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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_124/2016 Arrêt du 23 novembre 2016 Ire Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Maillard, Président, Frésard et Heine. Greffière : Mme Castella. Participants à la procédure A._, recourant, contre Commission sociale de la Ville de Fribourg, rue de l'Hôpital 2, 1700 Fribourg, intimée. Objet Aide sociale, recours contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 15 décembre 2015. Faits : A. A._ s'est établi à Fribourg le 1 er janvier 2015 dans un studio sous-loué à sa mère, dont le bail principal a été résilié pour fin juin 2015. Jusqu'au 31 janvier 2015, il était soutenu par le service social régional de B._, puis son dossier a été transféré au service de l'aide sociale de la ville de Fribourg (ci-après: SASV). Par décision du 28 avril 2015, confirmée sur réclamation le 13 juillet suivant, la Commission sociale de la ville de Fribourg a refusé la couverture du budget social de A._ en raison notamment de son comportement dans ses recherches d'emploi et de sa volonté de mettre en échec le déroulement d'une mesure d'insertion sociale. B. A._ a déféré la décision sur réclamation à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans son recours, il expliquait qu'en raison du refus de prise en charge par la Commission sociale, il avait été contraint de s'adresser à nouveau au service social régional de B._ et d'aller vivre au domicile parental à D._ depuis le 30 juin 2015. P ar jugement du 15 décembre 2015, la cour cantonale a rejeté le recours. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugementen concluant principalement à son annulation, au remboursement des loyers pour la période du 1 er février au 30 juin 2015, ainsi qu'au remboursement des primes de l'assurance-maladie et des factures courantes pour la période du 1 er février au 31 juillet 2015. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction précédente pour qu'elle procède au calcul des dettes de primes et de factures courantes. Préalablement, il demande à être dispensé du paiement de frais judiciaires. La Commission sociale conclut au rejet du recours, pour autant qu'il soit recevable, tandis que la juridiction cantonale a renoncé à se déterminer. Considérant en droit : 1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d. LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable. 2. Le litige porte sur le droit du recourant à des prestations d'aide sociale pour la période du 1 er février au 31 juillet 2015. 3. 3.1. Se fondant sur les indications de la Commission sociale, la juridiction cantonale a retenu que le recourant avait quitté la ville de Fribourg dès le mois de juin 2015. Partant ses conclusions, en tant qu'elles portaient sur la période du 1 er juin au 31 juillet 2015, étaient irrecevables, la commune de D._ étant éventuellement compétente pour lui octroyer une aide matérielle durant cette période-là. 3.2. De son côté, le recourant soutient qu'il a quitté Fribourg à la fin du mois de juin 2015 seulement et fait valoir qu'en vertu de la "législation fribourgeoise", le SASV demeurait compétent pour le versement de l'aide sociale durant le premier mois de séjour dans la nouvelle commune. 3.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les arrêts cités) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62 et la référence). En outre, sauf exceptions qui ne sont pas pertinentes en l'espèce, le Tribunal fédéral ne revoit les questions de droit cantonal que sous l'angle restreint de l'arbitraire, dans le cadre d'un moyen pris de la violation d'un droit constitutionnel (cf. art. 95 et 96 LTF, a contrario), expressément soulevé et développé conformément aux exigences de motivation accrues prévues à l'art. 106 al. 2 LTF. Celles-ci imposent au recourant d'expliquer de manière claire et précise en quoi le droit constitutionnel aurait été violé (cf. ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). 3.4. En l'espèce, le recourant ne démontre pas en quoi l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en retenant qu'il avait quitté Fribourg au début du mois de juin 2015. Pour le reste, à supposer qu'il se plaigne d'une violation du droit cantonal, son grief ne remplit pas non plus les exigences de motivation des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF. En effet, il n'invoque aucune disposition particulière de droit cantonal, selon laquelle un service social demeurerait compétent encore un mois après un déménagement. Partant, le jugement attaqué doit être confirmé en tant qu'il concerne les mois de juin et juillet 2015. 4. Selon la jurisprudence, l'aide sociale a pour but de couvrir les besoins actuels. En principe, elle ne peut pas être versée pour une période antérieure et servir à amortir des dettes, quand bien même un droit aux prestations existait alors. Des exceptions peuvent être admises lorsque le non-paiement des dettes pourrait entraîner une nouvelle situation d'urgence à laquelle seule l'aide sociale pourrait remédier. Aussi l'aide sociale peut-elle être amenée à prendre en charge les arriérés de loyer. L'autorité décide de la prise en charge de dettes de cas en cas sur la base d'une pesée des intérêts (ATF 136 I 129 consid. 7.1.3 p. 137 et les références; 136 V 351 consid. 7.1 p. 359; arrêt 8C_866/2014 du 14 avril 2015 consid. 4.2.1). 5. 5.1. Se fondant sur la jurisprudence précitée, les premiers juges ont considéré qu'un droit rétroactif à des prestations pour la période du 1 er février au 31 mai 2015 était exclu, dès lors que l'intéressé était parti à la fin du mois de mai 2015 et que la situation d'urgence n'était plus d'actualité "en lien avec la commune de Fribourg". En outre, une prise en charge exceptionnelle des dettes ne se justifiait pas. En effet, les loyers non payés ne pouvaient pas être comptabilisés à titre de dettes du recourant, étant donné qu'il était logé dans un studio loué par sa mère et que c'est à elle que les loyers avaient été réclamés par la régie. Pour le reste, le recourant n'avait pas démontré qu'il avait contracté des dettes durant la période litigieuse. Selon les juges cantonaux, on pouvait donc émettre l'hypothèse qu'il avait bénéficié de prestations volontaires de tiers, par rapport auxquelles l'aide sociale est subsidiaire. 5.2. Le recourant soutient en substance que l'absence d'aide durant les mois en question l'a conduit à l'endettement et a fait renaître une situation d'urgence le contraignant à quitter Fribourg. Il fait valoir en particulier qu'il n'a reçu aucune aide financière de sa mère et invoque l'existence de dettes de loyer à son égard en se prévalant du contrat de sous-location signé avec elle. Enfin, il reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir invité à produire ses factures impayées et mises en poursuite, d'autant que le refus de prester de la Commission sociale reposait sur de tout autres motifs que ceux retenus par la cour. 6. 6.1. En l'occurrence, le raisonnement des premiers juges ne peut être suivi. En effet, on ne saurait considérer que l'éventuelle situation d'urgence présentée par le recourant n'était plus d'actualité au motif qu'il avait quitté la ville de Fribourg. Même si, conformément à la jurisprudence susmentionnée, l'aide sociale ne peut en principe être versée pour une période antérieure et servir à amortir des dettes, il faut tenir compte du fait qu'il s'écoule forcément un certain temps entre un refus de prester d'un service social et le jugement rendu contre ce refus. En cas de refus injustifié, ce laps de temps ne doit pas conduire à repousser d'emblée le versement des prestations au moment où statue l'autorité judiciaire. Autrement dit, si les conditions sont remplies, l'aide sociale est due en principe à partir du dépôt de la demande, ou comme en l'espèce à partir du moment où son versement devait être repris par le SASV, devenu compétent dès le mois de février 2015 (cf. arrêt 8C_75/2014 du 16 juillet 2014 consid. 4.2 in fine et 4.2.1). 6.2. Le cas d'espèce se différencie de la cause 8C_866/2014 (mentionnée au consid. 4 et citée par la juridiction cantonale), dans laquelle les recourants étaient devenus indépendants financièrement en cours de procédure cantonale, de sorte qu'ils renonçaient à l'aide sociale mais maintenaient leurs prétentions en tant qu'elles portaient sur la période antérieure (deux mois). Dans cette cause, la prise en charge des dettes ne se justifiait pas, étant donné qu'elle n'aurait pas servi à éviter une nouvelle situation d'urgence. En outre, les recourants n'avaient pas établi qu'ils avaient été amenés à contracter des dettes. En l'espèce, le fait que le recourant (âgé de 40 ans) a dû quitter Fribourg pour aller vivre au domicile parental et, selon ses affirmations, requérir l'aide du service social de B._ tend plutôt à démontrer qu'il se trouvait précisément dans une situation d'urgence. Enfin, au regard des motifs exposés dans la décision de la Commission sociale, on ne pouvait lui opposer le fait de n'avoir pas démontré l'existence de dettes, comme le fait remarquer à juste titre le recourant. 6.3. En conclusion, au vu de ce qui précède, les raisons pour lesquelles les premiers juges ont confirmé la décision de la Commission sociale ne sont pas fondées. Il convient donc de leur renvoyer la cause pour qu'ils se prononcent sur les motifs pour lesquels la Commission sociale a refusé de prester, notamment le comportement du recourant, et au besoin, pour qu'ils instruisent et examinent la question des dettes invoquées par celui-ci. Il s'ensuit que le recours doit être partiellement admis. 7. Les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimée qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Partant, la demande d'assistance judiciaire, tendant à la dispense du paiement des frais judiciaires, est sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé. La cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouveau jugement. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimée. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Lucerne, le 23 novembre 2016 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président : Maillard La Greffière : Castella

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_540/2008 Urteil vom 3. Juli 2008 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Parteien P._, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 13. Mai 2008. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 19. Juni (Datum auf der Eingabe) bzw. 26. Juni 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 13. Mai 2008, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen, dass deshalb ungeachtet dessen, ob die Eingabe überhaupt innert Rechtsmittelfrist erfolgt ist (Art. 100 in Verbindung mit Art. 44 - 46 BGG), im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 3. Juli 2008 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Ursprung Grünvogel

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_502/2016 Urteil vom 6. Februar 2017 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, May Canellas, Gerichtsschreiberin Marti-Schreier. Verfahrensbeteiligte A._ AG (früher: B._ AG), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Näf, Beschwerdeführerin, gegen Verein C._, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmuki, Beschwerdegegner. Gegenstand Werkvertrag, Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. Juni 2016. Sachverhalt: A. A.a. Der Verein C._ (Besteller, Beklagter, Beschwerdegegner) und die damalige B._ AG, heute A._ AG (vgl. unten E. 1; Unternehmerin, Klägerin, Beschwerdeführerin), schlossen am 17. Juli 2006 im Zusammenhang mit der Erweiterung beziehungsweise Teilaufstockung des "C._" einen Vertrag über Architekturleistungen ab. In Ziff. 2.2 des Architektenvertrags zu den Grundlagen der Honorarberechnung vereinbarten die Parteien unter Hinweis auf die "Honorierung nach Baukosten gemäss Beilage 6" und die "voraussichtlichen aufwandbestimmten Baukosten von ungefähr Fr. 10'500'000.00" eine "Pauschale gemäss Kostenvoranschlag". In Ziff. 2.3 hielten die Parteien die Art und Höhe der Vergütungen fest; sie vereinbarten für die Grundleistungen ein Honorar von "pauschal Fr. 380'000.00" zuzüglich 7.6 % MwSt., wobei sie für die Berechnung der Entschädigung auf Beilage 6 verwiesen. Gemäss Beilage 6 ("Honorarberechnung nach Baukosten") ergab sich die Pauschale von Fr. 380'000.-- aus der Summe der einzelnen Teilleistungen von Fr. 692'875.-- (bei einem prognostizierten Zeitaufwand von insgesamt 6'025 Stunden) abzüglich einer Ermässigung von ungefähr 45 %. In Ziff. 3 des Vertrags regelten die Parteien die Vergütung von Nebenkosten und Kosten von Drittleistungen. A.b. Gemäss Kostenvoranschlag der Unternehmerin vom 22. August 2006 sollten sich die Kosten für das Erweiterungsprojekt auf insgesamt Fr. 16'261'050.-- belaufen. Gestützt darauf vereinbarten die Parteien ergänzend zum Architektenvertrag vom 17. Juli 2006 ein Architektenhonorar "bis und mit Baubewilligung" von Fr. 148'488.-- sowie ein solches "für die Realisierung ab Ausschreibung" von Fr. 457'300.--. Das Honorar bis und mit Baubewilligung von Fr. 148'488.-- wurde in der Folge bezahlt. A.c. Der Spatenstich für die Erweiterung des "C._" erfolgte im Mai 2007. A.d. Am 13. Juli 2007 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Architektenvertrag ab. In Ziff. 2 des Zusatzvertrags gaben sie die Vereinbarung vom 22. August 2006 wieder. In Ziff. 3 vereinbarten sie ein Zusatzhonorar für Mehraufwendungen infolge öffentlicher Ausschreibung von Fr. 26'900.-- (Fr. 25'000.-- zuzüglich MwSt.). In Ziff. 7 hielten die Parteien fest, die Unternehmerin erhalte für "Mehrkosten jeglicher Art" ein zusätzliches Honorar von insgesamt Fr. 150'000.-- (einschliesslich MwSt.). A.e. Anfangs Februar, im Mai sowie im Juni 2008 beschwerte sich der Besteller über mangelnde Information und Kommunikation, schlechte Planung, mangelhafte Bauaufsicht, Nichteinhaltung von Terminen und auflaufende Mehrkosten. Die Unternehmerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Besteller habe während der Bauausführung laufend Mehrleistungen gegenüber dem Kostenvoranschlag vom 22. August 2006 und der Aufstellung vom 13. Juli 2007 verlangt. A.f. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 forderte die Unternehmerin die Bezahlung des Resthonorars von Fr. 209'180.--. Gemäss Vereinbarung vom 13. Juli 2007 betrage das Honorar Fr. 457'300.--. Hinzu kämen ein zusätzliches Honorar von Fr. 150'000.-- für den bis zum 13. Juli 2007 aufgelaufenen Mehraufwand sowie ein Honorar von Fr. 26'900.-- für den Mehraufwand im Zusammenhang mit der öffentlichen Ausschreibung. Ausserdem sei ein Honorar in Höhe von Fr. 236'720.-- für Mehrkosten aufzurechnen. Abzüglich der bereits erfolgten Zahlungen ergebe dies die Restforderung von Fr. 209'180.--. A.g. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 bezeichnete der Besteller diese Abrechnung als vertragswidrig. A.h. Am 15. April 2009 stellte die Unternehmerin dem Besteller eine Rechnung für Revisionspläne in der Höhe von Fr. 21'121.90 und eine Rechnung für einen Velounterstand in der Höhe von Fr. 3'357.10 zu. A.i. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Romanshorn vom 20. April 2009 betrieb die Unternehmerin den Besteller für ausstehendes Architektenhonorar von Fr. 209'180.-- nebst Zins sowie mit Zahlungsbefehl vom 18. Juni 2009 für unbezahlte Honorarleistungen gemäss der Rechnung vom 15. April 2009 in der Höhe von Fr. 24'479.-- (Fr. 21'121.90 und Fr. 3'357.10) nebst Zins. In beiden Betreibungen erhob der Besteller Rechtsvorschlag. B. B.a. Mit Weisung des Friedensrichteramts Romanshorn vom 22. September 2009 gelangte die Unternehmerin am 20. Oktober 2009 an das Bezirksgericht Arbon und beantragte, der Besteller sei zur Zahlung von Fr. 233'659.-- (Fr. 209'180.-- und Fr. 24'479.--) nebst Zins und der Betreibungskosten zu verpflichten. Die vom Besteller erhobenen Rechtsvorschläge seien zu beseitigen und es sei Rechtsöffnung zu erteilen. Mit Entscheid vom 20. November/14. Dezember 2015 wies das Bezirksgericht Arbon die Klage ab. B.b. Gegen diesen Entscheid erhob die Unternehmerin Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Sie beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; im Übrigen wiederholte sie ihre erstinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. Mit Entscheid vom 28. Juni 2016 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage ab. Es kam zum Schluss, die Unternehmerin habe keine substanziierten Angaben über behauptete Zusatzleistungen gemacht, welche sie aufgrund direkter Vertragsabschlüsse des Bestellers mit Dritten angeblich habe erbringen müssen. Zudem verwarf das Obergericht den Einwand der Unternehmerin, das Architektenhonorar wäre aufgrund der honorarberechtigten Baukosten gemäss SIA-Norm 102 zu ermitteln gewesen. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. September 2016 beantragt die Unternehmerin dem Bundesgericht, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau sei aufzuheben; im Übrigen wiederholt sie ihre erstinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, hat im Übrigen aber auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben repliziert und dupliziert. Der Rechtsanwalt des Beschwerdegegners hat eine Honorarnote eingereicht. Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin gab dem Bundesgericht bekannt und aus dem Handelsregister geht hervor, dass die "B._ AG" Ende Oktober 2016 umfirmiert wurde und neu als "A._ AG" eingetragen ist. Das Rubrum wurde entsprechend angepasst. 2. Die Beschwerde betrifft eine privatrechtliche Streitigkeit (Art. 72 BGG), richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz entschieden hat (Art. 75 BGG) und wird von der mit ihren Begehren unterlegenen Partei erhoben (Art. 76 Abs. 1 BGG). Die Streitwertgrenze ist erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die Beschwerde ist somit - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten. 3. 3.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (Art. 97 Abs. 1 BGG). Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (BGE 140 III 86 E. 2 S. 90). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 18). 3.2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nach Art. 99 Abs. 1 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Die Beschwerdeführerin beantragte im kantonalen Verfahren erfolglos die Edition weiterer Unterlagen des Beschwerdegegners und stellt diesen Antrag erneut im bundesgerichtlichen Verfahren. Sie weist indessen nicht nach, inwiefern erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zur Beantragung der neuen Beweismittel gibt. Dies wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich, nachdem die Beschwerdeführerin sich schon im vorinstanzlichen Verfahren veranlasst sah, die Edition zu beantragen (vgl. zur Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Abweisung der Anträge durch die Vorinstanz unten E. 5.2). Auf den Beweisantrag ist nicht einzutreten. 4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 1 OR und Art. 8 ZGB verletzt sowie den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, indem sie zum Schluss gekommen sei, die Parteien hätten ein Pauschalhonorar vereinbart. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei das Architektenhonorar aufgrund der honorarberechtigten Baukosten zu ermitteln. Sollte im Vertrag etwas unklar sein, dann ginge dies nach dem Grundsatz in dubio contra stipulatorem zulasten des Beschwerdegegners, da dessen Rechtsvertreter den Vertrag aufgesetzt habe. 4.1. Der Inhalt eines Vertrags ist durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, die jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 132 III 626 E. 3.1; 123 III 165 E. 3a S. 168). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 132 III 626 E. 3.1; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage frei, wobei es an die Feststellungen der kantonalen Vorinstanz über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666 f.; 132 III 626 E. 3.1 S. 632, 24 E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). 4.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Parteien hätten weder ein Honorar nach Aufwand noch ein Honorar in Prozenten der honorarberechtigten Baukosten vereinbart. Vielmehr seien die Parteien von einem Pauschalhonorar ausgegangen; dieses zeichne sich dadurch aus, dass es eben gerade nicht vom Aufwand des Architekten oder von der Höhe der Baukosten abhänge, sondern eine feste Grösse darstelle. 4.3. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, muss grösstenteils unberücksichtigt bleiben. Denn sie ergänzt in freier Erörterung der vertraglichen Grundlagen ausführlich die vorinstanzlichen Feststellungen zum Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, ohne aufzuzeigen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in dieser Hinsicht willkürlich unvollständig festgestellt hätte. Es genügt den Begründungsanforderungen (vgl. oben E. 3.1) nicht, nach seitenlangen Ergänzungen pauschal und ohne weitere Ausführungen zu behaupten, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen wird nicht klar, ob die Vorinstanz einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen hinsichtlich der Berechnung des Honorars festgestellt oder ob sie eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen hat. Selbst wenn aber von einer Auslegung der Willenserklärungen ausgegangen wird, welche das Bundesgericht als Rechtsfrage frei prüfen kann, hält der angefochtene Entscheid der Überprüfung stand. Die Parteien vereinbarten in Ziff. 2.2 des Architektenvertrags eine "Pauschale gemäss Kostenvoranschlag"; nach Ziff. 2.3 war ein Honorar von "pauschal Fr. 380'000.00" zuzüglich MwSt. geschuldet. In der Folge erhöhten die Parteien das Honorar, wobei der Beschwerdeführerin etwa für "Mehrkosten jeglicher Art" ein zusätzliches Honorar von insgesamt Fr. 150'000.-- (einschliesslich MwSt.) zustehen sollte. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durfte die Vorinstanz die vertraglichen Bestimmungen ohne Verletzung von Bundesrecht so auslegen, dass die Parteien als Vergütung einen pauschalen Betrag vereinbarten. Nachdem die Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis führte, besteht auch kein Raum für eine Anwendung des Grundsatzes "in dubio contra stipulatorem" (vgl. Urteile 4A_261/2016 vom 27. Juli 2016 E. 3; 4A_462/2015 vom 12. Januar 2016 E. 6; 4A_274/2015 vom 18. November 2015 E. 4.1.1, je mit Hinweisen). Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit als unbegründet. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Anspruch auf Honorar für Zusatzleistungen der Beschwerdeführerin verneint, welche diese im Zusammenhang mit direkten Vertragsabschlüssen des Beschwerdegegners mit Dritten erbracht habe. 5.1. Die Vorinstanz hat ausgeführt, ein Pauschalpreisunternehmer habe nur dann einen Anspruch auf Mehrvergütung wegen eines Mehraufwands, wenn dieser auf einer Bestellungsänderung beruhe. Die Beschwerdeführerin müsse somit sowohl die Bestellungsänderungen als auch die damit verbundenen Mehrleistungen substanziieren. In der Klageschrift habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, der Beschwerdegegner habe - um ihr kein Honorar zahlen zu müssen - offenbar direkt mit Unternehmern Verträge abgeschlossen. Sie habe aber dennoch "alles vorbereiten und die Unterlagen zusammenstellen müssen". Aus diesen gesamten Mehrarbeiten stehe ihr gemäss der SIA-Norm 102 das volle Honorar zu. Als Beweis habe sie die Edition der "gesamten Bauabrechnung" und "sämtlicher Werkverträge betreffend das gesamte Bauvorhaben C._" sowie die "Aussage von D._" offeriert. Diese Ausführungen würden den Anforderungen an die Substanziierung nicht genügen. So führe die Beschwerdeführerin mit keinem Wort aus, worin ihre Mehrleistungen bestanden hätten. Der Beschwerdegegner habe in der Klageantwort nicht bestritten, dass er wenige Verträge direkt mit den Handwerkern geschlossen habe; dies sei notwendig gewesen, weil die Beschwerdeführerin nicht erreichbar gewesen sei und Handlungsbedarf - dem aber nicht irgendwelche Zusatzwünsche zugrunde gelegen hätten - bestanden habe. Der Beschwerdegegner habe bestritten, dass der Beschwerdeführerin dadurch ein Aufwand entstanden sei. Obwohl der Beschwerdegegner den Mehraufwand somit ausdrücklich infrage gestellt habe, habe die Beschwerdeführerin auch in der Replik nicht (genügend) konkret ausgeführt, inwiefern ihr durch die direkte Vergabe von Aufträgen an Dritte tatsächlich ein Mehraufwand erwachsen sei. Vielmehr habe sie sich mit den pauschalen Hinweisen begnügt, sie habe "die Arbeiten am Bau (...) koordinieren und kontrollieren müssen", sie habe "die gesamte Verantwortung und das gesamte Risiko getragen" und "die Kosten zu kontrollieren gehabt". Der Beschwerdeführerin helfe auch der Hinweis auf kläg.act. 354 nicht weiter, wonach in diesem Ordner die Mehrkosten - namentlich auch jene, welche mit den direkten Vergaben zusammenhängen würden - im Detail analysiert worden seien. Es sei nicht Aufgabe des Richters, in einem Ordner nach genügend substanziierten Behauptungen zu suchen; vielmehr sei es Sache der Partei, das Klagefundament zu präsentieren. Abgesehen davon sei der Ordner erst mit der Beweiseingabe vom 13. Oktober 2011 und somit zu spät eingereicht worden; es sei diesbezüglich ohne weiteres auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zum Novenrecht zu verweisen. Ebenso wenig würde die blosse Behauptung genügen, die Mehrkosten ergäben sich aus den Werkverträgen und Bauabrechnungen des Beschwerdegegners gemäss bekl.act. 33 und 34. Diese pauschalen Hinweise liessen keine Beweisabnahme zu und seien deshalb von vornherein untauglich. Zusammenfassend würden somit (genügend) substanziierte Angaben darüber fehlen, welche konkreten Zusatzleistungen die Beschwerdeführerin aufgrund der direkten Vertragsabschlüsse erbracht habe. Die Beschwerdeführerin sei über diese angeblichen Mehrleistungen selbst am besten im Bild gewesen; dazu habe sie keine weiteren Unterlagen benötigt, zumal sie die Baustelle aufgrund der ihr obliegenden Bauleitung habe kennen müssen. Für die Substanziierung ihrer Leistungen sei sie deshalb nicht auf Unterlagen des Beschwerdegegners angewiesen gewesen. 5.2. Soweit die Beschwerdeführerin wiederum rügt, ihr Honorar sei aufgrund der Höhe der honorarberechtigten Baukosten zu bemessen, ist auf die Erwägungen oben (E. 4) zu verweisen. Die Beschwerdeführerin sieht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz verletzt, weil diese den Ordner kläg.act. 354 nicht beachtet habe. Dieser Ordner enthalte umfangreiche Analysen der durch den Beschwerdegegner eingereichten Bauabrechnungen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz müssten die Informationen darin nicht "gesucht" werden; die Analysen seien detailliert dargelegt. Die Beschwerdeführerin habe die Mehrkosten aufgrund der direkten Bestellungen durch den Beschwerdegegner feinsäuberlich zusammengestellt und aufgelistet. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen den bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung nicht genügt (Urteile 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.6; 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.2.1.3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging mithin zu Recht davon aus, dass der Verweis auf die im Ordner kläg.act. 354 enthaltenen Unterlagen eine genügende Substanziierung der Behauptungen im Schriftenwechsel nicht zu ersetzen vermag. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. Daran ändert entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts, dass der Beschwerdegegner die im Ordner analysierten Bauabrechnungen bekl. act. 33 und 34 erst an der Hauptverhandlung zu den Akten gegeben hat. Denn wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin für die Substanziierung der durch sie aufgrund der direkten Vertragsabschlüsse angeblich erbrachten Zusatzleistungen auf Unterlagen des Beschwerdegegners angewiesen wäre. Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz durch die unterlassene Anordnung der Herausgabe weiterer Unterlagen ihr rechtliches Gehör verletzt habe, ist daher unbegründet. Zudem kann bei diesem Ergebnis offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin den Ordner kläg.act. 354 verspätet eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin hat nach dem Gesagten ihre tatsächlichen Behauptungen, die als Grundlage für ihren Anspruch auf Mehrvergütung dienen, nicht genügend substanziiert. Die Vorinstanz hat daher einen solchen Anspruch zu Recht - und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch ohne Verletzung von Art. 394 OR - verneint. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da die Abfassung der Beschwerdeantwort keinen übermässigen Aufwand erforderte, besteht kein Anlass, die praxisgemäss pauschal festgesetzte Parteientschädigung entsprechend der Kostennote zu erhöhen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Februar 2017 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Die Gerichtsschreiberin: Marti-Schreier

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Federation

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01e70f38-5c03-49b1-94df-333917372448

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.79/2006 /rod Arrêt du 24 mai 2006 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Zünd. Greffier: M. Oulevey. Parties Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne, recourant, contre X._, Y._, Z._ SA, intimés, tous trois représentés par Me Laurent Moreillon, avocat. Objet Infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale et contravention à la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 21 décembre 2005. Faits: Faits: A. X._ et Y._ sont respectivement directeur et administrateur de Z._ SA. Cette société exploite des banques de données tenues par pays, consultables sur internet, contenant des informations sur des sociétés industrielles et commerciales. Pour recueillir les données introduites dans ces banques, elle a envoyé à diverses entreprises, par la poste ou par messagerie électronique, des formulaires dont l'en-tête était composé de trois éléments. À gauche, étaient inscrits - en caractères gras, répartis sur trois lignes et justifiés à droite, vers l'élément central - les mots "Made in Switzerland" sur les formulaires adressés à des entreprises suisses, "Made in France" sur ceux adressés à des entreprises françaises, "Made in Germany" sur ceux adressés à des entreprises allemandes, "Made in USA (sic)" sur ceux adressés à des entreprises sises aux États-Unis, etc. Au centre se trouvait un rectangle d'une hauteur de trois lignes et d'une largeur trois fois moindre, dans lequel étaient reprises les couleurs du drapeau national du pays de l'entreprise destinataire. Pour la Suisse, il s'agissait d'un rectangle vertical rouge, portant une croix blanche en son milieu. Enfin, à droite, répartis sur trois lignes et justifiés à gauche, vers l'élément central, figuraient les mots, en français, "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie". Sous l'en-tête, un rectangle blanc contenait, dans la version papier, l'adresse du destinataire et, dans la version électronique, celle de Z._ SA. De surcroît, figurait en dessous de l'en-tête l'indication d'un délai dans lequel le document devait être retourné, ainsi qu'un autre espace destiné au numéro de client, intitulé "numéro de control (sic)". Était en outre inséré en première page, dans la version française, le texte suivant: "Made in France, banque de données commerciales, assure gratuitement la transcription des données de base de votre entreprise (figurant dans la rubrique A). Made in France couvre un très large spectre de données relatives aux produits et prestations de service de 50'000 moyennes et grandes entreprises. Les inscriptions dans les rubriques B à E inclus seront facturées. Les données sont actualisées gratuitement." Les formulaires suisses donnaient pratiquement les mêmes indications, sous réserve qu'il y était mentionné un nombre de 25'000 entreprises. Sous la rubrique A, la société destinataire était priée d'indiquer sa raison sociale, ses adresses postale et électronique, ses numéros de téléphone et de fax, ainsi que sa branche d'activités. À la fin de cette rubrique figurait un espace où elle était invitée à apposer sa signature en regard d'un texte par lequel elle déclarait autoriser "la transcription gratuite de ses données de base de la rubrique A". Puis venaient, sur les pages suivantes, les rubriques B à E, où la destinataire avait la possibilité de donner divers autres renseignements (identifiés chacun par un numéro). À la fin de la rubrique E, était inséré le texte suivant: "Ordre. L'entreprise charge la banque de données Made in France de la transcription de ses données. La transcription de la rubrique A est gratuite. La transcription des rubriques B à E s'élève à 45 euros, pour chaque numéro d'identification, par semestre et ce pour les deux années à venir. Les frais semestriels sont payables dans les deux semaines après réception de la facture. L'ordre est renouvelé automatiquement pour un an, s'il n'a pas été résilié par courrier recommandé au moins six mois avant la date d'échéance. (...) Si Z._ ne refuse pas l'ordre dans les deux semaines suivant sa réception, celui-ci est automatiquement accepté. En cas de litige, la ville de Lausanne/Suisse, à l'exclusion de tout autre lieu, est le lieu d'exécution et de juridiction compétent (sic)." On retrouvait ce même texte, en français et en allemand, sur le formulaire "Made in Switzerland" et, en allemand, sur le formulaire "Made in Germany". Directement sous ces explications se trouvait l'emplacement pour dater et signer. Puis le formulaire se terminait par l'indication des coordonnées complètes de Z._ SA. Directement sous ces explications se trouvait l'emplacement pour dater et signer. Puis le formulaire se terminait par l'indication des coordonnées complètes de Z._ SA. B. En raison de l'envoi de ces formulaires, la Confédération suisse et l'Office fédéral de la propriété intellectuelle ont déposé une plainte, qu'ils ont retirée le 15 juin 2003. Par ordonnance pénale du 25 avril 2005, le Juge d'instruction cantonal du canton de Vaud a condamné X._ et Y._, pour contraventions à la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics, à quinze jours d'arrêts avec sursis pendant deux ans et à 5'000 fr. d'amende. Il a en outre ordonné la confiscation, au détriment de Z._ SA et de X._, de divers avoirs bancaires séquestrés en cours d'enquête. Les intéressés se sont opposés à cette ordonnance. Statuant le 21 octobre 2005, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a acquitté X._ et Y._, levé les séquestres et ordonné la restitution des fonds séquestrés à Z._ SA et X._. Par arrêt du 21 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement. Par arrêt du 21 décembre 2005, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement. C. Contre cet arrêt, le Procureur général du canton de Vaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il fait valoir que l'envoi des formulaires incriminés tombait sous le coup des art. 23 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après LCD; RS 241) et 13 de la loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (ci-après LPAP; RS 232.21). Il ne remet pas en cause l'absence de condamnation pour infraction à la loi contre la concurrence déloyale, dès lors que ce délit se poursuit sur plainte (art. 23 LCD) et que la seule plainte déposée a été retirée. Mais il soutient que la cour cantonale aurait dû condamner X._ et Y._ pour violation de la LPAP, contravention qui se poursuit d'office, et ordonner la confiscation des fonds séquestrés en cours d'enquête comme étant le produit d'activités tombant sous le coup des art. 23 LCD et 13 LPAP. Les fonds séquestrés ayant été libérés entre la notification de l'arrêt attaqué et le dépôt du pourvoi, il en conclut que l'arrêt entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale afin que celle-ci condamne les intimés X._ et Y._ pour contraventions à la LPAP et mette une créance compensatrice à la charge de Z._ SA et de X._. Les intimés concluent, avec dépens, au rejet du pourvoi. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Exercé en temps utile contre un arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, le présent pourvoi est recevable au regard des art. 268 ch. 1, 270 let. c et 272 al. 1 PPF. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277 bis et 273 al. 1 let. b PPF). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 277 bis al. 2 PPF). Mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277 bis al. 1 PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation. Celle-ci circonscrit dès lors les points que la cour de céans peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF) sur la base exclusive de l'état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277 bis et 273 al. 1 let. b PPF). Il n'est pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 277 bis al. 2 PPF). Mais il ne peut aller au-delà des conclusions (art. 277 bis al. 1 PPF), lesquelles doivent être interprétées à la lumière de leur motivation. Celle-ci circonscrit dès lors les points que la cour de céans peut examiner (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66 et les arrêts cités). 2. Le recourant invoque, en premier lieu, une violation de l'art. 13 LPAP. 2.1 Aux termes de l'art. 13 al. 1 et 2 LPAP, celui qui, intentionnellement et en violation des dispositions de ladite loi, emploie, contrefait ou imite des armoiries, drapeaux ou autres emblèmes, des signes et poinçons de contrôle ou de garantie ou d'autres signes figuratifs ou verbaux, vend, met en vente ou met en circulation d'une autre manière des objets ou leur fait traverser la Suisse en transit, sera puni de l'amende jusqu'à 5'000 francs ou d'emprisonnement jusqu'à deux mois. Les peines peuvent être cumulées et, en cas de récidive, élevées jusqu'au double (al. 1). Est en récidive celui qui, dans le délai de trois ans à compter de l'exécution ou de la remise de la peine, est condamné à nouveau en vertu de la LPAP (al. 2). L'art. 13 LPAP sanctionne pénalement toute infraction à l'une ou l'autre des dispositions de la loi (ATF 102 IV 46 consid. 2a p. 48). Bien que le texte de son premier alinéa parle d'emprisonnement, l'infraction qu'il réprime est, en vertu de l'art. 333 al. 2 CP, une simple contravention, dont l'auteur ne peut être condamné qu'aux arrêts ou à l'amende jusqu'à 5'000 fr., lorsqu'elle n'est pas commise en état de récidive au sens de l'al. 2. 2.2 L'art. 1 al. 1 ch. 1 et 3 LPAP interdit l'enregistrement comme marque de fabrique ou de commerce, ou comme éléments de celles-ci, des armoiries de la Confédération, des cantons, districts, cercles et communes ou des drapeaux représentant de telles armoiries, de la croix fédérale, des éléments caractéristiques des armoiries d'un canton et de tous les signes susceptibles d'être confondus avec eux. L'art. 2 al. 1 ch. 1 LPAP interdit en outre d'apposer dans un but commercial, sur des produits ou sur le paquetage de produits destinés à être mis en circulation comme marchandise, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce: les armoiries de la Confédération ou d'un canton, la croix fédérale, un élément caractéristique des armoiries d'un canton ou tout autre signe susceptible d'être confondus avec eux. En revanche, l'art. 3 al. 1 LPAP permet que de tels signes figurent sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce, ou soient employés de toute autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2 al. 1, mais à condition que leur emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs. L'al. 2 de la même disposition précise qu'est notamment réputé contraire aux bonnes moeurs l'emploi de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits, sur la nationalité de l'entreprise ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, notamment sur de prétendus rapports avec la Confédération ou un canton (let. a), l'emploi qui déconsidère le signe employé (let. b) ou qui est fait par un étranger établi à l'étranger (let. c). Par ailleurs, aux termes de l'art. 11 ch. 1 let. c LPAP, il est interdit de faire usage de signes susceptibles d'être confondus avec les armoiries ou les drapeaux d'États et de commune étrangers d'une manière qui soit de nature à tromper sur la provenance géographique, la valeur ou d'autres qualités de produits ou sur la situation commerciale de celui qui emploie le signe, en particulier sur de prétendus rapports officiels entre celui-ci et la communauté dont le signe est employé. 2.3 Sont susceptibles d'être confondus avec des signes publics protégés, au sens des dispositions précitées, toute reproduction ou imitation évoquant immédiatement le signe protégé aux yeux du public, quelle qu'en soit la raison (forme, couleurs ou autre caractéristique). Il pourra s'agir d'une reproduction partielle (ATF 58 I 113 consid. 1 p. 115 s.) ou stylisée. Il suffit qu'une partie reconnaissable d'armoiries publiques (ATF 80 I 58 consid. 2 p. 59) ou qu'un élément simplement susceptible de faire penser à un signe protégé (ATF 66 I 193 consid. 3 p. 195) soit effectivement présent dans le signe litigieux pour que celui-ci tombe sous le coup des art. 1 à 3 ou 11 LPAP. Il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse d'une copie servile; la création d'une version plus ou moins approximative suffit (François Antoniazzi, La Convention d'Union de Paris et la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique et de commerce, thèse Lausanne 1966, p.121 s.; Lucas David, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 86 f ad art. 2 LPM p. 65; Jean-Daniel Pasche, La protection des armoiries fédérales et de l'indication "suisse", thèse Neuchâtel 1988, p. 38; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, vol. I, 3ème éd., p. 286; FSBDM 1981 I 15). Pour juger du danger de confusion ainsi défini, il faut se fonder sur les impressions ressenties par le public et non sur des avis d'experts (Pasche, op. cit, p. 39; ATF 66 I 193 consid. 2 p. 195). Aux yeux du public, un rectangle rouge portant en son milieu une croix blanche à branches égales évoque à l'évidence le drapeau fédéral suisse, tandis qu'un rectangle contenant trois bandes verticales bleue, blanche et rouge évoque à l'évidence le drapeau français et qu'un rectangle contenant trois bandes horizontales noire, rouge et jaune évoque à l'évidence le drapeau allemand. Les éléments centraux des en-têtes des formulaires que les intimés ont envoyés à leurs clients constituent dès lors des signes susceptibles d'être confondus avec des signes protégés par la LPAP. Leur apposition sur des papiers commerciaux ainsi que leur emploi à des fins commerciales sous toute autre forme - notamment leur insertion dans des messages électroniques - est dès lors régie par l'art. 3 LPAP, s'agissant de l'imitation du drapeau suisse, et par l'art. 11 LPAP, s'agissant de l'imitation des drapeaux français et allemand. 2.4 L'emploi commercial d'un signe prêtant à confusion avec un signe protégé est interdit par les art. 3 et 11 LPAP s'il est notamment de nature à faire croire faussement à l'existence de rapports officiels entre celui qui utilise le signe et la collectivité à laquelle il appartient. Il n'est pas nécessaire que l'emploi du signe litigieux donne définitivement l'impression d'un rapport officiel. Pour tomber sous le coup de la LPAP, il suffit qu'au premier coup d'oeil, le signe utilisé suggère faussement l'idée d'un rapport officiel, de manière à inciter le destinataire à prendre connaissance du document commercial sur lequel il se trouve. Un tel usage est illicite même si la lecture complète de ce document est de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. ATF 116 IV 254 consid. 1c p. 257). En l'espèce, il est vrai que les proportions des rectangles verticaux formant l'élément central de l'en-tête des formulaires litigieux différaient sensiblement de celles des drapeaux nationaux concernés. Mais cette différence ne suffisait pas à rendre d'emblée évident que les formulaires n'avaient pas un caractère officiel. La forme rectangulaire choisie par les intimés restait assez semblable à celle d'un emblème officiel pour que les couleurs nationales figurant sur les formulaires n'aient pas l'apparence d'un signe de fantaisie. Dès lors, même s'ils n'étaient pas accompagnés d'autres signes ou désignations officiels, les rectangles tricolores bleu-blanc-rouge et noir-rouge-jaune figurant dans les formulaires adressés aux clients français et allemands des intimés étaient aptes à donner une première impression d'officialité. Au surplus, pour ce qui concerne la Suisse, il est notoire que l'administration et les tribunaux fédéraux font usage de divers logos qui se distinguent nettement des armoiries fédérales - telles que définies par l'arrêté du 12 décembre 1889 (RS 111) - ce qui a pour conséquence que le public ne peut pas exclure qu'un document émane d'une autorité fédérale simplement parce qu'il contient, dans son en-tête, un signe qui rappelle les armoiries fédérales mais diffère sensiblement d'elles. À droite des couleurs nationales, se trouvait en outre inscrite, dans les formulaires adressés aux clients français et suisses des intimés, l'expression "Registre de données de base du commerce, des affaires et de l'industrie". En français, lorsqu'il est utilisé pour désigner un livre ou un ensemble de feuillets contenant des renseignements, le mot "registre" se rapporte de loin le plus souvent à un fichier tenu par une administration publique (registre du commerce, registres de l'état civil, registre foncier, registre des contributions, registre des fichiers, etc...) ou par un particulier dans le but de permettre à une administration publique de les consulter (registres d'hôtels). Les exemples donnés par les dictionnaires courants pour cette acception du mot "registre" démontrent clairement la prédominance de cette connotation publique (cf. dictionnaires Le Robert, Le Nouveau Petit Robert et Le Petit Larousse Illustré, v° registre). Comme le fait valoir à bon droit le recourant, l'emploi de ce terme était dès lors de nature à renforcer l'apparence d'officialité que les formulaires litigieux pouvaient revêtir au premier coup d'oeil pour leurs destinataires. En revanche, il est vrai qu'on ne peut en dire autant de l'expression utilisée par les intimés en allemand - "Bezugsquellen-Datenbank des Handels, des Gewerbes und der Industrie" - qui n'a pas de connotation officielle. Les termes "Made in Switzerland", "Made in France" et "Made in Germany" (etc ...) figurant à gauche de l'en-tête n'étaient pas de nature à dissiper d'emblée toute équivoque. En Suisse, l'administration fédérale fait un usage de plus en plus fréquent d'anglicismes. Par ailleurs, les termes "made in" sont utilisés par le public francophone comme par le public germanophone. Même en France, un commerçant moyen, sans formation juridique, ne pourrait donc pas exclure, sans autre examen et avec certitude, un usage officiel de ces termes dans un but de promotion internationale des entreprises françaises. Enfin, juste au-dessous de l'en-tête, un délai était imparti, au mode impératif, au destinataire pour retourner le formulaire. Loin de dissiper l'équivoque créée par l'élément central de l'en-tête, la fixation de ce délai ajoutait à l'apparence d'officialité du document. Dans ces conditions, la manière dont les couleurs suisses, françaises et allemandes étaient insérées dans l'en-tête des formulaires litigieux était de nature à faire penser, au premier coup d'oeil, à un document officiel, et non à une offre contractuelle émanant d'un particulier. Il était à prévoir qu'une fois lu cet en-tête, le destinataire ne jetterait pas le formulaire sans autre examen, même s'il n'était de manière générale pas intéressé par les offres non sollicitées de prestataires de services. Au contraire, il le lirait plus avant, à tout le moins pour déterminer s'il avait l'obligation d'y répondre. Aussi, de nature à donner une première impression d'officialité, l'emploi que les intimés ont fait de signes imitant les drapeaux suisses, français et allemands sur les formulaires litigieux contrevient-il aux art. 3 et 11 LPAP. Peu importe qu'une lecture minutieuse de l'entier du document ait éventuellement été de nature à dissiper ensuite toute équivoque (cf. ATF 116 IV 254 consid. 1c p. 257). 2.5 La contravention à la loi pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics n'est punissable que si elle est commise intentionnellement (cf. art. 13 LPAP précité). Les intimés X._ et Y._ ne peuvent dès lors être condamnés que s'ils ont prévu et accepté qu'au premier coup d'oeil, leurs destinataires pourraient penser qu'il s'agissait de documents officiels. Il ressort des constatations de fait du premier juge (consid. 5d du jugement du 21 octobre 2005, p. 15), auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, que les intimés ont contesté avoir voulu, en fixant un délai pour le retour des formulaires litigieux, créer une apparence d'officialité. La cour cantonale a considéré que leurs explications sur ce point n'étaient pas convaincantes (arrêt attaqué, consid. 4c, p. 12), mais elle ne s'est pas prononcée plus avant sur leur intention. Dans les motifs qui suivent ce passage, invoqués par les intimés, elle s'est contentée de relever que, de son point du vue, les intimés pouvaient de toute façon être acquittés dès lors qu'une lecture attentive du formulaire devait dissiper toute équivoque quant au caractère obligatoire de la réponse. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur l'élément subjectif de l'infraction et nouveau jugement. Il ressort des constatations de fait du premier juge (consid. 5d du jugement du 21 octobre 2005, p. 15), auxquelles renvoie l'arrêt attaqué, que les intimés ont contesté avoir voulu, en fixant un délai pour le retour des formulaires litigieux, créer une apparence d'officialité. La cour cantonale a considéré que leurs explications sur ce point n'étaient pas convaincantes (arrêt attaqué, consid. 4c, p. 12), mais elle ne s'est pas prononcée plus avant sur leur intention. Dans les motifs qui suivent ce passage, invoqués par les intimés, elle s'est contentée de relever que, de son point du vue, les intimés pouvaient de toute façon être acquittés dès lors qu'une lecture attentive du formulaire devait dissiper toute équivoque quant au caractère obligatoire de la réponse. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour complément d'instruction sur l'élément subjectif de l'infraction et nouveau jugement. 3. Le recourant invoque, en second lieu, une violation de l'art. 59 ch. 1 et 2 CP. Comme la confiscation, en nature ou par le biais d'une créance compensatrice, suppose l'existence d'un acte réunissant aussi bien les éléments objectifs que subjectifs d'une infraction (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 4.2), il n'est pas possible de déterminer si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus du premier juge d'ordonner une confiscation en l'espèce. Il convient dès lors d'admettre également le pourvoi sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle réexamine complètement cette question. 3. Le recourant invoque, en second lieu, une violation de l'art. 59 ch. 1 et 2 CP. Comme la confiscation, en nature ou par le biais d'une créance compensatrice, suppose l'existence d'un acte réunissant aussi bien les éléments objectifs que subjectifs d'une infraction (arrêt 6S.357/2002 du 18 décembre 2002, consid. 4.2), il n'est pas possible de déterminer si la cour cantonale a violé le droit fédéral en confirmant le refus du premier juge d'ordonner une confiscation en l'espèce. Il convient dès lors d'admettre également le pourvoi sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle réexamine complètement cette question. 4. En définitive, le pourvoi doit donc être admis, l'arrêt entrepris être annulé et la cause être renvoyée à la cour cantonale pour complément d'instruction et nouveau jugement sur l'élément subjectif de la contravention à la loi fédérale sur la protection des armoiries publiques et autres signes publics et pour complément d'instruction et nouveau jugement sur la confiscation. Les intimés, qui succombent, supporteront les frais de justice (art. 278 al. 1 PPF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement. 1. Le pourvoi est admis, l'arrêt entrepris annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouveau jugement. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge des intimés, solidairement entre eux. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des intimés, au Procureur général du canton de Vaud et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 24 mai 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5D_147/2008/don Urteil vom 8. Dezember 2008 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Raselli, Präsident, Gerichtsschreiber Füllemann. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Y._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Inge Rötlich. Gegenstand Rechtsöffnung, Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 1. September 2008 des Obergerichts des Kantons Thurgau. Nach Einsicht in die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss vom 1. September 2008 des Obergerichts des Kantons Thurgau, in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit Nachfristansetzung gemäss Art. 62 Abs. 3 BGG vom 11. November 2008 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 15. Oktober 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 17. November 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (Art. 48 Abs. 4 BGG) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im Verfahren nach Art. 117 BGG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG), erkennt der Präsident: 1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Dezember 2008 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Raselli Füllemann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_891/2008 Sentenza del 20 gennaio 2009 Corte di diritto penale Composizione Giudici federali Favre, presidente, Schneider, Ferrari, cancelliera Ortolano. Parti A._, ricorrente, patrocinato dall'avv. Marco Broggini, contro Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione dell'esecuzione delle pene e delle misure, 6807 Taverne, Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano, opponenti. Oggetto Liberazione condizionale (art. 86 cpv. 4 CP), ricorso in materia penale contro la sentenza emanata il 13 ottobre 2008 dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. A._ è nato nel 1940. Dal 24 agosto 2000 si trova in carcere, dove sta scontando una pena di 14 anni di reclusione a seguito della sua condanna per infrazione aggravata alla LStup, ripetuto riciclaggio di denaro (in parte aggravato) e ripetuta organizzazione criminale. Il 24 agosto 2007 ha raggiunto la metà della pena. L'espiazione dei 2/3 della pena interverrà il 23 dicembre 2009, mentre la fine della stessa è prevista per il 23 agosto 2014. B. L'istanza di liberazione condizionale anticipata inoltrata il 15 gennaio 2008 da A._ è stata respinta dal Giudice dell'applicazione della pena (GIAP) con decisione del 4 luglio 2008. Il 13 ottobre 2008, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) ha respinto il ricorso interposto da A._ avverso la decisione del GIAP. C. Contro quest'ultima sentenza A._ interpone ricorso in materia penale al Tribunale federale. Postula l'annullamento del giudizio impugnato e chiede la sua liberazione condizionale in applicazione dell'art. 86 cpv. 4 CP. Non sono state chieste osservazioni al gravame. Diritto: 1. Contestata nel gravame è unicamente la violazione dell'art. 86 cpv. 4 CP. 1.1 Giusta l'art. 86 cpv. 4 CP, quando il detenuto ha scontato la metà della pena, ma in ogni caso almeno tre mesi, l'autorità competente può, a titolo eccezionale, liberarlo condizionalmente qualora circostanze straordinarie inerenti alla persona del detenuto lo giustifichino. Di regola, la liberazione condizionale dall'esecuzione della pena è possibile solo dopo l'espiazione di due terzi della pena (art. 86 cpv. 1 CP). Una liberazione condizionale anticipata a metà pena ai sensi dell'art. 86 cpv. 4 CP è possibile solo in presenza di circostanze straordinarie inerenti la persona del detenuto. L'applicazione di questa disposizione è doppiamente eccezionale. Infatti, anche laddove sussistano circostanze straordinarie, la liberazione condizionale anticipata può avvenire unicamente a titolo eccezionale. 1.2 Il legislatore ha rinunciato a definire la nozione di "circostanze straordinarie". La dottrina illustra quest'ultima con esempi tratti dal Messaggio del 21 settembre 1998 concernente la modifica del CP (FF 1999 1802 n. 214.31): speranza di vita del detenuto limitata a causa del decorso irreversibile di una malattia oppure messa a disposizione spontanea del detenuto per un intervento molto pericoloso nell'ambito dell'aiuto in caso di catastrofe (tra gli altri BAECHTOLD, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2a ed. 2007, n. 17 ad art. 86 CP; SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8a ed. 2007, pag. 219). Il concordato sull'esecuzione delle pene della Svizzera interna e del nord-ovest come pure quello della Svizzera orientale hanno varato delle direttive volte a concretizzare le condizioni della liberazione condizionale, ivi comprese quelle della liberazione condizionale anticipata (v. Richtlinien für die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug del 4 novembre 2005 e Richtlinien betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug del 7 aprile 2006). 1.3 L'art. 86 cpv. 4 CP conferisce all'autorità competente un ampio potere di apprezzamento (STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2a ed. 2006, pag. 111). Il Tribunale federale interviene pertanto soltanto in caso di abuso di tale potere d'apprezzamento. 2. 2.1 A mente dell'insorgente, la CRP avrebbe violato l'art. 86 cpv. 4 CP. Essa avrebbe infatti respinto la sua istanza di liberazione condizionale anticipata senza procedere a una valutazione globale degli elementi determinanti, ma ponderandoli singolarmente. Il ricorrente sostiene di adempiere le condizioni poste all'art. 86 cpv. 4 CP sia per l'entità della pena inflittagli - la cui commisurazione non è stata sindacata da alcuna autorità superiore a causa di clamorosi errori del suo difensore di allora - sia per la sua età - a più di 68 anni e con ancora pochi anni da vivere, un programma di esecuzione e di reinserimento in Ticino non essendo oggettivamente possibile. 2.2 La CRP ha ritenuto che né l'età del ricorrente, né l'entità della pena irrogatagli, né la sua volontà di trasferirsi all'estero presso la sua compagna costituiscono, considerati individualmente o nel loro insieme, delle circostanze straordinarie inerenti alla sua persona giusta l'art. 86 cpv. 4 CP. Essa ha pertanto rifiutato di pronunciare la sua liberazione condizionale. 2.3 La gravità della pena inflitta - definita nel ricorso disumana e spropositata se rapportata alle imputazioni, all'età dell'insorgente all'epoca del pubblico dibattimento e alle pene generalmente irrogate in Svizzera - non costituisce una circostanza straordinaria che giustifica una liberazione condizionale anticipata ai sensi dell'art. 86 cpv. 4 CP, sia essa considerata da sola o insieme ad altri elementi. Attraverso la procedura di esame della liberazione condizionale (anticipata) non è possibile rimettere in discussione, direttamente o indirettamente, la pena pronunciata con una sentenza cresciuta in giudicato, quasi fosse una sorta di procedura ricorsuale di recupero o di riparazione. 2.4 Quanto poi all'età del ricorrente, alla problematica connessa al suo reinserimento nonché al fatto di aver già trascorso un lungo periodo in carcere (tra detenzione preventiva e espiazione di pena), nella fattispecie non possono essere considerate delle circostanze straordinarie. Come già rettamente ritenuto dall'autorità cantonale, il tempo già trascorso in carcere non ha nulla di eccezionale, essendo l'inevitabile conseguenza di una pena privativa della libertà non sospesa condizionalmente. Lo stesso ricorrente, che si prevale della sua avanzata età, ammette di non soffrire di grossi problemi di salute, se non dei normali acciacchi dovuti agli anni. Assevera di non avere più molti anni da vivere. Sennonché, secondo le analisi dell'ufficio federale di statistica, un uomo dell'età dell'insorgente ha una speranza di vita di oltre 16 anni (espérance de vie selon l'âge [hommes], «http://www.bfs.admin.ch« sotto Thèmes/population/évolution démographique/analyses/tables de mortalité annuelles - consultato il 15 gennaio 2009). Posto come in caso di liberazione condizionale dopo l'espiazione di due terzi della pena, egli avrà una speranza di vita di 15 anni (ibid.), il suo caso non ha niente di eccezionale. La CRP ha inoltre giustamente osservato che il codice penale non fissa alcun limite di età oltre il quale sarebbe esclusa l'espiazione di una pena privativa della libertà. Non si può poi non concordare con l'autorità cantonale laddove ha considerato il progetto del ricorrente di trasferirsi all'estero dopo la sua scarcerazione come un elemento che può influire sul suo reinserimento, privo però di quel carattere straordinario richiesto dalla legge per una liberazione condizionale anticipata, essendo una situazione paragonabile a molti detenuti stranieri. Del resto, il ricorrente non pretende che una sua liberazione condizionale dopo l'espiazione dei due terzi della pena gli precluderebbe di raggiungere la sua compagna all'estero. 3. Nel negare la liberazione condizionale anticipata, la CRP non ha violato il diritto federale. Il ricorso si rivela infondato e deve pertanto essere respinto. Le spese giudiziarie sono poste a carico del ricorrente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente. 3. Comunicazione alle parti e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 20 gennaio 2009 In nome della Corte di diritto penale del Tribunale federale svizzero Il presidente: La cancelliera: Favre Ortolano

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_882/2016 Urteil vom 19. Juni 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Briw. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwältin Suzanne Dreher, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Kosten des Strafbefehls, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, vom 14. Juni 2016. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Solothurn sprach X._ mit Strafbefehl vom 14. Januar 2016 der Missachtung eines richterlichen Verbots schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 50.--. Sie auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 100.--. B. Auf Einsprache von X._ stellte das Amtsgerichtspräsidium Olten-Gösgen am 6. April 2016 fest, dass sich die Einsprache ausschliesslich gegen die Höhe der Verfahrenskosten des Strafbefehls richtete und diese angemessen erscheinen. Es auferlegte X._ die Verfahrenskosten des Einspracheverfahrens von Fr. 150.--. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn wies am 14. Juni 2016 die dagegen erhobene Beschwerde ab und auferlegte X._ die Verfahrenskosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.--. C. X._ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben, die im Strafbefehl auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 100.-- auf Fr. 50.-- zu reduzieren, die Kosten des vorinstanzlichen sowie des vorliegenden Verfahrens dem Kanton Solothurn aufzuerlegen und ihm eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Erwägungen: 1. Da in Strafsachen alle letztinstanzlichen kantonalen Entscheide (Art. 80 Abs. 1 BGG) mit der ordentlichen Beschwerde angefochten werden können, verbleibt für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) kein Anwendungsbereich mehr (Urteil 6B_823/2014 vom 23. Januar 2015 E. 1). 2. 2.1. Gemäss Art. 422 Abs. 1 StPO setzen sich die Verfahrenskosten zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall. Die Berechnung der Verfahrenskosten und die Festlegung der Gebühren obliegt nach Art. 424 Abs. 1 StPO Bund und Kantonen. Massgebend ist im vorliegenden Fall der Gebührentarif des Kantons Solothurn, der in § 164 lit. a für den Erlass eines Strafbefehls eine Gebühr von Fr. 50.-- bis Fr. 15'000.-- vorsieht. 2.2. Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 95 lit. c bis e BGG bildet die Verletzung kantonaler Bestimmungen nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b BGG zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1). 2.3. Die Vorinstanz legt einlässlich dar, dass die Festsetzung einer Gebühr von Fr. 100.-- für den Erlass eines Strafbefehls nicht nur mit den massgebenden gesetzlichen Bestimmungen übereinstimmt, sondern auch den Anforderungen an das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügt. Es kann darauf ohne weiteres verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG). Der Beschwerdeführer begründet nicht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip verletzt sein sollte (vgl. dazu BGE 141 I 105 E. 3.3.1 und E. 3.3.2). Er begnügt sich damit, auf das angebliche Missverhältnis zwischen der ausgefällten Busse (Fr. 50.--) und den Verfahrenskosten (Fr. 100.--) sowie auf den aus seiner Sicht mit dem Erlass eines Strafbefehls in aller Regel verbundenen geringen Aufwand hinzuweisen. Dies reicht indessen nicht aus, um eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu begründen. Ebenso unbehelflich sind seine Zitate aus einer parlamentarischen Antwort des Regierungsrates des Kantons Zürich aus dem Jahr 1995, die sich in allgemeiner Weise zu den Gebühren der (damaligen) Statthalterämter des Kanons Zürich äussert (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 15. November 1995, Ziff. 3367). 3. Die Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren (Art. 109 BGG) abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 19. Juni 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Briw

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_475/2020 Sentenza dell'11 aprile 2022 I Corte di diritto civile Composizione Giudici federali Hohl, Presidente, Kiss, May Canellas, Cancelliere Savoldelli. Partecipanti al procedimento A._, patrocinato dall'avv. Andrea Lenzin, ricorrente, contro B._, patrocinata dall'avv. Tuto Rossi, opponente. Oggetto Diritto contrattuale, ricorso in materia civile contro la sentenza emanata il 17 luglio 2020 dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (12.2019.8). Fatti: A. B._ è titolare della ditta individuale C._, con sede a X._. Quest'ultima ha per scopo "...". A._ è invece titolare della ditta individuale D._, che fino al 2019 aveva sede a Y._ e scopo la "...". B. Dal novembre 2012, B._ ha trasmesso a A._ numerose fatture riguardanti l'onorario per incarichi da lei svolti in relazione ad attività grafica e pubblicitaria e, più precisamente, all'allestimento di mappe geografiche corredate di inserzioni pubblicitarie su supporto cartaceo e digitale e relativo invio di cedole di versamento e solleciti agli inserzionisti su incarico di A._ medesimo. Il 10 maggio 2013 B._, E._ e A._ hanno quindi siglato un accordo in cui hanno concordato che i lavori commissionati, ovvero i documenti cartacei o digitali allestiti dalla C._, sarebbero appartenuti in ogni momento a A._, che pure in ogni momento ne avrebbe potuto pretendere la consegna, e ciò anche se le fatture non fossero ancora state da lui pagate. C. Con raccomandata del 30 novembre 2014, A._ ha chiesto la consegna, entro il 1° dicembre 2014, di tutta la documentazione concernente la D._ e di un CD contenente i dati modificabili di tutte le inserzioni pubblicitarie preparate dalla C._, pena la ricostruzione dei dati a spese di quest'ultima e la compensazione dei relativi costi con le fatture rimaste impagate. A tale invio ha fatto seguito uno scambio di scritti al termine del quale A._ ha comunicato di non avere l'intenzione di pagare ulteriori importi e di persistere nella richiesta di consegna dei dati, che a suo dire non era ancora avvenuta. D. Ottenuta l'autorizzazione ad agire, con petizione del 24 marzo 2016 B._ ha convenuto "D._" davanti alla Pretura competente, chiedendone la condanna al pagamento di fr. 37'661.05 oltre a interessi del 5 % dal 30 luglio 2015. In tale contesto ha osservato che, dopo avere inizialmente onorato tutte le fatture che le venivano regolarmente trasmesse, la controparte ha iniziato a pagarle in modo irregolare, lasciando di tanto in tanto delle fatture scoperte, pur non contestando il lavoro svolto in relazione ad esse. Con sentenza del 27 novembre 2018 il Giudice di prime cure ha integralmente accolto la petizione, che era relativa a prestazioni elencate in 38 differenti fatture. E. Non riconoscendo valore probatorio sufficiente alle fatture n. 3, 8 e 13, il 17 luglio 2020 la seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha invece parzialmente accolto l'appello di A._. In riforma del p.to 2 del dispositivo del giudizio pretorile, ha di conseguenza deciso che A._ era tenuto a versare a B._ non già fr. 37'661.05, bensì fr. 36'380.65. Per il resto, ha confermato la pronuncia di prima istanza. F. Con ricorso in materia civile al Tribunale federale del 14 settembre 2020, redatto da un avvocato, A._ ha domandato che, in riforma del giudizio della Corte cantonale, l'appello sia accolto e la pronuncia del Pretore sia a sua volta riformata, respingendo la petizione. Ha chiesto inoltre che le tasse e le spese di prima e seconda istanza siano poste a carico dell'attrice e che essa venga condannata al pagamento di ripetibili. Ha infine protestato spese e ripetibili anche in sede federale. Il 15 ottobre successivo, con l'intento di completare l'impugnativa, A._ si è quindi manifestato personalmente. Il 19 ottobre 2020, la Corte cantonale ha rinunciato a presentare osservazioni al ricorso. Con risposta del 6/12 novembre 2020, l'opponente ha domandato che il gravame sia dichiarato inammissibile rispettivamente sia respinto. Con replica del 30 novembre 2020, il ricorrente ha confermato le proprie richieste. Diritto: 1. 1.1. L'impugnativa è stata presentata da una parte parzialmente soccombente in sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF). Essa è tempestiva (art. 44 cpv. 1 lett. b in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF) ed è diretta contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF) che raggiunge il valore litigioso richiesto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF). Di conseguenza, è di principio ammissibile quale ricorso ordinario in materia civile. 1.2. Già perché sono stati presentati ampiamente oltre il termine di trenta giorni previsto dalla legge sul Tribunale federale per ricorrere (art. 44 cpv. 1 lett. b in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF), il complemento ricorsuale del 15 ottobre 2020 ed i nuovi documenti ad esso acclusi sono invece inammissibili e non vanno presi in considerazione. 2. 2.1. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il cui mancato rispetto conduce all'inammissibilità del ricorso, considera di regola solo gli argomenti proposti (DTF 142 III 364 consid. 2.4). Chi ricorre deve pertanto spiegare, in modo conciso ma confrontandosi con i considerandi della sentenza impugnata, perché quest'ultima viola il diritto (DTF 143 II 283 consid. 1.2.2; 142 III 364 consid. 2.4). Le esigenze di motivazione sono inoltre più severe quando è lamentata la violazione di diritti fondamentali, poiché il Tribunale federale esamina la lesione di questi diritti soltanto se l'insorgente ha sollevato e motivato la censura (art. 106 cpv. 2 LTF); critiche appellatorie non sono ammesse (DTF 143 II 283 consid. 1.2.2; 142 III 364 consid. 2.4). 2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sugli accertamenti che sono stati svolti dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). A questi appartengono sia le constatazioni concernenti le circostanze relative all'oggetto del litigio sia quelle riguardanti lo svolgimento della procedura davanti all'autorità inferiore e in prima istanza, vale a dire gli accertamenti che attengono ai fatti procedurali (DTF 140 III 16 consid. 1.3.1). Esso può rettificare o completare l'accertamento dei fatti dell'istanza precedente se è manifestamente inesatto o risulta da una violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF (art. 105 cpv. 2 LTF). In questo ambito, "manifestamente inesatto" significa "arbitrario" (DTF 140 III 115 consid. 2; 135 III 397 consid. 1.5). Di conseguenza, la parte che critica la fattispecie accertata nella sentenza impugnata deve sollevare la censura e motivarla in modo chiaro, come esige l'art. 106 cpv. 2 LTF (DTF 140 III 264 consid. 2.3 e 140 III 16 consid. 1.3.1). Se vuole completare la fattispecie deve dimostrare, con precisi rinvii agli atti della causa, di aver già presentato alle istanze inferiori, rispettando le regole della procedura, i relativi fatti giuridicamente pertinenti e le prove adeguate (DTF 140 III 86 consid. 2). Se la critica non soddisfa queste esigenze, le allegazioni che si riferiscono a una fattispecie che si scosta da quella accertata non possono essere prese in considerazione (DTF 140 III 16 consid. 1.3.1). L'eliminazione del vizio deve inoltre poter essere determinante per l'esito del procedimento (art. 97 cpv. 1 LTF), ciò che compete a chi ricorre sostanziare. 3. 3.1. Il 17 luglio 2020 la Corte ticinese ha accolto l'appello di A._ solo in modo parziale, riformando il giudizio pretorile limitatamente agli importi richiestigli per le fatture n. 3, 8 e 13. Di qui, la correzione di quanto da lui dovuto da fr. 37'661.05 a fr. 36'380.65. Per il resto, ha respinto il gravame. Trattati alcuni aspetti procedurali sui quali non occorre tornare, nel merito ha infatti osservato quanto segue: che A._ contestava la qualifica del contratto, sostenendo che fra le prestazioni elencate nelle 38 fatture in discussione solo l'elaborazione e la modifica delle cartine geografiche rientrerebbero nell'ambito di un appalto, essendo i restanti servizi assimilabili a un mandato, per cui l'onerosità non è presunta e nemmeno era stata dimostrata; che questa censura era irricevibile (art. 317 CPC) e che, a fronte della pacifica onerosità delle prestazioni, la qualifica giuridica dei rapporti tra le parti non era comunque decisiva; che, sia in caso di appalto che di mandato, chi procede in giudizio per ottenere l'adempimento della propria pretesa deve infatti dimostrare l'esistenza del contratto, l'esecuzione delle prestazioni pattuite e la congruità della remunerazione richiesta, mentre alla controparte spetta sostanziare eventuali carenze, la corrispondente riduzione della mercede o pretese di risarcimento danni (art. 8 CC). 3.2. Dopo essersi soffermati sulla qualifica giuridica del contratto tra le parti, i Giudici ticinesi hanno quindi indicato: che, fatta eccezione per le fatture n. 3, 8 e 13, le singole pretese pecuniarie dell'attrice andavano confermate e che dati non erano nemmeno gli estremi per tenere conto di critiche alla qualità dei lavori o per ammettere delle pretese risarcitorie; che A._ sottolineava che per pretendere la mercede la controparte doveva dimostrare di avere consegnato l'opera o averne offerto la consegna nei modi previsti dal contratto (art. 372 CO), ma che ciò non era secondo lui avvenuto, siccome la stessa non aveva rispettato né la sua richiesta di trasmissione dei dati digitali su CD né quella di non inviarli agli indirizzi e-mail delle sue segretarie, limitandosi alla trasmissione tramite WeTransfer di pacchetti di dati impossibili da aprire e dunque inutilizzabili; che anche tale critica non andava però condivisa, perché le modalità di consegna dei dati non erano state pattuite e essa poteva quindi avvenire in più modi, purché adeguati alle circostanze e accessibili; che, in particolare, nonostante l'appellante avesse evidenziato la necessità di ricevere dati digitali elaborabili, non aveva sostenuto che la trasmissione tramite WeTransfer vi fosse di ostacolo, limitandosi a ribadire la sua richiesta di ottenere i dati tramite CD, ciò che appariva però poco praticabile dato il "peso" della documentazione (110 GB, per la cui trasmissione sarebbero stati necessari circa 200 CD); che, come osservato dal Pretore e non debitamente contestato nell'impugnativa, A._ non disponeva d'altra parte di un proprio indirizzo e-mail e non era pratico di computer, di modo che la trasmissione alle segretarie, in assenza di altre soluzioni, era accettabile; che l'attrice aveva nel contempo sufficientemente dimostrato l'invio di ben 60 diversi pacchetti di dati digitali, per cui incombeva al convenuto dimostrare l'impossibilità di leggere i dati, scaricati su una penna USB da F._, sua collaboratrice, e che ciò fosse imputabile a chi li aveva trasmessi, ma che questo non era avvenuto; che dalla testimonianza resa il 15 maggio 2017 da F._ si evinceva del resto che tali difficoltà non erano state nemmeno comunicate alla controparte, come la buona fede avrebbe imposto. 3.3. Confermata la conclusione secondo cui le inadempienze dell'attrice non erano provate, la Corte cantonale ha infine aggiunto: che le richieste di A._ non parevano del resto riguardare opere eseguite ma mai consegnate al cliente finale, bensì la restituzione della documentazione in mano all'attrice, ed erano quindi assimilabili a una pretesa di rendiconto (art. 400 CO), al di fuori del rapporto sinallagmatico tra le parti in causa; che, anche sotto tale aspetto, e in assenza di migliori specificazioni, le censure presentate in appello non erano pertanto atte a sovvertire la decisione pretorile. 4. In sede federale, litigiosa è solo ancora la questione della trasmissione dei dati digitali dall'attrice al convenuto. 4.1. Nel capitolo "in diritto" del proprio ricorso, l'insorgente lamenta una lesione dell'art. 8 CC, degli art. 82 e 372 CO, nonché del divieto d'arbitrio sancito dall'art. 9 Cost. Considerando che il rapporto tra le parti sia sottoposto alle norme sull'appalto - che prevedono, in conformità con l'art. 82 CO, che il committente paghi la mercede solo all'atto della consegna dell'opera (art. 372 cpv. 1 CO) - rileva in particolare che la prova della consegna dell'opera, ovvero dei dati digitali, spettava alla controparte e che di ciò non è stato tenuto conto in maniera corretta. In effetti, osserva che i Giudici cantonali hanno constatato che l'attrice ha dimostrato l'invio di 60 diversi pacchetti di dati digitali, ma che - nel contesto del rapporto sinallagmatico tra le parti - essi avrebbero dovuto anche imporle di dimostrare i contenuti di detti invii, ciò che non avrebbero fatto, procedendo così, in merito alla consegna dell'opera, a un'illecita inversione dell'onere della prova. Sostenere, da un lato, che la prova dell'adempimento del contratto è stata fornita e constatare, dall'altro, che i contenuti degli invii non sono mai stati verificati e non sono nemmeno verificabili sarebbe inoltre manifestamente insostenibile e quindi lesivo dell'art. 9 Cost. 4.2. In base alle norme legali relative al contratto di appalto (art. 363 segg. CO), cui il ricorrente si richiama nella sua impugnativa, il committente deve pagare la mercede all'atto della consegna dell'opera (art. 372 cpv. 1 CO). La consegna nel senso dell'art. 372 cpv. 1 CO consiste nella trasmissione all'appaltante di un'opera eseguita e realizzata in ciascuna delle sue componenti; poco importa che l'opera abbia o meno dei difetti (DTF 129 III 738 consid. 7.2). Il ricevimento dell'opera, al momento della consegna, va infatti distinta dalla sua approvazione, con la quale l'appaltante esprime la volontà di considerare l'opera consegnatagli come conforme al contratto e quindi priva di difetti riconoscibili attraverso una verifica ordinaria (art. 370 cpv. 1 CO; sentenza 4A_298/2019 del 31 marzo 2020 consid. 6.1). Se il committente omette la verifica o l'avviso del difetto riscontrato, l'approvazione è invece tacita (art. 370 cpv. 2 CO; sentenza 4A_293/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 2.4, con riferimento al principio della buona fede, che impone anch'esso la verifica dell'opera rispettivamente la notifica di eventuali difetti dopo la sua consegna). 4.3. Ora, nel giudizio impugnato la Corte cantonale ha constatato, in maniera che lega anche il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), che l'invio di 60 pacchetti digitali è stato dimostrato e che in discussione restano semmai le ragioni dell'impossibilità di una lettura dei dati trasmessi, dopo che F._ li aveva scaricati su una penna USB (precedente consid. 3.2; giudizio impugnato consid. 20 pag. 16). A differenza di quanto pare suggerire rispettivamente di quanto sostiene il ricorrente nel suo gravame, dal giudizio impugnato non risulta quindi che i pacchetti di dati inviati fossero vuoti e nemmeno che essi non fossero leggibili in assoluto, ma soltanto che - giunti nella sfera del convenuto e "scaricati da F._ su una penna USB" - non hanno potuto essere letti da quest'ultimo. 4.4. La questione che si può porre sulla base dei fatti accertati, di cui non viene dimostrata l'arbitrarietà e che sono quindi vincolanti (art. 105 cpv. 1 LTF; precedente consid. 2.2), può essere quindi unicamente quella dell'esistenza di un eventuale difetto di trasmissione dei dati digitali, non dell'assenza di prestazione in quanto tale. 4.4.1. Da un lato, il difetto di trasmissione non è però provato, perché sulle cause dell'impossibilità di leggere i dati, scaricati da F._ su una penna USB, non vi sono accertamenti specifici. 4.4.2. D'altro lato, quand'anche la prova di un difetto di trasmissione dei dati digitali vi fosse stata e la mancanza fosse da considerare un difetto ai sensi delle norme sull'appalto, come sostenuto nell'impugnativa, essa non gioverebbe all'insorgente. In effetti, va rilevato: (a) che nella sua pronuncia la Corte cantonale ha anche aggiunto che dalla testimonianza di F._ risultava che A._ non aveva comunicato all'attrice le difficoltà nel leggere i dati che gli aveva trasmesso, come la buona fede avrebbe imposto (precedente consid. 3.2; giudizio impugnato, consid. 20 pag. 16); (b) che su questo specifico aspetto - che non è affatto trascurabile, perché un eventuale difetto va annunciato tempestivamente, altrimenti l'opera è approvata (art. 370 cpv. 2 CO; sentenza 4A_293/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 2.4) - il ricorso non si esprime affatto. 4.5. Nel contempo va osservato che, dopo avere fornito le motivazioni di cui si è detto, la Corte d'appello ha per altro anche aggiunto che la richiesta di trasmissione dei dati digitali non pareva in realtà concernere il rapporto sinallagmatico tra le parti, bensì una domanda di rendiconto ai sensi dell'art. 400 CO (precedente consid. 3.3; giudizio impugnato, consid. 20 pagg. 16-17) e che anche su questo specifico aspetto il ricorso non dice nulla. Nonostante l'insorgente imposti le sue critiche ricorsuali proprio sull'esistenza di un rapporto sinallagmatico tra i contraenti (precedente consid. 4.1; ricorso p.to 17), egli censura in effetti l'argomentazione dei Giudici ticinesi - che mette proprio in dubbio l'esistenza di un simile rapporto in relazione alla consegna dei dati digitali al convenuto- solo in replica, ciò che non è ammissibile. Con la replica è difatti lecito completare un gravame quando ciò è giustificato dai contenuti della risposta, non però per integrarlo con critiche che era possibile formulare nel rispetto dei termini (DTF 140 I 252 consid. 1.2; 135 I 19 consid. 2.2 e 132 I 42 consid. 3.3.4; LAURENT MERZ, BSK Bundesgerichtsgesetz, op. cit., n. 42 ad art. 42 LTF). 4.6. Constatato che una lesione dell'art. 8 CC e degli artt. 82 e 372 CO non è data rispettivamente dimostrata (precedenti consid. 4.1-4.5), occorre infine rilevare che l'impugnativa è destinata all'insuccesso anche in relazione alla denuncia della violazione del divieto di arbitrio, la cui ammissibilità dal punto di vista della motivazione appare per altro dubbia (art. 106 cpv. 2 LTF; precedente consid. 2.1). 4.6.1. Come ricordato nel precedente considerando 4.1, il ricorrente è infatti dell'avviso che indicare che la prova dell'adempimento del contratto è stata fornita e constatare, contemporaneamente, che i contenuti degli invii non sono mai stati verificati e non sono nemmeno verificabili sarebbe insostenibile e quindi lesivo dell'art. 9 Cost. Argomentando in tal senso, non considera però più aspetti, è cioè: (a) che, come già detto, la Corte cantonale non ha affatto concluso che i pacchetti di dati inviati non fossero leggibili in assoluto, ma solo che - giunti nella sfera del convenuto e "scaricati da F._ su una penna USB" - non hanno potuto essere letti da quest'ultimo; (b) che i Giudici ticinesi hanno inoltre aggiunto che A._ non aveva nemmeno dimostrato che una persona o ditta specializzata avesse esaminato la problematica riscontrata e l'avesse imputata all'attrice (giudizio impugnato, consid. 20 pag. 16). 4.6.2. D'altra parte, così come esposta la critica ricorsuale non tiene neppure conto del fatto che una decisione è arbitraria soltanto se risulta insostenibile sia a livello di motivazione che di risultato (DTF 144 I 170 consid. 7.3 e 141 III 564 consid. 4.1 con ulteriori rinvii), ciò che non è qui però il caso. In effetti, occorre ripetere: (a) da un lato che, quand'anche vi fosse stato un difetto di trasmissione dei dati resterebbe ancora aperto il rimprovero mosso al ricorrente di avere tralasciato di indicare con tempestività il problema riscontrato, sul quale egli non si esprime, di modo che un arbitrio nel risultato non è comunque dimostrato; (b) d'altro lato, che la Corte cantonale ha messo anche in dubbio che la trasmissione dei dati digitali concernesse davvero il rapporto sinallagmatico e che pure di tale aspetto il gravame non si occupa. 5. Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso va respinto, poiché infondato. Il ricorrente deve prendersi carico delle spese giudiziarie della procedura federale e delle ripetibili dell'opponente (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente, che rifonderà all'opponente un importo di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili per la procedura davanti al Tribunale federale. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla seconda Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 11 aprile 2022 In nome della I Corte di diritto civile del Tribunale federale svizzero La Presidente: Hohl Il Cancelliere: Savoldelli

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.188/2005 2A.457/2005 /biz Sentenza del 12 maggio 2006 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Merkli, presidente, Betschart e Locher, giudice supplente, cancelliere Bianchi. Parti A.A._, ricorrente, patrocinato dall'avv. Giacomo Talleri, contro Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino, viale S. Franscini 6, 6500 Bellinzona, Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Palazzo di Giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano. Oggetto imposta federale diretta e imposta cantonale 1999/2000 e 2001/2002 (imposizione di uno stabilimento d'impresa), ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico contro la sentenza emanata il 15 giugno 2005 dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: Fatti: A. A.A._ (1934) è domiciliato a Montecarlo, dove svolge l'attività di consulente finanziario, per la quale dispone di una sede operativa e di uffici anche a Milano. In Svizzera è proprietario dal 27 maggio 1994, assieme alla moglie, della particella xxx di Lugano-Castagnola, su cui ha fatto costruire una villa con due appartamenti, uno per il figlio B.A._ ed uno per sé e la consorte. Con notifica dell'8 novembre 1999 i coniugi A._ sono stati tassati, ai fini dell'imposta cantonale concernente il biennio fiscale 1999/2000, sulla base di un reddito nullo (valore applicato anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 144'840.--. Analogamente il 22 luglio 2002 sono stati tassati, per l'imposta cantonale 2001/2002, sulla base di un reddito di fr. 22'312.-- (valido anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 515'540.--. Con notifica dell'8 novembre 1999 i coniugi A._ sono stati tassati, ai fini dell'imposta cantonale concernente il biennio fiscale 1999/2000, sulla base di un reddito nullo (valore applicato anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 144'840.--. Analogamente il 22 luglio 2002 sono stati tassati, per l'imposta cantonale 2001/2002, sulla base di un reddito di fr. 22'312.-- (valido anche per l'imposta federale diretta) e di una sostanza di fr. 515'540.--. B. Nell'ambito di un'inchiesta penale per presunta appropriazione indebita condotta nella prima metà del 2002, è stato appurato che A.A._ risiedeva a Lugano per quattro o cinque mesi all'anno, ripartiti su vari periodi in tutte le stagioni. È inoltre stato accertato che egli amministrava un patrimonio di oltre 50 milioni di franchi proveniente da circa 60 clienti e che, a tale scopo, dalla metà degli anni novanta fino al 2001 ha collaborato in qualità di gestore patrimoniale esterno con la sede luganese della banca C._, mentre in seguito con la banca D._. Egli operava per il tramite della società panamense "E._SA", di cui era rappresentante con firma individuale. A seguito di tale inchiesta, il 2 aprile 2003 il Giudice della Pretura penale del Canton Ticino ha condannato A.A._ ad una multa di fr. 10'000.--, addebitandogli di aver esercitato abusivamente la professione di fiduciario nel Cantone. La condanna è stata confermata, in ultima istanza, dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio seguente. A seguito di tale inchiesta, il 2 aprile 2003 il Giudice della Pretura penale del Canton Ticino ha condannato A.A._ ad una multa di fr. 10'000.--, addebitandogli di aver esercitato abusivamente la professione di fiduciario nel Cantone. La condanna è stata confermata, in ultima istanza, dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio seguente. C. Dopo aver formulato già il 10 settembre 2002 una richiesta di garanzia nei confronti dei coniugi A._ sulla base di un reddito annuo presunto di fr. 400'000.--, il 14 giugno 2004 l'autorità fiscale ticinese ha proceduto ad una tassazione intermedia per il biennio 1999/2000. Essa ha motivato tale procedura con l'inizio da parte del contribuente di un'attività lucrativa in uno stabilimento d'impresa in Ticino a partire dal gennaio del 1999. Sulla base dei proventi conseguiti, il reddito è stato rivisto in fr. 200'000.-- sia per l'imposta cantonale che per quella federale (la sostanza è stata corretta aggiungendo fr. 20'000.-- per "aziendale e macchinario"). Per gli stessi motivi, il 21 giugno 2004 è stata notificata una tassazione intermedia anche per il periodo fiscale 2001/2002, computando pure in questo caso un reddito aziendale di fr. 200'000.-- annui (ed aumentando nuovamente la sostanza di fr. 20'000.--). Nell'impossibilità di quantificare i redditi conseguiti all'estero, in entrambe le decisioni l'autorità fiscale ha applicato le aliquote massime, determinando in particolare un'imposta cantonale sul reddito di fr. 32'200.-- per gli anni 1999 e 2000 e di circa fr. 34'000.-- per gli anni 2001 e 2002, nonché un'imposta federale diretta di fr. 23'000.-- per il 1999 ed il 2000 e di oltre fr. 25'500.-- per gli anni 2001 e 2002. Nell'impossibilità di quantificare i redditi conseguiti all'estero, in entrambe le decisioni l'autorità fiscale ha applicato le aliquote massime, determinando in particolare un'imposta cantonale sul reddito di fr. 32'200.-- per gli anni 1999 e 2000 e di circa fr. 34'000.-- per gli anni 2001 e 2002, nonché un'imposta federale diretta di fr. 23'000.-- per il 1999 ed il 2000 e di oltre fr. 25'500.-- per gli anni 2001 e 2002. D. Su reclamo dell'interessato, con decisioni del 31 gennaio 2005 l'Ufficio di tassazione ha confermato integralmente le tassazioni intermedie. Contro tali decisioni, il contribuente si è ulteriormente aggravato presso la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, contestando sia l'esistenza di uno stabilimento d'impresa in Ticino sia il calcolo dei redditi e delle aliquote applicate. Il 3 maggio 2005 la Corte adita ha convocato un'udienza, durante la quale le parti hanno avuto modo di illustrare le rispettive posizioni. Con sentenza del 15 giugno seguente (pubblicata in RtiD II-2005 n. 3t), la Camera di diritto tributario ha respinto l'impugnativa. D. Su reclamo dell'interessato, con decisioni del 31 gennaio 2005 l'Ufficio di tassazione ha confermato integralmente le tassazioni intermedie. Contro tali decisioni, il contribuente si è ulteriormente aggravato presso la Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, contestando sia l'esistenza di uno stabilimento d'impresa in Ticino sia il calcolo dei redditi e delle aliquote applicate. Il 3 maggio 2005 la Corte adita ha convocato un'udienza, durante la quale le parti hanno avuto modo di illustrare le rispettive posizioni. Con sentenza del 15 giugno seguente (pubblicata in RtiD II-2005 n. 3t), la Camera di diritto tributario ha respinto l'impugnativa. E. Il 18 luglio 2005 A.A._ è insorto dinanzi al Tribunale federale, presentando, da un lato, un ricorso di diritto amministrativo (concernente l'imposta federale diretta; incarto 2A.457/2005) e, d'altro lato, un ricorso di diritto pubblico (relativo all'imposta cantonale; incarto 2P.188/2005). Con entrambi i rimedi giuridici chiede l'annullamento del giudizio emanato dalla Corte cantonale. In via subordinata con il ricorso di diritto amministrativo domanda inoltre che tale sentenza sia riformata nel senso che il reddito annuo sia fissato a fr. 34'500.-- e tassato con l'aliquota corrispondente ad un imponibile di fr. 104'000.--. F. La Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino postula la reiezione dei gravami, mentre la Camera di diritto tributario rinuncia a presentare osservazioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni (Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo) propone a sua volta di respingere il ricorso di diritto amministrativo. F. La Divisione delle contribuzioni del Canton Ticino postula la reiezione dei gravami, mentre la Camera di diritto tributario rinuncia a presentare osservazioni. L'Amministrazione federale delle contribuzioni (Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo) propone a sua volta di respingere il ricorso di diritto amministrativo. G. Con decreto presidenziale del 12 settembre 2005 è stata accolta l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo formulata dall'insorgente per il ricorso di diritto pubblico, ritenuto che per il ricorso di diritto amministrativo tale effetto è dato per legge. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Le impugnative, in gran parte di tenore analogo, sono presentate dal medesimo ricorrente, sono dirette contro la stessa sentenza e sollevano questioni giuridiche pressoché identiche. Si giustifica pertanto di congiungerle e di evaderle con un unico giudizio (cfr. art. 40 OG e 24 PCF; DTF 128 V 124 consid. 1, 194 consid. 1; 126 II 377 consid. 1). 1.2 Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con piena cognizione sull'ammissibilità dei gravami sottopostigli (DTF 131 I 153 consid. 1; 131 II 571 consid. 1, 364 consid. 1), segnatamente sulla questione di sapere se essi, a prescindere da come siano intitolati, vadano trattati quali ricorsi di diritto amministrativo oppure quali ricorsi di diritto pubblico (DTF 130 II 302 consid. 3; 126 II 506 consid. 1b; 124 I 223 consid. 1a; 122 I 351 consid. 1a). I. Ricorso di diritto amministrativo (2A.457/2005) I. Ricorso di diritto amministrativo (2A.457/2005) 2. 2.1 Con il rimedio in questione il ricorrente contesta la sentenza della Camera di diritto tributario nella misura in cui concerne l'imposta federale diretta (per gli anni 1999-2002). Sotto questo profilo, il gravame è rivolto contro una decisione di ultima istanza cantonale (cfr. art. 4 cpv. 6 del regolamento ticinese, del 18 ottobre 1994, di applicazione della legge federale sull'imposta federale diretta) fondata sul diritto pubblico federale, la quale può essere effettivamente impugnata al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo (cfr. art. 97 cpv. 1 e 98 lett. g OG, 5 PA e 146 della legge federale, del 14 dicembre 1990, sull'imposta federale diretta [LIFD; RS 642.11]). Quale contribuente direttamente interessato, in base all'art. 103 lett. a OG l'insorgente è senz'altro legittimato a ricorrere. Tempestiva e presentata nelle dovute forme, l'impugnativa è pertanto ammissibile. 2.2 Con il ricorso di diritto amministrativo può essere fatta valere la violazione del diritto federale, che comprende l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento (art. 104 lett. a OG), nonché l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art. 104 lett. b OG). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da un'autorità giudiziaria, l'accertamento dei fatti da essa operato vincola tuttavia il Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti oppure siano stati appurati violando norme essenziali di procedura (art. 105 cpv. 2 OG). Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale. Conformemente all'art. 114 cpv. 1 OG, esso non è legato alle conclusioni delle parti e può accogliere o respingere il ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati (DTF 131 II 361 consid. 2; 130 I 312 consid. 1.2). Nell'ambito della procedura del ricorso di diritto amministrativo, il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale. Conformemente all'art. 114 cpv. 1 OG, esso non è legato alle conclusioni delle parti e può accogliere o respingere il ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati (DTF 131 II 361 consid. 2; 130 I 312 consid. 1.2). 3. 3.1 Il ricorrente è incontestabilmente domiciliato a Montecarlo. In Svizzera, rispettivamente in Ticino, entra in linea di conto soltanto un assoggettamento fiscale fondato sull'appartenenza economica. Al riguardo le istanze inferiori si sono richiamate all'art. 4 cpv. 1 lett. b LIFD, secondo cui le persone fisiche senza domicilio o dimora fiscale in Svizzera sono assoggettate all'imposta in virtù della loro appartenenza economica se tengono stabilimenti d'impresa in Svizzera. Le autorità cantonali hanno ravvisato un simile stabilimento nella villa del ricorrente, da cui egli avrebbe anche impartito disposizioni sulla gestione dei patrimoni amministrati e talvolta ricevuto dei clienti. Questa visione dei fatti viene tuttavia contestata dal ricorrente, secondo cui la casa sarebbe stata utilizzata solo per scopi privati e non disporrebbe di alcuna installazione per l'attività professionale, che sarebbe in realtà stata svolta soltanto a Montecarlo e Milano. 3.2 In questa situazione, si pone invero la questione di sapere se nel caso dell'insorgente, per determinare l'appartenenza economica, sia assolutamente necessaria la prova dell'esistenza di uno stabilimento d'impresa. In base alla sentenza pronunciata dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese il 30 luglio 2003, cresciuta in giudicato, è infatti assodato che il ricorrente ha esercitato un'attività lucrativa in Svizzera e segnatamente nel Canton Ticino. Questa circostanza è già di per sé suscettibile di fondare un assoggettamento limitato in virtù dell'art. 5 cpv. 1 lett. a LIFD. Nell'ottica di tale norma entra in effetti in considerazione un'attività lucrativa non solo dipendente, ma anche indipendente, se la stessa risulta localizzata nel nostro paese (Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zurigo 1995, n. 1c ad art. 91 LIFD; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basilea 2001, n. 7 segg. ad art. 5 LIFD; di altra opinione: Maja Bauer-Balmelli/ Philip Robinson, in: Zweifel/Athanas [a cura di] Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Vol I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 5 ad art. 5 LIFD; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zurigo 2003, n. 1 ad art. 5 LIFD; questi ultimi limitano in maniera eccessiva il campo d'applicazione della norma al regime in materia di imposte alla fonte). L'art. 5 cpv. 1 lett. a LIFD va interpretato largamente (cfr. sentenza 2A.376/2000 e 2P.172/2000 del 15 febbraio 2001, in: StR 56 [2001] pag. 409, consid. 4b). A questo riguardo, non è necessario che chi esercita un'attività lucrativa indipendente disponga di un'infrastruttura fissa in Svizzera (Danielle Yersin, Distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, in: ASA 67 [1998/99] pag. 97 segg., in part. pag. 110; Locher, op. cit., n. 10 ad art. 5 LIFD). La situazione sarebbe diversa se esistesse un accordo sulla doppia imposizione. In tal caso la Svizzera potrebbe infatti far valere la propria pretesa fiscale solo se nel nostro paese vi fosse una stabile organizzazione (o, secondo una terminologia precedente, una base fissa; cfr. Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3a ed., Berna 2005, pag. 320 e 340 seg.). Dal momento però che con il Principato di Monaco non è stata conclusa alcuna convenzione in materia di doppia imposizione, il diritto fiscale svizzero, e quindi l'art. 5 cpv. 1 lett. a LIFD, è applicabile senza alcuna limitazione. Accertato l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente in Svizzera, pure il relativo (limitato) assoggettamento fiscale soggettivo del ricorrente in virtù della sua appartenenza economica è pertanto chiaramente fondato. 3.3 In ogni caso sussistono sufficienti elementi anche per ritenere che il ricorrente abbia effettivamente esercitato la sua attività di gestore patrimoniale in Ticino tra l'altro pure dal suo appartamento di Lugano-Castagnola. Al riguardo basta far riferimento ai verbali degli interrogatori di F._ e G._, da un lato, nonché di H._, d'altro lato, condotti dal procuratore pubblico il 4 febbraio 2002. Da tali atti emergono infatti in modo eloquente le modalità operative dell'insorgente. Pure l'esistenza nel Canton Ticino di uno stabilimento d'impresa ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LIFD risulta pertanto sufficientemente comprovata. 3.3 In ogni caso sussistono sufficienti elementi anche per ritenere che il ricorrente abbia effettivamente esercitato la sua attività di gestore patrimoniale in Ticino tra l'altro pure dal suo appartamento di Lugano-Castagnola. Al riguardo basta far riferimento ai verbali degli interrogatori di F._ e G._, da un lato, nonché di H._, d'altro lato, condotti dal procuratore pubblico il 4 febbraio 2002. Da tali atti emergono infatti in modo eloquente le modalità operative dell'insorgente. Pure l'esistenza nel Canton Ticino di uno stabilimento d'impresa ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LIFD risulta pertanto sufficientemente comprovata. 4. 4.1 In caso di appartenenza economica, l'assoggettamento è limitato alla parte del reddito per cui sussiste un obbligo fiscale in Svizzera secondo gli art. 4 e 5 LIFD (art. 6 cpv. 2, 1a frase LIFD). In concreto, in funzione della massa in gestione e della movimentazione effettuata, la banca C._ ha versato al ricorrente delle retrocessioni pari a fr. 189'053.-- per il 1999, a fr. 334'610.-- per il 2000 e a fr. 116'274.-- per il 2001. Non è invero indubbio che si tratti di commissioni per l'attività di gestione patrimoniale effettuata esclusivamente dalla Svizzera. Questo nesso non può tuttavia venir stabilito in modo inequivocabile per ragioni riconducibili al ricorrente, che non ha fornito particolari indicazioni ed ha partecipato in misura assai limitata all'accertamento dei fatti. Considerato che non vi è alcun accordo sulla doppia imposizione da osservare (cfr. consid. 3.2), l'autorità fiscale poteva senz'altro ammettere che gli importi ricevuti costituivano dei proventi generati dall'attività lucrativa in Svizzera. Il calcolo a cui è giunta la Corte di cassazione e di revisione penale nel proprio giudizio del 30 luglio 2003 (al consid. 4d) è stato effettuato per valutare l'attività del ricorrente in Ticino ai fini della commisurazione della multa e non per l'imputazione dei relativi guadagni dal profilo tributario; tale calcolo non può in ogni caso risultare determinante per la localizzazione fiscale. È di conseguenza a ragione che il fisco ticinese ha sottoposto l'imposizione per i bienni 1999/2000 e 2001/2002 ad una tassazione intermedia, quantificando il reddito aziendale degli anni 1999 e 2000 in fr. 200'000.-- di media annua (cfr. l'art. 8 cpv. 1 combinato con l'art. 46 LIFD). L'autorità di tassazione non ha peraltro computato gli introiti supplementari effettivi di fr. 261'831.-- annui, che sono comunque documentati e fanno astrazione da eventuali pagamenti aggiuntivi compiuti direttamente dai clienti, ma si è fondata su di un importo di fr. 200'000.--, tenendo così conto in maniera sufficiente delle spese sostenute dal ricorrente. Per il biennio 2001/2002 l'autorità fiscale ha proceduto in maniera analoga, fondandosi nuovamente, secondo il sistema praenumerando, sul reddito degli anni 1999 e 2000 (cfr. art. 46 cpv. 4 LIFD). Un'imposizione fiscale pro rata temporis, come pretende il ricorrente, non può entrare in considerazione: dato che a quell'epoca egli soggiornava in Ticino nel complesso tra i quattro e i cinque mesi ripartiti su tutto l'arco dell'anno, la sua appartenenza economica è infatti sussistita in modo continuativo durante entrambi i periodi fiscali. 4.2 Per quanto concerne poi le aliquote applicabili, le persone fisiche parzialmente assoggettate devono l'imposta sugli elementi imponibili in Svizzera al tasso corrispondente alla totalità dei loro redditi (art. 7 cpv. 1 LIFD). Ciò presuppone che per determinare l'aliquota il contribuente dichiari i suoi fattori di reddito all'estero in maniera completa e precisa. Se questi fattori non vengono specificati, occorre procedere alla loro stima (Richner/Frei/Kaufmann, op. cit., n. 6 ad art. 7 LIFD), ritenuto che in mancanza di indicazioni concrete la prassi ammette l'utilizzazione delle aliquote massime (cfr. StR 52 [1997] pag. 568 seg.; StR 47 [1992] pag. 140 segg.). Non avendo documentato i suoi elementi di reddito all'estero, il ricorrente deve pertanto sopportare questa conseguenza. 4.2 Per quanto concerne poi le aliquote applicabili, le persone fisiche parzialmente assoggettate devono l'imposta sugli elementi imponibili in Svizzera al tasso corrispondente alla totalità dei loro redditi (art. 7 cpv. 1 LIFD). Ciò presuppone che per determinare l'aliquota il contribuente dichiari i suoi fattori di reddito all'estero in maniera completa e precisa. Se questi fattori non vengono specificati, occorre procedere alla loro stima (Richner/Frei/Kaufmann, op. cit., n. 6 ad art. 7 LIFD), ritenuto che in mancanza di indicazioni concrete la prassi ammette l'utilizzazione delle aliquote massime (cfr. StR 52 [1997] pag. 568 seg.; StR 47 [1992] pag. 140 segg.). Non avendo documentato i suoi elementi di reddito all'estero, il ricorrente deve pertanto sopportare questa conseguenza. 5. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso di diritto amministrativo, relativo all'imposta federale diretta, si rivela infondato e va quindi respinto. II. Ricorso di diritto pubblico (2P.188/2005) II. Ricorso di diritto pubblico (2P.188/2005) 6. Con questo rimedio giuridico il ricorrente contesta la sentenza della Camera di diritto tributario nella misura in cui concerne l'imposta cantonale sia per il biennio fiscale 1999/2000 sia per quello successivo. 6.1 Secondo l'art. 73 cpv. 1 della legge federale, del 14 dicembre 1990, sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14), le decisioni di ultima istanza cantonale concernenti, tra l'altro, una materia disciplinata nel secondo titolo della legge stessa sono impugnabili al Tribunale federale mediante ricorso di diritto amministrativo. Considerato il termine concesso ai cantoni per l'adeguamento delle loro legislazioni alla normativa federale (art. 72 cpv. 1 LAID), questa via di ricorso è data contro decisioni riferite a periodi fiscali posteriori al 1° gennaio 2001 (DTF 131 II 710 consid. 1.1, 553 consid. 4.1, 1 consid. 2.1; 130 II 509 consid. 8.2). 6.2 Come osservato a proposito dell'imposta federale diretta, il giudizio impugnato verte per l'essenziale sulla questione dell'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica e sulla determinazione dei relativi elementi imponibili. In riferimento alle imposte cantonali, si tratta di aspetti regolamentati innanzitutto dal titolo secondo della legge sull'armonizzazione fiscale e più precisamente dagli art. 4 e 7 LAID. Per il biennio fiscale 2001/2002 il gravame concernente l'imposta cantonale va perciò trattato quale ricorso di diritto amministrativo. Poco importa, sotto questo profilo, che il giudizio impugnato direttamente sia di per sé fondato sul diritto cantonale e che negli ambiti oggetto della controversia la legislazione federale lasci ai cantoni un certo margine di libertà (DTF 130 II 202 consid. 1). Irrilevante è quindi in particolare anche il fatto che, come consentito dalla legge sull'armonizzazione (cfr. art. 15 LAID), per il biennio in questione in Ticino era ancora applicabile il sistema di tassazione praenumerando biennale (cfr. art. 321a segg. della legge tributaria ticinese, del 21 giugno 1994; LT). Per il periodo fiscale 1999/2000, il rimedio esperibile è per contro effettivamente il ricorso di diritto pubblico, indipendentemente dall'eventuale conformità, a quel momento, del diritto cantonale alla legge sull'armonizzazione fiscale (DTF 128 II 56 consid. 1a e 1b, 66 consid. 1c/bb; 124 I 145 consid. 1a; 123 II 588 consid. 2d). 6.3 Posta tale distinzione, l'impugnativa risulta comunque di massima ammissibile sia nella misura in cui è da considerare quale ricorso di diritto amministrativo sia laddove dev'essere trattata come ricorso di diritto pubblico (cfr. art. 97 segg., rispettivamente 84 segg. OG). Per quanto concerne questo secondo rimedio, un'eccezione alla ricevibilità del ricorso va tuttavia ravvisata in relazione alla censura di violazione del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). Il ricorrente si limita infatti a menzionare questa garanzia costituzionale, senza però spiegare in maniera precisa ed esauriente perché ed in che misura risulterebbe disattesa. Su questo punto l'atto ricorsuale non rispetta pertanto le rigorose esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. DTF 130 I 26 consid. 2.1; 129 I 113 consid. 2.1; 127 I 38 consid. 3c). D'altronde, considerato che l'autorità di tassazione così come la Camera di diritto tributario hanno entrambe convocato un'udienza e sentito quindi personalmente il ricorrente ed i suoi rappresentanti, non vi è manifestamente stata alcuna violazione del diritto invocato. Per quanto concerne questo secondo rimedio, un'eccezione alla ricevibilità del ricorso va tuttavia ravvisata in relazione alla censura di violazione del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). Il ricorrente si limita infatti a menzionare questa garanzia costituzionale, senza però spiegare in maniera precisa ed esauriente perché ed in che misura risulterebbe disattesa. Su questo punto l'atto ricorsuale non rispetta pertanto le rigorose esigenze di motivazione imposte dall'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. DTF 130 I 26 consid. 2.1; 129 I 113 consid. 2.1; 127 I 38 consid. 3c). D'altronde, considerato che l'autorità di tassazione così come la Camera di diritto tributario hanno entrambe convocato un'udienza e sentito quindi personalmente il ricorrente ed i suoi rappresentanti, non vi è manifestamente stata alcuna violazione del diritto invocato. 7. Ad ogni modo, per quanto attiene all'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica (art. 3 e 4 lett. a LT), all'estensione dell'assoggettamento (art. 5 LT), al calcolo dell'aliquota (art. 6 LT) così come alle basi temporali dell'imposizione e alle condizioni per una tassazione intermedia (art. 50 segg. LT, nel testo in vigore fino al 1° gennaio 2003, cfr. BU/TI 1994 pag. 345 segg., in part. pag. 359-361), il tenore delle pertinenti disposizioni della legge tributaria del Cantone Ticino è identico a quello delle corrispondenti norme della LIFD. Le considerazioni esposte a proposito dell'imposta federale diretta valgono pertanto per analogia anche per le imposte cantonali. Pure sotto questo profilo le tassazioni del ricorrente per gli anni 1999/2000 e 2001/2002 non prestano dunque il fianco a critiche. 7. Ad ogni modo, per quanto attiene all'assoggettamento fiscale in virtù dell'appartenenza economica (art. 3 e 4 lett. a LT), all'estensione dell'assoggettamento (art. 5 LT), al calcolo dell'aliquota (art. 6 LT) così come alle basi temporali dell'imposizione e alle condizioni per una tassazione intermedia (art. 50 segg. LT, nel testo in vigore fino al 1° gennaio 2003, cfr. BU/TI 1994 pag. 345 segg., in part. pag. 359-361), il tenore delle pertinenti disposizioni della legge tributaria del Cantone Ticino è identico a quello delle corrispondenti norme della LIFD. Le considerazioni esposte a proposito dell'imposta federale diretta valgono pertanto per analogia anche per le imposte cantonali. Pure sotto questo profilo le tassazioni del ricorrente per gli anni 1999/2000 e 2001/2002 non prestano dunque il fianco a critiche. 8. Ne consegue che per il periodo 1999/2000 il ricorso di diritto pubblico va respinto, nella misura in cui è ammissibile. Per il biennio fiscale successivo lo stesso ricorso dev'essere trattato quale ricorso di diritto amministrativo e va parimenti respinto. III. Spese e ripetibili III. Spese e ripetibili 9. Visto l'esito del procedimento, le spese processuali della sede federale vanno poste nel loro complesso a carico del ricorrente, che risulta soccombente sia nel ricorso di diritto amministrativo sia nel ricorso di diritto pubblico (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Le cause 2A.457/2005 e 2P.188/2005 sono congiunte. 1. Le cause 2A.457/2005 e 2P.188/2005 sono congiunte. 2. Il ricorso di diritto amministrativo 2A.457/2005 è respinto. 2. Il ricorso di diritto amministrativo 2A.457/2005 è respinto. 3. In relazione al periodo fiscale 2001/2002, il ricorso di diritto pubblico 2P.188/2005 è trattato quale ricorso di diritto amministrativo ed è respinto. In relazione al periodo fiscale 1999/2000, il ricorso di diritto pubblico è respinto, nella misura in cui è ammissibile. 3. In relazione al periodo fiscale 2001/2002, il ricorso di diritto pubblico 2P.188/2005 è trattato quale ricorso di diritto amministrativo ed è respinto. In relazione al periodo fiscale 1999/2000, il ricorso di diritto pubblico è respinto, nella misura in cui è ammissibile. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 8'000.-- è posta a carico del ricorrente. 4. La tassa di giustizia complessiva di fr. 8'000.-- è posta a carico del ricorrente. 5. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo. Losanna, 12 maggio 2006 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

CH_BGer_002

CH_BGer

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Federation

CH_BGer_002_2P-188-2005_2006-05-12

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=25&from_date=10.05.2006&to_date=29.05.2006&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=243&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-05-2006-2P-188-2005&number_of_ranks=289

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01ebc327-25a5-4987-abf4-58bbb3a6c369

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_475/2012 Urteil vom 25. Oktober 2012 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiber Jancar. Verfahrensbeteiligte B._, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Kuhn, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2012. Sachverhalt: A. A.a Die 1951 geborene B._ war bis August 2000 Datenbank-Koordinatorin bei der Firma X._. Mit Verfügung vom 28. August 2000 sprach ihr die IV-Stelle des Kantons Zürich ab 1. März 1999 eine halbe Invalidenrente zu. In der Folge lehnte sie eine revisionsweise Rentenerhöhung ab (Einsprachentscheid vom 3. September 2003). Im Mai 2006 wurde eine erneute Rentenrevision veranlasst. Die IV-Stelle zog unter anderem ein internistisches, psychiatrisches und neurologisches Gutachten des Instituts Y._ vom 7. Januar 2008 bei. Mit Verfügung vom 27. November 2008 hob sie die Invalidenrente auf Ende des der Zustellung folgenden Monats auf. Die dagegen geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in dem Sinne gut, dass es die Verfügung aufhob und die Sache zur Einholung eines rheumatologischen Gutachtens an die IV-Stelle zurückwies, damit sie nach erfolgter Abklärung über den Rentenanspruch neu verfüge (Entscheid vom 26. Mai 2009). A.b Diese holte ein Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._, Innere Medizin FMH spez. Rheumaerkrankungen, vom 27. April 2010 ein. Mit Verfügung vom 30. März 2011 hielt die IV-Stelle an der am 27. November 2008 verfügten Rentenaufhebung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 5. April 2012 ?b. C. Mit Beschwerde beantragt die Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihr rückwirkend ab Einstellung der vorbestehenden Invalidenrente unbefristet eine unveränderte halbe Invalidenrente, eventuell eine Viertelsrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen zur Klärung der Diskrepanz zwischen den CT-Befunden vom 11. März 2010 und 23. September 2002 (rheumatologisches Obergutachten mit MRI) sowie zur Einholung eines aktualisierten psychiatrischen Gutachtens bezüglich der Frage der Überwindbarkeit des Fibromyalgie-Syndroms. Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen. sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG und der Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Akten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232). Die aufgrund ärztlicher Unterlagen gerichtlich festgestellte Gesundheitssituation bzw. Arbeitsfähigkeit und deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum sowie die konkrete Beweiswürdigung sind Tatfragen (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils BGE 135 V 254, veröffentlicht in: SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]). 2. Die Vorinstanz hat die massgebenden Beurteilungsgrundlagen, insbesondere über die Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 134 V 131 E. 3 S. 132), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Da die Versicherte die Rente bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 bereits bezog, sind an sich die davor geltenden Rechtsnormen massgebend (Art. 82 Abs. 1 erster Satz ATSG; BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446); doch zeitigt dies keine Folgen, da das ATSG bei der Invaliditätsbemessung keine Änderungen brachte (BGE 135 V 215, 130 V 343 und 393; Urteil 8C_829/2011 vom 9. März 2012 E. 3). 3. Zu prüfen ist, ob zwischen dem Einspracheentscheid vom 3. September 2003 - Bestätigung des Anspruchs auf eine halbe Invalidenrente - und der streitigen Rentenaufhebungsverfügung vom 30. März 2011 eine erhebliche Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eintrat. Die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts ist im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (nicht publ. E. 3.2 des Urteils BGE 136 V 216, veröffentlicht in SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 E. 3.2 [8C_972/2009]). Die auf der Würdigung der ärztlichen Befunde beruhende vorinstanzliche Feststellung, ob seit der ursprünglichen Rentenzusprechung eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse bzw. der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, bindet das Bundesgericht grundsätzlich (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Insoweit hat die Frage, ob im Einzelfall eine substanzielle Veränderung der Faktenlage oder aber eine abweichende Beurteilung vorliegt, tatsächlichen Charakter. Rechtlicher Natur ist hingegen, welchen Anforderungen der (gutachtliche) Beweis einer solchen Feststellung gerecht werden muss. Dementsprechend ist letztinstanzlich frei überprüfbar, ob die vorinstanzliche Beweiswürdigung diese beweisrechtlichen Vorgaben beachtet (Urteil 8C_437/2012 vom 5. September 2012 E. 5.1). 4. 4.1 Grundlage des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 waren das Gutachten des Spital U._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Dezember 2001 - mit der Diagnose eines cervicovertebralen Syndroms mit intermittierender spondylogener Ausstrahlung bei degenerativen Veränderungen, Fehlform thorakal und Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) am 28. Februar/1. März 1998 - sowie dessen Berichte vom 30. Oktober und 11. November 2002. Demnach war die Versicherte in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. 4. 4.1 Grundlage des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 waren das Gutachten des Spital U._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Dezember 2001 - mit der Diagnose eines cervicovertebralen Syndroms mit intermittierender spondylogener Ausstrahlung bei degenerativen Veränderungen, Fehlform thorakal und Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) am 28. Februar/1. März 1998 - sowie dessen Berichte vom 30. Oktober und 11. November 2002. Demnach war die Versicherte in einer leichten, wechselbelastenden Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig. 4.2 4.2.1 Bei der Rentaufhebungsverfügung vom 30. März 2011 stützten sich IV-Stelle und Vorinstanz auf das rheumatologische Gutachten der Frau Dr. med. und Dr. sc. nat. ETH S._ vom 27. April 2010, die eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durch das Arbeitsmedizin Zentrum I._ veranlasste. Die Gutachterin stellte keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Ohne Auswirkung auf diese diagnostizierte sie: Nikotinabusus, Fibromyalgie-Syndrom, Status nach HWS-Distorsionstrauma im März 1998 und leichte, vorwiegend sensible symmetrische Polyneuropathie. Aus rheumatologischer Sicht sei die Versicherte gar nie langandauernd arbeitsunfähig gewesen. Sie könne die angestammte Tätigkeit und sämtliche Tätigkeiten, die Frauen ihres Alters üblicherweise machen könnten, zu 100 % ausüben. In der letzten rheumatologischen Beurteilung habe das Spital U._ eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit attestiert. Seither seien die Richtlinien bei der Einschätzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit durch die Stelle W._ richtungsweisend definiert und 2007 publiziert worden. Unter Berücksichtigung der aktuell gültigen Richtlinien sei die Versicherte aus rheumatologischer Sicht nie langandauernd arbeitsunfähig gewesen. 4.2.2 Nach dem Gesagten begründete die Gutachterin die 100%ige Arbeitsfähigkeit der Versicherten mit den geänderten Richtlinien der Stelle W._. Dies bildet indessen keinen Grund, auf den Einspracheentscheid vom 3. September 2003 zurückzukommen, weil es sich dabei nicht um neue oder geänderte Tatsachen hinsichtlich des Gesundheitszustandes bzw. der Arbeitsfähigkeit handelt. Vielmehr liegt eine lediglich andere und damit revisionsrechtlich nicht relevante Neubeurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts vor (siehe E. 3 hievor). 4.2.3 Die Rechtsprechung, wonach Fibromyalgien (BGE 132 V 65) und Schleuder- bzw. Distorsionstraumen der HWS (BGE 136 V 279) grundsätzlich nicht invalidisierend sind, bildet keinen Grund für die Herabsetzung oder Aufhebung einer rechtskräftig zugesprochenen laufenden Rente unter dem Titel der Anpassung an geänderte Rechtsgrundlagen (SVR 2009 IV Nr. 57 S. 177 E. 3.1 [9C_149/2009]; Urteil 8C_256/2011 vom 21. Juni 2011 E. 7.3). 4.2.4 Anhaltspunkte für eine Veränderung der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes, bestehen nicht (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f.). Demnach erfolgte die Rentenaufhebung nach Art. 17 Abs. 1 ATSG zu Unrecht. 5. Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) des Einspracheentscheides vom 3. September 2003 liegen nicht vor (SVR 2012 IV Nr. 36 S. 140 E. 4.1 f. [9C_896/2011]). Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 ATSG kann nicht gesagt werden, er sei nach damaliger Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig gewesen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369; SVR 2010 IV Nr. 5 S. 10 E. 2 [8C_1012/2008]). Es kann auch nicht von einer damals klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ausgegangen werden (Urteil 8C_492/2011 vom 19. Oktober 2011 E. 5.1). 6. Die unterliegende IV-Stelle trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2012 und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 30. März 2011 werden aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen. 4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. Oktober 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Jancar

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_417/2020 Arrêt du 25 mai 2020 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Président. Greffier : M. Graa. Participants à la procédure A._, recourant, contre Ministère public central du canton de Vaud, intimé. Objet Violation simple des règles de route; violation des devoirs en cas d'accident; irrecevabilité du recours, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 17 décembre 2019 (n° 434 PE18.021316-//DAC). Considérant en fait et en droit : 1. Par jugement du 10 septembre 2019, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a condamné A._, pour violation simple des règles de route et violation des devoirs en cas d'accident, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 50 fr. le jour, avec sursis durant deux ans, ainsi qu'à une amende de 300 francs. Par jugement du 17 décembre 2019, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'appel formé par le prénommé contre ce jugement et a confirmé celui-ci. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 17 décembre 2019, en concluant, avec suite de frais, à son acquittement. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire. 2. 2.1. Conformément à l'art. 42 al. 1 LTF, le mémoire de recours doit être motivé et contenir des conclusions. Celles-ci doivent exprimer sur quels points la décision entreprise doit être modifiée et comment. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (art. 42 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, pour répondre à cette exigence, la partie recourante est tenue de discuter au moins sommairement les considérants de l'arrêt entrepris (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 88 ss et 115 consid. 2 p. 116 s.; 134 II 244 consid. 2.1 p. 245 s.); en particulier, la motivation doit être topique, c'est-à-dire se rapporter à la question juridique tranchée par l'autorité cantonale (ATF 123 V 335; arrêt 6B_970/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4). Par ailleurs, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits. Il n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156 et les références citées). 2.2. En l'espèce, le recourant se borne à contester, de manière purement appellatoire et, partant, irrecevable, l'état de fait de la cour cantonale, sans démontrer en quoi celui-ci serait arbitraire. Pour le reste, l'intéressé ne formule aucun grief topique permettant de saisir en quoi l'autorité précédente aurait pu violer le droit. Faute de satisfaire aux conditions de recevabilité d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cf. art. 42 al. 2; 106 al. 2 LTF), le recours doit être déclaré irrecevable en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. 3. Le recours doit être déclaré irrecevable. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), fixés en tenant compte de sa situation. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 25 mai 2020 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Graa

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_387/2011 Sentenza del 13 settembre 2011 I Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Fonjallaz, Presidente, Raselli, Eusebio, Cancelliere Gadoni. Partecipanti al procedimento 1.A.A._ e B.A._, patrocinati dall'avv. Paola Masoni, ricorrenti, contro 1. X._, patrocinato dall'avv. dott. Elio Brunetti, 2. Ministero pubblico del Cantone Ticino, Palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano, opponenti. Oggetto procedimento penale; decreto di non luogo a procedere, ricorso in materia penale e ricorso sussidiario in materia costituzionale contro la sentenza emanata il 20 giugno 2011 dalla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. In seguito a una segnalazione del Consiglio di Stato del Cantone Ticino del 13 gennaio 2006, il Procuratore generale ha aperto un procedimento penale, dapprima contro ignoti e in seguito contro X._, allora direttore della Divisione delle contribuzioni, per il titolo di violazione del segreto d'ufficio in relazione alla divulgazione ai media di documentazione concernente le procedure fiscali di A.A._ e B.A._. Dopo avere visionato gli atti del procedimento penale, questi ultimi hanno denunciato X._ anche per i titoli di diffamazione, calunnia, soppressione di documenti, denuncia mendace, sviamento della giustizia, abuso di autorità, infedeltà nella gestione pubblica e falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari. B. Assunte le informazioni preliminari e rilevata l'assenza di seri indizi di colpevolezza a carico del denunciato, il Procuratore generale ha decretato il non luogo a procedere con decisione del 15 luglio 2010. C. Contro il decreto di non luogo a procedere A.A._ e B.A._ hanno presentato il 23 luglio 2010 un'istanza di promozione dell'accusa alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP), che l'ha respinta, in quanto ricevibile, con sentenza del 20 giugno 2011. Riguardo all'ipotesi di violazione del segreto d'ufficio, la CRP ha negato sia l'esistenza di seri indizi di colpevolezza a carico del denunciato sia la necessità di ordinare la completazione delle informazioni preliminari per un chiarimento sulla decisione da prendere. Riguardo agli ulteriori reati ipotizzati, la CRP ha ritenuto l'istanza di promozione dell'accusa irricevibile e comunque infondata nel merito. D. A.A._ e B.A._ impugnano questo giudizio con un ricorso in materia penale e un ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale, chiedendo di annullarlo e di procedere in particolare contro il denunciato per i titoli di violazione del segreto d'ufficio, abuso di autorità, sviamento della giustizia, denuncia mendace e soppressione di documenti. I ricorrenti fanno valere la violazione degli art. 254, 303, 304, 312, 320 CP, dell'art. 110 cpv. 1 LIFD, nonché dell'art. 183 cpv. 1 della legge tributaria ticinese, del 21 giugno 1994 (LT), in relazione con l'art. 319 cpv. 1 CPP. Con riferimento al ricorso sussidiario in materia costituzionale, i ricorrenti lamentano inoltre la violazione degli art. 6 e 8 CEDU, degli art. 9, 22, e 29 Cost., nonché dell'art. 8 cpv. 2 lett. d Cost./TI. Non sono state chieste osservazioni sul gravame, ma è stato richiamato l'incarto della Corte cantonale. Diritto: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (DTF 136 II 101 consid. 1). 1.2 La decisione impugnata conferma il decreto di non luogo a procedere e pone quindi fine al procedimento penale. Si tratta pertanto di una decisione finale pronunciata in materia penale dall'autorità cantonale di ultima istanza, contro la quale è ammissibile il ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e 90 LTF). Non vi è quindi spazio per il ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF), che deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile. 1.2 La decisione impugnata conferma il decreto di non luogo a procedere e pone quindi fine al procedimento penale. Si tratta pertanto di una decisione finale pronunciata in materia penale dall'autorità cantonale di ultima istanza, contro la quale è ammissibile il ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e 90 LTF). Non vi è quindi spazio per il ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF), che deve di conseguenza essere dichiarato inammissibile. 1.3 1.3.1 Nella fattispecie, la decisione impugnata è stata emanata il 20 giugno 2011. La legittimazione a ricorrere dei denuncianti dev'essere esaminata sotto il profilo dell'art. 81 LTF, sulla base del suo tenore in vigore al 1° gennaio 2011 (art. 132 cpv. 1 LTF; sentenza 1B_119/2011 del 20 aprile 2011 consid. 1.2). Secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, l'accusatore privato che ha partecipato alla procedura dinanzi all'istanza precedente è abilitato ad adire il Tribunale federale, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili. Quando l'accusatore privato non ha addotto le sue conclusioni civili nel procedimento penale, gli incombe il compito di spiegare quali pretese intenda fare valere e in quale misura la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sul loro giudizio. Ciò in particolare laddove l'influenza sulla decisione relativa alle pretese civili non sia facilmente deducibile dagli atti tenendo conto della natura del reato perseguito (DTF 127 IV 185 consid. 1a; sentenze 1B_236/2011 del 15 luglio 2011 consid. 1.3.1 e 1B_123/2011 dell'11 luglio 2011 consid. 2.4 e rispettivi rinvii). Indipendentemente dalla carenza di legittimazione nel merito, l'interessato può tuttavia censurare la violazione di garanzie procedurali che il diritto cantonale o gli art. 29 seg. Cost. e 6 CEDU gli conferiscono quale parte, nella misura in cui tale inosservanza equivalga a un diniego di giustizia formale (DTF 136 IV 29 consid. 1.7.2 e 1.9; 131 I 455 consid. 1.2.1). In questo caso, l'interesse giuridicamente protetto all'annullamento della decisione impugnata, richiesto dall'art. 81 cpv. 1 lett. b LTF, non si fonda su aspetti di merito, bensì sul diritto di partecipare alla procedura (cfr. sentenza 1B_250/2011 del 14 luglio 2011 consid. 1.2). 1.3.2 Nella fattispecie, i ricorrenti si limitano ad addurre genericamente che "la decisione impugnata può oggettivamente influire sul giudizio sulle loro pretese civili specie verso chi rivolgerle". Non spiegano tuttavia quali pretese civili intendano fare valere e per quali ragioni la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sulle stesse. Adducendo unicamente di avere subito una violenta campagna stampa in seguito alla divulgazione agli organi di informazione di documentazione concernente le loro procedure fiscali, i ricorrenti non si esprimono sulla natura delle pretese civili che potrebbero formulare, segnatamente su eventuali risarcimenti o riparazioni del torto morale, che non risultano nemmeno immediatamente deducibili dagli atti. È comunque escluso che in concreto entrino in considerazione eventuali pretese civili ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF. Secondo la giurisprudenza, la persona danneggiata che dispone esclusivamente di una pretesa di diritto pubblico nei confronti del Cantone e non può fare valere pretese di diritto civile contro il funzionario o l'agente pubblico asseritamente manchevole, difetta infatti della legittimazione a ricorrere in questa sede (sentenza 1B_250/2011 citata, consid. 1.1; 131 I 455 consid. 1.2.4 e rinvii). Nel Cantone Ticino, la legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici, del 24 ottobre 1988 (LResp/TI), applicabile ai funzionari cantonali (art. 1 cpv. 1 lett. a LResp/TI), regola la responsabilità degli enti pubblici per il danno cagionato a terzi con atti od omissioni commessi dai loro agenti (art. 3 lett. a LResp/TI). Di principio, l'ente pubblico risponde del danno cagionato illecitamente a terzi da un agente pubblico nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa dell'agente (art. 4 cpv. 1 LResp/TI); il danneggiato non ha invece alcuna azione contro l'agente pubblico (art. 4 cpv. 3 LResp/TI). Nella fattispecie, i ricorrenti rimproverano in sostanza a funzionari dell'amministrazione cantonale, segnatamente al direttore della Divisione delle contribuzioni, di avere commesso abusi nell'esercizio delle loro funzioni. Eventuali pretese di risarcimento del danno, anche per quanto concerne una possibile lesione della personalità (cfr. art. 11 LResp/TI), sono quindi regolate dal diritto pubblico cantonale, che esclude come visto un'azione diretta del danneggiato nei confronti dell'agente pubblico. In tali circostanze, difetta quindi ai ricorrenti la legittimazione a ricorrere nel merito in applicazione dell'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF. 1.3.3 Essi non fanno poi valere, con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 LTF e 106 cpv. 2 LTF, una violazione delle loro garanzie procedurali, suscettibile di costituire un diniego di giustizia formale (cfr., sulle esigenze di motivazione, DTF 136 I 49 consid. 1.4.1; 134 I 83 consid. 3.2; 134 II 244 consid. 2.1 e 2.2; 133 IV 286 consid. 1.4). Non spiegano in particolare per quali ragioni i giudici cantonali avrebbero accertato in modo arbitrario l'assenza dei presupposti formali, applicando in modo manifestamente insostenibile l'art. 186 CPP/TI e rifiutandosi quindi a torto di entrare nel merito dell'istanza di promozione dell'accusa riguardo ai reati di diffamazione, calunnia, soppressione di documenti, denuncia mendace, sviamento della giustizia, abuso di autorità, infedeltà nella gestione pubblica e falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari. Anche laddove fanno valere una violazione del diritto di essere sentiti, per il fatto che non sarebbero state assunte determinate prove, i ricorrenti non si riferiscono alla procedura dell'istanza di promozione dell'accusa dinanzi alla CRP e non si esprimono in particolare sull'eventuale adempimento delle condizioni sviluppate dalla giurisprudenza in applicazione dell'art. 186 CPP/TI. Si richiamano piuttosto alla fase dell'inchiesta da parte del Procuratore generale, i cui provvedimenti e le cui omissioni erano di principio soggetti al reclamo davanti al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (cfr. art. 280 CPP/TI). 2. Ne segue che i ricorsi devono essere dichiarati inammissibili. Le spese seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dei ricorrenti (art. 66 cpv. 1 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso in materia penale e il ricorso sussidiario in materia costituzionale sono inammissibili. 2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 13 settembre 2011 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Fonjallaz Il Cancelliere: Gadoni

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 263/04 Urteil vom 30. März 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien L._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger, Freie Strasse 82, 4051 Basel, gegen 1. Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Hochstrasse 37, 4053 Basel, 2. Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, 4053 Basel, Beschwerdegegnerinnen Vorinstanz Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, Basel (Entscheid vom 28. September 2004) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 18. Juni 2001 verneinte die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt den Anspruch des L._ (geb. 1961) auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. Oktober 2000, da er bis 23. März 2001 als arbeitgeberähnliche Person keine solchen Leistungen beziehen könne. Ab 23. März 2001 sei er zwar nach der Löschung seines Eintrags im Handelsregister theoretisch vermittlungsfähig, auf Grund eines Arztzeugnisses jedoch ab 16. März 2001 zu 100% arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 10. Juli 2001 verneinte sodann die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch auf die selbe Leistung ab 26. Juni 2001, da die gesetzliche Mindestbeitragszeit von sechs Monaten im massgebenden Zeitraum nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sei. Die dagegen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 28. September 2004 ab. Da kein Lohnfluss belegt sei, bestehe ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. L._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 23. März 2001 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Verbeiständung. Die Kantonale Amtsstelle und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift über die mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung als einer Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 13 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) und die Rechtsprechung zum Nachweis des Lohnflusses namentlich bei arbeitgeberähnlichen Personen (ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; Urteil L. vom 28. Juli 2004, C 250/03; vgl. BGE 131 V 447 Erw. 1.2) richtig dargelegt. Sodann trifft zu, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) nicht anwendbar sind. Darauf wird verwiesen. 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Vorschrift über die mindestens sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung als einer Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 13 Abs. 1 erster Satz AVIG in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) und die Rechtsprechung zum Nachweis des Lohnflusses namentlich bei arbeitgeberähnlichen Personen (ARV 2002 S. 116 [Urteil J. vom 5. Juni 2001, C 316/99]; Urteil L. vom 28. Juli 2004, C 250/03; vgl. BGE 131 V 447 Erw. 1.2) richtig dargelegt. Sodann trifft zu, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) nicht anwendbar sind. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer in rechtsgenüglicher Weise einen Lohnfluss für mindestens sechs Monate nachzuweisen vermag. 2.1 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 131 V 447 Erw. 1.2, 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine, je mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 Erw. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen). 2.2 Die Vorinstanz hat die Akten eingehend gewürdigt und zutreffend festgehalten, weshalb der Lohnfluss nicht rechtsgenüglich im Sinne der Rechtsprechung belegt ist. Darauf kann verwiesen werden. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, ist nicht stichhaltig. Im Schreiben vom 12. Januar 2001 bestätigt der damalige Treuhänder des Beschwerdeführers, dass der Nachweis des Kapitalflusses an Hand von Bankbelegen nicht zu bewerkstelligen sein dürfte. Da die Einnahmen der Arbeitgeberfirma, der C._ GmbH (später: T._), unregelmässig geflossen seien, sei an eine regelmässige Lohnzahlung nicht zu denken gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich jeweils um die Eintreibung der ausstehenden Guthaben bemüht. Mit dem dabei erhaltenen Geld habe er die dringendsten Rechnungen der Gesellschaft bezahlt und die als Lohn gedachten Bezüge einfach bar behalten. In der Anhörung vom 28. September 2004 vor dem kantonalen Gericht wiederholte der Treuhänder seine Angaben und ergänzte, der Jahreslohn von glaublich Fr. 90'000.- beruhe auf einer Absprache. Die Aussagen des Zeugen vermögen daher keinen Lohnfluss zu belegen, sondern bestätigen vielmehr, dass der vom Versicherten einbehaltene Lohn betragsmässig nicht eindeutig bestimmbar ist. Die Bezüge des Beschwerdeführers von seinem Konto bei der Crédit Suisse wurden unbestrittenermassen nicht nur für den Lohn, sondern auch für Firmenrechnungen verwendet, wobei nicht feststellbar ist, wie viel von dem jeweils abgehobenen Geld schlussendlich beim Versicherten verblieb. Die in den Akten vorhandenen Unterlagen sind als Beweis für den Lohnfluss untauglich. Die Lohnangaben im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, laut welchen monatlich gleich hohe, regelmässige Zahlungen erfolgt sein sollen, sind angesichts der Aussagen des Treuhänders nicht glaubwürdig. Der vom Versicherten selbst unterzeichnete Lohnausweis für das Jahr 1999 ist lediglich eine Parteibehauptung, was auch für die Zahlen in der Steuererklärung und im individuellen Konto gilt. Die von der Rechtsprechung verlangten Lohnquittungen, Bank- oder Postbelege oder Nachweise über eine Auszahlung auf ein Lohnkonto fehlen. Damit ist unabhängig davon, welche Zeitspanne als massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit festgelegt wird, kein summenmässig rechtsgenüglich belegter Lohnfluss nachgewiesen. 2.3 Fehlt es somit an einer Beitragszeit von mindestens sechs Monaten, kann ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und damit auch nicht auf Krankentaggelder im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG entstehen. 2.3 Fehlt es somit an einer Beitragszeit von mindestens sechs Monaten, kann ohnehin kein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder und damit auch nicht auf Krankentaggelder im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG entstehen. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (dazu BGE 125 V 202 Erw. 4a) erfüllt sind. Der Beschwerdeführer wird aber auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, falls er dereinst dazu im Stande sein sollte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Alex Hediger, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (inkl. MWSt) ausgerichtet. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Dr. Alex Hediger, Basel, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1500.- (inkl. MWSt) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_876/2013 Arrêt du 15 octobre 2014 Ire Cour de droit social Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Ursprung et Frésard. Greffière : Mme Fretz Perrin. Participants à la procédure A._, recourante, contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, Fluhmattstrasse 1, 6004 Lucerne, intimée. Objet Assurance-accidents (suite d'un accident; indemnité journalière; incapacité de travail), recours contre le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 8 novembre 2013. Faits : A. A._, née en 1966, travaillait en qualité d'employée de commerce au service de B._ SA depuis le 1 er octobre 2008. A ce titre, elle était assurée contre le risque d'accidents par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 22 janvier 2009, elle a trébuché sur un tapis à son domicile, entraînant une chute sur le côté gauche. Une incapacité de travail de 100 % a été attestée dès le 22 janvier 2009 en raison d'une hernie discale L5-S1 avec compression de la racine L5. Le 29 janvier 2009, l'assurée a subi en urgence une fenestration L5-S1 à gauche avec résection d'un séquestre discal à l'Hôpital C._. Elle a été réopérée le 15 février 2009 pour une stabilisation L5-S1 avec instrumentalisation dorsale. La CNA a pris en charge le cas. Le 3 juin 2010, A._ a déposé auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'OAI) une demande de prestations tendant à l'octroi d'une rente d'invalidité. Par décision du 30 juin 2011, l'OAI a rejeté la demande. Le 6 juillet 2012, A._ a déposé une nouvelle demande de prestations AI pour adultes. Dans un rapport du 27 juillet 2012, le docteur D._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin d'arrondissement de la CNA, a retenu que l'assurée pouvait reprendre dès le 31 juillet 2012 une activité à plein temps à la condition qu'elle soit réalisée à sa guise en position assise ou debout et lui permettant d'avoir une pause de cinq minutes toutes les heures afin d'effectuer quelques déplacements pour se " dérouiller " le dos. A cet égard, le docteur D._ a précisé que la pause de cinq minutes recommandée correspondait à un changement de position courant et normal dans une activité d'employée de commerce et non pas à une diminution de rendement. Se fondant sur cette appréciation, la CNA a, par décision du 1 er octobre 2012, confirmée sur opposition le 10 janvier 2013, supprimé le versement des indemnités journalières à compter du 1 er août 2012. B. A._ a recouru contre la décision sur opposition devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel. Elle a produit un rapport d'expertise multidisciplinaire établi le 2 avril 2013 par la Clinique E._, lequel conclut à une limitation de la capacité de travail de 50 % en raison d'un trouble mixte de la personnalité. Elle a également versé au dossier un avis médical du 18 avril 2013 du docteur F._, médecin auprès du service médical régional de l'AI (SMR). Par arrêt du 8 novembre 2013, la juridiction cantonale a rejeté le recours. C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant au versement des prestations de l'assurance-accidents, à tout le moins jusqu'à ce qu'elle ait retrouvé une activité lucrative. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision sur le droit aux prestations. La CNA conclut au rejet du recours tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) ne s'est pas déterminé. Considérant en droit : 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de la part de l'intimée au-delà du 31 juillet 2012. 2. Les premiers juges ont fait leurs les appréciations du docteur D._ et des médecins de la Clinique E._; ils ont ainsi retenu que l'incapacité de travail de 50 % présentée par l'assurée était consécutive aux seuls troubles psychiques, lesquels n'étaient pas en lien de causalité naturelle avec l'accident du 22 janvier 2009. D'un point de vue somatique, l'intéressée était à même de faire valoir une pleine capacité de travail dans son activité d'employée de commerce en respectant certaines limitations, de sorte qu'elle ne présentait plus aucune perte de gain. 3. La recourante reproche tout d'abord à la juridiction cantonale d'avoir retenu que son incapacité de travail était due à des problèmes psychologiques sans lien de causalité avec l'accident alors que selon elle, ce sont les conséquences de l'intervention chirurgicale subie dans les suites de l'accident du 22 janvier 2009 (" failed back surgery syndrom ") qui seraient à l'origine de son incapacité de travail. Quoi qu'en dise la recourante, les experts de la Clinique E._ ont retenu le diagnostic de " failed back surgery syndrom ", lequel engendrait des limitations fonctionnelles dans des activités nécessitant le port de charges supérieures à 10 kilos, le maintien du rachis en flexion antérieure ou en position statique pendant plus d'une heure mais non pas dans une activité de type administratif comme celle exercée par la recourante avant son accident. Ils en ont conclu que les limitations étaient essentiellement de nature psychique et découlaient d'un trouble mixte de la personnalité, à traits émotionnellement labiles et dépendants, lequel limitait la capacité de travail à hauteur de 50 %. Dès lors que l'avis de ces experts est partagé tant par le docteur D._ que par le docteur F._, lequel retient que les limitations physiques n'ont pas entraîné d'incapacité de travail durable dans l'activité habituelle d'employée de commerce, hormis pour les périodes du 22 janvier au 30 septembre 2009 puis à nouveau du 16 mars au 31 octobre 2010, il n'y a pas lieu de s'écarter de leurs conclusions, au demeurant bien étayées. Il résulte de ce qui précède que la recourante est à même, en dépit de son atteinte à la santé, de reprendre une activité de type employée de commerce à plein temps pour autant qu'elle puisse alterner les positions assise et debout et faire une pause de cinq minutes toutes les heures afin de se " dérouiller " le dos, comme l'a précisé le docteur D._. 4. La recourante soutient en outre qu'un laps de temps plus long, pendant lequel elle aurait encore dû bénéficier des indemnités journalières, aurait dû lui être imparti pour lui permettre de retrouver un emploi. Or, l'intimée a supprimé les indemnités journalières dès le 1 er août 2012 en se fondant sur l'appréciation du docteur D._ établie le 27 juillet 2012. L'indemnité journalière vise à couvrir le risque de la perte de salaire due à une incapacité de travail. Dès le moment où l'assuré est reconnu médicalement apte à reprendre son activité habituelle, il n'a plus droit aux prestations en espèces de l'assurance-accidents. Même si ses rapports de travail ont été résiliés après l'accident, l'assureur-accidents n'est pas tenu de lui verser des indemnités journalières pendant la période de recherche d'un emploi s'il a conservé une capacité de travail médicalement exigible. Le risque de la perte de salaire durant cette période n'incombe pas à l'assureur-accidents mais relève de l'assurance-chômage (cf. RAMA 1989 n° K 812 p. 255 consid. 2b, applicable par analogie dans l'assurance-accidents). Le droit au maintien de l'indemnité journalière pendant la recherche d'un emploi n'est admis que dans l'hypothèse où l'activité habituelle n'est médicalement plus exigible et qu'un changement de profession s'impose sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage. Dans ce cas, l'assureur-accidents doit impartir à l'assuré un délai convenable pendant lequel l'indemnité journalière continue de lui être versée afin de lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé (SJ 2000 II p. 440 consid. 2b; ATF 114 V 281 consid. 5b p. 289; arrêt 8C_251/2012 du 27 août 2012 consid. 2). La recourante ne se trouvant cependant pas dans une telle situation - elle a été reconnue médicalement apte à reprendre sa profession habituelle dès le 1 er août 2012 -, elle ne saurait prétendre au maintien du paiement de l'indemnité journalière au-delà du 31 juillet 2012. Son recours est par conséquent mal fondé. 5. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral de la santé publique. Lucerne, le 15 octobre 2014 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Leuzinger La Greffière : Fretz Perrin

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«AZA 0» 4C.437/1999 Ie C O U R C I V I L E **************************** 3 mars 2000 Composition de la Cour: M. Walter, président, M. Leu, M. Corboz, Mme Klett et Mme Rottenberg Liatowitsch, juges. Greffier: M. Carruzzo. _ Dans la cause civile pendante entre X._ S.A., défenderesse et recourante, représentée par Me Benoît Carron, avocat à Genève, et Y._ S.A., demanderesse et intimée, représentée par Me Olivier Péclard, avocat à Genève; (distinction entre commissionnaire-expéditeur et dépositaire; responsabilité du dépositaire) Vu les pièces du dossier d'où ressortent les f a i t s suivants: A.- W._ S.A. (ci-après: W._), devenue par la suite Y._ S.A., pratique le commerce des bijoux. Son fournisseur est la maison V._. Celle-ci livrait les bijoux commandés par W._ à X._ S.A. (ci-après: X._), qui était chargée par W._ de les conserver au port franc de Genève, jusqu'au moment où W._ lui donnait pour instruction de les expédier à des destinataires finaux, clients de W._. Pour être en mesure de répondre dans les plus brefs délais à des commandes, W._ disposait toujours d'un stock dans l'entrepôt de X._ à Genève. La durée de stockage variait de quelques jours à plusieurs mois. Lorsque X._ a commencé à recevoir des bijoux susceptibles de rester un certain temps dans ses locaux, elle a discuté avec W._ de la manière dont ils seraient conservés. W._ était d'accord qu'ils soient entreposés au port franc dans un lieu sûr, mais elle n'a pas donné d'instructions particulières à ce propos. Les parties n'ont pas prévu de rémunération pour les frais d'entreposage, notamment en raison du fait que W._ chargeait X._ de l'expédition de toutes ses marchandises. Ainsi, X._ n'a jamais facturé l'entreposage des bijoux, quelle que fût sa durée. Elle adressait régulièrement à W._ une liste détaillée du stock, tenue à jour. Les 12 avril, 14 juin et 5 juillet 1996, X._ a reçu dans ses locaux au port franc six paquets scellés contenant des bijoux, envoyés par V._ à l'intention de W._. Le 17 juillet 1996, un employé de X._ s'est rendu dans le dépôt et a constaté la disparition des paquets, ainsi que d'autres bijoux en stock. S'agissant des conditions dans lesquelles les bijoux étaient entreposés, il a été constaté qu'ils étaient rangés dans une armoire en bois non fermée et sur une étagère, dans un local en sous-sol auquel on pouvait accéder au moyen de deux clés, qui étaient conservées dans une boîte non fermée se trouvant dans un bureau administratif de X._. Tous les employés de X._ avaient accès à ces deux clés. Un client de X._ a même pu rester seul pendant environ deux heures dans le local du sous-sol, où il entreposait un stock de chaussures. A l'issue de l'enquête pénale, le Ministère public a constaté qu'il y avait un "invraisemblable va-et-vient dans ce sous-sol, où l'on semble entrer comme dans un moulin". A la suite de cette affaire, X._ a adopté des directives internes prévoyant que tout objet de valeur devait être conservé dans un coffre-fort chez Swissair; elle a instruit ses collaborateurs de toujours rester dans le local d'entrepôt lorsqu'une personne n'appartenant pas à la société s'y trouvait; par ailleurs, le directeur a été licencié. B.- Par demande déposée devant les tribunaux genevois le 5 décembre 1996, W._ a réclamé à X._ la réparation de son préjudice. Par jugement du 15 février 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X._ à payer à Y._ S.A. la somme de 1 404 752 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. Saisie d'un appel de X._, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 8 octobre 1999, a rectifié l'arrêt entrepris sur la question de la quotité du dommage et a condamné X._ à verser à Y._ S.A. la somme de 1 401 106 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. C.- X._ interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Invoquant diverses violations du droit fédéral, elle conclut à la réforme de l'arrêt entrepris, en ce sens que sa condamnation devrait être limitée à 40 342 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er août 1996. L'intimée conclut au rejet du recours. C o n s i d é r a n t e n d r o i t : 1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ). b) Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ). Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa p. 357, 117 II 256 consid. 2a, 115 II 484 consid. 2a p. 485 s.). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Dans la mesure où la recourante présente, sans se prévaloir de l'une des exceptions rappelées ci-dessus, un état de fait qui diffère de celui contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 124 III 382 consid. 2b). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, mais il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ) ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 123 III 246 consid. 2, 122 III 150 consid. 3 p. 156, 116 II 209 consid. 2b/cc). 2.- a) La recourante soutient qu'elle conservait les bijoux en qualité de commissionnaire-expéditeur et qu'il faudrait appliquer les conditions générales de l'Association Suisse des Maisons d'Expédition. Le contrat de commission-expédition est le contrat par lequel le commissionnaire-expéditeur s'engage contre rémunération à expédier ou réexpédier des marchandises à un tiers en son propre nom, mais pour le compte du commettant (cf. art. 439 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 4430 et 4636; Guhl/Merz/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 537). Pour qu'un tel contrat soit conclu, il faut que les parties soient convenues de l'expédi- tion d'une marchandise; les conditions générales de la branche précisent d'ailleurs que le commettant doit indiquer l'adresse du destinataire et le lieu de la livraison (cf. J. Brunner, Erläuterungen zu den Allgemeinen Bedingungen des Schweizerischen Spediteur-Verbandes, Bâle 1972, p. 8). Le commissionnaire-expéditeur doit s'occuper de l'expédition et, en particulier, conclure, en son propre nom mais pour le compte du commettant, le contrat de transport avec le voiturier; il peut cependant choisir, sauf convention contraire, d'effectuer lui-même le transport (art. 436 al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 439 CO; Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 540; Staehelin, Commentaire bâlois, n. 17 ad art. 436 CO; Gautschi, Commentaire bernois, n. 7 ad art. 439 CO; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 337 s.). Un tel contrat comporte le devoir accessoire, pour le commissionnaire-expéditeur, de recevoir la chose qu'il doit expédier et de la conserver jusqu'au moment où il peut la remettre au transporteur, ou effectuer lui-même le transport (Guhl/Merz/Druey, op. cit., p. 537 s.; Honsell, op. cit., p. 338). Cette phase peut évidemment durer un certain temps (Gautschi, op. cit., n. 3a ad art. 439 CO). Le devoir de conserver la marchandise n'est une obligation accessoire du contrat de commission-expédition que si un tel contrat a été conclu, ce qui suppose que le commissionnaire-expéditeur ait été chargé d'expédier la marchandise en un lieu déterminé. Il doit alors conserver la chose pendant le temps qui lui est nécessaire avant de pouvoir achever sa mission, c'est-à-dire remettre la marchandise au transporteur (ou effectuer lui-même le transport). Les parties concluent cependant un contrat distinct si le commettant demande au commissionnaire-expéditeur de ne pas expédier la marchandise dès que possible, mais de la con- server pendant un certain temps dans un entrepôt (Jean-Pierre Tschudi, Die Verträge des Speditionsgeschäfts, thèse Zurich 1975, p. 115) ou s'il lui confie la marchandise sans lui donner aucune instruction permettant l'expédition (John Ochsé, Der Speditionsvertrag im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 80). Un tel contrat doit être qualifié de dépôt au sens des art. 472 ss CO (Ochsé, op. cit., p. 62 et 80; Tschudi, op. cit., p. 114 s.). En l'espèce, il résulte des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la recourante a pris possession des six paquets contenant les bijoux pour les conserver dans le stock, conformément à l'accord général passé entre les parties, sans avoir pour mission de les expédier à un destinataire déterminé. En acceptant de prendre cette marchandise en stock sans ordre d'expédition, la recourante a conclu un contrat de dépôt au sens de l'art. 472 al. 1 CO. La qualification de contrat d'entrepôt (art. 482 ss CO) doit être exclue, parce qu'il a été constaté qu'aucune rémunération n'était prévue pour cette prestation spécifique (cf. Tercier, op. cit., n. 4917). Il ne saurait être question d'une obligation accessoire d'un contrat de commission-expédition, puisqu'un tel contrat n'a pas été conclu au sujet des bijoux en cause. En effet, la recourante n'avait pas reçu pour mission de les expédier, mais seulement de les conserver en attendant un probable ordre d'expédition. Aussi longtemps que la recourante n'était pas chargée d'expédier la marchandise, il n'y avait pas de contrat de commission-expédition. Il ne ressort pas des constatations cantonales que la recourante ait reçu, avant le vol, l'ordre d'expédier ces bijoux, ce qui aurait supposé qu'on lui en indique la destination. b) La recourante fait valoir que l'intimée connaissait les destinataires des bijoux et que ceux-ci ne restaient dans son local que le temps nécessaire pour l'expédition. Il n'empêche que la cour cantonale n'a pas constaté que la recourante ait reçu l'ordre d'expédier cette marchandise, ce qui exclut la conclusion d'un contrat de commission-expédition. Les arguments invoqués sont donc dénués de fondement. Selon la cour cantonale, l'intimée s'était constitué un stock dans le local de la recourante et la marchandise pouvait y rester plusieurs mois; ce sont là des constatations de fait, qui ne peuvent être contestées dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ). Comme les parties n'ont conclu que des contrats de dépôt à la réception des bijoux en cause, il apparaît d'emblée douteux que l'on puisse appliquer à ces conventions des conditions générales qui supposent des contrats de commission-expédition; de toute manière, ces conditions ne sont pas applicables parce que la recourante, comme elle l'explique elle-même, ne se référait à ces conditions générales qu'après avoir reçu un ordre d'expédition; or, précisément, il n'y a pas eu d'ordre d'expédition pour les bijoux volés. Il ne ressort pas des constatations cantonales que les parties aient adopté des clauses spéciales régissant leur contrat de dépôt. Savoir si la faute de la recourante doit être qualifiée de grave est une question sans pertinence, dès lors que le dépositaire répond de toute faute (art. 99 al. 1 CO). c) Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Le dépôt peut être conclu expressément ou par actes concluants (ATF 108 II 449 consid. 3a p. 452). Le dépositaire a l'obligation de garder, de surveiller et de restituer la chose confiée (ATF 120 II 252 consid. 2d). L'obligation de restitution est essentielle; elle suppose que l'objet confié soit identifié (ATF 108 II 449 consid. 3a p. 452 s.). Le dé- positaire ne peut exiger une rémunération que si elle a été expressément stipulée, ou si, eu égard aux circonstances, il devait s'attendre à être rémunéré (art. 472 al. 2 CO). En l'espèce, il a été constaté que la recourante avait accepté, à titre gratuit, de conserver les bijoux pour l'intimée en attendant d'autres instructions. Le contrat conclu doit être qualifié de dépôt. La recourante n'a pas été en mesure de restituer les bijoux confiés. Elle répond de cette inexécution, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La recourante n'ignorait pas la valeur des bijoux confiés. Elle les a placés sur une étagère et dans une armoire non fermée, dans un local accessible au moyen de deux clés qui se trouvaient dans un bureau administratif où tous les employés pouvaient venir les prendre. Il a même été constaté qu'un client est resté pendant environ deux heures dans le local sans aucune surveillance. Le Ministère public a d'ailleurs relevé qu'il y avait un va-et-vient incroyable dans ce local. Les réactions de la recourante après le vol montrent qu'elle s'est bien rendu compte des imperfections de son dispositif. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que la recourante n'avait pas prouvé l'absence de faute dans la conservation des biens confiés. Ce manque de diligence était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un dommage du genre de celui qui s'est produit, à savoir un vol sans effraction. La recourante est donc tenue de réparer le dommage qui a été causé et dont la quotité (constatée par la cour cantonale) n'est plus contestée dans le recours en réforme. d) La recourante soutient que la réparation devrait être réduite en raison d'une faute concomitante (cf. art. 44 al. 1 CO). Il n'y a faute concomitante que si le comportement reproché au lésé est en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la survenance du dommage (cf. ATF 101 II 257 consid. 4 p. 265, 99 II 308 consid. 9b; Brehm, Commentaire bernois, n. 19 ad art. 44 CO; Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5e éd., n. 137 ad § 5). En l'espèce, le vol a été facilité par l'absence de mesures de sécurité adéquates. Dans ces circonstances, il pouvait survenir à tout moment. Dès lors qu'il y avait constamment un stock de bijoux, on ne voit pas en quoi il serait pertinent de déterminer si tel ou tel bijou aurait pu être expédié plus rapidement. De toute manière, la recourante reproche en définitive à l'intimée de ne pas avoir conclu avec elle que des contrats de commission-expédition, mais d'avoir également conclu des contrats de dépôt, en attendant le moment où elle serait en mesure de donner un ordre d'expédition. La recourante a cependant accepté de conserver les valeurs, comme le lui demandait l'intimée. Dès lors qu'elle a choisi de conclure les contrats de dépôt, elle ne saurait maintenant s'exonérer des obligations incombant au dépositaire en soutenant que sa partie adverse aurait été mieux inspirée de ne pas conclure avec elle. Une telle argumentation confine à la témérité. 3.- Les frais et dépens doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l : 1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué; 2. Met un émolument judiciaire de 13 000 fr. à la charge de la recourante; 3. Dit que la recourante versera à l'intimée une indemnité de 15 000 fr. à titre de dépens; 4. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice genevoise. _ Lausanne, le 3 mars 2000 ECH Au nom de la Ie Cour civile du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE: Le Président, Le Greffier,

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01ed8e64-257d-418a-8966-0ec6bd40f804

