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7 | 《长三角区域联合出台生态环境领域不予行政处罚清单》入选2023年度上海市法治建设十佳优秀案例 | 为深入贯彻落实习近平法治思想，总结推广我市全面依法治市工作经验做法，发挥典型案例示范引领作用，进一步推动提升我市法治建设整体水平，市委依法治市办组织开展了2023年度上海市法治建设优秀案例征评活动。经推荐、评审、公示等程序，评选出了十佳优秀案例和十佳提名优秀案例，市生态环境局推荐申报的《长三角区域联合出台生态环境领域不予行政处罚清单》入选“十佳优秀案例”，祝贺！
2023年度上海市法治建设十佳优秀案例名单
（排名不分先后）
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优化营商环境｜探索包容审慎监管 生态环境领域出台首个区域免罚清单
市生态环境局将继续发挥改革先行、示范引领作用，力争在法治建设上取得新的突破，为在法治轨道上加快建成具有世界影响力的社会主义现代化国际大都市作出更大贡献。
来源：
上海市司法局
点击阅读原文，查看“十佳优秀案例”“十佳提名优秀案例”完整名单
编辑：乔佳妮 |
7 | 北京市生态环境局通报1月16日-31日街道乡镇大气粗颗粒物浓度排名 | 为进一步压实街道（乡镇）扬尘治理责任，北京市建成了覆盖全市各街道（乡镇）的大气粗颗粒物监测网络。北京市生态环境局今日通报2024年1月16日-31日全市范围内大气粗颗粒物浓度排名后十位的街道（乡镇），分别为房山区琉璃河镇、房山区窦店镇、房山区阎村镇、房山区拱辰街道、丰台区云岗街道、房山区西潞街道、房山区良乡镇、丰台区长辛店街道、房山区长沟镇、房山区石楼镇。主要分布在西南部，其中房山区8个，丰台区2个。
编辑：张雪晴 |
7 | 加拿大《可持续发展企业百强》榜单公布，看中国企业可持续发展创新案例 | 以下文章来源于益社
加拿大媒体和投资研究公司《企业爵士》(Corporate Knights)发布2024年“全球最佳可持续发展企业百强”(2024 Global 100：the world’s most sustainable companies)。企业领导者正将越来越多的收入用于加速绿色转型的投资。在今年的100强中，排名靠前的公司将55%的投资分配给了可持续项目。
中国大陆、香港和台湾地区共有13家企业上榜，是该榜单发布20年以来最多的一次。依次是：台湾高铁、巨大机械、小鹏汽车、东方日升、中车时代电气、北控水务集团、雅迪集团控股、理想汽车、蔚来汽车、信义光能、维他奶国际、中国银行和信和置业。
《可持续发展企业百强》评选针对全球范围内年收入超过10亿美元的上市公司进行。数据来源于企业的年度报告、可持续发展报告和第三方数据等。《可持续发展企业百强》关键绩效评估指标涵盖财务管理、清洁收入、供应商绩效、员工管理和资源管理等领域，依据财务备案文件、综合报告或其它此类渠道公开披露的数据。
以下是完整榜单：
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排名 公司 总部(上市)所在地 行业 评级
1、Sims Limited 澳大利亚 废物管理 A+
2、布兰博(Brambles Ltd) 澳大利亚 家具及一般制造 A
3、维斯塔斯(Vestas Wind Systems A/S) 丹麦 机械制造 A
4、台湾高铁(Taiwan High Speed Rail Corp) 中国台湾 交通和地面运输 A
5、恩德(Nordex) 德国 机械制造 A
6、巴西银行(Banco do Brasil SA) 巴西 银行 A-
7、施耐德电气(Schneider Electric SE) 法国 电气设备制造 A-
8、科汉森(Chr. Hansen Holding A/S) 丹麦 食品饮料生产 A-
9、斯坦泰克(Stantec Inc) 加拿大 商业工程和个人服务 A-
10、SMA Solar Technology AG 德国 半导体和电子元件制造 A-
11、欧特克(Autodesk Inc) 美国 信息技术服务 A-
12、WSP Global Inc 加拿大 商业工程和个人服务 B+
13、Clean Harbors Inc 美国 废物管理 B+
14、Enphase Energy Inc 美国 半导体和电子元件制造 B+
15、爱立信 (Telefonaktiebolaget LM Ericsson) 瑞典 电话及电信设备制造 B+
16、SunPower Corp 美国 半导体和电子元件制造 B+
17、沃旭能源(Orsted A/S) 丹麦 发电 B+
18、阿尔斯通(Alstom SA) 法国 非道路运输设备制造 B+
19、耐思特(Neste Oyj) 芬兰 炼油、石化和基础有机化学品 B+
20、达索系统(Dassault Systemes SE) 法国 信息技术服务 B+
21、巨大机械(Giant Manufacturing Co Ltd) 中国台湾 非道路运输设备制造 B+
22、城市发展(City Developments Ltd) 新加坡 房地产 B+
23、特灵科技(Trane Technologies PLC) 爱尔兰 暖通空调设备制造 B+
24、United Utilities Group PLC 英国 水和污水处理 B+
25、小鹏汽车(XPeng Inc) 中国 汽车、卡车和零部件制造 B
26、Wheaton Precious Metals Corp 加拿大 资产管理 B
27、博枫可再生能源(Brookfield Renewable Partners LP) 百慕大 发电 B
28、ERG SpA 意大利 发电 B
29、凯斯科(Kesko Oyj) 芬兰 杂货店 B
30、东方日升(Risen Energy Co Ltd) 中国 半导体和电子元件制造 B
31、Severn Trent PLC 英国 水和污水处理 B
32、Hydro One Ltd 加拿大 输配电 B
33、中车时代电气(Zhuzhou CRRC Times Electric Co Ltd) 中国 电气设备制造 B
34、第一太阳能(First Solar Inc) 美国 半导体和电子元件制造 B
35、卫材(Eisai Co Ltd) 日本 制药和生物技术生产 B
36、Radius Recycling 美国 废物管理 B
37、Beazley PLC 英国 保险公司 B
38、Cascades Inc 加拿大 包装 B
39、EDP Renovaveis SA 西班牙 发电 B
40、北控水务集团(Beijing Enterprises Water Group Ltd) 中国香港 水和污水处理 B
41、Atea ASA 挪威 计算机及外设制造 B
42、雅迪集团控股(Yadea Group Holdings Ltd) 中国 非道路运输设备制造 B
43、理想汽车(Li Auto Inc) 中国 汽车、卡车和零部件制造 B-
44、Maxeon Solar Technologies Ltd 新加坡 半导体和电子元件制造 B-
45、开云集团(Kering SA) 法国 零售 B-
46、特斯拉(Tesla Inc) 美国 汽车、卡车和零部件制造 B-
47、Umicore SA 比利时 基础无机化学品与合成物 B-
48、思爱普(SAP SE) 德国 信息技术服务 B-
49、味好美(McCormick & Company) 美国 食品饮料生产 B-
50、蔚来汽车(NIO Inc) 中国 汽车、卡车和零部件制造 B-
51、加拿大贝尔(BCE Inc) 加拿大 电信服务 B-
52、Investec Ltd 南非 银行 B-
53、诺和诺德(Novo Nordisk A/S) 丹麦 制药和生物技术生产 B-
54、彪马(Puma SE) 德国 纺织和成衣制造 B-
55、三星SDI(Samsung SDI Co Ltd) 韩国 半导体和电子元件制造 B-
56、Rivian Automotive, Inc 美国 汽车、卡车和零部件制造 B-
57、联合圣保罗银行(Intesa Sanpaolo SpA) 意大利 银行 B-
58、诺维信(Novozymes A/S) 丹麦 制药和生物技术生产 C+
59、Elisa Oyj 芬兰 电信服务 C+
60、阿齐利克(Arcelik AS) 土耳其 电器及照明装置制造 C+ 61、倍耐力(Pirelli & C SpA) 意大利 塑料、橡胶制品制造 C+
62、新电信(Singapore Telecommunications Ltd) 新加坡 电信服务 C+
63、信义光能(Xinyi Solar Holdings Ltd) 中国 玻璃和陶瓷 C+
64、思科(Cisco Systems Inc) 美国 电话及电信设备制造 C+
65、KB金融集团(KB Financial Group Inc) 韩国 银行 C+
66、赛诺菲(Sanofi SA) 法国 制药和生物技术生产 C+
67、惠普(HP Inc) 美国 计算机及外设制造 C+
68、Essity AB 瑞典 包装 C+
69、Equinix Inc 美国 数据处理、托管服务 C+
70、尤尼百-洛当科-西田(Unibail-Rodamco-Westfield SE) 法国地产 C+ 71、苹果(Apple Inc) 美国 电话及电信设备制造 C+
72、理光(Ricoh Co Ltd) 日本 计算机及外设制造 C+
73、Cogeco Communications Inc 加拿大 电信服务 C+
74、Solaredge Technologies Inc 以色列 半导体和电子元件制造 C+
75、Telefonica Brasil SA 巴西 电信服务 C+
76、联合利华(Unilever PLC) 英国 个人用品(零售化学品) C+
77、施乐(Xerox Holdings Corp) 美国 计算机及外设制造 C
78、康乐保(Coloplast A/S) 丹麦 医疗设备制造 C
79、永明金融(Sun Life Financial Inc) 加拿大 保险公司 C
80、星和(StarHub Ltd) 新加坡 电信服务 C 81、慧与(Hewlett Packard Enterprise Co) 美国 计算机及外设制造 C
82、瑞典商业银行(Svenska Handelsbanken AB) 瑞典 银行 C
83、北欧联合银行(Nordea Bank Abp) 芬兰 银行 C
84、Orkla ASA 挪威 食品饮料生产 C
85、Telus Corp 加拿大 电信服务 C
86、汉高(Henkel AG & Co KgaA) 德国 个人用品(零售化学品) C
87、安博(Prologis Inc) 美国 房地产和租赁 C
88、联合信贷银行(UniCredit SpA) 意大利 银行 C
89、德国商业银行(Commerzbank AG) 德国 银行 C
90、法国巴黎银行(BNP Paribas SA) 法国 银行 C 91、忠利保险(Assicurazioni Generali SpA) 意大利 保险公司 C
92、泰克资源(Teck Resources Limited) 加拿大 金属和煤矿开采 C
93、维他奶国际(Vitasoy International Holdings Ltd) 中国香港 食品饮料生产 C
94、中国银行(Bank of China Ltd) 中国 银行 C
95、阿斯利康(AstraZeneca PLC) 英国 制药和生物技术生产 C-
96、IGM Financial Inc 加拿大 资产管理 C-
97、生物梅里埃(Biomerieux SA) 法国 医疗设备制造 C-
98、宏利金融(Manulife Financial Corp) 加拿大 保险公司 C-
99、信和置业(Sino Land Co Ltd) 中国香港 房地产 C-
100、希森美康(Sysmex Corp) 日本 仪器仪表和其他电子制造 C-
我们将以上榜的汽车制造行业小鹏汽车与蔚来汽车、半导体和电子元件制造业东方日升、电气设备制造的中车时代电气及金融业的中国银行为典型企业进行分析。
01
汽车、卡车和零部件制造
小鹏汽车 评级：B
贯彻环保理念，坚持绿色制造
小鹏汽车成立于2014年，是中国领先的智能电动汽车公司。其作为造车新势力，不仅注重造车技术的提升，还格外关注可持续发展，致力于将ESG贯穿于公司战略与业务发展。
在2023年4月，小鹏汽车发布了其第三份ESG报告。报告显示，小鹏汽车在2022年交付的电动汽车全生命周期减少172万吨碳排放，光伏发电助力减少14188吨碳排放，全年充电量折合减碳量约57.72万吨。
其秉持绿色制造的原则，主动肩负起科技助力碳中和的责任，在生产制造环节推行资源循环利用并积极探索可再生能源利用，现已投产肇庆工厂光伏项目。
蔚来汽车 评级：B-
坚持低碳发展，共迎清朗天空
蔚来汽车成立于2014年，是一家智能电动汽车品牌。自诞生伊始，蔚来便怀着Blue Sky Coming的愿景，始终秉持其应在新时代的能源格局中承担起更多责任，为社会持续创造价值的理念。
（1）全生命周期的降碳管理：其建立整车降碳工作机制，该机制以订立整车低碳目标为起点，通过体系化判定、以ICP（内部碳定价）作为工具，将目标分解至设计、制造、物流等各个环节。
（2）退役电池包回收：蔚来是整车行业内第一家进行动力电池包铝材料闭环管理的企业，通过将退役电池包壳体经过重熔、调配后，制成成分和技术性能符合指标要求的铝锭，并在压铸成型后用于另一量产零件壳体的生产制造，使其焕发新生。截至2023年6月末，已获得调配后的铝锭材料约600吨，用于生产新零件。
02
半导体和电子元件制造
东方日升 评级：B
响应低碳号召，共享绿色未来
（1）东方日升异质结伏曦组件获法国碳足迹认证最低分值：2023年10月，东方日升异质结伏曦系列组件获得法国碳足迹认证，且创行业碳足迹认证数值新低（376.5kg eq CO2／kWc），彰显了其异质结伏曦产品的低碳优势，在低碳和复杂环境等情况下的应用可为客户提供更多的选择和保障。随着全球气候变化带来的影响与日俱增，碳中和成为全球共识，东方日升作为光伏行业低碳发展”领跑者”，一直以可持续发展为理念，积极响应国家低碳号召，致力于研发高收益低碳排产品。
（2）挺进深圳，再创标杆：2023年12月，东方日升宣布助力深圳首个城中村户用光伏项目改造。这是首批深圳城中村户用光伏项目之一，将形成开创式样板效应，引领城中村绿色改造新思路。
03
电气设备制造
中车时代电气 评级：B
以“低碳·融合”构建绿色智慧城轨
近年来，围绕轨道交通装备智能化、无人化、低碳化等趋势，中车株洲所大力推动关键技术创新，积极发挥轨道交通领域沉淀的“器件、算法、材料”核心技术优势，裂变出功率半导体、新能源汽车、新能源装备等战兴产业，以高铁核心科技培育打造更多的绿色增长新动能。同时，依托新能源汽车轻量化、高功率密度、高可靠性等技术特点，以及新型电力系统等关键技术创新，反哺轨道交通装备技术的发展。
其于2023年12月正式发布绿色城轨装备制造行动方案，将以5大行动（绿色规划先行、绿色装备研发、绿色装备制造、能碳管控推广以及绿色服务转型）掀起行业“绿浪”，推动轨道交通“全面绿色转型行动”。
04
金融
中国银行 评级：C
持续强化ESG管理，优化绿色治理体系
（1）支持绿色环保产业：支持清洁低碳能源体系建设，促进绿色低碳技术推广应用；加强绿色金融与普惠金融的融合，支持绿色惠普企业。
（2）加强棕色行业管控：坚决遏制高耗能、高排放、低水平项目盲目发展，推动高碳产业转型升级，防止“一刀切”和运动式减碳。
（3）加强引导：积极引导客户及其上下游产业链规范其涉及环境（气候）、社会和治理管理的相关行为。
（4）优化行业结构：推动产能置换、绿色改造、技术升级，引导资源向产能先进、单位能耗降低、技术升级改造、安全绿色智能高效等重点领域集中。
由此可见，目前国内各行各业对可持续发展的关注度愈来愈大。相信在未来的道路上，绿色将持续成为发展的代表色。
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2.5年510起事件，勾勒中国企业社会责任缺失现状
3.ESG一周资讯回顾
4.2023年最受学科媒体关注的气候变化经济学论文TOP10
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7 | 广州日报数据和数字化研究院发布“广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023）” | 本文转自GDI智库、南风窗
2月26日，广州日报数据和数字化研究院（GDI智库）发布“广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023）”，连续3年（2021年—2023年）入选GDI智库广州企业创新榜的企业为入围评价对象。
广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023）
入围企业所属广州市战略性新兴产业分布
榜单解读
有27家企业属广州市“3+5”战略性新兴产业，占比90%，覆盖新一代信息技术产业（11家）、新能源与节能环保产业（6家）、生物医药与健康产业（3家）、智能装备与机器人（3家）等7大领域。
入围企业所属广州市战略性新兴产业分布
细分产业类别，新一代信息技术产业企业展现出较高的创新质量与全球化水平，平均专利授权率排名第一，达45.05%，平均国际专利数位居第二，为257件。
新能源与节能环保产业企业“领跑”平均发明总量、平均同族专利引用频次两大维度，分别为1.09万件、8868次，高出第二名6321件、5922次。
