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Institute for Public Sector Transformation IPST - Digital Sustainability Lab DSL 19

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Faits: A. Les époux A._ ont trois enfants et habitent R._ dans le canton de Vaud depuis 1989. A partir de 1995, A.A._ a travaillé à S._ comme directeur général de l'assurance C._, qui appartenait au groupe D._. Il a quitté la fonction de directeur général de l'assurance C._ le 31 décembre 1999. Il a conservé la fonction de vice-président du conseil d'administration de celle-ci jusqu'en novembre 2002. Au mois de septembre 1999, avec effet au 1er janvier 1999, il a en outre été nommé directeur de la branche suisse de D._ à T._ à laquelle sont rattachées toutes les activités d'assurances en Suisse, soit les activités de l'assurance C._ et de E._. Du 1er mars au 5 novembre 2002, il a été directeur général ("CEO") de la société D._. Ces nominations ont été rapportées par la presse, en particulier par la Neue Zürcher Zeitung et ont fait l'objet d'inscriptions dans le registre du commerce. B. Par décision du 10 novembre 2000, l'Office d'impôt du Lavaux a taxé définitivement les époux A._ pour la période fiscale 1999/2000 sur une fortune imposable de ... fr. ainsi que sur un revenu d'activité lucrative dépendante de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998, une valeur locative de ... fr. pour chaque année et un revenu de titres de ... fr. pour 1997 et de ... fr. pour 1998. Par décision du 18 janvier 2002, le même Office a taxé provisoirement les époux A._ pour la période fiscale 2001/2002 sur un revenu imposable de ... fr. et une fortune de ... fr. C. Par courrier du 30 mai 2003, l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich a fait savoir à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud qu'il considérait que A.A._ détenait une fonction dirigeante au sein de la société D._ à T._ et faisait valoir sa prétention à l'imposer conformément aux règles de répartition intercantonale pour les périodes fiscales allant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. Une copie de ce courrier a été adressée à A.A._. La situation professionnelle et familiale de A.A._ a fait l'objet de plusieurs correspondances. Le 8 avril 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a procédé à l'audition de A.A._. Par courrier du 12 mai 2004 adressé à l'Office cantonal des impôts zurichois, A.A._ a déposé des attestations prouvant son emploi du temps durant la période en cause, en particulier ses retours réguliers à R._ durant la semaine et la fréquentation de son bureau de S._. Le 22 juillet 2004, l'Office cantonal des impôts zurichois a inclus dans la procédure B.A._ et a invité les époux à se déterminer sur son intention de les assujettir à l'impôt dans le canton de Zurich pour la période du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2002. D. Par décision formelle du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a déclaré les époux A._ personnellement assujettis dans le canton de Zurich pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 à la fin de l'année 2001 (sic). A l'appui de sa décision d'assujettissement, l'Office cantonal des impôts zurichois expose que A.A._ occupait, depuis le 1er septembre 1999, une position dirigeante dans sa fonction de directeur général de la branche suisse de F._ et avait sous ses ordres directs et indirects entre 3'600 et 3'700 collaborateurs. Il fallait en outre considérer comme invraisemblables les allégations de ce dernier selon lesquelles il serait régulièrement rentré à R._ en semaine en raison de la longueur du trajet entre R._ et T._ et des très lourdes responsabilités qu'impliquait le poste de directeur général de la branche suisse de F._. Les attestations produites par le contribuable ne revêtaient à cet égard qu'une force probante moindre et ne permettaient pas de renverser cette présomption naturelle. Enfin, les autorités fiscales cantonales n'étaient nullement tenues de consulter régulièrement les registres publics des autres cantons ou la presse privée. Au demeurant, il résultait des inscriptions dans le registre du commerce du canton de Zurich que A.A._ était domicilié à R._. La véritable situation de ce dernier n'avait été connue des autorités fiscales zurichoises qu'une fois les événements liés à la société H._ SA divulgués dans la Neue Zürcher Zeitung du 2 novembre 2002. Dans ces conditions, on ne pouvait reprocher à l'Administration fiscale zurichoise d'avoir fautivement tardé à faire valoir ses prétentions fiscales. E. Agissant par la voie du recours de droit public contre les cantons de Zurich et Vaud, les époux A._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, l'annulation de la décision du 8 mars 2005 de l'Administration fiscale zurichoise. Subsidiairement, ils demandent l'annulation de la décision de taxation définitive du 10 novembre 2000 de l'Administration fiscale vaudoise pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que celle, provisoire, du 18 janvier 2002 de l'Administration fiscale vaudoise pour l'année 2001, ordre étant donné au canton de Vaud de restituer, avec intérêt de 5% l'an, les montants d'impôts payés en exécution de la décision de taxation du 10 novembre 2000 pour la période fiscale du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000 ainsi que ceux payés en exécution de la taxation du 18 janvier 2002 pour l'année 2001. Enfin, ils demandent au Tribunal fédéral d'inviter les cantons de Zurich et Vaud à procéder à une répartition intercantonale du salaire uniquement pour la période fiscale 1999/2000 ainsi que pour l'année 2001. A l'appui de leurs conclusions, ils invoquent la péremption du droit de taxer du canton de Zurich ainsi que la violation de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition intercantonale. Ils produisent des extraits de comptes démontrant le paiement des impôts pour les périodes en cause et déposent une requête d'effet suspensif. Ils requièrent enfin la production par les administrations fiscales zurichoise et vaudoise de l'intégralité de leur dossier respectif. L'Administration cantonale des impôts vaudoise conclut à l'admission de la conclusion principale du recours visant à annuler la décision du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. A l'appui de sa conclusion, elle invoque la péremption du droit de taxer du canton de Zurich et la violation de l'art. 127 Cst. L'Office cantonal des impôts zurichois conclut, sous suite de frais, principalement, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich, subsidiairement, dans la mesure où sa prétention fiscale serait périmée pour la première ou pour les deux premières périodes fiscales, au rejet du recours dirigé contre le canton de Zurich pour les périodes non encore périmées. F. Par ordonnance du 28 avril 2005, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif des époux A._.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 60). 1.1 Les recourants ont déposé un recours de droit public pour violation de l'art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. Selon l'art. 84 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation d'un droit constitutionnel ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. Tel est bien le cas ici. En effet, la voie de droit de l'art. 73 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14), effective depuis le 1er janvier 2001, n'est pas ouverte en l'espèce car le litige porte exclusivement sur la détermination des compétences cantonales à l'exclusion de l'interprétation ou de l'application du droit interne d'un canton. Par ailleurs aucune des décisions attaquées n'émanent d'une dernière instance cantonale, ce qui exclut aussi le recours de droit administratif prévu par l'art. 73 LHID. En revanche, une décision préjudicielle d'assujettissement (décision fixant le domicile fiscal du contribuable) peut être attaquée directement auprès du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, sans qu'il soit nécessaire d'épuiser les instances cantonales de recours (cf. art. 86 al. 2 OJ; cf. également <ref-ruling> consid. 1a p. 55 et les arrêts cités). En tant qu'il est dirigé contre la décision du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois, le recours est recevable. 1.2 Le recours déposé en temps utile contre la décision du dernier canton qui a statué peut également être dirigé contre la décision de taxation antérieure qui a été prise par l'autre canton et qui est déjà entrée en force (cf. art. 89 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2.1 p. ). Les intéressés dirigent également leur recours contre les décisions de l'Administration cantonale des impôts vaudoise du 10 novembre 2000 et du 18 janvier 2002. Il est recevable à cet égard. 1.3 Le recours de droit public n'a en principe qu'un caractère cassatoire (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 5; <ref-ruling> consid. 8b p. 395; <ref-ruling> consid. 5a p. 96). Il est toutefois fait exception à cette règle lorsque le recours est fondé sur le principe de l'interdiction de la double imposition intercantonale et qu'il apparaît nécessaire de donner des instructions aux cantons concernés sur les limites de leur compétence fiscale ou pour ordonner le remboursement d'impôts perçus au mépris de l'interdiction constitutionnelle de la double imposition. Les conclusions des intéressés allant au-delà de la simple annulation de l'arrêt attaqué sont donc recevables, sous réserve de celle relative à l'allocation d'un intérêt de 5% l'an sur un éventuel trop-perçu d'impôt à restituer (cf. consid. 2a ci-dessous). En effet, l'allocation d'un intérêt moratoire et le taux de cet intérêt ne relèvent pas de l'interdiction de la double imposition, mais de l'application du droit public cantonal et ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral qu'après épuisement des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.98/2004 du 9 mai 2005, consid. 1.2 et les références citées). Saisi d'un recours en matière de double imposition intercantonale, le Tribunal fédéral dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. Martin Arnold, Der steuerrechtliche Wohnsitz natürlicher Personen im interkantonalen Verhältnis nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Archives 68, p. 479 ss, p. 488; Peter Locher, Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV, in ZBl 91/1990 p. 105 et les références citées). 2. 2.1 Le principe de l'interdiction de la double imposition (127 al. 3, 1re phrase Cst.) s'oppose à ce qu'un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu'un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d'un autre canton (double imposition virtuelle). En outre, le Tribunal fédéral a déduit des art. 46 al. 2 aCst. et 127 al. 3, 1re phrase Cst., le principe selon lequel un canton ne peut pas imposer plus lourdement un contribuable du fait qu'il est assujetti aux impôts dans un autre canton (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 210 et les références citées). 2.2 En l'espèce, les revenus et la fortune des recourants ont été assujettis par le canton de Vaud à l'impôt cantonal direct pour les périodes fiscales 1999/2000 et 2001/2002. Les années fiscales 1999 (à partir du 1er septembre), 2000 et 2001 font également l'objet de la décision d'assujettissement du 8 mars 2005 de l'Office cantonal des impôts zurichois. Les conditions d'une double imposition intercantonale sont réalisées. Il appartient donc au Tribunal fédéral de déterminer à quel canton revient le droit d'imposer les recourants pendant la période en cause. 3. L'Administration cantonale des impôts vaudoise est d'avis que le droit du canton de Zurich d'imposer les recourants est périmé. Les recourants invoquent également cette exception. 3.1 L'exception de la péremption du droit de taxer ne peut être élevée que par un canton, à l'exclusion du contribuable lui-même (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 267 et l'arrêt cité). L'exception soulevée par les recourants est par conséquent irrecevable. 3.2 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, un canton est déchu de son droit d'imposer lorsque, connaissant ou pouvant connaître les faits déterminants pour l'imposition, il tarde néanmoins outre mesure à faire valoir sa prétention fiscale et que, si cette dernière était admise, un autre canton pourrait être tenu de restituer un impôt perçu dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance de la prétention fiscale concurrente. La taxation est considérée comme tardive lorsqu'elle n'est pas introduite dans un certain délai ou que son achèvement est retardé de façon excessive sans motifs suffisants (arrêt 2P.216/1999 du 14 février 2000, consid. 3 et les références citées in Kurt Locher/Peter Locher, Die Praxis der Bundessteuern, IIIème partie: La double imposition intercantonale, § 2, IV D, n° 38). En application de ce principe, le Tribunal fédéral a exigé que l'imposition du revenu et de la fortune intervienne dans l'année fiscale correspondante (cf. <ref-ruling> consid. 2c p. 266 et les références citées; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Il s'agissait cependant de cantons et d'impôts pour lesquels l'année fiscale (période pour laquelle l'impôt est dû) et l'année de taxation (période au cours de laquelle l'impôt est fixé et perçu) étaient identiques, c'est-à-dire - aux termes de la jurisprudence - "où une taxation après la fin de l'année fiscale est déjà tardive en vertu du droit cantonal" (ATF 74 I 117, p. 119; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3 in BStPra 15 404). S'agissant du canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque le canton connaissait le système de taxation postnumerando selon lequel la taxation intervient après la fin de l'année fiscale pour laquelle l'impôt est dû, il pouvait faire valoir sa prétention à l'impôt l'année suivant l'année fiscale (cf. arrêt 2P.182/2002 du 17 mars 2003, consid. 3.2 in Pra 2003 n° 172 p. 939; arrêt 2P.214/1999 du 2 février 2001, consid. 3 in BStPra 15 404; ATF 74 I 117; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, Zurich 2002, p. 96). Pour qu'un canton puisse se prévaloir de son droit d'imposer et de son ignorance de la prétention concurrente d'un autre canton, il ne suffit pas que ses autorités fiscales aient effectivement ignoré l'existence de leur droit, il faut en outre qu'en ayant fait preuve de toute la diligence requise, elles n'aient ni pu ni dû en connaître l'existence. Le retard d'un canton à faire valoir sa prétention ne saurait en particulier être excusé par l'ignorance de ses propres registres publics (registre foncier, registre du commerce). Les cantons ne sont en revanche pas tenus de connaître les faits qui ressortent des registres publics des autres cantons ou de la presse privée (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 31 et les références citées). 3.3 Depuis le 1er janvier 2001, la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) est applicable; tous les cantons ont adopté le système de taxation postnumerando annuel; les cantons de Vaud, Valais et Tessin l'ont adopté en dernier lieu dès le 1er janvier 2003. L'ensemble des cantons ayant un régime de taxation dans le temps identique et des délais de prescription du droit de taxer harmonisés (art. 47 al. 1 LHID), il s'impose de réexaminer la jurisprudence relative au délai de péremption du droit de taxer en matière intercantonale. La péremption du droit de taxer est une institution autonome, créée par le Tribunal fédéral, qui oblige les cantons à faire valoir leurs prétentions avec diligence dans les rapports intercantonaux. L'objectif de cette institution est de protéger un canton de l'obligation de rembourser des impôts déjà perçus dans les formes voulues, de bonne foi et dans l'ignorance d'une prétention fiscale concurrente, en principe privilégiée mais élevée tardivement par un autre canton (cf. l'arrêt du 20 mai 1999 en la cause X. contre les cantons de Bâle-Ville et de Nidwalden, consid. 4b, reproduit in Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 37). Selon la jurisprudence concernant le système praenumerando, le délai de péremption courait jusqu'à la fin de la période fiscale (praenumerando bisannuel) en cause, qui correspondait également à la période de taxation. Le dépôt des déclarations d'impôt ayant en principe lieu au printemps de la première année de la période de taxation, l'autorité fiscale disposait en règle générale d'une durée de l'ordre d'un an et demi pour éclaircir la situation fiscale d'un contribuable et commencer les opérations de taxation. Dans le système postnumerando annuel, en règle générale, l'autorité fiscale ne peut être informée d'une situation donnant lieu à imposition par le dépôt de la déclaration qu'au printemps de la période de taxation, soit de l'année qui suit la période fiscale (et la période de calcul). Si le délai de péremption est fixé à la fin de l'année qui suit la période fiscale, l'autorité de taxation ne dispose que de quelques mois pour s'informer et faire valoir sa prétention, et d'un laps de temps encore inférieur si un délai pour déposer la déclaration d'impôt a été accordé, ce qui est manifestement insuffisant. Le Tribunal fédéral l'avait déjà laissé entendre dans un arrêt ancien à propos d'un contribuable qui s'était établi en cours d'année dans un autre canton: il fallait laisser le temps à l'autorité fiscale d'être à même d'établir qu'elle avait affaire à un séjour durable et non pas temporaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 juin 1947 en la cause Amacker, consid. 3, in Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 2, IV D, n° 10). Par ailleurs, l'art. 47 al. 1 LHID prévoit un délai de prescription du droit de taxer harmonisé de cinq ans, de sorte qu'on ne saurait d'emblée qualifier de tardive une décision de taxation rendue après la fin de la période fiscale ou de taxation. Dans ces conditions, il paraît raisonnable de fixer le délai de péremption de telle manière que le changement de système d'imposition dans le temps ne raccourcisse pas de manière inadéquate la durée dont disposait l'autorité fiscale pour ses investigations et d'en rester à environ un an et demi. Il s'ensuit que, dans le cadre du système de taxation postnumerando annuel, les cantons doivent faire valoir leur prétention dans l'année qui suit la période de taxation - et non plus dans l'année qui suit la période fiscale - sous peine de déchéance. 3.4 En l'espèce, dans la mesure où l'Office cantonal des impôts zurichois fonde son droit d'imposer sur la fonction dirigeante du recourant, il ne peut se prévaloir d'avoir ignoré le contenu de son propre registre du commerce. En effet, dès le 14 novembre 1997, date de l'inscription de A.A._ dans son registre du commerce, le canton de Zurich connaissait et du moins pouvait connaître la fonction de directeur général du recourant au sein de la société G._ Holding SA à T._. Certes, si cette inscription ne permettait pas, à elle seule, de considérer que les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante étaient réalisées, l'indication de la fonction du recourant dans la société zurichoise devait néanmoins attirer l'attention de l'Office cantonal des impôts zurichois, d'autant plus que son domicile y était aussi indiqué. En ne procédant pas à des investigations et en ne faisant valoir ses prétentions que le 30 mai 2003 (sur la seule foi de coupures de presse ne contenant, de l'avis même de l'Office cantonal intimé, pas plus d'informations que le registre du commerce lui-même), le canton de Zurich a agi tardivement s'agissant des années fiscales 1999 et 2000, taxées en 2000 et 2001 et dont la péremption du droit de taxer échéait respectivement à fin 2001 et fin 2002. Par conséquent, il est déchu du droit de taxer les recourants pour les périodes fiscales du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000. Tel n'est en revanche pas le cas de la période fiscale 2001. Le délai de péremption a été respecté, l'Office cantonal des impôts zurichois ayant fait valoir son droit par le courrier du 30 mai 2003, soit avant la fin de l'année suivant la période de taxation (2002). Il est sans importance à cet égard que la procédure de taxation n'ait pas été terminée du moment qu'elle a suivi son cours et que le canton de Vaud connaissait les prétentions zurichoises. L'exception soulevée par l'Administration des impôts vaudoise doit être rejetée pour l'année fiscale 2001. 4. 4.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de la double imposition intercantonale (cf. art. 127 al. 3, 1re phrase Cst. et art. 46 al. 2 aCst.), l'imposition du revenu et de la fortune mobilière d'une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. Par domicile fiscal, on entend en principe le domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir durablement (cf. art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ces considérations demeurent valables sous l'empire de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes, qui, à son art. 3 al. 2, contient une définition analogue du domicile de la personne physique, laquelle correspond également à celle de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11; cf. art. 3 al. 2). 4.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 149 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables au lieu de résidence de la famille (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 56/57, 458 consid. 2d p. 467 s.; <ref-ruling> consid. 4a p. 16; <ref-ruling> consid. 3 p. 42). Lorsque le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) revient chaque jour dans sa famille (pendulaire), son domicile fiscal est au lieu de résidence de la famille (<ref-ruling> consid. 2a p. 268). Il en va de même lorsque ce même contribuable ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et son temps libre ("Wochenaufenthalter", <ref-ruling> consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (ATF <ref-ruling> consid. 4b p. 17; <ref-ruling> consid. 2b et 4b/bb p. 268, 270; Peter Locher, op. cit., p. 53). Il en va différemment en principe lorsque le contribuable exerce une activité lucrative dépendante dans une fonction dirigeante (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b nos 1-19). Lorsqu'il rentre dans sa famille pour les fins de semaine et son temps libre, le Tribunal fédéral admet qu'il a son domicile fiscal principal au lieu du travail et un domicile secondaire au lieu de la résidence de la famille (ATF <ref-ruling> consid. 4b p. 17; <ref-ruling> consid. 3e p. 268 s.; Peter Locher, op. cit., p. 53). Toutefois, lorsque ce même contribuable rentre chaque jour dans sa famille, le Tribunal fédéral considère qu'il a son domicile fiscal au lieu de résidence de sa famille malgré sa position dirigeante (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 16; <ref-ruling> consid. 3d p. 268; Archives 40 p. 524, consid. 4b p. 531; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 14 ainsi que § 3, I B, 2a, n° 15; Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 2ème éd., Berne 2003, p. 52 s.). 4.3 S'agissant de la fonction dirigeante, le Tribunal fédéral n'admet l'existence de liens prépondérants avec le lieu de travail que si l'exercice de l'activité professionnelle engage le contribuable si intensément que les liens familiaux et sociaux passent au second plan; il n'existe de fortes attaches de ce genre avec le lieu de travail que si le contribuable occupe un poste dirigeant dans (a) une entreprise économiquement importante, ce qui suppose qu'il assume (b) une responsabilité particulière et qu'il a (c) sous ses ordres un nombreux personnel (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 56/57; <ref-ruling> consid. 4a p. 16; <ref-ruling> consid. 4a et b p. 559-562; arrêts 2P.2/2003 du 7 janvier 2004, consid. 2.3 et 2P.335/2001 du 29 juillet 2002, consid. 2.2). En particulier, le Tribunal fédéral a admis qu'exerçait une fonction dirigeante le directeur d'une fabrique de machines responsable de son redressement financier (Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 3), l'adjoint d'un ingénieur en chef d'une mine de charbon qui avait sous ses ordres un nombreux personnel (ibid., § 3, I B, 1b n° 5), le directeur unique d'une mine qui avait sous ses ordres 400 employés (ibid., § 3, I B, 1b n° 8), un directeur technique, même soumis à la surveillance du conseil d'administration de la société anonyme, qui avait entre 130 et 140 employés sous ses ordres (ibid., § 3, I B, 1b n° 10), le président de la direction générale des CFF, quand bien même il occupait un poste de fonctionnaire (ibid., § 3, I B, 1b n° 15). Il a en revanche refusé d'admettre l'existence d'une telle fonction s'agissant du directeur d'une société en nom collectif qui avait sous ses ordres 6 à 8 employés (ibid., § 3, I B, 1b n° 11), d'un juge au Tribunal fédéral des assurances (ibid., § 3, I B, 1b n° 13), de l'actionnaire principal, président et administrateur délégué du conseil d'administration d'une société anonyme employant 40 employés (ibid. n° 16), du chef d'une section de l'administration d'un canton (ibid., § 3, I B, 1b n° 17) et du directeur d'une institution publique qui avait sous ses ordres 70 employés (arrêt 2P.2/2003 du 7 janvier 2004). Enfin, les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal séparé de celui du lieu de résidence durable de la famille en raison d'une fonction dirigeante disposaient sur le lieu de travail d'un logement propre (ZBl 1949, 442; ZBl 1955, 125; <ref-ruling>; NStP 30/1979, 50; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 1), ou, pour le moins, d'un logement en pension (ATF 57 I 420; Kurt Locher/Peter Locher, op. cit., § 3, I B, 1b, n° 4, 7; ZBl 1949, 442) ou encore d'un appartement de service à libre disposition (ZBl 1955, 125). 5. Dans sa décision d'assujettissement du 8 mars 2005, l'Office cantonal des impôts zurichois a qualifié de fonction dirigeante le poste de directeur de la branche suisse de D._ occupé par le recourant du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2001, sans décrire précisément ni son rôle, ses responsabilités et sa position exacte au sein des sociétés dans lesquelles il a travaillé, ni les relations entre ces sociétés. Il convient par conséquent d'examiner, en se fondant sur les déclarations des parties et les éléments figurant au dossier, si les conditions posées par la jurisprudence en matière de fonction dirigeante sont réalisées pour l'année 2001, seule encore en cause en l'espèce (cf. ci-dessus consid. 3.4). 5.1 Selon les extraits du registre du commerce du canton de Zurich, le recourant était inscrit comme membre respectivement président du conseil d'administration des sociétés "K._" et "E._ SA", comme directeur général de la société "G._ Holding SA" depuis le 20 novembre 1997 et comme fondé de procuration de la société "L._" depuis le 8 avril 1997. S'il ne fait pas de doute que ces quatre sociétés sont des entreprises importantes dans le domaine de l'assurance en Suisse, il est en revanche pour le moins douteux que les membres de leurs conseils d'administration et les fondés de procuration y occupent une fonction dirigeante au sens de la jurisprudence. En particulier, le recourant était un fondé de procuration parmi 87 autres dans la société "L._", ce qui ne constituait pas un poste dirigeant. En revanche, le poste de "directeur de la branche suisse de D._" laisse supposer une fonction dirigeante. Les éléments qui ressortent du dossier semblent toutefois contradictoires, en apparence à tout le moins. D'après le registre du commerce, le recourant détenait depuis le 20 novembre 1997 déjà le titre de directeur général de la société "G._ Holding SA"; or, selon une lettre du 19 mars 1999 à lui adressée par la direction du groupe et une communication interne au groupe du 10 mai 1999, il avait été nommé "directeur général de D._ avec effet rétroactif au 1er janvier 1999" et, selon les déclarations concordantes des parties sur ce point, il avait occupé à Zurich la fonction de "directeur de la branche suisse du groupe" et de membre de la direction du groupe dès le 1er septembre 1999. Dans ces conditions, force est de constater que le titre de directeur (général) désignait des fonctions diverses, dont le contenu n'est pas d'emblée reconnaissable. Les déclarations du recourant à l'Office cantonal des impôts zurichois à propos du poste de directeur de la branche suisse de D._, selon lesquelles il était chargé des activités d'assurances, à l'exclusion de la comptabilité, de D._ en Suisse, par le truchement de l'assurance C._ et de E._, n'apportent pas plus de précision. Si certes, ces éléments laissent entendre qu'il s'agissait d'un poste important, ils ne permettent en revanche pas de définir avec certitude et précision l'ampleur de la fonction, d'autant moins que le recourant a également affirmé disposer jusqu'au 5 novembre 2002 d'un bureau à S._, en tant que membre du conseil d'administration de l'assurance C._, où il exécutait certaines tâches. 5.2 S'agissant du nombre de collaborateurs qu'il avait directement et indirectement sous ses ordres, le recourant a déclaré à l'Office cantonal des impôts zurichois avoir eu globalement sous ses ordres 1'500 collaborateurs à Zurich, et en dehors du canton de Zurich environ 2'100 à 2'200 collaborateurs, dont la plus grande partie à l'ouest de la Suisse, en particulier à S._. Le nombre important de sociétés dans lesquelles le recourant occupait des fonctions permet de penser, avec une certaine vraisemblance, que la société holding du groupe détenait des parts déterminantes dans de nombreuses sociétés séparées disposant de leur propre conseil d'administration ainsi que de leur propre direction. Or, si la responsabilité indirecte des collaborateurs de sociétés dont les participations sont détenues par la société holding est certainement lourde et exigeante, elle ne confère pas nécessairement un caractère dirigeant au sens de la jurisprudence à la fonction exercée au sein d'une holding. Dans le contexte de la double imposition intercantonale, en effet, il n'y a aucune raison d'adopter une vision consolidée du groupe, le droit fiscal suisse ne connaissant pas - sous réserve de dispositions particulières - de droit des groupes de sociétés (<ref-ruling> consid. 3b/aa p. 132, 222 consid. 3a p. 226; Archives 65 p. 51, consid. 3b; en matière de double imposition: arrêt 2P.106/1996 du 16 novembre 1998, consid. 1c). Par conséquent, en s'arrêtant à la seule dénomination de "directeur de la branche suisse pour les activités d'assurances de D._", sans produire de cahier des charges ni d'organigramme de la société holding dans laquelle le recourant était formellement inscrit comme directeur général depuis 1997 déjà, et en l'absence d'autres éléments probants ressortant du dossier, le canton de Zurich n'a pas établi de manière certaine en procédure que ce dernier menait une activité répondant aux conditions d'une fonction dirigeante dans le canton de Zurich durant l'année 2001. Cette question peut au demeurant rester indécise. 5.3 Dans la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui en matière de fonction dirigeante (cf. consid. 4.3 ci-dessus), tous les contribuables pour lesquels le Tribunal fédéral a admis un domicile fiscal principal distinct du lieu de résidence de la famille disposaient d'un logement propre à libre disposition sur le lieu du travail en raison des contraintes de la fonction. La situation du recourant est différente à cet égard. Il ressort en effet des déclarations de ce dernier que, durant la période pendant laquelle il avait été directeur de la branche suisse du groupe, y compris en 2001, en dehors des jours où il était en voyage d'affaires, il dormait occasionnellement à T._ dans l'appartement réservé aux hôtes du groupe, qui ne lui demandait aucun dédommagement à cet effet. L'Office cantonal des impôts zurichois a d'ailleurs constaté qu'il n'avait jamais figuré sur les registres des hôtels zurichois ni disposé d'un autre logement. Il ne conservait dans l'appartement en cause aucun effet personnel. Cet appartement ne lui était pas exclusivement réservé. Il servait à accueillir les directeurs de l'étranger. Lorsqu'il dormait en semaine à R._, il retournait à T._ très tôt le matin pour éviter les problèmes de circulation, ce que confirme une attestation écrite de son chauffeur. Enfin, il ne fréquentait ni les cinémas ni l'opéra ni le théâtre à T._. En revanche, il a déclaré de façon constante avoir toujours voulu conserver du temps pour sa famille et sa vie privée. A R._, il était membre d'un club de tennis et de l'association pour l'achat de l'orgue de l'église et disposait d'un petit bateau à moteur sur le lac Léman. Il passait à R._ tous les mercredis soirs et y retournait le plus souvent possible les autres soirs de la semaine. Il passait également les fins de semaines et son temps libre à R._ auprès de son épouse et de ses trois enfants, nés en 1983, 1984 et 1988. Quoi qu'en pense l'Administration cantonale des impôts zurichoise, ces éléments sont dûment établis et ne sauraient voir leur valeur probante mise en doute sur la seule foi du cours ordinaire des choses. Le partage des impôts d'un même contribuable entre deux cantons n'intervient en principe qu'à titre exceptionnel (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 468 et les références citées). Dans ces conditions, comme le recourant partageait son temps entre ses voyages d'affaires, ses séjours réguliers en semaine ainsi qu'en fin de semaine auprès de sa famille et sa fonction de directeur à T._, il convient de considérer que l'absence d'un logement propre à T._ est une circonstance importante qui rapproche la situation du recourant de celle d'un pendulaire dont le centre des intérêts personnels et familiaux se trouve au lieu de séjour durable de la famille. En effet, le poids de ses responsabilités professionnelles en tant qu'il les exerçait à T._ ne l'emportait ni sur l'importance des activités qu'il menait ailleurs depuis S._ et son domicile familial ni sur sa vie de famille. Par conséquent, quelle qu'ait été l'importance de la fonction du recourant, force est de constater qu'il manque certains éléments - propres à la fonction dirigeante au sens fiscal - pour qu'il puisse être considéré comme domicilié dans le canton de Zurich à cette époque. 6. Il résulte de ce qui précède que le recours en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich doit être admis dans la mesure où il est recevable. Il doit être rejeté dans la mesure où il est dirigé contre le canton de Vaud. Les frais judiciaires doivent être mis à la charge du canton de Zurich qui succombe et qui défend un intérêt pécuniaire (art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les art. 153 et 153a OJ). Ce dernier versera en outre une indemnité de dépens aux époux A._ qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il est dirigé contre le canton de Zurich. Il est rejeté en tant qu'il est dirigé contre le canton de Vaud. 2. Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du canton de Zurich. 3. Une indemnité de dépens de 5'000 fr. à charge du canton de Zurich est allouée à A.A._ et B.A._. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des recourants, à l'Office cantonal des impôts du canton de Zurich et à l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud. Lausanne, le 17 octobre 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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fr

Faits: A. Le divorce des époux A._, a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après Tribunal de première instance) du 9 mars 2011. B. B.a Le 14 avril 2011, Mme B.A._ a interjeté appel contre ce jugement par-devant la Cour de justice du canton de Genève (ci-après Cour de justice), remettant notamment en cause le montant des contributions qui lui ont été allouées pour son propre entretien, ainsi que celui de son fils. B.b Le 19 août 2011, M. A.A._ a répondu à l'appel interjeté par son ex-épouse, concluant à son rejet, et formé un appel joint pour contester le montant de la contribution d'entretien due à son fils, l'avis aux débiteurs ordonné par le premier juge selon l'art. 291 CC, ainsi que le montant arrêté par le Tribunal de première instance au titre d'avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant la durée du mariage. B.c Par courrier du 13 décembre 2011, la Cour de justice a communiqué à M. A.A._ la réponse à son appel joint, ainsi que les pièces produites par son ex-épouse, tout en indiquant que la cause était mise en délibération et qu'une décision serait rendue ultérieurement. B.d Par "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, la Cour de justice a, dans une décision motivée, invité la caisse de prévoyance professionnelle de l'époux à fournir tout renseignement et document concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par lui durant le mariage, soit du 26 mai 2000 au 22 août 2011. B.e Par lettre du 28 mars 2012, Mme B.A._ a retiré son appel, déclarant préférer abandonner certaines prétentions afin de mettre fin à cette procédure qui dure depuis plusieurs années. B.f Par décision du 15 mai 2012, la Cour de justice a pris acte du retrait de l'appel, déclaré par conséquent l'appel joint formé par M. A.A._ caduc, rayé la cause du rôle et statué sur les frais de la procédure. C. Le 13 juin 2012, M. A.A._ forme un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à ce que l'arrêt entrepris soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue sur son appel joint. A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque la violation de l'art. 313 CPC. Il sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. L'intimée n'a pas été invitée à répondre.

Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), par une autorité de dernière instance cantonale statuant sur recours (art. 75 LTF), dans une cause de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). Il a en outre été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF), de sorte qu'il est en principe recevable. 2. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (<ref-ruling> consid. 2.2). Toutefois, compte tenu des exigences de motivation posées à l'art. 42 al. 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.2). 3. 3.1 L'autorité cantonale a considéré que, dans la mesure où l'appel principal avait été retiré avant que la cause n'ait été gardée à juger sur le fond, l'appel joint était devenu caduc conformément à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. 3.2 Le recourant estime, pour sa part, que contrairement à ce que la Cour de justice a admis, le retrait de l'appel ne serait pas intervenu avant que la cause n'ait été gardée à juger sur le fond. Il soutient en effet que la Cour avait, d'une part, précisément indiqué dans son courrier du 13 décembre 2011 que "la cause [était] mise en délibération [...]" et qu'elle avait, d'autre part, d'ores et déjà commencé à statuer dans son arrêt préparatoire du 7 mars 2012 en précisant qu'il paraissait douteux que le mari ait pu accumuler un avoir de prévoyance de l'ordre de 94'741 fr. en l'espace de cinq ans, dans la mesure où, en tenant compte de l'avoir de prévoyance accumulé en 2008, soit 8'453 fr., son avoir de prévoyance sur cinq ans aurait dû s'élever à 42'265 fr. seulement. Le recourant estime que cet "arrêt" préparatoire se prononçant clairement en sa faveur a été la cause du retrait de l'appel principal par son ex-épouse; le retrait étant toutefois intervenu après le début des délibérations, il soutient que ce serait en violation de l'art. 313 al. 2 let. c CPC que la Cour de justice aurait déclaré son appel joint caduc. 4. Aux termes de l'art. 313 al. 2 let. c CPC, l'appel joint devient caduc lorsque l'appel principal est retiré avant le début des délibérations ("vor Beginn der Urteilsberatung"; "prima che il giudice inizi a deliberare"). 4.1 Il y a lieu de déterminer à quel stade du procès intervient le moment désigné par l'expression "avant le début des délibérations" et quelle conséquence le retrait de l'appel principal entraîne pour l'appel joint. 4.2 Dans la procédure ordinaire de première instance, on trouve la mention des délibérations à l'art. 229 al. 3 CPC. Selon cette disposition, lorsqu'il établit les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux "jusqu'aux délibérations". Les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent en effet être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux, puisque c'est en se basant sur son appréciation des faits et des preuves qu'il appliquera - dans le cadre des délibérations - le droit aux faits constatés et rendra sa décision (art. 236 CPC). On en déduit que les délibérations commencent après la clôture des débats principaux (titre du chapitre 3), lesquels comprennent les différentes phases suivantes: les premières plaidoiries (art. 228 CPC), l'administration des preuves (art. 231 CPC) - pour autant qu'elles n'aient pas encore été intégralement administrées dans le cadre de débats d'instruction que le tribunal aurait d'ores et déjà pu ordonner en vertu de l'art. 226 CPC - et les plaidoiries finales (art. 232 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Berne 2010, n°s 11.119 ss; HOHL, Procédure civile, tome II, 2ème éd., Berne 2010, n°s 1172 et 1240 à 1251; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9ème éd., Berne 2010, p. 307 à 309, nos 122 à 131; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, no 3 ad. art 228 CPC; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zurich 2010, n° 1 ad. art. 228 CPC). Le terme "jusqu'aux délibérations" utilisé à l'art. 229 al. 3 CPC vise le même moment du déroulement de la procédure que l'expression "avant le début des délibérations" figurant à l'art. 313 al. 2 let. c CPC. En effet, la procédure d'appel, même si elle a généralement un développement plus restreint, comprend les mêmes phases dans la mesure où l'instance d'appel peut notamment ordonner des débats principaux (art. 316 al. 1 CPC) au cours desquels elle peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Du texte et de la systématique de la loi, on peut par conséquent déduire que, dans le cadre de l'application de cette norme également, les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter qu'une fois les débats principaux clos. 4.3 Il ressort en outre du Message du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse que le sort de l'appel joint dépend de celui de l'appel principal (cf. FF 2006 6841 ss, ad art. 309 et 310, p. 6980 s.). Le tribunal ne statue par conséquent sur l'appel joint que s'il est entré en matière sur l'appel principal. Si ce dernier a été valablement retiré, le juge ne peut plus traiter l'appel joint, qui sera de ce fait déclaré caduc. 4.4 Enfin, le but de l'appel joint est d'offrir à la partie adverse un moyen de contre-attaquer à l'appel interjeté par l'appelant principal (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse ad. art. 309 et 310 in: FF 2006 6841 ss, p. 6981). Une partie à la procédure peut en effet, alors même qu'elle n'est pas pleinement satisfaite de la décision rendue, renoncer à interjeter un appel, notamment pour éviter de prolonger la procédure, pour échapper à des frais supplémentaires (HOHL, op. cit., n° 2218) ou par gain de paix (JEANDIN, in: Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, no 1 ad art 313 CPC). Une fois qu'elle a eu connaissance de l'appel introduit par sa partie adverse, les motifs qui l'ont poussée à renoncer à faire appel peuvent toutefois avoir perdu leur signification, de sorte que l'appel joint lui permet de conclure à la modification du jugement au détriment de l'appelant principal, l'objet de l'appel joint n'étant pas limité à celui de l'appel principal (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse ad art. 309 et 310 in: FF 2006 6841 ss, p. 6981). L'appel joint n'a toutefois plus de raison d'être une fois l'appel principal retiré, dès lors que, si une partie n'était pas satisfaite du jugement de première instance, elle avait la possibilité de déposer un appel principal dans le délai de l'art. 311 al. 1 CPC. Il est par conséquent conforme au but de l'art. 313 al. 2 let. c CPC de déclarer l'appel joint caduc à la suite du retrait de l'appel principal, faute de quoi la partie qui forme un appel joint se verrait systématiquement octroyer un délai d'appel plus long que celui dont dispose l'appelant principal, ce qui n'est de toute évidence pas le but poursuivi par le législateur. 4.5 En résumé, il résulte de l'interprétation de la loi, d'une part, que l'appel principal peut être retiré jusqu'à la clôture des débats principaux, phase qui est suivie du début des délibérations et, d'autre part, que si l'appel principal a été valablement retiré, le tribunal ne peut entrer en matière sur l'appel joint. 5. En l'espèce, il ressort de son courrier du 13 décembre 2011, que la Cour de justice avait, dans un premier temps, décidé de ne pas rouvrir la procédure d'administration des preuves et avait mis la cause en délibération. Elle est toutefois revenue sur cette décision, puisque dans son "arrêt" préparatoire du 7 mars 2012, elle a décidé qu'il se justifiait d'administrer d'autres preuves concernant les avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par le mari - précisément remis en cause par ce dernier dans son appel joint. S'il est certes probable que les motifs détaillés contenus dans l'arrêt préparatoire aient incité l'appelante à retirer son appel principal, il n'en demeure pas moins que le choix de la Cour de justice d'ouvrir à nouveau la procédure probatoire a entraîné l'annulation de sa précédente décision de mettre la cause en délibération. L'appel principal a par conséquent été retiré encore durant la phase d'administration des preuves, de sorte que ce retrait est intervenu avant "le début des délibérations" au sens de l'art. 313 al. 2 let. c CPC. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que le retrait aurait dû être considéré comme nul car intervenu tardivement, mais semble davantage souhaiter que le sort de son appel joint soit dissocié de celui de l'appel principal et que la Cour ne statue par conséquent que sur son seul appel joint, ce qui est manifestement contraire au but de la norme litigieuse (cf. supra consid. 4.4). Il s'ensuit que le retrait de l'appel principal est intervenu valablement, de sorte que l'appel joint du recourant dont le sort est lié à l'appel principal a, à juste titre, été déclaré caduc. 6. En définitive, le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Au vu des considérants qui précèdent, les conclusions du recourant doivent être considérées comme vouées d'emblée à l'échec et ne remplissent par conséquent pas les conditions matérielles d'octroi de l'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). La requête d'assistance judiciaire du recourant doit dès lors être rejetée et les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., mis à sa charge (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, une réponse n'ayant pas été requise (art. 68 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 30 octobre 2012 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Hohl La Greffière: Hildbrand

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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Considérant: que, par lettre du 30 mars 2009, X._ a déclaré retirer le recours qu'il avait interjeté au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu le 16 avril 2008 par la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel dans la cause CHAC.2007.118, qu'il sied d'en prendre acte et de rayer la cause du rôle (<ref-law>), sans frais.

Par ces motifs, le Président ordonne: 1. La cause est rayée du rôle. 2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties et à la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 2 avril 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Faits: A. X._, ressortissante d'Angola, née en 1988, est entrée en Suisse le 11 juillet 2007 et a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des migrations a déclaré cette demande irrecevable, par décision du 16 août 2007, et a prononcé le renvoi de Suisse de la requérante. Cette décision est entrée en force après rejet des recours et autres demandes de réexamen de l'intéressée. X._ a quitté le canton du Valais, canton d'attribution, sans en aviser les autorités et a reconnu avoir séjourné chez ses parents, à Orbe, dans le canton de Vaud, dès le 1er juillet 2007. Sa demande d'autorisation de séjour, déposée dans ce canton le 14 avril 2009, a été déclarée irrecevable. Le 15 juillet 2009, le Contrôle des habitants d'Orbe a avisé le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service de la population) que X._ vivait à Fribourg, chez Y._, ressortissant congolais, au bénéfice d'un permis d'établissement, et qu'elle était accompagnée de sa fille A._, née à B._, le *** 2009. X._ a déposé une déclaration d'arrivée dans le canton de Fribourg, le 24 août 2009, et a requis une autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour vivre avec Y._, père de son enfant A._. Le 14 décembre 2009, le Service de la population a rejeté cette requête, en constatant que celle-ci se heurtait au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile et que la requérante n'avait aucun droit à séjourner dans le canton de Fribourg. Il a dès lors imparti à l'intéressée un délai au 4 janvier 2010 pour regagner le canton du Valais avec sa fille. B. X._ et Y._ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et ont notamment produit une expertise privée en filiation du Centre universitaire romand de médecine légale du 21 décembre 2009, qui établissait la probabilité de paternité du recourant envers l'enfant A._ à 99,999%. Par arrêt du 2 février 2010, le Tribunal cantonal (Ière Cour administrative) a rejeté le recours, en confirmant que la recourante devait regagner son canton d'attribution en matière d'asile, soit le Valais. Il a notamment retenu que le concubinage de la recourante avec le père de son enfant ne lui permettait pas de se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, dès lors que la durée et la stabilité de cette relation n'étaient pas du tout démontrées, nonobstant la naissance de l'enfant. Il en a conclu que, dans la mesure où la recourante n'avait aucun droit de séjour dans le canton, l'autorité inférieure avait refusé à juste titre d'entrer en matière sur sa requête, en application de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31). C. X._ et Y._, agissant également au nom de leur fille A._, forment un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et concluent, avec suite de frais et dépens, à la réforme de l'arrêt du 2 février 2010 et à l'octroi d'une autorisation annuelle de séjour à X._ et A._, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal cantonal, le cas échéant au Service de la population, pour délivrance d'une telle autorisation. Le 12 mars 2010, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par les recourants. Le Tribunal cantonal propose de rejeter le recours et souligne que la recourante n'est pas renvoyée de Suisse, mais seulement enjointe à regagner son canton d'attribution en matière d'asile, contrairement à ce qui a été retenu dans l'ordonnance présidentielle du 12 mars 2010. Le Service de la population conclut au rejet du recours, en se référant à sa décision et à l'arrêt attaqué. L'Office fédéral des migrations propose également le rejet du recours.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 3, 430 consid. 1 p. 431, 483 consid. 1 p. 485). 1.2 D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. 1.3 En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que la recourante n'a pas de droit à obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH et qu'elle ne peut donc mener une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation avant d'avoir quitté la Suisse en application de l'<ref-law>. Dans un tel cas, le point de savoir si le recourant dispose d'un droit à une autorisation de séjour est à la fois une condition de la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 83 let. c ch. 2 LTF) et une question relevant du fond. Conformément à la jurisprudence, cette question sera examinée dans le cadre de la recevabilité (<ref-ruling> consid. 1 p. 283 ss), étant précisé que, sous cet angle, il suffit que le recourant rende vraisemblable que les conditions fondant la compétence du tribunal soient remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009, consid. 1.3, non publié aux <ref-ruling>). 2. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisation de séjour, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (<ref-ruling> consid. 1 p. 342). 2.1 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer la protection familiale découlant de cette disposition, qu'il entretienne une relation étroite et effective (<ref-ruling> consid. 5 p. 269; <ref-ruling> consid. 5.3.1 p. 211) avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 145 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 285). D'après la jurisprudence, les relations familiales protégées par l'art. 8 § 1 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (<ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts 2C_733/2008, du 12 mars 2009, consid. 5.1 et les arrêts cités, 2C_663/2007 du 5 décembre 2007 et les références citées). Par ailleurs, selon l'<ref-law>, un requérant débouté ne peut engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour avant d'avoir quitté la Suisse, à moins qu'il n'y ait droit. Une demande d'autorisation de séjour fondée uniquement sur l'art. 8 CEDH ne peut donc être introduite qu'après le renvoi de l'étranger concerné. Une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (arrêts 2C_733/2008 du 12 mars 2009, consid. 5.1, et 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.3). 2.2 Les recourants soutiennent que cette exception est remplie en l'espèce, dès lors qu'ils vivent ensemble depuis le mois de septembre 2008 et que cette cohabitation suffit, au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, à leur assurer la protection de l'art. 8 § 1 CEDH. Ce faisant, ils ne prétendent plus qu'ils auraient commencé à entreprendre des démarches pour se marier et qu'ils seraient dans l'impossibilité d'obtenir les papiers nécessaires à prouver leur capacité matrimoniale (sur cette question, voir <ref-ruling> ss). A leur avis, l'exigence d'un mariage imminent serait tout simplement contraire à l'art. 8 CEDH, car la paternité biologique suffirait pour constituer entre le père et l'enfant la vie familiale protégée par cette disposition, à condition qu'il existe entre eux une relation personnelle et étroite, effectivement vécue. Ils fondent leur argumentation notamment sur les arrêts de la Cour européenne dans les causes Lebbink du 1er juin 2004, requête 45582/99, § 9 et 37 et Kroon du 27 octobre 1994, requête 18535/91, § 10 à 14. 2.3 En l'état, les recourants font certes ménage commun, en tout cas depuis la naissance de l'enfant A._ en juin 2009 (voir lettre de la commune d'Orbe du 15 juillet 2009). Leur cohabitation dès septembre 2008, comme ils l'affirment, n'est cependant pas prouvée, du moment que la recourante déposait encore une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Vaud, le 14 avril 2009. Quoi qu'il en soit, ils ne vivent donc pas ensemble depuis très longtemps et le recourant n'a pas reconnu officiellement sa fille. Cette absence de reconnaissance des liens de filiation du point de vue civil, qui dure maintenant depuis plus d'une année, permet de douter de la stabilité et de la continuité de la relation qu'il entretient avec la recourante, cela d'autant plus que cette dernière est mère de deux autres enfants, nés en 2004 et 2006, qui sont restés en Angola. La non-reconnaissance empêche aussi l'enfant A._ de se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, droit que le Tribunal fédéral avait admis pour un enfant né d'une mère requérante d'asile déboutée originaire de la République démocratique du Congo, mais qui avait été reconnu par son père (cf. arrêt 2A.10/2001 du 11 mai 2001, consid. 1a/aa). Dans ces conditions, il n'y a aucun motif de s'écarter des constatations des juges cantonaux, selon lesquelles les liens entre les recourants ne sont pas protégés par l'art. 8 § 1 CEDH, du moment qu'il n'existe pas d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, faisant suite à une relation intense durant depuis longtemps (confirmation de la jurisprudence, voir notamment arrêt 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1) et que l'enfant n'est pas reconnue. Par conséquent, la recourante ne peut pas se réclamer de l'art. 8 CEDH, ni du reste de l'art. 13 al. 1 Cst., qui ne garantit pas une protection plus étendue (<ref-ruling> consid. 7 p. 394), pour obtenir une autorisation de séjour qui ferait obstacle à l'application de l'<ref-law>. 2.4 Faute de droit à une autorisation de séjour pour la recourante et sa fille, le recours est irrecevable au regard de l'art. 83 let. c ch. 2 LEtr, de sorte qu'il n'y a pas lieu de procéder à la pesée des intérêts en présence au regard de l'art. 8 § 2 CEDH, ni d'examiner les autres violations des dispositions conventionnelles alléguées par les recourants. 2.5 Dans la mesure où les recourants critiquent aussi le fait que l'arrêt attaqué a pour résultat de confirmer l'obligation, pour la recourante et sa fille, de quitter le canton de Fribourg et de retourner dans le canton du Valais, canton d'attribution en matière d'asile au sens de l'<ref-law>, leur recours n'est pas non plus recevable en vertu de l'art. 83 let. d LTF (cf. Alain Wurzburger, Commentaire LTF, n. 67 ad art. 83 let d LTF). Au demeurant, la recourante n'étant pas mariée et n'ayant pas formé depuis longtemps une communauté conjugale, on ne se trouve pas dans une situation exceptionnelle où le respect de l'art. 8 CEDH justifierait un changement de canton d'attribution, même après le refus définitif de l'asile (cf. arrêts CourEDH dans les causes Agraw et Mengesha Kimfe du 29 juillet 2010, requêtes 3295/06 et 24404/05), ce d'autant plus que, contrairement aux causes précitées, le compagnon de la recourante, titulaire d'une autorisation d'établissement, n'est pas soumis à l'obligation de résider dans un canton déterminé. 3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Les frais judiciaires seront mis à la charge des recourants, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au Service de la population et des migrants et à la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 23 août 2010 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Zünd Rochat

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Mit Formular vom 27. Mai 2009 wurde bei der Q._ Versicherungen AG der Abschluss von drei Krankenzusatzversicherungen nach VVG beantragt, nämlich die A._ Krankenpflege-Zusatzversicherung, die B._ Zusatzversicherung für Prävention und Komplementärmedizin sowie die C._ Spitalzusatzversicherung. Das Formular wie die beigelegte Gesundheitsdeklaration gleichen Datums waren handschriftlich mit dem Namen der Gesuchstellerin X._ (Klägerin, Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren) unterzeichnet. Die Q._ Versicherungen AG (Beklagte) stellte in der Folge die Policen aus. A.a Am 18. Mai 2010 kündigte die Q._ Versicherungen AG die Krankenzusatzversicherungen auf den 31. Mai 2010 wegen Anzeigepflichtverletzung durch die Gesuchstellerin. Diese hatte im Jahr 2007 in Italien einen Autounfall erlitten, bei dem sie sich Verletzungen an der Halswirbelsäule zugezogen hatte. Die Q._ Versicherungen AG machte geltend, sie sei über den Autounfall nicht informiert worden. A.b Die Gesuchstellerin behauptete, ihr Ehemann habe den Versicherungsvermittler mündlich über den Unfall informiert. Sie selbst habe weder das Antragsformular noch die Gesundheitsdeklaration unterschrieben. Sie sei beim Ausfüllen der Formulare gar nicht dabei gewesen. B. Am 24. Juni 2010 gelangte die Gesuchstellerin mit dem Antrag um Durchführung einer Einigungsverhandlung an das Bezirksgericht Luzern (damals noch Amtsgericht Luzern-Stadt) mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung der Q._ Versicherungen AG nicht gültig sei und die Verträge betreffend die Krankenzusatzversicherungen weiterhin bestünden (Rechtsbegehren 1) und dass die Beklagte die Kosten für Leistungen und Ereignisse weiterhin zu übernehmen habe, welche die A._ Krankenpflege-Zusatzversicherung nach VVG, die B._ Krankenpflege-Zusatzversicherung nach VVG sowie die C._ Spezialversicherung nach VVG decken und deren Fälligkeit nach dem 1. Januar 2010 eingetreten sind (Rechtsbegehren 2). Gleichzeitig ersuchte die Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes. B.a Nachdem die Beklagte an der Einigungsverhandlung ohne hinreichende Entschuldigung nicht teilgenommen hatte, wurde der Gesuchstellerin die Weisung erteilt und der Beklagten die Kosten des Einigungsverfahrens auferlegt. B.b Mit Entscheid vom 5. November 2010 erteilte der Präsident des Bezirksgerichts Luzern der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege im Zivilverfahren gegen die Q._ Versicherungen AG und wies ihr als unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann, Luzern, zu. B.c Mit Urteil vom 11. Juli 2011 wies das Bezirksgericht Luzern die Klage der Gesuchstellerin ab, soweit darauf einzutreten war (Dispositiv-Ziffer 1), es wurden keine Gerichtskosten erhoben, die Klägerin wurde verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 312.50 zu bezahlen und die Kostennote des klägerischen Rechtsvertreters wurde zu Lasten der Klägerin auf Fr. 6'035.30 festgesetzt, woran ihm aus der Bezirksgerichtskasse im Sinne der erteilten unentgeltlichen Rechtspflege Fr. 5'147.60 bezahlt wurden (Dispositiv-Ziffer 2). Das Bezirksgericht erwog, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse an der Feststellung gemäss Rechtsbegehren 2, weshalb auf dieses Begehren nicht einzutreten sei. Das Rechtsbegehren 1 wies das Gericht mit der dreifachen Begründung ab, die Beklagte sei nicht passiv legitimiert, weil nach den AVB die R._ Zusatzversicherungen Vertragspartei sei (Erwägung 5), der Vertrag sei wegen Dissens nicht zustande gekommen (Erwägung 6) und da der Vermittler auf Initiative der Klägerin bzw. deren Ehemann beigezogen worden sei, könne dessen Verhalten der Beklagten nicht angelastet werden (Erwägung 7). C. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts reichte die Gesuchstellerin am 13. September 2011 Berufung beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils vom 11. Juli 2011 und die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung sowie des Weiterbestandes der Verträge. Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren und die Ernennung von Rechtsanwalt Dr. Markus Bachmann als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2011 wies der das Verfahren leitende Oberrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren ab. Der Entscheid erging kostenfrei. Der Instruktionsrichter kam zum Schluss, die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin seien aussichtslos, denn entweder sei ihre Unterschrift, wie sie behaupte, auf dem Antragsformular und der Gesundheitsdeklaration gefälscht worden, was das Rechtsgeschäft formunwirksam mache, oder sie habe die Formulare eigenhändig unterzeichnet mit der Folge, dass sie die Verantwortung für die fehlerhafte Beantwortung der Fragen trage und die Kündigung gültig sei. In beiden Fällen würden ihre Berufungsanträge auf Feststellung der Ungültigkeit der Kündigungen und Weiterbestand der Verträge abzuweisen sein. D. Die Gesuchstellerin hat am 15. Dezember 2011 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht und in beiden Verfahren beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, ihr die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren und den unterzeichnenden Anwalt als ihren unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen, die Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren neu zu verlegen und eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung direkt dem unterzeichnenden Anwalt als unentgeltlichen Rechtsbeistand zuzusprechen; eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin ersucht auch für das Verfahren vor dem Bundesgericht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Ernennung des unterzeichneten Anwalts als unentgeltlichen Beistand. Auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde wurde verzichtet.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 131). Ist ein oberes Gericht mit einem Rechtsmittelverfahren befasst und fällt es in diesem Rahmen einen Zwischenentscheid, so ist die Beschwerde an das Bundesgericht bei im Übrigen gegebenen Voraussetzungen zulässig (<ref-ruling> E. 2.2 S. 426 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 2.2 S. 648). In der Hauptsache geht es um Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach VVG, die privatrechtlicher Natur sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen). Das ordentliche Rechtsmittel an das Bundesgericht ist die Beschwerde in Zivilsachen. 1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>). Bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (<ref-law>). Vorliegend beträgt der Streitwert in der Hauptsache nach übereinstimmenden Angaben der Parteien, welche die Vorinstanz übernommen hat, Fr. 12'000.--. Somit erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, weshalb sich die Beschwerde in Zivilsachen insofern als unzulässig erweist. 1.2 Die Beschwerde in Zivilsachen ist in diesem Fall nach <ref-law> dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, so ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (<ref-law>). Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist sehr restriktiv auszulegen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4; <ref-ruling> E. 1.1 S. 495). Die Voraussetzung von <ref-law> ist erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4; <ref-ruling> E. 2.4 S. 648 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf diese Bestimmung. Sie hält dafür, es stelle sich die grundsätzliche Frage, ob "die unentgeltliche Rechtspflege der nachsuchenden Partei nur zu gewähren ist, wenn die Prozesschancen wahrscheinlich sind, oder weiterhin die Voraussetzung genüge, die Streitsache dürfe nicht aussichtslos sein". Sie beanstandet die Erwägung im angefochtenen Entscheid, wonach es für die Erfolgsaussichten nicht genüge, wenn der angefochtene Entscheid an einem Mangel leide, sondern allein entscheidend sei, ob das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werde. Es ist entgegen der in der Beschwerde geäusserten Ansicht nicht ersichtlich, inwiefern der Begriff der "Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens" in <ref-law>, <ref-law> und <ref-law> unterschiedlich definiert sein sollte. Die in der Beschwerde aufgeworfene Frage stellt sich nicht. Es ist im vorliegenden Fall nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht wegen Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens für das Berufungsverfahren verweigert hat. Dabei ist in rechtlicher Hinsicht ohnehin frei zu prüfen, ob die Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens zu Recht verneint worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 133). Es stellt sich somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten ist. Hingegen steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (<ref-law>). 2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von <ref-law> in Verbindung mit Art. 117 und Art. 119 Abs. 5 ZPO. Sie ist der Ansicht, die Vorinstanz habe ihre Klage zu Unrecht als aussichtslos beurteilt und hätte ihr die unentgeltliche Rechtspflege gewähren müssen. 2.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer Parteirechte zu ermöglichen. Er garantiert, dass jedermann unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen Entscheidung bringen und sich dabei im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, durch einen Anwalt vertreten lassen kann (<ref-ruling> E. 7.1 S. 2 mit Hinweisen). Er setzt neben der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei kumulativ voraus, dass ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos im Sinne von <ref-law> sind Rechtsbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (<ref-ruling> E. 5 S. 616; <ref-ruling> E. 2c S. 306; je mit Hinweisen). 2.2 Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend die Gewinnaussichten der Begehren ("Rechtsbegehren", "la cause", "la domanda") geprüft, welche im Berufungsverfahren gestellt werden. Sie hat die Tragweite der Aussicht sowohl nach <ref-law> wie nach <ref-law> zutreffend verstanden, wenn sie die Erfolgschancen an den gestellten Rechtsbegehren mass, was sich schon aus dem Wortlaut der Normen ergibt. Für die Erfolgsaussichten der gestellten Anträge ist auch im Rechtsmittelverfahren von Bedeutung, welche rechtlichen Überlegungen für die Beurteilung der Streitsache massgebend sind. Die Erwägungen des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides bilden dafür im Rechtsmittelverfahren zwar regelmässig den Ausgangspunkt dieser Prüfung. Wenn sich die Erwägungen der ersten Instanz allerdings als unzutreffend erweisen, bedeutet dies entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres, dass das Rechtsmittel schon deshalb ohne weitere Prüfung als erfolgsversprechend anzusehen wäre. Die Rechtsmittelbegehren können durchaus aus anderen Gründen aussichtslos erscheinen, hat doch auch die Rechtsmittelinstanz das Recht von Amtes wegen anzuwenden (jura novit curia). 2.3 Die Vorinstanz hat das im kantonalen Rechtsmittelverfahren noch aufrechterhaltene Begehren auf Feststellung der Ungültigkeit der Kündigungen und des Weiterbestandes der Versicherungsverträge mit der Begründung abgelehnt, dass einerseits die Anzeigepflichtverletzung ausgewiesen sei, wenn die Beschwerdeführerin den Versicherungsantrag mit Beilage selbst unterschrieben habe, und dass anderseits wegen Formungültigkeit gar kein Vertrag zustande gekommen wäre, wenn die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, dass ihre Unterschrift gefälscht wurde. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass die Berufung der Beklagten auf den Formmangel wegen gefälschter Unterschrift rechtsmissbräuchlich sei, da es sich dabei um eine strafrechtliche Verfehlung eines Mitarbeiters der S._ Versicherungstreuhand AG handeln würde, welche sich die Treuhandgesellschaft im Sinne von <ref-law> anrechnen lassen müsse und wofür die Beklagte gestützt auf <ref-law> (SR 221.229.1) für ihre Vermittlerin/Agentin einzustehen hätte. Der Vertrag ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit gefälschter Unterschrift zustande gekommen. Allfällige Fehler im Antragsformular wären auf den Mitarbeiter der S._ Versicherungstreuhand AG zurückzuführen, für welchen die Treuhandgesellschaft respektive die Beklagte gestützt auf <ref-law> einzustehen hätten. 2.4 Die Vorinstanz hat die Feststellung im erstinstanzlichen Urteil übernommen, wonach aufgrund der Aussagen der Klägerin davon auszugehen sei, dass die Firma S._ Versicherungstreuhand AG auf Initiative des Ehemannes der Klägerin beigezogen wurde und somit in erster Linie in dessen Interesse tätig war. Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung als willkürlich mit der Begründung, dass im Antragsformular der Beklagten Y._ bzw. dessen Treuhand AG ausdrücklich als Vermittler vorformuliert gewesen sei, die Versicherungstreuhand AG von Y._ bei der Beklagten eine Provisionsnummer habe, dass die Beklagte die Versicherungstreuhand AG selber als "Vermittler" deklariere und dass ausserdem Y._ anlässlich der Zeugenbefragung erklärt habe, dass seine Gesellschaft von der Beklagten über Courtagen und Provisionen bezahlt würde. Die Beschwerdeführerin verkennt mit diesen Vorbringen, dass nach der gegenwärtigen - wenn auch in der Lehre umstrittenen - Rechtslage (vgl. etwa HEINRICH HONSELL, Der Versicherungsvermittler in der VVG-Totalrevision, HAVE 2007 S. 382 f. mit Hinweisen in Fn. 13; PETER PFUND, Die Vermittlerregelung im E-VVG, HAVE 2007 S. 385; sowie derselbe, Der abhängige Unabhängige, in: Fuhrer (Hrsg.) Festschrift der Schweizerischen Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 427) die Vermittler üblicherweise von den Versicherungen bezahlt werden, auch wenn sie im Interesse der Versicherungsnehmer tätig werden. Die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Umstände vermögen daher die angebliche Willkür in der Beweiswürdigung nicht auszuweisen. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der von der Beschwerdeführerin bzw. deren Ehemann beigezogene Y._ bzw. dessen Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig gewesen sei, ist nicht willkürlich. Ausgehend von dieser verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass Y._ bzw. die Treuhand AG als freier Vermittler bzw. Makler tätig war und nicht als Vermittler der Beklagten, findet <ref-law> in der hier massgebenden Fassung vom 17. Dezember 2004 (in Kraft seit 1. Januar 2006; AS 2005 5245) keine Anwendung. Denn nach dieser Bestimmung hat der Versicherer für das Verhalten "seines" Vermittlers wie für sein eigenes einzustehen (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 177 Rz. 7.44). 2.5 Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die im angefochtenen Entscheid begründete Rechtsauffassung falsch sein sollte für den Fall, dass der von der Beschwerdeführerin beigezogene Y._ bzw. die Treuhand AG als unabhängige Vermittler oder Versicherungsmakler auftraten. Die Argumentation der Beschwerde stützt sich ausschliesslich auf den von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt, dass nämlich die Vermittler oder Makler für die Versicherung tätig waren. Aufgrund der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, wonach die Treuhand AG bzw. deren Inhaber Y._ mit mehreren Versicherungen zusammenarbeiten und hier primär im Interesse bzw. für die Beschwerdeführerin tätig waren, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die im angefochtenen Entscheid geäusserte Rechtsauffassung unzutreffend sei. 2.6 Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz die Begehren der Beschwerdeführerin als aussichtslos betrachten. Sie verletzte folglich <ref-law> nicht, indem sie einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verneinte. 3. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (<ref-law>). Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten. 3. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Die Gerichtsschreiberin: Reitze

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'f8ea08d5-8bdf-4a34-b33a-46e9eb61a78f', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'e61d9d9d-f5be-4970-9665-339d01f237f4', '90c4e4de-cb91-4150-b6a3-768fbc1f5c25', '56702baf-dd52-474e-b290-fe45495492f0']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a']

004f4976-75ed-4416-9272-6d139c29b589

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 30 mai 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours et confirmé l'ordonnance de non-entrée en matière rendue le 28 avril 2014 sur la plainte pénale déposée par X._ contre A._, adjointe au chef de service de la stérilisation centrale de B._ entre 2009 et 2013, du chef de lésions corporelles pour des actes prétendus de harcèlement, humiliation et dénigrement. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal dont elle requiert l'annulation, en concluant au renvoi du dossier pour instruction de la cause. Dans ce cadre, elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. 2. A titre liminaire, la recourante déclare s'en remettre à justice s'agissant d'une éventuelle suspension de la procédure fédérale compte tenu d'une demande de révision de l'ordonnance de non-entrée en matière formée en instance cantonale. Au regard des considérants suivants, la demande de suspension se révèle sans objet. 3. 3.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>.

Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 539; <ref-ruling> consid. 1 p. 356). Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 248). Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 222 s.). La recourante se prévaut de prétentions en dommages et intérêts contre les collaborateurs de B._, contre ce dernier directement, voire contre l'Etat de Vaud (cf. recours p. 2 § 3). En application de l'art. 3a al. 1 de la loi vaudoise du 16 novembre 1993 sur les hospices cantonaux (LHC; RS/VD 810.11), le personnel de B._ est soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31). Selon la loi vaudoise du 16 mai 1961 sur la responsabilité de l'Etat, des communes et de leurs agents (LRECA; RS/VD 170.11), qui s'applique notamment aux collaborateurs de l'Etat au sens de la LPers-VD (art. 3 al. 1 ch. 9), l'Etat et les communes répondent directement du dommage que leurs agents causent à des tiers d'une manière illicite (art. 4). L'agent n'est pas personnellement tenu envers le lésé de réparer le dommage (art. 5). Le canton de Vaud ayant ainsi fait usage de la faculté réservée à l'<ref-law>, la recourante ne dispose que d'une prétention de droit public à faire valoir non pas contre les auteurs présumés, mais contre l'Etat (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 191; arrêts 1B_338/2011 du 24 novembre 2011 consid. 1.3; 6B_480/2007 du 31 janvier 2008 consid. 1.2; 6S.298/2002 du 10 janvier 2003 consid. 1). Selon la jurisprudence constante, de telles prétentions ne peuvent être invoquées dans le procès pénal par voie d'adhésion et ne constituent, dès lors, pas des prétentions civiles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 234; <ref-ruling> consid. 2). Sur le vu de ce qui précède, la recourante ne dispose pas de prétentions civiles à raison des actes incriminés, de sorte qu'elle n'a pas qualité pour recourir sur le fond de la cause. 3.2. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas en considération, la contestation de la recourante ne portant pas sur son droit de porter plainte. 3.3. Indépendamment des conditions posées par l'<ref-law>, la partie plaignante serait habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf. <ref-ruling> consid. 1.9 p. 40 et les références citées), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. 3.4. Faute de qualité pour recourir, le recours doit être déclaré irrecevable. 4. Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). La recourante supportera les frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 11 novembre 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Mathys La Greffière : Gehring

CH_BGer_006

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penal_law

nan

['07e02984-2310-46bd-8cc3-d15031488b23', '37247d99-dd45-4eb5-a948-28f3d1fbab36', '36b69256-e7ff-4b77-9300-7f16466d2bdb', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', 'fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126']

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005022a2-87cc-4c6b-bcaa-d6a19fbc40cf

fr

Faits : A. Le 16 mai 2014, X._ a déposé plainte pénale pour diffamation contre A._ et B._, respectivement chef de section et juriste à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. A l'appui de sa plainte, il a considéré que ces personnes avaient, dans les observations déposées au Tribunal cantonal à la suite de son recours dans une procédure AI, porté atteinte à son honneur en prétendant qu'il se faisait entretenir par les assurances sociales et qu'il avait eu peu de transparence dans ses affaires, en doutant de la véracité d'une agression dont il avait été victime et en lui imputant la volonté de frauder les assurances sociales. B. Par ordonnance du 25 juin 2014, le Ministère public du canton de Fribourg a décidé de ne pas entrer en matière. C. Par arrêt du 8 octobre 2014, la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par X._ contre l'ordonnance précitée. D. X._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite l'assistance judiciaire.

Considérant en droit : 1. 1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des <ref-law>. Selon l'<ref-law>, il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. <ref-law>), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. <ref-law>). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 4 s.). Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur, la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la LTF, qui dispensait celui qui était lésé par une prétendue atteinte à l'honneur de faire valoir des prétentions civiles (<ref-ruling>), n'ayant plus cours (arrêt 6B_94/2013 du 3 octobre 2013 consid. 1.1). De jurisprudence constante, des prétentions de droit public ne peuvent être invoquées dans le procès pénal par voie d'adhésion et ne constituent dès lors pas des prétentions civiles au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 191). 1.2. Le recourant allègue qu'il pourrait prendre des conclusions civiles à hauteur de 5'000 fr. en réparation du tort moral. Il expose, sans l'étayer, que les déterminations de l'office AI au Tribunal cantonal ont augmenté l'atteinte à sa santé, déjà mise à mal par le refus de l'AI de lui octroyer un troisième train de mesures socioprofessionnelles. Il indique ne pouvoir admettre que l'on s'en prenne à son intégrité. La question de savoir si l'atteinte invoquée par le recourant revêt la gravité objective et subjective exigée par la jurisprudence pour ouvrir le droit à une indemnité pour tort moral (cf. arrêt 6B_1104/2013 du 5 juin 2014 consid. 4.2 non publié à l'<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 12.1 p. 29) peut rester ouverte au vu de ce qui suit. Le recourant a dirigé sa plainte contre deux employés d'un office AI, pour des observations qu'ils auraient formulées au nom dudit office dans le cadre d'une procédure auprès du Tribunal cantonal. Il n'expose toutefois pas en quoi les prétentions en réparation évoquées pourraient être réclamées directement aux intimés et reposeraient sur le droit privé et non sur du droit public (cf. art. 54 et 59a LAI; <ref-law>). Cela n'a rien d'évident. Faute de toute motivation sur ce point dans le recours, la qualité pour recourir fondée sur l'<ref-law> ne peut être reconnue au recourant. 2. Le recours est irrecevable, faute de qualité pour recourir. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant doit donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Chambre pénale. Lausanne, le 7 mai 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Cherpillod

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nan

['7caf9db3-7d0e-4663-89f3-ad060ecd04f8', 'a4c552e3-5d47-4a5f-89bc-3bdca377a580', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', 'cd087d1e-1b84-4f98-9d50-f458f6ceb93b', '450a87c0-fa80-4ccd-b86d-3481c54f0d60', '59d1167d-03ed-4e22-8a4b-d27b7a5475a3']

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00517c71-ae1b-4704-b307-282186c22141

fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 16 novembre 2005, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné X._, pour abus de confiance, escroquerie et dénonciation calomnieuse, à deux ans d'emprisonnement, sous déduction de cent septante-neuf jours de détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 9 février 1999 par le Tribunal de police du district de Boudry. Il a renoncé à révoquer le sursis accordé le 9 février 1999 et a condamné X._ à verser en mains de l'Etat une indemnité de dépens pour Y._ de 1'000 francs. Par le même jugement, le tribunal a acquitté Y._. Statuant le 20 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi formé par X._. Statuant le 20 mars 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le pourvoi formé par X._. B. En résumé, la condamnation de X._ pour abus de confiance et escroquerie repose sur les faits suivants: De fin 1998 à septembre 2004, X._ s'est fait remettre par des investisseurs des montants de plusieurs milliers de francs chacun, pour un total de 357'500 francs, en prétendant les placer en bourse à des conditions particulièrement intéressantes. En réalité, il n'a effectué aucun placement et a utilisé les sommes obtenues pour ses besoins personnels. Il a restitué 46'500 francs, de sorte que le découvert s'élève à 311'000 francs. Pour disposer d'une façade propre à inspirer la confiance, X._ a créé, en septembre 1999, une société A._ SA. Pour ce faire, il s'est adressé à Y._, avocat et directeur d'une société fiduciaire américaine, qui lui a proposé de fonder une société dans l'Etat américain du Delaware, ce qui ne nécessitait aucun capital ni activité, et d'ouvrir une succursale en Suisse. Le rôle de Y._ s'est limité à la fondation de la société; il n'a pas reçu d'argent de la part des investisseurs en vue de placements en bourse. Pour disposer d'une façade propre à inspirer la confiance, X._ a créé, en septembre 1999, une société A._ SA. Pour ce faire, il s'est adressé à Y._, avocat et directeur d'une société fiduciaire américaine, qui lui a proposé de fonder une société dans l'Etat américain du Delaware, ce qui ne nécessitait aucun capital ni activité, et d'ouvrir une succursale en Suisse. Le rôle de Y._ s'est limité à la fondation de la société; il n'a pas reçu d'argent de la part des investisseurs en vue de placements en bourse. C. Contre l'arrêt cantonal, X._ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.) dans le recours de droit public et, dans le pourvoi, de la sévérité de la peine qui lui a été infligée. Pour les deux recours, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. I. Recours de droit public 1. I. Recours de droit public 1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Un tel grief ne peut donc pas être invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou à l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (<ref-ruling> consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; <ref-ruling> consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 1b p. 495). 2. Se fondant sur l'art. 9 Cst., le recourant soutient que sa condamnation repose sur un état de fait établi en violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire. Il invoque également la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst.). 2.1 Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par la cour cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2 p. 61; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9, 173 consid. 3.1 p. 178). Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espèce - s'en prend à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 2a p. 41; <ref-ruling> consid. 4a p. 211). 2.2 La présomption d'innocence, garantie par l'art. 32 al. 1 Cst., l'art. 6 par. 2 CEDH et l'art. 14 al. 2 Pacte ONU II, porte à la fois sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part. En ce qui concerne le fardeau de la preuve, il incombe entièrement et exclusivement à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence. Lorsque le recourant se plaint d'une telle violation, la Cour de cassation examine librement s'il ressort du jugement, considéré objectivement, que le juge a condamné l'accusé uniquement parce qu'il n'avait pas prouvé son innocence. Quant à la constatation des faits, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. De ce point de vue, dans la procédure devant la Cour de cassation qui n'est pas juge du fait, la présomption d'innocence n'offre pas de protection plus étendue que l'interdiction d'une appréciation arbitraire des preuves, garantie par l'art. 9 Cst. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (<ref-ruling> consid. 2 p. 33 ss; <ref-ruling> cconsid. 2a p. 87 s.). En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves. En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si la cour cantonale aurait dû éprouver un doute, question qui relève de l'appréciation des preuves et ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves. 3. 3.1 Dans une argumentation largement appellatoire, le recourant fait valoir qu'il se serait associé avec Y._ en vue de placements sur le marché boursier. Selon le recourant, son rôle se serait limité à trouver des investisseurs et à remettre l'argent recueilli à Y._, qui devait le faire fructifier. Celui-ci serait donc le seul responsable des détournements de fonds. A l'appui de cette version des faits, il relève que les déclarations de Y._ seraient contradictoires, puisque celui-ci aurait nié, dans un premier temps, faire des placements en bourse, puis qu'il l'aurait admis pour enfin se rétracter dans son dernier interrogatoire. Il reproche aux autorités cantonales d'avoir effectué des perquisitions chez Y._ avec six mois de retard, ce qui lui aurait laissé largement le temps de faire disparaître les pièces compromettantes, en particulier les quittances qu'il aurait établies lors de la réception de l'argent. Il ajoute que tous les plaignants auraient affirmé qu'il leur aurait parlé d'une tierce personne et que son frère, avec lequel il serait en conflit depuis 2001, aurait confirmé que cette tierce personne s'appelait Y._. Il se réfère à l'expertise psychiatrique qui mentionne qu'il aurait donné à Y._ une grande partie des sommes qui lui avaient été confiées. Il relève également qu'il aurait remboursé les placements qu'il a faits avant de rencontrer Y._. Enfin, il soutient que Y._ aurait fait l'objet, à Genève, d'une enquête pénale notamment pour faux dans les titres, escroquerie, gestion déloyale et banqueroute frauduleuse. 3.2 La Cour cantonale a rejeté la version du recourant, retenant que Y._ s'était limité à fournir ses services pour la création de la société A._ SA, mais qu'il n'avait pas reçu du recourant l'argent confié par les investisseurs. Elle justifie sa décision, principalement sur deux motifs: D'abord, elle a estimé qu'il était invraisemblable que des relations, qui se seraient étalées entre octobre 1998 et l'été 2001, n'aient laissé aucun document (mandat de placement, quittances, etc.). Mais surtout, elle a noté qu'entre le 28 octobre 1999 et le 21 juin 2000, le compte UBS d'A._ SA s'était vu alimenté par les clients du recourant à concurrence de 90'450 francs, que la totalité de cette somme avait été retirée au guichet des agences de Boudry, Neuchâtel et Peseux, le plus souvent par montants de 1'000 francs à 5'000 francs. Selon les explications données par le recourant à l'audience, ces montants auraient servi à payer les intérêts aux investisseurs. Or, selon les déclarations des plaignants, que le recourant ne conteste pas, le recourant n'aurait remboursé en tout et pour tout que 46'500 francs, dont 9'500 francs à une date nettement postérieure à ces retraits et 18'000 francs à un époque antérieure à l'ouverture du compte; enfin 1'000 francs auraient été remis à la réception d'un prêt de 20'000 francs. Il en résulte que, sur le montant de 90'450 francs déposé sur le compte UBS, seul un montant de 18'000 francs aurait pu servir à faire patienter les investisseurs les plus pressants. Le reste, à savoir 72'450 francs, a disparu dans la nature après avoir passé, de manière avérée, entre les mains du recourant, sans même qu'il prétende être allé les remettre à Y._. 3.3 Le raisonnement de la cour cantonale ne prête pas à la critique sous l'angle de l'arbitraire. Le recourant ne réfute du reste aucun des éléments qu'elle a mentionnés. Par son argumentation, il se contente de critiquer l'arrêt attaqué comme il le ferait en appel, mais ne démontre pas en quoi l'état de fait retenu par la cour cantonale procéderait d'une appréciation arbitraire des preuves. Ainsi, il est sans importance que Y._ ait admis avoir réalisé, à l'occasion, des placements en bourse; Y._ a toujours nié toute implication dans les placements prétendument réalisés par le recourant. Le fait que les autorités cantonales n'ont rien trouvé lors de la perquisition - même si l'on peut regretter la tardiveté de celle-ci - n'établit pas l'existence de documents compromettants et, partant, ne démontre pas l'arbitraire de la condamnation du recourant. Les dépositions des lésés, selon lesquelles le recourant aurait été en affaire avec Y._, ne sont d'aucune pertinence, dans la mesure où il est fort probable que le recourant leur ait parlé de Y._, car cette relation était propre à attirer la confiance des investisseurs. Les références à l'expertise psychiatrique ne signifient rien dans la mesure où celle-ci ne fait que reprendre les déclarations du recourant. Enfin, les diverses plaintes qui auraient été déposées contre Y._ auprès des autorités genevoises ne veulent pas dire que celui-ci est impliqué dans la présente affaire. Vu ce qui précède, les griefs soulevés ne satisfont pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'ils sont irrecevables. Vu ce qui précède, les griefs soulevés ne satisfont pas aux exigences de clarté et de précision posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'ils sont irrecevables. 4. En conclusion, le recours de droit public est irrecevable. Comme le recours était d'emblée dépourvu de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ), qui sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière. Vu l'issue du recours, la requête d'effet suspensif devient sans objet. II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 5. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par la cour cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). Le raisonnement juridique doit se fonder sur les faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant ne peut s'écarter. Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Celles-ci, qui doivent être interprétées à la lumière de leur motivation, circonscrivent les points litigieux (<ref-ruling> consid. 1 p. 66). 6. Le recourant se plaint de la sévérité de la peine qui lui a été infligée. 6.1 Selon l'art. 63 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. La loi n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Elle laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral n'admettra un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés dans les <ref-ruling> consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et, plus récemment, dans l'<ref-ruling> consid. 6.1, auxquels on peut se référer. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Les autres éléments concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation (<ref-ruling> consid. 2b p. 25). 6.2 La cour cantonale a retenu, à charge du recourant, l'ampleur du préjudice subi par ses victimes, puisque le découvert porte sur 311'000 francs. Elle a relevé l'absence de scrupules, dont le recourant avait fait preuve, en ruinant certaines personnes et en trouvant comme seul moyen de défense d'accuser un tiers. Elle a souligné qu'il avait réitéré ses agissements après une période de détention préventive d'un mois. Enfin, elle a noté qu'il avait fourni peu d'efforts pour réparer le dommage causé aux lésés et n'avait pas manifesté de regrets. A décharge du recourant, la cour cantonale a relevé que celui-ci ne s'était pas personnellement enrichi par le produit de ses infractions, soit qu'il eût perdu l'argent des investisseurs en bourse, soit qu'il l'eût joué. Elle a aussi tenu compte de l'écoulement du temps, relevant que le recourant vivait depuis septembre 2001 dans l'angoisse d'une peine de détention. Elle s'est enfin demandée si la situation familiale du recourant ne pouvait pas justifier une peine compatible avec le sursis pour arriver à la conclusion qu'une peine de deux ans d'emprisonnement était un minimum, compte tenu de la gravité des faits, de l'égoïsme du recourant et de son absence de scrupules, du peu de soin qu'il avait pris pour réparer le préjudice subi par les lésés et de l'arrogance avec laquelle il avait voulu rejeter sa faute sur un tiers. 6.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il avait rejeté sa responsabilité sur autrui. Dans la mesure où le recourant soutient que ses accusations formulées à l'encontre de Y._ sont exactes, il s'écarte de l'état de fait cantonal, puisque la cour cantonale a retenu - sans arbitraire - que Y._ n'était pas impliqué dans les divers abus de confiance commis par le recourant; dans cette mesure, son grief est donc irrecevable. Au demeurant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant à charge du recourant le fait que celui-ci avait rejeté sa faute sur autrui. Si l'accusé a le droit de se taire ou de fournir uniquement des preuves à sa décharge, celui qui rejette la faute sur autrui pour se soustraire à une condamnation ou en atténuer la rigueur manifeste souvent par là un manque particulier de scrupules, qui peut être pris en considération comme circonstance aggravante lors de la fixation de la peine. Le recourant ne saurait tirer argument de l'expertise psychiatrique dont il a été l'objet pour fonder un regret et un désir de réparer. L'expertise constate certes que le recourant reconnaît porter une responsabilité morale. La Cour cantonale a cependant relativisé ce repentir en relevant que le recourant se bornait à reconnaître une responsabilité morale, au sens d'une simple négligence professionnelle, à l'encontre des lésés et qu'il n'avait concrètement rien entrepris pour les dédommager. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de la période difficile qu'il a traversée durant l'année 2003 (difficultés professionnelles, maladie de son épouse, aggravation de l'hyperactivité de sa fille et menaces dont il a été l'objet), difficultés qui auraient été à l'origine du développement d'une symptomatologie dépressive légère. Ce reproche n'est pas justifié. On peut en effet lire, à la page 3 de l'arrêt attaqué, que le recourant avait souffert pendant quelques mois entre 2003 et 2004 d'une tendance dépressive. Il n'appartenait pas à la cour cantonale d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble à dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis. En effet, selon la jurisprudence, le juge doit procéder à cet examen seulement si la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois, c'est-à-dire seulement si elle n'excède pas vingt et un mois (<ref-ruling> consid. 3 p. 101; <ref-ruling> consid. 2c p. 339 s.). Or, en l'occurrence, la peine entrant en ligne de compte était de vingt-quatre mois d'emprisonnement. Le grief soulevé est donc infondé. Enfin, dénonçant une inégalité de traitement, le recourant fait valoir que la peine qui lui a été infligée est exagérément sévère par rapport à celle qui a été prononcée dans un arrêt du 7 mars 2006 (6S.2/2006). Toute comparaison des peines est toutefois délicate vu les nombreux paramètres intervenant dans la fixation de la peine. Il ne suffit notamment pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (<ref-ruling> consid. 3a i.f. p. 144). Si le montant détourné dans le présent cas est moins élevé, les circonstances sont différentes, de sorte qu'aucun parallèle ne peut être établi entre les deux affaires. Mal fondé, le grief soulevé doit donc être rejeté. 6.4 En conclusion, la peine de deux ans d'emprisonnement n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. 6.4 En conclusion, la peine de deux ans d'emprisonnement n'apparaît pas, au vu des circonstances, sévère à un point tel qu'il faille conclure à un abus du large pouvoir d'appréciation accordé à la cour cantonale. Cette dernière a motivé de manière détaillée et complète la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre à modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération à tort. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dès lors infondé. 7. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière. Vu l'issue du pourvoi, la requête d'effet suspensif est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est irrecevable. 1. Le recours de droit public est irrecevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 3. Les requêtes d'assistance judiciaire sont rejetées. 4. Un émolument judiciaire de 1600 francs est mis à la charge du recourant. 4. Un émolument judiciaire de 1600 francs est mis à la charge du recourant. 5. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public neuchâtelois et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 17 août 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

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de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen den Entscheid vom 25. Februar 2009 des a.o. Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises VII Konolfingen, der den Beschwerdegegnern gegenüber dem Beschwerdeführer die definitive Rechtsöffnung für Fr. 1'720.80 (nebst Zins und Kosten) erteilt hat,

in Erwägung, dass gegen den in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangenen Entscheid des Gerichtspräsidenten mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist, dass in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass der Gerichtspräsident im angefochtenen Entscheid erwog, die Betreibungsforderung beruhe auf einer Steuerveranlagungsverfügung/Schlussabrechnung mit Rechtskraftbescheinigung und daher auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel, auf sein Stundungs- bzw. Erlassgesuch habe der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Vorbringen keine Antwort von der Steuerverwaltung erhalten, die von ihm eingereichte Kopie seines Gesuchs sei nicht geeignet, den Urkundenbeweis (<ref-law>) einer Steuerstundung oder eines Steuererlasses zu erbringen, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht mit den entscheidenden Erwägungen des Gerichtspräsidenten auseinandersetzt, dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid vom 25. Februar 2009 verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. <ref-law> nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Gerichtspräsidenten 3 des Gerichtskreises VII Konolfingen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. April 2009 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

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nan

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de

Sachverhalt: A. Im Nachgang zu einer Aktion der Gewerkschaft Bau und Industrie vom 10. Oktober 2002 stellte die Q._ AG gegen sämtliche Beteiligten Strafantrag wegen Nötigung (<ref-law>) und Hausfriedensbruch (<ref-law>). Gegen 67 Personen wurde daraufhin eine Strafuntersuchung eröffnet. Nachdem die Strafuntersuchung am 17. Oktober 2006 eingestellt, die Einstellungsverfügung im Rechtsmittelverfahren jedoch wieder aufgehoben worden war, erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug am 26. Januar 2009 Anklage beim Einzelrichter des Strafgerichts des Kantons Zug. Mit Eingabe vom 6. Juli 2009 stellten die Beschuldigten A._, B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, J._, K._, L._, M._, N._, O._ und P._ ein Ausstandsbegehren gegen den amtierenden Einzelrichter des Strafgerichts, Stephan Dalcher. Das Strafgericht wies das Gesuch mit Entscheid vom 13. Juli 2009 ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies die Justizkommission der strafrechtlichen Kammer des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 20. August 2009 ebenfalls ab. B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 24. September 2009 beantragen A._ und die weiteren bereits aufgeführten Personen im Wesentlichen, das Urteil der Justizkommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Strafrichter Stephan Dalcher in den Ausstand zu treten habe. Die Justizkommission und die Q._ AG beantragen in ihrer jeweiligen Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme.

Erwägungen: 1. Das angefochtene Urteil der Justizkommission der strafrechtlichen Kammer des Obergerichts des Kantons Zug ist im Rahmen eines Strafverfahrens ergangen. Demnach fällt für die Anfechtung vor Bundesgericht die Beschwerde in Strafsachen gemäss <ref-law> in Betracht. Die Beschwerde ist nach <ref-law> zulässig. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Vorinstanz wies die bei ihr erhobene Beschwerde insbesondere deshalb ab, weil sie das von den Beschwerdeführern gestellte Ausstandsbegehren nach § 45 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zug vom 3. Oktober 1940 über die Organisation der Gerichtsbehörden (BGS 161.1; im Folgenden: GOG) als verspätet ansah. Weiter stellte sie fest, dass das Ausstandsbegehren ohnehin abzuweisen gewesen wäre. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass ihr Ausstandsbegehren verspätet gewesen wäre, wenn die Frage der rechtzeitigen Geltendmachung nach § 45 Abs. 1 GOG hätte beurteilt werden müssen. Doch genau dies stellen sie in Abrede. Nach ihrer Ansicht betrifft § 45 Abs. 1 GOG ausschliesslich Ablehnungsgründe. Ausstandsgründe würden dagegen von Abs. 2 dieser Bestimmung erfasst. Danach könne das Ausstandsgesuch in jedem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt werden. Bereits aus dem Wortlaut der beiden Absätze gehe hervor, dass Ausstands- und Ablehnungsgründe diesbezüglich anders zu handhaben seien. Die Vorinstanz habe dies verkannt und § 45 GOG damit willkürlich ausgelegt. 2.2 § 41 GOG zählt die Gründe auf, deretwegen eine Gerichtsperson in den Ausstand tritt, § 42 GOG dagegen jene, aufgrund derer eine Gerichtsperson von den Parteien abgelehnt werden oder selbst in den Ausstand treten kann. Damit folgt das kantonale Gesetz der Unterteilung in zwingende Ausstandsgründe, welche von Amtes wegen zu beachten sind, und fakultative Ausstandsgründe (bzw. Ablehnungsgründe), die den Antrag einer Partei voraussetzen, sofern die Gerichtsperson nicht von sich aus in den Ausstand tritt. Die verfassungsrechtliche Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter gemäss <ref-law> gebietet eine derartige Unterscheidung indessen nicht (vgl. zum Ganzen REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 349 f.). Das Bundesgerichtsgesetz sieht sie zum Beispiel nicht vor, sondern spricht in Art. 34 allgemein von "Ausstandsgründen" und in Art. 36 von "Ausstandsbegehren" (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4291 Ziff. 4.1.2.3). 2.3 Die vorliegend umstrittene Bestimmung von § 45 GOG hat folgenden Wortlaut: 1 Die Partei, welche einen Untersuchungs- und Anklagebeamten oder eine Gerichtsperson ablehnen will, hat ihr Gesuch bei der nach § 46 zuständigen Behörde so rechtzeitig einzureichen, dass der Ersatzmann einberufen werden kann. 2 Das Ausstandsgesuch kann in jedem Zeitpunkt des Verfahrens gestellt werden. 3 Das Gesuch ist schriftlich einzureichen und zu begründen. Wo das nicht möglich ist, hat sich der Gesuchsteller auf die gewissenhafte Erklärung des Abzulehnenden zu beziehen. 4 Das Ausstandsgesuch ist dem Betroffenen zur Vernehmlassung zuzustellen. 5 Ein weiteres Beweisverfahren findet in der Regel nicht statt. Die Justizkommission legte im angefochtenen Entscheid dar, § 45 GOG könne aufgrund seiner Systematik nicht so verstanden werden, dass in Abs. 1 die Ablehnungsgründe und in Abs. 2 die Ausstandsgründe geregelt würden. Vielmehr regle Abs. 1 sowohl die Ausstands- als auch die Ablehnungsgründe. Abs. 2 beziehe sich auf Abs. 1, weshalb Ausstands- und Ablehnungsgründe zwar in jedem Verfahrensstadium geltend gemacht werden könnten, dies aber im Sinne von Abs. 1 rechtzeitig zu geschehen habe. 2.4 § 45 GOG befindet sich im Abschnitt III des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden. Dieser Abschnitt trägt den Titel "Ausstand der Behörden". Wie der Titel selbst, so unterscheidet augenscheinlich auch § 45 GOG nicht scharf zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen. Dies wird auch aus Abs. 3 und 4 der Bestimmung klar. Träfe die Behauptung der Beschwerdeführer zu, so würden sich die Vorschriften über die Abfassung des Gesuchs nach Abs. 3 nur auf Ablehnungsgründe beziehen, wohingegen nach Abs. 4 ausschliesslich Ausstandsgesuche dem Betroffenen zur Vernehmlassung zuzustellen wären. Dies scheint jedoch kaum der Sinn des Gesetzes zu sein. Im Übrigen wäre es verfahrensrechtlich wenig zweckmässig, wenn eine Partei Ausstandsgründe nach Belieben geltend machen könnte, wann sie will. Die Auslegung durch die Vorinstanz, wonach auch Ausstandsgründe rechtzeitig im Sinne von § 45 Abs. 1 GOG geltend zu machen sind, erweist sich deshalb als nicht willkürlich. Sie liegt im Übrigen auf der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantie auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK), wonach ein Organmangel nach Treu und Glauben so früh wie möglich geltend zu machen ist (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 21; <ref-ruling> E. 4.3 S. 496 f.; je mit Hinweisen). 2.5 Durfte die Vorinstanz somit willkürfrei davon ausgehen, dass das Vorbringen verspätet war, so kann offen bleiben, ob die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Ausstandsgrund verneint, begründet ist. 3. Es folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdeführer haben der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine dem Aufwand entsprechende Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Die Beschwerdeführer werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fr. 800.-- als Parteientschädigung zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, Strafrechtliche Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. November 2009 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Dold

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['d7126f1e-3a79-45b1-8747-91a00d772116', '373e112f-6bf4-4690-a5fb-d333aff203e1']

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de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. August 2002 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem 1956 geborenen B._ für die Zeit ab 1. Oktober 2001 auf Grund eines Invaliditätsgrades von 40 % eine Viertelsrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung zu. In medizinischer Hinsicht stützte sie sich insbesondere auf ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstation am Universitätsspital Bern (MEDAS) vom 3. Dezember 2001. Am 15. Juli 2003 stellte B._ das Gesuch um Erhöhung der laufenden Leistung auf eine ganze Rente. Die IV-Stelle führte daraufhin ergänzende medizinische Abklärungen durch. Insbesondere gab sie med. prakt. T._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein Gutachten in Auftrag, welches am 10. Februar 2005 erstattet wurde. Anschliessend sprach die Verwaltung dem Versicherten auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 60 % für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2003 eine halbe Rente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu (Verfügung vom 16. Juni 2005). Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 festgehalten. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Urteil vom 28. Dezember 2006). C. B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der Invaliditätsgrad gestützt auf ein interdisziplinäres Gutachten festzustellen; zumindest sei zusätzlich ein somatisches Fachgutachten einzuholen. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht in Luzern und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 28. Dezember 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gewesen vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung gilt somit für das letztinstanzliche Verfahren, obwohl noch das OG Anwendung findet, nicht die volle Kognition. 2.2 Bezogen auf die medizinischen Grundlagen der Invaliditätsbemessung handelt es sich bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche letztinstanzlich nur darauf überprüft werden können, ob sie offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt sind. Dagegen steht eine frei überprüfbare Rechtsfrage zur Diskussion, soweit gerügt wird, das kantonale Gericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (dazu <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die daraus fliessende Pflicht zu umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Würdigung der medizinischen Berichte und Stellungnahmen verletzt (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400). 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat - unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 - die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 sowie in der seither geltenden Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Das kantonale Gericht hat - unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 - die Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 sowie in der seither geltenden Fassung] und Abs. 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.2 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss <ref-law> die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Die Frage der wesentlichen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (<ref-ruling> E. 3.5.2 S. 351, 125 V 368 E. 2 S. 369 mit Hinweis; siehe auch <ref-ruling> E. 2b S. 372 und 387 E. 1b S. 390). 4. Das kantonale Gericht hat für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (E. 2.1 und 2.2) festgestellt, der Beschwerdeführer sei in einer Tätigkeit als angestellter Architekt noch zu 40 % arbeitsfähig, wobei die erhebliche Verschlechterung gegenüber der Arbeitsfähigkeit von 60 %, auf welcher die ursprüngliche Verfügung vom 27. August 2002 basierte, im Juli 2003 eingetreten sei. Die letztinstanzlich vorgebrachten Einwände gegen die dieser Einschätzung zu Grunde liegende Würdigung der medizinischen Unterlagen vermögen mit Blick auf die dargelegte Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht zu überzeugen: In psychiatrischer Hinsicht ist der Sachverhalt durch das Gutachten von med. prakt. T._ vom 10. Februar 2005 unbestrittenermassen zuverlässig geklärt. Auch in somatischer Hinsicht kann im Rentenrevisionsverfahren einzig zur Diskussion stehen, ob gegenüber der Situation bei Erlass der Verfügung vom 27. August 2002 eine erhebliche Veränderung des Gesundheitszustandes stattgefunden hat. Damals ging die IV-Stelle gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 3. Dezember 2001 davon aus, die aus psychiatrischer Sicht auf 60 % reduzierte Arbeitsfähigkeit werde durch die vorhandenen somatischen Leiden (u.a. ein chonisches Thorako-Vertebralsyndrom) nicht zusätzlich herabgesetzt. Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer diesbezüglichen relevanten Veränderung mit nachvollziehbarer und sachgerechter Begründung verneint, wobei es den vom Beschwerdeführer angerufenen Bericht des Dr. med. L._ vom 6. November 2003 in seine Beurteilung einbezog. Auch unter Berücksichtigung des Berichts des Dr. med. S._ vom 4. Dezember 2003 lässt sich die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als bundesrechtswidrig bezeichnen. In seiner Stellungnahme vom 22. Juli 2004 attestiert Dr. med. S._ dem Versicherten denn auch eine Arbeitsunfähigkeit von 60 %, was mit der Einschätzung von med. prakt. T._ übereinstimmt. 5. Auf der Basis der erwähnten Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf von 60 % lässt sich der im Rahmen eines Prozentvergleichs (dazu <ref-ruling> E. 3a S. 313 mit Hinweisen) unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs (dazu <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 481 mit Hinweis) von 10 %, dessen Bemessung nicht als ermessensmissbräuchlich qualifiziert werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399), ermittelte Invaliditätsgrad von 64 % nicht beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 Satz 2 OG in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 25. April 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die A._ AG (Klägerin 1) und die B._ AG (Klägerin 2) sind in Zürich domiziliert, die C._ GmbH (Klägerin 3), die D._ GmbH (Klägerin 4), die E._ GmbH (Klägerin 5) und die F._ AG (Klägerin 6) sind in Deutschland ansässig. Die Klägerinnen stellen das Produkt M. her oder vertreiben es. Die G._ GmbH (Beklagte) hat ihren Sitz in Deutschland. Sie ist Inhaberin des europäischen Patents X. Sie beansprucht dieses Patent für mehrere Vertragsstaaten. B. Am 25. Mai 2005 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren: "1. Der schweizerische Teil des europäischen Patents X. sei nichtig zu erklären, eventualiter sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. den schweizerischen Teil des europäischen Patents X. der Beklagten nicht verletzen oder verletzt haben. 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerinnen mit dem Produkt M. weder den deutschen noch den französischen Teil des europäischen Patents X. verletzen oder verletzt haben, insbesondere weil a) das beklagtische Patent X. ungültig oder nicht durchsetzbar ist; oder b) das Herstellen, Feilhalten, Vertreiben und in Verkehr bringen des Produktes M. durch die Klägerinnen weder in der Schweiz noch im Ausland das europäische Patent der Beklagten verletzt oder verletzt hat. 2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagten gegenüber den Klägerinnen keinerlei durchsetzbare Forderungen, insbesondere weder Schadenersatz-, Gewinnherausgabe- oder Genugtuungsansprüche im Zusammenhang mit dem klägerischen Produkt M. oder mit den beklagtischen Patenten oder Patentanteilen zustehen." C. Die Beklagte schloss auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Klage und erhob Widerklage im Wesentlichen mit den Rechtsbegehren, es sei den Klägerinnen 1, 2 und 5 zu verbieten, in der Schweiz bestimmte Produkte, insbesondere die unter Bezeichnung M. vertriebenen, herzustellen, anzubieten, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr zu bringen, in die Schweiz einzuführen sowie aus der Schweiz auszuführen oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen (Ziffer 1), die Klägerinnen 1, 2 und 5 seien für entsprechend patentverletzende Handlungen zur Rechnungslegung (Ziffer 2) sowie zu Schadenersatz oder Gewinnherausgabe (Ziffer 3) zu verpflichten. Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Handelsgericht das Verfahren mit Verfügung vom 30. September 2005 vorerst auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit bzw. des Rechtsschutzinteresses. D. Mit Beschluss vom 3. April 2006 trat das Handelsgericht auf die Klage der Klägerinnen 1 und 2 ein (Ziffer 1a); auf die Klage der Klägerinnen 3, 4 und 6 trat es nicht ein (Ziffer 1b). Auf die Klage der Klägerin 5 wurde bezüglich Rechtsbegehren 1 eingetreten, bezüglich Rechtsbegehren 2 nicht eingetreten und bezüglich Rechtsbegehren 3 insoweit eingetreten, als es um Forderungen aus Verletzung des schweizerischen Teils des Streitpatents geht, und nicht eingetreten insoweit, als es um Forderungen aus Verletzung ausländischer Teile des Streitpatents geht. Das Gericht führte aus, dass das LugÜ zur Anwendung gelangt. Zum Rechtsbegehren 1 stellte das Gericht fest, dass die Klägerinnen 3, 4 und 6 in der Schweiz am Markt nicht aufträten und auch nicht behaupteten, dass sie dies beabsichtigten, weshalb sie kein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Feststellung der Patentnichtigkeit hätten. Die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 bejahte das Gericht für die Klägerinnen 1 und 2 mit der Begründung, sie hätten ihren Sitz in der Schweiz und <ref-law> schütze nicht den formell, sondern den materiell Beklagten. Die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ verneinte das Gericht mit der Begründung, die Klägerinnen 1 und 2 könnten sich darauf nicht berufen, weil sie ihren Sitz in der Schweiz haben und die Klägerinnen 3-6 nicht, weil die Verletzung ausländischer Patente zur Diskussion stehe. Die Zuständigkeit gestützt auf Art. 6 Ziffer 1 LugÜ, auf die sich die Klägerinnen 3-6 beriefen, verneinte das Gericht. Für das Rechtsbegehren 3 bejahte das Gericht die Zuständigkeit nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ insoweit, als es um die Verletzung des schweizerischen Teils des europäischen Patents geht, wobei es das Feststellungsinteresse nur für die Klägerinnen 1, 2 und 5 bejahte. E. Gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2006 haben sowohl die Beklagte wie die Klägerin 6 eidgenössische Berufung eingereicht. Die Klägerin 6 beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene Beschluss sei teilweise, nämlich in Bezug auf sie aufzuheben, die Zuständigkeit sei zu bejahen und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf ihre Klage einzutreten (Ziffer 1), eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 2). Sie rügt, die Vorinstanz habe das LugÜ verletzt, indem sie ein Feststellungsinteresse an der Klärung des Verletzungsvorwurfs verlangt habe, indem sie ihrem Entscheid einen bundesrechtswidrigen Begriff des Feststellungsinteresses zugrundegelegt habe, soweit sie dieses verlangt habe, und sie habe <ref-law> verletzt, soweit sie ihr ohne Beweisverfahren das Interesse abgesprochen habe. F. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung der Klägerin 6, soweit darauf einzutreten ist. G. Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten gutgeheissen und den angefochtenen Beschluss gemäss den Rechtsbegehren der Beklagten in dem Sinne abgeändert, dass auf die Feststellungsbegehren der Klägerinnen 1 und 2 in Bezug auf die Verletzung ausländischer Patente nicht eingetreten wird.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung ist gemäss Art. 48 OG in der Regel erst gegen die Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig. 1.1 Ein Endentscheid im Sinn dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn das kantonale Gericht über den im Streit stehenden Anspruch materiell entschieden oder dessen Beurteilung aus einem Grund abgelehnt hat, der endgültig verbietet, dass derselbe Anspruch nochmals geltend gemacht wird, weshalb er insoweit materiell rechtskräftig wird (<ref-ruling> E. 1a S. 476 mit zahlreichen Verweisen). Im vorliegenden Fall ist das Handelsgericht auf die Klage der Klägerin 6 mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle das Rechtsschutz- bzw. Feststellungsinteresse (Rechtsbegehren 1 und Rechtsbegehren 3 mit Bezug auf den schweizerischen Teil des europäischen Patents) bzw. die örtliche Zuständigkeit sei nicht gegeben (Rechtsbegehren 2 und Rechtsbegehren 3 betreffend ausländische Patente). Das Gericht hat damit die Beurteilung der Klagebegehren aus Gründen verweigert, die der Klägerin endgültig verbieten, denselben Anspruch vor schweizerischen Gerichten nochmals geltend zu machen (vgl. dazu Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, N. 1.1.4.2 zu Art. 48 OG; Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Nr. 66). Damit sind die Voraussetzungen von Art. 48 OG gegeben. 1.2 Das Handelsgericht ist auf die Rechtsbegehren der Klägerin 6 vollumfänglich nicht eingetreten, hat seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Begehren der Klägerinnen 1, 2 und 5 jedoch mindestens teilweise bejaht. Insofern bleibt das Verfahren hängig. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich daher um einen Teilentscheid, denn es ist nur über einen Teil der subjektiv (und objektiv) gehäuften Klagen durch das Nichteintreten entschieden worden. Teilentscheide sind nach der Praxis mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und deren Beurteilung für den Entscheid über die übrigen Begehren präjudiziell ist (<ref-ruling> E. 1a S. 409 mit Hinweisen) oder wenn der Umfang des Beweisverfahrens in erheblichem Mass davon abhängt, ob das Verfahren gegen alle oder nur einen Teil der Beklagten durchgeführt wird (<ref-ruling> E. 1.1 S. 27). 1.3 Die Klägerin 6 hätte die Rechtsbegehren 1 bis 3 zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses machen können, und der Grund der Prozessökonomie, welcher eine gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gegen Teilurteile rechtfertigt, kann vorliegend ohne weiteres als gegeben angesehen werden. Denn es ist zu beachten, dass auf die Begehren der Klägerin 6 im Rahmen eines selbständigen Vorentscheides über die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der objektiv und subjektiv gehäuften Klagen nicht eingetreten wurde und grundsätzlich aus Gründen der Prozessökonomie ein Interesse an der vorgängigen Beurteilung der Prozessvoraussetzungen besteht, dem insbesondere in Art. 49 OG Rechnung getragen wird. 2. In Rechtsbegehren 2 beantragt die Klägerin die Feststellung der Nichtverletzung ausländischer Streitpatente und in Rechtsbegehren 3 dementsprechend die Feststellung, dass der Beklagten daraus keine Forderungen zustehen. 2.1 Die Klägerin 6 hat im kantonalen Verfahren die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung des Klagebegehrens 2 unter anderem auf Art. 6 Ziffer 1 LugÜ gestützt und hält in der Berufung daran fest. Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, auch vor dem Gericht verklagt werden, in dessen Bezirk einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden. Die Klägerin 6 möchte diese Bestimmung für negative Feststellungsklagen entsprechend auf die aktive Streitgenossenschaft anwenden. Nachdem die Berufung der Beklagten gegen die Klägerinnen 1 und 2 gutgeheissen und auf deren Klagebegehren 2 sowie den entsprechenden Teil der Klagebegehren 3 nicht eingetreten worden ist, sind neben der Klägerin 6 keine Parteien mehr vorhanden, auf deren entsprechendes Klagebegehren 2 eingetreten werden könnte und die somit im Sinne der Auslegung der Klägerin 6 zusammen "verklagt" werden könnten. Der Zuständigkeit nach Art. 6 Ziffer 1 LugÜ fehlt damit die Grundlage. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit nach dieser Bestimmung zu Recht verneint. 2.2 Die Klägerin 6 hält in ihrer Berufung sodann daran fest, dass der Gerichtsstand am Ort der deliktischen Handlung gemäss Art. 5 Ziffer 3 LugÜ die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der (Nicht-)Verletzung ausländischer Patente der Beklagten begründe. Nach Art. 5 Ziffer 3 LugÜ kann eine Person mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Zuständigkeit beruht auf der Erwägung, dass hier eine besondere Nähe zum Streitgegenstand besteht und das Gericht am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, am besten in der Lage ist, die erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Aufl. 2005, N. 73 zu Art. 5 EuGVO; Hélène Gaudemet-Tallon, Compétences et exécution des jugements en Europe, 3. Aufl. 2002, S. 125 Rz. 171). Als eingetreten wird das schädigende Ereignis nach der hier massgebenden Praxis des EuGH sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt (<ref-ruling> E. 4a S. 348; Gaudemet-Tallon, a.a.O., S. 172, Rz. 215). Für die Verletzung ausländischer Patente käme höchstens der Handlungsort als Deliktsort in Betracht. Da eine Patentverletzung eine Benutzungshandlung auf dem Gebiet des Staates, für den das Patent erteilt wurde, voraussetzt, kann nämlich der Erfolgsort als Ort, an dem die Rechtsgutverletzung eintritt, immer nur in diesem Staat liegen. Gegen die Zuständigkeit der Gerichte am Handlungsort bei der Verletzung ausländischer Patente im Inland spricht jedoch die Erwägung, dass die Patentverletzung weder im Gerichtsstaat erfolgt ist noch dessen materielles Recht zur Anwendung kommt, womit es an der für Art. 5 Ziffer 3 LugÜ erforderlichen besonderen Nähe zum Streitgegenstand fehlt (Klaus Grabinski, Zur Bedeutung des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens (Brüsseler Übereinkommens) und des Lugano-Übereinkommens in Rechtsstreitigkeiten über Patentverletzungen, in GRUR Int. 2001 S. 201/204 f.; vgl. auch Pierre Véron, Trente ans d'application de la Convention de Bruxelles à l'action en contrefaçon de brevet d'invention, in Journal du Droit International (Clunet) 2001, S. 805/826 f.) Die Vorinstanz hat zutreffend eine Zuständigkeit gestützt auf Art. 5 Ziffer 3 LugÜ für die Feststellung der (Nicht-)Verletzung ausländischer Patente abgelehnt. 2.3 Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Entscheid der Vorinstanz richtet, es werde auf das Rechtsbegehren 2 sowie das Rechtsbegehren 3 betreffend ausländische Patente der Klägerin 6 nicht eingetreten. 3. Das Handelsgericht ist im angefochtenen Entscheid auf die Begehren 1 und 3 der Klägerin 6 in der Erwägung nicht eingetreten, der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse. 3.1 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts. Die Feststellungsklage ist danach insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (<ref-ruling> E. 3.5 S. 324 f.; <ref-ruling> E. 7b S. 429, je mit Verweisen). Inwiefern die Klägerin aus <ref-ruling> E. 2.3 S. 299 f. ableiten will, diese Rechtsprechung sei im Anwendungsbereich des LugÜ überholt, ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat für die Feststellung, es sei der schweizerische Teil des europäischen Patents der Beklagten nicht verletzt (Begehren 1) und der Beklagten ständen folglich keine Forderungen gegen die Klägerin 6 aus diesem Rechtsgrund zu (Begehren 3), zutreffend ein Feststellungsinteresse im Sinne der Praxis des Bundesgerichts verlangt. 3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz tritt die Klägerin 6 in der Schweiz nicht am Markt auf und macht auch nicht geltend, dies zu beabsichtigen. Sie wird ausserdem von der Beklagten keiner Patentverletzung in der Schweiz bezichtigt. Von diesen Sachverhaltsfeststellungen ist auszugehen. Denn soweit die Klägerin 6 diese Feststellung unter Berufung auf <ref-law> beanstandet, ist ihren Vorbringen nicht zu entnehmen, dass sie im kantonalen Verfahren einschlägige Beweisanträge gestellt hätte. Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Klägerin von einem zutreffenden Begriff des Feststellungsinteresses ausgegangen, als sie verlangte, dass die Klägerin ein eigenes, mindestens tatsächliches Interesse an der begehrten Feststellung nachweisen müsse. Dass sie mit den übrigen Klägerinnen konzernmässig verbunden ist, genügt dafür jedenfalls nicht. Dass ein Verfahren in Deutschland gegen die Klägerin 6 wegen angeblicher Mitverantwortung für Handlungen ihrer Tochtergesellschaften bereits hängig ist, spricht gegen das Feststellungsinteresse der Klägerin 6. Dass Zürich das Zentrum des weltweiten Vertriebs des angeblich patentverletzenden Produkts M. bildet, begründet jedenfalls entgegen der Auffassung der Klägerin 6 nicht ohne weiteres ein Rechtsschutzinteresse der Muttergesellschaft des Konzerns. Schliesslich kann der Klägerin 6 auch darin nicht gefolgt werden, dass angebliche Anschwärzungen durch Dritte ohne weiteres ihr Interesse an den beantragten Feststellungen begründen sollten. 4. Die Berufung der Klägerin 6 gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts Zürich ist abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten der Klägerin zu auferlegen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Klägerin 6 auferlegt. 3. Die Klägerin 6 hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Oktober 2006 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '40732ac3-9d4f-4a91-8f09-b478f0050ae8', '785b1f08-2a31-4277-8ded-a41b95bae0db', 'a8883080-3a57-4066-91e3-5aac915ef80a', 'eaa74a72-c972-4512-89e8-b8beb2e33feb', 'c0c2ec04-e3b5-4546-afb3-d7e861dcbda2', '0c37483b-b0ed-468a-840e-c65a80337429']

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0054b54c-29d6-4078-85f6-f1abc0ba9bb3