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_593/2017 Urteil vom 20. August 2018 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Kiss, Präsidentin, Bundesrichterinnen Klett, Hohl, Niquille, May Canellas, Gerichtsschreiber Luczak. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans M. Weltert, Beschwerdeführerin, gegen B._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Anfechtung einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung, Fristenstillstand bei der Ablehnung von Urteilsvorschlägen. Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 9. Oktober 2017 (ZVE.2017.45). Sachverhalt: A. Die Friedensrichterin des Friedensrichteramts Kreis I des Kantons Aargau bescheinigte mit Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 23. Juli 2017, dass im Verfahren zwischen B._ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) und A._ (Beklagte, Beschwerdeführerin) betreffend eine Forderung über Fr. 3'837.50 nebst Zins bezüglich des Urteilsvorschlags vom 23. Juni 2017 (im Wesentlichen: Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 3'475.-- nebst Zins sowie Beseitigung des Rechtsvorschlages in diesem Umfang) innert Frist keine Ablehnung eingereicht worden sei [Ziff. 1]. Der Urteilsvorschlag gelte als angenommen und habe die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 211 Abs. 1 ZPO) [Ziff. 2]. Im Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 war darauf hingewiesen worden, dieser gelte als angenommen, wenn ihn keine Partei innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehne. Diese Frist eidgenössischen Rechts stehe während der Gerichtsferien nicht still. Gegen diese Vollstreckbarkeitsbescheinigung erhob die Beklagte am 22. August 2017 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau und beantragte im Wesentlichen, der Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 sowie die Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 23. Juli 2017 seien aufzuheben bzw. es sei dem Urteilsvorschlag die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit abzusprechen. Das Friedensrichteramt sei anzuweisen, der Klägerin die Klagebewilligung auszustellen. Sie berief sich im Wesentlichen darauf, die Ablehnungsfrist habe sich zufolge Fristenstillstands verlängert. B. Mit Entscheid vom 9. Oktober 2017 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein. Das Obergericht erkannte, die Bescheinigung der Friedensrichterin, gegen den Urteilsvorschlag sei innert Frist keine Ablehnung eingereicht worden, sei weder ein Endentscheid noch ein Zwischenentscheid noch ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen, sodass die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. a ZPO ausgeschlossen sei. Auch sei es kein Entscheid, der nach dem Gesetz mit Beschwerde anfechtbar sei, weshalb auch die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO nicht gegeben sei. Rechtsverzögerung habe die Beklagte nicht behauptet und sei nicht zu sehen, sodass auch die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. c ZPO entfalle. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) werde aufgrund der Möglichkeit der klage- oder einredeweise Geltendmachung des Mangels kaum je vorliegen und sei von der Beklagten weder behauptet noch belegt worden. Beim Abschreibungsbeschluss nach Art. 241 Abs. 3 ZPO handle es sich sodann um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beende. Er bilde nach BGE 139 III 133 E. 1.2 kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO anfechtbar wäre. Analog verhalte es sich mit einem Urteilsvorschlag. Daher sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen wäre die Beschwerde abzuweisen gewesen. Im Unterschied zur Klagebewilligung beende der Urteilsvorschlag das Schlichtungsverfahren noch nicht. Erst nach unbenutztem Ablauf der Ablehnungsfrist ende das Schlichtungsverfahren. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie habe die 20-tägige Frist unter Annahme der Nicht-Geltung des Fristenstillstandes gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO eingehalten, sodass ihre Beschwerde unbegründet sei. C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und sie wiederholt die vor diesem gestellten Begehren. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2017 ab. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Beschwerdereplik eingereicht, in der sie zwar ausführt, auf Gegenbemerkungen zu verzichten, aber dennoch eine Richtigstellung in Bezug auf die Beschwerdeantwort anbringen will. Erwägungen: 1. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 5'000.-- kann die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreiten (Art. 210 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Urteilsvorschlag gilt als angenommen und hat die Wirkungeneines rechtskräftigen Entscheids, wenn ihn keine Partei innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung ablehnt. Die Ablehnung bedarf keiner Begründung (Art. 211 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO stehen gesetzliche und gerichtliche Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Dieser Fristenstillstand gilt aber nicht für das Schlichtungsverfahren (Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Parteien sind auf die Ausnahmen nach Absatz 2 hinzuweisen (Art. 145 Abs. 3 ZPO). Es ist unbestritten, dass keine rechtzeitige Ablehnung erfolgte, sofern kein Fristenstillstand zu beachten war. Die Beschwerdeführerin behauptet, ihr sei der Urteilsvorschlag am 3. Juli 2017 zugestellt worden und sie habe diesen mit Schreiben vom 2. August 2017 und damit (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) rechtzeitig abgelehnt. Umstritten ist einerseits, ob die Vollstreckbarkeitsbescheinigung ein gültiges Anfechtungsobjekt darstellt beziehungsweise ob die Frage der Rechtzeitigkeit der Ablehnung Gegenstand einer kantonalen Beschwerde sein kann. Andererseits ist umstritten, ob der Fristenstillstand zu beachten war. 2. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich nur gegeben, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerdeführerin erkennt selbst, dass diese Grenze nicht erreicht wird. Sie ist aber der Auffassung, mit den Fragen, ob die Beschwerde zulässig sei, wenn eine Partei geltend mache, der Urteilsvorschlag sei für rechtskräftig erklärt worden, obwohl sie ihn rechtzeitig abgelehnt habe, und ob Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO auf die Ablehnungsfrist für den Urteilsvorschlag gemäss Art. 211 ZPO anwendbar sei, stellten sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, welche das Bundesgericht bis anhin nicht beantwortet habe. Daher sei die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG zulässig. 2.1. Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) ist restriktiv auszulegen. Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4 mit Hinweisen). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 139 III 209 E. 1.2 S. 210; 135 III 1 E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2 S. 399 f.). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4309 Ziff. 4.1.3.1 zu Art. 70 E-BGG). 2.2. Die hier thematisierte Frage, ob eine Beschwerdemöglichkeit besteht, wenn die Einhaltung der Ablehnungsfristen umstritten ist, und was gegebenenfalls das Anfechtungsobjekt bildet, stellt sich immer, wenn eine Ablehnung von der zuständigen Behörde als verspätet angesehen wird. Die Frage des Fristenstillstandes kann in allen Fällen, in denen ein Urteilsvorschlag ergeht, relevant werden. Es besteht ein Interesse daran, dass derart grundsätzliche Fragen betreffend die Einhaltung der Fristen einheitlich beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_391/2012 vom 20. September 2012 E. 1, nicht publ. in: BGE 138 III 615). Zu prüfen bleibt, ob das Bundesgericht die Fragen nicht allenfalls schon beantwortet hat: 2.2.1. In BGE 140 III 310 hat das Bundesgericht zwar erkannt, die Partei, welche sich einem Urteilsvorschlag nicht unterziehen wolle, verfüge dagegen einzig über das Mittel der Ablehnung. Eine Beschwerde an das obere kantonale Gericht sei unzulässig. In Bezug auf die Frage, was zu geschehen habe, wenn eine Partei behaupte, die Behörde sei zu Unrecht davon ausgegangen, es sei keine fristgerechte Ablehnung erfolgt, verweist es darauf, dass gewisse Stimmen in der Literatur diesfalls eine Beschwerde nach Art. 319 ZPO für zulässig erachten. Die Frage musste in diesem Entscheid aber nicht abschliessend behandelt werden. 2.2.2. In BGE 138 III 615 hat sich das Bundesgericht bereits mit der Tragweite des Ausschlusses des Stillstandes der Fristen für das Schlichtungsverfahren auseinandergestzt. In diesem Entscheid wird aber einerseits auf die Art. 202 - Art. 207 ZPO des mit "Schlichtungsverfahren" überschriebenen 2. Kapitels des 1. Titels der besonderen Bestimmungen der ZPO verwiesen, da Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO den Fristenstillstand für "das Schlichtungsverfahren" ausschliesst. Andererseits hielt das Bundesgericht fest, die damals zu beurteilenden Fristen nach Art 209 Abs. 3 und 4 ZPO, die sich nicht im zweiten Kapitel befänden, begännen mit der Eröffnung der Klagebewilligung zu laufen, in einem Moment, in dem das Schlichtungsverfahren nicht mehr im Gang sei (BGE 138 III 615 E. 2.3 S. 618 ff.). Dies ist nach Ansicht der Vorinstanz im zu beurteilenden Fall anders. Da die Frist zur Ablehnung sich einerseits nicht im zweiten Kapitel befindet, andererseits aber der Ausgang des Schlichtungsverfahrens während der Frist noch offen ist, kann nicht gesagt werden, es gehe lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall. Somit ist die grundsätzliche Bedeutung der aufgeworfenen Fragen gegeben und insoweit auf die Beschwerde einzutreten. 3. Damit ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Recht verletzt hat, indem sie nicht auf die Beschwerde eingetreten ist. 3.1. Die Frage, was zu geschehen hat, wenn eine Partei behauptet, die zuständige Schlichtungsbehörde gehe zu Unrecht davon aus, der Urteilsvorschlag sei nicht rechtzeitig abgelehnt worden, und ob diesfalls die Beschwerde nach Art. 319 ZPO offensteht, wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet. 3.1.1. Ein Teil der Lehre ist der Auffassung, in derartigen Fällen müsse die Beschwerde nach Art. 319 ZPO offenstehen (STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 373 f. § 20 Rz. 40; ALEXANDER WYSS in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 211 ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: CPC code de procédure civile, François Bohnet und andere [Hrsg], 2011, N. 6 zu Art. 211 ZPO; vgl. auch die Hinweise in BGE 140 III 310 E. 1.3.1 S. 310 sowie bei CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, S. 360 Rz. 575 und Fn. 2503). 3.1.2. Nach anderer Ansicht hat die betroffene Partei beim ordentlichen Gericht Klage zu erheben und unter anderem Beweis zu führen, dass sie den Urteilsvorschlag abgelehnt habe. Dieser Nachweis ersetze die fälschlicherweise nicht ausgestellte Klagebewilligung (JÖRG HONEGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 211 ZPO; BRIGITTE RICKLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Alexander Brunner und andere [Hrsg], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 28 f. zu Art. 211 ZPO; vgl. auch BOHNET, a.a.O., N. 6 zu Art. 211 ZPO sowie die Hinweise bei SCHRANK, a.a.O., S. 360 f. Rz. 575 Fn. 2504). 3.1.3. Schliesslich wird auch die Auffassung vertreten, gegen fälschlicherweise rechtskräftig erklärte Urteilsvorschläge sei wie bei anderen Urteilssurrogaten nicht etwa Beschwerde zu erheben, sondern die Revision einzulegen, denn diese sei nicht nur in Bezug auf materielle, sondern auch auf prozessuale Mängel primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (SCHRANK, a.a.O., S. 361 Rz. 575 mit Hinweisen; vgl. auch: DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 211 ZPO, wonach gegen einen rechtskräftigen Urteilsvorschlag in der Sache nur die Revision zur Verfügung steht). 3.2. Das Gericht, das den zu vollstreckenden Entscheid getroffen hat, bescheinigt auf Verlangen die Vollstreckbarkeit (Art. 336 Abs. 2 ZPO). 3.2.1. Die Vollstreckbarkeitsbescheinigung ist grundsätzlich weder ein Entscheid noch eine prozessleitende Verfügung, sondern ein blosses Beweismittel. Als solches ist sie nicht anfechtbar und entfaltet gegenüber dem Vollstreckungsgericht keinerlei Bindungswirkung. Dieses bleibt vielmehr frei, die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit seinerseits zu prüfen (LORENZ DROESE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 25 zu Art. 336 ZPO mit Hinweisen; vgl. auch FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 17 zu Art. 336 ZPO; THOMAS ROHNER/FLORIAN MOHS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], a.a.O., N. 13 zu Art. 336 ZPO). 3.2.2. Die Vollstreckbarkeitsbescheinigung beschränkt sich im zu beurteilenden Fall aber nicht auf ihre Beweismittelfunktion. In ihr ist vielmehr sinngemäss die Feststellung enthalten, der Vergleichsvorschlag sei nicht fristgerecht abgelehnt worden und es werde definitiv keine Klagebewilligung ausgestellt. Dies ist als anfechtbare Verfügung anzusehen. Die Friedensrichterin ging davon aus, das Verfahren habe im Urteilsvorschlag seinen Abschluss gefunden, da keine rechtzeitige Ablehnung erfolgt sei, so dass keine Klagebewilligung nach Art. 211 Abs. 2 ZPO zuzustellen sei. Trifft dies nicht zu, hat der Urteilsvorschlag im Zeitpunkt der Rechtskraftbescheinigung die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides nach Art. 211 Abs. 1 ZPO nicht erlangt, und nur ein rechtskräftiger Urteilsvorschlag kann Gegenstand einer Revision bilden (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO; vgl. GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 211 ZPO). Vielmehr hat die Friedensrichterin unter dieser Annahme das Verfahren verfrüht beendet und zu Unrecht keine Klagebewilligung ausgestellt, was eine Rechtsverweigerung darstellt (Art. 319 lit. c ZPO). Dagegen ist unter Verwirkungsfolge fristgerecht (nach Art. 321 Abs. 2 ZPO binnen 10 Tagen) Beschwerde einzureichen (Art. 321 Abs. 4 ZPO kommt, da in der Vollstreckbarkeitsbescheinigung eine anfechtbare Verfügung enthalten ist, nicht zum Zug: BGE 138 III 705 E. 2.1 S. 706). Wenn keine fristgerechte Anfechtung erfolgt, erwächst der Urteilsvorschlag in Rechtskraft, selbst wenn er ursprünglich rechtzeitig abgelehnt worden sein sollte. 3.2.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz datiert die Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 23. Juli 2017. Nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin selbst wurde ihr die Vollstreckbarkeitsbescheinigung am 7. August 2017 zugestellt. Sie erhob am 22. August 2017 Beschwerde. Mit Blick auf den Stillstand der Fristen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) erweist sich die Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerin die (in ihren Augen zu Unrecht unterbliebene) Ausstellung der Klagebewilligung verlangt und sich damit entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sehr wohl auf Rechtsverweigerung beruft, unabhängig vom genauen Zeitpunkt, in dem die Vollstreckbarkeitsbescheinigung der Beschwerdeführerin zugestellt wurde, als rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin hat gegen eine prozessleitende Verfügung rechtzeitig eine Beschwerde erhoben, welche die Vorinstanz materiell hätte behandeln müssen. Da sie dies in ihrer Eventualbegründung bereits getan hat, würde eine Rückweisung zu einem unnötigen Leerlauf führen. Daher ist nachfolgend die vorinstanzliche Eventualbegründung zu prüfen. 4. Bezüglich der Frage, ob der Fristenstillstand (Art. 145 Abs. 1 ZPO) bei der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags zu beachten ist oder ob die Ausnahmeregelung von Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO greift, sind die Meinungen in der Lehre geteilt. Während sich ein Teil der Lehre für den Fristenstillstand ausspricht, da das Schlichtungsverfahren durch den Urteilsvorschlag seinen Abschluss finde (CIPRIANO ALVAREZ/JAMES T. PETER, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 211 ZPO; RICKLI, a.a.O., N. 11 zu Art. 211 ZPO), weisen andere Stimmen in der Lehre an sich zu Recht darauf hin, dass das Schlichtungsverfahren mit der Ablehnung noch nicht beendet und der Urteilsvorschlag Teil des Schlichtungsverfahrens ist (DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 211 ZPO; BOHNET, a.a.O., N. 4 zu Art. 211 ZPO; BASTIEN SANDOZ, La conciliation, in: Procédure civile suisse, François Bohnet [Hrsg], S. 57 ff. 86 f. Rz. 86; RICHARD PÜNTENER, Zivilprozessrecht für die Mietrechtspraxis, 2016, S. 227 Rz. 788; SCHRANK, a.a.O., S. 356 f. Rz. 568; vgl. auch HONEGGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 211 ZPO). 4.1. Im zitierten BGE 138 III 615 hat sich das Bundesgericht bezüglich Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO zur Tragweite des Ausschlusses des Fristenstillstandes für das Schlichtungsverfahren geäussert, und die Tragweite von Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO gestützt auf den Wortlaut grundsätzlich auf die Art. 202 - Art. 207 ZPO des 2. Kapitels beschränkt, das diesen Titel trägt (BGE 138 III 615 E. 2.3 S. 618 und 620). Zwar weist das Bundesgericht darauf hin, die Fristen nach Art. 209 ZPO begännen in einem Moment zu laufen, in dem das Schlichtungsverfahren nicht mehr im Gang sei (BGE 138 III 615 E. 2.3 S. 618), was für die Ablehnungsfrist so nicht zutrifft. Die Regelung betreffend den Fristenstillstand muss aber für den Rechtssuchenden einfach und klar nachvollziehbar sein. Es ist daher angebracht, an dieser klaren Abgrenzung festzuhalten (FRANCESCO TREZZINI in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Francesco Trezzini und andere [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 211 ZPO), auch wenn das Schlichtungsverfahren während der Ablehnungsfrist noch andauert. 4.2. Zu bedenken ist, dass die andere Lösung kaum einen wesentlichen Zeitgewinn bringen würde. Mit der Verkürzung der Ablehnungsfrist, wenn kein Stillstand angenommen würde, könnte zwar die Klagebewilligung früher ausgestellt werden, aber die dadurch früher ausgelösten Fristen würden dafür in der Regel selbst stillstehen (BGE 138 III 615), so dass im Wesentlichen nur die Bedenkzeit für die ablehnende Partei verkürzt würde. Daran besteht kein überwiegendes Interesse, da sich die Partei in Ruhe überlegen können soll, ob sie den Urteilsvorschlag ablehnen oder annehmen will. Zudem handelt es sich bei der Ablehnungsfrist nicht um eine von der Schlichtungsbehörde angesetzte. Die Verfahrensleitung der Behörde ist mit dem Urteilsvorschlag im Wesentlichen beendet. Sie hat, wenn fristgerecht eine Ablehnung erfolgt, ohne Weiteres die Klagebewilligung auszustellen. Erfolgt unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes keine fristgerechte Ablehnung, findet das Verfahren im Urteilsvorschlag seinen Abschluss. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint ein Ausschluss des Fristenstillstandes (Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO) nicht als geboten. 5. In den von der Friedensrichterin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Beilagen findet sich (Nr. 3) eine Kopie des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 2. August 2017 sowie ein von der Post am 04.08.17 abgestempeltes an das Friedensrichteramt adressiertes Kuvert mit dem Absender der Beschwerdeführerin auf dem handschriftlich angemerkt wurde: " Einsprache A._ gegen UV " (Nr. 12). Damit wurde der Urteilsvorschlag am 4. August 2017 unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes rechtzeitig abgelehnt und erweist sich die Vollstreckbarkeitsbescheinigung der Friedensrichterin als unzutreffend. Die Beschwerdeführerin hat ein schützenswertes Interesse daran, dass festgehalten wird, dass der Urteilsvorschlag nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Zudem ist die Friedensrichterin anzuweisen, die Klagebewilligung auszustellen, damit die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch im Prozess geltend machen kann. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde richtet sich gegen die fehlbare Behörde. Diese wird entschädigungspflichtig. Auf die Auferlegung von Kosten ist zu verzichten. Die Beschwerdegegnerin ist nicht anwaltlich vertreten und ihre Beschwerdeantwort war mit keinem besonderen Aufwand verbunden. Zudem hat sie sich mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert. Damit kann sie keine Parteientschädigung beanspruchen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid sowie die Vollstreckbarkeitsbescheinigung vom 23. Juli 2017 mit der Geschäfts-Nr. xxx werden aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Urteilsvorschlag vom 23. Juni 2017 fristgerecht abgelehnt wurde und daher weder in Rechtskraft erwachsen noch vollstreckbar ist. Das Friedensrichteramt wird angewiesen, der Beschwerdegegnerin die Klagebewilligung auszustellen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Sache wird an das Obergericht zurückgewiesen, zu neuer Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Friedensrichteramt Kreis I des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. August 2018 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Kiss Der Gerichtsschreiber: Luczak

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_780/2011 Urteil vom 23. Februar 2012 II. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Hohl, Präsidentin, Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt, Gerichtsschreiber Zingg. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Y._, vertreten durch Rechtsanwältin Désirée van der Walt-Thürkauf, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Ehescheidung (Einrede der res iudicata), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 2011. Sachverhalt: A. X._ (Beschwerdeführer) und Y._ (Beschwerdegegnerin) sind schweizerisch-ungarische Doppelbürger mit Wohnsitz in der Schweiz. Am 13. März 2007 erhob die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich eine Scheidungsklage. Der Beschwerdeführer reichte seinerseits in Budapest eine Scheidungsklage ein, die indessen erst am 27. April 2007 rechtshängig wurde. Am 30. März 2007 machte der Beschwerdeführer geltend, das Bezirksgericht Zürich sei örtlich unzuständig, insbesondere hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Die Unzuständigkeitseinrede wurde vom Bezirksgericht und den Rechtsmittelinstanzen verworfen (vgl. Urteil 5A_248/2010 vom 11. Juni 2010). Das vom Beschwerdeführer in Ungarn für die Scheidung angerufene Zentralbezirksgericht zu Pest stellte - in Kenntnis des in der Schweiz hängigen Scheidungsverfahrens - sein Verfahren zum Scheidungspunkt am 20. September 2007 ein, beschloss aber gleichzeitig die Weiterführung des Verfahrens zur güterrechtlichen Auseinandersetzung und legte dafür ein separates Verfahren an. Mit Urteil vom 24. September 2009 nahm es die güterrechtliche Auseinandersetzung vor. Die von der Beschwerdegegnerin angerufene Rechtsmittelinstanz (Hauptstädtisches Gericht als zweitinstanzliches Gericht) hob am 6. September 2010 das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der güterrechtlichen Aufteilung des beweglichen Vermögens auf, da diese im schweizerischen Verfahren vorzunehmen sei. Hingegen bestätigte es die erstinstanzliche güterrechtliche Auseinandersetzung hinsichtlich des in Ungarn gelegenen Liegenschaftsvermögens. Es erachtete sich als ausschliesslich zuständig, da es um dingliche Ansprüche gehe, und erwog, ein diesbezügliches schweizerisches Scheidungsurteil wäre im ungarischen Grundbuch nicht eintragungsfähig. Beide Gerichte hielten fest, dass die Beschwerdegegnerin ihre Zuständigkeit während des gesamten Verfahrens ausdrücklich bestritten habe. B. Am 3. Dezember 2010 erhob der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das Urteil des Hauptstädtischen Gerichts vom 6. September 2010 im schweizerischen Scheidungsverfahren die Einrede der abgeurteilten Sache. Mit Verfügung vom 18. April 2011 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts die Einrede ab. Die vom Beschwerdeführer am 28. Mai 2011 erhobene Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich wurde mit Urteil vom 3. Oktober 2011 abgewiesen. Das Obergericht auferlegte dem Beschwerdeführer die Kosten von Fr. 3'000.-- sowie eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.--. C. Am 7. November 2011 hat der Beschwerdeführer Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Auf die Scheidungsklage sei wegen Vorliegens einer abgeurteilten Sache nicht einzutreten. Eventualiter sei auf die Klage bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht einzutreten oder das Verfahren in dieser Hinsicht als gegenstandslos abzuschreiben. Die vorinstanzliche Prozessentschädigung sei angemessen zu reduzieren. Zudem ersucht er um aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdegegnerin hat Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung beantragt und das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 22. Dezember 2011 ist das Gesuch abgewiesen worden. Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt. Erwägungen: 1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 135 III 212 E. 1 S. 216 mit Hinweisen). 1.1 Das angefochtene Urteil ist ein Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Er beendet das Hauptverfahren auf Scheidung nicht, sondern weist einzig die Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata) ab (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134; 116 II 738 E. 1 S. 741). Gegen Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide nicht ein (BGE 137 IV 237 E. 1.1 S. 239 mit Hinweis). Die selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden bildet demgemäss die Ausnahme und ist restriktiv zu handhaben. Der Beschwerdeführer muss begründen, weshalb die Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt sein sollen, sofern deren Vorhandensein nicht auf der Hand liegt (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 134 III 426 E. 1.2 S. 429; 133 III 629 E. 2.3.1 und 2.4.2 S. 632 f.). 1.2 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung genügen nicht (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Prozess in der Schweiz über die ungarischen Grundstücke bedinge einen unverhältnismässigen Aufwand an Zeit und Geld (vgl. auch E. 1.3). Nach dem Gesagten liegt darin kein rechtlicher Nachteil. Der Beschwerdeführer sieht zudem in der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Diese Gefahr besteht zwar, sie fällt aber derzeit nicht ins Gewicht. Mit der Einrede der abgeurteilten Sache hinsichtlich eines Teils der Scheidungsnebenfolgen kann sich das Bundesgericht ohne weiteres noch nach Ausfällung des Scheidungsendentscheides befassen. Ein günstiger Endentscheid - bestehe er nun darin, dass die Einrede durch das Bundesgericht dereinst gutgeheissen wird oder das schweizerische Urteil gleich ausfällt wie das ungarische - vermag den Nachteil zweimaligen Prozessierens über die ungarischen Grundstücke vollkommen wettzumachen. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das schweizerische Urteil könne in Ungarn hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht vollstreckt werden. Ob dem so ist, darüber werden in Zukunft allenfalls die ungarischen Gerichte zu befinden haben. Einen rechtlichen Nachteil stellen allfällige Vollstreckungsprobleme des schweizerischen Urteils jedenfalls nicht dar, zumal gar nicht feststeht, ob und inwieweit eine Vollstreckung in Ungarn überhaupt in Frage kommt (z.B. hinsichtlich allfälliger, in Geld zu leistender güterrechtlicher Ausgleichszahlungen). Andere Nachteile rechtlicher Natur macht der Beschwerdeführer nicht geltend und solche liegen auch nicht auf der Hand. 1.2 Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung genügen nicht (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht geltend, der Prozess in der Schweiz über die ungarischen Grundstücke bedinge einen unverhältnismässigen Aufwand an Zeit und Geld (vgl. auch E. 1.3). Nach dem Gesagten liegt darin kein rechtlicher Nachteil. Der Beschwerdeführer sieht zudem in der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Diese Gefahr besteht zwar, sie fällt aber derzeit nicht ins Gewicht. Mit der Einrede der abgeurteilten Sache hinsichtlich eines Teils der Scheidungsnebenfolgen kann sich das Bundesgericht ohne weiteres noch nach Ausfällung des Scheidungsendentscheides befassen. Ein günstiger Endentscheid - bestehe er nun darin, dass die Einrede durch das Bundesgericht dereinst gutgeheissen wird oder das schweizerische Urteil gleich ausfällt wie das ungarische - vermag den Nachteil zweimaligen Prozessierens über die ungarischen Grundstücke vollkommen wettzumachen. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, das schweizerische Urteil könne in Ungarn hinsichtlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht vollstreckt werden. Ob dem so ist, darüber werden in Zukunft allenfalls die ungarischen Gerichte zu befinden haben. Einen rechtlichen Nachteil stellen allfällige Vollstreckungsprobleme des schweizerischen Urteils jedenfalls nicht dar, zumal gar nicht feststeht, ob und inwieweit eine Vollstreckung in Ungarn überhaupt in Frage kommt (z.B. hinsichtlich allfälliger, in Geld zu leistender güterrechtlicher Ausgleichszahlungen). Andere Nachteile rechtlicher Natur macht der Beschwerdeführer nicht geltend und solche liegen auch nicht auf der Hand. 1.3 1.3.1 Zu untersuchen bleibt, ob die Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG erfüllt sind. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer beantragt, auf die ganze Scheidungsklage nicht einzutreten und eventualiter auf die Klage hinsichtlich der gesamten güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht einzutreten. Entsprechende Anträge hatte der Beschwerdeführer bereits vor der Vorinstanz gestellt. Die Vorinstanz hielt sie aufgrund von Art. 317 ZPO für unzulässig und ging deshalb nicht näher auf die Auslegung der Begehren ein. Entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers vor Bezirksgericht hat die Vorinstanz einzig die Frage behandelt, ob über die güterrechtliche Auseinandersetzung der ungarischen Grundstücke ein rechtskräftiges Urteil vorliege. In seiner Beschwerdebegründung an das Bundesgericht geht auch der Beschwerdeführer einzig auf diese Grundstücke ein und er behauptet insbesondere nicht, die Vorinstanz habe einen Teil seiner Rechtsbegehren zu Unrecht nicht behandelt. Es ist deshalb im Rahmen von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG davon auszugehen, dass einzig derjenige Teil der Klage, welcher die in Ungarn gelegenen Grundstücke betrifft, Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist. 1.3.2 Unter diesen Umständen könnte die Gutheissung der Beschwerde keinen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG herbeiführen. Die Gutheissung würde lediglich ausschliessen, einen Teil der güterrechtlichen Auseinandersetzung in der Schweiz durchzuführen. Ob dies unter dem Gesichtspunkt von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG ausreichen würde, kann offenbleiben (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 134 III 426 E. 1.2 S. 428 f. mit der Betonung des Prinzips der Einheit des Scheidungsurteils; Urteil 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2.1). Das Bundesgericht könnte nämlich ohnehin keinen End- oder Teilentscheid fällen, weil die Vorinstanz keine Feststellungen darüber getroffen hat, ob das Urteil des Hauptstädtischen Gerichts vom 6. September 2010 endgültig ist oder dagegen kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann (Art. 25 lit. b IPRG und Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG [SR 291]). Es liegt zudem nicht auf der Hand, dass ein unmittelbarer bundesgerichtlicher Entscheid einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde, und der Beschwerdeführer legt dies auch nicht rechtsgenüglich dar. Dazu müsste er detailliert aufzeigen, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind. Zudem ist unter Aktenhinweis darzulegen, dass die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt sind (BGE 133 III 629 E. 2.4.2 S. 633 mit Hinweisen; Urteil 4A_7/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2.2). Der Beschwerdeführer beschränkt sich auf die Behauptung, die Beschwerdegegnerin bestreite die Verkehrswerte der Grundstücke in Ungarn und es könnte ein langwieriges Rechtshilfeverfahren zur Beweisführung vermieden werden. Damit ist nicht in genügend konkreter Weise dargetan, dass ein unmittelbarer bundesgerichtlicher Entscheid einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 1.4 Auf die Beschwerde kann im Hauptpunkt somit nicht eingetreten werden. 2. Mit einer vom Ausgang der Beschwerde im Hauptpunkt unabhängigen Rüge wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Höhe der vom Obergericht der Beschwerdegegnerin für das Berufungsverfahren zugesprochenen Parteientschädigung. Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Kosten- und Entschädigungspunkt kann an das Bundesgericht nur im Rahmen einer Beschwerde gegen den Zwischenentscheid im Hauptpunkt weitergezogen werden, soweit der Rechtsweg nach Art. 93 Abs. 1 BGG im Hauptpunkt offensteht. Der in einem Zwischenentscheid enthaltene Entscheid über Kosten- und Entschädigungsfolgen kann nicht selber einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.). Wie soeben festgestellt, ist die Anfechtung des Zwischenentscheids im Hauptpunkt unzulässig. Somit kann auf die Anfechtung der Parteientschädigung nicht eingetreten werden. Die Entschädigungsfolgen sind zusammen mit dem Endentscheid anzufechten (Art. 93 Abs. 3 BGG). 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat er die Beschwerdegegnerin für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 300.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. Februar 2012 Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Hohl Der Gerichtsschreiber: Zingg

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_662/2011 Urteil vom 26. Januar 2012 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Aemisegger, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Merkli, Chaix, Gerichtsschreiber Uebersax. Verfahrensbeteiligte A.X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt J. Mischa Mensik, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen. Gegenstand Einstellung des Strafverfahrens; Gesuch um Wiederaufnahme, Beschwerde gegen den Entscheid vom 27. September 2011 der Anklagekammer des Kantons St. Gallen. Erwägungen: 1. 1.1 Im Jahr 1998 starb der 18-jährige B.X._ nach einem Sturz von einer Brücke in St. Gallen auf die 6,7 Meter tiefer liegende Autobahn, wo er von einem Personenwagen überfahren wurde. Mit Verfügung vom 21. Juni 1999 stellte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen das in diesem Zusammenhang eröffnete Strafverfahren gegen Unbekannt definitiv ein, weil sich aufgrund der gerichtsmedizinischen Erkenntnisse und der weiteren Ermittlungen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Dritteinwirkung ergeben hätten. Am 5. September 2000 wies die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene Beschwerde der Eltern des Verstorbenen, A.X._ und C.X._, ab. 1.2 Mit Entscheid vom 15. November 2007 wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen ein Wiederaufnahmebegehren der Eltern ab. Diese hatten ein neues Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 7. Juni 2007 eingereicht, wonach ein Drittverschulden am Tod von B.X._ theoretisch nicht ausgeschlossen werden könne, vernünftige Zweifel an einer Suizidhandlung aber praktisch ausscheiden würden. Die Anklagekammer verneinte denn auch das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für ein möglicherweise strafbares Verhalten. 1.3 Mit Eingabe vom 19. Juli 2011 ersuchte A.X._ die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen um Einvernahme des Privatdetektivs Y._, der zwei Personen ermittelt habe, die bezeugen könnten, dass B.X._ umgebracht worden sei. Am 10. August 2011 lehnte der Erste Staatsanwalt die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Unbekannt im Zusammenhang mit dem Tod von B.X._ ab. Mit Entscheid vom 27. September 2011 wies die Anklagekammer eine dagegen erhobene Beschwerde ab. 1.4 Mit Beschwerde in Strafsachen vom 23. November 2011 an das Bundesgericht, präzisiert durch eine weitere Eingabe vom 24. November 2011, stellt A.X._ den Antrag, den Beschwerdeentscheid der Anklagekammer aufzuheben und diese bzw. das Untersuchungsamt St. Gallen, Erster Staatsanwalt, anzuweisen, das fragliche Verfahren wieder aufzunehmen, den genannten Privatdetektiv vorzuladen und diesen unter Zusicherung der Anonymität in Anwesenheit des Anwalts von A.X._ zu befragen. 1.5 Das Untersuchungsamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Anklagekammer hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. A.X._ hat sich am 10. Januar 2012 nochmals zur Sache geäussert. 2. 2.1 Für den angefochtenen Rechtsmittelentscheid vom 23. November 2011 gelten die Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 81 BGG in der Fassung gemäss Anhang Ziff. II/5 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit dem 1. Januar 2011 (Art. 132 Abs. 1 BGG). Nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG setzt eine Beschwerdeberechtigung der Privatklägerschaft bzw. des Opfers voraus, dass der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung der Zivilansprüche auswirken kann (BGE 137 IV 219 E. 2.2 S. 222, 246 E. 1.3.1 S. 247 f.). Der Beschwerdeführer legt in genügender Weise dar, soweit ihm dies im bisherigen Verfahren überhaupt möglich ist, dass er vorhat, Zivilansprüche geltend zu machen, falls das Verfahren mit neuer Ausrichtung wieder aufgenommen wird. 2.2 Da auch die übrigen formellen Anforderungen erfüllt sind, erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als zulässig. Fraglich erscheint einzig, ob das auch für die Eingabe vom 24. November 2011 gilt. Diese ist an sich verspätet, enthält aber keinen neuen Antrag, sondern präzisiert lediglich, dass sich die Kosten- und Entschädigungsforderungen des Beschwerdeführers auch auf die unteren Instanzen beziehen. Angesichts des ohnehin offensichtlichen Verfahrensausganges kann jedoch offen bleiben, ob insofern, insbesondere mit Blick auf das erstinstanzliche Verfahren, eine rechtsgenügliche Begründung vorliegt. 3. 3.1 Nach Art. 323 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Wiederaufnahme eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, welche für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen und die sich nicht aus den früheren Akten ergeben. Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist grundsätzlich an geringere Voraussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss Art. 410 ff. StPO (vgl. ROLF GRÄDEL/MATTHIAS HEINIGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 und 3 zu Art. 323 StPO). Unter diesen Voraussetzungen ist fraglich, ob der Grundsatz "in dubio pro duriore", der bei der Einstellung zu beachten ist und eine solche nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen erlaubt (vgl. BGE 137 IV 219 E. 7 S. 226 f.), analog mit umgekehrter Stossrichtung auch bei der Wiederaufnahme gilt. Selbst wenn keine allzu hohen Anforderungen für eine Wiederaufnahme gelten sollten, müssen die neuen Hinweise auf eine strafrechtliche Verantwortlichkeit jedoch von gewisser konkreter Wesentlichkeit sein, damit neue Untersuchungshandlungen gerechtfertigt erscheinen. 3.2 Bereits 1998 vertrat die Familie des Verstorbenen die These der Fremdeinwirkung. Schon damals wurden daher die Ermittlungen auf ein mögliches Tötungsdelikt hin ausgeweitet. Hinweise auf eine Dritteinwirkung ergaben sich aber nicht. Im Gegenteil sprachen nicht nur die gerichtsmedizinische Untersuchung, sondern auch die weiteren Umstände für eine Selbsttötung. In dem von den Eltern angestrebten Revisionsverfahren im Jahre 2007 ergab sich nichts entscheidend anderes. Insbesondere kam auch das von den Eltern eingereichte Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 7. Juni 2004 zum Schluss, angesichts fehlender objektiver Hinweise für eine Dritteinwirkung müssten vernünftige Zweifel an einer Suizidhandlung praktisch ausscheiden. 3.3 Der nunmehr vom Beschwerdeführer neu angerufene Privatdetektiv ist nur bereit, als anonymer Zeuge die Namen von zwei weiteren Zeugen zu nennen, die ebenfalls unter Wahrung der Anonymität angeblich aussagen wollen, unabhängig voneinander erfahren zu haben, dass Dritte angeworben worden seien, um den Sohn des Beschwerdeführers umzubringen. Wer dazu den Auftrag erteilt haben sollte, scheint aber auch den fraglichen Zeugen nicht bekannt zu sein. Diese Anhaltspunkte für ein mögliches Delikt sind sehr vage und unbestimmt und tragen nichts Wesentliches zur Feststellung einer konkreten Täterschaft bei. Insbesondere fehlen im Bericht der Privatdetektei genaue Angaben zum Inhalt der angeblichen Zeugenaussagen, die einer kritischen Würdigung standhalten und auch nur mutmasslich zu strafrechtlichen Folgen führen könnten. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Dritten am tragischen Tod des Sohnes des Beschwerdeführers bleibt damit sehr unwahrscheinlich. Damit schaffen die neuen Vorbringen keine konkreten Verdachtsmomente, die angesichts der unverändert stimmigen Anhaltspunkte für einen Suizid in den Akten die Wiederaufnahme des Strafverfahrens rechtfertigen würden. 4. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen, und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 26. Januar 2012 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aemisegger Der Gerichtsschreiber: Uebersax

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_785/2015 {T 0/2} Urteil vom 24. November 2015 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin, Gerichtsschreiber Batz. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführerin, gegen Stadt Zürich, vertreten durch das Sozialdepartement, Zentrale Verwaltung, Verwaltungszentrum Werd, Werdstrasse 75, 8036 Zürich, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Sozialhilfe (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 2015. Nach Einsicht in den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 2015, mit dem in Abweisung einer Beschwerde der A._ der Beschluss des Bezirksrates Zürich vom 19. März 2015 (betreffend Einstellung der Sozialhilfe mangels genügender Verkaufsanstrengungen für das der Beschwerdeführerin gehörende Grundstück in Kamerun resp. Weisung zum Verkauf des erwähnten Grundstücks) bestätigt worden ist, soweit auf das Rechtsmittel eingetreten wurde, in die von A._ gegen den vorgenannten Entscheid beim Bundesgericht mit Eingabe vom 21. Oktober 2015 (Poststempel) erhobene Beschwerde, in das gleichzeitig gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung, in Erwägung, dass eine Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG u.a. die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG); die Bestimmungen der Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe, dass dabei konkret auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen ist, welche Vorschriften bzw. Rechte und weshalb sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 und 134 II 244 E. 2.1 f. S. 245 f.), dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Oktober 2015 den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht gerecht wird, da sie sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, wobei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass die beim Bundesgericht eingereichte Rechtsschrift bezüglich des materiellen Gehalts der Begründung praktisch ausschliesslich Wiederholungen der Rügen enthält, welche die Beschwerdeführerin schon vor dem kantonalen Verwaltungsgericht erhoben und mit denen sich das erstinstanzliche Gericht schon eingehend befasst hat, ohne sich letztinstanzlich mit den kantonalen Erwägungen in hinreichend substanziierter Weise zu befassen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 ff. S. 245 ff.), dass die Beschwerde erst recht nicht die für eine Anfechtung von in Anwendung kantonalen Rechts bzw. Verfassungsrechts ergangenen Entscheiden geltenden Voraussetzungen der qualifizierten Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG) erfüllt, indem namentlich nicht konkret und de-tailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt worden sind (vgl. BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 135 V 94 E. 1 S. 95 und 134 II 244 E. 2.2 S. 246; je mit weiteren Hinweisen), dass hieran auch die blossen Hinweise auf die "SKOS-Richtlinien ... in Verbindung mit § 17 Abs. 1 SHV" nichts ändern, weil mit der Beschwerde auch insoweit keine gegenüber dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz hinreichend substanziierten zulässigen Beschwerdegründe im Sinne von Art. 95 ff. BGG vorgebracht werden, dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage der Beschwerdeführerin, keine hinreichende Begründung und somit kein gültiges Rechtsmittel eingereicht worden ist, dass demnach auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht eingetreten werden kann, dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG), womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird, dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist, erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bezirksrat Zürich und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Luzern, 24. November 2015 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Leuzinger Der Gerichtsschreiber: Batz

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_549/2020 Urteil vom 25. September 2020 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, Rechtsdienst, Rue du Nord 1, 1700 Freiburg, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 5. August 2020 (605 2019 233). Nach Einsicht in die Beschwerde vom 12. September 2020 gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg vom 5. August 2020, in Erwägung, dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt, dass für jede einzelne Alternativbegründung darzutun ist, weshalb sie Recht verletzt, wenn der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen beruht, anderenfalls den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 BGG nicht genüge getan ist (BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 138 III 728 E. 3.4 S. 734 f.; 133 IV 119 E. 6.3 S. 120 f.), dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer gegen den Einspracheentscheid der kantonalen Arbeitslosenkasse vom 29. Juli 2019 erhobene, den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 12. Oktober 2017 fordernde, Beschwerde u.a. mit der Begründung abwies, - der Beginn der Rahmenfrist sei von der Arbeitslosenkasse in den dem Beschwerdeführer erstmals im Juni 2018 zugegangenen Taggeldabrechnungen per 1. Februar 2018 festgelegt worden; - dagegen hätte sich der Beschwerdeführer innert 90 Tagen seit Erhalt wehren müssen; -entgegen seinen Angaben fänden sich im Dossier keine diesbezüglichen Hinweise, weshalb davon auszugehen sei, dass über den Beginn der Rahmenfrist bereits rechtskräftig entschieden worden sei, was zur Abweisung der Beschwerde führe, dass der Beschwerdeführer dies zwar kritisiert, sich dabei indessen darauf beschränkt, das bereits vor Vorinstanz Vorgetragene zu wiederholen; inwiefern die vorinstanzliche Feststellung der fehlenden Anfechtung der im Juni 2018 zugestellten Taggeldabrechnungen innert 90 Tagen offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sein soll, und die darauf beruhenden rechtlichen Überlegungen gegen Bundesrecht verstossen sollen, wird indessen nicht ausgeführt, dass dieser Begründungsmangel offensichtlich ist, dass damit ungeachtet dessen, ob der Beschwerdeführer die weiteren, von der Vorinstanz zusätzlich angeführten Gründe, die für sich alleine jeweils ebenfalls zur Abweisung der Beschwerde führen sollen, hinreichend klar beanstandet hat, auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet werden kann, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Freiburg und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt. Luzern, 25. September 2020 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1453/2019 Urteil vom 16. Januar 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiber Held. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichtanhandnahme; Nichteintreten, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 21. November 2019 (BK 19 345). Erwägungen: 1. Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland verfügte am 12. Juli 2019 die Nichtanhandnahme einer Strafuntersuchung gegen diverse Mitglieder und Mitarbeiter von Behörden, Gerichten, Parlamenten und staatlichen Kommissionen sowie zweier (privatrechtlicher) Gesellschaften. Auf die hiergegen vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Bern infolge Nichtleistung der verlangten Prozesssicherheit in Höhe von Fr. 500.- nicht ein. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Beschwerde an das Bundesgericht. 2. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Anfechtbar ist ausschliesslich der letztinstanzlich kantonale Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Die Privatklägerschaft ist zur Beschwerde in Strafsachen grundsätzlich nur berechtigt, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung allfälliger, ihr durch die Straftat entstandener Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 141 IV 1 E. 1.1). 3. Die Eingabe genügt nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Er zeigt nicht ansatzweise auf, inwieweit das Nichteintreten der Vorinstanz infolge Nichtleistung der Prozesssicherheit gegen Bundesrecht verstossen soll. Dies ist auch nicht ersichtlich (vgl. Art. 383 Abs. 1 und 2 StPO). Zudem äussert sich der Beschwerdeführer nicht zu seiner Beschwerdelegitimation als Privatkläger. Auf Ausführungen des Beschwerdeführers, die sich nicht auf den Nichteintretensentscheid beziehen, kann nicht eingetreten werden (Art. 80 Abs. 1 BGG). 4. Auf eine Kostenauflage kann ausnahmsweise verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Januar 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Held

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Tribunale federale Tribunal federal {T 7} U 597/06 Urteil vom 17. Juli 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Widmer, Ersatzrichter Weber, Gerichtsschreiberin Kopp Käch. Parteien R._, 1947, Beschwerdeführer, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, Monbijoustrasse 68, 3007 Bern, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unfallversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 3. November 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1947 geborene R._ war seit 1987 bei der Firma S._ in der Montage Zaunbau beschäftigt und über seine Arbeitgeberin bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Er rutschte am 2. Dezember 2002 auf einer nassen und mit Blättern bedeckten Treppe aus und stürzte. Dr. med. X._, Orthopädische Chirurgie FMH, diagnostizierte eine vordere Kreuzbandruptur, eine Ruptur mediales Seitenband sowie eine mediale und laterale Meniskusläsion links. Am 16. Januar und 28. August 2003 erfolgten operative Eingriffe im Rahmen von Arthroskopien. Anlässlich der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 9. Juli 2004 hielt Dr. med. T._ fest, dass alle, auch leichte kniegelenksbelastende Tätigkeiten, absolut nicht mehr in Frage kämen. Hingegen seien alle Tätigkeiten, welche sitzend ausgeübt werden könnten, in vollem Umfang und mit voller zeitlicher Präsenz durchführbar. Ein Umschulungsversuch auf administrative Tätigkeiten mache keinen Sinn. Der Integritätsschaden wurde von Dr. med. T._ auf 20 % geschätzt. Angebote der SUVA zur Unterstützung der Wiedereingliederung ins Berufsleben lehnte R._ ab mit der Begründung, er könne sich keine Tätigkeit (auch sitzend) von mehr als eineinhalb bis zwei Stunden pro Tag vorstellen. In der erneuten kreisärztlichen Untersuchung vom 29. Dezember 2004 hielt Dr. med. G._ am Befund vom 9. Juli 2004 fest und ergänzte bezüglich der zumutbaren Tätigkeit, dass R._ die Möglichkeit haben sollte, das Bein frei zu positionieren. Mit Verfügung vom 29. März 2005 sprach die SUVA R._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 29 % und eine Integritätsentschädigung von Fr. 21'360.- bei einem Integritätsschaden von 20 % zu. Die Invalidenversicherung lehnte am 18. April 2005 die Ausrichtung einer Rente ab. Mit Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest. Mit Verfügung vom 29. März 2005 sprach die SUVA R._ eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von 29 % und eine Integritätsentschädigung von Fr. 21'360.- bei einem Integritätsschaden von 20 % zu. Die Invalidenversicherung lehnte am 18. April 2005 die Ausrichtung einer Rente ab. Mit Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 3. November 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ beantragen, in Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern seien die Akten zur Durchführung eines Arbeitsversuches und zur Neufestsetzung des Rentenanspruches an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Der Beschwerdeführer hat sowohl bei der Vorinstanz wie auch beim Bundesgericht lediglich die Festlegung des Rentenanspruchs angefochten. Der Entscheid über die Integritätsentschädigung ist somit in Rechtskraft erwachsen. 2. Der Beschwerdeführer hat sowohl bei der Vorinstanz wie auch beim Bundesgericht lediglich die Festlegung des Rentenanspruchs angefochten. Der Entscheid über die Integritätsentschädigung ist somit in Rechtskraft erwachsen. 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung), über die Begriffe der Invalidität (Art. 8 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 f.). 3. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung), über die Begriffe der Invalidität (Art. 8 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) sowie über die Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3 S. 352 f.). 4. Streitig und zu prüfen ist der Umfang des anerkanntermassen bestehenden Anspruchs auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Was zunächst die aus dem Unfall folgende gesundheitliche Beeinträchtigung und deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anbelangt, bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass er in einer sitzenden, nicht kniebelastenden Tätigkeit ohne zeitliche Einschränkung arbeitsfähig ist. Soweit er geltend macht, es hätte zwingend ein Arbeitsversuch durchgeführt werden müssen, um den Umfang der effektiven Leistungsfähigkeit festzustellen, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beurteilungen der SUVA-Kreisärzte vom 9. Juli und 29. Dezember 2004, die bezüglich Festsetzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf 100 % mit dem Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. X._ vom 17. Juni 2004 übereinstimmen, eine hinreichende, den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Beurteilungsgrundlage liefern (BGE 125 V 351 E. 3a/ee S. 353 f.). In diesen Berichten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Leistungsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zusätzlich eingeschränkt wäre. Was die davon abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. X._ im Kurzbericht vom 18. Juli 2005 anbelangt, hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits der Arzt seine gegenüber dem Bericht vom 17. Juni 2004 geänderte Einschätzung nicht (nachvollziehbar) begründet hat und dass andrerseits der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen ist, dass behandelnde Ärztinnen und Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353). Schliesslich ist mit dem kantonalen Gericht darauf hinzuweisen, dass für die Festsetzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit das objektiv vorhandene Leistungspotential und nicht das subjektive Empfinden des Versicherten massgebend ist. Auf die Durchführung weiterer Abklärungen, namentlich auch eines Arbeitsversuches, kann verzichtet werden, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428, 124 V 90 E. 4b S. 94) . Was zunächst die aus dem Unfall folgende gesundheitliche Beeinträchtigung und deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit anbelangt, bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass er in einer sitzenden, nicht kniebelastenden Tätigkeit ohne zeitliche Einschränkung arbeitsfähig ist. Soweit er geltend macht, es hätte zwingend ein Arbeitsversuch durchgeführt werden müssen, um den Umfang der effektiven Leistungsfähigkeit festzustellen, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Beurteilungen der SUVA-Kreisärzte vom 9. Juli und 29. Dezember 2004, die bezüglich Festsetzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auf 100 % mit dem Bericht des behandelnden Arztes Dr. med. X._ vom 17. Juni 2004 übereinstimmen, eine hinreichende, den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Beurteilungsgrundlage liefern (BGE 125 V 351 E. 3a/ee S. 353 f.). In diesen Berichten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Leistungsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zusätzlich eingeschränkt wäre. Was die davon abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. X._ im Kurzbericht vom 18. Juli 2005 anbelangt, hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass einerseits der Arzt seine gegenüber dem Bericht vom 17. Juni 2004 geänderte Einschätzung nicht (nachvollziehbar) begründet hat und dass andrerseits der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen ist, dass behandelnde Ärztinnen und Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353). Schliesslich ist mit dem kantonalen Gericht darauf hinzuweisen, dass für die Festsetzung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit das objektiv vorhandene Leistungspotential und nicht das subjektive Empfinden des Versicherten massgebend ist. Auf die Durchführung weiterer Abklärungen, namentlich auch eines Arbeitsversuches, kann verzichtet werden, da hievon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428, 124 V 90 E. 4b S. 94) . 5. Streitig und zu prüfen sind die erwerblichen Auswirkungen der unfallbedingten Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit und dabei zunächst das Invalideneinkommen. 5.1 Die Beschwerdegegnerin hat zur Festlegung des Invalideneinkommens bei Erlass der Verfügung vom 29. März 2005 die Lohnangaben aus ihrer Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) beigezogen und ein Invalideneinkommen von Fr. 49'697.- für das Jahr 2004 (Mittel der Durchschnittswerte der DAP-Nrn. 1041, 89, 107, 451 und 5861) ermittelt. Wegen Kritik an den DAP-Löhnen ist sie beim Einspracheentscheid vom 2. Februar 2006 von den Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2004 ausgegangen und hat das Invalideneinkommen unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 % auf Fr. 49'254.- festgelegt. 5.2 Die Vorinstanz hat das Invalideneinkommen ebenfalls anhand der LSE 2004 ermittelt und unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % auf Fr. 51'532.- festgelegt. Sie hat zudem das in der Verfügung anhand der DAP ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 49'697.- überprüft und als die Kriterien der Rechtsprechung erfüllend bezeichnet. Im Ergebnis bestätigte sie daher den Einspracheentscheid, welcher zu Gunsten des Beschwerdeführers dem Einkommensvergleich mit dem tieferen Invalideneinkommen entspricht. 5.3 Auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Ermittlung des Invalideneinkommens, mit welchen sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinandersetzt, kann verwiesen werden. Beide Methoden zur Ermittlung des Invalideneinkommens sind vorliegend zulässig. Insbesondere werden auch beim Abstellen auf die DAP-Löhne - wie dies die Vorinstanz dargelegt hat - die rechtsprechungsgemäss verlangten Kriterien (BGE 129 V 472) erfüllt. Bei den ausgewählten dokumentierten Arbeitsplätzen wäre entweder kein Gehen oder höchstens ein Gehen von selten bis zu fünfzig Metern erforderlich, währenddem für die Ausübung der Arbeit als länger andauernde Haltung Sitzen angeführt wird. Eine solche Tätigkeit kann der Beschwerdeführer gemäss der kreisärztlichen Beurteilung ausüben. 5.3 Auf die überzeugenden Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Ermittlung des Invalideneinkommens, mit welchen sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinandersetzt, kann verwiesen werden. Beide Methoden zur Ermittlung des Invalideneinkommens sind vorliegend zulässig. Insbesondere werden auch beim Abstellen auf die DAP-Löhne - wie dies die Vorinstanz dargelegt hat - die rechtsprechungsgemäss verlangten Kriterien (BGE 129 V 472) erfüllt. Bei den ausgewählten dokumentierten Arbeitsplätzen wäre entweder kein Gehen oder höchstens ein Gehen von selten bis zu fünfzig Metern erforderlich, währenddem für die Ausübung der Arbeit als länger andauernde Haltung Sitzen angeführt wird. Eine solche Tätigkeit kann der Beschwerdeführer gemäss der kreisärztlichen Beurteilung ausüben. 6. Bezüglich Valideneinkommen schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dieses betrage Fr. 70'250.-, nicht Fr. 70'200.- pro Jahr. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma S._ vom 25. Oktober 2004 erhielt der Beschwerdeführer jeweils einen um Fr. 50.- höheren 13. Monatslohn ausbezahlt, was der gerügten Differenz entspricht. Daraus ergibt sich jedoch keine relevante Auswirkung auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, beträgt das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 gemäss LSE - unter Berücksichtigung des unbestrittenen und nicht zu beanstandenden Leidensabzuges von 10 % - Fr. 51'532.-. Selbst wenn dieses einem Valideneinkommen von Fr. 70'250.-, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegenübergestellt wird, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von lediglich 26.65 %, gerundet 27 %, und nicht von 29 %, wie er dem durch das kantonale Gericht bestätigten Einspracheentscheid zu Grunde liegt. Da sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 ermittelt worden sind, erübrigt sich eine Anpassung auf die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (2. Februar 2006) massgebenden Werte, da die Nominallohnanpassungen sich sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen prozentual gleich auswirken würden. Der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid sind somit nicht zu beanstanden. 6. Bezüglich Valideneinkommen schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dieses betrage Fr. 70'250.-, nicht Fr. 70'200.- pro Jahr. Gemäss Lohnbuchauszug der Firma S._ vom 25. Oktober 2004 erhielt der Beschwerdeführer jeweils einen um Fr. 50.- höheren 13. Monatslohn ausbezahlt, was der gerügten Differenz entspricht. Daraus ergibt sich jedoch keine relevante Auswirkung auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, beträgt das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 gemäss LSE - unter Berücksichtigung des unbestrittenen und nicht zu beanstandenden Leidensabzuges von 10 % - Fr. 51'532.-. Selbst wenn dieses einem Valideneinkommen von Fr. 70'250.-, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegenübergestellt wird, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von lediglich 26.65 %, gerundet 27 %, und nicht von 29 %, wie er dem durch das kantonale Gericht bestätigten Einspracheentscheid zu Grunde liegt. Da sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen für das Jahr 2004 ermittelt worden sind, erübrigt sich eine Anpassung auf die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides (2. Februar 2006) massgebenden Werte, da die Nominallohnanpassungen sich sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen prozentual gleich auswirken würden. Der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid sind somit nicht zu beanstanden. 7. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 134 OG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 17. Juli 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6A.9/2004 /kra Urteil vom 23. April 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Weissenberger. Parteien Polizei Basel-Landschaft, 4415 Lausen, Beschwerdeführer, gegen X._, Beschwerdegegner, vertreten durch Advokat Marco Albrecht, Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Postfach 635, 4410 Liestal. Gegenstand Entzug des Führerausweises, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 26. November 2003. Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ fuhr einen entliehenen Ferrari mit 80 km/h auf einer kurvenreichen, regennassen Kantonsstrasse. Er senkte die Geschwindigkeit zunächst auf 70 km/h, um dann aus einer Kurve wieder zu beschleunigen. Dabei verlor er die Beherrschung über das Fahrzeug. Dieses überquerte eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb schliesslich quer auf der Fahrbahn stehen. A. X._ fuhr einen entliehenen Ferrari mit 80 km/h auf einer kurvenreichen, regennassen Kantonsstrasse. Er senkte die Geschwindigkeit zunächst auf 70 km/h, um dann aus einer Kurve wieder zu beschleunigen. Dabei verlor er die Beherrschung über das Fahrzeug. Dieses überquerte eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb schliesslich quer auf der Fahrbahn stehen. B. Mit rechtskräftigem Urteil vom 18. November 2002 sprach das Strafgericht des Kantons Tessin X._ der einfachen Verkehrsregelverletzung (Art. 3, Art. 27 Abs. 1, Art. 31 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1, Art. 34 Abs. 2 und Art. 90 Ziff. 1 SVG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 700.--. Im Anschluss an dieses Strafurteil entzog ihm die Polizei des Kantons Basel-Landschaft am 14. Januar 2003 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 24. Juni 2003 ab. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess eine Beschwerde von X._ am 26. November 2003 gut und wies die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück, damit diese abkläre, ob für den als leicht eingestuften Fall eine Verwarnung gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG auszusprechen sei. Im Anschluss an dieses Strafurteil entzog ihm die Polizei des Kantons Basel-Landschaft am 14. Januar 2003 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 24. Juni 2003 ab. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft hiess eine Beschwerde von X._ am 26. November 2003 gut und wies die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück, damit diese abkläre, ob für den als leicht eingestuften Fall eine Verwarnung gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG auszusprechen sei. C. Die Polizei des Kantons Basel-Landschaft, Hauptabteilung Verkehrssicherheit, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 26. November 2003 aufzuheben und X._ den Führerausweis für einen Monat zu entziehen, wobei ein neuer Abgabetermin zu setzen sei. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin mit der Festsetzung eines neuen Abgabetermins zu beauftragen. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft verzichtet auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie um Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) erkennt auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Letztinstanzliche kantonale Entscheide über den Führerausweisentzug unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 24 Abs. 2 SVG) Die Beschwerdeführerin ist als erstinstanzlich verfügende Behörde legitimiert, gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zu erheben (Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 5 lit. a SVG). Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sich ihre Anträge auf die Modalitäten des Führerausweisentzugs bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde beziehen. Wann der Führerausweis abgegeben werden muss, ist von der zuständigen kantonalen Behörde anzuordnen. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sich ihre Anträge auf die Modalitäten des Führerausweisentzugs bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde beziehen. Wann der Führerausweis abgegeben werden muss, ist von der zuständigen kantonalen Behörde anzuordnen. 2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Kantonsgericht habe abweichend von den beiden ersten Instanzen einen leichten Fall bejaht und damit Art. 16 Abs. 2 SVG verletzt. Es hätte einen mittelschweren Fall annehmen und den Führerausweisentzug für die Minimaldauer von einem Monat bestätigen müssen. 2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht grundsätzlich die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (Art. 104 lit. c OG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. 2.2 Nach Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG), den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG) und den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG). Nach der Rechtsprechung kann auf die Anordnung des Führerausweisentzugs grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b; 126 II 202 E. 1a). Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug lediglich in Betracht, sofern besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (vgl. auch BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Die Voraussetzungen für die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ergeben sich aus Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Nach dieser Bestimmung kann eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind und der Fall nach dem Verschulden und dem Leumund als Motorfahrzeugführer leicht erscheint. Der leichte Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist (vgl. zuletzt BGE 128 II 282). Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von Art. 66bis StGB (BGE 118 Ib 229), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE 126 II 202 E. 1b S. 205). Die berufliche Angewiesenheit des Betroffenen auf ein Motorfahrzeug ist bei der Bemessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen (BGE 128 II 285). Nach der Rechtsprechung kann auf die Anordnung des Führerausweisentzugs grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b; 126 II 202 E. 1a). Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug lediglich in Betracht, sofern besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (vgl. auch BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Die Voraussetzungen für die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ergeben sich aus Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Nach dieser Bestimmung kann eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind und der Fall nach dem Verschulden und dem Leumund als Motorfahrzeugführer leicht erscheint. Der leichte Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG setzt somit kumulativ ein leichtes Verschulden und einen guten automobilistischen Leumund des fehlbaren Fahrzeuglenkers voraus. Fehlt es an einem leichten Verschulden, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund ungetrübt ist (vgl. zuletzt BGE 128 II 282). Nur besondere Umstände, wie z.B. die Anwendung von Art. 66bis StGB (BGE 118 Ib 229), können gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen (BGE 126 II 202 E. 1b S. 205). Die berufliche Angewiesenheit des Betroffenen auf ein Motorfahrzeug ist bei der Bemessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen (BGE 128 II 285). 2.3 2.3.1 Die Vorinstanz ist von folgendem Sachverhalt ausgegangen, den das Strafgericht des Kantons Tessin im Urteil vom 18. November 2002 verbindlich (vgl. BGE 124 II 103 E. 1c/aa) festgestellt hatte: X._ entlieh sich zum ersten Mal einen Ferrari 360 Modena (1. Verkehrszulassung: Oktober 2001) und fuhr damit am 12. April 2002 um 12.45 h bei Regen auf der Kantonsstrasse von Cadenazzo in Richtung Mezzovico. Auf einer kurvigen Strecke senkte er die Geschwindigkeit auf 70 km/h, um bei Ausgang der Kurve wieder zu beschleunigen. Er verlor dabei die Beherrschung über das Fahrzeug. In der Folge überquerte er eine doppelte Sicherheitslinie sowie eine Sperrfläche, gelangte auf die Gegenfahrbahn, stiess gegen die angrenzende Mauer und blieb mit dem Fahrzeug schliesslich quer zur Fahrbahn stehen. Der Beschwerdeführer wurde vom Strafrichter deswegen unter anderem des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 SVG), der Nichtanpassung der Geschwindigkeit an die Umstände (Art. 32 Abs. 2 SVG) sowie der Überschreitung der Sicherheitslinie (Art. 34 Abs. 2 SVG) schuldig gesprochen. An diese rechtliche Würdigung war die Vorinstanz gebunden (vgl. BGE 124 II 103 E. 1c/bb mit Hinweisen). 2.3.2 Bei dieser Tatsachenlage und angesichts der rechtlichen Würdigung des Strafrichters hat die Vorinstanz zu Unrecht einen leichten Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG bejaht. Der Beschwerdeführer lenkte zum ersten Mal den ihm unvertrauten Sportwagen. Ein Ferrari Modena 360 weist für ein auf öffentlichen Strassen zugelassenes Fahrzeug eine ungewöhnlich grosse Motorenleistung auf. Es ist allgemein bekannt, dass solche Fahrzeuge besondere Übung, Fertigkeit und Vorsicht voraussetzen, um im Strassenverkehr jederzeit beherrscht zu werden. Die gewaltigen Antriebskräfte und das besondere Fahrverhalten von derartigen Sportwagen gebieten besonders beim Beschleunigen erhöhte Vorsicht. Der Beschwerdeführer musste angesichts der infolge Regens schlechten Strassenverhältnisse zusätzlich besonders sorgfältig fahren. Wenn er trotz dieser Umstände die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nahezu ausfuhr und gegen Ausgang einer Kurve aus einer Geschwindigkeit von 70 km/h heraus offensichtlich zu stark beschleunigte, missachtete er die ihm obliegenden Vorsichtspflichten deutlich und schuf eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Sein Verschulden wiegt nicht mehr leicht, wie auch die Höhe der Busse von Fr. 700.-- zum Ausdruck bringt. Damit ist die Annahme eines leichten Falles ausgeschlossen. Wie die beiden ersten Instanzen zutreffend erkannt haben, ist ein mittelschwerer Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG gegeben. Besondere Umstände, welche auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen könnten, liegen keine vor. Der Beschwerdeführer lenkte zum ersten Mal den ihm unvertrauten Sportwagen. Ein Ferrari Modena 360 weist für ein auf öffentlichen Strassen zugelassenes Fahrzeug eine ungewöhnlich grosse Motorenleistung auf. Es ist allgemein bekannt, dass solche Fahrzeuge besondere Übung, Fertigkeit und Vorsicht voraussetzen, um im Strassenverkehr jederzeit beherrscht zu werden. Die gewaltigen Antriebskräfte und das besondere Fahrverhalten von derartigen Sportwagen gebieten besonders beim Beschleunigen erhöhte Vorsicht. Der Beschwerdeführer musste angesichts der infolge Regens schlechten Strassenverhältnisse zusätzlich besonders sorgfältig fahren. Wenn er trotz dieser Umstände die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h nahezu ausfuhr und gegen Ausgang einer Kurve aus einer Geschwindigkeit von 70 km/h heraus offensichtlich zu stark beschleunigte, missachtete er die ihm obliegenden Vorsichtspflichten deutlich und schuf eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer. Sein Verschulden wiegt nicht mehr leicht, wie auch die Höhe der Busse von Fr. 700.-- zum Ausdruck bringt. Damit ist die Annahme eines leichten Falles ausgeschlossen. Wie die beiden ersten Instanzen zutreffend erkannt haben, ist ein mittelschwerer Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG gegeben. Besondere Umstände, welche auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen könnten, liegen keine vor. 3. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück (Art. 114 Abs. 2 OG). Die für einen Entscheid erforderlichen Elemente liegen vor. Damit kann umgehend entschieden werden. Dem Beschwerdeführer ist der Führerausweis für die gesetzliche Mindestdauer von einem Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG) zu entziehen. Über die Modalitäten des Entzugs wird die Entzugsbehörde zu entscheiden haben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, in welchem der Beschwerdegegner vollständig unterlegen ist, hat er die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 26. November 2003 aufgehoben. X._ wird der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 26. November 2003 aufgehoben. X._ wird der Führerausweis für die Dauer von einem Monat entzogen. 2. Die Akten gehen zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurück. 2. Die Akten gehen zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Basel-Landschaft zurück. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 23. April 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1176/2020 Arrêt du 2 juin 2021 Cour de droit pénal Composition Mme et MM. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Présidente, Denys et Hurni. Greffière : Mme Kistler Vianin. Participants à la procédure A.A._, représenté par Me Loïc Parein, avocat, recourant, contre 1. Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens, 2. B.A._, intimés. Objet Voies de fait; menaces; contrainte et séquestration; fixation de la peine; arbitraire; droit d'être entendu; présomption d'innocence, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 4 juin 2020 (n° 42 PE18.024592/PCL/avy). Faits : A. Par jugement du 4 septembre 2019, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a libéré A.A._ du chef d'accusation de séquestration, l'a reconnu coupable de voies de fait qualifiées, de menaces qualifiées et de contrainte et l'a condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, sous déduction de 259 jours de détention avant jugement, avec sursis partiel portant sur neuf mois et délai d'épreuve de cinq ans, ainsi qu'à une amende de 1'000 fr., convertible en dix jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif. En outre, il a déduit de la peine privative de liberté onze jours en raison d'une détention dans des conditions illicites, a pris acte de la reconnaissance de dette de A.A._ en faveur de B.A._ et s'est prononcé sur les frais et indemnités d'office. B. Par jugement du 4 juin 2020, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel joint de B.A._, partie plaignante. En conséquence, elle a réformé le jugement attaqué en ce sens qu'elle a condamné A.A._ pour voies de fait qualifiées, menaces qualifiées, contrainte et séquestration, en maintenant la même peine. En outre, admettant très partiellement l'appel de A.A._, elle a précisé que ce dernier sera tenu de rembourser à Me C._ la somme de 9'154 fr. 50, débours compris, dès jugement définitif et exécutoire, en application de l'art. 135 al. 4 let. b CPP, dès que sa situation financière le permettra. En bref, elle a retenu les faits suivants: B.a. A.A._, né en 1987, au Kosovo, s'est marié avec une compatriote, B.A._, en 2013. Il ne s'agit pas d'une union conjugale contrainte, mais tout de même d'un mariage organisé par les familles respectives, selon les traditions albanaises locales. Le couple s'est fiancé en 2012 au Kosovo avant que la future épouse ne vienne en Suisse en février 2013, le mariage se déroulant vingt jours plus tard. Le couple a eu deux enfants, nés en 2016 et en 2017. Actuellement, il est séparé à la suite d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale entamée par l'épouse alors que A.A._ était détenu. La garde des enfants a été provisoirement confiée à leur mère. La famille de A.A._ a été touchée par un drame violent en octobre 2012 : le mari de la soeur de A.A._, qui était séparé de cette dernière en raison de difficultés conjugales, s'est vengé en assassinant le frère aîné de A.A._. En 2016, A.A._ a fait l'objet d'une instruction pénale à la suite de déclarations de son épouse qui s'était plainte de violences conjugales. Cette procédure a fait l'objet d'une ordonnance de classement le 13 septembre 2016, en application de l'art. 55a CP, la situation s'étant améliorée entre les époux. B.b. Les faits suivants sont reprochés à A.A._: A.A._ a donné deux gifles à son épouse, lors d'une dispute survenue en octobre 2017, ainsi qu'une autre gifle le 6 décembre 2018. B.A._ a séjourné avec ses enfants au Kosovo du 17 novembre au 5 décembre 2018. A.A._ les a rejoints, vraisemblablement à l'improviste. Dans l'avion du retour, il a commencé à avoir des soupçons sur la fidélité de sa femme, en la voyant envoyer des messages sur son téléphone portable. Une fois à la maison, il l'a surprise en train d'effacer des données, en particulier des photographies, de son téléphone portable. Il lui a dès lors enlevé ce dernier, dans le but de procéder à des recherches. La relation du couple s'est ensuite tendue, en particulier les 5 et 6 décembre 2018. Outre le fait qu'il a giflé son épouse à ce moment-là, A.A._ lui a confisqué deux téléphones portables dans le but de l'empêcher d'alerter des tiers. Entre les 5 et 15 décembre 2018, A.A._ a menacé son épouse de la tuer, de tuer sa famille et de tuer leurs enfants. Il lui a en outre dit que "pour l'honneur", il était prêt à la "sacrifier" ainsi que leurs enfants. Pendant cette même période, il a retenu son épouse au domicile conjugal, avec l'interdiction de sortir sans être accompagnée et surveillée par lui-même ou par sa mère ou sa soeur. B.c. B.A._ s'est constituée partie plaignante le 11 janvier 2019. Lors des débats du 2 septembre 2019, elle a pris des conclusions civiles écrites. Reconnaissant uniquement les voies de fait, A.A._ a adhéré à ces conclusions. C. Contre ce dernier jugement, A.A._ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est libéré des chefs de prévention de menaces qualifiées, contrainte et séquestration et qu'il n'est condamné à aucune peine, subsidiairement qu'il est condamné à une peine pécuniaire qui n'est pas supérieure à 60 jours-amende à 50 fr., avec sursis pendant deux ans. Subsidiairement, il requiert l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. Considérant en droit : 1. Le recourant critique l'état de fait cantonal, qu'il qualifie d'inexact sur plusieurs points. 1.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir, pour l'essentiel, de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503; sur la notion d'arbitraire v. ATF 143 IV 241 consid. 2.3.1 p. 244). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156). Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence à la présomption d'innocence (art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP), le principe in dubio pro reo n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 146 IV 88 consid. 1.3.1 p. 92; 145 IV 154 consid. 1.1 p. 156; 143 IV 500 consid. 1.1 p. 503). 1.2. Le recourant conteste l'état de fait à la base des menaces qualifiées. 1.2.1. La cour cantonale a retenu que le recourant avait menacé de mort son épouse et ses enfants. Pour retenir ces faits, elle a établi la chronologie de l'évocation des menaces dans le dossier: Elle a expliqué qu'au début décembre 2015, l'intimée, alors vendeuse à Y._, avait fait l'objet d'une enquête pénale pour avoir utilisé la carte oubliée d'une cliente afin d'acheter des téléphones portables, dont son mari lui refusait l'acquisition. A cette occasion, l'intimée a exposé que son mari était jaloux et violent à son égard, mais elle a refusé de porter plainte. Le ministère public ayant ouvert une enquête d'office, elle a été entendue le 21 janvier 2016. Enceinte, elle a déclaré que son mari avait changé et a refusé de parler des violences; elle a néanmoins confirmé que, parfois, lorsque son mari était en colère, il lui arrivait de la frapper. La procédure a été suspendue avec l'accord de la victime (art. 55a CP). Elle n'a pas été réactivée durant la suspension de six mois et, le 13 septembre 2016, le ministère public a rendu une ordonnance de classement. La cour cantonale a ensuite exposé que, le 15 décembre 2018, l'intimée avait téléphoné à la police de l'Ouest lausannois depuis le Kosovo pour dire que son mari l'y avait amenée le matin même et laissée sans argent, ni papiers d'identité, ni téléphone, après l'avoir séquestrée durant dix jours au domicile conjugal à X._. Lors des communications qui ont suivi, l'intimée a dit avoir caché dans l'appartement un mot au cas où il lui serait arrivé malheur et elle a transmis par WhatsApp, à la demande de la police, un autre écrit décrivant sa situation. L'écrit manuscrit qu'elle avait caché dans l'appartement et qu'elle a remis plus tard à la police avait la teneur suivante: "La Police Bonjour C'est B.A._ née le [...]. J'habite a [...]. Je vous écrit parce que je peux pas venir en direct chez vous. Ce mercredi, ca va faire une semaine que je suis enfermée dans mon appartement, mon mari ne me laisse pas sortir dors. J'ai ouvert l'Instagram et lui prend ça comme trahison, je ne sais pas quoi faire il me torture et j'ai mal au coeur. il me tape et il est violent souvent meme devant nos enfants j'ai essaie de me divorcer, mais il ne accept pas en me menacant qu'il va tuer ma famille et nos enfants au secours svp". La cour cantonale a repris l'écrit manuscrit du 15 décembre 2018 adressé à la police, par lequel l'intimée disait porter plainte contre son mari qui la menaçait de tuer sa famille et même leurs enfants si elle faisait quelque chose contre lui. Dans cet écrit, l'intimée évoquait les aléas de sa vie conjugale et le fait que son mari l'avait enfermée dans l'appartement pendant dix jours, qu'il lui avait pris ses téléphones portables, l'empêchant de contacter sa famille, et que, le 15 décembre 2018, ils étaient partis au Kosovo pour tout régler avec son père, mais qu'à l'aéroport il lui avait pris son passeport et son permis de conduire. La cour cantonale s'est également référée à l'audition de l'intimée du 19 décembre 2018, lors de laquelle celle-ci confirmait les violences conjugales, les menaces et la séquestration durant dix jours (PV aud. 3). Elle a enfin mentionné l'audition du 11 février 2019 (PV aud. 11). 1.2.2. Le recourant fait valoir, en premier lieu, que la cour cantonale aurait omis arbitrairement de tenir compte du fait que les premiers juges avaient affirmé qu'il n'était pas un "tyran domestique", qu'ils avaient rejeté toutes les accusations de voies de fait et qu'ils n'avaient pas retenu les accusations de séquestration. Le recourant méconnaît que la cour cantonale n'est pas liée par le jugement de première instance, mais qu'elle procède à un nouvel examen en fait et en droit (art. 398 al. 2 et 3 CPP). Les griefs soulevés sont donc infondés. Le recourant se plaint ensuite que la cour cantonale aurait omis de tenir compte de certains faits qu'il aurait allégués dans sa déclaration d'appel. Le recourant se trompe lorsqu'il prétend que la cour cantonale n'a pas traité le grief, selon lequel l'intimée aurait menti sur le fait qu'elle n'avait pas entretenu une relation extraconjugale. La cour cantonale a expliqué à cet égard que les messages échangés par l'épouse avec un tiers alimentaient un soupçon d'infidélité sans en constituer l'aveu formel, de sorte qu'on ne saurait en inférer qu'elle avait menti à ce propos (jugement attaqué p. 23). Elle a également noté qu'il n'était pas décisif que l'intimée ait été crue sur certains points, mais que sur d'autres, sa version des faits ait été perçue comme douteuse ou ne devant pas donner lieu à condamnation pour des motifs juridiques (notamment s'agissant des menaces impliquant le frère de l'intimée) (jugement attaqué p. 23). Pour le surplus, le droit d'être entendu n'impose pas à la cour cantonale d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais celle-ci peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). La cour cantonale n'a donc pas violé le droit d'être entendu du recourant en renonçant à se prononcer sur les autres éléments évoqués par ce dernier (relation de l'intimée avec son premier fiancé, prétendue animosité de l'intimée); le recourant n'explique du reste pas en quoi ces éléments seraient importants pour l'issue du litige. Les griefs soulevés sont infondés. Le recourant met en doute la crédibilité de l'intimée, en faisant valoir qu'il n'a pas de casier judiciaire, qu'il n'est pas défavorablement connu de la police et que sa famille ne s'est pas vengée lorsque son frère aîné a été assassiné. La cour cantonale a exposé, de manière convaincante, que ces éléments n'étaient pas déterminants, dans la mesure où, dans le passé, le recourant n'avait jamais été confronté à la révélation brutale que sa femme l'aurait trompé et à la nécessité de s'imposer pour rétablir son honneur (jugement attaqué p. 23). Le recourant invoque des éléments qu'il aurait fait valoir dans sa déclaration d'appel et dont la cour cantonale n'aurait pas tenu compte (photos de famille, cours de français offert à sa femme, le fait qu'il s'est spontanément présenté aux autorités suisses qui le recherchaient). La cour cantonale pouvait toutefois renoncer à se prononcer sur ces éléments qui n'apparaissent pas pertinents. Les griefs soulevés sont dès lors infondés. Enfin, le recourant soutient que huit témoins ont déposé en ce sens qu'ils n'avaient jamais entendu parler de disputes conjugales. La cour de céans traitera de ce grief en relation avec la séquestration au considérant 1.4. 1.2.3. En définitive, la cour cantonale n'a pas versé dans arbitraire en retenant pour crédibles les menaces visant la vie de l'intimée et celle des enfants. En effet, l'intimée en a fait état dans son écrit du 10 décembre 2018 déposé dans son logement. Elle a confirmé ses dires dans son message écrit du 15 décembre 2018 et dans ses auditions postérieures. Par ailleurs, ces menaces s'expliquent par la colère et la rage du recourant persuadé d'avoir été trompé et éprouvant le besoin impérieux de prendre une revanche sur sa femme. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs soulevés par le recourant pour contester les menaces doivent donc être rejetés. 1.3. Le recourant s'en prend également à sa condamnation pour contrainte. 1.3.1. La cour cantonale a condamné le recourant pour contrainte pour avoir confisqué les deux téléphones portables de son épouse du 5 au 15 décembre 2018 dans le but de l'empêcher d'alerter des tiers. Elle a retenu ces faits, en se fondant, au-delà de la crédibilité de la version de l'intimée, sur son appel au secours écrit à la police du 10 décembre 2018, sur ses déclarations au voisin F._ et sur sa tentative de se procurer un téléphone portable en demandant l'aide de sa voisine D._ (jugement attaqué p. 25). Le recourant conteste avoir confisqué les téléphones de l'intimée. Il soutient qu'il a obtenu qu'elle les lui remette pour procéder à des vérifications en relation avec sa relation extraconjugale, qu'il n'avait pas l'intention de porter atteinte à la liberté de sa femme et que celle-ci n'avait du reste jamais réclamé ses téléphones en retour. Il ajoute que c'est de manière totalement arbitraire que la cour cantonale a retenu qu'il avait empêché l'intimée d'utiliser la ligne téléphonique du domicile conjugal. 1.3.2. La cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire en tenant pour crédibles les déclarations constantes de l'intimée. Par son argumentation, le recourant se borne à opposer sa propre version des faits, sans démontrer en quoi le raisonnement de la cour cantonale serait arbitraire. Pour le surplus, le recourant n'a pas été condamné pour avoir empêché l'intimée d'utiliser la ligne fixe du domicile conjugal. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs soulevés par le recourant à l'encontre de sa condamnation pour contrainte doivent être rejetés. 1.4. Le recourant conteste enfin sa condamnation pour séquestration. 1.4.1. Le tribunal de première instance avait libéré le recourant de la prévention de séquestration, au bénéfice du doute, pour le motif qu'il était établi par témoignages que, durant la période en question, l'intimée était parvenue à s'entretenir seule avec un voisin de l'immeuble - à la porte duquel elle avait frappé - ainsi qu'avec une voisine à l'entrée de son immeuble et qu'elle avait été vue par deux témoins présumés neutres marcher dans le quartier avec ses enfants le 7 décembre 2018 et se rendre avec sa belle-soeur à plusieurs reprises dans une épicerie du quartier (cf. jugement attaqué p. 27). La cour cantonale a jugé que le crime de séquestration était réalisé, dès lors que l'intimée était limitée dans sa liberté de déplacement par l'interdiction de quitter l'appartement sans être accompagnée et surveillée, la soumission étant imposée par la violence et surtout par les menaces de mort. Pour retenir ces faits, elle s'est fondée sur l'appel au secours écrit à la police et les propos que l'intimée avait tenus aux deux voisins de l'immeuble qui révélaient sa peur. La cour cantonale a écarté le témoignage de E._ au motif que celui-ci n'avait pu ne pas voir la personne escortant l'intimée ou ne pas vouloir porter ombrage au recourant en raison d'un lien de famille, même ténu, imposant de lui rendre service par loyauté clanique (jugement attaqué p. 28). 1.4.2. Le recourant s'en prend d'abord au raisonnement de la cour cantonale. Il relève notamment que l'intimée a toujours prétendu ne pas avoir du tout pu sortir de l'appartement "pendant dix jours" (PV aud. 3 p. 5), sans jamais dire avoir pu sortir sous surveillance. Cette critique est infondée. En effet, dans son audition, l'intimée évoque qu'elle a pu sortir en compagnie de son mari. Le recourant fait valoir que la cour cantonale fonde à tort son raisonnement sur l'appel téléphonique de l'intimée à la police du 15 décembre 2018, lequel n'apporterait, selon lui, aucune preuve. Cette critique tombe à faux, dans la mesure où l'intimée s'est plainte lors de cet appel d'être séquestrée (pièce 10, p. 3), plainte qui a été confirmée dans son écrit du 15 décembre 2018 (pièce 10, p. 3 et pièce 5). Enfin, se référant aux "propos tenus aux deux voisins de l'immeuble", le recourant soutient qu'il ignore de quels propos il s'agit et qu'en conséquence le jugement serait insuffisamment motivé sur ce point. Il ressort du jugement de première instance (p. 23) que les voisins auxquels fait référence la cour cantonale sont D._ et F._. La première a confirmé que l'intimée lui avait demandé à une occasion depuis son balcon de lui prêter un téléphone pour appeler sa famille; elle a toutefois ajouté que, après la discussion depuis le balcon, elle était venue la rejoindre à l'entrée de l'immeuble pour finir de parler (PV aud. 8). Le second témoin a attesté que, peu avant Noël 2018, l'intimée était venue frapper à la porte de son appartement pour lui dire que son mari la laissait enfermée chez elle et qu'il lui avait pris son téléphone portable (PV aud. 7 p. 2). 1.4.3. Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de huit témoignages qui infirmeraient la séquestration. Il s'agit des témoins suivants: G._ (PV aud. 9), H._ (PV aud. 6), I._ (jugement de première instance, p. 7), J._ (jugement de première instance, p. 8), E._ (jugement de première instance, p. 9), K._ (jugement de première instance p. 10), L._ (jugement de première instance p. 11), M._ (jugement de première instance p. 12). La cour cantonale a considéré que le témoignage de E._ n'était pas déterminant puisque celui-ci avait pu ne pas voir la personne escortant l'intimée ou ne pas vouloir porter ombrage au recourant en raison d'un lien de famille, même ténu, imposant de lui rendre service par loyauté clanique. Elle a de la sorte motivé de manière convaincante les raisons qui l'ont conduite à écarter ce témoignage. Les témoins I._ (jugement de première instance, p. 7; amie très proche des A._), L._ (jugement de première instance p. 11; mère du recourant) et M._ (jugement attaqué p. 12; soeur du recourant), qui ont été cités par le recourant et entendus lors des débats de première instance à sa demande, ont des liens très proches avec le recourant. D'emblée, le juge de première instance a relevé qu'il convenait en conséquence d'apprécier avec circonspection et prudence leurs déclarations et a expressément écarté leurs explications. La cour cantonale n'a certes pas mentionné ces témoignages. On peut admettre qu'elle les a écartés pour les mêmes raisons que le juge de première instance, raisons qui sont pertinentes. Le recourant reproche encore à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte des témoignages de G._ (belle-soeur du recourant), de H._ (frère du recourant), de J._ et de K._. Il est vrai que la cour cantonale n'a fait aucune référence à ces témoignages. G._ a déclaré que sa belle-soeur était libre de ses mouvements; de par sa généralité, ce témoignage n'est pas déterminant, de sorte que la cour cantonale n'avait pas à s'y référer pour l'écarter. H._ a exposé que l'intimée était venue chez lui souper; dans la mesure où il s'agissait du frère du recourant, l'intimée restait sous la surveillance de la famille du recourant. J._ a expliqué avoir vu passer l'intimée avec ses enfants depuis son balcon le lundi 10 décembre 2018; comme pour E._, on peut admettre qu'elle n'a pas vu la personne escortant l'intimée. Enfin, l'épicier K._ a déclaré qu'il avait vu l'intimée venir faire les courses dans son magasin, accompagnée de sa belle-soeur. En définitive, ces témoignages confirment les constatations cantonales, selon lesquelles l'intimée pouvait sortir de chez elle, sous la surveillance du recourant ou de sa famille. Les griefs tirés de l'arbitraire dans l'établissement des faits et de la violation du droit d'être entendu doivent donc être rejetés. 1.4.4. En définitive, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire, en retenant que le recourant avait interdit à l'intimée, en usant de menaces et de violence, de quitter le domicile conjugal et avait limité ses déplacements extérieurs à ceux où elle était escortée par lui ou par un membre de sa famille (mère ou soeur) chargé de la surveiller. Le raisonnement de la cour cantonale est pertinent. Les faits reprochés découlent, au-delà de la crédibilité de l'intimée, de l'ensemble des circonstances. Les griefs soulevés sont donc infondés. Pour le surplus, le recourant n'attaque pas la qualification juridique, sur laquelle il n'y a donc pas lieu de revenir. 2. Le recourant conteste la mesure et le genre de la peine qui lui est infligée. 2.1. Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). 2.2. La cour cantonale a rappelé que le recourant était reconnu coupable de voies de fait qualifiées, de menaces qualifiées, de contrainte et de séquestration. Elle est partie de l'infraction la plus grave, à savoir du crime de séquestration, qui s'était étendu sur une dizaine de jours, durant lesquels la victime, isolée et privée de liberté de mouvement, avait été en proie à de vives angoisses puisqu'elle avait dû envisager sa mort violente. Elle a retenu, pour cette infraction, que la culpabilité du recourant était lourde et fixé une peine privative de liberté d'une durée de l'ordre de quatorze mois, ce qui excluait toute peine pécuniaire dont le maximum était de 180 jours-amende au plus. Elle a considéré que les menaces de mort justifiaient une majoration de peine d'environ trois mois au moins. Elle a estimé que le choix du genre de peine devait aussi se porter sur une privation de liberté, car ces menaces constituaient le moyen de réaliser la séquestration et pour des motifs de prévention spéciale. Enfin, elle a augmenté encore la peine de l'ordre d'un mois pour tenir compte de la contrainte résultant de la confiscation des téléphones de la victime, le choix du genre de peine reposant sur les mêmes motifs que ceux présentés précédemment. En conséquence, elle a abouti à une peine privative de liberté globale de 18 mois. A cette peine privative de liberté, elle a ajouté une peine pécuniaire de 1'000 fr. pour sanctionner les voies de fait qualifiées (jugement attaqué p. 31 s.). 2.3. Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de certains éléments à décharge, notamment la convention d'indemnisation passée en audience de première instance. La cour cantonale lui aurait ainsi imputé à tort une absence de prise de conscience. Ce reproche est infondé. La cour cantonale n'a pas méconnu cette convention d'indemnisation, qu'elle a notamment mentionnée aux pages 12 et 16. Par cette convention, le recourant a reconnu sa culpabilité uniquement pour les voies de fait et s'est engagé à verser la somme de 200 fr. à titre de tort moral. On ne saurait, dans ces circonstances, reprocher à la cour cantonale d'avoir imputé au recourant une absence totale de prise de conscience pour les autres infractions. Le recourant fait également grief à la cour cantonale d'avoir retenu à sa charge ses dénégations. Selon une jurisprudence constante, le droit de ne pas s'auto-incriminer, reconnu au prévenu par la loi (art. 113 CPP), n'exclut pas la possibilité de considérer comme un facteur aggravant de la peine le comportement du prévenu qui rend plus difficile l'enquête pénale par des dénégations opiniâtres, dont on peut déduire une absence de remords et de prise de conscience de sa faute (cf. ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s.; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20; voir également arrêts 6B_222/2020 du 10 juin 2020 consid. 4.2; 6B_675/2019 du 17 juillet 2019 consid. 4.1). En l'espèce, les faits retenus à l'encontre du recourant reposent sur les déclarations de l'intimée et sur l'ensemble des circonstances (conflit entre époux, jalousie du recourant, etc.). Le recourant n'a toutefois fait que banaliser et minimiser son comportement, de sorte que c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a considéré que l'attitude du recourant dénotait une absence totale de prise conscience, circonstance pertinente pour fixer la peine. Le recourant fait valoir que son casier judiciaire est vierge et qu'il n'est pas connu défavorablement des autorités. Selon la jurisprudence, l'absence d'antécédents a en principe un effet neutre sur la fixation de la peine et n'a donc pas à être prise en considération dans un sens atténuant. Exceptionnellement, il peut toutefois en être tenu compte dans l'appréciation de la personnalité de l'auteur, comme élément atténuant, pour autant que le comportement conforme à la loi de celui-ci soit extraordinaire. La réalisation de cette condition ne doit être admise qu'avec retenue, en raison du risque d'inégalité de traitement (ATF 136 IV 1 consid. 2.6 p. 2). Le recourant ne fait toutefois valoir aucun élément qui ferait apparaître son comportement comme particulièrement remarquable, de sorte que son grief doit être rejeté. Le recourant critique enfin le genre de la peine. Il ne motive pas ce grief. La cour cantonale a expliqué de manière convaincante les raisons qui l'ont conduites à prononcer, pour chaque infraction, une peine privative de liberté. 3. Condamné à une peine privative de 18 mois, le recourant soutient qu'il devrait bénéficier d'un sursis complet, et non uniquement d'un sursis partiel. 3.1. Le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Lorsque la durée de la peine privative de liberté se situe, comme en l'espèce, entre un et deux ans, permettant donc le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 CP est la règle et le sursis partiel l'exception. Celui-ci ne doit être prononcé que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. Lorsqu'il existe, notamment en raison de condamnations antérieures, de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne justifient cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite ainsi, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du "tout ou rien". Un pronostic défavorable, en revanche, exclut tant le sursis partiel que le sursis total (ATF 144 IV 277 consid. 3.1.1 p. 280 s.; 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). Selon la jurisprudence, les conditions subjectives auxquelles l'art. 42 CP soumet l'octroi du sursis intégral s'appliquent également à l'octroi du sursis partiel (ATF 139 IV 270 consid. 3.3 p. 277; 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). Pour formuler un pronostic sur l'amendement de l'auteur, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s.; ATF 134 IV 1 consid. 4.2.1 p. 5). Le défaut de prise de conscience de la faute peut justifier un pronostic défavorable, car seul celui qui se repent de son acte mérite la confiance que l'on doit pouvoir accorder au condamné bénéficiant du sursis (arrêt 6B_682/2017 du 11 décembre 2017 consid. 3.1). Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. et les références citées). Dans l'émission du pronostic, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral n'intervient que s'il en a abusé, notamment lorsqu'il a omis de tenir compte de critères pertinents et s'est fondé exclusivement sur les antécédents du condamné (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 p. 143; 133 IV 201 consid. 2.3 p. 204). 3.2. La cour cantonale a retenu un pronostic mitigé. Elle s'est d'abord référée au classement de 2016, dans une enquête pénale portant sur des violences conjugales, à l'issue d'une suspension fondée sur l'art. 55a CP. Elle a ensuite noté l'absence avérée de prise de conscience du recourant. Elle a toutefois considéré que le choc que l'arrestation vécue et la détention subie avaient occasionné au recourant devait conduire à retenir un pronostic mitigé. 3.3. Le recourant dénonce une violation de la présomption d'innocence, au motif que la procédure de 2016 avait conduit à une ordonnance de classement et que les faits dénoncés par l'intimée n'avaient pas été établis. Comme l'a déjà relevé la cour cantonale, la référence à la procédure de 2016 ne viole pas la présomption d'innocence. En effet, même si elle a conduit à l'abandon des poursuites et que les fait dénoncés n'ont pas été établis, la procédure de 2016 avait un effet d'avertissement dans la mesure où elle impliquait de respecter son conjoint sous peine d'intervention des autorités. En outre, c'est sans arbitraire et sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a retenu un défaut de prise de conscience de sa faute, qui peut justifier un pronostic défavorable (cf. consid. 2.3). Enfin, la cour cantonale a tenu compte de l'effet choc lié à l'arrestation et à la détention subie. Le recourant ne cite en définitive aucun élément qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Pour le surplus, le raisonnement de la cour cantonale ne suscite aucune critique. Au vu de l'ensemble des éléments cités, le pronostic ne peut être qualifié que d'incertain. C'est donc à juste titre que la cour cantonale a assorti la peine privative de liberté du recourant d'un sursis partiel. 4. Le recourant conteste les frais et les indemnités pour la procédure de première instance. 4.1. Si la cour d'appel réforme le jugement, elle doit se prononcer également sur le sort des frais fixés par le tribunal de première instance (art. 428 al. 3 CPP), ainsi que sur les indemnités et la réparation du tort moral (art. 429 CPP; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3e éd., 2018, n° 12 ad art. 428 CPP). En cas d'un acquittement par la première instance, suivi par une condamnation en seconde instance, la cour d'appel pourra (mais ne sera pas obligée) mettre les frais de première instance à la charge du prévenu qui succombe (SCHMID/JOSITSCH, op. cit., n° 13 ad art. 428 CPP). Dans la procédure de recours, les frais de la procédure sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. La partie dont le recours est irrecevable ou qui retire le recours est également considérée avoir succombé (art. 428 al. 1 CPP). Les prétentions en indemnités et en réparation du tort moral en cas d'acquittement total ou partiel sont régies par les art. 429 à 434 CPP (art. 436 al. 1 CPP). Si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la procédure ne sont prononcés, mais que le prévenu obtient gain de cause sur d'autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses (art. 436 al. 2 CPP). 4.2. 4.2.1. En l'occurrence, le recourant a été acquitté en première instance du crime de séquestration, mais condamné en seconde instance. La cour cantonale aurait pu revoir les frais de première instance et mettre à la charge du recourant la totalité de ceux-ci. Elle s'est toutefois bornée à confirmer la décision de première instance (jugement attaqué p. 33), ce qui est à l'avantage du recourant. Pour le surplus, le recourant ne saurait se plaindre du défaut de mention du montant total des frais de première instance. De même, le recourant ayant été condamné pour séquestration en appel, la cour cantonale pouvait lui refuser toute indemnité pour les frais de défense en première instance. 4.2.2. S'agissant des frais de seconde instance, la cour cantonale a tenu compte du fait que le recourant avait obtenu gain de cause sur certains points et mis à la charge du recourant les 7/8 des frais d'appel. En outre, elle lui a alloué une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d'appel d'un montant de 374 fr. 20, dès lors que son appel a été admis sur plusieurs points. Les griefs relatifs aux frais et aux indemnités sont donc infondés. 5. Le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant qui succombe supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à l'intimée qui n'a pas été invitée à déposer des observations dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 2 juin 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Jacquemoud-Rossari La Greffière : Kistler Vianin

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 86/05 Urteil vom 24. Oktober 2005 III. Kammer Besetzung Bundesrichter Lustenberger, Kernen und Seiler; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien A._, 1950, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Eduard M. Barcikowski, Hegibachstrasse 22, 8032 Zürich, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Beschluss vom 18. Januar 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach A._, geboren 1950, mit Verfügung vom 19. Mai 2000 mit Wirkung ab Juli 2000 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60% sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7.5% zu. Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 ging die SUVA von einem Invaliditätsgrad von 50% aus und reduzierte die Rente entsprechend, nachdem A._ eine reformatio in peius angedroht worden war. A. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) sprach A._, geboren 1950, mit Verfügung vom 19. Mai 2000 mit Wirkung ab Juli 2000 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 60% sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 7.5% zu. Mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 ging die SUVA von einem Invaliditätsgrad von 50% aus und reduzierte die Rente entsprechend, nachdem A._ eine reformatio in peius angedroht worden war. B. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Januar 2005 wegen verspäteter Eingabe nicht ein, nachdem sich A._ vorher zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte äussern können. B. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat des Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Januar 2005 wegen verspäteter Eingabe nicht ein, nachdem sich A._ vorher zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hatte äussern können. C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei das kantonale Gericht anzuweisen, auf die Beschwerde einzutreten, eventualiter sei die Frist wiederherzustellen. Die SUVA schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 OG in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b OG sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) in Kraft getreten. Dieses Gesetz koordiniert das Sozialversicherungsrecht des Bundes, indem es unter anderem ein einheitliches Sozialversicherungsverfahren festlegt und die Rechtspflege regelt (Art. 1 Ingress und lit. b ATSG). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen finden sich im 4. Kapitel. Dessen 2. Abschnitt (Art. 34 ff. ATSG) regelt das Sozialversicherungsverfahren und enthält in Art. 38 die Vorschriften über die Berechnung und den Stillstand der Fristen. Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie nach Art. 38 Abs. 1 ATSG am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen. Nach Abs. 4 lit. b dieser Norm stehen gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind, still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August. Im 3. Abschnitt des 4. Kapitels des ATSG finden sich die Bestimmungen zum Rechtspflegeverfahren, wozu auch Art. 60 ATSG gehört. Danach ist die Beschwerde innerhalb von dreissig Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Abs. 1). Die Art. 38 bis 41 sind sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Unter der Marginalie "Übergangsbestimmungen" hält Art. 82 Abs. 2 ATSG fest, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten. 2.2 Nach Art. 20 Abs. 1 VwVG beginnt eine Frist an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen, wenn sie sich nach Tagen berechnet und der Mitteilung an die Parteien bedarf. Art. 22a lit. b VwVG sieht weiter vor, dass gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, still stehen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August. Nach Art. 32 Abs. 1 OG wird bei Berechnung der Fristen der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. 2.3 Nach Art. 1 Abs 1 UVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das vorliegende Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Sie finden keine Anwendung in den in Absatz 2 dieser Vorschriften genannten, hier nicht einschlägigen Bereichen. Art. 106 UVG in der ab Januar 2003 geltenden Fassung ordnet die "Besondere Beschwerdefrist" wie folgt: In Abweichung von Art. 60 ATSG beträgt die Beschwerdefrist bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen drei Monate. 2.4 Gemäss § 13 Abs. 3 lit. b des zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer ZH; LS 212.81) in der bis Ende 2004 geltenden Fassung stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Nach § 191 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG ZH; LS 211.1) - auf welches § 12 lit. c GSVGer ZH verweist - wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt. 2.4 Gemäss § 13 Abs. 3 lit. b des zürcherischen Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht vom 7. März 1993 (GSVGer ZH; LS 212.81) in der bis Ende 2004 geltenden Fassung stehen die gesetzlichen und richterlichen Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still. Nach § 191 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG ZH; LS 211.1) - auf welches § 12 lit. c GSVGer ZH verweist - wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt. 3. Streitig ist zunächst die Einhaltung der Beschwerdefrist im vorinstanzlichen Verfahren. 3.1 Das kantonale Gericht stellt auf AHI 1998 S. 211 ff. ab und geht davon aus, dass die Frist am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes zu laufen beginnt, wenn der Einspracheentscheid während dessen Dauer eröffnet worden ist. Die Rechtsprechung zum anders formulierten Art. 32 Abs. 1 OG, wonach die Frist erst am zweiten Tag danach zu laufen beginne (BGE 122 V 60), sei dagegen hier nicht anwendbar. Offen bleiben könne die Frage, ob der Fristenstillstand bei den mehrmonatigen Beschwerdefristen überhaupt zu berücksichtigen sei. Die Versicherte ist demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung, der Wortlaut des Art. 32 Abs. 1 OG und des Art. 20 Abs. 1 VwVG sei jeweils klar und unmissverständlich; die sprachliche Formulierung lasse "überhaupt gar keinen Zweifel aufkommen, dass bei beiden Normen die Regelung des Beginns des Fristenlaufes identisch" sei, auch wenn die beiden Artikel unterschiedlich redigiert seien. In der Folge sei die Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG hier analog anzuwenden, während die Rechtsprechung gemäss AHI 1998 S. 211 ff. ein nicht amtlich publizierter Einzelentscheid sei, der "singulär blieb". 3.2 Das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist im ATSG in den Art. 56 ff. geregelt; Art. 60 Abs. 2 ATSG verweist für die Fristen auf Art. 38 bis 41 ATSG, welche Normen damit vom Verwaltungsverfahren in das Verwaltungsjustizverfahren transformiert werden und deshalb hier grundsätzlich anwendbar sind. Da sich vorliegend die Frage der Fristberechnung stellt, ist Art. 38 ATSG einschlägig. Diese Regelung ist abschliessend, so dass grundsätzlich diejenige des VwVG nicht massgebend ist (Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG und Art. 38 ATSG), was aber eine Berücksichtigung der Rechtsprechung zum VwVG nicht ausschliesst (vgl. Erw. 3.3 hienach). 3.3 Art. 38 Abs. 1 ATSG entspricht im Wortlaut - abgesehen von den nach Monaten bestimmten Fristen - praktisch dem Art. 20 Abs. 1 VwVG, nicht aber demjenigen des Art. 32 Abs. 1 OG (vgl. Erw. 2.1 f. hievor sowie noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2). Damit ist grundsätzlich die Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 1 OG (BGE 122 V 60) hier nicht (direkt) massgebend, während die Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG (AHI 1998 S. 211 ff.) zu berücksichtigen ist. AHI 1998 S. 212 sieht (in der Originalsprache französisch; VSI 1998 S. 218) vor, "que selon le texte clair de l'art. 20 al. 1 PA ... le délai de recours commence à courir le jour suivant la communication, indépendamment du fait que la décision ait été notifiée à son destinataire durant les féries consacrées par l'art. 22a PA ou en dehors de celles-ci" und "que le délai de recours qui devrait courir dès le lendemain de la communication est toutefois suspendu durant les féries et court à nouveau dès la fin de celles-ci (art. 22a PA)". Damit wird in diesem Urteil betreffend Art. 20 VwVG davon ausgegangen, dass das fristauslösende Ereignis - die Eröffnung eines Hoheitsaktes - während des Fristenstillstands eintritt, aber die Frist selber nicht zu laufen beginnt. Zu entscheiden ist, ob diese Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG auch hier anwendbar ist. Zu beantworten ist dabei die - dogmatische - Frage, ob sich das fristauslösende Ereignis (hier Mitteilung des Einspracheentscheides) während des Fristenstillstandes rechtsgültig verwirklichen kann oder ob dieses nach Ablauf des Fristenstillstandes fingiert wird. Dies führt zur weiteren Frage, was genau die Folgen des Fristenstillstandes sind: Fristenstillstand per se bedeutet nicht ohne weiteres, dass das fristauslösende Ereignis als solches nicht eintreten kann und später nach Ende des Fristenstillstandes fingiert werden muss, sondern nur, dass die Frist still steht und deshalb auch nicht zu laufen beginnt; dies bestätigt die Regelung des Art. 134 OR, welche im Rahmen der privatrechtlichen Verjährung explizit festhält, dass in den von dieser Norm geregelten Fällen die Verjährung nicht beginnt und still steht; eine entsprechende Anordnung des Gesetzgebers findet sich dagegen weder in Art. 38 Abs. 4 ATSG noch in Art. 22a VwVG (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2.1). Das fristauslösende Ereignis - die Zustellung des Hoheitsaktes - kann somit innerhalb des Fristenstillstandes rechtsgültig eintreten, jedoch beginnt die Frist nicht zu laufen; dies ist - nach Wegfall des Hindernisses - am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes der Fall. Diese Lösung deckt sich mit der Rechtsprechung zum (abgesehen von den Monatsfristen) praktisch identisch formulierten Art. 20 VwVG (AHI 1998 S. 211 ff.; noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.2.3) und wird durch die Materialien zum ATSG bestätigt, wonach sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Verfahrens an den Bestimmungen des VwVG orientiert hat (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.3 mit Hinweisen). 3.4 Damit beginnt die Rechtsmittelfrist am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes zu laufen und es ist hier die Rechtsprechung zu Art. 20 VwVG sinngemäss anwendbar (AHI 1998 S. 211 ff.), während diejenige zum - vom Wortlaut abweichenden - Art. 32 Abs. 1 OG (BGE 122 V 60) nicht einschlägig ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 4.4). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind die Art. 20 Abs. 1 VwVG (resp. Art. 38 Abs. 1 ATSG) und Art. 32 Abs. 1 OG denn auch nicht nur im Wortlaut, sondern auch im Sinn verschieden. Dies zeigt sich gerade im Fall wie hier, wenn der anzufechtende Hoheitsakt während des Fristenstillstandes eröffnet wird: Nach der Regelung des VwVG beginnt der Fristenlauf am Tag nach der Mitteilung und - im hier interessierenden Fall - deshalb am ersten Tag nach Ablauf des Fristenstillstandes, da die Eröffnung während der Dauer der Gerichtsferien gültig erfolgen kann (Erw. 3.3 hievor). Art. 32 Abs. 1 OG schreibt demgegenüber vor, dass der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt wird, d.h. bei der Eröffnung des anzufechtenden Entscheides während des Fristenstillstandes beginnt die Frist am ersten Tag nach dessen Ende zu laufen, wobei dieser Tag aber expressis verbis nicht mitgezählt wird. 3.5 Vorliegend ist zusätzlich die Übergangsproblematik zu berücksichtigen. Art. 82 Abs. 2 ATSG sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege innerhalb von fünf Jahren seit In-Kraft-Treten des ATSG diesem Gesetz anzupassen haben und dass bis dahin die bisherigen kantonalen Vorschriften gelten; dies ergibt sich auch aus den Materialien (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 5.1). Die Regelung des Kantons Zürich bestimmt in § 12 GSVGer ZH in Verbindung mit § 191 GVG ZH, dass der Tag der Eröffnung der Frist oder der Tag der Mitteilung eines Entscheides bei der Fristberechnung nicht mitgezählt wird (vgl. Erw. 2.4 hievor); in dieser Hinsicht sieht die zürcherische Praxis vor, dass bei einer Zustellung während der Gerichtsferien der erste Tag danach bei der Fristberechnung mitzählt (ZR 95 [1996] Nr. 39). Da der Kanton Zürich somit die während des Fristenstillstandes erfolgte Zustellung eines Hoheitsaktes regelt und ihm von Gesetzes wegen (maximal) fünf Jahre zustehen, um eine allfällig von Art. 60 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 38 ATSG abweichende Normierung anzupassen, ist die entsprechende bisherige Gesetzesgrundlage spätestens bis Ende Dezember 2007 (oder bis zu einer allfällig früheren Abänderung durch den kantonalen Gesetzgeber) gültig. Das Verfahrensrecht des Kantons Zürich genügt aber bereits heute den vom ATSG aufgestellten - und in Erw. 3.3 f. hievor dargelegten - Minimalanforderungen an die kantonalen Beschwerdeverfahren (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil S. vom 26. August 2005, I 723/04, Erw. 5.2.). 3.6 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass der Einspracheentscheid am 27. Juli 2004 eröffnet und die Beschwerde am 16. November 2004 der Post übergeben worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei einem Beginn des Fristenlaufes am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes, d.h. am 16. August 2004, 00.00 Uhr, endete die Frist am 15. November 2004, 24.00 Uhr, weshalb die erstinstanzliche Beschwerde verspätet erhoben worden ist. Abgesehen davon kannte der Kanton Zürich bis Ende 2004 für die nach Monaten bestimmten Fristen keinen Fristenstillstand (§ 13 Abs. 3 GSVGer ZH in der bis Ende 2004 geltenden Fassung), so dass das Rechtsmittel auch in dieser Hinsicht verspätet erhoben worden ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil M. vom 26. August 2005, U 308/03, Erw. 4.4). 3.6 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass der Einspracheentscheid am 27. Juli 2004 eröffnet und die Beschwerde am 16. November 2004 der Post übergeben worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Bei einem Beginn des Fristenlaufes am ersten Tag nach Ende des Fristenstillstandes, d.h. am 16. August 2004, 00.00 Uhr, endete die Frist am 15. November 2004, 24.00 Uhr, weshalb die erstinstanzliche Beschwerde verspätet erhoben worden ist. Abgesehen davon kannte der Kanton Zürich bis Ende 2004 für die nach Monaten bestimmten Fristen keinen Fristenstillstand (§ 13 Abs. 3 GSVGer ZH in der bis Ende 2004 geltenden Fassung), so dass das Rechtsmittel auch in dieser Hinsicht verspätet erhoben worden ist (noch nicht in der Amtlichen Sammlung publiziertes Urteil M. vom 26. August 2005, U 308/03, Erw. 4.4). 4. Streitig ist weiter, ob das kantonale Gericht die verpasste Frist (Erw. 3 hievor) hätte wiederherstellen müssen (Art. 41 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG resp. § 199 GVG ZH). Dies hat die Vorinstanz jedoch zu Recht verneint, da niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit AHI 1998 S. 211 ff. auch keine Änderung einer konstanten Praxis eingeführt worden; vielmehr ist mit diesem Urteil eine Rechtsfrage aus dem Bereich des VwVG beantwortet worden, während BGE 122 V 60 den davon abweichenden (Erw. 3.4 hievor) Art. 32 Abs. 1 OG beschlägt. 4. Streitig ist weiter, ob das kantonale Gericht die verpasste Frist (Erw. 3 hievor) hätte wiederherstellen müssen (Art. 41 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG resp. § 199 GVG ZH). Dies hat die Vorinstanz jedoch zu Recht verneint, da niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mit AHI 1998 S. 211 ff. auch keine Änderung einer konstanten Praxis eingeführt worden; vielmehr ist mit diesem Urteil eine Rechtsfrage aus dem Bereich des VwVG beantwortet worden, während BGE 122 V 60 den davon abweichenden (Erw. 3.4 hievor) Art. 32 Abs. 1 OG beschlägt. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Die SUVA als obsiegende Behörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 24. Oktober 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Vorsitzende der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_145/2020 Urteil vom 19. Mai 2020 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Glanzmann, als Einzelrichterin, Gerichtsschreiberin Dormann. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard J.M. Kirschbaum, Beschwerdeführerin, gegen Arcosana AG, Abteilung Recht & Compliance, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Krankenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 23. Dezember 2019 (S 19 51). Nach Einsicht in die Beschwerde vom 13. Februar 2020 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 23. Dezember 2019, in die A._ am 30. April 2020 zugestellte Verfügung vom 21. April 2020, mit welcher sie zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 11. Mai 2020 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, in Erwägung, dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat, dass deshalb gestützt auf Art. 62 Abs. 3 BGG im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, erkennt die Einzelrichterin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Mai 2020 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Einzelrichterin: Glanzmann Die Gerichtsschreiberin: Dormann

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1P.714/2006 /fun Urteil vom 13. März 2007 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Fonjallaz, Gerichtsschreiber Härri. Parteien A._, B._, C._ und D._, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Metzler, gegen X._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Luc Humbel, Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau, Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau. Gegenstand Einstellung des Strafverfahrens, Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, vom 17. August 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 27. Mai 2005, um ca. 16.15 Uhr, fuhr der damals 82-jährige X._ mit seinem Personenwagen "Mercedes-Benz" in Brugg von der Aarauerstrasse kommend stadteinwärts durch die Badstrasse. Auf der Höhe der Kanalstrasse verlor er die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte eine leichte Streifkollision mit Sachschaden mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von E._. X._ setzte die Fahrt fort und geriet auf die linke Fahrspur. Dort stiess er mit dem ebenfalls korrekt entgegenkommenden Personenwagen von F._ zusammen; dessen Fahrzeug wurde dabei erheblich beschädigt. Der F._ nachfolgende Motorradfahrer G._ wurde wegen der Kollision zu einem unvermittelten Brems- und Ausweichmanöver gezwungen. G._ stürzte, blieb aber unverletzt; am Motorrad entstand Sachschaden. X._ setzte die Fahrt mit seinem durch die beiden Kollisionen beschädigten und nicht mehr betriebssicheren Wagen wiederum fort; dies auf der Badstrasse und der Schöneggstrasse in Richtung Stadtkern. Beim Restaurant "Schönegg" schnitt er der korrekt aus Richtung Stadt kommenden 15-jährigen Radfahrerin Y._, welche vortrittsberechtigt war, den Weg ab und erfasste sie in schneller Fahrt seitlich-frontal. Er fuhr sodann über das Trottoir und das Rasenfeld links der Strasse auf die Freudensteinstrasse. Nach ungefähr 70 Metern wurde Y._ vom Fahrzeug abgeworfen. Sie erlitt schwerste Verletzungen, denen sie trotz sofort eingeleiteter Rettungsmassnahmen noch am Unfallort erlag. Der Personenwagen von X._ kam nach kurzer Fortsetzung der Fahrt auf der Freudensteinstrasse wegen Totalschadens zum Stillstand. A. Am 27. Mai 2005, um ca. 16.15 Uhr, fuhr der damals 82-jährige X._ mit seinem Personenwagen "Mercedes-Benz" in Brugg von der Aarauerstrasse kommend stadteinwärts durch die Badstrasse. Auf der Höhe der Kanalstrasse verlor er die Herrschaft über sein Fahrzeug und verursachte eine leichte Streifkollision mit Sachschaden mit dem korrekt entgegenkommenden Personenwagen von E._. X._ setzte die Fahrt fort und geriet auf die linke Fahrspur. Dort stiess er mit dem ebenfalls korrekt entgegenkommenden Personenwagen von F._ zusammen; dessen Fahrzeug wurde dabei erheblich beschädigt. Der F._ nachfolgende Motorradfahrer G._ wurde wegen der Kollision zu einem unvermittelten Brems- und Ausweichmanöver gezwungen. G._ stürzte, blieb aber unverletzt; am Motorrad entstand Sachschaden. X._ setzte die Fahrt mit seinem durch die beiden Kollisionen beschädigten und nicht mehr betriebssicheren Wagen wiederum fort; dies auf der Badstrasse und der Schöneggstrasse in Richtung Stadtkern. Beim Restaurant "Schönegg" schnitt er der korrekt aus Richtung Stadt kommenden 15-jährigen Radfahrerin Y._, welche vortrittsberechtigt war, den Weg ab und erfasste sie in schneller Fahrt seitlich-frontal. Er fuhr sodann über das Trottoir und das Rasenfeld links der Strasse auf die Freudensteinstrasse. Nach ungefähr 70 Metern wurde Y._ vom Fahrzeug abgeworfen. Sie erlitt schwerste Verletzungen, denen sie trotz sofort eingeleiteter Rettungsmassnahmen noch am Unfallort erlag. Der Personenwagen von X._ kam nach kurzer Fortsetzung der Fahrt auf der Freudensteinstrasse wegen Totalschadens zum Stillstand. B. X._ ist wegen eines Berufsunfalles im Jahre 1942 auf dem linken Auge vollständig blind. Seit 1984 leidet er unter Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit) und benötigt zwei Spritzen Insulin pro Tag. Noch am Unfalltag untersuchte der Bezirksarzt-Stellvertreter, Dr. med. H._, X._. Der Arzt kam dabei zu folgender Beurteilung: In den letzten Wochen sei es bei X._ zu plötzlichen Bewusstseinsverlusten gekommen und er schildere ein wechselndes geistiges Befinden und intermittierende Gedächtnisstörungen. X._ sage, diese Probleme seit einem Sturz mit Kopfaufschlag zu haben. Es seien bei X._ offensichtlich Lücken über das Unfallgeschehen und Wahrnehmungsstörungen vorhanden. Eine relevante gesundheitliche Störung mit Beeinträchtigung der Hirnleistung liege vor. Aus medizinischer Sicht müsse eine weitere Abklärung erfolgen. Eine Hirnstörung liege mit grosser Sicherheit vor. Es müssten ein Subduralhämatom und Hinweise für Durchblutungsstörungen oder Hirnschwund gesucht werden. X._ sei aktuell bei klarem Bewusstsein. Das wechselnde geistige Befinden lasse eine Demenz in Erwägung ziehen. Am 27. Juni 2005 erstattete Dr. med. H._ dem Bezirksamt Brugg einen Fachbericht gestützt auf eine weitere Untersuchung von X._ am 6. Juni 2005. Dr. H._ führt darin aus, das wechselnde geistige Befinden von X._ lasse eine unterliegende vaskuläre oder degenerative Demenz vermuten. Für eine genauere Differenzierung sei eine fachspezifische Untersuchung erforderlich. X._ sei am Unfalltag nicht fahrfähig gewesen. Die minutenlange Bewusstseinsstörung zwischen den Unfällen könne die Folge einer temporären Störung des Blutzuckerpsiegels sein. Am 15. Juli 2005 erlitt X._ einen Schwächeanfall mit Zusammenbruch. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005 betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung wies der Bezirksarzt-Stellvertreter X._ gestützt auf Art. 397a ff. ZGB wegen "Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes, nämlich Demenz und Verlust der Selbständigkeit" in die gerontopsychiatrische Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königsfelden ein. Am 27. Januar 2006 erstatteten Dr. med. I._ und Dr. med J._ über X._ ein psychiatrisches Gutachten. Sie kommen zum Schluss, X._ leide an einer schweren gemischten (kortikalen und subkortikalen) vaskulären Demenz mit Frontalhirnbeteiligung (ICD-10 F01.342), was vom Ausmass her einer Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes entspreche. Demzufolge sei X._ unfähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat (Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand) und zum Handeln gemäss allenfalls noch vorhandener Resteinsichtsfähigkeit gewesen. Die durch den Diabetes mellitus verursachte Sehschwäche im noch vorhandenen rechten Auge in Kombination mit der Demenz (allgemeine Verlangsamung, erschwerte Umstellungsfähigkeit auf veränderte Situationen, Selbstüberschätzung mit Nicht-Wahrhaben-Wollen der Sehschwäche) sei zu einem kleinen Teil mitursächlich für den Unfallverlauf gewesen. Symptome einer Unter- bzw. Überzuckerung seien in den Untersuchungsberichten nicht beschrieben worden. Dennoch könne wegen fehlender Blutzuckermessung nach dem Unfall und nicht zuverlässiger Angabe über Nahrungseinnahme und Insulininjektion des Exploranden weder eine Unter- noch eine Überzuckerung ausgeschlossen werden. Beides sei jedoch wenig wahrscheinlich, da das Verhalten des Exploranden kurz nach dem Unfall wie auch in der Folgezeit vergleichbar gewesen sei. Der Explorand sei zum Unfallzeitpunkt weder fähig gewesen, seine Blutzuckerkrankheit zu begreifen, noch selber unter Kontrolle zu halten. Die verminderte Oberflächen- und Tiefensensibilität an den Füssen, welche wegen des langjährigen Diabetes mellitus des Exploranden vorhanden sei, dürfte auch eine Rolle gespielt haben, insbesondere was das Drücken und Verwechseln des Gaspedals betreffe. Alle diese Faktoren könnten sich in Kombination mit der Demenz - d.h. bei fehlender Einsicht, Verlangsamung und Schwierigkeit, sich anzupassen - fatal auswirken. Als Hauptursache des Unfalles sei aber die schwere Demenz zu nennen. Die Demenz wie auch der Diabetes mellitus mit seinen Folgen würden weiter progredient verlaufen. Der Explorand sei jetzt schon hochgradig pflegebedürftig. Dies werde weiter zunehmen. Seine Lebenserwartung sei kurz. Am 27. Januar 2006 erstatteten Dr. med. I._ und Dr. med J._ über X._ ein psychiatrisches Gutachten. Sie kommen zum Schluss, X._ leide an einer schweren gemischten (kortikalen und subkortikalen) vaskulären Demenz mit Frontalhirnbeteiligung (ICD-10 F01.342), was vom Ausmass her einer Geisteskrankheit im Sinne des Gesetzes entspreche. Demzufolge sei X._ unfähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat (Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand) und zum Handeln gemäss allenfalls noch vorhandener Resteinsichtsfähigkeit gewesen. Die durch den Diabetes mellitus verursachte Sehschwäche im noch vorhandenen rechten Auge in Kombination mit der Demenz (allgemeine Verlangsamung, erschwerte Umstellungsfähigkeit auf veränderte Situationen, Selbstüberschätzung mit Nicht-Wahrhaben-Wollen der Sehschwäche) sei zu einem kleinen Teil mitursächlich für den Unfallverlauf gewesen. Symptome einer Unter- bzw. Überzuckerung seien in den Untersuchungsberichten nicht beschrieben worden. Dennoch könne wegen fehlender Blutzuckermessung nach dem Unfall und nicht zuverlässiger Angabe über Nahrungseinnahme und Insulininjektion des Exploranden weder eine Unter- noch eine Überzuckerung ausgeschlossen werden. Beides sei jedoch wenig wahrscheinlich, da das Verhalten des Exploranden kurz nach dem Unfall wie auch in der Folgezeit vergleichbar gewesen sei. Der Explorand sei zum Unfallzeitpunkt weder fähig gewesen, seine Blutzuckerkrankheit zu begreifen, noch selber unter Kontrolle zu halten. Die verminderte Oberflächen- und Tiefensensibilität an den Füssen, welche wegen des langjährigen Diabetes mellitus des Exploranden vorhanden sei, dürfte auch eine Rolle gespielt haben, insbesondere was das Drücken und Verwechseln des Gaspedals betreffe. Alle diese Faktoren könnten sich in Kombination mit der Demenz - d.h. bei fehlender Einsicht, Verlangsamung und Schwierigkeit, sich anzupassen - fatal auswirken. Als Hauptursache des Unfalles sei aber die schwere Demenz zu nennen. Die Demenz wie auch der Diabetes mellitus mit seinen Folgen würden weiter progredient verlaufen. Der Explorand sei jetzt schon hochgradig pflegebedürftig. Dies werde weiter zunehmen. Seine Lebenserwartung sei kurz. C. Die Eltern und Brüder des Opfers reichten am 18. April 2006 Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung gegen den Hausarzt von X._, Dr. med. K._, gegen die Augenärztin von X._, Dr. med. L._, und gegen die Verantwortlichen des Strassenverkehrsamts ein; dies weil der Hausarzt X._ nach der letzten verkehrsmedizinischen Untersuchung vom 28. Februar 2003 mit der Auflage einer Brillenpflicht fahrtauglich erklärt, die Augenärztin im Zusammenhang mit dieser Untersuchung eine sorgfältige augenärztliche Anamnese auch bezüglich Zuckerkrankheit unterlassen und das Strassenverkehrsamt danach X._ den Führerausweis belassen habe. C. Die Eltern und Brüder des Opfers reichten am 18. April 2006 Strafanzeige wegen fahrlässiger Tötung gegen den Hausarzt von X._, Dr. med. K._, gegen die Augenärztin von X._, Dr. med. L._, und gegen die Verantwortlichen des Strassenverkehrsamts ein; dies weil der Hausarzt X._ nach der letzten verkehrsmedizinischen Untersuchung vom 28. Februar 2003 mit der Auflage einer Brillenpflicht fahrtauglich erklärt, die Augenärztin im Zusammenhang mit dieser Untersuchung eine sorgfältige augenärztliche Anamnese auch bezüglich Zuckerkrankheit unterlassen und das Strassenverkehrsamt danach X._ den Führerausweis belassen habe. D. Mit Verfügung vom 16. Juni 2006 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Strafverfahren gegen X._ unter Hinweis auf die Begründung im Schlussbericht des Bezirksamts Brugg ein. Dieses führte aus, nach den Gutachtern sei X._ unzurechnungsfähig gewesen. Damit liege ein Schuldausschliessungsgrund vor. Die Staatsanwaltschaft ergänzte den Schlussbericht mit folgender Bemerkung: Angesichts des Alters und des Gesundheitszustandes von X._ sowie der Tatsache, dass ihm der Führerausweis entzogen worden sei und er sich im Zentrum für Pflege und Betreuung "M._" aufhalte, sei nicht davon auszugehen, dass er erneut durch das Lenken eines Personenwagen eine Gefahr schaffen werde. Demzufolge könne auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet werden. D. Mit Verfügung vom 16. Juni 2006 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau das Strafverfahren gegen X._ unter Hinweis auf die Begründung im Schlussbericht des Bezirksamts Brugg ein. Dieses führte aus, nach den Gutachtern sei X._ unzurechnungsfähig gewesen. Damit liege ein Schuldausschliessungsgrund vor. Die Staatsanwaltschaft ergänzte den Schlussbericht mit folgender Bemerkung: Angesichts des Alters und des Gesundheitszustandes von X._ sowie der Tatsache, dass ihm der Führerausweis entzogen worden sei und er sich im Zentrum für Pflege und Betreuung "M._" aufhalte, sei nicht davon auszugehen, dass er erneut durch das Lenken eines Personenwagen eine Gefahr schaffen werde. Demzufolge könne auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet werden. E. Die von den Eltern und Brüdern des Opfers gegen die Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau am 17. August 2006 ab. Es kam zum Schluss, X._ sei wegen geisteskrankheitsbedingter Unzurechnungsfähigkeit für seine Tat - Führen eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand und dadurch verursachte Kollision mit tödlichem Ausgang für die Radfahrerin - nicht strafbar (Art. 10 aStGB). Seine Verurteilung sei daher ausgeschlossen und das Verfahren einzustellen (§ 136 Abs. 3 StPO/AG). Die Minderheit des Obergerichts hätte die Beschwerde gutgeheissen. Die Minderheit des Obergerichts hätte die Beschwerde gutgeheissen. F. Die Eltern und Brüder des Opfers führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben. F. Die Eltern und Brüder des Opfers führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben. G. Das Obergericht, die Staatsanwaltschaft und der Anwalt von X._ in dessen Namen haben auf Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Beschwerdeführer haben das bundesgerichtliche Verfahren vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes eingeleitet. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG ist hier daher das bisherige Recht anwendbar. 1.2 Der angefochtene Entscheid bestätigt die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdegegner. Es handelt sich um einen Endentscheid. Ein kantonales Rechtsmittel dagegen steht nicht zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nach Art. 86 in Verbindung mit Art. 87 OG gegeben. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Dies ist nach Art. 84 Abs. 1 lit. a OG zulässig. Y._ ist Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Die Eltern sowie andere Personen, die dem Opfer in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer nach Art. 2 Abs. 2 OHG unter anderem gleichgestellt bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten (lit. b). Gemäss Art. 8 Abs. 1 OHG kann das Opfer insbesondere den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird (lit. b), und den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann (lit. c). Die Beschwerdeführer sind im Sinne von Art. 2 Abs. 2 OHG dem Opfer gleichgestellt. Sie haben sich am obergerichtlichen Verfahren beteiligt und dessen Entscheid kann sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken. Die Beschwerdeführer sind daher - auch in der Sache - zur Beschwerde befugt (BGE 131 I 455 E. 1.2.1, mit Hinweisen). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Beschwerdeführer bringen vor, das Obergericht erachte es als zulässig, dass die psychiatrischen Sachverständigen im Gutachten vom 27. Januar 2006 über die medizinische Vorgeschichte des Beschwerdegegners lediglich telefonische Auskünfte eingeholt hätten. Um diese Auskünfte zu überprüfen, hätten die Beschwerdeführer den Beizug der vollständigen Krankengeschichte beantragt. Diesen Antrag hätten sowohl das Bezirksamt als auch das Obergericht abgewiesen. Damit hätten sie den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Diese müssten die Möglichkeit haben, die Annahmen, auf denen das psychiatrische Gutachten beruhe, zu überprüfen. Sie könnten daher den Beizug der Arztberichte bzw. der Krankengeschichte verlangen, um deren Verlässlichkeit zu prüfen und gegebenenfalls bestreiten zu können. Sie hätten Anspruch auf Einsichtnahme in die Arztberichte selbst und müssten sich nicht mit der Zusammenfassung im psychiatrischen Gutachten begnügen. 2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 132 II 485 E. 3.2 S. 494; 127 I 54 E. 2b S. 56; 117 Ia 262 E. 4b S. 268, mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437; 125 I 113 E. 3 S. 118). Im Fall, der dem Urteil 1P.191/2003 vom 22. August 2003 zugrunde lag, ging es um eine Frau, die erstinstanzlich wegen Körperverletzung verurteilt worden war. Sie hatte im Appellationsverfahren geltend gemacht, auf das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin über die Verletzungsfolgen der Geschädigten dürfe nicht abgestellt werden, weil die dem Gutachten zugrunde liegenden Arztberichte nicht bei den Akten lägen und der Antrag auf Beizug dieser Berichte in erster Instanz abgelehnt worden sei; die Verurteilte habe somit keine Möglichkeit gehabt, sich zu diesen Berichten zu äussern, womit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Das Bundesgericht beurteilte die Rüge als begründet. Es erwog, das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin sei ein reines Aktengutachten, d.h. die begutachtende Ärztin habe die Geschädigte nicht selbst untersucht, sondern stütze sich auf die Berichte von zwei Ärzten. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens beruhten somit auf fremden Untersuchungsergebnissen. Die Beschuldigte und ihr Verteidiger müssten die Möglichkeit haben, die Prämissen, auf denen das Gutachten basiere, zu überprüfen. Sie könnten deshalb den Beizug der Arztberichte verlangen, um deren Verlässlichkeit prüfen und gegebenenfalls bestreiten zu können. Dabei hätten sie Anspruch auf Einsichtnahme in die Arztberichte selbst und müssten sich nicht mit der Zusammenfassung im Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin begnügen. Die Ablehnung des Antrags auf Beizug der Arztberichte verletze das rechtliche Gehör (E. 3.3 f.). 2.3 Das psychiatrische Gutachten vom 27. Januar 2006 über den Beschwerdegegner (act. 330 ff.) stützt sich unter anderem auf dessen Untersuchungen durch die Gutachter vom 6. Dezember 2005 und 13. Januar 2006 sowie auf ein Telefonat vom 7. Dezember 2005 mit dem Hausarzt des Beschwerdegegners, Dr. med. K._. Die Gutachter fassen die Auskünfte von Dr. K._ (S. 16 f.) auf gut einer Seite zusammen. Sie legen insbesondere dar, Dr. K._ sei vom 8. Mai 1996 bis zum 10. August 2004 Hausarzt des Beschwerdegegners gewesen. Er habe den Beschwerdegegner letztmals am 10. August 2004 gesehen. Die Gutachter führen sodann (S. 31) im Rahmen der Beurteilung aus, der Zustand des Beschwerdegegners im Tatzeitpunkt müsse retrospektiv anhand der Aussagen bei den Einvernahmen, der damaligen ärztlichen Untersuchungen und von Angaben von Drittpersonen über früheres Verhalten rekonstruiert werden. In der Folge nehmen die Gutachter verschiedentlich Bezug auf Auskünfte von Dr. K._. So führen sie aus, HbA1c-Werte ab Juli 2004 seien um 9,5 %, was für einen völlig ungenügend eingestellten Diabetes mellitus spreche. Vor September 2003 sei der HbA1c-Wert um 7 % gewesen, was für einen ausgezeichneten Umgang mit Insulin spreche (S. 33). Offenbar müsse beim Beschwerdegegner zwischen September 2003 und Juli 2004 eine psychische Veränderung bzw. Beeinträchtigung stattgefunden haben. Zumindest das vorgängig zuverlässige selbständige Insulinspritzen habe nicht mehr funktioniert und der Beschwerdegegner sei nicht mehr fähig gewesen, Hilfe in Anspruch zu nehmen (S. 33). Mangels Fähigkeit zur Krankheitseinsicht und massiver Selbstüberschätzung mit euphorischen Gefühlen (Frontalhirnsyndrom) habe der Beschwerdegegner vermutlich gegen Ende 2003 keine Medikamente mehr eingenommen und sich das Insulin nicht mehr regelmässig gespritzt. Dies habe auch zum Nicht-Wahrhaben-Wollen von Gefahren, eigenen Schwächen, Fehlern und Krankheiten geführt. Deshalb habe sich der Beschwerdegegner der ärztlichen Betreuung entzogen und sei nicht fähig gewesen, seine Fahrunfähigkeit zu erkennen (S. 34 f.). Der wahrscheinlich seit Ende 2003 unbehandelte Diabetes mellitus könnte im Unfallzeitpunkt auch eine Rolle gespielt haben. Gemäss Hausarzt solle vor der letzten Konsultation im Sommer 2004 weder je eine symptomatische Unter- noch eine symptomatische Überzuckerung aufgetreten sein (S. 35). Die Auskünfte des Hausarztes haben somit für die Beurteilung der Gutachter eine Rolle gespielt. Im Lichte der angeführten Rechtsprechung mussten sich die Beschwerdeführer daher nicht mit einer Zusammenfassung mündlicher Auskünfte des Hausarztes im Gutachten vom 27. Januar 2006 begnügen. Sie hatten vielmehr Anspruch auf Beizug der schriftlichen Krankengeschichte des Hausarztes, um unter Rückgriff darauf die Annahmen, auf denen das Gutachten beruht, zu überprüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. Das Obergericht verweist (S. 9 E. 4.3.1) auf den Bericht des Bezirksarzt-Stellvertreters vom 27. Juni 2005 (act. 35 ff.). Diesem lag die Krankengeschichte des Hausarztes vor. Der Bericht des Bezirksarzt-Stellvertreters enthält jedoch ebenfalls keine vollständige Wiedergabe der Krankengeschichte, sondern lediglich Zitate daraus. Er erlaubt es den Beschwerdeführern deshalb nicht, die Annahmen, auf denen das Gutachten beruht, umfassend zu überprüfen. Der Beizug der vollständigen Krankengeschichte und die Gewährung der Einsicht der Beschwerdeführer darin drängt sich umso mehr auf, als der Hausarzt im Zeitpunkt, als die Gutachter mit ihm telefonisch Rücksprache nahmen, damit rechnen musste, gegebenenfalls selbst der fahrlässigen Tötung angeschuldigt zu werden. Letzteres ist inzwischen auch geschehen. In Anbetracht dessen haben die Beschwerdeführer erst recht ein berechtigtes Interesse, die mündlichen Angaben des Hausarztes anhand der schriftlichen Krankengeschichte zu überprüfen. 2.4 Das Obergericht hat demnach den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt, wenn es den Beizug der vollständigen Krankengeschichte des Hausarztes und die Einsicht der Beschwerdeführer darin abgelehnt hat. Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Obergericht aufgrund der Äusserung der Beschwerdeführer zur Sache in Kenntnis der vollständigen Krankengeschichte zu einer abweichenden Beurteilung gelangen wird. Damit erübrigt sich die Stellungnahme zu den weiteren in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Obergericht aufgrund der Äusserung der Beschwerdeführer zur Sache in Kenntnis der vollständigen Krankengeschichte zu einer abweichenden Beurteilung gelangen wird. Damit erübrigt sich die Stellungnahme zu den weiteren in der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen. 3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Beschwerdeführer tragen keine Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Der private Beschwerdegegner hat es nicht zu verantworten, dass das Obergericht auf den Beizug der Krankengeschichte verzichtet hat. Es werden ihm deshalb ebenfalls keine Kosten auferlegt. Ebenso wenig hat er die Parteientschädigung zu tragen. Diese hat der Kanton Aargau zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. August 2006 aufgehoben. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. August 2006 aufgehoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von je Fr. 500.--, insgesamt Fr. 2'000.--, zu bezahlen. 3. Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von je Fr. 500.--, insgesamt Fr. 2'000.--, zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. März 2007 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_141/2010 Urteil vom 8. März 2010 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Gerichtsschreiber Pfäffli. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Wolfer, gegen Y._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Luzi Bardill, Gemeinde Z._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Otmar Bänziger. Gegenstand Baueinsprache, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer, vom 28. Januar 2010. Erwägungen: 1. Der Gemeindevorstand Z._ erteilte am 31. März 2009 Y._ unter Auflagen und Bedingungen die Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Mehrfamilienhauses auf Parzelle 000 sowie den Bau zweier neuer Mehrfamilienhäuser; die gegen das Baugesuch eingereichte Einsprache von X._ wies er ab. Dagegen erhob X._ am 9. Mai 2009 Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hiess die Beschwerde mit Urteil vom 28. Januar 2010 teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Zusammenfassend führte es aus, dass die Beschwerde hinsichtlich der teilweisen Verletzung des Grenzabstandes zur Parzelle 000 des Beschwerdeführers gutzuheissen sei. Diesbezüglich sei die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen, damit sie darüber befinde, ob dieser Mangel durch eine Auflage behoben werden könne. 2. X._ führt mit Eingabe vom 3. März 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen. 3. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Mit dem Urteil wird die Sache an die Gemeinde zurückgewiesen, damit diese darüber befinden kann, ob der Mangel der teilweisen Verletzung des Grenzabstandes durch eine Auflage behoben werden kann. Das angefochtene Urteil hat somit noch nicht alle wesentlichen baurechtlichen Fragen betreffend das umstrittene Bauvorhaben letztinstanzlich entschieden. Es schliesst das Baubewilligungsverfahren somit nicht ab. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers handelt und es sich beim angefochtenen Urteil nicht um einen Teilentscheid (Art. 91 BGG), sondern um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 4. 4.1 Gegen Vor- und Zwischenentscheide - die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (s. dazu Art. 92 BGG) - ist die Beschwerde ans Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ist die Beschwerde aufgrund von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken. 4.2 Die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein (BGE 135 II 30 E. 1.3.2 S. 34 f.). 4.3 Der Beschwerdeführer hat die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 BGG darzulegen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von Amtes wegen hiezu Nachforschungen anzustellen (BGE 134 III 426 E. 1.2; 133 III 629 E. 2.3.1). Vorliegend äussert sich der Beschwerdeführer nicht zu den Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 BGG. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern diese gegeben sein sollten. Mit einer Gutheissung der Beschwerde könnte weder ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden, noch ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu erkennen. 5. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten. Entsprechend dem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem obsiegenden Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung auszurichten, da ihm im vorliegenden Beschwerdeverfahren kein Aufwand entstanden ist (Art. 68 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Z._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. März 2010 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Féraud: Pfäffli:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_110/2021 Arrêt du 17 mars 2021 Cour de droit pénal Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Présidente, van de Graaf et Hurni. Greffier : M. Vallat. Participants à la procédure A._, recourant, contre Direction de la police locale et de la mobilité de la Ville de Fribourg, Grand-Rue 37, 1700 Fribourg, intimée. Objet Arbitraire, etc. (contravention à la loi cantonale fribourgeoise sur les réclames), recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal, du 17 décembre 2020 (501 2020 120). Faits : A. Par jugement du 31 août 2020, rendu ensuite d'opposition à diverses ordonnances pénales dont, en particulier, une du 29 octobre 2018 relative à des faits du 24 septembre 2018 et une du 7 décembre 2018, portant sur des faits du 23 octobre 2018, le Juge de police de l'arrondissement de la Sarine a constaté la prescription et l'extinction de l'action pénale relative à des faits survenus le 2 mars 2017 (dispositif, ch. 1). Il a, en revanche, reconnu A._ coupable de contraventions à la loi fribourgeoise sur les réclames (dispositif ch. 2) et l'a condamné à 400 fr. d'amende (peine de substitution de 8 jours de privation de liberté; dispositif ch. 3). La confiscation et la destruction de flyers " B._ " séquestrés le 25 février 2017 ainsi que de trente-six tracts de dénonciation intitulés " C._ ", séquestrés le 23 octobre 2018, a été ordonnée (dispositif, ch. 4) et deux tiers des frais de procédure (par 600 fr.) ont été mis à la charge du condamné (dispositif ch. 5). B. Par arrêt du 17 décembre 2020, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel de A._ et confirmé le jugement précité. En bref, en renvoyant sur certains points au jugement de première instance, la cour cantonale a jugé que A._ n'avait, en particulier dans ses oppositions, pas nié les faits qui lui étaient reprochés, singulièrement pas ceux du 24 septembre 2018, soit qu'à cette date une patrouille de police avait constaté qu'une dizaine d'affiches contenant des propos péjorant [sic] un Conseiller d'État et le Procureur général cantonal étaient collées au moyen d'adhésif à divers endroits de la ville de Fribourg. Deux de ces placards se trouvaient sur le domaine public, sur des panneaux de signalisation, à des emplacements non prévus à cet effet. Les affiches étaient signées par A._ pour une partie d'entre elles et faisaient référence à cette même personne, pour l'autre. L'intéressé n'avait formulé aucune demande d'autorisation auprès de la Direction de la police locale (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 4; jugement du 31 août 2020 consid. C.1 à C.5 p. 6). Par ailleurs, si A._ n'avait jamais admis avoir apposé des affiches, le 23 octobre 2018, l'intervention de la police avait été sollicitée parce qu'il était en train d'en poser sur des bâtiments. Lorsque la police était intervenue, A._ venait de coller celles qui avaient été retrouvées sur des vitrines ainsi que sur une poubelle et il avait été interpellé quasiment sur le lieu des faits. De plus, il s'agissait des propres affiches de l'intéressé, qui les avait lui-même signées. Trente-six tracts avaient en outre été retrouvés sur lui au moment de son interpellation, le 23 octobre 2018 et il s'agissait aussi de son modus habituel. L'absence de dénégation ne constituait pas un aveu mais néanmoins un indice allant dans le même sens que les autres éléments du dossier (arrêt entrepris, consid. 2.3 p. 4 s.). C. Par acte du 27 janvier 2021, A._ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 17 décembre 2020. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision ainsi que de " la présente procédure ". Invitées à formuler des observations sur le recours, la cour cantonale et la Direction de la Police locale et de la mobilité de la Ville de Fribourg y ont renoncé par courriers des 4 et 5 mars 2021. Considérant en droit : 1. Dans le recours en matière pénale, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits (sur cette notion, v. ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.). Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs ainsi que, de manière plus générale, tous les moyens qui relèvent de la violation de droits fondamentaux, que s'ils sont invoqués et motivés par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 p. 155 s.). De surcroît, lorsque la procédure cantonale avait pour objet une simple contravention et que le pouvoir d'examen en fait de la cour cantonale était restreint (art. 398 al. 4 CPP), il s'agit d'examiner, en procédure fédérale, si la cour cantonale a nié à tort le caractère arbitraire de l'appréciation opérée par le premier juge. Dans une telle hypothèse, le recourant ne peut se limiter à répéter les arguments soulevés devant l'autorité de dernière instance cantonale. Il doit s'exprimer aussi sur les motifs de la décision de première instance (cf. ATF 125 I 492 consid. 1a/cc; v. aussi plus récemment dans le recours en matière pénale: p. ex. arrêts 6B_1127/2020 du 10 novembre 2020 consid. 2; 6B_1047/2018 du 19 février 2019 consid. 1.1.2 et les références citées). Enfin, la violation du droit cantonal ne constitue pas un grief recevable devant le Tribunal fédéral (cf. art. 95 LTF a contrario) et celui-ci n'en examine guère l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), ce qui suppose qu'un tel moyen ait été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire qu'il ait été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368 et les références citées). 2. Le recourant objecte n'avoir jamais admis avoir apposé les affiches découvertes par la police le 24 septembre 2018. Aucun élément du dossier ne prouverait le contraire. Ses flyers et affiches seraient à la disposition de tout citoyen et il se serait trouvé en Valais, le jour en question. Quant aux faits du 23 octobre 2018, il n'aurait pas été pris en flagrant délit de pose d'affiches. Telle ne serait du reste pas sa manière de procéder, qui consisterait à distribuer ses tracts. Hormis le fait que le recourant ne discute pas précisément la motivation du jugement de première instance sous l'angle de l'arbitraire, ces développements sont purement appellatoires. Ils sont irrecevables dans le recours en matière pénale. On peut se limiter à relever que si les autorités cantonales ont certes parlé, par commodité, des " faits du 24 septembre 2018 ", elles ont uniquement constaté qu'à cette date une patrouille de police avait remarqué qu'une dizaine d'affiches étaient collées en divers endroits de la ville de Fribourg. Dès lors qu'il ressort du dossier cantonal que ce constat a été opéré avant 9h00 du matin, le recourant ne peut, de toute manière, rien déduire en sa faveur de son allégation selon laquelle il se serait trouvé, le jour en question dans un autre canton. La motivation du recours n'est, dès lors, manifestement pas suffisante pour imposer au Tribunal fédéral de réexaminer la constatation des faits et l'appréciation des preuves. 3. Quant à l'application du droit, la cour cantonale a jugé (arrêt entrepris, consid. 2.4 p. 5), en renvoyant à la motivation du jugement de première instance (consid. III. 1 p. 7), qu'en ce qui concernait les affiches découvertes le 24 septembre 2018, en en collant sans autorisation une dizaine, dont deux sur le domaine public, sur des panneaux de signalisation, à des emplacements non prévus à cet effet, le recourant avait violé l'art. 16 al. 1 let. b en relation avec l'art. 5 al. 1 let. a de la loi fribourgeoise sur les réclames du 6 novembre 1986 (LRec/FR; RS/FR 941.2). Il en allait de même en tant qu'il avait apposé sans autorisation, le 23 octobre 2018, des affiches sur divers bâtiments et collé des tracts sur des vitrines et à des emplacements non prévus à cet effet, dont une poubelle se trouvant sur le domaine public. Il avait agi avec conscience et volonté dans les deux cas. Le recourant conteste que ses affiches aient constitué de la réclame, respectivement de la publicité ou de la propagande au sens de la loi cantonale. On ne verrait pas non plus " en quoi les affiches incriminées sont faites pour des tiers ". Elles ne seraient pas " politiques " et n'auraient d'autre but que d'informer le public sur certains faits reconnus et admis. La loi cantonale aurait ainsi été appliquée de manière arbitraire. 3.1. Conformément à l'art. 1 LRec/FR, dite loi s'applique aux réclames, c'est-à-dire à toutes les installations et annonces visibles ou audibles servant sous quelque forme que ce soit à la publicité ou à la propagande par l'écrit, l'image, la forme, la couleur, la lumière, le son ou tout autre moyen (al. 1). Elle régit, en particulier, l'application de la législation fédérale sur les réclames routières (al. 2), mais n'est pas applicable à la réclame faite par la voie de la presse ou de tout autre média. Elle ne s'applique pas non plus à la réclame apposée sur des véhicules à moteur (al. 3). Une autorisation est nécessaire pour placer, utiliser ou pour modifier les réclames visées par la présente loi, sous réserve des exceptions prévues à l'article 3 (art. 2 LRec/FR). Conformément à l'art. 3 LRec/FR, ne sont pas soumises à autorisation: les réclames apposées ou faites sur des supports établis à cet effet aux emplacements désignés selon l'article 4 (let. a), les réclames non routières disposées dans les vitrines ou à l'intérieur notamment de locaux industriels ou commerciaux, d'établissements publics ou d'installations sportives (let. b) ou les réclames pour compte propre et les enseignes d'entreprises non lumineuses apposées sur la façade d'un bâtiment ou sur un panneau isolé, pour autant qu'il ne s'agisse pas de réclames routières et que la hauteur des lettres utilisées sur la façade du panneau ne dépassent [sic] pas les dimensions fixées par le règlement d'exécution (let. c). Le règlement d'exécution détermine les réclames routières qui ne sont pas soumises à l'obligation d'autorisation en vertu du droit fédéral (al. 2). Aux termes de l'art. 5 LRec/FR, les réclames sont interdites lorsqu'elles sont faites pour des tiers, hors des emplacements désignés à cet effet selon l'article 4 (al. 1 let. a), lorsqu'elles déparent un site naturel ou bâti, qu'elles portent atteinte à un paysage ou qu'elles choquent gravement l'esthétique (al. 1 let. b) ou lorsqu'elles portent atteinte à la tranquillité, à la moralité, à la sécurité et à l'ordre publics (al. 1 let. c). Sont en outre réservées les interdictions découlant de la législation fédérale concernant les réclames routières (al. 2). Enfin, l'art. 16 al. 1 LRec/FR punit d'une amende de 50 francs à 2000 francs celui qui fait, utilise ou modifie une réclame sans avoir obtenu l'autorisation requise (let. a) ou celui qui viole une interdiction de réclame (let. b). Cette disposition réserve, par ailleurs, les sanctions pénales prévues par la législation fédérale en matière de circulation routière (al. 2). 3.2. Le recourant se présente comme un " lanceur d'alerte ". Il a signé en cette qualité certaines des affiches objet de la présente procédure, qui visaient un conseiller d'État et un procureur. Il admet aussi vouloir, en répandant ses tracts, " informer le public sur certains faits reconnus et admis ". Ses développements ne sont pas de nature à démontrer qu'il était insoutenable d'appréhender ses écrits comme relevant de la propagande et, partant, de la réclame au sens de la loi cantonale. On comprend, par ailleurs, aisément, à la lecture de la réglementation cantonale, d'une part, que la notion de " réclames faites pour des tiers " au sens de l'art. 5 al. 1 let. a LRec/FR peut être opposée à l'exemption d'autorisation prévue par l'art. 3 let. c LRec/FR en faveur des réclames pour compte propre [...] apposées sur la façade d'un bâtiment ou sur un panneau isolé. Dans la mesure où il est constant que le recourant n'est d'aucune manière propriétaire ou ayant-droit des sites sur lesquels les affiches ont été apposées, ses développements relatifs au fait que ses affiches n'auraient pas été faites " pour des tiers " sont dénués de toute pertinence et ne sont, en tout cas, pas de nature à démontrer que la décision cantonale serait insoutenable dans sa motivation, moins encore dans son résultat. 4. Il reste à examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF), si la condamnation du recourant est conforme au droit fédéral. A cet égard, il ressort de la décision cantonale que deux affiches ont été apposées sur des panneaux de signalisation. Or, si la législation cantonale en matière de réclame réserve les règles du droit fédéral (art. 5 al. 2 LRec/FR), l'application des normes pénales de droit cantonal réprimant des contraventions de police ne peut intervenir que pour autant que les normes de droit fédéral ne règlent pas la matière de manière exhaustive (art. 335 al. 1 CP). 4.1. Conformément à l'art. 6 al. 1 LCR, les réclames et autres annonces qui pourraient créer une confusion avec les signaux et les marques ou compromettre d'une autre manière la sécurité de la circulation, par exemple en détournant l'attention des usagers de la route, sont interdites sur les routes ouvertes aux véhicules automobiles ou aux cycles, ainsi qu'à leurs abords. Aux termes de l'art. 95 al. 1 OSR sont considérées comme réclames routières toutes les formes de publicité et autres annonces faites par l'écriture, l'image, la lumière, le son, etc., qui sont situées dans le champ de perception des conducteurs lorsqu'ils vouent leur attention à la circulation. De telles réclames sont interdites sur les signaux ou à leurs abords immédiats (art. 97 al. 1 OSR), sous réserve des exceptions, non pertinentes en l'espèce, prévues par l'al. 2 de ce même article. 4.2. En l'espèce, il ressort de la décision cantonale que deux affiches retrouvées le 24 septembre 2018 étaient apposées sur des panneaux de signalisation. Le rapport de gendarmerie du 30 septembre 2018 indique, en sus, qu'une affiche aurait été posée sur le panneau d'un parking (dossier cantonal 50 218 392). Les autorités cantonales ont certes fondé la contrariété au droit cantonal sur le fait que le recourant avait agi sans autorisation et avait collé ses tracts à des emplacements non prévus à cet effet (cf. art. 5 al. 1 let. a LRec/FR). Toutefois, dès lors que ces affiches ont été posées sur des panneaux de signalisation routière, le comportement du recourant relevait de la réclame routière au sens de l'art. 95 al. 1 OSR, interdite par l'art. 97 al. 1 OSR. Par ailleurs, dans la mesure où il est patent qu'aucune autorisation de droit cantonal ne pourrait être délivrée pour apposer des affiches sur des panneaux de signalisation et où aucun panneau de signalisation ne pourrait non plus constituer un emplacement prévu pour la pose de publicité, force est de constater que le droit fédéral règle la matière de manière exhaustive, ce qui exclut l'application du droit pénal cantonal. Il s'ensuit que dans ces cas, la condamnation du recourant en application du droit cantonal viole le droit fédéral. Dans la mesure où ces cas ont pu influencer la quotité globale de l'amende infligée au recourant ainsi que le montant des frais mis à sa charge, il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision. Elle examinera, en particulier, si le " panneau de parking " constituait également un signal au sens de l'art. 97 al. 1 OSR et plus généralement, si les placards du recourant se trouvaient dans le champ de perception des conducteurs vouant leur attention à la circulation au sens de l'art. 95 al. 1 OSR, auquel cas le régime d'autorisation et la sanction du défaut d'autorisation relèvent du droit fédéral (art. 99 al. 1 et 114 al. 1 let. a OSR) ou si, au contraire, il existe un régime cantonal dérogatoire au sens de l'art. 99 al. 2 OSR, ce qui exclurait alors le reproche d'avoir omis de demander une autorisation. 5. Le recourant obtient gain de cause. Il n'y a pas lieu de prélever des frais (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 et al. 4 LTF). Le recourant n'est pas assisté. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. La décision cantonale est annulée et la cause renvoyée à la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants qui précèdent après avoir complété l'instruction au besoin. 2. Il est statué sans frais. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal. Lausanne, le 17 mars 2021 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Jacquemoud-Rossari Le Greffier : Vallat

