행위’는 사회적·정책적 배려에 따라 특별공급되는 주택을 공급받을 지위를 임의로 제3자에게 이전함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계 및 공정한 주택공급 절차를 위반하여 주택 공급질서를 교란시킨 것으로서 형사처벌 대상이 될 정도로 사회적 비난가능성과 책임 정도가 크고, 위약금 조항은 공급받는 자의 이러한 귀책사유 때문에 공급계약이 유지될 수 없게 되어 공급자가 재공급 절차를 진행하는 과정에서 발생 가능한 손해의 배상에 관한 법률관계를 간이하게 해결하려는 취지의 손해배상액의 예정이며, 乙 회사와 공급계약을 체결한 甲 또는 아파트를 공급받기 위해 공급계약을 체결하는 사람들로서는 공급질서 교란행위를 통해 공급계약 체결에 이르더라도 발각되면 공급계약이 유지될 수 없고 그 때문에 발생 가능한 乙 회사의 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 점은 乙 회사의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다 할 것인데도, 위 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항 / [2] 주택법 제65조 제1항 제2호, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제47조(현행 주택법 제65조 참조) / [3] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항, 주택법 제54조, 제65조 제1항, 주택공급에 관한 규칙 제4조 제1항 제1호, 제2호, 제35조, 민법 제398조

[1] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결(공2003하, 1441), 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결(공2007상, 780), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결(공2018하, 2201) / [2] 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결(공2022하, 1561), 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌가26 전원재판부 결정(헌공306, 489)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문성준 외 1인) 【피고, 상고인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 16. 선고 2020나2046081 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 가. 소외인은 2013년 남한에 입국한 북한이탈 주민인데, 2018. 2.경 불법적인 알선 조직에 자신의 주택청약저축통장, 공인인증서 비밀번호, 북한이탈주민등록확인서 등을 양도하고도 이를 숨기고 피고가 공급하는 아파트의 특별공급 입주자로 선정되었다. 나. 소외인은 2018. 3. 22. 위 알선 조직과 함께 공급계약 체결 장소에 가서 공급계약서에 서명·날인함으로써 피고로부터 아파트 1세대를 공급받기로 하는 이 사건 공급계약을 체결하였다. 다. 원고는 위 공급계약상 지위를 양수한 사람이다. 원고는 위 경위를 모르고 소외인 측과 매매계약을 체결하고 이미 납부된 공급대금 약 6,000만 원을 포함하여 매매대금 약 9,000만 원을 소외인 측에 지급하였다고 주장하고 있으나, 이를 뒷받침하는 매매계약서 등 자료는 제출하지 않았다. 라. 이 사건 공급계약에는 피고가 공급계약을 해제할 수 있는 사유로서 ‘공급받는 자가 「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때’(제2조 제1항 제5호) 등이 규정되어 있고, 같은 사유로 공급계약이 해제될 때는 공급대금 총액의 10%가 위약금으로 피고에 귀속된다(제3조 제1항)고 규정되어 있다. 마. 피고는 2018. 11.경 소외인에게 공급계약 제2조 제1항에 따라 공급계약 해제를 통지하였다. 소외인은 입주자저축 증서 등의 양도 금지(주택법 제65조 제1항)를 위반하였다는 범죄사실로 주택법 위반 유죄판결이 확정되었다. 2. 원심의 판단 원심은 소외인의 주택법 제65조 제1항 위반의 공급질서 교란행위가 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘공급받는 자가「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때’에 해당한다고 인정하면서도, 이 사건 위약금 조항은 약관상 중요한 내용으로서 피고의 설명의무 대상이라고 판단하였고, 피고의 설명의무 불이행을 이유로 위약금 조항에 기한 공제를 불허하였다. 3. 대법원의 판단 가. 1) 사업자는 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우가 아니라면 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고[「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관법’이라 한다) 제3조 제3항], 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(제3조 제4항). 그러나 사업자의 약관 설명의무는 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하는 데 근거가 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결 등 참조). 따라서 약관에 정하여진 사항이더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나, 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 사업자에게 설명의무가 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조). 2) 주택법상 입주자자격 및 입주자모집 절차 등이 규정되어 있고(제54조 등), 주택법 제54조 등의 위임에 의한 「주택공급에 관한 규칙」에는 공급대상의 원칙적 기준(제4조 제1항 제1호, 제2호)과 더불어 일반공급, 우선공급, 특별공급의 각 공급방법마다 자격요건이 상세하게 규정되어 있다(제25조 내지 제49조). 특별공급은 무주택세대구성원인 국가유공자 또는 그 유족, 장기복무 제대군인, 북한이탈 주민, 장애인, 신혼부부 등에게 주택을 공급하는 것으로(제35조 내지 제47조), 지원자격을 제한함으로써 전체 입주자 중 일정 비율 이상을 사회적·정책적 배려가 필요한 집단으로 선정하는 공급방법이다(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마461 전원재판부 결정 참조). 3) 주택 공급질서 교란행위 금지 및 위반에 대한 처벌 규정은 구 주택건설촉진법의 1977년 개정 시 신설되어 이후 공급질서 교란행위자에 대한 공급계약 취소 규정이 신설되고, 공급계약 취소가 기속행위로 규정되기에 이르렀다. 입주자저축 증서 등의 양도·양수 행위는 위 주택 공급질서 교란행위의 하나로서(주택법 제65조 제1항 제2호) 금지된다. 그 취지는 주택의 최초 공급단계부터 정해진 요건을 갖춘 주택청약종합저축 가입자에게만 인정되는 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’를 임의로 제3자에게 이전하여 주택법령이 마련한 주택 공급질서를 교란시키는 것을 방지함으로써 투명하고 공정한 주택공급 절차를 확립하고, 이를 통해 실수요자 위주의 건전한 주택공급체계의 토대를 형성하려는 것이다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3044 판결, 헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2019헌가26 전원재판부 결정 참조). 나. 1) 공급계약서 제1조에는 공급금액, 납부일정 등이 규정되어 있고, 쌍방의 약정해제권 유보 조항으로서 제2조에는 공급받는 자가 공급대금을 납부하지 않거나(제1항 제1호, 제2호),「주택공급에 관한 규칙」에 위배되는 행위를 하였을 때(제5호) 등의 사유로는 공급자가 해제할 수 있고, 공급자의 귀책사유로 입주가 지연된 때(제3항 제1호), 이중분양으로 공급계약에 따른 소유권이전등기가 불가능한 때(제4호) 등의 사유로는 공급받는 자가 해제할 수 있다고 규정되어 있다. 제3조는 위 제2조에 해당하는 사유로 계약이 해제되는 것은 위약금 귀속 또는 지급 사유가 된다고 규정되어 있다. 2) 위 해제 사유와 위약금 조항은 주택 공급자와 공급받는 자 상호 간에 주택법령을 준수하면서 입주자 선정절차를 거쳐 공급계약 체결에 이르러야 하고 공급계약 체결 이후에도 주택법령 및 공급계약을 따라야 할 법령상 또는 공급계약상 의무가 있다는 점을 전제로 이를 위반한 측에 위약금을 부담시키는 것이고, 이처럼 계약 일방 당사자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우를 대비하여 대금 총액의 10%에 해당하는 위약금 약정을 하는 것은 거래상 흔히 접할 수 있다. 3) 이 사건에서 공급계약 해제 및 위약금 귀속 사유가 된 ‘공급받는 자의 주택법 제65조 제1항 위반 행위’는, 주택법령의 연혁, 입법 취지, 규정 내용에서 본 바와 같이 사회적·정책적 배려에 따라 특별공급되는 주택을 공급받을 지위를 임의로 제3자에게 이전함으로써 실수요자 위주의 주택공급체계 및 공정한 주택공급 절차를 위반하여 주택 공급질서를 교란시킨 것으로서 형사처벌 대상이 될 정도로 사회적 비난가능성과 책임 정도가 크다. 이 사건 위약금 조항은 공급받는 자의 이러한 귀책사유 때문에 공급계약이 유지될 수 없게 되어 공급자가 재공급 절차를 진행하는 과정에서 발생 가능한 손해의 배상에 관한 법률관계를 간이하게 해결하려는 취지의 손해배상액의 예정이다. 4) 피고와 공급계약을 체결한 소외인 또는 아파트를 공급받기 위해 공급계약을 체결하는 사람들로서는 공급질서 교란행위를 통해 공급계약 체결에 이르더라도 발각되면 공급계약이 유지될 수 없고 그 때문에 발생 가능한 피고의 손해를 배상해야 할 의무가 있다는 점은 피고의 개별적 설명이 없어도 충분히 예상할 수 있다 할 것이다. 이는 이 사건 공급계약서와 달리 이 사건 위약금 조항을 두지 않은 주택 공급계약서가 일부 존재한다는 사정이 있더라도 마찬가지이다. 다. 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 이 사건 위약금 조항이 설명의무의 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 약관의 설명의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

시정명령등취소

2020두31897

선고

대법원

일반행정

판결

공정거래위원회고시 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’의 의미 / 이때 ‘정상적인 거래관행’의 판단 기준 및 이에 해당하는지 판단하는 방법 / 위 고시에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’의 의미 / 위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위여야 하는지 여부(적극) 및 이때 ‘부당성’이 인정되는 경우 / 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 지위 남용행위에 해당한다고 주장하기 위해 증명할 사항으로서 ‘사업활동방해행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지’를 판단하는 방법 및 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장의 범위

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제4호, 시장지배적 지위 남용행위 심사기준(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호) Ⅳ. 3. 라. (2), (3)항의 규정 내용에 따르면, 시장지배적 지위 남용행위로서의 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’(이하 ‘타당성 없는 조건 제시행위’라 한다)는 ‘시장지배적 사업자가 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시함으로써 그 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위’를 말한다. 여기서 ‘정상적인 거래관행’이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적 사안에 따라 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하며 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 이에 해당하는지는 시장지배적 지위의 남용을 방지하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하고, 궁극적으로는 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 공정거래법의 입법 취지를 고려하여 규범적으로 판단해야 한다. 또한 시장지배적 지위 남용행위로서의 ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’(이하 ‘불이익강제행위’라 한다)는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’를 말한다. 타당성 없는 조건 제시행위, 불이익강제행위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 한다. 여기에서 말하는 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동방해행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 사업활동방해행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 사업활동방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동방해의 경위 및 동기, 사업활동방해행위의 태양, 관련시장의 특성, 사업활동방해로 인하여 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항 제4호

대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결(공2007하, 1940), 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008두7465 판결(공2010상, 827)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 퀄컴 인코포레이티드(Qualcomm Incorporated) 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【피고보조참가인】 인텔 코퍼레이션(Intel Corporation) 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 4. 선고 2017누48 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 제1 상고이유에 대하여 원심은, 이동통신 표준필수특허 라이선스(실시허락) 분야의 관련상품시장을 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 통신표준에 포함된 특허 중 원고들이 보유한 전체 표준필수특허(이하 ‘이 사건 표준필수특허’라 한다) 라이선스 시장’으로, 모뎀칩셋 분야의 관련지역시장을 ‘CDMA, WCDMA, LTE 등 각 표준별 모뎀칩셋의 세계 공급시장’(이하 ‘이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장’이라 한다)으로 각각 획정한 피고의 조치는 적법하고, 위 각 시장에서 원고들의 시장지배적 지위를 인정할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 관련시장 획정, 시장지배적 사업자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 원고들의 제2 내지 8 상고이유에 대하여 가. 관련 규정 및 법리 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제3조의2 제1항은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위를 금지하고 있고, 같은 항 제3호는 그 지위 남용행위의 하나로 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(이하 ‘사업활동방해행위’라 한다)를 규정하고 있다. 같은 조 제2항이 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령에 위임함에 따라 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2017. 9. 29. 대통령령 제28352호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제5조 제3항 제4호는 사업활동방해행위의 하나로 ‘제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위’를 규정하고 있으며, 이에 따라 공정거래위원회가 고시한 「시장지배적 지위 남용행위 심사기준」(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) Ⅳ. 3. 라.항은 시행령 제5조 제3항 제4호의 한 경우로서 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하는 행위’[(2)항 전단, 이하 ‘타당성 없는 조건 제시행위’라 한다], ‘부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제하는 행위’[(3)항, 이하 ‘불이익강제행위’라 한다]를 각각 규정하고 있다. 2) 위 관련 법령 등의 규정 내용에 의하면, 시장지배적 지위 남용행위로서의 타당성 없는 조건 제시행위는 ‘시장지배적 사업자가 거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시함으로써 그 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위’를 말한다. 여기서 ‘정상적인 거래관행’이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적 사안에 따라 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하며 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 이에 해당하는지는 시장지배적 지위의 남용을 방지하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하고, 궁극적으로는 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 공정거래법의 입법 취지를 고려하여 규범적으로 판단되어야 한다. 또한 시장지배적 지위 남용행위로서의 불이익강제행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 거래상대방에게 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’를 말한다. 3) 타당성 없는 조건 제시행위, 불이익강제행위와 같은 사업활동방해행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당하려면 그 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 한다. 여기에서 말하는 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동방해행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그중에서도 특히 시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동방해행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 사업활동방해행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 증명하여야 한다. 사업활동방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동방해의 경위 및 동기, 사업활동방해행위의 태양, 관련시장의 특성, 사업활동방해로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제 되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008두7465 판결 등 참조). 나. 판단 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 원고들은 모뎀칩셋의 제조, 판매, 사용 등을 위해 반드시 필요한 이 사건 표준필수특허에 관하여, 2008년 이전에는 경쟁 모뎀칩셋 제조사들과 라이선스의 범위를 제한한 라이선스 계약(이하 ‘제한적 라이선스 계약’이라 한다)을 체결하면서, 그 계약조건으로 ① 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매처를 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정하는 조건(이하 ‘모뎀칩셋 판매처 제한 조건’이라 한다), ② 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 판매량, 구매자, 구매자별 판매량, 가격 등 영업정보를 원고들에게 분기별로 보고하는 조건(이하 ‘영업정보 보고 조건’이라 한다), ③ 경쟁 모뎀칩셋 제조사가 보유한 특허에 관하여 원고들 및 원고들의 모뎀칩셋을 구매하는 고객에게 무상으로 라이선스를 제공하거나 특허침해 주장을 하지 못하도록 하는 조건(이하 ‘크로스 그랜트 조건’이라 한다)을 포함시키고, 2008년 이후에는 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 라이선스 계약의 체결을 거절하고 부제소 약정, 보충적 권리행사 약정, 한시적 제소유보 약정 등만 제안하면서(이하 ‘제한적 약정’이라 한다), 그 계약조건으로 종전과 마찬가지로 모뎀칩셋 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건, 크로스 그랜트 조건을 포함시켰다(이하 2008년 이전과 이후를 통틀어 ‘행위 1’이라 한다). 또한 원고들은 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사에 원고들의 모뎀칩셋을 공급받는 조건으로 우선 원고들과 라이선스 계약을 체결할 것을 요구하고, 휴대폰 제조사와 체결하는 모뎀칩셋 공급계약에 ‘㉠ 모뎀칩셋 판매는 특허권을 포함하지 않음. ㉡ 구입한 모뎀칩셋은 휴대폰의 개발·제조를 위해서만 이용할 수 있고, 휴대폰을 판매하고 사용할 경우에는 라이선스 계약조건에 따라야 함. ㉢ 구매자(휴대폰 제조사)가 모뎀칩셋 공급계약을 위반하거나 라이선스 계약을 위반하고 일정 기간 이내에 이를 치유하지 않는 경우 원고들은 모뎀칩셋 공급계약을 파기하거나 모뎀칩셋 공급을 중단 또는 보류할 수 있음’을 명시함으로써 원고들의 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약을 연계하였다(이하 ‘행위 2’라 한다). 2) 앞서 본 법리를 토대로 원심판결 이유와 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 행위 1은 타당성 없는 조건 제시행위로서, 행위 2는 불이익강제행위로서 각 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다. 가) 원고들은 이 사건 표준필수특허 관련 기술이 표준기술로 선정될 당시 표준화기구에 실시자에게 공정하고 합리적이며 비차별적인(FRAND: Fair, Reasonable And Non-Discriminatory) 조건(이하 ‘FRAND 조건’이라 한다)으로 실시허락할 것이라는 자발적인 확약을 하였다. 원고들이 표준화기구에 한 확약의 내용과 경위, 표준기술 선정 시 위와 같은 확약을 요청하는 취지, 현실적으로 모뎀칩셋 단계에서 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스를 제공하는 것이 불가능하다고 보이지 아니하는 점 등을 고려하면, 원고들은 FRAND 조건으로 실시허락할 것을 확약한 표준필수특허권자로서, 실시허락을 받을 의사가 있는 모뎀칩셋 제조사와 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스 계약에 대하여 FRAND 조건으로 성실하게 협상할 의무를 부담한다. 나) 그럼에도 원고들은 이 사건 표준필수특허 라이선스 시장 및 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 모두 시장지배적 지위를 가지는 수직통합 사업자로서 위 각 시장에서의 시장지배적 지위를 이용하여 행위 1과 행위 2를 상호 유기적으로 연계함으로써 ‘휴대폰 단계 라이선스 정책’, 즉 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 대하여 위와 같이 FRAND 조건에 의한 성실한 실시조건 협상절차를 거쳐 라이선스를 제공하지 아니하고, 휴대폰 제조사에 대하여 라이선스 계약의 체결을 강제하는 사업모델을 구현하였다. 먼저 행위 1을 살펴보면, 원고들은 실시허락을 받을 의사가 있는 경쟁 모뎀칩셋 제조사와 FRAND 조건에 의한 성실한 실시조건 협상절차를 거치지 않은 채 제한적 라이선스 계약을 체결하거나 라이선스 계약의 체결을 거절하고 제한적 약정만 체결하였다. 이는 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 이 사건 표준필수특허를 FRAND 조건으로 실시허락한 것으로 볼 수 없다. 또한 제한적 라이선스 계약 및 제한적 약정에 포함된 모뎀칩셋 판매처 제한 조건, 영업정보 보고 조건 등에 따라 경쟁 모뎀칩셋 제조사는 모뎀칩셋 판매처가 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사로 한정되고, 모뎀칩셋의 구매자별 판매량과 같은 민감한 영업정보를 경쟁사업자인 원고들에게 분기별로 보고해야 하는 등 그 사업활동이 어려워질 수밖에 없다. 따라서 이러한 원고들의 행위 1은 ‘거래상대방인 경쟁 모뎀칩셋 제조사에 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시한 행위’에 해당한다. 다음으로 행위 2를 살펴보면, 원고들은 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사에 원고들의 모뎀칩셋을 공급받는 조건으로 우선 원고들과 라이선스 계약을 체결하도록 함으로써, 원고들이 시장지배적 지위를 가지는 이 사건 모뎀칩셋 시장의 상품인 모뎀칩셋의 공급을 지렛대로 삼아 휴대폰 제조사로 하여금 라이선스 계약을 FRAND 조건으로 협상하기 어렵도록 하였다. 또한 원고들은 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급계약을 체결하면서 ‘휴대폰 제조사가 라이선스 계약을 위반할 경우 모뎀칩셋 공급계약을 파기하거나 모뎀칩셋의 공급을 중단·보류할 수 있다.’는 등의 내용으로 약정함으로써, 모뎀칩셋 공급과 직접 관계가 없는 라이선스 계약 위반만으로도 모뎀칩셋 공급이 중단·보류되어 휴대폰 사업 전체에 위험이 초래될 수 있도록 하여 휴대폰 제조사에 라이선스 계약의 체결 및 유지를 강제하였고, 이러한 행위 2는 행위 1과 결합하여 휴대폰 제조사가 원고들 대신 다른 제조사의 모뎀칩셋을 구매하여 행위 2를 회피하는 것을 차단하였다. 따라서 원고들의 행위 2는 ‘거래상대방인 휴대폰 제조사에 불이익이 되는 거래 또는 행위를 강제한 행위’에 해당한다. 다) 이러한 행위 1과 행위 2가 상호 유기적으로 연계되어 구현된 ‘휴대폰 단계 라이선스 정책’은 경쟁 모뎀칩셋 제조사 및 휴대폰 제조사의 사업활동을 어렵게 함으로써 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서의 경쟁을 제한하는 효과를 발생시킬 우려가 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 원고들의 휴대폰 단계 라이선스 정책에 의하면, 모든 휴대폰 제조사는 원고들과 이 사건 표준필수특허에 관한 라이선스 계약 체결이 강제되는데, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 휴대폰 제조사에 모뎀칩셋을 판매하는 사업을 함에 있어 위와 같은 휴대폰 제조사와 원고들 간 라이선스 계약 관계에 종속된다. 즉, 원고들이 경쟁 모뎀칩셋 제조사들에 제한적 라이선스 계약만 체결하거나 라이선스 계약의 체결을 거절한 채 제한적 약정만 체결함에 따라(행위 1), 모든 휴대폰 제조사는 원고들의 특허를 침해하지 않고 적법하게 모뎀칩셋을 공급받기 위하여 모뎀칩셋을 누구로부터 공급받는지에 관계없이 반드시 원고들과 라이선스 계약을 체결할 수밖에 없다(이는 오로지 표준필수특허권자인 원고들과만 체결할 수 있다). 그중 원고들의 모뎀칩셋을 구매하고자 하는 휴대폰 제조사는 원고들과 체결하는 모뎀칩셋 공급계약의 내용에 의하여 원고들의 모뎀칩셋 공급과 라이선스 계약이 연계되므로(행위 2), 원고들과의 라이선스 계약 체결뿐만 아니라 유지도 강제된다. 또한 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 원고들의 특허를 침해하지 않고 적법하게 모뎀칩셋을 판매하기 위하여, 원고들과 라이선스 계약을 체결한 휴대폰 제조사에만 모뎀칩셋을 판매할 수 있고, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 구매자, 구매자별 판매량과 같은 민감한 영업정보를 경쟁사인 원고들에게 보고하여야 하기도 한다. 만약 휴대폰 제조사가 원고들과의 라이선스 계약을 위반하면, 경쟁 모뎀칩셋 제조사들은 그것이 자신과 무관한 계약의 위반임에도 불구하고 해당 휴대폰 제조사와 모뎀칩셋 공급 거래를 함에 있어 위 계약 위반으로 인한 불이익을 감수하여야 하는 처지에 놓인다. ② 이에 더하여 원고들은 모든 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 원고들과 체결하여야 하는 제한적 라이선스 계약, 제한적 약정에 크로스 그랜트 조건을 포함시켰을 뿐만 아니라 모든 휴대폰 제조사들이 원고들과 체결할 수밖에 없는 라이선스 계약에도 크로스 그랜트 조건을 포함시킴으로써, 경쟁 모뎀칩셋 제조사보다 훨씬 더 광범위한 특허우산을 구축하였다. 이로써 원고들의 모뎀칩셋은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋보다 경쟁우위에 놓이게 된다. ③ 이처럼 원고들의 휴대폰 단계 라이선스 정책은 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 모뎀칩셋 제조·판매 등 비용을 상승시키거나 기술 혁신을 저해하여 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하는 효과를 가져올 우려가 있고, 잠재적 경쟁 모뎀칩셋 제조사의 시장 진입을 제한하여 모뎀칩셋의 다양성을 감소시킬 우려도 있다. 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 휴대폰 단계 라이선스 정책을 실시하는 동안 대부분의 경쟁 모뎀칩셋 제조사들이 시장에서 퇴출된 점 등은 이와 같은 경쟁제한효과가 발생할 우려가 있음을 뒷받침한다. 라) 나아가 앞서 본 사정들에다 표준필수특허권자의 성실한 실시조건 협상 절차의 이행은 표준필수특허권의 남용을 방지한다는 측면에서 그 필요성이 큰 점 및 기록에 의하면 원심이 인정한 원고들의 사업모델 구축의 경위, 원고들의 내부문서에 드러난 경쟁제한의 의도 등을 수긍할 수 있는 점까지를 고려하면, 원고들이 행위 1과 행위 2를 통해 휴대폰 단계 라이선스 정책을 구현한 의도나 목적은 단순히 최종 완제품 단계에서 부품 단계의 특허까지 포괄하여 실시료를 산정함으로써 효율성을 도모하기 위한 것이라기보다는 이 사건 표준별 모뎀칩셋 시장에서 경쟁 모뎀칩셋 제조사를 배제하고 원고들의 시장지배적 지위를 유지·강화하기 위함으로 보인다. 3) 같은 취지의 원심판단에 적용법규의 선택 및 해석, 행정소송법상 직권심사주의, 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘타당성 없는 조건 제시행위’, ‘불이익강제행위’의 행위 요건 및 부당성 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고들의 제9 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 2는 원고들이 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방인 휴대폰 제조사들에 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로, 이로써 정상적인 거래관행에 비추어 휴대폰 제조사에 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있으므로, 이는 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목이 정한 ‘불이익제공’에 의한 불공정거래행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 ‘불이익제공’에 의한 불공정거래행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고들의 제10 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 1, 행위 2는 그로 인하여 국내시장에 직접적이고 상당하며 합리적으로 예측 가능한 영향을 미친다고 볼 수 있으므로, 이는 국외행위에 관하여 공정거래법을 적용하기 위한 요건인 공정거래법 제2조의2에서 정한 ‘국내시장에 영향을 미치는 경우’에 해당하고, 공정거래법 적용에 의한 규제의 요청에 비하여 외국 법률 등을 존중해야 할 요청이 현저히 우월하다고 보기 어려운 이상 예외적으로 공정거래법의 적용이 제한되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 원고들의 제11 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 시정명령 제1 내지 4항은 명확성과 구체성의 원칙이나 비례의 원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법상 시정명령에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 원고들의 제12 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 과징금납부명령의 처분사유 중 하나인 행위 3 관련 처분사유가 위법하기는 하나, 그 부분이 과징금의 액수 등 이 사건 과징금납부명령에 영향을 미치지 아니하였으므로 그것만으로 이 사건 과징금납부명령이 위법하게 된다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 과징금납부명령의 과징금 액수를 산정하면서 2009. 11. 19.부터 피고의 마지막 심의일까지 발생한 원고들의 한국 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋·실시료 매출액, 국외 휴대폰 제조사에 대한 모뎀칩셋·실시료 매출액 중 한국 판매분 부분을 관련매출액으로 산정한 것은 정당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 관련매출액 산정, 과징금 부과에 있어서의 재량권 일탈·남용, 국외 행위에 대한 공정거래법 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 원고들의 제13 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 처분을 위한 심의과정에서 심사보고서 첨부자료 중 일부에 대하여 원고들의 열람·복사 요구를 거절하거나 일부 내용을 삭제하고, 이 사건 처분의 조사과정에서 수집한 자료 중 일부를 심사보고서에 첨부하지 않고 원고들과 심의위원들에게 제공하지 아니하였다고 하더라도, 그로 인하여 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없어 이 사건 처분을 취소할 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 공정거래법상 절차상 하자, 방어권 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 8. 피고의 제1 내지 5 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 3은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서 ‘불이익강제행위’에 해당한다고 보기 어렵고, 공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제6호 (라)목에서 정한 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위’로서 불공정거래행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 사건 시정명령 제5, 6항 및 이 사건 시정명령 제7, 8항 중 이 사건 시정명령 제5, 6항과 관련된 부분은 위법하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심판단에 불이익강제에 의한 시장지배적 지위 남용행위, 거래상 지위 남용에 의한 불공정거래행위, 시정명령에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하게 하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고의 제6 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 행위 1은 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 제2항, 시행령 제5조 제3항 제3호에서 정한 ‘다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절·중단하거나 제한하는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 시행령 제5조 제3항 제3호에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심)

추심금

2022다293272

선고

대법원

민사

판결

[1] 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자가 채권압류 전 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 전부명령이 있는 경우, 제3채무자가 채권압류 전 피전부채권자에게 가지고 있던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [2] 가집행선고에 의하여 집행을 하였으나 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되는 경우, 가집행선고에 기해 이미 지급받은 것이 있으면 부당이득으로 반환하거나 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 가지급물 반환신청의 성질(=본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소) / 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 이에 기해 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우, 채무자가 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있고, 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다. [2] 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하거나 그로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 위와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여야만 된다고 볼 것은 아니다.

[1] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 / [2] 민사소송법 제213조, 제215조, 제269조, 민법 제741조

[1] 대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결(공1984, 1549), 대법원 2022. 6. 9. 선고 2021다270494 판결 / [2] 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결(공2011하, 1928)

【원고, 상고인】 주식회사 비케이디 (소송대리인 변호사 김완주) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여인협) 【원심판결】 대구지법 2022. 10. 12. 선고 2022나300468 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대한 판단 가. 금전채권에 대하여 채권압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로 압류채권자에게 대항할 수 있고, 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84다카545 판결, 대법원 2022. 6. 9. 선고 2021다270494 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 조합은 수분양자에게 아파트분양대금 지급을 청구할 때 아파트공급계약에서 정한 바에 따라 신탁회사 명의 계좌로 납부하도록 요구할 수 있을 뿐 이 사건 조합에 직접 지급하도록 요구할 수 없고 변제 수령권한도 없으므로, 수분양자인 피고는 이 사건 조합이 직접 분양대금의 지급을 청구할 경우 아파트공급계약에서 정한 지급방법에 관한 약정을 이유로 그 지급을 거절할 수 있고, 이 사건 조합의 피고에 대한 채권을 압류한 채권자인 원고에 대하여도 그 사유로 대항할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대법원의 판례에 상반되는 해석으로 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2, 3 상고이유에 대한 판단 가. 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이다. 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하거나 그로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해를 배상하여야 한다. 위와 같은 가지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 별도의 소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하고 본안의 심리 절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다. 위와 같은 법리와 규정에 비추어 볼 때, 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받고 그에 기하여 판결원리금을 지급받았다가 항소심에 이르러 당초의 소가 교환적으로 변경되어 취하된 것으로 되는 경우에는 항소심 절차에서 곧바로 가지급물의 반환 등을 구할 수 있다고 보아야 하고, 그것을 별소의 형식으로 청구하여야만 된다고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 나. 원심은, 당초의 추심금 청구의 소가 원심에 이르러 교환적 변경으로 취하되어 그에 대한 제1심판결이 실효되었고 변경된 전부금 청구는 기각함을 이유로, 피고가 제1심판결의 가집행선고에 의하여 원고에게 지급한 금액 전부에 대한 가지급물 반환신청을 인용하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분은 있으나, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 대법원의 판례에 상반되는 해석으로 가집행의 실효 및 그 범위와 가지급물의 반환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

추심금

2022다244836

선고

대법원

민사

판결

[1] 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 주택법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는지 여부(적극) 및 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 조합원이 납부한 분담금의 반환 범위와 방법 등이 주택법령 등에 정해져 있다면 이에 따라야 하는지 여부(적극) / 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이의 법률관계는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 하는지 여부(적극) [2] 채권자대위권이 행사된 경우, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 乙 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 乙 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 甲 등에게 대항할 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다. 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다. 지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다. [2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다. [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 자신들이 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 전액을 반환받기로 약정하였다며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하여 무변론 판결로 전부 승소한 다음, 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 추진위원회와 자금관리 대리사무계약을 체결하고 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하는 乙 신탁회사를 상대로 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권을 행사한 사안에서, 甲 등은 조합가입계약 및 甲 등이 조합가입계약 체결 시 제출한 ‘자금 인출·집행 동의서’ 내용과 달리 추진위원회와 사이에 임의탈퇴 및 납부한 조합원 분담금과 업무추진비 전액을 반환받기로 합의한 것으로 보이므로, 乙 회사가 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 甲 등에게 대항할 수 있고, 이는 甲 등이 추진위원회를 상대로 무변론 승소판결을 받은 사정이 있더라도 달라지지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 주택법 제11조 제1항, 제7항, 제11조의2, 제11조의3, 제11조의4, 제11조의5, 제11조의6 / [2] 민법 제404조 / [3] 민법 제404조, 주택법 제11조 제1항, 제7항, 제11조의2, 제11조의3, 제11조의6

[1] 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결(공2022하, 1615) / [2] 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결(공2020하, 1593)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 김진우) 【피고, 상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 12. 선고 2021나29411 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 ‘○○○지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘추진위원회’라고 한다)와 사이에 조합가입계약을 체결하였다가 탈퇴하기로 합의하면서 원고들이 각 납부한 조합원 분담금 및 업무대행비 합계 7,780만 원 전액을 반환받기로 약정하였다고 주장하며 추진위원회를 상대로 소송을 제기하였고 무변론 판결로 원고들 전부 승소의 판결이 확정되었다. 나. 피고는 추진위원회와 사이에 추진위원회가 시행하는 사업과 관련하여 조합원 분담금 등 자금관리 업무를 위임받는 내용의 이 사건 자금관리 대리사무계약을 체결하였다. 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따르면, ① 추진위원회와 업무대행사가 증빙서류를 첨부하여 함께 날인한 자금집행요청서를 피고에게 제출하면, 피고는 조합원 분담금 등이 입금된 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 정해진 자금집행 순서에 따라 집행하고(제9-1조 제2항, 제3항), ② 추진위원회와 업무대행사는 조합원 탈퇴 시 조합 규약 또는 조합가입계약에서 정한 바에 따라 조합원 분담금을 반환하여야 하며(제2조 제7호), 피고는 추진위원회 요청에 따라 조합원이 조합원 자격을 상실하거나 탈퇴할 경우 납부한 조합원 분담금 중 위약금을 공제한 나머지 금원만을 직접 해당 조합원에게 반환하고(제9-1조 제5항 제1호), 이 경우 추진위원회와 업무대행사가 피고에게 분담금 환불요청서를 제출해야 한다. ③ 피고는 조합원으로부터 직접 반환을 요청받는 경우 즉시 추진위원회와 업무대행사에 업무처리를 요청하되 일정기간이 경과할 때까지 추진위원회와 업무대행사의 업무처리가 없으면 그 조합원에게 조합가입계약, 자금집행에 대한 조합원 동의서 등 환불기준에 따라 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 반환할 수 있다(제9-1조 제6항). 다. 원고들은 위 승소판결에 따른 채권을 피보전채권으로 추진위원회를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 자금관리 대리사무계약상 자금집행(조합원 분담금 반환) 요청권을 대위 행사한다고 주장하고 있다. 라. 원심은 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따른 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하여 피고가 원고들에게 원고들의 위 전부 승소판결 인용 금액 상당의 금원 지급의무가 있음을 인정하였다. 2. 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약상 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 있는지 여부(상고이유 제1, 2, 4점) 가. 1) 지역주택조합의 설립 방법·절차, 구성원의 자격기준·제명·탈퇴 및 운영·관리 등에 필요한 사항은 주택법령에 정하여져 있다(주택법 제11조 제1항, 제7항). 지역주택조합과 조합원 사이의 법률관계는 근거 법령, 조합규약, 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는데, 조합원은 사업의 진행과정에서 그 진행단계에 따라 지속적으로 발생하는 사업비에 충당할 분담금을 납부할 의무를 진다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 참조). 적법하게 조합원 지위를 상실한 경우에도 납부한 분담금 반환 범위, 방법 등이 정해져 있다면 이에 따라야 한다. 2) 지역주택조합 설립을 위한 추진위원회와 같은 모집주체가 조합원을 모집하는 경우에도 무주택자들의 주택 마련으로 주거 안정을 도모한다는 목적 및 사업운영의 투명성을 제고하고 전체 조합원의 권익을 보호하여야 할 필요성은 동일하고, 2016. 12. 2. 일부 개정된 주택법에서는 조합원 모집 절차와 방법에 관하여 규율하는 규정(제11조의2)이 신설되었다(그 이후 두 차례 추가 개정으로 제11조의3 내지 제11조의6이 신설되었다). 지역주택조합 설립 이전 단계의 모집주체와 조합원들 사이에서는 조합가입계약과 더불어 주택법령의 규정을 따라야 한다. 3) 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020다223781 판결 등 참조). 나. 1) 피고가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 신탁업자로서 주택법령에 따라 추진위원회와 체결한 이 사건 자금관리 대리사무계약은, 피고가 조합원 분담금 등의 자금관리 업무를 수행하고 추진위원회 등의 임의적인 집행을 방지하며 자금집행의 투명성과 적법성을 담보하기 위하여 자금집행의 절차와 요건을 정하였다. 2) 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따르면, 추진위원회와 업무대행사가 함께 날인한 자금집행요청서가 피고에게 제출됨으로써 피고의 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 자금집행이 실시되어야 하고, 조합원이 조합원 자격을 상실하거나 탈퇴하는 경우 조합의 규약 또는 조합가입계약에서 정한 바에 따라 납부한 분담금을 반환하여야 하는데, 피고는 추진위원회의 환불요청에 따라 납부한 분담금 중 위약금을 공제한 나머지 금원만을 직접 해당 조합원에게 반환해야 한다. 3) 나아가 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 추진위원회와 조합가입계약을 체결하면서(조합가입계약서는 당심 원고들 답변서 첨부서류로 비로소 제출되었다) ‘자금 인출·집행 동의서’를 추진위원회 및 피고 등에게 제출하였고, 그 동의서에는 조합원 분담금을 자금관리 대리사무계약에 따라 피고가 관리하고, 조합원 분담금의 반환은 추진위원회와 업무대행사가 연대하여 책임지며, 피고는 조합원 분담금 자금관리계좌 잔고 범위 내에서 지급업무만 수행하고, 납부한 업무추진비는 환불을 요청할 수 없다는 내용이 포함되어 있다. 4) 원고들은 조합가입계약 및 위 동의서 내용과 달리 추진위원회 사이에 임의탈퇴 및 납부한 조합원 분담금과 업무추진비 전액을 반환받기로 합의한 것으로 보인다. 따라서 피고는 자금집행의 절차, 요건, 범위에 관한 추진위원회와 사이의 자금관리 대리사무계약 조항을 이유로 추진위원회를 대위하여 자금집행 요청권을 행사하는 원고들에게 대항할 수 있다. 이는 설령 원고들이 추진위원회를 상대로 무변론 승소판결을 받은 사정이 있더라도 달라지지 않는다. 다. 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 자금관리 대리사무계약에 따른 절차나 요건 흠결을 이유로 원고들에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자금관리 대리사무계약상 자금집행 요청권 대위 행사, 지역주택조합 추진위원회와 조합원의 법률관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 나머지 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)등[구글 서비스 이용자인 원고들이 피고 구글, 구글코리아를 상대로 개인정보·서비스이용내역 제3자 제공 현황의 공개 및 공개 거부에 대하여 위자료 명목으로 손해배상을 청구한 사건]

2017다219232

선고

대법원

민사

판결

[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할합의가 유효하기 위한 요건 [2] 구 국제사법 제27조의 목적과 취지 / 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우, 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다는 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당하는 경우, 그와 같은 합의가 소비자계약에 대해서 효력이 있는지 여부(소극) 및 이때 소비자가 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [3] 준거법 선택에 관한 구 국제사법 제25조의 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우, 소비자의 상거소지국 강행규정의 적용이 배제되는지 여부(소극) / 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제30조 제2항, 제4항이 강행규정에 해당하는지 여부(적극) [4] 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등은 정당한 사유가 있는 경우, 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있는지 여부(적극) / 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이때 정당한 사유가 있는지 판단함에 있어 외국 법령의 내용을 고려할 수 있는지 여부(적극) / 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 판단할 때 고려하여야 할 사항 / 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우, 정보통신서비스 제공자 등이 취해야 할 조치

[1] 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할의 합의가 유효하기 위해서는, 해당 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 해당 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에 해당 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할합의는 유효하다. [2] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우, 소비자가 그의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다)에서도 상대방에 대하여 위 소비자계약에 관한 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(구 국제사법 제27조 제4항). 그리고 소비자계약의 한 유형으로, 상대방이 계약체결에 앞서 소비자의 상거소지국에서 혹은 그 외의 지역에서 위 상거소지국으로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 상거소지국에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우를 들고 있다(구 국제사법 제27조 제1항 제1호). 이는 상거소지국에서 확인할 수 있는 상대방의 광고 등에 이끌려 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 하게 된 수동적 소비자가 가지는 상거소지국의 소비자보호규정 적용에 대한 합리적 기대를 보호하면서, 외국법원 등에 소를 제기하는 데 어려움이 있는 소비자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 이러한 구 국제사법 제27조의 목적과 취지를 고려한다면 이를 소비자에게 불리하게 해석하는 데에는 신중해야 하므로, 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우에는 그 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 없다. 한편 소비자계약의 당사자도 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수는 있으나, 이러한 합의는 분쟁이 발생한 후에 체결되거나(구 국제사법 제27조 제6항 단서 제1호), 분쟁이 발생하기 전에 체결된 경우는 구 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 때에만 유효하다(같은 단서 제2호). 이는 분쟁이 구체적으로 발생한 후 소비자가 그 의미나 결과를 정확히 파악한 상태에서 국제재판관할에 관한 합의를 하도록 하고 그 이전에는 소비자에게 유리한 부가적 재판관할합의만을 허용함으로써, 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 재판관할합의로 쉽게 박탈되지 않도록 그 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 그 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당한다면, 그와 같은 합의는 소비자계약에 대해서는 효력이 없다고 보아야 하므로, 소비자는 그와 같은 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 그 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있다. [3] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제25조는 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하여 계약상 채무의 준거법 선택에 당사자 자치를 허용하고 있는데, 이러한 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용된다. 다만 구 국제사법 제27조 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우에는, 당사자의 준거법 선택에도 불구하고 소비자의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다) 강행규정이 소비자에게 부여하는 보호를 박탈할 수는 없다(구 국제사법 제27조 제1항). 이는 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 준거법 선택으로 쉽게 박탈되지 않도록 그 준거법 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우에도 소비자의 상거소지국 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다. 한편 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 개인정보에 관한 권리를 보장하기 위한 조항으로서 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것인데, 구 정보통신망법의 목적과 취지, 개인정보 보호를 위한 위 조항들의 기능과 역할 및 그 위반 시 정보통신서비스 제공자 등에 부과되는 제재 등을 종합하면 위 규정들은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다. [4] 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상의 권리이다. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다)은 이와 같은 개인정보자기결정권을 구체화하여 정보통신서비스 제공자 등이 그 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제30조 제2항 제2호, 제4항). 그런데 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따라 보장되는 이용자의 열람·제공 요구권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있고, 헌법질서에 위반되지 않는 등 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 정보통신망법 제30조 제4항도 같은 취지에서 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등이 필요한 범위 내에서 조치를 하면 되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 정보통신서비스 제공자 등은 이용자가 요구한 정보의 열람·제공이 다른 법률 등에 의해 금지·제한되거나, 이를 허용하면 다른 사람의 생명·신체를 해하거나 재산과 그 밖의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우 등과 같은 정당한 사유가 있을 때는 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있다. 한편 외국에 주소나 영업소를 두고 있다는 등의 이유로 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 그 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우에는, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수는 없지만, 열람·제공의 제한이나 거부에 정당한 사유가 있는지를 판단함에 있어 그와 같은 외국 법령의 내용도 고려할 수 있다고 보아야 한다. 외국 법령에서 비공개의무를 부여한 경우에까지 해당 정보를 열람·제공하도록 강제하는 것은 정보통신서비스 제공자 등에게 모순된 행위를 강요하는 것이어서 가혹한 측면이 있고, 특히 그와 같은 사항이 국가안보, 범죄수사 등을 위한 활동에 관한 것인 경우에는 그 정보의 공개로 해당 국가의 이익을 해칠 우려가 있어 국제예양에 비추어 보더라도 바람직하다고 볼 수 없기 때문이다. 결국 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망법 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 여부는, 해당 외국 법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성에 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 이용자가 열람·제공을 요구하는 정보에 관하여 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 정보통신서비스 제공자 등이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등까지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 이용자의 열람·제공 요구권의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 이용자로 하여금 해당 정보의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 그 정보가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 등을 사후적으로라도 확인할 수 있게 함으로써 자신의 정보에 대한 불법·부당한 이용을 통제할 수 있도록 함이 타당하다. 따라서 앞서 든 사정에 따라 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우에도, 정보통신서비스 제공자 등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한·거절사유를 통지해야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공하였더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람·제공하여야 한다.

[1] 민사소송법 제29조, 제31조, 국제사법 제2조, 민법 제103조 / [2] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제1호(현행 제42조 제1항 제1호 참조), 제4항(현행 제42조 제1항 참조), 제6항(현행 제42조 제3항 참조) / [3] 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것) 제25조(현행 제45조 참조), 제27조 제1항(현행 제47조 제1항 참조), 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(현행 개인정보 보호법 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 개인정보 보호법 시행령 제41조 제1항 참조), 제4항(현행 개인정보 보호법 제35조 제3항 참조) / [4] 헌법 제17조, 제37조 제2항, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항(현행 개인정보 보호법 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 개인정보 보호법 시행령 제41조 제1항 참조), 제4항(현행 개인정보 보호법 제35조 제3항 참조)

[1] 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결(공2010하, 1813) / [4] 대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결(공2016상, 556)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석) 【원고, 피상고인】 원고 5 외 1인 (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 구글 엘엘씨(Google LLC)[변경 전 상호: 구글 인코퍼레이티드(Google Inc.)] 외 1인 (소송대리인 변호사 권오곤 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 16. 선고 2015나2065729 판결 【주 문】 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글 엘엘씨에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 원고 2의 피고 구글코리아 유한회사에 대한 상고, 원고 3, 원고 4의 피고들에 대한 상고, 피고 구글 엘엘씨의 원고 1, 원고 2에 대한 상고 및 피고 구글코리아 유한회사의 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 3, 원고 4와 피고 구글 엘엘씨 사이에 생긴 부분은 원고 3, 원고 4가 부담하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 구글코리아 유한회사 사이에 생긴 부분은 각자 부담하며, 원고 5, 원고 6과 피고 구글코리아 유한회사 사이에 생긴 부분은 피고 구글코리아 유한회사가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 전속적 재판관할합의의 유효 여부에 대하여 가. 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제재판관할의 합의가 유효하기 위해서는, 해당 사건이 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 해당 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에 해당 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 그와 같은 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정하여 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하지 않는 한 그 관할합의는 유효하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 등 참조). 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 이 사건 분쟁은 원고들이 피고 구글 엘엘씨[변경 전 상호: 구글 인코퍼레이티드(Google Inc.), (이하 ‘피고 구글’이라 한다)]가 제공하는 서비스(이하 ‘구글 서비스’라 한다)를 이용하는 과정에서 피고 구글이 취득한 개인정보의 처리에 관한 것이므로, 위 서비스를 이용하는 계약에 포함된 전속적 국제재판관할합의(이하 ‘이 사건 전속적 재판관할합의’라 한다)의 적용을 받는다고 판단하였다. 그리고 이 사건 분쟁은 대한민국 법원의 전속관할에 속하지 않고, 이 사건 전속적 재판관할합의에 따라 관할법원으로 지정된 ‘미국 캘리포니아주 산타클라라 카운티 연방 또는 주법원’은 캘리포니아주 민사절차규정(Code of Civil Procedure) 제395.5조 등에 따라 위 분쟁에 대하여 관할권을 가지며, 피고 구글의 본사 소재지, 구글 서비스 제작·운영의 주요 부분이 이루어지고 있는 장소 등을 고려했을 때 위 미국법원은 이 사건 분쟁과 합리적인 관련성을 가지고, 국내이용자들이 위 미국법원에 소를 제기하기에 시간, 비용 등이 상당히 소요된다는 사정만으로 이 사건 전속적 재판관할합의가 현저하게 불합리하거나 불공정하여 공서에 반하는 것으로 볼 수는 없다고 보았다. 그리고 뒤에서 보는 바와 같이 직업활동의 목적으로 구글 서비스 이용계약을 체결하여 소비자계약에 관한 국제재판관할의 특칙을 적용받지 못하는 원고 3, 원고 4의 피고 구글에 대한 소는 이 사건 전속적 재판관할합의를 위반하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고 3, 원고 4의 상고이유 주장과 같이 전속적 국제재판관할합의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 소비자계약에 대한 이 사건 전속적 재판관할합의의 효력에 대하여 가. 1) 구 국제사법(2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국제사법’이라 한다) 제27조는 소비자가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우, 소비자가 그의 상거소가 있는 국가(이하 ‘상거소지국’이라 한다)에서도 상대방에 대하여 위 소비자계약에 관한 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(구 국제사법 제27조 제4항). 그리고 소비자계약의 한 유형으로, 상대방이 계약체결에 앞서 소비자의 상거소지국에서 혹은 그 외의 지역에서 위 상거소지국으로 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고, 소비자가 그 상거소지국에서 계약체결에 필요한 행위를 한 경우를 들고 있다(구 국제사법 제27조 제1항 제1호). 이는 상거소지국에서 확인할 수 있는 상대방의 광고 등에 이끌려 그 국가에서 계약체결에 필요한 행위를 하게 된 수동적 소비자가 가지는 상거소지국의 소비자보호규정 적용에 대한 합리적 기대를 보호하면서, 외국법원 등에 소를 제기하는 데 어려움이 있는 소비자의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 이러한 구 국제사법 제27조의 목적과 취지를 고려한다면 이를 소비자에게 불리하게 해석하는 데에는 신중해야 하므로, 상대방이 소비자의 나이, 성별, 위치, 행동 패턴 등에 관한 정보를 활용하는 등으로 수익을 창출하고 있는 경우에는 그 소비자가 계약상 상대방에게 직접 지급하는 사용료 등 대가가 없다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에서 제외할 수 없다. 2) 한편 소비자계약의 당사자도 서면에 의하여 국제재판관할에 관한 합의를 할 수는 있으나, 이러한 합의는 분쟁이 발생한 후에 체결되거나(구 국제사법 제27조 제6항 단서 제1호), 분쟁이 발생하기 전에 체결된 경우는 구 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 때에만 유효하다(같은 단서 제2호). 이는 분쟁이 구체적으로 발생한 후 소비자가 그 의미나 결과를 정확히 파악한 상태에서 국제재판관할에 관한 합의를 하도록 하고 그 이전에는 소비자에게 유리한 부가적 재판관할합의만을 허용함으로써, 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 재판관할합의로 쉽게 박탈되지 않도록 그 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 당사자 간에 국제재판관할합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 분쟁이 구체적으로 발생하기 전에 이루어진 것이고 그 내용도 부가적 관할합의가 아니라 전속적 관할합의에 해당한다면, 그와 같은 합의는 소비자계약에 대해서는 효력이 없다고 보아야 하므로, 소비자는 그와 같은 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 그 상거소지국 법원에 상대방에 대한 소를 제기할 수 있다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 피고 구글은 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상거소지국인 대한민국을 향하여 구글 서비스에 대한 광고를 하는 등 거래권유를 비롯한 영업활동을 하였고, 위 원고들은 컴퓨터 단말기 등을 이용하여 위 서비스에 가입하는 등으로 대한민국에서 계약체결에 필요한 행위를 하였다고 보았다. 그리고 피고 구글이 국내에서 활동하는 기업이나 개인들로부터 광고를 수주하여 게재하는 등으로 영업활동을 하고 있는 점 등을 고려하여, 원고 1, 원고 2가 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 피고 구글과 체결한 구글 서비스에 관한 계약은 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에 해당한다고 보고, 위 원고들이 대한민국 법원에 피고 구글을 상대로 제기한 소는 이 사건 전속적 재판관할합의에도 불구하고 구 국제사법 제27조 제4항에 따라 적법하다고 판단하였다. 반면에 원고 3, 원고 4는 직업활동의 목적으로 구글 서비스 이용계약을 체결하였으므로 위 원고들이 피고 구글과 체결한 계약은 구 국제사법 제27조가 보호하는 소비자계약에 해당하지 않는다고 보고, 위 원고들이 대한민국 법원에 피고 구글에 대하여 제기한 소는 앞에서 본 바와 같이 이 사건 전속적 재판관할합의를 위반한 것이어서 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고 3, 원고 4나 피고 구글의 상고이유 주장과 같이 구 국제사법 제27조에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 소비자계약에 대한 준거법 합의의 효력 등에 대하여 가. 1) 구 국제사법 제25조는 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의한다고 규정하여 계약상 채무의 준거법 선택에 당사자 자치를 허용하고 있는데, 이러한 원칙은 소비자계약에도 마찬가지로 적용된다. 다만 구 국제사법 제27조 제1항 각호에 해당하는 소비자계약이 체결된 경우에는, 당사자의 준거법 선택에도 불구하고 소비자의 상거소지국 강행규정이 소비자에게 부여하는 보호를 박탈할 수는 없다(구 국제사법 제27조 제1항). 이는 구 국제사법이 소비자에게 부여하는 보호가 당사자 간의 준거법 선택으로 쉽게 박탈되지 않도록 그 준거법 합의의 효력을 제한한 것이다. 따라서 소비자계약의 당사자가 소비자의 상거소지국이 아닌 국가의 법을 준거법으로 선택한 경우에도 소비자의 상거소지국 강행규정은 그 적용이 배제되지 아니한다. 2) 한편 「구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16955호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 개인정보에 관한 권리를 보장하기 위한 조항으로서 뒤에서 보는 바와 같이 헌법상 개인정보자기결정권을 구체화한 것인데, 구 정보통신망법의 목적과 취지, 개인정보 보호를 위한 위 조항들의 기능과 역할 및 그 위반 시 정보통신서비스 제공자 등에 부과되는 제재 등을 종합하면 위 규정들은 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 원심은, 판시와 같은 사정을 기초로, 원고 1, 원고 2와 피고 구글 사이에 구글 서비스 이용에 관한 계약을 체결하면서 이 사건 분쟁에 관한 준거법을 미국 캘리포니아주 법률로 정하였으나, 그러한 경우에도 앞서 본 바와 같이 위 계약은 구 국제사법 제27조 제1항 제1호에 따른 소비자계약에 해당하므로, 위 원고들은 그 상거소지국인 대한민국 강행규정의 보호를 받을 수 있다고 보았다. 그리고 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항은 정보통신서비스 이용자의 권리를 보호하기 위한 조항으로서 대한민국의 강행규정에 해당하므로, 위 원고들은 캘리포니아주법을 준거법으로 선택하였음에도 불구하고 위 조항에 따른 보호를 받는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고 구글의 상고이유 주장과 같이 구 국제사법 제27조나 준거법, 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 구 정보통신망법상 열람·제공 요구에 대한 거절·제한의 가부 및 그 범위 등에 대하여 가. 1) 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 헌법상의 권리이다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다105482 판결 등 참조). 구 정보통신망법은 이와 같은 개인정보자기결정권을 구체화하여 정보통신서비스 제공자 등이 그 이용자로부터 개인정보의 이용이나 제3자에게 이를 제공한 현황 등에 관한 열람·제공을 요구받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있다(제30조 제2항 제2호, 제4항). 그런데 헌법상 기본권의 행사는 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치나 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하므로, 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따라 보장되는 이용자의 열람·제공 요구권도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있고, 헌법질서에 위반되지 않는 등 그 권리의 행사가 정당한 것이어야 한다는 내재적 한계가 있다. 구 정보통신망법 제30조 제4항도 같은 취지에서 열람·제공을 요구받은 정보통신서비스 제공자 등이 필요한 범위 내에서 조치를 하면 되는 것으로 규정하고 있다. 따라서 정보통신서비스 제공자 등은 이용자가 요구한 정보의 열람·제공이 다른 법률 등에 의해 금지·제한되거나, 이를 허용하면 다른 사람의 생명·신체를 해하거나 재산과 그 밖의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우 등과 같은 정당한 사유가 있을 때는 이용자에게 그 사유를 알리고 열람·제공을 제한하거나 거절할 수 있다. 2) 한편 외국에 주소나 영업소를 두고 있다는 등의 이유로 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 그 외국 법령에서 해당 정보의 공개를 제한하고 있다는 등의 이유로 열람·제공을 거부하는 경우에는, 그와 같은 내용의 외국 법령이 존재한다는 사정만으로 곧바로 정당한 사유가 존재한다고 볼 수는 없지만, 열람·제공의 제한이나 거부에 정당한 사유가 있는지를 판단함에 있어 그와 같은 외국 법령의 내용도 고려할 수 있다고 보아야 한다. 외국 법령에서 비공개의무를 부여한 경우에까지 해당 정보를 열람·제공하도록 강제하는 것은 정보통신서비스 제공자 등에게 모순된 행위를 강요하는 것이어서 가혹한 측면이 있고, 특히 그와 같은 사항이 국가안보, 범죄수사 등을 위한 활동에 관한 것인 경우에는 그 정보의 공개로 해당 국가의 이익을 해칠 우려가 있어 국제예양에 비추어 보더라도 바람직하다고 볼 수 없기 때문이다. 결국 대한민국 법령 외에 외국 법령도 함께 준수해야 하는 지위에 있는 정보통신서비스 제공자 등이 구 정보통신망법 제30조 제4항에 따른 필요한 조치를 모두 이행하였는지 여부는, 해당 외국 법령에 따른 비공개의무가 대한민국의 헌법, 법률 등의 내용과 취지에 부합하는지, 개인정보를 보호할 필요성에 비해 그 외국 법령을 존중해야 할 필요성이 현저히 우월한지, 이용자가 열람·제공을 요구하는 정보에 관하여 해당 법령에서 요구하는 비공개요건이 충족되어 정보통신서비스 제공자 등이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는지 등까지를 종합적으로 고려하여야 한다. 또한 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 이용자의 열람·제공 요구권의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 이용자로 하여금 해당 정보의 제공이 적법한 절차에 따라 이루어졌는지, 그 정보가 제공 목적에 부합하게 사용되었는지 등을 사후적으로라도 확인할 수 있게 함으로써 자신의 정보에 대한 불법·부당한 이용을 통제할 수 있도록 함이 타당하다. 따라서 앞서 든 사정에 따라 정당한 사유가 존재하는 것으로 인정되는 경우에도, 정보통신서비스 제공자 등은 그 항목을 구체적으로 특정하여 제한·거절사유를 통지해야 하고, 특히 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 외국의 수사기관 등에 정보를 제공하였더라도 그와 같은 사유가 이미 종료되는 등으로 위 정보수집의 목적에 더 이상 방해가 되지 않는 한 이용자에게 해당 정보의 제공 사실을 열람·제공하여야 한다. 나. 원심은, ① 미국의 연방수사국(Federal Bureau of Investigation, FBI)의 확인 등으로 미국 국가안보에 대한 위협, 범죄, 대테러, 방첩조사 또는 외교 관계의 방해, 개인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위협의 결과를 초래할 수 있음이 증명된 경우, 유선 또는 전자통신서비스 사업자(wire or electronic communication service provider) 등으로 하여금 연방수사국에 대한 정보의 제공 사실을 공개하지 못하도록 한 18 U.S.C. § 2709(c)(1)과 ② 연방수사국이 미국의 법관으로부터 허가를 받아 국제테러 방지 등을 목적으로 해외정보 등을 수집한 경우, 그 정보제출자 등으로 하여금 관련 정보의 제공사실을 공개하지 못하도록 한 50 U.S.C. § 1861(d)가 존재한다는 이유로, 위 미국 법령(이하 이를 통칭하여 ‘이 사건 미국 법령’이라 한다)에서 비공개의무가 있는 것으로 규정한 사항에 대해서는 피고 구글이 원고 1, 원고 2에 관하여 수집·보유하고 있는 개인정보 및 서비스 이용내역의 제공현황을 공개할 의무가 없고, 그 나머지 부분에 대해서만 원심 별지 목록 제2항 기재와 같이 공개의무가 있다고 판단하였다. 다. 1) 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 수사기관에 대한 정보제공 사실을 공개하지 못하도록 하는 미국 법령이 존재한다는 사실 자체만으로, 피고 구글에 구 정보통신망법 제30조 제2항에 따른 열람·제공 요구를 거부할 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다. 원심으로서는 이 사건 미국 법령에 따라 비공개의무가 있다고 피고 구글이 주장하는 사항이 대한민국의 헌법이나 관련 법령 등의 내용과 취지에 부합하는지, 이 사건 미국 법령을 존중해야 할 필요성 및 그 비공개로 위 원고들의 개인정보자기결정권이 과도하게 침해될 우려는 없는지 등을 함께 심리·검토하였어야 한다. 나) 이 사건 미국 법령에 따르더라도 피고 구글이 수사기관에 정보를 제공하였다는 사실을 공개하지 않기 위해서는, 해당 정보의 열람·제공으로 미국 국가안보에 대한 위협 등이 초래될 수 있음을 연방수사국이 직접 확인해주거나, 해당 정보가 사전에 미국의 법관 등으로부터 적법하게 허가를 받은 이후 그에 따라 수집된 것이라는 점 등이 증명되어야 한다. 해당 법령에 따른 요건이 충족되지 못하여 피고 구글이 실질적으로 비공개의무를 부담하고 있는 상황이 아니라면, 이미 현실화되어 보호필요성이 있는 원고 1, 원고 2의 개인정보자기결정권에 비해 이 사건 미국 법령에서 보호하고자 하는 이익이 더 우월하다고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 원심으로서는 피고 구글이 공개를 거부한 정보들이 이 사건 미국 법령에서 제시하는 요건들을 충족한 것인지를 심리·검토하였어야 한다. 다) 개인정보를 보호할 필요성과 이 사건 미국 법령을 존중해야 할 필요성을 비교·형량하기 위해서는 이 사건 미국 법령에 따라 열람·제공이 거부된 항목 및 그 거부사유가 구체적으로 특정되어야 하고, 미국의 연방수사국에 국가안보, 범죄수사 등의 사유로 정보가 제공되었더라도 그 사유가 종료되는 등으로 그 정보수집의 목적에 더 이상 방해되지 않는 범위 내에서 정보제공 사실에 대한 열람·제공이 이루어져야 한다. 따라서 원심으로서는 피고 구글이 열람·제공을 거부한 항목과 그 거부사유가 구체적으로 특정되었는지, 해당 정보 중 이미 수사 등이 종료되어 그 수집목적에 반하지 않는 범위 내에서 정보제공 사실을 사후적으로 공개하여도 될 만한 자료는 없는지 등에 관하여 심리·검토하였어야 한다. 2) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 미국 법령에서 비공개의무가 있는 것으로 규정한 사항에 대해서는 피고 구글이 원고 1, 원고 2에게 그 정보의 제공현황을 공개할 의무가 없다고 판단하였으니, 그와 같은 원심의 판단에는 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 위 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 구 정보통신망법상의 개인정보와 정보통신서비스 제공자의 범위 등에 대하여 원심은, 구 정보통신망법 제2조 제1항 제6호상의 개인정보에는 성명·주민등록번호 등과 같은 식별정보뿐만 아니라 해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 정보도 포함되는데, 피고 구글은 위 법 제30조 제2항에 따른 열람·제공을 요구받고도 전자우편이나 구글 대시보드 등을 통해 식별정보에 대한 일방적인 방침만을 제공하였을 뿐이므로, 같은 조 제4항에 따른 필요한 조치를 다하지 않은 것이라고 보았다. 또한 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 위치정보 등의 제공 등을 하는 자는 정보통신서비스 제공자에 해당하고, 적어도 ‘위치정보서비스와 위치기반서비스’와 관련된 정보통신서비스의 제공자는 피고 구글코리아 유한회사(이하 ‘피고 구글코리아’라고 한다)로 보아야 하므로, 원고들의 열람·제공 요구에 필요한 조치를 제대로 이행하지 않은 피고 구글코리아도 그 수집·보유하고 있는 범위에서 개인정보 및 서비스 이용내역을 제3자에게 제공한 현황을 공개할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심판단에는 피고들의 상고이유 주장과 같이 구 정보통신망법상 개인정보의 범위나 정보통신서비스 제공자의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 판결에 영향을 미친 석명권 불행사, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다. 6. 피고 구글코리아에 대한 위자료의 인정 여부에 대하여 원심은, 피고 구글코리아가 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 적극적인 가해행위를 하지는 않았고, 설령 위 원고들이 정신상의 고통을 입었다 하더라도 재판 결과에 따라 피고 구글코리아가 해당 정보를 공개함으로써 회복될 수 있는 것으로 보이며, 제출된 증거만으로는 위 원고들이 해당 정보가 공개되어도 회복할 수 없는 정신적 고통을 입었다고 볼 만한 특별한 사정이나 이에 대한 피고 구글코리아의 예견가능성을 인정하기에 부족하다고 판단하여 위자료 청구를 받아들이지 않았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심판단에는 위 원고들의 상고이유 주장과 같은 불법행위에 따른 손해배상이나 정신적 손해에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 원고 3, 원고 4의 나머지 상고이유에 대하여 원고 3, 원고 4는 피고 구글에 대한 청구와 관련하여, 구 국제사법 제7조 또는 제27조를 통해 구 정보통신망법 제30조가 적용되어야 하므로 정당한 이유 없이 열람·제공을 거부한 피고 구글은 관련 정보를 공개해야 하고 위자료도 함께 지급해야 한다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 대한민국 법원이 위 원고들에 대한 국제재판관할권을 가진다고 볼 수 없는 이상 이 사건 본안에 관한 상고이유의 주장은 판단할 필요가 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 8. 파기의 범위(원고 1, 원고 2의 패소 부분 중 피고 구글에 대한 부분) 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글에 대한 개인정보의 열람·제공 요구에 관한 부분에는 앞에서 본 바와 같이 구 정보통신망법 제30조 제2항, 제4항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않는 등으로 판결에 영향을 미친 파기 사유가 있다. 그런데 위 원고들은 피고 구글에 대하여 위자료의 지급도 함께 구하고 있고, 그 부분 주장의 당부는 앞에서 본 이유로 파기되는 위 원고들의 열람·제공 요구 부분과 함께 심리·판단될 필요가 있으므로, 원심판결의 위 원고들 패소 부분 중 피고 구글에 대한 위자료 청구 부분도 함께 파기한다. 9. 결론 그러므로 원심판결의 원고 1, 원고 2 패소 부분 중 피고 구글에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원고 1, 원고 2의 피고 구글코리아에 대한 상고, 원고 3, 원고 4의 피고들에 대한 상고, 피고 구글의 원고 1, 원고 2에 대한 상고 및 피고 구글코리아의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용 중 원고 3, 원고 4와 피고 구글 사이에 생긴 부분, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 구글코리아 사이에 생긴 부분 및 원고 5, 원고 6과 피고 구글코리아 사이에 생긴 부분은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

청구이의[상가건물 임대차보호법 제10조의9의 적용 범위가 문제된 사건]

2022다309337

선고

대법원

민사

판결

상가임차인의 변제제공이 상가건물 임대차보호법 제10조의9에서 정한 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우, 변제충당의 방법 및 이때 ‘특례기간의 연체 차임’이 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당되는지 여부(적극)

상가건물 임대차보호법(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의9는 2020. 9. 29.부터 6개월 동안(이하 ‘특례기간’이라 한다)의 연체 차임액을 ‘계약갱신의 거절사유(제10조 제1항 제1호)’, ‘권리금 회수기회의 제외사유(제10조의4 제1항 단서)’ 및 ‘계약 해지사유(제10조의8)’에서 정한 연체 차임액에서 제외하되, 임대인의 연체 차임액에 대한 그 밖의 권리에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하였다. 이는 ‘코로나19’ 여파로 국내 소비지출이 위축되고 상가임차인의 매출과 소득이 급감하는 가운데 임대료가 상가임차인의 영업활동에 큰 부담이 되는 실정임을 고려하여, 특례기간의 차임 연체를 이유로 한 임대인의 계약 해지 등 일부 권리의 행사를 제한함으로써 경제적 위기 상황에서 영업기반 상실의 위험으로부터 임차인을 구제하기 위하여 신설된 임시 특례규정이다. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이지만, 상가임대차법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로(상가임대차법 제15조), 임대인과 임차인이 연체 차임과 관련하여 민법상 변제충당과 다른 약정을 체결하였더라도 그것이 임차인에게 불리한 경우에는 효력을 인정할 수 없고, 이 경우에는 상가임대차법 제10조의9의 규정에 반하지 않는 범위 내에서만 민법상 변제충당 규정이 적용된다. 따라서 임차인의 변제제공이 연체 차임액 전부에 미치지 못할 경우에는 임차인이 지정변제충당(민법 제476조 제1항)을 할 수 있으나, 임대인의 지정변제충당(민법 제476조 제2항)이 상가임대차법 제10조의9에 반하는 경우에는 이를 적용할 수 없고, 임차인의 변제제공 당시를 기준으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생할 뿐이다. 결국 임차인의 변제제공이 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우에는, 합의충당이나 임차인의 지정변제충당(민법 제476조 제1항) 등의 특별한 사정이 없는 이상 변제기가 도래하지 않은 차임에 먼저 충당된다고 볼 수 없으므로, 민법 제477조의 법정변제충당이 적용된다. 따라서 변제제공 시점에 이미 이행기가 도래한 연체 차임의 변제에 먼저 충당되고(민법 제477조 제1호), 그중 상가임대차법 제10조의9에 따른 ‘특례기간의 연체 차임’은 임대인의 계약갱신 거절권·계약 해지권 등의 권리 행사가 제한되어 상대적으로 변제이익이 적은 경우에 해당되므로, 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당된다(민법 제477조 제2호).

상가건물 임대차보호법 제10조의9, 제15조, 민법 제476조 제1항, 제2항, 제477조

【원고, 피상고인】 주식회사 삼의헌 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 심영대) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 11. 25. 선고 2021나66649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 「상가건물 임대차보호법」(2020. 9. 29. 법률 제17490호로 일부 개정된 것, 이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의9는 2020. 9. 29.부터 6개월 동안(이하 ‘특례기간’이라 한다)의 연체 차임액을 ‘계약갱신의 거절사유(제10조 제1항 제1호)’, ‘권리금 회수기회의 제외사유(제10조의4 제1항 단서)’ 및 ‘계약 해지사유(제10조의8)’에서 정한 연체 차임액에서 제외하되, 임대인의 연체 차임액에 대한 그 밖의 권리에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하였다. 이는 ‘코로나19’ 여파로 국내 소비지출이 위축되고 상가임차인의 매출과 소득이 급감하는 가운데 임대료가 상가임차인의 영업활동에 큰 부담이 되는 실정임을 고려하여, 특례기간의 차임 연체를 이유로 한 임대인의 계약 해지 등 일부 권리의 행사를 제한함으로써 경제적 위기 상황에서 영업기반 상실의 위험으로부터 임차인을 구제하기 위하여 신설된 임시 특례규정이다. 나. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조는 임의규정이지만, 상가임대차법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없으므로(상가임대차법 제15조), 임대인과 임차인이 연체 차임과 관련하여 민법상 변제충당과 다른 약정을 체결하였더라도 그것이 임차인에게 불리한 경우에는 효력을 인정할 수 없고, 이 경우에는 상가임대차법 제10조의9의 규정에 반하지 않는 범위 내에서만 민법상 변제충당 규정이 적용된다. 따라서 임차인의 변제제공이 연체 차임액 전부에 미치지 못할 경우에는 임차인이 지정변제충당(민법 제476조 제1항)을 할 수 있으나, 임대인의 지정변제충당(민법 제476조 제2항)이 상가임대차법 제10조의9에 반하는 경우에는 이를 적용할 수 없고, 임차인의 변제제공 당시를 기준으로 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당의 효력이 발생할 뿐이다. 다. 결국 임차인의 변제제공이 특례기간을 포함하여 그 전후의 연체 차임액 전부에 미치지 못하는 경우에는, 합의충당이나 임차인의 지정변제충당(민법 제476조 제1항) 등의 특별한 사정이 없는 이상 변제기가 도래하지 않은 차임에 먼저 충당된다고 볼 수 없으므로, 민법 제477조의 법정변제충당이 적용된다. 따라서 변제제공 시점에 이미 이행기가 도래한 연체 차임의 변제에 먼저 충당되고(민법 제477조 제1호), 그중 상가임대차법 제10조의9에 따른 ‘특례기간의 연체 차임’은 임대인의 계약갱신 거절권·계약 해지권 등의 권리 행사가 제한되어 상대적으로 변제이익이 적은 경우에 해당되므로, 이행기가 도래한 다른 연체 차임보다 후순위로 충당된다(민법 제477조 제2호). 2. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, ① 임차인인 원고와 임대인인 피고는 이 사건 조정에서 차임 및 관리비 연체액이 3개월분에 달하는 때에 이 사건 임대차계약이 자동 해지되는 것으로 정하였는바, ② 원고가 2021. 3. 28.까지 피고에게 지급한 총차임 10,145,380원 중 9,174,610원은 민법 제477조 제3호에 따라 특례기간 이전의 연체 차임에 충당되고, 나머지 970,770원은 특례기간의 연체 차임에 충당되어 특례기간의 연체 차임 잔액이 24,556,080원이 되며, ③ 제1심 변론종결일 무렵인 2021. 9.경 피고가 연체 차임액으로 자인한 36,714,100원 중 특례기간의 연체 차임 잔액을 공제한 나머지 12,158,020원은 차임 및 관리비 3개월분에 미치지 못하고, 원심 변론종결일 무렵인 2022. 8. 25.경 연체 차임액은 특례기간의 연체 차임 잔액에도 미치지 못하므로, 이 사건 조정에서 정한 자동 해지사유를 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상가임대차법 제10조의9 및 법정변제충당의 적용 여부에 관한 법리를 오해하거나 상가임대차법 제10조의9의 적용에 대한 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

국가유공자유족비해당결정취소[직무수행과 무관한 사유로 다친 군인이 군병원에서 입원치료와 수술을 받던 중 사망한 후, 유족이 국가유공자유족 및 보훈보상대상자유족 등록신청을 한 사건]

2022두60257

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서 직무수행의 의미 / 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위가 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]의 형식, 내용, 체계 등에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’는 불특정한 직무수행에 도움이 될 수 있는 모든 준비행위를 포함한다고 볼 수는 없고, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 특정한 직무수행에 시간적·장소적으로 근접한 상황에서 사회통념상 직무수행을 위해 필요한 행위인지를 기준으로 판단하여야 한다. [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호와 법리에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서의 직무수행은 그 내용이 구체적으로 특정될 수 있는 것이어야 하고, 막연히 전투력의 회복이나 병역 복귀라는 추상적인 의무가 있다는 사정만으로는 이에 해당한다고 보기 어렵다. 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위를 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당한다고 보면, 최초 상이의 원인이 직무수행·교육훈련과 무관한 경우에도 치료나 수술과정에서 사망하면 모두 보훈보상대상자에 해당하는 부당한 결과가 발생할 수 있고, 보훈보상대상자의 범위가 과도하게 넓어지게 된다. 이는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람을 재해사망군경으로 인정하여 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에게 합당한 지원을 함으로써 이들의 생활안정과 복지향상에 이바지하도록 하는 구 보훈보상자법의 취지에도 부합하지 않는다.

[1] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 [별표 1] / [2] 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2항, 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서교 담당변호사 강문대 외 1인) 【피고, 상고인】 경북북부보훈지청장 【원심판결】 대구고법 2022. 9. 23. 선고 2022누2924 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 육군 단기복무부사관인 하사로 임관하여 복무하던 중, 2003. 7. 17. 소속 부대 중사들과 함께 야유회를 갔다가 독신자 간부숙소로 귀가하였는데, 같은 날 18:30경 숙소의 출입문 열쇠가 없어 높이 12m의 옥상에서 4층 방실 창문을 통해 방으로 들어가려다가 바닥에 추락하였다(이하 ‘이 사건 추락사고’라 한다). 나. 망인은 (병원명 1 생략)으로 이송되어 응급치료를 받고, 두개골 기저부 골절, 간의 타박상, 방광의 좌상, 요추의 다발성 골절, 우측 뒤꿈치뼈(중골) 분쇄골절, 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절, 다발성 찰과상 등으로 진단받았다. 다. 망인은 2003. 7. 18. (병원명 1 생략)에서 성남시 (주소 생략) 소재 (병원명 2 생략)으로 후송되어 약 2주간 입원 치료를 받다가, 2003. 8. 1. 08:00경 (병원명 2 생략) 의료진에 의해 전신마취 아래, 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절 및 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절 부위에 대한 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받았다. 망인은 약 8시간에 걸친 수술을 마치고 전신마취에서 각성시키는 회복과정에서, 같은 날 15:46경 갑자기 부정맥 증상 및 심정지가 발생하였고, 응급 심폐소생술을 수차례 받았음에도 심장박동이 돌아오지 않아 같은 날 19:25경 사망하였다. 라. 망인의 모친인 원고는 2020. 6. 25. 피고에게 국가유공자유족 등록신청을 하였으나, 피고는 2020. 11. 11. 원고에 대해 ‘망인의 사망이 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 않는다.’라는 이유로 국가유공자유족 및 보훈보상대상자유족 등록거부처분(이하 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 관련 규정과 법리 가. 구 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)’을 ‘재해사망군경’으로 정의하고, 제2항에서 그 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 ‘직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도’ 및 ‘사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도’ 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정한다고 하고 있다. 그 위임에 따른 구 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령」(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 [별표 1]은 제1호에서 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령」[별표 1] 제2호의 2-1부터 2-8까지의 직무수행 외의 직무수행 중 사고 또는 재해로 사망하거나 상이를 입은 사람이라고 규정하면서, 직무수행의 범위에 ‘이와 관련된 준비 또는 정리 행위 및 직무수행을 위하여 목적지까지 이동하거나 종료 후 소속부대, 근무지 등으로 이동하는 행위’를 포함하고 있다. 나. 위와 같은 규정의 형식, 내용, 체계 등에 비추어 보면, ‘직무수행과 관련된 준비행위’는 불특정한 직무수행에 도움이 될 수 있는 모든 준비행위를 포함한다고 볼 수는 없고, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 특정한 직무수행에 시간적·장소적으로 근접한 상황에서 사회통념상 직무수행을 위해 필요한 행위인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 3. 이 사건에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 예비적 청구에 관하여 망인이 소속 부대장의 정당한 명령 또는 허가 아래 군병원에 입원하여 치료를 받는 것은 ‘부상을 입은 군인이 전투력을 회복하여 병역에 복귀할 목적으로 임하는 준비행위’에 해당하고, 망인의 사망은 이 사건 추락사고에 의한 것이 아니라 이 사건 수술로 인한 것으로서 그 인과관계가 인정될 뿐 아니라 (병원명 2 생략)에서 진행된 이 사건 수술 중 전신마취나 그 각성 과정에서 원인불상의 사고로 인하여 망인이 사망하였을 가능성이 상당히 높으며, 구 보훈보상자법 제2조 제3항에서 정하고 있는 보상제외사유에 해당하지 않는다는 등의 이유로, 망인이 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행의 준비행위’ 중 사고로 사망한 재해사망군경인 보훈보상대상자에 해당한다고 보아, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 구 보훈보상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 정한 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에서의 직무수행은 그 내용이 구체적으로 특정될 수 있는 것이어야 하고, 막연히 전투력의 회복이나 병역 복귀라는 추상적인 의무가 있다는 사정만으로는 이에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 군인이 군병원에서 치료와 수술을 받는 행위를 ‘직무수행과 관련된 준비행위’에 해당한다고 보면, 최초 상이의 원인이 직무수행·교육훈련과 무관한 경우에도 치료나 수술과정에서 사망하면 모두 보훈보상대상자에 해당하는 부당한 결과가 발생할 수 있고, 보훈보상대상자의 범위가 과도하게 넓어지게 된다. 이는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람을 재해사망군경으로 인정하여 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족에게 합당한 지원을 함으로써 이들의 생활안정과 복지향상에 이바지하도록 하는 구 보훈보상자법의 취지에도 부합하지 않는다. 3) 만약 이 사건 추락사고가 직무수행이나 교육훈련으로 인하여 발생하였고, 그 치료나 수술과정에서 망인이 사망한 것이라면, 추락사고와 치료나 수술행위를 일체로 보아 직무수행과 관련성을 인정하여 ‘재해사망군경’에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 이 사건 추락사고가 직무수행 또는 교육훈련으로 인해 발생하였다고 인정하기도 어렵다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 망인이 보훈보상대상자 요건에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 보훈보상자법상 직무수행의 범위 및 직무수행과 사망 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

우선수익권부존재확인청구등

2022다295070

선고

대법원

민사

판결

[1] 신탁법 제63조 제3항의 규정 취지 [2] 신탁자인 甲이 우선수익자인 乙 주식회사 등을 상대로 乙 회사 등의 수익채권이 담보신탁계약 종료 전에 이미 시효완성으로 소멸하였다고 주장하며 우선수익권의 부존재확인 등을 구한 사안에서, 신탁법 제63조 제3항을 이유로 수익채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 신탁법 제63조는 ‘수익채권의 소멸시효’라는 표제 아래 제1항에서 "수익채권의 소멸시효는 채권의 예에 따른다."라고 규정하면서 제3항에서 "제1항에도 불구하고 신탁이 종료한 때부터 6개월 내에는 수익채권의 소멸시효가 완성되지 아니한다."라고 하고 있다. 위 제3항은 수탁자가 수익자에게 충실의무를 부담하는 신탁의 특성을 반영하여(신탁법 제33조) 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이다. [2] 신탁자인 甲이 우선수익자인 乙 주식회사 등을 상대로 乙 회사 등의 수익채권이 담보신탁계약 종료 전에 이미 시효완성으로 소멸하였다고 주장하며 우선수익권의 부존재확인 등을 구한 사안에서, 신탁법 제63조 제3항은 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이라는 이유로, 수익채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

[1] 신탁법 제33조, 제63조 제1항, 제3항 / [2] 신탁법 제33조, 제63조 제1항, 제3항

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 3인) 【피고, 피상고인】 채무자 주식회사 솔로몬저축은행의 파산관재인 예금보험공사 외 2인 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 손교명 외 2인) 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2022. 9. 23. 선고 2022나2003408 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대하여 신탁법 제63조는 ‘수익채권의 소멸시효’라는 표제 아래 제1항에서 "수익채권의 소멸시효는 채권의 예에 따른다."라고 규정하면서 제3항에서 "제1항에도 불구하고 신탁이 종료한 때부터 6개월 내에는 수익채권의 소멸시효가 완성되지 아니한다."라고 하고 있다. 위 제3항은 수탁자가 수익자에게 충실의무를 부담하는 신탁의 특성을 반영하여(신탁법 제33조) 신탁이 종료하고 6개월이 지날 때까지는 수익채권의 시효가 정지되도록 함으로써 수익자가 신탁이 종료한 때부터 6개월이 지날 때까지는 언제든지 수익채권을 행사할 수 있게 하여 수익자를 보호하려는 취지의 규정이다. 원심판결의 이유와 기록을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로, 이 사건 수익채권은 이 사건 담보신탁계약이 종료되기 이전에 이미 시효기간이 경과함으로써 시효완성으로 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 수익채권의 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신탁법 제63조 제3항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 담보신탁계약 제25조 제1항 제2호에서 규정한 신탁계약의 종료사유가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신탁계약의 종료사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 생긴 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인유사성행위)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인피보호자간음)]·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인피보호자간음)]·장애인복지법위반·부착명령

2023도2358, 2023전도26

선고

대법원

형사

판결

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제7항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’의 의미 및 장애인활동 지원에 관한 법률상 ‘활동지원기관’이 이에 해당하는지 여부(적극)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제7항은 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대하여 같은 조 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정함으로써, 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대한 신뢰를 깨고 성폭력범죄를 저지르는 경우에는 불법성과 비난 가능성이 더 크다는 점에서 이에 대한 제재를 강화하였다. 이러한 성폭력처벌법 제6조 제7항의 문언 및 입법 취지에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’이란 장애인의 거주시설 또는 교육시설과 같이 일정한 공간에서 장애인에 대한 보호·교육 등을 하는 시설에 한정되는 것이 아니라 법령·계약 등에 따라 당해 시설의 업무 내용이나 목적에 장애인에 대한 보호의무를 전제로 한 보호·교육 등이 포함된 시설을 의미한다. 그러므로 장애인활동 지원에 관한 법률의 ‘활동지원기관(제2조 제6호)’이 국가 또는 지방자치단체의 지정을 거쳐 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이기 위한 목적에서 활동보조·방문목욕·방문간호·야간보호 등 활동지원급여의 제공을 의무로 하는 기관인 이상(제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조), 법령에 따라 장애인에 대한 보호의무를 전제로 보호·간호 등을 업무 내용으로 하는 시설로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당한다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제7항, 장애인활동 지원에 관한 법률 제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변 호 인】 변호사 박광섭 【원심판결】 서울고법 2023. 2. 1. 선고 (춘천)2022노144, (춘천)2022전노20, (춘천)2022보노8 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 가. 상고이유 제1·2점 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제6조 제7항은 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대하여 같은 조 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정함으로써, 장애인의 보호·교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자가 보호·감독의 대상인 장애인에 대한 신뢰를 깨고 성폭력범죄를 저지르는 경우에는 불법성과 비난 가능성이 더 크다는 점에서 이에 대한 제재를 강화하였다. 이러한 성폭력처벌법 제6조 제7항의 문언 및 입법 취지에 비추어 보면, 위 조항에서 정한 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’이란 장애인의 거주시설 또는 교육시설과 같이 일정한 공간에서 장애인에 대한 보호·교육 등을 하는 시설에 한정되는 것이 아니라 법령·계약 등에 따라 당해 시설의 업무 내용이나 목적에 장애인에 대한 보호의무를 전제로 한 보호·교육 등이 포함된 시설을 의미한다. 그러므로 「장애인활동 지원에 관한 법률」(이하 ‘장애인활동법’이라 한다)의 ‘활동지원기관(제2조 제6호)’이 국가 또는 지방자치단체의 지정을 거쳐 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄임으로써 장애인의 삶의 질을 높이기 위한 목적에서 활동보조·방문목욕·방문간호·야간보호 등 활동지원급여의 제공을 의무로 하는 기관인 이상(제1조, 제2조, 제16조, 제20조, 제22조), 법령에 따라 장애인에 대한 보호의무를 전제로 보호·간호 등을 업무 내용으로 하는 시설로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 소속된 ‘○○○○○○○○○’가 장애인활동법상 ‘활동지원기관’으로서 성폭력처벌법 제6조 제7항의 ‘장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설’에 해당된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 중대한 사실의 오인이 있거나 성폭력처벌법 제6조 제7항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제4점 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여(상고이유 제3점) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 7년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

사해행위취소

2021다309231

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’의 의미 및 채권자가 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수 있는지 여부(소극) / 채권자취소권의 제척기간 도과에 관한 증명책임의 소재(=사해행위취소소송의 상대방) [2] 국민건강보험공단이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 국민건강보험공단이 취소원인을 알았는지는 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. [2] 국민건강보험법에 따라 설립된 공법인인 국민건강보험공단이 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 국민건강보험공단이 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 국민건강보험공단도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다.

[1] 민법 제406조 제2항 / [2] 민법 제406조 제2항

[1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결(공2018상, 861) / [2] 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결(공2017하, 1464), 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결(공2018하, 1746)

【원고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 소병훈) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기선) 【원심판결】 의정부지법 2021. 12. 9. 선고 2021나201475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 채권자취소권의 행사에서 그 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 말한다. 이때 채권자가 취소원인을 알았다고 하기 위해서는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하며, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고, 그 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다79320 판결, 대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결 등 참조). 한편 국민건강보험법에 따라 설립된 공법인인 원고가 채무자에 대한 채권을 피보전채권으로 하여 채무자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 원고가 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 하므로, 담당직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다면 이로써 원고도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결 등 참조). 2. 사건의 경위 및 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2016. 7.경 ‘약사가 아닌 사람이 약국을 개설하여 운영하는 데 공모하고, 약국이 적법하게 설립된 것처럼 요양급여비용을 청구하여 원고로부터 요양급여비용을 지급받았다.’는 취지의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등 공소사실로 공소제기되어, 2017. 9.경 소외 1에 대한 공소사실 전부를 유죄로 인정한 판결이 확정되었다. 2) 한편 원고의 종로지사는 2016. 7. 말경 소외 1에 대한 요양급여비용 환수결정을 하였다. 3) 소외 1은 2016. 8.경 외삼촌인 소외 2에게 자신 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 4. 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 4) 소외 1에 대하여 국민건강보험법에 따라 산정된 보험료부과점수 중 재산에 부과하는 점수는 2016. 8. 기준 365점이었는데, 2016. 9. 기준 22점으로 변경되었다. 위와 같이 점수가 변경된 이유에 관한 소외 1의 질문에 대하여, 원고의 민원 담당 직원은 ‘이 사건 각 부동산이 매각되어 조정이 이루어진 것으로 소유권변동일은 2016. 8. 19.로 확인된다.’고 답변한 사실이 있다. 5) 소외 2는 2017. 10.경 소외 2의 여동생이자 소외 1의 어머니인 피고에게 이 사건 각 부동산을 매도하고, 2017. 11.경 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 늦어도 소외 1의 재산에 부과하는 점수가 변경된 2016. 9.경 무렵에는 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였다는 사실을 알았고, 그로부터 1년이 지나 제기한 이 사건 소는 채권자취소소송의 제척기간을 도과한 것이어서 부적법하다고 판단하여, 이 사건 소를 각하하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 앞서 본 바와 같이 대법원은 국가(대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결)나 법률에 따라 설립된 법인인 예금보험공사(대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다222747 판결)의 채권자취소권 행사에서 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’은 채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원의 인식을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 그럼에도 원심이 국가 공무원 조직의 규모와 특수성을 이유로, 원고가 국민건강보험에 관한 업무를 관장하는 특수공법인이라고 하더라도 위와 같은 판례 법리가 적용될 수 없다고 본 것은 타당하지 않다. 2) 원고는 소외 1 소유였던 이 사건 각 부동산의 소유권이전으로 인한 보험료부과점수 변경 당시, 주된 사무소 외에도 지역본부, 지사 등을 두고, 주된 사무소, 지역본부나 지사에 국민건강보험법에 따른 보험료 부과·징수 등을 담당하는 부서 내지 직원과 부당이득금 내지 징수금의 부과·징수 등을 담당하는 부서 내지 직원을 별도로 두고 있었을 가능성이 있다. 그 경우 보험료부과점수 산정 내지 보험료 부과 등을 담당하는 직원이 소외 1의 이 사건 매매계약 체결 사실을 알았다고 하더라도, 요양급여비용 환수결정에 따른 채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 직원이 그러한 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였다고 볼 수는 없다. 3) 그 밖에 피보전채권의 추심 및 보전 등을 담당하는 원고의 직원이 소외 1의 보험료부과점수 변경 내역이나 재산 처분행위 존부 등을 살펴볼 계기가 있었고 이를 통하여 취소원인을 알았다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 나. 따라서 원심으로서는 원고의 피보전채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 원고의 직원이 누구인지, 그 직원이 채무자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식하였는지 등을 심리한 후 원고가 취소원인을 안 날을 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 2016. 9.경 취소원인을 알았다고 판단함으로써, 이 사건 소가 1년의 제척기간이 지난 후인 2018. 11.경 제기되어 부적법하다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 사해행위취소소송에서의 제척기간 기산일이나 사해의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

추심금·추심금

2022다279733, 279740

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재에 관한 증명책임의 소재(=채권자) [2] 처분문서의 해석 방법 [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결하고 추진위원회로부터 자금관리 대리사무를 수임한 乙 신탁회사에 계약금 등을 지급하였다가 그 후 추진위원회를 상대로 조합가입계약의 무효를 주장하며 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 추진위원회로 하여금 甲 등에게 일정 금액을 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 받아 위 결정이 확정되었는데, 위 결정이 확정되기 전에 乙 회사와의 자금관리 대리사무계약을 해지하고 丙 신탁회사와 자금관리 대리사무계약을 새로 체결한 추진위원회가 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 甲 등이 새로 체결된 자금관리 대리사무계약에 따라 추진위원회가 丙 회사에 대하여 갖는 금전채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 추심금 청구를 한 사안에서, 자금관리 대리사무계약에 따라 丙 회사의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위한 절차적 요건이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 丙 회사로서는 추진위원회의 청약금 등 반환청구에 대하여 지급을 거절할 수 있어 추진위원회에 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 채권자가 증명하여야 한다. [2] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. [3] 甲 등이 지역주택조합 추진위원회와 조합가입계약을 체결하고 추진위원회로부터 자금관리 대리사무를 수임한 乙 신탁회사에 계약금 등을 지급하였다가 그 후 추진위원회를 상대로 조합가입계약의 무효를 주장하며 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 추진위원회로 하여금 甲 등에게 일정 금액을 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 받아 위 결정이 확정되었는데, 위 결정이 확정되기 전에 乙 회사와의 자금관리 대리사무계약을 해지하고 丙 신탁회사와 자금관리 대리사무계약을 새로 체결한 추진위원회가 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 甲 등이 새로 체결된 자금관리 대리사무계약에 따라 추진위원회가 丙 회사에 대하여 갖는 금전채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 추심금 청구를 한 사안에서, 추진위원회와 丙 회사가 체결한 자금관리 대리사무계약에 따라 丙 회사의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위하여는 추진위원회의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서, 환불금지급요청서 및 추진위원회와 업무대행사 공동의 지급요청서가 필요함이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 丙 회사로서는 추진위원회의 청약금 등 반환청구에 대하여 지급을 거절할 수 있어 추진위원회에 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 추진위원회가 丙 회사에 청약금 등의 반환을 구할 수 있는 채권이 있음을 전제로 甲 등의 추심금 청구를 일부 인용한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민사소송법 제288조[증명책임], 민사집행법 제227조, 제229조, 제238조 / [2] 민법 제105조 / [3] 민법 제105조, 민사소송법 제288조[증명책임], 민사집행법 제227조, 제229조, 제238조

[1] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결(공2007상, 275), 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결(공2015하, 960) / [2] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 임여진 외 2인) 【피고, 상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박필수 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2022. 9. 1. 선고 2021나73414, 73421 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 인정 사실 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 2015. 6. 25.부터 2016. 10. 20.까지 사이에 서울 양천구 (주소 생략) 일대에서 공동주택 신축사업을 추진하는 ‘(가칭)○○○지역주택조합 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위’라고 한다)와 각 아파트조합가입계약을 체결하고, 이 사건 추진위로부터 자금관리 대리사무를 수임한 주식회사 무궁화신탁에 계약금 등을 지급하였다. 나. 이후 원고들은 2018. 6. 15.경 이 사건 추진위를 상대로 아파트조합가입계약이 허위광고 및 기망행위로 인한 것이거나 「약관의 규제에 관한 법률」에 위반하여 무효라고 주장하며 서울남부지방법원 2018머31653호로 계약금 등 반환을 구하는 조정을 신청하여, 이 사건 추진위로 하여금 2018. 12. 31.까지 원고 1, 원고 2, 원고 3에게는 5,000만 원씩을, 원고 4에게는 2,200만 원을 각 반환하도록 하는 내용의 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)을 받았고, 위 결정은 2018. 11. 20. 확정되었다. 다. 한편 이 사건 추진위는 2018. 10. 23.경 주식회사 무궁화신탁에 자금관리 대리사무계약 해지를 통보하면서 모집 조합원들의 납부금 일체를 피고의 계좌로 이관할 것 등 업무이관을 요청하였고, 2018. 11. 9. 피고에게 위 자금관리 대리사무를 위임하는 계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라고 한다)을 새로 체결하였다. 라. 이 사건 자금관리계약에 의하면, 청약금은 이 사건 추진위의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서와 이 사건 추진위의 환불금지급요청서 제출에 의하여야 환불되고(제11조 제3항 제1호, 제4항 제1호), 조합원 분담금은 이 사건 추진위가 업무대행사와 공동으로 그 요청근거를 첨부한 서면에 의하여 지급요청을 하여야 반환된다고 정하고 있다(제13조 제4항 제1호, 제6항). 마. 이 사건 추진위가 이 사건 결정에 기한 채무를 이행하지 않자, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 2019. 6. 27.에, 원고 4는 2019. 8. 19.에 각 채무자를 이 사건 추진위로, 제3채무자를 피고로, 청구금액을 원고 1, 원고 2, 원고 3의 경우 각 63,863,925원, 원고 4의 경우 34,847,097원으로, 피압류채권을 ‘이 사건 추진위와 피고 사이에 체결된 이 사건 자금관리계약 등에 따라 이 사건 추진위가 피고로부터 사업부지 매입 관련 비용, 사업관련 분·부담금, 제세공과금, 대리사무 보수, 대출이자 및 원금, 감리비 등 용역비 및 사업제경비, 조합원 분담금의 반환, 시공사의 공사비, 채무자의 운영비 기타 사업비, 업무대행비 등 그 명목 여하를 불문하고 지급받을 금전채권으로서 위 각 청구금액에 이를 때까지의 금액’으로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 각 그 명령이 피고에게 송달되었다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 조합가입계약이 무효이거나 취소된 경우에도 조합가입신청해지에 의한 경우와 동일한 절차로 청약금 등을 반환받을 수 있고, 이 사건 결정이 청약금 등 반환에 관한 이 사건 추진위의 동의에 해당한다고 볼 수 있어 위 추진위가 이 사건 자금관리계약에서 정한 대로 피고에게 청약금, 조합원 분담금 등의 반환을 요청할 수 있으므로, 원고들이 취득한 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 존재한다고 보아 위 채권압류 및 추심명령 송달 시점의 피고의 계좌 잔액 범위 내에서 원고별 추심금 지급의무를 일부 인정하였다. 3. 대법원의 판단 가. 채권압류 및 추심명령에 기한 추심의 소에서 피압류채권의 존재는 채권자가 증명하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결 등 참조). 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 자금관리계약에 따라 피고의 관리계좌로부터 청약금과 조합원 분담금을 반환받기 위하여는 이 사건 추진위의 서면동의를 받은 청약자의 신청해지요청서, 환불금지급요청서 및 이 사건 추진위와 업무대행사 공동의 지급요청서가 필요함이 계약서 문언 자체로 명확하고, 위와 같은 절차적 요건이 구비되었다고 볼 증명이 없는 이상, 피고로서는 이 사건 추진위의 청약금 등 반환 청구에 대하여 그 지급을 거절할 수 있어 위 추진위에 대한 금전지급의무를 부담한다고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 추진위가 피고에게 청약금 등 반환을 구할 수 있는 채권이 있음을 전제로 원고들의 추심금 청구를 일부 인용한 원심판단에는 피압류채권에 관한 증명책임 및 자금관리계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

담장철거등

2021다271725

선고

대법원

민사

판결

[1] 법해석의 방법과 한계 [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [3] 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 않을 때 한쪽 토지 소유자의 경계표나 담 설치 협력 요구에 인접 토지 소유자가 응하지 않는 경우, 민사소송으로 협력 의무의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 법원이 명할 협력 의무의 내용 / 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우, 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있는지 여부(적극) 및 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다. [2] 당사자의 주장에 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법한 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다. [3] 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있다. 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재 지역의 일반적인 관행, 설치비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선상에 위치하도록 해야 한다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력 의무의 이행을 명할 수 있다. 한편 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 임의로 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않으므로 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 그와 달리 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있다. 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 그 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 그 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 인접 토지 사이에 경계를 표시할 통상의 담장이 설치되지 않은 상태와 마찬가지로 볼 수 있으므로, 이와 같은 법리가 그대로 적용된다.

[1] 민법 제217조, 제237조 제1항 / [2] 민사소송법 제136조 / [3] 민법 제237조 제1항

[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결(공2013상, 329) / [2] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결(공2022상, 1019) / [3] 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결(공1997하, 2824)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 이상헌) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서태영) 【원심판결】 서울서부지법 2021. 8. 24. 선고 2020나42610 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 나. 당사자의 주장에 법률적 관점에서 보아 현저한 모순이나 불명료한 부분이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법한 평가를 받을 수 있다. 청구취지나 청구원인의 법적 근거에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당되는 경우라면 더욱 그러하다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다200843 판결 등 참조). 다. 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있다. 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재 지역의 일반적인 관행, 설치비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선상에 위치하도록 해야 한다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력 의무의 이행을 명할 수 있다. 한편 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 임의로 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않으므로 그 경우 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 그와 달리 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구할 수 있다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결). 담장의 처분권한이 없는 토지 소유자가 그 처분권한이 있는 인접 토지 소유자를 상대로 기존 담장의 철거를 명하는 판결을 받아 그 담장이 적법하게 철거되어야 하는 경우에도 인접 토지 사이에 경계를 표시할 통상의 담장이 설치되지 않은 상태와 마찬가지로 볼 수 있으므로, 이와 같은 법리가 그대로 적용된다. 2. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고가 일부 지분을 소유한 토지(이하 ‘원고 측 토지’라 한다)와 피고가 소유한 토지의 경계에는 피고가 설치한 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라 한다)이 존재하고, 그중 1㎡(이하 ‘계쟁 부분’이라 한다)가 원고 측 토지에 위치하며, 이 사건 담장에는 피고 주차장을 위한 기둥과 출입 셔터 문(이하 이 사건 담장과 통틀어 ‘이 사건 담장 등’이라 한다)이 연결되어 있다. 나. 원고는 피고를 상대로 ‘피고는 원고에게 이 사건 담장의 계쟁 부분을 철거하고, 그 부분 토지를 인도하라.’는 취지의 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라 한다). 다. 원고는 선행판결에 따라 대체집행을 실시하였는데, 집행관은 ‘이 사건 담장에 균열이 존재하고, 담장 지반 하층이 흙으로 되어 있어 지반이 약하며, 담장을 절단할 경우 10cm 미만으로 남게 되어 담장 붕괴가 우려된다.’는 등의 이유로 선행판결에 따른 철거 및 인도 집행을 실시하지 않았다. 원심 감정인도 ‘이 사건 담장의 계쟁 부분만을 다른 부분의 손상이나 붕괴 없이 정밀하게 구획하여 철거하는 것은 불가능하다.’는 내용으로 감정하였다. 라. 원고는 원심에서 ‘원고가 선행판결의 집행으로 이 사건 담장을 철거하고 이를 재축하는 것은 피고가 민법 제217조에 따라 사회통념상 용인하여야 할 원고 토지 소유권의 행사’라고 주장하며, ‘피고는 원고가 선행판결의 집행으로 이 사건 담장 등에 손상을 가하는 것을 용인하고, 선행판결의 집행 및 피고 소유 토지에 기존의 것과 동일한 담장, 주차장 출입기둥, 출입 셔터 문을 재설치하는 공사를 방해하여서는 아니 된다.’는 취지의 예비적 청구를 추가하였다. 3. 원심 판단 원심은 선행판결의 집행으로 피고의 재산권에 대한 일시적 침해가 발생하더라도 피고에 대하여 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘지 않는다는 등 판시와 같은 이유를 들어 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 4. 대법원 판단 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 보면, 원고의 예비적 청구를 인용한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제217조는 토지 소유자에 대하여 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있고(제1항), 이웃 거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다(제2항)고 정하였다. 이는 토지를 이용하는 과정에서 매연 등에 의한 생활방해가 발생하는 경우 토지 소유자로 하여금 생활방해를 금지하는 등의 적당한 조치를 할 의무가 있음(민법 제217조 제1항)을, 그러한 생활방해가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에 이웃 토지 소유자가 이를 용인할 의무가 있음(같은 조 제2항)을 규정한 것이다. 2) 원고는 예비적 청구에 관하여 이 사건 담장 등의 존재로 인하여 원고에게 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 생활방해가 발생하였다는 사실을 전혀 주장·증명한 바 없고, 기록상 그와 같은 사정을 발견하기도 어렵다. 원심이 원고의 예비적 청구를 인용하면서 설시한 사정도 민법 제217조에서 정한 매연 등으로 인한 생활방해와 관련성을 찾기 어렵다. 민법 제217조에 관한 원심의 해석 역시 문언의 통상적 의미를 벗어났을 뿐만 아니라, 입법 취지와 목적, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하더라도, 법적 안정성에 손상을 가하지 아니하는 객관적으로 타당한 해석이라고 볼 수도 없다. 3) 원심이 원용한 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결은 사찰에 인접하여 고층건물이 신축될 경우 일조 침해, 시계차단으로 인한 조망 침해 등 생활방해가 발생하는지 여부, 그 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 한도를 넘어서는지 여부가 쟁점이 된 사안으로, 위 판결을 매연 등 생활방해에 관한 아무런 주장·증명이 없는 이 사건에 적용하는 것은 적절하지 않다. 4) 한편 원고는 소장에서 ‘피고에게 지적측량을 통해 경계점을 기준으로 새로 담장을 설치할 것을 요구하였으나 피고가 이를 완강히 거부하였다.’고 주장하였고, 예비적 청구취지도 ‘피고는 원고가 이 사건 담장 등을 새로 설치하는 것을 방해하여서는 아니 된다.’는 내용이므로, 실질적으로는 민법 제237조 제1항에 따른 새로운 담장 설치에 관한 협력 의무 이행 청구로 볼 여지가 충분하다. 반면 원고의 주장은 선행판결의 집행 불능으로 원고 측 토지의 소유권 행사가 침해되어 피고 소유 토지에 기존과 같은 담장을 설치할 권한이 인정되어야 한다는 것일 뿐, 민법 제217조에 따른 매연 등으로 인한 생활방해와는 아무런 관련이 없으므로, 원고의 주장과 그 근거로 든 사유 사이에 현저히 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 존재한다고 볼 수 있다. 따라서 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고가 예비적 청구원인의 권원이 되는 법적 근거를 잘못 주장한 것은 아닌지 의견진술의 기회를 부여하고, 원고 주장이 민법 제237조 제1항에 따른 협력 의무의 이행을 구하는 것이라면 토지의 경계선을 중심으로 담장을 다시 설치할 필요성이 인정되는지, 새로 설치할 담장의 위치·재질·모양·크기 등은 어떠한지, 비용부담은 어떻게 할 것인지 여부 등을 더 심리한 다음 주장의 당부를 판단하였어야 한다. 만약 원심의 판단과 같이 원고가 피고 소유 토지에만 담장을 새로 설치할 경우, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 원고를 상대로 경계를 중심으로 한 통상의 담장을 다시 설치할 협력 의무의 이행을 소구할 여지가 있으므로, 불필요하고 소모적인 다툼이 반복될 수 있다. 이러한 점에서도 원심으로서는 석명권을 적절히 행사할 필요가 있었던 것으로 보인다. 나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 예비적 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제217조에 관한 법리를 오해하고 석명의무를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

근저당권말소[물상보증인이 피담보채무 잔액을 공탁하였음을 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건]

2021다305338

선고

대법원

민사

판결

[1] 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우, 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채권자가 수령을 거절할 수 있는지 여부(적극) / 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 기한의 이익과 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들과 다른 약정을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조). 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다. [2] 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다.

[1] 민법 제153조 제2항, 제460조, 제468조, 제469조 제1항 / [2] 민법 제105조, 제153조 제2항, 제468조

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 예강 담당변호사 신장수) 【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 12. 8. 선고 2020나68846 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 기한의 이익은 포기할 수 있으나, 상대방의 이익을 해하지 못한다(민법 제153조 제2항). 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있으나, 상대방의 손해는 배상하여야 한다(민법 제468조). 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나(민법 제469조 제1항 본문), 그 경우에도 급부행위는 채무내용에 좇은 것이어야 한다(민법 제460조). 나. 채권자와 채무자 모두가 기한의 이익을 갖는 이자부 금전소비대차계약 등에 있어서, 채무자가 변제기로 인한 기한의 이익을 포기하고 변제기 전에 변제하는 경우 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해를 배상하여야 하고, 이러한 약정이자 등 손해액을 함께 제공하지 않으면 채무의 내용에 따른 변제제공이라고 볼 수 없으므로, 채권자는 수령을 거절할 수 있다. 이는 제3자가 변제하는 경우에도 마찬가지이다. 다. 그러나 기한의 이익과 그 포기에 관한 민법 제153조 제2항, 변제기 전의 변제에 관한 민법 제468조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 약정을 할 수 있다. 은행여신거래에 있어서 당사자는 계약 내용에 편입된 약관에서 정한 바에 따라 위 민법 규정들과 다른 약정을 할 수도 있다. 2. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외인은 2011. 2.경 피고로부터 대출기간을 2031. 2.경까지로 정하여 대출을 받았고, 대출 당시 소외인과 피고 사이에 작성된 대출거래약정서에는 ‘대출거래를 함에 있어「은행여신거래기본약관(가계용)」이 적용됨을 승인’한다는 내용이 포함되어 있다. 나. 소외인이 피고와 사이의 대출거래약정에 따라 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여, 원고는 피고와 원고 소유 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 다. 원고는 2020. 4.경 피고에게 이 사건 근저당권설정계약 해지 통고를 하였다. 라. 원고는, 위 해지 통고에 따라 2020. 5.경 결산기가 도래하였음을 전제로, 2020. 10.경 피고 앞으로 피담보채무 잔액 명목의 돈을 공탁하였는데, 위 공탁금에는 피고가 대출만기까지 받을 수 있었던 약정이자 등은 포함되어 있지 아니하였다. 3. 판단 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위해서는 소외인이 피고와 사이의 대출거래약정에 따라 부담하는 모든 채무를 변제하여야 한다. 2) 이 사건 부동산의 소유자 겸 근저당권설정자인 원고의 해지 통고 등에 따라 이 사건 근저당권의 결산기가 지정되었다고 하더라도, 이 사건 근저당권설정계약에 따른 결산기 지정은 소외인과 피고 사이의 대출거래약정상 피담보채무의 변제기에 관한 약정과 구별되므로, 결산기 지정만으로 대출금 채무의 변제기가 도래하였다고 보기는 어렵다. 민법 규정에 따를 경우 원고가 근저당권설정자 내지 물상보증인의 지위에서 소외인과 피고 사이의 대출거래약정에서 정한 변제기 전에 대출금을 변제하기 위해서는 변제기까지의 약정이자 등 손해를 배상하여야 할 것이다. 3) 그러나 대출거래약정상 약정한 상환기일이 도래하기 전이라도 중도상환수수료 등 배상금 부담 없이 원금을 갚을 수 있다는 다른 약정이 있는 경우에는 채무자 등은 손해배상 없이 변제할 수 있다. 4) 소외인과 피고는 대출거래약정 당시 중도상환수수료에 관한 구체적 약정을 하지 않은 것으로 보이고, 위 대출거래약정 당사자들이 대출거래약정 내용에 포함시키기로 합의한 약관의 규정에 기한의 이익 내지 변제기 전의 변제에 관하여 민법 규정과 달리 정한 바가 있어 기한의 이익이 대출채무자인 소외인 측에게만 있을 여지가 있다. 5) 따라서 원심으로서는 소외인과 피고가 대출거래약정 당시 계약 내용에 포함시키기로 한 약관의 규정이 변제기 전의 변제에 관하여 민법과 달리 정하고 있거나 그 밖에 당사자 사이에 다른 약정이 있었는지 등을 확인하고, 민법 규정과 다른 약정이 있었다면 원고의 공탁이 채무의 내용에 따른 변제제공으로 볼 수 있었는지 등에 대하여 심리하였어야 한다. 나. 그럼에도 원심이 적절한 조치를 취하지 아니한 채 원고가 대출만기까지의 약정이자 등 손해 상당액까지 배상하여야 한다는 등 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니한 데에는 대출거래약정서의 해석에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 기한의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

징계무효확인

2021다254799

선고

대법원

민사

판결

[1] 국가공무원법 제66조 제1항의 적용 범위 [2] 대한법률구조공단의 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하는지 여부(소극)

[1] 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의 헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는 정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무원법 제66조 제1항이 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다."라고 규정하면서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할 수 있다. [2] 대한법률구조공단(이하 ‘공단’이라 한다)은 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직 공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는 하나, 공단 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 공단 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 공단 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 "공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다."라는 규정을 근거로 공단 임직원에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에 대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다.