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 17. April 2008 des Obergerichts des Kantons Bern, das (als SchK-Aufsichtsbehörde) auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die am 7. Februar 2008 erfolgte Versteigerung seiner Liegenschaft (Grundpfandverwertung) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass das Obergericht im angefochtenen Entscheid erwog, die Beschwerde sei erst am 9. März 2008 und daher nicht innerhalb der 10-tägigen, am 18. Februar 2008 endenden Beschwerdefrist des <ref-law> eingereicht worden, im Übrigen wäre die Beschwerde mangellhaft substantiiert, schliesslich bestünden keine Anhaltspunkte für eine Dienstpflichtverletzung des Betreibungsbeamten, für die Beurteilung der behaupteten strafrechtlichen Verfehlungen wären die Untersuchungsbehörden zuständig, dass die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG: Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4207ff., Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften (Botschaft, a.a.O. Ziff. 2.2.4, S. 4232) und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 3 S. 749), dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift (entsprechend den altrechtlichen Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG: Botschaft, a.a.O. Ziff. 4.1.2.4 zu Art. 39 Entwurf, S. 4294) klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261f.), dass im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht auf die entscheidenden Erwägungen des Obergerichts eingeht, dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid vom 17. April 2008 des Obergerichts des Kantons Bern rechts- oder verfassungswidrig sein soll, dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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00550473-3e37-4264-ba0e-ce3b90b7afb2

de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Februar 2007 reiste der nigerianische Staatsangehörige X._ (geb. 1984) illegal in die Schweiz ein, worauf ihn das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt am 6. Februar 2007 formlos wegwies und in Ausschaffungshaft nahm. Das zuständige Haftgericht bestätigte die Haft. Ebenso genehmigte es anschliessend die Verlängerung der Haft bis zum 4. August 2007, wobei die hiergegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde mit Urteil vom 3. Juli 2007 abgewiesen wurde (Verfahren 2C_249/2007). Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. August 2007 die weitere Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 3. November 2007. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. August 2007 die weitere Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 3. November 2007. 2. Mit in englischer Sprache abgefasstem Schreiben vom 17. August (Postaufgabe 23. August) 2007 gelangte X._ an das Bundesgericht. Seiner Eingabe fügte er vor allem Unterlagen zu einem vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängigen eherechtlichen Verfahren bei. Unter anderem mangels einer für dieses Verfahren genügenden Eingabe überwies der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Sache der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung. X._ beantragt in seinem Schreiben vom 17. August 2007 sinngemäss, ihn aus der Haft zu entlassen. Das Bundesgericht hat das dieser Eingabe nicht beigefügte Urteil des Haftrichters vom 3. August 2007 beigezogen. 2. Mit in englischer Sprache abgefasstem Schreiben vom 17. August (Postaufgabe 23. August) 2007 gelangte X._ an das Bundesgericht. Seiner Eingabe fügte er vor allem Unterlagen zu einem vor dem Zivilgericht Basel-Stadt hängigen eherechtlichen Verfahren bei. Unter anderem mangels einer für dieses Verfahren genügenden Eingabe überwies der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts die Sache der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung. X._ beantragt in seinem Schreiben vom 17. August 2007 sinngemäss, ihn aus der Haft zu entlassen. Das Bundesgericht hat das dieser Eingabe nicht beigefügte Urteil des Haftrichters vom 3. August 2007 beigezogen. 3. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe vom 17. August 2007 als "Re-consideration letter" und verlangt insoweit eine Wiedererwägung des durch das Bundesgericht bereits getroffenen Entscheids ("supplicate for reconsideration [...] to the decision of this Court"). Das Bundesgericht kann seinen Entscheid indes nur in Wiedererwägung ziehen, wenn ein Revisionsgrund vorliegt. Zwar legt der Beschwerdeführer nunmehr eine Bestätigung vor, wonach er die Vaterschaft betreffend das Kind Z._ (geb. 2005) anerkannt habe. Diese Anerkennung stammt indes vom 6. Juli 2007, erfolgte somit nach dem Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids vom 3. Juli 2007, weswegen sie - soweit überhaupt entscheiderheblich - gemäss <ref-law> keinen zulässigen Revisionsgrund darstellt. Weitere Revisionsgründe nach <ref-law> macht der Beschwerdeführer nicht geltend (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Seine Eingabe lässt sich jedoch als (fristgerechte) Beschwerde gegen das haftrichterliche Urteil vom 3. August 2007 behandeln. 3. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe vom 17. August 2007 als "Re-consideration letter" und verlangt insoweit eine Wiedererwägung des durch das Bundesgericht bereits getroffenen Entscheids ("supplicate for reconsideration [...] to the decision of this Court"). Das Bundesgericht kann seinen Entscheid indes nur in Wiedererwägung ziehen, wenn ein Revisionsgrund vorliegt. Zwar legt der Beschwerdeführer nunmehr eine Bestätigung vor, wonach er die Vaterschaft betreffend das Kind Z._ (geb. 2005) anerkannt habe. Diese Anerkennung stammt indes vom 6. Juli 2007, erfolgte somit nach dem Ergehen des bundesgerichtlichen Entscheids vom 3. Juli 2007, weswegen sie - soweit überhaupt entscheiderheblich - gemäss <ref-law> keinen zulässigen Revisionsgrund darstellt. Weitere Revisionsgründe nach <ref-law> macht der Beschwerdeführer nicht geltend (vgl. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Seine Eingabe lässt sich jedoch als (fristgerechte) Beschwerde gegen das haftrichterliche Urteil vom 3. August 2007 behandeln. 4. Bei Verlängerung der Ausschaffungshaft müssen sämtliche Voraussetzungen für diese Haftart nach Art. 13b und 13c ANAG (SR 142.20) weiterhin erfüllt sein. Das ist hier offensichtlich der Fall. Dem Beschwerdeführer sei immerhin in Erinnerung gerufen, dass seine familiäre Situation - soweit dies für das vorliegend einzig zu beurteilende Verfahren der Ausschaffungshaft überhaupt von Bedeutung ist - berücksichtigt wurde. Der Beschwerdeführer wurde nicht erst durch die vorliegende Ausschaffungshaft von seiner im Juni 2006 in Lagos/ Nigeria geehelichten Gattin und dem Kind Z._ getrennt. Vielmehr liessen ihn diese bereits im September 2006 in Nigeria zurück und im Dezember 2006 wandte sich die Ehefrau vom Beschwerdeführer vollends ab und zeigte seither kein Interesse mehr an der Wiederaufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft. In der Folge ist der Beschwerdeführer mit fremden Reisepapieren und trotz einer bis zum 22. März 2008 geltenden Einreisesperre illegal in die Schweiz eingereist. Bereits im Jahre 2002, als sein Asylgesuch abgewiesen und er zur Ausreise aufgefordert worden war, hatte er sich dem Vollzug der Wegweisung zunächst durch Untertauchen entzogen, so dass seine Ausschaffung damals erst rund drei Jahre nach Ablauf der ihm gesetzten Ausreisefrist stattfinden konnte. Nach dem Gesagten ist es dem Beschwerdeführer zuzumuten, in seiner Heimat den Ausgang eines Verfahrens zur etwaigen Bewilligung des Aufenthaltes in der Schweiz abzuwarten. Die vom kantonalen Sicherheitsdepartement am 6. Februar 2007 verfügte formlose Wegweisung ist nicht augenfällig unzulässig. Auch erweist sich die Verlängerung der Haft als verhältnismässig. Im Verfahren der Ausschaffungshaft ist nicht die familienrechtliche Frage zu beurteilen, wie der persönliche Umgang zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter Z._ zu regeln ist. Dafür sind andere Instanzen zuständig. Ebenso wenig kann vorliegend Verfahrensgegenstand sein, ob er aus dem Verwandtschaftsverhältnis zu Z._ ein Anwesenheitsrecht für die Schweiz wird ableiten können. Der Beschwerdeführer verfügt offenbar über Reise- bzw. Identitätspapiere, zumal er solche für die am 6. Juli 2007 erklärte Vaterschaftsanerkennung vorweisen musste. Er weigert sich indes bisher, diese den Fremdenpolizeibehörden vorzulegen. Anlässlich seiner erneuten Vorführung bei der nigerianischen Botschaft am 31. Juli 2007 sei es seinen Bekundungen zufolge nicht um die Beschaffung von Reisepapieren gegangen. Ob der Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist, steht derzeit nicht fest. Die Behörden werden sich aber innert nützlicher Frist (vgl. auch das Beschleunigungsgebot nach Art. 13b Abs. 3 ANAG) bei der nigerianischen Botschaft erkundigen müssen - soweit nicht bereits veranlasst -, ob die Ausstellung von Reisepapieren zwecks Vollzugs der Wegweisung möglich ist. Sollte sich herausstellen, dass sich die Botschaft weigert, entsprechende Papiere zur Verfügung zu stellen, wäre die Ausschaffungshaft nach Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG zu beenden. Allerdings könnte diesfalls die Anordnung der sog. Durchsetzungshaft nach Art. 13g ANAG in Frage kommen. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im ausführlichen Haftrichterentscheid vom 3. August 2007 sowie im Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2007 verwiesen werden. Soweit der Beschwerdeführer neuerdings auf psychische Probleme wegen der Trennung von seiner Familie hinweist, steht dies der Haft nicht entgegen; die Behörden haben allenfalls für angemessene Haftbedingungen zu sorgen. Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im ausführlichen Haftrichterentscheid vom 3. August 2007 sowie im Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2007 verwiesen werden. Soweit der Beschwerdeführer neuerdings auf psychische Probleme wegen der Trennung von seiner Familie hinweist, steht dies der Haft nicht entgegen; die Behörden haben allenfalls für angemessene Haftbedingungen zu sorgen. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung zu erledigen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen und Akten der Vorinstanzen kann hier verzichtet werden. Zwar würde der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang kostenpflichtig. Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird jedoch praxisgemäss von der Erhebung einer Gebühr abgesehen. 5. Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, ist sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> mit summarischer Begründung zu erledigen. Auf die Einholung von Vernehmlassungen und Akten der Vorinstanzen kann hier verzichtet werden. Zwar würde der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang kostenpflichtig. Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse wird jedoch praxisgemäss von der Erhebung einer Gebühr abgesehen. 6. Das kantonale Sicherheitsdepartement wird ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und nötigenfalls verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach <ref-law>: im Verfahren nach <ref-law>: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. September 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

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de

Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. Juli 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau der 1975 geborenen A._ eine ganze Rente der Invalidenversicherung (nebst Zusatzrenten für Ehegatten und Kinder) ab 1. August 2001 zu bei einem Invaliditätsgrad von 100 %. Mit Mitteilungen vom 11. Juli 2006 und vom 30. Oktober 2009 bestätigte sie einen unveränderten Invaliditätsgrad und Anspruch. Im Oktober 2012 leitete sie erneut ein Revisionsverfahren ein. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. August 2013 eine rechtlich relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit und hob die bisherige ganze Invalidenrente auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 10. April 2014 ab. C. A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 10. April 2014 und der Verfügung vom 28. August 2013 sei festzustellen, dass sie ab 1. Oktober 2013 weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung habe; eventualiter sei die Sache zwecks Ergänzung der medizinischen Sachverhaltsabklärungen an das kantonale Gericht, subeventualiter an die IV-Stelle zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz hat dem polydisziplinären Gutachten der C._ AG vom 3. Mai 2013 Beweiskraft beigemessen und gestützt darauf für die angestammte Arbeit im Verkauf eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit festgestellt. Weiter hat sie im Vergleich zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache eine wesentliche Verbesserung in psychischer Hinsicht festgestellt und damit die Voraussetzungen für eine Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) bejaht. Folglich hat sie die Rentenaufhebung bestätigt. 3. 3.1. Während die IV-Stelle die Rentenaufhebung auf der Grundlage von lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659]; nachfolgend: SchlBest IVG; vgl. dazu <ref-ruling> sowie das zur Publikation in der amtlichen Sammlung bestimmte Urteil 8C_74/2014 vom 16. Mai 2014 E. 6.2) vornahm, hat sie die Vorinstanz unter dem Titel der Revision nach Art. 17 ATSG bestätigt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wurde mit dieser Begründungssubstitution nicht ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt: Das kantonale Gericht hat verbindlich (E. 1) festgestellt, sie habe sich bereits in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde (S. 5 unten und S. 6 oben) zu den Voraussetzungen einer Rentenrevision gestützt auf Art. 17 Abs. 1 ATSG geäussert. Auf diese Bestimmung wird in lit. a SchlBest IVG explizit verwiesen, weshalb die Beschwerdeführerin mit der Argumentation der Vorinstanz rechnen musste und ihr Vorgehen bei der Beschwerdebegründung grundsätzlich auch angezeigt war. In dieser Situation war das kantonale Gericht nicht verpflichtet, sie in Bezug auf Art. 17 ATSG zu einer weiteren Stellungnahme aufzufordern (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 39; <ref-ruling> E. 5b/bb S. 278 mit Hinweisen). 3.2. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebenem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufgabenbereich von Bedeutung (<ref-ruling> E. 3 S. 132); dazu gehört die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung (Urteile 9C_349/2013 24. Oktober 2013 E. 3.1; 9C_292/2012 vom 7. August 2012 E. 2.3; ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 374). Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1, 8C_972/2009 E. 3.2; Urteil 8C_133/2013 vom 29. Mai 2013 E. 4.1). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (<ref-ruling> E. 4b S. 200; Urteil 9C_226/2013 vom 4. September 2013 mit weiteren Hinweisen). 3.3. 3.3.1. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bildet die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75 ff.). 3.3.2. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der zeitliche Referenzpunkt auf die Mitteilung vom 30. Oktober 2009 fallen soll, ist nicht beizupflichten: Zwar bestätigte die Verwaltung damals einen unveränderten Anspruch und Invaliditätsgrad. Von einer umfassenden materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung kann aber im Zusammenhang mit dem im August 2009 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahren nicht gesprochen werden: Die IV-Stelle begnügte sich damit, von der Versicherten einen Fragebogen ausfüllen zu lassen, von ihrem Hausarzt den kurzen Verlaufsbericht vom 18. Oktober 2009 einzuholen (vgl. Urteil 9C_851/2012 vom 5. März 2013 E. 4.1), und sich bei der SUVA nach dem "Invaliditätsgrad der UV-Rente zur Zeit" und der nächsten Revision zu erkundigen. Die von der SUVA am 25. September 2009 eingereichten Akten enthalten im Wesentlichen einige kurze (Verlaufs-) Berichte und Stellungnahmen betreffend die psychotherapeutische Behandlung durch lic. phil. D._, klinischer Psychologe bei der Klinik E._, sowie eine Verfügung vom 11. Dezember 2007, in der (unverändert) eine Erwerbsunfähigkeit von 100 % festgehalten wurde. Zwar wurden diese Unterlagen (zu Recht; vgl. E. 3.4.1) von den Gutachtern der C._ AG berücksichtigt, und sie fanden auch Eingang in die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Sie hätten indessen als Grundlage für einen Rentenentscheid den Anforderungen an den Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG) nicht genügt, zumal sie - abgesehen vom Verlaufsbericht des Hausarztes - keine ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit enthalten. Immerhin hätten sie Anlass zu weiteren Abklärungen bieten können, die aber damals nicht getroffen wurden. Massgeblicher Vergleichszeitpunkt für die Frage nach der Entwicklung des Sachverhalts ist daher der Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung vom 29. Juli 2003. 3.4. 3.4.1. Für die Beurteilung der Arbeits (un) fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). 3.4.2. Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (Art. 106 Abs. 1 BGG). 3.5. Anders als die Beschwerdeführerin meint, ist für die Beantwortung der Frage nach einer erheblichen Sachverhaltsänderung (E. 3.2) nicht entscheidend, ob die ursprüngliche Rentenzusprache auf der Annahme einer rein (hirn-) organisch oder allenfalls auch psychiatrisch begründeten Arbeitsunfähigkeit beruhte. Ausschlaggebend ist lediglich, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass sich die Verhältnisse in anspruchsrelevanter Weise änderten. Im konkreten Fall steht daher im Vordergrund, ob das Gutachten der C._ AG einerseits in Bezug auf die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit seit 2003 und anderseits hinsichtlich der Arbeitsfähigkeitsschätzung für den Zeitpunkt der Rentenaufhebung den bundesrechtlichen Anforderungen an die Beweiskraft (E. 3.4.1) genügt. 3.6. 3.6.1. In den medizinischen Unterlagen, die der Rentenzusprache zugrunde lagen, wurde eine psychische Beeinträchtigung der Versicherten nicht ausgeschlossen. Indessen wurde bereits im Bericht der Klinik E._ vom 5. November 2001 empfohlen, eine "psychologische/psychosomatische Therapie solle fortgesetzt werden". Spätestens ab März 2003 bis April 2007 erfolgte eine regelmässige "bewältigungsorientierte psychologische Betreuung" durch lic. phil. D._. Dieser stellte im Abschlussbericht vom 25. April 2007 u.a. fest, dass die Versicherte zwischenzeitlich "über erheblich bessere Fähigkeiten verfügt, selbstberuhigend mit ihren Schmerzen und anderen Symptomen umgehen zu können". Selbst wenn darin keine Besserung des psychischen Gesundheitszustandes im engen Sinn erblickt werden könnte, so wurde damit zumindest eine erfolgreiche Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung dokumentiert, die es den Experten der C._ AG erlaubte, ohne Weiteres auf eine erhebliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit zu schliessen (vgl. E. 3.2). Insofern bleibt die vorinstanzlich festgestellte "Verbesserung in psychischer Hinsicht" für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). Damit ist die Rentenrevision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG zulässig. 3.6.2. Was die neuropsychologischen Defizite bzw. eine diesen zugrunde liegende organische Ursache anbelangt, so bedarf es in diesem Bereich nicht zusätzlich einer Verschlechterung. Diesbezüglich ist eine lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts hinzunehmen, ist doch bei gegebenem Revisionsgrund (E. 3.6.1) eine allseitige Prüfung angezeigt. Es genügt, dass sich die Experten nachvollziehbar mit den hier interessierenden Aspekten auseinandersetzten (E. 3.4.1). Dabei waren sie, anders als die Versicherte anzunehmen scheint, nicht an frühere Einschätzungen anderer Ärzte oder der Verwaltung gebunden. Die Gutachter der C._ AG legten einleuchtend dar, dass die neuropsychologische Testuntersuchung zwar stärker ausgeprägte Defizite ergab als die Voruntersuchungen, wo jeweils eine lediglich leichte kognitive Störung diagnostiziert worden sei. Dies sei aber ohne zusätzliche neurologische oder psychiatrische Erkrankung nicht erklärbar und entsprechende Befunde hätten nicht erhoben werden können. An anderer Stelle verwiesen sie indessen darauf, das sich die Versicherte als "subjektiv vollständig invalidisiert" erlebe und "aus der Entpflichtung ein sekundärer Krankheitsgewinn" resultiere. Damit wurde in neuropsychologischer Hinsicht eine objektivierbare gesundheitliche Einschränkung ausgeschlossen. Die Expertise erweist sich auch diesbezüglich als beweiskräftig. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass das Gutachten der C._ AG unter anderen Gesichtspunkten den Anforderungen an die Beweiskraft nicht genügen soll. Demzufolge erübrigt sich die eventualiter beantragte Rückweisung der Sache zu weiteren medizinischen Abklärungen. Ebenso bleibt auch die vorinstanzliche Feststellung einer nunmehr uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit für die angestammte Tätigkeit verbindlich (E. 1). 3.7. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Rentenaufhebung zu recht bestätigt. Die Beschwerde ist unbegründet. 4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Versicherungskasse B._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 26. August 2014 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['005e562a-0967-46f5-a350-4487e4e5c363', 'fc2a4751-f15b-4030-81ed-2c56b7dcf296', '210ced9a-8f01-4ec6-9c8f-9cecf1829bec', 'a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1']

[]

00558bf0-70d2-4683-b326-ac4caa087629

de

Nach Einsicht in die Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung vom 5. September 2011 des Appellationsgerichts Basel-Stadt, das auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Erteilung der definitiven Rechtsöffnung (auf Grund einer rechtskräftigen Steuerveranlagungsverfügung) an den Beschwerdegegner (für Fr. 3'773.55 nebst Zinsen und Kosten) nicht eingetreten ist, in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch für das bundesgerichtliche Verfahren,

in Erwägung, dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Appellationsgerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113ff. BGG offen steht, weshalb die Eingaben des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden sind, dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Urteile richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid anficht, dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand der Erwägungen des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>), dass das Appellationsgericht in der Verfügung vom 5. September 2011 erwog, der Beschwerdeführer habe (nach Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit) den ihm auferlegten Kostenvorschuss (Fr. 400.--) auch innerhalb der Nachfrist (10 Tage) nicht geleistet, weshalb nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, dass der Beschwerdeführer in seinen Eingaben an das Bundesgericht nicht auf die Erwägungen des Appellationsgerichts eingeht, dass er sich vielmehr damit begnügt, die Richtigkeit der Steuerveranlagungsverfügung und den Bestand der Steuerforderung zu bestreiten, was indessen weder Gegenstand des kantonalen Rechtsöffnungsverfahrens noch Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens sein kann, dass der Beschwerdeführer erst recht nicht anhand der appellationsgerichtlichen Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen, d.h. klar und detailliert aufzeigt, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die Verfügung des Appellationsgerichts vom 5. September 2011 verletzt sein sollen, dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>), dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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0055e3e9-8ce1-4f5b-9367-d23a33d66a39

de

Sachverhalt: A. X._ betreibt den Sexclub B._ in Kriens. In diesem Club arbeitete die ungarische Staatsangehörige A._ von Ende Mai 2006 bis Ende Oktober 2006 fünf Mal für je acht Tage als Prostituierte. X._ meldete dies der kantonalen Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit (wira), holte aber beim Amt für Migration des Kantons Luzern keine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ein. B. Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X._ am 2. Dezember 2008 zweitinstanzlich des mehrfachen Beschäftigens einer kontrollpflichtigen Ausländerin ohne fremdenpolizeiliche Bewilligung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.-- als Zusatzstrafe zum Entscheid des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 11. Juli 2006. Von den Vorwürfen des mehrfachen Entziehens von der Beitragspflicht an die AHV, IV, EO, ALV, UV und die Familienausgleichskasse und des mehrfachen Nichteinziehens der Quellensteuer sprach es ihn frei. C. X._ erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen vollumfänglichen Freispruch.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht als Arbeitgeber in Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG (AS 1949 228) zu qualifizieren. A._ arbeite in seinem Club als selbständig Erwerbstätige und unterliege nicht der Bewilligungs- sondern bloss der Meldepflicht. Ein unselbständiges Arbeitsverhältnis sei für Prostituierte nicht praktikabel. Zudem sei nicht das Gericht sondern die Ausgleichskasse für die Beurteilung zuständig, wer als selbständig oder unselbständig erwerbstätig gelte. Der Clubbetreiber trage nur die Verantwortung, dass entsprechende Bewilligungen vorlägen. Die Vorinstanz vermische die Frage der Verantwortlichkeit des Geschäftsinhabers mit dem arbeitsrechtlichen Status. 1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Begriff des Beschäftigens nach Art. 23 Abs. 4 ANAG gehe weiter als der zivilrechtliche Arbeitgeberbegriff. Der Beschwerdeführer sei hauptverantwortlicher Geschäftsführer des Sexclubs B._. Indem er A._ gestattet habe, in seinem Salon von Ende Mai 2006 bis Ende Oktober 2006 fünf Mal für je acht Tage der Arbeitstätigkeit als Prostituierte nachzugehen, habe er sie zum Stellenantritt zugelassen und im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigt. A._ sei unselbständig erwerbstätig und bedürfe als ungarische Staatsangehörige einer Arbeitsbewilligung. Entscheidend für ihre Unselbständigkeit sei, dass der Beschwerdeführer bzw. seine jeweilige Geschäftsführerin bestimme, wer im Club arbeiten dürfe, er die Preise festsetze, das Geld von den Freiern einkassiere und die Auszahlung nach einem bestimmten Verteilschlüssel vornehme. Der Sexclub stelle den Prostituierten Infrastruktur zur Verfügung und betreibe eine Hompage, wo er die Dienstleistungen anbiete und die Preise festhalte. Die Prostituierten seien in ihrer Preisgestaltung nicht frei. Sie müssten einen vom Club festgesetzten Prozentsatz ihrer Einnahmen abliefern und seien in die Arbeits- und Organisationsstruktur des Sexclubs eingegliedert. 1.3 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die ihm vorgeworfenen Delikte nach dem seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) als milderes Recht im Sinne von <ref-law> zu beurteilen sind. Er macht auch nicht geltend, dass unselbständig erwerbstätige ungarische Staatsangehörige im Deliktszeitraum keiner Arbeitsbewilligung bedurft hätten. 1.3.1 Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft (Art. 23 Abs. 4 Satz 1 ANAG). Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.-- (Satz 2). In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden (Satz 3). Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. 1.3.2 Ist das Bundesgericht zur Hauptsache zuständig, so befindet es auch über Vorfragen (<ref-law>). Deshalb ist der Strafrichter befugt, vorfrageweise zu prüfen, welcher Bewilligung eine ausländische Staatsangehörige für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bedarf und ob diese als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit gilt. 1.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen. Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an. Wer als Geschäftsführer die Erwerbstätigkeit in dem von ihm geführten Massagesalon gestattet und eine Prostituierte so gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle zulässt, beschäftigt diese im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. Er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zum einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig sind. Die Prostituierten stehen zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem Abhängigkeitsverhältnis. In Anbetracht dessen sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen seiner Funktion und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff. mit Hinweisen). Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht klargestellt, dass bei gegebenen Umständen der Geschäftsführer als Arbeitgeber gilt und dass ein solches Arbeitsverhältnis ungeachtet einer anderslautenden Parteibezeichnung als unselbständige Erwerbstätigkeit gilt, da die Prostituierte vom Betreiber des Clubs "angestellt" wird und sie von ihm abhängig ist. 1.3.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz sei mangels Zuständigkeit nicht befugt, die Vorfrage der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, genügt seine Rüge den Begründungsanforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist nicht einzutreten. Gestützt auf die umfassenden, vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Feststellungen zu den Rahmenbedingungen der Arbeit (Entscheid über den Stellenantritt, zur Verfügung gestellte Infrastruktur, Homepage des Clubs, Inkasso, Festsetzung des Gewinnanteils der Prostituierten) geht die Vorinstanz zutreffenderweise von einer unselbständigen Tätigkeit von A._ aus. Indem der Beschwerdeführer ihr die Prostitiution in dem von ihm geführten Club gestattet, beschäftigt er sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG (<ref-ruling> E. 4.1 und 4.2 S. 174 ff. mit Hinweisen). Dass diese Art von Beschäftigung einer Bewilligung bedarf, welche im Zeitpunkt der Tätigkeit von A._ nicht vorlag, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Die Vorinstanz verletzt folglich kein Bundesrecht, wenn sie den objektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG bejaht. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, er erfülle entgegen der Auffassung der Vorinstanz den subjektiven Tatbestand von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht. Er habe nicht vorsätzlich gehandelt. Er habe sämtliche Verfügungen des Amtes für Migration angefochten, mit welchen ihm das Meldeverfahren bezüglich der Erwerbstätigkeit von A._ verweigert und er zum Durchlaufen des Bewilligungsverfahrens aufgefordert worden sei. Er sei vom Amt für Migration an einen Gesprächstermin am 26. Oktober 2006 eingeladen worden. Aufgrund seines Einspruchs gegen die Verfügungen sei er davon ausgegangen, dass er bis zum anberaumten Termin bzw. bis zur Klärung der Rechtslage weiterhin Frauen melden und beschäftigen könne. 2.2 Die Vorinstanz stellt fest, das Amt für Migration habe dem Beschwerdeführer am 19. Mai 2006 mitgeteilt, dass A._ nicht nur der Melde-, sondern der Bewilligungspflicht unterstehe. Trotzdem habe er sie von Ende Mai bis Oktober 2006 fünfmal für jeweils acht Tage beschäftigt, ohne dass er dafür über eine Arbeitsbewilligung verfügt habe. Er sei als Geschäftsführer für die Beschaffung der Bewilligung verantwortlich gewesen. Er habe sie mit Wissen und Willen um diese Tatsachen beschäftigt. 2.3 Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, nach welchen tatsächlichen Voraussetzungen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (vgl. <ref-ruling> E. 4.1. S. 17; <ref-ruling> E. 8.5 S. 62). Die Feststellungen der Vorinstanz zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-law>). Die Verletzung des Willkürverbots ist ausdrücklich in der Beschwerde vorzubringen und zu begründen (<ref-law>). Der Beschwerdeführer muss sich dazu mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinandersetzen und präzise angeben, worin er die Rechtsverletzung erblickt bzw. inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid wird nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 3.3. S. 60 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). 2.4 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Vorinstanz habe willkürliche Feststellungen zu seinem Wissen und Willen getroffen. Soweit er sich darauf beschränkt, diese Tatsachen anders darzustellen als die Vorinstanz, genügt er den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht. Darauf ist nicht einzutreten. Gestützt auf die Feststellungen zum Wissen und Willen des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz zu Recht auf eine vorsätzliche Tatbegehung geschlossen. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich mit seiner Argumentation sinngemäss auf Rechtsirrtum, indem er geltend macht, er sei davon ausgegangen, die Beschäftigung von A._ sei 2006 erlaubt, weil er die Verfügungen angefochten und einen Gesprächstermin mit dem Amt für Migration am 26. Oktober vereinbart habe (vgl. E. 2.1). 3.1 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei im Deliktszeitraum wegen des gleichen Tatbestandes vor Gericht gestanden, wobei die Verurteilung noch nicht rechtskräftig gewesen sei. Zudem habe ihn das Amt für Migration darauf aufmerksam gemacht, dass er eine Arbeitsbewilligung benötige. Deshalb könne von einem unvermeidbaren Irrtum keine Rede sein. 3.2 Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen (aArt. 20 StGB). 3.3 Gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden ist. Daraus ergibt sich, dass eine Bewilligung vor dem Stellenantritt vorliegen muss. Der Beschwerdeführer, welcher vom Amt für Migration darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er einer Arbeitsbewilligung bedarf, kann sich nicht darauf berufen, er habe sich über die Zulässigkeit der nach diesem Zeitpunkt erfolgten Beschäftigung von A._ geirrt. Die Vereinbarung eines Gesprächstermins ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer A._ im Wissen um die erforderliche, aber noch fehlende Bewilligung beschäftigte. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie seinem Beweisantrag auf Einholung eines Amtsberichts nicht entsprochen habe. Damit habe er nachweisen wollen, dass er gegenüber anderen Betreibern von Sexclubs im Kanton Luzern bei der Erteilung von Arbeitsbewilligungen für ausländische Prostituierte ungleich behandelt werde. 4.2 Die Vorinstanz hat den Beweisantrag des Beschwerdeführers abgewiesen, weil dieser für die Beurteilung des eingeklagten Sachverhalts nicht relevant sei. Bei den eingereichten Meldebestätigungen, die andere Frauen und andere Lokale beträfen, seien die Umstände des Sachverhalts nicht bekannt. Selbst wenn aber der Beschwerdeführer eine Ungleichbehandlung nachweisen könnte, so seien die hohen Voraussetzungen an einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nicht erfüllt. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn der Richter nur jene Beweisbegehren berücksichtigt, die nach seiner Würdigung entscheiderheblich sind (<ref-ruling> E. 3.1 S. 154 mit Hinweis). Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht auf Grund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen. Die Verfassungsgarantie steht einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen). 4.4 Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat stets den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden (<ref-ruling> E. 2c S. 47; BGE 6B_112/2009 vom 16. Juli 2009 E. 3.3; je mit Hinweis). 4.5 Nach den vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz entspricht das Vorgehen des Amtes für Migration den damals geltenden Weisungen des Bundesamtes für Migration, wonach für Prostituierte aus Ungarn, welche in Nachtclubs arbeiten, eine Bewilligung einzuholen ist (angefochtenes Urteil Ziff. 2.5.5 S. 10). Der Beschwerdeführer behauptet lediglich eine punktuelle Ungleichbehandlung in der Vergangenheit gegenüber weiteren sechs Nachtlokalen im Kanton Luzern. Er beanstandet, die innerkantonale Bewilligungspraxis sei uneinheitlich. Dabei macht er nicht geltend, dass nebst den von ihm genannten partikulären Fällen eine eigentliche rechtswidrige Praxis der kantonalen Behörden bestünde und nur im Ausnahmefall Arbeitsbewilligungen für die Tätigkeit als Prostituierte in vergleichbaren Etablissements verlangt würden. Gerade mit dem Schreiben vom 19. Mai 2006 signalisierten die Behörden dem Beschwerdeführer, dass sie nicht gewillt sind, inskünftig das Meldeverfahren zu tolerieren. Unter diesen Umständen geht die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zusteht. Damit durfte sie auch seinen Beweisantrag auf Einholung von Amtsberichten zur Bewilligungspraxis ohne Verletzung von Bundesverfassungsrecht abweisen. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, sein Anspruch auf Gleichbehandlung nach <ref-law> sei verletzt, indem die Luzerner Behörden die Vorschriften in seinem Fall anders als die Zürcher Behörden in vergleichbaren Fällen anwendeten. 5.2 Die Anwendung des ANAG und der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2002 (SR 142.203; VEP) obliegt den Kantonen (Art. 15 Abs. 1 ANAG, Art. 26 und 27 VEP). Aus der Delegation ergibt sich die Gefahr unterschiedlicher Rechtsanwendung in den Kantonen. Dieses Risiko ist Folge der bundesstaatlichen Struktur der Schweiz. Nach ständiger Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit dem Prinzip der Rechtsgleichheit in der Regel vor. Er kann durchbrochen werden, wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 47; <ref-ruling> E. 4a S. 451 f., je mit Hinweisen). Dies trifft vorliegend offensichtlich nicht zu. Die Vorinstanz hat weder eine rechtswidrige Praxis angenommen noch ist sie an die Entscheide der Behörden des Kantons Zürich gebunden. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze den Grundsatz von Treu und Glauben nach <ref-law>. Obwohl er gegen die Verweigerung des Meldeverfahrens Einspruch eingelegt und einen runden Tisch verlangt habe, sei er vom Migrationsamt während laufenden Verfahrens verzeigt worden. Das Migrationsamt des Kantons Luzern habe selbst gezweifelt, welches das korrekte Verfahren sei. 6.2 Die Vereinbarung des Gesprächstermins ist unabhängig davon, ob das Verhalten des Beschwerdeführers strafbar ist. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht, die Behörden hätten ihm versprochen, bis zur Besprechung keine weiteren Vorkehrungen zu treffen. Von einer Verletzung des Anspruchs auf Treu und Glauben kann damit keine Rede sein. 7. Die Beschwerde ist insgesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. August 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Koch

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Federation

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. V._, geboren 1949, meldete sich am 5. Mai 1993 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Vornahme medizinischer und erwerblicher Abklärungen (insbesondere Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Juli 1993) lehnte die IV-Stelle des Kantons Wallis mit Verfügung vom 5. Oktober 1993 den Anspruch ab, da ein Invaliditätsgrad von nur 31 % vorliege. Diese Verfügung blieb unangefochten. Mit Schreiben vom 25. März 1998 liess V._ erneut ein Gesuch um Gewährung einer Rente stellen, wobei sie (erstmals) erwähnte, dass sie ohne Behinderung teilweise einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Auf Ersuchen der IV-Stelle reichte sie am 22. April 1998 eine Neuanmeldung ein, worauf die Verwaltung medizinische Abklärungen vornahm und eine Abklärung im Haushalt (Bericht vom 21. September 1998) veranlasste. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 24. August 2000 den Anspruch auf eine Invalidenrente infolge eines Invaliditätsgrades von unter 40 %, wobei sie davon ausging, dass V._ auch im Gesundheitsfall allein im Haushalt tätig wäre und keiner ausserhäuslichen Arbeit nachginge. Mit der gleichen Begründung lehnte die Verwaltung in einer weiteren Verfügung vom 24. August 2000 auch eine Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung vom 5. Oktober 1993 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom kantonalen Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 11. Februar 2002 insoweit abgewiesen, als sie die Neuanmeldung zum Bezug der Invalidenrente betraf, während die Beschwerde hinsichtlich Wiedererwägung der Verfügung vom 5. Oktober 1993 gutgeheissen und die Sache in dieser Hinsicht zur Neuabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. April 2003, I 162/02, diesen Entscheid soweit die Wiedererwägung betreffend auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, da der Entscheid einen inneren Widerspruch aufweise, sei doch betreffend Neuanmeldung klar vom Status als Hausfrau ausgegangen worden, während dieser Status bei der Prüfung der Wiedererwägung als noch nicht genügend abgeklärt erachtet worden sei. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom kantonalen Versicherungsgericht des Wallis mit Entscheid vom 11. Februar 2002 insoweit abgewiesen, als sie die Neuanmeldung zum Bezug der Invalidenrente betraf, während die Beschwerde hinsichtlich Wiedererwägung der Verfügung vom 5. Oktober 1993 gutgeheissen und die Sache in dieser Hinsicht zur Neuabklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der IV-Stelle hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 29. April 2003, I 162/02, diesen Entscheid soweit die Wiedererwägung betreffend auf und wies die Sache an das kantonale Gericht zurück, da der Entscheid einen inneren Widerspruch aufweise, sei doch betreffend Neuanmeldung klar vom Status als Hausfrau ausgegangen worden, während dieser Status bei der Prüfung der Wiedererwägung als noch nicht genügend abgeklärt erachtet worden sei. B. In Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts holte das kantonale Versicherungsgericht des Wallis Stellungnahmen der Parteien ein. Mit Entscheid vom 19. April 2004 hob es die Wiedererwägungsverfügung von August 2000 abermals auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, da der rechtserhebliche Sachverhalt zur Beurteilung der Statusfrage unrichtig festgestellt worden sei. B. In Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts holte das kantonale Versicherungsgericht des Wallis Stellungnahmen der Parteien ein. Mit Entscheid vom 19. April 2004 hob es die Wiedererwägungsverfügung von August 2000 abermals auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, da der rechtserhebliche Sachverhalt zur Beurteilung der Statusfrage unrichtig festgestellt worden sei. C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben. V._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Wiedererwägungsverfügung (August 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2). Dasselbe gilt für die Bestimmungen der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IVG-Revision. Weiter hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden kann. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (<ref-ruling> Erw. 2a) Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung die Verwaltung weder vom Betroffenen noch vom Richter zu einer Wiedererwägung verhalten werden kann. Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifizierte (<ref-ruling> Erw. 2a) 2. Zu entscheiden ist hier allein, ob die Verwaltung im August 2000 zu Recht ihre leistungsverweigernde Verfügung vom 5. Oktober 1993 nicht in Wiedererwägung gezogen und nicht von einer Teilerwerbstätigkeit der Beschwerdegegnerin ausgegangen ist; unbestritten ist, dass die IV-Stelle auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist. Die Neuanmeldung von Frühjahr 1998 ist dagegen nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. 2.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, dass bereits seit 1986 und nicht erst - wie von der Verwaltung angenommen - seit 1991 gesundheitliche Einschränkungen bestanden hätten; es liege auch keine klare und unmissverständliche Aussage der Versicherten über eine ausschliessliche Haushaltführung vor. Aufgrund der Abklärungen im Wiedererwägungsverfahren habe sich weiter ergeben, dass vor Eintritt des Gesundheitsschadens sporadisch Teilzeitstellen ausgeübt worden seien. Eine Teilerwerbstätigkeit sei auch im Hinblick auf das Alter der Versicherten nicht auszuschliessen und die Finanzierung des Studiums des Sohnes spreche ebenfalls für die Annahme einer Teilzeitarbeit im Gesundheitsfall. Damit habe die Verwaltung den Sachverhalt offensichtlich falsch beurteilt, so dass sich die ursprüngliche Verfügung von 1993 als offensichtlich unrichtig erweise. Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe sich nicht auf die Prüfung der Frage der Voraussetzungen der Wiedererwägung beschränkt, sondern eine neue Beweiswürdigung vorgenommen. Weiter habe sich das kantonale Gericht zu Unrecht auf die Sach- und Beweislage gestützt, welche sich zeitlich nach dem Erlass der Verfügung von Oktober 1993 ergeben habe. 2.2 Massgebend für die Beurteilung einer Wiedererwägung ist der zur Zeit des Erlasses der ersten Verfügung bekannte Sachverhalt (Urteil S. vom 30. März 2001, C 122/00). Werden dagegen nachträglich neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, liegt kein Anwendungsfall einer Wiederwägung, sondern eine sogenannte prozessuale Revision vor (<ref-ruling> Erw. 2c sowie Art. 53 Abs. 1 ATSG). So unterscheidet denn auch Ulrich Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, S. 350 ff., den Fall der anfänglich tatsächlichen Unrichtigkeit (prozessuale Revision) vom Fall der anfänglich rechtlichen Unrichtigkeit (Wiedererwägung). Damit ist hier für den Entscheid über die Wiedererwägung aber auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich beim Erlass der leistungsverweigernden (ersten) Verfügung im Oktober 1993 dargestellt hat; später eingebrachte Beweismittel - wie die von der Beschwerdeführerin im Wiedererwägungsverfahren vorgelegten Arbeitgeberbestätigungen - sind dagegen nicht massgebend. Denn der Weg der prozessualen Revision bleibt hier verschlossen, da der Beschwerdegegnerin die erstmals 1998 vorgebrachte Teilerwerbstätigkeit schon im Jahre 1993 bekannt gewesen ist und sie dies auch bereits damals hätte geltend machen und mit Beweismitteln belegen können (<ref-ruling> Erw. 2b). Beruht die zweifellose Unrichtigkeit einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung nämlich - wie hier geltend gemacht - auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, ist ein Rückkommen auf diesen Verwaltungsakt nur zulässig, wenn in Bezug auf die fragliche Tatsache (ungeachtet, ob sie aktenkundig war und von der Verwaltung übersehen wurde) die Voraussetzungen der prozessualen Revision erfüllt sind (SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 Erw. 3c). Damit ist die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit der Verfügung von Oktober 1993 anhand des Sachverhalts zu beurteilen, wie er sich bis zu diesem Zeitpunkt dargestellt hat. 2.3 Gemäss den von der IV-Stelle eingeholten Auszügen aus den individuellen Konti der Versicherten erfolgte der letzte Eintrag im Jahr 1973 und im Abklärungsbericht Haushalt vom 26. Juli 1993 wurde angegeben, dass die Beschwerdegegnerin "immer nur im Haushalt tätig" gewesen sei. Mit Vorbescheid vom 6. September 1993 teilte die Verwaltung der Versicherten mit, dass der Anspruch auf Invalidenrente abgelehnt werden müsse, da eine Einschränkung im Haushalt von nur 31 % vorliege, und es wurde ausgeführt, dass die Invaliditätsbemessungsmethode für Nichterwerbstätige angewandt werde. Auf den Vorbescheid hin führte der Ehemann der Versicherten mit Schreiben vom 10. September 1993 aus, er sei "mit dem Resultat [der] Abklärung keineswegs einverstanden" und diese entspreche "nicht der Realität", so dass eine weitere Abklärung vorzunehmen sei. Dies bedeutet nur, dass die Versicherte mit dem Resultat der Abklärung resp. der festgestellten Einschränkung im Haushalt nicht einverstanden gewesen ist. Die IV-Stelle musste diesen Brief in guten Treuen aber nicht dahin verstehen, dass sich die Beschwerdegegnerin als Teilerwerbstätige angesehen hat, was allenfalls zu weiteren Abklärungen und unter Umständen zur Anwendung der gemischten Bemessungsmethode geführt hätte. Damit konnte die Verwaltung aufgrund der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Akten ohne weiteres davon ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin auch im Gesundheitsfall ausschliesslich im Haushalt tätig gewesen wäre und in der Folge die Invalidität anhand der spezifischen Methode bemessen, was zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad geführt hat. In der Folge liegt in dieser Hinsicht keine zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung von Oktober 1993 vor, so dass es an dieser Voraussetzung der Wiedererwägung mangelt. Da die Versicherte bereits zu diesem Zeitpunkt auf die frühere Teilerwerbstätigkeit hätte hinweisen können, liegen auch keine neuen Tatsachen vor, die unverschuldeterweise nicht rechtzeitig geltend gemacht werden konnten, weshalb eine prozessuale Revision ausgeschlossen ist (vgl. Erw. 2.2 hievor). 2.4 Schliesslich ist zu prüfen, ob die Verwaltung im Jahre 1993 im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (<ref-ruling> Erw. 2) überhaupt eine Abklärung des Status vorgenommen hat oder ob sie einfach davon ausgegangen ist, die Beschwerdegegnerin sei auch im Gesundheitsfall nur im Haushalt tätig. Im letztgenannten Fall hätte sie ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung verletzt, was eine Nichtanwendung massgeblicher Verfahrensbestimmungen darstellen würde und damit zu einer zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung führen könnte (vgl. Daniel Jacobi, Der Anspruch auf Wiedererwägung von Verfügungen in der Sozialversicherung, ZBJV 2002, S. 467). Ob eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes die Grundlage einer zweifellosen Unrichtigkeit sein kann, muss hier jedoch nicht entschieden werden, da nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) erstellt ist, dass die IV-Stelle ihre Abklärungspflicht verletzt hat: Im Abklärungsbericht vom 26. Juli 1993 hat die Abklärungsperson nämlich auf der ersten Seite mit Schreibmaschine im Fliesstext angegeben, die Versicherte sei "immer nur im Haushalt tätig" gewesen. Diese Auskunft kann jedoch nur aufgrund einer entsprechenden Frage erfolgt sein, so dass die Verwaltung ihrer Untersuchungspflicht in dieser Hinsicht genügend nachgekommen ist; im Sinne der Mitwirkungspflicht (<ref-ruling> Erw. 2) wäre es an der Beschwerdegegnerin gelegen, bei der Beantwortung dieser Frage auf allfällige frühere Nebenerwerbe hinzuweisen. Es kann somit offen bleiben, weshalb auf der zweiten Seite des Abklärungsberichtes die Frage nach einer Erwerbstätigkeit ohne Behinderung als einzige von Hand (und nicht mit Schreibmaschine) angekreuzt worden ist. Damit ist die ursprüngliche Verfügung von Oktober 1993 auch in dieser Hinsicht nicht zweifellos unrichtig.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 19. April 2004 aufgehoben. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 19. April 2004 aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis, der Ausgleichskasse des Kantons Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 30. August 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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00562d78-aa5c-4542-972b-5912b3bd958d

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Sachverhalt: A. Am 23. Juni 2011 erstattete X._ Strafanzeige gegen die Y._ AG bzw. gegen deren Organe. Am 3. Januar 2012 erledigte die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri die Anzeige mittels Nichtanhandnahmeverfügung. Eine vom Anzeiger dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Uri, Strafprozessuale Beschwerdeinstanz, am 30. April 2012 ab. B. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte der Anzeiger mit Beschwerde vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Einleitung einer Strafuntersuchung. Der Beschwerdeführer reichte (am 5., 7. und 12. Juni 2012) unaufgefordert weitere Eingaben ein. Die beanzeigte private Beschwerdegegnerin beantragt mit Stellungnahmen vom 31. Mai bzw. 14. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf Vernehmlassungen je ausdrücklich verzichtet. Der Beschwerdeführer replizierte am 7. Juli 2012. Am 7. und 17. September 2012 reichte er unaufgefordert weitere Eingaben ein.

Erwägungen: 1. Rechtsschriften an das Bundesgericht haben die Rechtsbegehren sowie deren Begründung (mit Angabe der Beweismittel) zu enthalten (<ref-law>). Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht oder Völkerrecht gerügt werden (<ref-law>). In der Begründung ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>). Die Beschwerdeschrift erfüllt die gesetzlichen Sachurteilsanforderungen höchstens teilweise. Es wird darin pauschal geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer "in seinen Rechten verletzt" werde. Dabei sei "insbesondere auch sein von seinem Vater abgeleitetes Eigentumsrecht an den massgeblichen Erfindungen seines Vaters einschlägig". Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die Beschwerde, soweit darin überhaupt substanziierte zulässige Rügen vorgebracht werden, als offensichtlich unbegründet (vgl. <ref-law>). 2. Die erstinstanzliche Nichtanhandnahmeverfügung datiert vom 3. Januar 2012, weshalb im vorliegenden Fall die StPO anwendbar ist (<ref-law>). 3. In der Beschwerdeschrift wird Folgendes vorgebracht: Der Vater des Beschwerdeführers habe die beanzeigte Gesellschaft 1963 selber gegründet und 1969 Erfindungspatente angemeldet. Bis 1977 sei der Vater deren Direktor und Verwaltungsratspräsident gewesen. Ohne dessen Kenntnis hätten die Organe der privaten Beschwerdegegnerin die fraglichen Immaterialgüterrechte (ab 1978 bzw. 1982) im Namen der Gesellschaft im Patentregister führen lassen. Der Vater sei "zeitlebens davon ausgegangen, dass die Patente auf seinen Namen laufen und auf den Beschwerdeführer vererbt" würden. Eine Kenntnis von strafbaren Handlungen sei "damit erst kürzlich eingetreten". Die Beanzeigten hätten auf betrügerische Art und Weise dafür gesorgt, dass sich der Vater des Beschwerdeführers nicht mehr habe wehren können. Dies gehe über eine blosse Patentrechtsverletzung hinaus. Selbst wenn eine Erfindung patentrechtlich nicht geschützt sein sollte, könne deren "betrügerische Entwendung trotzdem strafrechtlich relevant sein". Die Verjährung trete bei Erfindungen nach 70 Jahren ein. Eines der fraglichen Patente sei bereits 1978 unerklärlicherweise auf die private Beschwerdegegnerin übertragen worden, welche das Patentrecht an eine Firma weiterveräussert habe, wo die betreffende Technik noch heute verwendet werde. Dem Vater des Beschwerdeführers sei es auch nicht zumutbar gewesen, "ohne jeden Anlass regelmässig das Patentregister zu überprüfen". Angezeigt worden sei "eine rechtswidrige Zueignung der Erfindung in ihrer Gesamtheit inklusive der damit verbundenen Täuschungen". 4. Die Staatsanwaltschaft verfügt (nach <ref-law>) die Nichtanhandnahme, wenn aufgrund der Strafanzeige (oder eines Polizeirapports) feststeht, dass die beanzeigten Straftatbestände (bzw. die notwendigen Prozessvoraussetzungen) eindeutig nicht erfüllt sind (lit. a), oder wenn Verfahrenshindernisse bestehen (lit. b). In diesem Fall wird keine Strafuntersuchung eröffnet (<ref-law>). Im Übrigen richtet sich das Verfahren bei Nichtanhandnahme nach den Bestimmungen über die Verfahrenseinstellung (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2.2-2.3 S. 287 f.). Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass aufgrund von pauschalen Vorwürfen, ohne konkreten Hinweis auf angeblich strafbare Handlungen, keine Strafuntersuchung zu eröffnen sei. Das Obergericht weist sodann darauf hin, dass ein rechtzeitiger Strafantrag bei Antragsdelikten eine Prozessvoraussetzung darstellt, der Eintritt der Verfolgungsverjährung ein definitives Prozesshindernis. Was den allfälligen Vorwurf einer Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Erfindungspatente betrifft, habe der Beschwerdeführer einen Strafantrag - wenn überhaupt - erst nach Ablauf der gesetzlichen Antragsfrist gestellt. Darüber hinaus sei diesbezüglich bereits die Strafverfolgungsverjährung (Art. 97 f. StGB) eingetreten. Angebliche Betrugshandlungen würden in der Strafanzeige zwar pauschal behauptet, aber nicht näher konkretisiert. Anhaltspunkte für einen Betrug (<ref-law>) seien nicht ersichtlich (vgl. angefochtener Entscheid, S. 6-8, E. 3-4). Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet (vgl. oben, E. 3), lässt keine Bundesrechtswidrigkeit erkennen, soweit eine solche überhaupt ausreichend substanziiert wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 und Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). 5. Die Beschwerde ist (gestützt auf <ref-law>) als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wären dem Beschwerdeführer grundsätzlich die Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. <ref-law>). Zwar stellt er sinngemäss ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (<ref-law>). Da sich die Beschwerde jedoch als zum Vornherein aussichtslos erweist, sind die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall kann allerdings ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden (<ref-law>). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (<ref-law>) hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer nicht gestellt. Davon abgesehen, wären hier auch die Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde und der sachlichen Notwendigkeit einer Rechtsverbeiständung nicht erfüllt. Der anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegnerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Beschwerdeführer hat der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (pauschal inkl. MWST) zu entrichten. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht des Kantons Uri, Strafprozessuale Beschwerdeinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. November 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Forster

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Eingabe des Beschwerdeführers ans Bundesgericht vom 19. Mai 2011 enthält weder einen Antrag noch eine Begründung. Da die Beschwerdefrist noch lief, wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Mai 2011 aufgefordert, das Rechtsmittel innert Frist durch einen Antrag und eine Begründung zu ergänzen und das vollständige angefochtene Urteil nachzureichen (act. 5). Am letzten Tag der Frist reicht er zwar den angefochtenen Entscheid und verschiedene Beilagen ein. Auch diese zweite Eingabe enthält indessen weder einen Antrag noch ein Begründung. Sie entspricht somit den Anforderungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG nicht. Selbst die beigelegte Appellation vom 16. August 2010 vermag die Begründung der bundesgerichtlichen Beschwerde nicht zu ersetzen. Vor Bundesgericht muss nämlich dargelegt werden, inwieweit der angefochtene Entscheid das Recht verletzt (<ref-law>). Eingaben aus dem kantonalen Verfahren erfüllen diese Voraussetzung nicht, da sie sich von vornherein nicht auf den angefochtenen Entscheid beziehen können. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Juni 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Schneider C. Monn

CH_BGer_006

Federation

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00570292-0204-492c-9136-b110446cb4bd

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2000 teilte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Zürcher Unterland, K._, der ab 1. Januar 2000 eine vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, mit, dass ihr im Hinblick auf die ab 1. März 2000 vollzeitlich ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin auf Provisionsbasis per 1. Juli 2000 ein berufs- und ortsüblicher Lohn von Fr. 20.- in der Stunde angerechnet werde. A. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2000 teilte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Zürcher Unterland, K._, der ab 1. Januar 2000 eine vierte Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet worden war, mit, dass ihr im Hinblick auf die ab 1. März 2000 vollzeitlich ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin auf Provisionsbasis per 1. Juli 2000 ein berufs- und ortsüblicher Lohn von Fr. 20.- in der Stunde angerechnet werde. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, wobei es - nach Androhung einer reformatio in peius - die angefochtene Verwaltungsverfügung dahingehend abänderte, als das Zwischenverdiensteinkommen ab 1. März 2000 auf Fr. 20.- pro Stunde festgelegt wurde (Entscheid vom 19. Juli 2001). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, wobei es - nach Androhung einer reformatio in peius - die angefochtene Verwaltungsverfügung dahingehend abänderte, als das Zwischenverdiensteinkommen ab 1. März 2000 auf Fr. 20.- pro Stunde festgelegt wurde (Entscheid vom 19. Juli 2001). C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, ihr Taggelder unter Anrechnung des als Zwischenverdienst tatsächlich erzielten Einkommens auszurichten. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bei der dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 24. Oktober 2000 handelt es sich ihrem Wortlaut zufolge um eine unzulässige Feststellungsverfügung. Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (<ref-ruling> Erw. 1c und 120 V 497 Erw. 1, je mit Hinweisen), wurde damit jedoch der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs für die Zeit ab 1. Juli 2000 abgelehnt, weil unter Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.- ein Zwischenverdienst resultiert, der die mögliche Arbeitslosentschädigung übersteigt (zum Ganzen: ARV 1998 Nr. 33 S. 180 f. Erw. 1). Das kantonale Gericht ist daher zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. 1. Bei der dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 24. Oktober 2000 handelt es sich ihrem Wortlaut zufolge um eine unzulässige Feststellungsverfügung. Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (<ref-ruling> Erw. 1c und 120 V 497 Erw. 1, je mit Hinweisen), wurde damit jedoch der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs für die Zeit ab 1. Juli 2000 abgelehnt, weil unter Anrechnung eines berufs- und ortsüblichen Stundenlohnes von Fr. 20.- ein Zwischenverdienst resultiert, der die mögliche Arbeitslosentschädigung übersteigt (zum Ganzen: ARV 1998 Nr. 33 S. 180 f. Erw. 1). Das kantonale Gericht ist daher zu Recht auf die Beschwerde eingetreten. 2. Streitig und zu prüfen ist letztinstanzlich, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beschwerdeführerin ab März 2000 (Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit als Vorsorgeberaterin) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in Form eines Differenzausgleichs hat. Das kantonale Gericht hat die hiefür massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung vom 24. Oktober 2000 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der strittigen Verfügung vom 24. Oktober 2000 eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Es ist unbestritten und steht auf Grund der Akten fest, dass der versicherte Verdienst (gemäss <ref-law>) ab 1. Januar 2000 Fr. 4944.- beträgt, die mögliche (maximale) Arbeitslosenentschädigung sich auf 70 % (vgl. <ref-law>) davon beläuft (Fr. 3460.80) und unter Zugrundelegung eines Stundenlohnes von Fr. 20.- ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3558.80 resultiert. Dieser letztgenannte Betrag übersteigt die mögliche Arbeitslosenentschädigung, so dass der Beschwerdeführerin, wie von der Vorinstanz einlässlich und in allen Teilen zutreffend erwogen, kein Differenzausgleich nach Massgabe von Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG ausgerichtet werden kann. 3.2 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, dringt nicht durch. 3.2.1 Mit dem Differenzausgleich soll die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeiten gefördert werden. Um unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten entgegenzutreten, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer - im Sinne eines Lohndumpings - einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen, hat der Gesetzgeber das Kriterium eines mindestens berufs- und ortsüblichen Ansatzes für die betreffende Zwischenverdiensttätigkeit stipuliert (vgl. <ref-law>; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 f. Erw. 2). Nimmt eine versicherte arbeitslose Person aus freien Stücken, d.h. ohne amtliche Zuweisung, eine Anstellung als Zwischenverdiensttätigkeit auf, liefe es dem eben umschriebenen Zweck geradewegs zuwider, wenn die Arbeitslosenversicherung für die Folgen der unüblich niedrigen Salärierung einzustehen hätte. 3.2.2 <ref-law> verpflichtet die Organe der Arbeitslosenversicherung nicht, die versicherten Personen ohne entsprechende Anfrage darüber zu informieren, wie sich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf Provisionsbasis auf den Entschädigungsanspruch auswirkt. Damit fällt eine Berufung auf den Vertrauensschutz wegen fehlender Auskunftserteilung durch eine Behörde ausser Betracht (ARV 1998 Nr. 33 S. 183 ff. Erw. 3b mit Hinweisen). 3.2.3 Die Berufung der Beschwerdeführerin auf <ref-law> zielt insofern ins Leere, als im hier zu beurteilenden Fall nicht darüber zu befinden ist, ob die fragliche, aus freien Stücken angetretene Zwischenverdiensttätigkeit auf amtliche Zuweisung hin zufolge - lohnmässiger - Unzumutbarkeit von der Annahmepflicht ausgenommen gewesen wäre. 3.2.4 Der von der Arbeitslosenkasse als berufs- und ortsüblich angenommene Stundenansatz von Fr. 20.- ist ermessensweise nicht zu beanstanden (BGE 132 OG; <ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweis). Er entspricht der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht als massgeblich erachteten Entlöhnung für Aussendienstmitarbeiter (ARV 1998 Nr. 33 S. 183 f. Erw. 3c mit Hinweisen). Im Hinblick darauf, dass in ARV 2002 S. 108 ff. Erw. 5 ein von der Verwaltung angewandter Stundenlohn von Fr. 35.- für einen Finanzberater letztinstanzlich bestätigt wurde, ist aber mit der Vorinstanz von einem an der untersten Grenze liegenden Stundenansatz auszugehen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. April 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

['a1cf973e-85af-42f0-a69f-15972583aeee']

['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2']

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fr

Faits : A. Par jugement du 7 juillet 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a condamné A._ à une peine privative de liberté de 4 ans, sous déduction de 252 jours de détention avant jugement, et l'a maintenu en détention pour des motifs de sûreté. Ensuite de l'appel du condamné, la Chambre pénale d'appel et de révision de la République et canton de Genève a, par arrêt du 19 décembre 2014, réduit à 3 ans et 9 mois, sous déduction de 419 jours de détention avant jugement, la peine prononcée en première instance. Le 9 février 2015, A._ a demandé au Tribunal d'application des peines et mesures de faire établir par la direction de la prison de Champ-Dollon un rapport relatif aux conditions de sa détention qu'il estimait illicites. Le 17 mars 2015, il a conclu à ce que soit constatée l'illicéité de sa détention, du 13 novembre 2013 au 1 er octobre 2014, et a demandé une indemnisation à hauteur de 64'600 fr. Par ordonnance du 15 mai 2015, le Tribunal des mesures de contrainte de la République et canton de Genève - qui s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande - a considéré que la requête de A._ était tardive: ayant renoncé à soulever devant le juge du fond les griefs relatifs à ses conditions de détention, il ne pouvait plus les invoquer ultérieurement. Le recours déposé par A._ contre cette ordonnance a été rejeté par arrêt de la Chambre pénale de recours de la République et canton de Genève du 26 juin 2015, communiqué à l'intéressé le 29 juin suivant. B. Par acte du 20 août 2015, A._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à son annulation et à la constatation de l'illicéité de sa détention pour la période du 13 novembre 2013 au 1 er octobre 2014 (323 jours) et à la condamnation de l'Etat de Genève à lui verser la somme de 64'600 fr. (323 jours à 200 fr./jour) avec suite de frais et dépens. Invité à se déterminer, le Procureur de la République et canton de Genève conclut au rejet du recours avec suite de dépens. L'instance cantonale a renoncé à présenter des observations. Le recourant n'a pas déposé de déterminations complémentaires.

Considérant en droit : 1. Selon l'<ref-law>, le recours en matière pénale est ouvert contre les décisions rendues en matière pénale, dont font partie les décisions relatives aux conditions de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté (<ref-ruling> consid. 1 p. 23). 2. Conformément à l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. Dans certaines causes, ce délai est suspendu du 15 juillet au 15 août inclus (<ref-law>). Cette suspension n'est cependant pas applicable aux causes qui concernent la détention provisoire (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 274) ou ses modalités (arrêt 1B_226/2008 du 29 septembre 2008 consid. 4.1) ni à celles qui visent les mesures de substitution de cette détention (arrêts 1B_172/2014 du 8 août 2014 consid. 2 et 1B_1/2010 du 5 février 2010 consid. 1.2). Dans ces domaines, l'exigence de célérité de la procédure ne se concilie pas avec la suspension des délais (Jean-Marie Frésard, Commentaire de la LTF, n. 15 ad <ref-law>; Amstutz/Arnold, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, n. 13 ad <ref-law>). Sur le fond, le recourant soutient que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention, provisoire puis pour des motifs de sûreté, contreviennent aux garanties constitutionnelles et conventionnelles visant à protéger la dignité humaine. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale. Selon la jurisprudence, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 128 et l'arrêt cité). Dans ce contexte, on peut considérer que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrit dans le cadre du contrôle de la détention au sens large (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 130). Au vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué concerne la détention provisoire au sens large; il statue en outre sur un recours dirigé contre un jugement du Tribunal des mesures de contrainte, soit émanant de la juridiction investie du contrôle de la détention; par ailleurs, l'exigence de célérité de cette procédure est attestée par le caractère prompt que doit avoir l'enquête en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine; enfin, il existe aussi un intérêt public à statuer rapidement sur les conditions de détention, puisque la prise en considération de ces éléments incombe prioritairement à l'autorité de jugement, soit lors de la fixation de la peine, soit par le biais d'une indemnisation (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 128; <ref-ruling> consid. 2.5.1 p. 250). Par conséquent, le recours posté le 20 août 2015 - en tenant à tort compte des féries - est tardif et doit être déclaré irrecevable. 3. Les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, ainsi qu'au Ministère public et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Lausanne, le 29 septembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz Le Greffier : Parmelin

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['2b36c6f3-1639-4576-bd6a-30d65127b74c', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '64d80e42-441c-4799-ba0c-99dc81c8d383', '64d80e42-441c-4799-ba0c-99dc81c8d383', '64d80e42-441c-4799-ba0c-99dc81c8d383', '4e04dd52-4ea7-4e5d-b6f2-e55d113cb008']

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0057b6c6-ceda-4547-bbfc-2cd698fafcec

de

Nach Einsicht in die (mangels Streitwerts nach <ref-law> und mangels Ausnahme nach <ref-law> als Verfassungsbeschwerde entgegengenommene) Eingabe gegen einen Beschluss vom 23. November 2015 des Obergerichts des Kantons Zürich, das u.a. auf eine Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzliche Aufforderung zur Stellungnahme (in einem Verfahren betreffend Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens) nicht eingetreten ist,

in Erwägung, dass die Verfassungsbeschwerde von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Beschlusses vom 23. November 2015 hinausgehen, dass sich sodann die Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid betreffend einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 117/93 Abs. 1 BGG richtet, dass Verfassungsbeschwerden gegen solche Entscheide (vom hier nicht gegebenen Fall des Art. 117/93 Abs. 1 lit. b BGG abgesehen) nur zulässig sind, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 632) bewirken können (Art. 117/93 Abs. 1 lit. a BGG), dass im vorliegenden Fall vom Beschwerdeführer (entgegen BGE 133 III loc. cit.) nicht dargetan wird, inwiefern ihm durch den Zwischenentscheid ein Nachteil drohen könnte, der sich im weiteren Verfahren nicht mehr oder nicht mehr vollständig beheben liesse, dass somit auf die - mangels Darlegung der Voraussetzungen der selbständigen Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids offensichtlich unzulässige - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117/108 Abs. 1 lit. a BGG nicht einzutreten ist, dass im Übrigen die Verfassungsbeschwerde auch deshalb unzulässig ist, weil sie den Begründungsanforderungen der Art. 116 und 117/106 Abs. 2 BGG nicht entspricht und ausserdem missbräuchlich ist (<ref-law>), dass mit dem Beschwerdeentscheid die Verfahrensanträge (aufschiebende Wirkung, Fristwiederherstellung) gegenstandslos werden, dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (<ref-law>) dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), dass in den Fällen des Art. 117/108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen,

erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Dezember 2015 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Escher Der Gerichtsschreiber: Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3']

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de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Eine Beschwerde ans Bundesgericht ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids einzureichen (<ref-law>). Gesetzlich bestimmte Fristen können nicht erstreckt werden (<ref-law>). Der Beschwerdeführer nahm den angefochtenen Entscheid am 13. Januar 2015 in Empfang. Die Beschwerdefrist begann am 14. Januar 2015 zu laufen und endete am 12. Februar 2015. Mit Eingabe vom 5. Februar 2015 beantragte der Beschwerdeführer eine Fristerstreckung, da ihm bis dato die geeignete juristische Vertretung fehle. Nachdem ihm das Bundesgericht mit Schreiben vom 6. Februar 2015 die Rechtslage erklärt hatte, meldete sich der Beschwerdeführer nicht mehr. Das Gesuch um Fristerstreckung muss abgewiesen werden. Da die Eingabe des Beschwerdeführers im Übrigen keinen Antrag und keine Begründung enthält, genügt sie den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Folglich ist darauf im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 2. Auf eine Kostenauflage kann ausnahmsweise verzichtet werden.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Das Gesuch um Erstreckung der Beschwerdefrist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. März 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die heute geschiedene X._ (geb. 1979) ist Staatsangehörige der Dominikanischen Republik. Sie kam im Februar 1993 im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz zu ihrer ebenfalls aus der Dominikanischen Republik stammenden und durch Heirat eingebürgerten Mutter. Sie erhielt daher in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Nachdem sie verschiedentlich wegen Betäubungsmitteldelikten zu insgesamt vier Jahren, zwei Monaten und 21 Tagen Gefängnis verurteilt worden war, verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. Dezember 2005 gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG (SR 142.20) ihre Ausweisung für die Dauer von zehn Jahren. Ihre hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Oktober 2006 ab. Am 8. November 2006 hat X._ beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und statt der Ausweisung lediglich eine Ausweisungsandrohung auszusprechen. Das Bundesamt für Migration, die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich namens des Regierungsrates sowie das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 23. November 2006 hat der Präsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. Am 8. November 2006 hat X._ beim Bundesgericht rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und statt der Ausweisung lediglich eine Ausweisungsandrohung auszusprechen. Das Bundesamt für Migration, die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich namens des Regierungsrates sowie das Verwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 23. November 2006 hat der Präsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet. Sie kann daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG mit summarischer Begründung und durch Verweis auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil erledigt werden. Das Bundesgerichtsgesetz (BGG), das am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, findet nach <ref-law> auf das vorliegende Verfahren keine Anwendung. 2.1 Keine Rolle spielt vorliegend, ob sich die Beschwerdeführerin in den Jahren 1997-1999 nur während fünf Monaten am Stück oder etwas länger in ihrer Heimat aufgehalten hatte. Die Vorinstanzen sind bei ihrem Entscheid ohnehin davon ausgegangen, dass sie noch im Besitz der Niederlassungsbewilligung war und diese nicht nach Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG verloren hatte. Für den Ausgang des Verfahrens ist letztlich unerheblich, wie lange genau sie damals in ihrer Heimat geblieben war. Im Übrigen haben die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im Ausweisungsverfahren zwar das Jahr 1997 für die Rückkehr in die Schweiz genannt. In den Unterlagen zu den Strafverfahren, die teilweise (und unwidersprochen) seitens der Beschwerdeführerin vorgelegt worden waren, ist insoweit aber einmal das Jahr 1998 (Protokoll-Auszug vom 6. September 2004, S. 16) und ein andermal das Jahr 1999 (Urteil vom 28. Juni 2000, S. 7) verzeichnet; diese Angaben hatten die betreffenden Strafgerichte wohl von der Beschwerdeführerin bekommen, zumal die Vorinstanzen an jenen Verfahren nicht beteiligt waren. Einen Beleg für die Rückkehr in die Schweiz im Jahre 1997 (z.B. einen Passstempel, AHV-Beleg oder sonstige Belege zu Arbeitsstellen in der betreffenden Zeit nach ihrer Rückkehr) hat die Beschwerdeführerin bezeichnenderweise nie vorgelegt. 2.2 Unbehelflich ist auch die Rüge, die Vorinstanz habe sich überhaupt nicht mit der familiären Situation in der Heimat bzw. ihrem diesbezüglichen Vorbringen auseinander gesetzt. Das Verwaltungsgericht hielt zutreffend fest, die Beschwerdeführerin sei als 27-Jährige in einem Alter, in dem sie ihren Weg grundsätzlich selber finden müsse. Ausserdem durfte es davon ausgehen, dass der Beschwerdeführerin ihre Heimat noch immer vertraut ist. Sie reiste jährlich dorthin für mindestens einen Monat Ferienaufenthalt. Anlässlich ihrer Befragung im Dezember 2004 gab sie zudem an, in Santo Domingo - im Gegensatz zur Schweiz - viele Freunde zu haben. Im Jahre 1997 absolvierte sie dort eine Anlehre zum Coiffeur-Beruf. Und im Jahre 1999 heiratete sie einen Landsmann, der seinen Wohnsitz damals noch in der Dominikanischen Republik hatte. Auch wenn diese Ehe inzwischen aufgelöst ist, erweist sich damit die Behauptung der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe ans Bundesgericht, ihre Beziehungen zum Herkunftsland seien "praktisch abgestorben", sie sei nur noch in der Schweiz "verwurzelt", als haltlos. Die Zeit in der Schweiz zwischen 1999 und 2004 war von fortgesetzter Drogendelinquenz geprägt. Bis Anfang 2006 war sie dann im Gefängnis. 2.3 Fehl geht auch die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Beschwerdeführerin nicht mehr persönlich angehört. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hatte genügend Gelegenheit, sich schriftlich vor dem Verwaltungsgericht zu äussern. Ausserdem war sie zu der vorgesehenen Ausweisung von den Behörden im Dezember 2004 und Oktober 2005 mündlich befragt worden. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil (E. 3, S. 4 f.) zutreffend festgehalten, dass eine persönliche Anhörung nicht notwendig war. 2.4 Es ist dem Verwaltungsgericht schliesslich auch nicht vorzuwerfen, wenn es mit Blick auf die sieben strafrechtlichen Verurteilungen der Beschwerdeführerin (zwischen 1999 und 2004) und die fünf fruchtlosen fremdenpolizeilichen Verwarnungen von einem erhöhten Rückfallrisiko ausgegangen ist. Dieses ist im Übrigen nicht allein entscheidend. Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, ist das Interesse an der Fernhaltung von Personen, die mit Betäubungsmitteln gehandelt haben, sehr gross (<ref-ruling> E. 4a/aa S. 527 oben). Bereits darum besteht ein erhebliches Interesse der Schweiz an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG (und allenfalls nach Art. 8 EMRK) vorzunehmende Interessenabwägung fällt, wie von den Vorinstanzen dargelegt, zu ihren Ungunsten aus. Dass sich die Erwerbsmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik schwieriger gestalten, ist bekannt. Das war auch der Beschwerdeführerin bewusst, als sie trotz fremdenpolizeilicher Verwarnungen immer weiter delinquierte. 2.4 Es ist dem Verwaltungsgericht schliesslich auch nicht vorzuwerfen, wenn es mit Blick auf die sieben strafrechtlichen Verurteilungen der Beschwerdeführerin (zwischen 1999 und 2004) und die fünf fruchtlosen fremdenpolizeilichen Verwarnungen von einem erhöhten Rückfallrisiko ausgegangen ist. Dieses ist im Übrigen nicht allein entscheidend. Wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat, ist das Interesse an der Fernhaltung von Personen, die mit Betäubungsmitteln gehandelt haben, sehr gross (<ref-ruling> E. 4a/aa S. 527 oben). Bereits darum besteht ein erhebliches Interesse der Schweiz an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG (und allenfalls nach Art. 8 EMRK) vorzunehmende Interessenabwägung fällt, wie von den Vorinstanzen dargelegt, zu ihren Ungunsten aus. Dass sich die Erwerbsmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik schwieriger gestalten, ist bekannt. Das war auch der Beschwerdeführerin bewusst, als sie trotz fremdenpolizeilicher Verwarnungen immer weiter delinquierte. 3. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Da das Begehren der Beschwerdeführerin aussichtslos erschien, ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen (vgl. Art. 152 OG und <ref-ruling> E. 4 S. 9). Mit Blick auf die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin und das summarische Verfahren wird aber eine reduzierte Gebühr festgesetzt (vgl. Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Januar 2007 Im Namen der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485']

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005b10e1-e501-4bb2-97ea-aa83b661d68c

fr

Faits : A. Par jugement du 6 juin 2014, le Tribunal criminel du canton de Genève a reconnu A._ coupable de sept assassinats, l'a acquitté de trois autres assassinats et l'a condamné à une peine privative de liberté à vie. Il lui est reproché d'avoir exécuté et fait exécuter sept détenus de la prison de Pavon au Guatemala le 25 septembre 2006, alors qu'il était Directeur général de la police nationale civile du Guatemala (PNC), au cours d'une intervention visant initialement à reprendre le contrôle de l'établissement, alors aux mains des prisonniers. Le 29 septembre 2014, A._ a adressé une déclaration d'appel du jugement de première instance devant la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève. Au terme de cette déclaration de 115 pages, il a conclu au renvoi de l'acte d'accusation au Ministère public, à ce qu'il soit constaté que B._ n'a pas la qualité de partie plaignante et, sur le fond, à son acquittement. Il a formulé plusieurs réquisitions de preuves. Le Ministère public a formé un appel joint, le 27 octobre 2014, concluant à ce que l'appelant soit reconnu coupable des chefs d'accusation dont il a été acquitté par les premiers juges. Il a aussi demandé que les pages 1 à 102 de la déclaration d'appel soient retirées de la procédure, subsidiairement que la possibilité lui soit réservée de répondre par écrit à ce mémoire. Par ordonnance du 18 décembre 2014, la Présidente de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Présidente ou la Juge intimée), Alessandra Cambi Favre-Bulle, a ordonné la procédure orale et écarté de la procédure les pages 2 à 103 de la déclaration d'appel, au motif qu'elles étaient contraires aux principes de l'oralité des débats et de l'égalité des armes dans le procès pénal. Elle a en outre rejeté la demande de renvoi de l'acte d'accusation au Ministère public, indiqué que la qualité de partie plaignante de B._ ferait, cas échéant, l'objet d'une question préjudicielle lors des débats (<ref-law>), a admis à la procédure diverses pièces déposées par les parties et a rejeté les autres réquisitions de preuves présentées par A._. L'ouverture des débats d'appel a en outre été fixée au lundi 4 mai 2015. Par courrier du 29 décembre 2014, A._ a fait part à Alessandra Cambi Favre-Bulle de "sa grave préoccupation et incompréhension" à la lecture de son ordonnance du 18 décembre 2014, lui reprochant l'emploi d'expressions telles que "il n'est pas ou il est fort peu plausible que...", lui demandant de motiver de manière plus détaillée son rejet des réquisitions de preuves présentées et s'étonnant de ce que l'essentiel de la motivation figurant dans la déclaration d'appel ait été écarté du dossier. Par lettre du 7 janvier 2015, la Présidente a indiqué verser au dossier la lettre du 29 décembre 2014, rappelant que A._ aurait tout loisir de faire valoir ses griefs contre l'ordonnance préparatoire de la direction de la procédure, lors des débats, devant la juridiction d'appel in corpore. Le 12 janvier 2015, A._ a requis la récusation d' Alessandra Cambi Favre-Bulle, au motif que les termes de l'ordonnance du 18 décembre 2014 et le refus de répondre aux questions figurant dans son courrier du 29 décembre 2014 constituaient une apparence de prévention et d'inimitié personnelle. La Présidente s'est opposée à sa récusation aux termes de ses observations du 22 janvier 2015. B. Par arrêt du 17 février 2015, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a rejeté la demande de récusation. Elle a considéré en substance que les motifs avancés par le prévenu ne permettaient pas de fonder une apparence de prévention de la magistrate. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner la récusation de la magistrate intimée. Il requiert aussi l'assistance judiciaire. Invitées à se déterminer, la Chambre pénale d'appel et de révision tout comme la Présidente renoncent à déposer des observations.

Considérant en droit : 1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. Le recourant, dont la demande de récusation a été rejetée, a qualité pour agir (<ref-law>). Pour le surplus, interjeté en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 80 al. 1 et 100 al. 1 LTF. 2. Le recourant se plaint d'une violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 56 let. f CPP. Il élève contre la magistrate une série de griefs qui fonderaient selon lui une apparence de prévention. 2.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 125; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 144 et les arrêt cités). 2.2. Le recourant voit d'abord un motif de récusation de la magistrate intimée dans le refus de celle-ci de répondre aux questions pressantes du recourant quant à son apparence de prévention. Refuser de répondre à la demande de justification présentée par le recourant ne dénote aucune partialité, dans la mesure où les juges n'ont pas à commenter leurs propres décisions, ce d'autant moins que le prévenu a la possibilité de remettre en cause les décisions prises le 18 décembre 2014 lors des débats d'appel. Mal fondée, cette critique doit être écartée. 2.3. Le recourant s'en prend ensuite à la manière dont la magistrate a motivé le rejet des réquisitions de preuves qu'il avait présentées. Il ne se plaint pas du rejet de ses réquisitions de preuves, conscient qu'il pourra les réitérer devant la cour in corpore. Il fait valoir uniquement la partialité manifeste découlant de la simple lecture de la motivation rédigée le 18 décembre 2014 par la magistrate en question. 2.3.1. En matière pénale, si une réquisition de preuve est rejetée par le président du tribunal lors de la préparation des débats et qu'elle est renouvelée à l'audience devant le tribunal, le président ne peut pas être récusé au motif qu'il s'est déjà prononcé sur la requête (<ref-ruling> consid. 3b p. 139 ss). En effet, la décision du président et celle du tribunal ne sont pas prises dans le même contexte: le président n'a pas la possibilité d'interroger l'accusé, de l'inviter à prendre position de façon détaillée sur les preuves déjà rassemblées et à préciser les motifs de sa réquisition; aux débats, toutes les preuves peuvent faire l'objet d'une discussion contradictoire, en présence de l'accusé et des autres parties, de sorte que le tribunal est en mesure de les apprécier d'une manière plus nuancée et plus complète. Il en résulte que des preuves supplémentaires demandées par le prévenu, qui paraissaient superflues à l'examen du dossier, peuvent se révéler opportunes au cours des débats (ATF 116 Ia consid. 3b p. 140). Cette jurisprudence concerne la récusation d'un président de tribunal de première instance. En appel, conformément à l'<ref-law>, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement. L'appel peut, notamment, être formé pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b). Ces dispositions consacrent, dans son principe, le caractère complet de cette voie de droit ordinaire, qui aboutit, dans la règle, à un nouveau jugement remplaçant l'ancien (<ref-law>). Il reste que la procédure de recours au sens large ( Rechtsmittel par opposition à Beschwerde ) se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (<ref-law>), selon le principe de l'immédiateté restreinte de l'administration des preuves qui prévaut déjà en première instance (cf. art. 343 et 349 CPP a contrario). L'administration des preuves du tribunal de première instance n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes (<ref-law>), l'administration des preuves était incomplète (let. b), les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables (let. c). Mais l'autorité de recours n'en administre pas moins, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (<ref-law>). Dans un premier temps, la direction de la procédure détermine les preuves qui seront administrées lors des débats; elle fixe en même temps un délai aux parties pour présenter et motiver leurs réquisitions de preuves (art. 331 al. 1 et 2 CPP applicable par renvoi de l'<ref-law>). Elle informe ensuite les parties des réquisitions de preuve qu'elle a rejetées en motivant succinctement sa décision; celle-ci n'est pas sujette à recours. Les réquisitions de preuves rejetées peuvent toutefois être présentées à nouveau aux débats (<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>). Ainsi, à l'ouverture des débats, le mandataire de l'accusé est amené à présenter ses réquisitions de preuves (<ref-law> applicable par renvoi de l'<ref-law>). La situation est dès lors différente de celle du président qui doit statuer avant les débats sur la base du seul dossier. En outre, le tribunal a toujours la possibilité d'ordonner d'office un complément de preuve qu'il estime nécessaire au cours des débats (<ref-law>). Enfin, selon une jurisprudence bien établie, les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer un dommage irréparable puisqu'il est normalement possible, en recourant contre la décision finale, d'obtenir la mise en oeuvre des preuves refusées à tort si elles devaient avoir été écartées pour des raisons non pertinentes ou en violation des droits fondamentaux du recourant (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 191; <ref-ruling> consid. 1 p. 438). 2.3.2. En l'espèce, le recourant soutient que la manière dont le refus de procéder aux auditions des témoins E._, C._ et D._ a été motivé constituerait une apparence manifeste de prévention. La Présidente a expliqué à cet égard "qu'il est fort peu plausible que C._, Chef du district central de la police et D._, Chef du Commissariat 13, aient revêtu des responsabilités plus importantes que l'appelant dans le contexte du plan officiel précité; la question centrale à résoudre demeure celle [dudit plan] et du rôle de l'appelant dans ce contexte". Quoi qu'en dise le recourant, l'utilisation de l'expression "fort peu plausible" ne saurait, à elle seule, nourrir un soupçon de partialité, ce d'autant moins qu'elle se rapporte à l'évaluation des responsabilités de différentes fonctions au sein de la hiérarchie policière. Quant à l'audition du colonel E._, la Juge a estimé qu'"il n'est pas plausible qu'il aurait été constamment aux côtés de l'appelant durant la matinée du 25 septembre 2006, alors que [le recourant] n'a jamais requis son audition avant la production de la déclaration d'appel; en tout état, d'autres témoins ont déjà été entendus sur les activités de A._ ce matin-là [...]; il n'est donc pas nécessaire, à ce stade de la procédure, de donner suite à cette réquisition de preuve par ailleurs tardive et dont le caractère réalisable n'est pas assuré". Contrairement à ce que soutient le recourant, l'usage de l'adjectif "pas plausible" pour qualifier le fait que le colonel E._ n'avait pas constamment accompagné A._ le jour de l'intervention visant à reprendre le contrôle de l'établissement pénitentiaire ne saurait être assimilé à un parti pris en défaveur du recourant. Cela est d'autant moins vrai que la Juge a précisé que la question à trancher n'était pas le rôle du recourant dans l'opération officielle de reprise en main de la prison, mais dans un éventuel plan parallèle visant à assassiner des détenus. 2.3.3. Le recourant se plaint aussi en vain de ce qu'une apparence de prévention découle de la motivation du rejet de ses réquisitions relatives à la constitution de partie plaignante de B._. Le recourant soutient d'abord que la position de la Juge est contradictoire, puisqu'elle "admet qu'une personne ignorait avoir déposé plainte tout en retenant que ses avocats, qu'elle déclare ne pas connaître, représenteraient valablement son intention précisément au sujet du dépôt d'une telle plainte". Quoi qu'en dise le recourant, la Juge intimée n'a pas admis les éléments précités; elle a simplement exposé qu'ils ressortaient de l'extrait en ligne de l'interview de B._ par un journaliste. Le recourant reproche ensuite à la Juge prénommée d'avoir préjugé, en retenant que B._ "ne se déclarait pas pour autant opposée à une telle action [une procédure pénale diligentée à l'encontre de A._]", alors que le journaliste indique dans son article qu'elle est témoin de Jéhovah et qu'elle "ne peut agir contre son prochain". Il se plaint aussi à cet égard d'un établissement incomplet des faits (art. 97 et 105 LTF). La Présidente n'était cependant pas tenue de prendre en compte un article de presse et pouvait décider de s'en tenir aux déclarations des avocats de B._ sur les intentions de celle-ci au sujet de sa plainte pénale ou d'un éventuel désistement, conformément à une pratique genevoise, sans encourir le reproche de préjuger de la qualité de partie plaignante de la prénommée. En effet, cela ne signifie pas que la question de la constitution de partie plaignante de B._ n'intéresse pas directement la cause, contrairement à ce qu'affirme le recourant. La question de la qualité de la partie plaignante pourra d'ailleurs faire l'objet d'une question préjudicielle lors des débats. La Juge intimée pouvait aussi motiver son refus d'auditionner B._, au motif qu'elle n'avait pas assisté aux faits reprochés au recourant, de sorte que son audition n'apporterait aucun élément nouveau utile à la manifestation de la vérité. Elle pouvait aussi faire référence aux pressions et aux menaces auxquelles est exposée la partie plaignante du fait que son identité a été rendue publique, sans qu'on puisse lui reprocher d'être partiale. Le Tribunal criminel a d'ailleurs rejeté les mêmes réquisitions de preuves, sans que le recourant n'y trouve matière à récusation. C'est le lieu de rappeler que les réquisitions de preuves ne sont pas soumises aux mêmes conditions en première instance qu'en appel. Dans cette dernière hypothèse, les conditions sont plus strictes (cf. consid. 2.4.1). La décision de la Présidente prise en application de l'<ref-law> (applicable par renvoi de l'<ref-law>) ne préjuge dès lors en rien de l'issue du grief relatif au refus du tribunal in corpore de donner suite aux offres de preuves des parties. 2.3.4. Le recourant voit aussi un motif de récusation de la magistrate intimée dans le fait qu'elle a refusé d'auditionner l'expert judiciaire ayant confirmé lors d'un procès en Autriche la réalité de l'opposition armée des détenus de Pavon lors de l'assaut de cette prison. Le recourant se contente d'affirmer que ce refus d'auditionner l'expert viole son "droit à exposer face aux juges et de manière publique l'ensemble des circonstances devant conduire à son acquittement". Fût-il suffisamment motivé et recevable, ce grief devrait être rejeté. En effet, la Juge intimée a exposé dans son ordonnance du 18 décembre 2014 que le procès-verbal de l'audition de l'expert autrichien devant le Tribunal de Ried am Kreis en Autriche avait été versé à la procédure; le Tribunal criminel avait confronté les conclusions de cet expert avec celles de la Brigade de police technique et scientifique genevoise et avait retenu que l'on ne pouvait ni affirmer ni exclure que certains détenus aient, dans un premier temps, opposé une résistance armée à l'opération de reprise en main de la prison de Pavon. La magistrate intimée en a déduit qu'il n'y avait nul besoin d'entendre cet expert, dans la mesure où cet élément de preuve figurant au dossier sera apprécié lors des débats. On ne discerne dans cette manière de procéder aucun parti pris en défaveur du recourant. 2.4. Enfin, le recourant soutient qu'une apparence de prévention découle du fait que la magistrate intimée a écarté de la procédure environ 100 pages de la déclaration d'appel au motif que cette motivation violait le principe de l'oralité de la procédure ancrée à l'<ref-law> et le principe de l'égalité des armes. 2.4.1. Il n'est pas exclu que le fait d'écarter de la procédure la motivation écrite de la déclaration d'appel au motif d'une violation du principe de l'oralité, alors que le jugement attaqué porte sur des faits complexes et particulièrement graves, compte 142 pages et prononce une peine privative de liberté à vie, soit susceptible de violer à tout le moins le droit d'être entendu du recourant. Cette question n'a cependant pas à être tranchée en l'espèce, puisque même si cette décision était injustifiée, elle ne constituerait pas une violation suffisamment lourde des devoirs de la Présidente pour constituer l'expression d'une prévention contre le recourant fondant sa récusation. En effet, selon la jurisprudence, des décisions ou des actes de procédure viciés, voire arbitraires, ne suffisent pas à fonder une apparence objective de prévention. En effet, de par son activité, le juge est contraint de se prononcer sur des questions contestées et délicates; même si elles se révèlent ensuite erronées, des mesures inhérentes à l'exercice normal de sa charge ne permettent pas encore de le suspecter de parti pris; en décider autrement, reviendrait à affirmer que toute décision de justice inexacte, voire arbitraire, serait le fruit de la partialité de son auteur, ce qui n'est pas admissible. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat concerné, peuvent en conséquence justifier une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances corroborent à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. C'est aux juridictions de recours ordinairement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 p. 146; <ref-ruling> consid. 3a). Au demeurant, la juridiction d'appel peut encore réintégrer au dossier l'entier de la déclaration d'appel du recourant. 2.5. En définitive, aucun des motifs avancés par le recourant, pris séparément ou dans leur ensemble, ne permet d'admettre l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une récusation de la Présidente dans la présente cause (ATF <ref-ruling> consid. 2.3 in fine p. 146). Dans ces conditions, il y a lieu de constater que la garantie du juge impartial a été respectée, de sorte que c'est à bon droit que la cour cantonale a rejeté la demande de récusation. 3. Il s'ensuit que le recours est rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (<ref-law>). Il y a lieu de désigner Me Florian Baier et Me Giorgio Campá en qualité d'avocats d'office et de fixer leurs honoraires, qui seront supportés par la Caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Florian Baier et Giorgio Campá sont désignés comme avocats d'office du recourant et leurs honoraires, supportés par la Caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 2000 francs. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires du recourant, à la Juge Alessandra Cambi Favre-Bulle et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 21 avril 2015 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Fonjallaz La Greffière : Tornay Schaller

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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fr

A.- R._ prétend avoir versé à C._, en avril 1999, le montant de 10'000 fr. à titre de commission. En contrepartie de celle-ci, C._ devait accorder à la société X._ détenue par R._ l'exclusivité du placement du personnel appelé à intervenir sur un chantier déterminé. Ce contrat n'ayant pas été respecté, R._ a réclamé à C._ le remboursement de la commission, en vain. Le 8 juillet 1999, R._ a écrit à C._ pour le mettre en demeure de lui restituer le montant de 10'000 fr., à défaut de quoi il le dénoncerait à son supérieur hiérarchique. A raison de ces faits, C._ - qui nie avoir reçu une commission de R._ - a déposé contre celui-ci plainte pénale pour tentative d'extorsion et atteinte à l'honneur. Après avoir entendu les parties, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a, le 14 septembre 1999, décidé de ne pas donner suite à la plainte, au motif que le litige était de nature civile. Le 24 mars 2000, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la plainte formée par C._ contre cette décision, qu'il a annulée. Le 3 avril 2000, C._ a déposé plainte pénale contre R._ pour dénonciation calomnieuse, éventuellement escroquerie. Le 24 mai 2000, R._ a déposé auprès du Juge d'instruction la transcription d'une conversation téléphonique qu'il aurait eue avec C._. Confronté à R._ lors de l'audience tenue par le Juge d'instruction le 26 mai 2000, C._ a appris à cette occasion l'existence et le contenu de la transcription, au sujet de laquelle le Juge d'instruction lui a demandé de se déterminer. Le 29 mai 2000, C._ a, en relation avec cette transcription, déposé plainte pénale contre R._ pour enregistrement non autorisé de conversations (<ref-law>). Il a contesté le contenu de la transcription dont il a exigé formellement qu'elle soit retirée du dossier. Le 24 août 2000, le Juge d'instruction a rejeté cette requête. Le 8 janvier 2001, le Tribunal cantonal a rejeté la plainte formée par C._ contre la décision du 24 août 2000. B.- Agissant par la voie du recours de droit public, C._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 8 janvier 2001 et d'inviter le Juge d'instruction à retirer la transcription litigieuse du dossier. Il invoque les art. 13, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. , ainsi que l'art. 8 CEDH. Le Tribunal cantonal se réfère à sa décision. Le Juge d'instruction et le Procureur du Bas-Valais concluent au rejet du recours. R._ conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.

Considérant en droit : 1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209, 257 consid. 1a p. 258; <ref-ruling> consid. 1 p. 507; <ref-ruling> consid. 1 p. 275, 485 consid. 1 p. 486, et les arrêts cités). a) Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3). b) La décision attaquée, par laquelle le Tribunal cantonal rejette un recours dirigé contre un acte d'instruction et confirme le maintien d'une pièce au dossier de la procédure, est de nature incidente (<ref-ruling>). Il s'agit en effet d'une simple étape de la procédure avant l'éventuel renvoi devant une autorité de jugement (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 327; <ref-ruling> consid. 1a/aa p. 41; <ref-ruling> consid. 1b p. 372, et les arrêts cités). En outre, elle ne cause pas au recourant un dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42; <ref-ruling> consid. 3, p. 249, 396 consid. 1 p. 398, et les arrêts cités). Pour le cas où le recourant serait renvoyé en jugement pour les faits évoqués dans la plainte du 16 juillet 1999, il lui serait loisible de soulever, à propos du caractère admissible ou de la légalité de la transcription litigieuse, une question préjudicielle au sens de l'<ref-law> val. En outre, à supposer que le vice dénoncé ne puisse être réparé dans le cours de la procédure cantonale, le recourant disposerait encore, dans l'hypothèse la plus défavorable, de la possibilité de contester sur ce point précis un éventuel jugement de condamnation, y compris par la voie du recours de droit public (cf. art. 87 al. 3 OJ). 2.- Le recours est ainsi irrecevable. Les frais en incombent au recourant (art. 156 OJ), ainsi qu'une indemnité à verser à l'intimé R._ (art. 159 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens pour le surplus.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral, vu l'art. 36a OJ: 1. Déclare le recours irrecevable. 2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 3000 fr., ainsi qu'une indemnité de 2000 fr. à verser à l'intimé R._, à titre de dépens. 3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties, au Juge d'instruction pénale et au Ministère public du Bas-Valais, ainsi qu'à la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. _ Lausanne, le 5 avril 2001 ZIR/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '6ea3ed1b-b9d0-47ee-a79f-a52d33dd8a58', '30bfc517-1164-403b-835c-36a2febbab99', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'a966762b-f265-4ffe-995b-2e23b41adc39']

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) fuhr am 7. Februar 1990 mit seinem PW auf der Hauptstrasse von Grossdietwil Richtung Fischbach. Bei einer Linkskurve geriet B._ (Beschwerdegegner 1) über die dortige Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn. Es kam zu einer Frontalkollision mit dem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug des Beschwerdeführers. Dieser zog sich bei der Kollision schwerste Verletzungen zu und ist seither invalid. Der Lenker des Unfallwagens, der Beschwerdegegner 1, ist bei der X._ Versicherungsgesellschaft (Beschwerdegegnerin 2) haftpflichtversichert. A. A._ (Beschwerdeführer) fuhr am 7. Februar 1990 mit seinem PW auf der Hauptstrasse von Grossdietwil Richtung Fischbach. Bei einer Linkskurve geriet B._ (Beschwerdegegner 1) über die dortige Sicherheitslinie auf die Gegenfahrbahn. Es kam zu einer Frontalkollision mit dem korrekt entgegenkommenden Fahrzeug des Beschwerdeführers. Dieser zog sich bei der Kollision schwerste Verletzungen zu und ist seither invalid. Der Lenker des Unfallwagens, der Beschwerdegegner 1, ist bei der X._ Versicherungsgesellschaft (Beschwerdegegnerin 2) haftpflichtversichert. B. Mit Klage vom 27. Juni 2001 verlangte der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegner hätten ihm in solidarischer Haftbarkeit Fr. 4'386'620.-- zuzüglich 5 % Zins zu bezahlen. Die Beschwerdegegner beantragten in der Klageantwort, die Klage sei abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 225'834.-- übersteige. Mit Urteil vom 2. November 2004 verpflichtete das Amtsgericht Sursee die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer Fr. 1'350'589.75 zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1). Weiter verpflichtete das Amtsgericht die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer ab 1. November 2004 lebenslänglich eine unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, auf den Ersten eines Monats fällige, indexierte und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 4'586.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Schliesslich wurden die Beschwerdegegner verpflichtet, die Rente mit einem Kapitalbetrag von Fr. 1'514'371.-- sicherzustellen (Ziff. 3). Die anderslautenden und weitergehenden Begehren wurden abgewiesen (Ziff. 4). Dagegen erhob der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Luzern Appellation und beantragte die Aufhebung bzw. Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Sursee vom 2. November 2004 (Ziff. 1). Die Beschwerdegegner seien zur Bezahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages zu verpflichten, mindestens aber Fr. 3,5 Mio als Kapitalbetrag zuzüglich Zins (Ziff. 2 und 3). Zusätzlich seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für Pflegeabgeltung ab 1. Juli 2004 eine monatliche, unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, indexierte, auf den 1. eines Monats fällige und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 8'224.-- zu bezahlen und diese Rente durch einen noch zu beziffernden Kapitalbetrag sicherzustellen (Ziff. 4). Die Beschwerdegegner erklärten ebenfalls Appellation ans Obergericht des Kantons Luzern und beantragten, die Klage sei abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 225'834.-- übersteige. Mit Urteil vom 27. September 2006 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern die Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer Fr. 1'073'712.-- zuzüglich Zins zu bezahlen (Ziff. 1). Ferner wurden die Beschwerdeführer verpflichtet, dem Beschwerdegegner ab 1. April 2005 lebenslänglich eine unabänderliche, monatlich vorauszahlbare, auf den Ersten eines Monats fällige, indexierte und ab Verfall zu 5 % verzinsliche Pflege- und Betreuungsschadensrente von Fr. 5'383.50 zu bezahlen (Ziff. 2). Die anderslautenden und weitergehenden Begehren wurden abgewiesen (Ziff. 3). In Bezug auf die Prozesskosten entschied das Obergericht wie folgt (Ziff. 4): "Der [Beschwerdeführer] trägt die Hälfte der obergerichtlichen Gerichtskosten sowie seine eigenen Anwaltskosten beider Instanzen. Die [Beschwerdegegner] tragen sämtliche übrigen Prozesskosten. Die Gerichtskosten betragen vor Amtsgericht Fr. 100'000.-- und vor Obergericht Fr. 180'000.-- (inkl. Fr. 754.85 Beweiskosten). Diese werden im Umfang von Fr. 100'000.-- dem Kostenvorschuss der [Beschwerdegegner] und im Umfang von Fr. 180'000.-- den Kostenvorschüssen des [Beschwerdeführers] entnommen. Die kantonale Gerichtskasse hat dem [Beschwerdeführer] den restlichen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.-- zurückzuzahlen. Die [Beschwerdegegner] haben dem [Beschwerdeführer] den angerechneten Kostenvorschuss von Fr. 90'000.-- zu erstatten." Die [Beschwerdegegner] haben dem [Beschwerdeführer] den angerechneten Kostenvorschuss von Fr. 90'000.-- zu erstatten." C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 23. November 2006 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, Ziff. 3 sowie Ziff. 4 Abs. 2 und 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. September 2006 aufzuheben. Das Obergericht des Kantons Luzern beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verzichteten auf eine Stellungnahme.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (<ref-law>). 2. Der Beschwerdeführer kritisiert die Verordnung des Obergerichtes über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren vom 6. November 2003 (KoV, SRL Nr. 265) und deren Anwendung auf den konkreten Fall in verschiedener Hinsicht als verfassungswidrig. 2.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Einzelakt kann auch die Verfassungswidrigkeit der zur Anwendung gelangten kantonalen Norm gerügt werden (akzessorische oder inzidente Normenkontrolle). Das Bundesgericht prüft dabei die Verfassungsmässigkeit des beanstandeten Erlasses nicht auf alle möglichen Konstellationen hin, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des konkreten Falles. Wenn sich die Rüge als begründet erweist, hebt es nicht die beanstandete Norm als solche, sondern lediglich den gestützt auf sie ergangenen Anwendungsakt auf (<ref-ruling> E. 2.2 S. 315 mit Hinweisen). 2.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr im Appellationsverfahren wird in <ref-law> geregelt. In Bezug auf diese kantonale Bestimmung rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Legalitäts- sowie des Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. 2.2.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf <ref-law> geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 4.1 S. 120 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben - abgesehen von Kanzleigebühren - einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen. Diese Anforderungen hat die Rechtsprechung für die Abgabenbemessung bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Sie dürfen namentlich dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Der Umfang des Legalitätsprinzips ist demnach je nach der Art der Abgabe zu differenzieren (statt vieler <ref-ruling> E. 2.2 S. 115 f. mit Hinweisen). Die Gerichtskosten sind kostenabhängige Kausalabgaben. Auch für solche Abgaben muss eine Grundlage in einem formellen Gesetz enthalten sein. Im Einzelnen wird das Mass der Abgabe jedoch durch das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip begrenzt (<ref-ruling> E. 2a S. 174 mit Hinweisen [entspricht Pra 84 (1995) Nr. 162]). Die gesetzliche Grundlage für die Gerichtsgebühren ist im Kanton Luzern im Gesetz über die Kosten im Verfahren vor Gerichtsbehörden (Gerichtskostengesetz, KoG, SRL Nr. 264) enthalten. Gemäss § 2 des Gerichtskostengesetzes regelt das Obergericht durch Verordnung die von den Gerichtsbehörden zu beziehenden Gebühren sowie die den Parteien, Anwälten und Drittpersonen wie Zeugen und Sachverständigen zukommenden Entschädigungen. Für eine kostenabhängige Kausalabgabe wie die Gerichtskosten liegt somit nach der erwähnten Rechtsprechung - unter Vorbehalt der Wahrung des Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzips (vgl. nachfolgende Erwägung) - eine genügende gesetzliche Grundlage vor. Die Rüge, die Kostenverordnung verletze das Legalitätsprinzip, ist somit unbegründet. 2.2.2 Weiter rügt der Beschwerdeführer, <ref-law> verstosse gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten. Das Aequivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: <ref-ruling> E. 41 S. 55 f. mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: <ref-ruling> E. 2a S. 174 mit Hinweisen [entspricht Pra 84 (1995) Nr. 162]). In Bezug auf das Kostendeckungsprinzip hat das Obergericht in der Vernehmlassung festgehalten, dass die Einnahmen der Gerichte deren Ausgaben nicht einmal zu einem Drittel decken. Diese Feststellung für den Kanton Luzern deckt sich mit der allgemeinen Erfahrung, dass die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei weitem nicht decken (<ref-ruling> E. 3 S. 175 mit Hinweisen). Auch der Beschwerdeführer behauptet in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass die Kosten der Luzerner Gerichte durch die Gerichtsgebühren gedeckt würden. Von einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips kann somit keine Rede sein. Damit stellt sich nur die Frage, ob <ref-law>, welche Bestimmung die Gerichtsgebühr im Appellationsverfahren regelt, in Einklang mit dem Aequivalenzprinzip steht. Gemäss lit. a dieser Bestimmung beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 700.-- bis Fr. 1'700.-- bei einem streitigen Betrag bis Fr. 30'000.--, Fr. 1'000.-- bis Fr. 2'000.-- bei einem streitigen Betrag zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- und Fr. 1'500.-- bis Fr. 2'700.-- bei einem streitigen Betrag von Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.--. Für den hier relevanten Fall, dass der streitige Betrag Fr. 100'000.-- übersteigt, beträgt die Gerichtsgebühr 1,5 bis 4 Prozent des Streitwertes. Gemäss <ref-law> sind für die Bemessung der Gebühr im Rahmen der geltenden Mindest- und Höchstansätze der Streit- oder Interessenwert, Anzahl und Umfang der Rechtsschriften, Anzahl der Verhandlungen, Umfang der Beweisvorkehren und Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen massgebend. Diese Regelung erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Aequivalenzprinzips als verhältnismässig. Der von der Kostenverordnung definierte Rahmen (<ref-law>) und die Kriterien für die Bemessung der konkreten Gerichtsgebühr innerhalb dieses Rahmens (<ref-law>) erlauben es, die Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie sich in vernünftigen Grenzen hält und nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung steht. Die vom Beschwerdeführer dagegen vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Unbegründet ist zunächst der Einwand, dass die Kostenverordnung bei einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- bis Fr. 100'000.-- einen Ansatz von 1,5 bis 2,7 Prozent und bei einem Streitwert über Fr. 100'000.-- einen solchen von 1,5 bis 4 Prozent und damit progressiv ansteigende Gebühren vorsehe, was im Lichte des Aequivalenzprinzips fraglich erscheine. Gemessen an sämtlichen Kategorien (bis Fr. 30'000.-- 2,33 bis 5,66 Prozent, zwischen Fr. 30'000.-- und Fr. 50'000.-- 2 bis 4 Prozent, zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- 1,5 bis 2,7 Prozent und über Fr. 100'000.-- 1,5 bis 4 Prozent) kann nicht generell von einer progressiven Festsetzung der Gerichtsgebühren gesprochen werden. Die untere Grenze des Gebührenrahmens verläuft degressiv, indem sich der minimal in Rechnung zu stellende Prozentsatz des Streitwertes von 2,33 % (für die tiefste Streitwertkategorie) über 2 % (für die zweittiefste Streitwertkategorie) auf 1,5 % (für die beiden höchsten Streitwertkategorien) verringert. Problematischer ist die Situation für die obere Grenze des Gebührenrahmens. Hier reduziert sich der maximal einsetzbare Prozentsatz von 5,66 % (für die tiefste Streitwertkategorie) auf 4 % und 2,7 % (für die beiden mittleren Streitwertkategorien), bevor er wieder auf 4 % ansteigt (für die höchste Streitwertkategorie). Dieser Verlauf des Prozentsatzes für die höchste Streitwertkategorie ist tatsächlich nicht leicht nachvollziehbar. Dennoch erweist sich <ref-law> als solcher nicht als verfassungswidrig. Einerseits kann nicht von einem progressiven Verlauf des oberen Gebührenrahmens gesprochen werden, wenn alle vier - und nicht nur die zweithöchste und höchste - Streitwertkategorien berücksichtigt werden (5,66 %, 4 %, 2,7 % und 4 %). Andrerseits orientiert sich die Gebührenbemessung wie erwähnt nicht einzig nach dem Streitwert, sondern gemäss <ref-law> nach weiteren Kriterien, namentlich dem Wert der Leistung (Aufwand). Wenn aber <ref-law> in Einklang mit dem Aequivalenzprinzip angewendet werden kann - auf jeden Fall, wenn der obere Gebührenrahmen für die höchste Streitwertkategorie nicht ausgeschöpft wird -, besteht kein Anlass, <ref-law> im konkreten oder inzidenten Normenkontrollverfahren nicht anzuwenden. Unbegründet ist auch der Hinweis, ein Vergleich mit dem vom Bundesgericht in <ref-ruling> für die höchste Tarifkategorie als verfassungswidrig beurteilten Gebührentarif des Kantons Waadt zeige, dass auch der Luzerner Tarif bei Streitwerten über Fr. 100'000.-- zu exorbitanten Gebühren, die gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip verstiessen, führen könne. Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass das Bundesgericht die Waadtländer Regelung in Bezug auf die höchste Tarifkategorie wegen des (zu hohen) schematischen Tarifs, der einzig auf den Streitwert abstellt, kritisiert hat (<ref-ruling> insbes. E. 4c S. 178). Die hier zu beurteilende Luzerner Kostenverordnung wählt demgegenüber ein flexibles System mit einem Rahmen von 1,5 bis 4 Prozent des Streitwertes (<ref-law>), wobei für die Bemessung der Gebühr innerhalb des Rahmens verschiedene Kriterien zu beachten sind (<ref-law>), die es erlauben, die Höhe der Gerichtsgebühr so festzusetzen, dass sie dem Einzelfall gerecht wird. Das flexible System der Luzerner Kostenverordnung ist somit in keiner Weise mit dem vom Bundesgericht in <ref-ruling> kritisierten Waadtländer Gebührentarif zu vergleichen. 2.2.3 Aus diesen Gründen kann <ref-law> an sich nicht als verfassungswidrig beanstandet werden. Diese Bestimmung findet in § 2 KoG eine ausreichende gesetzliche Grundlage und steht im Übrigen in Einklang mit dem Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip. 2.3 Weiter ist zu prüfen, ob die Festsetzung der Gerichtsgebühr im hier zu beurteilenden Einzelfall gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip verstösst. 2.3.1 Im angefochtenen Urteil wird der Streitwert mit Fr. 5,5 Mio. beziffert. Dieser Streitwert wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Davon ausgehend hat das Obergericht die Gerichtsgebühr auf Fr. 180'000.-- festgesetzt. Damit erreicht die Gerichtsgebühr gut 3,2 Prozent des Streitwertes und liegt in dem von <ref-law> gezogenen Rahmen von 1,5 bis 4 Prozent. 2.3.2 Der Beschwerdeführer begründet seine Auffassung, die Gerichtsgebühr sei innerhalb des Gebührenrahmens unverhältnismässig hoch festgesetzt worden, in erster Linie damit, dass nur eine einzige ca. zwei- bis dreistündige Zeugeneinvernahme im Referentensystem stattgefunden habe. Dazu ist zu bemerken, dass für die Festsetzung der Gerichtsgebühr innerhalb des Gebührenrahmens nebst dem Streitwert, der Anzahl der Verhandlung und dem Umfang der Beweisvorkehren auch die Anzahl und der Umfang der Rechtsschriften sowie die Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen massgebend ist (<ref-law>). Bezüglich der beiden letzten Kriterien ("Anzahl und Umfang der Rechtsschriften" sowie "Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen") äussert sich der Beschwerdeführer nicht, obwohl der Umfang des angefochtenen Urteils von 56 Seiten darauf hindeutet, dass schwierige Rechtsfragen in einem ausgedehnten Verfahren zu behandeln waren. Hinsichtlich der übrigen Kriterien ("Anzahl der Verhandlungen" und "Umfang der Beweisvorkehren") weist das Obergericht in der Vernehmlassung zutreffend darauf hin, dass zwei Referentenaudienzen durchgeführt wurden. Unter Berücksichtigung aller Kriterien liegt die Gerichtsgebühr zwar an der obersten Grenze des noch Vertretbaren, kann aber noch nicht als unverhältnismässig eingestuft werden. 2.3.3 Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die im Vergleich zum Appellationsverfahren (Fr. 180'000.--) tieferen Gerichtsgebühren im Verfahren vor Amtsgericht nichts (Fr. 100'000.--). Da nach der Luzerner ZPO Noven noch im Appellationsverfahren vorgebracht werden können, ist es denkbar, dass das Obergericht über Ansprüche zu befinden hat, die vor Amtsgericht mangels Substantiierung nicht zu beurteilen waren. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass dies in verschiedenen Punkten der Fall war. 2.3.4 Schliesslich überzeugt auch der Einwand des Beschwerdeführers nicht, dass die vom Obergericht auf Fr. 180'000.-- festgesetzte Gebühr für einen Schwerstinvaliden wie den Beschwerdeführer prohibitiv sei und den Zugang zum Gericht verhindere, was gegen Art. 6 EMRK verstosse. Das Obergericht hat ausführlich begründet, dass im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nur noch eine geringe Überklagungstoleranz zugebilligt werden könne, weil die Erwägungen zur Schadensberechnung im Urteil des Amtsgerichtes der klagenden Partei im Rechtsmittelverfahren eine recht genaue Bezifferung ihrer Ansprüche ermöglichten. Diese zutreffenden Ausführungen sind unangefochten geblieben. Wenn der Beschwerdeführer nicht überklagt hätte, wäre die Gerichtsgebühr zufolge geringeren Streitwertes tiefer ausgefallen und der unterliegenden Gegenpartei überbunden worden. Von einer Verletzung von Art. 6 EMRK kann nicht ausgegangen werden. 2.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Festsetzung der Gerichtsgebühr im vorliegenden Fall zwar an der obersten Grenze des noch Vertretbaren liegt, jedoch weder gegen das Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip noch gegen Art. 6 EMRK verstösst. 2.4 Aus diesen Gründen ist weder <ref-law> an sich (E. 2.2) noch dessen Anwendung im konkreten Einzelfall zu beanstanden (E. 2.3). 2.4 Aus diesen Gründen ist weder <ref-law> an sich (E. 2.2) noch dessen Anwendung im konkreten Einzelfall zu beanstanden (E. 2.3). 3. Offensichtlich unbegründet ist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, weil der ihm auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 100'000.-- und Fr. 140'000.-- nicht verzinst worden sei. Das Obergericht hat dazu unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c S. 120 f.) zutreffend festgehalten, dass ein Kostenvorschuss nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Zivilprozessrecht zu verzinsen sei und dieser im schweizerischen Zivilprozess allgemein anerkannte Grundsatz nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Dieser Begründung ist nichts beizufügen. 3. Offensichtlich unbegründet ist die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Eigentumsgarantie rügt, weil der ihm auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 100'000.-- und Fr. 140'000.-- nicht verzinst worden sei. Das Obergericht hat dazu unter Hinweis auf die Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c S. 120 f.) zutreffend festgehalten, dass ein Kostenvorschuss nur beim Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Zivilprozessrecht zu verzinsen sei und dieser im schweizerischen Zivilprozess allgemein anerkannte Grundsatz nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Dieser Begründung ist nichts beizufügen. 4. Als ebenso unbegründet erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, dass ihm der zuviel bezahlte Kostenvorschuss von der Gerichtskasse direkt hätte zurückerstattet werden müssen. Gemäss § 18 KoG haftet die vorschusspflichtige Partei dem Staat mit ihrem Vorschuss neben der kostenpflichtigen Partei (Abs. 1). Soweit ihr Vorschuss vom Gericht verrechnet wird, hat sie gegen die kostenpflichtige Partei Anspruch auf Ersatz (Abs. 2). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann von einer gesetzlichen Grundlage ausgegangen werden. Inwieweit diese willkürlich sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. 4. Als ebenso unbegründet erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, dass ihm der zuviel bezahlte Kostenvorschuss von der Gerichtskasse direkt hätte zurückerstattet werden müssen. Gemäss § 18 KoG haftet die vorschusspflichtige Partei dem Staat mit ihrem Vorschuss neben der kostenpflichtigen Partei (Abs. 1). Soweit ihr Vorschuss vom Gericht verrechnet wird, hat sie gegen die kostenpflichtige Partei Anspruch auf Ersatz (Abs. 2). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann von einer gesetzlichen Grundlage ausgegangen werden. Inwieweit diese willkürlich sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan. 5. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da die Beschwerdegegner auf eine Vernehmlassung verzichtet haben, entfällt eine Entschädigungspflicht.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. Mai 2007 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: A. A._ est né avant terme le 6 juillet 2008. En raison d'une hypoglycémie néonatale et de sa prématurité, l'enfant a été hospitalisé du 6 au 21 juillet 2008 au sein de l'unité de néonatalogie de l'Hôpital Y._. Les soins prodigués ont principalement consisté en une perfusion de glucose (du 6 au 8 juillet) et une alimentation par sonde naso-gastrique (du 6 au 20 juillet). Le 18 juillet 2008, les parents de A._ ont déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à la prise en charge de mesures médicales en cas d'infirmité congénitale. Le 23 octobre 2008, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) a informé les parents de l'assuré qu'il prendrait en charge les frais de traitement de l'hypoglycémie néonatale pour la période courant du 6 au 9 juillet 2008. sansan Assurances SA, auprès de laquelle A._ est assuré pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, a contesté la prise de position de l'office AI. Estimant que le traitement intensif administré pour soigner l'hypoglycémie et la suite du traitement à l'Hôpital Y._ devait être assimilé à un "complexe thérapeutique", elle a invité l'office AI à prendre en charge le séjour stationnaire de l'assuré dans sa totalité. L'office AI a confirmé par décision du 22 décembre 2008 la teneur de sa prise de position du 23 octobre 2008. B. Par jugement du 8 juin 2009, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé contre cette décision par l'assureur-maladie. C. sansan Assurances SA interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la condamnation de l'office AI au versement des prestations légales d'assurance. L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que A._ et l'Office fédéral des assurances sociales ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: 1. 1.1 Le tribunal cantonal des assurances a considéré qu'il existait en l'espèce deux événements qui pouvaient être clairement distingués l'un de l'autre: un traitement - circonscrit dans le temps - d'une infirmité congénitale (hypoglycémie néonatale), dans un contexte de difficultés survenues dans les premières heures de vie, et une prise en charge ordinaire d'un nourrisson né prématurément. Dès le 9 juillet 2008, respectivement au terme des 24 heures ayant suivi l'arrêt des perfusions de glucose, il n'y avait plus à proprement parler de concours de mesures médicales, de sorte que les soins conférés au nourrisson n'étaient plus à la charge de l'assurance-invalidité. 1.2 La recourante estime qu'il n'existe en l'espèce qu'une seule atteinte à la santé, à savoir l'hypoglycémie néonatale. Cette infirmité congénitale aurait été traitée dans un premier temps par des perfusions et une alimentation par sonde naso-gastrique, puis dans un second temps uniquement par voie de sonde naso-gastrique. L'assurance-invalidité aurait dû par conséquent prendre en charge l'ensemble du traitement reçu par le nourrisson entre le 6 et le 21 juillet 2008. Et dans l'hypothèse où il faudrait considérer les soins dispensés après le 9 juillet 2008 comme un traitement intensif différant des soins prodigués en rapport avec l'infirmité congénitale, le traitement de l'infirmité congénitale et sa suite devraient alors être assimilés à un "complexe thérapeutique". 2. 2.1 Selon l'art. 64 LPGA, le traitement d'une atteinte à la santé est à la charge exclusive d'une seule assurance sociale dans la mesure où il s'agit de prestations prescrites par la loi (al. 1). L'assureur social tenu de verser des prestations prend en charge le traitement des atteintes à la santé dont il n'a pas à répondre lorsque ces atteintes surviennent au cours d'un traitement hospitalier et ne peuvent être traitées séparément (al. 4). Sur le plan temporel, l'assureur social n'est toutefois tenu de verser des prestations pour un traitement hospitalier que le temps que dure la prise en charge du cas d'assurance qu'il est tenu de couvrir (<ref-ruling> consid. 6.2.2 p. 4; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2e éd., 2009, n° 25 et 36 ad art. 64 LPGA). 2.2 Le concours de plusieurs mesures médicales prodiguées dans un traitement hospitalier qui, chacune en elle seule, relèvent du domaine de compétence d'une assurance distincte et qui sont certes appliquées en même temps, mais concernent des atteintes à la santé que l'on peut délimiter les unes des autres ne doit en principe pas engendrer l'application de l'art. 64 al. 4 LPGA (<ref-ruling> consid. 8.1 p. 7). Si dans le cadre d'un seul traitement hospitalier, il est procédé simultanément à l'intervention chirurgicale d'une infirmité congénitale et d'une atteinte à la santé indépendante ne relevant pas du champ d'application de l'assurance-invalidité, par exemple parce que l'infirmité est localisée dans la même partie du corps et qu'il s'avère inopportun voire irresponsable d'un point de vue médical d'envisager deux interventions séparées (l'une à la charge de l'assurance-invalidité et l'autre à la charge de l'assurance-maladie), les frais qui en découlent doivent faire l'objet d'une répartition. Cette répartition doit se faire selon la part que devraient prendre à leur charge les assurances sociales respectives en cas de traitement séparé et doit être calculée concrètement sur la base des indications médicales à ce sujet (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 8). 3. 3.1 Selon l'art. 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées; il peut exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). Les mesures médicales accordées conformément à l'art. 13 LAI doivent tendre, en principe, à soigner l'infirmité congénitale elle-même. La jurisprudence admet toutefois qu'elles puissent traiter une affection secondaire, qui n'appartient certes pas à la symptomatologie de l'infirmité congénitale, mais qui, à la lumière des connaissances médicales, en sont une conséquence fréquente; il doit, en d'autres termes, exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien très étroit de causalité adéquate (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 209). Il n'est pas nécessaire, cependant, que l'affection secondaire soit directement liée à l'infirmité; des conséquences même indirectes de l'affection congénitale de base peuvent également satisfaire à l'exigence de la causalité adéquate. 3.2 La liste des infirmités congénitales annexée à l'ordonnance du 9 décembre 1985 concernant les infirmités congénitales (OIC; RS 831.232.21) repose sur une délégation du législateur au Conseil fédéral (art. 13 al. 2 LAI). La jurisprudence a reconnu que le Conseil fédéral et - dans l'hypothèse de l'art. 1 al. 2 OIC - le Département fédéral de l'intérieur disposait d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer, parmi les infirmités congénitales au sens médical, celles pour lesquelles les prestations de l'art. 13 LAI doivent être accordées (infirmités congénitales au sens de la LAI; arrêt I 544/97 du 14 janvier 1999 consid. 2b et les références, in VSI 1999 p. 170). La liste dressée à cette fin, parfois en tenant compte d'impératifs légitimes de praticabilité, présente un caractère technique marqué. Dans ces conditions, la jurisprudence a prononcé que, si la norme édictée restait dans les limites autorisées par la délégation, le juge n'avait pas à décider si la solution adoptée représentait la solution la meilleure pour atteindre le but visé par la loi, étant donné qu'il ne pouvait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral ou du département (<ref-ruling> consid. 6a p. 30; voir également arrêt I 64/01 du 20 février 2002 consid. 4a). 3.3 Selon la jurisprudence, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales et visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels est tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal fédéral en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 591; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 258 et les références; cf. <ref-ruling> consid. 8.1 p. 315). 3.4 La liste des infirmités congénitales annexée à l'OIC inclut à son chiffre 498 les troubles métaboliques néonataux sévères (hypoglycémie, hypocalcémie, hypomagnésiémie), lorsqu'ils sont manifestes au cours des 72 premières heures de vie et qu'un traitement intensif est nécessaire. Selon le chiffre 498.2 de la Circulaire sur les mesures médicales de réadaptation de l'AI (CMRM), tant qu'une hypoglycémie n'est pas soignée dans le cadre d'une autre infirmité congénitale (p. ex. chiffres 451, 462, 465 et 494 OIC), on peut supposer qu'elle remonte à la naissance pour autant qu'elle survienne au cours des 72 premières heures de la vie et qu'elle nécessite un traitement médical spécial, en général des perfusions. La nécessité du traitement et l'obligation de l'assurance-invalidité de fournir des prestations qui en découle, prennent en général fin 24 heures après l'arrêt des perfusions. Un traitement s'avère nécessaire lorsque l'hypoglycémie atteint les taux suivants: pour les prématurés et les enfants nés avec un poids insuffisant (< 2500 grammes): moins de 2,5 mmol/l; pour les enfants nés à terme: moins de 2,0 mmol/l. 3.5 Au regard du large pouvoir d'appréciation laissé à l'administration pour déterminer, parmi les infirmités congénitales au sens médical, celles pour lesquelles les prestations de l'art. 13 LAI doivent être accordées, il n'y a pas lieu de remettre en cause la solution adoptée en l'espèce par le Conseil fédéral, dès lors que rien n'indique qu'il aurait outrepassé le cadre de la délégation de compétence prévue dans la loi. La prise en charge d'une hypoglycémie néonatale a été expressément limitée au traitement intensif de cette carence métabolique, ce qui exclut, par définition, la prise en charge d'un éventuel traitement secondaire. Le ch. 498.2 CMRM concrétise à cet égard les notions de traitement intensif et de sévérité au sens du chiffre 498 de l'OIC et fixe les critères matériels et temporel à la prise en charge du traitement. Dans ce contexte, la jurisprudence zurichoise, à laquelle renvoie la recourante (arrêt du Sozialversicherungsgericht de Zurich IV.2005.01137 du 15 mars 2006), selon laquelle il suffit que le traitement soit intensif à l'origine pour que l'assurance-invalidité ait une obligation de fournir des prestations jusqu'au terme du traitement, ne peut être suivie. 4. 4.1 A._ pesait 2160 grammes à la naissance et a souffert d'une hypoglycémie survenue à une heure de vie, laquelle a fait l'objet d'une prise en charge du 6 au 8 juillet 2008 au moyen de perfusions de glucose. Alors qu'il présentait le 6 juillet 2008 une glycémie de 1,4 mmol/l, celle-ci s'élevait à 3,1 mmol/l le 8 juillet 2008; il n'a plus présenté d'épisode d'hypoglycémie durant la suite de son hospitalisation. 4.2 La décision du corps médical de mettre un terme à l'administration de perfusions de glucose constitue le fait décisif dans la détermination des compétences respectives de chaque assureur. Ainsi qu'on l'a vu, l'assurance-invalidité n'est tenue d'allouer ses prestations que le temps qu'a duré le traitement intensif de l'hypoglycémie néonatale, tel que défini par l'OIC et le CMRM. Conformément à l'art. 64 al. 4 LPGA, la prise en charge s'étend à l'ensemble des soins fournis durant la période courant du 6 au 9 juillet 2008 soit le séjour, la photothérapie, l'alimentation par sonde naso-gastrique et la perfusion de glucose. La suite du traitement est à la charge de l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. La présente situation ne saurait être assimilée à un concours de plusieurs mesures médicales prodiguées dans le cadre d'un traitement hospitalier qui chacune en elles seules, relèveraient du domaine de compétence d'une assurance distincte et qui ont été certes appliquées en même temps, mais concerneraient des atteintes à la santé que l'on peut délimiter les unes des autres (cf. supra consid. 2.2). Si A._ a présenté à la naissance deux problèmes différents liés à sa prématurité, soit un trouble métabolique et une pathologie nutritionnelle, la nécessité d'une prise en charge immédiate et simultanée ne permettait pas d'envisager un traitement séparé de ces deux pathologies. 4.3 Il importe peu que les médecins traitants de A._ aient indiqué dans le rapport qu'ils ont établi le 8 août 2008 à l'intention de l'office AI que l'hypoglycémie avait d'abord été traitée par des perfusions de glucose, puis par sonde naso-gastrique, ce dernier traitement ne revêtant pas le caractère intensif requis par le droit fédéral. On ajoutera par ailleurs que l'alimentation par sonde naso-gastrique a pour objectif principal de permettre d'alimenter un nourrisson qui nécessite un apport calorique élevé et qui ne veut pas ou qui n'est pas encore capable, en raison de son développement, de se nourrir entièrement au sein ou au biberon. Elle sert donc en principe à couvrir les mêmes besoins nutritionnels qu'une alimentation - normale - au sein ou au biberon; elle n'a à tout le moins pas pour but premier de traiter une carence métabolique particulière. 5. Mal fondé, le recours doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 avril 2010 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Piguet