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 1/2} 1A.50/2007 Urteil vom 11. März 2008 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Reeb, Fonjallaz, Eusebio, Gerichtsschreiberin Scherrer. 1. ParteienPro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz, Parteien 1. Pro Natura, Schweizerischer Bund für Naturschutz, 2. Pro Natura Unterwalden, Unterwaldner Bund für Naturschutz, 3. WWF Schweiz, 4. WWF Unterwalden, 5. Stiftung Landschaftsschutz Schweiz (SL), Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans Maurer, gegen Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG (BET), Beschwerdegegnerin, Gemeinderat Wolfenschiessen, Hauptstrasse 20, Postfach 61, 6386 Wolfenschiessen, Baudirektion des Kantons Nidwalden, Breitenhaus, 6371 Stans, Regierungsrat des Kantons Nidwalden, Dorfplatz 2, 6371 Stans, Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, Rathausplatz 1, 6371 Stans. Gegenstand Baubewilligung/Raumplanerische Ausnahmebewilligung für den Bau der Pistenverbindung Titlisboden-Stäubi-Trübseeebene Piste Sulzli und Schlepplift Schlächtismatt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, vom 2. Oktober 2006. Sachverhalt: A. Am 19. Juli 2002 reichte die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG der Gemeinde Wolfenschiessen ein Baugesuch für eine (Entlastungs-) Piste im Gebiet "Sulzli" und einen Schlepplift auf Parzelle Nr. 1, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, ein. Die Piste soll unterhalb der Station "Stand" (Rindertitlis) über eine Strecke von rund 1.6 km zur Ebene "Schlächtismatt" (beim Trübsee) führen. Von dort ist geplant, mit einem demontierbaren Schlepplift den Anschluss an die Sesselbahn "Trübseehopper" zu ermöglichen. Das Vorhaben liegt ausserhalb der Bauzone. Gegen dieses Projekt erhoben u.a. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden sowie die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz gemeinsam Einsprache. Sie machten geltend, mit der geplanten Piste würden die Schutzziele des eidgenössischen Jagdbanngebietes Nr. 11, Hutstock, Kantone Obwalden/ Nidwalden, verletzt. Das Projekt beeinträchtige bzw. störe bestehende Wintereinstände von Rauhfusshühnern, insbesondere Schnee- und Birkhühnern sowie Schneehasen stark. Trotz der Entlastungspiste würden die Tiere weiterhin durch Variantenskifahrer und Lawinensprengungen betroffen. B. Mit Verfügung vom 14. November 2003 erteilte die Baudirektion Nidwalden der Bauherrin unter Auflagen und Bedingungen die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Der Gemeinderat Wolfenschiessen beschloss am 17. November 2003 - unter gleichzeitiger Eröffnung der Ausnahmebewilligung -, die vorerwähnte Einsprache abzuweisen und das Baugesuch zu bewilligen. C. Die Einsprecher gelangten sowohl gegen die Ausnahmebewilligung der Baudirektion wie gegen die Baubewilligung der Gemeinde an den Regierungsrat des Kantons Nidwalden. Die Rodungsbewilligung, welche am 17. März 2004 erteilt wurde, erwuchs dagegen unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Beschluss Nr. 418 vom 21. Juni 2005 bestätigte der Regierungsrat die beiden angefochtenen Bewilligungen. Das hierauf angerufene Verwaltungsgericht schützte diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober 2006. E. Pro Natura Schweiz, Pro Natura Unterwalden, der WWF Schweiz, der WWF Unterwalden und die Stiftung Landschaftsschutz Schweiz erheben mit Eingabe vom 8. Juni 2007 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2006 sei aufzuheben und die Baubewilligung sowie die raumplanerische Ausnahmebewilligung für die Piste "Sulzli" und den Schlepplift Schlächtismatt auf der Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen seien zu verweigern. Eventualiter sei das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, subeventualiter an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, die kantonale Baudirektion und die Gemeinde Wolfenschiessen sehen alle unter Hinweis auf das angefochtene Urteil und die Akten von einer Vernehmlassung ab. Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden verzichtet ebenfalls auf eine Stellungnahme. Die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG als Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat sich zur Angelegenheit vernehmen lassen und stimmt im Wesentlichen mit dem Standpunkt der Beschwerdeführer überein, während das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) eine Stellungnahme als aus seiner Sicht nicht notwendig bezeichnet hat. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels halten die beschwerdeführenden Vereinigungen und die Beschwerdegegnerin sinngemäss an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Wolfenschiessen stellt jetzt ausdrücklich Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1 Weil das angefochtene Urteil vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), also vor dem 1. Januar 2007 (AS 2006, 1242), ergangen ist, untersteht die Beschwerde noch dem Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943 (OG; siehe Art. 132 Abs. 1 BGG). 1.2 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung bestätigt werden. Die umstrittenen Bewilligungen stellen behördliche Anordnungen im Einzelfall (Verfügungen) dar, die sich auf direkt anwendbares Bundesrecht (u.a. auf das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG, SR 814.01] und das Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [Jagdgesetz, JSG; SR 922.0]) stützen und damit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG). Die planungsrechtlichen Rügen der Beschwerdeführer hängen sachlich eng mit den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts zusammen und sind deshalb ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen (BGE 132 II 209 E. 2 S. 211; 123 II 88 E. 1 S. 91 f.; 121 II 72 E. 1d und f S. 76 f.). 1.3 WWF Schweiz und Pro Natura gehören zu den gesamtschweizerischen Organisationen, die sowohl nach Art. 55 USG als auch nach Art. 12 NHG zur Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der beschwerdeberechtigten Umweltschutzorganisationen vom 27. Juni 1990, VBO, SR 814.076). Sie haben am kantonalen Verfahren als Partei teilgenommen und erfüllen die Voraussetzungen des Beschwerderechts gemäss den Art. 12 ff. NHG und 103 lit. c OG (vgl. BGE 125 II 50 E. 2 S. 51 f. mit zahlreichen Hinweisen). 1.4 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.5 Der rechtliche relevante Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb der Antrag der Beschwerdeführer auf die Durchführung eines Augenscheins abzuweisen ist. 1.6 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt, ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Verwaltungsgericht geltend. 2.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (vgl. statt vieler: BGE 126 I 19 E. 2d/bb S. 24, mit Hinweis). Diese Rüge ist darum vorab zu prüfen. 2.2 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV folgt der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; 120 Ib 379 E. 3b S. 383; 106 la 161 E. 2b S. 162, je mit Hinweisen). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; 122 II 464 E. 4a S. 469, je mit Hinweisen). 2.3 Der angefochtene Entscheid legt die Beweggründe des Verwaltungsgerichtes in nachvollziehbarer und ausführlicher Weise dar. Soweit das Verwaltungsgericht auf einen Augenschein und weitere Beweisabnahmen verzichtet hat, ist ihm daraus noch kein Vorwurf der Verfassungswidrigkeit zu machen. Ist es aufgrund der Akten zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage gelangt als die Beschwerdeführer, ist dies eine Frage der rechtlichen Würdigung und beinhaltet noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Auch war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, zu jedem Vorbringen der Beschwerdeführer Stellung zu nehmen. Aus dem Urteil gehen die Überlegungen, von welchen sich das Verwaltungsgericht leiten liess, klar hervor. Die für den Entscheid wesentlichen Punkte sind genannt, weshalb die Rüge abzuweisen ist (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; 124 II 146 E. 2a S. 149; 124 V 180 E. 1a S. 181; 123 I 31 E. 2c S. 34; 121 I 54 E. 2c S. 57, je mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Vorhaben verstosse gegen das JSG, verletze Art. 18 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) und missachte Art. 24 lit. b RPG, indem die dort vorgesehene Interessenabwägung mangelhaft vorgenommen worden sei. 3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 1 N 26). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGE 129 II 63 E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch BGE 115 Ib 472 E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach Art. 3 Abs. 1 RPV haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa BGE 112 Ib 26 E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 II 72 E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden. 3.1 Die geplante Skipiste liegt ausserhalb der Bauzone und bedarf daher u.a. einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG. Eine Ausnahmebewilligung kann nur erteilt werden, wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG). Es sind all jene Anliegen der Raumplanung zu berücksichtigen, die für den Fall eine Aussage enthalten (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 26 und 47 zu Art. 24). Mithin ist zu prüfen, ob dem Projekt Interessen des Umweltschutzes entgegenstehen, sollen doch mit Massnahmen der Raumplanung die natürlichen Lebensgrundlagen wie Boden, Luft, Wasser, Wald und die Landschaft geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG). Sie alle bilden Teil der natürlichen Umwelt, deren Erhaltung vorab durch den Umweltschutzartikel (Art. 74 BV) sowie durch besondere Schutzaufträge (wie Wassererhaltung, Gewässerschutz, Natur- und Heimatschutz, Tierschutz [Art. 76-80 BV]) zur Staatsaufgabe erklärt werden (Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 1 N 26). Diese Anliegen sind im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. BGE 129 II 63 E. 3.1 S. 68; siehe dazu auch BGE 115 Ib 472 E. 2e/aa S. 486 zu Art. 24 Abs. 2 aRPG). Nach Art. 3 Abs. 1 RPV haben die Behörden, denen bei Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen, alle berührten Interessen zu ermitteln, diese einzeln zu beurteilen und dabei besonders die Vereinbarkeit mit der anzustrebenden räumlichen Entwicklung und die möglichen Auswirkungen zu berücksichtigen sowie den Interessen aufgrund der Beurteilung im Entscheid möglichst umfassend Rechnung zu tragen; diese Interessenabwägung ist in der Begründung darzulegen (Art. 3 Abs. 2 RPV). Lenkender Massstab der vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung bilden nach den vorstehenden Ausführungen hauptsächlich die Planungsziele und Grundsätze des eidgenössischen RPG (Art. 1 und 3 RPG, siehe etwa BGE 112 Ib 26 E. 5a S. 33 f.). Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der Interessenabwägung konkret regelt, ist vorweg zu klären, ob das Vorhaben mit diesen Vorschriften zu vereinbaren ist. Erst wenn dies zutrifft, ist die Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen koordiniert durchzuführen (vgl. BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 121 II 72 E. 3 S. 79). Dementsprechend sind hier u.a. die Vorschriften des JSG und des NHG anzuwenden. 3.2 3.2.1 Art. 1 Abs. 1 lit. a des JSG sieht vor, dass die Artenvielfalt und die Lebensräume der einheimischen wildlebenden Säugetiere und Vögel erhalten bleiben sollen. Zu diesem Zweck werden unter anderem Schutzgebiete (Jagdbanngebiete usw.) ausgeschieden (Art. 11 JSG). Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben dafür, dass die Schutzziele der Banngebiete nicht durch andere Nutzungen beeinträchtigt werden. Liegen im Einzelfall andere Interessen vor, ist anhand einer Interessenabwägung zu entscheiden (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 30. September 1991 über die eidgenössischen Jagdbanngebiete [VEJ; SR 922.31]). Betroffen vom umstrittenen Pistenprojekt ist vorliegend das Objekt Nr. 11, Hutstock, des eidgenössischen Jagdbanngebietes (vgl. Anhang 1 zur VEJ). Gemäss dem Bundesinventar über die eidgenössischen Jagdbanngebiete liegt das Schutzgebiet zwischen dem Engelbergertal und dem Melchtal im Bereich der nördlichen Kalkalpen. Ein abwechslungsreiches, biologisch wertvolles Gemisch von Wald, Weiden und Gebüschen prägt die Waldzone, darüber schliesst sich ein breiter Gürtel von subalpinen und alpinen Weiden, ausgedehnten Felslandschaften und Geröllfeldern an. Das Gebiet zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Lebensräume aus. Als Zielsetzung wird die Erhaltung des Gebiets als Lebensraum für wildlebende Säugetiere und Vögel, der Schutz der Tiere vor Störung und der besondere Schutz der Rauhfusshuhnbestände formuliert. Unter dem Stichwort "besondere Massnahmen" nennt das Inventar sodann den integralen Schutz des gesamten Banngebiets. 3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 VEJ). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (Art. 6 Abs. 3 VEJ). Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen. 3.2.2 Die Banngebiete sind bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen (Art. 6 Abs. 2 VEJ). Zudem ist der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken (Art. 6 Abs. 3 VEJ). Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ verbietet in Banngebieten ausdrücklich das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen. 3.3 3.3.1 Das Verwaltungsgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u.a. auf ein Gutachten zur Wildtierbiologie (im Folgenden Gutachten Righetti) vom 15. August 2001 und den Umweltverträglichkeitsbericht vom 17. Juli 2002. Im Gutachten Righetti werde im Wesentlichen festgehalten, das Projekt bringe zwar grundsätzlich neue Störungen ins Gebiet, durch die Umsetzung von mehreren Massnahmen könnten jedoch negative Einwirkungen kompensiert und heutige Missstände verbessert werden. Dem Umweltverträglichkeitsbericht könne entnommen werden, dass das Vorhaben unter Vorbehalt verschiedener Auflagen und Bedingungen den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspreche. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich laut den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass der Raum im Projektperimeter bereits heute intensiv durch den Menschen für Erholung und Freizeit beansprucht werde. Im Winter/Frühling seien die Vorbereitungen (Pistenpräparierung, Sicherheit) und der Skitourismus abseits der markierten Pisten zu nennen. Massive Störungen bestünden für die Schneehühner und Schneehasen im Wintereinstand "Oberen Wäng/ Titlisboden" sowie für die im Frühling in den Sommereinstand wechselnden und dort weilenden Gämsen im "Gross Sulzli/Steinberg". Was die Störung der Wildtiere anbelange, bestehe im fraglichen Gebiet eine hohe Vorbelastung, v.a. im Winter/Frühling. Der Betrieb der Piste als solche stelle für die Tiere keine massive Zunahme der Belastungssituation dar. Relevante negative Folgen könnten aber von Begleiterscheinungen des Pistenbetriebes ausgehen. Die gesteigerte Attraktivität für Variantenskifahrer sowie massive Lawinensprengsätze zur Pistensicherung würden den Wintereinstand von Schneehasen und Schneehühnern wie auch den Sommereinstand der Gämse massiv entwerten, zum Teil sogar in Frage stellen. Diese negativen Nebeneffekte würden durch die Umsetzung des Nutzungskonzeptes der Piste jedoch minimiert. Durch Bau und Betrieb der Piste "Sulzli" werde eine bis anhin offiziell störungsfreie Geländekammer des Jagdbanngebietes (zeitweise) für die touristische Nutzung frei gegeben. Während der Bau punktuell eine indirekte höhere Belastung für die Wildtiere mit sich bringe, könne die durch die Piste "Sulzli" beabsichtigte Kanalisierung des Skibetriebs eine tendenzielle Verbesserung der Situation für die Wildtiere mit sich bringen. Wichtig seien die einleuchtende Information, die rigorose Durchsetzung des Variantenskifahrverbots und die zeitgerechte Sperrung der Piste im Frühling. Die Bauarbeiten würden von einer Fachperson in Ökologie begleitet. Zur Verhinderung des Variantenskifahrens sollten feste Schutzzäune entlang des Grates im Gebiet "Oberen Wäng" bis "Titlisboden" errichtet werden; zudem würden Abfahrtsmöglichkeiten vom "Steinberg" Richtung "Staub" unterbunden (Markierung) und die abgesperrten Skibereiche regelmässig kontrolliert. Gegen Missachtungen des Verbots seien Massnahmen zu ergreifen. 3.3.2 Das Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, an den Berichtergebnissen zu zweifeln. Zwar lasse sich das Bauvorhaben nicht ohne jede Beeinträchtigung realisieren, unter konsequenter Beachtung der Auflagen und Bedingungen könnten die Schutzziele des Jagdbanngebiets aber weiterhin erreicht werden. 3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere. 3.3.3 Zu den Lawinensprengungen hält das Verwaltungsgericht fest, der Umweltverträglichkeitsbericht habe die Situation der Schneehühner im Winter mitberücksichtigt und sei dabei zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Piste als solche für die Wildtiere keine massive Zunahme der Belastungssituation darstelle. Das Verwaltungsgericht verweist insbesondere darauf, dass die Betriebszeiten der Piste begrenzt seien, Orientierungstafeln und Markierungen angebracht würden und Fragen bezüglich Wild wie bis anhin von Fall zu Fall mit dem Wildhüter abgesprochen würden. Schliesslich bestehe auch im Skigebiet "Stand" und "Jochpass" bereits seit Jahren eine überlagerte Nutzung, welche funktioniere. 3.4 3.4.1 Das BAFU hält dem Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht entgegen, mit der geplanten Entlastungspiste würde eine heute noch relativ ruhige und unberührte Geländekammer neu erschlossen. Dieses Teilgebiet sei im intensiv genutzten Skigebiet Titlis ein äusserst wertvolles und bedeutendes Rückzugsgebiet bzw. ein wichtiges Wintereinstandsgebiet für verschiedene, teils gefährdete Wildtierarten wie Schnee- und Birkhühner sowie Schneehasen. Ebenso diene es im Sommer als Gämseinstand und werde auch von Murmeltieren und Füchsen bewohnt. Der Pistenbau und die daraus folgende Nutzung würden nach Auffassung des BAFU den Lebensraum dieser Tiere stark beeinträchtigen und einschränken. Neben den herkömmlichen Pistengängern würden insbesondere den Variantenskifahrern oder den so genannten "Freeridern", welche das Gebiet bereits heute stark frequentieren würden, zusätzliche Möglichkeiten geboten, in die Lebensräume der genannten Tierarten vorzudringen. Engelberg gelte als eines der bedeutenden "Freeriding-Center" in der Schweiz. Die Variantenskifahrer durch Absperrungen, Markierungen und Information abzuhalten, gelinge trotz Anstrengungen oft nur in geringem Ausmasse; eine Kanalisierung sei schwer möglich, da die Fahrer den unberührten Schnee suchen würden. Bereits sehr wenige Fahrer verteilen sich nach Einschätzung des BAFU über eine ansehnliche Fläche und können grosse Störeffekte auf die Tiere haben. Wie neuere Studien zeigen würden, könnten Freizeitaktivitäten und Erschliessungen die Überlebenswahrscheinlichkeit von Tieren, insbesondere die des sensiblen Birkwildes, verringern. Obwohl der geplante Bau der Piste und Anlagen in einer für die Fauna wenig sensiblen Zeit erfolgen soll, sind nach Meinung des BAFU die direkte wie auch die indirekte Störung während der Bauphase massiv. 3.4.2 Sodann weist das BAFU darauf hin, dass das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) die Gewährleistung der Pistensicherheit während der Betriebsphase infolge der Lawinengefahr als sehr problematisch erachte; diese werde nur mit äusserst sorgfältigen Arbeiten zu erreichen sein. Gemäss der Technischen Beratung SLF 210.00 "Sicherungsmassnahmen Piste Sulzli Skigebiet Titlis Engelberg" vom 28. Juli 2000 ist die Piste "Sulzli" praktisch auf ihrer gesamten Länge von 2 km von Lawinen gefährdet. Die Gefährdung der Piste sei unterschiedlich: Grosslawinen aus den Anrissgebieten "Titlis" bis "Reissend Nollen" könnten laut SLF bis in die Ebene von Schächtismatt vordringen. Bereits während und nach geringen Schneefällen oder Triebschneeansammlungen sowie bei markanten Temperaturänderungen seien Abgänge auf den Skiweg v.a. nördlich und nordwestlich von "Sulzlischulter" möglich. Durch den Hanganschnitt seien Skifahrer, aber auch Pistenfahrzeuge auf dem Skiweg speziell gefährdet. Aus Erfahrung mit ähnlichen Situationen wird es gemäss dem Bericht notwendig sein, die Piste jeden Winter über längere Zeitspannen zu sperren. Der Betrieb der Piste sei mit einem sehr grossen Sicherungsaufwand verbunden. Oberhalb des Skiweges seien im Anrissgebiet E1 ca. 15 Sprengpunkte zu empfehlen. Da bereits bei kleinen Schneefällen und Schneeverfrachtungen eine Gefährdung des Skiweges bestehe, müsse das Gebiet ungefähr 25 mal pro Winter gesichert werden. Auch von Variantenskifahrern ausgelöste Lawinen dürften die Piste nicht erreichen. Das SLF gelangt zum Schluss, ein nicht zu unterschätzendes Risiko bleibe bestehen (Auslösungen nach negativen Sprengungen, Abgänge durch Variantenskifahrer, Auslösungen nach Gletscherabbrüchen oder Gletscherbewegungen, Nassschneerutsche). Als Sprengmethode schlägt es beim Gebiet "Sulzlischulter-Nord" einen Lawinensprengmast an ca. 3 Standorten, in Kombination mit Hand- und Helikopter-Sprengungen vor. Mit dem Lawinensprengmast können in Anrissgebieten Ladungen ferngesteuert zur Detonation gebracht werden. Für das Anrissgebiet C "Titlisboden-Süd" werden Handsprengungen empfohlen. Das SLF betrachtet die geplante Piste "Sulzli" gesamthaft als sehr problematisch. Es handelt sich seines Erachtens um einen Grenzfall. Nur mit äusserst sorgfältigem Arbeiten dürfte es möglich sein, die Verkehrssicherungspflicht für die Piste erfüllen zu können. 3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden. 3.4.3 Ergänzend hält das BAFU dazu fest, einige Sprengpunkte würden direkt im Wintereinstandsgebiet liegen. Sowohl der Wintereinstand der Schneehasen, Schnee- und Birkhühner wie auch der Sommereinstand der Gämsen würden wohl grösstenteils zerstört oder als elementarer Lebensraum für die genannten Arten in Frage gestellt. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei den künstlich ausgelösten Lawinen immer wieder Schneehühner verschüttet würden, welche nicht rechtzeitig wegfliegen könnten. Damit könne die Zielsetzung des Jagdbanngebietobjekts Nr. 11, nämlich insbesondere der Schutz der Rauhfusshuhnbestände, nicht gewährleistet werden. 3.5 3.5.1 Den Vorbehalten des BAFU ist zuzustimmen. Hinzu kommt, dass auch das Gutachten Righetti in Ziff. 3.3 zu bedenken gibt, anders als die Bauphase könne die Betriebsphase zu relevanten negativen Projekteinwirkungen führen; dies sei u.a. der Fall, wenn die Skipistensicherung massive Lawinensprengeinsätze zur Folge hätte. Dies würde nach Einschätzung des Gutachters sowohl den Wintereinstand der Schneehasen und Schneehühner ("Oberen Wäng" und westlich "Staub") als auch den Sommereinstand der Gämse ("Gross Sulzli/ Steinberg") massiv entwerten, teilweise sogar in Frage stellen. Ergänzend sei hier angemerkt, dass das von der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Regierungsrat eingereichte Lawinensicherungskonzept vom 19. Februar 2003 davon ausgeht, dass auf der ganzen Länge der geplanten Piste Lawinensprengungen nötig sein werden. 3.5.2 Aus den Ausführungen des BAFU und des SLF wird denn auch klar, dass bedeutende Interessen - insbesondere des Tierschutzes - auf dem Spiel stehen. Wie in E. 3.1 und 3.2.1 gesehen ist bei Vorhaben ausserhalb der Bauzone in einem Jagdbanngebiet eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 lit. b RPG und Art. 6 Abs. 1 VEJ). Das Verwaltungsgericht und die kantonalen Behörden haben den augenscheinlich wirtschaftlich motivierten Interessen der Beschwerdegegnerin einen überhöhten Stellenwert eingeräumt, ohne zu beachten, dass mit der Bewilligung der Piste die Zielsetzung des Objekts Nr. 11 im Jagdbanngebiet illusorisch wird. Der hohe natur- und jagdschutzrechtliche Stellenwert, welcher der Gegend beizumessen ist, ergibt sich schon daraus, dass sie als eidgenössisches Jagdbanngebiet ausgeschieden wurde. Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit BLN-Objekten festgehalten hat, wird durch die Aufnahme eines Objekts von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es jedenfalls unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (vgl. Art. 6 Abs. 1 NHG; i.d.S. Urteil 1A.168/2005 des Bundesgerichts vom 1. Juni 2006, publ. in URP 2006 S. 705 und ZBl 108/2007 S. 338, E. 3.4.1). Ähnliches muss auch für Objekte im Jagdbanngebiet gelten. Der natürliche Lebensraum der dort ansässigen Tierarten wird durch das vorliegende Projekt stark in Mitleidenschaft gezogen und ein Erhalt scheint auch aufgrund der regelmässig notwendigen Lawinensprengungen in Frage gestellt. Schwere Beeinträchtigungen der Wintereinstände von Schneehase und Schneehuhn sind jedenfalls sehr wahrscheinlich. Die Auflagen und Bedingungen der Baubewilligung erscheinen bei Weitem nicht als ausreichend, um den mit der Piste verbundenen Eingriff möglichst schonend zu gestalten. 3.6 Die demgegenüber geltend gemachten Interessen am Bau der Piste sind als geringer einzustufen: 3.6.1 So verkennt etwa die Argumentation, wonach mit dem Pistenbau das Variantenskifahren kanalisiert werden soll, dass Letzteres aufgrund von Art. 5 Abs. 1 lit. g VEJ überhaupt zu unterbinden ist: In Banngebieten ist das Skifahren ausserhalb von markierten Pisten, Routen und Loipen nicht zulässig. Selbst wenn Vollzugsschwierigkeiten bestehen, ist solchem Verhalten nicht noch Vorschub zu leisten, indem das Freizeitangebot im Schutzgebiet vergrössert wird. Dadurch werden die letzten noch bestehenden Rückzugsmöglichkeiten für das Wild zerstört. Der Pistenbau läuft dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes deutlich zuwider. 3.6.2 Ebenso wenig vermögen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts zur Pistensicherheit zu überzeugen. Die Ausführungen im Bericht des SLF zeigen, dass die gesamte Entlastungspiste unter dem Aspekt der Lawinengefahr als sehr problematisch eingestuft wird. Dass durch die zahlreich nötigen Sprengungen zudem der natürliche Lebensraum der im Gebiet vorkommenden Tierarten stark beeinträchtigt und gefährdet wird, liegt auf der Hand. 3.6.3 Schliesslich ist in den Banngebieten gemäss Art. 6 Abs. 3 VEJ der Erhaltung von Biotopen im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis NHG, insbesondere als Lebensräume der einheimischen und ziehenden wildlebenden Säugetiere und Vögel, besondere Beachtung zu schenken. Die Kantone sorgen insbesondere dafür, dass solche Lebensräume land- und forstwirtschaftlich angepasst genutzt (lit. a) und nicht zerschnitten werden (lit. b) sowie ein ausreichendes Äsungsangebot aufweisen (lit. c). Art. 18 Abs. 1bis NHG zählt in nicht abschliessender Weise auf, welche Gebiete als Biotope Schutz verdienen. Teile des Jagdbanngebietes wurden als kantonales Pflanzenschutzgebiet, Grundwasserschutzzone und Landschaftsschutzgebiet "Schlächtismatt-Trübsee-Bitzistock" ausgeschieden (E. 6 des angefochtenen Urteils). Dies ist ein hinreichendes Indiz dafür, dass der Gegend Biotop-Qualität zukommt (siehe dazu auch Karl Ludwig Fahrländer, Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 18 N. 15 ff.). Zudem dürften aufgrund dieser kantonalen Ausscheidungen nicht nur Säugetiere und Vögel, sondern weitere heimische Flora und Fauna wie auch die Landschaft als solche durch das umstrittene Projekt beeinträchtigt werden. 3.7 Insgesamt muss die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichtes als unzureichend und im Ergebnis bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Den nationalen Interessen am Erhalt der Artenvielfalt im Jagdbanngebiet wurde, wie dargelegt, zu wenig Gewicht beigemessen. Zudem wurde wirtschaftlichen Interessen an einer besseren Erschliessung der touristischen Attraktionen ein zu grosser Stellenwert eingeräumt. Mit Absperrungen, Markierungen und Informationen der Skifahrer kann der Schutz der Tiere vor Störung und der Erhalt ihres Lebensraums nicht gewährleistet werden. Regelmässige Lawinensprengungen laufen diesem Schutzziel gar diametral entgegen. Eine Verbesserung der Sicherheitssituation scheint wenig wahrscheinlich, nachdem das SLF den gesamten neuen Pistenabschnitt als sehr problematisch erachtet. Deshalb vermag auch dieses Interesse gegenüber dem Schutzgedanken des Jagdbanngebietes nicht zu überwiegen. Die Berufung auf den Umweltverträglichkeitsbericht und das wildtierbiologische Gutachten ändern daran nichts. 4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Baubewilligung der Gemeinde Wolfenschiessen vom 17. November 2003, die Ausnahmebewilligung der kantonalen Baudirektion vom 14. November 2003 und der Entscheid des Regierungsrates vom 21. Juni 2005 sind durch das Urteil des Verwaltungsgerichts ersetzt worden (sog. Devolutiveffekt) und gelten als inhaltlich mitangefochten (vgl. BGE 129 II 438 E. 1 S. 441; 125 II 29 E. 1c S. 33 mit Hinweisen). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen werden mit dem vorliegenden Urteil die ordentliche Baubewilligung und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung für das umstrittene Projekt verweigert. Indes wird das Verwaltungsgericht neu über die Kosten im kantonalen Verfahren zu befinden haben. In diesem Punkt ist die Angelegenheit an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die private Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu übernehmen (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat sie die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 2. Oktober 2006 aufgehoben. Die ordentliche Baubewilligung vom 17. November 2003 und die raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligung vom 14. November 2003 für die Piste im Gebiet "Sulzli" und den Schlepplift auf Parzelle Nr. 1 der Gemeinde Wolfenschiessen, Rindertitlis-Stäubi-Schlächtismatt, werden verweigert. Die Angelegenheit wird an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden zu neuem Entscheid im Kostenpunkt zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der privaten Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die private Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Wolfenschiessen, der Baudirektion, dem Regierungsrat, dem Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden, Verwaltungsabteilung, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2008 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Féraud Scherrer

CH_BGer_001

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_001_1A-50-2007_2008-03-11

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=23&from_date=29.02.2008&to_date=19.03.2008&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=226&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F11-03-2008-1A-50-2007&number_of_ranks=454

1A.50/2007

Public

nan

01f39936-2ad6-424e-9392-9edff9a060b3

de

Tribunale federale Tribunal federal {T 7} I 63/06 Urteil vom 18. Januar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Borella, präsidierendes Mitglied, Bundesrichterin Leuzinger, Bundesrichter Kernen, Gerichtsschreiberin Durizzo. Parteien R._, 1945, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin Christine von Fischer, Zentralplatz 51, 2501 Biel, gegen IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 2005. Sachverhalt: Sachverhalt: A. R._, geboren 1945, meldete sich am 13. Februar 2004 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Zusprechung einer Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 29. Juni 2004 ein und liess die Versicherte interdisziplinär durch Dr. med. L._, Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, sowie Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, untersuchen (Gutachten vom 22. März 2005). Des Weiteren klärte sie die Einschränkungen im Haushalt ab (Bericht vom 28. April 2005). Mit Verfügung vom 5. Mai 2005 und Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 lehnte sie das Rentengesuch mangels rentenbegründender Invalidität ab (Invaliditätsgrad: 14 %). A. R._, geboren 1945, meldete sich am 13. Februar 2004 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Zusprechung einer Rente. Die IV-Stelle Bern holte einen Bericht des Hausarztes Dr. med. S._, Allgemeine Medizin FMH, vom 29. Juni 2004 ein und liess die Versicherte interdisziplinär durch Dr. med. L._, Innere Medizin und Rheumaerkrankungen FMH, sowie Dr. med. H._, Psychiatrie Psychotherapie FMH, untersuchen (Gutachten vom 22. März 2005). Des Weiteren klärte sie die Einschränkungen im Haushalt ab (Bericht vom 28. April 2005). Mit Verfügung vom 5. Mai 2005 und Einspracheentscheid vom 18. Juli 2005 lehnte sie das Rentengesuch mangels rentenbegründender Invalidität ab (Invaliditätsgrad: 14 %). B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 14. Dezember 2005 ab. C. R._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter seien zur Feststellung des Invaliditätsgrades ergänzende Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 395 Erw. 1.2). 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Gericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich die Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Gericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt indessen bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Gericht hängigen Beschwerden. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Gericht hängig war, richtet sich die Kognition noch nach Art. 132 Abs. 1 OG. 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (Art. 28 Abs. 2ter IVG), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von medizinischen Berichten (BGE 125 V 352 Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), zur Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (Art. 28 Abs. 2ter IVG), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc) sowie zum Beweiswert von medizinischen Berichten (BGE 125 V 352 Erw. 3, 122 V 160 Erw. 1c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. Streitig ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist. Sie macht geltend, Verwaltung und Vorinstanz hätten diesbezüglich zu Unrecht auf das Gutachten des Dr. med. L._ vom 22. März 2005 abgestellt. 3. Streitig ist, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist. Sie macht geltend, Verwaltung und Vorinstanz hätten diesbezüglich zu Unrecht auf das Gutachten des Dr. med. L._ vom 22. März 2005 abgestellt. 4. 4.1 Nach einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass mit der Verwaltung auf das von der IV-Stelle in Auftrag gegebene Gutachten abzustellen sei. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringen lässt, vermag an dieser zutreffenden Beurteilung nichts zu ändern. 4.2 Zunächst wird bemängelt, der Gutachter habe zur Begründung seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf 65-70 % lediglich angeführt, es sei ihm schwer gefallen, eine relevante Einschränkung zu formulieren. Diese Aussage bezog Dr. med. L._ auf die Tatsache, dass bei der Beschwerdeführerin in der angestammten, weiterhin - mit Einschränkungen - zumutbaren kaufmännischen Tätigkeit schon seit bald zwei Jahren (gemäss Bericht des Hausarztes Dr. med. S._ vom 29. Juni 2004 seit 19. Mai 2003) eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden war, was unterdessen zur Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch den Arbeitgeber geführt habe. Der Gutachter selber konnte dies aufgrund der objektivierbaren somatisch-pathologischen Befunde nicht nachvollziehen. Er stellte die Diagnose einer Systemaffektion mit axialem und peripherem Gelenksbefall bei anamnestisch cervicospondylogenem Syndrom, chronischem lumbospondylogenem Syndrom, Fingerpolyarthrose und mässiggradiger Gonarthrose, mit dringendem Verdacht allerdings auf das Vorliegen eines autonomen Hyperparathyreoidismus, der grundsätzlich mit axialen Arthralgien vergesellschaftet verlaufen und auch zu arthritischen Veränderungen führen könne, wie sie etwa in der magnetresonanztechnischen Darstellung des linken Handgelenks dokumentiert worden sei. Die von der Versicherten ausgeübte Tätigkeit als kaufmännische Angestellte entspreche einem leichtgradig körperlich belastenden Arbeitsprofil, welches mit einer Einschränkung von maximal 30-35 % bewältigt werden könne. Nicht mehr zumutbar seien dagegen mässig- bis schwergradig körperlich belastende Arbeiten sowie solche, die verbunden seien mit dem repetitiven beruflichen Bewegen von Gewichten über 10 bis 15 kg. Unter idealen Arbeitsplatzbedingungen - klimatisierter Raum, wechselbelastende Tätigkeit sitzend, stehend und gehend, keine repetitiv zurückzulegenden Gehdistanzen von mehr als 300 m - und nach Durchführung von therapeutischen Massnahmen bestehe sogar eine maximale Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 15-20 %. 4.3 Der Gutachter hat seine Einschätzung damit schlüssig und nachvollziehbar begründet, weshalb die diesbezügliche Kritik der Beschwerdeführerin nicht stichhaltig ist. Demgegenüber stützen sich Dr. med. C._ und Dr. med. S._ in ihren Berichten vom 1. beziehungsweise 2. Juni 2005 im Wesentlichen auf die subjektiven Schmerzangaben der Versicherten. Des Weiteren haben die beiden Ärzte auch ihre "realistisch einschätzbare" Chance, eine neue Stelle zu finden, berücksichtigt. Beide Kriterien sind jedoch nach der Rechtsprechung für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nicht massgebend. Vielmehr ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu prüfen, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar sei (BGE 127 V 298 Erw. 4c). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Mit Blick darauf, dass somit nicht die aktuelle Arbeitsmarktsituation massgebend ist, sondern ein hypothetischer, ausgeglichener Arbeitsmarkt, kann auf die Bedenken der behandelnden Ärzte nicht abgestellt werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer gesundheitlichen Probleme eine Stelle finden könnte. Mit Blick darauf, dass somit nicht die aktuelle Arbeitsmarktsituation massgebend ist, sondern ein hypothetischer, ausgeglichener Arbeitsmarkt, kann auf die Bedenken der behandelnden Ärzte nicht abgestellt werden. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer gesundheitlichen Probleme eine Stelle finden könnte. 5. 5.1 Der Einwand, dass ein Arbeitgeber auch im Rahmen des zumutbaren Teilzeitpensums auf die Beschwerden der Versicherten Rücksicht nehmen muss, ist indessen durchaus in Betracht zu ziehen; zwar nicht bei der Frage der Arbeitsfähigkeit, jedoch beim leidensbedingten Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen, welches hier gestützt auf die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu ermitteln ist, nachdem die Beschwerdeführerin keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1; 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen). Ebenfalls zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang das Alter der 1945 geborenen Versicherten (BGE 126 V 78 ff. Erw. 5 und 6). 5.2 In erwerblicher Hinsicht hat sich die Verwaltung auf die Angaben der vormaligen Arbeitgeberin vom 9. März 2004 gestützt, wonach die Beschwerdeführerin im Jahr 2004 für ein 80 %-Pensum Fr. 4647.- pro Monat beziehungsweise Fr. 60'411.- jährlich verdient hätte. Dieses Valideneinkommen ist unbestritten geblieben. Dem hat die IV-Stelle, ausgehend vom gleichen Lohn, ein Invalideneinkommen von Fr. 50'971.80, entsprechend einem Pensum von 67,5 %, gegenübergestellt, was zu einer Einkommenseinbusse von 16 % führt. Die Vorinstanz hat diesen Einkommensvergleich bestätigt. Indessen ist, wie bereits ausgeführt (Erw. 5.1), das Invalideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen zu ermitteln. Massgebend ist dabei der Zentralwert (Total) im privaten Sektor gemäss LSE 2004, Tabelle TA1 (S. 53), Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt), welcher sich auf Fr. 4870.- beläuft (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft, 2005 Heft 12, S. 94, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Monatslohn von Fr. 5065.- für ein 100 %-Pensum beziehungsweise Fr. 3419.- im Monat oder Fr. 41'025.- im Jahr für das von der Verwaltung angenommene Pensum von 67,5 %. Dieses Einkommen ist um einen leidensbedingten Abzug zu reduzieren, wobei 15 % als angemessen erscheinen. Daraus ergibt sich ein Invalideneinkommen von 34'871.-. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 60'411.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 42 % (vgl. zur Rundung des Invaliditätsgrades BGE 130 V 121). 5.3 Rechtsprechungsgemäss ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach Art. 16 ATSG, zu bemessen, wenn die versicherte Person - wie im vorliegenden Fall - als Gesunde ein Teilzeitpensum versehen hat, ohne die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; ab 1. Januar 2003: Art. 8 Abs. 3 ATSG) zu verwenden (BGE 131 V 51). Daher hat nicht mit Verwaltung und Vorinstanz die gemischte Methode, sondern die Einkommensvergleichsmethode zur Anwendung zu gelangen. Auf die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Abklärungsbericht Haushalt vorgebrachten Rügen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Damit hat die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente. 5.4 Der Rentenbeginn ist gestützt auf die Angaben des Hausarztes Dr. med. S._ vom 29. Juni 2004 und des Gutachters Dr. med. L._ auf Mai 2004 festzusetzen (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 18. Juli 2005 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle Bern vom 18. Juli 2005 aufgehoben mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2004 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die IV-Stelle Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über die Parteikosten für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses neu befinden. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 18. Januar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin:

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Corte delle assicurazioni sociali del Tribunale federale Causa {T 7} C 126/05 Sentenza del 10 ottobre 2005 IIa Camera Composizione Giudici federali Borella, Presidente, Schön e Frésard; Grisanti, cancelliere Parti N._, ricorrente, rappresentato dal Sindacato dei Consumatori, piazza Indipendenza 1, 6501 Bellinzona, contro Sezione cantonale del lavoro, Ufficio giuridico, piazza Governo, 6501 Bellinzona, opponente Istanza precedente Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano (Giudizio del 21 marzo 2005) Fatti: Fatti: A. Mediante decisione del 20 febbraio 2004, sostanzialmente confermata il 12 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, la Sezione del lavoro del Cantone Ticino, Ufficio giuridico, ha dichiarato N._, in disoccupazione dal 1° aprile 2003, inidoneo al collocamento a far tempo dal 1° settembre 2003 per avere intrapreso a partire dal 1° settembre 2003 una formazione triennale di tecnico in radiologia a tempo pieno che gli impedirebbe di garantire la sufficiente disponibilità sul mercato del lavoro. A. Mediante decisione del 20 febbraio 2004, sostanzialmente confermata il 12 luglio seguente anche in seguito all'opposizione interposta dall'interessato, la Sezione del lavoro del Cantone Ticino, Ufficio giuridico, ha dichiarato N._, in disoccupazione dal 1° aprile 2003, inidoneo al collocamento a far tempo dal 1° settembre 2003 per avere intrapreso a partire dal 1° settembre 2003 una formazione triennale di tecnico in radiologia a tempo pieno che gli impedirebbe di garantire la sufficiente disponibilità sul mercato del lavoro. B. Per giudizio del 21 marzo 2005, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, nella misura in cui - con riferimento a una richiesta di risarcimento danno e riparazione del torto morale - lo ha dichiarato ricevibile, ha respinto il ricorso presentato dall'assicurato avverso il provvedimento amministrativo. B. Per giudizio del 21 marzo 2005, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, nella misura in cui - con riferimento a una richiesta di risarcimento danno e riparazione del torto morale - lo ha dichiarato ricevibile, ha respinto il ricorso presentato dall'assicurato avverso il provvedimento amministrativo. C. Patrocinato dal Sindacato dei Consumatori, N._ interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni al quale, protestate spese e ripetibili, chiede di essere riconosciuto idoneo al collocamento e di potere usufruire delle misure legali di riqualificazione professionale. La Sezione cantonale del lavoro propone la reiezione del gravame, mentre il Segretariato di Stato dell'economia ha rinunciato a determinarsi. Diritto: Diritto: 1. Secondo giurisprudenza, un assicurato che, come nel caso di specie (si veda a tal proposito il verbale di chiarimento 21 novembre 2003, dal quale emerge come l'assicurato, peraltro titolare di un attestato federale di capacità quale impiegato di commercio, e il suo rappresentante legale, dopo essere stati informati dalla consulente del personale dell'Ufficio regionale di collocamento [URC] di L._, abbiano espressamente rinunciato a compilare la documentazione necessaria per ricevere un assegno di formazione e quindi per ottenere una relativa decisione formale), durante la propria disoccupazione, frequenta un corso senza che si realizzino le condizioni di cui agli art. 59 segg. LADI, conserva il diritto alle indennità di disoccupazione solo nella misura in cui adempie i presupposti di cui all'art. 8 LADI. In particolare egli deve proseguire le sue ricerche di lavoro ed essere disposto a interrompere senza indugio il corso che ha finanziato personalmente se si presenta un'opportunità d'impiego. In caso contrario, egli non può essere considerato disponibile sul mercato del lavoro e l'idoneità al collocamento deve essergli negata (DTF 122 V 265; DLA 2001 pag. 230, 1990 no. 22 pag. 139). Ai fini di tale valutazione occorre esaminare l'aspetto oggettivo e soggettivo dell'idoneità al collocamento (SVR 1997 ALV no. 87 pag. 265). Con riferimento all'aspetto oggettivo, va rilevato che la frequentazione di un corso a tempo pieno esclude di principio l'accettazione di un'attività lucrativa. L'idoneità al collocamento può pertanto essere unicamente ammessa se risulta chiaramente che l'assicurato è oggettivamente disposto e in grado di interrompere in qualsiasi momento il corso per intraprendere un'attività lucrativa. Le semplici allegazioni dell'assicurato non sono sufficienti. Per contro, occorre richiedere una conferma facilmente verificabile della direzione della scuola nella quale si accenni pure alle eventuali conseguenze finanziarie legate a un'interruzione del corso. Dal profilo soggettivo, deve risultare che l'assicurato ha proseguito le sue ricerche di lavoro in maniera qualitativamente e quantitativamente corretta. Le esigenze in tema di disponibilità e di flessibilità sono maggiormente accresciute laddove si tratta di esaminare la situazione di un assicurato che segue un corso di propria iniziativa e a proprie spese (DTF 122 V 266 consid. 4). Con riferimento all'aspetto oggettivo, va rilevato che la frequentazione di un corso a tempo pieno esclude di principio l'accettazione di un'attività lucrativa. L'idoneità al collocamento può pertanto essere unicamente ammessa se risulta chiaramente che l'assicurato è oggettivamente disposto e in grado di interrompere in qualsiasi momento il corso per intraprendere un'attività lucrativa. Le semplici allegazioni dell'assicurato non sono sufficienti. Per contro, occorre richiedere una conferma facilmente verificabile della direzione della scuola nella quale si accenni pure alle eventuali conseguenze finanziarie legate a un'interruzione del corso. Dal profilo soggettivo, deve risultare che l'assicurato ha proseguito le sue ricerche di lavoro in maniera qualitativamente e quantitativamente corretta. Le esigenze in tema di disponibilità e di flessibilità sono maggiormente accresciute laddove si tratta di esaminare la situazione di un assicurato che segue un corso di propria iniziativa e a proprie spese (DTF 122 V 266 consid. 4). 2. Nel caso di specie, come accertato dalla Corte cantonale, dalle cui conclusioni il Tribunale federale delle assicurazioni non ravvisa sufficiente motivo per scostarsi, si osserva che il ricorrente ha intrapreso la formazione di tecnico in radiologia di propria iniziativa e a proprie spese, pur avendo ricevuto a tale scopo una borsa di studio cantonale di fr. 15'000.-, tuttavia soggetta all'obbligo di restituzione in caso di interruzione del corso. Già solo a causa di queste implicazioni finanziarie risulta difficilmente probabile che l'assicurato sia oggettivamente disposto ad accettare un posto di lavoro prima della conclusione della formazione intrapresa. Alle conclusioni della pronuncia impugnata, cui si rinvia, può quindi essere prestata piena adesione anche in relazione alle dichiarazioni rese dall'insorgente in sede di audizione dinanzi all'ispettore G._ della Sezione cantonale del lavoro e in occasione del colloquio di consulenza del 4 dicembre 2003 con la consulente dell'URC di L._, l'interessato avendo dichiarato "che sarà disponibile a lasciare l'attuale attività e la scuola solo se il lavoro proposto sarà economicamente vantaggioso [se ne vale la pena] rispetto al possibile salario futuro derivante dalla formazione che sta facendo". Come giustamente fatto notare dall'istanza precedente, l'assicurato, che oltretutto non ha effettuato ricerche di impiego durante i mesi di settembre e ottobre 2003 e non avrebbe dato seguito a concreti annunci di lavoro sebbene espressamente richiamato in questo senso, ha eccessivamente limitato la possibilità di trovare un impiego rendendola alquanto incerta (DTF 112 V 326 segg.). 2. Nel caso di specie, come accertato dalla Corte cantonale, dalle cui conclusioni il Tribunale federale delle assicurazioni non ravvisa sufficiente motivo per scostarsi, si osserva che il ricorrente ha intrapreso la formazione di tecnico in radiologia di propria iniziativa e a proprie spese, pur avendo ricevuto a tale scopo una borsa di studio cantonale di fr. 15'000.-, tuttavia soggetta all'obbligo di restituzione in caso di interruzione del corso. Già solo a causa di queste implicazioni finanziarie risulta difficilmente probabile che l'assicurato sia oggettivamente disposto ad accettare un posto di lavoro prima della conclusione della formazione intrapresa. Alle conclusioni della pronuncia impugnata, cui si rinvia, può quindi essere prestata piena adesione anche in relazione alle dichiarazioni rese dall'insorgente in sede di audizione dinanzi all'ispettore G._ della Sezione cantonale del lavoro e in occasione del colloquio di consulenza del 4 dicembre 2003 con la consulente dell'URC di L._, l'interessato avendo dichiarato "che sarà disponibile a lasciare l'attuale attività e la scuola solo se il lavoro proposto sarà economicamente vantaggioso [se ne vale la pena] rispetto al possibile salario futuro derivante dalla formazione che sta facendo". Come giustamente fatto notare dall'istanza precedente, l'assicurato, che oltretutto non ha effettuato ricerche di impiego durante i mesi di settembre e ottobre 2003 e non avrebbe dato seguito a concreti annunci di lavoro sebbene espressamente richiamato in questo senso, ha eccessivamente limitato la possibilità di trovare un impiego rendendola alquanto incerta (DTF 112 V 326 segg.). 3. 3.1 Nulla di diverso in favore della sua posizione può inferire il ricorrente dal (nuovo) tenore dell'art. 15 cpv. LADI, giusta il quale il disoccupato è idoneo al collocamento se è disposto, capace e autorizzato ad accettare un'occupazione adeguata e a partecipare a provvedimenti di reintegrazione. Dal Messaggio 28 febbraio 2001 del Consiglio federale concernente la revisione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione si evince espressamente che l'idoneità al collocamento comporta in particolare anche la disponibilità dell'assicurato a seguire le istruzioni degli organi dell'assicurazione contro la disoccupazione in materia di ricerca di un posto di lavoro, assegnazione a un posto di lavoro o a un programma di lavoro temporaneo ecc. (FF 2001 2002). Ora, l'assicurato che per le ragioni esposte ai consid. 1 e 2 non è idoneo al collocamento in quanto non disponibile ad accettare un'occupazione adeguata, non lo è nemmeno per partecipare ad eventuali provvedimenti di reintegrazione. La valutazione del caso non muterebbe pertanto nemmeno sotto questo aspetto. 3.2 Nulla di diverso può quindi essere dedotto dalla sentenza di questa Corte del 17 novembre 2004 in re S., C 122/04, espressamente richiamata dal ricorrente a sostegno della sua tesi e concernente l'idoneità al collocamento di un assicurato che aveva frequentato dal 17 luglio al 15 agosto 2003 un corso non autorizzato negli Stati Uniti d'America. Infatti, a prescindere dal fatto che il corso seguito in quell'occasione, già solo per le sue modalità di tempo, non era lontanamente paragonabile a quello oggetto della presente disamina (di tre anni), il Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza si è unicamente limitato a precisare che, tenuto conto delle possibilità messe a disposizione dalla tecnica moderna (posta elettronica, fax, telefono cellulare), la semplice distanza geografica non può essere considerata, da sola, un ostacolo tale da oggettivamente impedire un'interruzione subitanea di un corso all'estero per intraprendere un'attività lavorativa in patria. 3.2 Nulla di diverso può quindi essere dedotto dalla sentenza di questa Corte del 17 novembre 2004 in re S., C 122/04, espressamente richiamata dal ricorrente a sostegno della sua tesi e concernente l'idoneità al collocamento di un assicurato che aveva frequentato dal 17 luglio al 15 agosto 2003 un corso non autorizzato negli Stati Uniti d'America. Infatti, a prescindere dal fatto che il corso seguito in quell'occasione, già solo per le sue modalità di tempo, non era lontanamente paragonabile a quello oggetto della presente disamina (di tre anni), il Tribunale federale delle assicurazioni nella citata sentenza si è unicamente limitato a precisare che, tenuto conto delle possibilità messe a disposizione dalla tecnica moderna (posta elettronica, fax, telefono cellulare), la semplice distanza geografica non può essere considerata, da sola, un ostacolo tale da oggettivamente impedire un'interruzione subitanea di un corso all'estero per intraprendere un'attività lavorativa in patria. 4. Per il resto, ogni ulteriore questione e richiesta sollevata con il ricorso non può essere esaminata in questa sede in quanto esulante dall'oggetto della lite, chiaramente limitato al tema dell'idoneità al collocamento di N._ (DTF 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b e i riferimenti ivi citati; cfr. pure DTF 130 V 503). 4. Per il resto, ogni ulteriore questione e richiesta sollevata con il ricorso non può essere esaminata in questa sede in quanto esulante dall'oggetto della lite, chiaramente limitato al tema dell'idoneità al collocamento di N._ (DTF 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b e i riferimenti ivi citati; cfr. pure DTF 130 V 503). 5. Vertendo sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura è gratuita (art. 134 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG, pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'art. 36a OG, pronuncia: 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e al Segretariato di Stato dell'economia. Lucerna, 10 ottobre 2005 In nome del Tribunale federale delle assicurazioni Il Presidente della IIa Camera: Il Cancelliere:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_379/2009 Arrêt du 22 septembre 2009 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Favre, Président, Schneider et Mathys. Greffier: M. Oulevey. Parties Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne, recourant, contre X._, intimé. Objet Quotité de la peine (opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire), recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 9 février 2009. Faits: A. Le 5 octobre 2007, vers 4h30, X._ a perdu la maîtrise du véhicule qu'il conduisait. La voiture a dévié à gauche, escaladé l'îlot séparant les deux sens de circulation, heurté un mât supportant la signalisation lumineuse et fini sa course sur la voie réservée aux usagers circulant en sens inverse. Il a déclaré à la police que ce n'était pas lui qui conduisait et a refusé de se soumettre à un test à l'éthylomètre, ainsi qu'à une prise de sang. Le 14 août 2008, à 0h20, X._ a conduit un véhicule automobile avec un taux d'alcoolémie de 0,61 g pour mille. Par jugement du 6 octobre 2008, le Tribunal de police de l'arrondissement de La Côte a reconnu X._ coupable de violation simple des règles de la circulation (art. 90 ch. 1 LCR) et d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire (art. 91a al. 1 LCR), à raison des faits du 5 octobre 2007, et d'ivresse au volant (91 al. 1 LCR), à raison des faits du 14 août 2008. Il l'a condamné aux peines de quinze jours-amende de 30 fr. chacun, avec sursis pendant trois ans, et de 900 fr. d'amende. B. Saisie d'un recours du ministère public, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, par arrêt du 9 février 2009, augmenté la quotité de la peine pécuniaire à trente jours-amende, le jugement de première instance étant maintenu pour le surplus. C. Le Ministère public du canton de Vaud recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens que la quotité de la peine pécuniaire soit portée à huitante jours-amende. À titre subsidiaire, il prend des conclusions en annulation. Le Tribunal fédéral n'a pas ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit: 1. Le recourant invoque implicitement une violation de l'art. 47 CP dans la fixation de la peine pécuniaire de trente jours-amende sanctionnant le délit d'opposition ou dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire. Le recourant fait valoir que cette peine serait adéquate, au regard des recommandations de la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse (ci-après: CAPS) du 3 novembre 2006, pour sanctionner une ivresse au volant de 1,5 g pour mille. Il reconnaît que les recommandations de la CAPS n'ont pas force obligatoire. Mais il souligne qu'elles tendent à assurer, sur l'ensemble du territoire suisse, une certaine égalité de traitement dans la répression des infractions les plus fréquentes et semble considérer que le juge devrait dès lors en tenir compte dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 47 CP. Dans ces conditions, en punissant de trente jours-amende seulement le refus de l'intimé de se soumettre aux examens visant à déterminer son alcoolémie, alors que l'intéressé avait "pas mal bu" avant de prendre le volant, la cour cantonale aurait récompensé l'attitude oppositionnelle de celui-ci, qui aurait risqué une peine bien supérieure s'il s'était soumis à l'alcootest. 1.1 La présomption d'innocence, garantie par les art. 32 al. 1 Cst., 6 § 2 CEDH et 14 § 2 Pacte ONU II, se trouve méconnue si, sans établissement légal préalable de la culpabilité d'un prévenu, une décision judiciaire concernant celui-ci reflète le sentiment qu'il est coupable. Il peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel. Il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Minelli contre Suisse du 25 mars 1983, série A vol. 62 § 37, et Allenet de Ribemont contre France du 10 février 1995, série A vol. 308 § 35; cf. aussi ATF 120 Ia 147 consid. 3b p. 155 et les références). En l'espèce, pour les faits survenus le 5 octobre 2007, l'intimé n'a pas été reconnu coupable d'ivresse au volant. Le raisonnement du recourant, qui présuppose que l'intimé aurait risqué une peine pécuniaire supérieure à trente jours-amende s'il s'était soumis à l'alcootest, autrement dit qu'il s'était rendu coupable d'ivresse qualifiée (art. 91 al. 1, 2ème phrase, LCR), viole la présomption d'innocence. Il ne saurait être suivi. 1.2 Aux termes de l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les critères énumérés, de manière non exhaustive, par cette disposition légale correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette ancienne disposition (ATF 134 IV 17 consid. 2.1). Cette jurisprudence conserve toute sa valeur, de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (voir ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 21; 127 IV 101 consid. 2a p. 103; 117 IV 112 consid. 1, 116 IV 288 consid. 2a et les références citées). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge du fond. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est à ce point trop sévère ou trop clémente qu'elle constitue un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 17 consid. 2.1; 129 IV 6 consid. 6.1 et les références citées). Dans ces limites, le risque d'inégalité de traitement est inhérent au pouvoir d'appréciation qui doit être accordé au juge du fond pour que la peine puisse être individualisée (cf. arrêt 6S.363/2006 du 28 décembre 2006 consid. 8.3). Certes, le juge peut s'aider des recommandations de la CAPS pour exercer son pouvoir d'appréciation. Mais celles-ci ne sauraient l'empêcher de se faire en toute indépendance son propre avis sur la peine qui correspond à la culpabilité du condamné et aux autres circonstances pertinentes au regard de l'art. 47 CP (cf. arrêts 6S.363/2006 du 28 décembre 2006 consid. 11.2; 6S.477/2004 du 1er mars 2005 consid. 2.3). La loi punit l'opposition ou la dérobade aux mesures visant à déterminer l'incapacité de conduire de six mois à trois ans de privation de liberté ou d'un à trois cent soixante jours-amende (cf. art. 91a LCR; 34 et 40 CP). La cour cantonale n'est pas sortie du cadre légal en condamnant l'intimé à trente jours-amende. En outre, le recourant ne démontre pas qu'elle aurait, pour fixer cette peine, omis de tenir compte d'éléments à charge qu'elle aurait dû prendre en considération ou tenu compte à décharge d'éléments sans pertinence, ni que le résultat auquel elle est parvenue serait à ce point clément qu'il constituerait un abus du pouvoir d'appréciation. Le recours, mal fondé, doit dès lors être rejeté. 2. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 4 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 22 septembre 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_69/2007 Urteil vom 27. Februar 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Borella, Gerichtsschreiber R. Widmer. Parteien C._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsdienst Integration Handicap, Schützenweg 10, 3014 Bern, gegen IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Februar 2007. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die 1957 geborene C._ arbeitete seit 1994 als Pflegehelferin im Heim A._. Unter Hinweis auf eine Depression meldete sie sich am 30. Oktober 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die beigezogenen Unterlagen, u.a. ein Gutachten der Frau Dr. med. L._ und des Dr. med. H._ vom 29. Januar/2. Februar 2001 ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 40 %, worauf sie der Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach, wobei zufolge eines wirtschaftlichen Härtefalls eine halbe Rente ausgerichtet wurde. Seit 1. Januar 2004 war C._ nach absolvierter Zusatzausbildung im Wohn- und Pflegeheim B._, in einem Pensum von 60 % als Krankenschwester tätig. Am 2. Mai 2005 machte die Versicherte im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens eine Verschlimmerung ihres Gesundheitszustandes geltend. Nach neuerlichen Abklärungen setzte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 28 % fest, weil auf Grund der neuen Erwerbstätigkeit von einem Invalideneinkommen von Fr. 43'580.- auszugehen sei; verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 60'830.- resultierten eine Erwerbseinbusse von Fr. 17'250.- und ein Invaliditätsgrad von 28 %. Dementsprechend hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit Verfügung vom 4. Januar 2006 rückwirkend auf den 31. Dezember 2003 auf. Im Weiteren verpflichtete die IV-Stelle die Versicherte mit Verfügung vom 12. Januar 2006 die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Januar 2006 ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, weil sie die Meldepflicht verletzt habe. Auf Einsprache hin hielt die IV-Stelle mit Entscheid vom 28. Februar 2006 an ihren beiden Verfügungen fest. A. Die 1957 geborene C._ arbeitete seit 1994 als Pflegehelferin im Heim A._. Unter Hinweis auf eine Depression meldete sie sich am 30. Oktober 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gestützt auf die beigezogenen Unterlagen, u.a. ein Gutachten der Frau Dr. med. L._ und des Dr. med. H._ vom 29. Januar/2. Februar 2001 ermittelte die IV-Stelle Bern einen Invaliditätsgrad von 40 %, worauf sie der Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zusprach, wobei zufolge eines wirtschaftlichen Härtefalls eine halbe Rente ausgerichtet wurde. Seit 1. Januar 2004 war C._ nach absolvierter Zusatzausbildung im Wohn- und Pflegeheim B._, in einem Pensum von 60 % als Krankenschwester tätig. Am 2. Mai 2005 machte die Versicherte im Rahmen eines von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens eine Verschlimmerung ihres Gesundheitszustandes geltend. Nach neuerlichen Abklärungen setzte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad auf 28 % fest, weil auf Grund der neuen Erwerbstätigkeit von einem Invalideneinkommen von Fr. 43'580.- auszugehen sei; verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 60'830.- resultierten eine Erwerbseinbusse von Fr. 17'250.- und ein Invaliditätsgrad von 28 %. Dementsprechend hob die IV-Stelle die Invalidenrente mit Verfügung vom 4. Januar 2006 rückwirkend auf den 31. Dezember 2003 auf. Im Weiteren verpflichtete die IV-Stelle die Versicherte mit Verfügung vom 12. Januar 2006 die in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Januar 2006 ausbezahlten Renten zurückzuerstatten, weil sie die Meldepflicht verletzt habe. Auf Einsprache hin hielt die IV-Stelle mit Entscheid vom 28. Februar 2006 an ihren beiden Verfügungen fest. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher C._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr ab Januar 2004 weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. Februar 2007 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher C._ hatte beantragen lassen, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr ab Januar 2004 weiterhin eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. Februar 2007 ab. C. Die Versicherte lässt "Verwaltungsgerichtsbeschwerde" führen mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Abklärung des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität und zu anschliessender neuer Verfügung über den Rentenanspruch ab 1. Januar 2004 an die IV-Stelle zurückzuweisen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingabe vom 11. Mai 2007 reicht die Versicherte eine Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrums X._, Republik Y._, vom 29. März 2007 ein. Der IV-Stelle und dem BSV wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten kann u.a. Die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelenheiten kann u.a. Die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). 2. Streitig ist auf Grund der Anträge der Beschwerdeführerin die Höhe des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen), welches beim Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG zu berücksichtigen ist. Während das kantonale Gericht das der rentenzusprechenden Verfügung vom 11. April 2002 zu Grunde liegende Jahreseinkommen von Fr. 56'000.- heranzog, womit sich nach Aufrechnung der Lohnentwicklung bezogen auf das Jahr 2004 ein Betrag von Fr. 59'154.- ergab, vertritt die Versicherte die Auffassung, das Valideneinkommen sei ab 1. Januar 2004 auf Grund des Verdienstes einer Pflegefachfrau festzusetzen. Sie habe im Juli 2004 vom Schweizerischen Roten Kreuz den Anerkennungsausweis für die in ihrem Heimatstaat Bosnien-Herzegowina von 1986 bis 1990 absolvierte Ausbildung als Krankenschwester erhalten. Dieses Diplom hätte sie auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerben wollen, weshalb die in diesem Beruf erreichbaren Einkünfte massgebend für die Festsetzung des Valideneinkommens seien. In der Beschwerdeschrift stellte sie in Aussicht, Belege über die in den Jahren 1986 - 1990 absolvierte Ausbildung nachzureichen. 2. Streitig ist auf Grund der Anträge der Beschwerdeführerin die Höhe des hypothetischen Einkommens ohne Invalidität (Valideneinkommen), welches beim Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG zu berücksichtigen ist. Während das kantonale Gericht das der rentenzusprechenden Verfügung vom 11. April 2002 zu Grunde liegende Jahreseinkommen von Fr. 56'000.- heranzog, womit sich nach Aufrechnung der Lohnentwicklung bezogen auf das Jahr 2004 ein Betrag von Fr. 59'154.- ergab, vertritt die Versicherte die Auffassung, das Valideneinkommen sei ab 1. Januar 2004 auf Grund des Verdienstes einer Pflegefachfrau festzusetzen. Sie habe im Juli 2004 vom Schweizerischen Roten Kreuz den Anerkennungsausweis für die in ihrem Heimatstaat Bosnien-Herzegowina von 1986 bis 1990 absolvierte Ausbildung als Krankenschwester erhalten. Dieses Diplom hätte sie auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerben wollen, weshalb die in diesem Beruf erreichbaren Einkünfte massgebend für die Festsetzung des Valideneinkommens seien. In der Beschwerdeschrift stellte sie in Aussicht, Belege über die in den Jahren 1986 - 1990 absolvierte Ausbildung nachzureichen. 3. Mit Eingabe vom 11. Mai 2007 reichte die Beschwerdeführerin nachträglich eine Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrums X._, Republik Y._, vom 29. März 2007 ein. Daraus geht hervor, dass die Versicherte vom 1. Januar 1986 bis 31. Dezember 1990 als Krankenschwester "in dieser gesundheitlichen Anstalt" festangestellt war. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG handelt es sich bei dieser Bestätigung um ein zulässiges neues Beweismittel, sah sich doch die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid mit dem darin festgesetzten Valideneinkommen und der Begründung der Vorinstanz, mit welcher ihr Standpunkt verworfen worden war, veranlasst, die Bestätigung in ihrer Heimat einzuholen. Schliesslich steht auch der Umstand, dass sie die Bescheinigung des Medizinischen Gesundheitszentrum X._ erst nach Ablauf der Beschwerdefrist aufgelegt hat, einer Würdigung dieses Beweismittels nicht entgegen, handelt es sich doch um ein neues Aktenstück, das auch unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel (vgl. Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG) erheblich wäre, so dass es rechtsprechungsgemäss auch bei verspäteter Einreichung in die Beurteilung Eingang finden kann (s. BGE 127 V 353 E. 4b S. 357 betr. Art. 137 lit. b OG). Ob die Rechtsprechung gemäss BGE 127 V 353 E. 4b S. 357 auch unter der Herrschaft des BGG anwendbar bleibt, wie das Bundesgericht im Urteil 9C_40/2007 vom 31. Juli 2007 erkannt, dann aber im Urteil 9C_436/2007 E. 6.1.2 wieder offen gelassen hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Mit Blick auf Art. 99 Abs. 1 BGG gilt es nämlich zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die entscheidende Tatsache, wonach sie in jedem Fall, auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung, das Diplom als Pflegefachfrau erwerben wollte, bereits im kantonalen Verfahren vorbrachte. In einem an die IV-Stelle gerichteten, am 17. Januar 2007 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schreiben vom 18. Dezember 2006 schilderte die Versicherte, dass sie zwischen 1986 und 1990 in Bosnien und Herzegowina ihre medizinische Ausbildung absolviert habe; infolge des Kriegsausbruchs im Jahr 1990 habe sie diese jedoch nicht abschliessen können. Im Weiteren beschrieb sie ihren beruflichen Werdegang bis zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung im Jahr 2003. Wenn die Vorinstanz zu diesen in Bezug auf das streitige Valideneinkommen wesentlichen tatsächlichen Vorbringen unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; Urteil I 110/07 vom 25. Juni 2007) keine Beweismassnahmen angeordnet hat, muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls auch unter diesem Gesichtswinkel nicht entgegenhalten lassen, sie habe die neuen Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG) in Form der beweiskräftigen Urkunden aus ihrem Heimatland verspätet, weil nicht innerhalb der Beschwerdefrist, eingereicht. Mit Blick auf Art. 99 Abs. 1 BGG gilt es nämlich zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die entscheidende Tatsache, wonach sie in jedem Fall, auch ohne gesundheitliche Beeinträchtigung, das Diplom als Pflegefachfrau erwerben wollte, bereits im kantonalen Verfahren vorbrachte. In einem an die IV-Stelle gerichteten, am 17. Januar 2007 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schreiben vom 18. Dezember 2006 schilderte die Versicherte, dass sie zwischen 1986 und 1990 in Bosnien und Herzegowina ihre medizinische Ausbildung absolviert habe; infolge des Kriegsausbruchs im Jahr 1990 habe sie diese jedoch nicht abschliessen können. Im Weiteren beschrieb sie ihren beruflichen Werdegang bis zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung im Jahr 2003. Wenn die Vorinstanz zu diesen in Bezug auf das streitige Valideneinkommen wesentlichen tatsächlichen Vorbringen unter Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 193 E. 2 S. 195, 122 V 157 E. 1a S. 158; Urteil I 110/07 vom 25. Juni 2007) keine Beweismassnahmen angeordnet hat, muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls auch unter diesem Gesichtswinkel nicht entgegenhalten lassen, sie habe die neuen Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG) in Form der beweiskräftigen Urkunden aus ihrem Heimatland verspätet, weil nicht innerhalb der Beschwerdefrist, eingereicht. 4. Auf Grund der nachgereichten Bescheinigung ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin von 1986 bis 1990 als Krankenschwester in Bosnien-Herzegowina tätig war. Falls sie in jenem Zeitraum, wie in der Beschwerde und wiederum in der Eingabe vom 11. Mai 2007 behauptet, die Ausbildung zur Krankenschwester absolvierte, wäre dem Einkommensvergleich in der Tat ein höheres Valideneinkommen zu Grunde zu legen. Wie es sich damit und mit den einzelnen Vorbringen zur Ausbildung in der Eingabe vom 11. Mai 2007 verhält, wird die Vorinstanz, an welche die Sache zurückzuweisen ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), abklären. Hernach wird sie über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 28. Februar 2006 neu entscheiden. 4. Auf Grund der nachgereichten Bescheinigung ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin von 1986 bis 1990 als Krankenschwester in Bosnien-Herzegowina tätig war. Falls sie in jenem Zeitraum, wie in der Beschwerde und wiederum in der Eingabe vom 11. Mai 2007 behauptet, die Ausbildung zur Krankenschwester absolvierte, wäre dem Einkommensvergleich in der Tat ein höheres Valideneinkommen zu Grunde zu legen. Wie es sich damit und mit den einzelnen Vorbringen zur Ausbildung in der Eingabe vom 11. Mai 2007 verhält, wird die Vorinstanz, an welche die Sache zurückzuweisen ist (Art. 107 Abs. 2 BGG), abklären. Hernach wird sie über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 28. Februar 2006 neu entscheiden. 5. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden IV-Stelle aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Februar 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Beschwerde neu entscheide. 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 1. Februar 2007 aufgehoben, und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Beschwerde neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der IV-Stelle Bern auferlegt. 3. Die IV-Stelle Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 3. Die IV-Stelle Bern hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. Februar 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Meyer Widmer

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_419/2019 Arrêt du 13 mars 2020 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Chaix, Président, Fonjallaz et Haag. Greffière : Mme Kropf. Participants à la procédure A._, représenté par Me Nicolas Rouiller, avocat, recourant, contre Christophe Joris, Juge auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais, intimé. Objet Procédure pénale; récusation, recours contre la décision de la Cour pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais du 23 juillet 2019 (P2 19 40). Faits : A. A.a. Dès 2003, des plaintes et dénonciations pénales ont été déposées contre A._, notamment par B._ SA, société représentée par l'avocat G._. A.b. Par jugement du 31 juillet 2012, le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sion a reconnu A._ coupable de gestion déloyale qualifiée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), de banqueroute frauduleuse (art. 163 ch. 1 CP) et de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP). Le prévenu a été condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 36 mois - incluant les sept mois d'emprisonnement avec sursis prononcés à son encontre le 10 décembre 2003 - sous déduction de la détention avant jugement subie; la peine a été assortie d'un sursis partiel, dont la partie ferme représentait dix-huit mois et le délai d'épreuve a été fixé à cinq ans. Le tribunal de première instance a astreint A._ au paiement d'une créance compensatrice de 35'000 fr., dont le prévenu pouvait réclamer le remboursement dans la mesure où il établissait avoir indemnisé B._ SA ou ses cessionnaires; en garantie de cette créance, un séquestre conservatoire a été ordonné sur les valeurs déposées sur quatre comptes au nom du prévenu, les autres séquestres - portant sur d'autres comptes et sur le capital de police auprès de E._ - ont été levés. Le prévenu a été condamné au paiement d'un montant de 789'529 fr. 45 en faveur de B._ SA en lien avec huit postes résultant des actes de gestion déloyale reprochés, intérêts en sus; le Tribunal d'arrondissement a renvoyé cette partie plaignante à agir au for civil s'agissant des prétentions civiles relatives aux salaires versés aux femmes de ménage, ainsi qu'à l'encavage de vendanges par F._ Sàrl et, pour le surplus, a rejeté ses autres conclusions civiles. La prestation résultant d'un contrat d'assurance xxx a été restituée à B._ SA et portée en déduction de sa créance en dommages-intérêts contre A._. Le tribunal de première instance a constaté que l'immeuble dénommé Villa X._ - sis en Italie et propriété de Villa Y._ - ainsi que son mobilier entraient dans la Masse en faillite A._ en vue l'exécution forcée; toute autre ou plus ample conclusion de la Masse en faillite a été rejetée dans la mesure de sa recevabilité. Le 24 février 2014 (TCV _1), la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan - composée du Président ad hoc Jean-Pierre Zufferey, des Juges Lionel Seeberger, Michel Maillard et de la Greffière Mériem Combremont - a très partiellement admis les appels formés par A._, ainsi que B._ SA et a rejeté celui déposé par Villa Y._. La cour cantonale a confirmé la décision de première instance s'agissant de la culpabilité et de la peine; il a été renoncé au paiement d'une créance compensatrice par A._ et les séquestres conservatoires portant sur les valeurs déposées sur les comptes ouverts par A._ ont été levés. Le prévenu a été condamné au paiement de 798'929 fr. 45, intérêts à 5 % en sus à partir de différentes dates en fonction des huit postes en cause, en faveur de B._ SA; les autres prétentions civiles de cette dernière ont été rejetées. Pour le surplus, le jugement du Tribunal d'arrondissement a été confirmé, notamment s'agissant de la dévolution à la Masse en faillite A._ de l'immeuble Villa X._ et de son mobilier, la masse pouvant en ce qui concernait ces deux objets exercer tous les droits en vue de l'exécution forcée. Par arrêt du 23 novembre 2015 (cause 6B_310/2014 et 6B_311/2014), le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de A._, a annulé le jugement attaqué et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision en ce qui concernait l'infraction de banqueroute frauduleuse, à examiner sous l'angle du droit lichtensteinois. Le Tribunal fédéral a également admis le recours de Villa Y._, a annulé l'arrêt entrepris s'agissant du sort de l'immeuble Villa X._ et a renvoyé la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur cette question. A.c. A la suite de ce renvoi, la Cour pénale II du Tribunal cantonal - composée alors, en raison de retraite et de changements de fonction, du Président ad hoc Christophe Joris, des Juges Jean-Bernard Fournier, Lionel Seeberger et de la Greffière Yannick Deslarzes - a, par jugement du 17 novembre 2016, maintenu le verdict de culpabilité de A._ s'agissant de l'infraction de banqueroute frauduleuse (art. 163 ch. 1 CP) et l'a condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 36 mois, la partie ferme représentant dix-huit mois et le délai d'épreuve étant fixé à cinq ans. S'agissant des prétentions de la Masse en faillite A._, la cour cantonale a constaté que les droits de fondateur sur Villa Y._ et l'immeuble Villa X._ - propriété de la précitée -, de même que son mobilier entraient dans la masse; les droits fondateurs sur Villa Y._, l'immeuble Villa X._ et le mobilier de celle-ci étaient dévolus à la Masse en faillite A._ et tous les droits sur Y._, sur l'immeuble et sur le mobilier étaient exercés par la Masse en faillite A._ en vue de l'exécution forcée. Le 8 janvier 2018 (cause 6B_122/2017 et 6B_134/2017), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours formé par A._, a annulé le jugement cantonal s'agissant de la peine - à réexaminer sous l'angle du principe de célérité - et a renvoyé la cause pour nouvelle décision sur ce point. Le Tribunal fédéral a également admis partiellement le recours déposé par Villa Y._ et a annulé l'arrêt cantonal entrepris s'agissant du sort des droits de fondateurs sur Villa Y._. B. Par requête du 17 juin 2019, A._ a demandé la récusation du Juge Christophe Joris et l'annulation, ainsi que la répétition des actes de procédure auxquels l'intimé avait participé, à savoir l'annulation de la procédure d'appel ayant conduit au jugement du 17 novembre 2016 et sa reprise. Le Juge intimé a, le 26 juin 2019, tenu le motif de récusation invoqué pour infondé. A._ a maintenu ses conclusions le 8 juillet suivant. Le 23 juillet 2019, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande de récusation. Elle a considéré que cette requête avait été déposée en temps utile (cf. consid. 1.2 p. 5 s.), a écarté le motif de récusation avancé (favorisation de la partie plaignante B._ SA en raison de l'amitié existant entre le Juge intimé et l'avocat de la première, L._ [cf. consid. 2.2.4 p. 9 s.]) et a rejeté les réquisitions de preuve formulées au cours de la procédure [cf. consid. 2.2.4 p. 10 s.]). C. Par acte du 26 août 2019, A._ forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à l'admission de sa demande du 17 juin 2019, à la récusation du Juge Christophe Joris (ci-après : le Juge intimé) et à l'annulation, ainsi qu'à la répétition des actes de procédure auxquels ce magistrat a participé, soit à l'annulation de la procédure d'appel ayant conduit au jugement du 17 novembre 2016 et à sa reprise. A titre subsidiaire, le recourant demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Il sollicite aussi l'octroi de l'assistance judiciaire. Le Juge intimé et l'autorité cantonale ont été invités à se déterminer. Seule la seconde a déposé une écriture, se référant aux considérants de sa décision, sans formuler d'observations. Considérant en droit : 1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. Le recourant, auteur de la demande de récusation, a qualité pour recourir (art. 81 al. 1 LTF). Le recours - déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) - a été interjeté contre une décision rendue par une autorité cantonale statuant en tant qu'instance unique (art. 80 al. 2 LTF). Les conclusions qui y sont prises sont recevables (art. 107 LTF). Partant, il y a lieu d'entrer en matière. 2. Le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir considéré que les liens d'amitié existant entre le Juge intimé et l'avocat G._ ne suffiraient pas pour que le premier doive se récuser dans la cause où le second, très activement, agissait contre le recourant. Ce dernier conteste en outre l'interprétation effectuée par la juridiction précédente du courrier du 26 novembre 2010 du Juge intimé par lequel le précité se récusait dans une procédure disciplinaire menée contre l'avocat D._; selon le recourant, le contenu de cette lettre démontrerait que les liens unissant le magistrat intimé et l'avocat G._ seraient le motif retenu par le premier afin de se récuser, cela alors même que le second n'était ni partie, ni dénonciateur dans la cause alors litigieuse. Le recourant fait également grief à la cour cantonale d'avoir considéré que le Juge intimé ne serait intervenu dans la procédure le concernant qu'une fois les questions relatives à la plaignante B._ SA entrées en force. Il se plaint enfin que ses réquisitions de preuve aient été écartées (interpellation de l'avocat G._ et édition des actes de la procédure disciplinaire de 2010 au cours de laquelle le Juge intimé s'était récusé). 2.1. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 144 I 159 consid. 4.3 p. 162; 143 IV 69 consid. 3.2 p. 74). De jurisprudence constante, des liens d'amitié ou une inimitié peuvent créer une apparence objective de partialité à condition qu'ils soient d'une certaine intensité. En revanche, des rapports de voisinage, des études ou des obligations militaires communes ou des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas (ATF 144 I 159 consid. 4.3 p. 162). En particulier, une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne constitue un motif de récusation que dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue; il faudrait qu'il y ait un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (ATF 138 I 1 consid. 2.4 p. 5). Plus généralement, pour être à même de trancher un différend avec impartialité, un juge ne doit pas se trouver dans la sphère d'influence des parties (ATF 144 I 159 consid. 4.3 p. 163). 2.2. En l'occurrence, la cour cantonale a relevé que le renvoi ordonné par le Tribunal fédéral le 23 novembre 2015 à l'autorité cantonale ne concernait pas les conclusions civiles de B._ SA, partie qui n'avait d'ailleurs pas recouru devant cette autorité; il s'ensuivait qu'à son égard, le jugement cantonal du 24 février 2014 était entré en force, ce que ne conteste au demeurant pas le recourant (cf. ad 27 p. 8 de son recours). Or, ainsi que l'a indiqué la juridiction précédente, le Juge intimé n'est entré en fonction au Tribunal cantonal que le 1er décembre 2015 et n'a accompli ses premiers actes dans la cause relative au recourant qu'à partir du 11 suivant, soit à un moment où B._ SA - respectivement donc son mandataire - n'était plus concernée directement par la procédure; la juridiction précédente pouvait ainsi à juste titre retenir qu'une attitude partiale du Juge intimé était objectivement impossible. Selon les juges cantonaux, cela valait également pour les quatre courriers signés le 11 décembre 2015 par le magistrat intimé - adressés certes en copie à l'avocat G._ - qui ne traitaient que de l'exécution des points du dispositif cantonal susmentionné (levées de séquestres au demeurant en faveur du recourant); ce dernier ne soutient d'ailleurs pas que, dans ce cadre, le Juge intimé se serait distancé d'une manière ou d'une autre des considérants de l'arrêt du 24 février 2014 entrés en force. Il importe enfin peu de savoir si l'avocat G._ défendrait les intérêts des créanciers cessionnaires de la Masse en faillite A._, puisqu'il ressort du jugement attaqué - non remis en cause sur cette question - que la qualité de partie dans la procédure pénale leur a été déniée en 2004, soit largement antérieurement à l'intervention du Juge intimé. Ces éléments - chronologiques - suffisent pour considérer que les rapports d'amitié qui existeraient entre le Juge intimé et l'avocat G._ n'ont pas pu influencer le premier susmentionné dans le traitement de la cause du recourant. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus en avant l'éventuelle intensité de ces liens - qui ne sont au demeurant étayés par aucun élément objectif dans le recours -, respectivement si cela constituait le motif justifiant la récusation du Juge intimé dans la procédure disciplinaire tenue en 2010. Pour ces mêmes raisons, le refus d'entendre l'avocat G._ et de faire produire le dossier de la cause de 2010 ne prête pas le flanc à la critique. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant la demande de récusation formée par le recourant à l'encontre du Juge intimé. 3. Il s'ensuit que le recours est rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). Son recours était cependant d'emblée dénué de chances de succès et cette requête doit être rejetée. Il supporte en conséquence les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour pénale II du Tribunal cantonal du canton du Valais, à l'Office central du Ministère public du canton du Valais, ainsi qu'aux mandataires respectifs de B._ SA, de la Masse en faillite A._, et de la Villa Y._. Lausanne, le 13 mars 2020 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix La Greffière : Kropf

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 8C_204/2018 Urteil vom 27. April 2018 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Bundesrichter Frésard, Wirthlin, Gerichtsschreiberin Elmiger-Necipoglu. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, Wassergasse 44, 9000 St. Gallen, Beschwerdegegner. Gegenstand Invalidenversicherung (unentgeltlicher Rechtsbeistand; verwaltungsgerichtliches Verfahren), Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. Januar 2018 (IV 2015/211). Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. Mai 2015 hob die IV-Stelle des Kantons St. Gallen die Invalidenrente des B._, geb. 1956, mit Wirkung ab Ende Juni 2015 auf. B. Dagegen erhob B._ Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit dem Rechtsbegehren, es sei auch nach dem 1. Juli 2015 mindestens eine Dreiviertelsrente der IV auszurichten. Mit Schreiben vom 24. September 2015 wurde ihm die unentgeltliche Rechtspflege für die Befreiung der Gerichtskosten bewilligt und Rechtsanwalt A._ als unentgeltlicher Vertreter beigeordnet. Infolge einer angedrohten reformatio in peius zog der Versicherte seine Beschwerde vorbehaltslos zurück. Mit Entscheid vom 17. Januar 2018 wurde das Verfahren abgeschrieben und der Anspruch auf eine Parteientschädigung verneint. C. A._ führt in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Ergänzung des Entscheids vom 17. Januar 2018 sei ihm eine Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Der unentgeltliche Rechtsbeistand ist legitimiert, gegen die Festsetzung seines Honorars durch das kantonale Gericht in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu führen (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 8C_832/2012 vom 28. Mai 2013 E. 1 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) und von Völkerrecht (Art. 95 lit. b BGG) gerügt werden. Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in Art. 95 lit. c-e BGG genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber inhaltlich auf die erhobenen und begründeten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG) und thematisch auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur beanstandet werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG (BGE 135 V 94 E. 1 S. 95; 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen). Ansonsten sind die vorinstanzlichen Feststellungen verbindlich (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). 3. 3.1. Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien schriftlich zu eröffnen und müssen namentlich die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angaben der angewendeten Gesetzesbestimmungen enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem Entscheid muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat. Weist der rechtserhebliche Sachverhalt wesentliche Lücken auf, kann das Recht nicht angewendet werden (vgl. Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 135 II 145 E. 8.2 S. 153). Genügt ein Entscheid den Anforderungen nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG nicht, so kann das Bundesgericht ihn in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Hingegen steht es ihm nicht zu, sich an die Stelle der Vorinstanz zu setzen, die ihrer Aufgabe nicht nachgekommen ist (BGE 141 IV 244 E. 1.2 S. 245; 138 IV 81 E. 2.2 S. 84; Urteil 8C_298/2016 vom 30. November 2016 E. 5.1). 3.2. Aus den Akten geht lediglich hervor, dass dem Versicherten im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die unentgeltliche Verbeiständung initial bewilligt wurde. Mit der Verfahrenserledigung hat die Vorinstanz den Anspruch nicht aberkannt. Ebenso wenig hat sie dessen Höhe festgesetzt oder aber darauf verwiesen, dass in einem gesonderten Entscheid darüber befunden werde. Denn der angefochtene Entscheid enthält keinerlei Hinweise in dieser Hinsicht. Selbst im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hat sich die Vorinstanz weder in die eine noch eine andere Richtung vernehmen lassen. 3.3. Indem die Vorinstanz den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung initial zwar bejaht, später das Verfahren infolge Beschwerderückzugs abgeschrieben hat, ohne hierbei den Aspekt der unentgeltlichen Verbeiständung auch nur ansatzweise zu regeln, ist sie ihrer bundesrechtlichen Begründungspflicht gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG sowie Art. 61 lit. h ATSG nicht nachgekommen. Damit bleibt dem Beschwerdeführer eine sachgemässe Anfechtung verwehrt. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob gleichzeitig eine Bundesrechtsverletzung insofern vorliegt, als der vom Beschwerdeführer einzig angerufene Art. 61 lit. f ATSG dem unentgeltlichen Rechtsvertreter einen akzessorischen bundesrechtlichen Anspruch auf Festsetzung seiner Entschädigung vermittelt. Denn so oder anders hat die Vorinstanz zumindest in formeller Hinsicht Bundesrecht verletzt. 3.4. Gemäss Art. 112 Abs. 3 BGG kann das Bundesgericht einen Entscheid, der den Anforderungen von Absatz 1 nicht genügt, an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben. Eine Rückweisung zur Verbesserung ohne Aufhebung des angefochtenen Entscheids kann nur erfolgen, wenn die Behebung des Mangels den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens sicher nicht tangiert, etwa bei kanzleimässigen Versehen, die der Berichtigung unterliegen (Urteil 8C_742/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.2 mit Hinweis; BERNHARD EHRENZELLER, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 21 zu Art. 112 BGG). Angesichts der Schwere des Mangels rechtfertigt es sich vorliegend, den Entscheid ganz aufzuheben. 4. Die unterliegende Vorinstanz bzw. der Kanton St. Gallen hat keine Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der im Streit um die Erhöhung des Honorars als unentgeltlicher Rechtsbeistand im vorgenannten Sinne obsiegende Rechtsanwalt hat Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten des zuständigen Kantons (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 125 II 518; Urteil 8C_832/2012 vom 28. Mai 2013 E. 5 und 8C_54/2013 vom 8. Mai 2013 E. 6 je mit Hinweisen). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. Januar 2018 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kanton St. Gallen hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 600.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesamt für Sozialversicherungen, der IV-Stelle des Kantons St. Gallen und B._ schriftlich mitgeteilt. Luzern, 27. April 2018 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Die Gerichtsschreiberin: Elmiger-Necipoglu

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1133/2013 Arrêt du 1er avril 2014 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Jacquemoud-Rossari et Rüedi. Greffière: Mme Boëton. Participants à la procédure A._, représenté par Me Mathias Eusebio, avocat, recourant, contre 1. Ministère public de la République et canton du Jura, 2. B._, représentée par Me Jean-Marie Allimann, avocat, intimés. Objet Fixation de la peine; indemnité pour tort moral, recours contre le jugement de la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura du 3 septembre 2013. Faits: A. Par jugement du 10 décembre 2012, le juge pénal du Tribunal de première instance de la République et Canton du Jura a reconnu A._ coupable d'injures et de menaces, commises entre le 29 novembre 2011 et le 31 janvier 2012 à l'encontre de B._ (son ex-épouse) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 80 francs. Par le même jugement, il a reconnu B._ coupable de lésions corporelles simples avec un objet dangereux, commises le 5 février 2011 au préjudice de A._ et l'a condamnée à verser à ce dernier une indemnité pour tort moral de 2'000 francs. Tous deux ont été acquittés de plusieurs chefs d'infraction figurant dans l'acte d'accusation. B. B._, en sa qualité de partie plaignante, a appelé de ce jugement s'agissant de l'acquittement partiel de A._ et a conclu à l'allocation d'une indemnité pour tort moral. A._ a également appelé de ce jugement en tant qu'il libérait B._ de certains chefs d'infraction et a conclu à ce qu'il lui soit alloué une indemnité pour tort moral de 8'000 francs. Il n'a pas contesté sa culpabilité pour les infractions retenues par le jugement, ni la peine prononcée. Par jugement du 3 septembre 2013, la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et Canton du Jura a donné très partiellement suite aux conclusions de B._ en reconnaissant A._ coupable d'une injure supplémentaire commise le 5 février 2011. Ce faisant, elle a déclaré l'exempter de toute peine pour cette infraction, et l'a condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 80 francs chacun et au paiement d'une indemnité de 500 francs en faveur de B._ à titre d'indemnité pour tort moral. Elle a débouté A._ de toutes ses conclusions en augmentation de l'indemnité de 2'000 francs pour tort moral qui lui avait été allouée. C. A._ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement cantonal dont il demande l'annulation partielle en ce sens qu'il soit condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende et que B._ soit condamnée à lui verser une indemnité pour tort moral de 6'000 francs. Pour le surplus, il conclut au renvoi du dossier de la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision s'agissant des frais et dépens de la procédure cantonale. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Invitée à se déterminer, la cour pénale a conclu à l'admission du recours sur la quotité de la peine et à la condamnation du recourant à la peine prononcée par le juge de première instance. Elle expose qu'un renvoi ne se justifie pas dès lors que le sort des frais et dépens en instance d'appel n'aurait pas été différent quelle qu'eût été la peine prononcée. Le Ministère public n'a pas formulé d'observation. Considérant en droit: 1. 1.1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 III 46 consid. 1 p. 46). 1.2. Le recourant tout à la fois prévenu et partie plaignante, conteste l'aggravation de sa peine ainsi que le montant qui lui a été alloué à titre d'indemnité pour tort moral. Partant, il a la qualité pour recourir sur ces deux points (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 et 5 LTF), le recours en matière pénale est par conséquent recevable. 2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 382 CPP, respectivement du principe de l'interdiction de la reformatio in peius. Il fait valoir que la cour d'appel n'était pas en droit d'aggraver sa peine en la faisant porter de 10 à 20 jours-amende. 2.1. Selon la jurisprudence, une interprétation cohérente du CPP impose de considérer qu'en cas d'admission de l'appel de la partie plaignante sur la culpabilité, la cour d'appel doit fixer une nouvelle peine correspondant à la culpabilité finalement admise, cas échéant en prononçant une sanction plus sévère que celle arrêtée en première instance. Que le ministère public n'ait pas de son côté formé d'appel ou d'appel joint, voire même qu'il ait conclu, comme partie à la procédure d'appel (cf. art. 104 al. 1 let. c CPP), au rejet de l'appel de la partie plaignante est sans portée, dès lors que celle-ci est habilitée à former appel sur la seule question de la culpabilité (art. 382 al. 2 CPP). La fixation d'une nouvelle peine vaut tant pour le cas où la partie plaignante conteste avec succès un acquittement que pour celui où elle obtient une autre qualification juridique, qui était incluse dans l'acte d'accusation, mais qui n'avait pas été retenue par le jugement de première instance (ATF 139 IV 84 consid 1.2 p. 88). A contrario, lorsque la partie plaignante est déboutée de ses conclusions sur la culpabilité, la cour d'appel ne peut pas revoir la peine infligée par le premier juge, à défaut d'appel principal ou joint du Ministère public. 2.2. Dans le cas d'espèce, la partie plaignante a contesté sans succès l'acquittement du recourant de certains chefs d'accusation, sous réserve d'une infraction d'injure proférée le 5 février 2011. Les magistrats cantonaux ont cependant exempté de toute peine le recourant pour cette infraction. L'adjonction d'un chef de culpabilité supplémentaire assorti d'une exemption de peine impliquait, dans cette configuration particulière, de considérer que l'appel de la partie plaignante était rejeté sur la culpabilité. La cour cantonale, comme elle l'admet du reste dans sa détermination, ne pouvait donc pas revoir la peine arrêtée en première instance au détriment du recourant. Partant, le grief est bien fondé et le recours doit être admis sur ce point. 3. 3.1. Dans un second grief, le recourant conteste le montant de l'indemnité pour tort moral qui lui a été alloué, il l'estime insuffisant. Il soutient que les faits ont été appréciés de manière arbitraire. 3.2. En vertu de l'art. 47 CO, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale. Ces circonstances particulières consistent dans l'importance de l'atteinte à la personnalité du lésé, l'art. 47 CO étant un cas d'application de l'art. 49 CO. Les lésions corporelles, qui englobent tant les atteintes physiques que psychiques, doivent donc en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'art. 47 CO, figurent une longue période de souffrance et d'incapacité de travail, de même que les préjudices psychiques importants (arrêt 4A_373/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3.2, non publié in ATF 134 III 97; 132 II 117 consid. 2.2.2 p. 119; arrêt 6B_213/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.1). En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704 s. et les arrêts cités). Statuant selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne substitue qu'avec retenue sa propre appréciation à celle de la juridiction cantonale. Il n'intervient que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence, repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore ne tient pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération. En outre, il redresse un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante (ATF 132 II 117 consid. 2.2.3 p. 120 et consid. 2.2.5 p. 121; 125 III 412 consid. 2a p. 417 s.). 3.3. En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant avait subi une atteinte à son intégrité physique, à savoir une blessure à l'abdomen. Sa vie n'avait pas été mise en danger mais il avait dû subir une hospitalisation de quelques jours et une interruption de travail de trois semaines. Selon son médecin traitant, il souffrait d'un stress post-traumatique. Ce diagnostic ne devait toutefois pas être mis uniquement en lien direct avec l'altercation du 5 février 2011, mais également avec les sentiments de haine et d'injustice éprouvés par le recourant dans les rapports qu'il entretenait avec son ex-épouse et sa fille. Il y avait lieu de préciser qu'il n'était plus en traitement depuis longtemps. En outre, l'acte dont il avait été victime constituait une réponse au climat de crainte dans lequel il avait voulu maintenir l'intimée. 3.3.1. Ces constatations de fait lient la Cour de céans (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies de façon manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), ce que le recourant ne démontre pas conformément aux exigences de motivation accrue relatives au grief d'arbitraire (art. 106 al. 2 LTF). Ainsi, contrairement à ce qu'il allègue, la cour pénale n'a pas ignoré l'importance de sa blessure dont elle a décrit l'ampleur dans ses constatations en fait; elle a également tenu compte de son incapacité totale de travail durant trois semaines et six semaines pour tout travail physique avec port de poids. La circonstance que le recourant fait des cauchemars pour établir qu'il souffre toujours d'un stress post-traumatique, outre qu'il s'agit d'une allégation nouvelle, partant irrecevable (art. 99 al. 1 LTF), ne contredit pas la constatation cantonale selon laquelle il n'est plus en traitement depuis longtemps. A cet égard, le certificat médical du 2 septembre 2013 constitue une pièce nouvelle irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). Lorsqu'il affirme que rien ne prouve que son traumatisme aurait aussi pour origine les tensions préexistantes avec l'intimée et sa fille et qu'il soutient qu'il n'avait plus aucune animosité envers l'intimée, sa critique purement appellatoire est irrecevable. Le recourant ne démontre pas en quoi la cour pénale aurait arbitrairement considéré qu'il nourrissait des sentiments de haine et d'injustice. Enfin, la cour pénale n'a pas ignoré, contrairement à ce qu'il prétend, le modus operandi de l'ex-épouse et sa détermination à le frapper non pour se défendre, mais par vengeance ou pour le décourager de l'importuner à l'avenir. Au demeurant, ces éléments sont pertinents pour apprécier la culpabilité de l'intimée et non pour établir la gravité du tort moral. Le recourant prétend encore qu'il n'existe aucune proportion entre les sommes allouées en tort moral à lui-même et à l'intimée par les magistrats cantonaux. Il tente ainsi d'invoquer une inégalité de traitement. Cependant, se contentant d'une affirmation à cet égard, il ne formule aucun grief recevable au regard de l'art. 42 al. 2, respectivement 106 al. 2 LTF. 3.3.2. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'indemnité allouée de 2'000 francs ne paraît pas inéquitable. La cour cantonale n'a pas outrepassé le large pouvoir d'appréciation dont elle disposait à un point qu'il faille redresser un résultat manifestement injuste ou une iniquité choquante. Le grief soulevé doit donc être rejeté. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis sur la peine. Le jugement sera réformé en ce sens que le recourant est condamné à la peine fixée par le jugement de première instance du 10 décembre 2012. Pour le surplus, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant requiert l'assistance judiciaire. Cette requête est sans objet dans la mesure où il obtient gain de cause et peut, à ce titre, prétendre à des dépens réduits de la part du canton (art. 64 al. 2 et 68 al. 1 LTF). Le recours était, pour le surplus, dénué de chance de succès, si bien que l'assistance judiciaire doit être refusée dans cette mesure (art. 64 al. 1 LTF). Une partie des frais sera ainsi supportée par le recourant (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financière. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est réformé en ce sens que A._ est condamné à une peine pécuniaire de 10 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 80 francs. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure où elle n'est pas sans objet. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le canton du Jura versera à l'avocat du recourant une indemnité de 1'500 francs à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour pénale du Tribunal cantonal du canton du Jura. Lausanne, le 1er avril 2014 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffière: Boëton

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1457/2019 Urteil vom 27. Februar 2020 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Gerichtsschreiber Held. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste, Strafvollzugsdienst, Beschwerdegegner. Gegenstand Vorladung in den Strafvollzug; Nichteintreten, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, vom 4. Dezember 2019 (VB.2019.00703). Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Das Amt für Justizvollzug, Bewährungs- und Vollzugsdienste lud den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. April 2019 infolge Nichtzahlung einer gegen ihn ausgesprochenen Busse von Fr. 300.- zur Verbüssung der dreitägigen Ersatzfreiheitsstrafe vor. Die Direktion der Justiz und des Innern trat auf den vom Beschwerdeführer gegen die Verfügung erhobenen Rekurs nicht ein. Mit Urteil vom 4. Dezember 2019 wies die Vorinstanz die hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Der Beschwerdeführer gelangt an das Bundesgericht. 2. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde an das Bundesgericht in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2, 115 E. 2). 3. Die Eingabe genügt nicht den gesetzlichen Begründungsanforderungen. Der Beschwerdeführer setzt sich mit den Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils, das ausschliesslich Gegenstand des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ist (vgl. Art. 80 BGG), nicht auseinander. Er wiederholt lediglich seinen bereits im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt, dass er vom Vorwurf des Ungehorsams im Betreibungsverfahren freigesprochen worden sei, übersieht insoweit jedoch, dass der Freispruch zwar denselben Tatbestand, jedoch einen anderen Lebenssachverhalt als im Vollzugsbefehl betrifft. 4. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten. Auf eine Kostenauflage kann angesichts der finanziellen Situation des Beschwerdeführers ausnahmsweise verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 27. Februar 2020 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Held

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[AZA 0/2] 5C.23/2001/zga II. Z I V I L A B T E I L U N G ******************************** 19. Juni 2001 Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung, Merkli, Meyer und Gerichtsschreiber von Roten. --------- In Sachen X._, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin Elisabeth Ernst, Walchestrasse 17, 8006 Zürich, gegen Stadt Winterthur, handelnd durch den Bezirksrat, Lindstrasse 8, 8400 Winterthur, Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch die Vormundschaftsbehörde Winterthur, Lagerhausstrasse 6, Postfach, 8402 Winterthur, betreffend Entmündigung, wird festgestellt und in Erwägung gezogen: 1.- Wegen misslicher Familienverhältnisse verbrachte der am 29. Dezember 1944 geborene X._ die Jugendzeit in einer Erziehungsanstalt. Nach Verlassen derselben wurde er im Jahre 1961 unter vormundschaftliche Schutzaufsicht gestellt und auf den Zeitpunkt seiner Volljährigkeit infolge Geistesschwäche entmündigt. X._ ist Vater zweier mittlerweile erwachsener Söhne aus 1972 geschlossener und 1988 geschiedener Ehe. Im September 1985 fiel er in Konkurs. Mehrere Gesuche um Aufhebung der Entmündigung blieben erfolglos, bis im Jahre 1990 die Vormundschaft in eine kombinierte Beiratschaft umgewandelt wurde. Wegen unzüchtiger/sexueller Belästigung von Mädchen wurde X._ strafrechtlich verfolgt und verurteilt. Auf Antrag des Beirats (1994) und der Vormundschaftsbehörde Winterthur (1995) entmündigte der Bezirksrat Winterthur X._, unter Aufhebung der kombinierten Beiratschaft auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Entmündigungsbeschlusses vom 26. Februar 1999. Im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung bestätigten das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich die Entmündigung (Urteile vom 1. September 1999 und vom 21. November 2000). Gegen das obergerichtliche Urteil hat X._ kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössische Berufung eingereicht. Dem Bundesgericht beantragt er, auf die Entmündigung zu verzichten und die bestehende Beiratschaft weiterzuführen, eventualiter die Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er erneuert das im kantonalen Gerichtsverfahren bewilligte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden. Die gleichzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das kantonale Kassationsgericht ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte (Beschluss vom 21. April 2001). 2.- Seinen Rückweisungsantrag begründet der Beklagte mit Widersprüchen im Gutachten und mit dessen Würdigung durch das Obergericht. Die Rügen, die bereits vom Kassationsgericht beurteilt worden sind (E. 3 S. 9 ff.), betreffen die Beweiswürdigung und können dem Bundesgericht nicht mit Berufung, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde unterbreitet werden (BGE 113 II 52 E. 2 S. 54/55; für den hier interessierenden Bereich: Schnyder/Murer, Berner Kommentar, N. 137 zu Art. 374 ZGB). Der Rückweisungsantrag ist unzulässig. 3.- Was den Entmündigungsgrund der Geistesschwäche anbetrifft, hat das Obergericht nicht übersehen, dass nicht der Schwachsinn des Beklagten, sondern die gutachterlich festgestellten aus der psychopathischen Persönlichkeitsstörung resultierenden Verhaltensweisen das wichtigere Kriterium bei der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 369 ZGB darstellten, nämlich die unkontrollierte Impulsivität, der Mangel an Kritikfähigkeit, die Selbstüberschätzung und der Realitätsverlust beim Beklagten. Mit Blick auf die erstellten Persönlichkeitsstörungen hat das Obergericht Geistesschwäche, nicht aber Geisteskrankheit bejaht (E. 3 S. 7 ff.). Die obergerichtliche Beurteilung kann in rechtlicher Hinsicht nicht beanstandet werden: Geistesschwäche ist nicht rein intellektuell zu verstehen; sie kann zwar das Verstandesleben betreffen, aber auch das Gefühls- und Impulsleben, und es ist nicht nötig, dass die Geistesschwäche den Charakter einer eigentlichen Oligophrenie (Debilität, Imbezillität oder Idiotie) hat. Vielmehr können auch Psychopathen und Neurotiker zu den Geistesschwachen gehören, wenn bei ihnen auf die Dauer psychische Störungen auftreten, die dem besonnenen Laien (unter Umständen sehr stark) auffallen, ihm jedoch nicht den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger Störung und "Verrücktheit" wie bei Geisteskrankheit machen, sondern noch einfühlbar erscheinen, weil sie nach aussen nur als quantitativ vom "Normalen" abweichend in Erscheinung treten. Bei der schwierigen Abgrenzung der Geistesschwäche von der Geisteskrankheit, die beide je für sich Entmündigungsgrund im Gesetzessinne darstellen, ist im Zweifel wegen Geistesschwäche zu entmündigen (vgl. zum Begrifflichen: Schnyder/Murer, N. 23 und N. 68 ff. zu Art. 369 ZGB, mit Beispielen in N. 74 ff.; Langenegger, Basler Kommentar, N. 20 und N. 23 zu Art. 369 ZGB). Der Beklagte wendet ein, das Obergericht habe die Entmündigung im Wesentlichen damit begründet, dass bei ihm eine Minderintelligenz vorliege. Die Behauptung trifft nach dem Gesagten nicht zu. In sämtlichen Gutachten seit 1964 sind beim Beklagten nebst einer Minderintelligenz - Schwachsinn vom Grade "einer ausgesprochenen Debilität an der Grenze zu der schwereren Form der Imbezillität" - "psychopathische Erscheinungen des Wesens und der Persönlichkeit in Form von Willensschwäche, Mangel an Ausdauer und Stetigkeit, Gefühlsarmut, Bindungslosigkeit, sexueller Triebhaftigkeit" (S. 8 f. des Gutachtens von 1964; E. 3b S. 10 des obergerichtlichen Urteils) festgestellt worden. Diese Psychopathien sind im Gutachten von 1990, das der Aufhebung der Entmündigung zugrunde gelegen hat, anders ("deutlich verringert") als in den Gutachten von 1995 und 1998 beurteilt worden und haben für die Entmündigung im Vordergrund gestanden. Es kann daher keine Rede davon sein, die zuständigen Behörden hätten den Beklagten wegen Oligophrenie einmal für geistesschwach (1964 und 1998) und einmal für nicht geistesschwach erklärt (1990). Die - gemäss dem letzten Gutachten nach wie vor ausgeprägt - abnorme Persönlichkeit des Beklagten hat die obergerichtliche Annahme der Geistesschwäche und damit des Entmündigungsgrundes im Gesetzessinne gerechtfertigt. Inwiefern dadurch Bundesrechtssätze verletzt sind, wird in der Berufung nicht näher ausgeführt und ist aus den dargelegten Gründen auch nicht ersichtlich. 4.- Der Beklagte bestreitet seine Schutzbedürftigkeit. Das Obergericht stelle ja ausdrücklich fest, dass er seine finanzielle Situation heute - im Gegensatz zu früher - selber im Griff habe. Eine Entmündigung vermöchte an den Verhältnissen, wenn überhaupt, sehr wenig zu verändern, weil er die Entmündigung ablehne und nicht bereit sei, mit einem Vormund zu kooperieren. Die Vormundschaft sei zudem nutzlos, habe sie doch seine finanziellen Probleme und den nachmaligen Konkurs im Jahre 1985 nicht verhindern können. Insgesamt vertritt der Beklagte die Ansicht, eine Entmündigung sei unverhältnismässig, weil die bestehende Beiratschaft eine ausreichende Vertretung und Betreuung in finanziellen Belangen gewährleiste. a) Eine Entmündigung nach Art. 369 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass der Betroffene infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Das Obergericht hat beim Beklagten vorab die erste Entmündigungsvoraussetzung als erfüllt betrachtet. Danach muss der Beklagte vor sich selbst geschützt werden, weil er sich durch sein eigenes Verhalten in Schwierigkeiten bringt, indem er z.B. Verpflichtungen eingeht, deren Tragweite er nicht zu beurteilen vermag und die seinen Verhältnissen nicht entsprechen (vgl. Riemer, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. A. Bern 1997, § 4 N. 13 S. 48), oder indem er z.B. Sozialversicherungsleistungen nicht geltend macht, wiewohl er darauf einen gesetzlichen Anspruch hat und zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. F. gegen W. vom 18. Dezember 1997, E. 1b, 5C.193/1997; ausführlich mit Beispielen: Schnyder/Murer, N. 104 ff. zu Art. 369 ZGB). Die in Frage stehenden Angelegenheiten und der benötigte Schutz dürfen dabei nicht nur von geringfügiger, lediglich nebensächlicher Bedeutung sein, sondern müssen für den Betroffenen quantitativ und/oder qualitativ entscheidend ins Gewicht fallen, mithin eine existenzielle Bedeutung haben (vgl. dazu Langenegger, N. 27 zu Art. 369 ZGB). Der Begriff des Unvermögens zur Regelung seiner Angelegenheiten weist keine scharfen Konturen auf und gewährt folglich wegen seiner Unbestimmtheit dem behördlichen Ermessen breiten Spielraum (Schnyder/Murer, N. 103 zu Art. 369 ZGB). Ermessensentscheide kantonaler Instanzen überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Doch übt es dabei Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder aber wenn Umstände nicht in Betracht gezogen worden sind, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (zuletzt: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227/228). Eine solche Zurückhaltung ist auch bei der Überprüfung von Entscheiden der vorliegenden Art angezeigt. Ob Unvermögen bei der Besorgung der eigenen Angelegenheiten zu bejahen ist, lässt sich weitgehend nur aus der Kenntnis der persönlichen Umstände, in denen die betreffende Person lebt, beantworten. Mit den lokalen und individuellen Verhältnissen sind aber die kantonalen Behörden in der Regel besser vertraut als das Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1962, E. 2, in: ZVW 19/1964 Nr. 7 S. 66; zit. Urteil vom 18. Dezember 1997, E. 1b, 5C.193/1997). Das Obergericht hat anerkannt, "dass der Beklagte zur Zeit in einigermassen geordneten Verhältnissen lebt" (E. 5 S. 22, Ingress). Für die Bejahung der Schutzbedürftigkeit hat im Vordergrund gestanden, dass der Beklagte seine wirtschaftlichen und rechtlichen Angelegenheiten sachgerecht nicht zu besorgen vermag und selber - wenn ihm das gelegen war - zu diesem Zweck auch immer wieder den Beirat um Hilfe angegangen hat. Auf eine Wiederholung der zahllosen Beispiele, in denen der Beirat für den Beklagten handeln musste (insbesondere im Bereich der Sozialversicherungsleistungen), kann hier verzichtet werden, zumal der Beklagte sich damit nicht auseinandersetzt. Die Vielzahl dieser Interventionen, deren Notwendigkeit teils auf Nachlässigkeit und Unfähigkeit des Beklagten, teils auf dessen fehlenden Willen mit Behörden und Amtsstellen zu kooperieren zurückzuführen ist, belegen die Schutzbedürftigkeit des Beklagten mit hinreichender Deutlichkeit (vgl. nur E. 5a S. 22 ff. und E. 5c S. 25 f. des obergerichtlichen Urteils). Aber auch was die Verpflichtungen anbetrifft, die der Beklagte - vorab als "Pferdeeigentümer oder -händler" - eingeht und mitunter "zu zahlen vergisst", muss dem Obergericht beigepflichtet werden, dass diese seine Möglichkeiten jeweils übersteigen (E. 5b S. 24 f.). Der Einwand des Beklagten, dass die Besitzerin des Pferdestalles und Eigentümerin der Tiere die aufgelaufenen Schulden jeweilen übernommen hat, ändert nichts daran, dass derart risikoreichen Geschäften vorgebeugt werden muss, die den Beklagten in echte wirtschaftliche Nöte bringen können, wenn Drittzahlungen einmal ausbleiben sollten. b) Welche vormundschaftliche Massnahme anzuordnen ist, um das besondere Schutzbedürfnis des Beklagten zu befriedigen, beurteilt sich in erster Linie nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die persönliche Freiheit (Schnyder/Murer, N. 162 zu Art. 369 ZGB). Die konkrete Massnahme erscheint als verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, den angestrebten Schutzzweck zu erreichen, und wenn sie die Freiheit des Betroffenen weder stärker noch schwächer beschränkt als dies nach Massgabe des Schutzzwecks notwendig ist (Langenegger, N. 7 der Vorbem. zu Art. 360-456 ZGB und N. 18 zu Art. 369 ZGB; Riemer, a.a.O., § 3 N. 6 S. 35 f.). Im Rahmen dieses Verhältnismässigkeitsprinzips steht den zuständigen Behörden - wiederum (E. 4a Abs. 2 soeben) - ein Ermessensspielraum zu (BGE 126 III 499 E. 3b S. 502/503 und E. 4b S. 504; allgemein: Schnyder/Murer, N. 121, N. 199 und N. 264 des System. Teils vor Art. 360-397 ZGB). Eine Beistandschaft im Sinne der Art. 392 f. ZGB als mildeste Massnahme entfällt bereits deshalb, weil der Beklagte keine Einsicht in seine Hilfsbedürftigkeit zeigt und nicht bereit sein wird, den Beistand zu seinem eigenen Wohle gewähren zu lassen bzw. seine Handlungsfähigkeit nicht zum eigenen Schaden zu benutzen (vgl. etwa Langenegger, N. 4 zu Art. 392 ZGB sowie N. 18 zu Art. 369 ZGB, betreffend Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen). Wie das Obergericht zu Recht dafürgehalten hat, genügt aber auch die bestehende Beiratschaft nicht (E. 5b-d S. 24 ff.). Der Beirat nimmt bereits heute Aufgaben wahr, die rechtswirksam nur von einem Vormund durchgesetzt werden können. Denn selbst von einer kombinierten Beiratschaft ist die Einkommens- und Lohnverwaltung ausgeschlossen (BGE 108 II 92 E. 4 S. 95; Schnyder/ Murer, N. 145 zu Art. 395 ZGB). Da der Beklagte vorab in diesem Bereich - was Einnahmen aus einem Reitstallbetrieb angeht - nicht kooperiert, ist die Weiterführung der Beiratschaft weder zwecktauglich noch zweckangemessen und zur Befriedigung des Schutzbedürfnisses vielmehr eine Entmündigung angezeigt (für diesen Problemfall: Langenegger, N. 30 zu Art. 369 ZGB, und zit. Urteil vom 18. Dezember 1997, E. 2b, 5C.193/1997). Schliesslich kann die Auffassung des Beklagten nicht geteilt werden, die Entmündigung sei sinn- und zwecklos, d.h. nicht geeignet, die negativen Folgen seiner Geistesschwäche zu beheben, auszugleichen oder mindestens zu mildern und damit sein Wohl zu gewährleisten (zur Zielsetzung: Langenegger, N. 3 der Vorbem. zu Art. 360-456 ZGB). Es ist richtig, dass eine vormundschaftliche Massnahme deshalb in Frage gestellt sein kann, weil die betreute Person nicht mitwirkt (Affolter, Basler Kommentar, N. 60 zu Art. 406 ZGB). Selbst wenn der Beklagte aber eine Entmündigung ablehnt und mit einem Vormund nicht kooperieren will, kann durch Anordnung dieser Massnahme doch verhindert werden, dass der Beklagte sich in einer seine eigenen Interessen zuwiderlaufenden Art und Weise rechtlich bindet, verpflichtet oder auf Rechte verzichtet (Langenegger, N. 7 Abs. 3 zu Art. 369 ZGB). Dass 1985 - in einem Zeitpunkt, in dem der Beklagte entmündigt war - über ihn der Konkurs eröffnet wurde, spricht nicht allgemein gegen die Wirksamkeit der Entmündigung, sondern wird Ansporn sein zu grösstmöglicher Sorgfalt in Organisation, Steuerung und Kontrolle der Betreuungsarbeit (für einen Überblick: Affolter, N. 13 und N. 59 ff. zu Art. 406 ZGB). c) Das Obergericht hat nach dem Gesagten das ihm zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht, indem es die Schutzbedürftigkeit des Beklagten bejaht und die Anordnung einer Entmündigung für verhältnismässig erachtet hat. 5.- Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung des Beklagten abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind erfüllt, so dass dem Gesuch des Beklagten entsprochen werden kann (Art. 152 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 21. November 2000 wird bestätigt. 2.- Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen, und Rechtsanwältin Elisabeth Ernst, Walchestrasse 17, 8006 Zürich, wird zur amtlichen Vertreterin des Beklagten bestellt. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beklagten auferlegt, einstweilen aber auf die Gerichtskasse genommen. 4.- Rechtsanwältin Elisabeth Ernst, Walchestrasse 17, 8006 Zürich, wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'000.-- ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 19. Juni 2001 Im Namen der II. Zivilabteilung des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=8&from_date=05.06.2001&to_date=24.06.2001&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=71&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F19-06-2001-5C-23-2001&number_of_ranks=243

5C.23/2001

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de

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_928/2019 Urteil vom 16. Dezember 2019 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Boog. Verfahrensbeteiligte Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, 3012 Bern, Beschwerdeführerin, gegen A._, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Rufener, Beschwerdegegner. Gegenstand Ersatzforderung; Willkür etc., Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 28. Februar 2019 (ST.2017.172-SK3). Sachverhalt: A. Dr. med. A._, Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, ist Inhaber und Leiter der von ihm im Jahre 1997 gegründeten C._ AG (bis zum 1. Mai 2013: Klinik D._ AG; nachfolgend: C._) mit Sitz in U._, in der er eine eigene, in die Klinik integrierte gynäkologische Praxis betreibt. Seit dem 5. Februar 2013 amtet er in der Klinik als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift; zuvor war er Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift. Die C._ besass vom 29. Mai 2002 und vom 2. November 2004 bis zum Ablauf der jeweiligen Bewilligungen am 2. Juli 2017 eine Ausfuhrbewilligung und eine Einfuhrbewilligung für verwendungsfertige Arzneimittel. Über eine Grosshandelsbewilligung verfügte sie nicht. Die als Einzelunternehmen in der C._ betriebene Arztpraxis von A._ war demgegenüber nicht im Besitz einer Betriebsbewilligung. A._ war als fachtechnisch verantwortliche Person für die Apotheke der Klinik zuständig. Als solche erledigte er die Bestellungen bei verschiedenen Pharmafirmen für den Bedarf der Klinik sowie seiner eigenen Praxis. Vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2015 betrieb er in eigenem Namen verdeckt und in erheblichem Umfang Grosshandel mit Arzneimitteln auf dem Schweizer Markt, ohne dass er über die hiefür notwendige Bewilligung verfügt hätte. Dabei belieferte er insgesamt sieben inländische Handelspartner, von denen zwei ihrerseits über keine Grosshandelsbewilligung verfügt hatten, mit verwendungsfertigen Arzneimitteln, die er von Pharmafirmen zu vergünstigten Konditionen bezogen hatte. Der Zahlungsverkehr wurde über sein privates PostFinance Konto abgewickelt, welches keinen Zusammenhang mit der Klinik hatte. Im Zuge dieses Arzneimittelhandels nahm A._ Zahlungen von über CHF 70 Mio. entgegen. Die Unterlagen im Zusammenhang mit seiner Handelstätigkeit, welche erlaubt hätten, seine Arzneimittellieferungen nachzuvollziehen, hat er jeweils am Ende jeden Jahres vernichtet. B. B.a. Am 2. Mai 2013 eröffnete das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic (nachfolgend: Swissmedic) gegen A._ ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz [HMG], SR 812.21; in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). A._ wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe in der Schweiz ohne Bewilligung Grosshandel mit Arzneimitteln betrieben und gegen die Sorgfaltspflichten im Umgang mit Arzneimitteln verstossen. B.b. Mit Strafbescheid vom 7. Juli 2016 gemäss Art. 62 und 64 VStrR erklärte Swissmedic A._ der Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz durch Handel von Arzneimitteln in der Schweiz ohne erforderliche Bewilligung (Grosshandel) sowie durch Verstoss gegen die Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50'000. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 5'599'323.70. Gegen diesen Strafbescheid erhob A._ fristgerecht Einsprache. Mit Strafverfügung vom 19. Dezember 2016 gemäss Art. 70 VStrR bestätigte Swissmedic den Strafbescheid im Schuld- und Strafpunkt. Es bestätigte ferner die Verurteilung zu einer Ersatzforderung und setzte diese auf einen Betrag von Fr. 5'138'122.40 herab. B.c. Auf Begehren des Beurteilten um gerichtliche Beurteilung erklärte das Kreisgericht Wil A._ mit Entscheid vom 30. August 2017 wiederum der mehrfachen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz, begangen durch den Handel mit Arzneimitteln ohne Grosshandelsbewilligung sowie durch die Verletzung von Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 50'000.--, bei schuldhaftem Nichtbezahlen umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen. Von der Erhebung einer Ersatzforderung sah es ab. Schliesslich entschied es über die Aufhebung der Beschlagnahme der gesperrten Konten und die Rückgabe der beschlagnahmten Unterlagen an den Berechtigten. Eine gegen diesen Entscheid von Swissmedic geführte Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 28. Februar 2019 im schriftlichen Verfahren ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. C. Swissmedic führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und A._ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 5'012'802.32 zu verurteilen. Eventualiter sei das Verfahren zur Festlegung der Höhe der vom Beurteilten zu leistenden Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner seien die am 4. März 2016 beschlagnahmten Konten des Beurteilten bis zur Durchsetzung der Ersatzforderung in Beschlag zu belassen. D. Mit Verfügung vom 9. September 2019 erkannte der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. E. A._ beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht St. Gallen hat auf Stellungnahme verzichtet. F. Am 14. Dezember 2017 hatte das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen bei der Staatsanwaltschaft um Mitteilung ersucht, ob gegen A._ in derselben Sache ein Strafverfahren wegen Betruges eröffnet werde. Das Kantonale Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen, Wirtschaftsdelikte, trat mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 1. März 2019 auf die Strafsache nicht ein. G. Mit Gesuch vom 24. Juni 2013 hatte A._ für seine Arztpraxis um eine Bewilligung für die Ein- und Ausfuhr sowie für den Grosshandel mit verwendungsfertigen Arzneimitteln ersucht. Mit Verfügung vom 14. April 2014 wies Swissmedic das Gesuch wegen fehlender Vertrauenswürdigkeit des Gesuchstellers ab. Mit Urteil vom 11. Januar 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von A._ gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde ab. Nach Gutheissung einer hiegegen geführten Beschwerde durch das Bundesgericht (Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde am 16. April 2019 erneut ab (Verfahren C-634/2018). Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist eine am Verfahren in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht beteiligte Verwaltungsbehörde und damit zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 Ziff. 7 BGG; vgl. Art. 90 Abs. 1 HMG). 2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Verzicht der kantonalen gerichtlichen Instanzen auf Verurteilung des Beschwerdegegners zur Leistung einer Ersatzforderung. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdegegner wegen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz und die Straffolgen sind im vorinstanzlichen Verfahren von keiner Partei angefochten worden und bilden somit nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Insofern ist auch unbeachtlich, was die Beschwerdeführerin gegen die Annahme gewerbsmässigen Handelns durch die erste Instanz einwendet (Beschwerde S. 20 ff.; erstinstanzliches Urteil S. 15). 2.1. 2.1.1. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, der Beschwerdegegner habe, indem er die von den Herstellerfirmen vergünstigt bezogenen Medikamente den Abnehmern zu einem höheren Preis verkauft habe, fraglos Gewinne erzielt (angefochtenes Urteil S. 8). Gestützt auf die Auskünfte der Herstellerfirmen, die den Beschwerdegegner mit Arzneimitteln beliefert hatten, gelangt die Vorinstanz weiter zum Schluss, keine dieser Firmen habe dem Umstand, dass der Beschwerdegegner nicht über eine Grosshandelsbewilligung verfügt habe, im Zusammenhang mit der verbilligten Abgabe der Medikamente eine Bedeutung beigemessen. Die Pharmahersteller seien davon ausgegangen, dass die C._, zu welcher sie die Geschäftsbeziehungen unterhalten hätten, jedenfalls über eine Exportbewilligung verfügt habe. Die Preisermässigungen auf die Arzneimittel seien sodann aus ganz unterschiedlichen Gründen gewährt worden, so etwa weil die Hersteller davon ausgegangen seien, die Medikamente würden humanitären Zwecken dienen, oder weil die Bestellmengen hoch gewesen seien; sie seien zum Teil aber auch für den Verbrauch im Spital und/oder den gewöhnlichen, d.h. nicht humanitären Export gewährt worden. Dass für die Preisgestaltung humanitäre Zwecke eine Rolle gespielt hätten, hätten die Pharmafirmen mitunter gar ausdrücklich in Abrede gestellt. Insgesamt habe es sich um für das Spitalgeschäft übliche bzw. um handelsübliche Rabatte gehandelt. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach es undenkbar gewesen sei, dass die Lieferanten dem Beschwerdegegner ohne Hinweis auf den angeblichen humanitären Zweck Medikamente zu derart vergünstigten Preisen ausgehändigt hätten, treffe daher nicht zu. Es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Pharmafirmen, auch wenn der Beschwerdegegner über eine Grosshandelsbewilligung verfügt hätte, der C._ vergünstigt Medikamente geliefert hätten. Die Existenz einer Grosshandelsbewilligung sei zudem offenkundig auch für die verschiedenen Abnehmer der vom Beschwerdegegner gewinnbringend weiterverkauften Medikamente in der Schweiz irrelevant gewesen. Damit sei insgesamt davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner den Vermögensvorteil auch erlangt hätte, wenn er im Besitz der für den Weiterverkauf der Arzneimittel notwendigen Grosshandelsbewilligung gewesen wäre. Das Fehlen der Bewilligung sei mithin nicht die wesentliche bzw. adäquate Ursache für die vom Beschwerdegegner erzielten Gewinne gewesen. Aus diesen Gründen sei die Anordnung einer Ausgleichseinziehung bzw. einer entsprechenden Ersatzforderung nicht zulässig (angefochtenes Urteil S. 14 ff.). 2.1.2. Die erste Instanz hatte ebenfalls von einer Ersatzforderung abgesehen. Sie nahm an, dem Beschwerdegegner wäre die Grosshandelsbewilligung wahrscheinlich erteilt worden, wenn er darum ersucht hätte. Bei den vertriebenen Medikamenten habe es sich um zugelassene Arzneimittel gehandelt. Mit der entsprechenden Bewilligung hätten diese zu denselben Preisen legal vertrieben werden können, welche der Beschwerdegegner tatsächlich verrechnet habe. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei mithin grundsätzlich bewilligungsfähig und somit nicht objektiv illegal gewesen. In zivilrechtlicher Hinsicht hätten ihm die Verkaufserlöse daher zugestanden. Für den erzielten Gewinn sei im Übrigen nicht in erster Linie die Verletzung der Bewilligungspflicht kausal, sondern die (möglicherweise im Hinblick auf eine vom Beschwerdegegner vorgegebenene humanitäre Tätigkeit) Preisminderung. Die Umstände der Rabattgewährung seien allerdings nicht relevant, da sie mit der Bewilligungspflicht in keinerlei Zusammenhang stünden (erstinstanzliches Urteil S. 15). 2.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Sie macht geltend, die Vorinstanz enge die Motivation der Pharmafirmen für die Gewährung der namhaften Rabatte zu Unrecht auf die (grösstenteils) unzutreffende Behauptung des Beschwerdegegners ein, er habe die Medikamente zu humanitären Zwecken in den Iran ausführen wollen. Tatsächlicher Beweggrund für die grosszügigen Rabatte sei neben den - nur vereinzelt genannten - hohen Bestellmengen jedoch in erster Linie die Annahme gewesen, dass die bestellten Arzneimittel für den Spitalgebrauch in der vom Beschwerdegegner geführten C._ oder für den gewöhnlichen, nicht humanitären Export bestimmt gewesen seien. Die Herstellerfirmen seien mithin davon ausgegangen, dass die Arzneimittel nicht in der Schweiz in den Handel gelangen würden. Die Verwendung zu humanitären Zwecken sei für den Preisnachlass somit nicht ausschlaggebend gewesen. Im Weiteren sei der Schluss der Vorinstanz, wonach das Fehlen der für den Weiterverkauf der Arzneimittel in der Schweiz notwendigen Grosshandelsbewilligung nicht kausal für die vom Beschwerdegegner erzielten Gewinne gewesen sei, nicht haltbar. Zwar habe keines der angefragten Pharmaunternehmen ausdrücklich erklärt, es habe dem Beschwerdegegner die Rabatte nur gewährt, weil dieser über keine Grosshandelsbewilligung verfügt habe und die Arzneimittel daher nicht an Händler in der Schweiz habe verkaufen dürfen. Entscheidend sei jedoch, dass der Beschwerdegegner in nahezu allen Fällen wahrheitswidrig behauptet habe, er werde die Arzneimittel - soweit diese nicht für seine Klinik bestimmt seien - in den Iran ausführen. Damit hätten die Pharmafirmen davon ausgehen können, dass diese für ein Land mit einem vergleichsweise deutlich tieferen Preisniveau exportiert werden sollten, was für die Preisgestaltung mitbestimmend gewesen sei. Schliesslich nehme die Vorinstanz zu Unrecht an, die fehlende Grosshandelsbewilligung habe sich nicht auf den Weiterverkauf der Arzneimittel in der Schweiz ausgewirkt. Sie übersehe damit, dass die Abnehmer durch den Erwerb ihre Sorgfaltspflichten gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. a HMG verletzt und sich insofern selber strafbar gemacht hätten (Beschwerde S. 10 ff.). In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz verkenne, dass im zu beurteilenden Fall der Handel ohne Grosshandelsbewilligung die wesentliche bzw. adäquate Ursache für die Erlangung der Vermögenswerte, d.h. für die dem Beschwerdegegner gewährten Rabatte und den von diesem aus dem Weiterverkauf der verbilligt bezogenen Medikamente erzielten Gewinn gebildet habe. Es handle sich dabei um Vermögenswerte, welche typischerweise aus der Anlasstat herrührten. Die Vorinstanz habe das Erfordernis der Kausalität zwischen Anlasstat und Tatgewinn somit falsch gewürdigt (Beschwerde S. 19 f.). 3. 3.1. 3.1.1. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Als Anlasstaten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB gelten auch Verwaltungsstraftaten (FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N 17 zu Art. 70/71). Die Einziehung setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 und 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; 140 IV 57 E. 4.1.1; je mit Hinweisen). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nach den Voraussetzungen von Art. 70 Abs. 2 StGB nicht ausgeschlossen ist. Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Einziehung und Ersatzforderung sind strafrechtliche sachliche Massnahmen; sie sind zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 139 IV 209 E. 5.3; 6B_871/2018 vom 26. April 2019 E. 2.1.1; mit Hinweisen). 3.1.2. Sinn und Zweck der Einziehung liegen im Ausgleich deliktischer Vorteile. Die Bestimmungen über die Einziehung von Vermögenswerten wollen verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt. Sie dienen insofern der Verwirklichung des sozialethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 und 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die gleichen Überlegungen gelten für Ersatzforderungen des Staates. Durch die Festlegung einer Ersatzforderung soll verhindert werden, dass derjenige, welcher die Vermögenswerte bereits verbraucht bzw. sich ihrer entledigt hat, von seiner Straftat profitiert und insofern besser gestellt wird als jener, der noch über sie verfügt (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; 123 IV 70 E. 3; je mit Hinweisen). Die Ersatzforderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den durch die strafbaren Handlungen erlangten Vermögenswerten, welche der Vermögenseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären. Dem Sachgericht steht bei der Anordnung einer Ersatzforderung ein grosser Spielraum des Ermessens zu, das es unter Beachtung aller wesentlichen Gesichtspunkte pflichtgemäss auszuüben hat (Urteile 6B_97/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2.3; 6B_871/2018 vom 26. April 2019 E. 2.1.2; je mit Hinweisen). 3.1.3. Die Einziehung erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert. Sie setzt mithin voraus, dass die Straftat die adäquate Ursache für die Erlangung des Vermögenswerts ist und dass dieser typischerweise aus der Straftat herrührt. Die Erlangung des Vermögenswerts muss somit als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheinen. An einem Kausalzusammenhang in diesem Sinne fehlt es, wenn der Vermögensvorteil auch ohne die strafbare Handlung angefallen wäre. Es ist mithin zu prüfen, ob der Täter den Vorteil auch bei rechtmässigem Alternativverhalten erlangt hätte. Entscheidend hierfür ist der hypothetische Kausalverlauf ohne die Straftat. Der Vorteil muss zudem "in sich" unrechtmässig sein. Dies soll nach der Rechtsprechung nicht der Fall sein, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten ist (BGE 125 IV 4 E. 2a/bb; 137 IV 305 E. 3.5; Urteil 6B_425/2011 vom 10. April 2012 E. 5.3 und 5.5; je mit Hinweisen). Schliesslich gilt ein Vermögenswert auch dann nicht durch die Straftat erlangt, wenn diese lediglich die spätere Erlangung des Vermögenswerts durch eine nachfolgende Handlung erleichtert hat, welche nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht (BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.2 f.; 141 IV 155 E. 4.1; je mit Hinweisen). 3.2. 3.2.1. Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB und Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches grundsätzlich auch für Taten, die in einem anderen Bundesgesetz mit Strafe bedroht sind, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt. Demgemäss sind in Verwaltungsstrafsachen auch strafrechtliche Massnahmen wie die Einziehung des Gewinns aus illegalem Handel mit Arzneimitteln zulässig (MICHAEL BURRI, Swissmedic, Heilmittelgesetz und Strafverfahren, in: Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, hrsg. von Andreas Eicker, 2017, S. 146 f.; ANDREAS EICKER et al., Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 251). Die Bestimmungen des Heilmittelgesetzes dienen dem Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier. Das Gesetz soll gewährleisten, dass nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). 3.2.2. Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 28 Abs. 1 HMG braucht, wer gewerbsmässig bzw. berufsmässig verwendungsfertige Arzneimittel für den Vertrieb oder die Abgabe vom Ausland in die Schweiz ein- und von der Schweiz ins Ausland ausführt oder mit Arzneimitteln Grosshandel betreibt, eine Bewilligung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic. Die Bewilligung wird erteilt, wenn die erforderlichen fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Qualitätssicherungssystem vorhanden ist (Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2 HMG), was von der zuständigen Behörde in einer Inspektion zu prüfen ist (Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Eine Grosshandelsbewilligung wird auch erteilt, wenn der Gesuchsteller bereits über eine Herstellungs- oder Einfuhrbewilligung verfügt (Art. 28 Abs. 3 HMG). Wer mit Arzneimitteln Grosshandel betreibt, muss die anerkannten Regeln der Guten Grosshandels- bzw. Vertriebspraxis einhalten (Good Distribution Practice [GDP]; Art. 29 Abs. 1 HMG). Das Heilmittelgesetz unterscheidet somit inhaltlich zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1 lit. a HMG), bzw. für die Ausfuhr (aArt. 18 Abs. 1 lit. b HMG) und derjenigen für den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG). Die einzelnen Anforderungen an die Handelsbewilligungen sind in der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsverordnung [aAMBV] in der bis zum 31. Dezember 2018 gültigen Fassung, AS 2001, 3399; vgl. nunmehr AMBV vom 14. November 2018, in Kraft seit dem 1. Januar 2019; SR 812.212.1) geregelt. Alle Bewilligungen sind betriebsbezogene Bewilligungen, welche als Polizeibewilligungen erteilt werden müssen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 139 II 185 E. 4.2; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Gesundheitsrecht: Heilmittel, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, hrsg. von Giovanni Biaggini et al., Kapitel 15 Rz. 15.69). Unter den Begriff des Grosshandels mit Arzneimitteln fallen die Vermittlung von Arzneimitteln an Firmen und Personen, welche ermächtigt sind, mit ihnen zu handeln, sie zu verarbeiten, abzugeben oder berufsmässig anzuwenden (Art. 2 Bst. e aAMBV; vgl. nunmehr Art. 2 lit. l AMBV). Der Begriff Vermittlung umfasst das Beziehen, Importieren, Exportieren, Aufbewahren, Lagern, Anbieten, Anpreisen, entgeltliche oder unentgeltliche Übertragen oder Überlassen von Arzneimitteln einschliesslich der Auslieferung, jedoch ohne die Abgabe (Art. 2 lit. k aAMBV). Die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln stellen grundsätzlich ebenfalls eine Grosshandelstätigkeit dar. Der Vorgang der Vermittlung von verwendungsfertigen Arzneimitteln vom Ausland in die Schweiz oder von der Schweiz ins Ausland unterliegt indessen nicht der Grosshandelsbewilligung nach Art. 28 HMG, sondern der Bewilligung für die Ein- bzw. Ausfuhr nach Art. 18 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b HMG. Die Vermittlung von verwendungsfertigen Arzneimittel innerhalb der Schweiz erfordert demgegenüber eine Grosshandelsbewilligung gemäss Art. 28 HMG. Eine solche wird auch benötigt für die Ein- und Ausfuhr nicht verwendungsfertiger Arzneimittel. Die Frage, welche Bewilligung erforderlich ist, entscheidet sich demzufolge einerseits nach der Art der Arzneimittel (verwendungsfertig oder nicht verwendungsfertig) und andererseits nach dem Ort der Vermittlung (vom Ausland in die Schweiz, innerhalb der Schweiz, von der Schweiz ins Ausland oder im Ausland unter schweizerischer Steuerung; vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.1; 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.1 und 6.3; Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-634/2018 vom 16. April 2019 E. 3 mit Hinweisen; HEIDI BÜRGI, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N 10 ff. zu Art. 28). 3.2.3. Gemäss aArt. 86 Abs. 1 lit. a und b HMG (in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung; vgl. nunmehr Art. 86 in der Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 2016, in Kraft seit 1. Januar 2019) macht sich der Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz schuldig, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er vorsätzlich Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln verletzt und Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt (vgl. auch aArt. 4 Abs. 1 lit. d und e HMG; zur Gesundheitsgefährdung vgl. BGE 135 IV 37 E. 2.4.2). Der objektive Tatbestand von aArt. 86 Abs. 1 lit. b HMG knüpft an das Fehlen einer Bewilligung an, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung gegeben gewesen wären oder nicht. Werden die Tatbestände erfüllt, ohne dass dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, unterstehen die Handlungen einer milderen Strafdrohung (aArt. 87 Abs. 1 lit. f HMG). 4. 4.1. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner über einen Zeitraum von 13 Jahren ohne Bewilligung in eigenem Namen Medikamente von Pharmafirmen bezogen und an Abnehmer in der Schweiz verkauft. Dabei ist davon auszugehen, dass die gehandelten Arzneimittel in der Schweiz zugelassen oder jedenfalls nicht zulassungspflichtig waren (Art. 9 ff. HMG; vgl. hiezu EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 15.55 ff.; THOMAS GÄCHTER/ BERNHARD RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3. Aufl. 2013, Rz. 873 ff.; PETER MOSIMANN/MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N 8 ff. zu Art. 9). Deren Vertrieb in der Schweiz war somit grundsätzlich erlaubt (anders in Urteil 6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010 Sachverhalt A.- und B.-). Der Grosshandel mit Arzneimitteln in der Schweiz setzt eine Bewilligung voraus, über welche der Beschwerdegegner - wie im Übrigen auch die C._ - nicht verfügt hat. Der Beschwerdegegner ist daher folgerichtig wegen Widerhandlungen gegen das Heilmittelgesetz nach Art. 86 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG schuldig gesprochen worden. Dieser Schuldspruch ist in Rechtskraft erwachsen. Nach den insofern verbindlichen Feststellungen der ersten Instanz bildete Gegenstand des Verfahrens die Weitergabe verwendungsfertiger Arzneimittel an inländische Abnehmer bzw. Handelspartner in der Schweiz. Inwieweit der Beschwerdegegner darüber hinaus die von den Herstellerfirmen bezogenen Medikamente teilweise auch für den Spitalverbrauch in der C._ oder für den humanitären und den gewöhnlichen Export in den Iran verwendet hat, ist im vorliegenden Kontext ohne Bedeutung. Insofern ist auch irrelevant, dass die C._ über eine Bewilligung für den Import und Export von Arzneimitteln verfügte (vgl. Strafverfügung S. 11 f.; erstinstanzliches Urteil S. 5). 4.2. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, für die Pharmafirmen, welche den Beschwerdegegner beliefert hätten, habe der Umstand, dass dieser nicht über eine Grosshandelsbewilligung verfügt habe, für die Gewährung der Rabatte keine Rolle gespielt. Die fehlende Bewilligung sei für den vom Beschwerdegegner erzielten Gewinn nicht kausal gewesen. Die Vorinstanz geht insofern davon aus, die Herstellerfirmen hätten dem Beschwerdegegner die Vergünstigungen auch gewährt, wenn er tatsächlich über eine entsprechende Bewilligung für den Handel mit den Medikamenten in der Schweiz verfügt hätte. Der Beschwerdegegner hätte den Vermögensvorteil somit auch erlangt, wenn er im Besitz der notwendigen Bewilligung für den Weiterverkauf in der Schweiz gewesen wäre (angefochtenes Urteil S. 15). Dies ist insofern nicht zu beanstanden, als die Pharmafirmen aufgrund der Darstellung des Beschwerdegegners offenbar davon ausgegangen sind, die Medikamente seien für den Einsatz in der C._ oder für den Export bestimmt, so dass sich die Grosshandelsbewilligung auf die Lieferungen gar nicht ausgewirkt hätte. Dabei haben die Firmen dem angeblichen humanitären Export nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine besondere Bedeutung beigemessen (angefochtenes Urteil S. 9 ff.). Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz die Motivation der Pharmafirmen für die Gewährung der Rabatte in unzulässiger Weise auf die unzutreffende Behauptung des Beschwerdegegners eingeengt habe, er werde die Arzneimittel zu humanitären Zwecken in den Iran ausführen (Beschwerde S. 10 f.), dringt daher nicht durch. Dass die Pharmafirmen die Rabatte nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalt gewährt hätten, dass die Medikamente nicht in der Schweiz vertrieben würden, oder dass der Beschwerdegegner die Herstellerfirmen über diesen Punkt aktiv getäuscht hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Dies wäre im zu beurteilenden Fall auch nicht von Bedeutung, denn Gegenstand des Strafverfahrens bildet nicht die betrügerische Erlangung von Preisnachlässen durch Täuschung über den Verwendungszweck der bezogenen Medikamente, sondern allein der Handel mit diesen ohne entsprechende Bewilligung. Im Übrigen hat das kantonale Untersuchungsamt des Kantons St. Gallen ein Verfahren gegen den Beschwerdegegner wegen Betruges zum Nachteil der Pharmafirmen nicht an die Hand genommen (angefochtenes Urteil S. 15; Nichtanhandnahmeverfügung S. 9). Der Schluss der Vorinstanz, es sei jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Pharmafirmen die Medikamente auch bei Vorhandensein einer Grosshandelsbewilligung mit Vergünstigung geliefert hätten, erscheint bei dieser Sachlage jedenfalls nicht als unhaltbar. Wie es sich damit verhält, ist aber letztlich einerlei, da der Weiterverkauf der bezogenen Medikamente in der Schweiz ohne Bewilligung mit oder ohne Preisnachlass eine Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz darstellt. 4.3. 4.3.1. Im zu beurteilenden Fall steht weiter fest, dass der Beschwerdegegner mit seiner verdeckt bewilligungslosen Handelstätigkeit Gewinne erzielt hat (angefochtenes Urteil S. 8; Strafverfügung S. 13). Im Folgenden ist zu prüfen, ob dieser Gewinn - in welcher Höhe er auch angefallen ist - grundsätzlich der Einziehung unterliegt. Dabei ist davon auszugehen, dass die strafbare Handlung des Beschwerdegegners im Grosshandel ohne Bewilligung besteht. Die Frage entscheidet sich danach, ob zwischen dem bewilligungslosen Handel mit den Arzneimitteln in der Schweiz als Anlasstat und dem damit erwirtschafteten Gewinn in dem Sinne ein ursächlicher Zusammenhang besteht, dass die Erlangung des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straftat erscheint. An einem Kausalzusammenhang in diesem Sinne fehlt es, wenn der Vorteil auch ohne die strafbare Handlung angefallen wäre (oben E. 3.1.3). 4.3.2. In diesem Kontext kann zunächst offenbleiben, ob die Einziehung im zu beurteilenden Fall ausscheidet, weil die Vertriebstätigkeit des Beschwerdegegners als objektiv legal im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint (kritisch hiezu Marcel Scholl, Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisation, 2018, N 422 ff.). Wesentlicher Punkt ist vielmehr, inwieweit zwischen der Anlasstat und dem durch diese erlangten Vermögensvorteil ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (oben E. 4.3.1). Bei Tätigkeiten, die gesetzlich nicht generell verboten sind, sondern deren Rechtmässigkeit von einer staatlichen Bewilligung abhängig ist, entscheidet sich dies danach, ob der Täter die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erfüllt hätte oder nicht. Soweit die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung nicht erfüllt wären, kann das rechtmässige Alternativverhalten nur im gänzlichen Verzicht auf die Ausübung der unter Bewilligungspflicht gestellten Tätigkeit bestehen. Die Anlasstat stünde somit in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Erlangen des Vermögensvorteils, welchen der Täter durch die Ausübung der Tätigkeit erlangt hat. Der Vorteil erscheint demnach als direkte Folge der Straftat, so dass dessen Abschöpfung möglich wäre. Soweit demgegenüber die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erfüllt wären, könnte der Kern der Anlasstat nicht im Ausüben der Tätigkeit an sich, sondern lediglich im Nichteinholen der Bewilligung erblickt werden. Bei dieser Sachlage wäre die Anlasstat - das Nichteinholen der Bewilligung - lediglich kausal für die Ersparnis, welche durch das fehlende Einholen der Bewilligung erzielt wurde, nicht aber für das Erlangen der Vermögenswerte durch die bewilligungslose Tätigkeit. Ein Deliktskonnex besteht in diesem Fall somit lediglich zwischen dem Nichteinholen der Bewilligung als Anlasstat und der durch das fehlende Einholen der Bewilligung erzielten Ersparnis. Nur auf diese Vermögenslage kann sich denn auch der mit der Einziehung angestrebte Ausgleich unrechtmässig erlangter Vorteile beziehen (Urteil 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018 E. 5.4; SCHOLL, a.a.O., § 4 N 140; SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinziehung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, Diss. Luzern 2008, S. 79, 109). Hievon ist offenbar auch die erste Instanz ausgegangen, wenn sie annimmt, die strafbare Handlung liege im vorliegenden Fall im Nichteinholen der Bewilligung, mithin in einer administrativen Unterlassung, nicht in der eigentlichen Tätigkeit an sich (erstinstanzliches Urteil S. 14 f.). Soweit der Beschwerdegegner mithin aus dem Weiterverkauf der verbilligt bezogenen Medikamente an Händler in der Schweiz Gewinne erzielt hat, wäre dieser im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB nur dann einziehbar, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Grosshandelsbewilligung nicht gegeben gewesen wären. Ob der Beschwerdegegner die gesetzlich festgelegten fachlichen und betrieblichen Bedingungen für die Erteilung einer Grosshandelsbewilligung erfüllt hätte und ein geeignetes System zur Sicherung der pharmazeutischen Qualität der Arzneimittel vorhanden gewesen wäre, so dass zum damaligen Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit der bewilligungspflichtigen Tätigkeit gegeben waren (Art. 28 Abs. 2 HMG; Art. 7 Abs. 2 i.V.n. Abs. 1 lit a - h AMBV), lässt sich den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin nimmt die erste Instanz an, es lägen keine Hinweise dafür vor, dass dem Beschwerdegegner die Bewilligung ab dem Jahr 2003 nicht erteilt worden wäre, wenn er darum ersucht hätte, und seien von der Beschwerdeführerin keine Gründe vorgebracht worden, welche dagegen sprechen würden (erstinstanzliches Urteil S. 15; offengelassen im angefochtenen Urteil S. 15 a.E.). Aus dem Sachverhalt ergibt sich überdies, dass der Beschwerdegegner bei der C._ als fachtechnisch verantwortliche Person die fachliche Aufsicht über den Betrieb ausgeübt hat und dass sein Gesuch vom 24. Juni 2013 um Erteilung einer Betriebsbewilligung für seine Arztpraxis lediglich deshalb abgelehnt worden ist, weil ihm aufgrund des bewilligungslos ausgeübten Grosshandels, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen worden ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. April 2019 [C-634/2018] E. 6; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 [Verfahren C-2645/2014]). Vorliegend geht es freilich nicht um die Frage, ob dem Beschwerdegegner die Grosshandelsbewilligung nachträglich hätte erteilt werden müssen (Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 [Verfahren C-2645/2014] E. 5), sondern allein um die Frage, ob der aus der bewilligungslosen Vertriebstätigkeit erzielte Erlös eingezogen werden kann. Wie es sich damit im vorliegenden Fall im Einzelnen verhält, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Mangels ausreichender Urteilsbegründung ist nicht überprüfbar, ob der angefochtene Entscheid mit Bundesrecht in Einklang steht. Das angefochtene Urteil ist daher in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Ausfällung eines den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 BGG genügenden Entscheides zurückzuweisen. 5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. Februar 2019 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, und der UBS Switzerland AG, Zürich, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Dezember 2019 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Boog

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_740/2010 Urteil vom 3. März 2011 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Zünd, Präsident, Bundesrichter Karlen, Bundesrichter Seiler, Gerichtsschreiber Merz. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel, gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Migrationsamt, Regierungsrat des Kantons Zürich. Gegenstand Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Verweigerung des Familiennachzugs, Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4. Kammer, vom 21. Juli 2010. Erwägungen: 1. 1.1 Am 21. August 2009 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch des serbischen Staatsangehörigen X._ (geb. 1973) um Nachzug seiner Ehefrau (geb. 1975) und ihrer drei gemeinsamen Kinder (geb. 1995, 1997 und 2000) ab und widerrief gleichzeitig die Niederlassungsbewilligung des Familienvaters. Der Regierungsrat bestätigte diesen Entscheid am 14. April 2010. Mit Entscheid vom 21. Juli 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde ab. 1.2 Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 23. September 2010 beantragte X._ dem Bundesgericht, namentlich den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben, vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung abzusehen und den beantragten Familiennachzug zu bewilligen. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde hinsichtlich der X._ auferlegten Ausreiseverpflichtung mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das Verwaltungsgericht verzichtete am 25. Oktober 2010 auf eine Vernehmlassung und reichte dem Bundesgericht seine Akten ein. Das kantonale Migrationsamt und der Regierungsrat äusserten sich nicht. Das Bundesamt für Migration beantragt die Abweisung der Beschwerde. 1.3 Am 11. Februar 2011 gewährte der Instruktionsrichter X._ das rechtliche Gehör zu einer möglicherweise verspäteten Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht. Innert Frist nahm X._ hiezu Stellung und beantragt allenfalls, die Frist gemäss Art. 50 BGG wiederherzustellen. 2. 2.1 Die Frist zur Einreichung der Beschwerde beim Bundesgericht beträgt gemäss richtiger Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz 30 Tage nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids (Art. 100 Abs. 1 BGG). Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die vollständige Ausfertigung des angefochtenen Entscheids am 26. Juli 2010 versandt wurde. Beim kantonalen Migrationsamt ging sie am 27. Juli 2010 ein. Der Prozessbevollmächtigte des Beschwerdeführers wurde am selben Tag in seinem Postfach entsprechend "avisiert" (Track & Trace-Vermerk "Avisiert ins Postfach"). Er hatte der Post damals jedoch wegen Abwesenheit einen Zurückbehaltungsauftrag erteilt und holte die Sendung erst am 24. August 2010 bei ihr ab. 2.2 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Frist habe erst mit der Entgegennahme der Post am 24. August 2010 zu laufen begonnen, weshalb die Beschwerde am 23. September 2010 fristgerecht eingereicht worden sei. Im Übrigen macht sein Verfahrensbevollmächtigter in der Stellungnahme vom 25. Februar 2011 erstmals geltend, die Post habe aufgrund seines Zurückbehaltungsauftrages nie einen erfolglosen Zustellungsversuch unternommen und seines Wissens auch gar keinen "Avis" in sein "sowieso bereits überfülltes" Postfach gelegt. Vielmehr habe sie den "Avis" einfach zurückbehalten, weil sie gewusst habe, dass er ihn erst am 24. August 2010 nach seinen Ferien abholen würde. Daher greife die Zustellungsfiktion des Art. 44 Abs. 2 BGG nicht. 2.3 Gemäss Art. 44 BGG beginnen Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, am folgenden Tag zu laufen (Abs. 1). Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt (Abs. 2). In Art. 44 Abs. 2 BGG wurde eine bereits vor dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes bestehende Praxis übernommen. Die Fiktion dieser Bestimmung gilt ebenso, wenn ein Postrückbehaltungsauftrag erteilt wurde und der Adressat mit der Zustellung rechnen musste. Danach ist eine Sendung spätestens am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt zu betrachten (BGE 134 V 49 E. 4 S. 51 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bzw. sein Verfahrensbevollmächtigter musste angesichts ihrer im Mai 2010 beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerde mit einer entsprechenden Zustellung rechnen. Daran ändert nichts, dass nach Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG bis zum 15. August 2010 Gerichtsferien waren. Der Zweck dieser Bestimmung besteht nur darin, dass Rechtssuchende während des Fristenstillstands keine prozessualen Handlungen vornehmen müssen. Hingegen können Gerichte und Behörden auch während des Fristenstillstands Entscheide treffen und zustellen (vgl. BGE 132 II 153 E. 4.1 S. 158; vgl. auch erwähntes Urteil 1C_85/2010 E. 1.4.2). Mithin galt der am 27. Juli 2010 bei der Poststelle, an welchem der Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers sein Postfach hat, eingegangene Entscheid des Verwaltungsgerichts sieben Tage später, d.h. am 3. August 2010, als zugestellt. Angesichts des Zurückbehaltungsauftrages spielt keine Rolle, ob am 27. Juli 2010 ein "Avis" bzw. eine Abholungseinladung in das Postfach gelegt worden war. Mit Blick auf den erwähnten Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG lief die 30-tägige Beschwerdefrist immerhin erst ab dem 16. August 2010 (BGE 132 II 153 E. 4 S. 158 f.; nicht publizierte E. 1 von BGE 135 III 324). Daher war der letzte Tag zur Einreichung der Beschwerde der Dienstag 14. September 2010. Demzufolge ist die am 23. September 2010 der Post übergebene Beschwerde verspätet. 2.4 Der Beschwerdeführer beantragt bei diesem Ergebnis die Fristwiederherstellung nach Art. 50 BGG. Was er hiezu vorbringt, rechtfertigt es jedoch nicht, die Frist wiederherzustellen. Aufgrund der publizierten Praxis konnte der (professionelle) Verfahrensbevollmächtigte nicht davon ausgehen, dass die Frist erst ab Abholung der Sendung am 24. August 2010 zu laufen beginne. Namentlich aus dem "Avis" bzw. der Abholungseinladung der Post konnte er entnehmen, dass die Zustellung vor dem 16. August 2010 erfolgte. Entgegen seiner Ansicht war es nicht am Verwaltungsgericht, ihn hierauf aufmerksam zu machen. Ebenso wenig ist überspitzter Formalismus gegeben. Immerhin hatte der Verfahrensbevollmächtigte, der einen Postrückbehaltungsauftrag für mehrere Wochen und zudem über den Fristenstillstand nach Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG hinaus erteilt hatte, selber die Gefahr einer Verspätung geschaffen. Insoweit musste er erst recht besondere Sorgfalt mit Blick auf die Beschwerdefristen walten lassen. Dass die Verspätung der Beschwerde von den Vorinstanzen nicht geltend gemacht und vom Bundesgericht auch nicht sofort erkannt worden ist, rechtfertigt eine Fristwiederherstellung gestützt auf Treu und Glauben nicht. Im Übrigen konnte das Bundesgericht erst aufgrund des Studiums der Akten der Vorinstanz erkennen, dass die Beschwerdefrist versäumt worden war. In der Beschwerdeeingabe war noch schlicht erklärt worden, der angefochtene Entscheid sei dem Verfahrensbevollmächtigten am 24. August 2010 zugestellt worden, weshalb die Beschwerdefrist gewahrt sei. Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen würde, dass die siebentägige (Abholungs-)Frist des Art. 44 Abs. 2 BGG erst mit Ablauf des Fristenstillstands nach Art. 46 BGG zu laufen begänne, gälte der angefochtene Entscheid als am 22. August 2010 zugestellt und wäre damit die Beschwerdeeinreichung vom 23. September 2010 ebenfalls verspätet. 3. Nach dem Dargelegten ist auf die Beschwerde wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht einzutreten. Diesem Ausgang entsprechend hätte der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen. Hier rechtfertigt sich jedoch, die Kosten seinem Verfahrensbevollmächtigten aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden Rechtsanwalt Jürg Federspiel auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. März 2011 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zünd Merz