[1] 헌법 제7조 제1항, 제2항, 국가공무원법 제66조 제1항 / [2] 헌법 제7조 제1항, 제2항, 법률구조법 제1조, 제8조, 제19조, 제32조, 국가공무원법 제66조 제1항, 제84조의2

[2] 헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 전원재판부 결정(헌공252, 1012)

【원고, 상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한법률구조공단 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희 외 8인) 【원심판결】 대구고법 2021. 7. 14. 선고 2020나27182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 피고 소속 변호사들이다. 나. 원고들은 2019. 4. 10. 16:00부터 17:00경까지 과천시 소재 정부과천종합청사 인근에서 이루어진 대한법률구조공단 정상화를 위한 노동자 대회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참석하여 피고 이사장의 해임 또는 퇴진을 요구하는 구호를 제창하였다(이하 ‘제1징계사유’라 한다). 다. 피고의 지부장인 원고들은 피고의 직원근무평정 규정의 개정에 반발하여 2019. 7. 10.로 정해진 2019년도 상반기 직원근무평정을 이행하지 않았다. 직원근무평정 기간은 2019. 7. 12.과 2019. 7. 16.로 두 차례 연기되었지만 원고들은 직원근무평정을 이행하지 않다가 2019. 7. 18. 피고 이사장 등과 면담으로 직원근무평정의 개선을 약속받은 이후 다시 한번 연장된 직원근무평정 기간인 2019. 7. 23.까지 직원근무평정 업무를 마쳤다(이하 ‘제2징계사유’라 한다). 라. 피고 징계위원회는 위와 같은 사유에 대하여 원고들에게 불문경고의 징계의결을 하였다. 그 근거는 위와 같은 사유가 피고의 「소속 변호사의 인사 및 복무규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제33조 제1호의 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무에 위반한 때’와 제2호의 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’에 해당한다는 것이다. 피고 이사장은 징계의결을 받아들여 2019. 8. 16. 원고들에게 불문경고 처분을 하였고, 원고들은 재심을 청구하였으나 2019. 11. 1. 기각되었다. 2. 제1징계사유에 관한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 피고 임직원에게는 법률구조법 제32조, 국가공무원법 제84조의2에 따라 국가공무원법 제66조 제1항의 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다."라는 규정이 적용된다. 원고들이 피고의 정책에 반대하는 목적의 집회에 참석하지 말라는 피고 이사장의 직무상 명령에도 불구하고 이 사건 집회에 참석한 것은 직무 외의 일을 위한 집단행동에 해당하므로 제1징계사유는 인정된다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지고, 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조 제1항, 제2항). 국가공무원법은 공무원의 헌법상 지위를 구현하기 위한 법률로서 공무원의 임용과 승진, 보수, 훈련과 근무성적의 평정, 신분과 권익의 보장, 징계 등을 규정하면서 공무원으로서 각종 의무를 규정하고 있는데, 제66조 제1항에서는 노동운동과 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하지 않을 의무를 규정하고 있다. 이러한 헌법과 국가공무원법의 입법 내용과 취지를 고려하면 국가공무원법 제66조 제1항의 의무는 원칙적으로 헌법과 국가공무원법에서 규정하는 책임을 부담하고 이를 위해 신분과 지위가 보장됨을 전제로 국가공무원에게 지우는 의무이다. 따라서 위와 같은 정도의 책임과 신분 및 지위 보장을 받는 정도가 아닌 경우에는 일률적으로 국가공무원법 제66조 제1항이 적용된다고 할 수 없다. 국가공무원법 제66조 제1항이 "공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다."라고 규정하면서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우 위와 같은 의무를 부담하지 않도록 하여 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 모든 공무원이 일률적으로 부담하여야 하는 의무로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 이해할 수 있다. 2) 피고는 경제적으로 어렵거나 법을 몰라서 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람에게 법률구조를 할 목적으로 설립된 특수목적법인으로 그 임직원의 직무에는 공공성, 공익성이 인정되고, 소속 변호사의 경우 특정직 공무원인 검사에 준하여 급여를 받기는 하나, 피고 임직원의 지위나 직무 성격을 헌법과 법률에서 보장하는 국가공무원과 같은 정도의 것으로 규정하고 있다고 보기 어렵고, 법률구조법 등에서 피고 임직원에게 국가공무원법 제66조 제1항을 직접 적용한다고 규정하고 있지도 않으므로, 피고 임직원이 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 법률구조법 제32조의 "공단의 임직원은 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다."라는 규정을 근거로 피고 임직원에게 국가공무원법 제84조의2, 제66조 제1항을 적용하는 것은 이들의 구체적인 법적 지위에 대한 고려 없이 이들에 대한 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 부당하다(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2015헌마653 전원재판부 결정 등 참조). 3) 그렇다면 피고 임직원인 원고들은 국가공무원법 제66조 제1항의 의무를 부담하지 않는다고 보아야 하므로, 원고들이 피고 이사장의 직무상 명령을 어기고 이 사건 집회에 참가하였다고 하여 원고들에게 규정 또는 직무상 의무 등을 위반한 징계사유가 있다고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 원고들에게 국가공무원법 제66조 제1항이 적용됨을 전제로 원고들에게 규정 또는 직무상 의무 등을 위반한 징계사유가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 법률구조법 제32조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 제2징계사유에 관한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고들은 세 차례 연장된 기간까지 직원근무평정을 이행하지 않았고, 피고로부터 직원근무평정을 이행하지 않는 것에 대한 양해를 받았다고 볼 만한 사정도 없다. 피고가 원고들에게 직원근무평정에 관하여 네 번째 기간을 연장한 것은 원고들이 직원근무평정을 이행하지 않은 것에 대한 부득이한 연장이었다. 이처럼 원고들은 피고의 근무평정업무를 방해하였으므로 제2징계사유는 인정된다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 피고 징계위원회는 원고들의 위와 같은 직원근무평정 지체행위가 이 사건 규칙 제33조 제1호의 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무를 위반한 때’ 또는 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만한 때’에 해당한다고 판단하였다. 2) 그러나 제2징계사유에 나타난 사실관계만으로는 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무, 직무상 의무를 위반한 때’에 해당한다고 보기 어려운 면이 있다. 원고들이 세 차례 직원근무평정 기간을 지키지는 않았지만 네 번째로 연장된 기간 내에는 직원근무평정을 모두 이행하였다. 기록에 의하면 피고의 직원근무평정 규정에서 직원근무평정을 어느 기한까지 이행하여야 한다고 명확히 정하고 있지 않으므로 원고들이 직원근무평정을 모두 이행한 이상 원고들의 직원근무평정 규정 위반이나 직무상 의무 위반을 문제 삼기 어렵다. 또한 피고는 직원근무평정 기간을 네 번째로 연장하면서 행정국장 명의로 "1. 2019년 상반기 직원근무평정 관련입니다. 2. 확인자 평정기간이 2019. 7. 23. 18:00로 연장되어 확인자 평정이 가능함을 알려드립니다. 3. 현재 근무평정 절차가 지연되고 있는 점을 감안하여 조속하게 근무평정이 진행되도록 하여 주시기 바랍니다."라고 공지하기도 하였는데, 이에 비추어 보면, 피고가 네 번째 직원근무평정 기간을 연장하면서 그동안 원고들의 직원근무평정의 지체를 양해하였다고 볼 여지가 있다. 3) 또한 원고들이 세 차례 직원근무평정 기간을 준수하지 않은 것을 두고 직무 태만에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 피고가 처음 직원근무평정 기간으로 통지한 날은 2019. 7. 10.이고, 원고들이 직원근무평정을 마친 날은 2019. 7. 23.로 원고들이 직원근무평정 업무를 지체한 기간은 약 2주 정도인데 직원근무평정 업무가 급박하고 신속하게 이루어져야 하는 특성을 가진 업무라는 사정도 보이지 않으므로 이 정도 지체만 가지고 직무 태만이라 인정하기는 어려워 보이고, 원고들이 직원근무평정 업무를 현저히 불성실하게 이행하였다는 사정도 보이지 않는다. 원심은 원고들이 직원근무평정을 지체하여 피고의 직원근무평정 업무를 방해하였다는 사정을 근거로 징계사유가 인정된다고 보았으나, 원고들의 직원근무평정 지체로 피고의 업무가 방해되는 결과가 발생하였는지 명확하지 않다. 4) 사정이 이러하다면 원심으로서는 피고의 정관이나 규정, 원고들의 직무 범위 등을 심리하여 원고들이 직원근무평정 이행을 지체한 것이 어떠한 규정 또는 직무상 의무를 위반한 것인지를 특정한 다음 이를 ‘정관 또는 제 규정에 의한 의무, 직무상 의무를 위반한 때’에 해당하는지 여부를 판단하거나 직원근무평정 업무의 특성과 이 업무가 피고에게 미치는 영향 등을 심리하여 원고들이 직원근무평정 업무를 지체한 것이 ‘직무 태만’에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 심리·판단 없이 원고들이 직원근무평정을 지체하여 피고의 업무를 방해하였다고 단정함으로써 징계사유가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

요양불승인처분취소[콜센터 상담원의 ‘뇌기저핵출혈’이 업무상 재해에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

2022두47391

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 해당 질병이 업무상 재해에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준’은 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것인지 여부(적극) / 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 고용노동부고시 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항’을 적용하여 한 산재요양 불승인처분에 대한 항고소송에서 법원이 해당 불승인처분 후 개정된 고용노동부고시의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계 존부를 판단할 수 있는지 여부(적극) / 이때 고려할 사항 및 ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 무인주차장 이용자들의 전화상담 업무를 수행하는 甲 주식회사의 콜센터 상담원으로 근무하던 乙이 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어 ‘뇌기저핵출혈’ 진단을 받은 뒤 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 위 상병과 乙의 업무 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 요양불승인결정을 한 사안에서, 乙의 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스가 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단되고, 위 상병의 주된 발생원인인 고혈압과 겹쳐서 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 큰데도, 乙의 업무와 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 해당 질병이 업무상 재해에 해당하는지를 판단할 때에는 근로자가 복수의 사용자 아래에서 경험한 모든 업무를 포함해 판단의 자료로 삼아야 한다. [2] 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다) 제34조 제3항 [별표 3]의 규정 내용·형식·입법 취지를 종합하면, 산재보험법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(이하 ‘인정 기준’이라 한다)’은 산재보험법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이고, 그 기준에서 정한 것 외에는 업무와 관련하여 발생한 질병을 모두 업무상 질병에서 배제하는 규정으로 볼 수 없다. ‘인정 기준’의 위임에 따른 ‘뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항’(2022. 4. 28. 고용노동부고시 제2022-40호, 이하 ‘현행 고용노동부고시’라 한다)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없고, 근로복지공단에 대한 내부적인 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 따라서 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘고용노동부고시’를 적용하여 산재요양 불승인처분을 하였더라도, 법원은 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ‘현행 고용노동부고시’의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다. 다만 ‘현행 고용노동부고시’는 기존의 고시 규정이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’가 삭제되어 있으므로, 이와 같은 개정 경위와 목적을 고려할 필요가 있고, ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 근로자의 연령, 성별 등을 종합하여 판단해야 한다[I. 1. (다)목 후단]. 따라서 ‘업무시간’은 업무상 과로 여부를 판단할 때 하나의 고려요소일 뿐 절대적인 판단 기준이 될 수 없다. [3] 무인주차장 이용자들의 전화상담 업무를 수행하는 甲 주식회사의 콜센터 상담원으로 근무하던 乙이 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어 ‘뇌기저핵출혈’ 진단을 받은 뒤 요양급여를 신청하였으나, 근로복지공단이 위 상병과 乙의 업무 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 요양불승인결정을 한 사안에서, 乙이 위 상병일 당시 종전 회사에서부터 甲 회사에 이르기까지 약 4년 9개월 동안 ‘콜센터 상담원’으로 근무하였으므로 위 상병이 업무상 재해에 해당하는지를 판단할 때 적어도 乙이 ‘콜센터 상담원’으로 근무한 전체 기간과 관련된 모든 업무를 포함해 판단의 자료로 삼아야 하는데, 乙이 ‘콜센터 상담원’으로 약 4년 9개월 동안 계속적·반복적으로 근무하면서 근로 강도가 점차 높아져 왔고, 그와 함께 고혈압 수치 변화에서 알 수 있듯이 건강 지표도 악화되어 왔던 점, 휴게시간·휴게장소의 부재, 3교대 중 석간조의 근무형태와 그에 따른 피로도 등 근로 강도, 상시적으로 부족한 수면시간 및 민원응대 매뉴얼도 제대로 운영되지 않았던 작업 환경, 관련 법령이 정한 사용자의 조치의무 또한 대부분 준수되지 않았던 점을 종합하면, 비록 乙의 근로시간이 1주 평균 52시간을 초과하지 않았더라도 乙이 ‘정신적 긴장이 큰 업무’를 장기간 담당함으로써 ‘만성적인 과중한 업무’에 종사하였다고 볼 여지가 크고, 이로 인하여 높은 수준의 정신적 스트레스에 상당 기간 노출됨에 따라 뇌혈관의 정상적인 기능에 뚜렷한 영향을 줄 수 있는 육체적·정신적 부담이 발생하여 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단되며, 위 상병의 주된 발생원인인 고혈압과 겹쳐서 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 큰데도, 乙의 업무와 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 산업재해보상보험법 제5조 제1호 / [2] 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] / [3] 산업재해보상보험법 제5조 제1호, 제37조 제1항 제2호, 제5항, 산업재해보상보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3]

[1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결(공2017상, 1145) / [2] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두24214 판결(공2014하, 1400), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두45633 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최문환) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2022. 6. 9. 선고 2021누69969 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 산업재해보상보험법 제5조 제1호에서 정한 ‘업무상의 재해’란 근로자의 업무수행 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 사망의 원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 한다. 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 하고, 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니며 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 증명이 있는 경우에 포함된다. 그리고 이때 업무와 질병 또는 사망과의 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2018두32125 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2019두62604 판결 등 참조). 나. 산업재해보상보험법의 적용 대상인 근로자가 여러 개의 사업장을 옮겨 다니며 근무하다가 질병에 걸린 경우, 당해 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 근로자가 복수의 사용자 아래에서 경험한 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결 등 참조). 다. 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제2호, 제5항, 같은 법 시행령 제34조 제3항 [별표 3]의 규정 내용·형식·입법 취지를 종합하면, 같은 법 시행령 [별표 3] ‘업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(이하 ‘인정 기준’이라 한다)’은 같은 법 제37조 제1항 제2호에서 정한 ‘업무상 질병’에 해당하는 경우를 예시적으로 규정한 것이고, 그 기준에서 정한 것 외에는 업무와 관련하여 발생한 질병을 모두 업무상 질병에서 배제하는 규정으로 볼 수 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012두24214 판결 참조). ‘인정 기준’의 위임에 따른「뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항」(2022. 4. 28. 고용노동부고시 제2022-40호, 이하 ‘현행 고용노동부고시’라 한다)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는 규범이라고 볼 수 없고, 근로복지공단에 대한 내부적인 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해주는 ‘행정규칙’이라고 보아야 한다. 따라서 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘고용노동부고시’를 적용하여 산재요양 불승인처분을 하였더라도, 법원은 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ‘현행 고용노동부고시’의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다. 다만 ‘현행 고용노동부고시’는 기존의 고시 규정이 지나치게 엄격하였다는 반성적 고려에서 재해자의 기초질환을 업무관련성 판단의 고려사항으로 보지 않도록 종전에 규정되어 있던 ‘건강상태’가 삭제되어 있으므로, 이와 같은 개정 경위와 목적을 고려할 필요가 있고, ‘만성적인 과중한 업무’에 해당하는지 여부는 업무의 양·시간·강도·책임, 휴일·휴가 등 휴무시간, 교대제 및 야간근로 등 근무형태, 정신적 긴장의 정도, 수면시간, 작업 환경, 그 밖에 그 근로자의 연령, 성별 등을 종합하여 판단하여야 한다[I. 1. (다)목 후단]. 따라서 ‘업무시간’은 업무상 과로 여부를 판단할 때 하나의 고려요소일 뿐 절대적인 판단 기준이 될 수 없다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결, 대법원 2022. 2. 11. 선고 2021두45633 판결 등 참조). 2. 원심 판단 원심은 이 사건 사업장에서의 업무로 인하여 원고에게 ‘뇌기저핵출혈(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)’이 발생하였다거나 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화되었다고 추단할 수 없어, 이 사건 상병과 원고의 업무 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다고 보아, 원고의 청구를 배척하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 콜센터시스템 운영 대행업체인 주식회사 트랜스코스모스코리아(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 파견 고용계약을 체결한 후 2018. 2. 7.부터 이 사건 사업장에서 전국 약 600개 가맹업체의 무인주차장의 이용과 관련하여 무인주차 정산기 사용방법 안내, 주차요금 정산안내, 무인주차 A/S 접수 진행 등에 관한 이용자들의 전화 문의에 응대하는 콜센터 상담원으로 근무하였다. 2) 원고는 3교대 중 고정 석간조로서 1주당 평균 5일, 14:00부터 23:00까지 근무하였고, 근로시간 저녁 식사시간(60분) 외에는 휴게시간이 없었으며, 휴게장소도 마련되지 않았다. 석간조는 주간조·야간조와 비교하여, 무인주차장 이용자들의 주된 이용시간인 통상적인 퇴근시간과 야간 귀가시간 등이 근로시간에 모두 포함되어 있을 뿐만 아니라 야간근로까지 일부 겸하고 있어, 상대적으로 업무 강도가 높은 편이었다. 원고가 근무할 당시 악성 민원을 팀장·부팀장에게 이관할 경우에 업무처리에 미숙하다는 평가를 받거나 업무이관으로 시간이 지체됨에 따라 동료 상담원의 업무가 가중될 것을 우려하여 상담원이 직접 처리하는 경우가 많았기에, 이 사건 사업장의 민원응대 매뉴얼에 따른 업무처리는 실질적으로 이루어지지 않았다. 3) 원고는 2018. 9. 15. 17:00경 이 사건 사업장 인근 식당에서 식사 중 우측 반신마비, 실어증 증세를 보이면서 쓰러져 병원으로 이송되어, 이 사건 상병 진단을 받았다. 4) 이 사건 상병일은 토요일이었고, 원고는 이 사건 상병 당시 주중 4일을 계속하여 근무한 상태였다. 당시 원고는 만 52세 여성으로 배우자와 함께 만 13세의 미성년 자녀 1명을 양육하고 있었고, 이 사건 사업장까지 출퇴근에 약 1시간이 소요되는 고양시 (주소 생략)에 거주하고 있었다. 5) 원고는 2013. 12. 13.부터 이 사건 사업장에서 근무하기 직전인 2018. 2. 6.까지 ○○카드 가입자의 관리업체인 주식회사 이지오스(이하 ‘종전 사업장’이라 한다)에서 가입자들에게 전화를 걸어 카드 교체 안내 등을 담당하는 콜센터 상담원으로 근무하였다. 종전 사업장의 업무 강도 및 급여 수준은 이 사건 사업장에 비해 모두 상대적으로 낮은 편이었다. 6) 원고는 음주·흡연 습관이 없었음에도 일반건강검진 결과, ① 콜센터 상담업무를 시작한 2014·2015년에 혈압이 각 135/85mmHg으로 고혈압 전단계[정상B(경계)]였다가, ② 2016·2017년에 혈압이 각 170/100mmHg으로 고혈압 단계(질환의심)였으나, 혈압약 복용 또는 고혈압 치료를 받지는 않았다. 그러나 콜센터 상담업무가 계속된 위 4년 동안의 일반건강검진결과 원고의 체중 및 체질량지수에는 거의 변화가 없었다. 나. 위와 같은 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 원고는 이 사건 상병일 당시 종전 사업장에서부터 이 사건 사업장에 이르기까지 약 4년 9개월 동안 ‘콜센터 상담원’으로 근무하였는바, 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때 적어도 원고가 ‘콜센터 상담원’으로 근무한 전체 기간과 관련된 모든 업무를 포함시켜 판단의 자료로 삼아야 한다. 특히 제1심과 원심에서 한 진료기록감정촉탁 회신 및 사실조회 회신의 상당 부분은 원고의 종전 사업장에서의 근무에 대한 아무런 고려 없이 이 사건 사업장에서의 근무기간(약 7개월) 및 그 직전인 2년 동안의 일반건강검진결과만을 주된 근거로 하여 의학적 소견을 제시한 것이라는 점에서 그 전제 자체에 미흡한 점이 있는 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 상병일 이전 4년 동안의 일반건강검진결과를 보더라도, 원고가 종전 사업장에서 근무를 시작한 후 약 2년 동안 혈압은 정상 범위 내에서 약간 높은 편에 불과하였다가 체중·체질량지수의 변화가 거의 없음에도 종전 사업장에서 근무한 지 3년째 되던 2016년부터 ‘고혈압 증상’이 나타난 점까지 고려해 보면, 종전 사업장에서의 근무 경험·경력·내용·특성에 관한 고려 없이 이루어진 진료기록감정촉탁 회신 및 사실조회 회신을 원고의 청구원인을 배척하는 근거로 삼을 수는 없다. 2) 원고는 종전 사업장에서 업체 측의 필요에 따라 적극적으로 전화를 걸어 신용카드 교체 안내를 주된 업무로 한 것에 비하여 이 사건 사업장에서는 무인주차장 이용자들의 필요에 따라 걸려온 전화를 받아 이용자의 불만·불편사항을 해결하는 것을 주된 업무로 하였다. 이는 원고가 담당한 상담 업무의 방식·성격 및 내용에 있어 사업장 사이에 상당한 차이가 있고, 특히 종전 사업장이 1개 업체의 업무를 주로 담당한 반면 이 사건 사업장은 전국에 있는 약 600개의 가맹업체의 무인주차장 관리 업무를 담당하였다는 점을 보더라도, 종전 사업장에 비해 이 사건 사업장에서 담당한 업무로 인한 직무스트레스가 상대적으로 높았던 것으로 보인다. 더욱이 이 사건 사업장의 3교대 근무 중 원고가 담당한 ‘석간조’는 주간조·야간조에 비해 업무 부담이 높았고, 이 사건 사업장의 악성 민원과 관련한 민원응대 매뉴얼은 실질적으로 제대로 운영되지 않았던 사정에다가 원고의 근로시간, 주거지와의 이동거리·통근 소요시간, 연령·성별 및 가족관계에 따른 역할에 비추어 원고의 실질적인 수면시간은 최대 6시간에도 미치지 못했던 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고의 근무 강도와 이로 인한 육체적·정신적 스트레스는 상당히 높은 수준이었던 것으로 보인다. 3) 원고는 이 사건 사업장에서 저녁식사 시간을 제외하고 8시간을 근무하였으므로, 근로기준법 제54조에 따라 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있는 1시간 이상의 휴게시간이 확보되어야 함에도 실제로는 휴게시간이 전혀 없었다. 또한 「산업안전보건기준에 관한 규칙」(이하 ‘규칙’이라 한다) 제79조 제1항에서 정한 바와 달리 원고가 신체적 피로와 정신적 스트레스를 해소할 수 있는 휴게시설이 마련되지도 않았고, 원고가 이 사건 사업장에서 담당한 업무는 규칙 제669조 제5호 및 제6호에서 정한 바와 같이 ‘직무스트레스가 높은 작업’에 해당한다고 볼 여지가 많음에도, 이 사건 사업장에서는 원고를 채용할 당시부터 건강진단결과 등을 참고하여 ‘고혈압’ 등의 건강상태를 고려하여 적절한 업무에 배치하면서 직무스트레스 요인이나 건강문제 발생가능성 및 그 대비책 등에 대해 충분히 설명하거나 뇌혈관질환의 발병위험도를 평가하여 고혈압 관리 등 건강증진 프로그램을 시행하는 등의 조치를 전혀 취하지도 않았다. 이러한 이 사건 사업장의 근무환경은 단순히 근로기준법 등 관련 규정이 준수되지 못하였다는 점에 그치는 것이 아니라 원고의 근무 강도를 가중시켜 이로 인한 육체적·정신적 피로 및 스트레스가 적법한 근무환경에 비해 과도한 수준에 이르게 하였음을 의미한다. 4) 한편 산업안전보건법이 2018. 4. 17. 법률 제15588호로 일부 개정되면서 ‘고객의 폭언 등으로 인한 건강장해 예방조치(제26조의2)’ 규정이 신설되어 ‘고객응대근로자’의 건강장해를 예방하기 위한 사업주의 보호조치 의무 등이 구체적으로 명시되었다. 이는 고객응대 업무를 담당하는 근로자들이 정신적 스트레스 및 건강장해 등의 피해를 겪는 경우가 늘어남에 따라 사업주로 하여금 고객응대근로자에 대한 건강장해를 예방하기 위한 조치를 마련하게 함으로써 해당 근로자의 건강권을 보장하는 것을 주된 목적으로 한다. 비록 이 사건 상병은 위 규정이 시행되기 이전에 발생한 것이어서 위 규정 및 관련 시행령·시행규칙 등을 직접 적용할 수는 없지만, 적어도 원고가 담당했던 ‘콜센터 상담 업무’의 성격·내용에 비추어 보면 원고가 위 규정에서 정한 ‘고객응대근로자’에 해당한다고 볼 여지가 크다는 점에서, 원고는 이와 같은 고객응대근로자에 대한 법령 규정 및 제도적 장치와 이에 따른 사용자의 보호조치가 완비되지 않은 상태에서 상당한 기간 동안 고객응대근로를 제공하였던 것으로 보이고, 이러한 근로환경 역시 원고의 근무 강도를 가중시킴은 물론 과도한 육체적·정신적 피로 및 스트레스 등에 노출되게 한 주요한 정황의 하나로 보인다. 5) 원고가 담당한 ‘콜센터 상담 업무’는 민원인으로부터 심한 항의와 욕설을 듣기도 하는 민원상담 또는 민원처리 업무로서 업무량을 떠나 스트레스를 많이 받을 수밖에 없는 업무라는 점에서 그 자체로 스트레스를 유발하는 위험성이 있다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011두3944 판결 참조). 이와 같은 대면업무의 특성상 원고는 이 사건 사업장에서 담당 업체를 대신하여 다수의 무인주차장 이용자들과의 갈등 상황에 전면적으로 노출된 상태에서 민원인과의 다양한 분쟁을 지속적으로 처리하여야 했고, 업무처리 결과에 따라 자신은 물론 이 사건 사업장 또는 담당 업체에도 불이익 등이 초래될 가능성까지 있었으므로, 근로시간 내에 계속하여 정신적 긴장이 큰 상태에서 근무를 할 수밖에 없었으며, 이는 필연적으로 과도한 정신적 스트레스를 유발하여 신체적 건강은 물론 정신적 건강까지 침해할 우려는 물론 다양한 요인과 결합하여 직무스트레스로 인하여 뇌혈관계질환 등의 신체적 장해까지 발생할 가능성까지 높아졌다고 봄이 합리적이다. 이러한 정신적 긴장의 정도 및 업무 강도에다가 앞서 본 바와 같이 원고가 ‘콜센터 상담원’으로 약 4년 9개월 동안 계속적·반복적으로 근무하면서 근로 강도가 점차 높아져 왔고, 그와 함께 고혈압 수치 변화에서 알 수 있듯이 건강 지표도 악화되어 왔던 점, 휴게시간·휴게장소의 부재, 3교대 중 석간조의 근무형태와 그에 따른 피로도 등 근로 강도, 상시적으로 부족한 수면시간 및 민원응대 매뉴얼도 제대로 운영되지 않았던 작업 환경, 관련 법령이 정한 사용자의 조치의무 또한 대부분 준수되지 않았던 점을 종합하면, 비록 원고의 근로시간이 1주 평균 52시간을 초과하지 않았더라도 원고는 ‘정신적 긴장이 큰 업무’를 장기간 담당함으로써 ‘현행 고용노동부고시’에서 정한 ‘만성적인 과중한 업무’에 종사하였다고 볼 여지가 크고, 이로 인하여 높은 수준의 정신적 스트레스에 상당 기간 동안 노출됨에 따라 뇌혈관의 정상적인 기능에 뚜렷한 영향을 줄 수 있는 육체적·정신적 부담이 발생하여 이 사건 상병의 발병 또는 악화에 부정적 영향을 미친 것으로 추단된다. 6) 또한 원고가 종전 사업장에서부터 이 사건 사업장에 이르기까지 콜센터 상담 업무를 담당하던 중 고혈압 증상이 생긴 상태에서 이 사건 상병까지 발병하였는바, 비록 이 사건 상병의 주된 발생원인을 ‘고혈압’으로 보더라도, 적어도 앞서 본 바와 같은 원고의 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스가 이 사건 상병의 주된 발생원인인 ‘고혈압’과 겹쳐서 이 사건 상병을 유발하였거나 촉진·악화시켰을 가능성이 크다고 볼 수 있다. 비록 원고가 고혈압 증상이 나타났음에도 적절한 치료 및 관리를 다하지 아니한 사정이 있지만, 평소에 정상적인 근무가 가능한 상태였고, 이 사건 상병과 원고의 업무 사이의 인과관계 존부는 원고의 건강과 신체조건을 전제로 판단하여야 하는 이상, 이러한 사정만을 이유로 이 사건 상병과 원고의 업무 사이의 상당인과관계를 부정할 수 없다. 원고의 고혈압 증상이 앞서 본 바와 같은 만성적인 과중한 업무나 과도한 스트레스 등이 원인이 되어 자연적인 진행경과 이상으로 악화됨에 따라 이 사건 상병의 발병에 이른 것으로 볼 수 있다는 점에서도 그러하다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 업무와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 이러한 원심판단에는 업무상 재해의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

도로교통법위반(음주운전)

2023재고단3

선고

대구지법 포항지원

형사

판결 : 항소

음주운전 전력이 있는 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(재심대상판결)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안에서, 재심판결의 효력발생일은 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례

음주운전 전력이 있는 피고인이 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하여 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반하였다는 공소사실에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되고 2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 징역 1년과 집행유예 2년을 선고한 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었는데, 그 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고함에 따라 재심대상판결에 대한 재심이 개시된 사안이다. 형사소송법에 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없으므로 재심의 본질과 특성, 관련 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있는바, 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있으며, 특히 재심의 청구를 재심대상판결의 법원이 관할하는(제423조) 것은 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있는 점, 형사소송법 제439조에서 정한 불이익변경 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것인데, 집행유예가 선고된 사건에서 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 되어 이익재심만을 규정한 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 되는 점, 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것이지만, 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조) 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항을 적용하여 징역 10월을 선고하면서 재심대상판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예한 사례이다.

구 도로교통법(2023. 1. 3. 법률 제19158호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항, 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항, 제148조의2 제3항 제2호, 형사소송법 제420조, 제421조 제1항, 제423조, 제435조 제1항, 제438조 제1항, 제2항, 제439조, 제459조, 헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항

【피 고 인】 피고인 【검 사】 김나연 외 1인 【재심대상판결】 대구지법 포항지원 2021. 8. 20. 선고 2021고단595 판결 【주 문】 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 재심대상판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 【범죄사실】 피고인은 2021. 5. 15. 18:10경 포항시 (주소 생략)에 있는 남항 방파제 부근 공터에서 혈중알코올농도 0.177%의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) 쏘렌토 승용차를 50m가량 운전하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 1. 음주운전단속결과통보 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(징역형 선택) 1. 정상참작감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(이 사건 음주운전으로 인적 피해가 발생하지 않은 점 등 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(정상참작감경 사유 외에 피고인이 동종범죄로 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점 등 참작) 【재심판결의 효력발생일에 대한 직권 판단】 1. 형사소송법상 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정 가. 형사소송법 제438조 제1항 형사소송법 제438조 제1항은 ‘재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.’고 규정하고 있다. 그러나 재심은 다시 ‘판결’하는 것이 아니라(제364조 제6항 참조) ‘확정된 사건’에 대하여 다시 ‘심판’하는 것에 불과한 점, 재심사건에 있어 재심대상판결의 확정력이 소멸하는 것과 재심판결의 효력발생일을 정하는 것은 별개라는 점 등에 비추어 보면, 제438조 제1항은 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이 되지 못한다. 나. 형사소송법 제459조 형사소송법 제459조는 ‘재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다.’고 규정하고 있다. 그러나 제459조는 통상의 형사재판에 적용되는 규정으로 재심과 같은 특별소송절차에 적용된다고 보기는 어려운 점, 제459조는 형의 집행은 판결이 확정된 후에 하여야 한다는 재판의 집행 순서를 규정한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 제459조 역시 재심판결의 효력발생일에 대한 근거 규정이라고 볼 수 없다. 다. 이처럼 형사소송법에는 재심판결의 효력발생일에 대한 명문의 근거 규정이 없다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 참조). 따라서 재심판결의 효력발생일은 재심의 본질과 특성, 형사소송법 규정 등에 근거하여 해석으로 정할 수 있다. 2. 재심판결의 효력발생일에 대한 판단 재심의 본질은 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 것으로 이해된다. 그러나 형사소송법이 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있고(제420조, 제421조 제1항 참조), 재심에는 원판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(제439조), 재심판결의 효력발생일은 가능한 한 피고인의 법적 안정성을 후퇴시키지 않는 방향으로 해석하여야 한다. 즉, 재심판결의 효력발생일은 아래와 같은 이유로 재심대상판결의 확정일로 해석하여야 한다. ① 재심재판은 통상의 형사재판과는 달리 재심사건을 관할하는 법원이 특정되어 있고(제423조), 사망자 등도 재심피고인이 되는 등 통상의 형사재판에 적용되는 규정이 일부 배제되는 등(제438조 제2항) 통상의 형사재판과는 구분되는 측면이 있다. 특히 재심의 청구는 재심대상판결의 법원이 관할하는데(제423조) 이는 재심판결의 효력발생일을 재심대상판결의 효력발생일로 보겠다는 입법자의 의지로 해석할 여지도 있다. ② 제439조에서 정한 불이익변경의 금지 원칙은 재심에서 재심대상판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 재심청구권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택한 것이다(형사소송법 제368조에 관한 대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결 참조). 그런데 집행유예가 선고된 사건에 있어 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보면 집행유예기간이 사실상 재심판결에서 정한 기간보다 최대 2배 늘어나게 된다. 이는 이익재심만을 규정하고 있는 형사소송법의 기본원칙에도 반할 뿐만 아니라 사실상 피고인의 재심청구권을 박탈하게 된다. 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받았을 때, 재심대상판결에서 정한 징역형의 집행유예가 실효된다고 보더라도 피고인 입장에서는 당초 실효되어 복역해야 할 형보다 같거나 짧은 기간만 복역하게 되므로 이를 불이익변경의 금지 원칙(제439조)에 반한다고 단정할 수 없다. ③ 피고인의 법적안정성이 유지될 수 있고, 법률관계가 명확해진다. 즉, 재심대상판결에서 선고된 실형을 복역하거나 집행유예기간을 경과한 자가 공무원 신분을 취득하였을 때 재심판결 여부에 상관없이 공무원 신분을 유지할 수 있다. 또한 재심판결에서 정한 형에 따라 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효 여부를 누구나 쉽게 판단할 수 있고, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 사람’ 또는 같은 조 제6항의 ‘실형을 선고받고’에 해당하는지 등도 누구나 쉽게 판단할 수 있다. 특히 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 한 개의 형을 선고하였는데 그중 일부의 죄에만 재심사유가 있고 전부에 대하여 재심개시결정이 이루어 진 경우, 재심판결의 확정일을 효력발생일로 보면 피고인 입장에서는 재심판결의 확정일을 기준으로 법률관계가 다시 형성되어 각각 별개의 죄로 처벌받았을 경우와 비교했을 때 더 불리한 지위에 놓이게 된다. ④ 대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결은 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 보았다. 위 사건은 재심대상판결에서 징역형의 집행유예를 선고받은 이후 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 피고인이 재심대상판결에 대하여 진행된 재심에서 다시 징역형의 집행유예를 선고받은 사안으로, 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하더라도 피고인에게 불이익하지 않으나, 위와 같은 해석이 다른 사안에 대해서까지 피고인에게 불이익하지 않다고 볼 수 없다(즉, 재심대상판결에서 정한 집행유예기간을 경과한 피고인의 법적 안정성을 희생하면서까지 집행유예기간 중에 죄를 저질러 비난 가능성이 더 큰 피고인을 보호할 필요가 있는지 의문이다). ⑤ 독일의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 해석하고 있다. 그러나 독일은 우리나라와 달리 불이익재심을 인정하고 있으므로 위와 같은 해석이 가능할 수 있다고 본다. 따라서 독일의 해석론을 재심판결의 효력발생일을 해석하는 데 있어 참고할 것은 아니라고 본다. 오히려 우리나라와 같이 이익재심만을 인정하고 있는 일본의 경우 재심판결의 효력발생일을 재심판결의 확정일로 볼 경우 발생하는 문제점을 고려하여 재심대상판결에서 정한 형을 변경하는 형식의 주문을 사용하기도 했다(大阪高判平成4年1月22日判例時報1429?144頁). 판사 송병훈

준강간

2022도16568

자

대법원

형사

결정

검사가 상고한 경우, 상고이유서를 제출하여야 하는 자(=상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사) 및 제출기간(=소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내) / 이때 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 상고이유서를 제출한 경우, 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 연장될 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다. 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

형사소송법 제67조, 제379조 제1항

대법원 2003. 6. 26. 자 2003도2008 결정(공2003하, 1738)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 김주오 【원심판결】 서울고법 2022. 12. 1. 선고 2022노1666 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 검사가 상고한 경우에는 상고법원에 대응하는 검찰청 소속 검사가 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 그 이름으로 상고이유서를 제출하여야 한다. 다만 상고를 제기한 검찰청 소속 검사가 그 이름으로 상고이유서를 제출하여도 유효한 것으로 취급되지만, 이 경우 상고를 제기한 검찰청이 있는 곳을 기준으로 법정기간인 상고이유서 제출기간이 형사소송법 제67조에 따라 연장될 수 없다(대법원 2003. 6. 26. 자 2003도2008 결정 참조). 이러한 법리는 군검사가 상고한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 기록에 의하면, 원심법원에 대응하는 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사가 상고를 제기하였고, 이 법원이 대검찰청 소속 검사에게 소송기록접수통지를 하여 2022. 12. 27. 송달되었는데, 상고를 제기한 해군검찰단 고등검찰부 소속 군검사는 상고이유서 제출기간이 지난 2023. 1. 17. 상고이유서를 제출하였으며, 상고장에도 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러므로 군사법원법 제450조 제2항, 형사소송법 제380조 제1항에 따라 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

추징보전청구기각결정에대한재항고

2023모176

자

대법원

형사

결정

[1] 2022. 1. 4. 개정·시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’로 정한 취지 [2] 검사가 피고인을 ‘2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 함으로써 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 혐의로 기소한 후, 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가인 범죄수익과 관련한 추징재판의 집행을 위하여 피고인 소유 재산에 대해 추징보전을 청구한 사안에서, 피고인의 외국환거래법 위반 혐의는 같은 법 제27조의2 제1항에 따라 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’으로서 2022. 1. 4. 개정·시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률이 정한 ‘중대범죄’에 해당하므로, 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다고 한 사례

[1] 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 시행된 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제2조는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 ‘사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄[제2호 (나)목에 규정된 죄는 제외한다]’ 등을 특정범죄 중 ‘중대범죄’로 정하고, 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산인 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있고(제8조 제1항 제1호), 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정하고 있다(제10조 제1항). 나아가 위 범죄수익에 대한 추징에 관하여는 범죄수익은닉규제법 제12조에 의해 ‘추징보전’에 관한 규정인 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조부터 제59조가 준용되므로, 법원은 중대범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 범죄수익을 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있도록 정하고 있다. 이와 같이 개정된 범죄수익은닉규제법의 추징에 관한 규정은 부칙 제2조에 따라 시행(2022. 1. 4.) 후 발생한 범죄행위부터 적용된다. 현행 범죄수익은닉규제법이 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 중대범죄로 정한 것은, 구법이 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’에 대하여 일부 범죄를 열거하는 ‘나열식’으로 규정하고 있어 부정한 방법으로 취득한 범죄수익이라고 하더라도 미리 법률에 열거된 범죄가 아니라면 환수할 수 없는 등 변화된 사회 환경에 따른 신종 범죄에 대해서는 법률이 개정될 때까지 실효적으로 대처할 수 없는 한계가 있음을 고려하여 범죄수익 환수의 공백을 최소화하기 위함에 있다. [2] 검사가 피고인을 ‘2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 함으로써 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 혐의로 기소한 후, 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가인 범죄수익과 관련한 추징재판의 집행을 위하여 피고인 소유 재산에 대해 추징보전을 청구한 사안에서, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)의 개정 및 관련 법리에 비추어 보면, 피고인의 외국환거래법 위반 혐의는 같은 법 제27조의2 제1항에 따라 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’으로서, 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 ‘장기 3년 이상의 죄’인 외국환거래법 위반죄를 저지른 경우에는 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정·시행된 범죄수익은닉규제법이 정한 ‘중대범죄’에 해당하므로, 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 법원으로서는 범죄수익은닉규제법 제12조에 따라 준용되는 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 등에 따라 검사의 청구 내지 직권으로 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다는 이유로, 이와 달리 추징보전에 관한 법률의 근거가 없다고 보아 검사의 추징보전청구를 기각한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것) 제2조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 / [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제8조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 부칙(2022. 1. 4.) 제1조, 제2조, 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조, 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항, 제27조의2 제1항

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 검사 【원심결정】 서울동부지법 2023. 1. 6. 자 2023초기20 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 검사는, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 기획재정부장관에게 등록하지 않고 외국환업무를 업으로 하였다.’는 외국환거래법 위반 등 혐의로 피고인을 기소한 후, 피고인이 외국환거래법 위반 범행으로 얻은 대가에 대한 추징재판의 집행을 위해 피고인 소유 재산에 대한 처분을 금지할 필요가 있다는 이유로 추징보전청구를 하였다. 2. 원심은, 피고인이 외국환거래법 위반으로 얻은 이익은 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)이 정한 추징의 대상에 해당하지 않고 달리 추징보전에 관한 법률의 근거가 없다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되어 시행된 범죄수익은닉규제법 제2조는 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 ‘사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄[제2호 (나)목에 규정된 죄는 제외한다]’ 등을 특정범죄 중 ‘중대범죄’로 정하고, 중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산인 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있고(제8조 제1항 제1호), 제8조 제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 정하고 있다(제10조 제1항). 나아가 위 범죄수익에 대한 추징에 관하여는 범죄수익은닉규제법 제12조에 의해 ‘추징보전’에 관한 규정인 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다) 제52조부터 제59조가 준용되므로, 법원은 중대범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 범죄수익을 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있도록 정하고 있다. 이와 같이 개정된 범죄수익은닉규제법의 추징에 관한 규정은 부칙 제2조에 따라 시행(2022. 1. 4.) 후 발생한 범죄행위부터 적용된다. 현행 범죄수익은닉규제법이 구 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(2022. 1. 4. 법률 제18672호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)과 달리 일정한 법정형 이상의 범죄를 범죄수익 환수의 대상이 되는 중대범죄로 정한 것은, 구법이 범죄수익 환수의 대상이 되는 ‘중대범죄’에 대하여 일부 범죄를 열거하는 ‘나열식’으로 규정하고 있어 부정한 방법으로 취득한 범죄수익이라고 하더라도 미리 법률에 열거된 범죄가 아니라면 환수할 수 없는 등 변화된 사회 환경에 따른 신종 범죄에 대해서는 법률이 개정될 때까지 실효적으로 대처할 수 없는 한계가 있음을 고려하여 범죄수익 환수의 공백을 최소화하기 위함에 있다. 나. 위와 같은 범죄수익은닉규제법의 개정 및 관련 법리에 비추어 보면, ‘피고인이 2022. 1. 4.경부터 2022. 4. 1.경까지 외국환거래법 제8조 제1항, 제3항을 위반하였다.’는 외국환거래법 위반 혐의는 외국환거래법 제27조의2 제1항에 따라 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3억 원 이하의 벌금’이므로, 재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 ‘장기 3년 이상의 죄’인 외국환거래법 위반죄를 저지른 경우에는 개정된 범죄수익은닉규제법이 정한 중대범죄에 해당한다. 따라서 피고인이 중대범죄로 인해 생긴 재산 또는 보수로 얻은 재산에 대하여는 추징이 가능할 뿐만 아니라 법원으로서는 범죄수익은닉규제법 제12조에 따라 준용되는 마약거래방지법 제52조 등에 따라 검사의 청구 내지 직권으로 피고인에 대한 재산의 처분을 금지하는 추징보전명령도 가능하다. 다. 그럼에도 이와 달리 법률의 근거가 없다는 이유를 들어 검사의 추징보전청구를 기각한 원심의 판단은 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

자동차관리법위반·자동차손해배상보장법위반

2020도17883

선고

대법원

형사

판결

[1] 자동차관리법 제24조의2 제2항에 따른 운행정지명령의 적법 요건 및 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 운행정지명령이 적법한 것이어야 하는지 여부(적극) 및 운행정지명령이 위법한 처분으로 인정되는 경우, 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(소극) [2] 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄가 양립 불가능한 관계에 있는지 여부(소극) 및 위 각 죄의 죄수관계(=실체적 경합관계)

[1] 자동차관리법 제2조 제3호, 제24조의2 제1항, 제2항 제1호, 제82조 제2호의2, 자동차관리법 시행규칙 제22조 등을 종합하면, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)은 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 운행정지명령을 하여야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 운행정지명령은 적법 요건을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 나아가 시장 등이 한 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 그 운행정지명령이 적법한 것이어야 하고, 그 운행정지명령이 당연무효는 아니더라도 위법한 처분으로 인정된다면 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄는 성립할 수 없다. [2] 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄는 구성요건과 수범자의 범위에서 차이가 있고 입법 목적과 보호법익도 다르다. 따라서 위 각 죄는 하나의 범죄가 성립되는 때에 다른 범죄가 성립할 수 없다거나 하나의 범죄가 무죄로 될 경우에만 다른 범죄가 성립할 수 있는 양립 불가능한 관계에 있다고 볼 수 없다. 나아가 위 각 죄는 자동차의 운행이라는 행위가 일부 중첩되기는 하나 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 또 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 보는 것이 타당하다.

[1] 자동차관리법 제2조 제3호, 제24조의2 제1항, 제2항 제1호, 제82조 제2호의2, 자동차관리법 시행규칙 제22조 / [2] 형법 제37조, 자동차관리법 제1조, 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2, 자동차손해배상 보장법 제1조, 제5조, 제8조, 제46조 제2항 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김한가희 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 30. 선고 2020노2879 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차관리법 위반죄의 성립 여부 가. 자동차관리법 제2조 제3호는 "자동차사용자란 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자를 말한다.", 같은 법 제24조의2 제1항은 "자동차는 제2조 제3호에 따른 자동차사용자가 운행하여야 한다."라고 규정하고, 같은 법 제24조의2 제2항은 "시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항의 요건에 해당하지 아니한 자가 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 다음 각호의 어느 하나에 따라 해당 자동차의 운행정지를 명할 수 있다."라고 규정하면서 제1호에서 "자동차 소유자의 동의 또는 요청"을 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제82조 제2호의2는 ‘제24조의2 제2항에 따른 운행정지명령을 위반하여 운행한 자를 100만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정한다. 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)이 자동차관리법 제24조의2 제2항에 따른 자동차의 운행정지명령을 하려는 경우에는 같은 법 시행규칙 제22조에 따라 해당 자동차가 운행정지명령 대상에 해당하는 자동차임을 확인하여야 하고, 운행정지명령 대상 자동차 해당 여부는 자동차등록원부 기재사항의 정확성 여부, 자동차의 운행지역·운행형태, 자동차 소유자의 사회적·경제적 상황, 자동차 소유자와 운전자의 관계 및 그 밖의 정황 등을 종합하여 판단하여야 한다. 위 각 규정 등을 종합하면, 시장 등은 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 운행정지명령을 하여야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못하였다면 그 운행정지명령은 적법 요건을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 나아가 시장 등이 한 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2호의2에 따른 처벌을 하기 위해서는 그 운행정지명령이 적법한 것이어야 하고, 그 운행정지명령이 당연무효는 아니더라도 위법한 처분으로 인정된다면 같은 법 제82조 제2호의2 위반죄는 성립할 수 없다. 나. 원심판결의 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음의 사실과 사정을 알 수 있다. 1) 공소외인과 피고인은 2014. 7. 17. 혼인신고를 한 법률상 부부이다. 2) 공소외인은 2014. 11. 3. 무렵 토요타파이낸셜서비스코리아 주식회사로부터 (차량번호 생략) 토요타 자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 리스하였다. 피고인은 위 리스일 무렵부터 이 사건 자동차를 계속하여 운행하여 왔다. 3) 공소외인은 2018. 2. 7. 피고인에게 "제가 대출자 명의로 되어 있는 토요타 승용차를 2월 말까지 피고인 명의로 전환할 것을 각서합니다."라는 내용이 포함된 확약서를 작성·교부함으로써 이 사건 자동차의 명의를 이전하기로 약정하였다. 4) 공소외인은 2018. 3. 26. 피고인을 상대로 이혼 및 위자료청구 소송을 제기하였다(인천가정법원 부천지원 2018드단101355). 5) 2018. 8. 23. 이 사건 자동차에 관한 운행정지명령이 등록되었고, 피고인은 2019. 10. 12. 이 사건 자동차를 운행하던 중 운행정지명령 위반, 의무보험미가입자동차운행으로 단속되었다. 운행정지명령 위반에 대해서는 피고인이 운행정지명령등록 사실을 인식하지 못하였다고 보아 혐의없음의 불기소처분이 내려졌고, 의무보험미가입자동차운행에 대해서는 자동차손해배상 보장법 위반죄로 기소되었다. 6) 피고인이 위와 같이 단속된 직후 공소외인에게 운행정지에 대하여 묻는 취지의 문자메시지를 보내자, 공소외인은 피고인에게 범칙금, 자동차세가 체납되어 있다고 알려주면서 이를 납부하지 아니하면 자동차가 공매 처분될 것이라고 답변하였다. 그러나 당시 공소외인이 피고인에게 자동차를 반환하라는 취지의 요구를 하지는 않았던 것으로 보인다. 7) 위 운행정지명령은 2019. 10. 21. 해제되었고, 공소외인은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 소유자 명의이전등록을 마치고 같은 날 김포시장에게 이 사건 자동차에 관한 운행정지요청서를 제출하였다. 공소외인은 위 요청서 중 ‘자동차 정보’란에 등록번호만 기재하고 사용본거지 부분을 기재하지 아니하였고, ‘참고사항’란에 "명의자와 운전자가 다르므로 연락이 안 되고 과태료, 범칙금 청구서가 명의자에게 오는 관계로"라고만 기재하였으며, 불법 운행된 사유, 불법 점유 및 운행자, 점유 장소, 주요 운행지역 등의 구체적인 사정은 기재하지 아니하였다. 8) 김포시장은 2019. 11. 11. 이 사건 자동차에 관하여 운행정지명령(이하 ‘이 사건 운행정지명령’이라 한다)을 발령하였고, 같은 날 이 사건 자동차의 등록원부에 운행정지명령(불법운행사유: 기타)이 등록되었다. 9) 공소외인은 2019. 12. 4. 피고인에게 "토요타 자동차 보험 안 들면 과태료 또 부과이니 당장 자동차 보험 들어야 함. 2019. 12. 4. 분명히 통보하였음, 토요타 자동차 운행중지 중이니 운행 중 걸리면 또 과태료 부과된다 하니 분명히 통보하였음"이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 공소외인은 피고인에게 이 사건 자동차를 사용할 권원이 없다거나 자동차를 반환하라는 취지의 언급을 하지는 아니하였고, 오히려 피고인이 공소외인에게 "내게로 명의이전 안 하고 버티는 거냐, 운행정지 빨리 풀고 명의이전 이행해라."라고 답변하는 등 명의이전을 요구하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외인으로부터 이 사건 자동차의 운행 등에 관하여 위탁을 받은 자동차사용자에 해당한다고 볼 수 있고, 달리 위탁관계가 인정되지 않는다거나 단절되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 이 사건 운행정지명령은 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 자가 아닌 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우에 해당하지 아니하는 자동차에 대하여 발령된 것으로서 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 수 있다. 나아가 이 사건 운행정지명령이 당연무효에 이르지는 아니하더라도 위법한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 그 운행정지명령을 위반하였다는 사정만으로는 피고인에게 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄가 성립할 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 운행정지명령을 위반하여 자동차를 운행하였다는 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자동차관리법 제24조의2 제2항의 운행정지명령의 요건과 자동차관리법 제82조 제2호의2 위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 자동차관리법 위반죄와 자동차손해배상 보장법 위반죄의 관계(제2 상고이유) 자동차관리법은 자동차의 등록, 안전기준, 자기인증, 제작결함 시정, 점검, 정비, 검사 및 자동차관리사업 등에 관한 사항을 정하여 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제24조의2 제2항, 제82조 제2호의2는 자동차 소유자 또는 자동차 소유자로부터 자동차의 운행 등에 관한 사항을 위탁받은 사람에 해당하지 아니하는 사람이 정당한 사유 없이 자동차를 운행하는 경우 자동차 소유자의 동의 또는 요청에 따라 시장 등이 운행정지를 명하고, 그 운행정지명령에 위반하여 운행하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차등록원부에 등록된 소유명의자와 실제 사용자가 다른 불법명의 자동차가 불법행위 및 강력범죄의 도구로 사용되어 지속적인 피해가 발생함에 따라 불법명의 자동차의 운행 및 유통을 근절하기 위하여 입법된 규정 중 하나이다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019도8605 판결 참조). 자동차손해배상 보장법은 자동차의 운행으로 사람이 사망 또는 부상하거나 재물이 멸실 또는 훼손된 경우에 손해배상을 보장하는 제도를 확립하여 피해자를 보호하고, 자동차사고로 인한 사회적 손실을 방지함으로써 자동차운송의 건전한 발전을 촉진함을 목적으로 하는 법률이다(같은 법 제1조). 같은 법 제5조, 제8조 본문, 제46조 제2항 제2호는 자동차의 소유자나 자동차를 사용할 권리가 있는 사람으로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 사람에 대하여 보험에 가입할 의무를 부과하면서 의무보험에 가입되어 있지 않은 자동차의 도로 운행을 금지하고 이를 위반한 자동차보유자를 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 자동차의 운행으로 인한 사고에 대하여 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하고 동시에 부수적으로는 손해배상으로 인한 자동차보유자의 갑작스럽거나 막대한 경제적 손실을 방지함으로써 자동차사고로 인한 사회적 손실을 막고 자동차운송의 건전한 발전을 촉진하기 위하여 마련된 것이다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2018헌바134 전원재판부 결정 참조). 이와 같이 운행정지명령 위반으로 인한 자동차관리법 제82조 제2호의2를 위반한 죄와 의무보험미가입자동차운행으로 인한 자동차손해배상 보장법 제46조 제2항 제2호를 위반한 죄는 그 구성요건과 수범자의 범위에서 차이가 있고 입법 목적과 보호법익도 다르다. 따라서 위 각 죄는 하나의 범죄가 성립되는 때에 다른 범죄가 성립할 수 없다거나 하나의 범죄가 무죄로 될 경우에만 다른 범죄가 성립할 수 있는 양립 불가능한 관계에 있다고 볼 수 없다. 나아가 위 각 죄는 자동차의 운행이라는 행위가 일부 중첩되기는 하나 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 또 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 보호법익을 달리하고 있으므로 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 타당하다. 그럼에도 원심이 위 각 죄를 상상적 경합관계로 판단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 양형부당 주장(제1 상고이유)에 관하여 원심판결에 양형조건이 되는 정상에 관한 심리미진의 잘못이 있다는 취지의 주장은 양형부당 상고이유에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 자동차관리법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 원심이 이 부분과 자동차손해배상 보장법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 상상적 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

보험금

2022다303216

선고

대법원

민사

판결

[1] 보험약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’의 의미 및 사고의 외래성과 상해 또는 사망이라는 결과 사이의 인과관계에 관한 증명책임의 소재(=보험금청구자) [2] 보험약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 피보험자가 사망하였는지를 판단함에 있어 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이의 인과관계 증명 정도 [3] 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우, 감정 방법의 적법 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과를 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 배척할 수 있는지 여부(소극) 및 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우, 감정 결과를 증거로 채용하기 위해 법원이 취할 조치 / 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [4] 甲의 배우자였던 乙이 丙 보험회사와 사이에, 피보험자를 甲, 보험수익자를 피보험자의 법정상속인으로 하여 피보험자가 상해의 직접 결과로 사망하는 경우 일반상해사망보험금을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 병원에서 입원치료를 받다가 식사 중 의식을 잃고 쓰러져 사망하자, 甲의 상속인 丁이 丙 회사를 상대로 일반상해사망보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲의 사인에 관해 질식과 급성 심근경색증이 모두 가능성이 있다는 진료기록감정촉탁 결과와 급성 심근경색증이라는 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과가 각 제출되었는데도, 각 감정촉탁 결과의 신빙성을 판단하기 위한 추가적 조치를 취하지 않은 채, 甲에게 질식이 발생하였고 질식이 甲의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 丁의 청구를 일부 받아들인 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 보험계약 약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’는 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함, 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금청구자에게 증명책임이 있다. [2] 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 망인이 보험계약 약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다. [3] 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우 각 감정 결과의 감정 방법이 적법한지 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과가 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정 결과를 배척할 수는 없다. 그리고 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우 법원이 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 각 감정기관에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 증인신문이나 사실조회 등의 방법을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등 적극적인 조치를 강구하여야 한다. 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에 사실심 법원이 이를 채택하여 사실인정의 자료로 삼으려 할 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다. [4] 甲의 배우자였던 乙이 丙 보험회사와 사이에, 피보험자를 甲, 보험수익자를 피보험자의 법정상속인으로 하여 피보험자가 상해의 직접 결과로 사망하는 경우 일반상해사망보험금을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 甲이 계단에서 미끄러져 넘어지는 사고로 병원에서 입원치료를 받다가 식사 중 의식을 잃고 쓰러져 사망하자, 甲의 상속인 丁이 丙 회사를 상대로 일반상해사망보험금의 지급을 구한 사안에서, 위 보험계약의 약관에서 상해를 ‘보험기간 중에 발생한 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 입은 상해’로 정하면서 일반상해사망보험금은 피보험자가 보험기간 상해의 직접 결과로써 사망한 경우(질병으로 인한 사망은 제외)에 지급하도록 정하고 있는데, 甲의 사인에 관해 ① 질식과 급성 심근경색증이 모두 가능성이 있다는 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과와 ② 급성 심근경색증이라는 己 대학병원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과가 각 제출되었으므로, 법원으로서는 甲에게 질식이라는 외래의 사고로 상해가 발생하였고 상해가 甲의 사망과 상당인과관계가 있다는 사정에 관한 증명책임이 丁에게 있음을 감안하여, 甲에게 질식이 발생하였고 이로써 사망하였다는 사정을 쉽게 추정하여 보험금청구권을 인정하는 것에는 신중하여야 하고, 특히 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 배치되는 진료기록감정촉탁 및 사실조회 결과와 국립과학수사연구원의 부검의견이 반증으로 제시되어 있을 뿐만 아니라 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 과정에 일부 절차상 미비점까지 존재하므로, 戊 의료원 원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과를 채택하려면 감정촉탁 결과의 보완을 명하거나 증인신문, 사실조회 등 추가적인 증거조사를 통해 甲이 의식을 잃고 사망하는 과정에서 질식이 발생하였다고 볼만한 사정이 있었는지, 부검감정서에 질식이 발생한 경우 특징적으로 보이는 내용이 있었고 이러한 내용을 근거로 질식 발생 여부에 관한 의견을 제시한 것인지 등에 관한 각 감정기관의 견해를 구체적으로 심리·파악하여 감정촉탁 결과의 신빙성 여부를 판단하였어야 하는데도, 위와 같은 사정을 면밀히 살펴보거나 심리하지 않은 채 甲에게 질식이 발생하였고 질식이 甲의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 丁의 청구를 일부 받아들인 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 상법 제727조, 민사소송법 제288조[증명책임] / [2] 상법 제727조 / [3] 민사소송법 제202조, 제339조, 제340조 / [4] 상법 제727조, 민사소송법 제202조, 제288조[증명책임], 제339조, 제340조

[1][2] 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다12241, 12258 판결(공2010하, 1975) / [1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결(공1998하, 2674), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결(공2001하, 2047) / [3] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34561 판결(공1992, 1384), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결(공1994하, 1934), 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다64181 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다204490, 204506 판결

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 이종업) 【피고, 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김소희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 9. 선고 2022나2015081 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자였던 소외 2는 2015. 6. 26. 피보험자를 망인, 피보험자 사망 시 보험금수익자를 피보험자의 법정상속인, 보장항목 일반상해사망보험금을 1억 5,000만 원 등으로 정한 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 보험계약 약관에는 상해를 ‘보험기간 중에 발생한 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 입은 상해’로 정하면서 일반상해사망보험금은 피보험자가 보험기간 상해의 직접 결과로써 사망한 경우(질병으로 인한 사망은 제외)에 지급하도록 정하였다. 나. 망인은 2017. 12. 5. 계단을 내려가다 미끄러지며 넘어지는 사고를 당한 후 다른 병원에서 입원과 외래진료를 받다가 2019. 3. 20.부터는 ○○○요양병원에서 입원치료를 받아왔는데, 2019. 4. 25. 07:46경 누룽지와 당뇨 밥을 30% 가량 먹다 갑자기 고개를 옆으로 기울이면서 의식을 잃었고, 몸에서는 전신청색증이 관찰되었다. 다. ○○○요양병원 의료진은 즉시 망인에 대해 하임리히법(Haimlich maneuver)과 심폐소생술을 시행하고 기도유지기를 사용하여 구강 석션(Oral Suction)도 시행하였으며(구강 석션 시 소량의 밥알이 나오기도 하였다), 119 구급대가 08:20경 간호사와 함께 망인을 차량에 태우고 ○○○요양병원을 출발하여 응급처치를 계속하면서 08:28경 △△의료재단□□병원 응급실로 이송하였으나, 망인은 위 □□병원에서 15:18경 사망하였다(이하 ‘이 사건 사망사고’라 한다). 2. 원심 판단 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 망인이 음식물을 섭취하는 과정에서 구체적으로 정확히 알 수는 없으나 질식을 일으켰고 이것이 어떠한 방식으로든 망인의 사망에 영향을 미친 것으로 보인다. 망인은 오로지 급성 심근경색증이라는 내부적 요인으로 사망에 이르게 되었다고 보기 어렵고, 질식이라는 급격하고도 우연한 외래의 사고가 공동 원인이 되어 사망에 이르게 되었다. 따라서 이 사건 사망사고는 이 사건 보험계약에서 정한 일반상해사망에 해당하므로 피고는 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 지급할 의무가 있다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 이 사건 보험계약 약관에서 정하는 상해의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’는 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함, 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금청구자에게 증명책임이 있다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다28114 판결, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결 등 참조). 한편 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적·자연과학적 인과관계가 아니라 사회적·법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 이 사건과 같이 망인이 이 사건 보험계약 약관에 정한 ‘우연한 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제 된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다12241, 12258 판결 등 참조). 2) 어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 여러 개의 감정 결과가 있는 경우 각 감정 결과의 감정 방법이 적법한지 여부를 심리·조사하지 않은 채 어느 하나의 감정 결과가 다른 감정 결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정 결과를 배척할 수는 없다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34561 판결 등 참조). 그리고 동일한 감정사항에 대하여 2개 이상의 감정기관이 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우 법원이 그 감정 결과를 증거로 채용하여 사실을 인정하기 위해서는 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 각 감정기관에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 증인신문이나 사실조회 등의 방법을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등 적극적인 조치를 강구하여야 한다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다10955 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다64181 판결 등 참조). 이러한 법리는 전문적인 학식과 경험이 있는 사람이 작성한 감정의견이 기재된 서면이 서증의 방법으로 제출된 경우에 사실심법원이 이를 채택하여 사실인정의 자료로 삼으려 할 때에도 마찬가지로 적용될 수 있다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017다204490, 204506 판결 등 참조). 나. 판단 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 제1심은 서울특별시 서울의료원장 및 한양대학교 구리병원장에 대하여 진료기록감정촉탁 및 사실조회를 하였다. 가) 서울특별시 서울의료원장의 진료기록감정촉탁 결과의 요지는 다음과 같다. 망인의 사인으로 질식과 급성 심근경색증 모두 가능성이 있다. ① 망인의 기저질환으로 인해 심장의 관상동맥이 좁아져 있는 상태에서 질식 이후에 산소 공급이 안 되면서 심근경색증이 발생할 수도 있고, ② 급성 심근경색증이 발생하여 심실세동 등의 부정맥이 발생하면 곧바로 음식물이 흡인되어 질식이 발생하였다고 추정해 볼 수도 있다. 질식이 발생한 경우에는 급격하게 산소포화도가 저하되나, 급성 심근경색증으로 인해 의식이 저하되고 음식물이 흡인되어 질식이 진행되어도 산소포화도는 저하된다. 나) 반면, 한양대학교 구리병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 각 사실조회의 요지는 다음과 같다. 망인의 사인은 급성 심근경색증이고, 음식물에 의한 기도폐쇄로 질식이 발생했거나 질식이 심정지의 원인이 되었을 가능성은 없다. 망인의 사인을 질식으로 볼 수 없는 이유는, ① 망인은 의식저하가 발생한 후 혈압 90/60mmHg, 맥박 57회/분, 호흡 10회/분 및 산소포화도가 50~60%로 측정되었는데, 이와 같은 호흡과 맥박, 산소포화도의 저하는 질식의 특이적 증상이 아닌 생명이 위험한 환자에게 매우 흔하게 볼 수 있는 양상이고, 오히려 망인이 평소 고혈압이었던 점을 고려하면 급성 심근경색으로 심장의 펌프기능이 급격히 저하되어 혈압과 더불어 호흡, 맥박, 산소포화도가 전반적으로 같이 저하된 상태라고 볼 수 있다. ② 음식물 섭취로 인하여 심정지를 유발할 정도의 질식이 나타나려면 기침이 심하게 발생한 다음 심정지가 발생할 것이나, 망인은 이러한 기침을 했다는 부분이 확인되지 않는다. ③ 음식으로 완전히 기도가 막힌다고 하더라도 폐와 혈액에 산소가 남아 있으므로, 망인과 같이 음식물 섭취 후 1분 만에 급격한 의식 저하가 발생하지 않는다. ④ 큰 덩어리의 이물질로 기도가 막히는 경우에는 기침 없이 질식이 나타날 수도 있겠으나 망인의 경우 기도에서 발견된 음식물은 소량의 밥알에 불과하다. ⑤ 이러한 소량의 밥알도 망인이 의식을 잃었을 때 의료진이 하임리히법이나 심폐소생술을 하는 과정에서 역류되어 폐로 유입되었을 수 있다. ⑥ 심근경색이 심하게 발생한 일부 환자에서는 망인과 같이 전조증상 없이 심근경색의 발생과 동시에 심정지가 발생한다. ⑦ 질식으로 갑자기 사망에 이르려면 기도의 완전폐쇄가 선행되어야 하고, 이러한 기도폐색의 경우 기도가 완전히 폐쇄되어 공기가 기도를 통해 폐로 순환할 수 없기 때문에 호흡을 할 수 없게 되나, 망인은 사망 직전 호흡수가 분당 10회로 확인되고, 이는 기도의 완전폐쇄가 없었음을 반증하는 기록이다. ⑧ 망인은 좌심실을 담당하는 두 가닥의 주요 동맥인 좌전하행지, 좌회선 동맥의 대부분이 막혀있는 상태(90% 이상)여서, 심근경색이나 심정지가 언제든지 발생할 수 있는 위험성이 매우 큰 환자였고, 부검결과에도 질식으로 볼 수 있는 사정이 없다. 2) 국립과학수사연구원은 2019. 4. 26. 망인에 대한 부검을 시행하였는데, 부검감정서의 부검의견 요지는 ‘경부 장기와 기도 내에서 특기할 만한 소견이 보이지 않고, 심장에서 좌관상동맥의 전하행지분지와 회선분지에서 고도(90% 이상)의 석회화를 동반한 고도의 관상동맥 죽상경화증 소견이 보이며, 좌심실 벽에서 섬유화와 불규칙한 변연을 가지는 병변이 보이고, 뇌에서 뇌경색에 합당한 소견과 뇌저부 동맥에서 고도의 죽상경화증이 동반된 소견이 보이므로, 망인의 사인은 급성 심근경색증으로 사료된다.’는 것이다. 또한 부검의견에는 구강이나 경부 장기, 기도 등에서 질식으로 사망하였을 특징이 있다는 취지가 기재되어 있지도 않은 것으로 보인다. 3) 원고가 피고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금을 청구하고 있으므로 망인이 외래의 사고로 상해를 입었고, 망인의 상해와 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사정에 대한 증명책임은 원고에게 있다. 그런데 앞서 보았듯이 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과는 망인의 사인이 질식이었을 가능성과 급성 심근경색이었을 가능성을 모두 제시하고 있어 그중 어느 가능성을 채택할 것인지 여하에 따라 이 사건 보험계약에서 정한 보험사고가 되기 어려울 수도 있는 반면, 한양대학교 구리병원장에 대한 진료기록감정촉탁 및 각 사실조회 결과는 망인의 사인이 질식이 아닌 급성 심근경색증이라는 명확한 의견을 제시하고 있고, 국립과학수사연구원의 부검감정 결과도 같은 취지이다. 더구나 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정신청서의 감정 목적물 중 부검감정서가 포함되어 있고 감정사항 중에도 부검기록을 검토할 것이 기재되어 있음에도, 그 신청서의 첨부서류 중 부검감정서가 누락되어 있어, 부검감정서의 상세 내용에 대한 확인 및 검토가 이루어졌는지조차 알기 어렵다. 4) 그렇다면 원심으로서는 망인이 질식이라는 외래의 사고에 따라 상해가 발생하였고 이러한 상해가 망인의 사망과 상당인과관계가 있다는 사정에 관한 증명책임이 원고에게 있음을 감안하여, 망인에게 질식이 발생하였고 이로써 사망하였다는 사정을 쉽게 추정함으로써 원고의 보험금청구권을 인정하는 것에는 신중하여야 한다. 특히 원심이 근거로 삼은 서울특별시 서울의료원장의 진료기록감정촉탁 결과에 배치되는 진료기록감정촉탁 결과 및 사실조회 회신과 부검의견이 반증으로 제시되어 있을 뿐만 아니라 서울특별시 서울의료원장에 대한 진료기록감정촉탁 과정에서 일부 절차상 미비점까지 존재하는 상황에서 원심이 그 견해를 채택하려면, 감정촉탁 결과의 보완을 명하거나 증인신문·사실조회 등 추가적인 증거조사를 통하여 망인이 의식을 잃고 사망하는 과정에서 질식이 발생하였다고 볼 만한 사정이 있었는지, 부검감정서에 질식이 발생한 경우 특징적으로 보이는 내용이 있었고 이러한 내용을 근거로 질식 발생 여부에 관한 의견을 제시한 것인지 등에 관한 각 감정기관의 견해를 구체적으로 심리·파악하여 감정촉탁 결과의 신빙성 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정을 면밀히 살펴보거나 심리하지 않은 채 망인에게 질식이 발생하였고 질식이 망인의 사망에 원인이 되었음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 원고의 청구 중 일부를 받아들였다. 이러한 원심판단에는 보험금청구자의 증명책임, 감정 결과의 채택과 배척 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

노동조합및노동관계조정법위반·근로기준법위반·남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반

2020도16431

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 근로기준법 제51조 제1항에서 정한 탄력적 근로시간제는 취업규칙에 의하여만 도입이 가능한지 여부(적극) 및 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없도록 한 취지 [2] 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우, 사용자에게 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의를 인정할 수 있는지 여부(소극) / 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 판단하는 기준

[1] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항은 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 기간을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 탄력적 근로시간제는 구 근로기준법 제50조 제1항과 제2항에서 정한 1주간 및 1일의 기준근로시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 수 있도록 한 것으로서 법률에 규정된 일정한 요건과 범위 내에서만 예외적으로 허용된 것이므로 법률에서 정한 방식, 즉 취업규칙에 의하여만 도입이 가능할 뿐 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없다. 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있다고 한다면 취업규칙의 불리한 변경에 대해 근로자 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수)의 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지가 무색해지는 결과가 초래되기 때문이다. [2] 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다.

[1] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제2항, 제51조 제1항, 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제43조 제2항, 제109조 제1항, 형법 제13조

[2] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 김원정 외 2인 【원심판결】 인천지법 2020. 11. 5. 선고 2019노3882 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 피고인이 운영하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 고용되어 인천국제공항 내 대한항공 항공기 기내 청소 용역 업무(이 업무가 이루어지는 사업장을 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)를 수행하며 연장근로를 제공한 근로자들의 연장근로수당을 매월의 지급일(재직 근로자의 경우) 또는 퇴직일로부터 14일 이내(퇴직 근로자의 경우)에 지급하지 않았다. 나. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. ① 이 사건 회사와 근로자들이 작성한 근로계약서(이하 ‘이 사건 근로계약서’라고 한다)에는 탄력적 근로에 관한 근로조건이 공통적으로 기재되어 있어 이를 근로기준법상 취업규칙으로 볼 수 있으므로 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었다고 보이고, ② 설령 이 사건 근로계약서의 형식과 내용이 미흡하여 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 하더라도, 피고인이 이 사건 근로계약서를 통하여 장기간 탄력적 근로시간제를 적용해 왔고, 연장근로수당 미지급에 관한 근로자들의 이의제기나 노사 간 의견대립 등이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 근로기준법 위반의 고의를 인정하기 부족하다는 이유를 들었다. 다. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항은 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 기간을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 탄력적 근로시간제는 구 근로기준법 제50조 제1항과 제2항에서 정한 1주간 및 1일의 기준근로시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 수 있도록 한 것으로서 법률에 규정된 일정한 요건과 범위 내에서만 예외적으로 허용된 것이므로 법률에서 정한 방식, 즉 취업규칙에 의하여만 도입이 가능할 뿐 근로계약이나 근로자의 개별적 동의를 통하여 도입할 수 없다. 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 탄력적 근로시간제를 도입할 수 있다고 한다면 취업규칙의 불리한 변경에 대해 근로자 과반수로 조직된 노동조합(그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수)의 동의를 받도록 한 근로기준법 제94조 제1항 단서의 취지가 무색해지는 결과가 초래되기 때문이다. 한편 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로, 사용자에게 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제43조 제2항 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다. 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절 이유와 그 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 여러 사항, 그 밖에 임금 등 지급의무의 존부와 범위에 관한 다툼 당시의 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결 참조). 2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 사업장에는 이 사건 근로계약서를 작성한 근로자들에게 적용되는 취업규칙이 근로계약서와 별도로 존재하고, 근로시간을 포함하여 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 내용이 취업규칙에 규정되어 있으며, 이 사건 근로계약서는 계약서에서 정하지 않은 사항은 취업규칙이 정하는 바에 따른다는 조항도 있는 사실, ② 이 사건 근로계약서에는 탄력적 근로시간제에 적용할 단위기간을 포함하여 탄력적 근로시간제 운영에 필요한 사항들이 제대로 기재되어 있지 않은 사실, ③ 이 사건 사업장에 고용된 상시 근로자의 수는 400명이 넘고, 이 사건 회사는 그 외에 다른 곳에도 사업장을 두고 각종 아웃소싱 사업 등을 영위한 사실을 알 수 있다. 3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 가) 피고인은 취업규칙에 탄력적 근로시간제를 정하지 아니한 채 연장근로를 제공한 이 사건 사업장의 근로자들에게 탄력적 근로시간제가 시행됨을 전제로 연장근로수당을 지급하지 아니하였다. 이 사건 근로계약서에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 근로계약이나 근로자의 개별적 동의로 이를 도입할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 게다가 이 사건 사업장에는 취업규칙이 별도로 존재하였으므로 이 사건 근로계약서가 실질적으로 취업규칙에 해당한다고 평가할 수도 없다. 따라서 이 사건 사업장에 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입되었다고 볼 수 없으므로 피고인은 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과한 연장근로에 대하여 연장근로수당을 지급하였어야 한다. 나) 탄력적 근로시간제의 도입은 취업규칙으로 정해야 함은 근로기준법에 명확하고 일의적으로 규정되어 있고, 탄력적 근로시간제 시행을 위해 필요한 단위기간 등이 제대로 기재되어 있지 않은 이 사건 근로계약서는 그 형식뿐 아니라 내용에 있어서도 탄력적 근로시간제를 정한 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없음이 명백하다. 이 사건 회사가 수행하는 항공기 기내 청소 용역업은 탄력적인 인력 활용이 요청될 수 있는 업종이고, 이 사건 사업장 및 이 사건 회사의 규모에 비추어 피고인은 유효하게 탄력적 근로시간제를 시행하는 것이 충분히 가능했다고 보인다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 탄력적 근로시간제가 유효하게 도입 및 시행되었으므로 연장근로수당이 발생하지 않는다고 다툴 만한 근거가 있다고 보이지 아니하므로, 설령 근로자들이 연장근로수당이 지급되지 않은 것에 장기간 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 피고인에게 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 고의를 인정할 수 있다. 4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 탄력적 근로시간제의 유효 요건, 근로계약과 취업규칙의 구별 및 임금 미지급에 대한 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유 중 근로조건 명시의무 위반으로 인한 근로기준법 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있으나 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 근로조건 서면명시의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고인의 상고이유 원심은 그 판시와 같이 ① 이 사건 회사의 남성근로자와 여성근로자의 객실 업무의 내용은 기내를 청소하고 정리하는 점에서 본질적으로 같고 특별한 기술자격이나 경력조건이 요구되지 않는 점, ② 남성근로자와 여성근로자가 함께 업무를 수행하는 경우가 많고 여성근로자만 업무를 수행하기도 하는 등 성별에 따른 명확한 역할 분담에 의하지 않는 점, ③ 남성근로자가 순간적인 근력을 이용하여 수행하는 중량물 처리 작업에 비하여 여성근로자가 기내 화장실과 주방을 청소하고 좁은 객실 사이에 들어가 오물을 수거하며 자리를 정돈하는 작업의 노동 강도가 더 낮다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 근로자가 근무한 기간의 출근 성적에 따라 지급하는 근무일수에 연동하는 정근수당을 출근 성적이 아닌 성별에 따라 지급에 차별을 둔 것은 동일한 사업 내의 동일 가치 노동에 대하여 동일한 임금을 지급하지 않은 것이라고 판단하여 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙 위반, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」상 동일 가치 노동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 파기의 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 연장근로수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

마약류관리에관한법률위반(향정)

2023도2102

선고

대법원

형사

판결

[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 범죄 ‘일시’의 특정 정도 / 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우, 공소사실이 특정된 것인지 여부(소극) / 공소사실에 특정되지 아니한 부분이 있는 경우, 법원이 취할 조치 [2] 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항에서 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미 / 피고인이 공소사실을 부인하는 경우, 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다. 검사는 가능한 한 공소제기 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다. 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다. [2] 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다. 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다.

[1] 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2호 / [2] 형사소송법 제312조 제1항

[1] 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결(공2020상, 392), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11454 판결, 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8257 판결(공2023상, 97) / [2] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결(공2010하, 1529), 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤대진 【원심판결】 대구지법 2023. 1. 18. 선고 2022노3872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 불특정 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 범죄의 ‘일시’는 이중기소나 시효에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 기재하여야 한다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8257 판결 참조). 검사는 가능한 한 공소제기 당시의 증거에 의하여 이를 특정함으로써 피고인의 정당한 방어권 행사에 지장을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다. 범죄의 일시·장소 등을 특정 일시나 상당한 범위 내로 특정할 수 없는 부득이한 사정이 존재하지 아니함에도 공소의 제기 혹은 유지의 편의를 위하여 범죄의 일시·장소 등을 지나치게 개괄적으로 표시함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2021도11454 판결 참조). 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면, 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소를 기각할 수밖에 없다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도10086 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 "2021. 6. 10. 19:00경부터 같은 날 20:00경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석해 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다."라는 등의 범죄사실로 2021. 10. 19. 징역 2년을 선고받아 2022. 4. 7. 그 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)이 확정되었다. 2) 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6월경 사이에 경북 칠곡군 (주소 생략)에서 일회용 주사기에 향정신성의약품인 메트암페타민 약 0.05g을 넣고 생수로 희석하여 자신의 오른팔에 주사하는 방법으로 총 2회에 걸쳐 이를 투약하였다."라는 것이다. 3) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인이 2021. 3.경부터 같은 해 6. 10. 19:00경 사이에 공소사실과 같은 방법으로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 범행 장소와 방법이 동일하고 범행 일시가 겹칠 가능성을 배제할 수 없다. 그 경우 선행판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 1회 투약 부분은 사실관계가 동일하다고 평가되어 선행판결의 효력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공소사실의 ‘일시’ 기재만으로는 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없다. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술 기재대로 범죄 일시를 특정할 수 없는 부득이한 사정이 보이지도 않는다. 라. 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 범행일시에 관하여 공소사실을 특정하도록 요구하여야 하고 그럼에도 특정하지 않는다면 공소를 기각하였어야 하는데 원심은 유죄의 실체판단을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 판단 가. 원심은 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거기록 제322면 이하) 등을 종합하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 나. 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항은 검사가 작성한 피의자신문조서는 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조). 따라서 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 검사가 작성한 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 부분은 그 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하였으므로 위 검찰 피의자신문조서 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 내용을 인정하지 않았다고 보아야 한다. 따라서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록에 피고인이 제1심 제2회 공판기일에서 위 검찰 피의자신문조서에 동의한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 피고인이 그 조서 내용과 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 검찰 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(나.항 각 대법원판결 참조). 라. 그렇다면 원심이 위 검찰 피의자신문조서의 증거능력이 있다고 본 것은 형사소송법 제312조 제1항이 정하는 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 피고인의 자백 여부에 대한 판단 가. 원심은 피고인이 원심에서 공소사실을 모두 자백하였다고 보아 ‘피고인의 원심 법정진술’을 유죄의 증거로 삼았다. 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 "공소사실을 인정한다."라고 진술하였다. 그러나 위 진술에 이어 곧바로 "피고인이 메트암페타민을 1회 투약한 것으로 공소장을 변경하였음에도 제1심은 이를 간과하였다."라는 취지의 진술을 하였다. 2) 한편 피고인은 제1심에서 위와 같이 선행판결의 범죄사실 외에는 공소사실의 일시에 메트암페타민을 투약한 사실이 없다고 주장하였다. 그러나 제1심이 공소사실을 모두 유죄로 인정하자 항소한 후 2022. 11. 14. 공소사실을 인정한다고 하면서 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 항소이유서를 제출하였다. 피고인은 이어 2022. 12. 1.과 2022. 12. 9. "투약횟수가 1회이다. 이에 맞게 추징금도 달라져야 한다."라는 취지의 반성문을 제출하였다. 그리고 2022. 12. 14. 원심 제1회 공판기일에서 위 항소이유서와 "제1심 공판검사가 투약횟수를 2회에서 1회로 정정하였다."라는 취지의 내용이 기재된 변론요지서를 진술하고, 이어서 1)항과 같이 진술하였다. 다. 위와 같은 제1심에서 피고인의 주장과, 원심 제1회 공판기일에서 공소사실을 인정한다고 진술하기 전후로 피고인이 주장하였던 내용에다가, 앞서 보았듯이 이 사건 공소사실이 선행판결의 범죄사실과 동일한지 판단할 수 없어 심판의 대상이나 방어의 범위가 특정되었다고 볼 수 없었던 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 진술을 공소사실 일시에 선행판결의 범죄사실과 별도로 메트암페타민을 2회 투약하였다고 자백한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1569 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10599 판결 등 참조). 라. 그렇다면 원심이 피고인의 원심 법정진술을 공소사실 모두에 대한 자백으로 본 것은 자백에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

임금[택시운수종사자가 유류비를 부담하는 약정은 무효라고 주장하면서 유류비 상당 임금 지급을 청구한 사건]

2022다307003

선고

대법원

민사

판결

택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 구 택시운송사업의 발전에 관한 법률 제12조 제1항이 강행규정인지 여부(적극) / 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 위 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 한 약정의 효력(무효) 및 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 위 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효인지 여부(적극)

구 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택시발전법’이라 한다) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 "대통령령으로 정하는 사업구역의 택시운송사업자는 택시의 구입 및 운행에 드는 비용 중 다음 각호의 비용을 택시운수종사자에게 부담시켜서는 아니 된다."라고 규정하면서, 각호에서 유류비(제2호) 등을 들고 있다. 유류비를 택시운수종사자에게 전가시킨 택시운송사업자에 대하여는 국토교통부장관이 택시운송사업면허의 취소, 일정기간 사업의 정지, 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있고(제18조 제1항 제1호), 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제23조 제1항). 구 택시발전법은 택시운송사업의 건전한 발전을 도모하여 택시운수종사자의 복지 증진과 국민의 교통편의 제고에 이바지함을 목적으로 제정된 것으로서, 이 사건 규정의 취지는 택시운수종사자가 부당한 경제적 부담을 지지 않도록 함으로써 열악한 근로 여건에서 초래되는 과속운행, 난폭운전, 승차거부 등을 미연에 방지하여 승객들이 보다 안전하게 대중교통을 이용할 수 있는 환경을 만들기 위한 것에 있다. 위와 같은 택시발전법의 제정 목적과 이 사건 규정의 도입 취지 및 내용, 이 사건 규정을 위반한 행위가 각종 행정제재 및 과태료 부과 대상이 되는 점, 택시운송사업의 공공성과 택시운송사업자에 대한 택시운수종사자(택시운전근로자)의 종속적 지위 등을 종합적으로 고려하면, 택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 이 사건 규정은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 이 사건 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 약정하는 것은 무효이다. 나아가 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 유류비를 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 이 사건 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효라고 보아야 한다.

구 택시운송사업의 발전에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제18조 제1항 제1호, 제23조 제1항

헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌마1153 전원재판부 결정(헌공261, 1165)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 탁선호 외 7인) 【피고, 상고인】 경산교통 주식회사 (소송대리인 변호사 최아영) 【원심판결】 대구고법 2022. 11. 9. 선고 2021나26803 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 강행규정 관련 상고이유에 관한 판단 가. 구 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 택시발전법’이라 한다) 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 "대통령령으로 정하는 사업구역의 택시운송사업자는 택시의 구입 및 운행에 드는 비용 중 다음 각호의 비용을 택시운수종사자에게 부담시켜서는 아니 된다."라고 규정하면서, 각호에서 유류비(제2호) 등을 들고 있다. 유류비를 택시운수종사자에게 전가시킨 택시운송사업자에 대하여는 국토교통부장관이 택시운송사업면허의 취소, 일정기간 사업의 정지, 감차 등이 따르는 사업계획 변경을 명할 수 있고(제18조 제1항 제1호), 1,000만 원 이하의 과태료가 부과된다(제23조 제1항). 구 택시발전법은 택시운송사업의 건전한 발전을 도모하여 택시운수종사자의 복지 증진과 국민의 교통편의 제고에 이바지함을 목적으로 제정된 것으로서, 이 사건 규정의 취지는 택시운수종사자가 부당한 경제적 부담을 지지 않도록 함으로써 열악한 근로 여건에서 초래되는 과속운행, 난폭운전, 승차거부 등을 미연에 방지하여 승객들이 보다 안전하게 대중교통을 이용할 수 있는 환경을 만들기 위한 것에 있다(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2016헌마1153 전원재판부 결정 참조). 위와 같은 택시발전법의 제정 목적과 이 사건 규정의 도입 취지 및 내용, 이 사건 규정을 위반한 행위가 각종 행정제재 및 과태료 부과 대상이 되는 점, 택시운송사업의 공공성과 택시운송사업자에 대한 택시운수종사자(택시운전근로자)의 종속적 지위 등을 종합적으로 고려하면, 택시운송사업자의 운송비용 전가를 금지하는 이 사건 규정은 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 택시운송사업자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의로 이 사건 규정의 적용을 배제하거나 유류비를 택시운전근로자들이 부담하기로 약정하는 것은 무효이다. 나아가 택시운송사업자가 유류비를 부담하는 것을 회피할 의도로 노동조합과 사이에 외형상 유류비를 택시운송사업자가 부담하기로 정하되, 실질적으로는 유류비를 택시운전근로자에게 부담시키기 위해 택시운전근로자가 납부할 사납금을 인상하는 합의를 하는 것과 같이 강행규정인 이 사건 규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법적인 행위 역시 무효라고 보아야 한다. 나. 원심은, 원고를 포함한 피고 소속 택시운수종사자들이 초과운송수입금에서 유류비를 부담하기로 하는 이 사건 유류비 부담 약정은 이 사건 강행규정을 위반하여 무효라고 판단하였다. 원심의 위 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 거기에 상고이유 주장과 같이 강행규정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관한 판단 가. 원심은, 원고가 구 택시발전법 제12조 제1항 시행 이후에도 종전과 마찬가지로 피고에게 기준운송수입금을 납입하고 이를 제외한 초과운송수입금을 보유하며 피고로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았고, 원고가 위 기간 동안 무효인 이 사건 유류비 약정에 따라 유류비를 부담하였으므로, 피고는 그에 상당하는 임금을 지급하지 않은 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 임금채권의 범위에 대한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원심은, 원고가 지급한 유류비가 피고 소속 택시의 유류비로 사용된 이상 그 유류비는 택시 운행 업무에 사용되었다고 보아야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 유류비와 관련하여 원고가 LPG충전소로부터 받은 환급금이 공제되어야 한다는 주장을 배척하였다. 원심판결 이유와 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반[학교운동부지도자가 재직 중 퇴직 후에 금전을 수수하기로 약속한 사안]

2022도15459

선고

대법원

형사

판결

[1] 학교체육 진흥법이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람이 초·중등교육법 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 있는지 여부(소극) / 고등학교 학교운동부지도자가 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당하는지 여부(적극) [2] 공직자 등이 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우, 금품 등 약속으로 인한 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 위반죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이때 금품 등 수수로 인한 같은 법 위반죄도 성립하는지 여부(소극) / 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않은 경우, 이를 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 몰수 또는 추징할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제1조, 제2조 제1호 (라)목, 제2호 (다)목, 초·중등교육법 제2조 제3호, 제19조 제2항, 제4항, 제20조 제5항, 학교체육 진흥법 제2조 제2호, 제6호, 제12조 제1항을 종합하면, 학교체육 진흥법이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람은 초·중등교육법에 따른 학교의 소속으로서 학교운영에 필요한 사무인 학교운동부의 지도·감독 내지 학생선수의 훈련과 지도 사무를 수행하므로, 초·중등교육법 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하고, 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 고등학교 학교운동부지도자는 청탁금지법 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당한다. [2] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다) 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항 위반죄의 주체는 공직자 등으로 한정되고, 청탁금지법 제22조 제1항 제3호, 제8조 제5항 위반죄는 상대방이 공직자 등인 경우에 한하여 성립하므로, 공직자 등의 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우에는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄가 성립할 뿐 금품 등 수수로 인한 청탁금지법 위반죄는 성립하지 않는다. 한편 청탁금지법 제22조 제4항은 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항인데, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다.

[1] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 (라)목, 제2호 (다)목, 초·중등교육법 제2조 제3호, 제19조 제2항, 제4항, 제20조 제5항, 학교체육 진흥법 제2조 제2호, 제6호, 제12조 제1항 / [2] 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제1항, 제5항, 제22조 제1항 제1호, 제3호, 제22조 제4항

[2] 대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결(공1996하, 1933), 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 장진호 【원심판결】 창원지법 2022. 11. 15. 선고 2022노27 판결 【주 문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원심판결 이유 중 7쪽 15행의 "피고인 ○○○"를 "피고인 2"로 경정한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 피고인들의 공통된 상고이유에 대하여 원심판결에 ‘학교운동부지도자’를 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)」제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’으로 인정한 잘못이 있다는 취지의 주장은 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인들의 이 부분 상고이유를 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 청탁금지법은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수(收受)를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 것을 목적으로 한다(제1조). 청탁금지법은 제2조 제2호 (다)목에서 ‘제1호 (라)목에 따른 각급 학교의 교직원’을 ‘공직자 등’에 포함시키고 있고, 제2조 제1호 (라)목에서 ‘각급 학교’ 중 하나로 「초·중등교육법」에 따라 설치된 각급 학교를 열거하고 있다. 「초·중등교육법」은 제2조 제3호에서 ‘고등학교’를 초·중등교육을 실시하기 위한 학교의 하나로 열거하고, 제19조 제2항에서 ‘학교에는 교원 외에 학교 운영에 필요한 행정직원 등 직원을 둔다.’고 정하며, 같은 조 제4항은 교원과 직원을 통틀어 ‘교직원’이라고 칭하고, 제20조 제5항에서 ‘행정직원 등 직원은 법령에서 정하는 바에 따라 학교의 행정사무와 그 밖의 사무를 담당한다.’고 정한다. 한편 「학교체육 진흥법」은 제2조 제2호에서 ‘학교’에 「초·중등교육법」 제2조에 따른 학교를 포함시키고, 같은 조 제6호에서 ‘학교운동부지도자’를 ‘학교에 소속되어 학교운동부를 지도·감독하는 사람’으로 정의하며, 제12조 제1항에서 ‘학교의 장은 학생선수의 훈련과 지도를 위하여 학교운동부지도자를 둘 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 법률의 규정을 종합하면, 「학교체육 진흥법」이 정한 ‘학교운동부지도자’ 중 고등학교에 근무하는 사람은 「초·중등교육법」에 따른 학교의 소속으로서 학교운영에 필요한 사무인 학교운동부의 지도·감독 내지 학생선수의 훈련과 지도 사무를 수행하므로, 「초·중등교육법」 제19조 제2항이 정한 ‘직원’에 해당하고, 관할청인 교육감이 ‘학교운동부지도자’를 교육공무직원의 정원에 포함시켜 관리하지 않는다는 사정만으로 달리 볼 수 없다. 결국 고등학교 학교운동부지도자는 청탁금지법 제2조 제2호 (다)목이 정한 ‘각급 학교의 교직원’에 해당한다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인 2가 청탁금지법 제2조 제2호가 정한 ‘공직자 등’에 해당한다고 본 것은 정당하다. 나. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 청탁금지법 제8조 제1항, 제5항이 정한 ‘약속’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 심리미진, 법리오해를 내세우며 실질적으로 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 법리오해를 지적하는 취지의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 제1심은 피고인 2가 사직한 후 피고인 1로부터 교부받은 4,680만 원 상당액을 추징하였고, 원심은 이 판단을 그대로 유지하였다. 나. 청탁금지법은 제8조 제1항에서 ‘공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.’고 정하고, 같은 조 제5항에서 ‘누구든지 공직자 등에게 또는 그 공직자 등의 배우자에게 수수 금지 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다.’고 정하며, 제22조 제1항 제1호 및 제3호에서 제8조 제1항을 위반한 공직자 등과 제8조 제5항을 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있다. 청탁금지법 제22조 제1항 제1호, 제8조 제1항 위반죄의 주체는 공직자 등으로 한정되고, 청탁금지법 제22조 제1항 제3호, 제8조 제5항 위반죄는 상대방이 공직자 등인 경우에 한하여 성립하므로, 공직자 등의 재직 중 금품 등을 받거나 제공하기로 약속하고 퇴직 후 그 수수가 이루어지는 경우에는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄가 성립할 뿐 금품 등 수수로 인한 청탁금지법 위반죄는 성립하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도5190 판결 등 참조). 다. 한편 청탁금지법 제22조 제4항은 이른바 필요적 몰수 또는 추징 조항인데, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다(대법원 1996. 5. 8. 선고 96도221 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여는 금품 등 약속으로 인한 청탁금지법 위반죄만이 성립하는데, 원심판결 이유에 의하면 피고인들이 금전의 수수를 약속할 당시 그 수수할 금전이 특정되어 있지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로, 그 가액을 추징할 수도 없다. 피고인 2로부터 4,680만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 이유로 피고인 2로부터 추징을 할 수 없는데도 이를 선고한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 추징 부분을 파기하고, 피고인 1의 상고 및 피고인 2의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하되, 원심판결 이유에 명백한 오기가 있으므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

폭행[정당방위의 침해의 현재성 판단 기준이 문제된 사건]

2020도6874

선고

대법원

형사

판결

정당방위의 요건 중 ‘침해의 현재성’의 의미 및 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우, 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 침해의 현재성이 인정되는지 여부(적극) / 정당방위의 방어행위에 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되는지 여부(적극) 및 방위행위가 상당한 것인지 판단하는 기준

형법 제21조 제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다."라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다. 이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다.