智能与新能源汽车产业企业呈现出高创新性、高成长性特征，专利复合增长率均值为72.42%，排名第一，较第二名高出21个百分点，在平均发明总量、平均同族专利引用频次两大维度排名第二，科研实力和创新影响力较强。
新材料与精细化工产业企业专利全球化水平最高，平均国际专利数388件，较第二名多131件。其平均专利授权率、创新成长性两大维度亦呈现出较强水平，均位列第二。
入围企业所属各新兴产业五大指标均值
值班编辑 | 阿车
来源：中美碳中和
中氢和航致力于成为中国碳中和绿色低碳制造最佳转型合作伙伴。通过打造碳中和绿色技术数字平台，构建产业伙伴生态，将创新的碳中和绿色技术和ESG体系相结合，构建工业绿色制造可持续发展解决方案。截至目前，中氢和航【喀塔尔（Katar）】已与160多家企业深度合作，与生态伙伴共同构建了20多个碳中和绿色技术场景化解决方案，为中国工业制造转型实现碳中和目标铺平了绿色数字化道路。
中氢和航自成立以来，就只做了一件事：在生产制造领域，让技术回归本源，让污染回归虚无。为的是实现三大目标：①通过AI赋能中小企业实现绿色产业升级；②孵化中小企业成长为高精尖小巨人，加快进入低碳时代；③推动中国制造向零碳绿色产业转型实现碳中和。
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5 | 附法庭文件任天堂起诉Switch模拟器Yuzu开发商控诉其助长大规模盗版行为 | 当地时间本周一，知名游戏开发商任天堂在美国罗德岛联邦法院对Yuzu（柚子）模拟器的开发商Tropic Haze公司及其主要开发者Bunnei提起诉讼。柚子是一款自2018年推出的开源任天堂Switch模拟器，允许用户在Windows PC、Linux和Android设备上运行Switch游戏。这项诉讼提出，柚子模拟器的长期运营违反了数字千年版权法（DMCA）的反规避和反贩卖条款，以及侵犯了版权法。
任天堂在其41页的诉讼文件中指控，柚子对任天堂造成的伤害“是直接且无法挽回的”，柚子非法规避任天堂Switch的多层加密技术措施，使用户能够在其他平台运行受版权保护的游戏产品。任天堂要求法院发布禁令，永久停止“yuzu-emu.org”网站的运营，并收回其域名、URL、聊天室和社交媒体账户。此外，任天堂还寻求经济赔偿（对每次违反DMCA反规避和反贩卖条款的行为罚款2500美元，对每次侵犯版权的行为罚款150000美元），并要求法院彻底销毁柚子模拟器的所有副本。
模拟器本身处于法律上的灰色地带，其开发和使用不一定违法，但用户使用模拟器运行和游玩盗版游戏可能构成违法。柚子模拟器通过内容众筹平台Patreon获得资金支持，允许用户访问早期版本的任天堂游戏产品、提供改进的技术支持、并访问其Discord频道。据悉，Patreon上的柚子项目拥有近7400名付费会员，每月收入近30000美元。Yuzu团队于去年五月发布了Android版柚子模拟器。
但任天堂强调，柚子正在以多种方式促进和助长盗版行为，包括向用户提供详细版指导，教他们如何破解任天堂Switch游戏机以及如何制作未经授权的任天堂视频游戏副本。柚子测试了数千个任天堂官方游戏以验证其兼容性，并链接到帮助用户“获取并进一步分发prod.keys”的网站。任天堂还表示，开发者显然已经绕过加密，自行提取了任天堂Switch游戏，以测试他们自己的模拟器。
任天堂强调，没有一种合法方式可以通过柚子模拟器安装任天堂Switch游戏，因为这个过程需要解密游戏。
2023年4月，《塞尔达传说：王国之泪》在其正式发布前近两周被泄露，并在短时间内被非法下载超过一百万次，任天堂将这一事件与柚子的活动直接关联，并指出柚子模拟器的Patreon会员数量在《王国之泪》泄露期间增长了一倍。
任天堂因其对知识产权的严格保护而闻名，被称为拥有“地表最强法务部”，此前，任天堂曾成功起诉ROM网站LoveROMs和LoveRETRO，获得了1200万美元的和解金；2021年，任天堂起诉盗版网站RomUniverse，最终获得220万美元损害赔偿。
截至目前，任天堂和Tropic Haze尚未对此诉讼发表回应。
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来源：The Verge
编辑：Sharon
(www.giips.cn)
(www.auto-ip.cn) |
5 | 第65届杰赛普Jessup国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛举行 | 本报讯 记者黄洁 近日，第65届杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛在中国人民大学举行，北京师范大学法学院代表队在预赛中四场全胜，以预赛第一的成绩晋级淘汰赛，并在淘汰赛中连胜四场，首次荣获中国赛区总冠军并获得一等奖，再次获得代表中国出征华盛顿国际赛的资格。
北京师范大学法学院代表队于2023年4月开始对新队员进行培训，自2023年8月开始对赛题关键词进行初步法律检索，赛题公布后，队伍进一步安排与组织法律检索、组内汇报与讨论、与教练进行评议、撰写书状、撰写庭辩材料、进行庭辩rehearsal等。
杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛是由美国国际法学生联合会（ILSA）主办的专业性法律辩论赛。每年比赛的主题都围绕国际法领域最新的热点问题，由参赛队通过提交书面诉状和口头辩论的方式进行。该项赛事活动是目前国际上规模最大、历史最悠久、认可度最高的模拟法庭比赛。本届赛题围绕公益诉讼、剥夺国籍、国籍承认、领事保护、言论自由、安理会决议的效力和解释、联合国专家的特权与豁免等主题展开，共涉及四个诉讼请求，即非受害国援引责任、剥夺国籍的合法性、领事公约框架下的国籍承认问题、履行安理会决议的义务。 |
7 | 典型案例银行向已被法院纳入失信名单的借款人发放贷款保证人是否承担保证责任 | 案例索引
（2021）鲁民申6401号，山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行、马震等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书案件当事人
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：马震。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：袁冰华。
被申请人（一审被告）：秦文武。
被申请人（一审被告）：许广恩。
一审被告：马腾、张文丽。
基本案情
再审申请人山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行因与被申请人马震、袁冰华、秦文武、许广恩，一审被告马腾、张文丽金融借款合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终1461号民事判决，向最高法院申请再审。
山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行申请再审称，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式为可循环方式，在出借涉案借款之前马腾借款两次，每笔15万元，共计30万元，均已还清。申请人发放涉案贷款系履行借款合同的约定。马腾被列入失信被执行人名单并不导致借款合同无效。原审判决认定保证人不应承担保证责任，认定事实的证据不足，适用法律错误。依据《民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。
马震、袁冰华提交书面意见称，我们在二审中提供的证据充分证明了申请人与马腾恶意串通，采取欺诈手段，骗取担保人担保，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
裁判理由
法院经审查认为，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式虽为可循方式，并不意味着申请人降低贷款审查中的风险审查义务。涉案最高额保证合同签订时，马腾为他人担保的借款已有两笔逾期，该两笔借款的贷款人均系申请人。
2016年7月26日，马腾已被最高人民法院纳入失信被执行人名单，申请人对此明知，申请人却不仅没有对其施以信用惩戒，反而仍然向其发放贷款，贷款到期马腾未能偿还，申请人对保证人而言违反了诚实信用原则，违背了保证人的真实意思表示。原审认定申请人的行为符合《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的情形，认定事实、适用法律均无不当。
综上，驳回山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行的再审申请。
近期不良资产课程：??
随着国家经济改革政策逐步落地、防疫政策的重大调整，商业银行迎来了新的机遇，面临新的挑战，房地产市场的两极分化、制造业的快速崛起、中小金融机构改革的加快，无一不预示着商业银行的竞争在加剧。而资产质量又成为各商业银行不得不面对的重要问题，不仅要处置存量还要控制增量，如何在新形势下加大处置力度，加快处置进度，适应新的经济形态对不良贷款处置的影响，成为摆在商业银行面前的共同难题。同时，2024年7月1日起正式实施的《公司法》关于保护债权人利益的相关内容变化较大，做了较多实质性的修订，对不良资产运营中最为常见的债权处置工作影响较大。
通过本课程你将学到：
* 本课程通过对形势的分析，以大量实例讲解商业银行不良资产处置所面临的问题，及应采取的对策，内容涵盖新形势下的不良资产处置及风险管控策略、不良资产的估值逻辑及要点、清收与处置技巧、风险化解与资产盘活、疑难问题解析及案例分享，同时包括《民法典》及其司法解释出台后一些重大原则的变化对不良资产处置的影响等方面内容，旨在提高资产保全人员、法律事务人员、风险管理人员的业务素质和风险处置能力，兼具理论性与实践性，贴近商业银行的实际工作。
学习结束后，将颁发三十学时结业证书。
三天课程
长达72小时彻底烧脑碰撞
处置模式+案例分析+估值定价+风险识别+操作要点
不良资产处置全流程知识点直接交付
一场纯实战的研讨 只有干货的盛宴
3月8日—10日
我们在成都等你
课程通知
一、组织机构主办单位：中国行为法学会培训部
学术支持：中国行为法学会培训部破产与不良资产培训工作委员会
二、参与对象银行中高层风险管理人员、内控合规管理人员、法律事务管理人员、信贷审批人员、资产保全人员、客户经理等；信托、券商资管、融资租赁、保理、金融控股集团、四大AMC、地方AMC、特殊机遇投资基金、资产管理公司、上市公司、投资公司、大数据公司、投融资咨询公司、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等机构的部门（团队）负责人或业务骨干。
三、时间地点报到日期：2024年3月7日
讲座时间：2024年3月8—10日（三天授课）
讲座地点：成都市（具体会议酒店另文通知）
四、主讲专家杨老师 某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年，著有《解决银行授信难点和痛点有效方法》一书，授信理论功底扎实，授信实践经验丰富，操作性实战性强
清石老师 原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪）
刘波老师 拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务
五、课程安排
3月8日（星期五）
9:00-12;00;14:00-17:00
（一）当下的不良资产市场环境与最新不良资产监管政策分析
银保监会62号文、52号文、“金融十六条”、104号文、财政部87号文、《商业银行金融资产风险分类办法》、《银行业信贷资产登记流转中心不良贷款转让业务规则》等
（二）《公司法》新修订对债权处置的影响与不良资产疑难问题
1、《公司法》新修订总体概述
2、公司资本认缴期限
3、股份有限公司实缴制
4、横向法人人格否认制度
5、股东出资期限加速到期
6、董、监、高的个人责任
7、债权出资与股权出资
8、股东知情权范围
9、前后股东连带责任
10、公司清算义务人的忠实勤勉义务
11、影子董事、高管制度
12、失权规则与逃废债
13、存量公司减资缩期需通知债权人
14、国家企业信用信息公示系统
（三）不良资产商业模式创新、交易结构设计及经典案例解析
1、不良资产主营业务、撮合交易、通道与劳动增加值等主要商业模式及转换技巧
2、各种不良资产结构化交易及处置方案设计——案例解析
（四）处置不良资产12种有效方法及200个问题及对策——120个经典案例与实战操作
1、处置不良资产总体思路和方法
2、常规催收不良贷款五个问题及对策
3、加固减退清收不良五个问题及对策
4、贷款重组转化不良四个问题及对策
5、依法清收不良贷款140个问题及对策
6、呆账核销五个问题及对策
7、利用互联网加快处置不良资产五个问题及对策
8、单户转让债权清收不良贷款八个问题
9、超前识别及时清收潜在不良贷款六个问题及对策
10、不良资产证券化五个问题及对策
11、以物抵债清收不良贷款20个问题及对策
12、批量转让不良贷款十五个问题及对策
13、债转股处置不良贷款八个问题及对策
14、清收不良贷款注意十七个事项
主讲专家：杨老师某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年
3月9日（星期六）
9:00-12;00;13:30-16:30
不良资产投资管理——经典案例解析
（一）当前投资不良资产市场十种商业模式及契合度分析
（二）不良资产投资政策解析及切实可行的投资方向
1、从不良资产流动规律的视角把握投资方向和应对策略
2、强监管下的不良资产市场氛围
3、不良资产行业的生存现状、业务转型及未来发展走向
4、最新行业重点政策法规解读
（三）实现投资收益最大化应把握的几个关键风险点
1、不良资产分类管理与定向处置
2、逃废债的主要手段及应对方法
3、不良资产日常维护与价值提升
4、不良资产清收追偿与主动权掌控
5、不良资产清收的激励与考核
（四）不良资产投融资运营管理策略
1、自主收购模式
2、基金信托模式
3、代理收购模式
4、联合收购模式
5、撮合交易模式
（五）不良资产专业化处置案例解析及相关政策解读
1、金融机构债权人委员会
2、以物抵债
3、资产置换
4、债转股
5、破产重整
6、并购重组
7、资产证券化
8、区块链技术
9、互联网清收模式
10、处置创新与结构化交易
主讲专家：清石老师 原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪）
3月10日（星期日）
9:00-12;00;13:30-16:30
一、个贷不良处置的模式、困境与问题以及解决路径探讨
（一）个贷不良新蓝海？
1、个贷不良概念与个贷不良的市场规模
2、个贷不良批量转让的政策演变
3、个人不良贷款批量处置的市场结构
4、新蓝海：个贷不良井喷式增长
（二）个贷处置现有模式
1、银行个贷处置的模式
（1）委外催收
（2）不良资产转让
（3）自行处置
（4）多元化处置
2、目前个贷不良资产的主要处置方式
（1）催收
（2）调解
（3）诉前保全
（4）仲裁与诉讼
（三）目前个贷处置面临的困境及问题
（四）个贷不良的发展方向与个贷处置新路径探讨
1、积极探索“非诉调解组织”的实践路径：
（1）政策背景
（2）实践情况
2、自行处置路径探讨：
（1）政策背景
（2）自行处置路径与线下处置、强制拍卖对比探讨
（3）自行处置路径实践及优势探讨
（4）案例：浙江某11户债权的自行处置
3、多元解纷模式概览
4、构建“公证+执行”的非诉解决机制：
（1）构建“公证+执行”模式的具体路径
（2）“诉前调解+赋强公证”多元解纷显成效
5、构建“催调诉一体化”处置体系：
（1）处置体系模式介绍
（2）处置体系发展困境
（3）处置体系仍是主流趋势
6、《最高院关于网络消费合同纠纷案件管辖司法解释（征求意见稿）》对个贷处置的影响
二、《民法典合同编总则司法解释》视角下的金融合规与不良资产处置法律实务
1、格式条款
2、预约与本约
3、印章与授权
4、司法拍卖
5、代位权
6、撤销权
7、越权担保与越权代表
8、通谋虚伪与阴阳合同
9、名实不符合同
主讲专家：刘波 拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务
报名方式
1、参加的代表须交纳研修费4600元/人（含专家报告、场租、资料等）。统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。【组团报名可优惠】
2、本课程可以安排讲师赴企业内训，欢迎与工作人员洽谈。
报名联系方式：
霍溪 13366720072（微信同号）
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14 | 【隆诺·贾彦波】视界商业秘密善意取得制度研析 | 2024年第5期（总第151期）
编号：LN-ZYWZ-20240228
单位：隆诺律师事务所
作者：贾彦波
于很多企业而言，商业秘密是一种只要不公开就能源源不断创造财富的战略资源，一旦遭受侵害所造成的损害难以估量。所造成的损失不仅限于现存利益，更在于对企业未来发展利益、竞争的潜力优势的损害。