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit zu übernehmen sind, werden in Art. 25 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) in allgemeiner Weise umschrieben. Im Vordergrund stehen die Leistungen der Ärzte und Ärztinnen, dann aber auch der Chiropraktoren und Chiropraktorinnen sowie der Personen, die im Auftrag von Ärzten und Ärztinnen Leistungen erbringen. Die zahnärztlichen Leistungen sind in der genannten Bestimmung nicht aufgeführt. Die Kosten dieser Leistungen sollen im Krankheitsfalle der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - wie die Vorinstanz zutreffend darlegt - nur in eingeschränktem Masse überbunden werden, nämlich wenn die zahnärztliche Behandlung durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems (<ref-law>) oder durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt (<ref-law>) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (<ref-law>). b) Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG in Verbindung mit Art. 33 lit. d der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) hat das Departement in der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung [KLV]) zu jedem der erwähnten Unterabsätze von <ref-law> einen eigenen Artikel erlassen, nämlich zu lit. a den <ref-law>, zu lit. b den <ref-law> und zu lit. c den <ref-law>. In <ref-law> werden die schweren, nicht vermeidbaren Erkrankungen des Kausystems aufgezählt, bei denen daraus resultierende zahnärztliche Behandlungen von der obligatorischen Krankenversicherung zu übernehmen sind. In <ref-law> werden die schweren Allgemeinerkrankungen und ihre Folgen aufgelistet, die zu zahnärztlicher Behandlung führen können und deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu tragen sind. In <ref-law> schliesslich hat das Departement die schweren Allgemeinerkrankungen aufgezählt, bei denen die zahnärztliche Massnahme notwendiger Bestandteil der Behandlung darstellt. c) In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, das die in Art. 17-19 KLV erwähnten Erkrankungen, welche von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende zahnärztliche Behandlungen bedingen, abschliessend aufgezählt sind. Daran hat es in ständiger Rechtsprechung festgehalten (<ref-ruling> Erw. 3a und 343 Erw. 3b). 2.- Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin an einer Tendomyopathie der Kaumuskulatur litt und deswegen bei verschiedenen Ärzten und Zahnärzten, unter anderem bei Prof. Dr. med. dent. P._, in Behandlung stand. Dieser änderte die durch Dr. med. dent. S._ angefertigte Aufbissschiene ab, versorgte die Versicherte mit Magnesium und zeigte ihr Lockerungsübungen für die Gebissmuskulatur. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kosten der Behandlung durch Prof. Dr. med. dent. P._ im Betrag von Fr. 1170.- von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind. a) Die Krankenkasse verneinte von vornherein eine Leistungspflicht im Wesentlichen mit der Begründung, zahnärztliche Behandlungen seien nur ausnahmsweise, nämlich in den in <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> vorgesehenen Fällen von der Krankenkasse zu tragen. Die vorliegend diagnostizierte Tendomyopathie gehöre nicht dazu. Behandlungen durch Zahnärzte, die in den Tätigkeitsbereich der Ärzte fielen, könnten sodann durch die Krankenkasse nicht übernommen werden. b) Die Versicherte macht geltend, es liege keine zahnärztliche Therapie vor, sondern vielmehr eine spezialärztliche Behandlung einer Erkrankung, die mit Zähnen oder Zahnhalteapparat nichts zu tun habe. Die Aufbissschiene diene nur dem Zweck, Kaumuskulatur und Kiefergelenk zu entlasten. c) Die Vorinstanz bestätigt die Auffassung der Krankenkasse, wonach die für die Behandlung der Tendomyopathie in Rechnung gestellten Leistungen nicht zu den in <ref-law> aufgelisteten, kassenpflichtigen Behandlungen zu zählen seien, weshalb eine Kostenübernahme zu Recht abgelehnt worden sei. Eine Lücke in der Liste der Pflichtleistungen liege nicht vor, vielmehr seien die zu übernehmenden zahnärztlichen Behandlungen in den Art. 17-19 KLV abschliessend aufgezählt. 3.- Der Argumentation von Krankenkasse und Vorinstanz ist zu entnehmen, dass sie die Regelung von <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> so verstehen, dass die Behandlung der Erkrankungen des Kausystems, das heisst der Zähne, des Zahnhalteapparates sowie des Kiefers den zahnärztlichen Behandlungen zuzuordnen sei, wobei <ref-law> die durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Erkrankungen des Kausystems im Einzelnen und abschliessend aufzähle. a) Dieses Verständnis steht mit den in <ref-ruling> eingehend dargestellten Gesetzesmaterialien, wie auch insbesondere mit dem Wortlaut und der Systematik der erwähnten gesetzlichen Regelung nicht in Einklang. Sowohl <ref-law> wie auch die Art. 17-19 KLV sprechen von "zahnärztlichen Behandlungen", die durch bestimmte Erkrankungen bedingt sind oder die Behandlung bestimmter Erkrankungen unterstützen. Die zahnärztlichen Behandlungen einerseits und die Erkrankungen andererseits stehen in einer Wechselwirkung. Die von der sozialen Krankenversicherung zu übernehmenden zahnärztlichen Behandlungen müssen entweder die Folge ("bedingt") und die bestimmten Erkrankungen die Ursache sein (Art. 17 und 18 KLV) oder die zahnärztlichen Behandlungen müssen die Behandlung bestimmter Erkrankungen unterstützen (<ref-law>). Keineswegs verhält es sich so, dass die Behandlungen aller aufgeführten Erkrankungen zu zahnärztlichen Behandlungen geworden sind. Die Behandlung maligner Tumore im Gesichts-, Kiefer- und Halsbereich (<ref-law>) beispielsweise wird niemand im Ernst als zahnärztliche Behandlung aufgefasst wissen noch deren Behandlung davon abhängig machen wollen, ob das Tumorleiden vermeidbar gewesen sei. Noch deutlicher zeigt sich dies in <ref-law>. Auch hier besteht in gleicher Weise eine Wechselwirkung zwischen der schweren Allgemeinerkrankung als Ursache und der zahnärztlichen Behandlung als Folge. Die beiden Bestimmungen Art. 17 und 18 KLV unterscheiden sich nicht grundsätzlich, sondern lediglich hinsichtlich der örtlichen Nähe von Erkrankung als Ursache und zahnärztlicher Behandlung als Folge. Während die Erkrankungen gemäss Art. 17 lit. c, d, e und f KLV in der Nähe der Zähne und des Parodonts als Ganzes liegen und diese damit durch direkte Einwirkung schädigen können, ist bei den meisten schweren Allgemeinerkrankungen des <ref-law> ein solcher enger Bezug nicht vorhanden. Besonders augenfällig zeigt sich hier, dass die Behandlung der schweren Allgemeinerkrankung und die zahnärztliche Behandlung nicht dasselbe sind und dass die erstere klarerweise eine ärztliche ist (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 28. März 2002, K 84/00). b) Die im Vordergrund stehenden Kriterien für die Abgrenzung zwischen ärztlicher und zahnärztlicher Behandlung sind der Ansatzpunkt und die therapeutische Zielsetzung der Behandlung. aa) Stellt man zunächst auf den Ansatzpunkt ab, sind zahnärztliche Behandlungen - wie bereits gemäss konstanter Rechtsprechung zum KUVG - grundsätzlich therapeutische Vorkehren am Kausystem. Darunter fallen die Behandlung der Zähne, des Zahnhalteapparates sowie die Behandlung an den Organbereichen, die ein künstliches Gebiss aufzunehmen haben (<ref-ruling> Erw. 2b). bb) Als weiteres entscheidendes Kriterium dient die therapeutische Zielsetzung, die sich danach bestimmt, welcher Körperteil oder welche Funktion unmittelbar therapiert oder verbessert werden soll (vgl. Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Fn 333). cc) Einige Beispiele mögen der Veranschaulichung dienen: Während etwa bei der Überkronung eines schadhaften Zahnes Ansatzpunkt und therapeutische Zielsetzung den gleichen Zahn betreffen, können sie auch verschiedene Bereiche erfassen. Eine Aufbissschiene beispielsweise, die nicht zur Verbesserung der Funktion der Zähne bei der Zerkleinerung der Nahrung, sondern zur Entlastung arthrotischer Kiefergelenke angebracht wird, setzt zwar am Zahnapparat an, bezweckt aber die Therapierung der Kieferarthrose. In solchen Fällen wird im Allgemeinen der therapeutischen Zielsetzung das grössere Gewicht beizumessen sein, was bedeutet, dass das Anbringen einer solchen Aufbissschiene als ärztliche Massnahme anzusehen ist. Umgekehrt liegt eine zahnärztliche Behandlung vor, wenn sie die Zähne als solche oder ihre vordringliche Funktion zur Zerkleinerung der Nahrung (Verbesserung der Bissverhältnisse) betrifft. Daran ändert auch nichts, wenn der Ansatzpunkt der Behandlung im Kieferbereich ausserhalb des Zahnapparates und des Parodonts liegt. Die therapeutische Zielsetzung, die auf eine Verbesserung dieser Funktion gerichtet ist, gibt den Ausschlag und macht die Behandlung zu einer zahnärztlichen. c) Die genannten Kriterien dürften im Allgemeinen zur Unterscheidung zwischen zahnärztlicher und ärztlicher Behandlung ausreichen. Soweit es nötig sein sollte, könnten ergänzend weitere sachdienliche Kriterien herangezogen werden (Zum Ganzen: zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil K. vom 22. April 2002, K 172/00). 4.- Was die Frage der zugelassenen Leistungserbringer für ärztliche Behandlungen im Sinne von <ref-law> anbelangt, ist der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach Behandlungen durch Zahnärzte und Zahnärztinnen, die in den Tätigkeitsbereich der Ärzte und Ärztinnen fallen, von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht übernommen werden könnten, in dieser absoluten Form unzutreffend. Bereits unter dem bis Ende 1995 gültig gewesenen Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) waren Zahnärzte und Zahnärztinnen gemäss konstanter Rechtsprechung für ärztliche Behandlungen in der Mundhöhle, die nicht zahnärztliche Vorkehren im engeren Sinn sind und die trotzdem fast ausschliesslich von Zahnärzten und Zahnärztinnen vorgenommen werden, den Ärzten und Ärztinnen gleichgestellt (<ref-ruling>, 102 V 1, 100 V 70, 98 V 69; RKUV 1986 Nr. K 684 S. 285). In Bezug auf diese ärztlichen Behandlungen durch Zahnärzte und Zahnärztinnen hat sich mit Inkrafttreten des neuen Krankenversicherungsgesetzes per 1. Januar 1996 nichts geändert. Die Neuerung bezüglich Leistungen der Zahnärzte und Zahnärztinnen lag darin, dass inskünftig auch zahnärztliche Leistungen unter bestimmten Voraussetzungen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vergütet werden (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I S. 165). Dies beinhaltete eine Ausweitung der von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Leistungen (vgl. Protokoll der Sitzung des Nationalrates vom 1. April 1993, S. 35, Votum Heberlein). Da das KVG unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Leistungspflicht für zahnärztliche Behandlungen eingeführt hatte, musste es in diesem Bereich folgerichtig die Zahnärzte und Zahnärztinnen als Leistungserbringer und Leistungserbringerinnen den Ärzten und Ärztinnen gleichstellen. Diese in <ref-law> vorgenommene Regelung bezieht sich gemäss klarem Wortlaut nur auf zahnärztliche Leistungen. Keineswegs darf daraus - wie dies die Beschwerdegegnerin offensichtlich tut - ein Umkehrschluss in Bezug auf ärztliche Leistungen gezogen werden (anderer Meinung: Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 239). Soweit demnach Zahnärzte und Zahnärztinnen ärztliche Behandlungen in der Mundhöhle im oben erwähnten Sinn vornehmen oder daran teilnehmen, sind sie auch unter Geltung des KVG als Leistungserbringer und Leistungserbringerinnen anerkannt (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil M. vom 28. März 2002, K 84/00). 5.- Bei der vorliegenden Tendomyopathie handelt es sich um eine Muskelerkrankung im Kieferbereich. Die Kosten der anfänglichen Behandlung, insbesondere der Anfertigung der Aufbissschiene durch Dr. med. dent. S._ sowie des Spitalaufenthaltes, sind von der Krankenkasse übernommen worden. Die Leistungspflicht bezüglich dieser Kosten ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Prof. Dr. med. dent. P._ hat an dieser Schiene Verbesserungen vorgenommen, deren Kosten einen ansehnlichen Teil der Gesamtkosten von Fr. 1170.- ausmachen. Die durchgeführte Therapie mittels einer Michiganschiene setzte wohl an den Zähnen an; therapeutische Zielsetzung dieser Massnahme und entsprechender weiterführender Behandlungen war aber klarerweise die Entlastung der Kiefermuskulatur und der Kiefergelenke. Damit fallen vorliegend Ansatzpunkt und therapeutische Zielsetzung auseinander. Es ist kein Grund ersichtlich, von der Regel abzuweichen, wonach der therapeutischen Zielsetzung grösseres Gewicht beizumessen ist (Erw. 3b/cc). Die Behandlung durch Prof. Dr. med. dent. P._ stellt daher eine ärztliche Behandlung einer Krankheit in der Mundhöhle im Sinne von Erw. 3 und 4 hievor dar und fällt - nachdem der Krankheitswert der Kiefergelenksbeschwerden gestützt auf die medizinischen Akten zu bejahen ist - nach Massgabe von <ref-law> unter die Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. 6.- Auf der Rechnung des Prof. Dr. med. dent. P._ vom 18. Juni 1999 steht "Privatpraxis Dr. S. P._". Es ist nicht erkennbar, ob es sich dabei um eine Privatpatientenabrechnung handelt. Die Beschwerdegegnerin hat selbstredend nur Leistungen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Sie hat daher zu prüfen, ob und in welchem Umfang der Leistungserbringer nach Privattarif abgerechnet hat und inwieweit die streitige Rechnung aus dem Obligatoriumsbereich zu übernehmen ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 13. Juli 2000 und der Einspracheentscheid der Öffentlichen Kranken- und Unfallversicherungen AG vom 27. April 2000 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Öffentliche Kranken- und Unfallversicherungen AG die am 18. Juni 1999 in Rechnung gestellte ärztliche Behandlung des Prof. Dr. med. dent. P._ im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat. II.Die Sache wird an die Öffentliche Kranken- und Unfallversicherungen AG zurückgewiesen, damit sie, nach Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch in masslicher Hinsicht befinde. III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 22. April 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident Die Gerichts- der II. Kammer: schreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. A.a X._ wurde am 7. Dezember 1961 geboren. Seit 1998 bezieht sie aufgrund von Depressionen, chronischem Alkoholabusus und Folgeerkrankungen (Leberzirrhose, Kleinhirnataxie, chronisches Rücken-Schmerzsyndrom) monatliche Rentenleistungen von Fr. 7'066.--. A.b Nachdem X._ im September 2008 aufgrund ihres schlechten Gesundheitszustandes ins Kantonsspital Graubünden eingeliefert werden musste, liess sie sich am 7. Juli 2009 erneut im Kantonsspital Graubünden hospitalisieren, wo am 16. Juli 2009 eine fürsorgerische Freiheitsentziehung verfügt und sie in die Klinik Z._ eingewiesen wurde. Mit der Einweisung wurden die Psychiatrischen Dienste Graubünden beauftragt, ein Gutachten zum Gesundheitszustand und der Handlungsfähigkeit von X._ zu erstellen. Gleichzeitig wurde für die Zeit des Klinikaufenthaltes eine Vertretungsbeistandschaft nach <ref-law> angeordnet. Die Psychiatrischen Dienste erstatteten ihr Gutachten am 28. Dezember 2009, in dem sie zum Ergebnis kamen, es liege eine Geistesschwäche im Sinne von <ref-law> und eine Alkoholabhängigkeit im Sinne der Trunksucht nach <ref-law> vor. X._ sei in allen Lebensbereichen auf Unterstützung angewiesen und deshalb empfehle sich eine Bevormundung und Unterbringung in einem Pflegeheim. In einer Ergänzung des Gutachtens vom 22. Januar 2010 wurde sodann festgehalten, dass sich der Gesundheitszustand geringfügig verbessert habe. B. Gestützt auf das Gutachten entmündigte die Vormundschaftsbehörde X._ mit Entscheid vom 9. Februar 2010 in Anwendung von <ref-law>. Eine Beschwerde von X._ gegen diesen Beschluss wies der Bezirksgerichtsausschuss B._ mit Entscheid vom 17. Mai 2010 ab. Der von X._ erhobenen Berufung gab das Kantonsgericht Graubünden mit Urteil vom 30. August 2010 nicht statt. C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts gelangt X._ mit Beschwerde vom 16. November 2010 an das Bundesgericht. Sie verlangt zur Hauptsache die Aufhebung der Vormundschaft. Allenfalls sei die Sache zur Aufhebung der Vormundschaft an das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen. Vernehmlassungen sind nicht eingeholt worden. D. Auf Antrag der Beschwerdeführerin hat die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 18. März 2011 der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass die Entmündigung vorerst nicht publiziert werden darf.

Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Endentscheid (<ref-law>; <ref-law>) betreffend Entmündigung und damit ein öffentlich-rechtlicher Entscheid im Zusammenhang mit dem Zivilrecht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Er ist kantonal letztinstanzlich und von einem oberen Gericht erlassen worden (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit gegeben. 1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG beanstandet werden. Das Bundesgericht ist im Beschwerdeverfahren aber an den von der letzten kantonalen Instanz festgestellten Sachverhalt gebunden (<ref-law>). Gegen die Feststellung des Sachverhalts lässt sich somit nur vorbringen, sie sei offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, soweit die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Es gilt das strenge Rügeprinzip gemäss <ref-law> (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am festgestellten Sachverhalt nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots beanstandet, reicht es nicht aus, die eigene Sichtweise darzustellen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht in Willkür verfallen sein soll (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246; <ref-ruling> E. 4.3 S. 522). Die Beschwerdeführerin kritisiert in erster Linie, der angefochtene Entscheid sei insofern widersprüchlich, als das Kantonsgericht bezüglich der Trunksucht auf das Gutachten abstelle, welches es selbst als nicht schlüssig und nicht aktuell bezeichne. Überdies ziehe es aus dem Bericht der Beiständin falsche Schlüsse, indem es immer noch von einer umfassenden und andauernden Betreuungsbedürftigkeit ausgehe. Damit wird sowohl eine falsche Anwendung des Begriffs der Betreuungsbedürftigkeit gerügt als auch eine falsche Würdigung der Feststellungen im Gutachten geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin beanstandet somit einerseits eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und andererseits eine falsche Anwendung des Bundesrechts, was wie dargelegt zulässig ist. Soweit sich ihre Kritik allerdings bloss in appellatorischer Weise gegen die Beweiswürdigung als solche richtet, ist sie mit ihren Vorbringen nicht zu hören. 2. Die Beschwerdeführerin ist gemäss dem sowohl vom Bezirksgericht B._ wie auch vom Kantonsgericht geschützten Entscheid der Vormundschaftsbehörde nach <ref-law> entmündigt worden. Aufgrund der durch die gerichtlichen Instanzen bestätigten Dispositivziffer 2 des vormundschaftsbehördlichen Entscheides vom 9. Februar 2010 steht ausschliesslich dieser Entmündigungsgrund zur Diskussion; eine Entmündigung nach <ref-law> fällt ausser Betracht. 2.1 Eine Entmündigung nach <ref-law> setzt zum einen voraus, dass eine Person sich oder ihre Familie der Gefahr eines "Notstandes oder der Verarmung aussetzt, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge" bedarf "oder die Sicherheit anderer gefährdet". Zum andern umschreibt das Gesetz die Ursachen, auf welche diese Gefahren zurückzuführen sein müssen. Im vorliegenden Fall steht diesbezüglich ausschliesslich die Trunksucht im Raum. 2.2 Von den verschiedenen in <ref-law> aufgeführten Tatbestandsvarianten kommt vorliegend die Gefahr einer Verarmung nicht infrage. Mit Blick auf ein monatliches Einkommen von rund Fr. 7'000.- ist das bescheidene Vermögen für den Lebensunterhalt der Beschwerdeführerin ohne Bedeutung. Die Erhaltung des Vermögens stellt folglich keinen Grund für eine Entmündigung dar. Das Einkommen kann aber durch die Beschwerdeführerin nicht gefährdet werden, da es sich um Rentenleistungen handelt. Dass eine Gefahr bestünde, durch unsinnige Geschäfte Schulden anzuhäufen, ist nicht dargetan. Dem Umstand, dass die Betroffene offenbar keine Steuererklärungen ausfüllt, kann mit milderen Massnahmen als mit einer Entmündigung begegnet werden, soweit diesbezüglich überhaupt ein vormundschaftliches Handeln geboten ist. Da sich auch die Gefahr eines Notstandes auf die wirtschaftlichen Verhältnisse bezieht (vgl. Ernst Langenegger, in: Honsell/ Vogt/Geiser, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2010, N. 10 zu <ref-law>), ist auch diese Tatbestandsvariante hier nicht näher zu erörtern. Das Kantonsgericht hat zu Recht die entgegengesetzte Argumentation des Bezirksgerichts verworfen. Nachdem auch keine Gefährdung Dritter zu sehen ist, verbleibt als mögliche Variante somit nur das Bedürfnis nach dauerndem Beistand und dauernder Fürsorge. 3. 3.1 Auch wenn <ref-law> die ärztliche Begutachtung der betroffenen Person nicht als formelle Voraussetzung der Entmündigung aufstellt, liegt auf der Hand, dass sowohl die Beistands- und Fürsorgebedürftigkeit wie auch deren Grund, nämlich die Trunksucht, nicht ohne Beurteilung durch Fachpersonen festgestellt werden können. Die Vormundschaftsbehörde und das Bezirksgericht stützten sich denn auch auf ein medizinisches Gutachten. Damit setzt sich das Kantonsgericht ausführlich auseinander und hält es - wie die Beschwerdeführerin richtig bemerkt - teilweise für nicht aktuell und teilweise für widersprüchlich. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz Willkür vor, weil sie trotz dieser Feststellungen dennoch teilweise auf das Gutachten abstellt. Sie übersieht dabei indes, dass die Vorinstanz diesbezüglich zusammenfassend zu folgenden Schlüssen kommt: "Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt dieser Widerspruch durchaus Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens - zumindest hinsichtlich eines Teils der Diagnose und der daraus abgeleiteten Schutzbedürftigkeit der Berufungsklägerin - aufkommen. Auf dieses wird deshalb nur insoweit abgestellt werden können, als es durch die neueren Beurteilungen der behandelnden Ärzte wie auch durch die seitherige Entwicklung der Berufungsklägerin, namentlich seit ihrem Austritt aus der Klinik A._, nicht widerlegt wurde." Das Kantonsgericht differenziert somit, indem es zwischen jenen Teilen und Schlüssen des Gutachtens unterscheidet, bei denen die genannten Mängel sich auswirken und jenen Feststellungen, die davon nicht betroffen sind. Insoweit kann dem Kantonsgericht aber nicht vorgeworfen werden, es argumentiere widersprüchlich; der Willkürvorwurf ist unbegründet. 3.2 Wie das Kantonsgericht richtig festhält, deckt sich der rechtliche Begriff der Trunksucht nicht mit dem medizinischen. Trunksucht im Sinne des Gesetzes liegt vor, wenn jemand mangels Einsicht oder Willens auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, aus eigener Kraft auf den übermässigen Genuss von Alkohol zu verzichten (vgl. Langenegger, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>). Der rechtliche Begriff ist weiter als der medizinische, sodass vormundschaftliche Massnahmen ergriffen werden können, bevor eine Schädigung im medizinischen Sinne eingetreten ist (Schnyder/Murer, Berner Kommentar, 1984, N. 72 und 109 ff. zu <ref-law>). Dieser weite Begriff erlaubt es auch, aufgrund der konkreten Umstände und der Eigenschaften der betroffenen Person zu bestimmen, was als Übermass beim Alkoholkonsum zu betrachten ist. Das Kantonsgericht ist somit von einem zutreffenden Begriff der Trunksucht ausgegangen. Die Vorinstanz nahm eine Trunksucht im dargelegten Sinne aufgrund verschiedener Umstände des Einzelfalls an. Insofern handelt es sich um eine vom Bundesgericht nur auf Willkür zu überprüfende Beweiswürdigung. Im Einklang mit seinen allgemeinen Ausführungen zum medizinischen Gutachten stellt das Kantonsgericht nicht auf dieses allein, ja nicht einmal in erster Linie darauf ab. Es berücksichtigt vielmehr die Stellungnahme der verschiedenen Ärzte und Betreuungspersonen und würdigt auch die Abstinenzphasen der Beschwerdeführerin. Es hält zudem aufgrund eines neueren ärztlichen Zeugnisses fest, dass der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin eine vollständige Abstinenz erfordere, wenn eine vorsichtig positive Prognose möglich sein soll. Überdies würdigt das Gericht das Verhalten der Betroffenen dahin, dass die Zurückhaltung im Alkoholkonsum nur unter Druck des Entmündigungsverfahrens und der damit verbundenen Betreuung erfolgt. Das Gericht hat damit sehr wohl auf weitere Umstände und nicht nur auf das von ihm selbst teilweise in Zweifel gezogene Gutachten abgestellt. Diese Beweiswürdigung hält somit vor dem Vorwurf der Willkür stand. 3.3 Der Begriff des Bedürfnisses nach dauerndem Schutz oder dauernder Fürsorge ist in <ref-law> gleich auszulegen wie in <ref-law> (Schnyder/Murer, a.a.O., N. 185 zu <ref-law>). Es geht dabei in erster Linie um die persönlichen Angelegenheiten, nicht um die Vermögensfürsorge. Der Begriff "Beistand und Fürsorge" ist als Einheit auszulegen. Beistand und Fürsorge besteht insbesondere darin, einer Person zu helfen, sich im Alltag zu Recht zu finden, wenn sie dies allein nicht kann. Es geht um alltägliche Dinge, wie zum Beispiel Körperpflege, Haushaltführung, regelmässige Ernährung. Der Schwächezustand muss von einer gewissen Dauer sein, wie das Gesetz ausdrücklich festhält (Langenegger, a.a.O., N. 27 zu <ref-law>). Allerdings kann das nicht bedeuten, dass bei jeder Verbesserung der Entmündigungsgrund sofort entfiele. Die gegenüber der medizinischen Begriffsbestimmung vorverlegte Definition der Trunksucht zeigt, dass eine Drehtürvormundschaft vermieden werden soll. Es ist nicht im Sinne des Schutzes der betroffenen Person, die Massnahme nur zu verfügen, wenn sich der Zustand verschlechtert hat, sie aber bei einer Besserung aufzuheben und sie später wieder anzuordnen, sobald sich der Zustand erwartungsgemäss wieder verschlechtert hat. Die Vorinstanz stellt fest, dass sich zwar der Allgemeinzustand der Beschwerdeführerin erheblich verbessert habe und sie nicht mehr in allen Lebensbereichen des Beistandes und der Fürsorge bedürfe. Die Verbesserung sei aber die Folge des Klinikaufenthaltes mit der damit verbundenen vollständigen Abstinenz, die nun nicht mehr so bestehe, des von der Beiständin organisierten und aufrecht erhaltenen Betreuungsnetzes und des sanften Drucks durch das Entmündigungsverfahren. Das Kantonsgericht schliesst daraus, dass sich die Verhältnisse sehr schnell wieder verschlechterten, wenn der Druck entfiele und dann auch die freiwillige Betreuung nicht mehr sichergestellt wäre. Daraus ergibt sich auch, dass die Beschwerdeführerin ohne die Betreuung nicht auskommt. Die Frage ist damit nur, ob es für diese Betreuung einer vormundschaftlichen Massnahme bedarf oder nicht. Diese Ausführungen im angefochtenen Entscheid zeigen, dass das Kantonsgericht den Begriff der Betreuungs- und Fürsorgebedürftigkeit sehr wohl bundesrechtskonform ausgelegt hat. Zu Recht hält die Beschwerdeführerin fest, dass der benötigte Schutz nicht nur geringfügige Angelegenheiten betreffen darf. Die Entmündigung ist ein äusserst schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer Person und darf deshalb nicht leichtfertig angeordnet werden. Die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Beschwerdeführerin für eine regelmässige und kontinuierliche Regelung elementarer Lebensbedürfnisse auf Hilfe angewiesen ist, die sie eben nur sehr beschränkt selbst organisieren kann. Insofern verkennt die Beschwerdeführerin die Argumentation des Kantonsgerichts. Soweit es um die der Beurteilung zugrunde liegenden Tatsachen geht, kann der Vorinstanz auch keine Willkür in der Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen werden. Sie hat sich hier nicht einfach auf das fragliche Gutachten der Psychiatrischen Dienste abgestützt, sondern vielmehr die gesamten auch neueren Informationen in die Entscheidfindung einfliessen lassen und gegeneinander abgewogen. Die dagegen vorgebrachte Kritik der Beschwerdeführerin erschöpft sich im Wesentlichen in einer appellatorischen und damit nicht zulässigen Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz. 3.4 Schliesslich weist die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass die vormundschaftliche Massnahme verhältnismässig sein muss. Entsprechend ist die Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen zu beachten. Es fragt sich, ob nicht eine leichtere Massnahme, wie beispielsweise eine Beistandschaft ausgereicht hätte. Das Kantonsgericht argumentiert im Zusammenhang mit der Notwendigkeit der Fürsorge und des Beistandes selbst damit, dass das "Feindbild" Vormundschaftsbehörde bei der Beschwerdeführerin Ressourcen mobilisiere, welche vorher verkümmert seien. Dieses Feindbild bestünde aber wohl auch, wenn zurzeit nur eine Beistandschaft errichtet würde, sodass der Beistand eine gewisse Kontrolle ausüben und bei einer Verschlechterung eine Vormundschaft beantragen könnte. Indessen kommt bei der Wahl der geeigneten Massnahme dem Sachgericht ein erhebliches Ermessen zu (vgl. dazu z.B. Urteil 5A_540/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 2.). Bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide übt das Bundesgericht Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die kantonale Instanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände nicht in Betracht gezogen hat, die hätten beachtet werden müssen. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.3 S. 576; je mit Hinweisen). Insoweit kann auch hier der Entscheid der Vorinstanz nicht beanstandet werden. Verbessert sich allerdings der Zustand weiter, sollte die Vormundschaftsbehörde sehr schnell die Massnahme überprüfen und gegebenenfalls durch eine leichtere ersetzen bzw. sie ersatzlos aufheben. 4. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). 5. Die Beschwerdeführerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Diese ist einer bedürftigen Partei zu gewähren, wenn ihr Rechtsmittel nicht aussichtslos ist (<ref-law>). Letztere der beiden kumulativen Voraussetzungen ist hier ohne Weiteres gegeben. Inwiefern aber bei einem Einkommen rund Fr. 7'000.- Bedürftigkeit vorliegen soll, legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, auf das relativ hohe Einkommen, auf Steuerschulden und die hohen Krankenkosten in der Vergangenheit hinzuweisen, und kommt damit der Obliegenheit nicht nach, ihre aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend offenzulegen und auszuweisen (<ref-ruling> E. 4a S. 164 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 181 f.). Ist aber die Bedürftigkeit nicht erstellt, führt dies zur Abweisung des Gesuchs.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin der Vormundschaftsbehörde Y._ und dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. März 2011 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Zbinden

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. R._, né en 1954, a travaillé comme couleur de lingots puis comme laborantin, toujours pour le même employeur, du 21 août 1975 au 31 décembre 2004, date de son licenciement. Durant sa carrière, il a été victime de plusieurs accidents aux membres supérieurs qui l'ont temporairement - entièrement ou partiellement - écarté de ses activités. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) en a assumé les suites. L'intéressé a requis des prestations de l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'office AI) le 3 décembre 2003. L'office AI s'est d'abord procuré le dossier de la CNA. Il y est fait état d'une rupture de l'appareil extenseur de l'auriculaire gauche en 1977 (avec renforcement par réinsertion de la bandelette médiane en regard du dos de l'articulation métacarpo-phalangienne la même année et ténolyse en 1978) ayant engendré le passage de la première activité à la seconde et l'octroi d'une rente fondée sur une incapacité de gain de 15%, d'une rechute douloureuse en 1982, d'une déchirure ligamentaire inter-phalangienne proximale de l'index droit en 1991 (avec suture de la bandelette médiane de l'appareil extenseur la même année, embrochage temporaire de l'articulation en 1993, arthrodèse en 1995 et ablation du matériel d'ostéosynthèse en 1998), d'une entorse au poignet et d'une épicondylite du côté droit en 2000 (avec allongement des tendons du Ier et IIe radial selon Garden en 2002, ténolyse des muscles radiaux la même année, fasciectomie du IIe radial, fasciotomie du court supinateur et de l'extenseur commun et neurolyse indirecte du nerf interosseux postérieur en 2003). Les informations médicales directement recueillies par l'administration auprès des mêmes médecins correspondent à celles déjà mentionnées. S'y ajoutent un état anxio-dépressif réactionnel au licenciement et une arthrose acromio-claviculaire droite (rapports des docteurs E._, chirurgien, et B._, médecin traitant, des 19 décembre 2003, 21 janvier 2004 et 11 janvier 2005). L'incapacité de travail de 50% liée aux lésions somatiques, en cours depuis le 7 mai 2002, a été défendue par le docteur E._ (rapports des 19 décembre 2003 et 1er juillet 2005). Le docteur B._ a attesté une incapacité totale, en relation avec l'état anxio-dépressif, du 25 février 2005 au 9 mars 2003 puis de 50% (rapport du 26 juillet 2005). L'office AI a encore confié la réalisation d'une expertise au docteur D._, psychiatre, qui a diagnostiqué un état dépressif léger sans syndrome somatique, ni répercussion sur la capacité de travail (rapport du 31 octobre 2005). L'assureur-accidents et l'administration ont retenu de manière concordante que R._ pouvait exercer une activité légère, à plein temps dès le 1er septembre 2004, sans mouvement répétitif du bras droit, ni port de charges de plus de 5 kg avec la main droite. Ils ont évalué son taux d'invalidité, intégrant l'incapacité de gain consécutive au premier accident, à 41% et lui ont octroyé une rente correspondante (décision du 24 janvier 2006 confirmée sur opposition le 30 mai suivant pour le premier; décision du 14 avril 2006 confirmée sur opposition le 20 juillet suivant pour la seconde). Fixant la naissance du droit au 6 mars 2003, l'office AI a encore alloué à l'assuré une demi-rente du 1er mars 2003 au 31 août 2004. L'assureur-accidents et l'administration ont retenu de manière concordante que R._ pouvait exercer une activité légère, à plein temps dès le 1er septembre 2004, sans mouvement répétitif du bras droit, ni port de charges de plus de 5 kg avec la main droite. Ils ont évalué son taux d'invalidité, intégrant l'incapacité de gain consécutive au premier accident, à 41% et lui ont octroyé une rente correspondante (décision du 24 janvier 2006 confirmée sur opposition le 30 mai suivant pour le premier; décision du 14 avril 2006 confirmée sur opposition le 20 juillet suivant pour la seconde). Fixant la naissance du droit au 6 mars 2003, l'office AI a encore alloué à l'assuré une demi-rente du 1er mars 2003 au 31 août 2004. B. L'intéressé a déféré la décision du 20 juillet 2006 au Tribunal cantonal valaisan des assurances concluant à la poursuite du versement de la demi-rente au-delà du 31 août 2004 ou au renvoi de la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il soutenait que l'office AI ne pouvait se fonder que sur le rapport d'examen établi le 13 février 2004 par le docteur P._, médecin d'arrondissement de la CNA, qui mentionnait une pleine capacité dans une activité adaptée excluant les mouvements répétitifs du bras droit et le port de charges de plus de 5 kg avec la main droite, alors que ceux déposés postérieurement par les docteurs E._ et B._ prohibaient tout type d'activité à un taux supérieur à 50% ou mettaient en exergue une péjoration de l'état de santé. Il en voulait pour preuve la tentative avortée de reprendre un métier incorporant les limitations mentionnées. La juridiction cantonale a débouté R._ de ses conclusions (jugement du 12 février 2007). Elle estimait que les rapports médicaux du docteur E._ ne remplissaient pas les exigences relatives à la valeur probante de tels documents et que ceux disponibles permettaient de statuer à satisfaction dans le sens de la décision litigieuse, l'expertise psychiatrique n'y changeant rien. La juridiction cantonale a débouté R._ de ses conclusions (jugement du 12 février 2007). Elle estimait que les rapports médicaux du docteur E._ ne remplissaient pas les exigences relatives à la valeur probante de tels documents et que ceux disponibles permettaient de statuer à satisfaction dans le sens de la décision litigieuse, l'expertise psychiatrique n'y changeant rien. C. L'assuré a interjeté un recours en matière de droit public à l'encontre de ce jugement. Il en a requis l'annulation et, sous suite de frais et dépens, a repris les mêmes conclusions qu'en première instance. Outre les arguments déjà invoqués, il a allégué la violation du droit d'être entendu et la protection contre l'arbitraire dans la mesure où la mise en oeuvre d'une expertise lui a été indûment refusée et que les éléments médicaux récents contredisaient le rapport du docteur P._. Il a encore produit un rapport établi le 14 février 2007 par le docteur E._ attestant une aggravation de l'état de santé. Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Aux termes de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit fédéral qui comprend les droits fondamentaux des citoyens (cf. art. 106 al. 2 in initio LTF). Les autres motifs énoncés à l'art. 95 let. b à e LTF n'entrent pas en considération en l'espèce. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) et n'est pas limité par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, il n'examine en principe que les griefs invoqués. Conformément à l'<ref-law> et à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, ce principe d'allégation vaut plus particulièrement pour la violation des droits constitutionnels qui doivent être expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s., 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; Message, FF 2001 p. 4142). Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'en écarter doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 1. Aux termes de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit fédéral qui comprend les droits fondamentaux des citoyens (cf. art. 106 al. 2 in initio LTF). Les autres motifs énoncés à l'art. 95 let. b à e LTF n'entrent pas en considération en l'espèce. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) et n'est pas limité par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 140). Eu égard à l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, il n'examine en principe que les griefs invoqués. Conformément à l'<ref-law> et à la pratique qui prévalait en matière de recours de droit public, ce principe d'allégation vaut plus particulièrement pour la violation des droits constitutionnels qui doivent être expressément soulevés et exposés de façon claire et détaillée dans le mémoire de recours (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261 s., 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; Message, FF 2001 p. 4142). Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'en écarter doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). 2. Fondamentalement, le recourant reproche à la juridiction cantonale la violation des principes régissant l'appréciation des preuves, les documents médicaux établis postérieurement au rapport du docteur P._ n'ayant pas été pris en considération, et une constatation manifestement inexacte des faits, lesdits documents attestant une capacité maximale de travail de 50% quelle que soit l'activité professionnelle envisagée, ainsi qu'une péjoration de l'état de santé. Dans ce contexte, il invoque, entre autres griefs, la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) et soutient que le rejet de la requête tendant à la mise en oeuvre d'une expertise viole son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 2.1 En l'occurrence, savoir si les premiers juges auraient dû procéder à une expertise avant de se prononcer ou s'ils ont arbitrairement écarté les pièces médicales les plus récentes sont des questions qui n'ont pas de portée propre par rapport au grief tiré d'une constatation manifestement inexacte des faits. D'une part, le juge peut, sans violation du droit d'être entendu (SVR 2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont proposées, il a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428 sv. et les références). D'autre part, le fait d'écarter certaines preuves, même plus récentes, relève de l'appréciation de ces dernières ou de l'établissement des faits et n'est pas arbitraire en soi (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9). Il se justifie donc d'examiner les griefs avec le fond du litige. 2.2 Au vu de la jurisprudence correctement citée par la juridiction cantonale, on relèvera au préalable que l'ordre chronologique de production des rapports médicaux n'est pas un critère retenu pour apprécier leur valeur probante. Quelle que soit l'époque de leur production d'ailleurs, il apparaît que leurs auteurs respectifs ont énoncé des diagnostics identiques et retenu des limitations fonctionnelles similaires. Seule l'évaluation de la répercussion de ces derniers éléments sur la capacité de travail diverge quelque peu, du moins en apparence. Tenant compte notamment de la stabilité du cas, de l'absence d'atteintes neurologiques, d'observations concernant la trophicité du membre supérieur et la mobilité du coude, des plaintes du recourant, le docteur P._ a conclu à une pleine capacité dans un travail adapté. Suite à la dernière intervention pratiquée en 2003, le docteur E._ a toujours attesté une capacité de 50%, vu l'absence d'évolution, retenant toutefois la possibilité pour l'intéressé d'exercer une activité adaptée à plein temps (cf. rapport du 26 septembre 2003) avant de changer d'avis (cf. rapport du 1er juillet 2005). Le docteur B._ s'est contenté de signaler une incapacité totale, puis de 50%, liée à une affection psychique réactionnelle au licenciement. 2.3 Contrairement à ce que soutient le recourant, les brèves constatations figurant dans les rapports du docteur E._ ne sont pas plus, ni moins d'ailleurs, compréhensibles que celles du médecin d'arrondissement de la CNA et ne sauraient être privilégiées sur la base de ce seul critère. L'absence d'éléments contradictoires, y compris au sujet de la possibilité pour l'intéressé d'exercer une activité à plein temps ressort en outre de ce qui précède. A cet égard, on notera que les considérations du docteur P._ portaient sur une activité adaptée, ce qui dans un premier temps correspondait à l'avis du docteur E._, qui n'attestait l'incapacité de travail de 50% qu'en relation avec le métier de laborantin pratiqué à ce taux jusqu'au jour du licenciement. On ajoutera que le revirement d'opinion de ce praticien, qui n'est pas motivé, ne repose sur aucune justification objective dans la mesure où il faisait lui-même état, lors de son revirement, d'un cas stable depuis plus d'une année et demie et ne faisait aucune allusion à une quelconque péjoration de l'état de santé de son patient. De surcroît, l'avis du docteur B._, qui a uniquement trait à l'aspect psychiatrique du cas, ne saurait apporter aucune modification à l'appréciation des premiers juges dès lors qu'il est antérieur au rapport d'expertise du docteur D._ qui n'a diagnostiqué qu'un état dépressif léger sans incidence sur la capacité de travail. 2.4 Il apparaît dès lors que le jugement entrepris doit être confirmé sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. Le rapport du docteur E._ déposé en instance fédérale n'y peut rien changer dans la mesure où, compte tenu de ce qui a été dit précédemment au sujet d'une éventuelle aggravation de l'état de santé soi-disant attestée par ce médecin (cf. consid. 2.3), le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b p. 366, 116 V 246 consid. 1a p. 248 et les références). Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 1 p. 366, 117 V 287 consid. 4 p. 293 et les références). Le recours est donc entièrement mal fondé. 2.4 Il apparaît dès lors que le jugement entrepris doit être confirmé sans qu'il soit nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. Le rapport du docteur E._ déposé en instance fédérale n'y peut rien changer dans la mesure où, compte tenu de ce qui a été dit précédemment au sujet d'une éventuelle aggravation de l'état de santé soi-disant attestée par ce médecin (cf. consid. 2.3), le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (<ref-ruling> consid. 1b p. 366, 116 V 246 consid. 1a p. 248 et les références). Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (<ref-ruling> consid. 1 p. 366, 117 V 287 consid. 4 p. 293 et les références). Le recours est donc entièrement mal fondé. 3. La procédure est onéreuse (<ref-law>). Le recourant, qui succombe, doit en supporter les frais (<ref-law>). Représenté par un avocat, il ne saurait en outre prétendre de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours en matière de droit public est rejeté. 1. Le recours en matière de droit public est rejeté. 2. Les frais de justice arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant. 2. Les frais de justice arrêtés à 500 fr. sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal valaisan des assurances et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 21 février 2008 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969', '8f7e1434-e3c5-4b0b-b943-02e0ed3da969']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

005f68fa-cfbb-4e7a-bb37-0f339eadec1c

fr

Considérant en fait et en droit: 1. Par décision du 21 octobre 2011, le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours déposé par A.X._ et B.X._ contre la décision sur réclamation rendue le 23 juin 2011 par le Service cantonal des contributions en matière d'impôts fédéral et cantonal pour la période fiscale 2000 en raison du versement tardif de l'avance de frais, le 10 octobre 2011, alors que la demande d'avance de frais datée du 18 juillet 2011, avec un délai pour le paiement en 30 jours et l'avertissement qu'à défaut de paiement dans ce délai, le recours serait déclaré irrecevable, avait été notifiée le 11 août 2011. 2. Agissant par la voie du "recours de droit public" (enregistré sous les nos de rôle 2C_889/2011 pour l'impôt fédéral et 2C_890/2011 pour l'impôt cantonal), A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision du 21 octobre 2011 et d' "inviter la Cour civile du Tribunal cantonal à statuer sur le fond du recours". 3. Les recourants se plaignent de formalisme excessif et de la sanction disproportionnée prévue par le droit cantonal de procédure en cas de défaut d'avance de frais dans le délai imparti. 3.1 Le Tribunal fédéral examine librement si l'on se trouve en présence d'un formalisme excessif (<ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34; <ref-ruling> consid. 3a p. 170, et les arrêts cités). Il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant (<ref-ruling> consid. 1 p. 87; <ref-ruling> consid. 1 p. 290), grief qui doit répondre aux exigences de motivation de l'<ref-law>. 3.2 Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183; <ref-ruling> consid. 2a p. 142; <ref-ruling> consid. 2a/bb p. 34). En tant qu'il sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. A cet égard, il commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 3a p. 170; arrêt 2C_373/2011 du 7 septembre 2011, consid. 6.1). D'après la jurisprudence, la sanction de l'irrecevabilité du recours pour défaut de paiement à temps de l'avance de frais ne procède pas d'un formalisme excessif ou d'un déni de justice, pour autant que les parties aient été averties de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le versement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 405; <ref-ruling> consid. 5 p. 111). 3.3 En l'espèce, les recourants ne prétendent pas que le courrier du 18 juillet 2011 du Tribunal cantonal, les invitant à verser l'avance de frais, ne leur serait pas parvenu ni que ce courrier omettait de les rendre attentifs aux conséquences d'un éventuel défaut de paiement en temps utile. Ils exposent en revanche que la sanction du défaut d'avance de frais prévue par l'art. 47 al. 5 de la loi cantonale sur la procédure et la juridiction, en tant qu'elle conduit à l'irrecevabilité du recours, est disproportionnée. Comme ils ne se plaignent pas de l'application - correcte selon eux - de cette disposition légale, leur grief est compris dans celui de formalisme excessif et doit donc être rejeté. 4. Mal fondés, les recours 2C_889/2011 et 2C_890/2011 considérés comme recours en matière de droit public (<ref-law>), sont joints et doivent être rejetés. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Les causes 2C_889/2011 et 2C_890/2011 sont jointes. 2. Les recours 2C_889/2011 et 2C_890/2011 considérés comme recours en matière de droit public sont rejetés. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Service des contributions et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions. Lausanne, le 3 novembre 2011 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Zünd Le Greffier: Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '995d92ab-2ddf-4f21-891f-d9c5360cf2bc', 'f879ea65-7e35-4ab8-b4c9-1744e5117a63', 'c5dbb7b9-0265-4ac2-97c7-fbff618027b0', '085a121b-12a1-4a35-ac9d-1bc6068f522d', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '8d421df0-bcc7-4b5c-9484-6a52f1ae89d2', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7', '943e58c8-1521-417a-9682-35c524189f1d']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

005fb6cb-bafe-4c00-aec7-2570947c7208

fr

Faits: A. X._ a porté plainte et s'est constitué partie civile contre Y._ pour diffamation et calomnie (art. 173 et 174 CP). Statuant le 5 novembre 2008, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté le prévenu. B. Sur appel de la partie civile, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cet acquittement par un arrêt 24 août 2009. C. X._ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, pour constatation arbitraire de certains faits et violation des art. 173 et 174 CP. Il demande que le prévenu soit reconnu coupable de diffamation et de calomnie et condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.

Considérant en droit: 1. À moins qu'il ne se plaigne de la violation d'un droit formel, entièrement séparé du fond, que lui accorde le droit cantonal de procédure, ou d'un droit aux poursuites que lui accorderait la Cst. ou la CEDH, le lésé n'a pas qualité pour recourir au Tribunal fédéral contre un acquittement si l'infraction qu'il dénonce ne l'a pas directement atteint dans son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (cf. <ref-ruling> et les références; arrêt 6B_733/2008 du 11 octobre 2008 consid. 1). En l'espèce, le recourant ne soutient pas que la cour cantonale aurait commis un déni de justice formel à son endroit. Il se plaint exclusivement du fait que la cour cantonale ne considère pas comme constants et constitutifs d'une infraction pénale les faits qu'il a dénoncés. Comme il est sans qualité pour soulever de tels moyens, son recours est manifestement irrecevable. Il convient dès lors de l'écarter en application de l'art. 108 al. 1 let. a LTF. 2. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF), réduits en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique.

Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale. Lausanne, le 29 septembre 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['fed1d787-81ba-402d-a60f-c8efb6deb5fa']

[]

0061e195-848c-4f5b-bef4-e8d262087004

de

Sachverhalt: A. Am 15. Februar 2010 trafen sich A.Z._, C.Z._, B.Z._ und J._ im Erdgeschoss des Mehrfamilienhauses an der Strasse X._ in W._. Sie begaben sich zur Wohnung von K._, aus der Geräusche und Schreie wahrnehmbar waren. In der Wohnung hielten sich L.Y._, I.Y._ und M._ auf. M._ war von den Gebrüdern Y._ traktiert und gefesselt worden. Nachdem an der Türe geklopft worden war und I.Y._ diese geöffnet hatte, kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen beiden Gruppen. Im Verlauf dieses Streits fügte A.Z._ L.Y._ eine Stichverletzung (maximal 10 cm tief und 3 cm breit) im linken Brustbereich zu, an deren Folgen L.Y._ verstarb. B. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach am 18. Dezember 2012 A.Z._ der eventualvorsätzlichen Tötung und des Raufhandels, B.Z._ der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung und des Raufhandels sowie J._ (unter Feststellung, dass der erstinstanzliche Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Begünstigung in Rechtskraft erwachsen war) des Raufhandels zweitinstanzlich schuldig. Das Obergericht verurteilte A.Z._ zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren unter Anrechnung der Haft von 1'038 Tagen, B.Z._ zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren unter Anrechnung der Haft von 82 Tagen und J._ zu einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 70.-- unter Anrechnung der Haft von 59 Tagen. Das Obergericht stellte fest, dass der Entscheid des Bezirksgerichts Horgen insbesondere betreffend die Verurteilung von C.Z._ wegen Raufhandels, dessen Freispruch vom Vorwurf der versuchten einfachen Körperverletzung und die Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten unter Anrechnung der Haft von 81 Tagen in Rechtskraft erwachsen war. Das Obergericht verpflichtete A.Z._, C.Z._, B.Z._ und J._, den Eltern und Geschwistern von L.Y._ Genugtuung im Totalbetrag von Fr. 119'100.-- nebst Zins und Schadenersatz von insgesamt Fr. 8'179.20 nebst Zins zu leisten. Schliesslich wurden jene dem Grundsatz nach verpflichtet, den Privatklägern weiteren Schadenersatz im Umfang von 80 % respektive 60 % zu leisten. Zur genauen Feststellung der Höhe des Schadenersatzanspruchs wurden die Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. C. A.Z._, B.Z._ und C.Z._ führen Beschwerde in Strafsachen. A.Z._ beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei er milder zu bestrafen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. B.Z._ stellt den Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei er mit einer bedingten Freiheitsstrafe von höchstens 12 Monaten zu bestrafen. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung. C.Z._ beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei in Bezug auf die Zivilforderungen aufzuheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wurde am 6. März 2014zurückgezogen. D. Das Bundesgericht lud die Verfahrensbeteiligten in Bezug auf die Beschwerde von B.Z._ zur Vernehmlassung ein, beschränkt auf die Frage der Anklageerweiterung und des Verschlechterungsverbots. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Eltern und Geschwister von L.Y._ (vgl. Rubrum) liessen sich innert Frist nicht vernehmen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn diese in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie sich gegen denselben Entscheid richten und wenn sie die gleichen Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 285; <ref-ruling> E. 1 S. 394; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Es rechtfertigt sich, die Beschwerden gestützt auf <ref-law> in sinngemässer Anwendung von <ref-law> zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu beurteilen. 2. Der Beschwerdeführer 1 wirft der Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 9 und Art. 32 Abs. 1 BV vor, den Sachverhalt willkürlich gewürdigt und die Unschuldsvermutung verletzt zu haben (Beschwerde S. 4 ff.). Dieselben Rügen erhebt der Beschwerdeführer 2 (Beschwerde S. 6 ff.). 2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (<ref-ruling> E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 7.1 S. 51; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen). Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (<ref-ruling> E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.2 S. 228; <ref-ruling> E. 4.2.3 S. 5; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). 2.2. Unbestritten ist, dass es zwischen den Beschwerdeführern und J._ einerseits sowie den Gebrüdern Y._ andererseits in der von M._ bewohnten Wohnung, im Treppenhaus sowie im Waschküchenbereich der Liegenschaft zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam. Sämtliche Beschwerdeführer wie auch die Gebrüder Y._ zogen sich dabei verschiedene Verletzungen zu. L.Y._ erlitt durch A.Z._ eine Stichverletzung im linken Brustbereich, an deren Folgen er noch am Tatort verstarb. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen trafen sich die Beschwerdeführer und J._ vor der besagten Wohnung. Der Beschwerdeführer 1 hatte das Tatmesser von Anbeginn dabei und trug es offen in der Hand, der Beschwerdeführer 2 bewaffnete sich während des Geschehens mit einem Armierungseisen und der Beschwerdeführer 3 trug einen Schraubenzieher auf sich (wobei nicht festgestellt wurde, dass das Armierungseisen und der Schraubenzieher bereits vor der Wohnungstüre offen in den Händen gehalten wurden). Nach dem Läuten oder Klopfen an der Türe öffnete I.Y._ diese einen Spalt breit. In der Folge versuchte die Gruppe im Treppenhaus zu verhindern, dass die Wohnungstüre durch die Gebrüder Y._ wieder geschlossen wurde. Als die Türe schliesslich aufflog, gingen beide Gruppen aufeinander los. Offengelassen wurde, ob die Wohnungstüre gewaltsam aufgedrückt wurde oder die Gebrüder Y._ diese unvermittelt aufrissen. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, wer auf wen losgegangen ist. L.Y._ hatte während der Auseinandersetzung einen schmalen, langen und metallenen Gegenstand, mutmasslich einen Schraubenzieher, in der Hand. I.Y._ war nicht bewaffnet. M._ war ebenfalls nicht bewaffnet und beteiligte sich nicht aktiv an der tätlichen Auseinandersetzung. Während sich L.Y._ kämpfend zur Wohnung hinausbewegte, spielte sich die Auseinandersetzung zwischen I.Y._ und dem Beschwerdeführer 3 im Innern der Wohnung ab. Im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung zog sich der Beschwerdeführer 1 eine Stichverletzung am Oberschenkel zu. Neben ihm und L.Y._ hielten sich auch der Beschwerdeführer 2 und J._ im Treppenhaus sowie im Waschküchenbereich auf. Der Beschwerdeführer 2 verpasste L.Y._ und I.Y._ mit dem Armierungseisen Hiebe auf den Kopf. J._ griff im Keller ebenfalls in den Kampf zwischen den Beschwerdeführern 1 und 2 sowie L.Y._ ein, indem er L.Y._ packte und im Gerangel hielt. Der Beschwerdeführer 1 beendete den Kampf, indem er gegen L.Y._ eine deutliche Stichbewegung ausführte, sodass das Messer bis zum Schaft in den Brustkorb seines Kontrahenten eindrang und einen Stichkanal von maximal 10 cm verursachte. 2.3. Der Beschwerdeführer 1 vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Beweiswürdigung (auch) im Ergebnis willkürlich sein und die Unschuldsvermutung verletzen sollte. Dies trifft etwa auf seine Rügen zu, die Vorinstanz hätte die Frage nach dem Grund für das Öffnen der Wohnungstüre nicht unbeantwortet lassen dürfen und zudem annehmen müssen, dass seine Verletzung am Oberschenkel von L.Y._ stamme. Von Letzterem geht die Vorinstanz aus (Entscheid S. 53). Unzutreffend ist, dass die Vorinstanz die Frage nach einem Überraschungsangriff der Gebrüder Y._ unbeantwortet lässt (Entscheid S. 43) oder verkennen würde, dass auch der Beschwerdeführer 1 von seinen Kontrahenten verletzt wurde (Entscheid S. 25 und erstinstanzliches Urteil S. 21 und 63). Der Beschwerdeführer 1 bestreitet wie bereits im kantonalen Verfahren, das Tatmesser ab Beginn der Auseinandersetzung offen in der Hand gehalten zu haben. Seine Argumentation, die Aussagen I.Y._s seien völlig unglaubhaft, es sei wahrscheinlich, dass dieser die Tatwaffe erst später herumliegen gesehen habe, und es mache keinen Sinn, ein Messer bereits an der Türe offen zu zeigen, überzeugt nicht und vermag das Beweisergebnis nicht in Frage zu stellen geschweige denn zu erschüttern. Auf die schlüssigen Erwägungen der Vorinstanz (S. 44 f. und 49 ff.) und der ersten Instanz (S. 57) kann verwiesen werden. Nicht über eine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid hinaus geht die Behauptung des Beschwerdeführers 1, es sei völlig aus der Luft gegriffen, dass L.Y._ drei Gegnern gegenübergestanden habe. Sein Hinweis in diesem Zusammenhang auf den Beschwerdeführer 3, der mit I.Y._ beschäftigt gewesen sei, geht im Übrigen an der Sache vorbei, da jener laut vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sich nicht an der Auseinandersetzung im Waschküchenbereich beteiligte. 2.4. 2.4.1. Die erst- und vorinstanzliche Beweiswürdigung ergab, dass der Beschwerdeführer 2 mit einem Armierungseisen L.Y._ zweimal und I.Y._ mindestens einmal auf den Kopf schlug. Die Vorinstanzen würdigen insbesondere die Aussagen I.Y._s sowie ein Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM Zürich) vom 19. November 2010. Dieses wies auf einem Armierungseisen ein DNA-Mischprofil des Beschwerdeführers 2 und der Gebrüder Y._ sowie auf mehreren Kleidungsstücken und auf einem Schuh des Beschwerdeführers 2 das DNA-Profil von L.Y._ nach. In die Beweiswürdigung floss auch ein Obduktionsgutachten des IRM Zürich vom 27. August 2010. Die Erklärungen des Beschwerdeführers 2 zur sichergestellten DNA-Spur, wonach er selbst geschlagen worden und allenfalls vor der Auseinandersetzung mit dem Armierungseisen in Berührung gekommen sei, qualifizieren die Vorinstanzen als Schutzbehauptungen. 2.4.2. Selbst wenn der Beschwerdeführer 2, wie er betont, laut Anklageschrift in seiner Wohnung drei Armierungseisen behändigte, hat er die Schläge gegen die Gebrüder Y._ laut Anklage und Beweisergebnis mit demselben Armierungseisen ausgeführt. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Entscheid S. 58). Der Beschwerdeführer 2 argumentiert im Wesentlichen, die ab einem Armierungseisen sichergestellten DNA-Spuren liessen einzig den Schluss zu, dass die besagten Spurengeber mit dem Gegenstand in Berührung kamen. Zudem seien auf einem weiteren Armierungseisen allein die DNA-Spuren von L.Y._ festgestellt worden. Es seien mithin verschiedene Szenarien denkbar, wer die besagten Gegenstände gegen wen eingesetzt habe. Damit vermag der Beschwerdeführer 2 nicht aufzuzeigen, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich sein sollte. Es mag zwar zutreffen, dass die auf dem Armierungseisen nachgewiesenen Spuren des Beschwerdeführers 2 und der Gebrüder Y._ für sich genommen keinen hinreichenden Schluss erlauben, wer den Gegenstand gegen wen einsetzte. Eine solch isolierte Schlussfolgerung zieht die Vorinstanz jedoch nicht. Ebenso wenig überzeugt die Behauptung, es wäre auch denkbar, dass die Gebrüder Y._ auf ihn (den Beschwerdeführer 2) eingeschlagen hätten oder aber eine Drittperson L.Y._ mit dem zweiten Armierungseisen verletzt hätte. Diese appellatorische Kritik klammert zu einem wesentlichen Teil die vorinstanzliche Beweiswürdigung aus. Zudem stellt sie bloss verschiedene Möglichkeiten in den Raum, wie sich die Auseinandersetzung auch abgespielt haben könnte. Dass aber eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht. 2.4.3. Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers 2 fest, dass jemand aus seiner Gruppe zu Beginn der Auseinandersetzung an der Türe läutete und den Türgriff drückte. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 allenfalls einen Wohnungsschlüssel besass, könne er nichts für sich ableiten (Entscheid S. 43 f.). Der Beschwerdeführer 2 legt nicht dar, inwiefern der nach seinem Dafürhalten unrichtig festgestellte Sachverhalt (abgeschlossene Türe mit steckendem Schlüssel) für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollte. Selbst wenn er argumentieren würde, trotz Möglichkeit habe er die Türe nicht mit dem Schlüssel geöffnet und damit keinen Angriff gegen die Gebrüder Y._ geplant, wäre sein Argument wenig überzeugend. Insbesondere wurde nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen (ohne Erfolg) versucht, die Türe zu öffnen. Auf das Vorbringen muss nicht näher eingegangen werden. 2.5. Dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, zeigen die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht auf, und eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz konnte willkürfrei in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen, dass der Beschwerdeführer 1 die Tatwaffe bereits zu Beginn der Auseinandersetzung offen in der Hand hielt und ein Augenschein an dieser Einschätzung nichts ändern würde. Ebenso konnte sie entgegen den Rügen der Beschwerdeführer 1 und 2 von der erneuten Befragung des während der tätlichen Auseinandersetzung gefesselten M._ absehen (vgl. Präsidialverfügung vom 17. Mai 2012, Entscheid S. 18 f., erstinstanzliches Urteil S. 52 und 80 f.). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> liegt nicht vor (vgl. zum Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, sowie zur antizipierten Beweiswürdigung <ref-ruling> E. 3.2 S. 270; <ref-ruling> E. 3.2 S. 272, 229 E. 5.3 S. 236 f.; je mit Hinweisen). Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und <ref-law> zu genügen vermögen. 3. Der Beschwerdeführer 2 wurde im erstinstanzlichen Verfahren unter anderem der mehrfachen einfachen Körperverletzung schuldig gesprochen und mit einer dreijährigen teilbedingten Freiheitsstrafe belegt, wobei der bedingte Teil auf zwei Jahre festgesetzt wurde. Der Verurteilte verlangte einen vollumfänglichen Freispruch und erklärte ohne Beschränkung Berufung. Die Anklagebehörde beschränkte die Berufung (ohne Anschlussberufung zu erheben) auf die Anteile des unbedingten und bedingten Strafvollzugs und beantragte, diese auf je 18 Monate festzusetzen. In der Folge informierte die vorinstanzliche Verfahrensleitung den Beschwerdeführer 2 und die Anklagebehörde telefonisch, dass in Betracht gezogen werde, die mit dem Armierungseisen ausgeführten Schläge gegen die Gebrüder Y._ als versuchte schwere Körperverletzungen zu qualifizieren. Die Anklagebehörde reichte der Vorinstanz wenige Tage vor der Hauptverhandlung eine in diesem Sinne geänderte Anklage ein (vgl. vorinstanzliche Akten act. 213 und 224). Nach durchgeführter Hauptverhandlung sprach die Vorinstanz den Beschwerdeführer 2 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren. 3.1. Der Beschwerdeführer 2 argumentiert, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Erweiterung der Anklage im Berufungsverfahren zugelassen. Solches sei im Rechtsmittelverfahren nicht möglich. Da die Anklagebehörde zudem ihre Berufung auf die Anteile des bedingten und unbedingten Strafvollzugs beschränkt habe, habe sie auf die Beanstandung des Schuldpunkts verzichtet. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius dürfe eine Verurteilung nicht durch einen Tatbestand mit höherer Strafandrohung ersetzt werden. Selbst wenn eine Erweiterung der Anklage vor Obergericht zulässig wäre, seien seine Parteirechte zu wahren. Dies hätte zu einer Rückweisung an die erste Instanz führen müssen, ansonsten er einer Rechtsmittelinstanz verlustig gehe (Beschwerde S. 4 ff.). 3.2. Die Vorinstanz erwägt, das Gericht sei gestützt auf <ref-law> in der rechtlichen Würdigung des angeklagten Sachverhalts frei. Es sei in tatsächlicher, nicht aber in rechtlicher Hinsicht an die Anklage gebunden. Deshalb finde <ref-law> im Berufungsverfahren Anwendung. Die Berufung sei grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel. Es habe keine Rückweisung zu erfolgen, wenn die Berufungsinstanz eine andere rechtliche Auffassung als die Erstinstanz vertrete und der Staatsanwaltschaft Gelegenheit gebe, die Anklage zu ändern (Entscheid S. 23 ff.). 3.3. Nach <ref-law> gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Eine Änderung der Anklage ist in Anwendung von <ref-law> auch noch an der Berufungsverhandlung möglich (Urteil 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2; Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1535; derselbe, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu <ref-law>; vgl. zur früheren Praxis der Änderung der Anklage im Zürcher Berufungsverfahren Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2005, N. 1034a; vgl. auch Martin Ziegler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 zu <ref-law> und Fn. 4). Dies setzt voraus, dass es um einen im Berufungsverfahren strittigen Punkt geht (Urteil 6B_777/2011 vom 10. April 2012 E. 2). Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 404 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft (vgl. zu den Ausnahmen Art. 392 und Art. 404 Abs. 2 StPO). Nebst der Teilrechtskraft hat das Gericht das in <ref-law> verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten. Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person ändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist. Eine Verletzung des Verschlechterungsverbots liegt nicht nur bei einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen Qualifikation der Tat vor (<ref-ruling> E. 2.5 S. 288 f. mit Hinweisen). 3.4. Wenngleich der Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren entgegen der Rüge des Beschwerdeführers 2 und nach den zutreffenden Erwägungen der Beschwerdegegnerin 1 grundsätzlich die Möglichkeit einer Anklageänderung im Sinne von <ref-law> eingeräumt werden konnte, war zu beachten, dass der erstinstanzliche Schuldpunkt (mehrfache einfache Körperverletzung) und das Strafmass (Freiheitsstrafe von 36 Monaten) nur vom Beschwerdeführer 2 angefochten worden waren. Die Staatsanwaltschaft beanstandete einzig die Art des Strafvollzugs, ohne im Schuld- und Strafpunkt Anschlussberufung zu erheben. Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer 2 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung und damit neu eines Verbrechens schuldig spricht sowie die Strafe erhöht, geht sie über die Anträge hinaus und verletzt das Verschlechterungsverbot. Die Beschwerde ist begründet. Damit brauchen die weiteren Rügen nicht näher geprüft zu werden. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer 2 bringt vor, die Vorinstanz habe in Bezug auf den Raufhandel zutreffend eine Notwehrhilfesituation bejaht, jedoch fälschlicherweise eine rechtfertigende Notwehrhilfe im Sinne von <ref-law> verneint. Es sei widersprüchlich, die fehlende Proportionalität und Subsidiarität damit zu begründen, dass er, die Beschwerdeführer 1 und 3 sowie J._ nicht genau gewusst hätten, was sich in der Wohnung abspielte. Unberücksichtigt geblieben seien die Bewaffnung und die Aggressivität der Gebrüder Y._. Ein Notwehrhilfeexzess könne nicht angenommen werden, solange nicht restlos geklärt sei, wer gegen wen und mit welchen Waffen losgegangen sei (Beschwerde S. 13 f.). 4.2. Die Vorinstanz erwägt, mit Blick auf den Angriff der Gebrüder Y._ gegen M._ sei den Beschwerdeführern eine Notwehrhilfesituation zuzugestehen. Diese hätten mit der Anwesenheit mehrerer Männer in der Wohnung gerechnet. Deshalb sei die Bewaffnung grundsätzlich noch als verhältnismässig anzuschauen. Ob aber die gesamte Intervention - massives Auftreten zu viert mit dem offen präsentierten Messer - noch als verhältnismässig bezeichnet werden könne, sei äusserst fraglich und wohl zu verneinen. Jedenfalls hätten die Beschwerdeführer nicht das mildeste Abwehrmittel angewandt. Sie hätten genug Zeit gehabt, telefonisch die Polizei zu alarmieren. Ihre Abwehr sei damit nicht subsidiär gewesen und habe die Grenzen der Notwehr im Sinne von <ref-law> überschritten (Entscheid S. 65 ff.). 4.3. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (<ref-law>). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (<ref-law>). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (<ref-law>). Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 51 f. mit Hinweisen). 4.4. M._ wurde von den Gebrüdern Y._ in seiner Wohnung traktiert, bedroht und gefesselt. Die Beschwerdeführer sowie J._ vernahmen Geräusche und Schreie (erstinstanzlicher Entscheid S. 19, 28 und Entscheid S. 25 f.). Laut Vorinstanzen befand sich M._ in einer Notwehrsituation. Der gegen ihn gerichtete Angriff dauerte noch an, als die Gruppe im Treppenhaus intervenierte und zu Hilfe eilte. Die Vorinstanzen bejahen zu Recht eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 f. StGB. Auf ihre Erwägungen kann verwiesen werden (Entscheid S. 65 und erstinstanzlicher Entscheid S. 89 f.). Nach den tatsächlichen Sachverhaltsfeststellungen wusste die Gruppe im Treppenhaus nicht, was sich innerhalb der Wohnung abspielte und wie vielen Personen M._ gegenüberstand. Die Vorinstanz verweist auf die einzelnen Aussagen der Beteiligten. Laut Beschwerdeführer 1 wollten sie nachschauen und M._ helfen. Mit einer Auseinandersetzung rechneten sie nicht. Sie gingen von einem Nachbarschafts- oder Familienstreit aus. Auch der Beschwerdeführer 2 hielt fest, sie seien von einer Familienangelegenheit ausgegangen. Der Beschwerdeführer 3 führte aus, sie hätten zuerst die Polizei verständigen wollen und seien von einem Familienstreit ausgegangen. Aus Sicht von J._ schliesslich habe man nicht helfen wollen. Er habe nur wissen wollen, was in der Wohnung geschieht (erstinstanzlicher Entscheid S. 89 f.). Die Vorinstanz billigt der Gruppe zu, dass sie viel eher mit der Anwesenheit von mehreren Männern rechnete als mit jener der Mutter oder Freundin M._s (Entscheid S. 66). L.Y._ trug einen Gegenstand, vermutlich einen Schraubenzieher, auf sich, während sein Bruder unbewaffnet war. Dass die Gruppe im Treppenhaus annahm, in der Wohnung auf bewaffnete Personen zu stossen, stellt die Vorinstanz nicht fest. Gleichwohl kann unter Berücksichtigung der "ungewöhnlichen und beängstigenden Geräusche" aus der besagten Wohnung mit den Vorinstanzen noch als verhältnismässsig bezeichnet werden, dass sich die vierköpfige Gruppe mit Messer, Armierungseisen und Schraubenzieher bewaffnete. Bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen ist jedoch besondere Zurückhaltung geboten (<ref-ruling> E. 3.3 S. 52 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 1 trug das Messer nicht nur auf sich, sondern offen und für seine Mitstreiter erkennbar in der Hand. Als die Türe aufflog und beide Gruppen aufeinander losstürmten, ging er entsprechend offensiv bewaffnet von Anfang an in die tätliche Auseinandersetzung. Dadurch schuf er die Gefahr schwerer oder tödlicher Verletzungen, ohne dass die eingreifende Gruppe zu diesem Zeitpunkt überhaupt wissen konnte, ob M._ tatsächlich (noch) in Not war und wie sich der Angriff gegen ihn präsentierte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers 1 respektive seiner Verbündeten erfolgte damit nach den zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz nicht innerhalb der Grenzen der erlaubten Notwehrhilfe. Es ist als Notwehrhilfeexzess im Sinne von <ref-law> zu qualifizieren. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, soweit sie annimmt, die Gruppe im Treppenhaus hätte anstatt einzugreifen in erster Linie die Polizei verständigen müssen und bereits deshalb dem Gesichtspunkt der Subsidiarität nicht genügend Rechnung getragen. Die Notwehr (-hilfe) ist gegenüber der Alarmierung der Polizei nicht subsidiär (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 10 N. 76; Kurt Seelmann, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 12 zu <ref-law>). Es verletzt im Ergebnis nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz die Notwehrhilfe (einzig) bei der Strafzumessung berücksichtigt. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 erweist sich als unbegründet. 5. Der Beschwerdeführer 1 macht betreffend den Waffengebrauch geltend, L.Y._ in rechtfertigender Notwehr im Sinne von <ref-law> getötet zu haben. 5.1. Die Vorinstanzen verneinen eine Notwehrsituation des Beschwerdeführers 1. Die erste Instanz gelangte zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer 1 sich von Beginn an mit einem Messer in der Hand in die Auseinandersetzung begab und deshalb auch beabsichtigte, die Waffe je nach Verlauf des Streits zu gebrauchen. Sie unterstreicht, dass dem Opfer drei Gegner gegenüberstanden und ihm vor dem tödlichen Messerstich erhebliche Verletzungen zugefügt worden waren. Die Vorinstanz hält ergänzend fest, dass L.Y._ massiv in seiner Abwehrfähigkeit beeinträchtigt war. Der Beschwerdeführer 2 schlug dem noch stehenden L.Y._ mit dem Armierungseisen auf den Kopf. Dieser war damit entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers 1 in einer prekären Situation. Andererseits präsentierte sich die Lage für den (von zwei Mitkämpfern unterstützten) Beschwerdeführer 1 nicht derart misslich, wie er bereits im kantonalen Verfahren darzustellen versuchte. Dass er den tödlichen Stich ausführte, weil er aufgrund einer Verletzung am Oberschenkel viel Blut verloren hatte, deshalb geschwächt war, L.Y._ in Angriffsposition über ihm stand, er in Todesangst handelte und im Wissen darum, den nächsten Angriff von L.Y._ nicht zu überleben, schätzt die Vorinstanz als unglaubhafte Schutzbehauptung ein. Sie würdigt zudem, dass der Beschwerdeführer 1 die vorgebrachte Notwehrsituation nicht von Anfang an anführte, sondern vielmehr nachschob (erstinstanzliches Urteil S. 99 f., Entscheid S. 72 ff.). 5.2. Erst- wie Vorinstanz halten fest, dass der Beschwerdeführer 1 eine Notwehrsituation behauptet, die vom Beweisergebnis abweicht. Auch vor Bundesgericht argumentiert der Beschwerdeführer 1, L.Y._ habe nicht drei Gegnern gegenübergestanden, er habe vom Beschwerdeführer 2 und J._ keine Hilfe erhalten, sei vom starken Blutverlust geschwächt gewesen und habe das Opfer "eigentlich nur mit letzter Kraft mit Notwehrwille wegstossen wollen". Seine Ausführungen (Beschwerde S. 9 - 15) erschöpfen sich in einer wörtlichen Wiederholung seines Plädoyers vor Vorinstanz. Sie zeichnen ein von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) abweichendes Bild, ohne aufzuzeigen, inwiefern diese willkürlich sind. Der Beschwerdeführer 1 legt nicht dar, in welcher Hinsicht die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage eine Notwehrsituation zu Unrecht verneint und damit Bundesrecht (<ref-law>) verletzt hat. Seine Beschwerde genügt den bundesrechtlichen Anforderungen von <ref-law> nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 6. 6.1. Der Beschwerdeführer 1 kritisiert die Strafzumessung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe die erstinstanzliche Strafe von sieben auf neun Jahre erhöht. Sie habe ihn nur deshalb härter bestraft, weil er an seiner Berufung festgehalten und sich auch im Rechtsmittelverfahren auf Notwehr berufen habe. Neue Argumente für eine höhere Strafe habe die Vorinstanz nicht vorgebracht (Beschwerde S. 16). 6.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach <ref-law> wiederholt dargelegt (<ref-ruling> E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe nach <ref-law> in Anwendung des Asperationsprinzips (<ref-ruling> E. 2b S. 104 mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>). Darauf kann verwiesen werden. 6.3. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Sie begründet die Festsetzung der Einsatzstrafe für die eventualvorsätzliche Tötung nachvollziehbar, erhöht diese aufgrund des Raufhandels moderat und berücksichtigt wie die erste Instanz im Rahmen der Täterkomponente die Vorstrafen leicht straferhöhend und das Nachtatverhalten deutlich strafmindernd. Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers 1 zeigt die Vorinstanz auf, in welchen Punkten sie die erstinstanzliche Strafzumessung nicht übernimmt, und begründet dies in nachvollziehbarer und sorgfältiger Weise. Sie legt insbesondere dar, aus welchen Gründen sie die objektive Tatschwere "im mittleren Bereich" einordnet und deshalb gedanklich eine höhere hypothetische Einsatzstrafe festsetzt (vgl. Entscheid S. 86 ff.). Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren respektive eine Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) zeigt der Beschwerdeführer 1 nicht auf und ist nicht ersichtlich. Die Freiheitsstrafe von neun Jahren hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 7. Die Vorinstanz verpflichtet die Beschwerdeführer und J._ in solidarischer Haftbarkeit, den Eltern des verstorbenen L.Y._ je eine Genugtuung von Fr. 40'000.-- nebst Zins und Schadenersatz von gesamthaft Fr. 7'339.20 nebst Zins zu leisten. Ebenfalls in solidarischer Haftbarkeit werden den Geschwistern des Opfers Genugtuungszahlungen von je Fr. 10'000.-- respektive Fr. 9'100.-- (I.Y._) nebst Zins sowie Schadenersatz von je Fr. 280.-- nebst Zins (ohne I.Y._) zugesprochen. Zudem stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführer und J._ gegenüber den Privatklägern aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach im Umfang von 80 % respektive 60 % (I.Y._) schadenersatzpflichtig sind. Damit übernimmt die Vorinstanz im Wesentlichen die erstinstanzliche Regelung der Zivilforderungen, verpflichtet aber nicht nur den Beschwerdeführer 1, sondern sämtliche Beschwerdeführer wie auch J._ in solidarischer Haftbarkeit. 7.1. Der Beschwerdeführer 3 rügt, die Vorinstanz verletze, indem sie eine Solidarhaftung bejahe, <ref-law>. Mit dem Geständnis des Beschwerdeführers 1 sei die Teilnahme der anderen Beteiligten an der Tötung von L.Y._ kein Thema mehr gewesen. Der Beschwerdeführer 1 sei der Einzige, dem die Vorinstanz betreffend Tötung einen Eventualvorsatz vorwerfe. Die blosse Teilnahme am Raufhandel genüge nicht, um eine Solidarhaftung in Bezug auf die Folgen einer im Verlauf des Raufhandels erfolgten Verletzung oder Tötung zu begründen. Er sei in Bezug auf die Tötung von L.Y._ weder als Mittäter noch als Gehilfe oder Anstifter verurteilt worden. Er selbst habe die Tötung weder vorausgesehen noch in Kauf genommen. Auch sei er im relevanten Zeitpunkt nicht im Waschküchenbereich gewesen. Er habe nicht wissen können, was dort unten vor sich gegangen sei (Beschwerde S. 5 ff.). 7.2. Die Vorinstanz erwägt, durch die Teilnahme am Raufhandel hätten alle Beteiligten einen kausalen Beitrag für den Eintritt des Schadens geleistet. Dass sich die Beschwerdeführer 1 und 2 sowie L.Y._ bewaffnet in die Auseinandersetzung begeben hätten, hätten alle Beteiligten erkannt. Deshalb treffe sie ein Mitverschulden am verursachten Schaden, was zu einer Solidarhaftung im Sinne von <ref-law> führe (Entscheid S. 102 f.). 7.3. Nach <ref-law> haften mehrere Personen dem Geschädigten solidarisch, wenn sie den Schaden gemeinsam verschuldet haben, sei es als Anstifter, Urheber oder Gehilfen. Die Haftung mehrerer Personen im Sinne dieser Norm verlangt eine gemeinsame Verursachung und ein gemeinsames Verschulden. Vorausgesetzt wird ein schuldhaftes Zusammenwirken bei der Schadensverursachung, dass also jeder Schädiger um das pflichtwidrige Verhalten des anderen weiss oder jedenfalls wissen könnte (<ref-ruling> E. 1b S. 45). Erforderlich ist eine bewusste und gewollte Teilnahme (Roland Brehm, Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 7c zu <ref-law>). Bewusstes Zusammenwirken setzt nicht voraus, dass sich die Beteiligten verabredet haben ( HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 5 zu <ref-law>). Indem <ref-law> den Anstifter und Gehilfen erwähnt, anerkennt die Bestimmung auch die psychische Mitverursachung (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 4. Aufl. 1987, N. 319). 7.4. Dass die Vorinstanz eine Solidarhaftung bejaht, ist nicht zu beanstanden. Entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers 3 ist nicht massgeblich, dass einzig der Beschwerdeführer 1 der eventualvorsätzlichen Tötung schuldig erkannt wurde und er (der Beschwerdeführer 3) in der letzten Phase des Kampfes sich nicht am unmittelbaren Ort des Geschehens (Waschküchenbereich) aufhielt. Der Beschwerdeführer 1 ging von Anfang an mit offenem Messer, für seine Mitstreiter erkennbar und von ihnen gebilligt in die tätliche Auseinandersetzung. Diese mussten mit dem Einsatz der Waffe und mit dem konkreten Schaden rechnen. Wer sich an einer Rauferei beteiligt, bei welcher das Opfer von Messerstichen verletzt wird, haftet nach einhelliger Lehre ebenfalls und unabhängig davon, ob er selbst bewaffnet war (Brehm, a.a.O., N. 10a zu <ref-law>; Oftinger/Stark, a.a.O., N. 321; Heierli/Schnyder, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>; Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N. 1430; Franz Werro, in: Commentaire romand, 2. Aufl. 2003, N. 3 zu <ref-law>). Unmassgeblich ist, dass der Beschwerdeführer 3 einzig des Raufhandels schuldig gesprochen wurde. Die im Gesetz verwendeten Begriffe Anstifter, Urheber und Gehilfe sind losgelöst von ihrem strafrechtlichen Sinn zu verstehen (Brehm, a.a.O., N. 23 zu <ref-law>). Ein gemeinsames Verschulden wäre allenfalls zu verneinen, wenn die Tatwaffe erst im Laufe der Rauferei gezogen wird und die übrigen Beteiligten nicht damit rechneten respektive nicht damit rechnen mussten. Dies war hier wie dargetan nicht der Fall. Im Übrigen handelte der Beschwerdeführer 1 nicht unabhängig, sondern als Teil der Gruppe mit der tatkräftigen und psychischen Mithilfe seiner Mitstreiter. Die Beteiligung des Beschwerdeführers 3 erschöpfte sich nicht nur in seiner Anwesenheit und in einer moralischen Unterstützung seines Bruders. Vielmehr kämpfte er mit I.Y._, während sich der Rest seiner Gruppe L.Y._ zuwenden konnte. Damit wirkte er mit seiner Gruppe zusammen. Selbst wenn sein Tatbeitrag "eine im Gesamtzusammenhang höchst nebensächlich erscheinende körperliche Auseinandersetzung mit I.Y._" (Beschwerde S. 8) sein sollte, so vermag der Beschwerdeführer 3 daraus nichts für sich abzuleiten. Das Gesetz sieht Solidarhaftung für alle Täter vor, ohne nach Intensität der Mitwirkung zu differenzieren (vgl. Brehm, a.a.O., N. 13 f., 16 und 22 zu <ref-law>). Ein untergeordneter Tatbeitrag wäre bei der richterlichen Festsetzung der Regressquote von Relevanz (vgl. <ref-law>). Die Beschwerde ist unbegründet. 8. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1, 6B_437/2013, ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, 6B_448/2013, ist in Bezug auf den Schuldspruch der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Es erübrigt sich, auf die Rüge des Beschwerdeführers 2 zur Strafzumessung näher einzugehen, da die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben wird. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 3, 6B_428/2013, ist abzuweisen. 9. Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens kostenpflichtig (<ref-law>). Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (<ref-law> e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- Rechnung zu tragen (<ref-law>). Dem Beschwerdeführer 2 sind die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 3'000.-- aufzuerlegen. Das Gesuch des Beschwerdeführers 3 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. Er hat Gerichtskosten im Umfang von Fr. 2'000.-- zu tragen. Dem Kanton Zürich sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (<ref-law>). Die Beschwerdegegner 2 - 6 stellten keine Anträge und beteiligten sich nicht am Verfahren, weshalb ihnen praxisgemäss keine Kosten aufzuerlegen sind. Der Kanton Zürich hat als teilweise unterliegende Partei dem Beschwerdeführer 2 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.-- zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 6B_437/2013, 6B_448/2013 und 6B_428/2013 werden vereinigt. 2. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1, 6B_437/2013, wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2, 6B_448/2013, wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2012 in Bezug auf den Schuldspruch der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 3, 6B_428/2013, wird abgewiesen. 5. Das Gesuch des Beschwerdeführers 1 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 6. Das Gesuch des Beschwerdeführers 3 um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 7. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 1'600.-- dem Beschwerdeführer 1, im Umfang von Fr. 3'000.-- dem Beschwerdeführer 2 und im Umfang von Fr. 2'000.-- dem Beschwerdeführer 3 auferlegt. 8. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer 2 eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.-- zu bezahlen. 9. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. April 2014 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Der Gerichtsschreiber: Faga

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die Brüder A.X._ und B.X._ sind Gesellschafter sowie Geschäftsführer der C._ GmbH. Am 17. Dezember 2010 führten sie in den Räumlichkeiten des Pokerclubs C._ in D._ ein Pokerturnier ("Abschluss Freeroll") der Spielvariante "Texas Hold'em No Limit" durch. An diesem Turnier nahmen 46 Personen teil. B. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) sprach A.X._ und B.X._ mit Strafverfügung vom 3. Oktober 2012 in Bestätigung ihres Strafbescheids vom 25. Juni 2012 der vorsätzlichen Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen durch Organisieren von Pokerturnieren der Variante "Texas Hold'em No Limit", schuldig. Sie verurteilte sie zu einer Busse von je Fr. 1'500.-- und verpflichtete sie, dem Staat eine Ersatzforderung von je Fr. 20.-- zu bezahlen. Das beschlagnahmte Spielgeld von insgesamt Fr. 780.-- wurde eingezogen. A.X._ und B.X._ verlangten die gerichtliche Beurteilung (Art. 71 VStrR [SR 313.0]). C. Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden sprach A.X._ und B.X._ am 15. Oktober 2013 der fahrlässigen Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von je Fr. 750.--. Es bestätigte die Einziehung und entschied, dass keine Ersatzforderung zu leisten ist. Auf Berufung von A.X._ und B.X._ und Anschlussberufung der ESBK hin sprach das Obergericht Appenzell Ausserrhoden sie am 9. Dezember 2014, wie bereits die ESBK, der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz schuldig. Es bestätigte die Busse von Fr. 750.--. D. A.X._ und B.X._ führen je Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts Appenzell sei aufzuheben und sie seien vom Vorwurf der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall eines Freispruchs beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur ausgangsgemässen Verlegung der erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten.

Erwägungen: 1. Das Bundesgericht vereinigt mehrere Verfahren, wenn sie in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen, namentlich, wenn sie auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen und wenn sie gleiche Parteien sowie ähnliche oder gleiche Rechtsfragen betreffen (vgl. Art. 71 BGG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 6B_560/2015 und 6B_561/2015 zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Entscheid zu beurteilen. 2. Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, da ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des Verfahrens bilde, habe im Berufungsverfahren gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO nur geltend gemacht werden können, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig. Die Rügemöglichkeiten seien somit beschränkt, was von einer Fachbehörde wie der ESBK von Amtes wegen zu beachten sei. Indem sie eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Tatbegehung verlange, weiche sie indessen vom erstinstanzlichen Sachverhalt ab, ohne darzutun, inwiefern dieser willkürlich sein soll. Seinen diesbezüglichen Nichteintretensantrag habe die Vorinstanz nicht behandelt, was gegen das Verbot der Rechtsverweigerung verstosse und sein rechtliches Gehör verletze. Da die Vorinstanz auf die Anschlussberufung eintrete, ohne dies hinlänglich zu begründen, verstosse sie zudem gegen Art. 50 StGB, Art. 3 Abs. 2 StPO sowie Art. 29 BV. 2.1. Gemäss Art. 403 Abs. 1 StPO entscheidet das Berufungsgericht in einem schriftlichen Verfahren, ob auf die Berufung einzutreten ist, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei geltend macht, die Anmeldung oder Erklärung der Berufung sei verspätet oder unzulässig (lit. a) oder sie sei im Sinne von Art. 398 StPO unzulässig (lit. b). Art. 398 StPO regelt die Zulässigkeit der Berufung (Abs. 1) und die Berufungsgründe (Abs. 2-5). Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung (Art. 398 Abs. 4 StPO). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf Rechtsverletzungen beruhenden Feststellung des Sachverhalts entspricht Art. 97 Abs. 1 BGG (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 398 StPO; derselbe, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, N. 1538 S. 691). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (vgl. E. 4.1). Art. 403 Abs. 1 lit. a und b StPO beziehen sich auf die eigentlichen Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung der Berufungsfrist, gültiges Anfechtungsobjekt, Legitimation etc.; kritisch zur Bedeutung von Art. 403 Abs. 1 lit. b StPO Niklaus Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 403 StPO; vgl. auch Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 403 StPO). Ob die Rügen ausreichend begründet sind, ergibt sich erst aus der materiellen Prüfung der Berufung (vgl. zum Ganzen Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 5.2 mit Hinweisen). 2.2. Die Vorinstanz erwägt, aus der Eingabe der ESBK gehe hervor, dass diese einen Schuldspruch wegen vorsätzlicher und nicht bloss wegen fahrlässiger Tatbegehung verlange. Es werde ausdrücklich geltend gemacht, das angefochtene Urteil sei rechtsfehlerhaft bzw. die Sachverhaltserstellung sei willkürlich. Die Minimalanforderungen an eine Begründung seien erfüllt und auf die Anschlussberufung könne eingetreten werden. 2.3. Der Vorinstanz kann nach dem Gesagten nicht vorgeworfen werden, sie habe den Nichteintretensantrag des Beschwerdeführers 1 nicht behandelt. Es liegt weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs noch der Begründungspflicht vor. Die Vorinstanz war sich der Kognitionsbeschränkung bewusst und nimmt in ihrem Urteil ausdrücklich Bezug auf Art. 398 Abs. 4 StPO. Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 5), stand im vorinstanzlichen Verfahren in Zusammenhang mit der Frage, ob der Beschwerdeführer 1 vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, nicht die Sachverhaltsfeststellung an sich, sondern vielmehr die Qualifikation des Irrtums und damit eine Rechtsfrage im Vordergrund. Ob die hohen Anforderungen, welche das Bundesgericht an die Begründung der Willkür stellt (vgl. E. 4.1), auch im kantonalen Verfahren gelten, kann daher offenbleiben. Indem die Vorinstanz auf die Anschlussberufung eintritt, verletzt sie kein Bundesrecht. 3. Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, er habe bei den Einvernahmen der Turnierteilnehmer nicht dabei sein dürfen, weshalb er keine Gelegenheit gehabt habe, entlastende Ergänzungsfragen zu stellen. Dadurch hätte aufgezeigt werden können, dass sowohl die stehende als auch die sitzende Teilnahme mit denselben Gewinnchancen möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz bemängle diesen Verfahrensfehler zwar, gleichzeitig führe sie aber aus, dass Ergänzungsfragen zu keinem anderen Resultat geführt hätten. Dies wirke unfair. 3.1. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 2.2; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn die belastende Aussage lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteil 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2 mit Hinweis). Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können (BGE <ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 6a mit Hinweisen). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge äussert und es dem Beschuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage zu stellen (Urteil 6B_529/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 4.2.1 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>). 3.2. Die Vorinstanz erwägt, es sei entscheidend, ob dem fraglichen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Vorliegend sei der Beschwerdeführer 2 durch die Aussagen der Turnierteilnehmer nicht stärker belastet als durch seine eigenen. Hinzu komme, dass deren Aussagen in der nachfolgenden Beurteilung keine Verwendung fänden. Aufgrund dessen scheine der Verzicht auf eine Wiederholung der Befragungen als rechtmässig. 3.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind zutreffend. Die Teilnehmer des Pokerturniers wurden noch vor Ort durch die Polizei befragt. Hinsichtlich des Einsatzes verweigerten mehrere der Befragten die Aussage. Die übrigen gaben an, die Stuhlgebühr von Fr. 20.-- bezahlt zu haben. Sie bestätigen damit die Aussage der Beschwerdeführer, wonach niemand stehend spielte und von sämtlichen Teilnehmern eine Gebühr erhoben wurde. Die Aussagen der Turnierteilnehmer gehen inhaltlich nicht über die eigenen Aussagen der Beschwerdeführer hinaus, weshalb sie sich nicht zu ihren Ungunsten auswirken. Der Verzicht auf die Wiederholung der Einvernahmen unter Gewährung des Fragerechts stellt unter den gegebenen Umständen keine Verletzung von Bundesrecht dar. 4. Die Beschwerdeführer beanstanden die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung. Die Stuhlgebühr von Fr. 20.--, welche die Vorinstanz als Einsatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz [SBG; SR 935.52]) qualifiziere, sei entgegen ihrer Feststellung optional gewesen. Die Spieler hätten nicht nur sitzend, sondern auch stehend am Turnier teilnehmen können, was sie anlässlich ihrer Befragung dargelegt hätten. Es sei erstellt, dass zwei Teilnehmer überhaupt nicht bezahlen mussten. Sieben Spieler hätten diesbezüglich die Aussage verweigert. Somit sei erwiesen, dass die Stuhlgebühr keine Voraussetzung für die Teilnahme am Turnier gebildet habe. Zur Begründung verweise die Vorinstanz ausserdem auf Fotoaufnahmen, auf welchen nur Sitztische und keine Stehtische zu sehen seien. Auch an einem Sitztisch könne stehend gespielt werden. Dies sei notorisch bekannt. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sei aktenwidrig und willkürlich. Zudem stelle der Hinweis auf die Fotoaufnahmen eine im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO unzulässige neue Behauptung dar. 4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (<ref-ruling> E. 10.1 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 3.2.5; <ref-ruling> E. 7.1; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.3; <ref-ruling> E. 10.1; je mit Hinweisen). 4.2. Die Vorinstanz gelangt in Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, die Bezahlung der Stuhlgebühr sei nicht optional gewesen. Die erste Instanz stützte sich auf die Aussagen der Beschwerdeführer sowie diverser Auskunftspersonen. Demnach hätten zwei Spieler keinen Einsatz bezahlt. Allerdings sei ihnen die Stuhlmiete vom Turnierveranstalter offeriert worden. Sieben Teilnehmer verweigerten die Aussage bezüglich der Stuhlgebühr. Die restlichen hätten ausgesagt, bei den Fr. 20.-- habe es sich um die Stuhlmiete respektive den Platz oder Eintritt gehandelt. Die Beschwerdeführer selbst hätten ebenfalls bestätigt, dass niemand stehend gespielt habe. Bei dieser Beweislage ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass von sämtlichen Teilnehmern die Gebühr verlangt wurde, welche Voraussetzung für die Teilnahme am Pokerturnier bildete. Um die Behauptung der Beschwerdeführer zu widerlegen, es habe auch stehend gespielt werden können, zieht die Vorinstanz die Fotoaufnahmen des Spiellokals heran. Gemäss diesen habe es keine Stehtische gegeben. Es habe daher nicht stehend gespielt werden können. Ebenfalls unter Verweis auf die Fotoaufnahmen (act. 1B 01/003) machen die Beschwerdeführer geltend, darauf sei ersichtlich, dass diverse Spieler am Pokertisch stünden. Ihre Argumentation ist nicht stichhaltig. Die Personen, welche in einer Art zweiten Reihe hinter den um einen Pokertisch sitzenden Spielern stehen, sind offensichtlich nicht aktiv am Pokerspiel beteiligt. Der Verweis der Vorinstanz auf die Fotoaufnahmen lässt die Sachverhaltsfeststellung im Ergebnis auch deshalb nicht als willkürlich erscheinen, da es sich dabei nicht um ein ausschlaggebendes Beweismittel handelt und der Sachverhalt bereits gestützt auf die anderen Beweismittel willkürfrei erstellt wurde. Es erübrigt sich, auf den Einwand der Beschwerdeführereinzugehen, die Fotoaufnahmen stellten eine unzulässige neue Behauptung im Sinne von Art. 398 Abs. 4 StPO dar. 5. 5.1. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz bejahe den Vorsatz bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Einsatzes. Sie lege ihrem Urteil damit einen anderen Sachverhalt zugrunde als die erste Instanz, welche sie lediglich wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts schuldig gesprochen habe. Aufgrund der eingeschränkten Kognition hätte die Vorinstanz indessen nur vom erstinstanzlichen Sachverhalt abweichen dürfen, wenn sie diesen als willkürlich erachtet hätte. Dahingehend äussere sich die Vorinstanz allerdings nicht. Das vorinstanzliche Urteil verstosse gegen Art. 398 Abs. 4 StPO, Art. 50 StGB und Art. 6 EMRK. 5.2. Beide kantonalen Instanzen gelangen zum Schluss, die Beschwerdeführer hätten sich hinsichtlich der Frage, ob eine Stuhlgebühr das Tatbestandsmerkmal des Einsatzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG erfülle, geirrt. Jedoch qualifizierte die erste Instanz den Irrtum als Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB. Sie bejahte dessen Vermeidbarkeit und sprach die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 13 Abs. 2 StGB der fahrlässigen Tatbegehung schuldig. Die Vorinstanz qualifizierte den Irrtum hingegen als Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB. Diese Qualifikation ist zutreffend, da sich die Beschwerdeführer nicht über ein Sachverhaltselement, sondern über dessen rechtliche Qualifizierung geirrt haben. Allerdings liegt ein Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB nicht schon vor, wenn der Täter sein Verhalten irrtümlich für straflos hält, sondern nur, wenn er nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, konnten sich die Beschwerdeführer nicht auf eine von der ESBK an eine Drittperson in Zusammenhang mit einer anderen Veranstaltung erteilte Auskunft verlassen. Zudem hätten sie selber bei der ESBK eine Anfrage in eigener Sache stellen können. Der Irrtum wäre zumindest vermeidbar gewesen. Die Qualifikation des Irrtums kann als Rechtsfrage frei überprüft werden. Die Rüge der Beschwerdeführer, die Vorinstanz weiche in Verletzung von Art. 398 Abs. 4 StPO vom erstinstanzlichen Sachverhalt ab, geht damit fehl. Ihre Verurteilung wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz ist nicht zu beanstanden und verstösst nicht gegen Bundesrecht. 6. Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verfahren 6B_560/2015 und 6B_561/2015 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern je im Umfang von Fr. 2'000.-- auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. November 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Die Gerichtsschreiberin: Schär

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Federation

penal_law

nan

['ccdb1d01-8736-4dcd-a018-6cefff2694da', '33a431f2-5378-4b41-908b-d73283fe3e43', 'ea27072d-2e79-4ca1-9856-7c7daa1be49a', 'be5bcc15-f6c9-4987-93fd-80d5110d3d4c', '2b6d4b6b-9eef-48e3-8d33-aa45b5d815e1', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', '832fd524-2754-46dc-8203-726f4bb6646d', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '941385e0-764e-4198-bae6-d2087b2ba769', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '25de8369-5ab5-452f-a8ca-70d0af97e2c2', 'fd871ff7-f3f2-4444-b62a-1f7730b4e10a']

[]

00638b4a-c268-4ff0-a0e1-ebdd5ecdde96

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 17 juillet 2014 (PE.2014.0093), le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de X._, ressortissant de Palestine (Israël) né en 1968, et confirmé la décision du Service cantonal de la population du canton de Vaud du 27 janvier 2014, considérant en substance que ce dernier ne pouvait se prévaloir ni de son mariage fictif avec une ressortissante suisse ni d'un cas individuel d'une extrême gravité pour revendiquer le renouvellement de son autorisation de séjour et que les conditions pour l'obtention d'une autorisation d'établissement n'étaient pas réalisées. Le 9 août 2014, l'intéressé s'est remarié avec une ressortissante française originaire de Macédoine. Le 2 septembre 2014, il a saisi le Service cantonal d'une demande de réexamen tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour et maintenait que son renvoi en Palestine était "inconcevable". Par décision du 6 octobre 2014, le Service cantonal a déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté la demande de reconsidération. Par arrêt du 25 novembre 2014, le Tribunal cantonal a rejeté le recours que X._ a déposé contre la décision du 6 octobre 2014. Il a jugé que le Service cantonal avait correctement fait application de l'art. 64 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative. 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 25 novembre 2014 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle entre en matière sur la demande de reconsidération. Il demande l'effet suspensif. 3. Lorsque l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, comme en l'espèce, un recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 3c p. 153 s.; arrêt du 2C_1141 du 11 décembre 2013, consid. 4). Il appartenait donc au recourant d'invoquer l'art. 9 Cst. et de démontrer concrètement en quoi l'instance précédente aurait, le cas échéant, appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal en particulier l'art. 64 LPA/VD, ce qu'il n'a pas fait conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF. Il n'invoque en effet pas la violation de l'interdiction de l'arbitraire et, pour le surplus, expose qu'il a déjà fait valoir - ce qui démontre que ce grief a déjà été examiné - qu'il risquait sa vie à retourner dans son pays d'origine. Ses griefs concernent par conséquent autre chose que la recevabilité de sa demande de reconsidération et sont par conséquent irrecevables. 4. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La requête d'effet suspensif est sans objet. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 4 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr. sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 13 janvier 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11']

[]

0064e1c3-d3e9-4788-b236-9d271f5d755c

de

Nach Einsicht in die Beschwerde gemäss Art. 72ff. BGG gegen das Urteil vom 21. Januar 2010 der Verwaltungsrekurskommission St. Gallen, die eine Klage des Beschwerdeführers geschützt, die angefochtene erstinstanzliche Verfügung (fürsorgerische Freiheitsentziehung) aufgehoben, dem Staat die amtlichen Kosten auferlegt und diesen zu einer Entschädigung an den Beschwerdeführer verpflichtet hat,

in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit seinen Eingaben die Entlassung aus dem fürsorgerischen Freiheitsentzug beantragt, dass indessen der Beschwerdeführer, nachdem seine Klage gutgeheissen worden ist, durch diese Massnahme nicht mehr beschwert ist (<ref-ruling>), dass der Beschwerdeführer daher kein rechtlich geschütztes Interesse an deren Aufhebung mehr hat (<ref-law>), dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht einzutreten ist, dass keine Kosten erhoben werden, dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amtsarzt des Kantons St. Gallen und der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Abteilung V) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. April 2010 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Hohl Füllemann

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

['bd1422b4-3af2-4e63-a53d-7c78f3e778c7']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00677a01-651e-49a9-8222-d66277ad0379

fr

Faits: Faits: A. Assuré contre les accidents par la «Mobilière Suisse, Société d'assurances» (ci-après: la Mobilière), P._, né en 1969, a été renversé par une voiture le 30 mars 2002, alors qu'il était tombé en panne sur l'autoroute. Il a souffert d'une fracture bimalléolaire de la cheville droite avec luxation tibio-astragalienne, d'une dermabrasion étendue et profonde de la jambe droite, d'une plaie cutanéo-sous cutanée externe du genou gauche et d'une algoneurodystrophie secondaire (rapports des docteurs T._, service d'orthopédie et de traumatologie de l'Hôpital X._ et Y._, et R._, chirurgien orthopédique et médecin traitant, des 30 mars et 28 octobre 2002). D'abord entières, du jour de l'accident au 31 mai 2002, les indemnités journalières ont été réduites de 30 %, du 1er juin au 31 août suivant, puis de 10 % dès cette date en raison des conclusions de l'enquête pénale: conduite d'un véhicule en étant pris de boisson. Estimant que son ébriété (taux moyen d'alcoolémie de 2,51g o/oo) n'avait joué aucun rôle dans le déroulement des événements, l'assuré a réclamé le versement rétroactif de l'intégralité des prestations en cause ou, à défaut, la notification d'une décision formelle. Dans un premier temps, l'assureur-accidents a confirmé la réduction opérée jusqu'alors, considérant que le comportement de l'intéressé avait été dangereux et constitutif de plusieurs infractions à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; décision du 24 mai 2004), puis, ayant offert la possibilité à P._ de retirer son opposition, a porté le taux à 50 %, dès le 1er septembre 2002, pour mieux tenir compte de la gravité des fautes et des recommandations de la «Commission ad hoc sinistres LAA» relatives à la fixation du taux de réduction en fonction du taux d'alcoolémie (décision sur opposition du 27 juillet 2004). Dans un premier temps, l'assureur-accidents a confirmé la réduction opérée jusqu'alors, considérant que le comportement de l'intéressé avait été dangereux et constitutif de plusieurs infractions à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; décision du 24 mai 2004), puis, ayant offert la possibilité à P._ de retirer son opposition, a porté le taux à 50 %, dès le 1er septembre 2002, pour mieux tenir compte de la gravité des fautes et des recommandations de la «Commission ad hoc sinistres LAA» relatives à la fixation du taux de réduction en fonction du taux d'alcoolémie (décision sur opposition du 27 juillet 2004). B. L'assuré a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, concluant en substance à la suppression rétroactive de la réduction de ses prestations dont le taux de 50 % était en tout état de cause disproportionné. Par jugement du 15 juin 2005, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours. Elle estimait que le taux d'alcoolémie n'était pas le seul élément déterminant et qu'une réduction de 20 % apparaissait équitable et proportionnée. Par jugement du 15 juin 2005, la juridiction cantonale a admis partiellement le recours. Elle estimait que le taux d'alcoolémie n'était pas le seul élément déterminant et qu'une réduction de 20 % apparaissait équitable et proportionnée. C. La Mobilière interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation. Elle conclut, sous suite de dépens, à la confirmation de la décision sur opposition. L'intéressé s'en remet à justice et conclut, sous suite de dépens également, au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé public a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. 1.1 Est seule litigieuse la question du taux de réduction des indemnités journalières octroyées à l'intimé. 1.2 La loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents. Le cas reste toutefois régi par les dispositions de la LAA en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (<ref-ruling> sv. consid. 1.2.1, 127 V 467 consid. 1, 126 V 165 consid. 4b), dès lors que pour fixer la quotité de la réduction des prestations en cause, seuls comptent le comportement de l'assuré lors de l'accident du 30 mars 2002 et les circonstances de ce dernier. 1.3 Faisant application de l'<ref-law>, la juridiction cantonale a retenu que le comportement de l'intimé était constitutif d'un délit au sens de l'<ref-law> (délit lorsque le taux d'alcoolémie est qualifié comme en l'espèce) et que le lien de causalité entre ce dernier et le dommage était établi au degré de la vraisemblance prépondérante. Bien que ces éléments ne fassent pas partie de l'objet du litige, on notera que l'application de l'ancien droit permet d'aboutir à une conclusion identique, dans la mesure où les conditions d'application de l'art. 37 al. 3 première phrase aLAA se retrouvent intégralement dans le nouveau droit (<ref-law> et 37 al. 3 première phrase LAA pris dans leur systématique); il n'est par conséquent pas nécessaire de revoir le jugement entrepris sur ces points, d'autant plus que le résultat obtenu n'est pas critiquable: l'assuré a été reconnu coupable de conduite d'un véhicule en étant pris de boisson; l'ancienne et la nouvelle législation supposent que l'accident soit survenu lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction, ce qui implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé, sans qu'il soit nécessaire, contrairement à ce que prétendait l'intimé en instance cantonale, que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (<ref-ruling> consid. 3c et les références; Frésard/Moser-Szeless, Refus, réduction et suspension des prestations de l'assurance-accidents: état des lieux et nouveautés, HAVE/REAS 2005 p. 129). Bien que ces éléments ne fassent pas partie de l'objet du litige, on notera que l'application de l'ancien droit permet d'aboutir à une conclusion identique, dans la mesure où les conditions d'application de l'art. 37 al. 3 première phrase aLAA se retrouvent intégralement dans le nouveau droit (<ref-law> et 37 al. 3 première phrase LAA pris dans leur systématique); il n'est par conséquent pas nécessaire de revoir le jugement entrepris sur ces points, d'autant plus que le résultat obtenu n'est pas critiquable: l'assuré a été reconnu coupable de conduite d'un véhicule en étant pris de boisson; l'ancienne et la nouvelle législation supposent que l'accident soit survenu lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction, ce qui implique l'existence d'un lien objectif et temporel entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé, sans qu'il soit nécessaire, contrairement à ce que prétendait l'intimé en instance cantonale, que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé (<ref-ruling> consid. 3c et les références; Frésard/Moser-Szeless, Refus, réduction et suspension des prestations de l'assurance-accidents: état des lieux et nouveautés, HAVE/REAS 2005 p. 129). 2. 2.1 Les premiers juges ont confirmé le principe même de la réduction des indemnités journalières, estimant que le taux d'alcoolémie n'était pas le seul critère dont il fallait tenir compte et que l'on ne pouvait se fonder sur le seul fait que l'infraction commise constituait un délit. Admettant certes que le comportement de l'assuré était inadapté, ils ont toutefois pris en considération les circonstances et les conséquences de l'accident, à savoir que l'intimé n'était pas au volant de son véhicule lorsque l'acte dommageable s'était produit, que ce dernier était à l'arrêt, en panne, sur une surface interdite au trafic et que le conducteur de l'autre véhicule n'avait pas fait preuve de toute l'attention requise par les événements, puis avait continué son chemin sans se soucier des conséquences. 2.2 L'assureur recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir fait passer le taux de réduction de 50 à 20 % en se distançant de la pratique du Tribunal fédéral des assurances qui fait dépendre ledit taux de celui de l'alcoolémie, en s'écartant sans motif sérieux de la réduction opérée et en passant sous silence une grande partie du comportement totalement inadapté de l'assuré, à l'exception du fait que celui-ci se trouvait sous l'influence de l'alcool. 2.2 L'assureur recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir fait passer le taux de réduction de 50 à 20 % en se distançant de la pratique du Tribunal fédéral des assurances qui fait dépendre ledit taux de celui de l'alcoolémie, en s'écartant sans motif sérieux de la réduction opérée et en passant sous silence une grande partie du comportement totalement inadapté de l'assuré, à l'exception du fait que celui-ci se trouvait sous l'influence de l'alcool. 3. 3.1 Le jugement entrepris expose correctement les principes jurisprudentiels relatifs au pouvoir d'appréciation limité du juge des assurances, et par conséquent étendu des assureurs-accidents, en matière de réduction de prestations, aux critères dont il faut tenir compte pour déterminer la quotité de cette dernière, à la pratique des assureurs-accidents, confirmée maintes fois par le Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle le taux de réduction est fonction du degré d'alcoolémie et à la valeur de cette pratique, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3.2 On rappellera au préalable que le juge des assurances sociales n'est pas lié par les constatations (désignation des prescriptions enfreintes) et l'appréciation (évaluation de la faute commise) du juge pénal et peut s'en s'écarter notamment lorsque les faits ou leur qualification juridique ne sont pas convaincants (<ref-ruling> consid. 6a et les références). Dans le cas particulier, il ressort du dossier qu'après avoir passé deux jours, au cours desquels il affirme n'avoir dormi que trois heures, à préparer et à procéder à l'ouverture officielle d'un magasin dont il était le gérant ou l'administrateur, l'intimé a pris le volant de son véhicule durant la nuit du 29 au 30 mars 2002, aux alentours de 4h45; son taux d'alcoolémie se situait entre 2,19 et 2,83g o/oo. Entré sur l'autoroute à W._, il a roulé en direction de V._, où il résidait, même s'il possédait un pied-à-terre à U._. Sa voiture ayant des ratés, il a décidé de s'arrêter à hauteur de S._. Contrairement à ce qu'il prétend et à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, il ne s'est pas immobilisé sur la bande d'arrêt d'urgence, ni sur une zone interdite au trafic, mais au beau milieu de la voie d'accès à l'autoroute comme cela ressort sans conteste du rapport de police. Il est alors sorti du véhicule, sans enclencher les feux de panne, ce qui a été fait par son passager, et s'est placé en bordure des voies de roulement pour faire signe aux autres usagers de la route, sans même installer au préalable de triangle de panne; il était vêtu d'une tenue sombre. Peu après, une voiture, qui s'était engagée sur la voie d'accès à l'autoroute, l'a percuté en voulant éviter le véhicule stationné au milieu du passage, puis a poursuivi son chemin. Par ordonnance pénale succincte et non motivée, l'assuré a été reconnu coupable de conduite d'un véhicule automobile en étant pris de boisson (<ref-law>) et exempté de toute peine en application de l'<ref-law>. 3.3 Au regard de ce qui précède, il apparaît que le comportement de l'assuré est constitutif d'un délit (conduite en état d'ébriété avec un degré d'alcoolémie moyen de 2,51g o/oo), même si celui-ci a été exempté de toute peine en raison des conséquences directes de ses agissements sur sa propre personne (<ref-ruling> sv. consid. 3.2), lequel est à l'origine de l'accident et des atteintes en découlant, ainsi que l'a retenu la juridiction cantonale, ce qui n'est du reste plus contesté en instance fédérale, et était totalement inadapté aux circonstances. Ce comportement, comme cela ressort des faits corrigés tels que rappelés, constitue en outre de graves infractions aux règles de la circulation; il tombe ainsi sous le coup de l'<ref-law>, en relation notamment avec les art. 26 (se comporter de façon à ne pas gêner, ni mettre en danger ceux qui utilisent la route conformément aux règles établies) et 37 al. 2 (ne pas arrêter un véhicule, ni le parquer aux endroits où il pourrait gêner ou mettre en danger la circulation) LCR, ainsi que 36 al. 3 OCR (utilisation de la bande d'arrêt d'urgence et des places d'arrêt prévues pour les véhicules en panne et signalées comme telles qu'en cas de nécessité absolue; ne pas s'engager sur la chaussée). Il n'existait par conséquent aucune raison de s'écarter de la pratique des assureurs-accidents, liant le taux de réduction au degré d'alcoolémie et admise par le Tribunal fédéral des assurances, les circonstances de l'acte incriminé auxquelles font référence les premiers juges étant par ailleurs erronées (la voiture n'était pas arrêtée sur une surface interdite au trafic, mais au beau milieu de la voie d'accès à l'autoroute) ou non-pertinentes (le fait que l'intimé n'était pas au volant de sa voiture n'a pas d'incidence puisqu'il suffit que l'accident soit survenu lors ou à l'occasion de la commission d'une infraction sans qu'il soit nécessaire que l'acte comme tel soit la cause de l'atteinte à la santé). On notera encore que le lien entre l'acte délictueux et l'atteinte à la santé peut certes être rompu par une faute particulièrement grave d'un tiers (Frésard/Moser-Szeless, op. cit., p. 129). Cependant, le fait de se déplacer sur la gauche, même sur une surface interdite au trafic, pour éviter une voiture arrêtée en plein milieu de la chaussée ne semble pas interrompre le lien de causalité entre le comportement de l'intimé et les dommages subis, dans la mesure où l'attention du conducteur du deuxième véhicule était focalisée sur l'obstacle se trouvant au milieu d'une voie d'accès à l'autoroute et que selon le principe de la confiance, celui-ci ne devait pas s'attendre à voir surgir un individu en provenance des voies de roulement rapides, d'autant plus que ce dernier était vêtu de couleurs sombres. Le fait que le deuxième conducteur ait pris la fuite est par ailleurs postérieur à l'accident et n'a pas d'influence sur celui-ci. Les circonstances invoquées par les premiers juges ne constituaient donc pas des raisons sérieuses de substituer leur point de vue à celui de l'assureur recourant qui bénéficiait, comme mentionné, d'un très large pouvoir d'appréciation en la matière. Le recours est ainsi bien fondé, de sorte que le jugement doit être annulé et la décision de l'assureur recourant confirmée. Les circonstances invoquées par les premiers juges ne constituaient donc pas des raisons sérieuses de substituer leur point de vue à celui de l'assureur recourant qui bénéficiait, comme mentionné, d'un très large pouvoir d'appréciation en la matière. Le recours est ainsi bien fondé, de sorte que le jugement doit être annulé et la décision de l'assureur recourant confirmée. 4. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). L'assureur recourant, qui a conclu à l'octroi de dépens, ne saurait toutefois en prétendre, aucune indemnité n'étant allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ; <ref-ruling> sv. consid. 7 et les références).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du 15 juin 2005 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé. 1. Le recours est admis et le jugement du 15 juin 2005 du Tribunal des assurances du canton de Vaud est annulé. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 10 novembre 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

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0067fa6b-67ee-41f8-b8a6-93cc7913b74f

it

Ritenuto in fatto : A.- C._ ha escusso con due precetti esecutivi i coniugi B.A._ e A.A._ per l'incasso di fr. 150'000.--. Entrambi i precetti indicano un coniuge quale debitore e l'altro quale condebitore solidale. Il 30 ottobre 1997 è stata rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta dai debitori in entrambe le esecuzioni per un importo di fr. 150'000.--. Il 9 marzo 1998, dopo aver chiesto l'annotazione della restrizione della facoltà di disporre all'Ufficio del registro fondiario di Lugano, l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha pignorato in via provvisoria per un credito di fr. 152'495.-- risp. fr. 152'515.-- (oltre alle spese di pignoramento) le quote di comproprietà di cinque fondi, fra cui figurano le particelle n. XXX e YYY RFD di Morcote, appartenenti ai debitori in ragione di metà ciascuno. Il 19 ottobre 2000 la notaia, che ha rogato un diritto di compera concernente i due predetti fondi di Morcote, ha chiesto il loro svincolo dall'annotazione della restrizione della facoltà di disporre, dietro deposito di una somma di denaro. L'Ufficio ha acconsentito alla richiesta il giorno seguente, a condizione che venisse consegnata una garanzia bancaria di fr. 250'000.--. Il 30 ottobre seguente gli escussi hanno chiesto all'Ufficio di esecuzione lo svincolo delle particelle n. XXX e YYY senza ulteriore formalità o, subordinatamente dopo la presentazione di una garanzia bancaria di fr. 150'000.--. L'Ufficio dal canto suo ha confermato la precedente decisione. B.- L'8 gennaio 2001 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha parzialmente accolto i ricorsi presentati dai coniugi A._ e ha deciso che l'Ufficio potrà annullare il pignoramento delle quote di proprietà di B.A._ risp. A.A._ inerenti alle particelle n. XXX e YYY RFD di Morcote e consentire alla radiazione delle relative restrizioni della facoltà di disporre a condizione che venga depositato l'importo di fr. 124'983, 65 risp. fr. 125'016, 35 o prestata una garanzia bancaria di un importo equivalente. I giudici cantonali hanno innanzi tutto rilevato l'inapplicabilità dell'<ref-law> e hanno indicato che è possibile sostituire un bene pignorato con un altro a condizione che il valore di stima dell'oggetto di sostituzione sia sufficiente a coprire interamente tutti i crediti del gruppo considerato. In concreto il valore della pretesa del creditore procedente equivale, nell'esecuzione contro B.A._, a fr. 152'495.-- oltre a fr. 320 di spese di pignoramento, e in quella contro A.A._ a fr. 152'515.-- oltre a fr. 340.-- di spese di pignoramento. Ritenuto tuttavia che la LEF non permette una reformatio in peius, la decisione dell'Ufficio va confermata per quanto concerne l'importo complessivo di fr. 250'000.--, ma esso dev'essere ripartito tra le due esecuzioni in base ai predetti importi riportati sui verbali di pignoramento. C.- Il 25 gennaio 2001 B.A._ e A.A._ hanno inoltrato un ricorso con cui chiedono che il Tribunale federale modifichi la decisione dell'autorità di vigilanza nel senso che il pignoramento delle quote di comproprietà di tutti i mappali a loro intestati sarà annullato con la conseguente radiazione delle relative restrizioni della facoltà di disporre se verrà depositata la somma complessiva di fr. 150'000.--, oltre le spese esecutive, o prestata una garanzia bancaria per un importo equivalente. I ricorrenti rilevano di essere debitori solidali e sostengono che è sufficiente versare l'importo complessivo del credito posto in esecuzione, ossia fr. 150'000.--. Con lettera 26 febbraio 2001 il creditore procedente ha rinunciato a formulare osservazioni e si è rimesso al giudizio del Tribunale federale.