형법 제21조 제1항

대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657), 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결(공2017상, 802)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이동규 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 14. 선고 2019노2316 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공소사실 요지와 원심 판단 피고인에 대한 공소사실 요지는, 피고인이 2018. 3. 21. 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다) 대표이사인 피해자 피고인 1이 피고인을 포함한 직원들의 항의를 무시하고 사무실 밖으로 빠져나가려 한다는 이유로, 사무실 현관까지 피해자를 따라가 양손으로 피해자의 어깨를 잡고 수회 흔들어 폭행하였다는 것이다. 원심은 피고인의 정당방위 주장에 대하여 피고인이 양손으로 피고인 1의 어깨를 흔들 당시 피고인 1의 공소외 1 등에 대한 가해행위가 이미 종료된 상태였다는 이유를 들어 피고인의 행위는 소극적인 저항행위를 넘어서는 적극적인 공격행위이므로 이를 두고 위법성이 조각되는 정당방위로 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 대법원의 판단 1) 관련 법리 형법 제21조 제1항은 "현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다."라고 규정하여 정당방위를 위법성조각사유로 인정하고 있다. 이때 ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013도2168 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가) 피고인 1은 라벨스티커 제작 회사인 이 사건 회사의 대표이사이고, 피고인은 위 회사의 소속 근로자이다. 피고인 1은 2017. 11. 27.경 매출 감소 등을 이유로 피고인을 비롯한 포장부 소속 근로자들을 영업부로 전환배치하고 포장 업무를 외주화하였다. 이에 근로자들은 포장부에서 근속한 중년의 여성 근로자들을 업무 성격이 다른 영업부에 배치하는 것은 실질적으로 고용보장을 침해하는 부당노동행위라고 반발하여 노사갈등이 격화되었다. 나) 피고인 1은 2018. 1. 23.경 포장부 작업장을 폐쇄한 다음 근로자들에게 포장 업무를 위한 시설이 갖추어지지 않은 이 사건 회사 본사 사무실로 출근할 것을 통보하였고, 그 이후 수시로 근로자들에게 영업교육 수강을 종용하면서 ‘수강 거부 시 근로의사가 없는 것으로 간주하여 노무 수령을 거부하고 임금을 지급하지 않겠다.’라고 말하여, 근로자들과 피고인 1 사이에 마찰이 있어 왔다. 다) 피고인 1은 공소사실 기재 일시에 본사 사무실에 나와 대기하는 20여 명의 근로자들에게 ‘근무의사가 없으면 집으로 돌아가라.’는 취지로 말하면서 자료 확보를 위해 근로자들의 모습을 촬영하였고, 근로자들은 피고인 1에게 ‘찍지 말라.’고 항의하였다. 또한 피고인 1은 전환배치 관련 근로자들의 요구조건에 대하여 회사 측이 아무런 답변을 하지 않고 있다는 지적에 제대로 답변하지 않고 ‘영업교육을 받으러 나오지 않으면 작업 거부로 간주하겠다.’라고 말하며 사무실 밖으로 나가려고 하였다. 라) 사무실 곳곳에는 근로자들이 앉거나 서 있고, 공소외 2가 피고인 등과 함께 회사 측의 조속한 답변을 요구하며 피고인 1의 진행방향 앞쪽에 서 있다가 양팔을 벌려 이동하는 피고인 1을 막으려고 하였으며, 특히 출입구로 나가는 좁은 길목 바닥에 공소외 1을 비롯한 근로자 3명이 다리를 모으지 않은 채 앉아 있어, 피고인 1이 근로자들을 지나쳐 빠져나가는 것이 쉽지 않았다. 마) 피고인 1은 공소외 2 등을 피해 사무실 출입구로 걸어가면서 출입구 앞에 앉아 있던 공소외 1의 옆구리를 1회 걷어차고, 오른쪽 허벅지를 1회 밟은 뒤, 공소외 2의 어깨를 손으로 밀었다. 그 과정에서 공소외 2가 넘어지고 피고인 1도 뒤엉켜 뒤로 넘어지면서 공소외 2를 깔고 앉게 되었다. 피고인을 비롯한 다수의 근로자들이 그 주변으로 몰려들었고, 공소외 2는 고통을 호소하며 비명을 질렀다. 바) 그 직후 피고인 1이 그 자리에서 바로 일어나지 못하고 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르는 상황에서, 피고인은 공소외 2를 깔고 앉아 있는 피고인 1의 어깨 쪽 옷을 잡았고 다른 남성 근로자가 피고인 1을 일으켜 세우자 힘을 주어 피고인 1의 옷을 잡고 흔들었다. 3) 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 정당방위를 인정할 수 있는지를 살펴본다. 가) 원심은 정당방위를 부정하면서 그 이유로 ‘피고인 1의 가해행위가 이미 종료되었다.’고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우라면 그중 일부 행위가 외형상 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다. 원심이 판단한 바와 같이 피고인 1이 이미 넘어진 후 피고인이 피고인 1의 옷을 잡았고 자리에서 일어난 이후에도 피고인 1의 어깨를 흔들었으므로 원심과 같이 가해행위가 이미 종료되었다고 볼 여지도 없는 것은 아니다. 그러나 당시 피고인 1은 근로자들과 장기간 노사갈등으로 마찰이 격화된 상태에서 사무실 밖으로 나가기 위하여 좁은 공간에서 다수의 근로자들을 헤치거나 피하면서 앞쪽으로 움직이던 중 출입구 직전에서 공소외 2와 엉켜 넘어졌으므로 근로자들 중 일부인 공소외 1에 대한 가해행위만을 두고 침해상황의 종료를 판단하는 데에는 한계가 있다. 나) 원심은 ‘가해행위 종료 이후의 행위라면 적극적인 공격행위’라고 보았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 정당방위에서 방위행위의 상당성은 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 종합적으로 판단하여야 한다. 피고인은 좁은 공간으로 사람들이 몰려드는 어수선한 상황에서 바닥에 깔려 있는 공소외 2를 구하기 위해 피고인 1을 일으켜 세울 필요가 있어 ‘내 몸에 손대지 마.’라고 소리를 지르며 신체 접촉에 강하게 거부감을 보이는 피고인 1을 직접 일으켜 세우는 대신 손이 닿는 대로 어깨 쪽 옷을 잡아 올림으로써 무게를 덜고 피고인 1이 일어서도록 한 것으로 볼 여지가 있다. 원심은 위 법리에 따라 양쪽의 사정들을 좀 더 심리한 다음, 정당방위에 해당하는지를 판단하였어야 한다. 4) 그렇다면 피고인의 행위가 정당방위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에는 정당방위의 현재성, 상당성, 공격방위의 가능성 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

유치권존재확인의소

2022다273018

선고

대법원

민사

판결

[1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부(소극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) [3] 甲 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 甲 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 甲 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 甲 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 甲 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. [3] 甲 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 甲 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 甲 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 甲 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 甲 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 甲 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 甲 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제185조, 제320조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 / [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2

[1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230), 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) / [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851), 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조). 2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다. 3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다. (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다. (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다. (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다. (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다. 4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다. 2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다. 3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다. 4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다. 5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021다262905

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 [2] 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 판단하는 기준 / 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정하는 경우, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 인정되면 인과관계의 증명이 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이와 같이 상당인과관계가 증명되는 한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해 발생에 기여하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있는지 여부(적극) [4] 甲 주식회사가 다른 지역에서 운영하던 공장을 이전하기 위하여 乙 주식회사가 지방자치단체와 공동으로 개발하는 기업도시 내 공장용지를 매수하고 건물을 신축하였다가 취득세 및 재산세 감면에 관한 분양안내서의 기재 내용과 달리 위 토지와 건물에 관하여 취득세와 재산세 등을 납부하게 되자, 분양안내서를 작성·배포한 乙 회사를 상대로 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하고 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하고, 사안의 성질상 甲 회사가 입은 구체적인 손해액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당하므로, 간접사실들을 종합하여 乙 회사의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 甲 회사의 손해액을 정할 수 있는데도, 甲 회사의 손해배상청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 [5] 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 상고가 이유 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고, 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 되므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 이러한 표시광고법의 입법 취지, 부당한 표시·광고가 소비자의 의사결정에 작용하는 태양 및 그로 인해 침해되는 소비자의 이익의 성질을 고려하면, 표시광고법 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정함에 있어 반드시 부당한 표시·광고와 손해 사이의 인과관계가 자연과학에 준하는 수준으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되면 그 증명이 있다고 보아야 하며, 이와 같이 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 증명되는 한 이를 신뢰한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해의 발생에 기여하였다고 하여 달리 볼 수 없다. [3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제11조도 ‘부당한 표시·광고 행위로 손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’고 정하였다. [4] 甲 주식회사가 다른 지역에서 운영하던 공장을 이전하기 위하여 乙 주식회사가 지방자치단체와 공동으로 개발하는 기업도시 내 공장용지를 매수하고 건물을 신축하였다가 취득세 및 재산세 감면에 관한 분양안내서의 기재 내용과 달리 위 토지와 건물에 관하여 취득세와 재산세 등을 납부하게 되자, 분양안내서를 작성·배포한 乙 회사를 상대로 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다)에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 기업도시의 지식산업용지 분양에 관한 분양안내서에는 입주기업의 법인세 감면에 관하여 신설·창업기업과 이전기업으로 나누어 투자규모·조건에 따른 감면내용이 기재되어 있는 반면, 취득세 및 재산세의 경우 그러한 구분 없이 감면내용만 기재되어 있고, 기업도시개발 특별법 제26조 제1항과 분양안내서 작성·배포 당시의 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제1항 제1호에 따르면 창업·신설기업과 달리 이전기업은 취득세 및 재산세의 감면 대상이 아닌데, ① 乙 회사가 작성·배포한 분양안내서에는 취득세 및 재산세 감면에 관한 내용이 표지를 제외한 사실상 첫 면에 기재되어 있고, 다른 홍보내용에 앞서 중점적으로 설명되고 있어서 乙 회사가 취득세 및 재산세 감면 혜택을 입주기업 유치 홍보의 주된 내용으로 강조하였음을 알 수 있고, 이는 입주를 고려하는 기업이 대상 토지의 선정, 매매계약 체결 여부를 결정하는 과정에서 주요한 고려요소가 되었을 것인 점, ② 관련 법령의 형식, 개정 경과와 내용에 비추어 법률전문가가 아닌 당사자로서는 일반 국민의 신뢰 대상인 지방자치단체가 공동시행자로 표시되어 있는 乙 회사의 광고를 그대로 신뢰하였을 가능성이 높은 점, ③ 甲 회사가 납부한 취득세 등이 토지의 매매대금에 비해 적은 금액으로 평가하기도 어려운 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 甲 회사는 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하고 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하고, 사안의 성질상 甲 회사가 입은 구체적인 손해액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당하므로, 매매계약의 체결 경위, 당시의 정황, 분양안내서의 허위·과장의 정도, 그것이 매매계약의 체결 여부 및 매매대금 결정에 미친 영향, 납세의무는 법령에 규정된 것으로 언제든 확인이 가능함에도 甲 회사가 사전에 관할관청 등에 이를 확인해 보지 않았던 사정 등 모든 간접사실들을 종합하여 乙 회사의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 甲 회사의 손해액을 정할 수 있는데도, 분양안내서의 취득세 등 감면에 관한 기재가 표시광고법에 따른 부당한 표시·광고행위 또는 불법행위에 해당하기는 하나, 甲 회사가 단순히 세제혜택만을 믿고 토지를 매수한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 甲 회사의 손해배상청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. [5] 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

[1] 민법 제750조 / [2] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항 / [3] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 민사소송법 제202조의2, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제11조 / [4] 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항, 제11조, 기업도시개발 특별법 제26조 제1항, 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제1항 제1호 / [5] 민사소송법 제253조, 제436조

[1] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결(공2022하, 1263) / [2] 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019두36001 판결(공2022상, 1063) / [3] 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결(공2009하, 1512) / [5] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결(공1994상, 484), 대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다247145 판결(공2022상, 771)

【원고, 상고인】 주식회사 쉬크 (소송대리인 변호사 김주성) 【피고, 피상고인】 주식회사 원주기업도시 (소송대리인 법무법인 원주 담당변호사 김주택 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 (춘천)2021나713 판결 【주 문】 원심판결 중 취득세 등 관련 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 관련 법리 1) 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결 등 참조). 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 ‘표시광고법’이라 한다)은 상품 또는 용역에 관한 표시·광고를 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시·광고를 방지하고, 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 목적이 있다. 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 광고에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하게 되므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019두36001 판결 등 참조). 이러한 표시광고법의 입법 취지, 부당한 표시·광고가 소비자의 의사결정에 작용하는 태양 및 그로 인해 침해되는 소비자의 이익의 성질을 고려하면, 표시광고법 제10조 제1항에 따른 손해배상책임을 인정함에 있어 반드시 부당한 표시·광고와 손해 사이의 인과관계가 자연과학에 준하는 수준으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 소비자를 기준으로 법적·규범적 관점에서 상당인과관계가 인정되면 그 증명이 있다고 보아야 하며, 이와 같이 부당한 표시·광고와 손해 사이의 상당인과관계가 증명되는 한 이를 신뢰한 소비자의 과실 등 다른 원인이 손해의 발생에 기여하였다고 하여 달리 볼 수 없다. 2) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 그 구체적인 손해액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다19355 판결 등 참조). 표시광고법 제11조도 ‘부당한 표시·광고 행위로 손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.’고 정하였다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2016. 7.경 「기업도시개발 특별법」에 따라 원주시와 공동으로 개발하는 원주기업도시의 지식산업용지 분양에 관하여 분양안내서(이하 ‘이 사건 분양안내서’라 한다)를 작성·배포하였다. 이 사건 분양안내서에는 원주기업도시 입주기업의 법인세 감면에 관하여 신설·창업기업과 과밀억제권역으로부터의 이전기업으로 나누어 투자규모·조건에 따른 감면내용이 기재되어 있는 반면, 취득세의 경우 "15년간 100%", 재산세의 경우 "5년간 100% + 3년간 50%"를 감면한다고 기재되어 있다. 2) 「기업도시개발 특별법」 제26조 제1항에 따르면, 지방자치단체는 개발구역에 입주하는 기업에 대하여 지방세특례제한법 등에서 정하는 바에 따라 지방세를 감면할 수 있다. 피고가 이 사건 분양안내서를 작성·배포할 당시의 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제75조의2 제1항 제1호는 ‘「기업도시개발 특별법」에 따른 기업도시개발구역에 2016. 12. 31.까지 창업하거나 사업장을 신설(기존 사업장을 이전하는 경우는 제외한다)하는 기업이 그 구역의 사업장에서 하는 사업을 영위하기 위하여 취득하는 부동산에 관하여 대통령령에 따른 기준에 해당하는 경우 취득세 및 재산세의 100분의 100의 범위에서 조례로 정하는 감면율을 적용한다.’고 규정하여, 기존 사업장을 이전하는 기업의 경우에는 취득세 및 재산세의 감면 대상이 아님을 정하였다. 3) 원고는 개성공업지구에서 운영하던 공장을 이전하기 위해 2016. 10. 12. 피고로부터 원주기업도시 내 공장용지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 대금 24억 원에 매수하였다. 4) 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 2018. 3. 22.부터 2020. 9.경까지 원주시에 이 사건 토지 및 그 지상에 신축한 건물의 취득세, 재산세, 지방교육세, 농어촌특별세 등으로 합계 229,840,180원(이하 ‘이 사건 취득세 등’이라 한다)을 납부하였다. 다. 원심은, 이 사건 분양안내서의 취득세 등 감면에 관한 기재가 표시광고법에 따른 부당한 표시·광고 행위 또는 피고의 불법행위에 해당하기는 하나, 피고가 이 사건 취득세 등이 감면대상이 아님을 제대로 설명하였더라도 원고로서는 납세의무를 부담할 수밖에 없고, 원고가 단순히 세제혜택만을 믿고 이 사건 토지를 매수한 것으로 보기도 어렵다는 등의 판시와 같은 이유로, 원고가 납부한 이 사건 취득세 등 상당액을 피고의 광고로 인한 재산상 손해로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 손해배상청구를 배척하였다. 라. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따른 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 분양안내서는 총 6면으로 구성되어 있는데, 취득세 및 재산세 감면에 관한 내용이 표지를 제외한 사실상 첫 면에 기재되어 있고, 다른 홍보내용인 입주기업에 대한 보조금 지급, 원주기업도시의 토지이용계획, 광역교통망 등 지리적 이점에 앞서 중점적으로 설명되고 있다. 피고는 이 사건 분양안내서를 통해 입주기업에 대한 취득세 및 재산세 감면 혜택을 입주기업 유치 홍보의 주된 내용으로 강조하였음을 알 수 있고, 이는 원고와 같이 원주기업도시에 입주를 고려하는 기업에 대상 토지의 선정, 매매계약의 체결 여부에 관한 결정 과정에서 주요한 고려요소가 되었을 것이라고 봄이 타당하다. 2) 기업도시개발구역으로 기존 사업장을 이전하여 오는 경우에는 취득세 및 재산세의 감면 대상에 해당하지 않음을 정한 구 지방세특례제한법 제75조의2는 2015. 12. 29. 법률 제13637호로 신설되었는데, 그 이전의 지방세특례제한법에서는 그와 같은 규정이 발견되지 않는다. 또한 이 사건 분양안내서 배포 당시의 구 강원도 도세감면조례(2016. 10. 7. 강원도 조례 제4065호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에서는 구 지방세특례제한법 제75조의2 제1항에서 위임한 ‘취득세 및 재산세의 감면율’에 관하여 정한 것이 아니라 ‘「기업도시개발 특별법」에 따라 기업도시개발구역에 입주하는 기업이 조세특례제한법 시행령 제116조의21 제1항에 따라 투자하는 경우로서 사업을 영위하기 위하여 취득하는 부동산에 대해서는 사업개시일부터 15년간 취득세를 면제한다.’고 정하였다. 이와 같은 법령의 형식, 개정의 경과 및 그 내용에 비추어 보면, 법률전문가가 아닌 당사자로서는 일반 국민의 신뢰의 대상인 지방자치단체인 원주시가 공동사업시행자로 표시되어 있는 피고의 광고를 그대로 신뢰하였을 가능성이 높고, 이 사건 분양안내서에 관하여 의문을 가지거나 관할 관청에 별도로 문의하지 않는 한 취득세 및 재산세 감면에 관하여 관계 법령에서 광고 내용과 달리 요건을 정하고 있는 사실을 쉽게 알기 어려웠을 것으로 보인다. 3) 피고는 취득세 및 재산세의 경우 법인세와 달리 신설·창업 기업과 이전기업의 구분 없이 모두 감면 대상에 해당한다고 오인할 가능성이 높은 기만적인 표시·광고를 하였고, 2017. 12.경 작성된 원고의 경영컨설팅 보고서(이하 ‘이 사건 보고서’라 한다)에는 이 사건 분양안내서의 내용과 같이 원고가 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 전제되어 있다. 원고의 실질적 운영자인 소외 1은 이 사건 토지의 취득세를 납부한 후 곧바로 원주시청 소속 공무원 소외 2에게 피고의 잘못된 광고를 항의하는 취지의 통화를 하였고, 원고가 납부한 이 사건 취득세 등은 229,840,180원가량으로 이 사건 토지의 매매대금 24억 원과 비교할 때 적은 금액으로 평가하기도 어렵다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 분양안내서의 내용을 신뢰하여 취득세 및 재산세의 감면을 받는 것으로 오인하였고, 그로 인하여 이 사건 토지를 매수한 것으로 추단함이 타당하다. 4) 이 사건 보고서에는 원고가 대체부지로 고려한 다른 토지의 경우 ‘원주기업도시와 유사한 혜택이 있으나, 가격조건, 단지 규모가 원주기업도시에 비해 열위에 있다.’고 분석된 내용이 존재한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 토지에 관하여 세제혜택을 받을 수 있다는 전제에서 각 토지 사이의 경제성을 비교한 내용에 불과하고, 다른 토지의 혜택이 「기업도시개발 특별법」에 따른 세제혜택을 말한 것인지, 그렇지 않다면 대상 토지의 구체적인 혜택은 무엇이고 이 사건 토지에 관한 세제혜택을 배제할 경우 그 혜택의 차이는 어떠한지 여부에 관하여 전혀 심리되지 않았으므로, 위 보고서 내용만으로 피고의 허위·과장 광고가 없었더라도 원고가 이 사건 토지를 매수하였을 것이라고 추단할 수는 없다. 특히 이 사건 보고서는 이미 원고가 이 사건 토지를 매수한 다음 그 입지의 타당성 및 경제성을 분석하기 위하여 다른 토지와 비교한 것에 불과하므로, 원고가 매매계약 체결 당시에 그 내용과 같이 분석하였다고 보기 어렵다. 5) 불법행위로 인한 손해는 위법행위가 없었을 경우에 상대방에게 존재하였을 재산 상태와 위법행위가 가해진 재산상태의 차이를 말하는 것이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결), 피고의 허위·과장 광고로 인한 원고의 손해는 원칙적으로 이 사건 토지를 매수하지 않았을 경우의 재산 상태와 이 사건 토지를 매수하여 매매대금을 지급하고 이 사건 취득세 등을 납부한 후의 재산 상태와의 차액, 즉 이 사건 취득세 등 납부액 상당(원고가 이 사건 토지를 보유함으로써 얻는 매매대금 상당 이익은 손익상계의 대상이다)으로 볼 수 있다. 그러나 원고가 이 사건 토지를 매수함에 있어 세제혜택뿐만 아니라 분양가격, 단지의 규모, 주변 환경 등 다른 요소들을 복합적으로 고려하였음을 알 수 있고, 원고가 이 사건 토지를 매수하여 그에 관한 이 사건 취득세 등을 납부한 후 그 지상에 건물을 신축하여 추가적인 취득세 등을 납부하기도 하였으며, 피고의 허위·과장 광고가 이 사건 토지의 분양가격 형성에 일정 부분 영향을 미쳤다고 볼 여지도 있는 점을 고려하면, 사안의 성질상 원고가 입은 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다. 따라서 원심으로서는 매매계약의 체결 경위, 당시의 정황, 이 사건 분양안내서의 허위·과장의 정도, 그것이 매매계약의 체결 여부 및 매매대금 결정에 미친 영향, 납세의무는 법령에 규정된 것으로 언제든 확인이 가능함에도 원고가 사전에 관할관청 등에 이를 확인해 보지 않았던 사정 등 이에 관한 모든 간접사실들을 종합하여 피고의 허위·과장광고와 상당인과관계 있는 원고의 손해액을 정하면 될 것이다. 마. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 표시광고법에 따른 손해배상청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 표시광고법에 따른 손해배상책임에 관한 상당인과관계의 인정 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 피고가 행정주체의 지위에서 이 사건 분양안내서를 통해 취득세 및 재산세가 감면된다는 공적인 견해를 표명하였으므로 신뢰보호원칙에 따라 손해배상책임이 인정된다는 취지의 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 선택적으로 병합된 수 개의 청구를 모두 기각한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 일부라도 그에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 취득세 등과 관련하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 배척한 원심판단을 다투는 주장은 표시광고법에 따른 손해배상청구와 선택적으로 병합된 청구에 관한 주장인데, 앞서 본 바와 같이 표시광고법에 따른 손해배상청구에 관한 상고가 이유 있어 원심판결 중 이 부분이 파기되어야 할 것이므로, 이 부분 상고이유 주장에 관하여는 나아가 판단하지 않는다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심은 이 사건 토지의 매매대금 연체이자와 관련된 청구에 관하여 판시와 같은 이유로, 피고가 매매계약에 따른 협의의무를 이행하지 않았다고 볼 수 없고, 피고의 사전 토지사용승낙 거절이 불공정거래행위에 해당하지 않으며, 피고가 원고에게 대출조건 등에 관한 정보를 제공할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 매매계약의 연체이자에 관한 내용을 「약관의 규제에 관한 법률」에 따라 효력이 없는 것으로 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 모두 배척하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 취득세 등 관련 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

풍속영업의규제에관한법률위반

2018도8161

선고

대법원

형사

판결

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우, 위 촬영이 영장 없이 이루어졌더라도 적법한지 여부(적극) / 이때 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 판단하는 기준 [2] 나이트클럽의 운영자 피고인 甲, 연예부장 피고인 乙, 남성무용수 피고인 丙이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 丙의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다고 한 사례

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. [2] 나이트클럽(이하 ‘클럽’이라 한다)의 운영자 피고인 甲, 연예부장 피고인 乙, 남성무용수 피고인 丙이 공모하여 클럽 내에서 성행위를 묘사하는 공연을 하는 등 음란행위 영업을 하여 풍속영업의 규제에 관한 법률 위반으로 기소되었는데, 당시 경찰관들이 클럽에 출입하여 피고인 丙의 공연을 촬영한 영상물 및 이를 캡처한 영상사진이 증거로 제출된 사안에서, 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 클럽에 출입한 점, 클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소인 점, 경찰관들은 클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 출입하였고, 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는 점, 피고인 丙은 클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 丙의 모습을 촬영한 점에 비추어 보면, 위 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄 혐의가 포착된 상태에서 클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이므로, 영장 없이 촬영이 이루어졌더라도 위 촬영물과 이를 캡처한 영상사진은 증거능력이 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제307조 / [2] 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호, 제10조 제2항, 형법 제30조, 형사소송법 제307조

[1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140)

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 고석상 【원심판결】 제주지법 2018. 5. 3. 선고 2017노112 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 피고인들에 대한 공소사실의 요지 피고인 3은 제주시에 있는 ‘○○○○ 나이트클럽’(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고인 2는 이 사건 나이트클럽의 연예부장으로 근무하는 사람이며, 피고인 1은 이 사건 나이트클럽의 종업원으로 무용수이다. 누구든지 풍속영업을 영위하는 사람은 풍속영업소에서 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 음란행위로 손님을 모집할 것을 공모하여 2016. 6. 21. 23:00 무렵 이 사건 나이트클럽에서 피고인 1은 피고인 3으로부터 월 400만 원을 받고 피고인 2가 관리하고 있는 연예부에서 일하는 조건으로 이 사건 나이트클럽 무대에서 약 15분 동안 티팬티만 입은 채 성행위를 묘사하는 쇼를 하고, 다시 손님들이 앉아 있는 테이블로 내려와 술을 부어주는 등 흥을 돋운 후 다시 무대에 올라가 성기에 모조 성기를 끼워 음모가 보이는 상태에서 춤을 추며 성행위를 묘사하는 등 음란행위 영업을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 경찰관들이 이 사건 나이트클럽에 손님으로 가장하고 출입하여 피고인 1의 공연을 촬영한 행위는 강제수사에 해당함에도 사전 또는 사후에 영장을 발부받은 사실이 없으므로, 그 촬영물이 수록된 CD 및 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 위법수집증거로서 증거능력이 없다는 등의 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 제주서부경찰서 소속 경찰관들은 국민신문고 인터넷사이트에 ‘이 사건 나이트클럽에서 남성무용수의 음란한 나체쇼가 계속되고 있다.’는 민원이 제기되자 그에 관한 증거수집을 목적으로 이 사건 나이트클럽에 출입하였다. 2) 이 사건 나이트클럽은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 성인이라면 누구나 출입이 가능한 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 3) 경찰관들은 이 사건 나이트클럽의 영업시간 중에 손님들이 이용하는 출입문을 통과하여 이 사건 나이트클럽에 출입하였고, 그 출입 과정에서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 사정이 발견되지 않는다. 4) 피고인 1은 이 사건 나이트클럽 내 무대에서 성행위를 묘사하는 장면이 포함된 공연을 하였고, 경찰관들은 다른 손님들과 함께 객석에 앉아 그 공연을 보면서 불특정 다수의 손님들에게 공개된 피고인 1의 모습을 촬영하였다. 다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 촬영물은 경찰관들이 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 포착된 상태에서 이 사건 나이트클럽 내에서의 음란행위 영업에 관한 증거를 보전하기 위한 필요에 의하여, 불특정 다수에게 공개된 장소인 이 사건 나이트클럽에 통상적인 방법으로 출입하여 손님들에게 공개된 모습을 촬영한 것이다. 따라서 영장 없이 촬영이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없어 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진은 그 증거능력이 인정된다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 촬영물과 그 촬영물을 캡처한 영상사진의 증거능력을 부정하고 달리 증거가 없다고 하여 피고인들에 대한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 수사기관 촬영물의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

상소권회복기각결정에대한재항고

2023모350

자

대법원

형사

결정

재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 경우, 다시 상소권회복을 청구할 수 있는지 여부(소극) / 제1심판결에 대하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 자가 항소권회복청구를 하는 경우, 이를 적법하다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 법원이 취할 조치(=기각결정) / 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원이 확인해야 할 사항

상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에 한하여 청구할 수 있으므로(형사소송법 제345조), 재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 자는 다시 상소권회복을 청구할 수 없다. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 상고법원으로부터 사건이 환송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대하여 당초 항소하지 않았던 자의 항소권회복청구도 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 제기된 항소권회복청구는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다. 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원은 상소권회복청구 대상이 되는 재판에 대하여 이미 적법한 상소가 제기되었는지 또는 상소심재판이 있었는지 등을 본안기록 등을 통하여 확인해야 한다.

형사소송법 제345조, 제347조 제1항

대법원 2001. 3. 16. 자 2000모233 결정, 대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정(공2017상, 933), 대법원 2017. 7. 17. 자 2017모1771 결정

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【원심결정】 부산지법 2023. 2. 2. 자 2023로3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 가. 상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에 한하여 청구할 수 있으므로(형사소송법 제345조), 재판에 대하여 적법하게 상소를 제기한 자는 다시 상소권회복을 청구할 수 없다(대법원 2001. 3. 16. 자 2000모233 결정 참조). 나. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소심판결이 선고되면 상고법원으로부터 사건이 환송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없으므로, 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대하여 당초 항소하지 않았던 자의 항소권회복청구도 적법하다고 볼 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고된 사건에 대하여 제기된 항소권회복청구는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다(대법원 2017. 3. 30. 자 2016모2874 결정, 대법원 2017. 7. 17. 자 2017모1771 결정 참조). 상소권회복청구 사건을 심리하는 법원은 상소권회복청구 대상이 되는 재판에 대하여 이미 적법한 상소가 제기되었는지 또는 상소심재판이 있었는지 등을 본안기록 등을 통하여 확인해야 한다. 2. 기록에 의하면, 부산지방법원 서부지원은 2020고단1590 사건에서 2021. 1.경 재항고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하며 재항고인에게 벌금형을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 재항고인과 검사 모두 항소하였고, 항소심(부산지방법원 2021노379)은 2021. 6.경 항소를 모두 기각하였으며, 항소심판결에 대하여 재항고인이 상고를 제기하였으나 상고심(대법원 2021도8236)은 2021. 8.경 재항고인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 형사소송법 제380조에 의하여 상고기각 결정을 하여 재항고인에게 벌금형을 선고한 위 제1심판결이 그대로 확정된 사실, 재항고인은 2022. 11.경 위 본안사건 제1심판결에 대한 항소권회복청구와 함께 항소장을 위 본안사건 제1심법원에 제출하였고, 제1심은 항소권회복청구를 기각하였으며, 원심은 재항고인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 못한 것이 재항고인의 책임질 수 없는 사유에 기한 것임을 인정할 만한 사정을 찾아보기 어렵다는 이유로 재항고인의 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 본안사건 제1심판결에 대하여 이미 적법한 항소를 제기하여 항소심판결도 선고되었으므로 재항고인의 항소권회복청구는 부적법하다. 따라서 원심으로서는 항소권회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 재항고인의 즉시항고를 기각했어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 항소권회복청구의 대상이 되는 본안사건 제1심판결에 대하여 재항고인이 이미 항소를 제기하였는지 등을 확인하지 아니한 채 재항고인의 항소권회복청구가 적법함을 전제로 그 청구에 관한 사유를 판단한 것은 상소권회복청구에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있으나, 재항고인의 항소권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

입찰참가자격제한및영업정지요청결정취소청구의소

2020두47892

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제26조 제2항에 따른 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률 위반을 이유로 시정명령 등과 그에 따른 벌점을 부과받은 甲 주식회사가 乙 주식회사와 丙 주식회사로 분할되었고, 丁 주식회사가 甲 회사의 사업 부문 대부분이 이전된 乙 회사를 흡수합병하자, 공정거래위원회가 丁 회사에 대하여 甲 회사에 부과된 벌점이 丁 회사에 승계되었음을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 시행령으로 정한 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 공정거래위원회는 구 하도급법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 등의 처분을 해야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한되고 영업이 정지될 수 있는 등의 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분 등에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합하므로, 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반을 이유로 시정명령 등과 그에 따른 벌점을 부과받은 甲 주식회사가 乙 주식회사와 丙 주식회사로 분할되었고, 丁 주식회사가 甲 회사의 사업 부문 대부분이 이전된 乙 회사를 흡수합병하자, 공정거래위원회가 丁 회사에 대하여 甲 회사에 부과된 벌점이 丁 회사에 승계되었음을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정한 사안에서, 공정거래위원회에 벌점의 부과 여부나 범위에 관하여 실질적으로 재량의 여지가 있다고 보기 어렵고 일정 기준을 초과하는 경우 공정거래위원회에 관계 행정기관의 장을 상대로 입찰참가자격의 제한 요청 등을 할 의무가 발생하는 점, 하도급법에 따른 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고, 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 경우라고 볼 여지가 큰 점, 회사분할이 벌점 누적으로 인한 후속 처분인 입찰참가자격제한 등 요청 결정 및 그에 따른 공법상 의무 내지 책임의 발생이 임박한 상태에서 이루어진 점, 공정거래위원회가 甲 회사에 대하여 한 시정조치 또는 과징금부과와 관련된 사업 부문은 모두 분할신설회사에 승계된 사업 부문인 회사분할의 실질 및 분할계획서의 취지에 따르더라도 甲 회사에 부과된 벌점은 분할되는 회사의 공법상 의무 또는 이와 관련한 재산적 가치가 있는 사실관계에 해당하므로, 분할신설회사인 乙 회사에 귀속된 후 이를 흡수합병한 丁 회사에 승계되었다고 보는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 하도급법을 위반한 분할전회사와 분할신설회사의 법인격이 동일하다고 볼 수 없고, 丁 회사가 하도급법 위반행위를 한 사업자인 甲 회사의 법률상 지위를 승계하였다고 보기도 부족하다는 이유로 처분이 위법하다고 본 원심판단에 하도급법상 벌점 승계 여부에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 상법 제530조의9 제1항, 제2항, 제530조의10

[1] 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결(공2023상, 542)

【원고, 피상고인】 한화시스템 주식회사 (소송대리인 변호사 이상훈 외 6인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 김종규 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 8. 13. 선고 2019누54377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유 및 기록에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2014. 11. 5.경부터 2017. 7. 20.경까지 구 한화에스앤씨 주식회사(2017. 10. 1.경 분할신설된 동일한 상호의 회사와 구별하여 이하 ‘구 한화에스앤씨’라 한다)에 대하여 하도급거래 공정화에 관한 법률 위반행위를 이유로 시정명령(2회), 경고(1회) 및 과징금부과(3회)를 하였고, 그에 따른 벌점으로 합계 11.75점이 부과되었다. 2) 구 한화에스앤씨는 2017. 9. 26. 에이치솔루션 주식회사(이하 ‘에이치솔루션’이라 한다)로 상호를 변경한 후 2017. 10. 1.경 분할신설회사인 한화에스앤씨 주식회사(이하 ‘한화에스앤씨’라 한다)와 존속회사인 에이치솔루션으로 분할하기로 하여 2017. 10. 10. 분할등기 및 한화에스앤씨의 설립등기를 마쳤고, 원고는 2018. 8. 1. 한화에스앤씨를 흡수합병하였다. 3) 구 한화에스앤씨의 분할계획서에는 "분할되는 회사의 일체의 적극·소극재산과 공법상의 권리·의무를 포함한 기타의 권리·의무 및 재산적 가치가 있는 사실관계(인허가, 근로관계, 계약관계, 소송 등을 포함한다)는 분할대상 사업 부문에 관한 것이면 분할신설회사에 귀속되는 것을 원칙으로 한다.", "분할되는 회사의 사업과 관련하여 분할기일 이전의 행위 또는 사실로 인하여 분할기일 이후에 발생·확정되는 채무 또는 분할기일 이전에 이미 발생·확정되었으나 이를 인지하지 못하는 등의 여하한 사정에 의하여 분할계획서에 반영되지 못한 채무[공·사법상의 우발채무(소송, 과징금, 과태료, 벌금, 조세추징금, 가산세, 가산금 등을 포함하나 이에 한하지 않음), 기타 일체의 채무를 포함한다]에 대해서는 그 원인이 되는 행위 또는 사실이 분할대상 사업 부문에 관한 것이면 분할신설회사에 귀속한다."라고 정하였고, 구 한화에스앤씨의 5개 사업 부문 중 ‘신사업투자 및 일반지분투자’를 제외한 나머지 전 사업 부문이 분할신설회사에 이전되었다. 4) 피고는 2019. 8. 26. 원고에 대하여 ‘구 한화에스앤씨가 최종적으로 시정조치 등을 받은 2017. 7. 20.로부터 3년간 역산하여 부과된 벌점 합계 11.75점에서 경감사유에 따른 1.0점을 제외하더라도 누산점수가 10.75점에 해당함’을 이유로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 피고의 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지(상고이유 제1점), 구 한화에스앤씨에 부과된 벌점이 원고에 승계되었음을 이유로 위와 같은 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정을 할 수 있는지(상고이유 제2점) 여부이다. 2. 관계 법령의 규정 내용 가. 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제26조 제2항에 따르면, "공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다."라고 규정하였다. 그 위임에 따라 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 "법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 [별표 3]과 같다."라고 규정하였고, 시행령 제17조 제2항은 "법 제26조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 [별표 3] 제1호 (라)목에 따른 누산점수가 다음 각호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다."라고 규정하면서, 각호에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청: 5점’(제1호), ‘건설산업기본법 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청: 10점’(제2호)으로 규정하였다. 나. 상법은 회사분할 시 분할하는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립하는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사 채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하였으나(제530조의9 제1항), 회사분할 시 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할하는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하였고(제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하였다(제530조의10). 3. 상고이유 제1점에 대하여 가. 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 시행령으로 정한 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고는 하도급법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 등의 처분을 하여야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한되고 영업이 정지될 수 있는 등의 법률상 불이익이 존재한다. 이때 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분 등에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합하므로, 공정거래위원회의 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 참조). 나. 원심은 같은 취지에서 피고의 입찰참가자격제한 등 요청 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에 처분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판례위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심 판단 원심은, 하도급법을 위반한 분할전회사와 분할신설회사의 법인격이 동일하다고 볼 수 없고, 원고가 하도급법 위반행위를 한 사업자인 구 한화에스앤씨의 법률상 지위를 승계하였다고 보기도 부족하다는 이유로, 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다. 나. 대법원 판단 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 따라 인정되는 아래의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 하도급법령에서 시정조치 유형별로 미리 정해놓은 객관적 기준에 따라 벌점이 정형적으로 부과되도록 예정되어 있다는 점에서 피고에게 벌점의 부과 여부나 그 범위에 관하여 실질적으로 재량의 여지가 있다고 보기는 어렵다. 또한 위 벌점이 시행령 제17조 제2항에서 정하는 기준을 초과하는 경우에는 피고에게 관계 행정기관의 장을 상대로 입찰참가자격의 제한 요청 등을 할 의무가 발생한다. 2) 이러한 벌점 부과 및 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 성격에 비추어 보면, 하도급법에 따른 벌점은 시정조치나 과징금부과 처분에 따르는 부수적인 법적 효과에 해당함과 동시에 벌점 합계가 일정한 기준을 초과할 경우 피고의 법령상 의무로 규정된 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 요건에도 해당한다. 따라서 하도급법에 따른 벌점 부과를 단순한 사실행위에 불과하다고만 볼 수는 없고, 공법상 지위 내지 의무·책임이 구체화된 경우라고 볼 여지가 크다. 원심이 들고 있는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결은 과징금이 부과되기 전 단순한 사실행위로서의 위반행위만 존재하는 상황에서 회사분할 후 분할신설회사에 과징금 부과처분이 가능한지에 관한 사안이므로 사실관계가 다른 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3) 특히 구 한화에스앤씨는 직전 3년 동안의 벌점 합계가 4.25점에 불과하여 하도급법이 정한 입찰참가자격제한 요청의 요건(벌점 5점) 혹은 영업정지 요청의 요건(벌점 10점)에 모두 미치지 못하는 상태였다가, 2017. 7. 20. 총 3건의 과징금 및 이에 따른 벌점 7.5점을 부과 받음으로써 비로소 이 사건 처분의 법적 요건을 충족하게 되었고, 그로부터 불과 두 달여 만에 상호변경·회사분할은 물론 그에 따른 분할등기 및 분할신설회사의 설립등기까지 모두 마치게 되었다. 즉 원고 측의 회사분할은 벌점 누적으로 인한 후속 처분인 이 사건 처분 및 그에 따른 공법상 의무 내지 책임의 발생이 임박한 상태에서 이루어졌다. 4) 구 한화에스앤씨의 분할계획서에 따르면 구 한화에스앤씨의 5개 사업 부문 중 ‘신사업투자 및 일반지분투자’를 제외한 나머지 전 사업 부문이 분할신설회사에 이전되었는데, 피고가 구 한화에스앤씨에 대하여 한 시정조치 또는 과징금부과와 관련된 사업 부문은 모두 분할신설회사인 한화에스앤씨에 승계된 사업 부문이다. 결국 위 회사분할의 실질 및 분할계획서의 취지에 따르더라도, 구 한화에스앤씨에 부과된 벌점은 분할되는 회사의 공법상 의무 또는 이와 관련한 재산적 가치가 있는 사실관계에 해당하므로, 분할신설회사인 한화에스앤씨에 귀속된 후 이를 흡수합병한 원고에게 승계되었다고 봄이 타당하다. 5) 하도급법에 따른 벌점 부과 및 벌점 누적을 이유로 한 이 사건 처분은 시정조치 또는 과징금부과의 대상이 된 사업 부문과 관련하여 공법상 법률관계를 형성한다는 점에서 해당 사업과 분리하여 따로 평가하기 어렵고, 이 사건 처분과 관련된 공법상 의무가 그 성질상 이전이 허용되지 않는다거나 일신전속적인 것이라고 볼 수도 없다. 6) 만약 하도급법 위반행위로 제재처분을 받은 회사가 그 제재처분에 부수되는 벌점이 누적됨에 따라 입찰참가자격제한 요청 등의 법적 요건까지 모두 충족하여 후속 처분이 임박하였음에도 회사분할을 하였다는 이유만으로 피고가 해당 사업 부문을 승계한 분할신설회사에 대하여 후속 처분을 할 수 없다고 한다면, 회사분할을 통하여 기존에 부과 받은 벌점 및 이에 따르는 후속 처분을 무력화할 여지가 있어 벌점 부과 제도의 실효성을 확보할 수 없게 된다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 보았는바, 이러한 원심의 판단에는 하도급법상 벌점의 승계 여부에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

직권남용권리행사방해[이른바 세월호 특별조사위원회 설립·활동 방해로 인한 직권남용권리행사방해 사건]

2020도18296

선고

대법원

형사

판결

[1] 공무원이 직권을 남용하여 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원에게 어떠한 일을 하게 한 경우, 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 대통령비서실 소속 비서관들인 피고인 甲과 피고인 乙이 4·16세월호참사 특별조사위원회 설립준비 관련 업무를 담당하거나 설립팀장으로 지원근무 중이던 해양수산부 소속 공무원들에게 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안 문건’을 작성하게 하고, 피고인 甲이 소속 비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원들에게 위 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인 甲과 피고인 乙이 해당 공무원들에게 문건을 작성하거나 동향을 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에서 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수해야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지를 판단해야 한다. [2] 대통령비서실 소속 비서관들인 피고인 甲과 피고인 乙이 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라 한다) 설립준비 관련 업무를 담당하거나 설립팀장으로 지원근무 중이던 해양수산부 소속 공무원들에게 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안 문건’을 작성하게 하고, 피고인 甲이 소속 비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원들에게 세월호 특별조사위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소된 사안에서, 대통령비서실과 해양수산부 사이에 현안의 협의·조정 등을 위해 업무 협조가 필요하여 해당 공무원들이 피고인 甲과 피고인 乙의 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있으나, 해당 공무원들은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 설립준비팀장으로 지원근무를 하게 된 해당 공무원에게는 파견공무원에 준하는 직무상 독립성이 요구되는 점, 해당 공무원들이 위원회 직원을 통해 위원회 내부 동향을 파악하여 피고인 甲에게 보고하는 행위는 경우에 따라 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제51조 제3항 제1호에 따라 처벌되는 비밀준수의무 위반행위에 가담한 행위로 평가될 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 甲과 피고인 乙이 해당 공무원들에게 문건을 작성하거나 동향을 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조, 국가공무원법 제56조, 4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 제4조, 제9조 제1항, 제39조, 제41조, 51조 제3항 제1호

[1] 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(공2020상, 545)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 해광 외 8인 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 17. 선고 2019노1602 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 1의 ‘세월호 특별조사위 설립준비 추진경위 및 대응방안’ 문건(이하 ‘추진경위 및 대응방안 문건’이라고 한다) 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 추진경위 및 대응방안 문건 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 2, 피고인 5의 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 부분 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2, 피고인 5가 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하도록 한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 △△△△비서관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2, 피고인 5는 실무 담당자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 자신들의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 가) 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ○○○○비서관실 소속 공무원인 공소외 1에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 판단한 데에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 나) 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분 그러나 해양수산부 소속 공무원인 공소외 2, 공소외 3에 대한 직권남용권리행사방해 부분을 무죄로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). (2) 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 「4·16세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법」(이하 ‘세월호진상규명법’이라고 한다)은 제4조에서 4·16세월호참사 특별조사위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)의 독립성에 관하여 "위원회는 그 권한에 속하는 업무를 수행할 때 정치적 중립성을 지키고 업무의 독립성과 객관성을 유지하여야 한다."라고 규정하고, 제9조 제1항에서 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 "위원은 외부의 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니하고 독립하여 그 직무를 수행한다."라고 규정하며, 제21조 제2항에서 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관(이하 ‘국가기관 등’이라고 한다)에 소속된 공무원이나 직원이 위원회에 파견된 경우 ‘그 공무원 또는 직원은 그 소속 국가기관 등으로부터 독립하여 위원회의 업무를 수행한다.’고 정하고, 제39조에서 국가기관 등의 협조의무에 관하여 "국가기관 등은 위원회의 진상규명을 위한 업무수행에 적극 협조하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들은 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 당시 피고인 2, 피고인 5는 대통령비서실 소속 ○○○○비서관과 △△△△비서관으로 재직 중이었고, 공소외 2, 공소외 3은 해양수산부 소속 공무원으로 재직 중이었으며, 특히 공소외 2는 해양수산부 □□□□실장으로서 위원회 설립준비 관련 업무를 담당하고 있었고, 공소외 3은 해양수산부의 인사명령에 따라 2014. 12.경부터 위원회 설립준비팀장으로 지원근무 중이었던 점, ② 대통령비서실과 해양수산부 사이에 현안의 협의·조정 등을 위해 업무 협조가 필요하여 공소외 2, 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5의 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있는 점, ③ 그러나 공소외 2와 공소외 3은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 설립준비팀장으로 지원근무를 하게 된 공소외 3에게는 파견공무원에 준하는 직무상 독립성이 요구되는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 2와 공소외 3으로 하여금 위원회 위원 내정자 등을 통해서 위원회 설립준비단의 활동에 개입하기로 하는 방안이 포함된 추진경위 및 대응방안 문건을 작성하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. (3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 활동 관련 정부대응전략’ 문건 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 위 문건의 작성에 관여하였음을 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 라. 피고인 1의 법령해석 심의보류 요청 및 철회 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 행위가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 마. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 ‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 작성 및 실행 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 5가 위 문건의 작성 및 실행에 관여하였음을 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 바. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 파견공무원 일괄 복귀 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1에게 직권남용의 고의 또는 공소외 4의 권리행사를 방해한 사실이 인정된다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 5가 피고인 1과 이 부분 범행을 공모하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 사. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 직제·예산(안) 작성·설명 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 행위가 공소외 3, 공소외 5에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 아. 피고인 1, 피고인 5의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 5가 피고인 2의 범행에 순차적 또는 묵시적으로 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 자. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10(이하 ‘공소외 1 등 8인’이라고 한다)에 대한 부분(공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 제외) 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 위원회의 동향을 파악하여 보고하도록 지시한 행위는 외형적으로 ○○○○비서관 또는 해양수산부 차관의 일반적 직무권한에 속하는 권한의 남용에 해당하나, 피고인 2는 실무 담당자인 공소외 1 등 8인으로 하여금 자신의 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하였을 뿐이어서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하지 않는다. 2) 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 앞서 보았듯이 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는, 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하였는지 등을 살펴 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 나) 앞서 본 바와 같이 공무원의 법령준수 의무를 규정한 국가공무원법 제56조, 위원회의 독립성에 관하여 규정한 세월호진상규명법 제4조, 위원회 위원의 직무상 독립에 관하여 규정한 같은 법 제9조 제1항, 국가기관 등의 협조의무에 관하여 규정한 같은 법 제39조는 해양수산부 소속 공무원이나 위원회 직원이 따라야 할 직무집행의 기준을 정하고 있다고 볼 수 있다. 한편 세월호진상규명법은 제41조에서 비밀준수 의무에 관하여 ‘위원회 위원 또는 위원이었던 자, 위원회 직원 또는 직원이었던 자는 위원회의 직무상 비밀을 누설하거나 위원회의 직무수행 이외의 목적을 위하여 이용하여서는 아니 된다.’고 정하고 있는데, 이 또한 위원회 직원 또는 그와 함께 직무를 수행하는 해양수산부 소속 공무원이 따라야 할 직무집행의 기준이 될 수 있다. 위와 같은 규정의 내용과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 공소외 1 등 8인은 피고인 2 등으로부터 위원회의 내부 동향을 파악해서 보고하라는 지시를 받고서 해양수산부에서 사실상 또는 정식으로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 피고인 2에게 보고한 점, ② ○○○○비서관실 행정관 또는 해양수산부 공무원인 공소외 1 등 8인이 ○○○○비서관인 피고인 2의 직무상 명령에 복종하거나 협조 등 요청에 응하여야 하는 경우도 있을 수 있고, 그러한 사정은 피고인 2가 해양수산부 차관으로 부임한 2015. 10. 21. 이후에도 동일한 점, ③ 그러나 공소외 1 등 8인은 위원회의 정치적 중립성, 업무의 독립성·객관성을 보장할 의무가 있고, 위원회 직원을 통해 위원회 내부 동향을 파악하여 피고인 2에게 보고하는 행위는 경우에 따라 세월호진상규명법 제51조 제3항 제1호에 따라 처벌되는 비밀준수의무 위반행위에 가담한 행위로 평가될 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 공소외 1 등 8인으로 하여금 해양수산부에서 위원회로 파견된 위원회 직원을 통해 위원회 내부 정보를 취득하여 보고하게 함으로써 직무수행의 원칙과 기준 등을 위반하여 업무를 수행하게 한 것으로 볼 수 있다. 다) 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 공소외 1 등 8인으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 차. 피고인 2의 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 중 공소외 5, 공소외 7에 대한 원심 판시 범죄일람표 2 순번 1번 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2의 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 카. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘위원회 관련 현안 대응방안’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 행위가 공소외 2, 공소외 11, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 타. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘대통령에 대한 위원회 조사 가능성 검토’ 문건 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1의 문건 작성 지시가 직권의 ‘남용’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 피고인 1의 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 파. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 ‘특별조사가 필요한 세월호 특별조사위원회’ 문건 및 ‘위원회 부위원장 등 여당추천위원 조찬 참고자료’ 문건의 각 작성 관련 부분 원심은 판시와 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 2, 공소외 9, 공소외 8에게 법령상 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 피고인 4가 이 부분 범행에 공모·가담하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄, 공모관계 등에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 하. 공소기각 부분 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 각종 문건의 ‘기획’, ‘실행’으로 인한 부분(‘위원회 지원팀 구성 및 운영방안’ 문건의 ‘실행’으로 인한 부분 제외)에 대하여, 개별 행위의 일시·장소·방법 등을 특정할 수 없어 피고인들이 방어권을 행사하는 데 지장이 없을 정도로 충분한 특정이 이루어졌다고 볼 수 없다고 보아, 이유에서 공소기각으로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분 일부를 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립, 기수시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분, 위원회 동향파악 및 보고 관련 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성으로 인한 부분은 앞서 본 바와 같이 파기 사유가 있거나 그 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 부분으로서 모두 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성, 위원회 동향파악 및 보고 관련 각 직권남용권리행사방해 부분(유죄 부분 포함), 피고인 5에 대한 추진경위 및 대응방안 문건 작성 관련 직권남용권리행사방해 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고와 피고인 2, 피고인 5에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

비영리법인설립허가취소[대북전단 살포를 이유로 한 법인설립허가취소의 취소를 구한 사건]

2023두30833

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 이에 해당하기 위한 요건 / 그중 해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는지 판단하는 방법 / 법인의 설립허가를 취소할 때 고려할 사항 [2] 甲 사단법인이 접경지역 지원 특별법상 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 등을 대형 풍선에 실어 북한 방향 상공으로 살포하자, 통일부장관이 ‘위 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 甲 법인에 대한 법인설립허가를 취소한 사안에서, 위 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다. 여기에 법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다. 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고, 특히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용될 뿐이다. [2] 통일부장관으로부터 법인설립허가를 받은 甲 사단법인이 접경지역 지원 특별법상 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 50만 장 등을 대형 풍선 여러 개에 실어 북한 방향 상공으로 살포하자, 통일부장관이 ‘위 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 甲 법인에 대한 법인설립허가를 취소한 사안에서, 북한의 인권문제에 관한 국제적·사회적 관심을 환기시키기 위한 위 전단 살포 행위는 표현의 자유, 결사의 자유에 의하여 보장되는 甲 법인의 활동에 속하는 것으로, 접경지역 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험 야기, 남북 간의 군사적 긴장 고조, 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 대한 중대한 지장 초래 등 통일부장관이 위 처분의 이유로 내세우는 공익은 매우 포괄적·정치적인 영역에 속하는 것이자 그 저해에 관한 근본적인 책임을 甲 법인이나 위 전단 살포 행위에만 묻기는 어려운 것이어서, 위와 같은 甲 법인의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 통일부장관이 위 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 위 전단 살포 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위를 종합해 볼 때, 위 처분을 통하여 甲 법인의 법인격 소멸을 명하는 것이 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어려워 위 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제38조, 제77조 제1항 / [2] 민법 제38조, 제77조 제1항

[1] 대법원 1982. 10. 26. 선고 1981누363 판결(공1983, 108), 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결(공2014상, 502), 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결(공2018상, 341), 헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정(헌공76, 71)

【원고, 상고인】 사단법인 자유북한운동연합 (소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 이헌) 【피고, 피상고인】 통일부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 황순철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 12. 8. 선고 2021누63176 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 및 원심의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2011. 7. 20. 피고로부터 법인설립허가를 받았는데, 허가조건에 ‘민법 제38조에 규정된 사항이 발생하였을 때’ 등이 허가취소 사유로 정해져 있었다. 2) 원고는 2020. 4. 30., 2020. 5. 31., 2020. 6. 22. 「접경지역 지원 특별법」 제2조 제1호 본문, 같은 법 시행령 제2조에서 규정한 접경지역에서 북한의 지도부나 체제를 비판하는 내용을 담은 대북전단지 50만 장 등을 대형 풍선 여러 개에 실어 북한 방향 상공으로 살포하였다(이하 ‘이 사건 전단 살포 행위’라 한다). 3) 피고는 2020. 7. 17. ‘이 사건 전단 살포 행위가 접경지역에 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성하는 등 공익을 해하였다.’는 등의 이유로 원고에 대한 법인설립허가를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 원심은, 원고가 주된 사업으로 추진한 이 사건 전단 살포 행위의 기간과 태양, 그로 인해 유발된 위해의 내용, 피고의 계속된 중단 요청에 대한 원고의 태도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여, 이 사건 전단 살포 행위가 접경지역에서 군사적 충돌 위험을 발생시켜 그곳에서 거주하는 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 야기하고, 남북 간의 군사적 긴장을 고조시켜 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 중대한 지장을 초래하는 등 직접적·구체적으로 공익을 침해한 것이며, 원고에 대한 법인설립허가를 취소하는 것이 위와 같은 불법적 공익침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청된다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 전단 살포 행위가 민법 제38조에서 규정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 처분은 표현의 방법에 관한 규제에 해당하여 폭넓은 제한이 가능하다는 전제에서, 이 사건 처분이 과잉금지의 원칙 및 비례의 원칙을 위반하여 표현의 자유, 결사의 자유, 일반적 행동자유권 등 원고의 헌법상 기본권을 침해하는 등 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원 판단 가. 민법 제38조에서 정한 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 1981누363 판결 참조). 여기에 법인설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등을 더하여 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하기 위해서는, 해당 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 해당 법인의 행위가 직접적·구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 해당 법인의 소멸을 명하는 것이 공익에 대한 불법적인 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 등 참조). 나아가 ‘해당 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해한다.’고 하려면 해당 법인의 행위로 인하여 법인 또는 구성원이 얻는 이익과 법질서가 추구하는 객관적인 공익이 서로 충돌하여 양자의 이익을 비교형량 하였을 때 공공의 이익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없어야 한다. 또한 법인의 해산을 초래하는 설립허가취소는 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부와 과잉금지의 원칙 등을 고려하여 엄격하게 판단하여야 하고(대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두49891 판결), 특히 국가가 국민의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 준수하여 이루어지는 이상 폭넓은 제한이 가능하나, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서 허용될 뿐이다(헌법재판소 2002. 12. 18. 선고 2000헌마764 전원재판부 결정 참조). 나. 위와 같은 법리와 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 북한의 인권문제에 관한 국제적·사회적 관심을 환기시키기 위한 이 사건 전단 살포 행위는 표현의 자유, 결사의 자유에 의하여 보장되는 원고의 활동에 속하는 것으로, 접경지역 주민들의 생명·신체의 안전에 대한 위험 야기, 남북 간의 군사적 긴장 고조, 대한민국 정부의 평화적 통일정책 추진에 대한 중대한 지장 초래 등 피고가 이 사건 처분의 이유로 내세우는 공익은 매우 포괄적·정치적인 영역에 속하는 것이자 그 저해에 관한 근본적인 책임을 원고나 이 사건 전단 살포 행위에만 묻기는 어려운 것이어서, 위와 같은 원고의 헌법상 기본권에 근거한 활동보다 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익을 우선적으로 보호하여야 한다는 점에 의문의 여지가 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 전단 살포 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위를 종합하여 볼 때, 이 사건 처분을 통하여 원고의 법인격 소멸을 명하는 것이 그 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 유효적절한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 전단 살포 행위가 일방적으로 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. 1) 이 사건 전단 살포 행위는 남북 간의 대치상황하에 정보 접근에 상당한 제약을 받는 북한 주민에게 북한 정권의 실상을 알리고자 하는 탈북민 등 중심의 정치적·사회적 활동의 일환으로 북한의 인권문제에 관한 국내외의 관심을 환기시키고, 우리 사회 내의 중요한 공적 쟁점에 대한 지속적인 논의의 장을 마련하는 등 나름의 공적·사회적 역할을 수행하는 측면이 있음을 부정하기 어렵다. 2) 헌법 제21조 제1항이 결사의 자유와 표현의 자유를 보장하는 것은 국가권력에 예속되지 않는 자발적·독립적 의견 형성을 가능하게 하고 그에 기한 응집된 힘으로 정치적 의사를 표현하게 함으로써 민주적 기능을 수행하도록 하는 목적도 있으므로, 그 헌법적 가치를 쉽게 부정할 것은 아니다. 3) 접경지역에 거주하는 주민의 생명·신체의 안전에 대한 위험을 초래하고, 남북관계에 긴장상황을 조성한다는 이 사건 처분 사유는 이 사건 전단 살포 행위를 통해 원고가 전달하려는 내용을 북한이 문제 삼기 때문에 성립하는 것이므로, 이 사건 처분이 단순히 표현의 내용과는 무관하게 표현의 방법만을 제한하는 것이라고 보기도 어렵다. 4) 피고는 2008. 9. 3. 이후 약 34개의 소관 비영리법인에 대하여 법인설립허가를 취소하였으나, 원고 및 북한 쌀 보내기 활동으로 법인설립허가 취소처분을 받은 사단법인 큰샘 이외에는 모두 ‘법인의 목적사업 미수행’ 또는 ‘사실상 법인 운영 중단’을 처분사유로 하였다. 피고도 그동안 법인설립허가 취소처분으로 인한 기본권 침해 가능성이 크다는 점을 고려하여 사실상 법인 운영을 중단한 경우에만 법인설립허가 취소처분을 하였던 것으로 보이고, 해당 법인의 활동이 특정한 시기에 정부의 정책이나 그 방향에 배치된다는 이유로 법인설립허가 취소처분까지 하지는 않았던 것으로 보인다. 5) 이 사건 전단 살포 행위는 그 당시 범죄행위나 그에 준하는 행위로 평가되지도 않았다. 이 사건 처분 이후인 2020. 12. 29. 법률 제17763호로 「남북관계 발전에 관한 법률」(이하 ‘남북관계발전법’이라 한다)이 개정되면서 일정한 범위의 전단 등 살포 행위를 금지하고(제24조 제1항 제3호), 이를 위반한 사람에 대한 형사처벌 조항(제25조 제1항)이 신설되었으나, 그마저도 국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시키는 경우에 한정되었다. 6) 남북관계발전법에 따르더라도, 금지되는 전단 등 살포 행위는 ‘국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시킨 경우’에 해당하여야 하는데, 북한이 다양한 정치적·군사적 의도나 목적하에 2020. 6. 16. 개성공단에 있던 남북공동연락사무소를 일방적으로 폭파한 사실만을 근거로, 이 사건 전단 살포 행위가 국민의 생명·신체에 위해를 끼쳤다거나 심각한 위험을 발생시킨 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. 7) 이 사건 처분은 원고의 법인격을 부인하고, 민법 제77조 제1항, 민법 제80조 제1항, 원고 정관 제35조에 따라 잔여재산을 국가·지방자치단체나 유사목적을 가진 비영리단체에 귀속시켜야 하는 불이익을 초래할 뿐 원고의 단체성 자체를 부정하거나 원고 구성원들의 행동을 제한하는 것은 아니어서, 이 사건 처분으로 원고 또는 원고 구성원들의 대북전단 살포 행위를 금지시키는 효과를 거둘 수 있는 것도 아니다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 전단 살포 행위가 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 민법 제38조 소정의 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

가등기에기한본등기절차이행청구·소유권말소등기

2021다276225, 276232

선고

대법원

민사

판결

부동산등기법 제23조 제4항에서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 하는지 여부(적극) / 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각된 경우, 등기의무자는 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있는지 여부(적극)

등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침 2. 참조). 한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다.

부동산등기법 제23조 제1항, 제4항

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 아림개발 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 사공영진 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 변호사 박융겸) 【원심판결】 대구고법 2021. 9. 3. 선고 2020나26714, 2021나24043 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 본소 청구를 기각하였다. 1) 이 사건 가등기는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 원고에게 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 마쳐준 담보가등기에 해당한다. 2) 이 사건 가등기 설정을 위한 이 사건 매매예약 체결 당시 이 사건 토지의 실질 가액이 차용원리금을 초과함이 명백하므로 위 매매예약 및 가등기에 대하여 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용된다. 3) 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳤음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고가 2020. 6. 26. 피고에게 발송한 이 사건 매매예약 완결의 의사표시가 담긴 내용증명 서면만으로는 가등기담보법에 따른 청산금 평가액에 대한 통지가 있었다고 보기도 어렵다). 4) 원고는 원심에 이르기까지 이 사건 가등기가 담보가등기라는 사실 자체를 부인하면서 본소로써 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하고 있을 뿐이다. 5) 따라서 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하였으므로, 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못 또는 사실조회 회신내용에 관한 채증법칙을 위반하거나 사적자치와 계약자유의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못 및 필요한 심리를 다하지 않고 석명권 행사를 게을리 한 잘못이 없다. 2. 반소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 등기는 부동산등기법 제23조 제1항에 따라 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 하나, 같은 조 제4항에 따라 등기절차의 이행 또는 인수를 명한 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 여기서 말하는 ‘등기절차의 이행을 명한 판결’은 주문에 반드시 등기절차를 이행하라는 등기의무자의 등기신청 의사를 진술하는 내용 등이 포함되어 있어야 한다(「대법원 등기예규 제1692호 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에 관한 업무처리지침」2. 참조). 한편 소송서류 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 확정된 제1심판결문을 기초로 등기권리자가 소유권이전등기를 마쳤으나 이후 제기된 추후보완항소에서 제1심판결이 취소되고 등기권리자의 청구가 기각되었다면, 등기의무자로서는 이미 등기명의를 이전받은 등기권리자를 상대로 위 추후보완항소 절차에서 반소를 제기하거나 별도로 소를 제기하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 구할 수 있다. 나. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 반소로써 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 피고가 반드시 이 사건 본소의 확정 이후 별도의 소로 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구해야 한다고 보기 어렵다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득금

2022다304189

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 계약에 따른 급부가 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 甲 상가는 乙 지방자치단체가 기부채납받아 丙 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 丙 회사가 甲 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 乙 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 甲 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 丁 추진위원회가 설립되었는데, 丙 회사가 乙 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 乙 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 丁 추진위원회가 乙 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 丁 추진위원회가 직접 乙 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다. [2] 甲 상가는 乙 지방자치단체가 기부채납받아 丙 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 丙 회사가 甲 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 乙 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 甲 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 丁 추진위원회가 설립되었는데, 丙 회사가 乙 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 乙 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 丁 추진위원회가 乙 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 변경시공으로 설치된 동산들은 개보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 개보수공사를 실시하여 乙 지방자치단체에 기부채납되기까지 丙 회사의 소유였다고 보일 뿐, 乙 지방자치단체가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 동산들의 소유권만 분리하여 丙 회사가 아닌 丁 추진위원회에 있었다고 볼 수 없고, 丁 추진위원회와 乙 지방자치단체 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없으며, 丁 추진위원회가 丙 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 乙 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 丁 추진위원회가 직접 乙 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없는데도, 丁 추진위원회의 부당이득반환청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제256조, 제261조, 제741조 / [2] 민법 제256조, 제261조, 제741조

[1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174), 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740), 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결(공2018상, 685)

【독립당사자참가인, 피상고인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인) 【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대) 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 11. 선고 (인천)2022나10703(독립당사자참가의소) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 인천 중구 (주소 생략)인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 피고가 기부채납받아 인천광역시시설관리공단을 통해 주식회사 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 그 관리가 위탁된 행정재산이다. 나. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전, 이하 ‘운영 조례’라고 한다)에 의하면, 시장 등으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 위탁관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 등의 승인을 받아야 하고, 상가 구조물과 설비, 대규모 부대시설의 증개축 및 보수의무는 시장이 부담하되, 그 비용을 관리인이 부담하여 보수를 완료한 후 기부채납하는 경우 보수비용을 보수 전 연간 대부료로 나눈 연수만큼 유상대부기간으로 하도록 규정하고 있다. 다. 이 사건 회사는 ‘(주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’ 및 운영 조례에 따라 이 사건 상가 통로, 화장실, 소방, 기계 등에 대한 개보수공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)를 실시하기로 하고, 2017. 5. 29. 피고로부터 사업계획승인 통보를 받아 시공사 선정을 위한 입찰을 거쳐 보수공사 계약금액을 2,541,775,764원으로 확정하였으며, 이 사건 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 추진위원회로서 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 설립되었다. 라. 이 사건 회사는 2018. 2. 14. 피고에게 이 사건 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나, 예산 범위 초과, 관계 법령상 필요기준 미달 등의 이유로 승인을 받지 못하였다. 마. 그럼에도 이 사건 회사는 캐노피공사, 화장실 칸막이공사, 계단실 천장공사, 바닥통로 유도등공사 등 피고의 승인 없는 변경시공까지 모두 완료한 다음 피고에게 최종 공사비용을 3,016,983,710원으로 한 유상대부를 신청하였으나, 변경시공으로 설치된 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라고 한다)의 공사대금을 제외하라는 피고의 요청에 따라 보수공사비용을 2,603,064,776원으로 한 기부채납이 이루어졌다. 2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 동산들이 피고의 승인을 받지 못한 변경시공으로 설치된 이상 이 사건 회사가 아닌 참가인의 소유로 귀속된다고 본 다음, 피고의 승인을 받고 시공되어 기부채납된 다른 개보수 시설물들과 함께 이 사건 상가에 부합됨으로써 참가인은 이 사건 동산들의 소유권을 상실하고 피고는 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었으므로, 피고는 참가인에게 이 사건 동산들의 가액 상당액을 직접 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 등 참조). 한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수공사 및 기부채납에 관한 운영 조례, 위탁협약 등의 각 규정과 절차 및 진행 경과에 비추어, 이 사건 동산들은 보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 이 사건 보수공사를 실시하여 피고에게 기부채납되기까지 이 사건 회사의 소유였다고 보일 뿐, 피고가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 이 사건 동산들의 소유권만 분리하여 이 사건 회사가 아닌 참가인에게 있었다고 볼 수 없다. 또한 참가인과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없고, 참가인이 이 사건 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 피고가 설혹 이 사건 동산들의 부합으로 어떠한 이익을 얻게 되었다고 하더라도 참가인이 직접 피고를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수는 없다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 참가인의 부당이득반환청구를 받아들인 데에는 이 사건 동산들의 소유권 귀속, 부합 및 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

법인세부과처분취소등

2018두62928

선고

대법원

세무

판결

[1] 행정처분이 취소되어 존재하지 않는 경우 그 처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없는지 여부(적극) [2] 신용협동조합중앙회가 신용협동조합중앙회공제규정을 제정 후 공제규정에 따라 계약자배당준비금을 적립하다가 이를 개정하여 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하면서 부칙에 개정 공제규정 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정한 뒤, 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금을 개정 당해 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 개정 당해 및 차기 사업연도에 계약자이익배당준비금(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였는데, 이후 신용협동조합중앙회가 제1적립금과 제2적립금을 이후 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입하자, 관할 세무서장이 제2적립금 중 개정 차기 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액을 제외한 나머지 제1적립금과 제2적립금의 합계액은 이후 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로 신용협동조합중앙회에 이후 사업연도 법인세를 경정·고지한 사안에서, 신용협동조합중앙회의 이후 사업연도 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 개정 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 위 부과처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다. [2] 신용협동조합중앙회가 신용협동조합중앙회공제규정을 제정 후 공제규정에 따라 계약자배당준비금을 적립하다가 이를 개정하여 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하면서 부칙에 개정 공제규정 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정한 뒤, 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금을 개정 당해 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 개정 당해 및 차기 사업연도에 계약자이익배당준비금(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였는데, 이후 신용협동조합중앙회가 제1적립금과 제2적립금을 이후 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입하자, 관할 세무서장이 제2적립금 중 개정 차기 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액을 제외한 나머지 제1적립금과 제2적립금의 합계액은 이후 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로 신용협동조합중앙회에 이후 사업연도 법인세를 경정·고지한 사안에서, 개정 공제규정은 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제97조에 따라 금융감독위원회의 인가를 받아 개정된 것으로서 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금의 적립 기준을 각각 정하면서 계약자이익배당준비금 적립액을 계약자배당준비금에 우선 사용하도록 정하고 있어, 신용협동조합중앙회가 개정 공제규정에 따라 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금을 이후 사업연도 결산 시 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 이후 사업연도의 손금으로 계상한 이상, 제1적립금은 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 따라 이후 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금산입의 대상이 된다고 봄이 타당한 점, 신용협동조합중앙회는 개정 전 공제규정에 따라 개정 이전 사업연도까지 계약자배당준비금을 적립한 시점과 개정 공제규정 부칙에 따라 위 준비금을 계약자이익배당준비금으로 계상한 시점에 모두 관련 적립액을 해당 사업연도의 손금에 산입하지 않은 점을 종합하면, 신용협동조합중앙회의 이후 사업연도 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 개정 이전 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 위 부과처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 행정소송법 제12조 / [2] 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제3호, 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항, 제2항

[1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신용협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 정병문 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 서대전세무서장 【원심판결】 대전고법 2018. 10. 24. 선고 2017누12559 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2000. 4. 15. 금융감독위원회의 인가를 받아 신용협동조합중앙회공제규정을 제정하였고, 위 공제규정에 따라 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 계약자배당준비금으로 21,749,600,512원을 적립하였다. 나. 원고는 2007. 12. 28. 금융감독위원회의 인가를 받아 신용협동조합중앙회공제규정을 개정하였는데, 개정된 공제규정(이하 ‘이 사건 개정 공제규정’이라 한다)은 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금을 구분하여 규정하면서, 부칙에서 이 사건 개정 공제규정은 2007. 12. 28.부터 시행하되 위 시행일 이전의 계약자배당준비금은 계약자이익배당준비금으로 계상하도록 정하였다. 다. 원고는 위 부칙에 따라 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금 21,749,600,512원을 2007 사업연도 결산 시 환입하여 계약자이익배당준비금으로 적립하였고(이하 ‘제1적립금’이라 한다), 2007 및 2008 사업연도에 계약자이익배당준비금으로 13,647,923,341원(이하 ‘제2적립금’이라 한다)을 신규 적립하였다. 라. 원고는 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금과 제2적립금 합계 35,397,523,853원(이하 통칭할 때에는 ‘쟁점금액’이라 한다)을 2009 내지 2011 사업연도에 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 위 각 사업연도의 손금에 산입하였다. 마. 피고는 ‘제2적립금 중 2008 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액 5,922,137,696원’을 제외한 나머지 쟁점금액 29,475,386,157원은 2009 내지 2011 사업연도의 손금에 산입할 수 없다는 이유로, 2014. 9. 1. 원고에게 2009 내지 2011 사업연도 각 법인세(가산세 포함, 이하 같다)를 경정·고지하였다(위 처분 중 원고가 취소를 구하는 부분을 ‘이 사건 부과처분’이라 한다). 바. 한편 원고는 2014. 9. 4. 쟁점금액 중 손금산입이 부인된 위 29,475,386,157원 상당을 2007 사업연도 법인세 과세표준에서 감액하여 달라는 취지의 경정청구를 하였으나, 피고는 2014. 12. 8. 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 경정거부처분’이라 한다). 사. 원고는 주위적으로 이 사건 부과처분의, 예비적으로 이 사건 경정거부처분의 각 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 제1심은 ‘제2적립금 중 2007 사업연도 계약자이익배당준비금 신규 적립액 7,725,785,645원’을 2009 사업연도의 손금산입 대상으로 보아 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 취소하고, 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하였다. 원심은 제1심판결에 대한 원고와 피고의 항소를 모두 기각하였다. 아. 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2019. 1. 8. 원심판결의 취지에 따라 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 직권으로 취소하였다. 2. 이 사건 소 중 피고가 상고 제기 후 취소한 처분에 관한 부분에 대한 직권 판단 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 후에 원심판결의 취지에 따라 이 사건 부과처분 중 2009 사업연도 법인세 부분을 직권으로 취소하였으므로, 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 처분에 관한 부분은 이미 그 효력이 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 3. 원고의 제2, 3 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 제1적립금은 당초 계약자배당준비금으로 적립된 2000 내지 2006 사업연도의 손금산입 대상에 해당하므로, 그 환입에 대한 익금산입 없이는 이를 이후 사업연도에 다시 계약자배당준비금으로 적립하면서 손금에 산입할 수 없어, 이 사건 부과처분 중 직권으로 취소되지 않은 부분은 적법하다고 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 1) 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항은 ‘보험사업을 경영하는 내국법인이 각 사업연도에 보험업법이나 그 밖의 법률에 따라 책임준비금과 비상위험준비금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위에서 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 이를 손금에 산입한다.’고 규정하고, 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항은 ‘법 제30조 제1항에 따른 책임준비금은 다음 각호의 금액을 합한 금액의 범위 안에서 해당 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입한다.’고 규정하면서 제3호에서 ‘보험계약자에게 배당하기 위하여 적립한 배당준비금’을 책임준비금의 하나로 정하고 있다. 한편 구 신용협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항은 ‘원고가 공제사업을 영위하는 때에는 공제규정을 정하여 금융감독위원회의 인가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 공제규정에는 금융감독위원회가 정하는 바에 의하여 사업의 실시방법, 공제계약, 공제료 등을 정하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 이 사건 개정 공제규정은 구 신용협동조합법 제97조에 따라 금융감독위원회의 인가를 받아 개정된 것으로서 계약자배당준비금과 계약자이익배당준비금의 적립 기준을 각각 정하면서 계약자이익배당준비금 적립액을 계약자배당준비금에 우선 사용하도록 정하고 있다. 2) 법인세는 기간과세로서 사업연도에 따라 과세단위가 구분되므로, 원고의 2009 사업연도부터 2011 사업연도까지의 법인세를 계산할 때 위 각 사업연도의 계약자배당준비금 적립액이 손금산입의 대상이 될 수 있는지 여부는 해당 사업연도의 소득금액 계산에 적용되는 법인세법령이 정한 손금산입의 요건을 갖추었는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 원고가 이 사건 개정 공제규정에 따라 계약자이익배당준비금으로 적립되어 있던 제1적립금을 2009 내지 2011 사업연도 결산 시 환입하여 계약자배당준비금으로 적립하면서 위 각 사업연도의 손금으로 계상한 이상, 제1적립금이 당초 계약자배당준비금으로 적립된 과거 사업연도의 손금산입 대상에 해당하는지 또는 그 환입액에 대한 익금산입이 필요한지 여부와 무관하게, 제1적립금은 구 법인세법 제30조 제1항에 따라 2009 내지 2011 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금산입의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 3) 또한 기록에 따르면 원고는 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 계약자배당준비금을 적립한 시점과 이 사건 개정 공제규정 부칙에 따라 위 준비금을 계약자이익배당준비금으로 계상한 시점에 모두 관련 적립액을 해당 사업연도의 손금에 산입하지 않은 사실도 알 수 있으므로 설령 제1적립금이 2000 내지 2006 사업연도의 손금산입 대상에 해당한다 하더라도 그 환입액 역시 익금산입이 필요한 경우라고 보기 어렵다는 점도 아울러 지적해둔다. 다. 그런데도 원심은 원고의 2009 사업연도부터 2011 사업연도까지의 계약자배당준비금 적립액을 손금에 산입하기 위해서는 2000 사업연도부터 2006 사업연도까지 적립한 계약자배당준비금의 환입에 따른 익금산입이 전제되어야 한다고 보아 이 사건 부과처분 중 직권으로 취소되지 않은 부분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법인세법상 기간과세 원칙에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하되, 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

근로에관한소송[구 파견법에 따라 직접고용청구권을 취득한 파견근로자가 사용사업주를 상대로 고용의사표시, 직접고용의무 불이행을 이유로 한 손해배상 등을 구하는 사건]

2021다229601

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우, 회생절차개시결정 전에 발생한 파견근로자의 직접고용청구권이 소멸하는지 여부(적극) 및 파견근로자는 사용사업주의 회생절차가 종결되면 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적인 이유가 없는 경우, 사용사업주가 임금 차별에 대한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 이때 ‘합리적인 이유가 없는 경우’의 의미 및 합리적인 이유가 있는지 판단하는 방법 / 이러한 법리는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용되는지 여부(적극) [3] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때, 비교대상 근로자를 선정하는 방법 및 정년을 경과하지 않은 근로자를 비교대상 근로자로 삼는 경우, 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 하는지 여부(적극) [4] 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금(=사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금) 및 이를 산정하는 방법

[1] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호는 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 구 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 구 파견법과 구별할 필요가 없는 경우에는 통칭하여 ‘파견법’이라고 한다) 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것)의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다. 파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다. [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 개정 파견법을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용된다. [3] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. [4] 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년을 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다.

[1] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호 / [2] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조

[2] 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결(공2020하, 1070)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 류재율) 【피고, 상고인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 송영철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 9. 선고 (춘천)2020나1108 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 원고 3에 대한 상고를 기각한다. 원고 3과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 시멘트 제품의 제조, 유통 등의 사업을 목적으로 설립된 주식회사로 삼척시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 피고의 삼척공장에서 시멘트를 제조·판매하는 사업을 하고 있다. 2) 유한회사 ○○(이하 ‘○○’이라고 한다)은 피고로부터 피고 삼척공장의 종합 컴프레서, 환수펌프, 정문수도펌프, 수원지펌프, 공장 구내 폐열보일러, 노통연관보일러의 운전 및 점검업무 등을 도급받아 수행하였다. 3) 원고들은 ○○ 소속 근로자들로서, 아래 표와 같이 ○○에 입사하여 피고의 삼척공장에서 근무하였고, 2018. 3. 31. ○○에서 퇴사하였다. 성명입사일담당업무원고 12008. 6. 1.정문수도 유지·점검·관리원고 62008. 6. 1.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 22011. 6. 10.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 52014. 1. 1.정문수도 유지·점검·관리원고 42014. 12. 26.보일러 운전 및 컴프레서 유지·점검·관리원고 32016. 8. 13.정문수도 유지·점검·관리 4) 피고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생개시결정을 받았고, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았으며, 이후 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 나. 원고들의 청구 내용 1) 고용의사표시청구 원고 1, 원고 2, 원고 4는 아래와 같은 이유로 피고를 상대로 고용의사표시를 청구하였다. 위 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되고, 피고는 근로자파견사업 허가를 받지 아니한 ○○으로부터 2008. 6. 1. 원고 1을 파견받아 2년을 초과하여 계속 근로자파견의 역무를 제공받았고, 2011. 6. 10. 원고 2를, 2014. 12. 26. 원고 4를 각 파견받아 근로자파견의 역무를 제공받았으므로, 원고 1에 대하여는 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 의하여 2010. 6. 1., 원고 2에 대하여는 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되고, 2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다. 구 파견법과 구별할 필요가 없는 경우에는 통칭하여 ‘파견법’이라고 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제5호에 의하여 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2., 원고 4에 대하여는 같은 조항에 의하여 입사일인 2014. 12. 26. 각 고용의무가 발생하였다. 따라서 피고는 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다. 2) 손해배상청구 원고들은 제1심에서 피고와의 파견근로관계 성립을 전제로 구 파견법 또는 개정 파견법에 따른 직접고용의무 불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하였다가, 원심에서 아래와 같이 개정 파견법 제21조 제1항 위반에 따른 손해배상청구를 주위적 또는 예비적으로 추가하는 것으로 청구를 변경하였다. 가) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6 주위적으로, 피고는 위 원고들에 대한 구 파견법 또는 개정 파견법에 따른 직접고용의무를 위반하였으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 위 원고들에게, 2015. 2.부터(원고 3은 2016. 8.부터) 2018. 3.까지 위 원고들이 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 6은 구 파견법에 따라 2010. 6. 1. 고용의무가 발생하였고, 원고 3은 개정 파견법에 따라 2016. 8. 13. 고용의무가 발생하였다). 예비적으로, 피고는 위 원고들에게 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하여 차별적 처우의 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 원고들에게 위 기간 동안의 임금 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 원고 5 주위적으로, 피고는 원고 5에게 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하여 차별적 처우의 불법행위를 하였으므로, 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고 5에게 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 임금 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 피고는 원고 5에 대한 직접고용의무를 위반하였으므로, 그 불이행에 따른 손해배상으로 원고 5에게 위 기간 동안 원고 5가 ○○으로부터 지급받은 임금과 피고 근로자 임금 사이의 차액 상당의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 본안전항변을 배척하고, 원고들과 피고 사이에 파견근로관계가 성립하였다고 인정한 다음, 원고 1, 원고 2, 원고 4에 대하여 파견법에 따른 직접고용의무가 인정된다고 보아 위 원고들의 고용의사표시청구를 인용하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 주위적 손해배상청구인 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구, 원고 5의 주위적 손해배상청구인 차별금지의무 위반으로 인한 손해배상청구를 각 인용하였다. 2. 원고들의 청구 변경의 적법 여부(제1 상고이유) 앞서 본 바와 같이 원고들은 제1심에서 직접고용의무 불이행을 이유로 한 임금 차액 상당의 손해배상청구를 하였다가, 개정 파견법 제21조 제1항의 차별금지의무 위반으로 인한 임금 차액 상당의 손해배상청구를 주위적 또는 예비적으로 추가하는 것으로 청구의 변경을 하였는데, 원심은 이와 같은 소변경이 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 대하여 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우로서 청구 기초의 동일성이 있다고 보아 청구의 변경을 받아들였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 청구 기초의 동일성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6의 청구에 관하여 가. 회생절차개시결정이 직접고용청구권에 미치는 영향 구 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호는 구 「임금채권보장법 시행령」(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 구 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 개정 파견법 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(2019. 10. 29. 대통령령 제30177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법 시행령’이라고 한다)의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다. 파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다. 나. 원고 1, 원고 2, 원고 6의 청구에 대한 판단(제3 상고이유) 1) 원고 1, 원고 2, 원고 6은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있기 전 직접고용의무가 발생한 파견근로자들로서, 위 관련 법리에 비추어 볼 때 위 원고들의 직접고용청구권은 피고에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 소멸하였다. 2) 위와 같이 원고 1, 원고 2의 직접고용청구권이 소멸하였음이 분명한 이상 위 원고들은 회생절차개시결정이 있기 전에 발생한 직접고용청구권을 근거로 고용의사표시청구를 할 수 없다. 3) 또한 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 6에 대하여 더 이상 회생절차개시 전에 발생한 직접고용의무에 터 잡아 회생절차개시 후의 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다. 4) 그런데도 원심은 회생절차개시 전에 발생한 직접고용청구권이 소멸하지 않았다고 보아 원고 1, 원고 2의 고용의사표시의 청구 및 원고 1, 원고 2, 원고 6의 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원고 4의 청구에 대한 판단(제3 상고이유) 1) 원고 4의 직접고용청구권의 성립요건은 피고에 대한 회생절차개시결정이 있은 후 충족되었으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고 4의 직접고용청구권은 발생하지 않는다. 따라서 원고 4의 회생절차 진행 중 발생한 직접고용청구권에 근거한 고용의사표시청구 및 이를 전제로 한 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구는 받아들일 수 없다. 2) 그런데도 원심은 원고 4의 직접고용청구권이 회생절차 진행 중 발생하였다고 보아 이를 근거로 한 고용의사표시의 청구 및 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법상 직접고용의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 원고 3의 청구에 대한 판단(제2, 3, 5 상고이유) 1) 원고 3은 피고에 대한 회생절차가 종결된 후인 2016. 8. 13. 직접고용청구권이 발생하였으므로, 개정 파견법 제6조의2 제2항, 개정 파견법 시행령 제2조의2 제1호가 적용되지 않고, 피고는 원고 3에게 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고는 원고 3에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 2016. 8.부터 2018. 3.까지 피고의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자의 임금과 원고 3이 ○○으로부터 지급받은 임금의 차액 상당을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 파견법상 직접고용청구권 및 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」상 개시후기타채권, 손해배상책임의 발생과 과실상계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 원고 5의 청구에 관하여(제5 상고이유) 가. 정년이 경과한 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임 1) 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 이러한 법리는 파견법을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용된다. 2) 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 파견법 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. 3) 정년을 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년을 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다. 나. 판단 1) 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 5가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고 피고는 원고 5에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있으며, 원고 5가 정년을 경과하였다고 하여 이와 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 원고 5는 1955. 12. 5.생으로 피고의 단체협약 등에서 정한 정년인 만 58세가 되는 해의 12. 31.을 경과한 2014. 1. 1. ○○에 입사하였다. 피고가 2016년부터 정년을 만 60세가 되는 해의 12. 31.로 연장하기는 하였으나, 원고 5가 차별금지의무 위반을 이유로 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 기간인 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 기간은 위 정년을 경과하여 근로를 제공한 기간임이 분명하다. 나) 따라서 원고 5의 비교대상 근로자는 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 정규직 근로자 또는 촉탁직 기간제 근로자 등이 되어야 하고, 위와 같은 근로자가 존재하지 않는다면, 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정년 미경과 상태의 피고 근로자를 비교대상 근로자로 삼되, 원고 5의 정년이 경과한 사정, 정년에 근접한 피고 근로자들이 임금피크제를 적용받았다면 그 적용에 따라 임금이 감액된 정도, 원고 5가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그때 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 차별적 처우가 없었더라면 원고 5가 받았을 적정한 임금을 기준으로 하여 합리적 이유 없는 임금 차별인지 여부를 판단하고 손해액을 산정하여야 한다. 다) 그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 불리한 처우에 대한 합리적 이유 판단이나 손해액 산정에 고려하지 않은 채 피고의 불법행위책임을 인정하면서 정년이 경과하지 않은 피고 소속 정규직 근로자와의 임금 차액을 손해액으로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견법 제21조 제1항의 차별적 처우로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 부분은 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고의 원고 3에 대한 상고를 기각하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

업무방해

2020도34

선고

대법원

형사

판결

[1] 집행관의 직무 내용 및 성격(=독립된 단독의 사법기관) / 채권자의 집행관에 대한 집행위임의 성격(=집행개시를 구하는 신청) 및 위 집행위임이 민법상 위임에 해당하는지 여부(소극) [2] 주택재개발정비사업조합 구역 내 건물의 소유자인 피고인들이 위 건물에 대한 건물명도소송 확정판결에 따른 강제집행을 보상액이 적다는 이유로 위력으로 방해함으로써 집행관에게 집행위임을 한 조합의 이주·철거업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당하고, 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였더라도 이를 채권자인 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고인들이 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다고 한 사례

[1] 집행관은 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관이다. 따라서 채권자의 집행관에 대한 집행위임은 비록 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 등에 ‘위임’으로 규정되어 있더라도 이는 집행개시를 구하는 신청을 의미하는 것이지 일반적인 민법상 위임이라고 볼 수는 없다. [2] 주택재개발정비사업조합(이하 ‘조합’이라 한다) 구역 내 건물의 소유자인 피고인들이 위 건물에 대한 건물명도소송 확정판결에 따른 강제집행을 보상액이 적다는 이유로 위력으로 방해함으로써 집행관에게 집행위임을 한 조합의 이주·철거업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당하고, 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였더라도 이를 채권자인 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족하므로, 피고인들이 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 업무방해죄의 업무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제314조 제1항, 집행관법 제2조, 민법 제680조, 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 / [2] 형법 제30조, 제314조 제1항, 집행관법 제2조

[1] 대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결(공2021하, 2073)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【원심판결】 서울북부지법 2019. 12. 6. 선고 2019노1537 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행관은 집행관법 제2조에 따라 재판의 집행 등을 담당하면서 그 직무 행위의 구체적 내용이나 방법 등에 관하여 전문적 판단에 따라 합리적인 재량을 가진 독립된 단독의 사법기관이다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632 판결 등 참조). 따라서 채권자의 집행관에 대한 집행위임은 비록 민사집행법 제16조 제3항, 제42조 제1항, 제43조 등에 ‘위임’으로 규정되어 있더라도 이는 집행개시를 구하는 신청을 의미하는 것이지 일반적인 민법상 위임이라고 볼 수는 없다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실에 기재된 강제집행 업무가 이 사건 조합의 업무에 해당한다고 판단하면서 피고인들이 집행관에게 위임된 강제집행 업무를 방해한 것은 결국 집행을 위임한 이 사건 조합의 업무를 방해한 것이라고 보아 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결의 취지를 그대로 유지하였다. 3. 그러나 이 사건 강제집행은 특별한 사정이 없는 한 집행위임을 한 이 사건 조합의 업무가 아닌 집행관의 고유한 직무에 해당한다고 보아야 한다. 또한 기록에 비추어 살펴보면 설령 피고인들이 집행관의 강제집행 업무를 방해하였다고 하더라도 이를 채권자인 이 사건 조합의 업무를 직접 방해한 것으로 볼 만한 증거도 부족해 보인다. 따라서 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 조합의 업무를 방해하였다고 볼 수 없고 피고인들의 행위와 이 사건 조합의 업무방해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수도 없다. 4. 그럼에도 원심이 그 판시와 같이 피고인들의 행위로 인하여 이 사건 조합의 이주·철거업무가 방해되었다고 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 채 업무방해죄의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

손해배상(기)

2017다239014

선고

대법원

민사

판결

책임보험계약 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들이 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액에 한하여 지급받을 수 있는지 여부(원칙적 적극)

책임보험계약은 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상할 책임을 진 경우에 그로 인한 손해보상을 목적으로 한다. 책임보험제도는 피보험자의 재산상 손해를 전보할 뿐만 아니라 이를 통하여 실질적으로는 피해자를 보호하는 데 주된 취지가 있다. 상법 제724조가 규정하고 있는 피해자의 직접청구권은 책임보험의 보험사고가 발생한 때 피해자가 보험금액의 한도 내에서 책임보험자에 대해 직접 보상을 청구할 수 있도록 특별히 인정된 권리로서, 피해자에게 신속·확실한 구제기회를 부여함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 것이다. 상법 제682조 제1항은 "손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다."라고 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다. 따라서 피해자인 피보험자의 이중이득이나 가해자인 제3자의 부당한 면책의 우려가 없는 경우에는 보험자의 보험자대위는 제한될 수 있다. 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아 있는 경우 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있는 범위는 상법 제682조 제1항에 따라 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권 중 미보상손해액을 공제한 나머지 부분에 한한다고 보는 것도 이러한 취지에서이다. 위와 같은 상법상 보험자대위 제도와 책임보험에서의 피해자의 직접청구권 제도의 취지는 화재보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 다음 보험자대위로 가해자의 책임보험자에게 직접청구권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 즉 책임보험계약의 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들은 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들보다 우선하여 책임보험금을 지급받을 수 없고 특별한 사정이 없는 한 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액이 있다면 이에 대해서 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.

상법 제682조 제1항, 제683조, 제719조, 제724조 제2항

대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결, 대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결(공2020상, 22)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 하성협) 【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 【원심판결】 대구고법 2017. 5. 25. 선고 2016나26083 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물의 소유자인 원고 1은 이 사건 건물 1층에서 식품물류회사를 운영하였고, 원고 2는 원고 1의 남편으로 이 사건 건물 지하 1층, 지상 3층 및 4층 일부, 옥상 층에서 종이컵 생산 업체를 운영하였다. 나. 이 사건 건물 4층을 임차하여 안경도금공장을 운영하던 원심 공동피고 소외 1(이하 ‘소외 1’이라 한다)은 2014. 10. 29. 피고와 피보험자를 소외 1, 보험목적물을 이 사건 건물 4층 일부, 담보 내용을 건물화재손해 1억 원으로 하되 화재로 인한 대물배상책임을 3억 원의 한도 내에서 보장하는 특약을 추가하는 내용의 책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 이 사건 보험계약의 보험기간 중인 2015. 5. 23. 소외 1의 피고용인이 집진기 용접을 하던 중 부주의로 이 사건 화재가 발생하여 이 사건 건물이 전소되었다. 이 사건 화재로 인하여 원고 1은 이 사건 건물 및 재고자산에 관하여 합계 1,167,371,911원의, 원고 2는 기계 및 재고자산에 관하여 합계 126,211,432원의 손해를 입었다. 라. 이 사건 건물 3층 임차인인 소외 2 및 원고들이 각 체결한 별도의 손해보험계약에 따라 각 손해보험자로부터 원고 1은 합계 628,562,871원, 원고 2는 108,461,522원의 보험금을 받았다. 또한 원고 1은 피고로부터 이 사건 보험계약에 따라 이 사건 건물 4층 부분에 대한 보험금으로 77,940,849원을 받았다. 마. 이 사건 건물 2층을 임차하여 안경코팅업 등을 하던 소외 3은 2012. 6. 1. 피고와 피보험자를 소외 3으로 하여 위 임차 부분에 존재하는 기계, 시설, 집기비품 및 동산에 관하여 화재로 인한 손해를 담보하는 보험계약(이하 ‘제1 보험계약’이라 한다)을 체결하였다. 바. 소외 3은 이 사건 화재로 인하여 기계, 시설, 집기, 동산 등에 관하여 합계 541,266,121원의 손해를 입었고, 제1 보험계약에 따라 피고로부터 515,973,960원의 보험금을 받았다. 사. 원고들은 이 사건 보험계약의 보험자인 피고를 상대로 상법 제724조 제2항에 따른 직접청구권을 행사한다고 주장하며, 피고는 보험가입 한도액 3억 원을 원고들의 잔여 손해액 비율로 안분하여 원고 1에게 288,874,275원, 원고 2에게 11,125,724원을 지급하라는 내용의 이 사건 청구를 하였다. 2. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 화재의 피해자인 소외 3에게 보험금을 지급하여 소외 3의 피고에 대한 직접청구권 또는 가해자인 소외 1에 대한 손해배상청구권을 대위 취득하였더라도, 피고의 원고들에 대한 책임보험금 지급 의무가 혼동이나 피고의 상계의 의사표시에 따라 소멸되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 1) 관련 법리 가) 책임보험계약은 피보험자가 보험기간 중의 사고로 인하여 제3자에게 배상할 책임을 진 경우에 그로 인한 손해보상을 목적으로 한다. 책임보험제도는 피보험자의 재산상 손해를 전보할 뿐만 아니라 이를 통하여 실질적으로는 피해자를 보호하는 데 그 주된 취지가 있다. 상법 제724조가 규정하고 있는 피해자의 직접청구권은 책임보험의 보험사고가 발생한 때 피해자가 보험금액의 한도 내에서 책임보험자에 대해 직접 보상을 청구할 수 있도록 특별히 인정된 권리로서, 피해자에게 신속·확실한 구제기회를 부여함으로써 피해자를 두텁게 보호하기 위한 것이다. 상법 제682조 제1항은 "손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우에 보험금을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 다만 보험자가 보상할 보험금의 일부를 지급한 경우에는 피보험자의 권리를 침해하지 아니하는 범위에서 그 권리를 행사할 수 있다."라고 규정한다. 위 규정의 취지는 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유·행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019다216589 판결 등 참조). 따라서 피해자인 피보험자의 이중이득이나 가해자인 제3자의 부당한 면책의 우려가 없는 경우에는 보험자의 보험자대위는 제한될 수 있다. 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받고도 보상받지 못한 손해액이 남아 있는 경우 보험자가 보험자대위에 의하여 제3자에게 직접 청구할 수 있는 범위는 상법 제682조 제1항에 따라 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 전체 손해배상청구권 중 미보상손해액을 공제한 나머지 부분에 한한다고 보는 것(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012다27643 판결 등 참조)도 이러한 취지에서이다. 나) 위와 같은 상법상 보험자대위 제도와 책임보험에서의 피해자의 직접청구권 제도의 취지는 화재보험자가 피보험자에게 보험금을 지급한 다음 보험자대위로 가해자의 책임보험자에게 직접청구권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 즉 책임보험계약의 피보험자의 과실로 발생한 화재에 의하여 다수 피해자가 손해를 입었으나 책임보험 한도액이 다수 피해자의 손해 합계액에 미치지 못하는 경우, 피해자들은 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사하여 책임보험 한도액의 범위 내에서 각자 전보받지 못하고 남은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 피해자와 체결한 화재보험계약에 따라 보험금으로 그 피해자의 손해를 전부 보상한 화재보험자가 책임보험자에게 보험자대위로 직접청구를 하는 경우, 화재보험자는 직접청구권을 행사하는 다른 피해자들보다 우선하여 책임보험금을 지급받을 수 없고 특별한 사정이 없는 한 피해자들에 대한 책임보험금 지급이 이루어진 다음 책임보험 한도액에 남은 금액이 있다면 이에 대해서 지급받을 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 가) 피고는 피해자들 중 1인인 소외 3에게 제1 보험계약에 따라 화재보험금을 지급하였고 보험자대위로 소외 3의 권리를 취득하였으나, 다른 피해자들인 원고들이 잔존 손해에 대하여 직접청구권을 행사하고 있고 그 손해 합계액이 피고의 책임보험 한도액을 이미 초과하고 있으므로, 피고는 이를 행사할 수 없다. 이 사건에서 피고의 혼동 또는 상계의 주장은 피고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 3의 피고에 대한 직접청구권 또는 소외 1에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 것을 전제로 하나, 원고들의 직접청구권 행사로 피고의 보험자대위로 인한 권리행사가 제한되는 이상 혼동이나 상계의 법률효과가 발생할 수 없다. 나) 원심의 이유 설시에 일부 적절해 보이지 않은 부분이 있지만, 피고가 원고들에게 혼동이나 상계를 주장할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 혼동이나 상계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 전소가 「실화책임에 관한 법률」(이하 ‘실화책임법’이라 한다)의 적용 대상인 연소로 인한 부분에 해당한다고 보기 어렵고, 설령 연소로 인한 부분에 해당하더라도 위 법률에 따라 손해배상액을 경감하는 것이 적절하지 않다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실화책임법의 적용요건에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 하나의 보험사고로 발생한 여러 피해자들의 손해액 합계가 책임보험자의 보험금 한도액을 초과하는 경우 일부 피해자만이 책임보험자를 상대로 직접청구권을 행사하였더라도 책임보험자가 지급할 의무가 있는 손해배상액을 산정할 때 다른 피해자들의 손해액을 고려할 필요가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임보험자의 보험금 지급 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

구상금

2021다227476

선고

대법원

민사

판결

[1] 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않은 경우, 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 따라 책임을 면하고 구상권은 실권되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에도 불구하고 채무자가 책임을 면하거나 회생채권이 실권되었다고 할 수 없는 경우 [2] 한국토지주택공사가 아파트 신축공사 중 일부를 甲 주식회사와 乙 주식회사로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였고, 丙 주식회사가 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였으며, 丁 보험회사는 甲 회사 및 乙 회사와 하자보증보험계약을 체결하였고, 그 후 아파트 입주자대표회의가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 하자보수를 갈음하는 손해배상청구소송 계속 중 乙 회사에 대한 회생절차가 개시되자 丁 회사는 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였으나 甲 회사 등은 채권신고를 하지 않았는데, 甲 회사가 丙 회사에 구상금을 지급함으로써 취득한 乙 회사에 대한 구상금 채권이 회생계획인가결정에 따라 실권되었는지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사의 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 않았다고 볼 여지가 많은데도, 구상금 채권이 실권의 예외에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고 관리인이 그 회생채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제251조에 따라 책임을 면하고 그 회생채권은 실권된다. 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무(이하 그 의무를 부담하는 사람을 ‘전부의무자’라고 한다)를 지는 경우 전부의무자가 채권자에 대한 변제 등으로 채권자의 채권 전액을 소멸시킨 후 행사할 가능성이 있는 구상권(이하 ‘장래 구상권’이라고 한다)이 회생채권에 해당할 때 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 이와 관련하여 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 구상권을 취득하지 않았더라도 장래 구상권으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다. 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않았다면, 그 구상권은 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리에 해당하지 않으므로, 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 구상권은 실권된다. 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 전부의무자는 채권자에 대한 변제 등으로 채권의 전액이 소멸하였을 때에 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 다만 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 채권신고를 하지 못하고 관리인이 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였거나, 회생채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 채권신고를 하고 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우로서, 회생채권자가 채권신고를 하지 않았다고 하여 그 채권이 무조건 실권된다고 본다면 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이른 경우에는, 채무자회생법 제251조에도 불구하고 채무자가 책임을 면하거나 그 회생채권이 실권되었다고 할 수 없을 것이다. [2] 한국토지주택공사가 아파트 신축공사 중 일부를 甲 주식회사와 乙 주식회사로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였고, 丙 주식회사가 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였으며, 丁 보험회사는 甲 회사 및 乙 회사와 하자보증보험계약을 체결하였고, 그 후 아파트 입주자대표회의가 한국토지주택공사를 상대로 제기한 하자보수를 갈음하는 손해배상청구소송 계속 중 乙 회사에 대한 회생절차가 개시되자 丁 회사는 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였으나 甲 회사 등은 채권신고를 하지 않았는데, 甲 회사가 丙 회사에 구상금을 지급함으로써 취득한 乙 회사에 대한 구상금 채권이 회생계획인가결정에 따라 실권되었는지 문제 된 사안에서, 甲 회사가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 않았고, 관리인이 그 채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였으므로 乙 회사는 특별한 사정이 없는 한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제251조에 따라 구상금 채권에 관한 책임을 면하고 그 채권은 실권되는데, ① 乙 회사에 대한 회생절차개시 당시 아파트의 하자가 이미 발생한 점, ② 丁 회사의 의무부담 범위 내에서 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사, 丁 회사는 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 전부의무자이고, 채권자는 한국토지주택공사이며, 한국토지주택공사가 회생절차에 참가하지 않았으므로, 甲 회사는 채무자회생법 제126조 제3항 본문에 의하여 다른 장래 구상권자인 丁 회사가 채권신고를 했는지와 무관하게 장래 구상권을 신고할 수 있었던 점, ③ 아파트 하자 관련 손해배상채무에 대하여 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사, 丁 회사는 각각 연대채무자, 연대보증인, 보증인에 준하는 보증보험자 등의 지위에 있었으므로, 당사자들 사이에 구상권 발생을 예정하고 있었고, 이에 甲 회사는 회생절차개시 당시 乙 회사에 대한 구상권을 취득할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점에 비추어, 甲 회사의 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 않았다고 볼 여지가 많은데도, 구상금 채권이 실권의 예외에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제3항, 제4항, 제251조 / [2] 헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 제3항, 제4항, 제251조

[1] 대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결(공2017상, 13), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결(공2022상, 1)

【원고, 피상고인】 국제건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽상우 외 3인) 【피고, 상고인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 안심 담당변호사 박경호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 2. 선고 2019나2049985 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 대한주택공사(2009. 10. 1. 한국토지공사와 합병하여 ‘한국토지주택공사’가 되었다. 이하 합병 전후를 구별하지 아니하고 ‘한국토지주택공사’라고 한다)는 2005. 11. 21. 광주 남구 (주소 생략)에 있는 ○○○○ ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 신축공사 중 일부를 원고와 피고로 구성된 공동이행방식의 공동수급체에 도급하였다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다). 주식회사 신일(이하 ‘신일’이라고 한다)은 이 사건 도급계약상 수급인의 의무를 연대보증하였다. 한국토지주택공사는 2008. 9. 4. 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 받았고, 그 무렵 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)는 원고 및 피고와 이 사건 아파트의 하자에 관한 보증보험계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 하자보증보험계약’이라고 한다), 한국토지주택공사에 하자보증보험증권을 교부하였다. 나. 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2014. 6. 12. 한국토지주택공사를 상대로 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제1소송’이라고 한다), 2015. 12. 22. 한국토지주택공사가 이 사건 아파트 입주자대표회의에 일정 금원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 다. 피고는 선행 제1소송 계속 중인 2015. 1. 7. 회생절차개시결정을 받고, 2015. 7. 3. 회생계획인가결정을 받았다. 피고에 대한 회생절차는 2016. 10. 27. 종결되었다(이하 ‘이 사건 회생절차’라고 한다). 라. 서울보증보험은 이 사건 회생절차에서 회생채권 신고기간의 마지막 날인 2015. 2. 5. 이 사건 하자보증보험계약에 따른 채무 이행 후 발생할 장래의 구상권을 신고하였다. 반면 한국토지주택공사는 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상채권을 신고하지 않았고, 신일과 원고도 이 사건 아파트의 하자와 관련한 장래의 구상권을 신고하지 않았다. 마. 한국토지주택공사는 2016. 1. 27. 이 사건 아파트 입주자대표회의에 선행 제1소송에서 확정된 화해권고결정에 따른 금원을 지급하였다. 한국토지주택공사는 2016. 5. 23. 선행 제1소송에 따른 지출금을 회수하기 위해 신일 등을 상대로 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상금과 선행 제1소송의 소송비용 등의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제2소송’이라고 한다), 2018. 1. 5. 신일이 한국토지주택공사에 일정 금원을 지급한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 신일은 2018. 3. 14. 및 2018. 3. 19. 한국토지주택공사에 선행 제2소송에서 확정된 화해권고결정에 따른 금원을 지급하였다. 바. 신일은 2018. 4. 26. 선행 제2소송에 따른 지출금 회수를 위해 원고를 상대로 구상금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘선행 제3소송’이라고 한다), 2018. 10. 18. 원고가 신일에 일정 금원을 지급하라는 내용의 제1심판결이 선고되었다. 원고는 2018. 10. 31. 신일에 선행 제3소송의 가집행선고 있는 제1심판결에 따른 금원을 가지급하였고, 위 판결에 대한 원고의 항소와 상고가 모두 기각되어 2019. 8. 14. 그 판결이 그대로 확정되었다. 2. 원심은, 원고가 신일에 선행 제3소송의 판결에 따른 금원을 지급함으로써 취득한 피고에 대한 구상금 채권(이하 ‘이 사건 구상금 채권’이라고 한다)이 회생채권에 해당한다면 그 채권의 확정을 구한다는 이 사건 예비적 청구에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 회생절차에서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제126조 제3항 단서에 따른 채권자인 서울보증보험이 장래 구상권을 신고하였으므로 원고는 자신의 장래 구상권을 신고할 수 없었거나, 설령 그렇지 않더라도 원고가 미리 장래 구상금 채권 취득을 예상하고 채권신고를 할 것을 기대할 수 없었기 때문에 이 사건 구상금 채권은 실권의 예외에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 1) 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고 관리인이 그 회생채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 회생채권은 실권된다. 2) 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무(이하 그 의무를 부담하는 사람을 ‘전부의무자’라고 한다)를 지는 경우 전부의무자가 채권자에 대한 변제 등으로 채권자의 채권 전액을 소멸시킨 후 행사할 가능성이 있는 구상권(이하 ‘장래 구상권’이라고 한다)이 회생채권에 해당할 때 회생절차에서 채권자와 구상권자 사이의 권리를 조정할 필요가 생긴다. 이와 관련하여 채무자회생법 제126조 제3항, 제4항은 전부의무자와 회생채무자 사이의 구상관계를 다루고 있다. 채권자가 회생절차에 참가하지 않은 경우 전부의무자는 구상권을 취득하지 않았더라도 장래 구상권으로 회생절차에 참가할 수 있다(제126조 제3항 본문 참조). 그러나 채권자가 회생절차개시 당시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 경우에는 전부의무자는 회생절차에 참가할 수 없다(제126조 제3항 단서 참조). 채권자가 회생절차에 참가하여 전부의무자가 회생절차에 참가할 수 없는 경우에는 전부의무자는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 채권 전액이 소멸해야만 비로소 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다208423 판결 참조). 전부의무자가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 실제로 발생한 구상권이나 장래 구상권을 신고하지 않았고 관리인이 그 구상권을 회생채권자 목록에 기재하지 않았다면, 그 구상권은 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정된 권리에 해당하지 않으므로, 채무자는 채무자회생법 제251조에 따라 책임을 면하고 그 구상권은 실권된다. 이는 채권자의 회생절차 참가로 인해 전부의무자가 구상권으로 회생절차에 참가할 수 없었던 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 전부의무자는 채권자에 대한 변제 등으로 채권의 전액이 소멸하였을 때에 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 대위행사할 수 있을 뿐이다. 3) 다만 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 채권신고를 하지 못하고 관리인이 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니하였거나, 회생채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 채권신고를 하고 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 등의 특별한 사정이 있는 경우로서, 회생채권자가 채권신고를 하지 않았다고 하여 그 채권이 무조건 실권된다고 본다면 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이른 경우에는, 채무자회생법 제251조에도 불구하고 채무자가 그 책임을 면하거나 그 회생채권이 실권되었다고 할 수 없을 것이다(대법원 2012. 2. 13. 자 2011그256 결정, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 구상금 채권은, 원고가 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 않았고, 관리인이 그 채권을 회생채권자 목록에 기재하지 아니하여 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의하여 인정되지 않았다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 채무자회생법 제251조에 의하여 이 사건 구상금 채권에 관한 책임을 면하고 그 채권은 실권된다. 2) 나아가 앞서 본 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음 사정을 고려하면, 원고가 미리 장래 구상금 채권 취득을 예상하고 채권신고를 할 것을 기대할 수 없는 등으로 이 사건 구상금 채권이 실권된다고 보는 것이 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하였다고 볼 여지가 많다. 가) 이 사건 아파트에서 하자가 발생하였다는 사실은 이 사건 구상금 채권의 주요한 발생 원인이다. 이 사건 아파트는 2008. 9. 4. 사용승인을 받았고, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2014. 6. 12. 한국토지주택공사를 상대로 이 사건 아파트에서 하자가 발생하였음을 이유로 선행 제1소송을 제기하였다. 피고에 대한 이 사건 회생절차는 그 후인 2015. 1. 7. 개시되었다. 이에 따르면 이 사건 회생절차개시 당시에는 사용승인 전 하자와 하자담보책임기간이 1, 2, 3, 5년인 하자가 이미 발생한 상황이었고, 하자담보책임기간이 10년인 나머지 하자 역시 상당 부분 발생하였을 것으로 보인다. 나) 원고와 피고는 이 사건 도급계약상 수급인인 공동수급체의 구성원으로서 연대하여 한국토지주택공사에 이 사건 아파트의 하자보수를 갈음하는 손해배상채무를 부담하고 있었고, 신일은 이 사건 도급계약상 수급인의 연대보증인으로 위 손해배상채무를 이행할 의무를 부담하고 있었으며, 서울보증보험은 이 사건 하자보증보험계약상 보증보험자로 그 계약이 정한 범위 내에서 위 손해배상금 상당의 보험금을 지급할 의무를 부담하고 있었다. 이에 따르면 서울보증보험의 의무부담 범위 내에서 원고, 피고, 신일, 서울보증보험은 전부의무자이고, 그 채권자는 한국토지주택공사이다. 서울보증보험과 원고는 한국토지주택공사에 대한 채무를 이행한 후에 다른 전부의무자인 피고에 대하여 구상권을 취득하게 되는 복수의 장래 구상권자로서 각자 단독으로 회생절차에 참가할 수 있다. 한편 채권자인 한국토지주택공사는 이 사건 회생절차에 참가하지 않았다. 따라서 원고는 채무자회생법 제126조 제3항 본문에 의하여 다른 장래 구상권자인 서울보증보험이 채권신고를 했는지 여부와 무관하게, 적어도 훗날 한국토지주택공사에 대한 변제 등으로 채권이 전액 소멸한 후에 피고에 대하여 행사할 수 있는 장래 구상권을 신고할 수 있었지만, 그와 같은 장래 구상권도 신고하지 아니하였다. 다) 이 사건 아파트 하자 관련 손해배상채무에 대하여, 원고, 피고, 신일, 서울보증보험은 각각 연대채무자, 연대보증인, 보증인에 준하는 보증보험자 등의 지위에 있었으므로, 민법 제425조 제1항, 제441조 제1항 등에 의하여 당사자들 사이에 구상권 발생을 예정하고 있었다. 구체적으로는 신일이 연대보증인으로 한국토지주택공사에 대한 보증채무를 이행한 후 주채무자 중 1인인 원고에 대한 구상권을 행사하고, 원고가 그 구상의무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우, 서울보증보험이 한국토지주택공사에 대한 보증보험자로서의 채무를 이행한 후 주채무자 중 1인인 원고에 대한 구상권을 행사하고, 원고가 그 구상의무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우, 원고가 직접 한국토지주택공사에 손해배상채무를 이행하여 다른 연대채무자인 피고에 대한 구상권을 취득하는 경우 등 원고는 이 사건 회생절차개시 당시 여러 경우를 통하여 피고에 대한 구상권을 취득할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있었다고 보인다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 구상금 채권은 실권의 예외에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제251조에 의한 회생채권의 실권과 그 예외에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

건물등철거[주한외국대사관 건물의 인접 토지 경계 침범 사건]

2019다247903

선고

대법원

민사

판결

[1] 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대해 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [2] 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 경우, 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되는지 여부(적극) 및 이때 위 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 판단하는 기준

[1] 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이다. 그러나 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 그것이 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다. [2] 부동산은 영토주권의 객체로, 부동산 점유 주체가 외국이라는 이유만으로 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 당연히 면제된다고 보기 어렵고, 부동산을 점유하는 데에는 다양한 원인과 목적, 형태가 있을 수 있으므로, 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 다만 외교공관은 한 국가가 자국을 대표하여 외교 활동을 하고 자국민을 보호하며 영사 사무 등을 처리하기 위하여 다른 국가에 설치한 기관이므로, 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것은 그 성질과 목적에 비추어 주권적 활동과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있고, 국제법상 외국의 공관지역은 원칙적으로 불가침이며 접수국은 이를 보호할 의무가 있다. 따라서 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 때에는 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되고, 이때 그 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 여부는 원고가 주장하는 청구 권원과 내용, 그에 근거한 승소판결의 효력, 그 청구나 판결과 외교공관 또는 공관직무의 관련성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[1] 헌법 제6조 제1항, 제101조 / [2] 헌법 제6조 제1항, 제101조

[1] 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결(공1999상, 121), 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결(공2012상, 125)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 바이브컴퍼니(변경 전 상호: 주식회사 다음소프트) (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 강인상 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 몽골 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 서영글 외 3인) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 5. 30. 선고 2018나39512 판결 【주 문】 원심판결의 주위적 청구 중 부당이득반환청구 및 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1998년경 서울 용산구 (주소 생략)에 있는 토지 1필지와 지상 건물(이하 ‘피고 건물’이라 한다)을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 그 무렵부터 줄곧 주한몽골대사관으로 사용해 왔다. 나. 원고는 2015년경 피고 소유 토지에 연접한 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 이후 피고 건물이 원고 소유 토지 중 약 11㎡를 침범한 상태로 건축되어 있고 원고 소유 토지 중 약 19.9㎡(이하 이를 피고 건물의 경계 침범 부분과 합하여 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)가 피고 건물의 창고 부지 등 부속토지로 사용되어 온 사실을 알게 되었다. 다. 원고는 피고에 대하여 주위적으로는 피고 건물 중 경계 침범 부분의 철거, 이 사건 계쟁토지의 인도 및 이 사건 계쟁토지에 관한 차임 상당 부당이득반환을, 예비적으로는 이 사건 계쟁토지에 관한 원고의 소유권 확인을 청구하였다. 라. 원심은 주위적 청구에 대하여, 피고가 공관지역으로서 피고 건물 및 이 사건 계쟁토지를 이용하는 행위는 외교공관의 직무 수행에 직간접적으로 영향을 미쳐서 주권적 활동과 관련성이 있으므로 우리나라 법원의 재판권이 없다고 판단하였다. 한편 원심은 예비적 청구에 대하여는, 원고가 이 사건 계쟁토지에 관하여 소유권 확인판결을 받더라도 집행력이 인정되지 않아 그 자체로 피고의 외교 관련 주권적 활동에 대하여 부당한 간섭이 될 수 없다는 등의 이유로, 우리나라 법원의 재판권이 없다는 피고의 본안전항변을 받아들이지 않고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 관련 법리 가. 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이다. 그러나 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적(私法的) 행위에 대하여는 그것이 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결 등 참조). 나. 부동산은 영토주권의 객체로, 부동산 점유 주체가 외국이라는 이유만으로 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 당연히 면제된다고 보기 어렵고, 기록상 제출된 자료에 의하더라도 이를 인정하는 내용의 국제조약이나 국제관습법이 확인되지 아니한다. 또한 부동산을 점유하는 데에는 다양한 원인과 목적, 형태가 있을 수 있으므로, 외국이 국내 부동산을 점유하는 것을 두고 반드시 주권적 활동에 속하거나 이와 밀접한 관련이 있는 사법적 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 다만 외교공관은 한 국가가 자국을 대표하여 외교 활동을 하고 자국민을 보호하며 영사 사무 등을 처리하기 위하여 다른 국가에 설치한 기관이므로, 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것은 그 성질과 목적에 비추어 주권적 활동과 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있고, 국제법상 외국의 공관지역은 원칙적으로 불가침이며 접수국은 이를 보호할 의무가 있다. 따라서 외국이 부동산을 공관지역으로 점유하는 것과 관련하여 해당 국가를 피고로 하여 제기된 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는 때에는 그에 대한 우리나라 법원의 재판권 행사가 제한되고, 이때 그 소송이 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있는지 여부는 원고가 주장하는 청구 권원과 내용, 그에 근거한 승소판결의 효력, 그 청구나 판결과 외교공관 또는 공관직무의 관련성 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3. 주위적 청구에 대한 판단 가. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 토지의 경계를 침범하여 인접한 원고 소유 토지 일부를 피고의 주한대사관 건물의 부지 또는 그 부속토지로 사용하고 있는 이 사건에서, 원고의 주위적 청구 중 피고 건물의 일부 철거 및 이 사건 계쟁토지의 인도 청구 부분에 대한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 국가면제 또는 재판권에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 그러나 부당이득반환청구 부분에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 국제법상 외국의 공관지역이 원칙적으로 불가침이고 이를 보호할 의무가 접수국에 있음은 앞서 본 바와 같지만, 공관지역으로 점유하는 부동산과 관련하여 어떠한 소송이든 부동산 소재지 국가 법원의 재판권에서 면제된다고 보기는 어렵고, 기록상 제출된 자료에 의하더라도 이를 인정하는 내용의 국제조약이나 국제관습법이 확인되지 아니한다. 2) 외국의 공관지역 점유로 부동산에 관한 사적 권리나 이익이 침해되었음을 이유로 해당 국가를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 판결절차는 그 자체로 외국의 공관지역 점유에 영향을 미치지 아니하고, 그 청구나 그에 근거한 판결이 외교공관의 직무 수행과 직접적인 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이러한 금전지급 청구는 특별한 사정이 없는 한 외교공관의 직무 수행을 방해할 우려가 있다고 할 수 없다. 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구가 피고의 외교공관 직무 수행을 방해할 우려가 있다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아보기도 어렵다. 다. 그럼에도 부당이득반환청구 부분 역시 피고 건물의 일부 철거 및 그 부지 등 인도 청구 소송과 동일하게 취급하여 우리나라 법원의 재판권이 없다고 본 원심의 판단에는 국가면제 또는 재판권에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다. 4. 결론 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 일부 받아들이는 이상 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고 원심판결의 주위적 청구 중 부당이득반환청구 및 예비적 청구 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

상속회복청구등의소

2020다292626

선고

대법원

민사

판결

민법 제1007조에서 정한 ‘상속분’의 의미(=법정상속분) 및 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)

민법 제1007조는 "공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리·의무를 승계한다."라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 "상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다."라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.