商业秘密作为一种无形财产具备相应的财产权属性，并具有秘密性、保密性和价值性，法律赋予其与一般财产权类似的专有性、排他性和支配性的保护。不同之处在于，商业秘密只具有一定程度的独占性和排他性，同一商业秘密也可为多方主体持有。商业秘密同时涉及权利人的发展利益、竞争优势地位，一旦遭受侵害，较一般财产的价值更难确定其损失确定赔偿额，因此各国均重视对于商业秘密权利人的保护。商业秘密能够为其权利人带来竞争优势，对其施以绝对性保护却有可能导致权利滥用，抑或垄断性优势，因此世界上许多国家均确立有与物权的善意取得制度类似的商业秘密善意取得制度。善意第三人主观上不知道自己的行为侵犯了他人的商业秘密，客观上造成了他人合法权利的损害，但某种程度上善意第三人也是受害者。出于利益平衡原则及公平原则的考量，应当对善意第三人进行适当的保护，这也是各国设立商业秘密善意第三人制度的初衷。
通过检索我国相关案例，仅检索到唯一一例由江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）作出的支持第三人善意取得商业秘密的判决，本人实务中遇到同样问题，因此本文仅就本人对商业秘密善意取得制度的学习成果，以及我国当前商业秘密善意取得制度司法现状成因的浅薄分析进行介绍。
一、各国商业秘密善意取得制度
本文所讨论的商业秘密纠纷情形涉及三方主体，分别是权利人、披露人、第三人。权利人是指商业秘密的合法持有人，所持有的技术信息或经营信息满足三要素的基本要求构成商业秘密。披露人是从权利人处获得商业秘密并使用、披露给第三人的人，第三人是指经由披露人获知商业秘密，并使用或继续披露的人。
在实践中，存在披露人或主动或不慎将所持有的商业秘密披露给第三人，不知情的第三人在支付合理对价并且尽到合理注意义务的情况下使用该商业秘密的情况，在此种情况下的第三人我们称为善意第三人。
出于不同的利益保护侧重，各国商业秘密善意第三人制度有着不同的法律效果，大致可分为许可说、禁止说以及附条件说三类：
许可说认为商业秘密纠纷基于当事人之间有关保密义务所产生，由于善意第三人与商业秘密权利人之间不存在保密义务，故不能禁止善意第三人对商业秘密的使用[1]。此观点为英国、芬兰、荷兰巴西所采用，国际工业产权保护协会（AIPPI）大多数代表同样认为商业秘密权利人不能对善意第三人行使“禁”权[2]。
禁止说认为无论第三人善意与否，商业秘密权利人均有权禁止第三人进一步披露和使用其获取的商业秘密。德国法律未对第三人善意与否进行区分，认为第三人有权使用他人商业秘密的前提是商业秘密已丧失秘密性，在商业秘密依旧成立的前提下，无论是否善意取得均不能继续使用。[3]
附条件说系当前为更多国家普遍所采纳的观点，基于所倾向保护的利益不同，其所附条件有所不同。美国在《侵权法重述》中对善意第三人制度进行了规定，以“收到”权利人“通知”为界限，对收到通知前后采取不同的处理方式，收到通知前的任何行为均无需承担法律责任，收到通知后的继续使用和披露行为则应当承担相应法律责任。并且对于支付了对价或在获知商业秘密后为后续生产经营活动实质改变自身状态的善意第三人无需承担责任。日本在其《反不正当竞争法》中规定不论权利人通知与否，善意第三人均可以在其交易取得的权利范围内继续披露或使用。加拿大《统一商业秘密法》（草案）中规定善意获取、披露、使用他人商业秘密的，事后知悉真相后，法院可根据情况作出过渡性判决平衡各方利益，例如综合考虑权利人与第三人对于商业秘密的重视程度、第三人是否为实际使用商业秘密作出准备，来判决善意第三人继续使用商业秘密，并酌情支付使用费，抑或停止使用。
二、我国商业秘密善意取得的司法现状
目前可检索到的最早关于第三人善意获知商业秘密的主张得到法院支持的案例系由江苏高院作出的（2002）苏民三终字第034号[4]通业公司诉何某等侵犯商业秘密纠纷案，法院认定被告之一的南强集团属于以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密，但若是原告向南强集团主张权利并出示相关证据之后，南强集团即应停止继续使用原告的商业秘密并承担为之保密的法定义务。
针对商业秘密的善意第三人问题，我国目前尚无明确且统一的法律规定，主张商业秘密善意取得进行侵权抗辩，属于对动产物权善意取得制度的一种借鉴，二者也确有诸多相似之处。商业秘密善意取得也是目前第三人在侵权事实成立后可以免去其法律责任的唯一突破口。
我国现行的《反不正当竞争法》对善意第三人并未有相关规定，在通业公司案中，法院认为：
善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。
2020年修正的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同纠纷司法解释》）第十二条：
根据民法典第八百五十条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
这一规定意味着善意取得第三人技术秘密的第三人取得的是商业秘密的使用权而非所有权，因此有别于民法的善意取得制度。该规定旨在保护交易安全，因为第三人对于权利人的损失并没有过错[5]。
深圳市人大常委会2009年最新修改的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第36条规定：
“技术秘密受让人或者技术秘密得悉人不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或者违约披露的，赔偿责任由非法出让人或者违法、违约披露人承担。
技术秘密受让人或者技术秘密得悉人获悉属非法转让或者违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或者技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或者违法、违约披露人追偿；无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或者技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。”
上述条例做出了与《技术合同纠纷司法解释》相对不同的规定，其要求善意获知技术秘密的第三人应当立即停止使用并保守该技术秘密，第三人的损失可以向披露人求偿；无法追偿的，第三人的损失由权利人与第三人共同承担。其最显著的区别在于善意第三人在知道披露人的违法或违约披露行为后，不能使用该商业秘密，该条例极大限度地保护了商业秘密权利人的权益。
通过相应的检索及研究，我国商业秘密善意取得先例较少的原因至少有以下几方面，首先，法院立案时曾一度对于商业秘密成立的“初步证据”的要求程度较为严苛，近些年加强对于商业秘密的保护降低了举证难度，也表现出对于商业秘密权利人进行保护的倾向性；其次，前些年我国仍处在制造业打基础求发展的阶段，市场竞争的激烈和复杂程度一定程度影响着商业秘密纠纷的数量和样态；最后，市场主体对于商业秘密的了解程度有限，对于如何寻求法律保护及应对侵权抗辩的认识也相对浅薄。
三、善意取得的条件
第三人成立善意取得、使用、披露权利人商业秘密的，认定其不构成侵权且不承担法律责任具备相应适用条件。首先，披露人系通过不正当手段获取该商业秘密，或对权利人负有相应不得披露、转让义务，故其对该商业秘密不享有转让、披露等处分权利。其次，第三人从无权处分人处取得该商业秘密系善意的，具体而言即不知也不应当知道这是他人商业秘密，也不知道披露人对该商业秘密不享有处分权。
参考通业案法院相关说理，“善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密”。认定第三人“善意”应同时具备两个条件，主观上没有侵犯他人商业秘密的故意，不知道也不应当知道非权利人的违法行为，这要求第三人在取得商业秘密时应尽到相应的注意义务。我国一般物权的善意取得制度要求第三人应当支付合理对价，商业秘密具因其价值性，第三人善意取得商业秘密通常也应当为此支付合理对价，但是否支付合理对价仅系评价其“善意”的考量因素之一，仍需综合考量具体案情、商业秘密的内容和性质、交易领域和习惯等因素。
四、善意取得的商业秘密的权责
讨论善意取得商业秘密权责应当注意其与一般物权善意取得的特殊性，第三人善意取得商业秘密并不意味着其可以无期限、无限制地披露、使用该商业秘密。商业秘密有别于一般物权的特点在于其无形性和可复制性导致其可为不同主体同时拥有，因此不存在因第三人善意取得而致原权利人权利消灭的情况。第三人善意取得商业秘密后，在该商业秘密并未对不特定公众公开导致其秘密性丧失的情况下，原权利人对该商业秘密仍享有权利，第三人所善意取得的商业秘密并非完整受让，不享有独占使用权。
第三人善意取得商业秘密系支付合理对价且符合相应交易习惯等条件的，在权利人向其告知披露人系无权处分后，其至少应承担相应保密义务。针对此后权利人是否有权继续使用，采纳附条件说的各国所设立的制度存在不同的利益保护倾向性。美国以权利人告知时间为节点，确定节点前后继续使用和披露行为所应当承担相应法律责任。
至于此后第三人继续使用商业秘密的，对于接受通知之前善意支付了对价并善意作出状态改变的，可以继续使用，但应支付相应的使用费，且其不能扩大对该商业秘密的使用范围。原因在于，在第三人接到通知之前已善意地为该商业秘密的使用支付相应的对价，故可以使用和披露，而通知后的使用、披露已不属于善意取得范畴。
目前较为主流的观点如上所述，各国具体制度实践仍存在诸多差异，如匈牙利规定权利人享有回赎权、日本规定无论通知与否善意第三人均享有在原范围继续使用和披露的权利、加拿大规定法院可以根据情况做出适当的过渡性判决保护各方利益及权利。
五、结论
加强对商业秘密的司法保护对于企业、社会和国家均存在长远且深刻的意义，但对于在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，尽到合理注意义务且在获得该商业秘密时向他人支付了合理对价的善意第三人，其权益同样值得保护。我国商业秘密侵权纠纷的样态同样日趋复杂和多样化，本文仅就商业秘密纠纷中善意第三人制度进行一定总结分析，也是笔者参与案件办理过程中的些许感悟，囿于自身的理论功底及办案经验，本文仍有诸多不足，供读者参考，仅借本文抛砖引玉。
参考文献：
[1] 参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社 1999年版，第249页
[2] 参见纪晓昕：“试析商业秘密中善意第三人的有关问题”，载《当代法学》2002年第3期
[3] 同前注
[4] 参见【（2002）苏民三终字第034号】判决书
[5] 参见张鸿：“商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析”，载《知识产权》2001年第4期
作者：
贾彦波
律师助理
北京隆诺律师事务所
如欲了解更多资讯
请联系：
北京隆诺律师事务所 潘雨泽女士
邮箱：LNBJ@lungtin.com
责任编辑：刘雅婷 |
14 | 【元达·程玲 张梦莹】从虎牙商标纠纷案看商标布局的重要性 | 案
例
评
析
广州虎牙信息科技有限公司作为国内游戏直播领域头部平台“虎牙直播”的运营方，近年来发展迅速，也在商标布局方面投入了较大的人力物力。目前，广州虎牙信息科技有限公司共申请注册了990件商标，基本覆盖了1-45大类，但其核心商标“虎牙”、“虎牙直播”却未在3501类似群“广告”相关的核心服务项目上获得注册，这一疏漏也导致其于近日被法院认定侵犯了杭州虎牙广告有限公司的注册商标专用权。
该案进一步说明商标为品牌提升核心竞争力的重要资源，企业必须尽早构建较为完整的商标体系，并及时调整动态变化的商标布局与管理，避免商标使用进入其他主体已注册商标专用权的核定商品或服务领域，从而引发权利冲突和侵权纠纷。
基本案情
杭州虎牙广告有限公司（以下简称杭州虎牙公司，一审原告/二审上诉人）系第8182425号“虎牙”商标的注册人，该商标核定使用服务项目为第35类：广告策划，有效期至2031年4月20日。
2020年，杭州虎牙公司起诉广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司，原审被告/二审被上诉人），主张广州虎牙公司在虎牙直播网（www.huya.com）、APP以及“虎牙广告助手”微信公众号上使用包含“虎牙”的标识侵犯了其上述第8182425号“虎牙”商标的专用权。一审法院经审查驳回了杭州虎牙公司的诉讼请求。后，杭州虎牙公司不服提起上诉，二审法院在重新审理相关事实后认定广州虎牙公司在面向广告主宣传广告服务时使用涉案“虎牙”、“虎牙直播”等商标容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权，遂撤销一审判决，改判广州虎牙公司立即停止侵权行为、赔偿损失并刊登声明以消除影响。
裁判要旨
一、广州虎牙公司使用的被诉侵权标识与涉案商标构成相同或近似
经比对，被诉侵权的“虎牙”与第8182425号“”注册商标完全一致，为相同商标。被诉侵权的“”“”“虎牙直播”“”四个标识尽管与涉案商标“虎牙”在字形上存在局部差异，但均完整包含“虎牙”文字，整体上未产生明显区别于“虎牙”二字的含义，与涉案商标构成客观要素近似的标识。
二、广州虎牙公司提供服务与涉案商标核定使用的服务构成类似
不同于侧重保护商品与服务分类稳定性的商标注册审查程序，进入诉讼程序的商标侵权民事案件应当侧重审查个案要素和商标实际使用情况进行个案判断，不宜机械照搬《类似商品和服务区分表》。
广州虎牙公司使用被诉侵权标识提供的广告服务，可依据服务所针对对象、使用标识的目的、方式和场景区分为两类：一类是面向广告主宣传广告服务的行为，如通过虎牙官网点击“广告投放”进入的“虎牙直播营销平台”，点击“合作联系”进入的合作页面，以及“虎牙广告助手”微信公众号，进入后所展示的内容主要为其能提供的广告服务、前期广告服务成果汇总以及成功案例等；另一类则主要是面向消费者直接发布广告，或者面向消费者在内的主体发布管理性规定，如在虎牙官网、APP游戏直播中由主播口述发布广告，在虎牙官网发布banner广告，在虎牙APP发布首页闪屏、悬浮球、banner广告，以及通过虎牙官网发布《关于加强直播间广告规范的公告》《虎牙商业广告互动规范》等管理性文件公告等。就广州虎牙公司的前一类服务，与广告策划在服务目的、内容、方式、对象均基本相同，相关公众一般会将该类服务认定为广告策划或与之类似的服务，因此本院认为该类服务与广告策划构成相同或类似。
三、关于混淆可能性的判断
首先，杭州虎牙公司未通过对涉案注册商标的使用使其获得足够的显著性和知名度。虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、大规模的宣传推广和使用提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立并进一步增强涉案注册商标与核定服务之间的特定联系。涉案注册商标知名度较低，显著性较弱，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。
其次，杭州虎牙公司的主营业务是广告，其成立时间及涉案商标申请注册的时间均远远早于广州虎牙公司成立时间。虽然广州虎牙公司的主营业务为游戏直播，但广州虎牙公司在成立之初便在第35类上申请注册与“虎牙”相关的商标，在3501广告群组上申请的服务项目也相继被驳回，且广州虎牙公司的关联主体早在公司成立前的2014年便对杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”注册商标提出撤销申请，上述事实证明广州虎牙公司早已明知涉案商标存在，却仍然在广告相关服务上使用被诉侵权标识。
最后，广州虎牙公司在提供上述第一类服务时使用被诉侵权标识，该行为所针对的对象主要为广告主，与杭州虎牙公司的服务对象存在高度重合。即使广告主作为理性商事主体具备较高注意力，仍然容易在标识的核心内容相同或十分近似的情况下，对服务提供的来源产生混淆误认。
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张梦莹（Nicole Zhang）资深律师
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MZhang@yuandawinston.com |
14 | 【 康信·唐锐 】著作权与商标保护有什么关系一文探究 | 著作权，按照词义，可以将其分为“著作”与“权利”。“著作”一词，在法律上有着非常丰富的客体。我们将这些创造统一称为“作品”。
根据《中华人民共和国著作权法》，本法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
但是，也有一些文字内容不属于本法保护的对象，例如：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）单纯事实消息；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
回归文章正题，作品与商标有什么关系呢？本文重点讨论的是作品客体中包含的“美术作品”。
在实际工作中，笔者经常碰到的美术作品多为带设计的图形。这类图形既具有作品所要求的独创性又具有商标所要求的显著性，可复杂可简单。该图形既可以作为作品被《著作权法》保护，又可以作为商标受到《商标法》的保护。
若该图形既申请了商标，又进行了美术作品著作权备案，那么在实际的保护中，能够比普通的未备案著作权的图形商标更方便和快捷。
根据《商标法》第三十二条的规定：
申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这里所说的“在先权利”，就包括著作权。
未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。这里的“作品”是指受到《著作权法》保护的客体。这里的在先著作权是指系争商标申请注册日之前，作品已经创作完成。