Considerando in diritto : 1.- L'autorità di vigilanza ha escluso, vista la sistematica della legge, l'applicazione dell'<ref-law> in materia di esecuzione ordinaria o in via di realizzazione del pegno. I ricorrenti sembrano ritenere il contrario, citando a più riprese la predetta norma e riferendosi alla giurisprudenza che la applica. Ora, già in DTF 30 I 195 consid. 1 il Tribunale federale aveva rilevato che l'<ref-law> non è applicabile nell'ambito di un pignoramento. In <ref-ruling> il Tribunale federale ha poi specificato che una volta eseguito il pignoramento degli oggetti sequestrati nella successiva procedura di convalida del sequestro, non è più possibile ottenere uno svincolo dietro garanzia ai sensi dell'<ref-law>. Inoltre, contrariamente a quanto indicato nell'atto ricorsuale, la concreta fattispecie, in cui è stato effettuato un pignoramento provvisorio, è espressamente regolata dalla legge all'<ref-law>. A torto quindi i ricorrenti richiamano per il caso in esame l'<ref-law> e la relativa prassi. 2.- a) I ricorrenti insistono sul fatto che il credito complessivo vantato dal creditore procedente ammonta a fr. 150'000.-- e ritengono che prestando una garanzia per tale importo quest'ultimo risulta integralmente soddisfatto. La sentenza cantonale ha per effetto che il creditore sarebbe garantito per il doppio della somma senza alcun motivo legittimo. Con la prestazione di una garanzia di fr. 150'000.-- deve pertanto essere annullato il pignoramento di tutti i fondi. b) Giusta l'<ref-law> è fatto divieto al debitore, sotto minaccia di pena, di disporre, senza l'autorizzazione dell'Ufficiale, degli oggetti pignorati. L'Ufficiale può accordare una tale autorizzazione unicamente se i diritti acquisiti dal creditore con il pignoramento non vengono pregiudicati o minacciati (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, n. 7 all'<ref-law>; Foex, Commento basilese, n. 12 all'<ref-law>, cfr. anche Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, n. 49 all'<ref-law>, secondo cui, al fine di evitare un'azione di responsabilità, l'Ufficiale deve anche accertarsi del consenso dei creditori pignoranti). Inoltre, in virtù dell'<ref-law>, quando per lo stesso debito si procede contemporaneamente contro più debitori solidali, occorre notificare ad ognuno di essi un precetto esecutivo. In tal caso non trattasi di una sola esecuzione, ma di un numero di esecuzioni distinte pari al numero di debitori escussi, ognuna rubricata separatamente e soggetta a una propria tassa (Gilliéron, op. cit. , n. 15 e 20 all' <ref-law>). Presso ogni debitore escusso deve poi essere pignorata l'intera somma posta in esecuzione (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit. , n. 3 all'<ref-law>). Ora, in base ai vincolanti accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata (combinati art. 81 e 63 cpv. 2 OG) risulta che sono state pignorate quote di comproprietà di fondi da ciascun debitore per oltre fr. 152'000.-- e che il valore di stima della particella n. YYY è di fr. 360'510.--. Ne segue che, qualora si operasse lo svincolo di tale fondo contro il pagamento di una garanzia di soli fr. 150'000.--, il creditore rischierebbe di essere pregiudicato nei propri diritti. Inoltre i ricorrenti misconoscono che la facoltà del creditore di escutere ogni debitore solidale per l'intero credito trova fondamento nel fatto che giusta l'<ref-law> il creditore può esigere da tutti i debitori solidali tutto il debito e che tutti i debitori restano obbligati finché sia estinta l'intera obbligazione (cfr. von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3a ed., vol. 2, pag. 304). È evidente che con la prestazione di una garanzia bancaria in sostituzione dei beni pignorati non si procede ad un'estinzione del debito. Si può infine rilevare che in concreto la tesi ricorsuale, secondo cui per ottenere la facoltà di disporre sui beni pignorati è sufficiente la prestazione di una garanzia pari al credito di una sola esecuzione, equivale a liberare uno dei due debitori solidali, prima che il creditore sia stato soddisfatto. 3.- Da quanto precede segue che il ricorso si rivela infondato e come tale dev'essere respinto. Non si preleva tassa di giustizia e non si assegnano ripetibili (<ref-law>).

Per questi motivi la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti pronuncia : 1. Il ricorso è respinto. 2. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio di esecuzione di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Le 21 septembre 2004, A._ a été condamné à cinq jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour vol. Le 11 septembre 2006, il a été condamné à onze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour vol, brigandage et violation de domicile. Dans le cadre de cette dernière instruction, il a été détenu préventivement pendant deux cent soixante neuf jours. A._ a été interpellé le 16 décembre 2006 pour un vol de téléphone portable assorti de menaces; il a alors été détenu préventivement durant trois jours. Le 16 janvier 2007, il a été interpellé pour le vol d'un ordinateur portable et il a été à nouveau placé en détention préventive, jusqu'au 22 janvier 2007. Entre le 22 janvier et le 12 septembre 2007, il a commis une douzaine d'infractions, notamment des vols. Il lui est également reproché d'avoir menacé certaines de ses victimes et d'avoir frappé un commerçant. Interpellé le 13 septembre 2007 sur ordre du Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le juge d'instruction), A._ a été placé en détention préventive. Le 6 décembre 2007, il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne pour voies de fait, vol d'importance mineure, vol, brigandage, subsidiairement vol, recel, violation de domicile et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. Interpellé le 13 septembre 2007 sur ordre du Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le juge d'instruction), A._ a été placé en détention préventive. Le 6 décembre 2007, il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne pour voies de fait, vol d'importance mineure, vol, brigandage, subsidiairement vol, recel, violation de domicile et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. B. Par ordonnance du 19 octobre 2007, le juge d'instruction a rejeté une première demande de mise en liberté provisoire, au motif que le risque de récidive était patent et que les démarches entreprises par l'intéressé en vue de traiter ses problèmes liés à sa consommation d'alcool ne constituaient pas une garantie suffisante. Une nouvelle requête du 12 décembre 2007 a été rejetée par ordonnance du 17 décembre 2007, pour les mêmes motifs. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Il contestait l'existence d'un risque de récidive en alléguant notamment avoir pris conscience de ses actes et de ses problèmes d'alcool. Le Tribunal cantonal a rejeté ce recours par arrêt du 7 janvier 2008, considérant que le risque de récidive était manifeste et que les démarches de l'intéressé pour régler son problème d'alcool ne paraissaient pas suffisantes, aucun suivi concret n'ayant été mis en place. B. Par ordonnance du 19 octobre 2007, le juge d'instruction a rejeté une première demande de mise en liberté provisoire, au motif que le risque de récidive était patent et que les démarches entreprises par l'intéressé en vue de traiter ses problèmes liés à sa consommation d'alcool ne constituaient pas une garantie suffisante. Une nouvelle requête du 12 décembre 2007 a été rejetée par ordonnance du 17 décembre 2007, pour les mêmes motifs. A._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal). Il contestait l'existence d'un risque de récidive en alléguant notamment avoir pris conscience de ses actes et de ses problèmes d'alcool. Le Tribunal cantonal a rejeté ce recours par arrêt du 7 janvier 2008, considérant que le risque de récidive était manifeste et que les démarches de l'intéressé pour régler son problème d'alcool ne paraissaient pas suffisantes, aucun suivi concret n'ayant été mis en place. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa libération provisoire, le cas échéant avec la mise en place d'une surveillance médicale. Invoquant la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH), il conteste l'existence d'un risque de récidive et il se plaint d'une violation du principe de proportionnalité. Il requiert en outre l'assistance judiciaire gratuite. Le Procureur général du canton de Vaud conclut au rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt. Ces écritures ont été communiquées au recourant, qui a présenté des observations complémentaires.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. La notion de décision rendue en matière pénale comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 273; IV 335 consid. 2 p. 337; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111). Pour le surplus, formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable. 1. Selon l'<ref-law>, le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. La notion de décision rendue en matière pénale comprend toute décision fondée sur le droit pénal matériel ou sur le droit de procédure pénale. En d'autres termes, toute décision relative à la poursuite ou au jugement d'une infraction fondée sur le droit fédéral ou sur le droit cantonal est en principe susceptible d'un recours en matière pénale (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 273; IV 335 consid. 2 p. 337; Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4111). Pour le surplus, formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable. 2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 59 du code de procédure pénale vaudois (CPP/VD). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par un danger pour la sécurité ou l'ordre public, par un risque de fuite ou par les besoins de l'instruction (cf. art. 59 ch. 1 à 3 CPP/VD). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 59 in initio CPP/VD). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b). 2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 59 du code de procédure pénale vaudois (CPP/VD). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par un danger pour la sécurité ou l'ordre public, par un risque de fuite ou par les besoins de l'instruction (cf. art. 59 ch. 1 à 3 CPP/VD). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 59 in initio CPP/VD). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271). L'autorité cantonale dispose ainsi d'une grande liberté dans l'appréciation des faits (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3b). 3. En l'espèce, le recourant ne conteste pas qu'il y ait des charges suffisantes à son encontre. Il nie cependant l'existence d'un risque de récidive. 3.1 Selon la jurisprudence, le maintien en détention se justifie s'il y a lieu de présumer, avec une certaine vraisemblance, qu'il existe un danger de récidive. Il convient de faire preuve de retenue dans l'appréciation d'un tel risque: le maintien en détention ne peut se justifier pour ce motif que si le pronostic est très défavorable et que les délits dont l'autorité redoute la réitération sont graves (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 276; <ref-ruling> consid. 3a p. 62, 361 consid. 5 p. 367; <ref-ruling> consid. 5 p. 213; <ref-ruling> consid. 2c p. 270 et les arrêts cités). La jurisprudence se montre toutefois moins stricte dans l'exigence de vraisemblance lorsqu'il s'agit de délits de violence graves ou de délits sexuels, car le risque à faire courir aux victimes potentielles est alors considéré comme trop important; en pareil cas, il convient de tenir compte de l'état psychique du prévenu, de son imprévisibilité ou de son agressivité (<ref-ruling> consid. 2e p. 271). 3.2 En l'occurrence, s'il est vrai que les actes reprochés au recourant ne peuvent pas tous être qualifiés de délits de violence graves au sens de la jurisprudence susmentionnée, il n'en demeure pas moins que l'intéressé est renvoyé en jugement notamment pour brigandage, ce qui constitue une infraction grave. Il lui est en particulier reproché d'avoir "agrippé" un jeune homme pour lui dérober des valeurs et d'avoir à plusieurs reprises menacé ses victimes, au moyen d'un couteau ou en mimant le geste de l'égorgement. L'ordonnance de renvoi retient également que le recourant a frappé un commerçant au visage. Dans ces conditions, le juge de la détention pouvait raisonnablement craindre que l'intéressé ne commette des actes d'une certaine gravité. De plus, les nombreuses infractions perpétrées depuis la mise en liberté du 22 janvier 2007 conduisent à un pronostic très défavorable et suffisent à démontrer l'existence d'un risque de réitération, en l'absence d'éléments concrets susceptibles de rassurer l'autorité quant au comportement futur de l'intéressé. A cet égard, la "prise de conscience" tardive alléguée par celui-ci n'apparaît pas suffisante. Il convient en outre de relever qu'en l'espèce le risque de récidive apparaît d'autant plus évident que le recourant a déjà subi trois périodes de détention préventive - l'une d'elles atteignant deux cent soixante neuf jours - et qu'il a fait l'objet de deux condamnations avec sursis - la seconde à onze mois d'emprisonnement - ce qui ne l'a aucunement dissuadé de persévérer dans son comportement délictueux à de multiples reprises. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation de l'autorité intimée, qui a considéré à juste titre que le risque de récidive était en l'état manifeste. Ce premier moyen doit donc être rejeté. 3.2 En l'occurrence, s'il est vrai que les actes reprochés au recourant ne peuvent pas tous être qualifiés de délits de violence graves au sens de la jurisprudence susmentionnée, il n'en demeure pas moins que l'intéressé est renvoyé en jugement notamment pour brigandage, ce qui constitue une infraction grave. Il lui est en particulier reproché d'avoir "agrippé" un jeune homme pour lui dérober des valeurs et d'avoir à plusieurs reprises menacé ses victimes, au moyen d'un couteau ou en mimant le geste de l'égorgement. L'ordonnance de renvoi retient également que le recourant a frappé un commerçant au visage. Dans ces conditions, le juge de la détention pouvait raisonnablement craindre que l'intéressé ne commette des actes d'une certaine gravité. De plus, les nombreuses infractions perpétrées depuis la mise en liberté du 22 janvier 2007 conduisent à un pronostic très défavorable et suffisent à démontrer l'existence d'un risque de réitération, en l'absence d'éléments concrets susceptibles de rassurer l'autorité quant au comportement futur de l'intéressé. A cet égard, la "prise de conscience" tardive alléguée par celui-ci n'apparaît pas suffisante. Il convient en outre de relever qu'en l'espèce le risque de récidive apparaît d'autant plus évident que le recourant a déjà subi trois périodes de détention préventive - l'une d'elles atteignant deux cent soixante neuf jours - et qu'il a fait l'objet de deux condamnations avec sursis - la seconde à onze mois d'emprisonnement - ce qui ne l'a aucunement dissuadé de persévérer dans son comportement délictueux à de multiples reprises. Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation de l'autorité intimée, qui a considéré à juste titre que le risque de récidive était en l'état manifeste. Ce premier moyen doit donc être rejeté. 4. Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant fait également grief aux autorités cantonales d'avoir omis d'examiner des mesures alternatives à la détention préventive, comme la mise en place d'une "surveillance médicale". Il allègue avoir pris conscience de ses problèmes d'alcool et être demandeur d'un traitement pour y remédier. Il n'est cependant aucunement établi que la commission des nombreuses infractions imputées au recourant soit exclusivement liée à ses problèmes de consommation d'alcool et celui-ci ne démontre pas en quoi un suivi médical serait de nature à atténuer le risque de récidive. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où aucun suivi concret n'a pu être mis en place à ce jour, il est encore trop tôt pour se prononcer sur l'efficacité d'une telle mesure. En l'état, la détention préventive apparaît dès lors comme le seul moyen de préserver la sécurité et l'ordre public, de sorte que ce grief doit également être rejeté. 4. Invoquant le principe de la proportionnalité, le recourant fait également grief aux autorités cantonales d'avoir omis d'examiner des mesures alternatives à la détention préventive, comme la mise en place d'une "surveillance médicale". Il allègue avoir pris conscience de ses problèmes d'alcool et être demandeur d'un traitement pour y remédier. Il n'est cependant aucunement établi que la commission des nombreuses infractions imputées au recourant soit exclusivement liée à ses problèmes de consommation d'alcool et celui-ci ne démontre pas en quoi un suivi médical serait de nature à atténuer le risque de récidive. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où aucun suivi concret n'a pu être mis en place à ce jour, il est encore trop tôt pour se prononcer sur l'efficacité d'une telle mesure. En l'état, la détention préventive apparaît dès lors comme le seul moyen de préserver la sécurité et l'ordre public, de sorte que ce grief doit également être rejeté. 5. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que les conclusions du recourant paraissaient d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne lui est pas accordée (<ref-law>). Cela étant, il y a lieu exceptionnellement de statuer sans frais, dans la mesure où le recourant est dans le besoin (<ref-law>; arrêt non publié 1B_190/2007 du 25 septembre 2007 consid. 3.2).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Procureur général et et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 4 mars 2008 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Féraud Rittener

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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de

A.- Der 1956 geborene Z._ arbeitete seit 1992 in der Holzhandlung Q._ AG als ungelernter Forstarbeiter im Saisonnierstatus und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Nach einem am 6. April 1995 erlittenen Arbeitsunfall an der Hobelmaschine musste ihm der linke Daumen auf der Höhe der proximalen Phalanx amputiert werden. Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 5. Juni 1996 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 15 % zu, verneinte hingegen den Anspruch auf eine Invalidenrente. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 1996 fest. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher Z._ hatte beantragen lassen, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 20. Dezember 1996 sowie der Verfügung vom 5. Juni 1996 sei die SUVA zur Erbringung der gesetzlichen Leistungen zu verpflichten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 1. Mai 2000 ab. C.- Z._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, und es sei die Streitsache zufolge Befangenheit eines mitwirkenden Richters an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit in ordnungsgemässer Besetzung des Spruchkörpers über den Leistungsanspruch erneut befunden werde. In materieller Hinsicht beantragt Z._ sinngemäss, es seien ihm unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids die gesetzlichen Leistungen, namentlich eine Invalidenrente, zuzusprechen; sodann sei die SUVA zu verpflichten, die Rentenbemessung auf der Grundlage eines höheren versicherten Verdienstes vorzunehmen. Eventualiter sei die Streitsache an die SUVA zurückzuweisen, damit diese nach Einholung eines interdisziplinären, auch die psychischen Leiden berücksichtigenden Gutachtens über die Leistungsansprüche erneut befinde. Schliesslich wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Vernehmlassungsweise beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei wegen Verspätung nicht einzutreten; eventualiter sei der Antrag auf Rückweisung der Streitsache an das kantonale Gericht zufolge Befangenheit des mitwirkenden Richters X._ abzulehnen. In der Sache selbst schliessen sowohl die Vorinstanz als auch die SUVA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Nach Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidgenössischen Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen, wobei diese Frist gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden kann. Bei der Fristberechnung wird laut Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Sodann endet die Frist am nächstfolgenden Werktag, wenn ihr letzter Tag ein Samstag, Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist (Art. 32 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen [SR 173.110.3]). Darunter sind auch Tage zu verstehen, die vom kantonalen Recht wie Feiertage behandelt werden (<ref-ruling> Erw. 2b S. 528). b) Der Entscheid der Vorinstanz ist dem Beschwerdeführer nach eigenen Angaben am 12. Mai 2000 zugegangen, sodass die 30-tägige Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 13. Mai 2000 zu laufen begann und der letzte Tag auf Sonntag, den 11. Juni 2000 fiel. Fraglich ist, ob der darauf folgende Pfingstmontag im Kanton Zug ein anerkannter Feiertag ist oder vom kantonalen Recht wie ein solcher behandelt wird, sodass die Frist erst am Pfingstdienstag, 13. Juni 2000, endete; an diesem Tag wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Post übergeben. Nach dem Gesetz über die öffentlichen Ruhetage und die Öffnungszeiten der Verkaufsgeschäfte des Kantons Zug vom 4. November 1974 ist der Pfingstmontag klarerweise kein staatlich anerkannter Feiertag. Der seit dem 1. Januar 2000 geltende § 92 Abs. 2 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden vom 3. Okt. 1940 (GOG; Bereinigte Gesetzessammlung [BSG] 161.1) nennt ihn dagegen als Feiertag. Die Vorinstanz macht vernehmlassungsweise geltend, dass das GOG innerkantonal nur für die Verfahren vor Zivil- und Strafgerichten, nicht aber vor dem Verwaltungsgericht gelte. Dies kann offenbleiben. Da Art. 32 Abs. 2 OG nach Kantonen und nicht nach innerkantonalen Verfahrensarten unterscheidet, muss es für die Fristberechnung im Beschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ausreichen, dass das zugerische Recht den Pfingstmontag als Feiertag bezeichnet. Mit der Postaufgabe am 13. Juni 2000 wurde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde somit rechtzeitig eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2.- Der Beschwerdeführer rügt in formellrechtlicher Hinsicht die nicht ordnungsgemässe Besetzung des kantonalen Gerichts. Der Umstand, dass der mitwirkende nebenamtliche Richter X._ in seiner hauptamtlichen Tätigkeit als Rechtsanwalt auch private Versicherungsgesellschaften gegenüber Geschädigten vertrete, begründe zumindest den Anschein der Befangenheit. a) Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in <ref-law> überführten, ebenfalls in Art. 6 EMRK (SR 0.101) enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des Richters oder in äusseren Gegebenheiten liegen, wozu auch funktionelle und organisatorische Gesichtspunkte gehören. Nach der Rechtsprechung ist die unabhängig vom kantonalen Verfahrens- und Organisationsrecht gewährleistete Minimalgarantie von <ref-law> verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit einer Gerichtsperson zu begründen vermögen (zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a, 127 I 198 Erw. 2b, 124 I 261 Erw. 4a und 121 Erw. 3a, 124 V 26 Erw. 5, je mit Hinweisen; siehe auch SVR 2001 BVG Nr. 7 S. 27 f. Erw. 1a [Anwendbarkeit der zu Art. 58 aBV ergangenen Rechtsprechung auf <ref-law>]). b) In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass die Anstellung eines nebenamtlichen Richters bei einer Versicherungseinrichtung für sich allein keine Voreingenommenheit begründet (a.a.O., nicht in der Amtlichen Sammlung, jedoch in SVR 2001 BVG Nr. 7 S. 28 publizierte Erw. 1d). Dasselbe muss grundsätzlich auch für nebenamtlich im Richteramt tätige Anwältinnen und Anwälte gelten, welche unter anderem Versicherungsgesellschaften vertreten (vgl. Urteil G. vom 26. Februar 2001 [4P.261/2000]; siehe aber Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 113). Wohl können hier im Allgemeinen gewisse, durch die hauptberufliche Tätigkeit bedingte Interessenkollisionen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, ja die Gefahr der Befangenheit ist bei hauptamtlich im Anwaltsberuf tätigen Richterinnen und Richtern bis zu einem gewissen Grade systemimmanent (<ref-ruling> f. Erw. 3b). Ob bei objektiver Betrachtung eine den Anschein der Befangenheit begründende Interessenbindung vorliegt, lässt sich indes nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen. Den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass Verwaltungsrichter X._ aufgrund seiner auch Mandate von Versicherungsgesellschaften umfassenden Anwaltstätigkeit hauptberuflich gleichsam als Interessenvertreter (vgl. Kiener, a.a.O., S. 113) der Versicherer-Branche, insbesondere der Unfallversicherer, agiert. Dies gilt umso mehr, als er nach den Angaben des Vorsitzenden der III. Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug in einer Vielzahl von Fällen ebenso die von einem Unfall betroffenen Versicherten - unter anderem als Konsiliarius der DAS-Rechtsschutzversicherung - anwaltlich vertritt. Da nichts auf ein regelmässiges Mandatsverhältnis zwischen Verwaltungsrichter X._ und der SUVA hindeutet, kann namentlich auch eine die Befangenheit und Vorbefasstheit begründende Dauerbeziehung zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden. Sodann stellten sich - im Unterschied etwa zu dem in <ref-ruling> zu beurteilenden Fall - im vorinstanzlichen Verfahren keine spezifischen Rechtsfragen, die in einem andern, am selben Gericht noch hängigen Verfahren ebenfalls umstritten waren und bei dem Verwaltungsrichter X._ als Anwalt mitwirkte. Dieser übernimmt seit seinem Amtsantritt im Jahre 1989 von Gesetzes wegen keinerlei anwaltliche Vertretungen mehr in Rechtsmittelverfahren vor den Verwaltungsbehörden oder dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug; dasselbe gilt für die Partner und Mitarbeiter seiner Anwaltskanzlei (vgl. § 55 Abs. 2 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen des Kantons Zug vom 1. April 1976 [Verwaltungsrechtspflegegesetz; BSG 162.1]). Schliesslich werden auch keine direkten Beziehungen des Richters zur Beschwerdegegnerin behauptet, welche zur Annahme der Voreingenommenheit Anlass geben könnten. Nach dem Gesagten ist die Rüge der Befangenheit unbegründet, sodass die Streitsache nicht wegen Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 3.- Materiell streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 18 Abs. 1 und 2 UVG) sowie die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 3a; siehe auch <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. b) Gemäss Austrittsbericht der Rehabilitationsklinik K._ vom 26. September 1995 leidet der Beschwerdeführer nach der Amputation des linken Daumes (proximal im Grundglied) an Stumpfschmerzen, Bewegungs- und Gefühlsstörung im linken Zeigefinger ohne organisches Korrelat sowie an einer Unfallverarbeitungsstörung; angesichts der reduzierten Greiffähigkeit und Fingerfertigkeit der linken Hand sowie der Einschränkung beim Heben und Tragen von schweren Lasten sei aktuell lediglich ein halbtägiger Arbeitseinsatz als Waldarbeiter zumutbar. Anlässlich der letzten dokumentierten ärztlichen Untersuchung vom 13. Februar 1996 wurde unter anderem der Befund starker Berührungsschmerzen am Stumpfende erhoben; insbesondere die Kälte- und Berührungsempfindlichkeit wirke sich hinderlich aus. Zwar sei es dem Versicherten ab sofort zumutbar, seiner Arbeit ganztags nachzugehen; welche Arbeitsleistung er dabei erbringen könne, müsse jedoch mittels eines Inspektorenbesuchs im Betrieb abgeklärt werden. Von einer noch bevorstehenden Desensibilisierungsbehandlung sei eine Steigerung zu erwarten (Abschlussbericht des SUVA-Kreisarztes Dr. med. A._). Die SUVA verneinte in der Folge eine rentenbegründende Erwerbsunfähigkeit im Wesentlichen gestützt auf die Angaben des Arbeitgebers vom 30. Mai 1996 (bestätigt anlässlich der erneuten Befragung am 4. Dezember 1996), wonach der Beschwerdeführer seit 1. April 1996 ganztags bei grob-manueller Tätigkeit eingesetzt werde und angesichts der dabei erbrachten vollen Leistung eine Arbeitsfähigkeit von 100 % angenommen werden könne. Entgegen der Auffassung von SUVA und Vorinstanz lässt sich der Grad der Arbeitsfähigkeit aufgrund der Akten nicht schlüssig beurteilen, nachdem sich Dr. med. A._ im Bericht vom 13. Februar 1996 hierzu in bloss allgemeiner Weise geäussert und die Attestierung voller Einsatzfähigkeit ("im Rahmen der zu erwartenden Rente") unter den Vorbehalt erfolgreicher Desensibilierungsübungen gestellt hatte. Namentlich kann diesbezüglich nicht auf die Angaben der Arbeitgeberfirma abgestellt werden, zumal die Einschätzung der medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit allein dem Arzt oder der Ärztin obliegt (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen); ein Arztbericht aber, welcher zur Arbeitsfähigkeit nach tatsächlich erfolgter Steigerung des Arbeitspensums ab 1. April 1996 Stellung nimmt, liegt nicht vor. Dass die Aussagen seitens der Arbeitgeberfirma nicht verlässlich sind, zeigt im Übrigen auch der den Parteien bekannte Parallelfall in Sachen IV-Stelle des Kantons Zug gegen Y._ (I 508/00), in welchem dieselbe Arbeitgeberin bei ärztlich diagnostizierter mindestens 50%iger Arbeitsunfähigkeit volle Arbeitsfähigkeit feststellt. In Würdigung der gesamten Aktenlage ist die Sache daher an die SUVA zurückzuweisen, damit diese nach zusätzlichen medizinischen Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit erneut über den Leistungsanspruch befinde. c) Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz im Weiteren hinsichtlich der Bestimmung der für die Invaliditätsbemessung relevanten Vergleichseinkommen. Der Beschwerdeführer erzielte vor dem Unfall bei der Firma Q._ AG einen Stundenlohn von Fr. 11.-. Per März 1996 wurde der Stundenlohn auf Intervention des Kantonalen Amtes für Wirtschaft und Arbeit (KWA) hin auf Fr. 15.- angehoben. Dieser Stundenlohn liegt um einen Drittel unter dem durchschnittlichen Bruttolohn von Männern für einfache und repetitive Tätigkeiten in der Forstwirtschaft von Fr. 22.50 (Fr. 3813.-: 4 1/3 Wochen x 40 Arbeitsstunden; LSE 1996 TA 1). Im Rahmen des Einkommensvergleichs sind derartige invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Sinne einer Parallelität der Bemessungsfaktoren entweder überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 103 Erw. 5; Urteil S. vom 29. August 2002 [I 97/00]). Ob der branchenunüblich tiefe Lohn durch Besonderheiten auf Seiten des Arbeitgebers oder des Versicherten bedingt war, ist im Zusammenhang des Einkommensvergleichs ohne Bedeutung. Es kann deshalb vorliegend als Valideneinkommen nicht der behördlich festgesetzte Lohn des Beschwerdeführers angenommen werden; denn auch wenn dieser für den Arbeitsplatz des Versicherten angemessen war, ändert dies nichts an der Tatsache der erheblichen Abweichung vom rechtsprechungsgemäss massgeblichen branchenüblichen Lohn. Die Vorinstanz hat sich über eine allfällige Anpassung nicht abschliessend geäussert, da sie von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers ausging. Sollte sich aufgrund der noch vorzunehmenden Abklärungen (Erw. 3b) eine fortdauernde Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ergeben, wird nach dem Gesagten ein Valideneinkommen in der Höhe des auf die übliche wöchentliche Arbeitszeit aufgerechneten Tabellenlohnes (Fr. 3813.- x 41.9/40 = 3994.-) anzunehmen sein. Das trotz Gesundheitsschaden zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) ist trotz des Umstands, dass der Beschwerdeführer auch nach dem Unfall weiterhin beim selben Arbeitgeber tätig war, ebenfalls ausgehend von den LSE-Tabellenlöhnen festzusetzen. Denn entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen kann das Arbeitsverhältnis mit der Firma Q._ AG nach dem vorangehend Gesagten nicht als stabil im Sinne der Rechtsprechung gelten (<ref-ruling> Erw. 3b/aa mit Hinweisen; nicht publizierte Erw. 8 des in RKUV 1996 Nr. U 244 S. 144 auszugsweise publizierten Urteils "Winterthur" gegen P. vom 27. Februar 1996 [U 147/94]), weshalb eine Bezugnahme auf den allgemeinen Arbeitsmarkt erforderlich ist. Vorbehältlich anderslautender ärztlicher Einschätzungen bezüglich der zumutbaren Tätigkeiten wird beim Invalideneinkommen auf den Durchschnittslohn für einfache Hilfsarbeiten im gesamten privaten Sektor abzustellen sein, allenfalls unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von maximal 25 % (<ref-ruling> ff. Erw. 5). d) Soweit geltend gemacht wird, im Rahmen einer allfälligen Rentenbemessung sei der versicherte Verdienst nicht gestützt auf den vor dem Unfall erzielten, weit unterdurchschnittlichen Stundenlohn von Fr. 11.- festzusetzen, sondern (zumindest) nach Massgabe des ab März 1996 bezahlten Lohnes von Fr. 15.-/Std., ist die Beschwerde unbegründet. Gemäss Angaben des Rechtsvertreters hat der Beschwerdeführer aus Kostengründen darauf verzichtet, mittels arbeitsrechtlicher Klage eine Erhöhung des versicherten Verdienstes zu erwirken. Wie aus dem vorinstanzlich ins Recht gelegten arbeitsrechtlichen Entscheid des Zuger Kantonsgerichts vom 30. August 1999 im Parallelfall Y._ (Erw. 3b hievor) hervorgeht, wäre er damit mangels Befugnis des Kantonsgerichts, sich über die vom KWA von 1990 bis 1996 bewilligten Arbeitsverträge bzw. Anstellungsbedingungen hinwegzusetzen, auch nicht durchgedrungen. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bieten weder <ref-law> noch die Sonderregeln des <ref-law> eine Rechtsgrundlage, welche dem Sozialversicherungsgericht die Anpassung des versicherten Verdienstes nach Massgabe des nach dem Unfall auf Fr. 15.- heraufgesetzten Stundenlohnes erlauben würde. Die nach dem Unfall erfolgte Erneuerung des Anstellungsverhältnisses mit anderem Lohnniveau gehört zu jenen erwerblichen Veränderungen, welche praxisgemäss bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen sind (<ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweis). Es bleibt - auch im Lichte der prinzipiell geforderten Äquivalenz zwischen versichertem Verdienst und Prämienordnung (<ref-ruling> f. Erw. 2b) - dabei, dass der versicherte Verdienst gestützt auf den innerhalb des Jahres vor dem Unfall effektiv erzielten - und auf die normale Dauer der Saisonbeschäftigung umgerechneten (<ref-ruling> f. Erw. 3b) - Lohn unter Einschluss von Ferienentschädigung und Kinderzulagen festzusetzen ist. 4.- Da es im vorliegenden Verfahren um Versicherungs- leistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskos- ten zu erheben. Zufolge teilweisen Obsiegens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der SUVA (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). In diesem Umfang ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gegenstandslos. Im Übrigen kann ihm entsprochen werden (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 1. Mai 2000 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 20. Dezember 1996 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Leistungen neu verfüge. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. V. Zufolge teilweiser Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt David Husmann, Zug, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 500.- ausgerichtet. VI. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 23. September 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. D._, né en 1953, travaillait comme maçon pour l'entreprise V._. Le 24 octobre 2001, sur un chantier, il est tombé d'une hauteur de 3 mètres avec un choc direct sur l'épaule gauche. Le lendemain, l'épaule était encore douloureuse et il ne parvenait pas à la mouvoir, de sorte qu'il a consulté son médecin traitant, le docteur C._. Ce dernier a constaté une tuméfaction de l'épaule gauche avec des douleurs spontanées et une mobilité très réduite; le poignet gauche était tuméfié et le patient éprouvait également des douleurs au niveau de la hanche gauche. Une imagerie par résonance magnétique pratiquée le 26 octobre 2001 par le docteur H._ a mis en évidence une atteinte partielle de la partie externe du tendon du sus-épineux, R._uisant une tendinopathie et/ou une rupture intratendineuse partielle du sus-épineux. Le docteur C._ a prescrit un traitement anti-inflammatoire et une physiothérapie; il a attesté une incapacité de travail totale pour une durée indéterminée (rapport du 31 octobre 2001). L'accident a été annoncé à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA), auprès de laquelle D._ était assuré. La CNA a pris en charge le traitement médical et a alloué des indemnités journalières. Par la suite, l'assuré a subi des examens complémentaires à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, où les docteurs S._ et W._ ont posé le diagnostic de périarthropathie scapulo-humérale après un traumatisme de l'épaule. L'évolution de l'état santé était normale et une reprise du travail pouvait être envisagée à la mi-décembre. Le 21 décembre 2001, le docteur C._ a toutefois attesté une incapacité de travail dans l'activité de maçon, dès lors qu'une limitation des mouvements d'abduction, avec charge, était encore présente; le patient était cependant parvenu à récupérer de la mobilité, surtout dans les mouvements de rotation. Lors d'un examen pratiqué le 15 janvier 2002, le docteur E._, médecin d'arrondissement de la CNA, a constaté que l'abduction et l'antépulsion étaient conservées des deux côtés, avec toutefois un arc douloureux à gauche, témoin d'un conflit sous-acromial. Les douleurs se manifestaient essentiellement lors de mouvements éloignés du corps et contrariés. Le docteur E._ a proposé une reprise du travail à but thérapeuthique, c'est-à-dire sans rendement imposé et en limitant les charges à 10 kilos au maximum; l'activité pratiquée ne devrait pas nécessiter de mouvements d'abduction et d'antépulsion supérieurs à 60 degrés, surtout de manière contrariée ou avec charge (rapport du 15 janvier 2002). Le 12 février 2002, D._ a consulté le docteur T._, spécialiste en chirurgie orthopédique à l'Hôpital X._. Il a fait état de douleurs permanentes même au repos, régulièrement insomniantes, perturbant les gestes quotidiens les plus simples, mais surtout les mouvements combinant abduction et rotation. Le docteur T._ a procédé à une infiltration de l'espace sous-acromial. Après ce traitement, et une reprise du travail dans les conditions proposées par le docteur E._, la situation s'est améliorée. En avril 2002, la mobilité active de l'épaule était complète et les arcs douloureux constatés par le docteur T._ avaient disparu. Les signes de conflit étaient minimes et les seules plaintes persistantes portaient sur le manque de force et de résistance de l'épaule gauche (rapport du 11 avril 2002 du docteur T._). Pour sa part, le docteur E._ constatait, le 21 mai 2002, que l'assuré décrivait encore des douleurs lors de mouvements éloignés du corps et contrariés, douleurs qui s'amenuisaient au repos et ne dérangeaient pas le sommeil. D'un point de vue médico-théorique, le docteur E._ considérait que l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité légère, ne nécessitant pas de mouvements d'abduction ou d'antépulsion effectués de manière contrariée, avec une charge ou au-dessus de l'horizontale. Dans un rapport du 5 novembre 2002, le docteur K._, médecin à l'Hôpital Y._, décrivait des examens cliniques de l'épaule gauche pour l'essentiel sans particularité, hormis une discrète diminution de la force musculaire. Une arthroscopie de l'épaule gauche était envisageable, mais n'était pas recommandée, en l'absence de constatations cliniques démontrant une atteinte plus grave à la santé. Entre-temps, l'assuré a adressé une demande de prestations à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Berne, qui l'a convoqué pour un stage d'observation au Centre neuchâtelois d'intégration professionnelle (CNIP). Le stage s'est déroulé du 9 au 27 septembre 2002. Selon le rapport de stage établi le 20 décembre 2002, l'assuré ne pouvait que très légèrement utiliser son bras gauche et, en règle générale, évitait complètement de le mettre à contribution. En travaillant d'une main, il obtenait un rendement d'environ 50 %. La qualité du travail était suffisante dans un domaine très spécifique, à savoir le câblage de puissance. Les exercices plus fins ne convenaient pas en raison d'une mauvaise vue et d'un manque de finesse dans les doigts. En résumé, l'assuré ne pouvait plus travailler que dans un cadre très restreint et avec un rendement d'environ 50 %. Les travaux effectués pendant les trois mois de stage ne démontraient pas l'utilité d'une formation plus longue, la plupart des limites semblant d'ores et déjà atteintes. A la suite de ce rapport, l'assurance-invalidité a renoncé à d'autres mesures de reclassement qu'un placement en entreprise, refusé par l'assuré. Le 10 février 2003, le docteur E._ a procédé à un nouvel examen médical. Au niveau de l'épaule gauche, l'assuré évoquait des douleurs lors des mouvements éloignés du corps et contrariés, celles-ci s'amendant au repos; elles pouvaient déranger le sommeil selon la position. L'abduction active atteignait l'horizontale, l'antépulsion les 140 degrés. A la mobilisation passive, le médecin obtenait les mêmes valeurs, avec évocation d'omalgies gauches. Les rotations étaient conservées et la main gauche pouvait être portée derrière la nuque et la ceinture sans difficulté. La capacité de travail était identique à celle déjà décrite dans le rapport du 21 mai 2002. Le docteur E._ proposait de retenir une atteinte de 5 % à l'intégrité corporelle, assimilable à une périarthrite scapulo-humérale de degré léger à moyen. Du 27 mars au 17 avril 2003, D._ a suivi une cure de réhabilitation à la Clinique rhumatologique et de réhabilitation Z._, sans succès. Les docteurs R._ et I._ y ont constaté une nette limitation de la mobilité de l'épaule gauche (flexion jusqu'à 130 degrés, abduction jusqu'à 80 à 100 degrés, avec une augmentation marquée des douleurs) ainsi qu'une diminution de la force. Ils ont attesté une incapacité de travail totale dans l'activité de maçon et une capacité résiduelle de travail de 50 % dans une activité adaptée (rapport du 27 juin 2003). Le 27 juin 2003, la CNA a informé l'assuré qu'elle mettrait fin au paiement des indemnités journalières et à la prise en charge du traitement médical dès le 30 juin 2003 au soir. Après avoir complété le dossier par des renseignements recueillis auprès de l'ancien employeur de l'assuré et par cinq descriptions de postes de travail dans des entreprises de la région jurassienne, elle lui a alloué une rente fondée sur un taux d'invalidité de 30 %, avec effet dès le 1er juillet 2003, et une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 5 % (décision du 29 janvier 2004 et décision sur opposition du 10 mars 2004). Avant l'entrée en force de cette dernière décision, la CNA a toutefois décidé de réexaminer le cas et de statuer à nouveau sur le droit à la rente. En effet, un rapport établi le 5 mars 2004 par le docteur M._, médecin au Centre psychiatrique de Tavannes, lui était parvenu. Ce médecin attestait un état dépressif réactionnel, greffé sur une structure de personnalité de type névrotique à composantes phobiques. Cette affection entraînait une incapacité de travail de 50 % et l'accident en était la cause déclenchante. Le 26 juillet 2004, la CNA a derechef décidé d'allouer à l'assuré une rente fondée sur un taux d'invalidité de 30 %, avec effet dès le 1er juillet 2003. Par décision sur opposition du 29 octobre 2004, elle a maintenu sans changement les prestations allouées. Le 26 juillet 2004, la CNA a derechef décidé d'allouer à l'assuré une rente fondée sur un taux d'invalidité de 30 %, avec effet dès le 1er juillet 2003. Par décision sur opposition du 29 octobre 2004, elle a maintenu sans changement les prestations allouées. B. D._ a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Berne. A l'appui de ses conclusions tendant au rejet du recours, l'assurance-accidents a produit un nouveau rapport médical établi le 28 octobre 2005 par le docteur U._, spécialiste en chirurgie, membre de la division de médecine des assurances de la CNA. Selon ce médecin, l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans toute activité ne nécessitant pas de lever le bras gauche au-delà de 80 degrés, ni de le lever de manière répétée jusqu'à 80 degrés. Il ne pouvait soulever ou porter des charges avec la main gauche ou les deux mains qu'à proximité du corps et ne pouvait les soulever au-delà du niveau de la poitrine (avec la main gauche : jusqu'à 5 kg; avec les deux mains : jusqu'à 15 kg). Par jugement du 27 juin 2006, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours de l'assuré. Par jugement du 27 juin 2006, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours de l'assuré. C. Ce dernier a interjeté un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut au renvoi de la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Subsidiairement, il demande au tribunal de statuer sur son droit à la rente. La CNA conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit: Considérant en droit: 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-accidents. Le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions du droit à la rente de l'assurance-accidents. Il présente en particulier la notion d'invalidité et les règles concernant la manière d'évaluer le taux d'invalidité, ainsi que les exigences relatives à l'existence d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l'accident assuré et les atteintes à la santé entraînant l'invalidité. Sur ces points, il convient d'y renvoyer. 2. Le litige porte sur le droit du recourant à une rente de l'assurance-accidents. Le jugement entrepris expose les règles légales et la jurisprudence relatives aux conditions du droit à la rente de l'assurance-accidents. Il présente en particulier la notion d'invalidité et les règles concernant la manière d'évaluer le taux d'invalidité, ainsi que les exigences relatives à l'existence d'un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l'accident assuré et les atteintes à la santé entraînant l'invalidité. Sur ces points, il convient d'y renvoyer. 3. 3.1 La juridiction cantonale a considéré qu'eu égard aux atteintes à la santé physique consécutives à l'accident, l'assuré ne pouvait plus exercer la profession de maçon. Elle a tenu pour établi, en revanche, qu'il disposait encore d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée telle que décrite par les docteurs E._ et U._. Le recourant conteste ces faits et se réfère aux rapports du CNIP et des docteurs R._ et I._ (Clinique rhumatologique et de réhabilitation Z._), d'après lesquels il ne disposerait que d'une capacité de travail résiduelle de 50 % dans une activité adaptée. Le recourant expose également qu'alléguer une capacité de travail dans une activité adaptée au handicap revient à affirmer une évidence, la question étant plutôt de savoir si une telle activité correspond à un emploi «ordinaire, normal, possible.» Tel ne serait pas le cas des activités envisageables eu égard aux handicaps dont il souffre. 3.2 Ces critiques sont infondées. En se référant aux rapports des docteurs E._ et U._, la juridiction cantonale a clairement précisé qu'une pleine capacité de travail pouvait être retenue dans une activité adaptée telle que décrites par ces médecins. Les docteurs E._ et U._ ont décrit de manière précise quels mouvements ne pouvaient plus être exigés du recourant et les restrictions concernant le port de charges. Les premiers juges ne sont donc pas bornés à affirmer une évidence sans pertinence, mais ont constaté les faits déterminants. Par ailleurs, ils se sont écartés à juste titre des constatations du CNIP et des docteurs R._ et I._ relatives à une capacité de travail limitée à 50 % dans une activité adaptée. D'une part, les constatations des docteurs E._ et U._ sont présentées au terme de rapports dûment motivés et revêtant une pleine valeur probante; elles sont également corroborées par les constatations des docteurs T._, S._ et W._. D'autre part, les constatations des docteurs R._ et I._ relatives aux limitations fonctionnelles du recourant ne divergent pas véritablement de celles des docteurs E._ et U._. En particulier, ces derniers ont restreint les possibilités d'abduction et d'antépulsion à 80 degrés, comme les docteurs R._ et I._, et ont très fortement limité le port de charge (voir en particulier le rapport du docteur U._ du 28 octobre 2005). En réalité, l'incapacité de travail de 50 % attestée par les docteurs R._ et I._ ne résulte pas d'une divergence relative aux limitations fonctionnelles dont souffre le recourant, mais traduisent plutôt l'opinion non convaincante de ces médecins - et du recourant - d'après laquelle ces limitations entraînent forcément une diminution de rendement de 50 % dans toute activité professionnelle. Enfin, le rapport de CNIP prend en considération le fait que le recourant n'utilisait que très légèrement son bras gauche et qu'il évitait généralement de le mettre à contribution; il est pourtant raisonnablement exigible qu'il mette davantage ce bras à contribution, selon les constatations médicales probantes des docteurs E._ et U._. Dans ces conditions, les constatations des premiers juges relatives à la capacité de travail résiduelle du recourant eu égard aux seules atteintes à sa santé physique ne sont pas critiquables. Dans ces conditions, les constatations des premiers juges relatives à la capacité de travail résiduelle du recourant eu égard aux seules atteintes à sa santé physique ne sont pas critiquables. 4. Le recourant fait grief aux premiers juges de n'avoir pas pris en considération les troubles psychiques dont il souffre pour évaluer son taux d'invalidité et fixer le droit à la rente. Compte tenu du rapport établi le 5 mars 2004 par le docteur M._, il convenait au moins d'ordonner une expertise pluridisciplinaire avant de se prononcer. La juridiction cantonale a toutefois nié l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les troubles psychiques présentés par le recourant et l'accident assuré. Sur ce point également, le jugement entrepris est bien fondé. L'accident subi était de gravité moyenne et ne s'est pas déroulé dans des circonstances particulièrement impressionnantes ou dramatiques. L'assuré a suivi un traitement conservateur, sans complications, et son état de santé s'est stabilisé relativement rapidement, en mai 2002 déjà. L'assuré a également retrouvé une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Il a, certes, conservé une atteinte limitée à son intégrité physique et ne peut plus exercer son ancienne activité professionnelle de maçon. Ces dernières circonstances ne suffisent toutefois pas à tenir pour établi l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident subi et les atteintes à la santé psychiques décrites par le docteur M._, eu égard aux critères posés par la jurisprudence en la matière (cf. <ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140, 403 consid. 5c/aa p. 409). Il s'ensuit que ces atteintes n'ouvrent aucun droit aux prestations de l'assurance-accidents et qu'un rapport d'expertise complémentaire destiné à établir un rapport de causalité naturelle est superflu. La juridiction cantonale a toutefois nié l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre les troubles psychiques présentés par le recourant et l'accident assuré. Sur ce point également, le jugement entrepris est bien fondé. L'accident subi était de gravité moyenne et ne s'est pas déroulé dans des circonstances particulièrement impressionnantes ou dramatiques. L'assuré a suivi un traitement conservateur, sans complications, et son état de santé s'est stabilisé relativement rapidement, en mai 2002 déjà. L'assuré a également retrouvé une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Il a, certes, conservé une atteinte limitée à son intégrité physique et ne peut plus exercer son ancienne activité professionnelle de maçon. Ces dernières circonstances ne suffisent toutefois pas à tenir pour établi l'existence d'un rapport de causalité adéquate entre l'accident subi et les atteintes à la santé psychiques décrites par le docteur M._, eu égard aux critères posés par la jurisprudence en la matière (cf. <ref-ruling> consid. 6c/aa p. 140, 403 consid. 5c/aa p. 409). Il s'ensuit que ces atteintes n'ouvrent aucun droit aux prestations de l'assurance-accidents et qu'un rapport d'expertise complémentaire destiné à établir un rapport de causalité naturelle est superflu. 5. Les premiers juges ont procédé à une comparaison du revenu que pourrait réaliser le recourant dans son ancienne profession, sans invalidité, avec celui qu'il pourrait obtenir dans une activité adaptée, telle que décrite par les docteurs E._ et U._, exercée à plein temps et plein rendement. Ils se sont fondés à juste titre, d'une part, sur les renseignements fournis par l'ancien employeur du recourant, et d'autre part, sur les données résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiées par l'Office fédéral de la statistique (cf. <ref-ruling>). Le recourant ne soulève d'ailleurs aucun grief sur cet aspect du jugement entrepris. Cette comparaison de revenus corrobore le taux d'invalidité de 30 % fixé par l'intimée en se référant à des descriptions de postes de travail dans des entreprises de la région jurassienne. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner si, comme le soutient le recourant, l'un ou l'autre des postes de travail décrits ne correspond pas à une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites par les docteurs E._ et U._ ou à ses capacités manuelles ou intellectuelles. 5. Les premiers juges ont procédé à une comparaison du revenu que pourrait réaliser le recourant dans son ancienne profession, sans invalidité, avec celui qu'il pourrait obtenir dans une activité adaptée, telle que décrite par les docteurs E._ et U._, exercée à plein temps et plein rendement. Ils se sont fondés à juste titre, d'une part, sur les renseignements fournis par l'ancien employeur du recourant, et d'autre part, sur les données résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiées par l'Office fédéral de la statistique (cf. <ref-ruling>). Le recourant ne soulève d'ailleurs aucun grief sur cet aspect du jugement entrepris. Cette comparaison de revenus corrobore le taux d'invalidité de 30 % fixé par l'intimée en se référant à des descriptions de postes de travail dans des entreprises de la région jurassienne. Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner si, comme le soutient le recourant, l'un ou l'autre des postes de travail décrits ne correspond pas à une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites par les docteurs E._ et U._ ou à ses capacités manuelles ou intellectuelles. 6. Le recourant voit ses conclusions rejetées, de sorte qu'il ne peut prétendre de dépens à la charge de l'intimée (art. 159 al. 1 OJ). La procédure est par ailleurs gratuite, dès lors qu'elle porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurances (art. 134 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 27 septembre 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse p. le Président: Le Greffier:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

006ba397-a386-4685-ae8c-8117ccdc924f

fr

Considérant: que B._ et R._ ont été engagés les 1er avril et 1er juillet 1977 par l'Etat de Genève, que, dans le cadre de la nouvelle politique salariale menée à la suite de l'autonomisation de X._, ils ont actionné ce dernier et la Caisse de prévoyance Y._ devant le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales (aujourd'hui: la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) le 14 janvier 2009, que le tribunal cantonal a partiellement admis l'action (jugement du 27 juin 2012), que X._ et la Caisse de prévoyance Y._ ont interjeté un recours en matière de droit public contre ce jugement le 4 septembre 2012, que B._ est décédé en août 2012, que les héritiers de B._ ont produit le 13 novembre 2012 un acte authentique dont il ressort qu'ils ont accepté la succession, que la juridiction cantonale a averti le Tribunal fédéral le 15 mars 2013 qu'un des juges assesseurs ayant statué dans la cause pendante devant lui ne remplissait plus les conditions nécessaires à son éligibilité depuis le 30 novembre 2010, qu'invités à s'exprimer sur cet élément, les recourants ont persisté à conclure à l'annulation du jugement, les intimés à conclure au rejet du recours tandis que le tribunal cantonal s'en est remis à justice, que le Tribunal fédéral examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure de première instance (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 127; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 95 et les références; cf. aussi ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2ème éd. 2011, n° 8 ad art. 106), parmi lesquelles figure la composition - régulière ou pas - du tribunal qui a statué (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 337), que, aux termes de l'art. 30 al. 1 Cst., qui a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH, toute personne, dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire, a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial, que le droit des parties à une composition régulière du tribunal, qui interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam, impose des exigences minimales en procédure cantonale et requiert une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 338 et les références), que cette jurisprudence s'applique aussi aux juges suppléants et laïcs (arrêt I 688/03 du 15 mars 2004 consid. 2 in SVR 2005 IV n° 32 p. 62 et les références), que le Tribunal fédéral a admis de façon constante que la composition irrégulière d'une autorité de recours constitue une cause d'annulabilité du jugement qui a été rendu (<ref-ruling> consid. 5.6 p. 218 sv.; arrêt I 688/03 du 15 mars 2004 consid. 3 in SVR 2005 IV n° 32 p. 62 et les références), que c'est à la lumière des règles cantonales topiques d'organisation et de procédure, que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire, qu'il convient d'examiner si une autorité judiciaire a statué dans une composition conforme à la loi (<ref-ruling> consid. 2.1.2.1 p. 34; <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 338), que les juges assesseurs genevois sont des magistrats de l'ordre judiciaire (<ref-ruling>) qui, pour être éligibles, doivent remplir les conditions de l'art. 5 al. 1 et 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (RS/GE E 2 05; LOJ), notamment avoir l'exercice des droits politiques dans le canton de Genève et y être domiciliés, que le juge assesseur en question ne remplit en l'occurrence plus les conditions d'éligibilité depuis le 30 novembre 2010 dans la mesure où il est domicilié dans le canton de Vaud depuis cette date, que la juridiction cantonale a donc statué dans une composition irrégulière et, partant, violé la garantie constitutionnelle mentionnée, que ce vice, qui constitue une violation des exigences légales et jurisprudentielles minimales concernant la constitution des tribunaux, entraîne l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à l'autorité judiciaire cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans une composition conforme à la loi, que les motifs du présent arrêt constituent des circonstances justifiant que les frais de l'instance fédérale soient mis à la charge de la République et canton de Genève (art. 66 al. 3 et 68 al. 4 LTF; <ref-ruling> consid. 5 p. 407 et les références), qu'en qualité d'organisations chargées de tâches de droit public, X._ et la Caisse de prévoyance Y._ ne peuvent prétendre des dépens (<ref-law>), que, vu l'issue du litige, les intimés n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>),

par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. Le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 27 juin 2012 est annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 27 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Kernen Le Greffier: Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['00a3eb0c-c36c-4695-a300-1aadb738b851', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '15a15765-ff71-4212-9f0c-da2ed9c549f9', '05b0542d-84bf-40a4-acdf-03f9c2940595', 'faab37e2-f61a-47c9-9256-d4fc335ddd14', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7']

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006c548e-82d7-42fe-92a5-902941db9b2e

de

Erwägungen: 1. Im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 19. Oktober 2012 ersuchte der Beschuldigte A._ mit Schreiben vom 1. August 2015 um Widerruf bzw. Wechsel der amtlichen Verteidigung. Mit Verfügung vom 10. September 2015 wies die Verfahrensleitung der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern das Gesuch um Widerruf/Wechsel der amtlichen Verteidigung ab und bestätigte das amtliche Mandat von Rechtsanwalt Dr. Landmann. 2. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2015 (Postaufgabe 21. Oktober 2015) führt A._ Beschwerde in Strafsachen gegen die Verfügung der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung der 1. Strafkammer, die zur Abweisung seines Gesuchs um Widerruf bzw. Wechsel der amtlichen Verteidigung führte, nicht auseinander. Aus seiner hauptsächlich appellatorischen Kritik ergibt sich nicht, inwiefern die Begründung der 1. Strafkammer, bzw. deren Verfügung selbst rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist. 4. Auf eine Kostenauflage ist zu verzichten (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Rechtsanwalt Valentin Landmann und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Oktober 2015 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e']

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006c97b2-9ab8-400a-a6dd-dd0c237898f2

fr

Faits : Faits : A. A.a M._, né en 1944, chauffeur de trains routiers, a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 18 novembre 1999. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après : l'office AI) a requis l'avis du docteur A._, médecin traitant, qui a attesté une incapacité de travail de 100 % dans la profession de l'assuré, dès le 3 septembre 1999, en raison d'un diabète et de ses effets (traitement à l'insuline, risques d'hypoglycémie), ainsi que d'une arthrose lombaire (rapport du 25 novembre 1999). Le médecin a estimé que son patient disposait d'une capacité de travail partielle dans une activité qu'il convenait encore d'évaluer de façon plus précise (rapport du 30 août 2000). L'assuré a effectué un stage d'observation auprès du Centre d'intégration X._ du 22 mars au 24 juin 2001. Selon le rapport de stage (du 25 juin 2001), il travaillait à cette époque presque tous les vendredis après-midi comme concierge. Estimant sur la base de ce rapport qu'il était capable d'exercer une activité adaptée, par exemple comme ouvrier dans la production industrielle légère, avec un horaire à plein temps, mais un rendement diminué de 30 %, l'office AI a communiqué à l'assuré un projet de décision (du 6 juillet 2001), selon lequel un degré d'invalidité de 44 % lui était reconnu à partir du 1er septembre 2000. M._ a produit un certificat médical du docteur A._ du 11 juillet 2001, selon lequel il avait dû interrompre son activité de concierge pour des raisons de santé et était actuellement incapable de travailler à 100 %. Par décision du 10 août 2001, l'office AI a admis l'existence d'un cas pénible et a mis l'assuré au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité, fondée sur un taux d'incapacité de gain de 44 %, dès le 1er septembre 2000. A.b Le 6 septembre 2001, l'office AI a reçu du docteur A._ un certificat daté du 4 septembre 2001, selon lequel l'état clinique de M._ s'était aggravé et son incapacité de travail était totale, ce que le médecin a confirmé dans un rapport du 7 septembre suivant. Le 2 novembre 2001, l'office AI a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, à partir du 1er octobre 2001. Le 2 novembre 2001, l'office AI a alloué à l'assuré une rente entière d'invalidité, fondée sur un degré d'invalidité de 100 %, à partir du 1er octobre 2001. B. Par écriture du 3 décembre 2001, M._ a déféré cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à ce qu'elle soit réformée «en ce sens que l'effet rétroactif prévu au 1er octobre 2001, le soit au 1er octobre 2000». Par jugement du 29 mai 2002, le tribunal administratif a rejeté le recours de l'assuré. Par jugement du 29 mai 2002, le tribunal administratif a rejeté le recours de l'assuré. C. M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande implicitement l'annulation. Il conclut, principalement, «à ce que la décision rendue par l'Office AI du canton de Fribourg le 10 août 2001 soit modifié[e] en ce sens que le taux d'invalidité (...) est fixé à 100 % avec effet rétroactif au 1er septembre 2000» et, subsidiairement, à ce que «la décision de l'Office AI du canton de Fribourg du 2 novembre 2001 soit modifiée en ce sens que l'effet rétroactif prévu au 1er octobre 2001 (pour un taux d'invalidité à 100 %) soit avancé au 1er octobre 2000». Il requiert par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. L'office AI conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : Considérant en droit : 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-invalidité. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (<ref-ruling> consid. 1b). 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-invalidité. La législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 demeure cependant déterminante en l'espèce. En effet, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (<ref-ruling> consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le Tribunal fédéral des assurances peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours de droit administratif étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (<ref-ruling> consid. 1b). 2. 2.1 Sous l'angle de la recevabilité du recours cantonal, les premiers juges ont retenu qu'en déposant, par l'intermédiaire de son médecin traitant, un certificat médical attestant d'une incapacité totale de travailler, M._ entendait contester la décision de l'intimé du 10 août 2001; ils ont dès lors admis qu'il avait valablement recouru contre celle-ci. Par ailleurs, ils ont estimé que le recours du 3 décembre 2001 devait être considéré comme un mémoire complémentaire, et non pas comme un recours dirigé contre la décision de l'administration du 2 novembre 2001, dès lors que celle-ci faisait intégralement droit à la demande du recourant et qu'il n'avait par conséquent pas intérêt à la contester. 2.2 Le raisonnement de l'autorité cantonale de recours ne saurait être suivi. En effet, compte tenu des exigences posées par l'art. 85 al. 2 let. b LAVS, applicable par analogie en vertu de l'art. 69 LAI, quant à la forme et le contenu d'un recours auprès de l'instance cantonale de recours, on ne voit pas que le certificat médical du docteur A._ (du 4 septembre 2001) puisse être interprété comme un mémoire de recours. Si le juge qui est saisi d'un recours en vertu de l'art. 84 LAVS ne doit pas se montrer strict lorsqu'il apprécie la forme et le contenu de l'acte de recours, l'intéressé doit néanmoins manifester clairement et par écrit sa volonté d'en obtenir la modification; à défaut, l'écriture qu'il produit ne peut être considérée comme une déclaration de recours (<ref-ruling> consid. 2b et les références; RAMA 1994 n° U 192 p. 150 consid. 4c). Contenant simplement le nom, la date de naissance, l'adresse et le numéro AVS de M._, ainsi que la mention que «L'état clinique du patient s'est aggravé et l'incapacité de travail est totale», avec la signature du docteur A._, on cherche vainement dans ce document l'expression de la volonté de l'intéressé de contester la décision de l'office AI du 10 août 2001. Ce document ne remplit donc manifestement pas les conditions posées par l'art. 85 al. 2 let. b LAVS pour être considéré comme un acte de recours. Par ailleurs, à la lecture des dispositions cantonales topiques (cf. art. 81 et ss du Code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg [CPJA; RSF 150.1]), il n'apparaît pas que le droit cantonal pose des exigences moins strictes quant à la forme et le contenu d'une écriture de recours que le droit fédéral. Cela étant, il y a lieu de retenir que la décision de l'office AI du 10 août 2001 est entrée en force, à défaut d'avoir été attaquée. La réaction du médecin traitant du recourant, sous forme d'un certificat médical attestant d'une aggravation de l'état de santé de son patient, doit être considérée comme une demande de révision de la décision initiale de l'administration (art. 41 LAI), dès lors qu'est invoquée une modification de l'état de santé de l'assuré. C'est du reste l'interprétation que l'intimé a faite, à juste titre, de ce document. 2.3 Il ressort clairement des conclusions du mémoire de recours cantonal du 3 décembre 2001 que le recourant entendait contester, en procédure cantonale, la décision de l'intimé du 2 novembre 2001. Contrairement à l'avis de l'instance cantonale de recours, l'intimé n'a en effet pas, par la décision litigieuse, fait intégralement droit à la demande du recourant. Si l'office AI a certes admis une modification du degré d'invalidité du recourant depuis sa décision initiale (du 10 août 2001), il ne lui reconnaît le droit à une rente entière qu'à partir du 1er octobre 2001, et non pas déjà, comme l'aurait souhaité ce dernier (cf. conclusions du recours cantonal), dès le 1er octobre 2000. En conséquence, M._ avait un intérêt à recourir contre la seconde décision de l'intimé, laquelle détermine l'objet de la présente contestation (cf. <ref-ruling> consid. 2a). Dès lors, l'objet du litige qu'il appartenait aux premiers juges d'examiner porte sur le droit de M._ à une rente d'invalidité fondée sur un taux de 100 % à partir du 1er octobre 2001, ce dernier ne contestant que le point de départ du droit à la rente. Dans la mesure où les conclusions du recours de droit administratif portent sur la modification de la décision de l'administration du 10 août 2001, elles sont irrecevables. Quoiqu'il en soit, même si la juridiction cantonale a considéré le droit à la rente d'invalidité du recourant sous l'angle de la première décision de l'intimé, la solution à laquelle elle est parvenue n'est pas différente de celle à laquelle on aboutit, comme on le verra ci-après. Quoiqu'il en soit, même si la juridiction cantonale a considéré le droit à la rente d'invalidité du recourant sous l'angle de la première décision de l'intimé, la solution à laquelle elle est parvenue n'est pas différente de celle à laquelle on aboutit, comme on le verra ci-après. 3. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales concernant le droit à une rente d'invalidité et la révision de celle-ci, de sorte qu'il suffit d'y renvoyer sur ces points. On ajoutera que selon l'art. 88a al. 2 première phrase RAI, si l'incapacité de gain ou l'impotence d'un assuré s'aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption. L'art. 88bis al. 1 let. a RAI prévoit d'autre part que si la révision est demandée par l'assuré, l'augmentation de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, dès le mois où cette demande est présentée. Le Tribunal fédéral des assurances a admis la légalité de ces dispositions réglementaires (<ref-ruling> consid. 6, 109 V 127, 105 V 264 consid. 2; voir également VSI 2001 p. 276 consid. 3). Il a en outre jugé que la règle posée par l'art. 88a al. 2 RAI avait le pas sur celle de l'art. 88bis al. 1 let. a RAI, de sorte qu'aucune augmentation de la rente ou de l'allocation pour impotent ne peut intervenir avant l'écoulement de la période de carence de trois mois, même si la révision est demandée par l'assuré (<ref-ruling> consid. 2; VSI 2001 p. 277 consid. 3b). On ajoutera que selon l'art. 88a al. 2 première phrase RAI, si l'incapacité de gain ou l'impotence d'un assuré s'aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu'il a duré trois mois sans interruption. L'art. 88bis al. 1 let. a RAI prévoit d'autre part que si la révision est demandée par l'assuré, l'augmentation de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, dès le mois où cette demande est présentée. Le Tribunal fédéral des assurances a admis la légalité de ces dispositions réglementaires (<ref-ruling> consid. 6, 109 V 127, 105 V 264 consid. 2; voir également VSI 2001 p. 276 consid. 3). Il a en outre jugé que la règle posée par l'art. 88a al. 2 RAI avait le pas sur celle de l'art. 88bis al. 1 let. a RAI, de sorte qu'aucune augmentation de la rente ou de l'allocation pour impotent ne peut intervenir avant l'écoulement de la période de carence de trois mois, même si la révision est demandée par l'assuré (<ref-ruling> consid. 2; VSI 2001 p. 277 consid. 3b). 4. Il est constant que l'état de santé du recourant s'est aggravé à partir du mois de juillet 2001. Le 11 juillet 2001, le docteur A._ a ainsi certifié que le recourant a dû mettre fin à l'activité de conciergerie qu'il exerçait à temps partiel pour raison de santé. Par la suite, il a confirmé la péjoration de l'état de santé de son patient, liée à des troubles d'équilibre, une instabilité du diabète, ainsi que des crises de lombo-sciatalgies, laquelle entraînait une incapacité totale de travail (certificat médical du 4 septembre 2001 et rapport du 7 septembre suivant). Se fondant sur ces constatations médicales, l'intimé en a déduit que le recourant était désormais incapable de travailler dans quelque activité que ce soit, de sorte qu'il présentait une incapacité de gain de 100 % (cf. projet de décision du 11 octobre 2001, confirmé par la décision du 2 novembre 2001); il n'y a pas lieu de revenir sur cette appréciation. En revanche, contrairement à ce que fait valoir le recourant, on constate au vu de l'ensemble des pièces médicales au dossier qu'il disposait, avant l'aggravation de son état de santé en juillet 2001, d'une capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée. Son médecin traitant estimait ainsi, le 25 novembre 1999, qu'il serait en mesure de travailler dans une activité sans port de charges et permettant de varier les positions avec un horaire à mi-temps, voire à plein temps selon la difficulté du travail. Le praticien confirmait ses conclusions le 30 août 2000, en préconisant un stage d'observation pour déterminer de façon précise l'activité adaptée à l'atteinte à la santé. Les résultats du stage d'observation qu'a effectué le recourant par la suite auprès du Centre d'intégration socioprofessionnelle - qu'il ne conteste pas au demeurant - ont montré qu'il était en mesure d'exercer une activité légère, telle que travaux de production en usine avec un rendement de 70 % et un taux de présence de 100 %, ou encore une activité de conciergerie ou d'aide-jardinier à mi-temps, avec un rendement «quelque peu diminué» (rapport de stage du 25 juin 2001). La comparaison des revenus (avec et sans invalidité) que l'intimé a effectuée à ce moment conduit, pour la période du 1er septembre 2000 à la survenance de la péjoration de l'atteinte à la santé du recourant en juillet 2001, à un taux d'invalidité (de 43,6 %) insuffisant pour ouvrir le droit à une rente entière d'invalidité (projet de décision du 6 juillet 2001). A cet égard, c'est en vain que le recourant invoque les différents certificats médicaux au dossier qui attestent d'une incapacité de travail de 100 % à partir de l'automne 1999, en particulier ceux du docteur A._ (des 24 septembre, 8 octobre et 25 octobre 1999, ainsi que du 7 janvier 2000) et du docteur B._ du 20 août 1999. En effet, il confond la notion d'incapacité de travail dans l'activité exercée avant l'invalidité - à laquelle se rapportent exclusivement ces avis médicaux - et celle d'invalidité (cf. art. 28 al. 2 LAI). Ces appréciations médicales de la capacité de travail du recourant dans sa profession de chauffeur ne permettent donc pas, à elles seules, d'établir son taux d'invalidité. En conséquence, il y a lieu de retenir que la péjoration de l'état de santé du recourant est survenue en juillet 2001, de sorte que l'augmentation du degré d'invalidité qui s'en est suivie n'a pris effet qu'à la fin de la période de carence de trois mois (cf. consid. 3), à savoir le 1er octobre 2001, comme l'a constaté à juste titre l'intimé dans la décision litigieuse. Il suit de là que le recours se révèle mal fondé. Il suit de là que le recours se révèle mal fondé. 5. Le recourant succombe, de sorte qu'il ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire étant toutefois remplies, Me Nicolas Grand, avocat à Romont, représentant le recourant, peut être désigné en qualité d'avocat d'office de ce dernier (art. 152 al. 2 en liaison avec l'art. 135 OJ). Le recourant est rendu attentif au fait qu'il devra rembourser la caisse du tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté. 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. L'assistance judiciaire est accordée. Me Nicolas Grand est désigné en qualité d'avocat d'office du recourant pour la procédure fédérale et ses honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée), fixés à 1'500 fr., seront supportés par la caisse du tribunal. 3. L'assistance judiciaire est accordée. Me Nicolas Grand est désigné en qualité d'avocat d'office du recourant pour la procédure fédérale et ses honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée), fixés à 1'500 fr., seront supportés par la caisse du tribunal. 4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 28 janvier 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Président de la IIe Chambre: La Greffière:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

[]

006dab0d-a2a3-4ef6-b803-549dceb56f0f

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehefrau) leben seit dem 1. November 2000 getrennt. Ihre beiden Kinder V._ und W._ sind inzwischen erwachsen. Am 21. Dezember 2004 reichten sie beim Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli das gemeinsame Scheidungsbegehren ein und ersuchten um die Regelung der Nebenfolgen. Mit Entscheid vom 22. Juni 2005 verpflichtete die Gerichtspräsidentin 2 X._ zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das laufende Scheidungsverfahren an Y._ in der Höhe von Fr. 5'500.--. Die von X._ dagegen erhobene Appellation wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 15. August 2005 abgewiesen. A. X._ (Ehefrau) und Y._ (Ehefrau) leben seit dem 1. November 2000 getrennt. Ihre beiden Kinder V._ und W._ sind inzwischen erwachsen. Am 21. Dezember 2004 reichten sie beim Gerichtskreis XI Interlaken-Oberhasli das gemeinsame Scheidungsbegehren ein und ersuchten um die Regelung der Nebenfolgen. Mit Entscheid vom 22. Juni 2005 verpflichtete die Gerichtspräsidentin 2 X._ zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das laufende Scheidungsverfahren an Y._ in der Höhe von Fr. 5'500.--. Die von X._ dagegen erhobene Appellation wurde vom Obergericht des Kantons Bern am 15. August 2005 abgewiesen. B. X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen und des erstinstanzlichen Entscheides. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2005 erkannte der Präsident der II. Zivilabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. In der Sache ist keine Antwort eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verpflichtung, dem andern Ehegatten für das Scheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, stellt einen Zwischenentscheid mit einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (Art. 87 Abs. 2 OG). Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als grundsätzlich zulässig. Soweit sie sich indes nicht nur gegen den obergerichtlichen sondern auch gegen den erstinstanzlichen Entscheid richtet, ist darauf nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 1 OG). 1. Die Verpflichtung, dem andern Ehegatten für das Scheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, stellt einen Zwischenentscheid mit einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (Art. 87 Abs. 2 OG). Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als grundsätzlich zulässig. Soweit sie sich indes nicht nur gegen den obergerichtlichen sondern auch gegen den erstinstanzlichen Entscheid richtet, ist darauf nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 1 OG). 2. Die Beschwerdeführerin bezeichnet den angefochtenen Entscheid als nicht näher begründet. Soweit sie damit die Verletzung der im Anspruch auf rechtliches Gehör verankerten Begründungspflicht rügen sollte, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar erweist sich der obergerichtliche Entscheid als kurz, indes geht die kantonale Instanz auf alle Vorbringen in der Appellation ein und ihre Entscheidgründe für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sind klar. Auf jeden Fall war der Beschwerdeführerin ein sachgerechte Anfechtung möglich (<ref-ruling> E. 2b). 2. Die Beschwerdeführerin bezeichnet den angefochtenen Entscheid als nicht näher begründet. Soweit sie damit die Verletzung der im Anspruch auf rechtliches Gehör verankerten Begründungspflicht rügen sollte, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar erweist sich der obergerichtliche Entscheid als kurz, indes geht die kantonale Instanz auf alle Vorbringen in der Appellation ein und ihre Entscheidgründe für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sind klar. Auf jeden Fall war der Beschwerdeführerin ein sachgerechte Anfechtung möglich (<ref-ruling> E. 2b). 3. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verletzt die Prozesskostenvorschusspflicht in Gestalt einer einmaligen Zahlung den Gleichheitsgrundsatz (<ref-law>). Ausgehend von ihren Einkommensverhältnissen müsse sie zuerst für den Vorschuss an den Beschwerdegegner sparen, womit ihr keine Mittel für einen Vorschuss an den eigenen Anwalt mehr zu Verfügung stünden. Dadurch könne sie sich die eigene Verbeiständung nicht mehr leisten, weshalb auch der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt sei. Diese Rüge richtet sich im Ergebnis gegen die Höhe des auferlegten Prozesskostenvorschusses. Sie ist weder im kantonalen Verfahren erhoben worden, noch wird sie durch die Begründung des angefochtenen Entscheides veranlasst. Damit erweist sie sich als unzulässig. 3. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verletzt die Prozesskostenvorschusspflicht in Gestalt einer einmaligen Zahlung den Gleichheitsgrundsatz (<ref-law>). Ausgehend von ihren Einkommensverhältnissen müsse sie zuerst für den Vorschuss an den Beschwerdegegner sparen, womit ihr keine Mittel für einen Vorschuss an den eigenen Anwalt mehr zu Verfügung stünden. Dadurch könne sie sich die eigene Verbeiständung nicht mehr leisten, weshalb auch der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt sei. Diese Rüge richtet sich im Ergebnis gegen die Höhe des auferlegten Prozesskostenvorschusses. Sie ist weder im kantonalen Verfahren erhoben worden, noch wird sie durch die Begründung des angefochtenen Entscheides veranlasst. Damit erweist sie sich als unzulässig. 4. Nach Ansicht des Obergerichts folgt aus der ehelichen Unterhalts- und Beistandspflicht gemäss Art. 159 und <ref-law>, dass der leistungsfähige Ehegatte seinem bedürftigen Partner im Rahmen des Möglichen einen Prozesskostenvorschuss leisten muss. Soweit eine solche Leistung erhältlich sei, trete die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zurück. Im vorliegenden Fall bestehe kein Zweifel an der Bedürftigkeit des Gesuchstellers. Die Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) bestreite die eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ausdrücklich nicht. Die Voraussetzungen für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses seien damit erfüllt. 4.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei - wie bereits bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts - voll erwerbstätig und nach wie vor ohne Vermögen. Seit der Trennung im Jahre 2000 sei sie gegenüber dem Beschwerdegegner nicht unterhaltspflichtig. Es bestehe ihm gegenüber auch keine nacheheliche Unterhaltspflicht, da ein klarer Fall von 'clean break' mit Selbstversorgungspflicht vorliege. Bestehe aber keine Unterhaltspflicht, so dürfe kein Prozesskostenvorschuss anhand der Gegenüberstellung ihres Einkommens mit ihrem Existenzbedarf festgelegt werden, wie die Gerichtspräsidentin dies tue. Das Fehlen einer Unterhaltspflicht dürfe auch nicht durch die eheliche Beitragspflicht wettgemacht werden. 4.2 Soweit sich diese Vorbringen überhaupt gegen den angefochtenen Entscheid und nicht denjenigen der ersten Instanz richten und überdies - wie die sinngemässe Bestreitung der Leistungsfähigkeit durch Hinweis auf das fehlende Vermögen - nicht ohnehin neu sind, ist darauf nicht einzutreten. 4.3 Das Bundesgericht hat bisher den Prozesskostenvorschuss immer als Ausfluss der eherechtlichen Pflichten verstanden. Dabei hat es sich jeweils auf die Unterhalts- und die Beistandspflicht der Ehegatten gestützt, womit die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entfalle (BGE 66 II 70 E. 3 S. 71/72; zuletzt: Urteil 5P.395/2001 vom 12. März 2002 E.1, publiziert in FamPra.ch 2002 S. 581). Zu der in der Lehre diskutierten Frage, ob sich die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses aus der in <ref-law> statuierten Beistandspflicht oder aus der in <ref-law> geregelten Unterhaltspflicht ergebe, hat das Bundesgericht bisher nicht Stellung genommen. Die erste Position wird grundsätzlich von Bräm vertreten (Zürcher Kommentar, N. 130 ff. zu <ref-law>, mit Hinweisen), währenddem für die zweite Position vor allem Hausheer/Reusser/Geiser votieren (Berner Kommentar, N. 38 und 38a zu <ref-law>, mit Hinweisen). Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, kann sich die Begründung des obergerichtlichen Entscheides auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alten Eherecht stützen, die nach der Lehre auch für das neue Recht gelte (Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., S. 551 ff. sowie Bräm, a.a.O., N. 134 ff. zu <ref-law>). Damit kann dem Obergericht zumindest keine Willkür in der Begründung vorgeworfen werden. 4.4 Zwar wird die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses - neben der Beistandspflicht - auch mit der Unterhaltspflicht nach <ref-law> begründet. Damit ist jedoch noch nichts über dessen Festlegung im Einzelnen gesagt. Insbesondere kommt der Leistungsfähigkeit des Ansprechers im Unterhaltsrecht eine andere Bedeutung zu als bei der Prüfung des Prozesskostenvorschusses. Ob dem Ansprecher eine berufliche Tätigkeit zuzumuten ist und damit von einem hypothetischen Einkommen auszugehen ist, spielt gegebenenfalls bei der Festlegung des Unterhalts während der Ehe und beim nachehelichen Unterhalt eine Rolle (<ref-ruling> E. 3). Demgegenüber ist für die Klärung der Frage, ob dem andern Ehegatten ein Prozesskostenvorschuss zu leisten ist, von dessen tatsächlicher Bedürftigkeit auszugehen. Dem pflichtigen Ehegatten ist auf jeden Fall sein Existenzminimum zu belassen (<ref-ruling> E. 4 S. 101). Nach dem Gesagten spielt es keine Rolle, dass die Beschwerdeführerin während der Scheidung keinen Unterhalt an den Beschwerdegegner zahlt und ob sie dazu gemäss <ref-law> allenfalls für die Zeit nach der Scheidung verpflichtet wird oder nicht. Zudem werden die Fälle selten sein, bei denen bereits im Zeitpunkt der Festsetzung des Prozesskostenvorschusses die künftige Unterhaltspflicht abschliessend beurteilt werden kann. Entscheidend ist, dass die Ehegatten zumindest während der Ehe grundsätzlich zu gegenseitigem Unterhalt und Unterstützung verpflichtet sind. Damit kann die Frage nach der Rechtsnatur des Prozesskostenvorschusses offen gelassen werden. 4.5 Wollte man die Pflicht zur Zahlung des Prozesskostenvorschusses ausschliesslich mit der Beistandspflicht nach <ref-law> begründen, so müsste eine solche Leistung dem pflichtigen Ehegatten zumutbar sein. Auf jeden Fall wäre auch hier seine Leistungsfähigkeit zu beachten und ihm sein Existenzminimum zu belassen (Hausheer/Reusser/ Geiser, a.a.O., N. 27 zu <ref-law>). Damit kann keine Rede davon sein, dass bei Fehlen einer Unterhaltspflicht auch keine Beistandspflicht besteht, womit jede Grundlage für einen Prozesskostenvorschuss wegfiele, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch im Ergebnis nicht als unhaltbar. 4.5 Wollte man die Pflicht zur Zahlung des Prozesskostenvorschusses ausschliesslich mit der Beistandspflicht nach <ref-law> begründen, so müsste eine solche Leistung dem pflichtigen Ehegatten zumutbar sein. Auf jeden Fall wäre auch hier seine Leistungsfähigkeit zu beachten und ihm sein Existenzminimum zu belassen (Hausheer/Reusser/ Geiser, a.a.O., N. 27 zu <ref-law>). Damit kann keine Rede davon sein, dass bei Fehlen einer Unterhaltspflicht auch keine Beistandspflicht besteht, womit jede Grundlage für einen Prozesskostenvorschuss wegfiele, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit auch im Ergebnis nicht als unhaltbar. 5. Nach dem Gesagten ist der staatsrechtlichen Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. November 2005 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits : A. Par jugement du 19 juin 2013, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a notamment constaté que X._ s'était rendu coupable de meurtre, lésions corporelles simples, lésions corporelles simples qualifiées, vol, dommage à la propriété, injure, menaces, violation de domicile, infraction à la Loi fédérale sur les étrangers, infraction à la Loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions, et contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants (I). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de douze ans, sous déduction de 790 jours de détention avant jugement, à une peine pécuniaire d'un jour-amende à 10 fr. et à une amende de 100 fr. (II). Le tribunal a ordonné que X._ soit soumis à un traitement psychothérapeutique ambulatoire en cours de détention (III) et qu'il soit maintenu en détention à titre de mesure de sûreté (IV). Ce jugement était partiellement complémentaire à celui rendu par la même autorité le 3 mars 2011 (V). En substance, les faits reprochés en lien avec les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle sont les suivants. Au cours de la nuit du 21 au 22 avril 2011, X._, alors sous l'effet de l'alcool et de stupéfiants, a cambriolé un atelier en emportant notamment un poignard et un petit couteau. Au cours d'une altercation survenue vers 5h40, le prévenu s'est servi de ces couteaux pour asséner des coups à A._ et son frère B._. Le premier a subi des blessures à l'arrière d'une oreille, dans le cuir chevelu, à l'arrière du crâne et sur le flanc gauche. Le second, souffrant de huit lésions, a succombé à ses blessures le même jour. Mandatés par le Procureur en cours d'enquête, les Docteurs C._ et D._ (Département de psychiatrie du CHUV) ont procédé à l'expertise psychiatrique de X._ et ont établi un rapport en date du 3 novembre 2011. B. Saisie d'un appel du Ministère public, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a, par jugement du 6 novembre 2013, modifié le chiffre III du jugement de première instance et a ordonné que X._ soit soumis à une mesure d'internement au sens de l'art. 64 al. 1 let. a CP. C. Contre ce jugement, X._ forme un recours en matière pénale et conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme, en ce sens qu'il ne soit pas soumis à une mesure d'internement mais à un traitement psychothérapeutique ambulatoire en cours de détention. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. Invités à se déterminer sur le recours, le cour cantonale y a renoncé en se référant aux considérants de sa décision, alors que le Ministère public a conclu au rejet du recours.

Considérant en droit : 1. 1.1. Le recourant conteste le prononcé d'un internement. Il se prévaut d'une appréciation arbitraire des conclusions des experts et, par là même, d'une violation de l'art. 64 al. 1 let. a CP. 1.2. Selon l'art. 56 al. 1 CP, une mesure doit être ordonnée si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions (let. a), si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige (let. b) et si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies (let. c). La mesure prononcée doit respecter le principe de la proportionnalité, c'est-à-dire que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne doit pas être disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité (art. 56 al. 2 CP). 1.3. Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 CP, le juge doit se fonder sur une expertise. Celle-ci doit se déterminer sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement, la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et la nature de celles-ci, et sur les possibilités de faire exécuter la mesure (art. 56 al. 3 CP). Selon la jurisprudence, le juge apprécie en principe librement une expertise et n'est pas lié par les conclusions de l'expert. Toutefois, il ne peut s'en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d'expertise (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 391; <ref-ruling> consid. 4 p. 57 s.; <ref-ruling> consid. 2 p. 86). Inversement, si les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 547 s.). 1.4. L'internement fondé sur l'art. 64 CP suppose que l'auteur ait commis l'une des infractions énumérées à l'al. 1 de cette disposition, à savoir un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté de cinq ans au moins et qu'il ait par là porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui. Cette condition d'atteinte grave portée ou voulue à l'encontre de la victime vaut autant pour les infractions citées dans le catalogue que celles visées par la clause générale de l'art. 64 al. 1 CP (arrêt 6B_313/2010 du 1 er octobre 2010 consid. 3.2.1). Il faut en outre que l'une des conditions alternatives posées à l'art. 64 al. 1 CP soit réalisée, à savoir que, en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il soit sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre (let. a) ou que, en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il soit sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 CP - à savoir une mesure thérapeutique institutionnelle - apparaisse vouée à l'échec (let. b). 1.5. Par rapport aux autres mesures, l'internement n'intervient qu'en cas de danger "qualifié". Il suppose un risque de récidive hautement vraisemblable. Pratiquement, le juge devra admettre un tel risque s'il ne peut guère s'imaginer que l'auteur ne commette pas de nouvelles infractions du même genre. Une supposition, une vague probabilité, une possibilité de récidive ou un danger latent ne suffisent pas (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 70). Le risque de récidive doit concerner des infractions du même genre que celles qui exposent le condamné à l'internement. En d'autres termes, le juge devra tenir compte, dans l'émission de son pronostic, uniquement du risque de commission d'infractions graves contre l'intégrité psychique, physique ou sexuelle (<ref-ruling> consid. 6.3; <ref-ruling> consid. 1.1.2 p. 53). 2. La cour cantonale a considéré que les constatations des experts étaient claires et lui permettaient de retenir que le risque de récidive était, d'une part, avéré et pouvait, d'autre part, s'étendre à tous les actes perpétrés par le prévenu jusqu'à ce jour, notamment à ceux commis avec violence. Elle en a déduit que même le risque de nouveau meurtre était avéré. En outre, elle a relevé que le prévenu avait déjà été condamné par deux fois pour brigandage et que, de façon plus générale, il avait occupé la justice pénale depuis 2002, sans discontinuer, cela majoritairement pour des actes de violence (cf. jugement entrepris, consid. 3.2.2 p. 22). Considérant qu'une peine seule ne permettait pas d'écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions du même type (cf. jugement entrepris, consid. 3.2.3 p. 22 s.), et que le prévenu ne souffrait pas d'un grave trouble mental permettant de prononcer l'une des mesures prévues par les art. 59, 60 et 64 al. 1 let. b CP (cf. jugement entrepris, consid. 3.2.4 p. 23 s.), la cour cantonale a conclu qu'un internement sécuritaire au sens de l'art. 64 al. 1 let. a CP s'imposait. 2.1. Le recourant estime que les juges cantonaux se sont arbitrairement écartés des constatations de l'expertise du 3 novembre 2011 quant au risque de récidive ainsi qu'à la nature des infractions sur lesquelles ce risque porte. 2.2. Il n'est pas contesté qu'en commettant un meurtre, le recourant s'est rendu coupable d'une infraction entrant dans le catalogue de l'art. 64 al. 1 CP, de sorte que la première condition de l'internement est réalisée. Il convient toutefois d'examiner, sur la base des constatations des experts psychiatres, s'il existe un risque qualifié de récidive en lien avec des infractions du même type. 2.2.1. En réponse à la question "l'expertisé est-il susceptible de commettre de nouvelles infractions ?", le rapport d'expertise du 3 novembre 2011 relève que "le prévenu est susceptible de commettre à nouveau des actes du même registre que ceux pour lesquels il est actuellement prévenu" (jugement entrepris consid. 5.3 p. 15 s.; rapport d'expertise, p. 17, réponse à la question 3). En lien avec l'importance de ce risque et la nature des nouvelles infractions, les experts précisent que "les antécédents pénaux du prévenu, dans le contexte, représentent un élément indiquant un risque élevé de commission de nouvelles infractions" (art. 105 al. 2 LTF; rapport d'expertise, p. 17, réponse à la question 3). Faute de quantification du risque, la première considération ne suffit pas pour admettre un danger qualifié, tel que requis par la jurisprudence précitée. Si la seconde remarque qualifie le risque d'élevé, elle ne permet toutefois pas clairement de déterminer la nature des infractions dont il est question. En particulier, le rapport ne fait pas expressément état d'un risque de récidive élevé en lien avec des infractions contre la vie ou des infractions graves contre l'intégrité corporelle. En effet, parmi les douze infractions fondant la poursuite du prévenu dans la présente procédure (notamment: meurtre, lésions corporelles simples, lésions corporelles simples qualifiées, vol, dommages à la propriété, injures, menaces, violation de domicile), seul le meurtre figure au catalogue de l'art. 64 al. 1 CP, de sorte que la commission de nouveaux "actes du même registre" que ceux pour lesquels le recourant était poursuivi ne signifie pas encore que le risque porte sur des récidives de meurtre ou d'autres infractions du même genre. Le Ministère public se méprend quand il déduit de l'expertise que le risque de récidive porte sur les infractions comptant parmi les antécédents du prévenu, telles que le brigandage (jugements du Tribunal des mineurs de Lausanne des 9 juillet 2002 et 9 septembre 2004; cf. jugement entrepris, consid. 2 p. 10). A teneur du rapport d'expertise, les antécédents constituent un indice permettant de retenir un risque de récidive élevé; cela ne signifie pas pour autant que ce risque porte sur des infractions figurant au catalogue de l'art. 64 al. 1 CP. 2.2.2. A la question de savoir s'il y a lieu de craindre sérieusement que l'expertisé commette d'autres infractions du genre de celles énumérées à l'art. 64 al. 1 CP, l'expertise contient un simple renvoi aux réponses liées à la question 3, mentionnées supra (art. 105 al. 2 LTF; rapport d'expertise, p. 21, réponse à la question 8). Aussi, si l'expertise psychiatrique du 3 novembre 2011 suggère qu'il existe un danger que le recourant commette à nouveau des actes du même registre que ceux qui lui sont reprochés, elle ne permet pas, à elle seule, de conclure clairement à l'existence d'un risque de récidive hautement vraisemblable lié aux infractions susceptibles de justifier un internement, soit en l'espèce, un meurtre ou un brigandage. 2.2.3. Lors de son audition par les juges de première instance, l'expert C._ a déclaré " (...) le risque de récidive me paraît possible pour l'ensemble des actes commis, notamment de violence (...) " (cf. jugement de première instance p. 12). Ce faisant, l'expert apporte certes une précision sur la nature des infractions dont on peut craindre une récidive (infractions impliquant de la violence), toutefois, le risque de récidive est alors qualifié de possibleet non d' élevé, inversement au rapport d'expertise. 2.3. Contrairement à ce qu'affirme la cour cantonale, qui a omis de relever la nuance apportée par le Dr C._ en audience, force est de constater que les observations des experts sont ambivalentes et nécessitent un éclaircissement. Au vu des imprécisions liées à des points essentiels, tels que la quantification du risque de récidive et la nature des infractions dont il est question, l'autorité cantonale devait recueillir des preuves complémentaires lui permettant ensuite d'examiner si les conditions de l'art. 64 al. 1 let. a étaient réalisées et de déterminer si une telle mesure était proportionnée (art. 56 al. 2 CP). Aussi, la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour que ces aspects soient éclaircis, au besoin par le biais d'une expertise complémentaire. En définitive, il appartiendra à la cour cantonale d'examiner, d'une part, si les infractions susceptibles d'être commises à nouveau sont couvertes par le catalogue de l'art. 64 al. 1 CP, et si, d'autre part, le risque de récidive est "hautement vraisemblable", ainsi que l'exige la jurisprudence. Il est rappelé à ce titre qu'une possibilité de récidive ou un danger latent ne suffisent pas pour admettre un danger qualifié. 3. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il ordonne l'internement du condamné, et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF), ce qui rend sans objet la requête d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé en tant qu'il ordonne l'internement du condamné et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision. 2. La demande d'assistance judiciaire est sans objet. 3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 4. Le canton de Vaud versera au mandataire du recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 26 juin 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : La Greffière : Mathys Boëton

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['f8e945b5-e9f3-4b58-9eba-af40f9e668da', '066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', 'd371f592-8f0f-48ce-8a5d-3e1d204b9472', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', '550929c2-83e9-4e15-a192-7c94b48f24da', '550929c2-83e9-4e15-a192-7c94b48f24da', '5e5f2c20-c911-4823-b5d9-e2973fc86b8c']

[]

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de

Sachverhalt: A. Der 1965 geborene Ü._ meldete sich am 15. März 2007 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau klärte den Gesundheitszustand ab, holte einen Auszug aus dem Individuellen Konto ein und sprach dem Versicherten medizinische (Rumpforthese) und berufliche Massnahmen (Berufsberatung; Arbeitsvermittlung) zu. Im Vorbescheidverfahren stellte sie die Ablehnung des Rentenbegehrens in Aussicht, woran sie nach Beizug weiterer ärztlicher Auskünfte mit Verfügung vom 27. Februar 2009 festhielt. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher Ü._ beantragen liess, ihm seien die gesetzlich geschuldeten Leistungen zuzusprechen, eventualiter sei der Fall zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau ab (Entscheid vom 8. April 2010). C. Mit Beschwerde lässt Ü._ das Rechtsbegehren stellen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses nach erfolgter rheumatologischer und eventuell neurologischer Reevaluation über die Beschwerde neu entscheide. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). 2. Streitig und zu prüfen ist in erster Linie, ob die Vorinstanz den Gesundheitsschaden und die Arbeitsunfähigkeit als wesentliche Voraussetzungen für die Invaliditätsbemessung zutreffend beurteilt hat. 2.1 Das kantonale Gericht stellte fest, die medizinischen Berichte - in chronologischer Folge gelesen - zeigten, dass die körperlich belastende Arbeit als Maschinenschlosser nicht mehr zumutbar war, hingegen eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit ab Ende Oktober 2007 vollzeitlich hätte ausgeübt werden können. Hieran änderten das chirurgisch mittels Diskektomie angegangene radikuläre Reizsyndrom auf Höhe des Lendenwirbelkörpers L5, wie auch die vermutete Reizung im Bereich des Halswirbelkörpers C5 nichts. Von weiteren Abklärungen waren keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Dies galt insbesondere auch für die von der Hausärztin erwähnte depressive Reaktion, die unbestritten allein im Zusammenhang mit der schweren psychosozialen Belastungssituation stand. 2.2 Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf einer sorgfältigen und inhaltsbezogenen Beweiswürdigung der Akten. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die ihn untersuchenden Ärzte des Spitals X._ empfahlen gemäss Bericht vom 3. Juli 2008 zwar eine Reevaluation sowohl des chronischen lumbospondylogenen als auch cervicobrachialen Syndroms nach drei Monaten, die nicht durchgeführt wurde. Sie nahmen indessen prognostisch weiterhin eine volle Arbeitsfähigkeit in einer leichten und wechselbelastenden Erwerbstätigkeit an und hielten eine Belastungssteigerung für möglich. Damit bestätigten sie implizit, dass weitere medizinische Abklärungen rein diagnostischen und darauf beruhenden therapeutischen Zwecken dienen würden. Dem widersprach die Hausärztin Frau Dr. med. Z._, FMH Allgemeine Medizin, gemäss Berichten vom 23. Dezember 2008 und 22. Januar 2009 nicht; vielmehr hielt sie fest, dass der Patient weiterhin für eine leichte und wechselbelastende Tätigkeit arbeitsfähig war und diesbezüglich keine ergänzende medizinische Abklärungen angezeigt waren. Diese Aussage betraf auch die von dieser Ärztin erwähnte "depressive Reaktion bei multiplen psychosozialen Problemen", was in Übereinstimmung mit dem Bericht des Spitals X._ vom 3. Juli 2008 stand, wonach die Episode einer schweren psychosozialen Belastungssituation aus medizinischer Sicht keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit zur Folge hatte. Insgesamt kann daher entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers von einer den Anspruch aufs rechtliche Gehör verletzenden Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht die Rede sein. 3. Zu prüfen bleibt die Invaliditätsbemessung. 3. Zu prüfen bleibt die Invaliditätsbemessung. 3.1 3.1.1 Nach den vorinstanzlichen Erwägungen sind die Vergleichseinkommen gestützt auf die Schweizerische Lohnstrukurerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Total Männer für das Jahr 2006 festzulegen. Hinsichtlich des Invalidenlohnes sei ein leidensbedingter Abzug von 10 % gerechtfertigt. Damit ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 10 %, weshalb die IV-Stelle zu Recht den geltend gemachten Rentenanspruch verneint habe. 3.1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, aufgrund seiner Ausbildung als gelernter Maschinenschlosser und Dreher sowie seines beruflichen Werdeganges sei davon auszugehen, dass er ohne Gesundheitsschaden einen Lohn in Höhe von Fr. 80'988.- gemäss LSE 2006, Tabelle TA1, Metallbe- und -verarbeitung, Anforderungsniveau 2, Männer erzielen würde. 3.2 Welche hypothetischen Erwerbseinkommen im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> miteinander in Beziehung zu setzen sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat, dies analog zur Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind und welches die massgebende Tabelle ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399 E 3.2.1 und Urteil 9C_189/2008 vom 19. August 2008 E. 4.1 [publ. in: SVR 2009 IV Nr. 6 S. 11]). Das Gesagte gilt namentlich für die Wahl der massgeblichen Stufe (Anforderungsniveau 1 + 2, 3 oder 4) beim gestützt auf die LSE ermittelten statistischen Valideneinkommen (Urteil I 732/06 vom 2. Mai 2007 E. 4.2.2 [publ. in: SVR 2008 IV Nr. 4 S. 9]). 3.2 Welche hypothetischen Erwerbseinkommen im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> miteinander in Beziehung zu setzen sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat, dies analog zur Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind und welches die massgebende Tabelle ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 399 E 3.2.1 und Urteil 9C_189/2008 vom 19. August 2008 E. 4.1 [publ. in: SVR 2009 IV Nr. 6 S. 11]). Das Gesagte gilt namentlich für die Wahl der massgeblichen Stufe (Anforderungsniveau 1 + 2, 3 oder 4) beim gestützt auf die LSE ermittelten statistischen Valideneinkommen (Urteil I 732/06 vom 2. Mai 2007 E. 4.2.2 [publ. in: SVR 2008 IV Nr. 4 S. 9]). 3.3 3.3.1 Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf bei der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 2010, 2. Aufl., S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz diesen Grundsatz verletzt hat. Ihre aus dem Auszug aus dem Individuellen Konto gezogene Schlussfolgerung, dass der Versicherte in den letzten zehn Jahren vor Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahre 2006 insgesamt nicht einmal drei Jahre im gelernten Beruf gearbeitet hat, stellt selbst in Berücksichtigung der letztinstanzlich geltend gemachten "3,25 Jahre (39 Monate)" sowie der jeweils dazwischen liegenden Arbeitslosigkeit keine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung dar. Der Auszug aus dem Individuellen Konto sowie die Ausführungen in der Beschwerde zeigen, dass der Versicherte in höchst unterschiedlichen Erwerbszweigen tätig war (Gastgewerbe; Baubranche; Metallindustrie) und dabei zu keinem Zeitpunkt einen auch nur annähernd dem Anforderungsniveau 3 oder gar 2 der LSE 2006, wie geltend gemacht wird, entsprechenden Verdienst erzielte. Daher ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das bei Eintreten des Gesundheitsschadens im Jahre 2006 prospektiv festzustellende hypothetische Valideneinkommen gestützt auf das Total der Tabellenlöhne der LSE im Anforderungsniveau 4 bestimmt hat. 3.3.2 Die vorinstanzliche Bestimmung des hypothetischen Invalidenlohnes wird zu Recht nicht in Frage gestellt. Der kantonale Entscheid ist daher zu bestätigen. 4. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) sind insgesamt erfüllt, weshalb dem entsprechenden Gesuch stattzugegeben ist. Der Beschwerdeführer ist indessen auf <ref-law> hinzuweisen, wonach die Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie dazu später in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen. 4. Rechtsanwalt Dominik Frey, Baden, wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. August 2010 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grunder

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Nach Einsicht in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Arbeitgeberverbands Y._, X._, vom 17. Juni 2011 gegen den Beschluss des Schweizerischen Bundesrats vom 20. Mai 2011 über die Allgemeinverbindlicherklärung geänderter Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbes, in das Schreiben der Vertreterin des Beschwerdeführers vom 2. Dezember 2011, womit die Beschwerde unter Hinweis auf eine zwischen dem Beschwerdeführer und den paritätischen Kommissionen zustande gekommenen Einigung zurückgezogen wird,

in Erwägung, dass das Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 1 und 2 BGG mit Verfügung des Abteilungspräsidenten abgeschrieben werden kann, dass die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 2 BGG) und er keinen Anspruch auf Parteienschädigung hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG),

verfügt der Präsident: 1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Beschwerde abgeschrieben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer und dem Schweizerischen Bundesrat schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Dezember 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

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de

Sachverhalt: A. Die Eheleute Y._ (Ehemann) und X._ (Ehefrau), die zwei heute volljährige Töchter haben, leben seit Dezember 2000 getrennt. Am 29. November 2004 stellte X._ ein Eheschutzbegehren mit dem Antrag, ihr rückwirkend ab 1. Januar 2004 Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 850.-- zu zahlen. Der Vizepräsident des Bezirksgerichts B._ behandelte das Gesuch angesichts des am 13. Dezember 2004 eingereichten gemeinsamen Scheidungsbegehrens als Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses und wies es am 21. Juni 2005 ab. B. X._ erhob mit Eingabe vom 14. Juli 2005 Rekurs. Sie beantragte, Y._ zu verpflichten, ihr ab 1. Januar 2004 bis zur Beendigung der Ausbildung einer der beiden Töchter persönliche Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 850.-- und anschliessend von monatlich Fr. 1'600.-- zu bezahlen. Mit Schreiben vom 15. September 2005 erhöhte sie das Unterhaltsbegehren mit Wirkung ab 1. Januar 2004 auf monatlich Fr. 2'204.-- und verlangte, dass die Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach Beendigung der Erstausbildung einer der beiden Töchter zu gegebener Zeit neu festzusetzen seien. Das Obergericht des Kantons Thurgau beschloss am 17. Juli 2006, dass der Rekurs geschützt werde, soweit darauf eingetreten werden könne, hob die bezirksgerichtliche Verfügung auf und verpflichtete Y._, X._ ab 1. Januar 2004 bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils einen vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 850.-- zu bezahlen. Mit einlässlicher Begründung errechnete es zwar einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 878.--, stellte aber fest, dass einem Unterhaltsbeitrag von mehr als Fr. 850.-- die Dispositionsmaxime entgegenstehe, da im Begehren vom 29. November 2004 ein Unterhaltsbeitrag lediglich in dieser Höhe verlangt worden sei. C. X._ hat zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt sie, der Beschluss des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als auf das erweiterte Begehren, ihr einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'204.-- (d.h. von mehr als Fr. 850.--) zuzusprechen, nicht eingetreten worden sei, und die Sache zu neuem Entscheid an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen von der letzten kantonalen Instanz gefällten Entscheid betreffend Eheschutz bzw. vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Nach der Rechtsprechung gilt ein solcher nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG; er ist daher nicht mit Berufung anfechtbar (<ref-ruling> E. 2c S. 480; <ref-ruling> E. 1 S. 263 mit Hinweisen). Indessen steht die Nichtigkeitsbeschwerde offen (Art. 68 Abs. 1 OG). 2. Ist ein Entscheid zugleich mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, so ist die staatsrechtliche Beschwerde in der Regel vorweg zu behandeln (Art. 57 Abs. 5 OG). Bezüglich der Nichtigkeitsbeschwerde fehlt eine entsprechende ausdrückliche Anordnung. Art. 74 OG verweist indessen ergänzend auf die Bestimmungen über die Berufung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst diese Verweisung auch Art. 57 OG (<ref-ruling> E. 1a S. 523 mit Hinweisen). In Abweichung von der in Art. 57 Abs. 5 OG aufgestellten Regel ist die Berufung bzw. die Nichtigkeitsbeschwerde dann vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu behandeln, wenn der Entscheid über letztere keinen Einfluss auf die Behandlung des anderen Rechtsmittels hat (<ref-ruling> E. 1b S. 523). Gegenstand der von der Beschwerdeführerin eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde ist hauptsächlich die Rüge, das Obergericht habe mit der Nichtzulassung einer Erweiterung des Rechtsbegehrens vor seiner Instanz kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die (von neuen Vorbringen in der oberen kantonalen Instanz handelnde) Bestimmung von Art. 138 (Abs. 1) ZGB gehe dem kantonalen Verfahrensrecht vor. Bevor geprüft wird, ob kantonales Prozessrecht verfassungskonform angewendet worden sei, ist abzuklären, ob das Bundesrecht für dessen Anwendung überhaupt Raum lässt. Es rechtfertigt sich daher, die Nichtigkeitsbeschwerde ausnahmsweise vorweg zu behandeln. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht zunächst vor, kantonales statt das massgebende eidgenössische Recht angewendet zu haben, womit der Nichtigkeitsgrund von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG gegeben sei: Die kantonale Rekursinstanz habe ihre im zweitinstanzlichen Verfahren erklärte Erweiterung ihres Unterhaltsbegehrens von monatlich Fr. 850.-- auf Fr. 2'204.-- gestützt auf die sich aus dem kantonalen Prozessrecht ergebende Dispositions- bzw. Eventualmaxime ausgeschlossen, obwohl auf Grund von Art. 138 (Abs. 1) ZGB (unter gewissen Bedingungen) neue Begehren in der oberen kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen zugelassen seien. 3.2 Mit der Marginalie "Neue Anträge" bestimmt <ref-law>, dass in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> ff. die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift nachgezeichnet und zusammenfassend festgehalten, dass sich die Regelung als bundesrechtlicher Minimalstandard für Scheidungsverfahren verstehe: <ref-law> beschränke das Novenverbot und das Verbot der Klageänderung (lediglich) in der oberen kantonalen Instanz; der Gesetzgeber habe damit das Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz (<ref-ruling> E. 2.6 S. 196). In Anbetracht der Tatsache, dass mit <ref-law> für den Scheidungsprozess in novenrechtlicher Hinsicht ein Minimalstandard für den kantonalen Instanzenzug geschaffen werden sollte, und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sowohl im Eheschutz- wie auch im Massnahmenverfahren eine beförderliche Streiterledigung im Vordergrund steht, ist davon auszugehen, dass die genannte Bestimmung auf diese Verfahren nicht anzuwenden ist (so auch Christoph Leuenberger, Basler Kommentar, 2. Auflage, N. 3 zu <ref-law>; vgl. auch Marcel Leuenberger, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 59 zu <ref-law>; a.M. Karl Spühler/Peter Reetz, Neues Scheidungsverfahren, in: Karl Spühler/Peter Reetz/Dominik Vock/ Barbara Graham-Siegenthaler, Neuerungen im Zivilprozessrecht, Zürich 2000, S. 59, und Karl Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Supplement, Zürich 2000, S. 36 Fn. 30). Zu bemerken ist auch, dass im Eheschutz- oder Massnahmenverfahren getroffene Anordnungen bei einer Veränderung der Verhältnisse abgeändert oder aufgehoben werden können (Art. 179 Abs. 1 in Verbindung mit <ref-law>). Das zur Anwendbarkeit von <ref-law> Festgehaltene entspricht der Systematik des Gesetzes, stehen doch die <ref-law> im vierten Abschnitt unter dem Titel "Das Scheidungsverfahren". Wohl handelt <ref-law> von den vorsorglichen Massnahmen, die im Rahmen des Scheidungsprozesses angeordnet werden können, doch finden sich dort keinerlei Regeln zum entsprechenden Verfahren. 3.3 Gilt nach dem Gesagten <ref-law> weder für das Eheschutz- noch für das Massnahmenverfahren, stösst die Rüge, diese Bestimmung hätte anstelle des kantonalen Rechts Anwendung finden müssen, ins Leere. 4. Unter Berufung auf Art. 68 Abs. 1 lit. e OG macht die Beschwerde-führerin des Weiteren eine Verletzung von Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche Zuständigkeit der Behörden geltend. Sie erklärt, das Obergericht habe als Scheidungsgericht nicht die Befugnis gehabt, über die Höhe von Unterhaltsleistungen an mündige Kinder zu befinden, und geht davon aus, dass die kantonale Instanz bei der Ermittlung des Notbedarfs des Beschwerdegegners aus diesem Grund auch den Bedarf der mündigen Kinder nicht hätte mitberücksichtigen dürfen. Die Beschwerdeführerin legt indessen nicht dar, welche eidgenössische Zuständigkeitsvorschrift das Obergericht verletzt haben soll (vgl. Art. 71 lit. c OG). In diesem Punkt ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Fehlens einer hinreichenden Begründung nicht einzutreten. 5. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind und dem Beschwerdegegner somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2006 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die 1962 geborene V._ war zuletzt vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2006 als Näherin bei der Firma X._ angestellt. Im November 2005 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an unter Hinweis auf die Folgen eines am 12. Februar 2001 erlittenen Autounfalles. Nach Abklärung der gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sprach ihr die IV-Stelle Schwyz mit (unangefochten in Rechtskraft erwachsener) Verfügung vom 29. Januar 2008 eine Viertelsrente zu (Invaliditätsgrad: 46 %). Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 teilte V._ der IV-Stelle mit, dass sie nach einem im November 2009 erlittenen schweren Herzinfarkt grosse Probleme habe. Die IV-Stelle nahm das Schreiben als Rentenerhöhungsgesuch entgegen und holte bei den behandelnden Ärzten Berichte ein. Gestützt darauf lehnte sie das Revisionsbegehren ab (Verfügung vom 22. Juni 2010). B. Beschwerdeweise liess V._ die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu neuer Entscheidung beantragen. Gleichzeitig ersuchte sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 23. November 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde ab, unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. C. V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides und Rückweisung der Sache zu neuer Abklärung und Entscheidung an die IV-Stelle. Das vorinstanzliche Kostendispositiv sei aufzuheben und das Verwaltungsgericht zu verpflichten, ihr für das kantonale Verfahren eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle zuzusprechen.