민법 제999조, 제1006조, 제1007조, 1008조

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동서양재 담당변호사 김한주 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2020. 11. 11. 선고 2019나2050091 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 원심판단 가. 사안의 개요 1) 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 2015. 9. 13. 사망하였다. 망인의 배우자인 원고 1의 법정상속분은 3/9, 자녀인 피고(장남), 원고 2(차남), 원고 3(삼남)의 법정상속분은 각 2/9이다. 2) 망인이 소유하고 있던 이 사건 부동산 각 1/2 지분에 관하여, 2015. 9. 13. 자 상속을 원인으로 하여 원고 1 앞으로 3/18 지분, 원고 2, 원고 3 및 피고 앞으로 각 2/18 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 원고들은, 피고는 초과특별수익자이므로 망인의 적극재산에 대한 상속분이 없음에도 이 사건 각 부동산 지분에 관하여 피고의 법정상속분만큼 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 원고들의 상속권이 침해되었다고 주장하면서, 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하였다. 4) 또한 원고들은, 망인이 부담하고 있던 채무는 피고가 이를 법정상속분대로 상속하였음에도 망인의 예금채권에 대해서는 피고의 구체적 상속분이 없고 원고들만이 이를 상속받게 되는데 위 예금채권에 대한 추심 및 원고 1의 변제를 통하여 피고가 상속채무를 면하게 되었다고 주장하면서, 피고를 대신하여 지급된 금액 상당을 부당이득으로 반환할 것도 함께 청구하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고의 상속분 가액에서 특별수익을 공제하면 피고의 구체적 상속분은 0원이므로, 피고는 망인의 적극적 상속재산에 대해서는 상속분이 없고 소극재산은 법정상속분대로 상속한다는 이유로, 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 각 부동산 지분에 관한 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하여 원고의 상속회복청구를 받아들이고, 같은 취지에서 부당이득반환청구도 받아들였다. 2. 대법원의 판단 가. 민법 제1007조는 "공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리·의무를 승계한다."라고 정하는바, 위 조항에서 정한 ‘상속분’은 법정상속분을 의미하므로 일단 상속이 개시되면 공동상속인은 각자의 법정상속분의 비율에 따라 모든 상속재산을 승계한다. 또한 민법 제1006조는 "상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다."라고 정하므로, 공동상속인들은 상속이 개시되어 상속재산의 분할이 있을 때까지 민법 제1007조에 기하여 각자의 법정상속분에 따라서 이를 잠정적으로 공유하다가 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 상속재산을 분할함으로써 위와 같은 잠정적 공유상태를 해소하고 최종적으로 개개의 상속재산을 누구에게 귀속시킬 것인지를 확정하게 된다. 그러므로 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않았음에도 특정 공동상속인에 대하여 특별수익 등을 고려하면 그의 구체적 상속분이 없다는 등의 이유를 들어 그 공동상속인에게는 개개의 상속재산에 관하여 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 이루어지지 않았다거나, 부동산인 상속재산에 관하여 법정상속분에 따라 마쳐진 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 망인의 공동상속인들 사이에서 상속재산의 분할이 마쳐지지 않은 이상, 원고들이 상속재산의 분할 절차에서 구체적 상속분에 따라 개개의 상속재산이 자신들에게 최종적으로 귀속되었음을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도, 이 사건 청구와 같이 망인의 상속재산 중 이 사건 부동산 각 1/2 지분 및 망인의 예금채권에 관하여 피고의 특별수익을 고려하면 피고의 구체적 상속분이 없다는 사정을 들어 피고 앞으로 마쳐진 법정상속분에 따른 상속에 기한 소유권이전등기가 원인무효라거나 망인의 예금채권의 추심을 통하여 피고가 상속받은 망인의 채무가 변제됨으로써 피고가 부당이득을 얻었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이와 달리 앞서 본 바와 같이 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공동상속인의 권리의무 승계 및 상속재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

부당이득금[파생상품거래에 대해 투자매매업자의 착오로 인한 취소 가능 여부가 문제된 사건]

2017다227264

선고

대법원

민사

판결

[1] 민법 제109조 제1항 단서에서 정한 ‘중대한 과실’의 의미 / 의사표시의 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용한 경우, 착오가 중대한 과실로 인한 것이라도 표의자가 의사표시를 취소할 수 있는지 여부(적극) [2] 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용하였는지 판단하는 방법 / 표의자가 제출한 호가가 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 있는지 여부(소극) [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업자인 甲 주식회사가 자신의 파생상품거래 시스템에 乙 주식회사로부터 사용권을 구매한 소프트웨어를 설치하고 乙 회사 소속 직원에게 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 입력된 조건에 따라 위 소프트웨어에 의해 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 파생상품거래를 하였는데, 乙 회사 소속 직원이 위 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값을 잘못 입력하여 丙 외국법인과 시장가격에 비추어 이례적인 가격으로 다수의 파생상품거래가 체결되자, 丙 회사를 상대로 착오를 이유로 위 매매거래를 취소한다는 의사표시를 하고 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 매매거래에 관한 甲 회사의 착오는 중대한 과실로 인한 것이고, 丙 회사가 甲 회사의 착오를 이용하여 위 매매거래를 체결하였다고 보기도 어려우므로, 甲 회사가 착오를 이유로 위 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 민법 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다. 한편 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다. [2] 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방 투자중개업자나 그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했는지 여부를 판단할 때에는 파생상품시장에서 가격이 결정되고 계약이 체결되는 방식, 당시의 시장 상황이나 거래관행, 거래량, 관련 당사자 사이의 구체적인 거래형태와 호가 제출의 선후 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 없다. [3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따른 금융투자업자인 甲 주식회사가 자신의 파생상품거래 시스템에 乙 주식회사로부터 사용권을 구매한 소프트웨어를 설치하고 乙 회사 소속 직원에게 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 입력된 조건에 따라 위 소프트웨어에 의해 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 파생상품거래를 하였는데, 乙 회사 소속 직원이 위 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값을 잘못 입력하여 丙 외국법인과 시장가격에 비추어 이례적인 가격으로 다수의 파생상품거래가 체결되자, 丙 회사를 상대로 착오를 이유로 위 매매거래를 취소한다는 의사표시를 하고 부당이득반환을 구한 사안에서, 甲 회사는 자본시장법상 금융투자업자로서 파생상품거래 시스템에 호가를 입력하기 전에 호가의 적합성 등을 점검해야 할 의무가 있고, 금융투자상품의 매매를 위한 호가제시 업무는 자본시장법상 투자매매업자에게만 위탁할 수 있음에도 이를 위반하여 투자매매업자가 아닌 乙 회사의 직원에게 호가에 영향을 줄 수 있는 수치를 입력하도록 한 점 등에 비추어 위 매매거래에 관한 甲 회사의 착오는 중대한 과실로 인한 것이고, 위 매매거래는 가격우선 및 시간우선 원칙이 적용되는 접속거래에 따라 체결되었으며 체결가격이 각 매매마다 호가에 따라 결정되었는데, 丙 회사는 위 매매거래 중 상당 부분에 대하여 파생상품시장 개장 전에 호가를 제출하였고, 개장 후 호가를 제출한 부분도 위 소프트웨어와 유사한 알고리즘거래 소프트웨어를 이용하여 제출한 것으로 보이는 점, 개인투자자 중에는 투기적 성향의 투자자가 존재하고 기관투자자들도 이러한 투기적 수요에 부응하여 이익을 얻을 수 있기 때문에 외가격 옵션거래가 이루어지는 점, 丙 회사가 매매거래일 전후 일정 기간 계속하여 위 매매거래와 동일한 방식으로 호가를 제시하여 왔는데, 순위험증거금액 제도를 고려할 때 丙 회사의 호가가 우연히 발생할지도 모르는 甲 회사의 착오를 이용할 목적으로 사전에 마련된 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어, 丙 회사가 甲 회사의 착오를 이용하여 위 매매거래를 체결하였다고 보기도 어려우므로, 甲 회사가 착오를 이유로 위 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[1] 민법 제109조 제1항 / [2] 민법 제109조 제1항 / [3] 민법 제109조 제1항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제42조 제4항, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제47조 제1항 제1호 (나)목

[1] 대법원 1955. 11. 10. 선고 4288민상321 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결(공1997하, 2786), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결(공2003상, 1169), 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결(공2015상, 9)

【원고, 상고인】 한맥투자증권 주식회사의 소송수계인 파산채무자 한맥투자증권 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송은희 외 2인) 【피고, 피상고인】 캐시아 캐피탈 피티이 엘티디(Cassia Capital Pte. Ltd.) (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김대식 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 4. 7. 선고 2015나2055371 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 참고자료의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 당사자들의 지위 1) 한맥투자증권 주식회사(이하 ‘한맥투자증권’이라고 한다)는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따른 금융투자업자로서, 주식회사 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라고 한다)의 회원이다. 한맥투자증권은 이 사건 소 제기 이후 파산선고를 받았고, 파산관재인으로 선임된 예금보험공사가 이 사건 소송을 수계하였다. 2) 피고는 싱가포르 법인으로 한국거래소가 개설한 파생상품시장에서 매매거래를 하기 위하여 자본시장법상 복수의 투자중개업자들에게 매매거래를 위탁하고, 파생상품계좌를 개설하였다. 나. 주가지수옵션에 관한 매매계약 체결의 경위 1) 한맥투자증권은 자신의 파생상품거래 시스템에 주식회사 와이즈시스템트레이딩(이하 ‘와이즈시스템’이라고 한다)으로부터 사용권을 구매한 소프트웨어(이하 ‘이 사건 소프트웨어’라고 한다)를 설치하고, 와이즈시스템 소속 직원으로 하여금 이자율 등 변수를 입력하도록 하여 그 입력된 조건에 따라 이 사건 소프트웨어에 의하여 자동으로 호가가 생성·제출되는 방식으로 파생상품거래를 하였다. 2) 그런데 와이즈시스템 소속 직원 소외인은 2013. 12. 12. 파생상품시장이 열리기 전에 이 사건 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정 값에 ‘잔존일수/365’를 ‘잔존일수/0’으로 잘못 입력하였다(이하 ‘이 사건 오입력’이라고 한다). 3) 복수의 투자중개업자들을 통한 피고의 호가 제시와 그 호가를 좇은 한맥투자증권의 호가 제출로, 한맥투자증권의 계좌와 피고의 파생상품계좌들 사이에 만기가 2013. 12.인 코스피200 콜옵션 또는 코스피200 풋옵션에 관하여 원심 판시 별지 기재와 같이 매매거래(이하 ‘이 사건 매매거래’라고 한다)가 체결되었다. 4) 이 사건 소프트웨어의 구조에 관한 원고의 설명은 아래와 같다. ① 이 사건 소프트웨어는 입력된 금리 등 각종 외부 지표들과 실시간으로 변동하는 현물주가지수 등을 기반으로 매수가격의 상한과 매도가격의 하한을 정하는 이른바 ‘박스’를 설정하고, ② 설정된 박스의 한도 안에서, 바로 직전에 다른 당사자 사이에서 체결된 체결호가들과 다른 당사자가 제시한 호가 중 가장 유리한 최우선호가들을 검토해서 거래가 이익으로 판단되면 호가를 자동으로 제시하여 거래가 체결되는데, ③ 이 사건 오입력으로 인하여 박스의 한도가 설정되지 못했고, 그 결과 이 사건 소프트웨어는 체결호가와 최우선호가만을 좇아서 호가 제출을 하게 되었다. 다. 한맥투자증권의 결제대금 지급과 매매거래 취소 한맥투자증권이 이 사건 매매거래로 부담하게 된 결제대금 중 일부만을 한국거래소에 납부하자, 한국거래소가 피고의 투자중개업자들에게 결제대금 전액을 지급하였고, 피고의 투자중개업자들은 이를 피고의 파생상품계좌로 입금하였다. 이후 한맥투자증권은 피고 및 피고의 투자중개업자들에게 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소하는 의사표시를 하였다. 2. 제1 내지 제3 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 규정하면서, 같은 항 단서에서 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결 등 참조). 한편 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 1955. 11. 10. 선고 4288민상321 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 참조). 다만 한국거래소가 설치한 파생상품시장에서 이루어지는 파생상품거래와 관련하여 상대방 투자중개업자나 그 위탁자가 표의자의 착오를 알고 이용했는지 여부를 판단할 때에는 파생상품시장에서 가격이 결정되고 계약이 체결되는 방식, 당시의 시장 상황이나 거래관행, 거래량, 관련 당사자 사이의 구체적인 거래형태와 호가 제출의 선후 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 단순히 표의자가 제출한 호가가 당시 시장가격에 비추어 이례적이라는 사정만으로 표의자의 착오를 알고 이용하였다고 단정할 수 없다. 나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다고 판단하였다. 1) 한맥투자증권은 자본시장법상 금융투자업자로서 파생상품거래 시스템에 호가를 입력하기 전에 호가의 적합성 등을 점검해야 할 의무를 부담하고 있고(파생상품시장 업무규정 제65조 제2항), 금융투자상품의 매매를 위한 호가제시 업무는 자본시장법상 투자매매업자에게만 위탁할 수 있음에도[자본시장법 제42조 제4항, 같은 법 시행령 제47조 제1항 제1호 (나)목] 이를 위반하여 투자매매업자가 아닌 와이즈시스템의 직원으로 하여금 이 사건 소프트웨어에 자신이 제출할 호가에 영향을 줄 수 있는 수치를 입력하도록 하였다. 이러한 사정 등에 의하면 이 사건 매매거래에 관한 한맥투자증권의 착오는 중대한 과실로 인한 것이다. 2) 이 사건 매매거래는 가격우선 및 시간우선 원칙이 적용되는 접속거래에 따라 체결되었고, 체결가격은 각 매매마다 호가에 따라 결정되었다. 피고는 이 사건 매매거래 중 상당 부분에 대하여 파생상품시장이 개장되기 전에 호가를 제출하였고, 개장된 후에 호가를 제출한 부분도 거래 관행 및 거래 수량, 간격 등에 비추어 볼 때 이 사건 소프트웨어와 유사한 알고리즘거래 소프트웨어를 이용하여 호가를 제출하였다고 보인다. 또한 개인투자자 중에는 코스피200 지수가 급등락할 것을 예상하여 외가격 콜·풋옵션을 매수하고자 하는 투기적 성향의 투자자가 존재하고, 기관투자자들은 이러한 투기적 수요에 부응하여 외가격 콜·풋옵션을 매도하고 권리행사일에 코스피200 지수의 급등락이 없다면 매매대금 상당의 이익을 얻을 수 있기 때문에 외가격 옵션에 대한 거래가 이루어진다. 그리고 피고는 이 사건 매매거래일 전후 일정 기간 계속하여 이 사건 매매거래에서와 동일한 방식으로 호가를 제시하여 왔는데, 순위험증거금액 제도를 고려할 때 위와 같은 피고의 호가가 우연히 발생할지도 모르는 한맥투자증권의 착오를 이용할 목적으로 사전에 마련된 것이라고 단정할 수 없으며, 이 사건 매매거래 중에는 옵션의 예상 가치에 근접한 가격의 거래 등 한맥투자증권의 착오에 의하여 체결되었다고 보기 어려운 거래도 상당 부분을 차지하고 있다. 이러한 사정을 고려하면 피고가 한맥투자증권의 착오를 이용하여 이 사건 매매거래를 체결하였다고 보기 어렵다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 착오에 있어 중대한 과실, 알고리즘 거래, 순위험증거금액 제도, 착오 취소의 제한 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 제4 상고이유에 관한 판단 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 매매거래가 취소됨을 전제로 부당이득반환청구의 의무자는 피고라는 취지이다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 원고가 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 오경미(주심)

건물등철거

2022다306642

선고

대법원

민사

판결

지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부(소극)

민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다.

민법 제283조

대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

근로에관한소송

2021다229588

선고

대법원

민사

판결

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 [2] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적인 이유가 없는 경우, 사용사업주가 임금 차별에 대한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 고용간주된 파견근로자들의 경우에도 현실적으로 파견근로자의 지위에서 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 한 위와 같은 법리가 적용되는지 여부(적극) / 이때 ‘합리적인 이유가 없는 경우’의 의미 및 합리적인 이유가 있는지 판단하는 방법 [3] 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 후에도 관리인이 차별적 처우를 계속하는 경우, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당하는지 여부(적극) [4] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [5] 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지를 판단할 때, 비교대상 근로자를 선정하는 방법 및 정년을 경과하지 않은 근로자를 비교대상 근로자로 삼는 경우, 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 하는지 여부(적극) [6] 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금(=사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금) 및 이를 산정하는 방법 [7] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지 판단하는 방법

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조), 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 민법 제750조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제5호 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항 / [6] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것) 제2조 제7호, 제21조 제1항, 민법 제393조, 제750조, 제763조 / [7] 민법 제766조 제1항

[1][4] 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695) / [2][4] 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결(공2020하, 1070) / [3] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결(공2005하, 1939) / [4] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515) / [7] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 류재율) 【피고, 상고인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 송영철 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 4. 9. 선고 (춘천)2020나1078 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 근로자지위확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 피고의 원고 2에 대한 상고와 원고 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용 및 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 모두 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 시멘트 제조업 등을 영위하는 법인으로, 삼척시 소재 46, 49, 55광구로부터 채광된 석회석과 고령토를 45광구에서 분쇄한 뒤 피고의 삼척공장에서 시멘트로 제조하여 판매하는 사업을 하고 있다. 2) ○○ 주식회사(이하 ‘○○’이라고 한다)는 피고와의 도급계약에 따라 45, 46, 55광구에서 채광과 운반업무 등을 수행하였다. 3) 원고 1은 2000. 5. 26. ○○에 입사하여 피고의 사업장 중 45광구, 55광구, 49광구에서의 근무를 거쳐 46광구에서 석회석 공정의 소장으로 인원관리 및 피고와의 생산협의, 작업배치 업무를 담당하여 오다가, 2015. 3. 31. 퇴직하였다. 4) 원고 2는 2001. 3. 6. ○○에 입사하여 피고의 사업장 중 45광구 등에서 근무하다가 2015. 2. 28. 퇴직하였다. 5) 피고는 2013. 10. 17. 서울중앙지방법원 2013회합195호로 회생절차개시결정을 받았고, 2014. 3. 18. 회생계획인가결정을 받았으며, 이후 위 회생절차는 2015. 3. 6. 종결되었다. 나. 원고들의 청구 내용 원고들은 피고와 파견근로관계가 성립하였으므로 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 원고들은 피고에 파견되고 2년이 경과한 다음 날에(원고 1은 2002. 5. 26., 원고 2는 2003. 3. 6.) 각 피고에게 고용간주되었다고 주장하면서 아래와 같은 청구를 하였다. 1) 원고 1 근로자지위의 확인청구 및 피고가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제21조 제1항을 위반하는 불법행위를 하였음을 이유로 한 2013. 10.부터 2015. 3.까지의 임금 차액 상당의 손해배상청구 2) 원고 2 주위적으로, 피고가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하는 불법행위를 하였음을 이유로 한 2013. 10.부터 2015. 2.까지의 임금 및 퇴직금 차액 상당의 손해배상청구 예비적으로, 피고에게 고용간주된 근로자로서 원고 2와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 담당하는 피고의 근로자가 피고로부터 수령하는 퇴직금과 원고 2가 실제로 받은 퇴직금의 차액 청구 다. 원심의 판단 원심은 원고들의 손해배상청구권이 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제118조 제3호의 회생채권에 해당하여 실권되었으므로 권리보호이익이 없다는 피고의 본안전항변을 배척하고, 위 손해배상청구권이 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원고들과 피고 사이의 파견근로관계 성립을 인정한 다음 원고 1의 고용간주로 인한 근로자지위확인청구를 인용하고, 피고는 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고들이 피고의 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 함으로써 개정 파견법 제21조 제1항 위반의 차별행위를 하였다고 보아 원고 1의 손해배상청구 및 원고 2의 주위적 손해배상청구를 인용하였다. 2. 원고 1의 근로자지위확인청구 부분에 관한 직권판단 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조). 기록에 의하면, 2016년 이후 피고의 취업규칙 등에서 정한 정년은 만 60세가 되는 해의 말일인 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 상고심 계속 중 2022. 12. 31. 원고 1의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 원고 1의 주장에 따르더라도 위 원고가 더 이상 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 원고 1의 근로자지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이 점에서 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 부분 원심판결은 파기되어야 한다. 3. 상고이유에 관한 판단 가. 차별금지의무 위반으로 인한 손해배상청구권의 회생절차상 취급(제1, 2, 6 상고이유) 1) 관련 법리 가) 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 구 파견법에 따라 고용간주된 파견근로자들의 경우에도 현실적으로 파견근로자의 지위에서 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 한 개정 파견법 제21조의 차별적 처우 금지의 보호 대상이 된다고 보아야 하므로 위와 같은 법리가 적용된다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나) 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 사용사업주의 차별적 처우를 해소함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 새로운 불법행위가 되며 그 손해는 날마다 발생하는 것이다. 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제5호의 ‘채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하므로 공익채권이 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결 등 참조). 2) 판단 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고에 대한 회생절차가 개시된 이후의 차별적 처우로 인한 원고들의 손해배상청구권이 회생채권에 해당하거나 개시후기타채권에 해당함을 전제로 원고들의 손해배상청구가 권리보호의 이익이 없다는 피고의 본안전항변 등을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 회생채권이나 개시후기타채권에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 원고 1과 피고 사이의 파견근로관계 성립 여부(제3 상고이유) 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 구 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 생산직 관리 업무를 담당하였던 원고 1 역시 그 업무수행 형태나 피고의 지휘, 명령의 방식 등에 비추어 피고로부터 직접 지휘, 감독을 받아 피고를 위한 근로에 종사한 것으로서 원고 1과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로자파견관계의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 이유모순, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 원고 2의 손해배상청구권의 성립 및 범위(제6 상고이유) 1) 정년이 경과한 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임 가) 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업주에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다. 나) 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자를 비교대상으로 하여 차별적 처우에 합리적 이유가 있는지 여부를 판단하거나 차별적 처우로 인한 손해배상액을 산정하는 경우, 그 기준이 되는 임금, 즉 파견근로자가 차별적 처우가 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금은, 사용사업주 소속 정년 미경과 근로자가 받은 임금이 아니라 사용사업주가 정년이 경과한 근로자를 채용하였더라면 지급하였을 적정한 임금을 의미한다. 이러한 임금은 정년이 경과한 파견근로자가 구체적으로 수행한 업무의 내용과 범위·권한·책임, 동종 사업장의 관행, 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무가 아니더라도 다른 종류의 업무 영역에서 사용사업주가 정년퇴직한 근로자를 일시적으로 고용한 적이 있다면 그 근로자에게 지급한 임금과 퇴직 전 지급한 임금의 차이와 비율 등을 종합적으로 고려하여 산정하여야 한다. 2) 판단 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 2가 피고 소속의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고, 피고는 원고 2에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고 2가 피고의 단체협약 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공하였다는 사정만으로 달리 볼 수 없다고 판단하고, 원고 2가 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 과실상계 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 개정 파견법 제21조 제1항에 기한 불법행위책임의 성립 및 손해의 범위, 과실상계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 원고 1의 손해배상청구권의 성립 및 범위(제6 상고이유) 원심은, 피고가 사용사업주로서 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 원고 1이 피고 소속의 같은 종류 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하였으므로, 이는 개정 파견법 제21조 제1항이 금지하는 합리적 이유 없는 차별행위에 해당하고, 피고는 원고 1에게 불법행위로 인한 손해배상으로 임금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 원고 1이 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기 어렵다고 보아 피고의 과실상계 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 개정 파견법 제21조 제1항에 기한 불법행위책임, 손해배상의 범위와 과실상계에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 마. 원고들의 손해배상청구권의 시효소멸 여부(제7 상고이유) 1) 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조). 2) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 개정 파견법 제21조 제1항 위반을 이유로 한 원고들의 손해배상청구권에는 민법 제766조의 소멸시효가 적용되는데, 민주노총 강원영동지역노동조합 △△△△△ 지부장의 진정서 제출일인 2014. 6. 14. 또는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 되는 2015. 2. 26. 당시 원고들이 피고가 사용사업주로서 원고들에게 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 현실적, 구체적으로 인식하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고의 소멸시효 완성 항변을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소멸시효기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 신의칙 내지 실효의 원칙 적용 여부(제5 상고이유) 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구가 신의칙 내지 실효의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙 내지 실효의 원칙에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1의 근로자지위확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 피고의 원고 2에 대한 상고와 원고 1에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용과 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 모두 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

4294민재항12

선고

대법원

민사

판결

판사의 서명만 있고 날인이 없는 경매기일 조서와 경락허가결정 선고의 효력

경락허가결정선고의 방식의 적부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있는바 경락기일조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가결정선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다.

민사소송법 제147조

【재항고인】 우종구 【원 심】 서울고등 【이 유】 재항고인 우종구의 상고이유에 대하여 심안컨대 경락허가 결정 선고의 방식의 적부는 민사소송법 제147조에 의하여 조서에 의하여서만 증명할 수 있는 바 경락기일 조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가 결정 허가 선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가 결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다. 그런데 본건 집행법원의 경락기일 조서(93정)을 보면 동 조서에는 서기의 서명날인과 판사의 서명은 있으나 그 날인이 결여되었으므로 결국 집행법원의 경락허가 결정은 위법한데 귀착됨에 불구하고 원심이 우 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치도 위법을 면할 수 없다. 대법관 한성수(재판장) 최윤모 손동욱 한환진 김치걸

2000노709

선고

서울고법

형사

판결：확정

[1]공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 공동정범의 성립 요건 [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1]공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다는 이유로 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.

[1] [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조제144조

[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결(공1998상, 1261), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결(공1998하, 2633), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011), 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결(2000상, 1214)

【피고인】 【항소인】 피고인 【변호인】 법무법인 【원심판결】 서울지법 2000. 2. 29. 선고 2000고합 14 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 68일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실 오인 피고인은 1999. 12. 10. 서울역광장에서 개최된 '99 제2차 민중대회에 참가한 사실은 있으나, 위 집회는 합법적으로 신고된 것이고, 피고인은 폭력시위가 벌어지게 될 것이라는 것을 예상하지 못하였으며, 직접적으로 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다. 나. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실 오인 (1) 집회및시위에관한법률위반의 점 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 위 집회에 참가한 단체들의 성격과 숫자, 집회의 목적, 집회에서 연설 또는 결의한 내용, 참가인원의 규모, 서울역광장에서 명동성당까지의 시위대의 행진 과정, 시위대와 경찰과의 충돌 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 제2차 민중대회는 집단적인 폭행·손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라는 정을 알면서 위 시위에 참가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다. (2) 특수공무집행방해치상의 점 (가)이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인은 1999. 12. 10. 15:30경 서울역에서 개최 중이던 제2차 민중대회에 전국노점상연합회(이하 '전노련이라고 약칭'한다) 회원 100여 명과 함께 참가한 후, 동 집회에 참석한 학생 1,000여 명 등과 공모 공동하여, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 회현로타리와 그 부근에 있는 금호빌딩 사이에서 길이 6 내지 7m, 직경 7㎝ 크기의 죽봉을 들고 학생 등과 함께 도로를 완전 점거한 채 "농축산물 수입개방 철회하라, 농가부채 해결하라"는 등의 구호를 외치고 위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 방법으로, 다중의 위력으로 집회현장에서 질서유지 업무 등을 수행하던 경찰관들의 공무집행을 방해하고, 그로 인하여 서울지방경찰청 717전경대 소속 상경 D로 하여금 요치 8주간의 좌측주관절 외과골절상 등을 입게 하는 등 원심판결 별지 피해자 일람표 기재와 같이 경찰관 109명으로 하여금 각 요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하였다는 것이다. (나)피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 변소하면서 범행사실을 부인하고 있는바, 이에 대한 유죄의 증거로는 ① 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, ② E, F, G, H, I의 경찰에서의 진술, ③ 수사기록에 편철된 정보상황일지사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽), 현장채증사진(제192쪽), 수사보고(진단서 제264쪽)의 각 기재 및 영상이 있으므로, 이에 관하여 살펴본다. ①피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술은 이 사건 집회 및 시위에 참가한 사실이 있을 뿐이고 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 하면서 범행사실을 부인하는 내용이므로, 위 공소사실에 대한 증거가 될 수 없다. ②E, F, G, H, I의 경찰에서의 각 진술은 경찰관인 위 진술자들이 위 집회와 시위의 진압과정에서 시위대로부터 상해를 입었다는 내용이고, 수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)는 경찰관들이 위와 같은 상해를 입었다는 내용의 진단서이며, 수사기록에 편철된 정보상황일지 사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽)의 각 기재 및 영상은 위 집회와 시위의 경과, 그 과정에서 일어난 경찰관들과 시위대의 충돌경위 및 내용에 관하여 경찰이 시위현장의 사진을 첨부하여 사후에 작성한 보고서 또는 위 집회와 시위에 관한 신문기사 내지 사진들로서 피고인의 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없다. ③수사기록 제192쪽에 편철된 현장채증사진의 영상에 의하면, 피고인이 같은 날 17:50경 회현로타리 부근에서 길이 2m 남짓한 죽봉을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 위 죽봉은 원래 전노련의 단체기를 달았던 길이 6 내지 7m의 깃대로서 시위 도중 깃대가 부러지자 피고인이 깃발과 깃대를 분리하여 깃발은 상의 안에 접어 넣고 부러진 깃대를 들고 있었던 것일 뿐이라고 변소하고, 당심 증인 J의 증언도 이에 부합하는바, 위 사진의 영상만으로 피고인이나 전노련에서 폭력시위를 위하여 죽봉을 따로 준비하였거나 피고인이 경찰관을 향하여 이를 휘두르는 등 폭력시위의 도구로 사용하였다고 인정하기에 부족하다. (다)그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 경찰관들을 향하여 죽봉을 휘두른 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 피고인이 위 집회 및 시위에 참가한 사실만이 인정된다고 할 것인데, 이와 같은 사실만으로 피고인에게 특수공무집행방해치상죄의 공범의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심 증인 J의 일부 증언을 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다. ①이 사건 집회는 1999. 12. 10. 13:05경 개최되어 같은 날 16:30경 그 본행사를 마친 후 그때부터 18:30경까지 전국민주노동조합 총연맹 소속 노조원 100명이 선두를 형성하여 약 16,400여 명이 서울역광장에서 명동성당까지 행진하였는데, 같은 날 16:40경 위 시위대 중 학생 1,000여 명이 남대문 방향으로 진출하려다가 이를 제지하는 경찰관들에게 사수대 50여 명이 쇠파이프를 휘두르거나 빈소주병을 던지기 시작하여 위 시위대가 같은 날 17:20경 회현로타리 부근에 이르렀을 때 행진 선두의 학생 등 1,000여 명이 도로를 점거한 채 신세계백화점 앞까지 진출하여 쇠파이프와 각목을 휘두르고, 그 곳에 있던 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하면서 한국은행 본점 방향으로 진출을 시도하였고, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 금호빌딩 앞에서 학생 등 2,000여 명이 다시 회현로타리로 진출하여 쇠파이프, 각목 등을 휘두르며 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하였고, 그 과정에서 이를 진압하던 경찰관들이 공소사실과 같은 상해를 입게 되었다. ②피고인은 전노련 연합국장의 직책을 맡고 있던 자로서, 이 사건 집회 당일 서울 종로구 숭인동 소재 전노련 중앙사무실에서 15:00경 출발하여 지하철을 타고 집회장소인 서울역광장에 도착하였다. ③같은 날 16:30경 집회를 마치고 시위대가 명동성당 쪽으로 향할 때 학생들이 시위대의 앞장을 섰고, 피고인은 시위대열 후미에 뒤따라가면서 공소사실 기재의 구호를 외쳤을 뿐 시위진압 경찰관과 맞대면하지 않았다. ④피고인이 소속한 전노련은 약 100여 명의 회원이 단체를 표시하는 깃발 이외에는 각목, 쇠파이프 등 폭력시위를 위한 다른 어떤 준비물도 소지하지 않은 채 위 집회에 참가하였다. ⑤전국농민회총연맹 산하 상주농민회, 논산농민회, 정선농민회, 태인농민회, 영천농민회 등에서는 죽봉, 몽둥이 등 불법시위용품 1,500여 개를 소지한 채 위 집회에 참가하였다. ⑥이 사건 집회에 참가한 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라고 약칭한다)은 소속대학 총학생회 등을 통하여 학생들에게 '서울역광장의 본행사장에는 참석하지 말고 지하철 1, 4호선 서울역입구 주변 도로를 점거하여 경찰과의 마찰을 유도하고, 다수 부상자를 발생시켜 행진 출발시부터 혼란을 야기하라'는 내용의 소위 '99민중대회 행동지침을 하달하는 한편, 기동선전선동대 1,000여 명을 동원하여 서울역 행사장 사수 및 행진시 참가자 보위 임무를 수행하도록 지시하는 등 명동성당까지의 행진과정에서 폭력시위를 전개하는 내용의 사전투쟁계획을 수립한 후 이 사건 당일 오전 한양대, 서울대 등 13개 대학 학생 400여 명은 교내에서 사전집회를 개최한 후 지하철 등을 이용하여 이동하다가 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 쇠파이프 3묶음 30여 개를 소지한 학생 200여 명이 서울 종로구 소재 대학로 마로니에 공원에 집결하였다가 14:35경 지하철을 이용하여 서울역광장 부근으로 이동하였고, 다른 학생 2,000여 명은 개별적으로 서울역광장 부근으로 이동하였다. 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 시위 과정에서 발생한 경찰관들과의 충돌 및 폭력시위는 한총련이 의도한 바에 따라 그 소속 학생들에 의하여 유발되어, 위 학생들과 각목 등 폭력시위를 위한 도구를 준비하여 위 집회에 참석한 전국농민회총연맹 등 다른 단체에 의하여 주도된 것으로 보일 뿐, 피고인이나 피고인이 속한 전노련이 직접 폭력시위에 가담한 것으로는 인정되지 아니한다. 공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것인데, 이 사건 경우에 있어 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인이나 피고인이 속한 전노련에게 위와 같은 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 그러한 폭력행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 다만 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 조국통일범민족연합남측본부 등 다른 단체들과 함께 연대하여 위 집회 및 시위에 참여한다는 인식이 있었다고 인정될 뿐이며, 나아가 다른 단체들과 명시적 또는 묵시적으로라도 경찰관들에 대항하여 폭력을 행사하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고인에 대한 위 특수공무집행방해치상의 공소사실을 인정할 증거가 없다(집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 위 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다). 그럼에도 불구하고, 원심이 단순히 시위에 참가하여 부러진 전노련의 깃대를 들고 있었던 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공동정범으로 처단한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 공동정범의 요건에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 나. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정함으로써 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 한편 이를 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 따라서 나머지 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 판단할 것 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제10쪽 제3행의 "동 집회에 참석한 학생 1,000여 명과 공모공동하여", 제11쪽 제4행의 "위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 등의 방법으로"부터 제10행의 "요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하고"까지와 별지 "피해자 일람표" 및 증거의 요지 중 제3행의 "사법경찰리 작성의 E, F, G, H, I에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재"과 제6행의 "수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)"를 각 삭제하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(집회및시위에관한법률위반의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택) 3. 판결선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 가.의 (2)(가)항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 양동관(재판장) 이동신 이동신

86다카2634

선고

대법원

민사

판결

가. 민법 제555조의 규정취지와 증여의사의 서면에의 표시정도 나. 부동산을 매수하여 매수인이 계속 점유하고 있는 경우 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행여부

가. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다. 나. 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다.

가. 민법 제555조 / 나. 민법 제162조, 제186조

나. 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결

【원고, 피상고인】 유흥규 소송대리인 변호사 김재형 【피고, 상고인】 천창현 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1983.9.29. 선고 82나3484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 피고의 삼촌되는 천금윤이 피고의 조부 망 천학인으로부터 분재받은 사실과 위 천금윤의 아들인 천창엽의 위치 및 동인의 이 사건 부동산의 관리사실 등을 감안하여 피고는 1965.12.22. 위 부동산을 직접 위 천창엽 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 동인에게 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)를 교부한 사실을 알 수 있으므로 비록 서면자체는 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 원심이 인정한 이 사건 증여에 이른 경위를 아울러 고려하면 위 문서는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고 소송대리인이 원심에서 피고의 이 사건 증여의사를 취소한다는 주장을 하고 있음에도 불구하고(기록 369면, 1983.1.17.자 준비서면) 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 부동산의 증여는 서면에 의하지 않은 증여가 아니므로 위 판단을 하지 않은 잘못은 판결결과에는 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유는 되지 못하므로 논지는 채용하지 않으며, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 2. 동 상고이유 제2점을 본다. 원심이 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)가 위조되었다는 피고의 증거항변에 대하여 이를 배척한 조치를 기록에 의하여 대조 검토하면 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 3. 동 상고이유 제3점을 본다. 원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외 천창엽이 이건 증여가 있기 이전부터 이 사건 부동산을 관리수익하여 오다가 1970.11.5. 원고에게 이를 매도하여 인도하였고 원고도 위 부동산을 매수한 후 이 사건 소송에 이르기까지 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 부동산의 인도사실을 인정하거나 소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

99재노6

자

부산고법

형사

결정：확정

[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'의 의미 [2]위증 부분이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422호 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 한다. [2]위증 부분이 재심대상판결의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다는 이유로 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제420조 제2호 / [2] 형사소송법 제420조 제2호

[1] 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정(공1987, 1162), 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정(공1997상, 689)

【재심청구인】 재심청구인 【재심대상판결】 부산고법 1995. 8. 10. 선고 95노476 판결 【주문】 이 사건 재심청구를 기각한다. 【이유】 1. 재심대상판결의 확정 및 재심청구인의 재심청구 사유 가. 재심대상판결의 확정 재심청구인은 울산지방법원(당시 부산지방법원 울산지원)에서 1995. 4. 6. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10년을 선고받았고, 재심청구인의 항소에 의하여 제2심인 부산고등법원에서 같은 해 8. 10. 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 8년에 처한다는 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 다시 재심청구인이 상고하였으나 그 상고는 대법원에서 같은 해 11. 24. 기각됨으로써 제2심판결(재심대상판결)이 확정되었다. 그런데 재심대상판결에서 인정된 재심청구인의 범죄사실의 요지는, 재심청구인이 (1) 재심청구외 1과 합동하여, 피해자 1, 2를 강제로 승용차 뒷좌석에 태운 후 술을 먹인 다음, 1994. 9. 24. 21:30경 재심청구외 1이 피해자 1을 강간하고, 같은 달 25. 02:00경 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 다시 피해자 1을 각 강간하였으며, (2) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 25. 12:00경 특수제작한 사제칼을 휘두르면서 피해자들의 반항을 억압한 후, 20:30경 여관으로 데려가 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 피해자 1을 각 강간하고, (3) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 29. 02:00경 및 같은 해 10. 5. 02:00경 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자들을 위 (2)항과 같은 방법으로 강간하고, (4) 재심청구외 1, 2, 3과 공동하여, 1994. 10. 5. 22:30경 흉기인 특수제작한 사제칼과 일본도를 휴대하여 피해자 3으로부터 금 20,000원을 갈취하고, 피해자 3을 때려 2주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 상해를 가하고, (5) 1995. 10. 10. 14:30경 피해자 3으로부터 돈 17,000원을 교부받아 갈취하고, (6) 재심청구외 4와 공동하여 피해자 4를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다. 나. 재심청구인의 재심청구사유의 요지 재심청구인은, 피해자 1, 2가 증인으로 출석하여 법정에서 한 증언이 대부분 위증이므로, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 취지이다. 2. 재심사유의 존부 가. 기소유예처분을 받은 부분의 진술에 대하여 검사는 1998. 9. 25. 피해자 1의 진술 중 "임신이 되었는데 병원에서 약 먹고 처리하였습니다."라는 부분, 피해자 2의 진술 중 "임신을 하였는데 병원에서 지웠습니다."라는 부분이 위증에 해당한다고 인정하면서 이들에 대하여 각 기소유예 처분을 하였고, 재심청구인이 이에 불복하여 항고 및 재항고를 하였으나 각 기각되었다. 무릇, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 할 것이다( 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정 참조). 그런데 기록에 의하면, 재심대상판결 판시의 강간범행 이후, 피해자 1은 생리가 없어 임신한 것으로 알고 울산 소재 A산부인과병원에서 진찰을 하였으나 임신 여부에 대한 확진을 내리지 못하자 인근 약국에서 낙태할 목적으로 약을 구입하여 복용하였는데, 그 후 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 것이며, 피해자 2도 약국에서 산 시약으로 임신테스트를 한 결과 임신이 된 것으로 생각하고 마찬가지로 약국에서 약을 구입하여 복용한 후 정상적인 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 위에서의 증언들 중 임신이 되었다는 부분들에 대하여는 그것이 허위라고 보기 어렵고, 달리 이점을 인정할 증거도 없다. 다만, 그 증언들 중 낙태방법과 장소 등에 관한 부분은 허위임이 기록상 증명되었다 할 것이다. 그러나 위와 같이 증명된 허위의 진술부분들은 재심대상판결인 위 1.가.(1), (2), (3)항 판시의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다고 인정되므로, 위와 같은 점만으로 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다. 나. 나머지 진술부분에 대하여 피해자 1, 2의 진술 중 위 가.항에서 판단한 부분을 제외한 부분에 대하여는, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 인정할 아무런 자료가 없고, 또 재심청구인이 주장하는 사유들은 이미 재심대상판결에서 모두 판단ㆍ배척된 것으로 달리 같은 법 제420조 각 호 소정의 재심사유도 없다. 3. 결 론 그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 판사 이인재(재판장) 허홍만 소영진

86다카1147

선고

대법원

민사

판결

가. 계약의 합의해제와 채무불이행으로 인한 손해배상청구 나. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 기성고에 따라 지급할 공사비의 산정방법

가. 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. 나. 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.

가. 민법 제551조 / 나. 제664조

가. 대법원 1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 / 나. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결

【원고(반소피고)】 상고인 곽태훈 【피고(반소원고)】 피상고인 덕화공영주식회사 【원심판결】 서울고등법원 1986.3.24.선고 86나483(본소),512(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소청구(손해배상)에 대하여 거시증거 등에 의하여 원고는 1983.5.17. 피고 덕화공영주식회사(반소원고, 이하 피고 회사라 한다)와의 사이에 원고 소유의 대지 위에 건축할 지하 1층 지상 5층의 건물신축공사 중 지하기초공사, 철근콩크리트공사, 전기배관공사 등 및 기타 이에 관련된 부수공사에 대하여 원고를 도급인, 피고 회사를 수급인으로 하는 이 사건 도급계약(공사금액 145,000,000원)을 체결함에 있어서 피고 회사가 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못할 경우에는 그 지체일수 1일에 대하여 위 신축건물의 추정 총공사비인 금 450,000,000원의 2/1000에 상당하는 지체배상금을 원고에게 지급키로 약정한 사실, 원고와 피고 회사는 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따른 계약조건을 위반할 경우에는 원고는 일방적으로 위 도급계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실, 피고 회사는 위 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못하고 같은 해 10.21.경 이 사건 공사 중 지하 1층 바닥 콩크리트타설공사를 하게 되었던 바, 피고 회사는 도급계약에 정하여진 강도 210Kg/cm²의 콩크리트를 사용하지 아니하고 그 보다 부착력이 약한 135Kg/cm²의 콩크리트를 타설하자 이 사건 공사의 감리를 맡은 소외 주식회사 도시건축에서 같은 해 10.22. 이 사건 공사의 중지를 명하였고, 원고는 같은 해 10.27. 피고 회사에게 위와 같은 계약위반을 이유로 계약을 해제하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 피고 회사는 위 강도 135Kg/cm²의 콩크리트 시공은 착오에 기한 것이라고 변명하면서 이를 보강하겠다고 하였으나 원고가 이를 거절함에 따라 같은 해 11.16. 이 사건 공사를 준공하지 못한 채 이 사건 공사 중 기존시공부분을 제외한 나머지 미시공부분에 대한 수급인으로서의 권리를 모두 포기하기로 한 사실을 인정한 다음 원고와 피고 회사 사이의 이 사건 도급계약은 적어도 1983.11.16.에 이르러 합의해지되었다 할 것이므로 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 약정준공일 다음날부터 이 사건 공사를 마치지 못한 채 위 합의해지에 이른 기간동안의 이 사건 도급계약에 따른 지체배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 건축공사도급계약이 합의해제된 경우에는 다른 계약의 경우와 마찬가지로 합의해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약을 하였거나 손해배상의 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하여야 할 것이다( 당원1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고는 본소청구로서 피고 회사의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 공사도급계약서 (갑 제1호증의1) 계약조건 제13조 제1항에 의하여 1983.10.27. 이 사건 도급계약을 해제하고 같은 제2항에 의하여 피고 회사에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 지체배상금의 지급을 구한다는 것이고 위 도급계약이 합의해제된 데에 따른 손해배상을 구하는 것이 아님이 명백하다. 그렇다면 원심으로서는 위 도급계약이 피고 회사의 채무불이행으로 인하여 해제된 것인지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 적어도 이 사건 도급계약이 합의해제되었다고 인정하여 해제의 원인을 명확히 밝히지 않은 것은 잘못이라 하겠고 또 합의해제라면 원고와 피고 회사 사이에 손해배상에 대한 특약이 있거나 원고가 피고 회사에 대하여 손해배상청구를 유보하였는지의 여부를 가려보아야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 바로 피고 회사에게 원고에 대한 손해배상책임이 있는 것으로 판단한 것은 원고 주장에 대해 판단을 유탈하고 이유를 제대로 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이다. 또한 원고는 피고 회사에 대하여 약정준공일부터 소외 한미토건주식회사가 미시공부분 공사를 완성한 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금 중 금 100,000,000원의 지급을 구하고 있는 바, 그 가운데 약정준공일부터 계약해제일까지의 기간에 대한 지체배상금은 지연배상의 예정액을 청구하는 것으로 보여지지만 계약이 해제된 다음날부터 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금은 전보배상 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것으로 여겨질 수도 있는 것인데 원고가 이 부분에 대하여 지급을 구하는 취지는 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 적절히 석명권을 행사하여 이 부분 청구가 전보배상액 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것인지의 여부를 밝혀 만약 원고가 그러한 취지로 청구하는 것이라면 이 점을 심리판단하였어야 할 것이다. 결국 원심은 판단유탈, 이유불비와 건축공사도급계약의 해제 및 이에 따른 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 반소청구에 대하여 이 사건 건축공사도급계약이 건축도중 원고와 피고 회사의 합의에 의하여 해제된 사실을 인정하고, 원고는 피고 회사에게 이 사건 도급계약금액의 범위 내에서 이 사건공사 중 기성고부분에 대한 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고와 피고 회사 사이에 공사비정산방법에 관하여 약정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 공사비는 기성고부분 공사를 함에 있어서 소요되는 객관적비용(이 객관적 비용 중 피고 회사가 현실적으로 그 보다 적은 비용을 지출한 경우에는 그 지출금액), 이 사건 공사 중 기성고의 비율, 이 사건 공사금액 등을 종합적으로 고려하여 산정된 금액이라고 전제하고, 거시증거를 종합하여 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 객관적 공사비의 총액을 합계 금 62,990,459원으로 산출한 다음 그 가운데에서 피고 회사가 부담하여야 할 공사비 금 15,438,430원을 공제한 잔액 금 47,552,029원이 원고가 피고 회사에게 기성고부분의 공사금으로 지급할 액수라고 판단하고 있다. 그러나 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제되어 도급인 이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우 도급인이 지급하여야 할 공사비액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 여기에 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율을 적용한 금액이라고 할 것이고( 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결참조), 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 산출하여 이를 합친 전체공사비를 산정한 다음 이 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 공사기성고부분에 대한 공사비를 산정함에 있어서 다른 특별한 사정이 있는 지에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 공사를 중단할 당시 미시공부분을 완성하는데 소요되는 비용을 아울러 고려한 기성고 비율에 의하지 아니한 채 주로 완성된 부분의 공사비만을 기초로 위와 같이 산정한 것(원심이 채용하고 있는 어느 증거에 의하여도 기성고비율을 산출함에 있어 미시공부분을 완성하는데 소요되는 공사비를 아울러 고려하였다고 보여지지 않는다)은 건축공사도급계약이 중도 해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 공사비의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지 또한 이유있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 원고패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

99노900

선고

광주고법

형사

판결：상고기각

명의자를 구체적으로 특정하지 않은 사문서위조 및 동행사에 대한 공소제기의 효력

사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 1인만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "종중원"이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[1] 형사소송법 제254조 , 제327조 제2호

대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결(공1983, 1524)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【원심판결】 전주지법 1999. 11. 11. 선고 96고합247, 98고합1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1)부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여(피고인들) 전북 완주군 B 임야 48,198㎡ 등 원심판시 28필지의 토지 합계 70,037㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 공소외 1, 2, 3 등 3인이 사정받은 토지로서 그 중 약 3분의 1 면적에 해당하는 특정부분 토지(이하 '이 사건 토지부분'이라고 한다)는 실질적으로 공소외 2의 개인 소유인데, 동인이 1941. 2. 무렵 사망한 뒤 그의 아들인 공소외 4가 사건 토지부분을 상속받아 점유 관리해 오다가 1970년 무렵 그 중 2분의 1지분을 피고인 1의 아버지인 공소외 5에게 매도한 이후 동인과 공동으로 이를 점유·관리하여 오던 중, 공소외 4가 1976. 7. 27. 사망하여 그의 손자인 피고인 2가 그 재산을 대습상속하였고, 한편 공소외 5는 1981년 무렵 공소외 4로부터 매수한 이 사건 토지부분 중 2분의 1지분을 다시 그의 아들인 피고인 1에게 매도하였는바, 이에 피고인들은 이 사건 토지 중 3분의 1지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라고 한다)이 정하는 절차에 따라 "피고인들이 1981. 2. 1. 공소외 4, 5로부터 이 사건 토지 중 1/3지분을 매수하였다."는 내용의 보증서를 교부받은 다음 이에 기하여 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인들 앞으로 소유권보존등기를 마친 것이므로, 첫째 (특별조치법위반의 점에 대하여) 실체관계에 부합하는 등기를 간편하게 하기 위한 방법으로 특별조치법의 규정에 따라 위와 같은 내용의 확인서를 발급받아 행사한 것이고, 또 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때 매매일자도 위 법 적용 대상일인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인한 것인 이상 그 이전의 적당한 일자를 특정하여 기재한 신청서에 의하여 이 사건 확인서를 발급받아 행사하였다고 하더라도 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다고 볼 수는 없으며, 둘째 (공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여) 위와 같이 경료된 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 불실의 사실을 기재하여 행사하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. (2) 각 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여(피고인 1) 피고인은 1994. 12. 무렵 C종중(이하 'C'라고 한다)의 회장인 공소외 6과 사이에 이 사건 토지 중 공소외 1, 3 명의로 되어 있는 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 협의한 후 공소외 6이 피고인에게 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치라고 하면서 위 C의 직전 회장인 공소외 7의 도장과 위 종원들의 도장 및 자신의 도장 등을 교부하여 주어 이를 가지고 위 확인서발급신청서, 종중규약 및 의결서, 위임장 등을 작성, 행사한 것이므로, 결국 피고인은 위 각 문서를 작성함에 있어 그 작성명의인들의 승낙을 받은 것임에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 나. 양형부당 이 사건 토지에 관한 피고인들 및 위 C 명의의 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 점과 이 사건 범행의 동기 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 직권판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 그 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 당심에서 피고인들에 대한 이 부분 심판의 대상이 바뀌었으므로, 원심판결 중 피고인들의 위 각 죄에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 나아가 피고인 1의 위 각 죄에 대한 부분은 원심판시의 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만, 위 변경된 공소사실 부분과 피고인 1에 대한 원심판시의 각 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대하여 각 사실오인을 주장하는 피고인들의 항소이유는 여전히 당원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 대하여 판단한다(다만, 위와 같이 변경된 공소사실을 전제로 판단한다). 나. 사실오인 주장에 대한 판단 (1)피고인들의 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지(원래 전북 완주군 D의 임야 1필지이었으나, 그 후 위 B 등 원심판시와 같은 임야 및 전 28필지로 분할되었다)는 1918. 7. 20. 공소외 1, 2, 3 등 3인 명의로 사정되어 토지대장상에도 동인들 소유로 등재되어 있었던 사실, 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 1941년 무렵 사망하고 그의 장남으로 재산상속인인 공소외 4는 1976. 7. 27. 사망하였는데, 공소외 4의 사망 당시 동인의 상속인들로는 피고인 2를 포함한 공소외 7의 상속인들(공소외 4의 장남으로서 동인이 사망하기 이전인 1971. 4. 25. 사망하였음) 이외에도, 공소외 4의 차남인 공소외 8, 장녀인 공소외 9, 차녀인 공소외 10 등이 있었던 사실, 그런데 E의 시조인 F의 20세손 G를 공동선조로 하는 종중인 H종친회(이하 'H종친회'라고 한다)는 이 사건 토지가 위 종중의 위토로서 공소외 1, 2, 3 등에게 명의신탁 된 것이라는 이유로 1994. 2. 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 소유권보존등기를 마치려고 노력하고 있었는데(뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 C나 H종친회 어느 종중에도 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 C에 소속된 종원이기는 하나 위 H종친회에 소속된 종원은 아니다), 피고인들은 이 사건 토지 중 1/3지분이 공소외 2 명의로 사정된 점을 기화로 뒤에서 보는 바와 같이 이에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 결의한 뒤 이 사건 토지 중 1/6지분(공소외 2 명의의 1/3지분 중 1/2지분)은 피고인 1의 아버지인 공소외 5가 공소외 4로부터 매수한 뒤 이를 다시 피고인 1에게 매도한 것처럼 하기로 하고, 1/6지분은 피고인 2가 공소외 4의 공동상속인들로부터 이에 관하여 피고인 2 단독 명의로 등기를 경료하는데 대하여 승낙을 받은 사실조차 없음에도 불구하고 공소외 4로부터 직접 매수한 것처럼 하여 "피고인 1이 1981. 2. 1. 공소외 5로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하고, 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 4로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하였다."는 내용의 보증서와 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 위 1/6지분에 관하여는 피고인 1 앞으로, 1/6지분에 관하여는 피고인 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 먼저, 특별조치법위반의 점에 관하여 보건대, 특별조치법은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 같은 법률위반죄에 해당함에는 아무런 지장이 없다 할 것인데, 피고인들의 주장 자체에 의하더라도 피고인 2가 이 사건 토지 중 공소외 2 소유의 1/6지분을 상속받은 것이지 매수한 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 위 각 인정 사실에 의하면 공소외 4가 사망할 당시 피고인 2는 자신의 상속분에 해당하는 부분만을 취득하였을 뿐이므로, 결국 피고인 2 명의의 위 소유권보존등기는 불실의 사실이 기재된 등기라 할 것이어서, 피고인들의 위 주장도 이유 없다(피고인들은, 위 등기가 경료된 후 공소외 4의 상속인들이 피고인 2가 위 지분을 단독으로 상속하는 데 동의하였으므로 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 주장하나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하였으나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에 지장을 주는 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다). (2) 피고인 1의 각 사문서위조 및 동행사의 점 (가) 기초 사실 기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지상에는 E의 시조인 F를 기준으로 그의 15세손인 I를 비롯하여 그 후손들의 분묘가 여러 기 설치되어 있어 오래 전부터 위 I의 후손들이 위 분묘에서 시제를 지내는 등 이를 관리하여 온 사실, 위 I의 아들로는 J와 K가 있고 위 J의 4세손으로 G가 있는데, 공소외 7은 1990. 6. 26. 자신이 주축이 되어 종중의 명칭을 "C종중"으로, 대표자를 공소외 7로 하여 위 I를 공동선조로 한 종중의 등록을 마쳤고(공소외 7은 이 사건 토지에 관하여 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료할 목적으로 종중등록을 한 것으로 보인다), 그 후 공소외 6을 비롯하여 위 G의 후손들은 1993. 4. 무렵 위 C의 종중등록이 종중의 결의를 거치지 않은 것이고 그 명칭도 잘못되었다는 이유로 새로이 종중등록을 하여 그 종중 명의로 이 사건 토지에 관한 등기를 경료하자고 결의한 후, 1993. 12. 24. 종중의 명칭을 "H종친회"(이하 'H종친회'라고 한다)로, 대표자를 공소외 6으로 하여 위 F의 20세손인 G를 공동선조로 한 종중의 등록을 마친 사실, 그런데 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 위 F의 10세손인 L 위 I의 5대조인 M의 동생)의 직계후손으로서 위 C나 H종친회에 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 K의 9세손으로서 위 C의 종원이기는 하나 위 H종친회의 종원은 아닌 사실(위 H종친회에 대한 종중등록이 마쳐지기 전까지는 이 사건 토지상에 분묘를 둔 위 I의 후손들이 그 분묘를 관리, 수호하여 오면서 자연발생적으로 종중이 형성되어 이를 C라 호칭하였던 것으로 보이는데, 다만 위 J 이외에 K의 후손들까지 종원의 범위에 포함되는 것인지 여부에 관하여 종원들 사이에서도 논란이 있었던 것으로 보인다), 그런데 공소외 6을 비롯한 위 H종친회 소속 종원들은 자신들의 공동선조인 위 G가 이 사건 토지를 위토로 매입한 것으로 보고 1994. 2. 무렵부터 특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 위 종중 앞으로 마치기 위하여 노력하였고, 그 과정에서 당시 농지위원이던 피고인 1에게 위 등기 절차에 필요한 보증서를 작성하여 달라고 하는 등 협조를 요청하였으나, 피고인 1이 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 되어 있는 1/3지분은 종중의 소유라 볼 수 없고 나머지 2/3지분도 위 H종친회가 아니라 위 C의 소유라고 주장하면서 위 요청을 거절하는 바람에 위 등기를 경료하지 못하였고, 그로 인하여 위 H종친회 소속 종원들과 피고인들 사이에 불화가 생긴 사실, 그 무렵 공소외 6 등 위 H종친회 소속 종원들은 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지 전체를 위 H종친회가 매수하여 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성하여 피고인 1에게 서명·날인을 요구하였으나 위 피고인이 이를 모두 거절한 사실, 그러던 중 피고인들은 원심판시와 같은 보증서와 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다(결국, C 및 피고인들 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다). (나) 확인서발급신청서 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2의 가, 나항)에 대한 판단 기록상의 증거들에 의하면, 위 C의 대표자로 등록되어 있던 공소외 7이 1992. 5. 무렵 사망한 후 C 종중에서 새로운 종중대표자를 선임하거나 이 사건 토지에 관하여 위 C 명의로 등기를 경료한다는 내용의 종중결의가 이루어진 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 7의 도장을 소지하게 된 것을 기화로 제마음대로 위 C 명의의 확인서발급신청서를 작성하여 완주군청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에다가 위 기초 사실에서 본 바와 같은 위 C 및 H종친회의 종중등록 경위, 피고인들이 위 보증서와 확인서를 발급받은 경위 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 위 C로부터 위임을 받아 위 확인서발급신청서를 작성한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (다)종중규약, 의결서, 위임장의 각 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2. 다의 각 항)에 대한 판단 ① 공소외 6 명의 부분의 종중규약, 의결서 및 위임장에 대하여 기록상의 증거들에 의하면, 위 C는 1990. 6. 26. 종중등록을 하면서 처음으로 종중규약을 만들었고, 또한 공소외 6이 위 C의 대표자로 선임된 사실이 없음에도 불구하고(공소외 6은 1989. 4. 무렵부터 1997. 7. 무렵까지 사이에 위 H종친회의 대표자로 재임하였다), 피고인 1은 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 등기를 마칠 목적으로 1995. 6. 초순 무렵 자신이 소지하고 있던 공소외 6 등 H종친회 소속 종원들의 도장을 이용하여 위 C의 1981. 4. 5.자 종중규약과 공소외 6을 위 C의 대표자로 선임한다는 내용의 1995. 4. 5.자 종중결의서를 각 작성한 사실, 그 후 위 피고인은 1995. 6. 23. 법무사인 공소외 N에게 위 종중규약과 결의서를 제시하면서 위 피고인 1이 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의로의 등기신청행위를 위 법무사에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성한 후 위 각 서류들을 이용하여 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 인정 사실에다가, 앞서 본 바와 같이 1990. 6. 26.자로 위 C 종중이 이미 등록된 상태에서 공소외 6은 1993. 12. 24. 위 C와는 별도로 위 H종친회를 등록한 후 자신이 그 대표자로 일하여 온 점, 공소외 6은 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 명의로 등기를 경료하기 위하여 노력하였고 그 과정에서 피고인 1이 이를 반대하는 바람에 동인과의 사이에 불화가 있었던 점, 위 C 또는 H종친회가 이 사건 토지에 관하여 C 명의의 등기를 경료하기로 하는 내용의 결의를 한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 종중규약 및 결의서 중 공소외 6 명의 부분과 위 위임장은 그 작성명의자인 공소외 6의 의사에 반하여 작성된 것이라고 보이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 한편 피고인은, 공소외 6의 승낙을 받고 동인 명의로 위 각 문서를 작성하였다고 주장하면서 그 근거로서 공소외 6이 그의 주민등록등본을 발급받아 피고인에게 교부하였다는 점을 들고 있으므로 살피건대, 기록상의 증거들에 의하면, 공소외 6은 위 H종친회를 등록한 후 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 등기를 마치기 위하여 위 피고인에게 협조를 요청하였고, 이에 위 피고인은 이 사건 토지 중 1/3지분은 개인의 소유이고 나머지 2/3지분도 C의 소유라는 등의 주장을 하면서 위 요청을 거절하는 한편, "위 C 앞으로 등기를 경료하거나 또는 위 H종친회 앞으로 등기를 마치되 자신을 그 종원으로 인정하라."는 취지의 요구를 하였고, 그 과정에서 공소외 6이 1995. 6. 무렵 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 사실, 그 후 공소외 6은 위 피고인이 이 사건 토지에 관하여 C 및 피고인들 앞으로 등기를 마친 사실을 알고 위 H종친회 종원들과 함께 위 피고인을 찾아가 항의하고 그 시정을 요구하면서 등기신청서류 등을 위조하였음을 이유로 고소를 제기하겠다고 하였고, 위 피고인이 이에 응하지 아니하자 1996. 4. 무렵 이 사건 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴 본 바와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 가사 공소외 6이 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부하면서 이 사건 토지에 관한 등기절차를 위임하였다고 하더라도, 공소외 6은 적어도 이 사건 토지 중 공소외 2 지분을 제외한 나머지 2/3지분에 관하여는 위 H종친회 앞으로 등기가 마쳐질 것으로 보고 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 위 각 문서의 작성 및 행사가 공소외 6으로부터 위임받은 권한범위 내의 행위라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. ②공소외 6을 제외한 나머지 20명 명의의 종중규약 및 의결서 부분에 대하여 위 종중규약 및 의결서에 대한 사문서위조 및 동행사의 점 중 공소외 6 명의 부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인은 1995. 6. 초순 14:00 무렵 전북 완주군 O 소재 피고인의 집에서 편지지 등 종이 위에 위 C종중 명칭, 목적 및 각종 규칙을 규정한 종중규약과 위 종중 대표로 공소외 6을 선임한다는 취지의 결의서를 임의 작성한 다음, 그 끝에 종중원 20명의 주소, 이름을 기재하고 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 위 종중원들의 도장을 각 찍어서 사실증명에 관한 사문서인 종중규약 및 결의서 각 1부를 위조하고, 같은 달 23. 11:00 무렵 전주시 덕진구 P 소재 N 법무사사무실에서 그 정을 모르는 위 N에게 위 종중규약과 결의서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 일괄 행사하였다는 것이다. 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 공소외 6만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 위와 같이 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 "종중원"이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 각 양형부당의 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항 4행 내지 7행의 "공소외 2 지분 1/3에 관하여 …… 공소외 4와 공소외 5로부터"를 "공소외 2 지분 1/6에 관하여 피고인 2가 자신의 증조부인 공소외 2의 상속인인 망 공소외 4로부터 매수한 것이 아님에도 불구하고 확인서발급용지에 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 2 지분 1/6을 공소외 4로부터", 제1의 나항 6행의 "피고인들이 각 지분 1/6의 소유자로"를 "피고인 2가 지분 1/6의 소유자로"로, 제2. 다의 (1)항 중 4행의 "공소외 6 외 종중원 20명의"를 "공소외 6의"로, 5행의 "위 종중원들의 도장을 각 찍어서"를 "공소외 6의 도장을 찍어서"로 각 변경하는 이외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들에 대하여：각 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호) 제13조 제1항 제1호(판시 허위확인서 발급의 점, 징역형 선택), 같은 법 제13조 제1항 제4호(판시 허위확인서 행사의 점, 징역형 선택), 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.자로 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제228조 제1항(판시 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 구 형법 제229조(판시 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 1에 대하여： 형법 제231조(판시 각 사문서 위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조(판시 각 위조사문서 행사의 점, 징역형 선택) 1. 상상적 경합(피고인 1) 형법 제40조, 제50조{판시 제2. 다. 중 (2)항 기재 종중규약과 결의서의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 더 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로, (4)항 기재 종중규약, 결의서, 위임장의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 가장 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌, 각 징역형 선택} 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 허위확인서 행사로 인한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인들과 고소인 사이의 관계, 범행 후의 정황, 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인 2의 증조부인 공소외 2 명의로 사정되고 그 지상에 공소외 2의 처 분묘가 설치되어 있는 점 등에 터잡아 위 1/3지분에 관하여 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 점, 피고인 1이 비록 공소외 6 명의의 각 문서 등을 위조하는 등의 방법으로 위 C 명의의 등기를 경료하기는 하였으나, 위 C는 고소인측의 종중인 위 H종친회의 상위 종중으로 사실상 위 피고인에게 어떠한 개인적 이득이 있다고 보이지도 않는 점 등의 정상 참작) 공소기각 부분 이 사건 공소사실 중 위 C 소속 종원 20명 명의의 종중규약과 의결서 위조 및 동행사의 점의 요지와 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공소외 6 명의의 위 각 문서위조죄 및 동행사죄를 유죄로 인정한 이상 위 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱

88다카5454

선고

대법원

민사

판결

토지를 사정받은 자가 따로 있고 그가 양도사실을 부인하는 경우 소유권 보존등기의 추정력유무(소극)

소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.

민법 제186조

대법원 1974.2.26 선고 73다1658 판결, 1983.2.22 선고 82다605 판결

【원고, 상고인겸 피상고인】 권오명 소송대리인 변호사 김제형 【피고 피상고인】 1. 권영천 【피고, 상고인겸 피상고인】 김인수 외 2인 소송대리인 변호사 심종석(피고 1, 2에 대하여), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상(피고 2에 대하여) , 변호사 최병규(피고 3, 4에 대하여) 【피고 이상훈, 이호용의 보조참가인】 권영중 소송대리인 변호사 심종석 【피고 김인수, 이상훈, 이호용의 보조참가인】 신동아건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.12. 선고 86나3612 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 종중 또는 문중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 공동선조의 자손들로 구성되는 단체로서 여러가지 사정에 따라서 공동선조를 누구로 정하느냐에 따라 대소의 종중이 다수 생길 수 있다고 할 것이므로 원심이 소외 망 권태균을 공동선조로 하여 그 아들들로 구성한 문중이 성립되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 문중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 이유없다. 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(1)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(1), (3), (4)점을 본다(분재에 대한 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 주장). 이 사건 토지들은 소외 망 권중일이가 토지사정을 받은 동 망인의 소유인데, 동 망인이 생전에 그 둘째 아들 소외 망 권태균에게 분재하였다는 사실에 부합하는 증거들을 원심판시와 같은 이유로 배척한 조치에 채증법칙위반, 심리미진, 분재에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다. 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(2)점, 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(2), (3)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(2)점(채증법칙위반, 자주점유에 있어서의 입증책임 법리오해의 주장)을 함께 본다. 원심판결은 그 판시이유에 소외 윤용봉은 위 망 권증일로부터 분묘의 수호와 아울러 이 사건 각토지의 경작을 위탁받아 이를 점유 경작하여 왔고, 위 윤용봉 사망후에는 그의 자손인 소외 윤창윤, 윤창배 등이 대를 이어 위 권중일과 그 자손들의 분묘를 수호하면서 이 사건 각 토지를 점유 경작하여 그 소출로서 위 분묘들의 묘제시의 제수를 마련하여 왔으며, 소외 권태균의 사망후에 그의 장남인 권영수는 위 망 권중일의 손자로서 위 망 권중일과 그의 자손들의 분묘위토인 이 사건 토지를 위 망 권중일의 자손 중 연고항존자로서 그들을 위하여 관리하였으며 그의 부인 위 소외 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중을 위하여 이를 괸리한 것은 아니며, 1958.2.12. 복구된 토지대장에 이 사건 토지의 소유자가 “안동권씨 문중”으로 등재되었고 1960.1.초 위 권태균의 아들 3형제가 안동권씨 문중명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 해서 위 안동권씨 문중을 위하여 새로이 점유를 개시하였다고 볼 수 없다고 판시하였다. 기록에 의하면, 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반의 흠은 없으며, 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 자주점유로 추정되므로 타주점유임을 주장하는 자가 타주점유에 대한 입증책임이 있음은 소론과 같으나, 원심은 위 권영수는 위 소외 망 권중일이나 그의 자손들을 위하여 점유한 것이지 위 소외 망 권태균을 시조로 한 문중의 구성원으로서 점유한 것이 아니라고 인정하여 위 종중의 점유를 부인하고 있으므로 거기에 자주점유의 입증책임에 대한 법리오해의 위법도 없다. 논지 이유없다. 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다(소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 주장). 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정을 받을 것이나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 할 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 82다605 판결; 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조). 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 원고의 피상속인 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전 분재한 사실이 없다는 것이므로 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 복멸된다고 보아야 할 것이므로 논지 이유없다. 피고 김 인수 소송대리인의 상고이유 제(1) (2)점을 본다. 일건기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전분재된 일이 없고 원고가 상속한 원고의 소유임을 인정한 후, 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중이 시효취득하였다는 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

손해배상(자)

89다카968

선고

대법원

민사

판결

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 피해자가 일정금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 한 약정의 해석

불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 합의금액을 넘는 손해배상청구를 인용해 줄 수는 없지만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 그와 같은 합의가 이루어진 경우에는 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능한 손해에 대한 것뿐이지 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것은 아니다.

민법 제763조

대법원 1980.11.25 선고 80다1568 판결, 1988.4.27 선고 87다카74 판결

【원고, 피상고인】 박형기 소송대리인 변호사 우수영 【피고, 상고인】 김범익 소송대리인 변호사 전정구 【원 판 결】 서울고등법원 1988.12.8. 선고 88나25569 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 원고의 항소를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 대하여, 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지의 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 후에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 위에서 본 합의금액을 넘는 손해배상청구를 하는 것을 인용해 줄 수는 없다고 보는 것이 마땅하다 다만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 위와 같은 합의가 이루어진 경우에는 그 합의당시 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능했던 손해에 대한 것 뿐이라고 해석해야 할 것이지 당시에 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것이 아님( 당원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결 참조) 은 당연하다. 이 사건에서 원심은 위와 같은 약정이 원고의 이 사건 청구에 대한 장애사유가 될 수 없다고 판단하고 있으나 그 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보아도 당사자간의 약정에 대한 위에서 본 한정적 해석의 필요조건에 해당한다고는 여겨지지 아니한다(특히 원고의 원심설시 통원치료와 후유증이 약정당시의 예상범위를 넘은 것이었다고는 볼 수 없다). 그렇다면 원심의 판단은 당사자간의 부제소합의에 배치되고 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 다른 논점을 살펴볼 것 없이 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하는 원판결을 파기하고, 당원이 종국판결을 하기에 충분하므로 다음과 같이 판결한다. 원고의 이 사건 손해배상청구는 위에서 본 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법한 바 같은 이유로 원고의 이소청구를 각하한 제1심 판결은 옳고 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

2001노3042

선고

서울고법

형사

판결：상고기각

[1] 형법 제288조 제1항 소정의 '유인'의 의미 [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있다. [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결에 대하여, 피해자들이 미성년자이기는 하나 이미 수년 동안 다방에서 종업원으로 일한 경험이 있어 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었고 피고인으로부터 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해준다는 말을 듣고도 이를 그대로 믿지는 않는 등 피해자들이 피고인의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 보기에는 부족하다는 이유로 원심을 파기한 사례.

[1] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항 / [2] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 이수형 외 1인 【원심판결】 서울지법 2001. 11. 15. 선고 2001고합1030 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점은 무죄 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 무허가 직업소개소를 운영하면서 원심 공동피고인인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 피해자 1, 피해자 2를 데리고 오도록 한 것은 사실이나, 피해자 1, 피해자 2를 기망하여 유인한 것이 아니라 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피고인의 의사와 관계없이 피해자 1, 피해자 2에게 돈을 많이 벌 수 있다고 과장된 말을 하였을 뿐이고, 피해자 1, 피해자 2는 당시 이미 1년 이상 다방 종업원 생활을 하여 다방 영업의 생리를 누구보다 잘 알고 있어 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 유인 당할 정도로 분별능력이 없는 상태가 아니었음에도 피고인이 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공모하여 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심은 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 감금하거나 그들의 수입을 갈취한 것이 아니고, 사기 사건의 피해자 3과 합의하여 피해자 3이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다. 2. 당원의 판단 피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다. 가. 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하고, 이 경우 '유혹'은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미한다고 할 것이다. 나. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 초순경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 취업을 시킨 후 소개비를 받아 그 중 반을 주겠다고 제의하였고, 목포에서 미성년 여자 2명을 데려오겠다는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비를 지급한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 다방 종업원으로 일하고 있던 피해자 1, 피해자 2에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원을 벌게 하여 준다."는 취지의 말을 하면서 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 권유한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피해자 1, 피해자 2를 광주로 데려오자, 피고인은 피해자 1, 피해자 2에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶으냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶으냐?"라고 묻고 단시간에 돈을 벌고 싶다는 말에 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다, 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 하며 광주 백운동 소재 로타리장 여관에 방 하나를 얻어 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 공소외 진재준과 함께 생활하도록 한 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 피해자들과 같이 지내면서 늘 행동을 함께 할 것을 지시하였고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 10여 일간 여관에서 지내는 동안 식사도 여관으로 주문하여 해결하고, 피해자 1, 피해자 2가 외출하는 경우 동행하는 등 함께 생활하여 온 사실, 피고인은 피해자 1, 피해자 2를 순천시 소재 두리다방에 소개하여 주고 소개비 이외에 선불금을 자신이 직접 지급받은 다음 7일 정도 일하게 한 후 다시 데려오는 수법으로 이른바 '탕치기'를 하고, 피해자 1, 피해자 2가 힘들다고 하면 다시 데려와 다른 다방에 소개하여 주고 소개비를 받는 등으로 피해자 1, 피해자 2를 사실상 관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같이 당시 이미 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있었다고는 하더라도 피해자 1, 피해자 2를 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 여관의 같은 방에서 기거하도록 하면서 식사를 모두 여관으로 주문하여 해결하고 외출하는 경우에도 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 다니도록 하며, 2001. 8. 초순경까지 순천시 소재 두리다방, 충남 예산군 소재 뿌리다방 등지에 취업하도록 소개하여 주고 선불금을 대신 지급받음으로써 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 그들의 자유로운 생활관계로부터 자신의 사실적 지배하에 옮겼다고 볼 여지는 있다. 다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있을 것인바, 피해자 1, 피해자 2의 각 검찰 진술과 당심 법정에 증인으로 출석한 피해자 2의 진술에 의하면, 피해자 1, 피해자 2는 당시 만 18세의 미성년자이기는 하나 이미 3년 가까이 다방 종업원으로 생활하면서 8곳 정도의 다방에서 일을 한 경험이 있어 누구보다 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었던 사실, 피해자 1, 피해자 2는 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로부터 3개월에 8,000만 원을 벌게 해 준다거나 혹은 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해 준다는 말을 듣기는 하였으나 이를 그대로 믿지는 않았고, 가까운 사이로 지내던 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 제의가 있는 데다가 당시 목포에서의 다방 종업원 생활에 싫증을 느껴 목포를 떠나고 싶은 마음에 쉽게 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2를 따라 광주로 가게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이러한 사정만으로는 피해자 1, 피해자 2가 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배 하에 옮겨졌다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 라. 그럼에도 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 사기의 점도 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 '제1항'을 삭제하고, '제2항'을 '제1항'으로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 적용법조 형법 제347조 제1항 (징역형 선택) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄 부분 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는, '피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공동하여, 영리의 목적으로, 2001. 5. 초순 일자불상경 광주 이하 불상지에서, 피고인은 평소 알고 지내는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 업소에 취업을 시키고 그 소개료를 받아 반을 나누어주겠다고 말을 하며 아가씨 소개를 계속 부탁하여 오던 중, 그 시경 원심 공동피고인 1로부터 그 전부터 동인이 알고 지내는 미성년 여자 2명을 목포에서 데려오겠으니 승용차를 렌트하여 달라는 부탁을 받고 광주 소재 전남대학교 정문 앞의 상호불상 렌트카 회사에서 원심 공동피고인 1 등에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비 10여만 원을 주면서 목포에 가면 위 미성년 여자들에게 돈을 많이 벌게 하여 준다고 하여 가급적 광주로 데리고 오라고 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등은 위 승용차를 이용하여 목포시 이하 불상지 소재 상호 불상 식당으로 가 당시 여관에 머물면서 다방종업원 일을 하고 있던 피해자 1(여, 18세), 피해자 2(여, 18세)에게 전화를 하여 위 식당으로 오도록 하여 그 식당에서 그녀들을 만나 그녀들에게 "광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주기만 하면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원은 벌게 하여 준다."는 취지로 말을 하며 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 적극적으로 유혹, 권유하여 그녀들로 하여금 원심 공동피고인 1 등과 함께 광주로 갈 것을 마음먹게 한 뒤 그 시경 그녀들을 위 승용차에 태워 광주 이하 불상지 소재 국제파크장으로 데리고 와 1박을 하고, 그 다음날 17:00경 피고인에게 연락을 취하여 같은 시 이하 불상지 소재 불상의 공원 주차장으로 그녀들을 데리고 가 피고인에게 소개를 시키고, 피고인은 그녀들로부터 그 동안의 생활 관계 등을 들어본 뒤 그녀들에게 "앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶냐?"라고 물어 그녀들이 단시간에 돈을 벌고 싶다고 말을 하자 다시 그녀들에게 "내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다. 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라."라고 말을 한 다음 그 시경 광주 백운동 소재 로타리장여관에 방 한 개를 얻어 그 방에서 피해자들로 하여금 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 진재준과 함께 생활하도록 하면서 원심 공동피고인 1 등에게 피해자들과 같이 있으면서 늘 행동을 함께 하라는 취지로 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 피고인의 말에 따라 위 여관방에서 약 10일간 피해자들을 데리고 있으면서 함께 식사를 하는 등 생활을 같이 하여 피해자들을 유인하였다.'라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 오세빈(재판장) 이민걸 윤병철

2002고단111,2002고단719(병합)

선고

대전지법 홍성지원

형사

판결：확정

법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어진 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립하는지 여부(소극)

비록 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하고 그에 따라 법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어졌다 하더라도, 등기부에의 불실기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다.

[1] 형법 제228조 제1항 , 제229조

대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결(공1984, 285)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【변호인】 변호사 【주문】 피고인 1을 징역 1년, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에게 160시간, 피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인들은, 1. 사실은 피고인 1이 동생인 피고인 2 명의로 건축한 B 철근 콘크리트조 및 조적조 평슬래브 지붕 3층 건물을 2000. 7. 23. 피해자 C(53세)에게 금 6억 2,000만 원에 매도하고 그 중 금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금은 위 피해자로부터 직접 현금으로 지급받거나 위 피해자가 기존의 세입자들에 대한 임대보증금 반환채무 및 은행대출금 채무 등을 인수하는 방법으로 모두 처리되어 2000. 9. 5. 위 피해자 명의로 소유권이전등기까지 경료해 주었는데, 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에는 실제 건축자인 피고인 1이 거주하고 있었으나 위 건물의 등기부상 소유권자인 피고인 2가 피고인 1과 사이에 위 3층 부분에 대하여 보증금 5,000만 원에 임대차하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없고 피고인 1이 피고인 2에게 위 보증금 상당의 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자가 위 건물에 대한 하자보수가 완료되지 않았다는 이유로 피고인 2에게 위 건물 매매대금 중 잔금 5,000만 원을 지급하지 않자, 마치 피고인 1이 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차한 것처럼 가장하여 허위로 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 한 후 위 금 5,000만 원의 보증금 반환채무가 위 피해자에게 승계되었음을 이유로 보증금 반환청구권을 행사하여 위 피해자로부터 금 5,000만 원을 받아낼 것을 결의하고, 공모하여, 2000. 9. 일자불상경 위 건물 3층에 있는 피고인 1의 집 거실에서 피고인들이 임대인 및 임차인으로서 "1999. 11. 20. 피고인 1이 위 건물 소유자인 피고인 2로부터 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차하기로 한다."는 취지의 전세계약서를 허위로 작성한 다음, 2001. 3. 일자불상경 충남 D 소재 법무사 사무실에서 성명불상의 법무사로 하여금 피고인 1 명의의 주택임차권에 대한 등기명령 신청서를 작성하게 하고 위 전세계약서를 소명자료로 첨부하여 대전지방법원 홍성지원에 제출하게 하는 방법으로 담당 재판부를 기망하고, 이에 속은 담당 재판부로부터 같은 달 15.경 위 신청취지에 따라 주택임차권등기를 명하는 결정(2001카기66호)을 받고, 이에 대하여 같은 달 26.경 위 피해자가 2001카기83호로 위 등기결정에 대하여 이의신청을 하였으나 위 재판부가 같은 달 28. 위 등기결정을 인가한다는 판결을 선고하여 위 결정이 확정된 후, 같은 달 22. 위 재판부의 등기촉탁에 의해 대전지방법원 홍성지원 등기과 담당직원으로 하여금 위 등기결정의 취지대로 위 건물의 등기부 을구 순위번호 13번의 사항란에 "주택임차권, 접수 2001. 3. 23., 접수번호 제4574호, 원인 2001. 3. 15. 대전지방법원 홍성지원의 임차권등기명령(2001카기66), 임차보증금 50,000,000원, 범위 3층 123.65㎡ 전부, 임대차계약일자 1999. 11. 20., 임차권자 피고인 1" 등의 취지로 기재하게 하여 주택임차권 기입등기를 경료하게 한 후 위 피해자에게 위 금 5,000만 원의 지급을 요구하다가 위 피해자가 이에 불응하면서 피고인 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426호로 건물퇴거 등 청구소송을 제기하자 이에 대하여 피고인 1이 위 소송에 대한 반소로서 위 피해자를 상대로 임차보증금 5,000만 원의 지급을 구하는 소송(2001가단5661호)을 제기하였으나, 2001. 12. 11. 담당 재판부로부터 위 피해자의 청구를 인용하고 피고인 1의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 2001. 10.경 위 건물 3층 123.65㎡ 부분을 둘러싼 피고인 1과 위 피해자 사이의 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426(본소) 건물퇴거등, 2001가단5661(반소) 임대차보증금 사건에서 승소하기 위하여 피고인 2가 허위로 증언하기로 공모하고, 2001. 10. 23. 10:00경 충남 홍성읍 오관리 108 소재 대전지방법원 홍성지원 1호 법정에서, 사실은 위 제1항에서 본 바와 같이 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에 피고인 1이 거주하고 있었으나 등기부상 소유자인 피고인 2와 피고인 1 사이에 위 3층 부분에 대하여 임대차계약이 체결된 사실이 없고 또한 피고인 1이 피고인 2에게 보증금으로 금 5,000만 원 상당을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 2는 위 사건에서 증인으로 출석하여 판사 구회근에게 선서한 다음 증언함에 있어, "1999. 11. 20. 이건 건물 중 3층 부분을 피고인 1에게 임대기간 1999. 11. 30.부터 2001. 11. 29.까지, 임차보증금 5,000만 원(계약금 500만 원, 중도금 1,000만 원, 잔금 3,500만 원)으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 위 보증금 중 금 3,000만 원은 인부들 품값으로 반환하고 금 2,000만 원만 받았으며, 위 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인 1의 임차보증금 반환채무를 위 매매대금에서 공제하기로 약정하였다."라는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서(C 진술부분) 1. E, C에 대한 각 검찰진술조서 1. 전세계약서 사본, 주택임차권등기명령신청서 사본, 주택임차권등기 결정문 사본, 판결문 사본, 주택임차권등기결정에 대한 이의신청서 사본, 반소장 사본, 증인신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항, 제30조(판시 각 위증의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들의 판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 사기미수죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조 양형이유 피고인들이 피해자 C로부터 받지 못한 남은 매매대금 5,000만 원(피해자가 이 건물에 하자가 있음을 주장하여 지급하지 않고 있는 금액)을 지급받기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 점 등 참작. 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 공소사실 요지는, "피고인들은 공모하여, 1. 2001. 3. 23.경 대전지방법원 홍성지원 등기과 사무실에서 성명불상 담당 직원으로 하여금 위 범죄사실 제1항과 같이 취득한 등기결정문 및 등기촉탁서를 성명불상 직원에게 제출하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 위 건물 등기부에 위와 같이 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 2. 그 시경 위 등기부를 위 등기소 내에 비치하게 하여 불실기재된 공정증서원본을 행사한 것이다."라고 함에 있다. 살피건대, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 그런데 기록에 편철된 전세계약서 사본(수사기록 제40쪽), 주택임차권등기명령신청서 사본(수사기록 제152쪽), 주택임차권등기 결정문 사본(수사기록 제157쪽), 등기촉탁서 사본(수사기록 제159쪽), 판결 사본(수사기록 제193쪽)에 의하면, 피고인들은 피해자 C로부터 금 5,000만 원을 지급받기 위하여 허위로 이 사건 건물 중 3층 123.65㎡에 관하여 임대차계약을 체결한 것처럼 가장하고 피고인 1 명의로 대전지방법원 홍성지원에 주택임차권등기명령을 신청하여 위 법원으로부터 이를 인용하는 취지의 결정을 받았고, 위 법원은 주택임대차보호법 제3조의3 제7항에 따라 직권으로 주택임차권등기를 촉탁하였으며 이에 기해 위 3층 부분에 대해 피고인 1 명의로 주택임차권 기입등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 비록 피고인들이 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하였지만 등기부에의 불실 기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 피고인들에 대하여 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다 할 것이고, 그 당연한 결과로써 동행사죄도 성립하지 않는다고 할 것이다. 결국, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 구회근

2001노745

선고

대전고법

형사

판결：상고기각

[1]채권의 이중양도에 따른 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례 [2]도급받은 건물의 신축공사를 중단하고 기성고에 관하여 정산 합의가 있었음에도 다시 공사대금 청구소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1]금융기관으로부터 대출을 받을 때 담보로 양도한 채권을 그 후 채무자에 대한 통지나 승낙 등 채권양도에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여 주지 아니하고 임의로 타인에게 양도하였다는 이유로 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례. [2]피고인이 실질적으로 운영하던 건설회사가 건축주로부터 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 건축주를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 위 민사소송을 제기할 당시 위 건설회사의 형식상 대표이사와 건축주 사이에 기성고에 관하여 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사 중단 당시의 기성고가 위 정산 합의 당시 받기로 한 금액보다 훨씬 높았던 사실이 인정되므로, 피고인으로서는 위 형식상 대표이사가 기성고에 미치지 못하는 금액을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 위 대표이사가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 민사소송을 제기하였다는 변소가 설득력이 있다는 이유로, 위 공사대금 청구소송을 제기한 피고인의 행위는 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 대전지법 2001. 11. 29. 선고 99고합293, 99고합369(병합) 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 사기미수의 점 및 무고의 점은 각 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 검사의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 관련 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여도 그 입증이 충분하므로 유죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 부분 공소사실 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 주택건설업체인 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1회사'라 한다)를 실질적으로 경영하던 자인바, 1997. 7. 25.경 대전 중구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 '신용금고'라고 한다)로부터 공소외 1회사 명의로 금 17억 원을 대출받고 같은 해 12. 26.경 피고인이 실질적으로 경영하는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2회사'라 한다) 명의로 금 6억 7,500만 원을 대출받으면서 위 신용금고 대출담당 직원인 D의 요구에 의하여 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 금 113억 9,400만 원에 매수한 E택지개발사업지구 내 6브럭 26,228㎡(이하 '이 사건 택지'라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매계약 해제시 발생하는 매매대금반환채권(이하 통틀어 '이 사건 채권'이라 한다)을 위 신용금고에 양도하였는바, 이러한 경우 채권을 양도한 피고인으로서는 한국토지공사에 채권양도통지를 하거나 한국토지공사로부터 채권양도승낙을 받음으로써 위 신용금고로 하여금 양수받은 채권에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 7. 18. 위 채권을 한국토지공사의 승낙 아래 주식회사 F(주식회사 G가 1997. 7. 22. 주식회사 F로, 1998. 7. 20. 주식회사 H로 상호가 각 변경되었다가 1999. 1. 30. 다시 주식회사 I로 상호가 변경되었다. 이하 통틀어 'H'라 한다)에 양도함으로써 그 때까지 공소외 1회사에서 토지대금으로 지급한 금 2,702,019,913원 상당의 이득을 취득하고, 피해자 위 신용금고에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 것이다. 피고인의 주장 피고인은 위 공소사실 중 ① 피고인이 당시 공소외 1회사를 실질적으로 경영하고 있었던 사실, ② 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 이 사건 택지를 금 113억 9,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, ③ 그 후 공소외 1회사가 1998. 7. 18. 이 사건 택지에 관한 위 매매계약상의 지위를 한국토지공사의 승낙 아래 위 H에 양도한 사실은 인정하고 있다. 그러나 한편, 피고인은 수사기관 이래 일관하여, 피고인이 한국토지공사로부터 매수한 이 사건 택지에 대한 중도금을 제대로 납입하지 못하여 1997. 12. 초순경 한국토지공사로부터 중도금을 납입하지 않으면 계약을 해제하겠다는 통보를 받고 그 무렵 위 채권을 담보로 위 신용금고로부터 중도금을 대출받으려고 협의하였으나, 채무자인 한국토지공사가 계약상의 지위가 이전되지 않는 이러한 담보 방식의 채권양도에 대해서는 동의를 해 줄 수 없다는 의견을 표명함에 따라 위와 같이 위 채권을 담보로 중도금을 대출받으려던 협의는 무산되었고, 그리하여 따로 피고인의 처인 공소외 3 소유의 부동산 3필지를 담보로 제공하고 7명의 연대보증인들을 세워 1997. 12. 26. 위 신용금고로부터 공소외 2회사 명의로 6억 7,500만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받아 한국토지공사에 중도금의 일부로 납입하였을 뿐이므로, 결국 피고인은 이 사건 채권을 위 신용금고에 유효하게 양도해 준 사실이 없다고 주장한다. 증거관계에 대한 검토 따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권에 관한 양도계약이 과연 유효하게 성립하였는지 여부에 있는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다. D의 진술(수사기록 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽, 제188쪽 내지 제202쪽, 공판기록 제702쪽, 원심 및 당심 증언)：위 D는 당시 위 신용금고에서 여신담당과장으로 있으면서 피고인과 이 사건 대출을 협의한 실무책임자로서, 이 사건 채권양도계약의 체결경위와 효력에 관하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 즉, 그의 진술에 따르면, 이 사건 대출은 위 신용금고의 최대주주로서 사실상 위 신용금고의 사주였던 J의 지시에 의하여 임원회의에서 결정된 것이었는데, 실무자인 자신이 보기에는 이미 공소외 1회사 명의로 피고인에게 대출한 금 17억 원에 대해서도 이자가 연체되고 있었던 데다가 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인이 담보로 제출한 피고인의 처 공소외 3 명의의 부동산 3필지에는 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고, 보증인들 역시 위 금 17억 원을 대출받을 때 보증을 섰었던 자들이라서 실무자의 판단으로 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 그러자 피고인이 이 사건 채권을 담보로 제공하겠다고 하여 채권양도계약을 맺었던 것이며, 그 당시 비록 채무자인 한국토지공사가 이 사건 채권양도에 동의할 수 없다는 취지로 답변하였으나, 자신은 채권양도에 대한 동의가 없어도 사인 간의 채권양도는 할 수 있다고 생각하였으므로, 그로 말미암아 위 채권양도계약의사를 철회하거나 무효화한 일은 없으며, 그 후 위 신용금고의 임원들에게 보고하여 결제를 얻었다고 진술하고 있다. K의 진술(수사기록 제69쪽 내지 제72쪽, 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽)：위 K는 위 신용금고의 직원으로서, 피고인과 공소외 4(위 H의 형식상 대표자이다), 공소외 5(공소외 1회사의 형식상 대표자이다)을 배임과 강제집행면탈 혐의로 고소한 위 신용금고를 대리하여 고소인으로 진술한 사람이나, 이 사건 대출 당시에는 업무에 관여하지 아니하였기 때문에 그의 진술은 별다른 도움이 되지 아니한다. L, M, N의 각 진술(L은 공판기록 제724쪽 내지 제731쪽, 당심 증언, M은 공판기록 제724쪽 내지 제732쪽, N은 공판기록 제718쪽 내지 제723쪽)：위 L은 위 신용금고의 사장, 위 M은 위 신용금고의 감사, 위 N은 위 신용금고의 여신담당직원으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 원래 위 신용금고의 사주였던 J의 부탁으로 행해졌고, 당시 제공된 담보는 피고인의 처 공소외 3 소유의 부동산과 7명의 보증인뿐이었는데, 실무책임자였던 D의 독자적인 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하려는 논의가 있었으나, 실제로 피고인과 위 D 사이에 위 채권양도계약서가 유효하게 작성되었는지 여부에 관하여는 여신담당직원인 위 N과 감사인 위 M은 전혀 알지 못하고, 사장인 위 L마저 당시 결제를 하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하였다. O, P의 각 진술(O는 수사기록 제219쪽 내지 제223쪽, P는 원심 증언)：위 O는 한국토지공사 Q지사 부장, 위 P는 같은 지사 과장으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술에 따르면, 자신들은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권양도계약이 이루어졌는지 여부에 관하여는 알지 못하나, 한국토지공사의 입장에서는 계약상 권리, 의무의 포괄적 승계가 이루어지지 않는 한 이러한 채권만의 양도에 대하여는 동의해 줄 수 없다는 것이고, 특히, 위 P는 그 무렵 피고인으로부터 유선으로 이 사건 채권의 양도 가능 여부에 관한 문의를 받고 이러한 취지로 답변한 적이 있다고 진술하였다. 채권양도계약서(수사기록 제29쪽 내지 제32쪽)：위 계약서는 당시 피고인으로부터 이 사건 채권을 담보로 추가하기로 하면서 피고인과 D 사이에 작성한 것이라고 주장하면서 위 신용금고에서 제출한 것으로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 물증이다. 그러나 기록에 나타난 관련자들의 진술을 종합해 보면, 위 계약서는 비록 처분문서의 양식을 갖고 있으나 여신업무를 전문으로 취급하는 금융기관에서 정식으로 작성된 계약서라고 보기에는 아래와 같이 너무도 많은 결함이 있어, 쉽게 믿기 어렵다 [이에 대하여 위 D는 당시 위 신용금고의 노조가 파업 중이라 자신과 입사한지 얼마 안 되는 신출내기 직원인 위 N 둘이서 많은 대출업무를 처리하느라 꼼꼼히 챙기지 못한 실수라고 해명하나, 위 D 자신의 일관된 다른 진술에 따르면, 이 사건 대출을 위해 원래 제공된 부동산이나 보증인들이 자신이 보기에는 모두 사실상 담보가치가 거의 없어 자신의 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하였다는 것인바, 그럼에도 불구하고 담보가치가 거의 없는 위 부동산이나 보증인들에 관하여는 모든 사항을 빠뜨리지 않고 챙기면서 정작 가장 중요한 담보물인 위 계약서는 아래와 같이 너무도 허술하게 작성하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 아니하고, 오히려 피고인의 변소대로 위 계약서가 협의 단계에서 무효화되었기 때문에 아래와 같이 초안만 작성된 상태에서 방치된 것이 아닌가 여겨진다]. 첫째, 수사기록 제23쪽 내지 제28쪽에 편철된 E택지개발사업지구 공동주택건설용지 선수공급협약서 기재에 따르면, 이 사건 택지는 공소외 1회사와 경성건설 주식회사가 공동으로 매수한 것임에도 공소외 1회사만이 양도인으로 기재되어 있다. 둘째, 위 계약서가 공소외 1회사에 대한 기왕의 금 17억 원 대출금에 대한 후취담보로 제공된 것인지, 아니면 새로 공소외 2회사 명의로 대출되는 금 6억 7,500만 원에 대한 담보로 제공된 것인지에 관하여 위 D의 진술조차 일관되지 아니하며, 정작 위 계약서에도 그 피담보채무의 범위에 관하여 아무런 기재가 없었다(위 D는 공소외 1회사가 부도난 이후에 비로소 자신이 위 계약서에 "포괄근담보"라는 문구를 기재해 넣었다고 자인하였다). 셋째, 수사기록 제14쪽 내지 제18쪽, 제106쪽 내지 제109쪽에 각 편철된 각 금전소비대차계약서 등 이 사건과 관련된 다른 대출서류와 비교하여 볼 때 위 계약서에는 결재란도 없을 뿐만 아니라 수입인지도 붙어 있지 아니하며, 본인확인인감대조란에 실무자의 직인도 누락되어 있다. 넷째, 주식회사의 채권양도에 있어서는 이사회의 결의가 필요한데 위 계약서에는 공소외 1회사의 이사회 의사록이 첨부되지 아니하였다. 다섯째, 수사기록 제105쪽에 편철된 이 사건 대출에 대한 급부대출신청서의 조사자 의견란에 "보증인 7인 입보, 근저당 설정"이라고만 기재되어 있을 뿐 위 계약서에 관한 언급이 없다. 판 단 무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 실질적인 증거로는 위 D의 진술과 이 사건 채권양도계약서가 있을 뿐인데, 앞에서 검토한 바와 같이 위 증거만으로는 이 사건 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다. 피고인의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 사기의 점에 관하여 피고인은 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 1998. 10. 28. 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R에게 위 H의 운영에 관한 전권을 일임하였고, 위 R이 채권자들 및 직원들과 상의하여 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 피고인은 이 사건 민사소송 제기에 관여한 바가 없다. 설사 그렇지 않더라도 피고인은 위 H가 대표이사인 공소외 4와 건축주 공소외 6 사이에 맺어진 1998. 12. 10.자 정산 합의가 강박에 의한 것으로서 무효라고 믿고 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구라고 할 수 없다. 무고에 관하여 앞서 본 바와 같이 사기가 성립되지 않는 이상 공소외 6이 피고인을 사기로 고소한 것이 무고에 해당한다고 고소장을 제출한 것이 무고가 될 수 없다. 이 부분 공소사실 아래 무죄 부분의 공소사실과 같다. 판 단 피고인이 이 사건 민사소송의 제기에 관여하였는지 여부 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 비록 피고인이 공소외 1회사가 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R, S에게 위 H의 운영에 관한 권한을 일부 일임하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 위 H의 운영에 참여하였고, 이 사건 민사소송도 위 S와 공소외 4가 피고인과 상의하지 않고 공소외 6과 이 사건 T건물 신축공사에 관련된 공사대금을 금 5,100만 원에 정산키로 합의한 것에 불만을 품은 피고인과 위 R이 서로 협의하여 제기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구인지 여부 이 사건 공사의 기성고에 관하여 ①피고인이 실질적으로 경영하던 위 H가 1997. 10. 20. 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급한 사실은 피고인이 인정하고 있다. ②한편, 공소외 6은 1998. 10. 23. 위 H와의 이 사건 공사도급계약을 해지하고 주식회사 대호종합건설을 선정하여 공사를 재개한 끝에 완공하였다고 진술하고 있고, 피고인은 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 공사를 중단하게 되었다고 진술하고 있으므로, 위 1998. 10. 말경을 기준으로 할 때 이 사건 공사의 기성고가 어느 정도였는지에 관하여 살펴본다. ③이 점에 관하여 공소외 6은 당시의 기성고가 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태라고 진술하고 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 아래 증거들을 종합하면, 1998. 10. 말경 이 사건 공사의 기성고는 적어도 전체 공정의 60%는 상회하였다고 보여진다. 첫째, 이 사건 공사의 감리를 담당한 U건축사사무소에서 제출한 감리일지 사본(공판기록 제146쪽 내지 제171쪽)에 따르면, 1998. 8. 27. 지상 1층 바닥 콘크리트 타설작업을, 같은 해 9. 8. 지상 1층 철골기둥 설치작업을, 같은 해 9. 19. 지상 2층 철근 배근 작업을, 같은 해 9. 20. 지상 2층 바닥콘크리트 타설작업을, 같은 해 10. 1. 목욕탕 설비공사를, 같은 해 10. 3. 목욕탕 방수공사 및 설비 공사, 기계실 설비공사, 각 층별 조적공사를, 같은 해 10. 15. 목욕탕 인테리어 공사, 기계실 설비공사, 외벽 미장 작업을, 같은 해 10. 30.에는 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 방수·타일공사, 기계실 설비공사를 각 시행한 것으로 기재되어 있다. 둘째, 위 H로부터 이 사건 공사를 하도급받은 합자회사 V의 대표사원인 W(원심 증인)과 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 X(당심 증인) 역시 1998. 10.경에는 위 건물의 지하 1, 2층, 지상 1, 2층 각 슬래브 공사가 완성되었고, 내부 인테리어 공사 및 설비공사가 진행 중인 상태였다고 진술하였다. 셋째, 공소외 6이 제출한 자료들에 따르더라도, 공소외 6은 이 사건 공사를 위 대호종합건설에게 맡겨 공사를 재개하게 하면서 1998. 11. 7. 관할 군청에 제출한 공사시공자변경신고서에 기성고율을 60%로 표시하였고, 그 후 한달도 채 안된 같은 해 11. 23. 이 사건 건물을 준공하였고, 같은 해 11. 26. 소유권보존등기까지 마친 사실이 인정된다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정하는 경우 이외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우를 제외하고는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것이며, 또한 당사자주의 소송구조 아래에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 아래 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 이러한 법리에서 보건대, 피고인이 실질적으로 운영하는 위 H가 공소외 6으로부터 이 사건 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 공소외 6을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 민사소송을 제기할 당시 1998. 12. 10.경 위 H의 형식상 대표이사인 공소외 4가 공소외 6과 만나 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 이 사건 공사대금을 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 공사 중단 당시의 기성고율이 적어도 전체 공정의 60%를 웃돌고 있었으므로, 피고인으로서는 공소외 4가 전체 도급금액 16억 6,000만 원 중 불과 3억 원 정도만을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 공소외 4가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 이 사건 민사소송을 제기하였다는 변소는 설득력이 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다. 또한 위와 같이 사기미수의 점이 유죄가 될 수 없다면, 피고인이 자신을 사기미수죄로 고소한 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라고 고소한 것이 무고죄가 될 수도 없다. 이 부분 피고인의 항소도 이유 있다. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 이 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 H를 실질적으로 경영하는 자인바, (1) 1997. 10. 20. 피해자 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급하여 공사를 하던 중, 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 T건물 신축공사 역시 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태에서 중단하게 되었고, 그 후 피고인이 공소외 1회사의 채권자들에게 위 H의 공사대금채권의 추심을 위임함에 따라 같은 해 12. 10.경 대전 유성구 소재 Y 호텔 커피숍에서 채권자단의 대표인 S와 위 H의 대표이사인 공소외 4 등이 공소외 6과 만나 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 위 T건물 신축공사에 관한 공사대금을 정산하기로 합의하였음에도 불구하고, 1999. 1. 29. 대전지방법원에서 원고를 위 H, 피고를 공소외 6으로 하여 공소외 6에게 기성공사대금 8억 5,000만 원 중에서 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 등을 제외한 금 631,112,000원의 지급을 구한다는 취지의 허위의 공사대금 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 금원을 편취하려 하였으나, 공소외 6이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 같은 해 10. 초순경 대전 중구 Z아파트 1동 705호 소재 피고인의 집에서 공소외 6으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 이용하여 '공소외 6이 1999. 5. 4.경 대전지방검찰청에 피고인 등을 상대로 피고인이 위 H 명의로 제기한 공사대금 청구소송은 이미 정산된 것이어서 소송사기미수로 처벌해 달라고 고소한 것은 허위이니, 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 작성하여 같은해 10. 12.경 대전지방검찰청 민원실에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 공소외 6을 무고하였다."라는 것이다. 2. 판 단 앞서 살펴 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘

2001구45382

선고

서울행법

일반행정

판결：항소기각, 확정

"취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 석탄생산감축으로 인한 감축지원금 지원대상자에서 제외한다."고 규정한 석탄생산감축지원금지급요령 제5조 제2항이 상위법령인 석탄생산감축지원금지급기준에 저촉되어 무효인지 여부(적극)

법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 위 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 "취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 위 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효이다.