如果第三人申请的商标与已经享有的还在著作权保护期内的在先著作权的美术作品构成了相同或者实质性相似，该商标申请人接触过或者有可能接触到该在先享有著作权的美术作品，而且申请商标也没有获得著作权人的授权，这应该认定为第三人申请的商标是对他人在先著作权的损害，应该不予核准注册或者予以无效宣告。
其中，早于系争商标申请日进行登记的著作权登记证书，可以作为认定在先著作权成立的依据。
在商标对抗商标的案件中，首先，第三人应该有充分的证据证明在先注册或者使用该图形商标。然后进一步考虑双方商标指定使用的商品/服务是否类似。
与商标对抗商标的案件不同，在著作权对抗商标的案件中，不需要考虑指定使用的商品或服务是否构成类似，只需要提供证据证明著作权人在先享有著作权且在著作权保护期内、系争商标与美术作品构成实质性近似、第三人接触过或者有可能接触到享有著作权的美术作品。也就是说一个享有在先著作权的美术作品可以在所有45个类别对抗商标，从这个角度来看，著作权的保护力度非常大。
虽然作品在创作完成之日起即可享有著作权，但是著作权备案证书是可以作为证明著作权归属的初步证据。如上所述，早于系争商标申请日进行登记的著作权登记证书，可以作为认定在先著作权成立的依据。因此，著作权备案的重要性不言而喻。
申请著作权都需要哪些文件，又需要多长时间呢？
申请作品著作权（以法人作品为例），所需文件如下：
1、著作权作品样本
2、著作权申请书
3、著作权代理委托书（委托代理机构提交时需出具）
4、权利归属证明
5、作品登记承诺书
6、公司营业执照
其他所需文件和信息视具体的备案内容而定。
若申请人提交的文件内容没有瑕疵，自受理之后的25个工作日内可以办理完成，下发证书。
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14 | 【 广悦·余裕武 洪森】竞价排名关键词隐性使用是否构成不正当竞争 | 【背景】
作为互联网时代信息获取的重要方式之一，搜索引擎想必大家并不陌生，通常人们在搜索时，除了出现根据与搜索关键词的匹配程度自然排序的链接，还会出现带有“广告”字样的搜索结果。这种广告链接，需要广告主付费进行推广，并根据广告主的出价决定排名位置，这就是竞价排名。
竞价排名最早于2000年出现在美国，国内百度也早在2001年即开始采用竞价排名的系统。虽然竞价排名出现至今已有20余年，但因竞价排名产生的法律争议一直没有停止，且部分问题仍未有定论。
目前司法实践中，涉及竞价排名的侵权纠纷主要有如下几种：（1）将“关键词”（引发争议的“关键词”通常为第三方的商标、品牌名称、企业字号等）直接展示在广告链接前端的标题或页面介绍上；（2）“关键词”没有直接在搜索结果页面展示，但用户点击广告链接后，页面内出现使用关键词的情形；（3）“关键词”既没有出现在搜索结果页面，也没有出现在点击广告链接后的页面内，仅在搜索引擎后台使用“关键词”。前面第（1）（2）种行为，通常只需要判断使用“关键词”的行为是否构成商标性使用，进而判断是否构成商标侵权；如不构成商标侵权，则进一步判断是否构成不正当竞争行为即可解决，实践中争议已然不大。目前争议较大的主要是第三种情形，由于广告主没有将“关键词”进行显性使用（所以该情形一般也被称为隐性使用行为），不符合商标性使用关于“识别商品来源”的要求，所以该行为不构成商标侵权，但隐性使用行为能否构成不正当竞争，则存在较大争议，这也是本文想要探讨的问题。
【争议案例】
最高人民法院在（2022）最高法民再131号案中，对该类隐性使用行为做了最新的认定，认定构成不正当竞争。后该案被评为2022年中国法院50件典型知识产权案例之一，由此引发大量的关注。
该案的基本案情为：再审申请人系“海亮”商标的商标权人，被申请人作为同业经营者，在360搜索引擎后台，将“海亮”相关字样设为关键词用于推广自身的网站链接。用户在360搜索引擎中搜索关键词“海亮”或“海亮教育”时，被申请人的网站出现在搜索结果较为靠前的位置，网站内容均为被申请人的招生信息（站内外均无“海亮”相关字样），且上述搜索结果的右下方均标注有“广告”标记。（为描述方便，案情有所省略）
该案各级法院对此亦有不同的认识。一审法院将该隐性使用行为与涉案其他显性使用行为综合评价为不正当竞争行为。二审法院则认为隐性使用行为未妨碍再审申请人信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故不构成不正当竞争。最高人民法院从保护市场秩序的角度出发，认为该行为“不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则”[1]，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为。
【问题探讨】
最高人民法院在前述案件再审判决中的分析思路大体如下：首先，最高人民法院认为，即便隐性使用行为不会导致消费者混淆、误认，不属于反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式，但如果该行为符合反不正当竞争法的基本立法目的、符合不正当竞争行为认定条件，仍可依照反不正当竞争法第二条进行认定。然后，最高人民法院认为，隐性使用行为符合一般侵权行为的构成要件：隐性使用行为人将权利人商标、字号等作为推广关键词使用，本身不具有正当性，其主观上有攀附知名品牌知名度的故意（主观过错），最终还会导致原权利人丧失潜在交易机会等（损害后果），隐性使用行为与损害后果之间有相当因果关系。最后，最高人民法院认为，在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量是竞争的关键，隐性使用行为将本属于他人品牌的流量引流至自身网站，损害了他人流量，也必然会导致他人商业利益受损。同时，隐性使用行为也有违公平诚信的市场竞争原则，不应予以鼓励和提倡，否则还会对消费者权益造成更大程度的损害。可以看到，最高人民法院主要依据“搭便车”理论，认为隐性使用行为，通过使用他人的商业标识（商标、字号等）为自己网站增加曝光度和浏览量，一定程度上攫取了他人通过辛苦经营积累的知名度、商誉等成果，会导致他人的商业交易机会减少等损害后果，不利于维护公平诚信的市场竞争秩序，进而损害了消费者的合法权益，应构成不正当竞争。
虽然最高人民法院最终认定隐性使用行为不具有正当性和合法性，构成不正当竞争。但是，其在认定隐性使用行为不构成混淆，无法适用反不正当竞争法的具体条款进行规制，转而适用反不正当竞争法第二条的一般条款时，是否有违一般条款的谦抑性使用要求，是否综合考虑了搜索引擎服务商、消费者、权利人以及广告主各方主体之利益，仍值得我们探讨。
一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”，一般认为该条已经对反不正当竞争法第二条的适用做了明确限制，要求适用时秉持谨慎和谦抑态度。在《互联网广告管理暂行办法》（现已被《互联网广告管理办法》废止）已明确要求“互联网广告应当具有可识别性，显著标明'广告'，使消费者能够辨明其为广告”，以及随着互联网的普及，一般消费者看到竞价排名广告时，并不会误认为广告链接来源于权利人，所以隐性使用行为难以构成混淆的不正当竞争（一般而言，隐性使用行为也不会涉及反不正当竞争法第二章规定的其他具体不正当竞争行为）。同时，隐性使用行为也不满足商标法关于商标性使用的规定，不构成商标侵权。在此情况下，隐性使用行为既不违反专门法的规定，也不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为，应谨慎考虑适用一般条款对此进行规制。
另一方面，即便考虑适用一般条款进行规制，也应当综合考虑互联网发展现状以及注意平衡各方当事人的利益，应“注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[2]。目前，搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务系行业普遍适用的商业模式，也与广告行业提供个性化广告定制和推广服务的趋势吻合，有利于鼓励行业自我进步和创新，从技术中立的角度看，该技术本身也并无不当。而对于权利人而言，虽然其品牌流量被广告主利用了，但其是否实际遭受损失是不确定的，且交易最终能否达成，还受权利人产品/服务质量、价格等因素影响。以商场商家为例，A餐饮店是商场内著名的网红店，人流量巨大，B餐饮店见此也支付相对高额的租金将店铺开在A餐饮店隔壁，以谋求有更高的人流量和曝光度，B餐饮店的行为实际上与隐性使用行为类似，但从日常生活经验看，我们并不觉得有不当之处，更遑论构成不正当竞争。相反，隐性使用行为可以给消费者增加选择，消费者可以借此充分获取相关商品的信息，从而有更多的选择机会，隐性使用行为一定程度上是降低了消费者的搜索成本、提高了搜索的效率。相较而言，权利人可能的损失，是商业竞争下的常态，也是公平市场竞争所允许的，不应以此否定隐性使用行为的合法性。
此外，从域外司法实践看，欧盟地区法院基于隐性使用行为不会损害商标权人的正常使用、可以为消费者增加更多的替代方案等因素，一般认为商标权人应对此容忍，不得禁止隐性使用行为。美国地区法院也持类似的观点，并不认为隐性使用行为构成商标侵权和不正当竞争。
综上，基于当前互联网发展现状，隐性使用行为是世界范围内常见的市场竞争行为，从整体利益出发，隐性使用行为也并不会导致市场竞争秩序的破坏或直接损害消费者权益，法院应当谨慎适用反不正当竞争法一般条款对该行为进行规制，避免妨碍市场主体自由竞争。
注释：
[1] 晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》 ，载《人民司法》2023年4月第11期。
[2] 摘自最高人民法院（2009）民申字第1065号。
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本文作者
高级合伙人
余裕武
知识产权领域
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WANG JING & GH LAW FIRM
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律师
洪森
知识产权领域
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作者丨余裕武、洪森
编辑丨何雪雯
审核丨黎丽娜
审定丨品牌宣传与市场拓展委 |
14 | 【盈科瑞诚财税·袁森庚】网络货运平台税务合规分析（一）网络货运平台的经营实质及其销项发票的合规要求 | 袁森庚律师原创连载专栏
网络货运平台税务合规分析（一）
网络货运平台的经营实质
及其销项发票的合规要求
一直以来，盈科瑞诚财税深度推进专业化建设，专业智库——盈科财税法智研究院汇集全球法财税领域专家，深度促进财税领域业务、财务、税务高度融合与财税法治建设的智慧链接，为国家财税立法优化完善、规制改革、政府财税管理、企业合规提供智慧支持。
盈科财税法智研究院副院长，北京市盈科（海口）律师事务所高级合伙人袁森庚律师作为一名实力派、复合型专家顾问，有着丰富的税法实务经验，精湛的学术素养。袁森庚律师将通过系列四篇原创文章，以连载的形式聚焦网络货运平台的税务合规问题，为您指点迷津。
本期为原创分析第一期：《网络货运平台税务合规分析（一）网络货运平台的经营实质及其销项发票的合规要求》。
前言
网络货运平台（以下简称平台）可以没有一辆自己的货物运输车辆，也不是实际承运人，而国家却许可其从事货物运输经营活动，而且还可以开具运输服务增值税专用发票，如果还停留在传统思维的区域用实体经营的眼光去看待它，许多人就会将平台误解为纯属就是一个“开票公司”。
而且，如果对其监管不力，也的确很容易产生虚开发票的风险。但这类企业之所以国家许可其从事货物运输经营活动，这不仅突破了传统思维框架和局限，还制定了该行业规范运营的法律制度，更洞察到了发展平台经济的战略意义。但从税务合规的角度看，又有许多值得探讨和争议的问题。
作者简介
袁森庚
盈科财税法智研究院副院长
北京市盈科（海口）律师事务所高级合伙人
袁森庚律师具有丰富的税法实务经验，擅长税务合规建设、涉税争议解决、企业税务风险体检与诊断、企业税务稽查应对与协调、税务行政复议、税务行政诉讼、涉税刑事辩护、企业家、高净值人员涉税法律风险防控，多年来代理过各级人民法院审理的涉税刑事、涉税行政案件百余件。
袁森庚律师拥有较高的税法学术素养，先后在《江苏社会科学》、《税务研究》、《涉外税务》等中文核心期刊以及省级以上其他刊物发表论文50余篇，出版学术著作5部，在全国各类培训班讲授十多个税法学专题。
一、平台的运营实质
YINGKE TAX REPORT
平台可以没有一辆自己的货物运输车辆，却可从事货物运输经营活动，并开出增值税专用发票，如何理解平台的经营实质，应具备哪些法律要件时可以开出运输服务增值税专用发票，在实务中还存在较大争议。
01
平台从事货物运输经营活动的税法界定
平台的前身为“无车承运”人。财政部、国家税务总局印发的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]第36号文）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》关于“销售服务、无形资产、不动产注释”中，对“无车承运”经营的业务作出了这样的税法界定：无运输工具承运业务，是指经营者以承运人身份与托运人签订运输服务合同，收取运费并承担承运人责任，然后委托实际承运人完成运输服务的经营活动。
同时规定：无运输工具承运业务，按照交通运输服务缴纳增值税。后来在2019年4月1日，交通运输部、国家税务总局印发了《网络平台道路货物运输经营管理暂行办法》（交运规〔2019〕12号），将“无车承运”改成网络货运经营。该文件第2条对网络货运经营也作出了几乎同样的税法界定：是指经营者依托互联网平台整合配置运输资源，以承运人身份与托运人签订运输合同，委托实际承运人完成道路货物运输，承担承运人责任的道路货物运输经营活动。网络货运经营不包括仅为托运人和实际承运人提供信息中介和交易撮合等服务的行为。同时对实际承运人也作出了规定：是指接受网络货运经营者委托，使用符合条件的载货汽车和驾驶员，实际从事道路货物运输的经营者。
同时，上述交运规〔2019〕12号还对网络货运经营从监管的角度提出了许多要求。例如，该文件第六条、第九条规定，需要取得《道路运输经营许可证》，经营范围为网络货运；第七条规定，应当符合《互联网信息服务管理办法》等相关法律法规规章关于经营性互联网信息服务的要求，并具备与开展业务相适应的信息交互处理及全程跟踪记录等线上服务能力；第十条规定，网络货运经营者应当对实际承运车辆及驾驶员资质进行审查，保证提供运输服务的车辆具备合法有效的营运证、驾驶员具有合法有效的从业资格证。网络货运经营者和实际承运人应当保证线上提供服务的车辆、驾驶员与线下实际提供服务的车辆、驾驶员一致；第十四条规定，网络货运经营者应按照相关技术规范的要求上传运单数据至省级网络货运信息监测系统。该文件还对运输安全、发票合规、税款扣缴等方面提出了合规的要求。
02
平台合规经营的要件
根据上述规定，平台要达到合规的要求，必须具备要件以下基本要件：
（1）取得《道路运输经营许可证》，经营范围为网络货运；
（2）以承运人身份与托运人签订运输合同，收取运费；
（3）委托实际承运人完成道路货物运输；
（4）承担承运人责任；
（5）实际承运人在平台上注册，线下实际承运人为平台注册车辆、驾驶员；
（6）具备网络货运的监管能力，履行监管职责。
而从税务合规的要求而言，上述要件就是三点，一是该运输业务属于线上运输业务而非线下运输业务，即属于网络货运；二是运输业务真实发生；三是平台取得网络货运的许可并对运输业务承担承运人责任。
03
平台从事货物运输经营的实质
根据上述规定，平台之所以可以从事货物运输经营活动，并非要求其有自己的运输车辆，也并非为实际承运人，其经营的实质是网络货运人，而且是对货物运输承担法律责任的法律意义上的承运人。
根据上述交运规〔2019〕12号的要求，从发票管理的要求而言，关于平台必须从事网络货运而非线下运输的规定（财税[2016]第36号文关于“无车承运”规定并未提出这一要求），该文件不但规定平台要取得网络货运的经营许可，而且还规定平台必须具备网络货运的监管能力，履行监管职责。我们认为，如果平台的运输业务仅仅是线下完成的，而不属于网络货运经营业务，平台就不能替其他承运人开具运输服务增值税专用发票，只能就自己完成运输的业务开具发票。
同时，如何认定平台是否从事了货物运输活动，不仅要看平台是否承接了运输业务，由平台上注册的实际承运人完成了运输业务，而且更为关键的是要看平台是否对网络货运承担承运人责任。这种承运人责任主要表现为，一是相对于委托人而言，平台应当按照运输合同的要求将货物安全完好地运到目的地，否则承担相应的法律责任；二是相对于实际承运人而言，平台应当按照运输合同的要支付运输费用，否则也要承担相应的法律责任；三是相对于监管部门而言，平台的运输要符合监管的要求，否则也要承担相应的不利法律后果。
对此，上述交运规〔2019〕12号第二十五条对此也有明确的规定。因此，上述交运规〔2019〕12号第二条明确规定，网络货运经营不包括仅为托运人和实际承运人提供信息中介和交易撮合等服务的行为。对于网络货运而言，由于平台本身不是实际承运人，那么，判断平台是从事了货物运输活动，还是仅仅提供了信息中介和交易撮合等服务的行为，有时从运输过程本身难以判定和区分，而最为关键的是看平台是否承担承运人的责任。
二、平台开具合规发票的法律要求
YINGKE TAX REPORT
01
平台开具合规发票的法律规定
根据《发票管理办法》第二十一条的规定，开具合规发票的基本要求为：一是从规范性要求而言，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具；二是从禁令性要求而言，不得开具与实际经营业务情况不符的发票。从技术要求而言，按照规定的时限、顺序、栏目、全部联次、一次性开具；三是从实质要求而言，就四个字“如实开具”。在此，我们主要讨论开具发票的实质性要求。