Erwägungen: 1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). 1.2 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung zur revisionsweisen Erhöhung einer laufenden Invalidenrente zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Ob sich eine Arbeits(un)fähigkeit in einem bestimmten Zeitraum in einem rentenrevisionsrechtlich relevanten Sinne verändert hat, ist Tatfrage (Urteil 9C_68/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 4.1; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.1) und somit einer letztinstanzlichen Berichtigung oder Ergänzung nur im gesetzlichen Rahmen von <ref-law> zugänglich. 2. 2.1 In dem der ursprünglichen Rentenzusprechung (Verfügung vom 29. Januar 2008) zugrunde liegenden Gutachten des Instituts Y._ vom 19. November 2007 wurde der Versicherten in einer körperlich leichten Tätigkeit mit wechselnder Position und ohne länger dauernde Zwangshaltung der unteren Wirbelsäule aus somatischer Sicht (chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Symptomatik [ICD-10 M54.5]) eine volle und aus psychischer Sicht (rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischen Symptomen [ICD-10 F33.11]) eine Arbeitsfähigkeit von 60 % attestiert. 2.2 Gestützt auf die im Revisionsverfahren eingeholten Arztberichte (Austrittsbericht der Klinik M._ vom 11. Januar 2010, Bericht des Dr. med. T._, Oberarzt Kardiologie, Spital S._, vom 16. Februar 2010, Verlaufsbericht des Dr. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. April 2010, Verlaufsbericht des Dr. med. N._, FMH Allgemeine Medizin, vom 29. April 2010, Bericht des Dr. med. G._ vom Regionalen Ärztlichen Dienst [RAD] vom 4. Mai 2010) verneinte die Vorinstanz, in Übereinstimmung mit der IV-Stelle, eine (dauerhafte) Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Es stehe fest und sei unbestritten, dass die Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht durch die koronare Herzkrankheit mit Status nach Infarkt nicht zusätzlich eingeschränkt werde. Für die geltend gemachte Verschlechterung des psychischen Gesundheitszustandes berufe sich die Versicherte auf die Aussage ihres Hausarztes, welche indessen in den übrigen Akten, namentlich im Verlaufsbericht des Dr. med. C._ vom 18. April 2010, keine Stütze finde. 2.3 Offensichtlich unbegründet sind die Beschwerdevorbringen bezüglich des Glaubhaftmachens, nachdem es hier um eine materielle Anspruchsprüfung im Revisionsverfahren geht. Diesbezüglich wird nichts vorgebracht, was die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen lässt: Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den medizinischen Sachverhalt auf das Wesentliche zusammengefasst - und damit ohne Erwähnung der von den Gutachtern des Instituts Y._ und von Dr. med. C._ gestellten Prognosen - wiedergegeben hat. Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, das kantonale Gericht habe sich nicht einmal ansatzweise mit der Frage der Notwendigkeit weiterer Abklärungen befasst und damit - angesichts des gestellten Antrags auf Rückweisung an die IV-Stelle zu weiterer Abklärung - ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Denn die Vorinstanz hat sich mit den zum psychischen Gesundheitszustand nach dem erlittenen Herzinfarkt Auskunft gebenden Berichten der Klinik M._ vom 11. Januar 2010, des Dr. med. C._ vom 18. April 2010 und des Dr. med. N._ vom 29. April 2010 eingehend auseinandergesetzt und ist nach umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400) zum Ergebnis gelangt, dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgewiesen und "der Gesundheitszustand aus psychiatrischer Sicht [...] mit den vorinstanzlich eingeholten Arztberichten genügend abgeklärt" ist. Inwiefern die Beweisgrundlage unvollständig sein soll und eine Beurteilung durch einen unabhängigen Facharzt der Psychiatrie hätte eingeholt werden müssen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist nicht ersichtlich, war doch Dr. med. C._ als die Beschwerdeführerin seit Jahren behandelnder Psychiater in der Lage, über den Verlauf ihres Gesundheitszustandes Auskunft zu geben, weshalb er zweifellos darauf hingewiesen hätte, wenn es der Beschwerdeführerin seit dem durchgemachten Herzinfarkt psychisch erheblich schlimmer erginge. Statt dessen hat er ausdrücklich und in Kenntnis der Sachlage eine geänderte Diagnose verneint. Dass die Vorinstanz bei dieser Sachlage (den entsprechenden Antrag ablehnend) von der Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; SVR 2010 EL Nr. 7 S. 19, 9C_724/2009 E. 3.2.3.1) abgesehen und aufgrund der vorhandenen Unterlagen entschieden hat, verletzt kein Bundesrecht. Auch das Ergebnis einer antizipierten Beweiswürdigung unterliegt letztinstanzlich nur der Prüfung auf offensichtliche Unrichtigkeit, welche Rüge nach dem Gesagten unbegründet ist. 3. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 26. April 2011 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Keel Baumann

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. B._, geboren am 14. Juni 2001, ist die Tochter von D._. Der von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Z._ zum Beistand des Kindes ernannte Amtsvormund C._ reichte am 28. März 2002 beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage ein gegen A._ mit dem Antrag, dessen Vaterschaft gegenüber B._ festzustellen und ihn zu abgestuften Unterhaltszahlungen von Fr. 600.-- bis Fr. 700.-- zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu verpflichten. Im Anschluss an die Hauptverhandlung vom 6. Juni 2002 erliess das Kantonsgericht den Beweisabnahmebeschluss. Es auferlegte A._ den Beweis für seine Behauptung, dass er nicht der Vater des Kindes sei oder seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten, und ordnete an, dass der Beweis durch ein DNA-Gutachten mit allfälliger biostatischer Auswertung abgenommen werde. Zudem wurde der Beklagte unter Hinweis auf die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege zur Leistung eines Vorschusses von Fr. 3'000.-- für die mutmasslichen Kosten der Beweisabnahme verpflichtet; im Säumnisfall werde angenommen, dass er auf den Beweis verzichte. Dieser leistete weder den Kostenvorschuss noch stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 13. August 2002 stellte das Kantonsgericht Schaffhausen fest, dass A._ der Vater von B._ sei und legte die von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträge im Einzelnen fest. A. B._, geboren am 14. Juni 2001, ist die Tochter von D._. Der von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Z._ zum Beistand des Kindes ernannte Amtsvormund C._ reichte am 28. März 2002 beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage ein gegen A._ mit dem Antrag, dessen Vaterschaft gegenüber B._ festzustellen und ihn zu abgestuften Unterhaltszahlungen von Fr. 600.-- bis Fr. 700.-- zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu verpflichten. Im Anschluss an die Hauptverhandlung vom 6. Juni 2002 erliess das Kantonsgericht den Beweisabnahmebeschluss. Es auferlegte A._ den Beweis für seine Behauptung, dass er nicht der Vater des Kindes sei oder seine Vaterschaft weniger wahrscheinlich sei als die eines Dritten, und ordnete an, dass der Beweis durch ein DNA-Gutachten mit allfälliger biostatischer Auswertung abgenommen werde. Zudem wurde der Beklagte unter Hinweis auf die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege zur Leistung eines Vorschusses von Fr. 3'000.-- für die mutmasslichen Kosten der Beweisabnahme verpflichtet; im Säumnisfall werde angenommen, dass er auf den Beweis verzichte. Dieser leistete weder den Kostenvorschuss noch stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 13. August 2002 stellte das Kantonsgericht Schaffhausen fest, dass A._ der Vater von B._ sei und legte die von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträge im Einzelnen fest. B. A._ gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches seine Berufung am 30. Januar 2004 abwies und das kantonsgerichtliche Urteil bestätigte. Es schloss sich der erstinstanzlichen Betrachtungsweise an, wonach davon auszugehen sei, dass A._ auf die Erstellung des Gutachtens verzichte, womit es bei der Vermutung bleibe, dass er der Vater von B._ sei. B. A._ gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, welches seine Berufung am 30. Januar 2004 abwies und das kantonsgerichtliche Urteil bestätigte. Es schloss sich der erstinstanzlichen Betrachtungsweise an, wonach davon auszugehen sei, dass A._ auf die Erstellung des Gutachtens verzichte, womit es bei der Vermutung bleibe, dass er der Vater von B._ sei. C. Mit Berufung vom 12. März 2004 beantragte A._ dem Bundesgericht, Ziff. 1-5 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung mittels DNA-Analyse zu beseitigen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen für alle drei Instanzen seien B._ aufzuerlegen. Er stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hält in seinen Gegenbemerkungen am angefochtenen Entscheid fest. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Berufung gegen das Urteil eines oberen kantonalen Gerichts über die Feststellung einer Vaterschaft, mithin in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilsache, ist zulässig (Art. 44 Abs. 1 OG, Art. 48 Abs. 1 OG). In einem solchen Verfahren wird einzig die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge geprüft (Art. 43 Abs. 1 OG). Damit kann auf die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 43 Abs. 1 OG) nicht eingetreten werden. Ebenso werden die vom kantonalen Recht geregelten Kostenfolgen nicht überprüft. Der Beklagte beantragt zwar die vollständige Aufhebung des angefochtenen Urteils - mithin auch die Unterhaltsregelung - indes findet sich in der Berufungsbegründung nicht einmal ein Ansatz von Kritik gegenüber der Vorinstanz und auch keinerlei Hinweis, der auf eine Verletzung von Bundesrecht schliessen lassen würde (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.2 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Damit können die ergänzenden Ausführungen zum Sachverhalt, namentlich die klägerischen Behauptungen seiner ungenügenden Sprach- und Rechtskenntnisse, nicht berücksichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.2 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG). Damit können die ergänzenden Ausführungen zum Sachverhalt, namentlich die klägerischen Behauptungen seiner ungenügenden Sprach- und Rechtskenntnisse, nicht berücksichtigt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2. 2.1 Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Auferlegung eines Kostenvorschusses für die gerichtliche Expertise zur Klärung der Vaterschaft gemäss <ref-law>-SH verstosse gegen den in <ref-law> statuierten Untersuchungsgrundsatz und widerspreche dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. 2.2 Gemäss <ref-law> erforscht das Gericht im Verfahren zur Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Im Übrigen wird das Verfahren durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Zwar wurde der Untersuchungsgrundsatz vorab im Interesse des unmündigen Kindes eingeführt, indes gilt er der Tendenz der neueren Rechtsprechung folgend auch zugunsten des Beklagten (<ref-ruling> E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). 2.3 In einem nach Inkrafttreten des neuen Kindesrechts ergangenen Urteil kam das Bundesgericht zum Ergebnis, dass die Regelung der Prozesskosten in Vaterschaftssachen weiterhin dem kantonalen Recht anheimgestellt bleibt. Dem Bundesrecht lasse sich keine Vorschrift entnehmen, dass in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, die Parteien von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des entsprechenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Auch verlange die Durchsetzung von Bundesprivatrecht keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen befreit werde. Gehe es - wie im zu beurteilenden Fall - um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung, sei nicht einzusehen, weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten einer nicht bedürftigen Partei aufkommen solle. Überdies stehe es dem Vaterschaftsbeklagten frei, sich gegen die Vermutung nach <ref-law> nicht zur Wehr zu setzen, so wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen könne (<ref-ruling> E. 3). 2.4 Die Vorinstanz nimmt in ihrem Entscheid bezüglich der Feststellung der Vaterschaft im Wesentlichen auf diese Rechtsprechung Bezug. Durch den Beweisabnahmebeschluss habe der Beklagte die Gelegenheit erhalten, die Vaterschaftsvermutung durch ein DNA-Gutachten zu entkräften. Zur Sicherstellung der mutmasslichen Kosten sei er unter Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert worden, mit der Androhung, im Säumnisfall werde von einem Verzicht seinerseits ausgegangen. Zudem sei er auf die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege hingewiesen worden. Innert angesetzter Frist habe der Beklagte weder den verlangten Kostenvorschuss überwiesen, noch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass der Beklagte durch sein Verhalten auf die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung verzichtet habe. 2.5 Demgegenüber führt der Beklagte zwei Autoren an, nämlich Vogel (in: recht 1985, S. 64) und Schwenzer (in: Basler Kommentar, N. 5 zu <ref-law>), nach deren Auffassung eine Beweiserhebung im Interesse des Kindes nicht von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden darf. Zudem zitiert er einen Entscheid aus dem Kanton Aargau (AGVE 1995, S. 49 f.), der die gleiche Auffassung vertritt. Dass es eine ganze Reihe teilweiser neuerer Publikationen gibt, in denen die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Kostenvorschuss zwecks Widerlegung der Vaterschaftsvermutung nach wie vor unterstützt wird, sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber angefügt (so etwa: Hohl, Procédure civile I, N. 851; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. A., Rz. 14.11 S. 104; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 50 zu <ref-law>; Leuch/Marbach/Keller/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Art. 89, S. 290). 2.6 Entscheidend ist schliesslich, dass die Vorinstanz gestützt auf kantonales Prozessrecht einen Kostenvorschuss verfügt hat, dessen Berechtigung nur unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs und der Einhaltung des Bundesrechts (<ref-law>) geprüft werden kann. Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Recht, das wie schon der Vorläufer, der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, vom Einzelnen geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 2; Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, N. 2 und N. 9 zu Art. 49). Entgegen der Behauptung des Beklagten, kann ein solches Vorbringen gerade nicht 'selbstverständlich' in der Berufung erhoben werden. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde offen (Art. 43 Abs. 1 OG). So ist denn auch der von der Vorinstanz angeführte und vom Beklagten kritisierte Entscheid <ref-ruling> im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ergangen. 2.6 Entscheidend ist schliesslich, dass die Vorinstanz gestützt auf kantonales Prozessrecht einen Kostenvorschuss verfügt hat, dessen Berechtigung nur unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs und der Einhaltung des Bundesrechts (<ref-law>) geprüft werden kann. Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Recht, das wie schon der Vorläufer, der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, vom Einzelnen geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 2; Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, N. 2 und N. 9 zu Art. 49). Entgegen der Behauptung des Beklagten, kann ein solches Vorbringen gerade nicht 'selbstverständlich' in der Berufung erhoben werden. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde offen (Art. 43 Abs. 1 OG). So ist denn auch der von der Vorinstanz angeführte und vom Beklagten kritisierte Entscheid <ref-ruling> im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ergangen. 3. Damit kann auf die Berufung insgesamt nicht eingetreten werden. Nach dem Gesagten erwies sie sich von Vornherein als aussichtslos, womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beklagten auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beklagten auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. April 2004 Im Namen der II. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

civil_law

nan

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006f9b85-23c7-432a-b9d7-87ea58ff299e

de

(vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess), hat sich ergeben: A.- a) Im Rahmen des zwischen den iranischen Staatsangehörigen A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) und B._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) hängigen Scheidungsprozesses wurden durch Verfügung des Einzelrichters des Bezirks Z._ vom 22. März 1999 verschiedene vorsorgliche Massnahmen angeordnet. Der Einzelrichter stellte fest, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien (Dispositiv-Ziffer 1), und verfügte, dass der Sohn C._, geboren am 4. Dezember 1996, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt werde (Dispositiv-Ziffer 2). Der Beschwerdeführer wurde für berechtigt erklärt, das Kind an einem Tag eines jeden Monats von 10.00 bis 17.00 Uhr auf Besuch zu nehmen, wobei das Besuchsrecht nur mit Begleitung eines Beistandes ausgeübt werden dürfe und dieser berechtigt sei, den Besuchstag zu bestimmen; mit der Errichtung der Besuchsbeistandschaft wurde die Vormundschaftsbehörde Z._ betraut (Dispositiv-Ziffer 3). Ferner wurde der Beschwerdeführer unter anderem verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für sie persönlich und das Kind (zeitlich abgestufte) Unterhaltsbeiträge zu bezahlen und Rechnungen für den Aufenthalt der Beschwerdegegnerin im Frauenhaus X._ zu begleichen (Dispositiv-Ziffer 4a bis 4d). In teilweiser Gutheissung eines Rekurses des Beschwerdeführers hob das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 30. März 2000 die Dispositiv-Zif-fern 3 sowie 4a bis 4d der einzelrichterlichen Verfügung auf. Es änderte die Regelung der Elternrechte insofern ab, als es festlegte, das Besuchsrecht dürfe nur in Begleitung der Beiständin oder einer durch diese bestimmten Drittperson ausgeübt werden und die Beiständin sei berechtigt, den Besuchstag unter Einbezug der Parteien zu bestimmen (Dispositiv-Zif-fer 2/3). Ferner modifizierte es die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 2/4). Am 12. März 2001 hiess die erkennende Abteilung eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gut, soweit sie darauf eintrat. Sie hob den Beschluss des Obergerichts vom 30. März 2000 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurück. Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens hatte die Frage gebildet, ob der Schweizer Richter im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses das iranische oder das schweizerische Recht anzuwenden habe. b) Der Beschwerdeführer hatte in der Zwischenzeit wiederholt um Abänderung der am 22. März 1999 verfügten vorsorglichen Massnahmen nachgesucht. In Gutheissung eines der Gesuche wurde er am 24. August 2000 mit Wirkung ab April 2000 von jeglichen Unterhaltszahlungen an die Beschwerdegegnerin und das Kind befreit. Ein Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. Oktober 2000 um Umteilung des Kindes an ihn, eventualiter um Erweiterung des Besuchsrechts und Lockerung der Besuchsbeistandschaft, wies der Einzelrichter des Bezirks Z._ am 30. November 2000 ab. Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerdeführer an das Obergericht mit dem Hauptbegehren, den Sohn für die weitere Dauer des Verfahrens unter seine Obhut zu stellen. Für den Fall, dass die Obhut bei der Beschwerdegegnerin verbleiben sollte, sei er für berechtigt zu erklären, das Kind alle zwei Wochen für die Dauer von zwei Tagen (von 08.00 bis 17.00 Uhr des folgenden Tages) zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen, die Besuchsbeistandschaft abzuändern und die Begleitung auf die Kindsübergabe zu beschränken. B.- Das Obergericht (I. Zivilkammer) legte dieses Rekursverfahren mit der Rekurssache zusammen, die dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts zugrundegelegen hatte. Mit Beschluss vom 17. Juli 2001 hob es in teilweiser Gutheissung der Rekurse des Beschwerdeführers die Dispositiv-Ziffern 3, 4a bis 4d sowie 5a und 5b der Verfügung des Einzelrichters vom 22. März 1999 auf. Es entschied, dass der Beschwerdeführer berechtigt sei, das Kind an zwei Tagen eines jeden Monats von 10.00 bis 17.00 Uhr auf Besuch zu nehmen, dass die Übergabe des Kindes jeweils im Beisein der Beiständin oder einer durch diese bestimmten Drittperson stattzufinden habe, dass die Beiständin berechtigt sei, unter Einbezug der Parteien die Tage, an denen das Besuchsrecht ausgeübt werden soll, zu bestimmen und dass die Vormundschaftsbehörde Z._ angewiesen werde, für die Dauer des Scheidungsverfahrens eine Besuchsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten (Dispositiv-Ziffer 1/3). Sodann wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für sich persönlich und für das Kind (zeitlich abgestuft) bis März 2000 Unterhaltsbeiträge zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1/4). Die eheliche Wohnung wurde samt Mobiliar und Hausrat dem Beschwerdeführer zugewiesen (Dispositiv-Ziffer 1/5). Ferner wurde die einzelrichterliche Verfügung vom 22. März 1999 bezüglich der Anweisung an die Arbeitslosenkasse per 1. April 2000 ersatzlos aufgehoben (Dispositiv-Ziffer 2). Schliesslich beschloss das Obergericht, dass die Rekurse im Übrigen abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 3), die den Parteien je zur Hälfte auferlegten Gerichtskosten zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen (Dispositiv-Ziffer 4 und 5) und die Parteikosten wettgeschlagen würden (Dispositiv-Ziffer 6). C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 2001 beantragt der Beschwerdeführer, den Entscheid des Obergerichts vom 17. Juli 2001 aufzuheben. Ausserdem ersucht er darum, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Beschwerdegegnerin stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten; allenfalls sei diese abzuweisen. Auch sie beansprucht die unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der Beschwerdeführer beantragt, den "Entscheid des Obergerichtes ..." aufzuheben, so dass sich das Begehren dem Wortlaut nach gegen den ganzen Beschluss richtet. Strittig ist in erster Linie die Obhut über den am 4. Dezember 1996 geborenen Sohn C._. Der Beschwerdeführer beschränkt sich in seiner Begründung auf diesen Punkt, d.h. auf die Dispositiv-Ziffer 1/3 des obergerichtlichen Entscheids. Seine formell ebenfalls angefochtene Unterhaltsverpflichtung setzt die Obhutserteilung an die Beschwerdegegnerin voraus. Sollte die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen sein, wäre sie es zwangsläufig auch hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge. Soweit die Beschwerde sich formell auch gegen die weiteren Punkte des Dispositivs richtet, ist darauf nicht einzutreten, sei es wegen fehlender Begründung (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), sei es mangels Beschwer. b) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die staatsrechtliche Beschwerde nicht zu einer Gutmachung eines allfälligen Nachteils führen könne, da das Scheidungsurteil kurz bevorstehe. Damit scheint sie das Rechtsschutzinteresse zu bestreiten. Auch wenn vorsorgliche Massnahmen mit dem Scheidungsurteil grundsätzlich entfallen, ändert der Umstand, dass dieses kurz bevorstehen soll, nichts am Rechtsschutzinteresse. Aus dieser Sicht steht dem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen. 2.- Zur Begründung seines Antrags, den Sohn für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter seine Obhut zu stellen, beruft sich der Beschwerdeführer auf das massgebende iranische Recht. a) Das Obergericht erklärt, dass das iranische Recht im Zusammenhang mit der Obhut über ein Kind unterscheide zwischen der elterlichen Gewalt und dem "Hadanah". Während die elterliche Gewalt bis zur Volljährigkeit des Kindes vom Vater, bei dessen Fehlen vom Grossvater väterlicherseits, ausgeübt werde, es sei denn, beide seien wegen Unwürdigkeit entmündigt, sei der "Hadanah" während der Ehe, einschliesslich des Scheidungsverfahrens, ein Vorrecht der Mutter, das dieser allerdings entzogen werden könne, wenn das Kind in Gefahr sei. "Hadanah" könne mit "Sorge" übersetzt werden; er umfasse die Fürsorge für die elementaren Bedürfnisse des Kindes und entspreche der Obhut des schweizerischen Rechts; somit beinhalte er das Recht auf Bestimmung von Ort und Art der Unterbringung sowie die Rechte und Pflichten bezüglich der täglichen Fürsorge, Pflege und Erziehung. Die weiteren der Obhutsfrage gewidmeten Erwägungen des Obergerichts betreffen die Erziehungsfähigkeit der Parteien und die namentlich vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Einwendungen. Sie münden in die Feststellung, C._ sei bei der Beschwerdegegnerin nicht in Gefahr, im Gegenteil entspreche die Unterstellung unter die Obhut der Beschwerdegegnerin dem Wohl des Kindes, zumal es bei einer Umteilung der Obhut unnötigerweise aus der gewohnten Lebenssituation und Umgebung gelöst und von seiner derzeit wichtigsten Bezugsperson weggerissen würde. b) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, das massgebende iranische Recht willkürlich ausgelegt und angewendet und damit auch das schweizerisch-iranische Niederlassungsabkommen verletzt zu haben. Als Staatsangehörige des Irans seien die Parteien iranischem Familienrecht, namentlich dessen Recht hinsichtlich Scheidung und Nebenfolgen unterworfen. Das iranische Recht kenne den "Hadanah", der in Ländern mit sunnitischer Glaubensrichtung anzutreffen sei, nicht. Im iranischen Recht werde Sorge mit "Hesanat" bezeichnet; dieser sei mit dem "Hadanah" nicht deckungsgleich. Die im Iran geltende Form von Sorge stehe bei Knaben ab dem 3. Lebensjahr dem Vater zu. Es finde sich im iranischen Recht keine Bestimmung, die besage, dass die "Sorge" während des Scheidungsverfahrens ein Vorrecht der Frau sei. Ihm, dem Beschwerdeführer, stehe daher von Gesetzes wegen nicht nur die elterliche Gewalt, sondern auch die "Sorge" über das Kind zu. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts bedeute nicht nur eine klare Gesetzesverletzung, sondern auch eine offensichtliche Missachtung eines tragenden Grundgedankens des iranischen Familienrechts. 3.- a) Da die Parteien iranische Staatsangehörige sind, gelangt das Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142. 114.362 [NAbk. Iran]) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Gemäss dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben in Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen (Satz 1); von der Anwendung dieser Gesetze kann nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht (Satz 2). Damit ist der Ordre public der Vertragsstaaten angesprochen, wie er sich für die Schweiz heute aus Art. 17 IPRG ergibt (<ref-ruling> E. 7 S. 167 f. mit Hinweisen; KurtSiehr, IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 3 zu Art. 68 und N. 74 zu Art. 85; Bernard Dutoit/François Knoepfler/Pierre Lalive/Pierre Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, III. Band, Bern 1986, S. 169, Ziff. 6). Gemäss Art. 8 Abs. 4 NAbk. Iran umfasst das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, unter anderem die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift; ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen. Diese denkbar weite Umschreibung des Anwendungsbereichs bedeutet, dass auch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses vom Abkommen erfasst werden. Daraus ergibt sich, dass das anwendbare Recht hier nicht durch Art. 62 Abs. 2 IPRG bestimmt wird. b) Im vorliegenden Verfahren stehen nicht (mehr) Anwendbarkeit und Auslegung des Staatsvertrags zur Diskussion, sondern Anwendung und Auslegung des nach Staatsvertrag massgebenden iranischen Rechts. Während dem Bundesgericht bei der Beurteilung jener Frage freie Kognition zusteht (dazu <ref-ruling> E. 3b S. 382 f.), prüft es die Anwendung ausländischen Rechts nur unter dem Blickwinkel der Willkür. Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 5a S. 70 mit Hinweisen). 4.- a) Der III. Titel des VIII. Buches des iranischen Zivilgesetzbuches (IZGB) umfasst die Art. 1180 bis 1194 und handelt vom vollberechtigten "walayat" des Vaters und des Grossvaters. Gemäss Art. 1180 IZGB steht das minderjährige Kind unter dem "walayat" seines Vaters und der männlichen Vorfahren desselben. Sobald das Kind volljährig und verständig ist, scheidet es aus dem "walayat" aus (Art. 1193 IZGB). Das "walayat" entspricht in etwa der elterlichen Gewalt (Bergmann-Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Iran, S. 30 Fn. 50; siehe auch das vom Obergericht eingeholte Gutachten des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung vom 19. Juni 2001, S. 5 oben). Der II. Titel des VIII. Buches erstreckt sich über die Art. 1168 bis 1179 und handelt vom Unterhalt und von der Erziehung der Kinder. Gemäss Art. 1169 IZGB hat die Mutter das Recht der Sorge für die Person der Kinder während der ersten zwei Jahre nach der Geburt (Satz 1). Nach dieser Zeit gebührt die Sorge dem Vater, mit Ausnahme der weiblichen Kinder, über welche der Mutter bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren die Sorge zusteht (Satz 2). Art. 1170 IZGB bestimmt, dass die Sorge auf den Vater übergeht, wenn die Mutter während der Zeit, in der sie die Sorge für das Kind hat, geisteskrank wird oder einen andern Mann heiratet. Die Sorge im Sinne der erwähnten Bestimmungen umfasst die Fürsorge für die elementarsten Bedürfnisse des Kindes (Gutachten, S. 5, Ziff. 2). b) Nach Wortlaut und Sinn enthält Art. 1169 IZGB eine klare Regelung zur Sorge über die Kinder: Der Mutter steht diese über die Kinder beiderlei Geschlechts während der zwei ersten Lebensjahre zu, danach, und zwar bis zur Erreichung des Alters von sieben Jahren, nur noch über die Mädchen. Dem Vater ist die Sorge zugewiesen über die männlichen Kinder vom zweiten Lebensjahr an und über die weiblichen Kinder nach Vollendung des siebten Altersjahres. Art. 1170 IZGB legt sodann die Umstände fest, unter denen das gemäss Art. 1169 IZGB an sich der Mutter zustehende Sorgerecht auf den Vater übergeht. Für den Fall physischer oder psychischer Gefährdung des Kindes sieht schliesslich Art. 1173 IZGB richterliche Kindesschutzmassnahmen vor, und zwar unabhängig davon, welchem Elternteil das Sorgerecht zusteht. 5.- Dass nach dem Ausgeführten zwischen den Art. 1169 und 1170 IZGB ein klarer Zusammenhang besteht, scheint das Obergericht verkannt zu haben. Es ist nicht etwa der Ansicht, dem in beiden Bestimmungen verwendeten Begriff der Sorge sei eine unterschiedliche Bedeutung beizumessen, wofür denn auch keine Anhaltspunkte vorhanden wären. Art. 1169 IZGB wird im angefochtenen Entscheid gar nicht erwähnt. Das Obergericht ist offensichtlich davon ausgegangen, die Sorge sowohl über die männlichen als auch über die weiblichen Kinder obliege unabhängig von deren Alter grundsätzlich der Mutter. In dieser Annahme hat es geprüft, ob im Sinne von Art. 1170 IZGB ein Grund zur Übertragung der Sorge auf den Vater gegeben sei (wobei es die Frage verneint hat). Indem das Obergericht die in Art. 1169 IZGB nach Alter und Geschlecht der Kinder festgelegte Ordnung des Sorgerechts ausser Acht gelassen und sich auf den Standpunkt gestellt hat, dieses stehe auch bei Kindern männlichen Geschlechts über das zweite Altersjahr hinaus der Mutter zu, hat es in krasser Weise iranisches Recht verletzt und damit gegen das Willkürverbot des Art. 9 BV verstossen. 6.- Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin verstösst eine sich einzig nach dem Geschlecht des Kindes richtende Sorgerechtsregelung gegen den Ordre public. Ordnet ausländisches Recht grundlegende Wirkungen des Kindesverhältnisses nach dem Geschlecht des Kindes, verstösst dies nicht zwangsläufig gegen den Ordre public. Die Frage des Ordre public ist nicht abstrakt, sondern aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Nur wenn die Anwendung des ausländischen Rechts im konkreten Fall den Richter zu einer Entscheidung zwingen würde, die mit dem Kindeswohl nicht vereinbar wäre, ist der entsprechenden Norm die Gefolgschaft zu verweigern. Das Obergericht wird sich im Rahmen des zu treffenden Obhutsentscheids zu dieser Frage zu äussern haben. 7.- Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. Dies führt zur Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1/3 (Obhuts- bzw. Besuchsregelung) und - als Folge davon - der Dispositiv-Ziffer 1/4 (Unterhaltsregelung) des angefochtenen Beschlusses. Nach dem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin an sich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG), wodurch das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege bezüglich der Gerichtskosten gegenstandslos wird. Sowohl beim Beschwerdeführer als auch bei der ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege nachsuchenden Beschwerdegegnerin ist die Bedürftigkeit offenkundig. Der Anspruch auf Gewährung des Armenrechts ist auch sonst bei beiden zu bejahen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Da eine Parteientschädigung angesichts der prekären wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdegegnerin als von vornherein uneinbringlich betrachtet werden muss, ist auch der Anwalt des Beschwerdeführers sogleich aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Dispositiv-Ziffern 1/3 und 1/4 des Beschlusses des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 17. Juli 2001 werden aufgehoben. 2.- a) Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird entsprochen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Rolf Huber, Zürich, ein Rechtsbeistand beigegeben. b) Dem Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird entsprochen, und der Beschwerdegegnerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Safia Sadeg, Bülach, eine Rechtsbeiständin beigegeben. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt, einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen. 4.- Rechtsanwalt lic. iur. Rolf Huber und Rechtsanwältin lic. iur. Safia Sadeg wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von je Fr. 2'000.-- zugesprochen. 5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 27. Dezember 2001 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_005

Federation

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it

Fatti: A. C._ nata nel 1961 e già titolare di un salone da parrucchiera, il 21 ottobre 2008 ha presentato una domanda di prestazioni AI lamentando le conseguenze invalidanti di un infortunio occorsole il 31 luglio 2007. L'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha esperito gli accertamenti del caso e ha affidato in particolare al Servizio X._ il compito di svolgere una perizia pluridisciplinare (psichiatrica a cura del dott. J._, reumatologica a cura del dott. B._ e neurologica a cura del dott. K._). Posta la diagnosi (con influenza sulla capacità lavorativa) di sindrome mista ansioso-depressiva (ICD-10 F41.2), sindrome somatoforme da dolore persistente (ICD-10 F45.4) e sindrome dolorosa residua multifattoriale a livello del bacino, degli arti inferiori e della colonna vertebrale (con/su pregressa frattura dell'anello pelvico con frattura dei rami ischio e ileo-pubico a destra, frattura dell'osso sacro a destra ed apertura dell'articolazione sacroiliaca sinistra [31 luglio 2007], pregresso avvitamento sacroiliaco destro [9 agosto 2007], ipercaptazione a livello delle due articolazioni sacroiliache distali della sinfisi pubica e possibili irritazione della radice S2 a destra), i periti del Servizio X._ hanno nel loro referto del 10 gennaio 2011 valutato globalmente l'assicurata inabile al lavoro in maniera completa nella sua attività abituale di parrucchiera dal 31 luglio 2007, ma comunque abile al 55% dal 1° agosto 2008 (un anno dopo l'infortunio) in attività sostitutive leggere rispettose di alcuni limiti funzionali. Su questa base l'UAI ha attribuito all'interessata una rendita intera limitatamente al periodo 1° luglio - 31 ottobre 2008, dal 1° novembre 2008 (tre mesi dopo l'accertato miglioramento dello stato di salute) il grado d'invalidità essendo "solo" del 37% (decisione del 6 gennaio 2012 preavvisata il 20 settembre 2011). B. C._ patrocinata dallo Studio B.C. Consulenze/Rappresentanze, ha deferito la decisione al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino al quale ha sostanzialmente chiesto, in via principale, il riconoscimento di una rendita intera dal 1° luglio 2008 e, in via subordinata, l'allestimento di una perizia medica pluridisciplinare, rispettivamente, il rinvio della causa all'amministrazione per ulteriori accertamenti e nuova decisione. Per pronuncia del 24 luglio 2012 la Corte cantonale ha respinto il ricorso e confermato integralmente la decisione amministrativa. C. C._, ora patrocinata dall'avv. Probst, si è aggravata al Tribunale federale al quale postula, in via principale, di annullare il giudizio cantonale e di riconscerle almeno una mezza rendita dal 1° novembre 2008. In via subordinata chiede di retrocedere l'incarto all'UAI per nuovi accertamenti medici ed economici e per nuova decisione. In ogni caso chiede di essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Non sono state chieste osservazioni al gravame.

Diritto: 1. 1.1 Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto conformemente agli art. 95 e 96 LTF. Il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), oppure in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>). Salvo i casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento). 1.2 Nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti o un'asserita valutazione arbitraria delle prove non è sufficiente che il ricorrente critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Egli deve dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove da lui criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fonderebbero su una svista manifesta o contraddirebbero in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 2a pag. 168; <ref-ruling> consid. 3a pag. 15; <ref-ruling> consid. 5a pag. 316; <ref-ruling> consid. 2b pag. 139 e riferimenti). 2. Dinanzi al Tribunale federale, nuovi fatti e nuovi mezzi di prova possono essere addotti soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore (<ref-law>). La memoria ricorsuale deve esporre le ragioni per cui la condizione di cui all'<ref-law> sarebbe adempiuta (<ref-ruling> consid. 3 pag. 395). Un fatto è segnatamente nuovo se non è stato allegato davanti all'autorità precedente (Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2009, n. 13 all'art. 99). Ora, come si avrà modo di vedere anche in seguito, il ricorso in esame contiene tutta una lunga serie di nuove allegazioni ed eccezioni di fatto che non sono state addotte in sede giudiziaria cantonale dal precedente patrocinatore. Per il resto, l'atto ricorsuale non espone i motivi per cui il giudizio cantonale avrebbe dato adito all'allegazione di tali nuovi fatti. Ne discende che le nuove allegazioni (ed eccezioni) di fatto sollevate con il ricorso federale non possono essere prese in considerazione. 3. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'autorità cantonale di ricorso ha già esposto le norme disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>), il metodo ordinario di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>), i compiti del medico ai fini di tale valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353; cfr. pure <ref-ruling>; <ref-ruling>). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione, non senza tuttavia ribadire che le condizioni (<ref-law>) e gli effetti temporali (<ref-law>; v. <ref-ruling>) della riduzione o soppressione di una rendita in caso di prima assegnazione retroattiva decrescente o temporanea si valutano in analogia all'ipotesi di revisione (<ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2d pag. 417 ; SVR 2006 IV n. 13 [I 628/01] consid. 5). Pertanto, una riduzione o soppressione può essere adottata quando le circostanze di fatto (di natura valetudinaria e/o economica) rilevanti per il diritto alla rendita si sono modificate in maniera considerevole (cfr. <ref-ruling> consid. 3.5 pag. 349 con riferimenti). 4. 4.1 Nella misura in cui contesta la valutazione dell'incapacità lavorativa operata dal primo giudice (per il periodo successivo al 31 luglio 2008), l'insorgente censura un giudizio su una questione di fatto che, in quanto tale, vincola per principio questo Tribunale (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398 seg.). Rappresenta ugualmente una questione di fatto la problematica a sapere se la (in)capacità lavorativa si sia modificata in maniera determinante in un dato periodo (sentenze 9C_413/2008 del 14 novembre 2008 consid. 1.3, 9C_270/2008 del 12 agosto 2008 consid. 2.2 e I 865/06 del 12 ottobre 2007 consid. 4 con riferimenti). 4.2 A ben vedere, le censure ricorsuali si esauriscono in gran parte, come già sopra accennato, in una inammissibile esposizione di (eccezioni di) fatti nuovi (così ad esempio in relazione alla contestazione dei limiti funzionali rilevati dal Servizio Y._ dell'UAI nel rapporto d'esame clinico del 12 ottobre 2009) o di fatti che comunque non trovano riscontro nella pronuncia impugnata. Contrariamente a quanto addotto nel ricorso, la Corte cantonale si è ad esempio fondata per il suo giudizio essenzialmente sul parere del Servizio X._ e non sulle annotazioni precedenti del Servizio Y._. Né risulta da alcuna parte che le conclusioni del Servizio X._ - al quale il servizio dell'UAI aveva deciso il 1° settembre 2010 di affidare l'incarico di chiarire la situazione medica proprio per la persistente incertezza intorno alla residua capacità lavorativa dell'assicurata - sarebbero state influenzate dalla valutazione del Servizio Y._, il quale il 12 ottobre 2009 aveva stimato al 40% la limitazione di rendimento della ricorrente. Sempre inammissibilmente per la prima volta in sede federale l'insorgente sostiene poi che i periti del Servizio X._ - i quali invece hanno concluso per una abilità lavorativa globale del 55% - avrebbero dovuto cumulare i singoli tassi di incapacità rilevati in ambito psichiatrico (20%) e in ambito reumatologico e ortopedico (40-50%; sulla competenza, prettamente medica, di esprimersi sulla cumulabilità o meno delle varie limitazioni e sulle esigue possibilità di correzione da parte del giudice delle assicurazioni sociali cfr. in ogni caso RDAT I-2002 n. 72 pag. 485 consid. 2b [I 338/01]). 4.3 Ma anche a prescindere da queste molte riserve legate all'ammissibilità delle censure sollevate, la conclusione della Corte cantonale che ha confermato l'operato dell'amministrazione in merito al miglioramento (dal 1° agosto 2008) della capacità lavorativa residua in attività sostitutive leggere non lede alcuna norma di diritto federale né risulta da un accertamento manifestamente errato o incompleto dei fatti o da un apprezzamento arbitrario delle prove. Non è così in particolare (qualificatamente) censurabile il fatto che il tasso di abilità lavorativa residua del 55% scaturisca dalla media delle limitazioni massime riscontrate in ambito reumatologico (40-50%). È sufficiente al riguardo il rilievo che per consolidata giurisprudenza se un rapporto medico quantifica il grado della (in)capacità lavorativa entro due limiti di valore è corretto di norma fondarsi sul valore medio per evitare delle disparità di trattamento risultanti da questo genere di valutazione (consid. 4.2 non pubblicato in <ref-ruling> ma in SVR 2011 IV n. 69 pag. 207 [9C_280/2010]). Quanto al rimprovero mosso all'istanza precedente di avere commesso un palese abuso del potere di apprezzamento per avere dato per scontata l'esistenza di professioni (segnatamente di impiegata in un call center) esigibili dal profilo medico nelle quali, alternando in particolare la posizione (seduta ed eretta), potere mettere a frutto la capacità lavorativa residua, l'assicurata sembra dimenticare che tale valutazione non soltanto è stata sostenuta dal perito reumatologo (dott. B._) incaricato dal Servizio X._, ma si fonda anche sulle conclusioni tratte dai consulenti in integrazione professionale - meglio di chiunque altro in grado di emettere una simile valutazione (v. RtiD II-2008 pag. 274 [9C_13/2007] consid. 4.3) - sulla scorta degli accertamenti medici in atti. Consulenti (S._ e L._) i quali, oltre a ciò, hanno pure proposto quale possibile attività sostitutiva quella di operaia generica, ad esempio presso una ditta farmaceutica. Anche per questa ragione, la valutazione del primo giudice appare quantomeno sostenibile, ritenuto che le professioni (leggere e ripetitive, poco qualificate) indicate sono esercitabili senza necessariamente mettere in atto particolari misure di reintegrazione professionale (cfr. per analogia sentenze 9C_673/2009 del 14 aprile 2010 consid. 6.2, 9C_753/2008 del 26 ottobre 2009 consid. 3.5 e U 463/00 del 28 ottobre 2003 consid. 3.3). 4.4 La decisione del giudice cantonale di attribuire pieno valore probatorio alle conclusioni della perizia del Servizio X._ risulta infine anche sostenibile perché meglio tiene conto della differenza, a livello probatorio, tra mandato di cura e mandato peritale (cfr., tra le tante, sentenza 9C_151/2011 del 27 gennaio 2012 consid. 5.1 con riferimenti). Alla ricorrente va d'altronde ricordato che il solo fatto che uno o più medici curanti (in casu: il dott. O._ che peraltro nemmeno è specialista delle disciplline mediche in esame) esprimano un'opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall'amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (cfr. ad esempio sentenza 9C_482/2008 del 18 maggio 2008 consid. 3.3 con riferimenti). Per il resto, neppure può dirsi arbitrario l'apprezzamento del Tribunale cantonale delle assicurazioni per non avere ravvisato nei rapporti 6 ottobre 2011 della clinica Z._ (dott.ssa S._) e 15 novembre 2011 del dott. A._ - che peraltro nemmeno si esprimono sull'entità invalidante dei disturbi - elementi nuovi (rispetto a quelli già rilevati in sede Servizio X._) suscettibili di stravolgere il giudizio. Anche qui è sufficiente il rilievo che sia i disturbi urinari analizzati dalla dott.ssa S._ sia i dolori evidenziati dal dott. A._ sono stati presi in considerazione dai periti del Servizio X._. Per quanto precede, l'istanza giudiziaria cantonale poteva pertanto senza arbitrio procedere a un apprezzamento anticipato delle prove e rinunciare ai complementi istruttori chiesti dalla ricorrente (<ref-ruling> consid. 3 pag. 157). 5. La ricorrente censura quindi per la prima volta in sede federale, e dunque una volta di più in maniera inammissibile (<ref-law>), anche gli accertamenti relativi ai redditi di riferimento. Ciò vale per la contestazione del reddito senza invalidità di fr. 42'598.- ritenuto - sulla base del reddito aziendale tassato nei tre anni precedenti l'insorgenza del danno alla salute - dall'UAI e confermato dal primo giudice, per la contestata riduzione dell'8% per attività leggere - ritenuta troppo esigua dalla ricorrente - del reddito base da invalida per tenere conto delle particolarità personali e professionali del caso (<ref-ruling>), per l'accertamento stesso del reddito base da invalida (calcolato sulla base dei dati salariali elaborati dall'Ufficio federale di statisica per attività semplici e ripetitive), e infine per la contestata mancata verifica, da parte delle istanze precedenti, di un eventuale gap salariale tra il reddito percepito da valida e la media dei guadagni conseguibili in Svizzera nel settore specifico dei titolari di un salone di parrucchiere. 6. Ne discende che il ricorso dev'essere respinto nei limiti della sua ammissibilità e che la pronuncia cantonale dev'essere confermata. In considerazione delle particolari circostanze del caso, della situazione economica della ricorrente (al beneficio di prestazioni assistenziali) come pure del fatto che le sue conclusioni non risultavano a priori prive di probabilità di successo, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio va accolta (<ref-law>). La ricorrente viene però resa attenta che qualora fosse più tardi in grado di pagare, sarà tenuta a risarcire la cassa del Tribunale (<ref-law>).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Alla ricorrente viene concessa l'assistenza giudiziaria. 3. Non si prelevano spese giudiziarie. 4. L'Avvocato Marco Probst, Lugano, viene designato patrocinatore della ricorrente per la procedura innanzi al Tribunale federale. La Cassa del Tribunale gli verserà un'indennità di fr. 2800.-. 5. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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de

A.- Die 1969 geborene, aus Serbien stammende Q._ reiste im Jahre 1998 in die Schweiz ein. Vom Kanton Luzern erhielt sie eine bis 26. Mai 2000 gültige Aufenthaltsbewilligung (Ausländerausweis B) mit dem Aufenthaltszweck "Zulassung im Familiennachzug". Seither widmete sie sich der Erziehung ihrer zwei 1990 und 1994 geborenen Kinder, ohne daneben einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Am 25. Oktober 1999 beantragte sie Arbeitslosenentschädigung ab 19. Oktober 1999. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern unterbreitete die Sache dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung. Mit Verfügung vom 6. Januar 2000 verneinte das Amt die Vermittlungsfähigkeit der Gesuchstellerin. B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 13. Juli 2000 gut. Das kantonale Gericht stellte fest, dass Q._ seit ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vermittlungsfähig sei und wies die Sache an das Arbeitsamt zurück, damit dieses die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung prüfe. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), der Entscheid vom 13. Juli 2000 sei aufzuheben. Das Arbeitsamt beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die zum Verfahren beigeladene Q._ hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG u.a. Voraussetzung, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten (<ref-ruling> f. Erw. 1a mit Hinweisen). b) Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehört zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen). Während Ausländer, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (Ausländerausweis C), für dauernd in der Schweiz zugelassen sind und jede selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit ausüben können, die nicht ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten ist (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 7 zu Art. 12 AVIG), müssen Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Nr. 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. ZGB - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 ANAG bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Nussbaumer, a.a.O., Rz 141). c) Gemäss der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823. 21) dürfen Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO). Im Familiennachzug eingereiste Ausländer unterliegen nicht einem generellen Arbeitsverbot. Wie Asylbewerber (Art. 13 lit. g BVO) sind sie von der für erwerbstätige Jahresaufenthalter geltenden zahlenmässigen Zulassungsbegrenzung ausgenommen (Art. 12 Abs. 2 BVO). Gegenüber jenen sind sie insofern privilegiert, als der Vorrang der stellensuchenden Ausländer nach Art. 7 Abs. 3 BVO, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung kommt. Namentlich Jahresaufenthalter können somit gegenüber den Personen, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen. Die Arbeitsmarktbehörde hat daher im Rahmen des Vorentscheides oder der Stellungnahme gemäss Art. 42 und 43 BVO den Vorrang der einheimischen Arbeitskräfte zu beachten (Art. 7 Abs. 1 und 4 BVO) und zu prüfen, ob die orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 9 BVO). Damit steht den zuständigen kantonalen Behörden bei der Bewilligung von Arbeitsberechtigungen von Ausländern, welche im Familiennachzug in die Schweiz eingereist sind, nach wie vor ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> Erw. 5c mit Hinweis). 2.- a) Im Rahmen der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar (<ref-ruling> Erw. 3a). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der angefochtenen Verfügung bestanden hatten (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen). b) In seiner Verfügung vom 6. Januar 2000 hat das Arbeitsamt die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin klar verneint. Etwas anderes lässt sich auch seinem Schreiben vom 12. Mai 2000 nicht entnehmen, in welchem ganz allgemein das Vorgehen bei Ausländern erklärt wird. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. Februar 2000 weist das Arbeitsamt ergänzend auf seine (von allen Zentralschweizer Kantonen so gehandhabte) Praxis hin, wonach Ausländer, welche im Familiennachzug in die Schweiz einreisen und Erziehungsgutschriften geltend machen, keine Arbeitsbewilligung erhalten. Dasselbe ergibt sich aus der Stellungnahme vom 15. September 2000. Damit unterscheidet sich die vorliegende Sache von den Fällen, in denen die kantonalen Verhältnisse es erlauben, Inhaberinnen von B-Ausweisen im Falle eines Stellennachweises eine erstmalige Arbeitsbewilligung zu erteilen (<ref-ruling> f.). Im massgebenden Zeitpunkt der Verfügung vom 6. Januar 2000 konnte die Beschwerdegegnerin nicht mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung rechnen. Angesichts der negativen Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde wurde die Vermittlungsfähigkeit somit zu Recht verneint. c) Das Arbeitsamt führt in seinem Bericht vom 12. Mai 2000 an das seco sodann aus, falls eine Firma ein Gesuch um Erteilung eines Jahresaufenthalterkontingentes nach Art. 14 BVO und gleichzeitig ein Gesuch um Erteilung einer Stellenantrittsbewilligung einer bereits anwesenden Ausländerin mit Ausländerausweis B (Familiennachzug) einreiche, werde aus arbeitsmarktbehördlicher Sicht das Gesuch um Neueinreise abgelehnt (Vorrang der inländischen Arbeitnehmer und der bereits anwesenden Ausländer). Hingegen werde das Gesuch für jene Ausländerin, welche im Familiennachzug in die Schweiz einreiste, aus arbeitsmarktbehördlicher Sicht geprüft und eine Gutheissung wäre nicht grundsätzlich ausgeschlossen bzw. dieses würde tendenziell eher gutgeheissen. Im vorliegenden Fall liegt indessen ein anderer Sachverhalt vor. Für die Beschwerdegegnerin wurde von keiner Firma ein konkretes Gesuch für die Erteilung der Arbeitsbewilligung eingereicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann daher nicht darauf geschlossen werden, die Versicherte habe mit einer Arbeitsbewilligung rechnen können.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 13. Juli 2000 aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern zugestellt. Luzern, 6. August 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der aus Russland stammende A._, 1973 (alias B._, alias C._I), reiste am 16. September 2000 illegal in die Schweiz ein. An der Empfangsstelle Chiasso stellte er am 18. September 2000 ein Asylgesuch. Am 1. Dezember 2000 verurteilte ihn das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland wegen Diebstahls zu einer Busse von Fr. 150.--. Zwei Wochen später auferlegte ihm die gleiche Behörde wegen SVG-Delikten eine weitere Busse von Fr. 150.--, und am 6. Juni 2001 verurteilte sie ihn - erneut wegen Diebstahls - zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Inzwischen war das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch von A._ nicht eingetreten; gleichzeitig hatte das Bundesamt den Gesuchsteller aus der Schweiz weggewiesen und ihn aufgefordert, das Land sofort zu verlassen (Entscheid vom 4. April 2001). Seit dem 23. April 2001 galt A._ als untergetaucht. Seit dem 23. April 2001 galt A._ als untergetaucht. B. Am 24./26 Juli 2001 schrieb das Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland A._ international zur Verhaftung aus, weil er in X._ auf Landsleute geschossen haben soll (Fahndungsgrund: "Vorsätzlicher Tötungsversuch"). Am 29. November 2001 wurde er von Österreich an die Schweiz ausgeliefert, in Y._ daktyloskopiert und nach Bern in Untersuchungshaft überstellt. Vom 11. Januar 2002 bis zum 22. Februar 2002 verbüsste A._ "in Unterbrechung der Untersuchungshaft" eine Haftstrafe (aus Bussen- umwandlungen) von insgesamt 42 Tagen. Am 22. Februar 2002 wurde er noch einmal durch den Untersuchungsrichter einvernommen und von diesem "zwecks Ergreifen von fremdenpolizeilichen Massnahmen" ins Regionalgefängnis Bern zurückversetzt. Vom 11. Januar 2002 bis zum 22. Februar 2002 verbüsste A._ "in Unterbrechung der Untersuchungshaft" eine Haftstrafe (aus Bussen- umwandlungen) von insgesamt 42 Tagen. Am 22. Februar 2002 wurde er noch einmal durch den Untersuchungsrichter einvernommen und von diesem "zwecks Ergreifen von fremdenpolizeilichen Massnahmen" ins Regionalgefängnis Bern zurückversetzt. C. Gleichentags wurde A._ gestützt auf die Haftanordnung des Migrationsdienstes des Kantons Bern vom 19. Februar 2002 in Ausschaf- fungshaft genommen. Der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte und bestätigte die Haft am 25. Februar 2002. Seinen begründeten Entscheid versandte er am 28. Februar 2002. Hiergegen wandte sich A._ mit einer undatierten, handschriftlichen, in russischer Sprache verfassten Eingabe an das Bundesgericht (Posteingang am 13. März 2002). Die Eingabe wurde von Amtes wegen übersetzt. A._ verlangt, "in die Freiheit" entlassen zu werden, und macht geltend, er befinde sich nicht auf seinen eigenen, "sondern auf Ihren Wunsch auf dem Territorium der Schweiz". Nun solle er "wieder in die Sowjetunion abgeschoben werden, damit dort das KGB mein Blut trinkt". Er habe Krebs und es reiche "mit der Quälerei". Der Haftrichter 4 am Haftgericht III Bern-Mittelland sowie der Migrationsdienst des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht geäussert. A._ hat von der Möglichkeit, sich ergänzend vernehmen zu lassen, nicht Gebrauch gemacht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Bei Laieneingaben, welche sich gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft richten, stellt das Bundesgericht keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichts- beschwerden entgegen. 1. Bei Laieneingaben, welche sich gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft richten, stellt das Bundesgericht keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichts- beschwerden entgegen. 2. Der Beschwerdeführer gelangt in erster Linie mit Anliegen an das Bundesgericht, welche die Asyl- und Wegweisungsfrage betreffen. Diese bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Haftrichter hatte einzig die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung zu überprüfen (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG). Vor dem Bundesgericht stellt sich damit lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 104 lit. a und c OG). Auf Einwendungen des Beschwerdeführers, die nicht auf den Entscheid des Haftrichters Bezug nehmen, kann daher nicht eingetreten werden. 2. Der Beschwerdeführer gelangt in erster Linie mit Anliegen an das Bundesgericht, welche die Asyl- und Wegweisungsfrage betreffen. Diese bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Haftrichter hatte einzig die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung zu überprüfen (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG). Vor dem Bundesgericht stellt sich damit lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der Haft (vgl. Art. 104 lit. a und c OG). Auf Einwendungen des Beschwerdeführers, die nicht auf den Entscheid des Haftrichters Bezug nehmen, kann daher nicht eingetreten werden. 3. 3.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist im Einzelnen unter anderem erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61; <ref-ruling> E. 3a S. 374; <ref-ruling> E. 1 S. 150), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Sodann muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3) und die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (vgl. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; dazu <ref-ruling> E. 2 S. 220, 377 E. 5 S. 384). Auf Seiten der Behörden sind die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen (wie Identitäts- und Herkunftsabklärungen, Papierbeschaffung) umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG, Beschleunigungsgebot; vgl. <ref-ruling> ff.). 3.2 Der Beschwerdeführer ist im Asylverfahren weggewiesen worden (am 14. April 2001). Anschliessend galt er als untergetaucht. Offenbar reiste er nach Österreich aus. Dort wurde er - weil er international zur Verhaftung ausgeschrieben war - aufgegriffen und im November 2001 an die Schweiz ausgeliefert. In Bern wurde er daraufhin in Untersuchungshaft genommen, wo er (in Unterbrechung dieser Untersuchungshaft) eine Haftstrafe von 42 Tagen Gefängnis verbüsste, bevor er wieder dem Untersuchungsrichter vorgeführt und von diesem zwecks Ergreifen fremdenpolizeilicher Massnahmen ins Regional- gefängnis Bern zurückversetzt wurde. Insoweit stellt sich die Frage, ob die Ausschaffungshaft (noch) dem Vollzug einer konkreten Wegweisungs- verfügung dient. Die selbständige Ausreise eines Ausländers führt zum Vollzug eines Wegweisungsentscheides, so dass dieser nach einer Wiedereinreise nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft sein kann (Urteil 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d). Auf den Wegweisungsentscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 4. April 2001 lässt sich die vorliegend angeordnete Ausschaffungshaft demnach nicht mehr stützen. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug bzw. aus der Untersuchungshaft fehlte dem Beschwerdeführer jedoch jedes Anwesenheitsrecht in der Schweiz (vgl. Art. 1 ANAG). Als nunmehr illegal anwesender ausländischer Staatsangehöriger konnte er von der zuständigen Behörde jederzeit und ohne besonderes Verfahren zur Ausreise aus der Schweiz verhalten oder nötigenfalls ausgeschafft werden (formlose Wegweisung, Art. 12 Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 ANAV). Die Haftanordung des (unter Vorbehalt des Vollzugs der strafrechtlichen Landesverweisung) für alle fremdenpolizeilichen Obliegenheiten zuständigen kantonalen Migrationsdienstes (vgl. Art. 1 und Art. 1a der bernischen Verord- nung vom 19. Juli 1972 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer) stützte sich zwar formell auf den seinerzeitigen asylrechtlichen Wegweisungsentscheid vom 4. April 2001, der mit der Ausreise des Beschwerdeführers nach Österreich an sich bereits vollzogen war. In dieser Haftanordnung kann aber unter den gegebenen Umständen zwanglos auch eine (neue) formlose Wegweisung des Beschwerdeführers erblickt werden, wozu der Migrationsdienst nach dem Gesagten ohne weiteres befugt war. Eine solche Interpretation der Haftanordnung lässt sich umso eher vertreten, als die gleiche Behörde ihre Wegweisungsabsicht schon am 3. Dezember 2001 kundgetan und der Kriminalabteilung der Kantonspolizei Bern mitgeteilt hatte,sie werde "nach dem Urteil" gegen den Beschwerdeführer einen "Ausschaffungsauftrag erstellen". 3.3 Wiewohl die für eine Rückreise nach Russland notwendigen Dokumente noch nicht vorliegen, erscheint die Heimreise tatsächlich möglich, und es stehen dem Wegweisungsvollzug auch keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Sodann lässt sich den schweizerischen Behörden nicht vorwerfen, sie hätten es unterlassen, rechtzeitig die für den Vollzug der Wegweisung notwendigen Vorkehrungen zu treffen. Die ersten Massnahmen zur Papierbeschaffung sind Ende Februar 2002 eingeleitet worden, womit dem Beschleunigungsgebot Genüge getan ist: So lange noch eine Strafuntersuchung (offenbar wegen eines Deliktes gegen Leib und Leben) gegen den Beschwerdeführer lief und es nicht absehbar war, wann dieser aus der Untersuchungshaft bzw. im Falle einer Verurteilung aus dem Strafvollzug entlassen würde, bestand für die fremden- polizeilichen Organe keine Veranlassung, sich um den Beschwerdeführer zu kümmern und die nötigen Schritte zur Besorgung von Reisepapieren bereits während der laufenden Untersuchungshaft einzuleiten. Es ist nachfolgend noch zu prüfen, ob die Haft sich auf einen der gesetzlichen Haftgründe stützen lässt. 3.4 Der Haftrichter stützt die Haft auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG. Danach ist Ausschaffungshaft dann zulässig, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Untertauchensgefahr). Dies ist vorliegend der Fall: Der Beschwerdeführer benutzt in Westeuropa verschiedene Identitäten; in der Schweiz ist er zudem mehrfach straffällig geworden und hat so zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt ist, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Sodann macht er gegenüber den Behörden - auch in der Beschwerde an das Bundesgericht - geltend, keinesfalls in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Soweit er dartut, er wolle nach Österreich ausreisen, ist nicht einzusehen, wie er dies ohne Reisepapiere auf legale Art und Weise tun könnte. Angesichts seines gesamten bisherigen Verhaltens bietet der Beschwerdeführer keine Gewähr dafür, dass er sich ohne Haft zu gegebener Zeit, d.h. bei Vorliegen der Reisepapiere, für den Ausschaffungsvollzug zur Verfügung halten wird (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 50 f.). Die Unter- tauchensgefahr wurde deshalb zu Recht bejaht. 3.4 Der Haftrichter stützt die Haft auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG. Danach ist Ausschaffungshaft dann zulässig, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Untertauchensgefahr). Dies ist vorliegend der Fall: Der Beschwerdeführer benutzt in Westeuropa verschiedene Identitäten; in der Schweiz ist er zudem mehrfach straffällig geworden und hat so zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt ist, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Sodann macht er gegenüber den Behörden - auch in der Beschwerde an das Bundesgericht - geltend, keinesfalls in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Soweit er dartut, er wolle nach Österreich ausreisen, ist nicht einzusehen, wie er dies ohne Reisepapiere auf legale Art und Weise tun könnte. Angesichts seines gesamten bisherigen Verhaltens bietet der Beschwerdeführer keine Gewähr dafür, dass er sich ohne Haft zu gegebener Zeit, d.h. bei Vorliegen der Reisepapiere, für den Ausschaffungsvollzug zur Verfügung halten wird (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 50 f.). Die Unter- tauchensgefahr wurde deshalb zu Recht bejaht. 4. Was die behauptete Krebserkrankung des Beschwerdeführers betrifft, so hätte er sich damit an den zuständigen ärztlichen Dienst zu wenden. Dass er nicht hafterstehungsfähig wäre, ist auf Grund seiner Vorbringen nicht anzunehmen. Die Anordnung der Ausschaffungshaft erweist sich daher als mit dem Bundesrecht vereinbar. Dass deren Dauer in der Urteilsformel des angefochtenen Entscheides nicht festgehalten ist, ändert nichts. Es ist davon auszugehen, dass der Haftrichter sie stillschweigend auf die in der ersten Phase zulässige Höchstdauer von drei Monaten (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) festgesetzt hat, was im konkreten Fall als angemessen erscheint. Die Anordnung der Ausschaffungshaft erweist sich daher als mit dem Bundesrecht vereinbar. Dass deren Dauer in der Urteilsformel des angefochtenen Entscheides nicht festgehalten ist, ändert nichts. Es ist davon auszugehen, dass der Haftrichter sie stillschweigend auf die in der ersten Phase zulässige Höchstdauer von drei Monaten (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) festgesetzt hat, was im konkreten Fall als angemessen erscheint. 5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Es rechtfertigt sich angesichts seiner Mittellosigkeit jedoch, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 153a Abs. 1 OG). Der Migrationsdienst des Kantons Bern wird ersucht, sicherzustellen, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Migrationsdienst des Kantons Bern, dem Haftgericht III Bern-Mittelland (Haftrichter 4) sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt Lausanne, 26. März 2002 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

['a571add2-eaf8-470a-b5aa-ef948742f8cd', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25', 'b4119c86-afda-4838-bca6-f214ef85df2c']

[]

00759957-dd66-40a7-aad9-4b986efbc443

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Im Zusammenhang mit der Frage der Weiterführung einer stationären Massnahme trat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf ein kantonales Rechtsmittel nicht ein, weil die Eingabe des Beschwerdeführers weder einen klaren Antrag noch eine genügende Begründung enthalten hatte. Vor Bundesgericht verlangt der Beschwerdeführer die Bezahlung von Kosten in Höhe von 90'000 Euro, da er durch die Polizei gefoltert worden sei. Abgesehen davon, dass nichts für die Richtigkeit seiner Behauptung spricht, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, dass und inwieweit die angefochtene Verfügung gegen das schweizerische Recht im Sinne von <ref-law> verstossen könnte. Die Eingabe erfüllt die Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> nicht. Darauf ist im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Sistierungsgesuch gegenstandslos geworden. 2. Ausnahmsweise kann auf eine Kostenauflage verzichtet werden.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 1. November 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78']

0075c74c-017d-4582-9d6d-11517b37ee67

fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 25 août 2014, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que X._, ressortissante éthiopienne née en 1991, a déposé contre la décision du 24 juin 2014 du Service cantonal de la population du canton de Vaud refusant de renouveler son autorisation de séjour arrivée à échéance en février 2014. Il était établi qu'elle dépendait de l'aide sociale depuis plus de quatre ans pour un montant de 81'540 fr. au 8 avril 2013. Certes, l'office AI lui avait reconnu un statut d'invalide mais également relevé qu'elle ne remplissait pas les conditions pour obtenir une rente. Un courrier du CHUV du 10 juin 2014 décrivant l'état de santé de l'intéressée avait été pris en compte tant par le Service de la population que lors de l'instruction du recours sur le plan cantonal. 2. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'accorder l'effet suspensif, de suspendre la procédure de recours pendant trois mois afin de pouvoir renégocier une éventuelle révocation de la décision du Service cantonal de la population et subsidiairement d'annuler la décision du 24 juin 2014. Elle demande une dispense totale de frais de procédure. Elle se plaint uniquement de l'établissement des faits en ce sens que l'instance précédente n'aurait pas tenu compte de ce qu'elle souffrait de schizophrénie et ne lui a pas attribué de mandataire professionnel quand bien même elle en avait fait la demande. Elle soutient qu'elle n'a pas pu se défendre. 3. Selon l'art. 83 let. c LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (ch. 2). En l'espèce, la recourante ne peut se prévaloir d'aucun droit lui conférant une autorisation de séjour. Le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable. Reste la voie du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le grief de violation des droits constitutionnels doit faire l'objet d'une motivation qualifiée conformément à l'<ref-law> (<ref-law>). 4. La recourante se plaint de l'établissement des faits et de l'absence de mandataire. Elle n'invoque toutefois la violation d'aucune disposition ni garantie constitutionnelle et n'expose pas non plus en quoi des droits constitutionnels auraient le cas échéant été violés par l'instance précédente. 5. Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Les requêtes d'effet suspensif ainsi que de suspension de la procédure pendant trois mois sont ainsi devenue sans objet. Le recours était d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que la demande d'assistance judiciaire est rejetée (cf. <ref-law>). Il se justifie toutefois de ne pas percevoir de frais de justice (<ref-law>). Il n'est pas allouer de dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations. Lausanne, le 29 septembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00773718-0f6f-4df9-9890-2ec0271a4f29

de

Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Mit Strafbefehl vom 25. September 2007 bestrafte das Verkehrsstrafamt des Kantons Schaffhausen den Beschwerdeführer wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und Tätlichkeiten mit einer Busse von Fr. 600.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von sechs Tagen. Nach erfolgter Einsprache erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen Anklage gegen den Beschwerdeführer bei der Einzelrichterin in Strafsachen des Kantonsgerichts Schaffhausen. Diese verurteilte ihn am 26. März 2008 angeklagegemäss wegen einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und Tätlichkeiten und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--, ersatzweise mit einer Freiheitsstrafe von sechs Tagen. Die dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers wies das Obergericht des Kantons Schaffhausen am 6. März 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Dagegen gelangt der Beschwerdeführer an das Bundesgericht. 2. Gemäss <ref-law> muss die Beschwerde die Begehren und deren Begründung enthalten. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dieser Voraussetzung genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht. So wiederholt dieser vor Bundesgericht - in wortwörtlicher Wiedergabe seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - ausschliesslich, was er schon vor Vorinstanz vorbrachte, ohne sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auch nur im Geringsten auseinanderzusetzen. Auf die Beschwerde ist deshalb mangels einer hinreichenden Begründung im Sinne <ref-law> und 106 Abs. 2 BGG im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. 3. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Das nachgereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (<ref-law>). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist durch eine herabgesetze Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Schaffhausen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Mai 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Favre Arquint Hill

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

0077a4c8-abc8-4fe0-8c91-678228fcf848

fr

Faits: A. A.a Statuant par défaut le 23 février 2010, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a reconnu X._ coupable de tentative d'escroquerie, faux dans les titres, faux dans les certificats et infractions aux <ref-law> ainsi que 68 et 96 ch. 2 LCR pour avoir présenté à l'encaissement deux chèques faux ou falsifiés, détourné des cotisations sociales, déterminé une gérance immobilière à conclure avec lui un contrat de bail sur la base d'une fausse attestation de salaire et circulé avec un véhicule automobile sans couverture d'assurance responsabilité civile. Le Tribunal correctionnel a par conséquent condamné le prénommé à une peine privative de liberté de 12 mois sous déduction de 126 jours de détention préventive, révoqué le sursis accordé le 24 mars 2003 et ordonné l'exécution du solde de la peine correspondante. Par arrêt du 6 juillet 2010, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a partiellement admis le recours de X._ contre le jugement précité, le libérant des chefs de tentative d'escroquerie et détournement de cotisations sociales et renvoyant la cause aux premiers juges pour nouvelle décision. A.b Le 9 juillet 2010, le Ministère public a délivré une ordonnance complémentaire de renvoi de X._ au titre de recel pour s'être procuré un chèque de 47'000 £ émis par la banque Y._ et qui avait été volé selon les explications délivrées par la banque. A.c Aux termes d'un jugement rendu derechef par défaut le 26 octobre 2010, le Tribunal correctionnel a reconnu X._ coupable de faux dans les titres, faux dans les certificats, recel, infraction aux art. 68 et 96 ch. 2 LCR, et l'a condamné à une peine privative de liberté de 8 mois sous déduction de la détention préventive. En outre, il a ordonné la confiscation et la destruction des biens séquestrés le 4 mai 2010. B. Le 30 septembre 2011, la Cour de cassation pénale a partiellement admis un nouveau recours de X._, ordonnant la restitution des biens séquestrés à leur propriétaire. Pour le surplus, elle a confirmé le jugement du 26 octobre 2010. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre les arrêts cantonaux des 6 juillet 2010 et 30 septembre 2011. Il conclut, sous suite de dépens, à sa libération des chefs de recel ainsi que de faux dans les titres et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle fixation de la peine. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. En tant que le recourant conteste l'arrêt du 30 septembre 2011, il s'en prend à une décision finale (cf. <ref-law>) prise par une autorité cantonale de dernière instance (cf. <ref-law>) dans une affaire pénale (cf. <ref-law>). Le recours en matière pénale est donc en principe recevable. Le recourant attaque aussi l'arrêt rendu le 6 juillet 2010. La Cour de cassation pénale avait alors notamment statué sur la culpabilité du recourant relativement à l'infraction de faux dans les titres et renvoyé l'affaire à l'autorité de première instance sur d'autres points. Il s'agissait d'une décision incidente qui n'était pas susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral faute de réaliser l'une des exceptions prévues à l'art. 93 al. 1 let. a et b LTF. Une telle décision peut être attaquée par un recours contre la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (cf. <ref-law>). Tel est le cas en l'espèce, de sorte que le recours est recevable en tant qu'il conteste l'infraction de faux dans les titres tranchée le 6 juillet 2010. 2. 2.1 Le recourant, condamné pour avoir présenté à l'encaissement deux chèques falsifiés de 55'000 USD et 209'585 CAD, conteste s'être rendu coupable de faux dans les titres. Selon lui, les chèques n'étaient pas faux mais falsifiés et l'on ne pouvait pas lui reprocher d'avoir su qu'ils l'étaient dès lors qu'un expert d'UBS SA n'avait pas non plus été en mesure de reconnaître visuellement la falsification. 2.2 Le recourant ergote en tentant d'établir une distinction entre chèque faux et chèque falsifié, dès lors qu'il n'est pas contesté en définitive que l'identité matérielle des titres a été modifiée. En tant qu'il nie avoir su qu'il s'agissait de chèques falsifiés, son argumentation tend par ailleurs uniquement à mettre en cause la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction réprimée à l'<ref-law>. 2.2 Le recourant ergote en tentant d'établir une distinction entre chèque faux et chèque falsifié, dès lors qu'il n'est pas contesté en définitive que l'identité matérielle des titres a été modifiée. En tant qu'il nie avoir su qu'il s'agissait de chèques falsifiés, son argumentation tend par ailleurs uniquement à mettre en cause la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction réprimée à l'<ref-law>. 2.3 2.3.1 Savoir ce que l'auteur voulait, savait ou ce dont il s'accommodait relève du contenu de la pensée, donc de l'établissement des faits, lesquels ne peuvent être revus devant le Tribunal fédéral que sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.3.2 p. 156). 2.3.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. La partie recourante ne peut ainsi critiquer ces faits que s'ils ont été établis en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; 58 consid. 4.1.2 p. 62), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.2.3 p. 5). En outre, il n'examine en règle générale que les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 93). Il n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (cf. <ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits violés et préciser en quoi la violation consiste (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 68 et arrêts cités). 2.4 Dans son arrêt du 6 juillet 2010, la Cour de cassation pénale s'est référée à l'appréciation des premiers juges selon laquelle le recourant n'était pas un commerçant actif sur internet et ne disposait d'aucune véritable structure. Les deux chèques, qui lui avaient été remis et qui portaient sur des montants non négligeables, ne correspondaient par conséquent à aucune réalité économique. Le recourant connaissait ou devait donc connaître la provenance délictueuse des chèques. A tout le moins avait-il accepté qu'une altération de la vérité y figure (cf. jugement du 23 février 2010 p. 7 et 8). A l'appui de son grief, il fait valoir qu'il n'était pas possible d'identifier visuellement la falsification, aux dires d'un employé d'UBS SA. Ce faisant, il se borne à présenter une argumentation appellatoire qui ne démontre pas en quoi les développements précités seraient insoutenables. Le grief du recourant, qui ne formule ainsi aucune critique recevable contre sa condamnation pour faux dans les titres, est irrecevable. 3. 3.1 Le recourant conteste sa condamnation pour recel (<ref-law>). Selon lui, l'autorité s'est arbitrairement fondée sur un courriel de la banque Y._ pour retenir que le chèque avait été volé. 3.2 Il est reproché au recourant de s'être procuré un chèque de 47'000 £ qui avait été volé selon les explications fournies par la banque émettrice, la banque Y._. Compte tenu de ses activités, de la manière dont il était entré en possession du chèque et des explications qu'il avait données dans un premier temps, le recourant devait présumer que le tiers qui lui avait adressé le chèque l'avait obtenu par l'entremise d'une infraction contre le patrimoine (cf. arrêt du 30 septembre 2011 p. 2). 3.3 A l'appui de ces considérations, le Tribunal correctionnel s'est fondé sur un courriel envoyé à UBS SA par un membre de la banque Y._ aux termes duquel le chèque avait été volé. Selon la Cour de cassation pénale, ce message était clair et établissait la commission d'une infraction contre le patrimoine sous forme de vol (cf. arrêt du 30 septembre 2011 p. 5). Le recourant reproche à la juridiction cantonale de s'être ainsi fondée sur un courriel incomplet, non signé, d'origine indéterminée et hypothétiquement versé au dossier par la plaignante à une date inconnue. La teneur de ce document n'avait en outre fait l'objet d'aucune vérification. La cour cantonale s'était par conséquent fondée sur une pièce dépourvue de valeur probante. 3.4 Pour autant, le recourant ne conteste pas la teneur du courriel, dont le défaut de signature n'entache aucunement la valeur probante de son contenu. Il ne soutient pas non plus que les magistrats n'auraient manifestement pas compris le sens et la portée de ce moyen de preuve, qu'ils en auraient fait des déductions insoutenables ou qu'ils auraient omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un autre moyen important propre à modifier leur point de vue. Il se contente de développer une argumentation appellatoire, qui est irrecevable. 3.5 Le recourant conteste en outre l'existence d'un vol préalable, dès lors que le dossier n'établit aucunement le dépôt d'une déclaration de vol ou d'une plainte pénale par la banque émettrice. Là encore, il s'accommode d'une argumentation qui est inapte à faire apparaître l'appréciation des preuves par les juges comme arbitraire. Il n'est manifestement pas insoutenable de se fonder sur le courriel de la banque émettrice qui parle du vol d'un chèque, pour en déduire l'existence d'une infraction préalable contre le patrimoine. En matière de recel comme de blanchiment, la preuve stricte de l'acte préalable n'est en outre pas exigée (cf. arrêt 6B_91/2011 du 26 avril 2011 consid. 2.1 et les réf. cit.). Le courriel de la banque émettrice constitue par conséquent une pièce à conviction suffisante. Le recourant ne formule aucun autre grief recevable contre sa condamnation pour recel. 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra donc supporter les frais (<ref-law>), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 23 février 2012 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

['73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'cfeb60c0-1d8b-4c0a-a578-2678c5d97ccd', 'fcbffa0d-a900-439e-b7f9-4da06fe7ef46', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d']

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0078a503-f49a-4ea5-9882-78a155ef4524

fr

Vu: le jugement du Tribunal cantonal vaudois du 2 mars 2009 dans la cause qui oppose K._ au Service de prévoyance et d'aide sociales du canton de Vaud, le recours en matière de droit public interjeté par K._ le 23 mars 2009 (timbre postal) contre ce jugement, la lettre du 25 mars 2009 par laquelle le Tribunal fédéral a informé l'intéressé du fait que son recours ne semblait pas remplir les exigences formelles posées par la loi (nécessité de formuler des conclusions et une motivation) et que seule une rectification dans le délai de recours était possible, l'écriture complémentaire du recourant déposée le 30 mars 2009 (date du timbre postal),

considérant: que selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables (let. a) et sur ceux dont la motivation est manifestement insuffisante (<ref-law>; let. b); qu'il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>); que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve; que les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit; que le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux ou des dispositions cantonales que si de tels griefs sont invoqués conformément aux exigences de motivation accrues prévues à l'<ref-law>; qu'il incombe au recourant, dans ce cadre, d'expliquer de manière claire et précise en quoi le droit fédéral, cas échéant le droit constitutionnel, aurait été violé (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 287); que le litige porté devant la juridiction cantonale a pour objet la restitution, en application de l'art. 41 al. 1 let. c de la loi cantonale sur l'action sociale vaudoise du 2 décembre 2003 (LASV; RSVD 850.051), d'un montant de 49'442 fr. 85; qu'en l'espèce, dans son recours et son écriture complémentaire, K._ ne fait que reprendre les arguments qu'il avait déjà soulevés en instance cantonale; qu'en tout état de cause, il s'abstient d'invoquer la violation d'un droit constitutionnel et ne démontre pas non plus de quelle autre manière l'application du droit cantonal par les premieres juges aurait violé le droit fédéral; que, partant, son recours ne répond manifestement pas aux exigences requises et n'est pas recevable; qu'en vertu de l'art. 66 al. 1 et 3 LTF, il convient de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant,

par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires de 200 fr. sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de droit administratif et public. Lucerne, le 6 juillet 2009 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: La Greffière: Frésard von Zwehl

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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00790669-9c02-4c1a-9dc1-d507d0b8968a

de

Der Präsident zieht in Erwägung: Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 zweitinstanzlich wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich einzig gegen die Beweiswürdigung. Es wird eine Verletzung des Willkürverbots und des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend gemacht. Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von <ref-law> sowie im Sinne des Grundsatzes "in dubio pro reo" in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel willkürlichen Sachverhaltsfeststellung gelten die strengen Begründungsanforderungen von <ref-law> (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2007 vom 23. Juli 2007, E. 1.4). Diesen Begründungsanforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht. Die Ausführungen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Er beschränkt sich namentlich darauf, den Nachweis des Sachverhalts zu bestreiten und unter teilweise wortwörtlicher Wiedergabe der schon im obergerichtlichen Verfahren vertretenen Standpunkte darzulegen, wie die vorhandenen Beweise - insbesondere seine eigenen Aussagen als auch diejenigen des Zeugen A._ sowie das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 30. März 2006 - richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Die blosse Darlegung der eigenen Sichtweise des Geschehens ist jedoch nicht geeignet, Willkür darzutun. Denn für die Begründung von Willkür genügt es praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1; <ref-ruling> E. 2b mit weiteren Hinweisen). Da der Beschwerdeführer nicht substantiiert aufzeigt, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid (auch) im Ergebnis schlechterdings unhaltbar sein sollte, kann auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden. 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. August 2007 zweitinstanzlich wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 400.-- verurteilt. Die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich einzig gegen die Beweiswürdigung. Es wird eine Verletzung des Willkürverbots und des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend gemacht. Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von <ref-law> sowie im Sinne des Grundsatzes "in dubio pro reo" in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel willkürlichen Sachverhaltsfeststellung gelten die strengen Begründungsanforderungen von <ref-law> (vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2007 vom 23. Juli 2007, E. 1.4). Diesen Begründungsanforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht. Die Ausführungen des Beschwerdeführers erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Er beschränkt sich namentlich darauf, den Nachweis des Sachverhalts zu bestreiten und unter teilweise wortwörtlicher Wiedergabe der schon im obergerichtlichen Verfahren vertretenen Standpunkte darzulegen, wie die vorhandenen Beweise - insbesondere seine eigenen Aussagen als auch diejenigen des Zeugen A._ sowie das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 30. März 2006 - richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Die blosse Darlegung der eigenen Sichtweise des Geschehens ist jedoch nicht geeignet, Willkür darzutun. Denn für die Begründung von Willkür genügt es praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (<ref-ruling> E. 5.1; <ref-ruling> E. 2, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1; <ref-ruling> E. 2b mit weiteren Hinweisen). Da der Beschwerdeführer nicht substantiiert aufzeigt, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid (auch) im Ergebnis schlechterdings unhaltbar sein sollte, kann auf die Beschwerde im Verfahren nach <ref-law> nicht eingetreten werden. 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. Oktober 2007 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_011

Federation

nan

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it

Ritenuto in fatto e considerando in diritto: Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Tra il 1991 e il 1993 la ditta A._ ha eseguito lavori di sanitario, riscaldamento ed irrigazione nell'immobile appartenente alla B._ S.A. ad Arzo. Lamentando la difettosità e l'inadeguatezza dell'impianto di riscaldamento - che ha fatto smantellare e rifare da un'altra ditta - la B._ S.A. ha rifiutato di pagare la fattura finale nella sua integralità (fr. 633'709.65). Donde la presente causa. Con sentenza del 25 ottobre 2000 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha respinto le petizioni introdotte da A._, volte ad incassare il saldo della fattura, fr. 169'709.65, e accolto l'azione riconvenzionale presentata dalla B._ S.A. limitatamente a fr. 115'327.--. L'appello interposto da A._ contro questo giudizio è stato respinto dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 9 novembre 2001. L'appello interposto da A._ contro questo giudizio è stato respinto dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino il 9 novembre 2001. 2. Tempestivamente insorto dinanzi al Tribunale federale con ricorso per riforma, A._ postula la modifica della sentenza cantonale nel senso di accogliere l'appello e, di conseguenza, le sue petizioni; in via subordinata chiede che la causa venga rinviata all'autorità ticinese per l'assunzione di una nuova prova peritale e nuova decisione. Con risposta del 26 aprile 2002 la B._ S.A. propone l'integrale reiezione del gravame in quanto ammissibile. Con risposta del 26 aprile 2002 la B._ S.A. propone l'integrale reiezione del gravame in quanto ammissibile. 3. Nel loro giudizio i giudici ticinesi hanno in primo luogo respinto la richiesta volta ad ottenere, in sede di appello, l'assunzione di una nuova perizia di parte rispettivamente l'audizione del perito in qualità di teste, mezzi di prova che il primo giudice aveva rifiutato nell'ambito di un'istanza di assunzione suppletoria di prove, per motivi d'ordine. L'<ref-law>/TI concede infatti al giudice d'appello la facoltà di assumere le prove non ammesse in prima sede solo quando le stesse siano state respinte non già per motivi d'ordine - come appunto nel caso in esame - ma perché ritenute inutili ai fini del giudizio. Tenuto conto del parere positivo espresso dal perito giudiziario circa l'attendibilità delle perizie agli atti - vale a dire quella di parte prodotta dalla convenuta e quella a futura memoria - la Corte cantonale, riferendosi ad esse, ha accertato la difettosità dell'impianto di riscaldamento, riconducibile all'errata concezione dello stesso e non, come asseverato dall'attore, ad un problema di regolazione del software. La Corte cantonale ha infine disatteso anche la tesi attorea secondo la quale, a seguito dello smantellamento dell'impianto di riscaldamento, l'onere della prova circa l'utilità e il valore degli interventi eseguiti dall'attore sarebbe stato ribaltato sulla convenuta. Nulla impediva infatti all'attore di assicurarsi i necessari mezzi di prova già prima dello smantellamento. Donde l'integrale reiezione dell'appello, del tutto infondato. Donde l'integrale reiezione dell'appello, del tutto infondato. 4. Dato il tenore dell'impugnativa, prima di esaminare gli argomenti ivi esposti, occorre preliminarmente formulare alcune considerazioni di natura formale. 4.1 In primo luogo va rammentato che il ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale (art. 43 cpv. 1 OG); nel quadro di tale rimedio non possono per contro essere invocate la violazione di un diritto costituzionale (art. 43 cpv. 1 seconda frase OG) o la violazione del diritto cantonale (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 2b, 370 consid. 5). 4.2 Nell'allegato ricorsuale devono venir indicate quali sono le norme del diritto federale violate dalla Corte cantonale e in che misura esse non sono state rispettate (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Anche se la menzione esplicita di tale norme non è indispensabile, il ricorrente è tenuto a formulare i suoi argomenti in modo ch'esse possano venire determinate chiaramente; egli deve dunque prendere posizione sulle motivazioni della decisione impugnata in maniera tale da far emergere le ragioni che lo inducono a ritenere che la stessa contravviene a regole del diritto federale (<ref-ruling> consid. 3 con rinvii). Quest'esigenza non è soddisfatta quando il gravame contiene unicamente disquisizioni giuridiche astratte, prive di connessione manifesta o percettibile con i motivi alla base della sentenza criticata (<ref-ruling> consid. 2a). 4.3 Se la motivazione del ricorso adempie i requisiti appena esposti, il Tribunale federale procede all'esame dell'applicazione del diritto federale. Ai fini del suo giudizio esso si basa sui fatti così come sono stati accertati dall'ultima autorità cantonale, a meno che siano state violate disposizioni federali in materia di prove (ad esempio l'<ref-law>), debbano venire rettificati accertamenti di fatto derivanti da una svista manifesta (art. 63 cpv. 2 OG; <ref-ruling> consid. 3 in fine) o si renda necessario un complemento degli stessi a norma dell'art. 64 OG (<ref-ruling> consid. 2a). Tutte queste critiche e gli atti cui si riferiscono devono essere debitamente specificati (art. 55 cpv. 1 lett. b e d OG). Fatte salve queste eccezioni, censure contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove eseguiti dall'autorità cantonale sono improponibili, così come non è ammissibile il riferimento a circostanze non accertate nel giudizio impugnato, trattandosi di fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. c OG; <ref-ruling> consid. 2c pag. 252 con rinvii). 4.4 Il mancato rispetto di questi principi comporta l'irricevibilità totale o parziale del gravame. 4.4 Il mancato rispetto di questi principi comporta l'irricevibilità totale o parziale del gravame. 5. In concreto, il gravame si avvera interamente inammissibile. 5.1 L'attore apre il suo ricorso esponendo diffusamente la propria versione dei fatti. Invano. Trattandosi di circostanze nuove rispettivamente diverse da quelle riportate nel giudizio cantonale, esse non possono infatti venir tenute in considerazione. L'attore dimentica che - a prescindere dalle eccezioni citate al consid. 4.3, comunque nemmeno allegate - nel quadro della giurisdizione per riforma il Tribunale federale è vincolato all'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata. 5.2 Nella prima parte dedicata al "diritto", intitolata "Fedefacenza della prova a futura memoria", l'attore contesta il valore probatorio delle perizie versate agli atti. Sennonché, così facendo, egli formula una censura improponibile nel quadro del ricorso per riforma, siccome rivolta contro l'apprezzamento delle prove (cfr. consid. 4.3). Nulla muta il richiamo all'<ref-law>, che regola, per tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale, la ripartizione dell'onere probatorio e, pertanto, la conseguenza dell'assenza di ogni prova. Questa norma stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuol dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza in causa; in concreto spettava dunque all'attore il compito di dimostrare il benfondato della sua pretesa, volta all'incasso del saldo dell'onorario. Pur asserendo che l'onere della prova incombeva alla convenuta, l'attore non si avvede del fatto che, lamentando - nel contempo - la violazione della stessa norma per il rifiuto, da parte dell'autorità cantonale, di concedergli l'assunzione dei mezzi di prova idonei a dimostrare le sue allegazioni, egli riconosce, in sostanza, che l'onere della prova era a suo carico. In ogni caso, dimentica che una simile censura presuppone che le prove siano state proposte conformemente alle esigenze procedurali poste dal diritto cantonale (<ref-ruling> consid. 2a; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 4.4.1 ad art. 43 OG e n. 2.3 ad art. 64 OG), ciò che in concreto - stando agli accertamenti contenuti nella sentenza cantonale - non è accaduto. In realtà, nonostante l'accenno al diritto federale, l'attore intende, ancora una volta, criticare le conclusioni dei giudici ticinesi circa la difettosità dell'opera. Sennonché l'<ref-law> non trova applicazione quando l'apprezzamento delle prove convince i giudici dell'esposizione dei fatti e che un fatto - in concreto il cattivo funzionamento dell'impianto di riscaldamento - è accertato, poiché la questione dell'onere della prova diviene allora senza oggetto (<ref-ruling> consid. 3c pag. 223 con rinvii; cfr. Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral in: SJ 2000 II pag. 41). 5.3 Nella seconda parte dedicata al diritto, intitolata "Appalto - Diritto di rescissione", l'attore rimprovera ai giudici ticinesi la violazione dell'<ref-law>, giusta il quale, se l'opera è così difettosa o difforme dal contratto da riuscire inservibile per il committente, egli può ricusarla (<ref-law>). Posto che in concreto la presenza di tali difetti non è stata dimostrata e che l'impianto funzionava, la Corte cantonale - secondo l'attore - non poteva concedere alla convenuta la facoltà di ricusare l'opera e rescindere il contratto. Né tantomeno poteva tutelare la decisione di smantellare l'impianto di riscaldamento, che ha impedito all'attore di dimostrare il valore delle prestazioni da lui eseguite. Anche questa censura si avvera irricevibile. Ancora una volta l'attore fonda le sue tesi sull'assenza di difetti dell'impianto di riscaldamento, dimenticando che questa circostanza è contraddetta dagli accertamenti di fatto contenuti nella giudizio criticato, che - per le ragioni già esposte - vincolano il Tribunale federale nel quadro della giurisdizione per riforma; ancora una volta egli critica - inammissibilmente - le risultanze peritali. Per quanto riguarda, infine, il diritto egli si riferisce alla normativa concernente la ricusa dell'opera, mentre dovrebbe - semmai - parlare di riduzione della mercede a causa dei difetti - accertati - dell'opera; giovi infatti ricordare che la convenuta ha versato fr. 464'000.--, rifiutando solo il pagamento del saldo di fr. 169'709.65, a causa dei difetti riscontrati nell'impianto di riscaldamento. 5.4 Inammissibile è infine pure l'argomentazione esposta nel capitolo intitolato "Danno subito e onere della prova". L'attore ripropone infatti la tesi secondo la quale la convenuta non avrebbe dimostrato l'esistenza di difetti talmente gravi da rendere l'impianto di riscaldamento inservibile, laddove la Corte cantonale ha accertato l'esatto contrario. Alla stessa conclusione si deve giungere per l'argomento secondo il quale, smantellando l'impianto, la convenuta avrebbe impedito all'attore di dimostrare il valore delle prestazioni svolte, avendo l'autorità ticinese accertato ch'egli avrebbe potuto assicurarsi i necessari mezzi di prova prima di tale evento. Alla stessa conclusione si deve giungere per l'argomento secondo il quale, smantellando l'impianto, la convenuta avrebbe impedito all'attore di dimostrare il valore delle prestazioni svolte, avendo l'autorità ticinese accertato ch'egli avrebbe potuto assicurarsi i necessari mezzi di prova prima di tale evento. 6. In conclusione dunque il ricorso va dichiarato interamente irricevibile. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e 159 cpv. 1 e 2 OG).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 6'000.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 7'000.-- per ripetibili della sede federale. 2. La tassa di giustizia di fr. 6'000.-- è posta a carico dell'attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 7'000.-- per ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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fr

Faits: Faits: A. Par jugement du 14 juillet 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour crime manqué d'escroquerie, faux dans les titres et induction de la justice en erreur, à la peine de cinq mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans. Statuant le 26 janvier 2004 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a libéré X._ du chef d'accusation de faux dans les titres et réduit la peine à quatre mois d'emprisonnement, le sursis étant maintenu. Statuant le 26 janvier 2004 sur recours de X._, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a réformé ce jugement en ce sens qu'elle a libéré X._ du chef d'accusation de faux dans les titres et réduit la peine à quatre mois d'emprisonnement, le sursis étant maintenu. B. En résumé, les faits à la base de cette condamnation sont les suivants: Le 20 août 2000, X._ a chuté sur le circuit de Magny-Cours en France, alors qu'il conduisait son motocycle Honda CBR 900 RR. Comme il n'était pas assuré pour les dommages causés à son véhicule en cas d'accident sur un circuit, il s'est rendu au début septembre 2000 à Munich, où il a déclaré faussement à la police qu'il s'était fait voler sa moto sur un parking. De retour en Suisse, il a annoncé le prétendu vol de sa moto à sa compagnie d'assurances, en lui adressant une déclaration de sinistre datée du 20 septembre 2000. A la demande de son assurance, X._ lui a remis le 16 octobre 2000 deux clés, avec en annexe une fiche attestant qu'il s'agissait "de toutes les clés reçues lors de l'achat du véhicule, au nombre de 2". Ayant constaté que les deux clés n'étaient pas identiques, le spécialiste des sinistres, chargé du dossier, a procédé à certaines investigations. Il s'est rendu dans les locaux de Moto Evasion le 10 novembre 2000 pour obtenir des éclaircissements et a constaté quatre jours plus tard qu'une des clés qui lui avaient été remises correspondait à la clé manquante d'une moto neuve. Le 22 décembre 2000, X._ a signé une "convention de règlement casco-vol" que son assureur lui avait envoyée et qui contenait une proposition de dédommagement à hauteur de 20'510 francs. La compagnie d'assurances a cependant renoncé à verser cette somme et a poursuivi ses investigations lorsqu'elle a appris que X._ était en incapacité de travail à l'époque du vol. A la demande de son assurance, X._ lui a remis le 16 octobre 2000 deux clés, avec en annexe une fiche attestant qu'il s'agissait "de toutes les clés reçues lors de l'achat du véhicule, au nombre de 2". Ayant constaté que les deux clés n'étaient pas identiques, le spécialiste des sinistres, chargé du dossier, a procédé à certaines investigations. Il s'est rendu dans les locaux de Moto Evasion le 10 novembre 2000 pour obtenir des éclaircissements et a constaté quatre jours plus tard qu'une des clés qui lui avaient été remises correspondait à la clé manquante d'une moto neuve. Le 22 décembre 2000, X._ a signé une "convention de règlement casco-vol" que son assureur lui avait envoyée et qui contenait une proposition de dédommagement à hauteur de 20'510 francs. La compagnie d'assurances a cependant renoncé à verser cette somme et a poursuivi ses investigations lorsqu'elle a appris que X._ était en incapacité de travail à l'époque du vol. C. Contre cet arrêt, X._ forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral considère en droit: I. Recours de droit public I. Recours de droit public 1. Invoquant les art. 9 et 32 al. 1 Cst., le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits ainsi que de la violation de la présomption d'innocence. En effet, selon lui, la cour cantonale se serait fondée sur des éléments insuffisants pour retenir que le vol de la moto était fictif et, partant, le condamner pour induction de la justice en erreur et escroquerie. 1.1 Dans le recours de droit public, le recourant peut se plaindre d'arbitraire dans l'établissement des faits pertinents pour le prononcé. Selon la jurisprudence, pour être arbitraire, une décision doit cependant violer gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredire de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2b p. 139). La présomption d'innocence, garantie expressément par l'art. 6 ch. 2 CEDH et l'art. 32 al. 1 Cst., et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Dans la mesure où l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec la présomption d'innocence, celle-ci n'a pas une portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire. En tant qu'elle s'applique à la constatation des faits et à l'appréciation des preuves, la maxime "in dubio pro reo" est violée lorsque l'appréciation objective de l'ensemble des éléments de preuve laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à la culpabilité de l'accusé (<ref-ruling> consid. 2a p. 87/88; <ref-ruling> consid. 2e et 4b p. 38 et 40). Sa portée ne va pas, sous cet aspect, au-delà de l'interdiction de l'arbitraire (ATF <ref-ruling> consid. 2d p. 37/38). 1.2 La cour cantonale a acquis la conviction que le recourant avait annoncé faussement à sa compagnie d'assurance que sa moto lui avait été volée à Munich. Dans son jugement, elle énumère en détails les indices qui, réunis de manière logique et objective, constituent le fondement de sa certitude. Il s'agit notamment des diverses circonstances du retour de Munich à Crissier, de l'état de la moto prétendument volée après une chute sur le circuit de Magny-Cours et de la remise d'une fausse clé pour répondre à la demande de l'assurance de recevoir les deux clés de la moto. Dans son argumentation, le recourant se contente de détacher les indices des uns des autres et de les critiquer un à un, en apportant sa propre appréciation des faits, mais il ne soulève aucune lacune ou contradiction permettant d'établir que l'appréciation de la cour cantonale serait arbitraire. Une telle argumentation est insuffisante pour réduire à néant la conviction de la cour cantonale. En effet, par définition, un indice n'établit la culpabilité de l'auteur qu'avec une certaine vraisemblance et peut, isolément, être interprété dans un sens contraire et laisser planer un doute (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, RPS 108 (1991) p. 309; le même, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zurich 1974/75 p. 49). Suivant la cour cantonale, il convient de constater en l'espèce que les divers indices relevés par le tribunal de première instance ne sont pas dénués de pertinence. Si certains peuvent parfois revêtir un rôle secondaire, ils permettent, pris ensemble, d'exclure tout doute sérieux sur le vol fictif de la moto. Mal fondés, les griefs du recourant doivent donc être rejetés. Dans son argumentation, le recourant se contente de détacher les indices des uns des autres et de les critiquer un à un, en apportant sa propre appréciation des faits, mais il ne soulève aucune lacune ou contradiction permettant d'établir que l'appréciation de la cour cantonale serait arbitraire. Une telle argumentation est insuffisante pour réduire à néant la conviction de la cour cantonale. En effet, par définition, un indice n'établit la culpabilité de l'auteur qu'avec une certaine vraisemblance et peut, isolément, être interprété dans un sens contraire et laisser planer un doute (Hans Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, RPS 108 (1991) p. 309; le même, Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zurich 1974/75 p. 49). Suivant la cour cantonale, il convient de constater en l'espèce que les divers indices relevés par le tribunal de première instance ne sont pas dénués de pertinence. Si certains peuvent parfois revêtir un rôle secondaire, ils permettent, pris ensemble, d'exclure tout doute sérieux sur le vol fictif de la moto. Mal fondés, les griefs du recourant doivent donc être rejetés. 2. Au vu de ce qui précède, le recours de droit public doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, devra supporter les frais (art. 156 al. 1 OJ). II. Pourvoi en nullité II. Pourvoi en nullité 3. Le recourant conteste s'être rendu coupable de crime manqué d'escroquerie. Selon lui, la remise de deux clés non identiques à l'assurance ne constitue pas un comportement astucieux, preuve en est que ce stratagème a été découvert par l'assurance, qui a procédé à des investigations et n'a finalement versé aucune indemnité. 3.1 Aux termes de l'<ref-law>, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. L'escroquerie suppose donc une tromperie, qui peut se présenter sous la forme d'affirmations fallacieuses, de dissimulation de faits vrais ou encore consister à conforter la dupe dans l'erreur. La loi pénale ne tend pas à protéger la personne qui aurait pu éviter d'être trompée en faisant preuve d'un minimum d'attention. C'est pourquoi elle exige que la tromperie soit astucieuse. Tel est notamment le cas si l'auteur recourt à des manoeuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (<ref-ruling> consid. 2a p. 171). L'astuce sera également admise si l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant qui dissuade la dupe de vérifier (<ref-ruling> consid. 3a p. 248) ou si la dupe n'a pas la possibilité de vérifier ou si des vérifications seraient trop difficiles et que l'auteur exploite cette situation (<ref-ruling> consid. 3a p. 127). La conséquence de la tromperie astucieuse doit être que la dupe, dans l'erreur, accomplit un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Si la tromperie échoue, mais que le plan élaboré par l'auteur est objectivement astucieux, seule une tentative de tromperie astucieuse sera retenue (<ref-ruling> consid. 3b p. 21 s.). Sur le plan subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime. 3.2 En l'espèce, il y a lieu d'admettre que le recourant a recouru à des manoeuvres frauduleuses propres à tromper la vigilance de l'assurance. En effet, il s'est rendu à Munich pour dénoncer le prétendu vol de sa moto à la police, puis, de retour en Suisse, il a déclaré le vol à son assurance, se référant à la plainte qu'il avait déposée en Allemagne. Le fait de déclarer faussement le vol de la moto à l'étranger rendait pour l'assurance toutes vérifications et investigations beaucoup plus difficiles, ce qui démontre une certaine ingéniosité de la part du recourant. Par la suite, alors que l'assurance lui demandait les clés de la moto qui lui avait été volée, le recourant a remis à l'assurance une clé qui était fausse. Le recourant soutient que son comportement ne serait pas astucieux, puisque l'assurance a découvert la supercherie et a renoncé à verser l'indemnité. Cet argument n'est pas pertinent. En effet, en dénonçant faussement le vol de sa moto à Munich, puis en adressant à son assurance une déclaration de sinistre, le recourant réalise déjà une tromperie astucieuse. La remise d'une fausse clé à l'assurance, qui a permis à cette dernière de découvrir la supercherie, ne change rien à cette qualification. Le fait que l'assurance s'est rendu compte de la tromperie a pour seule conséquence que le recourant ne répond pas d'une escroquerie consommée, mais seulement d'un délit manqué d'escroquerie. En appliquant les art. 22 al. 1 et 146 CP au cas du recourant, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. Infondés, les griefs du recourant doivent être rejetés. 3.2 En l'espèce, il y a lieu d'admettre que le recourant a recouru à des manoeuvres frauduleuses propres à tromper la vigilance de l'assurance. En effet, il s'est rendu à Munich pour dénoncer le prétendu vol de sa moto à la police, puis, de retour en Suisse, il a déclaré le vol à son assurance, se référant à la plainte qu'il avait déposée en Allemagne. Le fait de déclarer faussement le vol de la moto à l'étranger rendait pour l'assurance toutes vérifications et investigations beaucoup plus difficiles, ce qui démontre une certaine ingéniosité de la part du recourant. Par la suite, alors que l'assurance lui demandait les clés de la moto qui lui avait été volée, le recourant a remis à l'assurance une clé qui était fausse. Le recourant soutient que son comportement ne serait pas astucieux, puisque l'assurance a découvert la supercherie et a renoncé à verser l'indemnité. Cet argument n'est pas pertinent. En effet, en dénonçant faussement le vol de sa moto à Munich, puis en adressant à son assurance une déclaration de sinistre, le recourant réalise déjà une tromperie astucieuse. La remise d'une fausse clé à l'assurance, qui a permis à cette dernière de découvrir la supercherie, ne change rien à cette qualification. Le fait que l'assurance s'est rendu compte de la tromperie a pour seule conséquence que le recourant ne répond pas d'une escroquerie consommée, mais seulement d'un délit manqué d'escroquerie. En appliquant les art. 22 al. 1 et 146 CP au cas du recourant, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. Infondés, les griefs du recourant doivent être rejetés. 4. En conséquence, le pourvoi doit être rejeté. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 278 al. 1 PPF; art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté. 1. Le recours de droit public est rejeté. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 4'000 francs est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 28 juin 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Opferhilfegesetz, Beschwerdelegitimation, hat sich ergeben: A.- Gegen die Eheleute X._ wurden in den Jahren 1997 und 1998 Strafverfahren wegen verschiedenen Delikten gegen die körperliche und sexuelle Integrität ihrer Kinder sowie wegen Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht eingeleitet. Am 18. Juni 1997 entzog ihnen die Vormundschaftsbehörde Reichenburg die elterliche Obhut über die Töchter A._, B._, C._ und D._ und ordnete deren Unterbringung in Pflegefamilien an. Der Beistand der Kinder reichte am 25. August 1997 beim Amt für Gesundheit und Soziales des Kantons Schwyz ein Gesuch um Ausrichtung von Opferhilfe ein, worin insbesondere um einen Vorschuss zur Übernahme von Pflegekosten ersucht wurde. Nachdem sich die Eheleute X._ im März 1998 getrennt hatten wurden am 27. April 1998 auch deren Söhne E._ und F._ in einer Pflegefamilie platziert. Am 23. März 1999 ergänzte der Rechtsvertreter der Kinder das Opferhilfegesuch und machte nebst Anwaltskosten und Genugtuung Fürsorgekosten der Gemeinde Reichenburg in der Höhe von Fr. 390'000.-- geltend. Am 18. Januar 2000 beschloss der Regierungsrat u.a. die Zahlung eines Betrages von Fr. 103'334. 65 an die Gemeinde gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegenüber den Eheleuten X._ aus <ref-law> und aus der kantonalen Sozialhilfegesetzgebung im selben Betrag. B.- Gegen diesen Beschluss gelangte die Gemeinde Reichenburg mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Zur Begründung ihrer Beschwerdelegitimation machte sie geltend, sie werde durch den angefochtenen Beschluss direkt in ihren vermögensmässigen Interessen betroffen, indem sie selbst für die geltend gemachten Kosten aufzukommen habe, falls diese nicht über das Opferhilfegesetz abgegolten würden. Mit Urteil vom 24. August 2000 verneinte das Verwaltungsgericht die Beschwerdebefugnis der Gemeinde und trat auf das Rechtsmittel nicht ein. C.- Gegen diesen Entscheid führt die Gemeinde Reichenburg mit Eingabe vom 27. September 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Regierungsrat sei zu verpflichten, ihr sämtliche Selbstkostenanteile für Therapie- und Behandlungskosten, allfällige ungedeckte Behandlungskosten sowie Fremdplatzierungskosten für die sechs Kinder zu erstatten. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. D.- Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. <ref-law> ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. b) Das Verwaltungsgericht ist auf die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht eingetreten. Nach Art. 98a Abs. 1 und 3 OG haben die Kantone die Beschwerdelegitimation in Angelegenheiten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist, mindestens im gleichen Umfang wie das Bundesrecht für diese zu gewähren. In der Sache sind vorliegend Leistungen nach dem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312. 5) streitig. Dabei handelt es sich um eine Materie, in der letztinstanzlich das Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angerufen werden kann (<ref-ruling> E. 1 S. 239). Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe Art. 98a OG in Verbindung mit <ref-law> verletzt, indem es ihr die Beschwerdebefugnis nach der Bestimmung von § 37 der Verordnung des Kantons Schwyz vom 6. Juni 1974 über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), die inhaltlich mit der Legitimationsregelung für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 103 lit. a OG übereinstimme, verweigert habe. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts (Art. 98 lit. g OG) erhoben werden (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 13 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5b). Im Rahmen der vorliegenden Beschwerde ist auch die erhobene Rüge zulässig, der Nichteintretensentscheid verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 124 II 293 E. 4b S. 307; <ref-ruling> E. 1a/bb; 289 E. 1c; <ref-ruling> E. 1b S. 375). Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids, mit dem ihr die Beschwerdebefugnis im kantonalen Verfahren aberkannt wurde, und ist somit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berechtigt (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 1e/bb). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit einzutreten. c) Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine unrichtige Anwendung des Opferhilfegesetzes in der Sache geltend macht und beantragt, der Regierungsrat sei zur vollen Kostenerstattung zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid ausschliesslich mit der Eintretensfrage bzw. mit der Frage der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin befasst. Einzig diese kann daher Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein. 2.- a) Die Beschwerdeführerin vermag sich zur Begründung ihrer Beschwerdelegitimation im kantonalen Verfahren nicht auf eine besondere Ermächtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von Art. 103 lit. c OG zu berufen. Ihre Legitimation kann sich einzig aus der allgemeinen Bestimmung von Art. 103 lit. a OG ergeben (<ref-ruling> E. 2b). Danach ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Beschwerdelegitimation ist herkömmlicherweise hauptsächlich auf Private zugeschnitten. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist jedoch auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen ist (<ref-ruling> E. 2c S. 374, 425 E. 3a; <ref-ruling> E. 1b S. 36; <ref-ruling> E. 1b S. 616; mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es als materieller Verfügungsadressat in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE <ref-ruling> E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383; <ref-ruling> E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-ruling> E. 2 S. 194; <ref-ruling> E. 1e/bb S. 417 f.). b) Es ist unbestritten, dass den Gemeinden des Kantons Schwyz im Bereich der Opferhilfe keine hoheitlichen Befugnisse zukommen und sich die Beschwerdeführerin insoweit zur Begründung der Legitimation nicht darauf berufen kann, sie sei in hoheitlichen Befugnissen betroffen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch sinngemäss geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie durch den Beschluss des Regierungsrates vom 18. Januar 2000 in ähnlicher Weise oder gleich wie ein Privater betroffen sei. Da ihr auf dem Gebiet der Opferhilfe im Gegensatz zum Kanton in dem vom Bundesgericht in <ref-ruling> beurteilten Fall keine hoheitlichen Befugnisse zustünden, sei sie selbst Rechtsunterworfene. Da der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss nur einen Teil der Fremdplatzierungskosten für die sechs Kinder übernommen habe, seien die verbleibenden Kosten von ihr zu tragen. Damit werde massiv in ihr Finanzvermögen eingegriffen, wogegen sie sich zur Wehr setzen können müsse. c) Wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwog, regelt der Beschluss des Regierungsrates vom 18. Januar 2000 einzig die aus dem OHG fliessenden Ansprüche der Kinder gegenüber dem Kanton Schwyz (vgl. <ref-law>). Daran ändert auch nichts, dass der Regierungsrat der Beschwerdeführerin im Beschluss vom 18. Januar 2000 einen Geldbetrag zugesprochen hat. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführte, kann das vorliegend nur so verstanden werden, dass der Gemeinde Kosten für Opferhilfeleistungen erstattet wurden, die den Opfern zustanden und von der Gemeinde vorgeschossen worden waren. Es ist unbestritten, dass die getroffene Regelung Auswirkungen auf die finanziellen Interessen der Beschwerdeführerin hat, da diese die von der Opferhilfestelle nicht übernommenen Kosten nach der subsidiär zum Tragen kommenden kantonalen Sozialhilfegesetzgebung zu übernehmen hat. Anders als die Beschwerdeführerin geltend macht, ist sie damit aber nicht wie ein Privater betroffen, sondern in ihrer hoheitlichen Tätigkeit als Erbringerin von Fürsorgeleistungen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 1996 in ZBl 98/1997 S. 414 ff., E. 1e), und dies lediglich indirekt. Es kann sich demnach einzig fragen, ob ihr in dieser Eigenschaft ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Beschlusses des Regierungsrates hätte zuerkannt werden müssen. In <ref-ruling> ff. verneinte das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation eines Kantons, der vom kantonalen Verwaltungsgericht selber zur Erbringung von Leistungen nach dem OHG verpflichtet worden war. Es entschied, dass das allgemeine finanzielle Interesse des in seiner hoheitlichen Stellung berührten Gemeinwesens, die zugesprochenen Opferhilfeleistungen nicht erbringen zu müssen, kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung begründe (E. 3c und 4d; vgl. auch <ref-ruling> E. 1e/bb S. 418). Dies muss auch im vorliegenden Fall gelten, soweit es um das Interesse der Beschwerdeführerin geht, gesetzliche Fürsorgeleistungen nicht erbringen zu müssen, und zwar umso mehr als der Beschluss des Regierungsrats vom 18. Januar 2000 keinerlei Rechte oder Pflichten der Beschwerdeführerin zum Gegenstand hat und diese nicht direkt zu einer Leistung verpflichtet. Die Versuche der Beschwerdeführerin aus <ref-ruling> ff. etwas für ihre Beschwerdeberechtigung abzuleiten, weil es damals um die Legitimation eines in seiner hoheitlichen Funktion betroffenen Kantons und nicht um diejenige einer Gemeinde gegangen sei, sind unbehelflich. Das Verwaltungsgericht hat sich vorliegend im Übrigen zu Recht auf die in <ref-ruling> E. 5b S. 116 publizierte Rechtsprechung bezogen. Nach dieser hat eine Gemeinde nicht schon deshalb ein schützenswertes Interesse an der Anfechtung einer Verfügung mit der einem Sozialhilfebezüger Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert wurden, weil die Leistungen der Arbeitslosenkasse zu einer Reduktion der von der Gemeinde zu erbringenden Fürsorgeleistungen führen könnten. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtsmittelbefugnis der Beschwerdeführerin somit zu Recht verneint. Die Beschwerde erweist sich insoweit als offensichtlich unbegründet. 3.- Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wonach jedermann Anspruch darauf habe, dass über seine zivilrechtlichen Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht entschieden werde. Der Begriff der "zivilrechtlichen Ansprüche" umfasst zwar nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. <ref-ruling> E. 7a; <ref-ruling> E. 5b S. 312; <ref-ruling> E. 3b S. 466 f.; <ref-ruling> E. 5c S. 34, je mit Hinweisen). Nach dem in vorstehender Erwägung 2 Ausgeführten greift der Beschluss des Regierungsrats vom 18. Januar 2000 jedoch offensichtlich nicht in Rechte der Beschwerdeführerin in diesem Sinn ein, weshalb sie sich nicht auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen kann. Davon abgesehen ist es zumindest fraglich, ob sie sich als Trägerin öffentlicher Gewalt überhaupt auf die in der EMRK gewährleisteten Rechte berufen könnte (BGE <ref-ruling> E. 5a; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, Rz. 101; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. A., 1996, N. 4 zu Art. 6). Die Beschwerde erweist sich auch insoweit als unbegründet. 4.- Zusammenfassend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der in ihrem Vermögensinteresse handelnden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 2 OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3.- Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht (Kammer III) des Kantons Schwyz und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 27. Februar 2001 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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007c7a21-348d-4d9e-b648-e11793e39293

de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Der 1961 geborene Z._ war Mitinhaber der 1991 gegründeten, im März 2003 aufgelösten Kollektivgesellschaft Y._. Er betreute den Bereich Umzüge und Transporte. Unter anderem führte er Holztransporte und Holzerarbeiten für X._ aus. A.b Anlässlich einer am 20. Oktober 2004 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte der Revisor der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher X._ die gesetzliche Unfallversicherung für sein Personal führt, unter anderem fest, dass es sich bei den von X._ an Z._ von März 2001 bis Oktober 2003 ausgerichteten Entschädigungen teilweise um Entgelte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelte. Mit Rechnung vom 16. November 2004 forderte die SUVA von X._ Prämien für die obligatorische Unfallversicherung in Höhe von Fr. 11'635.20 nach. Eine von X._ erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005). A.b Anlässlich einer am 20. Oktober 2004 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte der Revisor der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher X._ die gesetzliche Unfallversicherung für sein Personal führt, unter anderem fest, dass es sich bei den von X._ an Z._ von März 2001 bis Oktober 2003 ausgerichteten Entschädigungen teilweise um Entgelte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handelte. Mit Rechnung vom 16. November 2004 forderte die SUVA von X._ Prämien für die obligatorische Unfallversicherung in Höhe von Fr. 11'635.20 nach. Eine von X._ erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005). B. Die hiegegen von X._ und Z._ eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ab (Entscheid vom 23. Mai 2006). B. Die hiegegen von X._ und Z._ eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus ab (Entscheid vom 23. Mai 2006). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen X._ und Z._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). 2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Gericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Gericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Gericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 3. 3.1 Prozessthema bildet die Frage, ob die Entgelte für die als Regiearbeiten bezeichneten Leistungen, welche der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 erbrachte, als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu bezeichnen sind. Die als Verfügung ausgestaltete Prämienrechnung der SUVA vom 16. November 2004 enthielt daneben auch zwei weitere, andere Arbeitnehmer betreffende Positionen, welche jedoch vom Beschwerdeführer 1 nicht angefochten worden und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen sind. 3. 3.1 Prozessthema bildet die Frage, ob die Entgelte für die als Regiearbeiten bezeichneten Leistungen, welche der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 erbrachte, als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu bezeichnen sind. Die als Verfügung ausgestaltete Prämienrechnung der SUVA vom 16. November 2004 enthielt daneben auch zwei weitere, andere Arbeitnehmer betreffende Positionen, welche jedoch vom Beschwerdeführer 1 nicht angefochten worden und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen sind. 3.2 Die Vorinstanz hat die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den für die streitige Prämienpflicht nach UVG massgeblichen Begriff des Arbeitnehmers sowie über die Abgrenzung zwischen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und massgebendem Lohn zutreffend dargelegt. Ebenso hat sie die einschlägigen, für die Verwaltung, nicht aber für das Sozialversicherungsgericht verbindlichen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 204, 127 V 57 E. 3a S. 61) Verwaltungsweisungen richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 die materielle Rechtslage nicht verändert hat (vgl. Urteil H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.4 mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 die materielle Rechtslage nicht verändert hat (vgl. Urteil H 2/06 vom 10. April 2006 E. 4.4 mit Hinweisen). 4. 4.1 Laut angefochtenem Entscheid hat die Ausgleichskasse des Kantons Glarus gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle des SUVA-Revisors X._ zur Nachzahlung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet (Verfügung vom 30. November 2004; Einspracheentscheid vom 13. Juni 2005), wogegen ebenfalls Beschwerde eingereicht wurde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus hat das diesbezügliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des hier zu beurteilenden Streites mit der Begründung sistiert, aus dem Entscheid über das Beitragsstatut des Beschwerdeführers 2 bei der Unfallversicherung ergebe sich eo ipso auch jenes bei der AHV und den übrigen Sozialversicherungen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer 2 habe die fraglichen Einkommen gestützt auf rechtskräftige Veranlagungsverfügungen der Ausgleichskasse Gastro-Suisse als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit abgerechnet. Es sei vorerst zu prüfen, ob im Falle der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Voraussetzungen, unter welchen die Ausgleichskasse das Beitragsstatut rückwirkend ändern könne, gegeben seien. 4.2 Gemäss <ref-ruling> bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). Die SUVA hat hier erstmals mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 über die streitige Prämienpflicht nach UVG befunden. Die fraglichen Entschädigungen wurden stets als Entgelte für Regiearbeiten bezeichnet, die nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz mit den Leistungen eines Akkordanten vergleichbar sind. Praxisgemäss ist es grundsätzlich Sache der SUVA, nötigenfalls aufgrund eigener Erhebungen über den Status eines Akkordanten zu befinden, wenn die in Frage stehende Tätigkeit für oder in einem ihr unterstellten Betrieb nach <ref-law> ausgeübt wird. Der Entscheid des Unfallversicherers oder des Gerichts ist für die Ausgleichskasse verbindlich (<ref-ruling> E. 2 S. 89 und Urteil H 179/87 vom 26. August 1988 E. 3b, publ. in: ZAK 1989 S. 25 mit Hinweisen). Der Beschwerdführer 1 betreibt unbestritten ein der SUVA unterstelltes Unternehmen. Die SUVA konnte daher das Beitragsstatut frei bestimmen. Es wird entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens Sache der zuständigen Ausgleichskasse sein zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Rückkommenstitels bezüglich eines gegenüber dem Beschwerdeführer 2 bereits rechtskräftig verfügten AHV-Beitragsstatuts gegeben sind. Von den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragten Abklärungen ist nach dem Gesagten abzusehen. 4.2 Gemäss <ref-ruling> bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). Die SUVA hat hier erstmals mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 über die streitige Prämienpflicht nach UVG befunden. Die fraglichen Entschädigungen wurden stets als Entgelte für Regiearbeiten bezeichnet, die nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz mit den Leistungen eines Akkordanten vergleichbar sind. Praxisgemäss ist es grundsätzlich Sache der SUVA, nötigenfalls aufgrund eigener Erhebungen über den Status eines Akkordanten zu befinden, wenn die in Frage stehende Tätigkeit für oder in einem ihr unterstellten Betrieb nach <ref-law> ausgeübt wird. Der Entscheid des Unfallversicherers oder des Gerichts ist für die Ausgleichskasse verbindlich (<ref-ruling> E. 2 S. 89 und Urteil H 179/87 vom 26. August 1988 E. 3b, publ. in: ZAK 1989 S. 25 mit Hinweisen). Der Beschwerdführer 1 betreibt unbestritten ein der SUVA unterstelltes Unternehmen. Die SUVA konnte daher das Beitragsstatut frei bestimmen. Es wird entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens Sache der zuständigen Ausgleichskasse sein zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Rückkommenstitels bezüglich eines gegenüber dem Beschwerdeführer 2 bereits rechtskräftig verfügten AHV-Beitragsstatuts gegeben sind. Von den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragten Abklärungen ist nach dem Gesagten abzusehen. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 einerseits Transporte (Holzlieferungen) mit eigenem Sattelschlepper, anderseits Holzerarbeiten besorgte. Sie erwog, bei Versicherten, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausüben, sei nach der Rechtsprechung jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen würden (vgl. <ref-ruling> E. 3b in fine mit Hinweisen). Unter diesem Blickwinkel betrachtet ist unbestritten, dass die Entgelte für die Holztransporte als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit einzustufen sind. Die strittige Prämiennachforderung umfasst denn auch diese Einkünfte nicht. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), dass der Beschwerdeführer 2 für den Beschwerdeführer 1 einerseits Transporte (Holzlieferungen) mit eigenem Sattelschlepper, anderseits Holzerarbeiten besorgte. Sie erwog, bei Versicherten, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausüben, sei nach der Rechtsprechung jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen würden (vgl. <ref-ruling> E. 3b in fine mit Hinweisen). Unter diesem Blickwinkel betrachtet ist unbestritten, dass die Entgelte für die Holztransporte als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit einzustufen sind. Die strittige Prämiennachforderung umfasst denn auch diese Einkünfte nicht. 5.2 5.2.1 Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und den Akten ist zu entnehmen, dass die Kollektivgesellschaft Y._ deren Mitinhaber der Beschwerdeführer 2 war, den Sattelschlepper auf den 1. Juli 2002 zum Preis von 110'000.- verkaufte. Das Arbeitsverhältnis mit dem im Transportbereich der Kollektivgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer wurde auf Ende Juni 2002 aufgelöst. Aus diesen Umständen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer 2 bis Ende 2002 ein spezifisches Unternehmerrisiko zu tragen hatte, indem er erhebliche Investitionen tätigte. Zum einen bedingte der Sattelschlepper eine erheblichen Kapitaleinsatz; zum anderen war auch die Beschäftigung von Personal mit bedeutenden finanziellen Aufwendungen verbunden, welche bei ungünstiger Ertragslage nicht ohne weiteres vermindert werden konnten. Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass der Beschwerdeführer 2 auch Transportaufträge von Dritten in nicht unwesentlichem Umfang annahm. Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Leistungen jedenfalls für die Holztransporte nach Raummass (Kubikmeter) abgerechnet wurden. 5.2.2 Demgegenüber leistete der Beschwerdeführer 2 nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) die Holzerarbeiten stets in eigener Person und ausnahmslos für denselben Auftrag- bzw. Arbeitgeber. Die Abrechnungen erfolgten nach Zeitaufwand. Ein spezifisches Unternehmerrisiko lag nicht vor. Der Einwand, der Beschwerdeführer 2 habe eigenes Werkzeug zur Verfügung gestellt, ist nicht belegt. Ein solcher Umstand würde für sich allein auch nicht genügen, ein Unternehmerrisiko darzutun. <ref-law> sieht auch für den Arbeitsvertrag die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer selbst Geräte für die Ausführung der Arbeit zur Verfügung stellen kann. Das kantonale Gericht, auf dessen Erwägungen im Übrigen verwiesen wird, hat zu Recht in Bestätigung des Einspracheentscheids der SUVA die Regiearbeiten als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifziert. 5.2.2 Demgegenüber leistete der Beschwerdeführer 2 nach den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts (Art. 105 Abs. 2 OG) die Holzerarbeiten stets in eigener Person und ausnahmslos für denselben Auftrag- bzw. Arbeitgeber. Die Abrechnungen erfolgten nach Zeitaufwand. Ein spezifisches Unternehmerrisiko lag nicht vor. Der Einwand, der Beschwerdeführer 2 habe eigenes Werkzeug zur Verfügung gestellt, ist nicht belegt. Ein solcher Umstand würde für sich allein auch nicht genügen, ein Unternehmerrisiko darzutun. <ref-law> sieht auch für den Arbeitsvertrag die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer selbst Geräte für die Ausführung der Arbeit zur Verfügung stellen kann. Das kantonale Gericht, auf dessen Erwägungen im Übrigen verwiesen wird, hat zu Recht in Bestätigung des Einspracheentscheids der SUVA die Regiearbeiten als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifziert. 5.3 5.3.1 Es bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 2 bis Ende Juni 2002 eine selbständige Erwerbstätigkeit als Transportunternehmer mit eigenem Lastkraftwagen und einem angestellten Mitarbeiter ausübte, daneben und ausserhalb dieses Bereichs für den Beschwerdeführer 1 Regiearbeiten erledigte, die weder den Einsatz bedeutender Betriebsmittel noch von Personal erforderten. Dafür spricht zudem, dass die Holzerarbeiten ausserhalb der Zwecksetzung der Kollektivgesellschaft Y._ lagen. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer 2 Selbständigerwerbender und Arbeitgeber war, gleichzeitig aber Erwerbseinkommen als Arbeitnehmer erzielte. Diese Schlussfolgerung steht in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage (vgl. <ref-law>). 5.3.2 Ab Juli 2002 hat sich die berufliche Situation des Beschwerdeführers 2 verändert. Er hatte den Sattelschlepper verkauft, nahm keine Transportaufträge mehr an und beschäftige auch kein Personal mehr. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht substantiiert geltend gemacht, dass der Fortbestand der Kollektivgesellschaft, welche im März 2003 im Handelsregister gelöscht wurde, weiterhin ein spezifisches Unternehmerrisiko mit sich brachte. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 2 ab Juli 2002 mehr oder weniger ausschliesslich als Holzer für den Beschwerdeführer 1 erwerbstätig war. Am 2. November 2003 schlossen sie einen schriftlichen Arbeitsvertrag ab. Unter diesen Umständen entfällt für den Zeitraum von Juli 2002 bis Oktober 2003 ohnehin jegliche Grundlage für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. 5.3.2 Ab Juli 2002 hat sich die berufliche Situation des Beschwerdeführers 2 verändert. Er hatte den Sattelschlepper verkauft, nahm keine Transportaufträge mehr an und beschäftige auch kein Personal mehr. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht substantiiert geltend gemacht, dass der Fortbestand der Kollektivgesellschaft, welche im März 2003 im Handelsregister gelöscht wurde, weiterhin ein spezifisches Unternehmerrisiko mit sich brachte. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 2 ab Juli 2002 mehr oder weniger ausschliesslich als Holzer für den Beschwerdeführer 1 erwerbstätig war. Am 2. November 2003 schlossen sie einen schriftlichen Arbeitsvertrag ab. Unter diesen Umständen entfällt für den Zeitraum von Juli 2002 bis Oktober 2003 ohnehin jegliche Grundlage für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. 6. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, der Beschwerdeführer 2 habe seinen ehemaligen Angestellten bei der SUVA obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Damit habe sie seinen Status als selbständigerwerbenden Arbeitgeber anerkannt. Die rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieses Vorbringen geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 als Selbständigerwerbender ein Transportunternehmen betrieb, in welchem er einen Angestellten einsetzte. Streitig ist hier nicht dieser Tätigkeitsbereich, sondern die zugunsten des Beschwerdeführers 1 erledigten Regiearbeiten, bei welchen der erwähnte Mitarbeiter nicht eingesetzt wurde. 6. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, der Beschwerdeführer 2 habe seinen ehemaligen Angestellten bei der SUVA obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Damit habe sie seinen Status als selbständigerwerbenden Arbeitgeber anerkannt. Die rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieses Vorbringen geht an der Sache vorbei. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 als Selbständigerwerbender ein Transportunternehmen betrieb, in welchem er einen Angestellten einsetzte. Streitig ist hier nicht dieser Tätigkeitsbereich, sondern die zugunsten des Beschwerdeführers 1 erledigten Regiearbeiten, bei welchen der erwähnte Mitarbeiter nicht eingesetzt wurde. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die Gerichtskosten, unter Anordnung solidarischer Verpflichtung, je zur Hälfte zu tragen (Art. 40 OG in Verbindung mit <ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Glarus und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 16. Juli 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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007c9001-6c21-4105-98d6-fe829d8180d1

de

Erwägungen: Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 29. Oktober 2007 hat der Einzelrichter der Verwaltungs-rechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern eine von A.B._ und C.B._ erhobene Beschwerde abgewie-sen, soweit er darauf eingetreten ist. Gegen dieses Urteil führen A.B._ und C.B._ mit Eingabe vom 27. November 2007 der Sache nach Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>). Unter den gegebenen Umständen hat das Bundesgericht darauf verzichtet, Vernehmlassungen einzuholen. Unter den gegebenen Umständen hat das Bundesgericht darauf verzichtet, Vernehmlassungen einzuholen. 2. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unab-hängig von der Art des nach BGG offenstehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (s. in diesem Zusammenhang auch <ref-ruling>, insb. E. 1.4 S. 254). Die Beschwerdeführer kritisieren das angefochtene Urteil nur auf ganz allgemeine Weise. Sie legen nicht im Einzelnen dar, inwiefern es rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Mangels einer hinreichenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. Die Beschwerdeführer kritisieren das angefochtene Urteil nur auf ganz allgemeine Weise. Sie legen nicht im Einzelnen dar, inwiefern es rechts- bzw. verfassungswidrig sein soll. Mangels einer hinreichenden Begründung im Sinne von <ref-law> ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 3. Unter den gegebenen Umständen kann davon abgesehen werden, für das vorliegende Verfahren Kosten zu erheben. Den privaten Beschwerdegegnern ist durch das bundesgerichtliche Verfahren kein Aufwand entstanden, weshalb ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Frutigen, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Dezember 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud Bopp