[1] 석탄산업법 제29조 제9호 , 석탄산업법시행령 제30조의2 제1항 제4호 , 제2항 , 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 1. 나. , 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항

【원고(선정당사자)】 김선갑 (소송대리인 변호사 김영대) 【피고】 석탄산업합리화사업단 (소송대리인 변호사 김창엽) 【주문】 1. 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급하라. 2. 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다) 및 선정자들에게 [별지] 감축지원금 산정표 청구금액란 기재 각 금원을 지급하라. 【이유】 1. 처분의 경위(다툼 없는 사실) 가. 원고 및 선정자들은 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 입사일에 석탄광산 사업장인 강원 영월군 마차리 소재 영월탄광에 입사하여 선탄반장 등으로 근무하다가 석탄생산 감축에 따른 인원감축과 관련하여 같은 표 기재 각 퇴사일에 퇴직한 자들이다(단 선정자 10의 퇴직은 아래에서 보는 바와 같이 석탄생산 감축과 관련이 없다). 나. 영월탄광은 2001년도에 전년도 생산실적 20,355t의 41%에 해당하는 8,355t의 석탄생산을 감축하고 근로자수도 82명 중 34명을 감축하는 계획을 마련하여 2001. 4. 4. 피고에게 석탄생산감축계획 승인신청을 하였다. 이에 대해 피고는 영월탄광에게 산업자원부의 감축계획 승인에 따라 석탄생산감축지원금(이하 '감축지원금'이라 한다) 지원대상 광산으로 선정되었음을 통보하였다. 다. 이에 영월탄광은 2001. 5. 18. 피고에게 원고 및 선정자들을 비롯한 퇴직자들 34명에 대한 감축지원금 지급청구를 하였던바, 피고는 2001. 8. 16. 선정자 1 내지 9에 대하여는 산업자원부의 승인을 받은 석탄합리화사업단 감축지원금 지급요령 제5조 제2항 "감축지원 대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 규정에 따라 정년을 초과하였다는 이유로, 선정자 10에 대하여는 위와 같은 이유 이외에 석탄생산감축과 관련하여 퇴직한 것이 아니라는 이유로 원고 및 선정자들을 감축지원금 지급대상자에서 제외하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 관련 법령 등 석탄산업법(이하 '법'이라고만 한다) 제29조(석탄산업안정을 위한 지원) 정부는 석탄광업의 안정적 조업과 석탄광산근로자의 복지향상 및 석탄가공제품 사용의 안정성 확보를 위하여 다음 각 호의 사업을 행한다. 9. 기타 대통령령이 정하는 사업 석탄산업법시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제30조의2(석탄산업 안정을 위한 지원) ① 법 제29조 제9호에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호와 같다. 4. 석탄광산의 생산규모 감축에 대한 지원사업 ② 산업자원부장관은 제1항 제4호의 규정에 의한 지원사업을 하고자 할 때에는 지원의 대상·기준·방법 기타 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다. 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호, 이하 '이 사건 고시'라고만 한다) 1. 지원대상자 나. 근로자 감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 지원대상광산의 당해 연도 석탄생산 감축으로 인해 당해 년도에 퇴직한 자로서 퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 당해 탄광의 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다. 2. 감축지원금의 지급기준 나. 근로자 (1)위 제1항 나호에 의한 지원대상 근로자에게 시행령 제41조 제4항 제1호(퇴직근로자의 '근무년수'에 따라 산업자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 의하여 산정한 전업지원금) 및 제4호(자녀학자금)에서 정한 폐광대책비에 준하는 금액을 감축지원금으로 지급한다. 단, 감산이나 폐광으로 인한 퇴직으로 동 감축지원금 또는 법 제39조의3 제1항 제4호의 폐광대책비를 기지급받고 재취업한 근로자는 석탄생산감축으로 퇴직한 경우에도 감축지원금을 지급하지 아니한다. 4. 행정사항 가. 감축지원금 지급과 관련하여 이 고시에 규정된 것 외에 기타 필요한 사항은 사업단이 산업자원부장관의 승인을 받아 따로 정한다. 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호, 이하 '이 사건 지급요령'이라고만 한다) 제5조(지원대상자) ① 감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 제3조의 규정에 의한 석탄광산에 소속한 근로자 중 당해 연도에 석탄생산 감축으로 인하여 퇴직한 자로서, 퇴직일 현재 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다. 다만, 영 제41조 제4항 제4호의 규정에 의거 지급하는 자녀학자금은 사업단이 시행하는 학자금 지급규정에서 정한 지급대상자에 해당하는 자에게만 지급한다. ② 제1항에 의한 감축지원대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다. 3. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 및 판단 원고는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 감축지원대상자에서 제외한다고 규정한 이 사건 지급요령 제5조 제2항은 감축지원금 지원대상자에 관한 이 사건 고시의 규정에 저촉되어 무효라고 주장한다. 살피건대, 법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 이 사건 고시의 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 이 사건 지급요령 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 "취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다."라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 이 사건 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 지급요령 제5조 제2항을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 단체협약이나 취업규칙에서 정한 정년은 당연 퇴직사유이므로 정년에 달한 근로자는 당연히 퇴직되는 것이어서 정년을 초과한 근로자는 재직한 근로자로 볼 수 없는바, 종전의 단체협약에 의하면 영월탄광 근로자의 정년은 55세로 규정되어 있고, 정년을 55세에서 60세로 연장한 단체협약은 2000. 11. 23.부터 시행되었는데, 원고 및 선정자들은 2000. 11. 23. 이전에 이미 모두 55세를 초과하여 당연 퇴직된 자들이므로 '재직한 근로자'로 볼 수 없고, 정년퇴직한 이후 정년이 60세로 연장되었다고 하더라도 이미 퇴직한 근로자의 신분이 되살아난다고 할 수도 없으므로, 원고 및 선정자들은 석탄생산 감축으로 인하여 당해 연도에 퇴직한 근로자라고 할 수 없다고 주장한다. 갑 제2, 9 내지 14호증, 갑 제29 내지 34호증의 각 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2000. 11. 23.부터 시행된 영월탄광의 단체협약(2000. 11. 23. 이전에 시행되던 단체협약도 마찬가지이다) 제21조 제4항에서 "정년이 되어도 회사가 필요시 노사합의하에 연장 근무시킬 수 있다."라고 규정하고 있는 사실, 원고 및 선정자들은 위 단체협약 규정에 의하여 정년 이후에도 연장 근무를 하다가 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 퇴직일에 퇴직한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고의 주장 및 판단 피고는, 선정자 10은 자연퇴직자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제34호증의 9, 갑 제46호증의 3의 각 기재와 이 법원의 근로복지공단 영월지사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 10은 영월탄광 채탄선산부로 근무하다가 1998. 3. 7. 산업재해로 인하여 부상을 입고 요양을 받아 치료종결한 후 2001. 2. 28.자로 퇴직하였고, 근로복지공단으로부터 산업재해보상법상 장해등급 5급(척추장해 6급 5호, 완관절장해 12급 6호, 하지단축장해 13급 9호)을 부여받고 2001. 3. 10. 위 장해등급에 따른 장해보상금 19,103,920원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 선정자 10의 장해 정도에 비추어 보면 선정자 10은 석탄생산을 감축하지 않는다고 하더라도 더 이상 근무하기 어렵다고 보여지고, 석탄생산 감축과 관계없이 자신의 신체장해로 인하여 퇴직한 것으로 봄이 상당하므로(이 점에서 석탄생산감축과의 상관관계를 요건으로 하지 않는 폐광대책비와는 다르다), 선정자 10의 퇴직은 석탄생산 감축과 상관관계가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분 중 선정자 10에 대한 처분은 적법하다 할 것이다. 다. 정당한 감축지원금 갑 제37 내지 45호증의 각 1 내지 10에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 1 내지 9의 각 평균임금은 [별지] 감축지원금산정표 평균임금란 기재 금액과 같고, 각 근속기간은 같은 표 근속기간란 기재 기간과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이를 근거로 하여 이 사건 지급요령 제6조 제1항의 규정에 따라 선정자 1 내지 9의 감축지원금을 계산하면 같은 표 기재 인정금액란 기재 각 금액과 같다. 3. 결 론 그렇다면 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 조병현(재판장) 김용관 조건주

2002초기50

자

수원지법 여주지원

형사

결정：기각

호별방문에 의한 선거운동을 제한하는 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 및 제255조 제1항 제17호의 규정이 헌법상 표현의 자유와 자유선거의 원칙 및 기본권 제한 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 아울러 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어려워, 결국 같은 법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호는 표현의 자유 및 자유선거 원칙을 표방하는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 , 헌법 제21조 , 제24조 , 제37조 제2항

【신청인(피고인)】 피고인 【대리인(변호인)】 변호사 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 위헌제청신청 가. 청구대상 법률조항 이 사건 위헌제청신청의 대상 법률조항은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 약칭한다) 제106조 제1항 및 같은 법 제255조 제1항 제17호이다. 제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다. ②선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. ③누구든지 선거기간중 연설회 또는 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다(이하 일부 생략). 17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자 나. 위헌제청신청 이유의 요지 선거의 공정을 위한 선거운동의 규제는 어디까지나 선거의 공정과 기회균등을 보장하는 최저한도에 그치지 않으면 안될 것인바, 이미 공선법상 매수행위나 상대방 비방행위에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 불구하고, 청구대상 법률조항은 위와 같은 부정선거행위의 개연성이 있다고 하여 호별방문행위를 금지·처벌하는 규정으로서, 비교법적으로 볼 때 일본을 제외하고는 전례가 없이 과도하게 선거운동을 제한하여 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유와 자유선거의 원칙에 위배됨과 동시에 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되는 규정이다. 2. 판 단 가. 재판의 전제성 검사는 신청인에 대하여 청구대상 법률조항으로 의율하여 별지 기재 공소사실로 이 법원에 공소를 제기하였고, 그에 따라 이 법원 2002고합38호로 공판 계속중에 있는바, 청구대상 법률조항이 위헌 무효가 되는지 여부에 따라 위 사건의 유·무죄의 결론이 달라지게 되므로 청구대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 나. 위헌 여부에 관한 판단 (1) 표현의 자유 및 자유선거 원칙 위배 여부 (가)헌법은, 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이러한 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로(제37조 제2항), 선거운동의 자유도 "선거의 공정성 보장"이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음은 분명하다. 나아가 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본 방식임을 천명하면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라는 특별규정을 두고 있고, 아울러 지방의회의원의 선거에 관한 사항도 법률로 정하도록 함으로써( 헌법 제118조 제2항) 선거운동의 방법과 규칙에 대하여 국회에 재량권을 부여하고 있다. 공선법이 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있는 것은 헌법의 위와 같은 규정에 의거한 것이라고 할 것이다. 한편, 선거에 관한 각종 입법은 선거의 "자유와 공정"의 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 할 것이나, 선거운동을 어느 정도 허용하고 어느 정도로 제한하는 것이 적절한 조화인가에 관하여 모든 국가, 모든 사회에 공통적으로 타당한 절대적인 기준은 있을 수 없고, 각 나라마다의 사정, 즉 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙정도 등 제반 사정에 따라 그 기준이 달라질 수밖에 없는 것이다. 따라서 선거운동의 방법을 제한하는 공선법의 여러 규정도 그것이 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고 현재 우리 나라의 고유한 사정을 고려하여 선거에 있어서의 "자유와 공정"의 두 이념이 슬기롭게 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 할 것이다. (나)이 사건 대상 조항인 선거운동으로서의 호별방문금지 규정은 최초로 1951. 6. 2. 국회의원선거법개정법률(법률 제204호)에 의해서 도입(제42조의2로 신설)된 이래 현행 공선법에 이르기까지 시행되고 있는 것으로, 그 입법취지는 깨끗한 선거를 구현하기 위하여 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다. 그런데 위 호별방문은，후보자 또는 선거운동원 등이 그 지역 선거구민의 집을 방문하여 직접적인 대화를 통해 자신 또는 자신이 지지한 후보자나 그 소속 정당의 정견, 정책 등을 제공·설명하여, 자신 또는 자신이 선택한 특정 후보자 내지 정당에게 투표하도록 권유, 설득, 의뢰하고, 자신 또는 자신이 지지하는 후보자 또는 정당의 정견, 정책과 다른 정견, 정책을 가진 정당 내지 후보자를 비판하는 표현행위이기 때문에, 그 표현 내용은 헌법 제21조에서 말하는 표현의 자유에 포함되는 것임은 말할 나위도 없고, 다른 한편 국민들로서는 선거권의 보장을 통하여 국정에 참가할 기회를 갖고 아울러 정치적 활동의 자유나 선거운동의 자유도 보장받고 있으므로, 호별방문의 일률적인 금지는 정치적인 의사의 표현행위 및 그것에 의한 선거운동의 자유를 제약하는 것으로서 표현의 자유( 헌법 제21조)와 자유선거의 원칙에 저촉되는지 문제가 된다고 할 것이고, 이는 결국 그러한 제한이 헌법이 허용하는 범위 내의 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다. (다)헌법상의 권리와 자유는 절대·무제한이 아니라 헌법 제37조에 따라 공공복리 등 일정한 고차원의 목적을 위하여는 제약이 가능하고，선거운동이 다수의 후보자, 정당에 의하여 일정한 기간 내에 동시에 이루어지는 것인 점을 고려하면, 공선법 제1조에서 규정하고 있는 것처럼 "선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 것을 확보하기 위하여" 필요한 합리적 규제를 내재적으로 보유한 것으로 해석되기 때문에，선거의 공명, 적정을 확보하기 위해 선거권자의 정치적 의사형성의 자유를 해칠 우려가 있는 수단·방법에 의한 선거운동에 관해서는 필요한 범위 내에서 합리적인 제한을 가하는 것이 헌법상 허용된다 할 것이다. 우선 호별방문으로 예상되는 앞서 본 바와 같은 선거에 관한 특정 후보자, 정당에 의한 표현행위는, 현행 공선법하에서도 공공장소에서의 개별적 면접, 일정한 제약하의 개인용 컴퓨터·전화 등에 의한 의뢰，수량·횟수의 제한하의 라디오·텔레비전의 정견방송에 의한 방법，연설회의 개최 등 각종의 수단·방법에 의해 행해지는 것이 허용되고 있기 때문에，호별방문의 금지는 후보자 등에 관한 표현내용 그 자체를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위한 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한하고 있는 것에 지나지 않는 것이라고 할 수 있다. 다음으로, 앞서 본 바와 같이 선거운동으로서의 호별방문은 직접적인 대화를 통하여 후보자，정당의 정견, 정책 및 후보자의 인격 등이 선거권자에게 그 판단자료로서 제공되고, 서로 토론하고 비판하고 이해를 깊게 하는 기회가 주어지는 등의 이점도 있다고 할 것이지만，그 반면으로 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(溫床)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있는 등 호별방문에 의한 선거운동은 그로 인한 이점보다도 폐해가 훨씬 클 수 있음을 지금까지의 경험이나 선거풍토에 비추어 보아 부정하기 어려워 이와 같은 폐해를 방지하고, 선거의 자유, 공정을 확보하기 위해서 선거운동의 장소를 상당한 곳으로 한정할 필요가 있다고 할 것이다. 이상의 여러 점을 종합하면, 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공선법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 마찬가지 이유로 이에 위반한 행위를 처벌토록 하고 있는 법 제255조 제1항 제17호도 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. (2) 과잉금지의 원칙 위배 여부 (가)한 나라에 있어서 선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 지키는 범위 내에서 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이고, 특정 법률이 위 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 입법례의 단순한 평면적 비교나 유사한 다른 법률에서의 처벌 여부 등을 비교하는 것만으로는 부족하며, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 우리 나라는 건국 이후 약 반세기 동안 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 호별방문행위를 불법적인 이용이라는 결과의 발생과는 관계없이 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치라 할 것이고, 아울러 호별방문의 금지에 의하여 앞서 본 투표의뢰 등의 정치적 언론을 내용으로 한 표현행위 및 이에 의한 선거운동의 자유에 대한 제약의 정도 및 그러한 제약에 의하여 잃어버리는 앞서 본 여러 이점과, 호별방문의 금지에 의하여 선거의 공정이 유지·증진된 정도 및 그것에 의하여 앞서 본 폐해 등이 제거됨으로써 얻는 이익 등을 각각 비교형량하여 보면，공정한 선거의 유지·증진이라는 측면에서 그 금지로 인하여 얻어지는 이익이 그 금지로 인하여 잃어버리는 이익에 비해 훨씬 크다 할 것이므로 그러한 금지의 필요도 있다 할 것이다. 더구나 위 공선법 제106조 제1항은 표현의 내용 그 자체의 규제를 도모한 것이 아니라 방문에 의한 투표의뢰 등이라고 하는 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한한 것에 지나지 않기 때문에, 호별방문의 금지라는 입법부의 결단은 아직까지는 합리성을 보유하고 있다고 보인다. (나) 이상의 관점 및 앞서 본 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 소결론 그렇다면 호별방문을 금지하고 있는 공선법 제106조 제1항 및 그에 대한 처벌규정인 법 제255조 제1항 제17호는 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요·최소한의 합리적인 규제라 할 것이므로, 표현의 자유 및 자유선거를 표방하고 있는 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이경춘(재판장) 송개동 박진환

등록무효(상)

2014허2535

선고

특허법원

특허

판결

【원 고】 【피 고】 가부시키가이샤 다마스 (소송대리인 특허법인 아주양헌 담당변리사 김혜인) 【변론종결】 2014. 7. 17. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 특허심판원이 2014. 3. 14. 2012당368호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 등록상표 1) 출원일/ 등록결정일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 1994. 6. 22./ 1995. 10. 30./ 1995. 11. 24./ 2005. 6. 10./ (상표번호 생략) 2) 구성: 3) 지정상품: 상품류 구분 제18류의 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백’ 및 상품류 구분 제25류의 ‘머니벨트(의류)’ 나. 선사용상표들 1) 표장: (선사용상표 1), (선사용상표 2), (선사용상표 3) 2) 사용상품: 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방 3) 사용자: 피고 다. 절차의 경위 1) 피고는 2012. 2. 10. 특허심판원에 피고를 상대로 하여, 이 사건 등록상표는 선사용상표들과 출처의 오인·혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판(2012당368호)을 청구하였다. 2) 특허심판원은 2014. 3. 14. 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다는 이유로 피고의 심판청구를 받아들여 이 사건 등록상표의 등록을 무효로 한다는 이 사건 심결을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제12호증의 1 내지 을 제14호증의 3, 을 제19호증의 1 내지 을 제20호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 이 사건 심결의 취소사유에 관한 주장 1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있지 않았고, 이 사건 등록상표 등록결정 이전에 국내에서 가방, 의류, 신발에 사용된 적이 없다. 2) 이 사건 등록상표의 지정상품인 가방류와 지갑류는 선사용상표들의 사용상품인 탁구용구와 유사하지 않고, 경제적 견련관계도 없다. 3) 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제7항 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당하지 않고, 이와 결론을 달리하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 피고의 주장 1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었고, 선사용상표들과 이 사건 등록상표는 표장이 유사하며, 사용(지정)상품도 유사하거나 경제적 견련관계가 있어, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만한 우려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당한다. 2) 따라서 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하다. 3. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부 가. 판단기준 상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 '수요자를 기만할 염려가 있는 상표'라고 하기 위하여는 인용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것이고, 이러한 경우 인용상표와 동일·유사한 상표가 위 사용상품과 동일·유사한 지정상품에 사용되거나, 또는 어떤 상표가 인용상표와 동일·유사하고 인용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래의 실정 등에 비추어 그 상표가 인용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 인용상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 보여지는 경우 일반 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있을 것이며, 어떤 상표가 수요자 기만의 염려가 있는지 여부는 그 상표에 대한 등록결정시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001후584 판결 참조) 나. 선사용상표들의 인지도 1) 인정사실 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 을 제2호증의 3, 을 제5호증의 1 내지 5, 7, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 을 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 을 제15호증, 을 제19호증의 1 내지 을 제21호증, 을 제26호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가) 피고는 1950. 12. 일본에서 창립된 탁구용품 전문기업으로서 창업 당시부터는 선사용상표 1을, 1970년부터는 선사용상표 2를, 1991년부터는 선사용상표 3을 사용하였고, 1990년 무렵부터 탁구라켓, 탁구러버, 탁구라켓케이스, 탁구공, 탁구대, 탁구네트 이외에 탁구용 신발, 탁구용 의류, 스포츠용 가방, 양말 등도 생산·판매하였다. 나) 피고는 국내에서 1973. 1. 17. 선사용상표 1을, 1993. 9. 23. 선사용상표 3을 각 탁구용공, 탁구용배트, 탁구용배트케이스, 탁구대, 탁구용네트 등을 지정상품으로 하여 상표등록한 것을 비롯하여 40여 국가에 선사용상표들을 상표등록하였다. 다) 피고는 1973년경부터 1993년경까지 세계 유명 탁구대회를 개최하거나 협찬하면서 선사용상표들을 사용한 탁구용품을 홍보하였는데, 1991년 일본 치바에서 열린 제41회 세계탁구대회에서 사용된 탁구러버 및 탁구라켓 중 선사용상표들 상품의 점유율이 52%에 이르렀다. 라) 선사용상표들이 사용된 탁구용구는 대한탁구협회와 한국방송공사가 1982년에 주최한 ‘서울 오픈 국제탁구 선수권대회’를 비롯하여 ‘1984. 한일 실업탁구정기전’, ‘1985. 서울 그랑프리 마스터즈 탁구대회’, ‘1986. 금국배 쟁탈 제8회 전국주부탁구대회 및 제2회 유치부아동탁구대회’, ‘1987. 제5회 아시안컵탁구대회’, ‘1988. 한·체코탁구대표팀 친선경기’ 등 국내에서 열린 각종 탁구대회에서 공식 용품으로 널리 사용되었다. 마) 한국버터플라이상사는 1984년경부터, 해태상사 주식회사는 1989년경부터, 신영섬유공업 주식회사 1990년경부터, 신남무역 주식회사는 1994년경부터 선사용상표들이 사용된 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스를 중심으로 하여 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방 등도 함께 수입·판매하였다. 바) 선사용상표 1은 특허청이 1986년에 발행한 ‘외국유명상표집’에 일본의 유명한 탁구용품 상표로 게재되었다. 사) 국내 잡지 ‘월간 탁구 저널(1992. 9월호, 10월호, 1993. 1월호, 4월호, 5월호, 7월호, 11월호, 1994. 4월호, 5월호, 6월호)’에 선사용상표 2가 표시된 스포츠용 가방이 협찬 상품으로 소개되기도 하였다. 2) 판단 위 인정사실에서 나타난 바와 같이 선사용상표들이 사용된 탁구용품이 1973년경부터 해외에서 열린 유명한 탁구대회를 통하여 국제적으로 홍보되고, 1982년경부터 국내에서 열린 여러 탁구대회에서도 공식 탁구용품으로 널리 사용된 점, 국내 여러 업체들이 그 무렵부터 선사용상표들이 사용된 탁구용품을 활발하게 수입하여 판매한 점, 선사용상표 2가 사용된 스포츠용 가방이 탁구 잡지 등을 통하여 여러 차례 홍보된 점 등을 종합하면, 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정일인 1995. 10. 30. 무렵에 적어도 탁구용품과 관련해서는 국내의 수요자나 거래자들에게 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었다고 할 것이다. 다. 이 사건 등록상표와 선사용상표들의 유사 여부 1) 판단기준 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문자 등의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정될 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결 등 참조). 2) 이 사건 등록상표의 요부 살피건대, ① 이 사건 등록상표 ‘’는 문자와 도형 부분이 분리하여 배치되어 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않은 점, ② 'WEATHER FRIENDLY LEATHER'는 지정상품인 가방류의 재료로 흔히 사용되는 가죽의 품질을 표시하여 식별력이 없거나 미약한 점, ③ ‘MADAM BUTTERFLY'는 호칭이 7음절인 ’마담 버터플라이‘로 비교적 긴 편인데, 이와 같이 상표의 호칭이 긴 경우에는 그 호칭을 간략하게 줄여 약칭하기도 하는 것이 거래계의 관행인 점, ④ ‘MADAM BUTTERFLY’는 푸치니의 오페라 ’나비부인‘으로 인식될 수도 있으나, 그 하단에 나비 도형이 있어 단순히 ’부인‘과 ’나비‘로 인식될 수 있고, 그 경우에 ’MADAM‘은 지정상품인 가방류나 지갑류의 용도로 인식될 수 있어 식별력이 없거나 미약한 반면에, ‘BUTTERFLY’는 그 지정상품인 가방류나 지갑류와 별다른 관련이 없어 독자적으로 출처를 표시할 수 있는 충분한 식별력을 가지는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표는 독립하여 자타 상품의 식별기능을 할 수 있는 구성 부분인 ‘BUTTERFLY’ 부분만으로 약칭되거나 관념될 수 있다. 3) 양 상표의 대비 이 사건 등록상표와 선사용상표들은 구성 도형, 문자, 글자수와 글자체 등이 달라 외관이 유사하지 않다. 그런데 이 사건 등록상표가 요부만으로 거래에 놓일 때는 ‘버터플라이’로 약칭되고 ‘나비’로 관념되며, 선사용상표들도 문자부분에 의하여 동일하게 ‘버터플라이’로 호칭되고 ‘나비’로 관념된다. 4) 표장의 대비결과 결국 이 사건 등록상표의 요부와 선사용상표들은 호칭·관념이 동일하여 양 상표가 동일 또는 유사한 상품에 함께 사용될 경우에 일반 수요자가 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로, 표장이 전체적으로 유사하다고 할 것이다. 라. 이 사건 등록상표의 지정상품과 선사용상표들의 사용상품의 유사 여부 1) 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트(의류)’이고, 선사용상표들의 사용상품은 ‘탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방’ 등이다. 살피건대, 스포츠용가방이 선사용상표들의 주요 사용상품은 아니지만, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 피고와 같은 스포츠용품업체가 스포츠용구뿐만 아니라 스포츠용 의류, 신발, 가방 등을 함께 생산·판매하는 등 사업을 다각화하는 추세에 있었던 점(을 제22호증), 스포츠용 가방과 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 모두 가방이라는 점에서 용도가 유사하고, 가방을 생산·판매하는 업체에서 이 사건 등록상표의 나머지 지정상품인 ‘비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스’와 같은 지갑류도 함께 생산하거나 판매하는 것은 오래된 경향인 점, 또한 스포츠용품과 레저용품이 명확하게 구분되지 않으며 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품과 레저용품을 같은 업체에서 생산하거나 같은 매장에서 판매하는 경향이 있었고, 스포츠나 레저용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되고 있어서(을 제22호증) 판매 부분과 유통 경로 등이 상당 부분 중복되는 점, 따라서 스포츠용 가방의 수요자와 이 사건 등록상표의 지정상품인 서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑 등의 수요자가 다르다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표의 지정상품은 모두 선사용상표들의 사용상품과 경제적으로 상당한 견련 관계가 있다고 할 것이다. 2) 이에 대하여 원고는, 일반거래통념상 ‘서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 탁구용구매장이나 스포츠용품매장에서 판매되지 않고 일반 가방매장에서 판매되므로, 양 상표의 지정(사용)상품은 경제적 견련관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품업체가 레저용품도 생산·판매하는 경향이 있었음은 앞서 본 바와 같은데, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트 등은 레저용품의 일종으로 볼 수 있는 점, 그 당시에 서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스가 스포츠·레저용품매장에서 흔하게 취급되는 상품이 아니었다고 하더라도, 스포츠용품업체가 스포츠용구 이외에 스포츠용 의류, 가방 등도 함께 생산·판매하고, 스포츠용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되는 추세가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고와 같은 스포츠용품업체가 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 가방류와 지갑류도 생산할 수 있다고 인식될 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 전체 대비결과 그렇다면 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용된다면 선사용상표들의 주요 사용상품인 탁구용구와 유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표들의 상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있어 상품의 출처에 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배준현(재판장) 곽부규 최종선

89후2052

선고

대법원

특허

판결

가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 유사 여부(소극) 나. 이 사건 등록의장이 인용의장과 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 의장등록의 요건인 창작성이 있다고 본 사례

가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나, 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러 개의 원을 설정함으로써 퍼져 나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 양을 마주 보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다. 나. 의장에 있어서 창작성이란 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하므로 이 사건 등록의장이 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이기는 하나 전체적으로 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 창작할 수 있는 것이 아니라면 의장등록을 받을 수 있다고 볼 것이다.

구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법 제2조, 같은법 제5조

대법원 1990.7.24. 선고 89후728 판결(공1990,1794)

【판청구인, 상고인】 더 푸록타 앤드 갬블 캄파니 소송대리인 변호사 장수길 【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재 【원 심 결】 특허청 1989.10.28. 자 87항당259 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 심판청구인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 등록의장의 모양은 "" 으로 되어 있고 갑제4호증의 1의 인용의장은 ""으로 되어 있는 바, 위 두 의장의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나 위 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러개의 원을 설정함으로써 퍼져나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 "" 모양을 마주보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다. 위와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 의장에 있어서의 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하며, 이러한 의장법상의 창작성은 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 이미 알려진 형상과 모양을 기초로 한 것이라도 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과 다른 미감적 가치가 인정되는 정도에 이른 것이면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 보아야 한다( 당원1990.7.24. 선고 89후728 판결 참조). 앞에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장은 위 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이긴 하나 전체적으로 위 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 의장으로서 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진. 자가 용이하게 창작할 수 있는 의장이 아니라고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

89도1396

선고

대법원

형사

판결

유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고. 자동차를 운전한 행위가 도로교통법 제77조 소정의 운전면허증의 휴대 및 제시의무 위반죄에 해당하는지 여부(적극)

도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지에 비추어 볼 때 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없는 것인바, 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허증의 휴대 및 제시 의무를 위반한 것이 된다고 할 것이다.

도로교통법 제76조, 제77조, 같은법시행령 제53조

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.7. 선고 89노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 회사의 종업원인 공소외 인이 유효기간만료일이 1988.1.23.로 된 운전면허증을 지니고 위 유효기간만료일이 지난 그해 1.30. 택시를 운전함으로써 유효한 운전면허증을 지니지 아니하고. 자동차를 운행하였다는 이 사건 예비적공소사실에 대하여 비록 공소외인이 도로교통법상의 적성검사를 필하지 아니하여 그의 운전면허가 취소되었다 하더라도 도로교통법시행령 제53조에 따른 취소처분의 통보가 없었던 이상 그 운전면허취소의 효력이 발생할 수 없고 따라서 그 운전면허가 유효하게 존속하고 있는 바에야 유효기간만료일이 지난 운전면허증도 유효한 것으로 보아야 한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지는 경찰공무원으로 하여금 그가 교통정리 또는 단속 등을 함에 있어서 운전자의 신원과 면허조건 등을 운전면허증의 외관만으로 신속하게 확인할 수 있게 하여 유효한 운전면허의 유무를 판별하는데 지장이 없도록 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐더러 도로교통법상 유효기간이 만료된 운전면허증의 효력을 그대로 존속시키거나 다시 회복시킬 수 있는 근거도 없고 나아가 도로교통법 제76조가 운전면허가 갱신되면서 새로운 운전면허증이 발급되기 전에 구 운전면허증의 유효기간이 만료될 때를 대비하여 그 사이에도 운전을 할 수 있게끔 임시운전증명서를 교부하도록 규정한 것을 보면 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허의 휴대 및 제시의무를 위반한 것이 된다 할 것이다. 그런데도 원심이 유효기간만료일이 지난 운전면허증을 그 판시와 같은 이유로 유효한 운전면허증으로 보아 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 도로교통법 제77조가 정한 운전면허증의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

2002노2526,3106(병합)

선고

대전지법

형사

판결：상고기각

피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리한 경우, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례

피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리하였는바, 실제로 피고인이 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 변호사법 제109조 제1호

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다. 제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 원심 판시 제1죄에 대하여 첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다. 둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (2) 원심 판시 제2죄에 대하여 첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다. 둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (3) 원심 판시 제3죄에 대하여 첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다. 둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다. 셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다. (2) 양형부당의 점 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 사실 관계 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 "법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라."며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다. (나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다. (다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다. (라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. (마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 "피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다."는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다. (바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다. (사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 교부받았다. (아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다. (2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단 (가) 원심 판시 제1죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (나) 원심 판시 제2죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다). 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (다) 원심 판시 제3죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고, ① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 "양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다."라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고, ②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다. 다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다. (3) 결 론 그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조). 돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 PQ에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바, 1. 2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 PQ에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고, 2. 피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정 진술 1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재 1. 수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재 1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재 1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 제327조(강제집행면탈의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함) 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 양형이유 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남

2003노176,2003노379(병합)

선고

춘천지법

형사

판결：상고기각

금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있던 중 대출이 이루어지지 않았음에도 돌려주지 않고 타인의 인장과 서류를 이용하여 위 타인으로 하여금 채무를 부담하도록 한 경우, 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례

배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 타인의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 타인에게 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 피고인이 근무하는 금융기관 또는 피고인 자신의 사무이지 타인의 사무로 볼 수 없어 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례.

[1] 형법 제356조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 춘천지법 원주지원 2003. 2. 18. 선고 2002고단191, 1115, 2003고단115 판결 【주문】 제1 원심판결 중 피고인 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 96일을 위 형에 산입한다. 제1 원심 공소사실 중 피고인 1의 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 무죄. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 각 항소이유의 요지 가. 피고인 1 위 피고인의 각 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항으로 보인다}에 관하여, 피해자 B가 위 피고인에게 위 피고인이 근무하는 C새마을금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 자신의 인장과 대출 관련 서류를 보관시켰는데 위 부탁한 대출이 이루어지지 않은 경우 위 피고인은 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 위 B에게 돌려줄 임무가 있으나 위 임무는 위 피고인 자신의 사무로서 위 B의 사무로 볼 수 없음에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 각 원심의 위 피고인에 대한 각 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 피고인 1 (1) 법리오해 (가)이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항 부분} 피고인 1은 1999. 1.경 위 피고인이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 E의 딸인 피해자 B로부터 대출을 부탁받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받았는데, 위 대출이 불가하다면 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 곳에 이용하지 않고 그대로 돌려줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 이를 이용하여 위 피고인이 이미 1993. 5.경 F의 부동산에 임의로 담보를 설정하고 G의 명의를 이용하여 임의로 대출받은 금 7,000만 원의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 B가 위 채무를 인수하게 함으로써 위 G에게 위 금원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 B에게 위 금원 상당의 채무를 부담하게 함으로써 손해를 가한 것이다. (나) 법리오해의 주장에 관한 판단 살피건대, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1993. 5.경 E의 승낙 없이 위 E(그 후 F로 그 소유자가 변경되었다.)의 부동산을 담보로 하고 G의 승낙 없이 위 G의 명의로 금 5,000만 원을 대출받은 사실, 위 B는 1999. 1.경 피고인 1이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 위 피고인에게 대출을 부탁하면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부한 사실, 위 피고인은 위 G로부터 위 불법대출을 추궁당하자 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 위 B의 승낙 없이 이를 이용하여 금 7,000만 원에 이르게 된 위 G 명의의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 채무의 명의자를 위 G에서 위 B로 임의로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 위 B의 인장과 대출관련 서류를 보관하고 있던 중 위 부탁한 대출이 이루어지지 않았음에도 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 그대로 위 B에게 돌려주지 않고 위 B가 위 G의 채무를 인수하는 것처럼 서류를 조작하여 위 B에게 손해를 가한 것을 알 수 있으나, 나아가 위 피고인의 위 행위가 위 B에 대한 업무상배임이 되는지에 관하여 보건대, 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 위 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 위 B에게 위 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 위 피고인이 근무하는 위 C새마을금고 또는 위 피고인 자신의 사무이지 위 B의 사무로 볼 수 없어 위 B를 피해자로 보는 경우 위 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다{위 공소사실에 관한 법적 판단을 달리하여 피해자를 위 C새마을금고로 보더라도(위 G보다 위 B가 위 채무를 변제할 경제적 능력이 부족한 경우 등) 위 인정 사실에 비추어 보면 위 채무의 채무자 명의가 누구로 되든 위 채무는 채무자의 승낙 없이 불법대출에 의하여 발생한 것으로 적법한 채무가 아니므로 위 C새마을금고는 위 G나 B 누구에게도 위 채무의 변제를 구할 권원이 없으므로 위 C새마을금고에 위 피고인의 행위로 손해가 발생한 것으로 보기 어려워 역시 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다}. (다) 소결론 제1 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 법리오해의 항소이유의 주장은 이유 있다. (2) 직권판단 한편, 제1, 2 원심판결은 이 법원이 위 피고인에 대한 이 법원 2002노176호 사건과 2003노379호 사건을 병합하였으므로 위 각 사건의 원심에서 형이 따로 선고된 각 그 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 나. 피고인 2 살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 제1 원심 판시 증거의 요지 중 제1의 나항에서 '증인 H의 법정 진술'을 삭제하는 것 이외에는 각 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조, 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 제1 원심 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 항소이유에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이응세(재판장) 곽부규 김태건

거절사정

90후748

선고

대법원

특허

판결

컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업을 지정서어비스업으로 하는 출원서어비스표 "digital"의 등록 가부(소극)

본원서어비스표인 “”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있어서 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다.

【출원인, 상고인】 디지탈 이큅먼트 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호【상대방, 피상고인】 특허청장【원 심 결】 특허청 1990.3.31. 자 89항원313호 심결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유를 본다. 원심결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 본원서어비스표인 “ ”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있고 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되며, 또한 본원 서어비스표의 “digital”은 “degital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되는 용어로서 자타 서어비스업의 식별력이 없으므로 상표법 제8조 제1항 제7호의 규정에도 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 본원서어비스표가 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시하는 것이어서 고 한 원심의 판단부분은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으나 원심이 “digital”은 “dig-ital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되고 있다고 판시한 부분에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 이를 전제로 본원서어비스표가 자타 서어비스업의 식별력이 없어 위 법 제8조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 판단한 것은 소론의 지적과 같이 잘못이라고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 본원서어비스표가 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 등록을 받을 수 없는 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 영향을 미친 것은 아니어서 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 대법관 배석 대법관 김상원 대법관 김주한

95도2162

선고

대법원

형사

판결

사회보호법상의 감호처분의 위헌성 여부

사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다.

사회보호법 제5조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항

대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결(공1984, 480), 대법원 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결(공1990, 1024)

【피고인겸피감호청구인】 【상고인】 【변호인】 변호사 김홍재 【원심판결】 부산고등법원 1995. 8. 24. 선고 95노543, 95감노19 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(다음부터 단순히 피고인이라고 한다)과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고 사건에 대한 범죄의 증명과 피고인에게 사회보호법 제5조에 정한 재범의 위험성이 모두 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 2. 사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결, 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 모두 그 이유가 없어 이를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 그 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

손해배상

85다카1594

선고

대법원

민사

판결

가. 미성년자가 부모의 개호를 받을 수 있는 경우, 손해로서의 개호인 비용 / 나. 호프만식계산법에 의한 일실이익 산정의 적부 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우, 단리연금 현가율이 20을 넘는 경우의 일실이익 산정방법

가. 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도 이로 인하여 피해자가 입는 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인 비용 전액이다. 나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니다. 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.

가.나.다. 민법 제763조

나. 대법원 1981.9.22 선고 81다588 판결, 1985.10.22 선고 85다카819 판결 / 다. 대법원 1985.10.22 선고 85다카819 판결, 1986.3.25 선고 85다카2375 판결

【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 박일이 소송대리인 변호사 이완희 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.11 선고 84나2897 판결 【주 문】 원심판결중 개호비손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점 및 제3점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 본건 사고로 말미암아 우측 반신부전마비등 치유불능의 후유증을 갖게 되어 일상생활의 단독영위가 불가능하게 됨으로써 그 여명기간동안 계속하여 성인여자 1인의 개호가 필요하다고 인정하고 피고에 대하여 금 56,268,688원의 개호비지급을 명하고 있다. 그러나 원심이 채택한 증거인 제1심 감정인 한 태륜의 감정(1984.5.21자 감정, 기록 제119면)결과에 의하면, 원고는 본건 사고로 인하여 향후 약간의 호전은 예상되나 여명기간동안 개호인이 필요한 것으로 되어 있기는 하나, 그뒤 원심의 추가감정의뢰를 받은 위 감정인은 그 조회 회신에서(기록제280면), 1985.4.17 재검진결과 원고의 장애상태가 종전보다 호전되어 그 장기적인 예후도 약간의 호전이 예상되며, 향후 5년간은 개호인이 필요할 것으로 판단되지만, 그뒤의 개호여부는 향후 호전정도에 따라 재판정하여야 한다고 회보하였음이 기록상 뚜렷한 바, 이 사건에 있어서와 같이 적극적 치료가 종결된 경우에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 장래의 장애상태 및 그에 따른 개호의 필요여부에 대한 판단은 그 감정시기가 변론종결일에 가까운 것일수록 사실에 부합하여 정확한 것이라고 보는 것이 경험칙상 합당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 그 감정내용이 변경된 사정과 그 내용등에 관하여 더 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 추가감정회신에 대하여는 아무런 판단도 함이없이 만연히 위 제1심에서의 감정내용만을 그대로 믿어 원고에 대한 개호비가 그 판시와 같이 여명기간동안 계속 필요하다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조치는 채증법칙위반의 증거취사가 아니면, 심리미진이라는 비난을 면할 길이 없으므로 논지는 이유있다. 2. 제2점에 관하여, 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는, 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도, 이로 인하여 피해자가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인비용 전액이라고 할 것이므로, 원심이 농촌일용노동능력을 가진 성인여자의 임금을 기준으로 하여 개호비를 산정한 조치는 정당하고, 원고가 그 부모의 개호를 받을 것을 전제로 하여 그와 같은 경우의 개호비는 직업적인 개호인에게 지급되는 비용의 1/3 내지 1/4 정도로 감액된 것이어야 한다는 논지는 이유없다. 3. 제4점에 관하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 구하는 바에 따라 원심변론종결일로부터 여명기간인 50년동안 성인여자 1명의 개호가 필요하며 그 개호비로서 매년 금 2,341,475원씩의 손해를 입었다고 확정하고, 손해액의 현가를연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법의 단리연금현가율(51년의 수치 24.9836-1년의 수치 0.9523=24.0313)을 그대로 적용하여 금 56,268,688원으로 산정하고 있다. (2) 그런데 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니라는 것이 당원의 일관된 판례이므로( 당원 1981.9.22 선고 81다588 판결; 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조) 원심이 이 사건 개호비의 현가를 산정함에 있어 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하였다 하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없을 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. (3) 그러나 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에, 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로, 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다( 당원 1985.10.22 선고 85다카891 판결; 1986.3.25 선고 85다카2375 판결참조) 따라서 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 20이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가유을 적용한 것은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 4. 그러므로 원심판결중 개호비손해에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며 위 파기부분 이외의 나머지 피고 패소부분에 대하여는 별다른 상고이유의 주장이 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 그 상고기각부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

상속세부과처분취소

88누3185

선고

대법원

세무

판결

가. 상속세법상의 주택상속공제에 관한 심리미진의 위법이 있다하여 원심을 파기한 사례 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항의 적용범위

가. 상속세법 제11조의2 제1항, 동법시행령 제8조의2 제1항에 규정한 주택상속공제에 관하여 심리를 다하지 아니하고 상속재산인 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 잘못이 있다하여 원심을 파기한 사례 나. 피상속인이 그 사망하기 1년 이전에 그 소유의 대지를 매각하였다면 그 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 하더라도 이 중도금 상당을 상속세법 제7조의2 제1항 소정의 상속재산에 포함시킬 수는 없다.

상속세법 제11조의2 제1항, 상속세법시행령 제8조의2 제1항 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김찬락 소송대리인 변호사 한정수 【피고, 피상고인 겸 상고인】 울산세무서장 【원심판결】 대구고등법원 1988.2.5. 선고 85구301 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 상속세법 제11조의2 제1항은 국내에 주소를 둔 자의 사망으로 인하여 상속이 개시된 경우에 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산가액에 대통령령이 정하는 주택이 포함되어 있는 때에는 그 주택의 가액을 제4조의 과세가액에서 공제한다고 규정하고, 동법 시행령 제8조의2 제1항은 대통령령이 정하는 주택이라 함은 피상속인의 배우자, 직계존비속 및 형제자매가 상속받은 주택을 말한다. 이 경우 상속받은 주택이 2 이상인 경우에는 그 중 주택가격이 가장 높은 1주택으로 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 울주군 농소면 호계리 733의 12 연건평 117.93평방미터의 주택과 울산시 방어동 326의 14 건평 52.89평방미터의 주택이 위 법 제11조의2제2항의 한도액의 범위내로서 법조 소정의 과세가 액에서 공제되어야 할 주택인지의 여부를 심리하여 보지않고 위 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 원심판결은 심리미진으로 인하여 위 법령을 위반한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 그 이유있다. 피고의 상고이유 제(1)점을 본다. 상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일전 1년이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 5천만원 이상으로서 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인 소외 망 김진규는 1983.3.15. 사망하였는데 그로부터 1년 이전인 1982.2.20. 그 소유의 울산시 우정동 286의 7 대지 483평을 매각하였다는 것이므로 이 대지를 상속재산에 포함시킬 수는 없을 것이고 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 해서 이 중도금 상당을 위 법조에 의하여 상속재산에 포함시켜야 한다는 법리도 아니므로 논지 이유없다. 피고 소송수행자의 상고이유 제(2)점을 본다. 일건 기록에 의하면, 소외 김현조가 울산시 우정동 286의 7 대지를 원고들의 피상속인 위 망 김진규로부터 매수하여 그 대지상에 위 망 김진규 명의로 건축허가를 받아 이 사건 상가 및 주택을 건축하여 분양한 것이지 위 망 김진규가 신축분양한 것이 아니라고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 흠은 없으므로 논지 이유없다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

양도소득세등부과처분취소

87누754

선고

대법원

세무

판결

가. 조세부과에 대한 이의신청이 기각간주된 이후에 결정통지가 있은 경우, 심사청구기간의 기산일 나. 불변기간을 도과한 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 행정소송의전심절차를 거친 것으로 볼 수 있는지 여부

가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 한다. 나. 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 그 심사청구가 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과한 것이라면 그와 같은 결정이 있었다 하여 납세의무자가 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로되거나 그 하자가 치유될 수는 없다.

가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제65조 제5항 /나. 제61조, 행정소송법 제18조

대법원 1983.4.26 선고 83누55 판결 , 1986.12.9 선고 86누181 판결, 1985.10.22 선고 85누117 판결

【원고, 상고인】 김승수 피고, 피상고인 영월세무서장 【피고, 피상고인】 영월세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.26 선고 86구984 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일 내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그 후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 할 것이며 만약 그 심사청구기간을 도과하여 심사청구를 하였다면 그 심사청구는 부적법하다 할 것이다( 당원 1986.12.9 선고 86누181 판결 ; 1983.4.26 선고 83누55 판결 등 참조) 또 이 사건에 있어 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정은 원고의 심사청구가 앞서 본 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과하고 한 결정에 지나지 않는 것이어서 그와 같은 결정이 있었다하여 원고가 이 사건 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로 되거나 그 하자가 치유될 수도 없다고 할 것이다 ( 당원 1985.10.22 선고 85누117 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 심사청구는 이의신청기각 간주일로부터 법정의 심사청구기간 60일을 도과하여 제기된 것이고, 따라서 이 사건 소는 부적법한 소라 하여 이를 각하하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

배임,사기

89도1309

선고

대법원

형사

판결

가. 동일한 피해자에 대한 3회의 금원편취 행위를 실체적 경합범으로 본 사례 나. 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄의 성부(적극)

가. 피고인이 동일한 피해자로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고, 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고, 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 하였다면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 위의 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 나. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채무자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

가. 형법 제37조제347조 /나. 제355조 제2항, 민법 제372조

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 대구지방법원 1989.5.25. 선고 87노1993, 88노663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하여 인정되는 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인 과의 관계, 공소외 박 명악으로부터 3차례에 걸쳐서 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법등에 비추어 보면 원심이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 사기범죄사실을 인정한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제2점에 대하여, 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다 할 것인데 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 위 김규현과 공모하여 박명악으로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 1985.3.25. 과 그해 5.30. 그해 8.4. 로 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 범행의 시간적 간격과 범행의 수단에 미루어보면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 실체적 경합범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제3점에 대하여, 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것인데 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.11.5. 공소외 김미영에 대한 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 1년간의 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 하고서도 1983.9.24. 마음대로 그 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 하여 주었으면 그 때문에 비록 위 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 피고인의 위 가등기행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

법인세등부과처분취소

85누599

선고

대법원

세무

판결

가. 과세표준과 세액을 증액하는 결정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 쟁송의 대상 나. 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 전심절차의 적법여부 판단기준 다. 법인세 추계세액의 요건 및 위 요건에 관한 입증이 없는 경우의 법원의 조치 라. 상소심이 파기자판하여 각하한 사례

가. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있다하여 증액경정처분을 한 경우에 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 경정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 증액경정처분만이 쟁송의 대상이되고 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액경정처분을 한 경우에도 당사자는 경정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다. 나. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우에는 위 감액경정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단하여야 한다. 다. 법인세 등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류 등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다. 라. 상고심이 파기자판하여 각하한 사례.

가.나. 행정소송법 제19조 , / 나. 제18조, / 다. 법인세법 제32조, /라. 행정소송법 제8조, 민사소송법 제407조

가. 대법원 1984.4.10 선고 83누539 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결, 1986.12.23 선고 86누199 판결, 1987.12.22 선고 87누628 판결(동지) / 나. 대법원 1985.11.26 선고 85누632 판결, 1986.2.25 선고 85누724 판결, 1986.7.8 선고 84누50 판결, 1987.4.14 선고 85누740 판결 / 다. 대법원 1985.7.9 선고 85누62 판결, 1986.3.25 선고 84누216 판결

【원고, 피상고인】 안양산업주식회사 【피고, 상고인】 안양세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.26 선고 83구719 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 종합소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,628원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하된 부분의 소송 총비용은 원고의, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다. 1. 먼저 상고이유 제2점부터 본다. (1) 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 갱정하는 처분을 한 경우에 그것이 증액갱정인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송이 되고, 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을 한 경우에도 당사자는 갱정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다 함이 당원의 견해이다( 당원 1986.12.23 선고 86 누199 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결등 참조). 기록에 의하면 피고의 1982.3.27자 원고법인에 대한 1977.사업년도 내지 1979.사업년도 귀속 법인세와 방위세의 각 부과처분 및 1982.5.7자 1978년도 및 1979년도 귀속 갑종근로소득세와 방위세의 각 부과처분의 과세표준과 세액이 1982.9.27자 부과처분에 의해 증액 갱정되었음이 분명하므로 원심이 이 사건 소중 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세, 위 각 연도 귀속 갑종근로소득세와 방위세에 관하여 위 1982.9.27자 갱정처분을 쟁송대상으로 삼아 전체로서증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 취소를 구하는 부분이 적법하다고 판시하였음은 위 견해와 일치되는 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. (2) 그러나 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액갱정결정을 한 경우에는 위 감액갱정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단되어야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 1982.5.7 원고에게 1980년도 귀속갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원을 부과 고지하였다가 같은해 9.27 이를 갱정하여 위 갑종근로소득세를 금12,919,116원, 방위세를 2,400,590원으로 감액결정을 한 사실(을 제6호증의4 참조)이 인정되고 또한 원고가 위 당초처분에 대하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였음은 기록상 분명한 바이므로, 위 1980년도 귀속 갑종근로소득세 등의 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 위 부과처분의 취소를 구하는 취지의 원고의 이 사건 소가 적법하다고 판시하였음은 조세행정쟁송절차에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 법인세등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고, 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다( 당원 1986.3.25 선고 84누216 판결, 1985.7.9 선고 85누62 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인이 1977, 1978, 1979 각 사업년도에 대한 장부등을 작성 비치하고 있었음에도 피고가 이를 실지조사하지 아니하고 원고의 위 3개사업년도의 소득금액을 추계조사결정하고 이를 기초로 원고에게 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세등을 부과처분한 사실을 하고 피고의 추계과세요건 주장에 부합하는 피고 제출의 증거들을 모두 배척한 다음 피고의 위 각 부과처분은 추계과세의 요건을 결여한 것으로 위법 하다 하여 위 각 부과처분 전부를 취소하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다. 이를 탓하는 논지는 그 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 위 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 각하하되 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

손해배상등

67다1236,1237

선고

대법원

민사

판결

피해자의 과실을 인정함에 있어 그심리를 다하지 아니한 실례

차도가 아닌 도로변에 앉아 있다가 통행차량에 의한 사고로 사망한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다.

민법 제750조, 민법 제752조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 11. 선고 66나1511, 1512 판결> 【주 문】 원판결 중 원고들 패소부분을 파기한다. 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 육군제39사단 11연대 본부중대 소속 상등병 소외 1은 위의 소속연대장의 당번직에 있는 자인바, 1965.9.17 오전 10시 50분 위 연대장의 전용차를 운전연습을 하기 위하여 동 차량을 운전하고 경상남도 마산시 오동동 80번지 우 회곡로 노상을 우측으로 회전하다가 동소 오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로변에 앉아 있던 소외 2의 좌우대퇴부를 깔고 넘어감으로서 동인으로 하여금 동일 오후 1시경 사망케 하였다는 사실과, 위의 망 소외 2는 차량의 통행이 빈번한 도로변에 앉아 있다가 본건 사고로 사망함에 대하여 과실이 있다는 사실을 인정하였고, 원심은 피해자에게 위와 같은 과실이 있다하여 그 과실을 본건 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였다. 그러나 위의 판결에서 적시된 바와 같이 피해자 망 소외 2는 '오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로 변'에 앉아 있었다는 것이라면 차도가 아닌 인도에 앉아 있었던 것으로 추측이되고, 또 차도 와 인도와의 구별이 없는 도로였다하여도 '국기게양대 옆 도로변'에 앉아 있었다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 피해자 망 소외 2에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 위의 '국기게양대 옆 도로변'이 과연 차량만이운행되는 도로이고, 사람은 통행할 수 없는 곳인가의 여부의 점들을 더 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 피해자가 '파출소 앞 국기게양대 옆도로변'에 앉아 있었다는 사실만으로서 피해자에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 원판결 중 원고들의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

소유권이전등기말소청구사건

69나1183

선고

서울고법

민사

제9민사부판결 : 상고

법률상 약한 의미의 매도담보권자가 그 담보부동산을 처분함에 있어서 불법행위의 성립을 인정한 사례

담보권자가 담보부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자에 대한 관계에서는 싯가에 적정한 가격으로 처분하여야 하므로 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 불법행위가 성립한다.

민법 제750조

【원고, 항 소 인】 【피고, 피항소인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1967. 8. 5. 선고 66가12504 판결, 대법원 1969. 3. 25. 선고 69다112 파기환송 판결 【변론종결】 1970. 10. 14. 【주 문】 항소를 기각한다. 원고의 당심에서의 예비적 청구에 대하여, 피고 1은 원고에게 금486,118원 및 이에대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용중 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 3분하여 그 1은 위 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다. 이 판결은 위 2항의 금원지급 부분에 한하여 가집행 할 수 있다. 【청구취지】 (본위적) 원고에 대하여, 피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1966. 9. 21. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제23300호 같은해 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를, 피고 2는 위 부동산에 관하여 1966. 9. 27. 같은 등기소 접수 제23906호 같은해 9. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. (예비적) 피고 1은 원고에게 금1,720,000원 및 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【이 유】 별지목록 기재의 부동산이 원래 원고의 소유인 사실 및 위 부동산에 대하여 1966. 9. 21. 피고 1 명의로 그리고 그해 9. 27. 피고 2 명의로 각각 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 먼저 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본위적 청구에 관하여 본다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 2(등기부 등본), 동 2호증의 1 내지 5(영수증) 동 3호증(각서) 을 2호증(변론조서) 동 3호증(증인 신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1965. 5. 21. 피고 1로부터 금500,000원을 이자 월 4푼 변제기를 그해 10. 21.로 하여 차용하고 위 부동산에 대한 최고액 550,000원의 근저당권 설정을 함과 동시에 매도증서 위임장, 인감증명을 위 피고에게 교부하고 이자를 선불하되 지급받은 이자의 범위내에서 원금의 상환을 연장할 수 있으나, 원고가 이를 이행하지 아니할 때에는 위 피고가 교부받은 관계 서류로서 그 임의로 위 부동산에 대한 소유권 이전등기를 거치고 이를 매각처분 하므로서 채권 행사를 하고 대금의 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하기로 한 약정(법률상 약한 의미의 매도 담보계약)을 한 사실, 원고가 위 약정 당시 변제기까지의 약정 이자를 미리 지급하고 그 변제기가 지난후 다시 몇차례에 걸처 약정이자를 지급하여 원금의 변제를 연기 받어 오다가 1966. 7. 20. 이후의 이자를 지급하지 아니하므로 위 피고는 그해 9. 26. 피고 2에게 위 부동산을 매도하고 그 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 뚜렷한 증거는 없다. 따라서 위와같이 변제기를 몇차례 유예하였다고 해서 당초의 소비 대차 계약이 변제기의 정함이 없는 계약으로 변경되었다고 단정할 수 없음은 물론이거니와 그 대차의 담보계약이 대물반환의 예약임을 전제로 원고의 궁박을 틈타서 싯가에 비하여 너무 적은 채권으로 위 부동산에 대한 원고의 소유권을 박탈하는 결과가 되어 현저히 불공정한 행위라던가 권리남용에 해당한다거나 또는 민법 607조, 608조 의 규정에 위반되어 효력이 없다는 취지의 원고 주장은 위의 계약이 약한 의미의 매도 담보의 성질을 띈 계약으로 인정되는 한 그 전제를 잃어 받아드릴 수 없음은 명백하고 또 피고 1과 피고 2 사이의 매매로 인한 소유권 이전등기가 통정한 허위의 의사표시라고 단정할 만한 증거는 당원이 받아드리지 않는 갑6호증(증인 신문조서)의 기재 이외없어 그 취지의 주장도 이유없고 원고가 원리금의 변제공탁을 한 것은 갑4호증(공탁서)에 의하여 알 수 있으나, 이는 피고 2에게 소유권이 이전된 이후임이 명백하여 피고 1에 대한 그 채무 변제의 효력으로서 피고 2의 소유권 이전등기에 영향을 미칠 수 없는 것이다. 그렇다면 원고가 변제기를 지나 원리금을 변제하지 아니하므로서 피고 1이 계약의 취지대로 담보 부동산을 처분하여 피고 2에게 소유권 이전등기를 경유한 것은 적법하다 할 것이고 피고 2는 그 부동산에 대한 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 등기가 원인무효라는 원고의 본위적 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다. 위에서 본바와 같이 담보권자인 피고 1이 담보 부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자인 원고에 대한 관계에서는 위 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 소유권자의 지위로서 처분하는 것은 아니므로 비록 채권 추심을 신속히 하기 위한 동기에서라 할 지라도 처분함에 있어 응당 원고를 위하여 싯가에 적정한 가격으로서 매매하여 채권액을 비롯한 비용을 공제하고 잔액이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보 부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는 한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 채무자에 대하여 불법하여 불법행위가 성립한다고 아니할 수 없다. 이 사건에 있어 피고 1이 원고를 위하여 유예한 변제기로부터 약 2개월후인 1966. 9. 26. 이 사건 부동산을 피고 2에게 금780,000원에 매도한 사실은 위 피고가 시인하는 터인즉, 그 무렵의 위 부동산의 싯가가 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 금1,850,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 (위 증언에 의하면 1966. 11. 3. 경의 싯가를 말하는 취지이나 그해 9. 26.의 싯가와 별로 차이가 없다고 보아 무방할 것이고, 원심의 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 그 싯가가 금2,280,000원이라 하나 이는 받아드리지 아니한다) 그 처분 가액은 싯가에 비하면 현저히 헐해서 앞에서 본바와 같은 이유로 원고의 그로 인하여 입은 손해에 대하여 피고 1은 이를 배상하여야 할 의무가 있는 것이며 피고 1이 위 부동산을 처분할 무렵 경제적 사정이 딱한 처지에 있었다는 주관적인 한가지 사유로서 위 불법행위의 성립에 장해가 된다 할 수 없다. 그 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 다투지 아니하는 피고 1이 위 부동산을 매도하면서 소요한 비용 곧 금20,000원의 소개료, 금22,000원의 등기비용, 금24,074원의 취득세 합계 금66,074원과 처분하기까지의 원리금 517,808원(이자는 계약당시의 이자제한법 소정 연 2할의 율에 따라 계산함) 합계 583,882원을 싯가와 처분가액과의 차액인 금1,070,000원에서 공제한 금486,118원이 원고가 입은 손해액이라 할 것이다. 따라서 원고의 본위적 청구를 배척한 원판결은 정당하고 항소는 이유 없으나 피고 1은 원고에게 위 금원과 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연 손해금을 지급하여야 할 것이므로 당심에서의 예비적 청구중 위 인용한 범위내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 배척을 면치 못한다. 이에 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조 , 95조 , 89조 , 92조 를 가집행의 선고에 관하여서는 같은법 199조 를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈

토지수용재결처분취소

84누10

선고

대법원

일반행정

판결

국립원호병원소속 과장이 기업자인 원호처장을 위해 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 있는지 여부

국립원호병원소속 과장은 기업자인 원호처장을 위하여 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 없다.

토지수용법 제61조 제2항, 제73조

대법원 1982.11.9. 선고 82누197 전원합의체 판결

【원고, 상고인】 고거용 외 2인 【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 【원심판결】 서울고등법원 1983.12.6. 선고 82구1015 판결( 대법원1982.11.9. 선고 82누197 환송판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심은 판시증거에 의하여, 원고들은 기업자인 원호처장이 토지수용법 제61조 제2항 제1호의 규정에 따라 변제공탁한 재결보상금액을 공탁공무원이나 기업자인 원호처장에게 아무런 이의유보의 의사표시를 한 바 없이 전액수령하였다는 사실을 확정하고 이에 배치되는 증인 김재식, 나도팔의 일부증언과 원고 고거용의 환송전후 본인신문결과를 믿을 수 없다 하여 배척하고 있는바, 이는 원고들이 1980.4. 하순경 기업자인 원호처장을 찾아가 공탁된 재결보상금액은 수령하되 보상재결에 승복하는 것이 아니라는 이의유보의 의사표시를 한 바 있다는 소론의 주장까지 배척한 취지임이 분명하다. 논지는 위와 같은 원심의 판단을 달리보고 거기에 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다. 제2점에 대하여, 원심판결을 기록에 대조하여 보면 국립원호병원소속 과장이던 이상율에게 기업자인 원호처장을 위하여 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 있었다는 소론의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

영업허가취소처분취소

80누344

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관의 권한 행사방법

행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관이 그 권한을 행사함에 있어서는 행정처분의 내부적 성립과정은 스스로 결정하여 행하고 그 외부적 성립요건인 상대방에의 표시만 위임기관의 명의로 하면 된다.

행정소송법 제1조

【원고, 상고인】 이태호 【피고, 피상고인】 대구시장 소송대리인 변호사 정지철 【원심판결】 대구고등법원 1980.5.19. 선고 79구60 판결( 대법원 1979.3.13. 선고 78누472 환송판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원고가 이 사건이 파기환송된후 원심법원의 1980.1.23. 10:00 제13차 변론기일에서 진술한 1979.5.28 접수 소변경신청서를 통하여 이 사건 주위적 청구인 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원인사실로 논지가 지적하고 있는 바와 같이 위 취소처분은 권한없는 대구시 북구청장이 한 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서도 취소를 구한다는 취지의 주장을 한 사실이 있었음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고는 같은 변론기일에서 진술한 1980.1.22 접수 예비적 청구 및 원인보충서를 통하여 이 사건 행정처분의 무효확인 청구를 예비적으로 추가하면서 같은 내용의 주장을 그 예비적 청구원인으로 내세운 다음 1980.2.6의 제14차변론기일에서 진술한 1980.1.28 접수 준비서면(589정)을 통하여 이 사건 행정처분의 취소를 구하는 주위적 청구는 행정처분이 피고에 의하여 행하여진 것임을 전제로 한다고 밝힘으로써 주위적 청구에 있어서는 이 사건 행정처분이 권한없는 대구시 북구청장에 의하여 행하여진 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 구한다는 종전주장을 철회하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심판결이 같은 내용의 주장을 청구원인으로 하고 있는 원고의 예비청구에 대하여 심리판단을 하고 있으므로 원심판결이 소론의 주장에 대한 심리와 판단을 유탈하였다는 논지는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고가 영업정지기간중에 그 판시와 같은 방법 및 규모로 두부의 제조, 판매행위를 계속함으로서 식품위생법 제25조 소정의 정지명령에 위반하였다는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 소론과 같이 논리칙과 경험칙에 위배한 채증위반의 허물이 있다고 탓할 수 없으므로 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여, 이 사건 영업허가취소처분은 구 식품위생법(1980.12.31 법률 제3334호로 개정되기전) 제25조 제2항에 의한 것으로, 이에 관한 권한이 같은법 제40조의 3및 같은법시행령 제34조와 경상북도 사무권한위임규칙(갑 제10호증)에 근거하여 피고 대구시장에게 위임되어 있었음은 소론과 같으나 원심이 채택한 갑 제11호증인 대구시 사무내부 위임규정에 의하면 피고 대구시장은 훈령을 통해 위의 권한을 다시 관내 각 구청장에게 내부위임하였던 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이와 같이 행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관이 그 권한을 행사함에 있어서는 행정처분의 내부적 성립과정은 스스로 결정하여 행하고 그 외부적 성립요건인 상대방에의 표시만 위임기관의 명의로 하면 된다 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제3호증과 을 제2호증의 기재등 관계증거에 의하면 이 사건 영업허가취소처분은 권한의 내부위임을 받은 대구시 북구청장에 의하여 내부적으로 성립되어, 외부적으로는 위임기관인 피고 대구시장명의로 원고에게 통지되었던 사실을 인정못할 바 아니다. 원심판결의 이유설시가 미흡한 점은 있으나 원심도 같은 취지에서 이 사건 행정처분이 권한없는 기관에 의하여 이루어진 당연무효의 처분이라는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분의 무효 및 권한위임에 관한 법리오해나 이유불비의 위법사유가 있다고 단정할 수 없다. 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

영농권지정처분무효확인

81누405

선고

대법원

일반행정

판결

가. 정부가 경작자를 지정하여 일시경작케 한 소유자 불명의 황무지가 유휴농지에 해당하는지 여부(적극) 나. 군수가 대리경작자 지정처분을 할 때 현재 경작자의 사전협의요부

가. 민간인 출입통제지역내에 방치되어 있던 소유자를 알 수 없는(6.25로 등기부등 제반공부 소실) 황무지를 정부가 콩재배단지로 조성하여 경작기간을 1년으로 하고 일절의 연고권을 주장않겠다는 조건하에 일시경작을 허가하여온 토지는 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항 제2호 소정의 소유자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 유휴농지에 해당한다. 나. 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 군수가 대리 경작자 지정처분을 하기에 앞서 이미 경작자로 지정받아 한정된 기간동안 일시경작하고 있는 자(경작기간은 종료)들과 협의를 거치거나 그 의견을 물어야 할 법적 근거는 없다.

농지의보전및이용에관한법률 제10조 제1항

【원고, 상고인】 원고 1 외 1 인 【피고, 피상고인】 경기도 연천군수 소송대리인 변호사 이백호 【원심판결】 서울고등법원 1981.11.4 선고 80구703 판결 서울고등법원 1981.11.4 선고 80구703 판결(대법원 1980.9.9 선고 80누308 환송판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 본다. 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 경기도 연천군 백학면 원당(반전)지구는 휴전선에 인접한 민간인 출입통제지역내에 위치하고 있고, 그 지구내의 토지들은 6.25당시 등기부등 제반공부가 모두 소실된 후 지적복구가 이루어지지 아니하여 각 필지별 지번, 지적, 경계 등이나 그 소유자를 알 수 없이 황무지로 방치되어 있었기 때문에 정부가 식량증산정책의 일환으로 국비를 들여 위 토지들을 콩재배단지로 조성한 다음 그 판시와 같은 경위로 피고가 1974.5.17 경작기간을 1년으로 하고 경작지에 대한 일체의 연고권을 주장하지 않겠다는 조건하에 위 콩재배단지중 약 65정보에 대한 경작자로 소외인을 지정하고 그로부터 1977.12.31까지 매년 같은 조건으로 위 소외인을 같은 토지에 대한 경작자로 지정해 왔었는데 위 소외인이 1976.5.경 경작토지중의 일부인 30여정보는 물이 차는 저지대이어서 콩재배에 적합하지 않다는 이유로 피고의 승인을 얻어 개답작업을 벌이다가 원고들에게 양도하여 그때부터 원고들이 개답작업 및 영농을 계속해 왔고 또한 위 소외인의 경작기간 (1977.1.1부터 1977.12.31까지)이 종료되었으므로 피고가 1978.3.8 종전의 예에 따라 경작기간을 1년으로 하고 경작지에 대한 일체의 연고권을 주장하지 않겠다는 조건하에 원고들을 이 사건에서 문제가 된 39.5정보에 대한 경작자로 지정하였었으나 연천군 농지개량조합이 1978.12.15부터 이 사건 토지일대에 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업을 시행하게 되었고 원고들의 경작기간도 종료되었으므로 피고가 1979.3.16 원고들에 대한 경작지 지정처분을 취소한다는 통지를 보낸 후 농지개량사업의 준공을 앞둔 1979.5.8 농지의 보존과 이용에 관한 법률 제10조에 의거하여 이 사건 토지 39.5정보를 유휴농지로 보고 그 판시와 같은 영농협의회의 배정협의를 거쳐 위 토지 39.5정보중 10정보에 대하여는 연천군 교문리 주민 10세대를, 13.5정보에 대하여는 백학면 원당리 주민을, 16정보에 대하여는 원고들을 각각 대리경작자로 지정하였다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법사유가 없다. 2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 당초에는 민간인 출입통제지역내에 방치되어 있던 소유자를 알 수 없는 황무지였었고 소외 홍계식과 원고들은 그 판시와 같은 경위로 한정된 기간동안 일시 경작하고 있었던 것에 불과하다면 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항 제2호의 소유자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 유휴농지에 해당한다고 못볼 바도 아니므로 유휴농지에 해당하지 아니함을 이유로 피고의 대리경작자 지정처분의 무효확인을 구한 원고들의 청구를 배척한 원심판결은 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없다. 3. 또한 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 군수가 대리경작자 지정처분을 하기에 앞서 원고들과 같은 지위에 있는 사람들과 협의를 거쳐야 한다거나 그 의견을 물어야만 될 법적 근거가 없으므로 피고가 원판시 대리경작자 지정을 함에 있어 위와 같은 절차를 거친바 없다 하여 위법이 될 수 없을 것이니 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은 잘못이 없으며 논지가 판례위반의 근거로 들고있는 당원의 판례들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 못하다. 4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

소유권이전등기말소

80다1302

선고

대법원

민사

판결

가. 관습에 어긋난 종중명칭 호칭 혼용과 종중의 존재인정의 적부 나. 가정판단의 위법과 사실인정에 의 영향 다. 변론기일에 진술하지 아니한 준비서면에 기재된 항변을 판단하지 아니한 것이 판단유탈 인지 여부(소극)

가. 원고종중의 명칭을 창녕성씨가 배출한 특출한 인물 3인의 시호를 따서 각각 별개의 호칭으로 된 종중명의를 혼용한 것이 관습에 어긋난다 하여 그 점만으로 원고종중의 존재인정이 위법하다고 단정할 수 없다. 나. 종중총회의 결의로써 소외(갑)을 원고종중의 도유사(대표자)로 선출하였다는 사실을 확인하면서 그 총회결의가 그뒤 추인되었다는 설시를 부가한 경우 이 추인 운운의 판시는 가정적 판단에 불과하므로 그같은 가정판단을 위한 사실인정이 위법하더라도 그 앞에 행한 선출총회결의에 관한 사실인정과 판단에 위법이 없는 이상 소외(갑)의 대표권인정은 타당하다. 다. 준비서면에 취득시효완성에 관한 주장사실이 기재되어 있다 하더라도 그 준비서면이 변론기일에서 진술된 흔적이 없다면 취득시효완성의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

가. 민사소송법 제48조 / 나. 제187조 / 다. 제124조, 제248조

다. 1960.9.15. 선고 4293민상96 판결

【원고, 피상고인】 창녕성씨 종중 소송대리인 변호사 성태경 【피고, 상고인】 김혜숙 소송대리인 변호사 김정규 【피고보조참가인】 【원심판결】 서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결, 서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결 (대법원 1977.11.8. 선고 75다255 환송 판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심은 판시증거에 의하여 원고종중은 창녕성씨의 시조인 성인보를 공동시조로 하는 창녕성씨 대종중이 아니라, 시조 성인보의 10대손인 사숙공 성세순을 파조로 하는 창녕성씨의 성년남자로 구성된 종중이라는 사실과, 다만 그 명칭에 있어서 성세순의 시호가 사숙공, 그의 아들인 성수심의 시호가 문정공, 손자 성혼의 시호가 문간공이었고 위 성세순, 성수심, 성혼이 모두 3대에 걸친 이조의 명신으로 창녕성씨가 배출한 특출한 인물로서 위 성세순의 자손중에서도 성수심, 성혼의 자손이 번창하였으므로 원고종중을 창녕성씨 종중 또는 창녕성씨사숙공파 종중이라 부르기도 하지만 위 성세순, 성수심, 성혼의 세 인물을 배출한 종중이라 하여 3인의 시호를 따서 창녕성씨 사숙공, 문정공, 문간공파 종중 또는 단순히 창녕성씨 문정공파 종중, 창녕성씨 문간공파 종중이라고 혼용하여 호칭해 왔다는 사실을 인정하고 있으므로 원심이 공동시조가 분명치 않거나 그 구성원의 범위가 특정되지 아니한 종중의 존재를 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 원고종중의 명칭 사용이 소론과 같은 관습에 어긋난다 하여 그 점만으로 원고종중이 그 판시와 같은 창녕성씨의 시조 성인보의 10대손 되는 성세순을 공동시조로 하는 종중이라고 한 원심의 사실인정이 위법하다고 단정할 수 없고, 원심인정과 같이 창녕성씨 사숙공파 종중이 원고종중에 대한 별개의 호칭에 지나지 않는 것이라면 소론이 들고 있는 을 제3호증의 1 내지 4는 원심의 사실인정에 배치되는 내용이 아니므로 원심이 그 서증의 내용을 배척하지 아니한 조치가 배치되는 증거에 대한 판단유탈이 될 수 없을 것이니 논지 이유없다. 제2점에 대하여, 1968.4.30에 제정된 원고종중의 규약인 갑 제37호증에 의하면, 종중총회는 도유사가 소집하게 되어 있으므로 그 뒤 성낙호를 도유사로 선출한 원고종중의 1971.12.19자 총회가 소집권자 아닌 사람에 의하여 소집되었다거나 기타 그 소집절차에 하자가 있었다면 성낙호를 도유사로 선임한 위 1971.12.19자 결의는 효력이 없을 것이고, 위 총회결의를 추인하였다는 그 뒤의 원판시 각종 중총회결의 (1978.2.2자 및 1979.11.27자) 역시 소집권자 아닌 자들에 의하여 소집된 총회에서 이루어진 것이라면 위 1971.12.19자 총회결의 추인의 효력이 발생할 수 없어 성낙호가 원고종중의 대표자로 될 수 없을 이치임은 소론과 같다. 그러나 이 사건에 관한 당원의 환송판결은 위 성낙호를 원고종중의 대표자(도유사)로 선출한 1971.12.19자 총회결의에 하자가 있다고 확정하여 환송전 원심판결을 파기환송한 취지가 아니라 환송전 원심판결이 원고종중은 종원 전원에게 우편방법으로 소집통지를 하고 1971.12.19 서울 중구 무교동 한도회관에서 종원 200명중 130명이 참석하여 종중총회를 적법하게 개최하고 위 총회에서 성낙호를 출석종원 전원의 찬성으로 원고종중의 대표자로 선출하였다는 사실을 인정하여 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 점에 대하여, 위 사실인정은 그 총회소집이 소집권자에 의한 적법한 것인지에 관하여 아무런 설시가 없어 피고들의 항변을 배척하는 이유로서 충분치 못할 뿐만 아니라, 종중이 종원의 소재지를 어떻게 해서 파악하고 있었는지 종원의 소재를 파악한 과정도 밝히지 아니한 채 총 종원 200명에게 우편으로 소집통지를 하였다는 증인의 증언만에 의하여 소집통지가 적법하게 이루어졌다는 사실을 인정하였으니 이유불비와 심리미진의 위법이 있다는 취지의 이유로 환송전 원심판결을 파기하였던 것이었음이 그 판문상 명백하고, 또한 환송후의 원심 역시 성낙호를 원고종중의 대표자로 선출한 1971.12.19자 원고종중 총회결의에 하자가 있음을 확정하고 논지가 들고 있는 그 뒤의 총회결의 (1978.2.2자, 1979.11.27자)에 의하여 추인되었으므로 그 하자가 치유되었다고 판시한 내용이 아니라 환송후에 조사된 판시증거들을 종합하여 원고 종중의 1971.12.19자 총회는 그 당시의 대표자였던 도유사 성 원경에 의하여 소집된 것이고 그 소집의 통지는 우편에 의한 방법과 인편에 의한 방법을 병행하여 하였는데 각 지역별 소종중에서 종중원을 파악하는 방법으로 미리 조사작성된 명단에 기재된 종원들에게 통지를 하면서 그 종원에게 통지서를 수십통씩 동봉하여 그들로 하여금 서로 연락되는 종원들에게 각각 연락, 통지하도록 하였으며 그리하여 종원총수 200명중 130명이 출석한 총회에서 출석종원 전원의 찬성으로 성낙호를 원고종중의 도유사(대표자)로 선출하는 결의를 하였다는 사실을 확정하면서 위 총회결의가 그 뒤의 1978.2.2자 및 1979.11.27자 결의에 의하여서도 추인되었다는 설시를 부가한 내용인 것이 원판문상 명백하므로 추인운운의 원심판시는 가정적 판단에 속하는 것임을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 가정판단을 위한 원심의 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 1971.12.19자 총회결의에 관한 원심의 사실인정과 판단에 위법이 없는 이상 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심판결의 결론에 영향을 미칠 사유가 못된다할 것인바, 기록과 대조하여 보면 원고종중의 1971.12.19자 총회소집 및 결의에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙 위배나 법리오해의 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으니 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하여 논지는 이유없음에 돌아간다. 제3점에 대하여, 원심은 경기도 파주군 주내면 향양리 산 8의1 임야 21정 3단보(분할전의 면적)는 원래 원고 종중소유로서 망 소외 1에게 명의신탁하였다가 1933.5.11 망 소외 1도 참석한 원고종중회의에서 위 신탁을 해지하고 원고에게 환원하기로 결의하여 같은해 8.8 망 소외 1의 협력하에 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이었는데 그후 등기부와 임야대장원부가 6.25사변으로 소실되고 임야대장부본만이 경기도 파주군 지적계에 보존되자 소외 2가 1967.6.14경 지적계공무원인 소외 3, 4 등과 공모하여 원고 소유명의로 된 임야대장부본(복구이전의 미확정 원본)을 파기한 후 그 임야소유자 명의를 망 소외 1로 하는 허위내용의 임야대장부본을 임의로 작성하여 임야대장부본철의 위 파기부위에 삽입하고 같은 날 소유자명의를 상속권자인 자신의 명의로 변경하는 형식을 취하여 임야대장을 복구케 한 다음 그 임야 21정 3단보를 임야대장상 산 8의 1 임야 19정 6단 6무보, 산 8의 3 임야 1정 5단 2무보, 산 8의 4 임야 1단 2무보로 분할 하고 위 8의 1 임야 19정 6단 6무보에 대하여 멋대로 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 그사실 인정에 거친 증거취사의 내용을 살펴보면 정당하고, 거기에 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 본건 부동산의 소유권자를 오인한 위법사유가 있다 할 수 없으며 논지가 들고 있는 각 을호증의 기재내용을 살펴보아도 원판시 임야가 망 소외 1의 개인소유라는 자료가 되는 것이라거나, 원고종중 소유라는 원심의 사실인정에 저촉되는 증거로 볼 수 없으므로 원심이 그들 증거에 대한 판단을 하지 않은 조치가 증거판단유탈이 될 수 없다. 논지 이유없다. 제4점에 대하여, 논지가 들고 있는 갑 제12호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면, 거기에 " 토지 지상물의 처분권" 이라는 기재는 같은 호증에 기재된 각 결의내용에 비추어 그 토지위에 있는 물건, 특히 그 토지위에 성립하고 있는 물건의 처분권을 지칭하는 것일 뿐, 그 토지와 그 지상물의 처분권을 뜻하는 것이라고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단에 증거서류의 해석을 잘못하여 처분권의 존부에 관한 사실판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없어 논지도 이유없다. 제5점에 대하여, 피고가 원심에 제출한 1979.1.8자 준비서면(기록 1158면)에 소론과 같은 취득시효 완성에 관한 주장사실이 기재되어 있음은 명백하나 그 준비서면은 그뒤의 원심 각 변론기일에서 진술된 흔적이 전혀 없으므로 원심판결에 취득시효 완성의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

상속세등부과처분취소

84누716

선고

대법원

세무

판결

상속재산가액의 평가방법을 정한 구 상속세법 (1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 규정의 취지

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이다.

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항

대법원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 , 1985.3.12. 선고 84누670 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수 【피고, 피상고인 겸 상고인】 안양세무서장 소송대리인 변호사 안명기 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.6. 선고 84구101 판결(대법원1983.12.27.선고83누588환송판결) 【주 문】 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상속재산중 (주소 1, 2 생략) 각 토지는 소외 1이, (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 소외 2가 각각 원고의 피상속인인 망 소외 3에게 명의신탁한 것이니 위 각 부동산은 상속재산에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제6호증의 1,2,3,7 내지 10, 갑 제9호증의 1,2의 각 기재만으로는 위 명의신탁 사실을 인정하기에 미흡하고, 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언은 위 각 서증의 기재 및 원심의 기록검증결과에 비추어 믿지 아니하며 오히려 을 제11호증의 1,2의 각 기재와 위 기록검증결과에 의하면 위 각 부동산은 망 소외 3의 소유이었다는 사실이 인정된다고 하여, 위 주장을 배척하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위배한 채증상의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 드는 갑 제8호증의 1(각서)은 망 소외 3이 위 소외 2에게 작성하여 준 것으로 되어있는 문서로서 그 내용인즉 위 (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 등기부상 소외 3 명의로 되어 있으나 사실은 소외 2 소유임을 확인하여 귀하(소외 2)의 요구시 한시라도 소유권이전등기를 하여 주겠다는 취지의 것이므로 위 문서는 망 소외 3이 소외 2에 대하여 소유권이전등기의무를 부담한다는 점에 관한 처분문서는 될 수 있겠으나 소외 2가 위 부동산을 망 소외 3에게 명의신탁하였다는 점에 관한 처분문서가 될 수는 없을 것이니, 원심이 명의신탁에 관한 원고 주장사실을 판단함에 있어 그 서증을 배척하지 아니하였다 하여 처분문서의 증명력에 관한 채증법칙을 위배하였다고 할 수도 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다(제출기간 경과후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서 본다). 이 사건 상속개시 당시 시행되던 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 법 제9조 제1항에 의한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정되어 있는 바, 위 각 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가 산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이라 할 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 및 1985.3.12. 선고 84누670 판결 참조). 이 사건에서 피고는 이 사건 상속재산중 (주소 7 생략) 토지 및 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 대하여 위 시행령 제5조 제2항 제1호 가목의 규정에 의한 배율방법으로 그 가액을 평가하여 상속세등 부과처분을 하고 있는 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 우선 (주소 7 생략) 토지에 관하여는 그 거시증거에 의하여 이 사건 상속개시일자와 시간적으로 근접한 시기에 대한주택공사에서 위 토지와 인접하여 있으며 위치, 형상, 주위환경등이 동일한 (주소 11 생략) 토지를 토지감정평가합동사무소의 시가감정에 따른 가격으로 토지 수용한 사실과 위 (주소 11 생략) 토지도 이 사건 상속재산에 포함되어 있는데 피고가 그 토지에 대하여는 위 수용가액을 상속개시 당시의 시가로 평가한 사실을 각 인정하고, 한편 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 관하여는 원심이 현장검증결과와 감정인 소외 5의 감정결과에 의하여 인접토지들에 대한 보상감정가액 및 실지거래가액등을 참작할 때 위 각 부동산의 상속개시 당시의 시가는 그 판시 각 금액과 같다는 사실을 인정한 다음, 사정이 이러하다면 위 각 부동산에 대하여는 상속개시 당시의 시가산정이 가능하였던 것으로 보아야 할 것이므로, 피고의 이 사건 과세처분중 위 각 부동산의 시가를 초과하여 가액을 평가한 차액에 해당되는 부분은 위법하다는 취지로 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 그 과정에 채증법칙 위배 등의 위법은 없으며 또 그 인정사실에 기하여 위 각 토지에 관한 시가산정이 어렵지 아니하였던 것으로 본 원심의 판단도 정당하고 거기에 상속재산평가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

국가보안법위반

85도1367

선고

대법원

형사

전원합의체 판결

국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄의 성립요건

국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면 금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고, 그밖에 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할 것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것 등은 그 성립 요건이 아니다.

국가보안법 제5조 제2항

대법원 1962.4.4 선고, 62도24 판결, 1971.1.26 선고, 70도2357 판결, 1971.10.31 선고, 71도1124 판결, 1972.10.31 선고, 72도2049 판결, 1982.7.13 선고, 82도968 판결, 1984.10.10 선고, 84도1796 판결, 1985.1.22 선고, 84도2323 판결, 1970.10.13. 선고, 70도1763 판결(폐기), 1980.2.12. 선고, 78도90 판결(폐기)

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정태류, 황병일 【원심판결】 서울고등법원 1985.5.2. 선고 85노439 판결( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323 파기환송판결) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유에 대하여, 국가보안법 제5조 제2항에서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수한 자라 함은 금품을 교부하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 그가 교부하는 금품을 수수한 자라는 뜻이므로 동조 동항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고( 당원 1962.4.4. 선고 62도24 판결; 1971.1.26. 선고 70도2357 판결; 1971.9.28. 선고 71도1124 판결; 1982.7.13. 선고 82도968 판결; 1984.10.10. 선고 84도1796 판결등 참조), 그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것등은 같은죄의 성립요건이 아니라 할 것이다. (목적수행과의 관련성에 관하여 당원 1972.10.31. 선고 72도2049 판결 참조) 소론이 들고 있는 당원 1968.7.30. 선고 68도754 판결에서의 판시내용은 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄와 는 그 구성요건을 달리하고 있던 구 반공법 제5조제1항의 죄에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없고, 당원이 1970.10.13. 선고 70도1763 판결과 1980.2.12. 선고 78도90 판결에서 표명한 이와 상반되는 취지의 견해는 이판결로써 폐기하기로 한다. 그렇다면 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 관한 법리오해가 없으므로 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 논지 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심판결은 피고인에 대한 공소사실중 잠입의 점에 대하여는 피고인이 일본에서 국내로 들어올 때 공소사실기재의 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 간첩의 점에 대하여는 피고인이 공소사실기재의 "교육자료"라는 잡지에 실린 "수석교사제 신설의 당위성"이라는 논문의 내용을 읽었다는 사실자체를 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 그 내용을 읽어본 사실이 있다 하더라도 반국가단체의 목적수행을 위하여 탐지 수집한 것으로 보기 어렵다 하여 각 무죄를 선고하였는바, 그 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 적법한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하므로 이유 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

중계유선방송사업허가처분무효확인

90누2628

선고

대법원

일반행정

판결

가. 금지된 자체광고 방송을 하는 등의 범법행위를 한 중계유선방송사업자에게 허가장을 재교부한 하자등이 있더라도 그 재교부처분이 당연무효가 아니라고 본 사례 나. 중계유선방송사업의 허가신청이 경합되어 있음에도 불구하고 기존의 사업자에게만 허가장을 재교부한 조치가 헌법상의 평등권 조항등에 위배되는지 여부

가. 중계유선방송사업허가장을 재교부하는 처분을 함에 있어서 한국방송공사 대전방송국장의 난청확인서 대신 지번표시도 없는 에프엠 전파 분포 현황도를 그 허가자료로 삼았고, 텔레비젼 전파와 중복되는 전파를 피허가자의 사용주파수로 인정하였을 뿐만 아니라 피허가자의 유선방송시설인 선로가 특고압선 위를 횡단하고 있는 것을 간과하여 기술상의 기준을 구비한 것으로 인정하였으며, 피허가자가 중계유선방송사업허가를 받은 후 허가받은 사업범위를 넘어 텔레비젼 방송의 중계도 하였고 법령에 정한 방송시간을 초과하여 중계방송을 하였을 뿐만 아니라 법에서 금지하는 자체광고 방송까지 하였다는 범법사실을 알면서도 위 처분을 하였다고 하더라도 중대하고 명백한 하자 있는 당연 무효의 처분이라 할 수 없다. 나. 원고가 같은 사업의 허가신청을 하고 있었음에도 불구하고 기존의 중계유선방송사업자에 대하여서만 허가장을 재교부한 조치가 헌법상의 평등권과 재산권 보장에 관한 조항에 위배된다고 하는 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다.

유선방송관리법 제5조 / 나. 헌법 제11조, 제23조

【원고, 상고인】 김보경 【피고, 피상고인】 충청남도 지사 【원심판결】 서울고등법원 1990.2.16. 선고 89구2662 판결> 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 1. 온양시장이 소외 박상권에 대하여 한 유선방송수신사업허가처분에 관하여 원고가 내세운 하자, 다시 말하자면 한국방송공사 대전방송국장의 난청확인서 대신 지번표시도 없는 에프엠 전파 분포현황도를 그 허가자료로 삼은 점, 텔레비젼 전파와 중복되는 전파를 위 박상권의 사용주파수로 인정하였 뿐만 아니라 박상권의 유선방송시설인 선로가 특고압선 위를 횡단하고 있는 것을 간과하여 동인이 기술상의 기준을 구비한 것으로 인정한 점, 위 박상권이 중계유선방송사업허가를 받은 후 허가받은 사업범위를 넘어 텔레비젼 방송의 중계도 하였고 법령에 정한 방송시간을 초과하여 중계방송을 하였을 뿐만 아니라 법에서 금지하는 자체광고 방송까지 하였는데도, 처분청이 이러한 범법사실을 알면서도 이 사건 처분을 한 점 등을 들어 당연 무효라고 하는 주장에 대하여, 원심은 위와 같은 사실을 인정할 만한 증거가 없거나 그러한 사실이 있다 하더라도 유선방송관리법에 의하여 중계유선방송사업허가장을 재교부한 처분이 중대하고 명백한 하자있는 당연 무효인 처분이라 할 수 없다고 판시하고, 나아가 문화부장관( 정부조직법 1989.12.30. 법률 제4183호 부칙 제6조)이 이 사건 교부처분 당시 원고가 같은 사업의 허가신청을 하고 있었음에도 불구하고 박상권에 대하여서만 허가를 한 조치가 헌법상의 평등권과 재산권 보장에 관한 조항에 위배된다고 하는 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 이 사건 교부처분의 법률적 성질과 행정처분의 당연무효, 헌법 제11조, 제23조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.3.18. 문화부장관에게 중계유선방송사업의 허가를 신청하였으나, 그 권한을 위임받은 피고가 1989.1.24. 그 사업구역이 박상권의 사업구역과 중복된다는 사유로 원고에게 위 허가신청서를 반려한 사실을 인정한 다음, 그 반려사유를 구체적으로 명시하였을 뿐만 아니라 박상권이 허가시 지정받은 중계유선방송 사업구역은 온양시 온양 1동, 용화동, 모종동의 각 일부지역과 온천 2동 전지역으로서 원고가 허가 신청한 사업구역과 중복됨으로써 피고가 원고의 허가신청이 일응 타당성 없는 것으로 인정하였지만, 중계유선방송의 건전한 발전과 이용의 효율화를 위하여 원고와 박상권에 대하여 사업구역을 적정하게 분할하거나 허가업체를 중심으로 사업을 통합할 것을 수차 권고한 결과 그것이 불가능하였기 때문에 이 사건 반려처분을 한 것이라고 인정하고 위 반려처분 취소 청구를 배척하였다. 갑제22호증(허가서반려)의 기재에 의하면, 피고가 원고의 유선방송허가신청을 반려하면서 피고가 원고에게 수차에 걸쳐 유선방송중복, 경합업체간 통합 또는 분할 합의 등 원만한 협의를 권고한 바가 있다는 것을 밝히고, 원고의 1988.11.11.자 행정심판청구사건이 재결청인 문화부장관으로부터 별첨과 같이 기각처분되어 반려한다고 하면서 그 재결처분 공문을 첨부하고 있음을 알 수 있으므로 이 사건 허가신청의 반려사유로서 위 재결처분의 기각사유를 그 하나로 한 취지로 보아야 할 것이고, 위 재결처분의 기각 이유(갑 제3호증) 중에는 문화부장관은 동일지역내에 동종의 유선방송사업을 불허한다는 방침에 따라 업체간 통합 또는 사업지역분할을 협의토록 수차 권고한 바 있다는 취지의 내용이 있으므로 결국 위 허가신청을 반려함에 있어 그 반려 사유를 구체적으로 명시한 것이라고 볼 수 있다. 또한 유선방송관리법과 그 시행령의 규정을 보면, 문화부장관은 유선방송사업허가신청을 받은 때에는 유선방송시설설치계획이 타당할 것, 유선방송사업을 할 수 있는 재정적 기초가 있을 것, 유선방송사업의 지역적, 사회적 필요성이 있을 것 등을 검토하여 당해 유선방송사업의 타당성 여부를 심사하여야 하고( 법 제5조 제2항), 심사 결과 그 사업의 타당성이 있다고 인정될 때에는 그 사업구역 등을 지정하여 임시허가를 할 수 있으며( 법 제7조 제1항), 한편 위 사업구역의 범위는 시·군·구의 관할구역을 단위로 하되, 문화부장관이 행정구역의 변경, 주민의 생활권 기타 유선방송의 효율적 운영 및 이용자의 편의를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 인접한 시·군 또는 구의 관할구역 일부를 포함시킬 수 있고( 영 제10조 제1항)문화부장관은 유선방송의 합리적 관리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 중계유선방송사업 및 음악유선방송사업구역의 범위를 1 또는 2 이상의 읍·면·동을 하나의 단위로 할 수 있도록 규정하였다. 이러한 규정들의 취지에 따라 기존업체인 박상권이 이미 지정받은 중계유선방송사업구역과 원고가 허가신청한 사업구역과 중복됨으로써 피고가 원고의 허가신청에 대하여 타당성이 일응없는 것으로 판단한 전제 아래 이 사건 허가신청을 반려하게 된 것이라 할 수 있다. 원심의 판단도 이와 같은 취지에 다름없으며 결코 유선방송관리법시행령 제10조의 규정을 1지역 1허가의 원칙을 정한 것으로 전제하여 판단한 것이라 할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가옥철거등

89다카19191

선고

대법원

민사

판결

변론에 들어가기전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기한 경우가 민사소송법 제241조 제1항, 제2항의 출석하더라도 변론하지 아니한 때에 해당하는지 여부(소극)

민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론하지 아니한 때에 해당하지 않는다.

민사소송법 제241조

대법원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결

【원고, 상고인】 김재인 외 9인 원고들 소송대리인 변호사 최상택 【피고, 피상고인】 권옥주 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 강승무 【원심판결】 대구고등법원 1989.6.8. 선고 88나3391 판결서울고등법원 72나92 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 판시 이유에서 1986.9.24. 10:00 제1심 3차 변론기일에 원고들 및 그 소송대리인 은 출석하지 아니하고 피고들 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 제1심 제11차 변론기일이 1987.8.19. 10:00로 지정되자 원고들 소송대리인이 피고들 소송대리인의 동의를 얻어 같은 해 8.3. 기일변경신청서만 법원에 제출한 채 원고들 및 그 소송대리인, 소송복대리인이 모두 그 변론기일에 출석하지 아니하였는데, 제1심 재판장은 그 변론기일에 사건과 당사자를 호명한 다음, 출석한 피고들 소송대리인에게 원고들 소송대리인의 연기신청이 있음을 고지하고, 피고들 소송대리인이 다른 변론을 함이 없이 이에 동의함에 따라 위 변론기일을 연기한 것으로 변론조서에 기재되어 있음은 기록상 명백하다. 최초의 변론기일이 아닌 변론기일에서 당사자의 합의로 기일변경신청을 하였다고 하더라도 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 사건과 당사자를 호명하였을 때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였거나 원고가 출석하지 아니하고 출석한 피고가 변론을 하지 아니하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 상대방의 기일변경신청에 대하여 동의의 의사표시를 한것을 가리켜 변론을 한 것이라고는 할 수 없으며, 사건 호상으로 기일해태효과가 이미 발생한 이상변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 이는 무의미한 기재에 불과하다고 할 것이니 그렇다면 이 사건 소송은 1987.8.19. 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 소가 취하된 것으로 간주됨으로써 종료되었다고 판시하였다. 살피건대, 변론기일은 재판장이 사건과 당사자를 호상함으로써 개시되고( 민사소송법 제156조) 재판장의 명시적 또는 묵시적 종료선언으로 종료되는 것인데, 그 종료에는 판결의 선고 재판상 화해, 소의 취하, 청구의 포기, 인락 등 기일의 목적인 소송행위를 완결하는 것과 변론에 들어가지 않고 다음 변론기일로 넘어가는 연기 및 변론에 들어가 변론을 하고 다음 기일에 계속하는 속행이 있는 바, 민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우(이 경우에는 통상 변론조서에 변론하지 아니한다고 기재될 것이다)를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론하지 아니한 때에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결 참조). 이 사건에서 제1심 11차 변론기일에 원고와 그 소송대리인은 변론기일에 출석하지 아니하였으나 피고 소송대리인은 출석하였으므로 쌍방불출석의 경우는 아니고, 재판장이 사건과 당사자를 호상하여 기일은 개시되었으나 피고 소송대리인이 원고 소송대리인의 연기신청에 동의함으로써 변론에 들어가지도 않고 재판장이 기일을 연기한 이상 피고 소송대리인이 변론할 수 있었음에도 변론을 하지 아니한 경우로 볼 수는 없을 것이다. 이와 반대의 취지에서 이 사건이 당사자 쌍방의 2회에 불출석으로 취하간주되었다고 한 원심은 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 하겠다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

소유권이전등기

92다5928

선고

대법원

민사

판결

매수인이 중도금을 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정한 경우 매수인의 중도금 지급의무불이행 자체로써 매매계약이 자동적으로 해제되는지 여부(적극)

매매계약 당시 매수인이 매도인에게 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정하였는데, 그 후 매수인이 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니하였다면 위 불이행 자체로써 위 매매계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 한다.

민법 제544조

대법원 1980.2.12. 선고 79다2035 판결(공1980,12684), 1988.12.20. 선고 88다카132 판결(공1989,195), 1991.8.13. 선고 91다13717 판결(공1991,2347)

【원고(재심원고), 피상고인】 【피고(재심피고), 상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.8. 선고 90재나363 판결(재심대상판결 서울고등법원 1990.1.19. 선고 89나21090 판결) 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 소론은 이 사건 소는 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)의 의사에 기하지 아니한 부적법한 소라는 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다)의 대리권흠결의 본안전 항변에 대하여 원심이 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이나, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소가 원고의 의사에 기하여 제기된 적법한 소로서 대리권 흠결이 없다는 판단을 전제로 본안에 관한 판단을 하고 있음이 분명하므로 논지는 받아들일 수 없다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 1990.6.26. 판시 재심사유를 알게 된 후, 그로부터 30일내인 같은 해 7.6. 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 재심기간의 계산을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 제3점에 대하여, 원심이 취사선택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고가 원고에게 판시 중도금과 잔금을 그 약정기일에 지급하지 아니한 사실을 인정한 것은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 매수인인 피고가 매도인인 원고에게 판시 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정하였는데, 그 후 피고가 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니하였다면 위 불이행 자체로써 위 매매계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다13717 판결 ; 1988.12.20. 선고 87다카3118 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 견주어 대비될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

재산세등부과처분취소

85누409

선고

대법원

세무

판결

가. 명의신탁해지에 따른 소유권이전이 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목“다”단서 소정의 “취득”에 해당하는지 여부(적극) 나. 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 “행정관청의 허가 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당하지 않는다고 본 사례

가. 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다”의 단서는 “다만 당해 사업이 개시된 후에 취득( 법 제110조 제1호의 경우를 제외한다)한 경우에는 그 사업의 완료일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”라고 규정하고 있는 바, 위 규정의 “취득”속에는 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기를 경료받은 경우도 포함한다. 나. 관할세무서에 사업자등록을 하고 골재소매업을 하면서 토지들을 그 사업장으로 사용하고 그간의 부가가치세를 납부하고 있었다 하여 위 토지들이 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 “토지소유자가 1년 이상 특정 용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당한다고 할 수 없다.

가. 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다” / 나. 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호

대법원 1985.4.9. 선고 84누726 판결

【원고, 상고인】 남양홍씨의곡박사공파종중 소송대리인 변호사 홍승만 【피고, 피상고인】 대구직할시 서구청장 【원심판결】 나. 대구고등법원 1985.4.24. 선고 84구380 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다”의 단서는 “다만 당해 사업이 개시된 후에 취득( 법 제110조 제1호의 경우를 제외한다)한 경우에는 그 사업의 완료일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”라고 규정하고 있는 바, 위 규정의 “취득”속에는 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기를 경료받은 경우도 포함한다 고 할 것이다. 원심이 원판시 이 사건 토지들에 관하여 토지구획정리사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업이 진행중이 던 1974.12.27 원고가 위 토지들에 관하여 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 받은 사실을 확정하고 원고는 위 시행령규정 소정의 당해 사업이 개시된 후에 위 토지들을 취득한 것이라고 보아야할 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 위 시행령규정에 관한 법리오해의 위법이 없다. (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 토지들이 사실상 건축 또는 사용이 부적합한 토지에 해당하는 지의 여부에 관하여 그 판시와 같은 위 토지의 형상과 인접토지상의 건축실황 등을 인정하고 위 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 부적합한 정도였다고 보여지지 아니할뿐 아니라 원고에게 책임질 수 없는 사유로 사용할 수 없는 토지라고도 할 수 없다고 판시하고 있는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 소론 당원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결이 소론 대법원판례에 상반되는 판단을 한 것이라고도 할 수 없다. 이 사건 토지에 관한 토지구획정리사업을 시행한 바가 없다거나 그 사업이 아직 완료되지 아니한 것이라는 사실은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실이므로 상고심에서 그 사실을 들어 원심을 공격하는 논지는 이유없다. (3) 원고가 관할세무서에 사업자등록을 하고 골재소매업을 하면서 위 토지들을 그 사업장으로 사용하고 또 그간의 부가가치세를 납부하고 있었다 하여 위 토지들이 지방세법시행규칙 제78조 3 제14호 소정의 “토지소유자가 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인 지정, 결정 등을 받아 당해용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. (4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반,방위세법위반

88도460

선고

대법원

형사

판결

외국국적의 선박을 내국인이 나용선하거나 양수하여 운용하면서 수산물을 채포하는 경우 그 선박이 관세법 제2조 제1항 제1호 소정의 외국선박에 해당하는지 여부(소극)

관세법 제2조 제1항 제1호 소정의 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 공해에서 수산물을 채포하는 경우에는 그 수산물이 채포의 주체에 따라 내국물품으로 구분되기 때문에 그 국내인취를 수입이라고 하지 않는다.

관세법 제2조 제1항

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영서(피고인들 모두에 대하여) 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.24. 선고 87노624 판결, 광주고등법원 1988.1.7. 선고 87노624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등을 우리나라에 인취하는 것을 수입으로 규정하고 있는 바, 여기에서 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 수산물을 채포하는 경우에는 위 외국선박에 해당하지 않는다 고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 내국이나 외국의 영역에 속하지 않는 공해에서 채포되는 수산물은 채포의 주체에 따라 외국물품 또는 내국물품으로 구분되는 것인 바, 선박의 국적은 그 주체를 판별하는 원칙적인 기준이 되는 것이지만 내국 국적의 선박이라도 외국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 채포한 수산물은 외국물품으로서 그 국내인취를 수입으로 볼 수 있는 반면에 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 채포한 수산물은 내국물품으로서 그 국내인취를 수입이라고 보기 어렵기 때문이다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들에 대한 그 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반 및 방위세법위반 등의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

소유권이전등기

88다카25274,25281(참가)

선고

대법원

민사

판결

가. 중복제소에 해당하지 아니함이 직권조사사항인지 여부(적극)와 그에 관한 주장을 판단하지 아니함이 상고이유가 되는지 여부(소극) 나. 채권자대위소송이 계속중 같은 채무자의 다른 채권자가 동일 소송물에 대하여 대위권에 기한 소를 제기한 경우 중복제소가 되는지 여부(적극) 다. 전항의 경우에 있어서의 전소, 후소의 판별기준 라. 민법 제405조 제2항이 권리의 관리. 보존행위도 금지하는 취지인지 여부(소극) 마. 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립할 수 있는 경우라도 민사소송법 제72조 제1항의 후단 소정의 독립당사자참가(이른바 사해방지참가)를 할 수 있는지 여부(적극) 바. 자기의 권리 또는 법률상 지위가 타인들간의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 침해받을 우려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(적극)

가. 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사 사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 나. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이 된다. 다. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다. 라. 채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니므로 채권자 갑이 채무자 을을 대위하여 을의 제 3 채무자 병에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사함은 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 채무자 을의 다른 채권자 정이 대위권의 행사로 얻은 병에 대한 처분금지가처분명령에 의하여 위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다. 마. 민사소송법 제72조 제1항의 후단의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제 3 자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제 3 자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제 3 자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제 3 자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제 3 자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 할 것이다. 바. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익이 있다 할 것인 바, 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되기 때문이다.