对照平台的管理要求和发票管理的要求，平台开具合规发票的实质性要求就是：平台应当如实开具发票。具体要求就是上述的三点：一是运输业务属于网络货运；二是运输业务真实发生；三是平台对运输业务承担承运人责任。
02
关于平台开具合规发票的具体分析
（1）关于平台从事的运输活动应当属于网络货运的规定。允许平台向委托人开具运输服务增值税专用发票，从发票管理的角度来说，这属于未颁发税务许可证的“特殊许可”。而且具有汇总代开的属性。若是线下运输业务，如果委托人委托个体司机运输，个体司机如果登记为个体户并以个体户的名义完成运输业务，则可以个体户的名义开具发票给委托人，一般开具征收率为3%（特殊情况为1%）小规模纳税人的发票。如果以个人的名义完成运输业务，则只能到税务局代开征收率为3%的发票。如果开具的是增值税专用发票，受票方也只能按照征收率为3%对应的税款作为进项税的抵扣额。而平台从事网络货运业务，虽然实际承运人为个体司机，但可以向委托人开具税率为9%的增值税专用发票。而且，如果委托人将某一运输业务委托给平台之后，如果有N个实际承运人，平台可以将N个实际承运人运输的业务以平台自己的名义汇总开具增值税专用发票给委托人。关于汇总开票，我国目前只允许保险业、证券业等少数行业可以这样操作。因此，笔者认为，在我国，也已经实际允许网络货运汇总开具发票。
平台在并非为实际承运人的情况下而允许其汇总开具增值税专用发票给委托人，应当有其特殊的考量。这不仅为了解决委托人支付运费后无法合理取得进项税发票的问题，也是决策者基于网络货运行业本身的产业地位、发展前景及其重要价值，从鼓励发展网络货运的角度作出的决策。笔者在此不多赘述。
（2）关于平台从事的运输业务必须真实发生的规定。对照平台应当如实开具发票的要求，自然包括平台从事的运输业务必须真实发生。对运输业务真实发生的理解，一般包括两个方面，一是存在真实的运输业务，即真实存在将委托人的货物从A地运到B地的客观事实；二是开具发票涉及的业务是平台通过网络运输的方式将委托人的货物从A地运到了B地。即不能是将他人实际完成的运输业务而伪装成平台自己完成的运输业务而开具发票。
（3）关于平台对运输业务承担承运人责任的规定。在网络货运业务中，判定货运业务是谁完成的，谁是货物运输的增值税纳税人，最为关键的要素就是谁对该运输业务承担承运人责任。这不仅要在合同中有明确约定，而且一旦该运输业务发生相关事故，例如，运输货物的丢失或损坏，司机的运费没有结算，货物运输过程中出现违反相关交规等，由谁承担承运人法律责任，则该货运业务就是其完成的，而且为货物运输服务的增值税纳税义务人。当然，该承运人也就可以而且应当开具发票。而如果仅仅提供了信息中介和交易撮合等服务，不承担承运人责任，则不能开具货物运输服务增值税专用发票，只能开具现代服务业增值税专用发票。
在税法中，判定谁是流转税的纳税义务人，谁对外承担法律责任就是核心判定标准之一。这一判定标准在营业税时代就有明确规定。在一些特殊的经营活动中，例如，承包、承租、挂靠等方式的经营活动中，判定谁是纳税义务人，《营业税暂行条例实施细则》第十一条就是依据这一标准作出了明确规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。营改增之后也继续遵循这一标准。《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。上述财税[2016]第36号文关于“无车承运”的规定以及交运规〔2019〕12号文关于“网络货运”的规定，也都是采用这一判定标准。
通过上述分析，对平台应当如实开具发票的要求，可以进一步概括为两点：一是发生的运输业务属于网络货运；二是平台发生了真实的运输业务。而平台对运输业务承担承运人责任这一要求，只是说明平台运输业务真实发生的要素之一。因此，当平台通过网络货运的方式，发生了真实的运输业务，该平台就是产生了运输服务的增值税纳税义务，同时，该平台就应当也可以开具运输服务增值税专用发票。
三、涉及平台开具的发票是否为虚开发票的一些争议
YINGKE TAX REPORT
新业态——网络货运业务
从税法条文正式出现“无车承运”概念至今，网络货运业务开展不到十年时间，应该还属于一个新型行业，属于新业态。对于平台开具的发票是否合规，尤其是否为虚开发票，在理解上出现争议也处于正常现象。尤其如果对网络货运业务的运营不熟悉，更容易出现一些误解。
01
如何理解网络货运业务的真实性
对网络货运业务真实性的理解，影响对平台开具的发票是否合规、尤其是否为虚开发票的判定。如上所述，由于平台可以没有自己的运输车辆，也不是实际承运人，对网络货运业务真实性的理解就很容易出现分歧。
根据上述36号文和12文的要求，对网络货运业务真实性的判断可以关注以下两点：一是平台接受托运人委托的运输业务是否真实存在，同时包括平台是否真实委托实际承运人完成了道路货物运输，以及平台是否承担承运人责任；二是平台是否通过网络货运的方式完成货物运输业务的，包括平台应当具备网络货运的监管能力，在平台发布货运需求信息，委托在平台上注册的实际承运人完成货物运输业务。当然，还应当依据网络货运运营的特点，再结合税法的规定进行综合判断。
（1）出现“秒装秒卸”情形是否就可以判定运输业务不真实的问题。按照上述12文的要求，网络货运经营者应按照相关技术规范的要求上传运单数据至省级网络货运信息监测系统，其中就包括货运司机装货和卸货的运单数据。而所谓“秒装秒卸”就是实际承运的司机向网络货运信息监测系统上传装货和卸货的运单数据显示二者的时间几乎同时。正常运输时不会出现这种情形。但也不能仅凭这一信息就判定运输业务是虚假的，有可能是货运司机装货时忘记上传装货运单信息，到卸货时就一并上传了装货的数据信息，或者有时因网络系统的原因而出现这一问题。但只要符合网络货运的要求，偶然出现“秒装秒卸”的情形并不影响对业务真实性的判定。因此，仅凭“秒装秒卸”的情形不能判定运输业务不真实。
（2）出现委托代收司机运费的代收人是货主的情形是否就可以判定运输业务不真实的问题。由于委托人或车主或者司机本身的需要，在网络货运业务的运营中，常常会在平台设置司机运费的代收人，货运司机在运输结束前都可以要求设置代收人账户。在结算运费时，平台将司机的运费支付至货运司机在平台设置的虚拟账户（类似微信的虚拟账户），再自动转入至代收人在平台的虚拟账户（也是类似微信的虚拟账户），代收人再从虚拟账户提现至自己的银行卡账户，再通过转账或提现支付司机运费。而且有时平台支付给司机的运费与代收人实际支付给司机的运费会出现一些差异（一般略少于平台支付的金额）。这种情形很容易造成线下实际已经完成的运输业务而只是通过平台虚开发票这样误解性判定。而在网络货运业务营运过程中，出现设置代收人（包括设置代收人为货主）的情形既普遍也很正常，既有货运司机自己的需要，也有车主要求设置的，有的委托人（货主）要求司机这样设置。出现平台支付给司机的运费与代收人实际支付给司机的运费会有一些差异这一情形在网络货运业务营运过程中也很正常。委托人常常给承运司机提供了一些运输辅助服务或其他服务和帮助，委托人向承运司机收取了一点费用。不能仅凭上述情形就可以判定平台的运输业务不真实，属于线下完成的业务，从而就判定平台虚开发票。
我们认为，只要平台接受托运人委托的运输业务是真实的，平台也真实委托实际承运人完成了货物运输，而且平台承担承运人责任，以及平台是通过网络货运的方式完成货物运输业务，出现上述情形并不影响认定其业务的真实性以及开具发票的合规性。出现上述情形时，判定平台是否存在虚开发票行为，不能仅仅只看上述现象，应当在充分了解网络货运实际营运情况的基础上，通过综合证据分析，是否形成证据链的角度判定是合规业务还是虚开发票的行为。
（3）出现实际完成货运业务的司机与平台委托货运的司机不一致的情形，是否就可以判定运输业务不真实的问题。在网络货运业务中，有时会出现实际完成货运业务的司机与平台委托货运的司机不一致的情形。这种情形主要原因是在平台注册的司机并接受货运委托的司机是车主，车主有多辆货车，当车主接受委托后，就安排其他司机实际承运。
甚至还可能出现平台司机抢单后将业务转给了其他司机实际承运而平台并未发现的情形。出现此种情形时，我们依然认为，只要平台真实接受了委托运输业务，也真实委托平台司机实际完成了货物运输，且平台承担承运人责任，运输业务是通过网络货运的方式完成的，也不影响认定其业务的真实性及开具发票的合规性。出现上述情形时，属于平台在网络货运监管方面出现了漏洞，可以责成平台予以改进，而不应当由此就判定平台存在虚开发票行为，还是应当综合研判平台是否存在虚开发票的行为。
02
将“线下运输业务搬到线上营运”
所涉发票的理解
有的委托人的运输业务在委托平台运输之前是通过线下运输方式完成的，即委托人自己找运输单位或个体司机承运而完成运输业务，而且许多司机是熟人。但个体司机无法开具9%增值税专用发票给委托人。当委托人发现网络货运的方式之后，就会将自己的运输业务委托平台运输。这就是所谓的将“线下运输业务搬到线上营运”的情形。我们还是认为，如果是上述情形，只要平台通过网络货运方式营运，业务真实，所涉及的发票就是合规的。没有网络货运之前，运输业务都是通过线下方式完成的，有了网络货运方式之后，由于发票的原因或者其他原因，许多委托人会将原来的线下运输委托平台完成。
但委托平台运输时，委托人不但要与平台签订运输合同，给平台支付运输费，而且货运信息由平台发布，原来线下运输的司机必须在平台上注册，一般是通过抢单方式获得承运业务，司机还需要与平台签订运输合同，与平台结算运费，并接受平台的监管，甚至还接受平台提供的相关运输服务。因此，只要符合网络货运的要求，业务真实，平台开具的发票就是合规的。但如果运输业务在线下早已经完成，通过伪装成网络货运的假象，即平台没有参与真实的运输活动，平台给委托人开具的发票就应当认定为虚开的发票。
03
平台出现监管漏洞与虚开发票的认定
平台作为网络货运的责任主体，对实际承运人的运输行为承担监管责任。包括对注册司机相关信息的审核，对实际承运车辆及驾驶员资质、经营范围进行审查，监督线上提供服务的车辆、驾驶员与线下实际提供服务的车辆、驾驶员是否一致，监督司机运输安全、运行轨迹符合要求、规范运营以及按照要求上传相关运输数据等等。但平台在履行监管责任时，有的是通过抽查的方式进行监督的，有时还会出现对一些资料审核不严的情形，有时会出现监管的漏洞或者失误。例如出现实际完成货运业务司机与平台委托货运的司机不一致等情形。我们认为，这属于平台在运营货运业务时出现的监管失误，不属于业务不真实的情形，不应当由此判定平台存在虚开发票的行为。
综上，根据财税[2016]第36号文关于无车承运的规定以及交运规〔2019〕12号文关于网络货运的规定，如果平台通过网络货运的方式真实地将委托人委托的运输业务交由实际承运人完成，平台给委托人开具的发票就属于合规的发票。在网络货运的业务中，判定平台给委托人开具的发票是否为虚开的发票，应当在充分了解网络货运运营流程和经营实质的基础上，依据相关证据和税法的规定进行综合研判，避免依据个别现象作出误判。
（声明：文章仅代表作者个人观点。特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，在司法实践中不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。）
袁森庚律师原创专栏
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14 | 【宇澄税务师事务所】大股东转让限售股的税务筹划：个人直接转让限售股/ 合伙企业持股平台转让股票/ 公司转让股票 | 大股东转让限售股的税务筹划：个人直接转让限售股/ 通过合伙企业持股平台转让股票/ 通过公司持股平台转让股票
股东转让限售股，有不同的税务筹划方式，能够实现不同程度的节税效果，最高可以到50%左右。
节税方案的设计，需要综合考虑节税实现的力度、方案的安全性、税务优惠兑现的时间效率等因素。
下文对结合股东持股的方式，对于不同情形下的税务筹划做简要介绍。
具体分为如下情形：股东个人直接转让限售股，通过合伙企业持股平台转让，通过公司平台转让股票。
I.大股东个人直接转让限售股
自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。税率20%。
应纳税所得额=限售股转让收入-(限售股原值+合理税费)，不能提供原值的，按照收入的15%核定原值。
应纳税额=应纳税所得额×20%
税务筹划
筹划方案需要结合具体的落地实操进行。
限售股转让所得个人所得税，以限售股持有者为纳税义务人。以个人股东开户的证券机构为扣缴义务人。换而言之，个人限售股交税跟着营业部走。
因此，最常见的税务筹划，就是在税收洼地的营业部开户。从这个层面而言，纳税的地点要比证券公司比较重要，首先地点要安全，其次要求返税比例尽可能高。另外，也需要返税效率高，时间快。
用近期的一个返税的案子举例，上周二（2月20号）大股东完成纳税申报，昨天（2月28号）上午退税款就到账了。这样的效率还是可以的。也有些地方，表面上给很高的比例，答应的爽快，但是迟迟不能兑现，一旦碰上了就比较被动，而且打官司都打不赢。
因此，尽管在服务不同的上市公司客户的过程中，我也接触了到了不少税务政策好的营业部，很多许诺能够给到30%以上的税务返还，但是还是不能单看比例，而是要结合不同情况，对方案进行整体把控。
II. 大股东通过合伙企业持股平台转让股票
合伙企业减持股票，个人合伙人的法定税率为35%。
根据财政部、国家税务总局于2008年发布财税[2008]159号文《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(以下简称159号文)第二条规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税。
税务筹划
这里的问题是，怎样将税率从35%降低到20%甚至更低。
有几个不同的方式，我之前陆续结合案例介绍过不同的方式，包括创投备案、基金业协会备案、份额转让、税收返还、境外信托架构等。
通过这些方式的结合，税率能够降低到20%以下甚至10%以下。但是，税率越低，方案越复杂，操作的不确定性也会有所提高。
尽管大体逻辑现在很多人知道，但是多数人只是听说过思路，不一定见过实例，更少有人完整做过。
实操当中有诸多因素需要考量和管理，包括方案的理论依据、税务局的资源、税务处理和支持性文件准备、工商登记、是否需要搬迁、账务处理、法律文件准备及关键条款草拟、纳税地点讨论、扣缴义务、申报的整体的时间安排等。
这些因素需要全盘统筹，才能做好落地，保障税率降低的实现。
尤其是，即使交完税甚至拿到退税款了，也不代表案件结束。很可能会有税务机关稽核，包括主管税务局、也包括中央派驻各地的税务局特派办、甚至审计总署。
因此，做的过程中，需要做好全面管理，才能保证方案安全落地，更重要的是没有后顾之忧。
III. 大股东通过公司制持股平台转让股票
公司的税率一般是25%。增值税一般是6%。但是这里也都有筹划空间。
税务筹划
相关的筹划包括，对持股平台公司，寻找其他业务盈亏相抵，通过高新技术企业/西部大开发等政策享受15%低税率，高送转、享受地方政府的返税政策等。
有些非传统的税收洼地，能够给到较高的税收返还，包括上海部分区域，江苏、浙江、山东、两广、江西、湖南、重庆等地，还包括全国其他多省的部分区域。能够给到整体纳税额的20%以上甚至40%以上。
当然，不能只看税务优惠，也需要考虑地方政策本身的安全稳定性、方案的复杂可落地性、技术理论支撑、返税时间效率、会计处理、法律考量等各方面因素。
对方案进行整体筹划之后，最后实现的效果是，通过税率优惠（最低9%），或者是通过给予税收返还（最高能够给到纳税额的40%以上），来实现降低税负的目的。
IV. 总结
总体而言，税务筹划的方式有很多。理论上很多方案都能带来节税效果。但是关键的不是方案本身的节税力度，而是要总体统筹，综合考虑方案的技术理论依据、方案可落地性、当地税务机关的实操态度、时间效率性、会计处理、法律文件准备等细节，安全稳妥让方案落地，避免事后被追查的风险。 |
14 | 【明税】裁判规则：税务机关加收的税款滞纳金不得超过税款数额 | 关于我们ID:minterpku
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基本案情
原告国家税务总局南京市某区税务局诉称：2015年12月14日，南京某公司（以下简称某公司）经法院裁定受理破产清算。国家税务总局南京市某区税务局（以下简称某税务局）向管理人申报债权共计690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元。2022年9月1日，原告收到管理人送达的《债权申报初审函》，载明：全额确认税款债权343479.61元，确认滞纳金普通债
权343479.61元，对税收滞纳金超税款本金部分3950.02元不予确认。原告认为管理人对超税
款本金部分的滞纳金不予确认为破产债权违反法律规定，对于确认税款滞纳金
的数额不能以《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）为依据，应依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称税收征管法）作出认定。请求：判决确认某税务局对某公司所欠税款对应的滞纳金3950.02元享有破产债权。