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_79/2010 Ordonnance du 29 juillet 2011 Ire Cour de droit civil Composition Mme la Juge Klett, présidente. Greffier: M. Carruzzo. Participants à la procédure X._ SA, recourante, contre Y._ SA, en liquidation, représentée par Me Didier Plantin, intimée. Objet contrat d'entreprise, recours constitutionnel contre l'arrêt rendu le 21 mai 2010 par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. La présidente, Vu le recours constitutionnel formé le 28 juin 2010 par X._ SA contre l'arrêt du 21 mai 2010 par lequel la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'action en libération de dette introduite par la recourante et dit que la poursuite n° ..., portant sur la somme de 25'000 fr. plus intérêts, qui avait été notifiée à la recourante sur requête de Y._ SA, intimée, ira sa voie; Vu la lettre du 12 juillet 2010 par laquelle le conseil de l'intimée informait le Tribunal fédéral que sa mandante avait été mise en faillite par jugement du 11 février 2010; Vu l'ordonnance présidentielle du 14 juillet 2010 suspendant la procédure de recours dans l'attente d'une information de l'Office des faillites de Genève quant à la continuation du procès par la masse ou par un ou plusieurs créanciers cessionnaires de celle-ci; Vu la lettre du 18 octobre 2010 dudit Office informant le Tribunal fédéral que la faillite de l'intimée serait clôturée prochainement faute d'actif; Attendu que la société intimée a été radiée d'office du registre du commerce, le 22 février 2011, conformément à l'art. 159 al. 5 let. a ORC, aucune opposition motivée n'ayant été présentée dans le délai prévu à cet effet; Considérant, dans ces conditions, que la recourante n'a plus d'intérêt à voir son recours traité par le Tribunal fédéral, qu'il y a lieu, partant, de rayer la cause 4D_79/2010 du rôle, en application de l'art. 32 al. 2 LTF; Considérant que l'on peut renoncer à percevoir des frais judiciaires, étant donné les circonstances (art. 66 al. 1 LTF); Considérant qu'il ne se justifie pas d'allouer des dépens à l'intimée en rapport avec l'envoi de la susdite lettre du 12 juillet 2010, seule démarche procédurale effectuée par son mandataire dans le cadre de la procédure de recours fédérale, dans la mesure où il est probable que cette partie aurait pu s'épargner une telle démarche et, partant, le paiement des honoraires y afférents, qu'en effet, si elle avait informé sans tarder son mandataire de sa mise en faillite, intervenue le 11 février 2010, il est vraisemblable que l'arrêt attaqué n'aurait pas été rendu, le 21 mai 2010, qu'un recours au Tribunal fédéral n'aurait pas dû être déposé et qu'il n'y aurait donc pas eu matière à envoi de la susdite lettre; Considérant enfin, pour ce qui est de la recourante, que celle-ci n'a, quoi qu'il en soit, pas droit à des dépens puisqu'elle n'est pas représentée par un avocat, Ordonne: 1. La cause 4D_79/2010 est rayée du rôle. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. 3. La présente ordonnance est communiquée aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève et à l'Office des faillites de Genève. Lausanne, le 29 juillet 2011 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Klett Carruzzo

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_790/2011 Urteil vom 30. März 2012 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichterin Niquille, Bundesrichter Maillard, Gerichtsschreiber Kathriner. Verfahrensbeteiligte T._, vertreten durch Rechtsanwalt Krishna Müller, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Invalidenrente; Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. September 2011. Sachverhalt: A. Der 1959 geborene T._ bezog ab dem 1. August 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 40 % eine halbe Härtefallrente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 21. September 2005). Am 6. März 2007 setzte die IV-Stelle Bern die Rente gestützt auf die 4. IVG-Revision bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 40 % auf eine Viertelsrente herab. Nach Durchführung eines Rentenrevisionsverfahrens und Einholung eines bidisziplinären Gutachtens stellte die IV-Stelle mit Vorbescheid vom 23. Juni 2009 die Abweisung des Gesuchs um Erhöhung der Invalidenrente in Aussicht. Nachdem T._ geltend gemacht hatte, das Gutachten habe auf unvollständigen Unterlagen beruht, veranlasste die IV-Stelle eine polydisziplinäre Begutachtung beim Zentrum B._ (Gutachten vom 11. Februar 2010), und stellte mit Vorbescheid vom 26. Februar 2010 erneut die Abweisung des Rentenerhöhungsgesuchs in Aussicht. T._ erhob daraufhin wiederum den Einwand, dieses Gutachten beruhe auf unvollständigen Akten, worauf die IV-Stelle beim Zentrum B._ am 19. August 2010 erneut ein interdisziplinäres Gutachten einholte und nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 15. Oktober 2010 die Erhöhung der Invalidenrente bei einem unveränderten Invaliditätsgrad von 40 % ablehnte. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 15. September 2011 ab. C. Mit Beschwerde lässt T._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung beantragen. Erwägungen: 1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2. Die Vorinstanz legte die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 IVG) sowie zur Rentenrevision (Art. 17 ATSG) zutreffend dar. Richtig sind auch die Ausführungen hinsichtlich des Beweiswertes ärztlicher Berichte (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232) und von Gutachten externer Spezialärzte (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227). Ebenfalls verwiesen werden kann auf die dargelegten Grundsätze zur somatoformen Schmerzstörung und zur psychischen Komorbidität oder weiterer Umstände, welche die Schmerzbewältigung behindern (BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 mit Hinweisen). 3. Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die ausgerichtete Viertelsrente weiterhin bestätigte und den Antrag auf Erhöhung der Invalidenrente abwies. Hierbei ist zu prüfen, ob im Zeitraum zwischen der ursprünglichen Rentenzusprache vom 21. September 2005 und der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 15. Oktober 2010 eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitsschadens eingetreten ist, die eine Erhöhung des Rentenanspruchs zur Folge hat. 3.1 Die Rentenzusprache vom 21. September 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 40 % beruhte auf einem polydisziplinären Gutachten des Zentrums B._ vom 28. Mai 2004, in dem die Gutachter zum Ergebnis kamen, dem Beschwerdeführer sei eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ohne repetitives Heben von Lasten über 10 kg ganztags mit einem verminderten Rendement von 40 % zumutbar. 3.2 Das kantonale Gericht kam bei der Überprüfung dieser Rente zum Schluss, es sei seither keine relevanten Änderung eingetreten und stützte sich dabei auf das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010. Dieses erfülle die von der Rechtsprechung an den Beweiswert von versicherungsexternen Gutachten gestellten formellen und materiellen Anforderungen. 3.2 Das kantonale Gericht kam bei der Überprüfung dieser Rente zum Schluss, es sei seither keine relevanten Änderung eingetreten und stützte sich dabei auf das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010. Dieses erfülle die von der Rechtsprechung an den Beweiswert von versicherungsexternen Gutachten gestellten formellen und materiellen Anforderungen. 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 sei widersprüchlich. Inwiefern dies der Fall sein soll, begründet er allerdings nicht. Im Gutachten des Zentrums B._ wurde festgehalten, Dr. med. A._ stütze sich in ihrem Bericht nur auf subjektiv geklagte Beschwerden, nicht jedoch auf objektiv von ihr erhobene Befunde. Der Beschwerdeführer gibt dazu an, auch die Ergebnisse im Gutachten des Zentrums B._ basierten nur auf subjektiven Angaben. Möglicherweise sieht er in diesem Umstand einen Widerspruch. Dem ist jedoch nicht so. Während die behandelnde Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. med. A._, ihr ärztliches Zeugnis vom 7. September 2009 auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers und die Hamlitonskala stützte, nahmen die Gutachter des Zentrums B._ sowohl im Gutachten vom 11. Februar 2010 (Ziff. 6.3.2. und 6.3.3.) als auch in jenem vom 19. August 2010 (Ziff. 4.4.2. und 4.4.3.) eine klare Unterscheidung zwischen den subjektiv geklagten Beschwerden des Versicherten einerseits und von ihnen selber erhobenen objektiven Befunden andererseits vor. Diese Unterscheidung ist entscheidend. Der medizinische Experte hat unabhängig von den subjektiven Angaben des Versicherten zu beurteilen, welche Beschwerden und Einschränkungen gestützt auf die objektiven Befunde nachvollziehbar sind. Nur diese sind von der IV-Stelle zu berücksichtigen. 3.3.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, das Gutachten sei willkürlich und beinhalte eine sachlich unhaltbare Ermessensausübung, weil ein Widerspruch zwischen dem Gutachten und dem ärztlichen Zeugnis der behandelnden Ärztin Dr. med. A._ vom 7. September 2009 vorliege. Die Gutachter hätten ihn zudem nur einmal untersucht, während die behandelnde Ärztin ihn mehrmals monatlich sehe. Dieser Einwand ist unbegründet. Zwar kann die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende Betreuung durch behandelnde Ärzte oft wertvolle Erkenntnisse erbringen. Doch übersieht der Beschwerdeführer bei seiner Kritik, dass es die unterschiedliche Natur von Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4 S. 175) nicht zulässt, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten stets infrage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu anderslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die behandelnden Ärzte wichtige Aspekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (vgl. statt vieler: Urteile 8C_642/2011 vom 14. Februar 2012 E. 5.2, 8C_278/2011 vom 26. Juli 2011 E. 5.3 und 9C_468/2009 vom 9. September 2009 E. 3.3.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 ist in Kenntnis des erwähnten ärztlichen Zeugnisses von Dr. med. A._ verfasst worden. Die Gutachter setzten sich mit der abweichenden Einschätzung der behandelnden Ärztin auseinander. Sie verwiesen auf den erwähnten Umstand, dass sich ihr Bericht vom 7. September 2009 lediglich auf subjektiv geklagte Beschwerden und eine durchgeführte Hamiltonskala, nicht jedoch auf objektiv von ihr erhobene Befunde stütze. Die Gutachter gaben zudem an, bei ihrer Untersuchung sei - im Gegensatz zum Bericht von Dr. med. A._ - keine Freudlosigkeit und keine ausgeprägte Verminderung des Antriebs zu erkennen gewesen. Sie belegten dies anhand konkreter Beispiele. Im Gegensatz zu der von Dr. med. A._ bescheinigten schnellen Ermüdbarkeit und Einschränkung der Konzentrationsfähigkeit stellten die Gutachter ausdrücklich eine steigende Vitalität des Beschwerdeführers bei zunehmender Dauer ihrer Untersuchung fest. Sie verwiesen sodann auf die von Dr. med. A._ angegebenen erheblichen Schwierigkeiten in Bezug auf soziale und häusliche Tätigkeiten, woraus diese schliesse, der Schwergrad der von ihr bescheinigten Depression könne sogar als schwer beurteilt werden. Im Gegensatz dazu stellten die Gutachter einen ausgeprägten sekundären Krankheitsgewinn des Versicherten fest, der aus der Schonung und Unterstützung durch die Angehörigen und insbesondere durch die ältere Tochter resultiere. Sie begründeten explizit, weshalb lediglich eine leichtgradige depressive Episode vorliege und nicht eine mittelgradige bis schwere, wie von Dr. med. A._ diagnostiziert. Insgesamt ergibt sich aus dem Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 ein vollständiges und in sich schlüssiges Bild des Gesundheitszustandes des Versicherten. Es stimmt im psychiatrischen Fachbereich mit dem Gutachten des Zentrums B._ vom 11. Februar 2010 überein. Im ärztlichen Zeugnis von Dr. med. A._ sind keine von den Gutachtern unerkannte oder ungewürdigte Aspekte enthalten. Eine offensichtlich unrichtige Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz liegt damit nicht vor. 3.4 Der Beschwerdeführer rügt weiter, das kantonale Gericht habe sich nicht vertieft mit der Thematik der somatoformen Schmerzstörung auseinandergesetzt. Es werde lediglich auf das Gutachten vom 19. August 2010 verwiesen und es fehle an der Subsumption des Sachverhalts unter die Kriterien, die eine Schmerzbewältigung intensiv und konstant behinderten. Dieser Einwand ist neu. Vor dem kantonalen Gericht verwies der Beschwerdeführer lediglich auf die unterschiedliche Beurteilung der Gutachter in Bezug auf deren Diagnose einer leichtgradigen Depression einerseits und der von Dr. med. A._ bescheinigten mittelgradig bis schweren depressiven Episode andererseits. Die von den Gutachtern des Zentrums B._ festgehaltene teilweise Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im psychiatrischen Bereich beruhte massgeblich auf der von ihnen bescheinigten somatoformen Schmerzstörung und wurde von der Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung des Invaliditätsgrades auch berücksichtigt. Die Vorinstanz hatte damit keine Veranlassung, sich vertieft mit einzelnen dieser Kriterien auseinanderzusetzen. Als neue tatsächliche Einwände, die grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen sind (Art. 99 Abs. 1 BGG), macht der Beschwerdeführer geltend, er verfüge nicht über die für den Umgang mit Schmerzen erforderlichen Ressourcen, da er seit seinem Unfall vor 15 Jahren keine Arbeit mehr verrichte und man davon ausgehen müsse, dass ihn niemand mehr anstellen werde. Diese Umstände sind bereits für sich - unabhängig von der Unzulässigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG - ungeeignet, die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung zu begründen. Sie stellen keines der zu berücksichtigenden Kriterien dar (vgl. BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.). Das Vorgehen der Vorinstanz erweist sich damit als rechtskonform. 3.5 Das Gutachten des Zentrums B._ vom 19. August 2010 kam zum Schluss, der Versicherte sei aus somatischer Sicht in vorwiegend sitzenden Tätigkeiten, die kein gutes Stereosehen verlangten, vollumfänglich arbeitsfähig. Aus psychiatrischer Sicht bestehe ein reduziertes Rendement von 40 %. Die Geh- bzw. Stehfähigkeit könne mit therapeutischen Massnahmen verbessert werden, sodass auch in einer gehenden Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 60 % erreicht werde. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Resterwerbsfähigkeit sei nicht mehr verwertbar. Unter Berücksichtigung des von den Gutachtern erhobenen Zumutbarkeitsprofils beruht die von der Vorinstanz angenommene Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten auf dem allgemeinen ausgeglichen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) weder auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhalts noch verstösst sie sonst wie gegen Bundesrecht (vgl. Urteil 8C_489/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 4.1). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt ist gekennzeichnet durch ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften und weist einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten auf (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; ZAK 1991 S. 318, I 350/89 E. 3b). Das Finden einer zumutbaren Stelle erscheint vorliegend nicht zum vornherein als ausgeschlossen, zumal der ausgeglichene Arbeitsmarkt nebst schweren auch eine Vielzahl leichter Tätigkeiten beinhaltet (Urteil 9C_723/2010 vom 25. November 2010 E. 2.5). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind dabei rechtsprechungsgemäss keine übermässigen Anforderungen zu stellen (Urteil 8C_568/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). 3.6 Die Vorinstanz kam zum Schluss, eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit der ursprünglichen Rentenzusprache, welche den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch beeinflusse, liege nicht vor. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder eine Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG ist unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände zu verneinen. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 30. März 2012 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Ursprung Der Gerichtsschreiber: Kathriner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_373/2015 Arrêt du 26 janvier 2016 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les Juges fédérales Kiss, Présidente, Klett et Hohl. Greffier : M. Piaget. Participants à la procédure 1. A._ AG, 2. B._ SA, toutes les deux représentées par Me Michel Bergmann, avocat, recourantes, contre 1. C._, représenté par Me François Membrez, avocat, 2. D._, représenté par Me Jacopo Rivara, avocat, 3. E._, représenté par Me Marc Lironi, avocat, intimés. Objet société anonyme, surendettement, responsabilité de l'administrateur et du réviseur, preuve du dommage, expertise, recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 5 juin 2015. Faits : A. A.a. F._ SA (ci-après: la société), constituée en 1990, avait comme but toute transaction financière, notamment le prêt, le crédit, le leasing, la location, l'achat et la vente d'objets mobiliers. Depuis 1996, G._ en était l'actionnaire unique. D._, qui n'était pas un organe formel de la société, en a toujours été le gérant effectif; il a été désigné liquidateur de la société, suite à la dissolution de celle-ci décidée par l'assemblée générale du 3 novembre 2000. E._ a été administrateur unique de la société du 1er juillet 1999 au 24 novembre 2000. C._ a été nommé en qualité de réviseur de la société du 17 juillet 1999 à mars 2001 (jour de sa démission). A.b. Au bénéfice d'une limite de crédit de 7'000'000 fr. accordée par B._ SA le 10 février 1994, la société, qui s'est engagée à garantir ce crédit par la cession globale de ses débiteurs (et par l'alimentation de son compte auprès de B._ SA), n'a pas respecté son obligation et, depuis le 8 janvier 1998, a fait verser les mensualités dues par ces derniers sur un compte de chèques postaux dont elle pouvait bénéficier librement. D._ a prélevé sur ce compte, entre cette dernière date et le 21 décembre 2000, un montant total supérieur à deux millions. Il a utilisé ce montant à des fins autres que celles auxquelles il aurait dû être destiné, notamment en contrepartie d'un portefeuille de contrats qui s'est par la suite avéré dénué de toute valeur, pour solder un crédit commercial accordé par une banque à une société tierce (qu'il gérait avec G._), pour libérer des cautions ou désintéresser des créanciers de G._, et il a prélevé 200'000 fr. pour lui-même, pour rémunérer ses activités dans d'autres sociétés qu'il gérait. A.c. La faillite de la société a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 28 mai 2002. Le 17 juin 2004, B._ SA, créancière principale de la société, a déposé plainte pénale contre la société et ses organes. Par arrêt du 17 décembre 2009, la Cour correctionnelle a reconnu que D._ et G._ avaient violé l'art. 164 CP (diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers) et les a condamnés, le premier à une peine privative de liberté et le second à une peine pécuniaire. A.d. Il a été constaté, sur la base de rapports de la fiduciaire H._ SA, que les comptes 1998 de la société présentaient un déficit au bilan de 519'830 fr.09, que, selon un bilan intermédiaire arrêté au 31 mai 1999, la perte au bilan était de 641'992 fr.89, et qu'au 31 décembre 1999, cette perte s'élevait à 838'134 fr.04 (arrêt attaqué consid. 5.2 p. 17 s.). Ces chiffres reposent sur des bilans établis aux valeurs d'exploitation. Il résulte également de l'état de fait dressé par la cour cantonale que B._ SA a pris l'initiative de faire dresser, par I._ SA, un bilan intermédiaire (qui lui a été remis le 20 août 2012) à la valeur de liquidation à la date du 31 mai 1999. Entendu à titre de témoin, J._, expert-comptable auprès de la société fiduciaire mandatée (et rémunérée) par B._ SA, a confirmé la teneur du rapport qui fait apparaître un surendettement de l'ordre de 2'340'000 fr. au 31 mai 1999. Le découvert " résultant de l'état de collocation " s'est élevé à 10'518'095 fr. B. B.a. Par action en responsabilité du 15 janvier 2009, B._ SA (ci-après : la demanderesse) - en tant que créancière cessionnaire selon l'art. 260 LP de la société faillie - a actionné en justice D._, G._, E._ et C._. Elle a conclu à ce qu'ils soient condamnés, conjointement et solidairement, à lui payer la somme de 2'800'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 18 août 2004, de même qu'au prononcé de la mainlevée de l'opposition que G._ avait formée à un commandement de payer qui lui avait été notifié, avec suite de frais et dépens. La demanderesse explique que la somme de 2'800'000 fr. correspond à trois ponctions effectuées illicitement sur le compte de la société, soit un montant de 2'100'000 fr. détourné de son CCP, un autre de 200'000 fr. destiné à G._ aux fins de désintéresser ses propres créanciers et un montant de 500'000 fr. destiné à désengager G._ d'un cautionnement conclu envers un tiers. Toujours dans sa demande, la demanderesse a encore conclu, subsidiairement, à ce qu'il plaise à l'autorité judiciaire d' "acheminer la demanderesse à rapporter par toutes voies de droit les faits allégués dans les présentes écritures, notamment par le biais d'une expertise ". Dans ses " conclusions après enquêtes " du 21 mai 2013, la demanderesse a repris sa conclusion portant sur le montant de 2'800'000 fr., mais en le justifiant différemment. Elle s'est alors appuyée sur le surendettement de la société, et l'omission des administrateurs et de l'organe de révision de faire l'avis au juge. La demanderesse a précisé que, sa créance ayant été admise pour un montant de 9 millions à l'état de collocation (le découvert total de la faillite se montant à 10'518'095 fr.), son dommage était bien supérieur au montant articulé dans sa demande, mais qu'elle l'a limité pour des questions de coûts. Elle a également fait valoir que si le bilan avait été déposé suite au bilan intermédiaire dressé par la fiduciaire H._ SA à la date du 31 mai 1999, la perte aurait été limitée à 2'340'000 fr. Elle fixe dès lors le dommage causé à la société à 8'178'095 fr. G._ a trouvé un accord avec la demanderesse et la procédure s'est poursuivie avec les autres défendeurs qui ont chacun conclu principalement au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions. B.b. Par jugement du 28 juin 2013, le Tribunal de première instance de Genève a donné acte à D._ de son acquiescement aux conclusions de la demanderesse, l'a condamné à payer à celle-ci la somme de 2'800'000 fr., intérêts en sus; il a débouté la demanderesse de toutes ses autres conclusions (rejetant ainsi entièrement sa demande dirigée contre E._ et C._) et s'est prononcé sur les frais et dépens. B.c. La demanderesse a appelé de ce jugement auprès de la Cour de justice du canton de Genève, concluant à ce que celle-ci condamne E._ et C._, solidairement avec D._, à lui verser la somme de 2'800'000 fr., intérêts en sus. Elle reprend, à l'identique, le contenu de la conclusion subsidiaire relative à la preuve prise devant la première instance. La Cour de justice, par arrêt du 5 juin 2015, a corrigé le jugement entrepris exclusivement sur un point relatif aux dépens, mais elle l'a entièrement confirmé sur le fond. C. B._ SA et A._ AG (qui, par transfert de patrimoine, s'est vu céder les divisions Retail & Corporate & Wealth management de la première) exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 5 juin 2015. Elles concluent chacune à l'annulation du point du dispositif de la décision cantonale rejetant l'action en responsabilité dirigée contre E._ et C._, à ce que ceux-ci, avec D._, soient condamnés conjointement et solidairement à lui verser le montant de 2'800'000 fr., intérêts en sus, et à ce qu'une expertise soit ordonnée, sous suite de frais et dépens. Dans leur motivation, les recourantes font référence à un préjudice de 2'800'000 fr., " voire un montant inférieur " (acte de recours ch. 62 p. 34). Elles invoquent la violation des art. 716, 717 al. 1, 725 al. 2, 728 aCO, 729 al. 1 aCO, 729b aCO, 729c CO, 754 CO, 755 CO, ainsi que de l'art. 8 CC, de l'art. 29 Cst., de l'art. 318 CPC, et une application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 255 de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE). E._ (ci-après: l'administrateur) conclut à ce qu'il soit dit " liminairement " que B._ SA ne dispose pas de la qualité pour recourir contre l'arrêt attaqué, que le recours en matière civile est irrecevable en tant qu'il concerne B._ SA, et " principalement ", au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt entrepris. C._ (ci-après: le réviseur) conclut, principalement, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens. D._ n'a pas déposé d'observations. L'octroi de l'effet suspensif sollicité par les recourantes a été refusé en tant qu'il concerne l'administrateur et admis en tant qu'il concerne le réviseur, par ordonnance présidentielle du 27 octobre 2015. Considérant en droit : 1. 1.1. Le 15 juin 2015, B._ SA a cédé à A._ AG les divisions Retail & Corporate & Wealth management au moyen d'un transfert de patrimoine (art. 69 ss LFus), ce qui n'est pas contesté par les intimés E._ et C._ (ci-après: les intimés ou les défendeurs). A._ AG (acquéresse) s'est vu céder, par B._ SA, la faculté de conduire le procès ( Prozessführungsbefugnis). Elle était déjà titulaire de la créance litigieuse (comprise dans le transfert à titre universel) et la substitution de parties s'était déjà opérée de plein droit en vertu du droit fédéral (cf. art. 17 al. 3 PCF, par renvoi de l'art. 71 LTF; art. 73 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion [RS 221.301]). A._ AG (ci-après également, par simplification: la demanderesse ou la banque) a donc la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), ce qui n'est plus le cas de B._ SA. Le recours, en tant qu'il est formé par celle-ci, est irrecevable. 1.2. Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement à l'encontre des défendeurs E._ et C._ et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par un tribunal supérieur statuant sur recours (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le recours de A._ AG est recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 45 al. 1, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits ainsi retenus par l'autorité cantonale que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Lorsque le recourant soutient que les faits ont été constatés de manière arbitraire, ou que les preuves ont été appréciées de manière insoutenable, il doit satisfaire au principe d'allégation (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire soulever expressément ce grief et exposer celui-ci de façon claire et détaillée (ATF 135 III 232 consid. 1.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Pour chaque constatation de fait incriminée, il doit démontrer comment les preuves administrées auraient dû, selon lui, être correctement appréciées et en quoi leur appréciation par l'autorité cantonale est insoutenable (arrêt 5A_621/2013 du 20 novembre 2014 consid. 2.1; 5A_129/2007 du 28 juin 2007 consid. 1.4). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 492 consid. 1b p. 495). Le Tribunal fédéral n'intervient du chef de l'art. 9 Cst. que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2; 136 III 552 consid. 4.2). 1.4. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié ou complété après examen des griefs du recours). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en procédant à une substitution de motifs (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité). 2. 2.1. La cour cantonale évoque quatre comportements (ou omissions) en soi susceptibles d'engager la responsabilité de l'administrateur et, pour certains d'entre eux, celle du réviseur. Premièrement, le surendettement de la société étant manifeste au 31 décembre 1999, l'administrateur et le réviseur auraient dû en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 et 729c CO [qui correspond matériellement à l'art. 729b aCO]); deuxièmement, l'administrateur et le réviseur ne se sont pas rendus compte de divers prélèvements indus opérés par D._ entre juillet 1999 et 2000 (cf. art. 717 al. 1 CO); troisièmement, l'administrateur a signé, pour le compte de la société F._ SA, un contrat avec K._ SA, qui s'est révélé totalement contraire aux intérêts de la société (cf. art. 717 al. 1 CO); quatrièmement, l'administrateur n'a pas rempli ses fonctions en ne requérant pas les informations qu'il était en droit d'obtenir et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui étaient de son ressort (cf. art. 717 al. 1 CO). Le raisonnement de la cour cantonale sur l'éventuelle responsabilité des deux acteurs concernés est toutefois confus, celle-ci étudiant globalement (et non de manière distincte) ces divers comportements et les conditions de la responsabilité (en particulier le dommage et la causalité) n'étant pas examinées successivement de manière rigoureuse. Force est toutefois de constater que, des quatre comportements évoqués par la cour cantonale, seule reste litigieuse devant le Tribunal fédéral l'omission des organes d'effectuer l'avis au juge. A cet égard, la cour cantonale s'est prononcée comme suit, dans un considérant qu'elle semble consacrer au principe et à la quotité du dommage (arrêt entrepris consid. 5.2 p. 17 s.) : " Le principe du dommage causé à la société ne fait pas de doute. Il n'en va pas de même de sa quotité, s'agissant de sa mesure au jour présumé auquel l'annonce au juge du surendettement aurait dû être faite, faute d'un bilan intermédiaire en valeurs de liquidation à la date du jour en question. Bien que l'appelante ait limité sa demande à 2'800'000 fr. pour les motifs qu'elle expose, le dommage total en réalité s'élève à 10'518'095 fr., correspondant au découvert ressortant de l'état de collocation. Selon le rapport de H._ SA du 10 mai 1999 relatif aux comptes de 1998, ceux-ci présentaient un déficit au bilan de 519'830 fr. 09. Selon le rapport du même réviseur du 18 juin 1999 relatif au bilan intermédiaire arrêté au 31 mai 1999, la perte au bilan s'est accrue de 122'162 fr. 80 durant la période sous revue pour s'établir à 641'992 fr. 89. Au 31 décembre 1999, la perte au bilan s'est encore accrue de 318'303 fr.95, de sorte que le déficit total au bilan s'élevait à 838'134 fr. 04. Ce montant à lui seul ne permet pas de soutenir que E._ et C._ sont responsables de l'accroissement du déficit constaté au jour de la faillite. Il appartenait à l'appelante d'apporter la preuve que cet accroissement est bien la conséquence de l'inaction qu'elle reproche à E._ et C._ et le bilan en valeurs de liquidation qu'elle a fait dresser par I._ SA à la date du 31 mai 1999 n'est pas pertinent à cet égard. Force est ainsi de constater qu'elle a échoué dans l'apport de cette preuve. La cour cantonale semble ainsi considérer que la demanderesse n'a pas apporté la preuve du lien de causalité (naturelle). Dans le reste du considérant, elle poursuit toutefois l'examen des conditions de la responsabilité et s'exprime sur la violation des devoirs de l'administrateur et du réviseur : Il n'en demeure pas moins que le montant de 838'134 fr. 04 matérialise un surendettement que l'on doit qualifier de manifeste au regard de la jurisprudence et de la doctrine (...) et que ce surendettement aurait, ainsi, sur le principe, dû faire l'objet d'une annonce au juge ". " C._ n'a pas pour autant été déraisonnable en ne se substituant pas au conseil d'administration pour avertir le juge du surendettement manifeste de la société, ayant estimé d'une part, sur la base de son analyse, que certes la société était surendettée, mais qu'il n'était pas exclu au vu des montants des réserves sur débiteurs et provisions qu'une continuation des activités de la société soit envisageable et d'autre part, convaincu par les explications de D._ sur les possibilités de recouvrement de créances existantes et des mesures qu'il entendait prendre pour les concrétiser. Ces mesures supposaient toutefois l'écoulement d'un certain temps pour mesurer leur efficacité. C._ n'a pas été en mesure de vérifier cette efficacité, ayant dans l'intervalle démissionné pour les raisons déjà évoquées trois mois à peine après la remise de son rapport de révision. Ce qui, dans ce contexte, vaut pour C._ vaut a fortiori pour E._, qui avait quant à lui démissionné le 24 novembre 2000 déjà ". Ces considérations - visant à " exonérer " les défendeurs de toute responsabilité en lien avec le surendettement et présentées par la cour cantonale dans un considérant traitant du dommage (principe et quotité) - tendent en réalité à déterminer si un devoir a, ou non, été violé par les organes. 2.2. La recourante considère que la cour cantonale a transgressé le droit fédéral en écartant la responsabilité de l'administrateur et du réviseur en rapport avec le surendettement de la société. Elle estime que ces organes ont violé leur devoir de diligence et qu'ils ont commis une faute en n'annonçant pas en 1999 le surendettement au juge (art. 716, 717 al. 1, 725 al. 2, 728 aCO, 729 al. 1 aCO, 729b aCO, 729c CO, 754, 755 CO). Elle considère qu'elle a apporté la preuve du dommage de 2'800'000 fr. qu'elle réclame, le montant du découvert enregistré par la faillie étant de 10'518'095 fr. Elle rappelle en outre qu'elle a toujours conclu expressément, à titre subsidiaire, à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire et que les autorités cantonales, en n'ordonnant pas l'administration de cette preuve et en la déboutant de ses conclusions au motif que le dommage n'était pas établi, ont violé l'art. 8 CC, l'art. 29 Cst., l'art. 318 CPC et appliqué de manière arbitraire (art. 9 Cst.) l'art. 255 aLPC. 2.3. Il s'agit donc exclusivement de trancher si les défendeurs ont engagé leur responsabilité en n'avisant pas le juge du surendettement de la société. Le cas de l'administrateur sera premièrement examiné (cf. infra consid. 3 et 4), puis celui du réviseur (cf. infra consid. 5 et 6). 3. La responsabilité de l'administrateur est engagée aux conditions de l'art. 754 CO. Elle est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions, qui sont cumulatives (ATF 136 III 148 consid. 2.3 p. 149; 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités; pour la faute, cf. infra consid. 3.3). 3.1. En vertu de l'art. 717 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration, de même que les tiers qui s'occupent de la gestion, exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. 3.1.1. L'exigence de diligence constitue plus qu'un simple devoir: elle établit la mesure de la diligence requise ( Sorgfaltsmassstab) dans l'exécution concrète de tous les autres devoirs (ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, 2006, p. 114 s., et les auteurs cités). Le devoir de diligence a trait à toutes les attributions qui incombent aux administrateurs de façon intransmissible et inaliénable (cf. en particulier art. 716a CO; entre autres auteurs: PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, no 4 ad art. 717 CO). Il en résulte le devoir du conseil d'administration de suivre avec circonspection l'évolution financière et économique de la société (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 572). 3.1.2. S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, le conseil d'administration doit faire dresser un bilan intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur d'exploitation. S'il en résulte un surendettement, il doit également faire établir un bilan intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur de liquidation (art. 725 al. 2 in initio CO; PETER/CAVADINI, op. cit., no 37 ad art. 725 CO). S'il ressort du bilan dressé en application de l'art. 725 al. 2 CO que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration est nécessairement tenu, en vertu de l'art. 725 al. 2 CO, d'en aviser le juge, à moins que des créanciers n'acceptent la postposition de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. On ne saurait donc nier l'existence d'une violation des devoirs des membres du conseil d'administration au seul motif que ceux-ci, après avoir constaté un surendettement à la valeur d'exploitation, ont renoncé à établir le bilan intermédiaire aux valeurs de liquidation et que l'on ignore donc si, en fonction de ce bilan, la société était également surendettée. Si le conseil d'administration ne s'exécute pas (et renonce à établir le second bilan), il transgresse son devoir de diligence ancré à l'art. 717 al. 1 CO (diligence dans l'exécution concrète de l'obligation d'aviser le juge). S'il est démontré ultérieurement (lors de la détermination du dommage dans le cadre d'une action en dommages-intérêts contre les administrateurs) que la société était surendettée également selon un bilan établi aux valeurs de liquidation, on constatera que le conseil d'administration a bien, par son comportement, fait obstacle à l'avis au juge, et donc transgressé également l'art. 725 al. 2 CO. 3.1.3. Il est toutefois de jurisprudence que le conseil d'administration ne viole pas ses devoirs en renonçant à l'avis immédiat au juge lorsqu'il existe des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, à l'exclusion d'expectatives exagérées ou irréalistes, ou encore de vagues espoirs (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 574; 127 IV 110 consid. 5a p. 113). Les mesures concrètes doivent alors être prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; 116 II 533 consid. 5a p. 541; 108 V 188). 3.1.4. Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce que les administrateurs connaissaient à ce moment et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque pour saisir la situation sont des questions de fait (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). 3.2. Il est utile de relever que certaines circonstances, notamment liées au statut ou à la compétence de l'administrateur, sont impropres à le soustraire à toute responsabilité (plus précisément, sont impropres à écarter la violation de ses devoirs). 3.2.1. Ainsi, celui qui se voit proposer une fonction dans une société anonyme sans être en mesure d'accomplir correctement sa tâche en raison de son état ou de son manque de connaissances doit y renoncer (en déclinant le mandat) (entre autres auteurs: BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, volume II, 2008, no 19 ad art. 754 CO). Il en va de même d'un administrateur qui se sent incapable de résister à un administrateur influent de la société; celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne peut pas le remplir consciencieusement viole en effet son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 4a p. 200). 3.2.2. Même si l'administrateur est en réalité un " homme de paille " (ou un prête-nom) et/ou s'il ne s'occupe pas du tout de sa tâche, il doit assumer la responsabilité liée à sa charge (entre autres auteurs: CORBOZ, op. cit., no 4 ad art. 754 et les auteurs cités). Il faut ici rappeler que la haute surveillance des personnes chargées de la gestion relève des attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration (art. 716a ch. 5 CO). Dans le cadre de la haute surveillance, l'administrateur n'a pas seulement le devoir de participer aux séances du conseil d'administration, mais il est tenu de s'informer périodiquement de la marche des affaires et de prendre les mesures adéquates lorsqu'il existe des indices que des irrégularités ont été commises dans la gestion de la société (arrêt H 337/00 du 7 juin 2001 consid. 3a et les auteurs cités). Un administrateur ne peut pas non plus s'abriter derrière le fait qu'il s'est fié aux paroles rassurantes du directeur de la société, s'il devait se rendre compte que celles-ci l'amenaient à un comportement contraire aux devoirs de sa charge (ATF 122 III 195 consid. 3 p. 197 ss, qui traite d'un directeur recherché par la police pour des escroqueries, ce que l'administrateur soupçonnait). 3.2.3. Quant au fait que l'administrateur n'est pas rémunéré pour son mandat, il ne permet pas d'écarter sa responsabilité. La gratuité de l'activité de l'administrateur représente par contre une circonstance qui sera prise en compte, si la responsabilité est établie, au moment de fixer l'étendue de la réparation (cf. art. 99 al. 2 et 43 s. CO; ATF 92 II 234 consid. 3d p. 242). 3.3. Comme le rapport juridique entre la société et ses organes s'apparente à un mandat (ATF 129 III 499 consid. 3 p. 502), la faute se présume en application de l'art. 97 al. 1 CO (arrêt 4A_467/2010 du 5 janvier 2011 consid. 3.2 et les auteurs cités, publié in JdT 2012 II 123). Il incombe donc aux organes d'établir les circonstances permettant de démontrer l'absence de faute. Les organes ne sauraient être exemptés de toute faute s'ils se sont fiés aux administrateurs actifs dans la gestion (cf. ATF 122 III 195 consid. 3b p. 200), ou s'ils se bornent à affirmer qu'ils ne disposaient pas des informations utiles, le devoir des organes consistant précisément à recueillir les renseignements et, si nécessaire, à s'entourer des conseils d'une personne qualifiée (cf. CORBOZ, op. cit., no 41 ad art. 754 CO). 3.4. Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les administrateurs (art. 754 CO) ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge (art. 725 al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. 3.4.1. Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée. On parle de " dommage de poursuite d'exploitation " ( Fortführungsschaden) (ATF 136 III 322 consid. 3.2 p. 325; 132 III 342 consid. 2.3.3 p. 348). Il ne suffit donc pas au demandeur de présenter l'évolution des fonds étrangers de la société faillie, en particulier en se fondant sur les créances admises à l'état de collocation (cf. ATF 136 III 322 consid. 3.3 p. 326; 132 III 342 consid. 2.3.3 p. 348; arrêts 4A_505/2007 du 8 février 2008 consid. 4.2.5; 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3 in SJ 2008 I p. 55). L'ensemble des créances admises à l'état de collocation entré en force peut toutefois constituer un indice d'une détérioration de la situation, en particulier lorsque le dividende de faillite est déjà proche de 0% à la première date de comparaison (ATF 136 III 322 consid. 3.3). 3.4.2. Dans le calcul du dommage, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société (ATF 136 III 322 consid. 3.2.1 p. 325 s.; arrêt 4C.58/2007 déjà cité consid. 2.5). La détermination de la valeur de liquidation permettra de faire émerger d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation (arrêt 4A_214/2015 du 8 septembre 2015 consid. 3.2.2 et les auteurs cités). Concrètement, le dommage peut être établi en comparant le dividende de faillite effectif avec celui qui aurait pu être obtenu en avisant le juge à temps. Dans la plupart des cas, les demandeurs sollicitent toutefois des tribunaux de mandater un expert qui aura pour tâche d'établir les valeurs de liquidation aux deux moments déterminants (arrêt 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2.3 et les auteurs cités; cf. encore infra consid. 3.4.3). Par ce biais, il est alors possible de dire si le dommage total (subi par la société) est au moins équivalent aux conclusions prises par le demandeur (arrêts 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.2; 4A_478/2008 du 16 décembre 2008 consid. 4.4). 3.4.3. S'agissant de la preuve du dommage par expertise, on rappellera que, selon l'ancienne loi de procédure civile genevoise, à laquelle était soumise la procédure de première instance (cf. art. 404 al. 1 CPC), les déclarations contenues dans une expertise privée sont considérées comme des allégations d'une partie (sous l'ancienne loi de procédure civile genevoise: arrêts 5A_23/2008 du 3 octobre 2008 consid. 5.4.2 et les références citées; cf. sous l'angle de l'art. 168 CPC: arrêt 4A_178/2015 du 11 septembre 2015 consid. 2, destiné à la publication). Il appartient dès lors à la partie adverse de les contester, sous peine de voir les faits correspondants considérés comme établis (sous l'ancien droit genevois: arrêt 4A_58/2008 du 28 avril 2008 consid. 5.3). S'il est convoqué comme témoin, l'expert privé, qui se prononce sur son rapport, ne saurait conférer, par ses déclarations orales, une valeur de preuve aux allégations contenues dans son rapport. On peut toutefois attribuer foi à une déclaration d'un expert privé qui serait susceptible d'être faite également par un " témoin lambda " n'ayant aucune connaissances techniques (comptables) (cf. arrêt 4A_23/2008 déjà cité consid. 5.4.2, où l'expert confirme qu'il a constaté des traces de rouilles sur la carrosserie de la voiture examinée). 3.5. Pour que la responsabilité soit engagée, il faut encore qu'il existe un lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et le dommage survenu. 4. Il y a donc lieu, à la lumière des considérations qui précèdent, de déterminer si l'administrateur a engagé sa responsabilité. 4.1. En l'occurrence, la violation de ses devoirs par l'administrateur est patente. Il résulte en effet des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que le surendettement était manifeste (selon une évaluation des biens à leur valeur d'exploitation) - pendant la durée du mandat de l'administrateur du 1er juillet 1999 au 24 novembre 2000 - et que celui-ci n'a pas fait dresser le second bilan (aux valeurs de liquidation). Il résulte également des constatations cantonales (cf. arrêt entrepris consid. 5.2 p. 18) que l'administrateur savait que la société était surendettée, qu'une annonce au juge devait être faite, la cour cantonale l'ayant toutefois exonéré pour d'autres motifs (cf. infra consid. 4.1.1 à 4.1.3). Ces constatations suffisent à établir que l'administrateur a violé ses devoirs pendant la durée de sa fonction. Il n'est à ce stade pas nécessaire de déterminer à quelle date précise (durant cette période) il a connu (ou devait connaître) le surendettement. Cette question devra par contre être posée lorsqu'il s'agira de déterminer le montant du dommage, celui-ci dépendant évidemment de la date à partir de laquelle l'administrateur a violé ses obligations. L'administrateur intimé, en présentant sa version des faits, tente d'expliquer qu'il a été systématiquement mis à l'écart, voire trompé par les " réels " administrateurs de la société (soit D._ et G._) et qu'on ne saurait lui reprocher d'avoir violé ses devoirs. On observera d'emblée l'inconsistance de la position de l'administrateur qui a lui-même reconnu, selon les constatations cantonales, n'avoir pas rempli ses fonctions d'administrateur en ne requérant pas les informations qu'il était en droit d'obtenir à ce titre et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui étaient de son ressort (cf. arrêt entrepris consid. 4.1 p. 16). Quoi qu'il en soit, son argumentation, en tant qu'elle se réfère aux constatations cantonales, ne respecte pas les exigences strictes des art. 97 al. 1 et 106 al. 2 LTF et elle est irrecevable (cf. supra consid. 1.3). En tant qu'elle vise à démontrer que c'est à bon droit que la cour cantonale l'a exonéré de toute responsabilité, elle ne peut être suivie (cf. infra consid. 4.1.1 à 4.1.3). 4.1.1. Premièrement, l'argument selon lequel il " n'était pas exclu au vu des montants des réserves sur débiteurs ou provisions qu'une continuation des activités de la société soit envisageable " (arrêt entrepris consid. 5.2 p. 18) n'autorise pas l'administrateur à renoncer à l'avis immédiat au juge. Il s'agit en effet d'une hypothèse qui n'est nullement étayée et non de perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme (cf. supra consid. 3.1). Par cette argumentation, l'administrateur sous-entend par ailleurs que si le bilan à la valeur de liquidation avait été établi, il n'aurait pas révélé un surendettement (les réserves étant, selon lui, suffisantes pour équilibrer le bilan). On ne saurait toutefois, comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 3.1), exclure toute violation des devoirs de l'administrateur puisqu'il a omis de dresser le bilan à la valeur de liquidation (et empêché d'établir l'existence d'un surendettement). Par son omission, l'administrateur a violé l'art. 717 al. 1 CO et, si un dommage est établi, il aura fait obstacle à l'avis au juge et donc également transgressé l'art. 725 al. 2 CO. 4.1.2. Deuxièmement, l'administrateur insiste sur le fait qu'il a été convaincu par les explications de D._ sur les possibilités de recouvrement des créances existantes et sur les mesures qu'il entendait prendre pour les concrétiser, argument que la cour cantonale a fait sien. Il ne résulte toutefois pas des constatations cantonales qu'une solution concrète aurait été présentée par D._ et l'on ignore même les explications qui auraient prétendument été données par celui-ci. L'administrateur, qui exerce la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion (art. 716a al. 1 CO), était tenu de contrôler les affirmations ou les promesses de D._, celui-ci n'étant d'ailleurs même pas un organe formel de la société, et il ne saurait s'exonérer de sa responsabilité simplement en alléguant, de manière générale, ne pas connaître la situation financière de la société (cf. supra consid. 3.2). 4.1.3. Troisièmement, la cour cantonale semble accorder un poids particulier au fait que l'administrateur a démissionné le 24 novembre 2000 déjà. L'argument ne convainc toutefois pas. Pour l'administrateur, le surendettement (à la valeur d'exploitation) était manifeste (cf. supra consid. 4.1), et il devait entreprendre les démarches prévues par la loi. Sa démission, intervenue ultérieurement, ne saurait ainsi l'exonérer de toute responsabilité. A suivre le raisonnement de la cour cantonale, il suffirait à un administrateur de démissionner pour échapper à toute responsabilité, alors même que, durant son mandat, l'organe concerné connaissait le surendettement de la société et avait le temps de procéder à l'avis au juge, ce qui aurait pour conséquence (non souhaitable) de réduire à néant la protection que le législateur entendait accorder aux créanciers par l'art. 725 al. 2 CO (sur le constat, cf. décision de l'Obergericht de Zurich du 3 juillet 2008 consid. 4 publié in BlSchK 2009 p. 148 et les auteurs cités). A cet égard, on peut d'ailleurs rappeler que l'administrateur a lui-même reconnu n'avoir pas rempli ses fonctions d'administrateur en ne requérant pas les informations qu'il était en droit d'obtenir à ce titre et, en conséquence, en ne prenant pas les décisions qui étaient de son ressort (cf. arrêt entrepris consid. 4.1 p. 16). C'est à tort que l'autorité précédente estime que les " mesures " proposées par D._ " supposaient toutefois l'écoulement d'un certain temps pour mesurer (sic) leur efficacité ". Le système mis sur pied par le législateur (l'avis au juge) ne tend pas à donner aux organes le temps nécessaire pour évaluer si les mesures envisagées par la société permettent effectivement de conduire à un assainissement. L'avis au juge ne peut être différé que s'il est constaté qu'il existe des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, et que les mesures concrètes correspondantes sont aussitôt prises, ce qui n'a pas été établi en l'espèce. Le fait que l'administrateur n'était plus en fonction entre le jour de sa démission et celui où la faillite a été prononcée n'est pas déterminant pour établir la violation du devoir, mais il devra, le cas échéant, être examiné en lien avec la causalité (cf. infra consid. 4.3.4, dernier paragraphe). 4.1.4. Enfin, le fait que l'administrateur n'était pas rémunéré n'est ici pas déterminant. La gratuité de l'activité de l'administrateur est une circonstance qui est prise en compte au moment de fixer l'étendue de la réparation (cf. supra consid. 3.2.3). 4.2. S'agissant de la faute, les circonstances mentionnées par l'administrateur intimé sont impropres à l'écarter. En particulier, il ne saurait se cacher derrière le comportement des administrateurs actifs dans la gestion ou se borner à affirmer que la situation de la société " ne semblait pas irrécupérable ", le devoir des organes consistant précisément à recueillir les renseignements et, si nécessaire, à s'entourer des conseils d'une personne qualifiée (cf. supra consid. 3.3). 4.3. En ce qui concerne le dommage subi par la société lésée, il incombait à la demanderesse de prouver que, si l'administrateur avait fait dresser un bilan intermédiaire à la valeur de liquidation, celui-ci aurait confirmé le surendettement et, par là-même, permis d'établir la quotité du dommage causé par le défaut de l'avis au juge. La cour cantonale, qui ne distingue pas de manière rigoureuse le dommage du rapport de causalité, a estimé que la demanderesse n'avait pas apporté la preuve que l'accroissement du déficit constaté au jour de la faillite était bien la conséquence de l'inaction qu'elle reproche aux organes. Elle souligne que le bilan en valeurs de liquidation que la demanderesse a fait dresser par I._ SA (le 31 mai 1999) " n'est pas pertinent à cet égard " (arrêt attaqué consid. 5.2 p. 18). 4.3.1. On peut tout d'abord observer que, dans la motivation de son recours en matière civile, la demanderesse explique qu'elle doit apporter la preuve que les défendeurs ont causé un préjudice s'élevant à 2'800'000 fr., " voire un montant inférieur " (acte de recours ch. 62 p. 34). On peut donc se demander si, sur la base de cette formulation pour le moins ambiguë, la Cour de céans peut vraiment discerner ce qui est litigieux devant elle (cf. art. 42 al. 1 et 107 al. 1 LTF). Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir cette question, la preuve du dommage n'ayant quoi qu'il en soit pas été fournie par la demanderesse. 4.3.2. Il résulte des considérations qui précèdent (cf. supra consid 3.4.3) que l'expertise privée de I._ SA ne vaut pas expertise judiciaire et que les déclarations qu'elle contient doivent être considérées comme des allégations de la demanderesse. En l'espèce, les défendeurs ont valablement contesté les allégations de la demanderesse contenues dans l'expertise privée (cf. supra consid. 3.4.3). En effet, la demanderesse s'est appuyée sur l'expertise privée de I._ SA (rapport remis à la banque demanderesse le 20 août 2012) pour la première fois dans ses conclusions après enquêtes du 21 mai 2013. Les autres parties n'ont pas pu contester les allégations de la demanderesse découlant de cette expertise devant la première instance, puisqu'elles ont déposé leurs propres conclusions après enquêtes à la même date. Elles ont par contre contesté ces faits dès qu'elles ont pu le faire, en l'occurrence, dans la procédure d'appel, dans leur mémoire de réponse. On ne saurait donc considérer que la demanderesse a apporté, par le biais de l'expertise privée, la preuve de la quotité du dommage. Contrairement à ce que suggère la recourante, il n'importe que l'expert, mandaté et rémunéré par la banque, ait confirmé devant l'autorité judiciaire les chiffres contenus dans son rapport " sous la foi du serment ". En effet, il ne s'agit pas ici d'attribuer foi à une déclaration de l'expert qui aurait également pu être faite par un " témoin lambda ". Reconstituer l'état du patrimoine d'une société selon sa valeur de liquidation est une question de fait nécessitant des connaissances spéciales, d'ordre technique (arrêt 4A_214/2015 déjà cité consid. 3.4.3); l'expert, par sa déclaration devant l'autorité judiciaire, n'a fait qu'expliquer sa méthode de travail et confirmer le résultat auquel il est parvenu, suite à des évaluations et des calculs comptables. Ainsi, la demanderesse a certes allégué la valeur de liquidation au moment où l'avis au juge aurait dû être fait, mais elle ne l'a pas prouvée (par une expertise judiciaire). En outre, s'il est certain que l'administrateur aurait dû établir un bilan intermédiaire à la valeur de liquidation, la demanderesse ne fournit aucune preuve de la date précise à laquelle l'administrateur a engagé sa responsabilité, mais elle se borne à fixer, de manière globale aussi bien pour l'administrateur que pour le réviseur, la date du 31 mai 1999, alors même que les organes concernés n'étaient pas encore entrés en fonction à cette date. Par ailleurs, la demanderesse n'a pas non plus prouvé l'état du patrimoine de la société (à sa valeur de liquidation) au jour où la faillite a été prononcée. A cet égard, la cour cantonale considère que le " dommage total " (qui s'élève à 10'518'095 fr.) correspond au " découvert ressortant de l'état de collocation " (arrêt entrepris consid. 5.2 p. 17), ce qui n'est pas suffisant pour apporter la preuve requise (cf. supra consid. 3.4.1). Il n'y a pas lieu d'examiner cette question, la demanderesse ne critiquant pas cette constatation conformément aux exigences des art. 97 al. 1 et 106 al. 2 LTF. Cela étant, la demanderesse n'a pas apporté la preuve du montant du dommage allégué (art. 8 CC et art. 42 al. 1 CO). Comme elle n'a pas non plus entièrement satisfait à son devoir de fournir les éléments utiles à l'estimation de celui-ci, elle ne peut, à ce stade, bénéficier de la preuve facilitée prévue par l'art. 42 al. 2 CO. 4.3.3. Revenant à la charge, la demanderesse insiste sur le fait que, tant devant le Tribunal de première instance que devant la Cour de justice, elle a conclu à titre subsidiaire à ce qu'une expertise soit ordonnée, dans l'hypothèse où les juges saisis estimeraient ne pas avoir les compétences techniques pour apprécier l'expertise privée contenue dans le dossier (mémoire de recours ch. 69 p. 38 s.). Elle considère que la cour cantonale, en n'administrant pas la preuve requise (l'expertise) et en la déboutant de ses conclusions au motif que le dommage n'était pas établi, a violé l'art. 8 CC, l'art. 29 al. 2 Cst., et appliqué arbitrairement (art. 9 Cst.) l'art. 255 aLPC/GE. A cet égard, on peut rappeler que, contrairement à ce que semble penser la recourante (en concluant à ce qu'une expertise soit ordonnée par le Tribunal fédéral), l'admission de ce moyen ne permettrait pas à la Cour de céans d'ordonner une expertise, mais seulement de renvoyer la cause à l'autorité précédente (cf. ATF 129 II 49 consid. 5.1 p. 55). Comme le relève l'administrateur intimé, si la demanderesse a fait mention d'une expertise dans une de ses conclusions, le contenu de celle-ci n'est pas celui qu'elle allègue. Devant les deux instances cantonales, elle a conclu de manière subsidiaire, et sans faire référence à un point de fait précis, " à ce qu'il plaise " à l'autorité compétente, d' "acheminer la demanderesse à rapporter par toutes voies de droit les faits allégués dans les présentes écritures, notamment par le biais d'une expertise ". Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner si le moyen de preuve a été valablement offert, en première instance, conformément aux exigences procédurales qui relevaient alors de l'ancienne procédure cantonale genevoise (arrêt 4A_390/2012 déjà cité consid. 2.5). En effet, en vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (cf. art. 52 CPC), l'instance d'appel peut refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration, notamment en ne s'opposant pas à la clôture de la procédure probatoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376 et les arrêts cités). Selon ce principe, il appartenait donc à la demanderesse de s'opposer à la clôture de la procédure probatoire, plutôt que de laisser la procédure suivre son cours et de revenir à la charge quand elle a réalisé qu'elle n'obtiendrait pas gain de cause. Certes, il s'agirait en l'espèce d'appliquer l'ancienne loi de procédure civile genevoise et sur cette base de déterminer si la demanderesse aurait dû s'opposer à la clôture de l'administration des preuves en première instance. Cette question n'a toutefois pas à être résolue dès lors que la demanderesse n'a pas manifesté (au plus tard) son opposition dans la procédure d'appel. A ce stade, elle s'est en effet limitée à reprendre, sans autre explication, sa conclusion subsidiaire, pour le moins ambiguë (cf. supra) et on ne saurait en déduire une quelconque volonté de s'opposer à la clôture de l'administration des preuves en première instance. 4.3.4. Il résulte des considérations qui précèdent que la demanderesse a échoué à apporter la preuve du dommage. Tous les moyens invoqués par la recourante dans ce contexte tombent dès lors à faux. Quant à la violation de l'art. 318 CPC, la recourante se borne à la mentionner sans aucune autre explication et le moyen est donc irrecevable (cf. art. 42 al. 2 LTF). Le résultat auquel l'instance précédente est arrivée peut donc être confirmé, par substitution de motifs. 4.4. Il n'y a pas lieu d'examiner la condition du lien de causalité, et plus particulièrement (selon l'argumentation des intimés), la prétendue existence d'un acte interruptif ou l'effet sur le cas d'espèce d'une concurrence de causes partielles. Il n'est pas non plus nécessaire de se pencher sur les autres violations invoquées par la recourante (notamment les moyens tirés de la constatation arbitraire des faits) qui ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur le sort de la cause. 5. La responsabilité du réviseur est engagée aux conditions de l'art. 755 CO. Elle est subordonnée aux mêmes conditions que celles prévalant pour la responsabilité de l'administrateur (cf. supra consid. 3). 5.1. Le réviseur assume un devoir de diligence et un devoir de fidélité. Il doit notamment exécuter avec soin les tâches de révision que la loi (cf. notamment art. 728 ss CO), les statuts ou l'assemblée générale (cf. art. 731a CO) lui confient (BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, nos 7 s. ad art. 755 CO). L'art. 729c CO prévoit que si la société est manifestement surendettée et que le conseil d'administration omet d'en aviser le juge, l'organe de révision avertit ce dernier. Le surendettement est manifeste lorsqu'il n'est plus douteux que l'actif ne peut couvrir les engagements et qu'aucune postposition suffisante n'est accordée (arrêt 6P.180/2000 du 9 mai 2001 consid. 6a et les références citées). Il est de jurisprudence que, si des perspectives d'assainissement existent et que le conseil d'administration exécute des mesures en ce sens, l'organe de révision qui constate un surendettement manifeste doit s'abstenir d'effectuer l'avis au juge afin de ne pas réduire à néant les efforts du conseil d'administration (arrêt 4C.117/1999 du 16 novembre 1999 consid. 1). Si le surendettement est manifeste, le réviseur ne peut toutefois se contenter de mesures d'assainissement dont l'existence n'est pas établie (arrêt 4C.243/1998 du 14 décembre 1999 consid. 7c). Il est utile de relever que le réviseur ne saurait se soustraire à toute responsabilité (plus précisément, écarter toute violation de ses devoirs) en argumentant qu'il a certes accepté de jouer un rôle dans une société anonyme, mais qu'il n'était pas en mesure d'accomplir correctement sa tâche en raison de son état ou de son manque de connaissance. Dans ces hypothèses, le réviseur doit alors y renoncer, en déclinant le mandat (entre autres auteurs: CORBOZ, op. cit., no 19 ad art. 755 CO [sous l'angle de la faute]). 5.2. La faute du réviseur se présume en application de l'art. 97 al. 1 CO et il incombe à l'organe d'établir les circonstances permettant de démontrer l'absence de faute (CORBOZ, op. cit., no 20 ad art. 755 CO; cf. infra consid. 3.3). Le réviseur ne saurait renverser la présomption en invoquant comme excuse le manque de temps ou de connaissances (CORBOZ, op. cit., no 19 ad art. 755 CO). 5.3. Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les réviseurs (art. 755 CO) ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge (art. 729c CO [qui correspond matériellement à l'art. 729b aCO]), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (sur l'ensemble de la question cf. supra consid. 3.4). 5.4. Pour que la responsabilité soit engagée, il faut encore qu'il existe un lien de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et le dommage survenu. 6. Il s'agit maintenant d'examiner la situation du réviseur, soit de déterminer, à la lumière des considérations qui précèdent, s'il a engagé sa responsabilité. 6.1. Comme pour l'administrateur, la violation de ses devoirs par le réviseur est patente. Selon les constatations cantonales, il savait que la société était manifestement surendettée (cf. arrêt entrepris consid. 5.2 p. 18) et il lui incombait d'entreprendre les démarches prévues par la loi, soit de mettre le conseil d'administration en demeure de faire l'avis au juge dans un bref délai et, en cas d'inexécution, d'en informer directement le juge. On peut également observer que, selon les constatations cantonales, le réviseur a violé ses devoirs pendant la durée de sa fonction et qu'il importe peu, à ce stade, de connaître précisément le moment de la violation. C'est de manière appellatoire que le réviseur tente de revenir sur les faits établis par la cour cantonale. La critique qu'il soulève à cet égard est donc irrecevable. En tant qu'il soutient que la cour cantonale a appliqué correctement le droit en l'exonérant de toute responsabilité, son argumentation ne convainc pas. S'agissant premièrement de l'hypothèse selon laquelle il n'était pas exclu que les réserves sur débiteurs (notamment) permettent la continuation des activités de la société, on peut renvoyer mutatis mutandis aux explications données en lien avec l'administrateur, en soulignant que le réviseur ne saurait se fier à une hypothèse n'équivalant pas à des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme et en rappelant qu'aucune mesure allant dans ce sens n'a été prise par la société (cf. supra consid. 4.1.1). Deuxièmement, le réviseur ne pouvait, pas plus que l'administrateur, se fier à des affirmations ou à de simples promesses des administrateurs de la société, mais il lui incombait de vérifier comment la société entendait concrètement procéder à son assainissement (cf. 4.1.2). Troisièmement, l'argument selon lequel le réviseur a démissionné en mars 2001 (soit trois mois à peine après la remise de son rapport de révision) appelle les mêmes remarques que dans le cas de l'administrateur (cf. supra consid. 4.1.3). Il est donc impropre à l'exonérer de toute responsabilité. Enfin, c'est à tort que l'autorité précédente estime que les organes devaient disposer de temps afin d'observer si les mesures étaient susceptibles de conduire à un assainissement. L'avis au juge (et donc la mise en demeure du conseil d'administration) ne peut être différé que s'il existe des perspectives d'assainissement concrètes, réalisables à court terme, ce qui n'a pas été constaté en l'espèce. 6.2. S'agissant de la faute, les circonstances mentionnées par le réviseur sont impropres à l'écarter. En particulier, pour démontrer l'absence de faute, il ne peut se borner à alléguer qu'il " a effectué parfaitement son travail ", que la situation de la société " ne semblait pas irrécupérable " ou que, vu les difficultés à obtenir les comptes bouclés nécessaires à la révision des comptes 2000, il a pris la décision de " quitter ses fonctions de réviseur de la société ". 6.3. En ce qui concerne la quotité du dommage, le réviseur soutient également que la demanderesse, à défaut d'avoir requis une expertise judiciaire, n'en a pas apporté la preuve, qu'une estimation du dommage au sens de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas envisageable et qu'en application de l'art. 8 CC, la demanderesse doit supporter l'échec de la preuve. Or, comme on l'a vu en lien avec l'administrateur, la quotité du dommage n'a pas été prouvée et on peut renvoyer la demanderesse aux explications données plus haut à ce sujet (cf. supra consid. 4.3). Tous les moyens invoqués par la recourante dans ce contexte tombent dès lors à faux. Quant à la violation de l'art. 318 CPC, la recourante se borne à la mentionner sans aucune autre explication et le moyen est donc irrecevable (cf. art. 42 al. 2 LTF). 6.4. Le résultat auquel l'instance précédente est arrivée peut donc être confirmé, par substitution de motifs. Il est ainsi superflu d'examiner la condition du lien de causalité, et plus particulièrement (selon l'argumentation du réviseur), la prétendue existence d'un acte interruptif ou l'effet sur le cas d'espèce d'une concurrence de causes partielles. Il n'est pas non plus nécessaire de se pencher sur les autres violations invoquées par le recourant (notamment les moyens tirés de la constatation arbitraire des faits) qui ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur le sort de la cause. 7. Il résulte des considérations qui précèdent que le recours en matière civile, en tant qu'il a été formé par B._ SA, est irrecevable et que, en tant qu'il a été interjeté par A._ AG, il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, par substitution de motifs. Les frais et dépens sont mis solidairement à la charge des recourantes qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 et art. 68 al. 1, 2 et 5 LTF). Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens à D._ qui n'a pas déposé d'observations. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours, en tant qu'il est formé par B._ SA, est irrecevable. 2. Le recours, en tant qu'il est interjeté par A._ AG, est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 20'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourantes. 4. Les recourantes, débitrices solidaires, verseront à chacun des intimés (E._ et C._) une indemnité de 22'000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile. Lausanne, le 26 janvier 2016 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Kiss Le Greffier : Piaget

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5C.172/2006 /viz Sentenza del 5 settembre 2006 II Corte civile Composizione Giudici federali Raselli, presidente, Escher, Hohl, cancelliere Piatti. Parti A._, convenuto e ricorrente, patrocinato dall'avv. Marco Cereda, contro B._, attore e opponente, patrocinato dall'avv. Paolo Tamagni, Oggetto azione di disconoscimento del debito, ricorso per riforma contro la sentenza emanata il 31 maggio 2006 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Ritenuto in fatto e considerando in diritto: Ritenuto in fatto e considerando in diritto: 1. Con petizione 25 novembre 2004 B._ ha incoato nei confronti di A._ un'azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF vertente su fr. 54'000.-- e un'azione creditoria tendente alla restituzione di fr. 90'000.--. Entrambe le azioni prendono origine da un contratto di compravendita di 18 azioni per complessivi fr. 144'000.--, di cui viene chiesta la risoluzione. Dopo aver limitato l'udienza preliminare all'eccezione di tardività sollevata dal convenuto, il Pretore di Lugano ha, con giudizio 9 febbraio 2006, dichiarato inammissibile l'azione di disconoscimento del debito e l'abbinata azione creditoria. 1. Con petizione 25 novembre 2004 B._ ha incoato nei confronti di A._ un'azione di disconoscimento del debito ex art. 83 cpv. 2 LEF vertente su fr. 54'000.-- e un'azione creditoria tendente alla restituzione di fr. 90'000.--. Entrambe le azioni prendono origine da un contratto di compravendita di 18 azioni per complessivi fr. 144'000.--, di cui viene chiesta la risoluzione. Dopo aver limitato l'udienza preliminare all'eccezione di tardività sollevata dal convenuto, il Pretore di Lugano ha, con giudizio 9 febbraio 2006, dichiarato inammissibile l'azione di disconoscimento del debito e l'abbinata azione creditoria. 2. Il 31 maggio 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un rimedio dell'attore e ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto. Ha altresì concesso l'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio all'attore. 2. Il 31 maggio 2006 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha parzialmente accolto un rimedio dell'attore e ha respinto l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto. Ha altresì concesso l'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio all'attore. 3. Con ricorso per riforma 3 luglio 2006 A._ postula la modifica della sentenza cantonale nel senso che sia l'appello sia la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore siano respinte. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. Non è stata chiesta una risposta al ricorso. 4. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei rimedi che gli vengono sottoposti (DTF 131 III 667 consid. 1; 131 I 57 consid. 1; 130 III 76 consid. 3.2.2 pag. 81 seg.). 4.1 Giusta l'art. 43 cpv. 1 OG un ricorso per riforma è ammissibile per violazione del diritto federale, compresi i trattati internazionali conclusi dalla Confederazione. Con un un tale rimedio non può essere fatta valere la violazione di diritto cantonale (DTF 127 III 248 consid. 1b con rinvii). Ne discende che la richiesta di riformare la sentenza di appello nel senso che la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore sia respinta si rivela di primo acchito inammissibile, perché la concessione dell'assistenza giudiziaria in sede di appello è disciplinata dal diritto cantonale. 4.2 In linea di principio il ricorso per riforma è unicamente ammissibile contro decisioni finali (art. 48 cpv. 1 OG). Una decisione è finale ai sensi di tale norma se il supremo Tribunale cantonale ha deciso sul merito della pretesa o si è rifiutato di giudicarla per un motivo che impedisce in modo definitivo che essa possa essere nuovamente fatta valere fra le medesime parti (DTF 132 III 178 consid. 1.1 con rinvii). Nella fattispecie, contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, la sentenza impugnata non è manifestamente finale, perché il Tribunale cantonale non ha deciso nel merito la lite né si è rifiutato di farlo per un motivo che impedisce che la pretesa possa essere nuovamente fatta valere fra le parti, ma si è limitato a respingere un'eccezione (tardività dell'azione) sollevata dal convenuto. Infatti, secondo la sentenza d'appello, la causa torna dal giudice di prime cure affinché, come peraltro espressamente indicato nella motivazione del giudizio cantonale, questi esamini segnatamente le altre eccezioni proposte dal convenuto. Ne segue che la sentenza impugnata è una decisione pregiudiziale o incidentale ai sensi dell'art. 50 cpv. 1 OG (DTF 127 III 433 consid. 1b/bb). 4.3 Giusta l'art. 50 cpv. 1 OG il ricorso per riforma è eccezionalmente ammissibile contro decisioni pregiudiziali o incidentali - che non concernono le prescrizioni di diritto federale sulla competenza per materia, per territorio o internazionale (art. 49 cpv. 1 OG) - emanate separatamente dal merito allorquando una decisione finale può in tal modo essere provocata immediatamente e la durata e le spese dell'assunzione delle prove sarebbero così considerevoli da giustificare, per evitarle, il ricorso immediato al Tribunale federale. Come pure indicato a titolo subordinato dal ricorrente, l'accoglimento del presente ricorso permetterebbe di terminare la lite con una decisione finale. Il primo presupposto dell'art. 50 cpv. 1 OG è pertanto dato. Per quanto attiene al secondo presupposto, che il Tribunale federale esamina secondo il suo libero apprezzamento (art. 50 cpv. 2 OG), la giurisprudenza ha stabilito che qualora dalla decisione impugnata o dalla natura della causa risulti chiaramente la necessità di un grande dispendio di tempo e denaro per l'assunzione delle prove, il ricorrente - che ha affermato il sussistere delle condizioni di cui all'art. 50 cpv. 1 OG - non deve dilungarsi sulla questione. Qualora invece, come in concreto, l'ammontare del tempo e del denaro necessari per l'istruzione probatoria non risulti dalla decisione cantonale o dalla natura della causa, il ricorrente deve invece illustrare - pena l'inammissibilità dell'impugnativa - le questioni di fatto aperte e spiegare quale dispendiosa e costosa procedura probatoria, che giustificherebbe il ricorso immediato al Tribunale federale, dovrebbe essere effettuata nel proseguo della causa in sede cantonale (DTF 118 II 91 consid. 1a). Ora, l'atto ricorsuale è del tutto silente su questo tema, motivo per cui non è possibile entrare nel merito del presente rimedio. Si può tuttavia rilevare che l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto potrà, nell'eventualità di una decisione finale a lui sfavorevole, essere riproposta con un ricorso per riforma diretto contro tale sentenza (art. 48 cpv. 3 OG). Come pure indicato a titolo subordinato dal ricorrente, l'accoglimento del presente ricorso permetterebbe di terminare la lite con una decisione finale. Il primo presupposto dell'art. 50 cpv. 1 OG è pertanto dato. Per quanto attiene al secondo presupposto, che il Tribunale federale esamina secondo il suo libero apprezzamento (art. 50 cpv. 2 OG), la giurisprudenza ha stabilito che qualora dalla decisione impugnata o dalla natura della causa risulti chiaramente la necessità di un grande dispendio di tempo e denaro per l'assunzione delle prove, il ricorrente - che ha affermato il sussistere delle condizioni di cui all'art. 50 cpv. 1 OG - non deve dilungarsi sulla questione. Qualora invece, come in concreto, l'ammontare del tempo e del denaro necessari per l'istruzione probatoria non risulti dalla decisione cantonale o dalla natura della causa, il ricorrente deve invece illustrare - pena l'inammissibilità dell'impugnativa - le questioni di fatto aperte e spiegare quale dispendiosa e costosa procedura probatoria, che giustificherebbe il ricorso immediato al Tribunale federale, dovrebbe essere effettuata nel proseguo della causa in sede cantonale (DTF 118 II 91 consid. 1a). Ora, l'atto ricorsuale è del tutto silente su questo tema, motivo per cui non è possibile entrare nel merito del presente rimedio. Si può tuttavia rilevare che l'eccezione di tardività sollevata dal convenuto potrà, nell'eventualità di una decisione finale a lui sfavorevole, essere riproposta con un ricorso per riforma diretto contro tale sentenza (art. 48 cpv. 3 OG). 5. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela interamente inammissibile. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG), mentre non si giustifica assegnare ripetibili all'attore, che non è stato invitato a presentare una risposta e non è così incorso in spese per la procedura federale. Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000 è posta a carico del convenuto. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'000 è posta a carico del convenuto. 3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 5 settembre 2006 In nome della II Corte civile del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_290/2017 Urteil vom 15. Januar 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Kneubühler, Gerichtsschreiberin Gerber. Verfahrensbeteiligte Stadtrat Kloten, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rütimann, gegen A._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Holenstein, Baurekursgericht des Kantons Zürich. Gegenstand Baubewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 23. März 2017 (VB.2016.00472). Sachverhalt: A. A._ beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 3859 (Steinackerstrasse 56) in der Industriezone von Kloten 150 Parkplätze zu errichten. Die rund 4 km vom Flughafen Zürich entfernte Parkierungsanlage soll an die Firma B._ GmbH vermietet werden, die Valet-Parkierungs-Dienstleistungen am Flughafen Zürich anbietet. Der mit dem privaten Personenwagen anreisende Flugpassagier stellt sein Fahrzeug auf einem Umschlagparkplatz ab und gibt den Fahrzeugschlüssel am Schalter der Anlagebetreiberin ab. Danach wird das Auto auf einen der Parkplätze ausserhalb des Flughafenareals geführt und zum gewünschten Zeitpunkt wieder zum Flughafen zurückgebracht. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 verweigerte der Stadtrat Kloten die baurechtliche Bewilligung für die geplante Anlage, weil sie dem kommunalen Parkplatzreglement vom 1. Oktober 2010 (PPR) widerspreche und zudem richtplanwidrig sei. Hiergegen gelangte A._ an das Baurekursgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 7. Juli 2016 ab. B. Am 23. März 2017 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut. Es hob Disp.-Ziff. 1 des Rekursentscheids sowie den Beschluss des Stadtrats Kloten vom 15. Dezember 2015 auf und wies die Angelegenheit an den Stadtrat zurück, um die Umweltverträglichkeit des Projekts zu prüfen und die Bewilligung erforderlichenfalls unter Auflagen und Bedingungen zu erteilen. C. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die Stadt Kloten am 23. Mai 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Verweigerung der Baubewilligung des Stadtrats Kloten sei zu bestätigen. D. A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hält das Urteil der Vorinstanz für konform mit der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes. E. Der Stadtrat Kloten hält in der Replik an seinen Anträgen fest. Der Beschwerdegegner äussert sich in seiner Duplik zu der vom Stadtrat am 22. August 2017 beantragten Änderung der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Kloten vom 15. Juni 2013 (BZO). Danach soll Art. 62 der Bauordnung wie folgt neu gefasst werden: "Art. 62 Parkierungsanlagen ohne Grundnutzung Die Vorschriften betreffend Abstellplätze für Motorfahrzeuge mit einer zugehörigen Grundnutzung sind im Parkplatzreglement geregelt. Kommerzielle Parkierungsanlagen für Motorfahrzeuge ohne zugehörige Grundnutzung bedingen einen Richtplaneintrag und sind im Rahmen deren Festlegung bezüglich Standort, Anzahl und Nebenbestimmungen zulässig". Erwägungen: 1. Gegen Entscheide des Verwaltungsgerichts als letzter kantonaler lnstanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) in Angelegenheiten des öffentlichen Bau- und Planungsrechts (Art. 82 lit. a BGG) steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen. 1.1. Angefochten ist ein Rückweisungs- und damit ein Zwischenentscheid. Dagegen ist die Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Der Stadtrat macht geltend, bei Gutheissung der Beschwerde werde ein Endentscheid (Bauabschlag) herbeigeführt; damit könnten die vom Verwaltungsgericht verlangten umfangreichen und aufwändigen Abklärungen und möglicherweise sogar die Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vermieden werden. Dieser Auffassung kann gefolgt werden, so dass nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG auf die Beschwerde einzutreten ist. Es kann daher offenbleiben, ob auch die Voraussetzungen nach lit. a vorliegen (vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 128 mit Hinweisen zur Möglichkeit der Autonomiebeschwerde gegen Zwischenentscheide). 1.2. Die Stadt Kloten wird durch die Aufhebung des Stadtratsbeschlusses vom 15. Dezember 2015 in ihrer Stellung als Hoheitsträgerin berührt und ist daher gemäss Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG befugt, die Verletzung ihrer Autonomie mit Beschwerde geltend zu machen. Ob ihr Autonomie zukommt, ist eine Frage der Begründetheit der Beschwerde. Überdies ist sie auch nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur Beschwerde befugt, soweit sie die besondere Belastung der Gemeinde Kloten durch den vom Flughafen generierten motorisierten Individualverkehr geltend macht und in diesem Zusammenhang die Verletzung von Bundesumweltrecht rügt (vgl. BGE 124 II 293 E. 3b S. 304 f.). 1.3. Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten. 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht - einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens - gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht prüft es dagegen nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und genügend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Gleiches gilt, wenn eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht wird (Urteil 1C_373/2016 vom 7. November 2016 E. 6 mit Hinweisen). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, sofern dieser nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 und Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 3. Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine Verletzung ihrer Autonomie, weil das Verwaltungsgericht unzulässig in das ihr zustehende Ermessen bei der Auslegung des kommunalen Parkplatzreglements eingegriffen habe. 3.1. Art. 85 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) garantiert in allgemeiner Weise die Autonomie der zürcherischen Gemeinden. Für den hier interessierenden Bereich der baulichen Nutzung ergibt sich die Entscheidungsfreiheit der Gemeinden aus dem Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1). Gemäss dessen § 2 lit. c sind die politischen Gemeinden grundsätzlich zum Erlass der ihnen vorbehaltenen Ausführungsvorschriften, zur Festsetzung kommunaler Pläne und zur erstinstanzlichen Gesetzesanwendung zuständig. § 45 PBG/ZH hält fest, dass die Gemeinden eine Bau- und Zonenordnung erlassen und dabei an die Institute, Begriffe, Mess- und Berechnungsweisen sowie an die Mindestanforderungen des kantonalen Rechts gebunden sind, soweit dieses ihnen nicht ausdrücklich Abweichungen gestattet. In diesem Rahmen steht ihnen Autonomie bei der Bau- und Nutzungsplanung zu. 3.2. Nach der neueren Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts kann der Gemeinde auch bei der Auslegung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht ein durch die Autonomie geschützter Entscheidungsspielraum zustehen. Dies sei aber nicht durchwegs der Fall, sondern nur, wenn das kommunale Recht der rechtsanwendenden Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgebe oder durch unbestimmte Rechtsbegriffe einen Beurteilungsspielraum einräume (vgl. insbesondere Urteil VB.2014.00232 vom 27. März 2015 E. 4.3 mit Hinweisen, u.a. auf MARCO DONATSCH, in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar VRG, 3. Aufl., § 20 N. 59 f.). Das Gericht sei in solchen Fällen verpflichtet, sich mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde mit besonderer Sorgfalt auseinanderzusetzen; sei der Entscheid der Gemeindebehörde plausibel und stichhaltig begründet, so bedürfe es besonders überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. 3.3. Vorliegend nimmt die Stadt Kloten einen solchen Beurteilungsspielraum bei der Auslegung des kommunalen Parkplatzreglements (PPR) für sich in Anspruch. Ob dieser besteht und vom Verwaltungsgericht missachtet wurde, ist im Folgenden zu prüfen. 4. Der Stadtrat verweigerte die Baubewilligung, weil das PPR nur die Bereitstellung der (minimal und maximal) notwendigen Abstellplätze für Nutzungen auf dem Baugrundstück oder in dessen Umgebung gestatte, nicht aber selbstständige Parkierungsanlagen ohne Hauptnutzung. Vorliegend diene die Valet-Parkieranlage ausschliesslich dem rund 4 km entfernten Flughafen Zürich; eine parkplatzrelevante Nutzung in der näheren Umgebung fehle. Im Übrigen widerspreche das Bauvorhaben dem kantonalen und regionalen Richtplan: Gemäss Ziff. 4.5.3 lit. c des kantonalen Richtplans vom 18. März 2014 (genehmigt am 29. April 2015) bewilligten die Gemeinden Parkierungsanlagen für Passagiere des Flughafens Zürich ausserhalb des Flughafenperimeters nur an den in den regionalen Richtplänen festgelegten Standorten. Solche Standorte seien jedoch in der regionalen Richtplanung bis anhin nicht vorgesehen. 4.1. Das Baurekursgericht folgte grundsätzlich der Argumentation des Stadtrats. Die Zonenkonformität einer Parkierungsanlage folge grundsätzlich derjenigen der jeweiligen Hauptnutzung. Vorliegend diene die Parkierungsanlage klarerweise dem Flughafen Zürich; ohne diesen bestünde an einer Parkierungsanlage in peripherer Lage im Osten des Gemeindegebiets gar kein Interesse. Der Betrieb eines Landesflughafens sei in einer kommunalen Industriezone ausgeschlossen, weshalb auch die damit annexweise verknüpfte Parkierungsanlage nicht zonekonform sei. 4.2. Das Verwaltungsgericht prüfte zunächst vorfrageweise, ob die Parkierungsanlage der Plangenehmigung nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 des Luftfahrtsgesetzes vom 21. Dezember 1948 unterliege (LFG; SR 748.0). Es verneinte dies, weil Parkplätze, die von Dritten ausserhalb des Flughafenperimeters betrieben würden, nicht die erforderliche örtliche Nähe zum Flughafen aufwiesen, um als Flugplatzanlage gemäss Art. 2 lit. e der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) zu gelten. Auch komme Parkierungsanlagen dieser Art - anders als etwa einem Parkhaus der Flughafenhalterin - keine eigentliche dem Flugbetrieb dienende Funktion gemäss Art. 37m LFG zu. Davon gehe auch der Sachplan Infrastruktur Luft aus (SIL; Objektblatt für den Flughafen Zürich vom 26. Juni 2013, S. 26). Damit bestimme sich die Bewilligungsfähigkeit von Off-Airport-Parkierungsanlagen nach kantonalem bzw. kommunalem Recht. Abstellplätze erfüllten in der Regel keinen Selbstzweck, sondern hätten dienende Funktion. § 243 PBG/ZH statuiere die Pflicht, bei der Neuerstellung oder Veränderung von Bauten oder Anlagen auf dem Baugrundstück oder in nützlicher Entfernung davon (§ 244 Abs. 1 PBG/ZH) die erforderlichen Abstellflächen zu schaffen. Die Zahl der erforderlichen Abstellplätze werde von den Gemeinden in ihrer Bauordnung oder in einer besonderen Abstellplatzverordnung konkretisiert (§ 242 Abs. 1 PBG/ZH). Von dieser Ermächtigung habe die Stadt Kloten mit dem Erlass des PPR Gebrauch gemacht. Dagegen lasse sich weder aus den §§ 242 ff. PBG/ZH noch dem PPR eine genügende Rechtsgrundlage für die Beschränkung oder gar das Verbot selbstständiger, gewerbsmässiger Parkierungsanlagen auf Privatgrund entnehmen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetz- und Verordnungsgebers handle. Mangels unmittelbar dienendem Charakter seien solche Parkierungsanlagen einer selbstständigen Beurteilung zu unterziehen. Nach Art. 25 BZO seien in der Industriezone mit Empfindlichkeitsstufe IV auch stark störende Betriebe zulässig. Insofern sei die streitige Parkierungsanlage zonenkonform. Ein zonenkonformes Bauvorhaben könne nicht mit der Begründung verweigert werden, es widerspreche dem kantonalen oder regionalen Richtplan, da Richtpläne nur behördenverbindlich seien (Art. 9 Abs. 1 RPG). Die Gemeinde Kloten müsse daher den Vorgaben des kantonalen Richtplans in ihrer Nutzungsplanung Nachachtung verschaffen. 4.3. Die Stadt Kloten macht dagegen geltend, ihre Auslegung des PPR könne sich auf sachliche Gründe stützen, weshalb die gegenteilige Auslegung des Verwaltungsgerichts ihre Autonomie verletze. Der kommunale Gesetzgeber habe in Art. 9-11 PPR für jede Nutzung ein strenges Parkplatzmaximum festgelegt, wobei Ausnahmen nur zugunsten von wohnungszugehörigen Nutzungen zugelassen seien. Es wäre systemwidrig, gleichzeitig Parkierungsanlagen auch unabhängig von einer konkreten Nutzung zu bewilligen, weil damit die Lenkungsfunktion der maximalen Abstellplatzzahl ausgehebelt würde. Nach Art. 6 Abs. 2 PPR seien Abstellplätze sodann in nützlicher Distanz zu erstellen, wenn sie auf dem eigenen Grundstück nicht erstellt werden könnten. Als nützliche Distanz gälten 300 m bei Parkplätzen für Beschäftigte oder Bewohner und 50 m bei Besucherabstellplätzen. Die geplante Valet-Parkierungsanlage, die nach den verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ausschliesslich den Flughafennutzern und damit dem Flughafen diene, liege indes fast 4 km vom Flughafen entfernt und könne auch aus diesem Grund nicht bewilligt werden. Die von der Gemeinde favorisierte Auslegung sei auch vom Ergebnis her betrachtet richtig: Der Flughafen habe im bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren selbst für die Erfüllung seiner Abstellplatzpflichten zu sorgen. Das SIL-Objektblatt für den Flughafen Zürich verlange deshalb von den Kantonen eine restriktive Bewilligungspraxis mit Bewirtschaftungsauflagen für Valet-Parkplätze (S. 41); die kantonale bzw. regionale Richtplanung verbiete Valet-Parkings sogar grundsätzlich. 4.4. Der Beschwerdegegner ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, das PPR regle lediglich Annex-Parkfelder zu einer Hauptnutzung im Sinne von § 243 PBG/ZH; nicht geregelt seien Parkierungsflächen, die einen eigenständigen, meist gewerblichen Zweck erfüllten, wie z.B. Abstellflächen von Transportunternehmen diverser Art. Darum handle es sich vorliegend, diene die Fläche doch der Zwischenlagerung der vom Valet-Parking-Unternehmen abtransportierten Fahrzeuge. Ein Verbot solcher Parkierungsflächen lasse sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Auch vom Zweck der Norm her seien sie nicht erfasst, bestehe doch beim Valet-Parken gerade keine Gefahr, dass die Fahrzeuge auf öffentlichem Grund abgestellt würden. Der Beschwerdeführer (recte: Beschwerdegegner) beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit des Valet-Parking-Unternehmens. Die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts lägen nicht vor. Es fehle bereits an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an einem Verbot, weil der von einer Valet-Parkierungsanlage generierte Verkehr vernachlässigbar sei; es handle sich um eine umweltrechtlich erwünschte Spezialform des Dauerparkierens. Schliesslich sei auch die Verhältnismässigkeit eines solchen Verbots zu verneinen: Die B._ GmbH betreibe ihr Gewerbe seit 2009, habe erheblich in Infrastrukturanlagen investiert und beschäftige 25 Angestellte. Aus wettbewerblichen Gründen sei es gerade erwünscht, wenn Valet-Parking-Anbieter der Flughafen Zürich AG mit ihren 25'000 Abstellplätzen Konkurrenz machten (mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007). 5. Das PPR wurde vom Gemeinderat am 2. Oktober 2007 festgesetzt und am 27. Januar 2010 vom Regierungsrat genehmigt. Gemäss dessen Art. 1 (Zweck) soll es die Bereitstellung der notwendigen Abstellplätze für Motorfahrzeuge und Zweiräder sichern, unter Berücksichtigung der Belange des Umwelt- und Ortsbildschutzes, der Verkehrsbelastung, der Bedürfnisse der Wohnbevölkerung, des ansässigen Gewerbes und der Industrie. Gemäss Art. 4 PPR hat der Grundeigentümer bei Neubauten, Erweiterungen und Zweckänderungen für die Bereitstellung von genügend Abstellplätzen besorgt zu sein, und zwar auf dem eigenen Grundstück oder in nützlicher Distanz davon (Art. 6 PPR). Der Normbedarf wird je nach geplanter Nutzung berechnet (Art. 9 PPR); gestützt darauf werden der minimale und maximale Bedarf an Abstellplätzen für Motorfahrzeuge je nach ÖV-Güteklasse und Luftbelastung des Gebiets festgelegt (Art. 10 PPR). Für das vorliegend interessierende Gebiet II (Randgebiet und Industriegebiet; Güteklasse der ÖV-Erschliessung D mit überdurchschnittlicher Belastung der Luft) beträgt der massgebliche Parkplatzbedarf für Wohn- und Gewerbebauten min. 0,6 / max. 1,0 x Normbedarf bei Beschäftigten- und Kundenparkplätzen und min. 0,7 / max. 1,5 x Normbedarf bei Bewohner- und wohnungszugehörigen Besucherparkplätzen. 5.1. Wortlaut, Systematik und Zweck des Reglements bestätigen grundsätzlich die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach im PPR der Normbedarf an Abstellplätzen im Zusammenhang mit der Erstellung, Erweiterung oder Zweckänderung von Bauten und Anlagen nach §§ 242 ff. PBG/ZH geregelt wird. Der Stadtrat hat auch keine Anhaltspunkte aus der Entstehungsgeschichte der Norm vorgebracht, die für eine weitergehende Regelungsabsicht sprechen würden; insbesondere bestand bei deren Erlass 2007 noch keine Richtplanpflicht für Valet-Parkierungsanlagen. Allerdings sieht das PPR nicht nur Mindest-, sondern auch Maximalzahlen für Parkflächen vor, unter Berücksichtigung des Grads der ÖV-Erschliessung und der Luftbelastung des Gebiets. Insofern dient das Reglement nicht nur der Schaffung genügender Parkmöglichkeiten auf privatem Grund, um die öffentlichen Strassen vom ruhenden Verkehr freizuhalten, sondern auch der Begrenzung des motorisierten Individualverkehrs und der damit verbundenen Verkehrs- und Luftbelastung. Die Argumentation der Stadt, dass die bezweckte Parkplatzbeschränkung ausgehebelt würde, wenn selbstständige, nutzungsunabhängige Parkierungsanlagen gestützt auf die allgemeinen Bestimmungen der BZO zur Zonenkonformität unbeschränkt bewilligt werden müssten, erscheint daher nachvollziehbar. 5.2. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, kommt dem kantonalen und regionalen Richtplan nur behördenverbindliche Wirkung zu. Dennoch gilt der Grundsatz, dass kommunales Recht - soweit möglich - in Übereinstimmung mit den kantonalen Vorgaben, einschliesslich des Richtplans - auszulegen ist. Seit Inkrafttreten des neuen kantonalen Richtplans ist die Gemeinde verpflichtet, Valet-Parkierungsanlagen nur noch an Standorten zuzulassen, die im regionalen Richtplan dafür freigegeben worden sind. Nach der Auslegung des Verwaltungsgerichts kann die Gemeinde dieser Vorgabe zurzeit nicht nachkommen, weil für zonenkonforme Bauvorhaben grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht (anders als dies ausserhalb der Bauzone der Fall ist, wo bei Bestehen einer Planungs- oder gar Richtplanpflicht keine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG erteilt werden darf). Allerdings ist auch die von der Stadt vertretene Auslegung nicht richtplankonform: Liesse das PPR Parkierungsflächen ohne Hauptnutzung generell nicht zu, könnte auch bei Vorliegen eines regionalen Richtplaneintrags keine Valet-Parkierungsanlage bewilligt werden. 5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das PPR die Zulässigkeit selbstständiger Parkierungsanlagen, die nicht einer Hauptnutzung auf dem Baugrundstück oder in dessen näherer Umgebung dienen, nicht ausdrücklich regelt; dies gilt namentlich für Valet-Parkierungsanlagen. Streitig ist denn auch in erster Linie, ob es sich hierbei um ein qualifiziertes Schweigen des kommunalen Gesetzgebers handelt, d.h. solche Parkierungsanlagen generell unzulässig sind, oder ob sich diese nach den allgemeinen Zonenbestimmungen für Gewerbebetriebe richten. Dies wurde vom Verwaltungsgericht willkürfrei verneint; indessen gibt es auch Argumente, die für eine solche Auslegung sprechen könnten. Allerdings ist nicht anzunehmen, dass der kommunale Gesetzgeber mit seinem Schweigen den Baubewilligungsbehörden einen Beurteilungsspielraum einräumen wollte: Grundsätzlich ist es Sache des Gemeinderats, als Legislativ- und Planungsorgan zu entscheiden, ob und inwiefern selbstständige Parkierungsanlagen auf Gemeindegebiet bewilligt werden können. Diese Frage ist generell zu entscheiden und hängt (anders etwa als die Berechnung des Bedarfs an Pflichtparkplätzen) nicht von einer Einzelfallbeurteilung des Stadtrats im Baubewilligungsverfahren ab. Dies gilt umso mehr, als ein generelles Verbot von Off-Airport-Parkierungsanlagen in der Flughafen-Standortgemeinde Kloten einen nicht unerheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von Unternehmen darstellen würde, die solche Dienstleistungen anbieten. Unter diesen Umständen ist das Bestehen eines Beurteilungsspielraums des Stadtrats bei der Auslegung des PPR im vorliegenden Zusammenhang zu verneinen. Insofern hat das Verwaltungsgericht mit seiner Auslegung des PPR nicht in einen Beurteilungsspielraum des Stadtrats eingegriffen. Erst recht liegt keine Willkür vor. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie als unbegründet. 6. Folgt man der Auslegung des Verwaltungsgerichts, stellt sich allerdings die Frage, ob die Baubewilligung nicht nach § 234 PBG/ZH mangels Baureife hätte verweigert werden können bzw. müssen. Wie dargelegt, widerspricht es dem kantonalen Richtplan, Parkierungsanlagen für Passagiere des Flughafens Zürich ausserhalb des Flughafenperimeters an einem Standort zu bewilligen, der nicht im regionalen Richtplan festgelegt ist. Gemeinden, die in ihrer BZO keine derartige Planungspflicht vorsehen, müssen ihre Nutzungsplanung anpassen; davon geht grundsätzlich auch das Verwaltungsgericht aus. Gemäss § 234 PBG/ZH ist ein Grundstück nicht baureif, wenn durch die bauliche Massnahmeeine noch fehlende oder durch den Gemeinderat beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Allerdings haben sich weder die Gemeinde noch die übrigen Beteiligten auf die fehlende Baureife berufen; diese ist als kantonales Recht nicht von Amtes wegen zu prüfen (oben E. 2). Die Frage der Baureife wird sich indessen infolge der zwischenzeitlich vom Stadtrat beantragten Revision von Art. 62 BZO erneut stellen. Insofern hat sich die Sach- und Rechtslage seit dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid verändert. Es wird Aufgabe des Stadtrats sein zu prüfen, inwieweit diese Änderung im hängigen Verfahren zu berücksichtigen ist. 7. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Bauabschlag sei auch aus Gründen des Umweltschutzrechts gerechtfertigt. Hierfür beruft sie sich auf Art. 8 USG (Grundsatz der gesamtheitlichen Betrachtung, Koordinationspflicht) und auf die Art. 11 f. USG. 7.1. Das Verwaltungsgericht führte im angefochtenen Entscheid aus, das Angebot der Off-Airport-Parkierungsanlagenbetreiber im Raum Kloten richte sich bei identischer Zwecksetzung an den gleichen Kreis von Benützern. Sofern diese ihre Fahrzeuge dem jeweiligen Anbieter direkt auf dem Flughafengelände überlassen könnten, führe dies zu einer konzentrierten Erhöhung des Verkehrsaufkommens und damit der Umweltbelastung auf den Zu- und Wegfahrten innerhalb des Flughafenperimeters. Entsprechend müssten die dadurch ausgelösten Mehrfahrten auf dem Flughafengelände nach dem Grundsatz der ganzheitlichen Betrachtungsweise (Art. 8 USG) Eingang in die UVP für das luftfahrtsrechtliche Plangenehmigungsverfahren finden. Ob sich die Einwirkungen der einzelnen Anlagen dagegen auch andernorts derart kumulierten, dass eine gemeinsame umweltrechtliche Betrachtung und allenfalls ihre Behandlung als Gesamtanlage nach Art. 10a Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 7 USG angezeigt erscheine, lasse sich anhand der Akten nicht beurteilen. Dies liege immerhin für die Anlagen in der Industriezone, entlang der Steinackerstrasse, nahe. Aktenkundig sei ein Gesuch der C._ AG vom September 2015 für den Neubau eines Parkhauses mit 270 Parkplätzen "für Valetparking" an der Steinackerstrasse; das Verfahren sei bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens sistiert worden. Wo und in welcher Grösse weitere Off-Airport-Valet-Parkierungsanlagen bestünden, sei nicht bekannt. Es rechtfertige sich daher, die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an den Stadtrat zurückzuweisen. Sollten die Abklärungen ergeben, dass in der Umgebung des Baugrundstücks bereits heute Off-Airport-Parkplätze in dem Umfang bestünden, dass deren Gesamtzahl nach Verwirklichung der hängigen Projekte den Schwellenwert nach Nr. 11.4 Anh. UVPV überschreite, sei eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach Art. 10a USG durchzuführen und seien - soweit angezeigt - die erforderlichen Massnahmen zur Emissionsbegrenzung vorzukehren. Werde der Schwellenwert demgegenüber nicht erreicht, entbinde dies den Stadtrat nicht davon, das Projekt des Beschwerdegegners als solches auf seine Umweltrechtskonformität (Art. 11 f. USG) hin zu überprüfen, was bisher unterblieben sei. Erforderlichenfalls werde die nachgesuchte Bewilligung unter Auflagen oder Bedingungen zu erteilen sein. 7.2. Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, die streitige Parkierungsanlage sei umweltrechtlich selbstständig zu beurteilen, ohne Berücksichtigung weiterer Valet-Parkierungsanlagen in der Umgebung, mit denen sie weder räumlich noch betrieblich eng verbunden sei. Dies gelte erst recht für die Flughafenparkhäuser. Die Emissionen eines Valet-Parkings fielen umweltrechtlich nicht ins Gewicht, weil die Fahrzeuge längere Zeit (im Durchschnitt eine Woche) abgestellt blieben. Seines Erachtens sei daher auch nicht der Schwellenwert gemäss Ziff. 11.4 für Parkhäuser, sondern nur derjenige gemäss Ziff. 80.6 Anh. UVPV anwendbar. Der Stadtrat hat die Vorgaben des Verwaltungsgerichts zur Prüfungspflicht nach Rückweisung nicht angefochten, sondern macht lediglich geltend, der Bauabschlag habe auch ohne weitere Abklärungen, gestützt auf das Gebot der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Art. 11 Abs. 2 USG) und den Grundsatz der gesamtheitlichen Betrachtung (Art. 8 USG), erteilt werden dürfen. Nur dies ist im Folgenden zu prüfen. Dem Beschwerdegegner entsteht daraus kein Nachteil: Sollte es beim Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts bleiben, kann er diesen noch zusammen mit der Beschwerde gegen den Endentscheid anfechten (Art. 93 Abs. 3 BGG). Bisher liegt noch kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid zu Bestand und Umfang der UVP-Pflicht vor, der es rechtfertigen würde, sich schon jetzt zu diesen Fragen zu äussern. 7.3. Der Stadtrat beruft sich auf das ihm zustehende Ermessen. Folgt man indessen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es sich um ein nach Art. 25 BZO zonenkonformes Bauvorhaben handelt (oben E. 6), hat der Beschwerdegegner grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, unabhängig vom Bestehen eines Bedürfnisses oder eines öffentlichen Interesses an der fraglichen Anlage. Gestützt auf das Umweltrecht, namentlich Art. 11 f. USG und der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV), können zwar Auflagen und Bedingungen zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung (soweit technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar) und bei übermässiger Luftbelastung verschärfte Emissionsbegrenzungen angeordnet werden (i.d.R. im Rahmen eines Massnahmenplans; vgl. BGE 118 Ib 26 E. 5d S. 34 f.). Ist zur Reduktion der Luftbelastung dagegen eine Einschränkung des Baugebiets oder der zulässigen Nutzung nötig, bedarf dies grundsätzlich einer Anpassung der Zonenplanung; zuvor können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich alleine bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (BGE 119 Ib 480 E. 7d S. 486; vgl. zuletzt Urteil 1C_367/2016 vom 7. Februar 2017 E. 8.2). Erst recht gilt dies für nur vorsorgliche Emissionsbegrenzungen nach Art. 11 Abs. 2 USG. 7.4. Der Gemeinde ist zwar zuzustimmen, dass eine Gesamtbetrachtung der Parkierungsanlagen für Flughafenbenützer in der Region geboten ist, um zu verhindern, dass die emissionsbegrenzenden Massnahmen auf dem Flughafenareal (Parkplatzbeschränkung und -bewirtschaftung, Förderung des öffentlichen Verkehrs) durch preiswerte Off-Airport-Parkplätze mit bequemem Valet-Service unterlaufen werden. Aus diesem Grund fordert auch das SIL-Objektblatt eine restriktive Bewilligung von Off-Airport-Parkflächen. Die von der Stadt Kloten geforderte Gesamtbetrachtung ist jedoch im kantonalen Richtplan ausdrücklich vorgesehen. Dieser enthält als Zielvorgabe die Erhöhung des Anteils des öffentlichen Verkehrs am "Modalmix" auf 42 % aller Personenwege im Ziel- und Quellverkehr zu den Flughafenanlagen bis ins Jahr 2020 und auf 46 % bis 2030 (Ziff. 4.5.2). Hierfür wird ein Gesamtverkehrscontrolling des Kantons vorgesehen (Ziff. 4.5.3 lit. a). Parkierungsanlagen für Passagiere des Flughafens Zürich ausserhalb des Flughafenperimeters dürfen in den Regionen Glatttal und Unterland nur noch an Standorten bewilligt werden, die mit Zustimmung der betreffenden Gemeinde im regionalen Richtplan festgelegt worden sind (Ziff. 4.5.3 lit. b und c), wobei die Betreiber zur Berichterstattung über das mit den Anlagen verbundene Verkehrsaufkommen zuhanden der Standortgemeinde, der Flughafenbetreiberin und des Gesamtverkehrscontrollings des Kantons zu verpflichten sind (Ziff. 4.5.3 lit. c in fine). Diese Vorgaben können den Gesuchstellern indes nicht unmittelbar entgegengehalten werden, sondern müssen zuerst von den Gemeinden in ihrer Bau- und Nutzungsordnung bzw. ihren Parkierungsreglementen umgesetzt werden. 8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin entschädigungspflichtig (Art. 68 BGG). Dagegen sind ihr keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Stadt Kloten hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Baurekursgericht des Kantons Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. Januar 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Die Gerichtsschreiberin: Gerber

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Corte delle assicurazioni sociali del Tribunale federale Causa {T 7} U 318/04 Sentenza del 5 settembre 2005 IIa Camera Composizione Giudici federali Borella, Presidente, Meyer e Lustenberger; Grisanti, cancelliere Parti L._, ricorrente, rappresentata dall'avv. Raffaella Taddei Marsiglia, Via Fusoni 4, 6900 Lugano contro Versicherungskasse der Stadt X._, opponente, rappresentata dall'avv. Andrea Marazzi, 6648 Minusio Istanza precedente Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano (Giudizio del 13 luglio 2004) Fatti: Fatti: A. L._, nata nel 1967, all'epoca dei fatti alle dipendenze dell'Ufficio del lavoro della Città di X._ e, in quanto tale, assicurata d'obbligo contro gli infortuni presso la Versicherungskasse der Stadt X._, in data 19 luglio 1997, mentre si trovava, ferma, al volante di una vettura VW-Golf, è rimasta vittima di un tamponamento a seguito del quale, come risulta dal certificato medico 20 settembre 1997 redatto dal dott. R._ in seguito al primo consulto del 15 agosto 1997, ha riportato un trauma distorsivo alla colonna cervicale con conseguente dolore irradiante alla nuca e successivo sviluppo di mal di testa a livello frontale. La Versicherungskasse ha assunto il caso e ha corrisposto le prestazioni di legge. Esperite le proprie verifiche, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 5 maggio 1999, sostanzialmente confermata in data 23 febbraio 2000 anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurata, ha negato ogni ulteriore obbligo contributivo a far tempo dal 30 giugno 1999, reputando raggiunto, a partire da tale data, lo status quo sine e, di conseguenza, non più dato il necessario nesso di causalità naturale fra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati da L._. Dopo essere stata pienamente abile al lavoro, l'interessata, nel frattempo trasferitasi in Ticino, è stata dichiarata incapace al lavoro in misura totale a partire dal 20 settembre 1999. Esperite le proprie verifiche, l'assicuratore infortuni, mediante decisione del 5 maggio 1999, sostanzialmente confermata in data 23 febbraio 2000 anche in seguito all'opposizione interposta dall'assicurata, ha negato ogni ulteriore obbligo contributivo a far tempo dal 30 giugno 1999, reputando raggiunto, a partire da tale data, lo status quo sine e, di conseguenza, non più dato il necessario nesso di causalità naturale fra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati da L._. Dopo essere stata pienamente abile al lavoro, l'interessata, nel frattempo trasferitasi in Ticino, è stata dichiarata incapace al lavoro in misura totale a partire dal 20 settembre 1999. B. Aggravatasi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, L._, mediante il patrocinio dell'avv. Raffaella Taddei Marsiglia, ha postulato l'annullamento della decisione amministrativa e l'ulteriore riconoscimento delle prestazioni di legge. Disposti i propri accertamenti, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, per pronuncia del 12 settembre 2002, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato. In particolare, dopo aver preso atto della preesistenza di una artrosi atlanto-assiale ed aver riconosciuto di conseguenza all'evento infortunistico un semplice ruolo scatenante, limitato nel tempo, l'autorità giudiziaria cantonale ha ritenuto che i disturbi lamentati in seguito alla chiusura del caso (ossia successivamente al 30 giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni - soprattutto quelli accusati in una seconda fase dall'assicurata (ridotta capacità di concentrazione e di memoria, nausee, vomito e vertigini) e sostanzialmente manifestatisi con un tempo di latenza di circa due anni e mezzo per la prima volta nella primavera del 2000 - non potevano essere considerati conseguenti all'evento infortunistico. Disposti i propri accertamenti, il Tribunale cantonale delle assicurazioni, per pronuncia del 12 settembre 2002, ha respinto il gravame e confermato il provvedimento querelato. In particolare, dopo aver preso atto della preesistenza di una artrosi atlanto-assiale ed aver riconosciuto di conseguenza all'evento infortunistico un semplice ruolo scatenante, limitato nel tempo, l'autorità giudiziaria cantonale ha ritenuto che i disturbi lamentati in seguito alla chiusura del caso (ossia successivamente al 30 giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni - soprattutto quelli accusati in una seconda fase dall'assicurata (ridotta capacità di concentrazione e di memoria, nausee, vomito e vertigini) e sostanzialmente manifestatisi con un tempo di latenza di circa due anni e mezzo per la prima volta nella primavera del 2000 - non potevano essere considerati conseguenti all'evento infortunistico. C. Allegando nuova documentazione riguardante la parallela procedura promossa dall'interessata dinanzi all'assicurazione per l'invalidità, che le avrebbe assegnato una rendita intera a partire dal settembre 2001, L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, ha adito il Tribunale federale delle assicurazioni, il quale, per sentenza del 2 settembre 2003 (U 299/02), ne ha accolto il gravame rinviando gli atti alla precedente istanza per meglio approfondire l'origine (infortunistica o meno) dell'alterazione atlanto-assiale, che alcuni atti medici all'inserto avevano dichiarato essere di natura traumatica, e dei disturbi accusati dall'interessata. C. Allegando nuova documentazione riguardante la parallela procedura promossa dall'interessata dinanzi all'assicurazione per l'invalidità, che le avrebbe assegnato una rendita intera a partire dal settembre 2001, L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, ha adito il Tribunale federale delle assicurazioni, il quale, per sentenza del 2 settembre 2003 (U 299/02), ne ha accolto il gravame rinviando gli atti alla precedente istanza per meglio approfondire l'origine (infortunistica o meno) dell'alterazione atlanto-assiale, che alcuni atti medici all'inserto avevano dichiarato essere di natura traumatica, e dei disturbi accusati dall'interessata. D. Disposto il necessario complemento istruttorio a cura del prof. B._, specialista FMH in neurochirurgia, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato come, in virtù di tali accertamenti, i disturbi lamentati dall'assicurata al più tardi il 23 febbraio 2000 non correlassero (più) con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile. Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale, in particolare, la perizia giudiziaria, oltre ad avere negato una sua rilevanza per rapporto alla sintomatologia accusata dalla ricorrente al più tardi il 23 febbraio 2000, ne avrebbe escluso l'origine infortunistica. Osservando infine che, secondo il perito interpellato, l'evento traumatico in questione potrebbe tutt'al più avere provocato un peggioramento transitorio della preesistente artrosi, la cui durata è stata quantificata in due anni, i primi giudici hanno nuovamente respinto, per pronuncia del 13 luglio 2004, la richiesta dell'assicurata. D. Disposto il necessario complemento istruttorio a cura del prof. B._, specialista FMH in neurochirurgia, l'autorità giudiziaria cantonale ha osservato come, in virtù di tali accertamenti, i disturbi lamentati dall'assicurata al più tardi il 23 febbraio 2000 non correlassero (più) con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile. Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale, in particolare, la perizia giudiziaria, oltre ad avere negato una sua rilevanza per rapporto alla sintomatologia accusata dalla ricorrente al più tardi il 23 febbraio 2000, ne avrebbe escluso l'origine infortunistica. Osservando infine che, secondo il perito interpellato, l'evento traumatico in questione potrebbe tutt'al più avere provocato un peggioramento transitorio della preesistente artrosi, la cui durata è stata quantificata in due anni, i primi giudici hanno nuovamente respinto, per pronuncia del 13 luglio 2004, la richiesta dell'assicurata. E. L._, sempre patrocinata dall'avv. Taddei Marsiglia, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale domanda, in annullamento della pronuncia impugnata, il rinvio degli atti alla precedente istanza per ulteriore complemento istruttorio e nuovo giudizio. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. La Versicherungskasse, rappresentata dall'avv. Andrea Marazzi, propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi. Diritto: Diritto: 1. 1.1 Oggetto del contendere, come in occasione della sentenza di rinvio del 2 settembre 2003, è la questione di sapere se persiste una relazione di causalità tra l'infortunio del 19 luglio 1997 e i disturbi accusati dalla ricorrente dopo il 30 giugno 1999. 1.2 Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già compiutamente esposto le norme legali e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare come, nella predetta sentenza del 2 settembre 2003, il Tribunale federale delle assicurazioni abbia precisato non potere la questione del nesso causale essere risolta in concreto in applicazione dei principi elaborati in materia di trauma di accelerazione al rachide cervicale, bensì dovendolo essere alla luce di quelli ordinari. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione. 1.3 Come già ricordato a più riprese da questa Corte, se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 328 consid. 3b, 1992 no. U 142 pag. 75 consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46 consid. 2, 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 76 consid. 4b). 1.3 Come già ricordato a più riprese da questa Corte, se uno stato patologico preesistente è aggravato oppure si manifesta in seguito a un infortunio, l'obbligo dell'assicurazione contro gli infortuni di corrispondere le prestazioni decade se l'evento non costituisce più la causa naturale (e adeguata) del danno, ossia se quest'ultimo è da ricondurre soltanto ed esclusivamente a fattori extrainfortunistici. Ciò si verifica in particolare con il ripristino dello stato di salute esistente immediatamente prima dell'infortunio (status quo ante) oppure con il raggiungimento di quello stato che, prima o poi, secondo l'evoluzione ordinaria, sarebbe intervenuto anche senza l'infortunio (status quo sine; cfr. RAMI 1994 no. U 206 pag. 328 consid. 3b, 1992 no. U 142 pag. 75 consid. 4b e riferimenti). L'estinzione del nesso di causalità deve essere stabilita con il grado della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali. Per contro, la semplice possibilità che l'evento non esplichi più effetto causale non è sufficiente. Trattandosi nel caso di specie della soppressione del diritto a prestazioni, l'onere della prova non incombe all'assicurato, bensì all'assicuratore (RAMI 2000 no. U 363 pag. 46 consid. 2, 1994 no. U 206 pag. 329, 1992 no. U 142 pag. 76 consid. 4b). 2. La ricorrente contesta la pronuncia cantonale per avere i primi giudici, sulla scorta della perizia del prof. B._, ritenuto dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, che i disturbi ancora accusati in coincidenza con la chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni non costituivano più, per preteso raggiungimento dello status quo sine a quella data, una naturale conseguenza dell'incidente della circolazione del 19 luglio 1997. In particolare, la ricorrente osserva che l'esistenza di reperti oggettivi correlanti con i disturbi soggettivi da lei lamentati sarebbe stata tra gli altri evidenziata dai dott. C_ - suo reumatologo curante -, E._ - specialista in neurologia nonché responsabile della clinica riabilitativa di R._ - e K._ - capo servizio neurologia della clinica H._ -, sui cui accertamenti si sarebbe anche fondata la valutazione dell'assicurazione per l'invalidità. L._ ravvisa quindi nella perizia giudiziaria delle carenze dal profilo anamnestico per il fatto che essa non ricostruirebbe in modo rigorosamente cronologico la fattispecie, integrerebbe l'anamnesi con quesiti e commenti personali, non riporterebbe fedelmente ed obiettivamente i fatti e risulterebbe poco trasparente oltre che di difficile lettura. Inoltre, rimprovera al perito giudiziario di avere costruito la propria tesi partendo da un assunto sbagliato, ossia dal fatto che l'incidente non avrebbe potuto causare un impatto violento. Circostanza, questa, che non sarebbe stata attestata da un accertamento biomeccanico, mai disposto. Infine rileva sostanzialmente l'incompletezza della perizia per non avere la stessa, dopo averne escluso l'origine traumatica, spiegato la natura e la causa dei disturbi soggettivi ancora lamentati. 2. La ricorrente contesta la pronuncia cantonale per avere i primi giudici, sulla scorta della perizia del prof. B._, ritenuto dimostrato, perlomeno secondo il criterio della verosimiglianza preponderante, che i disturbi ancora accusati in coincidenza con la chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte dell'assicuratore infortuni non costituivano più, per preteso raggiungimento dello status quo sine a quella data, una naturale conseguenza dell'incidente della circolazione del 19 luglio 1997. In particolare, la ricorrente osserva che l'esistenza di reperti oggettivi correlanti con i disturbi soggettivi da lei lamentati sarebbe stata tra gli altri evidenziata dai dott. C_ - suo reumatologo curante -, E._ - specialista in neurologia nonché responsabile della clinica riabilitativa di R._ - e K._ - capo servizio neurologia della clinica H._ -, sui cui accertamenti si sarebbe anche fondata la valutazione dell'assicurazione per l'invalidità. L._ ravvisa quindi nella perizia giudiziaria delle carenze dal profilo anamnestico per il fatto che essa non ricostruirebbe in modo rigorosamente cronologico la fattispecie, integrerebbe l'anamnesi con quesiti e commenti personali, non riporterebbe fedelmente ed obiettivamente i fatti e risulterebbe poco trasparente oltre che di difficile lettura. Inoltre, rimprovera al perito giudiziario di avere costruito la propria tesi partendo da un assunto sbagliato, ossia dal fatto che l'incidente non avrebbe potuto causare un impatto violento. Circostanza, questa, che non sarebbe stata attestata da un accertamento biomeccanico, mai disposto. Infine rileva sostanzialmente l'incompletezza della perizia per non avere la stessa, dopo averne escluso l'origine traumatica, spiegato la natura e la causa dei disturbi soggettivi ancora lamentati. 3. 3.1 Per determinarsi sull'esistenza ed estinzione di un rapporto di causalità naturale, il Tribunale deve ricorrere, in ambito medico, per necessità di cose, alle indicazioni del personale sanitario specializzato (DTF 129 V 181 consid. 3.1, 406 consid. 4.3.1, 119 V 337 consid. 1, 118 V 289 consid. 1b e sentenze ivi citate). 3.2 Quanto alla valenza probatoria d'un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è tanto né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (DTF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg. questa Corte ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove (art. 40 PC e art. 19 PA, art. 95 cpv. 2, art. 113 e 132 OG) definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. 3.3 In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 353 consid. 3b/aa e riferimenti). 3.3 In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 353 consid. 3b/aa e riferimenti). 4. 4.1 Dopo attento esame degli atti all'incarto, questa Corte non può che concordare con il Tribunale cantonale, il quale a ragione ha fondato il proprio giudizio sulla perizia giudiziaria del prof. B._. In particolare, contrariamente alle censure ricorsuali, il referto giudiziario non evidenzia contraddizioni. Né si può affermare che esso sia incompleto, si fondi su accertamenti di fatto errati o giunga a conclusioni non motivate o non convincenti. Infine, esso neppure è suscettibile di essere messo in discussione dalla rimanente documentazione medica all'inserto, di cui il perito ha peraltro convincentemente messo in evidenza le carenze. 4.2 La ricorrente non può ad esempio seriamente fare valere una carenza della perizia giudiziaria dal profilo anamnestico. Al contrario, il referto del prof. B._ - sulla base della documentazione presente all'inserto, alla quale, per quanto non di rilievo per la sua valutazione, il perito rimanda per completezza - espone in maniera circostanziata e fedele l'istoriato valetudinario dell'insorgente. Così, dopo avere fatto stato della situazione esistente prima dell'incidente del 1997, il perito ha passato in rassegna dinamica e conseguenze (immediate, di medio e lungo termine) dell'infortunio sempre sulla base degli atti all'inserto come pure tenendo conto delle dichiarazioni della peritanda. Il fatto che egli abbia anche apportato dei commenti personali, peraltro ben evidenziati come tali, ai rilievi oggettivi nulla muta a tale analisi, la valutazione essendo stata approntata in piena conoscenza dell'incarto. 4.3 Né l'assicurata può rimproverare al perito di essersi fondato su accertamenti di fatto errati. Riguardo alla forza dell'impatto provocato dal tamponamento, che il prof. B._ non ha esitato a definire contenuta, la valutazione dell'esperto, anche se non avvalorata da un esame biomeccanico (comunque non suscettibile di infirmare le considerazioni di natura medica sulla causalità naturale: cfr. RAMI 2003 no. U 489 pag. 358 seg. consid. 3.2), trova riscontro in tutta una serie di elementi agli atti. Così ancora in sede di visita peritale, il 21 gennaio 2004, L._, che per il resto ha fatto capo alle cure di un medico la prima volta a distanza di quasi un mese dall'incidente (15 agosto 1997) e che prima del suo ricovero presso la clinica A._ in data 20 settembre 1999 non era mai stata dichiarata inabile al lavoro, ha precisato che "Ad auto ferma, il tamponamento è avvenuto da parte di una Opel-Astra-Combi guidata da un signore che avrebbe anticipato il momento in cui il semaforo sarebbe dovuto passare al verde". Per poi confermare quanto già esposto in precedenza al medico di fiducia dell'assicurazione infortuni, dott. Brögli, ossia che "la sua macchina non fu spostata in avanti dal tamponamento, o se lo fu, solo di pochissimo, contrariamente all'impressione che essa aveva avuto sedendo in automobile [...]" (cfr. referto peritale, pag. 6, punto 1.1.2.1). Il che rende perlomeno plausibile la constatazione operata dal perito. Per il resto, occorre rammentare all'insorgente che il prof. B._ non ha semplicemente fondato la sua analisi su questa sola considerazione dell'entità dell'impatto. Per motivare il suo convincimento secondo cui i disturbi lamentati dalla ricorrente non correlavano con un danno alla salute oggettivamente dimostrabile, l'esperto si è principalmente richiamato alla diagnostica per immagini, la quale, anche nel momento dell'acutizzarsi di tutti i disturbi, non ha evidenziato alcun danno morfologico traumatico che potesse spiegare anche solo marginalmente i disturbi. 4.4 Con riferimento all'alterazione atlanto-assiale a destra, il perito giudiziario ne ha negato la rilevanza per rapporto ai disturbi accusati, escludendo per il resto anche la sua natura infortunistica. A motivazione di questa sua conclusione, egli ha osservato che un trauma di una certa violenza può provocare un'artrosi di un'articolazione della colonna (una spondilartrosi) se provoca una sublussazione di essa. Ora, considerando che un'articolazione sublussata (per trauma o anche per degenerazione del disco) diverrebbe, sempre secondo il perito, artrosica solo nel corso di molti mesi o anni e che in concreto l'alterazione dell'articolazione a livello C1/C2 era già presente poche settimane dopo l'incidente - peraltro di lieve entità - in questione, il reperto non poteva, puntualizza l'esperto, certamente essere qualificato di natura traumatica già solo per queste constatazioni di ordine temporale. Anche perché una seconda indagine radiologica messa in atto a distanza di 16 mesi dalla prima avrebbe fatto stato di una situazione immutata laddove un'artrosi traumatica sarebbe dovuta peggiorare. 4.5 Dopo avere così dimostrato l'inattendibilità dei pareri contrari espressi (soprattutto) dai dott. E._ e C_ a proposito dell'eziologia traumatica dell'artrosi e dell'esistenza di reperti oggettivi correlabili ai disturbi soggettivi accusati dalla ricorrente, il prof. B._ - che per giunta ha pure smentito la presenza di "minimo ispessimento del legamento alare e del legamento trasverso del dens" constatata dallo stesso dott. C_ - ha infine raccomandato una copertura assicurativa del caso per due anni - più per aspetti umani che non medico-oggettivi - in considerazione di un "trauma che ha traumatizzato un'artrosi in atto". In questo senso, ha ritenuto possibile che le parti molli (muscoli, innanzitutto) abbiano reagito al modesto trauma indiretto con "duroni", ma solo temporaneamente e senza coinvolgere la colonna cervicale che è rimasta morfologicamente intatta. Ritenendo condivisibile l'opinione del dott. B._ che aveva fatto coincidere il raggiungimento dello status quo sine con l'inizio del 1999, egli ha personalmente proposto quale data limite per tale inizio il luglio 1999, aderendo così di fatto alla valutazione dell'assicuratore infortuni. 4.6 Come già correttamente rilevato dai primi giudici, il fatto che il prof. B._ si sia "limitato" a pronunciarsi sull'esistenza di una relazione causale naturale fra i disturbi lamentati dalla ricorrente e l'evento traumatico in esame, senza spiegare oltre l'origine di questi ultimi, non è certamente censurabile. La determinazione esatta della loro eziologia, una volta esclusa la natura infortunistica, oltre a esulare dal quadro delle competenze demandate al perito giudiziario, risulta irrilevante ai fini della presente procedura (cfr. pure la sentenza del 16 giugno 2005 in re B., U 264/04, consid. 3.5 con riferimenti). 4.7 Di transenna si osserva infine che l'invocata perizia del dott. F._, che la ricorrente avrebbe interpellato per confutare le conclusioni del prof. B._ e sulle cui osservazioni ella avrebbe fondato le proprie censure, neppure è stata versata agli atti in sede federale nonostante la possibilità, non solo procedurale (art. 132 OG), di farlo. 4.7 Di transenna si osserva infine che l'invocata perizia del dott. F._, che la ricorrente avrebbe interpellato per confutare le conclusioni del prof. B._ e sulle cui osservazioni ella avrebbe fondato le proprie censure, neppure è stata versata agli atti in sede federale nonostante la possibilità, non solo procedurale (art. 132 OG), di farlo. 5. Visto quanto precede, il giudizio cantonale, che, attenendosi alle chiare, complete e convincenti conclusioni della perizia giudiziaria, ha dichiarato raggiunto, perlomeno secondo il grado della verosimiglianza preponderante, lo status quo sine al momento della chiusura del caso (fine giugno 1999) da parte della Versicherungskasse, merita conferma. Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia: 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 2. Non si percepiscono spese giudiziarie. 3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica. Lucerna, 5 settembre 2005 In nome del Tribunale federale delle assicurazioni Il Presidente della IIa Camera: Il Cancelliere:

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CH_BGer_016_U-318-04_2005-09-05

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 8C_804/2016 Urteil vom 14. Dezember 2016 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Maillard, Präsident, Gerichtsschreiber Grünvogel. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Prozessvoraussetzung), Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2016. Nach Einsicht in die Beschwerde vom 1. Dezember 2016 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2016, in Erwägung, dass sich die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG richtet (BGE 138 V 271 E. 2.1 S. 277), dass in diesem Rahmen ein Entscheid betreffend Fragen der Anordnung einer Administrativbegutachtung - auch mit Blick auf die Verfahrensgarantien nach BV und EMRK (BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278 mit Hinweisen) - grundsätzlich nur an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, sofern der angefochtene Entscheid den Ausstand einer sachverständigen Person im konkreten Fall betrifft (vgl. Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 271 E. 4 S. 280), dass hinsichtlich anderer Aspekte das Bundesgericht die Bundesrechtskonformität der Gutachtensanordnung gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid prüft (Art. 93 Abs. 3 BGG; statt vieler: Urteil 8C_368/2016 vom 7. Juni 2016 mit Hinweisen), dass dies dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekannt ist (dazu siehe etwa Urteile 8C_497/2016 vom 5. Oktober 2016, 9C_204/2016 vom 29. April 2016 oder 9C_927/2015 vom 18. Dezember 2015), dass die Beschwerdeführerin das Bundesgericht anruft, damit von einer Begutachtung bei der Gutachterstelle MEDAS ZIMB abgesehen werde, eventualiter "eine Begutachtung an einem wirklich unabhängigen Institut, etwa einem Universitätsspital" durchzuführen sei, dass sie sich damit gegen die Einsetzung der Gutachterstelle als solcher beschwert, was sich angesichts der eingangs dargelegten Rechtsprechung (BGE 138 V 271 E. 4 S. 280; siehe auch BGE 137 V 210 E. 1.3.3 S. 277) im gegenwärtigen Verfahrensstadium als unzulässig erweist, dass abgesehen davon die angerufenen Daten - da unvollständig und auf Freiwilligkeit beruhend erhoben - ohnehin nicht relevant sind und darüber hinaus keine Rückschlüsse auf die einzelnen Experten erlauben, insoweit im Vornherein auch nicht geeignet wären, eine systematische Voreingenommenheit eines Experten (verlässlich) zu belegen (in diesem Sinne bereits das von der Beschwerdeführerin angerufene Urteil 8C_599/2014 vom 18. Dezember 2015, insbesondere E. 6.5 in fine und E. 6.6), dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass die Beschwerdeführerin nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird, erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 14. Dezember 2016 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Maillard Der Gerichtsschreiber: Grünvogel

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_810/2014 Sentenza del 30 luglio 2015 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Zünd, Presidente, Aubry Girardin, Stadelmann, Cancelliere Savoldelli. Partecipanti al procedimento 1. A._, 2. B._, entrambi patrocinati dall'avv. Giancarlo Dazio, ricorrenti, contro Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino, viale S. Franscini 6, 6501 Bellinzona. Oggetto Imposta sugli utili immobiliari, ricorso in materia di diritto pubblico contro la sentenza emanata il 29 luglio 2014 dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Fatti: A. A._ e B._ erano comproprietari di fondi limitrofi siti nel Comune di X._, acquistati in parte nel 1978 (in comproprietà con il padre) ed in parte nel 1982 e nel 1985. Nel 1991, il padre ha donato ai figli le sue quote di comproprietà e si è proceduto alla riunione di diversi mappali, con l'iscrizione a registro fondiario della nuova particella nnn, intestata in comproprietà per un mezzo ciascuno ai due fratelli. Su tale sedime i proprietari hanno poi costruito e a più riprese ampliato uno stabile abitativo e commerciale. B. Il 9 dicembre 2010, A._ e B._ hanno ceduto a terzi le quote di proprietà per piani (PPP) ooo, ppp, qqq, rrr, sss, ttt, uuu, vvv, www, xxx e yyy, oltre alla quota di 81/92 della PPP zzz, del fondo base nnn, per un importo complessivo di fr. 6'000'000.--. Nella dichiarazione relativa all'imposta sugli utili immobiliari, essi hanno indicato di aver sostenuto costi di costruzione e di miglioria per fr. 3'705'000.-- e quantificato l'utile imponibile in fr. 1'674'462.--. Nello scritto accluso alla dichiarazione, hanno precisato che, "non avendo più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione", avevano fatto allestire una stima da un perito. C. Notificando ai contribuenti la tassazione dell'imposta sugli utili immobiliari, l'Ufficio di tassazione competente ha commisurato l'utile imponibile in fr. 2'704'434.--. In tale contesto, ha spiegato di avere determinato i costi di costruzione e di miglioria in fr. 2'675'000.--, pari all'importo "indicato sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie". Rilevato che "il valore inserito nella domanda di costruzione era calcolato su un preventivo di massima che non teneva conto dei costi supplementari dovuti all'insediamento di C._ nello stabile e dell'ufficio di D._ ai piani superiori" e che, di conseguenza, lo standard qualitativo dell'edificio era aumentato rispetto al preventivo, con reclamo del 22 febbraio 2013 i contribuenti hanno allora chiesto che i costi di costruzione venissero valutati in fr. 3'300'000.--. D. Il 27 dicembre 2013, il reclamo interposto contro la decisione di tassazione è stato tuttavia respinto, con la seguente motivazione: "L'art. 129 LT recita "II valore di investimento è il valore di acquisto aumentato dei costi di investimento". Per i costi richiesti in deduzione è dovere del soggetto fiscale documentare in modo ineccepibile i costi che intende far valere (vedi commentario Soldini/ Pedroli a pag. 250 e pag. 361). Nel caso in esame i contribuenti non hanno documentato l'investimento in quanto i giustificativi non sono più disponibili. In sostituzione dei documenti mancanti, presentano un rapporto peritale che valuta il costo di costruzione nel 1991 a fr. 3'705'000.--. Per poter verificare e valutare i dati presentati l'ufficio di tassazione ha provveduto alla ricerca delle domande di costruzione relative al mappale nnn di X._. Da questi documenti risulta che i costi totali preventivati ammontano a fr. 2'443'385.--. Trattandosi di un costo preventivo è stato aumentato del 10 % (variazione considerata "normale" tra il preventivo ed il consuntivo) arrivando così all'importo indicato nella notifica di tassazione di fr. 2'675'000.--. Appare chiaro che l'immobile è stato oggetto nel corso degli anni di diversi interventi e risulta difficile, senza giustificativi, stabilire in che misura si è trattato di lavori di miglioria oppure di ordinaria manutenzione, malgrado ciò si è tenuto conto integralmente di tutti gli importi indicati nelle domande di costruzione dal 2001 al 2004. Tenuto conto di quanto precede l'Autorità fiscale ritiene di confermare la decisione di prima istanza e di respingere il reclamo". La decisione su reclamo è stata confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, che si è espressa in merito con sentenza del 29 luglio 2014. E. Il 12 settembre 2014, A._ e B._ hanno quindi impugnato il giudizio della Camera di diritto tributario con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, postulando l'annullamento dello stesso e il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per nuovo giudizio. Nel corso della procedura, la Corte cantonale ha chiesto che, per quanto ammissibile, il gravame sia respinto. La domanda di respingere il ricorso è giunta anche dalla Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si è invece rimessa al giudizio di questa Corte. Al 12 dicembre 2014 risalgono infine le ulteriori osservazioni depositate dai ricorrenti, di cui verrà detto, per quanto necessario, più oltre. Diritto: 1. 1.1. Il ricorso concerne una causa di diritto pubblico che non ricade sotto nessuna delle eccezioni previste dall'art. 83 LTF ed è diretto contro una decisione finale resa in ultima istanza cantonale da un tribunale superiore (art. 86 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LTF). 1.2. Esso è stato presentato in tempo utile dai destinatari del giudizio contestato (art. 46 cpv. 1 lett. b in relazione con l'art. 100 cpv. 1 LTF), con interesse al suo annullamento (art. 89 cpv. 1 LTF), ed è pertanto di principio ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico giusta l'art. 82 segg. LTF (al riguardo, cfr. anche l'art. 73 della legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni del 14 dicembre 1990 [LAID; RS 642.14]). 1.3. I ricorrenti si sono limitati a formulare delle conclusioni cassatorie e di rinvio, ignorando che il ricorso in materia di diritto pubblico ha di regola carattere riformatorio (art. 107 cpv. 2 LTF la cui applicazione ha la precedenza rispetto a quella dell'art. 73 cpv. 3 LAID; DTF 134 II 186 consid. 1.5.3 pag. 191 seg.; 135 II 260 consid. 1.3.2. pag. 263). Dalla motivazione del ricorso risulta tuttavia chiaro che essi ripropongono di fatto le conclusioni tratte in sede cantonale (in via principale: costi d'investimento fissati secondo la perizia già citata; in via subordinata, costi d'investimento fissati sulla base di un determinato prezzo per ogni mc costruito) aggiungendo inoltre che, nella misura in cui si volesse confermare il procedere adottato dalle autorità cantonali, occorra tenere conto di ulteriori domande di costruzione. Interpretate alla luce delle motivazioni addotte, anche le conclusioni formulate non ostano pertanto a un'entrata in materia sul ricorso (sentenza 2C_54/2011 del 16 giugno 2011 consid. 1.3). 2. 2.1. Di principio, il Tribunale federale verifica liberamente l'applicazione del diritto federale così come la conformità del diritto cantonale armonizzato e la sua applicazione da parte delle istanze cantonali alle disposizioni della legge federale sull'armonizzazione fiscale (art. 106 cpv. 1 LTF; DTF 131 II 710 consid. 1.2 pag. 713; 130 II 202 consid. 3.1 pag. 205 seg.). Secondo l'art. 106 cpv. 2 LTF, la violazione di diritti fondamentali è per contro esaminata solo se il ricorrente ha espressamente sollevato e motivato tale censura (art. 106 cpv. 2 LTF; DTF 134 II 244 consid. 2.2 pag. 246; 134 I 83 consid. 3.2 pag. 88). Lo stesso vale quando le disposizioni della LAID lasciano un certo margine di manovra ai Cantoni, la verifica dell'interpretazione del diritto cantonale essendo allora pure limitata all'eventuale violazione di diritti fondamentali (DTF 134 II 207 consid. 2 pag. 209 seg.). Chiamato ad esprimersi in merito a un ricorso, il Tribunale federale non esamina quindi d'ufficio se la decisione impugnata è conforme al diritto e all'equità in ogni suo punto. 2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario, profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove (DTF 136 III 552 consid. 4.2 pag. 560). L'eliminazione del vizio deve inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della causa, aspetto che, insieme a quello dell'eventuale arbitrio, compete al ricorrente sostanziare (art. 97 cpv. 1 LTF). 2.3. In relazione all'apprezzamento delle prove e all'accertamento dei fatti, il Tribunale federale riconosce al Giudice del merito un ampio potere. Ammette cioè una violazione dell'art. 9 Cost. solo qualora l'istanza inferiore non abbia manifestamente compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbia omesso di considerare un mezzo di prova pertinente senza un serio motivo, oppure se, sulla base dei fatti raccolti, abbia tratto delle deduzioni insostenibili (sentenza 2C_892/2010 del 26 aprile 2011 consid. 1.4). In conformità a quanto previsto dall'art. 106 cpv. 2 LTF, spetta al ricorrente argomentare, con precisione e per ogni accertamento di fatto censurato, in che modo le prove avrebbero dovuto essere valutate, per quale ragione l'apprezzamento dell'autorità adita sia insostenibile e in che misura la violazione invocata sarebbe suscettibile d'avere un'influenza sull'esito del litigio (DTF 133 IV 286 consid. 1.4 pag. 287 seg.; 128 I 295 consid. 7a pag. 312). Nella misura in cui miri ad una completazione dell'accertamento dei fatti, egli deve invece dimostrare, con riferimenti agli atti di causa, di avere allegato tali fatti e le prove ad essi relative già davanti all'istanza cantonale, in modo proceduralmente conforme; se queste condizioni non sono rispettate, le circostanze invocate devono essere ritenute dei fatti nuovi inammissibili, che come tali non possono essere presi in considerazione (art. 99 cpv. 1 LTF e contrario; DTF 140 III 86 consid. 2 pag. 90). 2.4. Come verrà precisato anche nel seguito, il gravame rispetta solo in parte i requisiti in materia di motivazione indicati nei considerandi precedenti. Per quanto li disattenda, esso risulta quindi inammissibile. Inammissibili sono nel contempo tutte le critiche rivolte esclusivamente contro la decisione di tassazione e la decisione su reclamo. Oggetto dell'impugnativa davanti al Tribunale federale può essere in effetti solo la sentenza dell'istanza precedente, ovvero della Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (DTF 134 II 142 consid. 1.4 pag. 144). 3. 3.1. La causa ha per oggetto il calcolo dell'utile immobiliare realizzato il 9/14 dicembre 2010 con la vendita di diverse quote di proprietà per piani del fondo base nnn del Comune di X._. In questo contesto, litigioso è l'ammontare dei costi di costruzione e di miglioria fatti valere in deduzione dai ricorrenti. Chiamata ad esprimersi sulla richiesta di fissare detti costi non in fr. 2'675'000.-- come fatto dal fisco, secondo l'importo riportato sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie, bensì in fr. 3'705'000.--, in base a quanto indicato nella perizia fatta allestire ad hoc dai ricorrenti medesimi, o ancora in fr. 3'581'485.--, la Corte cantonale ha in effetti ritenuto che l'originaria decisione di tassazione andasse confermata. 3.2. Preso atto del fatto che, presumibilmente a causa di un sinistro dovuto a infiltrazioni d'acqua, i ricorrenti non avevano prodotto i documenti che avrebbero consentito di quantificare i costi effettivi da loro sostenuti, i Giudici cantonali hanno innanzitutto constatato che il fisco si è trovato nella necessità di procedere ad una stima. Richiamate le disposizioni che regolano la procedura di tassazione e, in particolare, quelle in materia di tassazione d'ufficio in caso di mancanza di documenti attendibili - applicabili per analogia (art. 213 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 [LT; RL/TI 10.2.1.1]) - hanno quindi concordato anche con il risultato cui ha portato questa stima, constatando quanto segue: che i ricorrenti non hanno mai offerto un contributo significativo per l'accertamento dei costi in questione, limitandosi ad allegare alla dichiarazione d'imposta una perizia da loro commissionata; che, per supplire alla mancanza di documenti denunciata, essi non si sono in particolare rivolti né all'architetto progettista o a chi aveva curato la direzione dei lavori per verificare se disponessero di eventuale documentazione utile, né hanno prodotto una lista delle imprese a suo tempo impiegate, per consentire all'Ufficio di tassazione di intraprendere esso stesso delle verifiche; che il criterio di valutazione adottato nel caso concreto dall'autorità di tassazione, facendo capo alla documentazione reperibile presso l'amministrazione pubblica, si fonda su elementi attendibili, che provengono dai contribuenti medesimi; che l'obiezione secondo cui alcune domande di costruzione non conterrebbero nessuna menzione di un costo preventivato non basta a giustificare la rinuncia a servirsi della documentazione reperita; che pure il correttivo del 10 %, adottato dall'Ufficio di tassazione per tener conto di un eventuale superamento dei preventivi, può essere condiviso ed appare persino generoso; che la presa in considerazione dei costi di costruzione stimati in base a una perizia commissionata dagli stessi insorgenti li avvantaggerebbe palesemente rispetto ad altri contribuenti, che allegano alla dichiarazione i giustificativi dei costi effettivamente sostenuti; che la perizia presentata dai ricorrenti solleva peraltro perplessità in quanto, da un lato si fonda sul presupposto che l'edificazione risalga al 1991, mentre dagli atti si evince che la licenza edilizia è stata rilasciata nel 1994 ed i lavori di costruzione sono iniziati nel 1996, dall'altro non intraprende il calcolo a partire dai costi di costruzione dell'epoca, ma parte dai costi a nuovo per poi tenere conto della vetustà della costruzione mediante la deduzione di una percentuale; che gli insorgenti non hanno del resto sollevato nessuna puntuale contestazione al calcolo svolto dal fisco, limitandosi a contrapporgli una perizia che loro stessi hanno fatto allestire. 4. 4.1. Giusta l'art. 2 cpv. 1 lett. d e l'art. 12 cpv. 1 LAID, i cantoni devono riscuotere un'imposta sugli utili immobiliari cui soggiaciono in particolare gli utili da sostanza immobiliare conseguiti in seguito all'alienazione di un fondo facente parte della sostanza privata, sempreché il prodotto dell'alienazione superi le spese di investimento (prezzo d'acquisto o valore di sostituzione, più le spese). In base all'art. 12 cpv. 1 LAID, l'utile immobiliare consiste nella differenza tra il prodotto dell'alienazione e le spese d'investimento (prezzo d'acquisto - o valore di sostituzione - cui vanno ad aggiungersi i costi d'investimento) (sentenza 2C_674/2014 dell'11 febbraio 2015 consid. 3.1). I concetti di "prodotto dell'alienazione", "spese d'investimento" e "valore di sostituzione" non sono oggetto di nessuna definizione dettagliata da parte del legislatore federale. Nel stabilire l'utile immobiliare, i Cantoni dispongono pertanto ancora di una certa - anche se limitata - autonomia (sentenza 2C_583/2014 del 9 febbraio 2015 consid. 2.2.1, destinata alla pubblicazione, con una serie di rinvii; Bastien Verrey, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, pag. 6 segg.). Ciò vale di principio pure per quanto riguarda i costi d'investimento (in tedesco, indicati con il termine di "Aufwendungen"; in francese, indicati con il termine di "impenses"; in italiano, indicati semplicemente con il termine di "spese"). In questo contesto, il Tribunale federale può infatti certamente esaminare con pieno potere di cognizione se, dal profilo del diritto federale, una posizione rientri tra le spese di manutenzione ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 LIFD rispettivamente ai sensi dell'art. 9 cpv. 3 LAID oppure tra le "spese" (Aufwendungen; impenses) che aumentano il valore del fondo a norma dell'art. 12 cpv. 1 LAID (sentenza 2C_674/2014 dell'11 febbraio 2015 consid. 3.3, in: ASA 83 pag. 614 con rinvii, in particolare a Gabriel Rumo, Die Liegenschaftsgewinn- und die Mehrwertsteuer des Kantons Freiburg, 1993, pag. 185). Stabilito che, ai fini dell'imposta sull'utile immobiliare, la posizione in questione costituisce una "spesa" che aumenta il valore del fondo, i cantoni dispongono tuttavia ancora di un certo spazio di manovra per quanto riguarda la sua definizione specifica ( sentenza 2C_119/2009 del 29 maggio 2009 consid. 2.1, in: RDAF 2009 II, pag. 453, StE 2009 B 44.13.5 n. 9, StR 64/2009 pag. 655, con rinvii, in particolare a Ferdinand Zuppinger, Grundstückgewinn- und Vermögenssteuer, in: ASA 61 pag. 309 segg., 322 seg.). In questa misura, il potere di cognizione del Tribunale federale è quindi ancora limitato all'arbitrio. 4.2. Sul piano cantonale, l'art. 128 della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (LT) riprende la definizione di utile immobiliare di cui si è appena detto, indicando a sua volta che l'imposta sugli utili immobiliari ha per oggetto la differenza tra il valore di alienazione ed il valore di investimento (valore di acquisto e costi di investimento). I concetti di valore d'investimento, valore di acquisto e valore di alienazione sono definiti dagli art. 129 segg. LT. I costi d'investimento sono invece definiti dell'art. 134 LT e comprendono: i costi di acquisto e di vendita, quali le spese notarili, di iscrizione, di bollo e le provvigioni usuali debitamente comprovate versate a un mediatore; i costi che hanno aumentato il valore del fondo alienato quali i costi di costruzione e di miglioria, i contributi di miglioria, le tasse di allacciamento e il contributo di plusvalore di cui agli art. 93 e seguenti della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST); le indennità versate per la costituzione di servitù o di oneri fondiari a favore del fondo alienato, rispettivamente quelle versate per liberarlo da servitù e oneri fondiari che lo gravavano al momento del precedente acquisto. 4.3. I costi d'investimento, che sono oggetto anche del presente contendere, sono un fattore che concorre a ridurre l'onere fiscale. In via di principio, la prova per fatti che permettono di stabilire questo parametro incombe quindi ai contribuenti (sentenze 2C_131/2009 del 7 settembre 2009 consid. 3.3 e 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 consid. 5.2; Alessandro Soldini/Andrea Pedroli, L'imposizione degli utili immobiliari, 1996, pag. 250 segg.; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 3a ed., 2013, n. 16 ad § 221 StG/ZH). Secondo giurisprudenza, la prova delle spese sostenute a tale titolo avviene di regola mediante presentazione di fatture quietanzate o di altri documenti giustificativi (sentenza 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 consid. 5.2; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 20 ad § 221 StG/ZH). 5. Innanzitutto, e in maniera reiterata, i ricorrenti lamentano una violazione dell'art. 12 cpv. 1 LAID. A differenza di quanto richiesto da questa norma, sostengono, la Corte cantonale avrebbe infatti proceduto alla fissazione di un valore di sostituzione troppo poco concreto. 5.1. Come indicato nella presa di posizione fatta pervenire dalla Camera di diritto Tributario a questa Corte, il valore di sostituzione previsto dall'art. 12 cpv. 1 LAID ha per scopo di consentire ai cantoni di limitare nel tempo il calcolo dell'utile immobiliare in caso di lunga durata del possesso (sentenza 2C_77/2013 del 6 maggio 2013 consid. 5.2) e, in quest'ottica, anche il diritto ticinese prevede che, in caso di proprietà di durata superiore a vent'anni, l'alienante possa chiedere che il valore di stima vigente venti anni prima del trasferimento di proprietà valga quale valore di investimento fino a tale data (art. 129 cpv. 2 LT; sentenza 2C_288/2007 del 19 dicembre 2007 in cui questa norma era applicata dal fisco medesimo). In base a quanto confermato dai ricorrenti medesimi, essi non hanno tuttavia mai preteso che l'art. 129 cpv. 2 LT andasse applicato al caso in esame e nemmeno è quindi qui in discussione la questione a sapere se detto disposto sia o meno conforme al diritto federale. 5.2. D'altra parte, neppure può però essere condiviso il tentativo degli stessi di richiamarsi direttamente al concetto di "valore di sostituzione" previsto dall'art. 12 cpv. 1 LAID per ottenere l'applicazione dei valori relativi ai costi di costruzione e di miglioria da loro stimati, segnatamente per mezzo della perizia prodotta, in luogo di quelli riportati sulle domande di costruzione presentate all'Ufficio tecnico comunale per il rilascio delle licenze edilizie. Come già rilevato, tale norma indica infatti che l'utile immobiliare consiste nella differenza tra il prodotto dell'alienazione e le spese d'investimento (prezzo d'acquisto - o valore di sostituzione - cui vanno ad aggiungersi i costi d'investimento) ma non definisce i concetti di "prodotto dell'alienazione", di "spese di investimento" e di "valore di sostituzione". Inoltre, nemmeno è qui in discussione il concetto di "costi di investimento" in quanto tale, bensì solo la quantificazione di detti costi nel caso specifico, che è una questione di carattere sostanzialmente probatorio. Questa prima censura, formulata invero in maniera piuttosto confusa, risulta pertanto infondata e dev'essere respinta. 6. In seconda battuta, i ricorrenti si lamentano del richiamo alle disposizioni in materia di tassazione d'ufficio contenute nel giudizio impugnato, sostenendo che una tassazione d'ufficio non abbia mai avuto luogo e che il riconoscimento di una simile fattispecie non tenga in ogni caso conto delle condizioni previste dalla legge e segnatamente della necessità di diffidare il contribuente prima di procedere in tal senso. 6.1. Come osservato in precedenza, la dimostrazione del sussistere di costi d'investimento, quale fattore che concorre a ridurre il carico fiscale, spetta al contribuente. In via di principio, quando quest'ultimo non soddisfa all'onere della prova che gli incombe non vi è pertanto nemmeno spazio per una tassazione d'ufficio. In un simile caso, il fisco non ha in effetti che da prendere atto del fatto che la prova necessaria non è stata addotta e quindi negare la deduzione richiesta (sentenze 2C_77/2013 del 6 maggio 2013 consid. 6.4 e 2C_6/2011 del 16 maggio 2011 consid. 3.2.3; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, op. cit., n. 18 ad § 221 StG/ZH; Soldini/Pedroli, op. cit., pag. 250 seg.). Secondo giurisprudenza e dottrina, una tassazione d'ufficio per mezzo di una stima rientra tuttavia di nuovo in considerazione quando in gioco è solo l'ammontare della deduzione e il suo accertamento nell'ambito della procedura probatoria si sia rivelato impossibile per motivi indipendenti dal contribuente (sentenza 2C_112/2014 del 15 settembre 2014 consid. 6.3.1; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2a ed. 2009, ad art. 130 LIFD n. 31). 6.2. Ora, nella fattispecie in esame non è in discussione il fatto in sé che i ricorrenti abbiano sostenuto dei costi di costruzione e di miglioria in relazione al fondo in seguito alienato, mentre è litigiosa la quantificazione degli stessi. Altrettanto assodato è inoltre che - al momento dell'allestimento della dichiarazione d'imposta rispettivamente dell'impugnazione della decisione di tassazione davanti alle istanze cantonali - i contribuenti hanno dichiarato di non avere più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione, a causa di un sinistro dovuto a delle infiltrazioni d'acqua, e si sono di conseguenza rivolti ad un architetto di fiducia, al fine di procedere ad una loro stima. 6.3. Proprio in considerazione del preciso quadro descritto, anche la critica al richiamo da parte della Camera di diritto tributario alle disposizioni in materia di tassazione d'ufficio non può però allora che essere nuovamente respinta. In effetti, consci di non potere adempiere al proprio onere della prova attraverso la produzione della documentazione richiesta in questi casi (precedente consid. 4.3), i contribuenti hanno essi stessi basato la propria richiesta di deduzioni unicamente su di una stima. La censura presentata non tiene nel contempo conto di un ulteriore e determinante aspetto, ovvero del fatto che - precisamente in casi come quello in discussione, concernente un fattore che concorre a ridurre il carico impositivo in merito al quale non può essere addotta nessuna prova certa -, la procedura prevista dall'art. 46 cpv. 3 LAID costituisce in realtà solo un modo per venire incontro al contribuente. In assenza di tale possibilità, all'autorità fiscale non resterebbe infatti che applicare le sole regole in materia di onere della prova, con la conseguenza che la deduzione richiesta dal contribuente dovrebbe essergli negata del tutto (sentenza 2C_112/2014 del 15 settembre 2014 consid. 6.3.1; Martin Zweifel, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [curatori], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2a ed. 2002, ad art. 46 LAID n. 26; Martin Zweifel/Hugo Casanova, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, 2008, pag. 236 seg.). 6.4. Da un punto di vista prettamente procedurale, a nulla giova del resto agli insorgenti denunciare la mancata diffida rispettivamente la mancata indicazione sull'originaria decisione di imposizione del fatto che una tassazione operata d'ufficio può essere impugnata soltanto con il motivo che essa è manifestamente inesatta (art. 48 cpv. 2 LAID e art. 206 cpv. 3 LT). Da un lato, a differenza di quanto sostenuto nell'impugnativa, la decisione di tassazione del 24 gennaio 2013 indica infatti a chiare lettere che "contro una tassazione d'ufficio potete reclamare solo se essa è manifestamente inesatta". Dall'altro, la denuncia di un vizio di forma quale quello della mancata diffida davanti a questa Corte dev'essere giudicato lesivo del principio della buona fede (sentenza 2C_463/2009 del 21 dicembre 2009 consid. 3; Peter Locher, Kommentar zum DBG, III. Teil, 2015, ad art. 130 LIFD n. 32). A prescindere dal fatto che sulla necessità di procedere ad una diffida in fattispecie come quella in esame la dottrina non è per nulla unanime (Peter Locher, op. cit., ad art. 130 LIFD n. 44 con ulteriori rinvii), occorre in effetti rilevare che, davanti alla dichiarazione dei ricorrenti di non avere più a disposizione tutti i giustificativi per il calcolo dei costi di costruzione, così come davanti alla presentazione da parte degli stessi di una stima di detti costi, era chiaro che la tassazione non avrebbe potuto che essere il risultato di un apprezzamento rispettivamente di una valutazione, anche da parte dell'autorità fiscale (in questo senso, cfr. del resto sia il reclamo sia il ricorso presentati alle istanze cantonali dalla precedente rappresentante dei ricorrenti, da cui risulta evidente che, oltre alla stima dei costi in discussione, non vi era nessun'altra reale opzione in gioco). 7. A maggior fortuna non sono infine destinate le critiche rivolte contro l'accertamento dei fatti e l'apprezzamento delle prove svolto dalla Camera di diritto tributario. 7.1. Nella misura in cui gli insorgenti fanno valere un accertamento dei fatti lesivo del diritto riferendosi ad aspetti già trattati nei considerandi 5 e 6 del presente giudizio, le loro censure non possono che essere nuovamente respinte con riferimento agli stessi motivi addotti in precedenza. 7.2. Per quanto si lamentino dell'apprezzamento come tale delle prove che hanno condotto il fisco ticinese e quindi la Corte cantonale a valutare i costi di costruzione e di miglioria ai sensi dell'art. 134 cpv. 1 LT in fr. 2'675'000.-- le loro critiche devono essere invece considerate inammissibili. 7.2.1. Come già ricordato, censure fondate sulla violazione del divieto d'arbitrio - quali quelle qui in esame (precedenti consid. 2.2 e 2.3) - necessitano di una motivazione da cui emerga in che misura i giudici cantonali non abbiano compreso il senso e la portata di un mezzo di prova, abbiano omesso senza seria ragione di tenere conto di un mezzo di prova importante o abbiano proceduto a deduzioni insostenibili (DTF 136 III 552 consid. 4.2 pag. 560; 134 V 53 consid. 4.3 pag. 62; 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9; 127 I 38 consid. 2a pag. 40 seg.). Nella fattispecie, una simile, qualificata, motivazione non viene tuttavia formulata, né riguardo alla perizia rispettivamente alla tabella relativa al prezzo delle costruzioni al mc prodotte dai contribuenti, né con riferimento alla valutazione svolta dal fisco: in merito alle quali i ricorrenti si esprimono in sostanza come se si trovassero davanti a un'istanza d'appello, che procede a un riesame completo di fatti e diritto. 7.2.2. Presentando liberamente la loro lettura dei fatti, essi non dimostrano d'altra parte nemmeno che il fisco (in un primo tempo) e la Corte cantonale (in un secondo tempo) si siano basati su dati manifestamente inesatti e che il divieto d'arbitro sia quindi stato leso per questa ragione. Un complemento dei fatti da parte del Tribunale federale (art. 105 cpv. 2 LTF), rispettivamente un rinvio all'istanza precedente, affinché proceda essa stessa in tal senso (art. 107 cpv. 2 LTF), presuppone in effetti che le allegazioni di fatto e le prove ad esse relative siano state presentate in modo regolare e tempestivo nel corso della procedura davanti alle istanze cantonali e che queste ultime le abbiano considerate a torto come prive di pertinenza o le abbiano semplicemente ignorate (precedente consid. 2.3; sentenza 5A_139/2013 del 31 luglio 2013 consid. 4. con ulteriori rinvii). Tali specifiche condizioni, sul rispetto delle quali i ricorrenti per altro non si esprimono, non risultano nella fattispecie tuttavia adempiute. Come rilevato nel giudizio impugnato e come conferma la lettura del ricorso redatto dalla società fiduciaria che a quel tempo ancora li rappresentava, davanti alla Corte cantonale gli insorgenti hanno in effetti criticato il procedere dell'autorità fiscale solo in modo generico e non hanno in particolare affatto denunciato la mancata presa in considerazione di precisi importi figuranti su altre domande di costruzione, diverse da quelle su cui si è fondato il fisco. In base alla giurisprudenza indicata in precedenza, essi non possono quindi pretendere di potere farlo per la prima volta davanti all'autorità giudiziaria di ultima istanza (Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2aed. 2014, ad art. 99 n. 59 segg. e, in particolare, 61a). 8. 8.1. Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso si rivela infondato e deve essere integralmente respinto. 8.2. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e vengono quindi poste a carico dei ricorrenti, in solido (art. 66 cpv. 1 e 5 LTF). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 68 cpv. 3 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 3'000.-- sono poste a carico dei ricorrenti, in solido. 3. Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla Divisione delle contribuzioni e alla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché all'Amministrazione federale delle contribuzioni, Divisione principale imposta federale diretta, imposta preventiva, tasse di bollo. Losanna, 30 luglio 2015 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Presidente: Zünd Il Cancelliere: Savoldelli