가. 민사소송법 제234조소송촉진등에관한특례법 제11조 / 나. 민사소송법 제234조 다. 민사소송법 제226조, 민사소송법 제234조 / 라. 민법 제405조 제2항 / 마. 제72조 / 바 제228조

가. 대법원 1962.6.7. 선고 62다144 판결 / 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결(공1988,1329), 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) / 다. 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) / 라. 1988.3.8. 선고 86다148,86다카762,86다149,86다카763,86다150,86다카764 판결(공1988,651)

【원고, 피상고인】 민육기 소송대리인 변호사 이재인 【피고, 피상고인】 서울특별시 외 1인 【피고 1보조참가인, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【독립당사자참가인, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 박종호 【원심판결】 CaseRef Court="서울고등법원" Date="1988.9.9." Number1="1987" Number2="나" Number3="1015" Type="판결">서울고등법원 1988.9.9. 선고 87나1015,146 판결</CaseRef서울고등법원 1987.10.22. 선고 87나105,146 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 서울특별시 보조참가인의 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 서울특별시 보조참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여, (1) 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다( 당원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결참조). 위와 같은 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다( 당원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결 참조). 기록에 의하면, 피고 서울특별시 보조참가인은 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구권과 보조참가인의 피고 강춘희에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 피고 강춘희를 대위하여 1986.1.24. 부동산처분금지가처분결정을 받고 그해 2.26. 본안소송을 제기하였고, 원고의 이 사건 소송은 1986.2.5. 제기되었음이 명백하므로 이 사건 소가 중복제소에 해당된다고 하는 주장은 받아들일 수 없다. (2) 채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니라 할 것이다. 원고가 대위행사하는 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구는 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 피고 서울특별시 보조참가인이 대위권의 행사로 얻은 앞에서 본 처분금지가처분명령에 의하여위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 원심의 이유설시는 다소 미흡하나 위 피고보조참가인의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유없다. 2. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고 강춘희에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1985.12.30. 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인 바, 독립당사자참가인의 참가신청이유를 보면, 참가인의 1982.11.9. 피고 강춘희로부터 당시 체비지로서 동 피고에게 장래 소유권이 이전될 예상인 상태에 있던 위 부동산을 매도담보로서 소유권이전등기를 경료받거나 1번 근저당권설정등기를 경료받기로 약정하고 같은 해 12.22.부터 1983.8.17.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계금 4천만원을 대여하였는데 1985.12.28. 위 체비지가 이 사건 부동산으로 환지확정되어 동 피고가 참가인에게 위 부동산에 대하여 담보제공절차를 취하여야 할 처지에 이르게 되자 동 피고는 유일무이한 재산인 위 부동산을 가장양도형식으로 타인명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 참가인에 대한 위 채무를 면탈하기 위해서 위와 같은 사정을 잘 아는 원고와 공모하여 참가인을 해할 목적으로 1985.12.30. 동 피고가그 당시 이미 원고에 대해 부담하고 있던 금 77,845,865원 채무의 대물변제로서 위 부동산을 양도하기로 약정하였다고 가장대물변제계약을 체결하고 원고가 동 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으므로 참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하면서, 주위적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 그들 사이의1985.12.30. 대물변제계약을 취소한다고 구하고, 다시 동 피고에 대하여 금 4천만원 및 그 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 위 대물변제계약은 무효라는 확인을 구하고, 다시 동 피고에 대하여 주위적 청구에서와 같은 금원의 지급을 구하는 것임이 기록상 분명하다. 이에 대하여 원심은, 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자가 당사자로서 소송에 참가하여 3 당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고, 또 기록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소의 이익이 없는등 하여 부적법한 때에는 독립당사자참가신청이 부적법한 것이라고 전제한 다음, 독립당자자참가인의 주위적청구에 관하여 첫째 사해행위취소의 소는 취득자나 전득자를 상대로 구하여야 하는데 피고적격이 없는 채무자인 피고 강춘희를 상대로 구하였으므로 동 피고에 대하여는 그 청구자체가 부적법하고, 둘째 원고의 피고 강춘희에 대한 본소청구인 이 사건 부동산에 관한 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 청구와 독립당사자참가인의 동피고에 대한 대여금반환청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것이므로 결국 위 주위적청구는 부적법하다는 것이고, 나아가 예비적청구에 관하여 첫째 원고 및 피고 강춘희에 대하여 이들 사이의 대물변제계약이 무효라는 확인을 구하나 독립당사자참가인이 동 피고에게 금원을 대여하고 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제 3 자에 불과한 참가인에게 위 대물변제계약이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 둘째 피고 강춘희에 대한 대여금반환청구는 본소청구와 서로 양립될 수 있는 것이므로 예비적청구 역시 부적법하다 하여 독립당사자참가신청을 각하하였다. (2) 민사소송법 제72조 제1항은 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 전단의 권리주장참가의 경우처럼 어느 하나의 권리를 두고 원고와 참가인이 서로 자기의 권리라고 주장하는 때에는 그것이 원고이든 참가인이든 어느 한쪽에게만 귀속할 수 있을 뿐이므로 피고에 대한 원고의 청구와 참가인의 청구는 서로 양립될 수 없고 또 그 권리가 누구에게 속한다는 점에 관하여 합일확정의 필요성은 있다고 할 터이지만 후단의 사해방지참가의 경우에 있어서는 반드시 위와 같은 엄격한 요건을 구비할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 사해방지참가의 경우는 권리주장참가의 경우와는 달리 사해소송의 결과로 제 3 자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제 3 자가 그 사해소송의 결과로 선고확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이다. 따라서 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제 3 자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제 3 자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제 3 자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 이 사건에서 원심판결이유를 보면, 우선 주위적청구에 관하여 독립당사자참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구가 적법한 것은 원심도 시인하는 터이고, 채무자인 피고 강춘희에 대한 사해행위취소청구가 부적법하다 하더라도 다른 하나의 청구인 동피고에 대한 금전지급청구가 적법하다면 참가인의 원고,피고 쌍방에 대한 청구가 존재하는 셈이 되며, 예비적청구에 관하여 또한 원심은 참가인에게 원고와 피고 강춘희 사이의 대물변제계약에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였으나 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익을 부정할 수 없다고 할 것이니 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 수 있기 때문이다( 당원 1988.3.8. 선고 86다148, 86다카762, 86다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결 참조). 그리고 독립당사자참가인이 제출한 입증자료와 원고가 대물변제사실을 증명하기 위하여 제출한 자료 및 변론의 전취지에 의하더라도 원고와 피고 강춘희 사이에 쟁송이 사해소송이라는 의심을 사기에 충분한 흔적이 엿보인다. 원심이 이 사건 참가의 소에 대하여 원고와 피고 강춘희에게 피참가소송의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되는지 여부와 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부를 심리판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유로 부적법하다고 판단한 것은 사해방지를 위한 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하며 피고 서울특별시 보조참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

사기·변호사법위반·법무사법위반

95도1558

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 법무사법 제2조 제1항의 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 항 제1호 내지 제3호의 서류를 작성한다'는 것의 의미 [2] 법무사 사무원이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 자신 및 제3자 공동 명의로 공탁물출급청구서의 첨부서류인 보증서를 작성하여 주고 대가를 받은 행위가 '비법무사가 법무사 업무를 행한 경우'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1호는 법무사 아닌 자가 같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 법 제2조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다. [2] 법무사 사무원인 피고인이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인 자신과 위 제3자 공동 명의로 작성하여 준 경우, 그 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 제3자의 사자로서 자신이 작성해야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 작성한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수 없어 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에서 정하는 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원에 제출하는 서류를 작성한 경우'에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인의 구 법무사법 제51조 제1항 제1호 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) , 공탁사무처리규칙 제30조

【피고인】 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 사랑종합법무법인 담당변호사 최중현 외 1인 【원심판결】 수원지법 1995. 6. 8. 선고 95노260 판결, 1995. 6. 15. 선고 95노260 판결 【주문】 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하고, 피고인 1에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호는 법무사 아닌 자가 같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 법 제2조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다 할 것이다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 2은 공소외 양광모로부터 그의 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인과 양광모 공동 명의로 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 위 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 양광모의 사자로서 자신이 작성하여야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 이를 작성한 것이라 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 피고인과 양광모의 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1에 대하여 변호인이 제출한 사망진단서와 주민등록등본에 의하면, 피고인은 1996. 6. 25. 사망하였음이 분명하다. 3. 이에 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하고, 피고인 1에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인3,7,8에대하여인정된죄명업무상배임)·업무상배임·증권거래법위반·사문서위조·위조사문서행사·주식회사의외부감사에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·정치자금에관한법률위반

2003노1555, 2004노1851(병합)

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1 외 9인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 조재연외 4인 【변 호 인】 변호사 최정수외 23인 【원심판결】 1. 서울지방법원 2003. 6. 13. 선고 2003고합237, 311(병합) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2004. 6. 28. 선고 2004고합91, 365(병합), 609(병합) 판결 【주 문】 원심 제1판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 부분 및 피고인 9(대법원 판결의 피고인 6)에 대한 유죄 부분과 원심 제2판결 중 피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5에 대한 형을 각 징역 3년으로, 피고인 9에 대한 형을 징역 2년으로 각 정한다. 원심판결들 선고 전의 구금일수 111일을 피고인 1에 대하여, 172일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 각 5년간, 피고인 5에 대하여는 4년간, 피고인 9에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 3(대법원 판결의 피고인 2), 피고인 4, 피고인 6(대법원 판결의 피고인 3), 피고인 7(대법원 판결의 피고인 4), 피고인 8(대법원 판결의 피고인 5), 피고인 10(대법원 판결의 피고인 7)의 각 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】1. 항소의 개요와 판단의 순서 가. 항소의 개요 (1) 원심 제1판결에 대한 부분 먼저, 판시 제1죄 부분에 관하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10이, 관련된 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9에 대한 무죄 부분(이하 판시 제1죄 부분 및 관련된 무죄 부분을 합쳐 ‘이 사건 옵션계약 부분’이라 한다)에 관하여 검사가, 판시 제2죄 부분 및 관련 무죄 부분(이하 ‘이 사건 주식교환 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8 및 검사가, 판시 제3죄 부분(이하 ‘이 사건 주식매매 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9가 각 사실오인 또는 법리오해의 주장을 한다. 다음으로, 피고인들은 모두 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 오히려 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 주장을 한다. (2) 원심 제2판결에 대한 부분 먼저, 피고인 2는 판시 제1의 가 죄 부분(이하 ‘이 사건 금전대여 부분’이라 한다), 판시 제1의 나 (1), (2)의 죄 부분(이하 ‘이 사건 조세포탈 부분’이라 한다), 판시 제1의 다 죄 부분(이하 ‘이 사건 주가지수선물거래 부분’이라 한다)에 관하여 사실오인 및 법리오해의 주장을 한다. 다음으로, 피고인 2 및 검사는 위와 같은 이유로 원심의 양형이 부당하다는 주장을 한다. 나. 판단의 순서 피고인들과 검사의 위와 같은 주장들을 판단함에 있어서, 판단의 편의상 원심판결들의 공소사실 순서에 맞추어 관련된 사실오인 또는 법리오해의 주장을 모아서 함께 판단하고, 이어 양형부당의 주장에 대하여 살펴 보기로 한다.(이하 판단 근거가 되는 증거나 관련 자료의 출처를 인용할 때는 원심 제1판결의 공판기록을 ‘제1공판기록’, 그 수사기록을 ‘제1수사기록’이라 하고, 원심 제2판결의 공판기록을 ‘제2공판기록’ 그 수사기록 중 서울지방검찰청 2004년 형제6660호, 형제6661호, 형제6684호 사건의 수사기록을 ‘제2수사기록’이라 부르기로 한다) 2. 이 사건 옵션계약 부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 10, 피고인 9는 1999. 9.경 공소외 101 주식회사(이하, ‘공소외 101 회사’라 한다)가 JP Morgan Chase Bank N. Y.(당시 명칭은 Morgan Guaranty Trust Company Of New York, 이하 ‘JP모건’이라 한다)와 사이에 공소외 101 회사가 파생금융상품인 TRS(Total Return Swap)를 이용하여 JP모건으로부터 차입한 자금으로 태국 바트화 및 인도네시아 루피아화 관련 채권에 투자하였다가 발생한 손해 미화 3억 5,600만 달러(이하 ‘달러'는 모두 미화이다) 상당을 JP모건에 배상하게 되었으나 당시 공소외 101 회사는 금융감독위원회로부터 1999. 9. 30.을 기한으로 경영개선명령을 받은 상태로서 만약 JP모건에 현금으로 바로 손해배상을 하여 줄 경우 그 명령을 제대로 이행하지 못하게 되어 공소외 101 회사뿐만 아니라 ○○그룹 계열사 전체에 대한 신인도 추락까지 예상되는 상황에 처하게 되자, ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 102 주식회사(현재 △△△ 주식회사로 상호변경됨, 이하 ‘공소외 102 회사’라 한다)의 임원으로서 공소외 102 회사와 그 회사가 지배하고 있는 해외 현지법인인 □□□ Asia-Pacific Pte, Ltd.(이하 ‘싱가폴 법인’이라 한다) 및 □□□ America, Inc.(이하 ‘미국 법인’이라 하고, 싱가폴 법인과 미국 법인을 합하여 ‘해외법인들’이라 한다)가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 ○○그룹 차원에서 공소외 102 회사와 해외법인들을 동원하여 이 문제를 해결하기로 하고 싱가폴 법인의 대표이사인 공소외 2, 미국 법인의 대표이사인 공소외 3 등과 공모하여 1999. 9. 17.경 및 1999. 11. 3.경 서울 강남구 대치동 (상세주소 생략) 12층 사무실에서 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 손해배상소송에 관한 화해계약을 체결하면서 공소외 101 회사가 JP모건에게 지급하는 손해배상금 3억 2,000만 달러 중 합계 1억 7,000만 달러(1999. 9. 17.자 및 1999. 11. 3.자 화해계약을 통하여 각 8,500만 달러)에 대하여는 JP모건이 손해배상금을 지급받아 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하기로 하되 그 사실을 외부에 공개하지 않는다는 합의 하에 이면계약을 체결하기로 하고 1999. 10. 14. 같은 장소에서 위 화해계약과 아무런 관련이 없는 해외법인들으로 하여금 JP모건과 사이에 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 공소외 101 회사 주식의 유상증자분(이하 모두 ‘공소외 101 회사 주식’이다) 중 10,416,128주를 주당 4.79달러씩 합계 49,912,778여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,838,140주를 주당 4.79달러씩 합계 8,782,199여 달러에 각각 되팔 수 있다는 ‘풋옵션(Put Option)’ 등이 포함된 옵션계약을, 1999. 11. 30. 같은 장소에서 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 유상증자분 중 10,034,060주를 주당 4.97달러씩 합계 49,898,131여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,770,716주를 주당 4.97달러씩 합계 8,783,676여 달러에 각각 되팔 수 있다는 풋옵션 등이 포함된 옵션계약을 체결하도록 하였고(이하 그와 같이 화해계약의 이면으로 JP모건과 해외법인들 사이에 체결된 계약들을 ‘이 사건 옵션계약’이라 한다), 2001. 10.경 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래하자 미국 법인이 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 옵션계약의 담보로 제공한 다음, 이어 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 주식회사(이하 ‘공소외 103 회사’라 한다)와 공소외 104 주식회사(이하 ‘공소외 104 회사’라 한다)로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 한 후 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금과의 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들로 하여금 JP모건에 대하여 부담하게 함으로써 공소외 101 회사에게 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 얻게 하고 반면에 JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 공소외 102 회사의 해외법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10에 대하여는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 다만 공소사실 중 위 피고인들이 직접 해외법인들의 업무를 처리하는 자의 지위에 있는 것처럼 기재되어 있는 것을 해외법인들의 업무를 처리하는 지위에 있는 자는 공소외 2, 공소외 3이고 위 피고인들은 그에 적극적으로 가공하여 배임죄를 저지른 것이라는 취지로 범죄사실을 일부 정리하였다. 한편, 원심은 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9에 대하여는, 피고인 3은 2000. 12.경부터 ○○그룹 구조조정추진본부장{이하 구조조정추진본부(1998. 4.경까지의 명칭은 경영기획실이었다)를 ‘구조본’이라 한다}으로, 피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장으로, 피고인 9는 2000. 4. 1.부터 공소외 102 회사의 재무지원실장으로 각각 근무하기 시작한 관계로 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30.에 이루어진 이 사건 옵션계약의 체결과정에는 전혀 관여하지 아니하였는바, 손해를 발생시키는 계약이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없고, 달리 위 피고인들이 별도로 추가적인 배임행위를 하고 그러한 배임행위에 따라 이 사건 손해가 발생하지 않은 이상 피고인들에게 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다고 하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 다. 항소이유의 요지 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10 (가) 위 피고인들은 1999. 당시 공소외 101 회사와 JP모건과의 파생금융상품 거래로 인하여 결국 공소외 101 회사가 거액의 채무를 지고 퇴출당하게 하는 것보다는 화해를 통하여 공소외 101 회사를 존속하게 하는 것이 공소외 101 회사는 물론 공소외 102 회사 본사 및 그 해외법인들 등의 ○○그룹 계열사, 더 나아가 당시 IMF 구제금융위기로 인하여 극도의 어려움에 빠져 있던 국가경제를 위하여 바람직하고, 공소외 101 회사의 주가가 상승하는 경우에는 해외법인들에 이익이 발생될 수 있다는 경영 판단에서 이 사건 옵션계약을 체결하였다. 피고인들의 이러한 행위가 임무에 위배한 것인지 여부는 계약 체결 당시의 정황에 터잡아 경영판단의 원칙을 감안하여 판단하여야 할 문제이지, 계약 이후 발생한 주식시장의 침체 등으로 인한 공소외 101 회사의 주가하락이라는 불가피한 사정으로 생긴 불리한 결과만을 보고서 판단하는 것은 부당하다. 특히 어느 기업집단에 속하는 한 계열사, 특히 금융기관 계열사의 위기나 도산은 바로 기업집단 계열사 전체의 신용도 하락으로 연결되는 것이고 관련기업의 도산을 기한이익의 상실사유로 하는 금융권의 거래관행이나 사업의 성격 및 재무구조의 취약성 때문에 공소외 102 회사 및 해외법인들의 입장에서도 공소외 101 회사의 회생은 회사의 이익을 위해 필요했다. 공소외 101 회사를 퇴출시킬 수 없는 상황에 놓인 위 피고인들로서는 JP모건과의 화해계약을 체결하는 것 이외에 다른 대안이 없었고, 또한, JP모건의 강력한 요구와 공소외 102 회사에 대한 연쇄적 피해를 회피하기 위하여 공소외 102 회사 해외법인들이 이 사건 옵션계약의 당사자가 되는 것을 피할 수 없었다. (나) 피고인들은 공소외 101 회사를 살리기 위하여 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서도 공소외 102 회사에 피해가 없도록 손해보전을 위한 구두약정, 콜옵션, CLN(Credit Linked Note:신용연계채권) 등 여러 가지의 안전장치를 마련하였으며 전문법무법인으로부터 이 사건 옵션계약이 국내법상 문제가 없다는 법률의견서까지 받았으므로, 피고인들에게는 배임죄 성립에 요구되는 임무의 위배가 없었다. (다) 피고인들은 이 사건 옵션계약과 관련하여 향후 발생할 수 있는 손실은 공소외 101 회사가 책임져야 하는 것으로 이해하고 있었고, 그 담보로 공소외 101 회사가 CLN까지 매입하였으므로 피고인들에게는 해외법인들에게 손해를 가한다거나 이로 인하여 공소외 101 회사에게 이익을 얻게 한다는 의사가 없었다. 실제로 공소외 101 회사는 원래 JP모건으로부터 손해배상채무를 면제받은 것도 아니고 스스로 체결할 의무가 있는 옵션계약을 해외법인들에게 떠넘긴 것이 아니며, JP모건에 대하여 옵션계약 이행시점에 당시 실제 주가를 상회하는 주식인수대금을 지급할 채무를 부담한 바 없어서 이 사건 옵션계약을 통해 이러한 채무를 면한 것도 아니므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 취득한 이익이 전혀 없다. (라) 옵션은 그 자체로서 증권거래소 또는 증권회사를 통해 거래자들 사이에 파생상품의 하나로 거래되는 일정한 재산적 가치가 있는 재산권이기 때문에 옵션계약의 경우에는 계약 체결의 순간에 옵션이라는 재산권이 발생 또는 이전하게 되어 이득이나 손해 여부가 결정되므로 이 사건 옵션계약과 관련된 배임죄의 기수시기는 옵션계약 체결시점으로 보아야 하며, 그에 따를 때 이 사건의 손해액은 전혀 없거나, 있더라도 그 계약 체결 당시에는 그 수액의 특정이 불가능하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로는 처벌할 수 없다. (2) 피고인 4 이 사건 옵션계약의 체결만으로는 배임죄가 성립되지 않고 해외법인들이 옵션계약의 이행단계에서 손실을 보지 않도록 할 수 있었음에도 옵션계약을 그대로 이행하고 CLN 상환대금을 공소외 101 회사로 귀속시킨 것이 배임죄에 해당하는바, 피고인 4는 옵션계약 이행단계에는 ○○그룹에 근무하지 않아서 이에 관여한 바가 전혀 없다. 이 사건 화해계약과 옵션계약은 JP모건 사태의 해결을 위하여 공소외 101 회사 경영지원부문본부장으로 발령받은 피고인 10을 중심으로 공소외 101 회사의 주도하에 이루어진 것이고 최종결정은 피고인 1, 피고인 2가 행한 것이었으므로 피고인 4는 그 체결에 적극 관여하지 않았다. (3) 검사 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9는 이 사건 옵션계약의 체결에는 관여하지 않고 이후 이행행위에만 가담하기는 하였지만, 피고인 3은 ○○그룹 구조본 본부장으로서 JP모건과의 협상과 무관한 공소외 102 회사 해외법인들에 대하여 손실을 가하지 않을 방법이 있었음에도 불구하고 공소외 102 회사 측에 옵션계약의 이행을 지시하여 손실을 입게 하였고, 피고인 6은 공소외 102 회사의 대표이사로서 옵션계약을 이행하면 회사에 큰 손해가 발생한다는 사실을 알면서도 옵션계약대로의 이행을 결정하였으며, 피고인 9는 공소외 102 회사의 임원으로서 공소외 102 회사 해외법인들에 대한 추가적인 채무보증을 시행하는 등 구조본의 지시를 받아 옵션계약의 이행을 실무적으로 주도하였으며, 이 사건 옵션계약으로 인한 손해는 옵션계약의 체결을 통하여 위험성이 먼저 발생하고, 옵션계약의 이행을 통하여 그 위험성이 구체적으로 실현된 것인데, 이와 같이 사후에 손해가 현실화되고 그 손해를 현실화하는 데에 어느 정도 재량이 있었고 그 행위가 손해발생 여부에 결정적인 역할을 한 경우에는 그 이행행위를 실행행위에 포함시켜 배임죄의 공범으로 인정하여야 한다. 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9는 CLN이 옵션계약 이행의 담보로 별도 제공되어 있는 상황에서, 그 담보를 통해 옵션계약에 응하지 않고 해외법인들의 반발에도 불구하고 적극적으로 해외법인들의 유동성으로 옵션계약을 이행하도록 하여 손해를 가하였으므로 이는 해외법인들에 대한 배임행위에 해당한다. 라. 판단 (1) 기초사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거 등 이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인 1은 ○○그룹의 사실상 총수로서 1999. 3.부터 2000. 3.경까지 공소외 102 회사의 이사로, 1997. 12. 15.경부터 공소외 106 주식회사(이하 ‘공소외 106 회사’라고 한다)의 대표이사로, 1995. 12. 30.경부터 공소외 105 주식회사(이하 ‘공소외 105 회사’라고 한다)의 이사로 근무하면서 자신이 대주주로 있는 공소외 105 회사 및 공소외 106 회사 등을 통하여 ○○그룹 산하 60여 개 회사들의 경영 전반을 총괄하고 있고, 피고인 2는 ○○그룹의 전문경영인 회장으로서 1994. 7. 7.부터 1998. 9. 1.경까지 공소외 107 회사의 대표이사 부회장, 2001. 3. 16.부터 공소외 102 회사의 대표이사 회장으로 근무하고 있으며, ○○그룹은 1998. 8. ○○그룹의 전 회장인 ☆☆☆이 사망한 후부터는 그룹 계열사 사장단의 인사 등 중요한 사항에 대하여 피고인 1과 피고인 2가 협의하여 의사결정을 하는 방식으로 운영되고 있다(제1수사기록 768쪽, 1167쪽, 2019쪽, 2335쪽 이하, 2625쪽 이하, 5419쪽, 제1공판기록 101쪽). 피고인 3은 2000. 12.부터 2003. 5.경까지 구조본 본부장으로, 2002. 2. 25.부터 공소외 106 회사의 대표이사 사장으로, 피고인 4는 1998. 9.경부터 2000. 12. 8.까지 ○○그룹 구조본 본부장, 2000. 12. 8.부터 2002. 2. 24.까지 공소외 106 회사의 대표이사로, 피고인 5는 1993. 3.경부터 공소외 102 회사의 대표이사 사장 또는 부회장으로, 피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장 또는 대표이사 사장으로, 피고인 7은 2002. 3. 1.부터 공소외 105 회사의 대표이사 부사장으로, 피고인 8은 1994. 1. 1.부터 ○○그룹 구조본 재무담당 부장 또는 상무로, 피고인 9는 2000. 4. 1.부터 2003. 3. 28.까지 공소외 102 회사의 재무를 총괄하는 재무지원실장으로, 피고인 10은 1998. 6. 1.부터 2002. 5.말경까지 공소외 101 회사의 상무로, 2002. 6. 1.부터 ○○그룹 구조본 경영지원실 전무로 각 근무하였거나 근무하고 있다(제1공판기록 99쪽). (나) 구조본은 ○○그룹 전체의 사업기획이나 재무, 인사 등을 담당하는 부서로 본부장 산하에 재무팀, 인력팀, 전략기획팀 등이 구성되어(제1수사기록 795쪽), 피고인 1, 피고인 2의 직접 지시를 받고 중요 업무는 팀장이 구조본부장과 함께 피고인 1, 피고인 2에 직접 보고하는 체제로 되어 있다(제1수사기록 767쪽, 1166쪽, 2173쪽, 2335쪽, 2627-2628쪽). (다) IMF 구제금융사태에 즈음하여 금융감독위원회는 1998. 8. 21. 공소외 101 회사를 비롯한 4개 증권사에 대하여 영업용 순자산비율을 150%, 재산채무비율 100% 이상으로 유지하는 등 안정적인 경영기반을 구축할 수 있도록 1998. 9. 19.까지 경영개선계획을 제출하도록 명령하였고 그와 같이 마련된 경영개선계획에 따라 영업용 순자산비율 등이 일정 수준 이상이 되어야 하는 시한이 1999. 9. 30.까지로 정하여졌다(제1수사기록 34쪽 이하). 위 경영개선명령은 1999. 11. 12.에 가서야 공소외 101 회사가 경영개선계획의 주요 사항들을 이행하여 경영정상화가 이루어졌다는 이유로 해제되었다(당심에서 변호인들이 제출한 2004. 11. 16.자 옵션계약 부분에 관한 석명요구에 대한 답변서 뒤에 첨부된 참고자료 1). (라) 공소외 101 회사는 위 경영개선명령을 이행해야 하는 부담 외에 JP모건이 1998. 1. 13. 파생금융상품 거래계약을 해지하면서 제기한 각종 소송에 휘말려 거액의 손해배상책임을 질 수도 있는 상황이었다(제1수사기록 770쪽 이하, 2628쪽 이하, 제1공판기록 103-104쪽). 1997. 12. 당시 구조본 본부장인 피고인 2는 ○○그룹 차원에서 공소외 101 회사가 당면하고 있는 JP모건과의 손해배상 문제를 해결하기 위하여 구조본 소속 이사이던 피고인 10을 공소외 101 회사에 투입하였고, 1998. 6. 1.부터는 경영지원본부장이라는 직책으로 근무하게 하였다(제1수사기록 786쪽, 787쪽, 2183쪽). 피고인 10은 1998. 9. 피고인 4가 구조본 본부장이 된 후로는 JP모건과의 협상에 관련된 사항을 피고인 4에게 보고하였고, 피고인 4는 이를 다시 피고인 1, 피고인 2에게 보고하였다(제1수사기록 825쪽, 1230쪽 이하). (마) 공소외 101 회사는 경영개선계획을 실행하고 경영을 정상화하는데 노력하는 한편 JP모건과 손해배상에 관한 협상을 진행한 결과, JP모건에 손해배상금으로 3억 2,000만 달러를 지급하는 대신 JP모건이 손해배상금의 일부로 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하는 내용으로 쌍방의 입장차이를 좁히게 되었다(제1수사기록 768쪽 이하). JP모건은 유상증자에 참여하는 규모에 관하여 처음에는 7,000만 달러만 출자하고 나머지 손해배상금을 마련하기 어려운 처지에 있었던 공소외 101 회사에게 1억 달러를 대여하겠다고 하였으나(제1수사기록 774쪽), 당시 자금사정이 좋지 않고 1998.부터의 공소외 101 회사에 대한 유상증자 참여로 인하여 추가로 유상증자에 참여할 여력이 없는 ○○그룹 계열사들로부터 자금을 조달할 수도 없었던 공소외 101 회사의 끈질긴 요구로 결국 1억 달러를 추가로 출자하는 것으로 양보하면서 그 대신에 공소외 101 회사에 대하여 화해계약 체결의 조건으로 총 출자금액 1억 7,000만 달러 중 추가로 출자하기로 한 1억 달러에 해당하는 공소외 101 회사 주식에 대하여는 이를 되팔 수 있도록 옵션계약이 체결되어야 하고 그 옵션계약의 상대방은 향후 옵션계약을 둘러싸고 분쟁이 발생할 경우 소송제기 및 집행상의 편의를 위해 해외법인이 되어야 하며 공소외 101 회사가 옵션계약 이행의 담보로 CLN을 매입하여 JP모건에 보관하여 둘 것 등을 요구하자, 공소외 101 회사가 그러한 요구를 모두 받아들여 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30. 두 차례에 걸쳐 화해계약 및 옵션계약을 체결하기에 이르렀다(제1수사기록 770쪽 이하, 1243쪽 이하, 제1공판기록 192쪽, 당심 제8회 공판에서 증인 공소외 4가 한 진술). (바) 이러한 화해계약과 옵션계약의 체결은 해외법인들의 의사를 고려하지 않은 상태에서 피고인 1, 피고인 2의 지시와 피고인 5의 결재 하에 피고인 4가 본부장으로 있던 구조본의 주도로 이루어졌고, 그 실무는 피고인 10이 담당하고, 구조본 소속 미국변호사 공소외 5 등이 지원하였다(제1수사기록 792쪽 이하, 829쪽, 1228쪽 이하, 1693쪽 이하). 해외법인들의 대표이사는 공소외 102 회사 임직원으로 근무하다가 파견된 사람들로서(제1수사기록 1170쪽) 피고인들의 지시를 어길 수 없어 이 사건 옵션계약의 내용, 계약이 해외법인들에게 미칠 영향, 손해발생가능성 등에 대하여 제대로 검토도 하지 않은 상태에서, 해외법인들이 당시 막대한 부실채권을 가지고 있을 뿐 아니라 공소외 102 회사의 지급보증 하에 상당한 채무까지 부담하고 있고 이 사건 옵션계약이 해외법인들의 업무와는 별다른 관련이 없음에도 이 사건 옵션계약의 당사자가 되었다(제1수사기록 1179쪽 이하, 1690쪽 이하, 2899쪽). 특히 해외법인들은 JP모건과의 협상에 참여하거나 직접적인 접촉을 전혀 하지 않는 상태에서 피고인 10이 해외법인들의 대표이사 위임장을 팩스로 송부받아 옵션계약서에 서명하였다(제1수사기록 142쪽, 166쪽, 782쪽, 당심 제8회 공판에서 증인 공소외 4가 한 진술). (사) 한편 공소외 101 회사는 JP모건이 유상증자에 참여함에 있어 인수가를 할인하여 줄 것을 요구하자 그에 응하여 상장법인재무관리규정에 따라 20% 및 39%를 할인한 가격인 주당 4,920원으로 인수가를 결정하였고, 그에 맞추어 일정한 금리를 가산하여 만기시 풋옵션 행사가격을 주당 4.79달러(1999. 10. 14.자 옵션계약의 경우) 또는 4.97달러(1999. 11. 30.자 옵션계약의 경우)로 정하였으며, 풋옵션과 아울러 해외법인들이 주당 4.08달러 또는 4.24달러에서 시작하여 기간의 경과에 따라 연 5.5%의 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션 약정도 포함시켰다(제1수사기록 117쪽 이하, 143쪽 이하, 190쪽 이하, 213쪽 이하, 277쪽 이하, 342쪽 이하, 775쪽 이하, 당심 제8회 공판에서 증인 공소외 4가 한 진술). (아) 그 후 JP모건은 1억 7,000만 달러의 공소외 101 회사 주식을 인수하였는데, 인수의 조건으로 2년 이전에는 원칙적으로 주식을 처분할 수 없다는 제한이 있었다(제1수사기록 281쪽 이하, 326쪽 이하, 345쪽 이하, 384쪽 이하). 공소외 101 회사의 주가는 옵션계약 체결일인 1999. 10. 14. 현재 주당 6,400원, 1999. 11. 30. 현재 주당 7,000원으로 만기시의 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있었으나, 그 후 2000. 1.에 접어들면서 주당 2,000원대로 급락한 후 그 수준의 가격에서 큰 변동이 없었다(제1수사기록 97쪽, 제1공판기록 636-639쪽). (자) 또한 공소외 101 회사는 JP모건의 요구에 따라 1999. 10. 13.과 1999. 11. 26. 두 차례에 걸쳐 JP모건의 자회사인 Crombie, Shirane으로부터 합계 8,500만 달러의 CLN을 매입하여 JP모건에게 이 사건 옵션계약 중 싱가폴 법인과 관련된 주식의 이행 담보로 제공하면서, 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건을 부기하였다(구조본 재무팀 작성 2001.자 ‘JPM Put/Call Option 계약 대응방안’ 제1수사기록 1469쪽 이하, 제1공판기록 121쪽, 127쪽). 공소외 101 회사가 CLN을 매입하려면 외국환관리규정에 의하여 한국은행 총재의 허가를 받아야 하고, 옵션계약 이행보증조건이 있는 경우에는 분기보고서 및 재무제표의 주석에 그 취지의 기재를 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았다(제1수사기록 49쪽, 86쪽 이하). (차) 구조본의 지시로 실무를 담당하던 피고인 10은 이 사건 옵션계약 체결 전에 ◎◎◎으로부터 공소외 101 회사의 주가가 하락한 상태에서 JP모건이 풋옵션을 행사할 상황이 오면 옵션계약의 당사자가 될 해외법인들에게 상당한 손해가 발생할 수도 있다는 설명을 들었고, 이러한 내용은 피고인 1, 피고인 2에게까지 보고되었다(제1수사기록 1239쪽 이하, 1693쪽). 그럼에도 위 피고인들은 아무런 조치를 취하지 않았고, 해외법인들도 공소외 101 회사로부터 옵션계약 이행시 해외법인들이 입을 수 있는 손해에 관하여 손해보전약정을 받아내거나 어떠한 담보도 취득하지 못하였고 공소외 101 회사나 구조본에 대하여 그러한 요구도 하지 않았다(제1수사기록 1724쪽, 2020쪽, 2249쪽 이하). (카) 피고인 10은 JP모건과 이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르기 전인 1999. 9. 27. 화해계약 합의의 조건이 공소외 101 회사의 이익에 반하는 것인지에 관하여 법무법인 ▷▷에 의견조회를 하였고, 이에 법무법인 ▷▷은 소송에 의한 분쟁해결보다는 유리한 결과이고 폿옵션 및 콜옵션으로 공소외 101 회사의 자금부담을 수반할 수 있으나 계열사들이 주식을 매수하여 주는 경우에는 자금부담이 없을 수도 있으며, 공소외 101 회사의 임원이 경영판단의 원칙 등에 의하여 보호받을 수 있다는 내용의 회신을 하였으나, 그 회신에는 공소외 101 회사의 임원들이 아닌 해외법인들의 임원들이 같은 이유로 보호받을 수 있다는 내용은 포함되어 있지 않았다(제1수사기록 1118쪽 이하). (타) 그 후 2001. 10.경에 이르러 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래했는데도 공소외 101 회사의 실제 주가가 옵션행사가격을 하회하여 손해발생이 예상되자, 미국 법인은 구조본의 요구로 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 JP모건을 위하여 담보로 제공하였다(제1수사기록 894쪽, 896쪽). 해외법인들은 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 구조본이 강구한 방안에 따라 콜옵션을 행사하여 2002. 10. 15. JP모건에게 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금을 지급하고 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 회사와 공소외 104 회사로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 하여 그 대금을 다시 JP모건으로부터 돌려받았고(제1수사기록 857 이하, 909쪽 이하, 923쪽, 1175쪽 이하), 그 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들이 공소외 102 회사 본사의 지급보증 하에 금융기관에서 차입한 자금으로 JP모건에 대하여 부담하는 방법으로 이 사건 옵션계약에 관련된 거래를 종결하였다(제1수사기록 808쪽, 2021쪽, 2303쪽 이하, 제1공판기록 1330쪽). 공소외 103 회사는 당시 건축중이던 ◁◁◁의 신축자금을 동원하여 공소외 101 회사 주식을 매수하였고(제1수사기록 3756쪽, 5245-5246쪽), 공소외 104 회사는 다른 곳에 투자하였던 자금을 회수하여 매수하였다(제1수사기록 3783쪽). (파) 당시 옵션계약의 이행과 관련한 검토를 하는 과정에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 채무불이행(default)을 하는 것도 하나의 대응방안으로 언급되기는 했으나 공소외 101 회사가 입는 불이익 외에도 해외법인들의 여타 차입금거래분에 대한 교차채무불이행(cross default) 발생, 현지법규상의 제재 및 회사 이미지의 실추, 담보로 제공된 미국 법인 예금의 대손처리 초래 등의 문제점 때문에 가능한 대응방법에서 제외되고 이에 관하여는 더 이상의 검토가 이루어지지 않았다(제1수사기록 1786쪽 이하, 당심 제2회 공판에서 피고인 9가 한 진술). (하) 공소외 101 회사는 2002. 10. 21. JP모건으로부터 CLN 상환대금으로 98,135,912원을 지급받아 차입금 변제 등에 전부 사용하였고(제1수사기록 246쪽, 2306쪽, 2367쪽, 당심 제2회 공판에서 피고인 10이 한 진술), 이미 CLN 매입이 공시되어 있고 공소외 101 회사의 재무구조에 타격을 받을 상황이어서 그 상환대금을 해외법인들의 손실보전을 위하여 사용할 수 없었다(제1수사기록 2366쪽 이하). (거) 한편, 구조본과 공소외 101 회사 및 해외법인들은 옵션계약 이행 후 2002. 10.경 옵션계약에 대한 구조본의 내부문건이 언론에 의하여 공개되기 전까지 이 사건 옵션계약 체결 및 그 이행사실을 비밀로 하여 두었고(제1수사기록 1172쪽 이하), 그 후 해외법인들은 2002. 12. 12.에야 공소외 101 회사에 대하여 손실보전요청을 하여 2003. 1. 7. 당사자 사이에 합계 88,425,651.37달러를 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다(제1수사기록 2187쪽, 2221쪽 이하). (2) 임무위배행위와 배임의 고의가 있는지 여부 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 이러한 법리를 토대로 위에서 인정한 사실관계를 살피건대, 해외법인의 대표이사들이 거액의 자금이 소요되고 주가의 변동에 따라 막대한 손실이 발생할 수도 있는 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서 해외법인들 자신의 사업상 필요나 수지타산 등을 고려하지 아니하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10의 지시 내지 요청에 따라 구조본이 정해준 내용과 조건에 맞추어 해외법인들로 하여금 자신들의 업무 내지 영업목적과 무관한 이 사건 옵션계약의 당사자가 되도록 한 점, 해외법인들이 거래상대방과 거래조건을 둘러싼 흥정이나 직접적인 교섭조차 해 보지 않은 채 계약 체결 자체도 실질적으로 피고인 10으로 하여금 체결하도록 위임한 점, 해외법인들은 그 당시 과다한 부실자산의 존재, 상당한 채무 부담 등으로 경영 상태가 매우 어려웠고 실제로 JP모건에 지급한 자금도 대부분 외부로부터 차입하여 조달한 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약 체결 당시를 기준으로 보면 주가가 만기시 옵션행사가격보다 다소 높고 만기 도래 전이라도 해외법인들이 임의로 시기를 정하여 콜옵션을 행사할 수 있도록 되어 있기는 하나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 급격히 변동하는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없다는 것을 충분히 예상할 수 있었고 실제로 이에 관한 검토, 보고도 이루어진 점, 해외법인들이 이 사건 옵션계약 체결에 즈음하여 공소외 101 회사로부터 아무런 손해보전약정을 얻어내거나 손해담보도 취득하지 못한 점, 이 사건 옵션계약을 이행한 후에도 사건의 실체가 공개되기 전까지 공소외 101 회사에 손실의 보전을 요구하지 않은 점, 공소외 101 회사를 지원함으로써 공소외 102 회사의 해외지사격인 해외법인들이 거래계에서 얻는 신용상의 혜택이 있다고 하여도 이는 간접적일 뿐만 아니라 막대한 실해의 위험과 비교할 수 없는 정도의 미미한 이익이고 또한 그것도 그룹 계열사들이 모두 함께 누리는 이익이므로 해외법인들로서는 마땅히 다른 계열사에 대하여도 공소외 101 회사에의 지원에 동참하거나 그 지원으로 인한 손실을 분담할 것을 사전에 요구할 수 있음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 점, 법무법인의 의견조회회신에 해외법인들의 임원들에 대한 형사적 면책에 관하여는 아무런 언급이 없어서 특별히 위법성 문제가 없다고 판단한 것으로 여겨지지 않는 점 등에 비추어 보면, 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약을 체결한 것은 이를 통하여 공소외 101 회사 및 ○○그룹 전체의 이익을 도모하고 그 행위의 결과 본인인 해외법인들이 일부 도움을 얻는 측면이 있다고 하더라도 본인을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 공소외 101 회사에 이득을 주고 해외법인들이 실해의 위험을 감수한다는 의사가 주된 것이라고 할 것이므로, 이는 본인인 해외법인들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의도 있다고 할 것이고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10은 공소외 101 회사 및 ○○그룹을 위하여 해외법인들의 대표이사들에 대한 지시 또는 요청의 방법으로 이러한 배임행위에 적극적으로 가담하였다 할 것이다. 이와 관련하여 위 피고인들은 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약으로 취득한 콜옵션을 통하여 공소외 101 회사 주식의 주가가 상승하는 경우 이익을 얻고자 일종의 모험거래를 한 것이므로 이는 임무위배행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 살피건대, 위와 같은 주장은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 옵션계약으로 인한 손익 귀속의 주체가 손해보전약정 또는 기타의 안전장치의 효과로 인하여 해외법인들이 아니라 공소외 101 회사라는 취지의 위 피고인들의 다른 주장과 양립할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 회사를 대표하는 대표이사 등에게 어느 정도의 모험거래가 허용된다고 하더라도 이는 본인과 행위자 사이의 내부관계에서 모험거래에 대한 본인의 동의가 존재하거나 적어도 본인의 추정적 승낙이 있다고 인정되어야 배임행위가 될 수 없다고 할 것인바, 위에서 본 이 사건 옵션계약 체결의 제반 경위와 내용에 비추어 해외법인들의 동의나 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. (3) 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 있었는지 여부 (가) 먼저, 해외법인들과 공소외 101 회사 사이에 공소외 101 회사의 손해보전을 위한 구두약정이 있었는지에 관하여 살핀다. 일부 피고인들이 실무자들 사이에 구두로 손해보전약정이 있었다고 진술하고 있으나, 그러한 진술은 위에서 본 바와 같이 이 사건 옵션계약의 체결이 해외법인의 대표기관이 아닌 ○○그룹 차원에서 위 피고인들에 의하여 일방적으로 정하여지고 그 이행도 ○○그룹 차원의 의사결정에 따라 이루어지고 해외법인들의 적극적인 의사개입이 전혀 없었던 점, 실제로 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 막대한 손실을 입었음에도 옵션계약사실이 언론에 의하여 공개될 때까지 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 보전할 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 해외법인들도 공소외 101 회사를 상대로 이러한 청구를 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약이 공개됨에 따라 그 대책을 마련하기 위하여 작성된 것으로 보이는 문건들인 ‘J방향성 검토’(제1수사기록 1702쪽 이하) 및 ‘현대중공업 사건 및 시사점’(제1수사기록 1720쪽 이하, 특히 1724쪽)에 손해보전약정이 없었던 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 오히려 위에서 인정한 사실과 같이 사전에 구두로나마 공소외 101 회사의 해외법인들에 대한 구체적인 손해보전약정은 없었던 것으로 판단된다. 설사, 피고인들을 비롯하여 이 사건 옵션계약의 체결에 관련된 당사자들 사이에 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 최종적으로 부담하기로 하는 내용의 손해보전약정이 있었다고 하더라도, 이는 해외법인들과 공소외 101 회사 사이의 법률관계의 실질에 따라 그러한 약정이 없더라도 구상관계가 당연히 생길 수 있는 것인데다가 그 이행을 보장할 수 있는 방안에 대한 검토가 전혀 없는 점, 위에서 본 바와 같이 공소외 101 회사에 의한 자발적인 손해보전의 노력이 없었고, 옵션계약사실의 공개 이후에도 공소외 101 회사는 해외법인들의 손해를 보전해 줄 마땅한 방안을 마련하지 못하고 있었던 점 등에 비추어, 이와 같은 손해보전의 약정은 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 되지 못한다고 할 것이다. (나) 다음으로, 해외법인들이 가지는 콜옵션에 관하여 본다. 이 사건 옵션계약에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 기간의 경과에 따라 일정한 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션을 가지고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 화해계약을 체결하면서 이 사건 옵션계약을 포함시킨 것은 당시 공소외 101 회사에 손해배상금을 지급할 자력이 없고 ○○그룹의 계열사들에게도 유상증자에 참여할 여력이 없어서 JP모건의 추가적인 유상증자 참여를 유도하기 위한 목적에서 이루어졌고, JP모건으로서도 유상증자 참여를 통한 투자수익을 얻으려는 것이 아니라 손해배상금과 그에 대한 이자 상당의 돈을 확실하게 받기 위하여 이 사건 옵션계약에 이른 점, 공소외 101 회사측에서는 이 사건 옵션계약에 JP모건의 풋옵션에 대응하는 콜옵션을 포함시켜 JP모건이 일정한 규모를 초과하는 투자이익을 얻을 기회를 갖지 못하도록 함으로써 화해계약 당사자들 사이에서는 일정기간 동안 자금의 대여가 이루어진 것과 같은 실질을 가지게 된 점(공소외 101 회사로서는 JP모건의 유상증자 참여 대신 JP모건으로부터 그 증자대금 상당을 차용하고 또 다소의 자금을 추가로 마련한다면 8,500만 달러의 CLN 매입용도에 소요된 자금을 이용하여 JP모건에게 손해배상금 1억 달러를 당장 지급할 수도 있었을 것이나, 이러한 방법은 경영개선명령에서 지적된 공소외 101 회사의 부채비율 증가를 가져오므로 부채비율의 증가가 없는 유상증자의 방식을 취하는 것이 반드시 필요하였고, 장차 주식시장의 활황이나 ○○그룹의 계열사 재무상태의 호전으로 상황이 나아지길 기대하며 2년 내지 3년의 시간을 벌기 위하여 이 사건 옵션계약을 하게 된 것으로 여겨진다), 이 사건 옵션계약 당시 공소외 101 회사의 주가가 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있기는 하였으나 해외법인들은 자력에도 문제가 있거니와 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 바로 취득할 수 없는 법률상 제한이 있었고, 원래 유상증자에 참여할 능력이 없었던 국내의 계열사들로 하여금 이를 대신 취득하게 할 수도 없었던 점, 해외법인들이 주가가 풋옵션 행사가격보다 높은 시기에 콜옵션을 행사하여 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 취득하더라도 일정한 기간 내에는 주식을 처분할 수 없는 제한 때문에 이를 보유하는 동안에 주가가 하락하면 손해를 입는 것은 마찬가지여서 굳이 콜옵션을 먼저 행사할 이유가 없었던 점 등에 비추어, 해외법인들이 JP모건에 대하여 가지는 콜옵션은 주가 하락으로 인한 손해를 방지할 장치가 되지 못한다고 할 것이다. (다) 끝으로 CLN 관련 주장에 관하여 살핀다. 위에서 인정한 사실과 당심 제8회 공판에서 증인 공소외 4가 한 진술 등 이 사건 변론에 나타난 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 공소외 101 회사가 해외법인들의 손해담보제공요구에 따라 CLN을 매입한 것이 아니라 JP모건이 해외법인들의 옵션계약이행능력을 전적으로 신뢰하지 못하여 추가로 담보를 제공하라는 요구에 따라 CLN을 매입한 점, 그 조건으로 해외법인들이 이 사건 옵션계약을 불이행할 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 되어 있었으나, 해외법인들은 JP모건에 대한 채무불이행(default)을 선언하는 경우 거래계에서 신용의 손상을 피할 수 없었고, 다른 금융기관들과 사이의 대출계약에 통상 포함되는 교차채무불이행(cross default) 조항의 적용을 받아 대출금에 대한 기한의 이익을 바로 상실하게 되는 손해를 입게 되므로 이러한 손해를 감수하면서까지 JP모건에 대하여 채무불이행을 선언할 수는 없었던 점, 공소외 101 회사는 이면의 옵션계약이 노출되는 것을 피하기 위해 재무제표에 CLN을 담보 목적으로 취득하였음을 주석 사항으로 기재하지 않았던 점, 옵션계약 이행의 단계에서 해외법인들은 공소외 101 회사에게 JP모건과 협의하여 CLN의 원리금으로 옵션계약을 이행하도록 하라는 요구를 하지 않았고 공소외 101 회사도 이러한 노력을 하지 않은 점, 이 사건 옵션계약 이행 후 CLN의 원리금이 공소외 101 회사에 완전히 귀속된 점, 이 사건 옵션계약이 공개된 후에도 공소외 101 회사는 위와 같이 귀속된 CLN의 원리금이나 그 대체물을 이용하여 해외법인의 손실을 보전할 방도를 마련하지 못한 점 등에 비추어, 결국 공소외 101 회사가 매입한 CLN은 해외법인이 입을 수 있는 손해를 담보하는 것이라고 볼 수 없다. (4) 해외법인들이 입은 손해가 없거나 이를 산정할 수 없는지 여부 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고 이로써 배임죄의 기수에 이르게 되는바, 이 사건에 있어서는 이 사건 옵션계약의 체결로 인하여 본인인 해외법인들이 임의로 계약의 효력으로부터 벗어날 수 없어서 부담하게 되는 실해 발생의 위험이 초래된 때에 바로 배임죄의 기수에 이르게 된다고 할 것이다. 먼저, 해외법인들이 JP모건과 사이에 이 사건 옵션계약을 체결할 때에 공소외 101 회사의 주가가 옵션행사가격보다 다소 높은 상태에 있었던 것은 위에서 본 바와 같으나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 얼마든지 급격히 변동할 수 있는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없었던 점, 해외법인들은 주식 취득자금 동원의 어려움이나 취득에 대한 법률상 제한, 주식 처분시기의 제한 때문에 풋옵션의 만기 이전에 콜옵션을 먼저 행사할 능력이나 이유가 없었던 점 등에 비추어 위와 같은 옵션계약 체결시의 주가가 옵션행사가격보다 높았다는 사정만으로는 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없다. 다음으로, 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 입는 ‘실해’는 옵션행사가격과 실제 주가의 차액 상당이라고 할 것이고, 이는 옵션계약의 성격상 주가의 등락에 따라 수시로 달라지다가 옵션행사시기에 이르러야 실해의 유무 및 그 규모가 최종적으로 확정된다. 그러나 해외법인들이 부담하는 재산상 실해 발생의 ‘위험’은 극단적인 경우 옵션행사시 실제 주가가 0원이 되면 옵션행사가격 전액에 이를 수도 있다. 그런데 옵션계약과 관련된 실해 발생의 위험을 이같이 항상 주가가 0원이 될 수도 있음을 전제로 옵션행사가격 전액에 이른다고 볼 수는 없고 개별적으로 당해 주식발행 기업의 경영상태 등에 비추어 합리적으로 판단할 것이지만, 적어도 주가가 위와 같이 원래 급변한 수 있는 성질을 지니고 있는 점을 고려하면 특별한 이변이 없이 기업의 경영상태나 자본시장 환경의 자연스러운 변화에 따라 이루어지는 주가변동으로 인한 옵션행사가격과 실제 주가와의 차액 상당 손해는 원래 옵션계약에 내재되어 있던 실해 발생의 위험이 현실적으로 발현된 것으로 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들이 부담하게 된 실해 발생의 위험은 해외법인들이 옵션계약의 이행으로 입은 실제의 확정 손해와 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이는 그 수액을 산정할 수 있다. (5) 공소외 101 회사가 얻은 이익이 없는지 여부 위에서 인정한 사실에 의하면, 공소외 101 회사는 이 사건 옵션계약을 통하여 JP모건을 추가 유상증자에 참여시킴으로써 그에 대한 손해배상금을 지급할 자금을 마련하게 되었고, JP모건이 유상증자에 추가로 투입한 자금은 이 사건 옵션계약에 포함된 풋옵션 및 콜옵션으로 인하여 그 실질이 공소외 101 회사에 대한 대여금의 성격을 가짐에도 풋옵션의 만기가 도래한 후 옵션계약에 담보로 제공한 CLN의 원리금을 전액 지급받으면서 JP모건의 투자금 상당액을 상환하지 않을 수 있게 되는 이익을 얻었고, 이는 해외법인들이 입은 손해와 대가의 관계에 있는 것이므로, 공소외 101 회사는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 위 손해에 상응한 이익을 얻었다고 할 것이다. (6) 피고인 4가 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극 가담한 것인지 여부 이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르는 과정은 위에서 본 바와 같이 JP모건과의 분쟁해결을 위하여 구조본에서 공소외 101 회사에 투입한 피고인 10을 중심으로 구조본이 소속 변호사 등 인적 지원을 하는 가운데 진행되었고, 피고인 4는 1998. 9.부터 2000. 12. 8.까지 구조본 본부장으로 근무하면서 피고인 10으로부터 협상경과를 보고받고 관련 회의에 참석해 온 점에다가 위에서 본 구조본의 구조와 역할, 피고인 4가 구조본에서 차지하는 지위에 비추어 피고인 4가 이 사건 화해계약 및 옵션계약의 체결에 있어서 주도적인 역할을 한 구조본의 핵심인물로서 그에 상응하는 역할을 하면서 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극적으로 가담하였다고 할 것이고, 이 사건 옵션계약의 이행이 아니라 그 체결이 배임행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 피고인 4는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다. (7) 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9가 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 있는지 여부 피고인 1 등이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 실해 발생의 위험이 생겨 배임죄의 기수에 이르게 되었고, 해외법인들이 CLN을 통하거나 그 밖의 방법을 통하여 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 방도가 없었음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 상태에서 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9가 앞서 정하여진 계약내용에 따른 이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들은 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 수 없다. (8) 소결론 따라서, 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10을 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고(그 과정에서 배임죄의 기수시기에 관하여 법리를 오해한 것으로 볼 것이나 이는 판결결과에 영향을 미친 것이 아니다), 피고인 3, 피고인 6, 피고인 9를 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하므로, 이 부분에 관한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 10과 검사의 주장은 모두 이유 없다. 3. 이 사건 주식교환 부분에 대하여 가. 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 피고인 1이 대주주로 있는 공소외 105 회사가 자기 순자산의 25%를 초과하여 갖고 있는 공소외 106 회사의 주식에 대하여는 의결권을 행사하지 못하게 됨으로써, 공소외 105 회사가 공소외 106 회사를 지배하고 다시 공소외 106 회사가 계열사를 지배하던 종전의 ○○그룹의 지배구조가 무너질 수 있는 상황이 발생하자 피고인들은 ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 105 회사의 임원으로서 공소외 105 회사가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주를 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주(총 주식의 5%)와 교환하여 피고인 1이 공소외 106 회사의 대주주로서 ○○그룹을 직접 지배할 수 있게 하기로 계획을 세운 다음, 상속세및증여세법(이하 ‘상증법’이라고 한다)의 규정을 이용하여 공소외 103 회사의 주당 가격을 자산가치로 산정함으로써 과대평가하고 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식은 거래가격으로 인정하여 교환하는 방법으로 피고인 1에게 직접 공소외 106 회사를 지배하는 길을 마련하여 ○○그룹의 지배권을 유지하고 그 과정에서 재산상 이익을 얻게 하기로 공모하여, 자산가치로 비교할 때 공소외 103 회사 주식 3,256,298주의 가치는 공소외 106 회사 주식 2,355,335주 정도의 가치에 불과하고 공소외 103 회사 주식은 비상장주식으로서 시중에서 거래도 되지 않고 있어 공소외 105 회사가 소유하고 있는 공소외 106 회사 주식과 교환하는 경우 공소외 105 회사는 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 막대한 손해가 발생함과 동시에 100억 원 이상의 법인세 등을 부담하는 손해가 발생하게 되고, 불가피하게 교환하고자 하더라도 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 전문회계법인이나 한국신용평가 등 전문적인 제3의 기관에 의하여 객관적인 평가를 받아야 하고 공소외 106 회사 주식은 ○○그룹에 대한 지배권을 장악할 수 있는 주식이므로 이에 상응하는 프리미엄까지 계산하여야 하고 이사회 결의를 거쳐야 함에도, 2002. 3. 25.경 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 제3의 전문기관의 평가도 받지 않고 상증법을 원용하되 위 법률이 요구하는 감정평가는 하지 않은 채 장부가격에 근거하여 임의로 순자산가치를 주당 31,150원으로 산정한 후 위 법률의 규정에 따라 30%를 할증함으로써 주당 40,495원으로 계산하여 교환거래를 위한 근거를 마련한 다음 공소외 105 회사의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 의결을 한 것처럼 외양을 갖추고, 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주와 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주를 교환함으로써 피고인 1이 약 721억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 105 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 교환계약으로 인하여 피고인 1이 재산상 이익을 취하고 공소외 105 회사가 그 상당의 재산상 손해를 입기는 하였으나, 공소외 105 회사가 입은 재산적 손해를 특정할 수 없다고 하여 위 피고인들이 피고인 1로 하여금 적정한 거래가격으로 교환했을 때에 비하여 그 차액에 상당하는 만큼 가액 미상의 재산상 이익을 얻게 하고, 공소외 105 회사에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임죄만 유죄로 인정하고(그 과정에서 위 피고인들의 지위와 역할 등에 관한 공소사실을 일부 정리하여 범죄사실을 인정하였다), 교환의 대상이 된 양 주식의 적정가격은 각 주식 별로 개별적으로 따지면 되고 교환가격을 반드시 동일한 기준 하에서 평가·계산할 것은 없다고 보아, 이와 달리 양 주식에 대하여 동일한 순자산가치로 적정교환가격을 산정하여야 함을 전제로 위 피고인들이 약 721억 원의 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없으므로 무죄라고 판단하였다. 다. 항소이유의 요지 (1) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8 (가) 공소외 105 회사의 대표이사인 피고인 7은 공소외 6 상무를 통하여 구조본의 상무인 피고인 8로부터 이 사건 주식교환의 요청 있었다는 사실을 보고받고 공소외 105 회사 입장에서 그러한 주식교환 요청에 응할 것인지 여부 및 그 주식교환의 구체적인 내용의 타당성 그리고 향후 공소외 103 회사 주식의 활용 방안 등에 대하여 구체적인 검토를 하였고 공소외 105 회사의 공소외 6 상무는 피고인 7의 지시에 따라 구조본의 상무인 피고인 8과 비상장주식인 공소외 103 회사 주식의 정당한 가치평가 방법에 관하여 논의를 하였으며, 그 결과 거래계의 선례 등에 따라 상증법상의 평가방법에 따라 평가를 하는 것이 가장 정당한 평가기준이라고 결론을 내리고 이에 따라 공소외 103 회사 주식에 대한 평가를 하여 거래한 것이고, 교환가격 산정기준 중 특히 공소외 106 회사 주식에 대한 프리미엄 인정 여부에 관한 논의를 거쳐 공소외 106 회사 주식에 대하여 20%의 프리미엄을 가산하기로 거래 당사자 사이에 실질적인 흥정과정을 거쳤으므로, 피고인들에게는 배임의 의사가 없었다. (나) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7, 피고인 8은 이 사건 주식교환으로 인하여 법인세법 및 소득세법에 의한 부당행위계산 부인 규정이 적용되는 것을 피하기 위하여 비상장 주식인 공소외 103 회사 주식에 대하여는 적정한 시가를 산정할 수 없는 것으로 보고 비상장주식에 관한 상증법 소정의 보충적 평가방법에 따라 그 주당 기초가격을 산정한 후 이에 최대주주 등이 보유하는 주식에 대하여 적용하기로 되어 있는 30%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였고, 상장 주식인 공소외 106 회사 주식에 대하여는 거래 전일의 최종시세가액과 상증법 소정의 상장주식 평가방법에 따른 가액 중 더 고액이어서 피고인 1에게 불리한 전자를 택하여 이에 상증법에서 정한 20%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였는데, 거래계의 관행이나 유사기업의 주가와 비교하여도 공소외 103 회사 주식이 과대평가되거나 공소외 106 회사 주식이 과소평가되지 아니하였으므로 이 사건 주식교환으로 공소외 105 회사가 손해를 입지 않았다. (2) 검사 비상장주식과 상장주식의 적정한 가격이나 교환비율은 무조건 같은 기준으로 비교해야 하는 것은 아니더라도 상식적인 거래관계라면 형성되었을 교환비율에 따라 거래가 이루어져야 하는 것이고, 이 사건 주식교환으로 인한 손해는 실제로 존재하는 것이고 만약 손해액을 주당 손익가치로 평가할 경우 손해액은 더 커져 약 811억 원에 이르게 되는 것이지만 공소사실에 기재된 손해액은 두 회사의 1주당 가치를 동일기준인 자산가치로 비교한 다음, 그 차이를 당시 시가로 산정하여 손해액을 산정한 것으로서 여러 가지 현실적으로 가능한 산정방법 중 가장 보수적으로 판단한 최소액이어서 이를 특정 가능한 손해액으로 보아야 할 것이므로 이 사건 주식교환으로 인한 위 피고인들의 범행에 대하여는 위 손해액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 하고, 가사 주식교환 자체로 인한 손해액의 특정이 곤란하다고 하더라도 공소외 105 회사는 그 외에도 굳이 필요 없는 거래를 행함으로써 약 117억 원 상당의 세금을 부과받을 상황이어서 그만큼의 손해를 추가로 본 것이고 적어도 이 손해액은 특정이 가능한 것이므로 이 점에서도 마찬가지로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 한다. 라. 판단 (1) 기초사실 이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피고인 1은 2002. 3. 당시 공소외 105 회사에 대하여, 자신이 49%, 특수관계인 보유주식을 합하면 100%의 주식을 보유한 최대주주이고, 공소외 105 회사는 공소외 106 회사 주식 10.83%의 지분을 보유하고 있어, 피고인 1이 ○○그룹 주요 계열사들의 최대주주의 역할을 하고 있던 공소외 106 회사에 대하여 공소외 105 회사의 지분 및 ○○그룹의 다른 계열사 등 특수관계인의 지분 합계 약 25% 정도의 지배주식을 통하여 간접적으로 그 경영권을 행사하는 지배주주의 지위에 있으면서 ○○그룹의 실질적 총수 역할을 수행하고 있었으나(제1수사기록 1203쪽, 1294쪽), 당시 시행중인 공정거래법 소정의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 공소외 105 회사가 보유하고 있던 공소외 106 회사 주식지분 10.83% 중 9.5% 가량의 주식에 대하여 그 의결권이 제한될 상황에 놓이게 되었다(제1수사기록 731쪽 이하, 1204쪽). (나) 이에 위 피고인들은 구조본을 통하여, 그러한 의결권 제한을 피하고 피고인 1의 ○○그룹 계열사에 대한 경영지배권을 유지하기 위하여, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식을 담보로 자금을 차입하여 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식과 공소외 105 회사 소유의 공소외 106 회사 주식을 맞교환하는 방안, 공소외 105 회사의 IT사업부문 중 피고인 1 지분을 해외에 매각하고 그 자금으로 공소외 105 회사로부터 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안 등을 마련하여 피고인 1 개인이 공소외 106 회사 주식을 취득하려 하였는데(처음에는 그 밖에도 공소외 103 회사 주식을 실질적으로 매각하여 정상적으로 자금을 조달하는 방법이 검토되었으나 성사시기, 매각금액, 공소외 106 회사 주식의 주가가 과제로 지적되었고, 시기적으로 호텔업에 대한 인기가 낮아 성사가 되기 어려운 것으로 판단하여 원매자 물색단계에서 이미 포기하였다, 제1수사기록 1455쪽, 당심 제3회 공판에서 피고인 8이 한 진술), 다른 방안에 의하여는 주식 매입자금을 쉽게 마련할 수 없게 되자 2002. 3. 초경에 이르러 결국 주식교환의 방법을 선택하였다(제1수사기록 1183 이하, 1191쪽, 1204쪽 이하, 2445쪽 이하, 제1공판기록 1320 이하, 당심 제3회 공판에서 피고인 8이 한 진술). (다) 이에 피고인 8이 피고인 1, 피고인 3의 지시에 따라 공소외 105 회사의 상무인 공소외 6을 통해 피고인 7에게 그러한 사정을 일방적으로 통보하였다(제1수사기록 1303). 공소외 105 회사의 대표이사인 피고인 7은 공소외 105 회사 측의 실무를 담당한 공소외 6으로부터 구조본 주도로 정한 방안을 보고받기는 하였으나 개별 기업인 공소외 105 회사 입장에서 주식교환의 필요성, 주식교환의 시기, 교환대상인 주식의 종목 및 수량, 교환가격 및 조건, 공소외 103 회사 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적인 운용계획 등에 관하여 별다른 검토를 하지 않았고, 또한 거래상대방인 피고인 1 측과 아무런 협상이나 흥정조차 없이 이 사건 주식교환 계약에 이르게 되었다(제1수사기록 1302쪽 이하, 1640쪽, 2447쪽, 2492쪽, 3089쪽, 3810쪽 이하, 5231쪽, 제1공판기록 188쪽, 당심 2회 공판에서 피고인 7이 한 진술). (라) 그 후 이루어진 구체적인 주식교환의 절차 역시 피고인 1, 피고인 3의 지시에 따라 피고인 8을 실무책임자로 하여 구조본에 의하여 주도되었던 바, 피고인 1은 당시 공소외 105 회사가 소유한 공소외 106 회사 주식을 최대한 많이 취득하기 위하여 소유 공소외 103 회사 주식을 전량 처분하기로 하여(제1수사기록 1182쪽), 당시 보유한 공소외 103 회사 주식 3,856,298주 중 3,256,298주를 2002. 3. 25. 공소외 105 회사에 양도하고(이 사건 주식교환분, 제1수사기록 507쪽 이하), 나머지 60만 주를 2002. 3. 29. 공소외 102 회사에 양도하게 되었는데(이 사건 주식매매분, 제1수사기록 532쪽 이하), 그 각 주식의 수량도 그 각 계약당사자들 사이의 교섭, 협의에 따른 것이 아니라 공소외 105 회사와의 주식교환에 따라 피고인 1이 납부하여야 할 양도소득세 등의 재원 마련을 위하여 필요한 수량의 공소외 103 회사 주식만을 남기고 나머지를 전부 교환하기로 한 방침에 의하여 결정된 것이었다(구조본 재무팀에서 2001. 10. 4.자로 작성한 ‘Corp 지분 인수방안’, 제1수사기록 1449쪽 이하, 1305쪽 이하). (마) 피고인 8은 2002. 3. 초경 공소외 103 회사의 임원에게 전화로 부탁하여 공소외 103 회사의 순자산가치에 따른 주가를 산정하게 하였다.(제1수사기록 2961쪽 이하, 5243쪽, 당심 3회 공판에서 증인 공소외 7이 한 진술). 피고인 8 등은 상증법 규정에 따라 순자산가치로 공소외 103 회사의 주가를 산정하기로 하였고, 공소외 103 회사 자산의 대부분을 차지하는 부동산을 평가함에 있어 상증법 제60조에 규정된 방법 중 공시지가 등을 기준으로 하는 경우에는 가격이 낮게 나오게 되므로 같은 조 제2항, 상증법시행령 제49조에 의하여 그 전단계 시가산정방법으로 인정된 ‘평가기준일 전후 6월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 2

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·조세범처벌법위반·방문판매등에관한법률위반·정치자금에관한법률위반·배상명령신청

2006노1181

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 강동원 【변 호 인】 법무법인 율촌 담당 변호사 윤홍근외 17인 【배상 신청인】 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2006. 5. 26. 선고 2005고합1171, 2006고합201, 318(병합) 판결( 2006노1181 사건에 관하여, 이하 제1원심판결이라고 한다) / 2. 서울중앙지방법원 2006. 9. 29. 선고 2006고합439, 622, 647, 766, 772, 999(병합) 판결( 2006노2407 사건에 관하여, 이하 제2원심판결이라고 한다) 【주 문】 제1원심판결과 제2원심판결을 모두 파기한다. 1. 피고인 1 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 제1원심판결 선고전 구금일수 165일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 3. 피고인 3 피고인을 징역 3년 및 벌금 8,100,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제2원심판결 선고전 구금일수 163일을 위 징역형에 산입한다. 4. 피고인 4 피고인을 징역 2년에 처한다. 제2원심판결 선고전 구금일수 77일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 1,380,000,000원을 추징한다. 5. 피고인 5 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 6. 배상신청인의 신청을 각하한다. 7. 무죄부분 피고인 1, 2, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 제천시 청풍면 계산리 임야매매에 관련한 별지 범죄일람표2-2 기재 각 피해자에 대한 각 사기의 점은 무죄 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 이천시 대월면 사동리 임야매매와 관련한 별지 범죄일람표3 기재 각 피해자 및 용인시 모현면 초부리 임야 매매와 관련한 별지 범죄일람표4-2 기재 각 피해자에 대한 각 사기의 점은 무죄 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 당진군 임야매매와 관련한 2002. 8. 21.자 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점은 무죄 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2, 3 (1) 사실오인 내지 법리오해 (가) 횡령의 점에 대하여 (피고인 3) 삼흥개발 비서 공소외 2가 관리하던 계좌는 피고인이 회사자금을 횡령하기 위하여 개설한 차명계좌가 아니라 삼흥그룹 5개 계열사 자금을 일시 보관하는 계좌이고, 원심이 그 계좌로부터 횡령한 것으로 인정한 금액 중 아래 기재 부분은 피고인에게 불법영득의 의사가 없으므로 횡령이라고 할 수 없다. ① 피고인과 피고인의 처 명의의 개인세금 납부 부분 피고인과 피고인의 처가 폐업한 법인인 주식회사 한성프로바이드(이하 한성프로바이드라고만 한다)와 주식회사 선덕플러스(이하 선덕플러스라고만 한다)의 2차 납세의무자로 세금을 납부한 것으로서, 삼흥피엠이 한성프로바이드를, 삼흥인베스트가 선덕플러스를 실질적으로 승계하였으므로 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 위 각 세금을 부담하여야 할 것을 피고인과 피고인의 처가 대신 납부한 것이어서 삼흥피엠 및 삼흥인베스트의 자금을 횡령한 것이 아니다. ② 삼흥위너스빌 신축자금 사용부분 삼흥위너스빌 28억 원은 삼흥그룹의 계열사인 삼흥건설이 삼흥위너스빌 신축자금으로 사용한 것으로 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다. ③ 20억원의 MMF 자금은 삼흥개발이 개발하는 골프장 부지 매입대금으로 사용하였을 뿐, 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다. ④ 호남매일신문 운영비로 25억 원을 송금한 것도 삼흥그룹의 계열사인 호남매일신문 운영자금으로 송금한 것이지 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다. (나) 조세포탈의 점에 대하여(피고인 3) 허위매매계약서를 보관하거나 세무서에 신고한 사실이 없고, 실제 매출금액을 기재한 월별계약대장 및 영업결과분석표 등 실제 매출장을 회사에 보관·관리하고 있었으며, 인정이자조정명세서는 법인세 포탈과 무관한 서류이므로 피고인이 사기 기타 부정한 행위 즉 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 바 없다. (다) 사기의 점 1) 공모부분(피고인 3) 공모공동정범은 공모 자체만으로 공동정범의 죄책을 지우는 것이므로 그 공모는 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행으로 평가될 정도에 이르러야 한다. 그런데, 삼흥그룹 계열사들은 피고인의 지시를 받지 아니하고 대표이사의 지휘 아래 독자적으로 영업을 하였으므로 피고인이 계열사의 대표이사들과 구체적으로 사기를 공모한 사실이 없다. 2) 제천시 청풍면 계산리 토지에 대한 사기의 점(피고인 1, 2, 3) ① 피고인 1이 대표이사로 근무하던 삼흥센추리가 제천시 청풍면 계산리 토지를 펜션부지로 매도하기 시작한 2003. 5. 당시에는 이미 충북도청에 의하여 위 계산리 토지가 관광지로 지정되었고, 삼흥센추리는 관광지 조성사업을 전제로 제천시 문화관광과와 활발히 협의 중에 있었다. ② 2003. 7. 24. 제천시와 개발약정이 체결된 이후에도 삼흥센추리가 단순히 조성사업시행허가를 얻을 수 있는 지위에 있었을 뿐만 아니라 관광지 조성면적의 95%이상을 매입한 상태였기에 현실적으로 삼흥센추리 이외에는 어느 업체도 민간사업자로서 개발사업을 할 수 없었다. ③ 삼흥센추리와 제천시의 2003. 7. 24.자 개발약정서에 의하면 펜션 등 시설의 분양은 건물과 토지의 동시분양을 추진하도록 되어 있었지만 이는 일종의 양해각서에 불과하고 2005. 7. 1. 제천시와 체결된 본계약(개발사업협약)에는 건물과 토지의 동시분양요건이 삭제되었다. ④ 펜션단지 조성이 완료되면 필지 분할되어 계약자의 매입면적 비율에 따라 계약자들 앞으로 등기가 경료되므로 조성전의 계산리 산 10토지를 매수한 매수인들도 펜션부지에 관한 등기를 경료받을 수 있다. ⑤ 계산관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 광고한 사실이 없고 이 사건 토지매수인들에게 펜션부지만 이전등기를 해주는 것이 아니라 토목공사 완료후 전용면적 24.36%와 공용면적 76.64%도 모두 등기하여 준다. ⑥ 펜션의 개념상 개인용 펜션이라는 것은 있을 수 없고, 삼흥센추리의 감독하에 계약당시 명시한 조감도에 의하여 개인이 시공가능하다. 3) 무주군 적상면 사산리 토지매매건(피고인 1, 3) 삼흥센추리가 이 사건 사산리 토지를 피해자 공소외 3에게 매각할 당시는 개발촉진지구로만 지정된 상태였으나 실제로 현재는 인허가과정이 활발히 진행되고 있다. 4) 이천시 대월면 사동리 소재 토지매매건(피고인 3) 이 사건 사동리 토지는 자연녹지지역으로 되어 있으나 개발이 불가능한 것도 아니며, 이 사건 사동리 토지를 매도할 당시 이 사건 사동리 토지 중 일부가 도로부지와 학교부지로 지정된 사실을 알지 못하였으므로 피해자들을 기망한 것이 아니다. 5) 용인시 모현면 초부리 토지매매건(피고인 3) 피고인은 삼흥피엠으로부터 이 사건 초부리 토지를 매입하였다는 점에 대하여 사전보고를 받지 못하였고, 삼흥피엠은 용인지역이 서울에서 가장 근접한 지역으로서 경전철이 신설된다는 정보를 입수하고, 용역회사와 사이에 동 용역회사가 이 사건 초부리 토지의 개발허가를 책임진다는 취지의 계약을 체결하고 나서 토지를 분할 매각한 것이므로 피해자를 기망한 것이 아니다. 6) 당진군 송악면 방계리 소재 토지매매건(피고인 1) 피고인에게 기망의 고의가 없었다. 7) 구체적 입증 결여(피고인 1, 2, 3) 원심에서 인정한 사기죄의 피해자 중 상당수가 기망행위와 무관한 사유로 부동산을 매입하였는데도 아무런 증거 없이 모두 사기죄를 인정하였다. (라) 정치자금에관한법률위반의 점(피고인 3) 피고인 4와는 오랜 기간 동안 깊은 인간적 관계를 유지하면서 자신이 존경하는 피고인 4에게 아무런 조건 없이 주는 활동비일 뿐 정치자금으로 금원을 교부한 것이 아니다. (마) 방문판매등에관한법률위반의 점(피고인 3) 삼흥그룹 계열사들 대표이사들과 이 사건 사기 공소사실을 공모한 사실이 없으므로 피고인이 삼흥그룹의 회장이고, 텔레마케터들이 허위 또는 과장된 사실을 설명한 것을 알았을 개연성이 높다는 것만으로 공모의 점이 입증되었다고 할 수 없다. (2) 양형부당(피고인 1, 2, 3) 삼흥그룹 계열사들은 본질적으로 여타 기획부동산업체와 다르며, 부동산 투기사범이라고 볼 수 없고, 포탈세액이 과다한 것은 삼흥그룹의 매출액이 많고 수년의 사업년도에 대한 세무조사였기 때문이며, 횡령액의 대부분은 회사를 위하여 사용한 것이고, 개인적으로 사용한 것은 피해를 회복하기 위하여 노력하고 있으며, 공소사실 범죄일람표상 이 사건 피해자로 적시된 사람들과는 합의가 되어 피해가 회복되었으므로 이러한 제 정상에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 과중하다. 나. 피고인 4 (1) 사실오인 (가) 피고인이 2003. 8. 13. 상피고인 3으로부터 받은 58,000,000원(범죄일람표 6. 순번 제2호)은 제13회 천안청소년교도소 연극제 운영자금으로 받은 것이고, 2003. 10. 29. 금 2억 원은 아들 공소외 4의 사업자금으로 빌린 것이므로 정치자금이 아니다. (나) 위 (가)항 기재 금원을 제외한 나머지 돈들은 대부분 피고인 3이 피고인을 인간적으로 도와주기 위하여 무이자로 빌려준 돈이지 정치자금이 아니다. (다) 피고인이 공소외 5로부터 받은 1,000만 원은 피고인이 고문으로 있는 후농청소년문화재단의 후원금으로 지급받은 것이다. (2) 양형부당 원심이 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때 너무 과중하다 다. 피고인 5 원심이 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때 너무 과중하다. 라. 검사(피고인 3에 대하여) 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 마. 직권판단 (1) 피고인 1에 대한 부분 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심법원은 피고인 1에 대하여 서울중앙지방법원 2005고합1171, 2006고합201, 318호(병합) 및 같은 법원 2006고합439, 622, 647, 766, 722, 999호로 각각 심리를 마친 후 전자에 대하여는 징역 3년에 집행유예 5년을, 후자에 대하여는 징역 8월에 집행유예 1년에 처하는 판결을 각 선고하였고, 위 피고인이 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대한 제1, 2 원심판결에서 인정된 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기범위 내에서 단일한 선고형으로 처단되어야 할 것이므로, 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없다. (2) 피고인 3의 일부 조세포탈의 점에 대한 부분 직권으로 살피건대, 제2원심은 피고인 3에 대한 공소사실 중 일부 조세포탈의 점(주식회사 삼흥인베스트, 주식회사 삼흥에스아이, 주식회사 삼흥피엠, 주식회사 삼흥센추리의 각 2003년도 법인세 포탈의 점)에 대하여 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호를 적용하였다. 그런데 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는 2005. 12. 29. 법률 제7767호의 시행으로 개정된 것인바, 위 시행 이전의 행위에 대하여 경과규정이 없고, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 각 해당 규정과 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정 사이에 형의 변경이 없는 이상, 형법 제1조 제1항에 의하여 피고인 3에 대한 공소사실 중 일부 조세포탈의 점에 대하여는 그 행위시법인 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어야 한다. 한편 검사는 위 공소사실들에 대하여 재판시법인 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정의 적용을 구하였으나, 인정되는 범죄사실이 공소사실과 동일한 이상 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로, 공소장 변경 절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결). 따라서 제2원심이 위와 같이 피고인 3에 대한 일부 조세포탈의 공소사실들에 대하여 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정을 적용한 것은 법률 적용에 착오가 있었다 할 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 제2원심 판결 중 위 부분은 더 이상 유지될 수 없다. (3) 피고인 3, 4의 각 정치자금에관한법률위반의 점에 대한 부분 직권으로 살피건대, 제2원심은 피고인 3, 4에 대한 각 정치자금에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표6 순번 제1 내지 14호에 대하여는 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)을, 그 외 부분에 대하여는 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것)을 각 적용하였다(그럼에도 제2원심은 이 부분 공소사실에 대하여 포괄일죄로 처벌하였다). 그런데 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여야 하는 것이고, 피고인 4가 피고인 3으로부터 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니한 방법으로 별지 범죄일람표6 기재 각 정치자금을 수수한 행위는 단일한 의사에 의하여 근접한 시기에 정치자금을 수수하고 교부한 수개의 행위가 불가분적으로 접속, 연속하여 행하여진 포괄일죄라고 할 것이어서 피고인 4가 피고인 3으로부터 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니한 방법으로 별지 범죄일람표6 기재 정치자금수수행위 전체에 대하여 포괄적으로 최종 정치자금 수수일인 2004. 11. 29. 당시의 법률인 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것)을 적용하여야 할 것이다. 따라서 제2원심이 위와 같이 피고인 3, 4에 대한 정치자금수수의 점을 시기별로 분리하여 공소사실 중 별지 범죄일람표6 순번 제1 내지 14호에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)을 적용한 것은 법률 적용에 착오가 있었다 할 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 부분 제2원심 판결은 더 이상 유지될 수 없다. (4) 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 위 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 차례로 살펴본다. 바. 횡령의 점(피고인 3) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 삼흥그룹의 회장으로서 계열사인 주식회사 삼흥인베스트(이하 삼흥인베스트라고 한다), 주식회사 삼흥에스아이(이하 삼흥에스아이라고 한다), 주식회사 삼흥피엠(이하 삼흥피엠이라고 한다), 주식회사 삼흥센추리(이하 삼흥센추리라고 한다), 주식회사 삼흥에프엠(이하 삼흥에프엠이라고 한다)의 각 대표이사로 하여금 영업만을 지휘하게 하고, 각 총무이사에게는 회사의 수입, 지출 등 자금관리를 담당하게 하였고, 피고인은 각 총무이사들과 공모하여 제2 원심판시 범죄일람표 1 기재와 같이 2001. 1. 16.경부터 2005. 3. 28.까지 사이에 피해자 삼흥센추리 자금 5,349,396,030원, 피해자 삼흥에스아이 자금 4,807,344,160원, 피해자 삼흥피엠 자금 4,893,370,000원, 피해자 삼흥인베스트 자금 4,953,963,020원, 피해자 삼흥에프엠 자금 4,542,420,000원을 인출하여 피해회사가 아닌 개인용도에 지출한 사실을 인정할 수 있다. 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하는 것이다. 그런데, 우선, 피고인의 첫 번째 주장인 피고인과 피고인의 처가 한성프로바이드 및 선덕플러스의 제2차 납세의무자로서 세금을 납부한 것은 위 한성프로바이드를 승계한 삼흥피엠과 선덕플러스를 승계한 삼흥인베스트를 대신하여 세금을 지출한 것인가에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 한성프로바이드와 선덕플러스를 각 합병한 것이 아니라 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 폐업한 한성프로바이드와 선덕플러스의 폐업전 업무를 다시 취급한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로, 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 한성프로바이드 및 선덕플러스를 승계하여 이들의 체납된 법인세를 납부할 법적인 의무가 없다. 그렇다면, 피고인과 피고인의 처는 이들 폐업회사의 제2차 납세의무자(과점 주주)로서 자신들에게 부과된 세금을 납부하기 위하여 계열사의 자금을 횡령한 것이라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로 피고인이 피해 회사들의 금원을 각 피해 회사를 위하여 사용한 것이 아니라 다른 계열사를 위하여 사용하여 불법영득의 의사가 없다는 주장에 대하여도 보건대, 피고인은 각 피해 회사를 위하여 보관하던 금원을 피해 회사가 아닌 제3자인 다른 회사의 이익을 위하여 마음대로 처분한 것이므로 횡령죄가 성립된다고 할 것이어서 이 부분 피고인의 주장 역시 이유 없다. 사. 조세포탈의 점(피고인 3) (1) 인정사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다. (가) 피고인은 삼흥그룹의 회장으로서 삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트, 삼흥에스아이, 삼흥에프엠(이하 5개 계열사라고만 한다)의 조직을 실질적으로 이원화하여 대표이사는 계열사의 영업만을 담당하게 하고, 각 계열사의 자금관리 및 자금집행은 5개 계열사의 총무이사로 하여금 담당하게 하면서 이들 총무이사는 삼흥 그룹 경리담당 상무인 공소외 6에게 자금상황을 보고하고, 피고인은 공소외 6을 통해 5개 계열사의 총무이사로부터 매월 5개 계열사의 자금현황을 보고받고 자금집행을 지휘하였다. (나) 5개 계열사의 총무이사들은 공소외 6에게 각 계열사들의 수입, 지출과 관련된 전표와 영수증, 즉 판매수당 지출결의서, 출금전표와 관련 영수증, 출납장, 실제매매계약서와 매도등기와 관련된 등기권리증, 법인통장 사본을 교부하였다. (다) 피고인과 공소외 6은 5개 계열사로부터 받은 서류를 기초로 법인세를 신고함에 있어서 부동산 양도가격을 실제 양도가격에서 70~80%로 축소신고하기로 하고, 이에 따라 각 계열사별로 고객과 사이에 실제 매매매매계약서상의 실제 매매가격이 기재된 월별계약대장과 별도로 실제 매도가격의 70%가 기재된 매출장을 작성하여 매출액을 누락시키고 이를 근거로 손익계산서, 대차대조표, 이익잉여금처분계산서 등을 작성하여 세금 신고시 제출하였다. (라) 피고인과 공소외 6은 5개 계열사의 총무이사들과 함께 위와 같은 방법으로 각 계열사들의 실제 매출액을 줄여 법인세 과세표준 및 세액신고를 하면서, 삼흥인베스트의 경우에는 공소외 7로부터, 삼흥에스아이는 공소외 8로부터, 삼흥피엠은 공소외 9로부터 삼흥센추리는 피고인 1로부터 삼흥에프엠은 공소외 10으로부터 각 실제로 금원을 차용하거나 변제한 사실이 없음에도 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 ‘가수금등의 인정이자조정명세서’에 차용 및 변제사실을 허위 기재하여 제2원심 판시 1의 나항 기재와 같이 삼흥인베스트의 2003년 사업년도의 법인세 2,053,836,681원을, 2004년 사업년도의 법인세 411,949,587원을 포탈하고, 삼흥에스아이의 2003년 사업년도의 법인세 1,855, 482,452원을, 2004년 사업년도의 법인세 189,392,445원을 포탈하고, 삼흥피엠의 2001년 사업년도의 법인세(특별부가세) 금 146,516,530원을, 2003년 사업연도의 법인세 1,639,022,499원을 포탈하고, 삼흥센추리의 2003년 사업년도의 법인세 1,518,507,040원을, 2004년 사업년도의 법인세 171,394,077원을 포탈하고, 삼흥에프엠의 2003년 사업년도의 법인세 981,868,269원을 포탈하는 등 합계 8,967,969,580원의 세금을 포탈하였다. (2) 판단 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다 계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소 신고한 경우는 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 할 것이고( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결참조), 실제 거래상황이 기재된 장부인 일기장을 작성, 보관하는 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 매입매출장을 작성하여 이에 의하여 세무신고를 함으로써 매출액을 실제보다 과소하게 신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 한 적극적 행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 단순한 무신고행위에 불과하다 할 수는 없다( 대법원 1989.9.26. 선고 89도283 판결). 그런데, 피고인이 앞서 인정한 바와 같이 공소외 6 및 5개 계열사의 총무이사 등과 공모하여 5개 계열사의 실제 거래상황이 기재된 월별계약대장을 작성, 보관하는 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 매입매출장을 작성하여 그 차액만큼의 소득을 은닉하고 이를 기초로 손익계산서를 작성, 첨부하여 법인세를 신고한 것은 조세의 부과징수를 불능하게 하거나 현저하게 곤란케 하는 행위에 해당한다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 아. 사기의 점 (1) 피고인 3의 공모여부 (가) 인정사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 1) 피고인은 5개 계열사의 설립자본금을 자신의 돈으로 모두 납입하여 5개 계열사의 주식을 사실상 모두 소유하고 있는 1인 주주이다. 2) 5개 계열사는 개발가능성이 있다고 판단되는 부동산을 저가로 매수하여 대부분의 경우 특별한 개발절차를 거치거나, 현상을 변경함이 없이 그대로 텔레마케터로 하여금 전화로 불특정다수인을 접촉하여 매수권유를 한 뒤 원매수가격의 2~3배 이상의 고가로 분할 매도하여 수익을 발생시키는 회사로서 회사의 조직, 영업방법, 수당지급체계 등이 동일하다. 3) 피고인은 5개 계열사의 조직을 영업과 자금부분으로 이원화시켜 대표이사는 영업만을 담당하게 하고, 자금관리는 총무이사가 전담하게 하며, 공소외 6 상무를 통하여 5개 계열사의 총무이사로부터 각 계열사의 자금집행에 관한 내용을 보고받고 자금집행을 지휘하며, 각 계열사의 총무이사가 대표이사의 지휘를 받지 아니하는 관계로 대표이사와 총무이사 사이에 상당한 알력이 발생하여 피고인이 사장단회의시에 수회에 걸쳐 총무이사와 대표이사 사이의 알력을 해소하고 융화에 힘쓸 것을 지시하기도 하였다. 4) 피고인이 근무하고 있는 삼흥개발은 삼흥그룹의 본사지위에 있는 회사인데, 특별한 영업실적이 없고 5개 계열사로부터 파견된 직원 15명이 삼흥개발에서 근무하고 있으며, 삼흥개발 경리부에 근무하는 피고인의 처제 공소외 2가 5개 계열사의 법인통장을 관리하면서 각 계열사로부터 자금을 송금받아 삼흥개발을 운영하고 있다. 5) 피고인은 매월 각 계열사 대표이사들이 참석하는 사장단회의 2회, 삼흥개발 상무이사 공소외 6, 각 계열사 대표이사, 전무이사, 상무이사, 영업실장, 총무이사 등이 참석하는 임원진 회의 2회를 개최하는 것을 비롯하여 각종 회의를 개최하는데, 사장단회의에서는 각 계열사의 대표이사들로부터 각 계열사의 영업실적, 다음 달 영업목표 및 영업목표를 달성하지 못한 경우 그 이유 및 해결방안 등을 보고받은 다음 각 계열사별로 실적에 대한 평가 및 원인분석을 하면서 훈시를 하고, 임원진회의에서는 영업실적 및 영업전략에 대해 논의를 하면서 영업실적이 부진한 계열사에 대하여 독려 및 질책하고 이때 직원 현황 및 직원들의 지각, 결근, 근무태도까지 일일이 챙기면서 훈시한다. 6) 피고인은 토지매매로 인한 이득금에 대하여 다음과 같은 분배원칙 즉, 계약담당 직원인 텔레마케터들은 판매가액에서 상정가액을 공제한 금액의 50%를, 부장은 계약담당 직원의 판매수당의 20%를(전체 판매수당의 10%), 영업실장은 계약담당 직원의 판매수당의 7%를(전체 수당 중 3.5%), 상무이사는 계약담당 직원의 판매수당의 9%를(전체 판매수당의 4.5%), 전무이사는 계약담당 직원의 판매수당의 11%를(전체 판매수당의 5.5%), 사장은 계약담당 직원의 판매수당의 18%를(전체 판매수당의 9%) 각 지급하는 방법으로 분배하는 원칙을 정하여 5개 계열사에 공통적으로 시행하고 있다. 7) 피고인은 자신이 지정한 현장작업자인 공소외 11, 12 등으로 하여금 구입할 땅을 알아보게 하는데, 현장작업자들은 지역 선정 및 물건 확보까지 마친 다음 피고인 에게 미리 보고를 하고, 각 계열사 대표이사들은 현장작업자들과 함께 다시 그들이 선정한 땅을 보고 토지의 개발가능성, 매도조건 등을 검토하여 구입하여도 좋겠다는 판단이 서면 피고인에게 보고하여 피고인으로부터 토지의 구입 여부에 관한 최종 결재를 받는다. 8) 피고인은 각 계열사에 상정가(매입가에 직원수당, 사무실 임대료 및 운영비, 세금 등을 감안하여 책정해 놓은 가격)에 약 6만 원 정도를 더한 판매가를 통보해 주고, 각 계열사 직원들은 이에 따라 판매가를 기준으로 토지를 판매한다. 9) 피고인의 업무일지에는 “부동산도 화장하면 잘 팔린다”라는 문구가 기재되어 있었고, 상피고인 1은 검찰에서, 피고인에게 “텔레마케터를 동원하여 팔도록 독려하겠습니다”라고만 하면 자신들이 어떠한 말을 하면서 판매를 독려할지는 다 예상하는 것이기 때문에 토지 매도시 텔레마케터로 하여금 어떠한 말을 하도록 할 것인지에 관한 세세한 부분까지는 보고하지 않으며, 피고인이 사장단회의 등에서 “고객들에게 미래에 거둘 수 있는 수익부분에서 확신을 심어주고, 현장답사시 물건에 대한 확신을 심어주야 한다”는 등 고객에 대한 판매 방법 등을 지시한 바 있다고 진술한 바 있다. 10) 공소외 9, 10은 검찰에서, 토지를 매수한 후 곧바로 땅값을 올리고, 텔레마케터에 대한 수당을 높게 책정하여 줌으로써 텔레마케터들이나 담당자들이 땅에 대하여 허위 내지 과장된 설명을 할 수밖에 없고, 이러한 사정은 예상이 되었으며, 피고인 도 위와 같은 방법으로 성공하였기 때문에 누구보다도 텔레마케터들이 허위, 과장, 기만적인 방법을 쓰리라는 사정을 잘 알고 있고, 피고인이 고객들과의 분쟁 및 법적인 문제에 휘말리지 않기 위해 각 계열사들을 설립하고 바지사장을 대표자로 등재하여 독립된 회사인 것처럼 회사를 운영하고 있다고 진술한 바 있다. 11) 피고인도 검찰에서, 직원들이 전화상으로 영업을 하기 때문에 판매수당을 받기 위해 판매하는 땅에 대해 허위·과장하여 설명하고 땅을 매도할 가능성이 높다고 진술한 바 있다. (나) 판단 살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2006.2.23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 그런데, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 5개 계열사의 1인 주주로서, 텔레마케터의 토지판매로 인하여 발생하는 5개 계열사의 수익이 결국 자신에게 귀속되므로 5개 계열사의 영업결과에 전적인 이해관계가 있고, 5개 계열사의 업무, 조직, 구조가 동일하여 이들 5개 계열사에 대한 업무 지휘·관리가 비교적 용이하며, 텔레마케터, 영업부장, 영업실장, 전무이사, 대표이사, 회장의 수직적 구조에서 최정점에 위치하여 5개 계열사의 총무이사를 통해 자금집행을, 대표이사를 통해 영업을 실질적으로 지휘 감독하고 있어서, 비록 피해자들과 사이의 개별적인 토지매매체결 과정까지 구체적인 지시를 하지 않았다고 하더라도, 해당 토지의 매수에 대한 최종적인 의사결정을 하였을 뿐만 아니라 매수한 해당 토지를 분양 판매하는 과정에 있어서 5개 계열사 대표이사로부터 수시로 보고를 받았으며, 5개 계열사 대부분 모두 저가로 매수한 부동산의 가치 향상을 위하여 토지를 개발하는 노력이나 절차를 거치지 아니하고 매수 당시의 현상 그대로의 토지를 다시 분할 판매하였는데, 그때까지 형성되어 있던 당해 토지가치의 객관적 평가액이라고 할 수 있는 매수가격보다 2~3배 이상의 가격으로 매도하기 위하여 먼저 고객층을 사회경험이 부족한 가정주부나 노년층을 대상으로 하여 전화를 통하여 무차별적으로 접근하여 당해 토지의 현재 상태가 아닌 실현 가능한지 여부도 불투명하거나, 실현되더라도 단기간이 아닌 장기간이 될 장래 개발가능성 또는 가치상승가능성을 허위, 과장하여 설명하거나, 단기간에 실현가능할 것이라고 과장 설명함으로써 단기간에 수익이 실현될 것이라고 현혹된 고객들에게 매수의욕을 불러 일으켜 매도함으로써 수익을 창출하고, 각 계열사의 대표이사, 임원들, 텔레마케터들에게는 자신들이 토지매도로 인한 수익창출에 기여하는 정도에 따라 배분되는 수당액 또한 비례적으로 증감하도록 하여 결국 자신들의 수당액을 높이기 위해선 판매할 토지의 개발가능성이나 가치 등에 관하여 허위·과장 설명을 할 수 밖에 없도록 만들어 피해자가 발생할 개연성이 높고, 이러한 영업구조는 피고인이 고안하여 확립시킨 것이어서 피고인으로서는 이러한 사실을 당연히 예견할 수 있었음에도 불구하고 오히려 임직원들에게 토지의 매매를 독려하고 매출 부진을 질책한 이상 아래에서 인정되는 사기의 각 범죄에 대하여 삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트의 각 대표이사, 임원, 텔레마케터 등과 더불어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 각 사기의 점에 대한 판단 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 상품이 토지인 경우에는 현재 가치도 중요하지만 장래 가치 즉 개발가능성 여부도 가치판단에 있어서 중요한 요소가 되고, 이러한 개발가능성에 대하여 단순한 전망이나 예상이 아니라 허위의 확정적, 구체적 사실을 고지하여 매수인으로 하여금 이를 믿고 구매하게 하는 경우에는 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보아야 하고, 피고인등이 매수인들을 상대로 토지를 판매할 당시 기망행위를 행하였는가 즉 매수인들이 피고인등의 기망에 의하여 토지를 구매하여 토지대금상당을 편취 당하였는지 여부는 증거에 의하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다. 이하에서는 각 매매토지 별로 사기의 점을 판단해 본다. (가) 제천시 청풍면 계산리 토지에 대한 사기의 점(피고인 1, 2, 3) 1) 인정사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 1998. 2. 11. 제천시 고시 98-9호로 제천시 청풍면 계산리 산 9-4 일원 135,806㎡(이하 이 사건 계산리 토지라 한다)에 대하여 국토이용계획변경이 이루어지고, 1998. 7. 24. 충북도 고시 98-97호로 위 지역이 관광지(이하 ‘계산관광지’라 한다)로 지정되었다. 나) 제천시는 그 후 계산관광지에 펜션, 눈썰매장, 바베큐장, 족구장, 장미 및 철쭉단지, 전망대, 산책로, 도로, 주차장, 상·하수도, 전기·통신, 오수처리시설, 관리사무소, 녹지 등 계산관광지 조성사업을 전액 민자를 유치하여 진행하려고 노력하던 중 투자자가 없어 감사원으로부터 개발이 이루어지지 않을 경우 관광지에서 해지하라는 지적을 받았다. 다) 제천시는 2003. 7. 24. 삼흥센추리와 계산관광지 조성사업 추진을 위한 개발약정을 체결하였는데, 위 개발약정서(서울중앙지방검찰청 2005형제133783호 사건의 수사기록 제189쪽)에 의하면 삼흥센추리의 의무로 “① 계산관광지에 친환경 펜션단지를 조성한다, ② 관광진흥법령에 따라 관광지조성계획승인(도지사) 및 조성사업시행허가(제천시장)를 받은 후 사업을 추진한다, ③ 펜션 등 시설의 분양은 제천시와 협의하여 건물과 토지의 동시분양방법으로 추진해야 하고 불이행시 제천시가 계산관광지를 지정해제하여도 이의를 제기하지 아니하며 이로 인해 발생한 피해는 삼흥센추리의 책임으로 한다”, 제천시의 의무로 “삼흥센추리가 계산관광지 조성을 위한 민간사업자로서 적합하다고 판단되고 조성계획절차 이행 등에 성실사업자로서의 신뢰를 얻을 경우 삼흥센추리에 대하여 계산관광지 조성사업 민간개발자로 지정하고 조성사업시행을 허가한다”라고 규정하고 있다. 라) 한편, 제천시는 2003. 6. 5. 삼흥센추리에 계산관광지 개발관련 협조요청(위 수사기록 제383쪽)을 통해 계산지구는 관광진흥법에 의거 제천시가 지정한 관광지로서 제천시의 계획에 맞게 개발되어야 하는데 아직까지 구체적인 계획 수립과 사업자 지정이 되지 않았으므로 제천시와 협의 없는 일체의 개발관련 광고를 금지해 줄 것과 제천시와 개발협약체결 및 조성계획승인을 받은 다음 제천시와 협의하여 일체의 개발행위를 추진하여 줄 것을 요청한 것을 비롯하여, 2003. 6. 16. 계산관광지 토지분양 광고금지 요청(위 수사기록 제384쪽), 2003. 7. 8. 계산관광지 개발약정서(안) 검토회신 및 토지분양광고 금지요청(위 수사기록 제385쪽), 2003. 7. 12. 계산관광지 개발관련 협조요청(위 수사기록 제386쪽) 등을 통해 “삼흥센추리에서 계산관광지 토지를 평당 37만 원 정도에 200～300평씩 분양하고 있는데, 구입해도 되겠는지를 묻는 문의가 있으니 광고금지를 하여 달라. 계산관광지는 토지만을 분양하는 것은 부동산투기 및 관광지조성 지연이 예상되니 토지와 건물을 동시에 분양해야 한다. 향후 토지분양을 계속할 경우 삼흥센추리에 대한 개발사업자 지정 배제 및 관광지지정 해제절차를 검토하겠다”라는 취지의 공문을 각 삼흥센추리에 송부하였다. 마) 삼흥센추리 전무이사 공소외 13은 2003. 6. 5. 위와 같은 제천시의 공문에 대하여 펜션분양광고는 삼흥센추리가 아닌 동업계 주변 사람들이 한 것으로 인지되고 있다며 삼흥센추리는 펜션분양을 하지 않는다는 허위 내용의 답신을 보냈다. 바) 그럼에도 불구하고 충청북도지사는 2005. 1. 13. 계산관광지 조성계획을 최종 승인하였고(2005. 4. 12. 시행면적이 일부 변경되었다), 이에 따라 제천시와 삼흥센추리는 2005. 7. 12. 계산관광지 개발사업협약을 체결하였으며, 제천시장은 2005. 7. 13. 삼흥센추리에 계산관광지 조성사업 시행허가를 해 주었다. 사) 2005. 7. 12.자 제천시와 삼흥센추리 사이의 개발사업협약서에 의하면, 제5조 제2항에서 “삼흥센추리는 조성사업계획에 의거 펜션 단지를 조성하여야 하고, 대지조성공사 완료 후 관광펜션 희망자에게 필지별로 토지를 분할 매각하되 펜션부지 및 건축분양과 관련한 삼흥센추리의 의무사항은 다음과 같다. 1. 관광지조성계획에 따라 펜션을 건축한 후 관광펜션업으로 등록하고 운영하겠다는 자를 대상으로 계약을 체결하고 토지 및 건축물을 동일인에게 매각하여야 하다. 2. 삼흥센추리는 조성사업 민간개발자 신분으로 관광펜션 조성을 위한 대지조성 및 건축물 일괄시공의 방식으로 추진하되, 대지조성공사가 완료되면 토지는 토지매입자에게 등기 이전할 수 있고, 건축물은 삼흥센추리가 일괄시공하며 건물이 준공되면 건축주(토지주) 명의로 등기 이전하여야 한다”라고 규정하고 있다. 아) 한편, 제천시에서 2003. 5.경 민간사업자들에게 배포한 계산관광지 민자유치 개발계획 자료에 의하면 숙박시설은 전체 부지 135,806㎡ 중 24,200㎡로 되어 있었고, 삼흥센추리가 2003. 6.경 제천시에 제출한 사업계획서에 의하면 전체 관광지구 부지 중 36.8%인 50,000㎡를 펜션부지로 개발하겠다는 것이었으며, 그 뒤 2004. 2.경 2종 지구단위계획변경을 위해 삼흥센추리에서 제출한 토지이용조서에 의하면 전체부지 중 53,830㎡에 펜션을 건축하겠다는 것이었는데, 2005. 1. 13. 제천시에서 승인한 최종 조성계획에 의하면 계산관광지 내 펜션부지는 전체 부지 135,806㎡ 중 24.8%에 해당하는 33,651㎡이고, 건축면적은 5%에 불과한 6,922㎡이다. 자) 피고인 1을 비롯한 임원 및 부장들은 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “계산관광지 내의 토지는 모두 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지이고, 사 두면 몇 배의 이익을 낼 수 있으며, 대지조성공사 후 개별분할등기가 가능한 토지이다”라는 취지로 교육하였고, 텔레마케터로부터 전화 상담을 받고서 삼흥센추리 사무실을 방문한 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 펜션부지로 매도하였다. 2) 개별적 기망의 점에 대한 검토 가) 이 사건 계산리 토지 매도시점의 삼흥센추리의 지위에 대한 기망여부 위 인정사실에 의하면, 제천시가 계산관광지로 지정한 것은 1998년이지만 삼흥센추리와 계산관광지 조성사업 추진을 위한 개발약정을 체결한 2003. 7. 24.까지 어떤 다른 민간사업자도 계산관광지 조성사업에 관심을 가지지 아니하여 감사원으로부터 관광지해지권고를 받는 등 계산관광지 조성사업이 무산될 지경에 이르렀던 점과 삼흥센추리는 당시 계산관광지내 사유지의 95%를 매입한 상태였던 점, 실제 삼흥센추리는 2005. 7. 12. 계산관광지 개발사업협약을 체결하여 계산관광지 조성사업을 담당하게 된 점들을 고려하면, 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 매도하기 시작한 2003. 5.경 당시는 제천시와 사이에 계산관광지 개발과 관련하여 아무런 약정도 체결되기 이전의 단계였고, 2003. 7. 24. 제천시와 약정이 체결된 이후에도 장차 계산관광지 조성을 위한 민간사업자로서 적합하다고 판단되고 조성계획절차 이행 등에 성실사업자로서의 신뢰를 얻을 경우 민간사업자로 지정되고, 조성사업시행허가를 얻을 수 있는 지위에 있었던 것뿐이기는 하나, 삼흥센추리로서는 자신만이 계산관광지 조성사업을 담당할 수 있다는 생각 아래 이 사건 계산리 토지를 매도하였다고 할 것이어서 계산관광지 조성사업을 담당할 의사나 능력 없이 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도하였다고 보기 어려워 이 부분에 대하여는 삼흥센추리에 기망의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 나) 건물과 토지 동시분양에 대한 기망의 점 위 인정사실에 의하면, 삼흥센추리가 이 사건 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 2003.경은 제천시와의 위 2003. 7. 24.자 약정이 적용되던 때로서 위 약정서에 의하면 펜션 등 시설의 분양은 건물과 토지의 동시분양 방법으로 추진해야 하고, 위 약정의 체결 이전에 제천시가 삼흥센추리에게 협의 없는 일체의 개발 관련 광고의 금지 및 토지 선분양 금지를 거듭 요청하였음에도 불구하고, 피고인은 2003. 6. 5. 삼흥센추리가 펜션 분양 광고행위를 하지 않는다는 허위 내용의 답신을 보내면서까지 이 사건 계산리 토지를 펜션 부지로 선분양을 계속한 점은 인정된다. 그러나, 제천시의 위 2003. 7. 24.자 약정은 제천시와 삼흥센추리 사이의 약정일뿐이므로 삼흥센추리와 매수인간에도 위 약정의 효력이 미친다고 볼 수 없고, 제천시가 비록 삼흥센추리에게 토지 선분양 금지를 거듭 요청하였다고 하더라도 삼흥센추리의 토지 선분양행위를 이유로 삼흥센추리와의 약정을 해제할 수 있음에도 불구하고 해제하지 않고 오히려 2005. 7. 12. 정식으로 계산관광지 개발사업협약을 체결하였고, 위 개발사업협약에는 토지와 건물 동시 분양 조항을 삭제하였던 점을 고려하면, 삼흥센추리로서는 비록 토지와 건물의 동시 분양규정이 있다고 하더라도 제천시와의 협의를 통해 이 규정을 완화할 수 있다는 의사를 가지고 이 사건 계산리 토지를 선분양하고 실제로 정식계약에서 건물 토지 동시 분양 규정이 삭제되어 이 사건 계산리 토지를 선분양한 매수인의 권리를 인정하여 선분양받은 매수인에게 선분양으로 인한 아무런 피해가 발생하지 아니하였으므로 삼흥센추리에 선분양금지에 관련하여 기망의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 다) 전체 부지 중 펜션부지 면적비율을 제대로 고지하지 아니한 점 위 인정사실에 의하면, 제천시가 2003. 5.경 배포한 계산관광지 민자유치 개발계획 자료에 의하면 숙박시설은 전체 부지 135,806㎡ 중 24,200㎡로 되어 있었고, 삼흥센추리가 2003. 6.경 제천시에 제출한 사업계획서에 의하면 전체 관광지구 부지 중 36.8%인 50,000㎡를 펜션부지로 개발하겠다는 것이었음에도 불구하고, 피고인 1을 비롯한 임원 및 부장들은 텔레마케터들에게 계산 관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 교육하였고, 이에 따라 텔레마케터들은 피해자들에게 계산 관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 허위 광고를 한 점, 실제 확정된 펜션부지는 계산관광지의 전체 면적 135,806㎡ 중 33,086㎡인데 삼흥센추리는 피해자들에게 87,733㎡를 펜션 부지로 선분양하였던 점이 인정된다. 살피건대, 토지소유자가 자신의 펜션부지에 단독으로 펜션을 건축하여 소유하는 것이 가능한지 여부는 펜션을 지을 수 있는 펜션부지면적에 따라 결정되고, 이러한 펜션소유형태의 차이(단독소유냐, 공유지분소유냐)에 따라 펜션의 사용, 처분, 가치에 중대한 차이가 발생할 수 있으므로 실제 펜션부지 면적비율이 어느 정도 되는지에 대한 정보는 토지 구매시 가장 중요한 정보라고 할 것이므로 삼흥센추리가 토지매수인에게 이 부분에 대한 정보를 제대로 알리지 않거나, 허위로 고지한 것은 기망에 해당한다고 할 것이다. 라) 개인용 펜션이 가능하다고 한 점 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 매도한 2003년경에는 2003. 7. 24.자 약정에 의하여 건물과 토지를 동시분양하여야 하므로 개별적으로 펜션을 건축하는 것이 불가능하였을 뿐만 아니라, 2005. 7. 12.자 개발사업협약서에 의하더라도 계산관광지내의 펜션은 관할관청의 지정을 받아 관광펜션업을 영위하는 용도로만 사용되어야 하므로 계산관광지내의 토지를 분양받더라도 사업용이 아닌 개인용도의 펜션을 개별적으로 건축할 수 없고 시공자인 삼흥센추리가 일괄 시공한 펜션 40동 중 일부를 토지와 함께 분양받아야 함에도 불구하고 삼흥센추리는 위와 같은 사실을 숨긴 채 피해자들에게 이 사건 계산리 토지에 개인적으로 펜션을 건축할 수 있다고 말한 점은 인정된다. 살피건대, 펜션이라는 것이 대가를 받고 타인에게 대여하는 숙박건물이므로 사업용이 당연히 전제가 되고 사업용이 아닌 펜션은 있을 수 없는 것이기는 하나, 삼흥센추리는 토지매수인들에게 개인용도의 펜션이 가능하다고 하거나 개인용도의 펜션이 가능한지 여부를 묻는 토지매수인들에게 가능하다고 함으로써, 토지매수인들에게 개인용 펜션을 개인 별장으로 오인케 하거나, 개인용 펜션을 개인 별장이라고 잘못 생각하고 있는 토지매수인들의 상태를 이용하여 토지를 판매한 것이고, 이 사건 계산리 토지매수인들 대부분은 삼흥센추리의 토지 구매권유에 따라 토지를 구매하게 된 것이므로 삼흥센추리로서는 토지매수인들에게 위와 같은 개인용 펜션의 정확한 의미를 알릴 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 삼흥센추리가 개인용 펜션의 의미를 정확히 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 할 것이다. 3) 피해자 별로 본 사기의 점 가) 피고인들을 비롯한 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 판매함에 있어서 앞서 인정한 바와 같은 기망행위를 한 점이 인정된다고 하더라도 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 판매함에 있어서 매수인들 전체에 대하여 위와 같은 기망행위 하에 토지매매가 이루어졌는지 여부는 별개의 문제이다. 즉 토지매수인들이 삼흥센추리의 위와 같은 기망행위에 속아서 이 사건 계산리 토지를 구입한 것인지, 또는 삼흥센추리의 기망행위와는 전혀 관계없이 이 사건 계산리토지의 장래 개발가능성, 지가상승 가능성을 독자적으로 판단하여 구매하였는지는 매수인별로 판단하여야 할 것인바, 아래에서는 이에 대하여 본다. 나) 유죄로 인정되는 부분 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 공소외 14를 비롯한 별지 범죄일람표 2-1 기재 12명의 피해자들 및 피해자 공소외 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23에 대하여 피고인들과 삼흥센추리는 위에서 인정한 바와 같이 펜션부지 면적비율 불고지 또는 허위고지 및 개인용 펜션건축 가능성 여부의 정확한 고지 부재의 기망행위로 피해자들을 기망하여 펜션 부지의 매매대금 명목으로 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 피고인 1, 2, 3 및 그 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 다) 기망행위가 인정되지 아니하는 부분 위와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 제천 펜션부지 사기 피해자들 외에 삼흥센추리로부터 이 사건 계산리 토지를 매수한 공소외 24를 비롯한 별지 범죄일람표 2-2 목록 기재 각 매수인들 82명에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 유죄가 인정되는 피해자들의 검찰에서의 각 진술조서나 우편진술서의 기재(나머지 82명에 대한 조사기록은 전혀 없다)만으로는 피고인 1, 2, 3과 삼흥센추리의 텔레마케터들이 일반적이고 조직적으로 같은 기망행위를 하여 토지 판매를 하였고, 그렇기에 이 사건 계산리 토지를 구입한 위 매수인들 82명에게도 위와 같은 내용으로 기망을 한 것으로 추인할 수 있다라고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 기록상으로는 이 사건 계산리 토지에 대하여 매수인들 스스로 앞으로의 개발가능성을 예상하고 구입하였을 가능성이 적지 않게 엿보이므로 위 유죄가 인정되는 피해자를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인들의 이 부분 항소는 이유 있다. (나) 무주군 적상면 사산리 토지에 대한 사기의 점(피고인 1, 3) 1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 가) 전북 무주군 내 무주읍, 무풍읍, 안성면, 부남면 일원 150㎢에 대하여는 건설교통부 고시 제1997-335호로 개발촉진지구로 지정되었고 그중 적상면 사산리 235번지 일대 461,443㎡는 전원주택단지로 지구지정이 되었을 뿐, 2003년 및 2004년 경 당시에는 무주군이 전라북도로부터 펜션단지 개발계획승인을 받지 않은 상태여서 위 일대에 펜션을 건축하는 것은 불가능하였다. 나) 무주군이 위 부지를 펜션단지로 지구지정을 변경하여도 삼흥센추리가 민간사업자로 반드시 지정된다고 할 수 없고, 설사 지정된다고 하더라도 실시계획승인신청을 하여 승인을 받아야 하고, 승인을 받기도 전에 토지를 분할하여 판매하는 경우에는 토지를 매수한 자를 상대로 계획을 일괄적으로 수립할 수 없기 때문에 무주군으로부터 민간사업자로 지정되기가 어려워 개별적인 펜션건축을 조건으로 땅을 분할하여 판매하는 것이 불가능하였다. 다) 그럼에도 불구하고 피고인들은 삼흥센추리의 부장인 공소외 25, 텔레마케터인 공소외 26과 공모하여, 2003. 8. 경 삼흥센추리에서 임의로 작성한 무주휴양림펜션단지 조감도와 개발계획으로 ① 토지측량 완료예정 - 2003년 12월, ② 토지기본설계 완료예정 - 2004년 2월, ③ 토목공사 착공예정 - 2004년 5~6월, ④ 토목공사 완료예정 - 2005년 11~12월로 된 자료들을 피해자 공소외 3에게 보여 준 다음, “무주군과 삼흥센추리가 펜션단지 개발에 대한 계약을 체결하였고, 위 토지에 위 조감도와 같이 골프장, 승마장, 펜션타운 등 대규모 무주휴양림 펜션단지를 조성하는 토목공사를 시작한다. 위 토지를 구입하여 펜션을 지어 운영하면 노후 생활이 보장될 것이고 계획대로 되지 않으면 땅을 되팔아 주겠다“고 거짓말하고 이에 속은 위 피해자와 사이에 2004. 1. 29.경 전북 무주군 적상면 사산리 산 229 임야 300평(평당 370,000원)에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원, 같은 해 4. 16.경 같은 리 산 235 임야 300평에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원, 같은 해 10. 14. 같은 리 산 235 임야 300평에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원 등 합계 333,000,000원을 교부받았다. 라) 피고인 1은 2004. 10. 27. 위 피해자에게 2005. 3.말까지 위 사산리 토지에 대한 사업승인 및 토목공사를 착공할 것을 확인하는 각서를 작성하여 주었다. 마) 무주군은 2005. 10. 21.에야 비로소 건교부 및 전라북도로부터 위 임야일대에 대하여 전원주택지구에서 굿플레이스 펜션단지로 무주개발촉진지구 개발계획승인을 받고 현재는 민자유치 선정을 위한 계획을 수립하는 단계에 있는데, 주식회사 삼흥건설이 2006. 1. 9. 무주군에 민간사업자지정신청서를 제출하였지만 무주군에서는 민간사업자 선정 공지가 된 이후에야 사업자승인신청을 받을 수 있다고 하면서 2006. 3. 31.자로 위 신청서를 반려하였다. 2) 판단 이에 의하면 피고인들은 이 사건 무주 임야를 단기간(피해자에게 각서로 작성해 준 2005. 3.경) 내에 펜션단지로 조성하거나 사업승인 및 토목공사를 착공할 수 없다는 사정을 적어도 미필적으로는 인식하고서도 텔레마케터들을 통하여 피해자에게 확정적으로 단기간 내에 위 임야일대가 펜션단지로 조성되어 판매한 가격 이상 지가의 상승이 될 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다. (다) 이천시 대월면 사동리 토지에 대한 사기의 점(피고인 3) 1) 공소사실의 요지 피고인은 삼흥인베스트의 대표이사인 공소외 10, 위 회사의 전무이사인 공소외 27, 상무이사인 공소외 28, 영업실장인 공소외 29, 부장인 공소외 30 등 부장 9명 등과 순차적으로 공모하여, 사실은, 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터(이하 이 사건 사동리 임야라고 한다) 중 1,058평방미터의 임야(위 같은 리 산 77-1, 77-3, 77-7, 77-9, 77-13, 77-14, 77-15, 77-16)는 2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, 2004. 2. 17. 이천시청에서 이천시교육청으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 일대에 대해 “사동초등학교” 학교부지로 선정하여 달라는 협조요청을 받아 2004. 2. 21. 이천시교육청에 위 사동리 산 77번지 일대 임야는 학교부지로 편입이 가능하다는 회신을 보냈으므로 당시에 이미 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며(2005. 1. 5. 위 산 77번지 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입되었다), 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태이며, 더군다나 상업지역으로 변경할 계획은 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정에 있다”라고 교육한 다음, 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 위 회사 사무실에서 공소외 30 부장 및 텔레마케터인 공소외 31이 피해자 공소외 32에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 5. 4.부터 2004. 5. 12.까지 3회에 걸쳐 위 산 77번지 임야 중 200평에 대한 매매대금 명목으로 95,040,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 15명으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 합계 8,529평방미터에 대한 매매대금 명목으로 합계 1,232,240,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. 2) 판단 가) 원심의 판단 원심은 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 피해자들에게 ① 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터중 1,058평방미터의 임야가 이미 2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, ② 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터 중 1,058평방미터의 임야가 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며, ③ 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없는데도 조만간 주거지역 또는 상업지역으로 변경될 예정에 있다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 이 사건 사동리 임야 매매대금 명목으로 금원을 편취하였다고 인정하였다. 나) 당원의 판단 그러므로 보건대, 먼저 이 사건 사동리 임야 중 일부가 이미 도로부지로 편입되었거나, 학교부지로 편입될 가능성이 많았음에도 불구하고 매수인에게 이를 고지하지 아니하여 기망하였다고 인정하기 위하여는 피고인을 비롯한 삼흥인베스트 대표이사나 텔레마케터들이 이러한 사실을 알면서 일부러 숨겼다는 사실이 인정되어야 할 것이다. 그런데, 이에 부합하는 증거로는 공소외 32에 대한 검찰진술조서의 진술기재가 있기는 하지만 공소외 32의 이 부분 진술은 아래 인정사실에 비추어 쉽게 믿기지 아니하고, 그외 공소외 33에 대한 검찰진술조서의 진술기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 기록에 의하면, 삼흥인베스트에서 이 사건 임야를 매매할 무렵(범죄일람표 3 기재 매매일시 2004. 5. 12.경부터 2004. 7. 21.경까지)에는 이천교육청과 이천시 사이에 이 사건 사동리 임야를 포함한 15,658㎡에 관하여 사동초등학교부지로 가능한지 여부에 관하여 협의가 이루어지고 있는 단계여서 일반인으로서는 이 사건 사동리 임야가 학교부지로 편입된다는 사정을 전혀 알 수 없었던 사실, 실제로는 삼흥인베스트에서 피해자들에게 이 사건 사동리 임야를 모두 매도한 뒤인 2005. 1. 5.에야 이 사건 사동리 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입된 사실, 2003. 6. 23.자 경기도보에 이천시 고지 203-65호로 이 사건 사동리 임야 중 1,058㎡가 도로부지로 편입되어 폭 10m의 소로 1-47호 도로가 개설된다는 사실이 게재되기는 하였지만 일반인들이 위 경기도보를 쉽게 접할 수는 없는 사실, 이 사건 사동리 임야에 대한 도시계획확인원에 ‘일부 도로 저촉’의 표시가 있기는 하지만 이는 위 소로 1-47호 도로를 표시하는 것이 아닌 다른 계획 도로를 표시한 것으로서 이 부분은 매도대상에서 제외되었던 사실, 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 이 사건 사동리 임야의 지적도상에 위 소로가 표시되지 아니한 사실을 인정할 수 있어 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 학교부지와 도로부지로 편입된 사실을 알면서도 매수인들에게 이를 숨기고 팔았다고는 볼 수 없다. 그렇지만, 기록에 의하면, 피고인을 비롯한 삼흥인베스트는 이 사건 사동리 임야가 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태인 사실은 알고 있었던 점이 인정된다. 결국 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야가 가까운 시일내에 주거지역이나 상업지역으로 변경할 계획이 없다는 것을 알면서도 피해자들에게 확정적, 구체적으로 상가지역 또는 주거지역으로 변경 개발된다고 표현한 경우에만 기망행위로 평가될 수 있다고 할 것이다. 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이러한 기망행위로 피해자로부터 금원을 편취하였는지 여부에 대하여는 이 사건 사동리 임야 매수인별로 살펴보기로 한다. 다) 피해자 공소외 32에 대한 사기의 점 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 삼흥인베스트의 부장 및 텔레마케터인 공소외 31은 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 삼흥인베스트 사무실에서 피해자 공소외 32에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 날짜를 확정적으로 이야기 한 사실, 이에 피해자는 이 사건 사동리 임야가 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 것으로 믿고 2004. 5. 4.부터 2004. 5. 12.까지 3회에 걸쳐 이 사건 사동리 임야 중 200평에 대한 매매대금 명목으로 95,040,000원을 교부한 사실, 그런데, 이 사건 사동리 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인과 삼흥인베스트의 대표이사, 텔레마케터는 공모하여 이 사건 사동리 임야가 2004. 12.경까지 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 수 없는 것임을 잘 알고 있음에도 피해자 공소외 32에게 확정적으로 위 기간까지 위 임야일대가 상가지역 또는 주거지역으로 변경되어 판매한 가격 이상 지가의 상승이 될 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 피해자 공소외 32 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 라) 제2원심 판결 별지 범죄일람표 3 기재 피해자 공소외 32를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점 ① 피해자 공소외 34에 대한 사기죄 성립여부 피해자 공소외 34에 대한 기망행위 여부에 대하여 보건대, 이에 대한 증거로는 공소외 34에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바, 공소외 34는 검찰에서 삼흥인베스트에 근무하는 공소외 35 부장이 위 땅은 현재 임야로 되어 있는데 개발하는데 전혀 지장이 없으니 땅을 사두면 4-5년 후면 상업지역 및 주택지역으로 변경되어 땅값이 평당 100만 원에서 150만 원 이상 된다고 하여 공소외 36과 반반씩 투자하여 공동으로 490평을 매입하였다고 진술한 사실은 인정되나, 이러한 진술만으로는 삼흥인베스트의 공소외 35부장이 공소외 34에게 확정적으로 이 사건 사동리 임야가 장래 단기간내에 확정적, 구체적으로 상업지역 및 주택지역으로 변경된다고 기망하였다고 보기 부족하고, 기록에 의하면, 한국경제신문에는 이천시는 2010년 개통예정인 성남 여주 복선 전철 역세권인 신둔, 이천, 부발역 주변에 각각 10만 내지 20만 평의 미니 신도시를 만들 예정이라는 내용의 기사가 게재되었던 사실이 인정되는 바, 공소외 34는 공소외 35의 위와 같은 말에 대하여 이 사건 사동리 임야의 주변 여건과 개발가능성을 고려할 때 장차 상업지역 및 주택지역으로 변경될 가능성이 많다는 강한 확신 또는 과장된 진술의 이미로 이해했다고 보는 것이 상식에 부합한다고 할 것이므로 위와 같은 말을 한 것을 두고 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없는 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. ② 피해자 공소외 37에 대한 사기죄의 성립여부 피해자 공소외 37에 대한 기망행위 여부에 대하여 보건대, 이에 대한 증거로는 공소외 37에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바, 공소외 37은 검찰에서 삼흥인베스트에 근무하는 자신의 동생 공소외 38이 이 사건 사동리 임야 일대가 현재는 임야상태이나 가까운 시일내에 현대백화점이 입점하고, 경전철 부발역이 개통되고 3번국도가 확장되는 등 중요상업지역으로 지정되기 때문에 위 땅을 사두면 많은 이익이 남을 것이고, 가까운 시일내에 상업지역이 된다는 말을 듣고 100평을 4,800만 원에 매입하였다고 진술한 사실은 인정되나, 이러한 진술만으로는 삼흥인베스트의 공소외 38이 공소외 37에게 이 사건 사동리 임야의 구입을 권유하면서 한 이야기는 앞서 공소외 34의 경우와 같이 이 사건 사동리 임야의 주변 여건등을 고려할 때 장차 상업지역 및 주택지역으로 변경될 가능성이 많다는 강한 확신 또는 과장된 진술의 이미로 이해했다고 보는 것이 상식에 부합한다고 할 것이므로 위와 같은 말을 한 것을 두고 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없는 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. ③ 그 밖의 나머지 피해자들에 대한 사기죄의 성립여부 그 밖의 나머지 피해자들에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 공소외 32의 검찰작성의 진술조서는 공소외 32에 대한 기망행위만 인정될 뿐 다른 피해자들에 대한 기망행위를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다(별지 범죄일람표3 기재 매수인들 중 공소외 37과 공소외 34 이외의 다른 사람의 조사한 바가 없다). ④ 결국 공소외 32를 제외한 나머지 피해자들에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인의 이 부분에 대한 항소는 이유 있다. (라) 용인시 모현면 초부리 토지에 대한 사기의 점(피고인 3) 1) 인정사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심에서의 증인 공소외 9, 12의 각 진술 및 공소외 39, 40에 대한 증인신문조서의 진술기재에 의하면 다음 사실들이 인정된다. 가) 용인시 모현면 초부리 73-3번지 및 73-6번지(73-3번지에서 분필된 것임) 임야 합계 96,199㎡(이하 이 사건 초부리 임야라고 한다) 일대는 수질보전특별대책지역으로서 환경부고시에 의하여 건축주의 세대원을 포함한 전 가족이 6개월 이상 해당지역에 주민등록 전입신고를 하고 실제로 거주하는 경우에 한하여 개발행위가 가능한 지역이고, 위 임야 중 95,200㎡는 임업용 보전산지로서 산지관리법 제12조 제1항 각호에서 규정한 농업용시설, 사회복지시설 등 제한적인 개발행위만 가능한 지역에 해당하여 일반적인 주택신축 등의 행위는 불가능할 뿐만 아니라 자연경사도가 30도 이상인 자연녹지지역으로서 자연경사도가 17.5도 미만인 토지에 대해서만 개발행위를 허용하는 용인시 도시계획조례(제20조 제1항 제2호)에 의하여 개발행위가 사실상 불가능한 지역인데다가 용인시 도시기본계획에 의하면 위 임야는 2020년까지는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 계획이 전혀 없는 지역이다. 나) 그렇지만, 이 사건 초부리 임야는 45번 국도와 약 400m 정도 떨어져 있고, 공사가 진행 중인 평택-분당간 57번 국도와는 약 50m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 임야에서 약 400m 떨어진 곳에 45번 국도와 57번 국도의 인터체인지가 건설될 예정에 있고, 이 사건 임야 뒤편에는 정광산 자연휴양림이 조성될 계획에 있다. 다) 삼흥피엠의 공소외 9 대표이사는 현장작업자인 공소외 12의 소개로 이 사건 초부리 임야가 매물로 나온 것을 알고 위와 같이 서울에 대한 지리적 접근용이성 등에 비추어 향후 수년안에 전원주택으로 개발될 가능성이 높다고 판단하고 2005. 2. 16. 공소외 41로부터 이 사건 초부리 임야를 매수하였는데, 그 후 이 사건 초부리 임야에 대한 도시계획확인원을 열람하여 이 사건 초부리 임야가 위와 같이 사실상 개발행위가 불가능하고 단기간내에는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 가능성이 없음을 알았음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “이 사건 초부리 임야 일대는 현재는 임야지역이나 조만간에 개발행위가 불가능한 제한이 해제되어 주택지역 또는 상업지역으로 변경되어 개발가능하고, 대규모 전원주택단지를 조성할 계획이다”라고 교육하였다. 라) 삼흥피엠의 텔레마케터인 공소외 42 및 부장인 공소외 43은 2005. 2. 26.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 17층의 위 회사 사무실에서 피해자 공소외 39에게 전원주택지 조성계획도를 보여주면서 “이 사건 초부리 임야 일대는 현재는 임야지역이나 그곳에 에스자 모양의 도로가 개설될 예정이고, 전원주택지로 조성될 계획이다. 전원주택을 지을 수 있도록 인·허가를 책임지고 이행하겠다”라고 말하여, 이에 속은 피해자와 사이에 이 사건 초부리 임야 중 303평에 대한 매매계약을 체결하고 2005. 2. 26.부터 2005. 4. 6.까지 3회에 걸쳐 매매대금 명목으로 평당 43만 원씩 합계 130,290,000원을 교부받았다. 마) 이 사건 초부리 임야를 매입한 피해자 공소외 44, 45는 삼흥피엠의 직원 성명불상자들로부터 용인시에 이 사건 초부리 임야의 개발행위허가 가능여부에 대하여 문의를 하더라도 그 사실을 절대로 알려주지 않으며 만일 개발행위와 관련한 내용을 알려주면 그 공무원이 해고되니 물어 볼 필요가 없다는 말을 듣고 용인시에 이 사건 초부리 임야의 개발가능성여부를 확인하지 아니하였다. 바) 삼흥피엠은 2005. 2.경부터 2005. 8.경까지 위 임야가 전원주택단지 등으로 개발행위가 가능할 것처럼 매매계약서에 전원주택 인허가를 책임진다는 문구를 기재하는 등의 방법으로 기망하여 별지 범죄일람표4-1 기재와 같이 피해자 51명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 10,211평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,316,015,000원을 교부받았다. 2) 판단 가) 유죄가 인정되는 피해자들에 대하여 위 인정사실에 의하면, 피고인과 삼흥피엠의 대표이사, 텔레마케터들은 공모하여 이 사건 초부리 임야가 단기간 내에는 전원주택을 지을 수 없는 임야인 것임을 잘 알고 있음에도 피해자 공소외 39를 비롯한 별지 범죄일람표 4-1 기재 피해자들에게 확정적으로 위 임야일대가 전원주택단지 등으로 개발이 가능하여 판매한 가격 이상으로 지가가 상승될 것처럼 기망하고 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 나) 나머지 매수인들에 대한 사기의 점 위와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 초부리 임야 사기 피해자들 외에 삼흥피엠으로부터 이 사건 초부리 임야를 매수한 별지 범죄일람표 4-2 기재 나머지 매수인들에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 유죄가 인정되는 피해자들의 검찰에서의 각 진술조서나 우편진술서의 기재만으로는 피고인 및 삼흥피엠의 대표이사, 텔레마케터들이 일반적이고 조직적으로 이 사건 초부리 임야를 구입한 매수인들에게 이 사건 초부리 임야가 단기간내에 전원주택단지로 변경되는 것처럼 기망하여 매도하였고 그렇기에 위 나머지 매수인들에게도 같은 기망행위를 한 것으로 추인할 수 있다고 보기에는 부족하고 달리 이를 아무런 인정할 증거가 없으며, 기록상으로 이 사건 초부리 임야에 대하여 인정한 바와 같이 주위 도로여건, 위치 등으로 볼 때 매수인들 스스로 앞으로의 개발가능성을 예상하고 구입하였을 가능성이 적지 않게 엿보이므로 나머지 피해자들에 대한 사기의 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다. (마) 당진군 송악면 방계리 소재 토지매매 사기의 점(피고인 1) 1) 공소사실의 요지 피고인 1은 삼흥센추리 전무이사인 공소외 13, 상무이사인 공소외 46, 영업실장인 피고인 2, 부장인 공소외 47 등과 공모하여, 사실은 당진군이 금호엔지니어링 주식회사와 중앙대학교 건설사업기술연구소에 ‘장지 배후도시건설 기본계획’ 연구용역을 의뢰하여 1997. 12.경 그 보고서를 받은 사실은 있으나 그 이후 구체적으로 당진 배후도시건설에 대한 구체적인 계획 및 실행이 없어 사실상 백지화되었으므로 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1(현 방계리 188-11) 주변에 당진 신도시 및 관공서가 들어설 예정이 없음에도 불구하고, 삼흥센추리 텔레마케터인 공소외 48에게 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고 관공서가 들어설 예정이기 때문에 지가가 폭등한다고 교육을 하고, 위와 같은 내용으로 불특정다수인에게 무작위로 전화하여 위 임야를 매매토록 지시함으로써, 2002. 8. 21. 위 삼흥센추리 사무실에서 공소외 48이 피해자 공소외 1에게 전화하여 “충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고, 관공서가 들어설 예정이니 위 토지를 매입하면 큰 시세차익이 있을 것이다”라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자와 사이에 위 임야 500평에 대한 매매계약을 체결하고, 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 105,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 2) 판단 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 당진군은 1997년초경 금호엔지니어링 주식회사와 중앙대학교 건설산업기술연구소에 연구용역을 의뢰하여 ‘당진 배후도시건설 기본계획’연구용역보고서를 받았으나 그후 구체적으로 당진 배후도시건설에 대한 구체적인 계획이나 실행이 없어 사실상 백지화된 사실, 피고인은 삼흥센추리 텔레마케터인 공소외 48에게 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고 관공서가 들어설 예정이기 때문에 지가가 폭등할 것이라고 교육하였고, 공소외 48은 2002. 8. 21. 삼흥센추리 사무실에서 공소외 1에게 전화하여 “충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고, 관공서가 들어설 예정이니 위 토지를 매입하면 큰 시세차익이 있을 것이다”라고 언급하고, 이에 사무실을 방문한 공소외 1에게 충남 당진군에서 현재 개발하고 있는 지역의 조감도와 자료를 보여주며 매수를 권유한 사실, 이에 공소외 1은 같은 날 삼흥센추리와 사이에 위 임야 500평에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금 105,000,000원을 교부한 뒤 2003. 9. 15. 위 임야 500평에 관하여 공소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료받은 사실, 공소외 1이 매수한 이 사건 임야 부근의 충남 당진군 석문면 삼봉리, 고대면 성산리 일원은 석문국가 산업단지로 조성중에 있고, 서해안 개발과 관련하여 당진군 지역에 대한 개발계획이 계속적으로 검토되고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 피고인이나 공소외 48이 매수인 공소외 1에게 위 방계리 임야에 대하여 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나, 비록 확정된 것은 아닐지라도 충청남도가 연구용역을 주어 보고받은 보고서 내용에 포함된 것으로 이 사건 임야의 장래 개발가능성을 구체적이고 확정적으로 이야기한 것이 아닌 다소 과장되게 이야기한 것에 지나지 아니하여 거래과정에서 신의칙에 의해 시인될 수 있는 범위를 벗어난 비난받을 방법으로 허위를 고지하였다고 인정하기 부족하므로 피고인이 공소외 1에게 기망행위로서 이 사건 임야의 매매대금을 편취하였다고 할 수 없어 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다. 자. 방문판매등에관한법률위반의 점(피고인 3) 피고인이 삼흥그룹 계열사들 대표이사들과 앞서 본 바와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 사기 공소사실을 공모하였음은 앞서 본 2. 라. (1)항 기재와 같으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 차. 정치자금에관한법률위반의 점(피고인 3) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 검찰에서 상피고인 4가 어려운 환경에서 정치에 입문하여 민주화운동에 앞장을 서는 등 평소 존경하는 분이었기 때문에 다른 사람들로부터 돈을 받아 사용하고 문제가 되지 말고 자신이 주는 돈만 받아 큰 정치를 하시라는 뜻으로 상피고인 4에게 정치자금 내지 정치활동비를 주었다고 진술한 점, 피고인이 상피고인 4에게 자금을 건넨 시기는 상피고인 4가 16대 국회의원으로 재직하던 때부터 2005. 2.경 새천년민주당 대표경선에 출마하여 낙선하기까지 왕성한 정치활동을 하고 있을 시기였던 사실, 피고인은 상피고인이 새천년민주당 당대표 경선에서 떨어지자 사업부진을 핑계로 더 이상의 자금을 지원하지 않은 사실, 상피고인 역시 피고인으로부터 받은 자금을 아래에서 인정하는 바와 같이 정치활동에 사용한 사실들이 인정되고 이러한 사실에 비추어 볼 때 피고인이 상피고인에게 교부한 별지 범죄일람표 6 기재 금 1,370,000,000원은 모두 정치자금이라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 카. 피고인 4의 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 인정사실 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 피고인은 1963. 12.경 실시된 서울 서대문갑 보궐선거에서 민중당 후보로 제6대 국회의원에 당선된 이래 제7, 8, 14, 15, 16대 국회의원을 지내는 등 30여 년간 정치활동을 한 정치인으로서 특히 피고인 3으로부터 이 사건 정치자금을 교부받은 무렵인 2002. 8.경부터 2004. 5.경까지 제16대 국회의원으로 활동하였고, 2004. 4.경 제 17대 국회의원 선거에 출마하여 낙선하였으며, 2005. 2.경 새천년민주당 대표경선에 출마하였다가 낙선하는 등 활발한 정치활동을 하였다. 나) 피고인은 검찰에서, 자신의 직업이 정치인이고, 상피고인 3으로부터 돈을 받은 시기가 현역 국회의원 시절, 국회의원 당선 직전, 당대표 경선 전 등이므로 자신이 받은 돈은 상피고인 3이 자신으로 하여금 좋은 정치를 하도록 준 정치자금이 대부분이며, 상피고인 3은 자신이 돈이 많이 필요한데 돈이 없어 혹시 다른 사람으로부터 정치자금을 받아 문제가 생기는 일을 방지하기 위해 정기적으로 돈을 주었으며, 상피고인 3으로부터 받은 돈은 정치활동이나 사회단체장 활동 등의 활동비에 사용하였고, 정치자금에 관한 법률이 정하는 방법에 의하여 정치자금을 받으려면 그 액수가 제한되고, 주는 사람도 어느 정도 액수를 초과하면 허용되지 않기 때문에 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받았다고 진술하였다. 다) 상피고인 3은, 피고인이 어려운 환경에서 정치에 입문하여 민주화운동에 앞장을 서는 등 평소 존경하는 분이었기 때문에 다른 사람들로부터 돈을 받아 사용하고 문제가 되지 말고 자신이 주는 돈만 받아 큰 정치를 하시라는 뜻으로 피고인에게 정치자금 내지 정치활동비를 주었다고 진술하였는데, 그 액수는 2002. 3. 경부터 2004. 11.경까지 정기적으로 제2원심판시 별지 범죄일람표6 기재 내역을 포함하여 총 3,116,000,000원에 이르렀다. 라) 피고인의 아들인 공소외 4는 자신의 사무실 컴퓨터에 자신이 상피고인 3으로부터 빌린 사업자금과는 별도로 별지 범죄일람표6 기재와 같이 피고인이 상피고인 3으로부터 받아서 자신에 맡긴 정치자금 내역을 기록하여 암호를 부여하여 보관하였다{다만, 위 내역에는 2003. 8. 13. 58,000,0000원을 지급받은 부분(범죄일람표6 기재 순번 제2호)은 나타나 있지 아니하다}. 마) 피고인은 자신이 보관하는 돈의 잔고를 대략적으로 파악하고 있다가 돈이 떨어질 때가 되면 상피고인 3에게 연락하여 돈을 받았으며, 공소외 4는 자신의 사업자금이 필요할 때는 별도로 상피고인 3에게 연락하여 사업자금을 빌려달라고 하여 사업자금을 상피고인 3으로부터 직접 받았다. 바) 피고인이 2002. 12. 26.경부터 2004. 11. 29.경까지 상피고인 3으로부터 받은 정치자금을 공소외 4에게 가져오면 공소외 4는 자신이 대표이사로 있던 주식회사 한넷텔레콤의 사무실에 있는 금고에 수표 채로 넣어두거나 위 회사 직원들에게 지시하여 국민은행 서여의도 지점에서 이를 10만 원 권, 100만 원 권 수표나 현금으로 바꾸어 금고에 보관을 하고 일부는 자신 명의의 은행계좌에 입금하여 보관을 하다가 피고인에게 전달하였다. 사) 피고인은 2003. 8. 13. 상피고인 3으로부터 5,800만 원을 수수한 다음 그 중 4,500만 원을 현채금에게 교부하여 현채금의 국민은행 계좌에 입금하게 하였는데, 위 4,500만 원은 사단법인 한국청소년사랑회가 개최하는 천안청소년교도소 연극공연 비용으로 사용하였고, 나머지 1,300만 원은 피고인 자신의 활동비 등으로 사용하였다. 아) 피고인은 2003. 10. 29. 상피고인 3으로부터 매월 지급받던 6,000만 원 이외에 추가로 2억 원(1억 원짜리 수표 2장)을 받아 같은 날 교부받은 6,000만 원과 함께 공소외 4에게 보관하게 하였고, 공소외 4는 이를 소액수표로 교환하여 피고인에게 전달하였으며, 피고인은 이를 정당인이나 국회의원 등 지인과의 골프비용, 국회의원후원회 사무실 등 유지비, 국회의원 후원비, 동료 내지 후배정치인 선거자금으로 사용하였는데, 특히 위 돈 일부를 2003. 10. 30. 보궐선거시 계룡시장 후보로 나온 공소외 49에게 50만 원을 주는 등 당시 선거에 출마한 자신이 아는 후보들에게 주었다. 자) 공소외 5는, 2005. 2. 3.에 실시되는 새천년민주당 전당대회 당대표 경선에 피고인이 출마하는 것을 알고서 그 전날인 2005. 2. 2. 1만 원 권으로 1,000만 원을 마련하여 후농청소년문화재단 사무실에서 피고인에게 경선자금으로 사용하라고 교부하였다. 차) 후농청소년문화재단 금고에서 보관하다가 검찰에 압수된 물건 중 새천년민주당 전당대회에서 사용된 선거자금 집행 내역이 기재되어 있는 메모지에 공소외 5로부터 1,000만 원을 받았다는 내용이 기재되어 있다. (2) 판단 위 인정사실에 나타난 피고인의 정치활동 내용, 상피고인 3 및 공소외 5가 위 각 금원을 지급한 시기 및 경위, 피고인이 위 각 금원을 관리한 방법 및 위 금원의 사용처 등 제반사정을 종합하여 보면, 상피고인 3 및 공소외 5가 피고인에게 지급한 위 각 금원은 단순한 증여나 차용금이 아닌 구 정치자금에 관한 법률 소정의 정치자금에 해당한다고 할 것이고, 특히 피고인이 국회의원 시절인 2003. 8. 13. 상피고인 3으로부터 받은 5,800만 원 중 4,800만 원을 자신이 후원회장을 맡고 있는 사단법인 한국청소년사랑회가 개최하는 천안청소년교도소 공연비용으로 사용하였다고 하더라도 상피고인 3이 위 각 금원을 정치자금으로 지급한 이상 피고인이 이를 위 용도로 사용하였다 하여 그 성격이 변한다고 볼 수 없고, 피고인의 사단법인 한국청소년사랑회 후원활동 또한 정치활동의 일환으로 볼 수 있으며, 피고인이 2003. 10. 29. 상피고인 3으로부터 교부 받은 2억 원의 성격도 역시 피고인의 정치활동을 위한 자금으로 지원되었다 할 것인바, 결국 피고인은 후원회를 통하는 등 정치자금에 관한 법률 소정의 절차를 거치지 아니한 채 정치활동을 위하여 상피고인 3으로부터 직접 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 2003. 7. 31.경부터 2004. 11. 29.경까지 22회에 걸쳐 합계 1,370,000,000원의 정치자금을, 공소외 5로부터 금 10,000,000원의 정치자금을 각 지원 받았다고 할 것이므로 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 타. 피고인 5의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 5의 이 사건 범행은, 회계책임자로서 상피고인 4와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 상피고인 4의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 경미한 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 형은 다소 과중하다고 할 것이므로 피고인의 항소는 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 1, 2, 3의 각 일부 사기의 점에 대한 위 피고인들의 항소 및 피고인 5의 항소는 이유 있고, 피고인 1, 3, 4에 대한 부분은 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유도 있는 바, 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 공소사실 중 일부에 관하여 무죄로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분과 함께 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1, 2, 3, 4 및 검사의 피고인 3에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단은 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 각 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 당원이 인정하는 범죄사실은 제1원심판결 중 범죄사실 제2항을 삭제하고, 범죄사실 제1. 나항 판결문 5쪽 6행의 “별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 94명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 88,064㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 98억 6,657만 원을 교부받아”를 “별지 범죄일람표2-1 기재와 같이 피해자 12명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 9,061㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 10억 1,350만 원을 교부받아”로 변경하고, 제2원심판결 중 제9쪽 7행 중 같은 해 12. 31.까지 다음에 “삼흥피엠의”를 추가하고, 12쪽 15행의 “5.5%”를 “3.5%”로 변경하며, 범죄사실 제1. 다. (1) (가)항 중 판결문 14쪽 12행에 있는 “별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 94명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산 11-1 등 임야 합계 88,394평방미터에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 9,829,810,000원을 교부받아”를 “별지 범죄일람표2-1 기재와 같이 피해자 12명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 9,061㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 10억 1,350만 원을 교부받아”로 변경하고, 범죄사실 제1. 다. (3)항 중 판결문 제 17쪽의 19행에 있는 “95,040,000원을 교부받아 이를 편취한 것을”을 “95,040,000원을 교부받아 이를 편취하고”로 변경하고, 같은 항 중 그 이하 부분은 모두 삭제하며, 범죄사실 제1. 다. (4)항 중 판결문 제18쪽의 10행에 있는 “일반적이”를 “일반적인”으로 수정하며, 같은 항 중 판결문 제19쪽 5행의 “별지 범죄일람표 4 기재와 같이 피해자 100명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 20,754평에 대한 매매대금 명목으로 합계 8,844,740,000원을 교부받아 이를 편취하고"를 “별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 피해자 51명으로부터 임야 합계 10,211평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,316,015,000원을 교부받아 이를 편취하고"로 변경하는 외에는 제1원심판결 및 제2원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결 증거의 요지란 중 판결문 제9쪽 10행의 “[판시 제2, 3의 각 사실]”을 “[판시 제3의 사실]”로 변경하고, 같은 쪽 14행의 “1. 공소외 48에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서( 공소외 1 진술기재부분 포함)” 및 14행의 “1. 공소외 1에 대한 경찰진술조서”를 각 삭제하고, 15행의 “1. 공소외 1, 3 작성의 각 고소장”을 “1. 공소외 3 작성의 고소장”으로 변경하며, 16행이하의 “1. 등기부등본(서울중앙지방검찰청 2005형제133819호 사건의 수사기록 제7쪽), 토지매매계약서(위 수사기록 제11쪽), 토지대장(위 수사기록 제20쪽), 토지이용계획 확인서(위 수사기록 제24쪽), 무통장입금증 사본(위 수사기록 제25쪽), 당진배후도시건설기본계획 등(위 수사기록 제36쪽)”을 삭제하며, 판결문 제10쪽 8행 이하의 “수사보고(당진군 신도시 건설계획 및 관공서 입주계획 존재 여부 확인보고, 서울중앙지방검찰청 2005형제133819호 사건의 수사기록 제113쪽), 수사보고(본건 토지 형질변경 및 지번변경 관련 자료 첨부, 위 수사기록 제180쪽), 수사보고(본건 토지 원소유자 상태 토지 매매가 확인보고”를 삭제하며, 제2원심판결의 증거의 요지란 중 제29쪽 제4행 중 “ 공소외 34,”와 “ 공소외 37,”을 각 삭제하는 것외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 3 피해자 삼흥센추리에 대한 업무상횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 나머지 각 업무상횡령의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 피해 회사별로 포괄하여) 삼흥인베스트, 삼흥에스아이, 삼흥피엠, 삼흥센추리의 각 2003년도 법인세 포탈의 점 : 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과) 삼흥 에프엠의 법인세 포탈의 점: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 제30조(벌금형 병과) 나머지 각 법인세 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 제30조(징역형 선택) 피해자 공소외 15에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 피해자 공소외 15를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 허위 또는 과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 점 : 각 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호, 제11조 제1항 제2호, 형법 제30조(삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트 별로 포괄하여, 징역형 선택) 정치자금에 관한 법률에 의한 방법에 의하지 않고 정치자금을 기부한 점 : 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(포괄하여, 징역형 선택) 나. 피고인 1 피해자 공소외 15에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 나머지 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 다. 피고인 2 피해자 공소외 15에 대한 사기의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조 나머지 사기의 점 : 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택) 라. 피고인 4 각 정치자금에관한법률에 의하지 않은 방법으로 정치자금을 받은 점 : 각 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(피고인 3으로부터 부정한 방법으로 정치자금을 기부 받은 점은 포괄하여, 징역형 선택), 정치자금 수입·지출내역 허위 보고의 점 : 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호, 제24조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택) 마. 피고인 5 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호, 제24조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 3 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50[형, 죄질, 범정이 가장 무거운 삼흥인베스트의 2003년도 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중{판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 관한 벌금형 부분에 대하여는 조세범처벌법 제4조 제1항에 의하여 형법 제38조 제1항 제2호의 규정이 적용되지 아니하므로 따로 형을 정하여 병과하기로 한다}] 나. 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중} 다. 피고인 4 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제4의 가.의 정치자금에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 작량감경(피고인 1, 2, 3에 대하여) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 ‘양형의 이유’에서의 유리한 정상 참작) 1. 선고형의 결정 가. 피고인 3 징역 3년 및 벌금 8,100,000,000원[=2,060,000,000원{판시 제1의 나. ⑴㈎의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} ＋ 1,860,000,000원{판시 제1의 나. ⑵의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} ＋ 1,650,000, 000원{판시 제1의 나. ⑷㈏의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} + 1,530,000,000원{판시 제1의 나. ⑸㈎의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} + 1,000,000,000원{판시 제1의 나. ⑹의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여}] 나. 피고인 1 징역 2년 6월 다. 피고인 2 징역 1년 6월 다. 피고인 4 징역 2년 라. 피고인 5 벌금 5,000,000원 1. 노역장유치(피고인 3, 5에 대하여) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입(피고인 1, 3, 4에 대하여) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인 1, 2, 4에 대하여) 각 형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’에서의 유리한 정상 참작) 1. 추징(피고인 4에 대하여) 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항 1. 배상신청 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제25조 제3항 제4호(형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정되고, 삼흥센추리에 대하여 이미 재산상 피해 회복에 관한 확정된 집행권원을 가지고 있으므로) 【양형의 이유】1. 피고인 3 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 실형 전과가 없는 점, 조세포탈 범행과 관련하여 피고인 3의 개인재산 30억 원 상당에 대하여 압류 조치가 이루어져 그 포탈세액의 전액 징수가 가능하고, 2005년도부터는 실제거래가액 전액이 신고되어 조세포탈이 없게 된 점, 횡령 범행과 관련하여 피해자인 삼흥센추리 등 5개 계열사는 피고인이 사실상 그 주식 전부를 소유한 1인 회사여서 피고인 3이 횡령한 돈은 정상적으로 회계처리를 하였을 경우 배당절차 등을 통하여 자기가 받을 수 있었을 것으로 보이고 피해 회사들과 합의한 점, 사기 범행과 관련하여서는 삼흥인베스트가 판매한 이 사건 사동리 임야 사기사건의 피해자들과, 삼흥피엠이 판매한 이 사건 초부리 임야 사기사건의 피해자들과, 삼흥센추리가 판매한 전북 무주군 적상면 지산리 토지 사기사건의 피해자와 합의를 하였고, 삼흥센추리가 판매한 이 사건 계산리 토지 사기사건의 피해자들과도 대부분 합의를 한 점, 이 사건 계산리 토지 사건과 관련하여 삼흥센추리가 계산 관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 토지 조성공사를 진행하고 있어 피해자들도 피고인의 처벌보다는 일단 위 사업의 원활한 추진을 희망하는 것으로 보이는 점, 토지매매 사기 사건의 각 피해자들도 매수 토지에 대하여 구체적인 이용계획이나 현실적인 필요성이 있어서가 아니라 토지가격상승에 따른 일확천금을 노리고 개발가능성 등을 제대로 알아보지 아니한 채 무작정 구매한 것으로 보이는 점, 피고인은 각종 장학사업 등을 꾸준히 하여 온 점, 당심에서 공소사실 중 일부 사기 부분은 무죄가 인정된 점 등이 있다. 그러나, 피고인의 이 사건 범행은, 피고인이 5개 계열사의 자금 합계 245억 여 원을 횡령하고, 그로 인하여 만약 1인 주주로써 정상적으로 배당을 받았다면 납부했어야 할 배당소득세를 탈루하는 결과를 가져왔고, 매출액의 일부를 누락하여 허위 매출장을 작성하는 방법으로 법인세 합계 89억 여 원을 포탈하였으며, 각 계열사 대표이사들과 공모하여 판매할 토지의 개발가능성이나 가치 등에 관하여 기망행위를 하여 피해자들로부터 합계 74억 여 원을 편취하고, 정치자금에 관한 법률에서 정하지 아니한 방법으로 피고인 4에게 22회에 걸쳐 합계 13억 여 원의 정치자금을 교부한 것으로 횡령 금액, 법인세 포탈 금액, 편취 금액이 엄청난 규모에 해당하는 거액으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행이전에 이미 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받고 다시 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다고 할 것이므로 피고인의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 1 이 사건 범행은, 피고인이 대표이사로 근무하던 삼흥센추리가 계산관광지 전체 부지 중 일부만이 펜션부지에 해당함에도 불구하고 이러한 사실 등을 제대로 고지하지 않은 채 공소외 15 등 피해자들에게 계산리 토지를 분양하여 그 대금으로 합계 25억 여 원을 편취하였고, 2003, 2004년경 무주군이 전라북도로부터 펜션단지 개발계획승인을 받지 아니한 상태이고 삼흥센추리가 무주군과 펜션단지를 조성하기 위한 개발약정을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 공소외 26 등을 통하여 피해자 공소외 3에게 무주군과 삼흥센추리가 펜션단지 개발에 대한 계약을 체결하였고, 곧 위 토지에 대규모 무주휴양림 펜션단지를 조성한다고 거짓말하여 위 피해자로부터 전북 무주군 적상면 사산리에 있는 임야 900평에 대한 매매대금 명목으로 333,000,000원을 편취한 것으로서 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인은 이 사건 범행에 있어 다른 공범인 공소외 13, 46 및 피고인 2에 비하여 주도적인 역할을 한 것으로 보이는 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 피해자들에 대하여 아직까지도 그들로부터 교부받은 매매대금 중 일부를 반환하지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다 그러나 피고인이 자신을 잘못을 뉘우치고 있고, 이 사건 이전에 실형전과가 없는 점, 삼흥센추리가 공소외 15 등 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 이후 계산관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 대지조성공사가 진행 중이어서 피해자들도 피고인의 처벌보다는 본건 사업의 원활한 진행을 희망하는 것으로 보이는 점, 삼흥센추리는 피해자 공소외 3에게 편취금액 일부를 반환하고 위 피해자와 합의하였고, 해약을 원하는 피해자들 중 일부에게 그들로부터 편취한 매매대금 중 일부를 반환한 점, 피해자들도 매수 토지에 대하여 구체적인 이용계획이나 현실적인 필요성이 있어서가 아니라 토지가격상승에 따른 일확천금을 노리고 개발가능성 등을 제대로 알아보지 아니한 채 무작정 구매한 것으로 보이는 점, 당심에서 피고인에 대한 공소사실 중 일부 사기의 점에 대하여 무죄가 인정된 점 등 피고인 1의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 2 피고인이 영업실장으로 근무하던 삼흥센추리가 계산관광지 전체 부지 중 일부만이 펜션부지에 해당함에도 불구하고 이러한 사실 등을 제대로 고지하지 않은 채 공소외 15 등 피해자들에게 계산리 토지를 분양하여 그 대금으로 합계 19억 여 원을 편취한 것으로서 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 피고인은 상당한 수당을 취득한 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 위 피해자들에 대하여 그들로부터 교부받은 매매대금 중 일부를 반환하지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 그러나, 피고인이 자신을 잘못을 뉘우치고 있고, 실형전과가 없는 점, 삼흥센추리가 위 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 이후 삼흥센추리가 계산관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 대지조성공사가 진행 중인 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 피해자들 중 일부에게 그들로부터 편취한 매매대금 중 일부를 반환한 점, 피고인의 경우 이 사건 범행에 있어 주도적 역할을 하였던 상피고인 1 등에 비하여 가담정도가 비교적 가벼운 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4. 피고인 4 피고인이 장기간 정치인으로 활동하면서 국가와 사회의 발전에 기여한 바가 크고, 청소년 지원활동 및 환경 운동 등에 헌신해 온 점, 이 사건 정치자금의 대부분을 정치활동 및 사회활동에 사용한 점, 이 사건 정치자금의 대가로 피고인 3으로부터 부정한 청탁을 받거나 편의를 제공하지는 않은 점, 동종의 범죄 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상들이 보이나, 피고인이 회계책임자였던 상피고인 5와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 자신의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고하고, 정치자금에 관한 법률에서 정하지 아니한 방법으로 상피고인 3으로부터 22회에 걸쳐 합계 13억 여 원의, 공소외 5로부터 1,000만 원의 각 정치자금을 교부받은 것으로 특히 상피고인 3으로부터 교부받은 정치자금이 거액인 점에 비추어 그 죄질이 중하여 그에 상응하는 처벌이 불가피하므로, 이러한 사정들을 을 참작하여 원심의 형과 같은 형을 정한다. 5. 피고인 5 피고인은 회계책임자로서 상피고인 4와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 상피고인 4의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고 경미한 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】1. 피고인 1, 2, 3 가. 공소사실 중 일부 이 사건 계산리토지매매 사기의 점의 요지 피고인들은 (1) 삼흥센추리의 전무이사인 공소외 13, 상무이사인 공소외 46, 부장인 공소외 47 등과 순차적으로 공모하여, 사실은, 1998. 7. 24. 제천시 청풍면 계산리 9-4번지 등 53필지 합계 총 223,294평방미터 중 일부인 135,806평방미터가 충청북도 고시 제98-96호로 “계산관광지”로 지정되었고, 2003. 7. 24. 삼흥센추리에서 제천시와 “펜션 등 시설의 분양은 제천시와 협의하여 건물과 토지의 동시분양으로 추진해야 하고, 불이행시 제천시가 계산관광지를 지정해제 하여도 이의를 제기하지 아니한다”라는 내용의 계산관광지 조성사업추진을 위한 약정서를 체결하였으며, 또한, 당해 펜션 부지는 조성사업계획에 의거하여 모두 펜션 40동으로 준공되고, 관광진흥법 및 삼흥센추리에서 제천시와 맺은 개발사업협약에 의하면 위 관광지내의 토지를 매수한 자는 반드시 위 펜션 40동 중 일부도 함께 분양받아야 하며, 위 관광지내의 펜션은 관할관청의 지정을 받아 관광펜션업을 영위하는 용도로만 사용될 뿐이므로 위 관광지내의 토지를 분양받더라도 사업용이 아닌 개인용의 펜션을 개별적으로 건축할 수 없을 뿐만 아니라 개별적인 펜션 건축을 조건으로 전매하기도 불가능하며, 위 관광지 전체 부지 중 펜션부지는 20필지 33,086평방미터로서 분양면적의 25%에 불과함에도 불구하고 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 계산관광지내의 토지는 거주도 가능한 민박식의 펜션을 개별적으로 건축할 수 있는 토지이고, 전매할 경우에는 단기간에 3-4배의 수익이 예상되는 토지이며, 대지조성공사 후 개별분할 등기가 가능한 토지이다”라고 교육한 후, 2003. 5.경 서울 강남구 역삼동 822-2에 있는 삼흥센추리 사무실에서 텔레마케터인 성명불상자가 피해자 공소외 24에게 전화하여 “회사에서 제천시 청풍면 계산리 충주호에 접해 있는 임야를 제천시하고 공동으로 관광단지로 개발하고 있으며, 관광단지내에 펜션 부지를 분양하고 있다. 관광단지안에 있는 땅이기 때문에 절대 가격이 떨어지지 않는다. 사두면 몇 배의 이익을 낼 수 있고, 현재는 임야로 있지만 토목공사만 해도 땅값이 오르고 펜션을 지어서 사는 것도 가능하고, 팔게 되면 많은 이익을 낼 수 있다. 토목공사 끝나면 곧바로 등기이전을 해 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2003. 6. 17.(잔금수령일)까지 충북 제천시 청풍면 계산리 산 9-4번지 중 991평방미터에 대한 매매대금 명목으로 1억 1,100만 원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 2003. 5.경부터 2003. 12. 26.경까지(잔금지급시기 기준) 별지 범죄일람표2-2 기재와 같이 피해자 83명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10. 산 11-1 등 임야 합계 79,333평방미터에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 8,816,310,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. 나. 판단 위 2. 라. (2) (가)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 3 가. 일부 이 사건 사동리 임야 매매 사기의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인은 삼흥인베스트 대표이사인 공소외 10, 위 회사의 전무이사인 공소외 27, 상무이사인 공소외 28, 영업실장인 공소외 29, 부장인 공소외 30 등 부장 9명 등과 순차적으로 공모하여, 사실은, 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터 중 1,058평방미터의 임야(위 같은 리 산 77-1, 77-3, 77-7, 77-9, 77-13, 77-14, 77-15, 77-16)는 2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, 2004. 2. 17. 이천시청에서 이천시교육청으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 일대에 대해 “사동초등학교” 학교부지로 선정하여 달라는 협조요청을 받아 2004. 2. 21. 이천시교육청에 위 산동리 산 77번지 일대 임야는 학교부지로 편입이 가능하다는 회신을 보냈으므로 당시에 이미 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며(2005. 1. 5. 위 산 77번지 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입되었다), 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태이며, 더군다나 상업지역으로 변경할 계획은 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정에 있다”라고 교육한 다음, 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 위 회사 사무실에서 텔레마케터인 공소외 50이 피해자 공소외 34에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 5. 12.까지 위 산 77번지 임야 중 1,620평방미터에 대한 매매대금 명목으로 230,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 13명으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 합계 7,868평방미터에 대한 매매대금 명목으로 합계 1,137,200,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다. (2) 판단 위 2. 라. (2) (다)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 나. 일부 이 사건 초부리 임야 매매사기의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인은 삼흥피엠 대표이사인 공소외 9, 위 회사의 전무이사인 공소외 51, 상무이사인 공소외 52, 영업실장인 공소외 53 등 부장 12명 등과 순차로 공모하여, 사실은, 용인시 모현면 초부리 73-3번지 및 73-6번지(73-3번지에서 분필된 것임) 임야 합계 96,199평방미터 일대는 수질보전특별대책지역으로서 환경부고시에 의하여 건축주의 세대원을 포함한 전 가족이 6개월 이상 해당지역에 주민등록 전입신고를 하고 실제로 거주하는 경우에 한하여 개발행위가 가능한 지역이나, 그마저도 위 임야 중 95,200평방미터는 임업용 보전산지로서 산지관리법 제12조 제1항 각호에서 규정한 농업용 시설, 사회복지시설 등 제한적인 개발행위만 가능한 지역에 해당하여 일반적인 주택신축 등의 행위는 전혀 불가능할 뿐만 아니라 자연경사도가 30도 이상인 자연녹지지역으로서 자연경사도가 17.5도 미만인 토지에 대해서만 개발행위를 허용하는 용인시 도시계획조례(제20조 제1항 제2호)에 의하여 개발행위가 사실상 불가능한 지역인데다가 용인시 도시기본계획에 의하면 위 임야는 2020년까지는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 계획이 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “모현면 초부리 산 73-3 또는 73-6번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간에 개발행위가 불가능한 제한이 해제되어 주택지역 또는 상업지역으로 변경되어 개발가능하고, 대규모 전원주택단지를 조성할 계획이다”라고 교육한 다음, 2005. 2. 26.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 17층의 위 회사 사무실에서 텔레마케터인 공소외 42 및 부장인 공소외 43이 피해자 공소외 39에게 전원주택지 조성계획도를 보여주면서 “위 모현면 초부리 산 73번지 일대는 현재는 임야지역이나 그곳에 에스자 모양의 도로가 개설될 예정이고, 전원주택지로 조성될 계획이다. 전원주택을 지을 수 있도록 인·허가를 책임지고 이행하겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2005. 2. 26.부터 2005. 4. 6.까지 3회에 걸쳐 위 산 73-3번지 임야 중 303평에 대한 매매대금 명목으로 평당 43만 원씩 합계 130,290,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 2005. 2.경부터 2005. 8.경까지 위 임야가 전원주택단지 등으로 개발행위가 가능할 것처럼 기망하는 방법으로 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 피해자 49명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 10,543평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,528,725,000원을 교부받아 이를 편취하였다. (2) 판단 위 2. 라. (2) (라)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1 이 사건 공소사실 중 당진군 임야 매매 사기의 점의 요지는 위 2. 라. (2) (마) 1)항 기재와 같은 바, 위 2. 라. (2) (마) 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·제3자뇌물교부·제3자뇌물취득(일부인정된죄명 변호사법위반)·위증·위증교사·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·근로기준법위반·사문서위조·위조사문서행사