被告某公司辩称：行政强制法是一部规范所有行政机关实施行政强制行为的法律，税务机关的行政强制行为应属于行政强制法调整范围。税收征管法与行政强制法既是特别法与一般法关系，也是新法与旧法的关系。若仅从特别法优于一般法来理解行政强制法与税收征管法的关系，并以此为依据确认滞纳金只能适用税收征管法是不全面的。行政强制法第四十五条第二款规定加处罚款或者滞纳金不得超出金钱给付义务的数额，这是法律强制性规定，且对滞纳金上限加以限制更有利于国家及时征收税款。综上，请求依法驳回某税务局的诉讼请求。
法院经审理查明：2015年12月14日，法院作出（2015）江宁商破字第17号
民事裁定，裁定受理对某公司的破产清算申请。2022年7月25日，某公司管理人
向某税务局出具《情况说明》1份，载明：
某公司2009年度存在因账册未找到而
难以查账征收的情况。
后某税务局对某公司2009年企业所得税进行核定。
2022年8月11日，某税务局向某公司申报债权，载明：债权总额690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元；缴款期限为2010年5月31日至破产受理日共经过2023天，按日万分之五计算滞纳金为347429.63元。2022年8月31日，某公司管理人作出《债权申报初审函》，认为税金滞纳金不能超过税金本身，最终确认债权总额为686959.22元（其中税款本金343479.61元，滞纳金343479.61元，滞纳金列入普通债权参与分配）。
对于超
出部分3950.02元，管理人不予确认。
江苏省南京市某区人民法院于2023年1月5日作出（2022）苏0115民初15643号民事判决：确认某区税务局对某公司所欠税款超出本金限额部分的滞纳金3950.02元享有破产债权。某公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2023年7月25日作出（2023）苏01民终6513号民事判决：
撤销一审判决并驳回某税务局的全部诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为
：
一、税务机关加收滞纳金系依法强制纳税人履行缴纳税款义务的行为。税收征管法第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税
款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。纳税人应当在规定的
期限内缴纳税款，此系纳税人依法所负的纳税义务。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，系不依法履
行义务，税务机关应当责令限期缴纳。同时，法律规定税务机关在滞纳税款之外加收滞纳金。因此，滞纳金系税务机关依法对纳税人的税款义务之外加收的金额，其目的在于促使纳税人履行其依法应当负担的缴纳税款义务。而行政强制法第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政
机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。故加处滞纳金属于行政强制法设定的行政强制执行的方式之一，是行政机关对逾期不履行义务的相对人处以一定数额的、持续的金钱给付义务，以促使其履行义务的一种强制行为。税务机关为依法强制
纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金，属于税务机关实施行政强制执行的方
式。
二、税务机关加收滞纳金的行为应当符合行政强制法的规定。作为规范行政机关设定和实施行政强制的一般性程序法，行政强制法通过明确规定行政强制行为及其具体的种类、实施条件和程序等，对行政强制予以统一规范。税收征管法在税款征收方面规定了税务机关可以采取加收滞纳金、税收保全以及强制执行措施等行为。对于其中税务机关实施的属于行政强制性质的行为，除法律明确规定有例外情形外，亦应当遵守行政强制法的规定。行政强制法第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。税收征管法及其实施细则规定了加收税款滞纳金的起止时间、计算标准，而针对滞纳金这一事项，行政强制法明确规定了行政机关在实施该行为时须遵守的上述限制性规定，应当依法适用。因此，税务机关加收滞纳金的行为，符合行政强制法第四十五条规定的适用条件，应当遵守滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定。而且，税务机关在实施税收征收管理行为时应当适当，对于税务机关加收滞纳金的行为，适用滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定，在促使义务人履行缴纳税款义务的同时，既可以避免对相对人造成过重的金钱义务负担，在税收征收管理和相对人利益保护之间形成均衡，也有利于督促税务机关积极履行职责及时采取其他强制执行措施，提高行政管理效率，符合税收征收管理的目的。
综上所述，税务机关对滞纳税款加收的滞纳金数额不得超过税款数额。结合企业破产法关于破产债权审查的规定，本案中，对于某税务局申报的债权中滞纳金超过税款部分的3950.02元，管理人未予认定，符合法律规定。对于某税务局一审提出的请求确认对该部分3950.02元享有破产债权的诉讼请求，应予驳回。据此，二审判决撤销一审判决，驳回某税务局的诉讼请求。
裁判要旨
税务机关针对滞纳税款加收滞纳金的行为，属于依法强制纳税人履行缴纳税款义务而实施的行政强制执行，应当适用行政强制法第四十五条第二款的规定，加收的滞纳金数额不得超出税款数额。在破产程序中，税务机关申报的滞纳金超过税款数额的部分不能认定为普通债权。
关联索引
《中华人民共和国税收征收管理法》第32条
《中华人民共和国行政强制法》第45条
《中华人民共和国企业破产法》第113条
一审：
江苏省南京市某区人民法院（2022）苏0115民初15643号民事判决（2023年1月5日）
二审：
江苏省南京市中级人民法院（2023）苏01民终6513号民事判决（2023年7月25日）
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热闹修改了几年的行政复议法终于在中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订通过，于2023年9月1日公布，自今年1月1日起开始施行。
行政复议法首次以法律形式规范行政复议行为始于1999年，历经两次小修，一直都只有43条。本次大修，条款增加到90条，可谓是有翻天覆地的变化，修订的内容也很多。由于篇幅所限，本文只讨论新的行政复议法对税务行政复议申请人的影响。
申请人不再局限于行政行为的相对人
《行政复议法》第三十条规定了复议机关应当受理的复议申请应当满足的条件，其中之一为“申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系”。
这个条款将申请人不再局限于行政行为的相对人，即，如果与行政行为有利害关系，可以作为申请人申请行政复议。
比如，A向B采购货物，A向B支付货款后，B迟迟不开具发票，A就向B的主管税务机关举报B没有开具发票，B的主管税务机关经过调查，发现B虽然没有开具发票，但是却如实申报纳税了，就对B不开具发票出具了不予行政处罚决定书，也未强制要求B开具发票。那么，此时A作为本来的受票方，B是否向其开票关系到其能否合法的抵扣增值税进项税额和进行税前扣除，A可以就此事项提起行政复议。值得注意的是，非行政行为的相对人如果要提起行政复议，必须要证明该行政行为与其有利害关系，否则，也会成本不适格的申请人，复议机关有权不予受理。
申请税务行政复议的渠道增加
《行政复议法》第二十二条第二款规定“书面申请的，可以通过邮寄或者行政复议机关指定的互联网渠道等方式提交行政复议申请书，也可以当面提交行政复议申请书。
行政机关通过互联网渠道送达行政行为决定书的，应当同时提供提交行政复议申请书的互联网渠道”。
该条款明确了书面申请的方式包括互联网渠道，对于申请人而言是多了一种提出申请的方式，大大的便利了申请人。这在税务行政复议中是一个很便利的申请方式。但是具体的互联网渠道还是要等税务机关来指定和研究才能运用。对税务机关当场作出的行政处罚可以向作出机关直接提行政复议
《行政复议法》第三十二条第一款规定“对当场作出或者依据电子技术监控设备记录的违法事实作出的行政处罚决定不服申请行政复议的，可以通过作出行政处罚决定的行政机关提交行政复议申请”。
在税务执法中，经常发生行政处罚行为，此款规定对于当场作出的税务行政处罚，纳税人可以通过作出机关提交行政复议申请。那么，既然当场作出，纳税人就可以在税务机关作出的同时，当场向税务机关提交复议申请，而且可以通过口头的形式提出，一方面避免了事后再去专门的复议机关递交资料的麻烦，另外一方面当场立刻提出，完全可以口头提出，也避免了准备资料的麻烦，最后也可以避免错误复议期限，导致复议机关不受理。只是这种提出方式，也会由于当场提出的仓促，会导致理由并不充分，我们建议申请人还是通过书面方式提出或者事后再补充一份书面的复议理由。
本次行政复议法的修订还有一些其他对申请人比例有利的制度，且不仅仅是针对税务行政复议，而且对所有行政复议案件的申请人都比较有利，比如申请人委托代理人的类型明确化，有律师、基层法律服务工作者或者其他代理人，甚至还可以申请法律援助。
综上，行政复议法的修订对于税务行政复议的申请人提供了很多便利，在未来的行政复议中，这些规定必将规范化，也能够对税务行政复议工作带来更多的便利。
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BIPV现场应用图
标准1：建筑光伏幕墙采光顶检测方法
标准规定了建筑光伏幕墙和光伏采光顶检测方法的试件、检测项目和方法、检测顺序和结果表达及检测报告。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑幕墙与采光顶的实验室检测。
标准2：建筑光伏系统应用技术标准
为促进建筑节能减排，推广光伏系统在建筑中的应用， 规范建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维护，制定本标准。标准适用于新建扩建、改建建筑光伏系统的设计 施工、验收和运行维护。建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维 除应符合本标准外，尚应符合国家现行有关标准的规定。
标准3：坡屋面工程技术规范
为提高我国坡屋面工程技术水平，确保工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业建筑、民用建筑 坡屋面工程的设计、施工和质量验收。坡屋面工程的设计和施工应遵守国家有关环境保护、建 筑节能和安全的规定，并应采取相应措施。坡屋面工程应积极采用成熟的新材料、新技术、新工艺。
标准4：太阳能光伏玻璃幕墙电气设计规范
为推动太阳能光伏发电系统在玻璃幕墙中的应用，规范 太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计，保证光伏玻璃幕墙供电安全可靠、技术先进和经济合理，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的接人交流 220V/380V 电压等级用户侧的并网或离网太阳能光伏玻璃幕墙及采光顶的电 气设计。新建太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计应纳入建筑工程设 计，统一规划和管理，并应与建筑工程同时投入使用。
标准5：压型金属板工程应用技术规范
为在压型金属板系统的设计和施工应用中贯彻执行国家的技术经济政策，做到技术先进、经济合理、安全适用、确保质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业与民用建筑压型金属板系统的设计、施工、验收和维护。压型金属板系统设计，应合理选择材料、板型、连接方式和构造措施，满足在运输、安装和使用过程中的功能和安全要求。
标准6：建筑设计防火规范
本规范不适用于火药、炸药及其制品厂房(仓库 、花炮 厂房(仓库)的建筑防火设计。建筑内设置多种使用功能场所时，不同使用功能 场所之间应进行防火分隔，该建筑及其各功能场所的防火设计 应根据本规范的相关规定确定。
标准7：建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法
本标准规定了建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法的术语和定义、检测及检测报告。
本标准适用于建筑采光顶气密、水密、抗风压性能的检测。检测对象只限于建筑采光顶试件本身及其与其他结构之间的连接构造，不含结构预埋件与主体结构的固定支座。
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为了适应建筑结构设计的需要，符合安全适用、经济合 理的要求，制定本规范。本规范适用于建筑工程的结构设计。本规范依据国家标准《工程结构可靠性设计统一标准》规定的基本准则制订。 建筑结构设计中涉及的作用应包括直接作用(荷载)和间接作用。本规范仅对荷载和温度作用作出规定，有关可变荷载 的规定同样适用于温度作用。
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本标准规定了建筑用光伏遮阳构件的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑外遮阳板式构件。
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本标准规定了光伏与建筑一体化发电系统验收的术语和定义，验收的基本要求，以及结构相关工程验收、电气工程验收、系统整体验收等分项验收的内容。本标准适用于新建、改建和扩建的工业、民用建筑与太阳能光伏一体化系统工程，以及在既有工业与民用建筑上安装和改造已安装的光伏系统工程。
标准18：建筑节能与可再生能源利用通用规范
新建、扩建和改建建筑以及既有建筑节能改造工程的建筑节能与可再生能源建筑应用系统的设计、施工、验收及运行管理必须执行本规范。 建筑节能应以保证生活和生产所必需的室内环境参数和使用功能为前提，遵循被动节能措施优先的原则。应充分利用天然采光、自然通风，改善围护结构保温隔热性能，提高建筑设备及系统的能源利用效率，降低建筑的用能需求。应充分利用可再生能源，降低建筑化石能源消耗量。
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本标准规定了建筑用光伏遮阳板的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑用具有光伏发电功能的遮阳板。
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本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、 包装、标志、运输和贮存。 本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏夹层玻璃和薄膜电池型太阳能光伏夹层玻璃。
标准21：建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测导则
本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测要求、试验方法、检验规则以及检测或认证报告。本标准适用于材料或工艺参数改变后的建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测。
标准22：建筑用太阳能光伏中空玻璃
本标准规定了建筑用太阳能光伏中空玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、包装、标志、运输和贮存。本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏中空玻璃和薄膜电池型太阳能光伏中空玻璃。
标准23：民用建筑太阳能光伏系统应用技术规范
为推动太阳能光伏系统（简称光伏系统）在民用建筑中的应用，促进光伏系统与建筑的结合，规范太阳能光伏系统的设计、安装和验收，保证工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统工程，以及在既有民用建筑上安装或改造已安装的光伏系统工程的设计、安装和验收。新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统设计应纳入建筑工程设计，统一规划、同步设计、同步施工、同步验收，与建筑工程同时投入使用。
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为提高我国屋面工程技术水平，做到保证质量、经济合理、安全适用、环保节能，制定本规范。 本规范适用于房屋建筑屋面工程的设计和施工屋面工程的设计和施工，应遵守国家有关环境保护、建筑节能和防火安全等有关规定，并应制定相应的措施。屋面工程的设计和施工除应符合本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定。
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14 | 【云亭·唐青林 李舒 李晓宇】工程无法进行造价鉴定时应如何确定工程价款 | 转自： 法客帝国；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。
工程因缺乏施工资料无法进行造价鉴定的，应如何确定工程价款?