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_384/2009 Arrêt du 27 octobre 2009 Ire Cour de droit civil Composition Mmes et M. les juges Klett, présidente, Corboz et Rottenberg Liatowitsch. Greffier: M. Thélin. Parties X._ SA, représentée par Me Jean-Marc Siegrist, défenderesse et recourante, contre H.Y._ et F.Y._, représentés par Me Lucien Bachelard, demandeurs et intimés. Objet bail à loyer; contestation du loyer initial recours contre l'arrêt rendu le 15 juin 2009 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Faits: A. Selon contrat conclu le 16 septembre 2005 avec Z._, devenue par la suite X._ SA, F.Y._ a pris à bail un appartement de quatre pièces au septième étage d'un bâtiment sis à Genève. Le loyer annuel net était fixé à 27'816 francs. La locataire a simultanément pris à bail une place de stationnement pour véhicule au premier sous-sol du bâtiment, au loyer annuel de 2'400 francs. Les deux baux ont débuté le 1er novembre 2005. Par avenant du 15 octobre 2007, ces contrats ont été cumulativement repris par la locataire et par H.Y._. Dans l'intervalle, le 8 mai 2006, la bailleresse avait remis à la locataire un avis sur formule officielle de fixation du loyer initial. B. Le 3 avril 2008, devant la commission de conciliation compétente puis devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, F.Y._ et H.Y._ ont ouvert action contre X._ SA. Leur demande tendait à faire réduire le loyer annuel de l'appartement, dès le 1er novembre 2005, au montant de 21'588 fr., et celui de la place de stationnement à 1'857 francs. La défenderesse devait être condamnée à rembourser aux demandeurs les sommes payées par eux, à titre de loyer, au delà de ces mêmes montants, avec intérêts au taux de 5% par an. La garantie que les demandeurs avaient constituée en faveur de l'autre partie, auprès d'un établissement bancaire, devait être modifiée en conséquence. La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle faisait valoir que les demandeurs agissaient tardivement. Le tribunal s'est prononcé le 19 novembre 2008. Accueillant l'action, il a fixé les loyers annuels nets de l'appartement et de la place de stationnement aux montants respectifs de 21'600 fr. et 1'860 fr.; il a condamné la défenderesse à « rembourser le trop-perçu de loyer » aux deux demandeurs, créanciers solidaires; il a réduit la garantie à « trois mois du loyer ainsi fixé » et il a ordonné la libération de l'excédent au profit des demandeurs. Saisie par la défenderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers a statué le 15 juin 2009. Elle a réformé le jugement en ce sens que le trop-perçu de loyers doit être remboursé à F.Y._, seule créancière, pour la période du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2007, et aux deux demandeurs, créanciers solidaires, dès le 1er novembre 2007. Le jugement se trouve donc, pour l'essentiel, confirmé. Les juges d'appel ont considéré que les demandeurs ont conservé leur droit de demander la réduction des loyers, et de réclamer le remboursement du trop-perçu, après l'avis notifié tardivement par la défenderesse le 8 mai 2006. Ils ont en outre considéré que cette partie n'est pas parvenue à prouver que les demandeurs aient été informés dès novembre 2007 déjà, par un article dans le périodique Droit au logement, de leur droit à la réduction des loyers. Enfin, l'action ne peut pas être jugée abusive au seul motif que les demandeurs ont payé les loyers surévalués, sans protester, durant un peu plus de deux ans. C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que l'action des demandeurs soit entièrement rejetée. Les demandeurs concluent au rejet du recours. Considérant en droit: 1. Le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF), rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) et en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Son auteur a pris part à l'instance précédente et succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). La valeur litigieuse correspond à vingt fois la part des loyers annuels encore contestée dans cette même instance (art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 4 LTF; ATF 121 III 397 consid. 1 p. 399; 118 II 422 consid. 1 p. 424); elle excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du bail à loyer (art. 74 al. 1 let. a LTF). Introduit en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 al. 1 à 3 LTF), le recours est en principe recevable. Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (art. 106 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88; 134 II 244 consid. 2.2 p. 246; 133 II 249 consid. 1.4.2). Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 105 al. 1 LTF); en règle générale, les allégations de fait et les moyens de preuve nouveaux sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF). Le tribunal peut compléter ou rectifier même d'office les constatations de fait qui se révèlent manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires aux termes de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.1.2 p. 252), ou établies en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante est autorisée à attaquer des constatations de fait ainsi irrégulières si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). 2. En règle générale, selon l'art. 270 al. 1 let. a et b CO, le loyer initial doit être contesté dans le délai de trente jours dès réception des locaux loués; il faut en outre que l'une ou l'autre des conditions particulières prévues par cette disposition, relatives au contexte de la conclusion du contrat (let. a) ou à une différence sensible entre le loyer litigieux et celui antérieurement perçu pour les mêmes locaux (let. b), soit réalisée. Dans le canton de Genève, en vertu de l'art. 270 al. 2 CO et de la législation cantonale fondée sur cette règle-ci, le bailleur a l'obligation de communiquer au locataire le montant du loyer antérieurement perçu; à cette fin, il doit user d'une formule agréée par l'autorité. S'il advient que cette communication soit omise entièrement, différée plus de trente jours après la délivrance des locaux ou entachée d'un vice de forme, le contrat est nul en tant qu'il détermine le loyer (ATF 121 III 56 consid. 2c p. 58; 120 II 341 consid. 5b à 5d p. 348; voir aussi ATF 124 III 62 p. 64 in initio). En pareille situation, même si aucune des conditions particulières de l'art. 270 al. 1 let. a ou b CO n'est réalisée, le locataire peut saisir d'abord l'autorité de conciliation, puis le juge en vue de faire fixer le loyer (arrêt 4C.428/2004 du 1er avril 2005 in SJ 2006 I 19, consid. 3.1). Le locataire commet éventuellement un abus de droit, incompatible avec l'art. 2 al. 2 CC, s'il s'abstient de protester après s'être rendu compte du vice de forme dans la communication du loyer initial, dans le dessein de tirer ultérieurement profit de ce même vice (ATF 113 II 187 consid. 1a in fine p. 189). 3. Dans la présente affaire, la défenderesse admet qu'elle a communiqué tardivement l'avis de fixation du loyer initial. Elle soutient seulement que l'action des demandeurs procède d'un abus de droit parce que, en toute connaissance de la situation juridique, ses cocontractants ont prétendument attendu plus d'un an avant de saisir la commission de conciliation. Selon ses affirmations, les demandeurs ont consulté une organisation de défense des locataires au mois de mars 2007, sur le conseil de leurs voisins, et ils ont été, dès cette consultation, informés de leur droit de contester les loyers et de se faire rembourser le trop-perçu. La défenderesse se réfère au mémoire de réponse à l'appel que les demandeurs ont déposé le 13 février 2009; invoquant l'art. 9 Cst., elle fait grief aux juges d'appel d'avoir arbitrairement omis de constater l'aveu exprimé dans cette écriture. Selon les demandeurs, le mémoire comporte une erreur de plume et il faut y lire « mars 2008 » au lieu de « mars 2007 ». De fait, cette erreur ne saurait être mise en doute: dans le passage concerné, pour contester que le délai de prescription de l'art. 67 al. 1 CO leur fût éventuellement opposable, les demandeurs s'efforçaient de démontrer qu'ils ont agi en justice, le 3 avril 2008, moins d'un an après avoir eu connaissance de leur droit de répétition; par ailleurs, dans un autre passage, ils alléguaient que F.Y._ n'est devenue membre de l'organisation de défense des locataires « qu'au printemps 2008, lorsqu'elle [y] est venue [...] pour la première fois ». Les demandeurs produisent divers documents afin de prouver cette erreur dans leur mémoire. Il n'est pas nécessaire d'examiner si ces preuves sont recevables devant le Tribunal fédéral car, comme on vient de le voir, l'erreur ressort du mémoire même. Les constatations de la Chambre d'appel échappent donc à toute critique. Pour le surplus, ces constatations ne contiennent rien qui justifierait d'imputer un abus de droit aux demandeurs. 4. Le recours se révèle privé de fondement, ce qui conduit à son rejet. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels les adverses parties peuvent prétendre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La défenderesse acquittera un émolument judiciaire de 4'000 francs. 3. La défenderesse versera aux demandeurs, créanciers solidaires, une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 27 octobre 2009 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La présidente: Le greffier: Klett Thélin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_709/2020 Arrêt du 18 juin 2020 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Président. Greffière : Mme Livet. Participants à la procédure A._, représenté par Me Jacopo Ograbek, avocat, recourant, contre Ministère public de la République et canton de Genève, intimé. Objet Irrecevabilité formelle du recours en matière pénale (ordonnance de non-entrée en matière; diffamation), recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 8 mai 2020 (P/17645/2019 ACPR/291/2020). Considérant en fait et en droit : 1. Par arrêt du 8 mai 2020, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par A._ contre l'ordonnance du 9 décembre 2019 par laquelle le Ministère public genevois a refusé d'entrer en matière sur la plainte déposée par le prénommé contre B._ pour diffamation. Elle a également rejeté la demande d'assistance judiciaire. A._ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Il conclut, principalement, à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public d'ouvrir une procédure préliminaire contre B._ et d'entendre le témoin proposé. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, l'assistance judiciaire et l'octroi de l'effet suspensif. 2. 2.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante aurait déjà déclaré des conclusions civiles (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe par conséquent à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). Les mêmes exigences sont requises à l'égard de celui qui se plaint d'infractions attentatoires à l'honneur (parmi d'autres: arrêts 6B_566/2020 du 8 juin 2020 consid. 2.1; 6B_17/2020 du 7 avril 2020 consid. 1.1; 6B_116/2020 du 25 mars 2020 consid. 2.1). L'allocation d'une indemnité pour tort moral fondée sur l'art. 49 al. 1 CO suppose que l'atteinte présente une certaine gravité objective et qu'elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime qu'une personne dans ces circonstances s'adresse au juge pour obtenir réparation (arrêts 6B_17/2020 précité consid. 1.1; 6B_1047/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.1; 6B_673/2019 du 31 octobre 2019 consid. 1.1). 2.2. En substance, A._ reproche à B._ d'avoir informé un tiers, avec lequel le premier nommé entretenait une relation, du fait qu'il est séropositif. Il indique vouloir déposer des conclusions civiles, en demandant notamment une indemnité pour tort moral. Il soutient que l'acte reproché l'aurait plongé dans un profond désarroi et qu'il vivrait dans la crainte que son entourage ou des inconnus puissent discuter de son état de santé et que cela puisse être utilisé contre lui ou être une source de harcèlement ou d'exclusion. Toutefois, il n'étaye aucunement son affirmation, ni ne produit aucune pièce attestant de son état de santé mentale. De simples affirmations à ce sujet ne sont pas suffisantes eu égard aux exigences de motivation découlant de l'art. 42 al. 1 LTF. En outre, elles ne permettent pas de comprendre en quoi l'atteinte subie atteindrait la gravité objective et subjective que la jurisprudence exige pour l'allocation d'une indemnité pour tort moral (cf. art. 49 CO; ATF 131 III 26 consid. 12.1 p. 29). L'absence d'explications suffisantes sur la question des prétentions civiles exclut sa qualité pour recourir sur le fond de la cause. 2.3. L'hypothèse visée à l'art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF n'entre pas en considération, le recourant ne soulevant aucun grief quant à son droit de porter plainte. 2.4. Indépendamment des conditions posées par l'art. 81 al. 1 LTF, la partie recourante est aussi habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 5 et les références citées). Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir donné suite à sa réquisition de preuve. Ses développements à cet égard ne visent qu'à démontrer en quoi cette mesure était nécessaire afin d'établir ses accusations. Il ne fait ainsi valoir aucun moyen qui peut être séparé du fond et ses griefs ne sauraient fonder sa qualité pour recourir. 2.5. Le recourant conteste le refus de lui octroyer l'assistance judiciaire sur le plan cantonal. Dans cette mesure, il dispose de la qualité pour recourir. Selon l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires de recours au Tribunal fédéral doivent indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuves, et être signés. En particulier, le recourant doit motiver son recours en exposant succinctement en quoi la décision attaquée viole le droit (cf. art. 42 al. 2 LTF). Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 88 ss et 115 consid. 2 p. 116 s.). Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir jugé des chances de succèsex post alors qu'il aurait dû procéder à une analyse des chances avant le jugement. Il n'expose toutefois pas en quoi cette analyseex ante aurait conduit à un résultat différent. Il n'indique ainsi pas en quoi la cour cantonale aurait violé le droit en estimant que son recours était dénué de chance de succès et ne formule donc aucun grief, répondant aux exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF. La critique du recourant est irrecevable. 3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. Il était d'emblée dénué de chance de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). La cause étant tranchée, la demande d'effet suspensif devient sans objet. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 18 juin 2020 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Livet La Greffière : Livet

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.170/2006 6S.382/2006 /bri Urteil vom 2. November 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Karlen, Zünd, Gerichtsschreiber Willisegger. Parteien X._, Y._, Z._, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Leuthold, gegen A._, B._, Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel J. Senn, Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen. Gegenstand 6P.170/2006 Strafverfahren; Willkürverbot (Art. 9 BV), rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) 6S.382/2006 Fahrlässige Tötung (Art. 117 StGB) Staatsrechtliche Beschwerde (6P.170/2006) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.382/2006) gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 13. Juni 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 2. April 2001 ereignete sich auf dem Betriebsgelände der C._ AG ein tödlicher Arbeitsunfall. Der Mitarbeiter Z._ war damit beschäftigt, gebündelte Flachstahlprofile mit einem Gabelstapler in die Zuschneiderei zu transportieren. Dazu hatte er über den Gabelzinken des Staplers ein Querjoch befestigt, an dessen linken Ende er die Stahlprofile mittels Gurten anhängte. Beim Transport waren ihm die beiden Lehrlinge D._ und E._ behilflich. Erstere fuhr auf der rechten Rückseite des Staplers als "Gegengewicht" mit, derweil Letzterer sich links vom Fahrzeug aufhielt, um die angehängten Stahlprofile zu führen und ein Ausschwenken zu verhindern. Als der Gabelstapler bei einer Fahrt mit einer Gesamtlast von 1525 kg auf die linke Seite kippte und Z._ sich in Sicherheit bringen wollte, wurde er vom umstürzenden Fahrzeug erfasst und zu Boden gedrückt. Dabei erlitt er derart schwere Kopfverletzungen, dass er noch auf der Unfallstelle verstarb. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhob gegen A._ und dessen Bruder B._ Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) sowie Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20); den Angeklagten wird vorgeworfen, sie seien in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten gegen die unfallträchtige Transportart, die der gängigen Betriebspraxis entsprochen habe, nicht eingeschritten, und hätten den Verunfallten als Staplerfahrer ohne entsprechende Ausbildung eingesetzt. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen erhob gegen A._ und dessen Bruder B._ Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) sowie Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20); den Angeklagten wird vorgeworfen, sie seien in Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten gegen die unfallträchtige Transportart, die der gängigen Betriebspraxis entsprochen habe, nicht eingeschritten, und hätten den Verunfallten als Staplerfahrer ohne entsprechende Ausbildung eingesetzt. B. Während der Einzelrichter des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau die Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilte, hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von ihnen erhobene Berufung gut und sprach sie von den eingeklagten Vorwürfen mit Urteil vom 13. Juni 2006 frei. B. Während der Einzelrichter des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau die Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 2'000.-- verurteilte, hiess das Kantonsgericht St. Gallen eine von ihnen erhobene Berufung gut und sprach sie von den eingeklagten Vorwürfen mit Urteil vom 13. Juni 2006 frei. C. Gegen diesen Entscheid führen die Witwe, X._, sowie die gemeinsamen Kinder, Y._ und Z._, staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid (Dispositiv Ziffern 1-4) aufzuheben. C. Gegen diesen Entscheid führen die Witwe, X._, sowie die gemeinsamen Kinder, Y._ und Z._, staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, je mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid (Dispositiv Ziffern 1-4) aufzuheben. D. Das Kantonsgericht St. Gallen verzichtet auf eine Stellungnahme zu den beiden Beschwerden. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft und der Beschwerdegegner wurde nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG räumt Opfern im Sinne des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ein. Insbesondere können Opfer im Falle von Freisprüchen und Verfahrenseinstellungen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als willkürlich anfechten (BGE 120 Ia 157 E. 2c-d S. 161 f.). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, werden dem Opfer gleichgestellt u.a. bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten im Sinne von Art. 8 OHG, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG). Gemeint sind damit sowohl eigene als auch vom verstorbenen Opfer ererbte Zivilansprüche (BGE 126 IV 42 E. 3b). Vorliegend führen die Ehefrau des verstorbenen Opfers und ihre gemeinsamen Kinder Beschwerde. Als Privatkläger haben sie sich am kantonalen Verfahren beteiligt und dabei adhäsionsweise ihre Zivilforderungen geltend gemacht, welche das Kantonsgericht zufolge Freispruchs auf den Zivilweg verwiesen hat. Die Feststellung, dass die Beschwerdegegner kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann vorbehältlich gehörig begründeter Rügen eingetreten werden. 1. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG räumt Opfern im Sinne des eidgenössischen Opferhilfegesetzes eine auf materiell-rechtliche Fragen erweiterte Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde ein. Insbesondere können Opfer im Falle von Freisprüchen und Verfahrenseinstellungen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als willkürlich anfechten (BGE 120 Ia 157 E. 2c-d S. 161 f.). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahe stehen, werden dem Opfer gleichgestellt u.a. bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten im Sinne von Art. 8 OHG, soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG). Gemeint sind damit sowohl eigene als auch vom verstorbenen Opfer ererbte Zivilansprüche (BGE 126 IV 42 E. 3b). Vorliegend führen die Ehefrau des verstorbenen Opfers und ihre gemeinsamen Kinder Beschwerde. Als Privatkläger haben sie sich am kantonalen Verfahren beteiligt und dabei adhäsionsweise ihre Zivilforderungen geltend gemacht, welche das Kantonsgericht zufolge Freispruchs auf den Zivilweg verwiesen hat. Die Feststellung, dass die Beschwerdegegner kein strafrechtlich relevantes Verschulden trifft, ist offensichtlich geeignet, sich auf die Genugtuungs- und Schadenersatzansprüche auszuwirken. Die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG sind somit erfüllt, und auf die staatsrechtliche Beschwerde kann vorbehältlich gehörig begründeter Rügen eingetreten werden. 2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Kantonsgericht habe die zentrale Frage, wieweit die SUVA schon vor dem Unfallzeitpunkt über die Pflicht zur Ausbildung als Staplerfahrer und die damit verbundenen Gefahren informiert habe, nicht abgeklärt. Dazu wäre es verpflichtet gewesen, nachdem ein entsprechender Beweisantrag vorgelegen habe. 2.1 Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus ergibt sich der Anspruch der Parteien, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 120 Ib 379 E. 3b S. 383; 106 Ia 161 E. 2b S. 162, je mit Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführer beantragten vor der ersten kantonalen Instanz, das Beweisverfahren sei im Hinblick auf die Frage nach der Informationspraxis der SUVA zu ergänzen. Das Gericht erachtete den Beweisantrag als unerheblich und gab ihm keine Folge (erstinstanzliches Urteil, S. 17). Im Verfahren vor Kantonsgericht, an dem sie sich mit einer Berufungsantwort und einer Stellungnahme im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels beteiligten (act. B/20 und B/31), stellten sie einen entsprechenden Antrag indessen nicht. Ob sie dazu im Hinblick auf das Eintretenserfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) gehalten gewesen wäre, kann offen bleiben, wenn sich die Rüge als unbegründet erweist. 2.3 Das Kantonsgericht hatte in rechtlicher Hinsicht den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), eventualiter der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten im Sinne von Art. 112 Abs. 4 UVG zu beurteilen. Beim Fahrlässigkeitsvorwurf richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach den besonderen Normen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen. Dazu gehören insbesondere die Pflichten des Arbeitgebers, wie sie sich aus dem UVG und der gestützt darauf ergangenen Verordnung des Bundesrates ergeben. Richtlinien, Merkblätter, Informationsbroschüren usw. der SUVA können ebenfalls herangezogen werden, auch wenn sie keine verbindlichen Rechtsnormen enthalten. Für die Beurteilung des Fahrlässigkeitsvorwurfes im Einzelfall ist allerdings ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang sie durch die SUVA verbreitet wurden und den Verantwortlichen in den Betrieben zur Kenntnis gelangten. Denn der Fahrlässigkeitsvorwurf hängt nicht davon ab, ob dem Angeschuldigten die (nicht rechtsverbindlichen) SUVA-Informationen bekannt waren, sondern einzig, ob er die unter den Umständen gebotene Sorgfalt nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Die Informationsverbreitung durch die SUVA vor dem Unfallzeitpunkt beschlägt daher keine rechtserhebliche Tatsache, weshalb die Rüge der Gehörsverletzung unbegründet ist. 2.3 Das Kantonsgericht hatte in rechtlicher Hinsicht den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (Art. 117 StGB), eventualiter der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten im Sinne von Art. 112 Abs. 4 UVG zu beurteilen. Beim Fahrlässigkeitsvorwurf richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach den besonderen Normen, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen. Dazu gehören insbesondere die Pflichten des Arbeitgebers, wie sie sich aus dem UVG und der gestützt darauf ergangenen Verordnung des Bundesrates ergeben. Richtlinien, Merkblätter, Informationsbroschüren usw. der SUVA können ebenfalls herangezogen werden, auch wenn sie keine verbindlichen Rechtsnormen enthalten. Für die Beurteilung des Fahrlässigkeitsvorwurfes im Einzelfall ist allerdings ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang sie durch die SUVA verbreitet wurden und den Verantwortlichen in den Betrieben zur Kenntnis gelangten. Denn der Fahrlässigkeitsvorwurf hängt nicht davon ab, ob dem Angeschuldigten die (nicht rechtsverbindlichen) SUVA-Informationen bekannt waren, sondern einzig, ob er die unter den Umständen gebotene Sorgfalt nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Die Informationsverbreitung durch die SUVA vor dem Unfallzeitpunkt beschlägt daher keine rechtserhebliche Tatsache, weshalb die Rüge der Gehörsverletzung unbegründet ist. 3. Zur Hauptsache rügen die Beschwerdeführer, der Freispruch der Beschwerdegegner beruhe auf willkürlichen Tatsachenfeststellungen. 3.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung Art. 9 BV dadurch verletzen soll, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre. Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, genügt die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nur teilweise. Willkür liegt im Übrigen nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58; 124 I 208 E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). 3.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine willkürliche Beweiswürdigung gerügt, reicht es nicht aus, wenn der Beschwerdeführer lediglich darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Er muss gemäss ständiger Rechtsprechung zu Art. 90 Abs. 1 lit. b OG vielmehr aufzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung Art. 9 BV dadurch verletzen soll, dass sie im Ergebnis offensichtlich unhaltbar wäre. Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, genügt die vorliegende Beschwerde diesen Anforderungen nur teilweise. Willkür liegt im Übrigen nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9, 49 E. 4 S. 58; 124 I 208 E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). 3.2 3.2.1 Nach Ansicht des Kantonsgerichts kann den Beschwerdegegnern nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass die unfallträchtige Transportart gängiger Betriebspraxis entsprach und sie davon Kenntnis hatten. Gestützt auf die Aussagen des ehemaligen Werkstattchefs F._ und dessen Nachfolger G._ sei davon auszugehen, dass verschiedene Weisungen bezüglich des Ablade- und innerbetrieblichen Transportverfahrens bestanden, das Vorgehen des Verunfallten verboten war, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern weder bekannt noch von ihnen geduldet wurde. Die Beschwerdeführer rügen, diese Sachverhaltsfeststellung beruhe auf einer unrichtigen Wiedergabe der Aussagen von F._, da dieser auf entsprechende Frage hin bestätigt habe, dass "Rahmen ausnahmsweise seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und transportiert" und auf "die gleiche Art formstabile Teile wie Rohre, Kantprofile, etc. bis 200 kg transportiert" worden seien, was die Beschwerdegegner gesehen und daher gewusst hätten. 3.2.2 In der Untersuchung sagte F._ aus, er habe als Werkstattchef verschiedene Weisungen betreffend Abladen angelieferter Materialien und den anschliessenden Transport erteilt und deren Einhaltung kontrolliert (act. D.6 S. 5 f.). So habe etwa die Anweisung bestanden, den Gabelstapler nur für Lasten bis maximal 1.5 Tonnen und für grössere Lasten den Hallenkran zu verwenden. Das am Unfalltag verwendete Querjoch sei dazu bestimmt gewesen, Rahmen von maximal 150 bis 200 kg aus der Halle zu transportieren, wobei diese wenn immer möglich mit dem grösseren Hallenkran verladen worden seien. Für den Ablad habe die Weisung bestanden, dass dies frontal und unter Einhaltung der zulässigen Gewichtslimite von 1.5 Tonnen erfolgen müsse, falls der Gabelstapler dafür verwendet werde. Für den Weitertransport habe die Weisung bestanden, die Profile entweder frontal mit dem Gabelstapler oder mit dem Handwagen zu transportieren. Es sei "ausdrücklich verboten gewesen, die fraglichen Profile mittels Joch und Gurten am Gabelstapler anzuhängen" (act. D.6 S. 5). Dies sei in keinem Fall gestattet gewesen, da die Profile nicht formstabil seien (act. D.6 S. 6). Zu seiner Zeit sei das Querjoch nach seinem Wissen nie für Transporte wie am Unfalltag verwendet worden. Ferner führte er aus, die Beschwerdegegner hätten so etwas nicht geduldet. Sie hätten "wohl einen 'Gump' gemacht, wenn sie so etwas gesehen hätten" (act. D.6 S. 6). G._ sagte unter anderem aus, die Beschwerdegegner hätten "gar nicht gewusst, dass das Joch in dieser zweckwidrigen Weise verwendet worden ist (act. D.4 S. 7). Im Übrigen bestätigte er das von F._ erwähnte Verbot. Es habe gelautet, "dass das Joch für Transporte nicht in Frage kommt, und weiter, das es nur für Auf- und Ablad der erwähnten Konstruktionen benützt werden darf". Für das Einhalten des Verbots sei zuerst F._ und nach dessen Ausscheiden er selbst verantwortlich gewesen. Soweit er Verstösse durch den Verunfallten festgestellt habe (ca. 3-4 Mal), habe er ihn gerügt (act. D.4 S. 6). Aus den dargelegten Aussagen geht ohne weiteres hervor, dass der Transport von Profilen unter Verwendung des Querjochs untersagt war und vom jeweiligen Werkstattchef kontrolliert wurde. Das Kantonsgericht durfte vor diesem Hintergrund - ohne Willkür - annehmen, dass das vom Verunfallten gewählte Vorgehen, die Profile mittels Joch und Gurten zu transportieren, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern nicht bekannt war. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass F._ die Frage, ob Rahmen ausnahmsweises seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und auf die gleiche Art formstabile Teile (Rohre, Kantprofile, etc.) bis 200 kg transportiert worden seien, bejahte. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde ist keineswegs zwingend, dass sich das "ausnahmsweise" einzig auf die Rahmen, nicht aber auf die formstabilen Teile in der gleichen Fragestellung bezog. Ein Widerspruch ist auch insofern nicht auszumachen, als die vom Verunfallten transportierten Profile keine formstabilen Teile waren. Aus der isolierten Aussage ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Transport von Profilen unter Verwendung von Querjoch und Gurten, wie es der Verunfallte tat, trotz Verbot einer gängigen Praxis entsprach. Das Kantonsgericht verneint dies mit willkürfreier Begründung und nach eingehender materieller Würdigung der Aussagen von F._ und G._, die von den Beschwerdeführern nicht weiter beanstandet wird. Aus den dargelegten Aussagen geht ohne weiteres hervor, dass der Transport von Profilen unter Verwendung des Querjochs untersagt war und vom jeweiligen Werkstattchef kontrolliert wurde. Das Kantonsgericht durfte vor diesem Hintergrund - ohne Willkür - annehmen, dass das vom Verunfallten gewählte Vorgehen, die Profile mittels Joch und Gurten zu transportieren, nicht gängige Praxis darstellte und den Beschwerdegegnern nicht bekannt war. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass F._ die Frage, ob Rahmen ausnahmsweises seitlich am Joch des Gabelstaplers angehängt und auf die gleiche Art formstabile Teile (Rohre, Kantprofile, etc.) bis 200 kg transportiert worden seien, bejahte. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde ist keineswegs zwingend, dass sich das "ausnahmsweise" einzig auf die Rahmen, nicht aber auf die formstabilen Teile in der gleichen Fragestellung bezog. Ein Widerspruch ist auch insofern nicht auszumachen, als die vom Verunfallten transportierten Profile keine formstabilen Teile waren. Aus der isolierten Aussage ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Transport von Profilen unter Verwendung von Querjoch und Gurten, wie es der Verunfallte tat, trotz Verbot einer gängigen Praxis entsprach. Das Kantonsgericht verneint dies mit willkürfreier Begründung und nach eingehender materieller Würdigung der Aussagen von F._ und G._, die von den Beschwerdeführern nicht weiter beanstandet wird. 3.3 3.3.1 Das Kantonsgericht nimmt sodann an, die Aussagen der Werkstattchefs zum Abladeverfahren und den diesbezüglichen Weisungen und Verbote seien vom Beschwerdegegner 1 und D._ vor dem Untersuchungsrichter bestätigt worden. Allerdings hätten diese beiden anlässlich der polizeilichen Einvernahme ein Abladen schwerer Materialien mittels Hallenkran noch nicht erwähnt und nicht auf die Ungewöhnlichkeit des Vorganges oder das Verbot der Verwendung des Querjochs hingewiesen. Die von der Polizei protokollierten Aussagen seien jedoch nicht geeignet, die glaubwürdigen und im Kerngehalt übereinstimmenden untersuchungsrichterlichen Aussagen zu entkräften. Der protokollierende Polizeibeamte H._ habe die Möglichkeit eines Missverständnisses nicht ausschliessen können und eingeräumt, dass eine Unterscheidung zwischen "Transport nach gängiger Praxis/Transport am Unfalltag" und eine Differenzierung nach angelieferter Menge nicht gemacht worden sei. Bei nicht eindeutigen Aussagen sei nach der Beweisregel von "in dubio pro reo" zu verfahren. Gleiches habe für den SUVA-Bericht zu gelten, worin die Fragen und Antworten nicht protokollarisch festgehalten worden seien und I._ die Aussagen von D._ einer Interpretation unterzogen habe, zumal er aufgrund seiner persönlichen Einschätzung davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdegegner von der Transportart gewusst hätten. Zudem könne aufgrund der Aussage des zweiten Lehrlings, E._, nicht ausgeschlossen werden, dass D._ nur das wiedergegeben habe, was ihr der Verunfallte selbst zuvor mitgeteilt hatte. Die Beschwerdeführer beanstanden, das Kantonsgericht lasse jegliche kritische Beweiswürdigung vermissen, wenn sie die Angaben der Lehrtochter D._ bei der Polizei und gegenüber dem SUVA-Experten I._ als nicht eindeutig betrachte. Es gehe nicht an, dass man klare Erstaussagen aufgrund höchst fragwürdiger Angaben des protokollierenden Polizisten nicht verwerte. Willkürlich sei die Annahme, der SUVA-Experte habe die Aussagen einer Interpretation unterzogen. Im angefochtenen Entscheid werde zudem die Korrespondenz zwischen der SUVA und den Beschwerdegegnern im Nachgang zum Unfall gänzlich ausser Acht gelassen, worin diese zu keiner Zeit zum Ausdruck gebracht hätten, dass die vom Verunfallten gewählte Transportart nicht gängige Betriebspraxis gewesen sei. 3.3.2 Aus dem angefochtenen Entscheid (S. 8) und den Akten geht hervor, dass D._ vor dem Untersuchungsrichter ihre Aussagen gegenüber der Polizei teilweise korrigierte (act. D.3 S. 3). Dabei stellte sie die Angaben bezüglich Häufigkeit und Menge der angelieferten Profilstangen richtig und wies darauf hin, dass der Ablad bei grossen Mengen mittels Hallenkran erfolgte. Sie erwähnte auch, dass nach ihrer Wahrnehmung der Ablad und Tansport wie am Unfalltag nicht schon früher so gemacht wurden (act. D.3 S. 4 oben). Demgegenüber bejahte sie die Frage des Polizeibeamten H._, ob die Materialien wie beschrieben immer so transportiert würden (act. A.1.1 S. 2). Ihr Aussageverhalten ist damit in entscheidenden Punkten inkonsistent und widersprüchlich. Die Erklärung des Kantonsgerichts, die Inkonsistenzen seien auf die fehlende Unterscheidung "Transport nach gängiger Praxis/Transport am Unfalltag" und die nicht getroffene Differenzierung nach angelieferter Menge zurückzuführen, ist nachvollziehbar und vertretbar. Sie wird inbesondere gestützt durch die Zeugenerklärung des protokollierenden Polizeibeamten, wonach die Fragen und Antworten bezüglich des Transports der Stahlprofile sich auf die Situation am Unfalltag bezogen und darauf beschränkt haben (act. D.5 S. 5). Angesichts der Ungereimtheiten im Aussageverhalten von D._ ist auch nicht schlechterdings unhaltbar, wenn das Kantonsgericht mit Blick auf die gesamte Beweislage ihren Aussagen gegenüber dem SUVA-Experten I._ und dessen Ausführungen in der Untersuchung keinen Beweis bildenden Wert zuerkennt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die zusammenfassend wiedergegebenen Aussagen im SUVA-Bericht das übrige Beweisergebnis, namentlich die Aussagen der Werkstattchefs F._ und G._, zu erschüttern vermöchten. Aus der Korrespondenz der Beschwerdegegner mit der SUVA im Nachgang zum Unfall ergibt sich solches jedenfalls nicht. Die Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde nur dar, wie sie die einzelnen Beweismittel gewichtet wissen möchten, womit Willkür nicht dargetan werden kann. Die Schlussfolgerung des Kantonsgerichts, die Aussagen von D._ bei der Polizei und gegenüber dem SUVA-Experten vermöchten am gewonnen Beweisergebnis nichts zu ändern, hält demnach im Ergebnis vor dem Willkürverbot stand. 3.4 Das Kantonsgericht hat sich mit dem Einwand in der Berufungsantwort, die Aussagen von D._ und G._ seien mit den Beschwerdegegnern abgesprochen worden, einlässlich und überzeugend auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass konkrete Indizien für eine gezielte Absprache vor dem Untersuchungsrichter nicht vorlägen. Es erachtete es als nachvollziehbar, dass über einen tragischen Vorfall und das dadurch ausgelöste Untersuchungsverfahren gesprochen werde. Sowohl D._ als auch G._ hätten verneint, zu unwahren Aussagen angehalten worden zu sein. Nach dem Dafürhalten des Kantonsgerichts wäre - hätte tatsächlich eine Abstimmung der Aussagen oder eine Beeinflussung stattgefunden - unverständlich, weshalb die Betroffenen die Besprechung mit den Beschwerdegegnern unumwunden offen legten und nicht vielmehr verschwiegen. Zudem stimmten die Aussagen von D._ und insbesondere von G._ mit jenen von F._ überein, der unbelastet aussagen konnte und mit dem ein Gespräch über den Vorfall nicht stattfand. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, beim Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner 1 und D._ sei es "offensichtlich um etwas anderes als um blosse Gespräche zwischen Arbeitskollegen über den tragischen Unfall" gegangen. Angesichts der "völlig homogenen Aussagen" der beiden Beschwerdegegner, D._ und G._, sei der Schluss des Kantonsgerichts "klar sachverhaltswidrig". Es sei "wohl kaum anzunehmen", dass Arbeitnehmer, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu den Beschwerdegegnern stehen, ein Anhalten zu unwahren Aussagen zugäben. Dass kein Gespräch mit dem ehemaligen Werkstattchef F._ stattgefunden habe, ändere daran nichts. Mit diesen Vorbringen legen die Beschwerdeführer lediglich ihre eigene, abweichende Sicht der Dinge dar. Sie zeigen nicht anhand konkreter Aussagen der Befragten auf, inwiefern die Aussagen abgesprochen sein sollten, so dass mit vertretbaren Gründen nicht mehr auf sie abgestellt werden könnte. Ihre Rügen vermögen daher nicht darzutun, inwiefern die zur Hauptsache auf die Zeugenaussagen von F._ und G._ gestützte Beweiswürdigung im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sein sollte. 3.5 Das Kantonsgericht stellt im Zusammenhang mit den Unfallursachen fest, bei dem vom Verunfallten ausgeführten Abladen und dem anschliessenden Transport handle es sich um ein repetitives Verfahren, das - bei Beachtung der Weisungen - keine schwierige Aufgabe darstelle. Der Unfall habe sich nicht wegen Überforderung aufgrund einer schwierigen Aufgabe ereignet, sondern weil eine wiederholt erteilte Weisung nicht eingehalten worden sei. Die Feststellung nimmt Bezug auf den Schwierigkeitsgrad der konkret zu verrichtenden Ablade- und Transportarbeit und nicht auf das Gewicht des abzuladenden Materials, wie in der Beschwerde vorgebracht wird. Der Hinweis auf die am Unfalltag gelieferte Stahlmenge lässt die Feststellung daher nicht willkürlich erscheinen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung setzt sich das Kantonsgericht nicht in Widerspruch zur Aussage von F._, der Verunfallte habe mit dem Gabelstapler "leichte Aufgaben ohne Weiteres verrichten können, für schwerere sei er aber überfordert gewesen", denn es hat eine Überforderung nur bezüglich der konkret zu verrichtenden, nicht schwierigen Aufgabe ausgeschlossen. Dass der Verunfallte sich über die ihm erteilten Anweisungen hinwegsetzte, wird in der Beschwerde nicht bestritten. Wenn das Kantonsgericht unter diesen Umständen die Ursachen des Unfalles nicht in der Überforderung des Verunfallten aufgrund einer schwierigen Aufgabe sieht, sondern in der Missachtung einer mehrfach erteilten Weisung, zieht es einen nachvollziehbaren und damit haltbaren Schluss. 3.6 Schliesslich wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Erwägung, die Beschwerdegegner hätten in der Person des Verunfallten einen Mitarbeiter ohne entsprechende Ausbildung als Gabelstaplerfahrer eingesetzt. Zum einen machen sie geltend, das Kantonsgericht verwechsle offensichtlich Ausbildung mit Weisung und bleibe jeden Nachweis schuldig für die Annahme, dass der Verunfallte eine Ausbildung genossen habe, auch wenn sie betriebsintern erfolgt wäre. Zum anderen erblicken sie Willkür in der Feststellung, dass im Unfallzeitpunkt keine Dokumente vorhanden waren, die auf eine notwendige Staplerfahrerausbildung hingewiesen hätten. Im angefochtenen Entscheid wird festgestellt und von den Beschwerdeführern anerkannt, dass dem Verunfallten betriebsintern die Funktionalität und der Betriebsunterhalt des Gabelstaplers sowie die einzuhaltenden Sicherheitsvorschriften erklärt wurden. Dass verschiedene Weisungen für das Abladen und den Weitertransport erteilt wurden, die unfallträchtige Transportweise ausdrücklich verboten war und der Verunfallte angeleitet und kontrolliert wurde, blieb ebenfalls unangefochten. Nachdem die in Frage stehende Ausbildung sich nicht im Erteilen von Weisungen erschöpfte, sondern auch Instruktionen bezüglich Funktionalität, Sicherheitsvorschriften und Betriebsunterhalt sowie eine gewisse Kontrolle umfasste, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Feststellung, der Verunfallte sei betriebsintern ausgebildet worden, in offensichtlichem Widerspruch zur tatsächlichen Situation stünde und daher willkürlich wäre. Die Zugänglichkeit von SUVA-Informationsmaterialien ist, wie bereits dargelegt (E. 2.2), für die zu beurteilenden Rechtsfragen ohne Belang, was gleichermassen für die Verfügbarkeit des von den Beschwerdeführern erwähnten Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt. Die dazu angestellten Ausführungen des Kantonsgerichts sind daher unerheblich, weshalb auf die entsprechende Willkürrüge nicht weiter einzugehen ist. Die Zugänglichkeit von SUVA-Informationsmaterialien ist, wie bereits dargelegt (E. 2.2), für die zu beurteilenden Rechtsfragen ohne Belang, was gleichermassen für die Verfügbarkeit des von den Beschwerdeführern erwähnten Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gilt. Die dazu angestellten Ausführungen des Kantonsgerichts sind daher unerheblich, weshalb auf die entsprechende Willkürrüge nicht weiter einzugehen ist. 4. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). II. Nichtigkeitsbeschwerde II. Nichtigkeitsbeschwerde 5. 5.1 Nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP bzw. Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Die Beschwerdeführer sind als Ehefrau und Kinder des verstorbenen Opfers diesem gemäss Art. 2 Abs. 2 OHG gleichgestellt (vgl. oben E. 1). Sie haben sich im kantonalen Verfahren als Privatkläger beteiligt und legen ausreichend dar, dass sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilansprüche auswirken kann. Die Legitimation zur Erhebung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist damit gegeben. 5.2 Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Beschwerdegegner hätten von den eingeschränkten Fähigkeiten des Verunfallten zur Ausführung schwerer Arbeiten mit dem Gabelstapler gewusst, entfernen sie sich vom verbindlich festgestellten Sachverhalt. Auf die Beschwerde ist in diesem Umfang nicht einzutreten. 5.2 Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Beschwerdegegner hätten von den eingeschränkten Fähigkeiten des Verunfallten zur Ausführung schwerer Arbeiten mit dem Gabelstapler gewusst, entfernen sie sich vom verbindlich festgestellten Sachverhalt. Auf die Beschwerde ist in diesem Umfang nicht einzutreten. 6. Nach Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der Freispruch der Beschwerdegegner vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung Bundesrecht. Die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, dass die betriebsintern erteilte Ausbildung des Verunfallten (Erklärung der Funktionalität des Gabelstaplers, der Sicherheitsvorschriften und des Betriebsunterhalts) ausreichend gewesen sei. Damit den gesetzlichen Anforderungen an die Ausbildung von Staplerfahrern Genüge getan sei, müsse eindeutig mehr verlangt werden. Eine entsprechende Ausbildung hätte beim Verunfallten mit hoher Wahrscheinlichkeit das Gefahrenbewusstsein gefördert und bewirkt, dass er die fragwürdige Transportart unterlassen hätte. Die Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegner sei somit für den eingetretenen Erfolg kausal. Eventualiter seien sie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung zu bestrafen. 6.1 Gemäss Art. 117 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB). Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, richtet sich das Mass der im Einzelfall zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Das Gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (BGE 130 IV 7 E. 3.3 S. 11 mit Hinweis). 6.2 Art. 82 Abs. 1 UVG verpflichtet den Arbeitgeber, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat diese Pflicht in der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR 832.30) näher umschrieben. Nach Art. 6 VUV muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass die Arbeitnehmer über die bei ihren Tätigkeiten auftretenden Gefahren in Kenntnis gesetzt sowie über die Massnahmen zu deren Verhütung angeleitet werden. Er sorgt für die Befolgung dieser Massnahmen. Sodann darf der Arbeitgeber Arbeiten mit besonderen Gefahren nur Arbeitnehmern übertragen, die dafür entsprechend ausgebildet sind (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 VUV). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erwog mit Urteil vom 29. Juni 1994, dass das Führen eines Staplers insbesondere bei unsachgerechter Handhabung des Fahrzeugs, das Risiko erheblicher Verletzungsgefahren für den Fahrer selbst und für Dritte berge. Der Umstand, dass der Stapler für den Transport schwerer Lasten eingesetzt werde, sich meistens auf engem Raum bewege, und dass sich andere Personen in der Nähe aufhielten, lasse das Staplerfahren als gefährliche Arbeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Satz 1 VUV erscheinen. Das EVG berücksichtigte dabei unter anderem Ziff. 3.1 der Richtlinien der SUVA über Flurförderzeuge vom Februar 1990, wonach Flurförderzeuge, zu welchen Fahrzeugen die Stapler gehören, nur durch ausgebildetes Personal bedient werden dürften. Es hat insbesondere darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin im dort zu beurteilenden Fall nicht verpflichtet war, ihre Staplerfahrer einen von der Schweizerischen Gesellschaft für Logistik angebotenen Kurs absolvieren zu lassen. Die SUVA hatte von ihr einzig verlangt, dass die Staplerfahrer in dem Umfang ausgebildet würden, dass sie einen Wissensstand analog dem Abschluss eines SGL-Kurses erreichten (erwähntes EVG-Urteil, publiziert in RKUV, 1994 U 203 S. 313 E. 4 b). 6.3 Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz verbindlich fest, das der Verunfallte im Rahmen einer betriebsinternen Ausbildung über die Funktionalität des Gefährts und die zu beachtenden Sicherheitsvorschriften aufgeklärt und in den Betriebsunterhalt eingewiesen wurde. Überdies erteilte ihm der Werkstattchef klare und einfache Weisungen für das Abladen und den innerbetrieblichen Weitertransport von Materialien und kontrollierte deren Befolgung. Für grössere Lasten musste der Hallenkran verwendet werden, und falls dies nicht möglich war, waren die gelieferten Bünde zu öffnen und in kleineren Lasten zu transportieren. Der Verunfallte wurde insbesondere instruiert, den Gabelstapler nur frontal zu beladen und die zulässige Gewichtslimite von 1.5 Tonnen einzuhalten oder den Handwagen zu benutzen. Ausdrücklich und mehrfach wurde ihm verboten, die Stahlprofile unter Verwendung von Joch und Gurten seitlich am Stapler anzuhängen. Zu den Ursachen des Unfalls wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, dieser habe sich nicht wegen Überforderung des Verunfallten ereignet, sondern weil er sich über die wiederholt erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Bei den ihm übertragenen Arbeiten mit dem Gabelstapler, die angelieferten Materialien abzuladen und in die Zuschneiderei zu transportieren, handelte es sich nicht um schwierige Aufgaben. Ausgehend von diesem Sachverhalt kommt die Vorinstanz zum Schluss, es seien keine Umstände ersichtlich, welche die betriebsinterne Ausbildung im Unfallzeitpunkt als ungenügend erscheinen liessen, weshalb eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der Beschwerdegegner zu verneinen sei. Einer solchen Annahme stehe auch die Eigenverantwortung des Verunfallten entgegen, da die Gefährlichkeit des vorschriftswidrigen Vorgehens offensichtlich war, nachdem es den Stapler mehrmals vom Boden abhob, die Ladungen verkleinert werden mussten und die Lehrtochter als Gegengewicht hätte dienen sollen. 6.4 Die Auffassung der Vorinstanz verletzt Bundesrecht nicht. Aus dem Schutzzweck von Art. 82 Abs. 1 UVG und Art. 8 Abs. 1 VUV ist abzuleiten, dass Staplerfahrer theoretisch und praktisch so weit ausgebildet sein müssen, dass sie ihre Arbeit ausführen können, ohne sich selbst oder andere zu gefährden. Im Rahmen der betriebsinternen Ausbildung wurden dem Verunfallten sowohl Kenntnisse über die einzuhaltenden Sicherheitsvorschriften, die Bedienung und den Unterhalt des Fahrzeuges vermittelt als auch die erforderlichen Instruktionen und Weisungen für die konkret zu verrichtende Arbeit erteilt, bei der er kontrolliert wurde. Dass der Verunfallte bei Beachtung der erteilten Weisungen nicht in der Lage gewesen wäre, den Stapler gefahrenfrei zu bedienen, oder ihm das erforderliche Wissen dazu gefehlt hätte, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die Annahme der Vorinstanz, dass eine zum Unfallzeitpunkt ausreichende Ausbildung im Betrieb erfolgt war, ist daher insofern nicht zu beanstanden. Aus den genannten Normen lässt sich auch nicht ableiten, dass eine Staplerfahrerausbildung nur in Form von externen Kursen dem Schutzziel gerecht werden könnte. Unter Hinweis auf das erwähnte EVG-Urteil räumen die Beschwerdeführer denn auch ein, dass jedenfalls im Unfallzeitpunkt eine betriebsinterne Ausbildung möglich war (Beschwerde S. 7). Allerdings machen sie geltend, Art. 8 Abs. 1 VUV verlange eindeutig mehr als die vorliegend erteilte Ausbildung, zeigen jedoch nicht ansatzweise auf, inwiefern diese im Hinblick auf den Einsatz des Verunfallten als Staplerfahrer unzureichend gewesen sein sollte. Nach dem Gesagten ist solches auch nicht ersichtlich, zumal davon auszugehen ist, dass dem Verunfallten keine schwierigen Arbeiten übertragen wurden, die ihn überfordert hätten oder mit denen besondere Gefahren verbunden gewesen wären. Demnach ist anzunehmen, dass der Verunfallte zur Bedienung des Gabelstaplers im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VUV entsprechend ausgebildet war und folglich den Beschwerdegegnern eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann. Unter diesen Umständen ist auch die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach sich der Unfall ereignete, weil der Verunfallte auf eigene Verantwortung sich über die ihm erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Fehlt es an einer Sorgfaltspflichtverletzung, ist auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführer nicht mehr einzugehen. Demnach ist anzunehmen, dass der Verunfallte zur Bedienung des Gabelstaplers im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VUV entsprechend ausgebildet war und folglich den Beschwerdegegnern eine Pflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann. Unter diesen Umständen ist auch die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach sich der Unfall ereignete, weil der Verunfallte auf eigene Verantwortung sich über die ihm erteilten Weisungen hinweggesetzt hatte. Fehlt es an einer Sorgfaltspflichtverletzung, ist auf die übrigen Rügen der Beschwerdeführer nicht mehr einzugehen. 7. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit für den ganzen Betrag auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftbarkeit für den ganzen Betrag auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. November 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2D_115/2008 Urteil vom 3. November 2008 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Gerichtsschreiber Feller. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Amt für Migration Basel-Landschaft, Parkstrasse 3, 4402 Frenkendorf, Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Regierungsgebäude, Rathausstrasse 2, 4410 Liestal. Gegenstand Widerruf bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 27. August 2008. Erwägungen: 1. X._, geboren 1977, Staatsangehöriger der Republik Serbien, wurde anfangs 1995 nach kurzem illegalem Aufenthalt aus der Schweiz ausgeschafft, und es wurde gegen ihn eine bis 1. Februar 1998 gültige Einreisesperre verhängt. Anfangs 1999 reiste er wiederum in die Schweiz ein und ersuchte, erfolglos, um Asyl; am 21. Februar 2002 wurde er nach Belgrad ausgeschafft. Am 11. März 2003 stellte er ein weiteres Asylgesuch, auf welches das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration) am 7. April 2003 nicht eintrat. Am 13. Juni 2003 heiratete er eine mazedonische Staatsangehörige, die über die Niederlassungsbewilligung verfügt; gestützt auf die Heirat erhielt er in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Basel-Landschaft, die mehrmals - zuletzt bis zum 10. Dezember 2007 - verlängert wurde. Im Februar 2005 verliess die Ehefrau die gemeinsame Wohnung. Seither leben die Ehegatten, eheschutzrichterlich bewilligt, getrennt. Am 29. Mai 2007 widerrief das Amt für Migration Basel-Landschaft die Aufenthaltsbewilligung von X._ und ordnete die Wegweisung an; für den Fall, dass die Verfügung am 10. Dezember 2007 (Ablauf der Bewilligungsdauer) nicht rechtskräftig sein sollte, verfügte es die Nichtverlängerung der Bewilligung. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 8. April 2008 ab. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, wies die gegen den regierungsrätlichen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 27. August 2008 ab und setzte die Ausreisefrist neu auf den 30. November 2008 an. Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2008 stellt X._ dem Bundesgericht den Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 27. August 2008 aufzuheben. 2. 2.1 Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c BGG unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Ziff. 2), und betreffend Wegweisung (Ziff. 4). 2.2 Wie im angefohtenen Urteil (E. 3) zutreffend dargelegt, ist vorliegend in Beachtung von Art. 126 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20 bzw. AS 2007 5437) noch das auf Ende 2007 aufgehobene Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), einschliesslich die dazu gehörenden Ausführungsbestimmungen, massgebend. Ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung hat, beurteilt sich daher nach diesem alten Recht. 2.3 Als bundesrechtliche Norm, die einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung begründen könnte, kommt Art. 17 Abs. 2 ANAG in Betracht. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte des Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Der Beschwerdeführer wohnt seit Jahren nicht mit seiner Ehefrau zusammen, die im Übrigen einen Freund hat und nicht beabsichtigt, die eheliche Gemeinschaft mit dem Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Das eheliche Zusammenleben dauerte von Juni 2003 bis Februar 2005, also bloss etwas mehr als eineinhalb Jahre. Damit kommt insbesondere Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG nicht zur Anwendung (Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf Jahren), ist doch auch das Entstehen dieses Anspruchs an die Voraussetzung des ehelichen Zusammenlebens geknüpft. Kein Bewilligungsanspruch ergibt sich ferner aus der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO), auf die die Vorinstanz zusätzlich Bezug nahm (vgl. BGE 130 II 281 E. 2.2 S. 284 mit Hinweisen; s. zudem Art. 83 lit. c Ziff. 5 BGG). Als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich das Rechtsmittel des Beschwerdeführers als offensichtlich unzulässig (Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG). 2.4 Die Beschwerde kann auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) entgegengenommen werden. Mit diesem Rechtsmittel könnte einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG); eine solche Rechsverletzung wäre spezifisch zu rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG), was der Beschwerdeführer nicht tut. Ohnehin fehlte ihm mangels Bewilligungsanspruchs weitgehend die Legitimation, um das Urteil des Kantonsgerichts in Bezug auf die materielle Bewilligungsfrage mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde anzufechten (Art. 115 lit. b BGG; vgl. BGE 133 I 185). 2.5 Auf die in jeder Hinsicht unzulässige Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2.6 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration Basel-Landschaft, dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. November 2008 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Merkli Feller

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_413/2016 Urteil vom 2. August 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiber Faga. Verfahrensbeteiligte X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Aufschub des Strafvollzugs zu Gunsten einer ambulanten Massnahme; Revision, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 8. März 2016. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ am 5. September 2014 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Dezember 2012 des gewerbsmässigen Betrugs und des betrügerischen Konkurses schuldig. Es verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, dies teilweise als Zusatzstrafe zu zwei Entscheiden des Bezirksgerichts Zürich aus den Jahren 2006 und 2008. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf zehn Monate und die Probezeit auf fünf Jahre fest. Zudem widerrief das Obergericht den bedingten Vollzug einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 30.--. Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in Strafsachen von X._ mit Urteil 6B_994/2014 vom 24. November 2014 nicht ein. B. Am 26. Oktober 2015 trat X._ die Freiheitsstrafe im Sinne eines modifizierten Strafvollzugs in der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (PUK) an. Die behandelnden Ärzte der PUK stellten am 4. Dezember 2015 beim Amt für Justizvollzug ein Gesuch um Durchführung einer ambulanten Massnahme. Nachdem das Gesuch an das Bezirksgericht und später an das Obergericht weitergeleitet worden war, reichte X._ am 26. Januar 2016 beim Obergericht ein Revisionsgesuch ein. Darin beantragte er in Aufhebung des Obergerichtsurteils vom 5. September 2014 den Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme. Am 8. März 2016 trat das Obergericht auf das Revisionsgesuch nicht ein. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des Obergerichts vom 8. März 2016 sei aufzuheben, und es sei die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. Eventualiter sei ein neues psychiatrisches Gutachten einzuholen. X._ ersucht zudem um unentgeltliche Prozessführung. Erwägungen: 1. 1.1. Die Vorinstanz ist auf das gegen ihr Urteil vom 5. September 2014 gerichtete Revisionsgesuch in Anwendung von Art. 412 Abs. 2 StPO nicht eingetreten, da dieses offensichtlich unbegründet sei. Sie hält fest, das im Rahmen des Strafverfahrens erstattete psychiatrische Gutachten von Dr. med. A._ und med. pract. B._ vom 30. Juli 2012 habe sich nebst der Frage zur Schuldfähigkeit auch zur Massnahmeindikation geäussert. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht habe sie das Gutachten bereits im ursprünglichen Verfahren als umfassend und nachvollziehbar eingeschätzt. An dieser Beurteilung änderten das Schreiben der PUK vom 4. Dezember 2015 und der darin erwähnte Arztbericht von Prof. Dr. med. C._ vom 5. November 2015 nichts. Selbst wenn neu eine ambulante Massnahme empfohlen werde, sei eine Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung (ADHS), die auch als Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätssyndrom oder hyperkinetische Störung (HKS) bezeichnet werde, im Gutachten eingehend thematisiert worden. Unter Berücksichtigung der Diagnose mehrerer psychischer Störungen (Dissoziale Persönlichkeitsstörung [ICD-10 F60.2], hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens [ICD-10 F90.1] im Erwachsenenalter, differenzialdiagnostisch: Störung durch Kokain, schädlicher Gebrauch [ICD-10 F14.1]) hätten die Experten die Massnahmeindikation klar verneint. Es treffe entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht zu, dass die Gutachter einzig eine dissoziale Persönlichkeitsstörung festgestellt hätten. Ebenso wenig hätten die Gutachter eine Beeinträchtigung durch eine organische Störung ausgeschlossen. Obgleich andere Ärzte zu einer anderen Gewichtung der psychischen Störungen und zu einer abweichenden Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Massnahme gekommen seien, liesse dies das im Strafverfahren erstellte Gutachten nicht als fehlerhaft erscheinen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Gutachten mangelhaft sein soll. Das Gesuch der behandelnden Ärzte der PUK um Durchführung einer ambulanten Massnahme vermöge die tatsächliche Grundlage des Urteils nicht zu erschüttern (Entscheid S. 4 ff.). 1.2. Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf verschiedene Schreiben geltend, seine schwere psychische Erkrankung an ADHS sei vom Gutachter Dr. med. A._ nicht vollumfänglich erkannt worden. Dies sei bedenklich und zeige, dass das Gutachten falsch sei. Eine medikamentöse Behandlung in der PUK habe rasch angeschlagen und zu einem deutlichen Rückgang der Symptome geführt. Der Gutachter Dr. med. A._ erwähne eine psychische Störung, hingegen könne nach dessen Einschätzung die Diagnose einer hyperkinetischen Störung nicht gestellt werden (Beschwerde S. 2 f.). 1.3. 1.3.1. Die Revision im Sinne von Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO zugunsten der verurteilten Person setzt voraus, dass neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung der verurteilten Person herbeizuführen. Unter Tatsachen sind Umstände zu verstehen, die im Rahmen des dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts von Bedeutung sind. Mit Beweismitteln wird der Nachweis von Tatsachen erbracht (BGE 137 IV 59 E. 5.1.1 S. 66). Tatsachen und Beweismittel sind neu, wenn das Gericht im Zeitpunkt der Urteilsfällung keine Kenntnis von ihnen hatte, das heisst, wenn sie ihm nicht in irgendeiner Form unterbreitet worden sind (BGE 137 IV 59 E. 5.1.2 S. 66 f. mit Hinweis). Neue Tatsachen und Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 137 IV 59 E. 5.1.4 S. 68; Urteil 6B_791/2014 vom 7. Mai 2015 E. 2.1, nicht publ. in BGE 141 IV 298; je mit Hinweisen). Ein neues Gutachten kann Anlass zur Wiederaufnahme geben, wenn es neue Tatsachen nachweist oder darzutun vermag, dass die tatsächlichen Annahmen im früheren Urteil ungenau oder falsch waren. Dabei kann es sich auch um ein Privatgutachten handeln. Ein neues Gutachten bildet noch keinen Revisionsgrund, soweit es lediglich eine vom früheren Gutachten abweichende Meinung vertritt. Es muss vielmehr mit überlegenen Gründen abweichen und klare Fehler des früheren Gutachtens aufzeigen, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des Urteils zu erschüttern (Urteil 6B_539/2008 vom 8. Oktober 2008 E. 1.3 mit Hinweis auf BGE 101 IV 247 E. 2 S. 249; Urteile 6P.93/2004 vom 15. November 2004 E. 4 und 6S.452/2004 vom 1. Oktober 2005 E. 2.2; Stephan Gass, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 95 zu Art. 385 StGB; Marianne Heer, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 72 ff. zu Art. 65 StGB; Hans Walder, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines neuen Gutachtens, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 355 f.; vgl. auch MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 71 ff. zu Art. 410 StPO; MARXEN/TIEMANN, Die Wiederaufnahme in Strafsachen, 3. Aufl. 2014, N. 235 ff.). Rechtsfrage ist, ob die letzte kantonale Instanz von den richtigen Begriffen der "neuen Tatsache", des "neuen Beweismittels" und deren "Erheblichkeit" ausgegangen ist. Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel neu ist, stellt eine Tatfrage dar. Ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils zu erschüttern. Rechtsfrage ist wiederum, ob die allfällige Veränderung der tatsächlichen Grundlagen zu einem für die verurteilte Person günstigeren Urteil führen kann (BGE 130 IV 72 E. 1 S. 73 mit Hinweisen). 1.3.2. Bei der vorläufigen und summarischen Prüfung des Revisionsgesuchs im Sinne von Art. 412 StPO sind grundsätzlich die formellen Voraussetzungen zu klären. Das Gericht kann jedoch auf ein Revisionsgesuch auch nicht eintreten, wenn die geltend gemachten Revisionsgründe offensichtlich unwahrscheinlich oder unbegründet sind (Urteil 6B_864/2014 vom 16. Januar 2015 E. 1.3.2 mit Hinweisen). 1.4. Der Beschwerdeführer beanstandet die psychiatrische Expertise von Dr. med. A._ und med. pract. B._ vom 30. Juli 2012 im Wesentlichen mit der Begründung, die früheren Gutachter hätten seine massive Erkrankung an ADHS nicht erkannt. Mit diesem und den weiteren in der Beschwerdeschrift enthaltenen Kritikpunkten hat sich die Vorinstanz auseinandergesetzt. Insbesondere unterstreicht sie, dass die Experten das Vorliegen von ADHS respektive einer hyperkinetischen Störung eingehend thematisiert und eine Massnahmeindikation klar verneint haben. Mit den vorinstanzlichen Erwägungen befasst sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise. Er belässt es damit, die im kantonalen Verfahren vorgebrachte Argumentation zu wiederholen. Wohl wendet das Bundesgericht Bundesrecht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das bedeutet jedoch nicht, dass überhaupt nicht zu erörtern wäre, inwiefern der angefochtene Entscheid bundesrechtliche Normen verletzen könnte. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer, um der Begründungspflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG zu genügen, mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und klar aufzeigen, inwiefern die Vorinstanz Recht verletzt (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 f. mit Hinweisen). Dies ist hier nicht der Fall. Unzutreffend ist zudem die erneute Behauptung des Beschwerdeführers, laut Gutachter könne die Diagnose einer hyperkinetischen Störung nicht mit der notwendigen Sicherheit gestellt werden. Die Vorinstanz hat die durch die Gutachter gestellten Diagnosen richtig zusammengefasst (E. 1.1 hievor; vgl. Expertise S. 44 f., 47, 51 und 54). Die Schreiben der den Beschwerdeführer behandelnden Ärzte der PUK vom 5. November 2015 und 4. Dezember 2015 sind - entgegen der Bezeichnung in der Beschwerde - keine Privatgutachten oder gerichtliche Expertisen. Sie vermögen laut Vorinstanz keine Mängel am Gutachten aus dem Jahre 2012 aufzuzeigen und die Beweisgrundlage des Urteils vom 5. September 2014 nicht zu erschüttern. Gleiches gilt für die weiteren Schriftstücke, auf die der Beschwerdeführer neu abstellt und die nebst dem Elektroenzephalogramm-Befund einzig auf eine Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2) verweisen und seine Hafterstehungsfähigkeit verneinen (act. 2/5-9). Es handelt sich dabei zudem um unechte Noven (weil sie bereits vor dem angefochtenen Beschluss bestanden und im kantonalen Verfahren nicht eingereicht wurden), welche vor Bundesgericht nicht vorgebracht werden dürfen (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. Urteil 6B_389/2012 vom 6. November 2012 E. 4.4). Bloss eine von einem früheren Gutachten abweichende Diagnose oder Meinung stellt keinen Revisionsgrund dar. Vielmehr müssten Fehler der früheren Expertise in klarer Weise aufgezeigt werden. Dies hätte dem Beschwerdeführer oblegen und er hätte aufzeigen müssen, inwiefern die Vorinstanz in Beantwortung dieser Tatfrage in Willkür verfällt. 2. Da die Beschwerde den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht genügt, ist darauf nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. August 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Faga

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_44/2013 Ordonnance du 27 février 2013 Ire Cour de droit civil Composition Mme la Juge fédérale Klett, Présidente. Greffier: M. Huguenin. 1. Participants à la procédure Y._, 2. Z._, tous les 2 représentés par Me Jean-Pierre Moser, recourants, contre 1. U._, représenté par Me Luc Recordon, avocat, 2. V._, représenté par Me Alain Thévenaz, avocat, 3. W._, représenté par Me Charles-Henri De Luze, avocat, 4. X._, représenté par Me Daniel Pache, avocat, intimés. Objet responsabilité des administrateurs, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile, du 2 octobre 2012. Vu: le recours interjeté le 28 janvier 2013 par Y._ et Z._ contre l'arrêt de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 2 octobre 2012 dans la cause précitée; les ordonnances présidentielles du 30 janvier 2013 invitant les intimés à se déterminer sur la requête d'effet suspensif et sur le recours; la lettre de l'intimé X._ du 31 janvier 2013 et sa réponse au recours du 13 février 2013; la lettre de l'intimé W._ du 15 février 2013; la réponse au recours de l'intimé V._ du 19 février 2013; l'ordonnance présidentielle du 21 février 2013 prolongeant le délai pour déposer la réponse au recours par l'intimé U._ jusqu'au 13 mars 2013; la lettre du 25 février 2013 par laquelle les recourants déclarent retirer le recours; considérant: qu'il y a lieu de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (art. 32 al. 2 LTF); que les recourants supportent le frais judiciaires réduits et versent aux intimés des indemnités à titre de dépens réduits (art. 66 al. 2 et 3, art. 68 al. 4 LTF; art. 8 al. 3 du Règlement sur les dépens alloués à la partie adverse [RS 173.110.210.3]); par ces motifs, la Présidente ordonne: 1. L'ordonnance présidentielle du 21 février 2013 prolongeant le délai pour déposer la réponse au recours par l'intimé U._ est annulée. 2. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge des recourants. 4. Les recourants verseront les indemnités suivantes aux intimés: une indemnité de 100 fr. à l'intimé U._, une indemnité de 800 fr. à l'intimé V._, une indemnité de 100 fr. à l'intimé W._, une indemnité de 400 fr. à l'intimé X._ 5. La présente ordonnance est communiquée aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile. Lausanne, le 27 février 2013 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Klett Le Greffier: Huguenin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 2F_3/2021 Urteil vom 25. Mai 2021 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Aubry Girardin, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Donzallaz, Beusch, Gerichtsschreiber Errass. Verfahrensbeteiligte A._, Gesuchstellerin, gegen 1. Serafe AG, Allmendstrasse 17, 8320 Fehraltorf, 2. Bundesamt für Kommunikation, Zukunftstrasse 44, 2501 Biel BE, Gesuchsgegner, Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, Kreuzackerstrasse 12, 9000 St. Gallen. Gegenstand Ausstandsgesuch, Revisionsgesuch gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 2C_906/2020 vom 11. November 2020. Sachverhalt: A. A.a. Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 trat das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) in Sachen Haushaltsabgabe gemäss Art. 69 ff. RTVG (SR 784.40) auf eine Beschwerde von A._ vom 21. Februar 2020 nicht ein, da diese zu spät erhoben worden war. Dagegen führte A._ am 2. Juli 2020 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Gleichzeitig ersuchte sie um die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege. Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 22. September 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-3415/2020) dieses Gesuch ab, da ihr Rechtsbegehren aufgrund der auf die Glaubhaftmachung beschränkten Hauptsacheprognose aussichtslos erschien. Infolgedessen wurde A._ verpflichtet, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 700.-- zu leisten, andernfalls auf die Beschwerde kostenpflichtig nicht eingetreten werde. A.b. Mit einer als "Verwaltungsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 2 RTVG / Art. 84 OG / Art. 49 VwVG" bezeichneten Eingabe vom 12. Oktober 2020 verlangte A._ vor Bundesverwaltungsgericht, ihr Akteneinsicht zu gewähren, den rechtswidrigen Kostenvorschuss aufzuheben und die Zwischenverfügung aufzuheben und durch den Endentscheid mit der entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu ersetzen. Das Bundesverwaltungsgericht hiess das Gesuch um Akteneinsicht gut und überwies gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) die Eingabe ans Bundesgericht. Mit Urteil 2C_851/2020 vom 27. Oktober 2020 trat dieses auf die überwiesene Beschwerde nicht ein. Am 6. November 2020 (Poststempel: 12. November 2020) lässt A._ dem Bundesgericht ein wiederum als "Verwaltungsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 2 RTVG / Art. 84 OG / Art. 49 VwVG" betiteltes Schriftstück zukommen. Das Bundesgericht nahm die Eingabe vom 6./12. November 2020 nach einer Auslegung der Anträge und der Begründung als Gesuch um Revision des Urteils 2C_851/2020 vom 27. Oktober 2020 entgegen, trat auf die Eingabe aber mangels Vorliegens eines Revisionsgrundes, entsprechender Begründungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) und einer nachvollziehbaren Erläuterung, was die Gesuchstellerin überhaupt will, nicht ein (2F_27/2020 vom 26. November 2020). Dagegen hat A._ wiederum ein Revisionsgesuch eingereicht (Verfahren 2F_1/2021). A.c. Am 30. Oktober 2020 beantragte A._ wiederum mit einer als "Verwaltungsbeschwerde gemäss Art. 99 Abs. 2 RTVG / Art. 84 OG / Art. 49 VwVG" bezeichneten Eingabe nunmehr direkt beim Bundesgericht, das durch die Überweisungsverfügung vom 14. Oktober 2020 ausgelöste Verfahren (2C_851/2020) mit dem vorliegenden Verfahren zu vereinigen, die angefochtene Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2020 aufzuheben, alle Beweismittel, die vom Rechtskonsulenten der Serafe AG vor dem 2. April 2020 (Datum der Vollmacht) erstellt worden seien, aus den Akten zu weisen und zu ihren Gunsten den "Kostenerlass" auszusprechen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war (Urteil 2C_906/2020 vom 11. November 2020). B. Am 18. Januar 2021 beantragte A._ mit einer als "Revisionsgesuch gemäss Art. _ BGG / Art. 84 OG" bezeichneten Eingabe (vom 18. Dezember 2020) beim Bundesgericht, das Urteil 2C_906/2020 vom 11. November 2020 aufzuheben, ihr unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die Verfahrenskosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen und schliesslich, dass Bundesrichter Hansjörg Seiler sowie Gerichtsschreiber Martin Kocher in den Ausstand zu treten hätten. C. Auf einen Schriftenwechsel (Art. 102 Abs. 1 BGG) wurde verzichtet. Erwägungen: 1. Eine nochmalige Überprüfung der vom Bundesgericht beurteilten Streitsache ist grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 61 BGG). Das Gericht kann auf seine Urteile nur zurückkommen, wenn einer der in den Art. 121 ff. BGG abschliessend genannten Revisionsgründe vorliegt. Das Gesuch muss einen solchen anrufen oder zumindest Tatsachen nennen, die von einem gesetzlichen Revisionsgrund erfasst sind. Ob tatsächlich ein Grund zur Revision vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Revisionsgesuche müssen den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG genügen. Diesen Anforderungen wird das vorliegende Revisionsgesuch, mit dem die Revisionsgründe von Art. 121 lit. a, c und d BGG genannt werden, gerecht. Die Bestimmungen des OG (Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943; BS 3 531), worauf sich die Gesuchstellerin mehrfach beruft, sind mit Inkrafttreten des BGG aufgehoben worden (Art. 131 Abs. 1 BGG). Die Fristen entsprechend Art. 124 BGG sind gewahrt. Auf das Gesuch ist einzutreten. 2. Da Bundesrichter Seiler und Gerichtsschreiber Kocher im vorliegenden Verfahren nicht mitwirken, ist das Ausstandsbegehren gegen diese gegenstandslos. 3. Die Gesuchstellerin macht geltend, dass das Bundesgericht im Verfahren 2C_906/2020 einzelne Anträge nicht beurteilt habe, in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt habe und Vorschriften über den Ausstand verletzt worden seien (Art. 121 lit. a, c, und d BGG). 3.1. Nach Art. 121 lit. a BGG kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn die Vorschriften u.a. über den Ausstand verletzt worden sind. Art. 121 lit. a BGG verweist damit auf Art. 34 BGG. 3.2. Die Gesuchstellerin vertritt die Auffassung, dass Bundesrichter und Gerichtsschreiber nicht mehr objektiv über ihre eigenen Urteile in einem nachfolgenden Revisionsverfahren richten können, weshalb sie in den Ausstand zu treten hätten. Zudem könne in der Sache auch ein persönliches Interesse der Gerichtspersonen (SVP Parteizugehörigkeit des Richters; Zufügen von Schaden an ausländischer "Beschwerdeführerin") gegeben sein. Dass der Präsident und der genannte Gerichtsschreiber bereits im Verfahren 2C_906/2020 mitgewirkt haben, bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund (Art. 34 Abs. 2 BGG). Mit dem Hinweis, der Präsident gehöre der SVP an, welche Ausländer öffentlich kritisiere, und deshalb schwache ausländische Frauen schädigen würde, vermag die Gesuchstellerin nicht rechtsgenüglich zu begründen (vgl. Urteil 4F_16/2018 vom 31. August 2018 E. 1.1), dass der Präsident und der Gerichtsschreiber ein persönliches Interesse in der Sache hätten noch aus irgendwelchen anderen Gründen in der Sache befangen seien. Weitere Gründe sind nicht ersichtlich. Das Revisionsgesuch mit dem Revisionsgrund nach Art. 121 lit. a BGG ist insofern offensichtlich unbegründet. 3.3. Nach Art. 121 lit. c BGG kann eine Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn einzelne Anträge unbeurteilt geblieben sind. Der Umstand, dass das Bundesgericht einen Antrag positiv oder negativ beurteilt hat, kann sich auch aus der Begründung des Urteils ergeben, ohne dass dies ausdrücklich festgehalten würde (Urteil 1F_6/2021 vom 1. März 2021 E. 2.1 mit Hinweis). Kein Revisionsgrund liegt vor, wenn das Urteil, dessen Revision verlangt wird, auf einen Antrag nicht eingeht, sofern dieser stillschweigend beurteilt wurde (Urteil 1F_6/2021 vom 1. März 2021 E. 2.1 mit Hinweisen). Keine Anträge sind Vorbringen oder Rügen. Ob eine Rüge den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügt und das Bundesgericht sie deshalb hätte behandeln müssen, kann demnach nicht mit Revision geltend gemacht werden (Urteil 1F_6/2021 vom 1. März 2021 E. 2.1 mit Hinweisen). 3.4. Die Gesuchstellerin stellte mit ihrer Beschwerde vom 30. Oktober 2020 folgende fünf Anträge: "1. Die Zwischenverfügung des Beschwerdegegners 1/Vorinstanz (Bundesverwaltungsgericht) vom 22.9.2020 ist aufzuheben (Art. 90 Abs. 1 lit. a OG). 2. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. 3. Kostenerlass ist für die Beschwerdeführerin zuzusprechen. 4. Alle Beweismittel, die vom «Rechtskonsulent» des Beschwerdegegners 3 (Serafe AG) vor dem 2. April 2020 (Datum der Vollmacht) signiert/erstellt wurden, sind aus den Akten zu entfernen und nicht zu würdigen. 5. Das Verfahren, dass die, an das Bundesgericht seitens Beschwerdegegners 1 / Vorinstanz weitergeleitete, Verfügung vom 14.10.2020, auslösen mag, ist diesem Verfahren beizufügen, bzw diese Verfügung diesem Verfahren beizufügen." Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_906/2020 vom 11. November 2020 auf die aufgeführten Anträge eingegangen. Daran ändert nichts, wenn diese nicht im Sinne der Gesuchstellerin beantwortet wurden. Im Einzelnen: Mit der Zwischenverfügung vom 22. September 2020 beantwortete das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob der damaligen Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege entsprechend Art. 65 VwVG (SR 172.021) gewährt werden könne. Voraussetzung dafür ist u.a., dass das Begehren nicht aussichtlos ist, was das Bundesverwaltungsgericht verneint hat. Das Bundesgericht ist im Urteil 2C_906/2020 vom 11. November 2020 E. 2 auf rund zwei Seiten auf den Antrag der damaligen Beschwerdeführerin eingegangen und hat sich eingehend damit auseinandergesetzt. Da das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts korrekt war, konnte die Zwischenverfügung vom 22. September 2020 entgegen ihrem Antrag nicht aufgehoben werden. Insofern kann keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht diesen Antrag nicht behandelt hat. Dass das Bundesgericht diesen Antrag nicht im Sinne der Gesuchstellerin beantwortet hat, ändert - wie gesagt - nichts daran. Da das Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts rechtgemäss war, konnten der gesetzlichen Regelung zufolge (Art. 66 Abs. 1 BGG) die Gerichtskosten nicht dem Beschwerdegegner auferlegt werden. Auch diesen Antrag hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil 2C_906/2020 vom 11. November 2020 behandelt (E. 3). Dasselbe gilt für den Antrag auf Kostenerlass für die damalige Beschwerdeführerin (E. 3). Im Verfahren 2C_906/2020 bildete Streitgegenstand nur die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht zu Recht die unentgeltliche Rechtspflege verweigert und deshalb einen Kostenvorschuss verlangt hatte. Nicht zum Streitgegenstand gehörte die Frage, ob die Beweismittel des Rechtskonsulenten der Serafe AG aus dem Recht zu weisen waren. Diesen Antrag hat das Bundesgericht ebenfalls behandelt (E. 1.2.2), auch wenn es nicht im Sinne der Gesuchstellerin entschieden hat. Schliesslich hat das Bundesgericht sich auch mit dem letzten Antrag auseinandergesetzt (E. 1.1). Insgesamt kann deshalb keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht die Anträge nicht behandelt hat. Insofern ist auch dieser Revisionsgrund nicht gegeben. 3.5. Der Revisionsgrund von Art. 121 lit. d BGG liegt nur vor, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat, nicht wenn die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde, aber allenfalls eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung vorgenommen worden ist. Ein Versehen liegt auch nicht vor, wenn die materiellrechtliche Beurteilung aus prozessrechtlichen Gründen abgelehnt worden ist und deshalb einzelne (verfahrensrechtliche) Anträge (Beweis, Sistierung usw.) unbeurteilt geblieben sind (BGE 115 II 399 E. 2a; Urteil 4F_11/2018 vom 21. März 2018 E. 2.1 mit Hinweisen). Der entsprechende Revisionsgrund kann zudem nur angerufen werden, wenn "erhebliche Tatsachen" unberücksichtigt geblieben sind, d.h. solche, die zugunsten des Gesuchstellers zu einer anderen Entscheidung hätten führen müssen, wären sie berücksichtigt worden. Die Revision dient nicht dazu, um angebliche Rechtsfehler des Bundesgerichts zu korrigieren (BGE 122 II 17 E. 3; Urteile 4F_11/2018 vom 21. März 2018 E. 2.1; 4F_20/2013 vom 11. Februar 2014 E. 3.1). 3.6. Auch dieser Revisionsgrund ist nicht gegeben: Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Rügen, wonach das Bundesgericht im Verfahren 2C_906/2020 Tatsachen oder bestimmte Aktenstück versehentlich übersehen habe, betrifft nicht den im Verfahren 2C_906/2020 relevanten Streitgegenstand (Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege), sondern Verfahrensfragen im Sachen Haushaltsabgabe nach Art. 69 ff. RTVG. Insofern liegt kein Versehen vor, da die materiellrechtlichen Aspekte aus prozessrechtlichen Gründen nicht haben behandelt werden können. 3.7. Keinen Revisionsgrund zu begründen vermögen schliesslich die unzutreffenden, an zwei Stellen erfolgten Bezeichnungen der Beschwerdeführerin als "Steuerpflichtige". 3.8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Gesuchstellerin genannten Revisionsgründe von Art. 121 lit. a, c und d BGG allesamt nicht erfüllt sind. 3.9. Da ein Neuentscheid im Verfahren 2C_906/2020 nur dann möglich ist, wenn ein Revisionsgrund vorliegt (vgl. Art. 128 Abs. 1 BGG), sind die Ausführungen zum erwähnten Verfahren hier unbeachtlich und das Urteil vom 2C_906/2020 vom 11. November 2020 ist nicht in Revision zu ziehen. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Kostenerlass) ist infolge Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen (Art. 64 BGG), weshalb dementsprechend die Gesuchstellerin kostenpflichtig ist (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Ausstandsgesuch gegen Bundesrichter Seiler und gegen Gerichtsschreiber Kocher ist gegenstandslos. 2. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Mai 2021 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Aubry Girardin Der Gerichtsschreiber: Errass

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1C_316/2021 Urteil vom 17. Juni 2021 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kneubühler, Präsident, Bundesrichterin Jametti, Bundesrichter Müller, Gerichtsschreiber Uebersax. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Rathaus, Marktplatz 9, Postfach, 4001 Basel. Gegenstand Wahl- und Stimmrechtsbeschwerde, Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, vom 4. Mai 2021 (VD.2021.46). Erwägungen: 1. Mit Urteil 1C_465/2020 und 1C_111/2021 vom 15. März 2021 wies das Bundesgericht zwei Beschwerden von A._ im Zusammenhang mit der Wahl eines Präsidenten des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt ab, soweit es darauf eintrat. Am 4. Mai 2021 erging dazu ein Urteil des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht betreffend die Wahl vom 27. September 2020. Dagegen reichte A._ am 17. Mai 2021 Beschwerde beim Bundesgericht ein unter Verweis auf seine frühere Eingabe vom 23. Februar 2021 im bundesgerichtlichen Verfahren 1C_111/2021. 2. 2.1. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist jedoch in der Begründung einer Beschwerde an das Bundesgericht in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Der Beschwerdeführer muss sich wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Eine reine Wiederholung des Parteistandpunkts ohne Bezug zum angefochtenen Entscheid genügt nicht. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten geltend gemacht wird. Dies prüft das Bundesgericht grundsätzlich nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 135 III 127 E. 1.6 S. 130; 133 II 249 E. 1.4 S. 254 f.). 2.2. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. Mai 2021 genügt diesen Anforderungen offensichtlich nicht. Er beschränkt sich im Wesentlichen auf einen Verweis auf seine frühere Beschwerdeschrift im Verfahren 1C_111/2021 vom 23. Februar 2021. Damals hatte das Appellationsgericht sein hier angefochtenes Urteil aber noch gar nicht gefällt, weshalb der Beschwerdeführer sich auch nicht damit auseinandersetzen konnte. Nachdem er sich auch in der neu eingereichten Eingabe vom 17. Mai 2021 nicht zu den Erwägungen des Appellationsgerichts äussert, sondern einzig auf seine frühere Eingabe verweist, erweisen sich die Begründungsanforderungen als nicht erfüllt und die Beschwerde als unzulässig. 3. Demnach ist auf die Beschwerde ohne weiteren Schriftenwechsel nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1, Art. 65 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Juni 2021 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kneubühler Der Gerichtsschreiber: Uebersax

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_242/2013 Arrêt du 14 mai 2013 IIe Cour de droit social Composition M. le Juge fédéral Meyer, en qualité de juge unique. Greffier: M. Berthoud. Participants à la procédure B._, représenté par Me Yves H. Rausis, avocat, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève, rue des Gares 12, 1201 Genève, intimé. Objet Assurance-invalidité, recours contre l'arrêt incident de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, du 27 février 2013. Considérant en fait et en droit: que par décision incidente du 17 mai 2011, assortie du retrait de l'effet suspensif à un éventuel recours, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (l'office AI) a suspendu le versement de la rente entière d'invalidité dont B._ bénéficiait depuis décembre 1999, car il avait été porté à sa connaissance que l'assuré avait repris une activité professionnelle qui paraissait incompatible avec son atteinte à la santé, sans l'avoir informé, que par arrêt incident du 20 juillet 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif, que par décision du 18 décembre 2012, l'office AI a supprimé la rente d'invalidité avec effet rétroactif au 1er août 2002, en précisant qu'une décision portant sur la restitution des prestations perçues à tort serait rendue, que l'office AI a expressément retiré l'effet suspensif à un éventuel recours, que le 1er février 2013, l'assuré a déféré cette décision à la Cour de justice, en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif et, sur le fond, à l'annulation de la décision et au maintien de la rente, que par arrêt incident du 27 février 2013, la juridiction cantonale a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours et réservé la suite de la procédure, que B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement incident dont il demande l'annulation en concluant, avec suite de dépens, au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement au sens des considérants, que les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours aux conditions de l'art. 93 LTF, que le point de savoir si la décision attaquée est ou non susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant (cf. art. 93 al. 1 let. a LTF) peut rester indécise, vu l'issue du litige, qu'en effet, les décisions relatives à l'effet suspensif sont assimilées aux décisions de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (par ex. arrêts 9C_191/2007 du 8 mai 2007 in SVR 2007 IV n° 43 p. 143, et 9C_328/2008 du 26 mai 2008; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 7 ad art. 98), que lorsque le recours porte sur une décision de mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels (art. 98 LTF; CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 38 ad art. 106), qu'aux termes de l'art. 106 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, à défaut de quoi il n'est pas entré en matière sur le recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 II 192 consid. 1.5 p. 196, 349 consid. 3 p. 351; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, op. cit., n. 8 ad art. 106), que cette disposition reprend le principe du grief (Rügeprinzip) que la pratique relative au recours de droit public avait établi en relation avec l'art. 90 OJ (ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397; CORBOZ, op. cit. n. 36 ad art. 106), que selon cette pratique, l'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation, que lorsqu'il est saisi d'un recours, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous points conforme au droit et à l'équité, mais il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours, qu'en l'espèce, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, au sens de l'art. 29 al. 2 Cst., en alléguant que l'accès à une pièce du dossier (relative à une procédure pénale dont il fait l'objet) lui aurait été refusé dans la procédure qui avait donné lieu à l'arrêt incident du 20 juillet 2011, que le recourant précise qu'il vient de demander à l'office intimé de lui transmettre une pièce du dossier pénal (cf. lettre du 5 février 2013), puis de rendre une décision formelle à ce sujet (cf. lettre du 18 mars 2013) après avoir essuyé un refus (cf. lettre du 18 février 2013), que les documents datés des 5 et 18 février 2013, et du 18 mars 2013, sont irrecevables (art. 99 al. 1 LTF), que le recourant n'allègue pas et n'établit pas que la juridiction cantonale lui aurait refusé l'accès de certaines pièces du dossier dans le cadre du recours du 1er février 2013 qui a donné lieu à l'arrêt incident du 27 février 2013, que par ailleurs, le recourant se prévaut d'un retard injustifié (déni de justice), au sens de l'art. 29 al. 1 Cst., dont le Ministère public de Lausanne ferait preuve dans l'instruction de l'affaire pénale qui le concerne, qu'on saisit toutefois mal la pertinence de ce grief dans le cadre du présent litige, que dans ces conditions, les griefs d'ordre constitutionnel (art. 29 al. 1 et 2 Cst.) sont soulevés dans un contexte juridique étranger à la seule question qui est litigieuse en procédure fédérale, savoir celle de la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal dirigé contre la décision du 18 décembre 2012 portant suppression de la rente (art. 54 al. 1 let. c LPGA, 55 et 56 PA), qu'en définitive, le recourant n'invoque aucun argument qui permettrait d'admettre que la pesée des intérêts en procédure cantonale - qui a justifié à elle seule le refus du rétablissement de l'effet suspensif au recours (consid. 5 de l'arrêt incident du 27 février 2013) - résultait d'une violation de ses droits constitutionnels, que par conséquent, à défaut de motivation topique (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF, que le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 65 al. 4 let. a et 66 al. 1 LTF), par ces motifs, le Juge unique prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 mai 2013 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Juge unique: Meyer Le Greffier: Berthoud

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[AZA 0/2] 6A.63/2001/bmt KASSATIONSHOF ************************* 6. August 2001 Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly und Gerichtsschreiber Briw. --------- In Sachen Z._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Barbara Hug, Gartenhofstrasse 15, Zürich, gegen Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, betreffend bedingte Entlassung aus der Verwahrung(eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [4. Abteilung] vom 4. Mai 2001 [VB. 2001. 00066]), hat sich ergeben: A.- Nach zahlreichen früheren Verurteilungen hatte das Geschworenengericht des Kantons Zürich Z._ (geb. 1940) am 21. Dezember 1977 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit Kindern und weitern Delikten zu 9 Jahren Zuchthaus sowie Fr. 500.-- Busse verurteilt und ihn gemäss Art. 42 StGB verwahrt. Die Justizdirektion des Kantons Zürich verfügte am 29. April 1981 die bedingte Entlassung. Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte ihn am 20. April 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit Kindern usw. und verwahrte ihn gemäss Art. 42 StGB. Auf dieses Urteil hin ordnete die Justizdirektion am 6. Februar 1990 die Rückversetzung in die Verwahrung ab 10. Oktober 1987 an. Sie gewährte ihm mit Verfügung vom 5. August 1994 die bedingte Entlassung unter anderem mit der Weisung, während der Probezeit keine Beschäftigung mit Betreuungs- und Unterrichtsfunktionen gegenüber Kindern und Jugendlichen anzunehmen und keine Stellung in einem Heim für Kinder oder Jugendliche anzutreten. Nach Missachtung dieser Weisung ordnete das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich am 22. November 1994 seine Rückversetzung in die Verwahrung an. Mit Verfügungen des Amts vom 24. September 1997 und 19. Oktober 1998 sowie des nunmehr zuständigen Amts für Justizvollzug (JuV) vom 12. November 1999 und vom 6. September 2000 wurden bedingte Entlassungen abgelehnt. B.- Z._ rekurrierte gegen die Verfügung vom 6. September 2000 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit Hauptantrag auf bedingte Entlassung. Die Justizdirektion hiess den Rekurs am 22. Januar 2001 teilweise gut und wies das JuV an, umgehend einen auf eine innert nützlicher Frist vorzusehende bedingte Entlassung aus der Verwahrung ausgerichteten Vollzugsplan für Z._ aufzustellen und im Rahmen seiner Mitwirkung und Bewährung umzusetzen. Im Übrigen wies sie den Rekurs ab. Z._ führte am 23. Februar 2001 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag auf bedingte Entlassung aus der Verwahrung. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 4. Mai 2001 ab. C.- Z._ erhebt eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, festzustellen, dass das Verfahren Art. 5 Ziff. 4 EMRK verletze, ihn aus der Verwahrung bedingt zu entlassen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. D.- In der Vernehmlassung beantragt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Abweisung soweit Eintreten und verzichtet im Übrigen auf Vernehmlassung. Der Justizvollzug des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots von Art. 5 Ziff. 4 EMRK. Die Behörden hätten gewusst, dass im November 1999 die Fünfjahresfrist von Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB beendet sein würde, und spätestens im Frühling 1999 auch, dass seitens des Fachausschusses eine erneute Begutachtung verlangt werde. Diesen Gutachterauftrag hätten sie unverzüglich erteilen müssen und nicht erst ein halbes Jahr später. Zudem hätten sie gegen die Beschleunigungspflicht verstossen, indem sie das Gutachten bei einer Institution in Auftrag gegeben hätten, die für die Begutachtung über acht Monate gebraucht habe, und indem sie nicht gewillt gewesen seien, während dieser Zeit Vollzugslockerungen oder die bedingte Entlassung zu verfügen. Nach Eingang des Gutachtens habe es noch einmal zwei Monate gedauert, bis das Amt für Justizvollzug den weiteren Vollzug verfügt und die bedingte Entlassung abgewiesen habe; für diese Dauer sei das Beschleunigungsgebot ebenfalls verletzt worden. Gegen diese Verfügung sei am 5. Oktober 2000 ein Rekurs eingereicht worden. Die Justizdirektion habe für ihren Entscheid noch einmal knappe vier Monate bis zum 22. Januar 2001 benötigt und damit das Beschleunigungsgebot verletzt. Zwischen seinem Antrag auf bedingte Entlassung (14. Oktober 1999) bis zur Überprüfung des Freiheitsentzugs durch ein Gericht seien eineinhalb Jahre und zwanzig Tage verstrichen. Damit sei nicht "raschmöglichst" im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK geurteilt worden. Die Vorinstanz habe ihre Kognition weitgehend eingeschränkt. Das sei unzulässig. Art. 5 Ziff. 4 EMRK mache nur Sinn, wenn dem Gericht eine vollständige Überprüfung des Grundes für den Freiheitsentzug ermöglicht sei. Nur so sei eine wirkliche Kontrolle möglich. Das Gericht habe "eine recht weitgehende Kognitionsbefugnis" (mit Hinweis auf Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 126). b) Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist (SR 0.101). Die Gründe einer Verwahrung gemäss Art. 42 StGB können nachträglich wegfallen, und über die bedingte oder probeweise Entlassung ist mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen (vgl. Art. 42 und 45 StGB sowie unten E. 2c). Nach der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist der Freiheitsentzug in vernünftigen Abständen zu überprüfen (vgl. BGE 121 I 297 E. 3b/cc). Die Konvention verlangt die Prüfung durch ein Gericht (BGE 126 I 172 E. 3b; 124 I 327 E. 3a; 122 IV 8 E. 2b; 116 Ia 295 E. 4). Dabei ist die gesamte Verfahrensdauer zu berücksichtigen (BGE 122 I 18 E. 2d). Die "kurze Frist" beginnt mit der Eingabe bei der ersten Instanz, lässt sich aber weiter nicht in abstracto bestimmen; sie ist im Lichte der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. c) In der Frage der vorinstanzlichen Kognition stützt sich der Beschwerdeführer auf Haefliger/Schürmann (a.a.O., S. 126 und FN 166), die ausführen, allgemein lasse sich sagen, dass dem Haftrichter eine recht weitgehende Kognitionsbefugnis zustehen müsse, damit er prüfen könne, ob die für den Freiheitsentzug bestehenden Anforderungen der Konvention erfüllt seien; wie das Bundesgericht andeute, genüge beispielsweise nur eine Willkürprüfung nicht. Dieser Aussage liegt ein Entscheid der I. Oeffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 28. September 1989 in einer Haftentlassung zu Grunde (BGE 1P.437/1989, veröffentlicht in EuGRZ 1989 S. 441): Nach diesem Entscheid garantiert Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht das Recht auf eine Überprüfung, bei welcher das Gericht hinsichtlich aller Aspekte der Angelegenheit einschliesslich reiner Zweckmässigkeitserwägungen sein eigenes Ermessen an die Stelle der Behörde setzen könnte. Die Überprüfung muss indessen umfassend genug sein, um sich auf alle jene Umstände zu erstrecken, die nach der Konvention für die Beurteilung der Recht- und Gesetzmässigkeit der Inhaftierung unerlässlich sind (BGE a.a.O., E. 4c). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Vorinstanz ist zwar die Ermessensprüfung versagt; mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können indessen Rechtsverletzungen (einschliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessensüberschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts gerügt werden (angefochtenes Urteil S. 3 f., E. 2a). Damit erstreckt sich die Prüfung auf alle jene Umstände, die für die Beurteilung unerlässlich sind. Die Vorbringen sind somit unbegründet. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Verfahren auf einem rechtskräftigen Strafurteil beruht. Damit besteht ein rechtmässiger Freiheitsentzug, der nur daraufhin zu überprüfen ist, ob er weiterhin rechtmässig ist. Es geht nicht um eine Haftsache. d) Zwischen Gesuchseinreichung und vorinstanzlichem Urteil liegen 18 Monate. Der Grund liegt darin, dass die Sache nach mehreren Abweisungen von Gesuchen nunmehr grundlegend abgeklärt und überprüft wurde. Der Auftrag für das Gutachten wurde mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 erteilt (kantonale Akten, act. 236). Dieser Zeitpunkt lag vor dem Ende der Mindestdauer von fünf Jahren im Sinne von Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB. Er lässt sich auch damit erklären, dass zuerst die Erledigung des gegen die verweigerte Urlaubsgewährung erhobenen Rekurses abgewartet wurde (Entscheid der Justizdirektion vom 24. September 1999; psychiatrisches Gutachten vom 5. Juli 2000, act. 251, S. 1 f.). Dieses umfangreiche Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 5. Juli 2000 wurde acht Monate nach Auftragserteilung erstattet. Die Zeit war erforderlich, weil der Gutachter eine sorgfältige Expertise in ausführlicher und eingehender Weise erstattete und diese Ausführlichkeit durch die ausserordentlich komplexe Vorgeschichte des Beschwerdeführers geboten erschien. Die zwei Monate, die das Amt für Strafvollzug bis zu seiner Verfügung vom 6. September 2000 benötigte (act. 260), erscheinen auch angesichts der Tatsachen, dass der Beschwerdeführer angehört und ein Führungsbericht eingeholt wurde (act. 258 und 259), nicht als überlang. Die knapp vier Monate für die Behandlung des Rekurses durch die Justizdirektion sind noch vertretbar. Gegen die von der Vorinstanz benötigte Zeit (rund zwei Monate) wendet der Beschwerdeführer zu Recht nichts ein. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist deshalb zu verneinen. e) Befasst sich eine gerichtliche Instanz mit der Frage, ob ein Betroffener aus einer stationären Massnahme zu entlassen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB; recte: Art. 42 Ziff. 4 StGB), kann es bis zur definitiven Entscheidung unter Umständen lange dauern, insbesondere wenn Gutachten einzuholen und gegebenenfalls weitere Abklärungen zu treffen sind, wobei jeweils dem Berechtigten das rechtliche Gehör zu gewähren ist. In solchen Fällen liesse sich allenfalls durch eine Zwischenentscheidung zum Ausdruck bringen, dass die Voraussetzungen einer Entlassung aufgrund des vorläufigen Beweisergebnisses nicht gegeben sind. 2.- a) Die Vorinstanz führt zur bedingten Entlassung aus, der Gutachter halte es zwar für möglich, dass das fortgeschrittene Lebensalter des Beschwerdeführers und die seit etwa zwei Jahren durchgeführte Psychotherapie die Gefahr weiterer Straftaten gegenüber früher vermindert hätten. Nach wie vor werde aber ein spezifisches Risiko für eine erneute Sexualdelinquenz bejaht. Die Voraussetzungen einer bedingten Entlassung seien gegenwärtig nicht erkennbar. Vielmehr sei nach einer grösseren Zahl unbegleiteter Urlaube zunehmender Dauer in etwa einem Jahr über die weitere Vorgehensweise zu entscheiden. Angesichts der belasteten Prognose seien Vollzugslockerungen nur stufenweise möglich. Dieser Einschätzung vermöge der Beschwerdeführer nichts Massgebliches entgegenzusetzen. Insbesondere habe der Gutachter das Alter und die Zukunftspläne des Beschwerdeführers, welche nach dessen Auffassung für eine günstige Prognose sprächen, durchaus in Rechnung gestellt. Wenn vorab auf Grund des fortgeschrittenen Alters Anzeichen für eine Verminderung der Gefahr neuerlicher Delinquenz zwar vorhanden seien, habe die Justizdirektion angesichts der gesamten Umstände doch durchaus annehmen können, der Beschwerdeführer benötige für eine Bewährung einen graduellen Übergang in die Freiheit, eine ausreichende Vorbereitung und den Aufbau eines engmaschigen Kontrollnetzes. Das in der Beschwerde behauptete soziale Netz vermöge diesen Anforderungen nicht zu genügen. Die Ablehnung der bedingten Entlassung erweise sich somit als verhältnismässig und bewege sich im Rahmen des den Vollzugsbehörden zukommenden Ermessens (angefochtenes Urteil S. 5). b) Der Beschwerdeführer macht geltend, da die Vorinstanz ihre Kognition nicht ausgeübt habe, wäre ihr Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zur Verhinderung einer weiteren EMRK-widrigen Verzögerung sollte jetzt die bedingte Entlassung ausgesprochen werden. Es sei ursprünglich eine falsche Diagnose gestellt worden. Nach dem Gutachten vom 5. Juli 2000 bestehe keine Pädophilie. Demnach seien Gerichte und Vollzugsbehörden von einer falschen Annahme ausgegangen. Dies habe wahrscheinlich auch ihre Weigerung einer bedingten Entlassung beeinflusst. Der Gutachter weise darauf hin, dass keine affektive Angstsymptomatik und keine Selbst- oder Fremdgefährdung bestünden. Die kantonalen Instanzen hätten diesen Punkt in keiner Art und Weise beurteilt. Bei dieser Annahme sei nicht ersichtlich, dass nach so langer Zeit die bedingte Entlassung nicht verfügt werden solle, insbesondere wenn vom Gutachter auch darauf hingewiesen werde, dass Bemühungen nicht darin bestehen könnten, eine Änderung der Triebausrichtung zu versuchen. Auch bei Verwahrten sei die bedingte Entlassung die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden könne. Sein Verhalten, sein Alter sowie das Gutachten liessen keinen Zweifel aufkommen, dass er sich in Freiheit nicht bewähren würde. Es werde auch nicht weiter begründet, weshalb der stufenweise Vollzug jetzt noch nachgeholt werden sollte. Auch bei der bedingten Entlassung könne darauf geachtet werden, "dass Auflagen beachtet werden", was der Gutachter dem Beschwerdeführer attestiere. Das Gebot der Verhältnismässigkeit fordere die sofortige bedingte Entlassung. Das öffentliche Interesse sei durch seine bedingte Entlassung nicht tangiert. Schützenswertes Rechtsgut seien Pflegebefohlene, welche durch andere Massnahmen geschützt werden könnten. Auflagen, wie sie bei der bedingten Entlassung im Jahre 1994 erfolgten, genügten, ein "Restrisiko" zu eliminieren. Aus der Aktennotiz vom 19. März 2001 gehe hervor, dass er seinen Lebensunterhalt in einer Klostergemeinschaft bestreiten könnte, so dass er nicht nur ein soziales Netz behaupte, sondern die Vertrauenspersonen ihn während all den zermürbenden Jahren auf seinen Urlauben begleitet hätten und auch weiterhin zu ihm stünden und mit ihm zu tun haben wollten (Beschwerde S. 7 f.). c) Gemäss Art. 42 Ziff. 4 StGB bleibt der Verwahrte mindestens bis zum Ablauf von zwei Dritteln der Strafdauer und wenigstens drei Jahre in der Anstalt. Die angerechnete Untersuchungshaft ist zu berücksichtigen (Abs. 1). Die zuständige Behörde verfügt auf das Ende der Mindestdauer die bedingte Entlassung für drei Jahre, wenn sie annimmt, die Verwahrung sei nicht mehr nötig, und stellt den Entlassenen unter Schutzaufsicht (Abs. 2). Im Falle der Rückversetzung beträgt die Mindestdauer der neuen Verwahrung in der Regel fünf Jahre (Abs. 3). Die Massnahmendauer hängt in erster Linie von der Zeit ab, die notwendig ist, den Verwahrten zu bessern (BGE 118 IV 10 E. 3a). Das Gesetz verlangt die begründete Annahme, die Verwahrung sei nicht mehr nötig (Rehberg, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 178). Mit dem angefochtenen Urteil setzt sich der Beschwerdeführer nur am Rande auseinander. Er gibt auch nicht an, welche Bestimmungen des Bundesrechts verletzt sein sollen. Er führt lediglich Gründe auf, welche für eine bedingte Entlassung sprechen sollen. Vorliegend geht es nicht um eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 StGB. Der "Geisteszustand des Täters" (Art. 43 Ziff. 1 StGB) ist somit nicht das wesentliche Kriterium. Es ist daher auch nicht entscheidend, ob beim Beschwerdeführer die Diagnose einer Pädophilie gestellt werden kann oder nicht. Auch nach dem Gutachter ist aber sein Verhalten allgemein als so genannte Störung der Sexualpräferenz anzusprechen (ICD-10, F65. 8: "sonstige Störungen der Sexualpräferenz") und hat sich die sexuelle Triebausrichtung erwartungsgemäss nicht verändert (Gutachten vom 5. Juli 2000, S. 36). Nicht entscheidend ist im vorliegenden Zusammenhang die Aussage des Gutachters, dass keine affektive oder Angstsymptomatik und keine Selbst- oder Fremdgefährdung bestehe (Gutachten S. 36). Entscheidend ist vielmehr, dass ein spezifisches Risiko von Deliktsbegehungen im Sinne der früher verurteilten Sexualdelinquenz besteht (Gutachten S. 37) und dass in der Summe zweifellos keine eindeutig günstige Prognose gestellt werden kann; die Gefahr der Begehung von Straftaten im Sinne der früheren verurteilten Sexualdelinquenz ist auch inskünftig nicht zu negieren (Gutachten S. 35). Im Hinblick auf das fortgeschrittene Lebensalter und mögliche Effekte der seit etwa zwei Jahren durchgeführten Psychotherapie ist (lediglich) als möglich in Betracht zu ziehen, dass diese Gefahr der Begehung weiterer Straftaten gegenüber früheren Beurteilungszeiträumen vermindert werden konnte (Gutachten S. 37). Das vom Beschwerdeführer recht allgemein behauptete soziale Netz erfüllt nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 OG) diese Anforderungen nicht (angefochtenes Urteil S. 5). Die Annahme der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer für eine Bewährung einen graduellen Übergang in die Freiheit, eine ausreichende Vorbereitung und den Aufbau eines engmaschigen Kontrollnetzes benötigt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. 3.- Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Vorbringen unter dem Titel von Art. 5 Ziff. 4 EMRK war nicht von vornherein aussichtslos. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist teilweise gutzuheissen. Entsprechend sind dem Beschwerdeführer eine herabgesetzte Gerichtsgebühr aufzuerlegen und seiner Rechtsvertreterin eine herabgesetzte Entschädigung auszurichten. Im Übrigen ist das Gesuch abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird teilweise gutgeheissen. 3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4.- Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Barbara Hug, Rechtsanwalt, Zürich, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug und dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung) des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt. _ Lausanne, 6. August 2001 Im Namen des Kassationshofes des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_9/2009/sst Urteil vom 10. Februar 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, Präsident, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X._, Y._, Z._, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hess, gegen A._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger, Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Einstellung des Verfahrens (Betrug usw.), Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, Kriminal- und Anklagekommission, vom 5. November 2008. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer wenden sich dagegen, dass eine Strafuntersuchung wegen Betrugs, versuchten Betrugs, Urkundenfälschung, Falschbeurkundung, ungetreuer Geschäftsbesorgung, Veruntreuung, falscher Anschuldigung sowie Irreführung der Rechtspflege mangels Beweises eingestellt und im angefochtenen Entscheid ein dagegen gerichteter Rekurs abgewiesen wurden, soweit darauf einzutreten war. Da die Beschwerdeführer indessen nicht Privatstrafkläger im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 BGG und nicht Opfer im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG sind, sind sie als Geschädigte zur vorliegenden Beschwerde grundsätzlich nicht legitimiert (BGE 133 IV 228). Die Beschwerdeführer können nur die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Zulässig sind dabei Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache selber getrennt werden können. Denn auf eine solche Prüfung in der Sache haben nicht Legitimierte keinen Anspruch (BGE 119 Ib 305 E. 3; 118 Ia 323 E. 1A; 117 Ia 90 E. 4A; 114 Ia 307 E. 3c). Die Beschwerdeführer anerkennen, in der Hauptsache hingen Freispruch oder Verurteilung des Beschwerdegegners von der Würdigung der Beweise ab (Beschwerde S. 6 Ziff. 17). Sie machen aber geltend, in einem Zweifelsfall sei der Angeschuldigte einem Gericht zu überweisen (Beschwerde S. 6 Ziff. 18). Entgegen ihrer Ansicht (Beschwerde S. 7 Ziff. 19) kann indessen die Frage, ob ein Zweifelsfall vorliegt, nur aufgrund einer materiellen Prüfung des angefochtenen Entscheids beurteilt werden. Darauf haben Geschädigte jedoch keinen Anspruch. Die Hinweise auf das Willkürverbot und auf den Anspruch auf eine unabhängige, unparteiische und verlässliche Rechtsprechung (Beschwerde S. 7 Ziff. 19) vermögen daran nichts zu ändern. Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. 2. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung auszurichten, weil er vor Bundesgericht keine Umtriebe hatte. Demnach erkennt der Präsident: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, Kriminal- und Anklagekommission, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. Februar 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Favre Monn

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_169/2011 Urteil vom 8. Juni 2011 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Denys, Gerichtsschreiber Näf. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Cadosch, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Strafzumessung, bedingter Strafvollzug, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 6. Dezember 2010. Sachverhalt: A. X._ verübte in der Zeit von Februar 2004 bis Februar 2007, mit einem Unterbruch von Oktober 2005 bis Ende Mai 2006, gemeinsam mit A._ in Industrieliegenschaften insgesamt 70 (Einbruchs-)Diebstähle. Die beiden Männer erbeuteten dabei Bargeld und Sachen im Gesamtwert von über Fr. 300'000.-- und richteten einen Sachschaden von über Fr. 200'000.-- an. Mittels einer bei einem Einbruch behändigten Kreditkarte erwarben sie am 18. August 2004 in mehreren Geschäften Waren und Dienstleistungen im Gesamtwert von zirka Fr. 3'000.--. B. B.a Das Bezirksgericht Dietikon sprach X._ mit Urteil vom 8. September 2009 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden (Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), des mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) sowie des mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 107 Tagen, mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis Berufung mit dem Antrag, X._ sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren zu bestrafen. B.b Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 6. Dezember 2010 fest, dass der erstinstanzliche Entscheid unter anderem in Bezug auf die Schuldsprüche in Rechtskraft erwachsen ist. Sie bestrafte X._ mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten und ordnete an, dass der Vollzug der Strafe im Umfang von 20 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben und die Freiheitsstrafe im Umfang von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 106 Tagen, vollzogen wird. C. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zur neuen Bestimmung der Strafe unter Gewährung des vollbedingten Vollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell habe das Bundesgericht eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten unter Gewährung des vollbedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren auszusprechen. X._ ersucht zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1 Die Vorinstanz setzt für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl in 70 Fällen mit einem Deliktsbetrag von über Fr. 300'000.-- eine Einsatzstrafe im Bereich von 3 Jahren ein. Der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden im Betrag von über Fr. 200'000.-- trägt sie durch eine "merkliche" Erhöhung der Einsatzstrafe Rechnung. Demgegenüber fällt nach der Auffassung der Vorinstanz der mehrfache Hausfriedensbruch, der bei Gelegenheit der Einbruchsdiebstähle verübt wurde, "nur in untergeordnetem Mass" ins Gewicht. Dem mehrfachen Betrug und der mehrfachen Urkundenfälschung im Zusammenhang mit der Verwendung einer gestohlenen Kreditkarte trägt die Vorinstanz "moderat" straferhöhend Rechnung. Gemäss den weiteren Erwägungen der Vorinstanz weisen die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers keine Umstände auf, die sich wesentlich auf die Strafzumessung auswirken. Namentlich liege auch keine besondere Strafempfindlichkeit vor. Zudem seien weder die Vorstrafenlosigkeit des Beschwerdeführers noch dessen Wohlverhalten seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt unter dem Titel des Nachtatverhaltens, dass der Beschwerdeführer von sich aus geständig war und mehr Delikte zugab, als ihm vermutlich hätten nachgewiesen werden können, dass er die Einsicht zeigte, einen grossen Fehler begangen zu haben, und sich bei den Geschädigten entschuldigte und Schadenersatz im Rahmen seiner Möglichkeiten versprach. Dieses positive Nachtatverhalten rechtfertigt nach der Auffassung der Vorinstanz eine Strafreduktion "um etwa einen Drittel". Wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots ist die Strafe nach der Ansicht der Vorinstanz weiter zu reduzieren, und zwar "ungefähr im Umfang eines Viertels". Im Ergebnis erachtet die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten als angemessen. 1.2 Der Beschwerdeführer hält die von der Vorinstanz angenommene Einsatzstrafe von 3 Jahren für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl für nachvollziehbar. Seines Erachtens sind auch die Strafreduktionen um einen Drittel zufolge positiven Nachtatverhaltens und um einen weiteren Viertel wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots angemessen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vorinstanz die neben dem gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl bei der Strafzumessung gemäss dem Asperationsprinzip zu berücksichtigenden weiteren Straftaten in Überschreitung ihres Ermessens zu stark zu seinen Lasten gewichtet habe. Rechne man die von der Vorinstanz gewährten Strafreduktionen von einem Drittel und von einem Viertel, insgesamt also sieben Zwölftel, auf die tatsächlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten hoch, so ergebe sich für sämtliche Taten eine hypothetische Einsatzstrafe (gemeint wohl: eine hypothetische Gesamtstrafe) von rund 51⁄2 Jahren. Die Vorinstanz habe mithin die von ihr angenommene Einsatzstrafe von 3 Jahren für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl zufolge der hinzukommenden Straftaten (mehrfache Sachbeschädigung mit grossem Schaden, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfacher Betrug und mehrfache Urkundenfälschung) faktisch um rund 21⁄2 Jahre erhöht. Dies sei bei der gebotenen Berücksichtigung des Asperationsprinzips deutlich zu viel. Bei Einbruchsdiebstählen gehe die Sachbeschädigung notwendigerweise mit dem Diebstahl einher und sei der Hausfriedensbruch zumal in Industrieliegenschaften von völlig untergeordneter Bedeutung. Die Schuldsprüche wegen mehrfachen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung beträfen die Verwendung einer gestohlenen Kreditkarte an einem einzigen Tag mit einem Deliktsbetrag von lediglich rund Fr. 3'000.---. In Anbetracht der Umstände hätte nach der Meinung des Beschwerdeführers die Einsatzstrafe von 3 Jahren für den banden- und gewerbsmässigen Diebstahl zufolge der hinzukommenden weiteren Straftaten um höchstens 1 Jahr auf 4 Jahre erhöht werden dürfen. Unter Berücksichtigung der ihm von der Vorinstanz zu Recht gewährten Strafreduktionen um einen Drittel (wegen des positiven Nachtatverhaltens) und um einen Viertel (wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots) ergebe sich eine Freiheitsstrafe von weniger als 2 Jahren, bei welcher der vollbedingte Vollzug möglich sei. 1.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Sachrichter - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (insbesondere bei der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB, siehe BGE 118 IV 119 E. 2; 132 IV 102 E. 8.3) - nicht verpflichtet, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, in welchen Ausmassen er einzelne Strafzumessungsgründe straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt. Es ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht in Zahlen oder Prozenten angibt, in welchem Umfang sie den nach dem Asperationsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden weiteren Taten des Beschwerdeführers straferhöhend Rechnung trägt, sondern stattdessen erwägt, die mehrfache Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden sei "merklich", der mehrfache Hausfriedensbruch "nur in untergeordnetem Mass" und der mehrfache Betrug und die mehrfache Urkundenfälschung "moderat" straferhöhend zu berücksichtigen. Es wäre demzufolge bundesrechtlich auch nicht notwendig gewesen, dass die Vorinstanz in Zahlen beziehungsweise in Prozenten angibt, in welchem Ausmass sie dem positiven Nachtatverhalten des Beschwerdeführers und der Verletzung des Beschleunigungsgebots strafmindernd Rechnung trägt. 1.4 Aus den im angefochtenen Urteil genannten Zahlen und Prozenten - Einsatzstrafe von rund 3 Jahren, Strafreduktion um rund einen Drittel beziehungsweise einen Viertel, Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten - ergibt sich nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der Tat, dass die Vorinstanz ihn für die Gesamtheit der ihm angelasteten Straftaten ohne Berücksichtigung des positiven Nachtatverhaltens und der Verletzung des Beschleunigungsgebots zu einer Gesamtstrafe von rund 51⁄2 Jahren verurteilt hätte, dass mit anderen Worten die Vorinstanz die von ihr angenommene Einsatzstrafe von rund 3 Jahren für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl zufolge der weiteren Straftaten der mehrfachen Sachbeschädigung mit einem grossen Schaden, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie des mehrfachen Betrugs und der mehrfachen Urkundenfälschung tatsächlich um rund 21⁄2 Jahre erhöht hat. Ob in Anbetracht der konkreten Umstände und bei der gebotenen Beachtung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) die Erhöhung der Einsatzstrafe von rund 3 Jahren um 21⁄2 Jahre noch im weiten sachrichterlichen Ermessen liegt und bundesrechtskonform ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Auch wenn man die Frage verneinen wollte, wäre die Beschwerde abzuweisen, da die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten aus nachstehenden Gründen jedenfalls im Ergebnis, was hier massgebend ist, vor Bundesrecht standhält. 1.5 Anstelle der von der Vorinstanz für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl in 70 Fällen mit einem Deliktsbetrag von über Fr. 300'000.-- im Zeitraum von Februar 2004 bis Februar 2007 angenommenen Einsatzstrafe von rund 3 Jahren hätte ohne Verletzung von Bundesrecht auch eine merklich höhere Einsatzstrafe ausgefällt werden können. Anstelle der von der Vorinstanz unter den Gesichtspunkten des positiven Nachtatverhaltens und der Verletzung des Beschleunigungsgebots vorgenommenen Strafreduktionen um etwa einen Drittel respektive einen Viertel hätten ohne Verletzung von Bundesrecht auch etwas geringfügigere Strafreduktionen in Betracht gezogen werden können. Bei Ausfällung einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten gemäss dem angefochtenen Urteil wären bei dieser Betrachtungsweise die nach dem Asperationsprinzip zu berücksichtigenden Straftaten um deutlich weniger als 21⁄2 Jahre straferhöhend berücksichtigt worden. Auch wenn die Vorinstanz die weiteren Straftaten allenfalls zu stark zu Lasten des Beschwerdeführers gewichtet haben mag, ist die von ihr ausgefällte Freiheitsstrafe von 28 Monaten somit im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht nur ein umfangreiches Geständnis abgelegt, sondern darüber hinaus auch Einsicht und Reue gezeigt und diese auch dadurch bekundet, dass er sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 wohl verhalten habe. All diese Umstände hätten unter dem Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens zusätzlich strafmindernd berücksichtigt werden müssen, was die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen habe. Dass das Bekunden von Reue strafmindernd zu berücksichtigen sei, ergebe sich auch aus Art. 48 lit. d StGB, wonach das Gericht die Strafe mindert, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. 2.2 Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe unaufgefordert erklärt, er wolle "einige Sache loswerden" und "einige Dinge hinter sich lassen", und er habe eingesehen, einen "grossen Fehler" begangen zu haben. Er habe sich allerdings zum Zeitpunkt der Schlusseinvernahme am 9. Dezember 2008 weder bei den Geschädigten entschuldigt noch bereits Schadenersatz geleistet, doch habe er sich in seinem Schlusswort im erstinstanzlichen Verfahren bei den Geschädigten entschuldigt und bekräftigt, sein Möglichstes tun zu wollen, um den angerichteten Schaden zu begleichen. Die Vorinstanz erwägt, dass unter dem Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens ein Geständnis, kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie Einsicht und Reue in der Regel strafmindernd wirken und dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 121 IV 202 E. II/2d/cc) ein positives Nachtatverhalten zu einer Strafreduktion im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel führen kann. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz entgegen den Einwänden in der Beschwerde nicht nur das Geständnis des Beschwerdeführers, sondern auch dessen Einsicht und Reue unter dem Gesichtspunkt des positiven Nachtatverhaltens strafmindernd berücksichtigt hat. Dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Mai 2007 wohl verhalten hat, ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht zusätzlich strafmindernd zu berücksichtigen. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie ihm keine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit zubillige. 3.1 Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer vollbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren. Sie erwog, dass dieses Strafmass unter der eigentlich schuldadäquaten Sanktion liege, aber nicht geradezu unvertretbar sei, weshalb es unter Einbezug spezialpräventiver Gesichtspunkte gerechtfertigt erscheine, die Freiheitsstrafe auf ein Mass herabzusetzen, das die mit dem Strafvollzug zwangsläufig verbundenen Folgen - zumindest im Falle der Bewährung des Beschwerdeführers während der Probezeit - ausschliesse. Zur Begründung führte die erste Instanz unter Hinweis auf BGE 129 IV 161 E. 4.2 aus, dass das Strafrecht in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung diene, weshalb Sanktionen, die eher die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, primär zu verhängen und Sanktionen, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden seien. Die erste Instanz verwies auf Art. 47 Abs. 1 StGB, wonach das Gericht bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen hat. Somit sei abzuklären, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Täters der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht der angestrebten Resozialisierung als Ziel des Strafvollzugs zuwiderlaufe. Die erste Instanz erwog unter Hinweis auf BGE 134 IV 17 E. 3.4, der Umstand, dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem positiven Umfeld herausgerissen würde, könne sich deshalb im einzelnen Fall strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liege. Bezogen auf den konkreten Fall hielt die erste Instanz in ihrem Urteil vom 8. September 2009 fest, dass der Beschwerdeführer sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen, dass er seit August 2007 aufgrund eigener Anstrengungen eine feste Arbeitsstelle als Systemadministrator habe und sich beruflich weiterentwickeln wolle, dass er seit längerer Zeit in einer festen Beziehung lebe und plane, mit seiner Freundin eine Familie zu gründen. Hätte der Beschwerdeführer die vollständige Verbüssung einer längeren Freiheitsstrafe zu gewärtigen, würde er aus dieser vorteilhaften und erfolgversprechenden Entwicklung herausgerissen. Einerseits würde sich der Strafvollzug insbesondere auf die berufliche Integration des Beschwerdeführers äusserst negativ auswirken, da er diesfalls zweifelsohne seine Stelle verlieren würde, und andererseits würde sich eine unbedingte Strafe auch im übrigen Lebensumfeld des Beschwerdeführers nachteilig niederschlagen. 3.2 Auch die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf BGE 134 IV 17 E. 3.4 die Auffassung, der Umstand, dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen werde, könne sich strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Sanktion unter der schuldangemessenen Strafe liegt. Als Konsequenz dieser folgenorientierten Überlegungen habe sich der Richter, der eine Freiheitsstrafe im Bereich der Grenzen für den vollbedingten Vollzug (24 Monate), den teilbedingten Vollzug (36 Monate) oder für die Halbgefangenschaft (1 Jahr) ins Auge fasse, die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche diese Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist. Nach der Ansicht der Vorinstanz kommt ein Unterschreiten der schuldangemessenen Strafe nur in besonderen Fällen und in einem begrenzten Ausmass in Frage. Namentlich dürfe der durch die Festlegung der vorgenannten Grenzen zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille nicht durch die einseitige Berücksichtigung eines einzigen Strafzumessungselements umgangen werden. Genau einen solchen Eindruck erwecke aber das erstinstanzliche Urteil, aus welchem sich nicht ergebe, wie hoch die schuldangemessene Strafe nach der Einschätzung der ersten Instanz wäre. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz unter Hinweis auf die Aussagen des Beschwerdeführers fest, dass dieser seine Arbeitsstelle als Systemadministrator auf Anfang Juni 2010 gekündigt habe, da er keine Entwicklungsmöglichkeiten gesehen habe, dass es im IT-Bereich zurzeit nicht schwierig sei, eine Anstellung zu bekommen, dass er momentan drei Stellen in Aussicht habe, dass er mit seiner Freundin in einer gemeinsamen Wohnung lebe und gerne eine Familie gründen würde. Nach der Auffassung der Vorinstanz ergeben sich daraus keine Umstände, welche sich wesentlich auf die Strafzumessung auswirken würden. Namentlich liege auch keine besondere Strafempfindlichkeit vor, welche als aussergewöhnlicher Umstand über die mit einer längeren Freiheitsstrafe notwendigerweise verbundene Härte hinausgehen würde und entsprechend strafmindernd zu berücksichtigen wäre. Ein drohender Stellenverlust als Folge einer Freiheitsstrafe sei für sich allein ohnehin nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erwägt im Weiteren, dass der Beschwerdeführer die auszufällende, teilbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten mit einem zu vollziehenden Anteil von weniger als 12 Monaten in Halbgefangenschaft verbüssen kann, somit nicht aus seinem günstigen Umfeld herausgerissen wird und die Arbeitsstelle, die er nach seinen glaubhaften Aussagen bald antreten kann, nicht verliert. Ein besonderer Fall, der das Unterschreiten der schuldangemessenen Strafe rechtfertigen würde, liege demnach nicht vor. 3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 47 Abs. 1 StGB postuliere klar, dass bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter diesem Gesichtspunkt nur aussergewöhnliche Umstände strafmindernd zu berücksichtigen seien, verstosse gegen Bundesrecht, da Art. 47 Abs. 1 StGB keine derart einschränkende Auslegung zulasse. Die Vorinstanz scheine gedanklich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht anzuknüpfen, gemäss welcher eine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit nur in Betracht gekommen sei, wenn der Täter aus besonderen Gründen wie Alter, Krankheit oder Haftpsychosen besonders empfindlich ist. Diese Rechtsprechung könne jedoch seit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nicht mehr allein massgebend sein, da Art. 47 Abs. 1 StGB ohne Einschränkung vorschreibe, dass die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Seine Strafempfindlichkeit ergebe sich hauptsächlich aus dem Umstand, dass er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Mai 2007 alles daran gesetzt habe, nach 3-jähriger Phase als Straftäter wieder ins legale Leben zurückzufinden, und dabei eine komplette Kehrtwende vollzogen habe. Die erste Instanz habe denn auch die von ihr ausgefällte vollbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren zutreffend auch damit begründet, dass Sanktionen zu vermeiden sind, welche einen Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle einer Verurteilung zu einer 2 Jahre übersteigenden und damit nur teilbedingten Freiheitsstrafe sähe er sich nach über 4-jährigen erfolgreichen Wiedereingliederungsbemühungen aus heiterem Himmel erneut mit dem Gefängnis konfrontiert. Seine besondere Strafempfindlichkeit liege darin begründet, dass ein Strafvollzug nach dem zwischenzeitlich vollzogenen Turnaround tatsächlich eine grosse Belastung und unter Umständen auch Gefährdung darstelle, entspreche es doch klarerweise einer Ausnahme, dass ein langjähriger Delinquent bei seiner gerichtlichen Verurteilung einen mit dem Beschwerdeführer vergleichbaren positiven Lebenswandel vollzogen habe. Es liege somit eine besondere Strafempfindlichkeit vor, die zwingend strafmindernd zu berücksichtigen sei, womit die Ausfällung einer vollbedingten Strafe von höchstens 24 Monaten ohne weiteres möglich sei. 3.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 47 Abs. 1 StGB postuliere klar, dass bei der Strafzumessung auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass unter diesem Gesichtspunkt nur aussergewöhnliche Umstände strafmindernd zu berücksichtigen seien, verstosse gegen Bundesrecht, da Art. 47 Abs. 1 StGB keine derart einschränkende Auslegung zulasse. Die Vorinstanz scheine gedanklich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht anzuknüpfen, gemäss welcher eine strafmindernd zu berücksichtigende Strafempfindlichkeit nur in Betracht gekommen sei, wenn der Täter aus besonderen Gründen wie Alter, Krankheit oder Haftpsychosen besonders empfindlich ist. Diese Rechtsprechung könne jedoch seit dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 nicht mehr allein massgebend sein, da Art. 47 Abs. 1 StGB ohne Einschränkung vorschreibe, dass die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen ist. Seine Strafempfindlichkeit ergebe sich hauptsächlich aus dem Umstand, dass er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Mai 2007 alles daran gesetzt habe, nach 3-jähriger Phase als Straftäter wieder ins legale Leben zurückzufinden, und dabei eine komplette Kehrtwende vollzogen habe. Die erste Instanz habe denn auch die von ihr ausgefällte vollbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren zutreffend auch damit begründet, dass Sanktionen zu vermeiden sind, welche einen Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle einer Verurteilung zu einer 2 Jahre übersteigenden und damit nur teilbedingten Freiheitsstrafe sähe er sich nach über 4-jährigen erfolgreichen Wiedereingliederungsbemühungen aus heiterem Himmel erneut mit dem Gefängnis konfrontiert. Seine besondere Strafempfindlichkeit liege darin begründet, dass ein Strafvollzug nach dem zwischenzeitlich vollzogenen Turnaround tatsächlich eine grosse Belastung und unter Umständen auch Gefährdung darstelle, entspreche es doch klarerweise einer Ausnahme, dass ein langjähriger Delinquent bei seiner gerichtlichen Verurteilung einen mit dem Beschwerdeführer vergleichbaren positiven Lebenswandel vollzogen habe. Es liege somit eine besondere Strafempfindlichkeit vor, die zwingend strafmindernd zu berücksichtigen sei, womit die Ausfällung einer vollbedingten Strafe von höchstens 24 Monaten ohne weiteres möglich sei. 3.4 3.4.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Satz 1). Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Satz 2). Art. 47 Abs. 2 StGB bezeichnet die Umstände, nach welchen sich das Verschulden bestimmt. Im früheren Recht war die allgemeine Strafzumessungsregel weniger detailliert umschrieben. Art. 63 aStGB sah vor, dass der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das neue Recht sieht im Unterschied zum alten ausdrücklich vor, dass der Richter auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen hat. Damit hat sich aber in der Sache im Vergleich zum alten Recht nichts geändert. 3.4.2 Der Vollzug einer längeren Freiheitsstrafe bringt es zwangsläufig mit sich, dass der Betroffene aus seiner Umgebung und damit allenfalls aus einem günstigen beruflichen und/oder familiären Umfeld herausgerissen wird. Als unmittelbare gesetzmässige Folge einer unbedingten Freiheitsstrafe muss dies nur bei aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd berücksichtigt werden. Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bei welcher ein vollbedingter Vollzug noch möglich wäre, liegt deutlich unter der dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessenen Strafe und ist daher auch unter Berücksichtigung spezialpräventiver Überlegungen nicht mehr vertretbar. Sie fällt deshalb ausser Betracht. Hinzu kommt, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 2 Jahren und 4 Monaten gemäss der Anordnung der Vorinstanz lediglich im Umfang von 8 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 106 Tagen, zu vollziehen ist und dass diese Strafe, wie auch die Vorinstanz in ihren Urteilserwägungen festhält, gemäss Art. 77b StGB in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen werden kann. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen, und die Beschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Der Beschwerdeführer hat somit keine Kosten zu tragen. Seinem Vertreter, Rechtsanwalt Beat Cadosch, ist eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Beat Cadosch wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Juni 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Mathys Näf

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4P.188/2002/rnd Urteil vom 5. November 2002 I. Zivilabteilung Bundesrichterin und Bundesrichter Corboz, präsidierendes Mitglied, Klett, Nyffeler, Gerichtsschreiber Huguenin. A._, Beschwerdeführer, gegen Universität Bern, handelnd durch die Veterinärmedizinische Fakultät, Dekanat, Länggasstrasse 120, 3012 Bern, Beschwerdegegnerin, Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Art. 8 und 9 BV (Zivilprozess), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 28. Juni 2002. Sachverhalt: Sachverhalt: A. A._ (Beschwerdeführer) ist Eigentümer des Hundes Baron. Dieser wurde wegen einer Verletzung des linken Hinterbeines in der Klinik für kleine Haustiere (KKH) der Universität Bern behandelt. Nachdem eine erste Operation nicht den gewünschten Erfolg erbracht hatte, wurde eine zweite Operation erfolgreich durchgeführt. Die KKH stellte darauf für die Behandlung drei Rechnungen in Höhe von insgesamt Fr. 1'807.25, wovon der Beschwerdeführer Fr. 35.35 bezahlte, während er den Rest bestritt. Am 28. September 2000 erliess die KKH, Veterinärmedizinische Fakultät, eine Verfügung über den verbleibenden Betrag von Fr. 1'772.--. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2000 vertrat der Beschwerdeführer unter anderem den Standpunkt, das Rechtsverhältnis zwischen der Klinik und ihm sei privatrechtlich und allfällige Streitigkeiten seien von den Zivilgerichten zu beurteilen. Die KKH leitete dieses Schreiben an die Rekurskommission der Universität weiter, die dem Beschwerdeführer in der Folge zwei ihrer früheren Entscheide zur Kenntnis brachte. Der Beschwerdeführer hielt an seiner Rechtsauffassung fest und bestritt die Zuständigkeit der Rekurskommission zur Beurteilung der Streitigkeit. Der Präsident der Kommission schrieb darauf das Beschwerdeverfahren am 22. Dezember 2000 als erledigt bzw. gegenstandslos ab, da der Beschwerdeführer jedes Tätigwerden der Kommission ablehne. Gegen diese Abschreibungsverfügung gelangte der Beschwerdeführer an die Erziehungsdirektion des Kantons Bern mit dem Antrag, die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät und der Rekurskommission seien nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben. Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde am 21. Juni 2001 ab. Der Beschwerdeführer hielt sich von Mitte Juni bis anfangs August 2001 im Ausland auf und hatte die Post angewiesen, eingeschriebene Sendungen zurückzubehalten. Gegen diese Abschreibungsverfügung gelangte der Beschwerdeführer an die Erziehungsdirektion des Kantons Bern mit dem Antrag, die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät und der Rekurskommission seien nichtig zu erklären, eventuell aufzuheben. Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern wies die Beschwerde am 21. Juni 2001 ab. Der Beschwerdeführer hielt sich von Mitte Juni bis anfangs August 2001 im Ausland auf und hatte die Post angewiesen, eingeschriebene Sendungen zurückzubehalten. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. August 2001 gelangte der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte, es seien die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 und der Rekurskommission vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion vom 21. Juni 2001 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Juni 2002 auf die Beschwerde nicht ein (Ziffer 1). Den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 bzw. der Abschreibungsverfügung der Rekurskommission der Universität vom 22. Dezember 2000 bzw. des Entscheids der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 wies das Gericht ab (Ziffer 2). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. August 2001 gelangte der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern und beantragte, es seien die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 und der Rekurskommission vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion vom 21. Juni 2001 als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat mit Entscheid vom 28. Juni 2002 auf die Beschwerde nicht ein (Ziffer 1). Den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät vom 28. September 2000 bzw. der Abschreibungsverfügung der Rekurskommission der Universität vom 22. Dezember 2000 bzw. des Entscheids der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 wies das Gericht ab (Ziffer 2). C. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. August 2002 stellt der Beschwerdeführer die Anträge, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2002 sei als nichtig, eventuell als ungültig aufzuheben (Ziffer 1) und die Verfügungen der Veterinärmedizinischen Fakultät der Universität Bern vom 28. September 2000 und der Rekurskommission der Universität Bern vom 22. Dezember 2000 sowie der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 seien als nichtig, eventuell als ungültig zu erklären und aufzuheben (Ziffer 2). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst in der Vernehmlassung unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Es kann daher grundsätzlich nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten und im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgehoben werden. Eine Ausnahme macht das Bundesgericht dann, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Entscheides zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies trifft zu, falls entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder falls solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 125 I 492 E. 1a/aa mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weshalb auf Antrag Ziffer 2 nicht eingetreten werden kann. Es ist allein zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat, indem es auf dessen Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat und das Feststellungsbegehren abwies, dass die Verfügung der Klinik an Nichtigkeit leide. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Es kann daher grundsätzlich nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten und im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgehoben werden. Eine Ausnahme macht das Bundesgericht dann, wenn die Möglichkeit der Aufhebung des unterinstanzlichen kantonalen Entscheides zur Wahrung des vollen Rechtsschutzes erforderlich ist. Dies trifft zu, falls entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder falls solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 125 I 492 E. 1a/aa mit Verweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weshalb auf Antrag Ziffer 2 nicht eingetreten werden kann. Es ist allein zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat, indem es auf dessen Beschwerde wegen Verspätung nicht eintrat und das Feststellungsbegehren abwies, dass die Verfügung der Klinik an Nichtigkeit leide. 2. Als Verstoss gegen Art. 9 BV rügt der Beschwerdeführer, dass auf seine Eingabe an das Verwaltungsgericht vom 24. August 2001 wegen Ablaufs der Beschwerdefrist nicht eingetreten wurde. Da das bernische Recht die Frage nicht regle, wann eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gelte, und die fiktive Zustellung nach dem alten öffentlichen Postrecht ihre gesetzliche Grundlage verloren habe, sei ihm der Entscheid der Erziehungsdirektion erst am 2. August 2001 zugestellt worden, als er nach seiner Rückkehr die zurückbehaltene Post abgeholt habe. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vermöchten jedenfalls die frühere öffentlichrechtliche Fiktion nicht zu ersetzen und die Postordnung müsste wieder neu erlassen werden, ansonsten Art. 122 Abs. 1 BV verletzt werde. 2.1 Der Beschwerdeführer bemerkt zutreffend, dass gemäss der Praxis des Bundesgerichtes die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, unbesehen der Änderung der Rechtsgrundlagen wie bis anhin gültig sind (BGE 127 I 31 E. 2a/aa). Danach gilt die Sendung, wenn der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird, jedoch spätestens am letzten Tag der siebentägigen Abholungsfrist (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; 119 V 89 E. 4b/aa mit Hinweisen). Die Zustellfiktion betrifft in diesem Fall nicht die Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an der diesbezüglichen Regel, um eine andere Frage zu beantworten: Es geht darum, den Zeitpunkt der Zustellung behördlicher Entscheide allgemein und verbindlich zu regeln. Für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden bedarf es einer klaren, einfachen und vor allem einheitlichen Regelung, die sich zwar an den allgemeinen Bedingungen der Zustellung orientiert, welche früher in der Postverordnung festgesetzt waren und heute in den allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, die jedoch angesichts ihrer Funktion nicht durch private Absprache wie etwa einen Zurückbehaltungsauftrag abgeändert werden kann (BGE 127 I 31 E.2b S. 35; 123 III 492 E. 1 S. 493; vgl. auch Leuenberger, ZBJV 2002 S. 563f). 2.2 Der Beschwerdeführer verkennt den allgemeinen Grundsatz zur Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung einer eingeschriebenen behördlichen Sendung, wenn er entgegen dieser konstanten bundesgerichtlichen Praxis aus der Privatisierung der Post eine Änderung der Rechtslage ableiten will. Die konstante und allgemein bekannte Praxis, die materiell keinerlei Änderung erfahren hat, verstösst entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder gegen das Willkürverbot noch verletzt sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Vielmehr ist sie jedem Rechtssuchenden bekannt, der sich um deren Kenntnis bemüht. Das Verwaltungsgericht hat somit ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Beschwerdeführers erkannt, dass diesem der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 am 28. Juni 2001, spätestens jedenfalls am 29. Juni 2001, zugestellt wurde und die 30-tägige Beschwerdefrist nach dem massgebenden kantonalen Recht daher in jedem Fall am 30. Juli 2001 ablief. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonale Rechtsmittelfrist wäre unter der Voraussetzung gewahrt gewesen, dass ihm der angefochtene Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern am 28. oder 29. Juni 2001 zugestellt wurde. Er rügt auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dadurch, dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen seine Beschwerde nicht materiell behandelt hat. Das Verwaltungsgericht ist ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat daher nicht materiell geprüft, ob die Universitätsklinik zum Erlass der Verfügung über die Behandlungskosten für das Tier des Beschwerdeführers zuständig war. 2.2 Der Beschwerdeführer verkennt den allgemeinen Grundsatz zur Bestimmung des Zeitpunkts der Zustellung einer eingeschriebenen behördlichen Sendung, wenn er entgegen dieser konstanten bundesgerichtlichen Praxis aus der Privatisierung der Post eine Änderung der Rechtslage ableiten will. Die konstante und allgemein bekannte Praxis, die materiell keinerlei Änderung erfahren hat, verstösst entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder gegen das Willkürverbot noch verletzt sie den Grundsatz von Treu und Glauben. Vielmehr ist sie jedem Rechtssuchenden bekannt, der sich um deren Kenntnis bemüht. Das Verwaltungsgericht hat somit ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Beschwerdeführers erkannt, dass diesem der Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 21. Juni 2001 am 28. Juni 2001, spätestens jedenfalls am 29. Juni 2001, zugestellt wurde und die 30-tägige Beschwerdefrist nach dem massgebenden kantonalen Recht daher in jedem Fall am 30. Juli 2001 ablief. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die kantonale Rechtsmittelfrist wäre unter der Voraussetzung gewahrt gewesen, dass ihm der angefochtene Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern am 28. oder 29. Juni 2001 zugestellt wurde. Er rügt auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte dadurch, dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen seine Beschwerde nicht materiell behandelt hat. Das Verwaltungsgericht ist ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen verfassungsmässigen Rechte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist auf die Beschwerde nicht eingetreten und hat daher nicht materiell geprüft, ob die Universitätsklinik zum Erlass der Verfügung über die Behandlungskosten für das Tier des Beschwerdeführers zuständig war. 3. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der kantonalrechtlichen Zuständigkeitsordnung ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens geprüft, ob die vom Beschwerdeführer beanstandete Verfügung über die Behandlungskosten geradezu nichtig sei und hat diese Frage verneint. Der Beschwerdeführer rügt in dieser Hinsicht, die Behörden der veterinärmedizinischen Klinik der Universität Bern und die Rechtsmittelbehörden hätten sich mit der verfügungsmässigen Festsetzung der Behandlungsgebühr richterliche Kompetenzen angemasst und damit das Gebot der Gewaltenteilung im Sinne von Art. 66 der Kantonsverfassung sowie seinen Anspruch auf gesetzmässige, unparteiische und unabhängige Richter im Sinne der Art. 26 und 98 der Kantonsverfassung und von Art. 30 BV verletzt. Ausserdem bringt er vor, die Verfügung der Veterinärmedizinischen Fakultät der Universität Bern vom 28. September 2000 sei offensichtlich nichtig, weil es sich bei der strittigen Forderung um einen privatrechtlichen Anspruch handle. 3.1 Wenn der Beschwerdeführer zunächst die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Festlegung der Behandlungsgebühr als Verstoss gegen die Unabhängigkeit der Justiz (Art. 30 BV sowie Art. 66, 26 und 98 KV BE) erachtet, so verkennt er, dass ihm der Zugang zur Justiz durchaus offen gestanden hätte, wenn er die formellen Voraussetzungen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel eingehalten hätte. Dass nämlich das kantonale Verwaltungsgericht die Anforderungen an ein Gericht im Sinne der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen nicht erfüllen würde, behauptet er zu Recht nicht. Wenn die umstrittene Behandlungsgebühr zunächst von den zuständigen Verwaltungsbehörden verfügungsweise festgelegt wird, bedeutet dies jedenfalls nicht, dass dem Beschwerdeführer der Zugang zu einem den Anforderungen von Art. 30 BV genügenden Gericht verweigert wurde. Vielmehr ist der Rechtsweg Folge der Qualifikation des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses als öffentlichrechtlich, wogegen sich der Beschwerdeführer denn auch eigentlich wendet, wenn er rügt, das Verwaltungsgericht habe in Verletzung verfassungsmässiger Rechte die Nichtigkeit der Verfügung über die Gebühr für die Behandlung seines Hundes verneint. 3.2 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dargelegt, dass Nichtigkeit die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung bedeutet und ein staatlicher Hoheitsakt dann als nichtig zu betrachten ist, wenn er einen besonders schweren Mangel aufweist, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und dass Nichtigkeit nur dann angenommen werden kann, wenn die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Diese Voraussetzungen hat das Gericht im vorliegenden Fall verneint. Zunächst wird im angefochtenen Entscheid dargelegt, dass die KKH einer öffentlichrechtlichen Anstalt angehöre, welche im Zusammenhang mit ihrer Bildungs- und Forschungsaufgabe Dienstleistungen erbringe, für die sie Gebühren erhebe und die hauptsächlich in Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags erfolgten. Veterinärmedizinische Behandlungen an der Universitätsklinik gelten nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid gleich wie Behandlungen an öffentlichen Spitälern im Humanbereich als Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wobei mit Hilfe der ständigen Dienstleistungen insbesondere die Studierenden ausgebildet, Forschung ermöglicht oder andere im öffentlichen Interesse liegende Tätigkeiten gewährleistet werden sollen. Da insofern die Tierkliniken öffentliche Interessen verfolgen und namentlich auch die Behandlungskosten durch Tarif vorgegeben und daher durch die Beteiligten nicht frei bestimmbar sind, hat das Verwaltungsgericht geschlossen, dass die Rechtsbeziehung zwischen der KKH und dem Beschwerdeführer als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei und jedenfalls keine Rede davon sein könne, dass die Veterinärmedizinische Fakultät offensichtlich in Verkennung ihrer sachlichen Zuständigkeit zu Unrecht verfügt habe. Die Nichtigkeit der Verfügungen der Fakultät würde zudem nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Rechtssicherheit erheblich gefährden. 3.3 Die Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Rechtsverhältnissen ist im hier in Frage stehenden Bereich der medizinischen Behandlung in öffentlichen Kliniken entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keineswegs eindeutig. Sie hängt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Bereich der Humanmedizin von der Ausgestaltung des kantonalen Rechts ab (BGE 122 III 101 E. 2 mit Verweisen, vgl. auch Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 32 zu Art. 61 OR). Diese Regel kann auch im Bereich der Veterinärmedizin angewendet werden. Wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Bern erkannte, nach dem massgebenden kantonalen Recht sei das Verhältnis zwischen dem universitären Tierspital und den Privatpersonen, welche die von der öffentlichen Klinik angebotenen Dienstleistungen für die Behandlung ihrer Kleintiere in Anspruch nehmen, angesichts der gesetzlichen Aufgaben dieser Klinik dem öffentlichen Recht zuzuordnen, so liegt darin jedenfalls kein Verstoss gegen Art. 49 BV, dessen Verletzung der Beschwerdeführer mit der behaupteten Verletzung von Art. 122 BV sinngemäss rügt. Die Kantone sind im Bereich universitärer Bildung und der in diesem Rahmen angebotenen tiermedizinischen Dienstleistungen nach wie vor zuständig, die Beziehungen ihrer Institutionen zu den Benützern öffentlichrechtlich zu regeln. Damit legiferieren sie nicht in einem vom Bundesgesetzgeber abschliessend geregelten Gebiet, es besteht - wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt - ein hinreichendes öffentliches Interesse am entsprechenden Angebot im Rahmen universitärer Bildung und Forschung und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die hier umstrittene Regelung dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widerstreiten sollte (vgl. dazu BGE 124 I 107 E. 2a S. 109; 122 I 18 E. 2b/aa S. 21). Aus den Theorien der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, inwiefern das Verwaltungsgericht mit der Bejahung der kantonalen Zuständigkeit für den Erlass einer öffentlichrechtlichen Regelung Art. 49 BV verletzt haben sollte. Die sinngemäss erhobene Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes erweist sich damit als unbegründet. 3.4 Der Beschwerdeführer stellt im Übrigen nicht grundsätzlich in Frage, dass das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit behördlicher Entscheide zutreffend umschrieben hat; jedenfalls rügt er nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, inwiefern welche verfassungsmässigen Rechte verletzt worden sein sollten, wenn das Verwaltungsgericht mit Hinweis auf die Praxis und die herrschende Lehre einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel des behördlichen Entscheides zur Voraussetzung macht und zusätzlich verlangt, dass durch Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernstlich gefährdet würde. Diese beiden Voraussetzungen konnte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen verneinen. Dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung der massgebenden Bestimmungen des kantonalen Rechts in Willkür verfallen sein sollte, wenn es die Zuständigkeit der verfügenden Behörde bejahte bzw. nicht als offensichtlich fehlend erachtet, wird im Übrigen in der Beschwerde nicht behauptet. 3.4 Der Beschwerdeführer stellt im Übrigen nicht grundsätzlich in Frage, dass das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit behördlicher Entscheide zutreffend umschrieben hat; jedenfalls rügt er nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise, inwiefern welche verfassungsmässigen Rechte verletzt worden sein sollten, wenn das Verwaltungsgericht mit Hinweis auf die Praxis und die herrschende Lehre einen besonders schweren und offensichtlichen Mangel des behördlichen Entscheides zur Voraussetzung macht und zusätzlich verlangt, dass durch Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernstlich gefährdet würde. Diese beiden Voraussetzungen konnte das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall ohne Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungsbestimmungen verneinen. Dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung der massgebenden Bestimmungen des kantonalen Rechts in Willkür verfallen sein sollte, wenn es die Zuständigkeit der verfügenden Behörde bejahte bzw. nicht als offensichtlich fehlend erachtet, wird im Übrigen in der Beschwerde nicht behauptet. 4. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteikosten sind dagegen keine zuzusprechen (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 37 zu Art. 159 OG, S. 162). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. November 2002 Im Namen der I. Zivilabteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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4P.188/2002