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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007cacbe-ec78-4816-b59b-6d199183ce39

de

Sachverhalt: A. A.a Im Zusammenhang mit dem Neubau seiner Liegenschaft hatte A._ (Kläger, Beschwerdeführer) in den Jahren 1983/84 bei der Firma X._ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) "Y._ Storen" bestellt. In den Jahren 1986/87 und 1992 wurden jeweils auf Bestellung von A._ einzelne beschädigte Storen durch entsprechende neue Storen ersetzt. A.b Nach einem Hagelschaden hat A._ am 1. Juli 2008 bei der Firma X._ AG eine Bestellung aufgegeben, um die beschädigten Storen an der Ost- und Südfassade seiner Liegenschaft durch neue "Y._ Storen" zu ersetzen, unter Belassung der unbeschädigten Storen. Aufgrund eines Rabattes von 21 % hat sich A._ gleichentags entschlossen, eine zweite Bestellung für die Nord- und Westfassade aufzugeben, um sämtliche Storen am Gebäude einheitlich durch neue Storen zu ersetzen. Der vereinbarte Werkpreis von Fr. 47'876.65 für die Ost- und Südfassade und von Fr. 21'800.40 für die Nord- und Westfassade umfasste die Herstellung, Lieferung und Montage der neuen sowie die Demontage und Entsorgung der alten Storen. A.c Die Storen wurden am 8. August 2008 geliefert und bei A._ in der Garage zur vorübergehenden Lagerung eingestellt. Am 11. August 2008, dem vorgesehenen Montagebeginn, wurde zunächst nur ein neuer Storen provisorisch montiert und wieder demontiert, da die gelieferten Storen angeblich nicht mit den vorbestehenden alten Storen übereinstimmten. Am 13. August 2008 wurde sodann ein neuer Storen zur Anschauung der Veränderung gegenüber den alten Storen montiert und am Gebäude gelassen. Die X._ AG stellte am 15. August 2008 für die Storen Rechnung und setzte in der Folge einen Betrag von Fr. 38'492.35 in Betreibung, wogegen A._ Rechtsvorschlag erhoben hat. B. B.a Daraufhin reichte A._ beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Forderungsklage gegen die X._ AG ein, mit dem im Laufe des Verfahrens abgeänderten Begehren, die X._ AG sei zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 28'316.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 7. Oktober 2008 für die geleistete Storen-Anzahlung sowie Fr. 17'003.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Oktober 2009 (mittlerer Verfall) für die Lager-, Reparatur- und vorprozessualen Anwaltskosten zu bezahlen. Dagegen erhob die X._ AG Widerklage mit dem Begehren, A._ sei zu verpflichten ihr Fr. 38'492.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2008 zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. zzz._ des Betreibungsamtes Thalwil zu beseitigen. B.b Mit Beschluss vom 2. September 2011 schrieb das Handelsgericht des Kantons Zürich das Verfahren im Umfang von Fr. 2'883.45 als durch teilweise Anerkennung der Widerklage erledigt ab. Mit Urteil vom gleichen Tag wies es die Klage ab und verpflichtete den Kläger in teilweiser Gutheissung der Widerklage, der Beklagten einen Betrag von Fr. 35'593.60 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 38'477.05 seit dem 3. Oktober 2008 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Widerklage ab. Im Weiteren beseitigte es den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl Nr. zzz._ des Betreibungsamtes Thalwil vom 26. September 2008 im Umfang von Fr. 38'477.05 nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Oktober 2008. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2011 aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und in Gutheissung der Klage die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 28'316.55 zuzüglich 5 % Zins ab dem 7. Oktober 2008 sowie einen Betrag von Fr. 17'003.05 zuzüglich 5 % Zins ab dem 15. Oktober 2009 zu bezahlen. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Streitsache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht unaufgefordert eine Replik, die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht. D. Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2011 wies das Bundesgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen). Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. 1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Für alle Vorbringen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte und von kantonalem Recht gilt schliesslich das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246). 1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 511 f.; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466, 393 E. 7.1 S. 398, 350 E. 1.3 S. 351 f.). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_341/2011 vom 21. März 2012 E. 1.5.1; 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 1.2; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 2.4 S. 466 f.). 1.4 Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer. Er stellt seinen Rügen zunächst eine eigene Sachverhaltsdarstellung voran, die von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne eine rechtsgenügliche Sachverhaltsrüge zu erheben. Auch seine weiteren Ausführungen beschränken sich weitgehend auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid und verfehlen insoweit die gesetzlichen Begründungsanforderungen. 2. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht eine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze geltend. 2. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Vertragsauslegung durch die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht eine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze geltend. 2.1 2.1.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die vorinstanzliche Vertragsauslegung führe zu einem inhaltsleeren Ergebnis, da sich daraus nicht ergebe, welche konkreten werkvertraglichen Leistungen die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf den Storenbehang und dessen Eigenschaften zu erbringen habe. Die Vorinstanz habe nicht alle wesentlichen Umstände für die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip gewürdigt, weshalb der festgestellte Sachverhalt lückenhaft und damit ergänzungs- und berichtigungsbedürftig sei. 2.1.2 Die Vorinstanz hat die auf Grundlage der beiden Offerten der Beschwerdegegnerin für den Ersatz der Storen an der Liegenschaft des Beschwerdeführers vom 27. Juni bzw. 1. Juli 2008 abgeschlossene Vereinbarung einheitlich als Werkvertrag qualifiziert. Dies wird von den Parteien nicht in Frage gestellt; der Beschwerdeführer bringt vor Bundesgericht lediglich vor, es mache "objektiv betrachtet keinen Sinn", von einem einheitlichen Vertragsverhältnis auszugehen, ohne jedoch eine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien über die Frage, ob Storen mit gleichen Eigenschaften wie die vorbestehenden alten Storen geliefert werden sollten, keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen bekundet haben. Aus diesem Grund sei der Werkvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Den "geltenden Bedingungen", welche integrierender Bestandteil des Werkvertrages sind, könne entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin "die Verwendung hochwertiger Materialien und eine einwandfreie Verarbeitung nach dem im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Stand der Technik" zusichere. Nach diesem Wortlaut lasse sich der mutmassliche Parteiwillen bestimmen, wonach die Beschwerdegegnerin das aktuelle Modell der "Y. Q._ Storen" herstellen und montieren solle, denn im Werkvertrag werde nicht auf die Eigenschaften von alten Storen Bezug genommen. Der Beschwerdeführer habe 25 Jahre nach der ursprünglichen und rund 16 Jahre nach der letzten Lieferung durch die Beschwerdegegnerin nicht davon ausgehen dürfen, dass Storen mit gleichen Eigenschaften wie die alten "Y._ Storen" geliefert würden. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer zu erkennen gegeben habe, dass die alten Kurbelstangen an der Nord- und Westfassade sowie die alten Aufhängungen der Storenkasten und die alten Führungsschienen am Gebäude beibehalten werden sollen, da nicht gesagt werden könne, der Beschwerdeführer habe damit deutlich ausgedrückt, dass der Vertragsabschluss die Lieferung von Storen mit gleichen Eigenschaften wie die alten Storen bedinge. 2.1.3 Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwieweit die Vorinstanz bei ihrer Vertragsauslegung Bundesrecht verletzt haben soll. Zwar trifft zu, dass die unterschiedliche Formulierung in den beiden Offerten bezüglich den Kurbelstangen missverständlich ist. In der Offerte für die Ost- und Südfassade heisst es nämlich: "Bemerkung: bei Rückgabe neuer Gelenkstangen erfolgt Gutschrift", wobei der Offerte für die Nord- und Westfassade zu entnehmen ist: "Minderpreispositionen: Wegfall der Gelenkkurbelstangen, die bestehenden Kurbeln werden übernommen". Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, deckt sich der Wortlaut bezüglich der Offerte der Nord- und Westfassade mit dem Auslegungsergebnis des Beschwerdeführers, wonach die bestehenden Kurbelstangen übernommen werden sollen. Der Wortlaut der Offerte für die Ost- und Südfassade ist jedoch nicht eindeutig. Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, dass den zahlreichen Offerten der Beschwerdegegnerin aus dem Jahre 2007, welche er damals für einen Teilersatz seiner durch Hagel beschädigten Storen eingeholt hat, entnommen werden könne, dass die Lieferung jeweils bei bestehenden Kurbelstangen erfolgen solle. Die genannten Offerten würden ausdrücklich den "Wegfall der Gelenkkurbelstangen" festhalten, was bei der Vertragsauslegung durch die Vorinstanz unberücksichtigt geblieben sei, weshalb die Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt zu ergänzen sei. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch mit Aktenhinweisen aufzuzeigen, dass er entsprechende tatsächliche Vorbringen bereits im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform eingebracht hat. Damit verfehlt er die Anforderungen an eine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge. Überdies hat die Vorinstanz festgestellt, dass auch den Offerten aus dem Jahre 2007 der wirkliche Wille der Parteien bezüglich der bestellten Storen nicht entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit dieser Annahme in Willkür verfallen sein soll. Überdies hat die Vorinstanz festgestellt, dass auch den Offerten aus dem Jahre 2007 der wirkliche Wille der Parteien bezüglich der bestellten Storen nicht entnommen werden könne. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz mit dieser Annahme in Willkür verfallen sein soll. 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin sei gemäss ihren Prüfungs-, Hinweis- und Abmahnungspflichten verpflichtet gewesen, ihn auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen "Y._ Storen" hinzuweisen, zumal er in Storen-spezifischen Fragen nicht fachkundig sei. Die Vorinstanz habe dazu Sachverhaltsfeststellungen unterlassen, weshalb der Sachverhalt in diesem Sinne ergänzungsbedürftig sei. So habe die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auch darauf aufmerksam machen sollen, dass die neuen Storen eine Sturznischentiefe von 130 mm benötigten, obwohl seine Liegenschaft nur über eine Sturznischentiefe von 120 mm verfüge. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, wonach keine Hinweispflicht seitens der Beschwerdegegnerin bestanden habe, verletze Bundesrecht. Er habe demnach davon ausgehen dürfen und müssen, dass keine Veränderungen an den bestellten Storen bestehen würden. 2.2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen "Y._ Storen" hinzuweisen. Die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien sei nicht derart intensiv gewesen, dass eine solche Pflicht bestanden hätte. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin jedes einzelne Fenster an seinem Gebäude ausgemessen habe, bevor sie dem Beschwerdeführer die neuen Storen offerierte. In Anbetracht dieser Ausmessung und der Tatsache, dass zwei Storen montiert werden konnten, trete die in den Daten- und Merkblättern vorgesehene Sturznischentiefe von 130 mm in den Hintergrund. Entscheidend seien vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse, welche an der Liegenschaft des Beschwerdeführers fachmännisch beurteilt worden seien. 2.2.3 Der Unternehmer ist verpflichtet, das von ihm geschuldete Werk herzustellen und dem Besteller abzuliefern (Art. 363 OR). Zu dieser Hauptpflicht können verschiedene Nebenpflichten hinzutreten, welche sich aus Gesetz, Vereinbarung oder richterlicher Vertragsergänzung ergeben. Zu den Nebenpflichten, die sich aus Gesetz ergeben, gehört unter anderen die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 364 OR). So trifft den Unternehmer nach Art. 365 Abs. 3 OR auch eine Anzeige- und Abmahnungspflicht. Danach ist er gehalten, dem Besteller ohne Verzug Anzeige zu machen, sollten sich bei der Ausführung des Werkes Mängel an dem vom Besteller gelieferten Stoffe oder an dem angewiesenen Baugrunde zeigen oder sich sonst Verhältnisse ergeben, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden. Anzeige- und Abmahnungspflichten ergeben sich auch aus Art. 25 SIA-Norm 118, die unbestrittenermassen Vertragsbestandteil bildet. Den Unternehmer treffen sodann verschiedene andere Aufklärungs- und Hinweispflichten, die nicht schon in der Anzeige- und Abmahnungspflicht enthalten sind und sich aus der übergeordneten Treuepflicht ergeben. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang - zu Unrecht - auf eine Literaturstelle, wonach der Unternehmer im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung mit wiederholten Bestellungen des gleichen Produkts verpflichtet ist, den Besteller über Änderungen der Produktbeschaffenheit zu informieren, damit sich dieser auf die Änderungen einstellen kann (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 339 Rz. 836). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass im zu beurteilenden Fall nicht von einer laufenden und intensiven Geschäftsbeziehung gesprochen werden kann. Die letzte Bestellung für einen Teilersatz beschädigter Storen lag rund 16 Jahre zurück und im Jahre 2007 erfolgte keine Bestellung von Storen, sondern es wurden bloss Offerten eingeholt. Überdies geht gemäss den Feststellungen der Vorinstanz aus diesen Offerten nicht hervor, welche Storen sie betrafen. Demnach traf den Unternehmer keine Pflicht, den Beschwerdeführer auf die Veränderungen zwischen den alten und den neuen Storen hinzuweisen. So kann der Beschwerdeführer auch aus der Anzeige- und Abmahnungspflicht des Unternehmers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Anzeigepflicht nach Art. 365 Abs. 3 OR bezieht sich auf Mängel am Werk, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werks gefährden. Den vorinstanzlichen Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor der Offertstellung der Storen alle Fenster am Gebäude des Beschwerdegegners ausgemessen hat und dass zwei Storen, trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. So kann der Beschwerdeführer auch aus der Anzeige- und Abmahnungspflicht des Unternehmers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Anzeigepflicht nach Art. 365 Abs. 3 OR bezieht sich auf Mängel am Werk, die eine gehörige oder rechtzeitige Ausführung des Werks gefährden. Den vorinstanzlichen Feststellungen ist jedoch zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor der Offertstellung der Storen alle Fenster am Gebäude des Beschwerdegegners ausgemessen hat und dass zwei Storen, trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wird. 2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz habe an die Substanziierungspflicht bundesrechtswidrige Anforderungen gestellt. Er habe detailliert und tatbestandlich dargelegt, von welchem Parteiwillen er bei der Vertragsschliessung mit der Beschwerdegegnerin ausgegangen sei und habe präzise Angaben zu Zeitpunkt, Inhalt und Beteiligung der für die Parteien handelnden Personen im Zusammenhang mit den betreffenden Willenserklärungen vorgebracht. 2.3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Vorbringen des Beschwerdeführers erwiesen sich als zu unbestimmt, um den tatsächlichen Parteiwillen rechtsgenüglich zu behaupten, wonach die Storen mit gleichen Formaten/Massen, gleicher Funktionalität, gleicher Qualität und gleichem äusseren Erscheinungsbild wie die alten "Y._ Storen" hergestellt und montiert werden sollten. Der Beschwerdeführer habe nicht dargelegt, welche Personen zu welchem Zeitpunkt welchen tatsächlichen Willen erklärt und ob dieser beschriebene Wille im Zeitpunkt des Vertragsschlusses übereingestimmt habe. 2.3.3 Das kantonale Verfahren richtete sich noch nicht nach der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung, sondern nach dem zürcherischen Gesetz vom 13. Juni 1976 über den Zivilprozess (ZPO/ZH, LS 271; Art. 404 Abs. 1 ZPO). Wie der Sachverhalt zu ermitteln ist, bestimmt daher grundsätzlich das kantonale Prozessrecht. Auf der Verhandlungsmaxime, deren Geltung das kantonale Prozessrecht vorsehen kann (<ref-ruling> E. 3a S. 201 und 594 E. 3a S. 595; vgl. § 54 Abs. 1 ZPO/ZH), beruht unter anderem die Last der Prozessparteien, die Tatsachen zu behaupten, auf welche das Gericht die Rechtssätze zur Anwendung bringen soll (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 159). Demgegenüber bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann (<ref-ruling> E. 2b S. 368; <ref-ruling> E. 2b S. 339; mit Hinweisen). 2.3.4 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substanziierung von Sachbehauptungen gestellt haben soll. Er begnügt sich mit einem pauschalen Verweis auf seine früheren Rechtsschriften und verfehlt insofern die gesetzlichen Begründungsanforderungen. Überdies ist eine bundesrechtswidrige Substanziierungsanforderung durch die Vorinstanz auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat zu recht festgestellt, dass es dem (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer möglich und zumutbar gewesen sei, seine Behauptungen bezüglich des abweichenden tatsächlichen Parteiwillens weiter zu konkretisieren, damit sie von der Beschwerdegegnerin konkret bestritten und darüber Beweis hätte abgenommen werden können. Die Ausführungen der Vorinstanz sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2.4 Demnach ist die Vertragsauslegung der Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip, wonach die Parteien das aktuelle Modell der "Y. Q._ Storen" vereinbart haben, nicht bundesrechtswidrig. Mit der Vorinstanz ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - davon auszugehen, dass gestützt auf diesen nach Treu und Glauben ausgelegten Parteiwillen ein Vertrag zwischen den Parteien über die Lieferung und Montage des genannten Storenmodells zustande gekommen ist. 3. Der Beschwerdeführer rügt weiter eine bundesrechtswidrige Anwendung des Rücktrittsrechts vor Werkablieferung (Art. 366 Abs. 2 OR). 3.1 Er bringt vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in verschiedener Hinsicht falsch und mangelhaft festgestellt. Bei richtiger Ermittlung des Sachverhalts hätte sich ergeben, dass die neuen Storen für die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht passten, nicht gebrauchstauglich seien, zahlreiche gravierende Mängel aufwiesen und aus fachmännischer Sicht infolge ungenügender Sturznischentiefe mit "scharfkantigem Blechabschluss" nicht eingebaut werden dürften. Der Sachverhalt erweise sich demnach als ergänzungs- und berichtigungsbedürftig. Eine Behebung des Sachverhaltsmangels sei für den Verfahrensausgang entscheidend. 3.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass allein das Nichtbestehen der Sturznischentiefe von 130 mm keinen Mangel darstelle, welche den Beschwerdeführer berechtigt hätte, vorzeitig vom Werkvertrag zurückzutreten. Es sei erstellt, dass die Storen trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden können und ihre Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt sei. Da dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Masse der neuen Storen nicht bekannt gewesen seien, könne ihm auch der Abstand zwischen den Sturznischen und den neuen Storen nicht bekannt gewesen sein. Somit habe dies nicht Gegenstand des übereinstimmenden Parteiwillens sein und keine vereinbarte Eigenschaft des Werks darstellen können. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass eine vorzeitige Beendigung des Werkvertrages gestützt auf die Sturznischenproblematik ohnehin ungerechtfertigt sei, da es der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 29. September 2008 unterlassen habe, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen. 3.3 Der Beschwerdeführer verkennt, dass ein Werk nur dann mangelhaft ist, wenn ihm eine bestimmte Eigenschaft fehlt, die es nach dem Vertrag haben sollte. Nach dem ermittelten Parteiwillen sind neue Storen geschuldet, die einer zum Gebrauch tauglichen normalen und bezüglich der Materialien hochwertigen Beschaffenheit entsprechen müssen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass zwei Storen trotz einer Sturznischentiefe von 120 mm einwandfrei montiert werden konnten und keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit bestehe. Damit stellt der blosse Umstand, dass das technische Datenblatt der gelieferten "Y. Q._ Storen" eine Sturznischentiefe von 130 mm erwähnt, keine Abweichung von den vertraglich vereinbarten Eigenschaften dar. Die Vorbringen des Beschwerdeführers beziehen sich vornehmlich auf die von ihm festgestellte Abweichung des alten zum neuen Storenmodell und beschränken sich mehrheitlich auf appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, womit er nicht zu hören ist. Eine Verletzung von Art. 366 Abs. 2 OR ist nicht ersichtlich. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die vorinstanzlichen Anforderungen an die Substanziierung seiner Ansprüche bezüglich der Lagerkosten der Storen, der Reparaturkosten und der vorprozessualen Anwaltskosten seien überspitzt und bundesrechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin habe seine Tatsachenbehauptungen nicht bestritten, weshalb er nicht gehalten gewesen sei, diese detaillierter darzulegen. Ebenso habe die Vorinstanz in Verletzung der bundesrechtlichen Substanziierungsanforderungen die Werkpreisforderung der Beschwerdegegnerin gutgeheissen. Nach seiner Auffassung sei er rechtmässig vom Vertrag zurückgetreten, weshalb der Beschwerdegegnerin kein Vergütungsanspruch zustehe. 4.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass weder die Schadensposition der Lager-, der Reparatur-, noch diejenige der vorprozessualen Anwaltskosten durch den Beschwerdeführer genügend substanziiert vorgebracht worden seien. Sie hat weiter festgehalten, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin mehrmals angeboten habe, die gelieferten Storen am Gebäude des Beschwerdeführers zu montieren. Indem er die Montage der Storen verwehrt habe, habe er eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung verweigert, weshalb er sich seit dem 1. September 2008 in Annahmeverzug befunden habe, womit die Werkpreisforderung fällig geworden sei. 4.3 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz an die Substanziierung überhöhte Anforderungen gestellt haben soll. Der Beschwerdeführer behauptet vor Bundesgericht lediglich, die Beschwerdegegnerin habe seine entsprechenden Vorbringen nicht bestritten, zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Vorinstanz die kantonalen Bestimmungen der Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO/ZH) verfassungswidrig angewendet hätte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz bezüglich den Lagerkosten erwogen, dass zwischen den Parteien kein Vertrag über die Lagerkosten der Storen zustande gekommen sei, wonach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine "Miete" zu entrichten hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben soll. Eine Verletzung von Art. 6 OR ist nicht ersichtlich. 4.4 Ebenso wenig legt der Beschwerdeführer dar, inwiefern die Vorinstanz die Substanziierungsanforderungen bezüglich der Höhe der Werkpreisforderung verletzt oder Grundsätze des kantonalen Verfahrensrechts willkürlich angewendet haben soll. Seine Vorbringen beschränken sich darauf zu behaupten, dass er vom Vertrag zurückgetreten sei; insofern seien die vorinstanzlichen Feststellungen zu ergänzen. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, in Auseinandersetzung mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz darzutun, inwiefern die Voraussetzungen eines Vertragsrücktritts erfüllt sein sollen. Die vorinstanzlichen Erwägungen zum verlangten Ersatz von Lager-, Reparatur- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie zu der Höhe der Werkpreisforderung sind demnach nicht zu beanstanden und halten vor Bundesrecht stand. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2012 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Die Gerichtsschreiberin: Reitze

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fr

Faits: A. Depuis le 1er janvier 2008, X._ SA loue à Fribourg des locaux commerciaux appartenant à Y._. Le 15 avril 2008, la bailleresse a envoyé à la locataire une mise en demeure la sommant de payer, dans les trente jours, la somme de 10'900 fr. représentant les loyers de janvier à avril 2008, avec menace de résilier le bail. Le 15 mai 2008, la bailleresse a envoyé à la locataire une nouvelle mise en demeure pour le loyer de mai 2008, avec délai de paiement de trente jours. Il y figure expressément la précision que "les éventuelles mises en demeure avec menace de résiliation notifiées précédemment conservent toute leur validité, notamment en ce qui concerne les échéances et délais". Le 21 mai 2008, la bailleresse a adressé à la locataire le formulaire de résiliation du contrat de bail pour le 30 juin 2008. B. Le 1er juillet, la bailleresse a requis le Président du Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine (le Président) de prononcer l'expulsion de la locataire. Celle-ci n'a pas déposé de réponse et ne s'est pas présentée à l'audience du 6 août 2008. Par jugement du même jour rendu par défaut, le Président a ordonné l'expulsion. La locataire a demandé le relief. La locataire ne s'est pas présentée à la deuxième audience du 15 octobre 2008. Le jour même, le Président a rendu un nouveau jugement par défaut par lequel il constatait que l'instance de relief était périmée et confirmait le premier jugement rendu le 6 août 2008. La locataire à de nouveau demandé le relief en arguant d'une assignation irrégulière. Une troisième audience a été fixée au 10 décembre 2008. La locataire, une fois encore, ne s'est pas présentée. Par jugement par défaut du 18 décembre 2008, le Président a rejeté la requête de second relief et confirmé son premier jugement du 6 août 2008. Le jugement, qui ne comporte pas moins de quatre pages d'attendus, mentionne au pied du dispositif qu'il "ne sera rédigé que si une partie le requiert dans les trente jours à compter de la notification du présent dispositif". La locataire a requis la rédaction. Pour y donner suite, le Président a rédigé le jugement du 6 août 2008 qu'il a notifié à la locataire. La locataire a interjeté un recours en appel. Par arrêt du 12 mai 2009, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours et confirmé l'expulsion. C. La locataire (la recourante) a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant au rejet de la requête d'expulsion; invitée à verser une avance de frais, elle a requis des prolongations du délai et payé le 16 octobre 2009 seulement, à l'ultime échéance. La bailleresse (l'intimée) a proposé le rejet du recours.

Considérant en droit: 1. Sur le fond, la recourante soutient qu'une nouvelle mise en demeure lui a été adressée le 15 mai 2008 avec un nouveau délai de paiement arrivant à échéance le 18 juin 2008 et que le congé donné le 21 mai 2008 et reçu le 29 mai 2008 serait ainsi antérieur à l'expiration du délai comminatoire. S'il en était ainsi, le congé serait inefficace (cf. <ref-ruling> consid. 1c/aa; arrêt 4C.96/2006 du 4 juillet 2006 consid. 2.2, in MietRecht Aktuell [MRA] 2007 p. 24; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd. 2009, n° 2395; Lachat, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 670 s. n° 2.3.5). Un nouveau congé serait alors exclu durant trois ans, pour autant que la recourante ne soit pas en demeure (art. 271a al. 1 let. e et al. 3 let. b CO). La valeur litigieuse correspond en conséquence à trois ans de loyer (cf. 119 II 147 consid. 1 p. 149; <ref-ruling> consid. 1 p. 386; plus récemment, cf. également arrêt 4C.155/2000 du 30 août 2000 consid. 1a, in SJ 2001 I p. 17; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 consid. 2a, in SJ 1997 p. 493); elle est manifestement supérieure à 15'000 fr. La voie du recours en matière civile est ainsi ouverte (<ref-law>). 2. La recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu, au motif que l'arrêt du 18 décembre 2008 n'aurait pas été rédigé. 2.1 Le 6 août 2008, le Président du Tribunal des baux, statuant par défaut, a ordonné l'expulsion de la recourante. Le dispositif de l'arrêt, ne contenant aucun motif, a été notifié aux parties avec l'indication que le jugement ne serait rédigé que si une partie le demandait dans les trente jours. Il n'y a pas eu de telle requête. Le 15 octobre 2008, le Président, statuant une seconde fois par défaut, a constaté que l'instance de relief était périmée, et il a confirmé le jugement d'expulsion du 6 août 2008. Le dispositif, ne contentant aucun motif, a été notifié aux parties avec l'indication que le jugement ne serait rédigé que si une partie le demandait dans les trente jours. La rédaction n'a pas été requise. Par jugement du 18 décembre 2008 finalement, le Président a rejeté la requête de second relief, puis confirmé une nouvelle fois le jugement rendu le 6 août 2008. L'expédition envoyée aux parties, à la différence des deux précédentes, contient des considérants "en fait et en droit": sur quatre pages, le Président motive dans le détail le rejet de requête de second relief. Par contre, il ne s'y trouve aucune motivation de la décision d'expulsion rendue le 6 août 2008; mais à la suite du dispositif, figure la mention que le jugement sera rédigé si une partie le requiert dans les trente jours. La recourante a requis la rédaction. Elle a alors reçu une expédition de l'arrêt du 6 août 2008. 2.2 Le 18 décembre 2008, le Président du Tribunal des baux a rendu une double décision. Il a d'abord rejeté la requête de second relief, décision qu'il a motivée exhaustivement. Il a ensuite confirmé l'expulsion ordonnée le 6 août 2008, mais sans en donner les motifs. Il est manifeste que l'indication selon laquelle le jugement serait rédigé à la demande des parties se rapportait uniquement au jugement d'expulsion du 6 août 2008 qui n'avait pas été rédigé précédemment, et non pas au rejet du second relief déjà motivé. Quoi qu'il en soit, la recourante a reçu les motifs du jugement du 18 décembre 2008, tant sur la question du second relief que sur celle de l'expulsion. Son droit d'être entendu n'a pas été violé. 3. Pour ce qui est du fond, la Cour d'appel, à titre subsidiaire, a constaté, de façon à lier le Tribunal fédéral (<ref-law>), que l'avis comminatoire du 15 mai 2008 concernait le loyer de mai 2008 et qu'il y figurait la précision que des avis comminatoires notifiés précédemment gardaient toute leur validité. Elle en a déduit que la recourante ne pouvait pas de bonne foi interpréter cet avis comme une prorogation du délai fixé pour le paiement des loyers des mois de janvier à avril 2008. Il n'y a rien à ajouter à cette interprétation parfaitement pertinente, sinon que contrairement à ce que la recourante prétend dans ses remarques quelque peu obscures sur le système des formes "en quelque sorte absolutisé" en matière de délais, la Cour d'appel ne s'est pas fondée sur l'interdiction de l'abus de droit (<ref-law>). Le délai de trente jours pour payer les loyers des mois de janvier à avril 2008 a été fixé le 15 avril 2008 et le congé donné le 21 mai 2008. La recourante ne soutient ni n'a jamais soutenu que le congé lui avait été notifié avant l'échéance du délai fixé le 15 avril 2008 ou qu'elle avait payé les loyers des mois de janvier à avril 2008, loyers dont elle ne conteste pas être la débitrice. Il en découle que le congé a été valablement donné le 21 mai pour le 30 juin 2008. C'est donc à bon droit que l'expulsion de la recourante a été ordonnée. 4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires et dépens sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 ainsi qu'art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Une indemnité de 2'500 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois. Lausanne, le 9 décembre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: La Greffière: Klett Cornaz

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

['52684c6f-6806-46f5-b25e-6354c4e02c98']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86']

007efbb7-7716-4143-9717-423f0dfd2211

de

In Erwägung, dass der Beschwerdeführer beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen eine vom 15. Januar 2010 datierte Feststellungsklage gegen Rechtsanwalt C._ einreichte und gleichzeitig "PKH" beantragte; dass der Beschwerdeführer nach Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses nochmals um "Bearbeitung unter PKH" ersuchte; dass der Gerichtspräsident des Gerichtskreises VIII dem Beschwerdeführer mitteilte, falls er unter "PKH" die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung verstehe, müsse er ein begründetes Gesuch mit den erforderlichen Unterlagen einreichen, worauf der Beschwerdeführer verschiedene Unterlagen zu seiner finanziellen Situation einreichte, jedoch weder sein Gesuch begründet noch sich zu den Erfolgsaussichten seiner Klage geäussert habe; dass der Gerichtspräsident den Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Säumnisfolgen zum zweiten Mal zur Leistung des Kostenvorschusses aufforderte; dass der Beschwerdeführer am 22. Februar 2010 den Ausstand des Gerichtspräsidenten wegen "Unobjektivität, Befangenheit und Voreingenommenheit" beantragte; dass das Obergericht des Kantons Bern am 5. März 2010 auf das Ablehnungsgesuch mangels hinreichender Begründung nicht eintrat, und zudem festhielt, aus den Akten ergäben sich keine Tatsachen, die den Gerichtspräsidenten als befangen erscheinen liessen; dass der Beschwerdeführer trotz der beiden Aufforderungen den Gerichtskostenvorschuss nicht bezahlte, weshalb der Gerichtspräsident am 16. März 2010 androhungsgemäss die Rückweisung der Klage verfügte; dass der Beschwerdeführer beim Bundesgericht mit zwei Eingaben einerseits Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts erhebt und anderseits beantragt, die Verfügung vom 16. März 2010 als nichtig zu erklären; dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid dargelegt werden muss, welche Rechte des Beschwerdeführers durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei allfällige Verletzungen verfassungsmässiger Rechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft werden, sondern nur wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.); dass der Beschwerdeführer in der gegen den Entscheid des Obergerichts vom 5. März 2010 gerichteten Eingabe im Wesentlichen geltend macht, es sei unzutreffend, dass er sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung weder begründet noch die Erfolgsaussichten kund getan hätte; dass der Beschwerdeführer unter Beilage seiner Feststellungsklage gegen Rechtsanwalt C._ zudem behauptet, diese sei klar verständlich und hinreichend begründet; dass das Obergericht das Ablehnungsgesuch als nicht hinreichend begründet erachtete und sich der Vorwurf der mangelnden Begründung mithin weder auf die Feststellungsklage des Beschwerdeführers noch auf sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung bezog; dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe nicht ansatzweise aufzeigt, dass er das Ablehnungsgesuch hinreichend begründet hätte oder inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 5. März 2010 sonst Recht verletzen sollte; dass der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Nichtigerklärung der Verfügung vom 16. März 2010 damit begründet, der Gerichtspräsident sei tätig geworden, obwohl er diesen abgelehnt habe; dass der Beschwerdeführer diesbezüglich den kantonalen Instanzenzug hätte ausschöpfen müssen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3 S. 527 mit Hinweisen); dass überdies die Tatsache, dass ein Richter einen Fall weiter bearbeitet, wenn eine Partei ihn ohne hinreichende Begründung ablehnt und mit ihrem Ablehnungsgesuch nicht durchdringt, nicht zur Nichtigkeit des Entscheids führt; dass der Beschwerdeführer nicht dartut, woraus sich im zu beurteilenden Fall die Nichtigkeit ergeben sollte; dass somit auf die Beschwerden - unabhängig davon, ob sie als Beschwerden in Zivilsachen oder subsidiäre Verfassungsbeschwerden entgegenzunehmen sind - mangels hinreichender Begründung insgesamt nicht eingetreten werden kann (<ref-law>); dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG), womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird;

erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Mai 2010 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Klett Feldmann

CH_BGer_004

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civil_law

nan

['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948']

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5']

00822e84-10a4-42d0-9975-1e20130096cf

fr

Faits: A. Par jugement du 18 août 2010, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable d'avoir remis des substances nocives à des enfants, d'infraction et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, d'ivresse au volant qualifiée et d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Le tribunal a révoqué la libération conditionnelle accordée à X._ par jugement du 2 novembre 2007. Conformément à l'<ref-law>, il a fixé une peine privative de liberté d'ensemble de quatorze mois, sous déduction de 28 jours de détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée le 29 août 2005. B. Statuant le 4 octobre 2010, la Cour de cassation a rejeté le recours formé par X._ et confirmé le jugement de première instance. En substance, cet arrêt retient les faits suivants. B.a De 2005 à 2008, X._ et son père, Y._, se sont livrés à un trafic de chanvre. En particulier, X._ a, de 2005 à mi-mars 2007, vendu à trois adolescents nés entre 1989 et 1991 des quantités de cannabis de 750 g, 25 g et 170 g pour des montants respectifs de 7'500 fr., 250 fr. et 1'700 fr. De la fin 2007 au mois de mai 2008, il a vendu au total 850 g de cannabis à différentes personnes dans les locaux de la brocante de son père à Yverdon-Les-Bains. Durant plusieurs années jusqu'en mai 2008, il a également pourvu gratuitement à la consommation de sa soeur à raison de cinq ou six joints par jour. Enfin, de mai 2006 à novembre 2008, il a consommé du cannabis en quantité indéterminée. B.b A Payerne, le 29 novembre 2008, la police a interpellé X._ alors qu'il circulait au volant d'une voiture. Les tests à l'éthylomètre ont révélé des taux d'alcoolémie compris entre 0,92 g et 1,17 g pour mille. X._ a refusé de se soumettre à une prise de sang et à un prélèvement d'urine. C. X._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conteste principalement le refus du sursis et la révocation de sa libération conditionnelle. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Des déterminations n'ont pas été requises.

Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>), dont il ne peut s'écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. art. 105 al. 2 et 97 al. 1 LTF). Le recourant qui entend attaquer des constatations de fait doit exposer de manière circonstanciée en quoi les exceptions prévues par l'<ref-law> seraient réalisées (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 152; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 466/467). Conformément à l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Le recourant dépose à l'appui de son argumentation des certificats médicaux, une attestation de sa conseillère de probation, un certificat de travail et des fiches de salaire. Il s'agit de pièces nouvelles au sens de l'<ref-law> car elles sont toutes postérieures à l'arrêt attaqué et ne trouvent pas de justification dans celui-ci. Elles sont donc irrecevables. Le sont également les allégations de faits nouveaux tels que l'emploi d'aide-boulanger exercé depuis le 1er octobre 2010, le suivi psychiatrique et les opinions récentes du médecin chargé des contrôles toxicologiques, de la conseillère de probation et de la psychiatre au sujet de l'évolution du recourant et des perspectives de réinsertion de celui-ci. En conséquence, il sera statué sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>). 2. Invoquant l'<ref-law>, le recourant soutient que la cour cantonale aurait dû lui accorder le sursis total. Il se plaint également du défaut de motivation de l'arrêt attaqué sur cette question. 2.1 Selon l'<ref-law>, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis n'entrera donc en considération que si, malgré l'infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s'amendera. Le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l'infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables. Tel sera notamment le cas si l'infraction à juger n'a aucun rapport avec l'infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (<ref-ruling> consid. 4.2.3). Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. <ref-law>). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf. <ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 3a; <ref-ruling> consid. 2b). 2.2 En l'espèce, la peine privative de liberté de 14 mois infligée au condamné est compatible avec l'octroi du sursis. Toutefois, dans les cinq ans avant les infractions commises, le recourant a été condamné à une peine d'emprisonnement de six mois, de sorte que le sursis n'est possible qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (<ref-law>) telles que définies ci-dessus (cf. supra consid. 2.1.). La cour cantonale a nié l'existence de telles circonstances. Elle a constaté que les antécédents du recourant étaient particulièrement lourds. Depuis une vingtaine d'années, celui-ci se livre à la culture et au trafic de cannabis. Entre 1982 et 2005, il a été condamné à cinq reprises, dont quatre pour des infractions à la LStup. En particulier, le Tribunal correctionnel de Neuchâtel lui a infligé le 24 mai 2000 une peine d'emprisonnement d'un an avec sursis pour des infractions aux art. 19 ch. 2 et 19a LStup. Durant le délai d'épreuve, le recourant s'est livré, dès l'été 2000 et jusqu'en 2003, au commerce du cannabis issu de sa propre culture et a consommé du haschich et de la cocaïne. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné, le 29 août 2005, à six mois d'emprisonnement ferme et à une amende de 100 fr. A peine libéré conditionnellement en novembre 2007 et malgré l'encadrement consistant en des contrôles toxicologiques et une assistance de probation, le recourant a récidivé en commettant les infractions à la base de la présente condamnation; à l'époque, le juge d'application des peines avait pourtant accordé la libération conditionnelle après avoir constaté que, suite au décès d'un codétenu, le recourant s'était sérieusement remis en question et avait décidé de mettre fin à toute consommation de drogue. La cour cantonale a relevé que, durant toutes ces années, le recourant avait fait preuve de manière récurrente d'un sentiment d'impunité, d'une absence de scrupules et d'un mépris de la santé publique, allant jusqu'à vendre du chanvre à des mineurs. Elle a souligné que l'expertise psychiatrique du 15 mars 2004 avait conclu à un risque de récidive élevé en matière d'infractions à la LStup. Les juges précédents ont observé que l'abstinence aux drogues, avérée depuis mai 2008, n'avait pas dissuadé le recourant de continuer à fréquenter le milieu toxicomane, puisque celui-ci avait commis des infractions à la LCR en compagnie de consommateurs de drogue. Ils ont ensuite considéré qu'en présence d'une telle accumulation de facteurs négatifs, les quelques éléments favorables avancés par le recourant, soit son abstinence depuis mai 2008, l'activité salariée exercée pendant trois mois comme mesure de réinsertion professionnelle et les vaines démarches en vue de trouver un emploi ne suffisaient pas à contrebalancer les antécédents. La cour cantonale a nié l'existence de telles circonstances. Elle a constaté que les antécédents du recourant étaient particulièrement lourds. Depuis une vingtaine d'années, celui-ci se livre à la culture et au trafic de cannabis. Entre 1982 et 2005, il a été condamné à cinq reprises, dont quatre pour des infractions à la LStup. En particulier, le Tribunal correctionnel de Neuchâtel lui a infligé le 24 mai 2000 une peine d'emprisonnement d'un an avec sursis pour des infractions aux art. 19 ch. 2 et 19a LStup. Durant le délai d'épreuve, le recourant s'est livré, dès l'été 2000 et jusqu'en 2003, au commerce du cannabis issu de sa propre culture et a consommé du haschich et de la cocaïne. Pour ces faits, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois l'a condamné, le 29 août 2005, à six mois d'emprisonnement ferme et à une amende de 100 fr. A peine libéré conditionnellement en novembre 2007 et malgré l'encadrement consistant en des contrôles toxicologiques et une assistance de probation, le recourant a récidivé en commettant les infractions à la base de la présente condamnation; à l'époque, le juge d'application des peines avait pourtant accordé la libération conditionnelle après avoir constaté que, suite au décès d'un codétenu, le recourant s'était sérieusement remis en question et avait décidé de mettre fin à toute consommation de drogue. La cour cantonale a relevé que, durant toutes ces années, le recourant avait fait preuve de manière récurrente d'un sentiment d'impunité, d'une absence de scrupules et d'un mépris de la santé publique, allant jusqu'à vendre du chanvre à des mineurs. Elle a souligné que l'expertise psychiatrique du 15 mars 2004 avait conclu à un risque de récidive élevé en matière d'infractions à la LStup. Les juges précédents ont observé que l'abstinence aux drogues, avérée depuis mai 2008, n'avait pas dissuadé le recourant de continuer à fréquenter le milieu toxicomane, puisque celui-ci avait commis des infractions à la LCR en compagnie de consommateurs de drogue. Ils ont ensuite considéré qu'en présence d'une telle accumulation de facteurs négatifs, les quelques éléments favorables avancés par le recourant, soit son abstinence depuis mai 2008, l'activité salariée exercée pendant trois mois comme mesure de réinsertion professionnelle et les vaines démarches en vue de trouver un emploi ne suffisaient pas à contrebalancer les antécédents. 2.3 2.3.1 En l'espèce, la motivation est suffisante au regard des exigences déduites de l'<ref-law>. Les juges cantonaux n'ont pas méconnu les éléments positifs avancés par le recourant mais ont considéré qu'ils ne compensaient pas les éléments défavorables. Ils se sont ainsi livrés à une appréciation de l'ensemble des circonstances pertinentes pour trancher la question du pronostic. 2.3.2 Pour le recourant, l'autorité précédente n'a pas suffisamment tenu compte des circonstances favorables. Il fait valoir que sa sincère volonté d'amendement, son arrêt de la consommation de cannabis et sa réinsertion professionnelle permettent de poser un pronostic positif. En premier lieu, il ne peut être tenu compte des nombreux faits nouveaux avancés par le recourant à l'appui de sa critique (cf. consid. 1). En outre, il ne saurait tirer en sa faveur aucun argument du rapport du 15 mars 2004. S'il est vrai que les experts avaient à l'époque relevé l'existence de projets concrets comme un facteur positif concernant le pronostic, le recourant est particulièrement malvenu de mettre en évidence ce point puisque, seulement quelques mois plus tard, il a récidivé et montré ainsi qu'il était durablement installé dans la délinquance. Pour le reste, les éléments favorables, tels qu'ils ressortent des faits qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) se résument au suivi régulier des contrôles d'urine et des entretiens de probation, à une abstinence dans la consommation de drogue, à la participation à une mesure de réinsertion professionnelle d'une durée de trois mois et à de vaines recherches d'emploi. Ils ne font pas contrepoids aux antécédents du recourant, ce d'autant moins que celui-ci continue à fréquenter le milieu toxicomane. Les circonstances invoquées ne suffisent pas à infirmer une propension persistante à la délinquance, que n'ont pas réfrénée plusieurs condamnations, le risque de révocation de la libération conditionnelle et la mise en place d'un encadrement strict pendant la durée du délai d'épreuve consistant en des contrôles toxicologiques réguliers et une assistance de probation. Il convient d'ajouter que l'exécution de la peine de deux mois, à la suite de la révocation de la libération conditionnelle accordée le 2 novembre 2007, ne saurait améliorer le pronostic, le précédent passage en prison du recourant n'ayant eu aucun effet choc ou d'avertissement (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 99 s.; arrêt 6B_812/2009 du 18 février 2010 consid. 2.2). Dans ces conditions, la cour cantonale n'a en tous les cas pas abusé de son pouvoir d'appréciation en niant l'existence de circonstances particulièrement favorables et, par conséquent, en refusant le sursis total. Comme elle l'a souligné, le sursis partiel n'entre pas davantage en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 3.1 non publié). 3. Bien que le recourant ait formellement conclu à la non-révocation de la libération conditionnelle accordée le 2 octobre 2007, il n'a développé aucune motivation spécifique sur cette question (<ref-law>). Cette conclusion est par conséquent irrecevable. 4. Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF) et supporter les frais de justice réduits (art. 65 et 66 al. 1 LTF), compte tenu de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 18 avril 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Favre Rey-Mermet

CH_BGer_011

Federation

nan

['4f82d649-9d1b-4a5d-b917-7dc18694d476', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '3e6423c3-5e16-481c-9471-1e2fe9b12466', 'ca103f9a-238b-4b68-acc9-c93483ee5529', '608672c5-e611-44ec-88a7-256acc24704b', '808d4c57-f096-4408-85ed-dcf8c52eee94', '73a309ef-4636-4a35-b344-bc89506d271b']

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fr

Faits: A. A.a Par jugement par défaut du 23 mars 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a reconnu X._ coupable d'escroquerie et l'a condamné à une peine privative de liberté de six mois avec sursis pendant deux ans, peine complémentaire à celle prononcée le 30 avril 2009 par le Ministère public du canton du Jura. Le dispositif a été publié les vendredi 2 et mardi 6 avril 2010 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud. A.b Le 8 avril 2010, l'avocat Fabien Mingard a déposé une demande de relief du jugement par défaut pour le compte de X._, annonçant la production prochaine d'une procuration en sa faveur. Après deux relances téléphoniques du greffe, un délai pour ce faire a été fixé au 17 mai 2010 et prolongé jusqu'au 18 juin 2010. Aucune procuration n'ayant été produite dans le délai imparti, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a rejeté la demande de relief pour cause de nullité faute de procuration, aux termes d'un jugement rendu le 23 juin 2010. Le jugement n'a pas fait l'objet d'un recours. A.c Le 28 octobre 2010, Me Fabien Mingard a produit une procuration non datée le légitimant à agir au nom et pour le compte de X._ et, ce faisant, requérir le relief du jugement par défaut. Le 21 janvier 2011, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a derechef rejeté la demande de relief, considérant la procuration comme tardive. B. Par arrêt du 8 mars 2011, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._. C. Ce dernier interjette un recours en matière pénale contre le jugement cantonal dont il réclame l'annulation, en concluant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale. En outre, il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. 1.1 Selon la juridiction cantonale, la première demande de relief a été déposée le 8 avril 2010, de sorte qu'à ce moment-là, le requérant connaissait déjà l'existence du jugement condamnatoire par défaut. En outre, l'irrecevabilité de cette requête prononcée le 23 juin 2010 n'a fait l'objet d'aucun recours. Enfin, le condamné par défaut n'a plus procédé jusqu'au dépôt de sa seconde requête de relief. Formée le 28 octobre 2010, celle-ci est donc manifestement tardive. 1.2 Le recourant conteste le caractère tardif de sa seconde requête de relief. Il estime que le jugement par défaut lui ayant été notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud, le délai de relief est celui prévu à l'art. 404 al. 3 CPP/VD. Or, contrairement à la teneur de cette disposition, le jugement motivé ne lui a jamais été remis par l'autorité, si bien que le délai de relief n'a pas encore commencé à courir et que la demande corrélative du 28 octobre 2010 n'est pas tardive. 2. 2.1 Dès lors que la demande de relief litigieuse était pendante au 1er janvier 2011, date de l'entrée en vigueur du Code de procédure pénale suisse (RS 312.0; CPP), il convient d'examiner le bien-fondé de l'arrêt attaqué à l'aune de l'ancien droit cantonal de procédure, conformément à l'art. 452 al. 1 CPP. 2.2 Le Tribunal fédéral revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il ne s'écarte alors de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318/319). 2.3 Selon l'ancien code de procédure pénale vaudois (RS/VD 312.01; CPP/VD), le jugement par défaut est notifié d'office à l'accusé, dans le plus bref délai, par signification du dispositif, avec l'indication de l'autorité, des formes et du délai de relief (art. 402 al. 1 CPP/VD). Les art. 118 à 121 sont applicables par analogie à cette notification (art. 402 al. 3 CPP/VD). Ainsi, le jugement par défaut est notifié en règle générale par la poste, sous pli recommandé, avec avis de réception du destinataire, conformément aux dispositions sur le service des postes (art. 121 al. 1 CPP/VD). L'art. 120, al. 2 et 4, est d'ailleurs applicable (art. 121 al. 2 CPP/VD). Si le lieu de séjour du destinataire est inconnu, le jugement par défaut est notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud (art. 121 al. 3 CPP/VD). L'accusé condamné par défaut à une peine, à tout ou partie des frais de la cause ou à une indemnité en faveur de la partie civile peut demander le relief (art. 403 al. 1 CPP/VD). Il doit présenter la demande de relief dans les vingt jours si la notification du jugement l'a atteint en Suisse et dans les trois mois si elle l'a atteint à l'étranger (art. 404 al. 1 CPP/VD). Si la communication a eu lieu conformément à l'art. 121, al. 1 et 2, ces délais courent du jour où le condamné a reçu la notification prévue par l'art. 402, al. 1 (art. 404 al. 2 CPP/VD). Si la communication a eu lieu conformément à l'art. 121, al. 3, et que le condamné par défaut se présente ou est arrêté, l'autorité lui remet le jugement motivé avec l'indication de l'autorité, des formes et du délai de relief. Le condamné peut, dans les vingt jours, présenter une demande de relief (art. 404 al. 3 CPP/VD). En l'espèce, le recourant ne s'est pas présenté, pas plus qu'il n'a été arrêté. Les conditions de l'art. 404 al. 3 CPP/VD n'étant pas réalisées, la disposition est inapplicable in casu. En revanche, il est constant que le recourant est sans domicile connu en Suisse, raison pour laquelle le jugement par défaut a été notifié par voie édictale. Conformément à l'art. 404 al. 1 CPP/VD, il disposait par conséquent d'un délai de trois mois à compter de la notification du jugement par défaut pour en demander le relief (art. 131, 132 al. 1 et 134 CPP/VD). En cas de publication, la notification intervient au jour où la Feuille officielle contenant la communication a été distribuée aux abonnés du lieu d'expédition, la date imprimée sur la Feuille officielle étant présumée date de la distribution (PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd. 2006, n. 579, p. 372). En l'occurrence, le jugement par défaut a été notifié par insertion dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud des vendredi 2 et mardi 6 avril 2010. Déposée le 28 octobre 2010, la demande de relief était donc manifestement tardive, étant précisé que la première demande de relief, déposée par un représentant non légitimé, était dépourvue de toute valeur juridique. Le jugement attaqué n'est pas critiquable. 3. Comme le recours était voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (<ref-law>). Le recourant devra supporter les frais de justice (<ref-law>), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 22 août 2011 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Gehring

CH_BGer_011

Federation

nan

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fr

Considérant en fait et en droit : 1. Par décision du 18 avril 2012, l'Office fédéral des migrations a condamné l'Etat de Vaud à lui rembourser la somme de 7'024'036 fr. indûment perçue en matière de forfaits globaux dans le domaine de l'asile et a ordonné la compensation de ce montant avec son prochain versement trimestriel. Il a exposé en bref que, depuis le 1er janvier 2008, des subventions avaient été versées au canton de Vaud pour des personnes qui percevaient en réalité un salaire et que le canton avait dès lors indûment touché des subventions trop élevées, qui devaient être rétrocédées à la Confédération. 2. Par arrêt du 29 août 2014, le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours que l'Etat de Vaud a déposé contre la décision du 18 avril 2012. Il a partiellement annulé la décision attaquée, en ce sens qu'il l'a confirmée en tant qu'elle porte sur le principe du remboursement et annulée en tant qu'elle concerne le montant du remboursement, la cause étant renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision, dûment motivée sur ce point. 3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'Etat de Vaud demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 29 août 2014 en ce sens que la décision du 18 avril 2012 est annulée et le montant de 7'024'036 fr. déduit du versement pour le 1er trimestre 2012 soit restitué avec intérêts à 5% l'an à partir du 1er juin 2012. Il fonde sa qualité pour recourir sur l'<ref-law> et la jurisprudence qui a admis la qualité pour agir d'une collectivité publique bénéficiaire de subventions. Il soutient aussi être touché dans ses intérêts patrimoniaux. 4. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44). Conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi la décision attaquée est une décision pouvant faire l'objet d'un recours en matière de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 356 et les références citées). 4.1. Selon l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre une décision en matière d'asile rendue par le Tribunal administratif fédéral, qui ne peut au surplus pas faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law> a contrario). Le recourant n'expose pas en quoi la présente cause échappe à l'exception de l'art. 83 let. d ch. 1 LTF. A supposer que la cause échappe à l'exception de l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, le recourant n'expose pas non plus en quoi elle échappe à l'exception de l'art. 83 let. k LTF et donc à l'irrecevabilité de toute voie de recours auprès du Tribunal fédéral. Ces questions peuvent rester ouvertes. 4.2. D'après la loi sur le Tribunal fédéral, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (<ref-law>) ou contre les décisions partielles (<ref-law>), notamment qui statuent sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause (lettre a). En revanche, les décisions incidentes notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Les arrêts de renvoi sont considérés comme des décisions incidentes contre lesquelles le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral n'est ouvert qu'aux conditions des art. 92 et 93 LTF, même si par cette décision une question matérielle y est tranchée partiellement, sauf exceptions non réalisées en l'espèce (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127 s.). En l'espèce, l'arrêt attaqué est une décision de renvoi contre laquelle le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral n'est ouvert qu'aux conditions des art. 92 et 93 LTF. Le Tribunal fédéral ne voit pas, et le recourant n'expose pas conformément aux exigences de motivation en la matière, que ces conditions soient remplies, de sorte que le présent recours est irrecevable. 5. Le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant qui s'adresse au Tribunal fédéral dans l'exercice de ses attributions officielles et dont l'intérêt patrimonial est en cause, doit sup- porter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 3 LTF).

Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais de justice, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de l'Etat de Vaud. 3. Le présent arrêt est communiqué à l'Etat de Vaud, par son Conseil d'Etat agissant par le Chef du Département de l'économie, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 10 octobre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Dubey

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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008332a4-7be3-412e-84f9-5e33137aac94

de

Sachverhalt: A. X._ war Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A._ Finanz AG in Z._. Er gab sich ferner als Eigentümer der Scheinfirma P._ Bank Ltd. in Australien aus. Ende Dezember 1994 verkaufte er die A._ Finanz AG an Y._, der zuvor als freier Mitarbeiter für die A._ Finanz AG bzw. als angeblicher Direktor der P._ Bank Ltd. tätig gewesen war. Für die Zeit vom 28. Oktober 1994 bis zum 23. Dezember 1994 tätigte eine Darlehensgenossenschaft in K._ bei der A._ Finanz AG/P._ Bank Ltd. eine Festgeldanlage in der Höhe von DM 63 Mio. Das Geschäft war durch G._ und S._ von einer Kapitalgesellschaft in M._ vermittelt worden. Diese hatten im Namen der Kapitalgesellschaft bei der Darlehensgenossenschaft eine Festgeldanlage in diesem Betrag getätigt und die Organe der Darlehensgenossenschaft dazu gebracht, das Geld ihrerseits bei der P._ Bank Ltd. mit einem etwas höheren Zinssatz anzulegen. Das Geld wurde von der A._ Finanz AG/P._ Bank Ltd. nicht als Festgeld angelegt, sondern am 11. November 1994 auf ein Konto der A._ Finanz AG bei der Bank H._ in T._ überwiesen. Vom Konto wurden in der Folge DM 20 Mio. an S._ und DM 3 Mio. an A._, Mitinhaber der Kapitalgesellschaft in M._, überwiesen; DM 14,6605 Mio. wurden von X._ und Y._ für persönliche Zahlungen sowie für eigene Zwecke und solche Dritter verwendet. B. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X._ am 26. Februar 2002 zweitinstanzlich wegen Veruntreuung (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) und mehrfacher Widerhandlung gegen das Bankengesetz (Art. 46 Abs. 1 lit. a, d und i BankG) zu dreieinhalb Jahren Gefängnis und acht Jahren Landesverweisung. Ferner verpflichtete es ihn zur Zahlung einer Ersatzforderung an den Staat in der Höhe von 1,5 Mio. C. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten gegen dieses Urteil wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. September 2003 ab, soweit es darauf eintrat. D. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verletzt. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern. 1.1 Der Beschwerdeführer bestreitet unter Berufung auf ein Gutachten von Stefan Trechsel, dass die fraglichen DM 63 Mio. der A._ Finanz AG im Sinne von Art. 140 aStGB anvertraut waren. Im Wesentlichen bringt er vor, die A._ Finanz AG bzw. ihre Vertreter hätten nie ernsthaft daran gedacht, das Geld als Festgeld anzulegen. Von einer Treuepflicht zur Erhaltung des anvertrauten Gutes, die in der Regel durch eine vertragliche Vereinbarung begründet werde, könne unter diesen Umständen nicht die Rede sein. 1.1.1 Anvertraut ist, was mit der Verpflichtung empfangen wird, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern, und zwar gemäss ausdrücklichen oder stillschweigenden Weisungen (<ref-ruling> E. 2.2.2, 120 IV 276 E. 2). Grundlage für das Anvertraut-Sein ist in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag. Selbst ein zivilrechtlich ungültiger Vertrag kann aber genügen, jedenfalls wenn er nicht wegen eines widerrechtlichen oder sittenwidrigen Inhaltes nichtig ist und der Treugeber im Vertrauen auf dessen Gültigkeit die Sache oder das Gut übergeben hat (vgl. <ref-ruling> E. 2; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 140 N 8; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 138 N 7; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 138 N 82; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auflage, S. 278 N 50; Rehberg /Schmid /Donatsch, Strafrecht III, 8. Auflage, S. 102). 1.1.2 Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Rügen gegen die Beweiswürdigung und gegen tatsächliche Feststellungen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung kritisiert, vom festgestellten Sachverhalt abweicht oder sich auf Tatsachen beruft, die im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden sind, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 1). Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ging es bei den DM 63 Mio. nicht um eine Provision der Kapitalgesellschaft an die A._ Finanz AG. Vielmehr überwies die Darlehensgenossenschaft das Geld der A._ Finanz AG zum Zweck der Termingeldanlage, was dem Beschwerdeführer und Y._ bewusst war. Nicht festgestellt hat die Vorinstanz hingegen, ob die beiden schon im Zeitpunkt, als die A._ Finanz AG das Geld entgegennahm, die Absicht hatten, es nicht auftragsgemäss anzulegen, oder ob sie dies erst später beschlossen haben. 1.1.3 Der Vertrag zwischen der Darlehensgenossenschaft und der A._ Finanz AG unterstand schweizerischem Recht. Denn die charakteristische Leistung war jene der in der Schweiz domizilierten A._ Finanz AG (Art. 117 Abs. 2 und 3 lit.c IPRG). Er ist gültig zustande gekommen, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend gegenseitige übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben haben (<ref-law>). Haben sich die Parteien übereinstimmend geäussert, stimmt ihr Wille aber nicht überein, sind ihre Erklärungen auf Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie der Adressat sie nach Treu und Glauben verstehen durfte. Der effektive Wille des Erklärenden ist nicht massgebend, wenn der Adressat seine Willenserklärung anders verstehen durfte. Stimmen in einem solchen Fall die Willenserklärungen nach ihrem objektiven Sinn überein, ist der Vertrag geschlossen (<ref-ruling> E. 2b; Gauch /Schluep /Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, N 315 ff.). Die Darlehensgenossenschaft hat das Geld der A._ Finanz AG übergeben, damit sie es für eine bestimmte Zeitspanne als Festgeld anlege, und die Vertreter der A._ Finanz AG haben das Geld im Wissen um diesen Zweck entgegen genommen. Damit war der Vertrag gültig zustande gekommen. Das gilt auch für den Fall, dass die Vertreter der A._ Finanz AG von Anfang an die Absicht hatten, das Geld für andere Zwecke zu gebrauchen, und ihr wirklicher Wille mit demjenigen der Darlehensgenossenschaft nicht übereinstimmte; denn es ist nicht ersichtlich, warum die Darlehensgenossenschaft das Verhalten der A._ Finanz AG nach Treu und Glauben nicht als Annahme ihres Antrages verstehen durfte. 1.1.4 Die Darlehensgenossenschaft hat der A._ Finanz AG Geld übergeben, damit letztere es als Festgeld anlege. Sie hat damit der A._ Finanz AG einen klar umrissenen Auftrag zur Verwaltung von Vermögenswerten gegeben. In diesem Bereich sind die Regeln über den Auftrag anwendbar (<ref-ruling> E. 1). Mit der Erteilung des Auftrages vertraut der Auftraggeber dem Beauftragten seine eigene Angelegenheit an, und mit der Annahme des Auftrages übernimmt der Beauftragte die Wahrung der Interessen des Auftraggebers. Er ist nicht nur verpflichtet, die übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss und nach den Weisungen des Auftraggebers zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 und Art. 397 Abs. 1 OR), sondern auch zur getreuen Ausführung des übertragenen Geschäfts gehalten (<ref-law>). Daraus ergibt sich die Treuepflicht des Beauftragten. Er ist verpflichtet, alles zu tun, was den Interessen des Auftraggebers förderlich ist und alles zu unterlassen, was ihm schadet (Walter Fellmann, Berner Kommentar, <ref-law>, N 23 f.). Ein Geldbetrag ist demjenigen, der mit dessen Verwaltung beauftragt ist, demzufolge im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut. Dabei kommt nichts darauf an, ob das Geld auf ein dem Beauftragten gehörendes und auf dessen Namen lautendes Konto überwiesen wurde oder ob das Geld auf einem Konto liegt, über welches der Beauftragte kraft Vollmacht selbständig verfügen kann (<ref-ruling> E. 3, 119 IV 127). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers waren die DM 63 Mio. der Darlehensgenossenschaft der A._ Finanz AG im Sinn von Art. 140 aStGB anvertraut. 1.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Darlehensgenossenschaft habe keinen Schaden erlitten, weil die Kapitalgesellschaft das finanzielle Risiko allein getragen habe. Das Geld könne deshalb nicht als von der Darlehensgenossenschaft anvertraut betrachtet werden. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Darlehensgenossenschaft in das Geld auf eigenen Namen zum Zweck der Termingeldanlage überwiesen. Damit hat sie ihr gehörendes Geld der A._ Finanz AG anvertraut, und es bestand eine Treuepflicht ihr gegenüber. Wer letztlich den Schaden zu tragen hatte, der daraus entstanden ist, dass die A._ Finanz AG weisungswidrig über das Geld verfügte, berührt die Frage des Anvertraut-Seins nicht und ist auch nicht von Belang für die weitere Frage, ob der Beschwerdeführer eine Veruntreuung begangen hat. 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips. Er sei als Haupttäter und Y._ (bloss) als Gehilfe verurteilt worden, obwohl er Ende Dezember 1994 die A._ Finanz AG an Y._ übertragen und dieser ab dem genannten Zeitpunkt ausschliessliche Verfügungsmacht über die A._ Finanz AG hatte. 2.1 Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, wie namentlich des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung (<ref-law>), kann im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 2 BStP). Sodann ist der Beschwerdeführer mangels rechtlichen Interesses nicht legitimiert, den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten Y._ anzufechten (vgl. Art. 270 BStP). Grundsätzlich zulässig ist einzig die Rüge, er sei für die Taten, die in die Zeit nach der Übertragung der A._ Finanz AG an Y._ fallen, zu Unrecht der Veruntreuung schuldig gesprochen worden. 2.2 Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist der Sachverhalt gemäss Anklageschrift erstellt, mit der Präzisierung allerdings, dass der vom Beschwerdeführer am 16. Dezember 1994 erteilte Auftrag infolge der Übernahme der A._ Finanz AG durch Y._ nicht mehr ausgeführt wurde und die späteren Anweisungen von Y._ erteilt worden sind. Die Überweisung der DM 63 Mio. auf das Konto der Bank H._ erfolgte Mitte November 1994. Bis Ende desselben Monats wurden ab diesem Konto DM 20 Mio. an S._, DM 3 Mio. an A._ und DM 14,6605 Mio. auf ein Konto der A._ Finanz AG bei der S._ Bank in Z._ überwiesen. Ab letzterem Konto erfolgten am 12. und 13. Dezember 1994 Überweisungen von USD 8,213 Mio. und DM 2,5 Mio. auf andere Konti der A._ Finanz AG bei der M._ Bank in Z._. All diese Überweisungen wurden somit bis zum 16. Dezember 1994 getätigt, als der Beschwerdeführer die tatsächliche Leitung der A._ Finanz AG inne hatte. Danach folgten nur noch eine Reihe Überweisungen und Bezüge ab den Konten der A._ Finanz AG bei der M._ Bank. Für die Taten, die in die Zeit nach dem 16. Dezember 1994 fallen, wurde der Beschwerdeführer entgegen seiner Darstellung nicht verurteilt. Die Veruntreuung des von der Darlehensgenossenschaft anvertrauten Geldes war bereits vor diesem Datum vollendet. Die Rüge ist, soweit zulässig, unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Gemäss dieser Bestimmung misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe eine Vorstrafe aus dem Jahre 1985 und den Umstand, dass sie teilweise verbüsst wurde, berücksichtigt, obwohl das nach deutschem Recht nicht zulässig sei. Im Ausland ergangene Strafurteile bilden ebenso wie solche aus dem Inland Bestandteil des Vorlebens. Sie sind bei der Strafzumessung und, wie in <ref-law> ausdrücklich vorgesehen, bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu berücksichtigen (<ref-ruling> E. 2, 117 IV 401 E. 4d). Auch dürfen im Strafregister gelöschte oder gar entfernte Strafen berücksichtigt werden. Dass die diesbezüglichen Strafzumessungsregeln in Deutschland anders lauten, ist in der Schweiz ohne Belang (<ref-ruling> E. 1c/dd). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer schon im Strafvollzug war und sich dadurch nicht von neuen Straftaten abhalten liess, ist somit ein Element unter anderen, das bei der Würdigung seines Verschuldens Beachtung verdiente. Auch in dieser Hinsicht ist die Rüge unbegründet. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Strafe von 42 Monaten Gefängnis erscheine zu hoch im Vergleich zur Strafe des Mitangeklagten Y._ von 25 Monaten (als Zusatzstrafe zu einer Einsatzstrafe von 8 Monaten). 3.2.1 Der Beschwerdeführer kann eine unzulässige Ungleichbehandlung im Rahmen der Strafzumessung geltend machen. Vergleiche sind jedoch nur bedingt und in engem Rahmen möglich, vorwiegend in Fällen, in welchen mehrere Mitangeklagte im gleichen Verfahren wegen gemeinsam begangener Delikte abgeurteilt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2d/bb, 116 IV 292). Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen (<ref-law>, <ref-law>), wo sich hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dies liegt in der föderalistischen Struktur der Schweiz begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene von vornherein nur beschränkte Bedeutung (<ref-ruling> E. 2c). Der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum führen auch innerkantonal notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des jeweiligen kantonalen Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. Die aus diesen Umständen resultierenden Unterschiede in der Zumessung der Strafe widersprechen <ref-law> nicht. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind auch hier Unterschiede in der Strafzumessungspraxis als Ausdruck des schweizerischen Rechtssystems hinzunehmen. Zu beachten ist auch, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich in zumessungsrelevanten Punkten massgeblich unterscheiden können. Ein Vergleich verschiedener Strafen setzte jedenfalls voraus, dass der Richter in Bezug auf jede von ihnen genaue Kenntnis über alle für die Strafzumessung relevanten Punkte besitzt (<ref-ruling> E. 2a). Wo ein Vergleich möglich ist, gilt aber noch der Grundsatz, dass das Legalitätsprinzip dem Anspruch auf Gleichbehandlung vorgeht. Der Umstand allein, dass in einem Kanton das Gesetz falsch angewandt wird, verpflichtet die Gerichte der andern Kantone und das Bundesgericht nicht, dasselbe zu tun. Es genügt auch nicht, dass das Gesetz innerhalb des betreffenden Kantons oder derselben kantonalen Behörde in einem Fall schlecht angewandt worden ist, um einen Anspruch auf Ungleichbehandlung im Unrecht entstehen zu lassen (<ref-ruling> E. 2c). 3.2.2 Der Beschwerdeführer und Y._ haben bei der Tatbegehung in gut organisierter und zielgerichteter Arbeitsteilung zusammengewirkt. Der Beschwerdeführer hat als Alleinaktionär und tatsächlicher Leiter der A._ Finanz AG die für die Tatbegehung notwendige Struktur zur Verfügung gestellt und bei der Tatausübung eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt, liess er sich doch selbst durch vier gescheiterte Versuche, die DM 63 Mio. weisungswidrig unterzubringen, nicht von seinem Vorhaben abbringen. Y._ seinerseits hat das Geschäft und die notwendigen Kontakte angebahnt, besass in der A._ Finanz AG aber keine Verfügungsmacht über das Geld. Wegen der Bedeutung seines Tatbeitrags, der materiell jenem eines Mittäters entspreche, hat die Vorinstanz von einer Strafmilderung abgesehen, obwohl sie sein Verhalten rechtlich als Gehilfenschaft qualifizierte. Beide Tatbeiträge können als etwa gleichwertig angesehen werden. Jedenfalls erscheint jener des Beschwerdeführers, der im massgeblichen Zeitraum allein verfügungsberechtigt war und somit die Tatherrschaft innehatte, nicht geringer. Nach Darstellung des Beschwerdeführers war der Tatbeitrag von Y._ wichtiger. So habe dieser nach dem 16. Dezember 1994 allein über die Gelder verfügt. Er hingegen habe eine Strafklage gegen N._ veranlasst, wodurch ein erheblicher Teil der Gelder (DM 26 Mio.) habe blockiert werden können, der noch heute für die Berechtigten zur Verfügung stehe. Im Zeitpunkt, als Y._ über die Summen verfügte, war die Veruntreuung des gesamten Geldes bereits vollendet und dieses schon auf Konten bei der M._ Bank weiter transferiert worden. Zudem war die Blockierung der DM 26 Mio. auch im Interesse der A._ Finanz AG, von deren Konto das Geld abgezweigt worden war, bzw. im eigenen Interesse des Beschwerdeführers. Dass der Beschwerdeführer die Blockierung der DM 26 Mio. im Interesse der Darlehensgenossenschaft veranlasst und so tätige Reue bewiesen hätte, hält die Vorinstanz nicht fest. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist somit nicht geeignet, das Verschulden vom Y._ schwerer erscheinen zu lassen als sein eigenes. Hingegen bestehen andere wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Tätern, die das Verschulden des Beschwerdeführers zur Tatzeit als schwerer erscheinen lassen. So war er neun Jahre zuvor wegen Vermögensdelikten zu einer Freiheitsstrafe von immerhin sechs Jahren verurteilt worden. Y._ war nur wegen verschiedener Strassenverkehrsdelikte vorbestraft. Zudem lebte der Beschwerdeführer in guten finanziellen Verhältnissen und hatte ein Jahreseinkommen von etwa SFr 1 Mio. Demgegenüber hatten frühere Geschäftsaktivitäten des Mitangeklagten Y._ zu dessen finanziellem Ruin geführt. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Beschwerdeführer strenger bestrafen als Y._. Dessen Strafe ist eine Zusatzstrafe; ohne Anwendung des <ref-law> wäre sie höher ausgefallen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Strafe von Y._ etwa ein Jahr weniger beträgt als jene des Beschwerdeführers. Dieser Unterschied ist im Lichte des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu beanstanden. 3.3 Der Beschwerdeführer erhebt keine weiteren Einwände gegen die Strafzumessung. Die Strafe von dreieinhalb Jahren Gefängnis erscheint denn auch nicht auffallend hoch. Es kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). 4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Die Vorinstanz hätte die Zeit der Auslieferungshaft, die er in einem "berüchtigten" spanischen Gefängnis verbracht habe, mindestens doppelt auf seine Gefängnisstrafe anrechnen müssen. Gemäss <ref-law> rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. <ref-law> (SR 351.1) sieht vor, dass im Ausland erstandene Auslieferungshaft gemäss <ref-law> angerechnet wird. Er enthält keine weitere Regelung und sieht insbesondere nicht vor, dass der Richter den Massstab der Umrechnung bestimmt. Es gilt somit die allgemeine Regel des <ref-law>. Nach dieser Bestimmung ist jede Art der Untersuchungshaft (im Sinn von <ref-law>) gleich anzurechnen. Es kommt allein auf die Dauer des Freiheitsentzugs an. Massstab ist ausschliesslich die Beschränkung der persönlichen Freiheit (<ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 2). Besondere Entbehrungen, die mit dem Freiheitsentzug zusammenhängen, sind unmassgeblich (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 273 N. 122). Eine andere Regelung wäre auch kaum praktikabel, da jeweils über die Haftbedingungen in den verschiedenen ausländischen Anstalten instruiert werden müsste. Dass in Deutschland, wie der Beschwerdeführer vorbringt, allenfalls eine andere Regelung gilt (vgl. § 51 Abs. 4 Satz 2 dStGB), ist nicht entscheidend. Die Dauer der Auslieferungs- und Untersuchungshaft wurde dem Beschwerdeführer voll auf die Strafe angerechnet. Die Vorinstanz hat <ref-law> somit nicht verletzt. Die Rüge ist unbegründet. 5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law>. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung, wenn der Einziehung unterliegende Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind; er kann allerdings davon absehen, namentlich wenn die Ersatzforderung voraussichtlich ganz oder teilweise uneinbringlich wäre (Abs. 2). 5.1 Die Kritik des Beschwerdeführers beschränkt sich im Wesentlichen auf die Anwendung von <ref-law>. Nach seiner Darlegung hätte auf eine Ersatzforderung verzichtet werden sollen, weil er hoch verschuldet und ohne Einkommen sei und weil er zugunsten seiner Tochter auf seine Erbanwartschaften gegenüber seiner Mutter verzichtet habe. Der Verzicht auf eine voraussichtlich uneinbringliche Ersatzforderung soll den Behörden unnötige Arbeiten und Kosten bei der Eintreibung ersparen. Diese Möglichkeit wurde in erster Linie im Interesse des Staates und nicht in jenem des Ersatzpflichtigen vorgesehen. Ein Verzicht bzw. eine Reduktion ist vorzunehmen, wenn der Betroffene vermögenslos oder gar überschuldet ist und sein Einkommen und seine übrige persönliche Situation nicht erwarten lassen, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen ihn in absehbarer Zeit erfolgsversprechend sein dürften. Bestehen Anwartschaften, ist die Nichteinbringlichkeit besonders sorgfältig zu prüfen (Schmid, Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Band I, <ref-law> N 120). Der Beschwerdeführer (Jahrgang 1945) gab im vorinstanzlichen Verfahren an, er sei mittellos und habe gegenüber seiner Mutter und zugunsten seiner Tochter freiwillig auf seine Erbanwartschaft in zweistelliger Millionenhöhe inklusive Pflichtteil verzichtet. Weitere Präzisierungen zu diesem Verzicht, namentlich zum anwendbaren Recht und zu allfälligen Gegenleistungen, machte er nicht. Sowohl nach schweizerischem wie nach dem deutschen Recht (<ref-law> bzw. § 2348 BGB) muss ein solcher Verzicht öffentlich beurkundet werden. Der Beschwerdeführer hat weder eine solche Urkunde vorgelegt oder auch nur behauptet, sie sei erstellt worden, noch hat er dargelegt, dass der Verzicht einem andern Recht unterstand, das geringere Anforderungen an die Form stellt. Vor allem aber ist der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht nach dem deutschen Heimatrecht des Beschwerdeführers wie nach schweizerischem Recht nicht endgültig; die Parteien können durch Aufhebungsvertrag darauf zurückkommen (§ 2351 BGB; Günther Schotten, Kommentar Staudinger, § 2346 BGB, N 92; <ref-law>). Unter diesen Umständen bestand kein Anlass, wegen des behaupteten Erbverzichts von einer Ersatzforderung abzusehen. Angesichts des Alters des Beschwerdeführers und seiner Mutter sowie des zu erwartenden Erbanteils war es gerechtfertigt, eine Ersatzforderung festzulegen, und zwar auch im Lichte der behaupteten aktuellen misslichen finanziellen Lage des Beschwerdeführers. Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Ersatzforderung nicht erfüllt wären, behauptet der Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. 5.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, weil gegenüber Y._ auf eine Ersatzforderung verzichtet wurde. Diese Rüge ist von vornherein unbegründet, weil Y._ im Unterschied zum Beschwerdeführer keine Erbanwartschaften besitzt. 6. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Januar 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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de

Sachverhalt: A. Das kantonale Strafgericht Schwyz erklärte X._ mit Urteil vom 18. Dezember 2008 der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern i.S. von <ref-law> i.V.m. <ref-law> sowie der mehrfachen Pornographie i.S. von Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten unbedingt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 6. Juli 2006 und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner hob es die mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 6. Juli 2006 angeordnete ambulante Massnahme auf und ordnete den Vollzug der zugunsten dieser Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 27 Monaten an, unter Anrechnung von neun Tagen Freiheitsentzug. Schliesslich entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände und die erhobenen Zivilforderungen. Das Kantonsgericht Schwyz setzte mit Urteil vom 15. September 2009 in teilweiser Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft geführten Berufung sowie der vom Beurteilten erhobenen Anschlussberufung die Freiheitsstrafe auf 32 Monate herab und ordnete eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von <ref-law> an. Im Übrigen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. B. X._ führt Beschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei in Ziff. 1 Abs. 4 des Dispositivs aufzuheben und es sei von der Anordnung einer stationären Behandlung abzusehen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. C. Das Kantonsgericht Schwyz beantragt unter Verweisung auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung einer stationären Therapie. Er macht geltend, es bestehe bei ihm keine schwerwiegende psychische Störung. Der Gutachter diagnostiziere zwar eine mangelhafte geistige Entwicklung, doch nehme er lediglich eine leichte Reduktion der Steuerungsfähigkeit an. Indem die Vorinstanz trotz dieser Schlussfolgerungen des Sachverständigen eine stationäre Massnahme anordne, weiche sie ohne triftige Gründe vom Gutachten ab. Im Weiteren sei die Massnahme nicht zweckmässig, da er nicht behandlungswillig sei. Er habe eine stationäre Therapie mehrmals kategorisch abgelehnt. Auch der Gutachter habe ihn wegen seiner ablehnenden Haltung letztlich als nicht therapierbar bezeichnet. Dennoch gehe die Vorinstanz von einer grundsätzlichen Kooperations-und Therapiebereitschaft aus (Beschwerde S. 5 ff.). 1.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer leide an einer schweren psychischen Störung im Sinne von <ref-law>, und die von ihm begangenen Straftaten stünden mit dieser in Zusammenhang. Ferner bejaht sie dessen Behandlungsbedürftigkeit. In Bezug auf die Behandlungsbereitschaft führt sie aus, es falle auf, dass die Bereitschaft des Beschwerdeführers zu einer stationären Therapie umso kleiner geworden sei, je länger das Verfahren gedauert und sich abgezeichnet habe, dass sich der zu erwartende Freiheitsentzug für ihn in Grenzen halten werde. Zu Beginn des Verfahrens habe er sich aber durchaus behandlungswillig gezeigt und Interesse an einer stationären Massnahme bewiesen. Es sei daher davon auszugehen, dass ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft vorhanden sei. Dieser Schluss rechtfertige sich umso mehr, als der Beschwerdeführer nach seien Angaben gedenke, sich nach Verbüssung der Freiheitsstrafe einer Verhaltenstherapie zu unterziehen, um einen Rückfall zu vermeiden. Schliesslich sei die stationäre Massnahme auch verhältnismässig, da angesichts der spezifischen Eigenschaften und der Vorgeschichte des Beschwerdeführers mit Rückfällen gerechnet werden müsse. Ausserdem habe die fünfjährige ambulante Therapie in einer spezialisierten Institution nicht rückfallvermeidend gewirkt, sodass nur noch eine stationäre Massnahme in Betracht komme (angefochtenes Urteil S. 19 ff.). Demgegenüber hatte das kantonale Strafgericht von der Anordnung einer stationären Massnahme abgesehen, da die Behandlung gegen den Willen des Betroffenen aussichtslos sei (erstinstanzliches Urteil S. 22 f.). 2.1 2.1.1 Eine stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und wenn die Voraussetzungen von Art. 59 erfüllt sind (<ref-law>). Die Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (<ref-law>). Die Anordnung einer stationären Massnahme gemäss <ref-law> setzt eine schwere psychische Störung im Tatzeitpunkt voraus, welche im Zeitpunkt des Urteils noch gegeben ist (SCHWARZENEGGER/HUG/ JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Auflage 2007, S. 160). Nach der Rechtsprechung genügt hiefür nicht jede geistige Anomalie im sehr weiten medizinischen Sinne (vgl. Urteil des Kassationshofs 6S.427/2005 vom 6.4.2006 E. 2.3 zu Art. 43 Ziff. 1 Abs 1 aStGB). Der Begriff der psychischen Störung bringt zum Ausdruck, dass grundsätzlich die ganze Bandbreite der nach wissenschaftlichen Kriterien diagnostizierbaren, vom sog. Normalen abweichenden psychischen Phänomene zu einer therapeutischen Massnahme führen können (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21.9.1998, BBl 1999, S. 2076). 2.1.2 Gemäss <ref-law> muss sich das Gericht bei seinem Entscheid über die Anordnung einer stationären Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen nach <ref-law> auf eine sachverständige Begutachtung stützen, die sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters (lit. a), die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten (lit. b) und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussert. Hat der Täter eine der Anlasstaten gemäss <ref-law> begangen, ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat (<ref-law>). Das Gericht würdigt das Gutachten grundsätzlich frei. Es darf aber in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten kann <ref-law> verletzen, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern <ref-ruling> E. 4; 128 I 128 I 81 E. 2 S. 86). 2.2 Das Gutachten der psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 18. November 2004 (Untersuchungsakten, Ordner 1, act. 4.3.05) kommt im Rahmen der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers zum Schluss, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass bei diesem eine schwere psychische Störung aus dem Formenkreis der Schizophrenien oder der schweren affektiven Erkrankungen, eine hirnorganische Erkrankung oder sonst eine als Geisteskrankheit im Sinne von Art. 10 aStGB zu wertende Störung vorliege. Die Eingangsmerkmale von Art. 10 aStGB lägen nicht vor. Der Beschwerdeführer weiche aber in zahlreichen Eigenschaften seiner Persönlichkeit von einer gedachten Durchschnittsnorm erheblich ab. Die Abweichung sei so ausgeprägt, dass das aus ihr resultierende Verhalten in vielen persönlichen und sozialen Situationen eindeutig als unangepasst und unflexibel oder unzweckmässig bezeichnet werden müsse. Insgesamt lägen die wesentlichen Kriterien für die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit überwiegend histrionischen und dissozialen Zügen gemäss ICD-10 Klassifikation vor. Ausserdem bestehe eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer heterosexuellen Pädophilie gemäss ICD-10. Ausmass und soziale Folgen der Persönlichkeitsstörung seien so erheblich, dass das Eingangsmerkmal einer mangelhaften geistigen Entwicklung gemäss <ref-law> erfüllt sei (Gutachten vom 18.11.2004 S. 13 ff., 26; angefochtenes Urteil S. 16 ff.). Nach dem Ergänzungsgutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken vom 10. Juni 2008 (Untersuchungsakten, Ordner 1, act. 4.3.25) hat sich an der ausgeprägten Persönlichkeitsstörung und der pädophilen Ausrichtung des Beschwerdeführers trotz jahrelanger Therapie nichts geändert. Es bestehe nach wie vor eine chronifizierte Abweichung des Sexualverhaltens im Sinne einer fixierten Paraphilie. Ganz offensichtlich sei auch seine immer noch falsche Risikoeinschätzung. Es müsse aufgrund des neuerlichen Rückfalls davon ausgegangen werden, dass eine Form der Pädosexualität in Kombination mit einer Persönlichkeitsstörung vorliege, welche nach dem gegenwärtigen Stand der forensischen Psychiatrie nur sehr schwer, möglicherweise gar nicht behandelbar sei. Ein nochmaliger ambulanter Therapieversuch könne nicht empfohlen werden. Die einzige Chance, eine Verhaltensänderung herbeizuführen, bestehe nurmehr im Versuch einer mehrjährigen stationären, forensisch-psychiatrischen Behandlung, gegebenenfalls unter Einbezug antihormoneller medikamentöser Massnahmen (Ergänzungsgutachten S. 20 ff., 26; angefochtenes Urteil S. 18 f.). 2.3 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz vom psychiatrischen Gutachten abgewichen sein soll. Sie folgt uneingeschränkt der gutachterlichen Diagnose einer ausgeprägten kombinierten Persönlichkeitsstörung mit überwiegend histrionischen und dissozialen Zügen sowie einer chronifizierten Abweichung des Sexualverhaltens in Form einer Pädophilie. Damit ist die Voraussetzung für die Annahme einer schweren psychischen Störung im Sinne von <ref-law> erfüllt. Soweit der Sachverständige in seinem Erstgutachten ausführt, es liege keine schwere psychische Störung aus dem Formenkreis der Schizophrenien oder der schweren affektiven Erkrankungen vor, beziehen sich seine Schlussfolgerungen im Rahmen der Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit auf die Eingangsmerkmale der Geisteskrankheit, des Schwachsinns oder der schweren Störung des Bewusstseins zum Zeitpunkt der Tat im Sinne von Art. 10 aStGB, welche die Zurechnungsfähigkeit vollständig ausschliessen. Ob die Schwere der psychischen Störung eine stationäre Massnahme rechtfertigt, beurteilt sich indes nicht danach, ob sie geeignet war, die Schuldfähigkeit des Täters aufzuheben oder zu beeinträchtigen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, 2. Aufl. 2006, § 9 N 10). 3. 3.1 Nach <ref-law> setzt die Anordnung einer stationären Behandlung neben einer schweren psychischen Störung voraus, dass der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht (lit. a), und dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (lit. b). Es muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich durch die Behandlung die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt. Die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung reichen nicht aus. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss <ref-law> erfüllt sind. Gegebenenfalls kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.4.2; <ref-ruling> E. 3.4.1). 3.2 Der Gutachter führt im Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2008 aus, der Beschwerdeführer sei bisher nicht bereit, sich einer stationären forensisch-psychiatrischen Behandlung zu unterziehen. Längerfristig könne eine derartige Behandlung nicht gegen seinen Willen durchgeführt werden, weil alle modernen Therapieverfahren eine intensive Mitarbeit bedingten und eine allfällig zu erwägende medikamentöse Behandlung ohnehin der expliziten Zustimmung des Betroffenen bedürfe (Ergänzungsgutachten, Untersuchungsakten, Ordner 1, act. 4.3.25, S. 26 f.). 3.3 Die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme verletzt kein Bundesrecht. Es trifft zu, dass eine stationäre Behandlung nach der Rechtsprechung vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft verlangt (<ref-ruling> E. 4 c/dd in Bezug auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis aStGB). An die Therapiewilligkeit dürfen im Zeitpunkt des richterlichen Entscheides aber nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Das Gesetz misst der Behandlungsbereitschaft des Täters denn auch allein bei der stationären Suchtbehandlung (<ref-law>), nicht aber bei der Behandlung von psychischen Störungen (<ref-law>) besondere Bedeutung zu. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es durchaus aufgrund der psychischen Erkrankung an der Fähigkeit fehlen kann, die Notwendigkeit und das Wesen einer Behandlung abzuschätzen. Mangelnde Einsicht gehört denn auch bei schweren, langdauernden Störungen häufig zum typischen Krankheitsbild. Ein erstes Therapieziel wird daher regelmässig darin bestehen, Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen, was gerade im Rahmen stationärer Behandlungen auch Aussicht auf Erfolg hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_375/2008 vom 21.10.2008 E. 4.4 mit Hinweisen). Dies trifft auch im zu beurteilenden Fall zu. Dass der Beschwerdeführer eine therapeutische Massnahme nicht kategorisch ablehnt, zeigt sich schon darin, dass er bereits eine langdauernde ambulante Therapie durchlaufen hat, auch wenn diese letztlich ohne Erfolg geblieben ist. Die negative Einstellung zur angeordneten Massnahme bezieht sich denn auch weniger auf die Behandlung an sich als auf den Umstand, dass dieselbe nunmehr stationär erfolgt. Dass die Motivation für eine Behandlung beim Betroffenen nicht von Anfang an klar vorhanden ist, spricht aber nicht gegen ihre Anordnung. Es genügt, wenn jener wenigstens motivierbar ist. Dass diese Voraussetzung beim Beschwerdeführer erfüllt ist, nimmt die Vorinstanz zu Recht an. Das ergibt sich auch schon daraus, dass er nach den Feststellungen der Vorinstanz zu Beginn des Verfahrens offenbar eine gewisse Bereitschaft zu einer stationären Therapie erkennen liess und seine Absicht kund getan hat, sich nach Verbüssung der Strafe zur Verminderung des Rückfallrisikos einer Verhaltenstherapie zu unterziehen. Ein erstes Therapieziel wird denn darin bestehen, beim Beschwerdeführer Einsicht in die Notwendigkeit der stationären Behandlung in einer Spezialinstitution zu schaffen und die Bereitschaft zur Therapie zu wecken. In diesem Zusammenhang erlangt auch die Einschätzung des Gutachters Bedeutung, wonach der Versuch einer stationären Massnahme angesichts der erheblichen Rückfallgefahr nunmehr als letzte Chance zur Herbeiführung einer Verhaltensänderung erscheint. Das Scheitern der stationären Behandlung würde denn auch nicht zwangsläufig zum Vollzug der Strafe führen; zu prüfen wären in diesem Fall nach der Auffassung des Gutachters gegebenenfalls auch eine antihormonelle Behandlung oder gar eine sichernde Massnahme (vgl. Ergänzungsgutachten S. 24; vgl. auch <ref-law>). Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss <ref-law>. Dieses kann bewilligt werden, da von seiner Bedürftigkeit auszugehen und diese ausreichend belegt ist (vgl. <ref-ruling> E. 4) und seine Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (vgl. <ref-ruling> E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. März 2010 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Boog

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de

Sachverhalt: A. M._ meldete sich im Februar 2008 (ein zweites Mal) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach medizinischen und beruflichen Abklärungen (u.a. Gutachten des Instituts X._ vom 1. März 2011) und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren verneinte die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 28. Dezember 2011 den Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente. B. Die Beschwerde der M._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 12. April 2012 ab. C. M._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 12. April 2012 sei aufzuheben, nach ergänzenden medizinischen Abklärungen ihr Rentenanspruch neu zu prüfen und ihr bei der Arbeitssuche zu helfen. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen: 1. Die Vorinstanz hat die Frage der Arbeitsvermittlung (<ref-law>) mangels Anfechtungsgegenstand (<ref-ruling> E. 1a S. 414) nicht geprüft. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern dies Recht verletzt (<ref-law>). Auf ihr Begehren um Hilfe bei der Arbeitssuche ist somit nicht einzutreten. Die erstmals vor Bundesgericht erhobene Rüge der Befangenheit des Dr. med. Gerber vom regionalen ärztlichen Dienst der IV-Stelle ist verspätet (Urteil 9C_842/2010 vom 26. Januar 2011 E. 1). 2. Die Beschwerdeführerin wiederholt weitgehend und teilweise wortwörtlich, was sie bereits in der vorinstanzlichen Beschwerde vorgebracht hat. Darauf ist nicht weiter einzugehen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1-2.3 S. 245 ff.), ebenso nicht auf ihre Vorbringen, soweit sie nicht auf die vorinstanzlichen Erwägungen Bezug nehmen oder sich mit diesen nicht rechtsgenüglich auseinandersetzen (Art. 41 Abs. 1 und 2 BGG). Dies betrifft insbesondere auch die Einwendungen gegen das von der Vorinstanz im Rahmen der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff.) ermittelte Invalideneinkommen. Darauf könnte im Übrigen nicht abgestellt werden, weil es insofern offensichtlich unrichtig berechnet worden ist, als neben dem Status als im Gesundheitsfall zu 70 % Teilerwerbstätige zusätzlich die gesundheitlich bedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von 30 % berücksichtigt wurde. Dies widerspricht der Rechtsprechung, wonach Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen sind (<ref-ruling> E. 2b in fine S. 150; Urteil 8C_384/2010 vom 12. Dezember 2011 E. 10.1). Im Ergebnis ist die Vorinstanz bei der Ermittlung des erwerblichen Invaliditätsgrades von einer Arbeitsunfähigkeit von 51 % ([1 - 0,7 x 0,7] x 100%) ausgegangen. Im Folgenden zu prüfen ist einzig das Valideneinkommen. 3. 3.1 Das von der Vorinstanz angenommene Einkommen ohne gesundheitliche Beeinträchtigung von Fr. 48'394.10 entspricht der Summe aus dem 1998 bei einem Arbeitspensum von 70 % erzielten Verdienst von Fr. 37'800.- (12 x Fr. 3'150.-) gemäss IK-Eintragung und dem Durchschnitt der Beteiligungsbeiträge für die Jahre 1998 bis 2000 von Fr. 4'597.-, angepasst an die Nominallohnentwicklung 1999-2007 für Frauen im Sektor "Unterrichtswesen; Gesundheits- und Sozialwesen; sonstige öffentliche Dienstleistungen; persönliche Dienstleistungen" (vgl. Statistisches Lexikon der Schweiz, T1.2.93_I). Das kantonale Gericht hatte schon im Entscheid vom 3. Oktober 2003 das Valideneinkommen auf den gleichen Grundlagen ermittelt. In der dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte die Versicherte geltend gemacht, das Arbeitspensum von 60-80 % sei auf ärztliches Anraten hin ab 1. September 1999 auf 50 % reduziert worden. Das Eidg. Versicherungsgericht stellte in E. 5.2 seines Urteils I 690/03 vom 5. Juli 2004 fest, die Beschwerdeführerin habe ab September 1999 ihren Beschäftigungsgrad auf 50 % reduziert, was indessen nicht entscheidrelevant war. Den nämlichen Einwand bringt sie auch in diesem Verfahren wieder vor. Es kann offenbleiben, ob es sich dabei um eine unzulässige neue Tatsache nach <ref-law> handelt. 3.2 3.2.1 Wird für die Bestimmung des Valideneinkommens im Sinne der Beschwerdeführerin auf die erwerblichen Verhältnisse ab 1. September 1999 abgestellt, ergibt sich bei einem Verdienst von Fr. 2'900.- im Monat gemäss Fragebogen Arbeitgeber vom 31. August 2001 hochgerechnet auf ein 70 %-Pensum ein Einkommen von Fr. 48'720.- (12 x [Fr. 2'900.- x 7/5]). Dazu kommen die 1998-2000 durchschnittlich ausbezahlten Beteiligungsbeiträge von Fr. 4'597.-. Daraus resultiert ein an die Nominallohnentwicklung 1999-2007 angepasstes Valideneinkommen von Fr. 60'159.-. 3.2.2 Wird zugunsten der Beschwerdeführerin dem auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2006 des Bundesamtes für Statistik (LSE 06) zu ermittelnden Invalideneinkommen das Anforderungsniveau 4 zugrundegelegt, ergibt sich unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 2006/07 der Betrag von Fr. 35'722.30 (12 x Fr. 4'019.- x 41,7/40 x 0,7 x 1,015 ; vgl. LSE 06 S. 25 und <ref-ruling>). Daraus resultiert eine Erwerbsunfähigkeit von 40,62 % ([Fr. 60'159.- - Fr. 35'722.30]/Fr. 60'159.- x 100 %) und zusammen mit der gesundheitlich bedingten Einschränkung im Aufgabenbereich Haushalt von 18 % ein Invaliditätsgrad von 34 % (0,7 x 40,62 % + 0,3 x 18 %; zum Runden <ref-ruling>), was für den Anspruch auf eine Invalidenrente nicht ausreicht (<ref-law>). Daran änderte nichts, wenn unter dem Titel Wechselwirkungen zwischen erwerblichem Bereich und Haushalt von einer um 15 % höheren Einschränkung in diesem Aufgabenbereich ausgegangen würde (vgl. <ref-ruling> und Urteil 8C_729/2009 vom 30. November 2009 E. 4.4). 4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die Auskunft erhalten, dass eine Umschulung zu Lasten der Invalidenversicherung ausser Betracht falle, da sie nur ein Teilzeitpensum suche. Da Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art nicht Prozessthema sind, ist auf das Vorbringen nicht weiter einzugehen. Immerhin ist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 190/01 vom 6. Dezember 2001 E. 2 hinzuweisen, wonach der erforderliche Mindestinvaliditätsgrad von 20 % für den Umschulungsanspruch im Rahmen der gemischten Bemessungsmethode einzig im Erwerbsbereich - nicht aber im Rahmen der Gesamtinvalidität - erfüllt sein muss. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 9. Juli 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Der Gerichtsschreiber: Fessler

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : Faits : A. Dans sa séance du 4 décembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ contre la conversion d'une vingtaine d'amendes en arrêts. A. Dans sa séance du 4 décembre 2006, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X._ contre la conversion d'une vingtaine d'amendes en arrêts. B. Le contrevenant a saisi le Tribunal fédéral d'une « opposition totale » à l'arrêt du 4 décembre 2006 et s'est déclaré à l'entière disposition du tribunal. B. Le contrevenant a saisi le Tribunal fédéral d'une « opposition totale » à l'arrêt du 4 décembre 2006 et s'est déclaré à l'entière disposition du tribunal. C. Après un échange de correspondance, les envois de l'intéressé ont été enregistrés comme pourvoi en nullité. Une avance de frais de 2000 fr., payable jusqu'au 25 juin 2007 au plus tard, a été demandée au recourant (ordonnance du 4 juin 2007). C. Après un échange de correspondance, les envois de l'intéressé ont été enregistrés comme pourvoi en nullité. Une avance de frais de 2000 fr., payable jusqu'au 25 juin 2007 au plus tard, a été demandée au recourant (ordonnance du 4 juin 2007). D. Malgré l'avertissement -contenu dans l'ordonnance- que, faute de versement en temps utile les conclusions seraient déclarées irrecevables, le Tribunal fédéral n'a reçu aucun versement.

Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. L'arrêt attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF. Il s'ensuit que l'ancien droit de procédure est applicable au recours formé contre la décision de la Cour cantonale (<ref-law>). Il s'agit des art. 268 ss PPF relatifs au pourvoi en nullité et 150 ss OJ pour ce qui est de l'avance de frais ainsi que de l'émolument. 1. L'arrêt attaqué est antérieur à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la LTF. Il s'ensuit que l'ancien droit de procédure est applicable au recours formé contre la décision de la Cour cantonale (<ref-law>). Il s'agit des art. 268 ss PPF relatifs au pourvoi en nullité et 150 ss OJ pour ce qui est de l'avance de frais ainsi que de l'émolument. 2. Selon l'art. 150 al. 1 OJ, quiconque saisit le Tribunal fédéral est tenu par ordre du président de fournir des sûretés en garantie des frais judiciaires présumés. L'al. 4 de cette disposition prévoit que si les sûretés ne sont pas fournies, avant l'expiration du délai fixé, les conclusions de la partie sont irrecevables. En l'espèce, le délai au 25 juin 2007 pour verser le montant exigé est désormais échu. Le Tribunal fédéral n'a reçu aucun versement. Les conclusions du recourant sont donc irrecevables. En l'espèce, le délai au 25 juin 2007 pour verser le montant exigé est désormais échu. Le Tribunal fédéral n'a reçu aucun versement. Les conclusions du recourant sont donc irrecevables. 3. Un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant qui n'obtient pas gain de cause (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est irrecevable. 1. Le pourvoi est irrecevable. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant. 2. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 11 juillet 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

CH_BGer_006

Federation

penal_law

nan

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de

Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Schiessanlagen der Gemeinden des Kantons Nidwalden sind, wie die in den 90er Jahren eingeleiteten kantonalen und kommunalen Abklärungen ergeben haben, sanierungspflichtig. Da die Bemühungen um die Schaffung einer Gemeinschaftsschiessanlage scheiterten, nahm die kantonale Landwirtschafts- und Umweltdirektion die Sanierung jeder einzelnen Anlage an die Hand und forderte die Standortgemeinden zur Einreichung eines Sanierungskonzeptes auf. Die 300m-Schiessanlage "Riedboden" in Wolfenschiessen, die im Eigentum der Schützengesellschaft Wolfenschiessen steht und von den Schützengesellschaften Wolfenschiessen und Dallenwil benützt wird, weist acht Scheiben bzw. Läger mit automatischem Trefferanzeigesystem auf. Gemäss einer "Grobbeurteilung", die im Dezember 1992 im Auftrage des Kantons von der Planteam GHS AG vorgenommen wurde, überstieg der Schiesslärm bei 8 von 12 Empfangspunkten die massgebenden Immissionsgrenzwerte um bis zu 15 dB(A). Die Gutachter stellten daher fest, dass eine Sanierungsverpflichtung bestehe, Lärmmessungen und eine Feinanalyse vorzunehmen sowie betriebliche und bauliche Massnahmen zur Minderung der Lärmemissionen zu prüfen seien. Im Rahmen der 1999 wieder aufgenommenen Sanierungsbestrebungen sprach sich die Gemeinde Wolfenschiessen gegenüber der Landwirtschafts- und Umweltdirektion Nidwalden dafür aus, dass aus Kostengründen auf eine Feinanalyse der Lärmsituation verzichtet werden solle; stattdessen seien vor und nach dem Einbau von Schallschutztunnels Messungen durchzuführen. In der Folge ersuchte der Gemeinderat Wolfenschiessen um Gewährung von Erleichterungen für die Sanierung des Schiessstandes. Die 300m-Schiessanlage "Riedboden" in Wolfenschiessen, die im Eigentum der Schützengesellschaft Wolfenschiessen steht und von den Schützengesellschaften Wolfenschiessen und Dallenwil benützt wird, weist acht Scheiben bzw. Läger mit automatischem Trefferanzeigesystem auf. Gemäss einer "Grobbeurteilung", die im Dezember 1992 im Auftrage des Kantons von der Planteam GHS AG vorgenommen wurde, überstieg der Schiesslärm bei 8 von 12 Empfangspunkten die massgebenden Immissionsgrenzwerte um bis zu 15 dB(A). Die Gutachter stellten daher fest, dass eine Sanierungsverpflichtung bestehe, Lärmmessungen und eine Feinanalyse vorzunehmen sowie betriebliche und bauliche Massnahmen zur Minderung der Lärmemissionen zu prüfen seien. Im Rahmen der 1999 wieder aufgenommenen Sanierungsbestrebungen sprach sich die Gemeinde Wolfenschiessen gegenüber der Landwirtschafts- und Umweltdirektion Nidwalden dafür aus, dass aus Kostengründen auf eine Feinanalyse der Lärmsituation verzichtet werden solle; stattdessen seien vor und nach dem Einbau von Schallschutztunnels Messungen durchzuführen. In der Folge ersuchte der Gemeinderat Wolfenschiessen um Gewährung von Erleichterungen für die Sanierung des Schiessstandes. B. Mit Verfügungen vom 14. Februar 2002 legte die Landwirtschafts- und Umweltdirektion des Kantons Nidwalden die Sanierungsmassnahmen für sieben Gemeinde-Schiessanlagen fest. Für die Schiessanlage Wolfenschiessen ordnete die Direktion Folgendes an: 1. Die Inhaber der 300m-Schiessanlage Wolfenschiessen werden verpflichtet, bis zum Beginn der Schiesssaison 2003 mindestens 8 Schallschutztunnels bei den 300m-Scheiben mit elektronischer Trefferanzeige einzubauen. Die Kontrolle über den Einbau und die Benutzung obliegt dem Gemeinderat. 2. Die Anzahl der bewerteten Schiesshalbtage für Schiessübungen und Ausbildungskurse im Interesse der Landesverteidigung sowie für alle privaten Wettkampf- und Trainingsschiessen der Schiessvereine wird auf max. 21.0 bewertete Schiesshalbtage (inkl. einen Schiesshalbtag an einem Sonntag) beschränkt. Die betrieblichen Einschränkungen gelten bereits ab der Schiesssaison 2002 (d.h. ab Frühjahr 2002). 3. Die Pegelkorrektur wird auf K = -16.7 dB(A) begrenzt. 4. Die maximal zulässigen, bewerteten Schiesshalbtage gemäss Ziff. 2 des Beschlusses sowie die gemäss Ziff. 3 des Beschlusses begrenzte Pegelkorrektur werden alle fünf Jahre anhand der VBS-Statistik der letzten drei Jahre neu festgelegt, erstmals ab 1. April 2007. 5. Dem Gemeinderat Wolfenschiessen ist rechtzeitig vor Beginn der Schiesssaison das auf Ziff. 2 und 3 des Beschlusses basierende Schiessprogramm zur Genehmigung einzureichen. Der Landwirtschafts- und Umweltdirektion ist eine Kopie zuzustellen. Das genehmigte Schiessprogramm ist im Amtsblatt oder in einem gemeindeinternen Informationsblatt vor Beginn der Schiesssaison zu publizieren. 6. Die Kontrollen, ob die in Ziff. 2 und 3 des Beschlusses festgelegten Bedingungen im jährlichen Schiessprogramm beachtet werden sowie die Kontrollen über die Einhaltung der festgelegten Schiesszeiten im genehmigten Schiessprogramm obliegen dem Gemeinderat. Mit Beschluss vom 19. Februar 2002 gewährte der Regierungsrat des Kantons Nidwalden für die Schiessanlage "Riedboden" Sanierungserleichterungen, soweit trotz der von der Landwirtschafts- und Umweltdirektion angeordneten baulichen und betrieblichen Lärmschutzmassnahmen die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können. Die Sanierungserleichterungen wurden bis 31. März 2007 befristet; danach habe eine Neubeurteilung durch die zuständigen Instanzen stattzufinden. Im Übrigen hielt der Regierungsrat fest, dass der Erleichterungs-Entscheid als gegenstandslos dahinfalle und nicht in Rechtskraft erwachse, sofern gegen den Sanierungs-Entscheid der kantonalen Direktion Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsrat erhoben werde. In der Folge reichte die Schützengesellschaft Wolfenschiessen gegen den Entscheid der Landwirtschafts- und Umweltdirektion Beschwerde beim Regierungsrat ein und ersuchte um Neubeurteilung der zulässigen Anzahl Schiesshalbtage sowie um Verzicht auf den Einbau von Schiesstunnels. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass eine reformatio in peius vorgesehen sei. Die Schützengesellschaft Wolfenschiessen hielt an ihrer Beschwerde fest. Während der Dauer des regierungsrätlichen Beschwerdeverfahrens liess die Schützengesellschaft Wolfenschiessen am Schützenhaus drei Lägerblenden sowie seitlich je eine 6m lange und 3m hohe Lärmschutzwand anbringen. Zudem wurde das Terrain vor dem Schützenhaus aufgeschüttet. Mit Beschluss Nr. 718 vom 23. September 2003 wies der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Beschwerde der Schützengesellschaft Wolfenschiessen ab. Sie hob jedoch die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 14. Februar 2002 auf und setzte die Anzahl der Schiesshalbtage neu auf maximal 18.0 fest; die Pegelkorrektur wurde auf K = -17.4 dB(A) begrenzt. Gleichentags gewährte die Regierung mit Beschluss Nr. 717 die für den derart festgelegten Schiessbetrieb erforderlichen Sanierungserleichterungen, weiterhin befristet bis 31. März 2007. Mit Beschluss Nr. 718 vom 23. September 2003 wies der Regierungsrat des Kantons Nidwalden die Beschwerde der Schützengesellschaft Wolfenschiessen ab. Sie hob jedoch die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung der Landwirtschafts- und Umweltdirektion vom 14. Februar 2002 auf und setzte die Anzahl der Schiesshalbtage neu auf maximal 18.0 fest; die Pegelkorrektur wurde auf K = -17.4 dB(A) begrenzt. Gleichentags gewährte die Regierung mit Beschluss Nr. 717 die für den derart festgelegten Schiessbetrieb erforderlichen Sanierungserleichterungen, weiterhin befristet bis 31. März 2007. C. Gegen die beiden Regierungsrats-Beschlüsse vom 23. September 2003 erhob die Schützengesellschaft Wolfenschiessen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden. Die Beschwerdeführerin verlangte in erster Linie, die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung eines rechtsgenüglichen Beweisverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei durch das Verwaltungsgericht ein Augenschein durchzuführen sowie eine Expertise betreffend der tatsächlich notwendigen baulichen und betrieblichen Sanierung der Schiessanlage "Riedboden" anzuordnen. Gestützt auf diese Expertise seien der Anlagefaktor und die Schiesshalbtage neu festzulegen; weiter sei für die Berechnung der zulässigen Schiesshalbtage nicht auf die Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung abzustellen und sei die Pegelkorrektur so festzulegen, dass eine optimale Ausnützung der Schiesshalbtage möglich sei. Schliesslich seien - ohne Befristung - die allenfalls erforderlichen Sanierungserleichterungen zu gewähren. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerde der Schützengesellschaft Wolfenschiessen mit Urteil vom 21. Juli 2004 ab. Das Gericht erwog im Wesentlichen, dass die Immissionsgrenzwerte auch nach den zwischenzeitlich von der Schützengesellschaft vorgenommenen baulichen Massnahmen weiterhin überschritten würden und der Regierungsrat nicht gehalten gewesen sei, zusätzlich Beweis über die veränderte Lärmsituation zu erheben. Was die angefochtenen weiteren Sanierungsmassnahmen anbelange, so verkenne die Beschwerdeführerin offenbar, dass Erleichterungen für Schiessanlagen nur mit Rücksicht auf das Interesse an der Gesamtverteidigung gewährt werden könnten und rein private sportliche Schiessen grundsätzlich nur auf Anlagen zulässig seien, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führe. Die vom Regierungsrat gestützt auf die eidgenössische Schiessordnung angestellte Berechnung der zulässigen Schiesshalbtage sei nicht zu beanstanden. Zu Unrecht werde auch die Verpflichtung zum Einbau von Schallschutztunnels kritisiert. Solche Tunnels reduzierten die Lärmbelastung durch den Mündungsknall, wie anhand der in anderen Verfahren vorgenommenen Feinanalysen festgestellt worden sei, besser als Lägerblenden bzw. Schallschutzwände. Mit der Installation der Schallschutztunnels könnten jene Gebäude entlastet werden, welche im Mündungsknallbereich lägen; diese Entlastung rechtfertige sich schon gemäss dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes. Die angeordneten Sanierungsvorkehren seien in finanzieller Hinsicht nicht unverhältnismässig, beliefen sich doch die Kosten für einen Tunnel auf Fr. 4'000.-- bis 6'000.--. Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens getroffenen Lärmschutzmassnahmen seien, wie die Gemeinde in der Baubewilligung ausdrücklich festgehalten habe, von der Beschwerdeführerin auf eigenes Risiko ergriffen worden. Nicht beanstanden lasse sich auch die Befristung der Sanierungserleichterung, sinke doch die Zahl der schiesspflichtigen Personen jedes Jahr und sei dieser Tatsache durch periodische Anpassung der Anzahl zulässiger Schiesshalbtage Rechnung zu tragen. Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf das Prinzip der Rechtsgleichheit berufe und darauf hinweise, dass für die - 1996 sanierte - Schiessanlage Ennetmoos weder der Einbau von Schallschutztunnels noch die Reduktion der Schiesshalbtage verfügt worden sei, so bestehe jedenfalls kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ein Vergleich wäre denn auch nur mit den gleichzeitig laufenden Sanierungsverfahren für die Schiessanlagen in Stans, Ennetbürgen, Oberdorf und Beckenried möglich, in denen die Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit, der zu ergreifenden Sanierungsmassnahmen und der zu gewährenden Erleichterungen nach denselben Kriterien erfolgt sei wie für die Schiessanlage "Riedboden". Das Gericht erwog im Wesentlichen, dass die Immissionsgrenzwerte auch nach den zwischenzeitlich von der Schützengesellschaft vorgenommenen baulichen Massnahmen weiterhin überschritten würden und der Regierungsrat nicht gehalten gewesen sei, zusätzlich Beweis über die veränderte Lärmsituation zu erheben. Was die angefochtenen weiteren Sanierungsmassnahmen anbelange, so verkenne die Beschwerdeführerin offenbar, dass Erleichterungen für Schiessanlagen nur mit Rücksicht auf das Interesse an der Gesamtverteidigung gewährt werden könnten und rein private sportliche Schiessen grundsätzlich nur auf Anlagen zulässig seien, deren Betrieb nicht zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führe. Die vom Regierungsrat gestützt auf die eidgenössische Schiessordnung angestellte Berechnung der zulässigen Schiesshalbtage sei nicht zu beanstanden. Zu Unrecht werde auch die Verpflichtung zum Einbau von Schallschutztunnels kritisiert. Solche Tunnels reduzierten die Lärmbelastung durch den Mündungsknall, wie anhand der in anderen Verfahren vorgenommenen Feinanalysen festgestellt worden sei, besser als Lägerblenden bzw. Schallschutzwände. Mit der Installation der Schallschutztunnels könnten jene Gebäude entlastet werden, welche im Mündungsknallbereich lägen; diese Entlastung rechtfertige sich schon gemäss dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes. Die angeordneten Sanierungsvorkehren seien in finanzieller Hinsicht nicht unverhältnismässig, beliefen sich doch die Kosten für einen Tunnel auf Fr. 4'000.-- bis 6'000.--. Die im Laufe des Beschwerdeverfahrens getroffenen Lärmschutzmassnahmen seien, wie die Gemeinde in der Baubewilligung ausdrücklich festgehalten habe, von der Beschwerdeführerin auf eigenes Risiko ergriffen worden. Nicht beanstanden lasse sich auch die Befristung der Sanierungserleichterung, sinke doch die Zahl der schiesspflichtigen Personen jedes Jahr und sei dieser Tatsache durch periodische Anpassung der Anzahl zulässiger Schiesshalbtage Rechnung zu tragen. Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf das Prinzip der Rechtsgleichheit berufe und darauf hinweise, dass für die - 1996 sanierte - Schiessanlage Ennetmoos weder der Einbau von Schallschutztunnels noch die Reduktion der Schiesshalbtage verfügt worden sei, so bestehe jedenfalls kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Ein Vergleich wäre denn auch nur mit den gleichzeitig laufenden Sanierungsverfahren für die Schiessanlagen in Stans, Ennetbürgen, Oberdorf und Beckenried möglich, in denen die Beurteilung der Sanierungsbedürftigkeit, der zu ergreifenden Sanierungsmassnahmen und der zu gewährenden Erleichterungen nach denselben Kriterien erfolgt sei wie für die Schiessanlage "Riedboden". D. Die Schützengesellschaft Wolfenschiessen hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten und sinngemäss die gleichen Anträge wie im kantonalen Verfahren gestellt. Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden stellt Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Landwirtschafts- und Umweltdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden haben unter Verweis auf das angefochtene Urteil auf Vernehmlassung verzichtet. Die Politische Gemeinde Wolfenschiessen hat ebenfalls auf Vernehmlassung verzichtet und teilt ihren Prozessabstand mit. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) kommt in seiner Stellungnahme zum Schluss, dass der angefochtene Entscheid bundesrechtskonform sei. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) äussert sich nur in genereller Weise und hat auf einen Antrag verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das angefochtene Urteil stützt sich wie die ihm zugrunde liegenden Sanierungs- und Erleichterungsentscheide auf öffentliches Recht des Bundes, nämlich auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41), sowie auf die Vorschriften des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG; SR 510.10), der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 5. Dezember 2003 (Schiessverordnung; SR 512.31) und der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. 1. Das angefochtene Urteil stützt sich wie die ihm zugrunde liegenden Sanierungs- und Erleichterungsentscheide auf öffentliches Recht des Bundes, nämlich auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) und der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41), sowie auf die Vorschriften des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG; SR 510.10), der Verordnung über das Schiesswesen ausser Dienst vom 5. Dezember 2003 (Schiessverordnung; SR 512.31) und der Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (Schiessanlagen-Verordnung, SchAV; SR 510.512). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig. 2. Die Beschwerdeführerin beanstandet in prozessualer Hinsicht, das Verwaltungsgericht habe sich mit ihren Vorbringen über die massgebende tatsächliche Situation nicht rechtsgenüglich auseinandergesetzt. Weder das Verwaltungsgericht noch der Regierungsrat hätten vom Sachverhalt, wie er sich im Zeitpunkt ihrer Entscheidungen dargestellt habe, wirklich Kenntnis genommen. Der entscheiderhebliche Sachverhalt sei offensichtlich unvollständig festgestellt und die nötigen Beweiserhebungen nicht getroffen worden. 2.1 Die Beschwerdeführerin weist mit diesen Behauptungen darauf hin, dass die Schützengesellschaft Wolfenschiessen während des Beschwerdeverfahrens vor Regierungsrat am Schiessstand "Riedboden" zusätzliche bauliche Lärmschutzmassnahmen treffen liess; diesen Umstand hätten die kantonalen Beschwerdeinstanzen unberücksichtigt gelassen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch das Vorgehen der Beschwerdeführerin und die veränderte Sachlage durchaus zur Kenntnis genommen. Es hat hierzu im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin vertrete die Meinung, nach dem inzwischen vorgenommenen Einbau von Lärmschutzblenden würden die vorgeschriebenen Lärmbelastungswerte der Lärmschutz-Verordnung nunmehr eingehalten. Jedenfalls hätte der Regierungsrat angesichts der wesentlich veränderten Verhältnisse die Sache vor Erlass seines Entscheides durch einen Augenschein und zusätzliche Lärmmessungen neu abklären müssen. Dieser Vorwurf der Beschwerdeführerin - so legt das Verwaltungsgericht dar - sei unberechtigt, habe doch der Regierungsrat überprüft, ob sich infolge der Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse auch die Ausgangslage für die Beurteilung der Streitsache gewandelt habe und die Sanierungspflicht dahingefallen sei. Wie sich aus den Akten ergebe, würden jedoch auch nach den in der Zwischenzeit ergriffenen Sanierungsmassnahmen die Immissionsgrenzwerte weiterhin überschritten. Der Gemeinderat Wolfenschiessen habe denn auch um entsprechende Sanierungserleichterungen ersucht. Der Regierungsrat habe daher zu Recht geschlossen, dass sich die Ausgangslage für die Beurteilung der Streitsache trotz veränderter tatsächlicher Verhältnisse im Zeitpunkt seines Entscheides nicht geändert habe, die Schiessanlage somit sanierungspflichtig sei und geprüft werden müsse, ob Sanierungserleichterungen gewährt werden könnten. Diese Erwägungen zeigen, dass das Verwaltungsgericht wie zuvor der Regierungsrat die von der Beschwerdeführerin veranlasste Änderung der Ausgangslage zur Kenntnis genommen und in seine Überlegungen einbezogen hat. Eine andere Frage ist, ob die richtigen prozessualen und umweltschutzrechtlichen Folgerungen gezogen worden sind. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht im gleichen Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht hätte auf die ergriffenen Lärmschutzmassnahmen hin seinerseits neue Abklärungen treffen und insbesondere eine neue Lärmexpertise einholen müssen. Diese hätte gezeigt, dass die Sanierungsmöglichkeiten ausgeschöpft seien und die von der kantonalen Landwirtschaft- und Umweltdirektion angeordneten Massnahmen keine Verbesserung mehr bringen könnten. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass das verfassungsmässige Gebot des Handelns nach Treu und Glauben nicht nur für staatliche Organe, sondern auch für Private und insbesondere für die an einem Verfahren beteiligten Parteien gilt (vgl. Art. 5 Abs. 3 BV; s.a. § 10 Abs. 1 der Nidwaldner Verordnung über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 8. Februar 1985 [Verwaltungsrechtspflegeverordnung]). Alle Beteiligten sind mithin zu loyalem und vertrauenswürdigen Verhalten im Rechtsverkehr verpflichtet. Zu solchem Verhalten gehört u.a., dass das Streitobjekt im Laufe des Rechtsmittelverfahrens, selbst wenn dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, nicht in einer Weise verändert wird, die das Verfahrensergebnis präjudiziert oder präjudizieren könnte. Wer dies dennoch tut, hat die Folgen grundsätzlich selbst zu tragen und kann aus der veränderten Situation keine Ansprüche für sich herleiten, weder hinsichtlich der verfahrensmässigen Rechte noch in der Sache selbst. Wie dargelegt hat hier die Beschwerdeführerin nach Erlass der erstinstanzlichen Sanierungsverfügung während des Beschwerdeverfahrens vor Regierungsrat am sanierungsbedürftigen Schiessstand bauliche Lärmschutzmassnahmen getroffen, die den von der Landwirtschafts- und Umweltdirektion angeordneten Massnahmen nicht entsprechen. Die prozessualen Folgen und allfälligen finanziellen Konsequenzen dieses eigenmächtigen, mit Treu und Glauben schwer vereinbaren Handelns hat die Beschwerdeführerin selbst zu tragen. Sie hatte daher auch keinen Anspruch darauf, dass die Beschwerdeinstanzen zu umfassenden Abklärungen über die veränderten Verhältnisse schreiten und damit auf Veranlassung der Beschwerdeführerin praktisch ein neues Verfahren durchführen würden. Vielmehr wäre es in diesem Fall, wie es sich den §§ 48 und 50 der kantonalen Verwaltungsrechtspflegeverordnung sinngemäss entnehmen lässt, Sache der Beschwerdeführerin gewesen, anhand einschlägiger Unterlagen nachzuweisen, dass sich weitere Sanierungsmassnahmen nunmehr erübrigten. Wie dargelegt hat hier die Beschwerdeführerin nach Erlass der erstinstanzlichen Sanierungsverfügung während des Beschwerdeverfahrens vor Regierungsrat am sanierungsbedürftigen Schiessstand bauliche Lärmschutzmassnahmen getroffen, die den von der Landwirtschafts- und Umweltdirektion angeordneten Massnahmen nicht entsprechen. Die prozessualen Folgen und allfälligen finanziellen Konsequenzen dieses eigenmächtigen, mit Treu und Glauben schwer vereinbaren Handelns hat die Beschwerdeführerin selbst zu tragen. Sie hatte daher auch keinen Anspruch darauf, dass die Beschwerdeinstanzen zu umfassenden Abklärungen über die veränderten Verhältnisse schreiten und damit auf Veranlassung der Beschwerdeführerin praktisch ein neues Verfahren durchführen würden. Vielmehr wäre es in diesem Fall, wie es sich den §§ 48 und 50 der kantonalen Verwaltungsrechtspflegeverordnung sinngemäss entnehmen lässt, Sache der Beschwerdeführerin gewesen, anhand einschlägiger Unterlagen nachzuweisen, dass sich weitere Sanierungsmassnahmen nunmehr erübrigten. 3. Das Verwaltungsgericht hat die vom Regierungsrat für die Schiessanlage "Riedboden" festgelegten Beschränkungen des Schiessbetriebes auf maximal 18 Schiesshalbtage (Pegelkorrektur K = -17,4 dB(A)) anhand der massgebenden Bestimmungen der Schiessverordnung überprüft und bestätigt. Die Beschwerdeführerin wendet hiergegen ein, mit diesem Entscheid werde das öffentliche Interesse am Schiesswesen missachtet; die Schiessübungen im Interesse der Landesverteidigung seien nicht in die Lärmbelastungs- und Sanierungs-Berechnungen einzubeziehen, dürfe doch die Umweltschutzgesetzgebung das Schiesswesen ausser Dienst nicht verunmöglichen oder unverhältnismässig erschweren. Diese lediglich allgemein gehaltenen Einwendungen lassen den angefochtenen Entscheid jedoch nicht als bundesrechtswidrig erscheinen. Wie schon das Verwaltungsgericht eingehend dargelegt hat, handelt es sich bei der fraglichen Schiessanlage um eine bestehende ortsfeste Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LSV, deren Betrieb auch noch nach dem Umbau zu Überschreitungen der massgebenden Immissionsgrenzwerte führt und welche daher nach den Bestimmungen von Art. 16 Abs. 1 USG und Art. 13 ff. LSV saniert werden muss. Gemäss Art. 13 Abs. 2 LSV sind Anlagen grundsätzlich derart zu sanieren, dass die Immissionsgrenzwerte nicht mehr überschritten werden. Kann die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte mit Massnahmen, die technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar sind, nicht erreicht werden, kann die Vollzugsbehörde Erleichterungen gewähren, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde (Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV) oder soweit überwiegende Interessen, namentlich der Gesamtverteidigung, der Sanierung entgegenstehen (Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV). Nun besteht zwar tatsächlich, wie die Beschwerdeführerin betont, an der Sicherstellung des der Landesverteidigung dienenden Schiesswesens und insbesondere an der Durchführung der Bundesschiessübungen ein gewichtiges öffentliches Interesse. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind deshalb Überschreitungen der Immissionsgrenzwerte unter Gewährung entsprechender Sanierungserleichterungen grundsätzlich hinzunehmen, damit die obligatorische Schiesspflicht erfüllt werden kann (<ref-ruling> E. 5b-d S. 467 mit zahlreichen Hinweisen; Urteile 1A.101/2002 vom 24. April 2003 E. 4.3, publ. in URP 2003 S. 693, 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.2). Dagegen liegen die rein zivilen, sportlichen Schiessen nicht im öffentlichen Interesse und fallen daher Sanierungserleichterungen gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b LSV von vornherein ausser Betracht (<ref-ruling> E. 5d und 6a S. 470 ff; <ref-ruling> nicht publ. E. 5b; Urteil 1A.187/2004 vom 21. April 2005 E. 3.3). Bei zivilen Schiessveranstaltungen ist demnach der Immissionsgrenzwert regelmässig einzuhalten (vgl. <ref-ruling> E. 4 in fine S. 105; s.a. <ref-ruling> E. 5cd S. 470). Erleichterungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a LSV sind vom Bundesgericht für sportliche Wettkampfschiessen lediglich in einem einzigen Fall zugebilligt worden, weil sich die Verlegung der Schiessveranstaltungen auf eine andere Anlage als zurzeit nicht möglich erwies und dem Kanton vor Ablauf der in Art. 17 Abs. 3 LSV festgelegten Sanierungsfrist genügend Zeit verblieb, um gemeinsam mit den Gemeinden nach besseren (Sanierungs-)Lösungen zu suchen (vgl. <ref-ruling> E. 7 und 8 S. 75 ff.). Können demnach für Gemeindeschiessanlagen praktisch nur mit Rücksicht auf das Interesse an der Landesverteidigung überhaupt Sanierungserleichterungen gewährt werden, so kann keine Rede davon sein, dass die sog. Bundesschiessen bei der Ermittlung des Sanierungsbedarfs und des Umfangs allfälliger Erleichterungen unberücksichtigt bleiben könnten. Was die konkrete Ermittlung der für die Schiessanlage "Riedboden" zuzulassenden Zahl von Schiesshalbtagen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtes verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht verlangt, dass der Anlagefaktor neu festzulegen sei, lässt sie ausser Acht, dass bereits der Regierungsrat den Zeitbedarf für die Bundes- und freiwilligen Schiessübungen nicht mehr anhand eines Anlagefaktors, sondern direkt gestützt auf die Bestimmungen der Schiessverordnung ermittelt (vgl. heute Art. 4 Abs. 1 lit. a und b Schiessverordnung) und demzufolge die Anzahl Schiesshalbtage nochmals herabgesetzt hat. Was die konkrete Ermittlung der für die Schiessanlage "Riedboden" zuzulassenden Zahl von Schiesshalbtagen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtes verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht verlangt, dass der Anlagefaktor neu festzulegen sei, lässt sie ausser Acht, dass bereits der Regierungsrat den Zeitbedarf für die Bundes- und freiwilligen Schiessübungen nicht mehr anhand eines Anlagefaktors, sondern direkt gestützt auf die Bestimmungen der Schiessverordnung ermittelt (vgl. heute Art. 4 Abs. 1 lit. a und b Schiessverordnung) und demzufolge die Anzahl Schiesshalbtage nochmals herabgesetzt hat. 4. Die Beschwerdeführerin bezeichnet den von der Vollzugsbehörde angeordneten Einbau von Schallschutztunnels als unverhältnismässig, da dieser einerseits finanziell nicht tragbar sei und andererseits zu keiner Verbesserung der heutigen Lärmsituation beim Schiessstand von Wolfenschiessen führen könne. 4.1 Was die Kosten für den Einbau von Schallschutztunnels anbelangt, so werden diese im angefochtenen Entscheid auf Fr. 4'000.-- bis Fr. 6'000.-- pro Tunnel beziffert, was für die Ausstattung der acht Läger im Schiessstand "Riedboden" zu Gesamtaufwendungen von Fr. 32'000.-- bis Fr. 48'000.-- führe. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden diese Zahlen bestritten und wird geltend gemacht, für den Einbau der Tunnelsysteme müsste massiv in die Bausubstanz der Schiessanlage eingegriffen und pro Läger mit zusätzlichen Installations- und Baukosten von Fr. 8'000.-- gerechnet werden. Weshalb ein derartiger baulicher Aufwand getroffen werden müsste, legt die Beschwerdeführerin jedoch nicht dar. Wie den Publikationen der kantonalen Fachstellen entnommen werden kann, werden Lärmschutztunnels in der Regel nicht fest, sondern transportabel bzw. auf Schienen installiert und sind relativ leicht anzubringen (vgl. z.B. Zürcher Umweltpraxis Nr. 14/Oktober 1997 S. 47 und Nr. 30/2002 S. 26, Umwelt Aargau Nr. 28 Mai 2005 S. 15). Gemäss der Pressemitteilung der schweizerischen Bundesbehörden "Weniger Schiesslärm dank Lärmschutztunnel" vom August 1995 kostet ein Schiesstunnel inklusive Einbau Fr. 4'000.-- bis Fr. 7'000.--. Von den Herstellern werden Richtpreise von Fr. 3'000.-- bis Fr. 3'600.-- pro Tunnel, ohne Transport- und Montagekosten, genannt. Es hätte daher von Seiten der Beschwerdeführerin einiger Erklärungen dazu bedurft, weshalb die Montage von Schallschutztunnels in der Schiessanlage "Riedboden" viel aufwändiger und teurer als in anderen Schiessständen sein sollte. Soweit die Beschwerdeführerin nebenbei erwähnt, das Kniend-Schiessen mit Lärmschutztunnels wäre nur nach Absenken von Lägern möglich, ist einerseits festzustellen, dass die Bundesübungen mit Karabiner, Langgewehr oder Sturmgewehr nur in liegender Stellung geschossen werden (vgl. Anhang 1 zur Schiessverordnung Ziff. 12). Andererseits kann darauf hingewiesen werden, dass heute auf dem Markt spezielle Schallschutztunnels für die Kniend-Stellung angeboten werden, die keinen Umbau des Schiessstandes erfordern. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht geltend machen kann, sie habe bereits kostspielige bauliche Lärmschutzmassnahmen getroffen und könne für die behördlich angeordneten nicht mehr aufkommen; wie dargelegt hat sie für die Folgen ihres eigenmächtigen Vorgehens auch in finanzieller Hinsicht einzustehen. 4.2 Zur Wirksamkeit von Schallschutztunnels kann mit der Vorinstanz festgestellt werden, dass gemäss der Überzeugung der Fachleute solche Tunnels heute das beste Mittel zur Dämpfung des Mündungsknalls sind. Sie sind wirksamer als Lägerblenden und können im Idealfall zu einer Lärmminderung von bis zu 20 dB(A) führen. Schallschutztunnels zeigen auch eine sehr gute Wirkung in den Mündungsknallbereichen neben und hinter dem Schützenstand sowie hinter dem Scheibenstand. Lägerblenden decken dagegen nur einen ungenügenden Raumwinkel ab und dämpfen vor allem die seitliche Abstrahlung des Mündungsknalls. Im Geschossknallbereich zeigen Schallschutztunnels wie Lägerblenden nahezu keine Wirkung, da weder der (dominierende) Geschossknall noch die Geschossknall-Reflexionen reduziert werden. Eine Dämpfung des Geschossknalls durch bauliche Mittel (Dämme, Wälle, Wände) ist bei 300m-Schiessanlagen aus Gründen der Topographie, der landwirtschaftlichen Nutzung und des Landschaftsschutzes nur selten möglich (vgl. zum Ganzen Schriftenreihe Vollzug Umwelt, Schiesslärm-Modell SL-90, Erweiterung 1996, hrsg. BUWAL 1996, S. 11 ff; Robert Hofmann, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, Vorlesungsskript ETH 2. A. 2000, S. 15-11 ff.). Die Nidwaldner Behörden sind somit bei ihren Sanierungsentscheiden zu Recht davon ausgegangen, dass der Einbau von Schiesstunnels die wirksamste und relativ preiswerte bauliche Massnahme zur Verbesserung der Lärmsituation bei den bestehenden 300m-Schiessanlagen sei. Sie durften sich auch grundsätzlich auf den Standpunkt stellen, sie hätten auf die von den Schützengesellschaften im Laufe des Beschwerdeverfahrens eigenmächtig ergriffenen Lärmschutzmassnahmen jedenfalls so lange keine Rücksicht zu nehmen, als von den Gesellschaften nicht nachgewiesen worden sei, dass die Immissionsgrenzwerte nicht mehr überschritten würden und die Sanierungspflicht dahingefallen sei. Andererseits liesse es sich kaum rechtfertigen, am angeordneten Einbau von Schallschutztunnels festzuhalten, wenn sich aufgrund der angestellten Abklärungen ergäbe, dass durch den nachträglichen Einbau von Schiesstunnels die Lärmbelastung in der Umgebung der Schiessanlage nicht mehr spürbar vermindert werden könnte. In diesem Fall an den verfügten Schutzmassnahmen festzuhalten hiesse, unwirksame und unzweckmässige Emissionsbeschränkungen anzuordnen und damit gegen das Verhältnismässigkeitsgebot zu verstossen. Im vorliegenden Fall kann indes wie im angefochtenen Entscheid ausgeschlossen werden, dass die Schallschutztunnels wirkungslos bleiben könnten. Gemäss der "Grobbeurteilung" vom Dezember 1992 liegen die von der Schiessanlage "Riedboden" lärmbelasteten Liegenschaften teils in den sich überlappenden Mündungs- und Geschossknallbereichen, teils jedoch auch nur im Mündungsknallbereich (Empfangspunkte Nrn. 2, 3, 4, 5, 9 und 12). Zumindest bei Letzteren lässt sich durch Schallschutztunnels, die wie dargelegt eine weit bessere Wirkung als blosse Lägerblenden erzielen, eine zusätzliche Dämpfung des Schiesslärms erreichen. Es kann daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, dass die Lärmbelastung bei der Schiessanlage "Riedboden" bereits auf das tiefste technisch mögliche Niveau reduziert worden sei und Schallschutztunnels keine Wirkung mehr hätten. 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass neben den betrieblichen Sanierungsmassnahmen auch die aufgrund von Art. 16 Abs. 1 USG sowie Art. 13 und 14 LSV angeordneten baulichen Vorkehren zur Lärmbekämpfung als verhältnismässig betrachtet werden können. 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass neben den betrieblichen Sanierungsmassnahmen auch die aufgrund von Art. 16 Abs. 1 USG sowie Art. 13 und 14 LSV angeordneten baulichen Vorkehren zur Lärmbekämpfung als verhältnismässig betrachtet werden können. 5. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter gerügt, dass die Sanierungserleichterungen vorerst bis 31. Juli 2007 gewährt worden sind und auf diesen Zeitpunkt eine Überprüfung angesagt worden ist. Eine derartige Befristung finde weder in der Lärmschutzverordnung noch sonstwo ihre gesetzliche Grundlage. Mit der rechtskräftigen Sanierungsverfügung müsse für die Betroffenen verbindlich und definitiv festgesetzt werden, wie viel Schiesslärm sie verursachen dürften bzw. zu erdulden hätten. Derartige Verfügungen ertrügen keine Befristung, vielmehr müsse ein einmal sanierter Schiessstand als endgültig saniert gelten. Auch diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass gemäss Art. 18 Abs. 2 USG beim Umbau oder der Erweiterung einer sanierungsbedürftigen Anlage die einmal gewährte Erleichterung eingeschränkt oder aufgehoben werden kann. Einer solchen wesentlichen Änderung einer Anlage im Sinne von Art. 18 USG darf die wesentliche Änderung der Umstände gleichgestellt werden, die zu den Sanierungserleichterungen geführt haben. Haben sich die tatsächlichen Gegebenheiten derart verändert, dass die in Art. 14 lit. a und b LSV umschriebenen Voraussetzungen für Sanierungserleichterungen ganz oder teilweise dahingefallen sind, so können die gewährten Erleichterungen ebenfalls eingeschränkt oder aufgehoben werden. Dies trifft beispielsweise zu, wenn einstmals teure und für den Anlagenbetreiber unzumutbare Vorkehren aufgrund des technischen Fortschritts erschwinglich geworden sind oder wenn vorbestandene öffentliche Interessen, die bisher der Sanierung entgegengestanden haben, dahingefallen sind. Können aber bei Dahinfallen der in Art. 14 LSV genannten Voraussetzungen die Sanierungserleichterungen eingeschränkt oder aufgehoben werden, so müssen die Erleichterungen mit Blick auf einen möglichen Wegfall auch von vornherein befristet werden können. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch in <ref-ruling> E. 7 und 8a S. 475 ff. die Erleichterungen für eine Schiessanlage befristet und den Kanton zur Ausarbeitung einer umweltverträglicheren Lösung, wenn möglich in Form einer Gemeinschaftsanlage, verpflichtet. Es kann daher hier nicht beanstandet werden, dass die Nidwaldner Vollzugsbehörde im Hinblick darauf, dass infolge der Einführung der Armee XXI die Zahl der schiesspflichtigen Personen und damit der zeitliche Umfang der Bundesübungen abnehmen werden, die Sanierungserleichterungen vorerst bis 2007 befristet hat. Es kann daher hier nicht beanstandet werden, dass die Nidwaldner Vollzugsbehörde im Hinblick darauf, dass infolge der Einführung der Armee XXI die Zahl der schiesspflichtigen Personen und damit der zeitliche Umfang der Bundesübungen abnehmen werden, die Sanierungserleichterungen vorerst bis 2007 befristet hat. 6. Die Beschwerdeführerin erneuert schliesslich den Vorwurf der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes, seien doch in den im Jahre 1996 erlassenen Sanierungs- und Erleichterungsentscheiden für die Schiessanlage Ennetmoos weder Schallschutztunnels angeordnet noch die Schiesshalbtage reduziert noch die gewährten Erleichterungen befristet worden. Ob die Verhältnisse beim Schiessstand Ennetmoos mit jenen bei der Schiessanlage Wolfenschiessen tatsächlich vergleichbar sind, ist nicht bekannt, kann aber offen bleiben. Ausschlaggebend ist hier allein, dass die für den Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Riedboden" verfügten baulichen und betrieblichen Sanierungsmassnahmen sowie die gewährten Erleichterungen vor Bundesrecht standhalten. Aus dem Umstand, dass seinerzeit gegenüber einer anderen Anlage offenbar weniger hohe und möglicherweise zu niedrige Sanierungsmassstäbe angewendet worden sind, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie behauptet denn auch selbst nicht, dass auf der Grundlage der Entscheide für die Schiessanlage Ennetmoos eine - allenfalls rechtswidrige - Praxis aufgebaut und nur hinsichtlich der Schiessanlage Wolfenschiessen von dieser abgewichen worden wäre. Nur in diesem Falle könnte aber die Beschwerdeführerin verlangen, praxisgemäss behandelt bzw. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 451 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). Dass keine "Praxis Ennetmoos" besteht, ergibt sich übrigens aus den Sanierungs-Verfügungen der Landschafts- und Umweltdirektion vom 14. Februar 2002, in denen für die weiteren sechs 300m-Schiessstände des Kantons Nidwalden die gleichen Kriterien berücksichtigt worden sind wie für die Schiessanlage Wolfenschiessen. Ob die Verhältnisse beim Schiessstand Ennetmoos mit jenen bei der Schiessanlage Wolfenschiessen tatsächlich vergleichbar sind, ist nicht bekannt, kann aber offen bleiben. Ausschlaggebend ist hier allein, dass die für den Schiessbetrieb auf der Schiessanlage "Riedboden" verfügten baulichen und betrieblichen Sanierungsmassnahmen sowie die gewährten Erleichterungen vor Bundesrecht standhalten. Aus dem Umstand, dass seinerzeit gegenüber einer anderen Anlage offenbar weniger hohe und möglicherweise zu niedrige Sanierungsmassstäbe angewendet worden sind, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie behauptet denn auch selbst nicht, dass auf der Grundlage der Entscheide für die Schiessanlage Ennetmoos eine - allenfalls rechtswidrige - Praxis aufgebaut und nur hinsichtlich der Schiessanlage Wolfenschiessen von dieser abgewichen worden wäre. Nur in diesem Falle könnte aber die Beschwerdeführerin verlangen, praxisgemäss behandelt bzw. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 451 f.; <ref-ruling> E. 5 S. 166, je mit Hinweisen). Dass keine "Praxis Ennetmoos" besteht, ergibt sich übrigens aus den Sanierungs-Verfügungen der Landschafts- und Umweltdirektion vom 14. Februar 2002, in denen für die weiteren sechs 300m-Schiessstände des Kantons Nidwalden die gleichen Kriterien berücksichtigt worden sind wie für die Schiessanlage Wolfenschiessen. 7. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Landwirtschafts- und Umweltdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und dem Eidgenössischen Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. November 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

CH_BGer_001

Federation

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[]

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it

Fatti: A. Il 29 luglio 1983 il Municipio di X._ aveva rilasciato a una società immobiliare una licenza edilizia per l'edificazione di un aparthotel, condizionata alla sottoscrizione di una convenzione volta a garantire questa destinazione. In seguito, sul relativo fondo xxx, è stato iscritto un vincolo di destinazione, nel senso che le costruzioni e le attrezzature annesse non potevano essere adibite a uso diverso da quello alberghiero. Il 22 novembre 2006, l'autorità di Ia istanza per l'applicazione della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, adita dai condomini, ha revocato il vincolo di aparthotel. B. Preso atto che detto vincolo non era più rispettato e che pertanto la licenza edilizia risultava violata, con decisione del 26 luglio 2007 il Municipio ha inflitto ai comproprietari una sanzione pecuniaria di fr. 626'250.--. Per quanto qui interessa, il Municipio, fatta eccezione per la trasformazione di tre vani, ha poi negato il rilascio di una domanda di costruzione in sanatoria, e in particolare il cambiamento di destinazione, poiché la superficie utile lorda (SUL) massima era superata, concedendo nondimeno il permesso relativo ai lavori di conversione dell'immobile. Ritenendo sproporzionato un ordine di ripristino, il Municipio ha quindi inflitto ai comproprietari una sanzione pecuniaria di fr. 590'250.--, riferita in particolare al vantaggio economico tratto dal superamento della SUL: decisione confermata dal Consiglio di Stato. Adito dai comproprietari, con giudizio del 14 aprile 2011 il Tribunale cantonale amministrativo ne ha parzialmente accolto il ricorso, annullando la decisione governativa e rinviando gli atti al Governo, affinché, completati gli accertamenti, si pronunci di nuovo nel senso dei considerandi. C. La Comunità dei comproprietari della particella xxx di X._ impugna questa pronunzia con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale. Chiede, in sostanza, in via preliminare e nel merito, di annullarla unitamente alla sanzione pecuniaria, di concedere la licenza edilizia e di non comminare alcuna sanzione per il superamento della SUL e, in via subordinata, di ritornare gli atti alla Corte cantonale per nuovo giudizio. Non sono state chieste osservazioni al gravame, ma è stato richiamato l'incarto cantonale.

Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>) e l'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (<ref-ruling> consid. 1). 1.2 Presentato tempestivamente dalla Comunità dei comproprietari del fondo oggetto del contestato provvedimento e diretto contro una decisione pronunciata in una causa di diritto pubblico da un'autorità di ultima istanza cantonale, il ricorso in materia di diritto pubblico è di principio ammissibile sotto il profilo degli art. 82 lett. a, 86 cpv. 1 lett. d, 89 cpv. 1 e 100 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>. 1.3 La ricorrente rileva, rettamente, che si è in presenza di una decisione incidentale di rinvio ai sensi dell'<ref-law>. Aggiunge che la Corte cantonale avrebbe tuttavia imposto criteri vincolanti per la nuova decisione, respingendo in sostanza già nel merito le censure da essa sollevate. 1.4 Secondo la citata norma, il ricorso contro una decisione incidentale è ammissibile se può causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). Sono incidentali le decisioni che non pongono termine alla lite e riguardano soltanto una fase del procedimento, assumendo una funzione strumentale rispetto alla pronuncia destinata a concludere la vertenza; queste decisioni possono avere indifferentemente per oggetto una questione formale o materiale, giudicata anteriormente alla decisione finale (<ref-ruling> consid. 4.1.3). Un pregiudizio è poi irreparabile nel senso dell'<ref-law>, quando è suscettibile di provocare un danno che una decisione favorevole nel merito non permetterebbe di eliminare completamente. Per contro, il semplice prolungamento della procedura o l'aumento dei costi collegati alla causa non basta di massima a fondare un simile pregiudizio (<ref-ruling> consid. 1.2.1 e rinvii). Le condizioni di ammissibilità poste dall'<ref-law>, il cui adempimento deve di principio essere dimostrato dal ricorrente (<ref-ruling> consid. 1.2 in fine; 133 II 629 consid. 2.3.1), mirano a sgravare il Tribunale federale, che di massima deve potersi esprimere sull'oggetto del litigio con un'unica decisione, evitando di pronunciarsi parzialmente, senza un esaustivo accertamento della fattispecie, nell'ambito di una prima fase della procedura. Se eventuali pregiudizi possono essere eliminati in modo adeguato anche nel contesto di un esame successivo all'emanazione del giudizio finale, questo Tribunale non entra quindi nel merito di impugnative contro decisioni pregiudiziali e incidentali (<ref-ruling> consid. 1.3.2).

1.4.1 Nella fattispecie, la Corte cantonale ha rilevato che, secondo il Municipio, dopo la revoca del vincolo di aparthotel, l'abbuono dello 0,1 sull'indice di sfruttamento per edificazione a carattere alberghiero, concesso all'epoca, risulterebbe superato di 551,28 m2, pari a circa l'11,90 %; la ricorrente ritiene per contro, che l'entità dell'esubero sarebbe più modesta (186,50 o 178,21 m2) e potrebbe quindi rientrare nei limiti di una ragionevole tolleranza. La Corte cantonale, ritenuto che l'eccedenza non rientrerebbe comunque nei limiti della tolleranza, ha in particolare stabilito che la differenza è riconducibile all'esproprio di una superficie di 241,50 m2, sottratta dalla ricorrente ma non dal Municipio, e precisato che detto intervento non è ancora intervenuto, né è stato concluso un accordo al riguardo. Neppure l'estensione della superficie vincolata a un previsto allargamento stradale è già stata concretamente quantificata dal Municipio e secondo il Tribunale cantonale amministrativo, parrebbe che lo stesso sarebbe stato ridimensionato, con conseguente apparente riduzione della superficie da espropriare. Per questi motivi nemmeno la riduzione proposta dal Municipio potrebbe essere ammessa. Ha quindi stabilito che spetterà al Consiglio di Stato, salvaguardato il diritto di essere sentito delle parti, stabilire l'entità esatta del vincolo e determinare poi la superficie edificabile del fondo, la SUL massima e quella eccedente (consid. 2.2.3). Ha ritenuto che anche le basi di calcolo del vantaggio economico dovranno essere modificate in funzione dell'esito dell'accertamento relativo alla superficie vincolata e del nuovo calcolo del terreno mancante (consid. 3.5.2), così come l'ammontare della sanzione pecuniaria (consid. 3.5.3). Ha quindi annullato la decisione governativa e rinviato gli atti al Consiglio di Stato, affinché completi gli accertamenti come indicato nei considerandi appena citati. 1.4.2 In queste circostanze non si è in presenza, come accennato dalla ricorrente, di una decisione parziale (al riguardo vedi <ref-ruling> consid. 5.2.2). Nelle descritte circostanze, il gravame risulta infatti diretto contro una decisione di natura incidentale che non appare suscettibile di cagionare un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'<ref-law>, non potendosi ravvisare, come visto, un simile danno nel prolungamento della procedura o nel suo conseguente maggior costo. D'altra parte, al riguardo la ricorrente si limita ad addurre in maniera del tutto generica che l'attesa di una decisione definitiva implicherebbe un siffatto danno "con il concreto rischio di vedersi preclusa ogni possibilità di ricorso", le motivazioni della Corte cantonale dovendo essere considerate parte integrante del dispositivo, che assumerebbero pertanto forza di cosa giudicata. L'assunto chiaramente non regge, ricordato che se il ricorso non è ammissibile in virtù dei capoversi 1 e 2 dell'<ref-law>, le decisioni incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa (<ref-law>). 1.4.3 Quanto alla condizione dell'<ref-law>, rettamente non invocata dalla ricorrente, essa non è data nel caso di specie. In mancanza dei citati accertamenti, un giudizio immediato da parte di questa Corte non entra infatti in considerazione (cfr. <ref-ruling> consid. 5.1). Né si è in presenza di un procedimento complesso e dispendioso che potrebbe eccezionalmente giustificare un esame immediato della vertenza (<ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 171; <ref-ruling> consid. 1.3.4 pag. 36). 2. Ne segue che il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.

CH_BGer_001

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public_law

nan

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Erwägungen: 1. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies mit Entscheid vom 30. November 2011 die Einwendung gegen das kantonale Strassenbauprojekt Zofingen/Mühlethal ab, soweit er darauf eintrat und genehmigte gleichentags das Strassenbauprojekt. Gegen die beiden Regierungsratsentscheide erhob X._ am 20. Januar 2012 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In seiner Beschwerdevernehmlassung vom 14. März 2012 stellte der Regierungsrat den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau hiess mit Verfügung vom 11. April 2012 das Gesuch gut und entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht führte zusammenfassend aus, dass mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. einem vorläufigen Baubeginn seine Entscheidungsfreiheit nicht negativ präjudiziert werde. Der Kanton Aargau werde der guten Ordnung halber darauf hingewiesen, dass später allenfalls erforderlich werdende Projektanpassungen vorbehalten bleiben. Das Risiko dafür und für allfällige weitere negative Auswirkungen aufgrund des Entzugs der aufschiebenden Wirkung trage der Kanton Aargau. 2. X._ führt mit Eingabe vom 10. Mai 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Verfügung des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung in einem kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend ein Strassenbauprojekt. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich nicht um einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (vgl. <ref-law>), sondern um einen Zwischenentscheid. Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (vgl. <ref-law>), ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss <ref-law> zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder - was hier von vornherein ausser Betracht fällt - die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). 3.1 Von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law> wird gesprochen, wenn dieser auch durch ein nachfolgendes günstiges Urteil nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (<ref-ruling> E. 1.2 S. 263 mit Hinweisen). Kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> ist anzunehmen, wenn es einer Partei bloss darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (<ref-ruling> E. 1.3.4 S. 36). 3.2 Es obliegt dem Beschwerdeführer, detailliert darzutun, dass die Eintretensvoraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind, soweit deren Vorliegen nicht offensichtlich ist, was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. dazu <ref-ruling> E. 1.2 in fine S. 429; <ref-ruling> E. 2.3.1 und 2.4.2). Der Beschwerdeführer legt nicht konkret dar, inwiefern er durch die angefochtene Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden könnte, zumal der Kanton Aargau in der angefochtenen Verfügung darauf hingewiesen wurde, dass später allenfalls erforderlich werdende Projektanpassungen vorbehalten bleiben. Der Beschwerdeführer kommt somit seiner Begründungsobliegenheit im Sinne von <ref-law> offensichtlich nicht nach. Bereits aus diesem Grund kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 4. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme. Mit Beschwerde gegen solche Entscheide kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht rechtsgenüglich auseinander. Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, inwiefern der Entzug der aufschiebenden Wirkung verfassungsmässige Rechte verletzen sollte. Die Beschwerde genügt daher auch insoweit den gesetzlichen Formerfordernissen nicht, weshalb auf sie nicht einzutreten ist. Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann. 5. Auf eine Kostenauflage kann verzichtet werden (<ref-law>).

Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Aargau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Mai 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Pfäffli

CH_BGer_001

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public_law

nan

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Erwägungen: 1. 1.1. X._ (geb. 1979) stammt aus Ägypten. Er heiratete am 15. Oktober 2010 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde (gültig bis 14. Oktober 2012). Am 7. November 2010 gebar die Gattin einen gemeinsamen Sohn; am 23. November 2010 trennten sich die Eheleute. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden entzog X._ in der Folge am 18. April 2011 die Aufenthaltsbewilligung. Die entsprechende Verfügung wurde am 5. Juni 2012 rechtskräftig (Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts 2C_538/2012). 1.2. X._ wurde am 27. November 2012 in Chur angehalten und in Ausschaffungshaft genommen. Mit Gesuch vom 17. Juli 2013 ersuchte er erneut darum, ihm im Hinblick auf die Beziehung zu seinem Kind gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> den weiteren Aufenthalt zu gestatten. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden trat auf das Gesuch mangels Vorliegens eines Wiedererwägungsgrunds nicht ein. Die kantonalen Rechtsmittelinstanzen wiesen die hiergegen eingereichten Beschwerden ab. 1.3. X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 2013 aufzuheben und die Sache "zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, den Kanton Graubünden anzuhalten, auf das Gesuch (...) vom 17. Juli 2013 betreffend Jahresaufenthaltsbewilligung einzutreten und dieses gutzuheissen"; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im kantonalen wie im bundesgerichtlichen Verfahren zu gewähren. X._ macht als Wiedererwägungsgründe geltend, (1) dass sein Besuchsrecht am 12. Februar 2013 ausgedehnt worden sei, (2) dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK bei einem Besuchsrecht zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind angepasst habe und (3) er künftig das geteilte Sorgerecht beantragen möchte. 2. 2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). 2.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Beschwerdeführer - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Urteil - darzutun, warum dieser Bundesrecht verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3). Es genügt dabei nicht, lediglich auf die Ausführungen und die Akten im kantonalen Verfahren zu verweisen; erforderlich sind sachbezogene Ausführungen und nicht blosse Bestreitungen der rechtlichen Überlegungen der Vorinstanz. 2.3. Soweit der Beschwerdeführer lediglich wiederholt, was er bereits vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt hat, und sich mit dessen Überlegungen nicht gezielt auseinandersetzt bzw. nicht darlegt, inwiefern das angefochtene Urteil die einschlägige bundesgerichtliche Praxis verkennen würde, ist auf seine Ausführungen nicht weiter einzugehen. Hinsichtlich des Sachverhalts legt er nicht dar, dass und inwiefern dieser qualifiziert fehlerhaft wäre; das Bundesgericht hat ihn deshalb seinem Entscheid zugrunde zu legen (<ref-law>). 3. 3.1. Nach der zu Art. 4 aBV entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von <ref-law> weiter gilt (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen, für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (<ref-ruling> E. 3a S. 6 mit Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2b S. 47 mit Hinweisen; Urteil 2C_760/2009 vom 17. April 2010 E. 2.2). 3.2. Ob ein Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt, der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung (bzw. auf einen neuen Sachentscheid) nur, wenn er darlegt, dass und inwiefern sich die massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es nicht, lediglich darauf hinzuweisen, dass neues Recht in Kraft getreten ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht unter verfassungsrechtlicher Sicht zu einer anderen Beurteilung führen muss (<ref-ruling> E. 2.2; Urteil 2C_168/2009 vom 30. September 2009 E. 4.2). 4. Entgegen den allgemein gehaltenen Ausführungen des Beschwerdeführers, die sich weitgehend in einer Wiederholung der Vorbringen aus dem kantonalen Verfahren erschöpfen, ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzen würde: 4.1. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt, verfügt der Beschwerdeführer gestützt auf den von ihm angerufenen Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 12. Februar 2013 über die gleiche Besuchsregelung wie vor dem am 24./25. August 2011 gegen ihn angeordneten Annäherungsverbot zum Kind und zur Kindsmutter, d.h. ein begleitetes Besuchsrecht von zwei Tagen pro Monat unter Abgabe des Reisepasses, da Entführungsgefahr besteht. Ein solches Besuchsrecht kann nicht als durchschnittlich im Sinne des zur Publikation bestimmten Urteils 2C_1112/2012 vom 14. Juni 2013 gelten; zumal es bisher nicht ausgeübt worden ist und der Beschwerdeführer mit dem Kind nie zusammengelebt und sich gerade etwas mehr als einen Monat bei der schweizerischen Kindsmutter in der Schweiz aufgehalten hat. Die bundesgerichtliche Praxispräzisierung stellt unter diesen Umständen kein entscheidwesentliches neues Element dar; hinsichtlich der wirtschaftlichen Verbundenheit zum Kind gesteht der Beschwerdeführer zu, dass er ohne Einkommen und Vermögen ist. Soweit er geltend macht, er habe als medizinischer Masseur und Physiotherapeut gute Berufsaussichten in der Schweiz, handelt es sich ebenso wenig um ein neues Element; zudem ist nicht sicher, ob seine entsprechende ägyptische Ausbildung ihm hier die Ausübung seines Berufs überhaupt erlauben würde. 4.2. Entgegen seiner nicht weiter begründeten Kritik ist auch nicht ersichtlich, inwiefern es Bundesrecht verletzen könnte, wenn das Verwaltungsgericht nicht bereit war, Art. 296 Abs. 2 nZGB (Inkrafttreten am 1. Juli 2014) im Sinne einer positiven Vorwirkung bereits heute Rechnung zu tragen; insofern ist im Übrigen überhaupt nicht sicher, ob er künftig tatsächlich von einem geteilten Sorgerecht wird profitieren können. Aus der UNO-Kinderrechtskonvention (KRK; SR 0.107) kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten; die entsprechenden Garantien sind praxisgemäss nicht direkt anwendbar (vgl. ZÜND/HUGI YAR, Aufenthaltsbeendende Massnahmen im schweizerischen Ausländerrecht, insbesondere unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens, in: EuGRZ 40/2014 S. 1 ff. N. 46; Urteil 2C_135/2007 vom 26. Juni 2007 unter Hinweis auf <ref-ruling> E. 5 und 124 II 361 E. 3b). 4.3. Wie die Vorinstanz detailliert dargelegt hat (E. 6b), war die Eingabe, bei der es nur um die Frage ging, ob hinreichende neue Umstände eine Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids vom 18. April 2011 bundesrechtlich geboten, zum Vornherein aussichtslos, weshalb sie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ohne Verfassungsverletzung (<ref-law>) abweisen durfte. Dasselbe gilt für das bundesgerichtliche Verfahren (vgl. <ref-law>), das ohne Weiterungen mit summarischer Begründung im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden kann; ergänzend wird auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (<ref-law>). 4.4. Mit dem vorliegenden Sachentscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>); es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. 2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 12. Februar 2014 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar

CH_BGer_002

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A.- C._ a travaillé en qualité d'employée d'administration auprès de l'Office des oeuvres sociales de X._. Souffrant de douleurs dorsales et de troubles dépressifs, elle a requis l'octroi d'une rente d'invalidité au mois de juillet 1994. Après avoir recueilli divers renseignements médicaux, l'Office AI du canton de Berne a accordé à l'assurée, à partir du 1er septembre 1994, une demi-rente d'invalidité fondée sur un degré d'incapacité de gain de 55 % (décision du 5 septembre 1995). Dans le cadre d'une procédure de révision de cette prestation, l'administration a recueilli de nouveaux renseignements médicaux, en particulier des rapports des docteurs P._, médecin traitant et spécialiste en médecine interne (du 10 septembre 1996), K._, spécialiste en médecine interne et médecin-conseil de la Caisse d'assurance du personnel de X._ (du 25 avril 1996) et H._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (du 9 janvier 1997). Par décision du 11 juin 1997, l'office AI a maintenu le droit de l'assurée à une demi-rente d'invalidité, motif pris que l'invalidité ne s'était pas modifiée au point d'influencer le droit à la rente. B.- C._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Berne. En cours d'instance, elle a produit un nouveau rapport du docteur P._, du 12 août 1997. Dans son mémoire de réponse au recours, l'office AI a indiqué avoir annulé la décision entreprise et confié une expertise aux médecins de la Clinique et Policlinique de rhumatologie de l'Hôpital Z._. La juridiction cantonale a pris acte de l'annulation de la décision litigieuse et a radié l'affaire du rôle. Les experts ont déposé leur rapport le 22 décembre 1997. Par une nouvelle décision, du 10 septembre 1998, l'office AI a derechef maintenu le droit de l'assurée à une demi-rente d'invalidité. Saisi d'un recours contre cette décision, le tribunal administratif l'a rejeté par jugement du 4 mai 1999. C.- C._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 8 février 1996. A l'appui de ses conclusions, elle produit un rapport du docteur W._, spécialiste en médecine interne, du 9 juin 1999. L'office intimé conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de détermination.

Considérant en droit : 1.- Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les principes jurisprudentiels applicables au présent cas. Il suffit donc d'y renvoyer. 2.- a) En l'espèce, tant le docteur P._ (rapports des 10 septembre 1996 et 12 août 1997) que le docteur K._ (rapport du 25 avril 1996) sont d'avis que l'état de santé de la recourante s'est notablement aggravé depuis le 5 septembre 1995 - date de la décision initiale d'octroi d'une demi-rente -, au point d'entraîner une incapacité totale de travail. De leur côté, le docteur H._ (rapport du 9 janvier 1997) et les experts de l'Hôpital Z._ (rapport du 22 décembre 1997) nient toute péjoration des troubles au regard de la situation régnant en 1995, et indiquent une capacité résiduelle de travail de 50 %. b) La juridiction cantonale a écarté les rapports des docteurs P._ et K._ pour donner la préférence aux rapports du docteur H._ et des experts de l'Hôpital Z._. Elle a considéré, en résumé, qu'en raison de la relation de confiance établie depuis de nombreuses années entre l'assurée et son médecin traitant, l'appréciation du docteur P._ n'était pas dénuée d'une certaine tendance à favoriser sa patiente. Quant à l'appréciation du docteur K._, elle s'appuie moins sur des motifs purement médicaux que sur des arguments tirés des difficultés d'organisation du service administratif, provoquées par les fréquentes absences de la recourante. Au contraire, les rapports du docteur H._ et des experts de l'Hôpital Z._ sont fondés sur des analyses détaillées de l'évolution de l'état de santé de la prénommée, tant sur les plans clinique que radiologique et anamnestique. Aussi les premiers juges se sont-ils fondés sur ces appréciations médicales pour admettre que l'invalidité de la recourante ne s'était pas modifiée dans une mesure suffisante pour ouvrir droit à une rente entière. 3.- a) En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude approfondie, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales et l'analyse de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (<ref-ruling> consid. 1c). b) En l'espèce, les autres avis médicaux versés au dossier ne permettent pas de mettre en cause les résultats convaincants auxquels aboutissent le docteur H._ et les experts de l'Hôpital Z._. D'une part, les appréciations du docteur P._ sont motivées de manière succincte. Quant à l'aggravation des troubles attestée par ce médecin, elle découle essentiellement de données subjectives comme les douleurs invoquées par l'assurée. D'autre part, le docteur K._ se fonde essentiellement sur l'augmentation des absences professionnelles de l'assurée pour faire état d'une péjoration des troubles. Cela étant, force est de constater que l'invalidité de la recourante ne s'est pas modifiée dans une mesure suffisante pour ouvrir droit à une rente entière entre le 5 septembre 1995 - date de l'octroi d'une demi-rente d'invalidité - et le 11 juin 1997, date de la décision litigieuse. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri- bunal administratif du canton de Berne, Cour des af- faires de langue française, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 janvier 2000 Au nom du Tribunal fédéral des assurances p. le Juge présidant la IIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Die X._ AG (Beschwerdeführerin) reichte am 13. Mai 2013 beim Bezirksgericht Brig Östlich Raron und Goms eine Aberkennungsklage gegen die Y._ Bank AG (Beschwerdegegnerin) ein. Nachdem das Bezirksgericht die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 100'000.-- aufgefordert hatte, stellte diese ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Gesuch wurde vom Bezirksgericht mit Entscheid vom 26. Juni 2013 wegen Aussichtslosigkeit der Klagebegehren abgewiesen. Diesen Entscheid hob das Kantonsgericht des Kantons Wallis am 10. Juli 2013 wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bezirksgericht zurück. Am 13. August 2013 wies das Bezirksgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erneut mangels Erfolgsaussichten der Klagebegehren ab und forderte die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses bis am 13. September 2013 auf. Eine dagegen von der Beschwerdeführerin eingelegte Beschwerde wies das Kantonsgericht am 12. September 2013 ab. B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 4. Oktober 2013 beim Bundesgericht Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben und dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege stattzugeben. Mit Eingabe vom 5. November 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren. Das Bundesgericht verzichtete auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde.

Erwägungen: 1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>) über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren vor dem Bezirksgericht. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2). Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 1.1 S. 382; <ref-ruling> E. 3 S. 144; <ref-ruling> E. 2.2). In der Hauptsache geht es um eine Aberkennungsforderung von über Fr. 4 Mio., so dass die Streitwertgrenze nach <ref-law> erreicht ist. Die Beschwerde in Zivilsachen ist in der Hauptsache zulässig und kann auch gegen den vorliegenden Zwischenentscheid ergriffen werden. Unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444) ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Nach <ref-law> hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die Vorinstanz verneinte die Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit der beschwerdeführerischen Rechtsbegehren im Sinne von <ref-law>. Zur Frage der Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von <ref-law> äusserte sie sich nicht, d.h. ob die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen einer juristischen Person ausnahmsweise die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden kann, die darin bestehen, dass ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (<ref-ruling> E. 5.2.2 S. 327; neulich bestätigt im Urteil 5A_446/2009 vom 19. April 2013 E. 4.2.1). Wie es sich damit verhält kann offen bleiben, wenn die Vorinstanz die Erfolgsaussichten der beschwerdeführerischen Rechtsbegehren zu Recht verneinte. 3. Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die Aussichtslosigkeit ihrer Klagebegehren im Sinne von <ref-law> zu Unrecht bejaht. 3.1. Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss <ref-law> entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von <ref-law> zu berücksichtigen. Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (<ref-ruling> E. 2.2.4 mit Hinweisen). 3.2. Die Vorinstanz verneinte die Erfolgsaussichten der Klagebegehren, weil das Bezirksgericht Brig Östlich Raron und Goms für die Klage örtlich nicht zuständig sei. Die Parteien hätten im Hypothekarkreditvertrag, auf den sich die strittigen Forderungen der Beschwerdegegnerin stützten, eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, nach der ausschliesslicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Rechtsverhältnis der "schweizerische Gerichtsstand der betroffenen Bankbeziehung bei der Y._ Bank AG" sei. Die Beschwerdegegnerin habe im Verfahren vor dem Bezirksgericht die Unzuständigkeitseinrede erhoben und es sei nicht ersichtlich und es werde nicht geltend gemacht, dass der Gerichtsstand der betroffenen Bankbeziehung bei der Y._ Bank AG im Zuständigkeitsbereich des Bezirksgerichts Brig Östlich Raron und Goms liege. Dieses sei daher örtlich unzuständig. Die Aberkennungsklage vor dem Bezirksgericht sei damit mangels dessen örtlicher Zuständigkeit unabhängig von den materiellen Gewinnaussichten und Verlustgefahren der Klage aussichtslos. 3.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bezirksgericht wie auch das Kantonsgericht hätten die Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen gehabt. Sie seien im Besitze der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin gewesen und in ihren Entscheiden offensichtlich mehrmals zum Schluss gekommen, dass sie in der Sache zuständig seien. Die Beschwerdegegnerin habe die Urteile mit Bejahung der örtlichen Zuständigkeit erhalten und dagegen nie Beschwerde geführt. Damit habe sie die Zuständigkeit der Walliser Gerichte akzeptiert. Die nunmehr erfolgte "Änderung der Zuständigkeit" während des Verfahrens sei willkürlich. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erhob die Beschwerdegegnerin die Einrede der Unzuständigkeit in ihrer Stellungnahme an das Bezirksgericht vom 24. Juni 2013 zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, und damit bei erster Gelegenheit. Es kann insoweit nicht davon die Rede sein, dass sie sich in das Verfahren vor dem Bezirksgericht eingelassen hätte. Eine Besonderheit liegt vorliegend darin, dass die Zuständigkeitsfrage in den Entscheiden vom 26. Juni 2013, vom 10. Juli 2013 und vom 13. August 2013 nicht abgehandelt, sondern erst vom Kantonsgericht im angefochtenen Entscheid vom 12. September 2013 aufgegriffen wurde. Die Vorinstanz bejahte die Zulässigkeit der Ersetzung der Begründung für die Aussichtslosigkeit - d.h. die Begründung derselben mit der Unzuständigkeit statt mit den ursprünglich vom Bezirksgericht angeführten Motiven - unter dem Gesichtswinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Sie hält aber dafür, das Bezirksgericht bzw. die Vorinstanz hätten die Unzuständigkeit nicht mehr bejahen dürfen, nachdem deren frühere Entscheide nicht anders, denn als Bejahung der Zuständigkeit hätten verstanden werden können, und die Beschwerdegegnerin gegen dieselben nicht Beschwerde geführt habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn das Bezirksgericht die Aussichtslosigkeit der Klagebegehren in seinem ersten Entscheid vom 26. Juni 2013 mit anderen Gründen als mit seiner Unzuständigkeit zur Beurteilung derselben begründete, liegt darin noch keine "Bejahung" seiner örtlichen Zuständigkeit, mithin kein Zwischenentscheid über die Zuständigkeit, gegen den die Beschwerdegegnerin hätte Beschwerde führen müssen, um zu verhindern, dass er in Rechtskraft erwächst (vgl. <ref-law>). Vielmehr war die Beschwerdegegnerin durch den Entscheid vom 26. Juni 2013, mit dem der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wurde, nicht beschwert, so dass sie nicht zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen diesen legitimiert war (vgl. <ref-ruling> E. 2a). Das blosse Fehlen von Erwägungen über die Zuständigkeitsfrage bedeutet keine Beschwer (<ref-ruling> E. 6; <ref-ruling> E. 1 S. 118). Dasselbe gilt für den Entscheid vom 13. August 2013. Eine Anfechtung des Rückweisungsentscheids des Kantonsgerichts vom 10. Juli 2013 durch die Beschwerdegegnerin beim Bundesgericht wäre sodann nach <ref-law> offensichtlich unzulässig gewesen; eine Beschwerde gestützt auf <ref-law> wäre mangels Qualifikation des Entscheids als Zwischenentscheid über die Zuständigkeit ausser Betracht gefallen, nachdem sich darin keinerlei Erwägungen über die Zuständigkeit finden und die örtliche Zuständigkeit auch im Entscheiddispositiv nicht festgestellt wird. Demnach besteht kein rechtskräftiger Entscheid über die örtliche Zuständigkeit, auf den die Vorinstanz nicht hätte zurückkommen dürfen, und kann auch nicht davon gesprochen werden, die Beschwerdegegnerin habe die Zuständigkeit der Walliser Gerichte anerkannt, indem sie die Entscheide vom 26. Juni 2013, vom 10. Juli 2013 und vom 13. August 2013 nicht anfocht. Dass die Vorinstanz die Zuständigkeitsfrage unter dieser Prämisse falsch beurteilt hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Wenn die Vorinstanz die Klagebegehren der Beschwerdeführerin wegen örtlicher Unzuständigkeit der Walliser Gerichte als aussichtslos beurteilte, hat sie somit kein Bundesrecht, insbesondere nicht <ref-law> verletzt. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren kann nicht entsprochen werden, da die Beschwerde nach den vorstehenden Erwägungen als von vornherein aussichtslos erscheint (<ref-law>). Damit wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). Die Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand entstanden ist (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 18. November 2013 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Klett Der Gerichtsschreiber: Widmer

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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Sachverhalt: A. Y._ bewirtschaftete im Sommer 2004 drei Hanffelder. Am 29. September 2004 gegen 01.30 Uhr rief er X._ an und informierte ihn, dass sich im Hanffeld Brünisried fünf bis sechs Personen aufhielten. Zusammen mit Z._ fuhren sie in Richtung Brünisried. Y._ hatte sein Repetiergewehr mit Gummigeschossen, Z._ seine Pistole und X._ seinen Revolver bei sich. Unterwegs holten sie den Hanffeldbewacher A._ ab. Danach waren sie in zwei Fahrzeugen unterwegs, wobei Y._ das eine und X._ das andere lenkte. Gegen 04.00 Uhr fuhren B._ und C._ in einem Chevrolet von Brünisried in Richtung der beiden Fahrzeuge von X._ und Y._. Y._ stellte sein Fahrzeug auf die Wiese, während X._ mit seinem Fahrzeug auf der Strasse wartete. Als der Chevrolet an Y._ vorbeifuhr, fuhr dieser von hinten an den Chevrolet heran. Zusammen mit Z._ begab er sich auf die Fahrerseite, während sich X._ und A._ auf die Beifahrerseite begaben. B._ und C._ stiegen beide aus. In der Folge kam es zu tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Y._ / Z._ und B._ einerseits sowie X._ / A._ und C._ andererseits. B. Das Bezirksstrafgericht Sense verurteilte Y._ am 6. Juli 2007 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.-- wegen einfacher Körperverletzung, Nötigung und Vergehens gegen das Waffengesetz. Die von Y._ dagegen erhobene Berufung hiess das Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, mit Urteil vom 22. Juli 2008 teilweise gut. Es sprach Y._ wegen qualifizierter einfacher Körperverletzung und Vergehens gegen das Waffengesetz, begangen in einem Notwehrexzess, schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Im Übrigen sprach es ihn frei. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg, das Urteil des Strafappellationshofes sei aufzuheben. Y._ sei schuldig zu sprechen der einfachen Körperverletzung, der Nötigung sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 8 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.-- zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückzuweisen.

Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin rügt den Freispruch vom Vorwurf der Nötigung. 1.1 Wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (<ref-law>). Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei <ref-law> einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (<ref-ruling> E. 4.1 S. 218 mit Hinweisen). 1.2 Die Vorinstanz begründet den Freispruch vom Vorwurf der Nötigung mit der fehlenden Rechtswidrigkeit. Der Beschwerdegegner habe B._ an der Weiterfahrt gehindert, um vermeintliche Hanfdiebe zu stellen. Dieser Zweck sei nicht unerlaubt und auch die Relation zwischen dem Mittel (in die Zange nehmen des Chevrolets) und dem Zweck (Aufhalten bzw. Stellen von Hanfdieben) sei verhältnismässig (angefochtenes Urteil E. 5 S. 8). 1.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz stelle die Vorgehensweise des Beschwerdegegners faktisch als rechtskonforme vorläufige Festnahme im Sinne von Art. 104 StPO FR dar. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe sich der vom Beschwerdegegner erstrebte Zweck keinesfalls darin erschöpft, vermeintliche Hanfdiebe zu stellen. Der Beschwerdegegner habe den aus dem Fahrzeug aussteigenden B._ nicht nur bis zur Ankunft der Polizei festgehalten, sondern mit einer Flinte auf ihn eingeschlagen und ihm dabei eine Rissquetschwunde zugefügt. Die Durchsetzung der privaten Selbstjustiz sei ein unerlaubter und rechtswidriger Zweck. In diesem Sinne habe die Vorinstanz beim Vorwurf der einfachen Körperverletzung und des Vergehens gegen das Waffengesetz das für die Notwehr geforderte mildeste Mittel verneint. Die Vorinstanz hätte diesen Umstand auch bei der Nötigung berücksichtigen und den verfolgten Zweck als rechtswidrig und unverhältnismässig werten müssen. Der Beschwerdegegner sei deshalb der Nötigung schuldig zu sprechen. 1.4 Den Ausführungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass sich die Nötigung auf die Hinderung des Geschädigten an der Weiterfahrt bezieht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beziehen sich demgegenüber auf die zugefügte Rissquetschwunde. Dass der Beschwerdegegner das Opfer während der Schläge festgehalten hat, wird als blosse Begleiterscheinung der Körperverletzung konsumiert (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 173 mit Hinweis). Demgemäss hat die Vorinstanz die verabreichten Schläge zutreffend als Körperverletzung und nicht als Nötigung gewürdigt. Die Rüge erweist sich als unbegründet, womit sich die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Strafzumessung erübrigen. 2. Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführerin sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, Strafappellationshof, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Dezember 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Binz

CH_BGer_011

Federation

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0086c45e-0f44-4437-944b-12c59036ce18

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Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Y._ AG betreibt in der Gemeinde Ufhusen ein Kieswerk, zuletzt gestützt auf eine Bewilligung vom 9. Dezember 1992 ("erste Abbauetappe"). Die Kiesgrube liegt in der Abbau- und Deponiezone gemäss dem Bau- und Zonenreglement der Gemeinde Ufhusen. Nach längerer Vorgeschichte stellte der Gemeinderat Ufhusen mit Verfügung vom 19. April 2001 fest, dass die Erweiterung der Kiesgrube Ruefswil, zweite Abbauetappe, unter Auflagen und Bedingungen umweltverträglich sei. Diese Feststellung stützt sich auf ein Projektdossier vom 20. Oktober 1997 (mit technischem Bericht, Umweltverträglichkeitsbericht und verschiedenen Plänen). Weil ein Teil des Perimeters der zweiten Abbauetappe bewaldet ist und sich das darauf bezogene Rodungsbewilligungsverfahren verzögert, und weil zudem die Kiesvorräte der ersten Abbauetappe erschöpft sind, hatte die Y._ AG gestützt auf ein abgeändertes Projektdossier vom Juli 2000 ein Gesuch für den Kiesabbau nur auf der nicht bewaldeten Fläche der zweiten Abbauetappe eingereicht. Nach Gesprächen mit kantonalen Behördenvertretern zog sie dieses Gesuch wieder zurück. Stattdessen entschied sich der Gemeinderat Ufhusen für ein Vorgehen in zwei Schritten im Rahmen des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens und beantragte dem Regierungsrat des Kantons Luzern, vorerst nur den ausserhalb des Waldes gelegenen Teil der Abbau- und Deponiezone der zweiten Etappe zu genehmigen. Am 20. März 2001 erteilte der Regierungsrat die entsprechende Genehmigung. Dementsprechend gestattete der Gemeinderat Ufhusen der Y._ AG mit Verfügung vom 19. April 2001 den Abbau von Kies in der Kiesgrube Ruefswil auf dem ausserhalb des Waldes gelegenen Teil des Grundstücks Nr. 316, Grundbuch Ufhusen, gemäss Bericht und Plänen inklusive Umweltverträglichkeitsbericht vom Oktober 1997 bzw. Juli 2000, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Verschiedene gegen das Vorhaben gerichtete Einsprachen wurden mehrheitlich durch Auflagen und Bewilligungen berücksichtigt, teilweise auch abgewiesen oder durch Nichteintreten erledigt. X._ gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht das Kantons Luzern, welches die Beschwerde am 25. Juni 2002 hinsichtlich eines Teilaspekts (Zeitpunkt einer Sicherheitsleistung) guthiess und im Übrigen im Sinne der Erwägungen abwies, soweit es darauf eintrat. X._ gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht das Kantons Luzern, welches die Beschwerde am 25. Juni 2002 hinsichtlich eines Teilaspekts (Zeitpunkt einer Sicherheitsleistung) guthiess und im Übrigen im Sinne der Erwägungen abwies, soweit es darauf eintrat. B. X._ hat gegen dieses Urteil am 3. September 2002 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, das Urteil vom 25. Juni 2002 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Ufhusen zurückzuweisen. Zudem stellt er zahlreiche Eventualanträge zur Abänderung der Bewilligung des Gemeinderats vom 19. April 2001. Das Verwaltungsgericht beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat erklärte Verzicht auf Vernehmlassung. Die Y._ AG beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Bundesamt für Raumentwicklung erklärte, es verzichte auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus der Sicht der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes für unbegründet hält. Diese Stellungnahmen wurden den Parteien zur Kenntnis zugestellt. Das Bundesamt für Raumentwicklung erklärte, es verzichte auf eine Stellungnahme, während das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus der Sicht der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes für unbegründet hält. Diese Stellungnahmen wurden den Parteien zur Kenntnis zugestellt. C. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung wies am 4. November 2002 das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab. C. Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung wies am 4. November 2002 das Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab. D. Mit Schreiben vom 8. November 2002 teilte die Z._ AG dem Bundesgericht mit, sie trete dem hängigen Beschwerdeverfahren bei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen auch gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (<ref-ruling> E. 1b/aa; <ref-ruling> E. 1a/aa, je mit Hinweisen). 1.1 Die Kiesabbaubewilligung des Gemeinderates Ufhusen stützt sich - ausdrücklich oder sinngemäss - einerseits auf das kantonale Planungs- und Baugesetz vom 7. März 1989 (PBG; SRL Nr. 735), andererseits unter anderem auf das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und das Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20). Damit bildet öffentliches Recht des Bundes eine Grundlage der umstrittenen Verfügung. Gegen den angefochtenen Entscheid kann insoweit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden. Es liegt auch keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vor. Soweit der Beschwerdeführer - im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung - die Verletzung von selbständigem kantonalem Recht rügt, ist der erforderliche Zusammenhang gegeben, so dass die entsprechende Rüge im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden kann. Allerdings richtet sich die Kognition des Bundesgerichts hierbei nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE <ref-ruling> E. 6b/bb S. 369; <ref-ruling> E. 1 S. 238; <ref-ruling> E. 1b S. 237, 326 E. 1b S. 329). 1.2 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid als Baurechtgeber und Eigentümer von an das Kiesabbaugebiet anstossenden Grundstücken in schutzwürdigen Interessen betroffen und daher nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte, gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid (Art. 98 lit. g und Art. 98a Abs. 1 OG) gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten. 1.3 Das Bundesgericht ist an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Darauf ist jeweils im Sachzusammenhang einzugehen. 1.4 Da sich der Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten ergibt, besteht für das Bundesgericht entgegen den Anträgen der Parteien kein Anlass, einen Augenschein vorzunehmen. Ebenso wenig besteht Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel. 1.4 Da sich der Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten ergibt, besteht für das Bundesgericht entgegen den Anträgen der Parteien kein Anlass, einen Augenschein vorzunehmen. Ebenso wenig besteht Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel. 2. 2.1 Der Gemeinderat Ufhusen bewilligte - in Absprache mit dem Gesuchsteller - den Kiesabbau nur in einem Teil des vom Abbaugesuch umfassten Gebiets. Während das ursprüngliche Gesuch eine Fläche von ca. 5,8 ha betraf, wovon ca. 2,8 ha Wald sind, soll der nunmehr bewilligte Kiesabbau in einem Gebiet mit einer Fläche von knapp 3 ha erfolgen, welches im Süden durch die Gemeindegrenze zwischen Ufhusen und Luthern, im Westen durch die Barenstrasse, im Osten durch den Barenwald und im Norden durch die erste Abbauetappe begrenzt wird. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, das vom Gemeinderat eingeschlagene Verfahren sei formell mangelhaft gewesen. Da aus diesen Mängeln indessen niemandem, namentlich nicht dem heutigen Beschwerdeführer, ein Rechtsnachteil erwachsen sei, erübrige sich eine neue Auflage des geänderten Projekts. 2.2 Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, er beklage sich nicht über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern darüber, dass ein Projekt bewilligt worden sei, welches sich vom ursprünglichen, die gesamte zweite Etappe umfassenden Vorhaben in wesentlichen Punkten unterscheide, ohne dass die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umwelt gehörig untersucht und dargestellt worden seien. Im Ergebnis liege kein Art. 9 USG und Art. 9 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) genügender Umweltverträglichkeitsbericht vor. 2.2.1 Diese Argumentation beruht auf einer rein formalen Betrachtungsweise. Es trifft zu, dass nur für das umfassende Abbauprojekt zweite Etappe eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt wurde. Die dabei von den kantonalen Fachämtern beantragten Auflagen hinsichtlich der verschiedenen Umweltbereiche wie Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz etc. wurden in den Bewilligungsentscheid übernommen. Eine auf das reduzierte Projekt bezogene Überarbeitung sämtlicher Auflagen und Bedingungen wurde unterlassen. Dies hängt damit zusammen, dass die örtliche Bewilligungsbehörde und die Beschwerdegegnerin damit rechnen, dass das Rodungsverfahren für die zweite Etappe gelegentlich weitergeführt wird und die Rodungsbewilligung erteilt werden kann, was auf der Grundlage der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung auch eine Kiesabbaubewilligung für den ganzen Perimeter zulassen würde. Für den Fall, dass die Rodungsbewilligung nicht erteilt wird, ist eine Ergänzung der hier umstrittenen Bewilligung durch eine Bewilligung für ein angepasstes Endgestaltungsprojekt vorgesehen (dazu hinten E. 2.3). 2.2.2 Das Verwaltungsgericht hat zu Recht auf die formelle Fragwürdigkeit dieses Vorgehens hingewiesen. Indessen hat es ebenfalls zu Recht erwogen, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die Reduktion des Vorhabens auf den unbewaldeten Teil der zweiten Etappe dem Grundsatze nach oder hinsichtlich einzelner Umweltaspekte materiell unzulässig sein könnte. Die Projektänderung bringt zwar eine Änderung bei den Abbauphasen mit sich: Ursprünglich sollte mit dem Abbau im nordöstlichen Teil, d.h. unter dem Waldareal, begonnen werden, während neu mit dem Abbau im westlichen, nicht bewaldeten Teil begonnen wird. Eine Durchsicht des Umweltverträglichkeitsberichts vom 21. Oktober 1997 zeigt aber, dass den Abbauphasen, d.h. der Reihenfolge des Abbaus innerhalb der zweiten Etappe, keine Bedeutung für die Umweltauswirkungen zukommt (anders als den beruhigten Bereichen, die im Perimeter der ersten Etappe vorgesehen sind). So deutet im Umweltverträglichkeitsbericht nichts darauf hin, dass - wie bei gewissen Grossprojekten - die Auswirkungen auf Flora und Fauna durch die Reihenfolge der Abbauphasen beeinflusst werden könnten. Im Übrigen darf mangels konkreter Hinweise auf das Gegenteil angenommen werden, dass dem Teilprojekt, bei welchem auf die Rodung von 2,8 ha Wald verzichtet wird, die Umweltverträglichkeit nicht abzusprechen ist, nachdem sie für das ganze Projekt bereits von allen kantonalen Fachstellen bejaht wurde. Auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft gelangt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde zum Ergebnis, das Projekt verletze kein Bundesumweltrecht. Der Beschwerdeführer hat nichts vorgebracht, und aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise, dass diese Auffassung unzutreffend sein könnte. Der Beschwerdeführer macht denn auch - abgesehen vom Thema der Rekultivierung, auf welches anschliessend einzugehen ist - in diesem Zusammenhang kaum einen konkreten Mangel geltend. Er behauptet lediglich, Disp.-Ziff. 5.45 der Abbaubewilligung werde obsolet. Diese Bestimmung beschränkt die zulässige Abbaumenge auf max. 300'000 m3 fest während jeweils drei und auf max. 150'000 m3 fest während eines Jahres, um die Ressourcen zu schonen und den Schwerverkehr auf den Strassen zu begrenzen. Das Abbauvolumen im heute zu beurteilenden Bereich beträgt rund 350'000 m3 fest. Disp.-Ziff. 5.45 der Abbaubewilligung begrenzt die Geschwindigkeit, mit der dieses Kiesvolumen abgebaut werden darf, und ist daher keineswegs überflüssig. 2.3 Für den Fall, dass die Rodungsbewilligung nicht erteilt und damit der Kiesabbau definitiv nur im Bereich ausserhalb des Waldes möglich sein würde, verpflichtet Ziff. 5.2 der Abbaubewilligung die Beschwerdegegnerin, dem Gemeinderat innert sechs Monaten seit Rechtskraft des ablehnenden Rodungsentscheids ein den Umständen angepasstes Endgestaltungsprojekt einzureichen. Der Beschwerdeführer verlangt demgegenüber, die Beschwerdegegnerin sei zur Einreichung eines Abbauphasen- und Rekultivierungsplans zu verpflichten, der Details zur Entwässerung während des Abbaus, zu den Natur- und Landschaftsschutzaspekten und zur Wiederauffüllung, Rekultivierung und Endgestaltung enthalten müsse. 2.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es gehe "verfahrenskoordinatorisch" nicht an, den Entscheid über den Abbauphasen- und Rekultivierungsplan nicht gleichzeitig mit der Abbaubewilligung selbst zu treffen. Das Verwaltungsgericht hat sich einlässlich mit der Frage befasst, ob es zulässig war, in der Abbaubewilligung die Regelung der Endgestaltung auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Auf diese überzeugenden Ausführungen, mit denen sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt, kann verwiesen werden. Zu den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz ist lediglich zu ergänzen, dass auch das Bundesgericht - bei der Regelung von Ersatz- und Schutzvorkehren gegen den Lärm - die Verweisung in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren für zulässig erklärt hat, wenn sachliche Gründe dafür sprechen, und zwar auch dann, wenn das anwendbare Verfahrensrecht dies nicht ausdrücklich vorsieht. Vorausgesetzt wird, dass im nachlaufenden Verfahren die Parteirechte umfassend gewährt werden und die Vereinbarkeit des Projekts mit dem Umweltschutz- bzw. Lärmschutzrecht im Zeitpunkt des Entscheids in der Sache selbst bereits feststeht (<ref-ruling> E. 19b S. 334 f. mit Hinweisen). Zur vorliegenden Angelegenheit hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgehalten, dass die Endgestaltung nicht schlechterdings ungeregelt ist, sondern dass die Pflicht zur Rekultivierung verbindlich festgelegt wurde und dass damit verschiedene Auflagen im Bereich Bodenschutz, Wiederauffüllung und Natur- und Heimatschutz verbunden wurden, welche entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auf jeden Fall gültig sind. Offen ist damit allein die Frage der Terraingestaltung. Zutreffend erscheint auch die Erwägung, dass diese Frage erst einige Jahre nach Beginn des Abbaus aktuell wird und es immerhin nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Beschwerdegegnerin vorher die ausstehende Rodungsbewilligung erhält. Ergänzend fällt in Betracht, dass der Technische Bericht vom 10. Juli 2000, auf den der Bewilligungsentscheid im Einleitungssatz von Ziff. 5 des Rechtsspruchs hinweist, eine konkrete Lösungsmöglichkeit für die Endgestaltung ohne Rodung nachweist. Mit dem Verwaltungsgericht lässt sich das Vorgehen der kommunalen Bewilligungsbehörde unter diesen Umständen materiell als sinnvoll und verhältnismässig bezeichnen. Eine Verletzung der Koordinationsregeln ist nicht ersichtlich. Vielmehr regelt die Bewilligung vom 19. April 2001 jene Aspekte, die für eine materielle Abstimmung zwischen der Abbaubewilligung und der vorbehaltenen Bewilligung der Endgestaltung nötig sind. 2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, ein Rekultivierungsplan allein sei nicht ausreichend, es brauche auch einen Abbauphasenplan. Bedingt durch den Verlauf des Molassefelsens im Untergrund ist die mittlere Kiesmächtigkeit unterhalb des waldfreien Abbaugebietes mit etwa 10 m wesentlich geringer als im Waldgebiet, wo sie etwa 30 m beträgt. Das hat zur Folge, dass wie erwähnt ausserhalb des Waldes nur rund 350'000 m3 fest abgebaut werden können, während unter dem Wald etwa 750'000 m3 fest liegen. Die Beschwerdegegnerin macht überzeugend geltend, dass auf der beschränkten Fläche und bei der beschränkten Abbaukubatur nur ein Abbau von Norden nach Süden, verteilt über die ganze Länge des Abbaubereiches, in Frage kommt. Wozu in diesem Zusammenhang ein Abbauphasenplan dienen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass Ziff. 5.45 des gemeinderätlichen Rechtsspruchs durchaus geeignet ist, das Tempo des Abbaus auf ein umweltverträgliches Mass zu beschränken, wurde bereits ausgeführt (E. 2.2.2). Daraus ergibt sich auch eine gewisse Einteilung des Abbaus und der daran anschliessenden Auffüllung. 2.3.3 Der Beschwerdeführer hält einen Abbauphasenplan auch deswegen für nötig, weil er befürchtet, der Beschwerdegegnerin sei es gestattet, den das Abbaugebiet auf dessen Ostseite (zum Barenwald hin) begrenzenden Rand als bis zu 40 m hohe Wand auszugestalten. Dadurch komme der Wald auf einen im Mittel nur 150 m breiten Streifen zu stehen, der akut erosions- und zerstörungsgefährdet wäre. Gemäss den Querprofilen 1.2 und 2.2 (Pläne Nr. 324-428 und 429 im Dossier vom Oktober 1997) bzw. dem Querprofil 1.2 (Plan Nr. 324-475 im Dossier vom Juli 2000) beträgt der senkrechte Abstand zwischen Oberfläche und festem Fels unter dem westlichen Rand des Barenwaldes rund 30 m. Nach Disp.-Ziff. 5.58 der Abbaubewilligung muss die Abbaukante gegenüber dem Wald einen Abstand von 10 m einhalten. Disp.-Ziff. 5.59 schreibt Böschungshöhen von max. 10 m und eine Böschungsneigung von 2:1 vor. Daher muss entgegen der schematischen Darstellung in Plan Nr. 324-475 die Böschung auf der Ostseite des Abbaugebietes abgestuft erstellt werden, weil sonst die Böschungshöhe von max. 10 m überschritten wird. Bei dieser Ausgestaltung wird die Böschung schon rund 20 m unterhalb der Oberfläche auf den (hier ansteigenden) Felsen treffen. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Böschung werde 36 oder gar 40 m hoch werden und senkrecht abfallen, ist daher aktenwidrig. Da nach den bisherigen Erfahrungen die Stabilität der Abbauwände gut ist (vgl. Technischer Bericht vom 24. Oktober 1997 S. 10), erscheint auch die Befürchtung, der bewaldete Barenhügel könnte während der Abbau- und Auffüllungszeit erodieren und zerstört werden, als unbegründet. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Beschwerdegegnerin an die Auflagen in der Abbaubewilligung hält. Erst recht ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Abbau im Westen des Barenwaldes den an dessen Hangfuss auf der Ostseite verlaufenden "Domini"-Weg gefährden sollte. Damit ist auch dem Abänderungsantrag zu Disp.-Ziff. 5.33 der Abbaubewilligung der Boden entzogen. 2.3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe es in der Hand, durch Beeinflussung des Rodungsbewilligungsverfahrens und wegen der lückenhaften Regelung der Endgestaltung Art, Aussehen und Endzustand der Abbautätigkeit selbst zu bestimmen. Zunächst erscheint die Befürchtung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin werde allenfalls aus freien Stücken auf die Rodungsbewilligung verzichten, angesichts der unter dem Barenwald liegenden Kiesvorkommen und der betrieblichen Situation der Beschwerdegegnerin als unbegründet. Sodann würde ein Rückzug des Rodungsgesuchs zu einer Abschreibung des Rodungsverfahrens führen, was zwanglos einer Bewilligungsverweigerung im Sinne von Disp.-Ziff. 5.2 der Abbaubewilligung gleichzusetzen wäre und den Fristenlauf für die Einreichung des Endgestaltungsprojekts auslösen würde. Im Übrigen ist zu erwarten, dass ein Rodungsentscheid innert nützlicher Frist ergehen wird, nachdem das Bundesgericht mit Urteil 6P.60/2002 vom 26. November 2002 im Strafverfahren gegen den Verwaltungsratspräsidenten und Alleinaktionär der Beschwerdegegnerin entschieden hat und dieses Strafverfahren offenbar den Grund für die bisherige Sistierung des Rodungsbewilligungsverfahrens bildete. Es ist somit zu erwarten, dass die Beschwerdegegnerin in absehbarer Zeit ihr Gesuch für eine Endgestaltung zum hier streitigen Kiesabbau oder für einen Abbau auch der weiteren Kiesreserven stellen kann und muss. Verständlich ist die Befürchtung des Beschwerdeführers, dass sich die Rekultivierung unverhältnismässig lange hinziehen könnte. Die Abbaubewilligung vom 19. April 2001 ist (für alle Abbauphasen und deren Rekultivierung) bis 31. Dezember 2022 befristet. Indessen verlangt Disp.-Ziff. 5.29 der Abbaubewilligung, dass "die einzelnen Elemente dieses Konzeptes" - womit nur die vorausgehenden Auflagen über den Natur- und Landschaftsschutz, d.h. namentlich die Rekultivierung, gemeint sein können - "sofort nach Abschluss der betrieblichen Nutzung der entsprechenden Flächen zu realisieren" sind. Sollte die Rodungsbewilligung verweigert werden, so wäre der Kiesabbau der zweiten Etappe voraussichtlich nach rund 4 Jahren beendet. Unmittelbar anschliessend ist die Rekultivierung vorzunehmen. Unklar bleibt allerdings die Frist, die der Beschwerdegegnerin hierfür zugestanden wird. Die vorbehaltene Bewilligung des Endgestaltungsprojekts wird daher eine angemessene - jedenfalls deutlich kürzere Frist als jene bis 2022 - für den Abschluss der Rekultivierung anzusetzen haben. Der Umstand, dass diese Frist heute noch nicht festgesetzt ist, stellt jedoch keinen Mangel dar, der zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen könnte. 2.3.5 Der Beschwerdeführer weist mit Recht darauf hin, dass ein Zusammenhang zwischen der Endgestaltung der ersten und jener der zweiten Abbauetappe besteht. Das hat zur Folge, dass mit dem Entscheid über die Endgestaltung nicht beliebig lange zugewartet werden kann: Die Auffüllung der ersten Etappe verläuft parallel zum Abbau der zweiten Etappe, weshalb rechtzeitig bekannt sein muss, welche Endgestaltung zu wählen ist. Je nach dem, ob der Barenwald gerodet und das darunter liegende Kies abgebaut werden kann oder nicht, verändert sich bei der Endgestaltung der ersten Etappe vor allem die Böschungsgestaltung östlich des Querschnitts 4.2 (flachere oder steilere Ausbildung; vgl. die Pläne Nr. 324-427 und 324-430 vom Oktober 1997 sowie Nr. 324-474 und 324-478 vom Juni 2000). Im Bereich westlich davon ist ein erhebliches Volumen vorgesehen, das auf jeden Fall aufzufüllen ist. Die Unsicherheit über die Endgestaltung, die wie soeben erwähnt nur noch eine beschränkte Zeit andauern wird, stellt daher kein Hindernis für eine weitgehende Auffüllung der ersten Etappe und eine zweckmässige Koordination der Endgestaltung beider Etappen dar. 2.3.6 Schliesslich befürchtet der Beschwerdeführer, die Forstpolizeibehörde könnte sich für unzuständig erachten, über die Art der Endgestaltung zu entscheiden. Diese Befürchtung bildet von vornherein kein Argument gegen die hier streitbetroffene Bewilligung, die ohne Rodung auskommt. Im Übrigen ist für den Kiesabbau unter dem Barenwald nicht nur eine Rodungsbewilligung, sondern auch eine zusätzliche Abbaubewilligung nötig. Der Entscheid vom 19. April 2001 genügt diesbezüglich klarerweise nicht. Rodungsbewilligung und Abbaubewilligung sind zu koordinieren (Art. 21 UVPV). Inwiefern in diesem Zusammenhang die vom Beschwerdeführer verlangte Änderung von Disp.-Ziff. 5.2 der Abbaubewilligung erforderlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. 2.3.7 Es ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht einen detaillierten Abbauphasen- und Rekultivierungsplan verlangt. Damit ist auch sein Antrag auf Änderung von Disp.-Ziff. 5.20 der Abbaubewilligung abzuweisen. Ebenso ist die Rüge unberechtigt, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unvollständig abgeklärt. 2.4 Disp.-Ziff. 5.8 der Abbaubewilligung verpflichtet die Beschwerdegegnerin, innert sechs Monaten seit Erteilung der Abbaubewilligung einen detaillierten Kanalisationskataster (Plan) erstellen zu lassen. Das Verwaltungsgericht hat sich ausführlich mit dieser und den weiteren gewässerschutzrechtlichen Auflagen der Abbaubewilligung befasst (E. 9). Es hat erwogen, der Kanalisationskataster sei über das gesamte Betriebsareal zu erstellen, was auch die von der ersten Etappe herrührenden Entwässerungsprobleme umfasse. Es verstehe sich, dass der Plan hernach dem Amt für Umweltschutz zu unterbreiten sei und dass die für nötig befundenen Einrichtungen zu errichten seien. Die Abänderungsanträge, die der Beschwerdeführer hierzu stellt, sind rein redaktioneller Natur. Weder im Lichte seiner Begründung noch angesichts der übrigen Akten ist erkennbar, dass die umstrittene Bewilligung gewässerschutzrechtliche Vorschriften verletzen würde. 2.5 Zu den Ziffern 5.24-5.31 des gemeinderätlichen Rechtsspruchs stellt der Beschwerdeführer ebenfalls Änderungsanträge redaktioneller Natur. Der Beschwerdeführer gesteht selbst zu, die dort enthaltenen Anordnungen über den Natur- und Landschaftsschutz seien inhaltlich nicht zu beanstanden. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in erster Linie eine Rechtskontrolle vorzunehmen (Art. 104 lit. a OG). Es besteht keinerlei Anlass, auf die Anträge des Beschwerdeführers einzutreten, da die Rechtmässigkeit der fraglichen Anordnungen nicht in Frage steht. 2.6 In Disp.-Ziff. 5.35 der Abbaubewilligung wird eine konkrete Person für die Begleitung der Abbau- und Auffüllphasen der zweiten Etappe in Belangen des Bodenschutzes bezeichnet. Das ist eine den Vollzug betreffende Anordnung. Es ist in keiner Weise ersichtlich, inwiefern diese Anordnung Bundesrecht verletzen sollte. Der Antrag des Beschwerdeführers, an Stelle einer konkreten Person sei ein Unternehmen einzusetzen, dessen Mandat zudem auf weitere Bereiche auszudehnen sei, ist unbegründet, um so mehr, als der Gemeinderat neben der erwähnten Fachperson ein Ingenieurbüro als Kontrollorgan für die weiteren Bereiche eingesetzt hat. 2.7 Die Änderungsanträge, die der Beschwerdeführer hinsichtlich der Disp.-Ziffern 5.63 und 5.64 sowie 8 und 9 der Abbaubewilligung stellt, betreffen, soweit darauf nicht bereits in den vorstehenden Erwägungen eingegangen wurde, reine Ermessensfragen des Vollzugs. Da diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung zu erkennen ist, erübrigen sich Weiterungen. 2.7 Die Änderungsanträge, die der Beschwerdeführer hinsichtlich der Disp.-Ziffern 5.63 und 5.64 sowie 8 und 9 der Abbaubewilligung stellt, betreffen, soweit darauf nicht bereits in den vorstehenden Erwägungen eingegangen wurde, reine Ermessensfragen des Vollzugs. Da diesbezüglich keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung zu erkennen ist, erübrigen sich Weiterungen. 3. Disp.-Ziff. 5.42 der Abbaubewilligung verpflichtet die Beschwerdegegnerin, zur Wiederherstellung der Grube (zweite Etappe ohne Wald) eine finanzielle Sicherstellung in der Höhe von Fr. 50'000.-- zu leisten. 3.1 Die Sicherheitsleistung stützt sich auf § 36 Abs. 1 des Einführungsgesetzes vom 27. Januar 1997 zum GSchG (EGGSchG, SRL Nr. 702) und auf § 46 Abs. 1 des Einführungsgesetzes vom 30. März 1998 zum USG (EGUSG, SRL Nr. 700). In beiden Fällen handelt es sich um "Kann-Vorschriften", die der Behörde Entschliessungsermessen einräumen. Das Verwaltungsgericht erwog, in Fällen wie dem vorliegenden müsse bei pflichtgemässer Ermessensausübung eine Sicherheitsleistung angeordnet werden. Was den konkreten Fall angeht, so stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Höhe der Sicherheitsleistung der bisherigen Praxis entspreche. Problematisch sei freilich der Umstand, dass generell eher tiefe Summen angeordnet würden, die bei weitem nicht kostendeckend seien. Es bestehe Anlass, diese Praxis zu überdenken und deutlich höhere Ansätze festzulegen. Zur Bemessung sei der Erlass einer Verwaltungsverordnung in Betracht zu ziehen, um eine einheitliche Rechtsanwendung zu erreichen. Das Gericht sah davon ab, selbst die Sicherheitsleistung zu erhöhen, da einem solchen Entscheid mangels gerichtlicher Sachkunde etwas willkürliches anhaften könne und die festgesetzte Summe jedenfalls nicht willkürlich oder rechtsungleich sei. Das Gericht behielt jedoch eine nachträgliche Erhöhung der Kaution durch die Bewilligungsbehörde vor und verfügte überdies in Abänderung der Abbaubewilligung, die Sicherheitsleistung sei bereits vor Beginn des Abbaus der zweiten Etappe zu hinterlegen. 3.2 Der Beschwerdeführer beantragt, die Sicherheitsleistung sei auf Fr. 500'000.-- festzusetzen. Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf selbständigem kantonalem Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft wird. Der Beschwerdeführer macht nicht einmal geltend, dass das angefochtene Urteil in diesem Punkt willkürlich sei. Dies ist denn auch nicht der Fall. Namentlich durfte das Verwaltungsgericht in der gegebenen Konstellation in Respektierung des Ermessens der Verwaltungsbehörde das Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit höher gewichten als jenes an der Einführung einer sofortigen Praxisänderung. Nicht ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass für die Kosten von Ersatzvornahmen auch ein gesetzliches Pfandrecht besteht, worauf das Verwaltungsgericht hingewiesen hat (§ 36 Abs. 2 EGGSchG und § 46 Abs. 2 EGUSG). Es mag zutreffen, dass die Inanspruchnahme dieses Pfandrechts auch den Beschwerdeführer belasten würde. Darin liegt aber kein öffentliches Interesse, welches die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht als willkürlich erscheinen lässt. Nachdem sich aus der Vernehmlassung des Regierungsrats an das Bundesgericht schliessen lässt, dass er keinen Anlass für den Erlass einer Richtlinie zur Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistungen sieht, wird das Verwaltungsgericht bei einem nächsten vergleichbaren Fall wohl nicht darum herum kommen, selbst eine im Verhältnis zu den Kosten einer Ersatzmassnahme angemessenere Sicherheitsleistung festzusetzen. Nachdem sich aus der Vernehmlassung des Regierungsrats an das Bundesgericht schliessen lässt, dass er keinen Anlass für den Erlass einer Richtlinie zur Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistungen sieht, wird das Verwaltungsgericht bei einem nächsten vergleichbaren Fall wohl nicht darum herum kommen, selbst eine im Verhältnis zu den Kosten einer Ersatzmassnahme angemessenere Sicherheitsleistung festzusetzen. 4. Der Beschwerdeführer macht am Rande auch noch geltend, das Abbaugebiet liege in einem nationalen Schutzgebiet, dem Objekt Nr. 1311 (Napfbergland) gemäss der Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN, SR 451.11). Diese Behauptung ist aktenwidrig, weshalb sich auch hierzu Ausführungen erübrigen. 4. Der Beschwerdeführer macht am Rande auch noch geltend, das Abbaugebiet liege in einem nationalen Schutzgebiet, dem Objekt Nr. 1311 (Napfbergland) gemäss der Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN, SR 451.11). Diese Behauptung ist aktenwidrig, weshalb sich auch hierzu Ausführungen erübrigen. 5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem hat dieser die Beschwerdegegnerin für deren Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 3. Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Ufhusen, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft und dem Bundesamt für Raumentwicklung sowie der weiteren Verfahrensbeteiligten schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Januar 2003 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_001

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public_law

nan

['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '849cce45-5926-49b7-bcb5-4960dfc0c603', 'ac34ee7e-c295-43cf-81a8-8053c1b0d49f', '27632acb-87a0-4cb7-a4cd-b09e8509aec5']

[]

00891340-a654-4795-ac87-c2acc5c57cb0

de

Die Kammer zieht in Erwägung: Die Kammer zieht in Erwägung: 1. In der von den Städtischen Betrieben A._ gegen X._ angestrengten Betreibung wurden vom Betreibungsamt A._ dem Schuldner am 8. Oktober 2004 in der Betreibung Nr. 1 der Zahlungsbefehl und am 18. November 2004 die Pfändungsankündigung zugestellt. Mit Schreiben vom 22. November 2004 erhob X._ bei der Aufsichtsbehörde für den Kanton Solothurn Beschwerde gegen die Pfändungsankündigung. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2004 wurde das Rechtsmittel abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2004 hat X._ die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Urteils der Aufsichtsbehörde vom 1. Dezember 2004. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenübersendung den Antrag gestellt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenübersendung den Antrag gestellt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. 2. 2.1 Die Aufsichtsbehörde führt aus, insoweit die Beschwerdeführerin (recte: Beschwerdeführer) vorbringe, die Rechnung betreffe die Restaurant Y._ GmbH und ihre persönliche Inanspruchnahme sei deshalb unzulässig, könne auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, denn die Aufsichtsbehörde könne nicht über den Bestand der betriebenen Forderung entscheiden. Gemäss Betreibungsprotokoll habe die Beschwerdeführerin (recte: Beschwerdeführer) keinen Rechtsvorschlag erhoben. Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens vom 12. November 2004 habe das Betreibungsamt richtigerweise gemäss <ref-law> am 18. November 2004 die Pfändung angekündigt. Die Beschwerde sei deshalb in diesem Punkt abzuweisen. 2.2 Der Beschwerdeführer trägt dagegen vor, er habe keinen Rechtsvorschlag erhoben, weil die Betreibungsurkunde die GmbH betroffen habe. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, diese materiellrechtliche Frage könne nicht im Beschwerdeverfahren nach <ref-law> überprüft werden. Hierüber hätte der Rechtsöffnungsrichter entscheiden müssen. Im Übrigen geht aus dem Betreibungsprotokoll klar hervor, dass im Zahlungsbefehl als Schuldner X._ und nicht die Restaurant Y._ GmbH aufgeführt ist. Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, er habe erst seit dem 1. Mai 2004 Wohnsitz an der Strasse B._ in A._, kann nicht gehört werden, denn neue Tatsachen können vor Bundesgericht nicht vorgebracht werden (Art. 79 Abs. 1 OG). Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen haben soll (<ref-ruling> E. 1). Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden. Mit diesen Vorbringen legt der Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde gegen Bundesrecht verstossen haben soll (<ref-ruling> E. 1). Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden. 3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law> und <ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>).

Demnach erkennt die Kammer: Demnach erkennt die Kammer: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt A._ und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Dezember 2004 Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_010

Federation

civil_law

nan

['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18']

['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab']

008b72e2-235b-44e1-88cd-1991bb443ded

fr

A.- C._, ressortissant espagnol, a travaillé dès le 1er juin 1981 au service de l'établissement A._, à U._. Il a résilié les rapports de travail avec son employeur, qui ont pris fin le 30 novembre 1989. Il est retourné en Espagne. Le 20 mars 1998, C._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité suisse. Faisant état d'une hernie discale, il indiquait qu'il avait présenté une incapacité totale de travail à partir du 1er novembre 1986. Dans un questionnaire du 24 juin 1998, il a déclaré qu'il était sans travail depuis son départ de Suisse. Signalant qu'il avait été victime d'une crise d'épilepsie, il produisait un rapport médical de l'établissement hospitalier B._, dans lequel il a séjourné du 1er au 4 mars 1998 pour une crise convulsive liée à de l'éthylisme. Par décision du 24 septembre 1998, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a rejeté la demande, au motif qu'aucune prestation de l'assurance-invalidité ne pouvait être accordée pour une invalidité survenue postérieurement au 30 novembre 1989, date à laquelle son affiliation à l'AVS/AI suisse avait pris fin. B.- Par jugement du 11 avril 2000, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours formé par C._ contre cette décision, mis les frais de procédure de 500 fr. à la charge de celui-ci pour recours téméraire, lesquels étaient compensés avec l'avance de frais de même montant qu'il avait effectuée. C.- Par lettre du 7 juin 2000, remise à un bureau de poste de L._ le 8 juin 2000, V._ déclare interjeter recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'allocation d'une rente d'invalidité. Dans une communication rédigée en langue espagnole, du 14 juin 2000, le Tribunal fédéral des assurances a informé personnellement C._ que V._ n'était pas autorisé à agir comme mandataire d'une partie devant ce tribunal, à teneur d'une décision de la Cour plénière du 17 septembre 1999 le concernant (GG 17091/99), et lui a imparti un délai de vingt jours pour confirmer les conclusions formulées en son nom par V._. La Cour de céans ayant reçu une photocopie de lettre du 30 juin 2000, elle a octroyé à C._ un délai supplémentaire de cinq jours pour qu'il confirme, dans un écrit comportant sa signature manuscrite, les conclusions formulées en son nom par V._, ce qu'il a fait par lettre du 8 septembre 2000, remise à un bureau de poste de L._ le 13 septembre 2000. L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1.- L'art. 9 al. 1 de la convention de sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Espagne, du 13 octobre 1969, dispose que les ressortissants espagnols ont droit aux rentes ordinaires et aux allocations pour impotents de l'assurance-invalidité suisse, sous réserve des paragraphes 2 et 3, aux mêmes conditions que les ressortissants suisses. Selon l'art. 6 al. 1 première phrase LAI, les ressortissants suisses, les étrangers et les apatrides ont droit aux prestations conformément aux dispositions ci-après, s'ils sont assurés lors de la survenance de l'invalidité. En vertu de l'<ref-law>, l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. Dans le cas d'une rente, l'invalidité est réputée survenue au moment où le droit à la rente prend naissance selon l'<ref-law>, mais au plus tôt dès le mois qui suit le dix-huitième anniversaire de l'assuré (<ref-law>; voir aussi <ref-ruling> consid. 4a). L'<ref-law> prévoit que le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (let. a) ou dès laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (let. b). 2.- a) Le recourant a fait état d'une hernie discale. Dans sa demande de prestations du 20 mars 1998, il indique qu'il a présenté une incapacité totale de travail à partir du 1er novembre 1986. b) Selon le questionnaire pour employeur, du 8 septembre 1998, où figurent les salaires versés au recourant en 1987, 1988 et 1989, il fut absent du travail pendant ces années-là du 31 janvier au 18 février 1989 pour cause de maladie et du 28 mai au 21 juin 1989 pour cause d'accident. Il n'est dès lors pas établi qu'à partir du 1er novembre 1986, le recourant a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable. c) Sous ch. 4 du questionnaire du 24 juin 1998, le recourant, à la question de savoir s'il avait dû interrompre son activité pour raison de santé et pendant quelles périodes exactes, a répondu «Dès 1989 suite à traitement en Suisse». Le rapport médical de l'établissement hospitalier B._ mentionne des examens pour péricardite en 1989. Toutefois, il n'est pas attesté que le recourant a dû interrompre son activité en Suisse pour raison de santé. Au contraire, l'établissement A._, dans le questionnaire précité du 8 septembre 1998, indique qu'il a résilié les rapports de travail pour des raisons d'ordre familial, désirant retourner en Espagne. L'art. 7a al. 1 de la convention hispano-suisse de sécurité sociale n'entre donc pas en considération. d) La condition d'assurance inscrite à l'<ref-law> n'étant pas remplie, le recours est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les person- nes résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 29 janvier 2001 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre : Le Greffier :

CH_BGer_016

Federation

social_law

nan

[]

['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc']

008ba251-0d0a-4dfd-ace6-0f8f2e6a644a

de

Sachverhalt: A. A.a. Mit Verfügung vom 25. Juni 2001 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich B._ ab dem 1. April 1997 eine halbe Rente zu (bei einem Invaliditätsgrad vom 60 %). Hiegegen liess B._ am 18. Juli 2001 Beschwerde erheben. Am 16. Oktober 2001 hob die IV-Stelle die Rentenzusprechung wiedererwägungsweise auf und forderte am 25. Oktober 2001 zu viel ausgerichtete Leistungen für die Zeit vom 1. April 1997 bis 31. Mai 2001 sowie vom 1. Juni bis 31. Oktober 2001 vom Fürsorgeamt (Fr. 11'209.-) sowie von B._ (Fr. 1'150.-) zurück. Auch gegen die ihn betreffende Verfügung vom 25. Oktober 2001 beschwerte sich B._. Mit Beschluss vom 5. März 2002 erwog das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, die Wiederwägungsverfügung vom 16. Oktober 2001 sei lediglich als Antrag zu qualifizieren, weshalb die am 25. Oktober 2001 verfügte Rückforderung als gegenstandslos zu betrachten sei. Es gab B._ mit Blick auf eine drohende reformatio in peius Gelegenheit zum Beschwerderückzug; davon machte er keinen Gebrauch. Mit Entscheid vom 28. Mai 2002 wies das kantonale Gericht die Beschwerde ab, hob die Verfügung vom 25. Juni 2001 auf und stellte fest, es bestehe kein Rentenanspruch. Eine hiegegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil I 465/02 vom 9. Januar 2003 teilweise gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid auf und stellte fest, B._ habe ab 1. April 1997 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Am 11. April 2003 verfügte die IV-Stelle entsprechend dem bundesgerichtlichen Urteil. Schon am 18. Februar 2003 hatte B._ um Rentenerhöhung (ganze Invalidenrente ab 25. Juni 2001) ersucht. Die IV-Stelle leitete ein Revisionsverfahren ein, in dessen Rahmen sie ein Gutachten des Dr. med. A._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin, vom 14. Januar 2005, einholte. Nach Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes vom 31. März 2005 verfügte sie - nachdem sie am 24. Mai 2005 auf das Rentenerhöhungsgesuch vom 18. Februar 2003 nicht eingetreten war - am 10. Juni 2005 die Abweisung des Erhöhungsgesuchs und am 5. Juli 2005 die weitere Zusprechung einer halben Rente. Eine hiegegen erhobene Einsprache des B._ wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. September 2005 ab, die dagegen geführte Beschwerde des B._ wies das kantonale Sozialversicherungsgericht am 24. August 2006 ab. A.b. Am 6. Mai 2008 ersuchte B._ bei der IV-Stelle um Rentenerhöhung und reichte verschiedene Arztberichte ein. Die IV-Stelle führte medizinische Abklärungen durch. Namentlich holte sie Berichte ein des Augenarztes Dr. med. S._ vom 4. Februar 2009, sowie des Dr. med. U._, Chirurgie FMH, speziell Handchirurgie, vom 29. April 2009, und des Dr. med. K._, Facharzt FMH Lungenkrankheiten und Innere Medizin, vom 12. Mai 2009. Mit Vorbescheid vom 17. Juni 2009 stellte sie die Abweisung des Erhöhungsgesuches in Aussicht. Nachdem B._ hiegegen hatte Einwände erheben lassen und weitere ärztliche Berichte bei ihr eingegangen waren, gab die IV-Stelle ein polydisziplinäres Gutachten beim Abklärungszentrum Y._ vom 31. Mai 2010 in Auftrag. Am 19. Januar 2011 verfügte sie die Abweisung des Erhöhungsgesuchs. B. Eine hiegegen erhobene Beschwerde des B._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. September 2012 ab. C. B._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der Verfügung vom 19. Januar 2011 die rückwirkende Zusprechung der "gesetzlichen Leistungen" beantragen. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung (Anordnung eines Gerichtsgutachtens) an das kantonale Gericht zurückzuweisen, subeventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_734/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3; SVR 2012 BVG Nr. 11 S. 44, 9C_779/2010 E. 1.1.1 [nicht publiziert in: <ref-ruling>]). 1.2. Der gestützt auf medizinische Akten gerichtlich festgestellte Gesundheitszustand bzw. die damit einhergehende Arbeitsfähigkeit ist Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Rechtsfragen sind die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen sowie die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling>, 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung ist Tatfrage (nicht publ. E. 4.1 von <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]; Urteil 8C_886/2011 vom 4. April 2012 E. 1). 2. Das kantonale Gericht hat die für die hier im Streit liegende Zusprechung von Leistungen der Invalidenversicherung massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen gemäss Gesetz und Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zur Rentenrevision (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 132 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 5 S. 110 ff.; <ref-ruling> E. 3b S. 199) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1. Die Vorinstanz setzte sich einlässlich mit den medizinischen Akten auseinander und erwog, das Gutachten des Abklärungszentrums Y._ und damit auch die Schlussfolgerung der Experten, wonach in einer behinderungsangepassten Tätigkeit weiterhin eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, erfülle die Anforderungen an eine beweiskräftige Expertise. Die seit 2005 hinzugekommenen Gesundheitsprobleme bedeuteten nicht automatisch eine weitere Verminderung der Arbeitsfähigkeit, diese sei vielmehr unverändert geblieben. Bei dieser Ausgangslage erübrige sich ein Einkommensvergleich; ein höherer Abzug vom Tabellenlohn bei unverändertem Belastungsprofil sei ausgeschlossen. 3.2. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das kantonale Gericht habe Bundesrecht verletzt, indem es - willkürlich - lediglich eine Änderung der Diagnosen anerkannt habe, nicht aber eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit. Gegenüber dem Jahre 2005 seien zahlreiche weitere Limitierungen hinzugekommen. Die Lungenkrankheit lasse nurmehr eine mindestens schadstoffarme Arbeitsumgebung ohne Nässe und Kälte zu. Es sei auch nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz nicht begründet, weshalb die Ausführungen zur Lungenproblematik des Teilgutachtens des Abklärungszentrums Y._ Dr. med. O._, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Lungenkrankheiten, überzeugender seien als jene des Dr. med. K._ (Bericht vom 12. Mai 2009). Nicht einmal dem Gutachten des Abklärungszentrums Y._ lasse sich der Schluss entnehmen, es seien weiterhin körperlich leichte, leidensangepasste Tätigkeiten mit der Möglichkeit zur Schonung des rechten Handgelenks im Umfang von 50 % zumutbar, wie dies noch 2005 der Fall gewesen sei. Die Gutachter legten nicht dar, inwiefern die pneumologischen und insbesondere auch die ophthalmologischen Einschränkungen in der rheumatologischen Beurteilung bereits berücksichtigt worden wären. Der Verzicht auf Durchführung eines Einkommensvergleichs sei gesetzeswidrig. Schliesslich sei nicht geprüft worden, ob das tatsächliche Belastungsprofil überhaupt auf eine verwertbare Restarbeitsfähigkeit schliessen lasse. 4. 4.1. Es ist unbestritten, dass sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers seit dem Einspracheentscheid vom 23. September 2005 insbesondere insoweit verändert hat, als im Jahre 2007 eine chronisch obstruktive Lungenkrankheit (COPD) diagnostiziert wurde (Bericht des Dr. med. K._ vom 25. Juli 2007), ein bereits 2004 feststellbares Augenleiden (beidseitige Uveitis, rechtsbetont) weiter fortschritt (was sich in einer nebligen Trübung der Sicht, einer relativen Sichtabnahme und einer erhöhten Blendungsempfindlichkeit manifestierte; Zeugnis und Arztbericht des Dr. med. S._ vom 10. August 2007 und 4. Februar 2009) und die arthrotischen Beschwerden am rechten Handgelenk progredient verliefen (Bericht des Dr. med. U._ vom 23. April 2009). Indes lässt sich daraus nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht einfach auf einen höheren Invaliditätsgrad schliessen. Invalidenversicherungsrechtlich sind nicht die Diagnosen und deren Anzahl entscheidend, sondern die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 281 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4c und 5a S. 298 f.). Eine Änderung der erhobenen Diagnosen sagt als solche nichts aus über die Entwicklung des Invaliditätsgrades. 4.2. 4.2.1. Die Gutachter des Abklärungszentrums Y._ gelangten - im Rahmen einer gesamthaften Einschätzung aller involvierten Arztpersonen - nach ausgedehnten Untersuchungen zum Schluss, aus gesamtmedizinischer Sicht (unter Berücksichtigung der rheumatologischen, pneumologischen und ophthalmologischen Einschränkungen) seien dem Beschwerdeführer weiterhin leichte, wechselbelastende und rückenadaptierte Tätigkeiten zu 50 % zumutbar. Aufgrund der rechtsseitigen Radio-Karpalarthrose sollten mit der rechten Hand keine Gewichte über 10 kg repetitiv oder monoton gehoben oder gestossen werden. Zu vermeiden seien schwer- und grobmotorische sowie mittelmotorische Arbeiten und Tätigkeiten mit Abwinkeln des Handgelenks, überdies Schlag- oder Vibrationsbelastungen der rechten oberen Extremität. Aus pneumologischer Sicht limitierend wirkten die eingeschränkten lungenfunktionellen Reserven sowie die verminderte Anstrengungstoleranz, wobei die Einschränkung höchstens 30 % betrage und auf eine schadstofffreie bzw. -arme Arbeitsumgebung sowie das Vermeiden von Kälte und Nässe geachtet werden solle. Die pneumologischen wie auch die ophthalmologischen Befunde führten nicht zu einer über die aus rheumatologischer Sicht auf 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit hinausgehenden Limitierung. 4.2.2. Soweit der Beschwerdeführer rügt, im angefochtenen Entscheid werde der Sachverhalt willkürlich festgestellt und die Beweise willkürlich gewürdigt, wenn unter Berufung auf das Gutachten des Abklärungszentrums Y._ weiterhin von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten, leidensangepassten Tätigkeit mit Möglichkeit zur Schonung des rechten Handgelenks ausgegangen werde, vermag er damit nicht durchzudringen. Bereits dem den Beschwerdeführer betreffenden Urteil I 465/02 vom 9. Januar 2003 E. 4 lagen die Annahmen zu Grunde, dass dem Versicherten infolge eingeschränkter Belastbarkeit der Wirbelsäule und des rechten Handgelenks mittelschwere und schwere Arbeiten sowie das Heben schwerer Lasten, stark belastende Körperpositionen und Kraftanwendungen der rechten Hand nicht mehr zumutbar seien. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erwog, die von der Berufsberatung der IV-Stelle (am 29. März 1999) konkret für zumutbar erachteten ("DAP"-) Tätigkeiten (als Kassier, im Telefonverkauf sowie Bürohilfsarbeiten/ Arbeiten am PC) zeigten, dass auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zumutbare Stellen angeboten würden; darüber hinaus bestünden viele andere geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten. Inwiefern die seither neu hinzugekommenen Einschränkungen körperlich gering belastende Arbeitstätigkeiten zunehmend unzumutbar machen würden, macht weder der Versicherte konkret geltend noch ergeben sich dafür entsprechende Hinweise aus den Akten. 4.3. Schliesslich rügt der Versicherte, die Experten des Abklärungszentrums Y._ begründeten in keiner Weise, inwiefern die Einschränkungen aus pulmonaler und ophthalmologischer Sicht bereits in der aus rheumatologischen Gründen attestierten Arbeitsunfähigkeit mitenthalten sein sollen. Auch darin kann ihm nicht gefolgt werden. Zunächst führt die Kombination mehrerer Funktionsstörungen nicht notwendigerweise zu einer Addition der in unterschiedlichen medizinischen Fachdisziplinen attestierten Arbeitsunfähigkeiten. Beim Zusammentreffen verschiedener Gesundheitsbeeinträchtigungen überschneiden sich vielmehr in aller Regel deren erwerbliche Auswirkungen, weshalb der Grad der Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich in einer sämtliche Behinderungen umfassenden medizinischen Gesamtbeurteilung zu bestimmen ist (z.B. Urteil I 85/04 vom 27. August 2004 E. 2.3 mit Hinweisen). Dass die Gutachter des Abklärungszentrums Y._ in ihrer zusammenfassenden Beurteilung vom 31. Mai 2010 die pneumologisch und ophthalmologisch begründeten Arbeitsunfähigkeiten als von der aus rheumatologischer Sicht auf 50 % veranschlagten Arbeitsunfähigkeit erfasst betrachteten, ist nachvollziehbar und lässt die Expertise in keiner Weise als beweisuntauglich erscheinen. Mit Blick auf das im Gutachten umrissene Zumutbarkeitsprofil ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern die Lungen- und Augenprobleme zusätzlich limitierend wären. Ob die Lungenfunktionsstörung die Arbeitsfähigkeit um 30 % oder um 50 % einschränkt, fällt nach dem Gesagten nicht ins Gewicht, weshalb sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen. 4.4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz mit in allen Teilen bundesrechtskonformer Beweiswürdigung gestützt auf das Gutachten vom 31. Mai 2010 letztinstanzlich verbindlich festgestellt, die Änderungen der Diagnosen blieben ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. Bei dieser Ausgangslage durfte sie von einem Einkommensvergleich absehen, ohne Bundesrecht zu verletzen. 5. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>).