2002노2570, 2003노207(병합), 2005노429(병합)

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 이장수 【변 호 인】 변호사 정해원외 6인 【원심판결】 1. 서울지방법원 2002. 9. 5. 선고 2000고합1402, 2000고합1466(병합), 2001고합1098(병합), 2001고합1380(병합), 2001고합1397(병합) 판결 / 2. 서울지방법원 북부지원 2001. 10. 11. 선고 98고단4023, 2000고단3667(병합) 판결 / 3. 서울북부지방법원 2004. 12. 28. 선고 2004고단1690 판결 【주 문】 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분, 제2원심판결 및 제3원심판결을 각 파기한다. 피고인 1를 징역 2년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 제1원심판결 선고 전의 구금일수 348일을 피고인 1에 대하여, 74일을 피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점, 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점, 피고인 2에 대한 1996. 8. 23.경의 제3자뇌물취득의 점은 각 무죄. 피고인 3의 항소와 검사의 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 항소, 피고인 3에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 피고인 1 (가) 제1원심판결 중 각 제3자뇌물교부의 점 피고인 1는 피고인 2가 잘 아는 공무원들에게 청탁하여 세무조사를 무마하거나 대학설립인가를 받아 준다고 하면서 대가나 경비를 요구하여 피고인 2에게 그러한 목적의 돈을 교부한 것이지 관련 공무원들에게 뇌물로 전달하라고 교부한 것이 아니므로 제3자뇌물교부죄에 해당하지 아니한다. (나) 제1원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 (교회명 생략)교회는 제직위원회에서 교회 소유의 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 주식회사’이라고 한다) 주식을 교인들에게 매도하기로 결정하여 1994. 12.부터 1995. 10.까지 (교회명 생략)교회가 소유하던 위 회사 주식을 교인들에게 실제로 매도한 것이지 조세를 포탈하기 위하여 주식 명의를 위장분산한 것이 아니다. (다) 제1원심판결 중 위증교사 및 위증의 점 (교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 제기한 서울지방법원의 보증금청구소송에서 피고인 2가 증언한 내용과 위 사건의 항소심에서 피고인 1가 증언한 내용은 모두 사실이고 기억에 반한 진술은 없다. (라) 제1원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 (회사명 생략) 주식회사(이하 ‘ (회사명 생략) 주식회사’이라고 한다)에 대하여 1997. 7. 30.자 표준계약서를 건설공제조합으로부터 보증서를 발급받는 데에만 사용하고 계약내용은 1997. 7. 22.자 도급계약서에 따르기로 한다는 내용의 각서를 요구한 일이 없고, 건설공제조합을 속여 어떠한 이익도 편취한 바가 없다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인 1가 편취한 것은 가액을 산정할 수 없는 선급금보증서와 계약보증서에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 구성요건에 해당하지 않고, 또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 형법 제347조의 사기기수범만을 적용대상으로 하고 사기미수에 관한 형법 제352조는 그 적용대상에서 제외하고 있는데 (교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 제기한 보증금반환청구소송에서 패소함으로써 피고인 1는 사기미수가 되었다고 할 것이므로 사기기수범을 전제로 한 위 법률위반에 해당하지 않는다. (마) 제2원심판결 중 사기의 점 (교회명 생략)교회는 공소외 2 등 6인이 공소외 3에 대하여 소유권을 다투는 공소외 1 주식회사 주식 15구좌를 포함한 공소외 3 소유의 주식 21.75구좌를 순조롭게 취득하기 위하여 공소외 2 등 6인과 사이에 그들의 소유 주식 6구좌를 대금 3억 원(1구좌당 5,000만 원)에 매수하면서 위 15구좌 주식에 관한 분쟁을 종식시키는 것을 조건으로 하여 그 대가로 5억 원을 추가로 지급하기로 약정하였는데, 공소외 4가 명의개서청구소송에서 승소하여 공소외 3의 주식 15구좌를 이전받은 한편 공소외 2 등 6인은 공소외 4가 사문서위조 등의 방법으로 위 주식을 취득하였다고 형사고소를 하는 등 분쟁이 계속되다가, 공소외 4가 공소외 2 등 6인에게 5억 5,000만 원을 지급하고 공소외 2 등 6인은 위 15구좌의 주식에 관하여 다투지 않기로 합의되어, (교회명 생략)교회가 공소외 4로부터 매수한 30.5구좌의 주식대금 중 5억 원을 위 합의에 따라 공소외 2 등 6인에게 지급함으로써 대금이 완제된 것이므로, 당초부터 공소외 2 등 6인에게 주식대금 중 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없었던 것이 아니다. (바) 제2원심판결 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 공소외 1 주식회사의 총무과장 공소외 5가 세무조사에 대비하여 교회와 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서를 작성해 와 교회 직원 공소외 6에게 교회 직인의 날인을 요청하여 공소외 6이 교회 대표 공소외 7의 승낙을 받은 후 교회 직인을 찍은 다음 이를 복사하여 원본을 공소외 5에게 주고 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서로부터 주식매매 관련 자료를 제출하라는 공문을 받고 보관 중이던 다른 주식매매 자료와 함께 위 주식매매계약서사본을 첨부하여 제출한 것으로, 피고인 1는 이에 전혀 관여한 바가 없다. (사) 제3원심판결 (위조사문서행사의 점) 공소외 3 명의의 확인서는 피고인 1가 1994. 6. 초경 공소외 3으로부터 작성받은 것으로 위조한 것이 아닌 데다가, 이를 법원에 증거로 제출하도록 한 사람은 공소외 7로 피고인은 그 행사에 관여한 바가 없고, 또 그 제출시기는 1999. 6. 초경으로 5년의 공소시효가 만료된 후에 공소제기되었다. (2) 피고인 2 (교회명 생략)교회의 직원으로서 교회를 위한 업무 처리에 사용하기 위하여 피고인 1로부터 돈을 받은 것에 불과하므로 제3자뇌물취득죄에 해당하지 않는다. (3) 피고인 3 피고인 3과 피고인 1의 이 사건 선급금보증서 발급에 관련된 계약의사는 (교회명 생략)교회와 (회사명 생략) 주식회사 사이의 관계는 원계약인 1997. 7. 22.자 건축도급계약에 따르고 선급금보증에 대한 관계에서는 1997. 7. 30.자 건축표준계약에 따른다는 것으로서 표준계약과 달리 원계약에 기하여 계약이 해제되는 경우에는 건설공제조합에 보증책임을 청구하지 아니할 의사였으므로 건설공제조합을 기망할 의사가 없었고, 건설공제조합은 피고인 3이 제출한 건축표준계약서를 진정한 건축도급계약서라고 믿었기 때문에 선급금보증서 1장과 계약보증서 1장을 교부한 것이 아니라 (회사명 생략) 주식회사와의 한도거래용 보증채무약정에 따라 한도 약정좌수에 맞게 선급금보증을 신청하면 선급금보증서와 계약보증서를 교부할 의무가 있어 이를 이행한 것이므로 기망과 처분행위 사이의 인과관계도 결여되었다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 편취한 것은 가액을 산정할 수 없는 선급금보증서와 계약보증서에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 구성요건에 해당하지 않고, 또한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 형법 제347조의 사기기수범만을 적용대상으로 하고 사기미수에 관한 형법 제352조는 그 적용대상에서 제외하고 있는데 건설공제조합이 (교회명 생략)교회에 선급금보증금을 지급하는 사태는 발생될 수 없어 사기미수가 되었다고 할 것이므로 사기기수범을 전제로 한 위 법률위반에 해당하지 않는다. (4) 검사 (가) 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점 피고인 2가 학력, 경력 등을 허위로 진술하였다는 점을 들어 (교회명 생략)교회의 근로자로 근무하였다고 하는 진술 전체를 배척하는 것은 논리의 비약이고, 그가 피고인 1에게 수차례에 걸쳐 임금 지급을 요구하였던 점, 공소외 8 주식회사는 (교회명 생략)교회가 인수한 회사로서 피고인 1가 피고인 2에게 (교회명 생략)교회의 일과 함께 공소외 8 주식회사의 일도 아울러 돌보라고 지시하여 그에 따라 공소외 8 주식회사의 일도 수행하였던 점, 급여지불각서의 발견 경위 등에 비추어 피고인 2의 진술은 그 신빙성이 높음에도, 원심은 피고인 2의 진술을 합리적 근거 없이 배척하고 피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 제1원심판결 중 피고인 3의 강산건설주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 (회사명 생략) 주식회사와 강산건설주식회사 사이의 상호보증약정에 따라 이 사건 연대보증이 이루어졌다고 하더라도 강산건설주식회사가 (회사명 생략) 주식회사의 절박한 사정을 알았다면 연대보증을 하지 않았을 것이 명백한데 피고인 3은 (회사명 생략) 주식회사가 자금사정의 악화로 더 이상 공사시공능력이 없었음에도 이러한 사정을 고지하지 않았으므로 이는 기망행위로 충분히 인정된다. 나. 양형부당 피고인 1, 피고인 3은 이 사건의 여러 정상을 참작하면 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 반면에 검사는 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 2. 판 단 가. 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점 (1) 1996. 8. 23.경의 3,000만 원에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인 1는 1996. 8. 23.경 (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시 위 교회에서 추진하던 바와 같이 교회를 서울 도봉구 (상세번지 생략) 소재 공소외 1 주식회사 부지로 이전하여야 하는데 위 교회 장로였던 공소외 9 등의 진정에 의해 관할 도봉세무서에서 같은 달 5.경부터 특별세무사찰을 개시하자 이를 무마할 목적으로 위 교회 기획실장으로 일하던 피고인 2에게 세무공무원들에게 청탁하는 로비자금으로 사용하라는 명목으로 금 3,000만 원을 교부하였다. (나) 원심의 판단 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를 형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물교부죄로 의율하였다. (다) 당심의 판단 1) 먼저 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인 1가 피고인 2에게 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 현금 3,000만 원을 교부한 사실은 명백히 인정되는데, 다만 그 행위가 제3자뇌물교부죄에 해당하는지 여부가 이 사건에서 문제된다. 2) 따라서 위 금 3,000만 원의 교부 경위에 관하여 관련자의 진술과 원심이 채용한 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면 다음과 같다. ① 피고인 1는, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 10이 1996. 7.경 도봉세무서에서 회사의 서류를 압수해 가고 세무서로 들어오라고 한다면서 도와달라고 하여 자신이 피고인 2에게 도봉세무서에 아는 사람이 없냐고 하니, 피고인 2가 도봉세무서장 공소외 11이 집안 사람이고 국세청에도 아는 사람이 있다고 하면서 3,000만 원을 주면 세무사찰을 무마할 수 있다고 하여, 1996. 8. 23.경 공소외 12 목사로 하여금 현금 3,000만 원을 은행에서 인출해 오게 하여 신문지로 싼 다음 쇼핑백에 넣어 공소외 12와 공소외 6이 있는 자리에서 피고인 2에게 교부하였고, 그 며칠 후 피고인 2로부터 도봉세무서장에게 500만 원을 주었고 담당 과장, 계장에게도 돈을 주었다는 말을 들었다고 진술하고 있고, 공소외 12와 공소외 6도 피고인 2에게 위 금품을 교부한 경위에 관하여 피고인 1와 거의 같은 취지의 진술을 하고 있다. ② 피고인 2는 그 경위를 조금 달리, 피고인 1로부터 (교회명 생략)교회의 일을 도와 달라는 부탁을 받고 1995. 5.경부터 (교회명 생략)교회의 사무처장 겸 교회가 설립을 추진하는 학교법인 기획실장으로 근무하던 중 1996. 8. 23.경 피고인 1가 자신에게 도봉세무서의 공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰을 무마해 달라고 하며 그 자금을 신문지에 싸서 쇼핑백에 담아 주었는데, 자신은 그 돈이 얼마인지는 모르나(2000. 11. 28. 검찰에서 진술할 때에는 쇼핑백에 1,000만 원 묶음 3개를 넣어 주는 것을 확인하였다고도 진술하였다) 며칠 후 도봉세무서 법인세계장 공소외 13을 음식점에서 만나 식사를 하면서 이를 그대로 동인에게 전달하였고, 그 후 피고인 1로부터 추가로 5,235만 원을 교부받아 그 중 500만 원을 공소외 13에게 더 전달하였다고 진술하고 있다. ③ 피고인 2의 위와 같은 진술에 근거하여 검찰은 공소외 13에 대하여 공소외 1 주식회사와 (교회명 생략)교회에 과세가 되지 않도록 해 달라는 청탁을 받고 직무에 관한 3,500만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 기소하였는데( 서울지방법원 2000고합1402), 공소외 13이 검찰 및 법정에서 일관하여 금품 수수를 부인하였음에도 위 법원은 뇌물수수죄를 인정하였으나, 항소심인 이 법원에서는 피고인 2가 피고인 1로부터 3,000만 원을 교부받은 다음 주 월요일인 1996. 8. 26. 오전 자신의 처 공소외 14 명의의 예금계좌에 현금 2,000만 원을 입금하였고, 그 다음 날 그 중 현금으로 1,000만 원을 인출하였다가 그 다음 주 월요일인 9. 2. 다시 현금 1,400만 원을 입금한 사실이 인정되는데 피고인 2와 그 처가 1996년 당시 특별한 수입원을 가지고 있지 않았다는 점을 들어 현금으로 입금되었던 2,000만 원이나 1,400만 원은 피고인 1로부터 교부받은 3,000만 원 중의 일부가 아닐까 하는 강한 의심이 드는 등 피고인 2 진술의 신빙성이 상당히 의심된다는 사정 등으로 무죄를 선고하였고, 대법원에서 그대로 확정되었다. 3) 위 인정사실에 나타난 피고인 1가 피고인 2에게 금품을 교부한 시기 전후의 정황, 피고인 2가 공소외 13에게 3,000만 원을 전달하였다는 진술의 신빙성이 매우 의심되는 점, 피고인 1는 피고인 2가 단순히 도봉세무서장을 잘 알고 국세청에 아는 사람이 있다는 말을 들었을 뿐, 그로 하여금 도봉세무서장이나 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 담당하는 공무원들과 먼저 교섭하게 하여 뇌물을 전달할 상대방, 뇌물의 액수 등에 관한 정보를 수집함이 없이 상대방을 정하지도 않은 채 단순히 3,000만 원을 피고인 2에게 교부하였던 점(그것이 피고인 2가 요구한 금액인지, 피고인 1가 임의로 정한 금액인지에 관하여는 진술의 차이가 있다), 피고인 2는 위 돈을 당초 자기가 안다고 한 도봉세무서장이나 국세청 직원이 아닌 도봉세무서에서 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 담당하는 법인세계장 공소외 13에게 전달하였다고 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1로서는 피고인 2로 하여금 그가 아는 인맥을 활용하여 담당 세무공무원에게 청탁하는 등으로 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사가 원만하게 무마될 수 있도록 활동하는 데에 대한 대가 또는 경비로 적절하게 사용하라는 취지로 피고인 2에게 3,000만 원을 주었던 것이지, 그 돈을 위 세무조사를 담당하거나 그와 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 교부한 것은 아니라고 볼 것인바, 이와 같은 경우 금품 교부자인 피고인 1에 대하여 형법 제133조 제2항의 제3자뇌물교부죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 죄로 의율할 사정도 인정되지 아니한다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물교부죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. (2) 1996. 9. 20.경의 5,235만 원에 관하여 (가) 공소사실의 요지 피고인 1는 1996. 9. 20.경 (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰이 실시되고 위 교회가 공소외 1 주식회사의 주식을 위장분산하였는지 여부도 함께 조사되던 상황이었으며 위 교회 건물의 신축도 사이비종교 문제로 인한 신축반대 시위가 계속 되고 역세권 조정문제가 있는 등으로 관할 도봉구청에서 건축허가가 지연될 것이 염려되자, 피고인 2에게 담당 공무원들에게 청탁하여 세무조사를 원활히 받도록 하고, 건축허가와 대학설립인가도 받게 하는 등 공무원들에게 청탁하는 로비자금으로 사용하라는 명목으로 금 5,235만 원을 교부하였다. (나) 원심의 판단 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를 형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물교부죄로 의율하였다. (다) 당심의 판단 1) 먼저 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인 1가 피고인 2에게 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 5,235만 원(자기앞수표 5,200만 원권 1장과 35만 원권 1장)을 교부한 사실은 명백히 인정되는데, 다만 그 행위가 제3자뇌물교부죄에 해당하는지 여부가 이 사건에서 문제된다. 2) 따라서 위 5,235만 원의 교부 경위에 관하여 관련자의 진술과 원심이 채용한 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면 다음과 같다. ① 피고인 1는 당시 (교회명 생략)교회에서 학교법인설립허가를 받는 절차를 추진함에 있어 피고인 2가 그 허가를 받으려면 교육부에 로비를 하여야 한다, 총리비서실에 선배가 있어 그 선배를 통하여 일을 해결한다, 35만 원은 교육부 직원에게 추석선물을 하여야 한다고 하면서 돈을 요구하여 5,235만 원을 수표로 인출하여 주었는데, 그 후 위 돈을 누구에게 주었는지 물어 보지 않았고 피고인 2도 누구에게 주었는지 말하지 않았다고 진술한다. ② 피고인 2는 이와 달리 피고인 1가 도봉세무서에 추가로 인사해야 겠다고 하면서 5,235만 원을 주어 그 중 500만 원은 공소외 13에게 추가로 전달하였고, 2,000만 원은 교회 신축허가와 관련하여 도봉구청장 공소외 15에게 전달하였으며, 1,000만 원 정도는 도봉구청의 담당 직원들에게 술 접대를 하는데 사용하였고, 1,000만 원을 동생 공소외 16의 채무 변제에, 나머지 700만 원은 개인적으로 사용하였으나, 교육부 공무원들에게 로비를 하지는 않았다고 진술한다. ③ 피고인 2의 위와 같은 진술에 근거하여 검찰은 공소외 13에 대하여 앞서 본 바와 같이 3,500만 원의 뇌물을 수수하였다고 기소하고, 공소외 15에 대하여도 빠른 시일내에 교회건물 건축허가를 내 달라는 청탁을 받고 직무에 관하여 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 기소하였는데, 공소외 15도 검찰 및 법정에서 일관하여 금품 수수를 부인하였음에도 위 법원은 뇌물수수죄를 인정하였으나, 항소심인 이 법원에서는 5,235만 원의 교부경위에 관한 피고인 1의 진술, 당시 (교회명 생략)교회로서는 1996. 8. 26. 이미 도봉구청장의 건축허가신청반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1996. 10. 30. 승소재결을 받음으로써 도봉구청에 특별한 청탁을 하지 않더라도 건축허가를 받아낼 수 있는 상황에 있었던 점, 그 무렵 (교회명 생략)교회에서 학원설립허가신청을 하여 1996. 12. 6. 학원설립허가를 받은 정황상 위 금품의 상당 부분이 학원설립허가를 받아내기 위한 로비자금으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 피고인 2 진술의 신빙성이 상당히 의심된다고 보아 무죄를 선고하였고, 대법원에서 그대로 확정되었다. 3) 위 인정사실에 나타난 피고인 1가 피고인 2에게 금품을 교부한 시기 전후의 정황, 피고인 2가 공소외 13에게 500만 원, 공소외 15에게 2,000만 원을 전달하였다는 진술의 신빙성이 매우 의심되는 점, 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 무마하는 용도로 사용하라고 3,000만 원을 주었는데 불과 1개월 후에 같은 목적으로 또 돈을 더 주라고 할 만한 사정이 보이지 않는 점, 건축허가 문제도 이미 행정심판을 제기함으로써 그에 의하여 해결하기로 하였던 점, 피고인 2 스스로도 피고인 1로부터 받은 돈 중 1,700만 원을 개인적으로 사용한 것으로 진술하고 있는 점, 피고인 1는 피고인 2에게 구체적으로 누구에게 얼마를 주었는지에 관하여 묻지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1가 피고인 2에게 세무조사, 건축허가, 학원설립허가를 담당하거나 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 위 5,235만 원을 교부하였던 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물교부죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지 역시 이유 있다. 나. 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1는 (교회명 생략)교회를 공소외 1 주식회사 부지로 이전·신축하기 위한 계획을 추진하던 중, 사실상 위 교회가 100% 주식을 보유하고 있던 공소외 1 주식회사의 주식을 공소외 17 등 교인들의 명의를 빌려 위장분산하는 방법으로 과점주주로서의 의무를 회피하기로 마음먹고 1995. 5.경부터 같은 해 10.경까지 사이에 사실은 여전히 교회가 주식 전부를 보유하되 명의상 주주인 교인들에게는 매각대금을 받지 않았음에도 마치 실제 양도하는 것처럼 교인들의 통장을 교회가 일괄 제출받아 입출금 자료를 위작하고 주식양도계약서도 허위로 일괄 작성하는 등의 방법으로 주식을 분산한 다음, 1996. 3. 31.경 서울 도봉세무서 법인세과에서 위와 같이 주주명의를 위장분산하여 (교회명 생략)교회가 주식을 전혀 소유하지 않는 것처럼 작성한 공소외 1 주식회사의 주식변동상황명세서를 교회의 성가대 지휘자이자 명목상의 회사 대표이사인 공소외 10 명의로 제출하고, 같은 해 10. 9.경 공소외 1 주식회사의 전 재산인 부지와 건물을 교회 앞으로 감정가나 공시지가보다 낮은 38억 원의 헐값에 전격 양도하고(이 중 2,806,010,939원은 교회채권과 상계처리함), 이에 따라 특별부가세와 법인세 합계 1,989,900,243원이 공소외 1 주식회사의 과점주주인 (교회명 생략)교회에 부과·징수되어야 하였는바, 같은 해 10. ～ 12.경 사이에 다시 위와 같이 허위 작성하여 미리 준비를 해 둔 공소외 1 주식회사의 주권명부를 도봉세무서 법인세과에 제출하여 과점주주의 책임을 회피하고 법인세 과세표준 신고기한인 1997. 3. 31.을 도과함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 금액 상당의 조세를 포탈하였다. (2) 원심의 판단 및 쟁점 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호에 해당하는 죄로 의율하였다. (3) 당심의 판단 (가) 쟁점 피고인 1는 교인들과 사이의 진정한 양도계약에 의하여 주식이 이전되었다고 주장하나, 당심에서는 일단 (교회명 생략)교회가 주주 명의를 교인들에게 위장분산, 즉 명의신탁하였다고 하더라도, 위 기소된 세액 전부에 관하여 (교회명 생략)교회가 과점주주로서 제2차납세의무를 부담하는 것인지, 그리고 위 법인세 과세표준 신고기한의 경과로서 위 조세 포탈의 기수에 이른 것인지 여부에 관하여 살피기로 한다. (나) 인정사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 공소외 1 주식회사는 1996. 10. 9. 회사의 부지 및 건물을 (교회명 생략)교회에 대금 38억 원으로 정하여 양도하였으나 그로 인한 특별부가세와 법인세를 신고, 납부기한까지 신고, 납부하지 않았다. ② 검찰은 2000. 11. 말경 피고인 1에 대하여 위 공소사실과 같은 혐의를 두고 수사를 진행하여 도봉세무서장에게 위 피고인에 대한 제2차납세의무 포탈에 관한 고발을 요구하고 2000. 12. 14. 도봉세무서장의 고발을 받아 2000. 12. 16. 위 공소사실로 피고인 1를 기소하였는데, 그 포탈 세액을 산정함에 있어 공소외 1 주식회사가 (교회명 생략)교회에 위 부동산을 38억 원에 양도한 것은 법인과 특수관계에 있는 자와의 거래에서 법인의 소득을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 보아 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문개정되기 전의 것) 제20조의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 한국감정원의 감정가액 5,376,056,400원을 시가로 보고 소득금액과 양도가액을 계산한 다음, 공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액을 1,160,929,321원, 특별부가세액을 828,970,923원으로 산출하여 위 피고인이 그 합산 세액에 관한 제2차납세의무를 포탈한 것으로 기소하였다. ③ 한편 도봉세무서장은 공소외 1 주식회사의 위 양도가격 38억 원을 기준으로 공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액을 약 709,776,000원, 특별부가세액을 약 513,760,000원, 합계 1,223,539,800원으로 산출하고 국세징수법에 의한 가산금(61,176,840원), 중가산금(671,501,760원)을 합산하여 그 체납 세액 및 가산금 합계 1,956,218,400원에 대한 제2차납세의무자로 (교회명 생략)교회를 지정한 다음, 2001. 1. 4. (교회명 생략)교회에 납부기한을 2001. 2. 1.로 정하여 위 1,956,218,400원을 납부하도록 고지하였는데, (교회명 생략)교회는 2001. 1. 29. 이를 전액 납부하였다. (다) 쟁점에 대한 판단 1) 부당행위계산부인으로 인한 세액 부분 부당행위계산부인 제도는 납세자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 또한 법률상 유효·적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라 하더라도, 그 행위나 계산이 특수관계자간의 거래이고 저가양도 등 객관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는 세법상 이를 부인하여 과세관청이 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이나 행위계산이 있었던 것으로 의제하여 과세하는 제도인바, 과세관청이 그 규정을 적용하여 소득금액이나 양도가액을 계산하지 않는 한 그에 따른 세액은 발생하지 않는 것이고, 제2차납세의무는 본래의 납세의무의 존재를 전제로 하는 것이어서{부종성(附從性)} 본래의 납세의무가 존재하지 않는 이상 제2차납세의무도 존재하지 않는다. 그런데 이 사건에 있어서 도봉세무서장은 공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액과 특별부가세액을 산출함에 있어서 부당행위계산부인 규정을 적용하지 아니하고 공소외 1 주식회사의 양도가격 38억 원을 기준으로 하여 소득금액과 양도가액을 계산하였을 뿐이므로 공소외 1 주식회사는 위 규정의 적용을 전제로 추가 포탈하였다고 기소된 세액 부분에 관한 납세의무가 없고, 그에 따라 (교회명 생략)교회도 그 부분에 관한 제2차납세의무를 부담할 여지가 없으므로, 위 기소된 포탈 세액 중 부당행위계산부인으로 인한 세액 부분( 공소외 1 주식회사의 양도가격 38억 원을 기준으로 한 세액 1,223,539,800원을 초과하는 부분)은 피고인 1가 포탈하였다고 할 수 없는 것이다(또한 과세관청이 부당행위계산부인 규정을 적용하여 과세한 경우에도 조세범처벌법 제9조의2 제1호는 "법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액"은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 부당행위계산부인 규정을 적용함으로 인한 세액 부분은 특별한 사정이 없는 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 의율의 전제가 되는 조세범처벌법 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 것에 해당하지 않고, 예외적으로 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 서류를 조작하는 등 적극적인 위계행위가 개입된 경우에 조세 포탈을 인정할 수 있는 것인데, 이 사건에 있어 공소외 1 주식회사와 (교회명 생략)교회 사이의 위 부동산에 대한 38억 원의 양도계약과 관련해서는 공소사실에도 감정가나 공시지가보다 낮은 가격에 양도되었다는 점 외에 위와 같이 예외적으로 조세 포탈을 인정할 수 있는 적극적 위계행위가 적시되어 있지 않고, 실제로 그와 같은 사정을 인정할 만한 증거도 없다). 2) 제2차납세의무 포탈의 기수 여부 조세범처벌법 제9조 제1항은 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자"를 처벌하도록 규정하고 있어 주세 포탈의 경우를 제외하고는(위 규정 단서) 미수범은 처벌되지 아니하고, 제9조의3은 조세포탈행위의 기수시기에 관하여 "납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때. 다만, 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준의 신고기한이 경과한 때"( 제1호), "전호의 규정에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때"( 제2호)로 정하고 있다( 제1호는 부과과세방식의 조세에 관하여, 제2호는 신고과세방식의 조세에 관하여 기수시기를 정한 것이다). 그런데 제2차납세의무에 관하여 국세기본법은 제39조에 근거규정을 마련하고 있지만 제2차납세의무의 성립과 확정에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 국세징수법 제12조에서 제2차납세의무자로부터 납세자의 국세, 가산금 등을 징수하고자 할 때에는 제2차납세의무자에게 징수하고자 하는 국세, 가산금 등의 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한·납부장소와 제2차납세의무자로부터 징수할 금액 및 그 산출근거 기타 필요한 사항을 기재한 납부통지서에 의하여 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 제2차납세의무의 성격 및 위 규정 내용에 비추어 제2차납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지서에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6632 판결 참조), 이와 같은 납부통지서에 의한 고지는 제2차납세의무의 내용을 확정하는 것이므로 단순한 관념의 통지가 아니라 행정법상의 확인행위로서 부과과세방식의 조세에 있어서 부과결정과 같은 법적 성질과 기능을 가지며, 아울러 징수처분으로서의 성질과 기능도 가지고 있는 것으로 해석된다. 그렇다면 제2차납세의무를 포탈하는 행위의 기수시기는 부과과세방식의 조세에 관한 조세범처벌법 제9조의3 제1호에 의하여야 할 것인데, 제2차납세의무자에게 과세표준의 신고의무나 신고기한은 있을 수 없는 것이므로 제1호 단서는 해당이 없고, 결국 제1호 본문에 따라 위 국세징수법 제12조에 의하여 납부고지된 납부기한을 경과한 때에 기수에 이른다고 보아야 한다. 이 사건으로 돌아 와 살피건대, 공소외 1 주식회사가 법인세와 특별부가세의 신고, 납부기한을 도과할 당시 위 회사의 재산으로는 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정된다고 하여도 이 때에는 과점주주인 (교회명 생략)교회의 제2차납세의무가 추상적으로 성립할 뿐이고, 그 후 2001. 1. 4. 도봉세무서장이 (교회명 생략)교회에 대하여 공소외 1 주식회사의 체납 세액과 가산금 등을 납부고지함으로써 구체적으로 확정되었는데, (교회명 생략)교회가 고지받은 납부기한 내에 위 체납 세액 등을 모두 납부하였으므로 제2차납세의무 포탈의 기수에는 이르지 않았다고 할 것인바(공소사실대로 (교회명 생략)교회 소유 주식을 교인들에게 명의신탁을 하였다고 하여도 공소외 1 주식회사의 과점주주로서 제2차납세의무를 포탈하기 위한 준비행위 혹은 실행행위의 일부를 한 것일 뿐이다), 조세범처벌법에 위 조세포탈행위의 미수범 처벌에 관한 규정이 없는 이상 위 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 결국 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 조세포탈행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 항소논지 역시 이유 있다. 다. 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 위증교사 및 위증의 점 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 종합하면, 이 부분에 관한 원심 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인 1가 이 부분 항소 논지는 이유 없다. 라. 제1원심판결 중 피고인 2에 대한 각 제3자뇌물취득의 점 (1) 1996. 8. 23.경의 3,000만 원에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, " 피고인 2는 1996. 8. 23.경 (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 같은 달 5.경부터 공소외 1 주식회사에 대한 특별세무사찰이 개시되자 피고인 1로부터 담당 세무공무원들에 대해 로비를 하여 세무사찰이 없던 것으로 하고 위 회사 부지를 (교회명 생략)교회가 인수하기까지 압류 등 조치를 늦추도록 해 달라는 부탁을 받고 도봉세무서 공무원에 대해 로비자금으로 교부할 것이라는 정을 알면서도 즉석에서 금 3,000만 원을 교부받았다"라는 것인바, 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를 형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물취득죄로 의율하였으나, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 1는 피고인 2로 하여금 그가 아는 인맥을 활용하여 담당 세무공무원에게 청탁하는 등으로 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사가 원만하게 무마될 수 있도록 활동하는 데에 대한 대가 또는 경비로 적절하게 사용하라는 취지로 피고인 2에게 3,000만 원을 주었던 것이고 피고인 2도 그와 취지로 받은 것이지 그 돈을 위 세무조사를 담당하거나 그와 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달할 의사로 받은 것은 아니라고 볼 것이므로, 피고인 2에 대하여 형법 제133조 제2항의 제3자뇌물취득죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 죄로 의율할 사정이 인정되지 아니한다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물취득죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 항소논지는 이유 있다. (2) 1996. 9. 20.경의 5,235만 원에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, " 피고인 2는 1996. 9. 20.경 (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시 공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰이 연장실시되고 있었고 위 교회가 공소외 1 주식회사의 주식을 위장분산하였는지 여부도 함께 조사되던 상황이었으며 위 교회 건물의 허가문제도 사이비종교 문제로 인한 신축반대 시위가 계속되고 역세권 조정문제가 있는 등으로 관할 도봉구청에서 허가가 지연될 것이 염려되고 나아가 교회에서 함께 추진중이던 학교법인설립허가 문제도 순조롭지 못한 상태였는바, 위 업무들을 위임한 피고인 1로부터 담당 공무원들에게 로비를 하여 일을 잘 진행시키라는 부탁을 받고 관할 도봉세무서와 도봉구청 및 교육부 대학설립 담당 공무원들에 대한 로비자금으로 제공된다는 점을 알면서도 즉석에서 5,235만 원을 교부받았다"라는 것인바, 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를 형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물취득죄로 의율하였으나, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 1가 피고인 2에게 위 세무조사, 건축허가, 학원설립허가를 담당하거나 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 위 5,235만 원을 교부하고 피고인 2가 이를 뇌물로 전달할 의사로 받은 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물취득죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 다만, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 피고인 2가 위 같은 일시, 장소에서 피고인 1에게 학교법인설립허가를 받기 위하여 교육부 공무원에 대한 로비자금이 필요하다고 말하여 피고인 1로부터 공무원이 취급하는 사무에 대하여 청탁한다는 명목으로 금 5,200만 원을 교부받았다는 요지의 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가한 결과 이 법원의 심판대상에 위 예비적 공소사실이 추가되었는바, 이 점에 관하여는 뒤에서 판단하기로 한다. 마. 제1원심판결 중 피고인 1, 피고인 3의 건설공제조합에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 당심의 건설공제조합에 대한 사실조회결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정, 즉 1997. 7. 22.자 원계약서에는 1997. 7. 30.자 표준계약서와 달리 기성부분의 대가지급에 따른 선급금의 정산에 관한 조항이 없어 (교회명 생략)교회가 (회사명 생략) 주식회사에 기성부분의 대가를 지급하더라도 선급금은 정산되지 않고 그대로 남게 되는 점, 표준계약서에 의하면 약정해제권을 행사할 수 있는 사유가 엄격히 제한되고 있는데 반해, 원계약서에는 (회사명 생략) 주식회사의 귀책사유 여부와 관계 없이 단순히 계약일로부터 21일 이내에 착공하지 않을 경우나 부도, 부실공사, 시공상의 장기민원발생을 포함하여 공기 내에 공사를 완공할 가망이 없을 경우, 공정이나 준공기일까지의 공사완성 가능성 여부 등에 관계없이 고의로 공사를 지연하거나 정당한 사유없이 3일 이상 공사를 중지한 경우, 계약의 목적을 달성할 수 있는지 여부에 관계없이 부실공사라고 판단될 경우 등 (교회명 생략)교회에게 광범위한 약정해제권이 부여되어 있는 점, 건설공제조합의 직원은 당초 (회사명 생략) 주식회사가 원계약서를 제출하면서 보증계약의 체결을 요청하였을 때 원계약서가 도급인에게 일방적으로 유리하다고 판단하여 표준계약서에 의한 공사계약이어야 보증서 발급이 가능하다고 하면서 (회사명 생략) 주식회사의 요청을 거절한 점, 피고인들은 원계약서에 의한 보증계약 체결이 거부되자 오로지 건설공제조합의 보증서 발급용으로만 사용하기로 하고 표준계약서를 작성하되 그들간 공사도급계약은 원계약서 내용 그대로 유지하기로 하며 표준계약서는 발급된 보증서와 함께 (교회명 생략)교회에 반납하여 파기하기로 합의하면서 피고인 1가 피고인 3에게 요구하여 그와 같은 내용의 각서를 교부받은 점, 그 후 (회사명 생략) 주식회사 직원이 건설공제조합에 표준계약서를 제출하면서 보증서 발급을 신청할 당시 위와 같은 사정을 숨긴 점, 건설공제조합으로서는 (교회명 생략)교회와 (회사명 생략) 주식회사 사이의 공사도급계약이 실제로는 원계약서에 의한 것이고 표준계약서가 그들 사이의 합의에 따라 단지 보증서 발급용으로만 사용하기 위한 것임을 알았더라면 보증계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 건설공제조합의 선급금보증계약은 주계약의 법률관계를 전제로 하여 주채무자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 그 보증금액의 범위 내에서 보상하는 계약이므로 주채무자인 (회사명 생략) 주식회사와 보증채무자인 건설공제조합과의 관계에서 주계약 내용을 달리 정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 건설공제조합 직원을 기망하여 30억 8,000만 원 상당의 선급금 보증을 받아 그 연대보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 원심 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으므로, 위 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다(이 부분 범죄사실은 피고인들이 건설공제조합으로부터 선급금보증서 1장을 편취하였다는 것이 아니고, 30억 8,000만 원 상당의 선급금 보증을 받아 그 연대보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이므로, 그 이득액을 산정할 수 없다거나 사기미수에 불과하다는 주장은 받아들일 수 없다). 바. 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1는 1995. 1. 4. 서울 강남구 소재 팔레스호텔 커피숍에서 사실은 피고인 2에게 급여와 상여금, 판공비를 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 피고인 2에게 피고인이 담임목사로 재직하는 (교회명 생략)교회의 사무처장직과 설립추진중인 학교법인의 기획실장직을 수행하여 교회 건축허가, 신축공사 감독·행정업무, 학교법인설립허가 등의 업무를 추진해 주면 매월 급여 350만 원, 판공비 200만 원, 상여금 연간 600%를 지급하겠다고 거짓말하여, 이를 진실로 믿은 피고인 2로 하여금 1995. 3.부터 2000. 4.까지 (교회명 생략)교회의 건축허가, 신축공사 감독·행정업무, 학교법인설립허가 등의 업무에 종사하게 하고 매월 급여와 판공비 및 상여금 합계 4억 750만 원(1998. 7.부터 2000.3.까지 매월 200만 원씩 지급한 판공비 합계 금 4,200만 원 제외)을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 1995. 3. ～ 2000. 4. 27.경 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 피고인 2의 같은 기간 매월 급여 350만 원, 판공비 200만 원(1998. 7.부터 2000.3.까지 매월 200만 원씩 지급한 판공비 합계 금 4,200만 원 제외), 상여금 연간 600% 등 합계 금 4억 750만 원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것이다. (2) 원심의 판단 피고인 1는 수사기관 이래 일관하여 피고인 2에게 위 공소사실 기재와 같은 명목 및 액수의 금원지급 약정을 한 일이 없다고 주장하며 각 공소사실을 부인하였는데, 원심은 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들에 의하여, 피고인 1가 1994. 가을경 공소외 18의 소개로 피고인 2를 알게 된 후 (교회명 생략)교회 신축 등에 관하여 도움을 요청하고 1995. 7.경 피고인 2에게 (교회명 생략)교회 사무처장 명함을 새겨 주며 대외적인 업무를 처리하도록 한 사실, 피고인 2가 1996. 8. 30. 교육부에 (교회명 생략)교회의 학교법인설립허가신청을 하였고, 1996. 9. 10. 피고인 1로부터 (교회명 생략)교회 건축허가신청에 관한 권한 일체 및 도봉구청장의 건축허가신청서반려처분취소에 관한 사건처리 권한을 위임받은 사실, 그 후 1996. 12. 5. 교회신축허가를 받았고, 같은 달 6. 학교법인설립허가를 받았으며, 1998. 1. 12. 학교법인의 명칭을 공소외 19 학교법인에서 공소외 20 학교법인으로 바꾸는 정관변경인가를 받은 사실, 피고인 1는 1998. 3. 3. 피고인 2를 교회신축공사 현장의 감독관리직으로 임명하였고, 피고인 2가 그 무렵부터 2000. 1. 15.까지 위 공사현장에 거의 매일 출근하여 감독관리직으로서의 업무를 수행하였으며, (교회명 생략)교회는 피고인 2에게 1998. 7.부터 2000. 3.까지 매월 200만 원씩을 판공비 명목으로 지급한 사실 등을 인정하면서도, 과연 피고인 1가 피고인 2에게 위 공소사실 기재와 같은 명목 및 액수의 금원을 지급하기로 약정하고 (교회명 생략)교회의 직원으로 채용하였는지 여부에 관하여 살피면서, 우선 그에 부합하는 가장 직접적인 증거인 피고인 2의 진술은 그가 평소 말하여 온 학력, 경력 등이 근거가 없는 점, 그가 피고인 1로부터 받은 로비자금으로 공소외 13과 공소외 15에게 뇌물을 교부하였다는 진술도 그대로 믿기 어렵고, 피고인 1로부터 로비자금으로 받은 5,200만 원 중 1,700만 원을 자신의 개인적 용도에 사용하였다고 하는 점, 그 외에 피고인 1로부터 1996. 11. 1. 학교법인설립허가에 필요한 경비조로 1,300만 원을, 같은 해 12. 6. 학교법인설립허가를 받은 데 대한 수고비조로 3,650만 원을 받아 간 점, 1998. 7.에 이르러 매월 200만 원의 판공비를 받은 것 외에 그가 주장하는 임금을 받은 일이 없음에도 2000. 6. 전까지 임금체불에 대하여 별다른 조치를 취하지 않았던 점, 피고인 2 스스로도 공소외 8 주식회사의 업무서류에 자신의 결재란이 있는 등 이사 직무를 수행하였다고 진술한 바 있고, 그의 처와 동생이 공소외 8 주식회사의 이사로 등재되어 있었던 점, (교회명 생략)교회가 1997. 2. 21. 공소외 8 주식회사와 도급금액을 286억 원으로 한 교회신축공사도급계약을 체결하였다가 피고인 2의 요청에 따라 같은 해 2. 27. 공소외 8 주식회사와 일성종합건설을 공동시공사로 하는 계약을 다시 체결하였으나 보증보험회사에서 공소외 8 주식회사가 그 무렵 부도난 회사임을 알고 선급금보증서 발급을 거절하자, 피고인 2와 공소외 8 주식회사의 실제 경영자 공소외 21이 (교회명 생략)교회 대표자 직인을 임의로 새겨 수급인이 일성종합건설 단독 명의로 된 공사계약서를 위조하고 이를 보증보험회사에 제출하여 보증보험증권을 발급받은 후 1997. 5. 29. (교회명 생략)교회로부터 선급금 4억 원을 지급받았는데, 그 무렵 피고인 2가 공소외 21에게 공사 수주 사례비를 요구하였던 점 등에 비추어 피고인 2가 (교회명 생략)교회에 전속하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 위 각 공소사실에 부합하는 공소외 9, 공소외 14의 진술도 그들과 피고인 1, 피고인 2의 관계 등에 비추어 믿기 어려우며, 피고인 1가 작성하여 준 것이라고 하는 1998. 5. 6.자 급여지불각서, 1998. 12. 10.자 약정서를 진정한 것으로 보더라도 공소사실 기재와 같은 급여지급약정이 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 각 무죄를 선고하였다. (3) 당심의 판단 위와 같은 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 비교하여 보면 원심의 판단에 사실오인이나 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 그에 덧붙여 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 당심에서 제출된 주민등록초본, 보험료납입증명서, 자유저축예금거래내역명세표, 창립총회회의록, 학교법인설립허가서의 각 기재를 종합하면, 피고인 2가 1992. 3. 13.부터 1995. 3. 30.까지 진주시 정촌면에서 거주하다가 1995. 4. 1. 서울 송파구 잠실동 소재 아파트로 이주한 사실, 피고인 2가 오래 전부터 알고 지내던 건설업자 공소외 21을 1995. 7.경 피고인 1에게 소개시켜 주었고, 공소외 21이 장래 (교회명 생략)교회 신축공사 및 대학교 신축공사를 시공할 계획으로 1995. 11.경 공소외 22 주식회사를 인수하였는데, 피고인 1가 이사, 피고인 2의 처 공소외 14가 감사로 등재된 사실, 그 후 위 업체가 부도나자 공소외 21이 다시 공소외 23 주식회사(후에 공소외 8 주식회사로 변경)를 인수하였고 피고인 2의 처 공소외 14와 동생 공소외 16이 이사로 등재된 사실, 공소외 14 명의 예금계좌에 1995. 10. 2. 100만 원, 같은 달 24. 200만 원, 1995. 11. 8. 300만 원, 1995. 12. 6. 4,000만 원, 같은 달 8. 500만 원, 1996. 4. 10. 400만 원, 같은 달 18. 100만 원이 입금되는 등 피고인 2가 피고인 1로부터 로비자금을 받기 전에도 상당한 예금거래가 있었고, 1994. 10.부터 1년간 매월 80만 원씩 신용부금을 납입하기도 한 사실, 1996. 7. 10. 학교법인 공소외 19 학교법인 창립총회에서 공소외 14가 참석하여 자신 소유의 공소외 23 주식회사 주식 40%를 학교법인의 기본재산으로 기증하겠다고 한 사실, 1996. 12. 6.자 교육부장관의 학교법인설립허가서에 학교법인 공소외 19 학교법인의 설립당초 임원으로 공소외 14가 감사로 되어 있는 사실이 인정되나, 한편으로 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 2가 피고인 1에 의하여 채용된 (교회명 생략)교회의 직원에 불과하다면 공소외 21이 인수한 건설업체에 피고인 2의 처와 동생이 임원으로 등재될 합리적 이유를 찾기 어려운 점( 피고인 2는 피고인 1의 지시에 의한 것이라고 하나 그와 같은 필요성이 납득되지 않고, 한편으로 피고인 1는 피고인 2가 공소외 21과 실질적으로 공동운영한 것이라고 진술한다), 공소외 21은 피고인 1를 공소외 22 주식회사 이사로 등재한 이유는 피고인 2가 피고인 1가 아들을 유학보내려고 하는데 회사에 속해 있는 것이 좋다고 하면서 이사 등재를 요청하여 수락한 것이고, 피고인 2의 처를 감사로 등재한 이유는 피고인 2가 교회 신축공사를 수주하게 해 줄테니 이익금을 달라고 하여 처를 임원으로 등재한 다음 이익이 생기면 나누어 갖기로 하였기 때문이라고 진술하는 점(서울지방검찰청 2001년 형제91248호 수사기록 352면), 피고인 2는 수사과정에서 피고인 1가 1999. 3. 5. 자신을 공소외 20 학교법인 기획실장으로 임명하였다고 하면서 공소외 20 학교법인 이사장 명의의 임명장을 제시하였는데(위 수사기록 29면), 이는 피고인 1가 피고인 2를 교회신축공사 현장의 감독관리직으로 임명한다는 내용의 1998. 3. 3.자 임명장(위 수사기록 31면)과 달리 성명과 직함이 수기(手記)가 아닌 워드프로세서를 이용하여 기재되고, 발급번호도 "제 호"가 아닌 "제1회"라고 되어 있으며, 임명장 상단의 십자가 옆 좌우 봉의 길이가 우측 봉이 더 긴 1998. 3. 3.자 임명장과 반대로 좌측 봉이 더 길고, 1998. 3. 3.자 임명장은 우측 문양 포도송이 가운데에 점이 찍혀 있는데 반하여 위 제시한 임명장에는 좌측 문양 포도송이 가운데에 점이 찍혀 있는 등 진정하게 작성된 임명장으로 보기 어려운 점 등과 원심판결이 적시하고 있는 제반 정황, 특히 피고인 1로부터 받은 로비자금 중 상당액을 개인적 용도로 사용하였고, 1996. 11. 1. 학교법인설립허가에 필요한 경비조로 1,300만 원을, 같은 해 12. 6. 학교법인설립허가를 받은 데 대한 수고비조로 3,650만 원을 받아 간 점, 공소외 21에게 공사 수주 사례비를 요구하였던 점, 피고인 2 스스로도 공소외 8 주식회사에서 이사 직무를 실제로 수행하였다고 진술하였던 점, 공소외 21과 함께 임의로 (교회명 생략)교회의 직인을 새겨 공사계약서를 위조한 일이 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 추가로 인정한 사실에 의하더라도 피고인 2의 진술은 여전히 그 신빙성을 배척할 충분한 사정이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다. 사. 제1원심판결 중 피고인 3의 강산건설주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 이 부분에 대한 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 비교하여 보면 원심판결이 적시하고 있는 여러 정황에 비추어 강산건설주식회사가 (회사명 생략) 주식회사와의 상호보증약정에 따라 통상적으로 해오던 바에 따라 원계약서 및 표준계약서 모두에 시공자보증인으로 연대보증을 한 것일 뿐 피고인 3이나 (회사명 생략) 주식회사 측의 기망에 의하여 착오에 빠져 위 보증행위를 하였던 것으로 인정하기 어렵다는 원심의 판단은 충분히 수긍되고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다. 아. 제2원심판결 중 사기의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1는 1992. 3. 16. 서울 강북구 미아동에 있는 빅토리아호텔 커피숍에서 그 무렵 서울 도봉구 (상세번지 생략)에 있는 공소외 1 주식회사를 인수하여 그 부지에 교회를 신축 이전하려고 마음먹고 있던 중 그 일환으로 위 회사의 주식 51구좌 중 6구좌 4,631주를 가지고 있는 공소외 2 등 6인으로부터 그들의 주식을 매수함에 있어, 그들이 주식 1구좌의 대금을 1억 원으로 하여 주식 대금을 6억 원으로 하고 여기에다 그들이 위 회사와 관련하여 5년간 소송을 하면서 소요된 비용이 약 2억 원이므로 이를 포함하여 8억 원을 달라고 요구하자, 사실은 주식매매대금을 1구좌에 5,000만 원씩 3억 원만 지급하고 그 외의 금액은 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 그들에게 주식 1구좌의 매매대금을 1억 원으로 하여 놓으면 장차 전체 주식을 매수하는데 많은 비용이 소요되므로 편의상 주식 대금을 1구좌에 5,000만 원씩 3억 원으로 하고 나머지 5억 원을 소송비용으로 하여 매매계약서를 작성하면 공소외 2 등이 공소외 3 등을 상대로 한 민사소송을 취하하는 때로부터 3개월 내에 합계 금 8억 원을 지급하겠다고 거짓말하고, 1992. 9.경 그때까지 주식매매대금으로 1억 5,000만 원만을 지급한 상태에서 주식의 명의개서를 하여 주면 6개월 이내에 나머지 대금을 주겠다고 또 거짓말하여, 이에 속은 공소외 2 등으로부터 그 무렵 위 주식 6구좌에 대한 명의개서 서류를 받아 1992. 9. 21. 위 회사에서 (교회명 생략)교회 명의로 개서하여 위 주식 6구좌 시가 불상을 편취하였다. (2) 쟁점 및 원심의 판단 이 사건의 쟁점은 과연 피고인 1가 공소외 2 등 6인에게 주식매매대금 8억 원 중 3억 원 외의 5억 원은 지급할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 위와 같은 계약을 체결하고 또 명의개서를 요구하여 공소외 2 등을 속인 것인지의 여부인데, 원심은 공소외 2, 공소외 9의 각 진술을 주된 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 (가) 먼저 공소외 2 등 6인과 (교회명 생략)교회 사이의 주식매매 경위 및 그 후의 경과에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 위 피고인의 변호인이 당심에서 제출한 판결문( 서울중앙지방법원 2002가합37592호)사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 1990.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하던 공소외 3은 위 회사의 주식 51구좌(1구좌당 약 785주, 총 40,000주) 중 21.75구좌를 소유하고 있었고, 공소외 2, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28(이하 ‘ 공소외 2 등 6인’이라고 한다)은 위 회사의 주식 1구좌씩을 소유하고 있었는데, 공소외 2 등 6인 주주를 비롯한 공소외 1 주식회사의 주주 10여명은 공소외 3이 소유하고 있던 주식 21.75구좌 중 15구좌는 공소외 3이 상법상 자기주식취득 금지규정에 위반하여 취득한 것이며 공소외 3이 회사 공금을 횡령하고 탈세를 하였다고 하면서 공소외 3을 형사고소하고, 서울지방법원 북부지원에 공소외 3을 상대로 주식 15구좌에 대한 가압류, 주권행사금지 및 주식양도금지의 가처분, 이사직무집행정지 가처분 등을 신청하고 손해배상청구소송을 제기하며, 회사를 상대로 주주총회결의 부존재확인소송을 제기하는 등으로 공소외 2 등 6인 주주와 공소외 3 사이에 법적 분쟁이 계속되고 있었다. 2) 피고인 1는 1991.경 교회건물을 신축할 부지를 물색하다가 공소외 3을 만나 (교회명 생략)교회가 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하는 방법으로 위 회사 부지를 취득하는 것을 논의하였는데, 이를 바탕으로 공소외 3은 1991. 10. 1. 공소외 2 등 6인 주주 및 공소외 29와 사이에 공소외 3이 그들 주식을 1구좌당 1억 원씩에 매수하고, 그 때까지 발생한 법적 분쟁에 소요된 소송비용 상당의 합의금 명목으로 2억 원을 지급하기로 하며, 공소외 2 등 6인, 공소외 29, 공소외 3은 위 금원을 모두 지급받음과 동시에 서로에 대하여 제기한 형사고소·고발, 민사소송 및 보전처분을 모두 취하하기로 합의하였다(다만, 공소외 3이 앞으로 다른 주주들로부터 위 회사의 주식을 1구좌당 7,000만 원 이하로 매입할 수 있도록 하기 위하여 주식매매 계약서에는 주식 1구좌당 매매대금을 7,000만 원으로 기재하고, 그 대신 소송비용액 상당의 합의금 액수를 4억 1,000만 원으로 기재하였다). 3) 1991. 11. 16. (교회명 생략)교회는 공소외 3과 사이에 공소외 3이 1992. 4. 30.까지 회사의 주식 51구좌를 전부 매수한 후 이를 대금 51억 원에 교회에 이전하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다가(형식은 회사부지 및 건물에 관한 부동산매매매계약으로 하였다), 1992. 1.경에 이르러 공소외 3이 교회에게 자신의 주식을 모두 양도하고 교회가 다른 주주들의 주식을 인수할 수 있도록 알선하기로 변경하여, 1992. 3. 15. 공소외 3으로부터 그 명의의 주식 21.75구좌를 양수하였고, 나머지 29.75구좌를 소유하고 있는 주주들 중에서는 공소외 3과 법적 분쟁이 계속 중인 공소외 2 등 6인을 우선적으로 접촉하여 그들의 주식을 양수하기로 하였다. 4) 그리하여 (교회명 생략)교회는 건축추진위원회 회장인 공소외 9로 하여금 교회를 대리하게 하고, 공소외 2 등 6인은 공소외 2로 하여금 그들을 대리하게 하여 1992. 3. 16. 다음과 같은 내용의 약정을 하면서 (교회명 생략)교회가 공소외 2 등 6인에게 계약금으로 1억 5,000만 원을 지급하고, 얼마 후 6,000만 원을 추가로 지급하였다. ① 교회는 6인 주주로부터 공소외 1 주식회사 주식 6구좌를 1구좌 당 1억 원, 합계 6억 원에 매수한다. ② 교회는 6인 주주에게 6인 주주가 공소외 3 등과 5년에 걸쳐 행한 민·형사상의 소송에 소요된 비용을 2억 원으로 정하여 그 돈을 합의금 명목으로 추가 지급한다. ③ 교회는 6인 주주로부터 대표이사직, 이사직, 감사직의 사직서와 6인 주주가 공소외 3 등을 상대로 하여 제기한 본안 소송의 취하서를 제출받음과 동시에 6인 주주에게 주식매수대금의 1/2을 지급하고, 6인 주주가 공소외 3 등을 상대로 하여 제기한 본안소송 및 가처분이 모두 취하된 때에 나머지 주식매수대금을 지급한다. ④ 교회는 6인 주주로부터 주식양도증과 회사에 대한 명의개서청구서를 교부받음과 동시에 위 합의금을 지급하며, 그 후에 교회는 6인 주주로부터 미리 제출받아 보관하고 있던 6인 주주 측의 대표이사직, 이사직, 감사직의 사직서를 각 수리한다. ⑤ 다만 교회가 향후 다른 주주들로부터 회사의 주식을 매입하는 경우를 대비하여 약정서에는 주식 1구좌 당 매매대금을 5,000만 원으로, 교회가 6인 주주에게 지급할 합의금은 5억 원으로 기재한다. 5) 그 후 공소외 2 등 6인은 공소외 3에 대한 본안소송은 취하하였으나, 공소외 3의 주식 3,140주를 비롯하여 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32 등의 주식 합계 9,224주에 대하여 1990. 서울지방법원 북부지원에 신청하여 결정된 가압류는 취하하지 않고 있었다(이 가압류결정은 1994. 1. 12. 위 법원의 판결에 의하여 취소되었다). 6) 한편 공소외 3은 1990. 10. 16. 공소외 1 주식회사의 주식 15구좌를 공소외 4에게 양도하였는데, 공소외 4가 1991. 서울지방법원 북부지원에 회사를 상대로 위 주식 15구좌의 주식명의개서청구소송을 제기하자, 공소외 2 등 6인은 회사를 위한 보조참가를 하여 위 주식 15구좌에 관한 공소외 4의 주식양수는 무효라는 취지로 다투었으나, 1992. 6. 24. 공소외 4의 승소 판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되어 위 주식 15구좌가 공소외 4에게 명의개서되었다. 7) 이와 같은 소송의 결과로 인하여 공소외 1 주식회사의 모든 주식을 순조롭게 매수하려는 (교회명 생략)교회의 계획에 차질이 생기게 되자, 공소외 2는 (교회명 생략)교회가 공소외 4로부터 주식을 매수할 수 있도록 주선하였고, 1992. 8. 25. 공소외 2 등 6인과 (교회명 생략)교회의 대리인 공소외 9 사이에 공소외 2 6인의 주식을 1992. 9월 안으로 교회에 명의개서하여 주되, 교회는 주식잔대금 및 소송비용 합의금 합계 5억 9,000만 원을 완불할 때까지 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 뿐 그 외의 주주로서의 권리는 행사하지 못하고, 위 주식잔대금 및 소송비용 합의금을 1993. 3. 16.까지 지급하지 않을 때에는 위 6구좌 주식의 명의는 명의개서일로 소급하여 공소외 2 등 6인 명의로 환원된다는 내용의 합의가 이루어져, 공소외 2 등 6인이 1992. 9. 14. 공소외 1 주식회사에 주식명의개서 등재신청을 함으로써 같은 달 21. 그들의 주식 6구좌에 대하여 (교회명 생략)교회로 명의개서가 되었으며{그날 공소외 3이 소유하던 6.75구좌( 공소외 4에게 명의개서된 15구좌 외의 나머지 주식)도 함께 명의개서되었다}, 그 후 (교회명 생략)교회가 공소외 2 등 6인에게 주식매매대금으로 1992. 10. 말경 2,000만 원, 1993. 5. 말경 7,000만 원을 지급하였다. 8) 또한 1992. 9. 19. 피고인 1가 입회한 자리에서 (교회명 생략)교회와 공소외 4 사이에, 공소외 4가 소유하는 30.5구좌 외의 나머지 20.5구좌 주식에 대하여 교회에 명의개서가 이루어지면 공소외 4는 30일 이내에 임시주주총회를 개최하여 공소외 4 측에서는 공소외 4와 공소외 33, 교회 측에서는 공소외 9, 공소외 34를 상근이사로 선임하여 집행부를 새로 구성하고, 공소외 2를 유급 고문으로 이사회에서 추대하며, 교회는 주주총회 개최 후 30일 내에 공소외 4 소유 주식 30.5구좌에 대하여 주식대금을 27억 5,000만 원, 잔금지급시 공로금 3억 원을 지급하기로 하는 매매계약을 체결한다는 내용의 합의가 이루어졌고, 이에 따라 1993. 1. 27. (교회명 생략)교회와 공소외 4 사이에 주식 30.5구좌에 대하여 주식매수대금 27억 5,000만 원 및 공로금 3억 원(잔금 및 공로금 지급기일 1993. 10. 31.), 합계 30억 5,000만 원으로 하는 주식매매계약이 체결되었다. 9) 한편 1990. 공소외 2 등의 고소가 단서가 되어 공소외 3이 조세를 포탈하고 상법상의 자기주식취득금지에 위반하였다는 등의 범죄혐의로 서울지방법원 북부지원에 기소되었다가 위 법원에서 상법위반의 점에 관하여 무죄를 선고받았고, 1991. 12. 20. 항소심에서도 그 부분의 무죄가 유지되었었는데, 1993. 2. 23. 대법원에서 자기주식취득금지에 관한 법리오해가 있다는 이유로 원심판결이 파기되고, 1993. 7. 2. 그 환송심에서 공소외 3의 상법위반이 유죄로 인정됨으로써 그가 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받았는바, 이로 인하여 공소외 2 등이 공소외 3을 상대로 다투었던 15구좌 주식의 소유권이 다시 문제되는 상황이 벌어지게 되었다. 10) 위 대법원 판결이 있은 직후인 1993. 3. 12. 공소외 2 등 6인의 한 사람인 공소외 25가 6인을 대표하여, 공소외 4에 대하여 공소외 4가 공소외 3으로부터 취득한 15구좌 주식은 대법원 판결로 상법에 위반하여 취득한 것임이 밝혀졌다고 하면서 공소외 4가 승소하였던 명의개서청구소송의 재심이 가능하므로 공소외 4는 위 15구좌 주식을 (교회명 생략)교회에 이전하지 말 것을 최고하고, 또 (교회명 생략)교회에 대하여 위 15구좌 주식의 양수를 보류하고 그 외에 공소외 4의 나머지 주식들 중 공소외 31, 공소외 32 등으로부터 취득한 주식도 상법에 위반되어 취득한 것으로서 가압류가 되어 있으니 명의개서가 불가능함을 알려 준다는 내용의 통고서를 보냈는데, 상황이 이와 같이 되자 공소외 4와 (교회명 생략)교회의 대리인 공소외 9는 1993. 5. 18. 공소외 4가 명의개서청구소송에서 승소하여 공소외 3으로부터 이전받은 15구좌(약정서상으로는 14.5구좌로 표시되었다) 주식은 대법원의 원심파기 판결로 문제의 소지가 있으므로 정상적인 주식양도절차가 이루어질 때까지 주식대금 지급을 잠정적으로 보류하기로 약정하였다. 11) 또한 공소외 2는 6인 주주를 대리하여 1993. 8.경 대검찰청에 공소외 4를 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 범죄사실로 처벌하여 달라는 진정서를 제출하고, 6인 주주 중 공소외 27 등 4인은 1993. 9. 21. 공소외 4를 상대로 서울지방법원 북부지원에 공소외 4가 공소외 3으로부터 양수한 15구좌의 주식은 공소외 3을 협박, 강요하고 법원을 기망하여 취득한 것으로서 그 양수행위가 무효라고 주장하면서 사해행위취소청구소송을 제기함과 아울러 서울민사지방법원에 공소외 4의 위 15구좌 주식에 대한 주식양도금지가처분 신청을 하여 1993. 10. 27. 그 가처분결정이 내려졌으며, 1993. 10. 30. 공소외 24가 공소외 2 등 6인을 대표하여 피고인 1에게 위와 같이 공소외 4를 상대로 소송을 제기하였음을 알리면서 공소외 4의 15구좌 주식은 (교회명 생략)교회가 취득할 수 없으니 공소외 4와의 매매계약은 파기함이 현명할 것이라는 내용의 통고서를 보냈다. 12) 결국 공소외 4는 1994. 7. 23. 서울지방법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반, 업무방해, 공무상표시무효, 사문서위조, 위조사문서행사의 공소사실로 구속 기소되었고, 이에 공소외 4는 1994. 8. 31. (교회명 생략)교회와, 1994. 9. 15. 공소외 2 등 6인과 각 다음과 같은 내용의 합의를 하였다. 가) 공소외 4와 (교회명 생략)교회 사이의 합의(1994. 8. 31.) ① 교회가 공소외 4에게 아직 지급하지 아니한 주식매매 잔대금을 13억 5,000만 원으로 확정하고, 공소외 3이 공소외 4에게 이중으로 양도한 주식 15구좌와 관련하여 제기된 공소외 2 등 6인과 공소외 4 사이의 사해행위취소소송 및 그와 관련된 소송에서 공소외 4가 승소할 경우에는 위 13억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자를 공소외 4에게 지급하며, 공소외 4가 패소할 경우에는 5억 원을 제외한 8억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자를 지급하며, 나머지 5억 원은 교회가 보관한다. ② 공소외 4는 위 소송의 결과와 상관없이 교회에 공소외 1 주식회사 주식 30.5구좌의 명의개서절차를 이행하고, 교회가 공소외 4에게 주식매수 잔대금의 지급시 공로금 명목으로 지급하기로 하였던 3억 원에 대한 권리를 포기한다. 나) 공소외 4와 공소외 2 등 6인 사이의 합의(1994. 9. 15.) ① 공소외 2 등 6인이 공소외 4를 고소한 사건과 관련하여, 공소외 4가 공소외 3으로부터 양도받아 소유하고 있는 공소외 1 주식회사 주식 15구좌에 관한 소유권분쟁 등 제반문제의 합의금으로 5억 5,000만 원을 6인에게 지급한다. ② 공소외 2 등 6인은 공소외 4로부터 5억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 위 사건 고소 및 진정을 취하하고, 공소외 1 주식회사와 관련하여 더 이상 민형사 소송을 제기하지 않으며, 서로 상대방에 대하여 제기한 모든 민사 신청, 본안소송 및 형사고소·고발을 취하한다. 13) (교회명 생략)교회는 위 각 합의에 따라 1994. 11.경 공소외 4가 위 1994. 9. 15.자 합의에 의하여 공소외 2 등 6인에게 지급하기로 한 합의금 5억 5,000만 원 중 5억 원을 그들을 대리한 공소외 2에게 지급하였고, 공소외 4가 위 합의에서 정한 나머지 5,000만 원을 그들에게 지급하였으며, 공소외 2 등 6인은 그 무렵 공소외 4에 대한 형사고소를 모두 취하하였다(그 후 공소외 4는 1996. 1. 19. 서울지방법원에서 위 기소된 공소사실에 대하여 모두 유죄의 판결을 선고받았으나, 항소심에서 업무방해의 범죄사실에 관하여만 유죄로 인정되고 나머지 공소사실은 무죄라는 내용의 판결을 선고받았다). (나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 (교회명 생략)교회는 교회건물 신축부지를 취득하기 위한 방법으로 공소외 1 주식회사의 주식을 전부 매수하기로 한 것이었고, 그 일환으로 공소외 2 등 6인의 주식을 매수하기로 하면서도 그들이 공소외 3의 15구좌 주식의 소유권에 관하여 격렬한 분쟁을 벌이고 있는 사정을 알고 이를 원만히 해결하여 공소외 1 주식회사의 주식 전부를 순조롭게 취득할 목적으로 1992. 3. 16. 주식매매계약을 체결하면서 공소외 2 6인에게 소송비용 명목의 합의금을 주기로 한 것이었던 점, (교회명 생략)교회는 1992. 8. 25.자 공소외 2 등 6인과의 합의에 따라 주식잔대금 완불 전에 명의개서를 받은 후 주식잔대금 일부를 추가로 지급하였던 점, 그런데 1993. 2. 23. 대법원에서 공소외 3의 15구좌 주식이 자기주식취득금지에 해당한다는 판결이 선고됨으로 인하여 공소외 2 등 6인이 공소외 4의 15구좌 주식의 소유권을 부인하면서 (교회명 생략)교회로 하여금 이를 취득하지 말라고 하고 공소외 4에 대하여 고소, 소송을 제기하는 등 전혀 예상하지 못한 사태가 발생하였던 점, (교회명 생략)교회로서는 위 15구좌 주식의 취득이 원만하게 해결되지 않는 상황에서는 공소외 2 등 6인의 주식 6구좌를 취득하는 것이 아무 의미가 없게 되고, 그와 같은 사정은 공소외 2 등 6인도 잘 알고 있었을 것인 점, 그 후 공소외 2 등 6인은 공소외 4의 15구좌 주식에 관한 권리 다툼을 종식시키는 대가로 공소외 4가 (교회명 생략)교회로부터 받을 30.5구좌 주식의 매매잔대금 중 5억 원을 포함한 5억 5,000만 원을 받기로 합의하고 이를 모두 받음으로써 결국 자신들이 당초 (교회명 생략)교회로부터 받기로 한 주식매매대금 및 합의금 8억 원을 초과하는 8억 5,000만 원을 받게 되었던 점 등에 비추어 보면, (교회명 생략)교회가 1992. 9. 21. 명의개서를 한 후 당초의 약정처럼 6개월 내에 잔대금을 전액 지급하지 않은 것은 공소외 2 등 6인도 알고 있었던 것처럼 그 6구좌 주식의 취득에 당연한 전제가 되는 공소외 1 주식회사 주식의 전부 취득에 큰 문제가 발생한 상황 변동에 기인한 것으로 보이는바, 명의개서를 받은 후 6개월 내에 약정한 잔대금을 전부 지급하지 않았다는 이유만으로 피고인 1가 주식매매대금 중 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없이 주식매매계약을 하고 또 명의개서를 요청하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. (다) 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 자. 제2원심판결 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1는 공소외 2 등 6인으로부터 공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 4,631주를 일괄하여 매수하였으나 매매대금 지불을 둘러싸고 공소외 2 등과의 사이에 분규가 발생하고 동인들의 진정으로 (교회명 생략)교회가 위 회사의 과점주주로서 법인세를 납부하여야 하는지 여부가 문제됨으로써 관할 도봉세무서로부터 위 회사 주식에 대한 매매계약서를 제출하라는 요청을 받자, (가) 행사할 목적으로, 1996. 9. 하순 일자불상경 (교회명 생략)교회에서 권한없이 불상의 방법으로 제멋대로 그곳에 있던 컴퓨터 워드프로세스로 제목란에 "주식매매계약서", 표시란에 " 공소외 1 주식회사 주식수 785 주식금 50,000,000", 내용란에 "매수자 (교회명 생략)교회가 매도자 공소외 2로부터 1992. 3. 18. 위 주식을 50,000,000원에 매수하고 그 매매대금 50,000,000원을 지급하였다", 매도인란에 "서울시 관악구 신림9동 254-206 공소외 2"이라고 각 기재하고 이를 인쇄한 다음 매도자 공소외 2 이름 오른쪽 끝에 소지하고 있던 동인의 목도장을 찍어 동인 명의의 매매계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 같은 방법으로 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28 명의의 매매계약서 1장씩을 각 위조하고, (나) 그시경 도봉세무서 법인세과에서 위와 같이 위조된 매매계약서 6장이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하여 이를 행사하였다. (2) 쟁점 및 원심의 판단 피고인 1는 공소외 2 등 6인과 사이에 위 공소사실 기재와 같은 주식매매계약서를 작성한 일이 없다는 점은 인정하면서, 공소외 1 주식회사의 총무과장 공소외 5가 세무조사에 대비하여 (교회명 생략)교회와 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서를 작성해 와 교회 직원 공소외 6에게 교회 직인의 날인을 요청하여 공소외 6이 교회 대표 공소외 7의 승낙을 받은 후 교회 직인을 찍은 다음 이를 복사하여 원본을 공소외 5에게 주고 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서로부터 주식매매 관련 자료를 제출하라는 공문을 받고 보관 중이던 다른 주식매매 자료와 함께 위 주식매매계약서사본을 첨부하여 제출한 것으로, 자신은 그 매매계약서 작성, 제출에 잔혀 관여한 일이 없다고 변소하는바, 이 사건의 쟁점은 위 주식매매계약서를 피고인 1가 작성하도록 하고 또 이를 제출하도록 한 것인지의 여부에 있다고 할 것인데, 원심은 이 점에 부합하는 듯한 공소외 5, 공소외 13, 공소외 9의 각 진술에 근거하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 (가) 먼저 원심이 위 쟁점에 관하여 신빙한 각 진술의 취지는 다음과 같다. ① 공소외 5 : 위 주식매매계약서를 작성하여 공소외 6에게 직인을 찍어달라고 요청한 일이 없고, 이는 검찰 조사를 받으면서 처음 보는 것이다. 위 계약서들은 컴퓨터로 작성된 것인데 1996. 9. 당시 공소외 1 주식회사에는 컴퓨터가 없었고 전동식타자기를 사용하고 있었을 뿐이다. 도봉세무서에 주식매매계약 관련 서류를 제출한 일 자체도 없다. ② 공소외 13 : 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 하면서 (교회명 생략)교회에 교회 소유의 공소외 1 주식회사 주식 거래내용을 확인하여 회보해 달라는 공문을 보내 회신을 받았는데, 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서는 당시 받은 회신에 첨부된 것이 맞다. 공소외 1 주식회사로부터는 공소외 4, 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 3, 공소외 38이 각 매도인으로 된 주식매매계약서 6장을 제출받았다. ③ 공소외 9 : 피고인 1와 공소외 10이 공소외 5에게 그가 이 사건 사문서위조행위를 하였다고 검찰에 가서 진술해 달라고 간청하였으나 공소외 5가 거절하였다는 말을 공소외 5로부터 들었다. 교회 직인은 피고인 1의 허락이 있어야 찍는다. (나) 피고인 1의 변소에 부합하는 관련자의 진술 취지는 다음과 같다. ① 공소외 6 : 1996. 9.경 공소외 5가 주식매매계약서 10장을 가져와 회사에서 세무조사를 받는데 제출하여야 한다고 하면서 교회 직인을 찍어 달라고 요청하였는데, 공소외 2 등 6인 명의 계약서 외에 공소외 3, 공소외 4, 공소외 37, 공소외 35 명의의 계약서로서 당시 이미 그들 명의의 도장이 찍혀 있었다. 그래서 공소외 7에게 말을 하였더니 공소외 7이 내용을 확인하고는 찍어 주라고 하여 직인을 찍은 후 이를 복사하여 원본을 공소외 5에게 주고 사본을 교회에 보관하였고, 그 후 도봉세무서로부터 주식거래 내용을 알려달라는 공문을 받고 위 사본을 모두 첨부하여 회신하였다. 교회에서는 1996. 말경부터 컴퓨터를 사용하였다. 공소외 5가 당시 상황을 기억하지 못하고 있는 것이다. ② 공소외 7 : 공소외 5가 주식매매계약서 7장을 가져와 세무서에 제출한다고 하면서 교회 직인을 찍어달라고 하여 공소외 6에게 찍어 주라고 하였다. 공소외 6이 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서에 회신을 하면서 첨부하였다. ③ 공소외 10(전 공소외 1 주식회사 대표이사) : 1996. 5.경 공소외 5를 시켜 목도장 10개를 새겼다. 공소외 2 등 6인 공동 명의의 주식매매계약서가 있어서 세무조사에 대비하기 위하여 개인별 계약서를 작성하였다. (다) 수사기록(서울지방검찰청 북부지청 2000년 형제27262호 제6책 제6권)에 편철된 각 주식매매계약서(8～18면, 69～72면), 경리장부(246면)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 공소사실 기재의 주식매매계약서 6장은 각 장별로 공소외 2, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28이 매도인으로, 교회가 매수인으로 표시되고, 모두 공소외 1 주식회사의 주식에 대하여 매매대금 5,000만 원에 주식매매계약을 한다는 내용으로 작성일이 1992. 3. 18.로 되어 있으며, 각 매수인 명의 옆에 이른바 막도장이 찍혀 있다. ② 위 각 주식매매계약서의 내용 중 큰 글자체의 "주식매매계약서"라는 제목을 비롯하여 주식매매계약을 체결한다는 취지, 매매대금, 계약금, 중도금 등의 항목 표시와 계약의 일반적 내용 부분은 워드프로세서에 사용되는 명조체 유사의 글자체로 작성되었고, 표시란에 " 공소외 1 주식회사", 매수자란의 " (교회명 생략)교회", 매도인란의 " 공소외 2" 등 각 명의자, 매매대금란의 "오천만 원(￦50,000,000)", 계약조항 중 "오천만 원", 명의자 부분의 각 주소와 명의인 표시 부분은 모두 고딕체로 작성되어 있는데, 고딕체의 매수자와 매도자란 표시가 명조체로 작성된 연결 문구와 줄이 맞지 않고(특히 공소외 24 명의의 계약서), 작성일자의 "1992년"부분도 뒤의 "9"와 "2"가 겹쳐 있는 것이 있으며(특히 공소외 26, 공소외 28 명의의 계약서), 공소외 2 명의의 계약서는 상단과 하단의 각 " 공소외 2" 표시 중 "백"의 "ㅐ"부분 획이 약간 비뚤어져 있다. ③ (교회명 생략)교회에서 도봉세무서에 보낸 주식거래내용 회신에 첨부된 주식매매계약서 중 공소외 2 등 6인 명의의 계약서 외에 공소외 3, 공소외 4, 공소외 37, 공소외 35 명의의 계약서도 공소외 2 등 6인 명의의 계약서와 글자체는 다르나 전동식타자기에서 사용되는 글자체로 작성되어 있고 역시 막도장이 찍혀 있는데, 도봉세무서가 공소외 1 주식회사에 요청하여 받은 공소외 4, 공소외 37, 공소외 35 명의의 계약서와는 후자가 일부 수기로 작성된 점이 다를 뿐 매매금액, 일자 등 계약내용은 모두 일치한다. ④ 공소외 1 주식회사의 1996년 경리장부에는 1996. 5. 30. 광성사에서 도장 10개를 새기고 30,000원을 지출한 것으로 기록되어 있다. (라) 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서는 워드프로세서로 작성된 계약서 용지에 전동식타자기로 고딕체의 휠을 사용하여 작성된 것으로 보이고, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 37, 공소외 35 명의의 계약서 역시 기존의 계약서 용지에 전동식타자기로 작성된 것으로 보이는 점(따라서 공소외 1 주식회사에 컴퓨터가 없었다는 것만으로는 위 회사에서 작성하지 않은 것이라고 단정할 수 없다), 공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서의 매매대금은 실제로 (교회명 생략)교회와 공소외 2 등 6인 사이에 1992. 3. 16. 작성된 주식매매계약서의 대금과 같고, 막도장이 찍힌 공소외 4, 공소외 37, 공소외 35의 계약서 역시 일부 수기로 작성된 계약서와 그 내용이 같은 점, (교회명 생략)교회가 위 주식매매계약서들을 위조할 합리적 이유가 없는 점, 공소외 6, 공소외 7의 진술에 특별히 합리성을 의심할 사정이 없는 점과 위 경리장부의 기재 내용 및 공소외 10의 진술 등에 비추어 보면, 공소외 5의 진술은 과연 당시 상황을 제대로 기억하여 한 것인지 상당히 의심되고, 공소외 13의 진술은 피고인 1의 변소 및 공소외 6, 공소외 7의 진술과 배치되지 않는 것이어서 유죄의 증거로 삼기 부족하며, 공소외 9는 피고인 1의 고발에 의해 형사처벌을 받은 일이 있고 그 자신도 피고인 1를 형사고발한 일이 있는 등 적대적인 관계에 있는 데다가 위 진술은 추정이나 들었다는 것에 불과하여 그 신빙성을 인정하기 어려우며, 달리 피고인 1가 공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서를 작성 및 제출하도록 하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 차. 제3원심판결의 위조사문서행사의 점 (1) 공소사실의 요지 피고인 1는 1999. 6. 29. 서울지방법원 557호 법정에서 원고 공소외 2, 피고 대한예수교장로회 (교회명 생략)교회 사이의 위 법원 (사건번호 생략) 약정금청구 사건에 관하여 1995. 3. 일자불상경 공소외 9가 피고인의 지시에 따라 전동타자기를 이용하여 위조한 공소외 3 명의의 ‘확인서’사본 1장과 ‘부동산매입을 위하여 주식매입금 지불내역( 공소외 3에게)’ 사본 1장을 마치 진정하게 성립한 양 그 정을 모르는 위 법원 담당직원에게 위 사건의 증거로 제출함으로써 위조된 사문서를 행사하였다. (2) 피고인의 변소 및 원심의 판단 피고인 1는 공소외 3에게 지불하였던 주식매매대금 일부를 반환받지 못하여 미반환액에 대한 확인서를 요구하였었는데, 1994. 6. 초경 공소외 3이 병원에서 퇴원하여 공소외 12와 함께 공소외 3의 집에 갔더니 공소외 3이 미리 작성하여 놓은 "확인서"와 이에 첨부된 " 공소외 3채무현황"이라는 서면을 주어 받았는데, 첨부된 " 공소외 3채무현황"의 내용이 다소 맞지 않아 자신이 수기로 "부동산 매입을 위하여 주식매입금 지불내역 ( 공소외 3에게)"라는 서면을 작성한 다음, 공소외 12로 하여금 이를 몇부 복사해 오도록 하여 그 서류에 공소외 3의 날인을 받았고, 그곳에서 나올 때쯤 공소외 3에게 날인한 도장이 인감도장이냐고 물으니 아니라고 하여 복사된 서류에 다시 인감도장을 받아 그 서류들을 모두 보관하고 있었다고 변소하였는데, 원심은 이를 배척하고 공소외 9, 공소외 2의 각 진술에 근거하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 (가) 피고인 1가 위 문서의 위조 여부를 다투므로 먼저 그에 관하여 살피건대, 원심이 신빙한 공소외 9, 공소외 2의 각 진술의 취지는 다음과 같다. ① 공소외 9 : 피고인 1가 공소외 3이 사망(1994. 6. 16.)한 후인 1995. 3.경 자신에게 위 공소사실과 같은 내용의 확인서 작성을 지시하여 자신이 확인서 2장을 작성하고 피고인 1가 가지고 있던 공소외 3의 도장을 각 날인한 후 그 중 1장을 자신이 가지고 있다가 피고인 1의 지시로 공소외 3의 사망 전에 작성된 것처럼 일자를 "1994. 5. 6."이라고 기재하여 보관하고 있다. ② 공소외 2 : 공소외 9가 법원에 증인으로 출석하여 피고인 1의 지시로 위 확인서를 작성하였다고 증언하였다. (나) 그러나 공소외 12가 일관하여 피고인 1가 변소하는 바와 같은 취지의 진술을 하고 있는 데다가, 수사기록(서울북부지방검찰청 2004년 형제36058호 제2책 제1권 29면)에 편철된 각 확인서의 기재에 의하면, 공소외 3이 보관하고 있다고 하는 확인서("1994. 5. 6."이라는 일자가 기재된 것)와 위 공소사실 기재의 확인서는 공소외 3 명의 인영의 위치가 육안으로도 일치하고, 한편으로 피고인 1는 같은 용지에 공소외 3의 인감도장이 찍힌 다른 확인서를 소지하고 있는 사실이 인정되는바, 공소외 9의 진술처럼 2장을 작성하여 각 날인하였다면 그 인영의 위치가 똑 같기 어렵고, 또 피고인 1가 공소외 3의 인감도장이 찍힌 다른 확인서를 보관하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 9의 진술 및 그의 진술에 터잡은 공소외 2의 진술은 도저히 신빙할 수 없고, 달리 피고인 1가 위 확인서를 위조하였음을 인정할 증거가 없다. 그렇다면 위 공소사실은 다른 점에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다. 카. 양형부당 여부 (1) 피고인 3에 대한 원심의 양형부당 여부에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정과 이 사건 범행에 대한 법정형을 자세히 살펴보면, 피고인 3에 대한 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 적정하다고 인정되므로, 위 피고인의 항소와 검사의 이 부분 항소논지는 모두 이유 없다. (2) 한편 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 각 원심판결 파기사유가 있으므로 양형부당 여부에 관하여 따로 판단하지 아니한다. 3. 결 론 따라서 피고인 1의 제1원심판결 중 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 제2원심판결의 공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점, 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 제3원심판결의 공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점에 대한 항소논지와 피고인 2의 제1원심판결에 대한 항소논지는 이유 있는바, 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 위 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 부분과 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었으므로, 이 부분과 제1원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 제2원심판결 및 제3원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 3의 항소와 검사의 제1원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 및 피고인 3에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실은 제1원심판결 범죄사실 제1의 라항 및 제3항과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고, 피고인 2에 대한 범죄사실은 다음과 같다. 피고인 2는 1996. 9. 20.경 (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시 위 교회를 운영하던 피고인 1로부터 (교회명 생략)교회에서 대학교를 설립하기 위하여 교육부에 학교법인설립허가신청을 하려 한다는 말을 듣고 "학교법인설립허가를 받으려면 교육부에 로비를 많이 해야 하는데 로비자금이 필요하다"는 취지로 말하며 로비자금을 요구하여 그 시경 피고인 1로부터 교육부 공무원에 대한 로비자금으로 5,200만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 대하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다. 【증거의 요지】[ 피고인 1의 위증교사 및 위증 사실 (제1원심판결 범죄사실 제1의 라항)] 1. 제1원심 2000고합1402호 사건 제3회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 제1원심 2000고합1402호 사건 제4회 공판조서 중 증인 피고인 2의 일부 진술기재 1. 제1원심 2001고합1380호 사건 제4회 공판조서 중 증인 공소외 39의 진술기재 1. 제1원심 2001고합1380호 사건 제6회 공판조서 중 증인 공소외 40의 진술기재 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 ( 피고인 2 대질부분 포함) 1. 각 증인신문조서 사본의 각 기재 1. 각서, 건축공사도급계약서, 건축공사표준계약서, 각 판결문의 각 기재 [ 피고인 1의 30억 8,000만 원 상당 연대보증이익 취득 사실(제1원심판결 범죄사실 제3항)] 1. 제1원심 2001고합1380호 사건 제1회 공판조서 중 피고인 1, 피고인 3의 각 일부 진술기재 1. 제1원심 각 공판조서 중 증인 피고인 2, 공소외 39, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 40의 각 진술기재 1. 피고인 3에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 공소외 7, 공소외 21, 공소외 46에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 1. 각서, 민사판결문 사본, 건축도급계약서, 건축표준계약서, 포기각서, 선급금보증서의 각 기재 [ 피고인 2의 로비자금 5,200만 원 취득 사실] 1. 피고인 2의 당심 일부 법정진술 1. 당심 증인 피고인 1의 법정진술 1. 피고인 1에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 ( 공소외 12 진술부분 포함) 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항, 제31조 제1항(위증교사의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(30억 8,000만 원 상당 연대보증이익 사기의 점) 나. 피고인 2 : 변호사법 제111조(징역형 선택) 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 1. 작량감경( 피고인 1) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(보증금청구소송에서 패소하여 선급금 상당 손실을 입은 점 참작) 1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입 각 형법 제57조 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 피고인 2로부터의 추징 여부 변호사법 제116조에 의하여 판시 변호사법위반죄로 인하여 취득한 금품의 가액을 추징하여야 할 것이나, 위 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로( 형사소송법 제368조) 위 추징을 하지 아니한다. 【무죄부분】 위 2. 가의 (1), (2)항, 아항, 자항, 차항에서 본 바와 같이 피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점, 공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점, 공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실과 위 2. 라의 (1)항에서 본 바와 같이 피고인 2에 대한 1996. 8. 23.경의 제3자뇌물취득의 점은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 위 2. 나항에서 본 바와 같이 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 각 공소사실에 대한 무죄를 선고하고, 위 2. 라의 (2)항에서 본 바와 같이 피고인 2에 대한 1996. 9. 20.경의 제3자뇌물취득의 점은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그에 대한 예비적 공소사실인 판시 변호사법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필