Civil

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it

Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_365/2014 Sentenza del 6 maggio 2014 II Corte di diritto pubblico Composizione Giudici federali Seiler, Giudice presidente, Aubry Girardin, Donzallaz, Cancelliera Ieronimo Perroud. Partecipanti al procedimento A.A._, per sé e in rappresentanza dei figli B._, C._ e D._, ricorrente, contro Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione della popolazione, Residenza governativa, 6500 Bellinzona, Consiglio di Stato del Cantone Ticino, Residenza governativa, 6500 Bellinzona. Oggetto Permesso di dimora, ricorso contro la sentenza emanata il 7 marzo 2014 dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. Fatti: A. Entrata in Svizzera il 15 aprile 2005, A.A._, cittadina senegalese (1974), vi si è sposata il 17 maggio successivo con E.A._ (1939), cittadino svizzero, ragione per la quale le è stato rilasciato un permesso di dimora. L'11 aprile 2006 è arrivato suo figlio C._ (1994), che ha ottenuto il 12 maggio 2006 un permesso di dimora (ricongiungimento familiare). Il 9 ottobre 2006 il Pretore del Distretto di Vallemaggia ha autorizzato i coniugi A._ a vivere separati. Il 6 febbraio 2007 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha quindi revocato il permesso di dimora di A.A._ e del figlio C._, invitandoli a lasciare la Svizzera. La decisione è cresciuta in giudicato incontestata e l'istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini presentata dagli interessati è stata respinta il 6 giugno successivo. Nel frattempo A.A._ ha dato alla luce D._ (2007), presunto figlio di E.A._ e quindi considerato cittadino svizzero. Dopo avere informato le autorità, il 18 giugno 2007, che si era riappacificato con la moglie, E.A._ è tornato a vivere con lei il 1° ottobre 2007. Il 15 luglio 2008 ha tuttavia comunicato alle autorità che voleva divorziare, motivo per cui nei confronti della consorte e del di lei figlio è stato riattivato il termine di partenza che era stato sospeso in seguito alla ripresa della convivenza. Sennonché, avendo i coniugi A._ affermato di avere risolto le loro divergenze coniugali, il 22 gennaio 2009 la Sezione della popolazione ha rilasciato a A.A._ e al figlio C._ un nuovo permesso di dimora con effetto dal 1° gennaio 2009 e regolarmente rinnovato fino al 31 dicembre 2011. Il 18 agosto 2009 B._ (2004) ha raggiunto la madre A.A._ in Svizzera ove le è stato rilasciato un permesso di dimora (ricongiungimento familiare). Il 3 marzo 2010 il Pretore di Locarno-Città ha autorizzato i coniugi A._ a vivere separati e ha affidato D._ alla custodia della madre. Alla fine del mese di aprile 2010 E.A._ ha lasciato l'abitazione coniugale e il 12 agosto successivo ha presentato una domanda di disconoscimento di paternità nei confronti di D._, essendo venuto a conoscenza che il bambino non era suo figlio. Il 18 settembre 2012 la Pretura penale ha condannato A.A._ alla pena pecuniaria di 10 aliquote giornaliere di fr. 30.--, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, alla multa di fr. 100.-- e al versamento alla parte civile di fr. 2'139.05 a titolo di risarcimento delle pretese civili, in quanto colpevole di ripetuta ingiuria e ripetuta minaccia. Il 3 dicembre 2012 è stata disconosciuta la paternità di E.A._ nei confronti di D._, il quale ha di conseguenza perso la cittadinanza svizzera. B. Nel frattempo, ossia il 5 dicembre 2011, la Sezione della popolazione ha revocato il permesso di dimora di A.A._ e, di riflesso quello dei figli B._ e C._. La decisione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato il 19 febbraio 2013 e in seguito dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 7 marzo 2014. Premesso che l'autorizzazione litigiosa era scaduta il 31 dicembre 2011, motivo per cui la causa andava esaminata unicamente dal profilo del rifiuto del rinnovo della stessa, la Corte cantonale ha ritenuto, in sintesi, che l'interessata non poteva appellarsi né all'art. 42 LStr (non vivendo più in comunione domestica con il marito dall'aprile 2010), né all'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr (i consorti non avendo convissuto in maniera ininterrotta durante tre anni né mantenuto quando erano separati la comunione famigliare e non essendosi l'insorgente integrata con successo nel nostro Paese), né all'art. 50 cpv. 1 lett. b LStr (non essendo stata ella vittima di maltrattamenti e non apparendo la sua reintegrazione sociale nel paese d'origine fortemente compromessa). In ogni caso l'autorizzazione litigiosa non andrebbe prorogata perché sarebbero dati i motivi di estinzione di cui all'art. 51 cpv. 2 lett. a LStr. Infine anche il rientro in Patria dei figli B._ e C._ appariva esigibile, così come quello di D._, il quale avendo perso la cittadina svizzera in seguito all'azione in disconoscimento di paternità di E.A._, non fruiva più di un diritto di residenza in Svizzera. C. Il 14 aprile 2014 A.A._ ha presentato, a nome suo e dei suoi tre figli, un ricorso dinanzi al Tribunale federale, nel quale ritiene che la pronuncia contestata sia sproporzionata e ingiustificata, affermando di essersi integrata nel nostro Paese e lamentando che la situazione dei figli non sia stata sufficientemente considerata. Chiede inoltre che sia conferito effetto sospensivo al ricorso. Il Tribunale federale non ha ordinato uno scambio di allegati scritti. Diritto: 1. 1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (art. 29 cpv. 1 LTF), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (DTF 137 I 371 consid. 1 pag. 372 e rinvio). 1.2. La ricorrente ha omesso di precisare per quale via di diritto voleva procedere. Tale imprecisione non comporta comunque alcun pregiudizio, nella misura in cui il suo allegato adempie alle esigenze formali del tipo di ricorso esperibile (DTF 134 III 379 consid. 1.2 pag. 382). 1.3. L'impugnativa è stata presentata contro una decisione di ultima istanza cantonale in una causa di diritto pubblico; va quindi esaminato se la stessa sia ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. Giusta l'art. 83 lett. c n. 2 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto (DTF 133 I 185 consid. 2.2 pag. 189). 1.4. La procedura ha preso avvio dalla revoca del permesso di dimora a suo tempo concesso alla ricorrente. Quando tale provvedimento è stato esaminato dalla Corte cantonale, detto permesso aveva però già perso di validità. Sennonché, dato che il giudizio governativo si era pronunciato anche sul diritto al rinnovo del permesso di soggiorno, il Tribunale cantonale amministrativo ha trattato la fattispecie sotto questo profilo (cfr. sentenza impugnata, consid. 1 pag. 5). Solo quest'ultimo aspetto è di conseguenza oggetto di litigio (sentenza 2C_788/2013 del 25 gennaio 2014, consid. 1). 1.5. La ricorrente ritiene di avere un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora sulla base dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr. Non risultando questa conclusione d'acchito insostenibile, occorre pertanto ammettere il sussistere di un diritto, secondo quanto richiesto dall'art. 83 lett. c cifra 2 LTF, a presentare un ricorso in materia di diritto pubblico. In che misura le condizioni per il rinnovo del permesso siano davvero rispettate è infatti questione di merito, che come tale dev'essere trattata (sentenza 2C_304/2009 del 9 dicembre 2009 consid. 1.1, non pubblicato in DTF 136 II 113). L'impugnativa, presentata in tempo utile (art. 100 cpv. 1 LTF) da persona legittimata ad agire (art. 89 cpv. 1 LTF) è quindi ricevibile quale ricorso in materia di diritto pubblico. 1.6. Ciò non è invece il caso dei documenti allegati al gravame che configurano dei nuovi mezzi di prova, inammissibili ai sensi dell'art. 99 cpv. 1 LTF (DTF 135 V 194). 2. 2.1. La ricorrente non rimette in discussione la sentenza impugnata riguardo al fatto che nulla può dedurre dagli art. 42 e 50 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 LStr né dall'art. 8 CEDU, rispettivamente che sono adempiute in concreto le condizioni previste dall'art. 51 cpv. 2 lett. a LStr che portano all'estinzione di un'autorizzazione di soggiorno. In merito a questi aspetti, che non occorre più di conseguenza riesaminare in questa sede, ci si limita a rinviare ai pertinenti considerandi del giudizio contestato (cfr. sentenza cantonale pag. 7 consid. 4, pag. 10 seg. consid. 5.3 e pag. 11 seg. consid. 6). 2.2. Ella fonda la sua argomentazione sull'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr, segnatamente sul fatto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte cantonale, la sua integrazione in Svizzera sarebbe avvenuta con successo. Al riguardo rileva di vivervi da quasi dieci anni e, anche se attualmente beneficia di prestazioni della pubblica assistenza, fa valere di avere cercato, senza successo, del lavoro. Aggiunge poi che anche se non ha avuto un comportamento irreprensibile, la sanzione emanata nei suo confronti non è comunque grave. Pure se la sua integrazione non ha nulla di eccezionale, a suo avviso la stessa è comunque riuscita. La critica è inconferente. Innanzitutto la ricorrente dimentica che le condizioni poste per potersi appellare all'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr - secondo il quale dopo lo scioglimento del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio e alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 42 LStr risulta preservato a condizione che l'unione coniugale sia durata almeno tre anni e l'integrazione sia avvenuta con successo - devono essere adempiute cumulativamente, ciò che non è il suo caso. La ricorrente infatti nulla obietta alle conclusioni della Corte cantonale secondo le quali la sua unione coniugale non è durata tre anni, non avendo la coppia convissuto durante il citato periodo in maniera ininterrotta (cfr. giudizio querelato pag. 7 consid. 5.1). La ricorrente tralascia parimente che, come ricordato dai giudici ticinesi, un'integrazione è considerata avvenuta con successo quando lo straniero ha un'attività regolare, non dipende dall'assistenza pubblica, rispetta l'ordine pubblico nonché conosce e parla la lingua nazionale del suo luogo di residenza, ciò che non è all'evidenza il suo caso: ella ha percepito a diverse occasioni prestazioni assistenziali, non ha mai lavorato ed è stata condannata per ripetuta ingiuria e ripetuta minaccia (cfr. sentenza impugnata pag. 9, secondo paragrafo). Ne discende che il riconoscimento di un permesso di dimora sulla base dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr dev'essere pertanto escluso. 2.3. Per quanto concerne i figli minorenni, i quali desiderano ottenere un permesso di soggiorno per potere rimanere in Svizzera con la madre, la loro domanda va disattesa: non fruendo ella di un diritto al rinnovo della propria autorizzazione, ne discende che il soggiorno in Svizzera deve essere negato anche ai figli (sentenza 2C_73/2012 del 25 marzo 2013 consid. 3). Per quanto riguarda invece il figlio maggiorenne, la ricorrente non pretende che egli vanta un diritto ad ottenere un eventuale rinnovo del proprio permesso di dimora in virtù della legislazione interna o convenzionale oppure di un trattato bilaterale concluso con il suo paese d'origine. Nei suoi confronti non è quindi data la via del ricorso in materia di diritto pubblico. 2.4. Per i motivi illustrati, il ricorso, in quanto ammissibile, si avvera pertanto manifestamente infondato e va quindi respinto in base alla procedura semplificata dell'art. 109 LTF. 3. 3.1. Con l'evasione del ricorso, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3.2. Le spese seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (art. 68 cpv. 3 LTF). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. In quanto ammissibile, il ricorso è respinto. 2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente. 3. Comunicazione alla ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché all'Ufficio federale della migrazione. Losanna, 6 maggio 2014 In nome della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il Giudice presidente: Seiler La Cancelliera Ieronimo Perroud

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_228/2009 Arrêt du 31 août 2009 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Reeb et Fonjallaz. Greffière: Mme Mabillard. Parties A._, représentée par Me Jean-Pierre Moser, avocat, recourante, contre Office fédéral des migrations, 3003 Berne. Objet annulation de la naturalisation facilitée, recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour III, du 22 avril 2009. Faits: A. Ressortissante marocaine née le 10 mars 1975, A._ est entrée en Suisse en avril 1997 au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 30 avril 1997. Le 19 février 1998, elle a contracté mariage avec B._, citoyen suisse né le 18 décembre 1958, et a obtenu une autorisation de séjour annuelle. Aucun enfant n'est issu de cette union. Le 8 mars 2002, A._ a déposé une demande de naturalisation facilitée. Lors de l'instruction, la requérante et son époux ont contresigné, le 27 novembre 2002, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation, ni divorce. Par décision du 17 décembre 2002, l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'Office fédéral) a accordé la naturalisation requise. Le 9 juillet 2003, B._ a introduit une requête unilatérale de divorce. Il motivait sa demande principalement par le fait que l'intéressée l'avait uniquement épousé pour obtenir la régularisation de ses conditions de séjour en Suisse, qu'elle entretenait une relation extra-conjugale et qu'elle s'était toujours arrangée pour ne pas avoir de congés ou de vacances en même temps que lui. Les époux ont signé une convention commune de divorce le 7 août 2003 et la dissolution de leur mariage a été prononcée le 5 janvier 2004. Dans ses considérants, le tribunal a retenu que B._ n'avait pas confirmé la teneur de son courrier du 9 juillet 2003. Le 13 juillet 2005, A._ a déposé un nouveau dossier auprès du Service fribourgeois de l'état civil et des naturalisations en vue de son mariage avec un ressortissant marocain. B. Le 22 décembre 2005, l'Office fédéral a informé A._ de son intention d'ouvrir une procédure visant à l'annulation de sa naturalisation facilitée. Dans ses observations du 20 février 2006, l'intéressée a contesté avoir épousé B._ dans le seul but d'obtenir le passeport suisse. Elle a exposé que le désaccord au sein du couple résidait dans le fait qu'elle désirait avoir des enfants, contrairement à son ex-époux. Celui-ci, énervé par son souhait répété de créer enfin une famille, avait déposé une requête de divorce en alléguant des faits qu'il n'avait pas confirmé en audience. Interrogé le 31 mars 2006, B._ a affirmé que les problèmes conjugaux avaient débuté dans le courant de l'été 2003 en raison du désaccord des époux sur une descendance commune et que la décision de se séparer avait été prise en juin 2003. Il a par ailleurs précisé que le contenu de sa demande de divorce du 9 juillet 2003 ne correspondait pas à la vérité, soutenant au contraire que son ex-épouse était aimable et n'avait jamais entretenu de relations extra-conjugales pendant le mariage. Il n'avait jamais accompagné celle-ci au Maroc parce qu'il avait peur de prendre l'avion. Enfin, il a assuré qu'aucun événement particulier n'était intervenu après la naturalisation facilitée de l'intéressée qui aurait pu mettre en péril leur couple. Par décision du 12 décembre 2006, l'Office fédéral a prononcé, avec l'assentiment des autorités cantonales compétentes, l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à A._. C. L'intéressée a recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée. Elle a notamment soutenu que son objectif était de fonder une famille. Elle a exposé avoir été enceinte quelque mois après son mariage avec B._ et avoir mis volontairement fin à cette grossesse par un avortement, tout en faisant croire à son mari qu'il s'agissait d'un accident. Elle a expliqué avoir usé de ce subterfuge parce que l'aveu d'un avortement aurait permis à son époux de penser qu'elle avait entériné son opposition, alors qu'un accident signifiait que la question d'une nouvelle grossesse pourrait se poser à l'avenir. Aussi cette hypothèse s'est-elle réalisée cinq ans plus tard par son désir insistant d'avoir une descendance, ce qui avait eu pour conséquence de raviver les tensions au sein du couple. Le 22 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._. Il a considéré en substance que l'examen des faits pertinents de la cause, ainsi que leur déroulement chronologique, amenaient à la conclusion que l'intéressée avait obtenu la naturalisation facilitée sur la base de déclarations mensongères et d'une dissimulation des faits essentiels. Celle-ci n'avait par ailleurs pas rendu vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer la rupture ou la détérioration du lien conjugal. D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 avril 2009 et de dire que sa naturalisation facilitée n'est pas annulée. Le Tribunal administratif fédéral ainsi que l'Office fédéral ont renoncé à se déterminer. Considérant en droit: 1. L'arrêt attaqué émane du Tribunal administratif fédéral et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée à la recourante, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'art. 83 let. b LTF n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Pour le surplus, la recourante possède la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF et les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière. 2. Conformément aux art. 41 al. 1 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0) et 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'Office fédéral des migrations peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels. 2.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit donc pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (ATF 132 II 113 consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 5A.22/2006 du 13 juillet 2006 consid. 2.2). La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine liberté d'appréciation à l'autorité compétente, qui doit toutefois s'abstenir de tout abus dans l'exercice de celle-ci. Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (ATF 129 III 400 consid. 3.1 p. 115; 128 II 97 consid. 4a p. 101 et les arrêts cités). 2.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 19 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.). S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 486), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune (ATF 135 II 161 consid. 3 p. 165 s.; arrêt 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités). 3. En l'espèce, l'arrêt attaqué retient que la recourante a déposé une demande de naturalisation facilitée le 8 avril 2002. Les époux A._ et B._ ont signé une déclaration commune attestant de la stabilité de leur union le 27 novembre 2002 et la naturalisation a été accordée à la recourante le 17 décembre 2002. Environ six mois plus tard, soit en juin 2003, les époux se sont séparés et le 9 juillet 2003 B._ a déposé une demande de divorce. Le 27 août 2003, les époux ont fait parvenir au greffe du tribunal une convention commune de divorce. La dissolution de leur mariage a été prononcée le 5 janvier 2004. Le 13 juillet 2005, soit moins de dix-huit mois plus tard, la recourante a entrepris des démarches auprès du Service fribourgeois de l'état civil et des naturalisations en vue de la conclusion d'un mariage avec un ressortissant marocain, né le 13 avril 1974; le nouveau mariage a été conclu le 24 janvier 2006. Le Tribunal administratif fédéral a estimé que ces éléments et leur enchaînement chronologique relativement rapide étaient de nature à fonder la présomption de fait que la stabilité requise du mariage n'existait déjà plus au moment de la déclaration de vie commune le 27 novembre 2002, à tout le moins lors du prononcé de la naturalisation facilitée du 17 décembre 2002. L'expérience générale de la vie enseigne en effet qu'un ménage uni depuis plusieurs années ne se brise pas en une période aussi brève, soit un laps de temps aussi court que celui qui, en l'espèce, s'est écoulé entre la déclaration relative à la vie commune (le 27 novembre 2002) et l'ouverture d'une procédure de divorce (Ie 9 juillet 2003) sans qu'un événement extraordinaire en soit la cause et sans que les conjoints en aient eu le pressentiment. La recourante ne conteste aucun de ces éléments, lesquels sont propres à entraîner la présomption que sa naturalisation a été obtenue frauduleusement. Elle allègue certes que c'est "un constat faux que de parler d'un remariage relativement rapide, deux ans après le divorce"; le Tribunal administratif fédéral n'a cependant pas retenu cette circonstance pour établir la présomption, mais il a fondé celle-ci sur la rapide séparation du couple, survenue seulement six mois mois après la signature de la déclaration commune du 27 novembre 2002. Selon la jurisprudence précitée, il incombait dès lors à la recourante de renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire, susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune. 4. La recourante soutient que la cause de la rupture irrémédiable a été le refus persistant de son ex-mari d'avoir une descendance commune. Enceinte en 1998, elle avait avorté parce qu'il ne voulait pas d'enfant. Elle était revenue à charge en 2003 et avait dû constater que B._ n'avait pas changé d'avis, de sorte qu'il ne restait plus qu'à dissoudre le mariage. Dans ses déclarations du 13 octobre 2005, B._ a effectivement affirmé que les difficultés relationnelles du couple étaient dues au désir de son ex-épouse d'avoir un enfant. Les problèmes conjugaux avaient commencé dès l'été 2003, car c'est au cours de la dernière année de leur mariage que la recourante s'était montrée insistante sur cette question. Les explications des intéressés ne convainquent pas: si le désaccord des époux relatif à la question des enfants a effectivement été le motif essentiel de la rupture, on peine à croire qu'il soit survenu de manière inattendue et subite après cinq ans de mariage. Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral, il n'est pas vraisemblable que l'insistance de la recourante ait été de nature à provoquer, à elle seule, la désunion du couple dans le laps de temps de sept mois qui sépare la décision de naturalisation et l'ouverture de la procédure de divorce. En effet, les éventuelles difficultés qui peuvent surgir entre époux, après plusieurs années de vie commune, dans une communauté de vie effective, intacte et stable, n'entraînent la séparation, selon l'expérience générale, qu'au terme d'un processus prolongé de dégradation des rapports conjugaux, en principe entrecoupés de tentatives de réconciliation (cf. arrêt 5A.11/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1 et arrêt 5A.18/2003 du 19 novembre 2003 consid. 2.2). A cela s'ajoute qu'en épousant une personne alors âgée de près de quarante ans et déjà père d'un enfant adulte né d'un précédent mariage, la recourante ne pouvait ignorer que la perspective d'avoir des enfants communs était restreinte. Ce d'autant plus qu'en 1998, soit l'année même de la conclusion du mariage, elle dit avoir subi un avortement car elle savait que B._ était opposé à une descendance commune. Le désaccord des époux sur cette question apparemment primordiale pour la recourante existait ainsi dès le début du mariage et posait indéniablement déjà problème au moment où les conjoints ont signé la déclaration commune du 27 novembre 2002. On ne voit pas comment la recourante pouvait espérer faire subitement changer d'avis son mari en 2003, soit cinq ans après la première grossesse, alors que son opposition avait apparemment toujours été claire et qu'il avait entre-temps dépassé la quarantaine; l'intéressée relève elle-même à ce propos qu'"un père dans la quarantaine peut hésiter d'abord devant la perspective de recommencer ab ovo l'éducation d'un enfant" (mémoire de recours p. 6). Du reste, elle est peu crédible lorsqu'elle allègue avoir menti à son époux au sujet de l'avortement parce qu'un tel aveu aurait permis à celui-ci de penser qu'elle avait entériné sa décision, alors que l'hypothèse de l'accident signifiait que la question d'une nouvelle grossesse pouvait se poser à l'avenir. De même, on peut souligner que B._ n'a pas pu expliquer pourquoi dans sa demande de divorce du 9 juillet 2003 il a invoqué comme motif le fait que la recourante l'avait épousé uniquement pour obtenir la régularisation de ses conditions de séjour, qu'elle entretenait une liaison extraconjugale et qu'elle s'était toujours arrangée pour ne pas avoir des congés ou des vacances en même temps que lui, alors qu'au cours de la procédure devant l'Office fédéral il a spontanément exposé que la seule et unique cause de la séparation était le désaccord au sujet des enfants. Dans ces circonstances, il apparaît que la recourante n'a pas réussi à rendre vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal et que les éléments avancés ne permettent pas de renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont remplies et que le Tribunal administratif fédéral n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant l'annulation de la naturalisation facilitée octroyée à la recourante, ce qui rend superflu l'examen du bien-fondé des autres indices retenus par le Tribunal administratif fédéral à l'appui de sa conviction. 5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III. Lausanne, le 31 août 2009 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Féraud Mabillard

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_634/2016 Arrêt du 21 septembre 2016 IIe Cour de droit civil Composition MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président, Herrmann et Bovey. Greffier : Mme Gauron-Carlin. Participants à la procédure X._, représenté par Me Loïc Parein, avocat, recourant, contre Justice de paix du district de Morges, rue St-Louis 2, 1110 Morges. Objet placement à des fins d'assistance, recours contre l'arrêt de la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 28 juillet 2016. Faits : A. A.a. La situation de X._ (né en 1975), a fait l'objet, le 8 janvier 2014, d'un signalement par le Centre social régional (ci-après : CSR). Au bénéfice du revenu d'insertion (RI) depuis le 1 er janvier 2006, l'intéressé, sans domicile fixe et ne pouvant pas stabiliser sa situation, recherchait principalement des hôtels comme lieux de vie, parfois à des prix trop élevés au regard de son RI; il y séjournait pour un temps limité, causait des déprédations, proférait des injures à l'égard du personnel et ne s'acquittait que rarement des frais d'hébergement; de fait, l'intéressé refusait généralement toutes les autres propositions qui lui étaient faites dans des logements de types différents (appartement protégé, foyer, auberge communautaire, etc.). Les parents de X._ ont également fait part de leurs préoccupations, confirmant les inquiétudes du CSR. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 23 juillet 2014, confirmée sur recours le 12 août 2014, une curatelle provisoire de représentation et de gestion (art. 394 al. 1, 395 al. 1 et 445 al. 1 CC) a été instituée en faveur de X._ et un curateur provisoire nommé. A.b. Le 6 octobre 2014, le curateur provisoire a fait part à l'autorité de protection des difficultés qu'il rencontrait dans l'exercice de son mandat, essentiellement en raison du comportement régulièrement inadapté de X._. Le 13 octobre 2014, les experts mandatés aux fins d'établir une expertise de l'intéressé ont signalé n'avoir pas encore été en mesure de procéder à celle-ci, dès lors que celui-ci faisait systématiquement défaut aux rendez-vous fixés. Le 7 janvier 2015, le curateur provisoire ainsi que la cheffe de groupe de l'Office des curatelles et tutelles professionnelles du canton de Vaud ont signalé que X._ ne respectait pas les règles fixées, qu'il se livrait toujours à des déprédations, qu'il continuait de séjourner dans des chambres hôtel en laissant parfois des souillures lorsqu'il les quittait, qu'il délaissait les dossiers préparés à son intention pour la recherche d'appartements et qu'il extorquait de l'argent pour se procurer vraisemblablement de la drogue. Selon les intervenants, les comportements marginaux de X._ nécessitaient un traitement médical adapté qui ne pouvait être dispensé qu'en institution. Par ordonnance de mesures d'extrême urgence du 12 janvier 2015, le placement à des fins d'assistance de X._ a été ordonné et une expertise diligentée. A.c. Le 19 février 2015, deux médecins de l'Hôpital psychiatrique de Y._ ont déclaré que l'intéressé souffrait d'une pathologie grave et chronique de l'ordre d'une schizophrénie paranoïde continue, ce qui le privait en grande partie de sa capacité de discernement, et qu'il n'avait pas conscience de ses difficultés, en sorte que l'état de santé de l'intéressé nécessitait son maintien en institution. Le 23 février 2015, la juge de paix a ouvert une enquête en placement à des fins d'assistance et requis des compléments des experts. Statuant, le 17 mars 2015, sur recours de X._, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après : la Chambre des curatelles), après avoir entendu l'intéressé, a pris acte de son engagement à poursuivre sa médication telle que prescrite et levé son placement à des fins d'assistance. A.d. Le 23 mars 2015, les experts psychiatres mandatés ont déposé leur rapport, confirmant le diagnostic de schizophrénie paranoïde continue, observant que l'expertisé n'avait pas le discernement suffisant pour évaluer les soins et l'assistance dont il avait besoin, que son état de santé nécessitait un traitement psychiatrique (entretiens médicaux, suivi infirmier, traitement médicamenteux), dans une première phase en milieu institutionnel. Ils ont notamment souligné le fait que l'intéressé était complètement anosognosique et refusait toute proposition thérapeutique. Une contre-expertise, requise par X._, a donné lieu à un rapport du 27 mai 2016, relevant notamment qu'il souffrait d'un trouble psychiatrique sévère, de type psychose associative, que son incapacité de discernement était importante, qu'il ne pouvait se passer d'une aide permanente faute de prise en charge psychiatrique adaptée et qu'il pourrait, dans certaines conditions, commettre des actes auto- et hétéro-agressifs. Faute de capacité de collaboration à un traitement approprié, son état de santé nécessitait de recourir à un placement à des fins d'assistance. Tant l'intéressé que sa curatrice ont encore été entendus en audience, le premier nommé contestant les résultats des expertises et exposant avoir certes cessé de se conformer au traitement prescrit en raison de ses effets secondaires, mais recommencé à prendre des médicaments la veille de l'audience. Il est par ailleurs ressorti des déclarations que l'intéressé n'était pas collaborant, ne s'investissait pas dans la recherche d'un logement, séjournait dans des hôtels et continuait à commettre des déprédations. B. B.a. Par ordonnance du 22 juin 2016, la Justice de paix du district de Morges a notamment ordonné, pour une durée indéterminée, le placement à des fins d'assistance de X._ en institution, pour y bénéficier d'un suivi infirmier et d'un traitement médicamenteux réguliers, adaptés à ses besoins. L'intéressé a interjeté un recours contre cette ordonnance. Par décision du 25 juillet 2016, un curateur ad hoc de représentation a été désigné pour assister le recourant. B.b. Après avoir entendu celui-ci et sa curatrice, la Chambre des curatelles a, par arrêt du 28 juillet 2016, communiqué aux parties le 3 août 2016, rejeté le recours et confirmé l'ordonnance querellée du 22 juin 2016. C. Par acte du 2 septembre 2016, X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral, assorti d'une requête d'effet suspensif et d'une requête d'assistance judiciaire. Sur le fond, il conclut principalement à la réforme de l'arrêt cantonal attaqué du 28 juillet 2016, en ce sens que la mesure de placement à des fins d'assistance n'est pas ordonnée, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. D. Par ordonnance du 6 septembre 2016, le Président de la IIe Cour de droit civil a rejeté la demande d'effet suspensif. Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit : 1. Le recours a pour objet une décision finale (art. 90 LTF; arrêts 5A_347/2016 du 30 mai 2016 consid. 1.1; 5A_872/2013 du 17 janvier 2014 consid. 1.1 non publié in ATF 140 III 101), rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF), confirmant un placement à des fins d'assistance, c'est-à-dire une décision sujette au recours en matière civile (art. 72 al. 2 let. b ch. 6 LTF). Il a été déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) et dans la forme prévue par la loi (art. 42 al. 1 LTF). Au surplus, le recourant a qualité pour recourir, dès lors qu'il a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, qui l'a débouté de ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable sous l'angle de ces dispositions. 2. 2.1. Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF; ATF 138 II 331 consid. 1.3). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 III 397 consid. 1.4; 134 III 102 consid. 1.1). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (art. 42 LTF; ATF 140 III 86 consid. 2 précité). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été expressément soulevé et motivé de façon claire et détaillée. La partie recourante doit donc indiquer quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF; ATF 139 I 229 consid. 2.2; 137 II 305 consid. 3.3; 135 III 232 consid. 1.2, 397 consid. 1.4 in fine). 2.2. L'autorité qui ordonne une mesure de protection de l'adulte dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (art. 4 CC), dont le Tribunal fédéral ne revoit l'exercice qu'avec retenue; il n'intervient que si cette autorité a pris en considération des éléments qui ne jouent aucun rôle au sens de la loi ou a omis de tenir compte de facteurs essentiels (s'agissant d'une mesure de protection de l'enfant : arrêt 5A_7/2016 du 15 juin 2016 consid. 3.3.3 et la jurisprudence citée). 2.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par la juridiction précédente (art. 105 al. 1 LTF); il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La partie recourante qui soutient que les faits ont été constatés d'une manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 141 IV 317 consid. 5.4, 336 consid. 2.4.1; 140 III 264 consid. 2.3 précité; 139 II 249 consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1 in fine), sous peine d'irrecevabilité. Elle ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de la juridiction cantonale, mais doit s'efforcer de démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une appréciation des preuves manifestement insoutenable. 3. Le recourant s'en prend à la décision de placement à des fins d'assistance dont il fait l'objet et soulève le grief de violation de l'art. 426 CC, dès lors qu'il considère que la mesure prise ne respecte pas le principe de proportionnalité. 3.1. Aux termes de l'art. 426 al. 1 CC, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière. La notion de " trouble psychique " englobe toutes les pathologies mentales reconnues en psychiatrie, à savoir les psychoses et les psychopathies ayant des causes physiques ou non, les démences, ainsi que les dépendances, notamment l'alcoolisme, la toxicomanie ou la pharmacodépendance (arrêts 5A_717/2015 du 13 octobre 2015 consid. 4.1 et 5A_497/2014 du 8 juillet 2014 consid. 4.1 avec la référence au Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du Code civil suisse, FF 2006 6676 ad art. 390 CC). En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (art. 450e al. 3 CC), dans lequel l'expert doit notamment se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé (ATF 140 III 101 consid. 6.2.2; 140 III 105 consid. 2.4). Elle doit indiquer sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l'art. 426 al. 1 CC (ATF 140 III 101 consid. 6.2.3). Eu égard au principe de la proportionnalité, le fait que l'assistance ou le traitement nécessaires ne puissent pas être fournis d'une autre façon que par un internement ou une rétention dans un établissement constitue l'une des conditions légales au placement. Tel peut notamment être le cas lorsque l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement (ATF 140 III 101 consid. 6.2.3 et les références). 3.2. La cour cantonale, après avoir retenu que les expertises réalisées étaient conformes aux exigences jurisprudentielles et suffisamment complètes et circonstanciées, a rejeté la critique du recourant portant sur le caractère disproportionné de la mesure prononcée. Elle s'est d'abord référée au rapport d'expertise du 23 mars 2015, selon lequel le recourant souffre de schizophrénie paranoïde continue, qu'il n'a pas le discernement suffisant pour évaluer les soins et l'assistance dont il a besoin, et que son état de santé nécessite un traitement psychiatrique (entretiens médicaux et infirmiers réguliers, traitement médicamenteux régulier et encadrement adapté), le niveau d'encadrement indiqué à moyen et long terme ne pouvant en l'état être défini avec précision, aucune expérience thérapeutique n'ayant encore été tentée; compte tenu des besoins inhérents à un début de prise en charge ainsi que de la situation psychosociale de l'intéressé, une première phase de traitement institutionnel est indiquée, les experts précisant encore qu'en cas de retour à la rue, ils ne pouvaient se prononcer sur la dangerosité possible du recourant, mais néanmoins affirmer que, dans son délire et dans un accès de colère, il pouvait réagir de manière dommageable pour lui-même et causer, par exemple, des dégâts matériels. La cour cantonale expose ensuite que selon le second rapport d'expertise du 27 mai 2016 (i.e. la contre-expertise requise par le recourant), l'intéressé souffre d'un problème psychiatrique sévère, de type psychose dyssociale, relevant de soins, que sa capacité de discernement est très fortement altérée, qu'il existe un délire interprétatif, un délire de persécution et une fausseté de jugement, effets de la maladie témoignant de l'importance de son incapacité de discernement, qu'il ne peut se passer d'une aide permanente, en particulier tant qu'il ne bénéficiera pas d'une prise en charge psychiatrique adaptée et que, dans certaines conditions, en particulier en cas d'acutisation ou de forte décompensation, il peut être dangereux pour les autres et lui-même. Considérant alors que le recourant souffre d'une affection psychiatrique sévère depuis des années et de nature à le conduire à adopter des comportements inadaptés (déprédations, propos injurieux) qui nuisent à ses intérêts, relevant ensuite qu'il n'a jusqu'alors pas bénéficié d'un traitement efficace et que son état de santé ne s'améliore pas et le maintient dans la précarité en le conduisant à errer pour trouver un endroit où dormir, la cour cantonale estime, même si sa dangerosité est controversée, qu'il doit se faire soigner pour espérer vivre dignement à l'avenir. Tenant compte de ses antécédents et, en particulier, du non-respect de l'engagement antérieur de poursuivre son traitement, ainsi que des conclusions des experts, la cour cantonale retient alors qu'une prise en charge institutionnelle constitue en l'état la seule solution pour lui apporter l'accompagnement thérapeutique nécessaire. Enfin et en surabondance, la cour cantonale expose que si la solution de placement, qui ne doit pas être poursuivie à long terme, ne devait pas donner satisfaction, il conviendrait alors, dans le cadre d'un réexamen conformément à l'art. 431 CC, de lever la mesure, quitte à constater l'échec thérapeutique. 3.3. Le recourant estime que la mesure prise viole le principe de proportionnalité. En soi, il ne remet donc en cause ni l'état de faiblesse dont il souffre (affection psychique sévère), ni la nécessité d'une prise en charge, ce d'autant qu'il préconise en définitive un traitement ambulatoire plutôt que stationnaire. Il considère d'abord que la mesure de placement n'est pas apte à atteindre le but visé, dès lors qu'il a déjà été hospitalisé à la clinique psychiatrique de Y._ durant un mois, en recevant un traitement médicamenteux, au terme duquel la situation ne s'est manifestement pas améliorée, en sorte qu'il en irait de même d'une hospitalisation de longue durée, avis qui serait du reste partagé par la cour cantonale, laquelle évoque la levée de la mesure à ordonner cas échéant lors d'un réexamen de la situation. Le recourant ne peut être suivi : sa démonstration se base d'abord sur une simple affirmation selon laquelle la situation ne se serait pas améliorée à la suite d'un premier placement d'un mois, ce que la cour cantonale ne constate pas, sans qu'il ne s'en prenne à l'établissement de faits ( cf. supra consid. 2.3); il tire ensuite de son affirmation une conclusion hypothétique en supposant qu'une hospitalisation de plus longue durée ne serait pas non plus utile, autrement dit en procédant à une extrapolation qui ne saurait remettre en cause l'utilité de la mesure en tant que telle, au moment où elle est ordonnée. Enfin, c'est à tort qu'il considère que la cour cantonale admet elle-même l'inaptitude de la mesure dès lors qu'elle envisage la levée de celle-ci si elle ne devait donner satisfaction : ce faisant, l'autorité précédente ne fait que rappeler le principe selon lequel une mesure qui, expérience faite, n'a pas fait ses preuves, doit être levée, s'exprimant de surcroît dans une perspective à long terme, soit à la suite d'une prise en charge qui n'a pas encore été tentée comme telle pour l'heure. Le recourant affirme ensuite ne pas présenter de risque auto- ou hétéro-agressif, exposant qu'il a vécu sans mesure de protection particulière et sans connaître aucun problème majeur jusqu'à sa mise sous curatelle de représentation et de gestion ordonnée le 29 [ recte : 23] juillet 2014. Il se réfère aussi à une " décision de la Chambre des curatelles [...] du 23 mars 2015", laquelle aurait admis que sa situation ne nécessitait pas absolument que les soins adéquats soient administrés dans une structure fermée. Il s'en prend en outre au rapport d'expertise psychiatrique du 27 mai 2016, en tant que ce document ne précise pas quelles circonstances pourraient l'amener à souffrir des troubles évoqués par l'expert. Ce faisant, le recourant oppose sa propre appréciation à celle de la cour cantonale, ce qui ne suffit pas à démontrer que celle-ci serait contraire au droit, dès lors que le Tribunal fédéral fait preuve de réserve en examinant l'exercice, par une cour cantonale, du large pouvoir d'appréciation dont elle jouit sur ces questions ( cf. consid. 2.2 supra). Il ne saurait par ailleurs tirer argument d'une décision de levée de placement, laquelle a en réalité été ordonnée par arrêt du 17 mars 2016 ( cf. supra consid. A.c), soit antérieurement au premier rapport d'expertise (qui est lui daté du 23 mars 2015; cf. supra consid. A.d), dite décision n'étant, partant, pas décisive dans l'examen de la présente affaire. Le recourant ne saurait pas non plus accorder une importance particulière à des éléments relevant de son passé, singulièrement de son comportement avant l'intervention d'autorités de protection, à savoir de faits non significatifs en l'occurrence, dès lors que la mesure a été ordonnée à la lueur de sa situation actualisée, intégrant notamment deux expertises psychiatriques et la prise en considération de son comportement dans l'intervalle et tenant de surcroît compte - ce qu'il omet de discuter - du fait que sa promesse antérieure de suivre une thérapie n'avait pas été respectée. Quant à la critique dirigée contre l'expertise, dont il isole un passage pour reprocher de ne pas l'avoir approfondi, elle se limite en définitive à y opposer son appréciation théorique sans s'en prendre plus avant aux constatations des experts sur les conséquences, notamment violentes, de sa perception altérée de la réalité et sur les dangers auxquels il s'expose également sur le plan de sa situation psychosociale, alors que le traitement de sa maladie psychique s'impose, faute de quoi son état de santé ne s'améliorerait pas. Contestant la nécessité de la mesure, le recourant préconise enfin de remplacer la mesure de placement par un traitement ambulatoire auprès de son médecin de famille, qui le suit depuis de nombreuses années et en qui il a confiance. Ce faisant, il ne fait que proposer une alternative au placement institutionnel, sur la base de son appréciation, sans démontrer en quoi celle de la cour cantonale, fondée sur l'ensemble des éléments du dossier et, en particulier, qui suit les recommandations des experts, serait contraire au droit. Le recourant s'exprime en définitive pour les besoins de la cause, occultant à nouveau l'échec d'une première démarche hors institution, dès lors qu'il n'avait pas respecté son engagement de suivre le traitement préconisé, étant de surcroît précisé que des experts relèvent qu'il est complètement anosognosique et qu'il refuse toute thérapie ( cf. rapport du 23 mars 2015, consid. A.d supra). Il en découle que le grief de violation du principe de proportionnalité doit être rejeté. 4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Dès lors que le recours était d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire du recourant ne saurait être agréée (art. 64 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à la Justice de paix du district de Morges et à la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 21 septembre 2016 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président : von Werdt La Greffière : Gauron-Carlin

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} P 49/04 Arrêt du 6 février 2006 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Lustenberger. Greffier : M. Berthoud Parties Office cantonal des personnes âgées, route de Chêne 54, 1208 Genève, recourant, contre A._, intimé, représenté par Me Jean-Marie Faivre, avocat, rue de la Rôtisserie 2, 1204 Genève Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève (Jugement du 28 septembre 2004) Faits: Faits: A. A._, né en 1942, bénéficie d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1er février 1994, ainsi que d'une prestation complémentaire à cette assurance à compter du 1er décembre 1995. Il est père d'un fils né en 1978, d'un premier mariage, qui est invalide et dont il s'occupe. L'assuré et son épouse N._, née en 1968, ont six enfants, qui sont nés entre 1995 et 2003. Par décision du 28 janvier 1999, l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève (l'OCPA) a fixé le montant des prestations complémentaires à l'AI auxquelles A._ avait droit à partir du 1er février 1999, soit 738 fr. pour la prestation relevant de la LPC et 1'303 fr. pour les prestations de droit cantonal. Dans son calcul, l'administration a tenu compte d'un gain potentiel de l'épouse de 32'920 fr. par an, qu'elle a imputé jusqu'à concurrence de 20'946 fr. Par ailleurs, une somme mensuelle de 500 fr. a été retenue en compensation de prestations perçues à tort. L'assuré a formé une réclamation contre cette décision, en alléguant qu'il ne pouvait s'occuper du foyer et que son épouse, née en 1968 et mère de plusieurs enfants en bas âge, n'était pas en mesure d'exercer une activité lucrative. Par la suite, l'OCPA a rendu d'autres décisions portant sur le droit de l'assuré aux prestations complémentaires de l'AI. Dans celles-ci (singulièrement les 14 juillet et 14 août 2000, 3 janvier et 13 mars 2001), l'OCPA a tenu compte d'un gain annuel potentiel de l'épouse de 20'946 fr. (de mars à mai 1999, puis de mai à décembre 2000) et de 21'506 fr (depuis janvier 2001). L'administration n'a pas pris de gains potentiels en considération durant les mois où l'épouse de l'assuré était enceinte ni durant les deux mois qui ont suivi la naissance de son quatrième enfant (le 22 février 2000). Par décision sur réclamation du 30 mars 2001, l'OCPA a confirmé sa décision du 2 février 1999 (recte : 28 janvier 1999). Par décision sur réclamation du 30 mars 2001, l'OCPA a confirmé sa décision du 2 février 1999 (recte : 28 janvier 1999). B. A._ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI (aujourd'hui : Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève), en concluant à ce qu'aucun gain hypothétique ne fût pris en considération pour son épouse. Il a par ailleurs demandé que les mensualités de 500 fr., retenues du 1er avril 1999 au 1er août 2000 en compensation de prestations versées à tort, lui fussent restituées. Le 1er avril 2003, N._ a déposé une demande de prestations de l'AI. Par lettre du 10 septembre 2003, l'OCPA a invité la juridiction cantonale de recours à suspendre l'instruction de la cause qui l'oppose à A._ jusqu'à droit connu sur la demande du 1er avril 2003. Le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu un jugement le 25 septembre 2003, qui a toutefois été annulé pour composition irrégulière de l'autorité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 30 avril 2004, P 4/04). Par jugement du 28 septembre 2004, la juridiction cantonale a refusé de suspendre l'instance. Elle a admis partiellement le recours en ce sens qu'aucun gain potentiel pour l'épouse ne devait être pris en considération (ch. 1 du dispositif). Par ailleurs, elle a rejeté la demande tendant à obtenir la restitution des sommes retenues mensuellement (500 fr.) du 1er avril 1999 au 31 juillet 2000 (ch. 2 du dispositif) et alloué une indemnité de dépens de 1'500 fr. (ch. 3 du dispositif). Par jugement du 28 septembre 2004, la juridiction cantonale a refusé de suspendre l'instance. Elle a admis partiellement le recours en ce sens qu'aucun gain potentiel pour l'épouse ne devait être pris en considération (ch. 1 du dispositif). Par ailleurs, elle a rejeté la demande tendant à obtenir la restitution des sommes retenues mensuellement (500 fr.) du 1er avril 1999 au 31 juillet 2000 (ch. 2 du dispositif) et alloué une indemnité de dépens de 1'500 fr. (ch. 3 du dispositif). C. L'OCPA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut principalement à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal afin qu'il suspende l'instance jusqu'à l'issue de la demande de prestations AI déposée par N._. Subsidiairement, il conclut à l'annulation du jugement cantonal dans la mesure où celui-ci ne prend aucun gain hypothétique de l'épouse en compte dans le calcul de la prestation complémentaire de l'assuré. Ce dernier conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à des observations. Considérant en droit: Considérant en droit: 1. Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). L'allocation ou la restitution des prestations complémentaires n'est donc pas soumise aux mêmes voies de recours selon qu'elle est régie par le droit cantonal ou par le droit fédéral (cf. ATF 125 V 184 consid. 2a). Cela étant, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral. Cela étant, la Cour de céans ne peut entrer en matière sur le recours de droit administratif que dans la mesure où il concerne des prestations complémentaires de droit fédéral. 2. 2.1 Le présent litige est issu de la décision du 30 mars 2001 qui confirme, sur réclamation, la décision du 28 janvier 1999. Il porte sur la prise en compte, dans le calcul de la prestation complémentaire à l'AI de l'intimé, d'un gain hypothétique de son épouse de 20'946 fr. par an depuis mars 1999 et de 21'506 fr depuis janvier 2001, à l'exception des périodes où elle était enceinte et durant celles qui correspondent au congé maternité de deux mois (lettre de l'OCPA du 28 juillet 2000). 2.2 En premier lieu, il convient d'examiner si les premiers juges auraient dû suspendre le procès jusqu'à ce que l'office AI ait statué sur la demande de prestations que N._ avait déposée le 1er avril 2003. Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Pour ce motif, la demande de prestations que N._ a présentée le 1er avril 2003 ne saurait être prise en considération pour apprécier la légalité de la décision du 30 mars 2001, rendue deux ans plus tôt. Ses troubles de santé n'ont été documentés pour la première fois qu'à partir du 19 juillet 2002 par le docteur H._ (qui attestait que sa patiente était actuellement en traitement et qu'elle était empêchée d'effectuer son travail ménager) et l'on ne dispose d'aucun avis médical qui eût clairement permis d'admettre rétrospectivement que N._ était déjà incapable de travailler de mars 1999 à mars 2001. Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à suspendre l'instance, si bien que les conclusions du recourant sont à cet égard mal fondées. Les premiers juges ont donc renoncé à juste titre à suspendre l'instance, si bien que les conclusions du recourant sont à cet égard mal fondées. 3. La question du remboursement de sommes perçues indûment, par mensualités de 500 fr., n'est plus litigieuse en procédure fédérale. En effet, à défaut d'un recours interjeté en temps utile, le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est entré en force. 3. La question du remboursement de sommes perçues indûment, par mensualités de 500 fr., n'est plus litigieuse en procédure fédérale. En effet, à défaut d'un recours interjeté en temps utile, le ch. 2 du dispositif du jugement attaqué est entré en force. 4. 4.1 Les premiers juges ont considéré que l'exercice d'une activité lucrative n'était pas exigible de la part de l'épouse de l'intimé, parce qu'elle était mère de trois enfants très jeunes dès 1998, puis de quatre dès 2000, qu'elle n'a aucune formation professionnelle, qu'elle ne parle pas bien le français, et que son époux, en raison de son état de santé, ne peut l'aider. Ils ont revanche estimé qu'une révision du dossier devrait être prévue par l'OCPA lorsque le plus jeune des enfants aura atteint l'âge de la scolarité. 4.2 Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est directement applicable lorsque l'épouse d'un assuré s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF 117 V 291 s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 s. consid. 1b). Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 292 consid. 3c). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 290 consid. 3a; VSI 2001 p. 128 consid. 1b; consid. 2 de l'arrêt T. du 9 février 2005, P 40/03, résumé in RDT 60/2005 p. 127). L'exercice d'une activité lucrative, par l'épouse, s'impose en particulier lorsque son mari n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité, car il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. A l'inverse, l'époux peut être appelé à fournir sa contribution d'entretien sous la forme de la tenue du ménage (consid. 2b de l'arrêt VSI 2001 p. 130). En pareilles circonstances, si l'épouse renonce à exercer une activité lucrative exigible de sa part, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique après une période dite d'adaptation (consid. 4.2 de l'arrêt T., précité). 4.3 Eu égard à ces critères, on ne saurait suivre le raisonnement des juges cantonaux. En effet, bien que l'épouse de l'intimé n'ait aucune formation professionnelle, son jeune âge (elle est née 1968) et ses connaissances de la langue française (qui sont correctes, selon un procès-verbal du 28 septembre 2000) lui permettent assurément de mettre sa capacité de gain à profit dans une activité ne requérant pas de qualifications particulières, au moins à temps partiel, durant les périodes où elle n'en est pas empêchée pour cause de maternité. La situation serait certes différente si l'intimé n'était pas en mesure de s'occuper de ses enfants, pour la plupart en bas âge. Pareille éventualité n'est toutefois pas réalisée, car l'intimé, qui n'exerce pas d'activité lucrative, reconnaît expressément qu'il prend soin de son fils majeur qui est invalide. Par-là, il démontre que son état de santé ne l'empêcherait pas d'exercer la surveillance de ses autres enfants en l'absence momentanée de son épouse, contrairement à ce qu'il allègue. Quant aux revenus que N._ pourrait retirer annuellement d'une activité lucrative (20'946 fr. depuis mars 1999; 21'506 fr depuis janvier 2001), ils ne sont pas contestables. On observera que ces montants (environ 1'750 fr. par mois) correspondent à peu près à la moitié de ceux qui ressortent des statistiques salariales de l'enquête suisse sur la structure des salaires publiée par l'Office fédéral de la statistique, soit 3'505 fr. par mois (valeur standardisée) pour des travaux simples et répétitifs (niveau 4) exercés à plein temps par une femme, toutes activités confondues dans le secteur privé en 1998 (cf. table TA1, p. 25), respectivement 3'658 fr. pour l'année 2000 (cf. table TA1, p. 31). En d'autres termes, en tenant compte des sommes de 20'946 fr. et 21'506 fr., respectivement, à titre de gain potentiel annuel de l'épouse, le recourant n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. On ajoutera que le recourant avait déjà tenu compte d'un gain potentiel de l'épouse dans une précédente décision du 19 octobre 1998, si bien que la période d'adaptation dont il est question au consid. 4.2 de l'arrêt T., précité, était écoulée le 1er mars 1999, date à partir de laquelle la prise en considération d'un tel gain est litigieuse. 4.4 Dans plusieurs décisions postérieures à celles du 28 janvier 1999 (14 juillet et 14 août 2000, 3 janvier et 13 mars 2001), le recourant a tenu compte d'un gain d'activité potentiel de l'épouse dans le calcul des prestations complémentaires afférentes à la période s'étendant du 1er mars au 31 mai 1999, puis à partir du 1er mai 2000. L'intimé n'a pas contesté formellement chacune de ces décisions (voir ses explications du 6 septembre 2000). Le recourant a toutefois confirmé, dans sa décision sur réclamation litigieuse du 30 mars 2001, le principe de la prise en compte de gains d'activité potentiel de l'épouse jusqu'à cette date-là, si bien que ce point est soumis à l'examen du juge. Eu égard aux naissances des enfants M._, le 15 décembre 1998, puis R._, le 22 février 2000, le recourant a tenu compte à juste titre d'un gain potentiel de l'épouse de mars à mai 1999, puis à nouveau à partir de mai 2000. Comme N._ a mis au monde un cinquième enfant, D._ le 11 juillet 2001, le calcul de la prestation complémentaire de l'intimé devra être revu de ce chef, le gain potentiel de l'épouse en étant supprimé à partir de novembre 2000. Il s'ensuit que la décision litigieuse du 30 mars 2001 doit être réformée dans cette mesure. Eu égard aux naissances des enfants M._, le 15 décembre 1998, puis R._, le 22 février 2000, le recourant a tenu compte à juste titre d'un gain potentiel de l'épouse de mars à mai 1999, puis à nouveau à partir de mai 2000. Comme N._ a mis au monde un cinquième enfant, D._ le 11 juillet 2001, le calcul de la prestation complémentaire de l'intimé devra être revu de ce chef, le gain potentiel de l'épouse en étant supprimé à partir de novembre 2000. Il s'ensuit que la décision litigieuse du 30 mars 2001 doit être réformée dans cette mesure. 5. Le recourant, qui succombe partiellement, est redevable d'une indemnité réduite de dépens à l'intimé (art. 159 al. 1 OJ). Quant aux conditions d'octroi de l'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ), elles sont réalisées pour la part des honoraires d'avocat qui excèdent l'indemnité de dépens réduite. L'attention de l'intimé est cependant attirée sur le fait qu'il devra rembourser la caisse du Tribunal, s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152 al. 3 OJ). Le jugement attaqué du 28 septembre 2004, de même que le recours de droit administratif de l'OCPA du 29 octobre 2004, constituent une simple répétition des actes de procédure qui figurent au dossier de la cause P 4/04. L'intimé, qui avait répondu sur le fond dans cette précédente affaire, avait obtenu gain de cause pour un motif formel et s'était vu allouer une indemnité de dépens de 2'000 fr. Il convient d'en tenir compte pour fixer les honoraires du mandataire qui le représente à nouveau. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est partiellement admis en ce sens que le ch. 1 du dispositif du jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève du 28 septembre 2004 est réformé comme suit : « Le recours est partiellement admis et la décision de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève du 30 mars 2001 est réformée en ce sens qu'aucun gain potentiel pour Madame N._ ne doit être pris en considération à partir du 1er novembre 2000, le recours étant rejeté pour le surplus. La cause est renvoyée audit office afin qu'il fixe à nouveau le montant de la prestation complémentaire à laquelle Monsieur N._ a droit à partir du 1er novembre 2000 ». « Le recours est partiellement admis et la décision de l'Office cantonal des personnes âgées du canton de Genève du 30 mars 2001 est réformée en ce sens qu'aucun gain potentiel pour Madame N._ ne doit être pris en considération à partir du 1er novembre 2000, le recours étant rejeté pour le surplus. La cause est renvoyée audit office afin qu'il fixe à nouveau le montant de la prestation complémentaire à laquelle Monsieur N._ a droit à partir du 1er novembre 2000 ». 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. 3. Le recourant versera à l'intimé la somme de 500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Jean-Marie Faivre, non couverts par les dépens, sont fixés à 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal. 4. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires de Me Jean-Marie Faivre, non couverts par les dépens, sont fixés à 1'000 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du Tribunal. 5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 6 février 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_201/2012 Arrêt du 12 avril 2012 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge Fonjallaz, Président. Greffier: M. Parmelin. Participants à la procédure A._, recourante, contre Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens. Objet procédure pénale, refus de tenir une audience de conciliation, recours contre l'arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 13 février 2012. Considérant en fait et en droit: 1. A._ fait l'objet d'une procédure pénale instruite par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois pour calomnie, subsidiairement diffamation, injure, utilisation abusive d'une installation de télécommunication, menaces et violation de domicile, sur plaintes de B._, C._ et D._. La procureure en charge de la procédure a refusé de faire droit à la requête de A._ tendant à la fixation d'une audience de conciliation au terme d'une décision rendue le 1er février 2012 que la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmée sur recours de la prévenue par arrêt du 13 février 2012. Par courrier du 30 mars 2012, A._ a déposé un recours en matière pénale contre cet arrêt auprès du Président de la Chambre des recours pénale que celui-ci a transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. Il n'a pas été demandé de réponse au recours. 2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. L'arrêt attaqué confirme en dernière instance cantonale le refus de la procureure de fixer une audience de conciliation. Il ne met pas fin à la procédure pénale ouverte contre la recourante et revêt un caractère incident. Il ne s'agit pas d'une décision séparée portant sur la compétence ou sur une demande de récusation de sorte que l'art. 92 LTF n'est pas applicable. Le recours en matière pénale n'est recevable contre une telle décision que si elle est de nature à causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Dans la procédure de recours en matière pénale, la notion de préjudice irréparable se rapporte à un dommage de nature juridique, qui ne puisse pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable à la partie recourante (ATF 137 IV 172 consid. 2.1 p. 173); un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 136 IV 92 consid. 4 p. 95). Cette réglementation est fondée sur des motifs d'économie de procédure. En tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès (ATF 135 I 261 consid. 1.2 p. 263). La recourante ne s'exprime nullement sur cette condition, comme il lui appartenait de le faire (ATF 137 III 522 consid. 1.3 p. 525). L'existence d'un préjudice irréparable de nature juridique n'est au demeurant pas évidente. Hormis le cas visé à l'art. 316 al. 2 CPP, dont A._ ne prétend pas qu'il entrerait en considération en l'espèce, le prévenu n'a pas un droit à la tenue d'une audience de conciliation au stade de l'instruction, dont la violation pourrait conduire à un tel préjudice. Si la recourante devait être renvoyée en jugement à raison des faits qui lui sont reprochés, elle pourra renouveler sa demande de conciliation auprès de la direction de la procédure (art. 332 al. 2 CPP). S'il devait être donné suite à cette requête et si la conciliation devait aboutir, la procédure pénale pourrait être close sans autre préjudice pour la recourante qu'un allongement de celle-là, qui constitue un pur dommage de fait. Le refus du Ministère public de tenir une audience de conciliation confirmé en dernière instance cantonale n'est donc pas de nature à exposer la recourante à un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. L'hypothèse visée à l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'entre pas davantage en considération. Aucune des deux conditions alternatives auxquelles une décision incidente peut être contestée en vertu de l'art. 93 al. 1 LTF n'est ainsi réalisée. 3. Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a LTF. Etant donné les circonstances, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 1 deuxième phrase LTF). Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 12 avril 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1F_22/2018 Urteil vom 3. September 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Eusebio, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte A._ AG, Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt Gerhard Schnidrig, gegen Einwohnergemeinde Heimiswil, Baubewilligungsbehörde, Gemeindeverwaltung, Oberdorf 1, 3412 Heimiswil, Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Reiterstrasse 11, 3011 Bern, Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern. Gegenstand Revisionsgesuch gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 1C_344/2017 vom 17. April 2018. Erwägungen: 1. In einer baurechtlichen Angelegenheit wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 23. Mai 2017 die Beschwerde der A._ AG, Generalunternehmung, gegen die Einwohnergemeinde Heimiswil und die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern ab (betreffend Verweigerung der Baubewilligung und Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, d.h. Entfernung der Metallkonstruktion zur Überdachung der Tribüne und Entfernung der Storen, bis sechs Monate nach Rechtskraft der Verfügung der Einwohnergemeinde Heimiswil vom 15. Juni 2016). Eine hiergegen erhobene Beschwerde der A._ AG wies das Bundesgericht mit Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 ab, soweit es darauf eintrat. 2. Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern stellte die A._ AG ein Revisionsgesuch betreffend das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. Mai 2017. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 übermittelte das Verwaltungsgericht das Revisionsgesuch dem Bundesgericht, da es dieses als zuständig erachtete. Auf entsprechende Nachfrage des Bundesgerichts mit Schreiben vom 12. Juli 2018 beantragte die A._ AG am 23. August 2018, die Eingabe vom 29. Juni 2018 sei als Revisionsgesuch gegen das bundesgerichtliche Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 entgegen zu nehmen. 3. 3.1. Nur wenn das Bundesgericht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist oder wenn die Gesichtspunkte, für welche die geltend gemachten Revisionsgründe von Bedeutung sein können, vor Bundesgericht gar nicht mehr strittig waren, kann nach Erlass des Bundesgerichtsurteils bei der Vorinstanz die Revision ihres Entscheids verlangt werden. Ist das Bundesgericht hingegen auf die Beschwerde eingetreten, hat sein Urteil - auch im Falle der Beschwerdeabweisung - reformatorische Wirkung und tritt an die Stelle des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids. Mit dem Erlass des bundesgerichtlichen Urteils fehlt es an einem Gegenstand für ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz. Damit verbleibt nur die Möglichkeit, beim Bundesgericht die Revision seines Beschwerdeentscheides zu beantragen (BGE 138 II 386 E. 6.2 S. 389 f.). Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bildete im bundesgerichtlichen Verfahren 1C_344/2017 Streitgegenstand; dabei hat sich das Bundesgericht namentlich auch mit der im Revisionsgesuch aufgeworfenen Frage des Gutglaubensschutzes befasst (Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 E. 5). Die Eingabe vom 29. Juni 2018 an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ist somit - wie von der Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 23. August 2018 beantragt - als Revisionsgesuch gegen das bundesgerichtliche Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 entgegen zu nehmen. 3.2. Entscheide des Bundesgerichts erwachsen am Tag ihrer Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG). Das Bundesgericht kann seine Urteile nur revidieren, wenn einer der in den Art. 121 ff. BGG abschliessend aufgeführten Revisionsgründe vorliegt. Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen eines solchen Revisionsgrundes dartun und gemäss den Anforderungen an die Begründung einer Rechtsschrift an das Bundesgericht mit der erforderlichen Dichte substanziieren (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Gesuchstellerin beruft sich auf Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG und führt aus, der ehemalige Präsident der Baukommission der Gemeinde Heimiswil habe im ins Recht gelegten Schreiben vom 15. Juni 2018 bestätigt, dass die Gesuchstellerin aus seiner Sicht die Überdachungskonstruktion gutgläubig ausgeführt habe. 3.3. Nach Art. 123 Abs. 2 lit. a BGG kann in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Revision eines Entscheids verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte (sog. unechte Noven), unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid - mithin dem Urteil, um dessen Revision ersucht wird - entstanden sind (sog. echte Noven). Beim von der Gesuchstellerin eingereichten Schreiben des ehemaligen Präsidenten der Baukommission der Gemeinde Heimiswil vom 15. Juni 2018 handelt es sich um ein echtes Novum, das eine Revision nicht zu begründen vermag. Auch hätte die Gesuchstellerin ein gleiches Schreiben schon früher erwirken und im ursprünglichen bundesgerichtlichen Verfahren einreichen können (vgl. insoweit auch Urteil 1F_9/2017 vom 27. März 2017 E. 3.3). 3.4. Selbst wenn jedoch die Stellungnahme des (ehemaligen) Präsidenten der Baukommission bereits im ursprünglichen bundesgerichtlichen Verfahren eingebracht worden wäre, hätte dies zu keiner anderen Beurteilung geführt. Das Bundesgericht hat im Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 bei der Prüfung der Gutgläubigkeit der Gesuchstellerin bzw. damaligen Beschwerdeführerin das Verhalten der Gemeinde eingehend gewürdigt und namentlich erwogen, diese habe im kantonalen Verfahren ausdrücklich anerkannt, dass in den Bauplänen eine Überdachung mit einer Store eingezeichnet gewesen sei. Das Verhalten sowohl der kantonalen als auch der kommunalen Behörden habe an Klarheit zu wünschen übrig gelassen (Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 E. 5.2.2), was aber nicht ausschlaggebend war. 4. Das Revisionsgesuch erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Durchführung eines Schriftenwechsels abzuweisen (vgl. Art. 127 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Da die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands indes aufwändig ist und die Klärung der Zuständigkeit im Revisionsverfahren einige Zeit in Anspruch nahm, ist die Wiederherstellungsfrist bi s zum 31. Dezember 2018 zu verl ängern. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Revisionsgesuch gegen das Urteil 1C_344/2017 vom 17. April 2018 wird abgewiesen. 2. Der rechtmässige Zustand (Entfernung der Metallkonstruktion zur Überdachung der Tribüne und Entfernung der Storen gemäss Verfügung der Einwohnergemeinde Heimiswil vom 15. Juni 2016) ist bis zum 31. Dezember 2018 wiederherzustellen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin, der Einwohnergemeinde Heimiswil, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. September 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Stohner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5A_391/2011 Arrêt du 14 juin 2011 IIe Cour de droit civil Composition Mme la Juge Hohl, Présidente. Greffier: M. Richard. Participants à la procédure A._, recourante, contre Banque B._, intimé, Office des poursuites du district de Morges, Objet effet suspensif (plainte LP), recours contre la décision de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance, du 18 mai 2011. Considérant: que par décision du 18 mai 2011, le président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande d'effet suspensif formée par A._ dans le cadre de la procédure de recours que celle-ci a ouverte contre la décision de la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte rejetant sa plainte contre l'avis de réception de réquisition de vente notifié par l'Office des poursuites du district de Morges; que dite décision est motivée par le fait que A._ n'a exposé aucun motif pertinent qui justifierait l'octroi de l'effet suspensif; que l'intéressée interjette, par acte du 9 juin 2011, un recours au Tribunal fédéral contre cette décision concluant à son annulation; que, implicitement, elle requiert également l'octroi de l'effet suspensif pour la durée de la procédure devant le Tribunal fédéral; que, à teneur de l'art. 98 LTF, dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels; que, dans ses écritures, la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel, mais se borne à présenter sa propre version des faits; qu'une telle argumentation est manifestement insuffisante au regard des exigences légales en la matière (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 IV 286 consid. 1.4); que, manifestement irrecevable, le recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. b LTF; que les frais de la présente procédure doivent être mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF); que, par le prononcé du présent arrêt, la requête d'effet suspensif devient sans objet; par ces motifs, la Présidente prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites du district de Morges et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité supérieure de surveillance. Lausanne, le 14 juin 2011 Au nom de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente: Le Greffier: Hohl Richard

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5A_391/2011

Civil

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2P.25/2007 /wim Urteil vom 6. September 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Müller, Gerichtsschreiber Wyssmann. Parteien X._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Sergio Biondo, Postfach 268, 3930 Visp, gegen Gemeindeverband Orientierungsschule A._, Beschwerdegegner, Staatsrat des Kantons Wallis, Regierungsgebäude, Postfach 478, 1951 Sitten, Kantonsgericht Wallis, Justizgebäude, av. Mathieu-Schiner 1, 1950 Sitten. Gegenstand Art. 9 und 29 Abs. 1 BV (Kündigung), Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 30. November 2006. Sachverhalt: Sachverhalt: A. X._ unterrichtete als Lehrerin im Teilpensum an der Orientierungsschule A._ das Fach Französisch. Am 8. August 2002 wurde ihre Anstellung für das Schuljahr 2002/2003 um ein Jahr verlängert mit der Auflage, dass sie im Verlauf des Schuljahres das stufenmässig erforderliche Diplom für Französischunterricht erwerbe. Mit Schreiben vom 29. April 2003 sah sich die Schuldirektion veranlasst, die Anstellung auf Ende des Schuljahres 2002/2003 vorsorglich aufzulösen, sie stellte jedoch die Verlängerung des Anstellungsverhältnisses in Aussicht, sofern X._ das stufengemässe Diplom erlangen sollte. Am 21. Mai 2003 erhielt X._ das Diplom für Sprachunterricht in Französisch. Im Schuljahr 2004/2005 erteilte sie zusätzlich Deutschunterricht. Am 29. April 2005 stellte die Schuldirektion X._ für das Schuljahr 2005/2006 (auf Beginn der neuen Amtsperiode) erneut für den Französischunterricht und eventuell auch für den Fachbereich Geographie/Geschichte an. Mit Schreiben vom 26. April 2006 wurde der Beschwerdeführerin auf Ende dieses Schuljahres gekündigt. Eine Beschwerde von X._ wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 4. Juli 2006 ab. Eine Beschwerde von X._ wies der Staatsrat des Kantons Wallis mit Entscheid vom 4. Juli 2006 ab. B. X._ führte Beschwerde beim Kantonsgericht Wallis. Sie machte geltend, sie sei für die Schuljahre 2003/2004 und 2004/2005 stillschweigend bestätigt worden. Damit sei sie im Sinne der massgebenden Bestimmungen des Anstellungsreglements für die ganze folgende Amtsperiode (2005-2009) definitiv angestellt worden. Für eine Kündigung während der laufenden Amtsperiode lägen keine Gründe vor. Der Gemeindeverband Orientierungsschule A._ gehe zu Unrecht von einer provisorischen einjährigen Anstellung aus. Mit Urteil vom 30. November 2006 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. Mit Urteil vom 30. November 2006 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab. C. Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X._, der Entscheid des Kantonsgerichts Wallis vom 30. November 2006 sei aufzuheben. Das Kantonsgericht und der Staatsrat des Kantons Wallis beantragen Abweisung der Beschwerde. Der Gemeindeverband Orientierungsschule A._ reichte keine Vernehmlassung ein. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vor dessen Inkrafttreten erging, findet auf das Verfahren noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 BGG). Der angefochtene Entscheid ist letztinstanzlich und stützt sich auf kantonales Recht. Dagegen steht kein anderes Rechtsmittel offen als die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 84 ff. OG). Die Eingabe der Beschwerdeführerin genügt den Anforderungen an die Beschwerdebegründung. Näher zu prüfen ist indes die Beschwerdelegitimation. 1.2 Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Nach der Rechtsprechung zu Art. 88 OG kann mit der staatsrechtlichen Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde nicht offen (BGE 129 I 113 E. 1.2 S. 117; 129 II 297 E. 2.1 S. 300 mit Hinweisen). Das rechtlich geschützte Interesse kann sich aus einer Vorschrift des kantonalen oder des eidgenössischen Rechts oder unmittelbar aus dem als verletzt gerügten speziellen Grundrecht ergeben, sofern die Interessen auf dem Gebiete liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 120 Ia 110 E. 1a). Das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder staatlichen Tätigkeit zu beachten ist, verschafft für sich allein dem Betroffenen kein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG (BGE 126 I 81 E. 3b S. 85 f. mit Hinweisen; ferner BGE 131 I 366 E. 2.6 S. 371; 129 I 217 E. 1.3 S. 221). Der Umstand, dass die neue Bundesverfassung in Art. 9 BV den Schutz vor Willkür ausdrücklich festschreibt, hat an der Auslegung von Art. 88 OG nichts geändert (BGE 126 I 81; s. auch 133 I 185 E. 4.1). 1.3 In Bezug auf das öffentliche Dienstrecht kann die Nichtwiederwahl oder Nichterneuerung eines Dienstverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots nur angefochten werden, wenn nach dem kantonalen Recht ein Anspruch auf Wiederwahl besteht (BGE 120 Ia 110 E. 1a in fine mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3) oder wenn das kantonale Recht die Nichterneuerung von zusätzlichen materiellen Voraussetzungen abhängig macht (BGE 120 Ia 110 E. 1b S. 112). Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals der Primar-, der Sekundar- und der Mittelschulen (nachfolgend "Anstellungsreglement des Lehrpersonals") erfolgt die definitive Wahl von Lehrpersonen für die Dauer der laufenden Amtsperiode, jedoch höchstens für vier Jahre. Nach Absatz 2 daselbst wird das Anstellungsverhältnis stillschweigend erneuert, sofern keine triftigen Gründe vorliegen, welche die Auflösung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994 in Bezug auf diese Bestimmung erkannt hat, verfügen die Walliser Schulbehörden beim Entscheid über die Erneuerung der definitiven Anstellung nach Ablauf der Verwaltungsperiode somit nicht über ein völlig freies Ermessen. Das kantonale Recht knüpft die Nichterneuerung der definitiven Anstellung an materielle Voraussetzungen an, womit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG zu bejahen ist (Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994, E. 1b; im gleichen Sinn Urteil 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3, für Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. c des Beschlusses des Staatsrats des Kantons Wallis vom 17. November 2004 betreffend die Erneuerung des Dienstverhältnisses der Beamten der kantonalen Verwaltung für die Verwaltungsperiode 2006-2009). Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, mit Berufung auf das Willkürverbot die Nichterneuerung ihres Anstellungsverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. 1.3 In Bezug auf das öffentliche Dienstrecht kann die Nichtwiederwahl oder Nichterneuerung eines Dienstverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots nur angefochten werden, wenn nach dem kantonalen Recht ein Anspruch auf Wiederwahl besteht (BGE 120 Ia 110 E. 1a in fine mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3) oder wenn das kantonale Recht die Nichterneuerung von zusätzlichen materiellen Voraussetzungen abhängig macht (BGE 120 Ia 110 E. 1b S. 112). Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals der Primar-, der Sekundar- und der Mittelschulen (nachfolgend "Anstellungsreglement des Lehrpersonals") erfolgt die definitive Wahl von Lehrpersonen für die Dauer der laufenden Amtsperiode, jedoch höchstens für vier Jahre. Nach Absatz 2 daselbst wird das Anstellungsverhältnis stillschweigend erneuert, sofern keine triftigen Gründe vorliegen, welche die Auflösung des Anstellungsverhältnisses rechtfertigen. Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994 in Bezug auf diese Bestimmung erkannt hat, verfügen die Walliser Schulbehörden beim Entscheid über die Erneuerung der definitiven Anstellung nach Ablauf der Verwaltungsperiode somit nicht über ein völlig freies Ermessen. Das kantonale Recht knüpft die Nichterneuerung der definitiven Anstellung an materielle Voraussetzungen an, womit ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG zu bejahen ist (Urteil 2P.11/1994 vom 20. Juli 1994, E. 1b; im gleichen Sinn Urteil 2P.9/2006 vom 16. Mai 2006, E. 1.3, für Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. c des Beschlusses des Staatsrats des Kantons Wallis vom 17. November 2004 betreffend die Erneuerung des Dienstverhältnisses der Beamten der kantonalen Verwaltung für die Verwaltungsperiode 2006-2009). Die Beschwerdeführerin ist daher berechtigt, mit Berufung auf das Willkürverbot die Nichterneuerung ihres Anstellungsverhältnisses mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten. 2. 2.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 132 I 13 E. 5.1; 131 I 57 E. 2, 217 E. 2.1, 467 E. 3.1). Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 132 I 13 E. 5.1; 131 I 217 E. 2.1, 467 E. 3.1 mit Hinweisen). 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei vorerst unter der Bedingung, dass sie das stufengerechte Diplom erwerbe, provisorisch gewählt worden. Mit dem Erwerb des Diploms (am 22. Mai 2003) habe sie diese Bedingung erfüllt und sei die Anstellung definitiv geworden, ohne dass es diesbezüglich eines Aktes seitens der Behörde bedurft hätte. Die definitive Wahl sei für die Dauer der laufenden Amtsperiode erfolgt, d.h. bis Ende des Schuljahres 2004/2005. Art. 11 Abs. 2 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals räume der Beschwerdeführerin einen klaren Anspruch auf stillschweigende Erneuerung des Anstellungsverhältnisses für die neue Amtsperiode ein, sofern die Wahlbehörde nicht triftige Gründe für eine Beendigung vorbringe. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht in diesem Zusammenhang eine offensichtlich falsche (willkürliche) und unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen vor, weil es die Stellungnahme des Gemeindeverbandes Orientierungsschule nicht berücksichtigt habe (welcher die definitive Wahl der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkenne) und das Gericht sogar die Ansicht vertrete, die Behörde bestreite die definitive Wahl. Die Missachtung dieser Tatsachen habe dazu geführt, dass das Gericht öffentliches Recht (Art. 11 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals) nicht angewendet habe. 2.3 Das Reglement des Walliser Staatsrats vom 20. Juni 1963 über die Anstellungsbedingungen des Lehrpersonals unterscheidet zwischen provisorischer und definitiver Anstellung. Gemäss Art. 8 des Anstellungsreglements wird das Lehrpersonal, das im Besitze der vorgeschriebenen Patente und Titel ist, in der Regel für die Dauer eines Jahres provisorisch gewählt (Abs. 1). Die Wahlbehörde und der Lehrer, welche die Anstellung zu erneuern wünschen, haben sich vor Ende des Schuljahres darüber zu verständigen (Abs. 2). Aufgrund von Art. 9 des Anstellungsreglements kann die provisorische Anstellung auch um mehrere Jahre verlängert werden, um der Lehrkraft zu ermöglichen, ihre Fähigkeiten unter Beweis zu stellen und ihren Unterricht zu verbessern. Gemäss Art. 11 des Anstellungsreglements erfolgt die definitive Wahl für die Dauer der laufenden Amtsperiode, aber höchstens für vier Jahre (Abs. 1). Ohne triftige Gründe, welche die Auflösung rechtfertigen, wird das definitive Anstellungsverhältnis am Ende jeder Verwaltungsperiode stillschweigend erneuert (Abs. 2). 2.4 Mit Schreiben vom 30. Mai 2001 wurde die Beschwerdeführerin vom Gemeindeverband der Orientierungsschule A._ für das Schuljahr 2001/2002 zur Orientierungs-Lehrperson gewählt. Für das Schuljahr 2002/2003 wurde ihre Anstellung um ein weiteres Jahr verlängert mit der Auflage, dass sie im Verlauf des Schuljahres das stufenmässige Diplom für Französischunterricht erwerbe (Schreiben der Schuldirektion vom 8. August 2002). Mit Schreiben vom 29. April 2003 sah die Schuldirektion sich veranlasst, die Anstellung auf Ende des laufenden Schuljahres 2002/2003 vorsorglich aufzulösen. Sie stellte jedoch die Verlängerung des Anstellungsverhältnisses (Schuljahr 2003/2004) in Aussicht für den Fall, dass die Beschwerdeführerin das stufengemässe Diplom erlangen sollte. Am 21. Mai 2003 erhielt die Beschwerdeführerin das Diplom für Sprachunterricht in Französisch. Für das Schuljahr 2004/2005, das letzte Schuljahr der laufenden Amtsperiode, ist kein Schreiben über die Verlängerung der Anstellung bekannt. Auf Beginn der neuen Amtsperiode des Lehrpersonals (2005-2009) erneuerte der Schulvorstand mit Schreiben vom 29. April 2005 die Anstellung für das Schuljahr 2005/2006. Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin in keinem Zeitpunkt durch Verfügung oder durch einen ihr anderweitig zur Kenntnis gebrachten Rechtsakt definitiv zur Lehrerin gewählt worden wäre. Vielmehr erfolgte die Erneuerung des Anstellungsverhältnisses, soweit ein Beleg in den Akten liegt, jeweils für ein Schuljahr (und damit provisorisch, Art. 8 Abs. 1 des Anstellungsreglements). Zum Teil wird in den Schreiben das Schuljahr, für welches die Verlängerung gelten soll, ausdrücklich erwähnt (Schreiben vom 8. August 2002 für das Schuljahr 2002/2003; Schreiben vom 29. April 2005 für das Schuljahr 2005/2006), zum Teil ergibt sich aus den weiteren Unterlagen, welches Schuljahr gemeint ist (Bewerbungsschreiben der Beschwerdeführerin vom 3. Mai 2001 für das Schuljahr 2001/2002). Auch das Schreiben vom 29. April 2003, worin der Beschwerdeführerin auf Ende des Schuljahres 2002/2003 vorsorglich gekündigt wurde für den Fall, dass sie das Diplom nicht bis Ende Mai 2003 erwerben sollte, stellt lediglich die "Verlängerung für Ihre Anstellung" und nicht die definitive Wahl in Aussicht. Einzig für das Schuljahr 2004/2005 liegt kein Erneuerungsschreiben vor. 2.5 Unter diesen Umständen ist es nicht willkürlich, wenn das Kantonsgericht angenommen hat, die Beschwerdeführerin sei im Laufe der Amtsperiode 2001-2005 nicht definitiv gewählt worden. Die Annahme, die Beschwerdeführern sei definitiv gewählt worden, entspräche auch nicht den Verlautbarungen des Gemeindeverbandes Orientierungsschule und des Departements für Erziehung, Kultur und Sport. Einzig in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 9. Oktober 2006 gegenüber dem Kantonsgericht äusserte sich der Gemeindeverband dahingehend, dass es zu einer "definitiven Wahl für die Dauer der laufenden Legislaturperiode, d.h. bis und mit dem Schuljahr 2004/2005" gekommen sei, nachdem die Beschwerdeführerin die Auflage erfüllt und das Diplom erworben habe. Diese Äusserung steht jedoch im Widerspruch zu den Vorbringen des Gemeindeverbandes im regierungsrätlichen Verfahren, wonach die Beschwerdeführerin "für das Schuljahr 2005/06 wiederum für ein Teilpensum" engagiert worden sei (Stellungnahme vom 22. Mai 2006, S. 1), und ist im Kontext wohl eher als rechtliche Qualifikation und nicht als Tatsachenfeststellung aufzufassen. Auch die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf einen expliziten Beschluss über die definitive Wahl, sondern bezeichnet in der vorliegenden Beschwerde die definitive Ernennung als (rechtliche) Folge davon, dass sie die Bedingung (Diplom) erfüllt habe. Dass der Übergang vom provisorischen ins definitive Dienst- oder Anstellungsverhältnis stillschweigend - ohne ausdrücklichen Entscheid der zuständigen Wahlbehörde - erfolgen kann, ist aufgrund der kantonalen Regelung nicht anzunehmen. Art. 11 des Anstellungsreglements des Lehrpersonals unterscheidet klar zwischen der "definitiven Wahl" (während laufender Amtsperiode) und der "stillschweigenden Erneuerung" (am Ende der Amtsperiode). Das Bundesgericht hat in Bezug auf den Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes betreffend das Dienstverhältnis der Beamten und Angestellten des Staates Wallis vom 11. Mai 1983 im gleichen Sinn erkannt (Urteil 2P.82/1994 vom 19. August 1994, E. 3b). 2.6 Die weiteren, in der Beschwerde vorgebrachten Rügen (willkürliche Nichtanwendung kantonalen Rechts, Rechtsverweigerung durch Nichtberücksichtigung des rechtserheblichen Sachverhalts) beruhen auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin stillschweigend in das definitive Anstellungsverhältnis gewählt worden sei, was nach den nicht willkürlichen Feststellungen des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Die Beschwerdeführerin dringt daher auch mit diesen Rügen nicht durch. 2.6 Die weiteren, in der Beschwerde vorgebrachten Rügen (willkürliche Nichtanwendung kantonalen Rechts, Rechtsverweigerung durch Nichtberücksichtigung des rechtserheblichen Sachverhalts) beruhen auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin stillschweigend in das definitive Anstellungsverhältnis gewählt worden sei, was nach den nicht willkürlichen Feststellungen des Kantonsgerichts im angefochtenen Entscheid nicht zutrifft. Die Beschwerdeführerin dringt daher auch mit diesen Rügen nicht durch. 3. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 153, 153a und 156 Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatsrat des Kantons Wallis und dem Kantonsgericht Wallis schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. September 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2A.649/2004 /kil Urteil vom 16. November 2004 II. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Wurzburger, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Merkli, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokatin Sandra Sutter-Jeker, gegen Amt für Migration Basel-Landschaft, Parkstrasse 3, Postfach 251, 4402 Frenkendorf, Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Postfach, 4410 Liestal. Gegenstand Ausschaffungshaft (Art. 13b ANAG), Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, vom 25. Oktober 2004. Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigte am 25. Oktober 2004 die gegen den aus Algerien stammenden X._ (geb. 1976) angeordnete Ausschaffungshaft bis zum 20. Januar 2005. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. 1. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft bestätigte am 25. Oktober 2004 die gegen den aus Algerien stammenden X._ (geb. 1976) angeordnete Ausschaffungshaft bis zum 20. Januar 2005. X._ beantragt vor Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und ihn aus der Haft zu entlassen. 2. Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann, nachdem das Protokoll der Haftverhandlung eingeholt worden ist, ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2. Seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann, nachdem das Protokoll der Haftverhandlung eingeholt worden ist, ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden: 2.1 2.1.1 Die zuständige kantonale Behörde ist befugt, einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids in Ausschaffungshaft zu nehmen, wenn der Betroffene ein ihm nach Art. 13e ANAG (SR 142.20) zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt (Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 13a lit. b ANAG; BGE 125 II 377 E. 3 S. 381 ff.). Der Beschwerdeführer ist am 24. April 2003 im Asylverfahren rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen und aufgefordert worden, das Land bis zum 20. Juni 2003 zu verlassen. Am 15. Mai 2003 grenzten die Einwohnerdienste des Kantons Basel-Stadt ihn aus dem Gebiet des Kantons aus, nachdem er dort bei einem Ladendiebstahl angehalten worden war. Dennoch wurde der Beschwerdeführer bereits tags darauf wieder im Kanton Basel-Stadt angetroffen; am 10. Juli 2003 hielt er sich erneut in Missachtung der Ausgrenzungsverfügung dort auf. Er erfüllt damit den Haftgrund der Missachtung einer Ausgrenzung. 2.1.2 Der Einwand, es bestehe, wie auch der Haftrichter festgestellt habe, dennoch keine "Untertauchensgefahr", verkennt, dass es hierauf nicht ankommt: Das Gesetz wertet die Verletzung der Ein- oder Ausgrenzung als Verhalten, das darauf schliessen lässt, dass sich der Betroffene behördlichen Anweisungen widersetzt; gestützt hierauf erscheint der Vollzug der Wegweisung gefährdet und erweist sich die administrative Festhaltung zu dessen Sicherung grundsätzlich als gerechtfertigt ("objektivierte Untertauchensgefahr"; BGE 130 II 377 E.3.2.2 S.382; Urteil 2A.322/2003 vom 7. Juli 2003, E. 2.2; Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/ Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 7.38 f., 7.44). Im Übrigen verkennt der angefochtene Entscheid den Begriff der "Untertauchensgefahr" im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG in der Fassung gemäss dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über das Entlastungsprogramm 2003 (AS 2004 1633 ff.); danach kann ein weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er seinen Mitwirkungspflichten im Sinne von Art. 13f ANAG nicht nachgekommen ist. Gemäss Art. 13f lit. c ANAG muss der Betroffene Ausweispapiere beschaffen oder bei deren Beschaffung durch die Behörden mitwirken. Der Beschwerdeführer hat seine Ausreiseverpflichtung missachtet, und die nötigen Reisepapiere mussten für ihn bei den algerischen Behörden ohne seine Hilfe beschafft werden. Er wurde im Übrigen hier im Zusammenhang mit einem Ladendiebstahl angehalten und aus dem Kanton Basel-Stadt ausgegrenzt. Auch nach Abschluss des Asylverfahrens hat er wiederholt erklärt - letztmals vor dem Haftrichter -, auf keinen Fall nach Algerien zurückzukehren. Gestützt auf dieses Verhalten besteht keine Gewähr dafür, dass er sich ohne Haft den Behörden für den Vollzug der Wegweisung zur Verfügung halten wird; es liegt bei ihm deshalb auch "Untertauchensgefahr" im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG vor. Dies hat sich inzwischen insofern bestätigt, als der Beschwerdeführer sich am 23. Oktober 2004 geweigert hat, den für ihn organisierten Rückflug nach Algier anzutreten (vgl. BGE 130 II 56 E. 3.2 S. 59; 129 I 139 E. 4.3.1 in fine S. 149). Soweit der Haftrichter darauf hinweist, dass nach der bundesgerichtlichen Praxis ein rein passives Verhalten bei der Papierbeschaffung nicht genüge, um eine "Untertauchensgefahr" zu begründen, übersieht er, dass der Gesetzgeber die entsprechenden Voraussetzungen in Reaktion auf diese Rechtsprechung bewusst verschärft und ausdrücklich eine verstärkte Mitwirkungspflicht vorgesehen hat, welche das passive Verhalten einer aktiven Vereitelung des Wegweisungsvollzugs nunmehr gleichsetzt (BGE 130 II 377 E. 3.2.2 S. 382 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.436/2004 vom 6. August 2004, E. 2.2; zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.4). 2.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Zulässigkeit der Haft weiter vorbringt, überzeugt nicht: Seine angebliche Verlobung bzw. die bereits erfolgte religiöse Trauung mit seiner Lebenspartnerin Y._, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzt, lässt die Wegweisung nicht als offensichtlich und augenfällig unzulässig erscheinen; nur in diesem Fall hätte der Haftrichter die Haftgenehmigung von Bundesrechts wegen verweigern dürfen (vgl. BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198; Urteil 2P.198/2002 vom 3. Oktober 2002, E. 3.1). Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf die Bewilligung. Dies ist vorliegend - zumindest zurzeit - nicht der Fall: Abgesehen von besonderen Ausnahmesituationen, etwa wenn eine langdauernde feste und tatsächlich gelebte Beziehung vorliegt und die Heirat konkret unmittelbar bevorsteht, können sich Verlobte für ihre Anwesenheitsberechtigung nicht auf den Schutz des Privat- und des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen (Urteile 2A.638/2004 vom 10. November 2004, E. 2.2.2; 2A.274/1996 vom 7. November 1996, E. 1b; 2A.82/1994 vom 17. August 1994, E. 4; 2A.100/1994 vom 20. Mai 1994, E. 1d mit Hinweisen auf die Doktrin). Nach der Rechtsprechung sind der Vollzug einer Wegweisung und die damit verbundene Haft nur dann allenfalls unverhältnismässig, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen kurzem mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 2A.185/2004 vom 7. April 2004, E. 3.2). Die Freundin des Beschwerdeführers ist zurzeit noch anderweitig verheiratet; mit einem baldigen Eheschluss ist somit nicht zu rechnen. Die behauptete Imam-Ehe verschafft ihrerseits keinen Anspruch auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz; als geschützte Familienbeziehung gilt nur die rechtlich anerkannte Ehe (vgl. 2A.358/2004 vom 23. Juni 2004, E. 2.1.3). Nichts anderes ergibt sich aus der Ehefreiheit (Art. 12 EMRK; 14 BV): Dem Beschwerdeführer, der seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist und den Vollzug seiner Wegweisung bisher vereitelt hat, ist es zuzumuten, seine Partnerin im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.101; Urteil 2A.613/1999 vom 6. Januar 2000, E. 3a mit weiteren Hinweisen). Dies gilt um so mehr, als er bereits am 20. März 2004 mit seiner Partnerin religiös verheiratet worden sein soll, er sich im vorliegenden Verfahren aber erstmals hierauf beruft. Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid an sich nur auf Grund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentiert hat. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, kann es bei seinem Entscheid grundsätzlich nicht berücksichtigen (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.131). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich die (allenfalls begleitete) Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.) - verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 2.2 Was der Beschwerdeführer gegen die Zulässigkeit der Haft weiter vorbringt, überzeugt nicht: Seine angebliche Verlobung bzw. die bereits erfolgte religiöse Trauung mit seiner Lebenspartnerin Y._, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzt, lässt die Wegweisung nicht als offensichtlich und augenfällig unzulässig erscheinen; nur in diesem Fall hätte der Haftrichter die Haftgenehmigung von Bundesrechts wegen verweigern dürfen (vgl. BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198; Urteil 2P.198/2002 vom 3. Oktober 2002, E. 3.1). Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf die Bewilligung. Dies ist vorliegend - zumindest zurzeit - nicht der Fall: Abgesehen von besonderen Ausnahmesituationen, etwa wenn eine langdauernde feste und tatsächlich gelebte Beziehung vorliegt und die Heirat konkret unmittelbar bevorsteht, können sich Verlobte für ihre Anwesenheitsberechtigung nicht auf den Schutz des Privat- und des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV berufen (Urteile 2A.638/2004 vom 10. November 2004, E. 2.2.2; 2A.274/1996 vom 7. November 1996, E. 1b; 2A.82/1994 vom 17. August 1994, E. 4; 2A.100/1994 vom 20. Mai 1994, E. 1d mit Hinweisen auf die Doktrin). Nach der Rechtsprechung sind der Vollzug einer Wegweisung und die damit verbundene Haft nur dann allenfalls unverhältnismässig, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen kurzem mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 30. September 2004, E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil 2A.185/2004 vom 7. April 2004, E. 3.2). Die Freundin des Beschwerdeführers ist zurzeit noch anderweitig verheiratet; mit einem baldigen Eheschluss ist somit nicht zu rechnen. Die behauptete Imam-Ehe verschafft ihrerseits keinen Anspruch auf ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz; als geschützte Familienbeziehung gilt nur die rechtlich anerkannte Ehe (vgl. 2A.358/2004 vom 23. Juni 2004, E. 2.1.3). Nichts anderes ergibt sich aus der Ehefreiheit (Art. 12 EMRK; 14 BV): Dem Beschwerdeführer, der seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist und den Vollzug seiner Wegweisung bisher vereitelt hat, ist es zuzumuten, seine Partnerin im Rahmen eines besuchsweisen Aufenthalts oder im Ausland zu heiraten und den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens in seiner Heimat abzuwarten (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.101; Urteil 2A.613/1999 vom 6. Januar 2000, E. 3a mit weiteren Hinweisen). Dies gilt um so mehr, als er bereits am 20. März 2004 mit seiner Partnerin religiös verheiratet worden sein soll, er sich im vorliegenden Verfahren aber erstmals hierauf beruft. Das Bundesgericht prüft den Haftentscheid an sich nur auf Grund der Sachlage, wie sie sich dem Haftrichter präsentiert hat. Was der Beschwerdeführer dort nicht ausdrücklich vortrug oder was sich nicht offensichtlich aus den damals bekannten Akten ergab, kann es bei seinem Entscheid grundsätzlich nicht berücksichtigen (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.131). Da auch alle übrigen Haftvoraussetzungen erfüllt sind - insbesondere nicht gesagt werden kann, dass sich die (allenfalls begleitete) Ausschaffung nicht in absehbarer Zeit organisieren liesse (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen) bzw. die Behörden sich nicht mit dem nötigen Nachdruck hierum bemühen würden (vgl. Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 124 II 49 ff.) - verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht. 3. Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Dem Gesuch ist nicht zu entsprechen, da die Eingabe gestützt auf die publizierte und über Internet abrufbare Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos war (vgl. Art. 152 OG). Es kann aber praxisgemäss von der Erhebung einer Gerichtsgebühr abgesehen werden (Art. 154 und Art. 153a OG; vgl. das Urteil 2A.86/2001 vom 6. März 2001, E. 3). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 36a OG: im Verfahren nach Art. 36a OG: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. November 2004 Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 4A_362/2020 Arrêt du 22 janvier 2021 Ire Cour de droit civil Composition Mmes les Juges fédérales Hohl, Présidente, Kiss et May Canellas. Greffier : M. Botteron. Participants à la procédure A._, représentés par Me Grégoire Aubry, recourant, contre 1. N.B._, 2. C.B._, tous les deux représentés par Me Jean-Pierre Carera, intimés. Objet responsabilité civile, prescription recours contre l'arrêt du 5 mai 2020 rendu par la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève (C/16647/2016, ACJC/614/2020). Faits : A. A.a. N.B._ et C.B._ sont propriétaires d'une parcelle sur laquelle est érigé un bâtiment construit avant 1800 (ci-après: le bâtiment historique). Cet immeuble était un ancien squat que N.B._ a lourdement rénové et surélevé pour l'affecter tant à des locaux d'habitation qu'à des locaux commerciaux. Il a également aménagé le sous-sol et le rez inférieur en bureaux. A.b. A._ sont propriétaires d'une parcelle mitoyenne, occupée depuis 1990 par la station de pompage de.... Avant cela, cette parcelle abritait une ancienne centrale de télécommunication. Les deux bâtiments sont séparés par une cour. A._ ont installé à l'époque de la construction de leur immeuble un joint d'étanchéité sur leur parcelle, lequel longe le bas de la façade est du bâtiment des propriétaires B._. A.c. Les propriétaires B._ ont rencontré des problèmes d'infiltration d'eau dans le bâtiment historique en 2005-2006, puis en 2008-2009 et ont procédé à des travaux qui ont permis de les juguler. A.d. En 2012, et surtout en 2013 à la suite de fortes intempéries, ils ont derechef constaté des dégâts d'eau. L'eau avait gagné l'ensemble des pieds des murs intérieurs et extérieurs du bâtiment et les murs centraux. Les locaux étaient devenus insalubres et les locataires du sous-sol/rez inférieur avaient dû quitter les lieux. Le seul moyen d'investigation avait été de détruire les locaux, de mettre les murs et les sols - soit les dallages - à nu et de procéder à l'enlèvement des plafonds. C'est alors, après avoir effectué des tests in situ, que leur architecte, C._, et eux se sont rendu compte que l'eau provenait du mur mitoyen avec A._. Selon l'architecte prénommé, le joint installé par A._ s'était détérioré, ce qui avait causé les dégâts. Dans un rapport du 13 janvier 2014, il pointe la responsabilité du joint horizontal installé au pied de la façade, sans exclure que le joint vertical entre les deux immeubles soit également la source d'infiltrations d'eau. Le dommage total y est chiffré à 384'524 fr. pour les années 2013 et 2014 dont le 85 % devrait être assumé par A._, soit 326'845 fr. 40. Ce rapport a été communiqué à A._. A.e. Sur la base de ce rapport, les propriétaires B._ ont entrepris les travaux préconisés par l'architecte en créant un nouveau mur extérieur et en posant une ferblanterie et une protection sur le joint longeant la façade est de leur bâtiment, afin d'en assurer son étanchéité. Ces travaux se sont achevés fin juillet 2014 et les locaux ont été reloués au début du même mois. Les infiltrations ont totalement cessé depuis leur achèvement. A.f. Les propriétaires B._ et A._ n'ont pas pu s'entendre, ces derniers contestant leur responsabilité et le contenu du rapport du 13 janvier 2014. A.g. N.B._ et A._ ont mandaté d'un commun accord D._ SA afin de procéder à une expertise du bâtiment et de déterminer l'éventuelle responsabilité de A._. L'expert avait à répondre aux question suivantes : " 1. Quelle est la nature des dommages/dégâts constatés dans le bâtiment ? 2. Quand ces dommages sont-ils survenus ? 3. Quelles sont les causes de ces dommages/dégâts ? En particulier d'où vient l'eau qui a provoqué ces dommages ? Si plusieurs causes ou origines s'additionnent ou se combinent, l'expert pondérera l'importance respective des diverses causes et origines. 4. Quels sont les manquements constructifs ou autres qui ont conduit aux infiltrations et à la survenance des dommages/dégâts et à qui sont-ils imputables ? 5. La méthode d'assainissement envisagée est-elle adéquate ? 6. Quel est le coût de réfection des dommages/dégâts, à l'exclusion des plus-values engendrées. " A.h. D._ SA a délivré son rapport le 26 février 2015. Il en ressort que les principales causes à l'origine des infiltrations dans le sous-sol tiennent en l'altération du joint contre le bâtiment côté station de pompage A._ de..., en l'existence de remblais contre les murs du sous-sol, constitués de matériaux peu perméables et ne permettant pas de faire face à des venues d'eau ponctuelles, et en l'absence d'éléments drainants et d'étanchéité contre les faces extérieures des murs constituant le sous-sol du bâtiment historique et les murs en maçonnerie constituant le sous-sol, qui ne sont pas étanches et constituent un point faible au niveau de l'étanchéité. Il dédouane A._ de toute responsabilité en retenant qu'aucun manquement n'a été révélé s'agissant de la station de pompage alors que, dans le bâtiment historique, la construction du sous-sol n'a pas été réalisée dans les règles de l'art et ne permet pas de se prémunir durablement de l'humidité dans le terrain. A.i. L'architecte des propriétaires B._ a, à la lecture de ce rapport, décidé de dresser une contre-expertise. Le 28 avril 2015, il a délivré un second rapport dans lequel, après avoir chiffré les travaux entrepris en 2013 et 2014 à 325'945 fr. 60 et la perte locative à 42'408 fr., il procède à la répartition suivante : à la charge de A._, l'entier de la perte locative, l'essentiel des travaux entrepris en 2013 (62'240 fr. sur 63'960 fr. après déduction d'une facture de géomètre) et le 67 % des travaux entrepris en 2014 (165'665 fr. 60 sur 261'985 fr. 60), déduction faite d'un montant de 14'705 fr. à titre de vétusté (car une partie des locaux avait été rénovée douze ans auparavant), ce qui fait un total de 270'313 fr. 60; le solde à la charge des propriétaires B._. Ce rapport indique qu'avant les travaux de réfection, il avait été prévu d'assainir le mur du côté de A._, mais que la configuration des lieux découverte après l'ouverture des fouilles avait modifié les données : l'architecte avait réalisé que, lors de la construction de la station de pompage de A._, les architectes et ingénieurs n'avaient pas jugé utile de démolir entièrement l'ancienne centrale de télécommunication située en ces lieux; cette construction avait empêché l'exécution des travaux prévus. A.j. Cette contre-expertise a été communiquée le 21 mai 2015 à A._ accompagnée d'une mise en demeure de verser la somme de 270'313 fr. 60 au 15 juin 2015. Par réponse du 2 juin 2015, A._ ont persisté dans leur refus. A.k. Le 15 juin 2015, les propriétaires B._ ont requis une poursuite contre A._ pour la somme susdite, dont le commandement de payer a été frappé d'opposition. B. B.a. Le 26 août 2016, N.B._ et C.B._ ont assigné A._ en justice en paiement de 270'313 fr. 60, somme qu'ils réduiront ultérieurement à 267'000 fr, plus intérêts. Ils ont également conclu à la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer. Selon eux, les infiltrations étaient dues au défaut de conception et d'exécution du joint situé entre les deux bâtiments et, d'autre part, au maintien lors de la construction de la station de pompage, de certains murs de soutènement de l'ancienne station de télécommunication qui avaient empêché de mettre à nu le mur du bâtiment historique endommagé, contribuant de manière décisive à l'écoulement de l'eau à travers ce dernier lorsque le joint n'avait plus été efficace. A._ ont conclu au rejet de la demande. Ils ont invoqué la prescription au motif que le délai d'un an avait commencé à courir au plus tard le 13 janvier 2014, date du rapport de l'architecte C._. Un expert judiciaire a été nommé en la personne de E._, lequel a délivré son rapport le 4 novembre 2018. Selon ce document, la station de pompage de A._ avait probablement, dès sa construction, créé un déséquilibre dans les mouvements d'eau souterrains. A mesure que les murs du bâtiment xxx n'étaient pas étanches et que le bâtiment n'avait pas été drainé correctement, l'eau avait pu s'infiltrer. Le sinistre principal avait certainement été causé par les infiltrations provenant des murs nord et est. Le décalage chronologique entre la construction du bâtiment de A._ et le sinistre important annoncé par les diverses infiltrations qui s'étaient amplifiées s'expliquait par le temps nécessaire pour que les matériaux se saturent. Le joint d'étanchéité installé par A._ sur leur parcelle était insuffisant et, faute d'entretien, sa durée de vie très limitée, ce qui avait eu pour conséquence le décollement de ce matériau. L'ensemble n'avait pas assuré son rôle d'étanchéité ce qui avait permis l'écoulement d'une grande quantité d'eau dans le bâtiment des propriétaires B._. L'expert a également relevé que la faiblesse de conception en termes de drainage de ce dernier bâtiment avait joué un rôle dans les infiltrations observées. Par jugement du 29 octobre 2019, le Tribunal de première instance de Genève a condamné A._ à verser aux demandeurs la somme de 217'706 fr. plus intérêts et prononcé la mainlevée définitive de l'opposition à concurrence de ce montant. Le premier juge a estimé que les prétentions en dommages-intérêts des propriétaires B._ n'étaient pas prescrites. En date du 26 mars 2014, même si certains éléments laissaient supposer que les infiltrations avaient pu provenir du bâtiment mitoyen de A._, ils n'avaient pas encore de connaissance certaine de l'auteur du dommage, raison pour laquelle ils s'en étaient remis à D._ SA pour en déterminer l'origine et le responsable. D._ SA n'avait pas reconnu la responsabilité de A._; ce n'était donc qu'après la remise du rapport de contre-expertise de l'architecte C._ du 28 avril 2015 que les propriétaires B._ avaient pu retenir que la responsabilité de A._ était engagée. Le délai de prescription avait commencé à courir le 28 avril 2015 et avait été interrompu par la notification du commandement de payer, le 28 août 2015. Les propriétaires B._ avaient ensuite agi en justice dans un délai d'un an à compter de cette date. S'agissant des responsabilités, le Tribunal s'est fondé sur le rapport d'expertise judiciaire dont il ressortait que plusieurs facteurs avaient joué un rôle dans la survenance du dommage. Constatant que l'expert n'avait pu associer un coût à un problème précis, il a statué en équité et fait supporter à A._ le 60 % des coûts relatifs aux années 2013 et 2014 et aux propriétaires B._ le 40 % restant. B.b. Statuant sur appel de A._, la Cour de justice de Genève a, par arrêt du 5 mai 2020, confirmé le jugement entrepris au terme d'un raisonnement différent sur la question de la prescription et dont les ressorts seront exposés dans les considérants en droit du présent arrêt. C. A._ forment un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant principalement au rejet de la demande. Au pied de leur réponse, les demandeurs et intimés ont conclu au rejet du recours. Le recourant a déposé une réplique spontanée, sanctionnée par une duplique de leur adverse partie. Considérant en droit : 1. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont réalisées sur le principe, notamment celles afférentes à la valeur litigieuse minimale de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF) et au délai de recours (art. 100 al. 1 LTF). 2. 2.1. Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 136 I 241 consid. 2.1 p. 247; 136 II 304 consid. 2.4 p. 313). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 141 III 86 consid. 2; 140 III 115 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine). 2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes ou découlent d'une violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). "Manifestement inexactes" signifie ici "arbitraires" (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; 135 III 397 consid. 1.5). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La critique de l'état de fait retenu est soumise au principe strict de l'allégation énoncé par l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266 et les références). La partie qui entend attaquer les faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer clairement et de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18 et les références). Si elle souhaite obtenir un complètement de l'état de fait, elle doit aussi démontrer, par des renvois précis aux pièces du dossier, qu'elle a présenté aux autorités précédentes en conformité avec les règles de procédure les faits juridiquement pertinents à cet égard et les moyens de preuve adéquats (ATF 140 III 86 consid. 2 p. 90). Si la critique ne satisfait pas à ces exigences, les allégations relatives à un état de fait qui s'écarterait de celui de la décision attaquée ne pourront pas être prises en considération (ATF 140 III 16 consid. 1.3.1 p. 18). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 3. Le litige porte sur la prescription de la créance en responsabilité civile des demandeurs contre le défendeur. La question de savoir si cette prescription était échue au moment où les demandeurs ont procédé au premier acte interruptif s'examine selon l'art. 60 al. 1 CO, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 1er janvier 2020 (art. 49 al. 1 Tit. fin. CC), ce que nul ne remet en cause. Selon cette disposition légale, la prescription relative est d'un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur. La cour cantonale a raisonné en deux étapes. En premier lieu, elle a considéré que le dies a quo de la prescription remontait au 14 janvier 2014, c'est-à-dire le lendemain de la réception par les demandeurs du rapport de l'architecte C._. Selon les juges cantonaux, ce rapport imputait clairement au défendeur la responsabilité du principe d'étanchéité entre les deux immeubles; il chiffrait également le montant total du dommage à 384'524 fr. sur la base des devis des entreprises. Contrairement à l'opinion du premier juge, la date déterminante ne correspondait donc pas à la réception du rapport de contre-expertise de l'architecte C._ du 28 avril 2015. Certes, ce dernier rapport chiffrait exactement le montant du dommage sur la base non plus des devis, mais des factures des entreprises qui avaient, dans l'intervalle, exécuté les travaux. Cela étant, les demandeurs ne pouvaient différer leur demande jusqu'à en connaître la somme exacte : l'ampleur du préjudice ne résultait pas d'une situation évolutive et des infiltrations subséquentes ne s'étaient pas produites. Si les réflexions de la cour cantonale s'étaient arrêtées là, il lui eût fallu conclure que la prescription était acquise. Poursuivant leur raisonnement, les juges cantonaux ont toutefois estimé que le défendeur excipait abusivement de la prescription. Le 26 mars 2014, les parties avaient mandaté d'un commun accord D._ SA aux fins d'effectuer une expertise destinée à déterminer tant les causes des dommages survenus que leur imputation. Il s'agissait d'une démarche qui avait incité les demandeurs à ne pas se préoccuper de l'interruption du délai de prescription, dès lors qu'ils étaient maintenus dans la confiance que cette expertise-là aboutirait à une solution amiable et dans le sens de leurs intérêts. Toujours selon les juges cantonaux, l'abus de droit avait infléchi le cours de la prescription : le délai avait couru du 14 janvier au 25 mars 2014, puis il avait été suspendu du 26 mars 2014 au 26 février 2015, date à laquelle D._ SA avait rendu son rapport. Il avait repris son cours le lendemain, soit le 27 février 2015, et avait été interrompu par la réquisition de poursuite des demandeurs à la suite de laquelle le commandement de payer du 28 août 2015 avait été notifié. Au final, il n'avait donc pas atteint une année. 4. Le recourant se défend d'invoquer abusivement la prescription. Avant d'examiner le mérite de sa critique, il s'agit de trancher la question du dies a quo du délai de prescription, objet du grief des intimés. D'après les intimés, la cour cantonale s'est méprise dans l'application du droit fédéral. La prescription ne décourrait d'après eux qu'à compter du 28 avril 2015, date correspondant à la réception du rapport de contre-expertise de l'architecte C._. Auparavant, deux éléments leur échappaient. D'une part, les causes des dégâts n'étaient pas établies avec certitude. Le premier rapport établi par l'architecte prénommé n'esquissait que des hypothèses. La question de savoir si les écoulements provenaient du Rhône, de leur propre bâtiment, du bâtiment de A._ ou de plusieurs causes cumulées demeurait indécise. Ces incertitudes avaient été exprimées dans le rapport en question ainsi que lors de l'audition de l'architecte C._ comme témoin. D'autre part, ils ne connaissaient pas encore le montant du dommage. Certes, ils disposaient déjà de devis chiffrés, mais ils ignoraient si les travaux préconisés par l'architecte permettraient effectivement de résoudre le problème. 4.1. L'art. 60 al. 1 CO exige la connaissance cumulative du dommage et de la personne qui en est l'auteur. 4.1.1. Selon la ligne tracée par la jurisprudence, le créancier connaît suffisamment le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice; le créancier n'est pas admis à différer sa demande jusqu'au moment où il connaît le montant absolument exact de son préjudice, car le dommage peut devoir être estimé selon l'art. 42 al. 2 CO. Au demeurant, le dommage est suffisamment défini lorsque le créancier détient assez d'éléments pour qu'il soit en mesure de l'apprécier (ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57; 109 II 433 consid. 2 p. 434). Le créancier est en mesure de motiver sa demande lorsqu'il connaît le montant réel (maximal) de son dommage. Il lui est en effet toujours possible de réduire en tout temps ses conclusions en cours d'instance (art. 227 al. 3 CPC; arrêt 4A_509/2015 du 11 février 2016 consid. 3.2), s'il se révèle que sa demande était trop élevée (ATF 74 II 30 consid. 1c), en particulier s'il est parvenu à diminuer le dommage. Le délai de l'art. 60 al. 1 CO part du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage au sens indiqué ci-dessus, et non de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (ATF 136 III 322 consid. 4.1; 131 III 61 consid. 3.1.1; arrêt 4A_52/2020 du 19 août 2020 consid. 3.3.2). Cette jurisprudence ne va cependant pas jusqu'à protéger celui qui se désintéresse de la question du dommage. Le lésé est tenu d'avoir un comportement conforme à la bonne foi (art. 2 CC). S'il connaît les éléments essentiels du dommage, on peut attendre de lui qu'il se procure les informations nécessaires à l'ouverture d'une action (ATF 109 II 433 consid. 2 p. 435, confirmé notamment par l'arrêt 2C.3/2005 du 10 janvier 2007 consid. 5.1; arrêt 4A_454/2010 du 6 janvier 2011 consid. 3.1). Quant à la connaissance de la personne, auteur du dommage au sens de l'art. 60 al. 1 CO, elle n'est pas acquise dès l'instant où le lésé présume que la personne en cause pourrait devoir réparer le dommage, mais seulement lorsqu'il connaît les faits qui fondent son obligation de réparer; en revanche, il n'est pas nécessaire qu'il connaisse également le fondement juridique de ce devoir; en effet, l'erreur de droit - qu'elle soit excusable ou non - n'empêche pas le cours de la prescription (ATF 131 III 61, consid. 3.1.2, 82 II 43 consid. 1a; arrêts 4C.182/2004 du 23 août 2004 consid. 5.2.1, 4C.234/1999 du 12 janvier 2000 consid. 5c/cc). 4.2. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas méconnu ces principes en retenant que les intimés avaient eu une connaissance suffisante du dommage ainsi que de la personne responsable à réception du premier rapport de leur architecte, daté du 13 janvier 2014. Les intimés ont beau jeu de prétendre qu'en janvier 2014, de fortes incertitudes subsistaient quant à la cause du dommage, c'est-à-dire la personne du responsable. En réalité, après la mise à nu des locaux et la réalisation de tests in situ, leur architecte a été catégorique sur le fait que l'eau provenait du mur mitoyen du bâtiment historique avec A._, l'étanchéité de leur construction, respectivement du joint horizontal installé par leurs soins, étant déficiente. Certes, ce même architecte a déclaré lors de son audition comme témoin avoir continué à " se méfier " de, autrement dit à évaluer, l'hypothèse selon laquelle l'eau provenait également des sous-sols en plus des murs. La cour cantonale ne l'a nullement passée sous silence. Toutefois, à supposer réalisée, cette hypothèse, qu'il n'a - entre parenthèses - lui-même pas jugée suffisamment sérieuse pour justifier d'emblée la réalisation de travaux de réfection, n'aurait en tout état de cause constitué qu'une cause additionnelle du dommage. Aussi bien, l'architecte prénommé n'a pas réservé ses conclusions. Il a estimé que le 85 % du dommage total, soit 326'845 fr. 40, était à la charge de A._. Les intimés estiment avoir obtenu des informations suffisantes uniquement à la lecture du second rapport de leur architecte, daté du 28 avril 2015. Ils méconnaissent toutefois que ce dernier a déclaré qu'il n'y avait " aucune différence " entre son rapport du 13 janvier 2014 et la contre-expertise du 28 avril 2015. Ils avancent encore qu'auparavant, la situation n'était pas " clairement établie " et en veulent pour preuve que les deux expertises - i.e. celle de leur architecte et celle de D._ SA - parvenaient à des résultats contradictoires. Cette lecture des événements ne convainc toutefois pas. Le rapport de cette société n'a fait que les convaincre de la justesse des conclusions de leur architecte, que ce dernier a confirmées en se fendant - spontanément à l'en croire, démontrant ainsi que ses convictions étaient solidement ancrées - d'une contre-expertise. Ils ont d'ailleurs aussitôt brandi celle-ci à l'appui de leurs prétentions contre le recourant. La responsabilité de ce dernier ne relevait donc pas seulement du domaine des hypothèses; les intimés n'avaient pas de raison d'en douter dès le moment où le premier rapport de leur architecte qui ne comportait pas moins de 138 pages la pointait du doigt après que des tests l'ont révélée. Quant au montant du dommage, les intimés font valoir qu'ils n'avaient aucune certitude que les travaux préconisés dans ce rapport permettraient d'éviter les infiltrations d'eau; raison pour laquelle, nonobstant les travaux entrepris, leur architecte avait fait réaliser un faux-plancher technique et amovible afin de pouvoir constater à tout moment l'état du sol. Ils prêtent toutefois au doute des vertus dont il est dépourvu en la circonstance. Car si les intimés se trouvaient en proie à une telle hésitation quant à savoir si les travaux indiqués seraient suffisants, ils devaient se procurer les informations pour chiffrer ceux qui s'imposeraient en complément. Rien n'indique que cela fût impossible ou disproportionné dans le cas d'espèce. L'on peut fort bien concevoir que - comme l'a exprimé l'expert judiciaire - le problème de l'étanchéité soit parmi ceux qui sont les plus difficiles à résoudre dans le domaine de la construction et qu'il soit très difficile de résoudre à 100 % un semblable problème. Cela étant, le principe de la prescription serait vidé de son essence si le délai ne commençait à courir qu'à partir du moment où les demandeurs devaient bénéficier d'une certitude absolue. Le fait qu'il s'agisse in casu d'un court délai de prescription ne change rien à cela. Le grief des intimés se révèle dès lors mal fondé. Le dies a quo du délai de prescription relatif d'un an est bien celui retenu dans le jugement attaqué, à savoir le 14 janvier 2014. 5. Le recourant formule trois griefs à l'encontre de l'arrêt cantonal, qui tiennent tous à la violation du droit fédéral. Le second s'avère déterminant de sorte qu'il peut être renoncé à l'examen des deux autres. Selon le recourant, la cour cantonale lui reproche à mauvais escient un abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Le seul fait de participer à la mise en oeuvre d'une expertise conjointe - tout en contestant expressément toute responsabilité - n'était pas de nature à induire les intimés à se désintéresser de la prescription. En participant à une semblable expertise, il avait tout au plus accepté d'instruire le dossier, sans reconnaître le principe d'une responsabilité ou le montant de celle-ci. Il était insoutenable de retenir que l'hypothèse d'un accord ultérieur s'imposait dès lors avec haute probabilité et dédouaner ainsi les intimés de toute démarche interruptive. Leur retard n'était objectivement pas compréhensible et la prescription acquise. 5.1. A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Cette règle permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement et l'attitude contradictoire. L'abus de droit doit être admis restrictivement, comme l'exprime l'adjectif " manifeste " utilisé dans le texte légal (ATF 143 III 279 consid. 3.1 p. 281; 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169 et les arrêts cités). Le débiteur commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC en se prévalant de la prescription non seulement lorsqu'il amène astucieusement le créancier à ne pas agir en temps utile, mais aussi lorsque, sans mauvaise intention, il a un comportement qui incite le créancier à renoncer à entreprendre des démarches juridiques pendant le délai de prescription et que, selon une appréciation raisonnable, fondée sur des critères objectifs, ce retard apparaît compréhensible. Ainsi, quand le débiteur - alors que le délai de prescription courait encore - a déterminé le créancier à attendre, il abuse de son droit en lui reprochant ensuite de n'avoir pas agi après s'être prévalu de la prescription ( venire contra factum proprium; ATF 143 III 348 consid. 5.5.1; 128 V 236 consid. 4a; 113 II 269 consid. 2e et les réf.; cf. également ATF 131 III 430 consid. 2). Le comportement en cause peut par exemple consister à maintenir le créancier dans l'espoir que des discussions aboutiront à une solution favorable à ses intérêts (cf. arrêt C.114/1987 du 6 juillet 1987 consid. 4; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, 1975, p. 245 ss). Le comportement du débiteur doit être en relation de causalité avec le retard à agir du créancier (ATF 143 III 348 consid. 5.5.1; 128 V 236 consid. 4a). 5.2. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait pour le recourant de mandater un expert d'un commun accord avec les intimés constituait une démarche qui avait incité ces derniers à ne pas se préoccuper de l'interruption du délai de prescription " dès lors qu'ils étaient maintenus dans la confiance que cette expertise-là aboutirait à une solution amiable et dans le sens de leurs intérêts ", ajoutant encore " en effet, cette expertise avait notamment pour but de déterminer tant les causes des dommages survenus que l'imputation de ceux-ci ". Ces considérations ne sauraient être partagées. En l'absence d'assurances expresses de son adverse partie - nullement alléguées ici - pour quelle raison le créancier serait-il incité à renoncer à entreprendre des démarches juridiques tant qu'une expertise conjointe est en cours ? Le résultat de celle-ci n'est pas d'emblée acquis; elle peut parfaitement parvenir à une conclusion défavorable à ses intérêts. C'est précisément ce qui s'est produit en l'occurrence, à mesure que le rapport d'expertise de D._ SA exonère le recourant de toute responsabilité. Sans désemparer, les intimés ont dès lors eu recours à une contre-expertise de leur propre architecte pour en infirmer les conclusions, avant de requérir la poursuite puis d'agir en justice. La cour cantonale a toutefois considéré que les intimés étaient " maintenus dans la confiance que cette expertise-là aboutirait à une solution amiable et dans le sens de leurs intérêts ". A ce stade pourtant, les propriétaires B._ et A._ n'avaient pas pu s'entendre, ces derniers contestant leur responsabilité et le contenu du premier rapport de l'architecte C._ du 13 janvier 2014 (cf. let. A.f supra). Et les questions soumises à l'expert ne contenaient pas le germe d'un aveu de A._ d'une quelconque responsabilité. Elles tendaient tout simplement à déterminer quel était le responsable des dégâts et le montant du dommage, comme la cour cantonale le relève elle-même. Les intimés étaient visiblement persuadés de leur bon droit, disposant d'un rapport tranché de leur architecte mettant en cause le bâtiment du recourant. Cela étant, ils ne pouvaient pour autant présumer que l'expert mandaté conjointement adhérerait à ces conclusions et que le recourant se rangerait nécessairement aux résultats de la nouvelle expertise : ils ne s'y sont eux-mêmes pas pliés. Ils devaient envisager que l'expert en cause exprime un avis divergent et, soit obtenir une renonciation expresse à invoquer la prescription de leur adverse partie, soit interrompre le cours de celle-ci, ce qu'ils ont fait ultérieurement - mais tardivement - en requérant une poursuite à son encontre. Leur retard à agir n'est objectivement pas compréhensible. Partant, il n'y a rien d'abusif pour le recourant à invoquer la prescription de la créance en dommages-intérêts. Contrairement à ce qu'avancent les intimés en invoquant l'équité, cette institution n'est pas ici détournée de son but. Le grief du recourant s'avère bien fondé. 5.3. La prescription d'un an qui a débuté le 14 janvier 2014 est ainsi échue le 14 janvier 2015 sans avoir été interrompue. Elle fait ainsi échec à l'exigibilité de la créance invoquée par les intimés. 6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt de la Cour de justice du 5 mai 2020 réformé. La demande en paiement des propriétaires B._, de même que leur conclusion tendant au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer poursuite n. zzz notifié le... 2015 sont rejetés. La partie recourante obtient gain de cause, de sorte que les frais de procédure seront mis à la charge des intimés solidairement entre eux. Ceux-ci verseront, également solidairement entre eux, une indemnité de dépens au recourant (art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis et l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 5 mai 2020 est réformé en ce sens que la demande de N.B._ et C.B._ contre A._ est intégralement rejetée. 2. Les frais de procédure, fixés à 6'500 fr., sont mis à la charge des intimés solidairement entre eux. 3. Les intimés, débiteurs solidaires, doivent verser au recourant une indemnité de dépens de 7'500 fr. 4. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Lausanne, le 22 janvier 2021 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse La Présidente : Hohl Le Greffier : Botteron

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4C.302/2005 /ech Arrêt du 9 janvier 2006 Ire Cour civile Composition MM. et Mmes les juges Corboz, président, Klett, Rottenberg Liatowitsch, Nyffeler et Kiss. Greffier: M. Thélin Parties X._, demandeur et recourant, représenté par Me Jean-Pierre Garbade, contre Y._ SA, défenderesse et intimée, représentée par Me Jean-François Marti. Objet bail à loyer; résiliation anticipée recours en réforme contre l'arrêt rendu le 24 juin 2005 par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Faits: A. Selon contrat de bail à loyer conclu le 22 mai 2001 entre la société Y._ SA et la Fédération d'entreprises Z._, cette première partie a remis en location à la seconde des locaux d'environ 150 m2 existant au deuxième étage d'un bâtiment du centre de Genève. Ces locaux étaient loués à usage de bureaux. Le contrat était conclu pour une durée de cinq ans, du 1er juin 2001 au 31 mai 2006. Répondant à une annonce publiée dans la presse, X._ a pris contact avec la locataire en vue de reprendre les locaux. Il a fait état d'une activité de consultant en informatique. Dans une demande de location adressée à la régie qui représentait la bailleresse, il a indiqué la profession de « consultant ». Aux termes d'une convention conclue le 13 février 2003 par la bailleresse, la locataire et X._, le bail et ses dispositions particulières furent transférés à ce dernier dès le 1er mars 2003. Dans les locaux, avec son épouse, X._ a entrepris d'exploiter un salon de massages érotiques. Le 1er avril 2003, la bailleresse l'a mis en demeure de fermer ce salon dans un délai de dix jours et d'utiliser les lieux conformément au contrat, c'est-à-dire en y installant des bureaux. Elle menaçait son locataire d'une résiliation immédiate fondée sur l'art. 257f al. 3 CO. X._ a rejeté cette sommation en opposant que son activité n'était pas fondamentalement différente de celle exercée par l'ancienne locataire. Le 16 avril 2003, la bailleresse a résilié le contrat avec effet au 31 mai 2003. B. Le 19 mai 2003, X._ a saisi la commission de conciliation compétente d'une requête tendant à l'annulation de la résiliation. Y._ SA a saisi la même autorité, le 25 juin 2003, d'une demande tendant à l'évacuation forcée des locaux. Après échec de la conciliation, les deux causes furent jointes devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Le tribunal a statué par jugement du 26 janvier 2005. Il a rejeté la demande principale du locataire; accueillant la demande reconventionnelle de la bailleresse, il a condamné celui-là à évacuer les locaux de sa personne et de ses biens. Le demandeur ayant appelé du jugement, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers s'est prononcée le 24 juin 2005. A l'instar des premiers juges, elle a retenu que l'exploitation d'un salon de massages érotiques constituait une violation du contrat et qu'il en résultait une situation insupportable pour la défenderesse; elle a donc confirmé le jugement. C. Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de modifier l'arrêt de la Chambre d'appel en ce sens que la résiliation intervenue le 16 avril 2003 soit annulée. La défenderesse conclut au rejet du recours. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recours est formé par une partie qui a succombé dans ses conclusions. Il est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal suprême (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ; ATF 119 II 147 consid. 1). Déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ), il est en principe recevable. Le recours en réforme peut être exercé pour violation du droit fédéral, à l'exclusion des droits constitutionnels et du droit cantonal (art. 43 al. 1 OJ; ATF 127 III 248 consid. 2c et les arrêts cités). Sous réserve de certaines exceptions qui n'entrent pas en considération dans la présente affaire, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ); au cas où celle-ci ne contient pas de constatations suffisamment complètes pour permettre l'application du droit, le Tribunal fédéral annule ce prononcé et il renvoie la cause à la juridiction cantonale afin que celle-ci prenne une nouvelle décision après complètement de l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ). Le Tribunal fédéral ne peut pas juger au delà des conclusions des parties et celles-ci ne peuvent pas en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). En revanche, le tribunal n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ) ni par la solution juridique adoptée par la juridiction cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 130 III 136 consid. 1.4; 128 III 22 consid. 2e/cc in fine). Le Tribunal fédéral peut donc admettre un recours pour des motifs autres que ceux invoqués par la partie recourante; il peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant un raisonnement juridique autre que celui de la juridiction cantonale (ATF 130 III 136 consid. 1.4 in fine). 2. Dès le 13 février 2003, le demandeur et la défenderesse ont été liés par un contrat de bail à loyer et celui-ci était éventuellement résiliable, aux conditions de l'art. 257f CO, avant l'échéance qui y était stipulée. Aux termes des art. 257f al. 1 et 2 CO, le locataire est tenu d'user de la chose louée avec le soin nécessaire et, s'il s'agit d'un bien immobilier, d'avoir pour les personnes habitant la maison et pour les voisins les égards qui leur sont dus. L'art. 257f al. 3 CO prévoit que si le maintien du bail est devenu insupportable pour le bailleur ou le voisinage, et que le locataire persiste à enfreindre ses devoirs en dépit d'une protestation écrite, le bailleur peut, s'il s'agit d'un bail d'habitation ou de locaux commerciaux, résilier ce contrat en observant un délai de congé de trente jours pour la fin d'un mois. La résiliation anticipée peut notamment intervenir lorsque le locataire affecte la chose à une utilisation incompatible avec les stipulations du contrat (ATF 123 III 124 consid. 2a p. 126; David Lachat, Das Mietrecht für die Praxis, 6e éd., Zurich 2005, p. 477), pour autant que la situation résultant de cette utilisation, considérée objectivement, se révèle grave au point d'être insupportable pour le bailleur (arrêts 4C.331/2004 du 17 mars 2005, consid. 1.1.4; 4C.306/2003 du 20 février 2003, consid. 3.5, SJ 2004 I 442). Les principes généraux de l'interprétation des contrats sont déterminants pour apprécier l'existence et la portée de stipulations explicites ou tacites concernant l'utilisation de la chose. Parmi d'autres éléments, on prend en considération le mode d'utilisation habituel de choses du même genre, à l'époque de la conclusion du contrat (Martin Usteri et al., Schweizerisches Mietrecht: Kommentar, 2e éd., Zurich 1998, ch. 20 et 21 ad art. 256 CO; Peter Higi, Commentaire zurichois, ch. 20 ad art. 256 CO), et on garde à l'esprit que des locaux commerciaux peuvent a priori se prêter à des activités ou exploitations très diverses (Claudia Heusi, Ausgewählte Fragen zur Geschäftsmiete, mp 1999 p. 3). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), si la résiliation anticipée répond à un motif suffisamment grave (arrêts précités 4C.331/2004 et 4C.306/2003, ibidem). A cette fin, il prend en considération tous les éléments concrets du cas particulier. Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32, 213 consid. 3.1 p. 220; 129 III 380 consid. 2 p. 382). 3. Le contrat du 22 mai 2001 a été conclu par écrit sur la base d'une formule imprimée d'avance et, sous la rubrique « destination des locaux », il ne contient rien de plus que le libellé « bureaux ». L'utilisation effective, de juin 2001 à février 2003, n'a pas été élucidée mais il s'agissait vraisemblablement d'une activité administrative de l'organisation qui était alors locataire. La Chambre d'appel n'a pas constaté l'existence d'une réelle et commune intention des parties qui eût pour objet la destination des locaux concernés. Par conséquent, il faut rechercher comment, selon le principe de la confiance (ATF 131 III 268 consid. 5.1.3 p. 276; 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5 p. 123), le demandeur pouvait et devait comprendre le terme « bureaux » au moment où il est devenu partie au contrat, le 13 février 2003. Or, ce terme désigne habituellement des locaux équipés et meublés pour l'exercice d'activités essentiellement intellectuelles ou administratives, activités qui se manifestent par la création ou la modification de documents, la tenue de discussions ou l'usage des télécommunications. Les massages érotiques ne s'inscrivent aucunement dans ce profil et on n'envisage pas qu'un salon tel que celui du demandeur puisse être normalement exploité dans des bureaux. En effet, une entreprise de ce genre nécessite plutôt des locaux équipés et meublés autrement. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la défenderesse ait consenti de façon tacite, avec ou après la convention du 13 février 2003, à une affectation autre que celle spécifiée dans le contrat initial. Ainsi, la Chambre d'appel retient à bon droit que l'exploitation du salon constitue une violation des obligations contractuelles du demandeur. 4. D'après cette autorité, la condition d'une situation insupportable pour la défenderesse est aussi réalisée. Cette partie a allégué les nuisances subies par divers voisins et elle a offert les preuves correspondantes; la Chambre d'appel n'a toutefois pas jugé utile de les administrer. Elle a de toute manière considéré que l'entreprise du demandeur pouvait être assimilée à un lieu de prostitution, en particulier « du point de vue de la respectabilité de l'immeuble et de la tranquillité des autres locataires ». Elle a constaté que le bâtiment comportait déjà un dancing avec strip-tease et un « bar à champagne »; toutefois, cela n'obligeait pas la défenderesse à « tolérer toute activité liée au sexe » dans les étages supérieurs qui étaient occupés par des bureaux et des appartements. Dans son prononcé, la Chambre d'appel consacre ses plus longs développements au fait qu'en se faisant passer pour un consultant en informatique, le demandeur a trompé la défenderesse au sujet de ses intentions. On observe d'emblée que la tromperie imputable au demandeur, quoique blâmable, n'est d'aucune pertinence pour apprécier si l'exploitation du salon de massages crée réellement et objectivement une situation insupportable. Pour le surplus, l'arrêt ne constate aucun inconvénient concrètement subi par la défenderesse ou par des occupants de l'immeuble. Selon les juges d'appel, la connotation lascive de l'activité pratiquée dans les locaux engendre par elle-même, indépendamment de toute gêne effective pour le voisinage, une situation insupportable. Or, cette approche purement abstraite ne satisfait pas aux exigences d'une appréciation conforme aux art. 4 CC et 257f al. 3 CO; au contraire, même en cas de prostitution dans des locaux loués, le bailleur qui prétend résilier sur la base de cette dernière disposition doit prouver l'incidence négative subie par lui ou par le voisinage (arrêt 4C.267/1994 du 10 janvier 1995, consid. 2b, mp 1996 p. 7). A première vue, l'arrêt attaqué devrait donc être annulé, et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour faire administrer et apprécier les preuves offertes par la défenderesse (art. 64 al. 1 OJ). 5. Il y a cependant lieu de reconsidérer la portée que la jurisprudence confère à l'art. 257f al. 3 CO en rapport avec les stipulations des parties concernant l'utilisation de la chose. L'art. 257f al. 3 CO vise un cas particulier d'inexécution des obligations, spécifique à la relation entre bailleur et locataire, et il en règle les effets. Dans son domaine de validité, il exclut l'application des règles générales de l'art. 107 CO relatif aux droits de la partie qui ne parvient pas à obtenir le respect d'un contrat. Selon son texte, cette disposition spéciale vise les manquements du locataire dans son devoir de diligence concernant la chose, d'une part, ou dans les égards dus au voisinage, s'il s'agit d'une chose immobilière, d'autre part. Adhérant à l'avis des commentateurs, le Tribunal fédéral a jugé ce texte trop restrictif, en ce sens qu'en réalité, l'art. 257f CO régit également le cas où le locataire use de la chose en violation des stipulations du contrat (arrêt du 27 février 1997 in ATF 123 III 124, précité, consid. 2a p. 126). Il existe encore un autre cas particulier d'inexécution des obligations imposées au locataire, concernant le paiement régulier du loyer et des frais accessoires, qui est réglé à l'art. 257d CO. En dehors de ces hypothèses régies par des dispositions spéciales, le bailleur peut user des droits conférés par l'art. 107 CO si le locataire se trouve en demeure (même arrêt, consid. 3b p. 127). Sous certaines conditions ayant surtout pour objet une sommation de la partie lésée et l'assignation, par elle, d'un délai convenable d'exécution, cette partie peut résilier le contrat alors même que, éventuellement, la violation imputable à l'autre partie n'engendre pas une situation insupportable. Le régime consacré par l'arrêt du 27 février 1997, en rapport avec l'hypothèse où le locataire use de la chose en violation des stipulations contractuelles, a pour conséquence que le bailleur n'est en mesure de parer à la violation du contrat que si l'utilisation effective, incompatible avec la convention des parties, conduit à une situation insupportable (Beat Rohrer, commentaire ad ATF 123 III 124 in MietRecht Aktuell 1997 p. 113, p. 118). Pourtant, il est loisible au bailleur d'insérer, dans le bail de locaux commerciaux et avec l'acceptation du locataire, des clauses destinées à délimiter les activités qui seront admises dans ces locaux. Les clauses de ce genre peuvent notamment avoir pour but de définir l'ambiance ou le caractère de l'immeuble, ou de prévenir des conflits de voisinage. Leur légitimité n'est pas douteuse et on ne discerne aucun besoin de restreindre la liberté contractuelle dans ce domaine. Or, le régime précité entraîne une restriction de cette liberté, dans la mesure où le bailleur ne peut réagir contre une violation persistante desdites clauses qu'à la condition de prouver une situation objectivement insupportable. Il s'agit d'une restriction qui ne se déduit ni du texte ni du système de la loi. Le Tribunal fédéral ne l'a d'ailleurs pas voulue car l'arrêt du 27 février 1997 ne concernait pas un cas d'utilisation incompatible avec les clauses du contrat. La conséquence mise en évidence ici apparaît donc indésirable dans la présente affaire, où la défenderesse devait pouvoir imposer le respect de la clause d'affectation « bureaux » même si la violation du contrat, sur ce point, n'entraînait pas une situation insupportable. Au regard de l'art. 257f al. 3 CO, la résiliation n'est valable qu'après une protestation écrite du bailleur et une violation persistante des stipulations concernant l'utilisation de la chose; elle doit aussi satisfaire à la forme prévue par l'art. 266l CO et laisser au locataire un délai de départ de trente jours au moins, expirant à la fin d'un mois. Ces modalités sont adéquates et elles ne diffèrent pas fondamentalement de celles prévues à l'art. 107 CO pour le régime général de l'inexécution des contrats (cf. Claude Ramoni, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, thèse de Lausanne, Zurich 2002, ch. 334 à 337 p. 157; voir aussi Wolfgang Wiegand, Commentaire bâlois, 3e éd., ch. 10 ad art. 109 CO). Nul ne conteste que la défenderesse les ait dûment observées. Pour le surplus, comme on vient de le voir, il s'impose de renoncer à la condition ayant pour objet une situation objectivement insupportable. Dans son résultat, l'arrêt de la Chambre d'appel se révèle donc conforme au droit fédéral, ce qui conduit au rejet du recours. 6. A titre de partie qui succombe, le demandeur doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens à allouer à la défenderesse qui obtient gain de cause. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 5'000 fr. 3. Le demandeur acquittera une indemnité de 6'000 fr. à verser à la défenderesse à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève. Lausanne, le 9 janvier 2006 Au nom de la Ire Cour civile du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 9C_27/2013 Urteil vom 22. August 2013 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kernen, Präsident, Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Glanzmann, Gerichtsschreiberin Helfenstein. Verfahrensbeteiligte Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdeführerin, gegen B._, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2012. Sachverhalt: A. Die 1969 geborene B._ ist kosovarische Staatsangehörige und wohnt in Kosovo. Nachdem ihr Ehemann M._, ebenfalls kosovarischer Staatsangehöriger und in Kosovo wohnhaft gewesen, am 22. Dezember 2010 verstorben war, meldete sie sich am 30. Mai 2011 (Eingang 29. Juni 2011) bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) zum Bezug einer Hinterlassenenrente für sich und die beiden Kinder (geboren im Juni 1993 und August 1994) an. Am 22. August 2011 verneinte die SAK verfügungsweise einen entsprechenden Anspruch, da das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen ab 1. April 2010 im Verhältnis zu Kosovo nicht weiter angewendet werde. Indes könnten die Beiträge auf Gesuch hin zurückvergütet werden. Daran hielt die SAK mit Einspracheentscheid vom 29. August 2012 fest. B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen eingereichte Beschwerde in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid der SAK vom 29. August 2012 aufhob und die Sache an diese zurückwies, damit sie die Prüfung des Antrags auf Witwenrente fortsetze und in Anwendung des noch in Kraft stehenden Sozialversicherungsabkommens in der Sache neu verfüge (Entscheid vom 13. November 2012). C. Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2012 sei aufzuheben und ihr Einspracheentscheid vom 29. August 2012 zu bestätigen. B._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Beim vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich in der Terminologie des BGG um einen Zwischenentscheid. Er kann daher nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG selbstständig angefochten werden (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481 f.). Lit. a dieser Bestimmung lässt die selbstständige Anfechtung eines Zwischenentscheids zu, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Nach der Rechtsprechung ist diese Voraussetzung seitens der Beschwerdeführerin erfüllt, wenn sie dadurch gezwungen wird, eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung zu erlassen (BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483). Dies ist hier der Fall. Wie sich bereits aus dem vorinstanzlichen Verfahren ergibt, hat die Beschwerdegegnerin bei Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens grundsätzlich Anspruch auf eine Witwenrente und Waisenrenten, zu dessen Anfechtung die SAK mangels formeller Beschwer nicht mehr befugt wäre (BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 f.). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist - wozu auch Unvollständigkeit gehört (Urteil 9C_395/2009 vom 16. März 2010 E. 2.4) - oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 3. Gemäss Art. 18 AHVG in der bis Ende 2011 gültigen Fassung haben Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlose Anspruch auf Alters- und Hinterlassenenrenten (Abs. 1). Ausländer sowie ihre Hinterlassenen ohne Schweizer Bürgerrecht sind nur rentenberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Dieses Erfordernis ist von jeder Person, für die eine Rente ausgerichtet wird, einzeln zu erfüllen. Vorbehalten bleiben die besonderen bundesrechtlichen Vorschriften über die Rechtsstellung der Flüchtlinge und der Staatenlosen sowie abweichende zwischenstaatliche Vereinbarungen, insbesondere mit Staaten, deren Gesetzgebung den Schweizer Bürgern und ihren Hinterlassenen Vorteile bietet, die denjenigen dieses Gesetzes ungefähr gleichwertig sind (Abs. 2). Den Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen können die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung (Abs. 3). Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend. Diese Regelung ist in Art. 18 Abs. 2 bis AHVG eingefügt worden, der am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist (AS 2011 4745). 4. Wie das Bundesgericht in BGE 139 V 263 entschieden hat, ist das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1) ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden. Dem Urteil lag der Fall eines 1977 geborenen kosovarischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Kosovo zu Grunde, dessen Gesuch auf Rückvergütung der AHV-Beiträge das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis auf die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens abgewiesen hatte. 5. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich ohne weiteres auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen: Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Anmeldung für eine Hinterlassenenrente auf die Frage nach den "Staatsangehörigkeit (en) " sowohl in Bezug auf sich selber als auch hinsichtlich des verstorbenen Ehemannes ausschliesslich "Kosovo" angegeben. Eine Doppelbürgerschaft wird - auch betreffend die Kinder - weder behauptet noch ist eine solche aus den Akten ersichtlich. Abgesehen davon hat das Bundesgericht einen Automatismus oder den Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wie es im Entscheid C-4828/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. März 2011 vertreten wird, verneint (BGE 139 V 263 E. 12.2 S. 285). Was die zeitliche Geltung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zu Kosovo bis zum 31. März 2010 betrifft, so hielt das BSV in seinen Mitteilungen an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 265 vom 28. Januar 2010 fest, dass es auf bestehenden AHV-Leistungen einen Besitzstand gebe, während für die Zusprache von neuen AHV-Leistungen die Rechtsgrundlagen wie für Angehörige von Staaten, mit welchen die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen hat, gelten würden. Massgebend für die Zusprache einer Hinterlassenenrente sei der Eintritt des Versicherungsfalles, das heisst vorliegend der Zeitpunkt des Todesfalls. Das Bundesgericht hat diese Handhabung, die mit dem auf den 1. Januar 2012 eingeführten Art. 18 Abs. 2 bis AHVG (vgl. E. 3) eine definitive Klärung erfahren hat, mit Urteil 9C_53/2013 vom 6. August 2013 E. 3.3 bestätigt. Demnach verfügt die Beschwerdegegnerin über keinen Anspruch auf eine Hinterlassenenrente. Die Rückvergütung der Beiträge bleibt vorbehalten. Der Anspruch verjährt mit dem Ablauf von fünf Jahren seit dem Versicherungsfall (Art. 7 der Verordnung über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge; RV-AHV; SR 831.131.12), wobei es sich entgegen dem Wortlaut um eine Verwirkungsfrist handelt (Urteil 9C_847/2008 vom 21. August 2009 E. 1 mit weiteren Hinweisen). Anzufügen bleibt die Möglichkeit, dass die Schweiz dereinst ein neues Sozialversicherungsabkommen mit Kosovo abschliesst. 6. Bei dieser Sach- und Rechtslage erweist sich die Beschwerde der SAK als begründet. Entsprechend gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 2012 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 29. August 2012 bestätigt. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 22. August 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Helfenstein

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_363/2016 Arrêt du 20 mai 2016 Cour de droit pénal Composition M. le Juge fédéral Denys, Président. Greffière : Mme Gehring. Participants à la procédure X._, recourant, contre Ministère public du canton de Berne, intimé. Objet Infraction à la Loi fédérale sur les étrangers, recours contre la décision de la Cour suprême du canton de Berne, 1ère Chambre pénale, du 21 mars 2016 (xxxxx). Considérant en fait et en droit : 1. 1.1. Par décision du 21 mars 2016, la 1ère Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a classé la procédure yyyyy ouverte contre X._ pour séjours illégaux commis notamment à Berne entre les 4 décembre 2012 et 27 mai 2013, 28 avril 2013 et 28 mai 2013, ainsi que 19 juin 2013 et 3 septembre 2013 (ch. 1). En outre, elle a imputé à l'Etat les frais judiciaires de première et seconde instances (ch. 2-3), l'indemnisation du défenseur d'office (ch. 4) et ordonné l'effacement des profils d'ADN conformément à l'art. 16 al. 1 let. d de la loi sur les profils d'ADN (ch. 5), ainsi que celui des données signalétiques biométriques, conformément à l'art. 17 al. 1 let. d de l'Ordonnance sur le traitement des données signalétiques biométriques (ch. 6). 1.2. X._ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre la décision cantonale. 1.3. Aux termes de l'art. 81 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière pénale quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. En l'occurrence, le recourant ne justifie d'aucun intérêt juridique à recourir contre la décision de classement dont il a bénéficié, de surcroît sans frais de première ni de seconde instances. Au demeurant, il ne soulève aucun grief recevable au regard des exigences de motivation présidant à la recevabilité d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral (cf. art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). En particulier, il se borne à réclamer, sans autre développement, l'octroi d'une indemnité, sans pour autant se déterminer sur les considérations cantonales lui déniant ce droit faute d'atteinte particulièrement grave à sa personnalité (cf. décision cantonale consid. 6), de sorte que le grief est irrecevable. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être écarté selon la procédure simplifiée prévue par l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF. 2. Comme les conclusions du recours étaient dépourvues de chances de succès, l'assistance judiciaire ne peut être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois arrêté en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable. Par ces motifs, le Président prononce : 1. Le recours est irrecevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour suprême du canton de Berne, 1 ère Chambre pénale. Lausanne, le 20 mai 2016 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffière : Gehring

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.87/2006 /hum Urteil vom 6. Juni 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiber Briw. Parteien Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, 6430 Schwyz, Beschwerdeführerin, gegen X._, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Keller. Gegenstand Ambulante Massnahme, Aufschub des Strafvollzugs, Begutachtung, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 29. November 2005 (SK 2005 19). Sachverhalt: Sachverhalt: A. Am 16. Juni 2005 erkannte das Kantonale Strafgericht Schwyz X._ der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), der Pornografie (Art. 197 Ziff. 3bis StGB), der Verabreichung gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder (Art. 136 StGB) und der mehrfachen Übertretung von Art. 19a BetmG schuldig. Es bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse (unter Anrechnung von 13 Tagen Untersuchungshaft). Es ordnete eine ambulante Behandlung sowie für deren Dauer eine Schutzaufsicht an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme auf. Es verlängerte die dreijährige Probezeit für die vom Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen am 6. März 2001 bedingt ausgesprochene zwölfmonatige Gefängnisstrafe um die Hälfte. In teilweiser Gutheissung der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft bestrafte ihn das Kantonsgericht Schwyz am 29. November 2005 mit 10 Monaten Gefängnis sowie Fr. 100.-- Busse (unter Anrechnung von 13 Tagen Untersuchungshaft) und widerrief den bedingten Strafvollzug vom 6. März 2001. Es schob jedoch den Vollzug für die widerrufene und die neu ausgesprochene Freiheitsstrafe zu Gunsten der bereits erstinstanzlich angeordneten ambulanten Massnahme auf. Im Übrigen wies es die Berufung ab. In teilweiser Gutheissung der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft bestrafte ihn das Kantonsgericht Schwyz am 29. November 2005 mit 10 Monaten Gefängnis sowie Fr. 100.-- Busse (unter Anrechnung von 13 Tagen Untersuchungshaft) und widerrief den bedingten Strafvollzug vom 6. März 2001. Es schob jedoch den Vollzug für die widerrufene und die neu ausgesprochene Freiheitsstrafe zu Gunsten der bereits erstinstanzlich angeordneten ambulanten Massnahme auf. Im Übrigen wies es die Berufung ab. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zwecks Klärung verschiedener Fragen an die Vorinstanz zurückzuweisen. X._ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Kantonsgericht beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des kantonalen Rechts und eine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts rügt (Art. 269 und 273 BStP). 1. Es ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des kantonalen Rechts und eine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts rügt (Art. 269 und 273 BStP). 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB geltend. Die Vorinstanz ordne eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs an, ohne ein neues Gutachten einzuholen. Das Gutachten vom 8. September 1999 sei nicht mehr aktuell. Die beim Sozialpsychiatrischen Dienst eingeholten Berichte seien sehr allgemein gehalten. Es sei unklar, welche Massnahme überhaupt zweckmässig wäre. Ob ein Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer ambulanten Massnahme wesentlich beeinträchtige, bedürfe ebenfalls der gutachterlichen Abklärung. 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB geltend. Die Vorinstanz ordne eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs an, ohne ein neues Gutachten einzuholen. Das Gutachten vom 8. September 1999 sei nicht mehr aktuell. Die beim Sozialpsychiatrischen Dienst eingeholten Berichte seien sehr allgemein gehalten. Es sei unklar, welche Massnahme überhaupt zweckmässig wäre. Ob ein Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer ambulanten Massnahme wesentlich beeinträchtige, bedürfe ebenfalls der gutachterlichen Abklärung. 3. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit in Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter (u.a.) ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid aufgrund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über seine Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Ein Gutachten muss aktuell sein. Das Bundesgericht knüpft dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters an. Auf ein älteres Gutachten kann abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. Haben jedoch frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.4; Hans Wiprächtiger, Psychiatrie und Strafrecht - Was erwartet der Jurist?, in: Psychiatrie und Recht, hrsg. von Gerhard Ebner/Volker Dittmann/Bruno Gravier/Klaus Hoffmann/René Raggenbass, Zürich 205, S. 218 mit Hinweisen). Das Bundesgericht toleriert eine Praxis, die in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - wie bei ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen zumindest auf Grund eines Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichts beantworten lassen (BGE 128 IV 241 E. 3.1). Dabei ist berücksichtigt, dass Therapeuten die gutachterliche Neutralität grundsätzlich fehlt (BGE 128 IV 241 E. 3.2). Der Beschwerdegegner war vom Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen am 6. März 2001 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen worden. In diesem Zusammenhang war das erwähnte Gutachten vom 8. September 1999 erstellt worden. Dieses schloss angesichts einer zumindest latent pädophilen Veranlagung bei entsprechender Gelegenheit einschlägige Gesetzesverstösse nicht aus. Ein spezielles psychopathologisches Rückfallrisiko bestehe nicht. Es erachtete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB als wünschenswert und sinnvoll, weil sie über den Weg eines Erlernens von Strategien des adäquaten, sozial angepassten Umgangs mit der eigenen Sexualität der nicht ausschliessbaren Rückfallgefahr vorbeugen könne. Es empfahl aber eine solche Therapie im damaligen Zeitpunkt nicht, weil sich der Beschwerdegegner nicht auf eine deliktsorientierte Arbeit einlassen mochte. Die Vorinstanz stellt fest, die im Gutachten umfassend geprüften Verhältnisse hätten sich mit Ausnahme der Massnahmefähigkeit nicht verändert. Diese werde in den im Berufungsverfahren eingeholten ärztlichen Berichten bejaht. Die günstige ärztliche Einschätzung decke sich mit dem bei der Befragung gewonnenen Eindruck. Sie kommt zum Ergebnis, damit könnten die zur Zeit der Begutachtung noch fehlende Motivation sowie ein Problembewusstsein bejaht werden (angefochtenes Urteil S. 11). Eine Schutzaufsicht gewährleiste, dass die Therapie nicht abgebrochen werde. Somit sind die in der Beschwerde geltend gemachten Bedenken weitgehend ausgeräumt. Hinsichtlich des Aufschubs der Freiheitsstrafen weist die Vorinstanz darauf hin, dass die behandelnde Ärztin den Therapieverlauf nach anfänglichen Startschwierigkeiten inzwischen als günstig einschätze. Es sei nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner durch den Strafvollzug aus seinem sozialen Netz, dem Berufs- und Familienleben herauszureissen. Das Erreichen des Massnahmenziels hänge wesentlich von einer Integration in der Freiheit ab. Der Beschwerdegegner hätte bei einem Scheitern der Massnahme mit dem Vollzug der sich auf insgesamt 22 Monate belaufenden Freiheitsstrafe zu rechnen. Das müsste ihn zusätzlich für eine erfolgreiche Behandlung motivieren. Damit fällt die Vorinstanz ein dem Beschwerdegegner günstiges Urteil. Sie kann sich dafür indessen auf ein einschlägiges Gutachten, auf aktuelle ärztliche Berichte sowie die Befragung stützen. Eine erneute Begutachtung erschien unter diesen Bedingungen bei Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit nicht notwendig. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende Ermessen nicht. Damit fällt die Vorinstanz ein dem Beschwerdegegner günstiges Urteil. Sie kann sich dafür indessen auf ein einschlägiges Gutachten, auf aktuelle ärztliche Berichte sowie die Befragung stützen. Eine erneute Begutachtung erschien unter diesen Bedingungen bei Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit nicht notwendig. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende Ermessen nicht. 4. Es sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 2 BStP). Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege kann gutgeheissen werden (Art. 152 OG). Seinem Rechtsvertreter ist aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Felix Keller, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Felix Keller, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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CH_BGer_006_6S-87-2006_2006-06-06