阅读提示：工程造价鉴定是建设工程纠纷中最为常用的鉴定，而该鉴定需要以施工图纸、监理日志等材料作为基础。不过在笔者经办的案件中的，时常出现因保管不当、时间久远等原因，造成施工资料不齐全甚至全部丢失。在这样的情况下，已经无法通过鉴定方式确定工程造价，那么此时又该如何处理呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
当施工资料丢失无法通过鉴定确认工程造价时，可以参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。
案情简介
一、华某公司将光伏电站工程发包给了北某公司，后北某公司进场完成了2万桩支架基础工程，但因农民工工资被拖欠，导致工程停工。
二、双方对已完工程部分的工程款数额发生争议，北某公司遂将华某公司诉至法院，主张工程款及违约金1158.09万元。在诉讼过程中北某公司申请工程造价鉴定。
三、在鉴定过程中，由于北某公司、华某公司均不能提供施工资料，亦未能从监理单位、设计单位处调取到施工图纸等资料，鉴定程序终止。
四、为查明工程造价，一审法院责令各方当事人提交能够证明支架基础工程造价的证据。工程管理公司提交其与案外公司的《案外施工合同》、北某公司提交了案外公司的《案外投标报价表》。
五、青海高院一审认为，《案外投标报价表》是单方意思表示，不一定能中标，而《案外施工合同》为实际履行的合同，所载工程与案涉工程距离更近，故依据《案外施工合同》确定支架基础工程单价和造价，支持工程款302.70万元。北某公司不服提起上诉。
六、最高法院二审认为，相较于《案外投标报价表》，一审法院参照《案外施工合同》确定工程造价更为客观，有利于纠纷的一次性解决，驳回上诉，维持原判。
裁判要点
本案的争议焦点是，工程无法进行造价鉴定时，应如何确定造价。最高法院认为，可以参照周边地区类似项目的工程款约定，来确定系争工程的造价，主要原因有以下两点：
一、在工程造价无法鉴定时，可以参照其他类似工程的造价
在工程造价无法通过鉴定加以确定时，为使纠纷得以一次性解决，法院可以责令各方当事人提交类似工程造价的证据、多份类似工程造价证明文件，并参照这些证据、证明文件的关联程度确定工程造价。
二、临近区域实际履行的类似工程合同对工程造价的证明力更强
法院应综合分析该造价证明文件是否实际履行、地理距离上的远近、工程的类似程度等情况选定参照的文件。其中实际履行的合同证明力强于投标报价，临近地区的造价证明力强于其他地区的造价，相同工程的造价证明力强于其他工程的造价。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
一、发包人与承包人应妥善保管施工材料
发包人与承包人均应妥善保管施工图纸、施工标准以及工程款结算文件，尤其是在工程款结算文件移交的过程中，有条件的，可以移送电子工程款结算文件，做好移交的登记工作，避免施工材料丢失，导致工程造价无法鉴定的风险。
二、如果施工材料丢失，可寻找临近、相似工程的造价凭证
在工程结算前，一旦发生施工资料已经丢失，则势必给工程结算造成致命性的打击。若再次发生了工程款纠纷，相关权利人则势必遭受损失。本案提出了新的思路，即积极寻找临近区域工程造价的证明材料，选择更有利的材料提交法院，以争取合法权益。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第七百九十九条第一款 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
法院判决
以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：
本院认为：“由于双方对北某公司实际施工的支架基础工程造价并未进行结算审核。诉讼中，北某公司申请对已完工程价款进行造价鉴定。经依法委托相关鉴定机构进行鉴定。鉴定中，因北某公司、华某公司不能提供案涉工程的施工资料，且中某公司以不是合同相对方拒绝参加鉴定活动。经到监理单位、设计单位调取，亦未调取到相关施工图纸等资料。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，故一审法院鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由于三方均未提交设计施工图纸，且对涉及支架基础工程造价鉴定的桩截面尺寸、长度、外露地面、地下长度、砼标号、配筋等部分计价指标无法确定。鉴于北某公司完成的25960桩支架基础工程系各自独立的施工单元，采用破坏性抽检形式确认各桩平均工程量的方式不仅鉴定费用大，造成当事人不必要的诉讼成本，亦不符合案涉桩基工程各自独立、数量较多的实际情况。因此，案涉已完工程因无法通过鉴定程序确定工程造价。根据举证责任的规定，作为施工方的北某公司应当提供证据证明其完成支架基础工程所依据的施工图纸和标准、工程款如何进行结算以及向华某公司、中某公司移交施工资料的事实，北某公司无正当理由不能提供鉴定所需的相关施工资料，致使案涉工程的造价无法确定，本应承担不利责任。根据公平原则，本着能够彻底地、实质性解决本案纠纷的角度，一审法院责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工承包合同》、《补充合同》、《居间合同》，用以证明中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》，用以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。经现场勘查，中某公司与向某公司上述合同约定的支架基础工程的施工区域与本案工程相毗邻，系相同地段关于对支架基础工程造价的约定，故本案支架基础工程价款可参照该合同约定予以核算。北某公司提供的《投标报价表》为复印件，华某公司与中某公司均不予认可，认为该报价表仅是施工方的单方意思表示，施工单位并不一定能中标该工程。由于北某公司提供的《投标报价表》系复印件，并未提供相应施工合同来印证，且该报价表反映的施工地点为青海省海北州共和县，与本案工程施工地点青海省海某州都兰县不同，不能真实客观反映支架基础工程造价，故一审法院对该证据不予认定。因此，参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，故本案工程总造价应为4000000元。在施工中，由于中某公司已代华某公司向北某公司垫付劳务费用973000元，故华某公司还应向北某公司支付剩余工程款3027000元。北某公司的部分诉讼请求成立，应予支持。
诉讼中，北某公司向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程量价款进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由此，案涉工程无法通过鉴定予以确定。在此情况下，为彻底解决本案纠纷，一审法院基于公平原则责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工合同》《补充合同》《居间合同》，以证明支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司则提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》复印件，以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。根据当事人提供的证据分析，北某公司提供的证据为复印件，华某公司、中某公司对此均不予以认可，且该报价表反映的施工地点为青海省海北共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同。而中某公司提交的证据所约定的支架基础工程施工区域与本案工程相毗邻，参照意义较大。相较于北某公司提供的证据，北某公司所举证证据的证明力较低，不足以反映案涉工程支架基础工程造价的实际情况。由此，一审法院参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，认定案涉工程总造价为4000000元更为客观。中某公司上诉主张案涉工程造价应为8224900元，并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。”
案件来源
最高人民法院，甘肃北某电力工程有限公司、青岛华某阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终522号】
延伸阅读
1
一、因欠缺造价鉴定的客观条件，人民法院可依据现有的证据以及双方认可的证据综合确认工程造价。
案例一：最高人民法院，西安市某综合治理开发建设管理委员会未央管理办公室、陕西东某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1275号】
法院认为：“未央办在二审中申请对趸船工程造价继续鉴定。如前所述，一审中未央办已申请鉴定，一审法院予以准许并依法委托评估机构进行了评估鉴定，但因缺少相关测绘数据，鉴定机构要求必须先进行船舶测绘鉴定方能作出评估鉴定。对此，一审法院已决定进行测绘鉴定，但经在全国范围内寻找，因专业资质要求及船舶腐蚀严重、设备缺失等原因，最终未找到能对案涉趸船进行测绘的合适机构，故本案目前不具备对趸船工程造价进行客观准确鉴定的条件。一审法院已将无法测绘的事实告知双方当事人，双方均未提出异议。现未央办在二审中要求继续鉴定，但没有提供证据推翻一审无法测绘的事实，也没有提供证据证明一审鉴定程序存在错误。在此情况下，本院认为，本案无法继续鉴定，只能依据现有证据综合考量，对该项工程款作出认定：首先，未央办在其制作的《自建报告》中明确表述趸船工程总造价为1270万元，应视为未央办对趸船工程价款的自认表示，一审以《自建报告》所载金额作为工程价款是有依据的。其次，在现有多份证据记载的三个不同价款金额（1600余万元、1400余万元、1270万元）中，该《自建报告》记载的1270万元已系最低价，且与工程预算价（1287万元）最为接近。最后，一般而言，工程最终实际造价往往高于预算价，且本案趸船工程存在设计变更增加工程量的事实，而一审认定的1270万元已低于预算价，已充分照顾了未央办的利益。未央办虽然在二审中否认其自认趸船工程的工程价款为1270万元，但并没有提供足以推翻该价款的证据以支撑其抗辩，应承担举证不能的后果。因此，一审依据未央办《自建报告》认定趸船工程价款为1270万元并无不当，本院予以确认。”
2
二、因无法提供完整材料且施工现场已经清理，缺乏进行司法鉴定的条件，人民法院根据接近的数值确定工程量。
案例二：最高人民法院，江苏广某建设工程有限公司十堰分公司、河南省江某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终673号】
法院认为：“广某公司十堰分公司主张西采区爆破量为2523133.7立方米，但认为准确数据应以海某煤业公司、中铁北京某公司、江某公司每期办理的西采区《剥离岩土计算表》《工程数量审批单》及《验工计价表》所记载的数额为准。由于上述三个表单并未区分爆破量与非爆破量，故不能作为认定广某公司十堰分公司完成西采区爆破量的计算依据。本案一审重审过程中，广某公司十堰分公司申请对西采区爆破方量进行鉴定，一审法院依法委托青海金某测绘有限公司进行司法鉴定，因广某公司十堰分公司不能提供完整资料且施工现场已经渣山治理，鉴定机构两次作出无法鉴定并终止鉴定的意见，一审法院最终未再继续鉴定并无不妥。在一审审理过程中，江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米。经查，从海某煤业公司在中铁矿区的作业流程来看，爆破每立方米需使用的炸药量在0.34千克-0.4千克之间，双方认可广某公司十堰分公司使用的炸药总量为619.148吨，以此计算，爆破总量应在1821023.53立方米-1547870立方米之间。鉴于广某公司十堰分公司所举证据不能证明其主张的西采区爆破方量，而江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，该方量与双方无争议的东采区爆破方量500334.7立方米之和为1839969立方米，与广某公司十堰分公司所使用炸药所能完成的总爆破方量接近，表明江某公司所认可的西采区爆破方量数符合客观实际。在此情况下，一审法院依据江某公司自认广某公司十堰分公司的数据认定广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，并无不当。”
3
三、已选定的鉴定机构超出其技术条件和鉴定能力而无法鉴定的，人民法院可另行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构继续鉴定。
案例三：最高人民法院，深圳市中建某建设集团有限公司宁夏分公司、宁夏亘某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民再167号】
法院认为：“一审法院依据中建某公司申请委托某农林科学院园艺研究所对中建某公司实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，后某农林科学院园艺研究所于2016年12月23日以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定。在某农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建某公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。”
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14 | 案例分享：承债式收购负债6700万企业，成功扭亏为盈，盘活资产 | 宗庆后走了，享年79岁。他开创和带领中国食品饮料龙头娃哈哈集团走过了36个年头，营收逾550亿，中企500强第11位。我们谨以回顾的方式纪念这位中国企业家——永远的奋斗者：42岁坚韧创业、46岁8841万元（承债6000多万元）首次并购收服杭州罐头厂、62岁反并购击退达能集团40亿元强迫收购，开创和捍卫了娃哈哈这一中国饮料品牌，76岁创立VC/PE——娃哈哈创业投资有限公司，开辟投资事业。
承债式收购杭州罐头厂，濒临倒闭，总负债超6700万
对于宗庆后而言，临时自建厂房不是一个可行之策，因为光是审批项目就会旷日持久。最好的办法是去兼并一家经营不善的同类大厂，然后对其进行“娃哈哈式”改造。
这个思路不错，但却需要市政府的支持。当时市政府非常看重娃哈哈：这是一个纳税大户，而且非常阳光。为了支持娃哈哈，市里专门派市委秘书长和市委办公厅主任等到娃哈哈总部考察，并与宗庆后商量对策。一番商量之下，大家觉得让娃哈哈兼并杭州罐头厂是一个比较可行的方案。
杭州罐头厂（杭罐）是一家拥有2200名员工的大国企，曾经是“全国十大罐头厂”之一，业务以外销为主。1989年之后，杭罐失去了订单，导致产品大量积压，负债则快速攀升。到1991年年初，其积压产品已达1700万元，总负债更超过6700万元。
市政府急于脱手杭罐，娃哈哈则急于兼并杭罐，双方一拍即合。
市政府给出的并购条件是：娃哈哈以现金8411万元整体并购杭罐资产，同时接收原企业的500名合同工。
“不用只是500名，原来的2200名员工我都要了！此外，我承诺在半年内扭亏为盈，绝不拖欠贷款银行。”继承包经销部之后，宗庆后再一次让市领导大跌眼镜。
宗庆后的这个决定做的其实挺艰难的，因为娃哈哈人大都不同意——那么大一家亏损企业，几千万的债务，咱辛辛苦苦创下这份家业，干嘛便宜他们呀！
然而，更感到委屈的是杭罐的员工，他们觉得娃哈哈是校办企业经销部出身，没有资格兼并杭罐。在市政府发布消息的当天，杭罐人甚至闹起来了，在会场上交头接耳，一边哭一边骂。
不久，他们又发起了更大规模的抵制行动：有人在厂房的围墙上刷满了“誓与企业共存亡”的标语；有人将揭露“黑幕”的大字报，张贴得到处都是；还有人组织“护厂队”和“生产自救委员会”。总之，杭罐人看上去要和宗庆后这位“入侵者”拼了。
危局之下，市政府也拿不出办法，怎么劝都不听，最后只好安排宗庆后出席全体员工大会，希望借助直接沟通化解杭罐员工的怨气。
“我今天来这里，不是来救你们的！”这是宗庆后发言后的第一句话，一句话就把全体员工震住了。
随后他补充道：“没有人能够救杭罐厂，除了你们自己，2000多名杭罐人。命运掌握在你们自己手中，请做对你们最好的一个选择。”
三句话之后，杭罐人开始静静倾听这位新老板的发言，并希望从中看到脱困之道。
宗庆后向全体员工分析了杭罐的问题、娃哈哈的发展，以及娃哈哈亟需扩充产能的现实，并让那些有能力并愿意好好干的人从中发现机会。
最后，他承诺先给全体员工发三个月的奖金，同时不撤换现有的干部，但三个月后全凭业绩说话。
一场大会，千人归心。这之后，宗庆后带领“杭罐人”用28天拉起了娃哈哈口服液生产线，三个月后，“杭罐厂”就扭亏为盈。后来宗庆后又拿掉了持续亏损的罐头生产线，另外开除了41名不合格的干部以及60名主动请辞的员工。此后，全厂的工作气氛焕然一新，“杭罐厂”彻底融入了娃哈哈。
资产盘活之道，一代企业家精神，不良资产业迫切需要
宗庆后在处理不良资产问题上的才干体现在他对杭州保龄罐头厂的改造上。这家工厂在他接手时负债累累，产品滞销，面临着严重的经营困境。宗庆后的一系列措施不仅挽救了这家工厂，还将其发展成为中国饮料行业的巨头。以下是他处理不良资产的一些关键策略：
精简和优化生产流程：宗庆后对工厂的生产流程进行了彻底的审查和改革，削减了不必要的开支，提高了生产效率。这不仅降低了成本，还提高了产品质量。
产品创新：面对市场的竞争，宗庆后意识到需要有创新的产品来吸引消费者。他带领团队研发了“娃哈哈儿童营养液”，这款产品针对儿童市场，填补了市场空白，迅速获得了成功。
品牌建设：宗庆后非常重视品牌建设，通过有效的市场营销策略，提升了娃哈哈品牌的知名度和影响力。这使得娃哈哈的产品能够在市场上脱颖而出。
渠道拓展：他建立了强大的销售网络，不仅覆盖了城市市场，还深入到了农村地区。这种广泛的分销网络为娃哈哈的产品提供了广阔的市场。
企业文化和管理：宗庆后强调企业文化的重要性，并建立了一套有效的管理体系。他注重员工的培训和发展，确保企业能够持续创新和进步。
社会责任：在企业取得成功的同时，宗庆后也不忘回馈社会，积极参与慈善事业，这不仅提升了企业的社会形象，也为企业的长远发展奠定了良好的基础。
通过这些措施，宗庆后不仅成功地盘活了不良资产，还带领娃哈哈集团实现了跨越式的发展。他的故事成为了中国企业家精神的典范，展示了如何在逆境中寻找机遇，并通过创新和坚持实现企业的转型和升级。
2018年底，他在《中国企业家》领袖年会上发表演说时表示，个人奋斗中，除了时代背景、机遇，更重要的是勤奋，“以前很多人觉得做实业赚钱慢，玩资本来钱快，还没那么辛苦；现在大家会觉得，还是要踏实做实业，才能为自己、为社会创造财富。”
公开资料显示，古稀之年，宗庆后依然每天工作十几个小时，一年三分之一时间在“走读市场”。去年，他在央视财经《对话》栏目中被问及“作为本季年龄最大的老友”有何感受时，78岁的宗庆后表示，之所以“退而不休”，是因为想将一生奉献给中国制造业。
有媒体在采访中问宗庆后的女儿宗馥莉：“如果娃哈哈减去宗庆后等于什么？”宗馥莉毫不犹疑地说道：“等于零。”