사기미수·사문서위조·컴퓨터등사용사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입){인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)}

2005노3699

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 김용정 【변 호 인】 법무법인 로쿨 담당변호사 박종규외 2인 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2005. 10. 27. 선고 2005고단4554(분리) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2005. 11. 17. 선고 2005고단4554-1(분리), 5854(병합) 판결 / 3. 서울중앙지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005고단6586 판결 【주 문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 징역 1년에, 피고인 6을 징역 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전 구금일수 123일을 피고인 1에 대한 위 형에, 124일을 피고인 2에 대한 위 형에, 102일을 피고인 3에 대한 위 형에, 2일을 피고인 6에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 2에 대하여는 3년간, 피고인 5, 피고인 4에 대하여는 각 2년간, 피고인 6에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 5, 피고인 4, 피고인 6에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 한국무속인총연합회 신분증(증 제1호), 사단법인 한국산수보존협회21세기환경감시단환경순찰증(증 제2호), 환경경찰신문 기자증(증 제3호)를 피고인 2로부터 각 몰수한다. 【이 유】1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1) 사실오인 주장 피고인은 국제금융기구 이사라는 공소외 1에게 속아 실제로 국책사업을 수행하는 줄 믿고 공소외 1의 지시에 따랐을 뿐 금원을 편취하려 한 바 없고, 공동피고인 2, 피고인 3, 피고인 6 등과 공모한 적이 없음에도 원심판결은 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다. (2) 양형부당 주장 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 범행에 대한 지시를 받고 이 사건 범행에 가담한 점, 피고인이 이 사건 범행을 총괄적으로 주도하였다고 보기 어려운 점 등을 감안하면 징역 2년 6월을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1 (1) 사실오인 주장에 대한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 소위 국제금융기구 집행부 외부 책임자로 행세하면서 농협중앙회 잠실지점 지점장인 공소외 2를 만나 이 사건 범행에 가담하길 종용하고, 국정원 직원을 사칭하는 사람들을 공소외 2에게 보낸 사실, 피고인은 봉평농협 직원인 공소외 3에게 돈을 입금할 계좌번호를 알려주고 범행을 독려한 사실, 이 사건 범행 전에 이 사건 범행과 같은 수법의 범행이 발각되어 방송에 보도되기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 정부에서 관리하는 비자금이 없을 뿐만 아니라 이를 실명화하여 국책사업에 사용하려고 하는 사실이 없음을 알면서도 정부기관을 사칭하여 소위 ‘무자원 송금’의 방식으로 금원을 편취하려 하였다 할 것이고, 공동정범 내지는 공모공동정범의 경우에 범인전원이 일정한 일시 장소에 집합하여 모의하지 않고 그 중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 하여진 범의의 연락이 있고 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었으면 그들 전원이 공모관계에 있다고 보아야 할 것이고, 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 진다( 대법원 1981.7.7. 선고 80도2544 판결 등 참조)고 할 것인바, 피고인이 공범 중 일부와 실제 연락을 취하거나 만난 적이 없다는 사정만으로 공동정범관계를 부정할 수 없다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. (2) 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 이 사건 범행은 피고인이 국책사업을 빙자하여 거액의 금원을 편취하려 한 것으로 죄질이 좋지 아니하나, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인이 국제금융기구 집행부 이사로 행세하는 공소외 1의 지시를 받아 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심판결의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 2 살피건대, 피고인이 피고인 5의 보좌역으로 이 사건 범행에 상당한 역할을 담당한 것으로 보이나, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심판결의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 피고인 3 위 피고인의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1원심판결에 대한 피고인의 항소로 인한 2005노3699 사건과 제3원심판결에 대한 피고인의 항소로 인한 2006노623 사건이 당심 변론절차에서 병합되었음이 기록상 분명한바, 이 사건 각 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어 형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 또한 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)’에서 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)으로, 그 적용법조를 ‘ 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항’에서 ‘ 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 제319조 제1항’으로 변경하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고 당원이 이를 허가하였는바, 이로써 당초의 공소제기를 전제로 하는 제3원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 라. 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6 피고인들의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)’에서 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)으로, 그 적용법조를 ‘ 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항’에서 ‘ 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 제319조 제1항’으로 변경하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고 당원이 이를 허가하였는바, 이로써 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 따라서 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1, 제2, 제3원심판결의 각 해당란에 기재된 것을 합친 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1: 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 각 징역형 선택 피고인 2: 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 형법 제231조(사문서 위조의 점), 각 징역형 선택 피고인 3: 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(사기미수의 점), 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택 피고인 4: 형법 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택 피고인 5: 형법 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택 피고인 6: 형법 제347조의 2, 제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 피고인 3: 형법 제35조 1. 경합범 처리 피고인 4, 피고인 5: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 미결구금일수의 산입 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6: 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6: 형법 제62조 제1항 1. 몰수 피고인 2: 형법 제48조 제1항 제1호 1. 사회봉사명령 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6: 형법 제62조의2 【양형이유(피고인3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6)】피고인들이 경제적으로 어려운 상황을 타개하기 위하여 반신반의하면서도 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인들이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 5, 피고인 4는 제2원심판결에서 각 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사를 선고받아 사회봉사를 완수하였고, 위 판결은 위 피고인들이 항소하지 아니하여 확정된 점, 피고인 6은 이 사건 범행에 가담한 정도가 경미한 점, 피고인 5는 동종 실형전과가 없고, 5급 지체장애인인 점 등을 비롯하여 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 직업, 환경 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·외국환관리법위반(철회된죄명)·보험업법위반

2005노1269

선고

서울고등법원

형사

판결

【피 고 인】 【항 소 인】 검사외 1인 【검 사】 이장수 【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인 【원심판결】 1. 서울지방법원 1999. 7. 27. 선고 99고합35, 200(병합), 387(병합) 판결(환송 전 이 법원 2004노1863 사건) / 2. 서울중앙지방법원 2003. 11. 13. 선고 2002고합707 판결(환송 전 이 법원 2003노3183 사건) 【주 문】 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 제1원심판결 선고 전의 구금일수 166일 및 제2원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점은 무죄. 【이 유】1. 이 법원의 심판범위 이 사건 제2차 환송판결은 주문에서 “원심판결을 파기한다”고 하였으나, 환송 전 당심판결 중 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 항소를 기각한 부분에 대하여는 위 피고인이 상고하지 아니함으로써 이미 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분과 제2원심판결로 한정된다. 2. 항소이유의 요지 가. 제1원심판결(피고인 및 검사의 항소) (1) 피고인 (가) 사실오인 내지 법리오해 1) 재산국외도피 및 사기의 범의에 대하여 피고인은 아래와 같은 점에 비추어 위장무역의 형식을 통하여 은행으로부터 수출대금을 편취한 후 이를 국외로 도피시키려는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고, 제1원심이 피고인을 재산국외도피 및 사기에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 재산국외도피 및 사기의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 가) 피고인의 이 사건 위장무역에 관련된 일련의 행위는 제1원심 공동피고인 1 주식회사(범행 당시의 상호는 공소외 1 주식회사였는데, 1997. 11. 4. 현재와 같이 상호가 변경되었다. 이하 제1원심 공동피고인 1 주식회사라고만 한다)의 외상수출대금 미수로 인한 기존 수출금융 상환을 위하여 일시적으로 자금을 융통한 편법에 불과한 것으로서, 위장무역을 일으켜 은행으로부터 교부받은 자금을 일단 수입대금조로 해외로 유출하였다가 이를 곧바로 수입자의 이름으로 국내에 반입하여 기존의 수출 융자금을 변제함으로써 연체이자의 부담을 면하고 실질적으로 자금상환기간을 연장시켰던 것이다. 나) 따라서 위 수출자금의 국외유출은 위장무역의 형식을 취함에 따른 필수적인 절차였을 뿐으로 처음부터 국내로의 재반입이 예정되었던 것이며 실제 곧바로 국내에 반입되었다. 다) 위 위장무역으로 인한 은행수출자금에 대하여는 피고인이 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하여 최종적인 책임을 부담하고 있었고, 이를 전액 상환하였다. 2) 업무상배임의 범의에 대하여 피고인은 계열회사의 부도로 주력업체인 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 주식회사라 한다)에 영향을 미칠 것을 우려한 나머지 공소외 2 주식회사를 위한 의사로 이 사건과 같이 공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 대출을 하여 주도록 하였던 것으로, 피고인에게는 이로써 공소외 2 주식회사에 손해를 가한다거나 계열회사들만의 이익을 위한다는 의사가 없었고, 위 계열회사들도 그 장기적인 경영계획이나 영업권에 대한 평가, 대출금의 용도 등을 고려하면 그 대출금 상환능력이 충분하였으므로, 제1원심이 피고인의 이 사건 대출을 공소외 2 주식회사에 대한 업무상배임으로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 업무상배임죄의 범의 내지 불법이득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. (나) 자수감경 피고인은 이 사건 공소사실 중 재산국외도피의 점에 관하여 검찰 제1회 피의자신문조서 작성 이전인 1998. 5. 1. 자진출두서를 작성하여 검찰에 제출하고 불구속 상태에서 조사를 받다가 다시 1999. 2. 8.에도 ‘검찰에 출석하여 외화도피사실에 관하여 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받겠다’는 내용의 자진출두서를 제출한 후 검찰에서 위장무역에 관한 일련의 사실관계를 사실대로 진술하였는바, 이는 형법 제52조 제1항 소정의 자수에 해당함에도 제1원심이 이 사건 위장무역 행위를 주도하였던 제1원심 공동피고인 2에 대하여는 자수감경을 하고서도 그 내용을 보고받은 정도에 불과한 피고인에 대하여는 자수감경을 하지 않은 것은 재량권의 범위를 일탈한 것이다. (다) 양형부당 피고인의 이 사건 각 범행에 대한 인식정도 및 죄질, 이 사건 위장무역으로 인한 은행대출금 채무가 전액 변제되고 해외로 송금되었던 자금에 상응하는 금액이 국내로 반입된 점 등 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하면 피고인에 대한 제1원심의 선고형(징역 5년, 추징 196,497,081,985원)은 너무 무거워서 부당하다. (2) 검사(양형부당) 재산국외도피액 중 상당액이 아직 환수되지 않았고, 금융기관인 공소외 2 주식회사의 공금을 횡령한 점 등에 비추어 피고인에 대한 제1원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다. 나. 제2원심판결(피고인의 항소) (1) 공소권남용 이 사건은 피고인에 대한 구속영장이 청구된 2001. 7. 25.경 또는 구속영장이 기각된 이후 추가수사가 완료된 2001. 7. 31.경에는 충분히 피고인을 기소할 수 있었음에도 피고인에게 언론사에 대한 비리자료를 제공하면 이 사건을 선처하여 주겠다고 제안하였다가 거절당하자 기소하지 않고 있다가 피고인의 처 공소외 3에 대한 속칭 ‘옷로비 사건’에 대하여 무죄판결이 선고된 다음날 기소한 것은 이 사건을 언론사 탈세사건 수사에 이용하거나 또는 ‘옷로비 사건’에 대하여 검찰에 쏟아질 비난을 다른 곳으로 돌리기 위한 수단으로 이용하였음이 드러난 것으로, 이는 “검사가 어떠한 의도를 가지고 공소권을 자의적으로 행사한 경우”에 해당함이 분명하다. 또한, 피고인에 대한 구속영장이 청구되었을 당시 피고인은 제1원심 사건(이하 제1원심 사건을 ‘제1사건’, 제2원심 사건을 ‘제2사건’이라고 한다)으로 항소심 계속 중이어서 그 당시 곧바로 공소가 제기되었다면 피고인이 항소심에서 제1사건과 병합하여 재판을 받을 수 있었을 것임에도 이러한 기회를 박탈당하는 실질적인 불이익을 입게 되었다. 그러므로 이 사건 공소제기는 검사의 소추재량권을 현저하게 일탈·남용한 것이어서 그 효력이 없다. (2) 사실오인 내지 법리오해 (가) 재산국외도피 및 업무상횡령의 점 피고인은 적법한 해외투자 절차에 따라 역외펀드를 조성하여 그 펀드로 공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 송금하도록 지시하고 그 이후에 공소외 4에게 그 중 8,000만 달러를 대출의 형식으로 빌려 주도록 지시한 사실이 있을 뿐, 공소외 4가 전권을 가지고 펀드자금을 운영한 것으로서 피고인은 일체의 펀드운영, 자금흐름에 대하여는 관여하지 아니하였으므로 피고인에게 재산국외도피 또는 횡령의 범의가 인정되지 아니하며, 설령 피고인이 재산국외도피에 관여하였다 하더라도 그 관여 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범의 죄책을 부담하는데 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 제2원심은 사실을 오인하거나 재산국외도피 및 업무상횡령에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (나) 기부행위로 인한 업무상배임의 점 (명칭 생략)학원은 공소외 2 주식회사가 피고인 명의로 인수한 것이어서 (명칭 생략)학원과 관련된 상업은행에 대한 피고인의 채무는 실제로는 공소외 2 주식회사의 채무이므로 공소외 2 주식회사가 (명칭 생략)학원에 기부하여 (명칭 생략)학원으로 하여금 피고인의 채무를 변제하게 한 행위는 공소외 2 주식회사 자신의 채무변제로 볼 수 있는데다가, 이 사건 기부금은 학교법인이나 기독교선교단체에 대한 것으로서 피고인 개인의 이익을 위하여 사용된 것이 아닐 뿐 아니라 이러한 기부행위는 기업의 홍보에 도움이 되고 세제상의 혜택을 볼 수 있어 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사에 손해를 입힌 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 기부금을 지출할 때마다 회사 이사회 임원들이 매일 또는 격일 아침마다 가지는 소위 ‘티타임’에서 논의됨으로써 실질적으로 이사회 결의를 거쳤다고 볼 수 있으며, 설령 이사회 결의가 없는 상태에서 기부금이 지출된 것이라 하더라도 기부금 지출이 이사회 결의사항이 아닌데다가 이사회 결의를 거치지 아니한 것이 곧 업무에 위배되는 행위를 한 것이라고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위 당시 공소외 2 주식회사는 건실한 재무구조를 갖추고 안정적인 유동성을 확보하고 있는 상태였고, 공소외 5 주식회사도 대규모 증자로 부채가 얼마 없는 상태여서 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사 전체 자산규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 기부금액이 회사에 재정적인 어려움을 초래하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위에 대하여 사후적으로 이사회 및 주주총회의 승인을 받음으로써 주주권의 침해가 사후적으로 치유된 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 기부행위가 업무상배임에 해당한다고 볼 수 없음에도 제2원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (3) 자수감경 제1사건의 자진출두서에 기재된 내용에는 제2사건 재산국외도피의 점과 관련된 자수의 의사가 포함되어 있다고 봄이 마땅하므로 위 재산국외도피의 점에 대하여 자수의 효력이 미치는 것으로 해석함이 상당하다. (4) 죄수판단 재산국외도피의 점 및 업무상횡령의 점은 상상적 경합범의 관계에 있음에도 제2원심은 위 각 행위가 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단함으로써 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (5) 양형부당 이 사건에 나타난 여러 양형조건들에 비추어 제2원심의 선고형(징역 5년, 추징 117,510,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다. 3. 이 법원의 판단 가. 판단의 순서 제2차 환송판결은 환송 전 당심판결 중 제1사건 및 제2사건의 각 재산국외도피의 점에 대하여 “단순히 범죄사실에 ‘법령을 위반하여’라고만 기재하는 것만으로는 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙 등에 비추어 피고인이 방어권을 행사하기에 충분한 범죄행위가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 원심으로서는 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 규정한 어느 법령에 위반하였는지에 관하여 심리를 한 다음, 위반한 법령에 관하여 법령적용란에서 구체적으로 이유를 기재하여야 하고, 만일 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제7호, 제17조 제1항에 위반한 것으로 보았다면 어떤 근거에서 위 규정에 위반한 것인지를 심리하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 심리를 다하지 않고 판결이유를 명시하지 않았을 뿐 아니라 외국환관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 제2사건의 범죄사실에 대하여는 무효의 규정에 근거하여 피고인이 ‘법령에 위반하여’ 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다고 판단한 잘못이 있다”고 판단하였고, 이에 따라 환송 후 당심에서 검사는 피고인이 위반한 법령 및 그 위반행위의 내용을 특정하는 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으며, 이에 대하여 피고인의 변호인들도 항소이유로 주장하지 아니하였던 새로운 법률적인 주장을 하고 있으므로, 우선 이 점에서 각 원심판결 중 각 재산국외도피의 점은 그대로 유지될 수 없어 공소사실에 대하여 새로 판단할 필요가 있다. 따라서 이하에서는 당심에서의 실질적인 쟁점에 해당하는 각 재산국외도피의 점에 대하여 먼저 판단한 후, 나머지 범죄사실에 대한 항소이유에 대하여는 제1차 및 제2차 환송판결의 취지(각 재산국외도피의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니하였다)에 따라 다시 판단하기로 한다. 나. 제1, 2 원심판결 중 각 재산국외도피의 점에 대한 판단 (1) 변경된 공소사실 피고인은 (가) 제1원심 공동피고인 2( 제1원심 공동피고인 1 주식회사 대표이사), 공소외 공소외 4와 공모하여, 1996. 5.경 서울 영등포구 (상세 번지 생략)에 있는 (명칭 생략)빌딩 내 제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도, 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계서류를 허위로 작성한 다음, 국내 은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설하고 국내 은행 직원으로 하여금 그 외국 은행에 개설된 스티브영의 계좌로 수입대금 명목으로 미화를 송금하기로 하였던 바, 이는 거주자와 비거주자간의 채권 발생과 관련이 없는 지급으로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도, 1996. 5. 26. 조흥은행을 통해 미국 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 수입신용장을 개설한 다음, 한국은행 총재의 허가 없이 1996. 5. 30. 조흥은행 직원으로 하여금 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 개설된 스티브영 회사 계좌로 수입대금 명목으로 미화 24,842,800달러를 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 11.까지 사이에 같은 방법으로 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 스티브영 회사 계좌로 합계 미화 165,926,739.50달러를 송금함으로써 법령에 위반하여 재산을 해외로 도피하고, (나) 위와 같이 불법적으로 국외 유출한 미화에 대하여 1997. 6.경 제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 불법국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사의 회사 공금을 국외로 도피시킨 후 자금세탁과정을 거친 다음, 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용할 생각으로 공소외 4와 공모하여, 1997. 7.경 영국 런던 소재 공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자하는 것이 아니라 위와 같이 미리 도피시킨 외화를 변제하기 위하여 단지 그러한 형식을 빌려서 미화를 해외로 송금하는 것이어서 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련이 없는 지급에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그 허가 없이, 공소외 2 주식회사 상무 공소외 6, 이사 공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 이에 따라 공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co., 이하 ‘퀸스게이트’라고 줄여 쓴다) 계좌로 송금함으로써 법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다. (2) 적용법조 및 관련 법령 {위 공소사실 중 (가)항 부분에 관하여 검사는 당초 99고합200호 사건의 공소장에서 재산국외도피로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄 이외에 별도로 외국환관리법 제30조 제1항 제7호, 제17조 제1항 위반죄도 성립하는 것으로 의율함으로써 이들이 서로 상상적 경합범의 관계에 있는 것으로 기소하였으나, 제1원심 및 환송 전 당심에서는 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(국외재산도피)죄가 성립하면 그 가중처벌의 대상이 되는 외국환관리법위반의 점은 이에 흡수되어 별도로 외국환관리법위반죄가 성립하지 아니한다’고 판단하였고, 환송 후 당심에 이르러 검사는 위 외국환관리법위반의 점에 대한 공소를 철회하였는바, 위 철회는 수 개의 죄 중 일부에 대한 공소취소가 아니라 일죄의 일부에 대한 것으로서 공소장 변경의 한 형태인 공소사실의 철회에 해당하여 항소심에서도 허용되는 것이므로 위 외국환관리법위반의 점에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.} ○ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조(재산국외도피의 죄) ① 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. ② 제1항의 경우 당해 범죄행위의 목적물의 가액(이하 "도피액"이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 도피액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ○ 구 외국환관리법(1995. 12. 29 법률 제5040호, 이하 구 외국환관리법이라고 한다) 제17조(지급 등의 신고 또는 허가) ① 재정경제원장관은 다음 각 호의 1에 해당한다고 인정되는 경우에는 국내로부터 외국에 지급하고자 하는 거주자 및 비거주자 또는 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하고자 하는 거주자로 하여금 당해 지급 또는 영수(이하 "지급 등"이라 한다)를 함에 있어서 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하도록 하거나 재정경제원장관의 허가를 받도록 할 수 있다. 1. 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우 2. 이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우 3. 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우 ② 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 거주자 또는 비거주자에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 제1항 제3호의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제21조의 규정에 의한 지급 등 2. 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등 ③ 이 법에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 거래 또는 행위를 하고자 하는 거주자 또는 비거주자는 그 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고는 당해 거래 또는 행위에 관한 지급 등을 하여서는 아니된다. 제29조(위임ㆍ위탁 등) ① 재정경제원장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 한국은행총재ㆍ외국환은행의 장ㆍ외국환업무지정기관의 장ㆍ정부기관의 장ㆍ금융기관의 장 기타 대통령령이 정하는 자에게 위임 또는 위탁할 수 있다. ○ 구 외국환관리법 시행령(1996. 5. 31 대통령령 제15006호, 이하 구 외국환관리법 시행령이라고 한다) 제26조(지급 등의 신고 또는 허가) ① 재정경제원장관은 법 제17조 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 의하여 신고를 하거나 허가를 받아야 할 지급 또는 영수(이하 "지급 등"이라 한다)의 종류와 범위를 정하여 고시하여야 한다. 1. 신고대상 지급 등 : 거래가 정형화되어 있어 지급 등의 목적이 분명하고 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 작다고 인정되는 지급 등. 2. 허가대상 지급 등 : 과다한 외화유출 및 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등. ② 제1항의 규정에 의한 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 재정경제원장관이 정하는 신고서류 또는 허가신청서류를 재정경제원장관에게 제출하여야 한다. ③ 재정경제원장관은 제2항의 규정에 의한 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 사항을 심사하여 허가여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다. 1. 당해 지급 등이 허가대상인지의 여부. 2. 당해 지급 등의 사유와 금액. 3. 당해 지급 등의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용. 4. 당해 지급 등의 국제수지에 미치는 영향. 5. 당해 지급 등이 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규와 국제경제질서에 미치는 영향. ④ 재정경제원장관은 지급 등에 대하여 허가를 받게 한 후 그 허가를 받게 한 사유가 소멸된 때에는 지체없이 그 조치를 해제하여야 한다. ○ 구 외국환관리규정(1996. 5. 31. 재정경제원고시 제1996-13호, 이하 구 외국환관리규정이라고 한다) 제6-1조(적용범위) 법 제17조 및 영 제26조 제1항의 규정에 의한 지급 또는 영수(이하 “지급 등”이라 한다)의 허가 및 신고에 관하여는 이 장에서 정하는 바에 의한다. 제6-2조(신고 또는 허가절차) ① 이 장의 규정에 의하여 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 별지 제6-1호 서식의 지급허가신청(신고)서에 당해 지급 등의 사유와 금액을 입증하는 서류와 신고ㆍ허가기관이 정하는 관계 서류를 첨부하여 신고ㆍ허가기관에 제출하여야 한다. 신고내용이나 허가받은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. ② 제1항의 규정에 의하여 신고를 받은 기관은 당해 지급 등이 신고대상인지 여부 및 신고서 기재 사항을 정확히 기재하였는지 여부를 확인하여 이를 처리하여야 한다. ③ 제1항의 규정에 의한 허가신청을 받은 허가기관은 영 제26조 제3항의 규정에서 정한 사항을 심사하여 허가 여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다. 제6-15조의2(외국환은행의 장에게 신고) 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3 및 제6-15조의4의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하여야 하며 제2호 내지 제5호의 지급에 대해 제10장 내지 제14장(자본거래)의 규정에 별도로 정하는 경우에는 그 정하는 바에 따른다. 제6-15조의3(한국은행 총재의 허가) 거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다. 다만 외국인 거주자 또는 비거주자가 제6-4조 제1항 및 제6-5조 제1항의 규정에 의한 한도 내에서 지급을 하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 15. 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급 제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가) 거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급을 하고자 하는 경우에는 재정경제원 장관의 허가를 받아야 한다. 1. 거주자가 금융, 보험관련 사업 및 경영대행과 관련된 용역대가를 지급하고자 하는 경우 2. 다음 각 목에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우 가. 국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등 나. 범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등 (3) 판단 요컨대 검사의 기소취지는, 피고인의 이 사건 각 미화 송금행위가 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”으로서 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 비거주자에게 외국환을 송금함으로써 이 사건 규정의 상위규범인 구 외국환관리법 제17조 제1항에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 이동하였으니, 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”에 해당한다는 것이다. 이에 대하여 피고인의 변호인은 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및 구 외국환관리법 제17조 제1항이 모두 헌법에 위반된다는 주장과 함께, 이 사건 규정이 그 자체로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하고 모법의 위임범위를 초과할 뿐만 아니라 헌법상 보장된 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 주장하므로 이 점에 관하여 먼저 판단하기로 한다. (가) 형벌법규의 명확성 원칙 위반 1) “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성 구 외국환관리법 제3조 제1항 제9호에 의하면 “채권”이라 함은 모든 종류의 예금ㆍ보험증권ㆍ대차 및 입찰 등으로 인하여 생기는 금전채권으로서 내국ㆍ외국통화, 대외ㆍ내국지급수단, 귀금속, 증권, 외화증권에 해당되지 아니하는 것을 말하고, 같은 법 제21조 제1항 제1호에서는 채권의 발생ㆍ변경 또는 소멸에 관한 거래를 “채권의 발생 등에 관한 거래”라고 하고 있으며, 또한 구 외국환관리규정 제1-2조 제47호는 “채권의 발생 등”이라 함은 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분을 말한다고 규정하고 있는바, 위의 규정을 종합하면 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 함은 “모든 종류의 금전채권 또는 금전채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 의미한다고 할 것이다. 그런데 구체적으로 어떠한 지급이 위에서 해석한 이 사건 규정에 해당될 수 있는지에 관하여 나아가 보건대, 금전채권은 통화로 지급할 것을 목적으로 하는 채권이므로( 민법 제376조) “금전채권”과 “지급”이라는 개념을 서로 분리하여 생각할 수 없는 점, 이 사건 규정에서 말하는 “거래”의 개념을 불법행위 등이 아닌 “계약”의 의미로 좁게 파악할 여지가 없지 않으나 구 외국환관리법 제21조 제1항에서는 “거래 또는 행위”를 “거래”라고 표현하고 있음에 비추어 볼 때 “거래”가 반드시 계약관계만을 의미하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 불법행위로 인한 손해배상이나 부당이득 반환을 위한 지급의 경우에도 그것은 금전채권의 변제ㆍ소멸에 관한 것으로서 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없다고 하기는 어려운 점, 또한 아무런 대가 없는 지급으로서 증여(구 외국환관리규정은 제6-15조의3 제9호에서 증여목적의 지급을 별도로 규정하고 있고, 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정에서는 물품대가ㆍ용역대가 등의 지급, 기타 경상지급, 자본거래 관련 지급과 별도로 증여성 지급에 관한 규정을 두고 있었다), 특히 사전에 증여약속을 함이 없이 통화의 이전을 수반하는 무상성(無償性)의 합의를 하는 현실증여가 위 규정의 “거래” 개념에서 제외되는 것으로 생각할 수도 있으나 그 경우에도 관념적으로는 채권계약이 선행하고 곧 이어서 이행되는 것이므로 법리상 일종의 거래 또는 계약관계에 해당하는 것으로 보아야 할 것인 점, 한편 외국환을 지급받은 상대방이 지급당사자의 의사에 따라 이를 보관하다가 지급당사자에게 반환하거나 특정 용도에 사용하여야 할 의무를 부담하게 되는 것이라면 이것 또한 금전의 보관 및 위탁에 관한 채권ㆍ채무의 발생과 관련이 없는 것이라고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 과연 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 것이 개념적으로 또는 현실적으로 존재할 수 있는지가 의심스러울 뿐만 아니라 그 법률적 의미를 파악하는 것이 극히 곤란하다고 하지 않을 수 없다. 2) 다양한 해석의 가능성에 따른 불명확성 나아가 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념이 성립하고 현실적으로 그러한 지급행위가 존재한다고 보는 경우에도 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 이 사건 규정에 구체적으로 포섭되는 행위 유형에 대하여는 다음과 같은 다양한 해석이 존재할 수 있는바, 그 중 어느 것에 따르더라도 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않을 뿐만 아니라 외국환관리법령의 규정체계에 비추어 모법의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 된다. 가) 우선 구 외국환관리법 제17조 제1항의 적용이 배제되는 경우를 규정한 같은 조 제2항과 관련하여, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 형식적으로 같은 법 제21조의 규정에 의한 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 해당하는 현상이 있었다는 것만으로는 그들 사이의 지급 등이 구 외국환관리법 제17조 제2항 제1호의 ‘ 제21조의 규정에 의한 지급 등’이나 제2호의 ‘대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등’에 해당하여 같은 조 제1항의 허가를 받을 필요가 없게 된다고 할 수 없는 것인바( 제17조 제2항 제2호에 관한 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결), 바로 이러한 경우, 즉 그들 사이에 이루어진 지급이 형식적으로는 자본거래에 따른 지급 또는 무역대금 지급의 외관을 띠고 있으나 실질적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라면 곧 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하는 것으로서 허가를 받아야 하는 것으로 해석할 수 있고, 이 사건 공소사실은 이러한 해석을 근거로 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 위와 같이 해석하는 것은 처벌법규의 내용을 문언대로 해석하지 않고 유추 내지 추론하여 해석함으로써 그 적용범위를 부당하게 확장하는 결과를 초래하게 되어 죄형법정주의의 일반원칙과 관련하여 문제가 있고, 나아가 이러한 해석은 결국 “채권의 발생 등에 관한 거래”인지 아닌지를 판단하는 기준이 당사자가 형식적으로 내세운 외관상의 거래관계에 의하여 결정된다는 점, 즉 외관상의 거래관계가 가장된 것이라면 당사자 사이에 실질적으로 어떤 거래관계가 있는지를 묻지 아니하고 모두 허가대상이 되어버린다는 점에서 ‘외관이 아니라 실질적인 지급사유에 따라 허가를 받을 필요가 없는 행위에 해당하는지를 결정하여야 한다’는 취지에 바탕을 둔 위 판례의 기본입장에 부합하지 않는 것으로 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 지급의 주체인 당사자와 그 상대방 사이에서는 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 내부적인 진정한 거래관계가 존재할 수 있을 것인데 그러한 거래관계는 이 사건 규정에서 말하는 “채권의 발생 등에 관한 거래”에 해당하지 않는다고 제한하여 해석할만한 합리적인 근거도 찾기 어려우며, 한편 외관상의 거래관계가 실질과는 다른 가장거래로 판단되기만 하면 더 나아가 그와 관련된 지급행위가 구 외국환관리법 제17조 제1항 각호가 정하는 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가대상 또는 신고대상 중에서 어디에 해당하는지를 묻지 않고 모두 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 것으로 귀착되므로 결국 모법의 위임범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다(다만 이 점에 관하여는 이 사건 규정이 구 외국환관리법 제17조 제1항 제2호 소정의 “이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우”에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나, 이와 같이 제2호의 요건을 포괄적으로 해석하는 경우에는 외국환관리법 제17조의 제1항 자체가 헌법에 위반되는 결과를 초래할 수 있다). 나) 다음으로, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 이루어진 지급이 실질적으로 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라고 하더라도 그들 사이에서는 그 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 진정한 거래관계가 존재할 수 있고 나아가 존재하는 것이 일반적인 경우일 터인데, 그와 같이 당사자가 의도하는 진정한 지급원인인 채권관계가 존재하는 이상 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하지 않는다는 해석도 가능하다. 그런데 이와 같이 해석하는 경우에는 앞서 본 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성 및 포괄성과 연결하여 생각하면 실질적으로는 허가대상을 정하는 규정으로서 전혀 기능할 수 없게 되고, 결국 존재하지 않는 행위를 대상으로 하게 되거나 무의미한 규정이 되어 모법의 위임범위에서 벗어나는 결과에 이르게 될 것인바, 위의 해석을 구체적으로 이 사건 공소사실의 각 지급행위에 적용하여 보면 그 문제점이 다음과 같이 더욱 분명하게 드러난다. ① 우선 위장무역대금의 송금 부분에 관하여 보건대, 원심 및 환송전 당심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거를 종합하면, 피고인이 제1원심 공동피고인 2와 함께 제1원심 공동피고인 1 주식회사를 운영하면서 독립국가연합 사하 및 카자흐스탄 지역에 수출한 물품의 현지 판매를 위한 유통사업 및 현지에서의 다이아몬드 가공 공장, 설탕 공장, 차(茶) 공장 등 사업에 대한 투자금을 조성하는 한편 위와 같이 수출한 물품대금의 미회수로 인한 수출금융 상환 자금을 마련할 목적으로, 스티브영 회사로부터 석유정제시설 등을 수입하는 것처럼 가장하여 국내 은행에서 수입신용장을 개설한 다음 그 신용장개설은행 직원으로 하여금 외국 은행에 개설된 스티브영 계좌로 수입대금 명목의 미화를 송금한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 형식상 수입업체인 제1원심 공동피고인 1 주식회사와 수출업체인 스티브영 사이에서는 스티브영이 수출대금 명목으로 지급받은 돈을 사하 및 카자흐스탄에서의 합작투자 사업에 사용하거나 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 미회수 수출대금이 변제된 것처럼 가장하여 다시 국내로 송금하여 주기로 하는 이면약정이 존재한다고 할 것이므로(이 점과 관련해서는 스티브영이 과연 실체가 있는 회사로서 “비거주자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부도 문제가 될 수 있으나, 외국환관리법령에 있어서의 비거주자는 ‘대한민국 내에 주소 또는 거소, 주된 사무소를 두지 않은 개인 및 법인’이라는 형식적인 측면에서 파악할 수밖에 없고, 더구나 위 각 증거들에 의하면 스티브영은 고층흡을 대표이사로 한 별개의 법인으로서 사하 및 카자흐스탄에서 합작투자의 주체로 활동하였던 사실이 인정되므로, 그 회사가 사실상 피고인의 회사라거나 피고인의 실질적인 지배하에 있는 회사인지의 여부는 별론으로 하고 그 실체를 전적으로 부정하여 제1원심 공동피고인 1 주식회사 또는 피고인 개인과 동일시하기는 어려운 것으로 보인다), 위 해석에 따르는 한 이와 같은 약정에 의한 지급을 두고 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다. ② 다음으로 역외펀드 투자를 위장한 송금 부분에 관하여 보건대, 위 각 증거들을 종합하면 피고인이 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 전혀 없으면서도 자금을 해외로 유출한 후 그 중 일부를 제1원심 공동피고인 1 주식회사로 송금함으로써 위 위장무역대금이 국내로 환수된 것처럼 가장하고 나머지 일부는 다시 해외합작투자 사업 등에 사용할 목적으로 공소외 2 주식회사 직원들에게 1억 달러를 투자할 역외펀드 설립을 지시하고, 이에 따라 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만 군도에 그랜드 밀레니엄 펀드라는 역외펀드를 설립하여 그 펀드 명의로 해외에서 지분증권을 2차례에 걸쳐 발행하자 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 계좌로 송금한 사실은 이를 인정하기에 충분하나, 위 지급의 주체인 공소외 2 주식회사와 그 상대방인 역외펀드의 수탁자(trustee) 퀸스게이트 사이의 신탁관계라는 법률적인 측면에서만 보면 그 펀드에 투자한 자금을 실제로 어디에 사용하려고 하였는지에 관한 피고인의 내심의 의사와는 관계없이 자금의 신탁자와 수탁자라는 자본거래관계는 형식적으로나 실질적으로 모두 존재하는 것이고, 따라서 펀드자금의 수탁자로서는 위 펀드가 발행한 지분증권의 전액 매입자인 공소외 2 주식회사 또는 신탁약정에 의하여 결정된 펀드운용자(이 사건에서는 공소외 2 주식회사의 뉴욕 법인으로 지정되었다)의 대출ㆍ자금이체 지시에 따라 자금을 교부하여야 할 채무가 존재한다고 할 것인바, 위 해석에 따르는 한 이와 같은 신탁관계에 의한 지급 또한 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다. 다) 끝으로, 앞서 살펴본 두 가지 해석론에 따른 법리상의 문제점을 피하기 위하여 이 사건 규정을 다음과 같이 해석하는 것도 가능할 것이다. 즉, 이 사건 규정은 단순히 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급” 또는 “거주자와 비거주간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 하지 않고 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래······”라고 하여 “채권의 발생 등에 관한 거래”의 범위를 특정 당사자 간의 거래로 한정하는 형식을 취하고 있는데, 이를 “거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다”는 구 외국환관리규정 제6-15조의3 본문 규정과 연결해 보면 이 사건 규정에서 말하는 “당해 거주자와 비거주자”라고 함은 지급을 하고자 하는 주체인 거주자 자신과 그 상대방인 비거주자를 특정하여 지칭하는 것으로 보아야 함이 문언상 명백하므로, 결국 위 규정은 채권의 발생 등에 관한 거래 자체는 존재하지만 당해 지급의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에서 그러한 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 이전 기타의 처분이 이루어지지 않는 경우의 지급, 즉 그러한 채권의 발생 등에 관한 거래의 당사자가 아닌 제3자가 지급의 당사자인 경우를 허가대상으로 삼고 있는 것이라고 해석할 수 있을 것이다. 위와 같은 해석에 따른다면, 구체적으로 이 사건 각 지급행위는 채권 등의 발생에 관한 거래의 당사자인 제1원심 공동피고인 1 주식회사와 스티브영, 그리고 공소외 2 주식회사와 퀸스게이트 사이에 직접 이루어진 것으로서 거래의 당사자가 아닌 제3자에 의한 지급이 아니므로(위장무역대금의 경우 지급의 주체는 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 아니라 신용장개설은행으로 보아야 한다고 하더라도 그 지급이 신용장개설이라는 거래의 당사자인 은행과 그 수익자인 스티브영 사이에서 이루어진 것은 마찬가지이다), “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이 아니어서 허가를 받을 필요가 없고, 따라서 외국환관리법령에 위반한 것이 아니라는 결론에 이르게 된다. 그러나 이러한 해석은, 구 외국환관리법 제18조 제1항이 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자와 지급 등을 하는 경우”( 제3호)에는 그 지급 등의 방법에 대하여 신고 또는 허가를 요하도록 규정하고 있고, 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제27조, 구 외국환관리규정 제7-17조가 위와 같은 경우를 한국은행 총재의 허가대상으로 규정하고 있음에도 불구하고 동일한 지급에 관하여 지급행위 자체에 대하여 또다시 허가를 요한다는 이 사건 규정을 두어야 할 필요성이 있는 것으로 보이지 않는 점, 만약 법률에서 이미 규정하고 있는 것과 동일한 행위유형을 규제대상으로 삼을 의도였다면 이 사건 규정에서도 위 법률상의 표현과 동일한 표현을 사용하였을 것인 점, 한편 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정 제6-15조에서는 제1호의 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련한 지급으로서 미화 5만불 초과 10만불 이하의 거래인 경우······”에 이어서 이 사건 규정이 제2호 각 목의 하나로 열거되어 있었던 것에 비추어 보면 이 사건 규정의 의미는 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는”이라는 부분에 중점이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때 이를 수용하기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 해석에 따른다면 구 외국환관리법 제17조 제2항 각 호 소정의 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급에 해당하여 허가를 받을 필요가 없는 지급이라고 하더라도 그 지급이 제3자에 의하여 이루어지는 경우에는 지급행위 자체에 대한 허가를 받아야 하는 결과가 되는바, 이는 구 외국환관리법 제17조 제1항, 제2항의 위임범위를 초과하여 법률이 허가를 받을 필요가 없다고 규정한 부분까지 허가를 받도록 하는 것이라는 점에서도 문제가 있다. 3) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 부분은 그 개념 자체가 무의미하거나 지나치게 불명확하고, 나아가 이를 포함한 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”의 의미를 여러 가지로 해석할 수 있으나 외국환관리에 관한 법령의 입법 목적, 그 전체적 내용과 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로(그 의미의 불명확성은 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않다는데 그치는 것이 아니라, 이 사건 제2차 환송판결 이후 이 부분 공소사실에 적용될 법령 및 위반행위를 특정하기 위한 공소장 변경이 수 회에 걸쳐 이루어지고 이를 둘러싼 법리공방이 계속된 것에서 드러나듯이 재판단계에서 적용될 재판규범으로서의 기능에도 문제가 있다), 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 판단된다. (나) 모법의 위임범위 초과 위에서 이미 이 사건 규정에 대한 여러 가지 가능한 해석론에 대하여 검토한 바와 같이 어느 해석론을 따르더라도 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 될 뿐만 아니라, 이와 같이 법률적으로 무의미하거나 지나치게 불명확하여 합리적인 해석기준을 찾을 수 없는 행위인 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 허가사유로 규정하고 있는 것만으로도 구 외국환관리법 제17조 제1항에서 규정한 지급 등의 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가규제기준을 넘어서는 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없다( 대법원 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결 참조). (다) 진술거부권의 침해 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있는바, 이러한 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로 보장되며, 이는 고문 등 폭력에 의한 강요는 물론 법률에 의하여서도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 2001헌바41 결정 등). 그런데 구 외국환관리법 시행령 제26조 제2항, 제3항 및 구 외국환관리규정 제6-2조 제1항에 의하면 지급의 허가를 받고자 하는 자는 지급금액ㆍ지급사유와 상대방 등을 기재한 허가신청서에 지급사유와 금액을 입증하는 서류 등을 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 하고, 위 허가신청을 받은 재정경제원장관은 당해 지급이 허가대상인지의 여부, 당해 지급의 사유와 금액, 당해 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용 등을 심사하여 그 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로, 거주자가 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련 없이 국내로부터 외국에 지급하거나 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 그 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위가 없다고 기재한 허가신청서를 제출하여 그 허가를 받아야 하고(형식적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입 등에 관한 지급이지만 실질적으로는 그렇지 아니한 경우에는 지급당사자 스스로 그것이 위장된 거래에 불과하다는 것까지 밝혀야 할 것이다), 만일 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 위 행위 등과 관련한 지급을 하면 외국환관리법 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 따라 형사처벌을 받도록 규정되어 있는바, 현실적으로는 위와 같이 기재한 허가신청서를 제출하면 허가를 받는 것이 불가능할 것이므로, 결국 그 자체로 자신에게 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이 되어 진술거부권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 것이다. (라) 이상의 점을 종합하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 외화지급행위에 대하여 청구한 적용법조인 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하며, 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항 및 같은 법 시행령 제26조 제1항의 위임범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판단된다. (위 규정과 같은 내용은 그 후 외국환거래법의 제정에 따라 1999. 3. 31.자 재정경제부고시 제1999-9호로 제정된 외국환거래규정에 포함되지 않았으므로 현재는 위와 같은 문제점이 해소되었다.) (마) 구 외국환관리규정의 다른 허가 또는 신고대상에 해당할 수 있는지 여부 위에서 본 바와 같이 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 규정 자체가 무효의 규정에 해당하여 이 사건 각 지급이 그에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 구 외국환관리규정상의 다른 허가대상 또는 신고대상에 해당함에도 불구하고 그러한 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 지급함으로써 결국 “법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외에 이동함으로써 도피시킨 때”에 해당할 여지가 없는지에 관하여 나아가 살피건대, 이에 해당할 만한 규정으로는 재정경제원장관의 허가대상을 규정한 제6-15조의4 제2호 나목의 규정과 외국환은행의 장에게 신고할 대상을 규정한 제6-15조의2 본문의 규정이 있으나, 다음과 같은 이유로 위의 규정들 역시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 말하는 “법령”에 해당하지 않는다고 할 것이다. 1) 먼저 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목은 거주자가 “범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등”을 하고자 하는 경우에 재정경제원장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으나{제2차 환송 전 당심까지 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피의 공소사실은 이를 근거로 한 것이었다. 또한 상품가치 없는 재고품의 위장수출ㆍ입을 반복하면서 이를 정상적인 무역거래로 위장하기 위하여 피고인들이 임의로 책정한 금액 상당의 외화를 무역거래대금 결제방식을 빌어 마치 그 재고품의 수출ㆍ입 대금인 양 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수한 사안에 관하여 구 외국환관리법위반죄의 성립을 인정한 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결을 보면 거기에는 구체적으로 구 외국환관리규정 중 어느 규정을 위반하였는지가 명시되어 있지 않으나, 위 사건의 제1심 판결인 서울지방법원 1999. 6. 29. 선고 99고합336 판결에는 ‘재경부장관의 허가를 받지 아니하고’라고 기재되어 있는데, 구 외국환관리규정 제6-15조의4 각 호 중에서 위 제2호 나목을 제외한 나머지 재경부장관의 허가사항은 “거주자가 사업 및 경영대행과 관련된 금융, 보험관련 사업 및 경영상담 용역대가를 지급하는 경우”(제1호)와 “국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등을 하고자 하는 경우”(제2호 가목)인 것에 비추어 보면, 실제로는 위 제2호 나목의 규정을 근거로 처벌하였던 것으로 보인다}, 이에 대하여는 이미 대법원이 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결로써 위 규정은 죄형법정주의에 위배된 것일 뿐만 아니라 위임입법의 한계도 벗어난 것으로서 무효라고 판시한 바 있다. 2) 다음으로 구 외국환관리규정 제6-15조의2 본문은 “대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3(한국은행 총재의 허가) 및 제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가)의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있는바(당심에서 검사는 역외펀드 위장투자 부분에 대하여 위 규정이 적용되는 것으로 공소장변경신청을 하였다가 이를 철회한 바 있다), 위 규정에 의하면 모법인 구 외국환관리법 제17조 제1항이 정하는 지급 등의 규제요건, 즉 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우( 제1호), 외국환관리법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우( 제2호), 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우( 제3호)에 해당하는지를 묻지 아니하고 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 모든 경우에 대하여 무제한적인 신고의무를 부과한 것이 된다는 점에서, 위 규정 역시 위 법률조항의 위임범위를 초과한 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다. (바) 이상과 같이 해석함으로써 이 사건에서 검사가 적용을 구하는 이 사건 규정뿐만 아니라 제6-15조의2 본문의 규정까지 무효로 한다면 재산을 국외로 이동하는 행위, 특히 피고인의 이 사건 각 외화지급행위와 같이 처벌의 필요성도 충분히 인정되는 재산도피행위에 대해서도 그러한 행위가 구체적으로 위반한 외국환관리법령을 발견할 수 없어 결과적으로 형사처벌을 할 수 없게 되는 공백이 발생하는 것은 사실이나, 이는 그러한 지급행위에 포괄적으로 적용될 수 있을 것으로 보이는 위 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목 전체가 무효의 규정으로 판단됨으로 인하여 생긴 결과로서, 위 무효판결 이후인 1998. 9. 16.에 법률 제5550호로 외국환거래법이 새로 제정되어 1999. 4. 1.부터 시행된 이상 구 외국환관리법 및 구 외국환관리규정이 적용될 수밖에 없는 지급 등에 대한 처벌의 일부 공백상태는 불가피하다고 할 것이다. (사) 소결론 그렇다면 결국 이 사건 각 외화지급행위는 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 지급이라고 할 수 없고, 달리 피고인의 행위가 외국환관리법령에 위반하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 각 원심은 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 나머지 주장 - 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및 구 외국환관리법 제17조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장(이 점에 관하여는 이 법원 (각 사건번호 생략) 각 위헌법률심판제청신청 사건에서 별도로 판단한다), 재산국외도피의 범의가 없었다는 주장, 종범에 불과하다는 주장, 자수감경을 하여야 한다는 주장, 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피와 업무상횡령의 죄수에 관한 주장 - 에 대하여 더 나아가 살필 것도 없이 각 원심판결 중 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 파기를 면할 수 없다. 다. 제1원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 사기의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 사기죄는 타인을 기망하여 그의 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 금원을 차용함에 있어 별도로 담보를 제공하였다거나 추후 변제하여 피해자의 전체 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 그런데 제1원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사인 피고인은 제1원심 공동피고인이자 제1원심 공동피고인 1 주식회사 공동대표이사인 제1원심 공동피고인 2와 공소외 공소외 4로부터 허위의 수출입서류를 작성하고 이를 이용하여 은행으로부터 수출환어음 매입대금조로 교부받은 외화를 수입대금 명목으로 외국에 송금하여 해외투자 자금으로 사용하자는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 스티브영 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 골드 스팍 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입관계서류를 허위로 작성하고, 그 사정을 모르는 피해자 은행들 직원에게 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 합계 185,703,703.32달러를 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 위장무역으로 인한 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 채무에 대하여 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하였거나 추후 이를 상환하였는지 여부에 관계없이 사기죄는 성립된다 할 것이고, 나아가 피고인은 제1원심 공동피고인 2와 함께 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사이자 그 회사가 속한 (명칭 생략)그룹의 회장으로서 제1원심 공동피고인 2 등으로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었다 할 것이므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 피고인이 제1원심 공동피고인 2의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장 역시 받아들일 수 없다. (2) 업무상배임의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 대출은 대출받은 계열사 대표이사들과의 사전 상의 없이 피고인의 일방적인 지시에 따라 이루어진 것으로 대출을 위한 재무심사는 사후에 형식적으로 이루어졌고, 공소외 2 주식회사의 대표이사 사장도 그 사용처를 몰랐던 사실, 이 사건 대출금은 대부분 다른 금융기관에 대한 채무를 상환하기 위한 다른 계열사의 증자주식인수자금으로 사용되었고, 1998년도 1년 사이에 집중적으로 기존 채무금의 이자상환조차 어려운 계열회사에 이자상환을 위한 대출 외에 그 계열사에 대한 전체 대출금액의 60%가 넘는 금액을 새로이 대출하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 대출은 피고인이 회사를 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 다하지 못한 결과라 할 것이다. 또한, 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 범죄이어서( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조), 실물재산이 없는 계열사에 회수가 불확실한 외상무역에 따른 채권을 가지고 있다거나 공소외 2 주식회사의 주식을 보유하고 있었기에 공소외 2 주식회사에 외자유치가 이루어진다면 채무의 상환이 가능하였다는 등의 사유만으로는 손해발생의 위험을 부정할 수 없다. 따라서, 설령 이 사건 대출이 계열사의 부도를 방지하여 그룹 전체의 신인도를 유지하고, 이것이 결국 공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것이었다거나 이 사건 대출이 관계 규정상 공소외 2 주식회사의 계열사에 대한 무담보 신용대출의 한도 범위 내의 대출이었다 하더라도 피고인은 배임죄의 죄책을 면할 수 없다. (3) 자수감경 주장 이 부분 주장은 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 사기의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 이에 대하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 1998. 5. 1. 검찰에 자진출두서를 제출하고 출석하여 4회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 자신은 제1원심 공동피고인 2가 대표이사를 그만둔 이후인 1997. 7.경에야 위장무역 사실을 알았고 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4와 위장무역에 관하여 공모한 사실이 없다고 자신의 가담사실을 부인하다가, 1999. 2. 8. 다시 검찰에 자진출두서를 제출하고 1999. 2. 10. 자진출석하여 6회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 위장무역에 관하여 자신의 공모사실을 인정하지 않다가, 1999. 2. 11. 00:45경 긴급체포되고 구속영장에 의하여 구속된 이후인 1999. 2. 19. 제12회 피의자신문을 받으면서 비로소 위장무역에 관하여 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4로부터 제안을 받고 승인하였다고 진술한 사실이 인정된다. 자수란 범인이 수사기관에 자진 출석하여 자발적으로 자신의 범죄사실을 신고하고 그 범행에 대한 소추를 구하는 의사표시로서 그 방법으로는 서면 또는 구술로 할 수 있으나 대개 체포 전 자진출석과 자신의 범죄사실에 대한 진술이라는 형태로 이루어진다. 그런데 피고인이 1998. 5. 1. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹 계열사 신아원종합무역상사 대표이사 제1원심 공동피고인 2가 조사를 받으면서 본인이 외화도피 등의 죄를 저질렀다는 진술을 하고 있으므로 본인이 자진출두하여 이에 대하여 밝히고, 만약 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 달게 받을 것임으로 이에 자진출두서를 제출하오니 처리하여 주시기 바랍니다(서울중앙지방검찰청 1998년 형제66925, 118467호, 1999년 형제25573호 사건의 수사기록 제2권 제8면)”라고 기재되어 있고, 1999. 2. 8. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹계열사 신아원종합무역상사 대표이사 제1원심 공동피고인 2가 구속되어 본인이 외화도피를 한 것으로 진술을 하고 이러한 내용이 언론에 보도되므로서 (명칭 생략)그룹경영에 막대한 지장을 초래하고 있으므로 본인이 검찰에 출두하여 이를 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받을 것이므로 이에 자진출두서를 제출합니다(같은 수사기록 제2권 제577면)”라고 기재되어 있는바, 위와 같은 두 차례에 걸친 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없다. 또한, 피고인은 수사기관에 자진출석하기는 하였으나 자신의 범죄를 부인하다가 긴급체포되어 구속되고 계속 수사를 받다가 자진출석 후 10일 이상 경과한 후에야 범죄사실을 시인하였는바, 이 사건에 나타난 자진출석의 경위, 자진출석 후의 진술 내용, 자진출석과 범행사실의 진술 사이의 시간, 장소적 간격 등 여러 가지 정황에 비추어 볼 때 피고인이 자발적으로 범죄사실을 진술하였다고 보기 어려우므로, 피고인의 범죄사실에 대한 진술은 수사과정에서의 범죄사실에 대한 진술로서 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이다. 라. 제2원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단 (1) 공소권 남용 주장 형사소송법 제246조와 제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(이 사건 제2차 환송판결 및 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등). 그런데 이 사건 기록에 나타난 제2사건의 공소제기 경위를 살펴보면, 검찰이 제2사건 범죄사실에 관하여 2001. 5. 22. 및 2001. 6. 27. 각 서울지방국세청 및 공소외 2 주식회사의 고발에 기하여 수사에 착수한 결과 2001. 7. 25. 피고인에 대하여 구속영장을 청구하였고, 그 영장청구가 기각된 후에도 피고인을 비롯한 관계자들에 대한 수사를 계속하여 2001. 7. 31.경에는 공소외 5 주식회사의 (명칭 생략)대학교에 대한 5억 원의 기부가 배임행위에 해당하는지 여부에 관한 추가조사 외에는 범죄사실에 대한 수사를 실질적으로 마무리한 것으로 보이고, 공소외 5 주식회사의 기부행위와 관련한 보강수사를 위하여 2002. 5.경까지 9개월이 넘는 장기간이 소요될 만한 아무런 사정도 보이지 않을 뿐만 아니라, 검찰이 2001. 7. 31. 이후 제2사건 기소일인 2002. 7. 10.까지 피고인과 관련한 다른 범죄혐의에 관하여 별도의 수사를 진행하였다는 등의 자료도 보이지 아니하는 점, 한편 검찰은 제1사건의 항소심 재판부에 제출한 2001. 8. 23.자 의견서에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 관련한 영장청구 및 기각사실을 언급하면서, 제2사건 범죄사실에 관하여 기소 여부가 결정되지 않았고 수사에도 장기간이 소요될 것이며 기소된다 하더라도 피고인이 범죄사실을 다투고 있어서 1심 공판이 장기화될 가능성이 있다는 등의 사정을 이유로 조속한 공판진행을 촉구하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 2001. 8. 23.경에는 제2사건 범죄사실에 대한 수사가 실질적으로 마무리되었음에도 불구하고 제1사건에서 위와 같은 사유를 들어 항소심의 조속한 종결을 촉구하면서도, 별다른 어려움이 있었던 것으로 보이지 아니하는 공소외 5 주식회사와 관련한 보강수사만을 남겨놓은 제2사건 범죄사실에 관하여는 기소 여부에 관하여 아무런 결정도 하지 아니하고 사실상 이를 방치하다가 제1사건의 항소심 판결이 선고된 이후 2개월 가량이 지난 시점에 간단한 추가조사만 거치고 뒤늦게 공소를 제기함으로써 피고인으로 하여금 제2사건을 제1사건과 병합하여 심판받을 수 있는 기회를 가지기 어렵도록 한 점(결과적으로는 제1사건의 항소심 판결이 대법원에서 파기됨으로써 환송 전 당심에서 두 사건을 병합하여 재판을 받을 수 있게 되었다) 등에 비추어 보면, 제2사건에 대한 공소제기의 시점이 뒤늦은 감이 없지 않지만, 더 나아가 검찰이 피고인에게 병합하여 심판받을 기회를 박탈하거나 또는 미필적이나마 다른 어떤 의도를 가지고 제2사건의 기소시기를 늦춘 것으로서 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기는 어렵다고 판단된다. (2) 업무상횡령의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 제2원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 제1원심 공동피고인 2로부터 위장무역에 의한 외화반출을 폭로하겠다는 협박을 받고 반출된 외화를 회수하고자 하였으나 그 중 상당액이 이미 러시아 지역에 투자되어 있어 회수하는데 어려움을 겪던 중 공소외 4로부터 ‘해외에 펀드를 설립하고 투자 명목으로 돈을 송금하는 것은 법률에 위반되지 아니하니 펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사에서 투자 명목으로 돈을 송금한 다음 이 돈으로 외국의 무역상대방이 무역대금을 송금하는 것인 양 재송금하여 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 위장무역 대금 등을 입금하자’는 취지의 제안을 받은 사실, 이에 피고인은 공소외 2 주식회사의 공소외 6 상무와 공소외 7 이사를 런던으로 불러 공소외 4 및 미국 변호사 공소외 8이 동석한 자리에서 1억 달러를 투자할 역외 펀드를 만들되 1억 달러 중 대부분은 자신이 공소외 4를 통하여 직접 관리할 테니 공소외 4가 지시하는 대로 송금하여 주라고 지시한 사실, 공소외 4는 이와 같은 경위로 영국령 케이만군도에 만들어진 그랜드 밀레니엄 펀드에 공소외 2 주식회사로부터 투자금으로 송금된 1억 달러 중 8,000만 달러를 공소외 6으로부터 송금받았으나 공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 그 사용내역을 제대로 알려주지 아니한 사실, 피고인은 공소외 4로부터 1억 달러 중 약 6,900만 달러가 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 위장무역대금 명목으로 송금되었고, 1,100만 달러가 종전에 카자흐스탄 대통령 및 카자흐스탄 KGB 의장에게 로비자금으로 제공하기 위하여 빌린 금원의 변제에 사용하였다는 보고를 받고서도, 공소외 4가 위 8,000만 달러의 투자현황을 제대로 알려주지 아니한다는 문제점을 보고하는 공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 투자가 잘 되고 있다면서 자신이 알아서 할 테니 걱정하지 말라고 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인은 위 1억 달러를 역외펀드 투자 목적이 아니라 위장무역대금 송금 등의 목적으로 사용되리라는 것을 알면서도 투자금 명목으로 송금하게 하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 또한, 피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사 회장으로서 공소외 2 주식회사의 자금을 보관하는 지위에 있으면서 공소외 4로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었으므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 공소외 4의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장도 받아들일 수 없다. (3) 기부행위로 인한 업무상배임에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부ㆍ증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격 및 액수와 상대방, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다고 할 것이다( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결 참조). 그러므로 이 사건 각 기부행위가 위와 같은 정도에 이르렀는지에 관하여 보건대, 먼저 공소외 2 주식회사는 피고인과는 별개의 법인격을 가진 주식회사로서 (명칭 생략)학원을 인수하는 과정에서 상업은행에 대하여 부담하게 된 피고인 개인의 채무를 공소외 2 주식회사의 채무로는 볼 수 없는데다가, 형법상 배임죄가 성립하기 위해서는 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하여도 되는 것이고 반드시 피고인 자신이 재산상 이득을 취득하여야 하는 것은 아니며 그 이득의 주체가 설령 공익적 성격을 지닌 학교법인이나 기독교선교단체라 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다. 또한, 제2원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 공소외 2 주식회사 또는 공소외 5 주식회사는 피고인의 일방적인 구두 지시에 의하여 이 사건 기부행위를 한 것이고, 그와 같은 기부행위를 함에 있어서 이사회의 결의조차 거치지 아니한 사실, 위와 같은 기부행위의 상대방은 피고인이 이사장으로 있는 공소외 9 재단법인, 피고인의 처 공소외 3이 이사장으로 있는 공소외 9 재단, 피고인의 매제 공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인 공소외 11학원 소속 (명칭 생략)대학교로 모두 피고인과 밀접한 관련이 있는 사실, 공소외 2 주식회사의 기부금의 액수는 1998. 4. 22.부터 1999. 1. 29.까지 채 1년도 되지 않는 기간 동안 무려 167억 1,000만 원에 이르고, 공소외 5 주식회사의 기부금의 액수도 5억 원에 달하는데 반하여 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사의 총 기부금 중 위 3개 단체에 대한 것을 제외한 나머지 기부금 액수는 극히 미미한 사실, 당시 공소외 2 주식회사의 자본금 액수는 300억 원에 불과하였고, 누적결손금이 1996 회계연도에는 9,232억 원, 1997 회계연도에는 1조 2,031억 원, 1998 회계연도에는 2조 9,080억 원에 이르렀으며, 공소외 5 주식회사의 경우에도 1997년도까지 자본잠식상태(1995년도 -1,095억 원, 1996년도 -1,134억 원, 1997년도 -2,518억 원)에 있었고, 영업이익은 적자상태(1996년도 -896억 원, 1997년도 -239억 원)였다가 1998년에 피고인의 (명칭 생략)그룹 내 11개 계열회사 부당대출(제1원심판결 범죄사실 제2항)을 통한 8,700억 원에 이르는 증자를 통하여 간신히 자본잠식상태를 면하는 등 두 회사의 재무구조가 상당히 열악하였던 사실, 위 기부금은 법인세법상 공소외 2 주식회사의 손금으로 인정받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사와 기부금을 받은 3개의 단체 사이의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 기부행위가 공소외 2 주식회사나 공소외 5 주식회사의 홍보에 도움이 되었다고 보이지 않고 세제상 혜택을 본 바도 없는 점, 공소외 2 주식회사와 공소외 5 주식회사의 극히 열악한 재무구조에 비하여 이 사건 기부금의 액수가 과도하게 거액이어서 이로 인하여 회사의 재정상태가 더욱 어려워지고 주주들 및 보험가입자들의 권리가 실질적으로 침해되었다고 보이는 점, 위와 같은 거액의 기부금의 제공은 중요한 자산의 처분에 해당하여 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사의 정관에 따르면 이사회의 결의사항에 해당함에도 이러한 최소한의 절차마저도 거치지 아니한 점(설령 이와 같은 절차를 거쳤다 하더라도 이사들이 주주권을 실질적으로 침해하는 이 사건 기부행위에 찬성한 행위가 피고인의 공범으로 회사에 대한 배임행위가 될지언정 그와 같은 사정만으로 피고인의 배임행위가 정당화될 수 없다)과 그 밖의 제반 사정을 고려하여 보면 이 사건 기부행위는 공소외 2 주식회사 및 공소외 5 주식회사에 대한 배임에 해당한다 할 것이고, 배임죄의 성립은 피고인이 이와 같은 기부행위를 함으로써 즉시 기수에 이르는 것이어서 사후에 이사회 또는 주주총회의 승인을 받았다는 사정만으로 이미 성립된 배임죄에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이다. (4) 자수감경 주장 이 부분 주장도 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 업무상횡령의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 살피건대, 앞서 제1사건에 대한 자수감경 주장에 관한 판단 부분에서 살펴보았듯이 피고인이 두 차례에 걸쳐 제출한 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없을 뿐 아니라 제1사건에서의 피고인의 진술은 수사과정에서의 범죄사실 진술로서의 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 더욱이 피고인은 제2사건으로 추가로 조사받을 당시에는 업무상횡령의 점을 시인한 바도 없어 어느 모로 보나 피고인이 자수하였다고 인정되지 아니한다. 마. 직권판단 다음으로 피고인 및 검사의 위 각 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심에서는 피고인에 대한 제1사건 및 제2사건의 각 공소사실에 관하여 별개의 판결이 선고되었으나 환송 전 당심에 이르러 이 법원이 항소된 위 각 사건(제1사건에 대하여는 제1차 환송 이후의 사건)에 대하여 병합결정을 함에 따라 이 사건 각 공소사실에 대하여 한 개의 판결로써 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서도 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 4. 결론 따라서, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】1. 피고인 등의 지위 피고인은 1988. 1. 1.경부터 1999. 5. 4.경까지 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명’이라 줄여 쓴다) 대표이사 회장, 1995. 8. 25.경부터 1998. 5. 11.경까지 주식회사 에스디에이 인터내셔널의 대표이사로 각 근무하면서 위 회사들 및 공소외 5 주식회사 등이 포함된 (명칭 생략)그룹의 대주주 겸 회장으로서 (명칭 생략)그룹 소속 계열회사들의 경영 전반을 총괄하였다. 제1원심 공동피고인 1 주식회사은 1995. 8. 25. 공소외 1 주식회사라는 상호로 무역알선업 등을 목적으로 하여 설립되었다가 1997. 11. 4. 위와 같이 법인의 명칭이 변경되었고(이하 변경 전후를 통틀어 ‘ 제1원심 공동피고인 1 주식회사'라고 줄여 쓴다), 같은 제1원심 공동피고인 2는 1995. 8. 25.부터 1997. 7. 3.까지 공소외 1 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 3은 1997. 5. 30.부터 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 4는 1991. 12. 18.부터 1997. 5. 29.까지 공소외 2 주식회사의 대표이사로, 제1원심 공동피고인 5는 1991. 4. 1.부터 공소외 2 주식회사의 대출담당 임원으로, 제1원심 공동피고인 6은 1989. 9. 6.부터 공소외 2 주식회사의 경리담당 임원으로 각 일하였다. 2. 위장무역에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피고인은 제1원심 공동피고인 2, 공소외 공소외 4(기소중지)과 공모하여, 1996. 5. 서울 영등포구 (상세 번지 생략)에 있는 (명칭 생략)빌딩 내 제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계 서류를 허위로 작성한 다음, 1996. 6. 7. 조흥은행 여의도 지점에서 그러한 사정을 모르는 은행 직원에게 위 서류들을 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 28,290,800달러를 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 2.까지 사이에 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 피해자 조흥은행 등 4개 은행으로부터 같은 방법으로 합계 미화 185,703,703.32달러를 교부받아 이를 편취하였다. 3. 계열회사 부실대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5와 공모하여, 가. 제1원심 공동피고인 1 주식회사는 1995. 8. 설립된 이후 조흥은행 등으로부터 수출금융을 지원받아 왔으나, 독립국가연합 지역의 상품수출대금이 거의 회수되지도 아니하는데다가 전항과 같은 위장무역 및 환율폭등 등으로 인하여 채무가 지나치게 누적됨으로써 사실상 이를 갚지 못하게 되고, 한편 채권은행들은 1997. 말 IMF 관리체제하에서 BIS기준을 맞추기 위하여 주채무자인 제1원심 공동피고인 1 주식회사뿐만 아니라 그 채무를 연대보증한 피고인에게도 거세게 위 채무의 변제를 독촉하게 되자, 1998. 4. 3.경 피고인은 공소외 2 주식회사로 하여금 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 대출하여 위 채무를 변제하는데 사용하도록 지시하고, 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5는 공소외 2 주식회사의 자금대출 업무를 담당하면서 상환능력이 없는 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 아무런 담보 없이 180억 원을 임의로 대출하여 준 것을 비롯하여, 1998. 2. 18.부터 같은 해 12. 1.까지 사이에 같은 방법으로 [별지2] 부실대출 내역표 제1항 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 합계 1,910억 원을 대출해 주어 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 그 대출금으로 은행의 채무를 상환함으로써, 제1원심 공동피고인 1 주식회사 및 피고인으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하면서 피해자 공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고, 나. 피고인이 회장으로 있는 (명칭 생략)그룹 내의 아래 (1) 내지 (10)항 기재 10개 계열회사들이 IMF 관리체제 이후 재무구조와 경영상태가 불량하여 금융기관의 기존 대출금을 상환할 자금은커녕 운전자금조차 없었고, 또한 그 계열회사들에 대한 채권자인 금융기관들이 BIS기준을 맞추기 위하여 거세게 채무상환을 요구함에 따라 계열회사들의 연쇄부도가 예상되자, 피고인 및 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 5는 그 계열회사들이 새로 자금을 대출받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 잘 알면서도 공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 자금을 대출해 주어 그 계열회사들이 직접 금융기관의 대출금 상환이나 운전자금으로 사용하도록 하거나, 또는 간접적으로 계열회사인 공소외 5 주식회사, 공소외 12 주식회사, 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자주식을 인수하도록 하고 그 자금으로 증자회사가 금융기관 대출금을 상환하도록 하는 방법으로 계열회사들의 연쇄부도를 막기로 모의한 다음, 상환능력이 없는 아래 10개 계열회사들에게 다음 각 항과 같이 대출하여 줌으로써, 그 계열회사들에게 같은 금액 상당의 이익을 주는 대신 피해자 공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. (1) 1998. 6. 9. 공소외 13 주식회사에 공소외 5 주식회사 증자주식 인수자금 명목으로 500억 원을 대출하여 주는 등, 그 때부터 1998. 12. 3.까지 사이에 [별지2] 부실대출 내역표 제2항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 2,085억 원을 대출하였다. (2) 1998. 5. 25.부터 1998. 6. 5.까지 사이에 공소외 14 주식회사에 같은 표 제3항 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 1,822억 5,000만 원을 대출하였다. (3) 1998. 6. 9.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 15 주식회사에 같은 표 제4항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,817억 4,800만 원을 대출하였다. (4) 1998. 1. 6.부터 1998. 5. 25.까지 사이에 공소외 16 주식회사에 같은 표 제5항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 1,603억 원을 대출하였다. (5) 1998. 2. 21.부터 1998. 7. 15.까지 사이에 공소외 17 주식회사에 같은 표 제6항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,568억 원을 대출하였다. (6) 1998. 3. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 18 주식회사에 같은 표 제7항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 631억 500만 원을 대출하였다. (7) 1998. 7. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에 공소외 19 주식회사에 같은 표 제8항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 627억 4,200만 원을 대출하였다. (8) 1998. 7. 10.부터 1998. 7. 15.까지 사이에 공소외 20 주식회사에 같은 표 제9항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 611억 원을 대출하였다. (9) 1998. 1. 31.부터 1998. 12. 30.까지 사이에 공소외 21 주식회사에 같은 표 제10항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 108억 5,500만 원을 대출하였다. (10) 1998. 6. 18.부터 1998. 6. 25.까지 사이에 공소외 22 주식회사에 같은 표 제11항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 25억 원을 대출하였다. 4. 가공대출에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인이 공소외 2 주식회사의 사장과 임원인 제1원심 공동피고인 4, 제1원심 공동피고인 3, 제1원심 공동피고인 6에게 순차 지시하는 방법으로 공모하여, 가공인에게 대출하여 준 것처럼 가장하고 공소외 2 주식회사로부터 돈을 인출한 뒤 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용함으로써, 아래와 같이 1,124회에 걸쳐 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자 공소외 2 주식회사 소유의 자금 합계 880억 3,000만 원을 횡령하였다. 가. 제1원심 공동피고인 6와 공모하여, 1990. 2. 28. 서울 영등포구 (상세 번지 생략) 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1991. 11. 30.까지 [별지3] 횡령금액 일람표 제1 내지 7번 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 380억 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다. 나. 제1원심 공동피고인 6, 제1원심 공동피고인 4와 공모하여, 1991. 12. 31. 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1997년 상반기까지 같은 표 제8 내지 35번 기재와 같이 모두 691회에 걸쳐 합계 467억 6,649만 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다. 다. 제1원심 공동피고인 6, 제1원심 공동피고인 3과 공모하여, 1998. 5.경 공소외 2 주식회사 사무실에서 공소외 2 주식회사 자금 8억 원을 인출하는 등 1997년 중반기부터 1998. 5.경까지 같은 표 제36 내지 40번 기재와 같이 모두 426회에 걸쳐 합계 32억 6,351만 원을 인출하여 피고인의 개인종합소득세 납부 또는 주식투자 등 개인용도에 사용하였다. 5. 보험업법위반의 점 피고인은 보험업법에 따라 보험사업자가 보험감독원에 제출하는 책임준비금 등의 계산이 정당한지 여부를 확인하여야 할 대표계리인인 공소외 23(별도 약식명령)과 함께, 공소외 2 주식회사가 보험감독원에 제출하는 결산보고서에 실제보다 책임준비금을 축소하여 마치 이익잉여금이 발생한 것처럼 기재한 것을 정당하게 계산된 것으로 확인하기로 공모한 다음, 1996. 4.경 공소외 2 주식회사 사무실에서, 보험감독원에 제출하는 1995 회계연도 결산보고서에 법정 책임준비금이 실제는 9조 8,274억 원이고 누적결손금이 3,593억 원임에도 그 책임준비금 중 3,672억 원을 과소 계상하여 책임준비금을 9조 4,602억 원으로 하고 이익잉여금이 80억 원으로 나타나도록 허위로 기재되어 있는 것을 알면서도 그것이 정당하게 계산된 것으로 확인하는 등, 그 때부터 1998. 4.경까지 [별지4] 결산보고서 허위확인 일람표 기재와 같이 보험감독원에 제출하는 공소외 2 주식회사 결산보고서 기재 책임준비금 등의 계산이 허위로 되어 있음에도 이를 정당한 것으로 각 부정하게 확인하였다. 6. 역외펀드 위장투자에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인은 판시 제2항과 같이 은행으로부터 편취한 수출환어음 매입대금 중에서 국외로 유출한 165,926,739.50달러에 대하여 1997. 6.경 제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여 공소외 2 주식회사의 회사공금을 국외로 송금하여 자금세탁과정을 거친 후 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용하기로 공소외 4와 공모한 다음, 1997. 7.경 영국 런던 소재 공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 없었음에도 위와 같이 자금을 해외로 유출시킬 의도로 공소외 2 주식회사 상무 공소외 6, 이사 공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 위 지시를 받은 공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에 공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co.) 계좌로 송금함으로써, 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자 공소외 2 주식회사 소유의 미화 1억 달러를 횡령하였다. 7. 공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 1998. 4. 22.경 서울 영등포구 (행정구역명 생략) 소재 공소외 2 주식회사 회장실에서, 공소외 2 주식회사는 수백만명의 고객보험금으로 운영되는 금융기관이고, 1996 회계연도에는 누적 결손금이 약 9,232억 원, 1997 회계연도에는 누적 결손금이 약 1조 2,031억 원에 이를 정도로 이미 부실화되어 보험계약자에게 보험금 지급을 위해 준비하여야 할 최소한의 책임준비금마저 부족한 상태였으므로 대표이사인 피고인이 선교재단 또는 학교법인 등에 기부를 할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 보험계약자, 주주 또는 회사채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 피고인의 처 공소외 3이 이사장으로 있는 공소외 9 재단에 3억 원을 임의로 기부하는 등 그 무렵부터 1999. 1. 29.경까지 사이에 [별지5] 공소외 2 주식회사 기부금액 일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 167억 1,000만 원을 기부하여 (명칭 생략)학원 등에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 8. 공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 피고인은 1999. 1. 7.경 공소외 2 주식회사 회장실에서, 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 주식회사’이라 줄여 쓴다)는 1995년경부터 적자 누적으로 누적결손금이 1996 회계연도에는 약 1,433억 원, 1997 회계연도에는 약 2,817억 원에 이를 정도로 부실화되어 1998 회계연도에는 공소외 2 주식회사를 비롯한 (명칭 생략)그룹의 계열사들로부터 약 8,700억 원을 출자받아 겨우 자본잠식상태를 면한 상태였으므로, 공소외 5 주식회사이 학교법인 등에 기부할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 공소외 5 주식회사의 대표이사 공소외 24에게 피고인의 매제 공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인 공소외 11학원 소속 (명칭 생략)대학교에 5억 원의 기부금을 주도록 지시하여, 공소외 24가 위 지시에 따라 1999. 1. 8.경 (명칭 생략)대학교에 5억 원을 기부함으로써 (명칭 생략)대학교에 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 5 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】이 법원이 인정하는 판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 ○판시 각 사기의 점 : 피해은행별로 포괄하여 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(각 유기징역형 선택) ○판시 계열회사 부당대출로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 가공대출에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 각 보험업법위반의 점 : 회계연도별로 각 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전면개정되기 전의 것) 제223조 제1항, 제203조 제1항, 형법 제33조, 제30조(각 징역형 선택) ○판시 역외펀드 위장투자에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(유기징역형 선택) ○판시 공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택 ○판시 공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 계열사 부당대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 살펴보는 유리한 정상을 참작) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【양형이유】 피고인의 이 사건 각 범행은 위장무역의 방법을 통하여 은행으로부터 1억 8,500여만 달러를 편취한 후 그 중 1억 6,500여만 달러를 해외로 유출하였다가 그 범행이 발각될 처지에 이르자 마치 위 해외유출자금이 환수된 것처럼 가장하기 위하여 위장 역외펀드를 설립한 다음 공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 다시 해외로 유출하여 횡령하고(이 부분 공소사실 중에서 사기 및 업무상횡령의 점 이외에 각 재산국외도피의 점은 앞서 본 바와 같이 법률상의 이유로 무죄를 선고하는 부분이지만 편취 또는 횡령한 자금이 해외로 유출된 사실은 인정되므로 이를 양형의 자료로 참작한다), 한편 공소외 2 주식회사로 하여금 재무구조가 부실한 (명칭 생략)그룹 계열사에 막대한 액수의 자금을 대출하도록 하거나 거액의 회사자금을 마치 자신의 개인재산인 것처럼 주식투자 등 사적인 용도로 사용하기도 하고 자신과 특수한 관계에 있는 단체에 기부하도록 하기도 한 것으로서, 편취 및 횡령 금액 중에서 해외로 유출되었다가 국내로 환수되지 않고 있는 돈이 약 8,000만 달러(약 800억 원)에 이르고, 그 외에도 피고인이 사적인 용도로 사용하여 횡령한 자금이 약 880억 원(이는 공소시효 완성으로 기소되지 않은 부분이 제외된 것이다), 계열회사에 대한 공소외 2 주식회사의 부실대출 금액이 1조 2,809억 원에 이르는 거액인 점, 이 사건 위장무역으로 인한 편취금액이 은행에 모두 변제된 것은 사실이나 이는 공소외 2 주식회사의 자금을 횡령하여 해외로 유출하였다가 다시 국내로 송금한 것 또는 공소외 2 주식회사로 하여금 제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 직접 대출하거나 다른 계열회사에 자금을 대출한 후 이를 제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자대금으로 사용하도록 함으로써 제1원심 공동피고인 1 주식회사가 위장무역대금 상당액을 변제하도록 한 것으로서, 실질적으로는 공소외 2 주식회사에 피해를 전가하는 동시에 피고인 자신으로서는 위장무역대금에 대한 개인 연대보증채무를 면하게 되는 이익을 취한 점, 피고인이 횡령한 공소외 2 주식회사의 자금 역시 형식적으로는 변제한 것으로 처리되어 있으나 이는 피고인의 재산국외도피 사건에 대한 수사가 시작된 후인 1998. 6.경 금융감독원의 검사에 대비하여 가지급금 또는 대출금 형식으로 되어 있던 횡령 금액을 서류상으로만 피고인으로부터 변제받은 것으로 정리하는 한편 그 금액을 다른 계열회사 및 관계회사들에게 대출한 것처럼 정리하여 놓은 것으로서 피고인이 실제로 회사에 변제한 금액은 10억 원 정도에 불과한 점, 이에 따라 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 피해액은 모두 공소외 2 주식회사가 떠안게 되는 결과에 이르렀는바 그로 인한 피해는 종국적으로 회사의 주주뿐만 아니라 보험가입자들 및 일반 국민들에게까지 돌아가게 되는 점, 피고인의 위와 같은 범행으로 인하여 귀중한 외화자산이 국외로 유출되고 공소외 2 주식회사의 부실화가 초래되어 3조 5,000억 원에 달하는 공적자금이 투입됨으로써 국가경제에 커다란 충격을 줌과 동시에 국민들의 혈세가 낭비된 점, 그런데도 피고인은 아직까지 자신의 잘못을 뉘우치기보다 공범인 제1원심 공동피고인 2, 공소외 4 등에게 그 책임을 모두 전가하는 태도를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인에게는 이 사건 범행의 중대성에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 할 것이다. 다만 위장무역을 통한 무역금융 편취 및 위장 역외펀드를 통한 횡령 범행과 그로 인한 이익의 국외 유출에 있어서는 러시아 등을 상대로 한 북방무역의 전문가로 자처하는 제1원심 공동피고인 2 및 해외투자업무의 전문가인 공소외 4가 자신들의 사업을 추진함에 있어 대기업의 회장이지만 무역 및 해외투자업무에는 밝지 못한 피고인을 전면에 내세워 이용한 측면이 없지 않은 것으로 보이는 점, 제1사건 중 계열회사에 대한 거액의 부실대출은 계열회사의 부도를 방지하여 (명칭 생략)그룹 전체의 신인도를 유지하고 그것이 결국 공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것으로 볼 여지도 있는 점, 제2사건 중 (명칭 생략)학원 및 (명칭 생략)대학교에 대한 기부행위로 인한 배임의 점은 기부행위가 가지는 사회적 효용 및 가치 등에 비추어 처벌의 필요성이 그다지 크지 않은 점, 피고인은 뒤늦은 감이 없지 않은 검찰의 제2사건에 대한 기소, 그리고 자수감경 및 재산국외도피죄에 적용될 법령을 둘러싼 법률문제 등으로 인하여 현재까지 약 7년간에 걸쳐 이 사건 형사재판을 받고 있으며 그 동안의 미결구금기간이 1년 8개월에 가까운 점, 또한 피고인은 비교적 고령으로 협심증에 시달리는 등 건강상태가 좋지 아니한 것으로 보이고 이 사건 각 범행 이전에는 아무런 전과가 없었으며, 공소외 2 주식회사의 대주주로서 보유하고 있던 주식들이 예금보험공사의 공적자금 투입과정에서 모두 무상 소각되는 바람에 (명칭 생략)그룹에 대한 소유 및 경영권을 모두 상실한 점( 공소외 2 주식회사는 예금보험공사가 시행한 민영화를 위한 매각협상에 따라 2002. 12. (명칭생략)그룹으로 편입되었다), 그 밖에 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】1. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점 이 부분 각 공소사실은 위 제3항 ‘이 법원의 판단’ 중 나. (1)항 기재와 같은바, 같은 (3)항에서 본 바와 같이 그 각 행위가 법령에 위반하였음을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 11개 계열회사에 부실대출한 점으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제3항의 업무상배임행위를 함으로써 각 대출받은 회사별로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 위반하였다는 것이다. 그러나 11개 계열회사에 대한 대출이 모두 1998년 1년 동안 집중적으로 이루어진데다가 그 대출의 목적도 금융기관들의 채무상환압력이 거세어지자 이를 변제하기 위한 자금을 지원하기 위한 것으로서 범의가 공통되며, 그로 인한 이득자는 다르지만 피해자는 공소외 2 주식회사 하나뿐인 점 등에 비추어 보면, 11개 계열회사들에 부실대출한 행위는 그 모두를 포괄하여 하나의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 그러므로 이 부분 공소사실은 1개의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립할 뿐 계열회사 별로 별도의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 아니하므로 위 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실을 포괄한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 석호철(재판장) 김관중 엄상필

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·사기

2004도6503

선고

대법원

형사

판결

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 신주발행절차에서 자신이 취득할 신주를 타인에게 매도하고자 하면서 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매수대금을 개인적인 용도로 사용한 것이 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 신주를 인수하게 한 후 그로부터 납입받은 신주인수대금을 횡령한 것이 사기죄의 불가벌적 사후행위인지 여부(소극) [3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이므로 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금으로서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용하였다면 횡령죄를 구성한다. [2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다. [3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례.

[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제347조, 제355조 제1항 / [3] 형법 제347조

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이융웅외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 9. 21. 선고 2003노2998 판결, 2003초기141 배상명령 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관한 판단 가. 횡령의 점에 관하여 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만, 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이라고 할 것이므로, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금이라 할 것이어서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다. 그리고 주식회사의 신주 발행시 발행가액은 정관에 다른 정함이 없으면 이사회가 정하고( 상법 제416조 제2호), 발행가액이 액면가액을 초과하는 경우 액면초과금액은 자본적립금으로 적립하여야 하는바( 상법 제459조 제1항 제1호), 여기서 액면초과금액이란 주식인수인이 실제로 인수한 금액이 이사회에서 정한 발행가액을 초과하는 경우의 그 초과액도 포함하는 것이다. 한편, 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다. 위와 같은 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 판시 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 횡령죄 성립 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 사기의 점에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘이 사건 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식’이라는 점은 주식거래 여부나 그 내용을 결정하는 데 중요한 사항이므로 주식매도인인 위 피고인은 주식매수인인 피해자들에게 이를 고지할 의무가 있는데 위 피고인이 피해자들에게 이를 제대로 알리지 않아 피해자들을 기망한 것으로 판단된다고 하여, 위 피고인에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 사기죄에서의 불법영득의사 및 인과관계에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환