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6S.87/2006

Criminal

nan

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de

Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} U 403/05 Urteil vom 20. Dezember 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Jancar Parteien R._, 1953, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld, Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich, gegen Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft, Bundesgasse 35, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Peter Bäriswyl, Bubenbergplatz 10, 3011 Bern Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 6. September 2005) Sachverhalt: Sachverhalt: A. A.a Die 1953 geborene R._ ist gelernte Kindergärtnerin. Am 23. Juni 1990 erlitt sie bei einem Auffahrunfall eine erste Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Gemäss dem zuhanden der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend Mobiliar) erstellten Bericht des Psychiaters Dr. med. H._, Ärztliche Leitung, Institut für Psychotraumatologie Z._, vom 16. Juli 2004 war die Versicherte vom 11. April bis 6. Juni 1995 in der Rehaklinik X._ hospitalisiert, wo folgende Diagnosen gestellt wurden: Status nach Heckauffahrunfall am 23. Juni 1990 mit traumatischer HWS-Distorsion; Cervicovertebralsyndrom bei HWS-Fehlhaltung mit einem hypermobilen Cervicalsegment C4/5 und sonst grösstenteils eingeschränkter HWS-Beweglichkeit; rechtsbetonte Unarthrosen und Spondylose bei C4 bis C7 (max. C5/6); beginnende uncarthrotische Neuroforaminalstenose bei C5/6; multiple cervicocephale Symptome; partielle posttraumatische Belastungsstörung; posttraumatische Anpassungsstörung. A.b Seit 1. Oktober 1998 arbeitete die Versicherte zu 71 % als Verkäuferin bei der Bäckerei S._ und war damit bei der Mobiliar unfallversichert. Am 27. April 2000 erlitt sie als Beifahrerin einen Autounfall, bei dem ihrem Ehegatten von einem entgegenkommenden Fahrzeug der Vortritt nicht gewährt wurde, worauf es zu einer seitlich-frontalen Kollision kam. Dr. med. T._, zu dem sich die Versicherte am 28. April 2000 in Behandlung begab, diagnostizierte im Zeugnis vom 9. Mai 2000 ein leichtes Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) und am 26. Mai 2000 eine HWS-Distorsion. Bis 8. Mai 2000 war die Versicherte zu 100 %, danach bis 31. Juli 2000 zu 50 % arbeitsunfähig und anschliessend wieder voll arbeitsfähig. Die Mobiliar erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 11. Dezember 2000 schloss Dr. med. T._ die Behandlung mit Vorbehalt ab. Ab 26. Juni 2001 war die Versicherte bei Frau U._ in physiotherapeutischer Behandlung. Am 23. Oktober 2002 diagnostizierte Dr. med. T._ ein posttraumatisches Cervicalsyndrom. Am 18. Februar 2003 meldete die Versicherte der Mobiliar einen Rückfall zum Unfall vom 27. April 2000. Gemäss dem Unfallschein UVG war sie seit 6. April 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Zur Abklärung des Sachverhalts holte die Mobiliar diverse Arztberichte ein, unter anderem denjenigen des Psychiaters Dr. med. H._ vom 16. Juli 2004. Mit Verfügung vom 12. Juli 2004 verneinte sie einen Leistungsanspruch. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 15. Dezember 2004 ab, weil der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den Beschwerden ab 12. Dezember 2000 zu verneinen sei. Die Leistungen seien demnach zu Recht per 11. Dezember 2000 eingestellt worden. A.b Seit 1. Oktober 1998 arbeitete die Versicherte zu 71 % als Verkäuferin bei der Bäckerei S._ und war damit bei der Mobiliar unfallversichert. Am 27. April 2000 erlitt sie als Beifahrerin einen Autounfall, bei dem ihrem Ehegatten von einem entgegenkommenden Fahrzeug der Vortritt nicht gewährt wurde, worauf es zu einer seitlich-frontalen Kollision kam. Dr. med. T._, zu dem sich die Versicherte am 28. April 2000 in Behandlung begab, diagnostizierte im Zeugnis vom 9. Mai 2000 ein leichtes Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS) und am 26. Mai 2000 eine HWS-Distorsion. Bis 8. Mai 2000 war die Versicherte zu 100 %, danach bis 31. Juli 2000 zu 50 % arbeitsunfähig und anschliessend wieder voll arbeitsfähig. Die Mobiliar erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Am 11. Dezember 2000 schloss Dr. med. T._ die Behandlung mit Vorbehalt ab. Ab 26. Juni 2001 war die Versicherte bei Frau U._ in physiotherapeutischer Behandlung. Am 23. Oktober 2002 diagnostizierte Dr. med. T._ ein posttraumatisches Cervicalsyndrom. Am 18. Februar 2003 meldete die Versicherte der Mobiliar einen Rückfall zum Unfall vom 27. April 2000. Gemäss dem Unfallschein UVG war sie seit 6. April 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. Zur Abklärung des Sachverhalts holte die Mobiliar diverse Arztberichte ein, unter anderem denjenigen des Psychiaters Dr. med. H._ vom 16. Juli 2004. Mit Verfügung vom 12. Juli 2004 verneinte sie einen Leistungsanspruch. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 15. Dezember 2004 ab, weil der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den Beschwerden ab 12. Dezember 2000 zu verneinen sei. Die Leistungen seien demnach zu Recht per 11. Dezember 2000 eingestellt worden. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. September 2005 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. September 2005 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zwecks Zusprechung der gesetzlichen Leistungen. Sie legt neu eine Stellungnahme des Psychiaters Dr. med. H._ vom 13. September 2005 auf. Am 31. Oktober 2005 reicht die Versicherte ein zuhanden der IV-Stelle des Kantons Zürich erstattetes psychiatrisches Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Y._ vom 13. September 2005 ein. Die Mobiliar schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2004 verneinte die Mobiliar eine über den 11. Dezember 2000 hinausgehende Leistungspflicht für die Folgen des Unfalls vom 27. April 2000, weil der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den Beschwerden seither zu verneinen sei. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Das ATSG ist anwendbar, soweit es um allfällige Leistungen ab 1. Januar 2003 geht. Für den Zeitraum davor gilt altes Recht (BGE 130 V 329; Urteil W. vom 1. März 2006 Erw. 2, U 153/05). Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Kraft getreten. Das ATSG ist anwendbar, soweit es um allfällige Leistungen ab 1. Januar 2003 geht. Für den Zeitraum davor gilt altes Recht (BGE 130 V 329; Urteil W. vom 1. März 2006 Erw. 2, U 153/05). 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 181 Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, je mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 129 V 181 Erw. 3.2, 127 V 102 Erw. 5b/aa, je mit Hinweisen), bei psychischen Unfallfolgen (BGE 115 V 133 ff.) sowie bei Folgen eines Unfalls mit Schleudertrauma der HWS (BGE 122 V 415, 117 V 359 ff.; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 [Urteil C. vom 15. März 2005, U 380/04]) bzw. einer diesem äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle im Besonderen zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zum Begriff des Rückfalls (Art. 11 UVV; BGE 127 V 457 Erw. 4b, 118 V 296 f. Erw. 2c und d; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 [Urteil E. vom 20. März 2003, U 86/02]; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2) und zum Beweiswert von Arztberichten (BGE 125 V 352 Erw. 3a, RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 f. Erw. 5.1 [Urteil B. vom 5. Juni 2003, U 38/01], je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Das kantonale Gericht hat die Rechtsprechung zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod; BGE 129 V 181 Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, je mit Hinweisen), zur vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs im Allgemeinen (BGE 129 V 181 Erw. 3.2, 127 V 102 Erw. 5b/aa, je mit Hinweisen), bei psychischen Unfallfolgen (BGE 115 V 133 ff.) sowie bei Folgen eines Unfalls mit Schleudertrauma der HWS (BGE 122 V 415, 117 V 359 ff.; RKUV 2005 Nr. U 549 S. 236 [Urteil C. vom 15. März 2005, U 380/04]) bzw. einer diesem äquivalenten Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle im Besonderen zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zum Begriff des Rückfalls (Art. 11 UVV; BGE 127 V 457 Erw. 4b, 118 V 296 f. Erw. 2c und d; SVR 2003 UV Nr. 14 S. 43 Erw. 4 [Urteil E. vom 20. März 2003, U 86/02]; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 327 Erw. 2) und zum Beweiswert von Arztberichten (BGE 125 V 352 Erw. 3a, RKUV 2003 Nr. U 487 S. 345 f. Erw. 5.1 [Urteil B. vom 5. Juni 2003, U 38/01], je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2.2 2.2.1 Zu ergänzen ist, dass bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden rechtsprechungsgemäss (BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb mit Hinweisen) wie folgt zu differenzieren ist: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein HWS-Schleudertrauma, eine diesem äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: BGE 119 V 337 Erw. 1, 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in BGE 117 V 366 Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (BGE 123 V 99 Erw. 2a mit Hinweisen). Gleiches gilt, wenn die im Anschluss an den Unfall auftretenden psychischen Störungen nicht zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Traumas gehören. Erforderlichenfalls ist vorgängig der Adäquanzbeurteilung zu prüfen, ob es sich bei den im Anschluss an den Unfall geklagten psychischen Beeinträchtigungen um blosse Symptome des erlittenen Traumas oder aber um eine selbstständige (sekundäre) Gesundheitsschädigung handelt, wobei für die Abgrenzung insbesondere Art und Pathogenese der Störung, das Vorliegen konkreter unfallfremder Faktoren oder der Zeitablauf von Bedeutung sind (RKUV 2001 Nr. U 412 S. 80 [Urteil B. vom 12. Oktober 2000, U 96/00]). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2002 Nr. U 465 S. 437 [Urteil W. vom 18. Juni 2002, U 164/01] schliesslich dargelegt hat, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs nur dann im Sinne von BGE 123 V 99 Erw. 2a unter dem Gesichtspunkt einer psychischen Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen, wenn die psychische Problematik bereits unmittelbar nach dem Unfall eindeutige Dominanz aufweist. Wird die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 99 Erw. 2a in einem späteren Zeitpunkt angewendet, ist zu prüfen, ob im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt die physischen Beschwerden gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben und damit ganz in den Hintergrund getreten sind. Nur wenn dies zutrifft, ist die Adäquanz nach der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen (BGE 115 V 133) zu beurteilen (Urteil C. vom 19. September 2006 Erw. 4.1, U 60/06). Nach der Rechtsprechung ist für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Gesundheitsschaden und Unfallereignis nicht entscheidend, ob die im Anschluss an ein HWS-Schleudertrauma oder eine äquivalente Verletzung auftretenden Beschwerden medizinisch eher als organischer oder als psychischer Natur bezeichnet werden (BGE 117 V 364 Erw. 5d/aa). Die Unterscheidung ist jedoch insoweit von Belang, als die Adäquanzbeurteilung nicht nach den für Schleudertraumen und äquivalente Verletzungen der HWS (BGE 117 V 359 ff.), sondern nach den für psychische Unfallfolgen (BGE 115 V 133 ff.) geltenden Regeln zu erfolgen hat (Urteil E. vom 30. März 2005 Erw. 6.1, U 426/04). 2.2.2 Tritt im Anschluss an zwei oder mehrere Unfälle eine psychische Fehlentwicklung ein, ist die Adäquanz des Kausalzusammenhangs grundsätzlich für jeden Unfall gesondert gemäss der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen zu beurteilen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Unfälle verschiedene Körperteile betreffen und zu unterschiedlichen Verletzungen führen (RKUV 1996 Nr. U 248 S. 177 Erw. 4b; SVR 2003 UV Nr. 12 S. 36 Erw. 3.2.2 [Urteil E. vom 25. Februar 2003, U 78/02]). Gleiches gilt grundsätzlich betreffend mehrere versicherte Unfälle mit HWS-Schleudertrauma oder äquivalenter Verletzung. Einer nachgewiesenermassen durch einen früheren Unfall verursachten erheblichen Vorschädigung der HWS kann jedoch im Rahmen der Beurteilung der Kriterien gemäss BGE 117 V 367 Erw. 6a Rechnung getragen werden (SVS 2006 3 S. 23 f. [Urteil S. vom 26. April 2006 Erw. 3.2.2 und 3.3.2, U 39/04]). 2.3 Mit dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 hat sich am unfallversicherungsrechtlichen Begriff des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges sowie dessen Bedeutung als Voraussetzung für die Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung nichts geändert (Urteil K. vom 23. Dezember 2005 Erw. 1.2, U 289/04, mit Hinweisen). Keine materiellrechtliche Änderung beinhaltet auch der redaktionell neu gefasste Unfallbegriff des Art. 4 ATSG (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 [Urteil F. vom 5. Juli 2004, U 123/04]; Urteil N. vom 21. August 2006 Erw. 1.2, U 360/05). Im Rahmen der Prüfung der Adäquanz kommt den in Betracht fallenden Leistungsarten (Heilbehandlung, Taggeld, Invalidenrente, Integritätsentschädigung) keine Massgeblichkeit zu (BGE 127 V 104 f. Erw. 5d; erwähntes Urteil U 360/05 Erw. 1.2). 2.4 Im Rahmen eines Rückfalls wirkt sich eine Beweislosigkeit hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs zum Nachteil der versicherten Person aus (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b). Überdies ist festzuhalten, dass je grösser der zeitliche Abstand zwischen dem Unfall und dem Auftreten der neuen gesundheitlichen Beeinträchtigung ist, desto strengere Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis des natürlichen Kausalzusammenhanges zu stellen sind (RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191 Erw. 1c). Auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei einem Rückfall gilt die Offizialmaxime (Urteil S. vom 17. Mai 2005 Erw. 2.2, U 13/05). 2.4 Im Rahmen eines Rückfalls wirkt sich eine Beweislosigkeit hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs zum Nachteil der versicherten Person aus (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b). Überdies ist festzuhalten, dass je grösser der zeitliche Abstand zwischen dem Unfall und dem Auftreten der neuen gesundheitlichen Beeinträchtigung ist, desto strengere Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis des natürlichen Kausalzusammenhanges zu stellen sind (RKUV 1997 Nr. U 275 S. 191 Erw. 1c). Auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei einem Rückfall gilt die Offizialmaxime (Urteil S. vom 17. Mai 2005 Erw. 2.2, U 13/05). 3. 3.1 Am 11. Dezember 2000 schloss Dr. med. T._ die Behandlung wegen des am 27. April 2000 erlittenen Schleudertraumas mit Vorbehalt ab. Am 18. März 2003 gab er der Mobiliar betreffend diesen Unfall an, unter Physiotherapie bestehe ein guter, aber langsamer Heilverlauf. Er habe die Versicherte zum Spezialarzt Dr. med. C._, Rheumatologie FMH, geschickt. 3.2 Im Bericht vom 6. Februar 2002 führte Dr. med. C._ aus, seit dem Auffahrunfall im Frühjahr 2000 habe die Versicherte redzidivierende vertebrogene Beschwerden, weswegen sie immer wieder in Behandlung bei der Physiotherapeutin Frau U._ sei. Anfangs Januar 2002 sei ganz akut und spontan eine Schmerzattacke der ganzen HWS mit Ausstrahlung ins rechte Bein aufgetreten. Im Vordergrund stehe die schmerzhafte HWS-Bewegungseinschränkung und die ausgeprägte muskuläre Verspannung im Schultergürtel. Mit Voltaren und Deanxit sei die Situation wenig besser; Physiotherapie-Serie laufe bereits. Weiter gab er folgende Beurteilung ab: schmerzhafte Bewegungsstörungen der HWS und des cervicothorakalen Übergangs mit ausgeprägter fibromyalgischer Reaktion des Schultergürtels; Diskopathie C5/6; HWS-Fehlhaltung. Die Fortsetzung der Physiotherapie sie hier sicher essenziell. Im Bericht vom 22. Juli 2002 zuhanden der Versicherungen W._ diagnostizierte Dr. med. C._ ein Cervicothorakal-Syndrom, HWS-Fehlhaltung, Diskopathie C5/6 und spondylogene Schultergürteltendomyosen. Verordnet worden seien Physiotherapie und medikamentöse Behandlung. Die letzte Therapieverordnung sei am 13. März 2002 für 6 Behandlungen erfolgt. Der Verlauf der letzten drei Monate sei ihm unbekannt. 3.3 Gemäss dem von Dr. med. G._, Innere Medizin FMH, ausgefüllten Unfallschein war die Versicherte wegen des Unfalls vom 27. April 2000 ab 6. April 2003 zu 50 % arbeitsunfähig. 3.4 Der Neurologe Dr. med. M._, beratender Arzt der Mobiliar, legte im Aktenbericht vom 23. Juli 2003 dar, über die Zeit vom Februar 2002 bis Februar 2003 existiere keine Dokumentation. Der Rheumatologe habe festgestellt, die Versicherte leide an fibromyalgischen Reaktionen des Schultergürtels. Hiezu gehörten auch schmerzhafte HWS-Bewegungsstörungen bis sogar zum Kopfweh vom Spannungstyp. Hier liege eine krankhafte Veranlagung zu Grunde, und es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die heutigen Beschwerden auf den Unfall vom 27. April 2000 zurückgingen. 3.5 Der Neurologe Dr. med. J._ diagnostizierte im Bericht vom 16. Januar 2004 einen Status nach HWS-Distorsionstrauma 6/90 und 4/00, eine Angst- und Panikstörung sowie ein mässiges Cervicalsyndrom. Weiter gab er an, aktuell leide die Versicherte immer wieder unter massiven Angst- und Panikattacken. Der Schlaf sei gestört, sie leide an Lustlosigkeit, Erschöpfung, Appetitmangel sowie einem inneren Unruhegefühl. Fussschmerzen infolge eines Fersensporns hinderten sie am Gehen, was ärztlich behandelt werde. Im Nackenbereich leide die Versicherte wechselnd an Schmerzen, selten auch Kopfschmerzen. Häufig bestünden Augenflimmern und gelegentlich Trümmel. Weiter bestünden Darmprobleme bei Reizdarm und ein Myom, weswegen die Versicherte in ärztlicher Behandlung sei. Klinisch neurologisch bestünden im detaillierten Neurostatus keine Auffälligkeiten. Betreffend die HWS legte er dar: Kinn Jugulum Abstand 4/20 cm; druckdolente Nackenstrukturen im mittleren Bereich; Rotation in Mittelstellung rechts 50°, links 55°; Lateralflexion links 35°, rechts 30°; Kopfgelenke gut beweglich. Weiter führte Dr. med. J._ aus, im Vordergrund der Beschwerden stehe jetzt eine ausgeprägte Angst- und Paniksituation, die seit dem ersten Unfall 1996 (recte 1990) bestanden habe und nach dem zweiten Unfall massiv aktiviert worden sei. Weiter finde er auf der somatischen Ebene ein mässig ausgeprägtes Cervicalsyndrom rechtsbetont mit schmerzhaft eingeschränkter Beweglichkeit. Sobald die Situation mit den Angst- und Panikattacken etwas unter Kontrolle sei, könne wieder mit einer geeigneten Therapie für das Cervicalsyndrom (Physiotherapie oder Feldenkrais) begonnen werden. Bis 15. Januar 2004 habe sich unter anxiolytischer medikamentöser Therapie und der Psychotherapie eine deutliche Tendenz zur Stabilisierung gezeigt. 3.6 Der Psychiater Dr. med. H._ legte im Bericht zuhanden der Mobiliar vom 16. Juli 2004 dar, auf Grund seiner Untersuchung im Oktober 2003 habe er eine beeinträchtigende Angststörung mit Panikattacken aber auch Symptomen des Wiedererlebens sowie depressive Äquivalente gefunden. Zusätzlich hätten eine erhebliche Verunsicherung und affektive Labilisierung bestanden. Er beurteile die psychische Störung als psychoreaktiv. Bei der Reaktion spielten die beiden Unfälle eine Rolle, die zumindest subjektiv eindrücklich gewesen seien. Die Reaktion erfolge aber auch auf die Unfallfolgen (Schmerzsyndrom, Verdacht auf kognitive Störungen, Einschränkung der Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit, konsekutiv Überforderungssituationen). Diagnostisch sei von einer Panikstörung (ICD-10: F41.0) und einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10: F33.0) auszugehen. Beim Beginn der ambulanten Psychotherapie am 17. November 2003 habe sich die psychische Problematik massiv verstärkt, weshalb zwei Sitzungen pro Woche hätten durchgeführt werden müssen. Im Januar 2004 habe die Frequenz auf eine Wochensitzung reduziert werden können, da eine Beruhigung gelungen sei. Das depressive Syndrom habe sich aufgehellt, die Angstsymptomatik sei nicht mehr so dramatisch, aber nach wie vor vorhanden. Die Indikation für die Weiterführung der ambulanten Psychotherapie sei gegeben, ansonsten eine Verschlechterung drohe. Nach dem Unfall habe nach seinem Wissen keine neuropsychologische Beurteilung stattgefunden. Eine solche sei unabdingbar notwendig, um den Einfluss dieses Ereignisses insbesondere betreffend die Arbeitsfähigkeit abzuschätzen. Im Bericht zuhanden der IV-Stelle vom 16. Juli 2004 stellte Dr. med. H._ folgende Diagnosen: Status nach HWS-Distorsiontrauma 1990 und 2000 mit: chronischem Schmerzsyndrom im Kopf- und Nackenbereich, Verdacht auf neuropsychologische Funktionsstörung, Panikstörung (ICD-10: F41.0), rezidivierende depressive Störung (ICD-10: F33.0). Die Arbeitsfähigkeit könne durch Psychotherapie verbessert werden. Die Arbeitsfähigkeit sei interdisziplinär zu beurteilen; als Entscheidungsgrundlage fehle noch eine neuropsychologische Untersuchung. In der letztinstanzlich aufgelegten Stellungnahme vom 13. September 2005 führte Dr. med. H._ unter anderem aus, entgegen der vorinstanzlichen Duplik der Mobiliar habe er im an sie gerichteten Bericht vom 16. Juli 2004 die Angst- und Panikreaktion nicht auf eine krankhafte Veranlagung zurückgeführt. Weiter sei es bei einem HWS-Distorsionstrauma geradezu die Regel, dass eine klinische neurologische Untersuchung keine Befunde ergebe, die neuropsychologische Untersuchung dann aber trotzdem Defizite erheben könne. Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit bei einem Status nach HWS-Distorsionstrauma mit nachfolgend protrahiertem Verlauf sei eine neuropsychologische Untersuchung ein Muss. 3.7 Das Psychiatrie-Zentrum Y._ diagnostizierte im letztinstanzlich eingereichten Gutachten zuhanden der IV-Stelle vom 13. September 2005 (beruhend auf Untersuchungen vom 26. April sowie 4. und 9. Mai 2005) eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11; Dres. med. K._ und G._); Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10: F40.01); Status nach kraniozervikalen Beschleunigungstraumen 1990 und 2000. Im Jahre 2003 sei eine Behandlung der "mittelgradigen reaktiven Depression mit ausgeprägter körperlicher Erschöpfung" beim Psychiater Dr. med. K._ veranlasst worden. Da diese Behandlung in der Wahrnehmung der Versicheren nicht erfolgreich verlaufen sei, werde sie seit November (recte 18. Oktober) 2003 im Institut für Psychotraumatologie Z._ durch Frau lic. phil. L._ und Dr. med. H._ behandelt. Die Versicherte leide seit über 15 Jahren rezidivierend an Symptomen wie Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Nackensteife, depressiver Verstimmung, Leistungseinbussen, Schlaf- und Sehstörungen, Geräusch- und Geruchsempfindlichkeit, Schwindel und Übelkeit. Diese Symptome könnten als Folge von Kraniozervikaltraumen auftreten und in ca. 10 % der Fälle chronifizieren. Bei der Versicherten seien die Beschwerden in zeitlichem Zusammenhang mit den beiden Schleudertraumata sowie den Traumatisierungen im vergangenen Jahr durch den Unfall des Sohnes und den Herzinfarkt des Ehemannes aufgetreten. Ein kausaler Zusammenhang der Beschwerden und den Traumatisierungen sei als wahrscheinlich anzunehmen. Psychisch imponiere derzeit eine mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom einer rezidivierenden depressiven Störung, die durch die potentiell lebensbedrohlichen Ereignisse des Unfalls des Sohnes im Herbst 2004 (Fahrradunfall mit Schädelhirntrauma) und des Herzinfarkts des Ehemannes 2005 zusätzlich verstärkt worden sei. Die Symptome der darüber hinaus diagnostizierten Agoraphobie seien für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ohne Belang. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit werde bewirkt durch Konzentrationsstörungen, Gedankenkreisen, Durchschlafstörung, affektive Labilität, herabgesetzte Stimmungslage, Insuffizienzgefühle sowie erhebliche Zukunfts- und Existenzängste. Diese seien Symptome der Panikstörung und der mittelgradigen depressiven Reaktion. Zusammenfassend werde auf Grund des aktuellen Beschwerdebildes von einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % ausgegangen. Inwieweit sich diese nach Verarbeitung der neu hinzugekommenen retraumatisierenden Ereignisse (Unfall des Sohnes, Herzinfarkt des Ehemannes) noch verändern werde, müsse abgewartet werden. Es müsse mit einer langfristigen partiellen Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden. Eine mittel- bis langfristig vollständige Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit werde prognostisch als wenig wahrscheinlich erachtet. Die Versicherte behandle die Beschwerden mit Körpertherapien (Feldenkrais, Atemtherapie, Gymnastik, Krafttraining), Gesprächspsychotherapie und Psychopharmakatherapie in ambulantem Rahmen. Sie unterziehe sich dabei aktuell einer adäquaten Therapie. Allenfalls könnte ein stationärer psychiatrischer Behandlungsversuch zu einer weiteren Verbesserung des psychischen Zustandes führen. Dr. med. K._, behandelnder Psychiater von April bis Oktober 2003, habe die Versicherte in jener Zeit zu 100 % als arbeitsunfähig erachtet. Dr. med. H._, der die Versicherte aktuell behandle, habe zum Grad der Arbeitsfähigkeit im IV-Bericht vom 12. Mai 2004 nicht Stellung genommen. Aus der aktuellen Arbeitsfähigkeit von 30 % und den Angaben der Versicherten schlössen sie auf eine positive Wirkung der Therapie bei Dr. med. H._, zumal trotz neu hinzugekommener traumatisierender Ereignisse im vergangenen Jahr die 30%ige Arbeitsfähigkeit habe beibehalten werden können. Separat beurteilt werden müsse die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf Grund des körperlichen Gesundheitsschadens, welche durch die Distorsionstraumen verursacht worden sei. In den ihnen zur Verfügung gestellten IV-Arztberichten der Dres. med. J._ und G._ nach dem zweiten Distorsionstrauma werde unter somatischen Gesichtspunkten von einer Arbeitsfähigkeit von 25 % bis 30 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ausgegangen. Diese somatischen Gesichtspunkte könnten sie nicht weiter würdigen. 3.7 Das Psychiatrie-Zentrum Y._ diagnostizierte im letztinstanzlich eingereichten Gutachten zuhanden der IV-Stelle vom 13. September 2005 (beruhend auf Untersuchungen vom 26. April sowie 4. und 9. Mai 2005) eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10: F33.11; Dres. med. K._ und G._); Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10: F40.01); Status nach kraniozervikalen Beschleunigungstraumen 1990 und 2000. Im Jahre 2003 sei eine Behandlung der "mittelgradigen reaktiven Depression mit ausgeprägter körperlicher Erschöpfung" beim Psychiater Dr. med. K._ veranlasst worden. Da diese Behandlung in der Wahrnehmung der Versicheren nicht erfolgreich verlaufen sei, werde sie seit November (recte 18. Oktober) 2003 im Institut für Psychotraumatologie Z._ durch Frau lic. phil. L._ und Dr. med. H._ behandelt. Die Versicherte leide seit über 15 Jahren rezidivierend an Symptomen wie Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Nackensteife, depressiver Verstimmung, Leistungseinbussen, Schlaf- und Sehstörungen, Geräusch- und Geruchsempfindlichkeit, Schwindel und Übelkeit. Diese Symptome könnten als Folge von Kraniozervikaltraumen auftreten und in ca. 10 % der Fälle chronifizieren. Bei der Versicherten seien die Beschwerden in zeitlichem Zusammenhang mit den beiden Schleudertraumata sowie den Traumatisierungen im vergangenen Jahr durch den Unfall des Sohnes und den Herzinfarkt des Ehemannes aufgetreten. Ein kausaler Zusammenhang der Beschwerden und den Traumatisierungen sei als wahrscheinlich anzunehmen. Psychisch imponiere derzeit eine mittelgradige Episode mit somatischem Syndrom einer rezidivierenden depressiven Störung, die durch die potentiell lebensbedrohlichen Ereignisse des Unfalls des Sohnes im Herbst 2004 (Fahrradunfall mit Schädelhirntrauma) und des Herzinfarkts des Ehemannes 2005 zusätzlich verstärkt worden sei. Die Symptome der darüber hinaus diagnostizierten Agoraphobie seien für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ohne Belang. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit werde bewirkt durch Konzentrationsstörungen, Gedankenkreisen, Durchschlafstörung, affektive Labilität, herabgesetzte Stimmungslage, Insuffizienzgefühle sowie erhebliche Zukunfts- und Existenzängste. Diese seien Symptome der Panikstörung und der mittelgradigen depressiven Reaktion. Zusammenfassend werde auf Grund des aktuellen Beschwerdebildes von einer Arbeitsunfähigkeit von 70 % ausgegangen. Inwieweit sich diese nach Verarbeitung der neu hinzugekommenen retraumatisierenden Ereignisse (Unfall des Sohnes, Herzinfarkt des Ehemannes) noch verändern werde, müsse abgewartet werden. Es müsse mit einer langfristigen partiellen Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden. Eine mittel- bis langfristig vollständige Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit werde prognostisch als wenig wahrscheinlich erachtet. Die Versicherte behandle die Beschwerden mit Körpertherapien (Feldenkrais, Atemtherapie, Gymnastik, Krafttraining), Gesprächspsychotherapie und Psychopharmakatherapie in ambulantem Rahmen. Sie unterziehe sich dabei aktuell einer adäquaten Therapie. Allenfalls könnte ein stationärer psychiatrischer Behandlungsversuch zu einer weiteren Verbesserung des psychischen Zustandes führen. Dr. med. K._, behandelnder Psychiater von April bis Oktober 2003, habe die Versicherte in jener Zeit zu 100 % als arbeitsunfähig erachtet. Dr. med. H._, der die Versicherte aktuell behandle, habe zum Grad der Arbeitsfähigkeit im IV-Bericht vom 12. Mai 2004 nicht Stellung genommen. Aus der aktuellen Arbeitsfähigkeit von 30 % und den Angaben der Versicherten schlössen sie auf eine positive Wirkung der Therapie bei Dr. med. H._, zumal trotz neu hinzugekommener traumatisierender Ereignisse im vergangenen Jahr die 30%ige Arbeitsfähigkeit habe beibehalten werden können. Separat beurteilt werden müsse die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf Grund des körperlichen Gesundheitsschadens, welche durch die Distorsionstraumen verursacht worden sei. In den ihnen zur Verfügung gestellten IV-Arztberichten der Dres. med. J._ und G._ nach dem zweiten Distorsionstrauma werde unter somatischen Gesichtspunkten von einer Arbeitsfähigkeit von 25 % bis 30 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ausgegangen. Diese somatischen Gesichtspunkte könnten sie nicht weiter würdigen. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat - noch in Unkenntnis des soeben (Erw. 3.7) erwähnten Gutachtens - erwogen, die Frage, ob die aktuellen Beschwerden der Versicherten zum Autounfall vom 27. April 2000 natürlich kausal seien, werde in den Arztberichten nicht rechtsgenüglich beantwortet. Dies könne indessen ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Versicherte eine HWS-Distorsion erlitten habe. Entsprechende Beeinträchtigungen seien nämlich im Vergleich zur psychischen Problematik (massive Angst- und Panikstörung sowie depressive Störung) in einem solchen Mass in den Hintergrund getreten, dass die Adäquanzbeurteilung nach der für psychische Unfallfolgen geltenden Rechtsprechung vorzunehmen sei. Der Unfall vom 27. April 2000 sei als mittelschwer zu qualifizieren. Von den sieben Adäquanzkriterien seien höchstens zwei, nämlich besonders dramatische Begleitumstände und besondere Eindrücklichkeit des Unfalls sowie körperliche Dauerschmerzen, zu bejahen. Da sie nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt seien, sei die Adäquanz zu verneinen. 4.2 Die Versicherte macht im Wesentlichen geltend, die Adäquanz sei nach der Schleudertraumapraxis zu beurteilen, da sie am 27. April 2000 eine schleudertraumaähnliche HWS-Verletzung erlitten habe. Vom 25. Juni 2001 bis 16. Mai 2003 sei sie wegen der daraus resultierenden Beschwerden in Behandlung gewesen, womit sich die Vorinstanz gar nicht befasst habe. Weiter sei eine neuropsychologische Begutachtung durchzuführen, wie dies der Psychiater Dr. med. H._ in den beiden Berichten vom 16. Juli 2004 verlangt habe. Gesamthaft sei die Sache nicht spruchreif, wobei die Mobiliar die Untersuchungsmaxime verletzt habe. 4.2 Die Versicherte macht im Wesentlichen geltend, die Adäquanz sei nach der Schleudertraumapraxis zu beurteilen, da sie am 27. April 2000 eine schleudertraumaähnliche HWS-Verletzung erlitten habe. Vom 25. Juni 2001 bis 16. Mai 2003 sei sie wegen der daraus resultierenden Beschwerden in Behandlung gewesen, womit sich die Vorinstanz gar nicht befasst habe. Weiter sei eine neuropsychologische Begutachtung durchzuführen, wie dies der Psychiater Dr. med. H._ in den beiden Berichten vom 16. Juli 2004 verlangt habe. Gesamthaft sei die Sache nicht spruchreif, wobei die Mobiliar die Untersuchungsmaxime verletzt habe. 5. Auch wenn die Untersuchungen im Rahmen des Gutachtens des Psychiatrie-Zentrums Y._ vom 13. September 2005 (Erw. 3.7 hievor) rund 4 1⁄2 Monate nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 15. Dezember 2004 (BGE 129 V 169 Erw. 1) erfolgten, ist das Gutachten - wie die folgenden Erwägungen zeigen - zusammen mit den übrigen Arztberichten geeignet, die Beurteilung bezogen auf diesen Zeitpunkt zu beeinflussen (BGE 121 V 366 Erw. 1b, 99 V 102, je mit Hinweisen). Es ist demnach zu berücksichtigen. 5. Auch wenn die Untersuchungen im Rahmen des Gutachtens des Psychiatrie-Zentrums Y._ vom 13. September 2005 (Erw. 3.7 hievor) rund 4 1⁄2 Monate nach dem massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 15. Dezember 2004 (BGE 129 V 169 Erw. 1) erfolgten, ist das Gutachten - wie die folgenden Erwägungen zeigen - zusammen mit den übrigen Arztberichten geeignet, die Beurteilung bezogen auf diesen Zeitpunkt zu beeinflussen (BGE 121 V 366 Erw. 1b, 99 V 102, je mit Hinweisen). Es ist demnach zu berücksichtigen. 6. 6.1 Gemäss dem Zeugnis des Dr. med. T._ vom 9. Mai 2000 erlitt die Versicherte am 27. April 2000 ein leichtes Schleudertrauma; die Beweglichkeit der HWS sei leicht eingeschränkt gewesen. Im HWS-Zusatzfragebogen der Mobiliar diagnostizierte er am 26. Mai 2000 eine HWS-Distorsion. Weiter gab er an, die Versicherte habe nach dem Unfall und bei der 1. Konsultation am 28. April 2000 an wenig Schwindel, an Spontanschmerzen im Kopf okzipital und im Nacken rechts und links sowie an leichter Bewegungseinschränkung der HWS gelitten. Vor diesem Unfall sei sie bezüglich der HWS voll leistungsfähig und beschwerdefrei gewesen. 6.2 Nach dem Gesagten trat innerhalb der von der Rechtsprechung anerkannten Latenzzeit von höchstens 72 Stunden (RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29 f.; Urteil S. vom 27. April 2006 Erw. 4.1.1, U 393/05) das für ein HWS-Schleudertrauma bzw. eine HWS-Distorsion typische Beschwerdebild mit einer Häufung von Beschwerden auf (vgl. BGE 117 V 360 Erw. 4b). Von einer HWS-Distorsion gingen auch der Neurologe Dr. med. J._, der Psychiater Dr. med. H._ und das Psychiatrie-Zentrum Y._ (Erw. 3.5-3.7 hievor) aus. Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin am 27. April 2000 eine solche Verletzung erlitten hat. Die Mobiliar ist denn auch im Einspracheentscheid davon ausgegangen, dass die Versicherte auf Grund der nach dem Unfall festgestellten Beschwerden ein geringes Schleudertrauma erlitten habe. Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin am 27. April 2000 eine solche Verletzung erlitten hat. Die Mobiliar ist denn auch im Einspracheentscheid davon ausgegangen, dass die Versicherte auf Grund der nach dem Unfall festgestellten Beschwerden ein geringes Schleudertrauma erlitten habe. Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin am 27. April 2000 eine solche Verletzung erlitten hat. Die Mobiliar ist denn auch im Einspracheentscheid davon ausgegangen, dass die Versicherte auf Grund der nach dem Unfall festgestellten Beschwerden ein geringes Schleudertrauma erlitten habe. 7.1 7.1.1 Der Neurologe Dr. med. J._ führte am 16. Januar 2004 aus, im Vordergrund der Beschwerden stehe jetzt eine ausgeprägte Angst- und Paniksituation, die seit dem ersten Unfall bestanden habe und nach dem zweiten Unfall massiv aktiviert worden sei. Weiter finde er auf der somatischen Ebene ein mässig ausgeprägtes Cervicalsyndrom rechtsbetont mit schmerzhaft eingeschränkter Beweglichkeit (Erw. 3.5 hievor). Aus den beiden Berichten des Dr. med. H._ zuhanden der Mobiliar und der IV-Stelle vom 16. Juli 2004 und dem zuhanden der IV-Stelle erstellten Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Y._ vom 13. September 2005 ergibt sich, dass die Versicherte an einem psychischen Gesundheitsschaden leidet und deswegen seit April 2003 in psychiatrischer Behandlung ist (Erw. 3.6 f. hievor). 7.1.2 Im Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Y._ vom 13. September 2005 wurde weiter ausgeführt, aus psychiatrischer Sicht bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 30 %, was auf die positive Wirkung der beim Psychiater Dr. med. H._ seit November (recte Oktober) 2003 durchgeführten Behandlung zurückzuführen sei. Weiter wurde in der Expertise dargelegt, in den ihnen zur Verfügung gestellten IV-Arztberichten der Dres. med. J._ und G._ werde unter somatischen Gesichtspunkten von einer Arbeitsfähigkeit von 25 % bis 30 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ausgegangen. Diese somatischen Gesichtspunkte könnten sie nicht weiter würdigen (Erw. 3.7 hievor). Aus diesen Darlegungen im Gutachten scheint sich e contrario zu ergeben, dass die somatisch verursachte Arbeitsunfähigkeit gleich oder sogar höher ist als die psychisch bedingte. Festzuhalten ist weiter, dass das Gutachten unter anderem auf folgende Berichte als Beurteilungsgrundlage verwies: des Psychiaters Dr. med. K._ vom 6. September 2003, des Gastroenterologen Dr. med. E._ vom 15. August 2003, des Internisten Dr. med. G._ vom 29. Mai 2004 (zuhanden der IV-Stelle) und des Neurologen Dr. med. J._ vom 12. Juni 2004 (zuhanden der IV-Stelle). Weiter erwähnte das Gutachten einen IV-Arztbericht des Dr. med. H._ vom 12. Mai 2004. Alle diese Arztberichte befinden sich indessen nicht bei den Akten der Mobiliar. Von Dr. med. G._ liegt nur der ab 6. März 2003 bis 27. Mai 2004 ausgefüllte Unfallschein (Erw. 3.3. hievor) und von Dr. med. J._ nur der Bericht zuhanden der Mobiliar vom 16. Januar 2004 auf (Erw. 3.5 hievor). Es fehlen mithin insbesondere die IV-Berichte der Dres. med. G._ vom 29. Mai 2004 und J._ vom 12. Juni 2004, gemäss welchen laut dem Gutachten vom 13. September 2005 die somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit gleich gross oder sogar höher sein soll als die psychisch bedingte. 7.2 Die Mobiliar und die Vorinstanz fällten ihren Entscheid mithin ohne Kenntnis wichtiger Vorakten (Anamnese; BGE 125 V 352 Erw. 3a). Sie wussten auf Grund des bei den UV-Akten liegenden Berichts des Dr. med. H._ zuhanden der IV-Stelle vom 16. Juli 2004, dass das IV-Verfahren im Gange war. Sie hätten demnach die IV-Akten beiziehen sollen, zumal auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei einem Rückfall die Offizialmaxime gilt (Urteil S. vom 17. Mai 2005 Erw. 2.2, U 13/05). 7.2 Die Mobiliar und die Vorinstanz fällten ihren Entscheid mithin ohne Kenntnis wichtiger Vorakten (Anamnese; BGE 125 V 352 Erw. 3a). Sie wussten auf Grund des bei den UV-Akten liegenden Berichts des Dr. med. H._ zuhanden der IV-Stelle vom 16. Juli 2004, dass das IV-Verfahren im Gange war. Sie hätten demnach die IV-Akten beiziehen sollen, zumal auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei einem Rückfall die Offizialmaxime gilt (Urteil S. vom 17. Mai 2005 Erw. 2.2, U 13/05). 7.2 Die Mobiliar und die Vorinstanz fällten ihren Entscheid mithin ohne Kenntnis wichtiger Vorakten (Anamnese; BGE 125 V 352 Erw. 3a). Sie wussten auf Grund des bei den UV-Akten liegenden Berichts des Dr. med. H._ zuhanden der IV-Stelle vom 16. Juli 2004, dass das IV-Verfahren im Gange war. Sie hätten demnach die IV-Akten beiziehen sollen, zumal auch im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei einem Rückfall die Offizialmaxime gilt (Urteil S. vom 17. Mai 2005 Erw. 2.2, U 13/05). 8.1 8.1.1 Ohne die fehlenden Arztberichte kann nicht rechtsgenüglich beurteilt werden, ob bis zum Beurteilungszeitpunkt (15. Dezember 2004) die Folgen des am 27. April 2000 erlittenen HWS-Distorsionstraumas im Vergleich zur psychischen Problematik ganz in den Hintergrund getreten sind (Erw. 2.2.1 hievor). Die Mobiliar hat diese Arztberichte bzw. die IV-Akten beizuziehen und die Frage der somatisch bedingten Arbeits(un)fähigkeit zu klären. Weiter hat sie zu prüfen, ob zwischen den geklagten Beschwerden und dem Unfall vom 27. April 2000 ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht (vgl. auch Urteil F. vom 16. Oktober 2006 Erw. 4.2.2, U 459/05), wobei es diesbezüglich genügt, dass der Unfall lediglich eine Teilursache oder eine mittelbare Ursache der Beschwerden ist (BGE 129 V 181 Erw. 3.1, 121 V 329 Erw. 2a; nicht publizierte Erw. 3a des Urteils BGE 127 V 491). Erst nach dieser Prüfung kann beurteilt werden, ob ein Rückfall oder eine seit dem Unfall ununterbrochen andauernde Beeinträchtigung vorliegt, was Auswirkungen auf die Beweislast (Erw. 2.4 hievor) hat sowie auf die Frage, für welchen Zeitraum zu prüfen ist, ob die psychischen Beschwerden dominieren. 8.1.2 Ob die Leiden adäquat kausale Unfallfolgen sind, ist - falls der natürliche Kausalzusammenhang auf Grund der ergänzenden medizinischen Abklärungen zu bejahen ist - erst nach Abschluss des allenfalls unfallbedingt noch erforderlichen, normalen Heilungsprozesses zu prüfen (in HAVE 2004 S. 119 zusammengefasstes Urteil K. vom 11. Februar 2004, U 246/03; vgl. auch erwähntes Urteil U 360/05 Erw. 3.4). Im Rahmen der Adäquanzprüfung wird die Mobiliar zu der in Erw. 2.2.2 hievor angeführten Rechtsprechung Stellung zu nehmen haben. 8.1.3 Falls die ergänzenden Abklärungen ergeben, dass auf den Unfall vom 27. April 2000 zurückzuführende Defizite vorliegen, die sich einer organisch fassbaren gesundheitlichen Beeinträchtigung zuordnen lassen, würden sich der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang rechtsprechungsgemäss weitgehend decken (BGE 127 V 103 Erw. 5b/bb mit Hinweisen; erwähntes Urteil U 360/05 Erw. 3.4). 8.2 Unter den gegebenen Umständen kann der Einschätzung des Dr. med. M._ vom 23. Juli 2003 (Erw. 3.4 hievor) für sich allein nicht gefolgt werden, da er die Versicherte nicht selber untersucht hat und die Beweisanforderungen an einen Aktenbericht nicht erfüllt sind (vgl. auch Urteil F. vom 16. Oktober 2006 Erw. 5.1, U 459/05, mit Hinweisen). Unrichtig ist zudem seine Aussage, für die Zeit von Februar 2002 bis Februar 2003 existiere keine Dokumentation (vgl. Erw. 3.2 hievor). 8.2 Unter den gegebenen Umständen kann der Einschätzung des Dr. med. M._ vom 23. Juli 2003 (Erw. 3.4 hievor) für sich allein nicht gefolgt werden, da er die Versicherte nicht selber untersucht hat und die Beweisanforderungen an einen Aktenbericht nicht erfüllt sind (vgl. auch Urteil F. vom 16. Oktober 2006 Erw. 5.1, U 459/05, mit Hinweisen). Unrichtig ist zudem seine Aussage, für die Zeit von Februar 2002 bis Februar 2003 existiere keine Dokumentation (vgl. Erw. 3.2 hievor). 9. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem Folgendes festzuhalten: 9. Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem Folgendes festzuhalten: 9.1 9.1.1 Die Vorinstanz hat den Unfall vom 27. April 2000 als mittelschwer qualifiziert. Die Mobiliar macht geltend, es sei von einem leichten Unfall auszugehen. 9.1.2 Im Unfallaufnahmeprotokoll vom 27. April 2000 legte die herbeigerufene Kantonspolizei zum Unfallhergang dar, N._ sei von A._ Richtung B._ gefahren. Da er zu schnell gewesen sei, habe er nicht rechtzeitig anhalten können, um dem von rechts kommenden Fahrzeug, in dem die Versicherte als Beifahrerin gesessen sei, den Vortritt zu gewähren. Durch ein Ausweichmanöver nach links habe er eine Frontalkollision verhindern können. An beiden Fahrzeugen sei Sachschaden entstanden. N._ sei unverletzt gewesen, die Versicherte und ihr Ehemann seien leicht verletzt worden. Im Polizeirapport vom 3. Mai 2000 wurde ausgeführt, die Beteiligten hätten am Unfallort auf das Eintreffen der Polizei gewartet. Da der Beteiligte und seine Beifahrerin über Schmerzen im Bereich der HWS geklagt hätten, seien sie durch eine Drittperson umgehend zu einem Arzt gefahren worden. Beide Fahrzeuge hätten Totalschaden erlitten. Nach dem Gesagten zogen sich die Unfallbeteiligten keine äusseren Verletzungen zu. Das Fahrzeug, in dem die Versicherte sass, erlitt einen Frontschaden, wobei der Vorbau verschoben wurde; beide Türen vorn, das Dach, der Motor und das Getriebe waren in Ordnung (vgl. beiliegende Fotos sowie den Bericht des Fahrzeugexpertendienstes der Versicherung Q._ vom 3. Mai 2000). Dass das Fahrzeug Totalschaden erlitt, belegt keinen besonders schweren Aufprall, sondern ist auf den geringen Zeitwert des fünfjährigen Fahrzeugs zurückzuführen, weshalb sich eine Reparatur nicht mehr lohnte (vgl. auch Urteil K. vom 11. Februar 2004 Erw. 5.3, U 97/03). 9.1.3 Unter den gegebenen Umständen ist der Unfall vom 27. April 2000 insgesamt als mittelschwer zu qualifizieren. Um einen mittelschweren Unfall im Grenzbereich zu den schweren Unfällen oder gar einen schweren Unfall handelt es sich nicht (vgl. auch Urteile M. vom 21. April 2006 Erw. 4.1, U 51/05, und B. vom 22. Juli 2004 Erw. 5.1, U 317/03). Damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs organisch nicht nachweisbarer Unfallfolgen bejaht werden kann, muss ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden sieben Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein oder die zu berücksichtigenden Kriterien müssen in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (BGE 115 V 140 f. Erw. 6c/aa und bb, 117 V 367 f. Erw. 6a und b; Urteil E. vom 30. März 2005 Erw. 7.1, U 426/04, mit Hinweis). Damit die Adäquanz des Kausalzusammenhangs organisch nicht nachweisbarer Unfallfolgen bejaht werden kann, muss ein einzelnes der in die Beurteilung einzubeziehenden sieben Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein oder die zu berücksichtigenden Kriterien müssen in gehäufter oder auffallender Weise gegeben sein (BGE 115 V 140 f. Erw. 6c/aa und bb, 117 V 367 f. Erw. 6a und b; Urteil E. vom 30. März 2005 Erw. 7.1, U 426/04, mit Hinweis). 9.2 9.2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der Unfall vom 27. April 2000 habe sich nicht unter besonderes dramatischen Begleitumständen ereignet; eine nachgerade besondere Eindrücklichkeit sei ebenfalls nicht ersichtlich. Ob Begleitumstände vorhanden gewesen seien, die objektiv geeignet gewesen seien, zu einer psychischen Beeinträchtigung zu führen, hänge vom Gewicht ab, dass der Staubentwicklung, welche die Versicherte als Zeichen für ein ausgebrochenes Feuer interpretiert habe, zugemessen werde. Dies rechtfertige es, das Kriterium als erfüllt anzusehen, wenn auch nicht in ausgeprägter Weise. 9.2.2 Das subjektive Empfinden bzw. Angstgefühl der versicherten Person fällt bei der Beurteilung der Unfallschwere ausser Betracht, da nicht das Unfallerlebnis, sondern das objektivierte Unfallereignis massgebend ist (erwähntes U 426/04 Erw. 7.2.1, mit Hinweisen). Der Unfall hat sich auf Grund der Aktenlage objektiv betrachtet nicht unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet und war auch nicht von besonderer Eindrücklichkeit. Hieran ändert nichts, dass die Autotür auf der Seite der Beschwerdeführerin blockiert war und sie die durch die Airbagexplosion ausgelöste Staubwolke als drohenden Brand interpretierte und in Panik geriet. Gleiches gilt für den Umstand, dass die beiden Fahrzeuge Totalschaden erlitten (vgl. auch erwähntes U 426/04 Erw. 7.2.1). 9.3 Ob die übrigen Adäquanzkriterien erfüllt sind, kann hinreichend erst nach dem Ergebnis der ergänzenden Abklärungen beurteilt werden (Erw. 8 hievor). 9.3 Ob die übrigen Adäquanzkriterien erfüllt sind, kann hinreichend erst nach dem Ergebnis der ergänzenden Abklärungen beurteilt werden (Erw. 8 hievor). 10. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Mobiliar (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Der Umstand, dass die Sache an die Mobiliar und nicht, wie beantragt, an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, rechtfertigt keine Reduktion der Parteientschädigung. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2004 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. September 2005 und der Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2004 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt. Luzern, 20. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_U-403-05_2006-12-20

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=15&from_date=16.12.2006&to_date=04.01.2007&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=141&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F20-12-2006-U_403-2005&number_of_ranks=229

U_403/05

Social

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020dbd2b-26ff-4cdc-ad55-bb5d2442f9f1

fr

Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_408/2007 Arrêt du 7 février 2008 Ire Cour de droit civil Composition MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Kolly et Kiss. Greffière: Mme Godat Zimmermann. Parties A._ Sàrl, B._, C._, recourants, représentés par Me Jacques Micheli, contre Société X._SA, Société Y._ SA, intimées, représentées par Me Philippe Conod. Objet bail commercial; erreur; défaut, recours en matière civile et recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt rendu le 6 août 2007 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Faits: A. Le 20 mai 1998, la Société X._ SA et la Société Y._ SA ont fait paraître dans «Le Temps» une annonce pour la mise en location, dès le 1er septembre 1998, d'un magasin de 143 m2 situé à la rue ..., à Lausanne. Par courrier du 26 mai 1998, B._, au nom de la société V._ Sàrl active dans le domaine du textile et des accessoires de mode, a fait connaître à la régie représentant les copropriétaires son intérêt pour la location d'une «surface de 50 à 200 m2 pour y installer une boutique.» A la suite de divers entretiens, la régie a adressé à B._ une lettre datée du 6 juillet 1998, confirmant notamment que «la Société propriétaire accept[ait] de [lui] louer la surface de 143 m2 au rez-de-chaussée de l'immeuble précité, à l'usage de Boutique.» Par contrat du 26 août 1998, les deux sociétés immobilières ont remis à bail les locaux susmentionnés à A._ Sàrl (en formation), B._ et C._ dès le 1er septembre 1998 pour un loyer mensuel brut de 6'107 fr. Selon le bail, l'objet - loué à l'usage d'une boutique de textiles et de prêt-à-porter - est situé au rez-de-chaussée et comprend «vitrines & magasin / local commercial & un groupe w.c. & deux locaux au sous-sol»; la surface approximative figurant dans le contrat est de 143 m2. Le chiffre 5.3 du bail précise que «l'état des locaux, que le locataire déclare connaître parfaitement, est défini par lettre de [la régie] du 6 juillet 1998.» Une clause du contrat donne la possibilité aux locataires de résilier le bail pour le 30 septembre 2000 et pour le 30 septembre 2001, moyennant un avis signifié au moins six mois à l'avance. B._ et C._ sont les deux associés gérants de A._ Sàrl. A une date indéterminée mais avant la signature du bail, B._ avait visité les locaux. En septembre 1998, C._ a constitué la garantie de 18'000 fr. stipulée dans le bail. Par courrier du 19 octobre 1998 à l'en-tête de A._ Sàrl, B._ et C._ ont demandé à la régie les dimensions exactes du magasin du rez-de-chaussée et des deux locaux situés au sous-sol, les plans en leur possession n'étant pas suffisamment précis sur ce point. La gérance a répondu aux locataires que les superficies relevées étaient de 81 m2 pour le rez-de-chaussée et de 60 m2 pour les deux locaux du sous-sol. Par lettre du 2 décembre 1998, A._ Sàrl a demandé à la régie que le loyer mensuel soit réduit à 3'935 fr.48. Elle faisait valoir notamment que le rez-de-chaussée s'étendait en réalité sur 81 m2, alors que la lettre du 6 juillet 1998 faisait état d'une surface de 143 m2 à ce niveau et que l'annonce parue dans le journal, en mentionnant une surface de 143 m2, se référait implicitement à la surface de vente ou surface commerciale. Les bailleresses ne sont pas entrées en matière. B. Après l'échec d'une tentative de conciliation devant la commission idoine, les locataires ont ouvert action contre les bailleresses le 6 juin 1999 devant le Tribunal des baux du canton de Vaud. La demande tendait principalement à la réduction du loyer mensuel à 3'420 fr. et à l'octroi de dommages-intérêts pour manque à gagner sur le chiffre d'affaires de la boutique. Le 3 août 1999, les locataires ont résilié le bail de manière anticipée pour le 31 août 1999. A cette date, ils ont cessé d'exploiter la boutique et de payer le loyer. Les locaux ont été reloués à partir du 1er mai 2000. Par la suite, les locataires ont modifié et complété leurs conclusions. Dans leur dernier état, celles-ci tendaient essentiellement à ce que le bail soit déclaré nul ou, subsidiairement, valablement résilié pour le 31 août 1999 et à ce que les bailleresses soient condamnées solidairement à payer aux locataires le montant total de 201'018 fr.48 plus intérêts, englobant la perte de gain, la perte sur investissements et les parts de loyer payées en trop. De leur côté, les bailleresses ont pris contre les locataires des conclusions en paiement d'un montant s'élevant en dernier lieu à 48'856 fr. plus intérêts, ce qui représente les loyers impayés de septembre 1999 à avril 2000. Le Tribunal des baux a ordonné une expertise portant notamment sur les dimensions de l'objet loué. Selon le rapport de M._, la surface totale du rez-de-chaussée est de 93 m2, y compris la vitrine de 6 m2, et celle du sous-sol est de 49,5 m2. Par ailleurs, le tribunal a procédé à une inspection locale qui lui a permis de constater que la surface du rez-de-chaussée paraissait manifestement inférieure à 143 m2. Par jugement du 4 juillet 2006, le Tribunal des baux a rejeté toutes les conclusions prises par les locataires sauf celle tendant à la libération de la garantie de loyer; il a condamné les locataires solidairement à payer aux bailleresses la somme de 48'856 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2000. A._ Sàrl, B._ et C._ ont interjeté un recours en réforme cantonal contre cette décision. Par arrêt du 6 août 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté ce recours et confirmé le jugement attaqué. A l'instar du Tribunal des baux, elle a jugé que l'erreur invoquée par les locataires n'était pas essentielle et que la chose louée n'était pas affectée d'un défaut. C. A._ Sàrl, B._ et C._ forment, dans le même acte, un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire. Principalement, ils demandent la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens que les conclusions qu'ils ont prises en première instance sont admises et que les conclusions prises par les intimées sont rejetées. A titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux autorités cantonales. La Société X._ SA et la Société Y._ SA proposent le rejet du «recours de droit civil» et du «recours de droit constitutionnel». Pour sa part, la Chambre des recours se réfère aux considérants de son arrêt. Considérant en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué est un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire de bail à loyer dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF). Le recours en matière civile est ouvert contre une telle décision. Dans leur mémoire, les recourants prétendent pourtant exercer également un recours constitutionnel subsidiaire, pour violation du droit d'être entendu et pour arbitraire. Ce faisant, ils confondent manifestement le recours constitutionnel subsidiaire prévu par la LTF avec l'ancien recours de droit public relevant de l'OJ. C'est le lieu de préciser que le nouveau droit de procédure permet de se plaindre, dans le recours (ordinaire) en matière civile, d'une violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466). Il s'ensuit que le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF). 1.2 Les recourants ont qualité pour recourir dès lors qu'ils n'ont pas obtenu gain de cause (art. 76 al. 1 LTF). Au surplus, le recours est en principe recevable, puisqu'il a été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc lié ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4). Toutefois, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), il n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 1.4 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La notion de «manifestement inexacte» correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4; cf. également ATF 133 III 350 consid. 1.3). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). 1.5 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF). 2. 2.1 Invoquant notamment l'art. 105 al. 2 LTF, les recourants demandent tout d'abord au Tribunal fédéral de prendre en compte deux faits qui ne ressortiraient que du jugement de première instance, soit le courrier de la gérance du 6 juillet 1998 se référant à «la surface de 143 m2 au rez-de-chaussée» et le chiffre 5.3 du contrat de bail au terme duquel l'état des locaux est défini par ladite lettre du 6 juillet 1998. 2.2 Ces deux éléments ne figurent pas dans les «faits nécessaires à l'examen du recours» selon la cour cantonale; en revanche, la lettre du 6 juillet 1998 et son contenu sont bien mentionnés dans la partie «en droit» de l'arrêt attaqué (p. 7, 1er §). Par ailleurs, ils sont repris tous deux dans l'état de fait de la décision de première instance, que la Chambre des recours déclare expressément faire sien. Force est ainsi de reconnaître que les deux faits en question résultent de la décision cantonale au sens de l'art. 99 al. 1 LTF. Ils pourront donc être pris en considération par la cour de céans, ce qui ne signifie pas encore qu'ils soient propres à influer sur le sort de la cause. 3. La Chambre des recours a écarté les deux thèses défendues alternativement par les recourants. Ceux-ci soutenaient avoir conclu le bail sous l'emprise d'une erreur essentielle les autorisant à invalider partiellement ou totalement le contrat; ils prétendaient également que la chose louée était entachée d'un défaut leur donnant droit de résilier le contrat avec effet immédiat et d'obtenir une réduction rétroactive du loyer. 3.1 Selon les recourants, la cour cantonale a nié à tort le caractère essentiel de l'erreur dont ils se prévalent, en se fondant sur des facteurs qui ne sont pas déterminants. Ainsi, la lettre du recourant B._ du 26 mai 1998, indiquant une fourchette entre 50 et 200 m2, ne signifierait en aucun cas que les locataires étaient indifférents à la superficie de la surface commerciale louée trois mois plus tard. De même, la visite du même B._, qui serait vraisemblablement intervenue après la conclusion du bail, ne serait point pertinente; au demeurant, on ne peut reprocher à cette partie de ne pas s'être souciée de la surface exacte du magasin proprement dit dès lors que le courrier de la gérance du 6 juillet 1998 indiquait clairement que le rez-de-chaussée mesurait 143 m2. La constatation propre du Tribunal des baux, selon laquelle la surface du rez-de-chaussée paraissait manifestement inférieure à 143 m2, ne serait pas non plus déterminante, car la perception de cette autorité aurait été nécessairement influencée par sa connaissance du litige. Dans son analyse du bail, la Chambre des recours aurait également omis de prendre en compte le chiffre 5.3 du contrat qui renvoyait clairement, en ce qui concerne la surface du rez-de-chaussée, à la lettre précitée du 6 juillet 1998. Enfin, les recourants se réfèrent à l'arrêt publié aux ATF 113 II 25, dans lequel un locataire a pu se prévaloir d'une erreur essentielle en raison d'un écart de 8 % entre la surface indiquée dans une annonce (environ 160 m2) et la superficie réelle (146,82 m2); ils font valoir que la différence en jeu en l'espèce est bien plus importante si l'on compare la surface du rez-de-chaussée indiquée par la gérance (143 m2) et la superficie réelle mesurée par l'expert (87 m2 sans la vitrine). 3.2 Selon l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, était dans une erreur essentielle. Celle-ci se rencontre notamment en cas d'erreur dite de base telle que définie à l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO, soit une erreur portant sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui s'en prévaut de considérer comme des éléments nécessaires du contrat (cf. ATF 132 II 161 consid. 4.1 p. 165 ss; 123 III 200 consid. 2 p. 202; 118 II 58 consid. 3b p. 62; 114 II 131 consid. 2 p. 139). D'un point de vue subjectif, celui qui se prévaut de son erreur doit s'être trompé sur un fait déterminé touchant, pour lui, à la base nécessaire du contrat (notwendige Grundlage); ce fait doit avoir exercé une influence décisive sur la volonté de conclure du déclarant qui, sans cette circonstance, n'aurait pas passé le contrat ou, en tout cas, pas à ces conditions (Bruno Schmidlin, Commentaire romand, n. 40 ad art. 23-24 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, 8e éd., tome I, n. 779, p. 158; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 328/329). Selon la jurisprudence, un cocontractant ne peut invoquer un fait déterminé comme condition sine qua non du contrat lorsqu'il ne s'est pas préoccupé, au moment de conclure, d'éclaircir une question qui se posait manifestement en rapport avec ce fait (ATF 129 III 363 consid. 5.3 p. 365; 117 II 218 consid. 3b p. 224). D'un point de vue objectif, l'erreur ne sera essentielle que si elle porte sur des faits qui, selon le principe de la bonne foi en affaires, peuvent être considérés comme la base nécessaire du contrat (ATF 118 II 58 consid. 3b p. 62; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 783, p. 159; Engel, op. cit., p. 330). Savoir si et dans quelle mesure une partie se trouvait dans l'erreur au moment de conclure le contrat est une question de fait, contrairement à la question du caractère essentiel de l'erreur (ATF 118 II 58 consid. 3a p. 62; 113 II 25 consid. 1a p. 27). 3.3 En l'espèce, l'erreur dont les locataires se prévalent a trait à la superficie du rez-de-chaussée des locaux loués: ils pensaient que cette surface était de 143 m2, comme la lettre de la gérance du 6 juillet 1998 l'indiquait, alors qu'elle n'était en réalité que de 93 m2. Même si la cour cantonale n'a pas constaté expressément que les recourants se trouvaient effectivement dans l'erreur à ce sujet, il convient d'examiner le caractère essentiel ou non de l'erreur invoquée. Au préalable, il sied de préciser que l'attitude du recourant B._, qui a traité avec la régie jusqu'à la signature du contrat, est opposable aux autres colocataires dont il était organe ou qu'il représentait (cf. Watter/Schneller, Basler Kommentar, 4e éd., n. 24 ad art. 32 CO; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 630). Ce point n'a du reste jamais été contesté. Cela étant, rien dans le comportement des locataires, et singulièrement du recourant B._, ne permet de conclure qu'une surface au rez-de-chaussée d'au moins 143 m2 constituait pour eux la base nécessaire du contrat. En réponse à l'annonce du 20 mai 1998, le recourant B._ a écrit être à la recherche d'une surface à usage de boutique de 50 à 200 m2. Par la suite, il a visité les lieux proposés à la location et pu constater qu'ils étaient répartis sur deux niveaux. Que la visite ait eu lieu avant ou après la réception de la lettre du 6 juillet 1998, le recourant B._ devait nécessairement, avant la signature du contrat, éclaircir la question de la superficie exacte de la surface de vente proprement dite, au rez-de-chaussée, si cette donnée était importante au point de conditionner l'accord des intéressés. En effet, il est établi qu'à l'oeil nu, la surface litigieuse paraissait manifestement inférieure à 143 m2. On ne voit pas en quoi cette constatation du Tribunal des baux serait arbitraire. Il est du reste évident que tout visiteur moyen est à même de percevoir une différence de 50 m2 entre une surface supputée de 143 m2 et une surface réelle de 93 m2. A la réception de la lettre du 6 juillet 1998 ou lors de la visite, selon l'ordre dans lequel ces deux événements se sont produits, le recourant B._ ne pouvait ainsi que nourrir des doutes sur les mesures fournies alors par la régie. En s'abstenant d'élucider ce point avant la conclusion du contrat, le futur locataire B._ a démontré qu'il ne considérait pas la surface exacte du rez-de-chaussée comme un élément nécessaire du bail. Les recourants ne peuvent ainsi prétendre, une fois le contrat signé, que cette donnée revêtait un caractère causal dans leur détermination à conclure le bail au loyer proposé. C'est à bon droit que la Chambre des recours s'est référée sur ce point à la conclusion du Tribunal des baux, niant que l'erreur invoquée par les locataires porte sur un fait subjectivement essentiel. Le moyen fondé sur la violation de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO sera écarté. 4. Les recourants reprochent également à la cour cantonale de n'avoir pas admis que la chose louée était entachée d'un défaut. A leur sens, il résulte clairement du bail, en particulier du chiffre 5.3 renvoyant à la lettre de la régie du 6 juillet 1998, que la surface du rez-de-chaussée s'étendait sur 143 m2; il s'agit là d'une qualité promise par les bailleresses. Comme la superficie réelle du rez-de-chaussée est largement inférieure à 143 m2, les locataires entendent faire valoir les droits résultant de la garantie pour les défauts de la chose louée. 4.1 En l'absence de définition légale, la notion de défaut doit être rapprochée de l'état approprié à l'usage pour lequel la chose a été louée, au sens de l'art. 256 al. 1 CO; elle suppose la comparaison entre l'état réel de la chose et l'état convenu ou promis (David Lachat, Le bail à loyer, p. 141). Il y a ainsi défaut lorsque la chose ne présente pas une qualité que le bailleur avait promise (Peter Higi, Zürcher Kommentar, n. 27 et 29 ad art. 258 CO) ou sur laquelle le locataire pouvait légitimement compter en se référant à l'état approprié à l'usage convenu (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 1869 ss, p. 271 ss). Lorsque, comme en l'espèce, le locataire prétend que le bailleur avait promis dans le contrat une qualité déterminée de l'objet loué, il y a lieu d'interpréter le bail. Pour ce faire, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer, en fait, la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). La recherche de la volonté réelle des parties est qualifiée d'interprétation subjective (ATF 132 III 626 consid. 3.1; 131 III 606 consid. 4.1). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimées divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, c'est-à-dire rechercher comment la clause contractuelle pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective). Les circonstances déterminantes sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l'exclusion des événements postérieurs (ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 p. 67 et les arrêts cités). 4.2 Par une interprétation objective, la cour cantonale a jugé qu'on ne pouvait «pas déduire du bail que la surface du rez-de-chaussée était de 143 m2, mais on compren[ait] au contraire que c'[était] l'ensemble des locaux.» Il est à noter d'emblée que le renvoi du chiffre 5.3 du bail, relatif à l'état des locaux, concerne manifestement le passage de la lettre du 6 juillet 1998 mettant à la charge des bailleresses la réfection des murs, plafond et sol. Il est vrai toutefois que le courrier en question est un élément, précédant la conclusion du bail, qui peut intervenir dans l'interprétation du contrat lui-même. Le contrat de bail indique une surface approximative de 143 m2. Comme il mentionne également que les locaux loués se trouvent au rez-de-chaussée, on peut éprouver un léger doute sur le point de savoir si la surface indiquée se rapporte à tous les locaux faisant l'objet de la description contractuelle - «vitrines & magasin / local commercial & un groupe w.c. & deux locaux au sous-sol» - ou uniquement à la surface commerciale proprement dite du rez-de-chaussée, de la même manière que la surface d'un appartement ne se mesure en général pas avec la cave. La lettre de la régie du 6 juillet 1998, qui indique clairement une «surface de 143 m2 au rez-de-chaussée», est une circonstance qui plaide pour cette dernière interprétation. Cela étant, une autre circonstance antérieure à la conclusion du contrat est déterminante en l'occurrence. Le locataire B._ a vu les locaux, répartis sur deux étages, avant de signer le contrat. Selon les constatations cantonales, il est manifeste, sans procéder à des mesures, que le rez-de-chaussée s'étend sur moins de 143 m2. Dans ces conditions, le recourant B._, dont on a déjà vu que la connaissance et le comportement sont opposables à ses colocataires, ne pouvait de bonne foi comprendre que la clause contractuelle relative à la surface ne se rapportait qu'au rez-de-chaussée, à l'exclusion des autres locaux faisant partie de l'objet loué. Il s'ensuit que le grief tiré du défaut de la chose louée est mal fondé. 5. Sur le vu de ce qui précède, le recours en matière civile sera rejeté. 6. Les recourants, qui succombent, prendront à leur charge les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF) et verseront des dépens aux intimées (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable. 2. Le recours en matière civile est rejeté. 3. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourants. 4. Les recourants, débiteurs solidaires, verseront aux intimées, créancières solidaires, une indemnité de 6'000 fr. à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Lausanne, le 7 février 2008 Au nom de la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffière: Corboz Godat Zimmermann

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 591/02 Urteil vom 5. Mai 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Ackermann Parteien V._, 1963, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hansjörg Fehr, Glockengasse 18, 8001 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 27. Juni 2002) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der 1963 geborene V._ arbeitete ab September 1991 als Fassaden-Isoleur bei der Firma F._ AG und war bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert. Am 3. Februar 1993 erlitt er einen Unfall, bei dem er sich eine intraartikuläre Radiusfraktur links zuzog, die mit Platten-Osteosynthese sowie Spaltung des Karpaltunnels versorgt wurde. Dabei kam es zu einer Schädigung des Nervus medianus mit Sensibilitätsstörungen, die - trotz deutlicher Besserung - nicht vollständig verschwanden. Ab dem 1. Juni 1995 arbeitete V._ vollzeitlich als Isoleur bei der Firma M._ AG. Am 14. Dezember 1995 kam es wegen einer blockierenden Bohrmaschine zu einer Distorsion des vorgeschädigten linken Handgelenkes mit in der Folge chronisch rezidivierenden Schwellungen und Schmerzen im Handgelenk. Nachdem Dr. med. B._, leitender Arzt des Ärzteteams Unfallmedizin der SUVA, in einer Beurteilung vom 3. März 1998 zum Schluss gelangt war, dass die weiter bestehenden Beschwerden auf eine Selbstschädigung zurückzuführen seien, stellte die SUVA ihre Leistungen mit Verfügung vom 11. März 1998 rückwirkend auf den 8. Januar 1996 ein und forderte Taggelder und Kosten der Heilbehandlung im Betrag von Fr. 122'678.15 zurück. Im Einspracheverfahren reichte V._ ein bei Dr. med. C._, Chirurgie FMH, speziell Handchirurgie, eingeholtes Gutachten vom 14. Mai 1998 ein, worin die Wahrscheinlichkeit für eine Selbstschädigung als gering bezeichnet und die Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf mit 100 % und in einer angepassten leichteren Tätigkeit mit höchstens 25 % angegeben wurde. Mit Einspracheentscheid vom 3. Dezember 1998 hielt die SUVA an der Verfügung von März 1998 fest. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verneinte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Juni 2002 die überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Selbstschädigung und wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie über die Leistungen ab dem 8. Januar 1996 neu verfüge. Mit Verfügung vom 26. September 2003 sprach die SUVA V._ mit Wirkung ab dem 1. Februar 1999 eine Invalidenrente auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % sowie eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von insgesamt 14 % zu. Dagegen liess V._ Einsprache erheben; ein Entscheid steht noch aus. Am 1. Februar 1994 hatte sich V._ auch bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet; weil er die Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber am 10. April 1994 wieder voll aufnehmen konnte, unterblieben jedoch nähere Abklärungen. Auf eine erneute Anmeldung vom 3. März 1997 hin nahm die IV-Stelle des Kantons Zürich medizinische (insbesondere Bericht der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 16. April 1997) und erwerbliche Abklärungen vor. Zudem ordnete sie einen Aufenthalt in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte D._ (BEFAS; Bericht vom 4. September 1998) sowie ein Arbeitstraining im Zentrum Z._ (Bericht vom 27. Januar 1999) an. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess die Verwaltung am 21. Januar 2000 eine Verfügung, mit welcher sie V._ für die Zeit vom 1. Dezember 1996 bis zum 31. Juli 1997 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und drei Kinderrenten zusprach. Die Befristung begründete sie damit, dass mit der seit April 1997 bestehenden Restarbeitsfähigkeit ein Erwerbseinkommen von Fr. 49'697.- zu erzielen sei, womit sich bei einem Valideneinkommen von Fr. 61'306.- ein Invaliditätsgrad von lediglich 19 % ergebe. Am 1. Februar 1994 hatte sich V._ auch bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet; weil er die Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber am 10. April 1994 wieder voll aufnehmen konnte, unterblieben jedoch nähere Abklärungen. Auf eine erneute Anmeldung vom 3. März 1997 hin nahm die IV-Stelle des Kantons Zürich medizinische (insbesondere Bericht der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 16. April 1997) und erwerbliche Abklärungen vor. Zudem ordnete sie einen Aufenthalt in der Abklärungs- und Ausbildungsstätte D._ (BEFAS; Bericht vom 4. September 1998) sowie ein Arbeitstraining im Zentrum Z._ (Bericht vom 27. Januar 1999) an. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess die Verwaltung am 21. Januar 2000 eine Verfügung, mit welcher sie V._ für die Zeit vom 1. Dezember 1996 bis zum 31. Juli 1997 eine ganze Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und drei Kinderrenten zusprach. Die Befristung begründete sie damit, dass mit der seit April 1997 bestehenden Restarbeitsfähigkeit ein Erwerbseinkommen von Fr. 49'697.- zu erzielen sei, womit sich bei einem Valideneinkommen von Fr. 61'306.- ein Invaliditätsgrad von lediglich 19 % ergebe. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Juni 2002 ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Juni 2002 ab. C. V._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei ihm ab dem 1. August 1997 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen, wobei von einem Valideneinkommen von Fr. 63'000.- auszugehen sei. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. D. Im Instruktionsverfahren zog das Eidgenössische Versicherungsgericht die - V._ bereits bekannten - Akten der SUVA bei. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer beantragt, das Verfahren bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Rentenverfügung der SUVA zu sistieren. Dieses Begehren erweist sich insoweit als gegenstandslos, als die SUVA am 26. September 2003 über den Rentenanspruch verfügt hat. Es besteht im Weiteren kein Anlass, die Rechtskraft dieser mit Einsprache angefochtenen Verfügung abzuwarten, weil sie nicht den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum bis zur Rentenaufhebung Ende Juli 1997 betrifft (vgl. auch Erw. 3.1 in fine hienach) und deshalb auch keine Bindungswirkung (vgl. dazu BGE 126 V 288 ff.) entfalten kann. 1. Der Beschwerdeführer beantragt, das Verfahren bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Rentenverfügung der SUVA zu sistieren. Dieses Begehren erweist sich insoweit als gegenstandslos, als die SUVA am 26. September 2003 über den Rentenanspruch verfügt hat. Es besteht im Weiteren kein Anlass, die Rechtskraft dieser mit Einsprache angefochtenen Verfügung abzuwarten, weil sie nicht den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum bis zur Rentenaufhebung Ende Juli 1997 betrifft (vgl. auch Erw. 3.1 in fine hienach) und deshalb auch keine Bindungswirkung (vgl. dazu BGE 126 V 288 ff.) entfalten kann. 2. Die Vorinstanz hat den Invaliditätsbegriff (Art. 4 IVG) und den Begriff der geistigen Gesundheitsschäden (BGE 102 V 165), die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen anhand des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG) sowie die revisionsweise Neubeurteilung des Rentenanspruchs (Art. 41 IVG, Art. 88a IVV) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (hier: 21. Januar 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Nicht Anwendung finden deshalb auch die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen der 4. IVG-Revision (AS 2003 S. 3837 ff.). Zu ergänzen ist, dass das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses (hier: 21. Januar 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Nicht Anwendung finden deshalb auch die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen der 4. IVG-Revision (AS 2003 S. 3837 ff.). 3. Streitig und zu prüfen ist zunächst die Arbeitsfähigkeit und deren Verwertbarkeit auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt. 3.1 Auf Grund der medizinischen Akten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit als Fassaden-Isoleur nicht mehr zumutbar ist. Dagegen vermag er leichtere, der Behinderung an der linken (adominanten) Hand angepasste Tätigkeiten vollzeitlich auszuüben. Zu diesem Schluss gelangten zunächst die Ärzte der Rheumaklinik des Spitals X._: Im Bericht vom 16. April 1997 führten sie aus, der Versicherte sei in geeigneten leichteren Tätigkeiten (leichte Magazinerarbeiten, leichte Tätigkeiten im Reinigungsdienst, Kontroll- und Überwachungstätigkeiten wie z.B. die Arbeit als Kassier) ab sofort zu 100 % arbeitsfähig; diese Einschätzung erfolgte gleichentags auch gegenüber der SUVA. Eine volle Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer zumutbaren Tätigkeit bestätigte auch die Klinik A._ im Austrittsbericht vom 28. Juli 1997. Im Bericht der BEFAS vom 4. September 1998 wird aus medizinischer Sicht festgestellt, das beidhändige körpernahe Tragen von Lasten bis zu 10 kg sei "ohne relevante Schmerzverstärkung gelegentlich ausgeübt möglich." Bei geeigneten einfachen und die oberen Extremitäten nicht stark belastenden Maschinenarbeiten könne die linke Hand problemlos für einfache Hilfsfunktionen eingesetzt werden. Mit Tätigkeiten, bei denen überwiegend die dominante rechte Hand eingesetzt werden könne und keine grösseren Kraftanstrengungen mit der linken Hilfshand erforderlich seien, sei ein uneingeschränkter Arbeitseinsatz möglich. Dass die bei der praktischen Abklärung gezeigten Leistungen lediglich 60 bis 70 % betrugen, führte die BEFAS explizit auf mangelnde Routine und nicht auf die körperlichen Beeinträchtigungen zurück. Eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe namentlich auch für Überwachungs- und Kontrollarbeiten, die nur mit geringen Belastungen für Hand und Arm links verbunden sind. Bei dem in der Folge durchgeführten Arbeitstraining im Zentrum Z._ (Verrichtung einfacher Montagearbeiten und Tätigkeiten an Werkzeugmaschinen), erreichte der Beschwerdeführer einen durchschnittlichen Leistungsgrad von etwa 75 %. Dies stimmt mit der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. C._ überein, der im Privatgutachten vom 14. Mai 1998 die Arbeitsunfähigkeit auf höchstens 25 % schätzt für Tätigkeiten, bei denen die linke Hand lediglich als Hilfshand eingesetzt werden muss. Die Ergebnisse des Arbeitstrainings, welche sich auf Montagearbeiten und Tätigkeiten an Maschinen beziehen, sowie die Feststellung von Dr. med. C._, wonach die Arbeitsunfähigkeit höchstens 25 % beträgt, schliessen jedoch nicht aus, dass der Beschwerdeführer in noch besser geeigneten Tätigkeiten (welche die linke Hand nur in geringem Masse oder überhaupt nicht belasten, z.B. Kontroll- oder Überwachungstätigkeiten oder die Arbeit als Kassier) vollständig arbeitsfähig ist, wie dies die Ärzte des Spitals X._ und der BEFAS - Letztere in Kenntnis der Ausführungen des Dr. med. C._ vom 14. Mai 1998 - bestätigt haben. Mit der Vorinstanz ist somit auf diese, auf eingehenden medizinischen und praktischen Abklärungen beruhende Beurteilung abzustellen; Weiterungen sind nicht notwendig (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b). Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass sich der Gesundheitszustand im Zeitpunkt der Rentenaufhebung im Sommer 1997 in einer für den Rentenanspruch erheblichen Weise geändert hätte (Art. 41 IVG). Zwar sind Ende 2001 Beschwerden auch an der rechten Hand aufgetreten, was zur Diagnose eines statischen Karpaltunnelsyndroms rechts führte. Dieser Sachverhalt betrifft jedoch klarerweise die Zeit nach der verfügten Rentenaufhebung und es wird - auf ein entsprechendes Begehren (Art. 87 Abs. 4 IVV) - zunächst Sache der Verwaltung sein, darüber zu befinden. 3.2 Es besteht sodann kein Anlass zur Annahme, dass die bestehende Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (Art. 28 Abs. 2 IVG) nicht verwertbar ist. Entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist bei der Invaliditätsbemessung nämlich nicht auf die effektiven Marktverhältnisse und die konkreten Chancen des Versicherten auf dem aktuellen Stellenmarkt abzustellen. In Abgrenzung zum Leistungsbereich der Arbeitslosenversicherung ist vielmehr von einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt auszugehen, was einerseits ein gewisses Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach Stellen beinhaltet und anderseits einen Arbeitsmarkt bezeichnet, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält (BGE 110 V 276 Erw. 4b). Bezogen auf einen in diesem Sinne ausgeglichenen Arbeitsmarkt kann nicht zweifelhaft sein, dass dem Beschwerdeführer trotz seines Gesundheitsschadens ein weiter Kreis an Beschäftigungen (insbesondere leichtere Arbeiten an Maschinen sowie Kontroll- und Überwachungstätigkeiten) offen steht, in dem er die verbleibende Arbeitsfähigkeit zumutbarerweise zu verwerten vermag, so dass nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen wird. Denn die zumutbare Tätigkeit ist vorliegend nicht nur in so eingeschränkter Form möglich, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers ausgeübt werden kann (ZAK 1989 S. 322 Erw. 4a). Die Kritik in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verkennt den rein hypothetischen Charakter des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, an dem festzuhalten ist, weil nur so die Risiken Arbeitslosigkeit und Invalidität voneinander abgegrenzt werden können. So geht es beim als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt nicht um reale, geschweige denn offene Stellen, sondern um (gesundheitlich zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeiten, welche der Arbeitsmarkt von seiner Struktur, jedoch abstrahiert von den konjunkturellen Verhältnissen, umfasst (Urteil C. vom 16. Juli 2003, I 758/02). Daran ändert eben gerade nichts, dass die zahlreichen Stellenbewerbungen des Versicherten, welche teilweise auch weniger geeignete Tätigkeiten umfassten, zu keinem Erfolg geführt haben. 3.3 Damit ist davon auszugehen, dass der Versicherte ab April 1997 in einer leidensangepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. 3.3 Damit ist davon auszugehen, dass der Versicherte ab April 1997 in einer leidensangepassten Tätigkeit vollständig arbeitsfähig ist. 4. Durch die vollständige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ab April 1997 (vgl. Erw. 3 hievor) kann sich der Grad der Invalidität (Art. 28 Abs. 2 IVG) seit Beginn des Rentenlaufes (Dezember 1996) in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert haben (Art. 41 IVG); es bleibt abzuklären, ob dies wirklich der Fall ist. 4.1 Verwaltung und Vorinstanz haben das Einkommen, welches der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden zu erzielen vermöchte (Valideneinkommen), aufgrund des zuletzt erzielten und der Beitragspflicht der AHV unterworfenen Lohnes auf Fr. 61'306.- festgesetzt. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Einkommensgrösse belaufe sich auf Fr. 63'000.-, indem von einem Gesamteinkommen von Fr. 68'400.- auszugehen und Kinderzulagen im Betrag von Fr. 5'400.- (Fr. 450.- x 12) abzuziehen seien. Dieser Berechnungsweise kann auf Grund der Akten jedoch nicht gefolgt werden: Sowohl nach den Angaben der M._ AG gegenüber der SUVA wie auch nach den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen hat der Beschwerdeführer in den Monaten Juni bis August 1995 einen Lohn von Fr. 4'500.- und ab September 1995 einen solchen von Fr. 4'600.- bezogen, wozu im Dezember 1995 eine Gratifikation (13. Monatslohn) von 8,33 % hinzukam. Wird von 13 Monatslöhnen zu Fr. 4'600.- ausgegangen, ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 59'800.-, was unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Arbeitnehmer bis zum Jahr des Rentenbeginns 1997 (1996: 1,2 %, 1997: 0,4 %; Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2001, S. 32 T1.1.93) zu einem Valideneinkommen von Fr. 60'760.- führt. Zur Annahme eines höheren Betrages besteht auch auf Grund des vom Beschwerdeführer bis Mai 1995 bei der F._ AG bezogenen Lohnes kein Anlass, da der damalige Grundlohn zuletzt Fr. 4'300.- betrug, wozu vereinzelt Entschädigungen für Überstunden und Ausmassarbeiten hinzukamen. Aber auch unter Berücksichtigung dieser Entschädigungen für Überstunden (nicht aber derjenigen für Ausmassarbeiten, welche nicht den Charakter eines regelmässigen Nebeneinkommens hatten) liegt der bis Mai 1995 erzielte und auf das Jahr 1997 umgerechnete Verdienst nicht über dem bei der M._ AG bezogenen letzten Lohn. Damit ist von einem aufgrund des zuletzt erzielten und der Beitragspflicht der AHV unterworfenen Lohnes (vgl. Art. 25 Abs. 1 IVV) ermittelten Valideneinkommen von Fr. 60'760.- auszugehen. 4.2 Das Einkommen nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) wurde von der IV-Stelle auf Grund der Ausführungen im Schlussbericht der BEFAS vom 4. September 1998, welche auf Angaben aus der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP) beruhen, auf Fr. 49'697.- festgesetzt. Die Vorinstanz hat diesen Betrag an den Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 überprüft; unter Berücksichtigung eines behinderungsbedingten Abzuges von maximal 15 % ist sie zum Schluss gelangt, dass von einem Invalideneinkommen von mindestens Fr. 46'108.- auszugehen sei. Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei auf den seit September 2000 als Küchenhilfe in einem Restaurantbetrieb effektiv erzielten Lohn von Fr. 22'200.- abzustellen. 4.3 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die sog. DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen). Bei der vom Beschwerdeführer seit September 2000 versehenen Stelle als Küchenhilfe in einem Restaurantbetrieb handelt es sich um eine Teilzeitarbeit während 27 Stunden in der Woche zu einem Lohn von Fr. 1'850.- monatlich. Der Beschwerdeführer nützt die ihm verbleibende Restarbeitsfähigkeit mit dieser Tätigkeit jedoch schon deshalb nicht in zumutbarer Weise voll aus, weil er lediglich zu etwas mehr als 50 % erwerbstätig ist, obwohl eine geeignete leichtere Tätigkeit nach ärztlicher Beurteilung zu 100 % zumutbar ist (vgl. Erw. 3 hievor). Auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation kann daher nicht abgestellt werden, weshalb das Invalideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen oder auf Grund von DAP-Zahlen zu ermitteln ist. 4.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 129 V 480 f. Erw. 4.2.2 ausgeführt, dass die für die Invaliditätsbemessung herangezogenen DAP im Einzelfall repräsentativ sein müssen; es sind daher in der Regel mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze nachzuweisen. Darüber hinaus hat der Versicherer Angaben zu machen über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe, damit die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht wird. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass der Versicherer die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und der Versicherte Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern. Ist die Verwaltung nicht in der Lage, diesen Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden und es ist die Invalidität auf Grund der Löhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Aufgabe des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall stützt sich der DAP-Lohnvergleich lediglich auf drei - im Bericht der BEFAS vom 4. September 1998 erwähnte - dokumentierte Arbeitsplätze; zudem kann die Repräsentativität der ausgewählten Arbeitsplätze wegen Fehlens der entsprechenden zusätzlichen Angaben nicht überprüft werden. Damit ist anstelle eines DAP-Lohnvergleichs die Invalidität anhand von Tabellenlöhnen zu bemessen, wie dies bereits die Vorinstanz im Sinne einer Plausibilitätskontrolle getan hat. 4.5 Laut Tabelle TA1 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 1996 belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Stunden) für Männer mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor auf Fr. 4'294.-, was einem Jahreseinkommen von Fr. 51'528.- entspricht. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41.9 Stunden (Die Volkswirtschaft 11/2002 S. 88 Tabelle B9.2) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 0,4 % bis zum Jahr der Rentenaufhebung 1997 (Bundesamt für Statistik Lohnentwicklung 2001, S 32 T1.1.93) resultiert ein Einkommen von Fr. 54'191.-. Nach der Rechtsprechung kann vom Tabellenlohn gegebenenfalls ein Abzug vorgenommen werden, wobei die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist; der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 126 V 79 f. Erw. 5b/aa-cc). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner wegen der verminderten Handfunktion und der chronischen Schmerzen im Handgelenk links auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit beeinträchtigt ist, was sich in einer entsprechenden Verdiensteinbusse auswirken kann. Lediglich teilweise gegeben sind die Abzugskriterien des Alters, der Dienstjahre und der Nationalität/Aufenthaltskategorie: Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der Rentenaufhebung 34 Jahre alt, hielt sich seit 1986 in der Schweiz auf und verfügte über die Jahresbewilligung B. Wenn die Vorinstanz den Abzug in Würdigung der gesamten Umstände auf (höchstens) 15 % festgesetzt hat, so lässt sich dies nicht beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Abzug eine Schätzung darstellt und das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (BGE 126 V 81 Erw. 6). Das Gleiche gilt, wenn das Sozialversicherungsgericht erstmalig auf Tabellenlöhne abstellt und der Abzug im letztinstanzlichen Verfahren zu überprüfen ist (Urteil E. vom 15. Dezember 2003, I 573/01). Somit ist das Invalideneinkommen auf Fr. 46'062.- festzusetzen. Im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 60'760.- (vgl. Erw. 4.1 hievor) ergibt sich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 24 %. 4.6 Zu bestätigen ist schliesslich auch der Zeitpunkt der verfügten Rentenaufhebung. Der Beschwerdeführer war nach dem Bericht der Rheumaklinik des Spitals X._ vom 16. April 1997 ab sofort in einer leidensangepassten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig. Gemäss Art. 41 IVG in Verbindung mit Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV ist die Rente daher zu Recht per Ende Juli 1997 aufgehoben worden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 5. Mai 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

CH_BGer_016

CH_BGer

CH

Federation

CH_BGer_016_I-591-02_2004-05-05

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=21&from_date=30.04.2004&to_date=19.05.2004&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=208&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F05-05-2004-I_591-2002&number_of_ranks=295

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020e6946-cbbd-46d0-b223-96f531a0a321

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_721/2020, 9C_722/2020 Urteil vom 19. Oktober 2021 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Parrino, Präsident, Bundesrichter Stadelmann, nebenamtliche Bundesrichterin Truttmann, Gerichtsschreiberin Nünlist. Verfahrensbeteiligte 9C_721/2020 1. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 2. SUPRA-1846 SA, Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne, 3. CONCORDIA Schweiz erische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern, 4. Atupri Gesundheitsversicherung, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern, 5. Avenir Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 6. KPT Krankenkasse AG, Wankdorfallee 3, 3014 Bern, 7. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel, 8. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 9. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 10. Sanitas Grundversicherungen AG, Jägerstrasse 3, 8004 Zürich, 11. Philos Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 12. Assura-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand-Ramuz 70, 1009 Pully, 13. Visana AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 14. Helsana Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf, 15. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 16. Progrès Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf, alle handelnd durch santésuisse, Römerstrasse 20, 4500 Solothurn, und diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin, Beschwerdeführer, und 9C_722/2020 1. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 2. SUPRA-1846 SA, Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne, 3. CONCORDIA Schweiz erische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern, 4. Atupri Gesundheitsversicherung, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern, 5. Avenir Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 6. KPT Krankenkasse AG, Wankdorfallee 3, 3014 Bern, 7. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel, 8. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 9. Sanitas Grundversicherungen AG, Jägerstrasse 3, 8004 Zürich, 10. Philos Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny, 11. Assura-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand-Ramuz 70, 1009 Pully, 12. Visana AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 13. Helsana Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf, 14. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 15. Progrès Versicherungen AG, Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf, alle handelnd durch santésuisse, Römerstrasse 20, 4500 Solothurn, und diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin, Beschwerdeführer, gegen A._, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Tomaschett, Beschwerdegegner. Gegenstand Krankenversicherung, Beschwerden gegen die Urteile des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 13. Oktober 2020 (200 19 722 SCHG und 200 19 723 SCHG). Sachverhalt: A. Am 13. Juli 2017 reichten 16 Krankenversicherer beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern (nachfolgend kantonales Schiedsgericht) Klage gegen Dr. med. A._ ein mit den Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen jene Beträge zurückzuerstatten, die er für das Rechnungssteller-Statistikjahr 2015 wegen unwirtschaftlicher oder allenfalls nicht gesetzlicher Behandlungsweise zu Unrecht vereinnahmt habe; gegebenenfalls seien weitere Sanktionsmassnahmen zu treffen. In der Begründung wurde der mögliche Rückforderungsbetrag mit Fr. 106'346.- beziffert (Verfahren 200 17 661). Am 11. Juli 2018 erhoben 15 der Krankenversicherer eine weitere Klage, womit sie für das Jahr 2016 die Rückerstattung von Fr. 52'347.- sowie den definitiven Ausschluss des Beklagten von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend OKP) forderten (Verfahren 200 18 531). Der ins Recht gefasste Arzt beantragte in seinen Klageantworten, die Klagen seien abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden könne. Mit zwei separaten Urteilen vom 19. Februar 2019 hiess das kantonale Schiedsgericht die Klagen teilweise gut; es verpflichtete den Beklagten, den jeweiligen Klägerinnen den Betrag von Fr. 75'703.10 für das Jahr 2015 bzw. Fr. 70'956.05 für das Jahr 2016 zurückzubezahlen. Im Übrigen wies es die Klagen ab, soweit darauf einzutreten war (je Dispositiv-Ziffer 1). B. Die hiergegen seitens Dr. med. A._ erhobenen Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Urteil 9C_259/2019, 9C_260/2019 vom 29. August 2019 teilweise gut. Es hob die Urteile des kantonalen Schiedsgerichts vom 19. Februar 2019 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab. Nach Abklärungen wies das kantonale Schiedsgericht die Klagen mit zwei separaten Urteilen vom 13. Oktober 2020 ab, soweit es darauf eintrat (Verfahren 200 19 722 und 200 19 723: je Dispositiv-Ziffer 1). C. Die Krankenversicherer führen gegen beide schiedsgerichtlichen Urteile Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragen, der Beschwerdegegner sei unter Aufhebung der Urteile zu verpflichten, den Beschwerdeführern, zahlend an die santésuisse zu Handen derselben, pro 2015 einen Betrag von Fr. 75'703.10, respektive pro 2016 einen solchen von Fr. 70'956.05, eventualiter einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zurückzuzahlen. Additiv oder alternativ sei der Beschwerdegegner von der Tätigkeit zu Lasten der OKP auszuschliessen. Eventualiter seien die angefochtenen Urteile aufzuheben und die Rechtssachen dem kantonalen Schiedsgericht zu weiterer Instruktion und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts zurückzuweisen (Verfahren 9C_721/2020 und 9C_722/2020). Die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichten auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner liess sich innert (einmal erstreckter) Frist nicht vernehmen. Erwägungen: 1. In den Verfahren 9C_721/2020 und 9C_722/2020 stellen sich dieselben formellen und materiellen Rechtsfragen auf der Grundlage unbestrittener Sachverhaltsfeststellungen desselben kantonalen Schiedsgerichts (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG). 2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Indes prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 mit Hinweis). 3. 3.1. Streitig und zu prüfen ist, ob Bundesrecht verletzt wurde, indem die Vorinstanz eine Überarztung durch den Beschwerdegegner für die Jahre 2015 und 2016 infolge Beweislosigkeit verneint (und als Folge davon auf seinen Ausschluss von der Tätigkeit zu Lasten der OKP verzichtet) hat. 3.2. 3.2.1. In den angefochtenen Urteilen wurden die massgeblichen rechtlichen Grundlagen und die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Es betrifft dies namentlich die Erwägungen zum Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen der OKP (Art. 32 Abs. 1 und Art. 56 Abs. 1 KVG), zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit und zu den Folgen nicht wirtschaftlichen Handelns (Art. 56 Abs. 2 und 6, Art. 59 Abs. 1 und 2 KVG; BGE 141 V 25, 137 V 43, 135 V 237 E. 4.6.1, 133 V 37, 130 V 377; Urteile 9C_535/2014 vom 15. Januar 2015 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 141 V 25, aber in: SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29; 9C_732/2010 vom 7. April 2011 E. 4.4, in: SVR 2011 KV Nr. 15 S. 57, mit Hinweis auf BGE 136 V 415). 3.2.2. Zudem zu beachten gilt es, dass eine abgeurteilte Sache (res iudicata) vorliegt, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, falls der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus einem Beizug der Urteilserwägungen, namentlich im Falle einer Beschwerdeabweisung (Urteil 2C_944/2017 vom 17. Juni 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). 4. 4.1. Das kantonale Schiedsgericht ist für die Jahre 2015 und 2016 von der Anwendbarkeit der Varianzanalysenmethode (ANOVA-Methode) ausgegangen und hat festgehalten, das Bundesgericht habe befunden, der Beschwerdegegner sei so zu behandeln, wie wenn er über eine Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke verfügt hätte. Damit sei die Vergleichsgruppe neu diejenige der "Ärzte Allgemeine Innere Medizin mit Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke". Die Beschwerdeführer hätten sich bis anhin nicht in der Lage gesehen, eine entsprechend angepasste ANOVA-Auswertung für die Jahre 2015 und 2016 beizubringen. Es sei nicht ersichtlich, wie das Gericht den Sachverhalt selbständig noch weiter abklären respektive wie es die notwendigen Daten erheben und auswerten könnte. Mit Blick auf die vom Bundesgericht als massgeblich erachtete Vergleichsgruppe gelinge es daher nicht, eine Überarztung nachzuweisen, wiewohl die Beschwerdeführer zunächst durchaus plausible Anzeichen für eine solche vorgetragen hätten. Die Beschwerdeführer hätten die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb den Klagen die Grundlage entzogen sei. Dies gelte sowohl hinsichtlich der geltend gemachten Überarztung als auch des beantragten Ausschlusses von der Tätigkeit zu Lasten der OKP. Eine Prüfung der geltend gemachten Überarztung aufgrund der analytischen Methode scheide hier schon deshalb aus, weil nicht ersichtlich sei, wie dem Umstand Rechnung zu tragen wäre, dass der Beschwerdegegner so zu beurteilen sei, wie wenn er über eine Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke verfügt habe, obwohl dies nicht der Fall sei. Dass zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Behandlungen des Beschwerdegegners eine systematische Einzelfallprüfung oder eine repräsentative Einzelfallprüfung mit Hochrechnung durchgeführt werden könnte, sei auch sonst ausgeschlossen: Die Beschwerdeführer hätten sich stets nur auf die statistische Methode gestützt, obwohl der Beschwerdegegner die anderweitigen Abklärungen eventualiter ausdrücklich zur Diskussion gestellt habe. Sie hätten denn auch zu keinem Zeitpunkt etwa unter Verweis auf konkrete Patienten des Beschwerdegegners Anhaltspunkte dafür geliefert, dass eine Überarztung nicht allein statistisch, sondern anhand von Einzelfällen plausibilisiert werden könnte. Es sei nicht ersichtlich, dass und wie ein Experte, selbst wenn er (wie hierfür erforderlich) gleichzeitig über ärztliches und ökonomisches Fachwissen verfügen würde, ohne persönliche Kenntnis über die echtzeitliche Situation der Patienten allein gestützt auf die regelmässig eher knapp gehaltenen Krankengeschichten und Arztberichte nachträglich eine Überarztung ermitteln könnte. 4.2. Die Beschwerdeführer beantragen vorab eine Überprüfung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 und 9C_570/2015 vom 6. Juni 2016. Sie rügen, unter dem "ANOVA-Regime" könne daran nicht festgehalten werden. Dabei verkennen sie jedoch Folgendes: Die Frage, ob die Rechtsprechung gemäss dem Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 (und damit dem darin erwähnten Urteil 9C_570/2015 vom 6. Juni 2016) auf die vorliegenden Konstellationen der Jahre 2015 und 2016 anwendbar ist oder nicht, war bereits Gegenstand des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils 9C_259/2019, 9C_260/2019 vom 29. August 2019. So hatte die Vorinstanz diese Frage ursprünglich verneint (Urteile des kantonalen Schiedsgerichts vom 19. Februar 2019 E. 5.4.1 S. 13 f., respektive S. 12 f.), was der Beschwerdegegner in seinen Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. April 2019 explizit rügte (Beschwerdeschriften S. 14 Ziff. 4.). Die Beschwerdeführer hatten im Rahmen des Schriftenwechsels Gelegenheit, sich dazu zu äussern (Vernehmlassungen vom 6. Juni 2019 Ziff. 14. S. 5). Das Bundesgericht bestätigte schliesslich die Anwendbarkeit der Rechtsprechung gemäss dem Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 (Urteil 9C_259/2019, 9C_260/2019 vom 29. August 2019 E. 8). Auf die bereits abgeurteilte Sache (res iudicata, vgl. E. 3.2.2 hiervor) ist daher nicht weiter einzugehen. 4.3. 4.3.1. Die Beschwerdeführer rügen weiter, eine Überarztung für die Jahre 2015 und 2016 hätte auf der Grundlage der am 30. April 2020 präsentierten Indexzahlen gemäss Rechnungssteller-Statistik (RSS) festgestellt werden können und müssen. So sei gemäss Urteil 9C_289/2019 (richtig 9C_259/2019), 9C_260/2019 vom 29. August 2019 eine Berechnung auch mittels reinem Durchschnittskostenvergleich möglich respektive vorzunehmen gewesen. 4.3.2. Die Wahl der Methode stellt einen Teil des schiedsgerichtlichen Beweisverfahrens dar. Diesbezüglich verfügen die kantonalen Schiedsgerichte über ein Ermessen, in welches nur - aber immerhin - bei Missbrauch, Über- oder Unterschreitung eingegriffen werden kann (vgl. Urteile 9C_535/2014 vom 15. Januar 2015 E. 6.2.3, nicht publ. in: BGE 141 V 25, aber in: SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29; 9C_576/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 3.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hatte die Vorgehensweise der Vorinstanz im Rahmen der Urteile vom 19. Februar 2019 (Überprüfung der Wirtschaftlichkeit in Anwendung der statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs, Auswertung anhand der RSS 2015 und 2016 sowie der ANOVA-Indices) mit Urteil 9C_259/2019, 9C_260/2019 vom 29. August 2019 zwar geschützt (E. 6 f. des bundesgerichtlichen Urteils). Mit der Rückweisung der Sache unter der (neuen) Vorgabe, die Praxisbesonderheit "kantonale Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke" zu berücksichtigen, lag die Methodenwahl jedoch wieder im Ermessen des kantonalen Schiedsgerichts. So war höchstrichterlich explizit darauf hingewiesen worden, dass auf entsprechend angepassten Grundlagen, wobei auch ein (reiner) Durchschnittskostenvergleich, allenfalls kombiniert mit der analytischen Methode in Betracht falle, neu über die streitige Rückerstattungspflicht zu entscheiden sei (E. 8.3 des bundesgerichtlichen Urteils). Die anwendbare Methode war somit in Abhängigkeit der erhältlichen Daten zu wählen. Das kantonale Schiedsgericht hat sich in den angefochtenen Urteilen vom 13. Oktober 2020 auf die Überprüfung der ANOVA-Methode beschränkt und die Anwendbarkeit der analytischen Methode verneint. Aufgrund des Umstandes, dass zur ANOVA keine Daten erhältlich waren, hat es auf Beweislosigkeit hinsichtlich der Überarztung geschlossen (vgl. E. 4.1 hiervor). Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit des reinen Durchschnittskostenvergleichs nicht geprüft hat, hat sie einerseits ihr Ermessen betreffend die Methodenwahl (siehe oben) unterschritten und andererseits auch ihre Untersuchungs- und Begründungspflicht verletzt. Letzteres, indem sie nicht dazu Stellung genommen hat, weshalb kein reiner Durchschnittskostenvergleich in Frage kommen soll. Die Beschwerden sind in ihrem Eventualantrag begründet. Auf Weiterungen kann bei diesem Verfahrensausgang verzichtet werden. 5. Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit noch offenem Ausgang gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie beantragt und ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (vgl. BGE 141 V 281 E. 11.1, 137 V 210 E. 7.1). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt damit der Beschwerdegegner die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Die obsiegenden Krankenversicherer haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und die Urteile des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 13. Oktober 2020 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 8500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt. Luzern, 19. Oktober 2021 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Parrino Die Gerichtsschreiberin: Nünlist

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_568/2011 Arrêt du 13 février 2012 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Fonjallaz, Président, Aemisegger et Eusebio. Greffier: M. Rittener. Participants à la procédure Hoirie X._, soit pour elle: A._, B._, représentés par Me Férida Béjaoui Hinnen, avocate, recourants, contre C._, D._, E._, représentées par Me François Bellanger, avocat, intimées, Département des constructions et des technologies de l'information de la République et canton de Genève, case postale 3880, 1211 Genève 3, Département de l'intérieur et de la mobilité de la République et canton de Genève, rue de l'Hôtel de Ville 2, case postale 3918, 1211 Genève. Objet autorisations de construire et d'abattage d'arbres; refus de restitution de l'effet suspensif, recours contre l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 8 novembre 2011. Faits: A. Le 22 novembre 2006, le Conseil d'Etat genevois a adopté le plan localisé de quartier n° 29'468. Couvrant un secteur du Petit-Saconnex, à Genève, ce plan prévoit notamment la construction de trois immeubles sur les parcelles n° 1775, 2247, 2248 et 3056 du registre foncier, dont C._ et D._ sont propriétaires. L'hoirie X._ est propriétaire de la parcelle n° 2249, contiguë aux parcelles n° 2247 et 2248 précitées. Avec d'autres opposants au plan de quartier, elle a saisi le Tribunal administratif du canton de Genève, qui a rejeté le recours par arrêt du 15 avril 2008. Le recours formé contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral a été rejeté le 25 septembre 2008 (arrêt 1C_248/2008). B. Par décision du 3 juin 2011, le Département des constructions et des technologies de l'information du canton de Genève (ci-après: le département des constructions) a autorisé E._ à construire sur les parcelles n° 1775, 2247, 2248 et 3056 cinq immeubles de logements et commerces, des garages souterrains et des sondes géothermiques. Par décisions du même jour, il a autorisé la démolition de bâtiments et l'abattage d'arbres situés sur ces parcelles. Publiées dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 8 juin 2011, ces trois autorisations ont fait l'objet d'un recours de l'hoirie X._ auprès du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève. Par décision du 28 juillet 2011, cette autorité a rejeté une demande de restitution de l'effet suspensif. L'hoirie X._ a recouru contre cette décision auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en soutenant que l'effet suspensif aurait dû être restitué. C._, D._, E._ et deux départements cantonaux se sont déterminés. La Cour de justice a retenu que l'hoirie X._ ne lui avait pas adressé d'écriture de réplique. Elle a statué par arrêt du 8 novembre 2011, rejetant le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._, pour l'hoirie X._, demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Ils se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus et d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. La Cour de justice a renoncé à se déterminer. Le département des constructions a présenté des observations, concluant au rejet du recours. Le Département de l'intérieur et de la mobilité du canton de Genève se rallie à cette conclusion, en formulant également des observations. Par ordonnance du 19 janvier 2012, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a rejeté une requête de report du délai de réponse émanant des intimées C._, D._ et E._. Ces dernières se sont finalement déterminées dans le délai imparti, en concluant au rejet du recours. Considérant en droit: 1. Dirigé contre une décision rendue dans le domaine du droit public des constructions, le recours est recevable comme recours en matière de droit public conformément aux art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourants sont particulièrement touchés par la décision attaquée, qui confirme le refus de restituer l'effet suspensif à leur recours contre une autorisation de construire plusieurs immeubles sur des parcelles voisines de leur bien-fonds, de sorte qu'ils ont la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.3.1 p. 252 s.; 121 II 171 consid. 2b p. 174; 115 Ib 508 consid. 5c p. 511). L'arrêt attaqué se limite à la question de l'effet suspensif du recours interjeté devant le Tribunal administratif de première instance. Il s'agit donc d'une décision incidente, qui ne met pas un terme à la procédure. Un telle décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral notamment si elle peut causer au recourant un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), par quoi on entend un dommage qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 135 II 30 consid. 1.3.4 p. 36; 134 III 188 consid. 2.1 p. 190 et les références). Cette condition est réalisée en l'espèce. En effet, le refus de restituer l'effet suspensif au recours expose les recourants au risque de voir se construire plusieurs immeubles sur une parcelle directement voisine de la leur, ce qui provoquerait des nuisances et porterait durablement atteinte à leurs droits en créant une situation quasiment irréversible, même s'ils obtenaient finalement gain de cause sur le fond. Pour le surplus, interjeté en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1 let. d et 100 al. 1 LTF. 2. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus, en raison du fait que la Cour de justice n'a pas pris connaissance de leur réplique. 2.1 Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH, le droit d'être entendu garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 133 I 100 consid. 4.3 ss p. 102 ss, 98 consid. 2.2 p. 99; 132 I 42 consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.; cf. en outre les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans les causes Schaller-Bossert c. Suisse du 28 octobre 2010 § 39 s. et Nideröst-Huber c. Suisse du 18 février 1997, Recueil CourEDH 1997-I p. 101 § 24 ss). 2.2 En l'occurrence, la Cour de justice a bien transmis aux recourants les réponses reçues et elle leur a imparti un délai au 14 octobre 2011 pour se déterminer, prolongeant même ce délai au 28 octobre 2011. Elle a cependant retenu que les recourants n'avaient pas présenté de réplique lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, soit le 8 novembre 2011. Or, il ressort du dossier que les recourants ont bien déposé une réplique d'une quinzaine de pages par porteur le 28 octobre 2011, un sceau de la Cour de justice attestant du dépôt de cette écriture à cette date. La Cour de justice ayant renoncé à se déterminer dans la présente procédure, on ignore pour quelle raison elle a retenu à tort que les recourants n'avaient pas répliqué. Dans ces conditions, on ne peut que constater qu'elle n'a pas pris connaissance de cette écriture avant de rendre l'arrêt attaqué. Par conséquent, les recourants n'ont pas eu l'occasion de faire valoir leurs arguments à l'égard des réponses produites par les autres parties, ce qui contrevient aux exigences susmentionnées. Leur droit d'être entendus a donc été violé à cet égard. Cette violation du droit d'être entendu ne peut pas être guérie dans la présente procédure de recours, ne serait-ce que parce que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement les faits (art. 97 et 105 LTF; ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390; 129 I 129 consid. 2.2.3 p. 135 et les références citées). Le recours doit donc être admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants. 3. Il s'ensuit que le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé. La cause est renvoyée à la Cour de justice pour pour qu'elle rende, à brève échéance, une nouvelle décision prenant en considération la réplique des recourants. Les intimées, qui succombent, doivent supporter les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Elles verseront en outre une indemnité à titre de dépens aux recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des intimées. 3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée aux recourants à titre de dépens, à la charge des intimées. 4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Département des constructions et des technologies de l'information, au Département de l'intérieur et de la mobilité et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative. Lausanne, le 13 février 2012 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Rittener

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_280/2020 Urteil vom 12. August 2020 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Parrino, Präsident, Bundesrichterinnen Glanzmann, Moser-Szeless, Gerichtsschreiberin Polla. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung, Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2020 (IV.2018/00534). Sachverhalt: A. Der 1973 geborene A._, ausgebil deter Jurist und Anwalt, war zuletzt als Anlageberater in einer Bank tätig gewesen. Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 2017 beendet hatte, meldete er sich am 7. April 2017 unter Hinweis auf eine seit Mai 2016 bestehende depressive Störung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an. Nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen und Beizug eines vom Krankentaggeldversicherer veranlassten Gutachtens des Dr. med. B._, Klinik C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Juli 2017 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 11. Mai 2018- wie vorbeschieden -einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2020 ab. C. A._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 11. März 2020sei ihm spätestens ab Oktober 2017 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und anschliessenden neuen Entscheidung an das kantonale Gericht, allenfalls an die IV-Stelle, zurückzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 135 II 384 E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). 1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung weist damit die Tragweite von Willkür auf. Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint. Eine Sachverhaltsfeststellung ist etwa dann offensichtlich unrichtig, wenn das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat. Solche Mängel sind in der Beschwerde aufgrund des strengen Rügeprinzips (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 144 V 50 E. 4.2 S. 53 mit Hinweisen; Urteil 9C_752/2018 vom 12. April 2019 E. 1.2). 2. 2.1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 7 f. ATSG, Art. 4 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 IVG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Beurteilung der Invalidität bei psychischen Erkrankungen (BGE 141 V 281; 143 V 409 und 418) und zum Beweiswert sowie zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (BGE 143 V 124 E. 2.2.2 S. 126 f.; 137 V 210 E. 6.2.2 S. 269; 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 2.2. Ergänzend ist festzuhalten, dass praxisgemäss der Umstand, dass ein Gutachten im Auftrag eines Krankentaggeldversicherers - und somit nicht im Verfahren nach Art. 44 ATSG (vgl. dazu BGE 141 V 330 E. 3.2 S. 335; 137 V 210 E. 3.4.2.9 S. 258 ff.) - erstellt wurde, nicht gegen dessen Beweiskraft für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung spricht. Indessen sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit einer solchen Expertise, so sind - wie bei versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen - ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Einem "Fremdgutachten" kommt somit nicht von vornherein dieselbe Beweiskraft zu wie einer gerichtlich oder im Verfahren nach Art. 44 ATSG vom Versicherungsträger veranlassten Expertise unabhängiger Sachverständiger (Urteile 8C_71/2016 vom 1. Juli 2016 E. 5; 8C_230/2019 vom 2. Juli 2019 E. 3.2; je mit zahlreichen Hinweisen). 3. Das kantonale Gericht hat dem Gutachten des Dr. med. B._ vom 20. Juli 2017 vollen Beweiswert zuerkannt und dessen Ausführungen sodann mit Blick auf die Indikatoren gemäss BGE 141 V 241 gewürdigt. Dabei hat es festgestellt, dass über den Monat September 2017 hinaus keine funktionellen Auswirkungen der geklagten Beschwerden mehr bestünden, weshalb der Einschätzung des Dr. med. B._ zu folgen sei. Danach schränke die diagnostizierte leichte bis mittelgradige depressive Episode im Sinne einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (ICD-10 F43.21) die Arbeitsfähigkeit ab 1. Oktober 2017 nicht mehr ein. Dies gelte auch für die angestammte Tätigkeit, sodass beim Einkommensvergleich keine Invalidität resultiere. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer wendet dagegen vorab ein, die Vorinstanz habe die Beweiswürdigungsregeln und den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Art. 61 lit. c ATSG). Sie habe das Gutachten des Dr. med. B._ falsch interpretiert, da dieser nie ausgeführt habe, der Versicherte sei arbeitsfähig. Dr. med. B._ habe lediglich eine vollständige Arbeitsfähigkeit ab Oktober 2017 bei konsequenter Weiterführung der bereits etablierten therapeutischen Massnahmen prognostiziert. Er habe aber auch die Möglichkeit eines verzögerten Krankheitsverlaufs erwogen und diesfalls eine ca. vierwöchige stationäre psychosomatische Rehabilitation empfohlen. Es sei unter diesen Umständen aktenwidrig, wenn die Vorinstanz von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ab 1. Oktober 2017 ausgehe. Auf eine Prognose dürfe nicht abgestellt werden, ohne dass diese nachträglich, nach Ablauf der entsprechenden Zeiträume, gefestigt werde. 4.2. Wie das kantonale Gericht bereits festgehalten hat, ist eine ärztliche Prognose zulässig und üblich (BGE 132 V 393 E. 3.2. S. 398; Urteil 8C_441/2015 vom 21. August 2015 E. 4.2). Eine willkürliche oder aktenwidrige Feststellung kann der Vorinstanz in diesem Zusammenhang nicht vorgeworfen werden. Wesentliche Grundlage für die - lediglich für einen Zeitraum von rund zwei Monaten vorgenommene - prognostische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Gutachten des Dr. med. B._ war die konsequente Weiterführung der therapeutischen Massnahmen. Dass an dieser Rahmenbedingung etwas geändert hätte, wird nicht geltend gemacht. Ebenso wenig stand gemäss Aktenlage nach dem Gutachtenszeitpunkt eine stationäre Massnahme im Raum, welche vom Experten bei allfällig verzögertem Krankheitsverlauf empfohlen worden war. Sodann hat die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt, weshalb sich aus den nach der Begutachtung ergangenen Berichten der behandelnden Ärztin Dr. med. D._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, nicht schlüssig ergibt, dass die Einschätzung des Dr. med. B._ auf unzutreffenden Annahmen beruhte oder ab einem bestimmten Zeitpunkt aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zutrifft. Dies gilt umso mehr, als Dr. med. D._ nach den (verbindlichen) Feststellungen der Vorinstanz im Bericht vom 9. (recte wohl: 10.) August 2017 einen verbesserten Gesundheitszustand festhielt und die bis anhin gestellte Diagnose insofern anpasste, als sie nicht mehr eine schwere rezidivierende depressive Störung (ICD-10 F33.2) postulierte, wie noch im Bericht vom 25. April 2017, sondern eine solche mittelschweren Ausmasses (ICD-10 F33.1). Zudem hielt sie die Prognose für gut. 4.3. Weiter bringt der Beschwerdeführer in Bezug auf die umstrittene Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS; ICD-10 F43.1) vor, das kantonale Gericht hätte die Frage einer Persönlichkeitsänderung abklären müssen. Soweit er damit eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend machen will, dringt er nicht durch. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausgeführt, weshalb sie die Darlegungen von Dr. med. D._ auch bezüglich der im Bericht vom 21. November 2017 neu diagnostizierten PTBS (mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) nicht als überzeugend angesehen hat. So habe Dr. med. B._ ausdrücklich eine Kindheit ohne gravierende traumatische Ereignisse festgehalten. Bei fehlenden Hinweisen auf ein anhaltend auffälliges Verhaltensmuster bezüglich Kognitionen, Wahrnehmungen und sozialer Interaktionen sowie auf anhaltende Störungen der Impuls- und Affektkontrolle habe der Experte prämorbide psychische Probleme mit Krankheitswert im Erwachsenenalter ausgeschlossen. Das kantonale Gericht führte weiter aus, dass hinsichtlich der psychiatrischen Befunde weder die behandelnde Psychiaterin noch der Vertrauensarzt der Krankentaggeldversicherung (vgl. Bericht vom 2. Februar 2017) ursprünglich und für eine längere Zeit Anzeichen einer PTBS habe ausmachen können. 4.4. Es lässt sich in beweisrechtlicher Hinsicht nicht beanstanden, wenn das kantonale Gericht die Ausführungen von Dr. med. D._ als nicht geeignet erachtet hat, die fundierten Einschätzungen im Gutachten des Dr. med. B._ auch nur geringfügig in Zweifel zu ziehen. Denn solche ergeben sich nicht bereits daraus, dass behandelnde Ärzte die Arbeitsfähigkeit unterschiedlich einschätzen. Es durfte mithin ohne in Willkür zu verfallen oder anderweitig Bundesrecht zu verletzen das Vorliegen einer invalidisierenden PTBS auf der Grundlage des Gutachtens des Dr. med. B._ verneinen. Entgegen dem Einwand in der Beschwerde hat es dabei nicht nur die über 20-jährige Latenzzeit berücksichtigt, sondern ebenso das Fehlen hinreichend objektiver Anhaltspunkte für ein erlittenes Trauma entsprechender Schwere und die konkreten Lebensumstände mit einem jahrelang sehr konstanten Leistungsniveau ( vgl. SVR 2014 IV Nr. 1 S. 1, 9C_228/2013 E. 4.1.4 und E. 4.2). Dr. med. B._ führte nachvollziehbar aus, warum er ab Oktober 2017 der depressiven Problematik keine invalidenversicherungsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit mehr beimass, woran die gegenteilige Ansicht von Dr. med. D._ nach dem soeben Dargelegten nichts ändert. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wird, haben die zur Begründung der depressiven Störung genannten Umstände (Verlust der Arbeitsstelle und damit verbundene Zukunftsängste sowie Zerrüttung der Ehe) als psychosoziale Belastungsfaktoren im invalidenversicherungsrechtlichen Kontext ohnehin unberücksichtigt zu bleiben (BGE 130 V 352 E. 2.2.5 S. 356; etwa auch BGE 143 V 409 E. 4.5.2 S. 416). Dies gilt auch für die von Dr. med. D._ im Bericht vom 21. November 2017 geltend gemachte Verschlechterung der gesundheitlichen Situation, soweit sie diese damit belegt, dass die im Sommer 2017 angefangene Verbesserung und Stabilisierung des Gesundheitszustands "nach einem für den Taggeldversicherer erstellten Gutachten empfindlich gestört wurde" und der Versicherte danach erneut unter grosser Unruhe und (finanziellen) Zukunftsängsten gelitten habe. Weitere konkrete Hinweise für eine verschlechterte gesundheitliche Situation lassen sich ihren Darlegungen nicht entnehmen. 4.5. 4.5.1. Der Versicherte rügt eine Gehörsverletzung, da im Verwaltungsverfahren keine indikatorengeleitete Beweiswürdigung vorgenommen worden sei, was die Vorinstanz übersehen habe. Soweit dieser Einwand nicht ohnehin verspätet ist (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69), führt er zu keinen verfahrensmässigen Weiterungen, nachdem die Vorinstanz eine Indikatorenprüfung gemäss BGE 141 V 281 durchgeführt hat, mit der sich das Rechtsmittel denn auch auseinandersetzt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390). Überdies wird weder im Rechtsbegehren noch in der Begründung der letztinstanzlichen Beschwerde eine Rückweisung an die Verwaltung oder das kantonale Gericht aus formellen Gründen beantragt. 4.5.2. Hinsichtlich des strukturierten Beweisverfahrens rügt der Beschwerdeführer im Weiteren, die Vorinstanz habe unzutreffende Feststellungen zu seiner Lebensgeschichte, Krankheitsentwicklung und Alltagsgestaltung beim Komplex "Gesundheitsschädigung" der Kategorie "funktioneller Schweregrad" getroffen; diese würden auf seinen völlig falschen, mithin wirren, eigenen Angaben anlässlich der Anamneseerhebung durch Dr. med. B._ basieren. Es treffe namentlich nicht zu, dass er nach wie vor ein relativ hohes Aktivitätsniveau besitze oder sozial eingebunden sei. Dabei handelt es sich um vor Bundesgericht unzulässige neue Vorbringen im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG, sodass nicht weiter darauf einzugehen ist. Der hierzu neu eingereichte Bericht der Ehefrau des Beschwerdeführers vom 27. April 2020 ist als echtes Novum von vornherein unzulässig. 4.5.3. Nicht durchzudringen vermag der Beschwerdeführer weiter mit dem Vorbringen, im Rahmen der beweisrechtlichen Würdigung des kantonalen Gerichts seien die traumatischen Erlebnisse zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Die Vorinstanz hat hierzu übereinstimmend mit den Stellungnahmen der RAD-Ärztin Dr. med. E._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 22. Dezember 2017 und 5. April 2018 festgehalten, es lägen keine Hinweise auf ressourcenhemmende Komorbiditäten vor. In keinem der Berichte der behandelnden Psychiaterin finden sich vor November 2017 Anhaltspunkte für traumatisierende Erlebnisse oder eine traumaspezifische Symptomatik, die auf eine posttraumatische Belastungsstörung hindeuteten. Dass das kantonale Gericht dabei die eingereichten Dokumente, darunter der Bericht der chilenischen Kriegsmarine vom 28. September 2000, als zu wenig aussagekräftig wertete, um eine allfällige PTBS begründen zu können, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Nachdem diesem Bericht vom 28. September 2000 einzig entnommen werden kann, dass der Versicherte an physischen und psychischen Folgen leide, die periodischer Behandlung bedürften und die von einem sich 1996 ereigneten Vorfall in Chile stammten, kann der Vorinstanz insbesondere keine unvollständige oder offensichtlich unzutreffende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden, wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt hat, dass der Versicherte während seines Militärdienstes bereits an einer behandlungsbedürftigen Krankheit gelitten habe, die auf das erwähnte Ereignis von 1996 zurückgeführt wurde. Selbst wenn dieser Vorfall als ursächlich für eine durch günstige Lebensumstände bis zur Krisenintervention am 27. Oktober 2016 kompensierte PTBS anzusehen wäre, wie Dr. med. D._ in ihrem Bericht vom 21. November 2017 angab, ist damit nicht plausibilisiert, weshalb der Beschwerdeführer nicht spätestens bei Behandlungsbeginn (am 1. November 2016) Ereignisse benannte, die zu einer Traumatisierung geführt haben oder die Symptomatik einer PTBS im Rahmen der psychischen Dekompensation nicht zumindest teilweise ausgebrochen und erkennbar war. 4.6. Nach dem Gesagten bestehen mit dem kantonalen Gericht auch keine geringen Zweifel an der Zuverlässigkeit des Gutachtens des Dr. med. B._. Dieser schloss zuverlässig eine Erkrankung im Sinne einer PTBS mit Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit aus, weshalb die Vorinstanz hierauf bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im strukturierten Beweisverfahren nach BGE 141 V 281 nicht weiter eingehen und auch keine zusätzlichen Abklärungen zu einer möglichen Persönlichkeitsänderung veranlassen musste. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist demnach insgesamt nachvollziehbar begründet und nicht offensichtlich unrichtig (vgl. E. 1.2). Der angefochtene Entscheid hält vor Bundesrecht stand. 5. Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 12. August 2020 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Parrino Die Gerichtsschreiberin: Polla

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1C_135/2017 Urteil vom 7. Juni 2017 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Karlen, Eusebio, Gerichtsschreiber Stohner. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gerspacher, gegen Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau. Gegenstand Entzug des Führerausweises, Beschwerde gegen das Urteil vom 1. Februar 2017 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer. Sachverhalt: A. A._ erwarb am 16. Mai 1988 in Deutschland einen Ausweis zum Führen von Personenwagen. Am 14. November 1995 wurden ihm ebenfalls in Deutschland weitere Führerausweiskategorien erteilt. Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen, Deutschland, vom 18. Dezember 2006 wurde A._ der deutsche Führerausweis wegen einer Trunkenheitsfahrt auf unbestimmte Zeit entzogen. Anträge von A._ auf Wiedererteilung des Führerausweises wurden mit Entscheiden des Landratsamts Waldshut, Deutschland, vom 7. Oktober 2008 und 19. Oktober 2011 aufgrund nicht ausgeräumter Fahreignungsbedenken abgelehnt. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau wies mit Verfügung vom 4. April 2014 ein Gesuch des seit 2011 in Würenlingen wohnhaften A._ um Erteilung eines schweizerischen Lernfahr- bzw. Führerausweises ab. Es machte die Erteilung eines Lernfahrausweises von einem die Fahreignung bejahenden verkehrsmedizinischen Gutachten abhängig. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 7. Januar 2016 liess sich A._ in Deutschland begutachten. Im entsprechenden Gutachten vom 21. Januar 2016 wurde seine Fahreignung bejaht. Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau erteilte daraufhin A._ am 1. März 2016 die Bewilligung für die Anmeldung zur schweizerischen Führerprüfung ohne Auflagen. Auch diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 31. März 2016 meldete sich A._ in Würenlingen ab und gleichentags in Waldshut-Tiengen, Deutschland, an. Am 27. Mai 2016 erteilten ihm die deutschen Behörden den deutschen Führerausweis, nachdem er erfolgreich eine Fahrverhaltensprobe absolviert hatte. Am 1. Juni 2016 meldete sich A._ in Waldshut-Tiengen, Deutschland, wieder ab und am 2. Juni 2016 in Würenlingen an der gleichen Adresse wie zuvor wieder an. Anfang Juni 2016 ersuchte er das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau um Umtausch seines deutschen Führerausweises in einen schweizerischen. Mit Verfügung vom 16. August 2016 aberkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau A._ den ausländischen Führerausweis per sofort und auf unbestimmte Zeit. Es machte die Aufhebung der Aberkennung von einer schweizerischen Führerprüfung abhängig. Zur Begründung führte es aus, dass für eine Anerkennung eines ausländischen Führerausweises eine Wohnsitznahme von mindestens zwölf Monaten im Ausstellerstaat erforderlich sei. Diese Verfügung des Strassenverkehrsamts focht A._ mit Verwaltungsbeschwerde vom 2. September 2016 beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI/AG) an. Mit Entscheid vom 7. November 2016 wies dieses die Beschwerde ab. Gegen diesen Entscheid erhob A._ am 15. Dezember 2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Februar 2017 ab, soweit es darauf eintrat. B. Mit Eingabe vom 2. März 2017 führt A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit den Anträgen, in Aufhebung und Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts sei sein deutscher Führerausweis anzuerkennen, und es sei ihm ein Schweizer Führerausweis auszuhändigen. Mit Verfügung vom 28. März 2017 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Das DVI/AG verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Strassen ASTRA stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Erwägungen: 1. 1.1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über eine Administrativmassnahme gegen einen Fahrzeuglenker. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde befugt (Art. 89 Abs. 1 BGG). 1.2. Mit dem angefochtenen Urteil und der diesem zugrunde liegenden Verfügung wurden dem Beschwerdeführer der deutsche Führerausweis aberkannt und die Bedingungen für die Aufhebung der Aberkennung festgelegt (schweizerische Führerprüfung). Der Streitgegenstand kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht erweitert werden. Auf sämtliche Vorbringen, die ausserhalb des Streitgegenstands liegen, ist daher nicht einzutreten (vgl. auch Urteil 1C_464/2007 vom 22. Mai 2008 E. 2). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Aberkennung des deutschen Führerausweises. Er bringt vor, es liege keine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen vor, weshalb die Aberkennung des deutschen Führerausweises das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) verletze und gegen das Freizügigkeitsabkommen verstosse (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]). 2.2. 2.2.1. Wer ein Motorfahrzeug führt, bedarf gemäss Art. 10 Abs. 2 SVG des Führerausweises. Die Ausweise werden von den Verwaltungsbehörden erteilt und entzogen. Zuständig ist der Wohnsitzkanton. Die gleichen Regeln gelten für Fahrzeug- und Führerprüfungen und die übrigen im II. Titel des SVG vorgesehenen Massnahmen (Art. 22 Abs. 1 und 2 SVG). Dabei richtet sich der Wohnsitz nach den Bestimmungen des ZGB (BGE 129 II 175 E. 2.1 S. 177). Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312). Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB). 2.2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer sei am 11. November 2011 in die Schweiz eingereist und nach Würenlingen gezogen. Er habe sich per 31. März 2016 in Würenlingen abgemeldet und mit gleichem Datum in Waldshut-Tiengen, Deutschland, angemeldet. Per 2. Juni 2016 habe er sich wieder an der alten Adresse in Würenlingen angemeldet. Es seien keine Umstände ersichtlich, aufgrund derer auf eine Absicht des Beschwerdeführers, dauernd in Waldshut-Tiengen zu verbleiben, geschlossen werden müsste. Vielmehr mache der Beschwerdeführer selber geltend, in der Schweiz geboren zu sein, in der Schweiz zu leben und seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu haben, wo auch seine Mutter wohne. Somit habe auch während des lediglich rund zwei Monate dauernden Aufenthalts in Waldshut-Tiengen der zivilrechtliche Wohnsitz in Würenlingen fortbestanden. 2.2.3. Die Vorinstanz hat gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen, welche vom Beschwerdeführer nicht bestritten werden, zu Recht geschlossen, der Beschwerdeführer habe seit dem 11. November 2011 Wohnsitz in Würenlingen. Für die Erteilung und den Entzug des Führerausweises ist folglich das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau zuständig, womit das SVG anwendbar ist. 2.3. 2.3.1. Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz nur Motorfahrzeuge führen, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis oder einen gültigen internationalen Führerausweis besitzen. Einen schweizerischen Führerausweis benötigen Fahrzeugführer aus dem Ausland, die seit zwölf Monaten in der Schweiz wohnen und sich in dieser Zeit nicht länger als drei Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten haben (Art. 42 Abs. 3bis lit. a der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]). Ausländische Führerausweise sind auf unbestimmte Zeit abzuerkennen, wenn sie in Umgehung der schweizerischen oder ausländischen Zuständigkeitsbestimmungen im Ausland erworben worden sind (Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung umgeht die Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV nicht nur, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen, und den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will; es genügt vielmehr bereits, wenn aufgrund objektiver Umstände mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der betreffende Inhaber den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte (BGE 129 II 175 E 2.5 S. 179 f.; vgl. auch Hans Giger, Kommentar SVG, 8. Auflage 2014, N. 4 zu Art. 22 SVG). Dies ist etwa der Fall, wenn sich eine Person mit dem ausländischen Ausweis gegenüber Behörden ausweist. 2.3.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, nachdem der Beschwerdeführer im Zeitpunkt, als er die deutsche Fahrerlaubnis (wieder-) erlangt habe, nach wie vor Wohnsitz in der Schweiz gehabt habe, liege eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen vor. Da der Beschwerdeführer für die Anerkennung seines deutschen Führerausweises diesen korrekt deklariert habe, sei er gegenüber dem Strassenverkehrsamt als potentieller Motorfahrzeugführer aufgetreten, sodass objektive Umstände vorlägen, aufgrund derer mit der Möglichkeit zu rechnen sei, dass der Beschwerdeführer den Ausweis in der Schweiz widerrechtlich benützen könnte. Das Strassenverkehrsamt habe gestützt auf Art. 45 Abs. 1 Satz 2 VZV den ausländischen Führerausweis zu Recht auf unbestimmte Zeit aberkannt. 2.3.3. Diese Erwägungen der Vorinstanz sind zutreffend und werden vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht substanziiert bestritten. Da somit ein Umgehungstatbestand gegeben ist, liegt in der Aberkennung des ausländischen Führerausweises entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers von vornherein kein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) oder gegen das Freizügigkeitsabkommen. 3. 3.1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf das Vertrauensschutzprinzip (Art. 9 BV). Er bringt vor, ein Mitarbeiter des Strassenverkehrsamts habe ihm die Auskunft erteilt, dass er im Jahr 2016 die deutsche Fahrerlaubnis einholen solle. 3.2. Art. 9 BV verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz ist, dass die betroffene Person sich berechtigterweise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170). 3.3. Ein Vertrauensschutztatbestand kommt, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, im zu beurteilenden Fall nicht in Betracht. Der Beschwerdeführer hat keine Zusicherung erhalten, auf welche er hätte vertrauen dürfen. So verweigerte das Strassenverkehrsamt mit Verfügung vom 4. April 2014 die Erteilung eines schweizerischen Lernfahr- bzw. Führerausweises auf unbestimmte Zeit und machte die Erteilung eines Lernfahrausweises von einem die Fahreignung bejahenden verkehrsmedizinischen Gutachten abhängig. Nach Vorliegen eines entsprechenden Gutachtens erliess das Strassenverkehrsamt gestützt darauf am 1. März 2016 eine Verfügung, mit welcher dem Beschwerdeführer die Bewilligung für die Anmeldung zur schweizerischen Führerprüfung ohne Auflagen erteilt wurde. Beide Verfügungen erwuchsen unangefochten in Rechtskraft (vgl. Sachverhalt lit. A.). Nachdem der Beschwerdeführer zwei Verfügungen erhalten hatte, die auf das Absolvieren einer Führerprüfung in der Schweiz abzielten, hätte er nicht ohne Weiteres auf eine anderslautende - wohl mündliche - Auskunft eines Mitarbeiters des Strassenverkehrsamts vertrauen dürfen. Der Beschwerdeführer kann somit auch gestützt auf den Vertrauensgrundsatz keine Anerkennung des deutschen Führerausweises herleiten. 4. 4.1. Der Beschwerdeführer erachtet die Bedingung für die Aufhebung der Aberkennung - nämlich die Pflicht zur Absolvierung der schweizerischen Führerprüfung - als unverhältnismässig. Mittels einer Fahrverhaltensprobe (Kontrollfahrt) als geeignetes, milderes Mittel könne festgestellt werden, ob er ein Motorfahrzeug sicher führen könne und ob Zweifel an seiner Fahrtauglichkeit bestünden. 4.2. 4.2.1. Bestehen Zweifel an der Fahrkompetenz einer Person, so kann diese einer Kontrollfahrt, einer Theorieprüfung, einer praktischen Führerprüfung oder einer andern geeigneten Massnahme wie einer Aus- oder Weiterbildung oder einer Nachschulung unterzogen werden (Art. 15d Abs. 5 SVG). Zur Fahrkompetenz gehören einerseits die Kenntnisse der Verkehrsregeln sowie der Signale und Markierungen. Andererseits umfasst der Begriff auch die Fähigkeit, ein Motorfahrzeug ohne Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer zu bewegen sowie Verkehrssituationen richtig zu interpretieren und angemessen darauf zu reagieren. Bestehen berechtigte Zweifel an der Fahrkompetenz einer Person, ist die Behörde zum Handeln verpflichtet. Je nach Art und Natur der Zweifel an der Fahrkompetenz sind einzeln oder in Kombination die zur Abklärung oder Wiederherstellung geeigneten Massnahmen zu ergreifen (Jürg Bickel, in: Niggli/Probst/Waldmann [Hrsg.], Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 49 zu Art. 15d SVG). 4.2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können Zweifel an der Fahrkompetenz gerechtfertigt sein, wenn ein Führer längere Zeit kein Fahrzeug mehr gelenkt hat. Dabei darf nicht schematisiert werden. Zu würdigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die kantonale Behörde entscheidet dabei nach pflichtgemässem Ermessen (BGE 108 lb 62 E. 3b S. 63). Im zitierten Entscheid erachtete das Bundesgericht die Anordnung einer neuen Führerprüfung als gerechtfertigt in einem Fall, in dem der Inhaber eines Führerausweises während rund fünf Jahren wegen eines Sicherungsentzuges kein Motorfahrzeug geführt hatte und vorher nur drei Jahre im Besitz des Führerausweises gewesen war. Das Bundesgericht erwog, der Betroffene könnte die herangebildeten Automatismen beim Lenken eines Fahrzeuges während der langen Entzugsdauer verloren haben. Zudem hätten sich die Verkehrsvorschriften inzwischen teilweise geändert und habe die Verkehrsdichte zugenommen. Unter den gegebenen Umständen bestünden ernsthafte Bedenken bezüglich der Verkehrsregelkenntnisse des Betroffenen und seiner Fähigkeit, ein Motorfahrzeug sicher zu führen (BGE 108 IB 62 E. 3b S. 64). Im Urteil 2A.146/1993 vom 31. August 1994 befand das Bundesgericht, eine neue Führerprüfung rechtfertige sich bei einem Lenker mit einem Alkoholproblem, der während rund fünf Jahren kein Motorfahrzeug geführt hatte; dies, obgleich der Lenker den Führerausweis bereits 1965 erworben hatte und damit über eine lange Erfahrung im Strassenverkehr verfügte (E. 5). Im Urteil 1C_464/2007 vom 22. Mai 2008 erachtete das Bundesgericht eine neue Führerprüfung (Theorie, inklusive Verkehrskunde und Praxis) für erforderlich bei einem Beschwerdeführer, dessen Führerausweis während elf Jahren entzogen war und der im Zeitpunkt des Führerausweisentzugs bereits über neun Jahre Fahrpraxis verfügte. 4.2.3. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung wird in der Lehre zum Teil als zu streng kritisiert. Es wird die Auffassung vertreten, allein gestützt auf die Fahrabstinenz dürfe erst bei einer Dauer von mehr als sechs Jahren gänzlich fehlender Fahrpraxis eine neue Führerprüfung verlangt werden; andernfalls sei zuerst eine Kontrollfahrt anzuordnen. Hiervon könne nur - sowohl nach unten als auch nach oben - abgewichen werden, wenn konkrete weitere Umstände die Zweifel erhärteten oder entkräfteten (Philippe Weissenberger, Kommentar SVG, 2. Auflage 2015, N. 111 zu Art. 15d SVG). 4.3. Vorliegend kann offen bleiben, wie es sich damit im Einzelnen verhält. Im zu beurteilenden Fall ist auch die in der Lehre geforderte 6-Jahres-Schwelle gänzlich fehlender Fahrpraxis deutlich überschritten. Dem Beschwerdeführer wurde sein deutscher Führerausweis mit Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen, Deutschland, vom 18. Dezember 2006 auf unbestimmte Zeit entzogen. Im Zeitpunkt der Verfügung des Strassenverkehrsamts vom 16. August 2016 währte der Entzug somit nahezu zehn Jahre. Aufgrund dieses ausserordentlich langen Entzugs hat das Strassenverkehrsamt, wie die Vorinstanz zu Recht geschlossen hat, sein Ermessen nicht überschritten, wenn es die Anordnung einer neuen Führerprüfung als erforderlich erachtet hat, um sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer noch über die zum Führen eines Motorfahrzeugs erforderlichen Automatismen verfügt und dass er mit den teilweise geänderten Verkehrsvorschriften noch vertraut ist. Eine blosse Kontrollfahrt vermag dies demgegenüber nicht sicherzustellen und stellt damit kein geeignetes milderes Mittel dar. Daran ändert nichts Entscheidendes, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Entzugs am 18. Dezember 2006 über langjährige Fahrpraxis verfügte. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Strassen schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 7. Juni 2017 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Stohner

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_36/2020 Arrêt du 8 mai 2020 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Chaix, Président, Fonjallaz et Kneubühler. Greffière : Mme Arn. Participants à la procédure Ministère public du canton de Vaud, Le Procureur général adjoint, recourant, contre A._, intimé, B._, représenté par Me Xavier Oulevey, avocat. Objet Procédure pénale; récusation d'un expert; compétence, recours contre la décision du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale, du 5 décembre 2019 (971 PE16.024158STL). Faits : A. Par acte du 24 septembre 2018, le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois a engagé l'accusation contre B._ devant le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois pour pornographie; il lui est reproché d'avoir entre 2011 et 2017 téléchargé sur des disques durs au moins 507 fichiers (photo ou vidéo) à caractère pornographique impliquant des fillettes de moins de 16 ans, ainsi que d'avoir mis à disposition sur des réseaux peer-to-peer en 2016 au moins 14 fichiers vidéo de pédopornographie. Le Ministère public a renoncé à intervenir aux débats et a présenté des réquisitions. Le 14 novembre 2018, B._, par l'intermédiaire de son avocat Me Xavier Oulevey, a requis qu'une expertise technique soit mise en oeuvre ou, subsidiairement, que des questions soient posées à un expert informatique afin notamment de déterminer si le téléchargement de masse, tel que celui qu'il avait opéré, pouvait inclure, sans qu'il le souhaite, des dossiers contenant des fichiers au contenu illicite. A la demande du Vice-président du Tribunal de police, B._ a proposé un dénommé A._ comme expert. Le 26 novembre 2018, le Vice-président du Tribunal de police a soumis le questionnaire produit par Me Xavier Oulevey à l'expert A._. Ce dernier a transmis son rapport par courrier du 30 novembre 2018; le 16 janvier 2019, il a déposé un rapport complémentaire après avoir pu consulter, dans les locaux du tribunal, les disques durs externes qui avaient été séquestrés. Par jugement du 19 septembre 2019, le Tribunal de police a condamné B._ pour pornographie à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr., avec sursis pendant trois ans; lors des débats, l'expert avait été entendu à la demande B._. B. Le 30 septembre 2019, le Ministère public central, division affaires spéciales, a déposé auprès de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois une demande de récusation de l'expert au motif qu'il existait un lien de confiance particulier entre l'avocat de B._ et l'expert et que ce dernier a pu être influencé par cet avocat; il a indiqué que la Procureure en charge du dossier n'avait découvert le motif de récusation qu'au moment de consulter le dossier le 27 septembre 2019, après réception, en date du 24 septembre 2019, du jugement de condamnation précité. Il a en outre exposé que le Ministère public possédait la qualité de partie et que l'expertise technique avait été mise en oeuvre puis réalisée sans qu'il n'en ait été avisé, en violation des art. 184 ss CPP et de son droit d'être entendu. Le 3 octobre 2019, le Ministère public central a déposé un complément à sa demande de récusation. B._ a conclu au rejet de la demande de récusation. C. Parallèlement, le Ministère public a déposé une annonce d'appel le 30 septembre 2019, puis une déclaration d'appel le 11 octobre 2019 à l'encontre du jugement du 19 septembre 2019. Dans le cadre de cette procédure d'appel, le Ministère public a demandé le retranchement de l'expertise technique diligentée par A._ et a déclaré ne pas s'opposer à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise. D. Le 5 décembre 2019, la Chambre des recours pénale a déclaré irrecevable la demande de récusation de l'expert présentée le 30 septembre 2019. Elle a considéré qu'elle n'était plus compétente pour statuer sur cette demande, dès lors que le jugement de fond du Tribunal de police avait été rendu; seule la voie de l'appel était ouverte. E. Par acte 20 janvier 2020, le Ministère public forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. L'instance précédente renonce à se déterminer et se réfère aux considérants de sa décision. B._ conclut à l'irrecevabilité du recours en matière pénale et subsidiairement à son rejet. Considérant en droit : 1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision prise en dernière instance cantonale relative à la récusation d'un magistrat dans une procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale, malgré son caractère incident. Le Ministère public a qualité pour recourir dès lors qu'il a un intérêt juridique à faire annuler l'arrêt d'irrecevabilité rendu par l'autorité précédente qui le prive de l'examen de sa demande de récusation (art. 81 al. 1 LTF). Le fait que le Ministère public a, dans le cadre de son appel, demandé le retranchement de l'expertise réalisée par l'expert intimé ne change rien à cette appréciation. Le recours a en outre été déposé en temps utile et les conclusions qui y sont prises sont recevables (art. 107 al. 1 LTF). Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Le Ministère public fait grief à la Chambre des recours pénale d'avoir déclaré irrecevable sa demande de récusation. Il affirme que l'instance précédente était compétente en vertu de l'art. 59 al. 1 let. b CPP, appliqué par analogie. Il ajoute que la juridiction d'appel ne pouvait examiner la question de l'indépendance de l'expert sur la base des art. 339 al. 2 let. d, 343 al. 2 et 389 al. 2 CPP; il relève également que selon l'art. 59 al. 1 CPP la procédure de récusation doit être tranchée sans administration supplémentaire de preuves. Enfin, le Ministère public invoque à titre subsidiaire une violation de l'art. 91 al. 4 CPP : si la juridiction d'appel était compétente, l'autorité de recours aurait dû transmettre à celle-ci la requête de récusation du 30 septembre 2019 et non pas rendre une décision d'irrecevabilité. 2.1. Dans le cas d'espèce, la Chambre des recours pénale a déclaré irrecevable la demande de récusation au motif qu'elle n'était plus compétente pour statuer sur la demande de récusation du 30 septembre 2019 visant l'expert intimé puisque le Tribunal de police avait rendu son jugement au fond le 19 septembre 2019 et que seule la voie de l'appel était ouverte. Elle a rappelé que l'appel est la voie de recours principale prévue par le CPP et qu'il emporte un effet dévolutif et réformatoire puisque, conformément à l'art. 408 CPP, lorsque la juridiction d'appel entre en matière, elle rend un nouveau jugement qui remplace le jugement de première instance. La cour cantonale a du reste relevé que, parallèlement à sa demande de récusation, le Ministère public a interjeté appel contre le jugement du 19 septembre 2019, par annonce d'appel puis par déclaration d'appel des 30 septembre et 11 octobre 2019, et qu'il a, dans ce cadre, contesté la validité des pièces diligentées par l'expert, demandé le retranchement de celles-ci et ne s'est pas opposé à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise. Selon la cour cantonale, le Ministère public ne serait pas lésé par cette solution puisque l'autorité d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP); cette dernière a, d'une part, la possibilité de répéter l'administration des preuves si des dispositions en matière de preuves ont été enfreintes (art. 389 al. 2 let. a CPP) et doit, d'autre part, en vertu de l'art. 405 al. 1 CPP, réitérer l'administration des preuves qui n'ont pas été diligentées en bonne et due forme (art. 343 al. 2 CPP); en outre, l'autorité d'appel est habilitée à examiner la légalité des moyens de preuve qui lui sont soumis dans le cadre de sa procédure ou dans son jugement au fond (art. 339 al. 2 let. d CPP). Selon la cour cantonale, la juridiction d'appel est compétente pour statuer sur la validité des moyens de preuve auxquels a pris part l'expert devant l'autorité de première instance et donc pour examiner les questions de la régularité des rapports d'expertise déposés par l'expert et de l'indépendance de celui-ci; le cas échéant, la juridiction d'appel aura la possibilité, en cas de vices, de répéter l'administration des preuves concernées ou d'annuler le jugement du 19 septembre 2019 et renvoyer la cause au tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouveau jugement. 2.2. Selon une jurisprudence constante, l'autorité de recours au sens de l'art. 20 CPP est l'autorité compétente pour statuer sur une demande de récusation visant un expert, conformément à l'art. 59 al. 1 let. b CPP applicable par analogie (arrêt 1B_488/2011 du 2 décembre 2011 consid. 1.1; cf. également arrêts 1B_594/2019 du 10 janvier 2020 consid. 1.3; 1B_148/2017 du 6 juillet 2017 consid. 2.1; 1B_196/2016 du 1 er juillet 2016 consid. 2), soit dans le canton de Vaud la Chambre des recours pénale (art. 13 al. 1 de la loi cantonale d'introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 [LVCPP; RSV 312.01]). Le cas d'espèce présente certes la singularité que le motif de récusation a été découvert après le prononcé du Tribunal de première instance et qu'il a été invoqué, auprès de la Chambre des recours pénale, parallèlement à une annonce d'appel. La doctrine considère, en se référant à la jurisprudence rendue en matière civile, que lorsqu'un motif de récusation est découvert, comme en l'espèce, après la notification de la décision finale, il doit être invoqué par la voie de droit prévue contre ladite décision (MARKUS BOOG, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2ème éd. 2014, no 6 ad art. 58 CPP). La Chambre des recours pénale considère elle aussi que, dans cette configuration particulière, le motif de récusation doit être invoqué exclusivement par la voie de l'appel auprès de la juridiction d'appel qui jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (cf. art. 398 al. 2 CPP). Ce raisonnement ne peut être suivi. La découverte du motif de récusation après le prononcé du jugement du Tribunal de première instance, pendant le délai d'appel, ne permet pas de déroger à la règle de compétence de l'art. 59 al. 1 let. b CPP, applicable par analogie. Cette solution assure une certaine cohérence et uniformité de la procédure de récusation. Comme relevé par le Ministère public, la solution préconisée par l'instance précédente conduit à une incohérence en matière de délai. Il est en effet constant que le motif de récusation doit être invoqué sans délai dès que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (art. 58 al. 1 CPP); selon la jurisprudence, la partie doit dans la règle agir, au plus tard, dans les six à sept jours (cf. arrêts 1B_496/2019 du 28 février 2020consid. 3.3; 1B_14/2016 du 2 février 2016 consid. 2 et les réf.). Or, admettre l'invocation d'un motif de récusation dans l'acte d'appel - soit dans les 20 jours suivant la notification du jugement motivé - contreviendrait à cette exigence d'immédiateté posée par l'art. 58 al. 1 CPP. De surcroît, plusieurs mois peuvent s'écouler avant que le Tribunal de première instance ne motive son jugement par écrit, celui-ci disposant d'un délai de 60 jours, exceptionnellement 90, pour le faire (art. 84 al. 4 CPP), et donc, a fortiori, avant que la juridiction d'appel ne soit enfin saisie (art. 399 al. 2 CPP). Dans ce contexte, le principe de célérité qui prévaut en matière de récusation plaide également pour la compétence de la Chambre des recours pénale. 2.3. Sur le vu de ce qui précède, la Chambre des recours pénale aurait dû entrer en matière sur la requête de récusation formée par le Ministère public. Partant, cette autorité ne pouvait pas déclarer la demande de récusation du 30 septembre 2019 irrecevable. Ce faisant, la juridiction précédente a violé le droit fédéral et ce grief doit être admis. Le moyen tiré d'une violation de l'art. 91 al. 4 CPP, invoqué par le recourant, est donc sans objet. 3. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle entre en matière sur la demande de récusation de l'expert A._ formée par le Ministère public. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais de la cause sont mis à la charge de B._ qui succombe. Le Ministère public n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. La décision du 5 décembre 2019 de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois est annulée. La cause est renvoyée à cette autorité pour qu'elle entre en matière sur la demande de récusation de l'expert A._ formée par le Ministère public. 2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de B._. 3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à B._ et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 8 mai 2020 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président : Chaix La Greffière : Arn