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. Juli 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle

CH_BGer_009

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nan

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fr

Faits : A. A.A._ est affiliée à la Caisse-Maladie des Médecins Suisses en tant que médecin-dentiste et bénéficie à ce titre d'une couverture d'assurance obligatoire des soins en cas de maladie s'étendant à son mari B.A._ ainsi qu'à leurs deux filles C._ et D._ auprès d'EGK Assurances de Base SA (ci-après : EGK ou l'assureur-maladie). Un premier commandement de payer portant sur une créance de primes et de participations de 2'667 fr. 75 lui a été notifié le 5 mars 2012. L'assurée y a immédiatement fait opposition. Elle a contacté l'assureur-maladie le 30 mars 2012 afin de résilier son contrat d'assurance et celui de ses deux filles avec effet à la fin du mois suivant. Un second commandement de payer concernant cette fois une créance de primes et de participations de 6'494 fr. 05 lui a été notifié le 19 juin 2012. B.A._ y a aussitôt fait opposition. EGK a prononcé la mainlevée des oppositions dans les procédures de poursuites mentionnées par deux décisions séparées datant du 16 octobre 2012. B.A._ a formé une seule opposition en anglais contre ces décisions. Il a argué de primes trop importantes payées par sa famille durant des années alors que son médecin figurait sur la liste des médecins agréés par l'assureur-maladie dans le cadre de son système «assurance médecin de famille». Il a en outre critiqué l'augmentation des primes voulue par EGK pour inciter les assurés vaudois à changer d'assureur. Il a également sollicité que les membres de sa famille soient libérés de leurs obligations envers EGK et a proposé une solution transactionnelle pour clore les procédures de poursuites. L'assureur-maladie a rejeté l'opposition ainsi que la proposition transactionnelle par décision du 23 août 2013. Il a réfuté l'existence d'une stratégie ou d'une politique destinée à évincer les assurés vaudois. Il a en outre expliqué que le choix d'un système déterminé d'assurance appartenait aux assurés et que le changement de caisse-maladie dépendait légalement du paiement des arriérés, intérêts moratoires et frais y afférents. B. La famille A._ a saisi le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, d'un recours contre cette décision, concluant au maintien des oppositions aux commandements de payer ou au renvoi du dossier à EGK pour qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants. Elle a pour l'essentiel invoqué une violation de l'obligation d'information par l'assureur-maladie qui avait profité des difficultés linguistiques de B.A._ pour entretenir des malentendus à propos des possibilités de bénéficier de systèmes plus ou moins avantageux d'assurance, bloquer la résiliation des contrats et percevoir des primes plus élevées. EGK a contesté les arguments présentés, produit les explications de la personne en charge du dossier et conclu au rejet du recours. Les parties ont maintenu leurs positions à l'issue d'un second échange d'écritures. La famille A._ a spécialement insisté sur le rôle du gestionnaire du dossier dont elle a critiqué les explications et requis l'audition en tant que témoin. Le tribunal cantonal a très partiellement admis le recours par jugement du 13 juin 2014. Il a définitivement levé les oppositions faites aux deux commandements de payer pour les montants réclamés, corrigeant toutefois la date à compter de laquelle les intérêts moratoires étaient dus. Sur le fond, il a réfuté les arguments présentés (problématique linguistique, devoir d'informer sur les différents modèles d'assurance, rôle du gestionnaire du dossier). Il a encore nié l'utilité d'entendre la personne chargée du dossier auprès de l'assureur-maladie. C. La famille A._ recourt contre ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut sous suite dépens au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle statue dans le sens des considérants. EGK a proposé de rejeter le recours tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit : 1. Saisi d'un recours en matière de droit public (cf. <ref-law>) interjeté pour violation du droit fédéral (comprenant les droits fondamentaux) au sens de l'<ref-law>, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il statue sur la base des faits retenus par la juridiction précédente (<ref-law>) qu'il peut rectifier ou compléter d'office si des lacunes et erreurs manifestes apparaissent aussitôt (<ref-law>). Il n'examine en principe que les griefs allégués et motivés (<ref-law>) surtout s'il portent sur la violation des droits fondamentaux (<ref-law>). Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant n'est habilité à critiquer la constatation des faits influant sur le sort du litige que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>). 2. En l'espèce, est litigieux le paiement de primes de l'assurance-maladie obligatoire des soins et de participations aux coûts de différentes prestations, échues entre 2009 et 2011, plus particulièrement le bien-fondé de la décision sur opposition du 23 août 2013, réformée par jugement du 13 juin 2014. Vu le seul grief soulevé contre ce jugement (sur l'obligation d'allégation et de motivation, voir singulièrement Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, n. 24 ad <ref-law> et les références jurisprudentielles citées), il s'agit d'examiner si la juridiction cantonale a violé le droit d'être entendus des recourants, en refusant d'accéder à leur requête d'auditionner de manière contradictoire le collaborateur de l'assureur intimé chargé de leur dossier. 3. 3.1. Les assurés estiment que leur droit d'être entendus a été violé dès lors que le tribunal cantonal a refusé l'audition - expressément requise - du gestionnaire de leur dossier. Ils prétendent à ce propos que, dans la mesure où ce dernier avait déposé une déclaration écrite sur laquelle les premiers juges avait en partie fondé leur jugement et où la négation de la violation de l'obligation d'informer reposait sur les allégations du collaborateur de l'assureur intimé chargé de leur dossier, ils étaient en droit d'interroger cette personne pour démontrer que son comportement les avait induit en erreur et était à l'origine des poursuites litigieuses. 3.2. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. ou 6 par. 1 CEDH, comporte le droit pour les parties de produire des preuves concernant les faits de nature à influer sur la décision contestée et d'obtenir d'une autorité qu'elle donne suite aux offres de preuves pertinentes (cf. <ref-ruling> consid. 3.1 p. 370). Une partie n'a en revanche pas droit à l'administration d'une preuve dépourvue de pertinence dès lors qu'une telle preuve porte sur des circonstances sans rapport avec le litige ou qu'une appréciation anticipée des preuves recueillies démontre qu'elle ne serait pas de nature à emporter la conviction de la juridiction saisie (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 236). 3.3. Il apparaît en l'occurrence que les premiers juges se sont attachés à démontrer que les différents griefs allégués devant eux par les assurés (difficultés linguistiques de l'époux, devoir d'informer quant à l'existence de modèles plus ou moins avantageux d'assurance, rôle du gestionnaire de dossier) étaient infondés et qu'ils ne présentaient en outre pas la pertinence décrite par la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.2). Ainsi, par exemple, la juridiction cantonale n'a pas seulement correctement expliqué que le devoir d'informer sur l'existence de différents modèles d'assurance découlait de l'<ref-law> et était déjà pleinement satisfait par l'envoi de brochures d'information, de tous-ménages (à ce propos, cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 476 s.) ou de conditions générales d'assurance mais a aussi constaté qu'étant donné les dispositions légales sur le règlement des primes d'assurance et la résiliation des contrats d'assurance, l'expression en 2012 d'une volonté de changer de modèle d'assurance ne pouvait absolument pas être interprétée comme un motif libératoire du règlement de primes et de participations échues entre 2009 et 2011. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher au tribunal cantonal d'avoir refusé d'exécuter le moyen de preuve offert par les assurés puisque l'audition d'une personne, dont le témoignage (visant pour l'essentiel à établir le contenu et l'étendue des indications données au sujet des différents modèles d'assurance existant) ne pouvait en aucun cas justifier le non-paiement d'arriérés de primes et de participation aux coûts de prestations. Il n'y a donc pas eu violation du droit d'être entendu. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge des recourants (art. 66 al. LTF) qui n'ont pas droit à des dépens (<ref-law>). L'assureur intimé n'y a pas droit non plus (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires fixés à 500 fr. sont mis à la charge des recourants. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 17 décembre 2014 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Kernen Le Greffier : Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

['2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'd3343d01-9f7e-4a8c-b708-7c891b4bdaf0']

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008bfb4b-a9c3-4cfd-8a9d-a67cb4b40e82

de

Nach Einsicht in das Urteil des Bundesgerichts 2C_398/2013 vom 13. Mai 2013, welches auf eine Beschwerde von X._ gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2013 betreffend die Schlussverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. November 2012 über die Gewährung von Amtshilfe an den Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten nicht eingetreten ist, in die als Wiedererwägungsgesuch bezeichnete Eingabe von X._ vom 3. Juni 2013 mit dem Antrag, das Urteil 2C_398/2013 sei wegen offensichtlichen Versehens in Wiedererwägung zu ziehen,

in Erwägung, dass gegen Entscheide des Bundesgerichts kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden kann, vielmehr diese am Tage ihrer Ausfällung in Rechtskraft erwachsen (<ref-law>), dass namentlich eine Wiederwägung ausgeschlossen ist und vorliegend auch kein Erläuterungs- oder Berichtigungstatbestand (vgl. <ref-law>) vorliegt, dass die Eingabe höchstens als Revisionsgesuch entgegengenommen werden kann, wobei sich die Vorbringen des Gesuchstellers allenfalls unter den Revisionsgrund von <ref-law> subsumieren lassen, wonach die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden kann, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat, dass es sich beim angefochtenen bundesgerichtlichen Urteil um einen Nichteintretensentscheid handelt und der Revisionsgrund sich auf den vom Bundesgericht festgestellten Nichteintretensgrund der fehlenden Beschwerdelegitimation beziehen muss, dass das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation des Gesuchstellers als bloss wirtschaftlich Berechtigter aufgrund der Rechtsprechung in Angelegenheiten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sowie der internationalen Amtshilfe in Börsenangelegenheiten als fraglich und keineswegs als evident erachtete, weshalb der Gesuchsteller nach <ref-law> verpflichtet gewesen wäre, seine Legitimation darzutun, wobei es feststellte, dass er dies - auch nicht mit seinem Verweis auf den ohnehin nicht anwendbaren <ref-law> - nicht getan habe, dass das Bundesgericht dabei namentlich den Umstand nicht übersehen hat, dass der Gesuchsteller bis und mit vor Bundesverwaltungsgericht als Verfahrenspartei zugelassen worden war, und ihm mithin kein Versehen unterlaufen ist, dass mithin offensichtlich kein Revisionsgrund vorliegt, dass das Gesuch, soweit es als Revisionsgesuch zulässig ist, ohne Schriftenwechsel (vgl. <ref-law> e contrario) abzuweisen ist, dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Gesuchsteller aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG),

erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Gesuchsteller, der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Dienst für Informationsaustausch in Steuersachen, und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2013 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Zünd Der Gerichtsschreiber: Feller

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

[]

['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5']

008c2ad0-1011-4faf-9b29-171f68e34ce7

fr

Faits : A. A._ SA est une société inscrite au registre du commerce de la République et canton de Neuchâtel. Son but social est "conception, développement, achat, vente, fabrication, commercialisation, installation et entretien de matériel industriel destiné au traitement des déch (e) ts industriels ou ménagers, ainsi que l'achat, la vente et l'exploitation industrielle et commerciale de brevets industriels". La société B._ SA, inscrite au registre du commerce de la République et canton de Neuchâtel, a le but statutaire suivant: " collecte, traitement, valorisation et élimination des déchets de provenance urbaine et d'autres déchets provenant de tiers; production d'énergies; construire et exploiter les installations nécessaires à son but; participer à toutes autres entreprises poursuivant un but similaire; organiser ou exploiter un service de transport à l'intention de toute ou partie de ses actionnaires ou de tiers, ce service devant contribuer à la poursuite de son but; accorder des prêts ou des garanties à des actionnaires ou à des tiers, si cela favorise ses intérêts ". Par décision d'adjudication du 11 mai 2010, cette société a adjugé un marché relatif à la livraison d'un système pour le traitement des boues de station d'épuration à la société C._ AG, inscrite au registre du commerce du canton de Zoug. Ce marché était soumis aux dispositions sur les marchés publics du canton de Neuchâtel. Un recours contre la décision d'adjudication a été admis par le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (actuellement la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel; ci-après: le Tribunal cantonal) le 29 octobre 2010. B._ SA a rendu une nouvelle décision d'adjudication le 20 avril 2011, octroyant à nouveau le marché à C._ AG. Dans cette décision, B._ SA a relevé, " par souci de transparence ", qu'elle avait conclu un contrat avec C._ AG le 20 mai 2010 et que celui-ci était en cours d'exécution. Sur recours de A._ SA, le Tribunal cantonal a constaté le caractère illicite de la décision d'adjudication dans un arrêt du 21 décembre 2011. Cet arrêt est entré en force. Le 26 avril 2012, A._ SA a notamment adressé au Département de la gestion du territoire de la République et canton de Neuchâtel (actuellement le Département du développement territorial et de l'environnement de la République et canton de Neuchâtel; ci-après: le Département) une demande d'indemnisation pour le compte de D._ SA, société inscrite au registre du commerce de la République et canton de Neuchâtel, en raison de l'adjudication illicite d'un marché public par la société B._ SA. Le 21 septembre 2012, le Département a rejeté cette requête d'indemnisation. Le 27 décembre 2012, A._ SA a adressé au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de conciliation, par laquelle elle réclamait à B._ SA le paiement des sommes de 279'436.65 fr., 206'191.70 fr. et 100'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 26 avril 2011, en raison de l'adjudication illicite d'un marché public par cette société. La Chambre de conciliation de ce Tribunal a déclaré la requête irrecevable par décision du 6 juin 2013. Constatant son incompétence, elle a en particulier indiqué qu'il ne lui appartenait pas de procéder à la transmission d'office de la requête à une autorité qu'elle aurait considérée comme étant compétente. B. Par acte du 5 juillet 2013, A._ SA a ouvert action devant le Tribunal cantonal, concluant en substance à la condamnation de B._ SA au versement des montants déjà réclamés devant l'autorité civile de conciliation. Par arrêt du 25 juillet 2014, le Tribunal cantonal a déclaré la demande de A._ SA irrecevable. Il a jugé que l'action en responsabilité, fondée sur le droit cantonal sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents, n'avait pas été introduite dans le délai de péremption légal. Il a en outre également exclu toute prolongation ou suspension de ce délai, ainsi que l'application des règles de procédure civile relatives à la litispendance en cas d'incompétence du tribunal ou de fausse procédure. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, A._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de déclarer l'action introduite le 5 juillet 2013 recevable et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour instruction et décision au fond; subsidiairement d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 25 juillet 2014 et de renvoyer la cause à celui-ci pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint de violation du droit fédéral, d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, de formalisme excessif et de violation du principe de l'égalité de traitement. Le Tribunal cantonal et B._ SA concluent au rejet du recours. Durant l'échange d'écritures, A._ SA et B._ SA ont toutes deux confirmé leurs conclusions respectives.

Considérant en droit : 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (<ref-ruling> consid. 1 p. 472). 1.1. Selon l'art. 83 let. f LTF, le recours en matière de droit public n'est recevable qu'à des conditions restrictives en matière de marchés publics. Il faut cumulativement que la valeur estimée du mandat à attribuer ne soit pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68) et que le recours soulève une question juridique de principe (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.). 1.2. Le Tribunal fédéral n'a jamais eu l'occasion de trancher le point de savoir si, comme en l'espèce, lorsque la cause porte sur l'irrecevabilité d'une action en dommages-intérêts pour un contrat conclu ensuite d'une décision d'adjudication dont le caractère illicite a été définitivement constaté par une instance de recours, la clause d'exclusion de l'art. 83 let. f LTF trouvait application. A ce propos, la doctrine est clairement d'avis qu'un recours contre une action en dommages-intérêts qui fait suite à la conclusion d'un contrat d'adjudication illicite n'est pas soumis à l'exception de l'art. 83 let. f LTF (cf. Thomas Häberli, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 154 ad <ref-law>; Hansjörg Seiler, in Seiler/von Werdt/Güngerich [éd.], Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, n° 54 ad <ref-law>; Adrian Hungerbühler, in Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Marchés Publics 2008, n° 9 p. 349 s.; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n° 1428). C'était d'ailleurs la proposition initiale du Conseil fédéral qui, en matière de marchés publics, ne désirait ouvrir le recours ordinaire devant le Tribunal fédéral que pour les demandes de dommages-intérêts (cf. FF 2001 4281 p. 4300). Dans son message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4000 p. 4119 s.) il mentionnait ainsi qu'en cette matière, " la possibilité de déférer au Tribunal fédéral les décisions d'adjudication de soumissions peut être d'autant plus facilement abandonnée (cf. al. 1, let. e) que la loi fédérale sur le marché intérieur limite déjà considérablement le pouvoir de décision du Tribunal fédéral (art. 9, al. 3, LMI; RS 943.02) et qu'un contrôle de la mise en oeuvre par les cantons de la LMI reste possible lors de procédures en dommages-intérêts ". Un auteur se montre plus nuancé et soutient que lorsque le canton donne compétence au tribunal qui constate l'illicéité de l'adjudication de statuer simultanément sur les dommages-intérêts dans le cadre de la même procédure, le recours au Tribunal fédéral est régi par l'art. 83 let. f LTF (Florence Aubry Girardin, in Corboz et al. [éd.], Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 82 ad <ref-law>). Il n'est pas question d'un tel cas en l'espèce. En effet, la présente procédure de dommages-intérêts, fondée sur le droit cantonal neuchâtelois, est clairement distincte de la procédure de marché public. Cette dernière s'est terminée par une décision de constatation de l'illicéité de l'adjudication rendue le 21 décembre 2011 par le Tribunal cantonal, qui n'a pas fait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Par conséquent, au vu de ce qui précède, la procédure de dommages-intérêts se distinguant totalement de la procédure de marché public et étant d'ailleurs soumise en grande partie aux dispositions cantonales régissant la responsabilité de l'Etat, il convient de ne pas faire application de l'exception de l'art. 83 let. f LTF au cas d'espèce. C'est ainsi à la condition de l'<ref-law>, et à défaut de celle de l'<ref-law>, que la recevabilité du présent recours en matière de droit public doit être examinée. 1.3. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière de droit public n'est recevable en matière de responsabilité étatique que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (<ref-law>). En cas de recours contre une décision finale, cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le jugement (<ref-law>; cf. arrêt 5A_765/2008 du 29 juin 2009, consid. 1.2.1). Toutefois, d'après l'<ref-law>, même lorsque la valeur litigieuse n'atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe. En l'occurrence, le Tribunal cantonal a rendu une décision finale en déclarant irrecevable l'action en dommages-intérêts déposée par la recourante et tendant au versement d'un montant total de 585'628 fr. 35. La condition de valeur litigieuse prévue à l'<ref-law> étant remplie, le recours en matière de droit public est par conséquent ouvert et le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable. 1.4. Au surplus, interjeté par une partie qui a succombé dans ses conclusions (cf. <ref-law>), le présent recours, déposé dans le délai (<ref-law>) et dans la forme (<ref-law>) prévus, est recevable, puisqu'il est dirigé contre un jugement final (<ref-law>) rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>). 2. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit (au sens de l'<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer par une argumentation répondant aux exigences de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 511). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques ou explications de type appellatoire du recourant portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 3 p. 104). Par conséquent, et même si la recourante affirme se référer intégralement aux faits retenus par l'autorité précédente, en tant qu'elle avance des éléments de fait ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, par exemple en relation avec les points qu'elle a obtenus dans la procédure de soumission, sans exposer en quoi les conditions qui viennent d'être rappelées seraient réunies, il n'en sera pas tenu compte. Il en va de même des éléments de fait évoqué par l'intimée qui ne figurent pas dans l'arrêt entrepris. 3. 3.1. Le Tribunal cantonal a en particulier jugé que la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration constituait un marché public et relevé que ce point n'était pas contesté par les parties. Fort de ce constat, il a considéré que la responsabilité de l'intimée, en raison de l'adjudication illicite d'un tel marché, devait être examinée sur la base de l'art. 46 de la loi neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP/NE; RSN 601.72) et, pour tout ce qui n'est pas réglé par cette disposition, conformément à la loi neuchâteloise du 26 juin 1989 sur la responsabilité des collectivités publiques et leurs agents (LResp/NE; RSN 150.10). Il a en outre laissé les questions indécises de savoir si une requête d'indemnisation, au sens de l'art. 10 LResp/NE, avait effectivement été déposée par la recourante le 26 avril 2012 et si la collectivité publique neuchâteloise, à l'encontre de laquelle portaient les conclusions, avait la qualité pour défendre. Le Tribunal cantonal a en effet déclaré l'action en dommages-intérêts irrecevable en raison de son dépôt tardif. Selon lui, la recourante devait introduire action dans un délai de six mois, soit à compter de la date à laquelle les prétentions ressortant de la requête d'indemnisation adressée à la collectivité publique avaient été contestées, soit après l'écoulement de trois mois si aucune prise de position n'était intervenue sur ce sujet, ce que la recourante n'avait pas fait (cf. art. 11 al. 2 LResp/NE). 3.2. En l'espèce, l'objet de la contestation est limité à l'irrecevabilité de l'action en dommages-intérêts déposée par la recourante auprès du Tribunal cantonal (cf. arrêts 2C_319/2009 du 26 janvier 2010 consid. 2.2, non publié in <ref-ruling>; 2D_144/2008 du 23 mars 2009 consid. 3 et 2C_669/2008 du 8 décembre 2008 consid. 4.1 et les références citées). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (cf. <ref-law>) et l'objet de la contestation, porte sur le point de savoir si c'est à tort que l'action en dommages-intérêts a été déclarée irrecevable par le Tribunal cantonal en raison de l'écoulement du délai de péremption pour introduire action et en particulier sur le respect dudit délai, prévu par le droit administratif cantonal, lors du dépôt de l'action auprès d'une autorité judiciaire civile incompétente. En tant que la recourante se prévaut de la responsabilité de l'intimée en raison de l'adjudication illicite d'un marché public et développe les conditions de l'acte illicite, du préjudice et du lien de causalité devant exister entre le préjudice et l'acte précités, son recours est irrecevable car hors de l'objet de la contestation. 4. La recourante invoque une violation de l'art. 63 al. 1 et 2 CPC. Selon cette disposition, si l'acte introductif d'instance retiré ou déclaré irrecevable pour cause d'incompétence est réintroduit dans le mois qui suit le retrait ou la déclaration d'irrecevabilité devant le tribunal ou l'autorité de conciliation compétent, l'instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l'acte (al. 1). Il en va de même lorsque la demande n'a pas été introduite selon la procédure prescrite (al. 2). Selon l'<ref-law>, le code de procédure civile règle la procédure applicable devant les juridictions cantonales aux affaires civiles contentieuses, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la présente cause est entièrement soumise au droit public cantonal neuchâtelois et sort donc du champ d'application du CPC (cf. Vock/Nater, in Spühler/Tenchio/Infanger [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 2e éd. 2013, n° 4 ad <ref-law>; Markus Schott, in Oberhammer/Domej/Haas [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 9 ad <ref-law>). Pour cette raison, l'<ref-law> ne peut revêtir tout au plus que la qualité de droit cantonal supplétif (cf. arrêts 2C_1022/2011 du 22 juin 2012 consid. 9, non publié in <ref-ruling>; 2C_940/2011 du 23 novembre 2011 consid. 5.1). En tant que la recourante invoque une violation du droit fédéral fondée sur cette norme, son grief doit donc être rejeté. 5. La recourante fait grief au Tribunal cantonal d'avoir appliqué arbitrairement le droit cantonal, en particulier la loi neuchâteloise du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA/NE; RSN 152.130) et l'<ref-law> à titre de droit cantonal supplétif. Elle se plaint également de formalisme excessif et de violation de l'égalité de traitement. 5.1. Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. d LTF), les dispositions cantonales ne peuvent pas être attaquées directement comme telles devant le Tribunal fédéral (<ref-law> a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que leur application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiées prévues à l'<ref-law>. Cela est le cas en l'occurrence puisque la recourante se prévaut en particulier d'arbitraire et de formalisme excessif (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 639 s.; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). 5.2. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). 5.3. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9; <ref-ruling> consid. 5 p. 253; <ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 183; <ref-ruling> consid. 2a p. 142). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Ce principe commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (<ref-ruling> consid. 3a p. 170; arrêts 2C_328/2014 du 8 mai 2014 consid. 4.1; 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 6.1). 6. 6.1. Il ressort de l'arrêt entrepris que la décision par laquelle la société B._ SA a adjugé un marché public de traitement des boues de station d'épuration était illicite. Suite à cette constatation, la recourante a en particulier adressé au Département une demande d'indemnisation. Celui-ci a rejeté la requête le 21 septembre 2012, indiquant que l'acte illicite en cause avait été commis par une entreprise privée et que le traitement des déchets était du ressort des communes. Pour le Département, cette société n'accomplissait pas une tâche publique cantonale. Le 27 décembre 2012, la recourante a donc adressé une requête de conciliation contre B._ SA auprès du Tribunal régional civil compétent à raison du lieu. Celui-ci a déclaré la requête de conciliation irrecevable le 6 juin 2013, rappelant notamment que la responsabilité de l'adjudicateur d'un marché public était régie par des règles de droit public et non de droit privé et qu'il revenait ainsi au Tribunal cantonal de traiter de cette affaire. La recourante a ouvert action devant ce Tribunal le 5 juillet 2013. Ce dernier n'a pas pris en compte la date du dépôt de l'action devant l'autorité civile pour statuer et l'a déclarée irrecevable car tardive. 6.2. Dans le canton de Neuchâtel, l'art. 9 al. 1 LPJA/NE, applicable aux autorités appelées à prendre des décisions administratives et à celles statuant sur recours contre de telles décisions (art. 1 al. 1 et 2 LPJA/NE), dispose que l'autorité qui se tient pour incompétente doit transmettre l'affaire à l'autorité compétente. Est ainsi déterminant pour le respect d'un éventuel délai (de recours), le moment du dépôt auprès de l'autorité incompétente (Robert Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 67). Le principe, selon lequel les délais sont considérés comme respectés si une partie dépose un acte en temps voulu auprès d'une autorité incompétente, a été reconnu par le Tribunal fédéral comme principe général valant pour tous les domaines du droit (<ref-ruling> consid. 3.5 p. 641 s.; <ref-ruling> consid. 1d p. 95; <ref-ruling> consid. 3c p. 243 s.; cf. par exemple pour la procédure administrative fédérale, art. 21 al. 2 en relation avec <ref-law> [RS 172.021], ainsi que pour la procédure devant le Tribunal fédéral, <ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 4). Ce principe permet d'éviter tout formalise excessif et concrétise celui de l'interdiction du déni de justice (<ref-ruling> ibidem; <ref-ruling> ibidem ). Il ne saurait toutefois être invoqué par la partie qui s'adresse à une autorité qu'elle sait être incompétente (<ref-ruling> ibidem; arrêt 2C_610/2010 du 21 janvier 2011 consid. 2.5, s'agissant en particulier de l'application de l'<ref-law>). 6.3. En l'espèce, le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable l'action en dommages-intérêts de la recourante car celle-ci n'aurait pas respecté le délai de six mois prévu par l'art. 11 al. 2 LResp/NE. Il n'a toutefois pas tenu compte du dépôt, par la recourante, d'une action auprès du Tribunal régional. Or, selon le principe général développé ci-avant, un tel dépôt auprès d'une autorité incompétente, s'il est effectué en temps voulu, respecte le délai prévu à l'art. 11 al. 2 LResp/NE. Le fait que la jurisprudence topique ait été développée en relation avec des délais de recours n'y change rien. En outre, force est d'admettre que la recourante ne pouvait être sûre de la voie judiciaire à emprunter, notamment en raison du rejet, par le Département, de sa requête d'indemnisation. Il ne saurait par conséquent lui être reproché d'avoir sciemment déposé son acte auprès d'une autorité incompétente. Partant, l'arrêt d'irrecevabilité, en ce qu'il refuse de considérer la date du dépôt de l'action en dommages-intérêts devant le Tribunal civil, constitue un cas de formalisme excessif, sans préjudice du point de savoir si ce délai était respecté au moment du dépôt devant ce Tribunal, l'autorité précédente ayant laissé indécise la question du dies a quo du délai de six mois de l'art. 11 al. 2 LResp/NE. 7. Compte tenu de ce qui précède, le recours est admis dans la mesure où il est recevable et la cause renvoyée à l'autorité précédente afin qu'elle rende un nouvel arrêt. Celle-ci prendra notamment en compte l'art. 20 LPJA/NE, prévoyant que les dispositions du CPC relatives aux délais et à la restitution sont applicables par analogie (droit cantonal supplétif). Même si le chapitre 3 du titre 9 du CPC est intitulé " Délais, défaut et restitution " et que l'<ref-law> n'en fait pas partie, cette dernière disposition traite, à tout le moins indirectement, d'une question de délai. En fixant le début de la litispendance, elle permet de déterminer si un délai pour introduire instance a été respecté ou non (cf. <ref-ruling> consid. 3.6 p. 642 s.). Il faut donc admettre que le renvoi de l'art. 20 LPJA/NE s'applique aussi à l'<ref-law>. Contrairement à ce que semble penser l'intimée, le fait que dans sa jurisprudence le Tribunal cantonal ait exclu l'<ref-law> de ce renvoi n'y change rien (cf. RJN 2012 p. 496). En appliquant par analogie l'<ref-law> à la procédure administrative neuchâteloise par renvoi de l'art. 20 LPJA/NE, on remédie ainsi à l'éventuelle absence de transmission d'office d'un acte par une autorité civile à une autorité administrative, tout en respectant le principe constitutionnel de l'interdiction du formalisme excessif. La recourante, ensuite de la décision d'irrecevabilité de l'autorité civile incompétente, dispose donc d'un mois pour réintroduire son action auprès de l'autorité administrative compétente (cf. <ref-law>). Il convient encore de mentionner que l'autorité administrative applique d'office le droit aux faits qui auront été constatés selon l'art. 14 LPJA/NE (cf. Robert Schaer, op. cit., p. 81) et qu'en l'espèce, les faits et conclusions invoqués, respectivement déposées par la recourante étaient les mêmes devant le Tribunal civil et devant le Tribunal cantonal. 8. Au vu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge de l'intimée, organisation chargée de tâches de droit public ayant pris des conclusions et dont l'intérêt patrimonial est en cause (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). Celle-ci supportera également les dépens dus à la recourante (cf. <ref-law>). Le Tribunal cantonal procédera en outre à une nouvelle répartition des frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui (art. 67 et 68 al. 5 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours en matière de droit public est admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt rendu le 25 juillet 2014 par le Tribunal cantonal est annulé. 2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 3. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 4. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 5. L'intimée versera à la recourante une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au mandataire de l'intimée et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public. Lausanne, le 22 mai 2015 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Zünd Le Greffier : Tissot-Daguette

CH_BGer_002

Federation

public_law

nan

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008c503c-7aa1-4f7f-b9ea-f08687552890

de

Ausschaffungshaft (Art. 13b ANAG), hat sich ergeben: A.- Der nach seinen letzten Angaben aus Litauen stammende A._ (geb. **. **. 1978; alias B._, geb. **.** 1984) reiste in einem Lastwagen versteckt illegal in die Schweiz ein und wurde hier am 3. September 2001 bei einem Ladendiebstahl angehalten. In der Folge wiesen ihn die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt formlos weg und nahmen ihn in Ausschaffungshaft. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt prüfte diese am 5. September 2001 und genehmigte sie bis zum 2. Dezember 2001. B.- A._ gelangte hiergegen mit einer in Russisch abgefassten Eingabe, welche von Amtes wegen übersetzt wurde, an das Bundesgericht (Beschwerdeeingang: 12. September 2001); er ersucht darin sinngemäss um Haftentlassung. Er wolle, dass "alles noch einmal angeschaut" werde. Er könne nicht in die Ukraine zurückkehren, da sein Kollege und er dort eine grosse Summe Geld "geborgt" hätten. Er wolle mehr "Ausgang und mehr Luft". Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht und die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Ausländerfragen liess sich nicht vernehmen. A._ machte von der Möglichkeit keinen Gebrauch, sich noch einmal zu äussern. C.- Mit Schreiben vom 24. September 2001 wurde vom Bundesamt für Flüchtlinge ein Amtsbericht zur Frage eingeholt, ob ein gültiges Asylgesuch vorliege, was dieses mit Antwort vom 1. Oktober 2001 verneinte. Der entsprechende Bericht ist A._ am 3. Oktober 2001 über die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt zur Kenntnis gebracht worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten (Art. 108 Abs. 2 OG). Sie muss sich sachbezogen mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzen (<ref-ruling> ff.). Bei Laienbeschwerden gegen die Genehmigung der Ausschaffungshaft stellt das Bundesgericht indessen keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 277). Ist daraus - wie hier - ersichtlich, dass sich der Betroffene (zumindest auch) gegen seine Haft wendet, nimmt es entsprechende Eingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerden entgegen. Gegenstand des Verfahrens bildet dabei jedoch ausschliesslich die Rechtmässigkeit der ausländerrechtlichen Administrativhaft, nicht auch die Asyl- bzw. Wegweisungsfrage (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG). Die Zulässigkeit des Wegweisungsentscheids wird vorfrageweise nur berücksichtigt, wenn dieser als offensichtlich rechtswidrig zu gelten hat (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 61). 2.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, soweit die Voraussetzungen von Art. 13b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20) erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 61; <ref-ruling> E. 1 S. 150 f.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 1 S. 3), die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; vgl. dazu BGE <ref-ruling> E. 3 S. 152 ff.) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; <ref-ruling> ff.). 3.- a) Der Beschwerdeführer ist am 4. September 2001 formlos weggewiesen worden; dieser Entscheid ist nicht offensichtlich rechtswidrig, obwohl der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts in der Schweiz wiederholt den Ausdruck "Asyl" gebraucht hat: Nach Art. 18 und 19 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142. 31) gilt als Asylgesuch jede Äusserung, mit der eine Person bei einer schweizerischen Vertretung, an einem geöffneten Grenzübergang oder an einer Empfangsstelle zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht (vgl. Mario Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 22). Ist auch grundsätzlich davon auszugehen, dass an die entsprechende Erklärung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, durften die kantonalen Behörden hier doch annehmen, dass bis zur formlosen Wegweisung kein solches Gesuch vorlag. Der Beschwerdeführer hatte zwar offenbar gegenüber der Verkäuferin im Coop, wo er angehalten wurde, geäussert, er wolle "Asyl"; diese war für die Entgegennahme des entsprechenden Gesuchs aber offensichtlich unzuständig. Den Behörden gegenüber erklärte er in der Folge, der Schlepper bzw. Chauffeur habe seinem Begleiter und ihm geraten, sie sollten der Polizei gegenüber "Asyl, Asyl" sagen; aus den weiteren Einvernahmen ergab sich aber, dass er überhaupt nicht wusste, was das eigentlich heissen sollte. Darauf angesprochen, warum er ins Asylzentrum wolle, erklärte er, dass es ihm in seinem Heimatland schlecht gegangen sei und er hier ein normales Leben führen möchte. Er wolle die Schweiz nicht verlassen, weil er annehme, es werde ihm hier besser gehen als in der Heimat. Sein ihm vom Schlepper empfohlener, inhaltsloser Gebrauch des Ausdrucks "Asyl" sollte dies ermöglichen und eine sofortige Wegweisung verhindern, ohne dass der Beschwerdeführer auch nur ansatzweise um Schutz vor einer Verfolgung nachsuchen wollte, was letztlich die Tatsache belegt, dass er erst um "Asyl" bat, als er angehalten wurde. Unter diesen Umständen war es nicht offensichtlich unhaltbar, ihn formlos wegzuweisen (Art. 12 ANAG in Verbindung mit Art. 17 der entsprechenden Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949, ANAV; SR 142. 201) und den Vollzug dieses Entscheids mit einer Ausschaffungshaft zu sichern. Dies wird durch den im bundesgerichtlichen Verfahren eingeholten Amtsbericht des Bundesamts für Flüchtlinge bestätigt, wonach gestützt auf die Erklärungen des Beschwerdeführers, denen jegliche Ernsthaftigkeit abgehe, kein Asylverfahren eröffnet werde. Der Beschwerdeführer hat seinerseits inzwischen erklärt, nicht wie ursprünglich behauptet B._ zu heissen und aus der Ukraine zu stammen; er sei entgegen seinen früheren Angaben auch nicht minderjährig. Er komme aus Litauen, wohin er nunmehr zurückkehren wolle. Ein allfälliges Asylgesuch wäre damit gegenstandslos. b) Die anderen Haftvoraussetzungen sind ohne weiteres gegeben, insbesondere besteht beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (vgl. <ref-ruling> E. 3b/aa S. 375; <ref-ruling> E. 2a S. 50 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 198): Seine Identität steht nicht fest. Er ist inzwischen auf seine entsprechenden Angaben denn auch zurückgekommen. Die Art und der Zweck seiner Einreise - in einem Lastwagen versteckt, um hier im Vergleich zu seiner Heimat "normal" leben und arbeiten zu können - legen nahe, dass er sich ohne Haft den Behörden zum Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten wird. Er ist mittellos und wurde bei einem versuchten Ladendiebstahl angehalten. Zwar war dieser eher unbedeutend ("Vergessen" des Bezahlens einer Nagelschere), doch ergibt sich daraus dennoch, dass er sich um die hiesige Rechtsordnung nicht weiter kümmert, und bereit ist, sich hier mit allen möglichen Mitteln durchzuschlagen. Noch vor dem Haftrichter widersetze er sich einer Rückkehr in sein Heimatland. Dass er diese Erklärung inzwischen widerrufen hat, lässt den Haftgrund nicht entfallen, sondern belegt, dass er die Behörden mit seinen falschen Angaben bewusst und planmässig zu täuschen versuchte, um ihre Vollzugsbemühungen zu erschweren. Damit lassen hinreichend konkrete Indizien befürchten, dass er sich ohne die angeordnete Administrativmassnahme der Ausschaffung entziehen wird. Die kantonalen Behörden haben die Identitätsabklärung und Papierbeschaffung sofort in die Wege geleitet; die Ausschaffung des Beschwerdeführers ist zudem zurzeit weder in die Ukraine noch nach Litauen rechtlich oder tatsächlich unmöglich. Die vom Beschwerdeführer beanstandeten Haftbedingungen entsprechen schliesslich den gesetzlichen Anforderungen; im Übrigen handelt es sich bei den entsprechenden unsubstantiierten Vorbringen um vor Bundesgericht unzulässige Noven, nachdem er die Haftbedingungen vor dem Haftrichter nicht beanstandet hatte (vgl. <ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen). Der angefochtene Entscheid ist deshalb rechtmässig. 4.- a) Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. b) Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). In Fällen der vorliegenden Art rechtfertigt es sich jedoch, von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abzusehen (vgl. Art. 154 OG). c) Die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt werden ersucht, dafür besorgt zu sein, dass das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer korrekt eröffnet und verständlich gemacht wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Es werden keine Kosten erhoben. 3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, den Einwohnerdiensten, Abteilung Internationale Kundschaft, und dem Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen und dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 9. Oktober 2001 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_002

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public_law

nan

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A.- L._, à Barberêche, exploite un domaine agricole de 17,5 ha comprenant 16,5 ha en propriété et 1 ha affermé. La production animale de ce domaine consiste uniquement dans l'engraissement de poulets. La halle d'engraissement existante, d'une capacité de cinq mille places, est située sur la parcelle n° 187 de la commune de Barberêche, classée en zone agricole par le plan d'affectation. Le 29 août 1997, l'exploitant a présenté une demande d'autorisation de construire tendant à l'extension de cette halle, afin de porter sa capacité à dix mille places; la demande était accompagnée d'un document qui fut ultérieurement accepté à titre de rapport d'impact sur l'environnement. Ce projet a suscité l'opposition de la Fondation World Wildlife Fund (Suisse), ci-après WWF Suisse; celle-ci soutenait que le revenu de la production indépendante du sol excéderait 25 %, voire même 33 % du revenu provenant de l'ensemble de l'exploitation, de sorte que les exigences concernant les constructions nouvelles hors de la zone à bâtir ne lui paraissaient pas respectées. Le 20 avril 1998, après avoir recueilli divers préavis, la Direction des travaux publics du canton de Fribourg a accordé l'autorisation spéciale de construire hors de la zone à bâtir. Elle a considéré que le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches s'élèverait à 75 %; la construction projetée était donc en relation avec l'exploitation agricole et apparaissait ainsi conforme à l'affectation de la zone agricole. Le 9 juin suivant, le Préfet du district du Lac a délivré l'autorisation de construire et rejeté l'opposition de la Fondation WWF Suisse. B.- Celle-ci a recouru sans succès au Tribunal administratif du canton de Fribourg, qui a confirmé les décisions attaquées par arrêt du 5 mars 1999. C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation WWF Suisse requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et les décisions attaquées devant ce tribunal, et de refuser l'autorisation demandée par l'exploitant. Elle persiste à tenir le projet pour contraire à l'affectation de la zone agricole, et contraire aux règles sur les autorisations exceptionnelles de construire hors de la zone à bâtir. Invités à répondre, l'exploitant et les autorités cantonales et communales concernées proposent le rejet du recours; l'Office fédéral de l'aménagement du territoire a déposé des observations sans prendre de conclusions.

Considérant en droit : 1.- a) Selon l'art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le recours de droit administratif est recevable contre les décisions concernant des autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir, fondées sur l'art. 24 LAT. Cette disposition n'entre en considération que si l'édifice en question doit se trouver dans une zone non affectée à la construction et n'est pas conforme à l'affectation de cette zone; cette dernière condition résulte de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Il est toutefois possible de faire valoir à titre préjudiciel, par la voie du recours de droit administratif pour violation de l'art. 24 LAT, que la conformité du projet à la destination de la zone agricole a été admise ou, au contraire, déniée à tort; le Tribunal fédéral examine alors si les principes de droit fédéral relatifs à la zone agricole, découlant de l'art. 16 LAT, ont été respectés (<ref-ruling> consid. 2 p. 132; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a p. 50, 118 Ib 49 consid. 1a p. 51, 118 Ib 335 consid. 1a p. 337). b) La Fondation WWF Suisse a qualité pour recourir selon les art. 103 let. c OJ et 55 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE): elle fait partie des organisations habilitées à recourir, désignées par le Conseil fédéral (ch. 3 annexe ODOP; RS 814. 076), et les installations destinées à l'élevage d'animaux de rente, comprenant plus de six mille places pour poulets à l'engrais, sont soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement (ch. 80.4 annexe OEIE; RS 814. 011). 2.- Selon la jurisprudence relative à l'art. 16 LAT (<ref-ruling> consid. 3a p. 278/279, 117 Ib 502 consid. 4a p. 503; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 508, 122 II 160 consid. 3a p. 162, 116 Ib 131 consid. 3a p. 134), les zones agricoles comprennent les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole du sol et ceux qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés pour l'agriculture. Seules les constructions dont la destination correspond à la vocation agricole du sol peuvent donner lieu à une autorisation ordinaire en application de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Le sol doit être le facteur de production primaire et indispensable; les modes d'exploitation dans lesquels le sol ne joue pas un rôle essentiel ne sont pas agricoles au sens de l'art. 16 LAT. Les constructions et installations pour l'élevage de bétail ne peuvent être jugées conformes à la vocation agricole du sol que si une part prépondérante des fourrages provient de la production propre à l'exploitation; il ne suffit pas, en particulier, qu'une halle d'engraissement soit propre à assurer l'existence économique de l'exploitationparlerevenucomplémentairequ'elleprocure(ATF117Ib270consid. 3cp.280; 117Ib502consid. 4cp. 504/505). La fonction du sol pour la mise en valeur du purin n'est pas non plus déterminante: le fait que les engrais de ferme puissent être épandus sur les terres ne suffit pas à qualifier l'élevage d'activité conforme à la destination de la zone agricole. Une exploitation dont les activités sont en relation étroite avec la culture du sol peut disposer de locaux accessoires se trouvant dans une relation fonctionnelle directe avec la production agricole (grange, hangar à machines, par exemple). L'admission de la conformité d'un projet de bâtiment ou d'installation doit résulter d'une appréciation globale du système d'exploitation, analysé à long terme, et des moyens mis en oeuvre pour sa réalisation. En l'espèce, il est constant que l'approvisionnement de l'élevage projeté par l'intimé, porté à dix mille poulets, ne sera pas assuré de façon prépondérante par la production propre de son exploitation; c'est donc à tort, en violation des art. 16 et 22 al. 2 let. a LAT, que le Tribunal administratif retient l'agrandissement de la halle comme conforme à l'affectation de la zone agricole. 3.- Les incidences du projet litigieux sur la planification locale ou sur l'environnement ne paraissent pas si importantes que celui-ci ne puisse être élaboré que par le biais d'un plan d'affectation spécifique (<ref-ruling> consid. 5 p. 212, avec références; voir aussi <ref-ruling> consid. 2a p. 393); l'hypothèse d'une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT peut donc être examinée. Compte tenu de l'ampleur de l'extension envisagée, celle-ci ne saurait être admise sur la base de l'art. 24 al. 2 LAT, concernant les rénovations ou transformations partielles d'installations existantes. L'art. 24 al. 1 LAT entre seul en considération; il soumet la délivrance d'une autorisation exceptionnelle à la condition que l'implantation de la construction hors de la zone à bâtir soit imposée par sa destination (let. a) et à ce qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b). Ces deux conditions sont cumulatives. Pour satisfaire à la première d'entre elles, l'implantation de l'ouvrage à l'emplacement prévu doit être justifiée par des raisons objectives; les seuls motifs financiers ou de convenance personnels ne suffisent pas (<ref-ruling> consid. 4 p. 255 et les arrêts cités). La jurisprudence admet que l'adjonction ou l'accroissement d'une production animale indépendante du sol peut éventuellement être nécessaire aux besoins du développement interne de l'exploitation agricole concernée, et que l'implantation hors de la zone à bâtir des constructions ou installations servant à cette production est alors imposée par la destination de celles-ci. Chaque cas doit être examiné d'après la nature et l'importance de la production agricole traditionnelle de l'exploitation, de la production indépendante du sol que l'on veut entreprendre ou développer, et des circonstances locales. Le revenu supplémentaire à attendre de la production indépendante du sol doit apparaître nécessaire pour assurer à long terme la survie de l'exploitation. Afin que le sol demeure le facteur de production globalement prépondérant, ce revenu supplémentaire ne doit pas excéder le quart ou, tout au plus, le tiers du revenu total de l'exploitation, cette proportion plus élevée étant admissible pour les plus petites exploitations. Enfin, l'emplacement prévu pour les installations doit être justifié par les besoins de la surveillance et de l'entretien des animaux (<ref-ruling> consid. 4b p. 281, 117 Ib 502 consid. 5a p. 505; arrêt du 30 novembre 1999 dans la cause B., consid. 4b). En l'occurrence, l'appréciation des autorités cantonales est fondée exclusivement sur le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches, critère qui ne correspond pas à ceux déterminants selon la jurisprudence précitée. Dans la motivation de son arrêt, le Tribunal administratif critique le critère quantitatif fondé sur la comparaison des revenus, au motif qu'il s'agit d'une méthode seulement indirecte de déterminer le genre d'activité exercée de manière prépondérante dans l'exploitation, et au surplus sujette à caution en raison de la fluctuation très forte des prix agricoles. Il est certes possible qu'à l'avenir, dès l'entrée en vigueur de l'art. 16a al. 2 nLAT adopté par l'Assemblée fédérale le 20 mars 1998 (FF 1998 p. 1186), d'après lequel les constructions et installations servant au développement interne seront conformes à l'affectation de la zone agricole, la méthode fondée sur le taux d'auto-approvisionnement en matières sèches puisse éventuellement aussi être prise en considération pour appliquer cette nouvelle disposition. Cette méthode est d'ailleurs envisagée à l'art. 34 al. 2 let. b du projet d'ordonnance sur l'aménagement du territoire que le Département fédéral de justice et police a soumis à la procédure de consultation de septembre à novembre 1999. Selon ses observations, l'Office fédéral de l'aménagement du territoire tient cette méthode pour valable en principe, mais il souligne que plusieurs incertitudes subsistent au sujet de ses modalités d'application; il insiste sur le rôle de l'ordonnance en cours d'élaboration pour assurer une application uniforme et cohérente de l'art. 16a al. 2 nLAT, et il fait valoir que cet objectif pourrait être compromis par l'adoption prématurée de pratiques cantonales nouvelles. L'Office fédéral prévoit que les résultats de la procédure de consultation seront soigneusement analysés et détermineront, le cas échéant, l'introduction de la méthode précitée dans la nouvelle ordonnance, avec la définition des modalités à observer pour son application. La mise en vigueur de la loi du 20 mars 1998, en particulier de l'art. 16a al. 2 nLAT, est déléguée au Conseil fédéral et elle n'interviendra vraisemblablement qu'avec celle de l'ordonnance correspondante, à une date encore indéterminée. Dans l'intervalle, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral anticipe cette mise en vigueur par le biais d'une révision de sa jurisprudence relative à l'art. 24 al. 1 let. a LAT; une telle retenue s'impose d'autant plus que la portée de la nouvelle loi, quant aux possibilités de construire au titre du développement interne des exploitations agricoles, comporte des incertitudes et fait l'objet d'une controverse. Il convient au contraire de s'en tenir, dans l'examen du projet litigieux, aux exigences du droit actuel. Ni l'arrêt attaqué, ni les pièces du dossier ne contiennent d'indications sur la situation économique de l'exploitation concernée et ses perspectives d'existence à long terme, avec ou sans extension de la halle d'engraissement. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier la conformité du projet à l'art. 24 al. 1 let. a LAT. Le recours doit donc être admis pour constatation manifestement incomplète des faits pertinents (art. 105 al. 2 OJ). Il appartiendra au Tribunal administratif de recueillir les données économiques nécessaires et de rendre un nouvel arrêt, ou de renvoyer la cause à l'autorité administrative compétente. 4.- L'intimé qui succombe doit acquitter, outre l'émolument judiciaire, les dépens à allouer à la recourante qui obtient gain de cause.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral : 1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué; Renvoie la cause au Tribunal administratif du canton de Fribourg. 2. Met à la charge de l'intimé L._: a) un émolument judiciaire de 2000 fr.; b) une indemnité de 1000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens. 3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'aménagement du territoire. _ Lausanne, le 10 février 2000 THE/col Au nom de la Ie Cour de droit public du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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Faits : A. A.a. Le 17 août 2007, C.X._, née le 14 février 1944 et domiciliée à P._ (VD), a signé, en Italie, sur le papier à en-tête de l'hôtel où elle séjournait, une reconnaissance de dette manuscrite, dont la teneur est la suivante: " RECONNAISSANCE DE DETTE Madame C.X._ domiciliée à P._, reconnaît devoir par la présente à Monsieur Z._ domicilié à R._ la somme de CHF 1'850'000 (un million huit cent cinquante mille francs suisses), montant payable d'ici au 30 septembre 2007 au plus tard. Ce montant est dû en raison de l'aide et de l'assistance qu'il m'a apportées au cours de ces cinq dernières années .". A.b. Se fondant sur cette reconnaissance de dette, Z._ a introduit une poursuite contre C.X._. Celle-ci a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié le 18 novembre 2008 (poursuite n° xxx). Le poursuivant a obtenu la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer par arrêt rendu sur recours par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois le 27 août 2009, à concurrence de 1'850'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 19 novembre 2008, l'opposition étant maintenue pour le surplus. A.c. En 2009, Z._ a ouvert une action en paiement contre C.X._ devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, concluant à ce que celle-ci lui paie le montant précité. C.X._ est décédée le 4 septembre 2009. L'administration d'office de la succession ordonnée le 15 septembre 2009 (art. 554 al. 1 ch. 3 CC) a été levée le 8 juillet 2010. Pour mettre fin au litige pendant devant la Cour civile, Z._ et les héritiers de C.X._, soit ses frères A.X._ et B.X._, ont passé une convention extrajudiciaire le 19 mai 2010, convenant d'un montant transactionnel de 300'000 fr. à verser par la succession à Z._, sans reconnaissance d'une quelconque obligation de part et d'autre, les parties se donnant quittance pour solde de tous comptes et de toutes prétentions. A.d. Z._ a, par la suite, contesté la validité de cette transaction. Sur requête de séquestre de Z._, le Juge de paix du district de Lausanne a ordonné, le 21 novembre 2011, le séquestre des biens de l'hoirie à concurrence de 1'555'375 fr., en indiquant comme cause de l'obligation l'arrêt rendu le 27 août 2009 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. Le séquestre a été exécuté le 1er décembre 2011. La procédure d'opposition au séquestre a abouti le 30 mai 2012 à la révocation du séquestre, le recours que Z._ a interjeté au Tribunal fédéral ayant été retiré par lui. L'Office des poursuites du district de Lausanne a constaté la caducité du séquestre par décision du 6 août 2012. La plainte déposée par Z._ contre cette décision a été définitivement rejetée par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal dans un arrêt rendu le 30 novembre 2012. B. Dans l'intervalle, le 12 décembre 2011, Z._ a ouvert une action en paiement (et en validation de séquestre) contre l'hoirie de feue C.X._ devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud, concluant à ce qu'elle soit condamnée à lui payer les sommes de 1'550'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 19 novembre 2008 et de 8'450 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 27 août 2009. Dans sa demande, Z._ invoque dans la partie " en droit " de son mémoire qu'en vertu de l'art. 4 LDIP, l'action en validation de séquestre contre un débiteur à l'étranger peut être introduite en Suisse au for du séquestre (art. 105 al. 2 LTF). Le juge délégué de la Chambre patrimoniale a admis, le 6 février 2012, que les héritiers, soit A.X._ et B.X._, tous deux domiciliés en Suède, sont défendeurs à la procédure. Le 6 septembre 2012, les défendeurs ont formé une " requête incidente " tendant à faire prononcer l'irrecevabilité de l'action pour cause d'incompétence ratione loci. Invité à se prononcer sur cette exception, le demandeur a répondu, dans la partie " en droit " de sa détermination du 16 novembre 2012, que la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007 (RS 0.275.12; ci-après: CL ou Convention de Lugano) ne s'applique pas, que l'action en validation de séquestre doit être intentée au for " judiciaire " et que l'administration officielle de la succession qui représentait l'hoirie étant sise à Lausanne et lui-même étant domicilié en Suisse, la Chambre patrimoniale est donc compétente. Il a ajouté que, de plus, la reconnaissance de dette se fonde sur une convention orale, qui est un contrat de mandat, le montant étant dû en raison de l'aide et de l'assistance apportées à la défunte au cours des cinq dernières années, comme le texte de la reconnaissance de dette le précise, et que l'aide a été apportée par lui, domicilié en Suisse, à la défunte à son domicile de P._, de sorte que la Chambre patrimoniale est compétente localement sur la base du lieu de l'exécution de ce contrat (art. 31 CPC). Outre lesdits motifs, le demandeur, se prévalant de l'art. 5 par. 1 let. a et b CL, a affirmé que la convention passée avec les héritiers le 19 mai 2010 a été conclue en Suisse en application du droit suisse et que le lieu de l'obligation principale découlant de cette convention est également en Suisse (art. 105 al. 2 LTF). Par jugement incident du 13 juin 2013, la Chambre patrimoniale a déclaré recevable la demande de Z._, admettant la compétence des juridictions suisses sur la base de l'art. 5 par. 1 let. b, 2e tiret, de la Convention de Lugano. Saisie d'un appel des défendeurs, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu un premier arrêt le 13 décembre 2013 qui rejetait l'appel, décision qui a été annulée par arrêt du 28 mai 2014 rendu par le Tribunal fédéral (cause 4A_63/2014), cela pour violation du droit à la réplique des défendeurs et pour défaut de motivation du moyen des défendeurs tiré de la violation de l'art. 55 al. 1 CPC. Statuant à nouveau par arrêt du 24 octobre 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a derechef rejeté l'appel des défendeurs et confirmé le jugement de première instance. C. Les défendeurs exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils concluent à l'admission de leur recours et à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la demande est déclarée irrecevable. Subsidiairement, ils concluent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils invoquent la violation de l'art. 55 al. 1 CPC dans l'établissement des faits et l'absence d'allégation des faits déterminants, ce qui, selon eux, aurait dû conduire la cour cantonale à déclarer la demande irrecevable. L'intimé propose le rejet du recours.

Considérant en droit : 1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par les défendeurs qui ont succombé dans leurs conclusions (art. 76 LTF) contre une décision incidente en matière de compétence à raison du lieu (art. 92 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours est recevable au regard de ces dispositions. La décision a, par ailleurs, été rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF). Les recourants contestant que le demandeur ait correctement présenté ses allégués relatifs à la compétence du tribunal qu'il a saisi, l'état de fait a été complété sur la base de la demande et de la détermination du demandeur du 16 novembre 2012 (art. 105 al. 2 LTF). 2. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été invoqués et le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1). 3. 3.1. Bien qu'elle ait déclaré la demande (simplement) recevable, la Chambre patrimoniale a en réalité tranché affirmativement la question de la compétence des juridictions suisses et, partant, techniquement rejeté l'exception de déclinatoire soulevée par les défendeurs. En effet, dans ses motifs, elle a considéré qu'elle est compétente en vertu de l'art. 5 par. 1 let. b, 2e tiret, CL, compte tenu du fait que le demandeur fonde ses prétentions sur un contrat de soins, dont il y a lieu de supposer que ceux-ci ont été fournis au domicile de la défunte à P._. Dans l'hypothèse où ces soins n'entreraient pas dans la notion de fourniture de services au sens de cette disposition, la Chambre a estimé que la compétence pourrait être tirée de l'art. 5 par. 1 let. a CL, qui prévoit un for en matière contractuelle au lieu d'exécution. La Cour d'appel civile a rejeté l'appel des défendeurs et confirmé le jugement de la Chambre patrimoniale. Appliquant la théorie de la double pertinence, elle a considéré que les faits doublement pertinents sont présumés exacts au stade de l'examen de la compétence, qu'ils ne devront être prouvés qu'au moment où le tribunal statuera au fond, et qu'il serait donc excessivement formaliste d'exiger qu'ils soient allégués, dans une procédure limitée à la question de la compétence, de manière distincte dans la partie " faits ", et non dans la partie " droit " pour trois motifs: premièrement, puisque ces éléments n'ont pas à être prouvés à ce stade, il importe peu que le défendeur puisse se déterminer avec précision; deuxièmement, l'invocation du fondement juridique de la prétention relève du droit; troisièmement, les défendeurs n'ont jamais invoqué que la demande serait d'emblée spécieuse ou incohérente. 3.2. En substance, les défendeurs recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir complété l'état de fait en violation de l'art. 55 CPC, d'avoir retenu des faits non allégués dans la demande, mais ressortant de la partie " droit " de la détermination du demandeur du 16 novembre 2012. Selon eux, la cour cantonale aurait admis l'existence de prétendus soins fournis par le demandeur à la défunte, principalement au domicile de celle-ci, alors qu'aucun allégué ne le précisait. Ils estiment qu'il appartenait au demandeur d'alléguer la cause de la reconnaissance de dette et le lieu d'exécution de l'obligation, en d'autres termes que la débitrice était domiciliée à P._ et que le lieu de la fourniture des soins et de l'aide apportée était P._. Le demandeur et intimé fait valoir que c'est à juste titre que les juges cantonaux ont fait usage de la théorie des faits de double pertinence et qu'ils ont admis que les moyens de fait ont été apportés par lui à satisfaction de droit. Il soutient qu'il a suffisamment allégué les faits nécessaires dans sa demande et sa détermination précitée, qu'il a produit la reconnaissance de dette à l'appui de sa demande, que tous ces éléments permettent d'établir l'existence d'un contrat entre lui et la défunte, laquelle était domiciliée à P._ où s'exécutait le mandat, et qu'il ne s'agit pas de trancher cette question de fond au stade de la recevabilité. 4. La cause est de nature internationale, puisque les défendeurs sont domiciliés en Suède (art. 1 al. 1 LDIP et art. 2 CPC). En effet, selon la jurisprudence, une cause est de nature internationale lorsqu'elle a une connexité suffisante avec l'étranger, ce qui est toujours le cas lorsque l'une des parties possède son domicile ou son siège à l'étranger, peu importe que ce soit le demandeur ou le défendeur, et indépendamment de la nature de la cause (arrêt 4A_443/2014 du 2 février 2015 consid. 3.1; à propos de l'aLFors, cf. <ref-ruling> consid. 2.3; en matière d'arbitrage international, cf. l'art. 176 al. 1 LDIP). Il n'est plus contesté que la Convention de Lugano révisée du 30 octobre 2007, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2011 et pour la Suède le 1er janvier 2010, est applicable en l'espèce. Et seul le for contractuel demeure litigieux. C'est la loi du for (lex fori) qui détermine si le juge doit établir d'office les faits pertinents pour l'appréciation de sa compétence ou s'il peut ou doit demander aux parties de lui fournir les preuves requises, les art. 25 et 26 CL ne contenant que quelques précisions quant à l'examen (d'office) de sa compétence par le juge (<ref-ruling> consid. 4.2 et les références). 5. Avant d'examiner quelles sont les exigences d'allégation qui pèsent sur le demandeur, il s'impose de rappeler les principes jurisprudentiels développés sous le nom de " théorie de la double pertinence ". 5.1. Les faits déterminants pour l'examen de la compétence sont soit des faits " simples ", soit des faits " doublement pertinents " (arrêt 4A_28/2014 du 10 décembre 2014 consid. 4.2). Les faits sont simples ( einfachrelevante Tatsachen ) lorsqu'ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l'examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l'exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur (arrêts 4A_28/2014 déjà cité, consid. 4.2.1; 4A_113/2014 du 15 juillet 2014 consid. 2.3, non publié in <ref-ruling>; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 34 s.; <ref-ruling> consid. 6.2.1 p. 34 s.; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 298 s.; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 252). Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence ( doppelrelevante Tatsachen ) lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l'action. C'est à ces faits que s'applique la théorie de la double pertinence. 5.2. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande (der eingeklagte Anspruch und dessen Begründung), sans tenir compte des objections de la partie défenderesse (<ref-ruling> consid. 4 p. 487; arrêt 4A_630/2011 du 7 mars 2012 consid. 2.2, non publié in <ref-ruling>). L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée, par exemple lorsque le for a pour condition l'existence d'un acte illicite ou d'un contrat (arrêts 4A_28/2014 déjà cité, consid. 4.2.2; 4A_113/2014 déjà cité, consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 34; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 298 s.; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 252). Autrement dit, au stade de l'examen et de la décision sur la compétence, phase qui a lieu d'entrée de cause (cf. art. 60 CPC), les faits doublement pertinents n'ont pas à être prouvés; ils sont censés établis sur la base des allégués, moyens et conclusions du demandeur. Ainsi, le tribunal doit décider, en fonction des écritures du demandeur, si, par exemple, un acte illicite a été commis. - Si tel n'est pas le cas, les conditions permettant de fonder la compétence du tribunal saisi ne sont pas remplies et la demande doit être déclarée irrecevable. - Si tel est le cas, le tribunal saisi admet sa compétence. L'administration des moyens de preuve sur les faits doublement pertinents, soit sur l'acte illicite, aura lieu ultérieurement dans la phase du procès au fond, soit au cours des débats principaux. - S'il se révèle alors que le fait doublement pertinent n'est pas prouvé, par exemple qu'il n'y a pas eu d'acte illicite, le tribunal rejette la demande, par un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée. - S'il se révèle que le fait doublement pertinent est prouvé, par exemple que l'acte illicite a eu lieu, le tribunal examine alors les autres conditions de la prétention au fond. En revanche, la localisation de l'acte illicite allégué, soit la question de savoir s'il a eu lieu en Suisse, est un fait simple, qui doit être prouvé au stade de l'examen de la compétence (cf. consid. 5.1. ci-dessus). En effet, la constatation portant sur le lieu où l'acte illicite a été commis est sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond (arrêt 4C.329/2005 du 5 mai 2006 consid. 2.2, non publié in <ref-ruling>). Dans l'arrêt 4A_28/2014 du 10 décembre 2014, le Tribunal fédéral n'a pas entendu modifier ces principes qui sous-tendent la jurisprudence publiée, un changement de jurisprudence étant d'ailleurs soumis à des exigences strictes dont la réalisation n'y a pas été discutée (cf. <ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 6; arrêts 4A_546/2013 du 13 mars 2014 consid. 3; 5A_39/2014 du 12 mai 2014 consid. 3.2, non publié in <ref-ruling>). Il y a lieu de corriger l'erreur (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 et 1.5) qui s'est glissée dans cet arrêt lorsqu'il y est dit que le " renvoi de l'administration des preuves au fond ne signifie évidemment pas qu'un rejet pour défaut de compétence ne puisse plus être prononcé " et " que le juge statuera sur la compétence... " (cf. ANDREAS BUCHER, Vers l'implosion de la théorie des faits doublement pertinents, in SJ 2015 II 67 ss). Certes, après l'administration des preuves sur les faits doublement pertinents, le tribunal peut se rendre compte que, contrairement à ce qu'il avait décidé d'entrée de cause dans sa décision admettant sa compétence, celle-ci n'est en réalité pas donnée. Toutefois, il ne peut et ne doit pas alors rendre un nouveau jugement sur sa compétence, puisqu'il ne saurait revenir sur la décision qu'il a prise d'entrée de cause à ce sujet; lorsque, par exemple, l'existence d'un acte illicite n'est pas établie, il doit rejeter la demande par un jugement au fond, lequel est revêtu de l'autorité de la chose jugée. Comme le relève BUCHER (op. cit., p. 72), " le défaut de la théorie... ... consiste en effet à autoriser le juge à constater sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, et à renvoyer l'examen des faits doublement pertinents à la procédure au fond, sans tenir compte de l'incidence des mêmes faits sur l'application des règles de compétence ". Cette théorie est néanmoins justifiée dans son résultat, dès lors que le demandeur qui choisit d'introduire son action à un for spécial n'a pas un intérêt à pouvoir, en cas d'échec, la porter ensuite au for ordinaire ou à un autre for spécial (cf. en particulier ALEXANDER R. MARKUS, Internationales Zivilprozessrecht, 2014, ch. 597 p. 157). L'application de la théorie de la double pertinence n'est pas régie par la Convention de Lugano, mais par la loi du for (ATF <ref-ruling> consid. 6.2 et la référence). L'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 28 janvier 2015 dans l'affaire C-375/13 Harald Kolassa contre Barclays Bank plc (cité par BUCHER, op. cit., p. 76) ne dit pas autre chose. Selon cet arrêt (point 65), " il n'y a pas lieu de procéder à une administration détaillée de la preuve en ce qui concerne les éléments de fait litigieux qui sont pertinents à la fois pour la question de la compétence et pour l'existence du droit invoqué; il est toutefois loisible à la juridiction saisie d'examiner sa compétence internationale à la lumière de toutes les informations dont elle dispose, y compris, le cas échéant, les contestations émises par le défendeur ". En d'autres termes, le juge national peut se baser sur les seuls allégués du demandeur, mais la Cour de justice n'interdit pas non plus au juge national de prendre en compte toutes les circonstances. En l'état, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les critiques de BUCHER à cet égard (op. cit., p. 75-76). 5.3. Il est fait exception à l'application de la théorie de la double pertinence en cas d'abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable ou lorsque les allégués sont manifestement faux. Dans ces situations d'abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l'attraire au for de son choix (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 4 p. 488 et les références; arrêts 4A_28/2014 déjà cité, consid. 4.2.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 2; 4A_630/2011 déjà cité, consid. 2.2). La théorie de la double pertinence n'entre par ailleurs pas en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable. Ladite théorie n'est pas non plus applicable lorsque la question de l'immunité de juridiction est invoquée par un État (arrêt 4A_28/2014 consid. 4.2.2; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 158; <ref-ruling> consid. 3b p. 387). 6. Il y a lieu d'examiner désormais quelles sont les exigences auxquelles le demandeur doit satisfaire dans la présentation de ses allégués et de ses moyens sur les faits doublement pertinents afin que, dans sa décision rendue d'entrée de cause sur la compétence, le tribunal puisse admettre qu'il est compétent ratione loci. 6.1. En vertu de l'art. 60 CPC, le tribunal examine d'office si les conditions de recevabilité - dont fait partie la compétence à raison du lieu (art. 59 al. 2 let. b CPC) - sont remplies. On ne peut pas déduire de l'obligation imposée au tribunal par cette disposition qu'il doive rechercher lui-même les faits justifiant la recevabilité de la demande. L'examen d'office ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits, en alléguant ceux qui sont pertinents et en indiquant les moyens de preuve propres à les établir (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 281 s.). Lorsque le demandeur choisit d'introduire son action à un for spécial, dont les conditions sont des faits doublement pertinents, le tribunal doit examiner d'office sa compétence d'entrée de cause, mais il le fait sur la base des seuls allégués et moyens du demandeur, sans tenir compte des contestations du défendeur et sans procéder à aucune administration de preuves. Il s'ensuit qu'il faut et qu'il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c'est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d'apprécier sa compétence. Le tribunal doit en effet examiner si ces faits allégués (censés établis) sont concluants (schlüssig), c'est-à-dire s'ils permettent juridiquement d'en déduire le for invoqué par le demandeur (<ref-ruling> consid. 2.2; Markus, op. cit., ch. 598 p. 157; Urs H. Hoffmann-Nowotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, 2010, ch.100 ss). 6.2. Comme le relèvent les défendeurs recourants, il est vrai que le demandeur s'est contenté d'alléguer l'existence d'une reconnaissance de dette et de la produire, sans préciser la cause de sa créance. Il n'a pas formellement allégué ni dans la partie " en fait " de sa demande, ni dans la partie " en fait " de sa détermination du 16 novembre 2012, ni dans des allégués aux débats principaux du 23 mai 2013, les faits relatifs à la cause de l'obligation et au lieu d'exécution de l'obligation. Toutefois, dès lors que ces éléments ressortent de la partie " en droit " de sa détermination du 16 novembre 2012, c'est-à-dire de ses moyens au sens de la jurisprudence (cf. consid. 5.2 in initio ci-dessus), le tribunal pouvait en tenir compte en vertu de son devoir d'examen d'office. En conséquence, dès lors que la débitrice défunte était domiciliée à P._ - ce qui n'est pas contesté - et qu'il ressort des allégués et des moyens du demandeur que les soins ont été prodigués à celle-ci à son domicile, la Chambre patrimoniale pouvait considérer que ces derniers faits étaient censés établis et, partant, admettre sa compétence. Il en découle que les griefs des recourants de violation de la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), de violation de l'obligation incombant au demandeur de motiver ses allégués et de violation de la maxime éventuelle sont infondés. 7. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté aux frais de ses auteurs (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Les recourants seront également condamnés solidairement à verser une indemnité de dépens à l'intimé (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF), laquelle tient compte du fait que la réponse ne comporte que deux pages et demie.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 3. Les recourants verseront solidairement à l'intimé une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 25 juin 2015 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Kiss Le Greffier : Ramelet

CH_BGer_004

Federation

civil_law

nan

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[]

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fr

Faits: A. A.a J._ s'est annoncée à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) le 10 décembre 2003. Elle arguait ne pouvoir travailler que trois heures par jour en tant qu'aide de cuisine dans un restaurant tenu par son frère en raison des séquelles d'une fibromyalgie et d'une dépression principalement. L'office AI a sollicité les médecins traitants, qui ont globalement confirmé les allégations de leur patiente (rapports des docteurs B._, V._ et M._ des 2 avril, 13 mai et 16 septembre 2004), puis a mandaté son Service médical régional (SMR) pour qu'il réalise un examen psychiatrique; le docteur C._ a fait état d'un trouble dépressif récurrent (épisode actuel moyen avec syndrome somatique) et d'un trouble panique permettant de poursuivre l'exercice de l'activité habituelle à 35 % mais n'a retenu aucune incapacité de travail en lien avec la fibromyalgie ou la personnalité dépendante observées en plus (rapport du 28 décembre 2005). Sur la base des éléments récoltés, l'administration a alloué à l'assurée une demi-rente du 1er décembre 2002 au 31 décembre 2003, puis trois quarts de rente (décisions du 3 mai 2006). A.b Interrogés dans le contexte d'une première procédure de révision, les médecins traitants ont attesté une aggravation de la situation médicale de leur patiente sous forme de coxarthrose débutante engendrant dans l'ensemble une incapacité totale de travail (rapports des docteurs D._ et V._ des 20 avril et 13 mai 2009). Sur demande de l'office AI, le Centre d'expertise médical de X._ (ci-après: le CEMED) a estimé que, parmi les différentes affections évoquées, seul le trouble dépressif récurrent (épisode actuel léger/moyen avec syndrome somatique) justifiait une incapacité de travail de 50 % dans l'activité habituelle (rapport d'expertise du 31 mars 2010). Se basant sur les conclusions de l'expertise, l'administration a diminué le droit à la rente d'un quart à partir du 1er novembre 2010 (décision du 27 septembre 2010). B. L'intéressée a déféré cette décision au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales (désormais la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales), concluant substantiellement à la constatation de la péjoration, comme certifiée par le docteur V._ (rapport du 21 octobre 2010), et non de l'amélioration de son état de santé. L'office AI a proposé le rejet du recours puis la reformatio in pejus de la décision litigieuse compte tenu d'un avis du SMR qui excluait toute réduction de la capacité de travail résultant des atteintes retenues (rapport du docteur A._ du 29 novembre 2010). J._ a insisté sur la détérioration progressive de sa situation et a réclamé l'octroi d'une rente entière dès le 1er novembre 2010. Le tribunal cantonal a complété l'instruction de la cause. Sur demande de ce dernier, le CEMED a précisé et a confirmé ses conclusions dans le sens d'une amélioration mais non d'un amendement total des pathologies signalées (rapport du 17 février 2011), ce qui a été contesté par l'assurée et admis par l'administration. Sur requête également, le docteur D._ a notamment décrit les limitations fonctionnelles découlant de la coxarthrose et leur effet sur la capacité de travail (rapport du 4 mai 2011), ce dont l'intéressée a déduit une progression de sa maladie. Celle-ci a aussi annoncé l'apparition d'un syndrome de Felty, diagnostiqué par l'un de ses médecins traitants (rapports du docteur R._ des 28 juin, 12 juillet et 30 août 2011). Convié à s'exprimer sur les derniers documents médicaux produits, l'office AI a estimé par l'entremise du SMR que ceux-ci ne permettaient pas de modifier son opinion (rapport du 6 septembre 2011). J._ a encore déposé un avis du docteur R._ qui détaillait les atteintes rhumatologiques dont souffrait sa patiente (rapport du 11 octobre 2011). L'autorité saisie a finalement auditionné les parties (procès-verbal du 7 novembre 2011) et requis des médecins traitants des informations complémentaires sur les nouveaux troubles allégués à cette occasion. La doctoresse G._ a fait état d'un goitre multinodulaire euthyroïdien sans effet sur la capacité de travail (rapport du 9 décembre 2011); le docteur M._ a attesté l'existence d'un trouble dépressif récurrent (épisode actuel sévère, sans symptôme psychotique) totalement incapacitant depuis le 1er août 2011 (rapport du 4 janvier 2012). A la lecture de ces éléments, chaque partie s'est déclarée confortée dans sa position. Le Tribunal cantonal a débouté l'assurée (jugement du 12 mars 2012), estimant que les arguments avancés et les documents produits ne remettaient pas en question les constatations et conclusions probantes de l'expertise CEMED. C. L'intéressée recourt contre ce jugement, dont elle requiert l'annulation, concluant sous suite de frais et dépens à la constatation de son droit à une rente entière à partir du 1er novembre 2010. Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures.

Considérant en droit: 1. Saisi d'un recours en matière de droit public (<ref-law>), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (<ref-law>) et statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter d'office l'état de fait du jugement entrepris si des lacunes ou des erreurs manifestes lui apparaissent aussitôt (<ref-law>). Il examine en principe seulement les griefs motivés (<ref-law>) et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le sort de l'affaire que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>). 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité dans le contexte d'une procédure de révision (<ref-law>), singulièrement sur le point de savoir si son état de santé a subi une modification notable susceptible d'influencer son degré d'invalidité et, partant, son droit aux prestations. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels nécessaires à la résolution du cas de sorte qu'il suffit d'y renvoyer. 3. 3.1 L'assurée fait d'abord grief à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral (<ref-law>) en considérant que sa situation s'était améliorée. Elle lui reproche concrètement de ne pas avoir tenu compte de l'avis du docteur M._, qui avait constaté une péjoration de son état de santé psychique depuis le 1er août 2011. Elle estime que cette péjoration était étroitement liée à l'objet du litige et que l'avis de son médecin traitant en relation avec les autres rapports médicaux était susceptible d'influencer la situation au moment où l'office intimé avait rendu la décision litigieuse. Elle soutient à ce sujet que le dossier médical comprenant l'avis du docteur M._ montre que, si son état de santé psychiatrique a quelque peu fluctué depuis la naissance du droit aux prestations, il est globalement resté stationnaire sauf en ce qui concerne la période postérieure au mois d'août 2011 où il a connu une aggravation importante. Elle en déduit l'absence d'amélioration durable et l'existence d'une complication prévisible selon l'<ref-law>. La recourante reproche ensuite aux premiers juges d'avoir arbitrairement apprécié les preuves dans la mesure où ceux-ci ont reconnu valeur probante au rapport d'expertise du CEMED alors que les experts n'avaient pas motivé de manière convaincante la prétendue amélioration de la situation sur le plan psychique et que leur appréciation du volet somatique reposait sur un dossier radiologique lacunaire malgré l'attestation par les docteurs R._, D._ et V._ de l'existence d'atteintes empêchant l'exercice de l'activité habituelle. 3.2 Cette argumentation ne remet pas en cause le jugement cantonal. 3.2.1 S'agissant d'abord du second grief relatif à la valeur probante de l'expertise du CEMED, on relèvera que les exemples évoqués par l'assurée pour tenter de démontrer que l'amélioration de son état de santé n'avait pas été suffisamment motivée par les experts - et que leur rapport ne pouvait dès lors pas avoir valeur probante - ne lui sont d'aucune utilité dans la mesure où, si la minimisation de troubles psychiques, l'absence de suivi psychiatrique ou de traitement psychotrope et la prise de poids ne traduisent pas forcément une amélioration de la situation médicale, la recourante semble oublier que certains des éléments qu'elle évoque font partie des symptômes permettant aux médecins de déterminer l'importance des épisodes dépressifs selon la Classification statistique internationale des Maladies et des Problèmes de Santé connexes (CIM-10) de l'OMS et que tous ne constituent qu'une infime partie du raisonnement des médecins du CEMED. Ces derniers ont effectivement inféré des données livrées par l'assurée (cf. rapport d'expertise p. 5 ss) et des données objectives récoltées (cf. rapport d'expertise p. 9 sv.) que, si la symptomatologie dépressive subsistait depuis l'époque de l'expertise précédente, celle-ci se manifestait de façon moins intense et traduisait par conséquent une amélioration globale de l'état de santé (passage d'un état dépressif moyen à un état dépressif léger à moyen) qui justifiait la reconnaissance d'une incapacité de travail de 50 % au lieu de 65 % (cf. rapport d'expertise p. 11 sv.). Cette appréciation consistant à évaluer la prégnance de certains symptômes afin de déterminer un diagnostic et son impact sur la capacité de travail relève de la compétence des médecins et n'est en l'espèce mise en doute ni par les simples affirmations de la recourante ni par aucun des documents figurant au dossier. Elle trouve au contraire confirmation notamment dans l'avis du docteur M._ qui a explicitement déclaré partager les constatations et les conclusions des médecins du CEMED pour la période antérieure au 1er août 2011 (cf. rapport du 4 janvier 2012). S'agissant des critiques formulées contre l'appréciation du volet somatique de l'expertise du CEMED, on relèvera que l'assurée est mal venue de se plaindre d'un dossier radiologique lacunaire dans la mesure où elle a sciemment refusé de subir les examens radiographiques prévus au motif que les rayons étaient néfastes pour sa santé (cf. rapport d'expertise p. 10). Cette attitude n'a toutefois pas d'incidence en l'occurrence dès lors que les allégations de la recourante ne montrent pas en quoi l'appréciation des preuves (soit en l'espèce le fait de reconnaître valeur probante au rapport d'expertise du CEMED) par la juridiction cantonale relèverait de l'arbitraire puisque l'analyse des rapports médicaux disponibles a permis aux experts de nier l'importance des pathologies somatiques diagnostiquées (cf. rapport d'expertise p. 11 sv., en ce qui concerne la fibromyalgie et la coxarthrose et rapport du docteur D._ du 4 mai 2011) et que l'impact sur la capacité de travail du syndrome de Felty, mentionné pour la première fois postérieurement à la décision litigieuse, ne pouvait pas être évalué en raison de sa découverte récente et du refus du moins temporaire de la recourante de prendre le traitement préconisé (cf. rapport du docteur R._ du 11 octobre 2011). 3.2.2 Il ressort de ce qui précède que l'assurée a échoué à établir une appréciation arbitraire des preuves par les premiers juges. Il s'ensuit logiquement que son premier grief tombe à faux. On ne saurait effectivement retenir que son état de santé psychique est globalement resté stable puisque la capacité résiduelle de travail résultant de celui-ci est passée de 35 % à 50 % à l'époque de la réalisation de l'expertise du CEMED (examens des 22 octobre 2009 et 17 février 2010). Cette différence, qui n' a pas été valablement mise en cause, doit être qualifiée de notable au sens de l'<ref-law> dans la mesure où elle influence le taux d'invalidité au point de faire passer le droit aux prestations de trois quarts de rente à une demi-rente. La recourante ne peut pas non plus affirmer que l'amélioration constatée n'a pas été durable au sens de l'<ref-law> dès lors que celle-ci est survenue - au plus tard - au moment de l'expertise CEMED (soit au moment des examens réalisés les 22 octobre 2009 et 17 février 2010), a persisté jusqu'au moment où la décision litigieuse a été rendue (soit le 27 septembre 2010) et a perduré - au moins - jusqu'au mois d'août 2011 selon le docteur M._. De surcroît, rien ne permettait d'envisager une aggravation de la situation et aucun élément concret n'a été allégué dans ce sens. On relèvera encore que la juridiction cantonale ne s'est pas exprimée sur la réalité de la péjoration signalée par le psychiatre traitant mais a uniquement écarté le rapport du médecin en question au motif qu'il portait sur des faits postérieurs à la décision litigieuse et s'est limitée à suggérer que cela pourrait constituer un motif de révision sans plus. Aucune complication prochaine au sens de l'<ref-law> n'était donc concevable lorsque la décision attaquée a été rendue. Au contraire, le début des traitements psychiatriques qui avaient toujours été refusés pouvait plutôt laisser présager le contraire. Il n'y a donc pas de violation du droit fédéral. 4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (<ref-law>) qui ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 5 juillet 2012 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Meyer Le Greffier: Cretton

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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fr

Faits : A. La loi du canton de Genève du 22 mars 2007 sur l'insertion et l'aide sociale individuelle (LIASI; RS/GE J 4 04) a pour but de prévenir l'exclusion sociale et d'aider les personnes qui en souffrent à se réinsérer dans un environnement social et professionnel (art. 1 er al. 1). Selon l'art. 2 LIASI, les prestations de l'aide sociale individuelle sont les suivantes: a) accompagnement social; b) prestations financières; c) insertion professionnelle. D'après l'art. 14 al. 1 LIASI, en contrepartie des prestations d'aide financière auxquelles il a droit, le bénéficiaire s'engage à participer activement à l'amélioration de sa situation par un engagement sous la forme d'un contrat d'aide sociale individuel (en abrégé et ci-après: CASI). Sous le titre "Suppléments d'intégration et autres prestations circonstancielles", l'art. 25 LIASI prévoit ceci: 1 Peuvent être accordées aux personnes qui, en application des articles 21 à 24 de la présente loi, ont droit à des prestations d'aide financière, les prestations suivantes: a) les suppléments d'intégration à titre de prestations à caractère incitatif; b) les autres prestations circonstancielles. 2 Le Conseil d'Etat définit par règlement ces prestations et fixe leurs conditions d'octroi. L'art. 7a al. 3 let. a du règlement d'exécution de la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 25 juillet 2007 (RIASI; RS/GE J 4 04.01) prévoyait, dans son ancienne version, qu'à la signature du CASI et lorsque les objectifs fixés dans celui-ci étaient atteints par le bénéficiaire, ce dernier pouvait recevoir un supplément d'intégration de 300 fr. B. B.a. A._, né en 1961, a obtenu en 1992 un certificat de maîtrise de spécialisation en ingénierie de l'environnement décerné par l'Ecole B._. Depuis le mois de juin 2007, il bénéficie d'une aide financière de l'Hospice général, Institution genevoise d'action sociale. Le 20 juin 2007, il a conclu avec le Centre d'action sociale C._ (dépendant de l'Hospice général) un CASI qui prévoyait, comme activité, l'encadrement de l'association D._ et la recherche d'un financement durable pour ses propres activités. Un supplément d'intégration de 100 fr., porté à 300 fr. dès le mois d'août 2007, lui a été versé chaque mois en plus de l'aide financière ordinaire. Par ailleurs, il a perçu régulièrement des prestations circonstancielles sous la forme de "frais exceptionnels liés à l'activité" (en abrégé et ci-après: FLA) jusqu'à concurrence de 150 fr. par mois. B.b. Au cours de l'année 2012, l'Hospice général a décidé de mettre un terme à la convention de collaboration qui le liait à D._ pour le 10 février 2013. Au mois d'avril 2013, il a été demandé à A._ de renouveler son CASI avec des objectifs qui ne soient plus en relation avec D._ et de chercher un projet de réinsertion professionnelle. Par courrier du 5 juillet 2013, qui faisait suite à un entretien du même jour avec des responsables d'une unité du Centre d'action sociale, ces derniers ont informé l'intéressé de la suspension de son supplément d'intégration pour le mois de juillet 2013, dans l'attente d'un nouveau projet de CASI. Un bilan serait établi au cours d'un nouvel entretien agendé au 6 août 2013. Par lettres des 29 juillet et 2 août 2013, A._ s'est plaint de ce que le supplément d'intégration de 300 fr. ne lui était plus versé. Par lettre du 22 août 2013, qui faisait suite à l'entretien du 6 août précédent, le Centre d'action sociale l'a informé qu'il avait décidé de "valider" son supplément d'intégration du mois de juillet 2013, mais de considérer un "CASI inapplicable" dès le 1er août 2013. B.c. Par pli recommandé du 12 septembre 2013, un délai au 15 octobre 2013 a été accordé à A._ pour présenter un nouveau projet de CASI. Il lui a été rappelé que ce projet ne devait pas englober son activité auprès de D._. Le 15 octobre 2013, à l'occasion d'un entretien avec deux responsables d'unité, l'intéressé a persisté à proposer un projet en lien avec l'association D._. Le 28 novembre 2013, le Centre d'action sociale lui a signifié qu'aucun supplément d'intégration ne pouvait plus lui être versé. Le même jour, il a rendu une décision par laquelle il a réduit le forfait d'entretien de 15 % durant six mois. A._ a formé une opposition à ces deux décisions. Par décision du 21 mars 2014, le directeur de l'Hospice général les a rejetées. C. Par écriture du 30 avril 2014, A._ a recouru contre la décision sur opposition, dont il a demandé l'annulation. Par arrêt du 28 octobre 2014, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a admis partiellement le recours. Elle a annulé la décision attaquée en tant qu'elle maintenait la réduction de 15 % des prestations de l'aide financière accordée à l'intéressé. Elle a confirmé pour le surplus la décision. D. A._ forme un recours en matière de droit public dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 28 octobre 2014 "en tant qu'il confirme la décision du directeur de l'Hospice général de supprimer les prestations de supplément d'intégration et les prestations circonstancielles FLA, le dispositif de l'arrêt étant maintenu en ce qui concerne l'annulation de la réduction de 15 % des prestations d'aide financière". L'Hospice général conclut au rejet du recours.

Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let d LTF). Il a été déposé dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il est donc recevable. 2. Les premiers juges ont considéré que la réduction de 15 % du forfait d'entretien était contraire au principe de proportionnalité dès lors que le recourant n'avait pas refusé, par principe, de s'engager à signer un CASI. En outre, la mesure aurait dû être précédée d'un avertissement. Cet aspect du jugement attaqué n'est pas litigieux. 3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 266) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). 4. 4.1. S'agissant de la suppression du supplément d'intégration prononcée par le Centre d'action sociale dans sa lettre du 22 août 2013, la juridiction cantonale est de l'avis qu'elle ne pouvait plus être remise en cause. Cette lettre devait être considérée comme une décision entrée en force, faute d'opposition dans un délai de 30 jours et quand bien même elle n'était pas munie de l'indication des voies de droit. En effet, le recourant n'avait pas réagi à la mesure prise avant le dépôt de son recours du 30 avril 2014. Il aurait pourtant eu la possibilité, à réception de la lettre en question, de se renseigner auprès de son avocat ou auprès de l'Hospice général sur les moyens d'en contester le contenu. La juridiction cantonale en conclut que la procédure a pour unique objet la décision sur opposition du 21 mars 2014, par laquelle l'Hospice général a supprimé les suppléments d'intégration du recourant et la prestation circonstancielle FLA, cette mesure prenant effet au mois de décembre 2013. 4.2. Le recourant fait valoir à ce propos que son courrier du 2 août 2013, adressé à l'Hospice général après qu'il eut constaté que le supplément d'intégration ne lui était pas versé pour le mois de juillet, devait être considéré comme une opposition, qui aurait dû être traitée comme telle par l'Hospice général. Le recourant oublie toutefois que sa lettre du 2 août 2013 ne pouvait valoir opposition à la communication - ultérieure - du 22 août 2013. Il s'agit donc de savoir si, comme l'ont retenu les premiers juges, cette communication peut être considérée comme une décision qui, faute d'avoir été attaquée, est entrée en force. L'art. 46 de la loi du canton de Genève sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE; RS/GE E 5 10) prévoit que les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies de droit. L'art. 47 LPA-GE indique qu'une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. Quant à l'art. 51 LIASI, il prévoit que les décisions peuvent faire l'objet d'une opposition écrite, adressée à la direction de l'Hospice général dans un délai de 30 jours à partir de leur notification. D'après un principe général du droit, déduit de l'art. 9 Cst., protégeant le citoyen, et concrétisé par l'art. 47 LPA-GE, le défaut d'indication ou l'indication incomplète ou inexacte des voies de droit ne doit en principe entraîner aucun préjudice pour les parties (cf. <ref-ruling> consid. 8.3.2 p. 53). Ce principe comporte toutefois une réserve: l'art. 5 al. 3 in fine Cst. impose au citoyen d'agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (cf. <ref-ruling> consid. 8.3.1 p. 53). Aussi, lorsque l'indication des voies de droit fait défaut, on attend du justiciable qu'il fasse preuve de diligence en recherchant lui-même les informations nécessaires. Le destinataire d'une décision administrative, reconnaissable comme telle mais ne contenant pas la mention des voies de droit, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches voulues pour sauvegarder ses droits, notamment se renseigner auprès d'un avocat ou de l'autorité qui a statué sur les moyens d'attaquer cette décision et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (voir par exemple arrêt 2C_1157/2014 du 3 septembre 2015 consid. 4.3). 4.3. En l'espèce, comme cela ressort des constatations cantonales, le recourant a laissé s'écouler environ huit mois avant de contester la suppression des prestations signifiées par la lettre du 22 août 2013. Il pouvait toutefois considérer qu'il était en présence d'une prise de position ferme de l'autorité contre laquelle il devait s'opposer d'une manière ou d'une autre en cas de désaccord. Le recourant, qui soutient - mais à tort on l'a vu - qu'il a formé opposition en temps utile par sa lettre précitée du 2 août 2013, ne remet du reste pas sérieusement en cause l'appréciation des juges cantonaux selon laquelle un recours déposé plus de huit mois après la connaissance de la mesure attaquée est tardif. Les premiers juges étaient donc fondés à limiter leur examen à la contestation de la décision sur opposition du 21 mars 2014. 5. 5.1. S'agissant de la décision précitée sur opposition, le recourant s'en prend à l'argumentation de la Cour cantonale relativement à la suppression de son supplément d'intégration. Il fait valoir que, comme l'a d'ailleurs retenu la juridiction cantonale à propos de la réduction de 15 % des prestations de l'aide sociale, il n'a jamais refusé un nouveau CASI. C'est de manière contradictoire et donc insoutenable que la juridiction précédente aurait confirmé la suppression du supplément litigieux. En outre la mesure aurait dû - à l'instar de la réduction - être précédée d'un avertissement. Le recourant y voit une violation du principe de proportionnalité. 5.2. Le Tribunal fédéral ne revoit l'interprétation et l'application du droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Par conséquent, si celle-ci ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation cantonale en cause, elle sera confirmée, même si une autre solution paraît également concevable, voire préférable. Il ne suffit pas que la motivation de la solution retenue soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 168; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 319). S'agissant du principe de proportionnalité, le Tribunal fédéral a précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas son respect librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire. L'atteinte au principe de la proportionnalité se confond donc dans ce cas avec le grief d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 5.3.2 p.7 s. et la jurisprudence citée). 5.3. En l'espèce, la juridiction cantonale constate que le recourant était en situation d'incapacité de signer un contrat CASI depuis le mois d'août 2013, malgré les nombreux efforts déployés par le Centre d'action sociale (notamment le changement de personnes en charge du dossier de l'intéressé et l'intervention des responsables d'unité). Cet échec, poursuit la juridiction cantonale, s'explique en grande partie par l'attitude non constructive du recourant. En effet, celui-ci a toujours maintenu son activité associative dans son projet de CASI, malgré les multiples injonctions qui lui ont été faites. En particulier, le recourant ne s'est pas contenté de prévoir le maintien de cette activité pour une courte période transitoire, mais il a maintenu celle-ci avec une insistance qui donnait à penser que cette activité restait encore son objectif principal même à plus long terme. Or, malgré les efforts du recourant, l'atelier D._ n'est jamais parvenu à être financé de manière durable. Il était peu probable que le recourant parvînt un jour à se faire rémunérer pour cette activité associative sans bénéficier des prestations d'aide financière prévues par la LIASI. Il n'était pas contraire au droit, concluent les premiers juges, de considérer que l'intéressé n'était pas collaborant dans l'établissement de son CASI et de supprimer les prestations qui y étaient associées. 5.4. Ces considérations ne prêtent pas le flanc à la critique. Le recourant ne démontre en tout cas pas en quoi les premiers juges auraient fait ici une application arbitraire du droit cantonal. Il n'apparaît pas non plus qu'un avertissement était nécessaire dans ce cas. On notera d'ailleurs à ce propos que les exigences de l'Hospice général étaient connues du recourant et faisaient suite à de nombreux échanges et discussions entre les intervenants du Centre d'action sociale et le recourant. Celui-ci devait donc savoir qu'il s'exposerait à la suppression du supplément en cause et de la prestation FLA s'il persistait dans son attitude à ne vouloir s'engager dans un CASI que dans le cadre de l'association D._. 6. Le recourant fait valoir que les premiers juges auraient admis à tort que la prestation FLA était fondée sur l'art. 9 al. 13 RIASI (frais exceptionnels liés à une activité). A le suivre, la prestation FLA supprimée était fondée sur l'art. 5 al. 5 RIASI, soit une prestation financière pour un travail non rémunéré. Sur ce point, la décision de la Cour administrative serait fondée sur une disposition réglementaire inapplicable à son cas. Le recourant ne démontre toutefois pas que cette prétendue erreur de la juridiction cantonale rendrait arbitraire la décision attaquée dans son résultat s'agissant de la suppression de la prestation FLA. Il n'y dès lors pas lieu d'en déterminer plus précisément le fondement légal. 7. Le recourant soutient enfin que la mesure prise à son encontre viole son droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. Compte tenu du loyer à sa charge, le montant qui resterait à sa disposition serait inférieur au minimum vital. Le recourant présente ici une argumentation juridique nouvelle, qui n'est admissible que pour autant qu'elle repose sur les constatations de fait de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 34). Cette condition n'est pas réalisée en l'espèce. Au demeurant, le droit fondamental à obtenir de l'aide dans des situations de détresse prévu à l'art. 12 Cst. ne garantit pas un revenu minimum, mais uniquement la couverture des besoins élémentaires pour survivre d'une manière conforme aux exigences de la dignité humaine, tels que la nourriture, le logement, l'habillement et les soins médicaux de base (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 276 et les références). Dans le cas particulier, le recourant ne démontre pas que ses besoins élémentaires ne seraient pas garantis de manière suffisante par l'aide sociale qui lui est accordée et en dépit de la suppression des suppléments d'intégration et de la prestation FLA. 8. De ce qui précède, il résulte que le recours est mal fondé. Vu l'issue de la procédure, les frais de justice sont mis à la charge du recourant (<ref-law>). Celui-ci a cependant demandé l'assistance judiciaire. Il convient d'accepter sa demande, dès lors qu'il a établi son indigence, que le recours n'était pas d'emblée dépourvu de chances de succès et que l'assistance d'un avocat était indiquée (art. 64 al. 1 et 2 LTF). L'attention du recourant est toutefois attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal s'il retrouve ultérieurement une situation financière lui permettant de le faire (<ref-law>).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. L'assistance judiciaire est accordée et M e Nils De Dardel est désigné comme avocat d'office. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. Ils sont supportés provisoirement par la caisse du Tribunal. 4. Une indemnité de 2'800 fr. est allouée à l'avocat du recourant à titre d'honoraires à payer par la caisse du Tribunal. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative. Lucerne, le 22 décembre 2015 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : Fretz Perrin

CH_BGer_008

Federation

social_law

nan

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de

Sachverhalt: A. Das Ehepaar X._ hatte am 14. November 2010 eine verbale und handgreifliche Auseinandersetzung. Unmittelbar danach fuhr es mit dem Fahrzeug von X.B._ zur Polizeistation Sissach. Dort reichten die Ehegatten gegenseitig Strafanzeige ein. X.B._ führte das Auto mit überhöhter Geschwindigkeit, beging mehrere Verkehrsregelverletzungen und soll X.A._ bedroht haben. X.A._ stellte am 15. November 2010 gegen X.B._ Strafantrag wegen sämtlicher in Frage kommender Delikte. Zudem reichte er am 26. Januar 2011 eine Zivilklage ein. Mit einer Teil-Einstellungsverfügung vom 29. März 2012 stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Liestal, das Strafverfahren gegen die Beschuldigte X.B._ in Bezug auf Tätlichkeiten, eventualiter einfache Körperverletzung, mehrfache Gefährdung des Lebens, Drohung und wegen Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. a und b StPO ein. Die Zivilklage wurde auf den Zivilweg verwiesen. Hiergegen erhob X.A._ Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft. Dessen Abteilung Strafrecht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Juli 2012 ab. Sie verneinte in Bezug auf <ref-law> Tatbestandsmässigkeit und Schuld. Hinsichtlich der Drohung nach <ref-law> fehlte es an einem hinreichenden Verdacht. Der Tatbestand von <ref-law> erschien dem Kantonsgericht offensichtlich als nicht erfüllt. In Bezug auf den Straftatbestand von Art. 90 Ziff. 2 evt. von <ref-law> hatte die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl in Aussicht gestellt. B. Gegen diesen Beschluss des Kantonsgerichts hat X.A._ beim Bundesgericht am 14. September 2012 Beschwerde in Strafsachen erhoben. Er beantragt dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz; ferner seien die Zivilforderungen vollumfänglich gutzuheissen. Das Kantonsgericht beantragt mit seiner Vernehmlassung die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellt die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft. X.B._ verzichtet als Beschwerdegegnerin auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik an seinen Anträgen fest.

Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts betrifft eine Strafsache und ist kantonal letztinstanzlich. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeführung berechtigt. Er hat am Verfahren der Vorinstanz teilgenommen und ist Privatkläger. Der angefochtene Entscheid kann sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken. Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben. Demnach kann auf die Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich eingetreten werden (Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 2, Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 5, <ref-law>). 1.2 Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren in drei Bereichen eingestellt: 1) Tätlichkeiten nach <ref-law> (evt. einfache Körperverletzung), 2) mehrfache Gefährdung des Lebens gemäss <ref-law> und Drohung im Sinne von <ref-law> und 3) Fahren in nicht fahrfähigem Zustand nach <ref-law>. Das Kantonsgericht hat diese Verfahreneinstellung bestätigt. Im vorliegenden Verfahren nimmt der Beschwerdeführer ausschliesslich auf den Bereich 2) betreffend Gefährdung des Lebens und Drohung Bezug. Er legt in keiner Weise dar, weshalb die Einstellungen hinsichtlich der Bereiche 1) und 3) gegen Bundesrecht verstossen sollte. Seine Anträge reichen damit über seine Beschwerdebegründung hinaus. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die vollumfängliche Gutheissung seiner Zivilforderungen. Soweit die Staatsanwaltschaft die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen hat und dieser Entscheid vom Kantonsgericht bestätigt worden ist, liegt in Bezug auf die Zivilklage kein letztinstanzlicher materieller Entscheid vor. Im Falle der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde müsste das Kantonsgericht zu den Zivilforderungen erneut Stellung nehmen. Auch in dieser Hinsicht kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 1.3 Mit der Beschwerde in Strafsachen kann laut <ref-law> die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich von Bundesverfassungsrecht) geltend gemacht werden. In der Beschwerdeschrift ist gemäss <ref-law> in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ob diese Anforderungen erfüllt sind, wird im entsprechenden Sachzusammenhang zu prüfen sein. 2. Der Beschwerdeführer rügt in zweifacher Hinsicht eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. 2.1 Werden die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz angefochten, so muss im Rahmen von <ref-law> klar und substantiiert aufgezeigt werden, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen und dass die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 7.1; <ref-ruling> E. 2.4). 2.2 Das Kantonsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin nach einer heftigen Auseinandersetzung zusammen das Auto von Letzterer bestiegen, um auf dem nächsten Polizeiposten gegenseitige Strafanzeigen zu erstatten. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er selber habe vorerst keine Strafanzeige erheben wollen. Es sei ausschliesslich die Beschwerdegegnerin gewesen, die Strafanzeige erheben wollte. Er sei lediglich zur Auskunftserteilung mitgefahren. In der Replik führt der Beschwerdeführer aus, er habe den Wagen nicht gegen den Willen der Beschwerdegegnerin bestiegen. Es wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan und ist nicht ersichtlich, inwiefern die Motivation zum Besteigen des Fahrzeugs oder der Moment des Entschlusses zu einer Strafanzeige von Bedeutung sein sollten. Es ist einzig erheblich, dass die Eheleute die Fahrt gemeinsam unternahmen und die Ehefrau am Steuer sass. Die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ist unbegründet. 2.3 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhalt sei hinsichtlich der Fahrt nicht hinreichend abgeklärt. Das Kantonsgericht habe es unterlassen, relevante Untersuchungen betreffend die begangenen Verkehrsregelverletzungen durchzuführen. Hinsichtlich der Verkehrsregelverletzungen kann, wie dargelegt, auf die Beschwerde nicht eingetreten und somit auch keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Was die Fahrt der Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtswinkel der Gefährdung des Lebens und der Drohung betrifft, legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche Untersuchungshandlungen notwendig gewesen wären und welche Umstände unaufgeklärt geblieben seien. Er nimmt auch keinen Bezug auf die Akten. Denen kann entnommen werden, dass einerseits der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin, aber auch die Insassen des von der Beschwerdegegnerin überholten Fahrzeugs und verschiedene Nachbarn einvernommen worden sind. Bei dieser Beweislage ist nicht ersichtlich, inwiefern Unterlassungen zu einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung geführt hätten. 3. Das Kantonsgericht hat die Einstellung des Verfahrens gestützt auf <ref-law> bestätigt. Nach dieser Bestimmung kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellen, wenn bei gegebener Sachlage ein Schuldspruch unwahrscheinlich bzw. ein Freispruch wahrscheinlich und ein Gerichtsverfahren daher als aussichtslos erscheint. <ref-law> nennt eine Reihe von Einstellungsgründen. Hingegen gilt der aus dem Legalitätsprinzip fliessende Grundsatz "in dubio pro duriore" (<ref-law> und <ref-law> i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die oberen kantonalen Instanzen über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 90; <ref-ruling> E. 7.1-7.2 S. 226 f.; Urteil 1B_591/2011 vom 18. Juni 2012 E. 4). Das Kantonsgericht hat seinen Entscheid im Wesentlichen auf <ref-law> gestützt. Danach kann das Verfahren eingestellt werden, wenn kein eine Anklage rechtfertigender Tatverdacht erhärtet ist oder wenn kein Straftatbestand in objektiver oder subjektiver Hinsicht erfüllt ist. Der Beschwerdeführer bezieht sich nicht auf eine spezifische, in <ref-law> genannte Konstellation. Seiner Beschwerdeschrift kann indes entnommen werden, dass er die in Frage stehenden Straftatbestände in objektiver und subjektiver Hinsicht als erfüllt betrachtet. 4. Im vorliegenden Fall steht zum einen der Straftatbestand der Gefährdung des Lebens nach <ref-law> in Frage. 4.1 Nach dieser Strafnorm wird bestraft, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt (vgl. zum Ganzen die Urteile 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007 E. 2.3; <ref-ruling> E. 5 S. 8; <ref-ruling> nicht publizierte E. 1; je mit Hinweisen auf die Lehre). Objektiv ist eine konkrete Lebensgefahr erforderlich. Nach der Rechtsprechung ist eine unmittelbare Lebensgefahr anzunehmen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des Lebens besteht. Diese liegt nicht erst vor, wenn die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser ist als die Wahrscheinlichkeit seiner Vermeidung, sondern schon bei einer nahen Möglichkeit des Todeseintritts. Das Element der Unmittelbarkeit beinhaltet neben der ernsthaften Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung der Gefahr, dass die unvermittelte, akute Gefahr direkt dem Verhalten des Täters zuzuschreiben ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2). Subjektiv ist direkter Vorsatz in Bezug auf die unmittelbare Lebensgefahr erforderlich; Eventualvorsatz genügt nicht (siehe auch <ref-ruling> E. 2b/aa). Direkter Vorsatz ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser auch gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Er braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (<ref-ruling> E. 2b/cc). Demgegenüber liegt Eventualvorsatz vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen). Sicheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Möglichkeit des Erfolgseintritts (Tod), ist mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt gerade nicht identisch, kann also sowohl mit (eventuellem) Tötungsvorsatz wie mit bewusster Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge einhergehen. <ref-law> erlangt aber nur in diesem zweiten Fall praktische Bedeutung, denn bei Tötungsvorsatz greifen <ref-law> ein. <ref-law> kommt somit die Funktion eines Auffangtatbestands zu, wenn der Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen ist. Eine Verurteilung wegen <ref-law> fällt mit anderen Worten in Betracht, wenn der Täter trotz der erkannten Lebensgefahr handelt, aber darauf vertraut, die Gefahr werde sich nicht realisieren. Des Weiteren verlangt der subjektive Tatbestand von <ref-law>, dass die Möglichkeit des Todeseintritts so wahrscheinlich erscheint, dass sich wissentlich darüber hinwegzusetzen als skrupellos erscheint (<ref-ruling> E. 2b/aa; <ref-ruling> E. 2a und b, je mit Hinweisen). Gemeint ist damit ein qualifizierter Grad der Vorwerfbarkeit, eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Täters. Zu berücksichtigen sind die Tatmittel, die Tatmotive sowie die konkrete Tatsituation. Die Skrupellosigkeit muss sich mithin als Qualifikation der Tat ergeben; ein Rückgriff auf Persönlichkeitsmerkmale oder auf das Vorleben des Täters ist zur Begründung nicht zulässig. 4.2 Zum Tatbestand der Gefährdung des Lebens für den Bereich des Strassenverkehrs kann insbesondere auf die folgenden Urteile verwiesen werden: Der Tatbestand ist als erfüllt betrachtet worden in einem Fall, in dem anlässlich eines Strassenrennens auf der Autobahn bei einer Geschwindigkeit von 144 km/h der Täter einen Beteiligten durch einen Schwenker gezwungen hat, nach rechts auf den Pannenstreifen auszuweichen (Urteil 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007). Das Bundesgericht hat den Tatbestand bejaht im Fall eines Fahrzeuglenkers, der auf der Autobahn bei einer Geschwindigkeit von 100 km/h nachts und bei nasser Fahrbahn grundlos und ohne Blinkzeichen auf die Überholspur wechselte und bei einem Abstand von zwanzig Metern zum hinter ihm fahrenden Fahrzeug unvermittelt voll auf die Bremsen trat (Urteil 6S.563/1995 vom 24. November 1995, in Pra 1996 Nr. 173 S. 638). Schuldig gesprochen wegen Gefährdung des Lebens hat das Bundesgericht zudem einen Fahrzeuglenker, welcher nachts auf der Autobahn bei nasser Fahrbahn mit 185 km/h fuhr und ein Überholmanöver ausführte, bei welchem der Abstand zum überholten Fahrzeug beim Fahrspurwechsel nur einen bis zwei Meter betrug (Urteil 6S.164/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 2.3.1). Im Fall einer absichtlich herbeigeführten seitlichen Kollision bei einer Geschwindigkeit von 120 - 130 km/h auf der Autobahn schliesslich hat das Bundesgericht zwar den Eventualvorsatz in Bezug auf allfällige Todesfolgen verneint und die vorinstanzliche Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung gemäss <ref-law> aufgehoben. Den Tatbestand von <ref-law> hat das Gericht hingegen als erfüllt angesehen (<ref-ruling> E. 4.7 und E. 5.2). Schliesslich ist ein Fahrer wegen Gefährdung des Lebens verurteilt worden, der nachts auf einer Autostrasse mit einer Geschwindigkeit von mind. 188 km/h eine Rechtskurve befuhr, die Kollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug zwar vermeiden konnte und hernach die Herrschaft verlor und von der Strasse abkam (BGE <ref-ruling>, nicht publizierte E. 1). 4.3 In objektiver Hinsicht kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin in gefährlicher Fahrweise mit klar übersetzter Geschwindigkeit gefahren war und dabei Verkehrsregeln verletzte. Dies wird durch die Zeugenaussagen des Ehepaars A._ bestätigt, das auf derselben Strasse unterwegs war und im Bereiche einer Rechtskurve mit Sicherheitslinie von der Beschwerdegegnerin überholt wurde. Dem Fahrzeug der Beschwerdegegnerin kam offenbar ein Teil des Spoilers und ein Raddeckel abhanden, wie das genannte Ehepaar bezeugte. In einer Linkskurve verlor die Fahrerin die Herrschaft über das Fahrzeug, kam von der Strasse ab und fuhr in ein ansteigendes Feld. Der Beschwerdeführer selber bezeichnet die Fahrt als "halsbrecherisch". Die Beschwerdegegnerin hat eingestanden, mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren zu sein. Die Parteien haben zur tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit unterschiedlich ausgesagt. Es bestehen dazu keine gesicherten Aussagen. Unter diesem Gesichtswinkel kann nicht angenommen werden, dass es sich um eine Geschwindigkeit handelte, die mit derjenigen in den genannten Urteilen vergleichbar wäre. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in einer Rechtskurve mit Sicherheitslinie das Fahrzeug des Ehepaars A._ überholte, birgt für sich allein genommen nicht eine konkrete unmittelbare Lebensgefahr im Sinne von <ref-law> in sich. Es kann nicht gesagt werden, dass darin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung des Lebens besteht. Eine solche Gefahr kann auch nicht im Umstand erblickt werden, dass die Beschwerdegegnerin schliesslich die Herrschaft über das Fahrzeug verlor, ab der Strasse abkam und - offenbar ohne weitere Folgen - in ein Feld fuhr. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, dass der Tatbestand von <ref-law> in objektiver Hinsicht mit hinreichender Sicherheit erfüllt ist, eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch und deswegen eine gerichtliche Beurteilung erforderlich wäre. 4.4 In subjektiver Hinsicht hat das Kantonsgericht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegnerin kein sicheres Wissen um das Schaffen einer unmittelbaren Lebensgefahr im Sinne eines dolus directus nachgewiesen werden könne. Die Beschuldigte habe unter grosser seelischer Belastung gestanden. Demgegenüber erachtet der Beschwerdeführer den Schluss als zwingend, dass die Beschwerdegegnerin angesichts der riskanten Fahrweise um die unmittelbare Lebensgefahr wusste und diese Folge zur Erreichung der Drohung auch tatsächlich wollte. Der Beschwerdeführer geht auf den vom Kantonsgericht erwähnten seelischen Zustand der Beschwerdegegnerin nicht näher ein. Deren Einvernahme macht deutlich, dass sie "vollkommen von der Rolle", "total durch den Wind" und im höchsten Mass verwirrt war. Sie gab an, wie eine "Gepickte" gefahren zu sein. Die Fahrt nahm einen kaum nachvollziehbaren Verlauf. Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin in einem Zustand der Erregung war, der einen direkten Vorsatz und Skrupellosigkeit im genannten Sinn ausschliesst. An dieser Beurteilung ändert der Umstand nichts, dass sie am folgenden Tag ihre Fahrweise und die Verletzung von Verkehrsregeln eingestand und bedauerte. Die Aussagen der Zeugen A._ bestätigen den verwirrten Zustand der Beschwerdegegnerin (a.a.O). Es kann daher auch nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe die Hilflosigkeit des Beschwerdeführers in der konkreten Situation hinterhältig und rücksichtslos ausgenützt. Ebenso wenig kann aus dem rational erscheinenden Verhalten zu Hause vor der Fahrt auf einen klaren Vorsatz während der Fahrt geschlossen werden. Auch aus dem ärztlichen Befund vom Tage danach können keine direkten Schlüsse auf den Gemütszustand während der Fahrt gezogen werden. Bei dieser Sachlage konnte das Kantonsgericht den subjektiven Tatbestand der Gefährdung des Lebens ohne Weiteres verneinen. 4.5 Demnach durfte das Kantonsgericht das Vorliegen des Tatbestands von <ref-law> verneinen und hat mit der Bestätigung des Einstellungsbeschluss <ref-law> nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkte als unbegründet. 5. Zum andern ist das Vorliegen des Straftatbestands der Drohung nach <ref-law> zu prüfen. Die Drohung soll gemäss dem Beschwerdeführer im Wesentlichen in den Aussagen der Beschwerdegegnerin bestehen, sie würde gegen einen Baum fahren oder sie würde ihn "über den Haufen fahren", ferner im blossen Umstand der halsbrecherischen Fahrt als solcher. 5.1 Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer jemanden durch schwere Drohung in Schrecken oder Angst versetzt. Bei der Prüfung, ob eine Drohung schwer und geeignet ist, den Geschädigten in Schrecken oder Angst zu versetzen, ist nach der Praxis grundsätzlich ein objektiver Massstab anzulegen. In der Regel ist dabei auf das Empfinden eines vernünftigen Menschen mit einigermassen normaler psychischer Belastbarkeit abzustellen (vgl. Urteil 6S.103/2003 vom 2. April 2004, E. 9). 5.2 Das Kantonsgericht stellte darauf ab, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin entsprechende Drohungen vorwirft, diese die Drohungen aber von Anfang an bestritt. Damit stehen sich die gegensätzlichen Aussagen der Parteien gegenüber. Es liegen keine objektiven Beweise dazu vor. In der gegebenen Situation ist es nicht möglich, die einzelnen Aussagen der beiden als glaubhafter oder weniger glaubhaft zu bewerten. Daran vermögen die Hinweise des Beschwerdeführers auf Aussagen der Beschwerdegegnerin in anderem Zusammenhang nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gesagt werden, dass sich das Kantonsgericht ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerdegegnerin stützte. Bei zweifelhafter Beweislage ist eine gerichtliche Beurteilung grundsätzlich angebracht. Die Einstellung kann sich indes rechtfertigen, soweit unter Einbezug der gesamten Umstände eine Verurteilung als von vornherein unwahrscheinlich erscheint. Da im vorliegenden Verfahren keinerlei weitere Beweisergebnisse erwartet werden können, trifft dies auf den vorliegenden Fall zu. Das Kantonsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Einstellung in diesem Punkt gestützt auf <ref-law> bestätigte. 5.3 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Tatbestand der Drohung sei überdies durch die halsbrecherische Fahrt der Beschwerdegegnerin als solcher erfüllt. Eine schwere Drohung im Sinne von <ref-law> könne nicht nur durch Worte, sondern auch durch ein entsprechendes Verhalten zum Ausdruck kommen. Die Tathandlung der schweren Drohung besteht in der Ankündigung eines künftigen Übels, das Schrecken oder Angst erzeugt. Diese Ankündigung kann durch Worte oder entsprechende Gesten zum Ausdruck kommen (vgl. Delnon/Rüdy, Basler StGB-Kommentar, 2. Auflage, 2007, Art. 180 N. 12 ff.). Im vorliegenden Fall kann in der Fahrt als solcher, auch wenn sie halsbrecherisch gewesen sein soll, keine Ankündigung eines Übels gemäss <ref-law> erblickt werden. 5.4 Es ergibt sich zusammenfassend, dass auch die Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Tatbestands der Drohung nach <ref-law> vor <ref-law> standhält. 6. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Mangels Stellungnahme steht der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. November 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Fonjallaz Der Gerichtsschreiber: Steinmann

CH_BGer_001

Federation

public_law

nan

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0090020b-a8bd-4f80-b896-d5c06b33d2e8

de

Nach Einsicht in die Beschwerde vom 5. Juli 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 30. Mai 2012,

in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Begründung muss sachbezogen sein, damit aus ihr ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; <ref-ruling> E. 1 S. 337 mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f. mit weiteren Hinweisen), dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid feststellt, die Versicherte habe sich auf die Anfrage, ob ihre undatierte Eingabe an die IV-Stelle Bern (welche diese an das Gericht weiterleitete) als Beschwerde aufzufassen sei, nicht vernehmen lassen, weshalb androhungsgemäss auf die Eingabe nicht einzutreten sei, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 5. Juli 2012 mit dieser für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Feststellung der Vorinstanz überhaupt nicht auseinandersetzt, indem sie weder rügt noch aufzeigt, inwiefern diese im Sinne von <ref-law> offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss <ref-law> beruhend und die darauf basierende Erwägung rechtsfehlerhaft sein sollte und sie insbesondere auch nicht geltend macht, die Vorinstanz hätte die fragliche Eingabe als Beschwerde prüfen müssen, dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,

erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. Juli 2012 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Meyer Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein Franke

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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00907b2a-1394-4ff8-b2b4-1f5266fff863

it

Visto: il ricorso 6 ottobre 2012 (timbro postale) avverso il giudizio del 24 agosto 2012 del Tribunale amministrativo federale, Corte III, che, stando all'attestazione postale, è stato consegnato il 3 settembre 2012 all'allora patrocinatore di V._, considerando: che il ricorso non è stato depositato entro il termine di 30 giorni prescritto dall'<ref-law> e scaduto - in applicazione degli art. 44-48 LTF - il 3 ottobre 2012, che di conseguenza il gravame si rivela tardivo, che a tale conclusione nulla muta la circostanza addotta dal ricorrente secondo cui il mancato rispetto del termine ricorsuale sarebbe dovuto al comportamento del precedente patrocinatore, il quale, trasmettendo copia della busta d'intimazione della pronuncia impugnata su cui era indicata la data del 7 settembre 2012, avrebbe fatto credere che la notificazione della stessa, determinante per il computo del termine ricorsuale, fosse avvenuta in quella data, che a prescindere dal fatto che sulla succitata busta non è in realtà riportata la data di notifica, bensì solo il termine di deposito entro il quale ritirare l'invio alla posta ("Zur Abholung am Postschalter gemeldet Frist bis 7. Sep. 2012"), giova precisare che anche nell'ipotesi in cui il mancato rispetto del termine ricorsuale fosse eventualmente dovuto al comportamento di persone ausiliari, quali erano i membri del Patronato che rappresentava gli interessi dell'insorgente dinanzi al Tribunale amministrativo federale, tale agire andrebbe nondimeno ascritto al ricorrente (<ref-ruling> consid. 2 e 3 pag. 69 seg.; cfr. pure sentenza 1B_604/2012 del 22 ottobre 2012), che per il resto l'insorgente non può seriamente contestare l'avvenuta regolare notifica, il 3 settembre 2012, della pronuncia impugnata al precedente patrocinatore per il solo fatto che quest'ultimo, rinunciando all'ulteriore prosieguo della causa, avrebbe cessato l'ufficio di rappresentante, che in effetti, finché la revoca del mandato da parte del mandante o la rinuncia da parte del mandatario non sono manifestate, l'autorità amministrativa o giudiziaria comunicano con il rappresentante, essendo pertanto la data di notifica al mandatario a essere di principio determinante per il computo del termine di ricorso (cfr. <ref-law> in relazione con l'<ref-law>; SVR 2007 BVG n. 28 pag. 99, B 142/05, consid. 3.1; cfr. pure SVR 2012 IV n. 39 pag. 147. 9C_85/2011, consid. 4.2; RAMI 1997 n. U 288 pag. 442 consid. 2b), che, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>, il ricorso dev'essere di conseguenza dichiarato irricevibile, che visto l'art. 66 cpv. 1 e 3 LTF, le spese giudiziarie, ridotte, devono essere poste a carico del ricorrente,

per questi motivi, il Presidente pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Le spese giudiziarie di fr. 300.- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti, al Tribunale amministrativo federale, Corte III, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

CH_BGer_009

Federation

social_law

nan

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