他在给自己传记的序言中，曾这样写道：“我是一个普通人，从底层崛起的凡人。幸运的是，我生于一个大时代；更幸运的是，我获得了一个机会，缔造了一家公司，并且因之而成为‘中国首富’，得到了价值的实现与认同。”
娃哈哈集团官网显示，娃哈哈在全国29个省市自治区建有81个生产基地、187家子公司，拥有员工近3万人，企业规模和效益连续20年处于行业领先地位，位居中国企业500强、中国制造业500强、中国民营企业500强前列。
在当前经济环境下，不良资产的集中爆发对许多企业构成了严峻挑战。宗庆后在娃哈哈集团的经营实践中展现出的一系列管理智慧和企业家精神，为应对这一挑战提供了宝贵的启示。在面对困境时，宗庆后通过产品创新和市场创新，成功开辟了新的增长点。企业在面对不良资产时，应积极探索新的业务模式和产品，以创新驱动发展。
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14 | 最高院法答网：解读破产企业“涉刑案财产”的有关问题 | 文章来源：郝建礼、刘涛律师团队
2024年2月29日，最高人民法院“法答网精选答问（第一批）”共发布了10个精选答问，其中“问题5”就有关破产程序中有关刑事程序涉案财产的定性以及追赃债权的清偿顺位做了详细解答。
其中提到以下几点：
1
刑事案件受害人作为普通债权人申报债权的情形
（1）刑事程序中的涉案财产应当明确，若存在模糊情形，难以认定，需要由刑事案件合议庭就财产范围做出进一步说明，或做出补正裁定，否则，由刑事案件受害人作为普通债权人申报债权。
（2）若“涉案财产”价值不足以弥补刑事受害人的损失，而破产企业对受害人上述损失应当承担赔偿责任的，刑事受害人可作为普通债权人就不足部分申报债权。
（3）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。
2
刑事受害人优先受偿的情形
破产企业的“涉案财产”被特定化为赃款赃物的，该赃款赃物应当通过刑事程序退还给刑事案件受害人，不过，需要注意的是，上述刑事案件受害人只能在赃款赃物的价值范围内优先于其他民事债权人受偿，而不能扩大到破产企业的其他合法财产。
3
涉案财产不能被直接追缴或没收的情形
（1）若“涉案财产”性质已经转化，被用于投资或者置业，且行为人已经取得相应股权或投资份额的，只能追缴投资或置业所形成财产或收益，而不能以“赃款赃物”之名义直接予以追缴或没收。
（2）若“涉案财产”已经通过合法合理途径转移给了善意案外人，如买卖、偿还合法债务等，该“涉案财产”不得追缴或没收。
立法依据：
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条：被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款、第三款：被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。
第十一条第二款：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
附：最高院法答网“问题5”全文（引自“中华人民共和国最高人民法院网”https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/426272.html，2024年2月29日）
问题5：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？
答疑意见：所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况：
第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。
第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：
（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。
（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。
（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。
（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。
点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长 徐阳光
点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。
点击文末“阅读原文”可查看完整法答网精选答问（第一批）
编辑：李孟雪
● 团队介绍 ●
北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。
截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件六十二起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件五十七起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。
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3、“轻声细语聊破事”微信公众号所发布文章都为原创作品，文章不要求太过高深的理论，但需要结合丰富的破产实务经验，利用简单的文字描述那点破事，借助轻松的语言解读其中的疑难。
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14 | 【人民法院报】如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系 | 来源：《人民法院报》2024年2月29日第7版
问题：
公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？
答疑意见：所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况：
第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。
第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。
点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长 徐阳光
点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。
疑问：
有查封就是有对应的赃款赃物吗？
刑事被害人申报债权还是由刑事裁判执行法院代为主张为宜？
非法集资参与人是否属于刑事被害人？
相关链接
最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）
法发〔2019〕23号：最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法
法释〔2014〕13号：最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定
高检会〔2019〕2号｜最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见
防范和处置非法集资条例
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022年修正） |
14 | 【锦天城· 谢美山 袁苇等】研究私募股权基金清算期民事行为能力浅析 | 作者：谢美山 袁苇 张艺伟
实践中，许多私募股权基金已届至清算期，但存在部分投资尚未退出的情形，基金管理人对于这种状态下如何应对，“哪些能做、哪些不能做”常有疑问。。我们认为这个问题的实质是私募股权基金在清算期的民事行为能力问题。基于相关法律法规、中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）自律规则，我们分析如下：
一、相关法律规定
私募股权基金以合伙制基居多，本文仅就合伙制基金进行分析。关于合伙制私募股权基金在清算阶段的行为能力，《合伙企业法》第88条第3款规定：“清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”因此，私募股权基金在清算阶段不得从事与基金清算无关的经营活动，相应的民事行为能力受到一定的限制。
二、基于法律规定探究私募股权基金清算期民事行为能力
（一）民事行为能力受到约束的起点
《合伙企业法》第85条的规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”基于前述法定事由，私募股权基金可以解散，开始清算。同时，我们也查阅了部分私募股权基金的基金合同，多数基金合同也参照了《合伙企业法》的上述规定对基金的解散事由进行了约定。因此，无论基于《合伙企业法》的法定事由还是基金合同的约定事由，自私募股权基金的解散事由出现、开始清算之日起，其民事行为能力则受到相应的约束。
根据实操，私募股权基金如出现解散事由，则会召开相应的合伙人会议，确定相应的清算人，开始基金清算工作，而清算人一般由私募股权基金管理人担任；在基金管理人失联、丧失基金管理能力等例外情形下，私募股权基金也可委托其他合伙人或者第三方担任清算人。
（二）民事行为能力受到约束的具体限制
1、基于私募股权基金的身份
私募股权基金的活动主要分为“募、投、管、退”四大部分，私募股权基金在清算阶段处于“退出期”或“清算期”，因此私募股权基金在该阶段基本不开展“募资”与“投资”[1]活动；而管理活动贯穿私募股权基金的全生命流程，管理人依然需要在清算阶段完成私募股权基金的信息披露、基金清算申报等基金管理工作；同时，私募股权基金在清算阶段主要完成退出工作，且大部分投资项目均已实现退出，相关工作主要围绕基金财产分配工作展开。
据上，结合“私募股权基金在清算阶段不得从事与基金清算无关的经营活动”的准则，私募股权基金的行为能力主要受到以下限制：
（1）不得从事基金募资活动；
（2）不得从事基金投资活动（间歇资金的临时性投资可视情况不受限制）；
（3）需要完成信息披露、基金清算申报等填报中国基金业协会Ambers系统的管理工作；
（4）核心围绕基金财产分配。
私募股权基金在清算阶段行为能力的核心为基金财产分配合作，其他行为均被禁止或受到一定程度的限制。
2、基于合伙企业身份
合伙制私募股权基金本身也是有限合伙企业，其在清算阶段的行为能力自然受到《合伙企业法》等法律法规的限制。
《合伙企业法》第87条规定：“清算人在清算期间执行下列事务：（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。”据此，在清算阶段，私募股权基金应按照一般合伙企业清算流程，主要完成编制资产负债表和材料清单，清缴税款，清理债权、债务，分配剩余财产等事项。
三、基于实操探究私募股权基金清算期民事行为能力
（一）私募股权基金进入清算期对被投企业IPO的影响
1、私募股权基金在被投企业IPO申报前清算退出
案例：盛科通信（688702）
基本情况：报告期内发行人股东中电创新基金进入退出期，开始进行基金清算。中电创新基金通过公开挂牌的方式转让其持有的发行人5.65%股权，并对投资者进行现金分配，同时将其持有的剩余发行人8.44%股权作为分配资产分配给有限合伙人中国电子。
发行人原股东创新基金的合伙人中电鑫安的上层股东上海燊坤提出其未参与创新基金处置发行人股权等事项，2022年7月上海燊坤提起诉讼，被告为中电发展基金（受让发行人股权方）、中电鑫安、社保基金、中国电子、邓向东，第三人为盛科通信，要求确认创新基金与中电发展基金签订的《股权转让协议》自始无效，中电发展基金将其根据《股权转让协议》取得的苏州盛科的5.65%的股权分别返还给中电鑫安公司1.41%，返还给社保基金4.24%。
问询：（1）请发行人在招股说明书披露创新基金处置发行人股份的程序，说明是否存在导致发行人控制权变更的重大权属纠纷？
（2）创新基金转让所持发行人股权价格的确定依据，是否公允，是否造成国有资产流失？
（3）上海燊坤与发行人、中电鑫安之间是否存在诉讼纠纷。若存在，说明诉讼基本情况、诉讼进展情况，分析诉讼结果对发行人的影响，说明是否构成本次发行上市障碍?
回复：关于股份处置程序：发行人补充披露了创新基金投委会决策情况、合伙人会议决策情况、咨询委员会决策情况，聘请评估机构对发行人股权价值进行评估的情况、在北京产权交易所挂牌情况及协议签署情况，以及基金注销情况。
关于是否存在重大权属纠纷：创新基金处置发行人股权的程序符合法律法规及基金《合伙协议》的约定，基金已完成清算，原创新基金的合伙人已事实上无法要求恢复原状或要求创新基金向其分配发行人的股份，创新基金处置发行人股权前后，发行人股权结构均清晰、稳定，发行人股权结构清晰，第一大股东及实际控制人情况未发生变化。
关于股权转让定价是否公允：创新基金管理人已委托立信评估对发行人股权价值进行评估，该评估报告已办理国有资产评估备案，最终交易价格与评估结果及转让底价相较上浮约30%，并且成交价格高于发行人在相近日期进行的增资的估值，成交价格亦由基金合伙人会议审议确认，交易价格公允。
关于发行人因股权处置而涉及的诉讼：发行人补充披露了创新基金转让所持发行人股权价格公允，且创新基金、中电鑫安都已就该事项按规定履行决策程序，上海燊坤的请求缺乏依据，不应得到法院支持，不影响发行人股权清晰。并且上述诉讼请求不构成导致发行人控制权可能变更的重大权属纠纷、不会导致发行人违反申报后新增股东的相关规定。
通过上述案例可以发现，在被投企业IPO申报前阶段，除股份公司发起人转股限制和突击入股问题外，监管规则对私募股权基金股东进入清算期无特殊规定，允许基金投资人在该阶段退出基金。
2、私募股权基金在被投企业IPO申报阶段进入清算期
案例：宇晶股份（证券代码：002943）
基本情况：发行人于2017年10月10日报送招股说明书（申报稿），股东珠峰基石持股比例为9.5%，合伙企业经营期限为7年，合伙期限届满日为2018年7月27日。
问询：请说明发行人股东珠峰基石合伙期限届满后的安排。
回复：珠峰基石合伙企业经营期限届满后，经代表合伙企业三分之二以上出资的合伙人同意，可延长经验期限。根据珠峰基石于2018年3月5日出具的《深圳市珠峰基石股权投资合伙企业（有限合伙）合伙期限到期后的安排》，基金管理人从有利于基金整体运作和基金项目发展的角度出发，拟向珠峰基石全体合伙人就“珠峰基石的基金期限延长”的事项发起征询，管理人将依据征询的结果进而考虑是否要进行基金延期到工商变更事项。2018年3月15日，珠峰基石通过全体合伙人会议决议，同意延长合伙企业经营期限4年，自2011年7月27日至2022年7月26日止。
案例：万德股份（836419）
基本情况：发行人于2022年11月14日报送招股说明书（申报稿），股东能源创投持有发行人433.32万股股份，持股比例为6.26%。能源创投经营期限将于2022年12月18日届满，在发行人申报时已处于清算状态。根据《清算方案》，能源创投拟在发行人完成北交所上市后，以集合竞价及大宗交易方式减持发行人股份，实现退出。
问询：说明能源创投存续期、存续安排、清算期及清算情况，是否已按规定履行了必要的审批、备案或报告程序，能源创投减持发行人股份的具体安排，发行人稳定股权结构及二级市场股票价格的具体措施及有效性，清算安排是否对发行人公开发行股票并上市造成不利影响。
回复：发行人补充披露了能源创投投存续期、存续安排、清算期及清算情况，清算安排已严格按照国有资产、私募投资基金、市场监督管理相关法律法规履行了相应的审批、报送、备案程序。
关于发行人稳定股权结构及二级市场股票价格，发行人采取如下措施：（1）能源创投管理人出具减持相关承诺函，承诺自万德能源本次发行上市之日起6个月内，优先采用大宗交易的方式进行减持以减少对万德能源股价影响，减持股票价格不低于万德能源本次发行价，同时若上述承诺不能满足监管规定，将出具补充承诺；（2）股东增加限售承诺，公司股东西高投承诺“自万德能源本次发行上市之日起6个月内，本公司不减持万德能源的股票。”除股东能源创投处于清算期未承诺限售外，公司其他持股5%以上的股东均依据法规或自愿限售的方式进行限售；（3）公司出具了稳定股价预案。
关于清算安排是否对发行人公开发行股票并上市造成不利影响：能源创投开展清算安排，对股份表决权影响有限，且不会对发行人控股股东、实际控制人、及其实际支配公司股份（权）表决权的比例产生不利影响，同时能源创投仅作为财务投资者投资于公司，对公司的业务发展无重大影响，对公司董事、监事、高级管理人员变动不会产生影响。
通过上述案例可以发现，被投企业股东中存在持股5%以上的私募股权基金的，如该基金在被投企业IPO申报阶段进入清算期，将会被关注。但如未因该私募股权基金清算分配产生新股东，或因此发生实际控制权变动，则不会对被投企业IPO产生不利影响。
3、私募股权基金在被投企业IPO后清算退出
在被投企业IPO后，私募股权基金进入清算期在一般情况下不会对被投企业产生不利影响，私募股权基金可以通过减持退出，但应当遵守相关的限售和减持要求。
案例：金力永磁（证券代码：300748）
2021年9月14日，金力永磁发布《关于持股 5%以上股东权益变动的提示性公告》（公告编号：2021-103），由于持股 5%以上股东赣州虔昌合伙期限至2021年8月9日到期届满，目前正在办理注销登记手续，赣州虔昌所持有的股票拟采取非交易过户的方式过户给各合伙人。
2021年10月20日，金力永磁发布《关于持股5%以上股东完成证券非交易过户的公告》，公司收到赣州虔昌出具的《关于完成证券非交易过户的告知函》，赣州虔昌所持有的股票采取非交易过户的方式过户给各合伙人，相关手续已办理完毕，过户日期为2021年10月15日，赣州虔昌于2021年10月19日取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》。
上述案例中，5%以上股东的解散清算属于“情况发生较大变化”，属于《证券法》（第80条第二款）、《上市公司信息披露管理办法》（第22条第二款）、证券交易所上市规则列举的应当以临时报告披露的重大事项，上市公司需要提前以简式权益变动报告书进行披露，在确定进行解散注销并实际完成了过户登记时还要再进行一次披露。
（二）私募股权基金进入清算期对银行账户、证券账户使用的影响
私募股权基金在清算期内，其银行账户、证券账户一般均为正常状态，并无特殊情形。实践中，即使是基金已经存续期届满，正常的银行转账业务、证券买卖交易都不受影响，当然开户申请、非交易过户等涉及到需要提交营业执照才能办理的业务，则不能办理。
四、结论
综上所述，根据法律规定，私募股权基金进入清算期后其民事行为能力会受到相应的限制，只得从事与清算相关的经营活动，以基金分配为核心，并完成相应的企业清算工作；在实操层面，在遵守相关上市规则的情况下，私募股权基金进入清算期对被投企业IPO影响不大，银行账户、证券账户亦不会因私募股权基金进入清算期而受到限制。
谢美山 律师
xiemeishan@allbrightlaw.com
袁苇 律师
yuanwei@allbrightlaw.com
张艺伟 律师
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