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Tribunale federale Tribunal federal 2P.228/2004/DAC/elo {T 0/2} Arrêt du 10 mars 2005 IIe Cour de droit public Composition MM. et Mme les Juges Merkli, Président, Hungerbühler, Wurzburger, Yersin et Berthoud, Juge suppléant. Greffière: Mme Dupraz. Parties 1. A._, 2. B._, 3. C._, 4. D._, 5. E._, 6. F._, 7. G._, 8. H._, 9. I._, 10. J._, 11. K._, 12. L._, 13. M._, 14. N._, 15. O._, 16. P._, recourants, tous représentés par Me Jean-Charles Bornet, avocat, contre Conseil d'Etat du canton du Valais, Palais du Gouvernement, 1951 Sion, Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de Justice, 1950 Sion 2. Objet Art. 8 et 49 Cst. (traitement; changement de classe), recours de droit public contre l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais du 12 juillet 2004. Faits: Faits: A. A._, B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._, N._, O._, P._, sont tous titulaires d'un diplôme d'ingénieur HES délivré sur la base des dispositions transitoires prévues par l'art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 11 septembre 1996 relative à la création et à la gestion des hautes écoles spécialisées (ordonnance sur les hautes écoles spécialisées; OHES; RS 414.711) et par l'ordonnance du Département fédéral de l'économie du 4 juillet 2000 sur l'obtention a posteriori du titre d'une haute école spécialisée (RS 414.711.5). Ils font partie du corps enseignant des écoles professionnelles du canton du Valais et leur statut est régi par l'ordonnance valaisanne du 21 août 1991 concernant le statut et le traitement du personnel de l'enseignement professionnel (ci-après: OPEP/VS). L'art. 10 OPEP/VS, qui répartit les maîtres de l'enseignement professionnel en cinq classes, définit comme suit les quatrième et cinquième classes: "La quatrième classe comprend: 1. les porteurs du diplôme fédéral de maître professionnel pour l'enseignement des branches de culture générale; 2. les porteurs du diplôme fédéral de maître professionnel pour l'enseignement des branches techniques; 3. les porteurs du diplôme de maître de l'enseignement secondaire du premier degré; 4. les porteurs du diplôme fédéral de maîtrise; 5. les ingénieurs ETS (article 59 de la loi fédérale sur la formation professionnelle); 6. sur proposition de l'inspecteur de l'enseignement professionnel et de l'apprentissage et du directeur de l'école professionnelle, les maîtres des deuxième et troisième classes qui ont dix ans d'activité à l'école professionnelle, qui ont suivi les cours de perfectionnement exigés par la direction de l'école et qui donnent satisfaction. La cinquième classe comprend: 1. les porteurs d'un grade universitaire (licence ou doctorat) ou d'un diplôme de l'enseignement secondaire du deuxième degré; 2. les ingénieurs et les architectes diplômés des écoles polytechniques fédérales." Le 20 août 2003, les intéressés ont présenté au Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) une requête en changement de classe dans le sens d'une promotion de la quatrième à la cinquième classe, incluant une augmentation de leur traitement. Invoquant l'art. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les hautes écoles spécialisées (LHES; RS 414.71), ils ont fait valoir que leur titre d'ingénieur HES devait être assimilé à un diplôme universitaire. Se fondant sur le préavis négatif de la Commission valaisanne de classification du personnel enseignant, le Conseil d'Etat a rejeté la requête de A._ et consorts, par décision du 18 février 2004. Se fondant sur le préavis négatif de la Commission valaisanne de classification du personnel enseignant, le Conseil d'Etat a rejeté la requête de A._ et consorts, par décision du 18 février 2004. B. Saisie d'un recours dirigé contre la décision du Conseil d'Etat du 18 février 2004, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) l'a rejeté, par arrêt du 12 juillet 2004. Le Tribunal cantonal a notamment retenu que l'art. 2 LHES n'imposait pas aux cantons de rémunérer de façon identique les porteurs de diplômes universitaires et les détenteurs de diplômes HES, que l'argument tiré d'une prétendue violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'était pas fondé et que la distinction opérée par l'art. 10 OPEP/VS ne heurtait pas le principe constitutionnel de l'égalité de traitement. B. Saisie d'un recours dirigé contre la décision du Conseil d'Etat du 18 février 2004, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) l'a rejeté, par arrêt du 12 juillet 2004. Le Tribunal cantonal a notamment retenu que l'art. 2 LHES n'imposait pas aux cantons de rémunérer de façon identique les porteurs de diplômes universitaires et les détenteurs de diplômes HES, que l'argument tiré d'une prétendue violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'était pas fondé et que la distinction opérée par l'art. 10 OPEP/VS ne heurtait pas le principe constitutionnel de l'égalité de traitement. C. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ et quinze consorts, à savoir B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._, J._, K._, L._, M._, N._, O._, P._, demandent au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 12 juillet 2004 et de renvoyer le dossier à cette autorité "pour nouveau jugement dans le sens des considérants". Ils font essentiellement valoir la violation du principe de la primauté et du respect du droit fédéral (art. 49 Cst.) ainsi que celle du principe de l'égalité (art. 8 Cst.). Ils requièrent la production d'un dossier. Le Tribunal cantonal a expressément renoncé à se déterminer sur le recours. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 185 consid. 1 p. 188). 1.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire et ne peut donc tendre qu'à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131/132, 173 consid. 1.5 p. 176). La conclusion tendant au renvoi du dossier au Tribunal cantonal "pour nouveau jugement dans le sens des considérants" est en conséquence irrecevable. 1.2 Pour le surplus, déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. 1.2 Pour le surplus, déposé en temps utile contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche les recourants dans leurs intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ. 2. Les recourants demandent la production de "tout son dossier" par le Tribunal cantonal. Selon l'art. 93 al. 1 OJ, si le Tribunal fédéral ordonne un échange d'écritures, il communique le recours à l'autorité qui a pris l'arrêté ou la décision attaqués ainsi qu'à la partie adverse et à d'autres intéressés éventuels en leur impartissant un délai suffisant pour répondre et pour produire le dossier. En l'espèce, le Tribunal cantonal a envoyé son dossier dans le délai imparti. La réquisition d'instruction des recourants est dès lors sans objet. Selon l'art. 93 al. 1 OJ, si le Tribunal fédéral ordonne un échange d'écritures, il communique le recours à l'autorité qui a pris l'arrêté ou la décision attaqués ainsi qu'à la partie adverse et à d'autres intéressés éventuels en leur impartissant un délai suffisant pour répondre et pour produire le dossier. En l'espèce, le Tribunal cantonal a envoyé son dossier dans le délai imparti. La réquisition d'instruction des recourants est dès lors sans objet. 3. 3.1 D'après l'art. 2 LHES, les hautes écoles spécialisées sont des établissements de formation de niveau universitaire. Les recourants voient dans cette disposition la consécration du principe de parité entre la formation offerte par les établissements universitaires et celle dispensée par les hautes écoles spécialisées ainsi que, par conséquent, entre les titres respectivement délivrés par ces différentes institutions. L'équivalence des formations et des diplômes constituerait du droit fédéral auquel les cantons ne sauraient déroger sans violer l'art. 49 Cst. Or, l'art. 10 OPEP/VS contreviendrait au sens et à l'esprit de l'art. 2 LHES dans la mesure où, pour une formation identique, les titulaires d'un diplôme HES ne bénéficieraient pas du même traitement que les porteurs d'un titre universitaire. Selon les recourants, même si les cantons sont compétents pour fixer la rétribution des maîtres d'enseignement professionnel, ils ne peuvent pas violer la règle de droit fédéral selon laquelle les deux formations en cause sont de même niveau hiérarchique. C'est pourtant ce que prévoirait la réglementation valaisanne réservant un traitement différent, uniquement fondé sur la nature du titre délivré, aux détenteurs de diplômes consacrant une formation équivalente. 3.2 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; 129 I 346 consid. 3.1 p. 350; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Die neue Bundesverfassung, 6e éd., Zurich/Bâle/Genève 2005, n°s 1185 à 1187, p. 339/340). Dans les autres domaines, les cantons peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral et qui n'en compromettent pas la réalisation (ATF 130 I 169 consid. 2.1 p. 170; 129 I 402 consid. 2 p. 404). Les règles fédérales et cantonales ne peuvent toutefois coexister qu'en l'absence de conflit (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n°s 1037 et 1040, p. 367/368). 3.3 Dans son message du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale sur les hautes écoles spécialisées (ci-après: le Message, in FF 1994 III 777 ss), le Conseil fédéral a souligné que l'un des buts de la transformation des écoles supérieures en hautes écoles spécialisées était de revaloriser ces filières d'études sur le plan national et international. Il s'agissait de ranger les hautes écoles spécialisées dans la catégorie des hautes écoles. Leur niveau était équivalent à celui des universités. Bien que complémentaires, les deux types d'écoles présentaient des profils différents; les différences entre ces deux catégories de hautes écoles résidaient en particulier dans la formation préliminaire des étudiants, dans la durée de l'enseignement, dans la structure de l'année scolaire et dans le statut des enseignants. Schématiquement présentée, la répartition des tâches attribuait la recherche fondamentale aux universités et la recherche appliquée aux hautes écoles spécialisées (cf. le Message, in FF 1994 III 778 et 792/793). Selon le Conseil fédéral, la différence entre les deux types de hautes écoles ressortait de l'art. 2 du projet de loi, qui conférait aux hautes écoles spécialisées le statut de haute école, et s'inscrivait en principe dans le prolongement d'une formation professionnelle de base (cf. le Message, in FF 1994 III 803 et 856). Hiérarchiquement, les deux sortes d'écoles étaient situées sur un même niveau; les diplômes délivrés étaient d'égale valeur mais ne consacraient pas une formation identique. Lors des débats aux Chambres fédérales, la Commission du Conseil National a proposé d'insérer expressément dans la loi le principe de l'équivalence du niveau de l'enseignement des deux types de hautes écoles, en ajoutant à l'art. 2 du projet du Conseil fédéral le texte suivant: "Les formations proposées par les hautes écoles universitaires et par les hautes écoles spécialisées sont de même valeur. (...)". Cette proposition a été adoptée sans discussion par le Conseil National dans sa séance du 18 septembre 1995 (BO 1995 CN p. 1753/1754). Le Conseil des Etats a rejeté la référence expresse aux notions d'équivalence et d'égale valeur dans sa séance du 26 septembre 1995 (BO 1995 CE p. 908/909). Dans le cadre de l'examen de cette divergence, le Conseil National s'est rallié, dans sa séance du 3 octobre 1995, à la position du Conseil des Etats, en particulier parce que l'ancrage dans la loi de la notion d'égalité de valeur de formations de nature différente pourrait être mal comprise et faire croire que ladite notion impliquerait le même cahier des charges des enseignants ou un même salaire (cf. intervention du rapporteur Martin Bundi, BO 1995 CN p. 2049). Le législateur fédéral a donc expressément renoncé à une formulation de la loi qui laisserait penser que le principe d'équivalence hiérarchique des formations concernées pourrait entraîner le droit à un salaire égal. Il n'a pas voulu assimiler les unes aux autres les formations des deux sortes de hautes écoles au point de prévoir que la rémunération des deux catégories de diplômés de ces écoles doive impérativement être identique, laissant ainsi la place à des réglementations cantonales opérant une distinction entre elles, en fonction de la formation différente dispensée par chacune. Le Tribunal fédéral a confirmé que le législateur n'avait pas eu l'intention de placer sur un pied d'égalité totale les hautes écoles universitaires et les hautes écoles spécialisées. La loi distinguait en effet clairement la formation des chercheurs, incombant aux universités, de celles des professionnels capables d'exploiter et d'appliquer en pratique les résultats de cette recherche, dévolue aux hautes écoles spécialisées (arrêt 2A.284/2004 du 5 octobre 2004, consid. 2.6.2). Le Tribunal cantonal n'a donc pas violé l'art. 2 LHES en confirmant une rétribution différente, pour l'exercice d'un enseignement déterminé, aux titulaires d'un diplôme HES, d'une part, et aux détenteurs d'un diplôme universitaire, d'autre part. Le grief des recourants, tiré d'une violation de l'art. 49 Cst. s'avère ainsi infondé. Le Tribunal cantonal n'a donc pas violé l'art. 2 LHES en confirmant une rétribution différente, pour l'exercice d'un enseignement déterminé, aux titulaires d'un diplôme HES, d'une part, et aux détenteurs d'un diplôme universitaire, d'autre part. Le grief des recourants, tiré d'une violation de l'art. 49 Cst. s'avère ainsi infondé. 4. 4.1 Les recourants reprochent également à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de l'égalité de traitement. Ils font valoir que les hautes écoles spécialisées et les universités sont de niveau équivalent et que la différence de nature entre les formations qu'elles dispensent ne saurait, à elle seule, justifier une différence quant aux conditions de rémunération. Selon les intéressés, les distinctions introduites par l'art. 10 OPEP/VS entre des situations égales ne sont pas justifiées par des critères objectifs et contreviennent au principe d'égalité consacré par l'art. 8 Cst. En outre, dans la fonction publique, le principe d'égalité est violé lorsqu'un travail identique n'est pas rémunéré de la même manière. Or, l'art. 10 OPEP/VS consacrerait une inégalité de traitement en réservant, pour un poste identique et une formation équivalente, une rétribution supérieure de plus de 9 % aux détenteurs d'un titre universitaire par rapport aux titulaires d'un diplôme HES. 4.2 Une décision viole le principe de l'égalité lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 129 I 113 consid. 5.1 p. 125/126 et la jurisprudence citée). En matière de droit à l'égalité de traitement des fonctionnaires, le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue (ATF 129 I 161 consid. 3.2 p. 165). Les autorités cantonales disposent en effet d'un large pouvoir d'appréciation, particulièrement en ce qui concerne les questions d'organisation et de rémunération (ATF 123 I 1 consid. 6b p. 8; 121 I 49 consid. 3b p. 51). Le juge constitutionnel doit observer une retenue particulière lorsqu'il s'agit non seulement de comparer deux catégories d'ayants droit mais de juger tout un système de rémunération; il risque en effet de créer de nouvelles inégalités s'il cherche à atteindre l'égalité en ne tenant compte que de deux catégories d'employés (ATF 123 I 1 consid. 6b p. 8; 120 Ia 329 consid. 3 p. 333). 4.3 Dans le domaine de la rémunération des fonctions publiques, le principe selon lequel une rémunération égale doit être réservée à un travail égal ne peut être battu en brèche que pour des motifs objectifs. L'autorité intimée fait valoir à cet égard que la formation des ingénieurs diplômés HES est différente de celle des porteurs d'un titre universitaire. La jurisprudence admet qu'une différence de rétribution entre deux catégories d'enseignants, motivée par des différences dans la formation préalable, n'est pas contraire au droit constitutionnel et à l'égalité de traitement (ATF 123 I 1 consid. 6 p. 7 ss). Pour le métier d'ingénieur, si le niveau hiérarchique des diplômes délivrés par les hautes écoles spécialisées et par les écoles polytechniques fédérales est réputé équivalent, il est cependant établi que la formation qu'ils sanctionnent diffère par son genre et sa durée. Orientée vers la recherche appliquée, la formation d'une haute école spécialisée, suivie à plein temps, dure trois ans alors que les diplômes des écoles polytechniques fédérales sont délivrés après une formation dirigée davantage vers la recherche fondamentale dont la durée varie de quatre ans et demi à cinq ans et demi. La seconde formation, d'une durée supérieure d'une fois et demie au moins, sanctionne inévitablement des études plus complètes, voire plus pointues que la première. Cette différence quantitative, voire qualitative, se vérifie en ce qui concerne les passerelles aménagées entre les deux formations. Ainsi, selon l'art. 11 al. 2 de l'ordonnance de la direction de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich du 24 mars 1998 concernant l'admission dans les filières d'études non échelonnées de l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (RS 414.131.51), les porteurs d'un diplôme HES qui justifient de très bons résultats peuvent être admis dans le cinquième semestre du domaine d'études correspondant à leur diplôme seulement s'ils réussissent un examen correspondant au deuxième examen propédeutique. En outre, les ingénieurs diplômés HES admis en troisième année d'une haute école universitaire devront poursuivre leurs études pendant au moins un an et demi avant d'obtenir le titre convoité de cette haute école universitaire. L'ingénieur diplômé d'une école polytechnique bénéficiera donc, en règle générale, d'un bagage plus complet. Pour ce qui est du respect du principe de l'égalité de traitement, la distinction fondée sur l'étendue et la nature de la formation constitue ainsi un motif objectif autorisant les autorités cantonales, dans le cadre de leur large pouvoir d'appréciation, à réserver une rétribution supérieure aux porteurs d'un diplôme qui bénéficient d'une formation plus poussée. En ce qui concerne l'étendue de cette différence de rémunération, en l'espèce de l'ordre de 9 %, elle reste dans les limites acceptables dégagées par la jurisprudence (ATF 123 I 1 consid. 6h p. 11). C'est donc à tort que les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir violé le principe de l'égalité garanti par l'art. 8 Cst. C'est donc à tort que les recourants reprochent au Tribunal cantonal d'avoir violé le principe de l'égalité garanti par l'art. 8 Cst. 5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux. 2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge des recou- rants, solidairement entre eux. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Conseil d'Etat et à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 10 mars 2005 Au nom de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4A_108/2016 Urteil 9. März 2016 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, präsidierendes Mitglied, Gerichtsschreiber Hurni. Verfahrensbeteiligte A._, Beschwerdeführer, gegen B._, Beschwerdegegner. Gegenstand Schlichtungsverfahren, Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung des Friedensrichteramts Kreis XIV vom 3. Februar 2016. In Erwägung, dass das Friedensrichteramt Kreis XIV des Kantons Aargau mit Verfügung vom 3. Februar 2016 auf ein Schlichtungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 10. Februar 2016 datierte Eingabe einreichte, aus der sich sinngemäss ergibt, dass er die Verfügung des Friedensrichteramts mit Beschwerde anfechten will; dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 139 III 133 E. 1 S. 133 mit Hinweisen); dass die Beschwerde an das Bundesgericht nur zulässig ist gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen (Art. 75 Abs. 1, Art. 113 BGG), des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts (Art. 75 Abs. 1 BGG); dass es sich beim Friedensrichteramt Kreis XIV des Kantons Aargau nicht um eine solche Instanz handelt, womit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist; dass im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 BGG zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich unzulässig sind (Abs. 1 lit. a); dass die Voraussetzungen von Art. 108 BGG vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist; dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 BGG); dass allfällige weitere Eingaben des Beschwerdeführers, die sich gegen Entscheide von Instanzen richten, die nicht in Art. 75 Abs. 1 BGG aufgeführt sind, vom Bundesgericht inskünftig ohne Antwort abgelegt werden; erkennt das präsidierende Mitglied: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Friedensrichteramt Kreis XIV schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 9. März 2016 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Klett Der Gerichtsschreiber: Hurni

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_447/2013 Arrêt du 19 décembre 2013 Ire Cour de droit public Composition M. le Juge fédéral Fonjallaz, Président. Greffier: M. Parmelin. Participants à la procédure X._, recourant, contre Office régional du Ministère public du Bas-Valais. Objet procédure pénale; qualité pour recourir, recours contre l'ordonnance du Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais du 27 novembre 2013. Considérant en fait et en droit: 1. Par mandat du 13 novembre 2013, le Procureur de l'Office régional du Ministère public du Bas-Valais A._ a cité X._ à comparaître le vendredi 22 novembre 2013, à 14h30, à St-Maurice, pour être auditionné en qualité de prévenu à la suite de l'opposition formée contre une ordonnance pénale. Le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais a déclaré irrecevable le recours formé par X._ contre cette décision au terme d'une ordonnance rendue le 27 novembre 2013. Par acte du 16 décembre 2013, X._ a recouru contre cette ordonnance auprès du Tribunal fédéral. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. 2. L'ordonnance attaquée est une décision d'irrecevabilité rendue en dernière instance cantonale dans le cadre d'une procédure pénale. Elle peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF. En tant qu'il est dirigé contre une décision incidente qui n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 92 LTF, le recours ne serait en principe recevable qu'aux conditions restrictives posées à l'art. 93 LTF. La jurisprudence fait toutefois exception lorsque le recours est formé pour déni de justice formel et porte sur la question de l'existence même d'un recours cantonal (cf. arrêt 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 1.2). La question de savoir ce qu'il en est dans le cas particulier peut rester indécise car le recours est de toute manière irrecevable pour une autre raison. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, les mémoires de recours doivent être motivés. Conformément à l'art. 42 al. 2 LTF, les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Pour satisfaire à cette exigence, il appartient au recourant de discuter au moins brièvement les considérants de la décision litigieuse (ATF 134 II 244 consid. 2.1 p. 245). En particulier, la motivation doit se rapporter à l'objet du litige tel qu'il est circonscrit par l'arrêt attaqué (ATF 133 IV 119 consid. 6.4 p. 121). Lorsque celui-ci est, comme en l'espèce, une décision d'irrecevabilité, les motifs développés dans le mémoire de recours doivent porter sur la question de la recevabilité traitée par l'instance précédente à l'exclusion du fond du litige (ATF 123 V 335 consid. 1b p. 336; 118 Ib 134 consid. 2 p. 135). 3. Le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais a rappelé qu'en vertu de l'art. 382 al. 1 CPP, la qualité pour recourir contre une décision du ministère public était subordonnée à l'existence d'un intérêt juridiquement protégé actuel et pratique à l'annulation ou à la modification de celle-ci. Il a constaté que la séance en preuves attaquée avait déjà eu lieu lorsque le recourant a déposé son recours au greffe du Tribunal cantonal, de sorte que l'on ne voyait pas quel intérêt actuel et pratique il pourrait encore avoir à se plaindre de la tenue de cette audience qu'il ne prétend pas avoir tenté en vain de déplacer et dont il avait eu connaissance plus de trois jours à l'avance. Elle a déclaré en conséquence irrecevable le recours formé par X._ contre le mandat de comparution du 13 novembre 2013. Le recourant ne conteste pas avec raison que la recevabilité d'un recours contre les décisions et les actes de procédure du ministère public puisse dépendre d'un intérêt actuel et pratique de la partie à l'annulation ou à la modification de la décision ou de l'acte en cause (cf. arrêt 1B_669/2012 du 12 mars 2013 consid. 2.3.1, auquel se réfère l'ordonnance attaquée). Il ne cherche pas à démontrer en quoi le juge unique aurait fait preuve d'arbitraire ou violé d'une autre manière le droit en considérant qu'il ne disposait pas d'un tel intérêt à contester le mandat de comparution alors que l'audience avait déjà eu lieu. Il se borne à affirmer que le bon sens justifiait que le greffe du tribunal s'enquiert des disponibilités des parties avant de fixer la date d'une mesure d'instruction contradictoire. Il n'indique cependant pas la disposition ou le principe juridique qui aurait imposé une telle manière de faire et qui aurait ainsi été violé, étant précisé que pareille obligation ne résulte pas de l'art. 202 al. 1 let. a CPP. Il n'explique pas les raisons qui l'auraient empêché de requérir le report de l'audience avant la tenue de celle-ci si la date fixée pour son audition ne lui convenait pas. Sur ce point, le recours n'est pas motivé dans le respect des exigences requises. Il en va de même en ce qui concerne les frais mis à sa charge. Quant aux arguments invoqués en lien avec le fond du litige, ils sont irrecevables lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision d'irrecevabilité. 4. Le recours, dont la motivation est manifestement insuffisante, doit par conséquent être déclaré irrecevable sans autre mesure d'instruction, en application de l'art. 108 al. 1 let. b LTF. Vu les circonstances et la situation personnelle du recourant, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 66 al. 2, 2 ème phrase, LTF). Par ces motifs, le Président prononce: 1. Le recours est irrecevable. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office régional du Ministère public du Bas-Valais et au Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal du canton du Valais. Lausanne, le 19 décembre 2013 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz Le Greffier: Parmelin

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_427/2009 Urteil vom 11. Juni 2009 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Einzelrichter, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Parteien X._, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Nichteintretensverfügung (Vergehen gegen das Bundesgesetz über das Urheberrecht), Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, vom 7. April 2009. Erwägungen: 1. Im angefochtenen Entscheid wurde auf einen kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil er das Rechtsmittel nicht hinreichend begründet hatte. Ferner wurden die Gesuche um Erlass der Kostenauflage und um Beigabe eines amtlichen Verteidigers mangels Begründetheit bzw. wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen. Zur Frage der Begründungsanforderungen eines kantonalen Rekurses äussert sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vor Bundesgericht nicht ansatzweise. Sie ist insoweit nicht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 bzw. Art. 106 Abs. 2 BGG hinreichend begründet. Ebenso wenig zeigt der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den abgewiesenen Gesuchen rechtsgenüglich auf, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid rechts- oder verfassungswidrig sein könnte (Art. 42 Abs. 2 bzw. Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die Beschwerden ist deshalb im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. 2. Wegen Aussichtslosigkeit ist dem Beschwerdeführer auch für das bundesgerichtliche Verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Damit sind ihm die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt der Einzelrichter: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auf-erlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bezirksgericht Zürich, Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Juni 2009 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Schneider Arquint Hill

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_510/2017 Urteil vom 20. Dezember 2017 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Moses. Verfahrensbeteiligte A._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, Beschwerdeführer, gegen 1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, 2. X._, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian Klemm, Beschwerdegegnerinnen. Gegenstand Kosten des Berufungsverfahrens; Entschädigung (mehrfache Verletzung des Amtsgeheimnisses), Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. März 2017. Erwägungen: 1. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 5. Dezember 2014 vom Vorwurf der mehrfachen Verletzung des Amtsgeheimnisses frei. Dagegen erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch A._ als Privatkläger Berufung. X._ erhob Anschlussberufung und beantragte gleichzeitig, die Frage der Verwertbarkeit der Beweismittel sei als Vorfrage im schriftlichen Verfahren zu behandeln und zu entscheiden. Am 1. Dezember 2015 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich, dass die Beweismittel nicht verwertbar seien. Nachdem das Bundesgericht eine gegen den entsprechenden Beschluss erhobene Beschwerde abgewiesen hatte, zogen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch A._ ihre Berufungen zurück. Das Obergericht schrieb daher das Verfahren am 14. März 2017 ab. Es setzte die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 2'500.-- fest, welche es zur Hälfte A._ auferlegte und zur Hälfte auf die Gerichtskasse nahm. Es sprach X._ insgesamt Fr. 10'000.-- als Prozessentschädigung zu, wovon Fr. 5'000.-- zulasten der Gerichtskasse und Fr. 5'000.-- zulasten von A._. 2. A._ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei von der Bezahlung der Hälfte der Gerichtskosten und der Hälfte der Prozessentschädigung zu befreien. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Obergericht und X._ verzichten auf eine Vernehmlassung. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich am Strafverfahren nur minimal beteiligt und sich fast ausschliesslich den Anträgen und Ausführungen der Staatsanwaltschaft angeschlossen. Zudem habe er eine Berufungserklärung mit einer sehr knappen Begründung eingereicht. Indem er an einigen von der Staatsanwaltschaft durchgeführten Einvernahmen von Beschuldigten und Auskunftspersonen teilgenommen habe, habe er lediglich seine Teilnahmerechte wahrgenommen und keine Kosten verursacht oder das Verfahren verzögert. Dafür, dass die Staatsanwaltschaft die Beweise unrechtmässig erhoben habe, könne er nichts. Es sei weder nachvollziehbar noch verhältnismässig, wenn das Obergericht ihn jetzt mit der Auferlegung von Fr. 6'250.-- bestrafe. Das Strafverfahren wäre auch ohne ihn durchgeführt worden. Durch diese willkürliche Kostenauferlegung werde wahrscheinlich versucht, Staatskosten im Kanton Zürich zu sparen. Das Obergericht nehme sich nicht einmal die Zeit, die Kostenverteilung zu substanziieren, weshalb es ihm kaum möglich sei, zu prüfen, wie diese stattgefunden habe. 4. 4.1. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschwerdeführer Berufung. Die Anträge der beiden Rechtsmittel stimmen weitgehend überein. Durch den Rückzug ihrer Berufungen unterliegen der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft im selben Umfang, womit es Art. 428 Abs. 1 StPO entspricht, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Hälfte der Gerichtskosten auferlegt. 4.2. Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich nach den Artikeln 429-434 der Strafprozessordnung (Art. 436 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 432 StPO hat die obsiegende beschuldigte Person gegenüber der Privatklägerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung für die durch die Anträge zum Zivilpunkt verursachten Aufwendungen (Abs. 1). Bei Antragsdelikten können die Verteidigungskosten der Privatklägerschaft auch dann auferlegt werden, wenn die beschuldigte Person im Schuldpunkt obsiegt (Abs. 2). Überdies trägt die Privatklägerschaft die Kosten der Verteidigung, wenn ein vollständiges gerichtliches Verfahren stattfand und der erstinstanzliche Entscheid einzig von der Privatklägerschaft weitergezogen wird (BGE 141 IV 476 E. 1.2). Beim Tatbestand der Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) handelt es sich um ein Offizialdelikt. Die Aufwendungen des Verteidigers bis zum Rückzug der Berufung bezogen sich einzig auf die Frage der Verwertbarkeit der Beweismittel, mithin auf den Schuldpunkt. Zudem wurde das erstinstanzliche Urteil nicht ausschliesslich vom Beschwerdeführer, sondern auch von der Staatsanwaltschaft angefochten. Die Kosten der Verteidigung dürfen demnach nicht dem Beschwerdeführer auferlegt werden. 5. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens im Umfang seines Unterliegens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit er obsiegt, hat er Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdegegnerin 2 stellte im bundesgerichtlichen Verfahren keine Anträge, weshalb sie keine Kosten zu tragen hat und keinen Anspruch auf Entschädigung hat. Ebenso wenig hat der Kanton einen Anspruch auf Entschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- auferlegt. 3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Dezember 2017 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Moses

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_673/2011 Urteil vom 20. Dezember 2011 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Gerichtsschreiberin Horber. Verfahrensbeteiligte X._, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Zuberbühler, Beschwerdeführer, gegen Generalprokurator des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegner. Gegenstand Verletzung der Verkehrsregeln; Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 22. August 2011. Sachverhalt: A. Am Abend des 19. Dezember 2009 fielen A._ auf der Autobahn A6 von Spiez in Richtung Wolhusen sechs Metallregale von seinem Anhänger auf die Fahrbahn. In der Folge kollidierten mehrere Fahrzeuge mit den Metallteilen. X._, der auf der Autobahn in Richtung Bern unterwegs war, prallte in Heimberg nach einem Wechsel auf die Überholspur mit einem auf der Fahrbahn liegenden Metallregal zusammen, nachdem er dieses kurz vorher wahrgenommen hatte. Gemäss eigenen Angaben fuhr er mit normalem Abblendlicht und einer Geschwindigkeit von ca. 110 km/h. Die Strassen waren regen- und schneefrei, und die Sichtverhältnisse gut. B. Das Obergericht des Kantons Bern sprach X._ am 22. August 2011 in Bestätigung des Urteils der Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreises X Thun vom 29. Oktober 2010 der Verletzung der Verkehrsregeln durch Nichtanpassen der Geschwindigkeit und dadurch Verursachen eines Unfalls schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--. C. X._ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, und er sei freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz stelle den massgeblichen Sachverhalt ungenügend fest. Weder sei die genaue Kollisionsstelle aktenkundig noch sei festgestellt worden, ob externe Lichtquellen begünstigend auf seine Sichtverhältnisse eingewirkt hätten. Die Vorinstanz stelle einzig auf seine Aussage an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ab, wonach er geschätzt habe, ungefähr 50 Meter weit gesehen zu haben. Indem sie keine weiteren Beweiserhebungen tätige, auf Unklarheiten abstelle und daraus zu seinen Ungunsten ableite, er sei nicht mit der den Umständen entsprechenden Geschwindigkeit gefahren, nehme die Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Art. 9 BV) und verstosse gegen die im Strafverfahren geltende Untersuchungsmaxime (Art. 6 StPO) sowie den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 10 StPO und Art. 32 Abs. 1 BV) (Beschwerde, S. 6 f.). 1.2 Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Busse erfolgte gestützt auf den Tatbestand der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln, bei dem es sich gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 103 StGB um eine Übertretung handelt. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des Verfahrens, kann gemäss Art. 334 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Bern vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (aStrV/BE) die Sachverhaltsfeststellung mit der Appellation nur angefochten werden, wenn sie auf einer offensichtlich unrichtigen Akten- oder Beweiswürdigung beruht. Gestützt auf Art. 97 Abs. 1 BGG kann auch im bundesgerichtlichen Verfahren die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 136 II 304 E. 2.4 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Ist die Kognition der kantonalen Vorinstanz in Sachverhaltsfragen auf Willkür beschränkt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die vor der Vorinstanz vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung zu Unrecht abgewiesen wurde. Diese Prüfung läuft regelmässig darauf hinaus zu beurteilen, ob die Beweise im angefochtenen Entscheid willkürlich gewürdigt wurden, was der Fall ist, wenn die Vorinstanz Willkür hätte bejahen müssen. Bei der Begründung der Rüge, die Vorinstanz habe Willkür zu Unrecht verneint, muss sich der Beschwerdeführer daher auch mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Er darf sich mithin nicht auf eine reine Wiederholung der vor der Vorinstanz erhobenen Rügen beschränken (Urteil 6S.46/ 2005 vom 2. Februar 2006 E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 132 IV 70; Urteil 6B_424/2011 vom 12. September 2011 E. 3.2). 1.3 Die Vorinstanz erwägt, aus dem Strassenverkehrsunfallformular (vorinstanzliche Akten, act. 5 ff.) gehe hervor, dass sich der Unfall bei den Koordinaten 611650/182525 ereignet habe. Auf einer Skizze seien zudem die Kollisionsstellen eingezeichnet, womit der Unfallort aktenkundig sei. Weiter halte das Formular fest, dass es bei der Unfallstelle keine künstliche Beleuchtung gegeben habe. Auch sei nicht davon auszugehen, dass sich direkt vor oder hinter dem Beschwerdeführer ein anderes Fahrzeug als weitere Lichtquelle befunden habe. Dieser habe am 3. Juni 2010 anlässlich der ersten Einvernahme vor erster Instanz (vorinstanzliche Akten, act. 65) ausgesagt, es hätten sich bereits zwei Fahrzeuge, die ebenfalls mit den Metallregalen kollidiert seien, auf dem Pannenstreifen befunden, als er nach der Kollision auf diesem angehalten habe. Es sei dann noch eine vierte Fahrerin dazugekommen. Die Vorinstanz erwägt hierzu, dass der Beschwerdeführer die Kollisionen der vor ihm fahrenden Fahrzeuge gesehen hätte und auf die Gefahr aufmerksam gemacht worden wäre, wenn diese unmittelbar vor ihm gefahren wären. Wäre indes ein Fahrzeug direkt hinter ihm gefahren, hätte dieses völlig unerwartet stark bremsen müssen, ansonsten es mit demjenigen des Beschwerdeführers zusammengestossen wäre, als dieser aufgrund der Metallregale habe bremsen müssen. Zudem hätten er wie auch eine weitere Fahrzeugführerin ausgesagt, es habe wenig bzw. praktisch gar keinen Verkehr gehabt. Somit könne festgehalten werden, dass als einzige Lichtquelle das Abblendlicht des Beschwerdeführers gedient habe, und er damit ungefähr 50 Meter weit gesehen habe, wie er denn auch selber ausgesagt habe (vorinstanzliche Akten, act. 93). Insgesamt sei der massgebliche Sachverhalt genügend erstellt und die erstinstanzliche Beweisführung nicht zu beanstanden (vorinstanzliches Urteil, E. III.4 S. 4 f.). 1.4 Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür darzutun respektive aufzuzeigen, weshalb die Vorinstanz erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung hätte haben müssen. Er beschränkt sich darauf, seine bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Rügen zu wiederholen (vorinstanzliche Akten, act. 153 f.), ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Auf eine derartige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil ist nicht einzutreten. Diese ist zudem insofern offensichtlich unbegründet, als er beanstandet, die Vorinstanz stütze sich einzig auf seine Mutmassung, ungefähr 50 Meter weit gesehen zu haben. Die Vorinstanz erläutert unter Berücksichtigung der massgeblichen Beweise ausführlich und nachvollziehbar, weshalb sie die erstinstanzliche Schlussfolgerung nicht als willkürlich erachtet, wonach das Abblendlicht des Beschwerdeführers dessen einzige Lichtquelle war, und er ca. 50 Meter weit gesehen haben muss (vorinstanzliche Akten, act. 113). Die Untersuchungsmaxime und der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, welche der Beschwerdeführer ebenfalls als verletzt erachtet, haben im vorliegenden Zusammenhang keine über das Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung (dazu BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). 2. 2.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 SVG ist die Geschwindigkeit stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung, sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen. Der Fahrzeugführer darf nur so schnell fahren, dass er innerhalb der überblickbaren Strecke halten kann (Art. 4 Abs. 1 Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)). Dies gilt auch auf Autobahnen (Art. 43 Abs. 3 Satz 3 SVG i.V.m. Art. 36 VRV), insbesondere nachts beim Fahren mit Abblendlicht (BGE 126 IV 91 E. 4a/bb; 93 IV 115 E. 2; bestätigt im Urteil 6B_451/2010 vom 13. September 2010 E. 3.3.2; vgl. auch BGE 100 IV 279 E. 2a, wonach die Geschwindigkeit eines mit Abblendlicht fahrenden Fahrzeugs nur den Verhältnissen angepasst ist, wenn der Führer in der Lage ist, innert der kürzesten beleuchteten Strecke anzuhalten, d.h. auf der linken Fahrbahnseite innert 50 m). Nach der Rechtsprechung muss der Fahrzeuglenker auf Autobahnen nachts mit unbeleuchteten Hindernissen rechnen, wie etwa mit Ladegut, das von fahrenden Fahrzeugen herabfällt und den nachfolgenden Verkehr behindert (BGE 126 IV 91 E. 4a/cc; 93 IV 115 E. 2). Dies bedeutet indes nicht, dass auf Autobahnen im Nachtverkehr stets mit der der Reichweite des Abblendlichts angepassten Geschwindigkeit gefahren werden muss. Zum einen kann streckenweise das Fernlicht eingeschaltet werden, zum anderen gibt es auch immer wieder Teilstücke, so jedenfalls im Bereiche von Ausfahrten, Signaltafeln, Rastplätzen usw., die durch ortsfeste Lichtanlagen zusätzlich beleuchtet werden (BGE 93 IV 115 E. 2). Welche Geschwindigkeit angemessen ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die das Bundesgericht frei überprüft. Allerdings hängt die Beantwortung der Frage weitgehend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, die der kantonale Richter im Allgemeinen aus eigener Wahrnehmung kennt. Diesem muss ein gewisses Ermessen eingeräumt werden, weil die Angemessenheit einer Fahrweise sich naturgemäss nicht genau feststellen, sondern bloss schätzen lässt. Das Bundesgericht weicht von der Ansicht der kantonalen Instanzen über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Geschwindigkeit nur ab, wenn es sich aufdrängt (BGE 99 IV 227 E. 2; bestätigt im Urteil 4A_76/2009 vom 6. April 2009 E. 3.3). 2.2 Die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe seine Geschwindigkeit nicht den Umständen angepasst, verletzt kein Bundesrecht. Wie sich aus dem vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Sachverhalt ergibt, ist jener mit einer Geschwindigkeit von ca. 110 km/h gefahren. Der errechnete Bremsweg beträgt 93 Meter (vorinstanzliches Urteil, E. V.1 und V.2 S. 7). Weiter kann davon ausgegangen werden (E. 1.4 hievor), dass der Beschwerdeführer mit Abblendlicht ungefähr 50 Meter weit gesehen hat. Der Bremsweg beträgt demnach beinahe das Doppelte der tatsächlichen Sichtweite (vorinstanzliches Urteil, E. V.2 S. 7). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges nicht den Verhältnissen angepasst hat, da die von ihm gefahrene Geschwindigkeit von 110 km/h ein Anhalten auf die der herrschenden Sichtweite entsprechende Distanz von 50 Metern nicht mehr erlaubte. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, geht an der Sache vorbei. Er verkennt insbesondere, dass die Sorgfaltspflichtverletzung nach Art. 32 Abs. 1 SVG nicht an das Nichtbeherrschen des Fahrzeugs geknüpft ist. Somit kann auch gegen die Norm verstossen, wer die Beherrschung über sein Fahrzeug behält, wenn die Geschwindigkeit den konkreten Umständen nicht angepasst ist (Urteil 4A_76/2009 vom 6. April 2009 E. 3.2; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 2011, N. 4 zu Art. 32 SVG). Zugleich ist eine Geschwindigkeit nicht schon jedes Mal übersetzt, wenn ein Anhalten vor einem Hindernis nicht mehr rechtzeitig möglich war (BGE 103 IV 41 E. 4), wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht (Beschwerde, S. 8). Indes begründet die Vorinstanz ihren Schuldspruch nicht mit der Tatsache der Kollision zwischen dem Fahrzeug des Beschwerdeführers und dem Metallregal (Beschwerde, S. 8, 10 f. und 15 f.), sondern mit der gefahrenen Geschwindigkeit und den Sichtverhältnissen (vorinstanzliches Urteil, E. V.2 und V.4 S. 7 f.). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Sichtbarkeit des Kollisionsobjekts gehen an der Sache vorbei (Beschwerde, S. 8 ff.). Insbesondere lässt sich aus der von ihm erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts zu seinen Gunsten ableiten (Beschwerde, S. 9 f.), da die Sachverhalte in den wesentlichen Punkten nicht miteinander vergleichbar sind. Im erwähnten Fall liess sich die Ausgangsgeschwindigkeit des betroffenen Fahrzeugs nicht mehr ermitteln, und es war nicht ersichtlich, dass dessen Führer seine Geschwindigkeit nicht den Umständen angepasst hatte (Urteil 6P.148/2004 vom 8. Februar 2005 E. 4.3). Auch kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz berufen (Beschwerde, S. 14 f.), da sich darauf nur stützen darf, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat (dazu BGE 127 IV 34 E. 3c/aa mit Hinweisen). 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Dezember 2011 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Mathys Die Gerichtsschreiberin: Horber

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_110/2016 Urteil vom 20. Juli 2016 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Eusebio, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Chaix, Kneubühler, Gerichtsschreiber Forster. Verfahrensbeteiligte 1. A._, 2. B._, 3. C._ AG, Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Gmür, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, Sonnenstrasse 4a, 9201 Gossau. Gegenstand Entsiegelung, Beschwerde gegen den Entscheid vom 17. Februar 2016 des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons St. Gallen, kantonaler Zwangsmassnahmenrichter. Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen führt eine Strafuntersuchung gegen A._, den Geschäftsführer der C._ AG. Sie wirft ihm Widerhandlungen gegen die Heilmittelgesetzgebung vor. Einer seiner Kundinnen wird (seitens der Thurgauer Strafverfolgungsbehörden) der strafbare Weiterverkauf von rezeptpflichtigen Medikamenten zur Last gelegt. Am 31. März 2015 entband diese Kundin den beschuldigten Apotheker schriftlich vom Berufsgeheimnis. B. Am 27. April 2015 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons St.Gallen beim Beschuldigten (über die Polizeistation Wil und unter Vorlage der von ihm gewünschten Entbindungserklärung) ein Editionsbegehren betreffend Aufzeichnungen über die Einkäufe der Kundin. Am 28. April 2015 machte der Beschuldigte geltend, die Entbindungserklärung sei nicht rechtsgenüglich, da sie nicht auf seinen "Rufnamen" laute. C. Am 16. Dezember 2015 führte die Staatsanwaltschaft in den Geschäftsräumlichkeiten der Apotheke eine Hausdurchsuchung durch, bei der ein Schriftdokument sichergestellt wurde, welches über die Einkäufe der Kundin im Zeitraum von 2013-2015 Aufschluss geben soll. Der beschuldigte Geschäftsführer und Apotheker verlangte gleichentags die Siegelung der Unterlage. D. Die Staatsanwaltschaft stellte am 4. Januar 2016 beim Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch. Mit Entscheid vom 17. Februar 2016 bewilligte das Zwangsmassnahmengericht des Kantons St. Gallen, kantonaler Zwangsmassnahmenrichter, die Entsiegelung der Unterlage. E. Gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichtes gelangten der Beschuldigte, B._ und die betroffene Gesellschaft mit Beschwerde vom 21. März 2016 an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Abweisung des Entsiegelungsgesuches. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Eingabe vom 31. März 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, und verweist zur Begründung auf den angefochtenen Entscheid. Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete gleichentags auf eine Stellungnahme. Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführer 2 und 3 machen geltend, sie seien (zumindest) Mitinhaber der sichergestellten Gegenstände und erhöben "vorsorglich" ebenfalls Beschwerde. Der Beschwerdeführer 1 ist unbestrittenermassen das geschäftsführende Organ der betroffenen Apotheke und somit der Träger des Apothekergeheimnisses (Art. 321 StPO i.V.m. Art. 171 StPO) und massgebliche Inhaber der sichergestellten Kundenunterlage (Art. 248 Abs. 1 StPO). Es kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die Apotheke selber (als juristische Person) und ihr Verwaltungsrat auch noch als (Mit-) Inhaber der Unterlagen anzusehen wären: Der Beschwerdeführer 1 ist als betroffener Geschäftsführer der Apotheke und beschuldigte Person zur Erhebung der in der Beschwerdeschrift substanziiert vorgebrachten Rügen legitimiert (Art. 81 BGG). Er macht in der Hauptsache eine bundesrechtswidrige Beweiserhebung und eine Verletzung des Apothekergeheimnisses geltend, dessen Träger er ist. Ein konkretes selbstständiges Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer 2 und 3, neben dem Beschwerdeführer 1 auch noch im eigenen Namen selbstständig Beschwerde zu führen und die gleichen Rügen zu erheben, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargetan. Auf die im Namen der Apotheke und ihres Verwaltungsrates erhobene Beschwerde ist daher nicht einzutreten (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen von Art. 78 ff. BGG (insbesondere der drohende nicht wiedergutzumachende Rechtsnachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Vorbemerkungen Anlass. 2. Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln und dürfen von den Strafbehörden weder eingesehen noch verwendet werden (Art. 248 Abs. 1 StPO). Das Zwangsmassnahmengericht hat im Vorverfahren darüber zu entscheiden, ob Geheimnisschutzinteressen, welche von der Inhaberin oder dem Inhaber der versiegelten Aufzeichnungen und Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung und weiteren strafprozessualen Verwendung durch die Strafverfolgungsbehörde entgegenstehen (Art. 248 Abs. 1 und Abs. 3 StPO; BGE 141 IV 77 E. 4.1 S. 81; 137 IV 189 E. 4 S. 194 f.; 132 IV 63 E. 4.1-4.6 S. 65 ff.). Apothekerinnen und Apotheker sowie ihre Hilfspersonen können das Zeugnis über Geheimnisse verweigern, die ihnen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind oder die sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben (Art. 171 Abs. 1 StPO). Allerdings können sie das Berufsgeheimnis nicht im eigenen Namen als Entsiegelungshindernis anrufen, wenn sie im untersuchten Sachzusammenhang selber beschuldigt sind (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO; BGE 141 IV 77 E. 5.2 S. 83; 140 IV 108 E. 6.5 S. 112; 138 IV 225 E. 6.1-6.2 S. 227 f.; Urteile 1B_36/2016 vom 8. Juni 2016 E. 6.1; 1B_231/2015 vom 15. März 2016 E. 2.4). Gemäss Art. 171 Abs. 2 StPO haben Apothekerinnen und Apotheker nur auszusagen, wenn sie einer Anzeigepflicht unterliegen (lit. a) oder (nach Art. 321 Ziff. 2 StGB) von der Geheimnisherrin, dem Geheimnisherrn oder schriftlich von der zuständigen Stelle von der Geheimnispflicht entbunden worden sind (lit. b). Falls Patientenakten bei einem beschuldigten Arzt oder Apotheker strafprozessual sichergestellt und versiegelt wurden und die Untersuchungsleitung mittels Entsiegelungsgesuch deren Durchsuchung anstrebt, sind nach der Praxis des Bundesgerichtes auch die schutzwürdigen Geheimhaltungsrechte von mitbetroffenen Patientinnen und Patienten von Amtes wegen angemessen zu wahren (BGE 141 IV 77 E. 5.2-5.6 S. 83-87; Urteil 1B_36/2016 vom 8. Juni 2016 E. 6-7). 3. 3.1. Soweit der Beschwerdeführer 1 als Träger des Berufsgeheimnisses selber beschuldigt ist, bildet das Apothekergeheimnis im vorliegenden Fall kein Entsiegelungshindernis (Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO; vgl. BGE 141 IV 77 E. 5.2 S. 83; 140 IV 108 E. 6.5 S. 112; 138 IV 225 E. 6.1-6.2 S. 227 f.). Zu prüfen ist indessen, ob eine rechtsgenügliche Entbindung vom Berufsgeheimnis erfolgt ist (bzw. ob sich von Amtes wegen die Anonymisierung von Personalien einer betroffenen Kundin aufdrängt). 3.2. Die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge erweist sich als unbegründet: Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz lautet der amtlich registrierte Name des Beschwerdeführers 1 auf H. M. A._. Die Entbindungserklärung vom 31. März 2015 der Apothekenkundin bezieht sich auf "H. A._, geb. xx.yy.zzzz, Apotheker". Die Ansicht der Vorinstanz, damit sei der Beschwerdeführer 1 als Berufsgeheimnisträger ausreichend klar bezeichnet worden, ist durchaus sachlich vertretbar. Daran vermag auch sein Vorbringen nichts zu ändern, sein "Rufname" sei M. Im behördlichen Verkehr massgeblich ist nicht der privat verwendete "Rufname" des Berufsgeheimnisträgers, sondern sind dessen amtlich registrierte Vornamen (hier: H._ bzw. H. M.). Zudem räumt der Beschwerdeführer 1 auch noch ein, dass (ebenso) sein Geburtsdatum und sein Beruf in der Entbindungserklärung korrekt angegeben wurden. Dass sein Rechtsvertreter (laut Beschwerdeschrift) "von einem Vornamen H." angeblich "keine Kenntnis" gehabt habe, ist nicht den kantonalen Behörden anzulasten. 3.3. Zwar macht der Beschwerdeführer 1 beiläufig noch geltend, nicht er sei Träger des Apothekergeheimnisses und Inhaber der versiegelten Kundenunterlage, sondern der Beschwerdeführer 2 als Verwaltungsrat und Alleinaktionär der Beschwerdeführerin 3. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz ist jedoch bundesrechtskonform: Der Beschwerdeführer 1 bestätigt, dass er im untersuchten Zeitraum der alleinige Geschäftsführer der Apotheke war. Als Eigentümer der Apotheke und Verwaltungsrat der Betreibergesellschaft war der Beschwerdeführer 2 demgegenüber in die operationelle Geschäftsführung (unbestrittenermassen) nicht eingebunden. Im Gegensatz zum Beschwerdeführer 1 hat der Beschwerdeführer 2 weder als Apotheker der Beschwerdeführerin 3 gearbeitet, noch deren Geschäftsbücher (darunter die versiegelte Aufzeichnung über die Einkäufe der Kundin) geführt. Gegenteiliges wird auch in der Beschwerdeschrift nicht behauptet. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin 3 (neben dem Beschwerdeführer 1) "Mitinhaberin" der sichergestellten Unterlage gewesen sei, kann offen bleiben. In der Beschwerdeschrift wird nicht dargelegt, inwiefern sich aus diesem Vorbringen ein gesetzliches Entsiegelungshindernis ergäbe. 3.4. Unbegründet ist sodann die Rüge, die Staatsanwaltschaft habe es versäumt, den Beschwerdeführer 2 zur Hausdurchsuchung "beizuziehen". Nachdem der Beschwerdeführer 1 als zuständiger Geschäftsführer bei der Hausdurchsuchung anwesend war und die Siegelung der sichergestellten Unterlage verlangt hatte, bestand keinerlei gesetzliche Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, auch noch den Eigentümer und Verwaltungsrat der Apotheke beizuziehen (vgl. Art. 245 Abs. 2 StPO). Ebenso wenig ist hier ein unverhältnismässiges Vorgehen der Staatsanwaltschaft dargetan: Entgegen der in der Beschwerdeschrift erhobenen Rüge verfiel die Vorinstanz keineswegs in Willkür, wenn sie annahm, der Beschwerdeführer 1 habe sich vor der Hausdurchsuchung einer freiwilligen Herausgabe der Kundenunterlage widersetzt. Dieser räumt selber ein, dass er die Edition der gewünschten Aufzeichnung von einer (das Apothekergeheimnis betreffenden) Entbindungserklärung der betroffenen Kundin abhängig machte und dass er nach Vorliegen dieser Erklärung beanstandete, es sei dort nicht (zusätzlich) sein "Rufname" aufgeführt. Dass die Staatsanwaltschaft die Auffassung vertrat, bei dieser Sachlage sei eine Hausdurchsuchung und Sicherstellung angezeigt gewesen, hält vor dem Bundesrecht stand; dies umso mehr, als die Zwangsmassnahmen sich (primär) gegen die beschuldigte Person richten (vgl. Art. 197 Abs. 2 StPO). 3.5. Die weiteren Vorbringen gegen die Zulässigkeit der Hausdurchsuchung lassen keine gesetzeskonform substanziierten Rügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG) erkennen. Zwar werden pauschal "die Voraussetzungen für die angeordnete Hausdurchsuchung bestritten". In der Beschwerdeschrift wird jedoch nicht dargelegt, gegen welche Vorschriften die Untersuchungsmassnahme verstiesse. Auch das Vorbringen, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten auf ein angebliches "Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht" aufmerksam gemacht werden müssen, ist nicht erkennbar substanziiert und geht am Gegenstand des angefochtenen Entsiegelungsentscheides vorbei. 3.6. Schliesslich erweist sich auch die Rüge als unbegründet, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht bzw. das rechtliche Gehör verletzt, indem sie sich mit gewissen Vorbringen der Beschwerdeführer nicht genügend auseinandergesetzt habe. Den Erwägungen des angefochtenen Entscheides lässt sich entnehmen, weshalb das Zwangsmassnahmengericht die wesentlichen Einwendungen gegen die Entsiegelung als unbegründet erachtete (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweisen). Dabei trug es auch dem Vorbringen durchaus Rechnung, wonach der Beschwerdeführer 1 "nur Geschäftsführer" der Apotheke gewesen sei. Dass die Vorinstanz der Argumentation der Beschwerdeführer materiell nicht gefolgt ist, verletzt das rechtliche Gehör nicht. 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 68 BGG). Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde hinfällig. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Zwangsmassnahmengericht des Kantons St. Gallen, kantonaler Zwangsmassnahmenrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 20. Juli 2016 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Eusebio Der Gerichtsschreiber: Forster

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 9C_851/2012 {T 0/2} Urteil vom 5. März 2013 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Kernen, Präsident, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Glanzmann, Gerichtsschreiberin Dormann. Verfahrensbeteiligte V._, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Claude Wyssmann, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle Bern, Scheibenstrasse 70, 3014 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Invalidenversicherung (Revision), Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. September 2012. Sachverhalt: A. Nachdem der 1959 geborene V._ am 1. September 1998 einen Unfall erlitten hatte, meldete er sich im November 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 28. August 2002 sprach ihm die IV-Stelle Bern eine ganze Invalidenrente - nebst Zusatzrenten für die Ehefrau und zwei Kinder - ab 1. November 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % zu. Mit Verfügung vom 29. Dezember 2005 bestätigte sie einen unveränderten Invaliditätsgrad und Rentenanspruch. Im August 2009 leitete die Verwaltung ein weiteres Revisionsverfahren ein, in dessen Verlauf sie insbesondere eine Observation des Versicherten veranlasste und die Rentenzahlung sistierte (Verfügung vom 30. September 2010). Die SUVA stellte ihr das auf den vom 12. bis 27. Oktober 2010 erfolgten stationären Aufenthalt in der Klinik Z._ beruhende interdisziplinäre Gutachten vom 6. Dezember 2010 zu. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 9. Juni 2011 die bisherige Rente bei einem neuen Invaliditätsgrad von 11 % rückwirkend ab 1. Dezember 2009 auf. Gleichzeitig kündigte sie die Rückforderung von zu Unrecht ausgerichteten Rentenleistungen mittels separater Verfügung an. B. Die Beschwerde des V._ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. September 2012 teilweise gut und änderte die Verfügung vom 9. Juni 2011 dahingehend ab, als die Invalidenrente per 31. Oktober 2010 aufgehoben werde. Im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab. C. V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit folgenden Anträgen: "1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10. September 2012 sei vollumfänglich aufzuheben. 2. a) Es seien dem Versicherten rückwirkend ab Rentensistierung und weiterhin die bisherigen Leistungen nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von mindestens 70 % zzgl. eines Verzugszinses zu 5 % ab wann rechtens auszurichten. b) Eventualiter: Es sei die Beschwerdesache zur Durchführung einer interdisziplinären medizinischen Begutachtung (unter Beizug der Fachrichtungen Rheumatologie/Orthopädie, Neurologie und Psychiatrie) und von beruflichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Subeventualiter: dem Versicherten seien berufliche Massnahmen, inkl. vorgängige Eingliederungs- und Integrationsmassnahmen zuzusprechen. d) Subsubeventualiter: dem Versicherten sei ab wann rechtens eine IV-Rente nach Massgabe eines IV-Grades von mindestens 40 % auszurichten." Erwägungen: 1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). 2.1 2.1.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes oder der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes revidierbar (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132). Liegt in diesem Sinne ein Revisionsgrund vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b S. 200; SVR 2004 IV Nr. 17 S. 53, I 526/02 E. 2.3; Urteil 9C_744/2008 vom 19. November 2008 E. 3.1.1 mit weiteren Hinweisen). 2.1.2 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 S. 114; Urteil 9C_724/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.1). 2.2 Bei der Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). 2.2 Bei der Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit stützt sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352 mit Hinweis). 2.3 2.3.1 Bei den vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit der versicherten Person handelt es sich grundsätzlich um Entscheidungen über eine Tatfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 S. 397 ff.), welche das Bundesgericht seiner Urteilsfindung zugrunde zu legen hat (E. 1). Die konkrete Beweiswürdigung stellt ebenfalls eine Tatfrage dar. Dagegen ist die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach Art. 61 lit. c ATSG Rechtsfrage (BGE 132 V 393 E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil I 865/06 vom 12. Oktober 2007 E. 4 mit Hinweisen), die das Bundesgericht im Rahmen der den Parteien obliegenden Begründungs- bzw. Rügepflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und 1.4.2 S. 254) frei überprüfen kann (Art. 106 Abs. 1 BGG). 2.3.2 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung weist damit die Tragweite von Willkür auf (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4338; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 9 f. zu Art. 97 BGG). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (Urteil 9C_570/2007 vom 5. März 2008 E. 4.2). Eine Sachverhaltsfeststellung ist etwa dann offensichtlich unrichtig, wenn das kantonale Gericht den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich falsch eingeschätzt, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und für den Ausgang des Verfahrens entscheidendes Beweismittel nicht beachtet oder aus den abgenommenen Beweisen unhaltbare Schlüsse gezogen hat (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteile 8C_5/2010 vom 24. März 2010 E. 1.2; 9C_368/2008 vom 11. September 2008 E. 4.2). 3. Die Vorinstanz hat dem von der SUVA veranlassten interdisziplinären Gutachten vom 6. Dezember 2010 der Klinik Z._ Beweiskraft beigemessen und gestützt darauf eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit spätestens seit der Observation, d.h. ab Dezember 2009, festgestellt. Weiter hat sie festgestellt, es habe sich "im Verlaufe der Jahre" sowohl hinsichtlich des körperlichen als auch des psychischen Gesundheitszustandes eine Verbesserung ergeben. Damit liege ein Revisionsgrund vor. Schliesslich hat das kantonale Gericht einen Invaliditätsgrad von 10 % ermittelt und die Rentenaufhebung bestätigt, wobei es den Aufhebungszeitpunkt auf den 31. Oktober 2010 festgesetzt hat mit der Begründung, der Vorwurf der unrechtmässigen Erwirkung von Leistungen habe sich erst mit dem Aufenthalt in der Klinik Z._ erhärtet. 4. 4.1 Der Auffassung des Beschwerdeführers, wonach zeitlicher Referenzpunkt (E. 2.1.2) der Erlass der ersten Revisionsverfügung am 29. Dezember 2005 sei, ist nicht beizupflichten: Zwar bestätigte die Verwaltung einen unveränderten Anspruch in Form einer Verfügung. Von einer umfassenden materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung kann aber im Zusammenhang mit dem im November 2005 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahren nicht gesprochen werden: Die IV-Stelle begnügte sich damit, vom Versicherten ein Fragebogen ausfüllen zu lassen und von seinem Hausarzt den kurzen Verlaufsbericht vom 18. Dezember 2005 einzuholen. Massgeblicher Vergleichszeitpunkt für die Frage nach einem veränderten Sachverhalt ist daher der Erlass der ursprünglichen Rentenverfügung vom 28. August 2002. 4.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, der ursprünglichen Rentenverfügung habe u.a. der Bericht des Spitals Y._ vom 28. Dezember 1999 zugrunde gelegen. In den neunziger Jahren sei man noch von einer mittelgradigen depressiven Episode ausgegangen. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig (E. 2.3.2): Zwar zweifelte der ärztliche Dienst der IV-Stelle in der Stellungnahme vom 8. Dezember 2000 an der Zuverlässigkeit der Einschätzung des Spitals Y._, sie wurde indessen nicht durch eine weitere medizinische Untersuchung entkräftet. Der zuständige Sachbearbeiter erwähnte die fragliche Diagnose weiterhin, namentlich im Bericht vom 10. April 2001, in dem er zudem auf die regelmässig durchgeführte psychotherapeutische Behandlung durch eine Fachärztin verwies. Auch die Begutachtungsstelle Q._ übernahm die genannte Diagnose im Bericht vom 7. September 2001, der u.a. von einem Arzt unterzeichnet wurde. Die Ausführungen des psychiatrischen Experten im Gutachten der Klinik Z._ zum Bericht des Spitals Y._ sind zwar grundsätzlich geeignet, dessen Beweiskraft zu erschüttern. Sie erhellen aber nicht den tatsächlichen - rund zehn Jahre zurückliegenden - Sachverhalt in dem Sinn, dass die Annahme, die Rentenzusprache habe insbesondere auf einer mittelgradigen depressiven Episode gegründet, geradezu willkürlich wäre. Die diesbezüglichen vorinstanzlichen Feststellungen beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleiben (E. 1). 4.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Überwachung - und die Berücksichtigung der daraus resultierenden Erkenntnisse durch die medizinischen Gutachter - vorbringt, hält nicht Stand: In BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 S. 332 f. präzisierte das Bundesgericht, dass die "objektive Gebotenheit der Observation" erforderlich ist. Das bedeutet, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche können sich insbesondere aus Angaben und Beobachtungen Dritter ergeben. Im konkreten Fall sind nach verbindlicher (E. 1) vorinstanzlicher Feststellung Zweifel an den vom Versicherten geltend gemachten Einschränkungen resp. an deren Ausmass entstanden, weil seine Ehefrau anlässlich einer Untersuchung im Rahmen des sie betreffenden IV-Verfahrens vorgebracht habe, sie sei "ganz auf die Hilfe ihres Ehemannes angewiesen". Diese Angabe der Ehefrau steht im Widerspruch zu der behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers und geht auch deutlich weiter als seine Aussagen betreffend Kinderbetreuung und Mithilfe bei der Bewältigung der Haushaltsarbeit. Zudem ist dem Gutachten der Klinik Z._ zu entnehmen, dass der Versicherte eine grosse Diskrepanz zwischen Untersuchungs- und Alltagsverhalten zeigte. Bereits im Bericht der Begutachtungsstelle Q._ vom 7. September 2001 wurde der "Verdacht" geäussert, dass "eine wenig leistungsfähige oder leistungsbereite Persönlichkeit (...) in eine Krankheitsdekompensation" mit fraglichem Krankheitswert falle. Unter diesen Umständen hat das kantonale Gericht die Überwachung zu Recht als objektiv geboten und erforderlich betrachtet. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern dies willkürlich (Art. 9 BV) sein, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzen oder gar den - ungebührlichen (Art. 42 Abs. 6 BGG) - Vorwurf der "Parallelvergleiche zu Praktiken der Staatssicherheit (Stasi) der DDR" rechtfertigen soll. Im Übrigen wurde der Versicherte mit der Verfügung vom 30. September 2010 betreffend die Sistierung der Invalidenrente explizit auf die zwischen dem 1. und 10. Dezember 2009 durchgeführte Observation aufmerksam gemacht. 4.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Überwachung - und die Berücksichtigung der daraus resultierenden Erkenntnisse durch die medizinischen Gutachter - vorbringt, hält nicht Stand: In BGE 137 I 327 E. 5.4.2.1 S. 332 f. präzisierte das Bundesgericht, dass die "objektive Gebotenheit der Observation" erforderlich ist. Das bedeutet, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche können sich insbesondere aus Angaben und Beobachtungen Dritter ergeben. Im konkreten Fall sind nach verbindlicher (E. 1) vorinstanzlicher Feststellung Zweifel an den vom Versicherten geltend gemachten Einschränkungen resp. an deren Ausmass entstanden, weil seine Ehefrau anlässlich einer Untersuchung im Rahmen des sie betreffenden IV-Verfahrens vorgebracht habe, sie sei "ganz auf die Hilfe ihres Ehemannes angewiesen". Diese Angabe der Ehefrau steht im Widerspruch zu der behaupteten vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers und geht auch deutlich weiter als seine Aussagen betreffend Kinderbetreuung und Mithilfe bei der Bewältigung der Haushaltsarbeit. Zudem ist dem Gutachten der Klinik Z._ zu entnehmen, dass der Versicherte eine grosse Diskrepanz zwischen Untersuchungs- und Alltagsverhalten zeigte. Bereits im Bericht der Begutachtungsstelle Q._ vom 7. September 2001 wurde der "Verdacht" geäussert, dass "eine wenig leistungsfähige oder leistungsbereite Persönlichkeit (...) in eine Krankheitsdekompensation" mit fraglichem Krankheitswert falle. Unter diesen Umständen hat das kantonale Gericht die Überwachung zu Recht als objektiv geboten und erforderlich betrachtet. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern dies willkürlich (Art. 9 BV) sein, das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzen oder gar den - ungebührlichen (Art. 42 Abs. 6 BGG) - Vorwurf der "Parallelvergleiche zu Praktiken der Staatssicherheit (Stasi) der DDR" rechtfertigen soll. Im Übrigen wurde der Versicherte mit der Verfügung vom 30. September 2010 betreffend die Sistierung der Invalidenrente explizit auf die zwischen dem 1. und 10. Dezember 2009 durchgeführte Observation aufmerksam gemacht. 4.4 4.4.1 Nach dem soeben Gesagten berücksichtigten die Experten der Klinik Z._ die Observationsergebnisse zu Recht. Auch in Bezug auf weitere formelle Anforderungen genügt ihr Gutachten den rechtlichen Vorgaben (vgl. namentlich Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 sowie Art. 8 EMRK). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er - entsprechend der aktenkundigen Orientierungskopie der Klinik Z._ an die SUVA vom 13. September 2010 - zur "stationären Abklärung" aufgeboten wurde. Dass die Begutachtung nach seiner unzutreffenden Meinung eine "Kontrolle zu Handen seiner Therapie" bezwecken sollte, ändert nichts an deren Zulässigkeit, zumal die Vorinstanz verbindlich (E. 1) festgestellt hat, der Versicherte habe sich, abweichend vom Sachverhalt wie er BGE 136 V 117 zugrunde lag, nicht bereits zur Rehabilitation in Behandlung der Experten befunden (vgl. BGE 136 V 117 E. 4.2.2.1 S. 126). Zudem scheint sich der Beschwerdeführer auch anlässlich der psychiatrischen Untersuchung des Zusammenhangs zwischen der Begutachtung und dem weiteren Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung bewusst gewesen zu sein. Auch wenn zusätzlich "therapeutische Untersuchungen" (Berufsorientiertes Training, Physiotherapie, Gruppentherapie Basis-Ausdauer-Kraft) stattfanden, war grundsätzlich erkennbar, dass der Aufenthalt in erster Linie der gutachterlichen Beurteilung des medizinischen Sachverhalts galt (vgl. BGE 136 V 117 E. 4.2.1 S. 125). Aus dem Hinweis auf mangelhafte sprachliche und intellektuelle Fähigkeiten kann der Versicherte nichts für sich ableiten: Einerseits fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Experten ihn in seiner angeblichen Auffassung bestärkt haben sollten, und anderseits verlangte er selber in der Beschwerde gegen die Sistierungsverfügung den Beizug der entsprechenden Unterlagen, womit er die Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Begutachtung implizite bejahte. Unter diesen Umständen sind die Vorbringen betreffend die Rechtsschutzversicherung nicht von Belang, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Bei der Klinik Z._ handelt es sich um eine Institution der SUVA (BGE 136 V 117 E. 3.3.2.1 S. 121 f.) und weder um eine Verwaltungseinheit der Invalidenversicherung noch um eine Medizinische Abklärungsstelle (X._; vgl. Art. 59 Abs. 3 IVG). Der IV-Stelle ist es nicht verwehrt, im Rahmen der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 43 ATSG) Unterlagen bei Dritten einzuholen (vgl. Art. 28 Abs. 3 ATSG). Sie sind in die Beurteilung des Leistungsanspruchs einzubeziehen, auch wenn bei deren Erstellung die Parteirechte gemäss Art. 44 ATSG allenfalls - etwa mangels Anwendbarkeit dieser Norm (vgl. BGE 136 V 117 E. 3.4 S. 124) - nicht gewahrt wurden; dieser Umstand ist indessen bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Im konkreten Fall wurde resp. wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Ärzte der Klinik Z._ etwa befangen gewesen sein sollten (Urteil 9C_540/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 3.2.1; vgl. auch SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 3.3; Urteil 8C_426/2011 vom 29. September 2011 E. 7.3). Was die Verfahrensrechte gemäss BGE 137 V 210 anbelangt, hat die Vorinstanz zutreffend darauf verwiesen, dass der Begutachtungsauftrag vor Erlass des genannten Urteils erteilt wurde (vgl. Plädoyer 2012/6 S. 67, 9C_495/2012 E. 2.2-2.3). Im Übrigen ist die konkrete Situation ohnehin nicht zu vergleichen mit jener, wo die Verwaltung ein Gutachten bei einer Abklärungsstelle X._ in Auftrag gibt, weshalb die Fremdakten von vornherein nicht an den Vorgaben von BGE 137 V 210 zu messen sind (Urteil 9C_416/2012 vom 19. November 2012 E. 4.3.1). 4.4.2 Mit Bezug auf den medizinischen Sachverhalt bei Erlass der rentenaufhebenden Verfügung überzeugt das Gutachten der Klinik Z._ auch in materieller Hinsicht (E. 2.2): Inwiefern der Fokus der Ärzte lediglich auf eine Unfallkausalität gerichtet gewesen sein soll, ist nicht erkennbar; im Gegenteil wurde die Arbeitsfähigkeit für Verweistätigkeiten explizit auch mit Blick auf die unfallunabhängig vorhandenen Einschränkungen infolge der festgestellten Spinalkanalstenose festgelegt. Was die fachliche Qualifikation des neurologischen Experten resp. das Erfordernis einer orthopädischen und/oder rheumatologischen Untersuchung anbelangt, hat die Vorinstanz unter Hinweis auf die Stellungnahme des Instituts A._ vom 6. Juni 2011 zutreffend darauf verwiesen, dass ein Neurologe die geklagten somatischen Beschwerden mit Blick auf ein radikuläres Geschehen ebenso wie die Notwendigkeit weiterer Abklärungen zuverlässig beurteilen kann. Was die psychischen Aspekte anbelangt, so hat der Experte unter Verweis auf die durch ihn selber erhobenen Befunde und die Observationsergebnisse nachvollziehbar dargelegt, weshalb er abweichend von der Einschätzung der behandelnden Psychiaterin (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc S. 353) lediglich eine - die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigende - Dysthymie diagnostizierte. 4.4.3 Dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unrichtig sein soll (E. 2.3), wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist der Verzicht auf weitere medizinische Abklärungen in zulässiger antizipierender Beweiswürdigung (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit Hinweisen) erfolgt. Damit bleibt die auf das Gutachten der Klinik Z._ gestützte vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, wonach der Beschwerdeführer spätestens seit Dezember 2009 in angepasster Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig sei, für das Bundesgericht verbindlich (E. 1). 4.5 Im Vergleich zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache (E. 4.1) ist somit in psychischer Hinsicht (vgl. E. 4.2) eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes zu konstatieren. Damit liegt ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG vor. Dass allenfalls mit Blick auf somatische Aspekte lediglich eine andere Einschätzung einer unveränderten Situation vorliegt, ist dabei nicht von Belang; eine auch nur teilweise Gesundung, sofern sie wie im konkreten Fall immerhin wesentlich ist, genügt für eine umfassende Überprüfung des Rentenanspruchs (E. 2.1.1). 4.6 Das kantonale Gericht ist zu Recht von der Zumutbarkeit der Selbsteingliederung und damit der Verwertbarkeit der hinzugewonnenen Arbeitsfähigkeit ausgegangen (SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220, 9C_228/2010 E. 3). Der Beschwerdeführer bringt weiter nichts gegen die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung und den folglich fehlenden Rentenanspruch (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG) vor. Ebenso wird der Zeitpunkt der Rentenaufhebung nicht beanstandet. Es besteht kein Anlass für eine nähere Prüfung von Amtes wegen (BGE 125 V 413 E. 1b und 2c S. 415 ff.; 110 V 48 E. 4a S. 53). In Bezug auf die Invalidenrente ist die Beschwerde unbegründet. 5. Gegenstand des mit Verfügung vom 9. Juni 2011 beendeten Verwaltungsverfahrens bildete einzig der Rentenanspruch. Gleiches gilt für das kantonale Beschwerdeverfahren, auch wenn sich das nicht eindeutig aus dem Dispositiv im angefochtenen Urteil ergibt, sondern aus den darin enthaltenen Erwägungen und aus dem Protokoll der öffentlichen Schlussverhandlung vom 30. August 2012. Auf den Antrag betreffend berufliche Massnahmen resp. Eingliederungs- und Integrationsmassnahmen ist daher nicht einzugehen (vgl. BGE 125 V 413 E. 1 und 2 S. 414 ff.). 6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt. Luzern, 5. März 2013 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Kernen Die Gerichtsschreiberin: Dormann

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 4D_14/2009 /len Urteil vom 11. März 2009 I. zivilrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Klett, Präsidentin, Gerichtsschreiber Leemann. Parteien A._, Beschwerdeführer, gegen X._ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin Neese. Gegenstand Auftrag, Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Zug, Einzelrichter, vom 9. Dezember 2008. In Erwägung, dass A._ (Beschwerdeführer) beim Kantonsgericht Zug gegen die X._ AG (Beschwerdegegnerin) auf Zahlung von Fr. 3'642.90 nebst Zins sowie den Ersatz weiterer Kosten im Betrag von Fr. 2'125.-- klagte, im Wesentlichen mit der Begründung, B._ bzw. die B._ Consulting habe ihm im Namen der Beschwerdegegnerin einen Übersetzungsauftrag erteilt; dass das Kantonsgericht Zug die Klage des Beschwerdeführers mit Urteil vom 9. Dezember 2008 abwies, wobei es unter anderem festhielt, dass B._ dem Beschwerdeführer den Übersetzungsauftrag mit Schreiben vom 6. März 2006 im Namen der B._ Consulting erteilt habe; dass das Kantonsgericht Zug im Weiteren erwog, dass daran auch der Umstand nichts ändere, dass B._ gegenüber dem Beschwerdeführer offenbar im Nachhinein ausgeführt habe, im Namen der Beschwerdegegnerin gehandelt zu haben, weshalb es nach Ansicht der Vorinstanz an einer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geäusserten Erklärung fehle, dass die Wirkungen des Geschäfts bei der Beschwerdegegnerin eintreten sollen; dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht mit Eingabe vom 27. Januar 2009 erklärte, das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 9. Dezember 2008 anfechten zu wollen; dass die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG im vorliegenden Fall nicht erhoben werden kann, weil der erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 30'000.-- nicht gegeben ist und der Beschwerdeführer auch nicht darlegt, inwiefern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG stellen soll (vgl. BGE 133 III 439 E. 2.2.2.1 S. 442, 645 E. 2.4 S. 648); dass die Eingabe des Beschwerdeführers unter diesen Umständen als subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der Art. 113 ff. BGG zu behandeln ist; dass mit einer solchen Beschwerde ausschliesslich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden kann (Art. 116 BGG); dass auf die Beschwerde daher insoweit nicht eingetreten werden kann, als der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht sei nicht auf das Rechtsinstitut der vertragslosen Inanspruchnahme einer entgeltlichen fremden Leistung eingegangen bzw. es habe das URG (SR 231.1) falsch und das UWG (SR 241) überhaupt nicht angewendet sowie Art. 2 ZGB verletzt; dass in der Beschwerdeschrift dargelegt werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte durch das kantonale Gericht verletzt worden sind, und solche Rügen unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu begründen sind (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG); dass der Beschwerdeführer zwar unter Berufung auf den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) vorbringt, B._ sei entgegen seinem Beweisantrag nicht als Zeuge befragt worden, obwohl dieser anlässlich des Telefongesprächs vom 3. bzw. 6. Juni 2006 zugegeben habe, im Namen der Beschwerdegegnerin gehandelt zu haben, sich jedoch mit keinem Wort mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, wonach auf das Schreiben von B._ vom 6. März 2006 abzustellen sei, während dessen Erklärungen nach Vertragsabschluss unerheblich seien (vgl. BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen); dass der Beschwerdeführer zwar eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) vorbringt, dazu jedoch lediglich geltend macht, gewisse Sachverhaltselemente seien "zu wenig berücksichtigt und zu wenig gewürdigt" worden bzw. eine Ermächtigung zur Vertretung sei naheliegend gewesen, womit keine Willkür aufgezeigt wird; dass der Beschwerdeführer in seinen weiteren Ausführungen appellatorische Kritik am vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt übt oder diesen erweitert, ohne rechtsgenügend darzutun, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruhen sollen (Art. 118 Abs. 2 BGG); dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde im Verfahren gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 117 BGG nicht einzutreten ist; dass der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang des Verfahrens kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG); dass der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist; erkennt die Präsidentin: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Zug, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. März 2009 Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Klett Leemann

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.421/2006 /rod Arrêt du 6 mars 2007 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Ferrari et Mathys. Greffière: Mme Kistler. Parties Ministère public de la Confédération, 3003 Berne, recourant, contre A.X._, intimée, représentée par Me Fiorenzo Cotti, avocat, et Me Nicolas Rouiller, avocat, B.X._, intimée, représentée par Me Yves Bertossa, avocat, Objet Frais judiciaires (art. 172 et 173 PPF), indemnité à titre de dépens (art. 176 PPF), pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales, du 22 juin 2006. Faits: Faits: A. Par arrêt du 22 juin 2006, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a condamné B.X._ et A.X._ pour blanchiment d'argent à une peine de quarante-cinq jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et les a acquittées des chefs d'accusation des infractions aux art. 242 et 244 CP. Elle a condamné B.X._ et A.X._ à s'acquitter chacune d'un sixième des frais de la cause, à savoir d'un montant de 4741 fr. 65. Enfin, elle a alloué, à titre de dépens, un montant de 6245 francs à B.X._ et un montant de 6090 francs à A.X._, à charge du Ministère public de la Confédération. Cet arrêt repose sur les considérations suivantes: A.a B.X._ a fait la connaissance de Y._ à Neuchâtel en 1999. Expulsé du territoire suisse en janvier 2000, ce dernier est retourné dans son pays d'origine, la Colombie. B.X._ a entretenu une correspondance régulière avec lui et s'est rendue à deux reprises en Colombie, une fois pour le voir et une autre fois, le 7 avril 2004, pour l'épouser. De janvier à mai 2004, B.X._ a reçu plusieurs colis, contenant des faux billets de 100 US$. Par l'intermédiaire de sa mère, A.X._, elle a changé les dollars en francs suisses au guichet de l'UBS, succursale de La-Chaux-de-Fonds. A.X._ a fait créditer le produit de la transaction sur le compte qu'elle détenait auprès de cet établissement. Puis elle a retiré un montant correspondant au distributeur de la banque et remis l'argent à sa fille qui l'a ensuite transféré en Colombie, par un intermédiaire financier, en faveur de la soeur de son mari. A.b Le Ministère public de la Confédération a renvoyé B.X._ et A.X._ en jugement pour les infractions prévues par les art. 242 (mise en circulation de fausse monnaie), 244 (importation, acquisition et prise en dépôt de fausse monnaie) et 250 CP (monnaies et timbres de valeur étrangers), subsidiairement pour infraction selon l'art. 305bis CP (blanchiment d'argent). La Cour des affaires pénales a acquitté B.X._ et A.X._ du chef d'accusation des art. 242 et 244 CP au motif que les éléments n'étaient pas suffisants pour retenir qu'elles avaient sciemment participé à un trafic de fausse monnaie ni même qu'elles en avaient soupçonné ou dû soupçonner l'existence. En revanche, le premier juge a retenu que B.X._ et A.X._ s'étaient doutées de l'origine criminelle des billets et les a condamnées pour blanchiment d'argent selon l'art. 305bis CP. A.c La Cour a appliqué aux frais une clé de répartition d'un tiers à la charge de B.X._ et de A.X._ et de deux tiers à la charge du Ministère public de la Confédération, dès lors que les accusées avaient été acquittées des chefs d'accusation principaux et condamnées uniquement pour l'infraction subsidiaire par dol éventuel. Compte tenu du fait que la part de responsabilité des deux accusées était identique, le premier juge les a condamnées à s'acquitter chacune d'un sixième des frais, ce qui représente un montant de 4741 fr. 65 pour chacune d'elles. En outre, le premier juge a condamné le Ministère public de la Confédération à allouer à B.X._ et à A.X._ une indemnité réduite à titre de dépens. Elle a calculé les indemnités selon la même clef de répartition que les frais et sur la base des notes d'honoraires de leurs défenseurs. B.X._ s'est vu allouer une indemnité de 6245 fr. et A.X._ une indemnité de 6090 fr. En outre, le premier juge a condamné le Ministère public de la Confédération à allouer à B.X._ et à A.X._ une indemnité réduite à titre de dépens. Elle a calculé les indemnités selon la même clef de répartition que les frais et sur la base des notes d'honoraires de leurs défenseurs. B.X._ s'est vu allouer une indemnité de 6245 fr. et A.X._ une indemnité de 6090 fr. B. Contre cet arrêt, le Ministère public de la Confédération dépose un pourvoi en nullité devant le Tribunal fédéral. Sous suite de frais et dépens, il conclut à l'annulation partielle de l'arrêt attaqué, critiquant, d'une part, la réduction des frais mis à la charge de B.X._ et de A.X._ et, d'autre part, l'allocation à celles-ci d'une indemnité à titre de dépens. Appelées à se déterminer, B.X._ et A.X._ concluent au rejet du pourvoi. La seconde sollicite en outre l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. 1.1 L'arrêt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément à l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu après son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure, en l'espèce les art. 268 ss PPF concernant le pourvoi en nullité, que doit être tranchée la présente cause. 1.2 L'art. 33 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (RS 173.71; LTPF) prévoit que les arrêts de la Cour des affaires pénales peuvent être portés devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il précise que le procureur général de la Confédération a qualité pour recourir. 1.2 L'art. 33 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (RS 173.71; LTPF) prévoit que les arrêts de la Cour des affaires pénales peuvent être portés devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il précise que le procureur général de la Confédération a qualité pour recourir. 2. Le premier juge a réduit les frais à la charge des intimées, au motif que quoique condamnées, elles avaient été acquittées sur certains chefs. Le Ministère public conteste cette manière de voir. Pour lui, les intimées n'ont pas été libérées des chefs d'accusation, mais leurs comportements ont été qualifiés autrement. En outre, aucune opération n'aurait été spécialement effectuée pour élucider les comportements non retenus par le premier juge. 2. Le premier juge a réduit les frais à la charge des intimées, au motif que quoique condamnées, elles avaient été acquittées sur certains chefs. Le Ministère public conteste cette manière de voir. Pour lui, les intimées n'ont pas été libérées des chefs d'accusation, mais leurs comportements ont été qualifiés autrement. En outre, aucune opération n'aurait été spécialement effectuée pour élucider les comportements non retenus par le premier juge. 2.1 2.1.1 La répartition des frais, dépens et émoluments de la poursuite pénale est dictée par les art. 172 à 177 PPF et, par renvoi de l'art. 245 PPF, par les art. 146 à 161 OJ. Leur quotité est déterminée par les dispositions de l'ordonnance sur les frais de la procédure pénale fédérale (RS 312.025), du règlement sur les dépens et indemnités alloués devant le Tribunal pénal fédéral (RS 173.710.31) et du règlement sur les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.710.32). 2.1.2 Selon l'art. 172 PPF, les frais de la procédure pénale, y compris ceux de la procédure de recherches, de l'instruction préparatoire, de l'acte d'accusation et de la réquisition du Ministère public, sont en règle générale à la charge du condamné (al. 1). La cour peut, pour des motifs spéciaux, les lui remettre totalement ou partiellement (al. 2). Selon le message du 10 septembre 1929 du Conseil fédéral, la cour peut remettre les frais lorsque le condamné est manifestement indigent ou que l'accusation s'est avérée fondée en partie seulement, enfin dans les cas où une mesure coûteuse ordonnée dans l'enquête se trouve avoir été superflue ou pour les frais nécessités par un acte de l'instruction qui visait un co-condamné (FF 1929 II 657). Un large pouvoir d'appréciation doit être laissé à la cour, qui peut réduire les frais si l'équité l'exige, par exemple s'il existe une disproportion évidente entre les frais et la culpabilité du condamné. En cas d'acquittement, les frais de procédure sont supportés par la Confédération, respectivement la Caisse fédérale (Schmid, Strafprozessrecht, Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechtes des Kantons Zürich und des Bundes, 4e éd., Zurich 2004, § 66, n. 1205, p. 461). L'art. 173 PPF prévoit que la cour peut condamner l'accusé acquitté à payer les frais, en tout ou en partie, s'il a provoqué l'ouverture de l'instruction par sa faute ou entravé sensiblement et sans raison la procédure (al. 2). Les frais ne sont jamais exigés du Ministère public de la Confédération (art. 156 al. 2 OJ). Il doit exister un lien de causalité entre les frais de l'enquête et le comportement critiquable du prévenu (ATF 109 Ia 160 consid. 4a p. 163). Si le prévenu est partiellement acquitté, la cour devra réduire les frais, sous peine de porter atteinte à la présomption d'innocence (par ex. ATF 116 Ia 162; ZR 1997, n° 7), si le point sur lequel le prévenu a été acquitté a donné lieu à des frais supplémentaires et si le prévenu n'est pas, de par un comportement procédural gravement fautif, à l'origine de la partie de la procédure pénale ayant engendré ces frais. Comme il est difficile de déterminer avec exactitude les frais qui relèvent de chaque fait imputable ou non au condamné, une certaine marge d'appréciation doit être laissée à la cour. 2.2 Pour le premier juge, il se justifie d'appliquer aux frais une clé de répartition d'un tiers à la charge [des intimées] et de deux tiers à charge du MPC (jugement, p. 26). Cette formulation - maladroite - doit être comprise dans le sens qu'un tiers des frais doit être mis à la charge des intimées et que le reste des frais est supporté par la Confédération. Le dispositif est à cet égard clair, puisqu'il prévoit que chacune des deux intimées est condamnée à s'acquitter d'un sixième des frais de la cause et qu'il ne met pas les frais restant à la charge du Ministère public. Les intimées ont été renvoyées pour un complexe de fait qui a paru au Ministère public constitutif de plusieurs infractions, mais le premier juge n'a retenu la violation que d'une seule disposition. Aucune mesure d'instruction spécifique n'a été ordonnée du fait des infractions pour lesquelles les intimées ont été libérées. En outre, le comportement des intimées est à l'origine de l'enquête et des frais en résultant. Dans ces circonstances, aucune réduction des frais ne s'impose. Si néanmoins le premier juge désire réduire les frais pour des raisons d'équité, notamment pour tenir compte de l'abandon des chefs d'accusation, il peut le faire, conformément à l'art. 172 al. 1 PP. Une diminution des deux tiers dépasse cependant largement le pouvoir d'appréciation laissé au juge. Le pourvoi du Ministère public doit donc être admis sur ce point. Les intimées ont été renvoyées pour un complexe de fait qui a paru au Ministère public constitutif de plusieurs infractions, mais le premier juge n'a retenu la violation que d'une seule disposition. Aucune mesure d'instruction spécifique n'a été ordonnée du fait des infractions pour lesquelles les intimées ont été libérées. En outre, le comportement des intimées est à l'origine de l'enquête et des frais en résultant. Dans ces circonstances, aucune réduction des frais ne s'impose. Si néanmoins le premier juge désire réduire les frais pour des raisons d'équité, notamment pour tenir compte de l'abandon des chefs d'accusation, il peut le faire, conformément à l'art. 172 al. 1 PP. Une diminution des deux tiers dépasse cependant largement le pouvoir d'appréciation laissé au juge. Le pourvoi du Ministère public doit donc être admis sur ce point. 3. Le Ministère public conteste devoir verser des dépens aux intimées. 3.1 Selon l'art. 176 PPF, en cas d'acquittement, la cour statue conformément aux principes de l'art. 122, al. 1, sur l'allocation d'une indemnité à l'accusé acquitté. L'art. 122 PPF prévoit qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. L'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté. 3.1 Selon l'art. 176 PPF, en cas d'acquittement, la cour statue conformément aux principes de l'art. 122, al. 1, sur l'allocation d'une indemnité à l'accusé acquitté. L'art. 122 PPF prévoit qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. L'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté. 3.2 3.2.1 Il convient au préalable de noter que cette indemnité est versée par la Confédération (Schmid, op. cit., § 67, n. 1223, p. 470), et non par le Ministère public de la Confédération. En condamnant le Ministère public à verser des dépens aux intimées, le premier juge a donc violé le droit fédéral. 3.2.2 Le droit à l'indemnisation est donné pour tout préjudice résultant de la détention ou d'autres actes d'instruction. La jurisprudence a précisé que l'inculpé mis au bénéfice d'un non-lieu peut également obtenir le remboursement de ses frais de défense nécessaires (ATF 115 IV 156 consid. 2c p. 159). L'atteinte et le dommage doivent, pour être indemnisés, être d'une certaine intensité (ATF 84 IV 44 consid. 2c p. 47). Le prévenu a droit à la réparation du préjudice subi du fait de la procédure instruite à son encontre, pour autant qu'elle ne soit pas imputable à son comportement. Il est en règle générale admis qu'une indemnité peut être versée en cas d'acquittement partiel (Schmid, op. cit., § 67, n. 1218, note en bas de page 79). Dans ce cas, le juge doit vérifier que le prévenu a droit à une indemnité pour les infractions dont il a été libéré. En d'autres termes, le chef d'accusation abandonné a dû occasionner des frais non négligeables au prévenu. En l'espèce, les conditions d'une indemnité selon l'art. 176 PPF ne sont pas réalisées. Premièrement, le comportement répréhensible des intimées est manifestement à l'origine de l'enquête. En outre, on ne voit pas que les chefs d'accusation pour le même complexe de faits, pour lesquels le juge les a libérées, leur auraient occasionné des frais spéciaux importants, pour lesquels elles devraient être indemnisées. Sur ce point également, le pourvoi du Ministère public doit donc être admis. En l'espèce, les conditions d'une indemnité selon l'art. 176 PPF ne sont pas réalisées. Premièrement, le comportement répréhensible des intimées est manifestement à l'origine de l'enquête. En outre, on ne voit pas que les chefs d'accusation pour le même complexe de faits, pour lesquels le juge les a libérées, leur auraient occasionné des frais spéciaux importants, pour lesquels elles devraient être indemnisées. Sur ce point également, le pourvoi du Ministère public doit donc être admis. 4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis, l'arrêt attaqué doit être partiellement annulé et la cause renvoyée au Tribunal pénal fédéral pour qu'il rende un nouveau jugement dans le sens des considérants. 4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être admis, l'arrêt attaqué doit être partiellement annulé et la cause renvoyée au Tribunal pénal fédéral pour qu'il rende un nouveau jugement dans le sens des considérants. 5. Nonobstant les conclusions prises par le recourant et le sort du pourvoi en nullité, aucune indemnité n'est allouée au Ministère public de la Confédération (art. 278 al. 3 2e phrase PPF). A.X._ a requis l'assistance judiciaire. Comme elle a suffisamment démontré qu'elle était dans le besoin, l'assistance judiciaire lui sera accordée (art. 152 al. 1 OJ). En conséquence, il ne sera pas perçu de frais et une indemnité sera versée à son mandataire. Bien que n'ayant pas sollicité l'assistance judiciaire, B.X._ ne sera pas condamnée à verser un émolument judiciaire, car l'arrêt attaqué l'a mise en situation de devoir se défendre. Il ne lui sera en revanche pas alloué d'indemnité. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis. 1. Le pourvoi est admis. 2. Les chiffres 1.5, 1.10, 2.5 et 2.10 du dispositif de l'arrêt attaqué sont annulés et la cause renvoyée au Tribunal pénal fédéral afin qu'il rende un nouveau jugement sur ces points. 2. Les chiffres 1.5, 1.10, 2.5 et 2.10 du dispositif de l'arrêt attaqué sont annulés et la cause renvoyée au Tribunal pénal fédéral afin qu'il rende un nouveau jugement sur ces points. 3. La requête d'assistance judiciaire de A.X._ est admise. 3. La requête d'assistance judiciaire de A.X._ est admise. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 3000 francs aux mandataires de A.X._. 4. La Caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 3000 francs aux mandataires de A.X._. 5. Il n'est pas perçu de frais. 5. Il n'est pas perçu de frais. 6. Le présent arrêt est communiqué en copie au Ministère public de la Confédération, aux mandataires des intimées et au Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires pénales. Lausanne, le 6 mars 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 2C_168/2007 /leb Urteil vom 30. Mai 2007 II. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Hungerbühler, Karlen, Gerichtsschreiber Hugi Yar. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Y._, gegen Amt für Migration Basel-Landschaft, Postfach 251, 4402 Frenkendorf, Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Postfach, 4410 Liestal. Gegenstand Verlängerung der Ausschaffungshaft (Art. 13b Abs. 2 ANAG), Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, vom 30. März 2007. Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung: 1. 1.1 X._ (geb. 1980) stammt nach eigenen Angaben aus Algerien. Er durchlief in der Schweiz im Jahre 2003 erfolglos ein Asylverfahren. Vom 22. Juni bis 21. September 2005 befand er sich in Ausschaffungshaft. Am 3. Januar 2007 inhaftierte das Amt für Migration Basel-Landschaft ihn erneut; am 30. März 2007 genehmigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht am Kantonsgericht Basel-Landschaft die Verlängerung seiner Ausschaffungshaft bis zum 2. Juli 2007. 1.2 X._ ist hiergegen am 28. April 2007 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, er sei aus der Haft zu entlassen. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen, das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen bzw. abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. X._ hat am 23. Mai 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten. 1.2 X._ ist hiergegen am 28. April 2007 mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, er sei aus der Haft zu entlassen. Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen, das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft und das Bundesamt für Migration beantragen, die Beschwerde abzuweisen bzw. abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. X._ hat am 23. Mai 2007 an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten. 2. Die Eingabe, die als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu behandeln ist (vgl. Art. 132 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG; SR 173.110, AS 2006 1205 ff.), erweist sich als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig und kann im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden: 2.1 Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet ausschliesslich die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13c Abs. 3 ANAG; BGE 130 II 56 E. 2; 128 II 193 E. 2.2.1; 125 II 217 E. 2 S. 220). Auf die vorliegende Beschwerde ist somit nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer beantragt, es sei zu prüfen, wie er im polizeilichen Fahndungssystem RIPOL ausgeschrieben und ob er zu Recht wegen illegaler Anwesenheit verurteilt worden sei. Das entsprechende Strafurteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen; es kann im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr in Frage gestellt werden. 2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer ist vom Bundesamt für Flüchtlinge am 5. August 2003 rechtskräftig (Nichteintretensentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 1. Oktober 2003) aus der Schweiz weggewiesen und in der Folge wiederholt angehalten worden, sich Papiere zu beschaffen und das Land zu verlassen. Diesen Aufforderungen kam er über Jahre hinweg nicht nach; zudem erklärte er mehrmals - letztmals an der Haftverhandlung vom 30. März 2007 -, sich lieber illegal in einen Drittstaat absetzen als nach Algerien zurückkehren zu wollen. Gestützt auf dieses Verhalten besteht bei ihm Untertauchensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 13b Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 13f ANAG (BGE 130 II 377 E. 3.2.2 und E. 3.3.3; 56 E. 3.1 S. 58 f; 125 II 369 E. 3b/aa S. 375). Entgegen seinen Vorbringen ist dieser Haftgrund nicht dahingefallen: Zwar hat der Beschwerdeführer sich inzwischen an die algerische Botschaft gewandt und an seinen Onkel geschrieben, seine Identität ist jedoch nach wie vor nicht erstellt. Die Bereitschaft des Beschwerdeführers, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken, kann - solange seine Personalien nicht bestätigt sind - auch nur dazu dienen, den Vollzug seiner Wegweisung ein weiteres Mal zu vereiteln. Sollten seine Bemühungen ernst gemeint sein, kann er in absehbarer Zeit in seine Heimat verbracht werden. Nachdem er in Algerien noch eine Schwester und einen Onkel hat und dort in einer Garage gearbeitet haben will, an deren Adresse er sich - abgesehen von der Hausnummer - noch erinnert, dürfte es möglich sein, seine Identität zu erstellen, sollten seine Angaben der Wahrheit entsprechen. 2.2.2 Der Umstand allein, dass sich der Vollzug einer Wegweisung schwierig gestaltet und im Rahmen der entsprechenden Bemühungen mit den ausländischen Behörden noch verhandelt werden muss, was erfahrungsgemäss eine gewisse Zeit dauert, lässt die Ausschaffung nicht bereits als undurchführbar erscheinen (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG; BGE 130 II 56 E. 4.1.2 und 4.1.3 mit Hinweisen). Gerade wegen solcher Schwierigkeiten hat der Gesetzgeber die Haftdauer erhöht und die Möglichkeit der Haftverlängerung - inzwischen bis zu maximal achtzehn Monaten - geschaffen (vgl. Art. 13b Abs. 2 in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4745 ff., dort S. 4770]; BGE 133 II 1 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot (Art. 13b Abs. 3 ANAG; BGE 130 II 488 E. 4) jedoch gehalten, alles Mögliche und ihnen Zumutbare vorzukehren, um den Betroffenen bei seinen Bemühungen zu unterstützen bzw. sich um die Papierbeschaffung auch ohne seine Mitwirkung zu bemühen. Der Beschwerdeführer hat sich am 24. Februar 2007 bei der algerischen Botschaft gemeldet; diese hat ihn am 1. März 2007 an das Konsulat in Genf verwiesen, wo ihm gestützt auf ein Identitätspapier ein Laissez-passer ausgestellt werde. Der Beschwerdeführer hat sich hierauf an seinen Onkel gewandt, damit ihm dieser bei der Papierbeschaffung helfe; die schweizerischen Behörden sind verpflichtet, solange er sich in Ausschaffungshaft befindet, ihn hierbei ebenfalls zu unterstützen. Sie haben sich deshalb - allenfalls über die schweizerische Botschaft - an die algerischen Behörden zu wenden und zu versuchen, mit diesen bzw. mit der schweizerischen Vertretung in Algier die Identität des Beschwerdeführers zu erstellen, falls ein solches Vorgehen weiter helfen könnte. Da nichts darauf hindeutet, dass sie die erforderlichen Abklärungen nicht sofort in die Wege leiten werden, sollten die Schreiben des Beschwerdführers an seinen Onkel und wenn nötig an weitere Verwandte und Bekannte verwertbare Anhaltspunkte liefern, verletzt die Verlängerung seiner Ausschaffungshaft kein Bundesrecht und hält diese auch vor Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK stand. 2.2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, seine Haft sei nicht durch ein korrekt besetztes Gericht beurteilt worden, da der Einzelrichter ohne Beizug eines Gerichtsschreibers verhandelt und entschieden habe. Obwohl der Beschwerdeführer bereits im haftrichterlichen Verfahren vertreten war, erhebt er diesen Einwand erstmals vor Bundesgericht; seine Rüge ist damit verspätet (vgl. BGE 124 I 121 E. 2 S. 123) und im vorliegenden Verfahren an sich deshalb nicht weiter zu prüfen. Es rechtfertigen sich aber dennoch folgende Hinweise: Nach § 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht ist das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts die zuständige kantonale richterliche Behörde im Sinne der Bundesgesetzgebung (Abs. 1); das Präsidium kann diese Funktion auf andere Abteilungsmitglieder sowie auf jene Gerichtsschreiber des Kantonsgerichts übertragen, die vom Landrat als Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht gewählt wurden (Abs. 2; in der Fassung vom 3. November 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006). Gemäss § 6 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehörden ist jedem Gericht die erforderliche Zahl Gerichtsschreiber beizugeben (Abs. 1); diese haben beratende Stimme und können Anträge stellen (Abs. 2; vgl. den Beschluss 2A.638/2006 vom 30. November 2006, E. 3.3.2). Die Auslegung dieser Verfahrensbestimmungen kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (vgl. BGE 133 I 49 E. 2.4 S. 54 f.; 132 I 68 E. 1.1; 113 Ia 12 E. 2; zum Willkürbegriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 mit Hinweisen). Wenn die kantonalen Behörden davon ausgehen, die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht könnten gestützt auf § 3 des entsprechenden kantonalen Gesetzes ohne den Beizug eines Gerichtsschreibers geprüft werden (lex specialis), ist dies jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich. 2.2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, seine Haft sei nicht durch ein korrekt besetztes Gericht beurteilt worden, da der Einzelrichter ohne Beizug eines Gerichtsschreibers verhandelt und entschieden habe. Obwohl der Beschwerdeführer bereits im haftrichterlichen Verfahren vertreten war, erhebt er diesen Einwand erstmals vor Bundesgericht; seine Rüge ist damit verspätet (vgl. BGE 124 I 121 E. 2 S. 123) und im vorliegenden Verfahren an sich deshalb nicht weiter zu prüfen. Es rechtfertigen sich aber dennoch folgende Hinweise: Nach § 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht ist das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts die zuständige kantonale richterliche Behörde im Sinne der Bundesgesetzgebung (Abs. 1); das Präsidium kann diese Funktion auf andere Abteilungsmitglieder sowie auf jene Gerichtsschreiber des Kantonsgerichts übertragen, die vom Landrat als Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht gewählt wurden (Abs. 2; in der Fassung vom 3. November 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006). Gemäss § 6 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 22. Februar 2001 über die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehörden ist jedem Gericht die erforderliche Zahl Gerichtsschreiber beizugeben (Abs. 1); diese haben beratende Stimme und können Anträge stellen (Abs. 2; vgl. den Beschluss 2A.638/2006 vom 30. November 2006, E. 3.3.2). Die Auslegung dieser Verfahrensbestimmungen kann das Bundesgericht nur auf Willkür hin prüfen (vgl. BGE 133 I 49 E. 2.4 S. 54 f.; 132 I 68 E. 1.1; 113 Ia 12 E. 2; zum Willkürbegriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 mit Hinweisen). Wenn die kantonalen Behörden davon ausgehen, die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht könnten gestützt auf § 3 des entsprechenden kantonalen Gesetzes ohne den Beizug eines Gerichtsschreibers geprüft werden (lex specialis), ist dies jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich. 3. 3.1 Somit ist seine Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag um sofortige Haftentlassung für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens gegenstandslos. 3.2 Der Beschwerdeführer ersucht für diesen Fall um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da seine Eingabe zum Vornherein ohne ernsthafte Aussichten auf Erfolg war, kann seinem Gesuch nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 BGG). Seine Vertreterin könnte, da sie nicht Anwältin ist, zudem nicht zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellt werden (Art. 64 Abs. 2 BGG). Es rechtfertigt sich aufgrund der Umstände indessen, dennoch keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 109 BGG: im Verfahren nach Art. 109 BGG: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Mai 2007 Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1B_39/2014 Arrêt du 11 février 2014 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Eusebio et Chaix. Greffière: Mme Arn. Participants à la procédure A._, représenté par Me Lionel Zeiter, avocat, recourant, contre Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens. Objet Refus de libération de la détention provisoire, recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale, du 19 décembre 2013. Faits: A. A._, ressortissant espagnol, se trouve en détention provisoire depuis le 6 août 2013, sous la prévention de lésions corporelles simples qualifiées, menaces, contrainte sexuelle et encouragement à la prostitution. B. Par ordonnance du 6 décembre 2013, le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après: le Tmc) a rejeté la requête de mise en liberté formée par le prévenu. Le 19 décembre 2013, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la cour cantonale ou le Tribunal cantonal) a rejeté le recours intenté par le prévenu contre cette décision. Cette autorité a retenu l'existence de charges suffisantes à l'encontre de l'intéressé ainsi que des risques de réitération et de fuite. Elle a en outre considéré que le principe de proportionnalité était respecté au vu de la peine encourue par l'intéressé. C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'ordonner sa libération immédiate. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. L'autorité précédente renonce à se déterminer, tandis que le Ministère public conclut au rejet du recours, tout en précisant que le prévenu sera prochainement renvoyé devant le Tribunal de première instance. Le recourant réplique et persiste dans les conclusions de son recours. Considérant en droit: 1. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est en principe ouvert contre une décision relative à la détention provisoire ou pour motifs de sûreté au sens des art. 212 ss CPP (ATF 137 IV 22 consid. 1 p. 23). Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF, le prévenu a qualité pour agir. Le recours a été formé en temps utile contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et les conclusions présentées sont recevables au regard de l'art. 107 al. 2 LTF. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. Le recourant reproche aux juges cantonaux d'avoir retenu l'existence de charges suffisantes à son encontre. Ceux-ci auraient également violé son droit d'être entendu en tant qu'ils n'auraient pas examiné tous ses arguments. 2.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236). 2.2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle garantie aux art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et art. 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 221 CPP. Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; art. 212 al. 2 et 3 CPP). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, par un risque de fuite ou par un danger de collusion ou de réitération (art. 221 al. 1 let. a, b et c CPP). Préalablement à ces conditions, il doit exister des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité, à l'égard de l'intéressé (art. 221 al. 1 CPP; art. 5 par. 1 let. c CEDH), c'est-à-dire des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis une infraction. Il n'appartient cependant pas au juge de la détention de procéder à une pesée complète des éléments à charge et à décharge et d'apprécier la crédibilité des personnes qui mettent en cause le prévenu. Il doit uniquement examiner s'il existe des indices sérieux de culpabilité justifiant une telle mesure. L'intensité des charges propres à motiver un maintien en détention préventive n'est pas la même aux divers stades de l'instruction pénale; si des soupçons, même encore peu précis, peuvent être suffisants dans les premiers temps de l'enquête, la perspective d'une condamnation doit apparaître vraisemblable après l'accomplissement des actes d'instruction envisageables (ATF 137 IV 122 consid. 3.2 p. 126 s.). 2.3. En l'espèce, il est notamment reproché au prévenu d'avoir frappé sa compagne B._ à plusieurs reprises depuis janvier 2013, de l'avoir menacée et de l'avoir contrainte sexuellement. Il aurait également persuadé sa compagne de se prostituer afin de pouvoir rembourser ses dettes; en février 2013, celle-ci aurait publié des annonces érotiques sur le site anibis.ch en vue de rencontrer des clients et aurait été contactée par une dizaine de personnes entre février et août 2013. Durant la nuit du 5 au 6 août 2013, le prévenu aurait asséné plusieurs coups de poings au niveau de la tête de sa compagne et lui aurait déclaré qu'il était capable de plus de cruauté, qu'il allait "prendre son fils par les pieds et qu'il l'égorgerait" et qu'il les enterrerait dans des endroits différents avant de disparaître. Le recourant conteste l'intégralité des charges retenues contre lui. Il soutient que les déclarations de la plaignante sont invraisemblables au regard des certificats médicaux et des messages échangés entre les parties. Il relève que le rapport médical du 21 avril 2013 ne fait pas mention de troubles de l'équilibre chez la plaignante alors que celle-ci aurait affirmé, de façon mensongère, avoir pris une boîte de somnifères avant de s'être rendue au CHUV. Quant aux messages de tendresse et d'amour échangés, ils témoigneraient d'un climat exempt de crainte et de contrainte entre les parties et contrediraient les accusations de la plaignante. Sur ce point, il fait également grief à l'instance précédente de ne pas avoir examiné la crédibilité des propos de la plaignante au regard de ces éléments qu'il avait pourtant allégués en procédure cantonale, invoquant une violation de son droit d'être entendu. 2.4. Les critiques du recourant ne permettent pas de remettre en cause l'appréciation de l'instance précédente qui a considéré qu'il existait des présomptions suffisamment sérieuses de culpabilité à son encontre. Contrairement à ce qu'affirme le prévenu, les déclarations de la plaignante n'apparaissent pas d'emblée invraisemblables et elles constituent des indices de culpabilité à son encontre. Ces accusations sont en particulier corroborées par d'autres éléments du dossier pris en considération par l'instance précédente et contre lesquels le recourant n'a soulevé aucune critique. La cour cantonale a ainsi relevé que, selon le rapport médical du 19 août 2013 du Centre universitaire romand de médecine légale (CURML), les lésions constatées lors de l'examen clinique de la plaignante le 7 août 2013 étaient compatibles avec les accusations de celle-ci; deux autres certificats médicaux faisaient en outre également état d'actes de violence physique contre la plaignante (rapports des 21 avril et 23 septembre 2013). Les propos de la victime sont en outre confirmés par le témoignage de sa mère et de son père, ce dernier ayant notamment déclaré que le prévenu avait reconnu au téléphone avoir frappé sa fille car elle lui avait fait perdre beaucoup d'argent. Enfin, l'instance précédente a mis en exergue l'existence d'une plainte pénale déposée par l'ancienne compagne du prévenu en mai 2011 pour des faits similaires commis entre 2007 et 2011; cette dernière a déclaré avoir retiré sa plainte en janvier 2012 en raison de la peur que lui inspirait le prévenu qui avait alors à nouveau porté la main sur elle. C'est dès lors sans violer l'art. 221 al. 1 CPP que la cour cantonale a retenu l'existence de charges suffisantes à l'encontre du recourant pour justifier son maintien en détention, étant rappelé que c'est au juge du fond et non à celui de la détention qu'il incombera d'apprécier la culpabilité de l'intéressé ainsi que la valeur probante des différentes déclarations. Le grief tiré d'une violation du droit d'être entendu du recourant est en outre infondé: la motivation de la cour cantonale était amplement suffisante et celle-ci n'avait pas nécessairement à se prononcer sur tous les arguments soulevés par le prévenu. Au surplus, ce dernier n'invoque pas d'autres griefs à l'encontre de l'arrêt attaqué. 3. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Le recourant a demandé l'assistance judiciaire et les conditions en paraissent réunies (art. 64 al. 1 LTF). Il y a lieu de désigner Me Lionel Zeiter en qualité d'avocat d'office et de fixer d'office ses honoraires, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Lionel Zeiter est désigné comme défenseur d'office du recourant et une indemnité de 1'500 fr. lui est allouée à titre d'honoraires, à payer par la caisse du Tribunal fédéral. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public central du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale. Lausanne, le 11 février 2014 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le Président: Fonjallaz La Greffière: Arn

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.414/2004 /pai Urteil vom 28. Februar 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Kolly, Zünd, Gerichtsschreiber Boog. Parteien X._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hadrian Meister, gegen Y._, Beschwerdegegnerin, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 1. Oktober 2004. Sachverhalt: Sachverhalt: A. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Winterthur erklärte X._ mit Urteil vom 25. April 2002 des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu 4 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete er ihn, der Geschädigten Fr. 30'000.--, nebst 6 % Zins seit dem 1. Mai 2000 zu bezahlen. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 1. Oktober 2004 des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Hinsichtlich der Schadenersatzforderung bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X._ am 1. Oktober 2004 des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. Hinsichtlich der Schadenersatzforderung bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. B. X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdeführer habe sich am 22. März 2000, um ca. 10.00 Uhr in die Wohnung der Geschädigten begeben und habe ihr von seinem Projekt berichtet, in der Dominikanischen Republik zusammen mit einem deutschen Kollegen eine Firma im Bereich der Abfallentsorgung zu gründen. In der Folge habe der Beschwerdeführer erklärt, er befinde sich in einem finanziellen Engpass und benötige Fr. 30'000.-- für die zu gründende Firma und für die Reise in die Dominikanische Republik. Die Geschädigte sei einverstanden gewesen, dem Beschwerdeführer zu helfen, und habe sich mit ihm am selben Tag auf ihre Bank begeben, wo sie von ihrem Konto einen Betrag von Fr. 27'000.-- abgehoben und dem Beschwerdeführer übergeben habe. Dieser habe das Geld in das fragliche Projekt investiert. In der Folge habe der Beschwerdeführer einen Darlehensvertrag unterzeichnet, in welchem er die Rückzahlung des Darlehens im April 2000 versprach. Ende April habe der Beschwerdeführer das Darlehen indes nicht zurückbezahlt, sondern sei erneut an die Geschädigte herangetreten und habe sie um weitere Fr. 3'000.-- gebeten, da das Projekt noch nicht laufe. Hierauf habe ihm die Geschädigte ein weiteres Darlehen von Fr. 1'000.-- gewährt. Ein bis zwei Monate später habe sie dem Beschwerdeführer noch einmal einen Betrag von Fr. 2'000.-- geliehen, welchen der Beschwerdeführer angeblich zur Bezahlung seiner Miete benötigte. Die Vorinstanz stellt weiter fest, der Beschwerdeführer habe bei den Geldübergaben verschwiegen, dass er Schulden von mindestens Fr. 135'000.-- aufgewiesen habe, dass gegen ihn bereits zahlreiche Betreibungs- und Pfändungsverfahren durchgeführt worden seien und dass Verlustscheine aus den letzten 5 Jahren mit einem Total von Fr. 489'752.50 bestanden hätten. Er habe auch verschwiegen, dass er über kein Einkommen verfügt habe und dass er aufgrund dieser Umstände nicht in der Lage sein würde, das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Er habe die Geschädigte daher über seinen Rückzahlungswillen getäuscht. 1.2 In rechtlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz in Bezug auf das erste Darlehen über Fr. 27'000.-- zum Schluss, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Betruges erfüllt. Der Geschädigten sei es weder möglich noch zumutbar gewesen, Nachforschungen über den Rückzahlungswillen des Beschwerdeführers anzustellen. Dieser sei als innerer Vorgang einer Überprüfung naturgemäss entzogen. Ausserdem habe zwischen dem Beschwerdeführer und der Geschädigten zum damaligen Zeitpunkt aufgrund des Umstands, dass die Tochter des Beschwerdeführers mit dem Sohn der Geschädigten liiert gewesen sei, eine familiäre Verbundenheit und damit auch ein Vertrauensverhältnis bestanden. Der Beschwerdeführer sei im Übrigen der Geschädigten gegenüber seriös aufgetreten und habe den Eindruck erweckt, es gehe seiner Familie gut. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass sich die Geschädigte damals in einer schlechten psychischen Verfassung befunden habe und daher dem Beschwerdeführer keinerlei Widerstand habe entgegen setzen können. Hinsichtlich der zwei weiteren Darlehen von insg. Fr. 3'000.-- nimmt die Vorinstanz demgegenüber an, der Geschädigten habe zu diesem Zeitpunkt bewusst sein müssen, dass der Beschwerdeführer das erste Darlehen nicht habe zurückzahlen können. Wenn sie ihm trotzdem noch einmal Geld geliehen habe, habe sie leichtfertig gehandelt. Dasselbe gelte für das zuletzt gewährte Darlehen. Da der Beschwerdeführer offenbar seinen Mietzins nicht mehr habe bezahlen können, könne ihr die finanzielle Misere, in der er sich befunden habe, nicht entgangen sein. In Bezug auf diese beiden Darlehen kommt die Vorinstanz daher zum Schluss, der Beschwerdeführer habe sich keines strafbaren Verhaltens schuldig gemacht. 1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Einem Darleiher, der weder besondere Zusicherungen bezüglich der Kreditwürdigkeit des Borgers noch irgendwelche Sicherheiten verlange, müsse klar sein, dass die Rückzahlung des Darlehens ungewiss sei. Die schlechte psychische Verfassung, in der sich die Geschädigte damals befunden habe, sei für die Darlehensgewährung ohne Bedeutung gewesen. Dasselbe gelte für die angebliche familiäre Verbundenheit, welche jedenfalls nicht derart ausgeprägt gewesen sei, dass darin ein besonderes Vertrauensverhältnis erblickt werden könnte. Dass er seine missliche finanzielle Lage verschwiegen habe, treffe zwar zu. Die Geschädigte sei aber ohne weiteres in der Lage gewesen, zu erkennen, dass eine fristgemässe Rückzahlung des Darlehens nicht gesichert gewesen sei, zumal er ihr gegenüber deutlich davon gesprochen habe, dass er sich in einer Notlage befinde. Im Weiteren wendet der Beschwerdeführer ein, er habe nicht in der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung gehandelt, da er das geliehene Geld vollumfänglich für den angegebenen Zweck, nämlich als Investition in die geplante Firma in der Dominikanischen Republik im Bereich der Abfallentsorgung, verwendet habe. Im Weiteren wendet der Beschwerdeführer ein, er habe nicht in der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung gehandelt, da er das geliehene Geld vollumfänglich für den angegebenen Zweck, nämlich als Investition in die geplante Firma in der Dominikanischen Republik im Bereich der Abfallentsorgung, verwendet habe. 2. 2.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges u.a. schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Tatbestand des Betruges erfordert eine arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Die Erfüllung des Tatbestands erfordert indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen). In diesem Sinne gilt nach der Rechtsprechung die Täuschung als arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Bei einfachen falschen Angaben liegt Arglist vor, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a). 2.2 Beim Kreditbetrug täuscht der Borger beim Abschluss des Darlehensvertrages über seine Rückzahlungsfähigkeit bzw. seinen Rückzahlungswillen. Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Das gilt jedoch dann nicht ohne weiteres, wenn die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist. Soweit nämlich die Überprüfung der Leistungsfähigkeit möglich und zumutbar ist und sich aus jener ergibt, dass der andere zur Erfüllung klarerweise nicht fähig ist, scheidet Arglist aus. Denn wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig ist, kann auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben (BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361 mit Hinweisen). Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens ist beim Kreditbetrug erfüllt, wenn der Borger entgegen der beim Darleiher geweckten Erwartungen im Zeitpunkt der Kreditgewährung dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt ist (BGE 82 IV 90, 102 IV 84 E. 4; zur Vermögensgefährdung vgl. BGE 122 IV 279 E. 2a, 121 IV 104 E. 2c). 2.3 Der subjektive Tatbestand des Betrugs erfordert nebst Vorsatz ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht, d.h. der Täter muss für sich oder einen andern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil anstreben. Unter Bereicherung ist jegliche wirtschaftliche Besserstellung des Täters zu verstehen. Beim Betrug ist die Bereicherung die Kehrseite des beim Opfer eingetretenen Schadens. In vielen Fällen tritt die Bereicherung objektiv als Folge der Schädigung des Opfers ohne weiteres beim Täter ein. Dann ist aus dem Vorsatz in Bezug auf die Schädigung ohne weiteres auch auf den Vorsatz der Bereicherung und damit die Bereicherungsabsicht zu schliessen (BGE 119 IV 210 E. 4b). Nach der Rechtsprechung genügt für die Bereicherungsabsicht schon die bloss mitgewollte oder in Kauf genommene Erlangung eines Vermögensvorteils. Auch hier ist aber vorausgesetzt, dass die Absicht des Täters selbst dann, wenn er die Bereicherung bloss für möglich hält, auf Erlangung des Vorteils gerichtet ist; er muss die Bereicherung für den Fall, dass sie eintritt, wollen (BGE 105 IV 330 E. 3c; 102 IV 83 E. 1; 101 IV 177 E. II 8, S. 207; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N 62). Nach der Rechtsprechung genügt für die Bereicherungsabsicht schon die bloss mitgewollte oder in Kauf genommene Erlangung eines Vermögensvorteils. Auch hier ist aber vorausgesetzt, dass die Absicht des Täters selbst dann, wenn er die Bereicherung bloss für möglich hält, auf Erlangung des Vorteils gerichtet ist; er muss die Bereicherung für den Fall, dass sie eintritt, wollen (BGE 105 IV 330 E. 3c; 102 IV 83 E. 1; 101 IV 177 E. II 8, S. 207; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N 62). 3. 3.1 Der Schluss der Vorinstanz, das Merkmal der Arglist sei erfüllt, verletzt kein Bundesrecht. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil war der Beschwerdeführer von Anfang an nicht in der Lage, das Darlehen zurückzuzahlen, und konnte deshalb auch keinen Rückzahlungswillen haben. Dass er das Geld in den vorgegebenen Zweck, das geplante Abfallentsorgungsprojekt in der Dominikanischen Republik, investierte, trifft nach den tatsächlichen Feststellungen zu, auch wenn das Geld nicht für die Gründung der fraglichen Firma verwendet werden konnte, da diese zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bereits bestand. Daraus lässt sich aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn die Vermögensschädigung ergibt sich hier nicht aus der Verwendung des Geldes für einen anderen als den vorgegebenen Zweck, welcher in diesem Zusammenhang ohnehin nur insoweit relevant wäre, als er sich auf den Wert der Rückzahlungsforderung auswirkte. Insofern ist auch ohne Bedeutung dass der Beschwerdeführer die Geschädigte hierüber nicht getäuscht hat. Der Vermögensschaden besteht im vorliegenden Fall mangels Rückzahlungsfähigkeit und Rückzahlungswillen des Beschwerdeführers vielmehr in der schadensgleichen Vermögensgefährdung der Rückzahlungsforderung, welche hier weit über dem mit jeder Darlehensgewährung üblicherweise verbundenen Risiko liegt. Hierüber hat der Beschwerdeführer denn die Geschädigte auch getäuscht. Die Arglist dieser Täuschung ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass der Leistungswille als innere Tatsache nicht überprüfbar ist. Andererseits war die Überprüfung der desolaten wirtschaftlichen Lage des Beschwerdeführers, welche ihn als zur Rückzahlung des Darlehens unfähig erscheinen liess, für die Geschädigte nicht möglich bzw. bei Berücksichtigung ihrer Lage und Schutzbedürftigkeit jedenfalls nicht zumutbar. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf den vom Beschwerdeführer ausgeübten Zeitdruck, das durch die Beziehung der Kinder der Parteien begründete familiäre Vertrauensverhältnis und die schlechte psychische Verfassung der Geschädigten, welche dem Beschwerdeführer bewusst war. Insofern kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 3.2 Kein Bundesrecht verletzt das angefochtene Urteil auch, soweit es die unrechtmässige Bereicherungsabsicht bejaht. Aus dem in der schadensgleichen Vermögensgefährdung liegenden Schaden ergibt sich im vorliegenden Fall als dessen Kehrseite auch die Bereicherung. Aus dem Vorsatz in Bezug auf die Schädigung durfte die Vorinstanz somit auf den Vorsatz der Bereicherung und damit auf die Bereicherungsabsicht schliessen. Dies bedarf keiner weiteren Begründung. Was der Beschwerdeführer hiegegen ausführt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, dass er das Darlehen tatsächlich für den vorgegebenen Zweck verwendet hat. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 4. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Februar 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

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Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 65/04 Urteil vom 2. Dezember 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Lanz Parteien P._, 1940, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Ausgleichskasse, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, Lausanne (Entscheid vom 3. Februar 2004) Sachverhalt: Sachverhalt: A. Die am 18. Februar 1940 geborene Schweizerin P._ liess sich im Jahr 1986 mit ihrem Ehemann, geboren 1926 und ebenfalls schweizerischer Nationalität, in Italien nieder. Sie ist seit vielen Jahren gesundheitlich beeinträchtigt und bezog deswegen ab 1992 eine ganze Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung. Im Juli 1997 erklärte P._ den Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer, worauf ihr jährlich verfügungsweise Beiträge in Rechnung gestellt wurden. Im Mai 2000 erklärte sie den Rücktritt von der freiwilligen Versicherung. Am 1. März 2003 wurde die P._ ausgerichtete Invalidenrente wegen Erreichens des Rentenalters durch eine ordentliche Altersrente der AHV abgelöst. Mit Abrechnung vom 11. März 2003 eröffnete die Schweizerische Ausgleichskasse der Bezügerin, dass vom Rentenbetreffnis des Monats April 2003 ein Abzug für ausstehende Beiträge an die freiwillige Versicherung aus dem Jahr 2000 vorgenommen werde. Hierauf ersuchte P._ im März/April 2003 darum, es seien der Beitritt zur freiwilligen Versicherung rückgängig zu machen und die an diese geleisteten Beiträge zurückzuerstatten. Die Schweizerische Ausgleichskasse nahm das Begehren als Einsprache entgegen und wies es ab (Einspracheentscheid vom 6. Juni 2003). A. Die am 18. Februar 1940 geborene Schweizerin P._ liess sich im Jahr 1986 mit ihrem Ehemann, geboren 1926 und ebenfalls schweizerischer Nationalität, in Italien nieder. Sie ist seit vielen Jahren gesundheitlich beeinträchtigt und bezog deswegen ab 1992 eine ganze Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung. Im Juli 1997 erklärte P._ den Beitritt zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Auslandschweizer, worauf ihr jährlich verfügungsweise Beiträge in Rechnung gestellt wurden. Im Mai 2000 erklärte sie den Rücktritt von der freiwilligen Versicherung. Am 1. März 2003 wurde die P._ ausgerichtete Invalidenrente wegen Erreichens des Rentenalters durch eine ordentliche Altersrente der AHV abgelöst. Mit Abrechnung vom 11. März 2003 eröffnete die Schweizerische Ausgleichskasse der Bezügerin, dass vom Rentenbetreffnis des Monats April 2003 ein Abzug für ausstehende Beiträge an die freiwillige Versicherung aus dem Jahr 2000 vorgenommen werde. Hierauf ersuchte P._ im März/April 2003 darum, es seien der Beitritt zur freiwilligen Versicherung rückgängig zu machen und die an diese geleisteten Beiträge zurückzuerstatten. Die Schweizerische Ausgleichskasse nahm das Begehren als Einsprache entgegen und wies es ab (Einspracheentscheid vom 6. Juni 2003). B. Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde wurde von der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 3. Februar 2004 abgewiesen. B. Die von P._ hiegegen erhobene Beschwerde wurde von der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 3. Februar 2004 abgewiesen. C. P._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, ihre Mitgliedschaft in der freiwilligen Versicherung sei als nichtig zu erklären und die geleisteten Beiträge seien ihr zurückzuerstatten. Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1 mit Hinweis). In Bezug auf die streitige Versicherteneigenschaft und Beitragspflicht der Beschwerdeführerin in den Jahren 1997 bis 2000 werden daher nachfolgend die materiellrechtlichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen jeweils in der damals gültig gewesenen Fassung genannt und anwendet. Demgegenüber werden neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang berücksichtigt (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit Hinweis, auch zum Folgenden). Mit Blick auf das Datum des Einspracheentscheides (6. Juni 2003) sind daher die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Titels (Art. 27 - 62) des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) grundsätzlich anwendbar. Demgegenüber werden neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang berücksichtigt (BGE 130 V 4 Erw. 3.2 mit Hinweis, auch zum Folgenden). Mit Blick auf das Datum des Einspracheentscheides (6. Juni 2003) sind daher die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Titels (Art. 27 - 62) des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) grundsätzlich anwendbar. 3. Die Beitragszahlungen an die freiwillige Versicherung für die Jahre 1997 bis 2000 erfolgten gestützt auf jährliche Beitragsverfügungen, welche in formelle Rechtskraft erwachsen sind. Ein Rückkommen auf diese Verwaltungsakte - als Voraussetzung für die von der Beschwerdeführerin verlangte Rückerstattung der Beiträge - kommt unter dem Titel der (prozessualen) Revision oder der Wiedererwägung in Betracht. 3.1 Gemäss Art. 53 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Abs. 1; zur vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen Rechtsprechung vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Abs. 2; zur vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen Rechtsprechung vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). 3.2 Neue Tatsachen oder zuvor nicht beibringbare Beweismittel können in den von der Beschwerdeführerin erwähnten Gesichtspunkten und aufgelegten Dokumenten nicht gesehen werden. Ein Revisionsgrund liegt somit nicht vor. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die wiedererwägungsweise Aufhebung der Beitragsverfügungen gegeben sind. Dies verneint die Verwaltung im Einspracheentscheid vom 6. Juni 2003, indem sie - zumindest sinngemäss - die zweifellose Unrichtigkeit der besagten Verwaltungsakte in Abrede stellt. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die wiedererwägungsweise Aufhebung der Beitragsverfügungen gegeben sind. Dies verneint die Verwaltung im Einspracheentscheid vom 6. Juni 2003, indem sie - zumindest sinngemäss - die zweifellose Unrichtigkeit der besagten Verwaltungsakte in Abrede stellt. 3.3 3.3.1 Als Erstes ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann gemäss eigener Angabe ab der Wohnsitznahme in Italien im Jahr 1986 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgingen. Sie sind demzufolge im damaligen Zeitpunkt mangels weiteren Wohnsitzes und/oder einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz resp. weiterer gesondert geregelter Tatbestände, für deren Vorliegen keine Anhaltspunkte bestehen, von Gesetzes wegen aus der obligatorischen Versicherung ausgeschieden (Art. 1 AHVG). Da in der Folge keine erneute Unterstellung unter die obligatorische Versicherung erfolgte, führte der Beitritt der Beschwerdeführerin zur freiwilligen Versicherung somit entgegen ihrer Auffassung nicht zu einer - gegebenenfalls unzulässigen - gleichzeitig obligatorischen und freiwilligen Doppelversicherung. Hieran ändert nichts, wenn im Zeitpunkt ihres Beitrittes zur freiwilligen Versicherung bereits eine Altersrente des Ehemannes und eine Invalidenrente der Beschwerdeführerin flossen. 3.3.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die an die freiwillige Versicherung geleisteten Beiträge hätten nicht zu höheren Rentenleistungen geführt. Die Rechtmässigkeit der Aufnahme in die freiwillige Versicherung und der gestützt darauf ergangenen Beitragsverfügungen wird indessen dadurch nicht in Frage gestellt, dass sich die erbrachten Beiträge bei Eintritt des Versicherungsfalles gegebenenfalls nicht leistungserhöhend auswirkten (vgl. zur Regelung bei von einer erwerbstätigen und im ordentlichen AHV-Rentenalter stehenden Person geleisteten und somit nicht rentenbildenden Beiträgen Rz 1011 der bundesamtlichen Wegleitung über die Versicherungspflicht [WVP] und dort genannte Entscheide). Eine offensichtliche Unrichtigkeit der Beitragsverfügungen liegt nach dem Gesagten nicht vor. Eine offensichtliche Unrichtigkeit der Beitragsverfügungen liegt nach dem Gesagten nicht vor. 4. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, ging der Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung vom Juli 1997 auch kein den Vertrauensschutz verletzendes behördliches Verhalten voraus. Dass die Beschwerdeführerin zu einem solchen Schritt gedrängt oder ihr eine daraus folgende Leistungserhöhung zugesichert wurde, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich verneint. Sodann ist nicht zu beanstanden, wenn das auskunfterteilende schweizerische Konsulat von der Möglichkeit vorteilhafter Folgen eines Beitrittes ausging und nicht davon abriet, war doch im damaligen Zeitpunkt noch gar nicht zuverlässig absehbar, ob die Beitragszahlungen dereinst rentenwirksam würden oder nicht. Wohl wurde die gleiche Rentenskala 44 - als für die Beschwerdeführerin günstigere Variante - der die Invalidenrente ablösenden Altersrente zugrunde gelegt. Es konnte aber im Zeitpunkt der Beitrittserklärung vom Juli 1997 prospektiv nicht eindeutig ausgeschlossen werden, dass bis zum Erreichen des für die Altersrente massgebenden Alters noch eine tatsächliche und/oder rechtliche Änderung eintreten und gegebenenfalls - mangels Beiträgen in der freiwilligen Versicherung - zu einer Beitragslücke führen würde. Die Möglichkeit einer solchen Entwicklung hat die Beschwerdeführerin denn auch, wie sie gegenüber der Vorinstanz angab, zur Beitrittserklärung veranlasst. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang weiter vergeblich darauf hin, gemäss der ärztlichen Stellungnahme, welche der Zusprechung der Invalidenrente zugrunde gelegt wurde, habe keine künftige, gegebenenfalls anspruchsrelevante gesundheitliche Verbesserung erwartet werden dürfen. Es genügt hier der Hinweis, dass eine revisionsweise Anpassung einer Invalidenrente nebst anderem auch in einer Wandlung des Aufgabenbereiches oder einem Wechsel der Bemessungskriterien begründet sein kann (vgl. die zu dem bis Ende 2002 in Kraft gewesenen Art. 41 IVG ergangenen BGE 113 V 275 Erw. 1a und 105 V 30). Im Übrigen musste sich die Beschwerdeführerin bewusst sein, dass die Auskunfterteilung durch das schweizerische Konsulat nicht auf einer einlässlichen Prüfung und Würdigung der IV-Akten basierte. Einsprache- und vorinstanzlicher Entscheid sind somit im Ergebnis rechtens. Einsprache- und vorinstanzlicher Entscheid sind somit im Ergebnis rechtens. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Seinem Ausgang entsprechend werden die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 2. Dezember 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.354/2004 /rod Arrêt du 26 novembre 2004 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Karlen. Greffière: Mme Paquier-Boinay. Parties X._, recourant, représenté par Me Simone Walder-de Montmollin, avocate, contre Ministère public du canton de Neuchâtel, rue du Pommier 3, case postale 2672, 2001 Neuchâtel 1. Objet Violation de la LCR, pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel du 23 août 2004. Faits: A. Le 10 juin 2003, vers 16 h. 20, X._, au volant de sa voiture, montait la rue des Primevères, au Locle, alors que Y._ descendait cette même rue avec son véhicule. X._ a constaté que les deux véhicules ne pourraient pas se croiser, la chaussée étant étroite et des voitures stationnées au sud-ouest à gauche de la chaussée, savoir du côté où circulait Y._, sur des places prévues à cet effet. Tout en freinant, il a alors serré sur sa droite, montant ainsi sur le rebord herbeux avant de finir sa course contre un bloc en béton. Après s'être arrêté et avoir échangé quelques propos avec X._, Y._ a quitté les lieux de l'accident pour se rendre en France, où il est domicilié. B. Par jugement du 19 novembre 2003, le Président du Tribunal de police du district du Locle a condamné X._ à 150 fr. d'amende au motif que la distance de 60 centimètres qu'il avait laissée par rapport au bord droit de la chaussée était trop importante vu les particularités de la route, qui rendent tout croisement difficile, spécialement lorsque, comme en l'espèce, des véhicules sont parqués au sud-est de la rue. Par le même jugement, Y._ a été condamné à 500 fr. d'amende, le Président du Tribunal ayant considéré qu'il circulait trop vite, soit à une vitesse inadaptée à la configuration des lieux, mais qu'il ne s'était rendu coupable ni d'une perte de maîtrise de son véhicule ni de n'avoir pas circulé suffisamment à droite. Il a en revanche également été sanctionné pour une violation des devoirs en cas d'accident pour avoir quitté les lieux sans attendre l'arrivée de la police. C. Statuant le 23 août 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté le recours formé par X._ contre ce jugement. L'autorité cantonale a considéré que ni l'art. 45 LCR ni l'art. 9 OCR ne sont applicables en l'espèce. La route en question est certes en pente, mais ne saurait toutefois être considérée comme étant à forte déclivité. En outre, les véhicules stationnés sur des places prévues à cet effet ne constituaient pas pour Y._ des obstacles au sens de l'art. 9 OCR. La cour cantonale a en outre admis que la route est suffisamment étroite pour que les automobilistes n'aient pas l'obligation de circuler sur la moitié droite de celle-ci, mais que l'on ne se trouve pas en présence d'une des exceptions prévues à l'art. 7 OCR, selon lequel un conducteur n'est pas tenu à la règle de la circulation à droite sur les routes bombées ou difficiles et dans les tournants à gauche lorsque la visibilité est bonne et que la circulation venant en sens inverse ou de derrière n'est pas entravée, de sorte que X._, dont la voiture se trouvait à 60 cm environ du bord de la chaussée, ne tenait pas suffisamment sa droite. D. X._ se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 9 al. 1 OCR car les véhicules stationnés, même sur des cases prévues à cet effet, constituent des obstacles au sens de cette disposition, de sorte qu'il était prioritaire par rapport à Y._, sur la voie de circulation duquel se trouvaient les véhicules stationnés. Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. En vertu des art. 34 al. 1 LCR et 7 al. 1 OCR, les véhicules doivent circuler le plus près possible du bord droit de la chaussée (voir Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, 2e éd., Berne 2002, vol. I, n° 666; Bussy/Rusconi, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, 3e éd., Lausanne 1996, n° 1.3 ad art. 34 LCR). Un certain nombre d'exceptions à cette obligation sont prévues par l'art. 7 al. 1 OCR, selon lequel le conducteur n'est pas tenu à cette règle sur les routes bombées ou difficiles ainsi que dans les tournants à gauche lorsque la visibilité est bonne et que la circulation venant en sens inverse ou de derrière n'est pas entravée. L'autorité cantonale a constaté que l'on ne se trouve en l'espèce en présence d'aucun élément qui fonde une telle exception, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. Il y a donc lieu d'admettre qu'il était tenu de circuler aussi près que possible du bord droit de la chaussée. Conformément à la jurisprudence, le devoir de circuler à droite s'impose de manière plus ou moins stricte suivant les circonstances de la circulation et de la visibilité (ATF 107 IV 44 consid. 2a p. 46 et l'arrêt cité). En outre, l'art. 34 al. 1 LCR précise que l'obligation de tenir sa droite s'impose en particulier au conducteur qui circule lentement ou sur un tronçon dépourvu de visibilité. En l'espèce, il ressort des constations de fait de l'autorité cantonale que le recourant circulait à 60 cm du bord droit de la chaussée. S'agissant d'une route étroite, sur laquelle le recourant roulait lentement compte tenu de la configuration des lieux et notamment de la pente, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a qualifié d'excessive la distance de 60 cm laissée par le recourant entre le bord de la chaussée et son véhicule. 2. Le recourant se prévaut de son droit de priorité en invoquant une jurisprudence selon laquelle les véhicules stationnés, même sur des cases prévues à cet effet, constituent des obstacles au sens de l'art. 9 OCR (ATF 106 IV 283). L'autorité cantonale a certes méconnu cet arrêt en admettant que les véhicules stationnés sur la partie droite de la chaussée qu'il empruntait ne constituaient pas pour Y._ un obstacle au sens de l'art. 9 OCR selon lequel le conducteur accordera la priorité à la circulation venant en sens inverse si un obstacle qui rendrait le croisement difficile se trouve sur la moitié de la chaussée qu'il emprunte. Cette question est toutefois dénuée de pertinence. En effet, d'une part le bénéficiaire de la priorité n'est en rien dispensé du devoir de respecter les règles de la circulation et en particulier de l'obligation de tenir sa droite (ATF 129 IV 44 consid. 1.2 p. 47) et d'autre part il n'y a pas de compensation des fautes en matière pénale (ATF 116 IV 296 consid. 2a). Comme, par ailleurs, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre des seuls considérants de la décision attaquée et qu'il ne pourrait être admis simplement pour en améliorer ou compléter la motivation, le recours étant alors dénué d'un intérêt juridique et actuel (ATF 128 IV 34 consid. 1a p. 36; 124 IV 94 consid. 1a p. 95), le pourvoi doit être rejeté. 3. Vu l'issue de la procédure, les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 278 al. 1 PPF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant. 3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant, à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal et au Ministère public du canton de Neuchâtel. Lausanne, le 26 novembre 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.48/2005 /rod Arrêt du 6 avril 2005 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Zünd. Greffière: Mme Kistler. Parties X._, recourant, représenté par Me Laurent Schuler, avocat, contre Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne. Objet Suspension de la peine au bénéfice d'un traitement ambulatoire (art. 43 ch. 2 al. 2 CP), pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 13 septembre 2004. Faits: Faits: A. Agissant comme commerçant de voitures d'occasion entre novembre 2000 et juin 2003, X._ s'est rendu coupable d'abus de confiance au détriment de ses clients, qu'il avait séduits par des promesses fallacieuses, s'enrichissant à leurs dépens. En août 2002, il a quitté l'Hôtel E._, à Sion, sans payer la totalité de la facture ouverte à son nom, frustrant ainsi l'hôtel d'un montant de 2'567 fr. 80. Au cours des années 2000, 2001 et 2002, il a conduit à de nombreuses reprises un véhicule automobile sans être titulaire d'un permis de conduire. Durant les mois de juin et de juillet 2003, il a consommé une vingtaine de grammes de marijuana achetée en avril 2003 dans un commerce spécialisé de Bienne pour une somme de 200 francs. Durant les mois de juin et de juillet 2003, il a consommé une vingtaine de grammes de marijuana achetée en avril 2003 dans un commerce spécialisé de Bienne pour une somme de 200 francs. B. X._, né en 1973, est le troisième d'une famille de quatre enfants. Abandonné très jeune par sa mère, il a eu une vie d'orphelin. A l'âge de six ans, il a été placé dans divers orphelinats en France, puis en Suisse, à Courtelary et à Neuchâtel. Il ignore tout de l'identité de son père. Après trois ans et demi, il a abandonné sa formation de peintre en automobiles avant de travailler comme manoeuvre et sommelier. En janvier 2001, il a fondé la société Y._ à Payerne, société qui a cessé son activité en mai de la même année. Célibataire, X._ a une fille, née le 27 décembre 1995, qui vit avec sa mère au Landeron. Il a une nouvelle compagne, dont il a eu une seconde fille le 4 mai 2004. Célibataire, X._ a une fille, née le 27 décembre 1995, qui vit avec sa mère au Landeron. Il a une nouvelle compagne, dont il a eu une seconde fille le 4 mai 2004. C. Dans le cadre de l'enquête, X._ a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic "de comportement délictueux chez une personnalité émotionnelle labile de type borderline avec des traits caractériels, épisode dépressif moyen sans syndrome somatique". Il a relevé que X._ était exposé à commettre des actes punissables de même nature en l'absence d'un cadre structurant social et psychiatrique. Selon l'expert, "M. X._ dit avoir bénéficié des entretiens de soutien psychologique hebdomadaires avec le psychiatre de la prison, mais sans prescription médicamenteuse. La continuation de la prise en charge psychologique associée à une prescription médicamenteuse antidépressive nous paraît nécessaire pour assurer une bonne stabilisation de son fonctionnement. L'expertisé est d'accord et demande un suivi psychiatrique. A cela devrait s'ajouter également une mesure tutélaire, voire une prise en charge par le service d'approbation pénitentiaire." Enfin, l'expert a répondu par la négative à la question de savoir si l'exécution d'une peine privative de liberté entraverait l'application du traitement ambulatoire ou amoindrirait notablement ses chances de succès. C. Dans le cadre de l'enquête, X._ a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic "de comportement délictueux chez une personnalité émotionnelle labile de type borderline avec des traits caractériels, épisode dépressif moyen sans syndrome somatique". Il a relevé que X._ était exposé à commettre des actes punissables de même nature en l'absence d'un cadre structurant social et psychiatrique. Selon l'expert, "M. X._ dit avoir bénéficié des entretiens de soutien psychologique hebdomadaires avec le psychiatre de la prison, mais sans prescription médicamenteuse. La continuation de la prise en charge psychologique associée à une prescription médicamenteuse antidépressive nous paraît nécessaire pour assurer une bonne stabilisation de son fonctionnement. L'expertisé est d'accord et demande un suivi psychiatrique. A cela devrait s'ajouter également une mesure tutélaire, voire une prise en charge par le service d'approbation pénitentiaire." Enfin, l'expert a répondu par la négative à la question de savoir si l'exécution d'une peine privative de liberté entraverait l'application du traitement ambulatoire ou amoindrirait notablement ses chances de succès. D. Par jugement du 12 mai 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord vaudois a condamné X._ à une peine de sept mois d'emprisonnement, sous déduction de 114 jours de détention préventive, pour appropriation illégitime, abus de confiance, abus de confiance de faible valeur patrimoniale, filouterie d'auberge, circulation sans permis de conduire, accompagnement d'un élève conducteur sans remplir les conditions légales, usage abusif de permis ou de plaques et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants. En outre, le tribunal a révoqué le sursis accordé le 6 octobre 1998 et ordonné l'exécution d'une peine d'emprisonnement de quinze mois, sous déduction de 107 jours de détention préventive. Conformément à l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP, le tribunal a suspendu l'exécution de ces deux peines au profit d'un traitement ambulatoire. Se fondant sur l'expertise psychiatrique et les avis de la Fondation vaudoise de probation, il s'est dit convaincu de la nécessité de soumettre X._ à un traitement psychiatrique et à un encadrement socioprofessionnel et a considéré que ceux-ci n'auraient aucun sens si le condamné était en prison. A cet égard, il a rappelé que X._ travaillait comme sommelier et vivait actuellement avec sa compagne et sa fille et a souligné qu'il montrait une bonne évolution et une certaine prise de conscience bien que sa stabilité socioprofessionnelle ne soit de loin pas acquise. Conformément à l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP, le tribunal a suspendu l'exécution de ces deux peines au profit d'un traitement ambulatoire. Se fondant sur l'expertise psychiatrique et les avis de la Fondation vaudoise de probation, il s'est dit convaincu de la nécessité de soumettre X._ à un traitement psychiatrique et à un encadrement socioprofessionnel et a considéré que ceux-ci n'auraient aucun sens si le condamné était en prison. A cet égard, il a rappelé que X._ travaillait comme sommelier et vivait actuellement avec sa compagne et sa fille et a souligné qu'il montrait une bonne évolution et une certaine prise de conscience bien que sa stabilité socioprofessionnelle ne soit de loin pas acquise. E. Statuant le 13 septembre 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du Ministère public vaudois et réformé le jugement du Tribunal correctionnel en ce sens que les peines privatives de liberté ne devaient pas être suspendues au profit du traitement ambulatoire, mais devaient être exécutées simultanément. Après avoir résumé le contenu de l'expertise, la Cour de cassation a estimé que les premiers juges s'étaient écartés de l'avis de l'expert sans faire valoir de manière concluante leurs motifs ni indiquer les indices importants qui feraient naître un doute sérieux sur la valeur de l'expertise. Du point de vue de la Cour de cassation, la situation personnelle de X._ n'était pas de nature à faire douter de l'avis de l'expert concernant la compatibilité de la peine d'emprison-nement avec le traitement psychiatrique. Après avoir résumé le contenu de l'expertise, la Cour de cassation a estimé que les premiers juges s'étaient écartés de l'avis de l'expert sans faire valoir de manière concluante leurs motifs ni indiquer les indices importants qui feraient naître un doute sérieux sur la valeur de l'expertise. Du point de vue de la Cour de cassation, la situation personnelle de X._ n'était pas de nature à faire douter de l'avis de l'expert concernant la compatibilité de la peine d'emprison-nement avec le traitement psychiatrique. F. Contre cet arrêt, X._ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 43 ch. 2 al. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considère en droit: Le Tribunal fédéral considère en droit: 1. Le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir refusé de suspendre l'exécution de la peine privative de liberté au profit d'un traitement ambulatoire. 1.1 D'après l'art. 43 ch. 1 CP, lorsque l'état mental d'un délinquant ayant commis, en rapport avec cet état, un acte punissable de réclusion ou d'emprisonnement en vertu du code pénal, exige un traitement médical ou des soins spéciaux (à l'effet d'éliminer ou d'atténuer le danger de voir l'accusé commettre d'autres actes punissables), le juge peut ordonner un traitement ambulatoire, si le condamné n'est pas dangereux pour autrui. Dans ce cas, le juge peut suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement (art. 43 ch. 2 al. 2 CP). 1.2 Selon la jurisprudence, la suspension de l'exécution de la peine se justifie lorsque celle-ci empêche l'accomplissement du traitement ou amoindrit notablement ses chances de succès. Il n'est toutefois pas nécessaire, pour qu'une suspension soit possible, que le traitement pendant l'exécution soit totalement impossible ou dépourvu de chances de succès (ATF 129 IV 161 consid. 4.1 p. 162 s.; 124 IV 246 consid. 2b p. 247; 120 IV 1 consid. 2b p. 3 s.). Même lorsque sont réunies les conditions permettant de suspendre l'exécution de la peine, la loi n'impose pas au juge de le faire, mais lui en offre la possibilité, laissant à son appréciation la décision d'user ou non de cette faculté, de sorte que le Tribunal fédéral n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation (ATF 124 IV 246 consid. 2b p. 248 s.; 120 IV 1 consid. 2c p. 5; 119 IV 309 consid. 8b p. 314; 116 IV 101 consid. 1a p. 102). Le juge doit prendre sa décision en tenant compte de toutes les circonstances du cas d'espèce, en particulier des chances de succès du traitement, des effets que l'on peut escompter de l'exécution de la peine, ainsi que du besoin ressenti par le corps social de réprimer les infractions (ATF 129 IV 161 consid. 4.1 p. 162; 124 IV 246 consid. 2b p. 248; 120 IV 1 consid. 2c p. 4 s.). Une thérapie ambulatoire ne doit pas permettre d'éluder l'exécution de la peine ou de détourner le refus du sursis (ATF 120 IV 1 consid. 2b p. 247). Le fait que la peine privative de liberté est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on fera usage de cette faculté avec plus de retenue (ATF 120 IV 1 consid. 2b p. 247; 119 IV 309 consid. 8b p. 314). Une thérapie ambulatoire ne doit pas permettre d'éluder l'exécution de la peine ou de détourner le refus du sursis (ATF 120 IV 1 consid. 2b p. 247). Le fait que la peine privative de liberté est de longue durée n'exclut pas que son exécution soit suspendue; dans un tel cas cependant, on fera usage de cette faculté avec plus de retenue (ATF 120 IV 1 consid. 2b p. 247; 119 IV 309 consid. 8b p. 314). 2. 2.1 L'art. 13 al. 1 CP oblige le juge à ordonner l'examen de l'inculpé s'il y a doute quant à sa responsabilité ou si une information sur son état physique ou mental est nécessaire pour décider une mesure de sûreté. Les experts doivent se prononcer sur la responsabilité de l'inculpé, ainsi que sur l'opportunité et les modalités d'une mesure de sûreté selon les art. 42 à 44 CP (art. 13 al. 2 CP). S'agissant plus précisément de la mesure prévue par l'art. 43 CP, le juge doit rendre son jugement au vu d'une expertise sur l'état physique et mental du délinquant, ainsi que sur la nécessité d'un internement, d'un traitement ou de soins (art. 43 ch. 1 al. 3 CP). Bien qu'aucune disposition ne prévoie expressément l'obligation de procéder à une expertise sur la compatibilité d'un traitement ambulatoire avec l'exécution d'une peine privative de liberté, la doctrine et la jurisprudence se sont clairement exprimées dans ce sens (ATF 116 IV 101 consid. 1b p. 103; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 89 p. 398). En effet, savoir si l'application d'un traitement ambulatoire ou ses chances de succès seraient rendues vaines ou seraient sérieusement entravées par l'exécution d'une peine relève largement de la science qui régit le traitement lui même (ATF 116 IV 101 consid. 1b p. 103). 2.2 Le juge peut se fonder sur une expertise qui figure déjà au dossier si celle-ci est encore suffisamment actuelle. Dans ce contexte, il y a lieu de respecter le principe de la proportionnalité. L'élément déterminant n'est pas le temps qui s'est écoulé depuis le moment où l'expertise a été établie, mais plutôt l'évolution qui s'est produite dans l'intervalle. Il est parfaitement concevable de se fonder sur une expertise relativement ancienne si la situation ne s'est pas modifiée entre-temps; suivant les circonstances, il est également possible de se contenter d'un complément apporté à une expertise précédente (ATF 128 IV 241 consid. 3.4 p. 247 s.). Toute modification de la situation personnelle du condamné ne justifie pas une nouvelle expertise ou un complément d'expertise; une nouvelle expertise ne sera ordonnée que s'il existe des indices suffisants que les chances de réinsertion seraient considérablement amoindries en cas de traitement ambulatoire appliqué en cours de détention (arrêt non publié du 25.10.2004 du Tribunal fédéral, 6P.58/2004). 2.3 Si le juge ignore, ne se rend pas compte ou conteste à tort que les conditions d'une expertise sont réalisées ou si, tout en le reconnaissant, il renonce néanmoins à mettre en oeuvre une expertise, il viole le droit pénal fédéral. Dans ce cas, la voie du pourvoi en nullité est ouverte (ATF 106 IV 97 consid. 2b p. 99 s.; 236 consid. 2b p. 238; 103 Ia 55 consid. 1a p. 57). En revanche, le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et devra suivre la voie du recours de droit public lorsqu'il critique l'expertise elle-même, soit en raison de l'incapacité ou de la partialité de l'expert, soit parce qu'elle souffre de contradictions internes irréductibles, soit que l'expert a omis de faire porter ses investigations sur des points de fait ayant une incidence sur les conclusions de son rapport, soit enfin que le juge, se méprenant sur le sens de l'expertise, en a déduit des constatations de fait qu'elle ne justifie pas en réalité (ATF 106 IV 97 consid. 2b p. 99 s.; 236 consid. 2a p. 238; 103 Ia 55 consid. 1b p. 57 s.). 2.3 Si le juge ignore, ne se rend pas compte ou conteste à tort que les conditions d'une expertise sont réalisées ou si, tout en le reconnaissant, il renonce néanmoins à mettre en oeuvre une expertise, il viole le droit pénal fédéral. Dans ce cas, la voie du pourvoi en nullité est ouverte (ATF 106 IV 97 consid. 2b p. 99 s.; 236 consid. 2b p. 238; 103 Ia 55 consid. 1a p. 57). En revanche, le recourant s'en prend à l'appréciation des preuves et devra suivre la voie du recours de droit public lorsqu'il critique l'expertise elle-même, soit en raison de l'incapacité ou de la partialité de l'expert, soit parce qu'elle souffre de contradictions internes irréductibles, soit que l'expert a omis de faire porter ses investigations sur des points de fait ayant une incidence sur les conclusions de son rapport, soit enfin que le juge, se méprenant sur le sens de l'expertise, en a déduit des constatations de fait qu'elle ne justifie pas en réalité (ATF 106 IV 97 consid. 2b p. 99 s.; 236 consid. 2a p. 238; 103 Ia 55 consid. 1b p. 57 s.). 3. 3.1 Dans un premier moyen, le recourant soutient que l'expertise de février 2004, sur laquelle l'autorité cantonale s'est fondée pour refuser la suspension de l'exécution de la peine, ne serait plus d'actualité, dès lors que cette expertise ne tient pas compte de son évolution socioprofessionnelle. En effet, depuis cette expertise, le recourant est suivi par la Fondation vaudoise de probation, il a travaillé comme sommelier en différents endroits et il vit avec sa compagne dont il a une fille, née le 4 mai 2004. Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait dû ordonner une nouvelle expertise ou, à tout le moins, un complément d'expertise pour tenir compte de cette évolution. Les circonstances invoquées par le recourant ne sauraient cependant remettre en question les conclusions de l'expertise. La bonne évolution du recourant et sa prise de conscience ne sont pas des éléments déterminants pour juger de la comptabilité du traitement ambulatoire avec la peine privative de liberté. Il est constant que l'exécution d'une peine privative de liberté peut entraîner la perte d'un travail ou la détérioration des liens familiaux et rendre la réinsertion sociale du délinquant plus difficile. Ces répercussions sociales négatives sont propres à l'exécution de toute peine privative de liberté et ne signifient pas que le traitement ambulatoire est incompatible avec l'exécution de la peine. Dès lors, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de s'être fondée sur l'expertise de février 2004 et de ne pas avoir ordonné un complément d'expertise. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 3.2 Dans un second moyen, le recourant soutient que l'expertise serait contradictoire, dans la mesure où elle constate, d'une part, que le juge devrait astreindre le recourant à un patronage (qui ne peut être ordonné qu'en cas de suspension de la peine) et que, d'autre part, elle conclut que l'exécution de la peine ne saurait entraver l'application du traitement ambulatoire ou amoindrir ses chances de succès. Ce faisant, le recourant critique l'appréciation des preuves, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (cf. consid. 2.3). Seule la voie du recours de droit public lui aurait permis de soulever ce grief en se prévalant d'arbitraire dans l'appréciation des preuves. Le grief soulevé par le recourant est donc irrecevable. 3.3 Enfin, il convient d'examiner si, au vu des circonstances, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de suspendre l'exécution de la peine au bénéfice d'un traitement ambulatoire. En l'occurrence, l'autorité cantonale a constaté qu'il n'était pas nécessaire d'interner le recourant ni de l'hospitaliser, mais qu'un suivi psychiatrique et un encadrement social étaient nécessaires. Elle a précisé que le recourant avait déclaré avoir bénéficié des entretiens de soutien psychologique hebdomadaires avec le psychiatre de la prison, de sorte que les chances de succès du traitement paraissent bonnes. Elle a cependant refusé de suspendre la peine, se fondant sur l'avis de l'expert, qui a déclaré que l'exécution d'une peine privative de liberté ne saurait entraver le traitement ambulatoire. Selon elle, il n'existe pas de motifs de s'écarter de l'expertise ni d'indices importants qui feraient naître un doute sérieux sur la valeur de l'expertise. Le raisonnement de l'autorité cantonale ne prête pas le flanc à la critique. Vu l'avis de l'expert et compte tenu de la durée relativement longue de la peine privative de liberté, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de s'être montrée stricte et d'avoir refusé de suspendre l'exécution de la peine en faveur du traitement ambulatoire. L'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait. Le raisonnement de l'autorité cantonale ne prête pas le flanc à la critique. Vu l'avis de l'expert et compte tenu de la durée relativement longue de la peine privative de liberté, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de s'être montrée stricte et d'avoir refusé de suspendre l'exécution de la peine en faveur du traitement ambulatoire. L'autorité cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle disposait. 4. Au vu de ce qui précède, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). Comme le pourvoi était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 152 al. 1 OJ). Enfin, la cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant. 4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 6 avril 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffière:

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